宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁04行终130号 上诉人（原审被告）彭阳县自然资源局。住所地:彭阳县悦龙新区。 法定代表人吴毅，该局局长。 委托代理人张凤儒，该局干部。特别授权。 委托代理人海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审原告）马炳治，男，回族，1968年7月9日出生，宁夏固原市人，住固原市。 委托代理人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司。住所地：彭阳县兴彭大街浙商国际商业广场。 负责人林启蒙，系该公司总经理。 委托代理人张良胜，该公司副经理。特别授权。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司。住所地：固原市经济开发区建业街。 法定代表人林万丰，该公司董事长。 委托代理人王小东，宁夏学仕律师事务所律师。特别授权。 上诉人彭阳县自然资源局因房屋行政协议一案，不服固原市原州区人民法院（2019）宁0402行初73号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人彭阳县自然资源局的委托代理人张凤儒、海连俊、被上诉人马炳治及委托代理人马永虎、原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司的委托代理人张良胜、原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司的法定代表人林万丰、委托代理人王小东参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，彭阳县自然资源局依照《彭阳县会堂周边棚户区改造项目土地及房屋等附着物征收与补偿安置实施方案》，彭阳县自然资源局（原彭阳县国土资源局）与宁夏浙商投资置业有限公司签订《彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书》，约定由彭阳县自然资源局负责项目区内征地拆迁工作，彭阳县自然资源局负责监督并配合宁夏浙商投资置业有限公司被征收户的回迁安置工作。2016年7月17日，彭阳县自然资源局与马炳治签订《营业房征收补偿安置协议》，协议约定征收马炳治位于会堂周边德阳路营业房91.08平方米，为马炳治安置位于浙商国际商业广场1号楼1层（步行街西端自西向东第9号）成品商业房。置换面积实行多退少补，价格以置换地开盘价为准。另外，彭阳县自然资源局还支付了马炳治临时安置过渡费16394.40元（91.08×10/㎡×18个月），停产停业损失费15188.50（91.08×8338/㎡×2%）,以及其他补偿。2017年底，彭阳县会堂周边棚户区改造项目完成。协议约定应给马炳治置换的浙商国际商业广场1号楼1层营业房开盘价为19800元，面积为64.36平方米。少于应置换面积26.72平方米。彭阳县自然资源局作出《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案“安置细则”第三项规定：“多退面积（即协议面积大于实际安置房面积的）回迁安置户，按以下条款核算退款：1、多退面积在10%（含10%）以内的回迁安置户，退款面积按每平方米开盘价×80%（除优惠价款）－每平方米开盘价的87%×17%税金核算退款；2、多退面积超出协议面积10%以外的回迁安置户，退款面积全部按开盘价每平方米×87%（除优惠价款）－每平方米开盘价的87%×17%税金核算退款。”因马炳治不接受该条件，第三人也未给马炳治交付相应的安置房。 原审法院认为，彭阳县自然资源局与马炳治签订的《营业房征收补偿安置协议》，合法有效，彭阳县自然资源局应按照协议约定内容履行自己的给付义务，即为马炳治交付安置房，并按照开盘价19800元给予马炳治少补面积相应的补偿。彭阳县自然资源局作出的《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案相关内容系单方变更协议补偿内容，不具有合法性，本院不予认定。根据合同相对性原理，彭阳县自然资源局与第三人签订的《彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书》，其效力不及于马炳治，故彭阳县自然资源局辩称由第三人承担给付义务本院不予支持。《宁夏回族自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》(以上简称实施办法)第二十二条规定:“停产停业损失的补偿，按照被征收房屋评估价值7‰的比例乘以停产停业期限(月)计算。被征收人选择货币补偿的，一次性发给3个月的停产停业损失补偿；选择房屋产权调换的，按月计发停产停业损失，直至给予房屋安置之日止。”根据马炳治、彭阳县自然资源局签订的《营业房征收补偿安置协议》中停产停业损失费的约定，本院确定马炳治被拆迁营业房评估价值为759425.04元（91.08×8338）。