山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2419号上诉人(原审被告)：中国核工业二四建设有限公司石岛湾核电项目部，住所地荣成市宁津街道办事处宁津所。主要负责人：闫星青，总经理。委托诉讼代理人：李文恒，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：邹健，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市方正爆破工程有限公司，住所地荣成市南山中路。法定代表人：王卫华，董事长。委托诉讼代理人：于海强，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。上诉人中国核工业二四建设有限公司石岛湾核电项目部（以下简称核工业公司）因与被上诉人荣成市方正爆破工程有限公司（以下简称方正爆破公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。核工业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持核工业公司对方正爆破公司实际施工的工程量进行司法鉴定，以鉴定的工程量作为双方结算剩余工程款的依据；2.方正爆破公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.双方至今未完成涉案工程竣工结算。涉案工程于20l5年6月lO日完工至方正爆破公司提起一审诉讼前，方正爆破公司迟迟未向核工业公司提交结算。核工业公司为及时了结双方纠纷要求方正爆破公司提交，方正爆破公司于2018年11月5日上报了不符合格式要求的竣工结算书。核工业公司又于2018年11月21日书面督促方正爆破公司委托的代理机构，必须于2018年12月1日前提交最终版的竣工结算书，核工业公司于收到竣工结算书后15个工作日内完成审核。方正爆破公司接到核工业公司书面通知后，向其报送了最终版本的竣工结算书(日期记载的时间提前)，核工业公司于2018年12月11日审计完毕，但方正爆破公司既未对结算结果提出异议，也没有进行确认并到核工业公司处取走结算书，直接提起诉讼。因此，核工业公司欠付方正爆破公司工程款的具体数额至今因未办理竣工审计结算而无法确认。2.月进度结算书不能作为双方最终工程价款结算依据。核工业公司与方正爆破公司是以每月的月进度结算书作为双方结算月进度款的依据，应按施工合同约定以方正爆破公司实际工程量办理结算。月进度结算书中所体现的核定工程量，只是双方进度款的概数，并非方正爆破公司实际施工的方量，从每月呈报的工程量的具体数字中可以明显的看出，没有具体计算或测量的基础或依据，是双方人员就项目施工估算的大概数值。实践中，承包方都是依估算的工程量计算及支付月进度款，估算数值与实际施工的数值必然存在差异(或高或低)，待工程实际施工完毕后，双方再以验收、测算后的实际施工量进行结算。月进度结算书是双方合意的结果，核工业公司并不否认。但只是施工过程中的月进度款结算依据，作为工程施工备案待查，月进度结算不能作为最后双方结算总工程款的依据，因为工程没有实际施工完毕，工程具体施工量都是未知之数，是否存在设计变更、施工方是否按设计图进行施工、地质等因素是否导致施工障碍、施工方是否存在超出、低于预施工范围、存在超挖部分应按合同约定相应扣减等，故双方应按照高温气冷堆循环水泵房土石方爆破及挖运合同第九条第(三)款之规定，按核工业公司审核量进行结算。3.工程监理方及第三方认定的涉案工程量客观有据，应作为双方办理结算的依据。核工业公司系涉案高温气冷堆循环水泵房土石方爆破及挖运专业分包施工合同的承包方，方正爆破公司为该分项工程的分包方，本案工程系核工业公司从建设方华能山东石岛湾核电有限公司承包。在工程施工管理过程中必然涉及该项目的工程验收记录，验收需要建设方、监理方及施工方参与进行，无须实际施工人参与，涉案的循环水泵房土石方爆破及挖运工程验收资料将汇同其他工程资料一起移交建设方并在相关国家主管部门备案登记。而核工业公司与方正爆破公司办理竣工结算时，依照已经确定结算单价，按照每个具体分项工程施工量(如基槽清理、土石方爆破、土石方外运、超运距、台班费、土石方开挖及外运等)，各个分项工程施工量总计即为双方应结算的工程量，涉案工程监理上海斯耐迪工程咨询监理有限公司及依法委托北京恒信诚达工程造价咨询事务所有限责任公司(具有一级甲等资质的工程造价咨询机构)依测量报告中工程量进行结算依法有据。通过合同的约定以及双方的行为可以看出，关于工程价款，需要核工业公司根据实际施工量进行最终确认，而不是根据月进度数据来进行确认，本案未完成核算，方正爆破公司实际应付的剩余工程款依然属于未确定状态，核工业公司要求待办理竣工审计结算后再行付款依法有据。