江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再83号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京东山发动机有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山竹山路551号。法定代表人：陆振新，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈阜东，江苏百圣律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京江山房地产开发有限公司，住所地江苏省南京江宁科学园竹山南路。法定代表人：王银云，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹金发，江苏东银律师事务所律师。再审申请人南京东山发动机有限公司（以下简称东发公司）因与被申请人南京江山房地产开发有限公司（以下简称江山公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第7446号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月8日作出（2016）苏民申4935号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东发公司的委托诉讼代理人陈阜东，被申请人江山公司的委托诉讼代理人尹金发，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东发公司申请再审称：1．一审审理程序违法，江山公司在一审闭庭后变更诉讼请求为“如法院认定东发公司不应赔偿其公司补缴的出让金688.8万元，则东发公司也应将已收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元/亩×4.72亩）返还给江山公司”，人民法院不应准许。2．原审判决对诉讼时效的认定错误。前案系东发公司提起诉讼向江山公司主张权利，对江山公司而言不产生诉讼时效中断的法律效果。3．原审判决认定4.72亩土地的转让对价为118.944万元欠缺依据。东发公司向江山公司转让的是老厂区现有土地使用权及地上建筑物，并非单纯的土地使用权转让，而从江山公司与南京市江宁区国土资源局（前身为江宁区国土管理局，以下简称江宁区国土局）签订的国有土地使用权出让合同可见，江宁区工业土地当时的价格仅为10万元/亩。4．原审判决认定东发公司转让的老厂区土地包含4.72亩争议土地，系认定事实错误。第一，签订案涉《环保搬迁工程迁建合同》（以下简称迁建合同）的时间在前，东发公司10.92亩土地置换时间在后，因此签订合同时不可能知道其中3.02亩土地即争议4.72亩土地会置换给东发公司，故转让范围不可能包含争议的4.72亩土地。第二，从江山公司向江宁区国土局出具的承诺书及与该局签订的国有土地使用权出让合同、向江宁区规划局出具的申请等可见，江山公司当时明知东发公司西边围墙处有7亩或5亩土地没有取得土地使用权证的事实，其完全清楚所受让的土地使用权面积为119.13亩，不包含争议的4.72亩土地，因此不存在原审判决所认定的东发公司未将4.72亩土地未取得国有土地使用权的事实告知江山公司、应承担赔偿责任的情形。第三，东发公司无权亦不可能转让不属于自己的土地使用权或无权属证书的土地使用权。第四，双方签订的《东发厂新、老厂区交接协议》（以下简称交接协议）约定10.92亩土地手续的办理以江山公司为主，东发公司仅协助办理红线图和土地证，同时约定土地证过户及改变用途的费用由江山公司承担，因此即使争议的4.72亩土地系无证土地，东发公司亦不应承担责任。综上，请求撤销原审判决，改判驳回江山公司的诉讼请求，诉讼费用由江山公司负担。江山公司辩称：1．江山公司在原审二审中已提出退还4.72亩土地转让金169.92万元的主张，本案发回重审后，江山公司重申主张不属于诉讼请求的变更。即使江山公司于2015年7月27日才提出变更诉请的主张，当时处于法庭调查阶段，变更诉讼请求未违反法律规定。2．双方当事人因签订的迁建合同引起纠纷，东发公司先起诉江山公司给付对价，江山公司再提起本案诉讼，前案未过诉讼时效，根据权利义务对等的法律原则，应认定本案亦未过诉讼时效。3．原审判决认定案涉4.72亩土地使用权的对价应予返还，有事实及法律依据。江山公司主张4.72亩的土地使用权对价为169.92万元（36万元/亩），原审法院考虑双方并未约定转让净价4680万元的组成及计算公式，结合转让时争议土地的实际利用状况，酌定转让对价为118.944万元，折合25.2万元/亩，与江宁区国土局的国有土地出让合同的折合单价32.73万元/亩相比，还少7.5万元/亩，此系法院行使自由裁量权，符合法律规定。4．