广东省罗定市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5381民初1855号原告：冼杰光，男，1984年3月18日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。委托诉讼代理人：梁海章，广东定盛律师事务所律师。被告：区家浩，男，1979年10月2日出生，汉族，罗定市人，住罗定市，委托诉讼代理人：张莹，广东戴尔蒙律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝媛，广东戴尔蒙律师事务所实习律师。第三人：罗定市聚点酒吧，住所地：罗定市工业二路（丝厂路口），注册号：445381600224844。经营者：张洁梅，女，1978年2月24日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。第三人：黎超洪，男，1993年9月2日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。原告冼杰光诉被告区家浩、第三人罗定市聚点酒吧合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用简易程序于2019年8月14日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人梁海章、被告区家浩及委托诉讼代理人张莹、邝媛、第三人罗定市聚点酒吧经营者张洁梅到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加黎超洪为本案第三人参加诉讼，并裁定本案转为普通程序组成合议庭，于2019年10月22日再次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人梁海章、被告区家浩及委托诉讼代理人张莹、邝媛、第三人罗定市聚点酒吧经营者张洁梅、第三人黎超洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告返还订金140000元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告是朋友。2019年5月20日，原、被告就罗定市工业二路丝厂路口的聚点酒吧转让事宜达成一致意见，约定：原告交付订金（含首付）14万元给被告，被告将酒吧交给原告试营一个月，试营期间原告不接管酒吧财务及账簿。原告于当天委托朋友黎超洪向被告账户转账105000元，其余的原告以银行转账10000元、微信转账20000元、现金支付5000元给被告。被告立下收据，确认“区家浩收到冼杰光转让聚点酒吧定金140000元。”，被告在收据上签名、聚点酒吧加盖印章。原告接手经营酒吧半个月，发现酒吧经营与自己想象的不大一样，自己不适合经营酒吧，且资金周转不足，便提出要求退还订金，不再签订正式的《酒吧KTV转让合同》，但被告认为原告违约，要求没收全部订金140000元。原告认为：原告交付给被告的140000元不具有定金性质，仅可视为交付的预付款。在合同没有成立的情况下，被告拒不退还款项的行为，侵犯原告的合法权益，根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第118条规定，订金不具备定金性质，即使订金给付方违约，收受方也应予退还。现向法院起诉，请依法判决。原告在诉讼中提供以下证据：1、身份证、娱乐经营许可证、个体工商户营业执照、娱乐场所备案书、消防安全检查合格证，证实原、被告及第三人的身份情况。2、收据，证实被告收到原告转账及现金给付共140000元。3、酒吧KTV转让合同，证实原、被告之间的合同尚未签名成立、生效的事实。4、情况说明，证实原告委托黎超洪向被告转账105000元的事实。5、银行转账电子回单、银行转账及微信转账截图，证实原告方通过银行转账、微信转账方式向被告转账135000元的事实。被告辩称，罗定市聚点酒吧的主要负责人为张洁梅，日常事务负责人为区家浩。管理人员因事务繁忙，无法继续经营酒吧，便向社会公众发出转让酒吧的要约邀请，原告知道后与被告联系，经多次电话联系及微信沟通、现场查看，双方就转让酒吧事宜达成一致意见，约定酒吧转让价为34万元，原告先交付定金14万元，其余20万元分两次支付，2019年5月31日支付10万元后签订《酒吧KTV转让合同》、2019年7月1日前付清10万元。被告向原告转让的包括酒吧经营权及所在房屋的租赁使用权，双方口头约定转让合同的标的及酒吧经营权价款，原告对酒吧使用的房屋租金没有提出异议，原告交付定金后，被告将酒吧内的设施设备全部交付给原告，原告接管后立即投入经营。可见，双方虽未签订书面合同，但对转让合同的基本条款已协商一致，双方实际已履行了合同，根据合同法第36条规定，可以认定双方的转让合同已经成立。被告收取定金后，已中止对外转让行为，体现了被告的诚信，是被告履行双方达成的《酒吧KTV转让合同》义务的表现。