江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3809号上诉人（原审原告,反诉被告）：常州市武进建设工程有限公司坂上分公司，住所地常州市武进区礼嘉镇坂上街。法定代表人：蒋伯平，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶静洁，该公司员工。委托诉讼代理人：温卓鹏，江苏东鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：朱敏杰（曾用名朱明杰），男，汉族，1972年12月20日生，住常州市武进区。委托诉讼代理人：张利新，江苏朱孔阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱孔阳，江苏朱孔阳律师事务所律师。上诉人常州市武进建设工程有限公司坂上分公司（以下简称武建坂上分公司）因与被上诉人朱敏杰建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2018)苏0412民初7440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人武建坂上分公司上诉请求：撤销一审判决书主文第一项判决，并依法改判；一、二审诉讼费由朱敏杰承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，导致作出错误判决。1.2017年8月4日，武建坂上分公司与朱敏杰签订了建设工程施工合同一份，合同约定由武建坂上分公司为朱敏杰建造安置房屋。合同第一条工程内容中明确约定建筑面积今后按实结算。合同附件第一条虽约定本合同价款为一口价承包价，但该一口价承包价为每平米价格，也与建设工程施工领域中关于工程价款结算实际相一致。原审法院认定每套房屋的造价为固定价31万元，与事实不符。2.武建坂上分公司为朱敏杰建造的安置房屋为独立别墅，造价肯定高于其他联排别墅，并且在建设工程施工合同履行前，武建坂上分公司与案涉建设工程施工合同中11户村民达成口头协议，协议约定因案涉独立别墅的取得由11户村民通过抓阄的方式来确定，多出的一堵山墙的造价由分得独立别墅的村民承担，并支付给武建坂上分公司。原审法院对该堵山墙造价不予认定，错误的认定独立别墅的造价也为固定价31万元，也与事实不符。被上诉人朱敏杰辩称，案涉施工合同明确约定案涉安置房为固定的一口价即31万元，武建坂上分公司主张按时结算与事实不符，上诉人与被上诉人在内的11户村民签订总的施工合同，在合同附件特别约定，本合同价款为一口价，即上诉人与被上诉人在内的11户村民建设11户安置房，每套安置房为31万元，符合乡规民约。上诉人共起诉包括被上诉人在内的6户村民，而涉及其他5户的判决认定了11户安置房为341万元一口价承包，每套房屋为固定的31万元，判决后上诉人也认可了5份判决确定的一口价承包价，且5户村民的判决均已履行完毕。包括被上诉人在内的11户村民从未与上诉人就独栋安置房达成任何口头约定，上诉人主张与11户村民就独栋安置房另行达成口头约定与事实不符，上诉人与包括被上诉人在内的11户村民的权利义务已经在施工合同及其附件中载明无其他任何约定。上诉人在签订施工合同时对依然存在一户独栋房屋的事实是明知的，如果各方对独栋安置房的结算有特别约定，则各方会在施工合同中约定，而不可能以口头形式加以约定，此外上诉人在一审中从未提出过。综上，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由和事实没有法律依据，请求依法判决驳回上诉，维持原判。武建坂上分公司向一审法院起诉请求：1.判令朱敏杰立即向本公司支付拖欠的安置房建造款119718元；2.本案诉讼费用朱敏杰承担。朱敏杰向一审法院提出反诉请求：1.判令武建坂上分公司向本人支付工期逾期的违约金15500元；2.