湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1648号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省湘潭市岳塘区荷塘街道正江村村民委员会，住所地湖南省湘潭市岳塘区荷塘街道正江村。法定代表人：丁立如，村主任。诉讼代理人：**华，湖南湘孟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南金钻管业有限公司，住所地湖南省湘潭市九华示范区响水乡狮山村狮山组。法定代表人：陈铁华，执行董事。诉讼代理人：陆语华、严钰，湖南湘剑律师事务所律师。上诉人湖南省湘潭市岳塘区荷塘街道正江村村民委员会（以下简称“正江村委会”）与被上诉人湖南金钻管业有限公司（以下简称“金钻公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正江村委会上诉请求：1.撤销湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304民初501号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为《正江村饮水工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，属于认定事实错误。1.被上诉人至一审判决时，仍未提供其具有建筑、安装资质的证据材料，没有施工资质和超越资质签署、履行的建筑施工合同属于无效合同；2.现行行政法规和政策要求财政投资的项目超过五十万元的，必须经公开招投标，本案合同标的为650200元，实际已支付856080元，应当招投标而没有招投标；3.双方合同约定的合同价款是650200元，没有签署补充协议，没有进行工程造价评估、鉴定，没有监理、业主签字的工程量签证，增加合同款的依据不存在；4.合同约定的是包工包料，材料款就不能重复计算，如果上诉人与河北宝硕管业的买卖关系成立，则应当严格依据合同相对性原则，由河北宝硕管业来向上诉人主张权利，而不是被上诉人；5.上诉人认为即使不管工程合格、竣工验收与否，都应当严格依据合同约定对实际管材的使用量和规格进行计算，并申请了工程量鉴定，法院应当启动程序。法院判决不能让他人不当得利，不能因为前任村干部签署了验收合格，还欠工程款202800元，不经审查就认为真实、合法。村干部是基于村民的委托管理村民事务，经政府的同意代行部分公共事务管理，当存在滥用职权损害国家利益和村民利益时，法院应当对真实性、合法性进行审查；二、本案适用法律错误，法律逻辑混乱，权利义务不清。上诉人认为开具发票是合同义务，而并非是行政法律关系。付款与收取发票是双方的民事权利义务关系。综上所述，为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》之规定，特上诉至法院，请求秉公判决。金钻公司辩称，一、《正江村饮水施工合同书》系双方的真实意思表示，合法有效。2011年11月1日，岳塘区水利局刘云、郭银芝、乡纪委书记董涛、财政所欧阳华、许乡长、黄长根、周中谷及正江村书记、主任议标后，一致通过答辩人中标。答辩人中标后于2011年11月4日与被答辩人签订了《正江村饮水施工合同书》。正江村委会是拟制的法律主体，其真实意思表示由村委会的管理者代为表达，时任正江村委会主任的蒋明华在施工合同上签名盖章系其履行职务的行为，行为的后果应归属于正江村委会。施工合同效力不会因为正江村委会主任换届而产生瑕疵，合同约定对双方均具有法律拘束力，上诉人至今未将工程尾款支付完毕，已严重违反合同约定。上诉人系案涉工程的招标人，此项目未经公开招投标程序的责任完全在于上诉人。工程竣工达到付款条件后，向市区财政报账是上诉人的义务和职责，上诉人报账程序不合格的不利后果不应由答辩人承担；二、案涉的水利工程已经通过竣工验收，达到了支付工程款的条件。答辩人负责施工的正江村饮水安全工程完全按区、乡水利部门饮水工程所要求的流程进行，相关的竣工图纸及资料已全部移交，并于2012年6月21日通过乡政府开的验收会议取得了工程竣工验收报告，区财政局、区水利局、荷塘乡政府、正江村委会及施工方的代表均在该报告上签字，验收结论是竣工质量合格。与荷塘乡下辖的其他村委会一样，该报告就是最终确认饮水工程和合格验收的文件。双方签订的施工合同约定的付款方式为，在工程竣工验收合格后，上诉人应当支付90%的工程款，工程早已达到约定的付款条件，经答辩人多次催告后，上诉人仍未支付工程款，应对由此造成的损失承担责任；三、答辩人与上诉认已对工程款进行对账结算，确认了上诉人尚欠202800元工程款的事实，应当立即支付工程尾款及利息。上诉人称已支付856080元工程款，真实情况为河北宝硕管材有限公司曾委托陈铁华与上诉人订立了管材买卖合同，并委托陈铁华收取货款，该买卖合同的价款409800元已支付完毕，此买卖合同关系与本案建设工程施工合同关系并无关联。