文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民初8号原告:重庆江小白酒业有限公司,住所地重庆市渝北区青枫北路10号3号楼9楼,统一社会信用代码915000003317089430。法定代表人：陶石泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭思思，北京市炜衡律师事务所实习律师。被告:山东云小白酒业有限公司,住所地山东省潍坊市临朐县东城街道南环路1974号,统一社会信用代码913707813344932394。法定代表人：王超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王宏，山东平正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：程倩，山东平正大律师事务所律师。被告:衡水江源酒业有限公司，住所地河北省故城县西苑工业项目区,统一社会信用代码91131126670332469N。法定代表人：高玉君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑江玉，男，1965年9月28日出生，汉族，住河北省衡水市。被告:黔江区乐乐食品超市,经营场所重庆市黔江区城东街道育才路119号,统一社会信用代码92500114MA5UD94M4N。经营者：罗玉梅，女，现年42岁，原住重庆市黔江区，现住地址不明。原告重庆江小白酒业有限公司（以下简称重庆江小白公司）与被告山东云小白酒业有限公司（以下简称山东云小白公司）、衡水江源酒业有限公司（以下简称衡水酒业公司）、黔江区乐乐食品超市（以下简称黔江乐乐超市）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员彭松涛、审判员徐婷婷组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆江小白公司的委托诉讼代理人吴新华、彭思思，被告山东云小白公司的委托诉讼代理人王宏、程倩到庭参加诉讼。被告衡水酒业公司经本院传票传唤，被告黔江乐乐超市经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告重庆江小白公司向本院起诉请求：一、判令被告山东云小白公司、黔江乐乐超市立刻停止销售以“”、“”和“”为商标的酒类产品，停止使用、销毁上述酒类产品外包装及宣传物，并立刻通知全部代理经销商、终端店停止销售、停止使用、销毁侵权包装；二、判令被告衡水酒业公司立刻停止生产以“”、“”和“”为商标的酒类产品，停止使用、销毁上述的酒类产品外包装及宣传物，已经生产的产品包装全部销毁；三、判令被告山东云小白公司、衡水酒业公司在全国范围内发行的报纸及网络媒体上就商标侵权及不正当竞争行为向原告重庆江小白公司赔礼道歉，消除不良影响，并承诺永不再犯；四、判令禁止山东云小白公司使用“云小白”为企业字号，并自判决生效之日起十日内办理工商变更手续；五、判令被告山东云小白公司、衡水酒业公司承担原告为主张权利支付的律师费10，000元、公证费11，000元、诉讼保全保险费9，000元，鉴定费、差旅费；六、判令被告山东云小白公司、衡水酒业公司赔偿原告经济损失300万元；六、判令被告山东云小白公司、衡水酒业公司承担本案的诉讼费、保全费、公告费等。诉讼中，原告重庆江小白公司放弃了第四项诉讼请求。事实和理由：1.原告对案涉商标享有合法的权利（注册商标专用权及其知名度）。重庆江小白公司是白酒领域的知名公司，是集科研、生产、销售、酒类衍生品开发于一身的大型集团公司。其旗下拥有重庆江记酒庄有限公司、重庆江小白品牌管理有限公司、重庆市江津区江边酿酒有限公司等多家企业。原告“江小白”牌系列白酒，品质优良、质地上乘，销售范围不仅遍及全国，而且享誉海外，多个国家和地区都是其重要的销售市场。为了营销“江小白”牌系列白酒，原告及其控股的子公司多年来投入了大量资金进行宣传推广，截至2017年5月底，投入广告费用已达一亿六千多万元。“江小白”商标已经达到驰名商标状态，具有重大的商业价值。同时，原告还为其“江小白”酒产品精心设计了卡通人物形象“”、酒瓶、瓶套及包装装潢。为了维护“江小白”等系列商标，原告从2011年开始，进行商标的注册、维护工作，投入了大量的人力、物力和财力。原告部分商标信息如下：（1）第1032XXX4号商标“”，申请日期2011年12月19日，类别33，商品群组3301，注册日2016年2月14日；（2）第1194XXX9号商标“”，类别33，商品群组3301，申请日期2012年12月25日，注册日2016年6月7日；（3）第1032XXX8号商标“我是江小白及图”，申请日期2011年12月19日，类别33，商品群组3301，注册日2016年2月14日；（4）第1162XXX8号商标“”，申请日期2012年10月18日，类别33，商品群组3301，注册日2014年3月21日。