贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2090号 上诉人（原审原告、并案被告）：祁应荣，男，1970年7月13日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人：熊荣敏，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿，住所地贵州省兴义市雄武乡沙地村。 负责人：臧赛谦。 委托代理人:罗江琳，贵州年成律师事务所律师。 委托代理人：何笔秀，贵州年成律师事务所实习律师。 上诉人祁应荣与上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祁应荣上诉请求：1、判决撤销兴义市人民法院作出的（2019）黔2301民初4046号民事判決书第二项、第三项内容，支持祁应荣一审诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。事实和理由：上诉人祁应荣与被上诉人贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿工伤保险待遇纠纷一案，因一审法院认定事实错误，适用法律错误，致判决错误，上诉人不服判提起上诉。具体事实和理由如下：一、一审法院将兴义市人事争议仲裁委员会认定的上诉人停工留薪期为201天改变为180天，违反法律法规规定。《工伤保险条例》第三十三条规定“……。停工留薪期一般不超过12个月。……。工伤职工评定伤残等级后，停发原工资福利待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”，也即法律明文规定了停工留薪期应从受伤之日计算到评定伤残等级之日，但一审法官未适用《工伤保险条例》，而适用贵州省人力资源和社会保障厅的红头文件《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，导致适用法律错误；贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在劳动仲裁阶段不答辩、不出庭、不提交证据视为放弃相关权利和自愿承担因此产生的不利后果，也即：贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在劳动仲裁阶段未就停工留薪期发表意见，就应该承担兴义市人事争议劳动仲裁委员会在法律赋予其的自由裁量权内认定停工留薪期为受伤之日至定残日共计201天的不利后果；一审法院无视甚至纵容贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在劳动仲裁阶段不答辩、不出庭、不提交证据之后却提起诉讼不认可劳动仲裁阶段认定的相关事实的行为导致的司法资源的滥用和被上诉人滥用诉讼权利的现象，也给上诉人造成了诉讼负担。工伤事故发生后，贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿故意不作工伤认定，故意不履行申请作劳动能力鉴定的义务，其行为违反《工伤保险条例》第二十三条的规定，一审法院将贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿恶意不履行《工伤保险条例》规定的义务所产生的延长是停工留薪期砍减，没有法律和事实依据，对祁应荣不公平、不公正。《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》只是贵州省人力资源和社会保障厅的红头文件，并不是法律法规，一审法院不应在将其作为判决依据会导致判决结果及其不公平的情况下将其作为法律适用的大前提，更不应在其与工伤保险条例向矛盾时适用该暂行办法而不适用工伤保险条例。二、停工留薪期原福利待遇，应以300元／天为基数计算，一审法院认定参照2017年城镇单位从业人员的平均工资5243.67元标准计算，导致本案不公平、不公正，且与有证据证明的客观事实不符。停工留薪期的原工资福利待遇标准，依法应为300元／天，理由是：《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，虽然法律法规对本条文中的“原工资福利待遇”内容无明文规定，但结合该条文与《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第六十四条中的“本人工资”可得出，“原工资福利待遇”与“本人工资”在工伤保险领域是不同的概念，具体各自的外延和内涵，在员工能证明自己的原福利待遇时，不应参照贵州省平均工资计算相关赔偿，为公平公正，应以祁应荣实际的原工资福利待遇也即300元／天计算。本案，截止至受伤当日祁应荣共上得6天班、领得工资1800元是有证据证明的客观事实，且其举证证明了贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿手中有工资册、劳动合同等证据却故意不提交（劳动仲裁阶段的庭审笔录及一审提交的证人证言形成证据链可证明），《工伤保险条例》第六十四条规定了用工单位有以本其实际员工的实际工资的总金额为基数缴工伤保险费的义务，因此，只有贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿严格依法交纳工伤保险费，无少缴、无延迟缴、无隐瞒职工实际工资和实际员工数时，员工的工伤保险待遇才能得到足额赔偿，原福利待遇才等于或者大于工伤保险条例规定的“本人工资”，但客观上，贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿并未为上诉人缴纳工伤保险费用，因此，停工留薪期的原福利待遇应以祁应荣实际的原福利待遇300元／天计算。一审法院认定按照城镇单位从业人员的平均工资计算违背本案有证明证明的客观事实，违反“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则。三、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，依法宜以判决时统筹地区上年度职工月平均工资为标准计算，也即依法应参照2018年度职工月平均工资标准计算。