山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋09刑终397号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某1，男，1965年10月23日出生，汉族，小学文化，忻州市人，农民。该曾因犯强奸罪，于1986年9月15日被忻州市人民法院判处有期徒刑五年；又因犯流氓罪，于1997年5月9日被忻州市人民法院判处有期徒刑二年，1998年12月1日刑满释放；再因非法存储、买卖汽油、柴油于2018年9月21日被忻府区公安局行政拘留十五日，现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月6日被忻府区公安局刑事拘留，2018年11月13日被忻府区人民检察院批准逮捕，2018年11月15日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人薛某，山西卓阳律师事务所律师。忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人赵某1犯非法经营罪一案，于2019年9月15日作出（2019）晋0902刑初167号刑事判决。判后，原审被告人赵某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员贾福梅出庭履行职务，被告人赵某1及辩护人薛某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年7月份，被告人赵某1以其妻子张某1的名字注册成立个体性质的忻州市忻府区董村镇补先润滑油经销部，为牟取非法利益，该自2011年下半年以来陆续购置大铁皮油桶、大小油罐、加油机，从不明渠道购进柴油，在董村镇南胡村忻金线北侧、自家蔬菜大棚临建房内埋藏地下油罐，安装加油机，存放油罐及铁皮油桶，私刻“忻州市南胡加油站”印章，在经营范围之外，未经国家有关主管部门许可的情况下私自对外销售柴油，2015年下半年又增加汽油销售。2018年9月20日，民警当场查获被告人赵某1非法经营使用的加油机主板等物品及库存柴油3.64吨、汽油0.48吨。经忻州市忻府区价格认证中心认定，以2018年9月20日为基准日，0号柴油单价为每吨8582.62元，89号汽油的单价为每吨9575元。经邢台正润通科技发展有限公司对该生产的加油机主板数据进行读取鉴定，加油机计数累计出售油量679002.63升。认定上述事实的证据有：一、书证1、受案登记表、立案决定书、办理案件情况说明表，证实该刑事案件立案侦办程序。2、户籍信息，证实赵某1的身份情况。3、刑事判决书、释放证明书，证实赵某1前科犯罪情况。4、行政处罚决定书，证实赵某1因本案被行政拘留的事实。5、证据保全决定书及清单，证实公安机关对涉案柴油、汽油、查获现金、加油机主板等物品予以保全。6、扣押决定书、扣押笔录、收缴物品清单，证实公安机关将涉案柴油、汽油、加油机主板予以扣押。7、现场照片，证实加油机、加油机主板外在形态、加油数字显示等情况。8、忻州市质量技术监督检验测试所函件，证实该所不能对涉案加油机累计加油量予以鉴定。9、邢台正润通科技发展有限公司鉴定证明、营业执照，证实经邢台正润通科技发展有限公司对其公司生产的、涉案加油机主板数据读取，总累计出油量为679002.63升，销售金额为3705887.09元。10、忻州市质量技术监督检验测试所检验报告、车用汽油国家标准、豆罗派出所情况说明，证实涉案柴油闪点（闭口）为72℃，凝点为-12℃，检测合格；汽油辛烷值90.7，检测不合格，不符合92号汽油参数，以89号汽油认定。11、忻州市工商行政管理局忻府分局回复函，证实该局认为赵某1与妻子张某1所经营的忻府区董村镇补先润滑油经销部营业执照范围内未核准经营、存储柴油、汽油，也未提供危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、消防审核验收意见书等手续，该加油站属无证无照经营。12、忻府区公安局委托书，证实扣押涉案汽油、柴油暂存于中国石化忻州分公司。13、中石化山西忻州石油分公司业务部证明，证实该单位从2011年至本案案发，与赵某1、张某1、董村镇补先润滑油经销部未发生过成品油业务。14、忻府区公安局豆罗派出所关于赵某1非法经营案的情况说明，证实本案经忻府区公安局扫黑办交办线索后豆罗派出所予以侦办的过程及查明的事实，其中在赵某1蔬菜大棚临建房内发现安装有地下油罐，库房安装加油机，库房内存放油罐及铁皮油桶，刻有“南胡加油站”的印章，未出售柴油3.64吨，汽油0.48吨；赵某1在未经许可的情况下于2011年下半年开始销售柴油，2013年下半年安装20吨油罐、安装加油机，2015年开始销售汽油，经加油机生产厂家对加油机主板数据读取，该加油机累计出售油量为679002.63升，根据价格认证中心鉴定单价计算，销售金额共计3705887.09元。15、忻府区公安局豆罗派出所办案说明，证实办案机关对涉案非法经营成品油数量、金额的两种计算方法，一是根据被告人供述、扣押日油品单价核算赵某1非法经营柴油、汽油总金额6.7万元；二是根据加油机主板数据核算赵某1非法经营总金额为1907050.04元。二、证人证言1、证人张某1证言，证实其家2010年7月21日办理了润滑油的营业执照，2011年开始卖柴油，先经营桶装柴油，大概2012年安装的小油罐，2013年前后安装的地下油罐，后来安装了加油机，加油机安装当时看到是新的，加油站由其丈夫赵某1经营，由他购进柴油、汽油，出售给过往车辆。2018年8、9月份，本村的赵某2在其家油罐存放了3吨柴油。2、证人赵某2证言，证实其没有在赵某1家油罐存放柴油，是2018年9月份公安机关调查赵某1的时候赵某1的老婆张某1让其说存放过柴油的。