宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1901号 上诉人（原审被告，反诉原告）：重某1，住所地重庆市北部新区。 法定代表人：张某，该公司董事长。 上诉人（原审被告，反诉原告）：重某2。 负责人：强某。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李某1、赵某1，宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：邓某，住宁夏回族自治区灵武市。 委托诉讼代理人：魏某，宁夏矜群律师事务所律师。 原审被告：银川市工程项目代理建设局。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：李某2、赵某2，宁夏新中元律师事务所律师。 上诉人重某1（以下简称隆天公司）、重某2（以下简称隆天宁夏分公司）因与被上诉人邓某、原审被告银川工程项目代理建设局（以下简称银川代建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 二上诉人的上诉请求：1.依法撤销银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8232号民事判决第一项，改判在第一项的基础上由被上诉人向上诉人增加退还工程款55951.62元；2.依法撤销银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8232号民事判决第三项，改判由被上诉人向上诉人提供工程项目结算总额65%以上的成本发票；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：1.一审没有扣除1%的招投标费用明显错误。涉案工程的招投标是由上诉人实施，其中涉及到制作招投标文件、编制投标预算、交纳招投标交易费、公证处公证费等多个方面，上诉人在此阶段支出了人力、财力、物力、交纳招投标保证金等高达数十万元。而上诉人与被上诉人在《公司项目承包经营责任协议书》第2.2.1条仅仅约定由被上诉人按工程项目结算总额的1%承担招投标相关费用，此事实一审已经查清，但一审仍以上诉人没有充分举证为由而将1%的招投标费用予以扣除明显错误。导致被上诉人少承担55951.62元招投标费用。2.一审未判令被上诉人提供成本发票错误。被上诉人作为实际施工人有条件在施工采购的过程当中要求材料供应方提供发票，如果不提供相应的成本发票给上诉人，则会使上诉人的收入因缺少抵扣项而虚增利润，导致企业所得税缴费金额虚增。故而，双方在《公司项目承包协议书》第6.5项约定被上诉人按照工程项目结算总额65%以上提供材料成本发票，人工费需要提供劳务发票。此事实亦清楚明了，一审却以被上诉人未举证证明涉案工程中使用材料的具体金额不予支持明显与客观事实不符，双方约定的开具标准为按照工程项目结算总额65%以上开具而非按照使用材料的具体金额开具，一审的认定和判决明显错误。综上，一审认定部分事实错误，判决结果有失公允，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩意见：我方对一审判决不认可；由于被上诉人邓某现在无法联系到，也无法上诉。因此对上诉人的意见请法庭予以驳回。 原审被告的答辩意见：本案上诉人的上诉请求与我单位无关，请求依法判决，驳回上诉，维持原判。 原审原告邓某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令三被告向原告共同支付工程劳务费1514315.8元及自2013年10月24日至本案判决确定给付之日的逾期支付劳务费利息（自2013年1月5日，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，计156805.77元）；2.请求判令三被告向原告支付建筑材料款124184元，及自2013年10月24日起至本案判决确定的给付之日的逾期支付材料款利息（自2013年10月24日起至2017年1月5日，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，计24800.06元）；3.请求判令三被告向原告退回履约保证金250000元及自2013年10月26日至本案判决确定给付之日的逾期利息（自2013年9月25日竣工验收30日后即2013年10月26日起至2017年1月5日，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，计49840.63元）；4.请求被告一、二向原告支付其代垫的决算、备案等款项225286元及自2013年10月24日至2017年1月5日，按中国人民银行同期贷款利率6.15%计算，计44990.55元，以上四项共计2390222.81元；5.本案诉讼费由被告承担。 原审被告隆天公司、隆天宁夏分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告邓某向反诉原告返还超付的工程款3019844.20元及利息；2.判令反诉被告邓某向反诉原告提供工程项目结算总额65%的成本发票，工程结算总额为5596162元，成本发票金额为3637505.3元；3.本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：隆天公司中标银川第九中学迁建项目后勤楼工程。