山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0323民初3227号 原告：孙学成，男，汉族，1996年4月6日出生，住周村区。 委托诉讼代理人：李明，山东绍荣律师事务所律师。 被告：张店区祥钰快餐店，统一社会信用代码×××0ＸＰ，经营场所张店区柳泉路71甲23号。 经营者：孟凡杰，男，汉族，1985年8月4日出生，住张店区。 委托诉讼代理人：韩艳红，山东泉兴律师事务所律师。 原告孙学成诉被告张店区祥钰快餐店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙学成及其委托诉讼代理人李明，被告张店区祥钰快餐店的经营者孟凡杰及其委托诉讼代理人韩艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙学成向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令各被告立即停止对原告商标使用权的侵犯。2、赔偿经济损失94500元。3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：注册商标43类28193833号所有权人为朱香权，2018年1月1日，原告与朱香权签订该商标使用权授权使用合同，取得该商标在淄博区域的独家使用并有权追究该淄博区域非法使用该注册商标的违法侵权行为。2019年8月初，原告在美团APP和饿了网APP上发现被告经营的叫了只炸鸡（印象汇店）在宣传图案及包装盒上使用了该注册商标，侵犯了原告的商标使用权。原告多次找被告要求停止侵权行为，被告都置之不理。综上所述，被告长期侵犯原告商标使用权行为给原告造成巨大损失。为维护原告的合法权利，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定诉请人民法院依法判决。 被告张店区祥钰快餐店辩称：1、原告诉状陈述与事实不符。被告系于2019年5月30日才办理的工商登记手续，6月份开始进行开业准备，7月1日才开业，到原告起诉之月也才经营了3个月，被告也没有在美团APP和饿了网上的宣传图案及包装盒上使用原告自称享有商标使用权的注册商标图案，原告的起诉无任何的事实和法律依据，被告使用的图片中的图案与原告所称注册的图案不相同也不相似，不存在侵犯其商标使用权的行为。2、被告使用图片中的图案原告无权禁止其使用。被告所对外销售的是炸鸡，而鸡的图案是所有商家都需采用的图案，被告在图片中印有鸡的图案只是为了向公众展示其所销售商标的通用图形和主要原料，而并不是作为商标来使用，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”3、从始至终，原告从未向被告展示过其所称享有商标使用权的图片，也未要求被告停止该图片，只是一味的要求被告加盟，让其赚取加盟费。被告在销售产品的宣传图片上，不存在明知或应当知晓自己所使用的图片中的图案可能存在侵权的情形，且该图片也并非系被告所制作，而是由美团的工作人员制作，而该销售产品是由被告自己自行制作，其原料也由正规商家提供，根据《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”故被告并不存在侵权，也依法不应对原告赔偿损失。4、原告在起诉前曾经投诉到工商部门，工商部门到被告的店内查看过，并未发现有侵犯其商标使用权的行为，原告先要求被告加盟其产品，以赚取加盟费，后被告不应又以投诉的方式扰乱被告的正常经营，还涉嫌自己和雇佣他人对被告的外卖产品以匿名的方式留言，诋毁被告所销售的产品，最后在一无所获后才又提起恶意诉讼，具有利用诉讼获利之嫌。5、朱香权所享有的涉案图形商标专用权申请日期在2017年12月19日，初审公告日期2018年8月20日，注册公告日期2018年11月21日，使用期限2018年11月21日至2028年11月20日，取得商标使用权时间非常短，且为一般商标，不为公众所知，而据原告陈述其与朱香权在2018年1月1日就签订了商标使用权授权使用合同，在该日期，朱香权刚开始申请，在其未取得商标所有权之前不可能授权给他人也不符合法律规定更为无效行为，故原告有可能并未实际享有涉案商标的使用权，其应出具相关使用费的支付凭证予以证实其真实的取得使用权的时间，如未支付相应的使用费用，则可能存在虚假的情况。6、原告所提出的赔偿经济损失94500元，纯属虚构，被告不应当承担。被告开业时间很短，铺面很小，销售额也很少，对外销售原告所称的侵权商品更是数量极少，为了打开销售局面，增加销售数额，一般都是低于成本价对外销售，直到现在尚在亏损中。无利润可言。如果原告及时当时向被告告知在网络销售软件上所销售的产品中的图案涉嫌侵权，则被告会立即予以停止销售和修改图案，也不必由原告提起诉讼解决。被告在收到原告诉状后也已经及时撤下了所有原告认为侵犯其商标使用权的宣传图片，但不能由此认定被告确实侵犯了原告的商标使用权。综合以上答辩，答辩人认为其所使用的图片中的图案并未侵犯朱香权的商标所有权，更未侵犯原告自行陈述的商标使用权，且被告刚开业，尚未实现盈利，即使存在侵权，也不应承担赔偿责任，故请贵院依法查清案件事实，驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：案外人朱香权2017年12月19日向国家商标局申请注册涉案图形商标，申请商标使用商品/服务项目第43类：备办宴席、自助餐厅、自助餐馆、餐厅、饭店、餐馆、快餐馆、酒吧服务、食物雕刻、茶馆。2018年11月21日涉案图形商标经国家知识产权局核准注册，注册第2819333号，核准注册有效期自2018年11月21日至2028年11月20日。2018年1月1日原告孙学成与案外人朱香权签订商标使用授权书，约定案外人朱香权将第28193833号图形商标以独占的形式许可给原告孙学成使用在第43类商品及服务上，许可使用区域为山东省淄博市，并授权原告有权追究山东省淄博市境内未经授权盗用案外人朱香权商标的违法行为，许可使用期限自2018年1月1日起至2022年1月1日止。 2019年9月6日，原告孙学成向山东省淄博市周村公证处申请办理保全证据公证。