广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23454号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹明，男，1970年12月15日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：严瑾，广东百越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：但汉欢，男，1978年7月29日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：王学连，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡斌，广东融关律师事务所实习律师。原审被告：黄志荣，男，1970年10月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。原审第三人：深圳市富利堡汽车服务有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜街道上坑社区牛角龙工业区天润工业园宿舍2一楼东侧。法定代表人：李葵。原审第三人：李葵，男，1986年3月3日出生，汉族，住广东省深圳市龙华新区。上诉人曹明因与被上诉人但汉欢及原审被告黄志荣、原审第三人深圳市富利堡汽车服务有限公司、原审第三人李葵合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初11626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹明上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的一审反诉请求，即判令撤销上诉人、被上诉人和一审被告黄志荣签订的《经营权转让协议书》，判令被上诉人向上诉人返还2017年9月至2018年5月的经营承包金160000元，判令被上诉人向上诉人返还押金110000元，驳回被上诉人的一审本诉请求或判令裁定发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审査明事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人、一审被告签订的《经营权转让协议书》应属无效。1.按照法律规定，被上诉人、一审被告是无权转让经营执照及相应经营文件。营业执照是登记主管机关发给企业的合法赁证，具有法律效力，经工商行政管理机关依法核准登记发给营业执照，企业就算取得了市场主体资格，具有合法经营地位，开始享有生产经营的权利，国家保护其合法权益，同时企业也承担相应的义务。国务院颁布的《公司登记管理条例》第六十条“任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。”第七十二条“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”因此，如果不再继续从事经营活动，不可以私自转让营业执照，而应当按照《工商登记管理条例》的规定，持相关文件到登记管理机关申请注销登记，而不应当通过转让营业执照来谋取非法利益。对于税务登记证而言，《税收征收管理法》第十八条规定:“纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。”上述关于营业执照和税务登记证的规定都是我国现行法律和行政法规的强制性规定，转让营业执照和相关经营文件的行为显然属于违法行为。根据依照行政许可法第九条和合同法第五十二条第（五）项规定，“当事人违反法律、行政法规的强制性规定”所订立的合同无效。就本案而言，上诉人、被上诉人、一审被告在《经营权转让协议书》中约定将由被上诉人提供相关营业执照及经营文件给上诉人是法律禁止性行为，通过转让营业执照来谋取非法利益，不应得以法律的支持，故被上诉人所收取上诉人的经营承包金应予以返还给被上诉人。2.按照合同的约定，被上诉人并没有权利对外转让经营权，也没有权利向上诉人主张经营承包金。被上诉人是通过加盟方式取得涉案商铺的经营权，依照被上诉人与案外人深圳市绍光工贸有限公司于2016年签订的《车业维修美容加盟协议书》中第二条“甲方（即案外人深圳市绍光工贸有限公司）将品牌授权以授权书方式授予乙方（被上诉人），乙方不得再向第三方转让授权。”和第七条违约责任二“未经甲乙双方协商一致，乙方私自将合同转让给第三方的，本合同则自行解除，同时违约方应向守约方赔付10000元违约金”。