湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3226号上诉人（原审被告）：宜城市华龙建筑安装有限公司，住所地：湖北省襄阳市宜城市汉江路。法定代表人：李龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张邦国，宜城市楚都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余建华，男，1966年09月10日出生，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：黄传学，湖北传学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：襄阳广义绿能光电科技有限公司，住所地：湖北省宜城市宋玉四路397号。法定代表人：黄汉章，该公司总经理。上诉人宜城市华龙建筑安装有限公司（以下简称华龙建筑公司）因与被上诉人余建华、襄阳广义绿能光电科技有限公司（以下简称广义科技公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华龙建筑公司的法定代表人李龙及其委托诉讼代理人张邦国，被上诉人余建华及其委托诉讼代理人黄传学到庭参加诉讼。被上诉人广义科技公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华龙建筑公司上诉请求：请求撤销（2017）鄂0684民初480号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：一审认定事实错误、适用法律错误、判决错误。1.余建华在实际施工中工程尚未完工，被告广义科技公司作为该工程的所有人下落不明，余建华怕无人支付工程款而停止施工，导致工程未完工，竣工质量验收自然也无法办理，依照法律规定就不应支付其索要工程款的要求。2.原审判决适用法律错误。工程未完工竣工、工程质量合格验收又没有、本身又是没有取得建筑施工企业资质，也未按期完工、合同又属无效，原审判决错误。3.上诉人也是受害者，上诉人已垫付伍百多万元给余建华，而广义科技公司欠上诉人伍千多万元。该案中余建华是借用上诉人资质，工程价款上诉人又没有牟利，把责任推给上诉人明显于理于法对上诉人不公。余建华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。余建华向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带支付原告工程款及资金占用利息（工程款暂时计算为17600000元,具体以评估机构评估的为准,审理中，变更为12411444.30元，资金占用利息从2012年9月7日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，后变更为按年利率6%计算利息）;2、依法确认原告对其承建的建设工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权；3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用由二被告承担。一审法院认定事实：2012年4月，被告襄阳广义绿能光电科技有限公司将其位于宜城市经济开发区检测大楼、职工宿舍楼及2#、3#、4#、5#生产车间工程发包给被告宜城市华龙建筑安装有限公司承建，双方于2012年4月16日签订了建设工程施工合同，该合同明确约定“本工程禁止承包人进行转包及违法分包，若出现前述情况，视同承包人违约，承包人应承担一切后果”。2012年4月6日，被告宜城市华龙建筑安筑有限公司将其中的4#、5#生产车间工程又转包给原告余建华承建（余建华借用宜城市华龙建筑安装有限公司的资质），并签订了建设工程施工合同。合同约定，开工日期：2012年4月6日，竣工日期：2012年9月6日，合同工期总日历天数：150天，该工程一律采用湖北省2008定额及费用定额和有关文件规定进行计算，工程主体完工后三日内甲方支付乙方工程款的50%，竣工验收后三日内再付45%，余5%为质保金，壹年内无质量问题一次性付清余款。如果甲方没有按以上条款支付，甲方将承担未付款总额利息，利息按人民银行当期壹年期贷款基准利率四倍付息，同时还要承担壹佰万元的违约金。本工程实行先预算后结算即：施工前按施工图预算，工程竣工后按实际施工结算，执行湖北省2008定额及费用定额和有关文件规定，材料价格按同期襄阳市工程信息价结合市场进行调整，最后结算下浮12%（含资质管理费等）。工程变更工程据实结算。4#、5#生产车间交付保证金各50万元。保证金返还时间分两次，一次是工程主体验收合格返还50%，第二次是工程竣工验收合格返还剩余50%(在原告余建华与被告宜城市华龙建筑安装有限公司签订建设工程施工合同前，宜城市华龙建筑安装有限公司于2012年3月28日、2012年4月5日共向余建华收取质量保证金1000000元，并在主体工程完工后于2012年9月29日退500000元)。合同签订后，原告余建华即组织施工队对该工程进行了施工，并于2012年底将4#、5#生产车间的建设工程竣工，因被告襄阳广义绿能光电科技有限公司在支付给被告宜城市华龙建筑安装有限公司部分工程款后，下落不明，导致该工程未能验收。在2012年9月24日至2015年2月17日期间，被告宜城市华龙建筑安装有限公司先后支付原告余建华工程款4339799元。2015年8月21日，余建华曾向一审法院起诉要求宜城市华龙建筑安装有限公司、襄阳广义绿能光电科技有限公司支付工程款及资金占用利息，后撤回起诉。