山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2901号上诉人（原审被告)：商城县商都置业有限公司，住所地河南省商城县黄柏山路北段。法定代表人：赵耀，总经理。委托诉讼代理人：赵吉宽，商城县商都置业有限公司董事长。委托诉讼代理人：卢万义，河南太平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁祥，男，1965年12月24日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：宋超颖，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王西奎，男，1972年4月20日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：袁文虎，山东威和律师事务所律师。上诉人商城县商都置业有限公司因与被上诉人宁祥、王西奎民间借贷纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初1029号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商城县商都置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判商城县商都置业有限公司不承担还款责任。事实和理由：一审判决王西奎的借款行为系职务行为，其个人所借款项系商城县商都置业有限公司债务是错误的。首先，王西奎向宁祥借款，商城县商都置业有限公司并不知情，且商城县商都置业有限公司与威海分公司均未使用该笔款项，该笔款项前后商城县商都置业有限公司威海分公司才成立不到三个月，工程施工并未展开，根本不需要发放工人工资的情形，对于该笔借款是否用于企业生产经营的事实举证责任应在宁祥。其次，商城县商都置业有限公司与宁祥签订《房屋认购书》是在2016年7月2日，而案涉借款的时间是7月5日，明显是两种独立的行为和法律关系，宁祥为了认购商城县商都置业有限公司的房屋，将自己的房屋抵押借款以交付房款，案涉借款是否就是宁祥以该笔抵押借款转借的，案中没有证据能够证实。最后，王西奎自行书写的认购房屋书和承诺书可见，王西奎为了个人借款擅自用商城县商都置业有限公司威海分公司名下的房屋做抵押，属于无效担保行为，该行为商城县商都置业有限公司并不知情，也没有股东大会表决同意。宁祥辩称，一审认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉、维持原判。理由如下：1.王西奎向宁祥借款时商城县商都置业有限公司威海分公司已经成立，荣成市日出东方家园的工程在进行之中，因工人工资无法发放，导致工人罢工，故王西奎向宁祥借款三十万元用以发放工人工资，商城县商都置业有限公司所述上述工程并未开工是没有依据的，一审认定事实清楚。2.王西奎于2016年7月2日与宁祥签订了认购书，认购书上有商城县商都置业有限公司威海分公司加盖公章，从王西奎后期签订的承诺书和借条来看，该笔款项就是用宁祥房屋抵押转借的，认购书是用来为该笔借款做担保，两者存在关联性。3.王西奎是商城县商都置业有限公司威海分公司的负责人，日出东方的房屋是该公司名下的，足以让宁祥认定王西奎借款是用于企业的生产经营，王西奎的行为是职务行为，宁祥诉请是要求偿还借款，并未要求房屋的抵押权，与是否无效担保无关。王西奎辩称，对该债务认可，愿意承担责任。宁祥向一审法院起诉请求：1.判令王西奎偿还宁祥借款30万元及利息（自2016年9月5日起按月利率2.5%计算至王西奎偿还之日止）。商城县商都置业有限公司系商城县商都置业有限公司威海分公司的的法人公司，应当承担连带责任。一审法院查明，2016年7月2日，宁祥以自己房屋抵押给百川典当行借款30万元后转借给王西奎、商城县商都置业有限公司威海分公司。2016年7月5日，宁祥收到该典当行通过余婧账户转入的30万元，并于2016年7月5日向王西奎账户转账28万元，同日通过ATM取款20000元。宁祥称其以现金方式给付王西奎2万元，剩余28万元以转账的方式给付王西奎。王西奎对该事实予以认可。关于利息，双方经对账认可宁祥向典当行偿还了15个月的利息，即112500元，王西奎自行偿还了10个月的利息。关于借款的用途，宁祥与王西奎、商城县商都置业有限公司存在争议，宁祥称该借款系王西奎作为商城县商都置业有限公司威海分公司的负责人为了发放工人工资的借款；王西奎在第一次庭审中认可该事实，后第二次庭审中，称该款项系其个人借款，用于购买个人用车，但对此未提供相关证据予以证实。2016年7月2日，宁祥与商城县商都置业有限公司威海分公司、王西奎签订了《中泰?日出东方家园认购书》一份，其中载明认购方为宁祥，认购物业为日出东方家园四号楼一层7号，总房款为1211472元。合同最下方载明：用于抵押，交还房证此合同收回。2017年7月30日，王西奎向宁祥出具承诺书一份，其中载明，本人承诺在2017年8月底之前把借宁总的房子归还房产证过户到宁总名下，原给宁总的认购合同成山门市房收回。