宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2177号 上诉人（原审原告）：王府祥，男，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。 委托诉讼代理人：胡进龙，宁夏信援律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：洪博,男,汉族,系宁夏金贺炭素有限公司副经理,住宁夏回族自治区石嘴山市。 委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：宁夏金贺炭素有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区洪福路北侧。 法定代表人:洪天河,该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪渊，男，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。 被上诉人（原审被告）：洪天河，男,汉族，住宁夏回族自治区银川市，系洪博的父亲。 委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。 上诉人王府祥、洪博、宁夏金贺炭素有限公司（以下简称金贺公司）与被上诉人洪天河损害股东利益责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人王府祥及其委托诉讼代理人胡进龙，上诉人洪博、被上诉人洪天河共同委托诉讼代理人徐利锋，上诉人金贺公司委托诉讼代理人洪渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王府祥提出上诉请求：改判被上诉人洪天河和洪博向第三人宁夏金贺炭素有限公司归还占用资金2352928.76元，赔偿侵占资金变更为2525524.76元，产生利息823651元（自2013年12月17日至2019年1月18日止，以年利率6%计算，2019年1月19日以后产生的利息按年利率6%计算至全部占用资金归还之日止）合计3349175.76元。二、本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人洪天河、洪博承担。事实与理由：银川市中级人民法院作出（2013）银民初字第246号民事判决，确认金贺公司于2012年12月3日停产，确认温县东方炭素有限公司、陕西省神木三福电极制造有限公司、巩义市科瑞耐材有限公司欠付金贺公司货款。这些货款被洪天河、洪博截留挪用，至今未转入金贺公司所开立银行账户。另外，洪天河、洪博在2013年5月17日，洪天河、洪博将公司账户内10万元私自转入金贺公司在工行石嘴山支行账户，后该款项被挪用。金贺公司在2013年11月4日依法解散至强制清算期间，洪天河、洪博拒绝向贺兰县人民法院指定清算组提交财务凭证。王府祥认为一审法院在举证证明责任分配上存在错误，导致案件事实认定不清。 洪天河、洪博辩称，涉案款项用于公司的生产经营，并非王府祥单方陈述的挪用占有，应依法驳回王府祥的上诉请求。 金贺公司辩称同意洪天河、洪博意见。 洪博、金贺公司提出上诉请求：1、撤销原判第一、第二项；2、改判驳回王府祥的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：金贺公司已被银川市中级人民法院判决解散，在公司解散情况下，法律没有规定可以提起股东代表诉讼。一审时，王府祥证据不能证明其证明目的。洪博作为金贺公司副总经理和财务主要负责人，公司以发放工资、奖励、经办业务款等事由将公司资金转入高管账户，并不违反法律规定，也符合公司日常经营情况。一审法院认定公司账户资金转入个人账户行为，违反法律规定，属于错误。金贺公司表示公司利益没有受到损害，一审判决明显错误。 洪天河辩称同意洪博、金贺公司上诉意见。 王府祥辩称，原审法院认定王府祥主体资格适格，认定被上诉人洪博向金贺公司赔偿款损失及利息，事实认定清楚，法律适用正确。 王府祥一审诉讼请求：1、判令被告洪天河、洪博向第三人金贺公司赔偿货款、政府奖励资金、法院执行发放款损失共计2675524.76元；2、判令被告洪天河、洪博向第三人金贺公司赔偿挪用货款、奖励资金共计2640670．76元的利息损失870101元（以年利率6％计算自2013年12月17日至2019年5月17日止，2019年5月18日以后，（货款、政府奖励资金和法院执行发放款共计2675524．76元）利息按年利率6％计算至赔偿款付清为止）；以上两项合计3545625元；3、本案案件诉讼费用由被告洪天河、洪博承担。 原审法院查明，被告洪天河与洪博系父子关系。2010年3月5日，原告王府祥与被告洪天河、洪博共同出资成立了第三人金贺公司。洪天河为该公司法定代表人，同时制定了公司章程，选举洪天河为执行董事、王府祥为总经理、洪博为副总经理、聘用洪渊（洪天河的儿子）为监事。后在第三人金贺公司生产经营期间，原告王府祥与被告洪天河、洪博因公司经营逐渐产生矛盾。原告王府祥曾于2012年12月17日向一审法院提起诉讼要求解散第三人金贺炭素公司，一审法院判决驳回了原告王府祥的诉讼请求。