贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2213号 上诉人（原审被告）：望谟县岩脚免烧砖厂，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州望谟县王母街道办事处东岩村二组。 经营者：韦朝桢，女，布依族，1970年2月3日生，现住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：杨再权，望谟县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：罗妹射，女，布依族，1982年2月17日生，农民，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：王小寸，系罗妹射丈夫。 委托诉讼代理人：周胜礼，贵州省望谟县打易镇山平村村委会推荐的公民代理人。 上诉人望谟县岩脚免烧砖厂因与被上诉人罗妹射确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初781号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 望谟县岩脚免烧砖厂上诉请求：撤销一审判决，改判确认望谟县岩脚免烧砖厂与罗妹射不存在2018年10月7日至2018年11月3日期间的劳动关系。事实及理由：1.上诉人望谟县岩脚免烧砖厂没有安排被上诉人罗妹射在其砖厂上班，上诉人望谟县岩脚免烧砖厂在与上诉人丈夫王伟（王小寸）协商用工事宜时，明确表示只要男工，不要女工，王伟（王小寸）表示其妻罗妹射只是帮忙煮饭，能够安排一间住房就行。事故发生当日罗妹射在望谟县岩脚免烧砖受伤，完全属于罗妹射擅自行为所致，并未受上诉人望谟县岩脚免烧砖厂的安排；2.上诉人望谟县岩脚免烧砖厂为罗妹射叫救护车系本着救人要紧的原则，为罗妹射预付23000元的医疗费系应其夫王伟（王小寸）的要求，因其夫王伟（王小寸）系上诉人的工人，上诉人的行为完全在于救人一难的情理之中，被上诉人将上诉人的这一人道行为，作为与上诉人建立劳动关系的依据，显然与事实不符；3.上诉人从未安排过被上诉人的工作和对其进行任何管理，2018年10月7日至2018年11月2日期间，被上诉人从未在上诉人处领取任何工资，而被上诉人之丈夫王伟做工应得的工资，也是王伟独自领取，被上诉人于原审笔录中回答“没有发过工资”也充分证明被上诉人未与上诉人建立事实劳动关系的事实是清楚的；4.证人王某1与证人廖某系被上诉人罗妹射的丈夫王伟（王小寸）的胞弟及弟媳，证人与被上诉人之间存在事实上的亲属关系，且证人的证言相互矛盾，故证人的证言不能作为定案依据；5.一审错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，并支持证人王某1、廖某出庭作证的交通费2000元、食宿费300元，共计2300元无事实和法律依据。 被上诉人罗妹射二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 罗妹射向一审法院起诉请求：1.撤销望谟县劳动人事仲裁委员会作出望劳人仲字【2019】第002号仲裁裁决书；确认罗妹射与望谟县岩脚免烧砖厂之间在2018年10月7日至2018年11月3日期间存在事实劳动关系；2.望谟县岩脚免烧砖厂承担本案诉讼费、证人出庭作证产生的误工费1800元、交通费3000元、食宿费300元。 一审法院认定事实：望谟县岩脚免烧砖厂系韦朝桢个人经营的个体工商户，经营范围为成品、半成品免烧砖水泥制品加工销售。罗妹射、王伟、王某1、廖某四人于2018年10月7日到望谟县岩脚免烧砖厂做工，平时接受砖厂经营者的工作安排和管理从事搬砖工作，报酬按工天搬运的数量计算，但未签订书面劳动合同。2018年11月3日上午7时许，罗妹射在搬砖上车过程中受伤，其受伤后被送到望谟县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左胫上段粉碎性骨折；2、左胫骨下段粉碎性骨折；3、排骨干粉碎性骨折；4、左胫骨前肌部分撕脱伤；5、左小腿广泛皮肤挫伤。罗妹射于2018年11月3日至2018年12月3日在望谟县人民医院住院治疗，共花费医疗费18203.63元。该笔费用由望谟县岩脚免烧砖厂的经营者韦朝桢支付。罗妹射受伤医治出院后，于2019年3月向望谟县劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求确认双方的劳动关系。2019年3月18日，经望谟县劳动人事争议仲裁委员会作出望劳人仲字[2019]第002号仲裁裁决书，以罗妹射的证据不足裁决驳回其的请求。罗妹射于2019年5月14日诉至一审法院。 一审法院认为：罗妹射主张与望谟县岩脚免烧砖厂之间存在劳动关系，望谟县岩脚免烧砖厂未对此进行答辩。