四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1285号 原公诉机关四川省大邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苟祥军，绰号苟老二，男，1967年2月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省大邑县，住大邑县。2000年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月；2004年因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年；2009年9月16日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2010年1月8日刑满释放。2018年11月9日因涉嫌贩卖毒品犯罪被大邑县公安局刑事拘留,同月11日因吸毒成瘾戒毒反应严重被释放转送至四川省成都戒毒康复所强制隔离戒毒。2019年1月9日因涉嫌贩卖毒品犯罪被大邑县公安局刑事拘留，同月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪经四川省大邑县人民检察院批准逮捕，同年2月1日由大邑县公安局执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 指定辩护人张支陵，四川开山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张东云,绰号张老五，男，1958年12月22日出生，汉族，小学肄业，无业，户籍所在地四川省大邑县。2018年11月9日因涉嫌贩卖毒品犯罪被大邑县公安局刑事拘留，同年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪经四川省大邑县人民检察院批准逮捕，同日由大邑县公安局执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 指定辩护人张丹，四川迪扬律师事务所律师。 原审被告人罗亮，男，1990年8月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省大邑县，住大邑县。2012年3月20日因犯抢夺罪被判处有期徒刑二年；2017年11月22日因犯抢夺罪被判处有期徒刑八个月，2018年4月21日刑满释放。2018年11月9日因涉嫌贩卖毒品犯罪被大邑县公安局刑事拘留，同年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪经四川省大邑县人民检察院批准逮捕，同日由大邑县公安局执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 四川省大邑县人民法院审理四川省大邑县人民检察院指控原审被告人苟祥军、张东云、罗亮犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年十一月五日作出（2019）川0129刑初258号刑事判决。宣判后，原审被告人苟祥军、张东云不服，提出上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人苟祥军为获取非法利益，准备贩卖毒品用的手机和电瓶车，购买毒品海洛因后分装成大小不同的小包进行贩卖，并指使被告人张东云、罗亮二人在大邑县晋原镇鸳鸯北街“余鸭子”铺面内、大邑县晋原镇公园坝街等处贩卖毒品海洛因。 1.2018年10月16日13时许，被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面外，向吸毒人员李某贩卖毒品海洛因0.07克，获利50元。 2.2018年10月16日13时许，被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街附近一面馆内，向吸毒人员李某贩卖毒品海洛因0.39克，获利250元。 3.2018年10月22日8时许，被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面外，向吸毒人员杨某贩卖50元的毒品海洛因。 4.2018年10月22日15时许，被告人苟祥军在大邑县晋原镇东门农贸市场富民路路口，向吸毒人员杨某贩卖毒品海洛因0.06克，获利100元。 5.2018年10月22日12时许，被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街，向吸毒人员李某贩卖毒品海洛因一包，获利50元。当日，民警从吸毒人员李某身上查获并扣押用蓝色塑料包裹的黄色粉末一包。经称重，该包粉末净重0.09克。经鉴定，从该包粉末中检出海洛因成分。 6.2018年10月29日12时许，被告人罗亮帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇围城北路东段“温江正宗怪味抄手”店外，向吸毒人员廖某贩卖600元的毒品海洛因。 