江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1917号上诉人（原审被告）：赵丙九，男，1957年11月29日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：张乃强，江苏省宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德友，男，1973年3月11日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托代理人：谷娜娜，江苏欣扬律师事务所律师。原审被告：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区祥和名邸二期门面房5幢4号。法定代表人：王鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄宇，该公司员工。委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。原审被告：周胜利，男，1962年4月9日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。原审被告：孙成专，男，1950年9月16日出生，住江苏省淮安市清河区。上诉人赵丙九因与被上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）、周胜利、孙成专建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵丙九及其委托诉讼代理人张乃强、刘海志、被上诉人张德友及其委托诉讼代理人谷娜娜、时代公司委托诉讼代理人黄宇、孙娜、原审被告孙成专到庭参加诉讼。原审被告周胜利经本院通知，未有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵丙九上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回张德友的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由张德友承担。事实与理由:1.赵丙九不欠张德友劳务费。张德友在2015年2月13日采取非法手段将赵丙九控制在宾馆，迫使赵丙九书写1254000元的欠条。后双方调解，重新达成书面意见，进行重新结算。赵丙九不欠张德友工资，且张德友还存在超支现象。2.张德友提供的101项明细、变更工程量清单及写书单据的价格内容不属实，系周胜利隐瞒赵丙九，与张德友恶意串通，在单据上签署“工程量属实”，损害了赵丙九的利益。该行为应当认定为无效行为。3.关于工程单价，张德友最初的报价与图纸的投标报价接近，故同意其施工。但是张德友提供的手工单据上的单价明显虚假，应当通过鉴定确定单价。4.一审法院委托鉴定内容不真实，没有证据证明张德友施工了全部工程。鉴定机构在没有图纸、投标书、没有现场实际工程情况下作出的鉴定结论缺乏依据。部分鉴定依据没有经过质证，鉴定程序明显不当。被上诉人张德友答辩意见：1.张德友提供的三张结算单包含施工的全部工程，据此主张工程款有事实及法律依据。2.三张结算单真实反映了张德友所完成的全部工程和对应价款，无任何虚假。3.关于四项单价问题，是双方协议一致确定的，据此得出的价款是真实的。4.一审法院鉴定程序合法，鉴定结论正确。原审被告孙成专陈述意见称：“0212证明”系2012或2013年的作废凭证，两份清单可能是周胜利2016年或2018年补签的，内容不属实，我也不知情。张德友的工程款在工程竣工不久已经付清了。原审被告时代公司陈述意见称：涉案工程时代公司并未实际施工，而是转包给赵丙九、周胜利、孙成专实际施工，我们已经将工程款全部支付给赵丙九、周胜利、孙成专，时代公司不欠工程款，根据相关法律规定，时代公司不应承担连带责任。原审被告周胜利未有到庭陈述意见。张德友向一审法院提出诉讼请求：1.判令赵丙九、周胜利、孙成专支付尚欠劳务工程款2658490.4元及利息（利息以2658490.4为本金，自2015年2月13日计算至实际给付之日止），时代公司对上述全部款项承担连带给付责任。2.本案诉讼费由赵丙九、周胜利、孙成专、时代公司承担。一审法院认定事实：2012年2月10日，赵丙九、周胜利、孙成专三人签订合伙一份，约定三人合伙承建江苏迪迈机械有限公司（下称迪迈公司）等工程。