四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17027号 上诉人（原审原告）：成都倍特厨柜制造有限公司，住所地：四川省成都高新区九兴大道8号。 法定代表人：申书龙，总经理。 委托诉讼代理人：邓文博，上海劳达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代润艳，女，1983年2月5日出生，汉族，住四川省广汉市。 上诉人成都倍特厨柜制造有限公司（以下简称倍特厨柜公司）因与被上诉人代润艳劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初9425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倍特厨柜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持倍特厨柜公司一审全部诉讼请求。事实和理由：倍特厨柜公司因外部合作原因，取消代润艳等职工所在的原创新渠道部，因此造成代润艳与倍特厨柜公司签订的劳动合同无法继续履行。在此情况下，倍特厨柜公司根据企业的经营管理实际，按照双方劳动合同约定，为代润艳安排了新的工作岗位“工程部内勤”，倍特厨柜公司的安排符合双方劳动合同约定。代润艳不同意该工作安排，倍特厨柜公司已经与其多次沟通，又提供了其他岗位供其选择，代润艳没有选择新的岗位，倍特厨柜公司仍按原岗位约定向其支付了工资，所以倍特厨柜公司没有过错，代润艳以此提出解除劳动合同不符合法律规定。对于加班情况，倍特厨柜公司已安排了代润艳进行了相应的补休。即使要支付加班费，也应按代润艳的岗位工资3800元/月计算，不应将提成纳入加班工资的计算。 代润艳辩称，倍特厨柜公司调整工作岗位后，没有对其安排合适的岗位，并降低了其工资待遇。倍特厨柜公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。 倍特厨柜公司向一审法院起诉请求：1.倍特厨柜公司不向代润艳支付经济补偿金20505.95元；2.倍特厨柜公司不向代润艳支付2018年1月13日至2018年11月25日期间的加班工资2716.97元。 一审法院认定事实：一、代润艳于2014年4月18日入职倍特厨柜公司从事销售工作，双方先后签订固定期限自2014年4月18日起至2017年12月31日止、2018年1月1日起至2022年12月31日止的书面劳动合同。合同约定代润艳在装饰渠道部门从事业务员工作。也约定了倍特厨柜公司可以根据工作需要及代润艳工作能力调整代润艳的工作岗位。 二、2018年12月23日，倍特厨柜公司拟撤销代润艳所在的“创新渠道部”。2019年1月4日，倍特厨柜公司发出《调岗通知》，载明：经公司2019年1月4日办公会研究决定，将创新渠道部撤销，将代润艳调至工程项目部工程内勤岗位。 三、2019年1月18日，代润艳向倍特厨柜公司提交了《不同意调岗的说明》，表示不接受调岗。2019年1月22日，倍特厨柜公司作出《调岗后薪酬标准》，载明代润艳工资标准为4200元。 四、倍特厨柜公司提交了有代润艳签名的2018年3月至2019年2月期间的《工资表》，经一审法院计算，代润艳离职前十二个月的应发平均工资为4843元/月。 五、2019年2月27日，代润艳以公司将创新渠道部解散，违反劳动合同第38条之规定，无法提供劳动条件为由，提出离职，倍特厨柜公司同意了离职申请，后代润艳工作至2月28日离职。 六、一审庭审中，双方均认可代润艳有8天休息日加班，其中3天按100元/天支付了加班工资，另5天未支付加班工资。 一审另查明，就该案劳动争议事项，代润艳作为申请人向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲委裁字（2019）第01401号《仲裁裁决书》，裁定确认双方于2019年3月1日解除劳动关系，倍特厨柜公司支付代润艳解除劳动关系的经济补偿金20505.95元、加班工资2716.97元。 一审法院认定上述事实，采信了以下主要证据：《劳动合同》《调岗通知》《离职报告》《辞职人员审批表》《补贴发放表》《调令》《不同意调岗的说明》《调岗后薪酬标准》《加班审批文件》《仲裁裁决书》等证据以及当事人当庭陈述。 一审法院认为，关于倍特厨柜公司要求不向代润艳支付经济补偿金20505.95元的主张。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。从上述法条可见，用人单位未提供劳动条件的或未按合同约定支付劳动报酬而导致劳动者解除劳动关系的，应向劳动者支付经济补偿金。