贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9035号上诉人（原审被告）：汪洪林，男，1975年4月30日出生，汉族，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审原告）：罗涛，男，1982年2月18日出生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：王兰，贵州九紫星律师事务所律师。原审被告：中铁四局集团有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区南浦路16号在水一方花园C座3单元25层01号。负责人：彭顶，系该公司总经理。原审被告：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李英朋（系该公司员工），男，1987年1月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号。法定代表人：刘昭义，总经理。委托诉讼代理人：白星江（系该公司员工），男，1967年8月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：贵州宏立城集团投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四方河路1号。法定代表人：彭家恒，系该公司董事长。上诉人汪洪林因与被上诉人罗涛、原审被告中铁四局集团有限公司贵州分公司（以下简称中铁四局贵州分公司）、贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开公司）、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、原审第三人贵州宏立城集团投资有限公司（以下简称宏立城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初3914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汪洪林上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，并改判驳回被上诉人罗涛对上诉人的一审诉请；2.本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：1.原审判决采纳的证据不足以证明上诉人与被上诉人存在雇佣关系。首先，上诉人因文化水平低、法律知识单薄，并不明了其按被上诉人的要求在“补贴工伤费用”和“工资清算欠条”中写下带有工伤和工资字样的文字所可能产生的法律后果。且上诉人提供的由花果园社区服务中心出具的《证明》，业已证实被上诉人并非是其在履行职务时受伤。其次，构成雇佣法律关系的实质要件是雇主与雇员之间存在隶属关系，但本案并无证据证明被上诉人在工作中受到了上诉人的支配和监管，故不存在被上诉人与上诉人形成雇佣关系的事实。2.原审判决不予采信上诉人提供的具有优势证明力的证据，以致错误判决上诉人对被上诉人的人身损害承担赔偿责任。首先，花果园社区服务中心出具的书面《证明》载明被上诉人是在其租住房屋的水泵房旁的人行步梯上摔滚致伤，无第三方责任人。其次，该内容是经仔细询问被上诉人，得到被上诉人亲自确认，并经与被上诉人无利害关系的见证人在场见证后才出具的。第三，花果园社区服务中心属于事业编制的城镇基层组织，其按被上诉人口述而制作的书面《证明》的证明力依法应大于被上诉人提交的“补贴工伤费用”和“工资清算欠条”的证明力，故在二者所证明的事项发生冲突时，应依法采信《证明》作为判决依据。罗涛辩称，上诉人所称均不属实，其证人证言都是虚假的，汪洪林是老板，罗涛是在污水处理厂做工时受伤的。宏益房开公司辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由均与宏益房开公司无关，宏益房开公司认可一审法院对本案中各方当事人之间的法律关系以及本案事实的认定。七冶公司辩称，不清楚上诉人与罗涛之间的关系，他们均未在七冶公司提供过劳务。七冶公司一审时已经陈述了事实，七冶公司对一审判决无异议。中铁四局贵州分公司、宏立城公司未提交答辩意见。罗涛向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告误工费7800元/月×12个月÷365天×300天=76931.5元、护理费38568元/年÷365天×120天=12679.9元、交通费1000元、住院伙食补助费21天×100元=2100元、营养费90天×100元=9000元、残疾赔偿金29080元×20年×0.5=290800元、后续治疗费2万元、精神抚慰金5000元、鉴定费以实际发生为准，合计467957.5元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月22日原告受伤被送往贵阳市第四人民医院住院治疗，病历入院记录中入院时间为当日20时30分，主诉：5小时前患者不慎从3+高楼层坠落…。原告于2018年6月12日出院，共住院21天，出院诊断：1、腰4椎体爆裂性骨折（A0分型A3型）；2、右跟骨粉碎性骨折；3、上颌牙槽区占位××变（造釉细胞瘤？）；4、副鼻窦炎；5、枕大池蛛网膜囊肿？；6、腰4-5及腰5/S1椎间盘膨出，产生门诊费用3141.47元及住院费用87434.97元，均由被告汪洪林支付。