安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终956号上诉人（原审原告）：史贤虎，男，1974年4月25日出生，汉族，住安徽省岳西县。上诉人（原审原告）：刘柳先，女，1964年3月11日出生，汉族，住安徽省岳西县。以上两上诉人委托诉讼代理人：时永丰，安徽皖岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽昌厦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区站西路宝文国际花园7幢1106室。统一社会信用代码91340100050168506H。法定代表人：李长岭，总经理。委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱厚生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘通站路88号。统一社会信用代码913601211586270224。法定代表人：陈裕民，董事长。委托诉讼代理人：芦祎萍，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽鑫天泉置业投资集团有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇合马路北侧105室。法定代表人：赵育攀，董事长。委托诉讼代理人：赵海峰，汉族，男，1974年10月15日出生，系鑫天泉公司运营经理。上诉人史贤虎、刘柳先与上诉人安徽昌厦建筑工程有限公司（以下简称安徽昌厦公司）、被上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称江西昌厦公司）、安徽鑫天泉置业投资有限公司（以下简称鑫天泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由安徽省合肥市中级人民法院于2017年04月07日作出(2015)合民一初字第00267号民事判决。安徽昌厦公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，裁定发回重审。安徽省合肥市中级人民法院于2019年6月3日作出（2018）皖01民初223号民事判决。史贤虎、刘柳先与安徽昌厦公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭审理了本案。上诉人史贤虎、刘柳先的委托诉讼代理人时永丰，上诉人安徽昌厦公司法定代表人李长岭、委托诉讼代理人阮一文、邱厚生，被上诉人江西昌厦公司委托诉讼代理人芦祎萍以及鑫天泉公司委托诉讼代理人赵海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史贤虎、刘柳先向本院提出上诉请求：一、改判一审判决第一项为：安徽昌厦建筑工程有限公司、江西昌厦建设工程集团公司于判决生效之日起十日内连带支付刘柳先工程款18625609.82元（判决金额14720865.67元+已完成工程量716685.15元+代付款3188059元）及利息（自2015年7月28日起，以18625609.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算至款清之日止）；二、安徽昌厦建筑工程有限公司、江西昌厦建设工程集团公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、刘柳先多次转账支付的3188059元的性质，为代被上诉人支付的保证金和报建款等，并非借款。保证金与报建款的承担主体不是分包人，而是承包人。这一名目其实是江西昌厦安徽分公司以工程为依据对分包人的收费项目，现工程已经交付使用，该款项应当返还。保证金与报建款完全可以与史贤虎、阮怀琼个人的民间借贷纠纷相互区分。1、第二次开庭时，史贤虎提交的判决书中系阮怀琼（李长岭）起诉史贤虎，其内容并不涉及这三笔保证金与报建款。2、款项均由刘柳先支付给阮怀琼，应江西昌厦安徽分公司要求，汇款时对用款性质进行了备注，而在当时，刘柳先与阮怀琼、王学桂无任何关系，不存在无息借款的可能。3、王学桂是项目的实际承包人。阮怀琼收款后，当天或隔天即由王学桂向史贤虎出具借条（2011年11月17日，2011年11月22日，2011年11月28日），并由阮怀琼、朱勇（江西昌厦分公司高管，后担任负责人）作为担保人，以证明和区分该款性质。二、史贤虎、刘柳先在原审主张的716685.15元工程量确系史贤虎、刘柳先完成，属分包合同范围内，应计入总工程款。