2011年4月25日，被告隆天公司、隆天宁夏分公司与银川市工程项目代理建设办公室签订一份《建设工程施工合同》，约定银川市代建办将银川第九中学迁建项目后勤楼工程发包给被告隆天公司施工，承包范围为施工图纸范围内的土建、水、暖、电灯内容；开工日期为2011年4月25日，竣工日期为2011年11月30日；房屋防水及有防水要求的工程质量保修期为5年，其他为2年；合同价款为5296624元；承包人向发包人提供履约保证金，待工程整体验收合格后30日内无息返还，若承包人中途放弃对此工程的承包，其缴纳的履约保证金发包人全部没收。质量保证金系合同价款的10%为529662元。2011年4月26日，被告隆天宁夏分公司与原告邓某分别签订《公司项目承包经营责任协议书》、《项目内部责任承包协议书》，约定被告隆天宁夏分公司将银川九中后勤楼工程施工全过程的组织实施委派给承包人邓某管理，合同金额5296624元，工期189个日历天；实行项目承包人负责制，项目部独立核算，工程成本单列，需上交公司管理费用，按项目结算总额3.8%向公司缴纳。付款方式为：建设单位所有划付工程款项，划入公司账户，缴纳应上交公司费用及代扣代交税金后，项目部凭真实有效成本发票领取剩余款项。营业税及附加税按项目所在地税务机关规定征收，个人所得税按工程进度款1%向公司交纳，企业所得税按工程进度款1%交纳，并承担项目结算总额1%的招投标相关费用；在支付工程款时，项目承包人需按预算材料类别提供足额成本发票，如未能交齐成本发票，按所欠成本发票总额3.4%进行税金扣除。原告按时、足额发放工人工资和支付材料供应商材料款，如发生欠工人工资或出现劳资纠纷，拖欠材料款现象，承包人不积极处理，公司有权代表承包人解决劳资纠纷，拖欠材料款等纠纷，并可以从承包人的工程款中直接向工人支付被拖欠的工资和材料款，不足部分分公司有权向承包人追偿。合同同时对其他事项作了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工。2011年8月9日，原告以隆天公司的名义向银川市代建局交纳25万元保证金，被告银川市代建局出具收据一份。2012年9月10日，涉案工程竣工验收合格。2013年9月25日，工程验收备案。2016年7月15日，原告施工的涉案工程审核结算金额为5596162元。现原告认为，被告未向其足额支付劳务费，故诉至法院，提出前述诉讼请求。被告隆天公司、隆天宁夏分公司认为，其向原告邓某超付了工程款，故提出反诉，请求判如所请。另查明，原告邓某交纳的25万元保证金，2017年9月，银川市代建局向隆天公司退还了该25万元保证金，本案在审理期间，隆天公司将保证金再次交纳给银川市代建局。 一审法院认为，原告与被告隆天宁夏分公司签订的《公司项目承包经营责任协议书》、《项目内部责任承包协议书》，名为内部承包协议，实际为被告隆天宁夏分公司将涉案工程非法转包给原告，故双方签订的以上协议书无效。虽协议无效，但原告实际完成涉案工程并经竣工验收合格并已交付使用，被告应向原告支付相应的工程款。原告主张被告将涉案工程委派其施工，其垫付部分费用，被告应向其支付劳务费用的主张，与事实不符，法院不予采纳。根据庭审调查及原、被告对账情况，对被告提供的《银川九中邓某工程款支付情况说明》中双方存在争议的款项，法院认定如下：1.2011年12月14日支外墙保温借款5万元，能够与邓某出具承诺相对应，本院对该款项予以认可。2.2012年4月5日、2013年9月3日，分别支付白某10万元、17万元，合计27万元。根据被告银行付款凭证、原告与案外人白某签订的《防水承包合同》及原告出具的承诺书，能够证明原告欠付白某工程款及被告代其向白某支付工程款的事实，该款项应从原告工程款中扣除。3.2013年4月9日、4月19日分别支付于孙某76300元、20000元，共计96300元。根据被告银行支付凭证及（2013）兴民初字第19号判决书、孙某出具的收据，能够证实被告代原告支付欠付案外人孙某材料款的事实，该笔款项应予以扣除。4.2013年4月18日、2013年6月6日分别支付王某7万元、10万元，合计17万元，根据被告银行支付凭证及原告向被告出具的外欠材料明细单中其中欠付电器、灯具176393元、（2013）兴民商初第2号民事调解书，《结算协议书》、（2013）兴民商初第2-2号民事裁定书，能够证实原告欠付案外人王某的灯具款及被告代其支付17万元的事实，该款项应予以扣除。5.2014年4月15日、2014年6月11日，法院依法分别扣划261333.5元、77173.17元，合计338506.67元，根据（2012）金民商初字第597号民事判决书、（2013）金民商初字第141号判决书、（2014）宁民商终字第12号民事判决书及法院扣划凭证、借款借据，该款项应从原告工程款中扣除。6.2018年7月5日、2018年9月27日，支付（2017）宁0106民初623号、（2017）宁0106民初624号判决中履行款48861.13元、57229元，被告支付的款项实际系原告承包工程中产生费用，该款项应从原告工程款中扣除，共计106090.13元；7.对于被告主张原告的借款1742987.2元。该款项名为借款，实为被告垫付原告的工程款。对于该笔款项，被告仅提供原告签字的借据，但未提供该笔款项支付的方式予以印证，故本院对被告该主张不予支持。8.后期维修费550469.41元。如工程施工存在质量问题，被告应及时通知原告进行维修，在原告不履行维修义务的情况下，被告可自行维修或指派第三方进行维修，产生的费用应由原告承担，现被告隆天宁夏分公司未提供通知原告进行维修的证据，同时其提供的证据不能证明后期维修费的实际发生金额，故本院对被告该主张不予支持。综上，被告实际支付、垫付原告的工程款为5845040.96元。根据合同约定，原告应向被告交纳工程审核金额3.8%的管理费、1%的个人所得税、1%的企业所得税，并承担按规定收取的营业税，经对已开具发票中营业税额的计算，税率为3.43%，故原告邓某应承担的管理费、税费标准为9.23%，原告邓某应向被告交纳管理费、税费金额为516525.75元。