4.原判决违反法定程序，影响案件正确判决。在双方对于涉案工程实际工程量存有争议的情况下，由一方提请工程司法鉴定，符合各方利益。住建部2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》明确，即使涉案工程属于隐蔽工程，也并非属于不能鉴定项目，在建筑标的物已经隐蔽的情况下，鉴定人可根据工程性质、是否其他工程的组成部分等进行专业分析，作出推断性意见。在发包人认可或承包人提供的其他证据可以证明的，鉴定人应某肯定性鉴定。核工业公司为中核集团下属公司，企业资产均受国资委进行监管。同时，涉案工程为国家重大科技专项依托工程，工程款涉及国拨专项资金，受国家审计署监督。涉案工程款属于国有资产，最终将面临国资委与国家审计署多方监管、监督。如超付工程款，将导致国有资产流失，所有相关人员必然面临追责。在一审庭审过程中，核工业公司均要求启动司法鉴定程序按照方正爆破公司实际工程量进行结算，因方正爆破公司不申请鉴定，核工业公司提交对涉案工程量进行司法鉴定的鉴定申请。原判决对核工业公司提交的司法鉴定未做任何处理，亦未告知未同意司法鉴定的原因。5.原判决对于核工业公司反诉工程延迟交付的事实认定错误，导致法律适用错误。双方签订高温气冷堆循环水泵房土石方爆破及挖运专业分包施工合同，约定双方采用固定综合单价，开工时间为2014年10月8日，完工日期为2014年12月31日，施工天数为85个日历天，但双方一直确认方正爆破公司实际进场时间为2014年10月11日，工程20l5年6月10日才完工，实际工期为246天，迟延完工16l天。因核工业公司原因造成的工期迟延，依合同约定必须具备两个条件方可认定，合同第三条第五项规定，由于核工业公司的原因造成工期延误，必须由核工业公司现场负责人出具书面确认单，详细说明原因，经核工业公司工程管理部经理批准后，工期可以顺延，双方另行商定进度计划，方正爆破公司必须采取积极的赶工措施，确保核工业公司竣工时间实现；第六项规定，因方正爆破公司原因造成工期延误，每超过一天，支付人民币5000元，并支付给核工业公司所带来的相应经济损失，核工业公司采取赶工措施所发生的费用从方正爆破公司工程进度款或结算款中扣除。且在双方签订的合同第十条第(一)2中明确核工业公司委托刘庆红执行本合同。一审审理过程中，涉案工程开工时间及完工时间已经双方一致确认无误。然而，一审中，方正爆破公司的举证义务并未完成，方正爆破公司未提供因核工业公司原因造成迟延工期且经过其现场负责人出具书面确认单，并经过核工业公司工程管理部经理批准的相关证据，违反“谁主张谁举证”的证据规则，应以现有证据认定工期延迟156天。另由于核工业公司承包的涉案工程并未完工，其未与工程发包方进行工程结算事宜，对于涉案分包工程，因方正爆破公司造成核工业公司对发包方迟延交付所产生的经济损失，核工业公司将保留追究反诉其承担迟延交付经济损失的权利。核工业公司合同第三条第六项约定的违约金数额过高，自行调整依日万分之五的标准主张违约金，并未违反法律法规之强制性规定，故原判决对于反诉迟延工期及违约金的支付认定存在错误，进而导致法律适用错误。方正爆破公司辩称，一、本案根据已有证据，涉案工程的工程款总价款可以认定，无需启动鉴定，本案工程的特殊性也决定了不具有鉴定的可行性，请求二审法院依法驳回核工业公司的上诉请求。1.方正爆破公司一审提供的决算书和四份月度结算书能够相互印证，共同证明方正爆破公司一审提交的决算书的各分项数额与已经核工业公司工作人员在月度结算书中确认的数额一致，因此可以证明核工业公司对方正爆破公司施工的工程量和对应的工程造价款在施工过程中已确认，另外核工业公司在工程竣工以后，要求方正爆破公司开具涉案工程款的发票并予以接受的行为，可以认定核工业公司对开票金额对应的工程款数额予以确认。核工业公司接受方正爆破公司开具的工程款发票数额，与方正爆破公司主张工程款的数额基本一致，差额方正爆破公司已在一审庭审及代理词中予以解释。2018年11月期间，方正爆破公司为了早曰结清工程款应方正爆破公司要求，而方正爆破公司在此利用其优势地位要求方正爆破公司按期要求格式提交结算书，该行为不能涉案工程的工程总价款不能认定。2.四份月度结算书可以作为本案工程总价款的依据。四份月度结算书均有工程量和对应的工程造价，且四份月度结算书每份都有核工业公司技术人员蒲喜兵、工长苏羽、队长赵鑫禹、商务张亚辉及工程管理部、安全员、质检员的签字，上述人员所任职的部门几乎涵盖核工业公司的所有业务部门，经过核工业公司上述部门工作人员签字确认的月度结算书完全可以视为核工业公司对方正爆破公司施工工程量和工程造价的验收和确认。