河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫17刑终651号原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）付新华，男，1963年3月13日出生，汉族，大学文化，中共党员，中国农业银行股份有限公司郑州分行内退员工，案发前系河南瀚通投资担保有限公司总经理，住福建省厦门市思明区。因犯非法吸收公众存款罪于2018年1月30日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月10日从河南省焦南监狱解回，同日被刑事拘留。辩护人杨清政，河南开物律师事务所律师。驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人付新华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月7日作出（2019）豫1702刑初165号刑事判决。宣判后，原审被告人付新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：河南瀚通投资担保有限公司（下称瀚通公司）于2010年9月6日在驻马店市工商行政管理局注册成立，法定代表人夏玉红，注册资本10000万元，注册地址驻马店市驿城区文明路中段东侧，公司类型为其他有限责任公司，经营范围为贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、符合规定的自有资金投资、融资咨询等中介服务。被告人付新华到瀚通公司工作后担任总经理，负责公司日常管理事务，公司以投资实业为名，发展业务员以高息为诱饵，向社会不特定群众非法吸收公众存款。然后再高息投至洛阳开拓房地产开发有限公司、洛阳新天地集团建设工程有限公司、洛阳亿和置业有限公司和生茂光电科技股份有限公司等公司，赚取差额。经审计，瀚通公司非法吸收公众存款789人，金额人民币2.755亿元（合同本金）。截至2019年6月1日，累计141人申报债权，申报本金人民币1822.5万元(合同本金),申报已得利息人民币211.2429万元，已偿还本金人民币3.1866万元，减去2015年和2016年还款金额人民币1万元、2017年还款金额人民币10.95万元、2018年还款金额人民币9.54万元，申报群众的实际损失金额人民币1586.5805万元。原判另查明，2014年1月14日，瀚通公司人员陈某账号为“62×××41”的银行卡转入被告人付新华账号为“62×××66”的银行卡内10万元、2月24日转入300万元、6月24日转入10万元、10月9日转入60万元；2014年1月10日至同年9月4日，瀚通公司人员尤某账号为“62×××00”的银行卡转入付新华账号为“62×××66”的银行卡内共计91086元。2012年3月28日通过夏玉红账户转给付新华账户65万元、2013年10月1日转给付新华85万元、2012年11月22日转给付新华135万元、2013年转给付新华200万元、2014年3月1日转给付新华200万元，总共支付给付新华685万元。2014年2月24日，付新华使用账户为“62×××66”银行卡转至张某账户为“43×××13”银行卡内500万元、5月27日转入100万元、6月24日转入200万元、8月26日转入200万元。后张某及公司财务出纳李某使用银行账户向付新华支付利息，后将借款本金及所欠利息以房产形式抵偿给付新华（含丹城苑小区地下29号、34-44号、48-61号共26个地下车位）。案发后，公安机关查封张某抵偿给被告人付新华的房产，即付新华名下位于河南省洛阳市西工区丹城路3号丹城苑小区1幢103、109和3幢101、102、103、104、105、106的住房共计8套，总面积1355.92平方米的房屋。认定上述事实的证据有被告人付新华的供述，证人殷某、夏某、马某、陈某、庞某、宋某、集资参与人李某、杜某、周某、李某等人证言，驻正泰会鉴字（2018）第011号鉴证意见书、补充鉴证报告（一）、补充鉴证报告（二）、补充鉴证报告（三），辨认笔录，视听资料，书证付新华押回再审函、准予解回罪犯函、临时离监交接书、刑事判决书、在逃人员登记表、瀚通公司通讯录、营业执照、集资参与人刘某1、刘某2、王某等人所签署的案件登记表、瀚通公司借款协议及承诺函、账户交易明细等资料、借据、中国农业银行郑州分行出具的情况说明、洛阳市新天地集团建设工程有限公司出具的情况说明、公安机关出具的情况说明、瀚通公司出具的情况说明、洛阳开拓房地产开发有限公司法定代表人张涵出具的证明及开拓丹城苑地下车库机动车位长期使用合同、协助查封通知书、限制房屋清单、房屋记载表，户籍证明等。根据上述事实和证据，驻马店市驿城区人民法院认为被告人付新华违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众非法吸收存款，参与存款人数789人，非法吸收公众存款人民币2.755亿元（合同本金），截至2019年6月1日，累计141人申报债权，申报本金人民币1822.5万元(合同本金),申报损失金额人民币1586.5805万元，扰乱金融秩序，吸收数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。