陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4535号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司，住所地：陕西省绥德县名州镇永乐大道新华书店旁一楼商铺，统一社会信用代码：91610826671542468P。负责人：石巨辉，系该公司经理。委托诉讼代理人：李锐，陕西尊尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高运智，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪生虎，男，汉族，住陕西省绥德县。委托诉讼代理人：李四东，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佩，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨镇，男，汉族，陕西省绥德县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司（以下简称平安财险绥德公司）因与被上诉人汪生虎、杨镇机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险绥德公司上诉请求：1、依法撤销绥德县人民法院（2019）陕0826民初1207号民事判决书；2、判令上诉人少赔付被上诉人护理费、伤残赔偿金、鉴定费等各项损失共计6万元，或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，认定事实不清。根据被上诉人汪生虎的治疗恢复情况，其左踝关节未达到九级伤残的程度，上诉人有权对被上诉人伤残申请重新鉴定。一审判决采信的鉴定意见将被上诉人评定为九级伤残的依据是踝关节功能活动受限超50%以上，而该评定存在人为主观性，根据被上诉人住院治疗情况，及治疗后的恢复情况，其理应未达到九级伤残的标准，一审判决采信的鉴定意见明显不公。本案被上诉人的伤残鉴定虽系公安交警部门委托，但鉴定时被上诉人及鉴定机构并未通知上诉人到场参与鉴定，更未通知上诉人选择鉴定机构，因此被上诉人提供的鉴定意见书鉴定程序严重违法。上诉人在一审中针对鉴定的程序和结论提出异议，一审法院理应准许上诉人的鉴定申请，然而一审判决毫无依据的驳回上诉人的鉴定申请，直接采信存在重大瑕疵的证据。二、被上诉人出院后的护理费应当按照每天50元的标准计算。本案被上诉人护理期间被评定为90日，其实际住院20天，那出院后的70天每天护理期应当为50元。一审判决在两级法院标准统一的情况下进行自由裁量，属于认定事实不清，适用法律有误。三、本案的鉴定费、诉讼费应当由实际侵权人承担。被上诉人杨镇在购买保险时，双方已经就鉴定费、诉讼费等间接损失约定由投保人承担，因此该费用应当由被上诉人杨镇承担。综上，请求贵院依法查明事实，正确适用法律，做出公平公正判决。被上诉人汪虎生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。1、一审中的鉴定是经榆林市中级人民法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出，真实有效。2、经鉴定被上诉人汪生虎的护理期为90天，护理费应当以此按照100元/天计算。3、诉讼费、鉴定费系为查明案件事实和判决支出的必要的合理的费用，依法应当由保险公司承担。被上诉人杨镇针辩称：对一审法院判决没有意见。汪生虎向一审法院起诉请求：1、依法判令杨镇赔偿汪生虎医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费共计317198.07元；2、依法判令平安财险绥德公司在保险限额内对上述损失先行赔偿，不足部分由杨镇承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由杨镇、平安财险绥德公司共同承担。一审法院认定的事实：2019年2月27日14时30分许，杨镇驾驶陕KXXXX号小型轿车在绥德县城区南关路段由北向南行驶时，将行人汪生虎撞倒，致汪生虎受伤。2019年2月27日至2019年3月19日汪生虎在榆林市第一医院住院治疗20天，诊断为：1、左足第2、3跖骨骨折；2、左足第2、3近节趾骨基底骨折；3、左腓骨粉碎性骨折；4、左三踝踝骨折；5、左距骨、跟骨、足骨壮骨、骰骨骨折；6、左足中楔骨骨折；7、左足第1远节趾骨基底骨折；8、左内踝部皮肤挫伤；9、闭合性颅脑损伤。住院期间开支合理医疗费54822.62元，出院后支出合理检查及治疗费2135.39元，合计56958.01元，购买轮椅、拐杖开支550元。经榆林市中级人民法院司法技术室委托鉴定，2019年7月24日陕西榆林科正司法鉴定费中心作出司法鉴定意见书，汪生虎左三踝骨折术后及左距骨骨折致其左踝关节功能障碍的伤残程度属九级；左足第1远节趾骨基底、第2、3近节趾骨基底及第4中节趾骨头部骨折致其左足五趾功能障碍的伤残程度属十级；左足多发骨折致其左足足弓结构部分破坏的伤残程度属十级；后续治疗费需20000元，误工期240天，护理期90天，营养期90天，开支鉴定费2280元。绥德县公安交通警察大队认定该事故由杨镇承担全部责任，汪生虎无责任。被保险人杨镇对陕KXXXX号小型轿车在保险人平安财险绥德公司投保机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者商业责任保险、不计免赔险种，其中机动车第三者商业责任保险责任限额为50万元。