贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民再80号再审申请人（原审被告）：贵州湘企（三都）置业有限公司。住所地：三都县三合街道办事处三郎村，注册号522732000133848。法定代表人：佘紫纤，该公司经理。委托诉讼代理人：吴渊，贵州贵达律师事务所律师。被申请人(原审原告):三都县湘黔钢管扣件租赁部。住所地：三都县三合街道都柳江社区中纤板厂内，统一社会信用代码92522732MA6EUM3R4Y。代表人:张玲，女，汉族，1985年8月8日生，住湖南省浏阳市，该租赁部经营者。被申请人(原审被告):贺顶红，男，汉族，1967年8月17日生，住湖南省隆回县桃洪镇曙光村8组19号。委托诉讼代理人：谢德华，贵州仁义律师事务所律师。原审被告:吕阳平，男，汉族，1978年8月2日生，住贵州省岑巩县。再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司与被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部、贺顶红、原审被告吕阳平租赁合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初615号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）黔27民申18号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司委托代理人吴渊，被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部委托代理人黄海辉，被申请人贺顶红及委托代理人谢德华，原审被告吕阳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告三都县湘黔钢管扣件租赁部向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告贺顶红于2015年7月20日签订的《建筑器材租赁合同》；2、判令被告贺顶红返还原告的建筑器材6米钢管5295根（共计25770米）、十字扣件10710套、万向扣件1990套、直接扣件1226套、500㎜顶托3202套、套筒3970个；3、判令被告贺顶红支付租金821057.95元；4、判决被告贺顶红支付从2016年2月6日起至2017年7月17日止的违约金279159.70元（按月利率2%计算违约金，17个月，821057.95元×17×2%=279159.7元）；5、判决被告贺顶红从2017年7月6日起，按照月利率2%支付违约金至租金支付完毕之日止（以734363.42元为基数计算）；4、判令被告三都湘企公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年，被告三都湘企公司开发修建三都物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目。2015年7月20日，原告与被告贺顶红在三都县签订《建筑器材租赁合同书》，合同约定，被告贺顶红为承建被告三都湘企公司购销中心第二施工队工程，租用原告钢管300吨（1吨按260米计算），扣件30000套（实际数量以发货单为准），价格为钢管每吨月租金68元、扣件每套每天租金0.007元、500㎜顶托每套每天租金0.04元、套筒每套每天0.03元，装、卸车费、清洗费另计。租期自2015年7月20日至2015年12月30日。租赁期限届满，承租方未归还租赁物，租赁合同继续有效，租赁期限为不定期。租期超过90天的，按实际使用天数计算租金。租金支付按月计算结清，月度结算日为每月的最后一天，每月6号前支付租金，每逾期一天，按租金的3‰加收违约金至租金付清之日止。如被告逾期60日不支付租金，原告有权解除合同，并有权自行收回租赁物，所需费用由被告承担。合同解除后至租赁物全部回收之前，因被告实际占用器材，原告有权按照合同租金标准收取该期间的费用。承租方确认伍杨为合同经办人。保证人愿为合同项下的所有债务承担连带保证责任，保证期间为本合同项下的全部租金和有关费用结算付清之日止。