江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏04刑终405号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴智航，男，1986年1月10日生，汉族，大专文化，原平安普惠信息服务有限公司常州武宜中路分公司员工，户籍所在地福建省南平市延平区。因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人叶卫东，北京市盈科（常州）律师事务所律师。辩护人武宁霞，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人吴智航犯诈骗罪一案，于2019年10月10日作出（2019）苏0412刑初1059号刑事判决。原审被告人吴智航不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人吴智航，审阅本案卷宗材料，审查上诉人吴智航的上诉状，听取了辩护人的辩护意见，江苏省常州市人民检察院出具了书面意见。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定，2019年1月15日，常某夫妇通过被告人吴智航所在的平安普惠信息服务有限公司常州武宜中路分公司（以下简称“平安普惠公司”），向中国光大银行股份有限公司常州支行贷款人民币51万元。2019年1月28日，被害人常某夫妇认为利息过高，欲提前还款，但不熟悉还款流程，遂向被告人吴智航咨询。被告人吴智航虚构由其代为还款的事实，骗得被害人人民币514086.33元用于网络赌博等活动。2019年2月12日，被告人吴智航又虚构“再贷一笔可免除前笔贷款提前还款的违约金”的事实，骗得被害人人民币274000元用于网络赌博等活动。至2019年2月中旬，被告人吴智航将上述两笔款项共计人民币788086.33元挥霍殆尽，后在被害人的一再追问下，被告人吴智航于2019年2月14日归还人民币20000元。综上，被告人吴智航共骗得人民币768086.33元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人常某的陈述笔录：2019年1月份左右，我和老公张某乙到平安普惠公司做贷款，具体负责的是吴智航。当时我用邹区镇金洲花城6幢甲单元902室做房屋抵押贷了51万元，也签了合同，但合同上的具体内容我不清楚，具体怎么还款也不知道。后来我们觉得贷款利息太高，不是很划算，就决定提前还款，然后问吴智航怎么结清，吴智航说把钱打到他给的卡上，卡是他个人的（卡号为62×××95的平安银行卡），但也是绑定在公司里的，还款都要通过这个卡。2019年1月28日，我和张某乙一起到邹区农行，把51.4万余元转到了吴智航的账户。2019年2月11日，吴智航说让我再做一次贷款，可以省去之前提前还款的违约金9000元，我问对方有无影响，吴智航说没有影响，过两三天可以一次性把两笔贷款解押掉，我就同意的。我贷了27.4万元，吴智航还是让我把还款打到之前他的账户上。这笔贷款在当天下午就到了我账上，我按照吴智航的要求，通过手机银行转了5万元到吴智航给的账户，次日又将22.4万元转到了吴智航给的账户。过了两三天我电话联系吴智航未果，就到公司去，公司的负责人说吴智航请假了。我把钱转给吴智航是为了让他结清贷款，但是钱转给他之后迟迟没有结清，怀疑他用到了别的地方，但是他不承认，一直说已经还到银行了，只是要个过程。2月13、14日左右，我接到光大银行的电话提醒我还款，我以为贷款已经结清了，就打电话问吴智航，他说是正常程序，要从卡上扣除一笔才算结清，后吴智航提出来转2万元给我用于扣款，后来银行扣了1.8万多元。直到3月13日我接到平安普惠总公司的贷后服务电话，我才知道之前给吴智航的钱并没有用于还贷。2018年8、9月份，我通过吴智航做过一笔18.2万元的无抵押贷款，到2019年1月份，我做的51万元房屋抵押贷款下来之后，打算把18.2万元的贷款结清，问了吴智航怎么结清，吴智航说把钱转到他卡上就行，转给他之后过了三四天，吴智航说公司系统出问题了，只能通过我本人账户还款，又把钱转到了我账户，然后做了结清。2.被害人张某乙的陈述笔录：我与常某系夫妻，我们通过平安普惠公司办理了三笔贷款，都是吴智航经手办理。2018年9月份左右办理的无抵押贷款，贷了18.2万元左右，到2019年1月15日左右，办理了一笔51万元的房屋抵押贷款，贷款下来后就用一部分钱还清了18.2万元的贷款，是问吴智航怎么还款，他说打到他账户上就行，后来发现从他账户上不好还款，就又打给了常某的账户，通过常某的账户结清了贷款。第二笔贷款用了十来天，我们算算利息挺高的，就想把贷款提前结清，就联系了吴智航，要求结清贷款，吴智航给了他的个人账号，常某特地打电话问他为什么是个人账户，他说这个既是个人的，也是对公的，都可以用。