江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5767号上诉人（原审原告）：江苏超华建设工程有限公司，住所地新沂市新安街道市府西路89-29号。法定代表人：陆启法，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪海涛，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李春保，男，1969年2月22日生，汉族，住新沂市新安街道世纪花园9-4-501，现住宿迁市宿城区。上诉人江苏超华建设工程有限公司（以下简称超华公司）因与被上诉人李春保民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人超华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：第一，上诉人提供的证据非常完整清楚的证明借款关系的成立及款项交付事实。上诉人提交的被上诉人书写的三张借条原件，明确载明了借款的金额、用途及借款的形式—现金；公安机关对魏成林的询问笔录，证明了借款事实的存在及约定借款利息；陆某,4的活期账户明细查询记录、董斌存折存取款明细、陆某,4出庭证言等证据，证明了上诉人有出借能力及款项交付的事实。上述证据形成了完整的证据链，清楚客观证明了涉案借款全部交付的事实。第二，关于款项交付的事实，对于2011年4月28日的20万元，上诉人从董斌存折4月25日取款67万元、4月27日取款20万元，共计87万元，在被上诉人4月28日出具20万借条时，上诉人完全有能力以现金形式支付，被上诉人借款数额仅占取款数额的四分之一，上诉人以现金支付借款合情合理，也与被上诉人在2016年7月21日庭审笔录中第14页、16页认可其借超华公司借款用于工程，支付方式现金相印证；对于2011年6月20日的30万元，上诉人从董斌存折6月10日取款25万元、6月14日取款8000元、6月21日取款45000元，从陆某,4账户6月7日取款20万、6月10日取款10万、5万元，累计取款65.3万元，完全有能力支付30万元借款；对于2011年7月16日的50万元，即便上诉人不取任何现金，除去上诉人已支付被上诉人的借款50万元，上诉人处还有现金102.3万元，完全有能力支付被上诉人的借款。根据上述事实，足以认定涉案出借款项全部交付。第三，一审法院依据《会计法》要求提供基础财务会计审批、记录和凭证账簿证明涉案款项交付的证据，没有法律依据。第四，被上诉人关于涉案借条的形成存在虚假陈述。被上诉人称“因工程需要资金巨大，外债较多，为保住工程款不被司法查封，其在原告办公室五分钟之内形成涉案三张借条”。据此，被上诉人显然出于非法的目的，同时也没有任何证据证明陈述的客观性。被上诉人于2016年10月8日申请对借条形成时间鉴定，后被人民法院因目前鉴定能力不能满足鉴定要求而予退案。但被上诉人隐瞒上述事实，于2017年12月再次提出鉴定申请，南京东南司法鉴定中心违规作出鉴定，上诉人提出异议并申请重新鉴定，后苏州同济司法鉴定中心明确回复“现有技术条件无法完成委托事项，另参照最高人民法院关于叫停绝对文书形成时间鉴定的建议，作为退案处理”，再次印证了被上诉人庭审中虚假陈述，浪费司法资源。同时说明了涉案三张借条形成于不同时间，证实了上诉人的陈述客观性。而原审法院视而不见，让上诉人承担被上诉人申请鉴定的费用17000元，显然存在严重偏袒被上诉人。第五，被上诉人抗辩出借款项未实际交付不符合常理，也无任何证据证明。三张借条形成于不同时间，如果按其所述，书写第一张借条时上诉人未交付款项，被上诉人显然不会再次书写借条，并且连续在三个不同时间书写三张金额高达100万元借条。庭审中，上诉人询问被上诉人是否受到胁迫，是否在其后五年之中向上诉人索要借条，被上诉人予以否认，更未提供任何证据证明。被上诉人作为一个具有完全民事行为能力人，在没有受到威胁欺诈情况下，不可能连续书写虚假的借条，更不可能在没有收到约定借款的情况下将高达100万元的借条放在上诉人处，因此被上诉人关于出借款项未交付明显不符合常理。第六，一审法院断章取义，偏听偏信，导致错误事实认定。根据（2017）苏03民终2339号民事判决书，徐州市中级人民法院关于涉案三笔借款认定“不属于抵消的审理范围，双方可以另行解决”，同时指出，“对于2011年4月18日、6月20日、7月11日三笔借款进行审理超出了审理范围，本院予以纠正”，而一审法院却将“双方可另行解决，超出审理范围，本院予以纠正”不予载明，断章取义认定超华公司不能证明借款事实成立。