福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽02刑终676号 原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗健平，曾用名罗青平，男，汉族，1979年8月16日出生，大学文化，福建秦剑律师事务所律师，户籍地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人连智忠，福建金方正律师事务所律师。 福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人罗健平犯诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）闽0203刑初552号刑事判决。宣判后，原审被告人罗健平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2018年1月，被告人罗健平谎称可以帮助被害人李某将其因涉嫌犯罪被羁押的朋友曾某1、曾某2办理取保候审，并以所谓的“找领导跑关系”为由向被害人李某索要钱款。被害人李某信以为真，分别于2018年1月18日、2018年1月22日在厦门市思明区威斯汀酒店停车场两次给予被告人罗健平现金共计200万元（币种：人民币，下同）。事情败露后，被害人李某向被告人罗健平讨要上述款项，未果后向公安机关报警。 2018年11月12日，被告人罗健平经民警电话通知后主动前往公安机关，但到案后否认上述事实。案发后，公安机关从被告人罗健平处扣押其用于作案的黑色“苹果”牌手机（手机串号为355833089554096）1部。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明： 1.证人苏某的证言、辨认笔录证明：其岳父曾某1、小舅子曾某2于2017年12月9日被漳州市台商投资区公安分局刑事拘留，家人想通过关系或找好的律师让他俩取保出来免被关押。李某帮忙介绍了一个律师叫罗健平，罗健平称能够通过关系帮曾某1、曾某2取保候审出来，提出需要400万元找关系。其跟罗健平讨价还价说分期先给200万元，等人取保出来之后再给200万元。罗健平同意了，还说如果办不好的话，钱如数退还。李某也表示愿意提供担保。2018年1月18日，其转账100万元至李某的建设银行账户上，听说李某当天下午和他的司机将100万元取现，在威斯汀酒店停车场将100万元现金交给罗健平。2018年1月22日14时许，其开着闽Ｄ×××××号宝马汽车接李某。之后二人到湖里区建设银行枋湖支行，由李某到柜台取现60万元装到一个假“ＧＵＣＣＩ”旅行包里，再到嘉禾路兴业银行松柏支行柜台取现40万元装进去。旅行包放在车后座，其也坐在后座，还用手机给这个装钱的包拍照。同日16时许，李某载着其到威斯汀酒店停车场和罗健平的奥迪车并排停着。罗健平走到车辆旁边后，其和李某下车。罗健平先说其这辆车是老牌车，边说话边由李某提着那个装钱的假“ＧＵＣＣＩ”旅行包放到罗健平的闽Ｃ×××××号黑色奥迪Ａ6汽车后备箱。钱放进去之后，其让罗健平抓紧办事，罗健平说请放心，还说要把装钱的旅行包还给其二人，李某跟他开玩笑说微信转×××元就可以不用还袋子了。这时罗健平上车开车走了。其出于敏感，当时对整个过程录音了。过了春节还没有取保放人的消息，罗健平告诉李某说正在办，正月十五前肯定取保出来。正月十二日，其家人了解到案件移交检察院，至正月十七（2018年3月4日）还没结果，其丈母娘说罗健平肯定是骗人的，让李某把钱要回来。因李某是担保人，他将100万元先还给其，如没办成他再找罗健平要回200万元。2018年4月9日，李某让其到思明区滨北“厚海咖啡店”一起跟罗健平见面。到咖啡店进门前，其打开一部“华为”牌手机进行录音。见面后，罗健平要求其和李某把手机交出来，因其当时身上有两部手机，就把另一部手机交给他。罗健平给其和李某出示一份“不予起诉决定书”，并念了出来。其看了一眼说章都没盖。罗健平说已经打印好了，他先拿到的，明天就可以放人了，并向其要400万元作为后期放人的费用。当时其已经知道这个案件要退回公安机关补充侦查，就当场拆穿罗健平，他挺不愉快的假装打电话离开了。 2.