宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3631号 上诉人（原审被告）：曾某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：靳某、沈某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。 委托诉讼代理人：范某，宁夏宁银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑某1，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人（原审被告）：宁夏逸家房地产开发有限公司。 法定代表人：郭某。 被上诉人（原审第三人）：珠海中天瑶华建设工程有限公司。 法定代表人：郑某2。 上诉人曾某与被上诉人张某、郑某1、宁夏逸家房地产开发有限公司、被上诉人珠海中天瑶华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初3232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人张某要求上诉人曾某承担支付工程款及利息的诉请或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为“……曾某虽未参与《建设工程施工分包合同》的签订，但给张某支付过工程款、抵顶过车辆，并与张某签署《工程签证确认表》，对工程价款进行结算，其以实际行动参与到合同履行过程中，成为合同的一方当事人，其应与郑某1共同承担合同责任”，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清，判决错误。一、上诉人曾某受中天公司聘用对案涉工程进行管理，上诉人曾某的行为是正常的履职行为，其行为结果应当由中天公司承担。2015年，上诉人受上诉人珠海中天瑶华建设工程有限公司（以下简称中天公司）聘用，担任公司项目负责人，受聘时间为三年（自2015年3月1日至2018年2月28日至）。在受聘期间，上诉人直接听命于中天公司宁夏分公司负责人李方益，具体负责宁夏逸家房地产开发有限公司（以下简称逸家公司）宁夏药品批发市场办公楼装修项目。上诉人作为中天公司的代理人，在《建设工程施工合同》、《工程补充协议》上签字。上诉人按照李方益的指示，将中天公司《内部承包协议书》拿给被上诉人郑某1签署，将宁夏药品批发市场办公楼装修项目工程转包给郑某1。上诉人对郑某1实际施工的项目进行管理，从郑某1工程造价中提取15%作为上诉人管理的酬劳。在以后的工作中，上诉人代表中天公司对工程项目施工进度及质量进行管理。2015年12月26日，上诉人代表中天公司在工程签证确认表上签字，并代理中天公司陆续向张某支付工程款988209元。上诉人认为，上诉人作为中天公司的项目负责人，经中天公司授权代理中天公司实施管理行为。上诉人并不是建设工程施工合同的一方当事人。被代理人中天公司应为代理人的行为承担责任。一审中，上诉人为了证明自己是中天公司所聘用员工，向法庭提交了盖有被上诉人中天公司印章的聘书一份。但法院并未对上诉人与中天公司的关系进行确认。仅以“曾某给张某支付过工程款、抵顶过车辆，并与张某签署过《工程签证确认表》，对工程价款进行实际结算”为由，认定上诉人曾某“以实际行动参与到合同履行过程中，成为一方当事人，其应与郑某1共同承担合同责任”并判决上诉人个人承担涉案工程的付款责任。一审法院上述认定属认定事实不清，判决错误。二、上诉人代中天公司向被上诉人张某垫付支付工程款数额为1210879.77元，中天公司应当返还给上诉人。被上诉人郑某1实际实施涉案6号楼5层水暖电、装修、油漆、刮腻子。上诉人代理中天公司对工程建设进行管理并提取15%的管理费。在施工过程中上诉人代中天公司给张某付款988209元，再加上15%管理费，共计1210879.77元。该部分款项是上诉人垫付的，上诉人在涉案工程中，履行的是职务行为，上诉人个人与涉案工程无关，上诉人无义务向被上诉人张某支付工程款，该部分垫付款项被上诉人中天公司应当返还给上诉人。