第三人开发建设的彭阳县会堂周边棚户区改造项目于2017年底完工，至今未给马炳治交付安置房，因此马炳治主张的停产停业损失本院部分予以支持。但其要求第三人承担连带责任的请求不属于行政诉讼范畴，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，判决，一、由彭阳县自然资源局于本判决生效后十日内交付原告马炳治位于浙商国际商业广场1号楼1层（步行街西端自西向东第9号）商业房（面积64.36平方米）；二、由彭阳县自然资源局于本判决生效后三十日内支付马炳治安置营业房面积不足部分补偿款529056元（91.08/㎡×19800元）；三、由彭阳县自然资源局支付马炳治停产停业损失111635.4元（91.08/㎡×8338元×7‰×21月）。四、驳回马炳治其他诉讼请求。案件受理费50元，由彭阳县自然资源局负担。 上诉人彭阳县自然资源局诉称，一、原审认定事实不清、证据不足。(一)原审认为“……因原告不接受该条件，第三人也未给原告交付相应的安置房”与事实不符。上诉人在一审答辩时说过，造成未成功交房的责任不在第三人，由于被上诉人与第三人在《征收补偿安置协议》确定的置换房屋位置及面积基础上，就调整安置房位置及面积双方反复协商，耽误了交接房时间。当双方协商未果后，第三人按照上诉人与被上诉人签订的《征收补偿安置协议》确定的安置房位置给被上诉人交付安置房时，被上诉人以第三人未支付少于安置房面积的补偿款为由拒绝接受安置房。一审作出上述事实认定，在此基础上支持了被上诉人要求支付停产停业损失的诉求，严重侵犯了上诉人的合法权益。(二)原审认为“…被告作出的《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案相关内容系单方变更协议补偿内容，不具有合法性，本院不予认定”与事实不符。由于受安置房市场价格变动因素影响，为了公平起见，原国土局、第三人及被上诉人在内37户安置户就安置房多退少补价款事宜经三方多次召开会议协商，重新达成多退少补计算价格，即补交房款或退款每平方米均在开盘价的基础上下浮13％。三方达成协议后，形成了“关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》(以下简称《安置方案》)。书面安置方案形成后，被征收户以第三人扣除税费没有依据提出异议，经原国土局、第三人与县税务局对接，不再由第三人直接扣除，由被征收户在税务局直接缴纳。三方达成口头协议，且安置户中绝大部分人均按照达成的新的多退少补价款进行多退少补。因此，原审按照原协议开盘价判决上诉人给被上诉人退付少于安置面积补偿款没有事实根据。应以三方最后达成的口头协议确定的退款标准为准。二、一审判决上诉人按照被征收房屋评估价值的7‰乘以停产停业月数计算停产停业损失有违合同约定。(一)原审抛开上诉人与被上诉人达成的补偿协议内容于不顾，依据《宁夏回族自治区实施办法》第二十二条，按照被征收房屋评估价值7‰的比例计算停产停业损失，这种计算方式违背了补偿协议关于停产停业损失按照被征收房屋评估价值乘以百分之二一次性支付的约定。即给被上诉人应支付759425.04元×2％=15188.5元，上诉人按照补偿协议已实际履行完毕。(二)关于停产停业损失，涉案补偿采取产权置换和货币补偿两种方式，按照规定货币补偿部分，只一次性发给3个月停产停业损失。而原审按照总评估价值759425.04元，按照21个月进行计算停产停业损失有违法律规定。三、涉案被征收房屋系彭阳县人民政府实施的棚户区改造项目。按照棚户区改造政策精神，对于被征收的房屋要按照评估价值进行对价补偿，即无论是产权置换，还是货币补偿，均应依据评估价进行对价补偿。而案涉被征收房屋的评估价为759425.04元，上诉人及第三人应给其除产权置换64.36平方米外，尚需进行货币补偿。单就产权置换的64.36平方米，参照开盘价19800元／㎡计算，补偿价为l274328元，远远大于被上诉人的被征收房屋价值。如果按照被上诉人主张的按照开盘价l9800元／㎡再对少于原面积部分(26.72平方米)进行货币补偿，即再补偿529056元。这样一来，给被上诉人总补偿款为1803384元。由于考虑到拆补严重失衡和第三人公布的开盘价虚高的因素，为了体现棚户区改造政策和民法的公平原则，经上诉人协调被上诉人与第三人多次召开会议研究，最终形成上述《安置方案》，且得到大多数征收户的理解和支持，并按照《安置方案》进行补偿。如果给被上诉人按照一审判决确定的补偿方式予以补偿，则前期已经安置补偿的大多数被征收户会反过来向上诉人及第三人追偿少补的部分。这样势必会造成一定的不稳定因素，有可能导致第三人二期棚户区改造工程无法进行的后果。四、由于第三人承接上诉人实施的棚户区改造任务。上诉人与被上诉人之间签订的补偿协议约定由上诉人履行的合同义务，全部应由第三人履行(上诉人与第三人签订的合同有约定)，被上诉人既然将第三人起诉到案，为了节约司法资源，如果判决应由上诉人承担的合同义务，请求二审判决由第三人承担。如果不判决由第三人承担连带责任，势必导致被上诉人的判决无法执行。