贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民再75号再审申请人（原审被告）：贵州湘企（三都）置业有限公司。住所地：三都县三合街道办事处三郎村，统一社会信用代码91522732MA6DLUKG46。法定代表人：佘紫纤，公司总经理。委托代理人：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。被申请人（原审原告）：余忠勇，男，1959年5月10日生，苗族，住贵州省三都水族自治县。委托代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所律师。被申请人（原审被告）：刘学甫，男，1974年12月30日生，汉族。再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司因与被申请人余忠勇、刘学甫租赁合同纠纷一案，不服三都县人民法院作出的(2017)黔2732民初426号民事判决，向本院提出再审申请。本院作出（2019）黔27民申13号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司委托代理人吴渊，被申请人余忠勇及委托代理人陆伟到庭参加了诉讼。被申请人刘学甫经本院公告送达开庭传票，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告余忠勇向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付建材款452620元，利息90524元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年，被告三都湘企公司开发修建三都物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目后，将该项目的部分工程交由被告刘学甫承建。刘学甫在施工过程中，向原告赊购胶合板和木枋。双方于2015年8月19日签订购销协议，协议约定的胶合板价格每张47元，木枋每条7.33元，赊欠时间为3个月，在赊欠期限内买方支付总货款1%的利息作为补偿卖方的利息，买方必须在3个月内把全部货款支付给卖方，如买方违约，买方应当赔偿卖方的一切经济损失。从2015年8月2日至2015年9月21日，原告赊销给刘学甫胶合板7700张，木枋12400条。2015年11月29日，刘学甫向原告书写内容为“今欠到余忠勇运到三都湘企第三施工队模板和木方，共计材料款肆拾伍万元正”书面欠条。因被告一直未向原告支付货款，原告为此向一审法院提起民事诉讼，要求支持原告的诉讼请求。一审法院认为：原告余忠勇与被告刘学甫签订的购销协议是双方的真实意思表示，该协议没有违反法律的禁止性规定，协议有效，双方应当按照协议切实履行自己的义务。原告作为卖方，已按协议履行自己的供货义务。被告刘学甫没有按照协议约定向原告支付货款，其行为构成违约，应当按照约定向原告履行付款义务和承担违约责任。双方在合同中已约定被告作为买方在3个月的赊销期限内向原告支付货款总价1%作为利息补偿，被告应当向原告支付期限内利息4500元。对于逾期付款的损失计算问题，双方在合同中没有约定逾期付款违约金。原告主张被告按货款总额1%支付月利息的要求过高，综合本案中原告的守约事实，被告违约情况等因素，予以适当支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于逾期付款即“买卖合同没有约定逾期付款违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定。原告主张利息损失应当按照2016年中国人民银行同期贷款基准利率即按4.75%和加50%的罚息计算，逾期利息应当从双方核算材料款之日即从被告刘学甫出具欠条的数额和日期起第4个月开始计算，刘学甫出具欠条的日期是2015年11月29日，利息应当从2016年3月开始计算。截止2017年8月31日，原告的逾期付款利息损失为450000元×0.0475×1.5÷365×540=48093元。刘学甫在三都湘企公司的“七十二行”从事项目工程施工，三都湘企公司与刘学甫是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明，刘学甫跟原告所购买的胶合板和木枋用于被告三都湘企公司“七十二行”项目工地建设，被告三都湘企公司应当与刘学甫对所欠原告的建材款及其利息承担连带偿还责任。综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，依据充分，予以相应支持。被告三都湘企公司和刘学甫经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州湘企（三都）置业有限公司、被告刘学甫在本判决生效之日起十五日内连带支付所欠原告余忠勇建材款450000元，支付截止2017年8月31日止的利息52593元。二、驳回原告余忠勇其他诉讼请求。案件受理费9231元，由被告贵州湘企（三都）置业有限公司、刘学甫承担8762元，原告余忠勇承担469元。公告费530元，由被告贵州湘企（三都）置业有限公司承担。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。贵州湘企（三都）置业有限公司再审请求：1、依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院(2017)黔2732民初429号民事判决书，改判申请人不承担任何责任。2、本案一审及再审诉讼费用由被申请人承担。其事实及理由：一、一审审理程序严重违法，未依法送达开庭传票等法律文书，剥夺了申请人参与庭审、举证质证、进行辩论的权利。一审审理过程中，申请人从未收到过一审法院送达的起诉状副本、举证通知书、开庭传票、民事判决书等相关的任何法律文书。