另，本案涉案工程是逸家公司发包给了中天公司的，被上诉人逸家公司作为发包方，也应当承担支付工程款的责任。综上，上诉人认为，一审判决事实认定不清，判决错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人张某要求上诉人承担支付工程款及利息的诉请或将本案发回重审。维护上诉人的合法权益。 张某辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。上诉人与郑某1是合伙承包关系，上诉人自称是受聘于中天公司，但没有确凿证据予以佐证。上诉人不仅是与张某负责合同洽谈、对工程进行管理、给张某支付工程款等一系列的民事行为，按照上诉人在上诉状中的自述，中天公司扣除其他费用后作为上诉人管理的酬劳，若是聘用，就应只享有工资，不应享有按比例提成的说法。 被上诉人郑某1、宁夏逸家房地产开发有限公司、珠海中天瑶华建设工程有限公司经法院依法传票传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 原告向一审法院起诉请求：1.判令郑某1、曾某、逸家公司共同支付张某工程款1134471.83元；2.判令郑某1、曾某、逸家公司共同按年利率6%的标准向张某支付工程款利息至款项实际付清之日（其中837577.46元自2016年1月1日起算，252360.21元自2016年3月1日起算，44534.15元自2017年1月1日起算）；3.本案诉讼费由郑某1、曾某、逸家公司承担；4.中天公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：郑某1提交落款日期为2015年7月25日的《建设工程施工合同》一份，该合同落款处发包人一栏加盖有逸家公司的合同专用章，骑缝处也加盖有逸家公司的合同专用章，合同首部及落款处承包人一栏加盖有“珠海中天瑶华建设工程有限公司合同专用章”字样的印章。该合同约定：发包人将银川盘龙市场南侧、新汽车站东侧宁夏药品批发市场1#、2#、3#、4#、6#、11#楼未完善工程（包括电气、给排水、土建、油漆腻子、装修等）发包给承包人进行施工，工期自2015年7月25日至2015年9月10日。该合同后附《工程补充协议》一份，《工程补充协议》首部载明甲方为逸家公司，乙方为珠海中天瑶华建设工程有限公司宁夏银川分公司，《工程补充协议》落款处甲方单位一栏加盖有逸家公司的合同专用章，乙方单位一栏加盖有“珠海中天瑶华建设工程有限公司合同专用章”字样的印章，曾某、郑某1、张自安在乙方单位一栏签字，《工程补充协议》载明该协议作为2015年7月25日建设施工合同的补充，与原合同具有同等法律效力。本案审理过程中，中天公司申请对上述证据中加盖的“珠海中天瑶华建设工程有限公司合同专用章”真伪进行司法鉴定，后在鉴定过程中，中天公司撤回了鉴定申请。 2015年8月，郑某1与张某签订《建设工程施工分包合同》一份，约定郑某1将宁夏药品批发市××室内及外墙干挂石材分包给张某进行施工，工程价款按实际工程量结算，工期自2015年8月1日至2015年9月30日，工程全部竣工后付款至97%，留3%作为保修款，在保修期满一年后付清。《建设工程施工分包合同》第八条载明的合同订立时间为2015年8月1日，但落款处双方签署的日期均为2015年8月7日。郑某1还提交落款日期为2015年8月1日的《补充协议》一份，该协议甲方为郑某1，乙方为张某，内容为：“因本工程定为二次装修，维修工程。现场所有收尾由乙方给业主以签证变更方式、签订确认。最后进入工程结算。本工程经双方协定按业主总合同综合取费定为一类一取费；乙方应给甲方工程总造价预留18%作为工程管理费用支出（含工程所有税费用），剩余工程款由乙方所得，与甲方无关；如施工过程中甲方不按合同对乙方付款，乙方有权停工；而因甲方不按合同对乙方付款造成工程迟延完工，所造成一切费用由甲方负责。” 《建设工程施工分包合同》及《补充协议》签订后，张某进场进行了施工。2015年8月，张某与逸家公司工程部签署《工程签证单》、《工程材料认价表》、《6#楼外墙干挂工程预算书》，对有关工序、工费价格、材料的品牌、型号、价格等进行了确认。