山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9372号 上诉人(原审被告):兴信喷涂机电设备（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区五里桥一街1号院7号楼101室。 法定代表人：孙东，董事长。 委托诉讼代理人：丁玉鹏，上海市华诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋乐，男，兴信喷涂机电设备（北京）有限公司职工，住北京市东城区。 被上诉人（原审原告）：尚鹏，男，1982年7月29日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王世福，山东海孚律师事务所律师。 原审被告：诚通人力资源有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区太平路51号山东国际贸易大厦0415室。 法定代表人：苏妮，负责人。 上诉人兴信喷涂机电设备（北京）有限公司（以下简称兴信喷涂公司）因与被上诉人尚鹏，原审被告诚通人力资源有限公司青岛分公司（以下简称诚通人力公司青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院(2019)鲁0213民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴信喷涂公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审民事判决第一、二、八项，依法改判支持兴信喷涂公司针对上述撤销判决内容的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由尚鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、原审认定兴信喷涂公司违法解除劳动合同错误。2018年12月10日，尚鹏向兴信喷涂公司申请自2018年12月13日起停薪留职两个月。后，兴信喷涂公司向尚鹏发送了停薪留职协议邮件并要求其签署后寄回，并提示“如有异议或问题，请致电”，该表示系如尚鹏对条件无异议，回复兴信喷涂公司，则双方达成一致意见。但此后尚鹏未有回复。后，尚鹏要求在协议中增加相关条款，并对停薪留职协议第九条提出异议。因该条款对兴信喷涂公司公司影响重大，双方对停薪留职条件未协商一致。尚鹏在未得到兴信喷涂公司明确同意其申请的情况下，自主决定开始停薪留职，显属违反公司规定和法律规定的旷工行为。兴信喷涂公司解除与其的劳动合同是合法的，无需支付赔偿金。二、原审对尚鹏给兴信喷涂公司造成经济损失的事实查明错误。尚鹏自认愿意自主承担工作失误的责任，兴信喷涂公司无需再行举证证明。三、原审对尚鹏工资构成的事实查明错误。兴信喷涂公司与尚鹏签订的《私车公用协议书》产生的是租赁法律关系，相应租金费用不属于与劳动相关的费用，不构成工资的组成部分。四、原审法律适用错误。 尚鹏答辩称：2018年12月10日，尚鹏因父亲身患癌症住院无人照顾，向兴信喷涂公司提出停薪留职申请，兴信喷涂公司同意尚鹏自2018年12月13日起停薪留职两个月。至兴信喷涂公司于2019年1月2日向尚鹏邮寄停薪留职协议书之前，兴信喷涂公司从未通知过其未同意尚鹏的停薪留职申请，亦未通知尚鹏上班。此足以证实兴信喷涂公司已经同意尚鹏停薪留职。兴信喷涂公司于2019年1月2日、2019年1月4日向尚鹏发送停薪留职协议均载明停薪留职协议期限为2018年12月13日至2019年2月12日。该事实更能证实兴信喷涂公司已经同意尚鹏自2018年12月13日起停薪留职两个月，尚鹏并非旷工。关于兴信喷涂公司主张的损失。兴信喷涂公司证据证明其损失存在或与尚鹏有关。关于兴信喷涂公司主张的尚鹏应发工资的构成，尚鹏主张自己月均应发工资数额为8598.45元，兴信喷涂公司在仲裁和一审中均拒绝提供尚鹏应发工资的财务会计账册，未尽举证责任。因此，兴信喷涂公司上诉理由不成立。 诚通人力公司青岛分公司未到庭陈述。 尚鹏向一审法院提出诉讼请求：1、确认兴信喷涂公司2019年1月21日解除劳动合同违法；2、兴信喷涂公司支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金197764.35元；3、兴信喷涂公司支付尚鹏2018年度防暑降温费1600元；4、兴信喷涂公司支付尚鹏差旅费2966.7元；5、兴信喷涂公司、诚通公司青岛分公司为尚鹏办理解除劳动合同、档案和社会保险转移手续。 