月度结算书中统计的施工工程款和价款，是在施工过程中进行统计和精确测量，并不是如核工业公司在方正爆破公司在上诉状中所称的是一个估算书或概数。3.核工业公司提交所谓监理方和第三方的数据，不能作为本案定案依据。首先，核工业公司主张的监理方和第三方审计机构并非受本案当事人双方聘请的审计机构和监理机构，其所作出的任何报告对方正爆破公司均不具有约束力，该两机构也不属于中立的第三方审计机构，而仅是工程的建设方华能公司派驻的机构；其次，核工业公司提供该两机构的统计数字的证据，形成时间于一审开庭前三天，方正爆破公司有理由怀疑，该证据的形成过程和形成目的，不具有客观真实性，且该证据形成于工程竣工以后，更不可能真实反映方正爆破公司施工的工程量；再次，核工业公司的工作人员已在方正爆破公司施工过程中对工程量进行统计，而根据本案工程特点施工过程中统计测算的工程量才是接近现场，客观真实的，在此情形下核工业公司又提交的来自第三方的统计报告所谓审计报告，明显属于前后矛盾。二、关于认定迟延交付工程违约金问题。关于工期顺延，核工业公司主张签署停工原因的工作人员不是其现场负责人，该主张不能成立。首先，双方在合同中仅约定刘庆红是甲方委托的执行合同人，并未明确授权刘庆红是现场负责人，而签署停工原因确认的蒲喜兵、苏羽，在方正爆破公司提交的多份证据显示其是核工业公司的技术员和工长，该二人是了解工程现场情况的人员也是现场的负责人，其有权代表核工业公司对停工原因进行确认；其次。根据双方合同约定，属于核工业公司方原因需要其工作人员签字，而天气等原因导致的停工属于不可抗力，天气原因等造成的停工即使核工业公司方不签字也应顺延工期。三、原判决程序合法。本案纠纷属于民商事合同纠纷，核工业公司应支付的工程款属于商业履行行为，不存在国有资产的问题。本案工程款属于应付工程款，核工业公司所做的超额拨付工程款假设前提并不存在。核工业公司以所谓的内部追责程序，将不具有鉴定必要和鉴定条件的鉴定强加方正爆破公司，毫无道理。方正爆破公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令核建公司石岛项目部支付方正爆破公司工程款424067.43元及逾期付款违约金（以424067.43元为本金，自2016年6月19日按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算至实际付款之日）；2.诉讼费用由核工业公司承担。核工业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令方正爆破公司向核建石岛湾项目部支付延期交付工程违约金171600元；2.反诉费用由方正爆破公司承担。一审法院认定事实：2014年9月，方正爆破公司与核工业公司签订专业分包施工合同约定，核工业公司将循环水泵房土石方爆破及挖运工程分包给方正爆破公司。合同采用固定综合单价，同时双方在合同中对各项综合单价进行了详细约定。预估总造价为：70余万元（以实际计量为准）。工程进度款支付约定为：1.工程进度款的支付方式：报表按月上报并按审核金额提交支付申请和发票后15日内支付。按每月实际完工工作量计算进度款，支付当月进度款的80%，方正爆破公司同时向核工业公司开具工程所在地税务部门提供的统一发票。2.工程竣工验收合格，双方办理完结算手续后，方正爆破公司按结算金额提交支付申请和发票后15日内，核工业公司向方正爆破公司支付工程款的90%，剩余10%作为工程质保金。质保期限为一年。关于工期的约定为：开工日期为2014年10月8日，完工日期为2014年12月31日，总日历天数85天。由于核工业公司原因造成工期延误，必须由其现场负责人出具书面确认单，详细说明原因，经其管理部经理批准后，工期可以顺延。如因方正爆破公司原因造成工期延误，每超过一天，罚人民币5000元，并赔偿给核工业公司所带来的相应经济损失。截至本案诉讼发生以前，方正爆破公司向核工业公司开具了金额为2608075元的工程款统一税务发票，核工业公司予以接受；核工业公司已向方正爆破公司支付工程款人民币2200000元。涉案工程于2015年6月10日实际完工，并在完工后交付给核工业公司。另查，本案工程主要为土石方爆破和挖运工程，属于隐蔽工程施工。一审法院认定有争议的事实和证据如下：关于本诉部分，方正爆破公司为证实核工业公司欠付其工程款的数额，提交了2018年11月21日制作的工程竣工结算书，证明涉案工程的总造价为2624067.43元，扣除已付工程款2200000元，核工业公司尚欠付工程款424067.43元。核工业公司对该证据不予认可，并提供了方正爆破公司委托的山东时中律师事务所向其发送的律师函、核工业公司对律师函回复的工作联系单，证实本案工程的最终工程量须经审计确认，不能凭方正爆破公司单方制作的工程竣工结算书认定。