浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6288号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周云仙，女，1973年10月17日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：倪帆环，男，1985年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张辰，浙江同济律师事务所律师。 上诉人周云仙因与被上诉人倪帆环房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年7月14日，出租人倪帆环（甲方）与承租人周云仙（乙方）签订的《房屋租赁合同》约定：甲方将其所有的坐落于本市下城区怡乐银座4幢902、903室房屋出租给乙方使用。本合同签订前，甲方已向乙方出示了该房屋的《房屋权属证书》或购房合同及购房发票并征得乙方认可。乙方已对甲方所要出租的房屋做了充分的了解，愿意承租该房屋。乙方保证租赁该房屋作为住宅使用。在租赁期限内，未事先征得甲方的书面同意，乙方不得擅自改变该房屋使用用途。租赁期限自2016年9月15日起至2024年9月14日止。每月租金4000元整。一年一付。乙方租赁期间内使用的水电、煤气、物业费等费用，由乙方按有关规定自行负担。甲方征取乙方租房保证金4000元，等租赁期满结清费用后，乙方结清水电等费用，甲方全额退还保证金。在租赁期内，乙方拖欠租金累计一个月以上的等，甲方有权终止本合同，收回该房屋，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。本合同经甲乙双方签署后，双方应按规定向杭州市房管局与所属当地派出所领取《房屋租赁证》、《治安许可证》和《暂住证》等。双方另约定：自合同签订之日起，甲方如中途违约，赔偿乙方200000元整。甲方允许乙方两套打通并隔墙和转租。同日，周云仙、倪帆环另与该房屋所在物业公司签订《协议》一份，载明：周云仙租赁上述房屋作为单身公寓，由于室内装修需要进行卫生间改造等。同日，周云仙向倪帆环交纳房屋押金4000元整，并支付该房屋一年租金。 2016年10月7日，出租人倪帆环（甲方）与承租人周云仙（乙方）签订的《房屋租赁合同》约定：甲方将其所有的坐落于本市下城区怡乐银座4幢1单元901室房屋出租给乙方使用。本合同签订前，甲方已向乙方出示了该房屋的《房屋权属证书》或购房合同及购房发票并征得乙方认可。乙方已对甲方所要出租的房屋做了充分的了解。愿意承租该房屋。乙方保证租赁该房屋作为住宅使用。在租赁期限内，未事先征得甲方的书面同意，乙方不得擅自改变该房屋使用用途。租赁期限自2016年12月15日起至2024年12月14日止。每月租金3000元整。一年一付。乙方租赁期间内使用的水电、煤气、物业费等费用，由乙方按有关规定自行负担。甲方征取乙方租房保证金9000元，等租赁期满结清费用后，乙方结清水电等费用，甲方全额退还保证金。在租赁期内，乙方拖欠租金累计一个月以上的等，甲方有权终止本合同，收回该房屋，由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿。本合同经甲乙双方签署后，双方应按规定向杭州市房管局与所属当地派出所领取《房屋租赁证》、《治安许可证》和《暂住证》等。双方另约定：甲方中途违约，赔偿乙方装修费用，第一年100000元，第二年80000元，第三年60000……第八年无需赔偿。允许转租等。同日，周云仙、倪帆环另与该房屋所在物业公司签订《协议》一份，载明：周云仙租赁上述房屋作为单身公寓，由于室内装修需要进行卫生间改造等。同日，周云仙向倪帆环交纳房屋押金9000元整，并支付该房屋一年租金。 周云仙承租案涉房屋后进行了装修等，并作为租房出租。2018年5月17日，杭州市下城区消防大队在案涉房屋所在处张贴《告知》称：各公寓租户所租的分割公寓是办公楼，不能混合居住，经查存在着消防隐患，请于6月16日前所有人员腾空，不得留住。2018年6月17日后一经发现住人一律查封。