江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3553号上诉人(原审被告)：曾凡志，男，1962年7月28日生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：肖明喜，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐州重型机械有限公司，住所地徐州市铜山路165号。法定代表人：王民，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭英超，该公司法务。委托诉讼代理人：王文芳，该公司法务。原审被告：武汉坤利徐重工程机械有限公司，住所地武汉市武昌区徐东二路2号水岸星城五期G21幢9层4号房。法定代表人：曾凡志原审被告：黄明红，女，1966年1月20日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：肖明喜，湖北诚明律师事务所律师。上诉人曾凡志与被上诉人徐州重型机械有限公司（以下简称徐州重型公司）、原审被告武汉坤利徐重工程机械有限公司（以下简称坤利公司）、原审被告黄明红融资租赁合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2018)苏0303民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾凡志上诉请求：一、依法裁定撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回徐州重型公司对上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由徐州重型公司承担。事实和理由：一、一审判决严重违反了法定程序。第一、一审法院没有合法送达诉讼文书给坤利公司。无论是被上诉人诉讼请求变更前还是变更后，一审法院以邮寄方式送达，而该方式均没有将诉状副本、开庭传票、应诉通知书等诉讼文书送达到坤利公司手中。依本案案情的复杂性，一审法院采用普通程序审理，在上述邮寄送达未果的情况下应改变送达方式来履行法定职责，确保涉案当事人享有法定诉讼权利，而不应缺席开庭审判。一审法院明知其送达诉讼文书不合法且没有送达当事人，却缺席开庭，剥夺了当事人行使诉讼权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八条的规定。第二、被上诉人诉讼中变更诉讼请求已彻底改变了原诉求法律关系的性质，属于新案件，一审法院没有依法裁定。尽管上诉人答辩期内一再抗辩此诉讼程序存在问题，但一审法院置之不理，面对上诉人再三抗辩且于法有据，仅作简单地告知说明，然后强行开庭审理，不考虑上诉人的合法请求，限制了上诉人行使诉讼权利。第三、一审中上诉人多次要求将与本案事实有直接关系的合同当事人即《融资租赁合同》的融资方国银金融租赁有限公司（以下简称国银租赁公司）、车辆的销售方湖北黄浦奥沁商贸有限公司（以下简称黄浦奥沁公司）和武汉黄浦重型机械销售有限公司（以下简称黄浦重型公司）及融资担保方徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工股份公司）追加为当事人或者第三人参加诉讼。但一审不予理睬，其做法违反了法律规定，足以影响案件公正审判，应当依法发回重审。第四、一审判决对被上诉人的诉讼请求没有审理、判决。本案一审被上诉人是基于买卖合同请求上诉人等人给付代偿款。那么，一审法院就应当围绕其诉求所主张的事实和证据进行审理。被上诉人主张的是买卖合同并基于此举证证明实施了代偿性为，所以其请求是给付代偿款。而一审法院超出了被上诉人的诉请范围，以融资租赁合同纠纷界定本案性质，继而判决给付垫付款。显然一审法院越权且判非所请，违背了当事人的诉讼本意。二、一审判决认定主要事实不清，证据不足。第一、在认定被上诉人行使给付之诉请求权时，一审是以《融资租赁合同》作为被上诉人进行垫付租金产生追偿债权基础事实。本案中，《融资租赁合同》事实上只是在上诉人与融资人国银租赁公司之间形成的合同关系，国银租赁公司是合同相对方，上诉人的债权人。被上诉人非此合同的主体，无任何权利义务关系。而《合作协议》是国银租赁公司与案外人徐工股份公司之间形成的合意，约束力应当及于签约方。上诉人非此《合作协议》签约当事人，与上诉人无涉。