后上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院经审理后，于2013年11月14日作出（2013）银民商终字第152号民事判决书，判决解散金贺公司。后由第三人金贺公司的股东，即本案原、被告三人自行成立清算组进行清算，但未能完成清算。此后原告王府祥向一审法院申请对第三人金贺公司进行强制清算，一审法院于2016年4月20日以（2016）宁0122民算1号民事裁定书裁定受理申请人王府祥对被申请人金贺公司的强制清算申请，银川市中级人民法院以（2016）银委破字第623号决定书于2016年10月25日确定宁夏合天律师事务所为宁夏金贺炭素有限公司清算人，清算组负责人为该所律师马辉。后在强制清算过程中，因无人向一审法院或清算组提交相关财产、印章、账册等，清算组认为第三人财务、财产状况不清，无法进行清算，依法提请一审法院终结清算程序，一审法院依法作出（2016）宁0122民算1号之一裁定书，终结了强制清算程序。 本院审理的宁夏金贺炭素有限公司与王府祥等侵权责任纠纷一案即（2012）银民初字第246号案件中，判决书第34页显示，2012年11月23日至2013年1月16日期间，案外人巩义市三晶炭素有限公司等四家公司共向第三人金贺炭素公司支付货款2252928．76元，但未显示支付方式。原告提交的证据六显示，2013年10月10日，银川市财政国库中心支付给第三人150000元，2013年10月11日该笔款项转入被告洪博个人账户，现原告诉至一审法院，请求判如所请。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告王府祥是否有权提起本案诉讼；2．被告洪天河、洪博是否存在违反法律、行政法规或者公司章程的规定的行为，并给第三人造成损失，以及责任承担的主体。关于原告王府祥是否有权提起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东为了公司利益以自己名义提起诉讼需以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或怠于提起诉讼为条件，意即需经过“竭尽公司内部救济”的前置程序。但本案中，二被告及第三人公司监事洪渊系父子关系，且原告提起诉讼前，原、被告双方因公司经营已经产生不可调和的矛盾，由此表明，即使原告就相关事实请求执行董事或监事提起诉讼，其必然遭到拒绝，不存在公司的执行董事或监事接受股东申请提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部救济途径已经穷尽，原告提起诉讼并不违反公司法第一百五十一条的规定，原告主体适格，依法可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。关于争议焦点二，根据原告提交的证据六显示，2013年10月10日，银川市财政国库中心支付给第三人150000元，2013年10月11日该笔款项转入被告洪博个人账户。而根据公司法规定，公司董事、高级管理人员不得挪用公司资金，或将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。且被告洪博经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提交有效证据证实上述款项流转用途，其将公司账户资金转入个人账户的行为，违反法律规定，侵害了第三人宁夏金贺炭素有限公司的财产权益，应当承担赔偿责任。但对原告主张的其他款项，因其提交的证据不能证实上述款项系二被告挪用占有，故对原告要求被告洪博向第三人赔偿挪用资金损失2675524.76元的诉讼请求，一审法院予以支持150000元，超出部分不予支持；原告要求被告洪博以年利率6％支付自2013年12月17日至2019年5月17日的利息损失870101元的诉讼请求，一审法院支持以150000元为基数，按上述标准计算自2013年12月17日至2019年1月18日的利息损失46450元，超出部分不予支持；被告洪博还应以150000元为基数，按年利率6％向第三人金贺炭素有限公司支付自2019年1月19日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息损失。原告要求被告洪天河承担向第三人金贺炭素有限公司的赔偿责任，因原告提交的证据不能证实该笔款项为被告洪天河占有使用，故被告洪天河不应承担赔偿责任。被告洪天河、洪博、第三人金贺公司抗辩的原告无权提起诉讼，涉案款项均用于公司正常经营生产，不存在股东及高管挪用、侵占等情形的辩解意见，与查明事实部分不符，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院﹤关于适用简易程序审理民事案件的若干规定﹥》第三十条的规定，判决：一、被告洪博向第三人金贺公司赔偿资金损失150000元，支付自2013年12月17日至2019年1月18日的利息损失46450元，以上合计196450元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告洪博还应以150000元为基数，按年利率6％为标准，向第三人金贺公司支付自2019年1月19日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息损失。