2.被告实施了侵犯原告享有的注册商标专用权及不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。（1）三被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为。在原告及其“江小白”、“”、江小白卡通人物图形商标“”通过广泛使用与宣传为社会公众所熟知的情况下，自2017年上半年开始，原告在多地发现山东云小白公司销售、衡水酒业公司生产、黔江乐乐超市销售的以“”和“”、“”为标识的白酒。被告在商品及包装上使用的“”标识与原告第1194XXX9号“”注册商标构成相同商品上的近似商标。三被告的行为已构成侵犯原告注册商标专用权。（2）三被告生产、销售的产品全面模仿原告的产品包装装潢、产品规格、广告语等，进行不正当竞争。三被告的行为属于使用与原告商品近似的名称、包装、装潢，使购买者误认为是原告商品，其用违背商业道德的手段去争取交易机会、破坏他人的竞争优势，损害了消费者和其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成上述条款中规定的不正当竞争行为。三被告的商标侵权和不正当竞争行为持续时间长，涉及范围广，主观恶性强，在相关公众中造成恶劣影响，对原告造成了重大损失。原告为维护自己的权利，对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因此，原告为主张权利支付的律师费、调查费、鉴定费、差旅费、诉讼保全担保费等诉讼相关费用也应当由侵权人承担。(3)被告山东云小白公司多次模仿原告及其关联公司字号、公司名称、商标，误导公众，且申请注册的多件商标摹仿原告商标，企图误导公众，造成消费者的混淆误认，从而牟取不当利益，其主观恶意明显，在判定赔偿数额时应考虑该因素。被告山东云小白公司辩称，1.原告持有的包括第1032XXX4号江小白商标在内的部分商标被宣告无效，原告商标权利状态稳定，不具备提起商标侵权诉讼的权利基础。经（2018）京行终1252号、2122号、3802号行政判决书认定，国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告第1165XXX3号“江大白”商标、第1032XXX4号“江小白”商标、第1165XXX4号“小白江”商标无效的裁定均已发生效力，上述商标已为无效商标。经答辩人查询国家工商行政管理总局商标局网站，原告第1194XXX9号“江小白”商标目前也处于无效宣告中，权利状态不稳定。结合上述三份行政判决书认定的事实及适用的法律，答辩人认为，该商标最终也将被宣告无效，据此，原告不具备提起商标侵权诉讼的权利基础。2.第1690XXX9号“”商标与原告第1194XXX9号“”商标不构成近似商标，答辩人不构成侵权。第1690XXX9号“”与第1194XXX9号“”首字分别为“云”字和“江”字，读音及含义完全不同，字体也不相同，不构成近似商标,也不会使得相关公众混淆。“云”字解释为白云、云朵，寓意答辩人产品给人一种腾云驾雾、飘飘欲仙的感觉，正好与答辩人产品性能相呼应。而“江”字应当指代为酒厂所在地地名重庆市江津区。“小白”二字是近些年流行的一类酒，系“小白干”的意思，对应于“老白干”，属于比较公知的术语。因此，答辩人与原告商标显著识别部分分别是“云”和“江”字，而从前面的分析可知，两者区别巨大。从音、形、义各个方面来说二者不会使消费者产生混淆，所以二者不构成近似商标。原告主张答辩人侵害其商标权没有合法依据，应驳回原告起诉。3.原告应举证证明答辩人使用第1690XXX9号“”商标的情况及获利情况，在原告未提交充分证据证明答辩人使用该商标的情况下，主张答辩人侵权没有合法依据。第1690XXX9号“”商标由潍坊前景广告策划有限公司申请注册，2017年10月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准转让给答辩人，原告主张答辩人侵权，并要求答辩人赔偿损失300万元，应举证证明第1690XXX9号“”商标与原告作为权利人的商标构成近似商标，并应举证证明答辩人使用该商标的情况及获利情况。在原告未提交充分证据证明答辩人构成侵权、答辩人使用该商标生产产品的情况及获利的情况下，原告主张答辩人侵权及赔偿没有合法依据。4.原告应举证证明在提起本案诉讼前三年内实际使用了注册商标。《中华人民共和国商标法》第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用注册商标的证据。据此，原告应提交证据证明包括第1194XXX9号“”商标在内的江小白系列商标使用的情况，否则，原告的诉讼请求没有合法依据。