宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院   民事判决书   （2019）宁0205民初2702号   原告：殷某，住石嘴山市。   委托诉讼代理人：马某，石嘴山市惠农区法律援助中心指派律师，一般授权代理。   被告：石嘴山市荣锦物流有限公司。   法定代表人：崔某。   委托诉讼代理人：赵某，宁夏剑平律师事务所律师，特别授权代。   原告殷某诉被告石嘴山市荣锦物流有限公司（以下简称荣锦物流公司)劳动争议一案,本院于2019年11月5日立案受理后,依法适用简易程序于2019年11月22日公开开庭进行了审理，原告殷某及其委托诉讼代理人马某、被告荣锦物流公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   殷某向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求被告支付拖欠原告2019年5月份工资9600元，6月份工资9700元，7月份工资2800元，合计22100元；3、依法判令被告支付未签劳动合同双倍工资（5187×9个月）46683元；4、依法判令被告支付解除劳动合同经济补偿金5187元；5、依法判令被告支付2019年3月-2019年6月法定节假日加班工资2447元，正常加班工资1502元，合计3949元；6、依法判令被告办理并补交各项社会保险费用。事实及理由：2018年10月原告经人介绍到被告处工作，被告经过对原告进行试用后安排原告驾驶车辆按指定地点和时间运送货物，双方未签订书面的劳动合同。工资由被告按月通过银行代发，法定节假日从未休息过，被告每月安排休息两天。原告在被告处工作至2019年7月9日，因父母病重便向被告请假照顾其父母，后在原告不知情的情况下，被告安排了其他人接替了原告的岗位，原告找被告结算2019年5-7月的工资，被告找各种理由推诿至今未付。在劳动关系存续期间，被告未与原告签订劳动合同也未按劳动法律法规给原告办理各项社会保险，更没有按国家法律规定支付过任何节假日加班工资，侵害了原告的合法权益，2019年9月12日原告向惠农区仲裁委员会申请了劳动仲裁，2019年10月11日仲裁委做出了裁决，原告对裁决不服，现诉至法院。   石嘴山市荣锦物流有限公司辩称，1、双方劳动关系已于2019年8月7日解除；2、原告5-7月份工资合计12032元，因原告不予办理离职手续，被告暂未发放；3、双方签订了雇佣协议；4、原告严重违反了单位的规章制度，单位不得已公告与其解除劳动合同；5、原告为不定时的工作制度，不存在加班的事实；6、办理补缴各项社会保险没有法律依据。   殷某为证实其主张向本院提交了如下证据，荣锦物流公司进行了质证:   证据一、惠农区劳动仲裁委员会出具的惠劳人仲字（2019）第100号仲裁裁决书以及送达回执各1份。证实本案按照法律规定已经过劳动仲裁的前置程序且在规定的时间内向法院提起诉讼。   荣锦物流公司对该证据的三性没有异议。但原告是否在规定时间内提起诉讼，请求法庭依法核实。   证据二、中国农业银行出具的原告的个人明细对账单1份，从国家企业信用信息公示系统查询的被告企业信息情况1份。证实1、原被告具有劳动关系；2、被告给原告发放工资的形式是每月工资账户中以公司名义转入银行支付一部分，以公司监事黄海锦个人名义支付一部分，还有一部分工资是超出工作量后单独以现金形式直接发放到原告手里，因此原告的工资数额是以上三部分组成；3、被告未给原告在法定节假日安排过休息也未发放过节假日工资，原告2019年5-7月工资至今未发放且每月工资都在5000多以上。   荣锦物流公司对于农业银行流水关联性有异议，黄海锦转款明细是其个人行为，并非被告发给原告的工资，此组证据也不能证实原告工资的组成部分和其是否存在加班的事实。   证据三、原告在被告处工作的车辆出车记录本3本，被告调度给原告微信上发送的派车记录信息1份，证实1、原告按照被告安排运输货物的工作时间，工作量，每月运输的出勤天数、运输车辆的始发地、目的地及吨位；2、原告2019年5-7月份出车天数及运输情况为5月30天、6月29天、7月份9天的事实；3、2019年3月-6月期间节假日加班为4月份工作了29天（清明节5、6、7）；5月份工作了30天（劳动节4天1、2、3、4）,6月份工作了29天（端午节7、8、9、）正常加班为3月份工作了31天有三天加班（29、30、31），4月份工作了29天有一天加班（29号）。   荣锦物流公司对该组证据的三性均不予认可。用车记录中没有单位的公章也没有调度和管理人员的签字，是原告单方制作，不具有真实性，更不能证实原告加班的事实。另原告的工作时间为不定时工作制，根据公司货物运输量的大小，有时原告一天上班的时间为1小时。   证据四、（2019）宁0205民初2079号民事判决书1份，证实发生法律效力的判决书中认定的事实可以作为本案认定事实的依据（判决书第七页中本院认为）。   荣锦物流公司对该组证据的真实性及合法性无异议，但是对关联性有异议，该案与本案的事实有根本性的区别，本案还是应当以双方出具的证据证实的案件事实为准，而不能以另案的事实来认定本案的事实。   证据五、证人陶某出庭证实1、原告与被告有劳动关系且未签订劳动合同；2、原告在被告处工作时节假日从未休息过，也未支付过加班工资；3、原告的工资由三部分组成；4、被告欠原告5-7月工资未发放。   荣锦物流公司认为，证人陶某在其诉荣锦物流公司劳动争议的案件中，由殷某为其出庭作证，现殷某起诉荣锦物流公司，陶某又出庭为其作证，二人具有现时的共同利益，同类案件互相作证，所以证人陶某的证人证言充其量是原告的自述。   证据六、殷某与黄卫中、崔某的微信聊天记录截图两份，证明2019年7月9日因家中有事向二人请过假。   荣锦物流公司对该证据的真实性无异议，但认为殷某的请假领导没有予以批准；原告殷某的旷工天数达到29天。   本院对殷某提供的证据认证如下，证据一系劳动仲裁机构出具的仲裁书及回执，殷某于2019年10月15日收到该仲裁于2019年10月29日向本院递交起诉状，符合法律规定，本院予以采信；证据二银行卡流水明细，客观真实，合法，与本案有关联性，本院以采信，但不能证实殷某的工资还有一部分是通过现金发放的事实；证据三微信聊天记录的真实性本院予以采信，出车记录本是荣锦物流公司专用，虽然为殷某自己填写没有荣锦物流公司的盖章及有关人员签字，但该记录本为一式两联，一联为司机，一联为财务，应当认定为双方结算的对账单，现荣锦物流公司对该证据有异议未提供用于结算的另外财务一联进行抗辩，对该据证的真实性本院予以采信，两份证据只能证实其出车情况，经本院核实殷某长提供的用车记车本上殷某3-7月出车天数为3月31天，4月26天（7号休息，8号修车，10号、26号无出车单)，5月28天（14号休息，24号和26号无用车记录)，6月29天，7月9天。