证人王某的证言、辨认笔录证明：2018年1月18日下午四五点左右，其开着一辆闽Ｄ×××××号皮卡车载李某到嘉禾路建设银行取款100万元。到了银行，其在车上等，李某进银行取款后把钱装在一个双肩包背着出来，手上还提着一个银行的袋子，银行袋子里面有几捆面值100元的现金。李某上车后，叫其把车开到厦门威斯汀酒店停车场进大门左边的位置，并打电话给罗健平说到了。差不多过了10分钟左右，罗健平开着一部黑色奥迪车过来停在其车旁边，并打开他车子后备箱，李某的双肩包和装钱的银行袋子都被放进罗健平的车子后备箱后，李某和罗健平在车外又聊了几句。之后，罗健平先开车走了，其二人开车跟在后面也走了。 3.证人彭某（厦门市公安局思明分局民警）的证言、辨认笔录证明：其认识罗健平，罗健平也知道其的工作单位，有一次在喝酒的时候其跟他说过自己是1967年出生、属羊。2018年春节前后，有一次罗健平对其说龙海有个姓曾的房地产老总被公安局抓了，让其帮忙打听一下是怎么回事。其在漳州、龙海没有同学朋友，但出于朋友情面，随口答应他回头再看看。事后，其并没有帮忙打听。经其观看公安机关播放的监控视频录像，厦门威斯汀酒店“1Ｆ酒店入口1”中在“2018-01-1816:36:40”至“2018-01-1816:36:48”监控视频左上角从一部黑色轿车下来走到一部灰色皮卡车前面的那个男子以及“2018-01-2215:58:58”至“2018-01-2215:59:25”监控视频左上角从一部黑色轿车上下来且后来从轿车前面往右边走的那个男子，长相和走路形态应该是罗健平。 4.证人陈某1的证言、手机微信截图印证证明：其名下的闽Ｃ×××××号黑色奥迪Ａ6汽车由其和罗健平二人使用。其住在石狮，用车比较少，平时罗健平周末过来石狮找其，过完周末就会把这辆奥迪车开回厦门上班。2018年2月4日，罗健平让其帮忙向佛祖算一下他一个业务上的事，由他口述，其用昵称为“心尘”的微信账号编辑微信发给其另一个昵称为“一墨”的微信账号，内容是“曾某2，1980年12月20日出生，属猴。曾某1，1952年7月16日出生，属龙。12月9日被漳州公安局以职务侵占罪关押，请问罗健平能否帮他们父子俩保释出来？罗找彭某（67年属羊）能否在过年前放出来。”其找人算了一下，结果不好。 5.证人陈某2（原福建秦剑律师事务所律师）的证言证明：公安机关向其出示的两张《厦门市＊＊检察院不起诉决定书》图片是其亲手所拍。其当时代理该起案件，觉得很辛苦，就用手机拍成照片，于2018年3月28日将拍成的照片上传到微信朋友圈（涉及个人隐私的部分相关信息涂掉），不久后就把这个信息删除了。其和罗健平是秦剑律师事务所的同事，有添加他的微信，但没有把这两张图片发给他，也没有把这份未涂改过的不起诉决定书扔到秦剑律师事务所处理废纸的办公室里，而是保存在其一个档案袋里。如果有不用的文件要扔掉，其都会先经过碎纸机处理，不会有人能拿到其丢弃的文件。经其观看公安机关播放的监控视频录像，厦门威斯汀酒店“1Ｆ酒店入口1”中在“2018-01-1816:36:40”至“2018-01-1816:36:48”监控视频左上角从一部黑色轿车下来走到一部灰色皮卡车前面的那个男子以及“2018-01-2215:58:58”至“2018-01-2215:59:25”监控视频左上角从一部黑色轿车上下来且后来从轿车前面往右边走的那个男子，长相和走路形态像是罗健平。 6.被害人李某述称：曾某、曾焕森因涉嫌经济犯罪于2017年12月9日被漳州市台商投资区公安分局刑事拘留，曾某的女婿苏某通过其找到福建秦剑律师事务所律师罗健平。罗健平称他可以帮曾某1、曾某2办成取保候审，但要给他400万元。经讨价还价，其和苏某答应先给罗健平200万元，等曾某1、曾某2取保出来后再给他200万元，罗健平同意了。同时，苏某要其作担保，如果罗健平办不成事，其要付这200万元；罗健平也要让其担保如果事情办成之后，苏某没有给剩下的钱，其担保负责给。2018年1月18日上午，苏某给其打款100万元；1月18日下午，王某开着闽Ｄ×××××号灰色吉奥皮卡车载其到建设银行嘉禾支行柜台取款100万元并分别装在一个黑色特步双肩背包和一个蓝色建设银行塑料袋子里，之后再到威斯汀酒店停车场把装钱的特步黑色双肩背包和蓝色建设银行袋子从车后座提出来放进罗健平所驾驶的闽Ｃ×××××号黑色奥迪车后备箱里。