江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4435号上诉人（原审被告）：沭阳和兴纺织有限公司，住所地江苏省沭阳县塘沟镇雷达科技示范园。法定代表人：卢其明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俭，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢炳解，男，1969年3月12日出生，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：谢作陈，苍南县华兴法律服务所法律工作者。上诉人沭阳和兴纺织有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人谢炳解工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案审理了本案。本案现已审理终结。和兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：谢炳解2018年9月19日上班，9月26日受伤，和兴公司向谢炳解和另外一名员工一共发放工资3045元。和兴公司一审中提供了员工工资表，能够证明员工平均工资远低于沭阳县2017年职工平均工资4841元。一审判决按照沭阳县2017年职工平均工资4841元认定谢炳解的工资数额，与事实不符，显失公平。另外，谢炳解仅住院18天，医院并未注明建议休息时间，一审判决6个月休息时间过长，请求调减。谢炳解辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：双方约定是按件计资，远高于沭阳县2017年职工平均工资标准。另外，谢炳解受伤后截肢了，虽然仅住院18天，但是需要长期休息，一审判决认定休息6个月并无不当。和兴公司向一审法院起诉请求：1.和兴公司按月工资2000元的标准向谢炳解支付一次性伤残补助金36000元；2.和兴公司按月工资2000元标准向谢炳解支付3个月停工留薪期工资6000元。一审法院查明事实：2018年9月19日，谢炳解至和兴公司单位做操作工，未签订劳动合同，未参加工伤保险，同月26日，谢炳解在做工时左手被机器绞伤，经无锡市第九人民医院无锡市骨科医院住院治疗至10月14日出院，医疗费由和兴公司支付。和兴公司通过股东陈宏斗向谢炳解支付10105元，谢炳解出院后未再回和兴公司单位上班。2018年11月22日，沭阳县人力资源和社会保障局认定谢炳解所受伤害为工伤。2018年12月21日，宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定谢炳解构成伤残5级。2018年12月28日，谢炳解领取了和兴公司为其购买的团体意外险理赔款101800元。2019年2月28日，谢炳解向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求和兴公司支付一次性伤残补助金144000元、一次性工伤医疗补助金316960元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资40000元、住院伙食补助费1260元、交通食宿费1800元、护理费7746元、经济补偿金2582元、按月支付伤残津贴5600元，终止双方的劳动关系。2019年4月9日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字（2019）第130号仲裁裁决书，裁决：一、确认谢炳解和和兴公司之间劳动关系于2019年1月21日终止；二、自本裁决生效之日起5日内，和兴公司支付谢炳解一次性伤残补助金87138元（按申请人月工资4841元计发18个月）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资29046元（按申请人月工资4841元计发6个月）、住院伙食补助费540元（住院期间按30元/天计发18天）、护理费1800元（住院期间按100元/天计发18天）、交通食宿费800元，共计414324元，扣除和兴公司已付的10105元，和兴公司实际应付额为404219元。和兴公司因不服上述仲裁裁决内容，在法律规定期限内提起本案诉讼。一审法院认为：谢炳解在和兴公司处工作，其与和兴公司之间存在劳动关系，和兴公司应当依法为谢炳解办理工伤保险并缴纳保险费。根据法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位参照工伤保险待遇项目和标准支付费用。谢炳解在和兴公司单位工作时受伤，并被相关部门认定为工伤，和兴公司对谢炳解所受伤害为工伤的事实亦无异议，依法予以确认。因和兴公司未参加工伤保险，致谢炳解不能从工伤保险基金中获得赔偿，谢炳解的工伤保险待遇依法应由和兴公司按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付。关于谢炳解的工资问题。