贺顶红作为项目负责人在合同上签字，被告吕阳平在合同保证人处签字，被告三都湘企公司在合同上签署内容为：公司担保伍拾万元内的租赁费用。后在签署的内容上加盖贵州湘企（三都）置业有限公司工程管理部印章。合同签订后，原告从2015年7月20日开始共向被告贺顶红提供钢管共计141450.3米，扣件84120套、顶托9240套、套筒4004套租赁物。截止2016年1月31日，租金合计524508.94元，已付90000元，尚欠434508.94元未付。被告贺顶红尚有25769.5米钢管、扣件13926套、顶托3202套、套筒3970套的租赁物未归还给原告。七十二行项目停工后，因被告未退回剩余租赁物和支付所欠租金，原告为此向一审法院提起民事诉讼，要求支持原告的诉讼请求。原告提交的《建筑器材租赁合同》、收、发货单、核算表及清单（均为复印件）和被告贺顶红提交的收条与当事人的陈述能够相互印证上述事实，予以认定。被告贺顶红提交的《架子工劳务承包合同》、《劳务分包合同》、《物资租赁合同》、伍杨的领条、承诺书系另外的法律关系，与本案的建筑设备租赁合同没有关联，不予采信。被告吕阳平与原告签订的《建筑器材租赁合同》没有履行，不予采信。一审法院认为：原告三都县湘黔钢管扣件租赁部与被告贺顶红签订的《建筑器材租赁合同》是双方的真实意思表示，该合同没有违反法律的禁止性规定，合同有效，双方应当按照合同切实履行自己的义务。原告作为出租方，已按合同向被告提供了钢管等租赁物。被告没有按照约定向原告支付租金，其行为构成违约，应当按照约定向原告履行支付租金义务和承担违约责任。双方在合同中已约定租金按月结算，每逾期一天按租金的3‰加收违约金至付清之日，逾期60日不交付租金，原告有权解除合同。双方结算后，被告至今没有按约定向原告支付剩余租金，被告拖欠租金的时间已远超60日，原告要求解除合同的请求符合合同约定的解除条件，予以支持。原告要求按月利率2%计算违约金低于双方每天3‰违约金的约定，予以支持，违约金应当从双方结算的次日起计算，原告提交的结算单表明双方于2016年2月5日已对租金及其租赁物进行了结算。双方确认被告贺顶红未归还的租赁物有25769.5米钢管、扣件13926套、顶托3202套、套筒3970套。双方在合同中已明确约定逾期归还租赁物的，租赁合同继续有效，租期为不定期。因此，未归还部分的租赁物的租金应按合同约定的租金计算。从2016年2月1日至2017年6月30日，钢管的租金为25769.5米÷260×68×17=114575元；扣件的租金为13926套×0.007元×17个月×30天=49715元；顶托的租金为3202套×0.04元×17个月×30天=65320元；套筒的租金为3970套×0.03元×17个月×30天=60741元，合计290351元。双方已在合同中约定逾期归还租赁物的，租期为不定期，因此，该部分的租金不应作为违约金的计算基数。该结算单确定被告贺顶红所欠的租金金额是524508.94元，减去已支付的90000元，被告贺顶红所欠的租金金额为434508.94元，违约金应当从2016年2月7日起开始计算，以实际所欠租金金额为基数计算即434508.94元×2%×17个月=147733元。本案的基础法律关系是原告与被告贺顶红签订的《建筑器材租赁合同》关系，贺顶红与吕阳平、伍杨签订的架子劳务承包合同属于另外的劳务合同关系，且吕阳平并未在该合同上签字认可。因此，被告贺顶红关于其之所以与原告签订租赁合同，是因为被告三都湘企公司不愿意跟吕阳平提供50万元的担保，其已与吕阳平和伍杨签订了架子劳务承包合同，费用已按约定支付给吕阳平，只认可结算单上所欠的租金数额，其余的费用与被告贺顶红无关的辩解与本案的基础法律关系不符，一审法院不予采纳。《建筑器材租赁合同》虽定有保证条款，保证人吕阳平也在保证人处签字，保证责任亦未超过保证期限。在案件审理过程中，原告已申请追加保证人吕阳平作为被告参加本案诉讼，但并未要求吕阳平承担保证责任，因此，吕阳平无需对本案的合同债务承担责任。贺顶红在三都湘企公司“七十二行”从事项目工程施工。贺顶红只是陈述其与三都湘企公司是工程承包关系，但没有提交合同等证据证明。贺顶红跟原告所租赁的钢管等建筑设备用于被告三都湘企公司“七十二”行项目工地建设，贺顶红与三都湘企公司是员工关系还是工程承包关系，没有证据证明。