广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2980号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某辉，因本案于2018年9月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人庞某鲁、刘某，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。原审被告人何某明，因本案于2018年9月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人黄某威，因本案于2018年9月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人陈某平，因本案于2018年9月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现已刑满释放。广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人何某明、黄某威、杨某辉、陈某平犯敲诈勒索、开设赌场罪一案，于2019年9月3日作出(2019)粤0307刑初2203号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2008年6月11日，深圳市横岗西坑物业管理有限公司成立，西坑物业管理有限公司系深圳市横岗西坑股份合作公司的全资子公司。2017年1月17日，西坑股份有限公司保安队纳入西坑物业有限公司管理。物业公司由法定代表人和经理根据分工的具体情况进行管理。被告人何某明于2008年开始任西坑股份有限公司副董事长。2016年11月政企分家后任西坑股份合作公司董事长。被告人黄某威2017年8月2日开始任西坑股份合作有限公司任副经理，负责管理西坑物业管理公司和保安。被告人杨某辉于1997年进入西坑村委治安队工作，案发时为西坑物业管理公司保安部部长。2017年，东部过境高速工程项目开工建设，项目工程车、泥头车需要从西坑村内道路通行。2018年4月初，被害人深圳市弘泓建筑劳务公司分包承接工程东部过境高速第三合同段，工程车要经过西坑村村内道路时，遭到西坑物业管理公司岗亭收费人员的阻止。被害单位代表袁某及陈某云到西坑物业管理公司沟通协调，被告人黄某威得到何某明的同意后，要求弘泓公司每月交纳人民币1万元通行费。同年6月，被告人何某明、黄某威、杨某辉商定并指示弘泓公司以后将每月的通行费用直接交给西坑物业管理公司保安部长杨某辉，作为西坑物业管理公司保安部队员的年底福利发放。2018年4月至2018年8月，弘泓共支付通行费人民币5万元。2018年6月，被害人刘某林所在深圳市昱程土石方工程有限公司承接东部过境高速六标段的一个工程业务，刘某林公司的车辆在运输途中被西坑物业保安队锁住。被告人何某明、黄某威、杨某辉以同样的方式，收取刘某林公司的车辆按照每辆20元通行费，为此刘某林共支付给西坑物业管理公司人民币1800元。原判另查，案发后，被告人杨某辉家属和横岗西坑物业管理公司代为向各被害人退还款项共计人民币51800元，三被告人均取得了各被害人的谅解。自2012年起，被告人杨某辉利用西坑物业管理公司保安部长的职务在西坑村范围内收受他人投注六合彩。2016年6月至2017年12月期间，被告人杨某辉安排其手下的治安队员陈某平帮忙收受六合彩投注单，被告人陈某平在收取何某彬、冯某等人的六合彩投注单后将投注金额汇总给杨某辉。经统计，2016年6月至2017年12月期间，陈某平通过微信共转账给杨某辉的六合彩投注金额为158980元。原判再查明，被告人陈某平以涉嫌敲诈勒索被公安机关抓获，侦查过程中，主动供述其开设赌场的罪行。原判认定上述事实，有公诉机关及原审被告人提交并经法庭质证的下列证据予以证明：一、书证1、受案登记表、立案决定书。