2018年7月19日，杭州市公安消防支队下城区大队作出临时查封决定书载明：该大队于2018年7月17日派员对该场所进行消防监督检查，发现存在下列火灾隐患，不及时消除将严重影响公共安全：该建筑地上九层、地下一层房屋使用性质为写字楼、商贸，内部7套出租房屋总面积2440.07平方米，疏散楼梯及安全出口数量不足，不符合《关于长租公寓消防审批及管理问题的批复》第二条和《建筑设计防火规范》ＧＢ50016－2017第5.4.10之规定，不及时消除将严重威胁公共安全。决定对怡乐银座4幢２１间出租房予以临时查封。查封期限自2018年7月19日16时至2018年8月15日16时。 2018年7月18日，周云仙通知倪帆环称案涉房屋不能出租了，消防已经将电表封掉，所有租客已经搬走。2018年8月16日，倪帆环向周云仙询问案涉租赁房屋有何计划，周云仙回复称需再等等看，要求这几个月房租不要继续计算，打算做办公用楼等。2018年8月29日，周云仙再次向倪帆环表达了要求再等等的意思表示。2018年12月17日，周云仙提议倪帆环将901室的押金9000元退还，周云仙去物业结算费用，里面东西由周云仙拆除等。倪帆环未予同意，并要求周云仙支付拖欠租金、物业费、水电费等。2018年12月22日，倪帆环通知周云仙鉴于其拖欠租金三个月，拖欠物业费、水电费等，因敦促无果，正式收回房屋等。同日，倪帆环开锁更换锁体进入案涉房屋。此前周云仙已经案涉房屋内空调等拆走，剩余物品未予处理。周云仙在庭审中明确其愿自行处理拆除等事宜。 另查明，案涉怡乐银座4幢１单元901、902、903室房屋规划用途均为非住宅，规划批建为办公。 周云仙的诉讼请求为：1、依法确认周云仙、倪帆环分别于2016年7月14日、2016年10月7日签订的两份《房屋租赁合同》在2018年6月17日解除；2、依法判令倪帆环向周云仙返还租金共计30000元及房屋保证金共计13000元；3、依法判令倪帆环赔偿周云仙租金利息损失736.5元（按银行同期同类贷款利率，自2018年6月17日起，暂计至2019年1月8日，此后请计算至被告实际支付之日止）、装修损失80000元、违约金200000元；4、本案全部诉讼费用由倪帆环承担。 倪帆环的反诉请求为：1、确认倪帆环与周云仙2016年7月14日、2016年10月7日所签订的《房屋租赁合同》无效；2、周云仙按原租金标准支付倪帆环房屋占有使用费至2018年12月22日为13750元、水电物业费11283.5元、赔偿换锁费650元。3、周云仙赔偿倪帆环恢复原状费用75190元、恢复原状期间房屋空置损失3500元。4、反诉诉讼费用由周云仙负担。 原审法院认为：周云仙与倪帆环签订的案涉两份《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思的表示，倪帆环认为双方签订的《房屋租赁合同》违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的解释》第二条之规定，经审查，该两者均系有关建设工程规划许可等方面的内容，故倪帆环据此主张合同无效的抗辩意见原审法院不予采纳。现因案涉房屋存在消防隐患等原因被消防部门限期腾空并临时查封，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，因租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持。故原审法院对周云仙要求解除合同的请求予以支持。关于合同解除的时间，周云仙并无证据证明其曾向倪帆环表达了解除合同的意思表示，相反，其在房屋被查封后还一直要求倪帆环“等一等”即要求继续履行合同，可能换作他用等。倪帆环于2018年12月22日通知周云仙解除合同并于该日开锁进入租赁房屋。根据双方在《房屋租赁合同》中的约定，承租人拖欠租金累计一个月以上的，出租人有权终止本合同，收回该房屋。故倪帆环据此解除合同有事实和法律依据，原审法院确认该日为合同解除之日。原审法院据此对周云仙要求倪帆环返还租金的请求不予支持。 关于损失的确定问题。