2018年1月22日下午，苏某和其驾驶闽Ｄ×××××号棕色宝马轿车先到湖里区建设银行枋湖支行，由其到柜台取款60万元，再到兴业银行松柏支行柜台取款40万元，并将这100万元全部装进其从家带出来的一个假“ＧＵＣＣＩ”旅行包里放在汽车后座，苏某也坐在后座，之后再到威斯汀酒店停车场，由其把装钱的那个旅行包放进罗健平所驾驶的闽Ｃ×××××号黑色奥迪车后备箱。当时苏某跟其商量由谁把钱交给罗健平，还问其要不要点钱，其说不用点钱；罗健平下车走过来，还问苏某这是老牌车等寒暄的话题，问装钱的这个旅行包要不要还给其，其开玩笑说给×××块就可以了；苏某催促罗健平抓紧时间办理，罗健平满口答应，然后各自离开。给罗健平的这200万元，其和苏某每人各出100万元。罗健平收了这200万元后，其经常找罗健平问曾某1案子的进展情况，但罗健平一直拖延，没有什么结果。因为其是担保人，就拿了自己的100万元先给了苏某，自己再向罗健平要200万元。2018年4月9日，罗健平约其和苏某到思明区西堤咖啡一条街的“厚海咖啡店”见面。见面后，罗健平收走了其和苏某的手机，拿出一份不予起诉决定书（落款是“龙海市人民检察院”、没有盖公章）给其二人看，还把内容念了一遍，大概是龙海市检察院对曾某2、曾某1虚开发票、职务侵占不予起诉，检察院领导都通过了，等盖完章就生效了，并提出除了之前已经给他的200万元还要再给他400万元。苏某当场拆穿说曾某1、曾某2的案件已经退回公安机关补充侦查了，罗健平就说其二人不相信他，假装出去打电话就离开了。2018年5月9日10时许，其约罗健平到大唐世家交通银行附近谈退钱的事，并要求他出具收了200万元的收条，罗健平拒绝，双方发生冲突。 7.被告人罗健平供称：李某、苏某曾经就曾某1、曾某2一事问其能否帮忙取保候审。2018年5月9日晚，李某约其到湖里区大唐世家交通银行门口要求其退还200万元,后双方发生肢体冲突。当庭播放的“3月30日23点43分.ｍｐ3”（时长约17分52秒）、“20180122＿160110.ｗａｖ”（时长约3分37秒）、“20180409＿105736.ｗａｖ”（时长约33分44秒）三个录音文件是其与李某、苏某之间的对话内容。 8.漳州市公安局台商投资区分局经侦大队出具的情况说明、福建省龙海市人民检察院起诉书、律师委托手续等书证证明：曾某1、曾某2因涉嫌职务侵占罪于2017年12月9日被漳州市公安局台商投资区分局刑事拘留；后因涉嫌职务侵占罪、虚开发票罪于2018年1月13日被逮捕；2018年3月9日被移送审查起诉；2018年4月9日被退回补充侦查；2018年8月31日被提起公诉。 9.银行监控录像、银行交易明细、手机拍摄照片证明：2018年1月18日9时59分许，苏某的银行账户向李某的建设银行账户（尾号为4117）转入100万元；2018年1月18日16时许，李某到建行厦门嘉禾支行从建设银行账户（尾号为4117）现金支取100万元，并将大部分钱款装入一个黑色双肩背包里，剩余两捆钱款装入一个蓝色的建设银行手提袋里；2018年1月22日14时许，苏某和李某到建行厦门枋湖支行，由李某在柜台从建设银行账户（尾号为4117）现金支取60万元，并将钱款全部装入一个印有花纹的旅行包内；2018年1月22日李某到兴业银行厦门松柏支行从兴业银行账户（尾号为6216）取款人民币40万元。 10.手机活动轨迹、车辆卡口记录轨迹、酒店监控录像、酒店监控录像截图证明：2018年1月18日16时30分左右，李某、王某驾驶的闽Ｄ×××××号灰色皮卡车与罗健平驾驶的闽Ｃ×××××号黑色奥迪车先后驶入威斯汀酒店停车场并排停放，罗健平、王某、李某先后下车，王某从车后座将一个黑色双肩包和一个蓝色手提袋放入罗健平所驾驶车辆后备箱后，罗健平和李某至一旁交谈，之后分别驾车离开；2018年1月22日16时左右，罗健平驾驶的闽Ｃ×××××号黑色奥迪车与李某、苏某驾驶的闽Ｄ×××××号棕色宝马轿车先后驶入威斯汀酒店停车场并排停放，罗健平和李某、苏某三人在车边交谈期间，李某从车后座拎出一个旅行包放入罗健平所驾驶车辆后备箱里，之后罗健平先行驾车离开。 11.搜查笔录、扣押清单、电子数据勘验、检查笔录证明：案发后，公安机关从被告人罗健平处扣押1部黑色“苹果”牌手机（手机串号为355833089554096）等物品，并从该部手机中提取两张漳州市公安局台商投资区分局逮捕通知书图片（在该手机中的创建时间为2018年3月21日13时30分45秒、51秒）、两张有涂黑的不起诉决定书图片（在该手机中的创建时间为2018年3月28日23时00分39秒至45秒）、一张“百度知道”关于不起诉决定书的宣布和送达解答图片。 