双方从未约定过“被告收到原告的定金后让原告试营一个月”的情形，也不存在原告所称的试营一个月其不接管聚点酒吧财务及账簿的情况。被告出具的“聚点酒吧交接证明”载明，2019年5月21日被告开始将聚点酒吧交由原告经营，被告不再接管账簿及财务，由原告全权管理。交接证明有酒吧全体员工签名及按捺手印。2019年5月22日晚，客户在网上订房的房费290元，被告在微信中告知原告，并将该款项转回给原告，原告也予以接收。原告接手酒吧的半个月里，酒吧收银台的微信收款码及支付宝收款码均已更换为原告的账户。原告交付的14万元是定金，并非其所称的可以退还的订金。原告持有被告手写的“收据”上写的是“订金”，而日常口语中“定金”‘订金’是同音，经常混淆，但被告与原告在微信聊天中均按定金罚则来主张权利，从双方的意思表示看，约定的14万元款项具有定金性质，即作为订立主合同的保证金。根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第115条规定，原告未依约交付第二期款项10万元，致双方未能签订书面的酒吧转让合同，应当承担违约责任，原告交付的14万元定金应由被告予以没收。原告称委托朋友黎超洪向被告账户转账105000元不属实。黎超洪与原告合伙受让酒吧，该105000元属于黎超洪支付，原告支付35000元。黎超洪没有起诉，应认定其自愿接受被告没收其105000元定金的事实，原告无权要求全部返还定金。原告从2019年5月21日至2019年6月14日经营酒吧，经营收入全部归原告所有，经营支出全部由被告垫付。垫付的费用为：员工工资5月份22050元、6月份23130元，房屋租金2万元/月，水费5月份384元、6月份601元，电费5月份1871.50元、6月份2309.50元。原告应分担被告垫付的费用，其中员工工资13554元[（22050元+23130元）÷60天×18天]，房屋租金11999元（20000元÷30天×18天），水费295元[（384元+601元）÷60天×18天]，电费1254元[（1871.50元+2309.50元）÷60天×18天]。2019年5月21日晚，双方清点酒吧内价值20096元的酒水、饮料、物品交给原告，原告已销售且收取所得。2019年6月1日，原告叫罗定市佰达商行送货货款1740元，该款项也由被告垫付。被告垫付和应由原告分担的费用共48938元（13554元+11999元+295元+1254元+20096元+1740元）。综上，原告支付的是定金，因其违约定金没收，同时造成被告的损失48938元，原告应当依法赔偿。被告在诉讼中提供以下证据：1、身份证，证实被告的身份情况。2、聚点酒吧交接证明，证实双方于2019年5月20日交接酒吧。3、支付宝、微信二维码，证实被告将酒吧支付宝、微信收款二维码改为原告名字。4、被告与黎超洪的微信聊天记录，5、被告与原告的微信聊天记录，证实黎超洪是与原告合伙出资受让酒吧，聊天中提到该笔款属于可以没收的定金，原告不持异议。6、录音内容，证实被告与黎超洪提到该笔款项是可以没收的定金，黎超洪不持异议。7、工资表，证实被告在原告经营酒吧期间垫付员工工资。8、信用社/农商行客户回单，证实被告在原告经营酒吧期间垫付酒吧租金。9、发票、账单详情，证实被告在原告经营酒吧期间垫付酒吧水电费。10、酒水清点清单、出货单，证实原告在经营酒吧期间用去被告的酒水、饮料、物品等。11、录音光盘，证实被告与黎超洪在聊天中提到该笔款项属于可以没收的定金，黎超洪不持异议。12、著作权许可协议，证实聚点酒吧每间房每天需支付5元的歌曲版权费。13、食品商行出货单，证实被告在原告经营酒吧期间垫付货款1160元。第三人罗定市聚点酒吧述称，与被告的答辩意见一致。第三人黎超洪述称，对原告起诉的事实、理由和诉讼请求无意见。第三人罗定市聚点酒吧、黎超洪均没有提交书面证据。双方在诉讼中出示的证据，经庭审质证，被告对原告提交的证据的质证意见为：对证据1、5无异议。对证据2，被告收到原告的35000元，另外105000元是黎超洪转账给被告。对证据3，双方已实际履行合同，转让合同已成立。对证据4，原告并非委托黎超洪转账，黎超洪是与原告共同出资受让酒吧，且黎超洪的出资比例大于原告。原告对被告提交的证据的质证意见为：对证据1无异议。对证据2关联性有异议，被告制作的该份证明没有落款时间，原告没有签名确认，无法证实原告与被告对酒吧完成交接。对证据3关联性有异议，两张二维码没有任何聚点酒吧标志，被告答辩称客户网上订房转款给被告而非原告，总台电话向被告汇报，进一步证实酒吧在账务上没有完成交接，账务一直由被告控制。对证据4关联性有异议，被告聊天中提到的是订金，与收据载明的订金一致，可以再次确认14万元是订金，资金不到位，合同没有签订，订金应返还。对证据5关联性有异议，被告多次提及14万元是订金，证明资金不到位，合同没有签订，酒吧的账务依然由被告控制。对证据6、11的真实性不认可，被告多次提到是定金，但综合收据及被告提交的微信聊天记录应为订金而非定金，黎超洪自始至终没有承认该款项是可以没收的定金。对证据7-10、12、13关联性有异议，该几项证据间接证明酒吧一直由被告经营，原告只是参与管理。