内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2507号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司。负责人：冯某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古伊康东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：白某，杭锦旗148指挥中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李某，现住内蒙古包头市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司（以下简称平安财险包头支公司）因与被上诉人张某、李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安财险包头支公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初1477号民事判决，依法改判：护理费按127天计算，对计算标准无异议；误工费按180-270天酌情认定，对计算标准无异议。2.由被上诉人承担上诉案件受理费。事实和理由：1.张某住院37天，根据法律规定，超过三个月仍需护理的，应当进行鉴定确定是否有护理依赖，一审法院认定护理期481天无依据且不符合法律规定。2.一审认定误工费不合理。根据评残规定，在伤残稳定后三个月即可进行伤残鉴定，张某直到2019年7月才起诉，2019年8月作出伤残鉴定，期间19个月是张某故意拖延鉴定所致，不应计算在误工期内，根据三期评定规范，结合张某的伤情，误工期应在180-270天酌定给付。3.鉴定费及诉讼费不属于保险责任，上诉人不应承担，应由实际侵权人承担。张某辩称，事发后其受伤严重，生活不能自理，雇佣护工护理长达16个月，伤情稳定后便及时做伤残鉴定，并非上诉人所述的拖延鉴定。一审认定的护理期也是实际伤情所需，张某构成两处九级伤残，有护理依赖。鉴定费及诉讼费是其合理损失，保险合同只能约束保险人和投保人，对受害人不具有约束力，且上诉人作为败诉方，应当承担诉讼费，在商业险范围内，上诉人承担替代责任，理应承担诉讼费。李某未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。张某向一审法院起诉请求：（一）平安财险包头支公司、李某赔偿其医疗费等各项损失342403.63元。（医疗费105480.68元，误工费73555.93元，护理费72660元，交通费2505元，住院伙食补助费3700元，住院期间营养费3700元，残疾赔偿金164875元，残疾辅助器具费900元，精神损害抚慰金7500元，车辆报废损失900元，鉴定费为990元。平安财险包头支公司在交强险责任限额范围内承担120000元，不足部分314876.61元由平安财险包头支公司、李某按照70%的比例赔偿220413.63元，合计赔偿340413.63元；（二）保留张某关于后续治疗和二次手术费用的诉权；（三）平安财险包头支公司在保险责任限额内先予承担；（四）平安财险包头支公司、李某承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、事故发生经过：2017年9月6日19时50分许，李某驾驶×××号解放牌小型普通客车沿杭锦旗锡尼镇伊和乌素苏木二化路由西向东行驶至与S215线交叉路口处时，与沿S215线由东向西行驶的张某驾驶的无号天狐牌125型二轮摩托车发生相撞，造成张某受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。二、交警部门的责任认定结果：事故发生后，经鄂尔多斯市公安局交通管理支队杭锦旗大队出具鄂公交杭认字（2017）第154号道路交通事故认定书，认定李某应承担事故主要责任，张某承担事故次要责任。三、张某受伤后伤情及医疗情况：2017年9月6日，事故发生后张某在杭锦旗人民医院、鄂尔多斯市中心医院和巴彦淖尔市五原县李氏骨科医院进行急救和治疗，共住院治疗37日，被诊断为额骨骨折、弥漫性轴索损伤、肋骨骨折（右侧第9肋）、股骨粗隆间粉碎性骨折（右侧）、胫排骨骨折（左侧）、胫骨平台开放性粉碎性骨折（左侧）、股骨内上踝开放性骨折（左侧）、额颞部硬膜下积液、左膝关节损伤。四、伤残等级评定情况张某申请对伤后的伤残程度进行鉴定，一审法院委托鄂尔多斯司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见为依照《新残标》之规定，被鉴定人张某伤后的损伤致残程度为九级残疾（2处）。张某提交鄂尔多斯司法鉴定中心出具的鄂司法鉴定中心［2019］临鉴字第369号司法鉴定意见书一份。平安财险包头支公司质证称，无异议。该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实相关联，一审予以采信。五、各项损失费用：1、医疗费：张某主张105480.68元。张某提交杭锦旗人民医院门诊处方4份、门诊收费专用票据20份、X线检查报告单4份；鄂尔多斯市中心医院住院收费专用票据1份、门诊收费专用票据9份、诊断书2份、费用清单1份、X线检查报告单5份、病历1份、门诊专用处方2份；五原县李氏骨科医院处方1份、诊断证明书1份、内蒙古增值税普通发票1份，证明张某支出医疗费共计105480.68元。平安财险包头支公司质证称，对于五原县李氏骨科医院复查产生的费用不认可，张某应到原来的医院去复查。该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实相关联，予以采信。根据上述医疗票据确定张某医疗费支出为105480.68元，予以支持。2、住院伙食补助：张某主张3700元，平安财险包头支公司无异议。根据张某住院治疗天数，确认住院伙食补助费为3700元（100元×37日）。3、营养费：张某主张3700元，张某无异议。根据张某住院治疗天数，确认张某营养费为3700元（100元×37日）。4、护理费：张某主张护理费72660元（2017年9月22日至2019年1月16日期间产生的护理费），其中贺秀兰2017年9月22日至2017年12月14日的护理费为84日×240元=20160元；张秀玲2018年1月16日至2019年1月16日的护理费为12日×133.33元=48000元；赛希雅拉图2018年11月23日至2018年12月13日的护理费为21日×166.66元=3500元；那生巴雅尔2018年12月14日至2018年12月21日的护理费为7日×142.85元=1000元，平安财险包头支公司质证称，有收入证明的按照证明赔付，没有证明的依照法律规定计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，根据张某住院治疗天数以及伤残程度认定护理期为481日，经审理查明，张某于2017年9月22日至2019年1月16日一直请的护工，并有证人出庭作证，但张某未提供护理人员的收入情况，参照自治区上一年度居民服务、修理和其他服务业标准计算，确认张某护理费为51157.32元（38820元÷365日×481日）。5、误工费：张某主张73555.93元。