山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3309号上诉人（原审被告）：山东乳山嘉润实业有限公司，住所地山东省威海市乳山市银滩旅游度假区。法定代表人：戚纪伟，经理。委托诉讼代理人：于乐胜，乳山信誉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：于晓磊，乳山信誉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘家娜，女，1982年5月3日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋学冉，山东威扬律师事务所律师。上诉人山东乳山嘉润实业有限公司(以下简称嘉润公司)因与被上诉人刘家娜民间借贷纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉润公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.对一审认定的违约金不予认可，嘉润公司于2015年7月30日向刘家娜支付15323.3元，在备注中载明的“刘家（娜）利息违约金”并非嘉润公司真实意思表示。若上述支付的款项中包含利息及违约金，那么六个月的利息及违约金数额总计与该付款数额不相符。在约定的借款期限届满后刘家娜也未向嘉润公司主张过本金、利息及违约金，刘家娜接受嘉润公司的汇款时也未提出异议，应认为刘家娜已经以实际行为默许了对违约金的变更。2.关于管辖权的异议，本案应由嘉润公司住所地法院即乳山市人民法院管辖，一审中嘉润公司提出管辖权异议，一审法院未予审查，违反法律规定。刘家娜辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1.双方签订的借款协议中明确约定了利息及违约金数额，嘉润公司未在借款期间内偿还借款，应当按照约定支付违约金。2.嘉润公司在2015年7月30日向刘家娜支付的款项中明确备注系利息及违约金，系其真实意思表示。3.嘉润公司主张刘家娜默认对违约金的变更没有任何法律依据。4.民间借贷合同纠纷合同履行地法院有管辖权，故一审法院对本案有管辖权，且在一审庭审中已经口头裁定驳回异议。刘家娜向一审法院起诉请求：1.判令嘉润公司偿还借款本金152900.68元及利息、违约金66068.09元（自2018年12月19日起计算至2019年5月20日、按年利率24%计算）；2.嘉润公司支付刘家娜借款利息及违约金（自2019年5月21日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；一审法院认定事实：2015年1月14日，刘家娜、嘉润公司签订《借款协议》，约定刘家娜向嘉润公司支付的285743元购房款，嘉润公司于2015年1月底退还5万元购房款，剩余房款自2015年2月1日起转为嘉润公司向刘家娜借款。借款期限至2015年6月30日，利息按月支付，按总借款额235743元每月1%计算利息。本金到期后一次性归还，如到期无法归还借款，则嘉润公司按总借款额每日万分之五支付违约金。2015年2月15日，嘉润公司向刘家娜支付50000元；2015年7月30日，嘉润公司向刘家娜支付15323.30元；2015年9月15日，嘉润公司向刘家娜支付25743元；2015年10月20日，嘉润公司向刘家娜支付30000元；2016年7月15日，嘉润公司向刘家娜支付20000元；2016年8月15日，嘉润公司向刘家娜支付13155元；2016年11月2日，嘉润公司向刘家娜支付20000元；2016年12月16日，嘉润公司向刘家娜支付10000元；2017年7月12日，嘉润公司向刘家娜支付33000元；2017年7月17日，嘉润公司向刘家娜支付30000元；2017年8月10日，嘉润公司向刘家娜支付30000元；2017年9月30日，嘉润公司向刘家娜支付20000元；2018年2月13日，嘉润公司向刘家娜支付10000元。双方当事人对嘉润公司偿还的款项中是否包含违约金存在争议：刘家娜称应按照双方约定的方式计算利息及违约金，嘉润公司偿还的款项应当先抵充违约金及利息，剩余的部分再抵充本金。刘家娜提交银行转账流水一份，其中嘉润公司于2015年7月30日向刘家娜支付的15323.3元交易备注中载明“刘家（娜）利息违约金”。嘉润公司认可该证据的真实性，但称双方实际未按约定履行违约金支付条款，嘉润公司偿还的款项仅包含利息及本金，不包括违约金，刘家娜未向嘉润公司主张过违约金，现刘家娜主张违约金已过诉讼时效。一审法院认为，双方签订的借款合同中明确约定了违约金条款，嘉润公司借款逾期后首次还款也在交易备注中载明“利息违约金”，应当认定嘉润公司认可并在偿还的款项中实际支付了部分违约金。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款、支付利息，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。刘家娜、嘉润公司签订的《借款协议》是当事人真实意思表示，其中不违反法律及行政法规强制性规定的部分，合法有效。嘉润公司未按约定偿还借款本息，构成违约，应当承担违约责任。嘉润公司分多笔支付的款项不足以清偿全部债务，应按照违约金及利息（违约金与利息之和以同期未偿还部分的本金为基数，按年利率24%计算的数额为限）、本金的顺序抵充。双方对利息及违约金约定的计算方法不符合法律规定，对超出的部分不予认可。刘家娜要求嘉润公司按年利率24%支付利息及违约金，不违反法律规定，予以确认。嘉润公司抗辩刘家娜主张违约金已过诉讼时效，但嘉润公司实际至2018年2月13日仍向刘家娜支付了相关款项，对嘉润公司的抗辩不予支持。综上所述，刘家娜的诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条规定，判决：山东乳山嘉润实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还刘家娜借款本金103496.19元及利息、违约金（自2018年2月14日起至实际给付之日止，以103496.19元为基数，总计按年利率24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2292元，由刘家娜负担760元，山东乳山嘉润实业有限公司负担1532元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案作为民间借贷纠纷，当事人双方对案涉债务利息及违约金约定明确，嘉润公司欠付刘家娜借款的事实清楚,应予偿还。嘉润公司于2015年7月30日向刘家娜支付的15323.3元交易备注中载明“刘家（娜）利息违约金”。嘉润公司上诉称该备注并非其真实意思表示，未提供证据予以证实，亦不符合民事活动的基本原则，本院不予采信。在未全部偿还刘家娜借款的情况下，嘉润公司主张刘家娜收到其部分转账即可视为默认更改违约金的计算方式，无事实及法律依据，本院亦不予采信。关于嘉润公司主张的管辖权异议，由于本案系民间借贷纠纷,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定，接收货币一方所在地即出借人刘家娜新一方所在地为合同履行地，即一审法院对本案有管辖权。且一审法院在庭审中对嘉润公司提出的管辖权异议已经进行了审理，程序并无不当，嘉润公司的该项上诉请求，也不能成立。综上所述，山东乳山嘉润实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人山东乳山嘉润实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月二十五日法官助理姜雅群书记员莫淑涵