其中4月5日为清明节，5月1日劳动节，6月7日为端午节，均是法定节假日，殷某正常出车，加班情况中关于法定节假日殷某计算错误，国家规定清明节、劳动节、端午节的公休假为1天，并非3天；证据四是法院生效的裁判文书，本院对其实性予以采信，关联性需结合本案其他证据综合认定；对证据五证人证言本院结合其他证据部分采信。对证据六的真实性荣锦物流公司无异议，本院予以采信。   荣锦物流公司为抗辩其主张向本院提交了如下证据，殷某进行了质证：   证据一、雇佣协议1份，证实原被告双方之间在2018年10月25日签订了协议。约定原告的月工资为5000元的事实。   殷某对该证据的合法性无异议，对真实性关联性有异议，当时签订该协议时为空白协议。   证据二、被告单位考勤表6张，证实原告2019年2月至7月的出勤情况。说明原告1月1日至2月15日并未上班。   殷某对该证据的三性均有异议，不予认可，系被告单方制作，原告的工资标准及出勤天数均不真实。   证据三、工资表3张，证实原告2019年5月至7月工资为12032元的事实，因原告不到单位办理离职手续暂未发放。   殷某对该组证据的三性均有异议，认为是荣锦物流公司单方制作的工资表与事实不符，出勤天数及工资数额均有误。   证据四、情况说明1份、证明1份、移动公司网站打印通话详单5张、石嘴山日报1份，证实2019年7月10日原告因家中有事就一直未到单位上班，单位的调度黄卫中多次催其上班，但原告不予理睬，2019年8月7日，被告单位不得已登报通告与原告解除劳动关系的事实。   殷某对该组证据均不予认可，认为该组证据系被告单方制作，原告并不知情，原告与被告并未解除劳动关系，原告接到过电话，但是并未提及解除劳动合同相关事宜，只是问家中的人病重不重。   本院对荣锦物流公司提交的证据认证如下，证据一虽然殷某认为当时签的是空白协议，但未提供证据证实且该协议有双方签字盖章，本院予以采信；证据二考勤表系荣锦物流公司以划勾的方式单方制作，没有殷某的签字，本院不予采信；证据三是5-7月的工资表，殷某不予认可，该组证据为荣锦物流公司单方制作，且未提供核算依据，故本院不予以采信；解除合同应当当面或书面告知，殷某并非下落不明，荣锦物流公司以登报的方式解除合同不符合法律规定，故对证据四的证明目的本院不予采信。   经过原被告当庭陈述、举证、质证，本院查明以下事实：2018年10月殷某应聘到荣锦物流公司从事驾驶员工作，双方于2018年10月25日签订《雇佣协议》，协议约定殷某月工资5000元。荣锦物流公司的监事为黄海锦。2018年12月27日荣锦物流公司通过银行转账向殷某发放10月份工资3500元，黄海锦向殷某银行卡转账728元，合计4228元；2019年1月21日荣锦物流公司通过银行转账向殷某发放11月份工资4500元，黄海锦向殷某银行卡转账2408元，合计6908元，2019年2月2日，荣锦物流限公司通过银行转账向殷某发放1月份工资4500元，黄海锦向殷某银行转账1280元，合计5780元，2019年4月20日，荣锦物流公司通过银行转账向殷某发放2月份工资3194元。2019年5月20日，荣锦物流公司通过银行转账向殷某发放3月份工资5000元，黄海锦向殷某银行转账4612元，合计9612元；2019年6月20日，荣锦物流公司通过银行转账向殷某发放4月份工资5000元。荣锦物流公司在殷某入职期间未给其交纳各类社会保险。   另查明，原告殷某于2019年9月12日向石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，石嘴山市惠农区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲字（2019）第100号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年9月12日起解除申请人殷某与被申请人石嘴山市荣锦物流有限公司之间的劳动关系；二、被申请人石嘴山市荣锦物流有限公司于裁决书生效十日内一次性支付申请人殷某2019年5月-7月工资共计12032元；解除劳动合同经济补偿金5187元，以上合计17219元；三、驳回仲裁申请人殷某的其他仲裁请求。殷某于2019年10月15日收到该仲裁裁决书后不服，于2019年10月29日向本院递交起诉状。   本院认为：依法建立的劳动关系受法律保护。本案中荣锦物流公司虽未与殷某签订《劳动合同》，但是双方签订的《雇佣协议》具备劳动合同的性质，故对原告殷某主张的未签订书面劳动合同双倍工资数额的诉讼请求，本院不予支持；黄海锦向殷某银行卡转账共转过四次，均是在荣锦物流公司给殷某发放工资之日，黄海锦作为荣锦物流公司的监事，荣锦物流公司未对此作出合理解释，应当认定该行为并非其个人行为，而是发放工资的行为。殷某主张其5月-7日未发工资总额为22100元，提供的证据不能够计算出该数额，对此请求数额，本院不予支持，双方均未提供工资的计算方式，对殷某5-7月的工资应根据其提供出车单的出车情况，以及其5月份以前的工资水平进行计算，殷某提供了已发放的六个月月平均工资数额为5787元，双方约定每月休息2天，计薪天数按28天计算，经计算殷某日平均工资为206.68元[5787元÷28天]，故殷某5月至7月的工资为13640.88元[206.68×（28天+29天+9天）]。现殷某以荣锦物流公司未给其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持，对殷某主张的解除劳动合同经济补偿金，因殷某在荣锦物流公司工作未满1年，可领取1个月的经济补偿，殷某已发前六个月的月平均工资为5787元，其主张5187元，符合法律规定，本院予以支持。本院认定殷某3月出勤31天、4月出勤26天、5月出勤28天，6月出勤29天，7月出勤9天，双方约定每月休息2天，故殷某3月加班2天；4月5日清明节正常上班，但4月出勤26天比约定的多休两天，清明节加班1天已经补休，故4月份加班费不予支持，5月1日劳动节加班1天，但5月休息3天，劳动节加班已进行了补休，故5月份的加班费亦不予支持，6月正常加班1天，端午节加班1天。现荣锦物流公司未举证证实给殷某发放了3-6月的加班费或安排补休，应当补发。综上，荣锦物流有限公司应支付殷某3月加班费413.36元（2天×206.68元），6月加班费620.04元（正常加班1天×206.68元+端午加班2×206.68元）。