酒吧的租赁合同是被告签订的，被告发放员工工资，租金、水电费是被告支付的，酒吧内的酒水是被告的财物。酒吧的证照均是张洁梅名字，如果合同成立并履行，应办理变更登记为原告名字。原告并没有酒吧经营资质，不可以接手酒吧经营管理，合同没有成立且未履行。第三人罗定市聚点酒吧对原告提交的证据的质证意见与被告的质证意见一致，对被告提交的证据无异议。第三人黎超洪对原告提交的证据无异议，对被告提交的证据的质证意见与原告的质证意见一致。经审理查明：罗定市聚点酒吧属于个体工商户，经营者为张洁梅，持有《个体工商户营业执照》、《娱乐经营许可证》、《娱乐场所备案书》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。张洁梅与区家浩实际经营聚点酒吧。2019年5月6日，原告与被告商议酒吧转让事宜。2019年5月20日，原告与被告对酒吧转让事宜达成一致意见，约定：酒吧转让价340000元，原告支付首期款项140000元后，被告将酒吧交给原告经营；2019年5月31日前原告支付100000元后，被告将酒吧的转让手续办理至原告名下；2019年7月1日前原告支付剩余的100000元。达成协议后，当天原告支付35000元、黎超洪支付105000元，共140000元给被告，被告立下收到140000元款项的收据给原告。收据载明“区家浩收到冼杰光转让聚点酒吧订金140000元”，区家浩签名盖指模、加盖“罗定市聚点酒吧”印章确认。被告收到原告和黎超洪交付的140000元后，将罗定市聚点酒吧交给原告和黎超洪经营，原告和黎超洪接管酒吧后共同经营至2019年6月14日。期间，酒吧的租金、水电费、员工工资等均由被告负责支付，酒吧的营业收入由原告及黎超洪收取。原告及黎超洪经营酒吧期间，没有购买任何酒水，被告库存的酒水均由原告及黎超洪处理并收取销售收入。原告未在约定的2019年5月31日前支付100000元转让款，被告于2019年6月14日将酒吧收回，原告没有提出异议。原告及黎超洪未依约支付其余部分的转让款项，故双方一直没有签订书面的酒吧转让合同，被告及罗定市聚点酒吧也没有将酒吧经营权过户至原告名下。以上事实，有身份证、个体工商户营业执照、娱乐经营许可证、收据、微信聊天记录等证实。本院认为，本案属于合同纠纷。原告与被告、第三人对酒吧转让事宜经协商达成协议，虽未签订书面的酒吧转让协议，但双方确定酒吧的转让总价，原告和第三人黎超洪依约支付首期款项，被告将酒吧内的设施设备全部交付给原告和第三人黎超洪，原告和第三人黎超洪接管后即进行经营。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”规定，原告和第三人黎超洪已履行交付首期款项、接管酒吧经营等主要义务，酒吧转让合同成立、合法有效。原告及第三人黎超洪依约支付首期款项、接管酒吧经营后，未依约支付其余款项，被告没有办理酒吧的转让手续至原告名下，双方因此没有签订书面的酒吧转让合同，被告收回酒吧经营权，导致合同权利义务终止。双方虽然没有明确约定合同定金，但根据原告和黎超洪的交付款和接管酒吧经营的行为、被告在原告和黎超洪未依约交付其余款项而收回酒吧经营权等情况综合分析，原告和黎超洪交付的140000元属于酒吧经营权转让的担保金，作为签订合同的担保性质，该140000元属于定金性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”规定，合同约定酒吧转让价340000元，定金应为68000元（340000元×20%），扣减定金部分剩余的72000元属于预付款项。原告和黎超洪认为交付的140000元属于订金，不符合双方约定的酒吧转让合同的行为性质，本院不予采纳。被告抗辩属于定金性质，本院予以采纳，但定金数额应核定在法定范围内。原告及第三人黎超洪未依约履行义务，构成违约，依法应承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”规定，原告无权要求返还定金68000元，扣减定金后的预付款项，被告应返还给原告及第三人黎超洪。原告请求返还140000元的主张，理据欠充分，本院不予全部支持。被告抗辩原告应赔偿其垫付和应由原告分担的费用共48938元，因未提出反诉主张，本案不作处理，双方可以协商或者另循途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决如下：一、被告区家浩在本判决发生法律效力之日起十日内返还72000元给原告冼杰光及第三人黎超洪。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元（原告已预交1550元），由原告冼杰光及第三人黎超洪负担1506元，被告区家浩负担1594元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  吴庆锋人民陪审员  黄雪丽人民陪审员  邱 健二〇一九年十二月二十三日书 记 员  陈思念附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。