山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2396号上诉人（原审原告）:张智敏，女，汉族，1982年2月1日出生，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：孙晓乐，女，汉族，1987年7月18日出生，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：邹道林，山东隆润律师事务所律师。上诉人张智敏因与被上诉人孙晓乐健康权、身体权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2018)鲁1002民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张智敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、孙晓乐欺骗张智敏，告知张智敏注射的是“玻尿酸”，实际上却三次给张智敏注射不明物体，主观恶性极其严重，孙晓乐应承担100%的赔偿责任。孙晓乐作为美容行业从业者，在没有医疗美容资质证书和执业许可情况下，给张智敏面部注射不明物体，经北京医科医疗美容医院专家分析，该不明物体应为“奥美定”。“奥美定”系世界卫生组织认定的可疑致癌物之一，我国于2006年已全面停止生产、销售和使用。后孙晓乐又给张智敏注射所谓的“玻尿酸溶解酶”，并要求张智敏在注射后对注射部位进行揉搓，致“奥美定”揉搓进入肌层深部，即便经过手术，大量“奥美定”仍终生残存在张智敏体内。张智敏没有选择正规的医疗美容机构进行注射，有一定过错，但如果孙晓乐给张智敏注射的是玻尿酸，即使没有医疗美容资质也不会给张智敏造成任何损害，故手术取出费用及因此产生的其他费用全部因孙晓乐过错导致，应由孙晓乐全部承担，一审法院判决孙晓乐承担80%的赔偿责任没有事实和法律依据。二、一审法院对张智敏的误工损失不予支持，没有事实及法律依据。张智敏一审中提供的录音材料、营业执照及“优秀指导教师奖”等证书，可以证实张智敏一直从事古筝演奏教学，张智敏到医院求诊及不能出门工作必然会有误工损失，张智敏要求按教育行业平均工资计算误工费有充分的事实和法律依据。退一步讲，做为城镇居民，即使张智敏没有固定工作，对其因求医等产生的误工损失孙晓乐也应赔偿。三、一审法院认为无证据证实张智敏为治疗心理疾病的花费及购买积雪苷药物的费用与孙晓乐注射行为有因果关系，因而不予支持，与事实不符。张智敏因注射导致面容毁损及体内被注射“奥美定”的担忧，多次产生轻生念头，不得不到医院心理门诊求诊，并按医嘱服用抗抑郁药物，张智敏在一审中已提交了病历，医疗费单据等相关证据，已经初步达到相应证明标准，能够证明张智敏因孙晓乐侵害已处于抑郁状态，不能正常工作生活，且不得不借助于药物治疗。孙晓乐不认可其注射给张智敏造成了精神损害，应承担举证责任。同样，张智敏服用积雪苷片是为促进手术后伤口愈合及消除瘢痕，该费用当然应由孙晓乐承担。四、一审法院认定张智敏所受精神损害程度较轻，判决孙晓乐不予赔偿精神损害抚慰金，与事实不符。虽然张智敏没有因孙晓乐的违法注射造成死亡残疾，但其因为孙晓乐的过错三年来抑郁、睡眠障碍，多次产生自杀念头，且终生残存在张智敏体内的不明物质(极大可能是“奥美定”)毒害着张智敏的身体，给张智敏造成了严重的精神损害。根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件若干问题的解释》，精神损害抚慰金除死亡赔偿金、残疾赔偿金外还包括其他形式的精神损害赔偿，并不是张智敏没有死亡、残疾，所受到的精神损害就很轻。五、孙晓乐没有医师资格非法注射，且给张智敏注射的是足以严重危害人体健康的“奥美定”，其行为已涉嫌非法行医罪，请求二审法院在认为必要时将案件移送公安机关，以追究孙晓乐的刑事责任。孙晓乐辩称，1.张智敏主张孙晓乐为其注射的不是玻尿酸，而是不明物体，且自行定义为“奥美定”，但并未提供证据证实。2.孙晓乐虽对一审判决其承担赔偿责任有异议，但接受一审判决。孙晓乐为张智敏进行注射，未收入任何费用，张智敏支付的6000元费用系为购买葡萄酒支付至孙晓乐丈夫所经营的贸易商行，不应仅因为孙晓乐与商行经营者系夫妻关系即认定6000元葡萄酒钱系注射费。3.张智敏面部完好，无红肿、破溃等情况，与其陈述的面部肿胀变硬、皮肤凹凸不平相互矛盾。从张智敏提供的录音材料中不能看出孙晓乐为其注射苹果肌的结论，也看不出为其注射泪沟部位，张智敏主张该两处部位残留取出术产生的所有费用均由孙晓乐承担缺乏依据，眶隔脂肪释放术的费用由孙晓乐承担更应由张智敏自行负担。