3、证人逯海军、张某2、郭某证言，证实其工作的加油站未向赵某1批发过成品油。4、证人彭某证言，证实其多次去赵某1经营的南胡加油站加过油。三、检查、勘验笔录1、检查证、检查笔录，证实公安人员对赵某1家中及库房进行检查的过程。2、现场勘验笔录、现场图及照片，证实公安人员对赵某1经营的南胡加油站点现场勘验的过程。四、鉴定意见：忻府区价格认证中心价格认定结论书证实以2018年9月20日为基准日0号柴油、89号汽油的单价情况。五、被告人的供述与辩解，证实其从2011年开始在自家蔬菜大棚临建房内安装地下油罐，2013年从电线杆广告联系购买了加油机并在其库房安装，在库房内存放油罐及铁皮油桶，未办理许可，从中石化田村油库、中石化张村加油站购进柴油，对外出售，共计买进柴油6.88吨，汽油840公斤。同村的赵某2曾在其油罐存放过2-3吨柴油。针对控辩双方的争议焦点，法院根据查明的事实、证据，依照法律规定综合评判如下：1、涉案油料的销售是否属于非法经营罪规制的范围。被告人赵某1的供述及诸多证人指认，均证实被告人以柴油、汽油名义进行购进、储存、销售等非法行为，且被扣油料经检测，符合柴油的认定标准，证实涉案油品系柴油，被告人是在明知是柴油的情况下予以销售，涉案柴油闭口闪点未达危险化学品认定标准，不足以推翻被告人实际销售柴油的认定。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》的规定，石油成品油的批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目。作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，被告人未经行政许可经营柴油、汽油，属于违反国家规定的非法经营的行为。同时，2008年12月1日最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（[2008]刑二函字第108号）对此亦有明确答复。2、被告人非法经营数额。本案侦查机关在多方寻求加油机数据鉴定单位未果的情况下，由加油机生产厂家邢台正润通科技发展有限公司对涉案加油机主板数据进行读取，因该公司并非国家登记管理的鉴定机构，该结论不属鉴定意见，同时该加油机在购买时是否全新、主板数据是否归零不能确定，故生产厂家对加油机主板数据的读取结论不能作为定案依据，但予以参考。被告人关于非法经营数额的供述亦因其是孤立的言词证据不宜采信。综上原审法院认为，被告人赵某1为牟取私利，在未经国家有关主管部门许可的情况下非法经营国家限制经营的成品油，该购买大型油罐等储油设备，安装加油计量仪器，从不明渠道购进大量成品油对外销售，非法经营时间自2011年始至2018年9月公安机关查获止，查获时亦扣押大量柴油、汽油，该经营时间跨度大，销售数量多，虽在案证据无法确定查明其具体的销售数量及金额，但被告人的行为在事实上确已对成品油交易市场及国家对特殊商品的经营许可制度造成严重侵害，综合考虑以上事实，认定扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。二、扣押的柴油3.64吨，汽油0.48吨、加油机主板予以没收，由扣押机关处置。判后，原审被告人赵某1不服，以自己的行为触犯行政法规、不构成犯罪为由提出上诉。经审理查明,2010年7月份，被告人赵某1以其妻子张某1的名字注册成立个体性质的忻州市忻府区董村镇补先润滑油经销部，为牟取非法利益，该自2011年下半年以来陆续购置大铁皮油桶、大小油罐、加油机，从不明渠道购进柴油，在董村镇南胡村忻金线北侧、自家蔬菜大棚临建房内埋藏地下油罐，安装加油机，存放油罐及铁皮油桶，私刻“忻州市南胡加油站”印章，在经营范围之外，未经国家有关主管部门许可的情况下私自对外销售柴油，2015年下半年又增加汽油销售。2018年9月20日，民警当场查获被告人赵某1非法经营使用的加油机主板等物品及库存柴油3.64吨、汽油0.48吨。二审查明的证据与原判一致。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某1为牟取私利，在未经国家有关主管部门许可的情况下非法经营国家限制经营的成品油扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人赵某1所提自己的行为触犯行政法规、不构成犯罪的理由，经查，上诉人赵某1购买大型油罐等储油设备，安装加油计量仪器，从不明渠道购进大量成品油对外销售，非法经营时间自2011年始至2018年9月公安机关查获止，查获时亦扣押大量柴油、汽油，该经营时间跨度大，销售数量多，虽在案证据无法确定查明其具体的销售数量及金额，但认定其非法经营的事实清楚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持忻府区人民法院（2019）晋0902刑初167号刑事判决第（二）项，暨（二）、扣押的柴油3.64吨，汽油0.48吨、加油机主板予以没收，由扣押机关处置。二、撤销忻府区人民法院（2019）晋0902刑初167号刑事判决第（一）项，暨（一）被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元。三、上诉人（原审被告人）赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，折抵行政拘留15日，即自2018年10月6日起至2020年3月20日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泳江审判员  郎丽英审判员  侯 亮二〇一九年十二月二十四日书记员  田 园