被告衡水酒业公司未答辩。被告黔江乐乐超市未答辩。原告重庆江小白公司为证明其诉讼主张，向本院提交了七组证据，本院组织各方进行了质证。第一组证据：证据1.第1032XXX4号、第1194XXX9号、第1162XXX8号、第1032XXX8号商标权证书及申请受理通知书，转让证明，备案许可。拟证明原告分别系“”、“”、“”、“”等系列商标的权利人。商标核定使用商品类别为33类，即“果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；利口酒；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料原汁；含水果酒精饮料；汽酒；黄酒；料酒”。第1032XXX4号、第1032XXX8号商标申请时间是2011年12月19日，第1194XXX9号商标申请时间是2012年12月25日，第1162XXX8号商标申请时间是2012年10月18日，均早于被告山东云小白公司的商标申请日。证据2.原告第1032XXX4号商标无效宣告裁定书及一审行政判决书。证据3.原告第1032XXX2、第1032XXX8号商标被商评委予以维持的裁定。以上证据2-3拟证明原告的第1032XXX4号商标仍为有效商标，原告合法拥有江小白注册商标专用权，国家工商行政管理局商标评审委员会之前做过的无效宣告裁定有误，已经被法院一审判决撤销，之后重庆江津酒厂（集团）有限公司以同样的理由申请江小白商标无效，均被国家工商行政管理局商标评审委员会驳回。第二组证据：证据4.ZL201330084664.7号、ZL201430492696.5号、ZL201330384588.1号外观设计专利证书；ZL201220240626.6号实用新型专利证书。拟证明原告产品外包装已经申请外观设计专利，被告山东云小白公司、衡水酒业公司复制、摹仿原告享有专利权的特有包装装潢。第三组证据：证据5.原告“江小白”商标广告费用专项审计报告两份。拟证明原告及控股的子公司多年投入大量资金，利用各种媒体塑造自己的产品形象、品牌形象。证据6.江小白酒相关媒体报道。拟证明重庆日报等媒体对原告及其“江小白”商标进行了大量报道，使原告“江小白”商标具有较高的知名度与影响力且江小白的品牌形象和营销方式具有独创性和显著性。第四组证据：证据7.公证书5份。拟证明山东云小白公司将侵权商品远销全国市场，原告赶赴重庆市黔江区“桥头山珊生鲜超市”、“黔江区乐乐食品超市”、北京百荣顺达商贸有限公司，通过购买“云小白”系列白酒等方式予以取证，同时还通过官网的宣传做公证保全。证据8.被告山东云小白公司、衡水酒业公司产品与原告产品外观对比图片。拟证明被告山东云小白公司、衡水酒业公司的商品和原告的商品外观非常近似。被告山东云小白公司、衡水酒业公司商品的包装、装潢与原告商品所使用的包装、装潢在色彩、文字、图案的排列组合上基本相同，主要部位的视觉基本无差异，共存于市场极易造成消费者的混淆误认。证据9.云小白的广告宣传形式和江小白的广告宣传形式对比。拟证明江小白品牌创意具有较高的独创性，商业运营模式标新立异，使得“江小白+虚拟卡通+小白语录”文化创意品牌，被誉为具有开创性、颠覆性的时尚白酒品牌。而两被告全面复制、摹仿原告“江小白”系列商标，产品包装、装潢，运营模式等。证据10.原告及其关联公司工商信息档案、山东云小白酒业公司和潍坊前景广告策划有限公司的工商登记信息。拟证明原告及其旗下子公司之间的控股关联关系、“江小白”作为企业字号使用时间及其企业变更登记情况，山东云小白公司一直以来刻意模仿原告公司名称等事实。证据11.山东云小白公司抢注原告系列商标档案。拟证明：（1）结合“云小白”相关的商标均是由潍坊前景广告策划有限公司申请注册后转让给山东云小白酒业有限公司的事实，可知两家公司就是合谋，恶意在同一种或类似商品上注册、使用近似商标，造成消费者的混淆；（2）除诉争商标外，山东云小白公司还抢注了多件原告的商标，主观恶意明显；（3）除摹仿、抢注原告商标外，山东云小白公司关联公司还摹仿、抢注他人商标，具有较强恶意。证据12.第1690XXX9号“”商标、第1610XXX9号“”、第1716XXX9号“”商标不予注册的决定、第1690XXX9号“”撤回评审申请结案通知书、第1821XXX7号“图形”商标已无效信息档案。拟证明原告对山东云小白公司复制、摹仿原告商标申请注册的其他商标提出异议，国家工商行政管理局商标评审委员会对被告以上的商标权利均予以否定或者不予注册，山东云小白公司对以上商标均无注册权。证据13.第159XXX13号“⺡”商标无效裁定及北京知识产权法院的起诉状及受理通知书。拟证明山东云小白公司第159XXX13号“⺢”商标与原告的“江小白”商标近似，原告已经向北京知识产权法院起诉，要求确认山东云小白公司的商标无效。第五组证据：证据14.