新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院民事判决书（2019）新4021民初2290号原告:田成元，男，汉族，1962年4月8日出生，现住新疆霍城县。委托诉讼代理人：刘为征，新疆资本律师事务所律师。被告：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘胜波，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。被告：新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司，住所地新疆伊宁县伊东工业园区A区。法定代表人：秦雪丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张驰，该公司法务。被告：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司，住所地新疆伊宁市313线以西5号地块环宇·香水湾西区B-5号楼。法定代表人：杨清江，该公司董事长。委托诉讼代理人：张驰，该公司法务。原告田成元与被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）、被告新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司（以下简称伊宁县公司）、被告新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称伊犁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月27日受理后，于2016年3月23日作出（2015）伊县民初字第2943号民事判决，龙马公司不服提起上诉。2016年10月21日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称伊犁州分院）作出（2016）新40民终1554号民事裁定，发回伊宁县人民法院重审。2018年6月15日，本院作出（2017）新4021民初150号民事判决，宣判后，被告龙马公司不服，提起上诉。2018年10月10日，伊犁州分院作出（2018）新40民终1618号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。送达后，龙马公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，该院作出（2018）新民申1893号民事裁定，指令伊犁州分院再审，2019年8月15日伊犁州分院作出（2019）新40民再57号民事裁定，裁定撤销伊犁州分院（2018）新40民终1618号及伊宁县人民法院（2017）新4021民初149号民事判决书；本案发回伊宁县人民法院重审。本院于2019年10月21日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年11月6日、2019年11月28日二次公开开庭进行了审理。原告田成元及其委托诉讼代理人刘为征、被告龙马公司的委托诉讼代理人刘胜波、周立彬、被告伊宁县公司的委托诉讼代理人和被告伊犁公司的委托诉讼代理人张驰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田成元向本院提出诉讼请求：1.要求被告龙马公司支付工程款3,280,806.68元；2.要求被告龙马公司支付自2014年5月至实际付清日止的利息，按银行同期贷款利率计算,年利率6.15%;3.被告伊宁县公司、伊犁公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2013年9月，被告龙马公司将其承包的的被告伊××县池（工程名称为：新兴际华伊犁农牧科技发展养殖基地建设项目工程）转包给原告施工，并于2014年4月25日补签了《内部承包施工合同》和《补充协议》一份，其中约定逾期支付工程款每月支付5%的利息。2014年11月被告龙马公司与原告张艳对2013年及2014年施工的工程量进行了决算。现该工程被告已使用，但至今未按约定向原告支付欠付的工程款，故诉至法院。理由如下：第一、原告与被告龙马公司工程价款应按“水利工程定额”取费据实计价，工程造价有依据金额明确。一是涉案工程“伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程”是水利工程。本案被告龙马公司与被告伊宁县公司签订的《建设施工合同》专用条款第23.2.1条明确约定：“…滴灌部分大致工程量为6000亩…”及原告的施工内容可以确定涉案项目是对伊宁县青年农场种植基地“引水浇灌”工程，结合《水利工程质量管理规定》（1997年12月21日水利部令第7号发布，根据2017年12月22日水利部令第49号修改）第三条规定：“本规定所称水利工程是指由国家投资、中央和地方合资、地方投资以及其他投资方式兴建的防洪、除涝、灌溉、水力发电、供水、围垦等（包括配套与附属工程）各类水利工程。”