河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1724民初4527号原告潘庆福，男，汉族，1961年7月8日出生，住正阳县。委托代理人盛学凯，河南明信律师事务所律师。被告潘红卫，男，1973年12月4日出生，住汝南县。委托代理人潘卫红，男，回族，1970年7月15日出生，住汝南县，系被告潘红卫的哥哥。委托代理人潘成中，河南明信律师事务所律师。被告正阳县北大翰林实验学校。法定代表人孔涛，任校长职务。原告潘庆福与被告潘红卫、正阳县北大翰林实验学校建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员肖雪源独任审判公开开庭进行了审理。原告潘庆福及委托代理人盛学凯、被告潘红卫的委托代理人潘卫红和潘成中到庭参加诉讼，被告正阳县北大翰林实验学校经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘庆福诉称：2015年7月26日原被告双方签订《建筑工程施工劳务分包合同书》。合同签订后原告按时完成案涉工程项目，现已投入使用。被告支付部分工程款后下欠603000元，原告缴纳的150000元保证金被告返还80000元，下欠70000元，以上款项共计673000元。后经原告多次追要无果，双方为此成讼。为此，原告诉至法院，要求被告潘红卫支付原告工程款和退还保证金共计673000元及利息，被告正阳县北大翰林实验学校在欠付工程款范围内承担连带责任，诉讼费由被告承担。被告潘红卫辩称：1、原告诉求的费用数额不真实，本案所诉的北大翰林实验中学后勤服务中心工程施工过程中，原告仅实施了主体框架结构工程，不包括剔整找平，此外的内粉刷、贴地板砖等均是由案外人潘红旗组织施工的；2、被告已按照合同约定支付原告50%的工程款，原告的诉讼请求没有依据，应驳回原告对被告潘红卫的诉讼请求。被告正阳县北大翰林实验学校在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。经审理查明：2015年7月26日，潘红卫（劳务发包方：甲方）与潘庆福、刘德全（劳务承包方：乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，该合同约定：工程名称为北大翰林实验学校后勤服务中心，工程地点为正阳县职业高中东北300米路东，结构类型为框架，建筑面积约为7746平方米，承包范围为设计施工图纸和设计技术文件（除消防、水电、防水、门窗、资料送检、油漆、涂料、通风工程、暖气安装工程、电梯及智能化工程、室外绿化工程、强弱电工工程）包含所有的工程和承包范围所涉及的周转材料、辅助材料及相应的大小型设计和机具、三级配电箱及二级配电箱后的电缆、电线及其所需的配套设备等；按建筑面积确定承包价，每平方米380元，其中主体结构完工拨付总工程款的50%，砌墙、内粉刷、外墙毛糙、地板砖、外保温完成工人退场付总工程款的97%，余款一年之内付清，如若不付清甲方每天按违约金5000元支付给乙方；乙方承接甲方此项工程需向甲方交纳保证金150000元，保证金在主体封顶后甲方三十个工作日内全额返还给乙方。上述协议签订后，原告潘庆福向被告潘红卫交纳了150000元的保证金。后原告潘庆福对北大翰林实验学校后勤服务中心建设工程的除剔凿外的主体框架进行了施工，被告潘红卫对该工程的剔凿、内外粉、贴地砖、墙砖、屋面、地平、台阶、散水、挖砌粉水沟、垒粉灶台、杂工打扫卫生、喷浆挂网（注：施工所用工具龙门架、搅拌机、吊栏、斗车、铁锨由杨万才提供）进行了施工，现该工程已竣工并交付使用。被告潘红卫已支付原告潘庆福工程款1400000元，另外已退还原告潘庆福保证金80000元。庭审中原告向本院提供了正阳县北大翰林实验学校出具的证明（2018.8.19）用于证明正阳县北大翰林实验学校后勤服务中心建筑面积为7748.61平方米；被告质证后认为正阳县北大翰林实验学校并不是专业的测绘机构，其建筑面积应当按照合同约定为准。庭审中原告向本院提供了驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2019年5月13日出具的驻中信工程（2019）工鉴字006号《工程造价司法鉴定意见书》用于证明正阳县北大翰林实验学校后勤服务中心建设工程其中潘红卫施工部分的工程价款为940961.92元；被告质证后认为该鉴定书是另案中其他当事人申请的，鉴定机构鉴定时未通知潘红卫到场，其鉴定材料未经过潘红卫的质证，该鉴定意见书无论程序还是结论均存在违法，该证据不能作为证据使用。