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，劳动争议发生后,主张存在劳动关系的当事人一方应对劳动关系建立的事实承担举证责任。本案中，罗妹射为证明其与望谟县岩脚免烧砖厂之间存在劳动关系，向法院申请了王某1、廖某出庭作证，并提供有部分图片及工天计算表等证据，证人王某1、廖某均证实其与罗妹射均在望谟县岩脚免烧砖厂上班，接受望谟县岩脚免烧砖厂工作安排和管理，证实2018年11月3日罗妹射在望谟县岩脚免烧砖厂受伤，且受伤后由望谟县岩脚免烧砖厂叫来救护车将罗妹射送到望谟县人民医院治疗；另外，罗妹射称受伤后产生的全部医疗费18203.63元已由望谟县岩脚免烧砖厂经营者支付，证人王某1、廖某也予以证实。证人证实的情况与罗妹射主张其自2018年10月6日后在望谟县岩脚免烧砖厂工作并受伤的情况相吻合。综上，虽然罗妹射与望谟县岩脚免烧砖厂之间未签订书面合同，但罗妹射从2018年10月7日至2018年11月3日受伤之时在望谟县岩脚免烧砖厂从事搬砖工作，接受望谟县岩脚免烧砖厂的工作安排和管理，与望谟县岩脚免烧砖厂建立了事实劳动关系。因此，对罗妹射要求确认其与望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日期间存在劳动关系的主张予以采纳。关于罗妹射主张的证人王某1、廖某出庭作证的误工费1800.00元，经查，二证人出庭作证期间务工单位未扣其工资，故对罗妹射的该项请求，不予支持。关于罗妹射主张的二证人出庭作证的交通费3000.00元，系由二证人自驾私家车往返产生的费用，并非必须和通常的交通出行方式；经查，二证人在浙江省慈溪市务工，望谟县至浙江慈溪的客车票价为450.00左右，故对二证人出庭作证的往返交通费，酌情支持2000.00元。对罗妹射主张的二证人出庭作证的食宿费300.00元，符合客观实际，予以支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认罗妹射与被告望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日期间存在劳动关系。二、被告望谟县岩脚免烧砖厂于本判决生效之日起十日内向原告罗妹射支付证人王某1、廖某出庭作证的交通费2000.00元、食宿费300.00共计2300.00元。三、驳回原告罗妹射的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告望谟县岩脚免烧砖厂承担。 二审期间，上诉人望谟县岩脚免烧砖厂申请证人王某2作证，王某2陈述罗妹射丈夫王小寸系王某2介绍进厂，罗妹射虽然和丈夫一起进厂，但是并没有安排罗妹射做工；罗妹射受伤后，基于王小寸要求，王某2妻子借钱给王小寸交了罗妹射的医疗费。上诉人望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：证人王某2的证言基本属实，但是罗妹射的医疗费实际为上诉人垫付，由王某2妻子具体经办；被上诉人罗妹射的质证意见为：证人王某2系砖厂的合伙人，工人均由其安排，其与上诉人有利害关系，且其证言与实际情况不相符，其证言不能作为证据采纳。被上诉人罗妹射向本院提交以下证据：第一组证据：被上诉人罗妹射代理人周胜礼于2019年10月27日与王由高、妈王伟（其丈夫代述）的通话记录。证明罗妹射与王由高、妈王伟在案涉事故发生时均系望谟县岩脚免烧砖厂的员工。望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：对该通话录音的真实性及要证明的内容均不认可，此录音有对方代理人诱导询问的嫌疑，不是证人的真实意思表述，录音内容完全属于代理人的意思；第二组证据：罗妹射受伤当日现场照片四张。证明罗妹射系接受上诉人方安排的工作受伤。望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：被上诉人罗妹射受伤是去帮忙其丈夫搬砖或者去看别人搬砖导致的，该组照片不能证明被上诉人受上诉人的安排搬砖；第三组证据：照片四张（摄于2019年10月27日）。证明上诉人在罗妹射受伤后，上诉人依然在聘用女工。望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：首先，该组照片不能反映拍摄于上诉人处；其次，即便是摄于上诉人处，照片中的女工也不是在搬砖，是在从事其他工作，上诉人对被上诉人丈夫说不招收女工只是针对当时情况，上诉人不是完全不招女工，而是针对能力、健康情况而定，并不能证明上诉人所言不属实。被上诉人罗妹射申请证人王某1、廖某作证，证人王某1陈述王小寸与罗妹射是其哥嫂，其与王小寸、罗妹射、廖某一起在望谟县岩脚免烧砖厂工作，该厂只招夫妻工，方便安排宿舍。