2018年7月19日汪洪林以欠款人身份向原告出具“补贴工伤一切费用”，字据载明：补贴费用经协商两个月工资，共计60天，每天260元，总计15600元，石孝美在医院护理共计16天每天150元，共计2400元，以上费用包括工伤费用一次算清，总欠罗涛18000元。同日汪洪林与原告在工资算清欠条上签字，欠条载明原告2018年3月21日至同年5月22日止共计52天，每天工资260元，52天×260元=13520元；去年欠原告工资2400元；2017年10月原告向汪洪林借钱16600元，相抵后原告还欠汪洪林680元。2018年6月1日贵阳市南明区花果园社区服务中心出具无第三方责任证明，载明社区租户罗涛于2018年5月22日下午17时22分左右在租住的花果园大街B北区水泵房旁不慎从人行梯步上摔滚下来后送贵阳市第四人民医院诊疗，无第三方责任人，特此证明。2018年8月21日六枝特区九龙社区服务中心证明原告及二子自2017年3月居住在该辖区瓦窑小区19栋10层3号。2019年5月10日贵阳市南明区花果园社区服务中心再次出具证明，载明其2018年6月1日出具的无第三方责任证明内容无误，是由罗涛提供相关医疗证明后，社区按其病历出具，有非罗涛亲属及配偶的证明人证明，且仔细询问过罗涛，罗涛告知确为自身不慎摔伤。审理中原告申请做伤残鉴定，2019年8月13日贵州省人民医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定原告的伤残程度为十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费用约为22000元。该次鉴定费为1900元。另查：原告夫妻育有两子，长子罗林宏于2003年7月14日生，次子罗加豪于2007年2月4日生；2016年宏益房开公司与七冶公司签订贵阳市五里冲污水处理厂建设项目工程合同协议书，在该合同评审流程表上载明计划开工时间2014年3月15日，计划竣工日期同年11月15日。原告提供的证人汪某、李某、田某写证明称与原告是工友，2018年5月原告在中铁四局贵州分公司承包的宏立城公司的花果园土建零星工程项目干活，当月22日原告在给花果园污水处理厂的伸缩门顶加固盖板的过程中因梯子断裂导致原告坠落受伤后送医。三证人未出庭作证。2018年8月2日原告代理人王兰对与汪洪林间通话进行录音，录音显示：王问汪洪林原告是否是2018年3月由汪洪林雇佣在工地上干活的及2018年5月22日原告在花果园污水处理厂做工时从梯子上摔下来，汪洪林认可并称给原告垫付了10多万元，现原告想骗其钱，说原告本来什么都不会做，连小工工资都拿不到，但是汪洪林照顾原告亏本付其每天200元工资，王问汪洪林花果园的项目是否从中铁四局贵州分公司承包过来，汪否认并称是自己干，王继续问汪是否从别人处承包，汪称有合同，一切费用都算在汪名下，王问汪要承包协议，汪称合同在深圳，是其私人挂靠中铁四局而已，但与公司没关系，后又称没有签合同，中铁四局下面有几十万的包工头，不可能每个人都签，称其请工人干活并发工资。被告汪洪林提供证人证明：证明人何翠林、杜雨学、何林周的证明载明三人是在花果园干兄弟班零工，干多少得多少，没有在任何公司，2018年5月22日其几人在污水处理厂干活，罗涛在回家路上自己走路摔倒在B北区人行梯步，被姐夫汪洪林送医。证明人胡德勇、何林秀、吴道永称其于2018年5月22日路过B北区人行梯步看见罗涛从上面滚下来后送去医院。证人均未出庭作证。审理中一审法院分别按原被告提供的手机号码联系原被告证人，汪某称现在六枝老家，与原告系工友，长期跟汪洪林做活，汪洪林挂靠过多家公司接活，认识很多施工员，包活出来组织工友干，领钱来发给工友，汪洪林现欠多个工友的工钱，欠汪某3万多元，原告出事时好像是挂靠中建四局的什么公司，做的是宏立城的工地，未亲眼见到原告受伤，后听说是做消防方面的活时从楼梯上摔下来的。李某称系原告工友，原告出事时未在现场，原告是在花果园干活，由汪洪林发工资，但其未签字给原告出过证明。田某电话未打通。何林秀称现返乡不在贵阳，不认识原告，看见时已摔倒，其他不了解。吴道永称在毕节来不了，见伤者从人行道摔下来，不认识也不知是否在做工，认识汪洪林。胡德勇称不认识伤者，看见时已摔倒，其他不了解，是一起做工的人认识原告。按原告提供手机号码联系何翠林，其称打错电话，不是何翠林。杜雨学称没看见伤者摔倒，汪洪林是介绍活路的，证明不是其写的，只是签了名。何林周称当时在旁边聊天，没看见摔倒，与原告及汪洪林不熟只见过面。一审法院认为，原告称在宏益房开公司建设的污水处理厂干活时摔伤，其提供的证人证言，证人均未按法律规定出庭作证且无身份证明，证明内容中的中铁四局贵州分公司承包的宏立城公司的花果园土建零星工程项目及事发花果园污水处理厂，均与污水处理厂是宏益房开公司发包给七冶公司的事实不符，且一审法院按原告提供的证人电话进行核实，证人均称未亲眼看见原告摔伤，故原告主张在污水处理厂摔伤无有效证据证明，更不能证明与被告中铁四局贵州分公司、宏益房开公司及七冶公司存在关系，故原告对被告中铁四局贵州分公司、宏益房开公司及七冶公司的诉讼请求一审法院不予支持。原告称受汪洪林雇佣干活时摔伤，汪洪林不认可，称只是照顾妻弟安排干活，原告是自己下班后不小心从人行步梯上摔倒受伤的。对此汪洪林提供的证人均未按法律规定出庭作证且无身份证明，且一审法院按汪洪林提供的证人电话进行核实，证人均称未亲眼看见原告摔伤，原告病历记录入院时间为当日20时30分，主诉：5小时前患者不慎从3+高楼层坠落，则原告受伤时间应为15时并非汪洪林所述17时，故汪洪林称原告是下班后不小心从人行步梯上摔伤无有效证据证明。汪洪林否认雇佣原告，但从其以欠款人身份给原告写“补贴工伤一切费用”字据，其中还包括原告妻子护理费及汪洪林给原告所写工资算清欠条显示汪洪林是按日给原告发放工资，故双方雇佣关系可以确认，汪洪林依法应承担赔偿原告损失责任。