文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘04刑终543号原公诉机关湖南省市人民检察院。上诉人（原审被告人）夏国强，男，1974年10月25日出生，湖南省人，汉族，大学文化，中共党员，原系常宁市国土资源局兰江国土资源所所长，住湖南省市。因本案于2016年12月31日被常宁市公安局刑事拘留，2017年1月25日被常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局依法执行逮捕，现羁押在耒阳市看守所。上诉人（原审被告人）朱丽华，女，1968年4月7日出生，湖南省市人，汉族，高中文化，中共党员，原系常宁市国土资源局兰江国土资源所执法中队副队长兼报帐员，住湖南省市。因本案，于2016年12月6日被常宁市人民检察院决定刑事拘留，同月7日由常宁市公安局执行刑事拘留，同年12月22日经衡阳市人民检察院决定逮捕，次日由常宁市公安局执行逮捕。经本院决定于2019年12月6日对其取保候审。原审被告人李庆应，男，1975年3月15日出生，湖南省市人，汉族，初中文化，农民，中共党员，住湖南省市。因本案于2016年12月27日被常宁市公安局刑事拘留，2017年1月25日被常宁市人民检察院批准逮捕，次日被常宁市公安局取保候审。湖南省市人民法院审理湖南省市人民检察院指控原审被告人夏国强、李庆应犯非法转让、倒卖土地使用权罪，原审被告人夏国强犯诈骗罪、玩忽职守罪，原审被告人李庆应犯非法占有农用地罪，原审被告人夏国强、朱丽华犯受贿罪、贪污罪一案，于2019年9月12日作出（2019）湘0482刑初126号刑事判决。原审被告人夏国强、朱丽华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人夏国强、朱丽华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）非法转让、倒卖土地使用权罪1、2012年一品新能源公司经常宁市政府批准在兰江乡征地建设，时任元山村书记的被告人李庆应认为有利可图，与时任兰江国土资源所所长的被告人夏国强商议拿地谋利，夏国强提出以一品新能源公司名义征地，并将此意图告知一品新能源公司法人代表王某，王某承诺帮忙，并答应出借部分资金以一品新能源公司名义代为支付征地款。为顺利征地，夏国强、李庆应邀夏某（常宁市国土局工作人员，当时一品新能源项目征地负责人）一同参与分享“好处”，夏某应允。三人约定，李庆应负责协调征地村组，夏国强负责协调规划、乡政府部门，夏某负责国土方面事务。2012年5月夏国强、李庆应、夏某、刘明清（兰江乡政府人大副主席）与一品新能源公司员工一同至元山村××、李家两村民小组征地，以常宁市国土局资源局土地收购储备中心名义（以下简称市土地储备中心）与元山村××、李家两村民小组签订《征地补偿协议》。其中，元桥组征地4.5亩，征地补偿款113247元，李家组征地2.01亩，征地补偿款50584元，合计从“石头山”（当地人俗称）征地6.51亩，征地补偿款163831元。两个村民小组的征地协议各一式两份，夏国强、李庆应待两组村民分别签字盖章后，将两份协议全部带回。当时，作为协议相对方的市土地储备中心即无人签名，也没加盖印章。嗣后，王某依约借给夏国强、李庆应两人资金150000元，连同李庆应、夏国强两人自筹资金13831元，一并交给一品新能源公司支付给元桥、李家两村民小组征地补偿款。此后，夏某退出，李庆应、夏国强付给夏某“辛苦费”20000元。李庆应、夏国强为取得“石头山”用地规划和国土手续，篡改《征地补偿协议》，李庆应将《征地补偿协议》第一页“征地单位：市土地储备中心”变更为“常宁市兴农绿色食品加工厂”，并将征地面积和征地补偿款内容变更，其中，将元桥组征地4.5亩，征地补偿款113247元，改为征地9.75亩地，征地补偿款245368.50元；李家组征地2.01亩，征地款50584元，变更为征地6.01亩，征地补偿款151346.66元，比实际征地多出面积9.25亩。李庆应在变更《征地协议》中加盖“常宁市兴农绿色食品加工厂”印章，将协议交夏国强办理相关用地手续。在申请办理用地手续中，李庆手用“红包”8000元贿赂相关人员，交纳规划费25000元，请吃送礼约20000元，取得常宁市住房和城乡建设局［湘字第4304822012ＬＪ001号］《乡村建设规划许可证》，常宁市人民政府［（2012）常政国土字第5号］《集体土地批准书》，获准建设用地面积为6805.6平米。