玻尿酸一定时间内存留属正常现象，但长时间会被身体吸收，即使最后少量残留也是正常的，张智敏作为完全民事行为能力人，应对注射后微量残留的后果能够预料，且取出手术并无必要，张智敏未举证证明其诊疗行为的必要性和合理性，故该部分费用应由张智敏自负。4.张智敏未提交证据证明其产生误工损失，也无证据证明存在精神损失，故不应支持其该两项费用的上诉请求。请求二审法院依法改判，判令孙晓乐不承担返还及任何赔偿责任。张智敏向一审法院起诉请求：判令孙晓乐返还注射费10000元、赔偿医疗费39045.06元、交通费1065元、住宿费676元、误工费43823.5元、精神损害抚慰金50000元，合计144609.56元。庭审中，张智敏提交如下证据：证据一、张智敏、孙晓乐于2016年3月31日至2018年1月11日期间的谈话录音及文字整理资料，录音内容证实2015年5月，孙晓乐给张智敏面部注射了孙晓乐自称的“玻尿酸”后，张智敏面部一直肿胀疼痛，且严重影响容貌。2016年3月31日，张智敏不得已又到孙晓乐处注射了“玻尿酸溶解酶”，但情况仍未好转。后张智敏到多家医院治疗，得到的答复均是张智敏面部注射物不可能是玻尿酸，只能是其他不明物体。由此证实，张智敏面部因注射不明物体产生的损害由孙晓乐不法行为导致（孙晓乐没有医疗整形资质）。在录音中还有张智敏给他人上课的内容，证实张智敏系从事教育行业。证据二、中信银行业务凭证，证实2015年5月31日，张智敏通过自己的中信银行账户向孙晓乐POS机支付注射费6000元，同时张智敏还以现金给付4000元，共计10000元。证据三、张智敏到威海市立医院，中国人民解放军第四零四医院、北京医科医疗美容医院就诊的病历一宗，证实张智敏为明确损害、治疗损害以及因面部异常、担心不明注射物致癌等导致抑郁到上述各医院求诊及治疗的事实。从北京医科医疗美容医院手术记录可以看出，孙晓乐给张智敏注射的为白色不明颗粒物，非玻尿酸。证据四、威海市立医院、中国人民解放军四零四医院、北京医科医疗美容医院收费单据一宗，证实张智敏为治疗面部不明注射物及抑郁已花费医疗费39045.06元；证据五、过路费、加油费单据一宗，证实张智敏为到北京治疗共花费交通费1065元。证据六、住宿费发票2张，证实张智敏到北京治疗花费住宿费676元。证据七、张智敏营业执照，证实张智敏从事职业为教育行业，张智敏因孙晓乐损害整天担心害怕，不敢见人，且有自杀倾向，被诊断为抑郁症，已无法正常工作，其自2018年1月1日至2018年6月31日误工损失为43823.5元（按山东省统计局2017年全社会分行业在岗职工人均年平均工资收入计算，其中教育行业为87647元）。证据八、威海市环翠区卫生和计划生育局给孙晓乐的行政处罚决定书，证实孙晓乐没有医疗美容资质，给张智敏进行面部注射为非法行医。孙晓乐对证据一录音的真实性没有异议，但是认为录音的文字内容张智敏存在多处篡改，与录音的实际通话不相符。对证据二的真实性没有异议，但认为该份证据无法显示其向孙晓乐支付6000元，其与本案不存在关联性。对证据三的真实性无异议，但张智敏无法证明其在市立医院及四零四医院的就诊记录及其花费是因孙晓乐的行为所造成，与本案不存在关联性，北京医科医疗美容医院的病历及其手术同意书也可以显示张智敏进行的是微整手术，而并不是一种治疗，也无法证明因孙晓乐的注射行为而造成其需要治疗，该证据与本案不存在关联。对证据四的真实性无异议，但张智敏无法证明与本案存在关联。对证据五的真实性无异议，其过路费及其加油发票都未标明是张智敏所花费的，也不能证明与本案存在关联性。对证据六的真实性无异议，无法证明与本案存在关联，其两张发票分别为2月6日和2月7日，而其在北京医院治疗费的发票开票时间是2018年2月12日，明显存在矛盾之处。对证据七的真实性无异议，但其营业执照上显示为文艺创作与表演；服装；乐器的销售，无法证明其从事教育行业，只是进行乐器的销售。对证据八的真实性无异议，并且该证据显示行政执法大队已经查明其是在2016年对其进行面部针剂注射，该处罚决定书是基于双方的询问笔录作出，明显与张智敏所称2015年的注射存在矛盾。一审法院认定事实：2015年，孙晓乐给张智敏面部注射了孙晓乐自称的“玻尿酸”，之后，张智敏面部肿胀。张智敏自2016年3月至2018年1月期间，多次与孙晓乐联系沟通，孙晓乐称给张智敏注射的系大分子玻尿酸，吸收慢，并为张智敏注射了“玻尿酸溶解酶”，注射之后张智敏面部肿胀情况仍未完全消失，孙晓乐表示可能系个人体质问题代谢慢的原因导致无法吸收，后张智敏怀疑孙晓乐注射的药品存在问题，与孙晓乐协商解决办法未果。