甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终936号上诉人（原审被告、反诉原告）海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳。法定代表人:应培新，公司董事长。委托代理人:谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。委托代理人:徐晓祥，系海天建设集团有限公司兰州分公司经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西万鹏实业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人:万增富，公司董事长。委托代理人:胡海峰，甘肃成州律师事务所律师。委托代理人:吕锋，男，汉族，1967年10月28日出生，住成县。原审被告海天建设集团有限公司兰州分公司，住所地兰州市城关区。负责人徐晓祥，公司经理。委托代理人:谢壮，甘肃奇盛律师事务所律师。上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被上诉人陕西万鹏实业有限公司（以下简称万鹏公司）、原审被告海天建设集团有限公司兰州分公司（以下简称海天兰州分公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省成县人民法院(2019)甘1221民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月17日公开开庭进行了审理，海天公司、海天兰州分公司共同委托代理人徐晓祥、谢壮，万鹏公司委托代理人吕锋、胡海峰到庭参与诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：1、依法撤销(2019)甘1221民初77号民事判决书第一、二、四项判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、依法支持上诉人全部反诉请求，由被上诉人支付上诉人超额支付劳务费2250000元及材料租赁费、场地看管费229775元，以上两项共计2479775元，并偿还钢管1707.85米、扣件5015个、顶托72套。4、本案一审诉讼费、反诉费及二审上诉费由被上诉人承担。理由：(一)一审法院认定事实错误，支持被上诉人的恶意诉讼，于法无据。2014年3月16日双方签订了《建筑工程劳务扩大承包协议》(以下简称承包协议)，因上诉人与开发商甘肃金鸿盛房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)，该合同由于需邮寄到海天公司总部所在地浙江省东阳市审批盖章，导致施工合同签订日期为2014年5月10日，比承包协议签订日期推后2个月。但是《承包协议》涉及土建部分的工程质量、工程造价、工期、付款方式、安全文明施工、完工后的保修等内容均按施工合同内容约定执行。根据《承包协议》第一条第二款规定：承包内容为本工程设计施工图与设计变更图范围以内的土建工程。主要包括结构主体、砖砌体、内外墙抹灰、楼地面工程、屋面防水工程及现场的文明施工且包括施工用的垂直运输设备、周转材料及易损耗材料(不包括钢筋、砼、砖等主材及砂石料等地材)。按约定，双方签订合同的承包面积为49523平方米，每平方米费用为480元，合同价为49523m2×480元=2377万元。但在具体施工过程中，建设方甘肃金鸿盛房地产开发公司对《施工合同》土建部分项目重新进行了提留，其中包括《承包协议》中约定内容的第6项砌体工程、第7项抹灰工程、第8项楼地面工程、第9项屋面防水工程中的大部分工程提留，另行发包给其他施工单位(省高院委托的司法鉴定单位出具的对工程造价的勘验笔录、鉴定结论汇总表中均有明确表述)。最终被上诉人的实际施工量只占承包协议约定施工量的86.39％，所以总体施工量(包括：人工费、机械费、税费)实际应付被上诉人劳务费为：2377万元×86.39％=2053万元。截至2018年2月，上诉人先后支付被上诉人劳务费共计2016万元，其中一审认定的上诉人支付的劳务费为1994万元，(2016年6月7日2万元，2017年8月28日支付10万元，2017年8月29日支付10万元，此叁笔付款凭证作为新证据向二审法院提交，叁笔款项证据系上诉人与建设方在高院庭审中新近发现，所以未能及时在一审审理中提交)。被上诉人在施工期间因材料浪费、工程质量缺陷、安全管理不到位、施工现场脏乱差等原因被建设方、监理单位及上诉人开具的经济处罚单(均有盖章及编号)，处罚款项为60.4万元(依据承包协议第三条第十四款约定由被上诉人承担)，以上二项合计为2076.4万元。其中也将合同约定的4％保证金作为尾款于2018年2月全部支付给了被上诉人，并有被上诉人出具的收到海天集团支付成州商贸大厦工程尾款的字据为证，且被上诉人并未按约定向上诉人提供发票(税金10％，计201.6万元，由上诉人代缴)。上诉人已按被上诉人实际完成的工程量(含税金)超额支付了被上诉人225万元(2076.4万元+201.6万元一2053万元=225万元)。但是，被上诉人在收到上诉人支付的全部劳务费后并出具尾款收到字据的情况下，启动恶意诉讼程序，目的是侵占上诉人的合法财产，其恶意诉讼的请求应当被驳回，但却得到一审法院的支持，这严重违反了法律规定侵害了上诉人的合法权益。(二)一审法院在证据采信上，违反法律规定的约定大于法定原则，滥用司法裁量权，偏袒一方。一审法院认定的因上诉人未按期付款承担延期支付工程款利息534868元不符合双方的约定的内容。《承包协议》第一条第6项工程价款及付款方式约定：“甲方在乙方完成±0.000时支付250万元，工程至六层时支付350万元，完成十五层付350万元，主体封顶时支付350万元。主体封顶后，付实际完成工程量总造价的85％，”一审法院确定的完成±0.000、工程至六层、十五层、主体封顶的工程款支付时间，仅是指监理旁站记录显示的混凝土浇筑完毕时间，并未达到该节点工程内容的完成时间，后续工作内容还有模板拆除、待拆除模板后，混凝土感观质量、混凝土强度检测报告、砌体工程全部完成合格，并经验收后，才算是付款时间节点。而经建设方、监理方、设计方、勘察方、政府建设行政主管部门联合验收签字确认的±0.000验收报告单时间为2015年9月10日，主体结构验收时间为2016年6月20日，工程竣工验收时间为2019年4月9日(附验收报告单)。主体封顶后，约定是付实际完成工程量总造价的85％，而一审判定按承包协议总造价的85％作为支付款项，明显是违背《承包协议》约定的，而且由上诉人承担该款项的利息，也是违背建筑行业施工流程的客观规律。虽然如此，本着解决劳务工资费用第一的原则，上诉人在工程施工中就先后主动给被上诉人解决劳务费用问题(详见付款清单，上诉人支付的最后几笔劳务费，包括尾款也是背负高额利息向小贷公司筹借到后支付，并不存在延期支付工程款利息问题)。一审法院在证据采信上置被上诉人出具的尾款已结清，这足以证明上诉人已全部向被上诉人支付劳务费的高度盖然性证据于不顾，却从中将双方协议中已明确约定的付款方式姿意歪曲，计算出不符合本案实际的所谓延期支付工程款利息534868元由上诉人承担，纯属违犯当事人意思自治原则，有意偏袒被上诉人，侵害上诉人的利益。(三)被上诉人所谓的零工费不应予以支持。被上诉人在庭审中向法庭所提交的所谓零工费单据完全都是由被上诉人方单方提供的复印件，并且这些复印件在本案第一次诉讼庭审质证中材料上面没有加盖任何印件，而第二次诉讼质证所提交的复印件加上了被上诉人单位的印件和王林的签字，明显这些材料是被上诉人伪造的，属于虚假证据。所有签单应根据双方签订的承包协议第二条第二项上诉人指派的朱江华作为上诉人代表行使签字权或者加盖上诉人项目部印章才能有效。