云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1193号上诉人（原审原告）：杨肖，女，1977年5月16日出生，汉族，云南省富宁县人，住富宁县，现住富宁县。委托诉讼代理人：范鸿伦，云南诚鸽律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：陶孟然，云南诚鸽律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：张祖祥，男，1968年8月25日出生，汉族，云南省富宁县人，住富宁县，现住富宁县。委托诉讼代理人：李朝宾，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：林川，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。上诉人杨肖因与被上诉人张祖祥健康权纠纷一案，不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨肖及其委托诉讼代理人范鸿伦、陶孟然，被上诉人张祖祥及其委托诉讼代理人李朝宾、林川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨肖上诉请求：1.依法撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初880号民事判决；2.改判张祖祥赔偿杨肖医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计190,683.90元；3.由张祖祥承担一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。本案事实是，2018年9月21日下午4时许，田蓬镇农贸市场管理员张勇告知张祖祥家人严禁在消防通道上摆摊设点，到了2018年9月22日8时许，市场管理员张勇、杨肖在对市场进行管理巡查时，发现张祖祥仍将烧烤玻璃柜摆在市场消防通道上经营，管理员张勇上前阻止并告知消防通道上严禁摆摊设点，但张祖祥认为其烧烤架就摆在自己店门口，可以向农贸市场支付摊位费，双方因此发生争执。管理员张勇上前打算拖走玻璃箱，张祖祥手持杀猪刀前去阻止，双方互相推搡，杨肖前去制止，并协助管理员准备将玻璃烤箱拖走，张祖祥上前拉开管理员张勇，不让其拖走玻璃烤箱，在推攮之中张祖祥将玻璃烤箱推倒，玻璃碎片大片掉落，刺伤杨肖左侧腕部，导致开放性肌腱损伤，左侧腕部掌长肌、中指、小指浅屈肌腱，尺侧腕屈肌腱断裂，经云南文山七都司法鉴定所鉴定，伤残程度为十级伤残。首先，张祖祥在一审开庭时，对案发前一日被告知消防通道内禁止占道经营的事实予以承认，而张祖祥事发当日仍执意在消防通道内摆摊，其不听从市场管理安排，违反《中华人民共和国消防法》的规定，是本案损害结果发生的前因。其次，在市场管理员张勇、杨肖行使市场管理职责，将占用消防通道的玻璃烤箱推开时，张祖祥手持杀猪刀蛮横阻拦，导致玻璃烤箱上的玻璃掉落，刺伤杨肖（该部分事实在杨肖提供的第5号至第9号证据中予以证实），张祖祥的蛮横行为是本案损害结果发生的直接原因，一审法院在审理时，对该事实已获悉，而在判决书中忽略该事实，从而导致作出错误判决。二、一审法院对证据采信模棱两可、自相矛盾。第一，一审法院对杨肖提供的第6号、第7号、第8号证据的认证，模棱两可、自相矛盾。一审法院认为三组证据客观真实，与本案具有关联性，并能证明发生纠纷的原因及经过，即认定了本案事故发生的原因是张祖祥不听从市场管理安排，违反《中华人民共和国消防法》的规定，执意占道经营引起，而一审法院又陈述“其他待证事实，本院不予采信”，但并未陈述清楚什么待证事实不予采信，杨肖提供的三组证据要证明的就是事故发生的原因及经过，一审法院既然已认为三组证据能证明该观点，又不采信的是什么呢？第二，一审法院认为杨肖提供的第9号证据视频光盘能真实客观的反映该案发生经过，证据内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信，而又在判决理由中认为杨肖没有证据能够证明其伤系张祖祥所致，对于致伤杨肖的原因无法查清，一审法院证据的采信与认定的结果相互矛盾。