山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3061号 上诉人（原审被告）：宁阳县东星建筑安装工程公司，住所地宁阳县东庄镇东庄村。 法定代表人：钟晓文，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏超峰，山东胡林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张东（曾用名张士民），男，1962年8月19日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：毛朋，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宁阳凯润电子商务有限公司，住所地宁阳县磁窑镇文化路南段路西。 法定代表人：叶新俭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晨，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 上诉人宁阳县东星建筑安装工程公司（以下简称东星建筑公司）因与被上诉人张东、宁阳凯润电子商务有限公司（以下简称凯润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（以下简称一审法院）（2019）鲁0921民初512号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东星建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张东对东星建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、案外人刘某出具《承诺》书是其个人行为，刘某无权代表东星建筑公司作出承诺，其出具《承诺》书的行为也不符合表见代理的构成要件，一审判决认为“。在此过程中张东无过错，东星建筑公司向张东违法分包了案涉工程，张东与东星建筑公司之间形成建设工程施工分包合同关系”属于认定事实不清、适用法律错误。首先，刘某向张东出具《承诺》书时，属于其个人行为，并无代表东星建筑公司的意思表示。第一，从张东提交的两份证据形成时间上来看，《承诺》书为刘某于2018年7月8日向张东出具，而《授权委托书》则是东星建筑公司于2018年8月6日向刘某出具，也即刘某在向张东出具《承诺》书时并未获得东星建筑公司的授权，其不可能代表东星建筑公司作出任何承诺。第二，从《承诺》书中约定的权利义务来看。《承诺》书中称“合同签订……与刘某无经济关系”“刘某应返还垫付资金”，并未提及东星建筑公司的任何权利义务，且承诺人处写的是刘某而并非东星建筑公司，足以说明该《承诺》书为刘某个人出具，张东信任的是刘某而非东星建筑公司，因此刘某出具《承诺》的行为仅仅代表其个人，与东星建筑公司无关。第三，从《承诺》书中约定的工程造价及施工范围来看。《承诺》书中称“工程总造价165万元”“以刘某给的大合同复印件为准方可施工”，本案中工程总造价为165万元的“大合同”仅有刘某与案外人殷克泉于2018年6月22日签订的《施工合同》。该《施工合同》作为《承诺》书中确定造价和施工范围的依据，形成于《授权委托书》出具之前，即早于2018年8月6日，其合同相对人是刘某与殷克泉，与东星建筑公司无关。也足以说明刘某出具《承诺》书并无代表东星建筑公司的意思表示，而张东也明知刘某并不代表上诉人东星建筑公司。其次，刘某向张东出具《承诺》书的行为不符合表见代理的构成要件，一审判决要求东星建筑公司承担责任没有事实和法律依据。根据《民法总则》第一百七十二条规定，构成表见代理应当满足以下构成要件：其一，须是无权代理；其二，须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；其三，须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；其四，须是相对人善意且无过失。本案中，刘某出具《承诺》书时并没有东星建筑公司的授权，属于无权代理，不存在代理权授予的外观，更没有建立对代理行为合理信赖的事实。加之，《承诺》书中从头到尾未提及东星建筑公司，且《承诺》中确认工程造价及施工范围的“大合同”是刘某个人与殷克泉签订，以上事实从常理即可推断刘某并未实施代理行为，更没有代理权。虽然刘某在《承诺》书上加盖了“宁阳县东星建筑安工程装有限公司工程项目部”章，但该项目章并未进行备案，东星建筑公司对该项目章的真实性不予认可，张东在刘某没有任何授权且种种现象均表明刘某无权代理的前提下，仅凭一个真实性无法确认的项目部章即认定其具有代理权，明显存在过错，甚至是“明知故犯”，不符合表见代理的构成要件。一审判决称“在此过程中张东无过错”与事实不符，又依据表见代理认定“张东与东星建筑公司之间形成建设工程施工分包合同关系”，属于认定事实不清，适用法律错误。