东发公司称10.92亩土地置换后有3.02亩在厂西侧，与争议的4.72亩位置相同，与事实不符。10.92亩土地是政府在厂区范围外征（拨）给东发公司用于建设职工住宅，不在案涉迁建合同范围内，且江山公司已交纳该土地的相关费用，该10.92亩土地在老厂区范围外，而案涉4.72亩土地在老厂区红线和围墙范围内，二者无关。5．江山公司与江宁区国土局签订的土地使用权出让合同系履行案涉迁建合同，合同签订后未立即办理新的土地使用权证，东发公司未告知土地范围不包括案涉争议土地。江山公司全面承接南京江宁城镇建设开发有限责任公司（以下简称城开公司）的权利与义务，东发公司应承担130亩土地使用权的转让义务，而不是有土地使用权证的119.13亩，城开公司亦对此作出说明。一审法院已至江宁区国土局调取2001年9月28日红线图的原件，红线范围包含案涉4.72亩土地，法官已现场勘验确认现场与图纸相符。综上，请求驳回东发公司的再审请求。江山公司向一审法院起诉请求：判令东发公司赔偿688.8万元案涉4.72亩土地使用权的出让金及利息（该利息自2007年7月4日起按照银行同期贷款利率支付至实际支付之日止）；赔偿损失133720元；赔偿行政罚款3.2万元。本案诉讼费及保全费由东发公司负担。本案重审中，江山公司主张如法院认定东发公司不应赔偿江山公司补缴的出让金688.8万元，则东发公司应将已收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元/亩×4.72亩）返还给江山公司。一审法院认定事实：2001年12月22日，江山公司与跃进汽车集团南京东山发动机厂（东发公司前身，以下简称东发厂）签订迁建合同，约定：“根据相关政策和文件规定，东发厂需进行环保异地整体搬迁。一、东发厂搬迁后老厂区土地使用权和土地上的不动产转让给江山公司，江山公司是东发厂现有土地使用权和不动产受让方、购买方，并以双方商定的价格4680万元净价向东发厂支付对价。二、东发厂在民营科技园购置八十亩土地建设新厂区，土地购置费800万元整由江山公司代为支付，可在其向东发厂支付现厂区土地使用权及不动产的对价中抵扣，所购八十亩土地使用权证应在东发厂名下。六、江山公司支付的资金为东发厂转让现有土地使用权及不动产的对价。……七、……东发厂原有土地证的过户及改变用途等手续由江山公司负责办理，东发厂不承担任何费用（一旦发生相关费用，由江山公司负责协调处理，与东发厂无关）。”双方另约定，东发厂新厂区的建设工程委托江山公司承建。合同签订后，双方均开始履行合同。江山公司在受让东发厂老厂区后，在老厂区土地上开发建设了“万欣翠园小区”。2002年6月10日，江山公司取得万欣翠园项目的建设用地规划许可证，载明用地面积为120亩。2002年6月16日，东发厂与江山公司签订《补充协议》，对东发厂新厂区工程建设的内容变化及建设费用等问题进行补充约定。2002年11月11日，江宁区国土局与江山公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定江宁区国土局以现状将位于江宁区（原东发厂）的宗地出让给江山公司，宗地总面积为79422平方米，出让金为每平方米490.9元。2002年12月12日，江山公司取得使用权面积为79422平方米的国有土地使用权证。2003年8月19日，双方当事人签订交接协议，约定：“三、江山公司为主，东发厂协助办理10.92亩土地的红线图和土地证。四、东发厂负责必须在八月底前将老厂区的住户全部搬迁完。五……六、江山公司向东发厂支付老厂区土地出让费剩余款的进度如下：在10.92亩土地的规划红线图拿到后三个工作日内付100万元；老厂区的住户全部搬迁完毕后三个工作日内付100万元；余款待双方核对账目后于9月底前一次性付清。”2007年2月15日，江宁区国土局查明江山公司未经依法批准，位于外港河以南的“万欣翠园”项目用地超出批准用地范围，超占面积4.72亩（3146.5平方米），违反法律规定，故决定对江山公司非法占地的行为处罚款3.2万元。2007年7月26日，江宁区国土局作出了国有土地使用权出让批准通知书，该通知书称：经过依法处罚，同意将位于东山街道竹山路“万欣翠园小区”西侧的3146.5平方米国有土地使用权出让给你公司（江山公司），用于补办“万欣翠园”住宅小区项目超红线用地手续，江山公司就此土地向国土部门补交了688.8万元土地出让金。2010年9月，东发公司曾向一审法院起诉，要求江山公司依照迁建合同给付欠款及利息，江山公司在该案中抗辩东发厂有4.72亩土地系无权转让致其补交土地出让金688万余元，即使其欠东发厂款项，亦可冲抵。一审法院于2011年1月13日作出（2010）江宁商初字第716号民事判决，认定双方签订的合同有效，判决江山公司给付欠款及利息990367.14元，对于江山公司的抗辩，以没有证据为由未予采纳。江山公司不服，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，后撤诉。