周云仙主张其花费了装修费用50多万元，但未提交证据证明，故其以案涉《房屋租赁合同》约定的赔偿金额进行主张。两份《房屋租赁合同》均系周云仙、倪帆环之间签订，记载内容可以相互参考以确定合同的真实文意。经审查，案涉两份《房屋租赁合同》中对该两条款适用均有“自合同签订之日起，甲方即倪帆环若中途违约”的时间限定条件，而周云仙所主张的倪帆环隐瞒房屋性质的行为即使真实，在签订合同之前即已存在，故周云仙直接以该条款约定要求倪帆环进行赔偿不符合合同约定。此外，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，承租人经出租人同意装饰装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。该解释第十一条之规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，若系因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任。鉴于周云仙在庭审中表态愿意前往承租房屋处理剩余物品等，故未形成附合部分依法可由周云仙自行拆除。据此，周云仙的合理损失部分应剔除未形成附合的部分，仅为房屋中已经形成附合的装饰装修部分的残值损失。参考双方当事人在《房屋租赁合同》中约定的装修费用赔偿金额，且鉴于双方均未对价值部分申请评估，原审法院酌情确定周云仙的合理装修残值损失为100000元。 关于双方当事人在案涉合同履行过程中的过错问题。原审法院认为，出租人的主要义务是提供符合合同约定的租赁物。在本案中，倪帆环知道或应当知道其名下房屋的规划用途为非住宅，却将房屋提供给周云仙作住宅使用，确实存在过错。但同时，周云仙在租赁案涉房屋时应当审慎核实房屋的权属性质、规划用途等情况，其核实后坚持承租或怠于核实而直接承租房屋的，本身亦存在过错。案涉合同中虽载明乙方即周云仙保证租赁该房屋作为住宅使用，但周云仙对他人提供的非住宅房屋是否符合其使用要求，完全可以自行判断并自由决断是否签订案涉《房屋租赁合同》。另，周云仙向原审法院书面确认其在本市余杭区临平镇亦有承租房屋并转租他人使用、朋友中亦有作“二房东”的，某种程度上来说，其对承租非住宅用途房屋进行改造后做住宅租房使用存在的消防安全风险、被取缔查封的风险是明知的。在案涉房屋被消防查封后，其仍然要求倪帆环不做处理，对损失的扩大具有更大的过错。根据上述分析，原审法院酌情确定倪帆环对本案的合理损失承担30%的赔偿责任，其余部分应由周云仙自己承担。 关于倪帆环的其余反诉请求。基于以上关于周云仙要求自行处理房屋内剩余物品等情况，且因倪帆环主张的恢复原状费用现尚未实际发生，原审法院不予支持。水电物业费，倪帆环确认其尚未实际交纳物业公司，原审法院对倪帆环要求周云仙直接支付其的请求也不予支持。倪帆环主张周云仙支付至2018年12月22日的房屋占用使用费，鉴于上述关于合同解除时间的分析，该款项实际为租金，因合同至该日解除系周云仙要求所致，为节省当事人诉累，原审法院以租金予以支持，周云仙应当支付该阶段的租金13750元。鉴于倪帆环通知周云仙解除合同并要求交接时，周云仙并无证据证明其将案涉房屋钥匙交还，原审法院对倪帆环要求周云仙支付换锁费用650元的请求酌情予以支持。 关于房屋保证金，鉴于周云仙现就案涉租赁房屋的水电物业费确实未予结清，其要求倪帆环退还保证金的条件尚未成就，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、周云仙与倪帆环分别于2016年7月14日、2016年10月7日签订的两份《房屋租赁合同》于2018年12月22日解除；二、倪帆环于判决生效后十日内支付周云仙装修损失30000元；三、周云仙于判决生效后十日内支付倪帆环至2018年12月22日的房屋租金13750元；四、周云仙于判决生效后十日内支付倪帆环换锁费650元；五、驳回周云仙的其他本诉请求；六、驳回倪帆环的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费6156元，减半收取3078元，由倪帆环负担310元，由周云仙负担2768元。