第七，一审法院对被上诉人提供的录音错误采信严重导致了本案错误事实的认定。在（2015）新民初字第02123号案件中，上诉人明确表明对该录音证据不认可。在本案审理过程中，上诉人再次对录音证据进行质证，首先对录音证据的真实性提出异议，该录音证据不是原始载体，是多次复制而来，也没有任何证据证明其按规定要求复制。同时根据被上诉人庭审陈述，其使用录音笔录制，庭审中却提交U盘录音，原审法院调取的录音证据是光盘，并不是原始载体录音笔，根据录音编码为010录音显示，被上诉人明确说使用录音机录下来的，由于该录音是复制件，无法确定真实性，不符合证据规则规定的形式要件，不能作为证据使用。而且录音的内容与涉案三张借条无任何关联性，更与被上诉人整理的书面内容完全不一致，而一审法院却选择对被上诉人有利的只言片语认定案件，对上诉人有利的部分却只字不提，甚至对证人陆某,4的证言直接予以否认，没有法律依据。第八，一审法院适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四、六十五、六十九条的规定，一审法院混淆了自然人之间的借款与非自然人之间的借款合同关系，没有全面客观的审核证据，对存有疑点的复制件予以认定，从而导致法律适用错误。被上诉人李春保答辩称，涉案三张借条是假的，没有实际借款，录音可以证明。一审判决正确，应维持原判。超华公司向一审法院起诉请求：判令李春保偿还借款本金100万元及利息143万元（按照月利率2%的标准，自借款之日起计算至2017年6月15日，此后继续计算至实际付清之日止）。一审法院审理查明：2015年8月7日，李春保以超华公司等尚欠其工程款及利息损失共计255万余元为由，将超华公司等诉至新沂法院。超华公司在该案中主张李春保所欠其借款本金219万元及利息应予折抵工程款，李春保对其中的借款本金119万元无异议，对其余100万元，即超华公司在本案中主张的2011年4月28日借20万元、2011年6月20日借30万元、2011年7月16日借50万元持有异议，以上述三张借条载明的借款并未实际交付为由而予抗辩。在该案诉讼过程中，李春保于2016年7月25日对该三张借条是否为同一时间或者同一天书写进行鉴定，新沂法院于2016年10月18日以目前鉴定能力不能满足鉴定要求为由而予退案。根据查明的案件事实，对于该三张借条，新沂法院认定不能证明超华公司主张的借款事实成立。后超华公司上诉至徐州中院。关于三张借条应否从诉争的工程款中予以抵销，徐州中院认为因借款合同与诉争的建设工程施工合同并非同一法律关系，而李春保并不认可该三张借条项下的借款已实际交付，双方对此不能协商一致，该三笔借款不属于抵销的审理范围，故对该三笔借款的真实性不予审查，双方可以另行解决。为此，超华公司就上述三张借条合计100万元的借款诉至一审法院。2011年4月28日的借条载明：“今借到超华公司现金贰拾万元整￥：200000用于45#25#经办人：李春保2011年4月28日”；2011年6月20日的借条载明：“今借到超华公司现金叁拾万元整用于45#25#楼￥：300000经办人：李春保2011年6月20日”；2011年7月16日的借条载明：“今借到超华公司现金伍拾万元整用于45#25#楼￥：500000经办人：李春保2011年7月16日”。新沂市公安局刑警大队于2014年3月18日对魏成林进行询问。魏成林述称：“2010年8月份前后，超华公司实际负责人董斌让我和他一起合作建设新沂市草桥镇万福家园小区，我只要帮他管理，不需投资，我就同意了，最后商定好所赚利润六四分成，工程于2010年10月份开工，董斌和陆某,4管理来往工程款，陆某,4是董斌徒弟，负责管理具体账目，2011年3、4月份的一天，我和董斌一起吃饭时，董斌说他有点闲钱，可以借给承建工程的一些包工头使用，还能收取利息，我说可以，次日，我就跟那些包工头说需要资金可从董斌那借，月息五分，后来陆续有资金紧张的包工头到董斌的会计陆某,4处借款，包括李春保等人，工程到2012年初完工，有些借过款的包工头在和董斌结算工程款时，因借款利息太高而没有挣到钱，甚至亏本、倒欠董斌利息，所以他们就觉得董斌收取的借款利息不合理，经常找董斌要说法。”陆某,4建行活期账户明细查询记录载明自2011年4月25日起至2011年7月27日止的账户存取款记录。其中，2011年4月28日未有取款记录，此前仅有4月25日手机银行服务费1元（银行收取）的记录，4月25日的账户余额为6635.07元；2011年6月20日未有取款记录，此前5日亦未有取款记录；2011年7月16日未有取款记录，此前5日仅有7月11日的5万元转账存入记录，7月11日的账户余额为511336.53元。