虽然法庭就相关单据的签字情况向上诉人工地的临时聘请的施工员卢南峰进行了核对，上诉人未对一个临时施工员授权签字的权利，所有签单应有上诉人项目部盖章有效，而且卢南峰明确向法庭说明，签字时他本人没有核对这些单据是已经包含在承包协议中约定的承包内容范围内，不存在另行计算问题。一审对该部分金额予以认定是违背证据认定原则的，且前期开挖地基期间属于承包协议以外的被上诉人所发生的所有零星用工共计12万元，上诉人已在2015年2月14号全部付清。(四)一审法院审判程序违法，必然导致其判决丧失所依据的事实和法律基础。上诉人在一审法院审理期间，已向该院提交申请，请求中止本案审理。因为上诉人与建设方甘肃金鸿盛房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案，于2017年9月向甘肃省高级人民法院提起诉讼，要求其支付拖欠的工程款并赔偿损失。甘肃高院已经审理并依据当事人申请，作出工程造价的司法鉴定。该鉴定结论的内容中涉及土建部分的工作量，存在上诉人与被上诉人承包协议已完成的工作量和建设方甘肃金鸿盛房地产公司在土建项目上提留后转包其他公司完成的工程量。直接影响本案的劳务费工作量的核定及应得的报酬数额。故与本案在认定事实、确定双方的工作量及案件处理上具有法律上的关联性。为了维护司法的统一性，应当暂时中止审理本案，等待省高院审理的上述案件，发生法律效力后再恢复审理，作出公正处理。但是一审法院对上诉人的合理申请，未予支持，违犯法定程序，必然导致其判决丧失所依据的事实和法律基础。(五)本案上诉的反诉请求明确，事实清楚，依法应予支持。2014年3月，上诉人与被上诉人就成县成州商贸大厦土建工程签订《建筑工程劳务扩大承包协议》。协议履行期间，由于被上诉人施工设施不足，故双方于2015年2月1日形成了一份协议单，约定由被上诉人租赁上诉人的钢管、扣件及顶托用于工程施工，被上诉人按上诉人实际提供至施工现场的钢管总数22988.85米，每天按1.1分计付租金，扣件转向卡接头共计11852只，每只按0.8分计付租金，顶托72套，每天每套按3分计付租金，至2016年6月30日成州大厦竣工为止。经上诉人核算，2016年7月1日至2018年12月30日，被上诉人共拖欠钢管、扣件、顶托租赁费93939元，未归还钢管1707.85米、扣件5015个、顶托72套。在施工期间，因被上诉人其他设备无处存放，故经协商由上诉人出面租赁成县华昌电子商贸场地存放被上诉人的设备，约定租金每年5万元，现已存放二年半，费用为125000元。为看守工地，双方共同雇佣人员看守场地产生的看收费140000元。期间产生生活用水费1000元、电费5672元，按约定上诉人与被上诉人对以上费用各自承担一半，故被上诉人应向上诉人支付场地租赁费62500元，看收费70000元、水电费3336元，以上各项共计229775元，加上上诉人向被上诉人超付的222.80万元，共计245.7775万元，应由被上诉人承担，并承担欠款利息。被上诉人至今尚有钢管1707.85米、扣件5015个、顶托72套(详见清单)未归还，应当判令其立即归还。根据一审庭审中双方对于反诉部分证据的质证，可以明确的反映出，上诉人反诉的事实是真实存在的，到本案提起反诉前本案被上诉方尚拖欠反诉方的钢管1707.85米、扣件5015套、顶丝72套没有归还，根据双方的约定，占用这些器材被上诉方就应当支付占用期间的租赁费用，经核算除钢管占用费应按1707.85米核算外，其它占用费应完全支持上诉人的反诉请求，另外，被上诉人占用上诉人受委托承租的场地存放机械材料的事实也在法庭上被明确证实，占用场地承担场地租赁费、人员看护费及其它费用就应当是被反诉方理应承担的义务，一审判决对这部分费用不予支持是违背事实的。综上所述，双方所签订的《建筑工程劳务扩大承包协议》已经履行完毕，且上诉人已将劳务费超额支付，被上诉人出具的尾款已结清字据，属于民事法律诉讼中民事证据的高度盖然性。足以证明上诉人已超额向被上诉人支付劳务费的事实。一审法院认定事实错误，支持被上诉人的恶意诉讼，且程序违法，严重侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查清案件事实，对上诉人提出的上诉请求依法判如所请。万鹏公司答辩称：一、被答辩人上诉状中增加的诉讼请求不符合民事诉讼程序，二审法院应不予审理。相较本案一审中被答辩人提起的反诉请求，被答辩人在二审上诉状中增加了要求答辩人支付其超额支付的劳务费2250000元的诉求，并将场地看管费由一审反诉状中的70000元增加至229775元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。依据该司法解释，被答辩人二审增加的诉讼请求不符合民事诉讼程序的规定，二审法院应不予审理。此外，一审判决第五项已判令答辩人向被答辩人返还扣件5015只、顶托72套。但被答辩人在上诉状中又要求返还。这明显属于重复诉讼，二审法院应驳回其相应诉求。二、被答辩人认为答辩人实际施工量只占承包协议约定的86.39％，其向答辩人支付的劳务费是2016万元无事实依据。1、被答辩人认为答辩人实际施工量只占承包协议约定的86.39％，因此应支付的劳务费总额应该是2053万元。首先，对于该86.39％的由来，答辩人不知。一审中，被答辩人也未提交其所述的另案鉴定意见来“明确表述”该86.39％数据的由来。想必，该86.39％的实际施工量又是被答辩人按照自己的意愿拍脑袋计算出来的吧。2、被答辩人上诉状中认为其实际向被答辩人支付的劳务费为2016万元，比一审中查明并经双方认可的1994万元多出22万元。对该22万元，被答辩人提供了三张付款凭证，认为是在另案审理中新近发现的新证据，在二审中补充提交。对此，答辩人认为，如要证明付款总额，应当提交全部付款凭证来证明，而非任意抽离出三张付款凭证来，就说这三笔款是未计算在一审查明的数额中而应该在二审中补充进来的。再者，我国《民事诉讼法》及相关法律规定对民事诉讼二审新证据的范围作了严格限定。对照本案二审被答辩人提交的所谓新证据三份付款凭证。众人皆知，付款凭证第一手的掌管人就是付款人，也即本案被答辩人，法院不可能替被答辩人去支付工程劳务费，法院审理中的付款凭证也只可能是被答辩人提供。因此，被答辩人所述三份付款凭证是在省高院庭审中新近发现这样的说法别说没有法律依据，就连基本的常识都不具备。3、对于被答辩人认为应在总劳务款中扣除的60.4万元罚款，答辩人认为，一审虽判令答辩人向被答辩人支付罚款10.18万元，但答辩人对该罚款的认定仍不服。建设工程的施工是平等民事主体之间的合同关系，一方并不具备向另一方作出罚款的权利和资质。况且，被答辩人一审提交的所谓罚款单，均无被答辩人的签字确认，不具有客观真实性。如果这些罚款单上的所谓罚款都由答辩人承担的话，那被答辩人就可以想开多少罚款就开多少罚款，甚至可以将所有劳务费以罚款的形式全部抵销。三、被答辩人上诉状中对各付款时间节点的确定是混淆概念，与事实并不相符。被答辩人上诉状中认为，各付款时间节点应当是在混凝土浇筑完成，并在后续对混凝土观感、强度检测报告、砌体工程完成等全部合格后，才算是付款时间节点。首先，被答辩人对于合同约定的任意扩大解释答辩人无法接受。对这些被答辩人认为的付款时间节点到来的条件，也并未在双方签订的合同中有明确反映。其次，其他不说，光是做一个混凝土强度检测，就需要有选点、取样、分析、统计等诸多程序和环节，绝不是能毕其功于一役的事情。要按被答辩人的说法，那应该是每个施工节点都经质量验收、评定合格后才付款。如果这样，最终的工程质量验收又有何意义?被答辩人为什么还要扣留相应比例的质量保证金呢?其次，被答辩人所述的经政府建设行政主管部门的验收签字确认的各施工节点，是行政主管部门对工程质量实施监督的体现，双方的付款时点则应当按照双方的合同约定来具体确定。而该工程在2016午7月份就已经投入使用，2019年4月份是建设单位在按行政机关要求补办竣工验收备案手续。