2011年7月，江山公司诉至一审法院，要求东发公司赔偿其688.8万元土地出让金及利息，并赔偿其他损失133720元（即本案诉讼）。一审法院于2012年12月17日作出（2011）江宁民初字第3256号民事判决，驳回江山公司的诉讼请求。江山公司不服该判决提起上诉，二审法院于2014年1月26日作出（2013）宁民终字第769号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审。一审法院于2014年4月1日重新立案，另行组成合议庭审理本案。另查明，原东发厂除79422平方米（即119.13亩）的老厂区国有土地使用权外，另有10.92亩土地使用权系1993年-1994年征用东山镇骆村社区土地，但未取得土地使用权证，后1995年调整为将职教中心靠近东发厂一侧已征用的土地10.92亩（其中职教中心7.9亩、骆村水面3.02亩）换给东发厂，2003年该10.92亩土地被调至原东发厂西侧相连的3.02亩水塘和原置换给区职教中心（区职教中心西边围墙外）的7.9亩土地。再查明，江山公司因逾期办理权属证书赔付万欣翠园小区业主共计133720元。重审中，一审法院至南京市江宁区国土资源信息中心调取了万欣翠园小区的红线图，该红线图右下角书写有“同意红线范围内的土地作为居住用地，请土地部门办理有关手续”，并加盖“南京市江宁区建设局”印章，时间为2001年9月28日，手写内容、印章与落款日期均系复制，但在复制的印章处又加盖了红色的南京市江宁区建设局印章，经比对，红线图上标明的红线位置与东发公司提交的红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以外。后一审法院又至江宁区国土局调取了相关宗地土地利用科档案中的红线图，该红线图系原件，落款处的文字内容、印章、日期均未经过复制，经比对，该红线图上红线位置与江山公司提交的红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以内。江山公司对一审法院调取的土地利用科档案中的红线图无异议，认为该图充分证明其公司的陈述属实，其公司也是按照该图标注的东发厂老厂区范围接受项目，进行规划、设计与施工的。东发公司对一审法院调取的土地利用科档案中的红线图真实性无异议，但认为该图是江宁区建设局出具，图纸红线是否与地籍红线相同应由江宁区建设局承担责任，而非东发公司；此外，东发公司向法院提交的红线图是江山公司在申请万欣翠园项目时向国土部门报送的红线图，在该图中已经将红线改变为与地籍红线相同位置。重审中，一审法院组织双方到现场勘验，案涉争议的4.72亩土地西边有两道围墙，一道高（在东边），一道矮（在西边）。江山公司认为勘验笔录及勘验照片可以证明东发厂老厂区实际的使用范围及老厂区围墙的现状，并印证4.72亩土地并未超出东发厂老厂区范围，西侧矮的围墙是东发厂老厂区的围墙，东边围墙是小区建成后其公司施工的围墙。东发公司认为勘验照片反映的矮围墙并不能证明是东发厂的老围墙，矮围墙是职教中心的围墙。重审中，一审法院于2015年8月20日向东发厂原厂长陈云飞（即在2001年12月22日迁建合同中签字的东发厂代表）调查，陈云飞称：当时与江山公司约定的转让范围是东发厂老厂区范围，转让的老厂区是有土地证的，大约是119亩左右；东发厂老厂区西边是职教中心，东发厂老厂区与职教中心之间原本都没有围墙，东发厂老厂区西边有一条狭长的水沟，是东发厂与职教中心的天然界限，所以没有建围墙，其前任厂长在职时买了骆村社区10.92亩土地，但是因骆村社区要求承建其厂准备在该10.92亩土地上建设的家属区，其没有同意，后经江宁县领导协调，东发厂、骆村社区、职教中心三方协商同意将其厂原先购买的10.92亩土地调换到东发厂与职教中心的空地（在水沟的西边），由骆村社区给职教中心在职教中心西边安排一块地。由于按照上述调换方案给东发厂重新划了红线图，其厂就按照红线图建了围墙，但由于骆村社区没有落实调换方案，所以职教中心也不同意将职教中心与东发厂中间的10.92亩土地给东发厂了，职教中心就将其厂建的围墙推到了，留下来一些残垣；原本打算调换给其厂的职教中心与东发厂中间的10.92亩土地没有建造任何建筑物；其在与江山公司签订迁建合同时并未告知江山公司此情况，但签订合同后不久就告诉江山公司的法定代表人了，并且明确告知10.92亩土地没有土地使用权证，江山公司可以自行解决；对于与江山公司签订迁建合同时有无将老厂区的土地使用权证给江山公司看，其记不清楚了；迁建合同约定的转让价4680万元不是按照老厂区的亩数确定，是考虑老厂区的土地、建筑、设施及新厂区恢复现有规模需要的费用等确定。江山公司对陈云飞调查笔录的真实性、合法性无异议，但认为陈云飞所述10.92亩土地的情况与本案无关，陈云飞的证词也证明10.92亩土地没有置换成功，仍处于东发厂老厂区范围外。