江苏省射阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0924民初5849号 原告：刘兵，男，1966年10月5日出生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：刘青松，江苏公正律师事务所律师。 被告：射阳县宏顺房地产开发有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇城中花园A区1-3、2-3、2-2号。 法定代表人：苗爱珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董铁军，射阳县春晨法律服务所法律工作者。 第三人：夏正洪，男，1969年2月10日出生，汉族，住江苏省射阳县。 第三人：候晓军，男，1974年7月15日出生，汉族，住江苏省射阳县。 原告刘兵与被告射阳县宏顺房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称宏顺公司）、第三人夏正洪、候晓军代位权纠纷一案，本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告刘兵及其委托诉讼代理人刘青松、宏顺公司的委托诉讼代理人董铁军、第三人候晓军到庭参加诉讼。第三人夏正洪经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘兵向本院提出诉讼请求：1、宏顺公司支付桩基款1641500元，并从2017年8月26日起至实际支付之日止以1640400元本金为基数承担按日利率2%计算的违约金。2、本案诉讼费由被告和第三人承担。事实与理由：2017年6月23日，刘兵与夏正洪、侯晓军（甲方）签订《管桩销售合同》一份，约定：刘兵向夏正洪、侯晓军销售管桩，地点为宏顺公司开发的射阳县耦耕镇嘉园小区。在该小区5#、6#、7#楼桩基施工结束后1天内，甲方给付贷款70%。刘兵收到桩款后继续施工，每次到两幢桩基施工结束后一天内，甲方付款70%和付前期的工作量金额的90%，结束后60天内全部付清。对逾期未付款的部分，按日支付合同总价的2%的违约金。宏顺公司对上述合同作了书面担保。内容为：宏顺公司开发的小区5#、6#、7#楼桩施工工程实际完成的桩基工程款，由宏顺公司与建筑公司签订的付款点优先付给桩基施工方。合同签订后，截至2017年8月25日，原告共计向嘉园小区销售桩基10936米，并委托他人完成桩基施工、加上换土工资1100元，合计桩基款1641500元。上述桩基经有关部门检测合格。此后，夏正洪、侯晓军未付款，亦未向宏顺公司主张权利。根据合同法七十三条规定，原告提起本案诉讼。 宏顺公司辩称，1、刘兵提起诉讼法律依据是合同法73条，根据该条规定，行使代位权的条件是债务人享有的债权合法有效，且已经到期，债务人怠于行使债权。本案中，第三人夏正洪、侯晓军对被告不享有债权，即使享有债权，根据被告与盐城市华发建筑工程有限公司（以下简称华发公司）签订的合同第4条，无论是华发公司还是第三人，即使享有债权也未到期；2、即使被告应当偿付桩基款，根据被告与华发公司签订的补充协议，桩基款的费用应为145元每米。据原告诉状，桩基总米数为10936米，合计应是1585720元，再加上原告陈述的换土工资1100元，合计应是1586820元，故原告的诉讼金额有误；3、原告主张的违约金为日利率2%，过分高于可能造成的损失。综上，原告诉请没有事实和法律依据，不应支持。 侯晓军陈述,宏顺公司与我是口头协议，承诺桩打完之后，跟我签订施工合同。但是施工完成后，宏顺公司拒绝和我签订合同，反而跟他人签订施工合同。宏顺公司所称的华发公司跟我没有任何关系，我也不知道他们之间签订的合同内容。另，宏顺公司工程快要封顶了，说明宏顺公司认可我的施工质量，应当付钱。 经审查查明，2017年6月23日，刘兵与夏正洪、侯晓军（甲方）签订《管桩销售合同》一份，约定：刘兵向夏正洪、侯晓军销售管桩，地点为宏顺公司开发的射阳县耦耕镇嘉园小区。单价每米150元。在该小区5#、6#、7#楼桩基施工结束后1天内，甲方给付货款70%。刘兵收到桩基款后继续施工，每次到两幢桩基施工结束后一天内，甲方付款70%和付前期的工作量金额的90%，结束后60天内全部付清。对逾期未付款的部分，按日支付合同总价的2%的违约金。宏顺公司对上述合同作了书面担保。内容为：宏顺公司开发的小区5#、6#、7#楼桩基施工工程实际完成的桩基工程款，由宏顺公司与建筑公司签订的付款点优先付给桩基施工方。合同签订后，截至2017年8月25日，原告共计向嘉园小区销售桩基10936米，并委托他人完成桩基施工、加上换土工资1100元，合计桩款1641500元。上述桩基经有关部门检测合格。此后，夏正洪、侯晓军未付款，亦未采取诉讼、仲裁等方式积极地向宏顺公司主张权利。 上列事实，有当事人陈述、管桩销售合同、地基基础质量检测报告等证据在卷证实，足可认定。 本院认为，合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，夏正洪、侯晓军未及时行使对宏顺公司因管桩施工而享有的债权，且拒不偿还对刘兵的债务，已对刘兵造成损害。故刘兵行使代位权符合法律规定。对于宏顺公司承担责任的范围，应以夏正洪、侯晓军的债权为限。 宏顺公司否认对夏正洪、侯晓军有债务。经查，管桩为夏正洪、侯晓军实际施工，宏顺公司在本案审理中陈述，在施工时没有核查夏正洪、侯晓军与其所陈述的施工单位华发公司之间关系，且没有证据证明该两人系华发公司委派施工，故宏顺公司与夏正洪、侯晓军之间存在因实际施工形成的债权债务关系。 对于付款期限，宏顺公司主张根据书面担保中“由宏顺公司与建筑公司签订的付款点优先付给桩基施工方”,以此说明付款期限未到，并提供与华发公司签订的施工合同。经查，在本院（2019）苏0924民初931号案件中，宏顺公司明确陈述5#、6#、7#楼工程并非华发公司施工，而是浩荣公司施工，说明即使有宏顺公司与华发公司签订的合同，双方也未实际履行。况且在“由宏顺公司与建筑公司签订的付款点优先付给桩基施工方”中也没有明确“建筑公司”即为华发公司，宏顺公司在审理中陈述施工时没有核查华发公司与夏正洪、侯晓军的关系。上述事实足以说明宏顺公司按其与华发公司签订的合同时间点付款并不成立。因宏顺公司签章对《管柱销售合同》的付款提供“担保”，知晓刘兵与夏正洪、侯晓军约定的付款期限，故至少该期限应作为宏顺公司的付款期限。 关于夏正洪、侯晓军对宏顺公司的债权数额。因双方未签订管桩施工的书面合同，故本院确定宏顺公司依照刘兵与夏正洪、侯晓军约定的付款期限付款，逾期赔偿相应的损失。工程于2017年8月25日施工完毕，因刘兵未能明确施工过程中具体付款的时间节点，故按合同“结束后60天内全部付清”的约定，本院确定工程付款时间在2017年10月25日，相应的损失承担时间从2017年10月26日起计算。该时间节点也是宏顺公司对夏正洪、侯晓军承担责任的起点时间。因对损失承担方式没有约定，本院确定在2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十三条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告射阳县宏顺房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向刘兵支付1641500元及相应损失（损失支付方式为：以1640400为基数，从2017年10月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；从2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算）。上述给付义务履行完毕后，刘兵对夏正洪、侯晓军之间相应数额的债权债务关系即予消灭。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。 二、驳回原告刘兵的其他诉讼请求。 案件受理费19574元，由被告射阳县宏顺房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  戴    志    成 人民陪审员  王    建    明 人民陪审员  王    锦    源 二〇一九年十二月二十一日 法官 助理  兼书记员张亚楠（代） 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。 第七十三条因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。