福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3201号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城南大道198号，统一社会信用代码913503028553474805。 负责人郭恩忠，经理。 委托诉讼代理人：陈德明、许丽清，福建聚华律师事务所，特别代理。 被上诉人（原审原告）：连毓金，男，1954年10月1日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：卢锋奇、兰文清，福建瑞权律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：刘尤春，男，1972年2月14日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 被上诉人（原审被告）：莆田市交通出租车运营有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道荔华东大道市公交南站2楼，统一社会信用代码913503005811390698。 负责人曾荔军，总经理。 委托诉讼代理人：陈世芳，公司员工，特别代理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人连毓金、刘尤春、莆田市交通出租车运营有限公司（以下简称出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初1578号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判按照重新鉴定后的结果认定连毓金的残疾赔偿金以及精神损害抚慰金、重新认定连毓金的护理费、后续治疗费以及误工费；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定连毓金构成一处八级伤残、一处九级伤残，认定错误。连毓金实际未达八级伤残和九级伤残，请二审法院依法委托有资质的鉴定机构重新鉴定并根据重新鉴定后的结果认定残疾赔偿金和精神损害抚慰金。《民事诉讼法》规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据该规定，鉴定单位应当经由双方当事人共同协商选择确定，协商不成再由人民法院指定。连毓金的伤残鉴定系自行单方面委托司法鉴定机构进行的，明显违反诉讼程序。并且连毓金现仍有内固定在位，治疗尚未终结，根据《人体损伤致残程度分级》第4.2“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结后进行鉴定”之规定，伤残等级鉴定应在治疗终结后进行。连毓金在伤情治疗未终结的情况下就进行伤残等级鉴定，违反了评残时机规则，提前进行鉴定将使伤残等级增高。上诉人在原审法院规定的举证期限内已经依法申请重新鉴定，并就其中鉴定结论依据不足等具体的理由予以阐述说明，符合法律规定。然而，原审法院却以上诉人未能举证证明鉴定程序违法、结论错误为由，就不予重新鉴定，违反了法律的规定，剥夺了上诉人应有的诉权。因此，为查明连毓金的实际伤残等级，请二审法院依法委托重新鉴定并按重新鉴定后的结果认定连毓金的残疾赔偿金和精神损害抚慰金。二、原审法院认定连毓金的护理费为14318.1元，明显偏高，加重上诉人的责任。本案中，连毓金在经过住院治疗，伤愈出院之后，并不存在生活不能自理的情况。若客观上生活确有受到影响，也不属于完全护理依赖或大部分护理依赖。福建正方圆司法鉴定所鉴定连毓金的护理期为90日，是该鉴定所鉴定人员的主观性判断，与连毓金的实际伤情不符，存在不合理之处。原审法院在连毓金未进行院外护理依赖程度鉴定以及其就诊的医院也未出具医嘱建议其需要院外护理的情况下，就予以认定其需要90天的完全护理，并以此认定护理费，明显与事实不符，加重上诉人责任，违反了法律的规定，对上诉人造成不公。三、原审法院认定连毓金的后续治疗费为16000元，对上诉人不合理、不公正。连毓金的后续治疗费虽经鉴定为16000元，但其后续治疗尚未实际发生，存在着不确定性，并且鉴定机构的鉴定人员在鉴定时存在着推测性和估摸性以及主观性。故连毓金的后续治疗费应待实际发生能够确定之后,再另行主张，原审法院予以提前直接认定，明显对上诉人不合理、不公正。四、原审法院认定连毓金的误工费19763.97元，认定错误。连毓金在事故发生前已经退休，不存在误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，连毓金系国营仙游县综合食品厂退休职工，已经退休，不需要继续工作，其受伤后不存在误工情况。然而，原审法院却径直认定连毓金存在误工费，明显错误，存在偏袒，损害了上诉人的利益。 连毓金辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应以予驳回上诉，维持原判。 刘尤春辩称，请求依法判决。 出租车公司辩称，请求依法判决。 连毓金向一审法院起诉请求：本事故造成其损失医疗费137908.23元、住院伙食补助费1950元、营养费20000元、后续治疗费16000元、误工费21400元、护理费25800元、交通费5000元、残疾赔偿金225428.1元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2600元，共计476086.23元，按照事故责任，请求其他各方当事人共同赔偿333651.8元。 一审法院认定事实：2018年8月23日晚上，刘尤春驾驶闽Ｂ×××××号小型轿车沿仙游县241县道自仙游县榜头镇往莆田市城厢区华亭镇方向行驶，21时21分许，经241县道12ＫＭ＋300Ｍ路段，未能注意观察路面交通情况，谨慎驾驶以确保安全，反而超速行驶，遇行人连毓金推行自行车自路右往路左横过机动车道时，临危采取避让措施不及，致闽Ｂ×××××号小型轿车前部与连毓金及自行车左侧在路右机动车道内发生碰撞，造成连毓金受伤及二车损坏的交通事故。该事故经仙游县公安局交通警察大队责任认定，刘尤春与连毓金承担事故同等责任。事故发生后，连毓金在莆田市第一医院住院治疗39天，共花费医疗费133648.23元。出院诊断：1、全身多发性骨折；2、左膝关节前交叉韧带及内侧副韧带损伤；3、左膝关节半月板损伤；4、左肘部皮肤挫裂伤；5、头部外伤；6、腹部闭合性损伤；7、全身多处皮肤挫裂伤等。出院医嘱：1、继续左上肢三角悬吊，绝对卧床休息，定期复查，每月一次；2、左侧胫骨平台骨折愈合前禁止下地负重行走；3、骨折愈合后二次取出内固定物；4、注意功能锻炼、加强营养，门诊骨科、胸外科、呼吸内科随访，不适随诊。闽Ｂ×××××号小型轿车系出租车公司所有，在保险公司投保交强险及限额为50万元的商业第三者责任保险且不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，保险公司已支付给连毓金10000元，刘尤春已支付给连毓金10000元。