江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)赣11刑终513号原公诉机关江西省婺源县人民检察院。上诉人（原审被告人）程长福，男，1964年8月22日出生于江西省婺源县，汉族，小学文化，务农，住江西省婺源县；因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2017年3月29日被江西省婺源县公安局刑事拘留，同年4月20日被江西省婺源县公安局取保候审，2018年8月23日被江西省婺源县人民法院决定取保候审，同年12月28日经江西省婺源县人民法院决定逮捕并由江西省婺源县公安局执行逮捕，2019年8月4日被江西省婺源县人民法院取保候审。江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人程长福犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2019年3月12日作出（2018）赣1130刑初145号刑事判决。原审被告人程长福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年6月20日作出（2019）赣11刑终179号刑事裁定，撤销江西省婺源县人民法院（2018）赣1130刑初145号刑事判决，发回江西省婺源县人民法院重新审判。江西省婺源县人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2019年9月5日作出（2019）赣1130刑初97号刑事判决。原审被告人程长福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1995年被告人程长福经原江西省婺源县龙山乡人民政府（现并入婺源县中云镇人民政府）同意，在龙山农科站的集体土地经营红砖窑，经营了七八年后便停止经营。2010年被告人将该红砖窑的土地进行平整拟建碾米厂，未果。2011年开始被告人将婺源县龙山农科站的土地继续平整并分为3排共13个宅基地。至2017年1月止，被告人陆续转让出售10个地基给本村委会源口村程某2、程方龙等十户村民，另转让出售一个地基给外村委会村民潘某2，被告人共收取地基转让款863800元。期间，被告人为程某2、程顺华办理土地证向婺源县中云镇人民政府、土管所、规划所、龙山村委会共缴纳20700元的建房审批费用；同时，被告人还雇佣程某15、俞某、潘某1等人为其平整龙山农科站的地块，花费了200600元；雇佣夏某做石磅花费约16000元；被告人向其他村民配地，支付了11740元。综上，被告人出售地基共非法获利61万余元。被告人归案后如实供述了基本犯罪事实。婺源县公安局于2017年4月20日以担保金名义暂扣了被告人退缴的款项80万元（票据备注为暂收款），同年8月9日将其中70万元转为没收款（另10万元暂收款随案移送婺源县人民检察院），被告人提出异议，2018年9月18日婺源县公安局将罚没款项退至财政代管资金账户。本案在原审期间，江西盛义（婺源）律师事务所于2018年9月14日向本院递函，指派王雨律师担任被告人程长福的辩护人。本案原审第一次开庭审理时，王雨律师当庭提交了由王雨、汪锦仙对程某16所作的调查笔录，拟证明程某162010年起曾帮程长福平整土地运过土方，运输费用十七八万元。2018年11月16日，婺源县人民检察院建议本案延期审理。在延期审理期间，婺源县公安局经补充侦查向本院提交书面调查报告，查明程某16的证言系伪证，是受程长福指使并商量好了内容，叫个律师来取了材料；关于石磅经核实，程长福仅于2010年左右请夏某沿着程灶先家与吴春德房子边上做了一条L形石磅，花费约一万五六千元，被告人所主张的沿程某2、程某1、程某11家共做80米长石磅，花费六七万元不属实；故被告人涉嫌指使他人故意作伪证，干扰审判，同时提供虚假证据，将他人建好的石磅计算到自己的成本中去，违反取保候审规定，本院于2018年12月28日决定并由婺源县公安局执行逮捕。2019年1月11日，江西盛义（婺源）律师事务所及王雨律师解除了与被告人程长福的委托关系。原审法院认为，被告人程长福以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利61万余元，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人程长福到案后，如实供述了基本犯罪事实，可以认定为具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人能退缴赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第三款，第八十七条第一项，第八十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