重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3155号上诉人（原审被告）：重庆远中近光学科技有限公司，住所地重庆市奉节县移民生态产业园区兴园路一期标准厂房2号南侧3楼，统一社会信用代码91120116052075477J。法定代表人：王丽芳，系公司总经理。委托诉讼代理人：曹启坤，重庆夔府律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张少辉,男,1978年1月20日出生,汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：王应军，河南铭志律师事务所律师。上诉人重庆远中近光学科技有限公司（以下简称“远中近光学公司”）因与被上诉人张少辉劳动争议一案，不服奉节县人民法院（2019）渝0236民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。远中近光学公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张少辉的全部诉讼请求。事实和理由：1.远中近光学公司不应支付张少辉未签订书面劳动合同双倍工资差额。双方一直在履行原书面劳动合同，劳动关系一直存在；公司在搬迁过程中未正常生产经营，张少辉亦处于待岗状态，未更换书面劳动合同系客观原因，非远中近光学公司违反法律规定的行为；张少辉系公司行政管理人员，招聘和考核工人系其职责，未完善相应书面文书不属于公司过错，且其入职多年，主张双倍工资的仲裁时效已经届满。2.王丽芬以微信和支付宝转账给张少辉的款项不属于工资。远中近光学公司的财产是独立的；微信和支付宝的转账只能证实交易行为的事实，张少辉应证实该款项属于工资；由于公司一直没有正式运营，张少辉等其他员工已经与原公司解除合同，为了留住员工，王丽芬通过微信和支付宝付款的形式私人额外给了张少辉补贴；张少辉所在岗位的工资标准是5000元左右，从未达到月平均工资9000元。3.劳动关系解除原因系张少辉违反公司管理制度、违规长期旷工，一审判令远中近光学公司支付经济补偿金错误。从微信聊天记录看，张少辉有请假的意愿，但未申请请假的具体事宜，未明确请求时间、到岗时间等请假的基本要求；从远中近光学公司举示的请假条证据可以证实张少辉系行政管理人员，明知公司请销假制度而违反，公司按照规章制度解除劳动合同符合法律规定。张少辉辩称，1.双方在一审中均认可未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，现远中近光学公司上诉称双方继续履行劳动合同，自相矛盾。2.未签订书面劳动合同的过错在远中近光学公司。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。故不存在新旧公司之说，且公司搬迁及完善的过程不能成为不签订书面劳动合同的理由，法律上也没有除外情形；张少辉虽然是公司行政管理人员，但只对自己分管的具体工作进行管理，非公司法定代表人，没有权利和机会接触公司的公章，然后代表公司和自己签合同。3.双方发生争议之日系2019年2月26日，仲裁时效未超期。4.一审认定的工资标准正确。王丽芬系公司法人，其与张少辉之间没有任何交易行为，王丽芬通过同样方式向其他员工发放工资，即公司账户转账一部分、个人账户转账一部分，其目的在于避税。远中近光学公司和王丽芬均无证据证明王丽芳和张少辉之间有什么交易行为，应承担举证不能的不利后果。5.支付经济补偿金与是否请假、请假方式等没有任何关系。张少辉向一审法院起诉请求：1.判决远中近光学公司立即支付张少辉从2017年10月31日起到2019年2月26日之间的11个月双倍工资110000元；2.判决远中近光学公司立即支付经济补偿金10000元；3.请求远中近光学公司立即为张少辉缴纳各种社会保险待遇。一审法院认定事实：XX东海光学科技（天津）有限公司成立于2012年10月16日，2017年7月王丽芳出资成为该公司股东，公司更名为重庆远中近光学科技有限公司，并搬迁至重庆市奉节县。远中近光学公司为独资公司，王丽芳为公司股东暨法定代表人。2017年10月16日张少胡经介绍到公司原址天津工作，2017年10月31日张少辉到已搬迁至奉节的公司工作。双方当事人均认可双方一直未签订书面劳动合同，远中近光学公司未给张少辉缴纳社会保险。2019年1月27日张少辉因放年假回老家洛阳。2019年2月13日，张少辉以其妻子的舅舅生病住院为由，以微信方式向远中近光学公司请假，没有明确请假期限。