判令武建坂上分公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年8月4日，朱敏杰等11人作为发包人，武建坂上分公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的工程名称为瞿家村殷巷村民小组安置小区，工程内容约定为1、混框三层，建筑面积约4257㎡（今后按实结算）。2、按图施工，不包括水电（但总线管排好）。3、施工用水、电有甲方负责。4、土方运出运进有甲方负责。5、内墙涂料、楼地面面层、楼梯面层、栏杆、阳光房不在承包范围内。6、其它按合同附件。开工日期2017年8月18日，竣工日期2017年12月31日，总日历开数约132天（特殊情况顺延）。质量标准约定为合格。合同价款约定为341万元（按实结算），付款方式按合同附件。合同对其他相关事项也作了相应约定。同日，双方签订合同附件一份，载明本合同价款为一口价承包价（包括材料的供应、施工及保修的一切费用，不包括门及场地的费用）。付款方式为1.基础完成付合同总价的20%；2.二层结平付合同总价的20%；3.主体完工付合同总价的30%；4.工程完工验收合格付合同总价的20%；5、余款10%质保金分二期无息付清（2018年年底付5%，2019年年底付5%），质保金需所有住户签字方可支付。违约责任约定为1、乙方逾期完工的（不可抗力及甲方原因除外），每逾期一天，乙方向甲方支付合同总价2‰的滞纳金，但累计滞纳金总额不超过合同总价的5%。2、乙方所采用的材料品牌不符合图纸及合同规定的，乙方应支付违约金20000元给甲方。附件对质量保证及工期要求等事项作了约定。上述11户房屋按5户相连一排，另一户为独栋。合同签订后，武建坂上分公司于2017年8月17日进行开工。朱敏杰分别于2017年9月28日、11月2日、12月26日共计支付建房款203363元。涉案房屋建造完工后，双方未办理验收交接手续，朱敏杰于2018年6月对房屋进行了装修。一审诉讼中，朱敏杰提交了武土改办复{2017}46号“关于常州市武进区洛阳镇2017年度（第一批）农村零星分散宅基地腾退复垦节余建设用地指标使用方案的批复”、宗地图，庭审后提交了洛2019建字8号江苏省村镇工程建设许可证，未能提供建设工程规划许可证。一审法院经审理认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。发包人未取得建设工程规划许可证与承包人签订的建设工程合同无效。本案朱敏杰未能提供案涉建设工程的规划许可证，应认定双方签订的建设工程施工合同为无效。案涉房屋双方虽未办理竣工验收手续，但朱敏杰已对房屋进行了装修，故应认定案涉房屋已通过竣工验收并符合双方约定的建造标准，朱敏杰应当按照约定支付相应的工程价款。对案涉房屋价款的认定，虽朱敏杰的房屋系独栋房屋，但武建坂上分公司在签订合同时对必然存在一户独栋房屋的事实是明知的且在签订合同时并不明确该独栋房屋的归属。合同附件约定本合同价款为一口价承包价，根据双方当事人的陈述、瞿家村委及殷巷村民小组出具的证明，因合同未对该独栋房屋进行特别约定，故应确认武建坂上分公司为朱敏杰等11户居民建造11套房屋的总价款3410000元为固定价格，即每套房屋的固定价格为310000元，包含案涉独栋房屋。现朱敏杰已支付建房款203363元，尚应支付106637元（包含10%的质保金）。因武建坂上分公司起诉时双方约定的质保金尚未到给付时间，诉讼过程中现已有5%的质保金已到给付时间，庭审后武建坂上分公司也明确要求该到期的质保金5%即15500元在本案中一并处理，为减少讼累，该到期的质保金15500元可在本案中一并处理，故在扣除尚未到期的5%的质保金后朱敏杰尚应支付91137元。对朱敏杰的反诉请求，因案涉施工合同为无效合同，故合同约定的违约条款也属无效，朱敏杰依据该违约条款要求武建坂上分公司承担违约金缺乏事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、朱敏杰于判决发生法律效力之日起十日内给付常州市武进建设工程有限公司坂上分公司91137元；二、驳回朱敏杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2696元，由常州市武进建设工程有限公司坂上分公司负担644元，由朱敏杰负担2052元；反诉案件受理费94元，由朱敏杰负担。