内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1780号上诉人（原审被告）：梁某1，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审原告）：梁某2，住内蒙古自治区。原审被告：杭锦后旗九鼎综合福利院。法定代表人：白某。上诉人梁某1因与被上诉人梁某2及原审被告杭锦后旗九鼎综合福利院（以下简称九鼎福利院）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人梁某1，被上诉人梁某2到庭参加诉讼。原审被告杭锦后旗九鼎综合福利院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。梁某1上诉请求：1.依法撤销（2019）内0826民初280号民事判决，发回重审或改判驳回原告全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人梁某2承担。事实和理由：一、诉讼时效己过，一审法院应当审查并驳回原告的诉讼请求，但没有审查，属于程序错误，依法应当撤销（2019）内0826民初280号民事判决。二、保修金依法依约应当扣除：(1)应以客观事实为基础认定九鼎养老院出具的证明有效。(2)原合同中开工日期2009年9月10日，竣工日期2010年6月30日。预留5%保修金，保修期为2年。在保修期内被上诉人梁某2未按合同约定维修，我也不在工地。最终九鼎福利院另寻他人维修，从我总工程款中扣除，扣除维修费用应由被上诉人梁某2承担。(3)在合同中明确规定在施工期间工人的保险费等由被上诉人梁某2承担。(4)维修人人证陈智勇。身份证号码×××．电话：185XXXXXXXX三、一审原告梁某2提供2号、3号证据不真实，依法不应该支持。梁某2辩称，请求驳回上诉，维持原判。九鼎福利院未提交陈述意见。梁某2向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程保证金5万元、未付工人工资76340元，合计126340元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：梁某1挂靠内蒙古曙光工程建设有限责任公司向九鼎福利院承揽的杭锦后旗老年公寓3#、1#、5#、6#楼的土建、装饰、暖卫、电照工程。梁某1的项目经理代替梁某1与梁某2签署《工程承包合同书》。合同中约定：“项目名称：老年公寓5#6#楼项目；工种：瓦工；建筑面积：约7140㎡；承包方式：瓦工以小轻工方式承包；承包价款：145元/㎡（吨）；平米造价中包括机械作业人员工资、塔吊、搅拌机、龙门架、内外脚手架、钢管扣件、安全网、架板、主电箱以下全部临电、所有配电箱、配料机、小铲车、手推车及常用工具、安全帽、安全带、电缆线、材料垂直水平运输费、工人保险费、临时户口费及工人劳保费等全包括在承包费用中，不再另行增加”工程完工并验收后，梁某1于2012年1月17日给梁某2出具结算单一张，内容为：“结算单欠条，老年公寓5#、6#楼保证金￥50000.00元，梁某1，2012.1.17，公司验收满壹年付清。”庭审中梁某1、九鼎福利院的诉讼代理人王建国均认可梁某2承揽九鼎福利院5#、6#楼于2011年秋天已验收，并已使用，对存在质量问题及维修费用无相应证据予以证明。此款经原告催要，被告至今未给付。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。梁某2承揽梁某1承包的杭锦后旗老年公寓5#6#楼项目，虽然该《工程承包合同》是刘强代替梁某1签订的，但庭审中梁某1自认其为该工程的实际施工人，故该合同是双方真实意思的表示，合同依法成立，应受法律保护。合同生效后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。梁某2依约为梁某1完成工程并验收后，梁某1未按期返还梁某2工程保证金属违约行为，应承担继续履行、赔偿损失的民事责任。梁某2要求梁某1给付工程质保金5万元的诉讼请求，庭审中，梁某1与九鼎福利院均承认该工程是2011年秋天验收的，至今该工程已过工程质保期，而且梁某1给梁某2出具的结算单中附加条件载明，公司验收后满一年付清质保金，故梁某2要求梁某1给付工程质保金5万元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。梁某2要求梁某1给付工人工资76340元的诉讼请求，庭审中，梁某2自认该76340元的杂工工资，是其与梁某1签订的《工程承包合同书》之外的所产生的杂工，而在梁某2与梁某1签订的《工程承包合同书》中有明确约定，工程造价中包括机械作业人员工资、塔吊、搅拌机、龙门架、内外脚手架、钢管、扣件、安全网、架板、主电箱以下全部临电、所有配电箱、配料机、小铲车、手推车及常用工具、安全帽、安全带、电缆线、材料垂直水平运输费、工人保险费、临时户口费及工人劳保费等全包括在承包费用中，不再另行增加。且梁某2对该杂工工资76340元，庭审中陈述，是乌拉特后旗工地所欠5万余元，九鼎公寓工地欠2万元，具体数额无相应证据予以证明。因此本案中对于梁某2要求梁某1给付杂工工资76340元的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予采纳，该杂工工资梁某2可另行主张权利。