2、抓获经过：证实被告人何某明、黄某威、杨某辉、陈某平均是被动到案。3、经被告人杨某辉指认的，被告人杨某辉两个微信账号的转账记录，证实被告人陈某平将收受他人投注“六合彩”的赌资合计158980元转账给被告人杨某辉。4、经被告人陈某平指认的，被告人陈某平微信账号的转账记录，证实被告人陈某平向被告人转账“六合彩”投注款107080元。5、经何某彬指认的，何某彬微信账号的转账记录，证实2017年8月9日至2018年5月22日期间，何某彬在被告人陈某平处投注“六合彩”68050元的事实。6、经冯某指认的，冯某的微信转账记录，证实冯某给被告人陈某平转账六合彩赌资的事实。7、经晏某燕指认的，冯某的微信转账记录，证实冯某给被告人陈某平转账六合彩赌资的事实。8、陈某云提供的五张2018年4-8月的收据：交款单位均是深圳市东部过境高速公路第三合同段项目部或者东部三标，每张的数额是10000元，其中两张盖有深圳市横岗西坑物业管理有限公司的公章，款项来源为停车费；另外三张没有公章，名称及规格为路面清扫费，填票人为杨某辉。证实深圳市东部过境高速公路第三合同段项目部向杨某辉、西坑社区缴纳过境费的事实。9、刘某琳提供的收款收据一张：证实2018年5月29日其缴纳了1800元的过路费。10、深圳市弘泓建筑劳务有限公司出具的《谅解书》两份、收据两张，深圳昱程土石方工程有限公司出具的《谅解书》一份、收据一张，转账凭证一张，证实被告人退还赃款并取得被害人谅解的情况。三、证人证言：1、证人杨某辉：黄某威对其说是东部过境通道的打了报告给股份公司，说建设工程需要运一些碎石进去工地，要经过西坑社区，其跟黄某威说如果是碎石就可以，如果是土就不行。泥头车经过西坑社区按道理是不可能收费的，因为是市政工程，一进一出也不超过半小时，物业公司是超过半个小时才收费的。2、证人曾某明：其系西坑社区工作站副站长，其称2017年夏天的时候，每天晚上有很多泥头车从村里通过产生噪音，而且还会在村里道路上洒下很多泥土。其问过黄某威怎么回事，黄某威当时说他也不知道。其不清楚股份公司有没有针对这种情况做出应对措施，反正没有任何改善，大车一直都在通过。原来物业公司治安办负责一般车辆进出村的岗亭，也是就黄某威和杨某辉负责，因为这个也算车辆管理。3、证人刘某光：杨某辉就是自己坐六合彩庄，并且自己“吃”，他手下有陈某平等人。每一期六合彩要开奖前后，杨某辉都会叫陈某平等给他收单的人去到杨某辉办公室对六合彩单，陈某平负责收付账，输赢的都由他收，如果赢了钱就除开自己的水钱，剩下所有赢的都给杨某辉，如果输了，陈某平就会跟杨某辉拿钱，陈某平相当于杨某辉的会计，陈某强、黄某裕等人就把六合彩单交给陈某平，然后坐在办公室等开奖。4、证人董某阳：其是西坑物业公司保安队队员，治安队队长杨某辉是其领导。其2012年入职的时候，就知道杨某辉有坐六合彩庄，他手下的治安队小组长及部分队员帮他收单，他自己有没有收单其不清楚，其没有帮他收单。帮他收单的治安队小组长由陈某平。5、证人王某军：其知道西坑村有三个大庄家在搞六合彩，分别是杨某辉、曾某斌及黄某强。6、证人黎某雄：其系西坑物业管理公司会计，证实深圳市东部过境高速第三合同段项目部2018年4、5月缴纳的停车费合计2万元及刘某林缴纳1800元车辆服务费进入了深圳市横岗西坑物业管理有限公司的公账上，另外3张收据没有入账。7、证人杨某文：其系西坑物业管理公司副经理。2018年三四月份，三毛和何某明从何某明办公室出来，何某明交代黄某威和其处理下三毛的事情，三毛帮东部过境高速三标段拉小碎石、填基坑，要求三毛晚上尽量不要拉，三毛同意，最后谈好的价格记不清了，好像是20、30还是50一车次。村里面的路面维修，完全可以考政府拨款或者维修，不需要村里出钱。2018年三四月份，黄某威带着东部过境高速项目部的袁姓男子到其办公室，三个人谈了之后初定整个车队一个月一万块钱，交到物业公司。一两天后其和黄某威跟何某明汇报了这个事，他同意。