即使三都湘企公司与贺顶红签订有工程施工承包合同，贺顶红是无施工资质的自然人，三都湘企公司将工程发包给贺顶红也是违反法律的禁止性规定。贺顶红已陈述三都湘企公司还有工程款未付，工程款是否付清，被告三都湘企公司没有证据证明。因此，被告三都湘企公司应当与贺顶红对所欠原告的租金及其违约金承担连带支付责任。综上所述，原告的诉讼请求事实清楚，依据充分，予以支持。被告三都湘企公司经一审法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告三都县湘黔钢管扣件租赁部与被告贺顶红2015年7月20日签订的《建筑器材租赁合同》。二、被告贺顶红、贵州湘企（三都）置业有限公司在本判决生效之日起十五日内退回原告三都县湘黔钢管扣件租赁部25769.5米钢管、扣件13926套、顶托3202套、套筒3970套。三、被告贺顶红、贵州湘企（三都）置业有限公司在本判决生效之日起十五日内连带支付所欠原告三都县湘黔钢管扣件租赁部租金724859.94元；截止2017年7月6日止的违约金147733元。以所欠租金为基数，从2017年7月7日起，按月利率2%计算至租金付清之日止。四、被告吕阳平不承担责任。案件受理费12010元，由被告贺顶红、贵州湘企（三都）置业有限公司承担。再审申请人贵州湘企（三都）置业有限公司再审请求：依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院(2017)黔2732民初615号民事判决，改判驳回原审原告湘黔租赁部对申请人的全部诉讼请求；本案一审及再审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:一、一审审理程序严重违法，未依法送达开庭传票等法律文书，剥夺了申请人参与庭审、举证质证、进行辩论的权利。一审审理过程中，申请人从未收到过一审法院送达的起诉状副本、举证通知书、开庭传票、民事判决书等相关的任何法律文书。一审判决生效后，经申请人调阅案件卷宗，发现一审法院自始至终从未采取过电话告知、现场送达、邮寄送达、留置送达等任何有效送达方式告知申请人案件情况，而是直接通过登报进行了公告送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，公告送达必须是在受送达人下落不明或者采用其他方式无法送达的前提下才能够采用。而本案中，申请人是依法注册登记的公司，有固定的办公地点，且正在开发的“七十二行”项目工地就在一审法院对面，距离仅约300米，根本不存在下落不明的情况，一审法院未采取其他有效送达方式，直接登报公告送达，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，致使申请人对于案件情况毫不知情，无法出席庭审、举证质证、进行辩论，并在申请人缺席的情况下违反证据认定规则和法律规定裁判，严重损害申请人合法权益。二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，承担连带责任的依据是法律规定或者当事人约定，一审法院判决申请人承担连带责任无任何法律依据，明显适用法律严重错误。(一)申请人不是租赁合同主体，亦不是租赁关系的事实相对方，无任何法律规定租赁合同关系中，在承租人与标的物使用人不一致时，标的物的使用人就要承担租赁合同主体责任。本案中，申请人不是涉案租赁合同的当事人，本案的承租人是贺顶红，故本案的租赁关系主体为原审原告与贺顶红，即承担责任的主体为贺顶红。一审法院径直以“贺顶红跟原告所租赁的钢管等建筑设备用于三都湘企公司七十二行项目工地建设”为由判决申请人承担连带责任，显然没有任何法律规定买卖合同关系中，标的物的使用人要与买受人承担连带责任。(二)原审原告并未主张且提供充分证据证明申请人与贺顶红之间存在劳动关系、租赁建筑材料行为是履行职务行为，而一审法院却以“三都湘企公司与贺顶红是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任是违反不告不理与“谁主张、谁举证”两大基本原则的。申请人与被申请人贺顶红之间不存在劳动关系，也不存在担保关系，原审原告的陈述和提供的证据中也没有提出相应主张，一审法院判决称“三都湘企公司与贺顶红是员工关系还是工程承包关系，双方没有提交证据予以证明”进而判决申请人承担连带责任严重错误。