山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2795号上诉人（原审被告）：姜云海，男，1949年3月22日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1970年11月14日出生，汉族，住乳山市城区。委托诉讼代理人：常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。原审被告：徐鹏强，男，1977年12月11日出生，汉族，住乳山市。上诉人姜云海因与被上诉人王辉、原审被告徐鹏强执行分配方案异议之诉一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜云海上诉请求：撤销一审判决，依法改判鲁Ｆ×××××宝马牌小型汽车一辆的拍卖所得款307800元全部清偿徐鹏强所欠姜云海之债务。事实和理由：徐鹏强因借姜云海30万元以案涉车辆于2013年12月17日在烟台市公安局交通警察大队车辆管理所办理抵押登记，借款期限约定为6个月。后因徐鹏强经姜云海多次催要未按照约定支付本金及利息，姜云海于2016年10月20日向乳山市人民法院提起诉讼，并于2016年10月24日达成（2016）鲁1083民初4116号民事调解书:徐鹏强于2016年10月25日前一次性偿还姜云海29万元。后徐鹏强未能履行该调解协议，姜云海依法申请强制执行。王辉与徐鹏强因民间借贷纠纷一案于2013年12月17日申请查封了徐鹏强的上述车辆，乳山市人民法院于2018年1月17日经网上拍卖，案涉车辆拍卖款实得307800元。姜云海起诉徐鹏强未过诉讼时效，双方虽约定借款期间，但因徐鹏强未能按期偿还借款，姜云海一直在催要，并且徐鹏强也一直陆续偿还利息，有徐鹏强2016年1月12日向姜云海支付利息的打款记录为证。因此，诉讼时效因徐鹏强履行归还借款利息的义务发生中断，姜云海是在诉讼时效期间内行使抵押权。即使姜云海起诉时超过诉讼时效，徐鹏强未提出异议，该债务也应当履行。在抵押担保的主债务未清偿的情况下，作为对该债务提供的担保并不能解除，通过车辆所有权证书可以明确徐鹏强对姜云海的债务提供的车辆抵押担保也从未向抵押登记机关解除过。王辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。徐鹏强未予答辩。王辉向一审法院起诉请求：将案涉车辆拍卖款分配给王辉。一审法院认定事实：2013年11月20日，王辉与徐鹏强签订借款协议书，徐鹏强向王辉借款150万元，后因徐鹏强未在约定期限内还款，王辉于2013年12月4日提起诉讼，一审法院于2014年10月11日出具（2013）乳经民初字第254号民事调解书，由徐鹏强于2014年10月30日前偿还王辉借款本息1623000元。经王辉申请，一审法院于2013年12月17日作出（2013）乳经民初字第254-1号民事裁定，查封了徐鹏强名下的车牌号为鲁Ｆ×××××宝马车一辆，办理查封时间为2013年12月17日15时30分。2018年1月17日，经王辉申请一审法院依法对该车辆进行网上拍卖，扣除王辉交纳的车辆评估费1500元，实得拍卖款为307800元。另查明，2013年12月17日，姜云海与徐鹏强签订车辆抵押借款合同，由徐鹏强以鲁Ｆ×××××号车辆作为抵押向姜云海借款300000元，借款期限为六个月，自2013年12月17日至2014年6月16日止。当日双方在烟台市公安局交通警察支队车辆管理所办理了抵押登记，办理时间为2013年12月17日14时41分。后因徐鹏强未按约定还款，姜云海于2016年10月20日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年10月24日作出（2016）鲁1083民初4116号民事调解书：一、徐鹏强于2016年10月25日以前一次性偿还姜云海借款290000元；二、双方其他互无纠葛。