2012年夏国强、李庆应为偿还“石头山”征地债务，将“石头山”临Ｓ320线地段5个门面地出售给李某3、易某2夫妇和黄某1，2012年8月19日李庆应以余某（李庆应妻）名义同李某3、黄某1签订《土地转让协议》，夏国强从李某3处得购地款350000元，李庆应从黄某1处得购地款180000元。2013年底，夏国强、李庆应打算整体转让“石头山”实现牟利，与李某3、黄某1解除《土地转让协议》，承诺还本付息。2014年4月2日，夏国强、李庆应与袁某1就“石头山”转让达成合意，经律师周显武代书，双方在常宁市帝煌酒店签订元山村兴农绿色食品加工厂《股权转让协议》，袁某1以2180000元受让，余某按李庆应要求在《股权转让协议》签名确认。袁某1付给夏国强、李庆应现金1180000元，出具500000元欠条两张，分别交夏国强、李庆应收执，双方约定欠款在“石头山”平整后支付。李庆应收款后将兴农绿色食品加工厂的《营业执照》、《规划许可证》、《用地批单》等手续交给袁某1办理变更手续。夏国强、李庆应收款后，就“石头山”征地、出让进行结算，减除成本300000元，净赚880000元。夏国强以退还李某3购地款350000元及利息50000元为由，拿走400000元，李庆应以退还黄某1购地款180000元及利息30000元为由，拿走210000元，余款270000元，两人各分得135000元。因此，夏国强实际得款535000元，李庆应实际得款315000元。2014年4月8日，袁某1将兴农加工厂投资人变更为“袁某1”、“个人独资企业”，并在夏国强帮助下，于2014年5月份取得集体土地使用证。“石头山”至今未破土动工。另查明，余某为李庆应妻，元山村兴农绿色食品加工厂名义投资人，实际控制人为李庆应。2017年3月8日常宁市公安局暂扣被告人李庆应款330000元。2、2012年3月，常宁市教育局规划在兰江乡南××栗山组征地建设东塔小学，被告人夏国强认为在东塔小学旁征地有利可图，于是借东塔小学名从栗山组（贺某4责任地）东塔小学旁征得集体土地3亩，支付栗山组征地补偿款48000元，支付贺某4青苗补偿款15000元。2013年东塔小学为修道路从夏国强所购3亩土地中转受让0.5亩，夏国强以南枫村栗山组名义与东塔小学签订征地补偿合同，经栗山组唐某5手收取东塔小学征地补偿款18000元。2014年初，易某1（祖籍常宁市兰江乡正同村）打算征地办厂，夏国强为出让已征栗山组土地，引导易某1从栗山组东塔小学围墙旁征地5.33亩用于办厂。借此，夏国强将上述自征土地中的1.2亩转让给易某1建房，双方签订《征地补偿协议》，夏国强在《征地补偿协议》上签名，并加盖兰江国土资源所公章。协议后，夏国强经栗山组唐某5手以及本人共收取易某1土地转让款538000元。夏国强为易某1、易金梅（易某1姊妹）办理了（2015）常政土用字第769号、768号《农村居民建房用地批准书》及《集体土地使用证》。2016年4月易某1在建房中与当地村民发生矛盾被举报，2016年12月28日常宁市国土资源局执法监察局发出内部函，认为“易某1系衡阳县西渡镇人，不符合农村居民建房申报条件，且土地来源系非法买卖关系。易某1和易金梅二人取得的《常宁市人民政府农村居民建房用地批准书》（2015）常政土用字第769号、（2015）常政土用字第768号和《集体土地使用证》常集用（2016）兰10号存在欺骗行为，依法予以撤销相关用地批准手续”。被告人夏国强在土地转让易某1中，非法获利490300元。上述事实，有书证户籍资料、到案经过、常宁市国土局土地收购储备中心《征收土地补偿协议》、兴农绿色食品加工厂《征收土地补偿协议》、易某1办厂《征收土地补偿协议》、夏国强与南枫林栗山组间《征收土地补偿协议》、夏国强与东塔小学间《征收土地补偿协议》、夏国强与易某1间《征收土地补偿协议》、《股权转让协议》、《收条》、《欠条》、《银行转账凭证》、《付款凭证》等收、付款凭证《土地登记申请书》、常宁市人民政府《使用集体土地批准书》、《土地登记审批表》、常宁市《集体建设用地报批单》、《乡村建设规划可证》、《用地面积分类表》等土地呈报、审批、权属批文、兴农绿色食品加工厂工商登记及变更资料、常宁市公安局出具的《湖南省非税收入一般缴款书》等、常宁市公安局出具的《湖南省非税收入一般缴款书》、证人夏某、李某1、李某2、王某、李某3、黄某1、袁某1、余某、易某1、滕某1、詹某1、唐某1、易某2等人证人证言、被告人夏国强、李庆应的供述与辩解等证据予以证实。（二）诈骗罪2014年5月份，夏国强因赌博欠债急需资金。