山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2356号上诉人（原审被告）：荣成市汇众房地产开发有限公司，住所地山东省荣成市悦湖路8号。法定代表人：阮士伟，董事长。委托诉讼代理人：师明磊、宋世强，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市荣一房地产经纪有限公司，住所地山东省荣成市悦湖路90号。法定代表人：曲艺峰，总经理。委托诉讼代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。原审被告：中建二局第一建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。法定代表人：温明，董事长。委托诉讼代理人：陈博，女，该公司员工。委托诉讼代理人：贾亚宁，男，该公司员工。上诉人荣成市汇众房地产开发有限公司（以下简称“汇众公司”）因与被上诉人荣成市荣一房地产经纪有限公司（以下简称“荣一公司”）、原审被告中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称“中建二局”）商品房代理销售合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇众公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回荣一公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用的解释》属于程序法，第六十五条仅规定借用合同专用章的，出借单位和借用人为共同诉讼人，并未规定出借单位需要承担法律责任，出借单位是否应当承担责任仍然需要依据实体法的规定进行判断。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，荣一公司知晓《策划服务及销售代理合同》签订、履行等全部过程，其与中建二局系协议的实际委托方和履行方，《策划服务及销售代理合同》约束的主体系荣一公司和中建二局，汇众公司不应该承担责任。2.荣一公司向中建二局发出了《策划服务及销售代理合同》要约，而中建二局基于其资质的原因找汇众公司协商，汇众公司基于《石岛湾核电厂生活区住宅楼项目二期工程合作建设协议》（以下简称“《合作建设协议》”）、《荣成市石核馨园二期工程销售类合同用章协议》（以下简称“《用章协议》”）向中建二局作出了承诺，荣一公司和汇众公司分别向中建二局发出要约和作出承诺，意思表示并不一致，故荣一公司与汇众公司之间的所谓《策划服务及销售代理合同》不成立。3.依据《合作建设协议》的约定，案涉石核馨园13#、14#、15#、16#住宅楼及二期车库的销售收益在扣除汇众公司垫付的所有费用归中建二局所有。中建二局是向荣一公司支付佣金、策划服务费的实际支付单位，汇众公司仅仅是因案涉项目建立的共管账户登记在其名下才依照中建二局的申请配合中建二局办理从共管账户中向荣一公司支付款项的相关手续。支付款项并非是荣一公司直接向汇众公司申请支付，而是荣一公司向中建二局申请，中建二局审核后向汇众公司申请，汇众公司根据申请的款项在共管账户有支付空间的情况下才支付，实际真正付款的是中建二局，汇众公司审核的是共管账户中的支付空间，不应由汇众公司承担连带责任。《策划服务及销售代理合同》第三条关于费用及支付方式的约定与荣一公司提交的佣金月结单、策划服务费月结单的核算及荣一公司主张的支付时间和程序、数额存有巨大矛盾，进一步说明销售佣金及策划服务费是由荣一公司与中建二局共同确认，汇众公司没有参与。4.案涉项目的销售工作是由荣一公司与中建二局负责，荣一公司知晓签订《策划服务及销售代理合同》的背景和程序流程，在起诉时并没有直接把中建二局列为共同被告或第三人参加诉讼，其刻意回避对于本案案件走向有实质性影响的中建二局，说明荣一公司与中建二局存在恶意串通的嫌疑。5.一审法院认定《策划服务及销售代理合同》的签订时间错误。一审判决认定《策划服务及销售代理合同》的签订时间为2016年4月1日，同时也认定2016年9月7日中建二局向汇众公司出具《用印审批单》，用印时间为2016年9月12日，经办人为贾亚宁。因此，《策划服务及销售代理合同》的真实签订时间应为2016年9月12日，结合荣一公司计算和主张的策划服务费和销售代理佣金的起算点远在2016年9月12日之前，也可证明中建二局和荣一公司早已达成口头的策划服务及销售代理合同并已在履行。