施工合同约定的工程价款为650200元，2012年12月8日，答辩人与上诉人就案涉工程进行了对账，确认上诉人尚欠答辩人202800元工程款的事实，时任正江村委会主任的蒋明华和书记陈铁军均在对账单上签名，答辩人提供的证据《关于2011年饮水工程事宜情况说明》也佐证了该事实，上诉人应当立即支付拖欠的工程款，并且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被答辩人拖欠工程款距今已逾七年，严重侵害了答辩人的合法权益，依法应承担支付欠付工程价款利息的责任。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。金钻公司向一审法院起诉请求：1.判令正江村委会立即向金钻公司偿付工程款202800元；2.判令正江村委会向金钻公司承担违约金10万元，并按中国人民银行同期货款月利率0.8%的标准支付从2011年12月1日起至2017年6月30日止的逾期付款利息105456元。正江村委会一审反诉请求：1.判令金钻公司按照《正江村饮水工程施工合同书》的约定对正江村饮水施工工程进行修复;2.判令金钻公司承担自修复的饮水施工工程竣工验收合格之日起5年内的质量保证责任；3.判令金钻公司赔偿正江村委会截至2017年3月8日的损失74145元（以正江村委会已付的工程款447400元为基数，按照人民银行同期贷款利率标准自2011年12月1日起计算至工程实际竣工验收之日止），并承担违约金10万元；4.判令金钻公司向正江村委会开具金额为447400元的增值税专用发票。一审法院认定，2011年11月4日，正江村委会（作为甲方）与金钻公司（作为乙方）签订《正江村饮水工程施工合同书》，约定“正江村饮水工程蓄水池、泵房和其他配套设施以及铺设供水管道等项目，由乙方承包施工”。合同第一条“工程承包方式”约定，“工程采用包工包料的形式直接承包给乙方施工，不得分包、转包。总承包价格为陆拾伍万零贰佰元整（65.02万元）”；合同第六条“付款方式”还约定，“所有工程为乙方代资，合同签订进场开工5天首付10万工程款，工程完工经验收合格后，支付90%，预留10%作质保金。质保金在竣工验收日起一年退回”。此外，合同还约定了“工程具体内容及要求”、“工程质量”、“甲方责任”、“乙方责任”、“付款方式”、“工程期限”等事项。工程完工后，经金钻公司提供《2011年正江村农村饮水安全项目竣工资料》，岳塘区财政局、岳塘区水利局、荷塘乡政府、正江村委会派工作人员于2012年6月21日进行工程验收，出具《荷塘乡正江村饮水安全工程验收报告》，并在“验收结果认定”一栏填写“工程合格”，参与工程验收的工作人员均在该报告中签名确认。2012年12月8日，正江村委会与金钻公司进行对账结算，确认“正江村委会付最后一笔款项后，尚还欠湖南金钻管业有限公司安装工程费贰拾万零贰仟捌佰元整（￥202800元）是实”。因正江村委会一直未支付剩余的工程款，金钻公司遂先后于2015年12月8日、2016年5月份，两次以邮政特快专递的形式向其发出《催收工程欠款函》。正江村委会接收该欠款函后，以饮水施工工程存在质量问题为由，未予支付。双方就工程款项及后续施工等事宜经协商未能达成一致，遂成本案诉讼。另查明，正江村饮水施工工程属湖南省农村饮水安全工程，亦系民生工程。根据湖南省发展和改革委员会和湖南省水利厅湘发改农[2011]1172号文件《关于下达湖南省农村饮水安全工程2011年中央预算内投资计划和省配套投资计划的通知》、《农村饮水安全工程项目建设管理办法》，以及湘潭市发展和改革委员会和湘潭市水务局文件潭发改农[2011]450号《关于下达湘潭市农村饮水安全工程2011年中央预算内投资计划和省配套投资计划的通知》的规定，正江村饮水施工工程的实施与监管、款项的审批与汇付均应严格依照省、市发改和水利部门的行政程序和规范要求进行。基于此，2011年11月1日，岳塘区水利局刘云、郭银芝、乡纪委书记董涛、财政所欧阳华、许乡长、黄长根、周中谷及正江村书记、主任经过议标，一致通过陈铁华（即现金钻公司法定代表人）中标。还查明，因征地拆迁，正江村饮水施工工程已有部分被拆除。一审法院认为，金钻公司与正江村委会签订的《正江村饮水工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。正江村委会以金钻公司不具备施工资质、未依法履行投标程序为由进行抗辩，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，正江村饮水施工工程经验收合格并对账结算后，正江村委会拒不按照《正江村饮水工程施工合同书》约定的付款方式支付剩余工程款的行为，属实质违约，理应承担相应违约责任。故金钻公司要求正江村委会立即偿付工程款202800元的本诉请求，合理合法，予以支持。依据《正江村饮水工程施工合同书》仅约定的工程款支付方式，2012年6月21日工程竣工验收时，正江村委会应当支付的工程款金额为585180元（合同总价款650200元×90%），未付款项为137780元（585180元-已付款项447400元）。