湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘07民终2243号 上诉人（原审被告）：常德桥南隆腾置业有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道郭家铺社区桃花源路桥南隆腾物流园内。 诉讼代表人：丁雅琼，常德桥南隆腾置业有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：宋卫民，常德桥南隆腾置业有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：聂喜保，广东茂亨律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杨惠敏，男，1974年8月6日出生，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：许凤，湖南凌星律师事务所执业律师。 上诉人常德桥南隆腾置业有限公司（以下简称隆腾公司）因与被上诉人杨惠敏破产债权确认纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆腾公司的委托诉讼代理人宋卫民、聂喜保，被上诉人杨惠敏及其委托诉讼代理人许凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨惠敏的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1.杨惠敏主张的债权业已清结，一审判决隆腾公司尚欠其债权520000元有误；2.杨惠敏一审所举《工程债权确认单》、《银行流水》、证人证言等证据，不足以证明其主张成立；3.隆腾公司有新证据证明双方已经结算工程款。二、一审判决适用法律不当。一审判决以“结算日期”作为起算日期，违反了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，属适用法律不当。 杨惠敏辩称：一、一审判决认定隆腾公司未向其支付520000元工程款并确认该笔债权享有优先权的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。二、隆腾公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。《工程债权确认单》虽有杨惠敏的签字，但对该笔债权双方并未达成合意，也未结清。从杨惠敏出具的领条上没有任何审批人签字可以印证，该笔款项并未支付。隆腾公司提交的新证据与本案无关联性，不能达到证据目的。请求驳回隆腾公司的上诉请求。 杨惠敏向一审法院提出诉讼请求：1.确认其对隆腾公司享有的工程款债权为1018465.64元，并确认其对该建设工程价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费由隆腾公司负担。在诉讼过程中，杨惠敏申请变更第一项诉讼请求为：确认其对隆腾公司管理人未确认的520000元建设工程款享有债权，并确认其对该债权享有优先受偿权。 一审法院认定：一、2013年5月8日，隆腾公司以鑫博集团有限公司名义与杨惠敏签订了《水电安装工程施工合同》，由杨惠敏承建常德桥南隆腾物流园南区的水电安装工程。2015年1月18日，杨惠敏与隆腾公司签订了《水电安装工程施工合同》，由杨惠敏承包常德桥南隆腾物流园北区的水电安装工程。2016年9月底，上述工程验收合格后，隆腾公司未支付完尚欠的工程款，双方经2018年9月30日结算，签订了《工程债权确认单》，确认杨惠敏水电工程款债权余额为498465.64元，但杨惠敏提出其2015年7月20日出具的520000元的领条至今未收到款项，对该款的支付情况待查，或通过诉讼解决。二、湖南省常德市鼎城区人民法院于2017年1月20日作出（2017）湘0703破申5号民事裁定书，裁定受理隆腾公司的重整申请。杨惠敏在法定期限内向隆腾公司管理人申报了1770000元的工程款债权，2018年12月17日，管理人向杨惠敏送达了债权确认通知书，确认工程款债权为498465.64元。杨惠敏在签收时对该通知书提出了异议，认为尚有520000元合法债权没有得到确认，并于2019年1月18日提起诉讼。 另查明，鑫博集团有限公司于2017年6月7日变更名称为岭越建设集团有限公司，并进行了工商变更登记。 一审法院认为，本案属破产债权确认纠纷。本案的争议焦点为：一、杨惠敏于2015年7月20日出具收条的520000元款项隆腾公司是否已实际支付？二、杨惠敏对该笔债权享有优先权的诉讼请求是否应予支持？ 关于焦点一，杨惠敏于2015年7月20日出具收条的520000元款项隆腾公司是否已实际支付？杨惠敏认为，根据杨惠敏与隆腾公司的交易习惯，工程款支付均先由杨惠敏出具收条，再由隆腾公司支付，结算方式均为银行转账，杨惠敏在2015年7月20日出具该笔520000元收条之后，一直没有收到该笔款项。杨惠敏提交了以下证据：1.