7.2018年10月30日14时许，被告人罗亮帮助被告人苟祥军在大邑县安仁镇过境路“河畔人家”农家乐外，向吸毒人员廖某贩卖600元的毒品海洛因。 8.2018年10月31日11时许，被告人罗亮帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇西岭大道大邑县交通局门外，向吸毒人员廖某贩卖毒品海洛因0.75克，获利400元。 9.2018年10月16日11时许，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇西岭大道“盆盆虾”铺面对面的路边上，向吸毒人员王某贩卖50元的毒品海洛因。 10.2018年10月17日11时许，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面内，向吸毒人员王某贩卖40元的毒品海洛因。 11.2018年10月17日上午，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县铺面内，向吸毒人员王某贩卖150元的毒品海洛因。 12.2018年10月17日上午，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面内，向吸毒人员贾巴某分别贩卖两次毒品海洛因，一次获利50元，一次贩卖0.45克，获利100元。 13.2018年10月30日10时许，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇东门农贸市场富民路中段1号附近的超市外，向吸毒人员王某贩卖40元的毒品海洛因。 14.2018年10月17日上午，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面，向吸毒人员邹某贩卖毒品海洛因0.08克，获利50元。 15.2018年10月17日上午，被告人张东云帮助被告人苟祥军在大邑县晋原镇鸳鸯北街11号铺面，向吸毒人员万某贩卖毒品海洛因0.13克，获利40元。 2018年11月8日，民警在大邑县西岭大道与鸳鸯北街路口将被告人罗亮挡获，在鸳鸯北街11号“余鸭子”铺面内将被告人苟祥军、张东云挡获，从苟祥军上衣口袋内查获并扣押疑似毒品海洛因的灰白色粉末和灰白色颗粒共5.96克；从张东云身上查获并扣押疑似毒品海洛因的白色颗粒1.72克、手机两部、现金1320元；从罗亮处查获并扣押黑色ＶＩＶＯ手机一部。民警对苟祥军位于大邑县晋原镇鸳鸯北街东顺花园的房屋进行搜查，查获疑似毒品海洛因的灰白色粉末和灰白色颗粒共10.38克、剪刀2个、电子秤1个、塑料袋若干、电瓶车1辆、钥匙1串、现金等，并依法扣押。经鉴定，从苟祥军、张东云处查获的灰白色粉末、灰白色颗粒、白色颗粒均检出海洛因成分。 原判认定上述事实的证据，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍证明，情况说明，现场检测报告书，强制隔离戒毒决定书，扣押决定书、扣押清单，称重笔录，人身检查笔录，检验报告、鉴定意见通知书，辨认笔录，指认笔录，手机微信聊天记录，电子物证检查工作笔录及光盘，通话记录，刑事判决书、释放证明书，证人证言，被告人供述等。 原判认为，被告人苟祥军、张东云、罗亮明知是毒品而多次向他人贩卖,情节严重,其中苟祥军贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克,三名被告人的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人苟祥军曾因犯非法持有毒品罪被判过刑,又犯贩卖毒品罪,应当从重处罚。被告人罗亮被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张东云、罗亮到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。苟祥军及其辩护人提出的起诉书指控的后十起贩卖事实不能排除有其他被告人自行贩卖合理怀疑的意见，评议认为，张东云与苟祥军使用同一部手机接听买毒人的电话，与买毒人联系后向其贩卖毒品，苟祥军每天将分装好的毒品给张东云后，张东云负责向上午来电的人贩卖并在中午向苟祥军报告贩卖情况，苟祥军与张东云二人是共同实施贩卖毒品的行为；罗亮帮助苟祥军贩卖的三次亦有罗亮的供述及买毒人员的陈述相印证，故对此辩解及辩护意见不予采纳。被告人张东云及其辩护人提出的张东云只参与了四起贩卖毒品的辩解及辩护意见，评议认为，指控的张东云贩卖毒品的事实有买毒人员的陈述、现场指认、辨认笔录等证据证明，故对此辩解及辩护意见不予采纳。被告人张东云的辩护人提出的张东云系从犯的辩护意见，评议认为，张东云与苟祥军合作贩卖毒品，在各自负责的半天时间里都是独立在进行贩毒行为，仅是分工时间不同并无从属、帮助关系，故不应认定为从犯；对辩护人提出的张东云具有认罪、悔罪态度好、无犯罪前科的辩护意见，予以采纳，并在量刑时酌情从轻考虑。