二审中，上诉人武建坂上分公司向本院提交如下证据：1、情况说明四份，情况说明的出具人是施工合同的发包人，证明上诉人与案涉施工合同发包人约定独立别墅多出的一堵山墙的造价由通过抓阄的方式取得，独立别墅的发包人向上诉人支付的事实。2、视频录音3份及文字整理稿，证明四份情况说明的签订过程及发包人和上诉人当时就独立别墅多出一堵山墙的造价约定由取得独立别墅的发包人支付的事实。被上诉人朱敏杰经质证认为，对两份证据的真实性不予认可，情况说明属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应当出庭作证，接受问询，四人未出庭作证，不符合证据规则。该四份情况说明是否为本人所出具无法确认，且其中两份情况说明的出具人朱世兴和钟海英并非是案涉建设施工合同的签署人，其次情况说明和视频的内容与客观事实不符，双方关于安置房的结算已经在施工合同中明确载明一口价的承包价，每户安置房均为固定的造价31万元。上诉人在签订施工合同时明知存在一户独栋安置房，如果案涉独栋安置房的结算与其他安置房不同，双方应当会在施工合同中加以明确约定，不可能通过口头形式进行约定。另外在一审审理过程中，上诉人自始至终从未提及与11户村民有此约定。该四份情况说明系打印件而后交由四人签字，明显是上诉人为本案诉讼炮制出来的，该两份证据达不到证明目的。二审中，被上诉人朱敏杰向本院提交上诉人起诉另外5户村民的一审判决书，证明一审期间上诉人除了起诉被上诉人外，还另外起诉了5户村民，涉及该5户村民的判决已经生效，上诉人也认可5份判决中确定的一口价，并且已经按照一审判决履行完毕。上诉人武建坂上分公司质证认为，上诉人对该5户判决没有提起上诉是对自己诉权的处理，是为了避免诉累，不等于对建筑面积按一口价的承包价的认可。附件中约定的一口价承包价实际是对主合同条款的解释，所以该一口价承包价被认定为每平方的价格，上诉人在一审中已经提供了独立的一堵山墙的结算单，并非在一审中没有提及，上诉人与发包人之间的合同履行也有其他变更，均未通过书面方式进行约定，但并不能因此否认发包人和上诉人就主合同外另有其他约定，并且上诉人提供的三份视频能够清晰的表明对独立别墅多出一堵山墙双方有约定的事实，在案涉朱世兴的视频文字整理稿中，朱世兴曾明确指出被上诉人不愿意把钱给上诉人，宁愿留着给自己使用，所以上诉人认为案涉独立别墅多出一堵山墙的造价双方是有明确约定的，被上诉人应向上诉人另行支付。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，一、双方当事人签订的建设工程施工合同约定，该安置小区为混框三层，建筑面积约4257㎡（今后按实结算）；而同日签订的合同附件约定，本合同价款为一口价承包价（包括材料的供应、施工及保修的一切费用，不包括门及场地的费用）。结合上诉人在根据施工图纸投标时提供的工程报价为每幢房屋造价313800元，一审法院据此认定案涉11幢房屋的工程造价为固定总价341万元并无不当。二、上诉人主张被上诉人的案涉独栋别墅造价存在增加一堵山墙造价的口头约定，因本案合同签订前，被上诉人已经向上诉人提供了案涉11幢房屋的建设图纸，上诉人对其中存在一幢独栋别墅的情况是明知的，但在合同投标报价和签订书面合同及合同附件时并未提出增加造价并纳入合同条款，上诉人在二审中虽提供了部分证人证言予以佐证，但证人均未出庭作证，其证明力较低，且与一审中瞿家村委及瞿家村委殷巷村民小组的书面证明相互矛盾，虽然客观上独栋别墅的造价要高于联排别墅，但从本案实际情况看，存在上诉人为承接案涉房屋建设工程而自行承担部分建造成本的可能性，故对上诉人所称案涉独栋别墅增加造价的口头约定的主张本院不予采信。综上，上诉人武建坂上分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2696元，由上诉人常州市武进建设工程有限公司坂上分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇一九年十二月十五日书记员  浦 萍