江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4598号上诉人(原审原告)：汤继红，男，1966年8月15日生，汉族，住邳州市经济开发区。委托诉讼代理人：胡正天，江苏恒久律师事务所律师。上诉人(原审被告)：邳州经济开发区经发建设有限公司，住所地邳州市福州路76号。法定代表人：项建飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱飞鹏，江苏景来律师事务所律师。原审第三人：江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市泉山区苏堤南路西余窑26号楼。法定代表人：李雪艳，总经理。委托诉讼代理人：刘云龙，男，该公司法务。上诉人汤继红、邳州经济开发区经发建设有限公司（以下简称经发公司）与原审第三人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）建设工程施工合同纠纷，不服江苏省邳州市人民法院（2018)苏0382民初204号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤继红及其委托代理人胡正天、上诉人经发公司的委托诉讼代理人朱飞鹏，原审第三人文信公司的委托诉讼代理人刘云龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汤继红上诉请求：一、依法纠正一审遗漏判决事项，判决经发公司支付鉴定费10万元。二、依法改判欠付工程款的利息自2015年8月15日起算。3、一、二审诉讼费用由经发公司负担。事实和理由：一、原审判决书遗漏了对鉴定费10万元的判决，汤继红认为该鉴定费属于程序性诉讼费范围理应由经发公司承担。二、原判决认定本案工程款的利息应自2018年4月9日起算是对工程款支付时间和工程最终结算价款时间的误解。涉案工程厂房一、二、三于2015年8月15日交付给了经发公司，（详见汤继红提供的证据5，两张工程联系单），联系单上有厂房钥匙移交记录，经发公司代表签字确认。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释（一）》第18条规定，利息应从交付工程之日计付，对付款时间约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，本案工程款利息的起算时间应为2015年8月15日。经发公司上诉请求及答辩意见：一审判决经发公司支付工程余款14399003.03元及逾期利息、负担保全相关费用缺乏事实及法律依据，依法应予撤销改判。事实和理由：一、一审判决工程余款14399003.03元缺乏事实依据。涉案工程为固定总价合同，固定总价为5200万元，但案涉工程施工中产生了变更增项，而致全部工程量及合同结算总价发生了变化。就此应遵循以固定总价施工范围为基础，核准变项增减量后确认全部实际施工量，再予以认定工程结算总价，即工程总造价=固定价5200万元-变更调减项造价+变更增项造价，一审法院以司法鉴定方式确认造价，对涉及工程总量构成的增减两部分均应统一采用鉴定方式认定，而不应对调减量另以本案诉争的“工程量扣件确认单”议定材料认定。否定汤继红以施工合同主张权利的主体资格，以其工程实际施工投入结算工程款，是一审法院定案的依据，则就应一体鉴定实际投入予以量化认定，因此一审法院对涉案工程增减量的两种方式认定是片面的不客观的和不公正的，相应工程总造价结论亦为错误，故就此判决的工程余款14399003.03元没有事实依据。二、一审判决对工程款逾期利息的认定，没有法律依据。一审法院既否定汤继红的实际施工人身份，确认施工协议书无效，且汤继红亦非协议书相对方，则汤继红就工程款逾期利息已无合法可主张的权利，合同没有约定亦无法律规定，一审法院自行认定逾期利息且按银行同期同类贷款基准利率认定利率，没有法律依据。同时，一审法院也不应再以对汤继红无拘束力的案涉工程施工协议书的约定认定工程款逾期利息起算点，而且经发公司按约支付工程款4798万元，工程余款因汤继红诉讼在案且诉讼保全而中止支付，就逾期期限法院不应再认定逾期付息计算至给付之日。三、一审判决保全费、保险费的负担认定错误。汤继红诉请法院判决经发公司给付涉案工程款，向法院申请财产保全要求冻结的是原审第三人文信公司在经发公司的到期债权，经发公司并非财产保全义务方，该保全涵盖于诉请，实际是对其诉讼事项及法院判决事项的保全，此种保全非法定的诉讼财产保全范畴，所产生相关费用不应由经发公司承担，且经发公司保全到期债权数额为2217.9727万元，判决确认经发公司承担的工程余款为14399003.03元，超额保全部分对应费用应由汤继红自行承担，一审判决经发公司全额承担保全费错误。