到了五月底六月初的一天，在何某明的办公室，有何某明、黄某威、其本人和杨某辉在，何某明提出以后东部过境车队收费的事情有杨某辉负责，钱由杨某辉直接收取不用交到物业公司，钱由杨某辉保存，用于年底给队员发福利什么的。其认为收车辆过境费从法律方面讲，很难站得住脚。8、证人何某彬：从2016年开始陆续在陈某平那里下注买六合彩，2016到2017年底一般用现金交易，2017年底至2018年6月一般用微信转账。听陈某平自己说他是帮杨某辉收码单，感觉陈某平没有分成。9、证人冯某：其和阿平是2016年认识的，有人到其店里买六合彩，其收了单后就交给阿平。其听别人说阿平时帮一个叫杨某辉的西坑本地人收的六合彩码单。辨认出被告人陈某平就是阿平。10、证人晏某艳：其从2017年下半年开始到2018年1月份，其向一个微信昵称是“乡下仔”的人下注买六合彩。“乡下仔”的真实姓名其不知道，其叫他“平哥”知道他是西坑村的保安员。辨认出被告人陈某平就是“平哥”。四、被害人的陈述1、被害人吴某杰：证实西坑村项目部收取过境费用共计5万元，具体是袁某和刘某土在负责。其认为缴纳过境费用不合理，但项目部工期紧，不缴纳这笔费用，西坑村不让其们的车辆经过西坑村，就无法开展工作，其觉得很无奈，只能接受西坑村缴费的要求。2、被害人袁某：其系深圳市弘泓建筑公司综合办主任，目前公司在龙岗区园山街道西坑村东部过境高速第3标段。2018年3月左右的一天接到负责往工地运输材料的项目部负责人的电话，说给工地运输材料的车辆路过西坑第5收费岗亭，收费员不让出岗亭。后来其直接去到西坑物业公司黄某威的办公室，黄某威说有村民投诉，说其们车路过的3个问题，一是噪音扰民，一个是车辆会散落泥土，最后一个是压坏路面，车辆要经过西坑村的话要缴纳费用。其回到项目部跟公司领导吴总汇报，后来公司不知道谁跟村里面的人联系后，吴总跟其说每个月去西坑物业公司缴纳1万元人民币就可以。从2018年4月至8月，共缴纳5万元。2018年6月的一天黄某威打电话给其叫其去趟他的办公室，黄某威介绍杨某辉给其认识，说以后每月1万元的费用交给杨某辉就行。6月中旬，杨某辉打电话让其过去缴费，其交了一次1万元，7月和8月是其同事陈某云去找杨某辉缴纳的。公司从4月份开始缴纳费用，正常公司在西坑村的工地项目要到2019年12月结束，正常缴纳到工期结束的话要缴纳21万元。缴纳这笔额外的费用增加公司的成本，不合理，但没办法运输材料的车辆要路过西坑村，为了工地正常开工，不延误工期，只能接受西坑村物业的无理要求。3、被害人陈某云：其受弘泓建筑劳务公司的委托前来公安机关报警，检举杨某辉强行收取其公司过路费5万元。2018年4月初公司分包工程东部过境高速第三合同段，工程车要经过西坑村村内道路，岗亭收费人员强行不让其们的泥头车进入，让其们和村里物业领导沟通，后来袁某找到对方领导杨某辉，听他说谈好一个月1万元，其们公司的车就可以任意进出。交了5个月的钱，前两个月是袁某去交的，后三个月是其和袁某一起去交的，前两次交给西坑物业财务处，后三次直接交给杨某辉。前面两个月有盖西坑物业的公章，后三个月都没有公章，收款人是杨某辉。其们的车载西坑村进出出现任何问题，打电话给杨某辉全部能搞定。如果其不交这个钱，根本进不去，工期拖不起，只好交费。4、证人刘某琳：其系昱程土石方工程有限公司副总经理，公司于2018年6月接了东部过境高速六标段的一个小业务，后来运输途中四辆车被锁，其打电话给杨某辉，杨某辉说是董事长的意思，其到村委办公室找何某明，后来杨某辉告诉其以后我们车队的车辆进入，就是20元一辆车。过了90车次，共交了1800元。五、被告人的供述与辩解1、被告人何某明的供述与辩解，2018年春节过后，物业公司的经理黄某威跟其说东部过境高速在西坑村有一个标段，要有很多工程车出入。物业公司对正常的停车进行收费是不需要向其汇报，但是另外收取的费用，需要按程序向其汇报，而且在班子会议上要提出来。杨某辉是物业公司的保安部部长，下面有二十多个队员，负责西坑村里的社会治安、巡逻、交通秩序、锁车，但不罚款。保安部直接由物业公司管，由黄某威管理。