河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1722民初2465号原告：周小芳，男，1959年4月8日出生，汉族，居民，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：王克磊，河南英泰律师事务所律师。被告：申卫华，又名申大华，男，1963年7月13日出生，汉族，居民，住上蔡县。被告：上蔡县龙祥建筑工程有限公司，住所地：上蔡县西环路405号。法定代表人和四清，该公司董事长。委托诉讼代理人:肖玉川，河南豫川律师事务所律师。被告:河南久昌益房地产开发有限公司，住所地：郑州市金水区索凌路8号A11号楼东2单元24号。法定代表人范春玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文慧，河南博建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超，河南文苑律师事务所律师。原告周小芳与被告申卫华、上蔡县龙祥建筑工程有限公司（以下简称龙祥建筑公司）、河南久昌益房地产开发有限公司（以下久昌益公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理后，因案件复杂，由简易程序转为普通程序后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周小芳及其委托代理人王克磊、被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人肖玉川、被告河南久昌益房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李文慧、李超到庭参加了诉讼，被告申卫华经本院传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告周小芳向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告申卫华、被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司支付原告工程款及损失暂定100000元，鉴定后变更为801944.72元。2、被告河南久昌益房地产开发有限公司在未支付工程款范围内承担连带还款责任。事实与理由：2012年6月29日，原告周小芳与被告申卫华签订承包协议，约定由原告周小芳以大清包的方式承包由被告河南久昌益房地产公司开发的被告上蔡县龙祥建筑公司承建的上蔡县会馆坑旧址改造（紫鼎苑）工程。被告申卫华为被告龙祥公司在该项目的负责人。协议约定了承包范围及承包价格。承包价为按实际建筑面积每平方米叄百贰十元整，1#、2#、3#、4#楼按建筑面积另各增加一个标准层面积（人防工程、裙楼工程按实际建筑面积计算）。协议签订后，原告周小芳进场对1#、2#楼进行施工，施工中由于被告久昌益公司规划问题造成停工70天。原告于2013年11月份基本完成该两栋楼的施工任务，2015年元月完成所有的维修任务后撤离现场。2015年3月已经有部分业主开始装修入住。施工过程中外墙保温本不应有原告施工的工程也有原告实际施工，被告申卫华及龙祥公司并未按时支付原告工程款，在原告多次催要下，经住建局及被告龙祥公司工作人员分别于2014年5月29日、2015年2月4日两次调解，经贵院（2016）豫1722民初2090号民事判决和驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终588号终审民事判决审理支付原告部分工人工资，但夹层、外墙保温和停工损失让另案起诉，为维护原告的合法权益特根据法律规定提起诉讼，望依法裁判。被告申卫华辩称，上次判决有300多平方没有扣除，2号楼东头三间两层原告没有建也应当予以扣除，标准层900多平米也确实建了，但是应当扣除没有建300多平方，2号楼角子扒掉也没有扣除，一共有800多平没干。被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司辩称：原告请求判令被告公司支付工程款不当，原告应当具备相应的资质，工程款未支付也不应当有被告承担，没有鉴定请求10万元没有法律依据，请求夹层款应当起诉业主，70天的停工损失因为业主变更建筑及其他情况停工的，并不是公司行为，如果因为业主和环保部门造成的，不应由公司承担。根据原告与周小芳签订合同经法院审理过，工程至今未结算，根据主合同现在主张不具有合法性。被告河南久昌益房地产开发有限公司辩称，原告起诉被告主体错误，被告申卫华以龙翔建筑公司名义与答辩人签订合同，答辩人通过龙翔建筑公司名义向申卫华转账6800万元，答辩人不存在未付工程款问题。