史贤虎、刘柳先主张的716685.15元工程量，由生活区后倒土场（土方外运）、边坡支护、抗倾覆锚杆变更、冠梁对拉支护钢架、未成型的钢立柱材料等项构成，在鉴定时提供有现场签证、变更清单等，且均为分包合同中必要工作项目，被上诉人亦予以认可，应计入总工程款。三、江西昌厦公司安徽分公司与史贤虎、刘柳先订立书面分包合同，江西昌厦公司应对其分包行为承担责任。安徽昌厦公司设立日期是2012年7月12日，也就是说在设立之日前，工程的承包主体不可能是安徽昌厦公司，从签证部分的工作联系单看，可以证明在2012年7月12日前现场管理单位是“江西昌厦建设工程集团公司安徽分公司星光天地项目部”，从安徽昌厦公司提交的《合肥天乾永固混凝土月供货结算确认单》上看，购买混凝土的甲方是江西昌厦公司安徽分公司，供应开始日期是2012年2月11日，终止日期是2013年4月18日，依此也足以证明江西昌厦公司安徽分公司在此段时间持续从事承包相关的经营活动，江西昌厦公司应对其分包行为承担责任。针对史贤虎、刘柳先的上诉请求和理由，安徽昌厦公司辩称：一、史贤虎、刘柳先重审提出的诉讼请求是安徽昌厦公司与江西昌厦公司安徽分公司共同清偿拖欠工程款，本次上诉变为连带支付，二审变更了诉讼请求，不符合民事诉讼法规定。二、对第二项诉讼请求，3818059元是刘柳先向史贤虎的借款，对此款性质史贤虎、刘柳先作出了多次不同的说明，第一次诉讼史贤虎、刘柳先表示是民间借贷，现在又认为是保证金及报建款，支付保证金是安徽昌厦公司对鑫天泉公司的义务，这个工程是部队工程，没有报建，支付报建款不符合常理，一审法院认定是借款符合法律规定。对于716685.15元的争议款，一审法院没有采信的理由判决书已经做出说明，这是史贤虎的单方证据，没有其他证据佐证，安徽昌厦公司也不予认可，所以一审法院根据鉴定结论计算的结果，把此项没有列入工程总价，符合客观实际。江西昌厦公司安徽分公司承担责任没有法律依据，承担连带责任必须要有当事人的约定及法律明确规定。江西昌厦公司辩称：首先，同意安徽昌厦公司关于江西昌厦公司安徽分公司无需承担连带责任的答辩意见。其次，江西昌厦公司安徽分公司不是本案的适格主体，涉案工程经安徽高院2015皖民四终字第00008号判决确认施工单位是安徽昌厦公司，该公司为独立法人，与江西昌厦公司没有任何关系。2016年4月18日史贤虎、刘柳先向一审法院提交的鉴定申请书也明确显示，史贤虎、刘柳先认为江西昌厦公司安徽分公司未实际承包涉案工程。江西昌厦安徽分公司建设施工专业分包合同未实际履行。第三，刘柳先非案涉工程纠纷的当事人，与各被上诉人之间没有关系。第四，《工程合作协议》名为合作实为借贷，该款项应为借贷款项。鑫天泉公司无答辩意见。安徽昌厦公司向本院提出上诉请求：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01民初字223号民事判决书的第一项判决，依法改判为安徽昌厦公司支付史贤虎工程款6016146.11元及利息。二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2015)合民一初字第00267号民事判决书的第二项判决。三、合理分摊一、二审诉讼费用。事实与理由：一、刘柳先不是本案的适格当事人即原告。刘柳先与史贤虎签订的《工程合作协议》属于“名为投资实为借贷”的借贷关系，根据最高人民法院司法解释（《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》），该协议实际上是民间借贷关系，见证方阮怀琼仅作为该协议甲乙双方（刘柳先与史贤虎）确立民间借贷关系的见证人，故不是本案的适格当事人。其次，该份实为借贷的协议签署于2011年10月16日，签字处没有江西昌厦安徽分公司的盖章。而安徽昌厦公司成立于2012年7月12日，成立于此借贷协议签订之后。事实上说明就该份协议，见证方阮怀琼只能代表其个人见证意思（即证明刘柳先与史贤虎的借贷关系），不能随意推断安徽分公司及安徽昌厦公司的意见。再者，安徽昌厦公司与被史贤虎于2013年7月23日签订了结算协议，说明安徽昌厦公司只与史贤虎一个人存在工程劳务分包关系。从事实上及合同相对性上来看，江西昌厦公司安徽分公司与刘柳先无法律关系，而安徽昌厦公司与刘柳先亦没有法律关系。刘柳先必然不具有本案原告的诉讼资格。二、鉴定结论不合法，应不予采信，不应作为裁判依据。1.鉴定报告的鉴定依据不合法。安徽省高级人民法院裁定一审法院认定史贤虎与江西昌厦公司安徽分公司签订的分包合同并未实际履行，依据该合同做出的鉴定意见及在此基础上认定的涉案工程造价不合法。2、安徽昌厦公司购买的混凝土应予以扣除但未扣除。安徽昌厦公司提供了包河区人民法院有关安徽昌厦公司购买混凝土的生效判决书及相关事实证据，但一审法院竟拒不采信。