甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1447号上诉人（原审被告）：刘占勇，男，1989年10月15日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。委托诉讼代理人：许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王全海，男，1969年10月12日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。委托诉讼代理人：崔斌，甘肃笃慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春栋，甘肃笃慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王诚，男，1971年11月23日生，汉族，甘肃省安定区人，农民，住安定区。被上诉人（原审被告）：宋世雄，男，1995年1月13日生，汉族，甘肃省陇西县人，农民，住陇西县。委托诉讼代理人：王爱军，甘肃襄武律师事务所律师。上诉人刘占勇、王全海因与被上诉人王诚、宋世雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服陇西县人民法院（2019）甘1122民初740号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，因涉及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘占勇上诉请求：1.依法撤销原判第一、二项，改判被上诉人王诚在一审中诉请的伤残赔偿金119828元为35216.4元；改判王全海承担王诚的全部损失（149343.55元）60%的赔偿责任，宋世雄与上诉人连带承担30%赔偿责任，王诚承担10%赔偿责任；改判上诉人已垫付费用为63765.61元；2.判令被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、一审法院认定本案中刘占勇与王全海之间系承揽合同关系属认定事实错误。事实是王全海与上诉人父亲商议租赁上诉人的挖掘机为其工作，施工现场亦由王全海指挥及管理，故双方应属租赁关系，并非承揽合同关系。基于上述事实，王全海作为租赁挖掘机的承租人，在施工现场指挥及安排具体施工，施工现场的作业情况由王全海安排与指挥，其应对现场安全采取必要措施，故王全海应对施工现场的指挥不当以及未采取必要的安全措施承担主要过错赔偿责任，并非次要责任；二、一审法院认为宋世雄是上诉人的雇员，认定在本案中没有重大过失错误，宋世雄作为本案直接的实际侵权人，被交警部门认定负该起交通事故的全部责任，其明显存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，宋世雄应与上诉人承担连带责任，并非不负责任；三、王诚在事故发生时，驾驶的摩托车与其驾驶证规定的准驾车型不符，其性质应当属于无证驾驶。交通事故认定书仅仅是对交通事故的认定，并非过错赔偿责任的认定，王诚明知自己无证不能驾车上路而冒险驾车上路，其对自身的损失理应承担一定的过错责任；四、一审在庭审中，王诚对上诉人提供的其垫付的1900元生活费的记录单予以认可，但一审法院在认定时仅认定了上诉人垫付的医疗费用61865.61元，对该1900元未予认定，二审应予纠正；五、本案为地面施工致人损害责任纠纷，被上诉人王诚系农村户口居民，也不是城镇常住人员，故其伤残赔偿金应按农村居民的赔偿标准进行计算，应为35216.4元，并非119828元，二审应予纠正。王全海上诉请求：1.依法撤销原判第一项上诉人王全海赔偿93528.06元的判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、2018年7月份，上诉人王全海与刘占勇口头协议，由刘占勇使用小型挖掘机开挖上诉人家厕所基坑、水渠，双方形成承揽合同关系，双方地位完全独立，不存在依附关系；二、一审认定“定作人王全海在现场指挥不当，且没有设置明显标志和采取安全设施存在过错”属认定事实错误，上诉人并没有上述义务；三、宋世雄与刘占勇之间是雇佣合同关系，在施工过程中是由于刘占勇雇佣的挖掘机操作员宋世雄自身操作不当，造成挖掘机手臂占用公共道路，对被上诉人造成了损害；四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；五、一审法院依据《侵权责任法》第九十一条进行裁判，属于适用法律错误。综上，上诉人王全海与刘占勇之间是承揽合同关系，王全海不应承担被上诉人王诚93528.06元的赔偿责任。王诚辩称，自己在驾驶摩托车正常行驶中被宋世雄操作的挖掘机碰伤，对因治疗伤病产生的各项经济损失，刘占勇、王全海应予赔偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，二审应予驳回。宋世雄辩称，宋世雄作为刘占勇的雇员，在本次事故中并无重大过失，不应当承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王诚向一审法院起诉请求：1.赔偿医疗费2058.34元，误工费(145.6元/天×123天)17908.8元，护理费(145.6元/天×25天)3640元，住院伙食补助费(40元/天×25天)1000元，营养费(20元/天×25天)500元，伤残赔偿金119828元，伤残鉴定费2000元，后续治疗费20000元，交通费1000元，车辆损失费1000元，以上共168935.14元；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月份，被告刘占勇与被告王全海达成口头协议，由刘占勇使用小型挖掘机开挖王全海家厕所基坑、水渠，后刘占勇雇佣的司机宋世雄及施工机械到王全海家进行施工。2018年9月17日12时30分许，原告驾驶甘Ｊ×××××号普通二轮摩托车沿定殪线由北向南行驶，行至25km+550m米处时，撞于路西被告宋世雄操作的挖掘机斗子左侧，致原告受伤，摩托车损坏。事故发生后，原告在定西市人民医院进行住院治疗，经诊断病情为：右股骨干开放性骨折，右髌骨开放性骨折，左额颞顶部硬膜下血肿，左枕骨线性骨折，左顶叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，右肺中叶××，双侧少量胸腔积液，脑外伤神经症性反应，右肺感染。住院治疗25天出院修养。