山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2691号上诉人(原审被告)：江苏金厦建设集团有限公司，住所地张家港经济开发区悦丰大厦。法定代表人：徐荣兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：岳宇峰，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏金厦建设集团有限公司山西分公司，地址太原市迎泽区长风东街16号3幢1单元1016号。负责人：王犇，该公司经理。委托诉讼代理人：史胜利，山西中诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞娟，山西中诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨涛，男，1976年10月23日生，汉族，晋中市榆次区居民，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人：张淑琴，山西正名律师事务所律师。原审被告：徐新林，男,1963年10月5日生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称江苏金厦公司)、江苏金厦建设集团有限公司山西分公司(以下简称金厦山西分公司)因与被上诉人杨涛、原审被告徐新林民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏金厦公司、金厦山西分公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发还重审;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：（一）一审法院对本案的基本事实认定不清，缺乏基本证据支持。1.一审法院认定2016年7月27日案外人杨波向案外人徐哲转款200万元是上诉人的借款，没有任何证据加以佐证。这两个人均非本案当事人，也未到庭参加诉讼或者作为证人出庭说明情况，因此该转账凭证与本案借款之间的关联性无任何证据证明，而且被上诉人在本案一审庭审所举证据表明，其与徐哲有多笔款项往来，而一审法院在缺乏最基本证据支持的情况下，将该200万元认定为上诉人的借款，纯属主观臆断，明显认定事实不清。2.一审法院虽然在法庭辩论结束后八个月，又依据被上诉人的申请追加徐新林为被告，但追加后徐新林并未到庭参加诉讼，一审法院却主观臆断徐新林指令他人将该款打到其子徐哲账户内的，也明显属于认定事实不清。3.本案中被上诉人提供了一份2016年12月20日的还款计划书，还款计划书中的借款人明确写明是徐新林，出款人为杨涛（未注明款项出借时间）。虽然加盖有上诉人分公司字样的印章，但从该还款计划书的行文内容可以看出双方借款当事人均为自然人，至于款项的用途，无论是否属实，是否用于所谓的我公司项目，根据合同的相对性，均不能改变该款项的借款主体。而且在本案一审期间，被上诉人也至始至终未拿出任何证据，证明该款支付给我公司或者用于我公司施工项目。因此，一审法院在未查清被上诉人是否履行出借义务的情况下，就认定借款成立，而且将上诉人认定为上述款项的借款人，亦明显属于认定事实不清。（二）一审法院适用法律错误。1.本案中一审法院认定上诉人承担还款责任的主要证据是一份2016年12月20日的还款计划书，但该还款计划书的借款人为徐新林，出款人为杨涛，双方同时留有身份证号码，并按有指纹。虽然该“还款计划书”下方加盖着所谓的上诉人分公司的印章，但一审法院并未说明依据什么法律条款便认定上诉人承担连带偿还责任，山西分公司也是在工商部门领有营业执照的经济主体，只是没有法人资格，但这并不表明其没有独立财产，为什么要判决上诉人总公司与分公司承担连带责任?法律依据在哪里?最为荒唐的是，一审判决第一项判令上诉人总公司与分公司承担连带责任，却在第二项判决“被告徐新林对上述债务承担偿还责任”，这就意味着一审法院认定的偿还责任直接主体是徐新林，而上诉人的总公司和分公司只是连带责任，那么各被告连带的法律依据在哪里?为什么将承担连带责任的上诉人列在判决书第一项，反而却将承担偿还责任的徐林新列在判决书第二项?因此，该一审判决不仅明显适用法律错误，而且逻辑混乱，极不严肃，这样的错误判决怎么能令人信服？2、一审法院在判决书中表述适用了《中华人民共和国公司法》第十五条第一款，但是上诉人查阅公司法，第十五条只有一款，内容为:公司可以向其他企业投资，但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。该内容与本案并无关联，一审法院适用本条法律属于适用法律错误。（三）一审法院程序严重违法。