安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1114号上诉人（原审原告）：芜湖创东建材有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水镇大闸村三垅自然村。法定代表人：孙春霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁帮建，安徽鸠兹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江宏汇环境建设有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区迪荡街道卧龙路195号。法定代表人：吕浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐恺宏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邱琳慧，女，该公司员工。原审被告：安徽高景建设有限公司，住所地安徽省芜湖市九华中路296-1号。法定代表人：伍杰。上诉人芜湖创东建材有限公司（以下简称创东公司）因与被上诉人浙江宏汇环境建设有限公司（以下简称宏汇公司）、原审被告安徽高景建设有限公司（以下简称高景公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人创东公司的委托诉讼代理人丁帮建、被上诉人宏汇公司的委托诉讼代理人徐恺宏、邱琳慧到庭参加了诉讼。原审被告高景公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创东公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判宏汇公司对原审第一项内容承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院未能认定原昱旻公司（后更名为高景公司）与原金磊公司（后更名为宏汇公司）存在挂靠关系，系认定事实错误。1、一审法院认定金磊公司（宏汇公司）承建涉案工程后安排王静为项目负责人，而王静当时是昱旻公司（高景公司）的法定代表人。创东公司在一审中申请调取的（2016）皖2091民初283号判决、2011年5月5日的万春湖路（赤铸山路-齐云山路）道路排水及桥梁工程会议备忘录及会议签到表，均表明王静系案涉工程的项目负责人。创东公司另外提供了昱旻公司、金磊公司的工商信息查询单，显示两公司主要经营范围相同。王静作为案涉工程项目负责人期间，同时亦是昱旻公司的法定代表人（任职期间为2010年3月23日至2012年5月29日）。综合以上证据，可以认定案涉工程在施工期间王静同时对金磊公司万春湖路项目部及昱旻公司实施经营管理，王静作为项目负责人行使对项目部的经营管理权，并非个人行为，利用其在昱旻公司的法定代表人身份，在昱旻公司的经营范围内，接受金磊公司的安排担任项目负责人，同样行使与昱旻公司经营业务性质相同的工程施工管理，王静的行为系代表昱旻公司的职务行为。2、一审判决后，创东公司发现新的证据即交通银行的流水13笔，其中5笔资金明确以退保证金、退履约风险保证金或退履约保证金的名义，由金磊公司汇款至昱旻公司，时间分别为2010年9月16日、2010年11月30日、2010年12月7日、2011年1月6日、2011年1月21日。其中，有3笔资金以工程款、工程或工程保证金的名义由昱旻公司汇款至金磊公司。剩余5笔资金以工程款名义，由金磊公司汇款至昱旻公司。前述证据可以佐证案涉工程施工期间，昱旻公司挂靠金磊公司的事实。3、案涉建筑材料主要由昱旻公司购买，王静既是昱旻公司的法定代表人，又是金磊公司在案涉工程中的项目负责人，王静的行为就是昱旻公司的行为，同时昱旻公司不仅采购案涉建筑材料，还负责具体施工，可以证明昱旻公司与金磊公司存在挂靠关系。宏汇公司不认可昱旻公司负责案涉工程的施工，其在庭审中提出，2010年8月20日签订的《建设工程施工合同》中载明的项目经理为张金元，但该公司未能按照创东公司的要求提供张金元担任项目经理在工地现场负责具体施工管理的记录。同时，2011年5月5日的万春湖路（赤铸山路-齐云山路）道路排水及桥梁施工进度专题协调会会议纪要及会议签到表、2016年6月28日的会议备忘录及会议签到表上并无张金元作为项目经理的签到记录，但却有王静作为项目经理的签到记录，可以证明昱旻公司负责具体施工的事实。二、一审法院未能确认金磊公司与昱旻公司存在人格混同，系认定事实错误。1、两公司人员存在混同，王静既是昱旻公司的法定代表人，又是金磊公司的项目负责人，足以证明该事实。2、两公司业务存在混同，从调取的两公司工商登记信息显示的经营范围，可以看出存在混同。