虽2018年6月1日贵阳市南明区花果园社区服务中心出具无第三方责任证明，载明原告于2018年5月22日下午17时22分左右在租住的花果园大街B北区水泵房旁不慎从人行梯步上摔滚下来后送贵阳市第四人民医院诊疗，无第三方责任人，该证明应系原告要求所出具，目的应为报销医疗费所用，但与上述查明事实不符，故不应作为事实依据。原告要求的误工费7800元/月×12个月÷365天×300天=76931.5元超过鉴定误工期，应按7800元/月×12个月÷365天×240日=61545.21元予以支持。原告要求的护理费38568元/年÷365天×120天=12679.9元超过鉴定护理期，应按38568元/年÷365天×90天=9509.92元予以支持。原告要求的交通费1000元酌情予以支持。原告要求的住院伙食补助费21天×100元=2100元，符合相关规定，予以支持。原告要求的营养费90天×100元=9000元标准过高，应按90天×50元=4500元予以支持。原告要求的残疾赔偿金原按六级伤残计算为29080元×20年×0.5=290800元，应按鉴定确认的十级伤残计算为31592元×20年×0.1=63184元。原告要求的后续治疗费2万元不超过鉴定金额，予以支持。原告要求精神抚慰金5000元，因其系自己摔伤，汪洪林对损害发生并无过错，仅是依法律规定承担无过错责任，故该项请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十五条第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告汪洪林于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗涛误工费61545.21元、护理费9509.92元、交通费1000元、住院伙食补助费2100元、营养费4500元、残疾赔偿金63184元、后续治疗费2万元，共计161839.13元；二、驳回原告罗涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4160元、鉴定费1900元，由被告汪洪林负担3668元，由原告罗涛负担2392元。二审期间，被上诉人罗涛提交电话录音光盘一张，拟证明其按照上诉人一审提交的证人证言上提供的电话号码进行核实，所有证人均否认他们为上诉人作证，故上诉人的证人证言是虚假的。上诉人汪洪林质证认为，证人是在证言上按有手印的，可以印证。原审被告宏益房开公司、七冶公司均认为该证据与其无关。被上诉人罗涛提交的该电话录音光盘中能够播放质证的是其与何林秀、杜雨学、何翠林、胡德勇、吴道永的通话录音，胡德勇称其只是从那里过，B南区，具体情况不清楚，其余人均在电话中表示没有写证明或者是记不到了。结合一审法院向何林秀、杜雨学、何翠林、胡德勇、吴道永电话核实时的表述，证人证言前后矛盾，其证言不能得到采信。本院二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明，根据被上诉人罗涛一审提交的病历记载，其在贵阳市第四人民医院住院期间，于2018年5月28日13:00行右跟骨骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，于同日22:43行后路腰4椎体骨折切开复位钉棒内固定术。本院认为，关于上诉人汪洪林认为原审判决采纳的证据不足以证明上诉人与被上诉人罗涛之间存在雇佣关系的上诉理由。本案中，根据上诉人汪洪林向被上诉人出具的《补贴工伤一切费用》、《工资算清欠费》的内容，结合上诉人汪洪林与被上诉人罗涛一审代理人通话时的自认，已然能够证明双方之间存在的雇佣关系，故上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汪洪林认为其提交的贵阳市南明区花果园社区服务中心出具的《无第三方责任证明》、《证明》的证明力大于前述书面材料，在二者所证明的事项发生冲突时，应当采信其提交的该两份《证明》的上诉理由。根据贵阳市南明区花果园社区服务中心2019年5月10日出具的《证明》可知，该社区服务中心并无工作人员在场，出具的依据仅是当事人陈述及证明人陈述，亦没有证据证明社区服务中心对其出具的证明内容经过实际调查核实，此两份证据仍属于证人证言。而该社区服务中心出具的《无第三方责任证明》时间为2018年6月1日，此时时隔被上诉人罗涛行右跟骨骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术、后路腰4椎体骨折切开复位钉棒内固定术仅三天，其就能到该社区服务中心要求出具证明，并不符合一般人的身体恢复状况，与生活常识、常理相悖，故社区服务中心出具的证明与上诉人汪洪林自行书写的《补贴工伤一切费用》、《工资算清欠费》及其电话录音中自认的内容相矛盾时，社区服务中心出具的两份证明显然不能得到采信。上诉人汪洪林的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。对一审其余部分的认定，各方当事人均未提起上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人汪洪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3537元，由汪洪林负担。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 喻 兰审判员 李 蓉二〇一九年十二月二十五日书记员 谢立桢