人程长福犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币九万元；二、依法追缴被告人程长福的违法所得人民币六十一万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人程长福上诉提出：⑴其已合法取得位于龙山农科站的土地使用权；⑵其非法获利61万余元事实不清，证据不足，其平整土地的土石方运费20万元、1995年开垦土地费用15万元、建窑厂50万元、拆除厂房工人工资20万元以及做磅7万元等费用应从其非法获利中扣除，扣除该些费用后，其非法获利数额未达到刑事案件立案追诉标准，故其不构成犯罪。经审理查明，原审判决认定上诉人程长福于1995年经原婺源县龙山乡人民政府同意在位于龙山农科站的集体土地经营红砖窑，经营七八年后停止生产。2010年，上诉人程长福将该宗土地进行平整拟建碾米厂，后未果。2011年开始，上诉人程长福将该宗土地陆续平整并分为3排共13个宅基地，直至2017年1月，程长福陆续将其中11个地基出售给本村及外村委会村民建房，共收取地基出售款863800元，其中程长福共缴纳20700元的建房审批费用、平整地块花费200600元、做石磅花费16000元、向其他村民配地支付11740元，扣除该些费用，程长福出售地基非法获利共计61.476万元的事实，有以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口信息，证实本案系群众匿名举报，公安机关于2017年3月28日立案侦查，并依法书面传唤程长福到婺源县公安局接受调查，程长福犯罪时具有完全刑事责任能力。2.现场照片，证实涉案土地现状等情况。3.《申请》一份，证实1995年11月1日，程长福向龙山乡政府申请在上庵前新建红砖窑一座，龙山乡政府研究于1996年12月13日同意新建。4.中云村镇规划管理所交账清单，证实程顺华、程方龙、程某2分别于2011年11月、3月在龙山农科站建房时交纳测绘费的情况。5.相关收款收据、票据，证实程顺华、程某2等交给的土地开垦费、规划管理费、测绘费等情况。6.婺源县国土资源局证明，证实龙山农科队庵前地块土地权属性质为集体。7.中云镇龙山村委会证明，证实程长福在龙山村农科队开设红砖厂，其土地所有权属于农科队所有，没有分到村民个人户头上，其土地属于集体土地。8.婺源县预算外资金缴款单、江西省非税收入一般缴款书、结算票据及说明、行政复议申请书、国土资源局行政处罚告知书，证实程长福于2017年4月20日在婺源县公安局以担保金名义缴纳暂收款80万元（票据备注为暂收款），婺源县公安局于2017年8月9日将其中70万元转为没收款（另10万元暂收款随案移送婺源县人民检察院），因程长福于2018年7月12日向婺源县人民政府提出行政复议，婺源县公安局经研究决定撤销追缴程长福违法所得70万元，并于2018年9月18日将罚没款项退至财政代管资金账户。9.婺源县公安局情况说明，证实中云镇分管土管的副镇长戴志兴、中云土管所所长朱稳生未同意过程长福卖地基的情况。10.婺源县公安局调查报告，证实经查询中云镇政府、婺源县档案局会议记录，没有程长福向中云镇党委政府申请转让中云镇龙山农科站土地给他人的相关记录，也无中云镇政府同意程长福转让龙山农科站的相关材料。11.协议、领条，证实2010年3月5日，程学能转让农科站旁荒芜田经营权给程长福，程长福一次性支付租金1万元整。程根盛将农科站地基一块转让给程长福，收到1740元整。12.建房审批手续，证实程某1、程细焰、程金树等6家办理建房审批手续及取得的不动产权证件等情况。13.证人程某2的证言，证实其于2011年从程长福手上购买位于中云镇龙山龙科站的地基，共花费了7.1万元（包含审批等费用），其于当年将房子建好。还有程方龙、程某6、程细焰等人也从程长福处购买了地基，地基大小不同，每个人都是自己找程长福谈价钱的。14.证人程某1的证言，证实其于2011年从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基，紧靠程某2家，面积约150平方，其支付了5.6万元给程长福，另外分两次支付了1.29万元审批办证的费用给程长福，由程长福负责帮其审批办证。其于2011年底开始建房，2013年底房子建好。15.证人程某3的证言，证实其系程长福的亲弟弟，因老宅拥挤，程长福告诉其龙山龙科站那里有地，叫其直接去做房子就是。其于2015年在农科站第一排第三个地基做起来了房子，之后就搬过去住了。程长福没有提其这个地基要收钱的事，其只知道农科站这里大部分都是源口村的人在这里做了房子，其做房子是否经过审批具体也不清楚，应该还没有审批。16.证人程某4的证言，证实其儿子程方龙于2011年从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基建房，共支付了4.68万元给程长福，单价每平米300元，面积156平方，建好之后也是程长福办理审批手续的，费用由程方龙出，目前证件齐全。