6.策划服务费和销售代理佣金的计算和支付等与《策划服务及销售代理合同》的约定不符，一审判决并未对荣一公司主张的策划服务费和销售代理佣金进行审查，导致汇众公司无法对上述费用数额进行核对。一审判决已经认定中建二局为《策划服务及销售代理合同》的实际履行主体，汇众公司对策划服务费和代理佣金的计算依据并不掌握，对策划服务费和代理佣金的月结单也不审查，诉讼中中建二局对荣一公司主张的策划服务费和销售代理佣金数额均认可，荣一公司也对计算依据也一再回避，不予提供，可以看出荣一公司和中建二局存在恶意串通的嫌疑，也可以证明一审认定的策划服务费及销售代理佣金数额不清，证据不足。7.汇众公司依据《合作建设协议》、《用章协议》的约定，在中建二局开展住宅销售工作过程中需与房屋买方签订的房屋买卖合同中盖章，汇众公司对房屋买卖合同中约定的内容并不参与商谈也不知情，对计算策划服务及销售代理佣金依据的销售额更不知情，荣一公司支付佣金的数额，均是由荣一公司制定月结单，由中建二局进行审核、确认，从共管账户中支付佣金时，汇众公司也仅对共管账户的支付空间进行审核，对具体支付数额并不审核，从付款审批表中汇众公司销售签字“此费用由中建二局销售13#、14#、15#、16#产生，应由中建二局承担”，部门负责人签字“本息支付已考虑在共管账户预留”等内容均可以证明。因此，案涉策划服务及销售代理合同的履行主体为荣一公司和中建二局，并非汇众公司，应由中建二局承担支付策划服务及销售代理佣金的责任，与汇众公司无关。荣一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中建二局辩称，请求驳回上诉，维持原判。荣一公司向一审法院起诉请求：1.汇众公司向荣一公司支付自2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元及利息663602.13元（2017年9月11日至2019年5月28日，按银行同期贷款利率计算）；2.要求汇众公司支付自2017年8月至2017年12月31日的策划服务费25万元及利息19785.07元（自2017年8月6日至2019年5月28日，按银行同期贷款利率计算）；3.要求汇众公司支付2019年5月28日之后的销售代理的佣金及策划服务费的利息至实际给付之日；4.如果因为中建二局与汇众公司之间的问题造成汇众公司减轻或免除责任，请求汇众公司和中建二局共同承担责任；5.汇众公司承担本案的诉讼费用，保全费用5000元、保险公司的担保费33000元。一审法院认定事实：2016年4月1日，汇众公司与荣一公司签订《策划服务及销售代理合同》，约定，汇众公司委托荣一公司全案销售代理及策划服务汇众公司所拥有的石核馨园二期13、14、15、16号楼共计326套住宅项目及地下停车位，委托时间：代理销售从2016年8月1日起至2019年7月31日止，策划服务从2016年7月1日起至2017年12月31日止。第三条：费用及支付方式：1、销售代理佣金：按照总销售额的3%计提佣金；销售额系指：与购房者之间签订《商品房买卖合同》中约定的总房款额。2、销售代理服务佣金支付方式:1）当月计提佣金是以业主支付首付款并签订《商品房买卖合同》时确定的当月销售回款数为计算依据；2）汇众公司给荣一公司按月结案佣金；3）荣一公司在每个月28日前将结算报表提交汇众公司审核并确认，汇众公司于次月10日前向荣一公司支付销售代理费及策划服务费。5、策划服务费标准及支付方式：a)按月支付，汇众公司向荣一公司每月支付策划服务费50000元；b)每月支付一次，汇众公司应于每月5日前向荣一公司支付当月服务费。第四条：各方责任1、汇众公司责任1）提交本案图纸（CAD电子版）效果图、五证(土地使用证、规划用地许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证)等销售所必须具备的资料……。协议签订之后，荣一公司按照协议约定履行销售代理及策划服务义务。汇众公司通过其公司与中建二局共同设立的共管账户（37×××33，户名为汇众公司）向荣一公司支付了2017年6月之前的销售代理佣金，自2017年7月开始，未再支付佣金，2017年7月8日至2018年9月30日拖欠销售代理佣金9914640.59元；汇众公司通过与中建二局设立的共管账户向荣一公司支付了2017年7月之前的策划服务费65万元，2017年8月至2017年12月拖欠策划服务费25万元。