被答辩人要拿这些时间来确定对答辩人的付款时间，只能说明其对迟延付款的事实肆意寻找托词、有意隐瞒。四、被答辩人认为答辩人在合同之外付出的零工量不应被支持的说法于事实不符、于法无据。工程施工过程中，如果在双方合同约定之外产生的工程量的增减，双方均应签订经合意的工程签证单，并最终在结算时一并纳入总的结算款中。本案中的零工量，正是在双方合同之外答辩人另外按被答辩人要求提供的劳务量。在该部分零工量单据上，均有被答辩人施工现场负责人员“卢南峰”的签字确认。卢南峰虽不是双方签订的合同中被答辩人指定的现场负责人员，但实际中工地上的沟通协调事宜就是由其和答辩人负责对接。在被答辩人多次召开的工程例会中，反映的参会人员也是“卢南峰”而无“朱江华”。如果按被答辩人的说法非要朱江华来确认以推进工程的话，那么朱江华一直不出现是否工程也就再不往前进行了?对于被答辩人认为该部分零工量清单是答辩人伪造的虚假证据的说法，案件审理时一审法院向卢南峰本人核实了单据，对单据的真实性卢南峰没有异议。而单据上是否有答辩人印鉴，则不影响依据该单据对零工量事实的认定。因为答辩人既然将该单据作为主张零工量的证据，就代表了答辩人对该组单据是认可的。五、被答辩人认为一审未中止审理，因而程序违法的说法无法律依据。本案一审时，被答辩人与甘肃金鸿盛房地产开发有限公司工程款纠纷正经甘肃省高级人民法院审理。被答辩人就此提出中止审理本案。对此，答辩人认为，我国《民事诉讼法》规定案件可中止审理的情形之一是，本案的审理必须以另案的审理结果作为依据的。而被答辩人与甘肃金鸿盛房地产开发有限公司案件的审理结果是否必然就可作为本案的依据并不确定。被答辩人在整个审理过程中也只是含糊提出，并未明确应中止审理的具体理由。况且，作为被答辩人多次主张的应作为本案审理依据的其与甘肃金鸿盛房地产开发有限公司案件中涉及的鉴定意见，答辩人认为，首先，从实体上来说，两个案件存在着主体不同、诉求不同、所依据的证据资料不同、争议焦点不同等诸多不同的地方。那么，基于此在一案中所作的鉴定意见，当然不能适用于另一案；其次，从程序上的来说，作为案件中的鉴定意见，必须是经案件当事人委托或经主审案件的法院委托的有资质的鉴定机构，针对双方争议焦点作出的专业意见。不能认为有关联性的案件之间，各自的鉴定意见就可以通用。这是不符合程序规定的，也是侵害案件当事人权益的理解和做法。最后，在一审过程中，法庭给了被答辩人对其提出的另案鉴定意见作出说明的机会。但被答辩人并没有将该鉴定意见到底该如何适用于本案、到底在哪些方面支持了其诉讼意见作出明确、具体的说明。最为重要的是，本案双方在合同中约定的是按建筑面积，固定单价的方式结算劳务工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该司法解释第二十二条同时规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。可见，双方对案涉工程的建筑面积无异议的情况下，本案并不适用通过鉴定的方式来确定最终结算价的方式。否则，就违反了司法解释关于固定价合同结算方式的规定，也有悖于保护当事人意思自治的民法原则。六、一审判令由答辩人向被答辩人支付钢管、扣件及顶托的租赁费82897元无事实依据。被答辩人一审反诉中诉求答辩人向其支付钢管、扣件及顶托的租赁费。对此，双方在一审中提供的证据均表明，该项租赁费用12万已一次性付清。因此，并不存在答辩人欠付该项租赁费的事实。退一步讲，即便要计算该项租赁费用，也应计算的是答辩人尚未归还的92.65米钢管的迟延归还期间的租赁费。但一审判决却置双方的钢管租用费用结算单于不顾，超出该92.65米钢管数量计算所谓的租赁费。明显无事实依据，侵害了答辩人的合法权益。七、本案被答辩人不向答辩人支付剩余劳务工程款的根本原因在于，其与建设方甘肃金鸿盛房地产开发有限公司尚存在工程款纠纷，其答辩理由、反诉请求和上诉理由均是基于此而找的托词。答辩人在起诉之前，曾多次找被答辩人协商支付剩余劳务工程款事宜。起初，被答辩人答应支付，但后来却提出建设方甘肃金鸿盛房地产开发有限公司尚未向其付清工程款，因而其暂时无法向答辩人付款。答辩人提出，建设方未向被答辩人付款并不影响答辩人依据与被答辩人之间的劳务合同向被答辩人要求付款。但该主张未得到被答辩人的接受。因答辩人是劳务分包，欠付工程款即意味着无法向务工的农民工支付劳务报酬。巨大的行政压力和讨薪工人迫使答辩人向外借款来填补劳务款的缺口。万般无奈，在协商无果的情况下答辩人只得起诉，然而数额不菲的诉讼花费和漫长的诉讼周期仍然给答辩人增添了巨大的压力。当然，从被答辩人角度来说，这也达到了其寻找各种理由作为托词，延缓付款周期的真实目的。综上所述，虽然一审判决判令答辩人向被答辩人支付的所谓罚款、设备租金等无事实和法律依据，但为了尽快解决答辩人因被答辩人欠付劳务款造成的经营危机，答辩人并未提起上诉，希望双方之间的纠纷尽快解决。但被答辩人却为了拖延付款提起上诉，寻找各种理由作为不支付劳务款的托词，妄图借诉讼程序之利继续消耗答辩人。望二审法院明察案件，驳回被答辩人的上诉请求，维护答辩人及广大农民工的合法权益。海天公司兰州分公司未答辩。万鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告欠付工程款4465275.40元；2.判令二被告共同赔偿原告欠付工程款利息：592384.06元（暂计算至起诉之日，起诉之日之后的按同期同类银行贷款利率计算至欠付工程款付清之日止）；3.判令二被告共同赔偿原告工期延误损失：200000元。以上三项共计：5257659.46元。4.诉讼费由被告承担。反诉原告海天公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付、扣件、顶托截止2018年12月30日的租赁费93939元；2、判令被反诉人向反诉人支付截止2018年12月30日的场地租赁费62500元；3、判令被反诉人向反诉人支付截止2018年12月30日的工地看守费7万元；4、判令被反诉人向反诉人支付截止2018年12月30日的生活用水费3336元；5、判令被反诉人向反诉人返还钢管1707.85米、扣件5015个、顶托72套；6、反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：万鹏公司原名为陕西万博建筑劳务分包有限公司，2016年3月11日在工商登记信息中将名称变更为万鹏公司。海天集团公司原名为浙江海天公司，2015年3月11日在工商登记信息中将名称变更为海天公司。海天兰州分公司原名为浙江海天公司兰州分公司，2015年5月15日在工商登记信息中将名称变更为海天公司兰州分公司。海天兰州分公司不具有独立的法人资格。2014年3月16日，海天兰州分公司（甲方）与万鹏公司（乙方）签订《建筑工程劳务扩大承包协议》。协议第一条第一款约定：工程范围为劳务扩大劳务分包，工程名称为成县成州商贸大厦，工程地点为成县县城同谷北路南段，建筑层数为地上A栋26层、B栋6层、C栋23层、地下2层，建筑面积为49523㎡。协议第一条第二款约定承包内容为：1.土建工程（不含安装工程、防水工程、门窗及玻璃、室内外土方回填、阳台栏杆、楼梯扶手、施工资料、试验、外墙饰面工程）；2.本工程设计施工图与设计变更图范围以内的基坑清槽、电梯井、集水坑人工挖土、砂石垫层（甲方机械配合）开始所包含的基础垫层至房屋防水层以下承包范围内的土建主体工程、安全文明工地施工（注：不包括主材和地材）。