云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1916号上诉人（原审被告）：王某1，男，1958年2月27日生，汉族，农民，住弥勒市。委托诉讼代理人：付鑫，云南砺剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1968年1月14日生，汉族，居民，住弥勒市。被上诉人（原审原告）：王某3，女，1961年9月8日生，汉族，农民，住弥勒市，现住石林县。被上诉人（原审原告）：王某4，女，1963年10月20日生，汉族，农民，住弥勒市，现住弥勒市。被上诉人（原审原告）：王某5，女，1966年10月5日生，汉族，农民，住弥勒市。上诉人王某1因与被上诉人王某2、王某3、王某4、王某5继承纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人付鑫，被上诉人王某2、王某3、王某4、王某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被继承人王兴发、李菊芬所有的位于弥勒市招北村民委员会陆家塘村民小组6号附1号土木结构房屋三间由上诉人王某1继承或者驳回被上诉人一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误且前后矛盾，导致判决错误。一审判决认定“1981年，二被继承人在该宅基地范围内建盖了土木结构房屋三间”错误，当时上诉人23岁，被上诉人王某320岁，王某418岁，三人参与建盖是客观真实的，王某515岁、王某213岁，二人未参与建盖也是客观真实的。因此，上诉人及四被上诉人均认可王某1、王某3、王某4参与建盖了土木结构房屋三间，一审法院认定二被继承人在宅基地范围内建盖了土木结构房屋三间，上诉人王某1未提供证据证实该房屋系与王兴发、李菊芬的共有财产错误。二、一审认定事实错误，张冠李戴，导致判决错误。烤棚一间是上诉人1989年3月建盖的，2018年4月被上诉人王某2用挖机强行将上诉人的烤棚及大门、水井、厕所挖掉，现在陆家塘村6号附1号已经没有烤棚一间了。三、一审认定2012年5月4日被继承人王兴发、李菊芬在虹溪镇法律服务所作的遗嘱合法有效错误，导致判决错误。（2019）云2504民初1757号案件庭审中，法庭确认“在2012年5月4日，王某2威胁王兴发、李菊芬并强行将二人送到虹溪镇法律服务所作所谓的遗嘱；2018年5月2日，王某2请村小组领导吃饭并威胁王兴发作所谓的遗嘱”，且王兴发、李菊芬是先作遗嘱才起诉，并不是先起诉后作遗嘱，所以二份遗嘱无效。从2012年所立遗嘱看，陆家塘村6号附1号土木结构房屋三间是上诉人王兴发、李菊芬于1981年共同建盖，是三人的共有财产，王兴发、李菊芬不能进行遗嘱处分，且在订立遗嘱时的程序不符合相关法律规定，从遗嘱见证材料看，没有两名公证人员共同办理、没有申请表、没有谈话笔录、没有分别设立遗嘱、没有公证人员与遗嘱人谈话的录音或者录像、未提取遗嘱人全部的指纹存档，遗嘱见证程序违法。该遗嘱是王某2威胁王兴发、李菊芬做的，不是二人的真实意思表示，遗嘱无效。四、一审认定上诉人未履行赡养被继承人王兴发、李菊芬的义务错误，导致判决错误。1997年上诉人王某1开始生病，至今一直在治疗，家庭经济困难，并非不主动履行，上诉人及妻子邓文芝、女儿王情均对被继承人王兴发、李菊芬进行了赡养照顾。五、陆家塘村民小组6号附1号土木结构瓦房三间系上诉人与被上诉人王兴发、李菊芬建盖，××××年××月上诉人结婚并居住在该房内。1985年上诉人与被上诉人及被继承人王兴发、李菊芬在崔发顺等人的参与下分家，上诉人分得1981年建盖的土木结构瓦房三间及自东向西宽12.83米、高19.3米，自北向南长20.5米的地基。1989年上诉人建盖了大门、厕所。自1982年以来上诉人一直居住在该房屋内。六、陆家塘村民小组6号附2号水泥浇灌房屋一层是1990年上诉人与被继承人王兴发、李菊芬建盖的，系三人的共同财产。七、被上诉人王某2在一审庭审中提交的录音录像证实了被上诉人王某2欺骗被继承人王兴发的事实，不是王兴发的真实意思表示，所做《遗嘱》无效。八、被上诉人王某2、王某3、王某4、王某5的诉讼主体不适格。王某2辩称，上诉人的上诉请求违反事实，不予认可。老人中风住院，上诉人从来没有照顾过老人。上诉人占了家里的土地，没有支付过老人的赡养费，老人的住院费、赡养费都是其支付的。王某3辩称，谁将老人养老送终，谁就继承老人的遗产。赡养老人的费用都是王某2支付，房子应由王某2继承。王某4辩称：谁赡养老人谁就可以继承老人的遗产。王某5辩称：其意见与其余被上诉人的意见一致。王某2、王某3、王某4、王某5向一审法院起诉请求：1.判决将位于弥勒市被继承人王兴发、李菊芬的全部房产（土木结构房屋三间、烤棚一间、祖遗土木结构老房屋一间半）由原告王某2继承和享有，上述房屋价值20000元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被继承人王兴发、李菊芬生前共生育五个子女，即本案原告王某2、王某3、王某4、王某5及被告王某1。