宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3477号 上诉人（原审原告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司。 负责人：郑某。 委托诉讼代理人：陈某1，宁夏宁竞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司。 法定代表人：董某。 委托诉讼代理人：王某，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某2，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：韩某，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司（以下简称丰泽来房地产贺兰分公司）因与被上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河建筑公司）、陈某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销贺兰县人民法院作出的（2019）宁0122民初2577民事判决书第二项内容；2.判令被上诉人超额领取的工程款707026.4元，给付资金占用费135749元（2016年6月22日-2019年6月21日，共3年，年利率6.4%计算）；3.判令被上诉人继续履行安装18号楼1层的门窗，2-9层的纱窗及玻璃合同义务；4.判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.装饰、装修工程合同的签订并不免除被上诉人应当履行的合同义务。2016年4月8日在上诉人与被上诉人陈某2及深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司三方签订的《18号楼土建安装工程期限完工协议》中明确约定，陈某2应当保质保量完成土建工程任务。三方协议约定的是18号楼的装饰、装修工程，并非土建工程，陈某2对未转包给深圳公司的18号楼1层的门窗，2-9层的纱窗及玻璃工程仍负有安装义务的质量保证义务。一审判决被上诉人不承担安装交付和质量保证责任没有事实依据。2.1187460元房款应当计算在已付工程款数额中。2016年8月21日双方进行计算，明确七套房已经抵顶给被上诉人。此后，被上诉人一直未与上诉人办理抵顶房屋相关手续，也未向法院主张抵顶房屋有关的权利。2019年4月1日本案二审诉讼后，抵顶房屋陆续被法院查封，致使无法办理房屋手续，房屋未抵顶成功并非上诉人原因所致。3.5万元应计算在已付工程款数额中。《顶账协议》是2014年5月21日签订的，过户费是2015年12月产生的，5万元是2016年6月8日上诉人支付给被上诉人的，2016年8月21日双方进行工程结算时，就包括《顶账协议》中的价款在内。被上诉人没有对《顶账协议》中的价款提出异议就是因为一半的过户费上诉人在结算前已将支付给了被上诉人。如果过户费上诉人没有承担，抵顶的房屋价款就不是1805220元，而要减去过户的一般费用53000元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人星河建筑公司答辩意见：本案中星河建筑公司因资金问题未提起上诉，但并不是完全认同一审判决认定的所有事实。星河建筑公司对一审认定我公司与陈某2存在挂靠关系，需要承担交付2016年5月25日之前的涉案工程的验收手续有异议。星河建筑公司并未对涉案工程进行施工、管理，也从未收取上诉人支付的工程款及锦莹湖畔二期管理费。涉案工程系上诉人指定的实际施工人陈某2进行施工、工程款结算及支付均与陈某2进行，与星河建筑公司无关，且星河建筑公司也并不认识陈某2也未与陈某2签订国考合同、收取管理费。除此之外，一审法院认定事实清楚、正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人陈某2答辩意见：一审法院认定事实清楚，我方不存在超额领取工程款的情形，而是上诉人截止目前仍下欠我方工程款未支付，对于上诉人所提及的房款应从本案中扣除的上诉理由更没有相应的依据，本案在原一审、二审审理期间已经就上诉人所称的抵顶房屋的交付、使用的情况审理查明，所有的涉案抵顶房屋除上诉人在案件审理期间已经办理过户给案外人的之外，剩余房屋均被人民法院司法查封，上诉人并没有履行抵顶和交付的义务，一审中上诉人也认定没有办法履行，应当向被上诉人陈某2支付工程款，因此，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告继续履行2013年8月3日签订的《建筑工程承包合同》，安装18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱及玻璃，办理竣工验收手续并交付工程；2.判令二被告返还原告超付的工程款2701856.78元，支付资金占用利息628742元（按中国人民银行同期贷款年利率自2016年8月2日计算至2018年4月10日，并以2701856.78元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），承担逾期交工违约金679000元（按中国人民银行同期贷款年利率自2016年5月31日计算至2018年4月10日，产生违约金679000元，并按照每日1000元，自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计4009598.78元;3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月，被告星河建筑公司中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的的位××县以南、暖泉街以西、洪鑫路以北、三中以东，面积为66933.7平方米的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，中标价：71162868元。