保险期间均自2018年12月14日起至2019年12月14日止。杨镇已付汪生虎7978元，平安财险绥德公司已在交强险内赔付汪生虎10000元。另查明：汪生虎父亲汪现表生于1938年12月23日，汪生虎母亲赵金莲生于1942年8月24日，二人生育汪生虎、汪生军、汪亚梅（已故）、汪亚利、汪建利、汪青利。上述事实，有当事人提供的机动车辆行驶证、驾驶证、保险单、道路交通事故认定书、诊断证明、住院病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费收费票据、身份信息证明材料、商品买卖房合同、房款收据、电表卡、缴费发票、收款收据、燃气费收据、通行费等证据佐证。一审法院判决认为，公民的人身、财产权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害、侵害公民财产造成损失的应予赔偿。被告杨镇驾驶车辆造成原告伤残，依法应予赔偿。绥德县公安交通警察大队关于被告杨镇承担全部责任，原告汪生虎无责任的认定结论，认定准确，本院予以认可，并作为民事责任赔偿的比例依据。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。该条第二款规定被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。被告杨镇在被告平安财险绥德公司投保交强险及其第三者商业保险，故被告平安财险绥德公司应当在陕KXXXX号小型轿车投保的交强险分项赔偿限额内向原告赔偿，不足部分依法由侵权人杨镇承担赔偿责任。对原告的具体损失，本院分析认定如下：1、医疗费：原告受伤后在榆林市第一医院住院治疗，开支合理医疗费56958.01元，系原告受伤后治疗必须支出的费用，本院予以认定。2、住院伙食补助费：原告为治疗伤情在榆林市第一医院住院治疗20天，参照《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级人民法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》规定予以确定，此项损失为1000元（50元/天×20天）。3、护理费：护理期以司法鉴定确定的90天计算，参照《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级人民法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》规定，以100元/天计算，此项损失为：护理费9000元（100元/天×90天）。4、残疾赔偿金：原告因此次事故受伤造成三个伤残，一个为九级伤残，两个十级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，参照《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级人民法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》第八条规定，原告已在绥德县城购房并连续居住超过一年，主要生活来源于城镇，应当以城镇居民赔偿标准进行赔偿。原告九级伤残赔偿指数基数为20%，其余十级伤残赔偿指数以其伤残赔偿指数的10%作为伤残赔偿附加指数合计与基数相加确定原告伤残赔偿指数为22%。参照2018年度陕西省道路交通事故人身损害赔偿标准，原告的此项损失为146603.6元（33319元/年×20年×22%）。5、精神损害抚慰金：因此次事故造成原告伤残，给原告的精神上造成一定痛苦，原告主张此项损失于法有据。根据原告的伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定原告的此项损失为10000元。6、后续治疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”经鉴定原告后续治疗费为20000元，该治疗费属于必然发生的费用，应予赔偿。7、伤残鉴定费：原告为确定伤情支出鉴定费2280元，属于实际损失，本院予以确认。8、被抚养人生活费：事发时，原告母亲赵金莲年满76周岁，原告父亲汪现表年满80周岁属于原告依法应当承担扶养义务的近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上按五年计算。现被扶养人原告父母亲有扶养人5人，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告的此项损失为4431元（10071元/年×5年×2人×22%÷5人）（四舍五入至个位）。9、误工费：误工时间以受伤之日起至定残日前一天止计算，计147天。参照陕西省在岗职工年平均工资67433元标准，原告每日误工费约为185元，计27195元。10、营养费：营养期以司法鉴定确定的90天计算，参照《陕西省榆林市中级人民法院关于统一榆林市两级人民法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》规定，营养费以20元/天计算，计1800元。11、残疾辅助器具费：原告受伤后行动不便，购置轮椅、拐杖，属于伤情恢复期间必要的辅助器具，原告的此项开支确定为550元。12、交通费：本院确定为90元。综上，本院确定该次交通事故给原告造成的合理经济损失共计279907.61元。