委托代理合同、律师费发票、公证费发票、诉讼保全保险保单及发票。拟证明原告为主张权利，委托公证处和律师事务所、保险公司产生费用。证据15.山东云小白公司的全国范围内代理经销商资料，来源于山东云小白公司自行向国家工商总局商标评审委员会提供（仅为部分）。拟证明山东云小白公司自2015年开始招商，并在全国范围内长期使用侵权商标，抢占原告市场份额，给原告造成巨大的损失。目前已知的地域有重庆、山东、安徽、湖北、陕西、江西、河北、江苏、内蒙、河南、湖南、山西、新疆、北京、辽宁。第六组证据：证据16.（2018）渝04民初8号民事裁定书；证据17.（2019）渝04执保33号裁定书共2份。拟证明原告提起本案诉讼过程中，缴纳了保全申请费，法院作出了保全裁定。第七组证据：证据18.云小白公众号文章。拟证明被告山东云小白公司在云小白酒业营销公众号中，显著使用原告图形，侵害原告商标权；证据19-20.云小白酒业公司介绍，网络新闻报道（来源于食品网及网络新闻报道、好酒招商网）。拟证明山东云小白公司通过大量销售云小白系列酒，已获取了巨大利益，给原告造成了巨大经济损失，山东云小白公司获利情况在证据中都有所体现。以上证据经被告山东云小白公司质证认为，对证据1的真实性无异议，证明目的有异议。认为经查询国家知识产权局商标局官网，第103XXX4号江小白商标状态为无效，原告无权基于该商标主张被告商标构成侵权。第1194XXX9号江小白商标目前处于撤销、无效宣告中，权利状态不稳定，该商标也将被宣告无效。第1162XXX8号江小白卡通人物图形商标显示状态为注册。第1032XXX8号“我是江小白图形”目前处于撤销/无效宣告中，权利状态不稳定，该商标也将被宣告无效，且该商标图形与文字与原告主张被告侵权的商标不存在任何相同或近似，差异较大，不能据此证明被告侵权。对证据2的真实性无异议，证明目的有异议，认为第1032XXX4号商标已无效，原告不具有提起本案诉讼的资格。对证据3的合法性、真实性无异议，对证明目的有异议。认为经查询商标局官网，第1032XXX8号、第1032XXX2号商标目前处于撤销/无效宣告中，据此证明该两份裁定不是生效裁定，相关案件尚处于诉讼过程中，该两份裁定不具有证据效力和证明力。对证据4的来源及真实性无异议，证明目的有异议，不能达到原告的待证明目的。对证据5的真实性及证明目的均有异议。认为该两份审计报告均系原告自行委托会计师事务所出具，不真实。且审计报告中载明的广告费依据为发票号明细，未提供发票复印件。证明广告费支付情况，应提供广告合同、发票、银行转账凭证。两份审计报告均未将相关广告合同、付款凭证明细作为报告组成部分，所以对报告真实性不予认可。431号报告系原告委托会计师事务所对四川新蓝图商贸有限公司的广告费支付情况所作的报告，但原告未提交该公司同意原告对其广告费情况进行审计的相关证明，也未举证证明该审计报告所依据的基础材料来源是否合法，所以该审计报告不具有证据效力和证明力。该两份审计报告不足以证明原告产品具有显著性和影响力，与本案不具有关联性。且报告中提到的是对重庆江小白品牌公司、江津酿酒公司、重庆下酒菜电子商务公司、重庆江记酒庄公司、以及原告等5家公司在重庆市发生的原告所诉的广告费用，不能支持原告的证明观点，也与远在山东的被告没有关联性，该审计报告是原告在起诉之后所做的审计，被告方对证据的效力不予认可。对证据6，除2017年9月5日重庆晚报有一原件外，其余均为复印件，对该证据真实性不予认可，证明目的有异议。该组证据均系原告所作的广告宣传，仅凭该证据不能证明原告商品具有较高知名度和影响力，更不能据此证明被告侵犯原告商标权。对证据7的真实性无异议，证明目的有异议，不能据此证明被告侵犯原告商标权。对证据8的真实性不予认可，证明目的有异议。认为被告对第1690XXX9号已不使用，不能证明被告侵权；被告对100毫升、300毫升、125毫升酒瓶申请了外观设计专利，被告包装、装潢具有合法权利证书，不侵犯原告权利。被告商标中的卡通人物取得了作品登记证书，具有合法权利，不构成侵权。对证据9的来源、真实性不予认可，证明目的有异议。认为该证据中的图片不能反映拍摄时间、地点、来源，不能据此证明被告复制、摹仿原告包装、装潢，亦不能证明原告的包装、装潢具有独创性和显著性，不能证明被告侵权。对证据10的真实性无异议，证明目的有异议，该证据与本案不具有关联性。重庆江小白公司成立于2015年3月23日，江小白作为其企业字号使用也是自成立时开始。被告公司成立于2015年3月19日，自成立时起，字号为云小白。被告字号使用时间早于原告企业字号开始使用时间，原告主张被告企业字号构成不正当竞争无依据，不应采纳。于敬斌不是被告股东，被告与潍坊前景广告策划有限公司不是关联公司。对证据11的真实性无异议，证明目的有异议。该证据不能证明被告恶意抢注原告商标，也不能证明被告与潍坊前景广告策划有限公司存在恶意串通、构成侵权的行为。对证据12的真实性无异议，证明目的有异议。