其中包括：（1）钢筋制作及绑扎，包括电渣压力焊及机械连接辅助材料及人工费；（2）模板支拆与清理；（3）砼浇筑、养护、清理；（4）外脚手架搭设与拆除，钢管归堆码放整齐；（5）测量放线（甲方提供楼层大线、标高50线原始点，其它全部由乙方负责）；（6）砌体工程：所有砌体内容由乙方负责；（7）抹灰工程、室内外抹灰(只粉砌体部分)；（8）楼地面工程，凡图纸上设计为水泥压光地面的部位；（9）屋面防水层以下找平、找坡；（10）临建包含施工现场所有宿舍及仓库、施工道路、场地硬化、二级配电箱以下以及电铺设，原材料取样，文明施工等用工；（11）现场管理、安全文明施工，所涉及的材料加工、制安、装卸车、二次倒运、冬雨季施工以及工程所涉及的辅助工程施工(配合水电安装预留、预埋及烟道洞口混凝土的封堵)。协议第一条第六款约定的劳务扩大的工程价款及付款方式为：1.按建筑面积算，每平方米480元；2.本工程承包方式为劳务扩大承包，甲方在乙方完成±0.000时支付250万元，工程至六层时支付350万元，完成十五层付350万元，主体封顶时支付350万元；3.主体封顶后，付实际完成工程量总造价的85%；4.全部工程竣工后，交建设单位及相关单位验收合格后，甲方支付给乙方总工程款96%，一月内确定工程决算；5.余下4%为保修金，期满后一次性付清。保修期为一年；6.剩余工程款在交工后，经甲方、监理方验收合格好（扣除保修金4%，保修期为一年）其余的工程款一次性付清。协议第三条第十一款约定：按照甲方总体施工计划要求编制月度、周生产计划和材料用量计划，每月25日前上报次月施工进度计划及材料需求计划。协议第三条第十四款约定：（乙方）严格按图纸要求使用工程材料，实行限额领料、完善领料手续、材料消耗控制在定额内、材料超出定额部分甲方根据实际情况予以扣罚。保证不偷工减料、随意浪费材料。一经发现，由甲方进行处罚。若因翻样、下料、操作失误等自身原因造成材料损失由乙方照价赔偿，承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款。并承担返工人工费和返工部位材料10%的罚款。协议第四条第一款约定的合同工期为：2014年4月1日具备垫层浇筑、2014年12月31日主体封顶、2015年6月30日工程竣工。协议第八条第二款约定：若因甲方原因造成的停工，滞料所造成的损失超过一周，按乙方现场施工人员支付每人每天100元，工期顺延。2015年5月20日的旁站监理记录表显示，当日旁站监理的部位或工序为浇筑B区负一层砼。2015年8月3日的旁站监理记录表显示，当日旁站监理的部位或工序为浇筑B区六层砼。2015年9月25日的旁站监理记录表显示，当日旁站监理的部位或工序为浇筑A区15层砼。2015年11月27日的旁站监理记录表显示，当日旁站监理的部位或工序为人工、机械浇筑二十六层砼。2015年12月9日的旁站监理记录表显示，当日旁站监理的部位或工序为浇筑A栋层面电梯机房砼。2015年3月至7月，前期开挖地基期间，被告海天兰州分公司成州商贸大厦项目部管理人员卢南峰签字确认原告产生零星用工79个工日。2015年9月7日，因部分施工内容变更，被告海天兰州分公司成州商贸大厦项目部管理人员卢南峰签订工程签证单6份，工程量费用共计54885元。2016年4月至7月，被告海天兰州分公司成州商贸大厦项目部管理人员陈水亮签字确认原告产生零星用工65个工日。2016年11月10日，因A栋负一层高压配电室返工，卢南峰签字确认产生零工费用1200元。2016年10月30日，卢南峰签字确认打錾卫生间防水保护层产生零工费14400元。2015年7月26日，被告海天兰州分公司向钢筋班组开具5000元的罚款单，经原告驻工地代表王林签字确认。2015年8月14日，由于B栋2号楼梯、屋面西面梁因加固不到位，造成炸模4cm左右，严重影响质量，被告海天兰州分公司向B栋木工班组开具1000元的罚款单，并附有施工现场照片为证。2015年8月31日，由于塔吊在吊箍筋过程中，塔吊大臂上面滑轮掉落，被告海天兰州分公司向1#塔吊班组开具50000元的罚款单，并附有施工现场照片为证。以上被告海天兰州分公司向原告开具的罚款单数额共计为56000元。2015年2月1日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因16名基坑施工人员未戴安全帽对项目部处以1600元的罚款，并随通知附有16名未戴安全帽工人的照片。2015年2月11日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因在浇筑A、B区间后浇带C15垫层砼过程中，擅自将建筑垃圾掺入浇筑的垫层砼中，且不听监理工程师口头要求停止浇砼、进行整改的意见，继续强行施工，对项目部处以2000元的罚款。2015年4月12日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因A区筏板剪力墙存在较多的蜂窝麻面，易造成筏板渗水等质量隐患，且在无专项修补方案、未通知监理工程师的情况下，采取错误的补救方式（用干水泥灰涂抹）私自遮盖，对项目部处以2000元的罚款。2015年5月27日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因C区局部版面模板拼缝不严，梁柱接茬处拼缝不严；板面平整度差；板面及梁内垃圾未清理；框柱及剪力墙垂直度差，不符合规范要求，监理方工程师口头要求整改后项目部未彻底整改，对项目部处以2000元的罚款。2015年6月5日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具罚款单，因在A区及C区楼梯浇筑时操作不规范，经监理公司多次要求后，继续违规操作，对项目部处以2000元的罚款。2015年7月21日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因在外架搭设过程中操作不规范，对项目部处以2000元的罚款。2015年8月24日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具监理工程师通知，因在验收A区钢筋时，发现木工班组存在不规范操作，对项目部处以5000元的罚款。2016年3月31日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司成州商贸大厦项目部出具罚款单，因A栋屋面钢结构施工过程中造成七层小屋面着火事件，对项目部处以30000元的罚款。2016年5月20日，天水市鼎立工程咨询监理有限公司向海天兰州分公司出具罚款单，因海天兰州分公司在开监理例会时，未报工程进度及下周计划，对海天兰州分公司处以500元罚款。以上天水市鼎立工程咨询监理有限公司对被告的罚款共计47100元。2016年11月8日，甘肃金鸿盛房地产开发有限公司成州商贸大厦项目部向海天兰州分公司及天水市鼎立工程咨询监理有限公司出具业主通知单，因预留窗洞口位置有偏差或洞口尺寸不到位，且联系多次未解决，对海天集团公司处以5000元的罚款。被告提供的甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《关于对“成州商贸大厦涉案工程总造价”的鉴定意见书》第一条载明成州商贸大厦的建筑面积为50442.97㎡。原告万鹏公司具有建筑业企业资质证书。2016年3月10日，成州商贸大厦的业主单位甘肃金鸿盛房地产开发有限公司（甲方）与被告海天集团公司（乙方）签订《协议书》，协议约定将成州商贸大厦项目暖通、消防、弱电、房间灯具、洁具施工合同预算内未完工程由甘肃金鸿盛房地产开发有限公司予以提留，不再属于乙方总承包范围。2016年7月1日，成州商贸大厦主体完工。2016年11月，业主开始使用。2017年1月1日，被告海天集团公司向业主单位甘肃金鸿盛房地产开发有限公司报送了《建筑安装工程结算书》。截至2015年5月21日原告完成±0.000时，被告向原告实际支付10万元。截止2015年8月4日工程至六层时，被告向原告实际支付310万元。截止2015年9月26日完成十五层时，被告向原告实际支付660万元。截止2015年12月10日主体封顶时，被告向原告实际支付899万元。