根据《工伤保险条例》第三十七条规定“……，一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例有关问题的意见》第六条、第七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的的基数标准均是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，本案劳动仲裁后，原、被告均提起了诉讼，根据相关法律法规和司法解释的规定，兴劳（人）仲案裁字[2019]19号未生效，解除或者终止劳动关系的时间点不再是劳动仲裁时，依法应为涉案法律文书生效之日。据此，恳请人民法院以判决时统筹地区上年度职工月平均工资为本案的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，也即一审法院依法应参照2018年度职工月平均工资标准计算，而不是参照对应的2017年度的标准计算。四、一次性伤残补助金，依法应以300元／天为计算9个月，一审法院在贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿未为祁应荣缴纳工伤保险费、劳动仲裁阶段放弃相关权利不答辩不出庭不举证、祁应荣提交了证人证言和劳动仲裁庭审笔录充分证明了实得工资是300元／天的情况下不应在机械地认定参照2017年城镇单位从业人员的平均工资5243.67元计算。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为9个月的本人工资，……，劳动仲裁阶段，上诉人申请了三位同班组的工作人员出庭作证，但贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在劳动仲裁阶段故意不答辩、不出庭，视为放弃对该三证人的证人证言的质证权利，贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿在一审阶段对6天领1800元工资的事实未置肯否，只是主张不同意按照300元／天计算，也未提交任何证据证明三位证人所说内容不属实。而相反，上诉人在一审阶段提交了证人证言、劳动仲裁委的庭审笔录、申请了证人出庭作证，充分证明了上诉人实得工资是300元／天，且证明工资相关的证据在贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿手中，在这样的情况之下关于工资到底是多少的举证责任应由贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担，贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿故意不出示工资册能证明工资的证据，产生的举证不能风险应由其承担。三位证人中的2位证人因顾忌和煤矿存在管理与被管理关系及出庭产生的交通费、误工费等损失拒绝再出庭，但其证人证言内容是由劳动仲裁委固定的，且向兴义市人民法院承诺只要人民法院通知他们出庭他们一定出庭，一审法院对证人证言等证据不予彩信但未具体说理。五、交通费、营养费虽然没票据证明，但结合实际，必然产生，不予支持交通费、营养费违背客观事实。伤残九级的伤者住院期间饮食必然需要加强，出院回家必然会支出交通费、复查往返户籍地到兴义必然支出交通费、申请工伤认定及领工伤认定结论必然往返户籍到兴义两趟需要支出交通费、申请劳动能力鉴定及领取鉴定结论必然会支出交通费（户籍地往返兴义、州社保局往返新州医院）、协商失败后委托律师会支出交通费和代理费、仲裁出庭及证人出庭作证必然支出交通费、提起诉讼等必然支出交通费，一审法院无视上述客观事实，未支上诉人交通费致本案不公平、不公正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，致本案判决错误，恳请法院能公平公正处理本案，守住公平公正的最后一道防线。 贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿上诉请求：一、请求判决将本案发回重审或直接改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决中对于被上诉人的停工留薪期判决错误。被上诉人于2018年4月7日受伤，在2018年8月24日被认定为工伤，于2018年10月25日鉴定为工伤伤残九级。期间时间相差过长，其存在故意拖延作相关鉴定以得到更多赔偿之嫌疑。一审法院根据《工伤保险条例》第33条的规定即工伤职工原福利不变即计算时间一般不超过12个月以此来认定被上诉人的停工留薪期180天在法律规定的范围内系法律理解错误。被上诉人伤残等级为9级伤残，其住院天数为57天。被上诉人系在治疗恢复后才会出院，其在出院后是不会影响其工作和生活的。一审法院综合判定支持其180天停工留薪期时间过长。二、一审判决一次性伤残就业补助金过高。根据《贵州省关于贯彻执行新修改有关问题的意见》第七条规定按被上诉人照6个月计算的计算标准过高，在该意见中提出，九级工伤标准的赔偿为2-6个月，而该意见之所以给出幅度的本意为在实践中根据不同的伤情进行判决。本案中被上诉人的伤情并非在九级中系最为严重等级，不应按照最高限度6个月进行支持，而应当根据实际伤情支持2个月为妥。综上所述，一审法院对案件事实、适用法律均符合规定，但计算标准过高导致上诉人合法权益受损。 祁应荣、贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿二审均未针对对方上诉提出答辩意见。 祁应荣向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、判决被告赔偿原告住院伙食补助费530元、护理费6360元、停工留薪期工资60300元、一次性伤残补助金81000元、一次性工伤医疗补助金54000元、一次性伤残就业补助金54000元、营养费1000元、鉴定费320元、交通费1000元，以上损失共计258510元；三、本案诉讼费由被告承担。 贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿向一审法院起诉请求：1、请求判决原告仅需支付被告工伤保险待遇99256.15元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：原告（并案被告）祁应荣于2018年4月7日在被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿作业时受伤，伤后到兴义西南骨科医院住院治疗53天。