被告人罗亮的辩护人提出罗亮系从犯且有坦白情节的辩护意见，予以采纳，并对被告人罗亮从轻处罚。被告人苟祥军、张东云处查获并扣押的毒品海洛因系违禁品，应当予以没收。从三名被告人处扣押的手机、剪刀、电子秤、塑料袋、电瓶车、钥匙等系供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。从被告人苟祥军、张东云处扣押的现金系违法所得，应当予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人苟祥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张东云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人罗亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六千元；四、对被告人苟祥军贩卖毒品的违法所得人民币2620元继续予以追缴，上缴国库；五、对扣押在案的毒资人民币1320元依法予以没收，上缴国库。对扣押在案的毒品海洛因依法予以没收，由扣押机关处理。对扣押在案的作案工具手机3部、剪刀2把、电子秤1个、塑料袋若干、电瓶车1辆、钥匙1串予以没收，由扣押机关处理。 宣判后，原审被告人苟祥军、张东云不服。苟祥军提出量刑过重的上诉理由，苟祥军的辩护人提出苟祥军吸食毒品的数量应从毒品总数中予以扣除，苟祥军身患疾病、当庭认罪，请求从轻处罚的辩护意见。张东云提出其贩毒次数应该为四次、认罪悔罪态度好、无犯罪前科、系从犯、原判量刑过重的上诉理由，张东云的辩护人提出张东云在整个贩毒过程中起次要作用，应为从犯的辩护意见。 二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苟祥军、张东云、原审被告人罗亮明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其中，苟祥军贩卖毒品海洛因的数量为十克以上不满五十克，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金；张东云、罗亮参与贩卖毒品海洛英的数量不满十克，但系多次贩卖，属情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，苟祥军、张东云分工配合，在各自负责的时间段内独立进行毒品贩卖，地位相当，不宜区分主、从犯；罗亮在共同犯罪中主要负责协助苟祥军交接毒品等，起辅助作用，属从犯，依法应当从轻处罚。苟祥军曾因贩卖毒品、非法持有毒品犯罪被判处刑罚，本次又犯贩卖毒品犯罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。罗亮刑满释放后后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。张东云、罗亮归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。扣押在案的毒品海洛因系违禁品，扣押在案的手机、剪刀、电子秤、塑料袋、电瓶车、钥匙等属于作案工具，从苟祥军、张东云处扣押的现金系违法所得，均应予以没收。 针对上诉人（原审被告人）苟祥军所提量刑过重的上诉理由，本院认为，苟祥军系毒品再犯，依法应当从重处罚，根据其贩卖毒品海洛因的次数、数量，在共同犯罪中的地位、作用，结合其认罪悔罪态度，原判所处刑罚适当，故对该上诉理由不予采纳。针对苟祥军的辩护人所提苟祥军吸食毒品的数量应从毒品总数中予以扣除的辩护意见，因于法无据，不予采纳；所提苟祥军当庭认罪的辩护意见，经查，苟祥军当庭否认与张东云、罗亮共同实施贩卖毒品犯罪，故对该辩护意见不予采纳；所提苟祥军身患疾病的辩护意见，因并非本案量刑考虑的情节，故不予采纳；据此，对辩护人依据前述理由所提对苟祥军从轻处罚的辩护意见，不予采纳。针对张东云所提贩卖毒品的次数只有四次的上诉理由，经查，张东云对贩卖毒品的部分事实作了供述，但亦供称由于长期吸毒、贩卖毒品故而对部分贩卖事实、买毒人员等无法准确记忆和辩认，而原判认定张东云贩卖毒品的事实，有买毒人员明确指证从张东云处购买毒品的证言、现场指认笔录、辨认笔录，在案证据能够形成证据锁链足以定案，故对该上诉理由不予采纳；张东云及其辩护人所提其系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，张东云与苟祥军分别负责半天时间内的毒品贩卖活动，单独实施并完成整个毒品交易，不应认定为从犯，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；张东云所提认罪悔罪态度好、无犯罪前科的上诉理由，因原判已予确认并在量刑时考虑，故不再采纳；据此，对张东云依据前述理由所提原判量刑过重的上诉理由，亦不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 乔 审判员 王晓燕 审判员 徐贵勇 二〇一九年十二月二十三日 书记员 穆 铮