截止2018年2月13日，被告向原告共支付2144万元，扣除应退还的保证金150万元，被告向原告实际支付1994万元。中国人民银行官网公布的金融机构人民币贷款基准利率为：2015年5月11日公布一年内贷款年利率为5.1%。2015年6月28日公布一年内贷款年利率为4.85%。2015年8月26日公布一年内贷款年利率为4.6%。2015年10月24日公布一年内贷款年利率为4.35%。原告从被告处租借钢管22988.85米，已归还22896.2米，剩余92.65米未归还，租赁费为每米每天1.1分钱。原告从被告处租借扣件11852只，已归还6837只，剩余5015只未归还，租赁费为每只每天0.8分钱。原告从被告处租借顶托72套，均未归还，租赁费为每套每天3分钱。2016年7月1日之后，原告归还钢管的日期及数额为：2016年9月8日归还5964米；2016年9月11日归还3300.7米；2016年10月25日归还2235.6米；2016年11月1日归还2603.35米；2016年11月8日归还1301.1米；2016年12月22日归还1681.5米；2017年1月3日归还2997.95米；2017年1月17日归还992.3米；2017年3月6日归还1204.5米；2017年3月7日归还615.2米。2016年7月1日之后，原告归还扣件的日期及数额为：2017年1月10日归还扣件5590只；2017年3月14日，归还扣件1247个。一审法院认为，原告与被告海天兰州分公司签订的《建设工程劳务扩大承包协议》是双方真实意思的表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，双方应按照协议约定履行自己的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原告与被告海天兰州分公司签订的《建设工程劳务扩大承包协议》第一条第六款第一项约定，劳务扩大的工程价款按建筑面积算，每平方米480元。故合同双方的计价方法按约定应为固定单价。《建设工程劳务扩大承包协议》约定的建筑面积为49523㎡。被告海天集团公司主张因业主单位甘肃金鸿盛房地产开发有限公司对被告海天集团公司的部分承包范围进行了提留，故原告的施工面积小于合同约定面积。但依据甘肃金鸿盛房地产开发有限公司与被告海天集团公司签订的《协议书》第一条的约定及原告与被告海天兰州分公司签订的《建设工程劳务扩大承包协议》第一条第二款的约定，业主单位提留的部分为暖通、消防、弱电、房间灯具、洁具，属安装工程，不在原告承包的劳务范围内。且被告提供的甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具的《关于对“成州商贸大厦涉案工程总造价”的鉴定意见书》中也载明成州商贸大厦的建筑面积为50442.97㎡。故在没有其他证据证实的情况下，被告主张原告的实际施工面积小于合同约定面积的辩解意见不能成立，不予支持。原告主张实际施工面积为50652.79㎡，但没有提供相关证据证实，应承担举证不能的后果。故，原告的实际施工面积应按照合同约定49523㎡计算，依据单价480元/㎡，合同总价款应为23771040元。被告主张原告的部分施工内容不符合质量要求，应在总价款中扣除部分费用。首先，被告提供的证据不足，不能证实应该扣除的款项具体为多少。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条之规定，业主单位在成州商贸大厦未进行竣工验收的情况下已经开始使用，现在以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。故被告请求在总价款中扣除认为质量不符合要求部分的费用的主张，本院不予支持。原告主张的因图纸变更造成的返工费用，其中经被告海天兰州分公司成州商贸大厦项目部管理人员卢南峰因图纸变更签证部分的费用54885元，属施工过程中涉及合同价款之外的价款结算凭证，被告依法应向原告支付。原告主张144个工日的零工费21600元，依据双方签订的《建设工程劳务扩大承包协议》，不属于该协议约定的用工范围，并经被告海天兰州分公司成州商贸大厦项目部管理人员签字确认，故对原告产生零工144个工日应予确认，零工工资参照当地用工标准酌定为每天120元，被告应向原告支付的零工工资应为17280元。被告主张零工工资已支付的理由无证据支持。原告主张的经卢南峰签字确认的打錾卫生间防水零工费14400元属施工过程中合同价款之外产生的费用，被告应向原告支付。原告主张的因高压配电室返工产生的零工工资1200元，无证据证实非因自身责任造成，故依《建设工程劳务扩大承包协议》第三条第十四款约定，应由原告自行承担。以上零工费及因合同变更增加的工程款共计为86565元。原告与被告作为平等的民事主体，依法无权对另一方进行处罚，但根据原告与被告之间的劳务分包协议约定，原告向被告因原告的责任承担相应的罚款，其实质是承担相应的违约责任而支付的违约金。据此，原告在劳务作业中，业主对被告的罚款和监理单位对被告的罚款，从罚款原因分析，均因原告作业过程中自身责任造成，故对业主和监理单位向被告所作出的罚款52100元，应由原告承担。被告向原告作出的罚单中既有处罚原因，又有现场实物照片证实或经原告驻工地代表王林签字确认的罚款单，具有真实性、合法性，依劳务协议约定，对其罚款共计56000元，应由原告承担。其余罚款单仅注明罚款原因，未经原告确认，又无其他相关证据进一步佐证系原告自身责任造成的违约，也无具体违约所产生损失程度大小的证据，在原告不认可具体罚款行为的情况下，被告单方出具的罚款原因和罚款数额不具有真实性和客观性，故对被告主张的该部分罚款因证据不足，本院不予支持。以上原告应承担的罚款数额共计为108100元。依据《建设工程劳务扩大承包协议》约定及旁站监理记录表记载，被告海天兰州分公司应于2015年5月21日原告完成±0.000时支付原告2500000元；2015年8月4日工程至六层时支付原告3500000元；2015年9月26日完成十五层时支付原告3500000元；2015年12月10日主体封顶时支付原告3500000元；主体封顶后共支付23771040元的85%，即20205384元；全部工程竣工交建设单位及相关单位验收合格后共支付23771040元的96%，即22820198.4元；保修期（一年）满后剩余工程款950841.6元一次性付清。依据被告提交的付款记录：1.截至2015年5月21日被告向原告实际支付100000元，欠付2400000元，欠付款项于2015年6月5日付清，逾期15日，同期短期贷款年利率为5.1%，逾期利息为5030元。2.截至2015年8月4日被告向原告实际支付3100000元，欠付2900000元，欠付款项于2015年8月24日付清，逾期20日，同期短期贷款年利率为4.85%，逾期利息为7706元。3.截止2015年9月26日被告向原告实际支付6600000元，欠付2900000元，其中200000于2015年10月9日支付，逾期13日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为327元；其中70000元于2015年10月10日支付，逾期14日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为123元；其中100000元于2015年10月16日支付，逾期20日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为252元；其中670000元于2015年11月6日支付，逾期41日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为3461元；其中350000元于2015年11月19日支付，逾期54日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为2381元；其中500000元于2015年12月4日支付，逾期69日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为4347元；其中500000元于2015年12月7日支付，逾期72日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为4536元；其中510000元于2015年12月25日支付，逾期90日，同期短期贷款年利率为4.6%，逾期利息为5784元。