广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民再1号再审申请人（原审被告）：伍于杜，男，汉族，1989年6月17日出生，身份证住址：广州市白云区。委托诉讼代理人：蔡勇常，广东颖贵律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陈秀容，女，汉族，1972年7月29日出生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：王学敏，广东创基（广州）律师事务所律师。原审被告：朱就好，女，汉族，1961年11月15日出生，身份证住址：广州市白云区。再审申请人伍于杜因与被申请人陈秀容、原审被告朱就好民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）粤0111民初5529号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年12月13日作出（2018）粤0111民申26号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人伍于杜及其委托诉讼代理人蔡勇常、被申请人陈秀容的委托诉讼代理人王学敏及原审被告朱就好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍于杜申请再审称，请求法院撤销（2017）粤0111民初5529号民事判决书，判决我无需向陈秀容归还借款本金680000元及利息，以及5000元律师代理费；原审、再审受理费用、财产保全费由陈秀容承担。事实和理由:一、原审的判决依据是伪造。原审判决认定事实部分的《借款合同》《承诺书》上陈秀容于（2017）粤0111民初5529号案提交的《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”的签名均不是我本人所签，我对此不知情。同时，我向法院档案室调取了原审案件的证据材料，并对复印案卷材料中陈秀容提交的《借款合同》《承诺书》上的“伍于杜”签名进行了笔迹鉴定，广东华生司法鉴定中心出具《穗司鉴18010510600143号鉴定意见书》，鉴定意见为：1.送检《借款合同》第2页乙方（签名、指模）处的“伍于杜”签名与委托人提供的伍于杜样本笔迹不是出自同一人；2.送检《承诺书》上借款人签名：“伍于杜”签名与委托人提供的伍于杜样本笔迹不是出自同一人。由该《鉴定意见书》可清楚看出，原审据以定案的依据《借款合同》《承诺书》上的签名并非我本人所签，是由他人伪造的，推翻了原审认为的我与陈秀容之间存在借款关系的认定。根据民事诉讼法第二百条规定，应当对原审判决再审并依法改判。二、原审送达程序违法。原审认为“朱就好、伍于杜经本院合法传唤，无故不到庭，应视为其放弃相应的诉讼权利。”法院送达传票的方法为公告送达，送达地址为“广州市白云区江祥路8号”。根据民事诉讼法第九十二条规定，法院采用公告送达的，必须是受送达人下落不明的情况下，无法送达，才能采取的送达方式。送达期间届满即视为送达，法院据此可以做出缺席判决，因此，公告送达方式的运用直接影响到当事人的权利义务的行使。为了防止当事人“被判决”的情况出现，法院在送达时，应当充分考虑送达的可能。在本案中，我购买位于广州市花都区云山大道2号之二6栋2102号房屋后，便一直居住于此，旧址早已无人居住。我购买房屋，陈秀容是清楚知道的，而且在原审过程中，《借款合同》《承诺书》也提到过我购买房屋的地址，再且，陈秀容提起的财产保全申请，也是查封了我位于广州市花都区云山大道2号之二6栋2102号的房屋。陈秀容、原审都知道我有新的居住地址时，仍然向我的身份证地址送达，当邮寄无人接收时，原审便草率进行公告送达，不符合公告送达“先穷尽一切送达方式且无法送达”的原则。陈秀容辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求法院驳回伍于杜的再审请求。事实与理由：一、2013年1月21日，我与伍于杜、朱就好签订《借款合同》，约定伍于杜、朱就好向我借款680000元，借款利息按月计算，月息为借款总额2%，借款期限6个月，等等。2013年至2014年期间，我向朱就好转款580000元（7次），向伍于杜转款100000元（1次），共计680000元。期限届满，伍于杜、朱就好未按期偿还本息，我多次催讨无果，2016年1月20日，我与朱就好、伍于杜签订《借款合同》，其中第二条约定“旧合同接上借款期限自2016年1月20日起至2016年4月19日止”，签订该《借款合同》时旧的《借款合同》双方撕毁。