经甘肃明源司法物证鉴定所鉴定，原告伤残等级为九级，被告刘占勇不服，提出重新鉴定，本院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对原告的病情重新鉴定，2019年6月5日该中心作出甘政司2019（法临）鉴字第187号，鉴定意见1、“右股骨干开放行骨折，右髌骨开发性骨折，右膝关节活动障碍”损伤评定为九级伤残。陇西县公安局交警认定被告宋世雄承担本起事故的全部责任。刘占勇垫付原告王诚的医疗费用66865.61，其中5000元是宋世雄垫付。另查明，被告王全海在现场指挥施工，施工现场没有设置安全警示标志。一审法院认为，公民的生命健康权，应当依法受法律保护，因侵害他人生命健康的，应承担侵权责任。原告请求的各项赔偿费用，依据相关的法律规定及查明的事实认定如下：医疗费68923.95元，（原告付2058.34元，被告刘占勇垫付61865.61元，被告宋世雄垫付5000元）有收款凭证，住院病历等佐证，予以认定，误工费（145.6×122＝17763.2元），护理费（145.6×25＝3640元），住院伙食补助（40×25＝1000元），伤残鉴定费2000元，伤残赔偿金119828元，后续治疗费20000元，交通费酌情认定800元，营养费因没有医嘱不予认定，以上共计233955.15元。本案被告宋世雄受雇于刘占勇从事雇佣活动，作业过程中与原告王诚发生碰撞，致使王诚受伤，因宋世雄没有故意或者重大过失，宋世雄侵权行为由雇主刘占勇承担，被告刘占勇作为施工人对事故的发生应当承担主要赔偿责任，计140373.09元，定作人王全海在现场指挥不当，且没有设置明显标志和采取安全设施存在过错，应当承担次要责任计93582.06元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十条，判决：一、原告王诚医疗费，误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费，交通费等共计233955.15元，由被告刘占勇赔偿140373.09元（扣除垫付61865.61元）剩余78508.09元，由被告王全海赔偿93582.06元；二、原告王诚退还被告宋世雄已垫付5000元；三、甘肃政法学院司法鉴定费1000元，由被告刘占勇承担；四、驳回原告的其他诉讼请求；待判决生效后十日内一次性付清；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；案件受理费，系减半收取1733元，由被告刘占勇负担1300元，被告王全海负担433元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。王全海围绕其上诉请求提交了微信转账记录截屏一份，拟证明王全海给刘占勇父亲刘斌（微信名“文武斌”）转账2000元，双方成立承揽合同的事实。刘占勇质证认为，仅凭转账记录并不能证明双方存在承揽合同关系，而且该2000元是事故发生后，在王诚起诉前王全海才转给刘占勇父亲的，是双方商量由王全海给王诚赔偿的2万元中的一部分，后来因为没有履行，王诚于是向一审法院提起诉讼。宋世雄、王诚未发表质证意见。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题为：本案纠纷的性质及因本次交通事故给王诚造成的各项经济损失应当如何进行赔偿的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，本案纠纷的性质应为机动车交通事故责任纠纷，一审将本案案由确定为地面施工致人损害责任纠纷不当。宋世雄在操作挖掘机作业过程中与正常驾车在道路上行驶的王诚发生碰撞，致使王诚受伤，经陇西县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，宋世雄负本次事故的全部责任，王诚无责任。因宋世雄系受雇于刘占勇为其工作，双方形成雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，宋世雄应承担的赔偿责任，应由雇主刘占勇承担。刘占勇上诉提出宋世雄应与其一起对王诚的经济损失承担连带赔偿责任，但因该请求与本案不属同一法律关系，其可另案主张权利。刘占勇雇佣挖掘机司机宋世雄，按照王全海的要求为其挖厕所基坑、水渠，并交付工作成果，王全海向刘占勇支付报酬，刘占勇与王全海之间形成承揽合同关系，因此刘占勇关于双方系租赁关系，应当由王全海对王诚的损失承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。王诚持有与准驾车型不符的驾驶证驾驶未定期车检的机动车在道路上行驶的行为与本案交通事故的成因并无因果关系，且公安交警部门作出的交通事故认定书认定王诚在本次交通事故中无责任，故刘占勇关于王诚自己也应承担一定责任的上诉理由也不能成立，本院不予支持。王全海作为定作人，其选定的施工现场位于公路道旁，其行为违反了《中华人民共和国公路安全管理条例》关于在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物的规定，给路上车辆及行人带来了安全隐患，故对王诚损害结果的发生，王全海也存在较大过错，应当承担一定的赔偿责任。一审法院根据双方的过错程度，确定由刘占勇承担主要责任，王全海承担次要责任，实体处理适当，二审予以确认。关于赔偿数额的问题，由于本案系机动车交通事故责任纠纷，一审按照城镇居民人均可支配收入标准计算王诚的残疾赔偿金，也无不当。刘占勇上诉提出在王诚住院期间其曾给王诚1900元生活费，王诚对此予以认可，故该1900元应一并计算在刘占勇垫付的费用中。一审认定该事实有误，二审予以纠正。综上所述，刘占勇的上诉请求部分成立，予以支持；王全海的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陇西县人民法院（2019）甘1122民初740号民事判决的第二、三、四项及案件受理费负担部分；二、变更陇西县人民法院（2019）甘1122民初740号民事判决的第一项为：王诚的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、交通费等共计233955.15元。由刘占勇赔偿140373.09元，扣除垫付的63765.61元，剩余76607.48；由被告王全海赔偿93582.06元。于本判决生效后15日内付清。二审案件受理费3466元，由刘占勇负担2080元，由王全海负担1386元。本判决为终审判决。审判长  **悌审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十二月三日法官助理李亚婷书记员何婷婷