2012年2月12日至2012年8月18日，赵丙九借用时代公司的名义与迪迈公司签订《建设工程施工合同》四份，约定迪迈公司将设备基础及柱子变更、建设厂区内主干道路及给排水管网、加工车间及铸铁车间、宿舍楼及食堂楼发包赵丙九、周胜利、孙成专施工。其中，张德友为该工程项目经理，周胜利为该工程项目现场总负责人，孙成专负责该工程项目账务。后三人将上述工程中的瓦工工程以包某的方式转包给张德友施工。张德友承接该工程后于2012年2月组织人员施工。2013年5月份，案涉工程交付公司使用，2014年5月工程整体验收合格。2015年2月12日，周胜利在张德友提供的“证明”上签名确认工程量属实。其中主体工程中加工车间工程周胜利确认85元/㎡，计13892㎡，相应金额为1180820元；铸铁车间126元/㎡，计9812.4㎡，相应金额为1236362.4元；食堂楼、宿舍楼的造价为孙成专书写，价款均为95元/㎡，分别为2266㎡、3749.46㎡，相应金额分别为215270元（张德友曾误计为214700元）、356198.7元。（下称0212证明）同日，周胜利还在张德友制作的“迪迈一期变更工程量结算清单”上签署“工程量属实”并签名，该共计22项，除了21项“工人回家路上车祸”（2500元）、22项“胡工开杂工”（2400元）没有项目编码外，其余均有项目编码，张德友陈述对应是与迪迈公司相应合同编码。相应清单不但有相应项目名称，还有“人工费及机械费价格”及“决算总价”等数据，确定总金额为209736.3元。（下称0212变更清单）同日，周胜利还在张德友打印好累计101项零星工程清单签署“以上工作量属实”并签名。相应清单有序号、项目名称及价格三项，累计金额为1470103元。（下称0212项目清单）一审诉讼中，张德友称上述项目均是经双方一致确认的，但赵丙九称仅是确认工程量属实，并未认可相应价格。经鉴定，对0212变更清单共17项可鉴定，鉴定价格为125790.66元，而相应单据载明金额累计为136454.1元。无法鉴定项目为第4、10、17、21、22项，其中第4、10、17项单据金额分别为18845.4元、6355.1元、43181.7元。而0212项目清单累计可鉴定部分为65项，鉴定价格为618852.63元，单据载明金额为637378元。2015年2月13日，赵丙九作为欠款人向张德友出具欠条一张，载明“今欠到迪迈工人工资张德友班组款壹佰贰拾伍万肆仟元整”。2015年3月9日，张德友与赵丙九、周胜利、孙成专另行签订协议一份，载明“江苏迪迈机械有限公司厂房、宿舍楼、食堂道路、地下管网等工程，由张德友带领班组施工。现双方结账（结算）。经各方同意年前结算的工程款1254000元（尾款）重新结算。原1254000欠条作废。”一审诉讼中，赵丙九称至2015年2月13日赵丙九欠款数额1254000元，张德友后变更主张2000000余元明显不符合事实；而张德友称该欠款仅是工人工资，不包括利润等，不是全部工程款。张德友及赵丙九、周胜利、孙成专均无相应建设工程施工资质。一审诉讼中，张德友最终对赵丙九主张31张收条或借条总金额为2216514元（据载日期为2012年1月8日至2013年6月14日，2012年11月30日收条，大写金额为2300元，小写金额为2000元，以大写金额为准）中2012年9月30日的三张借条（金额分别是420000元、10000元、5000元）有异议，认为系预打给赵丙九以便让其直接支付工人工资的借条，后汇总为434411元收条（收条签署日期为2012年9月29日），故应扣除相应三张借条金额435000余款。其主要理由是依据周胜利制作欠张德友总工资金额是603803元，赵丙九不可能再先后支付869411元工资。后又收到赵丙九500000元亦不持异议。一审法院认为：张德友与赵丙九、周胜利、孙成专均无相应建筑工程施工资质，其签订合同无效。依据本案当事人提供证据时代公司与赵丙九等人系转包或挂靠关系，无法准确判断，推定为转包关系，时代公司应承担连带责任。张德友与赵丙九等人签订合同虽然无效，但因其相应工程业经验收合格，其相关约定可作为双方结算依据。因0212证明中单价及面积均为合伙人周胜利、孙成专书写，相关证明显然有结算效力，故应作为计算张德友工程量依据之一。此据累计金额为2988651.1元。关于0212变更清单，因该清单第21项（2500元）是对相关具体支出明确表述，无歧义，应作为双方结算直接依据。