4.2015年12月10日主体封顶时，被告应向原告支付的3500000元均没有按时支付，其中90000元于2015年12月25日支付，逾期15日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为160元；其中900000元于2016年1月15日支付，逾期36日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为3861元；其中700000元于2016年1月29日支付，逾期50日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为4171元；其中800000元于2016年2月2日支付，逾期54日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为5148元；其中1010000元于2016年3月7日支付，逾期88日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为10592元；5.减去前述款项13000000元，主体封顶后即2015年12月10日，被告还应向原告支付工程总造价85%中的其余部分即7205384元，其中490000元于2016年3月7日支付，逾期88日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为5138元；其中20000元于2016年3月26日支付，逾期107日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为255元；其中1200000元于2016年4月3日支付，逾期115日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为16446元；其中500000元于2016年5月16日支付，逾期158日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为9415元；其中500000元于2016年5月22日支付，逾期164日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为9772元；其中500000元于2016年6月1日支付，逾期174日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为10368元；其中1000000元于2016年6月7日支付，逾期180日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为21452元；其中20000元于2016年6月28日支付，逾期201日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为479元；其中100000元于2016年7月7日支付，逾期210日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为2502元；其中20000元于2016年7月11日支付，逾期214日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为510元；其中600000元于2016年8月3日支付，逾期237日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为16947元；其中400000元于2016年8月31日支付，逾期265日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为12632元；其中600000元于2016年9月11日支付，逾期276日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为19735元；其中600000元于2016年11月28日支付，逾期354日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为25313元；其中390000元于2016年12月6日支付，逾期362日，同期短期贷款年利率为4.35%，逾期利息为16825元。剩余已付款项1500000元，根据双方当庭认可，应确认为被告向原告退还的保证金。故，截止2015年12月10日即主体封顶后，被告应向原告支付的工程款为20205384元，减去已支付的19940000元，还应向原告支付265384元，并以265384元为本金，按年利率4.35%从2015年12月10日支付利息至2019年1月11日起诉时止即35676元，2019年1月12日之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至该工程款付清之日止。2017年1月1日，被告海天集团公司向业主单位甘肃金鸿盛房地产开发有限公司报送了《建筑安装工程结算书》，但业主单位没有进行竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条第二项之规定，对扣除保修金后剩余未支付的工程款即2614814.4元（23771040元×96%-23771040元×85%）的利息应从2017年1月1日起计算，年利率为4.35%，计算至2019年1月11日起诉时止为230916元，2019年1月12日之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至该工程款付清之日止。该工程约定的保修期为一年，故对从工程款中扣除的保修金950841.6元的利息应从2018年1月1日起计算，按年利率4.35%，计算至2019年1月11日止为42608元，2019年1月12日之后的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至该工程款付清之日止。原告主张的工期延误损失，未提供相关证据证实，不予支持。被告认为原告剩余未归还的钢管米数为707.85米，但结合原告提交的2017年3月7日陈永辉与安静共同签字确认的清点钢管清单，及清点时工程已经完工的事实。该清单中的615.2米钢管应确认为已归还，故原告剩余未归还的钢管米数应为92.65米。现原告未向被告归还的其他材料为扣件5015只、顶托72套。对于上述92.65米钢管、5015只扣件、72套顶托，原告应及时归还。原告提交的2016年6月的费用清单上虽载明钢管扣件租赁费用一次性清，但因原告未在结清费用时，将所有所借材料全部归还完毕，故其应从2016年7月1日起支付未归还材料的租赁费,2016年7月之后归还的材料,租赁费计算至归还之日，截至一审开庭之日未归还的材料,租赁费按被告主张期限计算至2018年12月30日。