反诉案件受理费1194元，由周云仙负担165元，由倪帆环负担1029元。 宣判后，周云仙不服，向本院提起上诉称：本案一审法院对案涉租赁合同为有效合同的判定及周云仙对该合同享有合法解除权的认定正确。但对于租赁合同的解除时间、周云仙装修损失数额的确定及双方在履行合同过程中的过错程度认定错误，导致周云仙在合同解除后仍需支付租金、周云仙在投入高额装修费用后仅获得了3万元的赔偿数额。该判决导致周云仙的合法权益严重受损，请求二审法院依法改判。另，对于案涉租赁房屋的装修价值问题，周云仙在一审中表明主张的8万元和20万元是双方当事人对倪帆环违约时需赔偿装修损失的明确约定，如一审法院对此存有不同意见则要求申请评估以实际装修评估意见为准。但一审法院当时明确回复是：既然合同中有约定，则不会准许周云仙的评估申请。但该回复与判决内容严重矛盾。根据一审判决内容，一审法院以“且鉴于双方均未对价值部分申请评估”为由，对装修损失进行酌定。但本案在装修现场存在、评估无任何障碍的情况下，正确的做法应是要么准许双方当事人的评估申请，要么释明双方当事人可提出评估申请，如不申请，则责任自负。但相反，一审法院在表示不准许评估后又称因当事人不申请，故其酌定评估金额。在这里，存在两项审理程序错误之处，一是剥夺了诉讼当事人申请评估、鉴定的权利，二是酌定判案的前提应是客观事实难以确定，人民法院在不能拒绝裁判的情况下根据已知事实、交易习惯等适用自由裁量权。但本案客观事实存在，尚无自由裁量权的适用余地。故从审判程序角度出发，二审法院应将本案发回重审，或在二审中准许周云仙的鉴定申请，以便查明案涉租赁合同的装修价值。一、关于本案租赁合同谁享有合同解除权及合同的解除时间问题。1、一审法院判定本案合同解除的理由并非是周云仙根据房屋被行政机关查封、房屋不能正常使用而由承租人来解除合同。相反，其判决理由是倪帆环以合同约定的“承租人拖欠租金累计一个月以上”，出租人行使解除权来解除合同。故此，本案合同解除时间应是2018年12月22日，不是倪帆环主张的2018年6月17日。2、由上，一审法院作出上述认定的理由在于案涉房屋被查封后周云仙与倪帆环之间的微信聊天记录。但周云仙认为，该聊天记录反映的内容表明周云仙想尽量减少双方损失的初衷，系善意的与倪帆环商量后续事宜的处理方案。且因后续能否正常继续使用房屋尚不确定，故微信记录中周云仙所表达的善意解决方案属于合同法97条规定的合同解除后的“补救措施”。而且，周云仙在提出善后方案是设置了前提条件的，即：“你这几个月就不要算房租好了”，说明其尝试减少损失的前提是在方案没有最终确定前，这一期间的房租是不能计算的。在这里，之所以说是为了减少双方损失，是因为案涉房屋投入了近50万元的装修款，而房屋被查封是周云仙享有合同解除权，故无论从哪个角度出发，倪帆环均负一定的赔偿责任或补偿责任。在周云仙提出补救措施的情况下，可以将装修损失降到最低。故周云仙的行为应该是符合合同法第119条规定的止损措施，而不是扩大损失。3、另外，从公平角度出发，周云仙在2018年6月17日即不能正常使用案涉房屋，其承租房产使用或收益的合同目的无法实现，而这种原因又非周云仙自己造成；相反，从其对应的视角上看，就是倪帆环无法提供符合合同约定目的的房屋，是倪帆环构成违约。那么，在其构成违约，在房屋处于查封状态、无法使用的情况下，其还能正常收取租金，等于将其违约的后果完全转嫁到了作为守约方的周云仙处，这与合同法关于违约责任的处理原则完全相反，更违背了民法最基本的公平原则。4、由上，本案首先要确定的是周云仙有合法的合同解除权，2018年6月17日查封事实的出现使得周云仙产生了解除权。至于解除权行使的时间，从双方的微信聊天记录上看，2018年7月18日应是周云仙要求解除合同的日期。故退一步讲，如果周云仙要求确认合同在2018年6月17日解除的请求不能成立的话，合同也应该在2018年7月18日解除。对于倪帆环是否享有合同解除权的问题。周云仙认为：其一，周云仙已经合法行使了解除权，该权利作为形成权，案涉合同已经解除，故不存在倪帆环事后在行使解除权的问题；其二，周云仙在解除合同后提出的解决方案是善后的止损措施，其本无支付租金的义务，那么，倪帆环更不存在以周云仙未支付租金而产生的解除权，权利都没有，更加谈不上行使。