原告作为引证商标的第1194XXX9号、第1056XXX1号商标处于撤销、无效宣告中，权利状态不稳定，该证据涉及的被告商标与原告商标不相同、不近似，且被告商标早已不使用，因此不构成侵权。对证据13的真实性无异议，证明目的有异议。原告未提交一审判决书的生效证明，该判决未生效，达不到其证明目的。商标评审委员会对第159XXX13号云小白商标予以维持，原告提起诉讼，目前该案在诉讼过程中。在该案中，原告第1032XXX4号商标已被宣告无效，原告不具有权利基础，被告159XXX13号商标不构成侵权。对证据14的真实性无异议，证明目的有异议。认为原告未提交律师费转账凭证，不能证明原告已向相关律所支付律师费，在本案中主张律师费无依据，原告诉状中主张律师费10万元，但现在请求11万元，假设需要支持，也应支持10万元，不同意变更诉讼请求。诉讼责任保险费、公证费也均应提交委托合同和转账凭证。以上费用均未提供转账凭证或发票，不应支持。对证据15的真实性不予认可。因系复印件，字迹不清晰，即便客观真实，也不能证明被告构成侵权，更不能证明原告所致损失。对证据16、17的真实性、合法性不持异议。以上证据，经本院审查，由于第1032XXX4号商标的商标注册权已经被相应的职能机关宣布无效，原告对该商标继续享有商标权的证据不足，不能证明其待证事实，故其关联性不予采信。原告所举示的其余证据合法、客观，能够证明原告的待证事实，故其合法性、客观性、关联性均予以采信。被告山东云小白公司为证明其诉讼主张，向本院提交了五组证据，本院组织各方进行了质证。第一组证据：证据1.第1032XXX4号江小白商标无效宣告请求裁定书、（2017）京73行初1213号行政判决书、(2018)京行终2122号、1252号、3802号行政判决书。拟证明原告引证的第1032XXX4号“江小白”商标已被商评委宣告无效，原告基于该商标主张山东云小白公司侵权没有合法依据。原告引证的第1165XXX3号“江大白”商标、第1165XXX4号“小白江”商标已被商标评审委员会宣告无效。证据2.原告引证的第1194XXX9号江小白商标详情，即商标流程图、来源于国家知识产权局商标局官网江小白的商标截图，第1032XXX4号江小白，第1032XXX2号江小白、第1056XXX1号我是江小白截图，第1162XXX8号江小白卡通人物图形商标，第1032XXX8号“我是江小白”商标，被告股东信息企查查截屏2页。来源于国家工商总局商标局网站打印。拟证明第1194XXX0号商标的初审公告日期为2016年3月6日，注册公告日期为2016年6月7日，注册类为第33类，该商标目前处于撤销/无效宣告申请审查中，权利状态不稳定，该商标最终也将被宣告无效。据此，原告不具有提起本案侵害商标权纠纷的权利基础，应驳回原告本案全部诉讼请求。第1034XXX4号商标目前状态为无效，第1032XXX2号、第1056XXX1号和第1032XXX8号商标目前也处于撤销/无效宣告中，权利状态不稳定，原告无权据此主张被告侵权，第1162XXX8号商标是注册状态，该商标不足以证明被告侵权，山东云小白公司股东信息企查查截屏证明于敬斌不是山东云小白公司股东，山东云小白公司与潍坊前景广告策划有限公司不是关联企业。第二组证据：证据3.第1690XXX9号云小白商标详情及商标流程。拟证明该商标与山东云小白公司的第1194XXX9号江小白商标在文字组成上不同，山东云小白公司的商标所含“云”字与原告商标所含“江”字无论从字体构成，还是从含义、指代方面均存在极大区别，不属于近似文字，也不具有近似含义。云小白商标使用的字形与江小白商标使用的字形也存在较大区别。两商标不构成近似商标，山东云小白公司注册的第1690XXX9号云小白商标未侵犯原告商标权。证据4.第1690XXX9号云小白商标注册申请受理通知书及转让证明。拟证明该商标系潍坊前景广告策划有限公司申请注册，2017年5月8日，国家工商总局商标局受理转让申请，2017年10月27日，该局核准将该商标转让注册，受让人为山东云小白公司。证据5.撤回第1690XXX9号云小白商标评审申请书及商评字[2018]第0000076181号《评审结案通知书》。拟证明2018年4月21日，山东云小白公司因第1690XXX9号云小白商标早已不使用而向商评委撤回商标复审申请，2018年5月4日，商评委出具评审结案通知书。原告主张第1690XXX9号云小白商标商标侵权，除了应证明该商标与原告商标构成近似商标外，还应提交证据证明山东云小白公司使用该商标的情况，及因使用该商标获利的情况，否则原告要求山东云小白公司赔偿损失没有合法依据。第三组证据：证据6.第4289300号外观设计专利证书（云小白迷你版100ML酒瓶）；第4307662号外观设计专利证书（云小白时尚版300ML酒瓶）；第4552777号外观设计专利证书（云小白青春版125ML酒瓶）。