和兴公司主张其通过公司员工兰向亭向谢炳解支付一个月工资1500元，谢炳解主张其收到公司股东陈宏斗支付的六天半工资1522.5元，双方对工资发放无法达成一致意见，鉴于谢炳解上班时间较短即发生事故，也未在工资表上签字领取过工资，和兴公司虽提供工资表证明同工同酬工资标准，因同工同酬事实无法确定，且谢炳解工资形式为计件工资，和兴公司提供的工资表不足以证明谢炳解的工资标准，依据目前情况无法确定谢炳解的工资数额，一审法院依法按照2017年职工平均工资4841元确定谢炳解的一次性伤残补助金和停工留薪期工资。关于停工留薪期时间，谢炳解因受伤住院治疗18天，出院医嘱虽未注明休息时间，但考虑到谢炳解已构成5级伤残，伤情较重，6个月停工留薪期较为适当，和兴公司要求调整停工留薪期时间依法不予支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认和兴公司和谢炳解的劳动关系于2019年1月21日终止；二、和兴公司于判决生效后十日内支付谢炳解一次性伤残补助金87138元（按月工资4841元计发18个月）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资29046元（月工资4841元计发6个月）、住院伙食补助费540元（住院期间按30元/天计发18天）、护理费1800元（住院期间按100元/天计发18天）、交通食宿费800元，共计414324元，扣除和兴公司已付的10105元，和兴公司实际应付额为404219元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由和兴公司负担。本院经审查，对一审法院审理查明的事实依法予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。二审中，谢炳解同意停工留薪期按照3个月计算。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.谢炳解工资数额应当如何认定；2.本案停工留薪期如何认定。本院认为：关于第1个争议焦点。首先，本案双方未签订书面劳动合同，口头约定按件计资，和兴公司亦无证据能够证明其与谢炳解约定的工资标准，应当自行承担举证不能的不利后果。其次，和兴公司一审中提供了其自行制作的工资发放表以证明员工平均工资，但该证据系其单方制作，无员工签字确认，谢炳解不予认可，该份证据不能作为认定本案案件事实的依据。再次，和兴公司实际向谢炳解支付工资1500元左右，因双方约定按件计资，谢炳解实际工作仅6.5天，该1500元左右工资应当认定为谢炳解6.5天的工资，和兴公司主张该1500元是谢炳解一个月工资显然不能成立。据此计算，谢炳解的月工资标准应当远远超过一审判决按照沭阳县2017年职工月平均工资4874元认定的工资标准。因此，本院认为，在和兴公司无法举证证明谢炳解工资标准的情况下，一审判决按照沭阳县2017年职工月平均工资4874元认定谢炳解的工资标准，并无不当，应予维持。关于第2个争议焦点。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据该条规定，工伤职工评定伤残等级后，其停工留薪期即届满，停发停工留薪内的原工资福利待遇，而应开始享受伤残待遇。本案中，谢炳解2018年9月26日受伤，住院治疗至2018年10月14日，2018年12月21日经宿迁市劳动能力鉴定委员会鉴定为构成伤残5级。故谢炳解的停工留薪期应当自2018年9月26日起至2018年12月21日止。和兴公司在本案中主张停工留薪期为3个月，谢炳解二审中认可停工留薪期按照3个月计算，故双方当事人一致同意本案停工留薪期为3个月，本院依法予以确认，一审判决认定停工留薪期6月应当变更为3个月。综上，上诉人和兴公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院对其该部分上诉请求，依法予以支持。因二审出现新的事实，导致一审裁判结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7063号民事判决第一项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7063号民事判决第二项为：沭阳和兴纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢炳解一次性伤残补助金87138元（按月工资4841元计发18个月）、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪期工资14523元（月工资4841元计发3个月）、住院伙食补助费540元（住院期间按30元/天计发18天）、护理费1800元（住院期间按100元/天计发18天）、交通食宿费800元，共计399801元，扣除沭阳和兴纺织有限公司已支付的10105元，沭阳和兴纺织有限公司实际应付额为389696元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人沭阳和兴纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 张 熠审 判 员 刘路路二〇一九年十二月二日法官助理 刘爱萍书 记 员 刘 倩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。