广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂10民终2405号 上诉人（原审原告）：黄永龙，男，1971年8月15日出生，壮族，农民，住西林县。 委托诉讼代理人：李东硕，广西君从律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西林县八达镇八达村东街二组，住所地：西林县八达镇八达村东街。 负责人：蒙李任，该组小组长。 委托诉讼代理人：陈江，广西知君（西林）律师事务所律师。 上诉人黄永龙因与被上诉人西林县八达镇八达村东街二组（以下简称东街二组）建设工程施工合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2018）桂1030民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，于2019年12月4日召集上诉人黄永龙及其委托诉讼代理人李东硕、被上诉人西林县八达镇八达村东街二组的小组组长蒙李任及其委托诉讼代理人陈江到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。 黄永龙上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款85264元；本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人所施工的涉案工程量不明确，属认定事实不清。1、被上诉人对于上诉人的《工程结算告知》并没有提出任何异议。2、《工程结算告知》的数据从原始凭证摘抄下来，足以证实本案所产生的工程量和工程款，且具有关联性。一审判决以涉案的工程造价鉴定不能而不给予认定，属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，导致上诉人的工程款得不到支持。该工程是自筹的公益性项目，没有通过招投标，该工程的结算不能以正规的工程项目来结算，如相关的工程材料肯定不完善，不能按鉴定公司的要求提供材料清单做工程造价鉴定情有可原。针对涉案工程的特殊性，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2018]20号）》第十四条的规定为依据判决由上诉人承担举证不能的法律后果，驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误。 西林县八达镇八达村东街二组辩称，上诉人的上诉理由不能成立，本案没有工程施工合同，也没有结算清单和鉴定机构的鉴定结论，上诉人起诉的数额没办法确认，上诉理由不能成立。 黄永龙向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款85246元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审判决对证据及事实的认定：一、原告黄永龙提交如下证据，1、工程结算告知，用于证明该工程总支出明细；2、施工工程竣工现场图；3、（2018）桂1030民初237号民事调解书，用于证明本案原告与舒发周的劳务纠纷与本案的联系；4、会议纪要、申请书，用于证明涉案工程是得到了被告同意后才进行施工等工作；5、涉案工程相关原始凭证，用于证明原告作为施工人，对开支的工程款、工程量都有明确的记录的事实。被告对原告提交的证据1、2的真实性无异议，但认为该结算告知并没有得到被告的认可；对证据3、4的关联性有异议；对证据5的合法性、真实性、关联性均有异议。原告提交的证据1是原告自己贴出的结算凭证，不是双方结算的凭证不能作为结算的依据；证据2能够反映本案争议的工程竣工现场；证据3是本案作出的生效调解书，予以确认；证据4能够反映被告东街二组村民同意集资在东街路口建大门、余下建集体厨房的事实；证据5部分手写收据无开具人证明，亦无其他证据佐证，故对该部分手写收据的真实性不予确认，对于部分正式收据、发货单，予以确认。二、被告东街二组提交如下证据，1、民事起诉状，用于证明2018年4月9日原告曾就本案向人民法院起诉但又在开庭前撤诉的事实；2、收据，用于证明原告已经收到被告支付的13万元的事实。上述证据形式、内容合法且与本案有关联，予以确认。三、关于（2018）桂1030委鉴字第19号的退回委托书，退回鉴定原因系原告不能提供相关资料故鉴定工作无法进行。原告质证认为函中要求的材料其有证据，但不是必须鉴定。被告对该函无异议。原告在鉴定机构发函催要相关材料时未能提供材料，在收到退回委托书时亦未提出异议或重新申请鉴定，对该退回委托书的真实性、合法性及关联性予以确认。 一审法院认为，虽然本案原、被告并未签订书面合同，但被告东街二组亦认可双方之间的建设工程施工合同关系，只是双方对完成工程量的多少存在争议，故本案的争议焦点为，原告完成的工程量是多少的问题。从原告提交的证据4来看，被告村民小组会议通过同意集资建设东街路口大门，并未涉及其他公益设施，但从原告提交的证据3来看，原告还建设了东街大门其他公益设施，且被告辩称原告仅完成东街牌坊的工程，东街牌坊造价约3万元，但被告支付给原告174300元，已经超过东街牌坊的造价，从这一事实亦可以印证原告所做工程应不止东街大门，但仅凭上述证据和推论无法认定原告所做的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2018］20号）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，本案原、被告对原告所作的工程量有争议，又因原告不能提供鉴定需要的材料致使鉴定机构无法完成鉴定，不能确定原告完成的工程量，案件事实陷入真伪不明，由负有举证责任的原告承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释［2018］20号）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告黄永龙的诉讼请求。案件受理费减半收取966元，由原告黄永龙负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对本案证据和事实的认定与一审判决认定的证据和事实一致。 本院认为，上诉人黄永龙上诉主张要求被上诉人西林县八达镇八达村东街二组向其支付工程款85264元。被上诉人西林县八达镇八达村东街二组辩称双方未就工程款进行结算，亦未进行工程价款鉴定，工程款数额无法确认，应驳回上诉人黄永龙的上诉请求。从本案的事实和证据来看，被上诉人西林县八达镇八达村东街二组经村民会议讨论决定集资在东街路口建大门、余下建集体厨房。上诉人黄永龙进行工程施工。上诉人黄永龙与被上诉人西林县八达镇八达村东街二组之间存在建设工程施工合同关系，上诉人黄永龙在工程完工后有权要求被上诉人西林县八达镇八达村东街二组支付工程款。关于本案工程价款的问题。上诉人黄永龙上诉要求被上诉人西林县八达镇八达村东街二组支付工程款85264元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人黄永龙应就工程款的数额承担举证责任。由于被上诉人西林县八达镇八达村东街二组对上诉人黄永龙所主张的工程款数额不予认可，且双方未就工程价款进行结算，上诉人黄永龙亦不能提供工程价款鉴定需要的材料致使鉴定机构无法完成鉴定，工程价款无法确定，上诉人黄永龙对此应承担举证不能的法律后果。故上诉人黄永龙要求被上诉人西林县八达镇八达村东街二组支付工程款85264元，证据不足，本院不予支持。一审判决驳回上诉人黄永龙的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上所述，黄永龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1932元（上诉人已预交），由上诉人黄永龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 俞穗芳 审 判 员 黄奇智 审 判 员 张 莉 二〇一九年十二月十九日 法官助理 李宁宁 书 记 员 彭麟茜