那么被上诉人并没有转让涉案商铺经营权的权利，同时，被上诉人违反了与案外人深圳市××工贸有限公司的加盟协议约定，被上诉人与深圳市××工贸有限公司的加盟协议已自行解除，因此，被上诉人并没有权利向上诉人主张要求经营承包金。3.被上诉人、一审被告在签订涉案合同时存在欺诈行为。因一审被告黄志荣屡次拖欠承包金，被上诉人和一审被告黄志荣便筹谋将涉案商铺转让给他人，后上诉人在被上诉人、一审被告的错误引导下于2017年11月26日签订了《经营权转让协议书》，签订合同时被上诉人、一审被告承诺的经营期限为2017年11月起至2022年12月，故意隐瞒了涉案商铺的期限到2019年5月31日止。上诉人是基于被上诉人和一审被告的欺诈行为陷入了错误认识，导致上诉人前期投入了大量的人力和物力，期间也未能取得合法经营许可资格,符合合同法第54条规定属于可撤销合同的情形，上诉人提出撤销，合同被撤销属于无效合同。对于被上诉人和一审被告的恶意欺诈行为导致上诉人造成严重的经济损失，上诉人保留向被上诉人和一审被告追讨的权利。二、一审程序违法，本案遗留必要的诉讼第三人。本案中涉案商铺的营业执照登记人为第三人富利堡公司，2016年11月7日，富利堡公司与深圳市××工贸有限公司签订《合作协议书》，约定了深圳市××工贸有限公司承包富利堡公司深圳市龙华新区五和大道富利堡汽车服务有限公司326号门店经营，期限为2016年11月15日至2019年5月31日，后深圳市××工贸有限公司与被上诉人于2016年签订《车业维修美容加盟协议书》，所以本案的审理结果与深圳市××工贸有限公司具有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。上诉人认为深圳市××工贸有限公司应作为本案的第三人参与诉讼，而一审中并没有通知深圳市××工贸有限公司参与诉讼遗漏了当事人，属于程序违法。被上诉人但汉欢辩称，一、涉案的各方当事人的合作模式是深圳市富利堡汽车服务有限公司与××公司利用各自的优势进行强强联合，由××公司按照其风格统一装修、统一标识、统一推广，对深圳市富利堡汽车服务有限公司经营场所进行包装、推广，由被上诉人进行加盟，通过该种模式使各方及品牌效力获得最大的发挥，被上诉人需要支付装修费、推广费、加盟费等巨大投入。二、该种经营模式实际上并不是转让营业执照，从最初深圳市富利堡汽车服务有限公司与××公司签署的合作协议可以看出双方是合作经营，只是应××公司的要求进行门面统一的装修、统一品牌的推广，并没有转让营业执照，实际经营的主体还是深圳市富利堡汽车服务有限公司。三、被上诉人在深圳市宝安区有两家加盟店，其中一家在宝安沙井，另一家就是本案涉案的加盟店在龙华观澜，由于没有更多的时间和精力去经营，所以涉案门店是通过××公司的股东兼董事长何某华介绍认识曹明、黄志荣，所以本案的几个合作协议都是在××公司的居间下以及同意下签署的，不存在××公司不知情或者不同意的情况。四、一审时被上诉人也提交了相关的照片等信息，本案涉案的店铺开张时涉案的各方当事人包括上诉人、原审被告均是参与了店铺的开张经营，合同也是由于××公司的居间促成，被上诉人不存在任何欺诈的行为，反而是上诉人一直拖欠承包金，不仅仅体现在履行合同上，包括在诉讼过程中多次滥用诉讼权利。综上所述，虽然一审没有支持被上诉人没收对方履约保证金的请求，但是被上诉人也尊重一审法院的判决，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告黄志荣未提交意见。原审第三人深圳市富利堡汽车服务有限公司、原审第三人李葵未提交意见。但汉欢向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告《合作协议》及《经营权转让协议书》；2.判令两被告支付承包金150000元（自2018年1月1日起暂计至法院判决确定涉案合同解除或终止之日止），涉案合同解除后承包金损失应计算至被告返还承包门店之日止（标准为房租30000元/月，承包金2017年为10000元/月，2018年为20000元/月，2019年为22000元/月）；3.判令原告没收被告押金110000元；4.本案的诉讼费、公告费由两被告承担。被告曹明向一审法院提出以下反诉请求：1.判令撤销反诉人、被反诉人和被告黄志荣签订的《经营权转让协议书》；2.判令被反诉人向反诉人返还2017年9月至2018年5月的经营承包金160000元；3.判令被反诉人向反诉人或黄志荣返还押金110000元；4.本案的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，富利堡公司与××公司签订《合作协议书》，约定××公司承包富利堡公司深圳市龙华新区五和大道富利堡汽车服务有限公司326号门店经营，期限为2016年11月15日至2019年5月31日，房租及承包金每月30000元。