拟证明山东云小白公司对云小白产品包装及酒瓶申请了外观设计专利，其合法拥有上述外观设计专利，原告主张山东云小白公司酒瓶、包装、装潢侵犯其权利没有合法依据。证据7.国作登字-2017-F-00473791号作品登记证书，作品名称《我叫云小白》；国作登字-2017-F-00362751号作品登记证书，作品名称《云小白》。拟证明山东云小白公司对上述两作品申请了著作权登记，其合法权利应予以保护，山东云小白公司对原告主张的卡通图片享有合法权利，不构成侵权。第四组证据：证据8.第159XXX13号“云小白”商标注册证、商标转让申请受理通知书、商标转让证明；第1610XXX0号“yowa”商标注册证、商标转让申请受理通知书、商标转让证明；第2813XXX6号云兮商标注册受理通知书、商标注册证；第2812XXX7号云尚彩商标注册申请受理通知书、商标注册证；第3446XXX9号云中粹商标注册申请受理通知书。拟证明山东云小白公司合法持有一系列首字为“云”字的商标，其商标未侵犯原告商标权。证据9.山东云小白公司统一社会信用代码证及企查查名称变更截图。拟证明山东云小白公司于2015年3月19日注册成立，自成立时起便使用“云小白”作为企业字号，重庆江小白公司本案商标注册在后，且与山东云小白公司企业字号不相同，主张被告企业字号侵犯其商标权没有合法依据，且不属于本案受案范围。证据10.第159XXX13号“云小白”商标无效宣告请求裁定书，北京市高级人民法院（2019）京行终1832号案件诉讼须知及邮寄快递单。拟证明原告申请宣告第159XXX13号“云小白”商标无效，商评委对第159XXX13号“云小白”商标予以维持，原告提起行政诉讼，目前该案在北京市高级人民法院二审诉讼中。山东云小白公司第159XXX13号“云小白”为有效商标，原告主张山东云小白公司商标侵权没有合法依据。第五组证据：证据11.2016年、2017年、2018年山东云小白公司资产负债表、利润表、完税证明。证据12.2015年、2016年、2017年、2018年山东云小白公司企业年报。证据11-12分别来源于税务系统和企业信用信息公示系统打印。拟证明最近三年山东云小白公司不存在营利，假设原告提交充分的证据证明山东云小白公司构成商标侵权，山东云小白公司也无须向原告承担任何赔偿责任，原告证据不足以证明山东云小白公司侵权。以上证据经原告重庆江小白公司质证认为，对证据1真实性没有异议，对证明目的不认可。原告的第103XXX4号商标虽经北京市高院二审判决，但原告已经提出再审申请，该案正在诉讼中，江大白和小江白商标均已提出再审申请。对证据2第1032XXX2号江小白、第1056XXX1号我是江小白截图，第1162XXX8号江小白卡通人物图形商标的真实性无异议，以上商标都是有效注册商标，被告利用企查查截屏不合法，不符合证据要件。以上证据不能达到山东云小白公司的证明目的，因为不能因为他人的申请撤销而否定原告享有的商标权利。于敬斌分别是山东云小白公司股东以及潍坊前景广告策划有限公司的股东，都是官网显示，都是有效的信息。对证据3-5真实性无异议，证明目的不认可。山东云小白公司提交的法律文件中遗漏一重要文件，第1690XXX9号商标不予注册的决定，原告已提交法庭，原告商标主管机关已对原告的江小白商标进行了认定，山东云小白公司陈述其不再使用云小白商标的事实已经被公证保全证据否定。对证据6-7真实性无异议，证明目的不认可。山东云小白公司提供的证据否定了自己关于不再使用云小白商标的说法，作品登记证书登记日期和创作完成时间这些时间均远远晚于原告商标申请注册、使用日期，外观专利设计证书无效。对证据8真实性无异议，关联性和证明目的有异议，对营业执照副本没有异议，对变更信息真实性有异议，只是截屏，对云小白无效宣告裁定书和送达法律文书真实性无异议，证明目的不认可。对证据11真实性无异议，证明目的不认可。山东云小白公司完税金额少，存在偷漏税的嫌疑，其提供的完税证明不能证明所获利润。对证据12真实性无异议，但没有关联性，证明目的不认可。针对被告山东云小白公司举示的证据，经本院审查认为，关于证据1，双方对其真实性无争议。其中的商标评审委员会的商评字第【2016】第0000117088号无效宣告请求裁定书、（2017）京73行初1213号行政判决书、(2018)京行终2122号行政判决书，能证明原告引证的第1032XXX4号注册商标被予以无效宣告。（2018）京行终1252号行政判决书能证明原告引证的第1165XXX3号“江大白”商标被商标评审委员会予以无效宣告，（2018）京行终3802号行政判决书能证明原告引证的第1165XXX4号“小江白”商标，被商标评审委员会予以无效宣告。故以上证据的合法性、客观性、关联性本院予以采信。关于证据2的真实性双方无争议，所涉及的商标均为原告注册商标，且以上商标并未经有关部门确认或宣告无效，故山东云小白公司的以上证据不能证明其拟证明事实，不能达到其证明目的，故其关联性本院不予采信。