本案一审立案案由为民间借贷纠纷，被上诉人于2017年5月22日立案，一审法院于2018年1月9日进行了开庭审理，上诉人与被上诉人杨涛均到庭参加庭审，就本案进行了举证、质证、辩论、最后陈述，庭审于当天结束。然而时隔八个月,2018年9月6日上诉人又收到一审法院的开庭传票，内容为:2018年9月27日9时开庭;同时收到了被上诉人杨涛的“追加被告申请书”，这就表明一审法院是依据被上诉人的申请追加的被告，并不是依职权主动追加，而被上诉人杨涛追加申请的时间为2018年8月14日，是在本案在开庭审理终结8个月后才申请的，早已超过了提出追加被告申请的法定期限。而一审法院却依据其申请重新开庭，并且直到开庭时，在庭审过程中才变更了其诉讼请求，请求徐新林也承担偿还责任，但徐新林并未到庭，一审法院就直接开庭后下判，审判程序严重违法。被上诉人杨涛辩称，上诉人上诉内容与事实不符，二上诉人理应对被上诉人承担还款义务，原审判决认定事实清楚，请求法院依法予以维持。原审被告徐新林未就本案处理提出意见。杨涛向一审法院起诉请求：1.判令金厦山西分公司、江苏金厦公司、徐新林民立即偿还其借款本金200万元，并承担从2017年5月22日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。2、本案诉讼费由金厦山西分公司、江苏金厦公司、徐新林承担。一审法院认定事实：2016年12月20日，徐新林（甲方）与杨涛（乙方）签订还款协议书一份，主要载明“甲方从乙方借款200万元,款项用于山西省晋中市榆次区108国道田森新晋优品项目所用，甲方承诺乙方在2016年年前还款20万元，剩余款项在2017年5月份开始从甲方工程项目进度款还款，每月按照所欠剩余款的比例还款15%，其欠款利息将在2016年12月全部停付。在2017年12月全部还完。本借款是由杨二兵经办，由石志祥见证”。杨涛作为乙方签字捺印，甲方处徐新林签字捺印并加盖有金厦山西分公司的公章。另，杨二兵系杨涛的小名。徐新林系金厦山西分公司的时任负责人,2017年9月5日之后变更为刁炜炜,2018年7月19日变更为王犇。金厦山西分公司系江苏金厦公司的子公司。另查明，2016年7月27日13:46，杨涛之弟杨波向徐新林儿子徐哲账户转款200万元。庭审中，杨涛坚持诉讼请求，并提供上述银行转款凭证、还款计划书、金厦山西分公司的工商企业信息、徐新林的身份证复印件、杨涛户口本及杨涛的证人证言佐证其主张，并陈述其系按照徐新林的指令将款打到徐新林的儿子账户的,该款用于金厦山西分公司在榆次的田森工程。金厦山西分公司及江苏金厦公司认为,还款计划书不是双方形成借款关系的原始借款借据，该计划书的甲方是徐新林，签章系其私自加盖单位公章，且出借人将款项交付的是徐新林的弟弟账户,并未交付到公司账户,而且不知是否受徐新林授权，因此金厦山西分公司和江苏金厦公司不应当承担还款责任。杨涛则认为，根据还款计划书内容可以看出借款人是金厦山西分公司,并非仅仅是徐新林书面合同应自合同当事人签字盖章之日起生效,可以证实金厦山西分公司和杨涛存在借款关系,金厦山西分公司及江苏金厦公司陈述借据上的签章系徐新林私自加盖，但未提供相应证据佐证，不能以其内部行为对抗善意第三人;还款计划书是金厦山西分公司和杨涛之间的合同关系,应由金厦山西分公司及江苏金厦公司承担还款责任。徐新林未到庭，双方无法调解为本案事实。一审法院认为，合法的债权受法律保护，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。企业法定代表人或负责人已企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或第三人的，人民法院应予允许。杨涛据以证明借款事实的主要证据是还款计划书和转账凭单,而还款计划书中虽然甲方（借款人）为徐新林个人，但在落款处除有徐新林本人签字外,还有金厦山西分公司的签章,而到庭的江苏金厦公司、金厦山西分公司对该签章的真实性未予否认,故该院对杨涛要求金厦山西分公司及江苏金厦公司承担还款责任的请求依法予以支持。徐新林作为金厦山西分公司的时任负责人,指令将其公司的借款打到其儿子个人账户，但又未到庭说明款项的确切用途，依照相关法律规定，应依法承担连带偿还责任。江苏金厦公司、金厦山西分公司关于借款条据上的盖章行为系徐新林的个人行为与单位无关的辩解，于法无据，该院不予采信。故该院对杨涛要求江苏金厦公司、金厦山西分公司偿还200万元借款的诉讼请求依法予以支持。关于杨涛要求的利息损失,因借条中未对利息有明确约定,依照相关法律规定,杨涛可从起诉之日2017年5月22日起按年利率6%予以主张，因而该院对于杨涛的此项诉求依法予以支持。