山东省淄博市周村公证处公证人员在该公证处内对原告孙学成的手机进行清洁检查后，监督原告孙学成操作手机，连接网络并下载安装“美团外卖”APP进行搜索操作，并对整个操作过程截屏存储：点击该顶面左上角的定位图标，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;在光标闪烁处输入“印象汇”，用截屏键对屏幕进行截图，页面下方更新成一个新的页面，选择第二条“信服(印象汇)”，并点击，页面更新为一个新的页面，在光标闪烁处输入“叫了只炸鸡”，用截屏键对屏幕进行截图;点击“搜索”字样的链接，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;点击该页面第一条“叫了只炸鸡(印象汇店)”等字样的链接，页面变更为一新的页面，用截屏键对内容进行连续截图三张;点击该页面左侧“叫了只鸡”字样的链接，页面变更为一新的页面，用截屏键对内容进行截图;点击该页面上方的“商家”字样的链接，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;点击该页面中部的“查看食品安全档案”字样的链接，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;点击该页面中部左侧的图片，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;点击手机下方的返回按键，返回“商家”打开的页面，点击该页面上方的“评价”字样的链接，页面更新为新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;点击该页面上方的“有图”字样的链接，页面更新为一新的页面，用截屏键对内容进行连续截图五张;点击该页面标有“精神分裂妹”的第一张图片，页面更新为一新的页面，用截屏键对屏幕进行截图;返回“美团外卖”APP首页，点击该页面左上角的“信服(印象汇)”字样的链接，页面更新为一新的页面用截屏键对屏幕进行截图。搜索截屏操作过程结束后，山东省淄博市周村公证处出具（2019）鲁淄博周村证民字第1522号公证书对操作过程进行了公证，公证员现场打印截屏图片与该公证书相粘连，并将现场录像形成的文件刻录成光盘进行封存。 另查明，案外人朱香权核准注册的第28193833号图形商标是一站立卡通鸡图形，其鸡身呈鸭梨状，头顶有“山”字型鸡冠，眼白和眼珠组合呈一横放阴影数字“8”样，嘴部呈倒三角，双翅环抱于鸡腹部，两只鸡脚的中间脚指较短。公证书存储截屏图片显示，网店“叫了只炸鸡（印象汇店）”营业执照商户名称为张店区祥钰快餐店，经营者孟凡杰；网店月售1220；网店内商品广告图片中，“一只神奇的鸡（经典麻辣）”、“一只神奇的鸡（西域孜然）”和“叫了只鸡”项下商品（公证书第13页）所用广告图片的右上角均使用了向左倾斜的2/3鸡身的卡通鸡图形，其鸡冠、鸡身、眼睛、嘴巴和一侧鸡翅的形状与案外人朱香权核准注册的第28193833号图形商标相近似。在网店评价栏2019年8月4日购买人“精神分裂妹”的评价中，该购买人上传了网店销售商品的外包装图片，包装上“叫了只鸡”四字上方的卡通鸡图形，鸡身亦呈鸭梨状，头顶有“山”字型鸡冠，眼白和眼珠组合呈一横放阴影数字“8”样，嘴部呈倒三角式样，鸡脚中间脚指较短，双翅造型及摆放位置也与第28193833号图形商标相同。另查明，原告提供的2019年9月29日饿了么网“叫了只炸鸡（印象汇店）”手机截图卡通鸡图形，两眼分离、嘴巴呈正三角倒三角组合、鸡脚粗且中脚指长，鸡翅画于鸡身两侧，鸡嘴下方画有蝴蝶结，该图形与第28193833号图形商标明显不同。 被告张店区祥钰快餐店是2019年5月30日注册成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务。 以上事实，有原告提交的商标注册证、商标使用授权书、公证书、标库网官网商标查询打印件、饿了么网手机截图及当事人陈述在案予以佐证。 本院认为，案外人朱香权系第28193833号图形商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。2018年11月21日涉案商标在核准注册后，原告经案外人朱香权授权，享有第28193833号图形商标在山东省淄博市的独占使用权，并有权追究淄博市辖区内的商标侵权行为。因此，原告主体适格。 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。被告网店在“美团外卖”APP销售商品包装盒上的站立卡通鸡图形，与第28193833号图形商标相同，构成相同标识。被告在其网店部分广告图片右上角使用的向左倾斜的2/3鸡身卡通鸡图形，与第28193833号图形商标比对，图形相近似，构成近似标识。被告未经原告许可在“美团外卖”APP网店商品介绍及外卖产品包装上使用上述相同或近似标识，极易使相关公众认为该商品与第28193833号图形商标属于关联商品，导致一般消费者误认或混淆，侵犯了第28193833号图形商标的专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。原告提供的饿了么网手机截图卡通鸡图形与第28193833号图形商标明显不同，因此原告关于被告在饿了么网有侵权行为的主张，本院不予支持。被告认为其不存在任何侵犯商标使用权的行为、不应承担责任的辩称，无事实根据和法律依据，本院不予采信。 对于赔偿数额，原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失情况，其所提证据也不足以证实被告侵权违法所得的情况，本院综合考虑原告涉案商标的知名度和商标价值，以及被告的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定被告的赔偿数额为23000元。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告张店区祥钰快餐店立即停止侵犯第28193833号图形商标专用权的行为； 二、被告张店区祥钰快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙学成经济损失（含合理开支）23000元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1081.25元，由原告承担581.25元，被告承担500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审判员 王 玮 二〇一九年十二月十七日 书记员 齐玉娇