后××公司与原告签订《车业维修美容加盟协议书》，××公司将上述门店经营权以品牌授权的方式授权原告经营，即××车业全国41店，期限为2016年11月10日至2023年11月9日，原告须支付××公司品牌使用费80000元（加盟费）、押金60000元、房租及承包费每月30000元。2016年12月5日，原告与被告黄志荣签订《合作协议书》，约定被告承包原告的上述门店用于汽车美容快修服务，原告提供场地及现有设备、营业执照及经营文件等，期限为2016年12月5日至2019年12月5日，黄志荣须支付原告承包金：2016年12月无须支付，2017年1月-2017年3月，每月5000元；2017年4月-2017年12月，每月10000元；2018年1月-2018年12月，每月20000元，2019年1月-2019年12月，每月22000元。黄志荣超过一个月未支付承包金，原告有权终止合约并没收押金。房租由黄志荣承担。2017年11月27日，原告与被告黄志荣、曹明签订《经营权转让协议书》，约定但汉欢、黄志荣将上述协议中的权利义务及经营权转让给曹明。当事人确认：2017年9月，但汉欢实际已将案涉门店交付给曹明，曹明的经营时间实际从2017年9月起算。曹明通过梁某勤共向原告支付费用160000元，具体为2017年9月-12月每月30000元，2018年1月40000元。曹明主张，其交的是2017年9月-2018年5月的费用，共交了9个月，多交了20000元，后来我们发现涉案门店系富利堡公司所有，经营地也是涉案门店地址，就联系了富利堡公司的法定代表人李葵，经协商，从2018年6月开始直接将钱交给李葵，每月30000元，一直到2019年3月，此后将门店还给了李葵。原告则主张，曹明交的是2017年9月-12月的费用，应包括承包金和房租，尚欠30000元（2017年9月、10月、11月每月10000元的承包金），我们收到曹明交来的款项后会向房东支付房租30000元，2018年1月以后的租金我方未支付，由曹明直接付给第三人。关于押金，双方当事人确认，原告已收取被告黄志荣支付的押金110000元。《经营权转让协议》签订后，曹明将该押金支付给了黄志荣的弟弟黄某广。以上事实有合作协议书、加盟协议书、经营权转让协议书、转账凭证及庭审笔录等证据证明。一审法院认为，原告提交了富利堡公司与××公司签订的《合作协议书》以及××公司与原告签订《车业维修美容加盟协议书》，证明其已取得涉案门店的经营权。原告与被告黄志荣签订《合作协议书》，后原告又与被告黄志荣、曹明签订《经营权转让协议书》，由曹明承包经营上述门店，没有证据显示××公司对此有异议，故该两协议书均应认定为有效，合同当事人均应依约履行。但××公司与富利堡公司签订的《合作协议书》约定的期限为2016年11月15日至2019年5月31日，此后协议约定的期限均不应超过此期限，超过部分无效。原告与被告黄志荣签订的《合作协议书》明确约定承包人应当支付承包金及房租，因原告与被告黄志荣、曹明签订的《经营权转让协议书》约定由曹明承继黄志荣的权利义务，故该条款对曹明亦具有约束力，曹明应当按照《合作协议书》的约定按月向原告支付承包费及房屋租金。曹明辩称承包费中已包含租金，既不符合合同约定，也不符合协议书签订后的实际履约情况，故不能成立。原告已提交证据证明其已合法取得涉案门店经营权，曹明在门店所有人富利堡公司未提出异议的情况下拒绝向原告支付承包金和房租，并主动联系富利堡公司将租金直接支付给富利堡公司，构成违约。原告起诉要求解除与被告曹明签订的《经营权转让协议书》成立，一审法院予以支持。曹明应当向原告支付拖欠的承包费，同时，曹明称已于2019年3月将门店交还富利堡公司，并未经得原告同意，曹明还应赔偿原告2019年3月-2019年5月31日的承包金损失。2019年5月31日后的承包费，因承包期间超出富利堡公司与××公司签订的《合作协议书》，故曹明无须作出赔偿。原告当庭认可2018年1月以后的房租由被告曹明直接支付给富利堡公司的法定代表人，原告未支付，此系原告对不利于自己事实的自认，一审法院予以确认。故曹明应支付给原告的费用为：2017年9月-2017年12月的房屋租金120000元（30000元×4个月），2017年9月至2019年5月31日的承包金390000元（10000元×4个月+20000元×12个月+22000元×5个月），合计510000元。曹明已付160000元，还应付350000元（510000元-160000元）。鉴于原告损失通过本次诉讼已可得到弥补，且当事人约定的承包期限超过了富利堡公司与××公司签订的《合作协议书》约定的合作期限，原告也有一定过错，故对原告关于没收曹明押金的诉讼请求，一审法院不予支持，押金应予抵扣。据此，曹明还应支付原告240000元（350000元-110000元）。