期间，从原兰江乡信用社主任孙秋桂处获悉受害人刘玉福、崔某有购买兰江乡幼儿园靠近Ｓ320线旁的门面地意愿，遂产生骗取两人购地款偿还债务意图。为了骗取刘玉福、崔某购地款，2014年7月27日，夏国强通过孙秋桂约见刘玉福、崔某两人，声称其与兰江乡政府某领导在兰江乡幼儿园旁有四间门面地可以转让，2014年底可办好用地手续。为取使刘玉福、崔某相信，夏国强带领两人到兰江乡幼儿园旁指认门面地位置。刘玉福、崔某在相信夏国强说辞后，于当天同夏国强签订《土地转让协议书》，约定四个门面地价款399800元，刘玉福、崔某当即交付夏国强购地款300000元。夏国强收款后，用于偿还赌债。2014年底刘玉福、崔某未拿到用地手续，得知上述门面地为常宁市粤兴新农村项目建设有限责任公司刘某1所有，认为上当受骗，遂要求夏国强退钱，夏国强便将自己名下的房产、车辆抵押，返还刘玉福、崔某两人部分购地款，至案发时仍欠崔某、刘玉福款85000元。本院审理期间，夏国强亲友向崔某、刘玉福偿还了余款。夏国强辩护人刘真涛向本庭提交了受害人崔某、刘玉福出具的《刑事谅解书》。上述事实，有受害人刘玉福、崔某的陈述、被告人夏国强与受害人刘玉福、崔某签订的《土地转让协议书》、《收条》、常宁市粤兴新农村项目建设有限责任公司《国有土地使用证》及用地平面图、证人刘某1的证言、被告人夏国强的供述、双方约定门面地理位置图片、刘玉福、崔某出具的《刑事谅解书》等证据予以证实。（三）非法占用农用地犯罪、玩忽职守罪2014年8月12日被告人李庆应注册成立“常宁市应辉专业合作社”。同年10月1日，李庆应分别与兰江乡孙家组签订《农用地租赁合同》、与兰江乡槐树村民小组签订《农村土地承包经营权流转合同》。由槐树组将水田37亩流转给李庆应经营，期限30年。合同签订后，李庆应将槐树组37亩水田挖作养鱼塘。刚动工，被时任兰江国土所所长的夏国强发现，为此，夏国强安排副所长尹某查看地类资料，确认该地为基本农田后，安排国土所工作人员贺某5到现场阻止施工，并电话告知李庆应动工地段为基本农田，不能挖掘鱼塘，李庆应回应是“砌河堤”，不是挖鱼塘。贺某5离开后，李庆应即与夏国强联系，要求其不要派人前来阻工，夏国强应允。此后，兰江国土所再未阻止，李庆应则持续施工一个多月，挖好四间鱼塘，平均深度在2米以上，面积近30亩。期间，李庆应为挖鱼塘事向夏国强咨询，夏国强建议李庆应在鱼塘四周种些树或高粱、搞些绿色植被，以免被国土资源部高空卫星侦测到农田损毁，同时，告诉李庆应呈报资料到国土部门备案规避督察。2015年5月李庆应以常宁市应辉专业合作社名义向兰江国土所呈报设施农用地备案申请书，2015年5月18日夏国强以兰江国土所所长身份在《设施农用地备案申请书》签注“同意申报备案”并加盖公章，后经兰江乡政府、市环保局、市水利局、市林业局、市农业局、市国土局各部门审核同意，2015年7月8日常宁市国土资源局向常宁市应辉专业合作社下达［（2015）国土设农用字第002号］《常宁市设施农用地备案通知书》，内容：设施农用地备案面积0.3282公顷，其中生产设施用地0.0912公顷，附属设施用地0.2370公顷。符合条件，根据常宁市人民政府常办发［（2015）5号］文件之规定同意备案。2016年10月份，李庆应又在原来基础上增挖一口鱼塘并修建两条机耕纱石便道。经常宁市国土局现场勘测，常宁市应辉农林牧专业合作社占用基本农田33.78亩。2016年12月22日常宁市国土资源局耕地保护股出具《证明》，证明：常宁市国土资源执法监察局查处常宁市应辉农林牧专业合作社占用耕地（图幅号：G49G039070，图斑号101、110、116、129号），其中占用水田22516.8平方米（折算33.7亩），属于基本农田。2018年7月23日衡阳市国土局委托常宁市农业局就“常宁市应辉农林牧专业合作社破坏耕地案”地段耕地损毁程度、损毁面积进行鉴定。常宁市农业局现场勘验后，于2018年8月6日作出《关于常宁市应辉农林牧专业合作社占用农用地损毁程度的鉴定报告》，内容为：常宁市应辉农林牧专业合作社开挖鱼塘五个，损毁耕地面积33.78亩，属基本农田（图幅号：G49G039070，图斑号101、110、116、129号）其中：开挖鱼塘32.26亩耕作层严重被毁，不能耕种农作物，农田损毁程度为严重；土方回填0.85亩可以恢复耕种农作物，农田损毁程度为轻；水泥硬化部分和建筑物0.67亩，难以恢复，农田损毁程度为特别严重。