四、一审判决与诉讼保全对经发公司主体地位认定矛盾。一审法院既诉讼保全第三人文信公司对经发公司的到期债权，即使确认经发公司工程款的权利主体为文信公司，而一审判决经发公司对汤继红给付工程款，又确认经发公司为工程款给付的责任人，案涉工程款的给付执行上，经发公司对汤继红是协助执行身份，还是被执行人身份，判决与保全显然矛盾。五、一审判决中对法院协执款项的处理矛盾。一审判决相关法院协助执行工程款问题，不予理涉，并认定待判决生效后执行过程中处理是错误的。相关法院协助执行的款项指向的是文信公司，与判决款项指向是汤继红，主体不一致，本案判决与相关协助执行的处理矛盾，本案判决生效后执行过程处理的认定将致相关协助执行无法实施，增加经发公司法律责任。综上，一审法院相关事实认定错误，判决缺乏法律依据，故二审法院应予以纠正。汤继红对经发公司的上诉请求答辩意见：经发公司的上诉请求无事实和法律依据，一审判决除遗漏鉴定费判决事项及利息起算时间有误以外，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回经发公司的上诉请求。一、一审判决经发公司支付工程余款14399003.03元事实清楚，证据确实充分。涉案工程固定总价5200万元，双方均无异议。固定价以外变更增项部分经司法鉴定造价为11840941.31元。合同固定价5200万元内未施工部分工程量的造价经双方签字确认为1461938.28元（详见一审证据工程量扣减确认单）。经发公司虽对扣减价格有异议，但并未提交任何证据予以证明。2015年9月23日双方签订的工程量扣减确认单，是经发公司自己核算后确定的扣减价格，该价格具体明确，同时还明确约定“合同范围内其他工程量不再另行调整，合同范围外变更增项及签证部分另行计入、图纸内其他未施工部分不再扣减”等详细内容。且该确认单不仅有双方签字盖章，还有网为公司、监理公司盖章确认。经发公司对自己核算扣减价格反悔，没有事实依据，同时也是一种不诚信的表现。因此，经发公司该条上诉理由不能成立。二、一审判决经发公司支付工程款的利息符合法律及司法解释规定。经发公司对利息的上诉理由不成立。三、一审判决经发公司承担保全费和保险费符合法律规定和本案事实。汤继红是以实际施工人的身份提起诉讼，表面上保全的是原审第三人文信公司在经发公司处的债权，而实际上保全的就是经发公司的财产。由于本案建设工程施工合同是汤继红借用文信公司资质签订的，汤继红的实际施工人的主体资格需要法院判决予以确认，在判决之前的诉讼阶段，汤继红申请财产保全符合法律规定，目的就是为了将来判决的有效执行。因此，经发公司的该条上诉请求不能成立。四、一审判决与诉讼保全对经发公司主体地位认定符合本案事实和法律规定。汤继红是借用文信公司的资质与经发公司签订的施工合同。汤继红是涉案工程的实际施工人，在诉讼阶段，法院没有做出判决之前，汤继红依法保全文信公司在经发公司处的债权，符合本案的实际情况。一审法院在查明汤继红的实际施工人身份后，判决经发公司承担支付工程款的义务符合本案事实和法律规定。同时，文信公司对汤继红在一审中的诉讼请求和事实均无异议。因此，经发公司的该条上诉理由不能成立。五、一审判决对法院协助执行款项的处理符合法律规定和本案事实。山东省邹平县人民法院协助执行事项，与本案没有丝毫联系，主要表现在不是同一诉讼主体，不是同一施工合同关系，不是同一诉讼程序。且经发公司至今也没有实际支付协助款项。本案解决的是汤继红与经发公司之间基于建设工程施工合同而产生的权利义务关系，与邹平县法院的协助执行款项不是同一法律关系。因此，经发公司的该项上诉理由不能成立。原审第三人文信公司答辩意见：一、文信公司对汤继红上诉请求及对汤继红一审中保全文信公司在经发公司的工程款无异议，文信公司同意经发公司将来直接将涉案的工程款给汤继红。二、文信公司认可一审法院对案件事实的认定，适用法律正确，请求二审法院依法判决。汤继红一审诉讼请求：判令经发公司1、支付工程款22179727.61元；2、赔偿损失1500万元（以1000万元为基数，按每日千分之二自2015年3月13日起计算至2016年4月1日止；以2000万元为基数，按每日千分之二自2016年4月1日起计算至2018年2月1日止，总赔偿款为3444万元，仅主张1500万元，其余放弃）；3、支付利息（以22179727.61元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2015年8月15日起计算至实际给付之日止）；4、保险费、保全费、案件受理费由经发公司负担。事实和理由：2014年6月8日，汤继红作为实际施工人使用文信公司资质与经发公司签订了项目施工协议书，根据约定，由汤继红全额垫资包工包料承建网为电气（邳州）有限公司生产基地的办公楼、食堂、厂房一、二、三全部土建、水电及室内装饰工程。