北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15205号上诉人（原审被告、反诉原告)：新雅讯文化传媒(北京)有限公司，住所地北京市朝阳区光华路22号10层2单元1119。法定代表人：王慧丽，总经理。委托诉讼代理人：许仙辉，北京市京锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，北京市京锐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：上海天籁影视文化传播股份有限公司，住所地上海市静安区万荣路700号31幢A143室。法定代表人：江磊，董事长。委托诉讼代理人：张天野，北京市常鸿律师事务所律师。上诉人新雅讯文化传媒（北京）有限公司（以下简称新雅讯公司）因与被上诉人上海天籁影视文化传播股份有限公司（以下简称天籁公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，新雅讯公司的委托诉讼代理人许仙辉、王敏，天籁公司的委托诉讼代理人张天野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新雅讯公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决的第一项，依法发回重审或改判天籁公司与新雅讯公司2016年11月2日所签订的《电影投资协议》(以下简称《投资协议》)于2018年3月14日解除。2.请求依法撤销一审判决第三项，依法发回重审或改判新雅讯公司不承担违约责任。3.本案一审、二审全部诉讼费由天籁公司承担。事实与理由：一、天籁公司与新雅讯公司签订的《投资协议》解除时间应为2018年3月14日。新雅讯公司依约完成了影片的拍摄，并在后期的制作、审核申报等工作中积极协调各投资方。然而，在新雅讯公司多次通知天籁公司提供公司营业执照复印件以便新雅讯公司将影片提交审查以取得电影片公映许可证之时，天籁公司却以各种理由拒绝提供，致使影片无法办理获取公映许可证事宜，同时由于该影片还有其他投资方，因此也给新雅讯公司的声誉造成了负面影响。天籁公司2017年6月份发出的《律师函》，8月31日发送的电子邮件，均系通知其拟单方解除合同投资协议，但新雅讯公司认为没有达到解除合同的条件，不同意解除，仍然希望双方能够继续合作。一直到2018年3月14日在法院审理的过程中，基于天籁公司的强硬态度，为保证影片的上映，新雅讯公司不得已确认与天籁公司解除合同，而且解除后被迫要再次变更出品人并向广电局提交申请变更材料。二、新雅讯公司未能于2017年5月31日前取得涉案影片公映许可证系因天籁公司故意不配合提供营业执照所致，新雅讯公司不存在违约在先的行为。2017年5月3日，新雅讯公司在网上提交了《国产影片审查报批表》，并于5月6日按网站要求携带相关材料到北京广电局进行现场审核。在现场审核中，广电局工作人员告知新雅讯公司需要提供各出品方的营业执照复印件。由于天籁公司未按照投资协议约定随合同提交营业执照复印件作为附件，新雅讯公司从2017年5月6日至天籁公司起诉前这段期间多次索要，但天籁公司均以各种理由拖延，迟迟未能提交营业执照复印件。一审判决也明确载明:“故现有证据不足以证明天籁公司曾以《投资协议》附件形式或其他方式向新雅讯公司交付过营业执照。”由此可见，新雅讯公司于2017年5月31日前一直在积极履行办理涉案影片公映许可证的合同义务，并将办理许可证需要的资料信息及时明确告知了天籁公司，涉案影片未能于2017年5月31日前取得公映许可证系因天籁公司未履行配合提供营业执照复印件的义务所致,新雅讯公司并不存在违约在先行为。三、天籁公司作为新增出品方之一，其营业执照复印件是办理涉案影片公映许可证所必不可少的材料。2017年5月6日新雅讯公司按网站要求携带相关材料到北京广电局进行现场审核时，工作人员明确要求提供新雅讯公司的营业执照复印件。虽然根据国家新闻出版广电总局、北京市新闻出版广电局官网发布的电影片送审须知及国产电影片审查中未明确提及要求提交出品方或投资方的营业执照,但是国家新闻出版广电总局官网发布的电影片送审须知的第一条第六项明确要求“影片如需增加、变更出品单位的，须提前申报，并经省级广电部门批复同意;”，北京市新闻出版广电局发布的电影影片送审须知的申请材料及要求的第七条明知指明需要提交“同意增加或变更出品单位的批复”。因为新雅讯公司在初次提交电影剧本(梗概)备案时，仅以新雅讯公司为出品方，在需要增加天籁公司等三家新增出品方时,需要办理相关批复，根据北京市新闻出版广电局发布电影剧本(梗概)备案中的申报材料第二条第(二)项的要求“已获得《电影剧本(梗概)备案回执单》或《拍摄电影许可证(单片)》的影片如需新增出品单位的营业执照(副本、复印件1份)”。