荣一公司向汇众公司索要上述费用，汇众公司拒付，荣一公司遂诉至一审法院。一审法院依职权追加中建二局作为第三人参与诉讼，后根据荣一公司的诉请，将中建二局变更为共同被告。另查，2015年1月9日，汇众公司与中建二局签订《合作建设协议》，双方就荣成市石核馨园二期工程施工及有关事项达成协议：约定协议总价款暂定24000万元，其中汇众公司负责开发、销售的住宅及车库协议金额暂定11000万元，中建二局负责开发、销售的住宅及车库协议金额暂定13000万元。合同专用条款部分约定：承包人中建二局项目总承包负责人郎占鹏。中建二局负责13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的建设、销售工作并承担此过程中产生的全部费用。销售所得在扣除汇众公司垫付的所有费用后归中建二局所有，13#、14#、15#、16#楼以及二期车库销售所得资金存入双方共同管理的银行账户。中建二局分摊13#、14#、15#、16#楼以及二期车库汇众公司聘用监理而发生的费用。中建二局将汇众公司前期已经支付的13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的土地款及配套款按照13#、14#、15#、16#楼地上建筑面积占17栋住宅楼的全部地上建筑面积比例分摊费用返还汇众公司，金额为35089927.71元，汇众公司从住宅楼部分进度款中扣除，从第3次进度款中每次扣回300万元，直至全部扣回为止。2016年9月6日，汇众公司与中建二局签订《用章协议》，约定，荣成市石核馨园二期工程项目由汇众公司负责开发，中建二局负责工程总承包；双方已就本工程签订了《合作建设协议》。中建二局在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同（销售代理合同、售楼处装修合同、沙盘制作合同、办公用品采购合同、互联网专线租用合同、固定电话安装合同、房屋预售买卖合同等）；因中建二局不具备房地产开发销售资质，故此类与销售工作有关的合同需使用汇众公司名义与其他公司签署；汇众公司只负责在中建二局提供的销售类合同上盖章，实际合同由中建二局执行相关合同的约定；此类合同在签订后，合同所涉及任何费用、责任、义务等均由中建二局承担，由此发生的一切责任与汇众公司无关，若在执行过程中出现法律纠纷，汇众公司作为责任主体被追究法律责任，造成汇众公司损失，则汇众公司有权从共管账户中相应扣除中建二局销售楼盘所得资金，用以支付汇众公司的损失。2016年9月7日，中建二局向汇众公司出具《用印审批单》，经办人为贾亚宁，用印资料名称：《山东省荣成市“石核馨园”项目策划服务及销售代理合同》，用印日期：2016年9月12日，汇众公司相关负责人在该审批单中签字确认。2017年11月10日，中建二局向汇众公司出具承诺书，内容为：如下六个合同是我司与荣成人民广播电视台等乙方单位商洽的有关石核馨园二期项目销售业务的合同。因基于贵我双方合作开发石岛湾核电厂生活区二期工程项目，经贵司同意，由贵司在这些合同上盖章，实际由我司负责与乙方单位履行合同约定事项，有关合同款项从共管账户中支付。……与荣一公司签订的《策划服务及销售代理合同》正在执行中，已发生2017年4月佣金1058727.90元、2017年5月份佣金850475.56元、2017年6月份策划费5万元、2017年7月份策划费5万元，小计2009203.46元。本次需要支付以上六个合同款项合计2113003.46元。我司现申请从共管账户中支付上述费用2113003.46元。同时我司向贵司郑重承诺，若因此引发任何法律纠纷，由我司承担责任。2019年1月27日，中建二局向汇众公司出具《支付申请函》内容主要为：我公司委托荣一公司作为销售代理，委托贵司通过贵我双方设立的共管账户支付销售佣金。目前共管账户已无支付空间，我公司委托贵司将已核定的842.84万元工程款中的500万元支付至共管账户中，然后从共管账户支付给荣一公司（我司另行申报支付申请函后执行）。若共管账户无支付空间，我公司放弃500万元工程款支付我公司；若共管账户有支付空间，在贵司认可的共管账户支付空间范围内，我公司再行申请将上述工程款支付我公司。剩余342.84万元直接支付至我公司账户。