其三，即使一审法院认为周云仙未行使解除权，但基于双方对损失赔偿、过错分配、装修物品处理、押金退还等事项尚未达成一致的情况下，也不宜将责任单独的负担给一方。二、基于对上述解除权及合同解除时间的论述，周云仙认为，案涉房屋在被查封后，周云仙超额交纳的房屋租金应由倪帆环退还。再退一步说，如认为该期间产生了租金损失，那么作为一种损失，也应该和双方争议的装修损失赔偿适用过错原则进行分配一样，由双方根据各自的过错程度进行分担。一审判决由周云仙一人承担显然错误，此时公平原则应予以介入。三、关于本案周云仙装修损失金额的确定。1、本案周云仙对案涉房屋投入了50多万的装修费用，但基于民间装修对于凭证留存的宽泛性，周云仙对于今后可能发生的诉讼不可预见，故相应装修凭证确实未能向法院提交。但周云仙向法院提交了案涉房屋的装修现状照片，其实从照片中即可知装修费用不菲。尤其是案涉房屋用钢结构分割成上下两层，钢架、现浇水泥、人工费用等就高达十数万元，相信但凡有装修经验的人都会认可该金额。2、基于直接证明装修费用证据的不充分性，周云仙在一审中依据合同约定的违约责任条款主张损赔偿损失。庭审过程中，在说明了请求权依据后，为使权利行使周延，周云仙特别明确如一审法院对合同有关损失约定有不同意见的话，则周云仙要求对装修损失进行评估。但一审法院当时明确回应——既然合同已有约定，则不会准许周云仙对装修损失进行评估申请。周云仙认为，在这一问题上，一审法院存在出尔反尔之处：因为评估所依据的现场尚在，只要进行评估，则损失数额清晰明确，是人民法院最好的裁判依据。但一审法院弃评估改酌定，颇令人费解，且庭审说法与事后裁判自相矛盾，更难自圆其说。其实这一问题并不复杂，如一审法院认为周云仙主张的合同依据不成立，但装修损失发生是一个客观事实，那么完全可以释明双方当事人提出评估申请，然后据实裁判；如当事人在释明后仍不申请的，则自行承担相应的后果。那么，这样的审理程序公开、公平，方能让诉讼参与者信服。故本案从查明案件事实角度出发，请求二审法院要么依据合同关于违约赔偿条款裁判，要么准许周云仙的评估申请，依据评估结论裁判。3、再回到双方约定的关于违约金赔偿装修损失问题。首先，一审法院认为案涉两份租赁合同对违约条款的适用均“自合同订立之日起，甲方即倪帆环若中途违约”的时间限定条件。但经比对两份合同，901室的租赁合同并无“自合同签订之日起”的字样，902、903室的租赁合同确有“自合同签订之日起”的字样。故一审法院对此的认定错误，且有与没有是个客观事实，真实文意并无歧义，根本无需也不能用所谓的相互参考来确定。其次，一审法院将案涉赔偿装修损失条款的适用限定了时间条件，如周云仙理解无误的话，一审法院的意思是只有在合同签订之后发生的违约行为，才可以适用该条款。对此，周云仙完全认可该论断，但其实这不是依合同文字约定得出的结论，根本不用去相互参照合同文本。因为这是合同法规定的题中应有之义：合同从订立到生效到履行，本身合同法关于违约责任的规定就是针对合同成立后履行过程中的违约事项而做出，故该法107条的规定是“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定……”，与之对应的，如果是在合同订立过程中出现的问题，那么适用的是42条的缔约过失责任条款，如涉及合同效力问题，则由52条和54条来解决。再次，再看周云仙要求倪帆环承担装修赔偿的事实依据，根据周云仙的起诉状，双方是在2016年7月14日和2016年10月7日签订了租赁合同，案涉房屋是在2018年6月至7月被行政机关查封，故周云仙无法使用该房屋，合同目的无法实现。所以，周云仙主张赔偿损失的事实依据是租赁合同在履行过程中房屋被查封的事实，这一时间点距离双方签订合同已经有两年左右的时间，难道这不是“自合同订立之日起”发生的事实吗？故即使一审法院要限制时间条件，那么，周云仙所主张的事实也完全符合这一条件。复次，关于一审法院为排除上述条件的适用而提出的“周云仙所主张的倪帆环隐瞒房屋性质的行为即使真实，在合同签订之前即已存在，故……进行赔偿不符合合同约定”。