董斌存折存取款明细载明自2011年2月16日起至2011年5月6日止的账户存取款记录。其中，2011年4月28日未有取款记录，此前5日有4月25日续取22万元、15万元、20万元、10万元、4月27日续取20万元的记录，4月25日的账户余额为531444.62元，4月27日的账户余额为331444.62元；2011年6月20日未有取款记录，此前5日亦未有取款记录、账户余额记录；2011年7月16日未有取款记录，此前5日有7月12日续取5000元的记录，7月12日的账户余额为336749.55元。陆某,4在庭审中作证。述称其系超华公司会计，和超华公司总经理董斌系师徒关系，李春保因施工急需大量资金而向超华公司借款，具体程序是李春保先找原告所聘施工现场负责人魏成林，魏成林再找董斌，董斌同意之后，指示其准备现金，现金系从其和董斌的银行账户中提取，待李春保到其办公室，将他自行书写的借条交给其之后，其再打电话给董斌确认一下，之后从其办公室保险柜里取出现金交给李春保，现金系从银行提取，10万元一捆扎好，借条则收好放在其办公桌抽屉里，此后随着支付工程款、借条增多，就将借条锁在保险柜内，几次交付李春保现金时均无其他人在场，不同于借款交付现金，拨付给包括李春保在内的施工人相应工程款均系通过银行转账程序。李春保申请调取（2015）新民初字第02123号案件中的录音光盘，以证明其和董斌、陆某,4谈话时，董斌、陆某,4均称该三张借条为假借条，实际借款未发生。关于该录音光盘，在（2015）新民初字第02123号案件中，李春保于庭审时提供保存录音内容的U盘，称系用录音笔将其和董斌、陆某,4的谈话进行录音，后合议庭在对保存于U盘中的录音文件予以当庭播放、组织超华公司和李春保予以质证之后，告知李春保因U盘不便保存，要求李春保将U盘取回、保管好原始载体录音笔，另行将录音制作成光盘提交，一并提交整理成书面文字材料的录音内容。此后，在（2015）新民初字第02123号判决书中，曾对录音证据作出如下认定意见：“超华公司虽以录音不完整为由，对录音不予认可，但未对录音的真实性提出异议，故对该份录音，本院予以采信，作为定案依据”、“李春保的抗辩事实与录音中其和超华公司工作人员董斌、陆某,4关于100万元假借条的陈述能够相互印证”。本次诉讼中，李春保称无法找到上述录音笔和U盘，只能申请调取录音光盘，后一审法院将录音光盘及书面文件材料调出，交由双方质证。录音中，李春保和董斌谈话时，李春保说“你这三年下来扣我这么多利息，我这确实受不了”，陆某,4谈话时，陆某,4非常清晰的提及“你把你那100万假条子往里一搁就等于扣你49万利息”、“100万假条子不搁里就扣你149万元利息”等内容。本次诉讼中，超华公司对上述录音光盘及书面文件材料的质证意见为：1.对录音真实性存有异议。录音系经多次复制而来，并非原始载体上的录音，录音内容片段化、不完整，不排除后期剪辑加工可能性，无法确定真实客观性，不能作为证据使用；2.录音内容和涉案三张借条无关联性，亦和客观事实不符，不能证明李春保的证明目的。录音中有多个人员对话，无法确定谈话人员的身份，录音内容完全是李春保自说自话，蓄意诱导意图明显，录音内容反映不出李春保的辩解说法，亦未涉及涉案三张借条，客观上超华公司从未让李春保出具假借条；3.李春保提交的书面文字材料，和录音内容不一致，并非录音中谈话人的原始意思表达，而是李春保断章取义总结得出，不能证明涉案三张借条系假借条；4.即使该录音真实，一方面基于上述理由不能证明李春保的证明目的，另一方面因无其它证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。本案诉讼中，李春保申请对涉案三张借条是否形成于同一时间进行鉴定，一审法院于2017年12月27日依法委托南京东南司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2018年1月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案三张借条的形成时间一致。后一审法院向该中心函询“形成时间一致”所指的同一时间为同一天还是同一时间段，该中心于2018年2月25日出具答复函，回复称“形成时间一致”包含了“同一天形成”的意见且三张借条上手写文字同一天形成的可能性极大。