关于证据3-5的真实性双方无争议。山东云小白公司引证的第1690XXX9号云小白商标本身未获注册，是否侵权须进行综合认定，不能凭山东云小白公司的主观认定，故该证据不能达到其证明目的。该证据的关联性本院不予采信。关于证据6-7的真实性双方无异议，但该证据只能证明山东云小白公司对其进行了外观设计注册登记和版权作品登记，其是否对重庆江小白公司构成不正当竞争行为，须综合评判。关于证据8的真实性各方无争议，其中涉及第159XXX13号“云小白”商标注册的相关诉讼正在进行中，故山东云小白公司是否享有该注册商标权尚处于不确定状态。山东云小白公司的该证据不能达到其证明目的，其关联性本院不予采信。关于第161XXX40号“yowa”商标注册证，虽然山东云小白公司予以商标注册，但是否与原告相应的商标相类似，是否构成侵权则须予以综合评判。对于山东云小白公司举示的其余注册证据，因原告没有提出诉争，故与本案无关，其关联性本院不予采信。关于证据9双方对该证据的真实性双方无争议，本院予以采信。关于证据10客观真实，能证明原告对山东云小白公司的第159XXX3号“云小白”商标注册权纠纷仍在诉讼中，但是否构成侵权，则须结合全案证据予以综合评定。关于证据11-12的真实性原告无争议，该证据不能够直观地反映山东云小白公司经销的“云小白”系列酒类的销售情况、经营收入和盈利情况，故不能达到其证明目的，其关联性本院不予采信。本院审理查明：原告重庆江小白公司成立于2015年3月23日，系第1032XXX4号“⺣”商标、第1194XXX9号“⺤”商标和第1162XXX8号“⺥”商标的注册权人。关于第1032XXX4号“⺦”注册商标。2012年10月25日，四川新蓝图商贸有限公司向商标局提出注册申请，指定使用在第33类“果酒（含酒精）；烧酒；利口酒；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料原汁、含水果酒精饮料；汽酒；黄酒；料酒”商品上，2014年3月28日核准注册，后于2015年5月18日转让给重庆江小白公司，有效期至2024年3月27日。因重庆市江津酒厂（集团）公司与重庆江小白公司对该注册商标发生争执，2016年5月30日，重庆市江津酒厂（集团）公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会提出申请，请求就该商标提出无效宣告请求/撤销注册申请。该委员会于2016年12月27日作出商评字【2016】第0000117088号《关于第1032XXX4号“江小白”商标无效宣告请求裁决书》，裁决如下：争议商标予以无效宣告。重庆江小白公司不服该裁决，向北京知识产权法院提出行政诉讼，请求判决商标评审委员会重新作出裁决。北京知识产权法院于2017年12月25日作出（2017）京73行初1213号行政判决，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2016】第0000117088号关于第1032XXX4号“江小白”商标无效宣告请求裁定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对重庆市江津酒厂（集团）有限公司就第1032XXX4号“⺧”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。国家工商行政管理总局商标评审委员会不服该（2017）京73行初1213号行政判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院于2018年11月22日作出（2018）京行终2122号行政判决，认定重庆江小白公司抢注重庆市江津酒厂（集团）有限公司在先使用并具有一定影响商标的行为有违诚信原则，遂判决：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初1213号行政判决；二、驳回重庆江小白公司的诉讼请求。现重庆江小白公司向最高人民法院递交了申请再审申请书，要求对该案进行再审。关于第1194XXX9号⺨注册商标。重庆江小白公司于2012年12月25日申请注册，指定使用在第33类“果酒（含酒精）；含水果酒精饮料；黄酒；酒精饮料浓缩汁；利口酒；料酒；葡萄酒；汽酒；酒精饮料原汁、烧酒”商品上，2016年6月7日核准注册，专用权期限为2016年6月7日至2026年6月7日。关于第1162XXX8号“⺩”注册商标。重庆江小白公司于2012年3月2日申请注册，指定使用在第33类“果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒；利口酒；酒精饮料浓缩汁；酒精饮料原汁；含水果酒精饮料；汽酒；黄酒；料酒”商品上，2014年3月21日核准注册，专用权期限为2014年3月21日至2024年3月20日。