二被继承人自祖辈处分得位于弥勒市招北村民委员会陆家塘村民小组祖遗土木结构房屋一间半、烤棚一间，1981年，二被继承人在该宅基地范围内建盖了土木结构房屋三间，并在祖遗的一层烤棚基础上加盖第二层。2012年5月4日，二被继承人共同在弥勒市法律服务所的见证下订立遗嘱一份，主要内容为：“一、立遗嘱人的财产坐落于小组属于本已的土木结构房屋三间（房屋四至界限：东至本已滴水、南至本已滴水、西至崔建坤家房屋地界、北至李有兰家地界）、烤棚一间（四至界限：东至本已滴水、南至本已滴水、西至本已滴水、北至本已滴水）、祖遗土木结构老房子一间半（四至界限：东至王金明家房屋地界、南至本已滴水、西至本已滴水、北至本已滴水）。待二立遗嘱人归世后，以上房屋及烤棚由二儿子王某2继承。二、立遗嘱人的土地，按现状由两个儿子各自进行耕管。三、立遗嘱人在世时候，由二儿子王某2负责二立遗嘱人的一切生活起居直至归世。四、二立遗嘱人归世后丧葬的事全权由王某2料理，其他人等不得干涉。五、现王某2居住的砖混结构房屋三间，是由王某2出资建盖，立遗嘱人无份额。”2013年7月31日，被继承人王兴发、李菊芬向我院起诉本案原、被告赡养纠纷，被告王某1在诉讼中辩称“王兴发、李菊芬称我十多年没有尽赡养义务不是事实，由于我经常在外打工，二人是由我妻子照顾。……对于二人的赡养问题，我的意见是二人的财产分给哪个子女，就由哪个子女负责他们的赡养问题。”经审理，我院认定如下法律事实：“王兴发、李菊芬共生育二子三女（即本案原、被告），现五子女均已成家另食。多年来，王兴发、李菊芬一直单独居住生活。另查明，王兴发、李菊芬的承包土地由王某1、王某2耕种管理……”2013年9月12日，我院以（2013）弥民一初字第732号民事判决书判决：一、王兴发、李菊芬在现居住的房屋内居住生活。二、自2013年6月起，由王某1每月供给王兴发、李菊芬生活费人民币200元；王某3、王某4、王某5每人每月供给王兴发、李菊芬生活费人民币50元；王某2每月供给王兴发、李菊芬生活费人民币300元。三、王兴发、李菊芬的医疗费50元以下（含50元）由二人自行承担，超过50元的由王某1、王某2平均承担；二人生病住院期间由王某1、王某3、王某4、王某5、王某2依次轮流护理。判决发生法律效力后，王某1自行履行支付王兴发、李菊芬2013年6月至2013年10月的生活费1000元，后，因未主动履行支付义务，王兴发、李菊芬向我院申请执行，我院向王某1强制执行赡养费11950元。被继承人王兴发、李菊芬生前生病住院期间，被告王某1未进行护理。2016年6月16日，李菊芬去世，2018年12月27日，王兴发去世，二被继承人的丧葬事宜主要由原告王某2办理，原告王某3、王某4、王某5协助办理，被告王某1未参与办理二被继承人的丧葬事宜。被继承人王兴发去世前于2018年5月10日在本村村民小组小组长温玉国、村支书郑朝海、副组长周沛龙、村民刘增寿及原告王某3、王某4、王某5见证下，再次订立遗嘱，主要内容为：“老地石全归王某2，原因是小儿子王某2尽孝尽责，吃穿全管，抬尿抬屎不厌其烦，管吃管住。本人决定给小儿子养老送终。”另查明，祖遗土木结构房屋一间半已于2019年6月拆除，现二被继承人的遗产范围为位于弥勒市的土木结构房屋三间、烤棚一间。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。关于二份遗嘱的效力问题：《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签字。”本案中，2012年5月4日，被继承人王兴发、李菊芬在弥勒市法律服务所的见证下，由周德金代书，并注明了具体时间，代书人、见证人和遗嘱人均在该份遗嘱上签名捺印。代书人、见证人与继承人均无利害关系，具备代书人和遗嘱见证人的资格，该遗嘱的形式要件及内容均符合法律关于代书遗嘱的规定，故该遗嘱系代书遗嘱，一审法院认定遗嘱合法有效。原告王某2履行了对被继承人王兴发、李菊芬生养死葬等赡养义务，故对其要求按照被继承人的遗嘱继承遗产的诉请，依法予以支持。2018年5月10日，被继承人王兴发在本村村民小组组长等人的见证下订立的“老人遗嘱”，其所称“老地石”，经一审法院调查了解即为2012年5月4日“遗嘱”中的土木结构房屋三间。因此，该“老人遗嘱”与“遗嘱”内容重叠，应按照2012年5月4日的遗嘱对被继承人王兴发、李菊芬的遗产予以分割。关于四原告诉讼主体是否适格的问题：被告王某1辩称原告王某2是弥勒市密纳完全小学校长、教师、城镇居民，原告王某3、王某4、王某5的居住地不在弥勒市招北村民委员会陆家塘村民小组，四原告与所争议的房屋无合法性、关联性，四原告没有诉讼主体资格。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋……”按照继承法的规定，只要遗产属于被继承人生前的个人合法财产，不论是农村村民，还是城市户口的公民，均可以按照继承法的规定享受继承权。因此，被告王某1的辩解理由不成立，一审法院依法不予采纳。