2015年5月14日，张智敏在环翠区望岛名郡124-10号环翠区囿乐贸易商行刷卡支付6000元，孙晓乐否认收取该笔款项，经法院调查，环翠区囿乐贸易商行账户取得该笔款项，该商行法定代表人王囿琨系孙晓乐丈夫。张智敏称还给付孙晓乐现金4000元，孙晓乐不认可，张智敏未提供证据予以证实。2018年1月11日，张智敏到中国人民解放军四〇四医院就诊，初步诊断为皮下异物，花费挂号费10元。2018年1月11日，张智敏到威海市立医院就诊，进行彩超检查，超声诊断为双侧面部肌间多发液腔，花费100元。2018年1月30日，张智敏到威海卫人民医院做磁共振（颅脑）平扫，影像诊断为松果体及双下眼睑异常信号，符合囊肿MRI表现，花费650元。2018年2月7日，张智敏到北京医科医疗美容医院就诊，诊断为双侧泪沟、苹果肌人工注射物填充术后，行“双侧泪沟、苹果肌人工注射物取出、眶隔下脂肪释放”手术，花费医疗费36575.7元。2018年3月30日，张智敏到威海市立医院心理门诊就诊，花费医疗费246.54元。2018年4月16日，张智敏到威海市立医院心理门诊就诊，花费医疗费301.98元。2018年5月21日，张智敏到威海市立医院心理门诊就诊，同时给在北京做的手术部位拆线，花费医疗费416.2元。2018年3月6日、5月21日，张智敏在威海市立医院购买药物积雪苷片，花费752.64元。2018年3月5日，威海市环翠区卫生和计划生育局作出行政处罚决定书，查明孙晓乐未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，为张智敏进行面部针剂注射，予以罚款3000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案根据张智敏提供的证据能够证实孙晓乐为张智敏注射了孙晓乐自称的“玻尿酸”及“玻尿酸溶解酶”，且上述注射行为并非免费，张智敏在注射之后面部出现肿胀不适。孙晓乐因注射行为不当导致张智敏受到人身损害，应当承担侵权责任，赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。张智敏作为具备完全民事行为能力的成年人，不选择正规合法的医疗整形机构，却选择没有合法资质的孙晓乐为其进行医疗美容，自身未尽到基本的注意义务，亦存在一定过错，根据查明的事实，综合评定张智敏承担80%的责任。张智敏称孙晓乐收取了10000元注射费，其中张智敏于2015年5月14日通过银行卡刷卡消费的6000元，虽然收款方并非孙晓乐本人，但张智敏明确指出其是在孙晓乐要求下在环翠区望岛名郡124-10号经营葡萄酒的商铺POS机刷卡支付，经一审法院调查，位于上述地点的环翠区囿乐贸易商行法定代表人王囿琨系孙晓乐丈夫，该商行确于2015年5月14日收取了该笔款项，结合本案查明的其他事实，对张智敏陈述的该6000元款项系张智敏支付的注射费的事实予以采信。张智敏称向孙晓乐支付4000元现金，未提供证据予以证实，不予支持。孙晓乐为张智敏实施面部美容注射，未达到预期目的与效果，收取的注射费用应予返还，故孙晓乐应返还张智敏6000元款项。张智敏主张的医疗费，对于其中治疗心理疾病的花费及购买药物积雪苷片的费用，因无充分证据证实与孙晓乐注射损害行为有因果关系，不予支持，其余合理费用37335.7元予以支持。关于交通费和住宿费，系张智敏到北京就医产生的必要费用，数额合理，予以支持。关于误工费，张智敏提供的证据不足以证实其产生误工损失，不予支持。关于张智敏主张的精神损害抚慰金，张智敏作为完全民事行为能力人，不选择正规合法的医院进行美容消费，选择在没有相关资质的孙晓乐处消费，自身存在过错，且根据本案证据，张智敏所受损害程度较轻，故对于精神损害抚慰金，不予支持。张智敏主张孙晓乐起诉超过诉讼时效问题，民法总则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。根据本案查明的事实，张智敏自2015年注射“玻尿酸”后出现面部肿胀等症状后，一直与孙晓乐进行沟通联系，孙晓乐在2016年又给张智敏注射了“溶解酶”，之后张智敏称仍未消肿，2017年及2018年，张智敏一直在与孙晓乐联系沟通此事，后协商未果，张智敏才到医院进行了治疗。张智敏于2018年6月12日提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，张智敏诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、孙晓乐返还张智敏注射费6000元；二、孙晓乐赔偿张智敏医疗费37335.7元、交通费1065元、住宿费676元，合计39076.7元的80%为31261.4元；三、驳回张智敏其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3018元，张智敏负担2240元，孙晓乐负担778元。