由此可见，刘某个人向张东出具《承诺》书并不能代表东星建筑公司，刘某的《承诺》书仅代表其个人，且东星建筑公司对刘某的行为事后也未追认，刘某的行为后果对东星建筑公司没有约束力，相应责任应当由其个人承担。二、张东作为实际施工人应当向具有合同关系的非法转包人、违法分包人及欠付工程款的发包人主张工程款，东星建筑公司既不是发包人也不是其合同相对人，一审判决东星建筑公司向张东支付工程款没有事实和法律依据。根据建设工程合同纠纷司法解释第二十六条及建设工程合同纠纷司法解释(二)第二十四条规定，实际施工人有权要求转包人或者分包人以及欠付工程款的发包人承担支付工程款的责任。本案中，按照各方举证及当庭的陈述，凯润公司为案涉工程的发包人，其将案涉工程违法发包给了自然人殷克泉，殷克泉又将其承包的工程中的一部分违法分包给了自然人刘某，刘某又将其承包的部分转包给了张东，工程款也是凯润公司付给殷克泉，殷克泉付给刘某，刘某再付给张东。而东星建筑公司并不是上述一系列转包、分包过程中的权利义务人，而仅仅是凯润公司与殷克泉为应付备案，借用了东星建筑公司的资质。按照合同相对性，张东应当向与其有合同关系的非法转包人刘某及发包方凯润公司主张工程款，东星建筑公司既不是发包方也不是与张东有合同关系的非法转包人，张东无权突破合同相对性向东星建筑公司主张权利。加之，东星建筑公司在案涉工程一系列的转包、分包过程中既没有收取工程款，也不是实际施工人劳务物化成果的享有者，一审判决要求东星建筑公司承担工程款的支付义务，违背公平原则。综上所述，刘某无权代表东星建筑公司出具《承诺》书，其代表行为也不构成表见代理，东星建筑公司与被上诉人张东之间不存建设工程施工合同关系，张东无权向既没有合同关系也不是发包人的东星建筑公司主张工程款。一审判决认定事实不清、适用法律错误，且判决有失公平，严重侵害了东星建筑公司的合法权益。 张东辩称，一、案外人刘某在涉案工程中是东星建筑公司的委托代理人，刘某就涉案工程的相关事项签署的一切文件，均对东星建筑公司具有法律约束力。东星建筑公司是于2018年6月1日与工程发包人凯润公司签订的建设工程施工合同，刘某即拿该合同联系实际施工人。刘某在出具《承诺》书前，曾领张东到东星建筑公司和工地商讨施工事宜，将施工图纸和施工合同交付给张东，要求按图纸施工。刘某于2018年7月8日向张东出具承诺且加盖了东星建筑公司的‘宁阳大润发时代生活购物广场(堽城店)工程项目部’公章。该公章在涉案工程施工过程中自始至终多次使用。向建设局和社保局报送相关材料都使用该公章。且2018年8月6日东星建筑公司出具给刘某的授权委托书授权刘某的权限是“代表我公司办理宁阳大润发时代生活购物广场(堽城店)项目相关事宜，其所签署的一切文件我公司均予承认。”这一授权范围包括了对书面授权前刘某签署文件效力的追认。张东有理由相信刘某有全权代表东星建筑公司办理案涉工程相关事宜的代理权，张东在此过程中并无过错，结合《合同法》第四十九条规定，所以刘某出具的《承诺》对东星建筑公司具有法律约束力。一审认定东星建筑公司与张东之间形成了建设工程施工分包合同关系是正确的。二、东星建筑公司是违法转包人，根据建设工程合同纠纷司法解释第二条、第二十六条规定，张东有权向东星建筑公司主张权利，刘某作为涉案工程中东星建筑公司的代理人，收取了工程款，应视为东星建筑公司收取了工程款，而张东是实际施工人，按照合同的相对性，张东向东星建筑公司主张工程款于法有据，一审判决是正确的。 凯润公司辩称，凯润公司作为发包方已经履行完协议约定的义务，任何一方不应再向凯润公司主张权利。 张东向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款1,051,516.15元及评估费30,000元。 一审法院认定事实：2018年6月1日，凯润公司（发包人）与东星建筑公司（承包人）签订《合同协议书》一份，约定：凯润公司将“宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）”工程发包给东星建筑公司；工程承包范围：施工图纸范围内所有内容及其保修；工期：计划开工日期2018年6月10日，计划竣工日期2018年10月10日，合同工期总日历天数120天；质量与检验：工程质量符合《建筑工程施工质量验收规范》合格标准；工程价款及付款方式：签约合同价为550万元，价格形式为固定全费用综合单价，付款方式①土建部分地下消防池及电梯井基础浇筑完工后付造价款10%，地下消防池及电梯井完工付造价款10%，柱基础完工支付造价款的20%，第一道圈梁完工支付造价款的35%，地面垫层完工支付造价款的15%，全部完工付至总造价的95%，剩余5%自签订合同一年内付清；②轻钢部分合同签订预付30%，主架到场安装完毕付35%，墙体完工后付30%，剩余5%为质保金一年付清；承包人项目经理左瑞。合同发包人签章处加盖了凯润公司单位印章及叶新俭的个人印章，合同承包人签章处加盖了东星建筑公司单位印章及钟元仁的个人印章。