东发公司对陈云飞调查笔录的真实性、合法性无异议，认为该笔录可以反映转让的土地就是东发厂老厂区有土地使用权证的119亩土地，10.92亩土地是在合同签订后期才告诉江山公司的，并应由江山公司自行办理用地手续；同时该笔录也反映东发厂老厂区与职教中心间没有围墙，是以水沟分界，该事实也与3.02亩水塘后期调换给东发公司的事实相符，而目前江山公司超范围占用的土地也与该3.02亩水塘的位置相符。一审法院认为，已生效的（2010）江宁商初字第716号民事判决已确认江山公司与东发公司签订的迁建合同合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。对于江山公司的起诉是否已经超过诉讼时效期间的争议问题，一审法院认为，东发公司曾于2010年9月就双方迁建合同约定的转让对价的给付问题向一审法院起诉，江山公司在该案审理过程中抗辩因东发公司无权转让本案讼争的4.72亩土地而多交纳的土地出让金688万余元可以冲抵转让对价，一审法院于2011年1月对该案做出判决，可以证明双方就迁建合同履行过程中的双方权利、义务一直存在争议，故江山公司于2011年7月提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。因此，对东发公司关于江山公司的起诉超过诉讼时效的意见，不予采纳。关于双方争议的4.72亩土地是否包含在迁建合同约定的转让土地范围内的问题。虽然江山公司与东发公司签订的迁建合同载明东发厂搬迁后老厂区“土地使用权和土地上的不动产”转让给江山公司，从字面上看东发厂转让的仅限其享有土地使用权的土地范围及地上不动产，但是双方并未明确载明转让土地的面积，故转让土地范围的真实意思应当结合合同条款、合同的签订目的、签订过程、履行情况等综合分析认定。第一，从合同签订目的来看，迁建合同的签订是因东发厂“需进行环保异地整体搬迁”，故双方经友好协商约定“搬迁后的老厂区转让给江山公司进行综合开发”，由此可见，东发厂老厂区系整体全部搬迁至新厂区，并将老厂区的全部范围转让给江山公司进行综合开发。第二，对于双方转让的老厂区的全部范围是否仅限于东发厂享有土地使用权证的用地范围问题，首先，对于老厂区的全部占地范围是否均有土地使用权证，东发厂具有告知义务，东发厂原厂长陈云飞陈述，在东发厂与江山公司签订迁建合同时东发厂并未告知江山公司关于职教中心与东发厂之间的土地权属情况，对此应当由东发厂承担不利后果；其次，东发厂作为转让的主体有义务明确告知受让方其实际转让的土地范围及权属情况，但是东发厂并未在签订迁建合同时将东发厂持有的国有土地使用权证交付给江山公司，虽然东发厂主张其在签订合同时将国有土地使用权证出示给江山公司审核，但未提供证据予以证明，江山公司也不予认可，故对此不予采信；再次，2001年12月18日江宁区国土局的办文单回复单、城开公司的证明以及一审法院调取的红线图原图、陈云飞的调查笔录相互印证，可以证明将本案争议的4.72亩土地包含在东发厂老厂区范围内的红线图是客观存在的，江山公司因此相信东发公司转让给其的土地范围即东发厂老厂区范围包含本案争议的4.72亩土地并无过错。最后，陈云飞的证言反映东发厂曾经按照一审法院调取的红线图原图位置建设了围墙，虽然后来因与职教中心存在用地争议，职教中心将围墙推倒仅剩残垣，但是该证言可以佐证江山公司关于本案争议的4.72亩土地是在东发厂老围墙的范围内的意见。因此，可以认定江山公司有理由相信东发厂的老厂区土地范围包含本案争议的4.72亩土地。第三，虽然东发公司提供了其调取的本案争议的4.72亩土地不在红线范围内的老厂区红线图，但是该图是在国土资源信息中心的档案中调取，理应与江山公司领取的面积为79422平方米的国有土地使用权证载明的土地范围一致，不能仅以此来认定东发厂的老厂区范围；此外，该图是在对原件进行复印后修改形成，并不能反映原始状况，应当以人民法院调取的红线图原图为准。综上，应当认定本案争议的4.72亩土地包含在迁建合同约定的转让土地范围内,而该4.72亩土地东发厂并不享有国有土地使用权，东发厂也未将该情况明确告知江山公司，故东发厂应当承担相应的法律责任。根据法律规定，房地产开发企业应当在依法取得房地产开发用地的土地使用权后进行房地产开发，江山公司在未取得国有土地使用权的情况下即违法占地进行房地产开发，相应的违法占地后果应当由江山公司自行承担，故江山公司要求东发公司赔偿行政罚款3.2万元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。对于江山公司要求东发公司赔偿因逾期办证赔付给业主的款项损失133720元的诉讼请求，因协助业主办理权属证书系房地产开发企业的义务，江山公司因其自身逾期办证的违约行为产生的赔偿责任应当由其自行承担，与东发公司无关，故对该诉讼请求，亦不予支持。对于江山公司要求东发公司赔偿4.72亩土地的国有土地使用权出让金688.8万元及利息的诉讼请求，因支付国有土地使用权出让金是土地使用者的义务，江山公司作为土地使用者交付国土资源管理部门土地出让金688.8万元是其应尽义务，故对江山公司要求东发公司赔偿4.72亩土地的国有土地使用权出让金688.8万元及利息的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。