贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7984号上诉人（原审被告）：汤鸿，男，1968年10月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：李灯明，贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201201510451746。委托诉讼代理人：陈冉燚，贵州贵正律师事务所律师，执业证号：15201201510451746。被上诉人（原审原告）：陈光强，男，1970年2月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：鲁培，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201410809995。委托诉讼代理人：刘娅，贵州群众律师事务所律师，执业证号：15201201711269655。被上诉人（原审被告）：贵州商学院，住所地贵州省贵阳市白云区麦沙大道。法定代表人：罗兵，该学院校长。委托诉讼代理人：吕江，国浩（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201910133868。委托诉讼代理人：龚芮萱，国浩（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201511928188。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李顺宇，女，1992年5月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工委托诉讼代理人：王明春，男，1693年3月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该涉案工程项目部经理。上诉人汤鸿因与被上诉人贵州商学院、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）、陈光强劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初3287号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人汤鸿上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初3287号民事判决的第一、第二项，并依法改判；2本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决查明的事实不清，对法律的理解错误导致所判决的结果责任主任不正确，而判决内容的第二项，更是不具有判决结果的确定性和可执行性。陈光强作为实际施工人，将分包人、总承包人和和发包人一并起诉主张工程款，一审法院认定发包人将工程发包给有资质的省建八公司不具有过错，而对其是否欠付工程款未予查明，据此认定贵州商学院不承担任何责任是错误的。上诉人认为，就是否支付工程款这一问题上，发包人商学院及总承包人省建八公司作为负有履行付款义务一方，对是否足额支付工程款履行负有举证义务，若其不能举证则应当承担不利后果。二、一审判决中对抹灰这一工程量单价的酌情认定，缺乏事实依据且不符合常理。上诉人汤鸿以32元/㎡的单价从建工集团承包抹灰单价就是32元/㎡，不可能以同样单价发包给陈光强。被上诉人陈光强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。被上诉人贵州商学院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。被上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司答辩称，工程款我们已经足额支付，一审认定事实清楚，适用法律正确。原告陈光强向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令三被告支付原告劳务报酬341,942.06元；2、本案的诉讼费由三被告承担。被告汤鸿辩称，请驳回原告的诉请，原告实际所得报酬与我计算的有差异，我已支付原告323,600元。因原告施工出现问题，甲方已终止合同，在补充协议中约定，补充协议是在主合同验收合格才生效。实际方量已在法庭的组织下与原告达成一致，但是价格抹灰是24元/平方，清光32元／㎡/平方，抹灰是我支付，清光的支付主体是建工集团。我是在被告涉案工程王明春处领取了3,500,000元，但实际工资应是4,700,000元，另外的项目工资未付完。