3、两公司财务混同，交通银行的银行流水记录了双方之间的13笔往来，表明两公司存在财务混同。综上，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，应当对公司债务承担连带责任。宏汇公司辩称，一、案涉买卖合同主体为创东公司与高景公司，宏汇公司并非本案买卖合同当事人，无需承担付款义务。案涉《收据》、《付款结算凭证》等证据均能证明该事实。二、宏汇公司与高景公司同为建筑类企业，双方仅存在商业关系，不存在委托代理、分包、挂靠等其他法律关系。1、双方存在合作，但宏汇公司从未委托高景公司代替其与创东公司签订买卖合同，不存在委托代理关系。创东公司提供的银行交易记录，仅能证明两公司存在商业往来，不能证明双方存在委托代理、分包、挂靠关系。2、创东公司主张宏汇公司与高景公司之间系挂靠关系，但本案中高景公司均以自己的名义与创东公司进行交易与结算，并未借用宏汇公司名义，不存在挂靠的事实。即使双方存在挂靠的事实，依据本案买卖合同，创东公司也不能突破合同相对性原则，向宏汇公司主张连带责任。三、宏汇公司与高景公司均系独立法人，不存在人格混同的情形。1、宏汇公司与高景公司不存在人员混同。两公司均有独立的员工，无人员相同。虽一审认定案涉工程的项目负责人为王静，但国家招投标网站公示的项目经理为张金元，不存在任职交叉。2、宏汇公司与高景公司不存在业务混同。两公司的工商信息显示，宏汇公司注册于浙江省绍兴市，高景公司注册于安徽省芜湖市，地理位置相差甚远，双方各自独立，并无联系。3、宏汇公司与高景公司不存在业务混同。两公司均具备独立的财务制度，债权债务、业绩往来、财务信息均彼此独立，短期的几笔业务系正常商业往来，并无财务混同事实。四、创东公司提供的证据缺乏证明效力，且本案起诉已经超过诉讼时效期间。五、宏汇公司与高景公司之间不存在表见代理及委托代理关系，宏汇公司不应承担本案付款责任。高景公司未作陈述。创东公司向一审法院起诉请求：判令宏汇公司、高景公司支付工程货款407423元，并自起诉之日起以407423元为基数按年利率6%计算利息至实际清偿之日。一审法院认定事实：创东公司与昱旻公司签订《产品订货合同书》，约定创东公司向昱旻公司提供亚光砖，数量以现场实际测量为准，单价27.5元/平方米不含税，交货地点芜湖市万春湖路工地，货到现场付款30%，余款在货物验收合格后支付。2012年6月5日，昱旻公司确认货款合计318235.5元。创东公司为证明货款金额还提交收条一份、送货单5份，收条由张恒荣（据芜湖经济技术开发区人民法院（2016）皖0291民初283号案件审理确认，张恒荣为昱旻公司会计，曾为工程出具证明，载明万春湖路清淤劳务费为64343元。）于2012年8月30日出具，载明收张必东亚光砖合计85387元；送货单填写的送货单位及经手人为张必东，收货人为曹德文，货款合计8800元。另查明：金磊公司承建芜湖市万春湖路道路排水及桥梁工程，并安排王静为项目负责人；2010年至2012年，王静为昱旻公司股东及法定代表人。2012年8月14日，昱旻公司更名为高景公司。2016年11月1日，金磊公司更名为宏汇公司。一审法院认为,1、创东公司依据与高景公司的合同约定提供了货物，高景公司作为买受人应当及时支付货款。关于货款的金额，创东公司提供了三份证据，对账单载明货款318235.5元有买受人盖章确认，该院对此予以认可。收条由张恒荣出具，依据芜湖经济技术开发区人民法院受理（2016）皖0291民初283号案件查明确认，张恒荣为买受人会计，曾为工程出具清淤劳务费证明，因此其向创东公司出具该收条系针对涉案工程的劳务行为，效力归于公司，对该收条载明的货款85387元予以认可。另有送货单5份，并无当时昱旻公司的盖章确认，签收的“曹德文”是否代高景公司签收，创东公司并无证据证明，宏汇公司对此亦不予认可，因此对该送货单对应的8800元不予采信，创东公司对此应承担举证不能之后果。综上，认可的货款合计403622.5元（318235.5+85387），扣除已支付的定金5000元，高景公司还应支付398622.5元。双方未约定逾期付款违约责任，创东公司主张自起诉之日（2018年1月23日）起按年利率6%支付逾期付款利息至实际清偿之日止不违反法律规定，予以支持。2、金磊公司（宏汇公司）承建涉案工程后安排王静为项目负责人，而王静当时是昱旻公司（高景公司）的法定代表人，昱旻公司与创东公司签订了买卖合同，要求创东公司为工程提供货物。创东公司主张两公司为挂靠关系，但未提供证据加以证明。上述两公司虽有一定关联关系，但现有证据并不能认定两公司人格混同，昱旻公司（高景公司）向创东公司购买工程所需要材料是基于宏汇公司的授权委托或是有分包、挂靠关系难以确定，依据合同相对性原则认定昱旻公司（高景公司）为付款义务人，创东公司主张两公司应对货款的支付承担连带责任依据不足，对该项诉请不予支持。