被告平安财险绥德公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费1万元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金11万元，共计12万元；扣除被告平安财险绥德公司已经支付原告的医疗费1万元，被告平安财险绥德公司应付原告11万元。在机动车商业保险第三者责任险限额内赔偿原告医疗费46958.01元、住院伙食补助费1000元、护理费9000元、残疾赔偿金36603.6元、后续治疗费20000元、被抚养人生活费4431元、误工费27195元、残疾辅助器具费550元、营养费1800元、交通费90元，共计147627.61元。被告杨镇应当赔偿原告鉴定费2280元、精神损失抚慰金10000万，合计12280元，扣除被告杨镇已经支付原告的7978元，被告杨镇实际应付原告4302元。被告平安财险绥德公司关于对原告伤情重新鉴定的申请，因该鉴定意见书系有资质的鉴定机构对原告伤情程度的评估意见，被告未能提供该评估意见有明显违反法律规定的情形，故对该请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司于判决生效后10日内在陕KXXXX号小型轿车投保的交强险及其第三者责任商业保险险种内赔偿原告汪生虎267627.61元，扣除已赔付10000元，再行支付原告257627.61元；二、由被告杨镇于判决生效后10日内赔偿原告汪生虎陕KXXXX号小型轿车在投保的机动车第三者责任商业保险险种内未理赔部分赔偿款12280元，扣除被告杨镇已经支付原告的垫付款7978元，再行支付原告4302元；三、驳回原告汪生虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由原告汪生虎负担150元，被告中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司负担2500元，被告杨镇负担100元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院采信鉴定意见认定被上诉人汪生虎的伤残等级等事实，并计算和认定其护理费、残疾赔偿金等各项损失是否正确，判决上诉人在保险责任限额内承担包括鉴定费、诉讼费等各项损失的赔偿责任是否符合法律规定的问题。双方当事人对发生案涉交通事故致被上诉人汪生虎受伤、上诉人承保事故车辆交强险及限额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔、事故发生在保险期间等事实并无争议，可以认定。被上诉人汪生虎为支持其因伤致残所造成的伤残等级和相应损失等事实，向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见并组织当事人质证，上诉人虽提出否定的质证意见并申请重新鉴定，但未能提交符合申请重新鉴定应当具备情形的相关证据，也无有效证据否定该鉴定意见的证明力，一审法院采信鉴定意见认定被上诉人汪生虎伤残等级等事实，并据此计算和认定残疾赔偿金等损失并无不当。上诉人所持被上诉人的伤残等级鉴定系公安交警部门委托，未通知上诉人选择鉴定机构，鉴定意见书鉴定程序严重违法，一审法院采信鉴定意见错误等上诉理由并无事实依据，不能成立。被上诉人汪生虎受伤后住院20天，经鉴定护理期为90天，其护理费应当以住院期间100元/天的标准计算，出院后的护理期间的护理费应当按50元/天的标准计算，即护理费应为：5500元（20天×100元/天﹢70天×50元/天）。一审法院认定被上诉人汪生虎请求赔偿的护理费为9000元有误，本院予以纠正。上诉人所持一审法院认定护理费有误的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴定费是为查明和确定因案涉交通事故所致损失事实支出的必要的、合理的费用，诉讼费是人民法院依据诉讼费交纳办法的规定依法收取的费用，一审法院判决上诉人负担符合法律规定。双方当事人对一审法院的其余事实认定及判决均未提出上诉，视为服判。综上所述，上诉人所持除对被上诉人汪生虎护理费出院后护理期间应按50元/天标准计算的上诉请求成立，应予支持外，其余上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院除对被上诉人汪生虎诉请的护理费认定及判决有误，本院予以纠正外，其余判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1207号民事判决第二项、第三项及一审案件受理费负担的判决；二、变更陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1207号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司于判决生效后十日内在交强险及第三者责任保险限额内赔偿给汪生虎264127.61元，扣除已赔付10000元，再行支付原告254127.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1300元，由中国平安财产保险股份有限公司绥德支公司负担1250元，汪生虎负担50元。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十二月二十六日书记员  王 媛