2、被告人黄某威的供述与辩解，东部过境高速工程大概从2017年开始在西坑村施工。大概2017年春节后的三四月份，工程量很大，进出村里的工程车越来越多，而且基本上晚上施工，村民投诉很多。其物业决定不让工程车进村，要求门岗收费员不让他们的车辆进出。没过多久，项目部一个姓袁的年轻人过来沟通协调，当时其和杨某文提出，按车次收费，100元一辆车一次进出村。后来与袁生协商后，决定一万元一个月包月收费。随后其和杨某文两个人就到何某明办公室汇报了这个事情，何某明同意了。袁生没过两天就把4月份的费用交了，后来5月份也正常交了。到了六月初，又一次其和杨某文、杨某辉在办公室聊天，提到想把东部过境每月一万元的费用留下来作为机动资金，可以年底给保安部队员发点钱。何某明说以后每个月一万的钱由杨某辉来收取，当时大家都同意了，就由杨某辉打电话给袁生，从六月份开始，六七八三个月，东部过境的钱都是直接交给了杨某辉，三个月总共三万元。这个钱是物业公司收的，之所以要给何某明汇报，是因为其们都知道这样做有点违规，是不对的，其不敢自己做主，何某明是法人，是股份公司的董事长，要征得何某明同意，才敢做。这个钱没有用过，放在物业公司的小金库，小金库由杨某辉管理。3、被告人杨某辉的供述与辩解，其称是黄某威让其去何某明办公室，其进去的时候看到何某明、黄某威和杨某文在现场，何某明告诉其以后东部过境高速的钱就交到其手里，不进物业公司账户，然后其就连续收了六七八月三个月一共三万元。何某明没有给其说这个钱是做什么用的，其觉得是给其清扫的费用，其不清楚何某明是怎么谈的。有开收据给对方，收据是每个月开一张单一万元，内容是路面清洁费，因为是普通收据，其没有营业执照，所以没有盖章，签的是其名字，由其交给对方付款人。2016-2017年底其有让陈某平帮其收六合彩单，陈某平每次都会收取下注金额10%的水钱。其有请陈某平吃饭喝酒，但其认为是同事之间的聚餐，提拔他做组长只是从工作能力上考虑，和他帮其收六合彩码单没有直接关系。2016-2017年陈某平通过微信共给其转账158980元，这些钱是六合彩开码后投注金额减去中奖金额和10%水钱后的钱，具体投注金额不知道有多少。陈某平帮其收六合彩码单其坐庄期间可能还亏了两三万元。六合彩的码单基本上是陈某平帮其收的，账也是陈某平帮其结的，黄某裕是小店老板，张某也是小店老板，他们收到的六合彩码单一般都是交给陈某平，有时候也直接交给其，最终都会给其。开码后他们都是和陈某平结账，陈某平最后和其结账。4、被告人陈某平的供述与辩解，大概从2016年开始帮杨某辉收六合彩码单，一般都是通过微信向其买六合彩，然后其将码单交给杨某辉，下注金额大部分都是通过微信转账给杨某辉。其有帮杨某辉跟黄某裕、张某对过六合彩账，通过微信对的账，都是杨某辉叫其通过微信转给他们的。在其这里购买六合彩的有梅子、何某彬、小飞燕等人，其用的是深圳农商行尾号9162，杨某辉收钱的是深圳农商行尾号8289。六、勘验、检查笔录。原判认为，被告人何某明、黄某威、杨某辉以非法占有为目的，以禁止他人工程车辆通行相威胁，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，共同犯罪中，被告人黄某威提出犯意，被告人何某明决定实施，二人全程参与，作用相当，均应认定为主犯；被告人杨某辉起次要作用，为从犯。被告人陈某平为被告人杨某辉接收“六合彩”投注，其行为均已构成开设赌场罪，被告人杨某辉构成敲诈勒索罪，同时构成开设赌场罪，数罪并罚，依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈某平帮助被告人杨某辉接受他人的投注，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人陈某平涉嫌敲诈勒索被依法采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的开设赌场罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