辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9846号上诉人（原审被告、反诉原告）：产望松，男，1980年5月13日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李丰满，男，1989年5月2日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连锦阁装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区逸林园13号4单元1层1号。法定代表人：袁风杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘志，男，该公司员工。李丰满因与产望松、大连锦阁装饰工程有限公司（以下简称锦阁公司）装饰装修合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2018年11月22日作出（2018）辽203民初4698号民事判决后，李丰满不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日作出（2019）辽02民终2661号民事裁定，将案件发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，于2019年8月20日作出（2019）辽0203民初2937号民事判决，产望松不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。产望松上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的反诉请求，驳回李丰满的诉讼请求。事实与理由：本案一审审理过程中，上诉人依法提出对“合同外增项”的工程进行价值鉴定，一审法院通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。2019年7月23日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司以无法与上诉人取得联系落实鉴定费用及现场勘察为由退鉴，并由此驳回上诉人的反诉请求。事实上，上诉人并未接到大连光华工程造价咨询事务所有限公司的通知，一审法院让上诉人签字确认后答应重新委托鉴定对“合同外增项”的工程进行价值鉴定，但未想到并未安排重新鉴定并下发判决，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院委托鉴定机构或者发回一审重新委托鉴定机构对“合同外增项”的工程进行价值鉴定。此外，上诉人对于应当返还工程款9850元有异议，工程量和金额均不对。李丰满辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审庭审中，法官询问我是否配合鉴定，我说可以配合鉴定。隔了很久，法官说联系不上上诉人，此后的情况我就不知道了。这是上诉人提出的申请，与我没有关系。我同意一审判决。锦阁公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李丰满向一审法院起诉请求：1、解除《装饰装修施工合同》；2、产望松、锦阁公司共同返还装修费48000元。产望松向一审法院反诉请求：李丰满支付装修款20254元（增项24754元-未完成项目8500元+尾款4000元）。一审法院认定事实：2018年4月14日，李丰满与产望松签订一份室内装饰装修工程施工合同，合同约定：产望松为李丰满进行住宅装修，工期自2018年4月14日至7月14日，共90天，产望松包工包料，总造价52000元，其中不包括灯具、洁具、锁具、拉手、玻璃、地板砖、五金等，付款方式分三次，第一次购买材料付总造价的60%，第二次瓦工完工木工进场前付总造价35%，第三次油漆完工验收后两天内全部付清。合同签订后，产望松入场施工。其后，在对墙面大白进行第二遍披刮时，李丰满发现腻子用料与约定的不一致，与产望松发生纠纷，并拒绝产望松继续施工，产望松撤场。李丰满于2018年4月14日付款3万元，6月29日分两次付款共计18000元，共计48000元。诉讼中，产望松提供了预算书，李丰满对该预算书的真实性无异议。该预算书载明“基层披刮德国舒尔茨防霉腻子粉”，案涉工程总造价为59531.5元。产望松自认乳胶漆、墙宝、卧室石膏板顶角处理、五金安装等未完工，大白用料使用的是“绿竹腻子粉”。李丰满对产望松自认的未完工项目予以认可，同时提出大白用料与合同约定不一致，且大白没有施工完毕。产望松申请就案涉装修项目合同外增加的工程造价进行鉴定。一审法院通过大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，2019年7月23日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司以无法与产望松取得联系落实鉴定费用及现场勘察为由退鉴。一审法院认为，李丰满与产望松签订的装饰装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。案涉合同约定的大白用料为“德国舒尔茨防霉腻子粉”，产望松自认施工时使用的是“绿竹腻子粉”，其替换用料违反了合同约定，系违约。李丰满与产望松因此发生争执，并要求产望松撤场。