河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5389号上诉人（原审被告）：商丘盛华投资管理有限公司，住所地河南省商丘市梁园路1号宏硕电子科技有限公司院内，统一社会信用代码91411403579241435J。法定代表人：祁明合，该公司经理。委托诉讼代理人：冯兴臣，河南尊典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑华彪，男，汉族，1962年7月2日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：郑慧，河南和悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭结盟，河南和悦律师事务所律师。原审被告：祁明合，男，汉族，1948年11月10日出生，住河南省商丘市。上诉人商丘盛华投资管理有限公司（以下简称盛华投资公司）因与被上诉人郑华彪、原审被告祁明合建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院(2018）豫1402民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛华投资公司的法定代表人祁明合及其委托诉讼代理人冯兴臣，被上诉人郑华彪及其委托诉讼代理人郑慧、郭结盟，原审被告祁明合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛华投资公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判对本案涉案工程质量是否合格应以司法鉴定为准；3.改判盛华投资公司不予支付所欠工程款的利息；4.改判原审鉴定费和诉讼费均由郑华彪负担；5.二审诉讼费及其他费用由郑华彪负担。事实与理由：一、本案涉案工程质量是否合格应以司法鉴定结果为准，不应按“视为合格”对待，一审判决以“视为合格”进行认定是错误的。1.案涉工程层数（含地下室）为9层，该工程是个人承包建设的，施工人没有建筑资质和良好的技术人员，特别是地基没有按原设计图纸要求施工，原图纸对于地基要求的是需向地下打几十米的桩基，而该工程地基是将本应的桩基改为滑板基础，图纸的这一变更，又没有原设计单位许可的资料，属于擅自改变，此举对于工程的质量本身没有把握，不排除存在安全隐患，同时施工承建人又是个人，由此可知该工程质量是难以保证的。2.案涉工程是职工宿舍楼，对质量问题要求更为严格，施工方擅自改变图纸，将本应做的外墙保温层和粘贴瓷片改为无保温层和刷外墙漆，一审对此工程质量问题，在没有任何权威部门鉴定是否合格的情况下，贸然按“视为合格”判决认定显然是错误的。二、一审判决盛华投资公司自2014年10月31日起支付所欠工程款利息缺乏依据，对于所欠工程款数额的认定也是错误的。虽然当时双方口头约定竣工时间为2014年10月份，但该工程在约定的竣工时间内并未竣工，郑华彪也未向盛华投资公司提供竣工报告，至今也没有提供竣工报告和办理交工手续，尤其是双方至今尚未结算，对于盛华投资公司欠多少工程款，由于郑华彪在施工了工程主体后，多年既不交工也不给盛华投资公司见面，盛华投资公司无法联系到郑华彪。郑华彪还有许多项工程未做完，如房顶和地下室防水还在施工中，外墙漆未做完，落水管未安装，进户门未安装，楼梯大理石未粘贴，窗户未安装和维修完毕，鉴于此种情况下，案涉工程根本不符合竣工和交工条件。2016年7月23日，郑华彪还给盛华投资公司保证三个月内外墙漆和下水管全部完成，如完不成由盛华投资公司自行处理，扣除五十万元整。由此说明，案涉工程在2016年7月份仍未竣工，一审判决盛华投资公司自2014年10月31日起向郑华彪支付工程款利息，明显缺乏依据。同时，双方原协商并口头约定的工程款价格为730元/㎡，案涉工程款应按双方约定价格计算。三、一审判决评估费100000元由盛华投资公司负担是错误的。盛华投资公司之所以将工程承包给郑华彪个人承建，是因为原来河南华商建筑安装工程有限公司（以下简称华商建筑公司）承建盛华投资公司该工程时，郑华彪作为代理人与盛华投资公司签订有《建设工程施工合同》，华商建筑公司在未能办出施工许可手续的情况下，退出承包时将其解除。此时郑华彪见有利可图，要求在原来约定的价格基础上，愿降价承包，经双方协商并口头约定730元/㎡，盛华投资公司认为价格比原来低才发包给郑华彪承建的，在诉讼时郑华彪却否认对价格的约定。郑华彪坚持要求按照评估价，对于评估是由郑华彪申请的，为此产生的评估费应由郑华彪负担。