平安财险包头支公司质证称，误工期按180日-270日计算，对于每天误工费104.93认可。根据最高人民法院《最高人民法院副院长黄松有在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。本案中认定误工期为701日，张某未举证证明其收入情况，参照自治区上一年度农、林、牧、渔业标准计算，确认张某误工费为73553.15元（38298元÷365日×701日）。6、交通费：张某主张2505元。张某出示救护车收费票据2份，共计1098元，出租车票据3份，共计1407元，平安财险包头支公司质证称，对于两次救护车票据认可，出租车票据时间应在2018年8月18日前后，而不应该是8月1日、2日，不予认可，除去认可的救护车费用1098元外，其他交通费用在500元以内赔付。该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实相关联，予以采信。根据张某前往多家医院住院治疗及复查的客观情况，酌情支持2500元。7、精神抚慰金：张某主张7500元，平安财险包头支公司质证称同意给付3000元。根据伤残鉴定意见书，张某为九级伤残（2处），认定其残疾赔偿指数为25%，确认张某精神抚慰金为7500元（30000元×25%）。8、鉴定费：张某主张990元。张某提交内蒙古增值税电子普通发票1支。平安财险包头支公司质证称，对票据的真实性认可，但是不应由平安财险包头支公司承担，应当由侵权人承担。该组证据来源合法，内容真实，与本案待证事实相关联，予以采信。鉴定费依据鄂尔多斯司法鉴定中心出具的内蒙古增值税电子普通发票，确认为990元。9、残疾赔偿金：张某主张164875元（32975元×20年×25%）。平安财险包头支公司称，没有三期鉴定，请法院按照法律规定认定。经审查，张某现年59岁，确认计算年限为20年；根据张某九级伤残（2处）的情况，其残疾赔偿指数应为25%，予以支持。确认张某残疾赔偿金为164875元（32975元×20年×25%）。10、残疾辅助器具费：张某主张900元。平安财险包头支公司质证称，没有发票不认可。张某没有出示证据举证证明，不予认可。11、电动车损失费：张某主张900元，张某没有提供证据，平安财险包头支公司不认可。根据事故客观情况，确认电动车损失费为900元。六、有关保险合同主体、类型、内容：李某驾驶的×××号解放牌小型客车在平安财险包头支公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额30万），事故发生在保险期限内。车辆登记所有人为李某。受害方已获得赔偿情况：事故发生后，平安财险包头支公司在交强险及商业三者险限额内赔付张某共计60000元，李某赔付张某共计25000元。七、责任比例划分：依据交管部门出具的道路交通事故认定书及事故实际情况，认定李某承担此事故的主要赔偿责任（70%），张某承担次要赔偿责任（30%）。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，李某驾驶机动车上道路行驶，在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口未让优先通行的一方先行，张某未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的机动车上道路行驶，且未佩戴安全头盔发生交通事故。依据交管部门认定及事故实际情况，李某承担此事故的主要赔偿责任（70%），张某承担次要赔偿责任（30%）。经委托鉴定，被鉴定人张某伤后的损伤致残程度均分别为九级残疾（2处），参照道路交通事故受伤人员伤残评定及评定原则，张某九级伤残赔偿指数为20%，两处伤残的赔偿附加指数为5%，确认张某综合伤残赔偿指数为25%；李某驾驶的×××号解放牌小型客车在平安财险包头支公司投保了交强险及商业三者险（限额30万元），故平安财险包头支公司应在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任。根据张某提供的证据，对张某的各项损失认定为414356.15元。根据张某的各项损失赔偿项目及赔偿数额，按照责任比例平安财险包头支公司应当在交强险限额内赔偿张某120900元（含医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、电动车损失费900元），在商业三者险限额内赔偿张某205419.31元［（414356.15元-120900元）×70%］，对张某上述合理的赔偿请求予以支持。事故发生后，平安财险包头支公司已给张某预付了60000元，李某给张某垫付了医疗费25000元，故平安财险包头支公司应赔偿张某120419.31元（205419.31元-60000元-25000元），对张某提出保留二次诉权的请求，根据治疗情况，张某进行了内固定术，尚需二次手术取出内置物，故对该请求予以支持。李某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响缺席审理。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿张某各项损失241319.31元（户名：张某，开户行：中国工商银行杭锦支行，银行账号：×××），上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清；二、李某垫付的治疗费25000元由中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司退还给李某。三、李某不承担赔偿责任；四、保留张某的再次诉权。案件受理费1783元，由中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据，二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，张某因本案事故致多处骨折，生活无法自理，一直雇佣护工护理，且经鉴定，构成九级伤残两处，一审中经证人出庭作证，已经证明张某从2017年9月22日至2019年1月16日一直由护工护理，故一审根据张某伤情及现实护理依赖，认定481天护理期并不违反法律规定。关于误工费，张某因本次事故受伤后，至2019年1月16日一直由护工护理，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，将误工期计算至定残日前一日并不违反法律规定，平安财险包头支公司主张误工期按180日-270日计算无事实及法律依据，本院不予支持。鉴定费是张某为确定其伤残等级支出的合理费用，一审判决由平安财险包头支公司承担并无不当。关于诉讼费，人民法院有权依职权根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，平安财险包头支公司作为一审败诉方，一审法院判决其承担案件受理费并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3566.0元，由中国平安财产保险股份有限公司包头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何艳春审 判 员 王 刚审 判 员 高宇柔二〇一九年十二月二十四日法官助理 杨 秀书 记 员 曹语轩