本院二审过程中，张智敏提交：证据一、积雪苷片药品说明书一份，拟证实积雪苷片可以辅助治疗做手产生的疤痕消失；证据二、张智敏一审判决后去市立医院心理门诊病例一页，拟证实因为本案的损伤张智敏现在还患有严重的抑郁。经质证，孙晓乐对于证据一的真实性没有异议，对其证明内容有异议，认为该份说明书无法证明张智敏的主张，无法证明其购买的用途、数量、金额与本案的关联性及购买的真实性；对证据二的真实性及证明内容均有异议，该份证据无法证实张智敏主张的心理疾病与孙晓乐之间存在因果关系。孙晓乐提交关于玻尿酸残留相关知识材料一组，拟证实玻尿酸残留属于正常现象，进而证明没有必要做手术。经质证，张智敏对孙晓乐提交的证据不予认可，认为该证据不能证明孙晓乐所要证明的事实。本院经审查，对双方所提交证据的真实性予以认可。本院二审过程中，孙晓乐认为张智敏行残留物取出手术及眶隔脂肪释放术并非必要，并申请对张智敏诊疗行为的必要性和合理性申请鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，孙晓乐未取得医师资格为张智敏进行注射行为，已经威海市环翠区卫生和计划生育局作出行政处罚，本院根据现有证据无法认定其涉嫌犯罪，如张智敏认为孙晓乐涉嫌犯罪，可依法向公安机关报案。据此，本院二审双方当事人争议的焦点为：一、本案责任认定问题，即张智敏对其自身损害是否存在过错，是否应减轻孙晓乐的赔偿责任；二、张智敏主张的购买积雪苷片的费用、治疗心理疾病的费用，以及误工费是否应予支持。关于本案责任认定问题。我国《医疗美容服务管理办法》第二条规定，本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。医疗美容行为系一种医疗行为，须遵守卫生行政主管部门对医疗执业或从业的要求。孙晓乐为张智敏注射自称的“玻尿酸”及“玻尿酸溶解酶”系医疗美容行为。孙晓乐在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》的情况下为张智敏实施医疗美容，存在明显过错，应对张智敏在美容过程中造成的损害承担赔偿责任。张智敏对孙晓乐是否取得我国医疗美容的相关资质未予审查，即选择无医疗美容资质的孙晓乐为其实施医疗美容行为，自身亦有过错，一审法院综合评定由孙晓乐承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。张智敏关于其不存在过错，不应减轻孙晓乐赔偿责任的主张，无事实依据，本院不予支持。关于张智敏主张的积雪苷片及治疗心理疾病的费用应否予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张智敏主张其购买积雪苷片的费用应由孙晓乐赔偿，但未提供购买积雪苷片的相关病历和诊断证明，对于其所主张的治疗心理疾病的花费，亦未提供充分证据证实与孙晓乐的注射损害行为有直接因果关系，一审法院对该两项医疗费用不予支持，并无不当，应予维持。关于张智敏主张的误工费是否应予支持。张智敏主张其因面部损伤抑郁而不能出门工作，期间损失应由孙晓乐赔偿，但并未提供充分证据证实其误工时间及工资标准，一审法院以张智敏提供的证据不足以证实其产生误工损失为由，不予支持误工费用，并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，张智敏并未提供证据证实其因孙晓乐对其注射行为遭受严重精神损害，且张智敏对自身损害的发生亦存在一定过错，一审据此对其主张的精神损害抚慰金不予支持，亦无不当，本院亦予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，孙晓乐并未提起上诉，故对其在答辩意见中提出的其不应承担返还及赔偿责任的主张，本院二审不予审查。对于孙晓乐二审中提出的鉴定申请。本院认为，首先，当事人申请鉴定，依法应当在举证期限内提出，孙晓乐一审期间未申请鉴定且无正当理由，二审期间申请鉴定不符合规定时限；其次，孙晓乐未提供证据证实其为张智敏所注射的物质系合法的可供身体吸收的健康物质，且孙晓乐并未提起上诉，故对其二审中提出的上述鉴定申请，本院不予准许。综上所述，张智敏上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2240元，由张智敏负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月五日书记员 臧浩勇