3、不该计入的价差、残值却被无依据地计价。人工费调整、土方价差在与业主方诉讼中未在计价范围内，因此在审计中应予以扣除。围檩钢材残值按规范要求也应予扣除。4.工程造价的相关税金、管理费应予以扣除。史贤虎系个人劳务班组，接受安徽昌厦公司的现场施工管理。安徽昌厦公司开具给鑫天泉公司工程款发票包含史贤虎施工部分在内，故其工程造价的税收款、管理费应当予以扣除。三、一审法院改变史贤虎、刘柳先诉求不合法。史贤虎、刘柳先诉求鑫天泉公司承担欠款范围内连带责任，一审法院改为承担付款责任，此判决不合法。四、史贤虎、刘柳先存在提供虚假证据、伪造证据行为。史贤虎、刘柳先从起诉始至今多次提供虚假复印件材料（例如虚假转款委托书等），却不敢提供原件，妨碍司法诉讼，干扰法庭，应予制裁。刘柳先、史贤虎辩称：一、1、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》仅认定法人单位存在保底条款的联营协议系名为联营实为借贷，与本案个人合伙关系无涉。且本案合伙人之一的刘柳先系主张债权，并非应对合伙债权人的起诉，未损害任何人的利益。2、《合作协议》有江西昌厦集团公司安徽分公司的盖章，负责人阮怀琼的签名见证，只是安徽昌厦公司粗心大意未认真查看证据材料。3、刘柳先是否是合作人，此争议只与史贤虎有利害关系，与安徽昌厦公司及相关当事人无任何法律和事实上的利害关系。二、鉴定意见已经安徽昌厦公司书面认可。1、鉴定意见计算的工程款主要由三部分组成，一是直接费，二是调差费、三是其他综合取费。直接费是按照定额标准计算出的双包工程量（款），由于定额标准一定期间无变动，与市场价格存在差异，所以应按政策进行调整差价，安徽昌厦公司对直接费已书面认同，实际上是对鉴定依据的认同。2、从一审证据看，混凝土购买方系江西昌厦公司安徽分公司采购，因采购时安徽昌厦公司并未设立，尽管安徽昌厦公司倒签合同并代向卖方履行了付款义务，但江西昌厦建设工程集团公司安徽分公司并未就所谓混凝土债权转让通知史贤虎、刘柳先，更没有与史贤虎、刘柳先办理结算。一审判决否定了江西昌厦公司安徽分公司承接了涉案工程，何来向史贤虎、刘柳先供应混凝土？3、史贤虎、刘柳先在诉讼过程中多次要求安徽昌厦公司提供史贤虎、刘柳先的领料单，而安徽昌厦公司拒不提供，只能说明其供应混凝土的主张根本不存在。4、混凝土系史贤虎、刘柳先自行购买和自行搅拌，与安徽昌厦公司无关。5、涉案新天地工程项目鑫天泉公司、安徽昌厦公司均未开具过发票，没有缴纳税款，此事实有生效判决确认，关于管理费，鉴定工程款是按定额计量下浮10％计算得出的，该比例远远超出管理费税金额，如果鉴定时不计量管理费及税金，10％的下浮无处着落。6、围檩钢材因安徽昌厦公司施工原因造成无法拆除，掩埋在楼宇基础之下，没有残值。人工费调差、土方单价系安徽昌厦公司与业主方的让利，在其他方面业主方有增补，此让利行为未经史贤虎、刘柳先同意，不能约束史贤虎、刘柳先。对安徽昌厦公司其他无理无据的上诉理由，不予答辩。江西昌厦公司认同安徽昌厦公司的上诉意见。鑫天泉公司无答辩意见。史贤虎、刘柳先向一审法院提出诉讼请求：1、判令安徽昌厦公司和江西昌厦公司共同清偿拖欠工程款23946854.16元（鉴定额25010412.01元+未鉴定716685.15元+交付的工程保证金、报建款、预付材料款合计3188059元-安徽昌厦公司已付款4968302元）及利息（从工程交付之日2013年1月22日起计至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），判令鑫天泉公司在欠付安徽昌厦公司工程款范围内承担连带付款责任；2、本案诉讼费和鉴定费由江西昌厦公司、安徽昌厦公司和鑫天泉公司承担。一审法院认定事实：2012年4月5日、4月10日，鑫天泉公司与安徽昌厦公司分别签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定由安徽昌厦公司承建位于合肥市包河区宁国路与靶场路交口的安徽省军区保障基地工程等。2012年4月19日，安徽昌厦公司进场施工，并于2013年1月22日完成主体结构±0.00，在施工至三层结构后退场。后因双方就工程款的支付等产生争议，安徽昌厦公司将鑫天泉公司诉至本院。该案经过两级人民法院审理，安徽省高级人民法院作出（2015）皖民四终字第00008号民事判决书，判决鑫天泉公司支付安徽昌厦公司工程款48591524.29元及利息。该案已进入执行程序，尚未执行完毕。2011年10月14日和20日，江西昌厦安徽分公司与史贤虎先后签订二份内容基本一致的《建设工程施工专业分包合同》，约定江西昌厦公司安徽分公司将安徽省军区宁国路综合楼新建工程中的桩基础、围护、土石方工程发包给史贤虎。