2018年8月24日，黔西南州人力资源和社会保障局作出州人社工伤认字（2018）第2-208号《认定工伤决定书》，认定被告所受之伤为工伤。2018年10月25日黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20180781号《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，被告被认定为伤残九级。后祁应荣向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除双方劳动合同关系；二、贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿赔偿其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、鉴定费共计258510元。2019年3月15日，该委作出兴劳（人）仲案裁字[2019]19号裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、由贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿支付祁应荣九级工伤待遇合计146099.86元，其中：一次性伤残补助金47193.03元、一次性伤残医疗补助金31462.02元、一次性伤残就业补助金31462.02元、停工留薪期工资35132.79元、住院期间伙食补助费530元、鉴定费320元；三、驳回祁应荣其余仲裁请求。后祁应荣、贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿均不服该仲裁裁决，在法定期限内分别提起诉讼。立案受理案号分别为（2019）黔2301民初4046号和（2019）黔2301民初4496号案，因该二案是由同一事实和法律关系引起，故依法并案审理，即（2019）黔2301民初4496号案裁定并入（2019）黔2301民初4046号案，合并审理，双方互为原、被告。 一审法院认为，原告（并案被告）祁应荣所受之伤经劳动行政部门鉴定为工伤，并经伤残等级鉴定为伤残救九级，故本案争议焦点在于祁应荣所受之工伤的工伤保险待遇如何承担的问题。经向社会保险经办部门查询，无贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿为祁应荣缴纳工伤保险费的记录，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，祁应荣所应享有的工伤九级伤残待遇应依法由被告（并案原告）贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。因祁应荣在仲裁申请中提出解除双方劳动关系的请求获准，且庭审中双方对此亦再次重申或未提出异议，故予以确认，双方劳动关系解除。 庭审中，祁应荣主张其工资水平应按其工作6天，伤后与贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿结算工资1800元，推算其工资水平为300元每天，每月为9000元。但仲裁及庭审中，原告所举证据并不足以证明该事实，不予支持。根据《工资支付暂行规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。即劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，用人单位承担举证责任，但贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿并未就该事实进行举证，仅主张一旦发生工伤事故时职工本人工资统一按照统筹地区上年度平均工资计算，仲裁委参照2017年城镇单位从业人员平均工资5243.67元作为双方终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资及劳动者个人工资来计算祁应荣的工伤待遇符合法律规定，予以确认。遂对原告应享受的工伤保险待遇核算如下： 1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，原告被鉴定为九级伤残，可享受按9个月本人工资计算的一次性伤残补助金，经计算为47193.03元（5243.67元×9个月）； 2.一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条的规定，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为31462.02元（5243.67元×6个月）； 3.一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条的规定，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月，仲裁部门支持6个月在上述规定范围内，予以确认为31462.02元（5243.67元×6个月）； 4.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条及《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第八条及其附件《分类目录》的规定，结合祁应荣的受伤时间及伤情计算停工留薪期为180天（即6个月），为31462.02元（5243.67元×6个月）； 5.住院伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）规定，伙食补助标准按照每人每天22元，原告共住院53天，原告的住院伙食补助费为1166元（53天×22元），但原告仅主张530元属于对自己权利的合法处分，予以确认，故被告尚需支付原告住院伙食补助费530元； 6.护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准按统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。”