第三，一审法院对杨肖提供的第5号证据不予采信，该组证据反映的是张祖祥在事发现场正手持杀猪刀，且该组证据与杨肖提供的第6号至第9号证据相互印证，证实了在事发现场张祖祥有手持杀猪刀相威胁的情形。一审法院既然在认证中，已认定了该事实，又不采信该组证据，自相矛盾。三、杨肖的诉请事实清楚，证据充分。本案中，杨肖所提供的证据，已充分证实了案发的原因及经过，张祖祥存在以上侵权行为，且该侵权行为致使本案损害事实（杨肖受伤）的发生，二者之间存在必然的因果关系，张祖祥应当对损害结果承担赔偿责任。综上所述，张祖祥恶意破坏市场正常经营管理秩序，具有黑恶势力市霸特征，其侵权行为与杨肖的损害结果具有因果关系。请求二审法院查明本案全部事实，依法撤销一审判决，改判支持杨肖的上诉请求。张祖祥辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回杨肖的上诉请求，维持原判。首先，本案案由为健康权纠纷，该案由是侵权责任纠纷，并不是管理性质的纠纷，杨肖行使管理市场的管理权与其受伤并无直接关系，本案事实并不像杨肖在上诉状中所陈述那样。本案的事实是：张祖祥虽然在消防通道内摆设摊位，但是在该消防通道内，也存在有很多人员在消防通道内摆摊售卖其他小菜的行为，以此来看本案中杨肖存在选择性管理的问题。其次，一审法院在认定事实过程中并无不妥之处，杨肖所受的伤与张祖祥并无任何因果关系。本案中，杨肖受伤是事实，但杨肖受伤后已经报警，在报警记录中，田蓬镇边防派出所已经明确张祖祥没有犯罪事实，而从本案来看，杨肖受伤的伤情为轻伤2级，如果是公安机关认定为犯罪，张祖祥已经构成故意伤害罪，但是本案经过公安机关的认定，张祖祥并没有直接伤害过杨肖，杨肖是如何受伤的张祖祥不得而知。根据侵权法的理论，要构成侵权必须存在损害事实，侵权行为及因果关系，但是在本案中公安机关已经明确张祖祥没有犯罪事实，那么杨肖的伤需要由杨肖进行举证，而杨肖在一审中所列举的证据并不能直接证明其受伤是张祖祥所导致，一审中杨肖所提交的视频资料也不能证明杨肖的受伤与张祖祥存在因果关系，且公安机关已经将视频资料经过专业人士重新进行整理，将视频放慢16倍，也不能看出杨肖受伤与本案存在因果关系。最后，一审法院在证据采信上并无瑕疵，即使张祖祥在消防通道内摆设摊位，杨肖予以劝阻，其也不能明确说明杨肖所受伤系张祖祥所导致，杨肖也没有相关的证据证明。杨肖一直声称张祖祥拿杀猪刀威胁她，但威胁并不代表张祖祥用实际行为对杨肖造成伤害。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查清本案事实，依法驳回杨肖的上诉请求。杨肖向一审法院起诉请求：1.判令张祖祥赔偿杨肖医疗费24,073.90元、误工费38,700.00元、护理费23,220.00元、交通费2,000.00元、住宿费200.00元、住院伙食补助费700.00元、营养费3,000.00元、后续治疗费4,500.00元、伤残赔偿金61,992.00元、被扶养人生活费24,294.00元（其中母亲吴芬1,800.00元、儿子黄近轩7,824.00元、女儿向往14,670.00元）、精神抚慰金8,000.00元，共计190,683.90元；2.本案诉讼费由张祖祥承担。一审法院经审理确认本案法律事实是：杨肖系富宁县田蓬镇综合农贸市场的管理员。2018年9月22日上午8时许，与杨肖同为管理员的张勇在管理市场的过程中，认为张祖祥摆放的玻璃烤箱占到消防通道，要求张祖祥不要占道经营。因张祖祥未将玻璃烤箱搬走，故张勇前去推玻璃烤箱，为此双方发生口角，在张勇推烤箱的过程中，杨肖也加入前去推玻璃烤箱，杨肖在推烤箱的过程中受伤，杨肖受伤后随即在田蓬第一卫生院治疗，支付诊疗费140.80元。因田蓬卫生院医疗条件限制杨肖当日转入百色市人民医院住院治疗，经诊断，杨肖的伤情为：1.左侧腕部开放性损伤合并肌腱损伤；2.左侧腕部掌长肌、中指、环指、小指指浅屈肌腱断裂。在该院住院至同年9月29日出院，共支付医疗费23,933.18元。杨肖的伤经云南文山七都司法鉴定所鉴定，残疾程度为十级，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日，需后续医疗费4,500.00元。