剩余10%的款项65020元应自2013年6月21日竣工验收届满一年之时起支付。鉴于该合同未就违约责任作出明确约定，结合正江村委会的实际付款情况，法院酌情认定正江村委会应当支付的违约金为，以137780元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2012年6月21日起计算至2013年6月20日止，金额为8605.5元；2013年6月21日以后的违约金，则以202800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项清偿之日止。金钻公司本诉诉请的违约责任中超出的部分，没有法律依据，不予支持。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”之规定，当事人对其提出的诉讼请求及其事实理由均应提供相应证据予以证明，否则应承担相应的违约责任。正江村委会反诉称金钻公司完成的饮水施工工程存在质量问题，给该村及村民带来一定损失，但未提供有效证据予以证明，故其要求金钻公司按照《正江村饮水工程施工合同书》的约定对正江村饮水施工工程进行修复，承担自修复的饮水施工工程竣工验收合格之日起5年内的质量保证责任，以及赔偿损失之反诉请求，不具备事实和法律依据，均不予支持。正江村若可提出新的证据，应另行提起诉讼主张此项权利。另外，根据《中华人民共和国发票管理法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，以及该法第三十五条第（一）项“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的”之规定，未按照规定开具发票的，是属于违反发票管理法规的行为，开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，正江村委会要求金钻公司开具增值税发票的反诉请求，不属于民事诉讼的受案范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、湘潭市岳塘区荷塘乡正江村民委员会于本判决生效之日起三日内一次性支付湖南金钻管业有限公司工程款202800元并赔偿自2012年6月21日起至2013年6月20日止的违约金8605.5元（2013年6月21日以后的违约金，则以202800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款项清偿之日止）；二、驳回湖南金钻管业有限公司的其他本诉请求；三、驳回湘潭市岳塘区荷塘乡正江村民委员会的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7420元，由湘潭市岳塘区荷塘乡正江村民委员会负担6800元，由湖南金钻管业有限公司负担620元，反诉案件受理费3710元，由湘潭市岳塘区荷塘乡正江村民委员会负担。二审期间，上诉人正江村委会向本院提交新证据一份，湘潭市湘潭公证处（2018）湘潭潭证内民字第7020号公证书一份，拟证明工程使用管材实际使用量只有600多米，远远低于合同约定的2500米，合同约定的580块水表没有安装。金钻公司质证意见为：对公证书的真实性无异议，是公证处出具的，对其证明目的有异议。金钻管业的工程在2012年已经竣工交付。公证书公证时间是2018年12月31日，公证书并不能反映当时的施工状况。正江村正在实施征拆，有许多饮水工程已经拆完了，一审也提交了相关照片可以证明。水管用了多少，严格来说与金钻公司没有关系，是买卖合同，款项也已经支付完毕。关于水表问题，当时村领导以及现场施工人员丁米其已做了详细的情况说明，公证书不能反映当时的客观情况。金钻公司未向本院提交新的证据。本院经审查认为：上诉人提交的公证书中公证事项是保全证据，系上诉人与公证机关对管道型号、数量及埋深要求做的部分抽样、开挖、测量，该证据不能达到上诉人证明目的，本院不予采信。二审经审理查明，金钻公司营业执照的经营范围为塑胶管道的生产、销售、安装等，金钻公司未提交相应证据证明其具有市政公用工程施工总承包或水利水电工程施工总承包资质。另查明，2012年12月8日，正江村委会与金钻公司进行对账结算，确认“正江村委会付最后一笔款项后，尚还欠湖南金钻管业有限公司安装工程费贰拾万零贰仟捌佰元整（￥202800元）是实”，对账单未盖公章，但经手人处正江村时任村主任蒋明华、村书记陈铁军均予以签字确认。2017年5月20日，陈铁军、蒋明华及丁米其出具一份《关于2011年饮水工程事宜情况说明》，大概内容为：“……蓄水池正方形改为长方形，是正江村委员会调整的，三项水表配件、阀闸、表框，水表没装的全部提交到正江村上，提供了表闸合格证，得到了村委会的验收确定，没全装的原因是村上装表要收费，村民交费就装，管道的埋置是由本村村民开挖，根据地理位置，深度未达到合同要求得到了村委会的同意。