故新雅讯公司在提交《国产影片审批表》时应属于对天籁公司等另外三家出品方进行新增,此时因缺少天籁公司营业执照导致无法继续办理涉案影片的公映许可证。综上，天籁公司作为新增出品方之一，其不提供营业执照的行为直接导致了涉案影片未能在2017年5月31前获得公映许可证。四、新雅讯公司的特约演员及监制符合约定，不存在违约行为。涉案影片已经获得公映许可证,在影片字幕亦明确标明了影片的监制为黄×。依据《投资协议》第一章第二条3，影片监制为黄×，符合投资协议的约定。天籁公司对涉案影片进行投资，签订协议并支付第一笔款项时影片已经拍摄过半，第二笔投资款在影片杀青前一天支付，其投资款的尾款更是在影片杀青后的情况下支付。依据双方签订的投资协议约定，天籁公司对涉案影片具有宣传发行义务，那么其为对影片的上映进行宣传发行，必然需要对影片的出演人员及主创人员详细了解，且天籁公司曾与2017年3月1日参加看片，未就上述出演人员及监制不符合投资协议提出异议，且天籁公司法定代表人兼董事长江磊亦参演了此影片。以上种种情况均表明天籁公司对于影片的主创人员及特约演员组成明知并且认可。综上所述，一审判决明显损害了新雅讯公司的合法权益。为了正确适用法律,依法维护法律的尊严，维护新雅讯公司的合法权益，现依据民事诉讼法相关之规定，请二审法院对本案依法发回重审或改判。另补充，涉案影片“娱乐追击”已经确定于2019年11月22日上映。天籁公司辩称：不同意新雅讯公司的上诉请求。首先，针对一审判决的解除时间，天籁公司认同一审判决的解除时间即2017年9月4日解除。根据天籁公司发送的电子邮件，2017年8月31日发送到新雅讯公司的邮箱，按照合同约定电子邮件送达两个工作日后视为送达，即解除合同生效。2018年3月14日一审庭审中，新雅讯公司针对电子邮件答辩时也认可了邮件到达代表解除生效了。新雅讯公司违反投资协议约定存在违约行为，应当承担违约责任，应当按照一审判决支付违约金。首先，新雅讯公司未在约定时间内取得公映许可证，是存在违约行为的。按照合同约定新雅讯公司应于2017年5月31日前取得电影片公映许可证，而新雅讯公司未在该约定时间内取得影片公映许可证，故其应当承担违约责任支付相应的违约金。新雅讯公司未能在2017年5月31日前取得公映许可证的原因并非天籁公司导致。首先，天籁公司已经在签订投资协议时提供了营业执照作为附件。其次，根据投资协议新雅讯公司是报送报审材料的主体，而天籁公司只是需要根据新雅讯公司的要求来提供必要的资料协助，作为投资人天籁公司并不清楚。需要具体提供哪些材料。而新雅讯公司未在约定取得公映许可证的时间前告知天籁公司报审需要天籁公司的营业执照复印件。再次，根据新雅讯公司在一审提交的证据材料，4月19日其显示没有告知天籁公司需要提供营业执照，而是只需要提供一些人员字幕。而其在2017年6月2日才说明需要各出品单位营业执照复印件，并不是只有天籁公司营业执照复印件，而是所有出品单位都没有提供营业执照复印件。此时已经超过了协议约定的2017年5月31日前取得电影局颁发许可证的时间。另外，北京市新闻出版广电局发布的国产电影片审查办事指南和国家新闻出版广电总局发布的电影送审须知中均没有显示需要出品方提供营业执照复印件。另外针对新雅讯公司所说不存在违约行为，天籁公司认为首先根据周×发送的邮件显示黄×已与新雅讯公司所委托的华翔公司解除合约，并不再担任本案影片的监制。其次，投资协议中列明的特约演员，新雅讯公司并未按协议约定履行其仅包括臧×、雪×两位特特约演员，天籁公司认为其存在违约行为。天籁公司向一审法院起诉请求：1.确认天籁公司与新雅讯公司2016年11月2日签订的《电影投资协议》于2017年6月12日解除；2.判令新雅讯公司返还投资款300万元；3.判令新雅讯公司支付资金占用费（以90万元为基数，自2016年11月14日起算；以30万元为基数，自2016年12月2日起算；以180万元为基数，自2017年11月7日起算，均按照中国人民银行同期贷款利率3倍标准计算至实际支付之日止）；4.判令新雅讯公司支付违约金（以300万元为基数，自2017年6月1日起至实际支付之日止，按照日千分之一标准计算）。新雅讯公司向一审法院反诉请求：判令天籁公司支付违约金450万元（总预算1500万元*30%）。一审法院认定事实：2016年11月2日，甲方新雅讯公司与乙方天籁公司签订《投资协议》。