杨肖认为其伤是张祖祥的行为所致，故诉至本院提出如上诉讼请求。一审法院认为，杨肖受伤是事实，结合全案证据看，没有证据能够证明杨肖的伤系张祖祥的行为所致，本院对于致伤杨肖的原因也无法查清。按照侵权责任的构成要件理论，要承担侵权责任必须要满足：有侵权行为，有损害事实，有因果关系三个要件。结合本案来看，杨肖受伤是事实，但从杨肖与张祖祥提交的证据看，均不能证明张祖祥对杨肖有侵权行为，也不能证明杨肖与张祖祥之间有肢体冲突与身体接触。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨肖应承担举证不能的法律后果。综上，杨肖的诉讼请求无事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回杨肖的诉讼请求。案件受理费4,114.00元，减半收取计2,057.00元，由杨肖负担。本案二审审理期间，杨肖未向本院提交新的证据。张祖祥向本院提交了一组证据即照片一张，用以证明：进出口通道的实际状况。经质证，杨肖对该证据的三性均不予认可，认为与本案没有关系，该照片只能证明张祖祥的门面在消防通道那里，并不能证明张祖祥在外摆摊的事实，其他农户摆摊是事实，但只要见到都是制止的，张祖祥在一审中认可其占用消防通道的事实，其在答辩状中也认可。本院认为，张祖祥提交的照片仅能反映张祖祥商铺门前的情况，而其他人是否在该通道上摆摊，与本案的处理无关联性，故本院不予采信。经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，张祖祥无异议。杨肖提出如下异议：一审遗漏认定杨肖的伤是张祖祥的行为所致的事实。关于杨肖提出的事实异议，经审查双方提交的视频，视频显示，当时张祖祥与张勇在烤箱一侧争吵，杨肖在旁边用手机拍照，然后杨肖走到张祖祥的烤箱右侧，烤箱玻璃随即破碎并发出很大的响声，张祖祥见状后，就走过去推了杨肖一把，导致杨肖身体向后倾，左手向前伸出，然后杨肖就发现左手被划破流血，该事实应予认定，至于杨肖的伤是否是张祖祥的行为所致，是本案争议的焦点问题，本院将结合案件事实和证据进行综合评判。经二审审理，本院认定本案法律事实如下：杨肖系富宁县田蓬镇综合农贸市场的管理员。2018年9月22日上午8时许，与杨肖同为管理员的张勇在管理市场的过程中，认为张祖祥摆放的玻璃烤箱占到消防通道，要求张祖祥不要占道经营。因张祖祥未将玻璃烤箱搬走，为此双方发生口角。杨肖在张祖祥与张勇争吵时，走到张祖祥的烤箱右侧，烤箱玻璃随即破碎并发出很大的响声，张祖祥见状后，就走过去推了杨肖一把，导致杨肖身体向后倾，左手向前伸出，然后杨肖就发现左手被划破流血，杨肖随即在田蓬第一卫生院治疗，支付诊疗费140.80元。因田蓬卫生院医疗条件限制杨肖当日转入百色市人民医院住院治疗，经诊断，杨肖的伤情为：1.左侧腕部开放性损伤合并肌腱损伤；2.左侧腕部掌长肌、中指、环指、小指指浅屈肌腱断裂。在该院住院至同年9月29日出院，共支付医疗费23,933.18元。杨肖的伤经云南文山七都司法鉴定所鉴定，残疾程度为十级，误工期为150日，护理期为90日，营养期为60日，需后续医疗费4,500.00元。杨肖以其伤是张祖祥的行为所致为由，诉至法院。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：杨肖的伤是否是张祖祥造成的，张祖祥的行为与杨肖受伤是否具有因果关系，是否应当对杨肖受伤造成的损失承担赔偿责任。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，侵权责任的构成要件，一是要有侵权行为，二是要有过错，三是要有损害结果，四是损害结果与加害行为之间具有因果关系。本案中，根据现场视频显示，事发时张祖祥与张勇正在发生争吵，杨肖在一旁用手机进行拍照，后杨肖走到张祖祥的烤箱右侧，烤箱玻璃随即破碎并发出很大的响声，张祖祥见状后，就走过去推了杨肖一把，导致杨肖身体向后倾，左手向前伸出，然后杨肖就发现左手被划破流血。虽然从视频中不能明确看到杨肖的手究竟是怎么受的伤，但能确定杨肖在被张祖祥推了一下之后向后倾倒的过程中，其左手向前伸，然后就发现左手受伤的事实，因此不排除杨肖的手在此时受到玻璃划伤的可能，杨肖受伤的结果与张祖祥推了其一把的行为之间具有一定的因果关系。