兴信喷涂公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认兴信喷涂公司解除劳动合同合法；2、兴信喷涂公司不支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金197764.35元；3、兴信喷涂公司不支付尚鹏2018年度防暑降温费800元；4、兴信喷涂公司不支付尚鹏差旅费2966.7元；5、尚鹏返还兴信喷涂公司（联想ThinkpadE470）笔记本电脑一台；6、尚鹏赔偿兴信喷涂公司经济损失53826.52元；7、诉讼费用由尚鹏承担。 一审法院经审理查明：1、尚鹏以兴信喷涂公司、诚通人力公司青岛分公司为被申请人，向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求除差旅费金额为7591元外，与本案诉请同。兴信喷涂公司提出反申请，仲裁请求除损失赔偿金额为58450.82元外与本案诉请第1、5、6项同。该委以兴信喷涂公司、诚通人力公司青岛分公司未提交证据证明建立工会组织、将解除劳动合同理由告知工会为由，认定解除劳动合同违法；支持赔偿金197764.35元、2018年防暑降温费800元；因兴信喷涂公司、诚通人力公司青岛分公司同意支付差旅费7591元，扣除双方同意的借款、社会保险费后，余额2966.7元予以支持；支持兴信喷涂公司为尚鹏办理解除劳动合同、档案和社会保险转移手续、尚鹏返还电脑。其余仲裁请求及反请求予以驳回。尚鹏及兴信喷涂公司不服，皆诉。 庭审中，尚鹏对返还电脑无异议；兴信喷涂公司对办理解除劳动合同、档案和社会保险转移手续无异议。 2、2007年12月17日，尚鹏入职兴信喷涂公司处工作，从事技术服务工程师一职，工作地点为公司青岛办事处。2008年12月17日、2011年12月16日双方签订两份固定期限劳动合同，2014年12月17日签订一份无固定期限劳动合同。 3、2018年12月10日，尚鹏向兴信喷涂公司申请停薪留职两个月。2019年1月2日，兴信喷涂公司工作人员向尚鹏邮寄停薪留职协议书。2019年1月3日尚鹏签收。 2019年1月4日，兴信喷涂公司工作人员通过电子邮件形式向尚鹏发送“停薪留职协议，以此为准！”的邮件，要求填写完成后回寄。协议显示停薪留职期限为2018年12月13日至2019年2月12日。 2019年1月10日，尚鹏与兴信喷涂公司法定代表人孙东通过短信形式沟通，尚鹏表示停薪留职协议第九条（本协议在履行期间，协议条款如与国家的有关政策法规有抵触的，按国家的有关政策和法规执行）不合理。 2019年1月21日，兴信喷涂公司出具辞退通知书一份，以尚鹏旷工、给公司造成损失为由，依据《奖惩管理制度》5.5.1.2.4、5.5.1.5.4规定，辞退尚鹏。兴信喷涂公司提交规章制度、规章制度公示证明、上岗培训表、培训考试题等材料一宗，证明尚鹏熟知公司规章制度。2019年4月24日，兴信喷涂公司将对尚鹏的辞退事宜通知工会委员会；5月6日，工会委员会回函同意。 4、尚鹏提交银行交易明细清单一宗，据此主张其2018年全年月平均实发工资为6731.29元，月均应发工资为8598.45元。兴信喷涂公司主张其所发放费用非尚鹏工资，而是车辆租赁费、燃油费等补贴费用，尚鹏所主张的工资数额不准确。2014年10月20日，尚鹏与兴信喷涂公司签订私车公用协议书一份，约定尚鹏提供鲁Ｂ×××××号车辆给兴信喷涂公司使用，兴信喷涂公司支付尚鹏租金、燃油费、油补等，车辆优先使用于尚鹏上下班及本部门、系统的公务用车活动中。协议生效后，尚鹏不再享受兴信喷涂公司提供的交通补贴、班车及公务车福利。 5、兴信喷涂公司提交2018年6月19日尚鹏发送的《关于五征集团备件欠款账目的处理计划》一份、尚鹏作为公司委托代理人与案外人签订的采购安装合同一份（2010年12月8日）、欠款明细两份，主张因尚鹏工作失误，给兴信喷涂公司造成经济损失50000余元。 一审法院认为：本案争议焦点为兴信喷涂公司解除劳动合同是否合法。 关于两项解约事由。尚鹏提出停薪留职申请，兴信喷涂公司工作人员屡次向尚鹏发送停薪留职协议书，且尚鹏亦与兴信喷涂公司法定代表人进行细节磋商。尚鹏对协议书部分条款未同意以及未将协议书回寄，均不影响兴信喷涂公司同意尚鹏停薪留职意思表示的真实性和有效性。兴信喷涂公司已同意尚鹏停薪留职，其主张的旷工无事实依据，不予采信。兴信喷涂公司主张损失，但其提交的证据不足以证明损失终局产生、损失与尚鹏行为存在因果关系等。兴信喷涂公司主张尚鹏给公司造成损失，证据不足，不予采信。综上，兴信喷涂公司解除劳动合同理由不成立，其解约行为违法，应支付尚鹏赔偿金。 关于赔偿金的计算基数。根据私车公用协议内容，可以看出租金、燃油费、油补系对交通补贴、班车及公务车福利的替代，应计入工资范畴。尚鹏主张2018年月均应发工资为8598.45元，兴信喷涂公司反证不足，不予支持。兴信喷涂公司应支付尚鹏赔偿金197764.35元（8598.45元/月×11.5个月×2倍）。 尚鹏主张2018年的防暑降温费，按每月200元计算，6、7、8、9月份共计为800元。 差旅费金额2966.7元，双方仲裁阶段已确认并就抵扣事宜达成一致，予以支持。 尚鹏对返还电脑无异议；兴信喷涂公司对办理解除劳动合同、档案和社会保险转移手续无异议。