承诺人处为王西奎签字。庭审中，宁祥提供了中国建设银行的电子回单一份，其中显示在2018年7月16日，宁祥委托其所在单位的张晓鹏向典当行的工作人员丛祎芃转账303000元，用以证实宁祥于2018年7月16日向典当行偿还了借款本金及部分利息。一审法院依法视频联系张晓鹏、丛祎芃，二人均陈述认可上述事实，称该303000元系宁祥委托张晓鹏偿还的典当行的借款本金及部分利息。另查明，商城县商都置业有限公司威海分公司系商城县商都置业有限公司的分支机构，工商登记的负责人为王西奎，成立日期为2016年4月6日，注销时间为2017年9月25日。一审法院认为，根据宁祥、王西奎认可的事实及相关转账记录证实，王西奎通过宁祥向案外人典当行借款本金30万元，借款期限为2年，月息为2.5%，王西奎收到了上述借款本金，并直接向典当行偿还了10个月的利息，宁祥代为偿还了15个月的利息112500元，对上述事实，予以确认。后宁祥偿还了借款本金30万元，宁祥即取得了该笔债权，有权向债务人主张偿还借款本金30万元及代偿的利息112500元。关于王西奎借款的行为是否为职务行为，根据宁祥提供的认购书、承诺书，可以看出，王西奎、商城县商都置业有限公司威海分公司以荣成日出东方商品房作为该笔借款的抵押，虽未按照法律规定办理抵押登记，但认购书处有商城县商都置业有限公司威海分公司的盖章，可以认定该笔债务系公司债务，且王西奎对该笔款项的用途前后陈述不一，亦未提供有效证据证实用于个人购车的主张。综上，该借款应当为公司债务，商城县商都置业有限公司威海分公司系商城县商都置业有限公司的分支机构，且已经注销，其债权债务应当由商城县商都置业有限公司负担，王西奎作为分公司的负责人，以其个人名义向宁祥出具了还款承诺书，且借款系用于企业生产经营，宁祥要求王西奎与商城县商都置业有限公司共同承担偿还义务，符合法律规定，予以支持。关于宁祥主张的利息，对借款期满即2018年7月6日起的逾期还款利息，因双方未约定计算方式，王西奎同意按照月利率2%计算，符合法律规定；宁祥主张继续按照2.5%计算，超过了法律规定的计算标准，不予支持。综上，对宁祥的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决：一、王西奎、商城县商都置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还宁祥借款本金300000元、借款期间的垫付利息112500元，并承担逾期还款利息（以300000元为本金，自2018年7月6日起至实际偿还之日止，按月利率2%计算）；二、驳回宁祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3463元，由王西奎、商城县商都置业有限公司负担。二审中，王西奎提交2016年7月7日孙波出具的收款证明一份，证实所借款项用于购买车辆，该债务与商城县商都置业有限公司无关。经质证，商城县商都置业有限公司对上述证据无异议。宁祥质证认为该证据的真实性无法确认，因该证据系案外人出具的，宁祥对该情况不清楚，且该证据系2016年7月7日出具的，数额是二十万元，是否是用宁祥2016年7月5日转账的三十万元支付的无法证明。对该证据的效力及待证事实，本院分析评判如下，其一，该证明系孙波个人出具的，本质上属于证人证言，根据相关法律规定，证人应出庭接受质询，否则证言效力不予认可。其二，根据该证明中内容，王西奎购车款项为二十万元，与本案诉争三十万元借款的关联性无法证实。故该证据形式要件不合法亦不属于二审中的新证据，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王西奎借款的行为是否系职务行为。首先，关于借款的目的，宁祥主张系王西奎以个人名义向其借款用以发放商城县商都置业有限公司威海分公司工人工资。一审第一次庭审中王西奎对此予以认可。后王西奎又辩称该笔借款用于个人购车，虽其于二审中提交了孙波出具的证明，但未能提供相关的银行流水等用于佐证，孙波也未出庭接受质询，且王西奎陈述前后矛盾，违反民事诉讼禁止反言的基本原则，故对王西奎借款买车的陈述，不予采信。其次，宁祥提供的双方于2016年7月2日签订认购书中，甲方处有商城县商都置业有限公司威海分公司的盖章及王西奎签字，下方有“用于抵押，归还房证此合同收回”字样，结合宁祥于同日以自己房屋抵押给百川典当行借款30万元的事实，形成完整的证据链，足以认定王西奎的借款行为系职务行为，该笔债务系公司债务。一审法院认定王西奎与商城县商都置业有限公司共同承担偿还义务并无不当，本院予以维持。商城县商都置业有限公司主张案涉借款系王西奎个人借款，无证据证实，本院不予支持。综上所述，商城县商都置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6926元，由上诉人商城县商都置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月二十五日法官助理姜雅群书记员刘珍琪