2019年2月26日，远中近光学公司出具书面通知，以张少辉逾假多日未能确定何时上班为由，单方解除了与张少辉的劳动关系。2019年3月20日张少辉因与远中近光学公司未签劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿一案，向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决远中近光学公司支付张少辉双倍工资110000元、经济补偿金20000元，并为张少辉缴纳各种社会保险费；仲裁委作出奉节劳人仲案字〔2019〕第8X号仲裁裁决书，裁决远中近光学公司支付张少辉2018年8月30日至2019年1月27日双倍工资的差额部分25000元。张少辉对仲裁裁决不服，向一审法院起诉。一审法院认为，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张少辉于2017年10月16日到远中近光学公司处工作，即与远中近光学公司建立劳动关系，但远中近光学公司直至2019年2月26日向张少辉发出解除劳动关系的通知前，一直未与其签订劳动合同，故远中近光学公司应支付张少辉2017年11月至2018年9月期间的双倍工资。而远中近光学公司抗辩其成立于2018年7月30日，在公司成立之前，双方之间未建立劳动关系。据一审法院查明的事实，远中近光学公司曾用名为XX东海光学科技（天津）有限公司，公司成立于2012年10月16日，存续至今。公司自成立之日即具有合法的用工主体资格，而用人单位变更名称、法定代表人、投资人等事项，不影响劳动合同的履行，故对于远中近光学公司抗辩在更名前未与张少辉建立劳动关系的意见不予采纳。关于工资，张少辉主张因避税原因远中近光学公司通过公司账户、王丽芳个人网银账户，以及王丽芳微信、支付宝账户向其支付工资，工资金额为每月10000元。其中银行交易流水明细清单显示向张少辉转账情况为：XX东海光学科技（天津）有限公司分别于2017-11-30转账3791元，2017-12-12转账4955元，2018-01-17转账4955元；王丽芳通过支付宝分别于2018-02-10先后转账9000元、1600元，2018-3-13转账5520元，2018-04-10先后转账5000元、5000元，2018-06-10先后转账5000元、5000元，2018-06-11转账1930元，2018-07-12先后转账7500元、7500元，2018-9-12先后转账8000元、7000元；王丽芳通过个人网上银行分别于2018-05-11转账10000元，2018-10-11转账11539元，2018-12-10转账5000元，2019-01-11转账5000元，2019-02-17转账5000元；远中近光学公司分别于2018-10-11转账5000元，2018-11-11转账3979元，2018-12-10转账5000元，2019-01-11转账5000元，2019-01-29转账2000元，2019-02-17转账3000元。微信账单截图显示王丽芳分别于2017-12-17、2017-12-17、2018-01-20日向张少辉微信转账300元、4200元、5000元。其中公司账户转账均有附言为薪资或者工资、王丽芳个人转账均无附言。以上转账汇款情况显示王丽芳个人以微信、支付宝或银行账户从2017年12月开始每月或者隔月持续向张少辉转账汇款。其中2019年2月17日、2019年1月11日、2018年12月10日均有公司账户向张少辉转账发放工资，同日王丽芳个人账户向张少辉转账5000元的情况。考虑到王丽芳系远中近光学公司的唯一股东暨法定代表人，其向张少辉转账汇款并非出于个人经济往来，而是基于张少辉向公司提供劳动而给付对价。远中近光学公司抗辩王丽芳并未固定向张少辉转账与事实不符，抗辩王丽芳个人银行、支付宝、微信账户转账汇款是给付额外的红利、补贴包括年节红包、乔迁入厝的红包以及交办原告采买物品，却并未提供相应证据佐证。综合本案事实与证据，张少辉的陈述更具有说服力，将王丽芳个人银行账户、支付宝及微信账户向原告转账汇款金额认定为工资更具有合理性。按照远中近光学公司次月发放上月工资，2017年12月至2018年10月期间转账汇款金额为113999元（300元+4200元+4955元+4954元+5000元+9000元+1600元+5520元+5000元+5000元+10000元+5000元+5000元+1930元+7500元+7500元+8000元+7000元+11539元+5000元，合计113999元），系发放张少辉2017年11月至2018年9月期间，共计11个月的工资，张少辉自认此期间发放的金额包括其妻子在远中近光学公司工作三个月的工资15000元，扣除后数额为98999元。