关于张祖祥用手推着杨肖的事实，张祖祥在富宁县公安局田蓬边防派出所对其询问时，其予以认可。故张祖祥的行为构成侵权，应对杨肖受伤承担一定的责任。从整个事件的过程来看，双方刚开始时只是发生争吵，并无任何肢体冲突和过激行为，后因杨肖走到烤箱右侧，玻璃随即破碎并发出很大响声，张祖祥见玻璃破碎，走过去用手推了杨肖一把，从玻璃发出的很大响声，不排除系杨肖打击玻璃造成，杨肖的行为激化了双方矛盾，导致张祖祥走过去推其一把，从而致杨肖受伤，杨肖自身具有主要过错，应当对其受伤的损害后果承担主要责任。张祖祥在双方发生争执后不能冷静处理矛盾，用手推杨肖致其受伤，应当对损害后果承担次要责任。结合本案案情及双方过错程度，本院酌情确定杨肖对其因伤造成的各项经济损失自行承担70%的责任，张祖祥对此承担30%的责任。对于杨肖的伤残程度，云南文山七都司法鉴定所作出的云文都司鉴（2019）临鉴字第773号鉴定意见科学、客观，本院予以采信，本院确认杨肖的伤残等级为十级。对于该司法鉴定所作出的云文都司鉴（2019）临鉴字第774号鉴定意见书认为杨肖的误工期为150日、护理期为90日、营养期为60日，不符合杨肖的伤情，本院不予采信。关于杨肖因伤造成的各项经济损失，本院确认如下：1.医疗费。根据医院出具的票据，医疗费认定为24,073.90元；2.误工费、护理费、营养费。根据百色市人民医院出院医嘱为:“……2.继续石膏固定至术后3周后返院复查拆除石膏，指导功能锻炼；石膏固定期间，可以用健手辅助患指关节被动屈伸功能锻炼，避免关节僵硬及粘连，避免主动剧烈锻炼……。”故在杨肖拆除石膏前，其行动不便，生活自理困难，在一定程度上影响了其生产生活，对此期间的误工费、护理费本院予以支持，误工期、护理期按21天计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，杨肖未举证证明其最近三年平均收入状况，本院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即杨肖的误工费为3,651.00元（63,460.00元÷365天×21天）。关于护理费，因杨肖并未提交证据证实其住院期间护理人员有无固定收入，护理费应按当地护工同等级别护理劳务报酬确定，即护理费为3,651.00元（63,460.00元÷365天×21天）。关于营养费，因无医嘱及其他相关证据证明杨肖需要加强营养，对此本院不予支持；3.交通费、住宿费因杨肖未提交证据证明，本院不予支持；4.住院伙食补助费为700.00元（100.00元×7天）；5.后续治疗费因未实际产生，本院不予支持，杨肖可待实际产生以后另行主张；6.残疾赔偿金为61,992.00元（30,996.00元×20年×10%）；7.被扶养人生活费，因杨肖伤残等级较低，其也未提交证据证明其因伤丧失了劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费，本院不予支持；8.精神抚慰金，因杨肖伤残等级较轻，且其也未提交证据证明此次伤情对其造成了精神损害，对此本院不予支持。以上各项费用共计94,067.90元，由张祖祥对杨肖因伤造成的各项损失承担30%，即28,220.37元（94,067.90元×30%）。一审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。综上所述，杨肖的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初880号民事判决；二、由张祖祥于本判决生效之日起三十日内赔偿杨肖因伤造成的各项经济损失共计28,220.37元；三、驳回杨肖的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,114.00元，减半收取2,057.00元，由杨肖负担1,440.00元，张祖祥负担617.00元；二审案件受理费4,114.00元，由杨肖负担2,880.00元，张祖祥负担1,234.00元。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年十二月五日书记员  伊寿芬