于该案中，双方于劳动合同中约定代润艳的工作岗位为渠道部门的业务员，未约定具体的劳动报酬，但从倍特厨柜公司提供的工资表来看，代润艳在渠道部门的业务员岗位上从事销售工作时，除了固定工资外尚有提成工资，其应发平均工资达4843元/月，倍特厨柜公司在双方劳动合同期限内，单方面撤销了代润艳的工作岗位，将代润艳调整至内勤岗位后，不仅单方面调整了代润艳的工作岗位，也变更了代润艳的工作内容、劳动报酬等，该部分变更并非与代润艳协商一致，且从倍特厨柜公司向代润艳发放工资的记录来看，自调岗通知作出后，代润艳的劳动报酬明显减少，故代润艳依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据。由于经济补偿金应按应发工资计算，故倍特厨柜公司应支付代润艳经济补偿金24215元(4843元/月×5个月)，但由于仲裁裁决倍特厨柜公司支付代润艳经济补偿金20505.95元之后，代润艳并未提起诉讼并表示认可仲裁，故一审法院确认倍特厨柜公司应支付代润艳经济补偿金20505.95元。 关于倍特厨柜公司要求不向代润艳支付加班工资2716.97元的主张。一审法院认为，双方均认可代润艳有8天休息日加班的事实，且仅按100元/天支付了补贴，倍特厨柜公司虽主张另5天予以调休，但倍特厨柜公司提交的考勤表系其单方面制作形成的证据，并无代润艳的签字确认，故一审法院不予采信。倍特厨柜公司应支付代润艳加班工资3262.7元(4843元/月÷21.75天×8天×200%-300元)，但由于代润艳认可仲裁裁决的2716.97元，故一审法院予以确认。 另，双方对于仲裁裁决确认双方劳动关系于2019年3月1日解除的裁决事项，均未提出诉讼，视为对该仲裁事项的认可，一审法院予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，一审判决：一、倍特厨柜公司与代润艳之间的劳动合同于2019年3月1日解除；二、倍特厨柜公司于判决生效之日起十日内支付代润艳经济补偿金20505.95元；三、倍特厨柜公司于判决生效之日起十日内支付代润艳加班工资2716.97元；四、驳回倍特厨柜公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费减半收取5元，由倍特厨柜公司负担。 二审中，倍特厨柜公司向本院提交仲裁庭审笔录一份，拟证明其调整代润艳的工作岗位与代润艳进行了协商，但未协商一致。代润艳质证认为，对该份证据真实性无异议，其确实与倍特厨柜公司进行了协商，但未协商一致。本院经审查认为，双方当事人对该份证据均无异议，本院依法予以采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.倍特厨柜公司是否应向代润艳支付解除劳动合同经济补偿金20505.95元；2.倍特厨柜公司是否应向代润艳支付加班工资2716.97元。对此本院作如下评述： 关于倍特厨柜公司是否应向代润艳支付解除劳动合同经济补偿金20505.95元的问题，倍特厨柜公司主张调整工作岗位未与代润艳协商一致后，还向其提供了其它工作岗位，代润艳自行提出解除劳动合同，不应向其支付经济补偿金。根据查明的事实，代润艳原来在倍特厨柜公司创新渠道部门的业务员岗位上从事销售工作时，工资构成除基本工资外尚有提成，其应发平均工资达4843元/月，倍特厨柜公司单方面撤销代润艳的工作岗位后，将其调整至内勤岗位，工资待遇仅有基本工资未有提成，劳动报酬明显减少，且改变了代润艳的工作内容。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”因此倍特厨柜公司应向代润艳支付解除劳动合同经济补偿金。因双方当事人对一审认定的经济补偿金金额20505.95元均无异议，本院对此予以确认。 关于倍特厨柜公司是否应向代润艳支付加班工资2716.97元的问题，倍特厨柜公司对代润艳的加班事实无异议，但对一审认定的加班工资计算方式不予认可。根据查明的事实，代润艳离职前十二个月的应发平均工资为4843元/月，其休息日加班8天，倍特厨柜公司按100元/天支付了3天的补贴，因此代润艳的加班工资应为3262.7元(4843元/月÷21.75天×8天×200%-300元)，但由于代润艳认可仲裁裁决的2716.97元，故本院对此予以确认。 另倍特厨柜公司与代润艳对双方劳动关系于2019年3月1日解除均无异议，本院对此予以确认。 综上所述，倍特厨柜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都倍特厨柜制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 剑 审判员 童庆勇 审判员 冯 燕 二〇一九年十二月二十日 书记员 王清影