人杨某辉归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第二、三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何某明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人黄某威犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人杨某辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，总刑期二年三个月，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、缴获被告人陈某平的作案工具手机一部、平板电脑一部予以没收。上诉人杨某辉上诉提出：对于判决书敲诈勒索罪的认定，认为不构成犯罪；对开设赌场罪认罪，但认为一审法院对该罪量刑过重；请求对深圳市龙岗区人民法院作出的（2019）粤0307刑初2203号刑事判决书进行改判。其辩护人提出：关于开设赌场罪：1、被告人杨某辉认罪认罚；2、被告人系初犯、偶犯，具有悔罪情节；3、涉案金额为15万元左右，金额不大；4、有同乡村民签名的求情信为证，被告人品格一向良好；5、检察机关针对该罪的量刑过重，希望二审法院对该罪在八个月以下进行量刑。关于敲诈勒索罪：（一）首先何某明、黄某威不构成敲诈勒索：1、何某明、黄某威在客观上没有威胁的行为；2、主观上不具有非法占有的目的。（二）即使何某明、黄某威构成敲诈勒索，被告人杨某辉也不构成该罪：1、客观上杨某辉没有参与何某明、黄某威与过路司机谈判过程，主观上：对何、黄所涉及的整个过程当然不知情；2、2018年6粤敲诈行为已经结束，杨某辉不可能再次参与共谋再构成共犯；3、何、黄两人均当庭表示这是给杨某辉清扫路面造成经济损失的补偿，所以杨某辉客观上所收的三万元费用是因为其包干负责村里的卫生，所以并不是“非法占有”；4、杨某辉的家属已经代为向深圳弘泓建筑劳务公司退还了3万元；5、从村民的求情信可以看出：不对杨某辉判敲诈勒索罪也符合大多数老百姓的心愿和朴素情怀。综上所述，请求法官在开设赌场罪上对杨某辉从轻量刑，敲诈勒索罪不宜定罪。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某辉、原审被告人何某明、黄某威以非法占有为目的，以禁止他人工程车辆通行相威胁，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人杨某辉、原审被告人陈某平接收“六合彩”投注，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人杨某辉所犯两罪，应数罪并罚。对于上诉人杨某辉及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉杨某辉伙同原审被告人何某明、黄某威以阻挠道路施工的工程车辆通行相威胁，强行索取他人财物，数额较大，构成敲诈勒索罪，杨某辉虽未参与向被害人一方勒索威胁的过程，但其参与了收取大部分赃款，其明确知道被害人及收取赃款的原因，故其构成敲诈勒索罪的共犯，原判已经考虑了杨某辉在敲诈勒索罪中起次要作用，认定其是从犯并从轻判处，原审判决适当；杨某辉接收“六合彩”投注，其是开设赌场罪共同犯罪的主犯，上诉要求减轻刑罚，理由不充分。对上诉理由和辩护意见均不予采纳。原判事实清楚，证据充分，定罪和量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇一九年十二月二十五日书记员 柯文雄（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。