三、驳回原告王府祥的其他诉讼请求。案件受理费17583元（减半收取），由第三人金贺公司负担967元，由原告王府祥负担16616元。 二审审理中，王府祥提交以下证据： 证据一、贺兰县人民法院（2016）宁0122民算1号民事裁定书，证明：被上诉人洪天河、洪博,在涉案公司清算过程中，故意隐瞒与涉案财物涉案货款相应财务凭证的事实。 洪天河、洪博对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的不予认可。在清算过程当中无人向贺兰县人民法院清算组提交财产账册，重要文件等。经贺兰县法院向申请人王府祥、金贺公司、洪天河、洪博释明后仍然未能提交，最后结论是经清算组调查金贺公司的财务财产状况不清，并非是向上诉人代理人所说的是洪天河、洪博隐瞒了相应的财务凭证，是相关的财务凭证丢失而无法提交，所以贺兰县法院结论是财产财务状况不明，并非是隐瞒了相关财务凭证。 金贺公司对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的不予认可。同意洪天河、洪博的质证意见。 证据二、天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所司法鉴定意见书。证明：被上诉人洪天河、洪博在与王府祥清算债权纠纷中，清算债权确认纠纷一案中，模仿上诉人王府祥笔迹进行伪造证据并作虚假陈述的事实。 洪天河、洪博认为与本案无关。 金贺炭素公司认为与本案无关。 金贺公司提交以下证据： 证据一、王府祥退股申请书复印件1份，证明：2012年10月9日王府祥不再是金贺公司股东，没有权利提起诉讼，资格主体不适格。 王府祥对证据真实性、合法性、关联性、证明目的不认可，在工商局没有办理变更。 洪天河、洪博对证据真实性、合法性、关联性、证明目的认可，在洪博与王府祥另案中，金贺公司也提交了该份退股申请，当时王府祥对该退股申请的真实性没有异议。 证据二、宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终3174号民事裁定书，证明：王府祥没有诉讼主体资格。 王府祥对证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，在涉案公司清算期间，王府祥没有就公司损失提起诉讼的权利，但本案现在清算程序已经终结，王府祥有权以股东身份的提起诉讼。 洪天河、洪博对证据真实性、合法性、关联性、证明目的认可。 证据三、证人赵某、刘某证言，证明涉案的十五万元发放奖金。 王府祥对证言真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。证人对发放的时间、次数是不确定的陈述。所发放奖金的金额与其工资也不匹配而且是员工接受奖金，是公司领导到员工家里面这种方式进行发放了，明显的不符合常理。不能证明是15万元支出的。 洪天河、洪博对证人的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议，证人能够充分证实洪博所陈述的15万元，洪博所上诉的15万元，金贺公司给洪博发放的5万元奖金，给赵成刚5万元奖金、刘某发放的5万元奖金，合计是15万元。 对王府祥提交证据一的真实性、合法性，本院予以采信，但该证据并未明确洪博、洪天河故意隐瞒公司财务凭证，对证明目的不予采信。王府祥提交证据二与本案无关，本院不予评判。金贺公司提交的证据一为复印件且王府祥不予认可，本院不予采信。金贺公司提交的证据二不能证明王府祥不具备主体资格，本院不予采信。因洪博、洪天河向证人发放奖金完全可以通过公司公户进行，其将款项从公司账户转入个人账户的不利后果应由其自行承担，金贺公司提交证据三证人证言，本院不予采信。 二审查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实或者抗辩主张所依据的事实应当提供证据予以证实，不能提交证据或者证据不足以证实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，王府祥一审提交证据证明洪博违反公司法相关规定，从金贺公司账户转款15万元进入洪博个人账户，王府祥不能证实巩义市三晶炭素有限公司等四家公司向第三人金贺公司支付货款2252928.76元被洪博、洪天河侵占或挪用，一审仅判决洪博向金贺公司赔偿15万元及相应利息损失正确。洪博、金贺公司二审未提交证据推翻一审判决所认定上述事实，本院对其关于一审判决错误的上诉理由不予采纳。关于王府祥诉讼主体资格问题，一审判决已经予以充分的分析论证，本院予以确认，在此不再阐述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王府祥、洪博、金贺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33306元，上诉人王府祥负担31372元，上诉人洪博、宁夏金贺炭素有限公司负担1934元。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  王 刚 审判员  解 杰 二〇一九年十二月二十一日 书记员  王丽蓉