2018年8月6日，东星建筑公司向案外人刘某出具《授权委托书》，委托书内容为：“授权委托刘某为我公司法定代表人授权委托人，我公司承认被委托人全权代表我公司办理‘宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）项目’相关事宜，其所签署一切文件我公司均予以承认。被委托人无转委托权。”东星建筑公司在委托单位处加盖印章及钟元仁个人印章，刘某在被委托人处签字。东星建筑公司认可以上委托书的真实性，但主张仅委托刘某负工程质量和安全监督职责。2018年7月8日，刘某向张东出具《承诺》一份，内容为“凯润商场承包给张士民施工，工程总造价165万元。先期挖地槽施工费由张士民垫付，如合同签订后施工于刘某无任何经济关系，如合同签不了刘某应返还垫付资金双倍返还（垫付金额捌仟元整，由挖槽人收条为证）。双方未签合同，以刘某给的大合同复印件为准方可施工。承诺人刘某3709211967120657372018年7月8号见证人张某。同日，案外人殷克泉为张东出具“收到机械费8,000元”收条一张。张东主张系经“泰安中久代理记账有限公司”（以下称中久公司）介绍承揽了案涉工程，张东提供了2018年7月10日向中久公司转账的银行流水单及中久公司出具的16,500元管理费收据证明自己的主张。张东主张自己组织施工案涉工程过程中，因设计变更增加工程量，并递交了案涉工程图纸及宁阳大众审计事务所出具的《工程预结算书》证明增加工程量价款412,367.51元。东星建筑公司提出异议认为，案涉工程没有设计变更；《工程预结算书》系张东单方委托审计，不予认可。诉讼中张东申请对案涉工程“正负零以下基础土建部分（包括变更增加的工程）工程量、工程款”进行评估，一审法院委托金正公司根据原告委托进行司法鉴定，金正公司于2019年7月1日出具“滨金正审字【2019】第057号”《工程造价审核鉴定报告》，鉴定报告审核鉴定结论为：案涉工程“正负0.00以下建筑工程造价为2,071,516.15元，其中《合同条款》部分1,650,000元，申请方主张的现场变更增加部分403,433.51元，申请方主张的钢筋混凝土排水管道18,082.64元。”张东支付鉴定费30,000元。凯润公司提供其法定代表人叶新俭和案外人殷克泉签订的《合同书》、殷克泉与刘某签订的《合同条款》、叶新俭向殷克泉付款的银行转账凭证及刘某出具的收据证明如下事实：2018年6月11日，叶新俭作为甲方与殷克泉作为乙方签订《合同书》将案涉工程土建部分承包给殷克泉，《合同书》约定：工程造价239万元（包括前期拆迁、平整土地）；乙方施工人员的设备、原材料进场预付工程总造价款的20%计48万元，在打圈梁、基柱前，付至总造价款的80%计144万元，工程竣工甲方付清剩余工程款。该《合同书》第十三条约定“应甲方要求更改图纸未表明部分包括：⑴四周三道梁尺寸为37公分×30公分，内里图纸中标注√号的连体一道深，⑵地下水管道60米，⑶消防通道60米×5米×18公分，⑷土方及回填，⑸整体基础地面10公分，图纸中其余连体墙部分全部作废，图纸下标注条形墙1米×0.45米的作废，剩余工程按图纸施工。”凯润公司主张，为了合同备案，由中久公司出面介绍借用了东星建筑公司的资质。此后，自2018年6月12日至2018年10月23日叶新俭向殷克泉银行账户五次转账支付222万元。2018年6月22日，殷克泉为甲方和刘某为乙方签订《合同条款》，约定：甲方将案涉工程正负零以下土建工程（不包括预埋地脚螺栓安装及基础回填土方）承包给乙方，工程造价165万元，付款方式地下消防池及电梯井基础浇筑完工后付总价款的10%，地下消防池及电梯井完工付总价款的10%，柱基础完工支付总价款的20%，第一道圈梁完工支付总价款的35%，地面垫层完工支付总价款的15%，全部完工支付总价款的95%，剩余价款5%签协议算起一年内付清。《合同条款》第十二条约定“应甲方要求更改图纸未表明部分，包括：⑴四周二道梁尺寸为370×300，正负零以下为370×600，配筋按书面说明，⑵地下水管道60米，直径1米，⑶消防通道60米×5米×18公分，⑷消防池必须防水，⑸整体基础地面10公分。”此后，2018年10月8日、2019年1月19日刘某向殷克泉出具收条四份，合计金额1,789,260元。现案涉工程已经交付使用，于2019年5月1日开始营业经营超市。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案系东星建筑公司与凯润公司签订了案涉工程施工的《合同协议书》，此后，东星建筑公司向案外人刘某出具了《授权委托书》，东星建筑公司关于仅授权刘某工程质量及安全监督职责的主张与《授权委托书》载明的内容相悖，故刘某自东星建筑公司获得的授权为“全权代表”东星建筑公司办理案涉工程相关事宜，东星建筑公司应按照委托书记载承担刘某“所签署一切文件”的法律后果。刘某向张东出具的承诺书约定了工程施工范围和价款，即刘某在《承诺》书中以165万元的价款将案涉工程正负零以下土建部分违法分包给张东的事实应当予以确认，在此过程中张东并无过错，应当认定系东星建筑公司向张东违法分包了案涉工程，张东与东星建筑公司之间形成了建设工程施工分包合同关系。