湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘04民终2668号上诉人（原审被告）：李武成，男，1977年8月31日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审原告）：李水林，男，1990年10月12日出生，汉族，农民，住湖南省耒阳市。上诉人李武成因与被上诉人李水林身体权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李武成上诉请求：二审撤销原判并认定其行为系正当防卫。事实和理由：一审判决对事情定性和责任划分错误，其二人并非互殴，李水林随意殴打他人，是寻衅滋事的流氓行为，李水林拿凳子砸李武成，李武成出于防卫目的才用拳头攻击了李水林，其挥拳5、6拳是自然行为，因为一拳不能使侵权人丧失侵害能力，且纠纷发生后，李水林的伤情仅为轻微伤，远远低于李水林持凳可能造成的伤害，由此证明其防卫未超过必要限度，至多评定为防卫过当，其言辞劝阻李水林吸烟被拒后掐灭烟头的行为是维护自身权益的最佳选择，是正当防卫行为，其并无过错。李水林辩称：李水林抽烟虽有错，但李武成强行夺走烟是当众羞辱，李水林未控制情绪拿起凳子但马上放下没有实施侵害行为，李武成在其放下凳子后对其实施了暴力侵害，还冲进粉店拿刀行凶被店主制止，李武成的行为不是正当防卫。李水林向一审法院起诉请求：判令李武成赔偿其损失6381.2元（医疗费2931.2元、鉴定费400元、误工费1050元、护理费700元、营养费500元、交通费100元、住院伙食补助费700元）。一审法院认定事实：2017年8月17日9时许，李武成携妻、女到耒阳市商务酒店隔壁的粉店吃早餐，其女儿感觉室内空气不好，李武成发现李水林正在抽烟，遂要求李水林不要抽烟。李水林回复：关你什么事，我要吸完。李武成见李水林不能自行掐灭，就从李水林的手中抢过烟头掐灭丢弃。李水林拿起一张凳子向李武成砸去，李武成侧身躲开未砸到。后李武成快速出拳，朝李水林头部连续击打了五、六拳，致李水林受伤倒地。公安机关接警后到场将双方带至派出所询问，并要李水林先作治疗，以后再处理。李水林就到耒阳市中医医院就诊，入院诊断：1、左眼周软组织挫伤；2、左眼挫伤。李水林在该院住院治疗7天，诊断为左眼周软组织挫伤。用去门诊医疗费274元，住院医疗费2657.2元，共2931.2元。2017年8月22日，耒阳市公安局委托衡阳市经纬司法鉴定所对李水林的损伤程度进行鉴定，该所作出衡经司鉴所［2017］临鉴字622号司法鉴定意见书，评定李水林的损伤程度为轻微伤。李水林支付鉴定费400元。一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李水林在室内公共场所吸烟，并且在李武成以言语劝告的情况下不能及时停止吸烟，确实不是文明市民应当具有的行为。李武成以言语劝告李水林停止吸烟，是正当行为。但李水林在经劝告无效后，李武成出手从李水林的手上抢走烟头掐灭丢弃，行为过激，是引发纠纷的原因之一；李水林在身体未遭到李武成侵害的情况下，拿凳子砸向李武成，被李武成躲开才未砸到，致使事态升级，李水林有过错。李武成在能够有效避开李水林的侵害，自身并未遭到李水林的侵害的情况下，快速出拳五、六拳，拳拳击中李水林的头部，致李水林受损害，显然有较大过错，不构成正当防卫，由此造成李水林的身体损害，应承担侵权责任；李水林的行为有过错，应适当减轻李武成的侵权责任。经比较双方的过错程度，对于李水林遭受的损害，酌情由李武成承担70%责任，李水林承担30%责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结前的上一年度即2018年度的相关统计数据及双方提供的证据，依照相关法律规定，确定李水林的损失：1、医疗费2931.2元；2、住院伙食补助费700元（7天×100元／天）；3、误工费参照城镇私营单位从业人员年平均工资40175元／年的标准计算7天，为770元（40175元／年÷365天×38天）；4、交通费酌定为100元；5、鉴定费400元。李水林请求的护理费、营养费，因未提供证据证实，不予支持。以上合计4901.2元，由李武成赔偿70%即3430.84元，李水林承担30%即1470.36元。李水林要求李武成赔偿损失6381.2元中的3430.84元，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。李武成关于实施的行为是正当防卫，不应承担侵权责任的反驳主张，与查明的事实不符，也不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决：一、李武成赔偿李水林损失3430.84元，于判决生效之日起20日内付清；二、驳回李水林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费50元，由李武成负担35元，李水林负担15元。李水林已垫付35元，李武成应在执行中清偿。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：李武成是否属正当防卫，一审对本案的责任划分是否正确？《中华人民共和国侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”所谓正当防卫，是指当公共利益、他人或者本人的人身或者其他利益遭受不法侵害之时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫一般有如下构成要件：（一）必须是针对不法的侵害行为；（二）不法侵害行为必须是正在进行的；（三）防卫的目的是为了保护公共、本人或他人的合法权益;（四）正当防卫必须针对不法侵害人实施；（五）不应超过必要的限度，即防卫行为不能明显超过必要限度且造成重大损害，是正当防卫的限度条件。上述条件必须同时具备才能构成《中华人民共和国侵权责任法》上的正当防卫。本案中，李水林提起粉店内的塑胶凳砸向李武成，被李武成侧身躲避，在这种情况下，防卫人李武成应当采取适当的、能够制止不法侵害人李水林的防卫行为，但李武成却采取用拳头多次击打李水林头部造成李水林轻微伤的损害后果，李武成的防卫行为超过了一定的限度，对造成李水林的损害后果应承担一定的责任。李武成关于其行为构成其所主张的正当防卫的主张不成立，本院不予支持，但其主张防卫过当的主张成立，予以支持。一审对本案责任划分不当，本院予以纠正。根据本案实际情况，本院酌情由李武成和李水林各承担50%的责任，即由李武成赔偿李水林损失2450.6元，其余损失由李水林自负。综上所述，李武成的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481初2315号民事判决第二项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481初2315号民事判决为：上诉人李武成赔偿被上诉人李水林损失2450.6元，于本判决生效之日起20日内付清；三、驳回被上诉人李水林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元。由上诉人李武成负担50元，被上诉人李水林负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十二月二十日法官助理 邓 雍书 记 员 王湘艳