上述事实，有书证《农用地租赁合同》、《农村承包经营权流转合同》、应辉农林牧专业合作社《营业执照》及《组织机构代码证》等书证，《用地红线图》、《常宁市设施农用地备案通知书》等书证，《湖南省国土资源厅湖南省农业委员会关于进一步规范设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》，《常宁市设施农用地备案通知书》，鉴定结论：衡阳市国土资源局《委托鉴定书》，常宁市农业局作出的《湖南省耕地质量损毁鉴定报告》及《关于常宁市应辉农林牧专业合作社占用农用地损毁程度的鉴定报告》，衡阳市国土局《关于常宁市应辉农林牧专业合作社破坏耕地案的耕地损毁程度的鉴定意见》，常宁市国土资源局《证明》，证人刘某2、孙某1、孙某2的证言，勘验笔录及相片一组，被告人夏国强、李庆应的供述与辩解等证据予以证实。（四）贪污罪2011年至2016年7月，被告人夏国强为兰江国土资源所所长兼执法中队队长，被告人朱丽华为常宁市兰江乡国土资源所执法中队副中队长兼报账员。按兰江国土所工作安排，在办理辖区内审批农村居民申请集体土地建房过程中，兰江国土所尹某分管用地工作，根据建房户提交的用地申请书计算出申请人应缴的耕地占用税和国土违法罚款，再把应缴金额告知申请人，由申请人到朱丽华处交钱；朱丽华负责收取耕地占用税和国土违法罚款，出具事前从国土局领取的专用收款票据；夏国强主持兰江国土所全面工作，审核把关建房户基本情况，确认已收取耕地占用税和国土违法罚款，然后以所长身份在《建房用地申请书》签字“同意呈报”，再由朱丽华整理，成批次报兰江乡政府和常宁市国土局部门审核，上报市人民政府审批（批单）同意，最后颁证。兰江国土所在办理上述农村居民集体土地建房过程中，建房户的耕地占用税和国土违法罚款的多少是夏国强直接决定，除朱丽华收取外，夏国强也单独收取建房户的耕地占用税和国土违法罚款。查明，2011年至2016年7月间，被告人朱丽华在担应兰江国土所报账员期间，收取兰江乡1563户农村居民耕地占用税、违法罚款共计3814002元。另外，2013年朱丽华采取登记造册方式预收元山村27户村民建房手续费135700元，因建房户申请建房位置在城市规划红线内，未登记在兰江国土所台帐内，两项总计收取建房户款3949702元。期间，常宁市国土局拨付公用经费768202元，拨付退开垦费69700元，合计768202元；支出2088653.07元，其中，包括上缴常宁市地方税务局耕地占用税952037.07，交常宁市国土局罚款298714元，公务开支（经常宁市国土局核报）768202元，退开垦费69700。审理期间，查明常宁市国土局在2011年5月26日至2012年1月10日间，拨付兰江国土所装修款三笔（开户行：原兰江信用社，账号：84×××12）金额46698元，该装修款不包含在兰江国土所从常宁市国土资源局财务报账768202元之中，但支出却记录在朱丽华“记事本”中。应当计算为朱丽华履职期间的收入。被告人朱丽华在履职兰江国土所报账员期间，收入、付出，逐笔记录在自备的两个“记事本”中，收取建房户耕地占用税、国土违法罚款时，不向交款人出具票据，而是在笔记本上登记，由交款人签字确认。经朱丽华确认，“记事本”为亲笔所写，前面60页记录2011年3月8日至2016年5月16日间兰江国土所所有开支1598095元，其中兰江国土所已从常宁市国土局财务报账768202元，其余829893元支出是在被告人夏国强指使下用于送礼、餐饮、娱乐、洗脚、购物等非公务开支。后面22页（从后至前）记录2011年6月10日至2017年7月24日期间朱丽华所保管资金去向，共计1926040元。内容为：通过现金、银行汇款方式直接付给被告人夏国强款1217007元，按夏国强要求汇款给其他人员款564330元，2013年兰江国土所发（额外）补助107338元，经夏国强同意借给兰江国土所工作人员和村干部37365元。夏国强立据向朱丽华借款150000元不在朱丽华“记事本”登记之中。按被告人朱丽华作供述“付出即是收入”，被告人朱丽华在2011年至2017年6月期间共计收取兰江乡农村居民建房户款为4156684.07元，比上述查证多出206982.07元。另外，被告人夏国强在办理该乡农村居民申请集体土地建房过程中，以代收耕地占用税、国土违法罚款为名，单独从村民贺传运、李带娣等数十户申请建房户处收取共计人民币534060元，既未上交常宁市国土资源局和常宁市地方税务局，也未将收款的情况告知单位财务人员，将单独收取的税款、罚款共计人民币534060元全部用于赌博及挥霍。