案涉合同非金钱债务，不可强制履行，李丰满主张解除案涉合同，予以支持。关于李丰满要求产望松返还已付装修款48000元一节，产望松辩称，案涉合同其已经完成大部分项目的施工，对此李丰满并无异议。李丰满主张返还的已付装修款中包含产望松按照合同约定已经施工完毕的项目，该部分装修款，李丰满主张返还，无事实及法律依据，不予支持。对于未完工或未按合同约定施工的项目，李丰满要求产望松返还所涉及装修款属合理，予以支持。诉讼中，产望松自认的未完工项目包括乳胶漆、墙宝、卧室石膏板顶角处理、五金安装，上述项目根据产望松提供的预算书所涉及工程款数额为8500元，上述未完工的项目工程款应当从案涉合同装修款中扣除。双方均认可大白施工时，使用的是绿竹腻子粉，产望松辩称双方在就案涉合同工程款进行议价时变更了预算书的用料说明，但未提供证据予以证明，其抗辩意见，不予采纳。李丰满主张产望松违反合同约定用料施工系违约，予以支持。故大白施工的工程款共计7420元，应当从案涉合同的装修款中扣除。根据双方均认可的预算书，案涉合同的装修款实际数额为59531.5元，经议价，最终确定合同价款为52000元，即双方最终确定的装修款数额为预算款项的87%（52000元÷59531.5元，取整），因双方系就合同总价款议价，故在计算扣除装修款时，应按此折扣进行计算为宜。综上，案涉合同装修款因未完工或未按合同约定施工，应当从装修款总额中扣减的数额为13850元［（8500元+7420元）×87%，取整］，李丰满应当支付给产望松装修款数额为38150元（52000元－13850元）。现李丰满已经向产望松支付装修款48000元，产望松应当返还李丰满装修款9850元（48000元－38150元）。李丰满主张中超出部分，不予支持。关于李丰满要求锦阁公司承担共同还款责任一节，锦阁公司、产望松均否认锦阁公司与案涉合同有关，李丰满亦未提出证据予以证实，李丰满此项诉请，无事实依据，不予支持。关于产望松要求李丰满支付装修款20254元（增项24754元-未完成项目8500元+尾款4000元）的反诉请求，因产望松提供的装修项目增减表系其单方制作，李丰满不予认可，产望松提出鉴定申请，因未交纳鉴定费用及无法联系其本人被退鉴，产望松应当承担举证不能的法律责任。产望松主张案涉工程发生增项款24754元，证据不足，不予支持。经核算，李丰满已付装修款数额已经超出应付装修款数额，产望松主张李丰满欠付装修尾款，无事实依据，不予支持。由此，产望松要求李丰满支付装修款20254元的反诉请求，证据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）李丰满与被告（反诉原告）产望松签订的室内装饰装修工程施工合同；二、被告（反诉原告）产望松于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）李丰满装修款9850元；三、驳回原告（反诉被告）李丰满其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）产望松的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元（原告李丰满已预交），由原告李丰满负担890元，被告产望松负担210元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，产望松的上诉理由主要有两点，一是其在一审时未接到造价咨询公司的通知，一审未重新鉴定，损害其合法权益；二是一审认定未施工部分工程量和金额有误，故本院针对该上诉理由是否成立进行审理。首先，据一审卷宗材料记载，一审时因产望松申请就增加的工程量进行鉴定，一审法院已准许并通过摇号形式选择了鉴定机构，在造价咨询公司因无法联系产望松而退鉴后，一审法院已向产望松告知法律后果，产望松明确回答，“因为我的手机欠费停机导致鉴定机构及法院均无法与我取得联系，由此产生的一切法律后果由我自行承担”、“导致鉴定终止完全是因为我的个人原因，我承担一切法律责任”。因此，在一审法院已充分保障产望松的程序权利进行鉴定时，是由于产望松个人原因导致鉴定无法进行，故其上诉称一审未重新鉴定，损害其合法权益的理由不能成立。产望松在二审审理时，仍坚持申请对增项部分进行鉴定。双方所签订的《家庭装修合同书》第八条约定，“如果甲方（李丰满）增加装修项目，必须先交钱，后才能施工”，而据产望松在一审时提交的《装修项目增减表》显示，其自行统计的增项部分金额为24754元，在李丰满未交钱、未确认增项的情况下，产望松增项金额已达到合同预算额的近50%，既不符合双方约定，也不符合常理。鉴于李丰满在一、二审时对存在增项均予以否认，产望松主张在预算书之外存在增项证据不足。从节省诉讼成本、节约诉讼资源角度考虑，二审重新鉴定实无必要，本院对产望松在二审中要求鉴定的请求不予准许。其次，产望松上诉称未施工部分的工程量及金额均与事实不符。产望松自认未完工项目包括乳胶漆、墙宝、卧室石膏板顶角处理、五金安装，金额为8500元，因大白施工用料与合同约定不符，一审根据预算书计算大白施工的工程款为7420元，并将上述款项按双方议价比例从装修款总额中扣除并无不妥。综上所述，产望松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210元，由上诉人产望松负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇一九年十二月二十日书记员  任建芳