浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2926号 上诉人(原审原告)：金华市广天房地产开发有限公司，住所地浙江省金华汽车城内综合大楼第八层电梯以西办公室。 诉讼代表人：金华市广天房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：黄俊杰、张艺，该管理人工作人员。 被上诉人(原审被告)：易商新程（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟，执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)：汪林健，男，1982年10月2日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人(原审第三人)：柳和荚，女，1962年11月7日出生，汉族，住同上。 被上诉人(原审第三人)：汪根相，男，1961年12月7日出生，汉族，住同上。 上诉人金华市广天房地产开发有限公司（下称广天公司）因与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（下称易商公司）、汪林健、柳和荚、汪根相案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 广天公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人易商公司承担。事实与理由：一、原审法院对双方就案涉房屋享有的权利认定错误。上诉人为案涉房屋的开发建设单位，于2017年12月底完成案涉房屋的竣工验收，对案涉房屋享有所有权，该权益足以排除强制执行。被上诉人汪林健因未按合同义务支付首付款且未按时归还银行按揭贷款，经金华市金东区人民法院判决解除该合同。故案涉房屋的预告登记已失效，汪林健对案涉房屋的物权期待权已因合同的解除及预告登记的失效而丧失。二、原审法院适用法律错误。本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，该条规定以被执行人财产的可执行性和执行标的已办理正式查封为适用条件。汪林健仅仅取得了物权期待权，且该物权期待权已消灭，故案涉房屋并非上述条文规定的“执行标的”。而且，原审法院对案涉房屋进行的只是预查封，因上诉人与汪林健签订的合同已解除，预告登记已失效，案涉房屋的预查封不可能转为正式查封，自然不能适用上述条款。三、本案中原审法院的判决与金华市金东区人民法院的判决存在冲突，难以同时执行。 被上诉人易商公司答辩称：1、原审判决适用法律正确，本案应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款之规定。2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的“查封”从文义上看包括正式查封和预查封。3、上诉人存在双重获益情况，一方面占据银行放款的63万元，一方面又解除合同获取房产。4、金华市金东区人民法院在审理解除合同的案件时上诉人并没有尽到注意义务，没有向法院提交涉案房屋的查封情况，存在有意为之。金华市金东区人民法院据此片面作出解除合同的判决书，损害执行措施的权威性。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 广天公司向一审法院起诉请求：1、不得执行广天·九龙玉府D16幢2单元302室房屋及321号车库，并解除对该套房屋的查封（下称案涉房屋）；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院经审理查明：一审法院受理的易商公司与汪林健、柳和荚、汪根相合同纠纷一案，于2016年5月17日采取诉讼保全措施裁定预查封案涉房屋。2016年10月21日，一审法院作出（2016）浙0106民初3780号判决，判决生效后，易商公司向该院申请执行。在执行过程中，广天公司向一审法院提出执行异议。2018年4月10日，该院作出（2018）浙0106执异27号裁定书，驳回广天公司的执行异议，广天公司不服提起案外人执行异议之诉。 另查明：2015年10月19日，汪林健与广天公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201510280591），约定汪林健购买案涉房屋，房屋总价734725元、车库总价170560元，合计905285元。合同约定：汪林健于2015年10月19日支付10000元，11月3日前支付265285元，余款630000元在2015年11月3日前办理贷款手续，否则以现金方式付清房款；汪林健未按合同约定时间付款逾期超过30日的，广天公司有权解除合同。2015年10月28日，广天公司为案涉房屋办理了备案和预告登记。此后，汪林健就案涉房屋按揭贷款事宜和中国银行股份有限公司金华市婺城支行签订《个人一手住房贷款合同》，并由广天公司提供阶段性担保。随后，该行将案涉房屋贷款630000元交付给广天公司，现该630000元为广天公司实际控制。因汪林健未能按照约定履行按期付款义务，广天公司于2017年4月向金华市金东区人民法院提出诉讼，该院于2017年8月24日作出（2017）浙0703民初1618号民事判决，该判决判定：解除广天公司与汪林健于2015年10月19日签订的《商品房买卖合同》；汪林健于判决生效后十日内协助广天公司办理撤销案涉房屋和车库的预售商品房合同备案和预告登记。该判决已发生法律效力。 一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，广天公司和汪林健签订商品房买卖合同后，汪林健作为权利人已就案涉房屋办理了预告登记。“预告登记”是一种特殊公示方法，汪林健基于商品房买卖合同而享有请求广天公司交房和转移房屋所有权的权利，因办理了预告登记，也赋予汪林健具有对抗他人的物权效力。2016年5月17日，一审法院对案涉房屋采取预查封措施，即对《商品房买卖合同》中属汪林健的相关合同权利，也即物权期待权进行了查封。现广天公司在和汪林健解除买卖合同后仅享有债权请求权，该权益并不足以排除强制执行。况且，广天公司提起诉讼解除合同也是在一审法院采取查封措施之后，故广天公司的请求不能成立，应予驳回。 综上，汪林健、柳和荚、汪根相经一审法院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回广天公司的诉讼请求。案件受理费1858元、公告费650元，由广天公司负担。 本院二审期间，各方均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为：本案争议的焦点是上诉人广天公司对讼争房屋所享有的权利能否阻却人民法院的强制执行。（一）本案中虽然根据上诉人广天公司原审庭审中自认，案涉房屋因为被原审法院查封，尚未办理初始登记。且广天公司和汪林健签订商品房买卖合同后，汪林健作为权利人已就案涉房屋办理了预告登记。但根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条的规定，预售商品房预告登记所保全的权利是以物权变动为内容的债权请求权。预告登记的权利人对不动产享有的是物权期待权，其在产权登记前，并未取得不动产物权。因此，案涉预售商品房虽经预告登记，但不影响其物权仍归属于上诉人广天公司的事实。（二）人民法院的预查封措施虽具有固定权利现状、排除物权变动的效力，但该措施本身并不改变涉案房产的物权归属，故法院预查封的对象并非房屋权属本身，而是被执行人基于商品房买卖合同享有的期待性财产权利，并且该种财产权利会随着合同履行状况发生变化而具有不确定性。本案中，案涉房屋总价款905285元，汪林健未能按照《商品房买卖合同》的约定支付房屋首付款，也未能按时偿还按揭贷款，致使合同目的不能实现，构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，上诉人广天公司可行使法定解除权解除双方之前订立的商品房买卖合同。2017年8月24日，金华市金东区人民法院作出（2017）浙0703民初1618号民事判决：解除广天公司与汪林健于2015年10月19日签订的《商品房买卖合同》。被上诉人汪林健因此丧失了以涉案房产物权变动为内容的债权请求权。广天公司亦据此享有物权性质的返还请求权，该权利本可排除金钱债权的执行。但在双务合同解除的情况下，合同双方互负有返还义务。广天公司亦应将依据银行贷款而取得的63万元的购房款返还给被执行人汪林健。否则将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。本院告知广天公司于2019年12月6日之前将63万元购房款转账至原审法院执行款专户，但到期后广天公司未履行，在此情况下，为平衡各方利益，本院判定广天公司对讼争房屋所享有的权利不能阻却人民法院的强制执行。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1858元，由金华市广天房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  寿凯迎 二〇一九年十二月九日 书记员  章 烨