文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝04刑终105号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）薛兴波，男，1989年10月19日出生，户籍地重庆市渝北区，现住重庆市彭水苗族土家族自治县。因犯聚众斗殴罪，于2008年6月12日被重庆市第四中级人民法院判处有期徒刑六个月；因犯非法拘禁罪，于2008年11月13日被彭水苗族土家族自治县人民法院判处有期徒刑一年六个月，与原犯聚众斗殴罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。又因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年11月9日被彭水苗族土家族自治县公安局取保候审。辩护人庹蜂森，重庆云霁律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人薛兴波犯非法采矿罪一案，于2019年7月31日作出(2019)渝0114刑初237号刑事判决。原审被告人薛兴波不服，提出上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭履行职务，上诉人薛兴波及其辩护人庹蜂森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2016年7月左右，薛兴波为了在彭水县普子镇小地名“团坝子”的普子河道采砂赚钱牟利，于是从普子村村民处以50万元的租金租赁集体土地用于开办采砂场。直至2018年2月，薛兴波未能从相关部门办理合法采砂手续。2018年2月份，薛兴波在明知其无采砂许可证的情况下，擅自动用铲车、挖机、筛子等作业工具，雇佣工人在“团坝子”普子河道采砂作业。2018年3月，被彭水县水务局工作人员查获。后彭水县水务局向薛兴波下达了《责令停止水事违法行为通知书》，薛兴波暂停违法作业。2018年4月，薛兴波在无采砂许可证的情况下，再次组织工人在原地点从事采砂作业，2018年4月27日上午，被彭水县水务局工作人员查获并立案调查。2018年5月14日，彭水县水务局对薛兴波作出罚款20000元、没收违法所得5000元的行政处罚，薛兴波暂停违法作业。2018年6月，薛兴波在无采砂许可证的情况下，再次组织工人在原地点从事采砂作业。2018年6月23日上午，被彭水县水务局工作人员查获并立案调查。2018年6月25日，彭水县水务局向薛兴波下达《责令停止水事违法行为通知书》，2018年7月11日，彭水县水务局对薛兴波作出罚款30000元的行政处罚，薛兴波暂停违法作业。2018年8月19日早上，薛兴波在无采砂许可证的情况下，再次组织工人在原地点从事采砂作业，在把开采的河砂运走时，被彭水县水务局工作人员在巡查中发现，非法采砂行为被制止。之后薛兴波停止采砂作业。2018年10月26日，薛兴波经公安机关电话通知到案，并如实供述了犯罪事实。案发后，薛兴波检举他人违法持有枪支，经彭水县公安局立案侦查，检举属实。同时查明，薛兴波认罪认罚，公诉机关对其提出判处有期徒刑六个月，适用缓刑，并处罚金的量刑建议。重庆市黔江区人民法院认为，薛兴波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证或者采砂许可证，擅自采矿，且在两年内受到两次行政处罚后，仍继续违法开采，情节严重，应当以非法采矿罪定罪处罚。薛兴波有犯罪前科，酌情从重处罚。薛兴波经电话通知到案后，能够如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。薛兴波具有立功情节，依法从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决：薛兴波犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元。上诉人薛兴波提出，1.对于一审判决判定薛兴波构成非法采矿罪的定性，薛兴波持有异议，指控罪名证据不足。一是公诉机关指控薛兴波构成非法采矿罪，是以其两年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚后又实施非法采矿行为，但彭水苗族土家族自治县水务局于2018年5月14日、7月11日对薛兴波作出的两次行政处罚，均未书面或口头告知薛兴波享有听证权利，也未依法举行听证，该两次行政处罚违反法定程序，该决定不能作为定罪、量刑的依据。二是薛兴波被现场查获时并非实施非法采矿行为，而是彭水苗族土家族自治县水务局执法大队队长豆长海、队员孙小芳、普子镇政府工作人员张治国2018年8月通知薛兴波到普子镇政府河道管理科办公室，因“中央环保监察组要来检查工作”，要求薛兴波对河道已加工好的砂石运走，并对现场进行恢复，薛兴波2018年8月19日安排工人对原加工好的砂石准备装车转运时被现场查获，被误以为又进行非法采矿。2.即使薛兴波构成犯罪，一审判决量刑过重。薛兴波具有自首、立功情节，犯罪情节轻微，危害不大采砂量较少，所采砂也是用于村民建房所需，还有薛兴波在2019年7月审查起诉期间才知道彭水县水务局未告知听证程序违反法定程序，薛兴波签署的《认罪认罚具结书》也是建议适用缓刑的。3.请求对薛兴波改判适用缓刑或单处罚金。薛兴波不具有社会危害性，对其适用缓刑或单处罚金符合法律规定，上诉人系两家民营企业的法定代表人，在取保候审期间认真悔罪，服务百姓，服务社会，目前也正在实施四个政府民生工程项目，请求二审法院根据进一步保障民营企业健康发展的相关规定和会议精神依法改判。综上，原判量刑过重，请求撤销原判，依法改判适用缓刑或单处罚金或改判无罪。辩护人庹蜂森提出，第一，对公诉机关指控薛兴波非法采矿罪的罪名没有异议。