2013年8月2日，安徽昌厦公司（甲方）与史贤虎（乙方）签订《协议书》，约定：因乙方分包施工安徽省军区后勤保障基地（星光天地）项目的桩基工程，现甲乙双方就诉鑫天泉公司事宜达成如下协议：一、乙方提供安徽省军区后勤保障基地（星光天地）项目桩基、支护工程量结算书一份；二、甲方盖章的此结算书仅作为起诉鑫天泉公司依据，不作为甲方与乙方工程量造价的计算依据；三、甲、乙双方工程量的最终结算由双方另行协商或以经双方共同委托的评估机构的评估结果为准；四、本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，具有同等法律效力。本案审理期间，江西昌厦公司主张其并未实际承接涉案工程，也没有收取涉案工程款项。江西昌厦安徽分公司与史贤虎签订的分包合同并未实际履行。安徽昌厦公司主张王学桂前期准备以江西昌厦公司名义从鑫天泉公司承接涉案工程，后因江西昌厦公司未同意承接该工程，王学桂又以安徽昌厦公司名义承接涉案工程，并与史贤虎约定，将桩基工程部分交予史贤虎施工。涉案工程实际由王学桂、阮怀琼共同承接。史贤虎在诉讼中主张其一开始是接受江西昌厦安徽分公司的指挥，后期是接受安徽昌厦公司项目部人员的指挥，与安徽昌厦公司形成实际的分包关系。关于已付款数额。史贤虎、刘柳先在诉讼中认可其已收取的工程款数额为4968302元，其中350万元是安徽昌厦公司委托鑫天泉公司支付，其余为王学桂支付。另查明，江西昌厦安徽分公司系江西昌厦公司设立的分公司。2014年11月6日，江西昌厦安徽分公司经合肥市工商行政管理局核准后注销登记。再查明，2011年10月16日，刘柳先与史贤虎签订《工程合作协议》，约定双方共同出资合作建设史贤虎从江西昌厦安徽分公司承接的工程项目等。时任江西昌厦安徽分公司负责人阮怀琼在该协议上作为见证方签名。又查明，安徽昌厦公司于2012年7月12日经工商部分核准注册成立，阮怀琼是该公司的法定代表人。史贤虎、刘柳先因索要工程款未果，遂于2015年7月28日诉至本院，诉请要求：1、江西昌厦公司一次性支付原告承包工程款17627108.76元、工程款利息6666572.57元，合计24293681.29元，该款直接支付给刘柳先；2、安徽昌厦公司、鑫天泉公司对江西昌厦公司拖欠工程款及利息承担连带还款责任。庭审中，史贤虎、刘柳先增加诉讼请求第1项应支付的工程款为23946854.16元（鉴定数额25010412.01元+未鉴定数额716685.15元+借款3188059元-已付款4968302元），工程款利息从2013年1月22日起到工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，按年利率7.2%计算，暂计算至起诉之日为4454115元；并要求江西昌厦公司、安徽昌厦公司、鑫天泉公司承担连带付款责任。诉讼期间，经史贤虎、刘柳先申请，一审法院依法委托安徽中润国元工程项目管理有限公司（以下简称国元公司）对史贤虎、刘柳先主张的实际施工的工程量造价进行了司法鉴定。国元公司出具的《工程造价鉴定补充意见书》载明星光天地综合楼桩基、支护、土方量鉴定造价为23258270.01元，并就有争议的“钢筋材料费”等12项费用予以列明，其中已计入鉴定造价的钢筋材料费为3569102.34元。因材料不全未计入的造价部分为716685.15元。2017年3月23日，一审法院作出（2015）合民一初字第00267号民事判决书。安徽昌厦公司不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉。2018年1月8日，安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终539号民事裁定书，裁定撤销（2015）合民一初字第00267号民事判决书，发回本院重审。重审期间，安徽昌厦公司对涉案星光天地项目桩基、支护及土方工程系由史贤虎施工完成无异议，承认该公司成立于2012年7月12日，在该公司成立之前，系以江西昌厦安徽分公司名义与史贤虎签订分包合同，当时是为借用江西昌厦公司的施工资质，该公司成立后，虽然未与史贤虎重签合同，但仍继续让史贤虎施工，直至将星光天地项目地下部分的工程全部干完。另外，安徽昌厦公司对国元公司作出的《工程造价鉴定补充意见书》亦无异议，只是认为史贤虎只能取得工程造价的直接费部分。一审法院认为，安徽省军区保障基地工程即涉案的星光天地项目工程系由鑫天泉公司发包给安徽昌厦公司承建，已经生效的安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00008号民事判决书对该事实已经确认。