因此，上述涉案两合同均不能同时产生约束上诉人与被上诉人的法律效力。本案《融资租赁合同》产生的基础合同关系中，被上诉人主体资格不够。第二、案外人国银租赁公司与上诉人自始未对2014年4月1日和同年4月12日《融资租赁合同》进行变更和解除，双方也未曾共同确认共同债务额。因国银租赁公司作为合同当事人未参与诉讼，庭审中被上诉人又未能举证证明其代偿源于何处。被上诉人究竟是基于垫付担保关系取得追偿债权，还是基于国银租赁公司让与合同项下债权而取得受让之债，事实不清，原因不明。如果不排除证据的真实性，从被上诉人出示由国银租赁公司盖章的2018年6月8日《证明》、《租金支付证明》来看，国银租赁公司收款后体现出的将合同享有债权转让给被上诉人的意志，形成债权转让纠纷。而被上诉人主张的是代偿后追偿权债权，是基于担保行为形成的债权。两个债权性质不同，法律规定也不同，一审中被上诉人的主张与证据相互矛盾。再则，被上诉人提供上述证据来源是否真实合法，与本案事实是否关联，证明目的等均因上述原因无法认定。一审认定《融资租赁合同》为案涉基础法律关系，而合同法规定《融资租赁合同》由买卖和租赁两个法律关系构成。本案一审定性为融资租赁合同纠纷，认定此合同发生了变更，形成被上诉人诉争的债权，但又不认定被上诉人是此合同之外的垫付行为产生追偿债权，两个事实相互矛盾。如果被上诉人通过受让取得诉争债权，那么依据《合同法》关于债权转让规定及《民诉法》第六十四条的规定，其理当举证证明债的转让内容和形成是符合法律规定的。即涉诉债权真实，客观存在且该债权转让履行了法定通知程序，否则，转让不产生法律效力。第三、一审判决认定被上诉人实施了代为垫付行为，继而取得垫付款债权的追偿以及利息损失的负担等方面事实不清，证据不足。前述被上诉人举证2012年《合作协议》非上诉人所趋及。虽然里面有关于担保债权的约定，但其约定担保主体是徐工股份公司而非被上诉人。因此，被上诉人不具备取得追偿权基础条件。但一审仍认定被上诉人基于垫付行为有权主张追偿。退一万步讲，假如被上诉人主张成立，那么一审判决也应当查明被上诉人实际垫付款的数额并在垫付数额内请求给付。故而一审认定诉争追偿债权的权益范围亦存在不清或有误。第四、上诉人黄明红没有参与涉诉融资租赁业务，案涉融资租赁行为是否与其家庭夫妻共同生活有关，被上诉人未能举证。一审法院仅凭两人结婚证认定为夫妻共同债务而判决上诉人黄明红共同承担给付义务，无事实和法律依据。三、一审判决适用法律不当。第一、判决认定案件基础事实时，没有根据《合同法》第238条关于《融资租赁合同》有关规定来认定案涉法律关系的性质。证据表明，国银租赁公司与黄浦奥沁公司及上诉人三方虽然当初签订了《融资租赁合同》及其它补充协议。由于履约情况发生变化，当事人并未实际按约定履行。国银租赁公司和黄浦奥沁公司未产生买卖交易，也未取得上诉人预订车辆产权，只是如约履行借款给上诉人用于购车，与上诉人之间产生借贷关系。上诉人付款提车，依约办理权属登记，为车辆所有权人。因此，国银租赁公司与上诉人之间不存在租赁关系。其实上诉人以支付租金方式归还国银租赁公司借款。那么，应当以借贷关系为本案基础关系来界定延伸变更的法律关系和行为，才能做到法律适用得当。第二、一审判决没有根据法律规定来正确判断2017年8月22日的《谈判记录》的效力。被上诉人一审中是将《谈判记录》作为债权凭证主张，其理由是上诉人个人签字认可了笔录上内容，视为加入债务人，法律不禁止，所以应当偿债，一审法院竟支持其主张。此乃适用法律错误。理由是，无论将《谈判记录》当作民事合同行为还是债权凭证来分析，均不符合法律规定。谈判双方主体均没有权利能力。1、上诉人为自然人，具有完全民事权利和行为能力。而坤利公司是由多个股东组成的法人单位，上诉人同一签字行为只能代表个人，不能混同公司职务行为。被上诉人主体是法务部，权利和行为能力均存在法律限制或禁止性规定。2、谈判内容所涉债权均与被上诉人无涉，其既非案涉合同关系的债权当事人，又非继受取得债权。被上诉人当然无资格将上诉人视为债务相对人进行谈判并形成记录。3、根据合同相对性原理及权利义务相统一民法原理，被上诉人不具备《谈判记录》债权人身份为前提，何来上诉人成为相对债务人？故一审认定上诉人、坤利公司为《谈判记录》共同债务人是错误的。第三、一审判决一方面认定了被上诉人主张的垫付行为成立，那么此垫付行为的法律性质决定了权利请求保护的方向和范围也应符合法律规定和要求。如被上诉人垫付行为为担保性质而追偿，那么也应当在垫付损失范围内主张权利。