后汤继红依约进场施工，施工期间经发公司又新增部分施工项目工程。2015年10月汤继红如期完成合同约定及新增的全部工程施工项目。工程经验收合格并于2015年12月交付使用。经发公司未如期支付工程进度款项，并给汤继红造成重大经济损失。故请求判如所请。一审法院审理后认定以下事实：2014年6月8日，文信公司（乙方）与经发公司（甲方）签订“项目施工协议书”一份，约定：项目名称为网为电气（邳州）有限公司生产基地，工程内容为办公楼、食堂、厂房一、厂房二、厂房三的图纸全部内容，工程价款为固定总价约5200万元（包含土方回填和施工道路），承包方式为包工包料，工期暂定自2014年6月11日起至2014年10月11日止（以实际开工日期为准，阴雨天顺延）；项目合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人材机不调整价差，合同外的工程、工程变更与工程签证按实际发生为准，工程结算价格执行现行《江苏省工程量清单计价规范》及配套文件和相关规定，甲方在收到乙方的工程结算书后60日内由邳州市审计局完成结算审价工作，确定建设工程最终工程总造价，如60日内审计未结束，可延期30天，如延期后仍不能审结，则视为认同上述乙方提交的工程结算书；甲方在项目开工三日内支付30%预付款，并以工程施工计划及施工完成度付款，乙方每月按计划完成施工进度，甲方按月付至月施工进度款的80%，乙方未按计划完成施工进度不予支付工程款，并处罚10万元施工款，后期进度按计划赶上付清前期所欠施工进度款，预付款累计扣减，竣工后按审计价付至97%，一年保修期满后付清余款；甲方应按协议期限支付项目款，否则甲方应按逾期项目款每日千分之二向乙方赔偿损失；等内容。当日，文信公司与汤继红签订“公司内部承包施工协议书”，约定由汤继红对上述工程进行施工，工程款按最终结算总价由文信公司提取0.3%管理费用后支付汤继红。合同签订后，汤继红实际组织工人施工。2015年9月23日，经发公司与文信公司签订“工程量扣减确认单”一份，内容为：“因网为公司对原设计图纸要求变更，致使原合同内部分分项工程无法继续进行施工，需待二次装饰设计后施工……经网为公司、经发公司、文信公司、监理公司共同商定，在原合同范围内（造价5200万元）对余下所有工程量调减，调减工程量造价计：1461938.28元，后期审计依此数值调减，合同范围内其他工程量不再另行调整，合同范围外变更增项及签证部分另行计入。余下工程量清单：1、办公楼、食堂通风与空调工程；2、办公楼、食堂室外踏步，坡道面层花岗岩铺设；3、办公楼室内楼梯栏杆、圆弧玻璃栏杆等；4、图纸内其他未施工部分不再扣减”。后工程于2015年12月30日竣工，验收合格。文信公司于2015年12月10日申请竣工结算，并于2016年1月8日将送审结算书、送审资料交付经发公司。2016年11月25日，邳州市审计局向经发公司发出“关于网为电气（邳州）有限公司生产基地工程（建筑部分）审计的函”，载明初审结果55996967.66元，文信公司对该初审结果不予认可。诉讼过程中，一审法院依汤继红的申请委托对案涉工程造价进行鉴定。江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2018年8月2日作出“工程造价咨询报告书”，认定工程变更总造价为11997565.63元。该院组织双方当事人对该份咨询报告书进行了质证，并依当事人的申请通知鉴定人到庭，后江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2019年2月15日作出“造价鉴定补充意见书”，将变更增项造价调减156624.32元。另查明：经双方确认，至2017年9月28日经发公司已支付工程款4798万元。2017年1月16日，山东省邹平县人法院向经发公司发出（2017）鲁1626执2号执行裁定书及协助执行通知书，要求经发公司协助冻结、扣划文信公司的工程款71000元，经发公司接收后尚未将相应款项汇至该院执行账户。诉前汤继红向一审法院申请财产保全，要求冻结文信公司在经发公司的到期债权（工程款）2217.9727万元，为此支出保险费66539.18元、保全费5000元。一审法院认为，关于汤继红的主体资格。根据查明的事实，汤继红系借用文信公司资质承建案涉工程，其与文信公司之间成立挂靠合同关系，与经发公司之间并无直接的合同关系，其不能直接依据文信公司与经发公司签订的合同直接向经发公司主张合同权利。汤继红亦非建设工程司法解释规定的转包、分包合同中的实际施工人，其不能依据建设工程司法解释（一）第二十六条之规定，突破合同相对性向经发公司主张工程价款。但鉴于其系案涉工程的实际施工人，对案涉工程进行了大量投入，在文信公司怠于主张合同权利导致其利益受损的情况下起诉要求工程发包方支付工程款，并无不当。关于工程价款认定问题。