安徽昌厦公司实际于2012年7月12日注册成立，安徽昌厦公司在重审期间已认可在公司成立之前，系以江西昌厦安徽分公司名义与史贤虎签订分包合同，约定将涉案星光天地项目桩基、支护及土方工程交由史贤虎施工，并在签订合同后史贤虎进场施工，该公司成立后，虽未与史贤虎重签合同，但仍继续让史贤虎施工至将星光天地项目地下部分的工程全部干完，史贤虎施工的工程成果全部归安徽昌厦公司享有，故一审法院对史贤虎从安徽昌厦公司手中承接涉案的星光天地项目地下部分工程的事实予以确认。因生效的安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00008号民事判决书已认定鑫天泉公司与安徽昌厦公司之间的签订的建设工程施工合同无效，安徽昌厦公司又将部分工程发包给没有施工资质的个人施工，其与史贤虎之间的工程分包关系亦为无效。鉴于史贤虎实际施工的工程已全部干完，安徽昌厦公司、鑫天泉公司也未主张该工程存在质量问题，且该工程早已交付使用，现史贤虎诉请主张其应得工程款，依法应予支持。史贤虎与刘柳先签有《工程合作协议》，约定双方共同出资合作建设史贤虎从江西昌厦安徽分公司承接的工程项目等。该协议已得到江西昌厦安徽分公司负责人阮怀琼的确认，而阮怀琼也是安徽昌厦公司成立时的法定代表人。刘柳先基于与史贤虎存在合作关系，与史贤虎作为共同原告诉请主张涉案工程款，主体适格。江西昌厦公司、安徽昌厦公司均辩称，刘柳先与本案没有关系，不是本案适格原告，理由不能成立，不予支持。江西昌厦公司与安徽昌厦公司各为独立法人，其未承揽涉案工程，史贤虎、刘柳先诉请要求江西昌厦公司与安徽昌厦公司共同清偿拖欠的工程款及利息，理由不能成立，不予支持。根据史贤虎、刘柳先申请，国元公司接受一审法院委托，对史贤虎实际施工的工程量造价出具了《工程造价鉴定补充意见书》，确认了史贤虎实际施工的工程量造价为23258270.01元。史贤虎对该数额并无异议，但认为应当将未鉴定的716685.15元计入总价中，因该部分造价仅有史贤虎的主张，并无相关资料加以证实，国元公司未予计入总价并无不当，对史贤虎、刘柳先的该主张，不予采纳。史贤虎在本案诉讼期间，认可其承包工程方式为包工包料，但要扣除钢筋费用。故上述鉴定造价中计入的钢筋材料费3569102.34元不当，应予以扣除。安徽昌厦公司在重审期间已认可《工程造价鉴定补充意见书》，但其辩称史贤虎只能取得工程造价的直接费部分，缺乏依据，亦不予支持。综上，一审法院确定的涉案工程造价为19689167.67元（23258270.01元-3569102.34元）。史贤虎、刘柳先在本案原一审庭审时主张3188059元性质为借款，应计入工程总价中。重审时，史贤虎、刘柳先又自述该3188059元为工程保证金、报建款、预付材料款，但所举证据与原一审时相同，故采信史贤虎、刘柳先原一审庭审时的主张。因借款与本案不属同一法律关系，安徽昌厦公司也不同意在本案中抵扣工程款，故不予处理，史贤虎、刘柳先可另案主张。综上，扣除史贤虎、刘柳先自认的已付款4968302元，安徽昌厦公司应支付给史贤虎、刘柳先的工程款数额为14720865.67元（19689167.67元-4968302元）。对于逾期支付工程款的利息计算问题。根据本案实际情形，一审法院确定利息的起算点为史贤虎、刘柳先的起诉之日即2015年7月28日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算至款清之日止。鑫天泉公司重审期间经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。史贤虎、刘柳先在重审期间诉请要求鑫天泉公司在欠付安徽昌厦公司工程款范围内对上述债务承担付款责任，予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、安徽昌厦建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付史贤虎、刘柳先工程款14720865.67元及利息（自2015年7月28日起，以14720865.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算至款清之日止）；二、安徽鑫天泉置业投资集团有限公司在欠付安徽昌厦建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任；三、驳回史贤虎、刘柳先的其他诉讼请求。一审案件受理费183804元，保全费5000元，鉴定费20万元，合计388804元，由史贤虎、刘柳先承担187287元，由安徽昌厦建筑工程有限公司承担201517元。