因此远中近光学公司应向张少辉支付2017年11月至2018年9月期间未签订劳动合同双倍工资差额98999元。关于张少辉请求解除劳动关系的经济补偿金是否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的;（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……”2019年2月张少辉以亲属住院为由，通过微信向公司请假，2019年2月13日远中近光学公司厂长微信询问张少辉何时能上班，张少辉陈述需再请假几天，远中近光学公司未答复是否准假。2019年2月26日，远中近光学公司出具书面通知，以张少辉逾假多日未能确定何时上班为由，单方解除了与张少辉的劳动关系。现远中近光学公司以张少辉逾期多日未能确定何时上班违反了《远中近光学公司员工管理手册》，直接解除了劳动合同，但举示的证据不能证明该手册通过民主程序制定并已向劳动者公示，故该手册不能作为审理本案的依据。远中近光学公司认为张少辉的言行对公司产生了不好影响，致公司减产，但未能举示证明张少辉有严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的情形。综上，远中近光学公司解除与张少辉之间的劳动关系的行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，一审法院对张少辉进行释明，远中近光学公司可能存在违法解除劳动关系的情形，张少辉可请求经济赔偿金。经释明后，张少辉选择以远中近光学公司未缴纳社会保险费用为由，请求远中近光学公司支付10000元经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。因此，张少辉以远中近光学公司未缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿金，系对自身权利的选择，符合法律规定，应予支持。张少辉从2017年10月到远中近光学公司工作至2019年2月，其工作年限已满1年不足1年半，应支付1.5月工资的经济补偿，根据张少辉在远中近光学公司的工资收入，张少辉主张10000元的经济补偿金，不超出法律规定，应予支持。对于张少辉诉请远中近光学公司为其缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费用，侵犯了国家的社会保险制度，应该由社会保险行政部门依法作出处理。故张少辉要求远中近光学公司缴纳社会保险的主张，不属于劳动争议，不作调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第十条、第三十三条、第三十八条、三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆远中近光学科技有限公司于判决生效后十日内向张少辉支付未签订书面劳动合同双倍工资差额98999元；二、重庆远中近光学科技有限公司于判决生效后十日内向张少辉支付解除劳动合同的经济补偿金10000元；三、驳回张少辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆远中近光学科技有限公司负担。张少辉在二审中向本院提交了如下证据材料：张少辉与XX东海光学科技（天津）有限公司于2017年3月24日签订的《解除劳动合同协议书》两份，拟证明原劳动关系已解除。远中近光学公司质证认为，公章应当有编号，但协议上的公章没有编号，对其真实性不知情；从证明目的看，张少辉自称在原公司是随着原厂到新厂上班，这应当是解除劳动关系，只能认为XX东海光学科技（天津）有限公司把原来的经济补偿金作了结算。本院认为，远中近光学公司未申请鉴定《解除劳动合同协议书》上印章的真实性，本院对张少辉提交的《解除劳动合同协议书》的真实性予以确认，该证据能够证明张少辉与XX东海光学科技（天津）有限公司于2017年3月24日解除劳动关系的事实。远中近光学公司在二审中向本院提交了如下证据材料：1.2013年11月扣缴个人所得税报告表一份，拟证明张少辉与XX东海光学科技（天津）有限公司签订了劳动合同；2.