否则不符合担保法律规定。一审法院超出了被上诉人垫付损失范围进行判决，适用法律明显不当。综上请求二审依法改判。被上诉人徐州重型公司辩称：一审法院送达程序合法，一审法院未限制上诉人的诉讼权利，并未超出被上诉人的诉讼请求范围，一审法院的事实查明清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。虽然被上诉人没有提出上诉，但是认为在一审法院的事实查明部分要求上诉人履行义务后，应返还收回的租赁物，被上诉人认为在双方签订的《谈判笔录》中，对于收回的车辆已经约定了以车抵账，在上诉人还款过程中，应对收回的车辆进行抵账处理，不应再返还。原审被告黄明红的答辩意见同曾凡志的上诉意见。原审被告坤利公司未提交答辩意见。徐州重型公司向一审法院诉请判令：1、坤利公司、曾凡志、黄明红向徐州重型公司支付32台汽车起重机代偿款项13234339.2元及违约金4315799.58元（每期违约金=每期权益购买价款即逾期租金金额×逾期天数×万分之五，暂计算至2018年6月25日，此后应延续至实际给付之日）、1台起重机货款387100元及利息（利息以货款金额为基数，按同期银行贷款利率即年利率4.75%，自2017年2月27日计算至2018年6月25日，此后应延续至实际给付之日）；2、本案诉讼费、保全费、评估费、收回设备费用等实现债权的费用由坤利公司、曾凡志、黄明红承担。事实和理由：2013年，曾凡志陆续通过黄浦重型公司和黄浦奥沁公司以国银租赁和按揭方式购买徐州重型公司生产的汽车起重机33台。2017年8月22日，徐州重型公司与曾凡志达成《谈判笔录》约定坤利公司、曾凡志愿意承担付款义务。截止起诉之日，按揭方式欠款金额为387100元，国银方式欠垫付款金额为13234339.2元，共计14221439.2元。黄明红系曾凡志之妻，且债务发生在二人婚姻关系存续期间，因此黄明红应对曾凡志的欠款承担共同清偿责任。协议达成后，坤利公司、曾凡志、黄明红未按期还款，经徐州重型公司催收至今未果，故诉至法院，请依法支持诉请。一审法院查明：2014年4月1日，曾凡志与案外人国银租赁公司签订《融资租赁合同》一份，合同编号为：国金租【2014】租字第（XG-4080002）号。该合同约定：出租人为国银租赁公司，承租人为曾凡志，因生产经营需要，承租人向出租人申请以售后回租的方式以本合同约定的租赁物开展融资租赁业务，出租人作为一家融资租赁公司，接受承租人的融资租赁申请，本合同项下租赁本金计入国金租【2012】合作字第（XG-001）号《合作协议》项下的合作额度。合同第一部分通用条款第5条约定：出租人按本合同专用条款第2条约定的价格向承租人购买承租人享有所有权的工程机械，并将工程机械以融资租赁的方式回租给承租人使用。第6条约定：承租人应将工程机械以占有改定的方式交付给出租人，同时应视为出租人已将租赁物交付给承租人使用，两项交付同时完成，所交付的工程机械为本合同项下的租赁物，承租人应在交付完成后签署《租赁物接收确认函》。第8条约定：本合同项下租赁物所有权自交付之日起归出租人所有。第12条约定：租赁期限届满且承租人清偿完毕本合同项下的全部债务后，出租人将租赁物以当时的状态转让给承租人。第14条约定：承租人未能按本合同约定的时间向出租人支付租金的，出租人有权按以下方式向承租人收取违约金：违约金=逾期租金金额×万分之五×实际逾期天数；扣款日违约持续达90个自然日的，视作承租人在本合同项下的严重违约，出租人有权要求承租人立即停止侵害、返还租赁物并将其交付至出租人指定地点，采取或授权第三方采取相应保全及催收措施，包括但不限于发出律师函、催收函、收回租赁物、对租赁物采取断油、锁定等控制措施，行使加速到期权，宣布租赁期限立即到期，并要求承租人立即付清所有到期未付及未到期的租金、违约金、名义价款及其他应付款项，采取合同专用条款第6条所约定的风险控制手段及措施。合同第二部分专用条款第2条约定：出租人向承租人购买的租赁物为工程机械，其总价款为560.2万元，分两期向承租人支付，其中首期款168.04万元与承租人应付出租人之首期租金金额相等在租赁物交付日相抵消；后期款392.14万元（即实际融资额）由出租人将其支付至承租人指定的收款账户，出租人向承租人指定账户支付后期款即视为出租人向承租人履行完毕本合同项下支付后期款的义务。第3条约定：租赁期限为48个月。第4条约定：租金由租赁本金和租赁利息组成，等额按月支付租金，即每月支付一次租金，共付48次，每期租金金额=当期应偿还租赁本金+当期应偿还租赁利息。