双方约定：联合投资电影《娱乐追击》（曾用名《了不起的偷拍》，具体片名以《电影片公映许可证》为准），共享收益，共担风险；双方为共同出品方，共同投资、制作电影；双方共同确认电影监制为黄×，特约演员为“李×、范×、吴×、刘×、罗×、李×、孙×、唐×、高×、姚×、刘×、杜×、霍×、朱×、张×、李×、尤×、范×、严×、杜×、曾×、吴×、林×、臧×、雪×等”；甲方承诺上述主创人员不得随意更改，且甲方保证特约演员同等级不少于5位；主创人员如有变动，甲方应书面通知乙方，并经乙方确认后方可变动，否则乙方有权单方书面通知甲方终止协议；若乙方因前述原因选择终止协议的，甲方应在收到乙方通知之日起3个工作日内将乙方已付投资款全部退还乙方；电影制片进度为筹备期2016年7月至10月，拍摄期10月15日至11月20日，后制期2016年12月至2017年2月，电影暂定于2017年5月31日前在大陆地区取得电影公映许可证；甲方为影片的制作方，负责制定拍摄预算（双方协商一致后确定）、摄制计划、拍摄方案、筹备、主演、主创签约（甲方应向乙方提供协议完整复印件）、组织拍摄、后期制作等所有制作工作；乙方享有对影片的知情权、监督权，影片的摄制计划与摄制预算由甲方在协议签订之日起5个工作日内制作完成，并提供乙方审核，最终由双方签章确认并作为协议附件；甲方及剧组应严格按照拍摄预算及计划、进度制作影片，保证影片不超过拍摄预算制定的制作成本和摄制周期；乙方可安排工作人员进影片剧组进行相关工作，甲方有义务在拍摄期间通知乙方拍摄周期安排，提交拍摄通告完结表，便于乙方知悉拍摄情况；影片预算不高于1500万元，甲方出资80%，即1200万元，享有影片80%投资份额及相应收益权，乙方出资20%，即300万元，享有影片20%投资份额及相应收益权；在硬盘后制期结束后30个工作日内，由甲方提供影片制作《决算报告》给乙方审阅；在协议签署生效后5个工作日内，乙方将费用的60%，即180万元汇入甲方指定拍摄专用账户；影片关机前5个工作日内（以杀青通告为准），乙方将费用的30%，即90万元汇入甲方指定拍摄专用账户；影片后期制作开始之日起10个工作日内，乙方将费用的10%，即30万元汇入甲方指定拍摄专用账户；甲方在乙方付款后2个工作日内向乙方提供等额收据，且甲方应及时告知乙方影片进展情况并提供相关协议或文件资料的复印件，包括但不限于影片的拍摄、后期制作、剪辑、成片、电影片公映许可证取得情况、宣发、商务合作等相关事宜；影片在大陆地区的宣传、发行工作由乙方负责，宣传发行成本费用为600万元，由乙方先行垫付；乙方享有优先回款权，当影片在大陆地区下映后，乙方有权在发行收益中先行回收乙方垫付的宣发费用直至收回全部宣发费用600万元，后双方按照协议约定的各自投资比例进行回收分账直至双方回收全部投资款；双方为影片在大陆地区内的出品单位，甲方负责向中国电影主管机构申请在中国境内与影片有关的一切许可文件，乙方需向甲方提供必要的资料予以协助；甲方需在报批送审前将乙方动态logo添加至电影片头，并将乙方出品署名添加至影片片尾字幕表、与影片有关的所有宣传资料及印刷品等；甲方负责电影立项、报送内容审查、技术审查并取得电影局办发的影片公映许可证；甲方在协议签署后10个工作日内，向乙方提供协议的附件；一方违约，另一方按协议约定终止协议；协议可由单方通知解除或终止的，自终止通知或解除通知按协议约定的程序和方式送达对方之日起终止或解除；双方对违约发生均有过错的，根据各方实际过错程度，分别承担各自的违约责任；除协议约定情形外，任何一方不得无正当理由终止、解除协议约定的义务，否则守约方有权要求违约方承担影片总预算30%的违约金，但是符合法定及约定的情况除外；如甲方未能在2017年5月31日前取得电影局颁发的电影公映许可证，乙方有权要求甲方退还乙方已支付的全部款项；如乙方要求退款的，甲方应自收到书面通知起5个工作日内向乙方返还已支付的全部款项，并按银行同期贷款利率的3倍向乙方支付资金占用费；无论乙方是否行使前述退款权，取得影片公映许可证的时间每逾期1日，甲方均应向乙方支付乙方已投资金额千分之一的违约金；双方指定联系人及联系方式，协议项下有关文件的送达与确认均与双方指定联系人及联络方式送达；以当面递交方式送达时，递交并由指定联系人签收确认视为送达；以邮寄方式送达时，收件人实际签收后第1个工作日内视为送达；以电子邮件送达时，对方发送回执邮件或者电子邮件显示发送成功后2个工作日后视为送达；甲方联系人为周×，乙方联系人为赵×；附件为影片广电总局立项备案表及影片拍摄许可证复印件、影片主创团队及主要演员签约协议复印件、影片拍摄计划表、总预算及已经确定的拍摄开机日期、双方营业执照复印件（加盖各自公章）等。同年11月7日、11月14日、12月2日，天籁公司分别向《投资协议》约定的新雅讯公司收款银行账户汇款180万元、90万元、30万元。银行凭证显示用途分别为合同款（总额的60%）、合同款及投资款（投资尾款）。2017年2月14日，天籁公司向新雅讯公司提出要求观看《娱乐追击》电影样片。新雅讯公司予以同意。3月1日，周×、张×、赵×、高×、唐×等共人观看了《娱乐追击》电影样片。该样片显示：参与演出的人员包括臧×、雪×、井×、杜×、梁×、何×、火线及天籁公司法定代表人江×，并无《投资协议》列明的其他特约演员。4月19日，冯×通过微信告知天籁公司《娱乐追击》要交广电总局审查，需要各出品单位提供所需字幕的人员名单。5月10日，天籁公司要求在涉案影片送审前再次观看样片。