因殷某作为驾驶员，按照出车次数计算工资提成，故其周六、周日亦属于工作时间，对其主张的周六、周日加班工资数额，其应提交证据证实用人单位安排其延长工作时间加班的证据，无证据证实的本院不与支持。殷某要求依法判令荣锦物流公司办理并补交各项社会保险费用的请求，因该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围，本院不予支持。综上，荣锦物流公司应支付殷某各项费用合计19861.28元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条之规定，判决如下：   一、解除原告殷某与被告石嘴山市荣锦物流有限公司的劳动关系；   二、被告石嘴山市荣锦物流有限公司于本判决生效后十日内支付原告殷某2019年5月至7月的工资13640.88元，解除劳动合同经济补偿金5187元；加班工资1033.40元，合计19861.28元；   三、驳回原告殷某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5元，免交。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。   在上诉期限届满后七日内凭判决书到石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。   如一方当事人未按判决书内容履行义务，另一方当事人应在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。   审判员 马国平     二○一九年十二月二十三日   书记员 刘强云   附本判决适用的相关法律条文：   1.《中华人民共和国劳动法》   第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：   （一）元旦；   （二）春节；   （三）国际劳动节；   （四）国庆节；   （五）法律、法规规定的其他休假节日。   第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：   （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；   （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；   （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。   第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。   2.《中华人民共和国劳动合同法》   第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：   （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；   （二）未及时足额支付劳动报酬的；   （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；   （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；   （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；   （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。   用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。   第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；   （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；   （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；   （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；   （七）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》   第一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：   （一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；   （二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；   （三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。   4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）   第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。   5.《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   强制执行风险提示   生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：   一、信用惩戒   1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。   2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。   3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。   二、损失扩大   1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。   2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。   三、强制措施   1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。   2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。   3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任