第二，薛兴波有以下几个方面法定、酌定从轻或减轻处罚的量刑情节。薛兴波系自首，有立功情节，归案后认罪态度端正，并未规避调查，事后积极采取补救措施回填砂土恢复生态；同时也认罪认罚没有丝毫逃避刑事处罚的心理，在二审期间又有立功情节，举报他人犯罪并经公安机关查证属实；还有，薛兴波是民营企业的法定代表人，根据关于促进和保障民营企业健康发展的会议精神，结合薛兴波在社会生活中的工作成果，努力服务社会，请求从轻处理。综上，薛兴波符合适用缓刑的条件，请求二审法院依法改判对薛兴波适用缓刑。出席二审法庭的检察官认为，第一、本案犯罪事实清楚、证据确实充分，薛兴波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证或采砂许可证擅自采矿，且在两年内受到两次行政处罚后仍继续开采，情节严重，依法构成非法采矿罪。第二，一审审判程序合法，一审整个诉讼过程符合刑事诉讼法的相关规定。第三，薛兴波的行为构成非法采矿罪，其上诉理由不能成立，薛兴波承认其两年内受到两次行政处罚的事实，仅仅认为两次行政处罚没有听证而认为其违法，但听证并非行政处罚的必经程序，薛兴波动用大量采矿器械进行营业性非法采矿，雇佣多人规模较大，且受到政府主管部门多次制止、处罚，行为性质较为严重。第四，一审判决定罪准确，对于二审中薛兴波提交的立功相应证据无异议，对其量刑由二审法院酌情考虑。二审中，辩护人庹蜂森提交以下三组证据：第一组证据，彭水县公安局黄家派出所《受案登记表》《立案决定书》《询问笔录》《讯问笔录》《鉴定文书》《情况说明》2份，证明薛兴波在二审期间检举他人违法持有枪支，经公安机关查证属实，具有立功情节；第二组证据，施工合同4份，证明薛兴波积极为社会做贡献，其承建的4份工程都是民生工程；第三组证据，营业执照2份，证明薛兴波是两家公司的法定代表人。薛兴波对辩护人庹蜂森举示的三组证据均无意见。出庭检察官质证认为，第一组证据中《受案登记表》《立案决定书》的形式不符合证据规定，如果系复印件应复印后加盖鲜章，并注明证据来源，若补足后不持异议，对该组其他证据不持异议，依法应予采信，对其量刑由二审法院酌情考虑。第二组证据与本案定罪量刑没有关联性，有两份合同是案发后签订的，另两份合同没有签订时间，缺乏证据三性，不应作为证据采信；第三组证据是复印件，与本案没有关联性，不应采信。庭后辩护人庹蜂森补充提交了第一组证据中复印后加盖了鲜章的《受案登记表》《立案决定书》，出庭检察官补充质证认为，对《受案登记表》《立案决定书》的三性无异议。庭后辩护人庹蜂森又补充提交了薛兴波自愿缴纳罚金8万元的POS机刷卡小票及《重庆市政府非税收入电子缴款专用收据》，证明薛兴波于2019年12月26日自愿向一审法院交纳罚金8万元。出庭检察官质证认为对该证据的真实性、合法性无异议，但一审判决尚未生效缴纳罚金于法无据，可作为薛兴波认罪悔罪予以考虑。本院经审查认为，第一组证据以及庭后辩护人庹蜂森补充提交的《受案登记表》《立案决定书》客观真实，能够证明薛兴波在二审中又有立功情节，予以采信；第二组证据、第三组证据与本案定罪量刑无关联性，不予采信。庭后辩护人庹蜂森补充提交的POS机刷卡小票及《重庆市政府非税收入电子缴款专用收据》，能够证明薛兴波自愿缴纳罚金8万元，予以采信。本院二审查明，二审中，薛兴波再次检举他人违法持有枪支，经彭水县公安局立案侦查，检举属实。2019年12月26日，薛兴波自愿向一审法院交纳罚金8万元。本院二审查明的其他事实和证据与一审相同。本院认为，薛兴波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证或者采砂许可证，擅自采矿，且在两年内受到两次行政处罚后，仍继续违法开采，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。薛兴波有犯罪前科，酌情从重处罚；薛兴波具有自首情节，依法从轻处罚；薛兴波具有立功情节，依法从轻处罚；薛兴波签署了认罪认罚具结书，依法从轻处罚，本院对此予以明确。关于薛兴波提出彭水苗族土家族自治县水务局所作的两次行政处罚决定未告知其听证权利，两次行政处罚程序违法的意见。经查，彭水苗族土家族自治县水务局分别向薛兴波依法送达两次行政处罚决定后，薛兴波在法定期限内并未对这两次行政处罚决定提出过行政复议或行政诉讼，也无其他法律文书对这两次行政处罚决定予以撤销，薛兴波在两年内受到两次行政处罚已是事实，符合二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚又实施非法采矿行为的情节严重的情形，一审判决认定薛兴波构成非法采矿罪正确，本院对此予以明确。关于薛兴波及其辩护人庹蜂森提出薛兴波在二审期间再次检举他人违法持有枪支有新的立功情节的意见，经查属实，本院予以采纳。关于薛兴波及其辩护人庹蜂森提出薛兴波系两个民营企业的法定代表人积极服务社会的理由，该事实与本案的定罪量刑无关联性。关于薛兴波及其辩护人庹蜂森提出薛兴波有自首、立功情节，且自愿认罪认罚，应适用缓刑的上诉意见。虽然薛兴波非法采矿已造成了实际损害，但其有自首、立功情节，自愿认罪认罚，依法从轻处罚，在二审中又再次有立功表现，且自愿缴纳了一审判处的罚金8万元，认罪悔罪表现较好，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，薛兴波的情形可以适用缓刑。综上，原判认定事实和定罪正确，审判程序合法，但因二审出现了新证据，薛兴波在二审中再次有立功表现，且自愿缴纳了罚金，导致一审量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114刑初237号刑事判决；二、上诉人薛兴波犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇一九年十二月二十六日法官助理 谭昕怡书 记 员 钱艳月