即便是在缺席判决中，原审原告也负有举证证明申请人与被申请人贺顶红之间存在劳动关系的举证责任。而原审原告不仅未能提供证据，甚至连在起诉状和庭审笔录中，都未曾主张过申请人与被申请人贺顶红之间存在劳动关系，连主张都未曾提出，申请人又有何责任举证反驳。因此，一审法院判决申请人承担举证不利的后果，严重违反“不告不理原则”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。况且，本案是租赁合同纠纷，合同双方当事人是湘黔租赁部和贺顶红，若要申请人承担相应责任，除了证明劳动关系外，还要证明本案的租赁行为是履行职务行为，而本案中贺顶红的租赁是属于为自己施工事宜。(三)贺顶红作为申请人下面的承包方，其租赁建筑材料是为了自己承包的施工事宜，其与申请人发包方有法律关系的是工程款问题。从法律上讲，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方承担连带责任依据为实际施工人主张的工程款时，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院判决称“即使三都湘企公司与贺顶红签订有工程施工合同，贺顶红是无资质的自然人，三都湘企公司将工程发包给贺顶红也是违法的”进而判决申请人承担连带责任是无法律依据的。本案中申请人系三都水族自治县“七十二行”房地产开发项目的业主单位，2015年申请人将“七十二行”项目工程发包给共计12个包工头施工，由各包工头组织施工队承包施工，被申请人贺顶红系“七十二行”项目第二施工队包工头，申请人与包括被申请人贺顶红在内的所有包工头约定的承包方式为包工期、包质量、包安全文明施工管理、包周转材料(含本案涉及的模板和木材)、包施工机械机具的包干制方式，承包价格为400元/㎡。此外，按照申请人与贺顶红的约定，目前贺顶红所施工工程尚未达到结算支付条件，但申请人己经向贺顶红预付288.68万元，无论依据工程造价还是约定价格，申请人都已经超额支付了贺顶红的工程承包款，没有任何理由还要就贺顶红签订的租赁合同承担连带责任。本院再审庭审中，再审申请人提供贺顶红向三都湘企公司出具的借条及三都湘企公司付款凭证（均系复印件），证明贺顶红与三都湘企公司之间系承包关系，三都湘企公司已预支288.68万元工程款给贺顶红。被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部质证认为上述证据无原件核对，对真实性有异议，且与本案无关联性；被申请人贺顶红质证认为上述证据与本案无关；原审被告吕阳平质证认为与本人无关。本院认为再审申请人提供的上述证据达不到其证明目的，与本案无关联性，不予采信。被申请人贺顶红提交以下证据：1、承诺书，证实三都县湘黔钢管扣件租赁部收取贺顶红支付的6万元押金。2、结算单。证实贺顶红欠三都县湘黔钢管扣件租赁部437416元。再审申请人对以上证据予以认可。三都县湘黔钢管扣件租赁部质证认为上述证据与本案无关联性。经本院再审审理，查明事实与一审查明事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人三都湘企公司是否应承担向被申请人三都县湘黔钢管扣件租赁部支付租赁费的连带责任。再审申请人申请再审的主要理由是认为其与被申请人贺顶红系承包关系，而本案的租赁合同系贺顶红与三都县湘黔钢管扣件租赁部签订，再审申请人不是本案租赁合同的当事人，故不应承担支付租赁费的连带责任，为此提供贺顶红向三都湘企公司出具的借条及三都湘企公司付款凭证（均系复印件）。本院认为，再审申请人提供的上述证据不能证明贺顶红与三都湘企公司之间系承包关系。故一审判令再审申请人三都湘企公司承担连带责任并无不当，应予维持。再审申请人再审理由不能成立，对其再审请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持贵州省三都水族自治县人民法院（2017）黔2732民初615号民事判决。二审案件受理费12010元，由再审申请人三都湘企公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾令志审判员  林 玲审判员  袁 慧二〇一九年十二月二十日法官助理冯雪梅书记员  安忠剑