判决：一、高景公司于判决生效之日起十日内给付创东公司货款398622.5元，并支付自2018年1月23日起至实际清偿之日止，以未支付货款为基数，按年利率6%计算的逾期付款利息；二、驳回创东公司对宏汇公司的诉讼请求。案件受理费7410元、公告费260元，由高景公司负担。二审中，创东公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1、银行流水、交易金额一览表，证明：创东公司在一审判决后向交通银行芜湖分行调取了金磊公司与昱旻公司之间的流水，并进行了整理，证明双方之间的13笔流水，均以工程款、退保证金、退履约保证金等名义进行转款。2、案例摘要，证明：案涉买卖合同应适用隐名代理关系，可参照适用该案例，应适用合同法402条。3、最高人民法院指导案例15号，证明：本案存在公司人格混同，应参照该案例。4、建设工程施工合同，证明：合同第23.2条关于合同价款包括材料价格的约定，可以证明金磊公司有采购原材料的义务。合同第38.1条约定，案涉工程严禁转包和分包，证明金磊公司违反合同约定将案涉工程交由昱旻公司整体施工。5、中标通知书，证明：金磊公司系案涉工程中标人，张金元系案涉工程挂名的项目经理。6、银行账单及明细表，证明：该材料来源于芜湖市公共资源交易中心，表明金磊公司在交纳、退付保证金的时间、金额，与昱旻公司交纳、退还保证金存在雷同，故两公司存在工程挂靠关系，在施工期间存在财务混同、财产混同。7、会议纪要，证明：王静是案涉工程的项目负责人，（2016）皖0291民初283号民事判决对此也予以确认。8、江苏省高级人民法院的审判指南，证明:1、项目经理有权调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素。王静当时既是金磊公司的项目负责人，又是昱旻公司的法定代表人，其表面以昱旻公司的名义购买材料，将材料直接用于案涉工地，由于王静的双重身份，导致两公司存在自我交易、关联交易。2、相对人将实际承包人采购的物资根据其指示，运送至施工企业承包工程项目的工地，即证明交易与施工企业承包的工程有关。王承财作为供货方按照王静的指示将货物直接送至工地，并在金磊公司的项目部完成货物交接，王承财有理由相信昱旻公司与金磊公司存在代理购买材料的关系。9、人行道段铺砌图、亚光砖大样图，证明：1、改图纸系金磊公司项目部提供；2、该图纸上加盖了金磊公司万春湖路项目部印章；3、创东公司与高景签订亚光砖买卖合同时，同时接受了金磊公司项目部对案涉亚光砖的样式、规格的具体要求。且创东公司按照王静的要求将货物送至万春湖路工地，货物的交接均发生在金磊公司的项目部办公室；4、可以证明创东公司在签合同时即已知悉昱旻公司与金磊公司之间存在委托关系。宏汇公司质证认为：对证据1的真实性不予认可，系单方制作。对证据2、3的关联性有异议，与本案无关联性，本案中高景公司和宏汇公司不存在人员、财产、业务混同。证据4的关联性有异议，与本案无关。证据5的真实性、合法性由法院核实，关联性不予认可。证据6真实性、合法性由法院核实，关联性有异议。证据7的真实性、合法性由法院核实，关联性有异议无法证明签字的王静系就是昱旻公司的法定代表人。证据8与本案无关联性。证据9真实性无异议，不认可其证明目的。高景公司未发表质证意见。本院经审理查明：一、2010年8月30日，昱旻公司向金磊公司汇款80万元，注明工程款；2010年9月16日，金磊公司向昱旻公司汇款80万元，注明退保证金；2010年10月27日，昱旻公司向金磊公司汇款46万元，注明芜湖市九条沟明渠整改工程；2010年11月16日，昱旻公司向金磊公司汇款34万元，注明895号工程保证金；2010年11月30日，金磊公司向昱旻公司汇款80万元，注明退保证金；2010年12月7日，金磊公司向昱旻公司汇款30.5204万元，注明退履约风险保证金；2010年12月13日，金磊公司向昱旻公司汇款9.23545万元，注明工程款；2010年12月23日，金磊公司向昱旻公司汇款160.56795万元；2011年1月6日，金磊公司向昱旻公司汇款11.4万元，注明退履约风险保证金；2011年1月21日，金磊公司向昱旻公司汇款11.445万元，注明退履约保证金；2011年1月27日，金磊公司向昱旻公司汇款105.72735万元，注明工程款；2011年1月30日，金磊公司向昱旻公司汇款20.82万元，注明工程款；2011年4月14日，金磊公司向昱旻公司汇款69.68795万元，注明工程款。二、2010年7月14日，芜湖政府招标采购代理处向金磊公司发出《中标通知书》，载明金磊公司中标案涉万春湖路工程。三、2010年8月18日，芜湖经济技术开发区东区建设工作领导小组与金磊公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将案涉万春湖路（赤铸山路-齐云山路）道路排水及桥梁工程发包给金磊公司施工，约定项目经理为张金元，约定合同价款包括材料、机械等费用。