冯×表示送审总局主要为了政审，总局肯定会有修改意见，后续会合成特效、调色，会看很多次，最后导演会请大家在电影院集体看一次。5月16日，冯×告知天籁公司可于5月19日至后期机房看样片。后天籁公司并未前往看片。6月2日，新雅讯公司员工赵×通过“电影《娱乐追击》制作宣发工作组”微信群告知涉案影片成片审查需要各出品单位营业执照复印件备案，要求出品方提供营业执照复印件。6月5日至6月7日、6月9日，赵×通过“电影《娱乐追击》制作宣发工作组”微信群、电子邮件（发送给高×、张×）要求天籁公司尽快发送营业执照。6月6日，高×通过电子邮件告知赵×，天籁公司的项目对接人变更为张×。同年6月12日，天籁公司向新雅讯公司邮寄《律师函》，载明：天籁公司已按照《投资协议》约定支付了全部投资款共计300万元，但新雅讯公司未在2017年5月31日前取得电影局颁发的电影片公映许可证，要求新雅讯公司在收到函件后5日内返还投资款300万元并支付资金占用费及逾期取得电影许可证的违约金；天籁公司联系人为张×。6月14日，新雅讯公司收到该函件。同年6月16日，新雅讯公司向天籁公司邮寄《律师函》，载明：《投资协议》载明涉案电影暂定于2017年5月31日取得电影公映许可证，属于合同约定不明，天籁公司要求依据该约定不明确条款行使退款权于法无据；天籁公司收到函件之日起3个工作日内，双方协商对上述协议进行补充；天籁公司至今未提供相关报审必备文件，应在收到函件起3个工作日内向新雅讯公司提交影片相关报审文件，配合完成相关报审程序；不同意天籁公司的退款请求；新雅讯公司联系人为赵×。天籁公司于6月17日或18日收到该函件。同年6月27日，新雅讯公司员工赵×向天籁公司员工张×、高×发送电子邮件，表示各出品方希望将《娱乐追击》成片尽快报审，北京广电局对影片成片审查还缺天籁公司营业执照复印件。同年8月31日，天籁公司员工张×向新雅讯公司员工赵×发送电子邮件，表示天籁公司未按协议约定履行涉案影片的监制及5位特约演员，新雅讯公司未正式就上述事项与天籁公司沟通，现天籁公司正式通过邮件通知新雅讯公司解除《投资协议》。2018年8月29日，国家电影局颁布电审故字[2018]第413号电影公映许可证，载明：影片名称为娱乐追击，出品单位、摄制单位为新雅讯公司等3家公司（不包括天籁公司）。截至判决作出之日，电影《娱乐追击》未公开上映。一审诉讼中，天籁公司表示：新雅讯公司未告知天籁公司开机、杀青时间，天籁公司基于信任向新雅讯公司支付全部投资款；2016年11月7日，黄×经纪人周×（非天籁公司员工，与天籁公司有合作关系）向华响公司发送电子邮件，表示因华响公司未按照《电影监制合约》约定支付酬金，要求终止合约，不再履行监制义务，已收取的劳务报酬不再返还；2017年3月1日观看涉案影片样片时，剪辑未完成，故事情节基本完整但是存在改动空间，没有片头、监制、特约演员的字幕，当时天籁公司向新雅讯公司提出对特约演员的质疑，新雅讯公司承诺会有与李晨同级别的特约演员参演影片；《投资协议》约定的违约金标准系双方协商确定，具体以法院认定为准。新雅讯公司表示：签订《投资协议》时，天籁公司未将营业执照复印件作为协议附件向新雅讯公司提交；新雅讯公司未书面通知过天籁公司特约演员名单，签订《投资协议》时影片已经开机半个月，特约演员名单已经确定，天籁公司对此明知；《投资协议》由天籁公司起草，天籁公司参考了其他投资人的合同，要求特约演员部分的表述与其他投资人一致；2017年3月1日天籁公司观看的涉案影片样片即为成片，有监制字幕和特约演员的影像，天籁公司未对特约演员提出异议；2017年5月3日新雅讯公司填写《国产影片审查报批表》，将天籁公司列为涉案影片出品单位，5月6日按北京广电局网站要求携带材料到现场审核，因缺少天籁公司加盖公章的营业执照复印件导致材料未被收取；2018年2月28日新雅讯公司向北京广电局提交了电影公映许可证申请材料，因本案庭前调解阶段双方未达成和解，新雅讯公司为了涉案影片正常上映已将天籁公司从涉案影片出品人中剔除；新雅讯公司委托华响公司进行涉案影片的制作，华响公司是影片的制片方，黄×未提出过要求解除其与华响公司签订的《电影监制合约》，涉案影片成片字幕将黄×列为监制之一；2016年6月28日起周×曾经为涉案影片剧组人员，由华响公司聘任，2017年2月、3月周×前往天籁公司处任职，2017年5月、6月离职，黄×未出具过对周×的授权，周×无权代表黄×作出相关意思表示；冯×系华响公司员工，也是涉案影片的制片人；2016年9月3日、10月25日，李轩、冯×分别向黄×支付20万元、30万元，剩余50万元未付，黄×仅出席2次，待影片上映后会继续履行；天籁公司员工大量离职，未按照《投资协议》约定投入600万元宣发费用；2018年5月天籁公司因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，因天籁公司曾向新雅讯公司汇款，导致新雅讯公司账户于2018年8月被公安机关冻结，影响了涉案影片的上映进度。