第一，虽然文信公司与经发公司在施工协议中明确约定“甲方在收到乙方的工程结算书后60日内由邳州市审计局完成结算审价工作，确定建设工程最终工程总造价，如60日内审计未结束，可延期30天，如延期后仍不能审结，则视为认同上述乙方提交的工程结算书”，但该施工协议书因挂靠行为而无效，该项约定亦属无效，且汤继红并非该施工协议书的相对人，其要求按照该项约定认定工程价款，无事实及法律依据，不应予以支持。第二，虽然案涉工程于2016年11月25日作出了审计结论，但该结论仅为初稿，并未得到双方的一致确认，不宜以此审计结论认定工程价款。第三，对于工程采用固定总价且固定价为5200万元这一事实双方当事人均无异议，应予以确认，但根据2015年9月23日“工程量扣减确认单”确定的内容，合同范围内工程造价应调减1461938.28元。第四，对于工程变更增量部分的造价，一审法院已委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定结论已经当事人质证，经发公司虽对于鉴定结论持有异议，但并未在限期内提供证据反驳，故对于鉴定结论予以采信，变更增量部分的造价应为11840941.31元。因此，一审法院认定案涉工程总造价为62379003.03元，扣除经发公司已付工程款4798万元，余款应为14399003.03元。关于经发公司提出的协助山东省邹平县人法院执行问题，因该款尚在经发公司处，并未汇入山东省邹平县人法院账户，本案不予处理，可待判决生效后执行过程中处理。关于汤继红要求经发赔偿损失1500万元应否支持的问题。如前所述，虽然文信公司与经发公司在施工协议中明确约定“甲方应按协议期限支付项目款，否则甲方应按逾期项目款每日千分之二向乙方赔偿损失”，但鉴于案涉协议书无效，该项违约责任之约定亦属无效，汤继红亦非该协议书相对方，其该项请求不应支持。关于逾期付款利息。双方未约定利率，根据法律规定应按银行同期同类贷款基准利率予以支持。对于利息起算点，案涉工程于2015年12月30日竣工并验收合格，文信公司交付竣工决算文件的时间为2016年1月8日，而根据经发公司与文信公司的约定，经发公司最迟应于收到竣工决算文件后90日内即2016年4月8日前审计结束并支付工程款，故其利息应自2016年4月9日起计算。关于保全费、保险费负担问题。汤继红于诉前申请财产保全并提供担保，系为有效实现债权、根据法律规定采取的措施，必要、合理，因此产生的保全费、保险费用应当由义务负担方承担。其要求经发公司负担保全费5000元、保险费66539.18元的请求，应予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、邳州经济开发区经发建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付汤继红工程款14399003.03元及逾期付款利息（以14399003.03元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年4月9日起计算至实际给付之日止）。二、邳州经济开发区经发建设有限公司支付汤继红保全费5000元、保险费66539.18元，合计71539.18元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回汤继红的其他诉讼请求。案件受理费228031元，由汤继红负担112610元，邳州经济开发区经发建设有限公司负担115421元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于工程余款如何确定。经发公司与文信公司2014年6月8日签订的《项目施工协议书》中就涉案工程结算方式明确约定为工程造价按固定总价5200万元执行。上述合同虽然因汤继红借用文信公司资质施工而被认定无效，但涉案工程经竣工验收合格，汤继红请求经发公司参照合同约定总价计算并支付工程价款应予支持。2015年8月25日至9月25日经发公司、网为电气（邳州）有限公司、徐州方圆工程建设监理公司及文信公司四方相继在《工程量扣减确认单》上签字，确定就原合同范围内余下所有工程量调减1461938.28元，同时就合同范围内其他工程量不再作另行调整，合同范围外变更增项及签证部分另行计入等事项进行了明确约定。该《工程量扣减确认单》系文信公司及经发公司的真实意思表示，并经网为电气（邳州）有限公司及监理单位鉴证确认，系经双方当事人合意后对《项目施工协议书》的变更，对双方均发生法律效力。现经发公司要求就合同约定的包死价部分工程量启动鉴定程序没有事实和法律依据，本院不予支持。因此一审法院认定涉案工程的余款为：合同总价52000000元-约定扣减工程量1461938.28元+变更增量部分造价11840941.31元-已付工程款47980000元=14399003.03元并无不当。