朱福萍于2014年7月11日的辞职通知书，拟证明张少辉为人事部门主管；3.2014年5月16社会保险基金专用收据及清单、2016年9月住房公积金缴纳明细及缴存电子回单、2014-2016年部分工资表，拟证明张少辉的工资标准为5000元；4.渝（奉）环排证[2019]000X号重庆市排放污染物许可证、渝（奉）环准[2019]00X号重庆市建设项目环境影响评价文件批准书、编制时间为2018年9月的重庆市建设项目环境影响报告表（送审版），拟证明远中近光学公司在名称变更后处于未生产状态，张少辉处于待岗状态。张少辉质证认为，证据1、2、3产生于原劳动关系解除前，与本案不具有关联性；证据4，不能成为拒签书面劳动合同的理由。本院认为，关于远中近光学公司提交的证据材料1，即使张少辉与XX东海光学科技（天津）有限公司在2013年11月前签订了书面劳动合同，双方劳动关系已于2017年3月24日解除，张少辉于2017年10月16再次入职，应当签订新的书面劳动合同。关于证据材料2，只能证明张少辉在2014年7月的工作岗位，不能推定其在2017年10月之后的工作岗位系人事主管。关于证据材料3，只能证明张少辉自2014年至2016年期间的工资情况，不能证实其在2017年10月后的工资情况，且按照常理，工资会随工龄而增长，故不能达到证明目的。关于证据材料4，系间接证据，无法充分证明远中近光学公司处于未生产状态及张少辉处于待岗状态的事实，且根据远中近光学公司在一审中举示的《镜片正常量试算》、《加硬加膜生产统计表》的内容，远中近光学公司自2018年5月至2019年1月期间处于生产状态。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.远中近光学公司法定代表人王丽芬通过个人网上银行、微信和支付宝转账给张少辉的款项是否属于张少辉的工资；2.远中近光学公司是否应支付张少辉未签订书面劳动合同的双倍工资差额；3.远中近光学公司是否应支付张少辉解除劳动关系的经济补偿。本院针对争议焦点评述如下：关于远中近光学公司法定代表人王丽芬通过个人网上银行、微信和支付宝转账给张少辉的款项是否属于张少辉工资的问题。王丽芬系公司唯一股东既法定代表人，其通过私人账户向张少辉转账的行为，除其与张少辉个人交往外，应当属于履行职务的行为。远中近光学公司主张该转账行为系王丽芬个人给付张少辉的补贴，但未举示相应证据佐证，一审法院据此将王丽芬通过私人账户转账给张少辉的款项认定为张少辉工资并无不当。二、关于远中近光学公司是否应支付张少辉未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。张少辉与XX东海光学科技（天津）有限公司于2017年3月24日解除劳动关系，无论双方之前是否签订了书面劳动合同，张少辉于2017年10月16日重新入职远中近光学公司后，双方应当签订书面劳动合同，但双方并未签订书面劳动合同。一审法院据此判决远中近光学公司支付张少辉未签订书面劳动合同的双倍工资差额正确。远中近光学公司主张张少辉系公司行政管理人员，招聘和考核工人系其职责，但并未举证证明张少辉具有签订劳动合同的职权，故该项上诉理由不能成立。至于主张双倍工资差额的仲裁时效问题，张少辉于2017年10月16日入职后，一直未签订书面劳动合同，双倍工资差额的仲裁时效于2018年10月15日起算，其于2019年3月20日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。三、关于远中近光学公司是否应支付张少辉解除劳动关系的经济补偿的问题。远中近光学公司认为双方劳动关系系因张少辉违反规章制度、违规长期旷工而解除，远中近光学公司不应支付经济补偿。但远中近光学公司解除劳动关系所依据的《远中近光学公司员工管理手册》未通过民主程序制定，且未告知张少辉，故其解除行为违法。而张少辉自2017年10月入职后，远中近光学公司未为其缴纳社会保险费，张少辉据此解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定，远中近光学公司应当向张少辉经济补偿。远中近光学公司的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人远中近光学公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆远中近光学科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  刘丽苹审判员  李迪云二〇一九年十二月十八日书记员  向彦霖