上述事实，有书证户籍资料、常宁市国土局职务任免文件、相关财务、票据管理制度、朱丽华领取和结算票据登记情况、到案经过、常宁市农村村民住宅用地审批流程清单，兰江乡（2011-2016年）批准农村居民建房用地情况及用地台账，申请建房户出具的《情况说明》若干份，兰江乡国土所2011年－2016年收取申请建房农民耕地占用税、国土违法罚款统计汇总表、各村收费明细统计表，常宁市地方税务局2016年12月9日提供的情况说明、耕地占用税适用总额表及零散户税款征收清册，常宁市国土资源局提供的兰江乡国土资源所2011-2016年6月收费开支情况表及收费明细表，常宁市国土资源局提供的兰江乡国土资源所票据领缴情况明细表，侦查机关查扣的朱丽华“记事本”，《支条》、《借条》四张，关于对兰江乡国土资源所在兰江乡龙塘组涉农收费的《调查情况汇报》、夏国强出具的《承诺书》、《调查记录》、兰江乡国土资源所退还兰江乡龙塘组村民建房《预缴款明细表》，银行交易记录若干，证人肖某1、蹇某1、蹇某2、肖某2、蹇某3、易某3、易某4、雷某1、易某5、贺某1、张某1、詹某2、贺某2、贺某3、雷某2、雷某3、詹某3、欧某、唐某2、邓某、唐某3、唐某4、唐某5、唐某6、胡某1、唐某7、唐某8、胡某2、唐某9、唐某10、贺某4、崔某、吴某、贺某5、刘某3、李某4、贺某6、滕某2、陈某、廖某、尹某的证言，被告人夏国强、朱丽华的供述与辩解等证据予以证实。（五）受贿罪2013年10月，常宁市政府经研究同意高新数码培训中心（以下简称高新数码）在兰江乡选址征地。为此，兰江乡政府成立了高新数码工程项目建设协调小组，其中兰江乡国土所所长夏国强、财税所长张某2、元山村支部书记李庆应等人为小组成员，负责该项目征地拆迁工作。为推动征地拆迁工作顺利进行，高新数码法人代表黄某2以联合办学的名义从该项目用地中给夏国强、张某2、李庆应、彭某（系黄某2同学）四人各免费提供了两个门面地。在办理上述门面地的用地审批手续时，夏国强考虑需要被告人朱丽华办理，便向黄某2提出从该项目用地中给朱丽华也免费提供两个门面地，黄某2表示同意。之后被告人朱丽华便以其妯娌刘某4的名义填写了用地申请书，夏国强、张某2、李庆应、彭某四人则分别以易某6、刘春涨、李洁、彭某的名字填写了用地申请书，并通过朱丽华、夏国强于2015年办理了上述门面地的集体土地使用证。之后，夏国强以抵债的方式将上述两个门面地作价190000元转卖给了元山村水冲组村民袁某2，夏国强为其办理了《集体土地使用证》（以元山村槐树村民组成员名义办理）。上述事实，有书证《联合办学协议》、《农村居民建房用地批准书》三份、《集体土地使用证》等相关书证，证人黄某2、彭某、李庆应、张某2、刘某4、易某6、贺某5、袁某2的证言，被告人夏国强供述与辩解以及被告人朱丽华供述与辩解等证据予以证实。各证据之间相互关联、相互印证，予以确认。常宁市人民法院认为，被告人夏国强、被告人李庆应以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款之规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人夏国强非法倒卖土地使用权情节特别严重；被告人夏国强诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，被告人夏国强如实供述司法机关未掌握的本人诈骗罪行，以自首论；被告人李庆应违反土地管理法规，改变被占基本农田用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪；被告人夏国强利用职务便利，单独及伙同被告人朱丽华人采取收款不开票、不上交手段共同侵吞公款3171148.93元，数额特别巨大，其中与被告人朱丽华共同侵吞公款2637088.93元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）（三）项、第二十五条第一款之规定，应当以共同贪污罪追究其刑事责任。在共同贪污中，被告人夏国强起主要作用，应当认定为主犯，被告人朱丽华起次要或辅助作用，应当认定为从犯；对被告人夏国强适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项之规定，对被告人朱丽华适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第二十七条之规定。被告人夏国强、朱丽华利用职务便利，收受他人价值190000元的门面地，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，均构成受贿罪。