本案涉案工程属于投资兴建的灌溉水利工程，且本案被告龙马公司在伊犁州分院(2018)新40民终264号民事判决（第3页）中明确认可涉案工程为“水利工程”。二是原告与被告龙马公司签订《内部承包施工合同》约定的“承包价格”即工程结算条款被告龙马公司不认可其法律效力，对涉案工程只能据实结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合涉案工程已于2014年5月（被告龙马公司对此事实认可）向被告伊宁县公司交付使用，视为涉案工程合格，并不存在被告龙马公司所述质量不合格事宜。在伊宁县公司诉龙马公司案件中由伊宁县人民法院委托工程造价鉴定机构新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中的工程量都是原告张艳和田成元（另案原告）所施工，被告龙马公司并未参与任何施工及管理，该事实在伊犁州分院(2018)新40民终264号民事判决中也已查明。庭审过程中，由于原告与被告龙马公司签订的《内部承包施工合同》违反法律强制性条款而无效，对于约定的“承包价格”即工程结算条款被告龙马公司不认可其法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定施工合同虽然无效，承包人要求参照约定支付工程价款，应予支持。因此原告与被告龙马公司约定的“承包价格”为有效条款即“建筑工程的二类取费”。由于被告龙马公司不认可该取费，原告认为应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“…，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”由于涉案工程是水利工程，应按照水利部门下发的定额取费，如按照土建工程定额计费，涉案管网工程在建筑工程费用中根本没有对应的子目录(这一观点被告龙马公司在伊犁州分院(2018)新40民终264号民事判决中也认可），因此本案只能按照签订合同时水利工程定额取费据实结算，而被告龙马公司所述按照建筑工程四类的取费并没有任何事实和法律依据。三是按照水利工程取费计价，涉案工程造价有具体明确依据。在伊犁州分院(2018)新40民终264号民事案件中对新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出涉案工程《补充鉴定报告》即工程造价关联性、合法性、有效性均认可，该补充鉴定报告中对涉案工程按照水利工程定额取费标准，涉案工程造价金额都非常明确清楚，在庭审中已举证说明。第二、原告与被告龙马公司签订的《内部承包施工协议》属于转包协议不是挂靠协议。一是被告龙马公司并未派员参与涉案工程施工，涉案工程是张建平、谢洪代表龙马公司分别与建设方伊宁县公司签订的《工程建设施工合同》，与实际施工人原告签订《内部承包施工协议》，庭审过程中被告龙马公司明确张建平、谢洪涉嫌合同诈骗，签订的所有合同并不是龙马公司的本意，认为涉诉工程以龙马公司的名义签订的合同都不具备合法性、有效性及关联性，并且也认可未参与施工，从签订承揽工程和承包合同形式上与龙马公司建立挂靠关系的是张建平、谢洪而不是原告。原告从龙马公司的代表张建平那里将涉案工程承接过来垫资施工，自签订施工合同后被告龙马公司并未派员到施工现场。同时建设方伊宁县公司并不向原告直接付款，不与原告进行结算，原告需通过龙马公司取得工程款，被告龙马公司与伊宁县公司进行结算，以上事实说明被告龙马公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程肢解后，以内部承包的名义分别转给原告施工的行为属于转包而不是挂靠。二是部门规定未派员参与涉案工程施工属于转包行为。根据水利部发布的《水利建设工程施工分包管理规定》（水建管〔2005〕304号）第十六条规定：禁止将承包的工程进行转包。承包人有下列行为之一者，属转包：第（一）项规定：承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的；根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：第（三）项规定：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。以上规定确定被告龙马公司属于转包行为。第三、企业管理费、规费、利润不应在涉案工程造价中扣减。庭审过程中，原告已向法庭出示证据证明，(1)被告龙马公司向原告主张工程造价的企业管理费在伊宁县人民法院起诉，该案伊犁州分院终审民事判决驳回了龙马公司要求原告支付企业管理费的请求；(2)龙马公司又在江西省上饶市广丰区人民法院向原告以主张企业管理费、规费、利润等费用，龙马公司恶意诉讼已违反民事诉讼法一事不再理的规定，江西法院的民事判决违反了《最高人民法院关于经济审判工作中严格执行若干的规定》关于管辖规定，第二条：“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”第三条：“两个以上人民法院之间对地域管辖有争议的案件，有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并按《最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见》第三十六条的规定解决管辖争议。