二审期间，安徽昌厦公司提交了一组新证据：合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初1863号《民事判决书》、（2017）皖0102民初1864号《民事判决书》；《债权转让通知书》；合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102执4045号《执行裁定书》、（2019）皖0102执4046号《执行裁定书》；《通知》（特快专递）。证明内容与目的：1.安徽昌厦公司作为涉案工程发包方，一直认定其合同相对人即工程分包方为史贤虎，而不是其他。2.安徽昌厦公司对史贤虎享有的债权有事实和法律依据，其对史贤虎主张债的抵消符合法律规定。史贤虎、刘柳先的质证意见：对法院的裁判文书的真实性无异议，合法性与关联性有异议。本案承包方是合伙人，享有的是合伙债权，史贤虎借的钱不是用于工程上，债权转让的通知史贤虎也未收到，所以把史贤虎的个人债务作为合伙债务并冲销不符合法律规定。本院认证意见：将结合案件的情况，在后文中对安徽昌厦公司提交的新证据一并予以评析。除此之外，各方当事人均没有提交新证据,本院对一审查明的事实予以确认。另查明，已生效的安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第01422号认定：2012年1月20日，合肥天乾永固混凝土有限公司与安徽昌厦公司签订了一份《合肥市预拌商品混凝土购销合同》，约定由合肥天乾永固混凝土有限公司提供预拌混凝土用于安徽昌厦公司承接的安徽省军区独立营综合楼工程项目的施工建设。合同签订后，自2012年2月11日至2013年4月8日，合肥天乾永固混凝土有限公司向安徽昌厦公司施工的工程处供应混凝土，期间均由安徽昌厦公司工作人员在《结算确认单》上签名予以确认每期供砼数量、单价、付款情况。经统计，供砼数量为30260m3，累计价款11907505.40元，其中已付款216万元，尚欠数额为9747505.41元。2015年4月22日，合肥天乾永固混凝土有限公司与王宏少签订一份《债权转让协议》，合肥天乾永固混凝土有限公司将上述到期应付砼款债权9747505.41元等权利转让给王宏少。据此，安徽省合肥市包河区人民法院判决安徽昌厦公司给付王宏少混凝土款9747505.41元等。安徽昌厦公司主张上述《结算确认单》中所供材料系用于案涉工程，根据本院的要求，鉴定机构国元公司作出《说明》：HR【2017】鉴字003号《补充鉴定意见》中计入部位基坑支护C30商品砼桩身5310.48m3+门口位置5根桩加深C30商品砼桩身10.5458m3，计入抗浮锚杆注浆材料量为382.872m3。依据安徽昌厦公司提交的《合肥市预拌混凝土购销合同》以及12份合肥天乾永固混凝土有限公司月供货确认单的标注部位及对应强度等级统计：涉及C30商品砼（部位：桩身）合计4722m3，涉及抗浮砂浆（抗浮桩）合计277m3，总计金额为1725020.26元。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为:1、本案中刘柳先是否是适格当事人。2、案涉工程价款应如何确定。3、江西昌厦公司应否承担责任，如需承担，应承担什么责任。4、安徽昌厦公司是否欠付史贤虎、刘柳先工程款，如欠付，欠付金额为多少。一、关于本案中刘柳先是否是适格当事人。本院认为，刘柳先系本案适格当事人。理由如下：1.从史贤虎与刘柳先所签《工程合作协议》的内容看，双方合作的内容清楚，合作协议的标的指向明确，即本案案涉工程。2.合作协议约定了刘柳先应投资约200-300万元，工程利润双方五五分成。工程施工由史贤虎具体负责。刘柳先派员管理工程财务并参与工程施工。3.史贤虎自认对双方系合作关系无异议，合作中亦是由刘柳先出资，史贤虎出劳务，刘柳先指派储高源进行现场管理。4.合作协议明确约定昌厦公司安徽分公司做为见证一方。阮怀琼在见证方处签字。阮怀琼系江西昌厦安徽分公司负责人，也是安徽昌厦公司成立时的法定代表人。故刘柳先、史贤虎基于双方间订立的《合作协议》，形成承揽建设案涉工程的个人合伙关系，刘柳先系本案适格当事人。至于双方合作协议中有关刘柳先投资月利率以1.5%计算以及史贤虎承诺保证刘柳先资金安全并承担一切责任等条款，其效力不属于本案评价范围，但考察刘柳先与史贤虎的真实意思情况，上述条款的存在并不能否定刘柳先在案涉工程的建设中投入了资金，参与了共同经营。故安徽昌厦公司主张合作协议实际上是民间借贷关系理据不充分，本院不予采信。二、关于案涉工程价款应如何确定。对案涉各方的分歧，本院评析如下：（一）关于鉴定意见能否采信的问题。由于刘柳先、史贤虎与安徽昌厦公司在合同履行中没有进行最后结算，并因结算发生争议，故一审法院应当事人的申请，委托有资质的鉴定机构对案涉工程进行工程造价鉴定，依照鉴定结论并综合考虑案件具体情况最终确定工程总造价。