另查一，2017年12月11日、12月12日，北京市新闻出版广电局（北京市版权局）发布有关电影剧本（梗概）备案、国产电影片审查的通知。其中，电影剧本（梗概）备案通知载明：审批对象为北京市工商行政管理部门注册登记的各类影视文化单位，批准形式为《电影剧本（梗概）备案回执单》《关于**影片的批复》；已获得《电影剧本（梗概）备案回执单》或《摄制电影许可证》的影片如需变更出品单位，除需登陆国家新闻出版广电总局网站进行信息填报外，还需提交出品单位变更申请书、变更第一出品或增加联合出品单位的协议书、新增出品单位的营业执照（副本、复印件）等。国产电影片审查通知载明：审批对象为持有北京市新闻出版广电局发放的《摄制电影许可证（单片）》和《电影剧（梗概）备案回执单》的影片等；批准形式为电影审查决定书；申请材料及要求为影片第一出品单位首先登陆国家新闻出版广电总局网站进行相关信息填报并网上提交成功后再将主要创作人员登记表、同意增加或变更出品单位的批复等材料送交至北京市新闻出版广电局政务大厅受理等。12月31日，国家新闻出版广电总局发布《电影片送审须知》载明：影片摄制完成后，制片方须登陆广电总局“电影电子政务平台”，填写“影片送审”栏目，打印相应文件提交省级广电部门审查，包括国产影片审查报批表，主创人员登记表，影片如需增加、变更出品单位的，须提前申报并经省级广电部门批复同意等，省级广电部门或电影审查委员会审查合格的，发给影片审查决定书。国产电影片审查及电影片送审须知要求提交的材料均不包括出影片出品方或投资方的营业执照原件或复印件。另据甲方华响公司（负责人为周×）与乙方黄×于2016年8月28日签订的《电影监制合约》记载：甲方同意聘用乙方担任《了不起的偷拍》（暂定名）监制，乙方同意为甲方提供专业的监制工作，协同甲方及主创人员共同制作完成影片；乙方拥有监制署名权并排名第1位；影片制片人为周×，预计开机时间为2016年9月；甲方同意支付乙方酬金为税后款项100万元；签约后3个工作日内支付定金20万元，正式开机后3日内付30万元，拍摄过半付30万元，拍摄全部完成付20万元；如甲方未按上述约定期限支付乙方定金和酬金，乙方有权停止正在履行的合同义务；若甲方逾期支付超过15个工作日，乙方有权解除合同等。一审法院认为：天籁公司与新雅讯公司所签《投资协议》是双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。各方均应依约履行各自义务。本案争点有二，一是天籁公司以向新雅讯公司发送电子邮件方式要求解除《投资协议》是否符合法定或约定条件且产生送达即解约的法律效果，二是新雅讯公司主张天籁公司违约是否成立。关于第一项争点。第一，针对新雅讯公司取得涉案影片电影公映许可证的时间。《投资协议》约定新雅讯公司负责电影立项、报送审查并取得影片公映许可证，如新雅讯公司未在2017年5月31日前取得前述证照，天籁公司有权要求新雅讯公司退还全部已付款项。新雅讯公司实际于2018年8月29日取得涉案影片电影公映许可证，争议在于新雅讯公司晚于《投资协议》约定时间取得证照是否系由天籁公司未提供其营业执照所致。其一，天籁公司称已通过《投资协议》附件形式向新雅讯公司提供了其营业执照，新雅讯公司对此予以否认。法院认为，天籁公司未提交证据证明其确已向新雅讯公司交付营业执照，《投资协议》虽列明附件包括影片主创团队、主要演员签约协议复印件、影片拍摄计划表、总预算等材料，同时约定新雅讯公司应在协议签署后10个工作日向天籁公司提供协议附件，诉讼中天籁公司否认新雅讯公司曾向其提供上述材料，可见双方缔结《投资协议》之时附件材料并未同时形成且已于签约时向对方交付。故现有证据不足以证明天籁公司曾以《投资协议》附件形式或其他方式向新雅讯公司交付过其营业执照。其二，《投资协议》约定新雅讯公司负责向中国电影主管机构申请与影片有关的许可材料，天籁公司向新雅讯公司提供必要的资料予以协助，但并未明确该资料是否包括天籁公司的营业执照。国家新闻出版广电总局、北京市新闻出版广电局官网发布的电影片送审须知及国产电影片审查中要求提交的送审材料不包括影片出品方或投资方的营业执照。北京市新闻出版广电局官网发布的电影剧本（梗概）备案规定变更出品单位应提交新增出品单位营业执照，新雅讯公司称其于2017年5月3日通过在线申请方式将天籁公司列为新增出品方，但其提交的申请表名为《国产影片审查报批表》，而非新增出品单位申请表，该审批表来源不明，亦无电影审查机构审查意见，无其他证据佐证，法院对新雅讯公司相关陈述不予采信。其三，新雅讯公司作为协议约定的影片立项、送审负责单位，应负有及时、全面、准确告知天籁公司获取电影公映许可证所需必要材料名目的义务。依据现有证据，新雅讯公司首次向天籁公司要求提供营业执照的时间为2017年6月2日，已超过协议约定的新雅讯公司应取得电影公映许可证的日期，新雅讯公司对此具有过错。综上，新雅讯公司未在协议约定时间前取得涉案影片电影公映许可证，已构成先行违约。