2012年8月20日，原告丰泽来房地产贺兰分公司与被告星河建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告将锦瑩湖畔商住楼9#-14#、15#、16#-21#楼工施工图纸范围内土建、水、暖、电安装发包给被告星河建筑公司。开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2014年6月30日。合同价款为包干价：1020元/平方米。后原告向被告星河建筑公司出具了《承诺保证书》，载明：“由我公司开发建设暖泉锦莹湖畔商住楼工程，1#-21#楼总面积66933.7平方米，由你公司名义承建。因客观原因，你公司实际未参与管理监督，施工队伍是我方自行选择。所有工程款拨付由我公司均以现金、顶房结算，均与施工队发生往来，我公司直接与施工队办理抵顶房手续，星河公司配合出具手续。为完善相关工程款拨付手续、施工程序，确保该项工程顺利施工和竣工，为此，我公司及实际施工人特向贵公司保证承诺如下：1.税金、管理费按协议约定由我公司代扣，税金及时上缴税务部门，按付款进度交纳，并向星河公司提供完税证。管理费按形象进度及时拨付星河公司并在竣工备案前一次结清。2.我公司所扣的保修费与你公司无关，结算由我公司直接与施工队结算。”2012年9月8日，原告与被告陈某2就18号楼工程签订《建筑工程承包合同》一份，合同约定：被告承建原告开发的贺兰锦瑩湖畔住宅小区二期工程，承包范围包括土建、水、暖、电安装工程，工程总造价：14342120元。2012年5月20日开工至2013年5月30日竣工。各项税费按工程决算5.43%上交国家，如税费有变动，按文件执行；管理费为1.5%，保修费为5%。并约定扣除上述费用后以房抵顶工程款，抵顶价格为住宅均价1760元/平方米，营业房为3300元/平方米。2013年8月3日，原告与被告陈某2又补充签订《建筑工程承包合同》一份，约定被告承建原告开发的贺兰锦瑩湖畔住宅小区18号综合楼工程。工程总造价10075000元。2013年7月30日开工至2014年5月30日竣工，扣除的相关费用比例及顶房单价同2012年9月8日合同约定。2014年3月19日，贺兰县建筑工程安全监督所以涉案工程未办理施工许可证、开工报告等事由下发了工程停工通知书。2016年5月25日，原告、被告陈某2与深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司三方签订协议，约定对于被告陈某2未完成的工程转包由深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司承包装修。另查明，2016年6月21日，原告与被告陈某2对涉案工程总造价及已付工程款进行了结算，确认：工程总造价10075000元，已付工程款合计10045866.4元，未付工程款为29133.6元。2016年7月18日，原告与被告陈某2对锦瑩湖畔18号楼未完成的工程量进行结算，未完成工程总价款为1300000元。2016年8月2日，被告陈某2出具借款借据，载明借18号楼工程款30000元。还查明，双方于2016年6月21日结算明细表中显示已付款10045866.4元中：以房抵顶及佣金6271418.9元，材料抵顶689500元，付现金1883000元。原告将5.43%的税金、5%的保修金和1.5%的管理费总计1201947.5元计算入已付款中。双方于2014年5月21日签订的《顶账协议》中约定，抵顶给被告陈某2的贺兰县新区怡兰园3-12号营业房过户产生的相关交易费用由双方各承担一半。被告主张为该房屋过户支付相关税费等合计106000元，应由原告承担53000元，该费用应计入应付款项中。重审中，原告认可已经将抵顶房屋中的13-3-101室出售给案外人耿某，并办理了备案。其他六套抵顶房屋不具备交付条件，该七套房屋未抵顶成功，未抵顶总价款合计1187460元。现原告认为向被告超付工程款，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告陈某2及星河建筑公司是否承担继续履行合同、办理竣工验收手续及逾期交房违约金的责任；二、本案应付工程款、已付工程款如何认定。关于争议焦点一，法院认为，被告星河建筑公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，原告与被告星河建筑公司于2012年8月20日签订了《建设工程施工合同》、《承诺保证书》，该证据可以证实，被告星河建筑公司通过招投标承包涉案工程后，同意由原告自行确定施工队进行施工，由其收取相应的管理费，被告星河建筑公司的行为表明其允许实际施工人陈某2挂靠其名义承包涉案工程，其与被告陈某2之间应为挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据庭审查明，被告陈某2经三方协议约定，于2016年5月25日将未完工程交付案外人深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司继续施工，故星河建筑公司应与被告陈某2共同承担向原告交付涉案工程2016年5月25日之前已完成工程验收资料的义务。关于被告陈某2是否承担继续履行合同，安装18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱和玻璃及逾期交工违约的责任。法院认为，原告、被告陈某2及深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司已于2016年5月25日签订三方协议，约定对于被告陈某2未完成的工程转包由深圳市筑梦天下装饰设计工程有限公司承包装修，双方也对未完工程量进行了确认，故被告陈某2不负有继续对涉案18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱及玻璃进行安装的义务，且工程停工原因非系被告原因，故原告要求被告陈某2继续安装18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱及玻璃并要求被告承担逾期交工违约金679000元的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。