但造成损失的数额应以查明的1586.5805万元认定。付新华作为公司的总经理，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。付新华在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有本罪没有判决，应当对本罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。付新华当庭对部分犯罪事实予以供认，查封在案的资产可挽回集资参与人部分经济损失，上述情节在量刑时均予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条第一、三款、第七十条、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人付新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元，加上原判刑罚有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十五万元。二、对查封的被告人付新华名下位于河南省洛阳市西工区丹城路3号丹城苑小区1幢103、109和3幢101、102、103、104、105、106的住房共计8套，总面积1355.92平方米的房屋和属于付新华的位于丹城苑小区地下29号、34-44号、48-61号共计26个地下车位依法处置，按比例发还集资参与人，不足部分，继续予以追缴，发还各集资参与人。上诉人付新华上诉及其辩护人提出：（一）原审认定部分事实不清，陈利净转给付新华的380万属于付新华的合法财产，不属于瀚通公司财产；审计报告数据来源不准确，存在重复计算的情况；一审判决付新华的个人财产依法处置发还集资参与人不当。（二）付新华前后两罪属于同罪，不是异罪，不构成数罪，不能数罪并罚，原审适用刑法第六十九条、第七十条属于适用法律错误，且本案应该纳入前案并案处理。综上，一审认定事实不清，量刑不当，请求二审予以改判。经二审审理查明，经驻马店市正泰会计师事务所审计，瀚通公司非法吸收公众存款789人，金额人民币2.755亿元（合同本金）。截至2019年6月1日，累计141人申报债权，申报本金1822.5万元，申报已得利息141.9476万元，申报已偿还本金7.2070万元，申报损失金额1673.3454万元；审核后累计合同本金1822.5万元,实际已得利息211.2429万元，实际已偿还本金3.1866万元，实际损失1608.0705万元，减去2015年和2016年还款金额人民币1万元、2017年还款金额人民币10.95万元、2018年还款金额人民币9.54万元后，瀚通投资公司存款群众实际损失（未偿还）金额1586.5805万元。原审关于审计情况的表述不当，本院予以纠正。其他事实与一审查明一致，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人付新华未经有关部门依法批准，违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会不特定对象吸收存款且数额巨大，造成群众损失金额1586.5805万元，严重扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。付新华作为公司的总经理，在共同犯罪中系主犯，应当对其参与的全部犯罪负责。付新华在前罪判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚执行完毕以前，还有本罪没有判决，不论前后两个罪是否属于同种罪，均应依照刑法第六十九条、第七十条的规定对本罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚，且前罪判决已生效，本案不符合纳入前案处理的条件。故对于付新华上诉及其辩护人提出付新华不能数罪并罚，原审适用法律错误，本案应该纳入前案并案处理的意见不足，不予采纳。关于付新华上诉及其辩护人提出原审认定部分事实不清的意见，经查，根据银行账户交易明细等证据证实瀚通公司人员陈利净共转给付新华380万元，付新华及其辩护人并未提供确实充分的证据证明该款属于个人合法财产，且该款并不影响付新华非法吸收公众存款的事实认定及量刑情节；本案所涉审计报告系鉴定资质合法的鉴定机构依据涉案的集资参与人提交的借款合同和收据、银行转账明细等材料进行核算,并对申报有重复的资金予以扣减后作出,程序合法,内容客观真实，依法可以作为证据使用；付新华作为瀚通公司总经理，共同犯罪中系主犯，具有退赔集资群众损失的义务，一审依法处置查封的付新华名下的房产、车位并无不当，综上，该辩护及辩解意见不成立，不予支持。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人付新华的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  阮景海审判员  马洪涛审判员  曹黎萍二〇一九年十二月三十日书记员  杨 瑞