（2016）豫1722民初2090号民事判决和驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终588号终审民事判决结果均没有要求被告对工程款承担连带清偿责任。停工70天损失赔偿与答辩人无关，停工原因和责任的负担双方没有明确约定，停工损失造成的租赁费损失无证据。答辩人根本没有因为规划手续变更导致停工，答辩人没有向原告下发任何停工通知和关于停工损失赔偿的约定，因此其要求赔偿损失10万元无依据。原告承包1号楼、2号楼工程质量至今未验收合格，尚存在外墙脱落、楼顶有开裂等质量问题答辩人通过龙祥建筑公司多次发出整改通知书，要求整改，至今未整改。答辩人要求周小芳依法进行整改。综上所述，被答辩人周小芳请求应予以驳回。根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：本院（2016）豫1722民初2090号民事判决及驻马店市中级人民法院（2017）豫17民终588号民事判决认定：2012年4月6日，被告申卫华挂靠在被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司名下，并以该公司的名义承包了河南久昌益房地产开发有限公司的上蔡县会馆坑旧址改造项目紫鼎苑工程项目，并签订了建设工程施工合同，该合同对工程概况、工程承包范围及承包方式、合同工期及工程节点要求、合同价款计算方式及合同价款内容进行了约定。之后被告申卫华全权负责该项工程项目任务，申卫华雇请了原告周小芳在上述工程中具体施工，并与原告周小芳签订了承包协议，协议约定：“甲方：申大华，乙方：周小芳。经双方友好合作协调后达成如下协议：一、工程概况，甲方将上蔡县会馆坑旧址改造（紫鼎苑）1#、2#、3#、4#楼、人防工程、裙楼工程的土建工程以大清包形式承包给乙方进行施工。二、承包范围及方式……。三、承包价格和付款方式。按实际建筑面积每平方米单价叁百贰拾元整（320元/㎡）。1#、2#、3#、4#楼按建筑面积另各增加一个标准层的面积（人防工程、裙楼工程按实际施工面积计算）……。付款方式：按开发商的付款结算点、时间、比例相应支付。四、工期和质量。……。未尽事宜甲乙双方另行协商补签协议。本协议一式两份，双方签字后生效。甲方：申大华，2012年6月29日，乙方：周小芳，2012年6月29日”。协议签订后，原告周小芳进场施工，2014年5月29日原告周小芳与被告申卫华在上蔡县住建局及龙祥公司人员在场的情况下经调解协商达成协议，双方及见证人签订协议书一份,协议约定：“关于紫鼎苑项目承包方申大华与大清包周小芳之间的工资拔付问题，经住建局协调，双方同意：面积暂按1#楼19295.37平方米，2#楼18962.25平方米计算，每栋楼增加半层面积（按标准层面积计算），现申大华已付劳务款约900万元，经本次协调拨付点按总劳务款的85%拨付。申大华再付周小芳劳务款140万元，该款协调到人劳局监察大队账户，由监察大队逐人进行核发，……。双方未结算部分：1#、2#楼各增加的半层的面积由监理方及当事人双方进行核实，核实后按甲方下次拨款时85%拨付。存在争议没有结算的部分1：外墙保温双方没有约定价格，事后双方协商，协商不成，进入诉讼程序。2：其他索赔等争议问题建议进入诉讼程序。双方当事人：申大华，周小芳。见证人：李万喜，高春福，和军生，2014年5.29号”。2015年2月14日，原告周小芳与被告申大华及见证人在场又签订协议书一份，协议约定：“2015年2月14日关于紫鼎苑项目部（申大华）与大清包、周小芳劳务款一事经住建局、龙祥公司协商达成如下协议：一、紫鼎苑项目部一次性付周小芳农民工工资10万元，如该款不够，从第二项款中支付。二、紫鼎苑项目部一次性付周小芳保温及所增加一层面积的劳务款40万元。在周小芳收到50万元后及时发放农民工工资，如不发放造成不良影响时，周小芳全权负责，并负一切法律责任。甲方:申大华，乙方：周小芳，见证人：高春福、和军生，2015年2月14日”。后原告周小芳多次找被告申大华追要下余工程款，引起本案纠纷。另查明，原告于2019年5月5日向本院提出鉴定申请，请求法院对上蔡县紫鼎苑小区1#、2#标准层面积、外墙楼顶保温人工费及机械租赁使用费、停工70天损失进行司法鉴定，申请过程中因原告与申卫华同意增加半层标准层面积按图纸计算，原告遂撤回对1#、2#楼标准层面积鉴定申请。2019年9月19日驻马店市建诚工程咨询有限公司做出建诚价鉴（2019）025号鉴定意见书,鉴定意见为1、根据申请人周小芳意见，外墙全部做了4cm厚玻化微珠鉴定意见为：上蔡县紫鼎苑住宅小区1#、2#楼外保温（包含外墙和楼顶）人工费机械费工程造价：陆拾肆万玖仟零肆拾柒元贰角壹分（649047.21元），顶层电梯机房外保温人工费机械费叄万肆仟壹佰伍拾柒元伍角壹分（34157.51元），合计：陆拾捌万叁仟贰佰零肆元柒角贰分（683204.72元）。