而第22项“胡工开杂工”（2400元）与0212证明内容相一致，亦应作为双方结算依据。因张德友现认可鉴定意见，赵丙九亦无证据或充分理由证实该鉴定意见不应采用，故可参考相关鉴定意见用以确定本案工程价款。因周胜利已签字确认认可相关工程量，故应认定相关清单载明事项均系张德友施工。对鉴定意见已经明确17项，按其鉴定意见确定即125790.66元。与原据载金额136454.1元相比，比例为92%（四舍五入取值，下同）。据此比例，认定第4、10、17项累计折算结算价格为62911.62元。故0212变更清单结算价格计为193602.28元。关于0212项目清单，依据上述确定金额方法，65项可鉴定项目的结算价格为618852.63元，与原据载金额637378元比例为97%，其余36项结算价格为807743.25（832725*97%）。故0212项目清单结算价格为1426595.88元。关于张德友主张赵丙九提供31张凭证中是否存在435000元重复票据，张德友主张不成立。理由是，双方并未一致认可双方2012年9月29日前（不含）赵丙九累计欠张德友工人工资款为603803元，这一时间节点仅是张德友单方主张。况且张德友还曾多次从赵丙九处以借支方式借支工人工资，故其主张2012年9月30日三张累计金额为435000元借据与434411元收据系重复立据行为的主张缺乏适当证据，不予采信，故赵丙九主张31张凭证记载2216514元支出均应做相应扣减。加上其后支付50万元，赵丙九已累计支付2716514元。赵丙九等尚欠张德友1892335.26元（2988651.1+193602.28+1426595.88-2716514）。因赵丙九于2015年2月13日曾书立欠据，故可从此计算逾期付款利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：一、赵丙九、周胜利、孙成专于判决生效后十日内给付张德友工程款1892335.26元及利息（自2015年2月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、时代公司对上述债务承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28068元、保全费5000元，由张德友负担6237元，赵丙九、周胜利、孙成专、时代公司连带负担26831元。二审中，赵丙九为证明其主张，提供证据如下：1.涉案工程图纸4套，第1套图纸是加工车间图纸16张，第2套图纸是铸铁车间图纸12张，第3套图纸是设备基础图纸6张，第4套图纸是雨水管网图纸4张。结合一审中提供的变更签证单40余张，就是张德友施工的整个工程量，而在张德友在一审中提交的101项零星工程中和变更结算单中的项目与图纸中的工程量和变更签证中的工程量是重复的，除了重复的项目之外，其它的项目是虚构的。一审判决对不真实和重复的工程进行鉴定，所作出的鉴定报告不能作为证据使用。2.101项零星工程中与图纸和签证重复部分疑点明细和清单疑点明细2份。证明经专业工程造价机构核对图纸和变更签证，对于被上诉人提供的101项零星工程和变更量结算单中的内容属于重复结算。3.2011年12月份涉案工程原始投标文件1份，该文件中涉及加工车间的人工费数额为558929.6元，涉及铸铁车间的人工费是613650.57元，其中包含其他人施工的地坪部分的瓦工工资。4.赵丙九委托江苏伟业房地产土地评估造价咨询有限公司依据证据3的投标书对本案涉及瓦工人工费用部分进行剔除后形成的瓦工施工投标文件。其中加工车间地坪的瓦工工资为316264.78元，铸铁车间地坪的瓦工工资为278669.94元。该2项是张德友实际应得的瓦工工资。该2个车间张德友施工的部分仅是四面围墙，其它地坪和钢结构等都是其他人施工。5.变更签证部分的结算总价单2份，证明赵丙九与发包方就涉案工程瓦工部分总结算的人工费用，分2部分：第一部分是雨水和污水人工费是322875.71元，第二部分是工程变更签证部分是624346.75元。其中应扣除4.19%的税率39688.62元、公司管理费8%75777.70元、公司挂靠费3%28416.60元、利润部分7%66305.50元、下浮部分9%85250元。张德友应得的人工费用为651784.04元。6.2014年周胜利、孙成专起诉赵丙九的诉状1份和保全裁定书1份，即（2014）宿中民初字第0246号案件。