原告与被告黄志荣签订的《合作协议书》，经协商已转让给曹明，不存在再终止的问题。黄志荣在本案中没有违约行为，原告诉请黄志荣承担责任，不能成立，一审法院予以驳回。曹明反诉要求原告退回已支付的承包金，与合同约定和履约情况不符，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十四条第（四）项、第一百一十三条规定，判决：一、解除原告但汉欢与被告黄志荣、曹明签订的《经营权转让协议书》；二、被告曹明于判决生效之日起十日内支付原告但汉欢240000元；三、驳回原告但汉欢的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告曹明的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5200元，反诉受理费2675元，合计7875元，由原告承担2575元，被告曹明承担5300元，公告费450元由原告承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。各方二审均未提交新证据。另查明，根据梁某勤中国银行交易流水明细清单显示，其于2017年11月17日向何某华转账支付14900元。本院认为，关于但汉欢与黄志荣、曹明签订的《经营权转让协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定，故此类规定不仅旨在处罚违反规定的行为，而且意在否定其在民商法上的效力。本案中，《经营权转让协议书》是否合法有效，取决于该合同是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定。首先，曹明据以主张案涉《经营权转让协议书》无效的依据是《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条和《中华人民共和国税收征收管理法》第十八条，但这些规定旨在管理和处罚违反规定的行为，并不否认该行为在民商法上的效力，属于法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的管理性规定，不是效力性强制性规定，违反这些规定并不导致合同无效。其次，但汉欢提交了富利堡公司与××公司签订的《合作协议书》以及××公司与其签订的《车业维修美容加盟协议书》，证明其已通过加盟方式取得涉案门店的经营权，而曹明是通过受让经营权进行门店经营活动。虽然曹明主张但汉欢在提供场地、设备的同时，提供了相关证照进行经营活动，但双方仅约定了但汉欢提供相关营业执照，意即保证相关证照的完整、有效性，并未约定将相关证照租赁给曹明，作为营业执照登记人的富利堡公司以及实际经营人曹明亦没有证据证明但汉欢将相关证照租赁给其从事经营活动，故曹明是以富利堡公司的名义从事经营活动，并没有另行成立经营主体，富利堡公司的经营主体依然存在，曹明只是以富利堡公司的名义从事经营活动的经营及管理人员。再次，在富利堡公司依法取得相关证照的情况下，曹明以富利堡公司的名义从事经营活动并不会损害国家利益和社会公共利益。因此，《经营权转让协议书》系各方真实意思表示，不属于上述规定的合同无效的情形，曹明主张合同无效并要求返还经营承包金的上诉请求不成立，本院不予支持。基于××公司与富利堡公司签订的《合作协议书》约定的期限为2016年11月15日至2019年5月31日，但汉欢与黄志荣、曹明签订的《经营权转让协议书》约定的承包期间超出上述期限，故原审认定超过部分无效，并无不当，曹明据此要求该协议书自始无效，于法无据，本院不予支持。原审查明曹明通过梁某勤于2017年9月至2018年1月期间共向但汉欢支付费用160000元，现二审查明该期间梁某勤也曾向××公司人员转款，结合未有证据证明××公司在但汉欢、黄志荣、曹明实际经营期间提出过异议的情况，曹明以但汉欢没有转让涉诉店铺经营权的权利为由主张但汉欢无权向其要求经营承包金，缺乏事实依据，本院不予支持。曹明还诉称本案遗漏××公司作为本案的第三人参加诉讼，本院认为，××公司与但汉欢之间的协议并未对曹明设定任何权利义务，根据合同相对性原则，××公司也并非《合作协议书》、《经营权转让协议书》的一方主体。曹明作为承接黄志荣权利义务一方，其与但汉欢之间因经营权转让产生的法律关系和××公司权利义务，两者并非法律意义上的利害关系，即××公司不属于“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的无独立请求权第三人，曹明的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人曹明负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月五日书记员 赵怡欣