本案属上诉发回重审案件，原审（2018）湘0482刑初181号《刑事判决书》中已判决“常宁市人民检察院指控被告人朱丽华受贿罪名不成立”，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，不得加重被告人的刑罚”之规定，被告人朱丽华受贿罪名不成立。被告人夏国强在工作中不履行工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人夏国强犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪、贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，指控被告人李庆应犯非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪，指控被告人朱丽华犯贪污罪、受贿罪，事实清楚，证据确实充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二百六十六条、第二百四十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十七条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2000）14号］第一条第一款第（四）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》［法释（2011）7号］第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》［法释（2016）9号］第二条第一款、第三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人夏国强犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金七万元，追缴违法所得1038000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六十万元，追缴违法所得3171148.93元（其中违法所得2637088.93元与同案被告人朱丽华共同承担）；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，追缴违法所得190000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金八十万元，追缴违法所得4399148.93元（其中违法所得2637088.93元与同案被告人朱丽华共同承担）。二、被告人李庆应犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金四万四千元，追缴违法所得315000元；犯非法占用农用地罪，单处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金四万四千元，追缴违法所得315000元。三、被告人朱丽华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得2698950元（与同案犯夏国强共同承担）上缴国库，罚金二十万元，限本判决生效之日起30日内缴纳。四、常宁市人民检察院指控被告人朱丽华犯受贿罪罪名不成立。判后，原审被告人夏国强、朱丽华不服，提出上诉称。上诉人夏国强上诉称，请求二审法院对上诉人夏国强公正判决。理由：上诉人夏国强主观上无诈骗罪的故意；一审认定朱丽华、夏国强共同贪污错误；对一审认定朱丽华“记事本”为有效证据有异议，对涉案金额有异议，相关金额未予扣除；上诉人夏国强不构成受贿罪、玩忽职守罪，本案量刑不均，同案不同判，违反了“上诉不加刑”的规定。上诉人朱丽华上诉称，请求撤销湖南省市人民法院（2019）湘0482刑初126号刑事判决，改判上诉人无罪。理由：常宁市人民法院认定上诉人朱丽华伙同夏国强贪污2698950元错误，上诉人无与夏国强有贪污公款的共同故意；上诉人不构成受贿罪，原审判决违反上诉不加刑的原则。请求二审法院依法改判上诉人朱丽华无罪。经审理查明，原判认定原审被告人夏国强、李庆应犯非法转让、倒卖土地使用权罪，原审被告人李庆应犯非法占有农用地罪，原审被告人夏国强犯诈骗罪、玩忽职守罪、受贿罪，原审被告人夏国强、朱丽华犯贪污罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。