湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12385号上诉人（原审原告）：程丽，女，1977年6月28日出生，汉族，住湖北省沙洋县。委托诉讼代理人：陈玉，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴迪，男，1996年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：杨菊兰，系吴迪之母，1971年6月16日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人程丽因与被上诉人吴迪劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持程丽一审诉讼请求。事实和理由：程丽对一审查明的事实无异议，但双方存在事实劳动关系，一审法院适用法律错误。2018年12月程丽在吴迪处每日工作5小时，2019年1月和2月期间在吴迪处每日工作7小时，吴迪当时包括程丽在内有两名员工，分别上早班和晚班，早班时从8:30工作至15:30,晚班从13:00工作至20:00，工作时间都是7小时。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，程丽为合格劳动者，吴迪经营的洗衣店为个体工商户，具备用工主体资格，程丽从事的干洗、水洗、熨烫等工作为洗衣店的业务组成部分，该工作由洗衣店安排，每天工作时间长达7小时，其工作时间也受洗衣店约束，洗衣店也发放了工资。双方的劳动关系在2018年12月已成立，并非劳务关系。吴迪辩称，请求二审法院驳回上诉，一审判决的1100元不应该支付。春节前，程丽说好年后继续做，结果年后做了几天就辞职。我与程丽之间没有劳动关系，和她约定的就是做几个小时给多少钱。程丽在本店兼职期间工资全发，不存在债务方面问题，也不存在替她缴纳社保一说，双方之间只是临时雇佣关系。程丽在一审的诉讼请求：1.判令吴迪向程丽支付未签订劳动合同期间未付双倍工资差额11400元；2.判令吴迪向程丽支付2019年2月差欠程丽的工资1100元；3.判令吴迪向程丽支付社会保险费5099.4元；4.本案诉讼费由吴迪承担。一审法院认定事实：程丽于2018年9月由武汉市汉阳区依佳干洗店（以下简称干洗店）聘用，从事整烫衣物的工作，双方未签订劳动合同。劳动仲裁部门查明，程丽2018年9月入职时，工作1天休1天，每天不固定工作时间，只需工作3小时，干洗店支付报酬1500元；10月每日工作5小时，支付报酬2500元；11月隔日工作3小时，支付报酬1600元；12月每日工作5小时，支付报酬2600元；2019年1月每日工作7小时，每周休一天，支付报酬3600元；2月每日工作7小时，支付报酬2500元。程丽在干洗店工作期间，基本为上午在保险公司工作，下午在干洗店工作3至5小时，后因干洗店负责人生病，程丽工作时间增至7小时。程丽、吴迪对上述工作时间及工资发放金额均无异议，予以确认。2019年2月有春节法定假日，吴迪之母在微信聊天中承诺当月工资3600元，但之后以当月工作天数少为由实际支付2500元，为此双方发生纠纷。程丽述称，除在干洗店工作外，其还在中国平安保险股份有限公司上班，入职时间为2018年8月9日，职业性质为兼职，工资没有底薪，保险公司亦未缴纳社保，离职时间因其未提交离职申请而无法确认，但其于2018年11月就没有去保险公司处上班。吴迪辩称，其对程丽在保险公司的入职时间无异议，但对离职时间有异议；吴迪亲属曾在程丽处投保，2019年5月21日收到过的平安人寿短信可证明程丽当时已离职；另外保险客服电话录音显示，2019年4月该份保险更换保险员，该时间应为程丽离职时间。因程丽、吴迪双方对于程丽入职保险公司均无异议，对程丽在干洗店工作期间，亦在保险公司工作的事实予以采信。因程丽未能就其在保险公司工作的职业性质及离职时间予以举证，需承担举证不能的法律后果，故对程丽的上述陈述，不予采信。因吴迪提交的短信提示及电话录音仅能证明程丽曾在保险公司处工作，更换保险员不足以证明程丽具体的离职时间，故对吴迪的上述辩称，亦不予采信。另查明，干洗店于2016年8月15日进行工商注册登记，工商登记类型为个体工商户、经营者为吴迪，该干洗店于2019年3月28日注销。再查明，2018年8月至2019年2月间，程丽通过武汉市江汉社保处流动人员专户自行缴纳社会保险。2019年3月11日，程丽以干洗店为被申请人向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决支付2018年9月至2019年2月未签订书面劳动合同的二倍工资差额、2019年2月工资差额、社保费用等，该委于2019年4月26日作出阳劳人仲裁字[2019]第66号仲裁裁决书，裁决驳回程丽所有仲裁请求。程丽对此裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，2019年3月11日，程丽以干洗店为被申请人向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后干洗店于2019年3月28日注销，故该干洗店不再具备独立诉讼主体资格，而吴迪作为该干洗店的经营者需对该个体工商户的债务承担责任。本案中，程丽、吴迪双方未签订书面劳动合同，故双方是否形成事实上的劳动关系为本案争议的焦点。事实劳动关系的认定需具备以下要件：首先，劳动者已提供劳动；其次，劳动者已成为用人单位成员；再次，劳动者已被纳入用人单位的劳动管理体系，劳动者与用人单位之间存在隶属的管理关系；最后，用人单位和劳动者对劳动关系存在默认的意思表示。本案中，程丽虽向干洗店提供劳动，该干洗店向程丽支付报酬；但从程丽的工作时间来看，程丽工作期间，基本为上午在保险公司工作，下午在干洗店工作3至5小时，后因干洗店负责人生病，程丽工作时间增至7小时，即程丽的工作时间不固定；且程丽在该干洗店工作期间，亦在保险公司处工作，而程丽未能就其在保险公司处的用工类型、工作时间、离职时间予以举证，需承担举证不能的法律后果；故从程丽提交的现有证据来看，程丽与干洗店之间并未形成隶属的管理关系，即程丽未受该干洗店制度的约束与管理；综上，程丽与干洗店并未形成事实上的劳动关系。因程丽要求吴迪支付二倍工资差额、补发社保费用的诉请均需以双方存在劳动关系为前提，故程丽的上述诉讼请求无事实依据，不予支持。关于2019年2月的工资，双方约定为3600元，实际支付2500元，因该月为28天，又有春节法定假日三天，工作天数较少，双方约定时应已考虑此因素，该约定合法有效，故吴迪以程丽该月仅工作16天为由降低程丽工资无事实及法律依据，对少发的工资1100元应予以补发。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、吴迪支付程丽2019年2月工资1100元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回程丽其他诉讼请求。如果吴迪未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，予以免收。二审期间，双方均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：劳动关系认定的本质在于劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性。程丽2018年9月入职干洗店时，工作1天休1天，每天不固定工作时间，只需工作3小时；10月每日工作5小时；11月隔日工作3小时；12月每日工作5小时；2019年1月每日工作7小时，每周休一天；2月每日工作7小时。程丽在干洗店工作期间，基本为上午在其他单位工作，下午在干洗店工作3至5小时，后因干洗店负责人生病，程丽工作时间增至7小时。从上述事实可以看出，程丽在干洗店工作期间的工作时间没有固定，工作时间长短与干洗店可以协商，且还在其他单位工作，说明程丽不受该干洗店的约束与管理，其对于干洗店的人身隶属性并未形成。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定，只有在同时具备上述规定的三种情形下，劳动关系才成立。本案中，程丽在干洗店工作期间未同时具备上述规定的三种情形，结合本案查明的事实不能认定程丽与干洗店之间存在劳动关系。一审法院基于双方并不存在劳动关系的前提下所作判决并无不当。综上，程丽的上诉请求，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程丽负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇一九年十二月三十日法官助理徐卓威书记员刘诗皓