综上，上诉人认为一审认定事实不清，背离合同约定，未考虑棚户区改造属于民生工程、城市基础设施改造项目，在错误的事实认定基础上做出错误的判决，故请求：1、依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402行初73号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审本案；2、请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。 被上诉人马炳治辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司、宁夏浙商投资置业有限公司称述，除不同意自然资源局要求第三人承担责任外，其余意见与自然资源局一致，即我方不同意向被上诉人现金补偿只同意给上诉人以房屋补偿安置。 上诉人彭阳县自然资源局向一审法院提交了以下证据： 1.彭阳县会堂周边棚户区改造项德阳路营业房征收补偿安置协议； 2.彭阳县人民政府彭政发[2012]2号、彭阳县人民政府关于印发《彭阳县县城规划区项目建设土地及房屋征收与补偿安置暂行办法》的通知； 3.彭阳县房屋安置办公室2016年10月26日记账凭证一份； 4.彭阳县房屋安置办公室2018年12月17日记账凭证一份； 5.彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书（讨论稿）； 6.关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案。 被上诉人马炳治向一审法院提交证据如下： 1.彭阳县会堂周边棚户区改造项德阳路营业房征收补偿安置协议复印件； 2.原安置地第三人开发营业房开盘价及置换原告房屋面积清单一份； 3.第三人在原安置地开发经营的酒店工商登记信息一份。 一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。二审中双方当事人没有向法院提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人彭阳县自然资源局是否应当按照2016年7月17日签订的《关于会堂周边棚户区改造项目德阳路营业房拆迁安置协议》进行补偿的问题。上诉人彭阳县自然资源局与被上诉人马炳治达成的拆迁安置协议，应当是上诉人在拆迁安置补偿活动中，对被上诉人的基本情况进行了相应的审查，根据不同情况对补偿内容作出的调整与安排，具有公信力和既定力，也体现双方当事人之间的信赖利益，应当按约定的内容履行。协议约定“甲方（原彭阳县国土资源局）提供给乙方（马炳治）位于浙商国际商业广场1号楼1层（步行街西端自西向东第9号）成品营业房；置换面积实行多退少补，多退少补计算价格以新建成品营业房开盘价格为准。在步行街或西风大街安置的拆迁户与应安置地点（德阳路）新建营业房开盘价为准互找差价。按协议约定时限内搬迁的营业户，实际安置面积超出产权置换面积10%以内的面积，按新建成品营业房开盘价优惠20%补交，下余面积以开盘价为准补交。”补充条款为“以安置户产权置换面积91.08㎡，按安置地点新建成品房置换，不再互找差价，置换房超出或者少于安置面积，按置换地点新房开盘价退款或补交”。按照协议该房屋被征收后被征收人选择了产权置换后，对被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价又要求以现金的形式结清，上诉人彭阳县自然资源局对补偿面积、开盘价、安置方式无异议，但认为双方又达成了口头协议，应当按照新建商品房开盘价下浮13%进行补偿，上诉人对此没有提供相应的证据予以证明，被上诉人亦予以否认，该事实缺少依据。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持，原审认定上诉人按照协议的约定履行补偿义务并无不当。 关于停产停业损失问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，实施的是先补偿后征收的原则。因征收房屋确实给被上诉人马炳治造成了实际存在的经营损失，结合上诉人与被上诉人签订的协议中双方约定的停产停业损失，原审第三人开发建设的彭阳县会堂周边棚户区改造项目2017年底完工，上诉人尚未给被上诉人交付安置房的情况，根据《宁夏回族自治区实施办法》第二十二条，停产停业损失的补偿，按照被征收房屋评估价值7‰的比例乘以停产停业期限（月）计算。原审确定被上诉人马炳治被拆迁营业房停产停业损失为111635.4元（91.08/㎡×8338×7‰×21月）并无不当，对被上诉人主张的停产停业损失部分予以支持，于法有据。故原判认定事实清楚、适用法律正确、处理结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 本案诉讼费50元，由上诉人彭阳县自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  何军民 审判员  王 伟 审判员  柳 林 二〇一九年十二月三十日 书记员  柯占梅 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。