17.证人程某5的证言，证实其为儿子程顺华于2010年左右从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基建房，支付了6.7万元给程长福，包含审批价格，一年后其从程长福处领取了审批好的相关凭证，并到中云镇土管所领回了土地证。2011年后，又陆续有源口村民程细焰、程某7等到程长福那里买地基做房子，之后买的地基都要贵些，而且不包括审批的费用。18.证人胡某的证言，证实2011年，其丈夫程细焰从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基建房，每平米360元，共156平方的面积，共支付了5.6万元给程长福，审批手续费用另付，由程长福代办。19.证人程某6的证言，证实2011年其从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基建房，有200多平方的面积，共支付了6.8万元给程长福，审批手续费用另付，由程长福代办。20.证人程某7的证言，证实2015年其从程长福处购买位于中云镇龙山龙科站的地基建房，支付了11万元给程长福，审批手续正在办理中，证还没有下来。21.证人程某8的证言，证实其儿子程金树于2013年左右从程长福处购买位于中云镇龙山农科站的地基建房，支付了8.9万元给程长福，审批的费用支付了1.55万元。22.证人程某9、潘某2的证言，证实潘某2之前居住的中云镇桃溪占港村交通非常不便。2012年，其夫妻两人考虑到交通便利的龙山村买宅基地建屋，刚好听说程长福有地基出售，潘某2找到程长福，程长福告诉说他把龙山农科站那块地分成三排，第三排还有地出售，价格7万元。潘某2便从程长福处购买位于中云镇龙山农科站的地基建房，共支付了7万元给程长福，2015年建好，因家中没钱，且户口是中云镇桃溪村委会，不在龙山村委会，故无法办理审批手续。23.证人程某10的证言及欠条一份，证实其所在的源口村没地基，听村里人说程长福在农科站的位置有地基出售，且村里已经有多人在那里买地建房了，于是2016年其找到程长福，程长福告诉其有地基出售，但相关证件需要其自己去有关部门办理，因他已在村委会上班，不方便帮忙出面办理。其就从程长福处购买位于中云镇龙山农科站的地基建房，支付了11万元给程长福，手续费用是其另外出的。11万元是分两次付的，第一次给了6万现金，另欠5万，程长福叫其写张欠条，其当时就写了“今欠到程长福农科站推土费伍万元整”，是程长福叫其这样写的，应该是怕以后给自己惹麻烦。24.证人程某11、程某12的证言及协议书，证实2017年1月，程某11从程长福处购买位于中云镇龙山农科站的地基建房，支付了12万元，面积170平方，所有审批手续及审批费用由其自己负责。2017年1月14日程某11签订的建房补偿费用5万元整，购地协议上写的购地款为5万元，是程长福交代说如果外人问其购地价格，让其回答是5万元钱。25.证人程某13的证言，证实其系龙山村委会主任。2000年以后，程长福陆续将红砖厂的地皮出售给附近村民建房，具体价格不清楚，具体卖给哪些村民其也记不清了。程长福只是在帮买地村民办理土地证审批手续的时候，会到村委会盖章，并交下垃圾清理费，他是以个人名义卖的，跟村委会没有关系，那块地应该属于龙山村所有的集体土地。土地地基审批在2014年以前管理比较松散，当时只要有地基不管是本村或者外村都审批通过，程某2、程方龙、程顺华等建房当时政府没出台文件，审批较松都通过了。2014年后要求很严格了，但后面的地基因前面的审批通过了，也都被批了。按照规定龙山农科站属于龙山村委会，与源口村不属于同一个自然村，是不能在不同自然村审批建房的。26.证人程某14的证言，证实大概从2010年开始，程长福把农科站红砖厂地平整开，并作为地基出售，这些年陆续有源口村和其他村的村民向程长福买地建房子，已经建好有十户左右了。27.证人程某15的证言，证实其从事驾驶铲车工作，约2010年其受雇于程长福在龙山农科站平整土地，结算工资程长福付了5万元。28.证人俞某的证言，证实其于2011年8、9月份时受雇于程长福开挖机平整龙山农科站的地基，程长福共支付了4.06万元。29.证人潘某1的证言，证实其是开拖车的，2013年左右程长福叫其帮忙请挖机，总共支付挖机工钱及拖车钱费用3万元。30.证人严某的证言，证实2010年上半年，其帮程长福平整了龙山农科站的土地，程长福支付费用8万元。31.证人顾某的证言，证实其帮严某打工，在中云镇龙山村往长尧方向一座桥附近做过工程，把一座山挖平，约有两三个月，是一个绰号叫老犟的人的工程。32.