对于江山公司认为即使东发公司不应赔偿其公司出让金，也应当将多收取的4.72亩土地的转让金169.92万元（36万元/亩×4.72亩）返还给其公司的主张，一审法院认为，东发公司转让给江山公司的老厂区土地包含本案争议的4.72亩土地，而该4.72亩土地东发公司并不享有土地使用权，故无权转让并取得对价，因此东发公司应当将已取得的该4.72亩土地的转让对价返还给江山公司，由于双方并未明确约定迁建合同约定的转让净价4680万元的组成及计算方式，故结合转让时该争议4.72亩土地的实际利用状况，酌定东发公司应当返还江山公司本案争议4.72亩土地的转让对价118.944万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条、第十六条、第四十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、东发公司于判决发生法律效力之日起10日内返还江山公司118.944万元；二、驳回江山公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63040元，财产保全费5000元，合计68040元，由江山公司负担52410元，由东发公司负担15630元。东发公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江山公司的诉讼请求。二审法院认定一审法院查明事实属实，予以确认。二审法院认为：一、江山公司提起本案诉讼是否超出诉讼时效期间。不能确定履行期限的合同，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在一审法院已经生效的（2010）江宁商初字第716号民事案件中，东发公司曾于2010年9月就双方迁建合同约定的转让对价的给付问题向一审法院起诉，江山公司在该案审理过程中抗辩其公司因东发公司无权转让本案讼争的4.72亩土地而多交纳的土地出让金688万余元可以冲抵转让对价，一审法院于2011年1月对该案作出判决，表明双方对案涉合同在履行过程中的权利义务问题一直存在争议，案涉债权债务的履行期限并不确定，故一审法院认定江山公司于2011年7月提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间，并无不当。二、东发公司是否有权申请一审法院集体回避。东发公司主张一审法院办公场所的物业服务公司即南京江山物业管理有限公司的控股股东为江山公司，故一审法院与江山公司之间存在利害关系。二审法院认为，从东发公司举证的情况看，本案江山公司与一审法院并无直接关联关系，且东发公司在原审中并未就此向一审法院提出回避申请，故东发公司以此为由上诉要求二审改判，既无事实依据，也与法相悖，对此不予支持。三、一审法院判决东发公司返还江山公司案涉土地转让对价是否超出江山公司在原审中的诉讼请求。江山公司在一审法院提起本案诉讼时，要求东发公司赔偿损失，包括案涉土地出让金和利息、案涉小区业主的赔偿金和行政罚款等，同时其在一审法院审理过程中提出如不赔偿其土地出让金则应返还其案涉土地使用权转让款，东发公司在原审中对此亦提出了抗辩意见；二审中双方再次就此各自充分表达了自己的意见。鉴于江山公司在原审起诉状中提出的诉请和在原审审理过程中另外提出的诉请均系向东发公司主张损失赔偿，依据的法律关系相同，且东发公司在一、二审中亦充分发表了其抗辩意见，一审法院虽然在处理上存在瑕疵，但并不影响双方的权利义务，故一审法院判决东发公司返还江山公司案涉土地转让对价并未超出江山公司在原审中的诉讼请求。四、东发公司是否应当返还江山公司案涉土地转让对价118.944万元。本案双方签订的迁建合同虽然并未明确约定转让土地使用权的面积，但从双方签订该合同时东发公司的搬迁背景、东发公司实际享有的土地使用权情况、该合同的签订过程、双方实际履行的情况等来看，一审法院认定案涉4.72亩土地包含在双方约定的转让土地使用权范围内并无不当。因东发公司对该4.72亩土地并不享有土地使用权，但江山公司实际支付了转让对价，故东发公司应当返还江山公司该转让款。因双方在迁建合同中并未明确约定转让的土地使用权的单价，故一审法院结合双方约定的总体转让净价4680万元以及案涉4.72亩土地的实际利用状况，酌定东发公司应返还转让款118.944万元亦并无不当。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15505元，由东发公司负担。本院再审中，各方当事人对二审法院已查明的事实不持异议，本院予以确认。