双方虽约定被告需要支付工程款结算总价1%招投标相关费用，但被告未举证系何具体费用，工程保证金实际由原告交纳，故被告主张的招投标费用，不予支持。综上，被告重庆隆天宁夏分公司超付原告765404.71元(5845040.96元-5596162元+516525.75元)。原告主张被告隆天公司、隆天宁夏分公司欠付其工程款及返还垫付款的诉请，无事实依据，不予支持。原告诉请的被告退还履约保证金25万元，虽然保证金系原告邓某交纳，但涉案工程系被告隆天公司中标工程，银川市代建局收取的保证金系邓某代隆天公司交纳，现工程已竣工验收，隆天公司可向银川市代建局主张退还保证金，原告邓某向被告隆天公司返还的款项中应将该25万元予以扣除，原告诉请的保证金利息，本院不予支持。综上，原告邓某应返还被告隆天公司、隆天宁夏分公司超付工程款515401.71元。被告反诉超付的利息，工程款结算金额的确定是工程款给付的前提条件，因原、被告双方未对工程款进行结算，致使工程款金额不明确，且该款项系被告向原告超付款，故对被告主张的利息，不予支持。对被告主张的原告应向其开具工程结算总额65%的材料发票，因双方约定原告需按照材料类别提供发票，被告未举证证明涉案工程中使用材料的具体金额，故对其要求开具的发票金额，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、反诉被告（原告）邓某于判决生效后十日内退还反诉原告（被告）重某1、重某2工程款515404.71元；二、驳回原告（反诉被告）邓某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）重某1、重某2的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费25922元，原告邓某负担20922元，被告重某1、重某2负担5000元。反诉案件受理费19117元，反诉原告重某1、重某2负担14967元，反诉被告邓某负担4150元。 二审中，上诉人提交以下证据：证据一：（2018）宁01民初99号民事判决书一份、（2018）宁01民初268号民事判决书一份，欲证明：隆天宁夏分公司与邓某签订的《公司项目承包经营责任协议书》第6.5条已明确约定邓某应按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，一审隆天公司反诉请求邓某提供65%的成本发票并无不当，一审判决驳回隆天公司该项诉请明显错误。被上诉人质证称，对该组证据的真实性无异议，但是由于无法得知两份判决是否已经生效，因此，对于上诉人提出的65%发票问题请法院结合本案依法判决。原审被告质证称，对该组证据的真实性无异议，（2018）宁01民初99号民事判决书未生效，关于上诉人第二项上诉请求依法判决。该证据上诉人的证明目的与我单位无关。 经审查，上诉人提交的两份判决系本院依法作出，对其真实性予以采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。另查明，双方签订的《公司项目承包经营责任协议书》第6.5条约定“承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。” 本院认为，1.关于招投标费用。经查，因双方签订的《公司项目承包经营责任协议书》约定由被上诉人承担项目结算总额1%的招投标相关费用，虽然《公司项目承包经营责任协议书》无效，但该协议书第2.2.1条的约定是双方当事人真实意思表示，应参照执行，被上诉人应支付该招投票费用55951.62元。一审未予认定不当，二审予以纠正。上诉人重庆隆天宁夏分公司超付被上诉人邓某工程款为821356.33元(5845040.96元-5596162元+516525.75元+55951.62元)，减去应退还的保证金25万元，被上诉人邓某应退还工程款571356.33元。2.关于被上诉人是否应承担工程项目结算总额的65%以上的材料成本发票。经查，因双方签订的《公司项目承包协议书》第6.5项约定，承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。虽然《公司项目承包协议书》无效，但该约定是双方当事人真实意思表示，应参照执行，被上诉人应当按照工程结算总额的65%以上提供材料成本发票。一审未予支持不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8232号民事判决的第二项，即：二、驳回原告（反诉被告）邓某的其他诉讼请求； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8232号民事判决的第一、三项，即：一、反诉被告（原告）邓某于判决生效后十日内退还反诉原告（被告）重某1、重某2工程款515404.71元；三、驳回反诉原告（被告）重某1、重某2的其他反诉请求。 三、被上诉人邓某于本判决生效后十日内退还上诉人重某1、重某2工程款571356.33元； 四、被上诉人邓某于本判决生效之日起十日内，向上诉人重某1、重某2提供工程总价款65%的材料成本发票； 五、驳回上诉人重某1、重某2的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费13453元，由被上诉人邓某负担。 审判长  赵和平 审判员  王建玲 审判员  黑 琴 二〇一九年十一月八日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。