证人程某16的证言，证实其之前说帮程长福运土的事情，在之前的笔录中没有说实话，详细情况是：2018年8月份时，程长福在县文化广场碰到其，和其说要其帮忙他做个证人，帮他作证说其用翻斗车帮他运土方，只要在法庭上做个证人就行，并说叫个律师来取份材料，其当时觉得做个证明没有什么东西，就答应了他，当时程长福与其商量好这么说：其用翻斗车帮他运龙山农科站的土方，并付了十几万的运费给其。之后到了2018年9月份的时候，江西盛义（婺源）律师事务所的律师来找其，其就按照当时和程长福商量的说法，做了一份笔录。2005年至2015年期间，其是在江西景德镇长运公司开车，没有时间去帮程长福运土方。33.证人程某17、叶某的证言及客运班车跑班表、工资表，证实程某162010年至2015年在汽车客运公司开车、上班以及两人从未听说程某16开过翻斗车等。34.证人夏某的证言，证实在六七年前，程长福请其在龙山农科站程灶先家幼儿园与吴春德房子中间的位置做了一条L型的石磅，大概做了一个月的时间，程长福付了其大概一万五六千元钱。35.上诉人程长福的供述与辩解，证实1995年时，其写申请给当时的龙山乡政府在龙山农科所建窑，政府审批同意，其在庵前这个地方向村民花钱配了一些菜地及一户人家的地基建起了砖窑，做了七八年后因生意不景气，砖窑厂停了下来，闲置到2010年时，其打算搞碾米厂，就想办法把砖窑的地平整，由于行情不好，碾米厂也没建起来，后来源口有几个比较熟悉的村民找其叫其把地卖给他们作为宅基地使用，其经过咨询了解之后，就把地基规划好后出售给村民。2010年左右，其将这块地的第一排地基中的第一个出售给程某2（价格7.1万元），第二排第一个地基出售给程方龙（价格4.68万元），第二排第二个地基出售给程顺华（价格6.7万元，含审批费）。2011年时，又将第一排第二个地基出售给程某1（价格5.6万元，另付1.29万元审批费），第二排第三个地基出售给程细焰（价格5.6万元），第二排第四个地基出售给程某6（价格6.8万元，另付1.175万元审批费）。2013年时将第三排第二个地基出售给程金树（价格8.9万元，另付1.15万元审批费），第三排第三个地基出售给潘某2（价格7万元）。2013年底2014年初时，将第三排第一个地基出售给程某7（价格11万元，不含审批费），2014年3、4月时将第三排第五个地基出售给程某10（价格11万元），2017年正月时将第三排第六个地基出售给程某11（价格12万元）。上述11个地基总价款86.38万元，对上述价款予以认可。其直接给了一个地基给弟弟程某3建房子，没有收钱。为程某2、程顺华办理审批手续分别支付了9000元、11700元。其从他人手中获得龙山农科站地块时，向程学能支付了1万元，向程根盛支付了1740元。平整地基的费用，其认可向程某15支付了5万元工资，向俞某支付了4.06万元工资，向潘某1支付了3万元费用。其请人做过石磅，但具体支付多少费用已记不清了。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据之间相互印证，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人程长福以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利61万余元，情节严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人程长福到案后，如实供述了基本犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。上诉人程长福退缴全部违法所得且缴纳全部罚金，可酌情从轻处罚。关于上诉人程长福提出其已合法取得位于龙山农科站土地使用权的上诉理由，经查，虽然上诉人程长福于1995年因建红砖窑向龙山乡政府提出申请并获得同意，但未按照法律规定向县级人民政府土地管理部门提出申请，未经县级人民政府批准，办理土地登记手续，核发集体土地使用证，确认土地使用权，在没有合法取得涉案地块使用权的基础上，又将实际占用的该宗地块擅自改变土地使用用途，将该宗地块平整为宅地基，在未经政府相关部门批准的情况下，私自将该宗土地使用权予以转让，故该项上诉理由与事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人程长福提出其非法获利61万余元事实不清，证据不足，其平整土地的土石方运费20万元、1995年开垦土地费用15万元、建窑厂50万元、拆除厂房工人工资20万元以及做磅7万元等费用应从其非法获利中扣除的上诉理由，经查，原审判决对有证据证实上诉人程长福产生的平整地块、做石磅、配地等费用已经予以了扣除，其提出扣除1995年开垦土地费用15万元、建窑厂50万元、拆除厂房工人工资20万元等费用没有法律依据，提出扣除土石方运费20万元、做石磅7万元等费用目前无证据证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 林上庆审判员 陈 荣二〇一九年十二月十八日书记员 焦成莹