第二，针对协议约定的特约演员及监制。《投资协议》明确指定监制为黄×，以列举演员姓名方式列明了特约演员。从缔约目的分析，双方共同出资拍摄涉案影片，系为了影片上映后双方可以收回前期投资本金并按照约定比例、条件分配可能产生的票房、版权等收益。众所周知，影片的票房、口碑、可得收益与影片的主创人员、演员阵容、影片拍摄质量、播放效果等密不可分。双方所签《投资协议》将监制、特约演员列为主创人员，可见监制、特约演员对影片拍摄的重要性。故新雅讯公司应严格按照协议约定流程确定主创人员，书面告知天籁公司并征得其同意，否则天籁公司有权单方面终止协议。针对监制一职，新雅讯公司表示已在涉案电影正片字幕中将黄×列为监制之一，但涉案影片至今未公开上映，影片实际监制署名情况不清，新雅讯公司提交的《电影监制合约》不足以证明《投资协议》指定的监制人员实际履行涉案影片监制工作的情况。针对特约演员，诉讼中双方认可实际参演涉案影片且在《投资协议》列明的特约演员清单中的仅有臧×、雪×二人，并无其他清单中列举人员。其一，新雅讯公司称签订《投资协议》时涉案影片已开机、特约演员人选已定、天籁公司对此知悉且认可，但天籁公司不予认可。法院认为，现有证据不足以证明双方签订《投资协议》时间与确定涉案影片实际参演特约演员时间的先后顺序，新雅讯公司所述不符合常理及一般商业缔约习惯。其二，《投资协议》明确约定特约演员选定流程，现无证据证明实际参演的特约演员与《投资协议》列明的特约演员属于同等级演员，亦无证据证明新雅讯公司曾以书面形式通知天籁公司人员变更情况且取得天籁公司认可。其三，天籁公司于2017年3月1日观看过涉案影片样片，并非成片。天籁公司于5月10日要求再次看片之时，新雅讯公司自认的委托摄制方人员亦表示影片还需要合成特效、调色并根据政审情况进行修改，仍非正片，现无证据证明新雅讯公司曾告知天籁公司后续影片特约演员、政审等是否存在修改情况，天籁公司以电子邮件方式对特约演员人选事宜向新雅讯公司提出异议，系行使《投资协议》项下合法权益。综上，现涉案影片监制情况不明，实际参演的特约演员不符合《投资协议》约定。我国合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，新雅讯公司的上述行为已构成违约，依据《投资协议》约定，天籁公司有权单方书面通知终止协议，诉讼中新雅讯公司表示已将天籁公司从涉案影片出品方中剔除，同意解除《投资协议》，故法院对此予以确认。同时，我国合同法规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，依据现有证据，天籁公司最早于2017年8月31日通过发送电子邮件方式要求解除协议。《投资协议》约定以电子邮件送达时，对方发送回执邮件或者电子邮件显示发送成功后2个工作日视为送达，故法院认定该解除通知于2017年9月4日送达新雅讯公司，双方所签《投资协议》于该日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于天籁公司已付投资款，《投资协议》明确约定若新雅讯公司未在约定时间取得电影公映许可证，天籁公司有权要求新雅讯公司退还全部已付款项。依据法院在先论述，新雅讯公司对未在约定时限前取得涉案影片电影公映许可证具有过错，属于违约在先，故天籁公司要求新雅讯公司退还投资款300万元的诉讼请求，有事实和合同依据，法院予以支持。关于资金占用费及违约金，我国合同法及司法解释的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《投资协议》对新雅讯公司的有关违约责任同时约定了按照中国人民银行同期贷款利率3倍标准计算的资金占用费及按照日千分之一标准计算的违约金，诉讼中新雅讯公司表示该约定标准过高，法院综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金标准调整为按照年24%标准计算，起算时间调整为协议约定的新雅讯公司应取得涉案影片电影公映许可证之日的次日，即2017年6月1日。天籁公司未举证证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故其要求新雅讯公司另行支付资金占用费的诉讼请求，法院不予支持。关于第二项争点。其一，新雅讯公司主张天籁公司因涉嫌刑事犯罪导致新雅讯公司银行账户被公安机关冻结，但未提交证据证明，且新雅讯公司自认该事件发生于2018年5月，远远晚于协议约定的新雅讯公司应取得涉案影片电视公映许可证的时间及天籁公司向新雅讯公司发送解除协议通知的时间。新雅讯公司上述主张，于法无据，法院不予采信。其二，《投资协议》约定由天籁公司负责涉案影片的宣传、发行工作，并先行垫付宣发成本费用600万元，并未明确约定应付款的具体时间。