一审法院经审理认定事实如下：2014年7月21日，原告陈光强与被告汤鸿签订《工程承包合同》，该合同首页第二行发包方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼”，尾页甲方负责人一栏系汤鸿签字捺印，乙方为陈光强签字捺印；合同约定工程名称为贵阳商专白云新校区4#教学楼外墙装饰工程，工程内容包含外墙摸灰、梁柱保温、贴软瓷、勾缝，承包方式为单包工（做工），工期自2014年7月10日至2014年8月10日，承包价按工程实际面积据实计算，综合单价49元/㎡，工程以进度为单位，经发包方工程核实后，双方价格清单核对签字确认后，甲方在七个工作日内支付当月进度工程量的80%进度款给乙方，工程竣工四方（业主方、监理方、甲方、乙方）验收合格后，双方价格清单核对签字确认后，甲方30个工作日内支付核实的总工程量的18%的工程款给乙方，留2%的工程款作为工程质保金，壹年内无任何质量问题无息一次性退还质保金等。另该合同还对违约责任、争议管辖等作出了约定。同日，原告陈光强与被告汤鸿签订《施工现场安全生产管理协议书》，该合同首页第二行发包方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼”，尾页甲方负责人一栏系汤鸿签字捺印，乙方为陈光强签字捺印。2014年7月24日，原告陈光强与被告汤鸿签订《补充协议》，该合同首页第二行甲方及尾页甲方注明的是“贵阳商专白云新校区4#教学楼项目部”，尾页甲方一栏下方系汤鸿签字，乙方为陈光强签字捺印；该补充协议约定：经双方协商，一致同意在所签定主合同框架下，补充以下协定，并保证在主合同内容执行完毕后合格验收，此协议才生效。1、甲方补贴乙方2014年7月10日至2014年8月10日施工在租房费用2000元，超期租用费由乙方自行负责；2、屋顶花架原设计更改，由贴软瓷改为清光，乙方所做粉糊清光按实际收方量乘以32元／㎡/平方米结算，另甲方另补助大工40个（400元/天），小工15个（15元/天）；乙方在合同规定工期内完成主合同施工；3、甲方承诺在合同实际收方量（不含楼顶更改清光方量）综合价格上每平方给乙方增加1元/平方米；4、在本工程项目完工评比中得到优质评比，甲方承诺在主合同签订价格实际收方量（不含楼顶更改清光方量）每平方给乙方增加1元/平方米；6、乙方在规定工期内按时完成，甲方在主合同价格上按实收方量（不含楼顶更改清光方量），即最终结算价为53元/平方米等。原告称于2014年8月初，原告工期完工。2014年12月份，涉案整体工程完工。贵州商学院出具证明称涉案工程于2017年8月审计结算，审计结果尚未完成，贵州商学院已支付建工集团387574383.41元。2015年2月4日，被告汤鸿与被告建工集团制作《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，确认除屋面卷材防水另行协商外，其余工程总价2198647.073元，被告汤鸿在该汇总表下方劳务班组负责人一栏签字捺印。被告建工集团共计已支付汤鸿班组3500000元，有汤鸿出具有承诺书、领款条、收条等在卷佐证。2016年2月7日，被告汤鸿通过工商银行向原告转款10000元。2016年9月20日，原告陈光强向被告汤鸿出具收条，载明收到贵州商专白云校区4#教学楼外墙粉灰人工工资共计323600元。对于剩余劳务费，原告陈光强多次电话、短信向汤鸿催讨未果。现原告陈光强以被告拖欠劳务费等为由诉至法院。被告商学院将其贵州商专白云新校区部分建设工程发包给被告建工集团承建，涉案工程即贵州商专白云新校区4#实训楼（教学楼）工程项目也是由建工集团承接。建工集团称其承接涉案工程后，将涉案项目劳务分包给汤鸿，汤鸿是实际施工人，涉案工程外墙抹灰，其公司发包给汤鸿的是33元/平方，4#实训楼汇总表上有载明。被告汤鸿称其是建工集团项目部的小项目经理，是涉案工程的现场施工人，双方约定每月工资6000元，但建工集团从未支付其工资，并称其与陈光强签订合同是得到被告建工集团口头授权，对于领取的工程款，称是其作为贵州商学院4#教学楼的施工管理人，代建工集团发放的民工工资。另查明，原告称劳务报酬总计664742.06元，被告汤鸿已支付323600元。庭审中，原告称其所做工程量有13500㎡左右，汤鸿认为只有13000㎡，后经原告和被告汤鸿确认工程总量为13300㎡，其中外墙抹灰10002.86㎡，清光3297.14㎡。被告汤鸿称抹灰是24元/平方，清光32元／㎡/平方，依据是原告交付其的无双方签字的工程承包合同，原告称清光32元／㎡/平方，抹灰是53元/平方，依据是补充协议的约定，但在庭审中经一审法院询问，原告答清光及抹灰实际都是按32元／㎡/平方计算。原告提交其向被告汤鸿催款的短信记录中载明汤鸿欠其款项共计为14万多元。