同时，核工业公司为证明方正爆破公司实际施工的工程量，提供了由北京恒信诚达工程造价有限公司石岛湾项目出具的工程量报告和该机构的资质证书复印件和监理方上海斯耐迪工程咨询有限公司出具的测量成果报验单，并据以主张方正爆破公司施工的工程总造价为227767.54元，方正爆破公司对核工业公司提供的证明其实际施工的工程量的证据亦不认可，方正爆破公司对北京恒信诚达工程造价有限公司石岛湾项目部出具的工程量审计报告的质证意见为：该机构并非诉讼双方共同委托的审计机构，该机构的审计结果未附有相应的审计依据，另外该机构审计缺乏审计公正性和独立性。对监理方出具的测量成果报验单的质证意见为，该报验单没有方正爆破公司的签字确认，报验结果也无法体现与方正爆破公司施工工程的关联性。方正爆破公司为进一步证明其施工的工程量和工程总造价，提供了有双方签字确认的四份月进度结算书：2014年11月进度结算书（封皮显示的总审核造价金额为210000元）、2014年12月进度结算书（封皮显示的总审核造价金额为1438965元）、2015年1月进度结算书（封皮显示的总审核造价金额为189500元）、2015年6月进度结算书（封皮显示的总审核造价金额为704054元），另外提供了时间为2015年12月15日和2016年5月19日两份会议纪要，其中2015年12月15日会议纪要显示土石方二次倒运总方量为6555.59m3，未显示相应的工程价款，2016年5月19日显示施工工程为边坡挂网喷浆总造价16000元，四份月度结算书和两份会议纪要均系复印件。核工业公司质证认为，四份月度结算书系复印件，对证据的真实性不予认可，且月度结算书不能作为最终结算依据。对土石方二次倒运总方量6555.59m3予以认可，并同意按照每立方米10元计算土石方二次倒运工程款，对边坡挂网喷浆总造价16000元予以认可。一审法院认为，“谁主张，谁举证”是基本的举证规则。本案本诉的争议焦点问题为方正爆破公司施工的工程总造价和应得工程款数额是多少。方正爆破公司提供的2018年11月21日工程竣工结算书系其单方制作，该竣工结算书未经核工业公司的盖章确认，该证据不能单独作为本案工程造价和方正爆破公司应得工程款的定案依据。核工业公司提供的北京恒信诚达工程造价有限公司石岛湾项目部出具的工程量报告书和上海斯耐迪工程咨询有限公司出具的测量成果报验单，该两个机构并非受原核工业公司双方共同委托的审计和鉴定机构，其仅是受聘于核工业公司和工程建设方，因此其出具的报告书和报验单亦不能作为认定方正爆破公司实际施工的工程量的定案依据，且该两机构出具的报告书和报验单也不能佐证核工业公司主张的工程总价款的数额为227767.54元。本案工程为隐蔽工程，已完成掩蔽，且自2015年6月10日完成已交付核工业公司使用多年，现已不具备鉴定的可行性，在通过已有证据可以认定工程总造价的情况下，本案工程没有通过鉴定确定工程总造价的必要性，故对核建公司石岛湾项目提出的通过鉴定方式确定方正爆破公司应得工程款的主张，不予支持。一审法院认为，证据是认定事实的依据也是裁判的基础，本案工程总造价的认定应综合本案证据予以综合认定。方正爆破公司提供的四份月度结算书虽系复印件，但是从方正爆破公司提供的2015年月度结算书的证据来源的电子邮件来看。该电子邮箱名称为ｚｈａ×××＠ｃｎｅｃ24.ｃｏｍ，发送内容为《方正爆破6月结算》，邮件内容尾部为;张亚辉石岛湾核电项目部商务管理部。通过该电子邮件的发送者身份和邮件内容，可以据此认定张亚辉代表核工业公司向方正爆破公司发送了该份结算书，另外通过2015年6月月度结算书打印件的首页也显示盖有“中国核工业二四建设有限公司石岛湾核电项目部”的印章，这也与核工业公司的名称一致。2014年11月、2014年12月、2015年1月，三份月度结算书的格式和人员签字与2015年6月的月度结算书均有高度一致性，据此一审法院认定四份月度结算书可以作为本案的定案依据。在该四份月度结算书中，均有方正爆破公司上报了施工的工程量和对应的工程造价的详细记载，也有核建公司石岛湾项目工作人员苏羽、张鑫禹、蒲喜兵、张亚辉等人的审核验收意见，且核工业公司也据此向方正爆破公司支付了部分工程款，因此四份月度结算书累计载明的工程量和工程造价是经双方共同确认的工程量和工程造价，应作为认定涉案工程的工程造价和方正爆破公司应得工程款的依据。四份月度结算书累计工程造价为2542519元，扣除已支付工程款2200000元，方正爆破公司主张该部分的工程款342511.53元，应予支持。核工业公司主张扣减超挖费31676.265元，但未提供相关证据证实，不予支持。方正爆破公司提供的2015年12月15日会议纪要显示土石方二次倒运总方量为6555.59m3，核工业公司对该部分工程量予以认可，并认可二次倒运每立方米的价格为10元，故方正爆破公司主张该部分的工程款65555.9元，予以支持。