一审中，对《策划服务及销售代理合同》的签订过程，荣一公司法定代表人曲艺峰称：“2015年下半年我方和中建二局项目部为主的郎占鹏、贾亚宁、刘源沟通，商谈合同内容，合同的有关内容就是由我方代理销售石核馨园的房产，之后他们回去向中建二局的领导汇报，也向汇众公司领导汇报，中建二局向汇众公司申请用章时都需要审批，所以中建二局向汇众公司的领导解释清楚，《策划服务及销售合同》是我方拟定的，我方先签字盖章，我给了中建二局项目部的贾亚宁，由他拿着协议向汇众公司领导做汇报，没有问题后由汇众公司盖章盖印，再将协议交还我方。”荣一公司提交5份策划服务费月结单，14份（每份2页）销售佣金月结单，上述月结单申请单位均加盖荣一公司公章及法定代表人曲艺峰私印，送审单位均有刘源、贾亚宁、郎占鹏三人的签字，拟证实汇众公司拖欠荣一公司2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元、2017年8月至2017年12月策划服务费25万元。汇众公司质证认为，对真实性无法确认，合同的实际履行方是中建二局与荣一公司，如何付款也是荣一公司与中建二局申请审批。中建二局质证认为，对该证据的真实性认可，对表中汇总的销售代理佣金总额即策划服务费总额认可，中建二局工作人员在签字的过程中已经予以审核，利息标准及计算月数均认可。诉讼中，荣一公司提交利息计算明细表，对主张的利息计算基数、利率、天数及金额予以明确，汇众公司称对此不清楚，系荣一公司与中建二局之间的约定；中建二局称对荣一公司主张的时间、金额、利率、天数予以认可，具体数额庭后核实，其在法庭指定的时间内未提交书面反对意见。对刘源、贾亚宁、郎占鹏三人的职务，中建二局称，三人均是中建二局的职工，郎占鹏系项目经理，也是合同约定的案场总负责人，刘源是财务人员，贾亚宁是商务经理。三人在现场管控销售工作，是经过汇众公司同意并委托的，且在合同履行过程中该行为已经生效，具体有结算单审核和支付审核这两个流程。荣一公司提交2017年11月23日付款审批表及电子回执复印件各一份，证明汇众公司支付荣一公司款项的支付流程，首先需要贾亚宁等三人的签字，再需要汇众公司财务人员及高级管理人员签字才能付款，以前汇众公司支付给荣一公司600多万元均是通过该流程支付。汇众公司质证认为，该审批表是真实的，但从该表上可以看出案涉款项的支付流程，是由中建二局向汇众公司提交策划服务费及佣金付款审批单、策划费及佣金月结单、收款人账号等信息，由中建二局商务人员、财务人员、负责人审批，报送汇众公司，汇众公司相关部门人员仅对共管账户可申请支付空间进行审核，且从其公司销售签字处载明“此费用由中建二局销售13#、14#、15#、16#产生，应由中建二局承担”，部门负责人签字处载明“本息支付已考虑在共管账户预留”等内容均可证明。中建二局对该证据真实性无异议，称该审批表中贾亚宁的签字、汇众公司人员签名均是本人所签。此表即为支付审核的审批表。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，荣一公司与汇众公司签订的《策划服务及销售代理合同》，合同中约定汇众公司作为石核馨园的开发商，委托荣一公司全案销售代理及策划服务汇众公司所拥有的石核馨园二期13#、14#、15#、16#楼共计326套住宅项目及地下停车位。合同中明确约定了双方的权利、义务，且该合同已实际履行部分，该合同不存在上述合同法规定的无效的五种情形，因此《策划服务及销售代理合同》应为有效协议。故汇众公司辩称，该合同不是双方当事人的真实意思表示，系无效合同，不予采信。根据本案查明的事实，汇众公司与中建二局之间系合作开发房地产关系，双方签订了《合作建设协议》，约定中建二局负责13#、14#、15#、16#楼以及二期车库的建设、销售工作并承担此过程中产生的全部费用。销售所得在扣除汇众公司垫付的所有费用后归中建二局所有，13#、14#、15#、16#楼以及二期车库销售所得资金存入双方共同管理的银行账户。汇众公司与中建二局签订《用章协议》约定，因中建二局不具备房地产开发销售资质，中建二局在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同，此类与销售工作有关的合同需使用汇众公司名义与其他公司签署。汇众公司只负责在中建二局提供的销售类合同上盖章，实际合同由中建二局执行相关合同的约定。因此《策划服务及销售代理合同》的实际委托方为中建二局。