，结合本案被告住院治疗伤情来看，应按生活部分不能自理等级作为计算标准。被告主张住院53天的护理费，故被告住院期间产生护理费为2784.39元（5243.67元×1.77个月×30%），予以支持； 7．劳动能力鉴定费320元（凭票计算）； 8.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需交通费用由工伤保险基金支付。原告虽主张该项费用，但在仲裁及庭审中均未提供有关票据证明该笔费用的实际产生，且原告受伤后并未前往统筹地区以外进行工伤治疗，故对原告该项主张，不予支持； 9.营养费，原告主张该项费用无法律和事实依据，不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（并案被告）祁应荣与被告（并案原告）贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿解除劳动关系；二、由被告贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告祁应荣工伤保险待遇合计145213.48元；三、驳回原告（并案被告）祁应荣的其余诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿的并案诉讼请求。案件受理费20元(含合并审理的（2019）黔2301民初4496号案件受理费)，减半收取10元，由贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿承担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：1、一审对祁应荣受伤造成的停工留薪期工资按照5243.67元/月计算180天是否正确以及一次性伤残补助金是否应按照300元/计算；2、一审对祁应荣受伤造成的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金适用计算标准是否正确；3、祁应荣受伤造成的交通费、营养费是否应予支持。 双方当事人对一审法院计算的祁应荣因本案事故受伤造成的住院伙食补助费530元、护理费2784.39元、劳动能力鉴定费320元均无异议，本院对此予以确认。 关于本案二审争议焦点一。祁应荣上诉主张其因本次受伤造成的停工留薪期工资应按照原福利待遇300元/天以兴义市人事争议仲裁委员会认定的停工留薪期201天计算。对于该上诉主张及理由，本案停工留薪期的认定，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期一般不超过12个月。《贵州省工伤职工停工留薪期暂行办法》系对职工工伤停工留薪期的细化规定，一审结合祁应荣本次受伤造成右尺骨中段骨折构成九级伤残并住院治疗53天的事实，综合《贵州省工伤职工停工留薪期暂行办法》第八条以及《分类目录》的规定，按照180天计算停工留薪期工资符合规定。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金应按照原福利待遇300元/天计算的上诉主张，因祁应荣仅在贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿工作6天，双方未形成长期稳定的劳动关系，且祁应荣实际工资标准为计件工资，不能确定其每日工资收入均为300元，故一审按照2017年城镇单位从业人员平均工资5243.67元/月的标准计算其停工留薪期为180天并无不当。同时，对于一次性伤残补助金，一审按照5243.67元/月根据《工伤保险条例》第三十三条的规定计算9个月并无不当。对于贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿上诉所提停工留薪期工资应按照祁应荣住院时间57天计算的上诉理由，因与前述规定不符，本院不予支持。 关于本案二审争议焦点二。祁应荣上诉主张其一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金适用标准应按照300元/天的标准计算，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金适用标准因双方现在尚未经生效判决确定解除劳动合同关系，故应按照上一年度即2018年职工月平均工资标准计算。针对一次性工伤医疗补助金、一次性工伤医疗补助金适用标准，在本案二审争议焦点一中已经进行分析，不再赘述。关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是否应适用2018年度职工月平均工资标准计算的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案祁应荣提起一审诉讼时，贵州省2018年度职工月平均工资标准尚未公布，故一审法院按照贵州省2017年度职工月平均工资标准计算并无不当，本院对此不予支持。关于贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿所提一次性伤残就业补助金应按照2个月计算的上诉请求，考虑到祁应荣因本次工伤造成九级伤残，且实际住院时间为53天，一审按照6个月计算符合客观实际及法律规定，故本院对此上诉理由不予采纳。 关于本案二审争议焦点三。祁应荣上诉主张交通费、营养费属于必然产生的项目，故应支持其一审所提交通费1000元、营养费1000元的诉讼请求。关于交通费的上诉请求，因《工伤保险条例》第三十条规定的交通费系到统筹地区以外就医所需交通费用由工伤保险基金支付，而祁应荣受伤后，系在兴义西南骨科医院住院治疗，并未产生统筹地区以外交通费，故本院二审对交通费的上诉请求不予支持。关于营养费1000元的上诉请求，因祁应荣住院及出院病历中并无加强营养的遗嘱，其上诉主张该项赔偿项目无事实及法律依据，故对该上诉请求本院不予支持。 综上，上诉人祁应荣、贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人祁应荣负担10元，由贵州神峰矿业集团有限公司兴义市雄武乡兴发煤矿负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十二月十日 书记员 涂莹莹