四、金磊公司分别于2010年5月25日、7月16日向招标办交纳保证金50万元、464.0572万元。招标办分别于2010年11月9日退还15.2601万元、2010年12月6日退还30.5204万元、2011年1月4日退还11.4万元、2011年1月20日退还11.445万元、2011年5月9日退还22.8902万元、2011年6月7日退还3.815万元、2011年9月2日退还19.0572万元、2011年10月9日退还122.0815万元、2011年11月2日退还11.4451万元、2011年11月29日退还106.82万元、2011年12月13日退还163.3814万元（含利息8290元）、2011年12月15日退还保证金11.445万元、2011年12月23日退还12.9711万元。五、2011年5月5日就案涉工程召开的会议纪要上王静代表金磊公司签字，并在签到表上签字确认。六、安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年1月18日作出（2016）皖0291民初283号民事判决，查明张恒荣系昱旻公司会计。七、2012年6月28日的《会议备忘录》中任亮、王静、张庆均代表金磊公司进行会议签到。张恒荣也以会计身份参加会议并签到。八、高景公司工商登记变更信息显示：2010年7月6日，王静由占股份0.6%变更为90%、王金汉由占股份0.4%变更为10%；2011年4月11日，股东由王静、王金汉变更为王金汉、张庆，公司法定代表人由王静变更为张庆；2012年8月14日，公司名称由昱旻公司变更为高景公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为宏汇公司是否应对高景公司的债务承担连带清偿责任。对此分析如下：1、两公司是否存在业务混同。两公司的工商注册信息显示的经营范围大体相同，且宏汇公司为案涉万春湖路工程的施工方，高景公司采购本案建筑材料亦是用于案涉万春湖路工程。同时，从双方之间13笔款项往来的用途可知，多笔汇款均注明保证金、履约保证金、退保证金、退履约保证金等事项，可以证明双方之间并非简单的分包关系，可以认定两公司在业务上存在混同。2、两公司是否存在人员混同。高景公司的原股东、法定代表人王静，同时担任宏汇公司在案涉工程中的项目经理，并代表宏汇公司在会议纪要等文件上签字确认。高景公司现股东、原法定代表人张庆也曾代表宏汇公司在2012年6月28日的《会议备忘录》签到。前述事实均可以证明两公司在人员上存在混同。3、两公司是否存在财务混同。招标办于2010年12月6日退还30.5204万元至金磊公司，金磊公司于2012年12月7日将该30.5204万元汇至昱旻公司，并注明退履约风险保证金；招标办于2011年1月4日退还11.4万元至金磊公司，金磊公司于2011年1月6日将该11.4万元汇至昱旻公司，并注明退履约风险保证金。前述汇款时间上的前后衔接，亦可以证明两公司存在财务混同。基于上述理由可以认定，虽然高景公司、宏汇公司之间并无直接的持股关系，但是两者在案涉工程施工过程中存在人员、业务、财务方面的高度混同，已经丧失法人独立人格，构成人格混同，两者应当对外承担连带清偿责任。综上，创东公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予改判。根据《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初760号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初760号民事判决第一项为：“被告浙江宏汇环境建设有限公司、安徽高景建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告芜湖创东建材有限公司货款398622.5元，并支付自2018年1月23日起至实际清偿之日止，以未支付货款为基数，按年利率6%计算的逾期付款利息”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7410元、公告费260元，合计7670元，由浙江宏汇环境建设有限公司、安徽高景建设有限公司共同负担；二审案件受理费7279元，由浙江宏汇环境建设有限公司、安徽高景建设有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 蔡 俊审判员 徐红梅二〇一九年十二月十八日书记员 徐 希附：本案适用法律条款《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。