被告王某1辩称，陆家塘村6号附1号的土木结构房屋三间是其与王兴发、李菊芬于1981年共同建盖，是三人的共同共有财产，不属于王兴发、李菊芬的个人财产，其不能进行遗嘱处分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告王某1未提供证据证实该房屋系与王兴发、李菊芬的共有财产，应承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条第二款、第十七条第三款、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被继承人王兴发、李菊芬所有的位于弥勒市招北村民委员会陆家塘村民小组6号附1号的土木结构房屋三间、烤棚一间由原告王某2继承。二、驳回原告王某2、王某3、王某4、王某5的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由被告王某1负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1.结婚证复印件一份，欲证明王某1与邓文芝是××××年××月结婚的；2.离婚证复印件一份，欲证明土木结构三间是分给上诉人和其儿子。被上诉人王某2、王某3、王某4、王某5对上诉人提交的证据经质证认为，对真实性、合法性无意见，但对关联性和证明目的不予认可，领取离婚证是事实，但对财产分割不予认可，是上诉人自己分的。被上诉人未提交新证据。上诉人向本院提交调取证据申请书一份，本院依据上诉人的申请向一审法院调取了（2019）云2504民初927、1757号案件的庭审笔录，上诉人对本院调取的两份庭审笔录无意见，认为这两份笔录可以证实1985年分过家，现在争议的房屋是分给上诉人，争议的烤棚是上诉人建盖的，上诉人还建了石脚、围墙。被上诉人对两份庭审笔录真实性无意见，但对上诉人的证明目的不予认可，认为上诉人说的分家是假的，没有分家协议，不能证明分家的事实。围墙、石脚、烤棚是上诉人砌的，但烤棚和围墙已经倒塌了。本院经审查认为，上诉人提交的证据1、2被上诉人对真实性无意见，本院对真实性予以采信，但不能证实土木结构房三间是分给上诉人和其儿子的；本院调取的两份庭审笔录上诉人与被上诉人均无意见，本院对真实性予以采信，但不能证实上诉人主张的分过家的证明目的。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审中，双方均认可争议的烤棚一间已经不存在了。二审另查明，上诉人王某1户于1995年向村集体申请建房，1996年建好之后即在建好的房屋内居住生活。本院认为，家庭共有财产是指全体或部分家庭成员在家庭共同生活关系存续期间，对共同所得和各自所得的财产约定为共同所有的共有财产关系。家庭共同财产的发生以家庭共同生活关系为前提，依成员约定而发生。家庭共同财产关系并非因存在家庭共同生活关系而必然发生，即共居并不必然产生家庭财产共有。本案中，被继承人王兴发、李菊芬建盖本案诉争的土木结构房屋三间时，上诉人王某1与被上诉人王某4、王某3虽已成年并帮忙建盖房屋，但不能因此就认定三人系诉争房屋的共有权人。且被继承人王兴发、李菊芬自1981年建盖争议房屋之后就一直居住于该房屋，（2013）弥民一初字第732号民事判决书中也明确判决“王兴发、李菊芬在现居住的房屋内居住生活”，故争议房屋系王兴发、李菊芬的合法财产，上诉人王某1认为诉争房屋系其与被继承人王兴发、李菊芬的共有财产，但未提交充分、有效的证据证实，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”第十六条第一、二款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签字。”本案中，被继承人王兴发、李菊芬于2012年5月4日在弥勒市法律服务所的见证下由周德金代书《遗嘱》，明确其归世后的财产处分，该《遗嘱》注明了具体时间，代书人、见证人和遗嘱人均在该份遗嘱上签名捺印。代书人、见证人与继承人均无利害关系，具备代书人和遗嘱见证人的资格，该遗嘱的形式要件及内容均符合法律规定，合法有效。本案中上诉人及四被上诉人虽然都是被继承人王兴发、李菊芬的法定继承人，但根据上述法律规定，继承开始后应当按遗嘱继承，没有遗嘱的才按法定继承处理。因被继承人王兴发、李菊芬留有遗嘱，故一审根据遗嘱，由被上诉人王某2按照遗嘱继承遗产并无不当。上诉人认为2012年5月4日被继承人王兴发、李菊芬所作《遗嘱》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人王某1认为在1985年分家时已经将争议房屋三间及自东向西宽12.83米、19.3米，自北向南长20.15米的地基分给其，对该主张，其未提交相应的分单予以证实，且若上述房屋和地基已经分给上诉人，按照“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，上诉人在1995年就不可能向村集体另行申请宅基地建盖房屋，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十二月二十七日书记员  李思娴