方正爆破公司提供的2016年5月19日《循环水泵房边坡支护洽商纪要》，尽管该证据系复印件但结合方正爆破公司提供的从地址为ｚｈａ×××＠ｃｎｅｃ24.ｃｏｍ，邮件主题为“请贵司对常规岛循环水泵房边坡支护进行报价（16000元）”，邮件尾部为张亚辉石岛湾核电项目部，洽商纪要显示的工程内容中的工程价款与邮件主题显示的金额相互印证，因此一审法院认定该部分工程量及对应的工程价款是经双方确认的工程款，对方正爆破公司主张的该部分工程款16000元，予以支持。方正爆破公司提供了5张合计金额为2608705元的工程款发票，并据以作为证明核工业公司应向其支付应付工程款的依据，但是该开票金额与方正爆破公司自身提供的工程竣工结算书显示的2624067.43元并不相符，因此对于其该项主张，不予支持。关于方正爆破公司主张的逾期付款违约金，双方共同确认涉案工程于2015年6月10日完成，根据合同第九条（三）条约定，工程完工以后三日内，双方共同验收，因此应从2015年6月14日起算质保期。根据双方合同约定，本案工程的质保期为1年，质保期满以后5日内质保金无息返还。因此质保期自2016年6月14日期满，质保期满以后的2016年6月19日，核工业公司应支付方正爆破公司包括质保金在内的全部应付工程款，逾期支付需承担相应的违约责任。据此，一审法院认定自2016年6月20日起核工业公司应向方正爆破公司支付逾期付款违约金，违约金计算以方正爆破公司主张的工程款424067.43元为基数。另外，根据双方合同第十三条违约责任约定，“核工业公司不按时支付工程款（包括质保金），逾期每天按应付款总额的5%缴纳违约金。”方正爆破公司在诉请中自愿按照银行同期贷款利率的1.3倍主张逾期付款违约金，该主张不违反法律法规的强制性规定亦未超出合同的约定，予以支持。关于反诉部分，核工业公司根据合同约定的开工日期2014年10月8日和完工日期2014年12月31日，工期总计85个日历天，并根据工程的实际完工日期2015年6月10日，主张要求方正爆破公司支付工程迟延交付违约金171600元。方正爆破公司的实际进场时间，核建公司在反诉状中自认称方正爆破公司于2014年10月11日实际进场，这与其提供的证据单位工程开工报告其单位负责人最终审批通过的时间一致，一审法院认为方正爆破公司的实际进场时间应为2014年10月11日。方正爆破公司为反驳核建公司石岛湾项目的诉讼请求，提供了两份停工确认单、一份停工原因确认书、一份工作联系单，上述证据中均有对停工原因的详细描述和停工日期和天数的详细记载，上述证据有苏羽、蒲喜兵等人的签字，方正爆破公司以此证明经核工业公司确认的属于核工业公司造成的停工时间为125.5天。核工业公司在庭审时称有5天属于恶劣天气，其认可该五天应从迟延天数中予以扣除，经一审法院审查核工业公司自认的五天恶劣天气造成的停工有三天（2014年11月27日、2014年11月29日、2014年12月7日）与方正爆破公司提交的证据显示的经核工业公司确认的停工日期重合，有2天（2015年4月2日、2015年5月11日）方正爆破公司提交的证据显示的经核工业公司确认的停工日期不同，综合方正爆破公司的举证和核工业公司自认的事实，认定经核工业公司确认的属于其原因造成的停工日期为127.5天。根据合同第三条工期的约定“由于核工业公司的原因造成的工期延误，必须经现场负责人出具书面确认单、详细说明原因，经甲方工程管理部经理批准后，工期顺延”。因此，本案工程合同约定应完工时间为2014年12月31日，实际完工时间为2015年6月10日，产生的工期延误，主要系核工业公司原因造成的。核工业公司主张以其审定的工程造价2200000元，按日万分之五计算，迟延交付工程违约金，其据以计算的依据2200000元和标准日万分之五，无事实依据和证据佐证，在其未提供证据证明因方正爆破公司原因导致工期延误给其造成损失的情况下，对其主张的迟延交付工程违约金，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决：一、中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部于判决生效后10日内支付荣成市方正爆破工程有限公司工程款424067.43元及逾期付款违约金（以424067.43元为本金，自2016年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；二、驳回中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部反诉要求荣成市方正爆破工程有限公司支付违约金之诉讼请求。