江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏04刑终442号原公诉机关江苏省溧阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王晓韬，男，1986年4月8日生，汉族，上海市浦东新区人，大学文化，公司职员，户籍所在地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被刑事拘留，2018年6月25日被取保候审，2019年8月1日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。辩护人王晓波，江苏天目湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周缪科，男，1986年2月28日生，汉族，江苏省溧阳市人，大学文化，无业，户籍所在地江苏省溧阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月25日被刑事拘留，2018年6月24日被取保候审，2019年8月1日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。辩护人李春雷，江苏天目湖律师事务所律师。原审被告人张颢，男，1986年11月16日生，汉族，上海市浦东新区人，大学文化，公司职员，住上海市浦东新区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被刑事拘留，2018年6月25日被取保候审，2019年8月1日被逮捕。现羁押于溧阳市看守所。江苏省溧阳市人民法院审理江苏省溧阳市人民检察院指控原审被告人王晓韬、周缪科、张颢犯开设赌场罪一案，于2019年11月7日作出（2019）苏0481刑初394号刑事判决。原审被告人王晓韬、周缪科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月，被告人王晓韬以“常州乐道互娱网络科技有限公司”的名义，与上海石镐网络科技有限公司（以下简称石镐公司）法人李某（另处理）签订了“乐道溧阳3缺1”手机游戏的合作，双方约定石镐公司不收取软件开发的费用，软件开发完成后占软件收益的40%，被告人王晓韬、周缪科、张颢占软件收益的60%。2017年4月，被告人王晓韬、周缪科、张颢签订了三人合伙协议并进行了内部分工，由被告人王晓韬负责客服咨询和微信公众号；被告人周缪科负责客服咨询和溧阳地区的业务推广；被告人张颢负责财务和后台维护、微信公众号的宣传文案等。2017年6月，被告人王晓韬、周缪科、张颢同意由石镐公司帮助“乐道溧阳3缺1”手机软件中开发茶馆模式，同时约定该软件收入分成变更为石镐公司占软件收益的50%，被告人王晓韬、周缪科、张颢占软件收益的50%。茶馆模式试运行阶段，在被告人王晓韬的要求下，方某（已判刑）建立了赌博微信测试群，被告人周缪科、张颢也先后进入该群。被告人王晓韬在微信群内指导方某参照其他棋牌类APP馆主制定的规则制定微信群规。方某将茶馆的口令发给群内的成员，群成员在“乐道溧阳3缺1”茶馆模块中输入口令进入房间，选择由馆主支付或者自己支付开一桌，一盘游戏结束后大赢家把系统结算的分数截图发在群里，输的人先在群里发红包，由赢的最多的人在群里收取全部红包之后再发红包给其他赢家，红包上面都要标注好金额，如果是馆主支付开桌子的钻石，最后赢的最多的人再发一个3元钱的红包，上面标明“3”、“台”，表明台费由馆主收取。起初群里玩的“溧阳麻将”，后上线“牛牛”。方某在经营微信群过程中如发现游戏存在问题就会直接与被告人王晓韬微信私聊，由被告人王晓韬再反馈给软件开发方，不断完善该游戏模式。其他游戏“干瞪眼”、“比鸡”、“晃晃麻将”也先后上线，“牛牛”游戏在2017年年底下线。自茶馆模式上线以来，三名被告人以微信测试群的经验模式，通过加入微信群、指导制订群规等方式参与或放任他人组织相关微信赌博群，以平台内游戏计分通过微信发红包等方式进行现金结算，并从中抽取游戏代理的钻石充值费用。先后有马菡、方某、潘贤仙、吴春燕、吴娟娟、詹志科、蒋忠春、窦潇潇、刘建忠、潘中强、马琴英、蒋琴、韦雨、鲍闵涛、吴雪倩、李世婷、纪某、宦雯、毕君、岳某、周琴（均已判刑）、朱某、徐彬（均另案处理）共23名茶馆馆主通过“乐道溧阳3缺1”APP充钻组织他人赌博，目前已查明：马菡微信充值12100元，支付宝12200元；方某微信充值36500元；宦雯微信充值24400元；毕君微信充值8300元，支付宝充值1000元；朱某微信充值56300元；潘贤仙微信充值5800元；徐彬微信充值68800元；吴春燕微信充值13700元；吴娟娟微信充值19900元，支付宝充值600元；岳某微信充值33700元；窦潇潇微信充值18700元；刘建忠支付宝充值28200元；潘中强微信充值2600元；马琴英微信充值46500元；蒋琴微信充值11600元；周琴微信充值13400元；韦雨微信充值10600元；鲍闵涛微信充值27000元；吴雪倩微信充值19100元；李世婷微信充值18300元；纪某微信充值36700元，支付宝充值7400元；蒋忠春微信充值28000元。2017年6月至2018年5月底，被告人王晓韬伙同周缪科、张颢通过“乐道溧阳3缺1”手机APP软件开设茶馆模式供玩家赌博，共获得非法收入561400元。其中，三名被告人非法获利280700元。被告人张颢在审判阶段自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证、认证的被告人王晓韬、周缪科、张颢的供述，证人李某、方某、纪某、岳某、朱某、孙某等人的证言，合作协议、三人合伙协议，电子证据检查工作记录，账户明细、案发及抓获经过等证据证实。原审法院认为，被告人王晓韬、周缪科、张颢以营利为目的，以建立网络游戏平台以及微信发红包等方式开设赌场，供不特定人赌博使用，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人张颢自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以被告人王晓韬犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人周缪科犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人张颢犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十二万元。三名被告人的违法所得予以追缴没收，上缴国库。上诉人王晓韬及其辩护人提出，王晓韬不构成开设赌场罪或者构成开设赌场罪证据不足，请求撤销原判，改判王晓韬无罪。上诉人周缪科及其辩护人提出，周缪科不构成开设赌场罪，即使构成该罪，亦证据不足。本院经审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致，且上列证据均经原审庭审质证，各证据来源合法，与本案相关联，具有证明效力，本院对此予以确认。本院认为，上诉人王晓韬、周缪科和原审被告人张颢以营利为目的，以建立网络游戏平台以及微信发红包等方式开设赌场，供不特定人赌博使用，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。原审被告人张颢自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。关于两上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王晓韬、周缪科和原审被告人张颢伙同他人，以建立网络游戏平台以及微信发红包等方式开设赌场，两上诉人虽然在游戏平台中没有现金支付业务、组织赌博人员等行为，但通过参与或放任他人组织相关微信赌博群，以平台内游戏计分通过微信发红包等方式进行现金结算，并从中抽取游戏代理的钻石充值费用，实际是通过游戏代理的共同犯罪行为，将该部分功能转移到微信赌博群的网络媒介上，上述事实有上诉人供述及原审被告人张颢的供述、证人证言、合作协议、三人合伙协议、账户明细等证据证实，足以认定。因此，原审法院认定上诉人王晓韬、周缪科构成开设赌场罪事实清楚，证据充分，并无不当。两上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘安民审判员  张 斌审判员  朱文箭二〇一九年十二月二十五日书记员  江钧梦