另原告于2019年7月2日向一审法院申请财产保全，申请法院保全被申请人汤鸿名下财产，保全价值为341,942.06元，一审法院作出（2019）黔0113民初3287号民事裁定书，冻结被申请人汤鸿名下银行存款共计人民币341,942.06元，或者保全被申请人汤鸿同等价值的其他财产。以上查封、冻结的财产，其中：银行存款冻结期限为一年，动产查封期限为二年，不动产查封、其他财产权冻结期限为三年。案件申请费人民币2,229元，由申请人陈光强负担。以上事实，有原、被告陈述，原告提交的《工程承包合同》、《施工现场安全生产管理协议书》、《补充协议》、中国工商银行自动柜员机客户凭条、银行流水，被告汤鸿提交的工资收条、《工程承包合同》草稿、承诺书复印件、领款条复印件、《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，被告建工集团提交的《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》、支付明细、领条及贵州商学院提交的情况说明、证明在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点是支付劳务费的主体及工程的计算单价标准。首先，关于支付劳务费的主体，被告贵州商学院将涉案工程发包给建工集团承建后，建工集团又将涉案工程的抹灰、清光地坪等众多项目交付汤鸿承建事实存在，被告汤鸿称其系被告建工集团项目部的小项目经理，是涉案工程的现场施工人，每月工资6000元，其与原告签订《工程承包合同》系得到建工集团的授权，但未提交证据佐证，被告建工集团对此均不予认可，并称建工集团属于发包方，汤鸿是实际施工人，提交其与汤鸿《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》等佐证。从本案查明事实来看，《4#实训楼工程结算汇总表（4#实训楼汤鸿完成工程量）》，被告汤鸿在该汇总表下方劳务班组负责人一栏签字捺印，且被告汤鸿也称至今并未领取到建工集团发放的工资，若其确实是被告建工集团的项目经理，自2014年至今，四五年的时间没有领取一分工资且从未主张其权利与常理严重不符；另汤鸿称在签订《工程承包合同》等协议时得到建工集团的口头授权，但并未提交相应证据佐证，也未加盖建工集团公司或者项目部印章，而系汤鸿个人作为甲方在涉案合同中签字捺印与原告签订合同，对接工程并结算支付报酬以及原告通过短信主张其债权均是向被告汤鸿。综上，原告与被告建工集团、贵州商学院并无合同关系，对于原告而言，其合同的相对人汤鸿。被告汤鸿将其所分包的部分工程又包给原告陈光强，现拖欠原告劳务报酬事实存在，被告汤鸿应承担支付责任。但在本案中，被告建工集团承接被告商学院涉案工程后，又将部分工程分包给无任何资质的汤鸿承建，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，贵州商学院将涉案工程发包给有资质的被告建工集团承建，未违反相关法律的规定，故在本案中不承担任何责任。涉案工程被告建工集团系总承包人，其将部分工程分包给不具资质的汤鸿，其虽称已多支付汤鸿工程款，但汤鸿不予认可，称被告建工集团尚欠其款项，双方又均未提交足够证据证明其主张，故被告建工集团若尚欠汤鸿工程款，则应在欠付汤鸿的工程款范围内对原告的劳务款承担支付责任。关于原告主张的工程量及计算标准的问题。庭审中，原告及被告汤鸿确认原告做的工程总量为13300㎡，其中外墙抹灰10002.86㎡，清光3297.14㎡。双方对清光按32元／㎡计算无异议，但对抹灰每平方计算价格双方说法不一，被告汤鸿称抹灰是24元/㎡，依据是称由原告交付其的无双方签字的工程承包合同，因该合同原、被告均未签字，且原告不予认可，故一审法院不予采信。原告在起诉状中称抹灰是53元/㎡，并提交双方签字《补充协议》佐证，被告汤鸿不予认可，称原告施工出现问题，甲方已终止合同，补充协议是在主合同验收合格才生效。经庭审查明，被告汤鸿已给付原告款项共计323600元属实，若原告所称抹灰按53元/㎡属实，原告的工程总款项应为抹灰10002.86㎡×53元/㎡=530151.58元、清光3297.14㎡×32元／㎡=105508.48元，工程总价款应为635660.06元，扣除被告汤鸿已支付的323600元，被告汤鸿实际还应支付原告312060.06元，但从原告提交的其发给被告汤鸿短信中可知原告自称汤鸿尚欠其14万余元（原告称其所做工程量有13500㎡左右，应是以13500㎡计算所得，现经协商达成工程量为13300㎡）且在庭审中经一审法院询问，原告回答抹灰和清光实际计算标准均是按32元／㎡计算，故原告诉请要求抹灰按53元/㎡计算，与其所称自相矛盾，应为不实，一审法院不予采信。