第6条约定：风险控制措施按照保证金+连带责任保证+权益转让模式，即保证金由承租人向出租人缴存，保证金金额=实际融资金额（租赁本金-首期租金）×5%；连带责任保证由奥沁公司为承租人履行其在本合同项下全部义务提供连带责任保证担保；权益转让为承租人出现本合同约定的严重违约情形时，权益购买方徐工股份公司将根据《合作协议》的约定向出租人支付承租人到期应付未付的租金、未到期的租赁本金、违约金、名义价款及其他应付款项，出租人将租赁物所有权及相关权益一并转让与权益购买方；承租人确认，权益受让方或保证责任承担方向出租人支付完相关款项后，即有权以自己的名义直接向承租人提起诉讼及/或其他方式予以追索，包括但不限于拖机、锁机、收回租赁物、变卖租赁物等救济措施。该合同附件一《租赁物接收确认函（售后回租）》中列明了10台工程机械，其设备型号均为XZJ5266JQZ20B，出厂编号分别为LXGBCA265CA002013、LXGBCA263CA002026、LXGBCA266CA002359、LXGBCA267CA002370、LXGBCA265DA001686、LXGBCA267DA001687、LXGBCA268CA002359、LXGBCA264CA002360、LXGBCA269CA002922、LXGBCA268DA001682。曾凡志作为承租人签字、捺印。2014年4月12日，曾凡志与国银租赁公司签订合同编号为国金租【2014】租字第（XG-4080003）号《融资租赁合同》一份，除合同第二部分专用条款第2条约定工程机械总价款为1401.38万元、首期款为420.42万元、后期款980.96万元外，其余内容与国金租【2014】租字第（XG-4080002）号融资租赁合同约定一致。该合同附件一《租赁物接收确认函（售后回租）》中列明了22台工程机械，出厂编号分别为：LXGCPA292DA001096、LXGCPA295DA006731、LXGBPA263DA002565、LXGBPA266CA004261、LXGBPA267CA004270、LXGBPA260CA004272、LXGBPA261CA004264、LXGBPA262CA004273、LXGBPA269CA003461、LXGBPA262CA002801、LXGBPA269CA000172、LXGBPA264BA015886、LXGBPA269CA002388、LXGBPA266CA002798、LXGBPA262CA002393、LXGBPA261CA012266、LXGBPA263CA004475、LXGBPA267CA002860、LXGBPA263CA012267、LXGBPA261DA000961、LXGBPA26XCA002951、LXGBPA267CA002955。曾凡志作为承租人签字、捺印。2018年6月8日，国银租赁公司向徐州重型公司出具《证明》两份，证明内容为：承租人曾凡志签订的编号为国金租（2014）租字第（XG-4080002）的融资租赁合同共计承租车辆10台，因承租人逾期还款，徐州重型公司已代客户向国银租赁公司支付租金及利息共计金额2949152.82元、回购款金额940135.33元（含回购本金939042.65元、其他款项92.68元、名义价款1000元），共计支付总额3889288.15元；承租人曾凡志签订的编号为国金租（2014）租字第（XG-4080003）的融资租赁合同共计承租车辆22台，因承租人逾期还款，徐州重型公司已代客户向国银租赁公司支付租金及利息共计金额7415227.5元、回购款金额2529823.55元（含回购本金2527448.42元、其他款项175.13元、名义价款1000元），共计支付总额9945051.05元；本证明一经发出即视为国银租赁公司已将编号为国金租（2014）租字第（XG-4080002）、国金租（2014）租字第（XG-4080003）项下的承租车辆所有权及相应合同权益一并转让给徐州重型公司，徐州重型公司即有权以自己的名义向承租人进行追索。