12.提取笔录、扣押清单、罗健平的录音样本、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告证明：送检的文件名分别为“通话录音＠罗健平（151××××8875）＿20180321000530.ｍｐ3”（时长为2分21秒）、“通话录音＠罗健平（151××××8875）＿20180321215015”（时长为4分23秒）的两个录音文件未发现经过剪辑、编辑处理；送检的文件名分别为“3月30日23点43分.ｍｐ3”（时长约17分52秒）、“20180122＿160110.ｗａｖ”（时长约3分37秒）、“20180409＿105736.ｗａｖ”（时长约33分44秒）的三个录音文件中指定说话人与样本说话人罗健平是同一人。 13.“20180122＿160110.ｗａｖ”录音文件证明：苏某让李某把包给罗健平，问要不要点，还对罗健平说袋子重得半死。李某表示不点。罗健平问袋子要不要还给李某，李某说转微信×××块。之后，苏某让罗健平这个事抓紧下，罗健平回答请放心。 “3月30日23点43分.ｍｐ3”录音文件证明：罗健平表示下周应该差不多，领导表态肯定没问题；提前一两天能拿到不予起诉决定书，人出来后，后面的400必须要到位；做到不予起诉这东西就结束了；搞不好200万退回来还能怎么样。李某表示让罗健平一定要搞好，上次那200万等于是其出的。 “20180409＿105736.ｗａｖ”录音文件证明：罗健平要求李某、苏某把手机拿出来，低声宣读一份提及“曾某2、曾某1涉嫌职务侵占罪、虚开发票罪被逮捕……不构成刑事犯罪……不予起诉……”等内容的文书，表示该份文书章盖了才能公开，人就出来了；当时确定的是400万取人出来，本来东西全部到位才做，现在顶住很大压力，李某、苏某已付这个数。苏某说对对对，已经付了200。 14.厦门市司法局律师管理处出具的基本信息表证明：罗健平系福建秦剑律师事务所执业律师。 15.公安机关出具的到案经过、户籍证明及强制措施法律文书等，证明被告人罗健平的到案情况、自然身份情况及因本案被采取强制措施的时间、种类、事由等情况。 原判认为，被告人罗健平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款共计人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。结合考虑被告人罗健平的具体犯罪情节和社会危害性，决定对其酌情惩处。另，应责令被告人退赔被害人的经济损失；扣押在案的作案工具应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人罗健平犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人罗健平退赔被害人李某经济损失人民币2000000元；三、扣押在案的作案工具黑色“苹果”牌手机（手机串号为355833089554096）1部予以没收，并由现扣押机关厦门市公安局刑事侦查大队第一大队依法执行。 上诉人罗健平上诉称：1.一审法院未对涉案的录音进行鉴定，存在程序违法。2.其没有虚构找领导帮曾某1、曾某2办理取保候审，没有骗取李某200万元，一审法院认定李某为本案被害人系错误的。 辩护人提出：1.原判认定罗健平犯诈骗罪的主要证据尚不确实充分，被害人同意支付涉案款项的基础是希望罗健平帮其朋友办理取保事宜，罗健平也确实通过法律咨询、联系朋友、甚至网上算卦等方式积极促成该事项，没有欺诈故意或虚构事实。且涉案赃款尚未找到，达不到刑事证据认定标准。2.一审判决量刑畸重，希望能从宽量刑。 厦门市人民检察院经阅卷认为，原判认定上诉人罗健平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，建议二审维持一审对罗健平的定罪量刑。 经审理查明，原判认定上诉人罗健平犯诈骗罪的事实清楚，认定的证据均经一审庭审举证、质证并在一审判决书中逐项列明，证据来源合法，证据之间能够互为印证，本院予以确认。 对于上诉人罗健平提出的第1点上诉意见。