周云仙认为，一审法院的该节陈述有移花接木之嫌，因为关于倪帆环是否隐瞒房屋性质的问题是双方对损失赔偿中过错认定的问题，其更多的是通过法律适用来判断过错的大小，而周云仙主张的赔偿责任是房屋被查封这一客观事实。另外，周云仙认为倪帆环未向周云仙出示产权证书，并要求周云仙按住宅使用案涉房屋，均指明并强化其过错程度，周云仙从未主张因其隐瞒行为而要求撤销合同或主张无效。而且一审法院也认定了本案租赁合同有效。那么，有什么理由排除上述违约条款的适用？最后，需要强调的是，双方之所以约定违约条款，根本原因就是双方在订立合同时均知道要花费高额的费用进行装修，而这些费用也是和长达8年的租赁期限的预期收益相互联系的。周云仙要求在合同最后的其他约定事项中手写添加赔偿条款就是为了防止倪帆环中途违约的情形，因为如果发生这些事实则将会导致周云仙蒙受巨大的经济损失。所以，902、903室20万的赔偿数额和901室以10万元为基数、依次递减的赔偿金额是双方均认可的、合理的，在发生违约事项后，该约定就应准确适用，才能体现双方的真实意思表示。另外，还有一点需要强调，周云仙无任何违约行为，即一直按照合同约定的范围和用途使用房屋、按时交纳租金。对于案涉房屋被查封，是倪帆环的违约行为，因为倪帆环有义务提供能够正常使用的房屋给周云仙，根据合同法121条的规定，行政机关的查封属于第三人的原因，但倪帆环仍需为此向周云仙承担违约责任。四、关于本案双方的过错问题。1、一审法院首先认为：“出租人的主要义务是提供符合合同约定的租赁物”，此项认定完全正确。本案倪帆环明知案涉房屋为非住宅，却将房屋提供给周云仙作为住宅使用，且在合同第二条以强化性的文字要求周云仙保证作为住宅来使用。就在租赁合同法律关系下，单凭在明知和应知的情况下不能提供符合合同约定标的物这一主要和核心的合同义务上看，倪帆环就应该承担本案主要甚至全部的过错责任。2、再看倪帆环是否有过错。一审法院认为，周云仙在租赁房屋时有审慎核实房屋性质的义务，如怠于核实或核实后仍坚持承租的，本身亦有过错。对此认定，周云仙亦予以认可。根据周云仙与倪帆环的微信聊天记录，7月18日双方聊天记录中倪帆环陈述的：“不会吧，有人装修了，就拿来住的啊，不过别人是整套，一户人家的”，“不可能吧我认为一个人，他卖给一个人，就是当家的，不能住人，那那个买家，不亏疯了”，“能住的房子，和不能住的房子，房价可定相差很大”，“一直是商住啊”，“不可能他一句话，就断定能住，或者不能住”，以及周云仙陈述的“我今天听说是商住的”，“你看一下房产证”等问题。可以充分说明，周云仙不存在是在知道案涉房屋是不能住人的情况下坚持承租的问题，最多就是怠于核实案涉房屋用途的问题。那么，从过错程度角度分析，其最多承担次要的过错责任。3、依据上述原则，应可得出倪帆环的过错大于周云仙过错的结论。那么再看其他事实或行为介入后对双方过错的加分或减分的因素。1）倪帆环在租赁合同第2条强化周云仙必须做住宅使用的保证责任，在第19条明示周云仙需领取《暂住证》，这一切会加强周云仙认为案涉房屋可做住宅使用的信心。就影响过错程度而言，对倪帆环是过错加分项，对周云仙是过错减分项。2）由倪帆环、周云仙和物业公司签订的《协议》，协议内容是明确案涉房屋是单身公寓、室内需改造卫生间、协议将案涉房屋所在范围定义为“小区”，故倪帆环和物业公司的这一切行为更加助涨了周云仙确信案涉房屋可做住宅使用的信心，而到物业去核实也充分说明周云仙尽到审慎义务，故该份协议对倪帆环是过错加分项，对周云仙是过错减分项。3）再看双方之间的微信聊天记录，倪帆环关于房屋能够住人，房子一直商住的等表达，说明倪帆环的主观上一直认为该房屋是商住的，但倪帆环是房屋的买受人，房产证早在2012年即已经办出。关于房子是什么性质，其在发生查封事实的时候还搞不清楚（当然也可能是故意隐瞒），而周云仙承租房屋要投入不菲的装修费用其是明知的，那么其对于周云仙可能发生的损失持有这样的放任态度，更加说明其主观上的过错程度。所以，该节事实对倪帆环是过错加分项。4）关于一审法院所认为的周云仙临平亦由房屋在转租，有朋友作“二房东”的问题，是一审法院要求周云仙回应的事实问题。对此，周云仙专门向一审法院作了说明。但关于转租房产，本案与倪帆环发生租赁关系是周云仙的第一次，此后在2017年在临平还承租过两套。