《工程债权确认单（一）》；2.杨惠敏长沙银行个人明细对账单；3.2017年1月24日150000元的领条；4.杨惠敏中国农业银行股份有限公司个人明细对账单；5.证人孙胜勇、蔡福保的当庭证言。隆腾公司认为，领条是确认款项已经实际领取的原始凭证，杨惠敏的诉讼请求没有事实依据。隆腾公司提交了杨惠敏出具的收条27份、《恒信弘正鉴字（2018）第1205号关于金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》及附件1份。该院认为，杨惠敏对其出具的520000元的领条的真实性没有异议，但陈述出具该领条后并未实际收到该款，而隆腾公司提供的鉴定报告没有鉴定单位的盖章与鉴定人员的签字，也不能达到隆腾公司已经实际支付该笔款项的证明目的，对此证据不予采信。隆腾公司未提供其他相关财务及支付凭证，即未提供充分证据加以证明杨惠敏已经实际领取，应承担举证不能的后果。故对杨惠敏要求对管理人未确认的520000元建设工程款享有债权的诉讼请求予以支持。 关于焦点二，杨惠敏对该笔债权享有优先权的诉讼请求是否应予支持？隆腾公司认为杨惠敏未在法定的竣工之日起6个月内行使优先权，已经丧失优先权的主张，应不予支持。该院认为，虽然两份《水电安装工程施工合同》约定的竣工日期分别为2013年6月18日、2016年3月18日，两个工程最后验收日期为2016年9月30日左右，但由于各种原因，隆腾公司未将工程款支付完毕，直到2018年9月30日双方才进行结算。没有进行工程决算的建设施工合同，在客观上不能使施工人正确行使优先权，故杨惠敏对工程优先权的起算点应以2018年9月30日决算作为起算点，至2019年1月18日杨惠敏起诉提出优先权主张，并未超过六个月期限，其主张应依法予以支持。遂据此判决：确认杨惠敏对常德桥南隆腾置业有限公司管理人未确认的520000元建设工程款享有债权，并确认杨惠敏对该债权享有优先受偿权。案件受理费9000元，减半收取4500元，由常德桥南隆腾置业有限公司负担。 二审期间，隆腾公司向本院提交了如下证据：1.吴永祥债权申报资料；2.中国民生银行个人帐户对帐单2份；3.湖南金宇宙电缆科技有限公司产品调拨单。拟证明隆腾公司结算工程款方式包含大额现金给付，代付工程款等多种方式；金琳斌代表隆腾公司已向杨惠敏实际支付了诉争的520000元工程款，其行为系职务行为。杨惠敏质证意见为：对证据1的“三性”均有异议，认为未提交原件无法核对，不能证实隆腾公司结算工程款方式包含大额现金给付。对证据2的真实性、合法性无异议，认为金琳斌向杨惠敏转过帐是事实，但该两笔转帐发生在杨惠敏出具领条前，与本案无关也不能达到其证明目的。对证据3认为其中一张收货单无人签字，真实性无法核对；未加盖单位公章，也无负责人签字，形式不合法；调拨单发生的时间在杨惠敏出具领条前，与本案无关联。本院经审查认为，对隆腾公司提交的证据1，庭后责令其提交原件核对无误，故对该证据的真实性、合法性予以确认。结合一审证人孙胜勇证言，能够证实隆腾公司结算工程款方式包含大额现金给付的事实。对证据2，金琳斌作为隆腾公司原出纳人员，在其职责范围内，向杨惠敏支付工程款，其行为是为了公司利益，也与职务有关联，属职务行为；且杨惠敏承建隆腾公司项目于2018年9月30日结算，其出具520000元的收条并非是对之前承建工程的结算依据，对合同履行期内收到的120000元转帐杨惠敏亦未提交证据反驳已结算，或与金琳斌个人有其他业务往来，故能够证实隆腾公司已向杨惠敏支付120000元工程款的事实。对证据3，因双方当事人已经达成调解协议予以确认，故该证据能够证实隆腾公已向杨惠敏支付100000元工程款的事实。 杨惠敏向本院提交了如下证据：1.金琳斌录音光碟及整理资料；2.《混凝土地面、道路施工承包合同》。拟证明诉争的520000元工程款隆腾公司并未实际支付给杨惠敏，隆腾公司代付混凝土款的事实亦不成立。隆腾公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，认为该份录音证据不能达到杨惠敏的证明目的，反而印证了隆腾公司已经实际支付了工程的事实。对证据2的真实性、合法性无异议，认为合同约定由杨惠敏包工包料，即包含混凝土辅料款。本院经审查认为，对杨惠敏提交的证据1、2的真实性、合法性予以认可。对证据1，杨惠敏欲证明隆腾公司未向其支付520000元工程款的待证事实与录音资料显示认可金琳斌通过杨二万向其支付现金100000元的客观事实不符，故对该证据与客观事实相符的效力部分予以采信。对证据2，根据双方签订的《混凝土地面、道路施工承包合同》第八条的约定，能够证实隆腾公司不存在代付混凝土款的事实。 此外，隆腾公司还申请金琳斌出庭作证，拟证明金琳斌已代表隆腾公司向杨惠敏支付了诉争的520000元工程款，其中代付混凝土款101800元、电缆款100000元，向杨惠敏转帐二笔共120000元，现金支付一笔198200元。杨惠敏对证人出庭证言与录音资料记载的内容不符部分不予认可，认为金琳斌系隆腾公司原工作人员，其证言效力较低，不能单独作为本案的定案依据。