庭审中被告向本院提供了监理罚款通知单复印件四张和项目部处罚通知书复印件两张用于证明原告施工质量不合格，应从原告的工程款中扣除17000元的罚款；原告质证后认为罚款通知单系被告单方制作，处罚通知单是被告未按时给付工程款造成的误工，该部分处罚应由被告承担。庭审中被告向本院提供了收据复印件一份（2015.10.28）和黄新民出具的证明（2019.11.5）用于证明被告除支付原告工程款1400000元外还垫付了材料款和工资款40651元；原告质证后认可被告除支付1400000元工程款外另行垫付了材料款19201元，对被告垫付的其他款项不予认可。另查明：1、原告提供的驻中信工程（2019）工鉴字006号《工程造价司法鉴定意见书》系本院根据杨启进的鉴定申请对外委托鉴定机构所作出的鉴定结论，原告未提供证据证明该鉴定结论经过了杨启进案件当事人的质证，也未提供证据证明本院已对该鉴定结论的证据效力进行了认定。2、刘德（得）全与潘庆福在建设北大翰林实验学校后勤服务中心工程一事系合伙关系，刘得全与潘庆福的上述合伙事务已经清算，本案的工程款与刘得全没有任何关系，刘得全明确表示不再作为共同原告参加诉讼。上述事实，有原告提供的身份证复印件、《建筑工程施工劳务分包合同》复印件一份（2015.7.26）、正阳县北大翰林实验学校出具的证明（2018.8.19）、《调查询问笔录》（2018.11.7）、《正阳县北大翰林学校后勤服务中心工程量确认单》、驻中信工程（2019）工鉴字006号《工程造价司法鉴定意见书》，被告提供的《建筑工程施工劳务分包合同》复印件一份（2015.7.26）、监理罚款通知单复印件四张和项目部处罚通知书复印件两张、收据复印件一份（2015.10.28）和黄新民出具的证明（2019.11.5）、正阳县劳动保障监察大队出具的《情况说明》，本院对刘得全的《调查询问笔录》，原被告陈述，庭审笔录等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘得全和潘庆福并不具备劳务作业的法定资质，故潘红卫与潘庆福、刘得全于2015年7月26日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》应属无效合同。虽然原告向本院提供了驻中信工程（2019）工鉴字006号《工程造价司法鉴定意见书》用于证明正阳县北大翰林实验学校后勤服务中心建设工程其中潘红卫施工部分的工程价款为940961.92元，但该鉴定意见书系本院根据杨启进的鉴定申请对外委托鉴定机构所作出的鉴定结论，而杨启进并非本案的当事人，原告既未提供证据证明该鉴定结论经过了杨启进案件当事人的质证，也未提供证据证明本院已对该鉴定结论的证据效力进行了认定，且被告对该鉴定结论不予认可，故原告提供的该鉴定结论不能作为本案的定案依据。虽然原被告在《建筑工程施工劳务分包合同》中约定按每平方米380元计算工程款，但原告只是对北大翰林实验学校后勤服务中心建设工程的除剔凿外的主体框架进行了施工，原告提供的证据不足以证明原告已施工部分的工程应得工程款的具体数额。为此，原告要求被告潘红卫支付剩余工程款603000元及利息并要求被告正阳县北大翰林实验学校在欠付工程款范围内承担连带责任的证据不足，本院不予支持。因正阳县北大翰林实验学校后勤服务中心建设工程现已竣工并交付使用，故被告潘红卫收取原告的保证金应予以退还，被告潘红卫收取原告保证金150000元，被告潘红卫已退还原告保证金80000元，被告潘红卫还应退还原告保证金70000元。为此，原告要求被告潘红卫退还保证金70000元理由正当，本院予以支持。因原告要求被告潘红卫退还的保证金70000元并非本案的工程款，故原告要求被告正阳县北大翰林实验学校在欠付工程款范围内对该70000元保证金承担连带责任于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、限被告潘红卫于本判决生效后十日内返还原告潘庆福保证金70000元；二、驳回原告潘庆福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10530元，减半收取5265元，原告承担4490元，被告承担775元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  肖雪源二〇一九年十二月二十五日书记员  贺 娟