2015年12月26日，张某与曾某、逸家公司工程部、监理公司共同签署《工程签证确认表》，确认张某施工的装饰装修工程价款为1019802.83元，外挂石材价款为464669元。张某在《工程签证确认表》施工单位一栏签字、曾某在施工单位项目负责人一栏签字，建设单位意见一栏加盖有逸家公司工程部的印章，监理单位意见一栏加盖有监理公司技术专用章。2016年9月7日，逸家公司工程部组织张某、物业公司、监理公司对张某施工的工程进行了验收，并签署了《5层办公室装修验收表》。 关于工程已付款。1.2015年11月21日，曾某通过其尾号2496的账户给张某在中国建设银行尾号为3125的账户转账10000元。2.2015年11月21日，郑某1与张某签订《抵车协议》一份，约定郑某1用现代轿车索8一辆（白色）抵顶张某宁夏药品批发市××层工程款200000元。当日，张某给郑某1出具《收条》一张，载明：“今收到郑某1现代牌轿车一辆，计人民币贰拾万元整，此车以顶账形式南门逸家房地产工地六号楼内外装饰工程款”。该车现已交付给张某使用，张某当庭认可抵顶200000元的事实。3.2016年2月1日，张某给郑某1出具《收条》一张，载明：“今收到××区建筑面积为53.79平方米，每平方6500，共计349635元，此房顶南门逸家开发公司6号楼5层及外墙干挂石材工程款。”庭审中，张某称该房屋有抵押，且至今未交房、未过户，故对该笔款项不予认可。郑某1也未能提供房屋交付、过户的证据。4.2016年9月7日，曾某指示其工作人员刘立波与张某签订《顶车协议》一份，约定用刘立波名下宁A·HV055号本田雅阁轿车一辆抵顶张某宁夏药品批发市××层工程款150000元，该车现已交付给张某使用，张某当庭认可抵顶150000元的事实。5.另外，张某认可其施工过程中曾收到价值59509元的石材，并同意从工程款中扣除。 本案审理过程中，一审法院就有关问题进行了询问。1.关于《建设工程施工合同》中加盖中天公司合同专用章的过程。张某称其签字的时间没有公章，签完字后合同被曾某拿走了，后来就有了章；曾某称合同专用章是中天公司李方益加盖的，当时在场的还有郑某1以及逸家公司的人员，盖完章后郑某1把合同拿走了。2.关于曾某与中天公司的关系。曾某称其是中天公司的项目负责人，中天公司暂时没有给其发工资，说是在工程款中提钱；中天公司对曾某的陈述不予认可。3.关于曾某与中天公司之间是否有书面协议。曾某称有口头协议，其和珠海中天瑶华建设工程有限公司宁夏银川分公司负责人李方益口头协商提郑某115%的管理费，然后曾某与珠海中天瑶华建设工程有限公司宁夏银川分公司各分一半，再给中天公司交一部分。 一审法院认为，中天公司虽然对郑某1提交的落款日期为2015年7月25日的《建设工程施工合同》及其《工程补充协议》中加盖的“珠海中天瑶华建设工程有限公司合同专用章”不予认可，但在一审法院委托鉴定过程中，中天公司撤回了鉴定申请，故一审法院对《建设工程施工合同》及《工程补充协议》予以采信，并据此认定逸家公司将银川盘龙市场南侧、新汽车站东侧宁夏药品批发市场1#、2#、3#、4#、6#、11#楼未完善工程（包括电气、给排水、土建、油漆腻子、装修等）发包给中天公司进行施工。因中天公司具备建设工程施工资质，故《建设工程施工合同》及《工程补充协议》合法有效。 郑某1以自己的名义与张某签订《建设工程施工分包合同》，将上述工程中的6#楼五层室内及外墙干挂石材分包给张某进行施工，因郑某1与张某均系自然人，并不具备建设工程施工资质，故该《建设工程施工分包合同》为无效合同，但该工程已经过逸家公司验收，故对张某已完成的工程量，郑某1应支付相应的工程款。曾某虽未参与《建设工程施工分包合同》的签订，但给张某支付过工程款、抵顶过车辆，并与张某签署《工程签证确认表》，对工程价款进行结算，其以实际行动参与到合同履行过程中，成为合同的一方当事人，其应与郑某1共同承担合同责任。 根据2015年12月26日张某与曾某、逸家公司工程部、监理公司共同签署的《工程签证确认表》，张某施工的装饰装修工程价款为1019802.83元，外挂石材价款为464669元，以上共计1484471.83元。