超华公司对上述鉴定意见和答复函不予认可，申请对涉案的三张借条形成时间是否为同一天及书写时间是否和落款时间相同进行鉴定，一审法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年3月26日出具《退卷函》，以鉴于现有检材条件及本所现有技术条件无法完成委托事项为由作退案处理，另参照最高人民法院关于先叫停绝对文书形成时间鉴定的建议，故该所现暂停受理此类案件。另查明：超华公司设立于2009年7月10日，所属行业为建筑安装业，企业类型为有限公司（自然人控股），注册资本2000万元，经营范围包括建筑安装工程、市政工程、钢结构工程、水利工程、土木工程、土石方工程、消防工程、地基基础工程、防腐保温工程、公路工程、室内外装饰装潢工程施工；水电安装等，从业和雇工人数均为120人。此外，超华公司的原法定代表人叶志华、总经理董斌系夫妻关系。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，超华公司主张其向李春保出借款项，双方之间成立民间借贷关系，故对超华公司所主张的民间借贷关系之审查和认定应当以相关法律法规、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）以及相关会计法规和证据规则为主要依据。《规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，超华公司依据李春保向其出具的三张借条提起民间借贷诉讼，主张系以现金交付方式出借款项，李春保则以三张借条系几分钟之内写就、借条载明款项并未交付、借贷行为尚未实际发生为由予以抗辩，亦对出具借条的背景、目的作了较为合理的说明和解释，并申请对借条的形成时间进行鉴定，又提供相关录音证据。在此情况下，应当结合款项交付、交易方式、当事人财产变动情况、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。首先，超华公司提供的陆某,4活期账户明细查询记录、董斌存折存取款明细仅能证实2011年4月28日之前5日内有与涉案借款金额相当的取款记录，无法证实2011年6月20日、7月16日及其之前5日内有与各该涉案借款金额相当的取款记录，特别是2011年7月16日的50万元借条，上述账户明细查询记录和存取款明细，均显示该借条出具日期之前五日内无10万元以上款项取出记录。其次，在相关证据不足以证实款项交付的情况下，超华公司未能进一步提供相关财务会计记录、凭证和账簿等证据。根据《中华人民共和国会计法》（1999年10月31日修订、2001年7月1日施行，因涉案借条载明出具时间均为2011年，故列明修改之前的相关法条）之规定，各单位必须依法设置会计帐簿，并保证其真实、完整；下列经济业务事项，应当办理会计手续，进行会计核算：（一）款项和有价证券的收付……（三）债权债务的发生和结算……；办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构；各单位对会计凭证、会计帐簿等会计资料应当建立档案，妥善保管。本案中，超华公司作为一家从事建筑安装工程等基础工程类行业的有限公司，应当具备相对完善的财务会计记录、凭证和账簿。超华公司主张分别于2011年4月18日、6月20日、7月16日现金交付方式向被告出借20万元、30万元、50万元的款项，若出借款项系以现金交付而未通过银行转账的方式，也应对相应款项的交付或支出记载于财务会计账簿中，而诉讼中超华公司始终未能提供相应的基础财务会计审批、记录和凭证等可以证明涉案款项支出的证据。再次，基于上述法律规定，超华公司应当建立涉案借款来源方面的财务会计记录、凭证和账簿，而诉讼中超华公司亦始终未能提供相应证据。同时，根据相关会计规则，公司财务账户应当单独设置，不应将其工作人员的个人账户作为公司财务账户使用。本案中，超华公司主张其向李春保提供借款，数额较大，却未能提供从其公司财务账户取款的相关记录、凭证，庭审中证人陆某,4述称交付给李春保的现金均系从其和董斌的个人银行账户中事先取出，对于使用个人账户而未使用公司账户未作出合理说明，故涉案款项是否实际交付亦存在合理怀疑。再其次，证人陆某,4系超华公司工作人员，担任会计职务，又和超华公司主要负责人董斌系师徒关系，故其和本案存在利害关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，证人陆某,4的证言，不能作为认定超华公司已向李春保交付借款的证据。最后，公安机关对魏成林的询问笔录，仅能证实李春保向超华公司借款的事实，而对该事实，李春保未予否认，仅以超华公司未将涉案三张借条载明的款项出借给李春保而予抗辩，对于其它借款已予认可，且询问笔录中述及的施工人因利息太高而找董斌要说法等内容，和李春保提供的录音相关内容相吻合，从而印证录音证据的真实性；相关判决书，亦不能证实超华公司向李春保出借涉案款项的事实，相反，恰能证明李春保就涉案借款是否真实出借存在异议。