依据现有证据，天籁公司已足额支付了前期全部投资款共计300万元，因新雅讯公司未依约取得电影公映许可证，影片后续发行、宣传工作无从开展，新雅讯公司以天籁公司未先行垫付宣发费用为由要求天籁公司支付违约金，于法无据，法院亦不予采信。综上，新雅讯公司违约在先，故其全部反诉请求，无事实和合同依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认上海天籁影视文化传播股份有限公司与新雅讯文化传媒（北京）有限公司二〇一六年十一月二日签订的《电影投资协议》于二〇一七年九月四日解除；二、新雅讯文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起十日内退还上海天籁影视文化传播股份有限公司投资款300万元；三、新雅讯文化传媒（北京）有限公司于判决生效之日起十日内给付上海天籁影视文化传播股份有限公司违约金（以300万元为基数，自二〇一七年六月一日起至实际支付之日止，按照年24%标准计算）；四、驳回上海天籁影视文化传播股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回新雅讯文化传媒（北京）有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。新雅讯公司向本院提交：第一组证据电影上映确认函复印件、首映礼即媒体见面会的邀请函。证明影片具备上映条件，即将于2019年11月22日上映，天籁公司从2017年年初至今的各种拖延行为，造成了影片延迟上映，还证明黄×是监制。第二组证据2017年5月3日国产片审查报告和审查报批表，证明2017年5月新雅讯公司已经进行了审批的报审。报批时新雅讯公司就知道需要天籁公司提交营业执照，但是天籁公司没有进行协助配合，违反了合同的协助义务。证据来源是从新闻出版广电总局电影电子政务平台上截图，审批报表是审查报告的附件。第三组证据猫眼电影的网络截图打印件，证明该影片已经上映。第四组证据影片光盘的截图打印件，证明监制是黄×以及演员名单。经质证，天籁公司认为：新雅讯公司提交的第一组证据与第二组证据不属于新证据。对第一组证据电影上映确认函和首映礼见面时间表，不认可真实性，是新雅讯公司单方出具的材料。取得公映许可证的时间是在合同约定的2017年5月31日之后，在一审庭审中其与2018年2月剔除掉出品人行列之后，申请了影片上映，后续的报审和上映与天籁公司没有关联，并不是天籁公司原因导致的。天籁公司在合同签订时已经提供了营业执照，新雅讯公司是2017年6月2日才明确提出需要营业执照复印件。另外对于上面写的监制黄×，没有见到影片，不能确定其是影片监制。黄×到现场可能只有两次，并未履行监制义务，天籁公司认为新雅讯公司也存在违约行为。对第二组证据，真实性不认可，单方报送的行为并不能代表整个影片的报送。另外根据电影片送审须知，如果增加出品单位的话，需要增加出品单位的批复文件。根据新雅讯公司直接报审，并未看到增加出品单位批复的程序。天籁公司不予认可报审行为。对第三组证据，真实性认可，证明目的不认可，无法核实在哪上映，天籁公司搜索时无法搜索到购票信息。对第四组证据，真实性无法确认，无法核实是上映时的画面，即使上映影片显示的是黄×，但是在一审时新雅讯公司曾表示黄×仅到现场一次，未实际履行监制义务，所以天籁公司认为监制依然存在违约情形，对于领衔主演名单，亦不符合合同约定的特约演员名单，所以依然存在违约行为。影片上映时间与天籁公司已经没有关联，合同已经解除。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实无异。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，天籁公司与新雅讯公司所签《投资协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行各自义务。关于合同解除的问题。天籁公司主张新雅讯公司未依《投资协议》约定按时取得电影公映许可证，并擅自变更主创人员中的监制黄×及特约演员，故要求解除双方协议。关于公映许可证取得的时间。双方《投资协议》约定，新雅讯公司负责电影立项、报送审查并取得影片公映许可证，如新雅讯公司未在2017年5月31日前取得相关证照，天籁公司有权要求新雅讯公司退还全部已付款项。根据查明的事实，新雅讯公司实际于2018年8月29日取得涉案影片电影公映许可证，但新雅讯公司主张未按期取得电影公映许可证，系由天籁公司未提供其营业执照所致。天籁公司称已通过《投资协议》附件形式向新雅讯公司提供了其营业执照，新雅讯公司予以否认，根据双方提供的现有证据不足以证明天籁公司曾以《投资协议》附件形式或其他方式向新雅讯公司交付过其营业执照。《投资协议》约定新雅讯公司负责向中国电影主管机构申请与影片有关的许可材料，天籁公司向新雅讯公司提供必要的资料予以协助，但并未明确该资料是否包括天籁公司的营业执照。