本院再审还查明以下事实：1.2001年5月16日，江宁区国土局向江宁区人民政府出具《关于东发厂与职教中心土地调换纠纷的调查报告》[江宁国土（2001）73号文]，该调查报告载明：1995年4月，东发厂与职教中心签订协议将职教中心靠近东发厂一侧已征用的土地10.92亩（其中职教中心7.9亩，骆村水面3.02亩）换给东发厂；1999年5月区政府会议纪要（第22期）商定“按原定协议在职教中心以西划同等面积土地换给职教中心”；2000年3月区政府会议纪要（第14期）再次商定：职教中心以东7.9亩土地置换给东发厂，在职教中心以西划同等面积土地补偿给职教中心，所以土地由骆村自行调整。三方土地置换手续办理工作由职教中心牵头，其它两方积极配合协助，但所签的协议和区政府纪要协商的内容要求均未落实到位，直至1999年8月份，职教中心为确保该校升格为国家级重点职业技术专业学校，在区政府分管区长的协调下，才把久而未决的地段进行圈打围墙（征地确定的界线内）。2001年东发厂厂址计划出让，4月18日该厂又向职教中心出示催办置换土地通知单，要求对方立即拆除现已建成的围墙，归还协议调换的地块。职教中心接到通知后无法解决对方提出的要求，特向区政府书面报告，请求区政府裁定。该局在报告中提及“我局认为，由职教中心牵头协调办理土地置换事宜是不妥的，因为将置换的地块是没有办理任何征地手续的土地（94年东发厂征用10.92亩土地遗留的带劳、安置等矛盾至今未处理结束）。调查组在东发厂调查了解情况时，该厂有关领导所谈设想也认为，将该厂94年在骆村征用的10.92亩土地直接出让给区城开公司规划开发使用，可避免与职教中心因换地而产生的矛盾。”2.2001年11月15日，东发厂向江宁区人民政府出具《关于申请执行区政府办公室会议纪要的报告》[（2001）宁东发厂字第88号文]，该报告载明：东发厂与江宁县职业教育中心，因毗邻的7.9亩土地置换问题，在1995年3月22日由县领导主持，土地局、城建局、东山镇、骆村行政村、教育局职教中心、东发厂等单位参加，达成将东发厂已征收但尚未投建的10.92亩土地归还骆村，将职教中心紧靠东发厂的7.9亩未投建土地和骆村的3.02亩水田划给东发厂。由骆村在职教中心西侧划同等面积土地给职教中心，并于1995年4月10日签订相互支持的换地协议。随即东发厂原征的10.92亩土地归还了骆村，城建局也将东发厂西侧毗邻职教中心的10.92亩红线图划给东发厂，东发厂即请规划设计等部门对新征地域进行设计，考虑到与原东发厂新划土地相邻有部分水面和鱼塘田埂等，经县政府、土地局批准，又征用了部分土地，并支付了相应的经济补偿费和水产品赔偿费，然后委托骆村建筑公司在1997年建了围墙。……因职教中心与骆村换地位置和形状不理想等原因，两家的换地手续一直无法完成，经县政府二次专题会进行协调要求，按原定协议执行，在此期间于1999年5月18日召开专题会，再次明确换地协议有效，此地归东发厂。在1999年8月上级教委来我县验收职教中心为重点学校时，经县领导和职教中心领导打招呼，东发厂顾全全县大局，为使职教中心顺利通过验收，默认职教中心在东发厂红线内（东发厂围墙内）又打一围墙，但双方换地和政府纪要是有效的。现在东发厂按政府的城区改造总体规划从现址撤离，将现址整体转交给城开公司。为此，作为企业的固定资产，南汽财务部、审计部、城开公司，都将本厂现址绘图计算，列入双方移交，经南汽总公司和县政府领导认可，与城开公司办理了转让手续。……东发厂区土地和不动产虽然已整体转让给城开公司，根据政府协调会精神，该土地已列入转让范围。如果土地归属问题出现变化，东发厂整体环保搬迁将面临新的矛盾，给城市整体规划改造方案的顺利实施带来严重隐患。3.2002年12月26日，江山公司向江宁区规划局提出申请，内容为“原东发厂与职教中心之间有一块空地，原是水沟和塘，现已填平，此地在职教中心围墙与东发厂原界址之间，占地面积约为5亩，此地原东发厂想征下，但为了与职教中心换地，而没有办理用地手续。现换地已不存在，东发厂已搬迁。为此，我公司特申请办理此地的用地手续。”4.2002年12月5日，江山公司向江宁区国土局出具承诺书，内容为“原东发厂土地的西边围墙处有7亩地，因与职教中心有矛盾，现已打报告给政府要求协调，政府正在协调之中。我公司请求先把无矛盾的土地证办下，余下的土地力争在年底办完。”5.2004年6月28日，南京市江宁区规划局向江宁区人民政府出具《关于办理东山发动机厂在职教中心附近两块用地规划用地手续的请示》[（2004）宁规字第51号文]，该请示报告载明：东发厂于1993-1994年间在东山镇骆村大队（现骆村社区）征用了10.92亩土地作为职工住宅用地。因该地块内有军用电缆，与部队协调难度较大，东发厂请求政府予以协调调换用地位置。2003年2月27日区政府召开了相关部门协调会，并形成会议纪要，提出在保证东发厂原征用土地面积（10.92亩）不变的前提下，进行变通处理，重新调换两块地给东发厂，一块是与东发厂西边相连的3.02亩水塘，另一块是在职教中心的西侧的7.9亩用地。双方当事人在原审中已对前述书证进行质证，除东发公司对2001年11月15日的《关于申请执行区政府办公室会议纪要的报告》的真实性不予确认外，双方当事人对其他书证的真实性均无异议。