针对上诉人夏国强、朱丽华提出的上诉理由，本院评判如下：一、关于夏国强提出的上诉理由，经查，1、诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。夏国强为骗取刘玉福、崔某购地款，虚构在兰江乡幼儿园旁有门面地可以转让的事实，诱使刘玉福、崔某与其签订《土地转让协议书》，骗取二人购地款30万元用于偿还赌债。夏国强的行为符合骗取罪的犯罪构成。夏国强辩称其无诈骗的故意与查明的事实不符；夏国强将购地款退给了对方的行为属于夏国强在骗取对方钱财之后的退赃行为，并不影响其犯罪的构成。因此，夏国强提出其不构成诈骗罪的理由不能成立。2、贪污罪。夏国强身为国土资源所所长，主持全面工作，负有审核建房户基本情况、管理收取耕地占用税款和国土违法罚款的责任和义务，对作为报账员的朱丽华截留公款是明知的，朱丽华截留公款不开票、不上交，夏国强则从朱丽华截留的公款中任意支出用于个人非法使用，案发时仍有支条在朱丽华手中。共同犯罪是指共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下，彼此联系、相互协调，共同造成某一危害结果的发生。夏国强与朱丽华二人正是通过利用职务之便截留公款、相互联系配合、共同非法占有公款的行为，达成了共同贪污的犯意，原审判决认定夏国强与朱丽华构成贪污罪的共犯定性准确。朱丽华用于登记开支的记事本，详细记录了其截留公款支出的时间、地点、用途、金额，其中有两处还有夏国强本人的签名；在本案侦查阶段，夏国强已对朱丽华的记事本进行了确认。故朱丽华的记事本足以作为本案的定案证据。夏国强提出朱丽华可能伪造记事本的理由没有事实依据。关于夏国强与朱丽华共同贪污的犯罪数额，原审判决经过计算，已经原公诉机关指控的数额进行了核减，认定的数额准确。夏国强上诉提出其不构成贪污罪的共同犯罪，理由不能成立。3、受贿罪。夏国强在负责高新数码培训中心工程项目征地拆迁工作中，利用办理用地审批手续的职务便利，非法收受他人赠送的两个门面地，没有支付任何相关费用，以他人名义办理了门面地的集体土地使用证，土地使用权具有财产性利益。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”包括财产性利益，犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。夏国强将收受的门面地进行转让，受让人向其支付了19万元，原审判决据此认定夏国强受贿数额为19万元，并无不当。夏国强上诉提出其不构成受贿罪，理由不能成立。4、玩忽职守罪。夏国强作为国土资源所所长，负有国土资源执法监督的职责，但夏国强在发现李庆应在基本农田保护区域开挖鱼塘时，不正确履行职责，造成33.78亩基本农田无法耕种，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。夏国强上诉提出其不构成玩忽职守罪，理由不能成立。5、量刑方面。原审判决根据夏国强的犯罪事实，以及犯罪情节，结合其认罪悔罪的态度，所作出的判决量刑在幅度之内，并无不当；本案原公诉机关在常检公诉刑诉﹝2017﹞256号补充起诉决定书中，指控夏国强犯贪污罪，贪污国家税款和罚款共计人民币534060元、从朱丽华截留的税款和违法罚款中支取15万元用于个人使用；常宁市人民法院在2018年9月4日作出的（2017）湘0482刑初273号刑事判决中对原公诉机关指控夏国强犯贪污罪一项予以支持。该判决被本院于2018年11月23日作出的（2018）湘04刑终415号刑事裁定撤销，发回重审。常宁市人民法院在重审过程中，因夏国强、朱丽华贪污犯罪事实系共同犯罪，将原公诉机关指控夏国强犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪、贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，指控李庆应犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，与原公诉机关指控朱丽华犯贪污罪、受贿罪一案合并审理，原公诉机关以“被告人夏国强有遗漏的罪行”为由，对夏国强涉嫌贪污一案作出《补充移送起诉通知书》［常检公诉补诉（2019）7号］，补充起诉夏国强与朱丽华共同贪污2698950.93元。