周胜利、孙成专提起诉讼，向赵丙九索取款项3900000多元，后周胜利因虚假诉讼撤回起诉。证明周胜利和孙成专在与赵丙九发生矛盾后，根据对方提供的虚假证据，有故意损害赵丙九利益的动机。张德友质证意见：1.证据1图纸的真实性，能证明的涉案工程加工车间、铸铁车间、宿舍楼、食堂楼等系张德友实际施工，但不能证明变更工程量与零星工程量与图纸工程存在重复。2.对证据2，系赵丙九单方委托鉴定，对此不认可；3.对证据3，无法核实其真实性；4.对证据4，相应造价是赵丙九单方形成，不予以认可；5.对证据5，变更单、签证单的真实性无法核实；6.对证据6中的起诉状内容的真实性无法核实，对裁定书的真实性无异议，但只能证明三人系合伙关系，与本案无直接关联性。时代公司质证意见：对上述证据的“三性”均无异议。本院认证意见：对证据1、2、6的真实性予以认定，关联性结合本案事实及其他证据综合认定；对证据3、4、5的“三性”均不予认定。二审中，时代公司举证如下：赵丙九、孙成专出具的收条17张和张德友出具的收条1张（均系复印件），证明时代公司向赵丙九支付工程款33206568元。张德友质证意见：对该证据没有异议。赵丙九质证意见：因该证据系复印件，对付款情况需要核实。本院认证意见：上述证据因均系复印件，“三性”不予认定。二审中，孙成专、周胜利均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审另查明如下事实：1.2015年4月20日，张德友等70人以赵丙九、周胜利、孙成专于2015年2月13日出具的金额为1254000元的欠条向一审法院提起诉讼，要求时代公司支付其劳动报酬754000元及利息，赵丙九、周胜利、孙成专承担连带责任。2015年6月29日，一审法院第二次庭审中，除张德友外，其余69人放弃原告主体资格，并变更诉讼请求，要求四被告支付拖欠的工程款，工程款数额以审计为准，并申请对工程造价进行鉴定。2015年7月10日，一审法院第三次庭审中，张德友又变更诉讼请求，要求赵丙九、周胜利、孙成专支付工程款，时代公司承担连带责任。2016年4月5日，一审法院第五次庭审中，张德友再次变更诉讼请求，要求四被告连带支付工程款2658490元（总工程款4668490-以实际领取工程款2010000）。在该次庭审中，张德友为证明其主张，提供了“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”。2.2015年3月2日，张德友向宿城区人社局劳动保障监察大队反映被拖欠工资，在该单位对张德友的询问中，张德友陈述：其与李某等70人在迪迈公司厂房、办公楼食堂、管网等工程中做瓦工被拖欠工资，赵丙九为此向其出具1254000元的欠条一张，已领取500000元，尚欠754000元。2015年3月5日，宿城区人社局劳动保障监察大队与赵丙九谈话，其陈述：这张1254000元的工资欠条是张德友带20来口工人围攻我家里，然后把我控制在霸王举鼎西侧一家咖啡厅逼我打这张欠条的，其实我们只差张德友班组40万元左右的工资款。2015年3月6日，宿城区人社局劳动保障监察大队与周胜利谈话，其陈述：这个工资不叫拖欠，属于合同变更工资，是2014年12月5日经过审计才结算好的，这是合同之外的钱…张德友做的两栋厂房、一栋办公楼、一栋宿舍楼这些工程款全部付清，有财务手续。2015年3月5日，宿城区人社局劳动保障监察大队再次与张德友谈话，其陈述：…有30多名工人将赵丙九、周胜利、孙成专3人逼到莱欧咖啡厅算账，从早上8点到晚上10点…欠条是赵丙九打的，周胜利和孙成专分别签字确认，目前他们还差我754000元工资款。同一日，张德友还陈述1254000元工资是其自2012年2月到2013年12月期间干活结算的工资，“工人逼他算账没有逼他签字，他就欠我1254000元”。2015年3月9日，宿城区人社局劳动保障监察大队再次与张德友谈话，其陈述：按照实际完成工作量结算，我班组应得工资在180万元左右。当时工人太多，太乱，勉强同意以1254000元的工资条为准，该1254000元中不含机械费。3.二审中，孙成专在第三次听证时到庭陈述：“0212证明”中“加工车间”“铸铁车间”系其书写，“加工车间”后面的单价应为55元/平方米，而非涂改后的85元/平方米，“铸铁车间”后面的126元/平方米可能系其书写，其他内容均不是其书写，而且该份证明已经作废；“0212变更清单”及“0212项目清单”中周胜利书写的内容及签名应当是2016年或者2017年补写的。