后来吴智航说公司有活动，把在公司剩余的27.4万元贷款额度贷出来，24小时内还回去就可以免除51万元贷款提前还款的违约金，我们觉得不错，在2019年2月11日跟着吴智航去办理了27.4万元的贷款，贷出来之后钱打到常某的账上，常某立马在24小时内把27.4万元转到了吴智航的账户，吴智航当时答应尽快去办房屋解押的手续。次日，我与常某到平安普惠公司，张某甲经理接待了我们，才知道之前的51万元贷款也没有到公司账上，并说吴智航请假了。当时我准备报警，张某甲答应三天之内处理好，我就再等等的。后吴智航一直没有解押，到3月14日，常某与我妹妹一起去公司找了吴智航，当天报警的。3.证人徐某（系平安普惠公司经理）的证言笔录，证实吴智航是2018年8月份入职，2019年2月11日过完年上班他就没来，2019年3月1日办理的离职手续。2019年3月14日下午，其与吴智航、张某甲还有客户及其两个家人共6人在公司会议室讨论事情，客户是2019年1月15日通过公司在光大银行抵押贷款贷了51万元，2月12日贷了27.4万元，业务员都是吴智航。还款记录上只有2月15日客户还了第一笔的第一期款，但客户说她分别于1月底及贷款当天24小时内将两笔贷款给了吴智航，吴智航也承认的，其建议客户报警，警察来了以后让吴智航赶紧把钱拿出来，吴智航说在老家办了抵押贷款，放款以后就还钱。其公司有明确的规定不允许业务员代收客户还款，在公司都有张贴禁令，入职的时候都有培训。4.证人张某甲（系平安普惠公司销售主管）的证言笔录，证实吴智航是2018年8月份左右入职，春节过后没来公司报到，2019年3月1日办理了离职手续。2019年1月10日左右，常某办理了51万元的贷款，到2月12日又办了27.4万元的贷款。2月13日，常某来公司，说把还贷款的所有钱都给了吴智航，其当时联系了吴智航，吴智航承认收了客户的钱，并称会帮客户解决。因为吴智航是其手下的业务员，其就帮吴智航解释了一下，说贷款要满一个月才能结清。后其联系吴智航让他赶紧帮客户办好，吴智航说51万的结清了但没给其看任何凭证。公司有明确的规定不允许业务员接触客户的钱，也都有培训的。5.证人赵某（系平安普惠公司行政人员）的证言笔录，证实吴智航在入职时曾参与过不得接触客户资金等相关的合规行为培训等。6.证人杨某（系被告人的哥哥）的证言笔录，证实2017年左右，家里人才知道吴智航在外面欠了钱，家人凑了20万元左右给他还债，现在还欠10万左右。其母亲不会操作手机银行也没有来过常州。7.证人李某（系华南智慧城智翔物业工作人员）的证言笔录，证实吴智航频繁转出账户为44×××65的肇庆市探涂建材有限公司不存在。8.被告人吴智航卡号为62×××95的平安银行卡交易明细，证实被害人常某分别于2019年1月28日、2019年2月12日、2019年2月13日向该账户转账514086.33元、50000元、224000元，吴智航在每笔资金转入的当天就将钱转入其母亲张成姬的账户。9.张成姬（系吴智航母亲）卡号为62×××73的邮政储蓄卡交易明细，证实该账户分别于2019年1月28日、2019年2月12日、2019年2月13日收到转账514143元、50000元、224001元，并在收到转账后频繁向尾号为0817、6676、8065等账户汇款，经调查，这些账户系被告人赌博所用账户。10.被害人常某的光大银行、建设银行、农业银行账户交易明细，证实被害人在2019年2月12日和次日通过光大银行分两笔向被告人转账27.4万元，在2019年1月28日通过农业银行向被告人转账51.4086万元并备注还款已清。常某光大银行账户在2019年2月14日收到被告人的2万元后将钱转入建设银行账户，用于贷款还款。11.相关的贷款文件、借款合同、服务委托书、最高额抵押合同等，证实被害人以房屋抵押的方式通过平安普惠公司向光大银行借款51万元、27.4万元。12.相关的民事判决书、执行裁定书等，证实被告人吴智航在2018年因无法履行还款合同被他人起诉，其名下房产被查封，其作为被执行人被限制高消费。13.平安普惠公司员工制度学习反馈表、劳动合同、红黄蓝牌处罚制度等相关文件，证实被告人吴智航于2018年8月入职，2019年3月1日离职，应当知悉公司各项制度并按要求开展工作。14.公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单等，证实在被告人暂住地搜查到3部手机、4张银行卡（包括其母亲张成姬的邮政储蓄卡）、借条等物品并扣押的情况。15.公安机关提供的人口基本信息、违法犯罪经历查询、案发及抓获经过等，证实被告人身份信息、前科劣迹及归案情况。16.被告人吴智航的供述笔录：2018年10月初，常某通过我在平安普惠公司办理了一笔18万元的贷款，大概3个月之后又办了一笔51万元的房屋抵押贷款，贷款下来后她就把之前的贷款结清了，她把钱打到我个人账户，我发现APP必须通过她的账户还款，我就又把钱打回给她，然后通过APP操作帮她做了结清。