本院认为，该报告虽系复印件，但其所载内容与在案其他证据能够相互印证，已形成证据锁链，故对该证据的证明效力，予以确认。再审争议焦点：（一）原审判决是否超出江山公司的诉讼请求。（二）江山公司的诉讼请求是否超出法定诉讼时效期间。（三）东发公司是否应当退还4.72亩土地使用权对价。如果要退还，数额如何确认。本院再审认为：一、原审程序合法，判决未超出江山公司的诉讼请求范围。本案重审一审庭审的时间为2015年4月8日，此后一审法院因查明案件事实所需，于2015年8月7日至江宁区国土局土地利用科调取案涉红线图原件，于2015年8月20日至东发厂原厂长陈云飞家中就案情进行调查，并就前述证据于2015年9月1日组织双方当事人进行到庭质证。在此次质证程序中，一审法院已告知东发公司，在上次庭审后收到江山公司邮寄的1份落款日期为2015年7月26日的补充意见，江山公司在该补充意见中提出退还4.72亩土地转让金的诉讼请求，一审法院已就该补充意见征询东发公司的意见，并未剥夺东发公司的辩论权利。在此情形下，一审法院判令东发公司退还江山公司支付4.72亩的相应价款并没有超出江山公司的诉讼请求范围。二、江山公司提起本案诉讼未超过法定的诉讼时效期间。江山公司于2011年7月提起本案诉讼时，其诉请为“要求东发公司赔偿其688.8万元土地出让金及利息，并赔偿江山公司因逾期办理权属证书赔付万欣翠园小区业主的损失133720元。”江山公司向国土部门补交688.8万元土地出让金的时间虽为2007年，但其向业主实际赔付损失的时间具有持续性，江山公司诉请主张的损失在其实际赔付完成前尚未最终确定。从江山公司在一审中提交的现金支出凭证来看，其向业主实际支付违约损失的时间持续至2009年6月。2010年9月，东发公司就案涉迁建合同提起另案诉讼，要求江山公司支付所欠余款及利息。江山公司在该案中抗辩，“东发公司转让给江山公司的土地中有4.72亩系无权转让，东发公司计收了转让价款。因东发公司无权转让，致江山公司被江宁区国土局处罚，且补交国有土地使用权出让金6888003.15元。即使尚欠东发公司款项，4.72亩土地出让金亦可冲抵。”依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（八）项的规定，当事人在诉讼中主张抵销的，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。江山公司在前案的辩称意见中包含抵销的权利主张，原审判决认定该权利主张构成诉讼时效中断，具有事实及法律依据。综上，江山公司于2011年7月提起本案诉讼，并未超过法定的诉讼时效期间。三、江山公司要求东发公司退还案涉4.72亩土地的转让金，欠缺依据。1.原审判决认定案涉4.72亩土地在迁建合同约定转让范围之内，并无不当。从已查明的事实可见，东发厂在签订迁建合同时在南京市江宁区有两块土地，一块是有证土地79422平方米（即119.13亩），另一块10.92亩，未取得土地使用权证。东发厂于1993至1994年征用位于江宁区社区土地，原用于盖建职工住宅，但因地下有军用电缆无法施工，故于1995年由政府协调进行土地置换，将职教中心靠近东发厂一侧已征用的土地10.92亩（其中职教中心7.9亩，骆村水面3.02亩）置换给东发厂。东发厂于2001年11月15日出具的《关于申请执行区政府办公室会议纪要的报告》，东发厂已在该报告中明确迁建转让的是该厂现址，置换方案虽未落实，但换地协议所载的置换土地已包含在其迁建及向城开公司转让的范围之内。该报告与江宁区国土局于2001年5月16日出具的《关于东发厂与职教中心土地调换纠纷的调查报告》的内容相互印证，能证明东发厂在1995年4月10日与职教中心签订换地协议，以及城建局将东发厂西侧毗邻职教中心的10.92亩土地（其中职教中心7.9亩，骆村水面3.02亩）红线图划给东发厂后，按照换地协议委托骆村建筑公司在1997年圈打围墙。1999年8月，职教中心又按照换地前1994年征地时确定的校址范围圈打围墙，双方由此产生纠纷并申请政府解决。前述文件所载存在两道围墙的内容与一审法院的现场勘验情况一致，即“案涉争议的4.72亩土地西边有两道围墙，一道高（在东边），一道矮（在西边）”，前述事实足以证明，案涉4.72亩土地在东发厂围墙之内，且位于职教中心与东发厂之间的3.02亩水塘位置，属于东发厂迁建移交的范围。东发厂在前述报告中明确其向城开公司移交的红线图系该厂迁建时现址的红线图，该报告所载内容与一审法院调取的红线图原图及城开公司出具的说明内容能够相互印证。本案中双方当事人各自提交1份红线图，2份红线图标注的东发厂红线位置不同。一审法院在南京市江宁区国土资源信息中心调取到南京市江宁区建设局于2001年9月28日出具的红线图，该红线图是江山公司在受让土地后开发万欣翠园小区的红线图，红线图上标明的红线位置与东发公司提交的红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以外。