其中2016年9月8日归还的5964米钢管的租赁费为4592元（5964米×0.011元/米*天×70天）；其中2016年9月11日归还的3300.7米钢管的租赁费为2650元（3300.7米×0.011元/米*天×73天）；其中2016年10月25日归还的2235.6米钢管的租赁费为2877元（2235.6米×0.011元/米*天×117天）；其中2016年11月1日归还的2603.35米钢管的租赁费为3550元（2603.35米×0.011元/米*天×124天）；其中2016年11月8日归还的1301.1米钢管的租赁费为1874元（1301.1米×0.011元/米*天×131天）；其中2016年12月22日归还的1681.5米钢管的租赁费为3236元（1681.5米×0.011元/米*天×175天）；其中2017年1月3日归还的2997.95米钢管的租赁费为6166元（2997.95米×0.011元/米*天×187天）；其中2017年1月17日归还的992.3米钢管的租赁费为2193元（992.3米×0.011元/米*天×201天）；其中2017年3月6日归还的1204.5米钢管的租赁费为3299元（1204.5米×0.011元/米*天×249天）；其中2017年3月7日归还的615.2米钢管的租赁费为1691元（615.2米×0.011元/米*天×250天）；其中未归还的92.65米钢管的租赁费为930元（92.65米×0.011元/米*天×913天）；其中2017年1月10日归还的5590只扣件的租赁费为8675元（5590只×0.008元/只*天×194天）；其中2017年3月14日归还的1247个扣件的租赁费为2563元（1247只×0.008元/只*天×257天）；其中未归还的5015只扣件的租赁费为36629元（5015只×0.008元/只*天×913天）；其中未归还的72套顶托的租赁费为1972元（72套×0.03元/套*天×913天），以上共计82897元。被告海天兰州分公司为存放建设工地材料与华昌电子产业园签订场地租赁合同，并聘用徐永胜看管材料，原告的工地材料虽与其一起存放，但对租赁费、看管人员工资及其他费用是否由双方各半承担，无相关证据予以证实，故被告主张的场地租赁费、工地看守费、生活用水电费，证据不足，不予支持。业主单位甘肃金鸿盛房地产开发有限公司与被告海天集团公司一案和本案虽为同一建设项目的总包与劳务分包关系，但由于诉讼主体不同，各诉讼主体追求的利益取向不同，且由于另一案的鉴定结论本案原告未依法行使相应的诉讼权利，不能作为本案的定案依据。因此，被告以另一案件中工程量减少的鉴定结论推理出本案的劳务费用必然减少的理由不能成立，不予支持。综上所述，被告应依约向原告支付剩余工程款3831040元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从逾期之日支付利息至款项付清之日止。原告已支付的工程款，应按照协议约定的付款进度按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。因原告的原因造成业主单位及监理单位对被告的罚款及被告对原告违规施工作出的罚款，应由原告向被告支付。原告在施工过程中额外产生的零工及经被告项目部管理人员签证的工程量，应在工程款之外另行给付。遂判决：一、限本判决书生效之日起三十日内由被告（反诉原告）海天公司支付原告（反诉被告）万鹏公司剩余工程款3831040元；二、限本判决书生效之日起三十日内由被告（反诉原告）海天公司支付原告（反诉被告）万鹏公司迟延支付工程款的利息534868元，并从2019年1月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以未付工程款为本金计算利息至付清之日止；三、限本判决书生效之日起三十日内由原告（反诉被告）万鹏公司支付被告（反诉原告）海天公司罚款108100元；四、限本判决书生效之日起三十日内由被告（反诉原告）海天公司支付原告（反诉被告）万鹏公司零工费及因合同变更增加的工程款86565元；五、限本判决书生效之日起三十日内由原告（反诉被告）万鹏公司返还被告（反诉原告）海天公司钢管92.65米、扣件5015只、顶托72套；六、限本判决书生效之日起三十日内由原告（反诉被告）万鹏公司支付被告（反诉原告）海天公司钢管、扣件、顶托的租赁费共计82897元；七、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费45445元，由万鹏公司负担3029元，由海天公司负担42416元。反诉费2373元，万鹏公司负担1231元，由海天公司负担1142元.二审中，海天公司向本院提交了1、甘肃信诺工程造价咨询有限公司《成州商贸大厦涉案工程总造价》鉴定报告的书证。预证明万鹏公司劳务施工过程中有3313482.03元的项目被发包方提留或未实际施工。甘肃省土木工程科学研究院有限公司所做的《陇南市成州商贸大厦工程质理检测报告》的书证；预证明案涉工程存在质量问题，应由万鹏公司对质量问题承担责任。3、成州商贸大厦单方价格核定表；海天公司结算总造价报告单方计算的提留或未施工项目工程款，来源与1号证据的具体分项计算。预证明事实与1号证据相同。4、甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘肃民初136号；5、两份10万元的收条；预证明工程结算款中尚有20万元未计算在内。万鹏公司向本院提交了7组证据：1工程造价鉴定意见书（简略版的成州商贸大厦涉案工程总造价报告）、2016.10.30证明；预证明案涉工程建筑面积为50442.97平方米，按每平方米480元计算，应支付劳务款为24212625.60元。卫生间防水找平层、防水及保护层劳务方完成后，业主方认为质量存在问题被打錾，劳务方付出劳务，完成了施工。鉴定报告在本案中只是一般性书证。2、甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘肃民初136号、提留协议。预证明案涉工程付款时间节点，实际完工和开始使用时间。业主提留部分为安装工程，不包括劳务部分。3、材料费用租用清单（2016.06.06）、材料费用付款凭证（2016.06.07）。预证明被上诉人已经付清钢管、扣件租赁费用。4、工程款付款凭证及收据。预证明业主方支付的20万元中，有5万元回转到海天公司，被上诉人只收到15万元。6、扣除工程款清单。预证明双方就未完工的工程量早已结算过。7、王林出庭作证。以上证据经当庭质证，二审对上述证据的分析认定如下，甘肃省高级人民法院民事判决书（2017）甘肃民初136号民事判决书属待生效判决，对其证明效力，本院不予认可。质量鉴定报告真实性予以认可，可作为本案书证。材料费用租用清单、材料费用付款凭证真实性认可，但不能证明2016年6月30日以后的租赁费用都已结清。王林曾做为一审代理人出庭，对其证人证言不予采信。甘肃信诺工程造价咨询有限公司《成州商贸大厦涉案工程总造价》鉴定报告（以下简称报告）虽是业主方甘肃金鸿盛房地产开发有限公司与海天公司工程款纠纷所做的鉴定报告（该案尚在二审审理中），但也客观反映了部分海天公司做为承包方和劳务分包人万鹏公司的施工实际情况。对该报告的真实性予以确认。和与本案有关联部分，做为一方当事人提供的书证，可以予以采信。结合劳务扩大分包协议、提留合同、海天公司提交的单方核定表、万鹏公司提交的双方协商一致的扣除工程款清单以及2016.10.30的证明。二审认定属劳务分包协议下的如下工程提留、协议项下部分土建未完工，应予以扣除：1、提留项目，单方核定表中1.2上人屋面人工费41723.92元、材料费2596.40元；1.3室外散水坡道台阶人工费8162.86元、材料费500.86元；合计52984.04元。2、土建未完工项目，本院认为，原设计内隔墙发生变更，扣减内隔墙92321.78元、机械2232.77元，被上诉人虽未当庭认可，但从本案多次询问笔录来看，内隔墙属于被上诉人实际施工范围，被上诉人未实际施工应予扣减；未施工屋面花架人工10766.81元、机械2443.94元应予以扣除。