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定“第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”由于原公诉机关对夏国强补充起诉了新的犯罪事实，常宁市人民法院据此对夏国强犯贪污罪一项作出的判决没有违反“上诉不加刑”的原则。夏国强上诉提出量刑过重、违反上诉不加刑的规定，理由不能成立。综上，夏国强提出的上诉理由均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。二、关于朱丽华提出的上诉理由，经查，1、朱丽华身为兰江国土所报帐员，属于国家工作人员，利用其职务上经手收取耕地占用税和国土违法罚款的便利条件，采取收款不开票、不上交的手段，予以非法占有使用，其行为在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上利用职务上的便利实施了窃取、侵吞的方法，非法占有公共财物的行为，符合贪污罪的犯罪构成。朱丽华与夏国强相互配合，将非法占有的公款随意支取使用，虽然朱丽华与夏国强所处的地位有所区别，实施贪污的具体行为及其程度表现不同，但二人的行为都是贪污犯罪行为的有机组成部分，朱丽华与夏国强彼此联系、相互协调，共同将截留的公共财物予以非法占有使用，因此，朱丽华与夏国强在主观方面具有共同犯罪的故意，客观方面实施了共同犯罪的行为，构成贪污罪的共同犯罪。朱丽华上诉提出其没有共同贪污的故意，理由不能成立。2、原审判决在判决理由中认为上诉人朱丽华的行为构成受贿罪，因违背“上诉不加刑”的规定而判决朱丽华受贿罪名不成立。由于朱丽华贪污、受贿一案在发回重审之前的两次判决中均未认定其构成受贿罪，原公诉机关均未提出抗诉，在本案重审过程中，原公诉机关对朱丽华指控犯受贿罪的事实方面没有补充新的证据和事实，因此，原审法院在本案重审时作出与前两次判决不同的认定，实际上加重了朱丽华的罪名，违反了“上诉不加刑”的原则，故原审判决认定朱丽华构成受贿罪的理由不当。朱丽华上诉提出其不构成受贿罪，理由成立。本院认为，上诉人夏国强、原审被告人李庆应以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，上诉人夏国强非法倒卖土地使用权情节特别严重。上诉人夏国强以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人李庆应违反土地管理法规，改变基本农田用途，造成农用土地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。上诉人夏国强不正确履行工作职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。上诉人夏国强利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人具有财产性利益的门面地，数额较大，其行为构成受贿罪。上诉人夏国强单独或伙同上诉人朱丽华以非法占有为目的，利用职务之便侵吞公款，二人均构成贪污罪，其中夏国强贪污数额特别巨大，朱丽华贪污数额巨大；在贪污罪的共同犯罪中，夏国强起主要作用，系主犯，上诉人朱丽华起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人夏国强如实供述司法机关未掌握的本人诈骗罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。原审判决认定上诉人夏国强、原审被告人李庆应所犯罪行的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；认定上诉人朱丽华犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但认定朱丽华构成受贿罪的理由不当，对朱丽华适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定错误，予以撤销，鉴于原审判决“常宁市人民检察院指控朱丽华犯受贿罪罪名不成立”的结果正确，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇一九年十二月三十日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人  苏  南               打印责任人  尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。