2、根据被申请人申卫华意见“外保温为3cm厚玻化微珠，顶层电梯机房未做保温”鉴定意见为：上蔡县紫鼎苑住宅小区1#、2#楼外保温（包含外墙和楼顶）人工费机械费工程造价：伍拾伍万玖仟伍佰壹拾伍元肆角壹分（559515.41元），顶层电梯机房外保温人工费机械费：贰万玖仟肆佰壹拾玖元柒角壹分（29419.71元）。3、上蔡县紫鼎苑住宅小区1#、2#楼停工70天损失费为：贰拾壹万贰仟捌佰贰拾元（212820元）。1#楼、2#楼标准层每层面积为952平方米。紫鼎苑项目部（申大华）支付周小芳保温及所增加一层的劳务款40万元。上述事实，有原告提供2016）豫1722民初2090号民事判决、（2017）豫17民终588号民事判决、证明、施工图纸、鉴定意见书，证明被告欠款事实，本院予以认定。上蔡县龙祥建筑工程有限公司提供转款记录、工作联系单与本案无关，本院不予认定。被告河南久昌益房地产开发有限公司提供证明、提供2016）豫1722民初2090号民事判决、（2017）豫17民终588号民事判决，已被本院判决认定事实，本院予以认定。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，被告申卫华实际承包河南久昌益房地产公司开发的上蔡县会馆坑旧址改造项目“紫鼎苑”工程后，雇请原告周小芳发生的劳务行为是双方的真实意愿，本案工程虽没有竣工验收，原告在施工过程中也投入了材料、人工费等直接费用，被告申卫华雇请原告施工产生劳务费用，其负有依据约定支付原告劳务费的义务。原告诉请1#、2#楼增加标准层面积按图纸计算为每栋楼952平方米，约定按半层面积计算，因此原告诉请增加工程款为952平方米*320元／每平方米即304640元，该工程款被告申卫华应当予以支付，原告诉请本院予以支持。原告诉请上蔡县紫鼎苑住宅小区1#、2#楼外保温（包含外墙和楼顶）人工费机械费工程因对保温层玻化微珠厚度及顶层电梯机房外保温人工费机械费没有证据予以证明，该损失以被告申卫华所述做出鉴定意见为依据，即1#、2#楼外保温（包含外墙和楼顶）人工费机械费工程款559515.41元，对该工程款原告诉请本院予以支持。以上合计工程款为864155.41元。因被告申大华以紫鼎苑项目部名义支付原告外保温及增加一层面积劳务款40万元，扣除后剩余工程款为464155.41元。关于原告主张的停工70天造成的损失，因原告提供开庭笔录及证人证言和紫鼎苑规划变更手续证明在施工过程中由于发包人原因导致工程停工，对该损失被告申大华作为合同方对该损失依据诚实信用原则应当予以赔偿，原告申请对上蔡县紫鼎苑小区1#、2#楼停工损失鉴定意见为212820元，因实际只有一栋楼在施工过程中停工，对该损失本院酌情予以支持106410元。关于原告要求被告龙祥建筑公司及久昌益公司承担连带支付劳务费用的请求，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，禁止建筑工程施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，被告申卫华并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但申卫华以龙祥公司的名义承包工程并实际取得收益，龙祥建筑公司收取相关费用并提供手续且被告开发商久昌益公司亦将工程款支付给龙祥公司，应当认定申卫华与龙祥建筑公司之间系挂靠关系，该挂靠关系违反了法律规定，同时在进行调解过程中被告龙祥建筑公司工作人员予以参与、申大华并以项目部名义签订合同及支付工程款，因此，原告有理由相信申大华代表龙祥建筑公司，被告龙祥建筑公司应当对申卫华对外发生的以上债务承担连带清偿责任。原告请求被告久昌益公司承担连带责任，因申卫华与久昌益公司之间债务是否清偿完毕依原告提供现有证据，无法查明，故该请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告申卫华于本判决生效之日起十日内向原告周小芳支付增加工程劳务欠款464155.41元，被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。二、被告申卫华于本判决生效之日起十日内向原告周小芳支付停工损失106410元，被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告周小芳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11820元，原告周小芳负担3411元，被告申卫华、被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司负担8409元,鉴定费20000元，被告申卫华、被告上蔡县龙祥建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  李广涛人民陪审员  刘会敏人民陪审员  刘 杰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  陈慧娟