同日，国银租赁公司出具《租金支付证明》二份，列明徐州重型公司垫付款交付明细，依该二份《租金支付证明》记载，XG-4080002号合同的厂商垫付款数额为2014年9月20日、12月20日各95713.86元，2015年1月20日、2月20日、3月20日各95055.17元，2015年4月20日、5月20日、6月20日各94671.39元，2015年7月20日、8月20日、9月20日各94316.44元，2015年10月20日、11月20日、12月20日各93665元，2016年1月20日、2月20日、3月20日、4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日、10月20日、11月20日、12月20日、2017年1月20日、2月20日、3月20日各93367.88元,2017年4月20日、5月20日、6月12日各74694.3元，合计2949152.82元；XG-4080003号合同的厂商垫付款数额为2014年9月20日、12月20日各239456.52元，2015年1月20日、2月20日、3月20日各237772.34元，2015年4月20日、5月20日、6月20日各236789.51元，2015年7月20日、8月20日、9月20日各235878.78元，2015年10月20日、11月20日、12月20日各234203.51元，2016年1月20日、2月20日、3月20日、4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、8月20日、9月20日、10月20日、11月20日、12月20日、2017年1月20日、2月20日、3月20日各233437.41元，2017年4月20日、5月20日、6月12日各200273.63元，合计7415227.5元。徐州重型公司提供还款明细表一份，主张曾凡志偿还XG-4080002号合同欠款20万元，还款时间、金额为2016年7月18日还款10万元、2017年2月22日还款5万元、2017年3月31日还款5万元；偿还XG-4080003号合同欠款40万元，还款时间、金额为2015年4月12日还款30万元、2017年2月22日还款5万元、2017年3月31日还款5万元。徐州重型公司另提供2017年8月22日《谈判记录》一份，载明：客户：坤利公司（法定代表人曾凡志）、曾凡志，谈判时间2017年8月22日。谈判地点：徐州重型公司徐州市铜山路165号。记录人及案件承办人：法务部郭英超。谈判内容：一、曾凡志为坤利公司法定代表人，为实际购车人，愿意与坤利公司共同承担付款义务。二、因客户欠款，客户同意坤利公司与黄埔奥沁公司收回车辆，客户同意收回的车辆以车抵账处理。三、截止2017年3月31日，该客户购买徐州重型公司车辆的基本情况和欠款情况如下（以双方实际财物对账明细为准）……。四、客户同意收回的车辆明细……五、客户提出的处理方案：1、客户承诺2017年9月15号前支付9台欠款148.267万元，支付完毕后客户与徐州重型公司协商9台车的赎车事宜；2017年10月15号之前支付124.82874万元，支付完毕后与徐州重型公司协商3台车的赎车事宜。如客户不能按期付款，客户同意徐州重型公司继续收回其他车辆。2、客户完成第一项付款义务后，进一步协商与徐州重型公司所有车辆应收账款事宜。3、客户已经提供了武汉绿地滨江置业有限公司和陈腊根的《定向开发合同》，客户承诺将后期提供陈腊根与客户的债权债务关系合同等文书。该《谈判协议》中有曾凡志作为客户的签字、捺印。徐州重型公司陈述，本案欠款即上述《谈判记录》中欠款明细表中的第三项“国银欠款32台，合同金额1911.24万元，总欠款/待收租金1488.9万元，逾期欠款/逾期租金1488.9万元”、第二项“按揭1台，合同金额55万元，总欠款38.71万元，逾期欠款38.71万元”及第七项“国银租赁租金，总欠款/待收租金491.63万元”中的款项。2018年1月15日，坤利公司向徐州重型公司发出《紧急商榷函》要求撤销2017年8月22日形成的《谈判记录》。庭审中，曾凡志提供其与黄浦奥沁公司于2013年12月7日签订的《产品买卖合同》复印件一份，徐州重型公司对该证据复印件不予认可。另查明，2012年8月10日，国银租赁公司（以下合同中为甲方）与徐州工程机械集团有限公司（以下合同中为乙方）、徐工集团工程机械股份有限公司（以下合同中为丙方）签订《工程机械设备融资租赁合作协议》一份，合同编号为：国金租【2012】合作字第（XG-001）号。