经查，在案的提取笔录、扣押清单、罗健平的录音样本、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告（编号：闽公鉴〔2019〕380号、381号）等证据印证证明，案发后，公安机关依法向李某、苏某提取了涉案的手机及手机通话录音，向罗健平提取了录音样本，并委托省公安厅物证鉴定中心检验。经省公安厅物证鉴定中心检验确认：送检的文件名分别为“通话录音＠罗健平（151××××8875）＿20180321000530.ｍｐ3”（时长为2分21秒）、“通话录音＠罗健平（151××××8875）＿20180321215015”（时长为4分23秒）的两个录音文件未发现经过剪辑、编辑处理；送检的文件名分别为“3月30日23点43分.ｍｐ3”（时长约17分52秒）、“20180122＿160110.ｗａｖ”（时长约3分37秒）、“20180409＿105736.ｗａｖ”（时长约33分44秒）的三个录音文件中指定说话人与样本说话人罗健平是同一人。上述录音资料提取程序合法，且经具有声像资料检验鉴定资质的单位和人员鉴定，并经一审庭审播放，罗健平亦认可上述三个录音文件系其与李某、苏某的对话内容，依法应采纳为定案依据。该节上诉意见与事实不符，不予采纳。 对于上诉人罗健平提出的第2点上诉意见及辩护人提出本案定罪证据不够充分的辩护意见。经查：（1）关于罗健平两次向李某收取共计200万元的认定方面。在曾某1、曾某2父子因涉嫌经济职务犯罪被漳州市公安局台商投资区分局刑事拘留后，曾某1的女婿苏某等人通过李某找罗健平咨询能否帮忙办理取保候审，后罗健平以找“领导”帮忙办理取保为由，分别于2018年1月18日、1月22日在厦门市思明区威斯汀酒店停车场两次向李某收取现金共计200万元。该节事实有被害人李某的陈述、证人苏某、王某的证言及银行取款监控录像、银行交易明细、手机拍摄照片、手机活动轨迹、车辆卡口记录轨迹、酒店监控录像、酒店监控录像截图、录音文件等证据的印证，证实上述两笔钱款的来源、取现经过及交付的时间、地点及过程。（2）关于罗健平虚构事实的认定方面。罗健平多次声称可以通过“领导”为曾氏父子办理取保候审，并于2018年4月9日向其二人出示了一份不予起诉决定书，称已将该案做成不予起诉，还称其顶着压力找“领导”办成事情等情况。该节事实有李某的陈述、苏某、彭某、陈某1、陈某2的证言及手机微信截图、录音文件、电子数据勘验、检查笔录等证据的印证，罗健平虽曾因该事向陈某1发送曾氏父子案件信息求神问卦、托彭某打听案件情况，但本案所指的虚构事实，是指其向李某、苏某谎称可以通过“领导”为曾氏父子办理取保、将该案做成不予起诉等情况。（3）漳州市公安局台商投资区分局经侦大队出具的情况说明、福建省龙海市人民检察院起诉书印证证明，曾氏父子在案发后仍处于羁押状态，且已被提起公诉，并非罗健平所称可以不予起诉并取保候审。（4）关于本案被害人的认定方面。李某在帮助苏某等人找罗健平办理曾氏父子取保候审过程中，因受罗健平蒙骗，两次将钱款交给罗健平，并因此遭受实际损失，可以认定系本案被害人。至于涉案赃款去向，并不影响对本案事实和性质的认定。该节上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人罗健平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱款共计200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。罗健平身为执业律师，在办理业务过程中违背了起码的职业道德，不仅侵犯了他人财产权利，而且破坏了司法公信力，应依法惩处。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。罗健平及其辩护人提出的上诉、辩护意见均不能成立，不予采纳。检察机关建议维持原判的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （张镇安） 审 判 员 （徐 艳） 审 判 员 （张 海） 二〇一九年十二月二十六日 法官助理（陈姝） 书记员（ 杨家 伟） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。