协商不成报请共同上级人民法院指定管辖的，上级人民法院应当在收到下级人民法院报告之日起30日内，作出指定管辖的决定。”被告龙马公司并未参与涉案工程施工及管理，就涉案工程也未向相关部门缴纳相关费用（劳保统筹）等，对工程也未实际投资，让其享有企业管理费、规费、利润等没有法律依据和事实依据。第四、关于利息的问题。由于涉案工程原告与被告就工程款付款约定不明确，本案正式立案时间为2015年12月27日，因已发回重审两次，应按照最早的起诉立案时间开始计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第五、关于发包方应在欠付款内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“…发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“…在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告伊宁县公司及伊犁公司应在欠付款范围内向原告承担支付责任。综上所述，望法院依法查明事实，依法支持原告诉讼请求。龙马公司辩称，1.我公司已向原告支付了工程款557.2万；2.原告田成元交付的工程存在质量问题，应当承担工程修复费用88,179.17元，这笔款应当从工程款中扣除；3.涉案工程造价中的企业管理费197,874.03元、规费207497.73元、税金271,846.21元、利润109,822.61元，合计787,040.58元属于我公司应收取的款项，应从原告田成元的工程款中扣除；4.原告应向我公司移交涉案工程的所有资料；5.原告关于利息的诉求，根据最高人民法院相关司法解释是不合法的，没有法律依据；6.被告伊宁县公司存在重大过错，涉案工程由该公司接收并受益，故该公司应当承担支付工程款的责任；7.原告在施工过程中存在违约行为，应承担相应法律责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。理由是：第一、涉案工程非水利工程，工程造价应按建筑安装三类取费。一是涉案工程非水利工程，而是建筑安装工程。涉案《内部承包施工合同》第五条“承包价格”约定，“工程量计算规则按《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》计算”，虽然该合同系无效合同，但关于涉案工程定额取费的约定反映出了原、被告双方的真实意思表示，也符合关于涉案工程系建筑安装工程的实际情况。原告声称涉案工程系水利工程既与实际案情不相符，也不符合有关法律、法规关于水利工程的规定；二是涉案工程应按建筑安装三类标准取费。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规之规定，原、被告双方签订的涉案合同系无效合同，合同中关于按建筑安装二类取费的约定当然无效，无法律约束力，也与本案案情不符。若按二类标准取费，则工业建筑钢材面积必须大于或等于4000平方米，高度大于或等于16米，跨度大于或等于16米，涉案工程明显没有达到这样的硬性要求，结合本案工程建筑物实际情况，则与我国有关按二类标准取费的有关法律、行政法规之规定内容相冲突，违反了法律、法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定，是无效的。三是同一或同类工程案件，法院的判决标准应前后一致。与本案有着十分紧密联系的已经发生法律效力的伊犁州分院(2018)新40民终264号民事判决，认定涉案同一工程按建筑安装三类标准取费。在与涉案《内部承包施工合同》系同一版本、同一发包人、同一承包人、同类似的察布查尔锡伯自治县羊圈工程案件，察布查尔锡伯自治县人民法院(2018)新4022民初468号、(2017)新40民终1190号等十多件民事判决书均按建筑安装三类标准计算工程款，对于同是原告实际施工的同一工程或相类似的工程，在计算工程造价时的取费标准上理应一致，若按水利、建筑安装二类工程取费，在逻辑上相互矛盾，无法自圆其说，何以让人信服！原告主张按水利、建筑安装二类标准取费无事实、法律依据，是十分错误的！第二、涉案工程造价的企业管理费、企业利润、规费、税金在计算原告工程款时应作相应扣减。双方签订的合同中明确约定原告“实际未发生费用的项目不得收取”。原、被告双方签订的《内部承包施工合同》第五条明确约定“实际未发生费用的项目不得取费，事先已取的，在决算时扣除”，原告作为自然人，从未发生过涉案工程的企业管理费、税金、规费、企业利润，相反，作为拥有一级资质建筑企业的被告龙马公司在实际经营过程中实实在在发生了上述费用，因此涉案工程的企业管理费、税金、规费、企业利润在计算原告工程款时应当予以扣除。