该合同约定：甲方利用其在金融及资金方面的优势，以融资租赁的方式为乙方及其下属子公司、丙方及其下属子公司生产或销售的全部工程机械系列产品销售回款提供配套租赁服务，合作额度总计为76亿元，厂商模式下，乙方或乙方下属子公司、丙方或丙方下属子公司可使用；厂商模式下，如《融资租赁合同》产生不良，甲方有权要求权益购买方履行权益购买义务，出卖人为丙方下属子公司的，出卖人为权益购买方，权益购买价款=全部应付未付租金+未到期租赁本金+违约金+租赁物名义购买价款+其他应付款项（包括但不限于实现债权的费用、应付赔偿款项等），权益购买方支付完毕全部权益购买价款后，甲方应将该《融资租赁合同》项下的剩余权益全部转让给权益购买方，并配合权益购买方办理相关手续。徐州重型公司系徐工集团工程机械股份有限公司的全资子公司。还查明，曾凡志与黄明红于1998年7月1日登记结婚。一审法院认为，曾凡志与案外人国银租赁公司签订的二份《融资租赁合同》系合同当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合同及协议内容有效，双方均应依约履行义务。因国银租赁公司已经履行了交付租赁物的义务，故曾凡志应当按约支付租金。该二份融资租赁合同均载明“本合同项下租赁本金计入国金租【2012】合作字第（XG-001）号《合作协议》项下的合作额度”，即明确该合同若产生不良回款，将由【2012】合作字第（XG-001）号《合作协议》中的权益购买方进行垫付，权益购买方在垫付后有权取得融资租赁合同权益。现徐州重型公司作为《合作协议》中约定的权益购买方，举证证明其支付了相应权益购买价款，已经取得融资租赁合同权益，且根据2017年8月22日《谈判记录》记载，曾凡志对徐州重型公司垫付款项进行了确认，且在此之前已向徐州重型公司付款，系对徐州重型公司因垫付而取得合同权益的事实明知，故徐州重型公司有权向曾凡志主张合同权利。因徐州重型公司取代上述融资租赁合同的出租人向承租人主张权利，其主张的应为原融资租赁合同中出租人享有的债权，故本案应为融资租赁合同纠纷。关于坤利公司应否承担责任问题，曾凡志作为坤利公司的法定代表人及本人与徐州重型公司达成还款合意，并在《谈判记录》中签字，应视为坤利公司系主动加入债务的行为，其意思表示真实，其行为并不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，对于徐州重型公司基于《谈判记录》要求曾凡志及坤利公司承担共同还款责任的诉请，予以支持。坤利公司向徐州重型公司发出《紧急商榷函》要求撤销2017年8月22日形成的《谈判记录》，因该《谈判记录》系双方真实意思表示，并不具备解除或撤销的条件，坤利公司不能单方要求撤销或解除。关于徐州重型公司诉请数额问题，徐州重型公司已经支付二份融资租赁合同的权益购买价款合计3889288.15元+9945051.05元=13834339.2元，该价款即二份融资租赁合同约定的租金及其他款项，扣除曾凡志已付款60万元，尚欠13234339.2元未付，曾凡志应当向徐州重型公司支付。因曾凡志逾期付款构成违约，还应依照合同约定支付违约金，该违约金应以每期逾期支付租金数额为基数，按日万分之五的利率自每期逾期之日起计算至实际偿付之日止。曾凡志作为融资租赁合同承租人，系租金支付义务人，应对是否支付租金及支付租金的数额承担举证证明责任，其对徐州重型公司主张的欠款数额虽不认可，但以要求与合同签订人对账为由拒不提供付款证据，应当承担不利的法律后果。徐州重型公司虽然收回了部分租赁设备，但其收回租赁设备系按融资租赁合同约定履行的催收行为，并不因此而解除合同，诉讼中，双方当事人亦均未提出要求解除本案融资租赁合同，故徐州重型公司有权行使合同中约定由出租人行使的加速到期权，要求曾凡志支付全部租金及违约金。在曾凡志完全履行义务后，徐州重型公司应返还收回的租赁物。因徐州重型公司未行使合同解除权，亦未要求曾凡志赔偿损失，故其提出对收回租赁物进行评估的申请，该院未予准许。因本案《谈判记录》系双方对欠款进行的确认，并不能因此改变原合同的基础法律关系，故徐州重型公司在本案中同时主张的起重机货款及利息的法律关系不同，不能同时处理。经一审法院释明，徐州重型公司明确按照融资租赁法律关系主张权利，故对其主张的起重机货款387100元及利息，本案不予理涉，徐州重型公司可另案主张权利。关于黄明红作为曾凡志的配偶，是否应当承担还款责任的问题。该院认为，本案债务发生于曾凡志、黄明红夫妻关系存续期间，且曾凡志融资租赁案涉设备用于经营，属于为家庭共同生活所负债务，故曾凡志的上述债务应为夫妻共同债务，黄明红应当承担共同还款责任。