从荣一公司法定代表人出庭陈述的合同签订过程可知，荣一公司先是与中建二局对合同的内容进行协商，确定内容之后由中建二局向汇众公司请示审批签订合同；在合同的实际履行上，中建二局的工作人员刘源、贾亚宁、郎占鹏均在销售佣金月结单、策划服务费月结单上签字对销售佣金及策划服务费进行具体审核，因此该合同的实际委托方为中建二局，中建二局因不具备房地产开发资质从而借用汇众公司的资质与名义与荣一公司签订策划及销售代理合同，因此对尚欠荣一公司的销售佣金及策划服务费，中建二局应当承担清偿责任。诉讼中，荣一公司提交了中建二局工作人员刘源、贾亚宁、郎占鹏签字的销售佣金月结单、策划服务费月结单，以证实尚未结算的销售代理佣金为9914640.59元、策划服务费为25万元；荣一公司提交了利息计算明细表，对主张的利息计算基数、利率、天数及金额予以明确，中建二局对上述销售代理佣金、策划服务费及利息数额均予以认可，故本院对上述数额予以采信。关于汇众公司是否应对案涉佣金及服务费承担责任。根据中建二局与汇众公司签订的《用章协议》，双方约定因中建二局不具备房地产开发销售资质，在开展住宅销售工作过程中需与销售代理公司、房屋买方等签订相关合同，需使用汇众公司名义与其他公司签署。因此在签订案涉《策划服务及销售代理合同》，中建二局实际系借用汇众公司名义及公章使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。对出借单位而言，公章系代表该单位对外法律行为的重要凭证，出借单位应当对公章的使用所进行的民事行为承担法律责任。出借单位、借用人因签订合同与他人发生纠纷，由于在诉讼上形成了不可分的诉讼权利义务关系，应当为共同诉讼人，由此形成的法律责任，应当由出借单位和借用人承担共同责任。而且，从本案《策划服务及销售代理合同》的实际履行上看，计算销售代理佣金基数是依据销售额，销售额指与购房者之间签订商品房买卖合同中约定总房款额，与购房者签订商品房买卖合同均是以汇众公司名义签订，且汇众公司、中建二局按照《合作建设协议》的约定，销售所得资金存入双方以汇众公司名义开具的共管账户，向荣一公司支付佣金时需要汇众公司对佣金数额进行结算审核和支付审核后，由汇众公司从共管账户中支付。因此在《策划及销售代理合同》的履行上，汇众公司根据其与中建二局的合作建设协议，也共同参与部分环节的履行，即实际系双方共同履行《策划服务及销售代理合同》的委托方的义务。故汇众公司应当与中建二局对案涉销售佣金及策划服务费承担共同清偿责任。至于双方在《用章协议》中约定“合同所涉及任何费用、责任、义务等均由中建二局承担，由此发生的一切责任与汇众公司无关”及中建二局向汇众公司出具承诺书中承诺“因此引发任何法律纠纷，由我司（中建二局）承担责任”，该约定系汇众公司与中建二局之间的内部约定，与荣一公司无关。故汇众公司辩称，荣一公司与其公司签订的《策划服务及销售代理合同》系无效协议，荣一公司应向中建二局主张权利；中建二局辩称，其公司只是一个沟通人的身份，相关法律责任应由汇众公司承担，均没有事实及法律依据，均不予采信。另外，荣一公司要求汇众公司、中建二局支付保险公司的担保费33000元，没有合同约定也没有法律依据，不予支持。综上所述，荣一公司部分诉请，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，判决：一、荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市荣一房产经纪有限公司自2017年7月至2018年9月30日的销售代理佣金9914640.59元及利息663602.13元（截止2019年5月28日）；二、荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市荣一房产经纪有限公司销售代理佣金利息（以9914640.59元为基数，自2019年5月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市荣一房产经纪有限公司自2017年8月至2017年12月31日的策划服务费25万元及利息19785.07元（截止2019年5月28日）；四、荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付荣成市荣一房产经纪有限公司策划服务费利息（以25万元为基数，自2019年5月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回荣一公司要求汇众公司、中建二局支付保险公司担保费33000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87086元，由荣成市荣一房产经纪有限公司负担625元；荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司负担86461元；保全费5000元，由荣成汇众房地产开发有限公司、中建二局第一建筑工程有限公司负担。