从理论和实际情况来说，龙马公司是一个合法的建筑企业，企业管理费、税金、规费、企业利润必须归龙马公司所有。企业管理费用是指企业行政管理部门为管理组织经营活动而发生的各项费用，包括公司经费、工会经费、职工教育经费、劳动保险费、待业保险费、董事会费、咨询费、审计费、诉讼费、绿化费、土地使用费、土地损失补偿费、技术转让费、技术开发费、无形资产摊销、开办费摊销、业务招待费、坏账损失、存货盘亏、毁损和报废（减盘盈）损失，以及其他管理费用。如果将企业管理费取消，龙马公司就不可能正常运转下去，故涉案企业管理费归龙马公司使用、支配是理所当然的。规费是指政府各有关部门规定必须缴纳的费用总和（投标报价时作为不竞争的费用）。现在的建筑装饰业的规费包括：工程排污费、工程定额测定费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险，其中工程定额测定费现已取消。为保障职工合法权益和社会公共利益，龙马公司每天都要发生规费，规费归龙马公司使用、支配是合法、合理的。龙马公司每年向有关部门代员工缴纳养老保险、失业、医疗、工伤、生育等保险费以及住房公积金、意外伤害保险等费用，渗透在日常经营管理工作中，如果不缴纳这些费用，就侵犯了职工的合法权益，劳动主管部门自然会找龙马公司约谈，原告对规费概念不理解或理解得片面！税是指国家税法规定的应计入工程造价内的税金，是“转嫁税”。按规定，建筑安装工程税收由营业税、城市维护建设税及教育费附加构成。与直接工程费、间接费、利润不同，税金具有法定性和强制性，建筑工程造价包括按税法规定计算的税金，并由承包人按规定及时足额交纳给工程所在地的税务部门。龙马公司如果不交税或偷逃税金，就会涉嫌刑事犯罪，后果不堪设想，因此税金归龙马公司使用、缴纳是毫无疑问的。企业利润总额是由营业利润、投资收益和营业外收支差额三个主要部分构成。重新修订并于2007年1月1日开始实行的《企业会计准则》第三十七条规定：“利润是指企业在一定会计期间的经营成果。”没有利润，龙马公司就无法生存，利润也是企业缴纳企业所得税的基本依据，故在计算原告工程款时应当扣除利润，涉案工程中的利润应当归龙马公司享有、支配。同案应当同判，在同类似案件，察布查尔县人民法院(2016)新4022民初131号、(2016)新4022民初377号、伊犁州分院(2017)新40民终1190号等已经发生法律效力的民事判决书，在计算实际施工工程款时均对上述企业管理费、税金、规费等费用作出了相应扣减，根据同类案件应作出同样判决的司法惯例，龙马公司的该主张既合法，又合理。第三、人工价差、材料价差不应计取在工程造价中，工程修复费用应由原告承担。生效的伊犁州分院(2018)新40民终264号民事判决书已经认定不将涉案工程人工价差、材料价差计算在工程造价款中，作出了相应扣减，工程修复费用由施工方承担，故在本案中，涉案工程人工价差、材料价差也不应计算在原告工程款中。原告系涉案工程实际施工人，经法定机构认定涉案工程存在质量问题，由此产生的工程修复费用当然由原告承担。原告田成元涉案剩余工程款为791,159.08元，即工程总造价824,3876元-人工价差116,070,464元-材料价差52,290.26元-工程修复费用88,179.17元-企业管理费197,874.03元-企业利润109,822.61元-税金271,846.21元-己付工程款5,572,000元=791,159.17元，涉案规费应当扣减，但由于江西省高级人民法院(2019)赣民申917号民事裁定已对涉案规费207,497.73元作了相应确认和扣减，故在本案中不重复扣减规费。第四、伊宁县公司应当在欠付工程款的范围内对涉案工程欠款承担连带清偿责任。被告伊宁县公司已实际占用涉案工程并正常经营产生收益，但涉案工程款至今仍未支付到位，存在重大过错，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，伊宁县公司应当在欠付工程款范围内对涉案工程欠款承担连带清偿责任。第五、关于利息的问题。涉案合同无效，原告的利息主张自然无合同依据。退一步来说，若原告利息主张诉求成立，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，计算利息的期限应从起诉之日起以拖欠工程款为本金、按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。第六、本案属于工程挂靠而非工程转包，根据《最高人民法院民事案件案由规定》（2011年修订版）第八部分第二十条第236点的规定，挂靠经营系指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉资格的国有或者集体法入企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案中原告与龙马公司之间正是这种情形，故该案应属于挂靠；另外，已经生效的江西省高级人民法院(2019)赣民申918号民事裁定认定本案系工程挂靠性质已经予以确认，具有法律效力，应当得到肯定和尊重。