2013年1月21日签订的《借款合同》是由伍于杜本人当面签字并摁手印，2016年1月20日续签合同是朱就好将《借款合同》带回家让伍于杜签名并摁手印后交给我的。是否伍于杜本人的签名，我也不清楚，只有朱就好清楚。同时我还向伍于杜名下账户转款100000元。虽然他称不知道该笔款项，但因朱就好与伍于杜是母子关系，退一步说也属于表见代理。第二，朱就好与伍于杜是母子关系，该笔借款的用途是为了给伍于杜购买婚房，借款时提供了伍于杜身份证复印件及收入证明，并提供购房合同进行抵押。我相信就是用于买房，且与朱就好是多年朋友，才出借款项给朱就好和伍于杜。现在其利用母子关系反口不认账，是不诚信的行为。况且原审依我申请，依法查封伍于杜名下房屋时，伍于杜未对查封房产事宜提出异议。第三，依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，本案再审申请已经超过法定6个月期限。第四，伍于杜提供的笔迹鉴定意见书，并非法院指定的专业鉴定机构所出具，我对其真实性、合法性和关联性都不认可，我只相信法院依法指定的鉴定部门作出的鉴定结论。朱就好述称，我没有向陈秀容借款，陈秀容是做六合彩、赌球和放借高利贷生意的。680000元的借条是陈秀容找人威胁我签下的。陈秀容向本院起诉请求：一、朱就好、伍于杜归还陈秀容借款680000元及利息（利息自2016年1月20日起按月利率2%计算至朱就好、伍于杜实际付清之日止）；二、朱就好、伍于杜承担律师费5000元；三、朱就好、伍于杜承担担保费5300元，保全费5000元；四、原审诉讼费由朱就好、伍于杜承担。本院原审认定事实：2016年1月20日，陈秀容与朱就好、伍于杜签订《借款合同》,该合同载明:陈秀容作为出借人向朱就好、伍于杜出借款项680000元，月利率为2%，借款期限（旧合同接上）自2016年1月20日起至2016年4月19日止；若朱就好、伍于杜未经陈秀容书面同意延期还款而不按期还款的，朱就好、伍于杜同意“借款利息银行四倍计算”，并承担陈秀容实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等）。同日,朱就好、伍于杜向陈秀容出具《承诺函》，愿意将广州市花都区祈福辉煌台6栋2102房作抵押，如未按约还款，将该房产交由陈秀容处理。根据陈秀容提供2013年至2014年期间的银行转账记录，可以证实：陈秀容分别于2013年5月15日、6月26日、7月8日、9月29日、12月2日、12月29日，2014年1月17日向朱就好转账72000元、152000元、95000元、66000元、50000元、95000元、50000元，于2013年9月29日向伍于杜转账100000元，合计680000元。原审庭审中，陈秀容称上述借款合同实际是陈秀容与朱就好、伍于杜于2013年至2014年期间发生的借款，双方后来于2016年1月20日补签了上述借款合同；陈秀容称朱就好、伍于杜在签订借款合同前后均没有归还借款本金或支付利息。2017年4月19日，陈秀容与广东创基（广州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托广东创基（广州）律师事务所代理陈秀容一审、二审、执行诉讼，并发生律师代理费5000元。以上事实，有《借款合同》、转账记录、承诺书、《委托代理合同》、律师费发票及当事人陈述等证据予以证实。本院原审认为：朱就好、伍于杜经本院合法传唤，无故不到庭，应视为其放弃相应的诉讼权利。合法的民间借贷受法律保护，根据陈秀容提交的《借款合同》及转账记录，朱就好、伍于杜尚欠陈秀容借款680000元，对此本院原审予以确认。对于借款期间的利息，合同约定月利率为2%，陈秀容亦主张按照2%计算，符合合同、法律规定，本院原审予以支持。对于逾期利息，朱就好、伍于杜逾期不归还陈秀容借款，实际占用陈秀容资金，陈秀容主张按借款期间利息2%计算逾期利息，符合法律规定，本院原审予以支持。对于律师费，借款合同约定若朱就好、伍于杜未经陈秀容书面同意延期还款而不按期还款的，朱就好、伍于杜承担陈秀容实现债权的一切费用（包括但不限于：律师费、诉讼费、诉讼保全费、执行费、交通费等），陈秀容实际发生律师费5000元，律师费标准亦没有超过广东省司法厅规定的律师收费标准，陈秀容主张由朱就好、伍于杜承担律师费5000元，本院原审予以支持。对于担保费，陈秀容没有提供证据证明该费用实际发生，本院原审对此不予支持。综上所述，本院原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、于原审判决生效之日起五日内，朱就好、伍于杜向陈秀容归还借款本金680000元及利息（利息从2016年1月20日起按月利率2%计算至朱就好、伍于杜实际付清之日止）；二、于原审判决生效之日起五日内，朱就好、伍于杜向陈秀容支付律师代理费5000元；三、驳回陈秀容其他的诉讼请求。