湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4334号上诉人（原审被告）：承德升茂建筑安装工程有限公司。住所地：围场镇伊水华庭8号楼2单元302室。法定代表人：赵辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志远，该公司员工。委托诉讼代理人：刘景慧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：襄阳砼州建材科技有限公司。住所地：襄阳市襄州区张湾街道办事处洪山头居委会6组。法定代表人：田从军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张晖，湖北美仑律师事务所律师。原审被告：北京东方园林环境股份有限公司。住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡鹏程，该公司员工。上诉人承德升茂建筑安装工程有限公司（以下简称升茂建筑公司）因与被上诉人襄阳砼州建材科技有限公司（以下简称砼州建材公司）及原审被告北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）买卖合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。升茂建筑公司上诉请求：请求二审法院查明事实后依法改判。事实和理由：1、上诉人支付的货款已经远超过合同约定的应付的50%，上诉人承建的工程至今没有完工，并不存在逾期付款的违约事实；2、砼州建材公司要求按日万分之五计算违约金过高，应依法予以核减。砼州建材公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。东方园林公司辩称：我司作为被告主体不适格，砼州建材公司要求我方承担给付义务，无法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。砼州建材公司向一审法院起诉请求：1、请求判令升茂建筑公司、东方园林公司连带支付拖欠的混凝土以及加工费共计4701604元，并按照日万分之五支付该款从2018年3月1日起至清偿完毕之日止的违约金；2、本案的诉讼费用等由升茂建筑公司、东方园林公司承担。一审法院认定事实：2007年9月，中邦建设工程有限公司与东方园林公司承包了《东津新区市民中心广场周边绿化景观及地下附属空间开发利用工程、苏岭山大道等四条景观绿化工程、西溪水系景观工程及新市民公寓史台住区开元街等八条道路景观绿化亮化工程》。2015年东方园林公司与升茂建筑公司签订《建设工程施工合同》，双方约定工期为2015年10月28日至2016年10月28日。承包工程内容为楚山公园地下车库工程及配套设施建筑、框剪结构、建筑面积为23237立方米。2016年11月18日，砼州建材公司（乙方）与升茂建筑公司（甲方）签订《商品混凝土委托加工合同》，合同主要约定：乙方为甲方供应楚山公园地库（北一库）结构工程的商品混凝土，还对送货地点、质量、验收标准、价款、违约责任等进行了约定。其中合同第七条双方责任与义务中的第七款约定“甲方若不能按合同约定付款即为违约，乙方有权停止供货并解除本合同，甲方需承担自应付款之日起按欠款总额的日万分之五支付违约金，且由此引起的一切责任均由甲方承担。”第八条结算及付款方式中的第二款约定“每月15日支付上月已完工程部分商品砼结算金额50%,工程竣工验收合格后15个工作日内付至总结算费用的90%，甲方在收到乙方提供全部合格资料之日起在一年内付清余下款项。”此后，砼州建材公司按照合同约定向升茂建筑公司泵送商品砼至施工地点，双方对账确认收货情况。2018年6月30日，砼州建材公司向升茂建筑公司递交《联系函》，确认从2016年4月1日至2018年6月14日期间，砼州建材公司向升茂建筑公司销售商品砼34753.50立方米，金额10101604元，已收到货款5400000元，尚欠货款4701604元。砼州建材公司向升茂建筑公司索要货款无果，引起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。砼州建材公司与升茂建筑公司签订的《商品混凝土委托加工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。升茂建筑公司认可拖欠砼州建材公司商品砼价款4701604元，予以确认。双方争议的问题：一是违约金的支付标准以及起算时间。砼州建材公司主张《商品混凝土委托加工合同》第七条第七款规定违约方以欠款总额的日万分之五支付违约金。升茂建筑公司辩称合同第八条第二款规定在工程竣工验收后支付货款，工程尚未竣工验收其不构成违约，即使构成违约，砼州建材公司主张的违约金也过高，应当从双方对账之日即2018年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。一审法院认为，《商品混凝土委托加工合同》第七条第七款和第八条第二款关于违约金的约定具有互补性，违约责任的认定和违约金的计算标准应当结合合同约定和审理查明的事实综合认定。涉案工程是否竣工验收双方当事人均未举证证明，根据工程承包合同约定的竣工时间（2016年10月28日），一审法院认定工程已竣工验收，升茂建筑公司未按照合同约定支付货款构成违约，其应当向砼州建材公司支付货款4701604元，并支付该款从2018年6月30日起至货款付清之日止按照日万分之五计算的违约金。关于东方园林公司承担连带责任的问题。本案的法律关系为买卖合同关系，根据合同的相对性原则，砼州建材公司主张东方园林公司对所欠货款承担连带清偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。东方园林公司辩称，其与砼州建材公司没有合同关系不予承担连带责任的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、升茂建筑公司于本判决生效后十日内向砼州建材公司支付货款4701604元，并支付以该款从2018年6月30日起至清偿完毕之日止按照日万分之五计算的违约金；二、驳回砼州建材公司主张东方园林公司承担连带清偿责任的诉讼请求以及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52709元，减半收取26355元，由升茂建筑公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，升茂建筑公司称涉案工程项目已于2018年10月停工，没有再复工。本院认为，砼州建材公司与升茂建筑公司签订的《商品混凝土委托加工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。升茂建筑公司尚欠砼州建材公司货款4701604元，双方当事人均无异议，本院予以确认。《商品混凝土委托加工合同》虽约定“每月15日支付上月已完工程部分商品砼结算金额50%,工程竣工验收合格后15个工作日内付至总结算费用的90%，甲方在收到乙方提供全部合格资料之日起在一年内付清余下款项。”，但涉案工程项目已于2018年10月停工至今，故升茂建筑公司仍要求按合同约定期限履行付款义务不能成立，升茂建筑公司应当承担自2018年6月30日结算之日起支付砼州建材公司货款及利息损失的责任。因合同约定的付款条件已不能成就，一审法院依据合同约定的违约金标准按日万分之五计算违约金不当，本院予以纠正，欠款利息自2018年6月30日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，升茂建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3815号民事判决第二项即“驳回襄阳砼州建材科技有限公司主张北京东方园林环境股份有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求以及其他诉讼请求。”；二、变更襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初3815号民事判决第一项即“承德升茂建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向襄阳砼州建材科技有限公司支付货款4701604元，并支付以该款从2018年6月30日起至清偿完毕之日止按照日万分之五计算的违约金”为承德升茂建筑安装工程有限公司于本判决送达后十日内向襄阳砼州建材科技有限公司支付货款4701604元及利息(以4701604元为基数，自2018年6月30日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52709元减半收取26355元，由襄阳砼州建材科技有限公司负担2700元，承德升茂建筑安装工程有限公司负担23655元；二审案件受理费11700元，由襄阳砼州建材科技有限公司负担3000元，承德升茂建筑安装工程有限公司负担8700元。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇一九年十二月十六日书记员 刘      秋      华