第七、由于程序违法，伊犁州分院(2016)新40民终2876号案件，有关部门应主动启动再审程序，该案判决书对本案无法律约束力。综上所述，涉案工程造价应按建筑安装三类取费，人工价差、材料价差不应计取在涉案工程造价中，企业管理费、税金等在计算原告工程款时应作相应扣减，工程修复费用应由原告承担，涉案工程系挂靠而非转包。为维护自身合法权益，请求贵院在查明事实基础上依法公正裁判。被告伊宁县公司辩称，本案诉争的建设工程是伊宁县公司发包给龙马公司的建设工程，该工程施工单位龙马公司未施工完毕，也没有进行竣工验收，在履行过程中我们与龙马公司产生争议，我们决定终止合同。经过伊宁县人民法院及伊犁州法院就原工程进行了结算，判令伊宁县公司尚欠付龙马公司工程款5,992,931.05元。在诉讼期间我公司向伊宁县人民法院支付了案款216万元,实际该工程到目前为止欠龙马公司工程款2,832,931.05元。该工程到现在为止我们未收到施工单位的任何施工资料,施工单位收取我们1316万左右的工程款,没有开具发票。因此，现在我们愿意在施工单位交付资料及开具发票的基础上向龙马公司支付工程款。按照合同相对性原则，本案的纠纷是龙马公司与实际施工人之间的分包合同纠纷，而伊宁县公司并不是诉争合同关系的当事人，所以原告要求伊宁县公司承担给付工程款的义务，即没有法律依据也违反了合同相对性原则，其针对伊宁县公司的诉讼请求不能成立，因此请求法庭结合上述我们的答辩意见，判令驳回原告对被告伊宁县公司的诉讼请求。被告伊犁公司辩称，被告伊宁县公司是伊犁公司的全资子公司，具有独立的法人资格，可以独立承担民事责任，按合同相对性原则，合同主体并不是伊犁公司，因此与伊犁公司无关，请求法庭驳回原告对伊犁公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院分别认定如下：对原告田成元提交的证据之2014年4月25日，龙马公司与田成元签订了《内部承包施工合同》及《补充协议》,被告龙马公司虽认为是涉嫌伪造印章，但未提供有效证据，且根据伊犁州分院（2018）新40民终264号民事判决，证明被告龙马公司以工程承包人的身份向发包方主张了的权利，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”龙马公司将其承包的工程违法分包给田成元的行为无效，双方签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》，应属无效合同，虽然无效但此证据与本案有直接的关联性，本院作为证据予以采信；原告提交的证据之西安市第一建筑工程公司与殷永红于2013年9月23日签订的《内部承包施工合同》，与本案无直接关系，不予采信；原告提交的证据之伊犁州分院（2018）新40民终264号民事判决书，三性本院依法予以采信；原告田成元提交的证据之2018年8月22日被告伊宁县公司向发改委提交的工程备案资料，备案（2017）315，涉案工程实际名称为新兴际华伊宁县农牧发展科技有限公司青年农场引水工程，与本案的其他证据不相符，不予采信；原告田成元提交的证据之新疆鸿联工程造价咨询有限公司于2017年6月23日出具的补充鉴定报告一份，其中涉及原告田成元施工部分按土建类的计算工程价款的，真实客观，予以采信，对其中有争议的部分，在本院认为部分再做分析认定。对被告龙马公司提交的证据之察布查尔锡伯自治县人民法院（2016）新4022民初131号、（2016）新4022民初180号民事判决书，伊犁州分院（2017）新40民终1190号民事判决书，与本案无关，且工程施工内容并非完全相同，我国并未实行案例法，本案依据查明客观事实，依法裁判，对该证据不予采信；对被告龙马公司提交的证据之江西省高级人民法院（2019）赣民申917号民事裁定书，所涉内容是本案应当处理的内容，本案立案在先，江西省高级人民法院（2019）赣民申917号民事裁定书与《中华人民共和国民事诉讼法》有关案件管辖的规定不符，本院不予采信；对被告龙马公司提交的证据，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（2016）057号司法鉴定意见书，证明工程使用后因质量问题进行修复的费用是462,441.18元（其中张艳和袁兵施工的修复费用是374,262.01元，田成元施工的是88,179.17元），来源合法，真实客观，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2013年9月20日，伊宁县公司与龙马公司签订了《伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程建设施工合同》，合同约定：伊宁县公司将伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程发包给龙马公司。2014年4月25日，龙马公司与田成元签订了《内部承包施工合同》及《补充协议》，合同约定：龙马公司将其承建的伊宁县青年农场种植基地扬水管线项目工程中的3#-5#池工程分包给田成元施工，承包方式为包工包料；关于承包价格，合同第五条约定：工程量计算规则按《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》计算，计价按照《2011年伊宁地区单位估价表》二类中等计算取费预算的基础上报价，经甲方审核认可。