一审判决生效后，经申请人调阅案件卷宗，发现一审法院自始至终从未采取过电话告知、现场送达、邮寄送达、留置送达等任何有效送达方式告知申请人案件情况，而是直接通过登报进行了公告送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，公告送达必须是在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的前提下才能够采用，而本案中，申请人是依法注册登记的公司，有固定的办公地点，且正在开发的“七十二行”项目工地就在一审法院对面，距离仅约300米，根本不存在下落不明的情况，一审法院未采取其他有效送达方式，直接登报公告送达，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，致使申请人对于案件情况毫不知情，无法出席庭审、举证质证、进行辩论，并在申请人缺席的情况下违反证据认定规则和法律规定裁判，严重损害申请人合法权益。二、根据《中华人民共和国民法总则》一百七十八条第三款规定，承担连带责任的依据是法律规定或者当事人约定，一审法院判决申请人承担连带责任无任何法律依据、适用法律严重错误。（一）原审判决突破了合同的相对性原则，申请人不是买卖合同主体，亦不是买卖关系的相对方，无任何法律规定买卖合同关系中，在买受人与标的物使用人不一致时，标的物的使用人就要承担买卖合同主体责任。本案中，申请人不是涉案买卖合同的当事人，本案的买受人是刘学甫，故本案的买卖关系主体为原审原告与刘学甫，即承担责任的主体为刘学甫。一审法院判决申请人承担连带责任错误，显然没有任何法律规定买卖合同关系中，标的物的使用人要与买受人承担连带责任。（二）原审原告并未主张且提供充分证据证明申请人与刘学甫之间存在劳动关系、购买材料行为是履行职务行为，而一审法院却以“三都湘企公司与刘学甫是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任是违反不告不理与“谁主张、谁举证”两大基本原则的。申请人与被申请人刘学甫之间不存在劳动关系，也不存在担保关系，原审原告的陈述和提供的证据中也没有提出相应主张，一审法院判决称“三都湘企公司与刘学甫是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任严重错误。即便是在缺席判决中，原审原告也负有举证证明申请人与被申请人刘学甫之间存在劳动关系的举证责任。而原审原告不仅未能提供证据，甚至连在起诉状和庭审笔录中，都未曾主张过申请人与被申请人刘学甫之间存在劳动关系，连主张都未曾提出，申请人又有何责任举证反驳。因此，一审法院判决申请人承担举证不利的后果，严重违反“不告不理”原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。况且，本案是买卖合同纠纷，合同双方当事人是余忠勇和刘学甫，若要申请人承担相应责任，除了证明劳动关系外，还要证明本案的购买行为是履行职务行为，而本案中刘学甫的购买是属于为自己施工事宜。（三）刘学甫作为申请人下面的承包方，其购买材料是为了自己承包施工事宜，其与申请人发包方有法律关系的是工程款问题。从法律上讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方承担连带责任依据为实际施工人主张的工程款时；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中申请人系三都水族自治县“七十二行”房地产开发项目的业主单位，2015年申请人将“七十二行”项目工程发包给共计12个包工头施工，由各包工头组织施工队承包施工，被申请人刘学甫系“七十二行”项目第三施工队包工头，申请人与包括被申请人刘学甫在内的所有包工头约定的承包方式为包工期、包质量、包安全文明施工管理、包周转材料（含本案涉及的模板和木枋）、包施工机械机具的包干制方式，承包价格为400元／㎡。此外，按照申请人与刘学甫的约定，目前程祥所施工工程尚未达到结算支付条件，但申请人已经向刘学甫预付286万元，无论依据工程造价还是约定价格，申请人都已经超额支付了刘学甫的工程承包款，没有任何理由还要就刘学甫购买的材料款承担连带责任，况且申请人与刘学甫的工程款结算目前尚未确定。本院再审庭审中，再审申请人提供以下证据：刘学甫与再审申请人签订的承包协议书、借条、领条、支付凭证一本（刘学甫的施工队领取湘企农民工资等其他工程预支款共计286万），证明目的：再审申请人已经将工程承包给刘学甫施工，承包的方式是包工包料且再审申请人已经向刘学甫预支286万元。被申请人余忠勇代理人对上述证据的三性均有异议，认为刘学甫未到庭对真实性无法查清，另该承包协议是买卖关系成立后才签订的，与本案无关。本院审查认为再审申请人提供的承包协议书签订日期为2018年3月21日，而本案的买卖关系发生在2015年，故对该承包协议不予采信；再审申请人提供的借条、领条、支付凭证一本与本案无关联性，亦不予采信。经本院再审审理，查明事实与一审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人三都湘企公司是否应承担向被申请人余忠勇支付货款的连带责任。再审申请人申请再审的主要理由是认为其与被申请人刘学甫系承包关系，而本案的买卖合同系被申请人刘学甫与余忠勇签订，再审申请人不是本案买卖合同的当事人，故不应承担支付货款的连带责任。为此再审申请人再审庭审中提供刘学甫与再审申请人签订的承包协议书及借条、领条、支付凭证一本。本院认为上述证据不能证明本案买卖关系发生时刘学甫与再审申请人三都湘企公司之间系承包关系。故一审判令再审申请人三都湘企公司承担连带责任并无不当，应予维持。再审申请人再审理由不能成立，对其再审请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初426号民事判决。二审案件受理费9231元，由再审申请人负担。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  林 玲审判员  袁 慧二〇一九年十二月二十日法官助理冯雪梅书记员安忠剑