张东没有施工资质，东星建筑公司违法分包，双方之间的分包关系因违反法律强制性效力性规定，依法当属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经交付使用，应当视为合格，张东根据与东星建筑公司之间的违法分包合同关系向其主张工程款的请求，依法应当予以支持。两被告均认可凯润公司已经按合同节点付清工程款，剩余质保金不到支付期限，张东要求凯润公司承担支付工程款连带责任的请求依法不予支持。凯润公司法定代表人叶新俭与案外人殷克泉签订的《合同书》第十三条，及殷克泉与刘某签订的《合同条款》第十二条均载明“更改图纸未表明部分”以及相应的施工内容，以上记载与两被告关于没有图纸变更增加工程量的主张不符，张东主张施工了图纸变更部分，工程量增加的事实应当予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条限制的是固定价款施工合同的司法鉴定，对因设计变更增加的工程量进行司法鉴定并不违反以上规定，被告对鉴定提出的异议不能成立。张东主张除图纸施工范围和图纸变更外，还施工了“钢筋混凝土排水管道”，被告不予认可，张东亦未提供被告签证等证据佐证，该部分工程款，证据不充分，依法不予支持。张东主张被告已经支付工程款102万元，两被告对此未提出异议亦未提供反驳证据，一审法院予以确认。鉴于本案涉诉的原因在于东星建筑公司，张东支出的鉴定费30,000元应由东星建筑公司承担。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东星建筑公司于一审判决生效后七日内支付张东工程价款1,033,433.51元（固定价款165万元与增加工程价款403,433.51元两项合计2,053,433.51元扣减已经支付工程款102万元）；二、东星建筑公司于一审判决生效后七日内支付张东鉴定费30,000元；三、驳回张东的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,596元，诉前保全费5,000元以上共计11,596元由东星建筑公司负担。 二审中，东星建筑公司申请证人刘某出庭作证，拟证实案涉工程是叶新俭转包给殷克泉，殷克泉又转包给刘某，刘某又转包给张东一部分，东星建筑公司在本案中不应当承担责任，刘某的施工也没有判决书确定的数额，根据刘某的证明不拖欠张东工程款。经质证，张东认为该证人证言不属实，一审法院已经在一审开庭期间给出了东星建筑公司举证期限，让其提供反驳的证据，证实承诺书的真实性并提供刘某详细住址和联系方式，以便法院对案件事实调查。而东星建筑公司在庭后留了刘某电话，并没有提供相应的书面材料说明未能举证的原因，东星建筑公司在举证期限内未履行举证义务，现又请刘某出庭作证，而刘某的证人证言陈述先后矛盾，所说不是事实，不符合举证规则，东星建筑公司应当承担举证不能的法律后果。凯润公司认为其作为发包方已足额履行了合同约定的义务。经审核，刘某证言多次出现前后矛盾，本院不予采信。 对于东星建筑公司“宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）工程项目部”的公章问题，根据法庭调查时张东一方反映的情况，本院于2019年12月17日前往宁阳天成检测技术有限公司调取了宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）工程在委托该单位出具检测报告中取样人签字处加盖的印章材料，各方对本院调取材料真实性均无异议。经比对，上述材料中加盖的单位印章与张东一审提交的《承诺》中加盖的印章一致。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：刘某出具的《承诺》对东星建筑公司是否具有约束力。 刘某向张东出具《承诺》的时间虽然早于东星建筑公司向刘某出具《授权委托书》的时间，但从《授权委托书》载明的“我公司承认被委托人（刘某）全权代表我公司办理宁阳大润发时代生活购物广场（堽程店）项目相关事宜，其所签署一切文件我公司均予以承认”等内容进行审查，并未对刘某签署文件的时间做出规定，体现的意思是东星建筑公司承认刘某签署的与宁阳大润发时代生活购物广场（堽程店）项目相关的文件，文件签署时间则在所不问。结合《承诺》中加盖的宁阳大润发时代生活购物广场（堽城店）工程项目部印章与本院调取的该工程向宁阳天成检测技术有限公司送检样品时加盖的取样人印章一致的事实，可以认定《承诺》中提及的工程即为宁阳大润发时代生活购物广场（堽程店）项目。基于上述《授权委托书》内容，刘某出具的《承诺》对东星建筑公司具有约束力。在此基础上，一审认定的张东与东星建筑公司之间法律关系性质和效力正确，对工程款和鉴定费的处理并无不当。 综上所述，东星建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,192元，由宁阳县东星建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十二月二十四日 书记员 崔晓元