郑华彪辩称，一、一审法院视为涉案工程合格是正确的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，上诉人在2014年10月份就开始对外出售房屋，距离今天的诉讼已经长达5年多的时间，如果涉案工程存在安全问题，在此期间，上诉人应该对质量问题进行鉴定，并要求答辩人承担责任，也可以在一审诉讼时，要求对涉案工程地基基础工程和主体结构质量是否合格申请鉴定，以此抗辩答辩人的诉讼请求，可是，在一审时，上诉人仅仅认为涉案工程存在落水管未安装、外墙漆脱落等与主体工程和基础工程无关之处进行抗辩。既然按照上诉人的说法，涉案工程是住人的宿舍楼，工程质量更是马虎不得，那么，第一、上诉人在明明知道答辩人没有资质的情况下，就不应将工程发包给答辩人承建，既然发包了工程，视其认可答辩人的施工能力；第二，既然认为涉案工程存在质量问题，就不应该擅自使用并对外出售获利；第三、应该在发现质量问题时，联系答辩人进行整改，在答辩人拒不整改的情况下，提起诉讼，要求追究答辩人的责任；第四、涉案的工程的图纸是上诉人提供给答辩人的，并安排有自己的人员在现场一直进行监工，答辩人如何私自对图纸进行修改？如果真有质量问题，上诉人早就应该提出改正意见。时至今日，上诉人因为拖欠工程款不愿支付引发诉讼，才又以涉案工程存在质量问题进行抗辩，其用意何在，可谓司马昭之心路人皆知，其抗辩理由不应得到支持。二、一审判决认定支付利息有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，上诉人在擅自使用并出售的情况下，视为工程已经移交，更何况，双方当时已经进行结算，只是因为，上诉人要求答辩人在原价格的基础上，再让一部分工程款，双方才没有形成合意，上诉人共发包建设的职工宿舍楼是四幢，另外两幢有其他人承包，和涉案工程无论是承包价格还是建设标准都是一样的，上诉人已经对另外两幢工程款与施工人结算完毕。上诉人拖欠工程款长达4年多的时间，理应支付利息。三、10万元的鉴定费应该有上诉人承担关于工程价格的问题，当时答辩人为了承接工程，借用了河南华商建筑安装工程有限公司（以下简称华商公司）的名义与上诉人签订了《建设工程施工合同》，约定的价格是每平方米810元，答辩人还向华商公司交纳了管理费，后来，在答辩人提起诉讼之后，上诉人为了对自己有利，便让华商公司出具了证明，双方解除施工合同，一审时，上诉人要求按照730元进行结算，却没有提供证据加以证明双方之间存在该约定，答辩人不予认可，又不申请鉴定，无奈答辩人只有申请，故该鉴定费的产生，系上诉人欠付工程款引发诉讼所致，在鉴定结论出来后，双方均发表了质证意见，上诉人如果不认可该鉴定结论，应该申请重新鉴定，其并没有申请，一审法院审理查明上诉人应该支付答辩人工程款，上诉人系败诉方，理应承担相应的鉴定费，一审法院让其承担并无不当。综上所述，一审认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。祁明合述称，答辩意见同盛华公司意见。郑华彪向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛华投资公司、祁明合支付工程款2957550.94元（含未包括在鉴定意见书的变更工程款359000元）；2.判令盛华投资公司、祁明合承担鉴定费100000元；3.判令盛华投资公司、祁明合支付自2014年10月31日起至债务实际清偿完毕之日止的利息，按同期银行贷款利息计算；4.诉讼费用由盛华投资公司、祁明合负担。一审法院认定事实：郑华彪没有建筑资质，2013年郑华彪承建盛华投资公司的职工宿舍楼，位于商丘市梁园路1号宏硕电子科技有限公司院内东侧两栋楼房，双方没有签订书面合同。2013年3月开工建设到2014年10月建成，没有竣工验收。盛华投资公司急于职工使用，即占有使用了该建设工程。双方为工程造价和增建及未完成的部分建设工程发生争议。本案审理中，经郑华彪申请，该院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对郑华彪承建盛华投资公司的该工程量和工程造价进行鉴定。2019年8月14日，商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结果：该职工宿舍楼（东两幢）总造价为11316298.94元。在该鉴定书中相关说明第5项外墙按外墙漆计算；未计其他工程变更和现场签证；排水中落水管计至三层以上；未扣减盛华投资公司的情况反映所列属于质量存在问题的部分。郑华彪支付鉴定费100000元。该工程变更盛华投资公司已经支付郑华彪工程款8717748元。一审法院认为，郑华彪没有取得建筑资质，承建了盛华投资公司的工程，双方发生的合同关系应按无效合同处理。但施工建设的工程竣工验收合格的，盛华投资公司应当支付工程款。因双方对建设工程实际竣工日期有争议未经竣工验收，且盛华投资公司作为发包人擅自使用该工程建筑，应以盛华投资公司实际占有并使用建设工程之日为竣工之日。