上诉人望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：证人王某1证言与事实不符，罗妹射不是砖厂的员工，上诉人也没有安排其工作，该证言不能作为定案依据。被上诉人罗妹射的质证意见为：证言反映客观事实，应作为定案依据。证人廖某陈述其与罗妹射为妯娌关系，与王某1系夫妻关系，案涉事故发生时王小寸夫妇和其夫妻二人均为望谟县岩脚免烧砖厂的员工，砖厂优先招用夫妻工，工资系由丈夫与砖厂商谈并由丈夫领取，工钱中包含应付给其的工资。上诉人望谟县岩脚免烧砖厂的质证意见为：该证言与客观事实不相符，且与一审的证词相互矛盾，且证人与被上诉人罗妹射有亲属关系，该证言不具有证明力。被上诉人罗妹射的质证意见为：证言反映客观事实，应作为定案依据。本院认为，对于王某2的证言，被上诉人罗妹射并不认可，且王某2系上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，故对其证言不予采信；对于被上诉人罗妹射提交的第一组证据，该通话录音上诉人对于真实性有异议，而王由高、妈王伟本人并未到庭作证，不能证明系与王由高、妈王伟本人的通话录音，故本院对该组证据不予采信；对于被上诉人罗妹射提交的第二组证据，该组证据仅能证明被上诉人罗妹射在上诉人处受伤，并不能证明罗妹射系受上诉人的安排搬砖，本院对该组证据不予采信；对于被上诉人罗妹射提交的第三组证据，该组证据仅能证明上诉人处有女工做工的情况，与本案并无关联性，对该组证据不予采信。对于证人王某1、廖某的证言，二人系被上诉人罗妹射的亲属，与罗妹射有利害关系，二人的证言无其他证据相互印证，不能形成证据锁链，故本院认为二人的证言不足于证明上诉人望谟县岩脚免烧砖厂与被上诉人罗妹射于2018年10月7日至2018年11月3日之间存在事实劳动关系。 二审审理查明：现有证据不足于证明被上诉人罗妹射于2018年10月7日到上诉人望谟县岩脚免烧砖厂做工且平时接受砖厂经营者的工作安排和管理从事搬砖工作一节。二审审理查明的其余案件事实与一审基本一致，予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：被上诉人罗妹射与上诉人望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日之间是否存在事实劳动关系？ 针对本案争议焦点。罗妹射与望谟县岩脚免烧砖厂之间未订立书面的劳动合同，双方之间是否构成事实劳动关系，应从双方之间的关系是否充分具备劳动关系的法律特征方面作出判断。事实劳动关系是指无书面劳动合同而存在劳动关系的一种客观状态。事实劳动关系具备三个特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，成果归用人单位所有。二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。三是欠缺形式要件，用人单位和劳动者之间应当签订书面劳动合同而未签订。劳动关系的确立应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，以及该单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，罗妹射没有提供工资支付凭证或记录，没有提供用工招聘信息及介绍用工情况证明，亦没有考勤记录等其他证据佐证。罗妹射虽提交了工天记录，但系其丈夫王小寸制作，望谟县岩脚免烧砖厂并不认可；虽有证人王某1、廖某证明罗妹射系砖厂员工，但二人与其有利害关系，以上证据和证言均没有其他证据佐证，故现也未有充分证据能说明其所属部门、具体工作、主管领导和负责人，以及具体受管理、指挥等情况。故本案不具备原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”所规定的确立劳动关系的要件。因此，综合本案情况，现有证据不足以证明罗妹射与望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日期间存在事实劳动关系。 对于被上诉人罗妹射一审诉请的证人的交通费和食宿费，如前所述，其与望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日期间不存在事实劳动关系，故以上费用应不予支持。 综上，上诉人望谟县岩脚免烧砖厂的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初781号民事判决； 二、被上诉人罗妹射与上诉人望谟县岩脚免烧砖厂于2018年10月7日至2018年11月3日期间不存在事实劳动关系； 三、驳回被上诉人罗妹射的其余诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人罗妹射负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  周先秀 书 记 员  李佳曦