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、武汉坤利徐重工程机械有限公司、曾凡志、黄明红于本判决生效之日起十日内，给付徐州重型机械有限公司代垫款13234339.2元及违约金（以每期逾期支付租金数额为基数，按照合同约定的日万分之五，分别从每期逾期之日起分段计算至实际给付之日止）；二、驳回徐州重型机械有限公司的其他诉讼请求。二审期间，曾凡志提供了两组证据：一、1、湖北省随州市曾州区人民法院（2016）鄂1303民初15号民事判决。2.湖北省随州市中级人民法院2016鄂13民终413号民事判决。证明本案所涉的基础法律关系的基础事实是买卖合同关系，案外人国银租赁公司不是涉案标的物的购买方。二、曾凡志和黄明红的离婚证。证明二人于2014年底3月6日解除了婚姻关系。徐州重型公司对上述证据质证意见为：两份判决书中的案件当事人并非上诉人与被上诉人，而是原审被告与案外人的买卖合同纠纷，并非本案的融资租赁合同纠纷。离婚证的形成时间是在一审之前，不能作为二审新证据提交。此外曾凡志与黄明红离婚是恶意串通，为了逃避债务。对证据一本院认为，因黄浦奥沁公司并非本案当事人，曾凡志亦未提供证据证明两案涉及的买卖合同与本案诉争事实存在关联性，故对该证据不予认定。对证据二离婚证因系民政部门颁发，本院予以认定，作为认定案件事实的依据。被上诉人徐州重型公司针对曾凡志提交的离婚证提供了两组证据：一、在武汉市新洲区民政局调取的曾凡志与黄明红2014年3月6日办理离婚登记时的《离婚协议书》，离婚登记档案信息，证明曾凡志与黄明红系恶意串通为逃避债务进行离婚。二、2014年4月1日，以及2014年4月12日签订《融资租赁合同》时曾凡志的尽职调查报告，包括《查询授权书》，黄明红和曾凡志的现场签字照片及二人当时提交的身份证、户口本及房产证复印件。证明黄明红和曾凡志共同申请办理国银租赁业务，二人2014年3月6日签订的离婚协议系为逃避债务签订的虚假离婚协议，曾凡志与黄明红应共同承担对被上诉人的还款义务。上述证据因坤利公司、曾凡志、黄明红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭进行质证，且2014年4月1日、4月12日的《查询授权书》上有曾凡志及黄明红以夫妻名义的共同签字及现场照片，本院对两组证据予以认定，作为认定案件事实的依据。除一审查明的案件事实外，本院二审查明以下案件事实：曾凡志和黄明红于2014年3月6日在武汉市新洲区民政局办理了离婚登记。因签订涉案两份《融资租赁合同》的需要，曾凡志和黄明红共同在2014年4月1日、4月12日接受国银租赁公司的尽职调查，二人以夫妻名义在《查询授权书》上签字，同意并授权国银租赁公司通过全国公民身份证号码查询系统对二人身份进行核查，以及通过中国人民银行个人信用信息基础数据库查询二人信用报告，该《查询授权书》下方注明：如已婚，需配偶双方共同签名按手印。在接收尽职调查当日，黄明红和曾凡志还提交了二人的身份证、结婚证、户口本及黄明红的房产证等证明材料。本院认为：一、关于曾凡志上诉所称的一审审理程序问题。首先，经查阅一审卷宗，一审法院开庭审理前已经向本案各方当事人邮寄送达了民事起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，一审法院送达程序并未违反法律规定，坤利公司并非必须到庭参加诉讼的当事人，其经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院对其缺席审理判决，程序并无不当。其次，因曾凡志逾期还款，徐州重型公司作为徐工股份公司的全资子公司基于两份《融资租赁合同》及《合作协议》的明确约定已代曾凡志向国银租赁公司支付租金及利息，国银租赁公司已确认将编号为国金租（2014）租字第（XG-4080002）、国金租（2014）租字第（XG-4080003）项下的承租车辆所有权及相应合同权益一并转让给徐州重型公司。国银租赁公司、黄浦奥沁公司、黄浦重型公司及徐工股份公司均不属于《民事诉讼法》第五十六条规定的需要参加诉讼的第三人，一审法院未予准许曾凡志的追加请求并无不当。再次，徐州重型公司的垫付行为及垫付数额均是基于《融资租赁合同》及《合作协议》的约定，国银公司出具的《证明》及《租金支付证明》就曾凡志已付租金，所欠租金、利息、回购款金额（含回购、其他款项、名义价款）及徐州重型公司的垫付总额进行了明确说明，曾凡志和坤利公司亦在《谈判记录》中对相关事实予以认可，一审法院在徐州重型公司的诉讼请求数额范围内以融资租赁合同纠纷作出判决没有超出徐州重型公司的诉讼请求。