关于争议焦点二，应付工程款的认定。根据原告提交的锦瑩湖畔三期算账明细表显示，2016年6月21日，原告与被告陈某2对涉案工程总造价及已付工程款进行了结算，确认工程总造价10075000元。结合本案事实，应付款应在总工程造价基础上，扣减未完成工程量价款1300000元，再扣减合同中约定的5.43%的税金和1.5%的管理费，并将双方按顶房协议约定由原告承担的部分费用纳入应付款。关于5%的保修金是否应当扣减，法院认为，涉案工程虽被告未施工完毕，但经2016年5月25日三方协议约定，未完成工程交由第三方继续施工，在三方协议签订后，原、被告就涉案工程进行了结算。被告将已完工工程交付案外人进行继续施工，故质保期应自工程交付之日起计算，现被告已完成部分工程质保期已届满，故该5%保修金不应予以扣减。原告主张根据合同约定，工程达到预验标准工程款付至85%，竣工备案后一个月之内扣除5%保修费后结清剩余工程款。但涉案工程非被告一人施工，后续未完成工程由案外人继续施工，第三人未完成剩余工程致使涉案工程未达到预验标准，过错不在被告，故原告主张按85%支付工程款的理由不能成立。关于应由原告承担的抵顶房屋交易费用，经被告提交证据证实，其因抵顶贺兰县新区怡兰园3-12号营业房过户产生的相关交易费用106000元，原告应承担53000元，此款应纳入应付款范畴，经核算，原告上述请求符合双方约定标准，予以支持。综上，原告应付工程款应为10075000元-1300000元-（10075000元-1300000元）×（5.43+1.5）%+53000元=8219892.5元。（二）关于已付款。原告提交的算账明细表中记载共10045866.4元，其中以房抵顶及佣金6271418.9元，材料抵顶689500元，付现金1883000元。原告将5.43%的税金、5%的保修金和1.5%的管理费总计1201947.5元计算入已付款中。法院认为，上述税金、管理费及保修金，法院已在应付款中予以扣减，故该部分合计1201947.5元不应计入已付款中；以房抵顶及佣金6271418.9元，经重审查明，其中七套房屋未抵顶成功，总价款合计1187460元，该款项应自已付款中扣减；原告提交证据证实，2016年8月2日双方结算后，被告陈某2出具借款借据，载明借18号楼工程款30000元，该款项应计算至已付款中；原告主张2016年4月16日宁夏家信通信建设有限公司转账给被告的100000元及2016年6月8日原告公司法定代表人郑某转账50000元应计入已付款，法院认为，原告提交的转账凭证不能证实与本案具有关联性，且转款时间均在双方结算之前，不予认定。综上，已付款应为10045866.4元-1201947.5元-1187460元+30000元=7686458.9元。应付款8219892.5元-已付款7686458.9元=533433.6元。故本案不存在原告向被告超付工程款的事实。故对原告要求被告返还超付的工程款2701856.78元及资金占用利息628742元的诉讼请求，不予支持。被告星河建筑公司辩称，其与原告之间不存在建筑施工合同法律关系的辩解意见，与查明事实不符，不予采纳；被告陈某2辩称，原告不存在超付工程款的情形，原告抵顶给其的房屋中有七套房屋未抵顶成功，抵顶价款应自已付工程款中扣除的辩解意见，与查明事实一致，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告陈某2、宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司于判决生效之日起30日内向原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司交付贺兰锦瑩湖畔18号楼工程于2016年5月25日之前已完成工程的全部资料；二、驳回原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38878元，保全费5000元，均由原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人陈某2是否应继续履行安装18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱和玻璃的合同义务；2.1187460元房款是否应计算在已付款中；3.5万元是否应当计算在已付工程款中。第一个焦点。一审中，上诉人提交的《锦莹湖畔18号楼未完成工程量核减情况》证明，上诉人与被上诉人陈某2均认可18号楼未完成工程量总价核定为130万元，一审判决也将该未完成工程价款予以扣减，故上诉人要求被上诉人继续履行安装18号楼1层的门窗、2-9层的窗纱和玻璃的合同义务的上诉请求不能成立。第二个焦点。因1187460元所对应的七套房屋未抵顶成功，故不能计算在已付款中，一审判决对此认定正确。第三个焦点。一审中，被上诉人陈某2提交的《顶账协议》中明确，所抵顶房屋的价格是1805220元，该价格并没有注明包括应当由上诉人承担的53000元的过户时产生的相关费用，而在2016年6月8日双方进行工程款结算时，在支付项目明细中，也没有包含上诉人所主张的50000元，故上诉人主张其已经支付了该50000元的上诉请求不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12228元，由上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  李根贤 审判员  黑 琴 二〇一九年十一月二十日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。