故此，在本案承租关系发生时，周云仙并没有做过二房东，临平房屋的转租发生在本案承租关系的后一年。故此时周云仙的心理状态与一般的承租人并无差异，此时并不能刻以承租人比一般承租人更高的注意义务，故一审法院忽视了临平房屋的出租时间，等于变相的加重了周云仙的注意义务。另外，对于由朋友系二房东的问题，这与本案的注意义务无关，有朋友是二房东，与自己的注意义务不能划等号，朋友的经验意思无法划转到周云仙的主观认识中。还有，一审法院“……查封的风险是明知的”的论述前提是“承租非住宅用途房屋”，但本案恰恰是周云仙不知道案涉房屋是非住宅，故其要有过错，也是审慎义务没有尽到的过错。但一审法院的前述论述是建立在周云仙明知这一过错前提下，则会显然与事实不符！所以关于本案损失的过错承担问题，倪帆环应承担主要过错责任，在介入加减分项后，只会增加倪帆环的过错程度，而一审法院关于周云仙过错的加分项并不成立。故从公平角度出发，周云仙最多应承担不超过20%的过错责任。综上，请求撤销原审判决第一至五项，改判支持周云仙在一审中的全部诉讼请求，并驳回倪帆环的一审反诉请求，或将本案发回重审，并由倪帆环承担本案的一审、二审的诉讼费用。 针对周云仙的上诉意见，倪帆环发表答辩意见称：周云仙对案涉房屋进行改建、分割装修是为了经营房屋出租业务而获取收益。但是倪帆环并不享有该业务的收益。将案涉房屋改建用于群租可能会被查封，是周云仙经营房屋出租业务面临的经营风险，其理应知晓。周云仙在承租前已经看过房产证，知道案涉房屋性质，仍然对案涉房屋进行改建分割，愿意承担风险。现因查封造成损失，属于周云仙的经营亏损应由其承担主要责任。因此，按照收益风险责任相一致原则，原判决正确应予维持。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：案涉租赁合同履行过程中，杭州市公安消防支队下城区大队于2018年7月19日对案涉怡乐银座4幢21间出租房予以临时查封，查封期限自2018年7月19日16时至2018年8月15日16时，查封的原因系该建筑物地上九层、地下一层房屋使用性质为写字楼、商贸，内部7套出租房屋总面积2440.07平方米，疏散楼梯及安全出口数量不足，不符合《关于长租公寓消防审批及管理问题的批复》第二条和《建筑设计防火规范》GB50016-2017第5.4.10之规定，不及时消除将严重威胁公共安全。即使周云仙所言可以采信，该查封行为系因倪帆环提供的租赁标的物不符合原合同约定的用途，其依法享有合同解除权，并可要求倪帆环承担相应的赔偿责任，但经核查在案证据及双方当事人的陈述，周云仙并未以此为由解除合同，亦未退还案涉房屋，相反，在倪帆环询问其案涉租赁房屋有何计划时，周云仙回复称需要再等等看，要求这几个月房租不要在继续计算，打算做办公用楼等。据此，可以认定周云仙对案涉房屋的现状予以认可，并希望继续承租，周云仙虽上诉称其设置前提条件，即这几个月不再收取租金，但并无证据证实倪帆环同意该条件，周云仙所称系其提出的善意解决方案系属于合同法第九十七条规定的合同解除后的“补救措施”，也缺乏事实依据，本院亦难以采信。周云仙既对案涉房屋现状予以认可，又未按照合同约定支付租金，已经构成违约，其中902、903室房屋，截止2018年12月22日逾期支付租金已超过1个月，倪帆环可据此解除合同，901室房屋，截止2018年12月22日，逾期支付租金虽尚未超过一个月，但基于倪帆环催告周云仙支付租金，周云仙并未支付，倪帆环亦可解除合同。根据以上所述，周云仙要求赔偿装修损失的请求，依法应当驳回，但是原审酌情确定倪帆环赔偿周云仙装修损失30000元，倪帆环并未上诉，其二审中对此明确予以认可，故本院对原审该项判决予以维持。基于上述同一理由，对周云仙二审提出的要求进行鉴定的申请，本院不予准许。 综上，周云仙的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5922元，由上诉人周云仙负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇一九年十二月二十日 书记员  姚丽萍