2018年12月17日，福建正方圆司法鉴定所对连毓金的伤残等级、护理期、后续治疗费作出鉴定意见。原审法院审理期间，连毓金、出租车公司对保险公司提出的非医保费用8275元没有异议，刘尤春同意按照事故责任承担。 一审法院认为，本事故造成连毓金的损失为：医疗费133648.23元（含非医保费用8275元）、住院伙食补助费1170元、营养费13300元、后续治疗费16000元、误工费19763.97元、护理费14318.1元、交通费780元、残疾赔偿金212167.62元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2600元，共计431747.92元。刘尤春与连毓金承担事故同等责任，本事故发生在机动车与非机动车之间，闽Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保交强险及限额为50万元的商业第三者责任保险且不计免赔，事故发生在保险期限内，则保险公司应当在交强险责任限额范围内赔偿给连毓金120000元。刘尤春同意按责承担非医保费用即4965元（8275元×60%），予以准许，其已经支付的1000元予以折抵后，应当再赔偿3965元。扣除交强险赔偿限额及非医保费用后，连毓金尚余的经济损失303472.92元（431747.92元-120000元-8275元），由保险公司承担60％的赔偿责任即182083.75元，其余由连毓金自行承担。保险公司合计应当赔偿302083.75元（182083.75元＋120000元），其司已付的10000元予以折抵后，保险公司应再赔偿给连毓金292083.75元。连毓金对出租车公司的诉求是无理的，应予以驳回。连毓金不合理的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、刘尤春应再赔偿给连毓金损失3965元，款项在本判决生效后十日内履行；二、中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司应赔偿给连毓金损失计302083.75元，扣除已支付的10000元后，尚应赔偿给连毓金292083.75元，款项在本判决生效后十日内履行；三、驳回连毓金对莆田市交通出租车运营有限公司的诉讼请求；四、驳回连毓金的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为1009元，由刘尤春负担12元，由中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担903元，由连毓金负担94元。 本院二审期间，保险公司向本院提交了连毓金的退休证打印复印件四张、养老金计算表三张，欲证明事故发生之前连毓金已经退休并且领取养老金，本案事故并没有造成连毓金养老金停发，因此，原审支持连毓金的误工费没有事实依据。连毓金质证认为，首先，对真实性没有异议；对证明对象有异议，并没有法律法规规定达到退休年龄后就不再享有误工费。连毓金虽已达到退休年龄，但并未丧失劳动能力。只要其因受到损害导致家庭收入的减少或损失，就应考虑其误工损失。刘尤春、出租车公司均同意保险公司的举证意见。本院认为，保险公司提交的上述证据的真实性、合法性应予确认，至于领取了养老金是否就不再支持误工费的问题属于本案争议焦点，本院将在下节一并分析。 经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。但保险公司主张原审遗漏查明事故发生之前连毓金已经退休，并且领取了基本的养老金，本案事故并没有造成连毓金养老金的停发。本院审查认为，如上所析连毓金领取养老金的事实可以确认。 根据上诉请求、各方答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、应否准许保险公司重新鉴定申请；二、原审支持的护理费、后续治疗费、误工费是否正确。 本院认为，关于第一个争议焦点，法律法规对单方委托鉴定并未作出禁止性规定，保险公司以案涉鉴定系单方委托为由主张案涉鉴定程序违法，显然于法无据。连毓金因本案事故受伤入院治疗，期间行“左侧锁骨、肱骨、尺骨鹰嘴切开复位内固定+VSd引流术”，内有固定物属正常术后，因其恢复良好、无其他不适，莆田市第一医院予以办理出院。据其病案资料，连毓金临床治疗效果稳定，其于出院两个月后申请鉴定，时机恰当。保险公司以连毓金有内固定物为由，主张连毓金原发性损伤与确有关联的并发症尚未治疗终结，违反客观事实，其主张鉴定时机不当，不予支持。案涉鉴定意见系有资质的鉴定机构的鉴定人员作出，保险公司未能提供相反的证据予以推翻或举证证实案涉鉴定缺乏客观性、公正性，其申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予准许。原审依据案涉鉴定意见支持残疾赔偿金及精神损害抚慰金，合法有据，应予支持。 关于第二个争议焦点，案涉鉴定根据连毓金的具体伤情认定其护理期为90日，符合公安部GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，应予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”，有定残的受害人，定残后的护理费才区分护理依赖程度，定残前的护理费应全额支持。本案护理期90日未超过上述期限，应当全额支持护理费。据此，原审支持的护理费金额正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案连毓金取内固定物系必然发生的费用，为省去诉累，原审根据定案鉴定意见支持16000的后续治疗费，合法有据，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，“误工”中的“工”应理解为社会有偿劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿劳动，连毓金虽已达退休年龄领取退休金，但法律法规未规定退休后禁止从事社会劳动，且连毓金并未丧失劳动能力，只要其因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑到其误工损失。原审法院参照农林牧渔业标准支持其误工损失，符合审判实践，应予支持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2018元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司莆田市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月十八日 书记员  林 烟 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” -12-