二审中，汇众公司围绕其上诉请求提交：证据1.荣一公司法定代表人曲艺峰与汇众公司员工杨健波电话录音一份，拟证实中建二局与荣一公司通过招投标询价的方式达成一致，确定荣一公司为中建二局策划和销售房屋，进一步证实《策划服务及销售代理合同》的委托方为中建二局，实际履行方为中建二局与荣一公司，且荣一公司对上述事实均是明知的；证据2.购房款收款收据19份，拟证实部分房屋收款收据备注栏载明房屋为中建二局抵顶给其债权人的顶账房，并且在收款人处是中建二局工作人员刘源签字，进一步证实《策划服务及销售代理合同》的委托方为中建二局；证据3.《关于办理向荣成市国土资源局出具房屋登记委托书的申请函》，该函件里中建二局说明由其负责房屋销售并让汇众公司配合其在委托书等相关文件中盖章，以后此产生的一切责任和法律后果由中建二局承担，同时汇众公司也明确表明其在代理销售期间，对上述情况知情，进一步证明荣一公司对中建二局为《策划服务及销售代理合同》的实际委托方是明知的，荣一公司与中建二局恶意串通对汇众公司进行起诉。本院组织荣一公司与中建二局进行了质证，荣一公司对上述证据的真实性无异议，主张证明内容和一审判决认定的事实一致；中建二局对录音证据因与中建二局无关而不予质证，对其他证据的真实性无异议，但不能证明汇众公司的主张。汇众公司提交的上述证据，荣一公司、中建二局对其真实性分别无异议，且来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点为：汇众公司对荣一公司的策划服务费、销售代理佣金及相应利息应否与中建二局一起承担共同支付责任。首先，从《策划服务及销售代理合同》的签订过程看，汇众公司系根据与中建二局的《合作建设协议》、《用章协议》并应中建二局的要求与荣一公司签订的，《用章协议》的内容可证明汇众公司在与荣一公司订立《策划服务及销售代理合同》前就对汇众公司可能作为责任主体被追究法律责任的情形已有相应预期。其次，从《策划服务及销售代理合同》的履行过程看，汇众公司曾应中建二局的申请自设立在其名下的共管账户中向荣一公司支付过部分款项，证实其认可该共管账户里中建二局销售所得款项并非径归汇众公司所有，但应以汇众公司名义对荣一公司履行付款义务。再次，从共管账户内的款项性质看，中建二局负责案涉房屋的销售工作并承担此过程中产生的全部费用，销售所得在扣除汇众公司垫付的所有费用后归中建二局所有，本案中荣一公司的策划服务费和销售代理费属于房屋销售过程中产生的费用即销售成本，不属中建二局最终销售所得，共管账户内的资金在扣除策划服务费和销售代理费后的部分方为中建二局的最终销售所得。汇众公司无权扣留共管账户内的销售费用即无权以共管账户登记在其名下为由拒绝向荣一公司支付策划服务费和销售代理费。汇众公司根据与中建二局的合作建设关系，以自己的名义与荣一公司签订《策划服务及销售代理合同》并从自己名下的共管账户内向荣一公司支付策划服务费和销售代理费，荣一公司要求其与荣一公司一起承担尚欠策划服务费和销售代理费的共同支付责任，合法有据，本院予以支持。因中建二局系荣一公司的实际权利义务相对人，其财产并非仅有案涉共管账户内的资金，即使其与汇众公司对共管账户内资金使用产生争议，亦无权拒付荣一公司策划服务费和销售代理费，该行为显然构成违约。汇众公司并非荣一公司的实际权利义务相对人，然而汇众公司在未与中建二局就共管账户内的资金清算完毕的情形下主张共管账户已无支付空间并对共管账户内的资金不应承担共同支付责任，证据不足，理由不当，本院不予采纳。但，汇众公司承担共同支付责任的范围以其与中建二局共管账户内的资金为限，不涉及汇众公司的其余财产。如汇众公司最终因与中建二局承担共同支付责任而产生财产损失，可在其被划扣款项及诉讼支出等实际损失范围内向中建二局追偿。综上所述，汇众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87086元，由荣成汇众房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年十二月十四日书记员  张济节