关于李春保提供的其和董斌、陆某,4的谈话录音。在本院（2015）新民初字第02123号案件中，当庭播放保存于U盘中的录音文件，双方亦已予以质证。本案中，李春保申请调取的录音光盘及书面文字材料，系上述案件中李春保按照要求复制、整理而成，保存于案件卷宗中，一审法院依据李春保申请调取之后，亦已组织双方进行了质证。录音中，陆某,4非常清晰的提及“你把你那100万假条子往里一搁就等于扣你49万利息”、“100万假条子不搁里就扣你149万元利息”等内容，该内容和李春保整理的书面文字材料相关表述基本一致。此外，如上所述，公安机关对魏成林的询问笔录也可印证录音证据的真实性。对此，超华公司虽以各种理由而予否认，但未能提供反驳证据。因此，对该录音证据予以采信。综合对上述书证、证人证言的分析、判断，可以认定超华公司提供的证据不足以证实其已向李春保实际交付涉案款项的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在此情况下，超华公司应当为其主张提供进一步的证据，否则承担举证不能的法律后果，但诉讼中，超华公司未能进一步提供可以证实已将涉案款项交付李春保的相关证据。基于以上分析，超华公司的相关主张，虽有借条在案，但因未能提供充分证据证实款项实际交付，依法应当承担举证不能的法律后果，故对相关主张，实难支持。据此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回超华公司的诉讼请求。案件受理费26240元，鉴定费17000元，由超华公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。超华公司主张与李春保之间成立民间借贷合同关系，应当就双方之间存在借贷的真实意思表示并达成合意、超华公司已向李春保提供借款等主要事实承担举证责任。就双方是否存在借贷的真实意思并达成合意问题，超华公司提供了涉案三张借条。虽然李春保认可该三张借条系其出具，但提出三张借条系同一天出具、用于其他目的、借贷未真实发生的抗辩，并多次申请对借条形成时间进行鉴定，且提供了录音证据。尽管文书形成时间鉴定尚未有统一标准、统一认识，南京东南司法鉴定中心对涉案三张借条出具的鉴定意见尚有不确定性，但该中心根据三张借条“墨迹颜色、笔痕特征反映一致”“时段性书写习惯一致”“光谱特征反映一致”等特征分析得出的三张借条形成时间一致的意见，目前也没有充分证据否定该意见的合理性、科学性。关于涉案录音证据，虽然李春保未提供原始载体，但一审判决已就该录音光盘的形成过程作出充分说明，且本院还查明超华公司对（2015）新民初字第02123号民事判决不服提起上诉时，其上诉状中称“董斌在录音中所说两张借条要抽回且已销毁”，说明超华公司认可录音中的对话者有董斌及其对话内容，故该录音可以作为认定本案事实的根据。根据该录音，董斌明确认可100万借条为假借条，虽然未明确该100万元借条就是本案的三张借条，但从双方发生的借贷事实、超华公司主张的权利情况看，该100万元借条是本案的三张借条具有高度盖然性。据以上分析，李春保所举证据使得超华公司关于双方之间存在借贷合意的主张，处于真伪不明状态。就超华公司是否已向李春保提供借款的问题，超华公司以董斌、陆某,4二人银行账户在三张借条载明日期前的多笔取款记录来证明其履行了提供借款义务。但超华公司作为企业法人，是独立的民事主体，应当有独立于股东、会计等个人财产的法人财产。超华公司未举证证明该二人银行账户存款与其公司财产之间的关联性，未举证证明从该二人银行账户中的取款全部用于超华公司提供涉案借款，同时本院二审期间超华公司也明确表示其与该二人之间无债权债务关系，未提供证据证明该二人为其履行提供借款义务的正当性。关于陆某,4证言、魏成林询问笔录的证明力问题，一审判决已作出符合法律及司法解释规定的认定，并无不当，本院不再赘述。因此，现有证据不足以证明超华公司履行了提供借款义务。综上，本案中超华公司未能提供充分证据证明其与李春保之间存在真实的借贷意思表示并达成合意，也未提供充分证据证明其已向李春保提供了借款，故其要求李春保偿还借款本息的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26240元，由上诉人江苏超华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇一九年十二月三十一日书记员  李 雯