安徽昌厦公司上诉称，鉴定报告的鉴定依据不合法，应不予采信，不应作为裁判依据，理由是本院曾裁定：一审法院认定史贤虎与江西昌厦安徽分公司签订的分包合同并未实际履行，依据该合同做出的鉴定意见及在此基础上认定的涉案工程造价不合法。经查，在一审法院重审期间，安徽昌厦公司同意参考采用鉴定意见，只是主张直接费用（减去安徽昌厦公司提供的钢筋混凝土等主材费用）归史贤虎所有，其余均归安徽昌厦公司所有。故安徽昌厦公司的上述主张不能成立，本院不予采信。（二）关于安徽昌厦公司主张应扣除其提供的混凝土价款问题。经查，已计入鉴定意见中商品砼材料费为2011183.43元，抗浮锚杆注浆材料费为161865.18元。根据已生效的安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第01422号认定的事实，合肥天乾永固混凝土有限公司提供了价值11907505.40元的预拌混凝土用于安徽昌厦公司承接的安徽省军区独立营综合楼工程项目的施工建设，其中包括刘柳先、史贤虎施工的本案案涉工程。根据上述判决采信的安徽昌厦公司提交的12份《结算确认单》标注部位及对应强度等级，鉴定机构国元公司统计认为：涉及C30商品砼（部位：桩身）合计4722m3，涉及抗浮砂浆（抗浮桩）合计277m3，总计金额为1725020.26元。刘柳先、史贤虎对鉴定机构计算的结果1725020.26元不持异议，但对《合肥市预拌商品混凝土购销合同》以及12份合肥天乾永固混凝土有限公司混凝土月供确认单的真实性持异议。安徽昌厦公司对鉴定机构的说明的真实性、关联性不持异议，但认为不能按照定额标准与实际使用标准进行对比扣减，而应统一按照鉴定时的标准进行扣减，故请求按照鉴定理论计算值予以扣除混凝土（含抗浮砂浆）的材料费共计2173048.61元(2011183.43+161865.18)。本院认为，虽然安徽昌厦公司未能提交史贤虎、刘柳先的领料单，但其提交的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》以及12份合肥天乾永固混凝土有限公司混凝土月供确认单的真实性已由生效的安徽省合肥市包河区人民法院（2015）包民二初字第01422号确认，经鉴定机构统计，该判决确定安徽昌厦公司应给付的混凝土款项中有1725020.26元系用于刘柳先、史贤虎施工工程，故该部分款项不应计入刘柳先、史贤虎主张的工程款中。安徽昌厦公司对案涉工程由史贤虎施工完成并不持异议，其所提交的合同及结算确认单仅能证明在已计入鉴定意见的混凝土（含抗浮砂浆）的材料费中有1725020.26元已由其支付给供货单位合肥天乾永固混凝土有限公司，故鉴定意见所确定的工程造价应扣除该1725020.26元，安徽昌厦公司主张应扣除混凝土（含抗浮砂浆）的材料费2173048.61元(2011183.43+161865.18)无事实依据，本院不予采信。（三）关于人工费调整、土方价差、围檩钢材残值问题。安徽昌厦公司上诉称，上述价款应从工程造价中扣除。经查，人工费调整系按政策性调差进行调整，土方价款系按案涉《建设工程施工专业分包合同》的约定进行计算，发包方鑫天泉公司成本部人员周忠全证明围檩钢及附件未拆除，不存在残值。故安徽昌厦公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予采信。（四）关于税金、管理费问题。安徽昌厦公司有关诉争工程造价应当扣减税金、管理费的主张是否成立，一要看安徽昌厦公司是否为替代史贤虎、刘柳先纳税的法定主体；二要看安徽昌厦公司是否已经实际代史贤虎、刘柳先向相关行政主管部门缴纳税金。安徽昌厦公司未从上述两方面提供证据支持其主张，故本院不予支持。（五）关于史贤虎、刘柳先所称3188059元系代安徽昌厦公司支付的保证金和报建款等的问题。经查，对于该3188059元，从史贤虎、刘柳先所举证据看，包括五笔款项，其中2011年11月17日刘柳先汇给阮怀琼100万元，汇款单注明为工程保证金，2011年11月22日刘柳先汇给阮怀琼80万元，汇款单注明为支付报建款，2011年11月28日刘柳先汇给王学桂57万元，汇款单注明为支付报建款，2013年王学桂出具借条一份，借储昭柏30万元，2013年7月26日史贤虎汇给阮添添488059元，汇款单未注明用途。对于注明为工程保证金和报建款的款项，相对应地王学桂均向史贤虎出具了借条。另外，史贤虎、刘柳先在本案原一审庭审时曾主张该3188059元性质为借款，双方在案涉合同中对工程保证金和报建款未作明确约定。综上，史贤虎、刘柳先的此项主张理据不充分，本院不予支持，史贤虎、刘柳先可另案主张。（六）关于716685.15元应否计入工程价款问题。