江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2838号上诉人（原审原告）：曹岱，男，汉族，1972年10月8日生，住泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：扬子江药业集团江苏制药股份有限公司，统一社会信用代码91321200703979749K，住所地泰州市高港区通江东路2号。法定代表人：徐镜人，董事长。委托诉讼代理人：丁慧，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：江苏卓源外包服务有限公司，统一社会信用代码91321200MA1M9W7F2K，住所地泰州市海陵区浙江路88号38幢A616室。法定代表人：于广明，总经理。委托诉讼代理人：朱晶峰，男，该公司职员。上诉人曹岱因与被上诉人扬子江药业集团江苏制药股份有限公司（以下简称扬子江公司）、江苏卓源外包服务有限公司（以下简称卓源公司）劳动争议一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初6818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹岱上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判扬子江公司支付违法解除劳动合同经济补偿金52995.25元，诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。扬子江公司对曹岱面试后再安排派遣公司与曹岱签订劳务派遣协议，属于逆向派遣用工；卓源公司和扬子江公司的派遣行为违反了劳务派遣关于临时性、辅助性和替代性的规定，且“三性”是强制性规定，缺一不可；曹岱自2013年或2014年至2018年9月10日一直在扬子江公司工作，实际是由扬子江公司支付报酬，应认定曹岱与扬子江公司之间形成劳动关系。（二）一审判决适用法律错误。一审认为劳务派遣用工应当符合临时性、辅助性或者替代性的规定属管理性规定，不影响派遣协议和劳动合同的效力，从法律条文的理解、立法背景及本意和相关案例来看，这种观点是错误的。被上诉人扬子江公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各方当事人之间法律关系明确，不存在逆向派遣情形，扬子江公司与曹岱之间亦不存在劳动关系，退工符合法律规定，不应支付经济补偿金，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人卓源公司坚持一审庭审意见。曹岱向一审法院起诉请求：1.确认曹岱与扬子江公司之间存在事实劳动关系；2.扬子江公司支付曹岱违法解除劳动合同经济赔偿金52995.25元，卓源公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由扬子江公司、卓源公司承担。一审法院认定事实：曹岱与卓源公司于2017年2月27日签订劳务派遣合同，合同期限从2017年2月27日起至2019年2月26日止，合同附件增加内容：“经与江苏卓源外包服务公司协商一致，将与苏州卓源人力资源职介有限公司工龄（2013.2.27-2017.2.26）计入甲方工龄。”卓源公司在该内容上盖章确认。派遣合同附件均记载曹岱被派遣至扬子江公司辅助性岗位工作。曹岱被派遣至扬子江公司上班前，经过扬子江公司当面确认。上班期间，曹岱使用扬子江公司配发的饭卡和相关工作证件。卓源公司为曹岱缴纳了社会保险，其工资亦由卓源公司发放。扬子江公司与卓源公司签订劳务派遣协议，期限为2016年9月11日至2018年9月10日，2018年9月劳务派遣协议到期并不再续约，曹岱被扬子江公司退回，卓源公司建议扬子江公司尽量为曹岱安排工作岗位并愿意延长与扬子江公司的劳务派遣协议。2018年9月12日，扬子江公司关联企业扬子江药业集团江苏龙凤堂中药有限公司通知曹岱已通过面试并通知其于9月17日前去报到办理入职手续，逾期则视为放弃入职。后曹岱未前去报到。曹岱上班至9月10日。同年10月曹岱申请劳动仲裁，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日作出仲裁裁决，对曹岱的仲裁请求不予支持。曹岱不服仲裁裁决，致涉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为:扬子江公司的用工行为是否属于逆向派遣，是否违反劳动合同法关于劳务派遣的相关规定；扬子江公司劳务派遣岗位是否符合临时性、替代性、辅助性，劳务派遣合同是否有效；扬子江公司退工行为是否认为系提出解除劳动合同，是否应当给付经济赔偿金，卓源公司是否应当承担连带责任。“逆向劳务派遣”是指劳动者已经与用人单位建立了事实劳动关系，但用人单位不与其签订劳动合同。相反，用人单位与人力资源公司签订劳务协议后，要求劳动者与人力资源公司签订劳动合同，再让劳动者以人力资源公司劳务派遣员工的身份在其原岗位工作，用人单位的这种行为，被认为“逆向劳务派遣”。卓源公司、苏州卓源人力资源职介有限公司是依法成立的公司，具备劳务派遣主体资格，曹岱与这两家公司签订劳务派遣劳动合同，再派遣到扬子江公司，系当事人真实意思表示，曹岱与派遣公司建立劳动关系。扬子江公司在接受派遣员工前，从未接受过派遣员工劳动，也未脱离派遣公司招聘面试过曹岱，扬子江公司对曹岱进行用工前的当面确认，向其发放饭卡和相关证件并对其工作质量提出要求的行为，是用工单位对劳动者进行用工管理，为其提供用工条件并保证该公司产品质量所必须，并不必然导致两者之间成立劳动关系。曹岱认为扬子江公司存在“逆向劳务派遣”行为，派遣协议无效的主张，无事实依据，不予采信。劳动合同用工是企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。关于“三性”岗位的界定、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或者用工单位为义务主体的管理性规定，派遣单位、用人单位违反上述管理性规定，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改，不影响派遣协议和劳动合同的效力。曹岱以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工等，要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的主张缺乏法律依据，不予支持。曹岱与扬子江公司实行劳务派遣的用工方式，根据《劳务派遣暂行规定》在劳务协议期满时将派遣劳动者退回劳务派遣单位。本案扬子江公司与卓源公司间的劳务派遣协议于2018年9月10日到期，且不存在派遣期限应当延续的情形，派遣合同到期后鉴于用工单位经营需求，扬子江公司按照合同约定及《劳务派遣暂行规定》的规定，将派遣人员退回并无不妥，曹岱主张扬子江公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金并由卓源公司承担连带责任的理由不能成立，对其诉讼主张不予支持。判决：驳回曹岱的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。所谓逆向劳务派遣，是指用人单位将正在岗位工作、劳动关系仍在存续的劳动者通过与劳务派遣单位签订劳务派遣协议的方式改变劳动关系的归属，使得劳动者的身份发生改变，用人单位从而逃避了其应当承担的劳动法上的义务。本案中，上诉人曹岱未能提供证据证明其在与卓源公司签订劳务派遣合同之前即已与扬子江公司建立了劳动关系，即便如曹岱所称扬子江公司对其进行了面试，亦不足以认定双方之间已建立了劳动关系，因此，扬子江公司的用工行为不属于逆向派遣。依据相关法律规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。依据曹岱提交的相关证据及其主张可认定其工作岗位是“批生产记录”，相对于直接从事药品生产的岗位而言，该岗位应属辅助性岗位，且相关法律并未规定需同时具备临时性、辅助性、替代性的岗位才能实施劳务派遣用工，因此，扬子江公司的用工并未违反劳务派遣应符合“三性”的相关规定；一审判决认为劳务派遣应符合“三性”属管理性规定，存在不当之处，但对本案的实体处理并无影响。综上所述，上诉人曹岱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹岱负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年十二月二十三日书记员  黄 璐