再查明，2018年1月18日，一审法院作出（2017）鲁1083执恢497号执行财产分配方案：一、鲁Ｆ×××××宝马牌小型汽车一辆的拍卖所得款307800元全部清偿被执行人徐鹏强所欠债权人姜云海之债务；二、债权人王辉之债务不参与该拍卖所得款的分配。该车辆评估费用1500元应返还王辉。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。姜云海于2013年12月17日与徐鹏强签订车辆抵押借款合同，并在一审法院采取保全措施前对涉案鲁Ｆ×××××号车辆办理了抵押登记，合同约定借款期限六个月，自2013年12月17日至2014年6月16日，该债权诉讼时效期间至2016年6月16日届满，债权人姜云海应在2016年6月16日前主张其债权及抵押权，姜云海于2016年10月20日向一审法院提起诉讼主张其债权，虽然徐鹏强对诉讼时效未提出抗辩，但该抵押权因主债权超过诉讼时效期间而消灭，其在执行分配方案中优先受偿权不能予以保护。王辉与徐鹏强民间借贷纠纷一案，王辉于2013年12月4日立案，经王辉申请，一审法院于2013年12月17日对涉案鲁Ｆ×××××号车辆进行了查封，后经王辉申请对该车在网上进行公开拍卖，扣除王辉所交评估费1500元，实得拍卖款307800元，该笔拍卖款不足以清偿王辉在该案中对徐鹏强享有的债权1623000元，故姜云海对该笔拍卖款不能参与分配。姜云海提出办理抵押在先，王辉民间借贷在后，王辉不应参与此次车辆拍卖款分配的抗辩理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，判决：鲁Ｆ×××××宝马牌小型汽车一辆的拍卖所得款307800元全部清偿被执行人徐鹏强所欠债权人王辉之债务。案件受理费5917元，由王辉负担1973元，由姜云海及徐鹏强各负担1972元。二审中，姜云海围绕其上诉请求向本院提交：证据1、银行交易流水明细单，拟证实徐鹏强在2016年1月13日通过常慧向姜云海转账1万元，用以偿还所欠姜云海借款；证据2、徐鹏强的亲属常慧出具的证明，拟证实2016年1月13日向姜云海支付1万元系替徐鹏强偿还所欠姜云海的借款并附银行账单一份。经质证，王辉主张银行交易流水明细单为复印件，即使是真实的，该转账也不能证实是徐鹏强偿还的案涉借款；对常慧出具的证明有异议，该证明属于证人证言，应当出庭接受质询；一审中姜云海未提供上述证据，二审中提供不属新的证据，不应作为定案依据。对银行交易流水明细单，系常慧转款1万元至姜云海账户，不能证实系徐鹏强转款；对常慧的证明，其性质属于证人证言，依法应当出庭接受质询，在常慧未出庭作证的情形下，对该证明的效力,本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审法院作出的（2017）鲁1083执恢497号执行财产分配方案是否应予撤销。姜云海主张徐鹏强于2016年1月13日曾向其偿还借款，但其提交的2016年1月13日还款1万元相应证据显示系从常慧处转来，常慧未能到庭证实该笔款项系代徐鹏强所转，故对该证据的证明效力本院不予采纳。徐鹏强系在王辉向一审法院申请对案涉车辆予以查封之后至财产保全裁定书送达登记机关之前将案涉车辆抵押给姜云海，其在本案中亦未到庭陈述偿还姜云海1万元借款的事实，即便其认可常慧所转1万元系代其向姜云海偿还借款，因其与王辉、姜云海均具有利害关系，在无其他证据证实的情形下，本院对其自认的该事实不予认定。姜云海主张对徐鹏强的诉讼时效于2016年1月13日中断，证据不足，本院不予采纳。因姜云海系在对徐鹏强债务超过诉讼时效后提起诉讼，未有证据证实其在诉讼时效期间已对徐鹏强主张行使抵押权，故姜云海在案涉车辆拍卖款分配时，不享有优先受偿权。一审法院作出的（2017）鲁1083执恢497号执行财产分配方案有误，应予撤销。综上所述，姜云海之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5917元，由姜云海负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇一九年十二月三日法官助理李佳忆书记员张济节