合同签订后田成元按合同约定进场施工,至所有工程施工结束，双方还对其他事项进行了约定。2015年12月5日，伊宁县公司与龙马公司共支付田成元工程款502.2万元。2015年12月27日，田成元诉至本院，请求判令三被告支付欠付工程款。本院判决后，龙马公司不服提起上诉。伊犁州分院裁定发回重审理由如下：1、龙马公司将诉争工程分包给无施工资质的田成元施工并与之签订《内部承包施工合同》违反法律规定，应认定为违法分包，双方签订的《内部承包施工合同》应认定无效；2、诉争工程未经结算，应释明当事人申请工程造价界定；3、田成元施工存在未完工及质量瑕疵情形，应予以查明。2016年2月15日，本院立案受理了原告（反诉被告）伊宁县公司与被告（反诉原告）龙马公司、第三人张艳、第三人田成元建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）新4021民初354号（此案应当与本案作为一案合并审理）。该案在审理期间，伊宁县公司申请对涉案工程进行造价鉴定、工程质量鉴定和工程维修费用鉴定。2016年5月23日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出《造价鉴定报告》；2016年11月22日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心做出工程质量《鉴定意见书》，涉案工程蓄水池和埋地管道存在质量问题。2017年7月1日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就维修费用做出《鉴定意见书》，维修费用为462,441.18元。2017年6月23日，新疆鸿联工程造价咨询有限公司对工程造价作出《补充鉴定报告》。该案本院判决后当事人提起上诉，伊犁州分院作出（2018）新40民终264号民事判决，认定龙马公司完成的涉案工程总造价为16,267,372.23元。本案在审理过程中，经本院征求双方当事人意见，双方当事人一致同意采纳（2016）新4021民初354号案中新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出的《补充鉴定报告》及新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的维修费用《鉴定意见书》，不再做工程造价界定及工程维修费用鉴定。另本案在诉讼过程中，田成元申请先予执行，龙马公司向田成元支付了工程款20万元、伊宁县公司向田成元支付了工程款35万元。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：一、田成元与伊宁县公司签订的《内部承包施工合同》的性质及法律效力问题；二、田成元施工的工程造价的确定问题；三、工程质量及修复费用承担问题；四、工程造价中的企业管理费、规费、税金、利润部分该如何处理的问题；五、欠付工程款利息计算问题；六、伊宁县公司应否承担责任的问题；七、伊犁公司应否承担责任的问题。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”龙马公司将其承包的工程违法分包给田成元的行为无效，双方签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》，应属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但伊宁县公司已实际使用了该工程，龙马公司应按与田成元签订的《内部承包施工合同》约定结算工程款。关于争议焦点二。本院（2016）新4021民初354号案中作出的《补充鉴定报告》中载明田成元施工的工程造价为8,243,875.51元，并载明了其中7项存在异议的项目费用。对于第（1）、（2）异议项，即《补充鉴定报告》中所列计入总造价的人工费调整增加造价1,160,704.64元和材料调整增加造价52,290.26元，田成元提交的证据不足以证实其与龙马公司就该两项协商一致，且庭审中龙马公司亦不予认可，故对该两项费用本院不予认定，应从工程造价中扣减。对于第（3）异议项，即《补充鉴定报告》中未计入造价的按建筑安装二类中值取费比三类取值费计算造价增加143,952.21元，由于田成元与龙马公司签订的《内部承包施工合同》第五条明确约定工程量计算规则按《2010年新疆维吾尔自治区建筑安装费用定额》二类中等计算取费的规定执行，故该项应当计入田成元施工的工程造价中。对于第（4）异议项，即《补充鉴定报告》中所列未计入造价的材料超运距增加费用，因《内部承包施工合同》及《补充协议》对此未做约定，田成元亦未提供双方就超运距需增加费用所做的签证，故不予计入工程造价。