如未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。案件受理费4264元，由中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部负担；反诉费1866元，由中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和方正爆破公司施工工程量、工程造价的事实，本院认定如下：一、核工业公司申请对涉案工程量、工程造价进行鉴定，并提供如下证据：证据一，国核电力规划设计研究院为涉案工程出具的设计图原件四份，证据二，涉案工程施工期间的测量成果报验单原件四份及其根据测量成果报验单单方整理的方正爆破公司施工期间完成的涉案工程数据整理汇总表及附图；证据三，施工方案复印件两份，拟以证明在施工期间方正爆破公司据以施工并完成的工程量，并作为委托鉴定的基础材料。经质证，方正爆破公司对证据一的真实性无法确认，主张核工业公司未向其提供该图纸，也未将该图纸作为施工的标准和依据。对证据二的真实性和关联性不认可，该报验单所有统计数字均系核工业公司单方出具，没有方正爆破公司的签字与确认。该报验单中所附的基坑地形图没有任何单位的签章，不能证明出处及来源，也无法反映出与本案诉争工程量的关联性，且该证据本身系复印件，对其真实性无法确认。证据三系复印件，对其真实性不认可，该证据中前面显示分包单位为方正爆破公司，后面内容中相应表格显示分包单位是河南省岩土工程有限公司，前后矛盾。另外，该方案中相应表格并未统计数字，也没有相关单位对统计数字的意见。该证据无法反映出与本案诉争事实之间的关联性。核工业公司解释称，因其承揽了很多工程，制作上述方案时因笔误没有修改。核工业公司主张其提供的上述施工方案系根据方正爆破公司提交的施工方案制作。方正爆破公司认可其向核工业公司提交了爆破施工方案，但主张核工业公司提供的上述方案与其提交的方案不一致，同时认可核工业公司提交的编号为HSOCFCG5400004031TL001号施工方案审批表后所附的施工方案第1-15页、19-22页系其制作并提交核工业公司。本院认为，方正爆破公司虽对上述证据一、二中的测量成果报验单原件、三的真实性持有异议，但未能提供相关反驳证据，应认定该宗证据真实并与待证事实存在关联，并认定其证据效力，可以作为鉴定工程量、工程价款的依据。二、方正爆破公司提供其单方制作的施工工作日志一宗，拟以证明核工业公司进行基坑数据测量时工程竣工。核工业认为该证据系方正爆破公司单方制作的主观记录，不具有客观性、真实性。即使该证据真实，从中可看出2015年5月16日、17日工作内容为清理基坑，后续无实质性开挖爆破工作，对工程量计算无实质性影响。为反驳该证据，核工业公司提供2015年５月16日和６月20日地基验槽检验记录原件两份，拟以证实其测量时爆破已经施工完毕，且验槽有建设方、监理方和施工方签字，后续方正爆破公司进进行现场清理工作。经质证，方正爆破公司以该证据只有相关人员的签字，没有机构盖章为由，对其真实性无法确认，并主张该证据无法证明核工业公司系在方正爆破公司全部完工以后进行测量。本院认为，方正爆破公司提供的施工日志系其单方制作，未有相关工程签证等施工记录相佐证，无法确认其真实性、客观性，不予认定其证据效力。核工业公司提供的地基验槽检验记录有工程建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位人员签字确认，方正爆破公司虽有异议，但未有反驳证据，故应予认定其证据效力。三、方正爆破公司提交工作联系单一份，拟以证明2016年3月1日核工业公司要求其按照结算金额补齐开具涉案工程的所有发票，其收到该工作联系单后，于2016年3月10日开具了一张金额为1222519元的工程款发票，随后又于2016年4月23日开具65556元的发票。核工业公司向方正爆破公司发送的工作联系单中的内容、要求根据结算金额补开发票，且其于2016年3月10日开具的发票数额有零有整，可以证明核工业公司接收其开具的发票，认可其工程造价为发票显示金额。经质证，核工业公司对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张该联系单只是要求方正爆破公司尽快开具发票，但并没有确认总工程量的意思表示，根据合同约定，工程款的最终数额，应由最终的对账审核为准。其要求尽快开具发票，目的只是为了避免因税务政策调整而产生不必要的税费负担。本院对该证据的真实性予以确认，但双方合同明确约定工程完工进行结算，在双方未就工程价款达成一致意思表示的情况下，方正爆破公司仅以其开具的发票主张工程总造价，依据尚不充分，不予支持。