国家新闻出版广电总局、北京市新闻出版广电局官网发布的电影片送审须知及国产电影片审查中要求提交的送审材料不包括影片出品方或投资方的营业执照。新雅讯公司作为协议约定的影片立项、送审负责单位，应负有及时、全面、准确告知天籁公司获取电影公映许可证所需必要材料名目的义务。根据现有证据，新雅讯公司首次向天籁公司要求提供营业执照的时间为2017年6月2日，已超过协议约定的新雅讯公司应取得电影公映许可证的日期，新雅讯公司对此存在过错。综上，新雅讯公司未在协议约定时间前取得涉案影片电影公映许可证，已构成先行违约。关于协议约定的特约演员及监制问题。《投资协议》明确指定监制为黄×，以列举演员姓名方式列明了特约演员。从缔约目的分析，双方共同出资拍摄涉案影片，系为了影片上映后双方可以收回前期投资本金并按照约定比例、条件分配可能产生的票房、版权等收益。众所周知，影片的票房、口碑、可得收益与影片的主创人员、演员阵容、影片拍摄质量、播放效果等密不可分。双方所签《投资协议》将监制、特约演员列为主创人员，可见监制、特约演员对影片拍摄的重要性，故新雅讯公司应严格按照协议约定流程确定主创人员，书面告知天籁公司并征得其同意，否则天籁公司有权单方面终止协议。关于监制，新雅讯公司二审中提供了影片光盘的截图，证明监制是黄×，天籁公司虽不予认可，但亦未提供相反证据予以证明，本院对新雅讯公司证明监制是黄×的主张，予以采信。关于特约演员，根据新雅讯公司二审中提供的影片光盘的截图显示，与双方在《投资协议》中列明的特约演员清单相比，实际参演涉案影片的特约演员仅有臧×、雪×二人，并无其他清单中列举人员。且现无证据证明新雅讯公司曾告知天籁公司影片特约演员等是否存在修改情况，天籁公司以电子邮件方式对特约演员人选事宜向新雅讯公司提出异议，系行使《投资协议》项下合法权益。综上，实际参演的特约演员不符合《投资协议》约定。综上，新雅讯公司的上述行为已构成违约，依据《投资协议》约定，天籁公司有权单方书面通知终止协议，一审中新雅讯公司表示已将天籁公司从涉案影片出品方中剔除，同意解除《投资协议》。本案中，依据现有证据，天籁公司最早于2017年8月31日通过发送电子邮件方式要求解除协议。根据《投资协议》约定以电子邮件送达时，对方发送回执邮件或者电子邮件显示发送成功后2个工作日视为送达，故一审法院认定该解除通知于2017年9月4日送达新雅讯公司，双方所签《投资协议》于该日解除，并无不当。关于投资款的返还问题。根据《投资协议》约定，若新雅讯公司未在约定时间取得电影公映许可证，天籁公司有权要求新雅讯公司退还全部已付款项。新雅讯公司对未在约定时限前取得涉案影片电影公映许可证具有过错，属于违约在先，故一审法院判决新雅讯公司退还投资款300万元，并无不当。关于资金占用费及违约金。双方签订的《投资协议》关于新雅讯公司的有关违约责任，同时约定了按照中国人民银行同期贷款利率3倍标准计算的资金占用费及按照日千分之一标准计算的违约金，一审中新雅讯公司表示该约定标准过高，一审法院综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金标准调整为按照年24%标准计算，起算时间调整为协议约定的新雅讯公司应取得涉案影片电影公映许可证之日的次日，即2017年6月1日。天籁公司未举证证明上述违约金不足以弥补其实际损失，故一审法院对其要求新雅讯公司另行支付资金占用费的诉讼请求不予支持，亦无不当。关于新雅讯公司主张天籁公司存在违约，并要求支付违约金的问题。新雅讯公司主张天籁公司因涉嫌刑事犯罪导致新雅讯公司银行账户被公安机关冻结，但未提交充分证据予以证明，且新雅讯公司自认该事件发生于2018年5月，远远晚于协议约定的新雅讯公司应取得涉案影片电视公映许可证的时间及天籁公司向新雅讯公司发送解除协议通知的时间，故新雅讯公司的该主张，于法无据。双方《投资协议》约定由天籁公司负责涉案影片的宣传、发行工作，并先行垫付宣发成本费用600万元，并未明确约定应付款的具体时间。依据现有证据，天籁公司已足额支付了前期全部投资款共计300万元，因新雅讯公司未依约取得电影公映许可证，影片后续发行、宣传工作无从开展，新雅讯公司以天籁公司未先行垫付宣发费用为由要求天籁公司支付违约金，于法无据，一审法院不予采信亦无不当。综上，新雅讯公司违约在先，其主张天籁公司存在违约并要求支付违约金，无事实和合同依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，新雅讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35806元，由新雅讯文化传媒(北京)有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 王 黎审 判 员 陈 静二〇一九年十二月三十一日法官助理 卢恺晨书 记 员 王秋岩书 记 员 陈 猛