对于第（5）、（6）、（7）异议项，即《补充鉴定报告》中所列的计入造价的3#、4#、5#泵房圈梁费用35,347.26元、泵站电气部分工程造价334,292.79元、发电机自发电增加费用168,488.59元，双方当事人均无异议，本院予以认定，计入工程造价。田成元提出的涉案工程系水利工程，工程造价应按水利定额计价的诉求，因《内部承包施工合同》中已明确约定按建筑安装工程二类取费的有关规定执行，故田成元的该项请求，不符合双方合同约定，本院不予采信。综上，田成元完成的涉案工程总造价应确定为7,174,832.82元。关于争议焦点三。涉案工程经鉴定机构进行工程质量鉴定，田成元施工的3#、4#、5#蓄水池存在漏水现象，维修费用为88,179.17元。田成元作为实际施工人，未进行维修，应当承担维修费用，故该维修费用应当从龙马公司应支付工程款中予以扣减。关于争议焦点四。田成元与龙马公司签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》中，并未对企业管理费、规费、税金、利润部分进行约定，被告龙马公司将工程分开转包给张艳（包括袁兵）和田成元，由张艳（包括袁兵）和田成元组织人员进行垫资施工，工程实际都是由张艳（包括袁兵）和田成元组织懂得有技术的施工人员进行施工管理，并完成全部工程施工项目，龙马公司未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的,企业管理费归龙马公司所有失偏颇，属不劳而获，也属非法所得，故涉案工程中的企业管理费、规费、利润应当归田成元所有，不应在涉案工程造价中扣减，即《补充鉴定报告》中的企业管理费197,874.03元归原告田成元所有，依法缴纳税金是法定义务，《补充鉴定报告》中的税金271,846.11元，由原告田成元承担，应从龙马公司应支付田成元工程款中扣减。关于争议焦点五。涉案工程未经竣工验收，双方对工程款也未进行结算，但该工程伊宁县公司已实际使用。因双方对工程交付及实际使用时间存在争议，均未提交工程实际交付及使用时间，故欠付工程款利息应从起诉之日即2015年12月27日起计付。关于争议焦点六。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人未被告知主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案诉争工程的发包人系伊宁县公司，龙马公司系违法转包人，田成元系实际施工人。伊犁州分院（2018）新40民终264号民事判决已生效，判决伊宁县公司尚欠付龙马公司工程款5,992,931.05元，在该判决前伊宁县公司已向田成元支付工程款35万元、向张艳（系另案中的实际施工人）支付工程款65万元，伊宁县公司现实际尚欠龙马公司工程款4,992,931.05元，故伊宁县公司应当在该款项范围内对田成元和张艳承担责任（包括伊宁县公司在履行该案申请再审前的生效判决书时，已向伊宁县人民法院支付的案款216万元）。关于争议焦点七。伊宁县公司系伊犁公司的子公司，其具备法人资格，可以独立承担民事责任。本案诉争工程的发包人系伊宁县公司，伊犁公司并非合同相对人，亦不是诉争工程的发包人，故田成元提出伊犁公司承担责任的诉求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，田成元施工的工程造价为7,174,832.82元，扣减田成元应承担的工程维修费用88,179.17元、税金271,846.21元及伊宁县公司与龙马公司已支付的工程款5,572,000元，龙马公司还应支付田成元工程款1,242,807.44元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、原告田成元与被告江西龙马建设集团有限公司于2014年4月25日签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》无效；二、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告田成元工程款1,242,807.44元；三、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告田成元上述工程款的利息（自2015年12月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告新兴际华伊宁县农牧科技发展有限公司于本判决生效后十日内在其欠付被告江西龙马建设集团有限公司工程款4,992,931.05元（此款包括已向伊宁县人民法院履行了216万元的工程款的付款义务）范围内，对本判决第二项、第三项承担连带清偿责任；五、驳回原告田成元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,046元，保全费5000元，由原告田成元负担16,981元，被告江西龙马建设工程有限公司负担21,065元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长 商 明人民陪审员 张翠英人民陪审员 孙 惠二〇一九年十二月二十日书 记 员 张 薇