结合本案实际，庭审中原告陈述抹灰和清光实际计算标准均是按32元／㎡计算的说法较为真实，加上被告汤鸿在《补充协议》中承诺在合同实际收方量（不含楼顶更改清光方量）综合价格上每平方给原告增加1元/平方米，故一审法院酌情判决原告抹灰劳务费为10002.86㎡×33元/㎡=330094.38元、清光劳务费为3297.14㎡×32元／㎡=105508.48元，加上被告汤鸿在《补充协议》中承诺另补助原告大工40个（400元/天）即16000元，小工15个（15元/天）即225元，共计为451827.86元，扣除被告汤鸿已支付323600元，剩余未支付应为128227.86元与实际相符，故一审法院判决被告汤鸿还应支付原告劳务费为128227.86元，原告主张的超过部分，一审法院不予支持。关于诉讼时效问题，原告陈光强称其多次电话、短信向被告汤鸿催讨债务，被告汤鸿认可两年前原告打电话催债，另外还通过其他人手机发威胁语言短信的事实，故本案未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告汤鸿于本判决生效后五日内支付原告陈光强劳务报酬人民币128227.86元；二、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司若欠付汤鸿工程款，则在欠付汤鸿的工程款范围内对原告的上述劳务款承担支付责任。三、驳回原告陈光强的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6430元（原告已预交），原告陈光强负担4000元，被告汤鸿负担2430元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汤鸿为证明自己的上诉主张向本院提交的第一组证据：清镇法院（2016）黔0181民初2263号民事判决书、（2015）修民初字第1024号民事判决书各一份，证明目的：在2014年到2015年之间，贵阳市地区的抹灰工程的单价是20元每平方至23元每平方。被上诉人陈光强发表质证意见：真实性、合法性没有异议，但对其证明目的不认可，上述判决不能证明贵阳地区的抹灰工程单价。被上诉人建工集团发表质证意见：外墙抹灰工程的单价是24元/㎡到28元/㎡之间，32元／㎡是总包单价。被上诉人贵州商学院发表质证意见：与陈光强的意见一致。本院对上述证据的认定如下：该证据与本案无关，本院对其证明力不予采信。经本院二审审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一、原审判决以32元／㎡计算工程款是否正确。二、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司、贵州商学院是否应当承担责任的问题以及应当承当何种责任。关于本案第一个争议焦点：本案纠纷的产生系工程承包合同约定承包价按照工程实际面积计算，综合单价49元／㎡，但是49元／㎡的工作内容包含（外墙抹灰、梁柱保温、贴软瓷、勾缝剂外墙清洗）。2014年7月24日的《补充协议》约定因花架原设计更改，由贴软瓷改为清光，粉糊清光按实际收方量32元／㎡计算，另行补助大工40个（400元/天）即16000元，小工15个（15元/天）即225元，并约定：如期完工，在主合同实际收方量（不含楼顶更改清光放量）综合价格每平方米增加1元的结算单价。工程项目完工评比中得到优质评比，在主合同实际收方量（不含楼顶更改清光放量）综合价格每平方米增加1元的结算单价，即最终结算价位53元／㎡。原审法院结合陈光强发给汤鸿短信主张汤鸿尚欠其14万余元的事实及其在庭审中关于抹灰和清光计算标准均是按32元／㎡进行计算自认，按32元／㎡计算抹灰工程中的单价并无不当。除此以外，双方对清光工程结算单价为32元／㎡的事实、清光工程量、抹灰工程量以及补贴的金额都无异议，原审判决认定的工程款计算基础合法、有据、计算结果正确，故原审判决在扣除已经付款金额的情况下，判令上诉人支付尚欠工程款公平、合理，本院予以维持。关于本案争议焦点二，贵州商学院将涉案工程发包给建工集团承建后，建工集团又将涉案工程的抹灰、清光地坪等众多项目交付汤鸿承建，汤鸿与建工集团是分包关系。原审判决根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，以贵州商学院将涉案工程发包给有资质的建工集团承建，未违反相关法律的规定，认定贵州商学院在本案中不承担任何责任合法、有据，并以建工集团将部分工程分包给不具资质的汤鸿，且提交的证据不能证明已经足额向汤鸿支付工程款为由判令其应在欠付汤鸿的工程款范围内对诉争劳务款承担支付责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人汤鸿的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用6430元，由上诉人汤鸿负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 刘 佳审判员 庞 敏二〇一九年十二月十一日书记员 董兴兴