如果朱就好、伍于杜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向陈秀容加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院原审判决后，各方当事人均未提出上诉。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审诉讼中，再审申请人伍于杜提交了新证据广东华生司法鉴定中心于2018年5月10日出具的粤华生司鉴中心[2018]文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，拟证明陈秀容提供的证据《借款合同》《承诺书》上的“伍于杜”签名并非伍于杜本人所签。该证据反映，广东华生司法鉴定中心于2018年4月27日接受再审申请人伍于杜的委托，对送检的检材：签约日期为2016年1月20日、甲方（出借方）为陈秀容的《借款合同》复印件第2页乙方（签名、指模）：“伍于杜”签名；日期为2016年1月20日的《承诺书》复印件上借款人签名：“伍于杜”签名，与委托人提供的伍于杜样本笔迹是否出自同一人进行鉴定。鉴定意见为：1.送检《借款合同》第2页乙方（签名、指模）处的“伍于杜”签名与委托人提供的伍于杜样本笔迹不是出自同一人；2.送检《承诺书》上的借款人签名：“伍于杜”签名与委托人提供的伍于杜样本笔迹不是出自同一人。经质证，原审被告朱就好对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，并自述《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”的签名笔迹是陈秀容找人强迫其签写的，并非伍于杜自己的签名。被申请人陈秀容则对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，但在再审庭审中明确表明不就《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”的签名笔迹是否伍于杜本人所签写申请司法鉴定。此外，被申请人陈秀容在再审庭审中称无法提供证据证实其曾于2013年与再审申请人伍于杜、原审被告朱就好签订过旧的《借款合同》，理由为在2016年签订案涉《借款合同》时已当场将旧合同撕毁。再审期间，再审申请人伍于杜申请对陈秀容提交的证据《借款合同》《承诺书》原件中的三个“伍于杜”签名上方加盖的指模真伪进行司法鉴定。经本院摇珠，依法选定广东天正司法鉴定中心作为鉴定机构。经质证，陈秀容、伍于杜和朱就好均确认以陈秀容提交的证据《借款合同》《承诺书》原件作为鉴定检材。本院依法向广东天正司法鉴定中心出具《鉴定委托书》，委托该中心对上述检材中的三个“伍于杜”签名上方加盖的指模是否为伍于杜本人所按捺进行鉴定。广东天正司法鉴定中心于2019年7月21日出具粤天正司鉴中心[2019]痕鉴字第013号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.落款日期为“2016年1月20日”的《承诺书》第一行“伍于杜”签名上的指印不是样本捺印人伍于杜所留；2.落款日期为“2016年1月20日”的《承诺书》“借款人签名：伍于杜”签名上的指印不是样本捺印人伍于杜所留；3.落款日期为“2016年1月20日”的《借款合同》第二页“乙方（签名、指模）：伍于杜”签名上的指印不是样本捺印人伍于杜所留。经质证，被申请人陈秀容对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为2016年1月20日的《借款合同》是由朱就好拿回去给她的儿子伍于杜签名，至于是否伍于杜本人签名，因不是当场所签，故陈秀容不清楚，只有朱就好才清楚；即便不是伍于杜本人签名、按捺指模，也不能证明伍于杜对此不知情。再审申请人伍于杜和原审被告朱就好对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，同意鉴定意见。再审中，再审申请人伍于杜还提交了以下新证据：1.祈福物业管理处证明、新街居委会证明，拟证明伍于杜从2013年12月开始便已居住在广州市花都区云山大道2号之二6栋2102号房；2.白云区江祥路8号现照片，拟证明因当地拆迁发展需要，伍于杜身份证住址已经发展为商业中心，无法居住。经质证，被申请人陈秀容对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，原审被告朱就好则对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议。