二、关于一审法院认定案件事实问题。首先，编号为国金租（2014）租字第（XG-4080002）、国金租（2014）租字第（XG-4080003）《融资租赁合同》首页均载明了“本合同项下租赁本金计入国金租【2012】合作字第（XG-001）号《合作协议》项下的合作额度”，曾凡志在该合同上签字即说明认可了涉案合同若产生不良回款将由【2012】合作字第（XG-001）号《合作协议》中的权益购买方进行垫付，权益购买方在垫付后有权取得融资租赁合同权益并向其主张。作为徐工股份公司的全资子公司，徐州重型公司是《合作协议》中约定的租赁物的出卖人，其按照《合作协议》第四条合作模式中厂商模式下“不良《融资租赁合同》”的处理条款履行了权益购买义务，国银租赁公司也已确认将两份《融资租赁合同》项下的承租车辆所有权及相应合同权益一并转让给徐州重型公司，徐州重型公司当然可以以自己名义主张权利。其次，徐州重型公司代曾凡志向国银租赁公司支付了所欠租金、利息、回购款金额（含回购、其他款项、名义价款）等13834339.2元，国银租赁公司基于两份《融资租赁合同》项下的权利义务已经转让给了徐州重型公司，曾凡志对此明知且已经向徐州重型公司实际履行，无论是依据其上诉状中所谓的垫付关系还是债权转让关系，曾凡志都应当依法履行还款义务。至于曾凡志上诉称徐州重型公司垫付款的数额不清，本院认为国银租赁公司出具了《证明》及《租金支付证明》，曾凡志亦在《谈判记录》中予以确认，如果曾凡志对徐州重型公司垫付的金额有异议其应当提供证据证实，否则应当承担举证不能的责任。再次，关于坤利公司是否应承担共同还款责任问题。一审法院基于《谈判笔录》认定坤利公司在本案中构成债务加入，应承担共同还款责任，亦具有事实和法律依据。因为认定本案谈判笔录的性质，应当根据其记载的双方权利义务关系的具体内容而非名称确认，而《谈判笔录》中明确载明“曾凡志为坤利公司法定代表人，为实际购车人，愿意与坤利公司共同承担付款义务”，曾凡志作为坤利公司的法定代表人和大股东，代表其本人及坤利公司和徐州重型公司在《谈判笔录》下方签字捺印或加盖印章确认。上述记载内容具体明确，并不存在歧义，即曾凡志代表坤利公司已经明确作出加入本案债务的意思表示，其无证据证明系在受胁迫的情况下出具，故应认定为其真实意思。坤利公司其后虽向徐州重型公司发出撤销上述《谈判笔录》的函，但在双方当事人已经达成一致意思表示的情况下，其无法定事由不得单方予以解除，故上述《谈判笔录》内容仍为合法有效。此外一审判决作出后坤利公司也未对此提出上诉，故一审法院判决坤利公司承担责任并无不当。三、关于原审被告黄明红是否应当承担还款责任。根据查明的事实，曾凡志与国银租赁公司签订两份《融资租赁合同》时已经与黄明红离婚，因此基于两份《融资租赁合同》产生的相关债务不应认定为夫妻共同债务。但是根据徐州重型公司提供的曾凡志和黄明红在接受国银租赁公司的尽职调查时共同签署的《查询授权书》、现场照片、身份证、结婚证、户口本及黄明红的房产证等证据能够证实黄明红和曾凡志明知国银租赁公司为规避合同风险所进行的尽职调查是以二人系夫妻关系为前提，以设定夫妻共同债务为目的。黄明红和曾凡志却先办理离婚登记再以夫妻名义接受尽职调查并积极参与合同的订立，欺骗国银租赁公司将二人作为合同相对人并同意由曾凡志一人签字订立《融资租赁合同》。黄明红故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，采用欺骗手段恶意缔约，其应当作为共同承租人就曾凡志签订的编号为国金租（2014）租字第（XG-4080002）、国金租（2014）租字第（XG-4080003）两份《融资租赁合同》项下的全部债务向国银租赁公司承担还款责任。现国银租赁公司将上述两份《融资租赁合同》的相应合同权益一并转让给徐州重型公司，黄明红应当向徐州重型公司履行义务。综上，曾凡志的上诉请求不能成立，本院不予支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定的部分事实发生改变，但实体处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129570元，由上诉人曾凡志负担。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  张建民审判员  徐 峰二〇一九年十二月三十日书记员  秦 丹