整个工程完成竣工后，由区、乡、村级5个部门验收合格，保证通水，于2012年6月21日在乡政府开验收会议出具了工程竣工验收报告，结论是竣工质量合格。有关工程款的税费问题，是因为在签订合同时，中标价少了贰万元整……”。再查明，2011年11月4日，正江村委会（作为甲方）与河北宝硕管材有限公司（作为乙方）签订《正江村2011年饮水安全工程管材采购合同》，约定了材料规格、标准及质量，总价款为40.98万元。第七条乙方的义务第3点约定根据甲方要求，工程完工后，剩余完整产品由乙方带走。合同签订后，河北宝硕管材有限公司委托金钻公司加工生产，金钻公司认可已支付管材款。在二审审理过程中，正江村委会申请对本案所涉的工程量及工程造价进行鉴定，金钻公司予以同意，双方选定了鉴定机构。鉴定机构勘查现场后，正江村委会提出不同意鉴定机构按定额对工程造价进行鉴定，认可工程包干价，要求对管材数量及规格进行鉴定。除此之外，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉理由，本院评判如下：一、上诉人认为《正江村饮水工程施工合同》是无效合同，金钻公司未提供施工资质。经查，金钻公司营业执照的经营范围为塑胶管道的生产、销售、安装等，金钻公司未提交相应证据证明其具有市政公用工程施工总承包或水利水电工程施工总承包资质，可以推定金钻公司无相应资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，《正江村饮水工程施工合同》依法应认定为无效合同，上诉人此项上诉理由成立。双方签订的合同虽无效，但是被上诉人按合同的约定，组织了工程施工。且经一审查明，工程完工后，金钻公司了提供《2011年正江村农村饮水安全项目竣工资料》，岳塘区财政局、岳塘区水利局、荷塘乡政府、正江村委会派工作人员于2012年6月21日进行工程验收，出具了《荷塘乡正江村饮水安全工程验收报告》，并在“验收结果认定”一栏填写“工程合格”，参与工程验收的工作人员均在该报告中签名确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2012年12月8日，正江村委会原书记及村主任与金钻公司进行对账结算，确认尚欠金钻公司安装工程费贰拾万零贰仟捌佰元整（￥202800元）。因此，被上诉人有权要求上诉人参照合同的约定支付工程价款。上诉人未按期支付工程价款，被上诉人有权主张逾期付款利息；二、上诉人认为合同价款为650200元，没有进行工程造价评估、鉴定，在二审中提出对本案所涉的工程量及工程造价进行鉴定，本院予以准许，双方共同选定了鉴定机构。鉴定机构勘查现场后，正江村委会又提出不同意鉴定机构按定额对工程造价进行鉴定，认可工程包干价。上诉人认为合同约定的包工包料，合同标的为650200元，但实际支付了856080元。经查，2011年11月4日，正江村委会（作为甲方）与河北宝硕管材有限公司（作为乙方）签订《正江村2011年饮水安全工程管材采购合同》，约定材料规格、标准及质量，总价款为40.98万元。《正江村饮水工程施工合同》虽约定包工包料，但该合同并未说明包含管材。合同列明工程的具体内容是建蓄水池、机房、含水表及安装、管道掩埋、铺接等，如包含管材，正江村委会不会另行与河北宝硕管材有限公司签订管材采购合同，也不会在结算时写明尚还欠金钻公司安装工程费202800元；三、上诉人要求对管材的数量和规格进行鉴定，因上诉人系与河北宝硕管材有限公司签订的买卖合同，与本案建设工程施工合同不属同一法律关系，买卖合同款40.98万元已支付，说明双方当时对管材数量、规格、质量均进行了验货，且第七条约定，根据甲方（正江村委会）要求，工程完工后，剩余完整产品由乙方（河北宝硕管材有限公司）带走。上诉人再要求进行管材数量及规格鉴定，对本案审理已无意义。另正江村委会已与金钻公司进行了对账结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综合上述事实及法律规定，对于上诉人要求对管材的数量和规格进行鉴定的申请，本院不予准许；四、上诉人认为村干部滥用职权损害国家利益和村民利益，未提交相应证据证实，本院不予采纳；五、上诉人要求被上诉人开具447400元增值税发票，因双方合同未约定开票事项，而上诉人原村干部陈铁军、蒋明华及丁米其出具的一份《关于2011年饮水工程事宜情况说明》，陈述了有关工程款的税费问题是因为在签订合同时，中标价少了贰万元整。不开具发票行为，违反发票管理法规，可由税务机关责令改正，处以罚款，但在本案民事法律关系中，本院不予审查。综上所述，一审判决在认定合同效力方面虽然存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4471元，由上诉人湖南省湘潭市岳塘区荷塘街道正江村村民委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  向兴礼审 判 员  王 芳二〇一九年十二月三十一日代理书记员  谭 茜