盛华投资公司也没有提供该工程建设不合格的合法有效证据。双方对工程造价没有书面合同，双方对造价产生争议，经该院委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出鉴定，该职工宿舍楼（东两幢）总造价为11316298.94元，应为该工程价款，盛华投资公司已经支付郑华彪工程款8717748元，应予以扣除，剩余2598550.94元。郑华彪诉求盛华投资公司支付工程款2598550.94元，依法应予支持，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2014年10月31日（盛华投资公司占有使用）起至工程款付清之日止。祁明合是盛华投资公司的法定代表人，其行为是职务行为，郑华彪诉求祁明合个人承担工程款的债务，没有法律依据，不予支持。郑华彪诉求盛华投资公司支付工程款超出2598550.94元的部分，没有提供合法有效证据，不予支持。在商丘市建宇工程造价咨询有限公司的鉴定书中相关说明第5项外墙按外墙漆计算，未计其他工程变更和现场签证，排水中落水管计至三层以上，未扣减盛华投资公司的情况反映所列属于质量存在问题的部分。涉及该鉴定书中相关说明第5项内容的工程，本案中郑华彪、盛华投资公司没有提供具体工程量及造价的合法有效证据，本案不予审理，双方可以另行处理。盛华投资公司提出工程造价按730元/㎡和郑华彪已经多收取的198018元工程款，因其未提供合法有效证据证明，故该抗辩理由不能成立，该院不予采信。判决：一、盛华投资公司支付郑华彪工程款2598550.94元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年10月31日起计算至工程款付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、驳回郑华彪的其他诉讼请求。一审案件受理费15630元，鉴定费100000元，合计115630元，由郑华彪负担1436元，盛华投资公司负担114194元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：盛华投资公司二审中提供的照片不能证明系案涉房屋所拍照片，且达不到相应证明目的，本院不予采信。盛华投资公司提供的郑华彪书写的保证书在一审中已经提供，不属于民事诉讼新证据范畴，不能证明案涉工程在2016年尚未完工，且二审庭审中，盛华投资公司陈述案涉工程未办理交工手续，住的不是盛华投资公司的职工而是其公司因欠款抵债给债权人继而出售的房屋，故而该份证据不能达到盛华投资公司的证明目的，本院对该证据不予采信。郑华彪庭后提交的王超杰职工认购协议及收据能够证明盛华投资公司于2014年8月份对外销售了房屋并收取购房款，对此，本院予以认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。案涉建设工程虽未经过竣工验收，但存在发包人擅自使用的情形，一审判决视为案涉工程合格符合上述法律规定。一审审理过程中，盛华投资公司对案涉工程质量问题提出异议，但一审庭审时一审法院明确告知盛华投资公司如对工程质量有异议可在七日内鉴定申请，但盛华投资公司并未提出鉴定申请，应视为其公司自行放弃鉴定权利，二审中其公司再行要求对工程质量进行鉴定的理由不能成立。盛华投资公司未能举证证明案涉工程存在主体结构或地基基础质量问题，仅是陈述外墙漆脱落等属于修复范围的质量问题，其公司于本案中并未提出反诉，故不属于本案审理范围，对于修复责任问题其公司可另行主张权利。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，盛华投资公司虽对案涉工程交付的具体日期持有异议，但其公司对存在交付使用情况并未否认，且从郑华彪二审庭后提供的职工公寓认购协议书看，盛华投资公司于2014年8月份即存在对外销售房屋的事实，据此，一审按照自2014年10月31日起计算工程款利息并无不当。第三，案涉工程造价的鉴定费用是因本案诉讼而支出的费用，申请鉴定的当事人是预付诉讼费用，最终由谁负担、负担多少，应由人民法院根据案件处理结果，按照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，依职权决定。本案中一审判决关于鉴定费的负担属于一审法院关于诉讼费用的决定。盛华投资公司关于鉴定费负担问题的上诉理由不能成立。综上所述，盛华投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28388元，由上诉人商丘盛华投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年十二月二十八日书记员  杨 茜