这笔51万元的贷款常某用了十几天就提出要提前还款，但一般抵押贷款都至少要一个月才能结清，我想这个钱自己先用一段时间，一个月后帮她结清，我就让她把钱打到我的平安银行卡上，因为我欠了很多外债怕钱被划走，我就立马把钱转到了我母亲张成姬名下的邮政储蓄卡上，我想用这笔钱挣点钱，就去网上赌博，后来都输的差不多了。输完我想翻本，就和常某说让她帮我完成业绩，把剩余的27.4万元贷款额度用掉，我承诺帮她承担之前51万元贷款提前还款的违约金。常某同意的，她把27.4万元贷出来之后立马转给了我，我答应去帮她结清，但实际上这笔钱被我用于赌博输光了。我把钱转到我妈的那张卡上后就马上把钱转到赌博网站上的，赌博都是用我妈的那张卡操作的，对方账户比较多，一直在变，每次大概充值2、3万元左右。正常还款手续只要通过APP操作，不需要通过业务员的账户，公司也不允许业务员私自接触客户的钱，但很多客户不会操作APP，会让业务员帮忙。原审人民法院认为，被告人吴智航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其归案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人吴智航犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；尚未退出的赃款计人民币768086.33元，责令被告人吴智航退赔给被害人常某。原审被告人吴智航上诉称：1.一审判决认定事实错误。本案证据充分证明，上诉人的涉案行为导致常某的贷款没有归还到银行，普惠公司向银行偿付了贷款。综合本案证据，如果常某没有能力还贷或者有能力而拒不还贷，应当由保险公司赔偿。上诉人并非诈骗了常某的钱款，而是上诉人利用普惠公司管理漏洞挪用了公司的钱款。2.一审判决适用法律错误。本案证据充分证明上诉人主观上是想还款的，即便其将钱用于赌博等高风险活动，只能说其主观上有一定放任态度，但这只是间接故意，而诈骗的主观方面必须是直接故意。一审判决将间接故意作为诈骗的构成要件，显然是对法律的错误理解和适用。3.一审判决量刑不当。一审法院错误认定本案事实，错误理解和适用法律，将上诉人定性为诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，属量刑不当。辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决认定事实错误。常某不是本案的受害人，受害人应该是普惠公司。2.一审法院定性错误。上诉人是利用职务便利和普惠公司管理上的漏洞实施的涉案行为，不是诈骗行为。常州市人民检察院出具书面意见：驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人吴智航未提供新的证据，本院对原审人民法院认定的事实及证据予以确认。关于上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院评判如下：1.一审法院认定事实正确，吴智航侵犯的是常某的财产所有权。上诉人利用为被害人常某提供贷款服务的工作便利，欺骗被害人常某将准备提前归还贷款的钱款转至其提供的个人账户，后又虚构帮助常某减免提前还款的违约金，让常某再贷一笔款项，仍然是归还在其个人账户，后全部占为己有，在事情将要败露时其又伪造借条，企图逃避法律追究。根据协议约定，即使有保险公司替常某归还贷款，但公司可以向常某追偿，且常某也为贷款提供了房屋抵押担保，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.一审法院定性准确，吴智航的行为构成诈骗罪。首先，吴智航是以非法占有为目的，利用其在公司帮助客户提供咨询服务的工作便利，通过欺骗手段让常某将归还的贷款存至其自己的账户，占为己有，符合诈骗罪的构成要件。其次，吴智航所在公司不是贷款资金的提供方，仅仅是为借贷双方提供居间服务。按照公司劳动合同及相关补充协议规定，吴智航不具有保管、经手公司财产的职务便利，占有的财产也不属于其所在公司，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人吴智航诈骗金额达76万余元，按照法律规定应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院根据上诉人的犯罪数额和情节判处其十一年有期徒刑，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴智航以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其归案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。江苏省常州市人民检察院书面意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 宏审判员  王 伟二〇一九年十二月二十三日书记员  姚淑娜