根据张某与郑某1签订的《补充协议》的约定，还需从工程总价款中扣除18%的费用267205元（含管理费、工程税费等），再扣除2015年11月21日曾某转账支付的10000元、2015年11月21日郑某1用现代轿车抵顶的200000元、2016年9月7日曾某用其工作人员刘立波名下本田雅阁轿车抵顶的150000元以及供应的材料款59509元后，郑某1、曾某还应支付张某797757.83元。关于2016年2月1日中卫沙坡头区文萃南路东侧中鹏综合楼2号楼3层3A18号房屋的顶账价款349635元，虽然张某给郑某1出具了《收条》，但该房屋至今未交付、未过户，故该笔款项不应计入已付工程款数额中。 关于张某主张的工程款利息。一审法院根据本案具体情况，酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持797757.83元工程欠款自2017年9月7日至款项实际付清之日的利息。 关于逸家公司的责任问题。张某要求逸家公司承担责任的理由是逸家公司将工程发包给不具备施工资质的郑某1、曾某，存在过错。但从查明的事实来看，逸家公司将工程发包给了具备施工资质的中天公司，且目前逸家公司未就工程价款与中天公司进行结算，故张某要求逸家公司承担责任证据不足，一审法院不予支持。 关于中天公司的责任问题。根据庭审查明的事实可以认定，中天公司承包涉案工程后，就本案张某施工的部分，并未自行组织施工，而是由曾某、郑某1将该部分工程分包给张某进行了施工，不论中天公司与曾某、郑某1之间是挂靠关系还是工程转包、分包关系，中天公司不论作为被挂靠人还是非法转包人、违法分包人，均应对曾某、郑某1拖欠张某的工程款本息承担连带清偿责任。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、被告郑某1、曾某于判决生效之日起十日内支付原告张某工程款797757.83元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付797757.83元自2017年9月7日至款项实际付清之日的利息；二、第三人珠海中天瑶华建设工程有限公司对被告郑某1、曾某的上述债务承担连带责任；三、驳回原告张某对被告宁夏逸家房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16087元，原告张某负担4775元，被告郑某1、曾某、第三人珠海中天瑶华建设工程有限公司负担11312元。 本案二审期间，上诉人出示证据一、微信聊天记录一份、通话录音一份。证明上诉人系被上诉人珠海中天瑶华建设工程有限公司的项目负责人，经中天公司授权，代理中天公司实施对涉案工程进行管理，该管理事实中天公司是知情且认可的。因此上诉人并非涉案合同的一方当事人，其作为代理人的上述代理行为的后果理应由中天公司进行承担。 张某质证称，上诉人播放录音的手机不能证明是上诉人曾某的手机，通话的双方当事人身份不清楚，通话的内容不能证明上诉人的证明目的，不能作为新证据使用；对微信聊天记录的质证意见同电话录音意见一致。 被上诉人张某未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为曾某是否承担责任。上诉人曾某称其系中天公司项目负责人，其系履行职务行为，被上诉人张某不认可，主张郑某1与曾某合伙从中天公司接手工程分包给张某的，曾某又提交其与中天公司的聘书等证据，欲证明其系履行职务行为，除张某不认可外，中天公司称该聘书系中天公司办理河南周口某项目工程用的，二审期间上诉人曾某提交的证据尚不能达到其所主张的证明目的，本院不予确认。综合各方当事人的陈述，结合曾某向张某支付部分工程款、从管理费中提取酬劳等证据，一审法院认定曾某承担责任并无不妥。 综上所述，曾某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11777.58元，由上诉人曾樊祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月二日 书记员  李玉贤 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。