对此，鉴定机构的鉴定意见中明确载明：史贤虎、刘柳先未提供依据，未作鉴定。故对史贤虎、刘柳先的此项主张，因无证据支持，本院不予采信。三、关于江西昌厦公司应否承担责任，如需承担，需要承担什么样的责任。本院认为，安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民一初字第00438号民事判决以及本院2015皖民四终字第00008号民事判决已经确认案涉工程的承包单位是安徽昌厦公司。江西昌厦公司未承包案涉工程，史贤虎、刘柳先主张江西昌厦公司承担支付工程款的责任无法律依据。故对史贤虎、刘柳先的此项主张，本院不予支持。四、关于安徽昌厦公司是否欠付史贤虎、刘柳先工程款，如欠付，欠付金额为多少。鉴定机构的鉴定认为，案涉工程的造价为23258270.01元，但根据史贤虎在诉讼期间认可要扣除钢筋费用以及本院查明的混凝土（含抗浮砂浆）等的使用情况，鉴定造价中计入钢筋材料费3569102.34元以及混凝土（含抗浮砂浆）材料费1725020.26元不当，应予以扣除，案涉工程的实际造价为17964147.41元（23258270.01元-3569102.34元-1725020.26元）。史贤虎、刘柳先自认安徽昌厦公司已付款为4968302元，安徽昌厦公司尚应支付给史贤虎、刘柳先的工程款金额为12995845.41元。至于二审庭审中，安徽昌厦公司提交新证据，对史贤虎主张债的抵消，经查，《债权转让通知书》制作于2019年11月5日，于2019年11月8日寄出，无证据证明已经送达史贤虎，且安徽昌厦公司在上诉请求中并未明确提出此主张，刘柳先、史贤虎亦认为把史贤虎的个人债务抵消合伙债务不符合法律规定，故本案对此不予审理，安徽昌厦公司可另案主张。值得指出的是，安徽昌厦公司欠付工程款，应支付利息，但因从2019年8月20日起，中国人民银行不再发布贷款基准利率，故自2019年8月20日起，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。至于安徽昌厦公司提出一审法院改变史贤虎、刘柳先诉求不合法问题，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院在查明事实的基础上，未支持史贤虎、刘柳先有关鑫天泉公司承担欠款范围内连带责任的诉求，判决鑫天泉公司在欠付安徽昌厦公司工程款范围内对上述债务承担付款责任，并无不当。安徽昌厦公司的此项主张无法律依据，本院不予支持。至于安徽昌厦公司提出史贤虎、刘柳先存在提供虚假证据、伪造证据行为，应予制裁，因无充分证据证明，本院不予采信。综上，原审判决事实认定部分有误，对安徽昌厦公司的部分上诉请求予以支持。安徽昌厦公司的其他上诉请求以及刘柳先、史贤虎的上诉请求理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初223号民事判决第二项，即：被告安徽鑫天泉置业投资集团有限公司在欠付被告安徽昌厦建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担付款责任；二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初223号民事判决第三项，即：驳回原告史贤虎、刘柳先的其他诉讼请求；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初223号民事判决第一项为：安徽昌厦建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付史贤虎、刘柳先工程款12995845.41元及利息（自2015年7月28日起，以12995845.41元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率标准计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以12995845.41元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；四、驳回史贤虎、刘柳先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费的负担，按一审判决执行。二审案件受理费110771元（刘柳先、史贤虎预缴38038元，安徽昌厦建筑工程公司预缴72733元），由刘柳先、史贤虎负担50821元，安徽昌厦建筑工程公司负担59950元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年十二月二十六日法官助理杨福来书记员江亚芸