梁某1辩称，该工程存在质量问题，因该工程质保期已过，即使梁某1主张质量存在问题，也应在质保期内提出，且梁某1并未提供相应证据予以证明存在质量问题及维修费支出费用，故其辩解理由不予采纳。综上所述，梁某2的诉讼请求部分合理，合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决:一、被告梁某1于本判决生效后五日内给付原告梁某2工程保证金50000元；二、驳回原告梁某2其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2826元，由原告梁某21776元，由被告梁某1负担1050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁某1提交证据：第一组证据两张2010年5月29日借款单12835.2元及老年公寓项目部电费、铺路用红沙、等费分摊及罚款表。举证意图：这个费用我还没有扣梁某2的，我和梁某2的合同里记载的是这些费用都是梁某2承担，应该从5万元中扣除。第二组证据2011年9月11日领款单，陈智勇硬化工程款2万元。第三组证据2011年11月9日借支单，梁某1工程款32600元，并注明“从梁某1工程款中扣除转入陈智勇工程款中”。第二、三组证据举证意图：这些款项也应该从预留的5万元保修金中扣除。梁某2质证意见：以上证据和我没有任何关系，不认可以上证据。我和梁某1的合同中，我是承包的轻工，铺路、电费等和我没关系，这些费用都是重工干的，和我没有关系。陈智勇是九鼎老年公寓的另一个工头，干的活也是九鼎老年公寓公司承包的，硬化和借款和我没关系。本院对当事人提交的证据认定如下：梁某1提交的上述证据证明的事实均发生在双方结算日期2012年1月17日之前，与案件事实无关联性，故不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。根据梁某2的诉讼请求及查明的事实，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原审确定为承揽合同纠纷不妥，本院予以纠正。二审另查明，二审庭审记载：“审：上诉人、被上诉人，5万元保修金条子是什么时候打的？上诉人：是结算完以后打的，但是被上诉人不来维修，我就用这5万元找别人维修，2010年8月份被上诉人给我交了工后，之后出现返修的问题，被上诉人不过来维修，我也不在现场，九鼎公司让陈智勇维修，公司从我的账户中扣的维修费，被上诉人是从打完条子之后，问我要过两三次，我告诉被上诉人不过来维修，九鼎公司已经找人维修，维修费就是用的这5万元的保修金。被上诉人：是结算完以后上诉人给我出具打的，打完条子后我基本每年打电话都要，还去过上诉人的家，但是没找到，我在2012年在后旗法院起诉过上诉人，但是找不到人后又撤诉了。撤诉后我每年也给上诉人打电话，打通后，上诉人说‘有本事找见我，我就给你’，后来今年3月份在杭后法院起诉的，是通过九鼎公司找见的上诉人。上诉人：我也没接到过后旗法院的电话，2012年我在东胜，上诉人一开始给我打电话，在电话里骂我，我就把他拉在黑名单里了。”本院认为，本案二审的争议焦点是：梁某1应否向梁某2返还保证金5万元。首先，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，结合案件事实及当事人提交的证据，通过对双方当事人的陈述的分析，能够认定梁某2一直在主张权利的事实，故诉讼时效因梁某2主张而发生中断，诉讼时效期间应重新计算，梁某2于2019年1月16日向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。故梁某1关于诉讼时效己过的上诉理由，本院不予采纳。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。当事人对质量保证金的返还有约定的，应从其约定。质量保证金的返还不影响承包人依照法律规定或合同约定应当履行的工程保修义务。本案中，梁某1与九鼎福利院均认可案涉工程于2011年秋天验收，并交付使用，对存在质量问题及维修费用无相应证据予以证明。且梁某1给梁某2出具的结算单明确保证金在公司验收满一年付清，故梁某2有权请求梁某1在约定的工程保证金返还期限届满后予以返还。在梁某1未提供双方于2012年1月17日结算后，案涉工程发生维修的事实及实际支出维修费用的情况下，梁某1应承担举证不能的法律后果。一审判决梁某1承担向梁某2返还工程质量保证金的民事责任并无不当。梁某1上诉关于保修金依法依约应当扣除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，梁某1上诉称，一审原告梁某2提供2号、3号证据不真实，依法不应该支持。经审查，梁某2为支持其要求梁某1支付工人工资76340元的诉讼请求而提交了上述证据，因该请求的法律事实与本案不属于同一法律事实，一审未予审理，故本院不予审查。综上所述，梁某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人梁某1负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇一九年十二月三十日书记员  张 颖