但一审法院先后至江宁区国土局、南京市江宁区住建局、规划局调取右下角加盖有南京市江宁区建设局印章的红线图原始版本，均未调取到。另，一审法院至江宁区国土局调取相关宗地土地利用科档案中的红线图原图，红线图原图上红线位置与江山公司提交的城开公司向其移交的合同附件红线图上的红线位置一致，即案涉4.72亩土地在红线范围以内。城开公司于2013年4月10日出具证明，证明城开公司将东发厂环保搬迁项目于2001年12月全部转交给江山公司时，所移交的项目资料中包含红线图。东发厂出具的《关于申请执行区政府办公室会议纪要的报告》、一审法院调取的红线图原图以及城开公司出具的说明已形成证据锁链，能够证明东发厂迁建移交的范围是红线图原图所载的移交时现址，不仅包括有证土地119.13亩，亦包括无证土地10.92亩。2.案涉4.72亩土地是否为有证土地，不影响案涉迁建合同约定的对价。东发厂与江山公司签订案涉迁建合同时，东发厂持有土地使用权证的土地为119.13亩，其另有10.92亩土地处于无证状态。一审法院向东发厂原厂长陈云飞即案涉迁建合同上东发厂的签约代表进行调查，陈云飞称在签订案涉迁建合同当时，东发厂未告知江山公司关于职教中心与东发厂之间关于10.92亩土地的权属情况，但签订合同后不久告知，并告知10.92亩土地没有土地使用权证，江山公司可以自己想办法办理。该证人证言与东发公司、江山公司于2003年8月19日签订交接协议就10.92亩无证土地另行约定办理红线图、权证事项的事实能够相互印证，证明双方当事人均明确知晓迁建移交的东发厂土地中除有证土地119.13亩外，另有包含案涉4.72亩土地在内的10.92亩土地无土地使用权证，且交接协议明确约定办证义务归属于江山公司。从双方当事人既未在交接协议中另外约定10.92亩土地的转让对价，亦未对迁建合同中约定的4680万元转让对价进行修改的事实可见，迁建合同约定的4680万元转让对价并不因包含案涉4.72亩土地在内的10.92亩土地是否有土地使用权证而改变，二者之间没有关系。3.江山公司要求东发公司退还土地转让金欠缺依据。东发厂于2001年4月领取的国有土地使用权证所载的土地使用权面积为79422平方米，应认定江山公司作为房地产开发企业，在签订案涉迁建合同前已审核该土地使用权证。东发厂使用的土地由国土资源局收储后出让给江山公司，江山公司于2002年6月10日取得建设用地规划许可证，该证载明用地面积为120亩，江山公司知晓其从东发厂受让的有证土地面积仅为119.13亩。江山公司于2002年11月11日与江宁区国土局签订《国有土地使用权出让合同》，以每平方米490.9元的价格购买79422平方米（即119.13亩）土地70年的使用权，再次印证该事实。虽然东发厂在签订迁建合同时案涉4.72亩土地没有使用权证，但从历史沿革来看，当地政府主管部门已同意将包括4.72亩在内的10.92亩土地通过置换方式交给东发厂使用，因此这种情形不同于东发厂对土地无任何权利而私自转让给江山公司的情形，原审判决仅以东发厂没有土地使用权证为由支持江山公司提出退还4.72亩土地对应价款的诉请主张，有失妥当，本院依法予以纠正。尽管迁建合同中对转让土地的面积未予明确，但从此后交接协议的内容来看，东发厂仅负有协助江山公司办理无证土地使用权证的义务，而事实上江山公司亦已补办4.72亩土地的使用权证，江山公司并无证据证明东发厂拒绝履行协助义务或不完全履行协助义务致其产生损失，故江山公司诉请要求东发公司退还4.72亩土地的转让价款，欠缺事实依据。东发公司在签订迁建合同后，已依约将其使用的土地及地上建筑物全部移交给江山公司，其合同义务已履行完毕。江山公司对东发厂移交土地中尚有10.92亩土地未领取土地使用权证的事实系明知，江山公司在2002年12月5日出具的承诺书、2002年12月26日出具的申请内容印证其在签订交接协议前清楚知晓案涉4.72亩土地的置换经过，江山公司在明知移交土地包括无证土地的情形下，已同意就受让土地及地上建筑物现状支付对价4680万元，其现以案涉4.72亩土地无证为由提出退还转让金的诉请主张，不能成立。综上，东发公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第7446号民事判决及南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第1247号民事判决；二、驳回南京江山房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费63040元、财产保全费5000元，二审案件受理费15505元，合计83545元，由江山公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘悦梅审判员  关 倩审判员  刘海平二〇一九年十二月十九日书记员  徐 瑾