审理中，余建华申请对涉案的“襄阳广义绿能光电科技有限公司4#、5#生产车间”工程造价进行鉴定，湖北科律建设工程项目管理有限公司于2018年9月7日作出鄂科价鉴字［2018］003号司法鉴定报告书，认定该工程鉴定造价为12411444.3元（余建华支付鉴定费90000元）。另查明，余建华于2012年4月17日向宜城市华龙建筑安装有限公司汇款80000元用于工程质量验收及检测。一审法院认为，被告襄阳广义绿能光电科技有限公司将检测大楼、职工宿舍楼及2#、3#、4#、5#生产车间工程发包给被告宜城市华龙建筑安装有限公司承建,双方签订的建设工程施工合同是双方真实的意识表示，属有效合同，双方应按合同约定履行义务。被告宜城市华龙建筑安装有限公司将襄阳广义绿能光电科技有限公司4#、5#生产车间建设工程分包给原告余建华施工,双方签订了建设工程施工合同，但余建华未取得相应建筑施工企业资质，按照法律规定该合同属无效合同。余建华在实际施工中，依据双方合同约定将4#、5#生产车间建设工程建设竣工后，因被告襄阳广义绿能光电科技有限公司作为该工程的所有人下落不明，导致该工程未能进行验收。虽然因为余建华未取得相应建筑施工企业资质，导致其与宜城市华龙建筑安装有限公司双方签订的建设工程施工合同无效，但对其承建的工程未能验收，过错不在余建华方面。现在余建华承建的工程鉴定造价为12411444.3元，其要求被告宜城市华龙建筑安装有限公司按照工程鉴定造价支付下余工程款8071645.3元（12411444.3元-4339799元）且确认原告对其承建的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告支付资金占用利息，可自2015年8月21日（即余建华第一次向本院起诉要求宜城市华龙建筑安装有限公司、襄阳广义绿能光电科技有限公司支付工程款及资金占用利息之日）起，按年利率6%计算至清偿之日止。被告襄阳广义绿能光电科技有限公司作为该工程的所有人，应在其未向宜城市华龙建筑安装有限公司支付所欠工程款范围内对此工程款及利息承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告宜城市华龙建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告余建华工程款8071645.3元及利息（自2015年8月21日起，按年利率6%计算至付清之日止）。被告襄阳广义绿能光电科技有限公司对被告宜城市华龙建筑安装有限公司欠原告余建华工程款8071645.3元及利息，在其未向宜城市华龙建筑安装有限公司支付所欠工程款范围内承担给付责任。二、原告余建华对其承建的位于宜城市经济开发区的襄阳广义绿能光电科技有限公司4#、5#生产车间的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告余建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96269元，公告费1050元，鉴定费90000元，合计187319元，由原告余建华负担65499元,由被告宜城市华龙建筑安装有限公司负担121820元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，一审法院将“襄阳广义绿能光电科技有限公司”误写为：“襄阳市广义绿能光电科技有限公司”，上诉人虽未提出异议，但本院根据查明情况予以纠正。本院认为，华龙建筑公司将其承包的案涉工程分包给余建华施工,并签订了协议书，因余建华未取得相应建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，该协议应属无效。余建华在实际施工中，依据双方合同约定已完成了工程施工，同时，余建华亦向华龙建筑公司交纳了80000元用于工程质量验收及检测。由于广义科技公司作为该工程的所有人其法定代表人下落不明，导致该工程在长达数年的时间内未能进行验收，严重损害了实际施工人余建华的权益。余建华对其承建的工程未能验收，并不存在过错。案涉工程经过一审法院委托鉴定，确定了工程价款，华龙建筑公司对此并未提出异议。故余建华以工程鉴定造价为依据，要求华龙建筑公司支付下余工程款并且确认对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》精神及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，余建华享有案涉工程价款优先受偿的范围应限于拖欠的工程价款8071645.3元，一审法院在判决时未明确受偿范围，本院予以纠正。综上，华龙建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，华龙建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对工程价款的优先受偿权的范围未予明确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初480号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省宜城市人民法院（2017）鄂0684民初480号民事判决第二项为：余建华对其承建的位于宜城市经济开发区的襄阳广义绿能光电科技有限公司4#、5#生产车间的工程折价或者拍卖的价款在8071645.3元范围内享有优先受偿权。一审案件受理费、公告费、鉴定费合计187319元，余建华负担65499元，由被告华龙建筑公司负担121820元。二审案件受理费96969元，由华龙建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  魏 俊审判员  严庭东二〇一九年十二月二十日书记员  梅若璇