四、核工业公司申请对涉案工程量、工程价款进行鉴定，经合议庭合议认为，方正爆破公司主张工程量、工程造价的依据系月工程进度结算书，该月工程进度结算书系工程施工过程中作为施工单位申请工程进度款、建设单位拨付工程进度款的依据，而非工程结算依据，且双方合同明确约定工程完工后，方正爆破公司提交结算书及相关竣工验收资料，经核工业公司审核后，作为最终结算书，表明双方约定的结算方式系工程竣工后的结算审核。故原判决依据月工程进度结算书认定工程量、工程价款，不符合双方约定。核工业公司申请工程量、工程造价鉴定，应予照准。遂委托山东宜华建设咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月26日出具鲁宜华鉴（2019）第013号鉴定报告，鉴定意见为：1.核定工程总造价为2236261.25元，不包括零星工程、基坑超挖和基坑高程点影响的工程造价，其中（1）土石方工程造价为1988542.10元，（2）双方无异议的工程造价为241691.80元。2.汽车坡道土石方，系按照已有资料结合原始开挖方案计算工程造价为29613元，核工业公司主张工程造价为16927.50元，该造价由法院判断使用。3.双方存在异议的工程造价为63792.05元，其中（1）零星工程存在异议的工程造价为8940元，（2）基坑超挖存在异议的工程造价为23585.35元，（3）基坑高程点数据影响的工程造价为31266.40元，该三项工程造价由法院判断使用。经质证，核工业公司未有异议。方正爆破公司有异议，一是关于测量选择用网格法，测量间距选择为五米，该间距选择过宽，导致计算的土石方开挖量存在较大误差，不能如实反映其实际施工工程量，另外核工业公司提供的报验单中记载的测量数据不完整，循环水泵房区域基坑地形测量示意图中塔吊座及排水沟部分没有测量数据，该基坑系在该部位工程未完工的情况下提前测量，整体测量选点不规范，测点小，间距过大且不统一；二是关于鉴定机构认为的双方存在异议的工程量和工程造价部分，第一项关于零星工程，双方在月度决算中已经通过签证的形式予以确认。关于是否存在超挖的问题以及超挖如何计算工程量的问题，双方在2015年6月的月度结算施工图内任务单中有详细的记载，系因为地质原因导致的超挖，根据双方合同的约定，因地质原因导致的超挖应计算工程量，而不应予以扣减。关于有争议的第三项高程点数据影响工程造价，需要鉴定机构予以解释。山东宜华建设咨询有限公司鉴定人员于波出庭接受当事人质询，并对方正爆破公司的异议进行了答复。一是关于方格网间距的选择，鉴定机构系根据原始高程点的间距，结合远近的计算，综合考虑认定，符合原始高程点计算的要求。且方格网间距的大小与土石方总量不一定成正比，其坚持采用五米的间距。二是关于零星工程（排水沟开挖、卸载区等土方开挖外运）是双方当事人在进度款中约定该部分内容，但方正爆破公司没有单独对该部分作签证，且核工业公司主张的结算中未考虑该部分，故其单独作出鉴定。三是关于争议项中的第（3）项塔吊基础，是因为高程点缺少，影响软件计算工程量，故其用两端高程点平均值添加高程点，通过软件重新计算得出该项工程造价。该项中塔吊基础部分的水沟部分的工程量因没有原始资料，无法体现水沟大小等，无法计算。四是其鉴定时未私自添加马道位置的测量数据，因涉案工程有原始开发方案，设计了二级平台，即方正爆破公司主张的马道。原始的开发方案已经有马道，且核工业公司提供的基坑开挖图纸中也涉及该马道，经其核实，马道确实已经实际施工，但是由于核工业公司在测量时忽略该部分的高程点，其依据核工业公司提供的资料结合其在专业方面的知识，添加了马道的高程点，能如实反映现场的开挖情况。五是基坑出现大面积闪岩情况下，施工方不需先清扫再施工，继续施工即可，故不应该出现二次清扫。后经本院要求，山东宜华建设咨询有限公司向本院出具补充说明一份，内容为：一、核定工程造价为2230233.9，其中包括1.基坑土石方工程造价1988542.10元，2.双方无异议的工程造价为241691.80元。二、汽车坡道土石方部分工程造价为29613元。三、双方存在异议的工程造价为63792.05元，其中1.零星工程存在异议的工程造价为8940元，2.基坑超挖存在异议的工程造价为23585.35元，3.基坑高程点数据影响的工程造价为31266.40元。上述三中的2即基坑超挖的土石方双方存在异议，故单独列项。该造价已经包含在一、1.基坑土石方工程造价中。基坑出现大面积闪岩，书地质原因，该事实双方均认可。但该公司掌握的资料没有明确基坑出现闪岩的区域，也没有对此部分工程量作签证，其无法准确计算属于闪岩原因引起的超挖工程量，只能计算出全部超挖工程量及工程造价并单独列项。该部分造价是否扣除，由法院判断使用。经质证，核工业公司未有异议，认为该说明能够客观反映相关工程的造价数据。