未施工内外墙一般抹灰工，应扣减人工301176.85元、机械14272.11元；内隔墙对应构造柱等应扣除人工费12347.16元、机械费2309.25元。所有地下室地面砂浆，应扣减人工12851.46元、机械费877.41元应予以扣除。依据图纸有垫层地面均未施工，扣减未施工垫层、找平层、踢脚线人工127768.24，机械26108.17元。地下室外墙找平层人工6429.70元、机械578.33元。地下室顶板找平层人工2638.25元，机械237.3元。合计615359.53元。对于卫生间防水找平层、保护层，被上诉人认为其进行了施工，只有C区少部分未施工，且提供了2016.10.30证明，因质量问题应业主方要求对其进行了打錾，并有承包方技术负责人卢南峰出具零工证明，本院认为，通过该打錾零工证明可推断非因劳务原因造成的质量问题，应视为上述工程已完成施工。上诉人主张的其他未完工工程是否包含在劳务扩大协议范围，证据不足，不予认可。综上，应扣减的工程款总计668343.57元。应付工程款应为23102696.43元（合同总价款23771040元-668343.57元）。对双方当事人提交的其他证据，将在本院认为部分，结合一审认定的事实，予以评述。二审对一审查明的主要事实予以确认，二审对业主提留工程和土建未施工工程及支付款查明，以二审查明的事实为准。本院认为，本案审理主要有以下几下焦点：一、双方签订的建设工程劳务扩大承包协议的效力问题；万鹏公司与海天兰州分公司签订的《建设工程劳务扩大承包协议》是双方真实意思的表示，对劳务进行分包也是建设工程中常见惯例，未违反法律强制性规定，属依法成立的有效协议，协议双方应按照约定积极履行自己的权利和义务。二审中海天公司认为合同约定万鹏公司提供劳务范围超出其资质范围，应认定合同无效的上诉理由与事实不符，本院不予支持。海天兰州分公司不具备法人资格，其法律责任应由海天公司承担。二、劳务款计算依据是否适当、应扣除工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据协议约定可知，本案采为固定单价合同，约定每平方米价格480元。合同约定面积为49523平方米。实际施工合同也未发生重大变化的情况下，一审法院按49523平方米计算并无不当。被上诉人主张施工过程中全部阳台面积实际由半面积增加为全面积，但对增加的面积未提交充足的证据予以证实。其要求按报告的面积计算建筑面积，因其二审未提起上诉，不予采信。本院认为，作为固定单价合同，被上诉人只要证明已按合同约完成了相应工程劳务施工即可获得按照合同约定价款进行结算的权利。施工图纸、工程量未发生重大变化的情况下，被上诉人无须必须取得该工程的单项结算单，或者在工程发生争议纠纷后，通过鉴定的形式来确定工程价款，如果对全部工程量通过鉴定的形式来确定工程款，只会加大当事人负担。一审认定按合同约定面积、固定单价计算合同总价款，并无不当。对发包方提留工程和土建未完工工程，应根据本案事实依法予以扣除。应扣减的工程总计668343.57元。扣减后应付工程总价款为23102696.43元（合同总价款23771040元-扣减668343.57元）。三、对已付工程款。经当庭核对，查实2016.6.7一审漏算2万元。2017.8.25收条10万元应予计算，2017.8.29收条10万元被上诉人认为业主方付款后有5万元回转项目负责人徐晓祥银行卡，并有经手人徐永胜出具收条，对此本院予以采信，应按实收5万元计算。对其他被上诉提出未收到的工程款，当庭进行了核对。本院对已支付工程款认定为2011万元（一审认定的1994+漏算的17万元），其他工程款付款时间认定与一审一致。拖欠工程款应为2992696.43元。四、一审对未归还钢管、扣件、顶托，以及归还时间，未归还租赁费用计算正确，且对未归还材料租赁费用已经计算至2018年12月30日，上诉人所持该条上诉理由不能成立。被上诉人认为上述材料各项租赁费已于2016年6月一次结清，其后再不存在租赁费用的辩解理由也于本案事实不相符。五、关于存放材料场地租赁费用。二审到海天公司租赁的华昌公司材料租赁场进行查看，本院认为，万鹏公司施工完毕后，确实将部分材料堆放在该材料场，万鹏公司以海天公司未结清工程款，工人不要运输为由，认为其不应承担堆放物租赁费的理由无法律依据。一审未判处，与事实不符，明显不当，二审予以纠正。二审根据租赁场地占用情况和当地租赁费用价格酌定，万鹏公司承担场地租赁费、工地看守费、生活水电费合计30000元。对予海天公司主张的其他租赁费，本院不予支持。六、关于增加工程和零工计算有上诉人现场技术人员签字，一审认定并无不当。对罚款一审据实认定并无当。七、关于本案工程质量。海天公司提交了质量报告，但反映出的主要是防水问题，均非地基主体和主体结构工程，且该工程已竣工验收，业主方早已投入使用。建设工程施工过程极其复杂，劳务仅占一个方面，本案中未有证据表明案涉建设工程质量系提供劳务方造成。有证据时，海天公司可另行主张解决。八、关于利息。案涉工程按照双方合同约定的付款节点，海天公司确实存在迟延付款的问题，对一审中2017年1月1日之前一审计算利息303952元，二审予以确认。自2017年1月1日起承担工程款2541296.4元，按同期年利率4.35%利息至2019年1月11日的利息。至2019年1月12起承担按中国人民银行同期同类贷款利率以拖欠工程款2992696.43元至2019年8月20前的利率。从2019年8月20起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至拖欠工程款付清之日利息。九、其他问题。海天公司二审时还提出因被上诉人未开具发票来对抗工程款的支付义务。本院认为，被上诉人按合同约定，已经完成了主要合同义务，上诉人就应及时支付工程款的主要合同义务。是否应由万鹏公司出具发票只是附随义务不能对抗合同中的主要义务，待其实际发生后，可另行主张。本案与海天公司与业主甘肃省金鸿盛公司主张的发包方与承包方的建设施工合同纠纷分属不同的法律关系，其在二审要求本案应中止审理或发回重审以等待另案判处结果的理由不能成立。综上所述，本案中上诉人海天公司所持部分上诉理由成立，应予支持。一审认定部分事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成县人民法院(2019)甘1221民初77号民事判决第三、四、五、六项；二、撤销成县人民法院(2019)甘1221民初77号民事判决第一、二、七项。三、限本判决生效之日起三十日内由上诉人海天建设集团有限公司支付被上诉人陕西万鹏实业有限公司剩余工程款2992696.43元。四、限本判决生效之日起三十日内由上诉人海天建设集团有限公司支付被上诉人陕西万鹏实业有限公司利息分别是：2017年1月1日之前利息303952元；支付以拖欠工程款2541296.4元为基数，按年利率4.35%，自2017年1月1日起至2019年1月11日止的利息；支付以拖欠工程款2992696.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月12日起至2019年8月20日止的利息；支付以拖欠工程款2992696.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起，计算至付清之日止的利息。五、限本判决生效之日起三十日内由被上诉人陕西万鹏实业有限公司支付上诉人海天建设集团有限公司场地租赁费、工地看守费、生活水电费共计30000元。六、驳回上诉人海天建设集团有限公司、被上诉人陕西万鹏实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉、反诉案件受理费按原决执行；二审案件受理费45445元，由上诉人承担32000元、被上诉人承担13445元。本判决为终审判决。审 判 长 庞红霞审 判 员 朱晓剑审 判 员 王 刚二〇一九年十二月二十日法官助理 李 萍书 记 员 符新芳