福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽02刑终721号 原公诉机关厦门市同安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江志强，男，1986年1月17日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省漳平市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）黄金坤，男，1990年11月18日出生于福建省漳平市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地福建省漳平市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 上诉人（原审被告人）刘冬，男，1989年6月27日出生于福建省漳平市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省漳平市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 原审被告人黄威，男，1989年2月27日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省漳平市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人江志强、黄金坤、刘冬、黄威犯开设赌场罪一案，于2019年10月15日作出（2019）闽0212刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人江志强、黄金坤、刘冬不服，提出上诉。本院经审查于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人江志强申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2018年8月份以来，被告人江志强、黄金坤、黄威、刘冬在同安区开设赌场。具体事实如下： 自2018年8月份以来，被告人江志强受黄俊学（又名黄浩，另案处理）的雇佣、指使，帮忙购买网络赌博用的电脑等工具、制定赌博群规，后组织纠集被告人黄金坤、刘冬、黄威等人至厦门市同安区五显镇五秀四里11号1401室参与网络赌博，被告人黄金坤提供支付宝及其银行卡用于接受赌博赌资。2018年8月29日12时许，被告人江志强、黄金坤、刘冬、黄威等人开始利用“机器人软件”同步“幸运28PC蛋蛋”、“加拿大28”官方网站开出的中奖号码，制定赌博规则，设置一个名为“万和国际”的微信群，招揽不特定网友进群投注赌博。 2018年8月29日至2018年8月30日间，被告人江志强、黄金坤、黄威、刘冬等人，通过微信先后组织70余人参赌，经机器人软件统计显示，该赌博群共接受参赌人员投注金额达1640713元（币种人民币，下同），盈利78591元。其中，被告人江志强、黄金坤、刘冬共接受参赌人员投注金额1640713元，被告人黄威共接受参赌人员投注金额257103元。 2018年8月30日16时许，被告人江志强、黄金坤、刘冬、黄威被公安机关当场抓获，现场缴获赌博用的台式电脑2台、手机9部及银行卡等作案工具。归案后，被告人黄金坤、刘冬、黄威均如实供述上述犯罪事实。 另查明，被告人黄威接受参赌期间该赌博群盈利共计人民币16089元。2018年9月4日，被告人江志强的胞弟江志勇持被告人江志强的兴业银行卡（卡号62×××14）取款人民币15000元。后公安机关告知其该笔资金涉及不法，江志勇遂于2018年11月7日分两次将15000元又汇入该银行卡。 原判认定上述事实，有公安机关扣押了苹果手机九部、中国兴业银行信用卡壹张台式电脑二台、户籍证明及违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、接受证据材料清单、亿阁公寓房屋租赁合同书、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单、江志强微信号绑定的银行卡的出入账明细、黄金坤支付宝出入账明细和兴业银行卡出入账明细、通话清单、另案处理审批表及情况说明、受案登记表、立案决定书、林钊雄证言及辨认笔录、江志勇、张正阳、官梅花、李婕的证言、现场勘验、检查笔录、手机电子取证数据及其勘验、检查笔录、视听资料、电子数据、刑事照片、被告人江志强、黄金坤、刘冬、黄威的供述和辩解等相关证据证实，足以认定。 原判认为，被告人江志强、黄金坤、刘冬、黄威以营利为目的，开设赌场，其中被告人江志强、黄金坤、刘冬共接受参赌人员投注金额人民币1640713元，情节严重，被告人黄威参与接受参赌人员投注金额人民币257103元，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。被告人江志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄金坤、刘冬、黄威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄金坤、刘冬、黄威归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案部分赃款被扣缴在案，对被告人可酌情从轻处罚。决定对被告人江志强、黄威从轻处罚，对被告人黄金坤、刘冬减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人江志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人黄金坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人刘冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万八千元。四、被告人黄威犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。五、向被告人江志强、黄金坤、刘冬追缴违法所得人民币78591元予以没收，上缴国库。六、被告人黄威对上述判决第五项确定的违法所得中的人民币16089元部分承担共同退赃责任。七、随案移送的作案工具苹果6机8把、苹果6Ｓ手机1把、磐驰牌台式电脑1台、ＧｒｅａｔＷａｌｌ牌台式电脑1台予以没收，上缴国库。八、公安机关冻结在案的兴业银行卡（卡号62×××11）内赌资人民币8683.52元、兴业银行卡（卡号62×××14）内赌资人民币15864.73元予以没收，上缴国库。 上诉人黄金坤、刘冬上诉称，其在共同犯罪中起次要作用，原审法院量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人江志强、黄金坤、刘冬与原审被告人黄威开设赌场犯罪的事实清楚。认定的证据均经原审庭审举证、质证并列明在案，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人江志强、黄金坤、刘冬与原审被告人黄威为非法获利结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人江志强、黄金坤、刘冬共接受参赌人员投注金额人民币1640713元，金额较大，属情节严重。本案系共同犯罪。上诉人江志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人黄金坤、刘冬与原审被告人黄威在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人黄金坤、刘冬与原审被告人黄威归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。本案部分赃款被扣缴在案，对上诉人及原审被告人可酌情从轻处罚。关于上诉人黄金坤、刘冬提出量刑过重的上诉意见。经查，原判综合本案具体情节，对上诉人江志强、原审被告人黄威从轻处罚，对上诉人黄金坤、刘冬减轻处罚，黄金坤、刘冬的从犯情节，已依法认定，已减轻处罚，所作量刑并无不当，该上诉意见理由不足，不予采纳。 综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人江志强申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人江志强撤回上诉。 二、驳回上诉人黄金坤、刘冬的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （吕秋收） 审 判 员 （王敏重） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年十二月二十七日 法官助理（徐振波） 书记员（ 张 洋 ） 附：本案所适用的法律和司法解释 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。