方正爆破公司则认为，山东宜华建设咨询有限公司的鉴定意见并不包含期施工的所有工程，塔吊周围水沟未鉴定工程量；超挖的方量属于因地质原因造成只能加的工程量，该工程量根据合同约定应计算工程量，且属于合同外的工程造价，应单独计算。本院认为，方正爆破公司虽对上述鉴定意见持有异议，但鉴定人员已出庭对其异议予以答复，上述鉴定意见程序合法，鉴定依据充分，应予采信。关于其中的争议项2即汽车坡道土石方，山东宜华建设咨询有限公司按照施工资料并结合原始开挖方案计算该部分工程造价，客观合理，应予认定。核工业公司主张为16927.50元，未有证据，不予支持。关于零星工程造价，双方在月进度结算中约定该部分施工内容，应认定方正爆破公司实际进行了施工，核工业公司应按照鉴定意见确定的工程造价支付该部分工程价款。关于基坑超挖工程量问题，根据双方确认的2015年６月份的任务单中附有基坑中出现大面积闪岩现象，表明方正爆破公司施工过程中出现地质结构问题，根据双方合同约定，核工业公司应支付方正爆破公司该部分超挖工程的工程款。关于基坑高程点数据影响的工程造价31266.40元，该部分工程系塔吊基础之下的工程，方正爆破公司实际进行了爆破施工，鉴定机构根据相关规范作出该部分工程的工程造价，应予采信。方正爆破公司主张的塔吊基础部分的水沟部分工程量，其未能提供相关施工资料，导致鉴定机构无法确定该部分工程量，应由其承担不利法律后果。综上。方正爆破公司施工工程造价为2300053.30元（2230233.90元+29613元+8940元+31266.40元）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，方正爆破公司为核工业公司进行了施工，工程已完工并交付，核工业公司应支付尚欠付工程款。经鉴定，涉案工程造价为2300053.30元，扣减已付款2200000元，核工业公司尚欠付工程款为100053.30元。关于方正爆破公司是否逾期完工、应否承担逾期完工违约责任问题。虽方正爆破公司存在逾期完工事实，但核工业公司并未提供证据证明因逾期竣工导致其实际损失，原判决根据双方合同履行情况，未予认定核工业公司主张的逾期竣工违约金，较为公平合理，予以确认。综上，核工业公司部分上诉请求成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回；原判决认定工程造价有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院（2019）鲁1082民初202号民事判决第二项，即（二）驳回中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部反诉要求荣成市方正爆破工程有限公司支付违约金之诉讼请求；二、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初202号民事判决第一项，即（一）中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部于判决生效后10日内支付荣成市方正爆破工程有限公司工程款424067.43元及逾期付款违约金（以424067.43元为本金，自2016年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；三、中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部于本判决生效后十日内支付荣成市方正爆破工程有限公司工程款100053.30元及逾期付款违约金（以100053.30元为本金，自2016年6月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）；四、驳回荣成市方正爆破工程有限公司工程款其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行债务期间的债务利息。一审案件受理费4264元，由荣成市方正爆破工程有限公司负担3258元，中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部负担1006元；反诉费1866元，由中国核工业二四建设有限公司石岛湾项目部负担。二审案件受理费12260元，由荣成市方正爆破工程有限公司负担9367元，中国核工业二四建设有限公司石岛湾核电项目部负担2893元；鉴定费33000元，由荣成市方正爆破工程有限公司负担25212元，中国核工业二四建设有限公司石岛湾核电项目部负担7788元；本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十一日书记员  刘双双