因此经发公司的该项上诉理由不能成立。二、关于上诉人是否应当支付工程款逾期利息。本案建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，汤继红作为实际施工人仍然具有参照合同约定主张工程价款的正当权利，也应具有工程款的法定孳息─利息的请求权。关于利息的起算时间，《项目施工协议书》约定经发公司最迟应于收到竣工决算文件后90日内即2016年4月8日前审计结束并支付工程款，案涉工程于2015年12月30日竣工并验收合格，故经发公司应自2016年4月9日起向汤继红支付利息。汤继红及经发公司关于利息的上诉理由本院不予支持。三、一审判决鉴定费、保全费、保险费的负担认定问题。由于一审判决未就汤继红缴纳的100000元评估鉴定费用的承担进行明确，本院依法予以纠正。关于汤继红因申请对经发公司进行诉前财产保全需提供担保而支出的诉讼保全责任保险费66539.18元的负担问题，本院认为经发公司拖欠汤继红工程款造成汤继红提起诉讼主张权利，申请诉讼保全缴纳的保全费为损失性质，与经发公司的行为具有因果关系，经发公司上诉称该项损失不应由其承担的主张不能成立，但一审汤继红申请保全金额为22179727.61元，经审理最终得到支持的诉请为工程款14399003.03元及自2016年4月9日起计算至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息，因此本院酌定上述诉讼保全责任保险费由汤继红承担16900元，由经发公司承担49639.18元。至于经发公司就一审关于保全费的承担问题提出的上诉理由，因《诉讼费用交纳办法》中规定当事人申请保全措施缴纳的费用最多不超过5000元，因此根据经发公司实际应支付的工程款数额计算，其应承担全部的保全费。四、关于一审判决对当事人主体地位认定的问题。诉前保全裁定系根据申请人的申请经初步审查后作出，属于应急性的保全措施，目的是保护利害关系人不至遭受无法弥补的损失。保全裁定及基于该裁定制作的协助执行通知书中确定的相关主体不必然与后续诉讼中的主体完全对应。本案中各方当事人的权利义务关系应由最终的结案法律文书确定。一审根据查明的事实，判决认定工程的实际施工人汤继红可以作为原告提起诉讼并主张权利，发包人经发公司作为被告应当继续履行给付工程款的义务并无不当。因此经发公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。五、关于对其他法院协助执行款的扣减问题。本院认为经发公司尚未按照山东省邹平县人民法院执行裁定书及协助执行通知书将相关协助执行款项汇入该法院，因此协助执行数额不应在应付工程款中扣减。本案的争议焦点是汤继红作为实际施工人是否有权要求经发公司支付工程款及工程款数额如何确定，与经发公司作为协助义务人配合法院对文信公司的到期债权停止支付并非同一法律关系，本案判决亦不影响经发公司继续履行协助执行义务。因此经发公司的该项上诉理由亦不成立。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，但鉴定费用及诉讼保全责任保险费的处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号民事判决第一项，即“邳州经济开发区经发建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付汤继红工程款14399003.03元及逾期付款利息（以14399003.03元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2016年4月9日起计算至实际给付之日止）”；二、变更江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号民事判决第二项为“邳州经济开发区经发建设有限公司支付汤继红保险费49639.18元，于本判决生效之日起十日内付清”；三、维持江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初204号民事判决第三项，即“驳回汤继红的其他诉讼请求”。一审案件受理费228031元，保全费5000元，鉴定费100000元，由汤继红负担受理费112610元，邳州经济开发区经发建设有限公司负担受理费、保全费、鉴定费220421元。二审案件受理费110494元，由汤继红负担2300元，邳州经济开发区经发建设有限公司负担108194元。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 张建民审 判 员 徐 峰二〇一九年十二月二日法官助理 李龙威书 记 员 李 雯