一审法院予以支持。 尚鹏与诚通人力公司青岛分公司之间无劳动或劳务派遣关系，尚鹏对其诉请无事实及法律依据，不予支持。 综上，依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条、第八十七条，鲁人社发【2015】45号《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》，《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、兴信喷涂公司解除与尚鹏的劳动合同违法；二、兴信喷涂公司于判决生效之日起十日内支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金197764.35元；三、兴信喷涂公司于判决生效之日起十日内支付尚鹏2018年度防暑降温费800元；四、兴信喷涂公司于判决生效之日起十日内支付尚鹏差旅费2966.7元；五、兴信喷涂公司于判决生效之日起十日内为尚鹏办理解除劳动合同、档案和社会保险转移手续；六、尚鹏于判决生效之日起十日内返还兴信喷涂公司（联想ThinkpadE470）笔记本电脑一台；七、驳回尚鹏的其他诉讼请求；八、驳回兴信喷涂公司的其他诉讼请求。如果兴信喷涂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由兴信喷涂公司负担。 经本院审理查明，2018年1月至12月期间，扣除车辆租赁费、租车燃油费及租车油补后，尚鹏平均实发工资为5285.41元/月。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为,本案争议的焦点问题为：1、兴信喷涂公司解除与尚鹏之间的劳动关系是否合法；2、尚鹏2018年月平均工资数额的认定。 关于兴信喷涂公司解除与尚鹏之间的劳动关系是否合法的问题，本院认为，尚鹏提出停薪留职申请，兴信喷涂公司工作人员向尚鹏发送停薪留职协议书，且尚鹏亦与兴信喷涂公司法定代表人进行细节沟通。尚鹏未同意协议书第9条以及未将协议书回寄的行为仅是对协议书部分内容的磋商，不影响兴信喷涂公司同意尚鹏停薪留职意思表示的真实性和有效性；且兴信喷涂公司从未明确表示若尚鹏不同意协议第9条即视为其放弃停薪留职，故兴信喷涂公司主张尚鹏旷工无事实依据，其在尚鹏停薪留职期间解除劳动合同的行为违法。兴信喷涂公司诉请主张尚鹏工作失误导致公司损失，但其提交的证据不足以证明实际产生了损失及与尚鹏工作中的行为存在因果关系。故，兴信喷涂公司主张尚鹏赔偿损失的证据不足，本院亦不予采信。 兴信喷涂公司违法解除与尚鹏之间的劳动合同，应当依法向尚鹏支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解合赔偿金的计算基数问题，因兴信喷涂公司与尚鹏之间签订的《私车公用协议》性质为租赁合同，双方据此形成的是平等主体间的租赁法律关系，而非劳动关系范畴，兴信喷涂公司依据车辆租赁关系向尚鹏支付的车辆租赁费、租车燃油费及租车油补等费用不应属于其工资的组成部分。一审判决将上述费用作为工资构成并据此计算尚鹏2018年1月至12月的平均工资数额，属认定事实不当。尚鹏2018年月平均工资应为5285.41元/月。兴信喷涂公司应支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金121564.43元（5285.41元/月×11.5个月×2）。 综上，兴信喷涂公司部分上诉请求成立，本院依法予以相应支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一边六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院民事判决（2019）鲁0213民初3197号第一、三、四、五、六项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院民事判决（2019）鲁0213民初3197号第七、八项 三、变更青岛市李沧区人民法院民事判决（2019）鲁0213民初3197号第二项“兴信喷涂公司于判决生效之日起十日内支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金197764.35元”为“兴信喷涂公司于本判决生效之日起十日内支付尚鹏违法解除劳动合同赔偿金121564.43元”； 四、驳回尚鹏的其他诉讼请求； 五、驳回兴信喷涂机电设备（北京）有限公司的其他上诉请求。 如果兴信喷涂机电设备（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计20元，均由兴信喷涂机电设备（北京）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十二月九日 法官助理 栾才玉 书记员王繁