判决如下:（一）限江苏金厦建设集团有限公司山西分公司、江苏金厦建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性连带偿还杨涛借款200万元并承担从2017年5月22日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；（二）徐新林对上述债务承担偿还责任。二审中，本案争议焦点为：1.与被上诉人杨涛之间形成民间借贷法律关系的主体是谁，如果主体是徐新林，原审判令二上诉人承担连带责任是否符合法律规定，如果主体是金厦山西分公司，原审判令江苏金厦建设集团以及徐新林同样承担还款责任，是否符合法律规定；2.原审审判程序是否存在违反法律规定足以影响对案件的公正审理的情形；3.原审适用法律是否错误。针对争议焦点，上诉人以下证据：1.2019年1月14日报案材料，证明徐新林在人金厦山西分公司负责人期间，私刻公章，大肆借款，所借款项并非用于上诉人工地，上诉人总公司发现后，已责令其将公章寄回，在寄回期间，仍在各种借据上加盖伪造的公章。在各个起诉人起诉后，上诉人才得知徐新林在任职期间多次加盖假的印章骗取他们借款。上诉人因此报案；2.涉案合同、借据等材料汇总表，证明本案中的还款计划书加盖的也是徐新林私刻的公章，在没有其他证据佐证借款用于上诉人的情况下，该案也属于徐新林的一起犯罪事实，应移送公安处理；3.受案回执，证明徐新林伪造印章一案公安机关已经进行侦查，该案同属徐新林犯罪事实，应移送公安机关；4.鉴定意见通知书，证明徐新林确系伪造上诉人公章，已经公安机关鉴定，公安机关已经正式立案侦查徐新林涉嫌伪造印章一案，本案的还款计划书加盖的也是徐新林伪造的印章，应移送公安机关；5.太原市迎泽区人民法院作出的（2019）晋0106民初3207号、（2019）晋0106民初3208号民事裁定书及相关材料，证明如本案涉嫌合同诈骗，建议移送公安；6.2019年9月12日报案材料，证明上诉人就本案已经向公安机关报案，应移送公安或者中止审理。本院组织杨涛进行了质证，其质证意见为：真实性无异议，但与本案关联性有异议。上述证据无法证实与被上诉人杨涛之间存在关联性，也不能直接证明杨涛出示的还款协议书中上诉人印章是假的。而且在原审庭审中，上诉人并未对其公章的真实性提出异议，而是表示认可的。因此，该组证据不能证实本案中所涉的还款计划书中公章是假的。徐新林是上诉人金厦山西分公司的法定代表人，而且借款时，徐新林明确表示该款项用于分公司在榆次田森新晋优品建设工程项目，我们当时也去实地现场了解过，徐新林确实当时在榆次10榆次××国道优品项目负责。所以，被上诉人认为，该款项是公司借款。上诉人称，一审时确实没有对本案公章提出异议，因为杨涛案是我们第一起案件，所以当时没有意识到公章问题，本案还款协议书也让公安鉴定，但是没有给我们具体意见，只是给了统一意见，没有明确哪个公章是真的，哪个是假的，但确实有假的。一审时，没有提出将本案移送公安。之后发生大批类似问题，才意识到。我们在一月份报案后，本次提交的新证据里涉及两个判决中印章不包含在公安鉴定项目里，而是让法院鉴定，结果是假的。2015年10月份收回的公章,2016年徐新林还借出来一段时间。我公司在榆次的田森项目2014年开始，现在大项目基本结束，剩余小项目还未结束。一审法院曾向金厦山西分公司会计刁炜炜做过调查，刁炜炜称本案款项进入了公司账户。上诉人否认，称刁炜炜是徐新林儿媳，证言不能使用，款项未进入公司账户。本院限期令上诉人提供公司账目，该未提供。二审中，上诉人向本院提出请求将本案移送公安机关。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，徐新林以为公司项目筹款名义向杨涛借款且在债权凭证上加盖公司印章对外乃是法定代表人履行职务的行为，构成表见代表，不受公章真实与否的影响，其行为后果应由金厦山西分公司承担。鉴于金厦山西分公司不具有法人资格，且金厦山西分公司及江苏金厦公司均未举证金厦山西分公司是否有独立的财产，可否对外独立承担民事责任，一审判令二公司共同偿还杨涛款项并无不当。徐新林指令杨涛将出借款项打入其儿子账户，并未举证此款用于公司，其作为共同被告也应对此款承担偿还责任。一审判决主文表述不当，应予纠正。综上所述，上诉人江苏金厦公司、金厦山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初2524号民事判决；二、限江苏金厦建设集团有限公司山西分公司、江苏金厦建设集团有限公司、徐新林于本判决生效后十五日内一次性共同偿还杨涛借款200万元并承担从2017年5月22日起至付清之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费22800元，共计50600元，由江苏金厦建设集团有限公司山西分公司、江苏金厦建设集团有限公司、徐新林负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十二月十三日书记员 翟文静