原审中，本院分别向再审申请人伍于杜的身份证住址广州市白云区江祥路8号和原审被告朱就好的身份证住址广州市白云区大龙头仁荣北五巷4号送达传票等应诉材料，送达未果后依法公告送达。再审中，两人提交的身份证记载地址仍然是上述地址，两人在再审庭审中自述虽已多年不在本人的身份证住址居住，但一直未办理变更登记手续。原审判决查明的其他事实无误，再审予以确认。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”。根据诉、辩双方当事人的意见，本案再审争议焦点为伍于杜对涉案债务应否承担清偿责任。原审判决根据陈秀容提交的《借款合同》及转账记录，认定朱就好、伍于杜尚欠陈秀容借款680000元，并判决朱就好、伍于杜共同对涉案借款本息及陈秀容实现债权的费用共同承担还款责任。再审中，伍于杜提交了新证据广东华生司法鉴定中心于2018年5月10日出具的粤华生司鉴中心[2018]文鉴字第142号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为2016年1月20日《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”的签名与伍于杜本人的样本笔迹并非出自同一人，陈秀容虽对该证据不予认可，但明确不就上述签名笔迹是否伍于杜本人所签写申请司法鉴定。本院又依据伍于杜的申请，依法摇珠选定并委托广东天正司法鉴定中心对2016年1月20日《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”签名上方加盖的指模是否为伍于杜本人所按捺进行司法鉴定，该中心出具的粤天正司鉴中心[2019]痕鉴字第013号《司法鉴定意见书》鉴定结论为指印均不是样本捺印人伍于杜所留。同时，陈秀容自述2016年1月20日的《借款合同》不是当场所签，其对于是否伍于杜本人签名不清楚；朱就好自述《借款合同》《承诺书》上“伍于杜”的签名笔迹是陈秀容找人强迫其签写的，并非伍于杜自己的签名。结合上述证据，可以认定案涉《借款合同》《承诺书》并非由再审申请人伍于杜与被申请人陈秀容签订。此外，被申请人陈秀容也无法提供证据证实其曾于2013年与再审申请人伍于杜、原审被告朱就好签订过旧的《借款合同》。因此，仅凭陈秀容曾向伍于杜的银行账号转账100000元的事实，不足以认定其与伍于杜之间存在借款的合意，双方之间的民间借贷关系不成立。原审判决根据《借款合同》认定陈秀容与伍于杜存在民间借贷关系，并判决伍于杜对案涉债务承担清偿责任，属认定事实错误，依法应予以纠正。再审中，原审被告朱就好虽述称其没有向陈秀容借款，陈秀容是六合彩庄家和高利贷放贷人，案涉的680000元债务是六合彩赌债，《借款合同》《承诺书》是陈秀容找人威胁其签下的。但原审被告朱就好在法定期限内并未对原审判决提出再审申请，也未能对其主张提供任何证据证实，故本案对原审判决认定其与陈秀容存在借贷关系的事实以及判决其应承担的民事责任予以确认。原审中，本院分别向伍于杜、朱就好的户籍地送达传票等应诉材料，该送达地址与伍于杜、朱就好两人再审提交的身份证记载的地址相同，两人在再审庭审中也自述虽已多年不在本人的身份证住址居住，但一直未办理变更登记手续，故原审送达并无不当。综上所述，因再审新证据，原审判决应予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款，《诉讼费用交纳办法》第九条、第三十二条之规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5529号民事判决；二、于本判决生效之日起五日内，朱就好向陈秀容归还借款本金680000元及利息（利息从2016年1月20日起按月利率2%计算至朱就好实际付清之日止）；三、于本判决生效之日起五日内，朱就好向陈秀容支付律师代理费5000元；四、驳回陈秀容的其他诉讼请求。如果朱就好未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向陈秀容加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费12793元、财产保全费4965元，由朱就好负担；再审案件受理费10650元，由伍于杜负担；再审鉴定费10360元，由陈秀容、朱就好各负担5180元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  张文茵人民陪审员  何丽和人民陪审员  黄一波二〇一九年十二月二十七日书 记 员  罗颖欣