江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣11刑终508号原公诉机关江西省万年县人民检察院。上诉人（原审被告人）史长杰，男，1989年2月24日出生于江西省万年县，公民身份码36233119890224003X，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省万年县，家住江西省万年县；因涉嫌犯开设赌场罪于2017年9月14日被江西省万年县公安局刑事拘留，同年10月11日被江西省万年县公安局取保候审，2018年10月25日被江西省万年县人民检察院批准逮捕，2019年3月15日在江苏省泗洪县被抓获，同年3月21日被江西省万年县公安局执行逮捕，现羁押于江西省万年县看守所。江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人史长杰犯开设赌场罪一案，于2019年8月8日作出（2019）赣1129刑初63号刑事判决。原审被告人史长杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）史长杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月底到9月9日期间，被告人史长杰分别在万年县陈营镇万昌大市场、369会所、小溪村、四方岗、石桥村利用扑克牌以“九点半”的方式开设赌场10天，按5%抽头渔利。被告人史长杰作为赌场老板负责组织参赌人员、联系场地、提供扑克牌、矿泉水、香烟等物品，并以每天人民币200元的工资雇用聂某在赌场负责接应参赌人员、提供茶水、收取“板钱”等事项，共抽头渔利5万元。原审法院认为，被告人史长杰以营利为目的开设赌场，多次开设赌场，抽头渔利数额累计达到5万元，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚，且被告人于2017年10月25日退赃人民币4万元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款的规定，判处被告人史长杰有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元（未缴纳）。上诉人史长杰上诉理由：⑴原审判决认定其抽头渔利数额累计达5万元没有事实依据，属认定事实错误；⑵其认罪，但原审对其量刑过重、罚金过高。经审理查明，2017年8月底至同年9月9日期间，上诉人史长杰分别在万年县陈营镇万昌大市场、369会所、小溪村、四方岗、石桥村利用扑克牌以“九点半”的方式开设赌场10天，按5%抽头渔利。上诉人史长杰作为赌场老板，负责组织参赌人员、联系场地、提供扑克牌、矿泉水、香烟等物品，并以每天人民币200元的工资雇用聂某在赌场负责接应参赌人员、提供茶水、收取“板钱”等事项，共抽取渔利数额累计4万余元。上述事实，有以下证据予以证实：1.书证⑴归案情况说明、抓获经过，证实2017年9月14日，上诉人史长杰被万年县公安局巡特警抓获；2019年3月15日，江苏省泗洪县公安局天岗湖派出所民警将上网追逃的史长杰抓获归案。⑵常住人口信息查询，证实上诉人史长杰的出生日期等身份事项。案发时已达到完全刑事责任年龄。⑶出所登记表，证实上诉人史长杰于2019年3月16日临时寄押于江苏省泗洪县看守所，同年3月21日被江西省万年县公安局带离出所。⑷万年县公安局治安警察大队出具的证明，证实经查询江西省案事件管理系统和全国违法犯罪人员信息库，发现上诉人史长杰因涉嫌开设赌场于2017年4月12日被万年县公安局取保候审。⑸罚没收入缴款书，证实上诉人史长杰于2017年10月25日向万年县公安局治安大队退缴赃款人民币4万元。2.证人证言⑴李某的证言，证实2017年8月份左右，“小聂”、“杰杰”在万年县陈营镇的万昌大市场开“九点半”的场子，到9月初就搬到小溪村戏台后面一点，每天下午吃完中饭开始，赌博还是“九点半”，到9月7日左右，其接到“杰杰”的通知说位置搬到了四方岗工商银行斜对面的弄子里，放在别人的户家里面，里面大概有17人左右，到9月8日，其接到“杰杰”的电话说场子放到了石桥附近。除了万昌大市场的，大概开设了有10天左右，中间没停过，在小溪村放了3天，在四方岗放了1天，在石桥放了2天，在黄金水岸的369会所放了1天。赌场的老板是“小聂”、“杰杰”，“小聂”在里面收板钱，“杰杰”在里面叫子弟。都是按5%的比例抽水。⑵凌某1的证言，证实2017年9月份期间，其先后三次在“小聂”、“杰杰”经营的九点半赌场内赌博。“小聂”在场子里收板钱，“杰杰”在里面叫子弟。封了庄与庄家每吃一把牌都按5%的比例抽水。⑶凌某2的证言，证实证实2017年9月份期间，其在“小聂”、“杰杰”经营的玩九点半赌场内赌博，被“杀猪”了9万余元。