本院经审查认为，金琳斌当庭陈述代付电缆款、向杨惠敏转帐二笔及现金支付事实与双方提交的证据反映的客观事实相符，对该部分事实予以采信，其他事实无证据证实，且与杨惠敏主张的承包工程不包括混凝土部分的事实不符，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 杨惠敏与隆腾公司支付工程款的方式包括：先打领条，再审批，后付款；打领条，未审批就付款；及领取预付工程款、垫付工程等多种方式。隆腾公司付款有银行转帐方式，现金支付方式。2014年7月21日，隆腾公司原出纳员金琳斌从中国民生银行股份有限公司常德分行营业部个人帐户向杨惠敏在该行的帐户转入100000元工程款、2015年3月1日转入20000元工程款。金琳斌通过杨二万向杨惠敏支付现金100000元。杨惠敏2015年7月20日出具520000元领款凭证后，还向隆腾公司出具7份领条领取工程款890000元。 另查明，2019年11月25日，杨惠敏与隆腾公司达成案外调解协议，对隆腾公司2015年6月5日代杨惠敏向林冬洪支付电缆货款100000元应予抵减诉争520000元工程款的事实予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是杨惠敏是否在隆腾公司享有520000元工程款债权？如果享有，杨惠敏对该笔债权是否享有优先权？ 隆腾公司认为杨惠敏在一审主张的工程债权520000元业已清结。根据本院查明的情况来看，杨惠敏与隆腾公司就代付电缆款100000元已达成调解协议，同意抵减诉争工程款，本院应予确认。金琳斌作为隆腾公司原出纳人员，为了公司的利益，在其职责范围内以个人帐户转帐的形式，向杨惠敏支付工程款120000元，其行为属职务行为。杨惠敏一方面认可收到该款项，一方面辩解出具领条在后，转帐在前，该收款与本案无关联。经查，杨惠敏出具520000元领条之后向隆腾公司又领取了890000元工程款，领款时未主张之前的款项未实际收到或抵扣，也未举证证明合同履行期间收取的120000元款项已经进行结算，或与金琳斌个人有其他业务往来，故其辩解意见不符合客观事实，不予采信。故该笔款项应作为已付款项抵减诉争工程款。此外，根据杨惠敏向本院提交的录音资料显示，杨惠敏认可通过杨二万收到了金琳斌转来的与诉争工程款相关联的现金100000元，故对当事人自认的该事实，本院予以采信。隆腾公司上诉称已代杨惠敏向海众混凝土有限公司支付混凝土款100000元，因未向本院提交相关证据，且杨惠敏举证证明了在与隆腾公司承建的项目中不包括混凝土部分，不存在混凝土代付款情况，故对隆腾公司的该笔款项不予支持。因此，杨惠敏出具收条的520000元款项中隆腾公司已实际支付的金额为320000元（100000+100000+20000+100000），杨惠敏实际尚享有隆腾公司工程款债权200000元。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人对发包人的建设工程价款享有优先受偿权是法定权利，杨惠敏是本案隆腾公司物流园南区、北区水电安装工程的承建方，依法享有建设工程价款优先受偿权。本案中，隆腾公司与杨惠敏签订了两份《水电安装工程施工合同》，在工程竣工验收后未进行工程结算，2017年9月19日，隆腾公司被常德市鼎城区人民法院裁定破产重整后，在管理人的主持下于2018年9月30日双方进行了结算，以《工程债权确认单》的形式确定了尚欠的工程款。杨惠敏对其中一笔工程款是否实际支付提出异议，于2019年1月18日向法院起诉请求确认该笔款项为工程款债权并提出确认其优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，双方当事人对欠付工程款具体数额达成一致时，杨惠敏才具备了根据最终确定的工程欠款数额主张建设工程价款优先受偿权的条件。因此，从本案的上述事实看，本案中作为建设工程价款优先受偿权起算点，应当为工程款数额确定的次日即2018年9月30日起算，较为公平合理。故杨惠敏行使优先权的期限未超过六个月，隆腾公司认为已过期限的上诉观点，本院不予支持。 综上，根据二审期间双方提交的新证据，隆腾公司的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初373号民事判决； 二、确认杨惠敏对常德桥南隆腾置业有限公司管理人未确认的520000元中的200000元建设工程款享有债权，并确认杨惠敏对该债权享有优先受偿权； 三、驳回杨惠敏的其他诉讼请求。 一审案件受理费9000元，减半收取4500元，由杨惠敏负担3000元，由常德桥南隆腾置业有限公司负担1500元。二审案件受理费9000元，由杨惠敏负担6000元，常德桥南隆腾置业有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 肖丕国 审 判 员 文晓桃 审 判 员 刘宇学 二〇一九年十二月九日 法官助理 高 芳 书 记 员 侯雨彤 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。