孙成专、周胜利、赵丙九三人合伙纠纷正在宿迁市宿豫区法院审理，尚未审结。对于2015年2月13日的1254000元欠条，系赵丙九与张德友经过算账后形成，但是工资款张德友已经拿过了，当时条据在孙成专手中，未带到现场，后来双方协议该欠条作废，再次结算后，已确定不欠张德友款项。4.二审中，张德友认可2016年8月24日从时代公司领款900000元，并同意将该笔款项从其诉讼请求中扣除。本案二审的争议焦点是：涉案“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”能否作为确定本案工程量和工程价款的依据。本院认为，涉案“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”不能作为确定本案工程量和工程价款的依据。理由如下：1.“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”仅有周胜利一人签字，赵丙九及孙成专均不认可。周胜利一人在金额高达数百万的结算单据上签字明显违反其三人关于超过100元支出应由三合伙人共同签字确认的约定。2.2014年至今，赵丙九与周胜利、孙成专三人因合伙承建涉案工程产生纠纷，并导致诉讼，上述单据系在此之后形成，一定程度上影响了该证据的客观真实性。3.张德友主张上述单据系2015年2月12日其与赵丙九、周胜利及孙成专四人经过对账后形成，并由周胜利签字确认。如三合伙人均在场，结算单据却仅有周胜利一人签字，而次日形成的1254000元欠据及2015年3月9日的协议则有张德友、赵丙九、周胜利、孙成专四人共同签字确认，明显不符合常理，张德友对此也不能作出合理的解释。3.“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”如果确系2015年2月12日出具，并经赵丙九、周胜利及孙成专的一致认可，张德友在宿城区人社局劳动保障监察大队调查时却从未提及，也未将该单据作为依据主张自己的权利。在其向一审法院提起诉讼及一审法院第一次审理本案近一年时间内，其主张权利的凭据也仅仅是2015年2月13日的1254000元欠据及其他相关证据，并未提供上述三份单据，也未提出相应的诉讼请求，直至一审法院第五次庭审时张德友才提供上述证据作为其变更诉讼请求的依据，张德友的上述行为明显不符合常理。4.对于2015年2月13日的欠据，根据宿城区人社局劳动保障监察大队向张德友及其他工人调查的情况，该欠据系张德友与赵丙九经过结算形成。双方后来虽又协议约定欠据作废，但是张德友陈述系为了帮助赵丙九躲避恶意欠薪可能受到的处罚而应赵丙九的要求签订，张德友对1254000元的欠款数额并无异议。5.张德友主张1254000元仅为工人工资，不含“机械费”和利润。但是，因张德友未与赵丙九三人签订书面合同，无证据证实双方对“机械费”和利润另有约定。而且，张德友主张的“机械费”为其使用搅拌机、铲车、“四不像”等支出的费用，按照劳务分包的惯例，张德友主张该部分费用由赵丙九一方承担也不合理。该欠条应当为张德友与赵丙九一方对张德友应得费用的总结算。二审中，基于上述理由，且赵丙九、孙成专对“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”的形成时间存疑，张德友亦表示可以申请鉴定。但经本院释明，张德友未在本院限定的期限内提交鉴定申请书，对此应当承担举证不能的法律后果。本院对张德友提供的涉案“0212证明”“0212变更清单”及“0212项目清单”的“三性”不予认定，应当以2015年2月13日的欠据作为认定张德友应得劳务费用的依据。因张德友在该欠据形成后已经领取1400000元款项，超出欠据金额，故其再主张赵丙九、周胜利、孙成专及时代公司支付其工程款无事实依据，不能得到支持。综上所述，上诉人赵丙九的上诉理由成立，本院予以支持。因二审出现新的事实，导致一审判决实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初8449号民事判决；二、驳回张德友的诉讼请求。一审案件受理费28068元、保全费5000元、鉴定费20000元；二审案件受理费26831元，合计79899元，均由被上诉人张德友负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇一九年十二月三十一日书记员  廉 洁