其在场子里赌了12天，“小聂”收板钱，封了庄与庄家每吃一把牌都按5%的比例收板钱，“杰杰”在外面负责接人过来赌博。赌场在万昌大市场放了3、4天，在小溪村放了4天，四方岗放了2天，石桥村放了2天，聂家放了1天。⑷陈某1的证言，证实其于2017年9月8日晚上，在万年县石桥村“小聂”、“杰杰”开的一家赌场内赌场被“杀猪”了3万余元。赌场是用纸牌以“九点半”的形式进行赌博的。“小聂”和“杰杰”是老板。小聂是抽水钱的，封了庄与庄家每吃一把牌都按5%的比例收钱，“杰杰”是叫子弟和放高利贷的。⑸陈某2的证言，证实2017年9月8日左右，其家隔壁陶武强的外甥“杰杰”找到其说在其家的堂前打下牌，其答应了，后陆陆续续来赌博的有十多个人，还有几个妇女，他们具体赌什么，其看不懂。但是其看见桌上的钱很多，都是100元一张的钱。他们在其家赌了二天。⑹黄某的证言，证实2017年9月7日吃中饭的时候，有个年轻的小伙子到其家找其说想下午在其家打下牌，还说给其200元的板钱，其同意了。他们是用扑克牌赌博，具体怎么赌的其不知道。⑺陈某4的证言，证实2017年9月4、5日，其和父亲在家吃中饭，有个年轻的小伙子到其家里说想在其家里打下牌，并答应给200元钱，其父亲便答应了。那小伙子带了一伙人到其家里赌博，其看了下赌博的情况，是赌九点半，桌上都是100元的钱。⑻陈某3的证言，证实2017年9月初，“小聂”和史长杰在其家中召集人赌博，以“九点半”的方式赌博，每次多的时候有20多个人参与赌博。他们在其家赌了二天。“小聂”和史长杰他俩是赌场的老板，“小聂”收水钱，史长杰打电话邀人赌博，他们俩不上去赌博，史长杰经常在门口走来走去望风。⑼彭某的证言，2017年9月初，一个年轻人借其家一楼打牌，给了其200元的桌子钱。其看见有十七八个人围着桌子下钱。⑽聂某的证言，证实2017年8月底的时候，其侄子史长杰找到其说想开个“九点半”的场子，叫其帮忙撑下场面，答应给其200元一天。同年9月份，其和史长杰在万年县陈营镇万昌大市场、小溪村、四方岗、石桥村等地开设“九点半”的赌场，其在里面负责收板钱，封了庄与庄家每吃一把牌都按5%的比例收板钱，除去开支获利共收了4万余元。3.上诉人史长杰的供述，证实2017年8月底，其想开个“九点半”的场子，打些水钱，便叫“小聂”帮忙撑下场面，因为“小聂”认识的人比较多，“小聂”答应帮其在场子里面收板钱，其答应给他每天200元的工资。自8月底至9月份期间，其在万年县陈营镇万昌大市场、小溪村、四方岗、石桥村等地开设玩“九点半”的赌场。万昌大市场开了3天，在小溪村开了3天，其中有个晚上移到了369会所、在四方岗开了1天、在石桥开了1天，大概开设了有10天左右，中间没停过。赌场的老板就是其一个人，还有“小聂”在收板钱，板钱是按5%收的，封了庄与庄家每吃一把牌都按5%的比例收钱。其共收到板钱5万元左右，扣除开支共获利4万多元。4.辨认笔录、指认现场照片⑴辨认笔录，证实证人陈某1、李某、凌某1、凌某2经过辨认，均辨认出2017年8月底至9月9日在万昌大市场、石桥村、小溪村等地开设赌场的“杰杰”、“小聂”分别是史长杰、聂某。证人陈某2、黄某、陈某3、陈某4、彭某经过辨认，均辨认出2017年8月底至9月9日借用其家提供给他人进行赌博的人是史长杰。⑵指认现场照片，证实上诉人史长杰对开设赌场的地点予以了指认。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间相互印证，本院予以确认和采信。关于原审判决认定上诉人史长杰抽头渔利5万元的事实，因证据不足，本院不予支持。本院认为，上诉人史长杰以营利为目的，多次设立专门用于赌博的场所、提供赌博用具、组织他人进行赌博，抽取渔利数额累计4万余元，其行为构成开设赌场罪。鉴于上诉人史长杰具有坦白情节，且于2017年10月25日向公安机关退赃人民币4万元，可对其从轻处罚。关于上诉人史长杰提出原审判决认定其抽取渔利数额累计达5万元没有事实依据的上诉理由，经查，原审判决认定上诉人史长杰抽取渔利数额累计达5万元的事实只有上诉人史长杰的庭前供述，没有其他证据印证，故该项上诉理由与相关证据相符，本院予以采纳，但上诉人史长杰开设赌场抽取渔利数额累计4万余元的事实，有上诉人史长杰的供述以及证人聂某的证言予以证实，足以认定。关于上诉人史长杰提出原审对其量刑过重、罚金过高的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、犯罪性质、具体情节和对社会的危害程度对其所作出的刑罚并无不妥，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对上诉人史长杰抽取渔利数额认定有误，本院予以更正，但不影响对其定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱艳红审判员  肖 萍审判员  赵凌云二〇一九年十二月十六日书记员  焦成莹