原告的第1032XXX8号“我是江小白生活很简单及图”注册商标，由成都格尚广告有发公司于2011年12月19日向商标局提出注册申请，指定使用在第33类“开胃酒、烧酒”等商品上，后于2015年11月24日予以核准注册，专用权期限至2023年2月。2012年12月6日转让给四川新蓝图商贸有限公司，2016年6月再次转让给重庆江小白公司。重庆江津酒厂（集团）有限公司于2017年1月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请无效宣告申请，该委于2017年12月28日作出商评字第【2017】第0000168300号裁定，认定重庆江津酒厂（集团）有限公司的无效宣告理由不成立，遂裁定：争议商标予以维持。原告的第1032XXX2号“江小白简单就幸福幸福很简单及图”注册商标，由成都格尚广告有发公司于2011年12月19日提出注册申请，后被核准注册，核定商品为第33类“酒（饮料）”等，专用权期限至2023年2月。2012年12月转让于四川新蓝图商贸有限公司，2016年6月再次转让给重庆江小白公司。重庆江津酒厂（集团）有限公司于2017年1月22日向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请无效宣告申请，该委于2017年12月25日作出商评字第【2017】第0000163462号裁定书，认定重庆江津酒厂（集团）有限公司的无效宣告理由不成立，遂裁定：争议商标予以维持。原告重庆江小白公司就经销的“江小白”系列酒类酒瓶、包装盒等，申请了外观设计专利和实用新型专利：（1）外观设计名称：酒瓶（江小白），专利号为ZL.2013300846664.7号专利，专利申请日为2013年3月27日，授权专利权日期为2013年7月3日（专利证书号：第2496444号），专利权人为四川新蓝图商贸有限公司。2015年6月11日，变更权利人为重庆江小白公司；（2）外观设计名称：酒瓶（江小白-蓝色感觉），专利号为ZL.2014304926965号专利，专利申请日为2014年12月2日，授权专利权日期为2015年5月27日（专利证书号：第323XXX4号）。2015年6月11日变更权利人为重庆江小白公司；（3）外观设计名称：包装盒（青春小酒江小白），专利号为ZL.201330384588.1号专利，专利申请日为2013年8月12日，授权专利权日期为2014年1月15日（专利证书号：第2722156号），专利权人为四川新蓝图商贸有限公司。2015年6月11日变更权利人为重庆江小白公司；（4）实用新型名称：酒瓶瓶套。专利号为ZL.201220240626.6号专利，专利申请日为2012年5月25日，授权专利权日为2013年4月10日（专利证书号：第283XXX6号），专利权人为四川新蓝图商贸有限公司。2015年6月11日变更权利人为重庆江小白公司。原告重庆江小白公司为了营销“江小白”系列白酒，原告及其控股子公司多年来投入大量资金进行广告宣传，包括户外广告、网络推广宣传、报刊等媒介进行产品推介，取得了良好的市场声誉。经大信渝专审字【2018】第00430号《江小白酒业有限公司专项审计报告》载明：截至2018年4月30日，重庆江小白公司送审的“江小白”品牌费用投入额为159，488，838.91元，审定投入额为159，488，838.91元，载审计调整。其中户外广告25，253，085.70元，媒体广告费56，758，627.38元，宣传物资料费63，770.989.36元，新青年文化推广活动13，706，136.47元；按年度归集，则2015年投入费用51，60，814.16元，2016年投入费用39，143，302.20元，2017年投入费用102，881，691.78.16元，2018年投入费用12，303，030.77元。被告山东云小白公司原为山东云小白酒业营销有限公司，成立于2015年3月19日，2016年3月14日公司名称变更为现名称。山东云小白公司使用的第1690XXX9号“⺪”商标未获商标注册。其使用的第1576XXX3号“云小白”商标于2016年2月21日获准登记注册，有效期至2026年2月20日。其使用的“⺫”、“⺬”商标没有予以注册。其中，山东云小白公司使用的第1690XXX9号“⺭”商标。原由潍坊前景广告策划有限公司于2015年5月18日申请注册，指定使用在第33类“葡萄酒；烧酒；苹果酒；白兰地；蒸馏饮料；酒精饮料（啤酒除外）；酒精饮料浓缩汁；茴香酒（利口酒）；果酒（含酒精）；开胃酒”商品上，初审公告日期为2016年4月6日。核准注册，使用权期限为2013年5月14日至2023年5月13日。2017年3月23日，潍坊前景广告策划有限公司将该商标的使用权转让给山东云小白公司。2017年9月8日，山东云小白公司向国家工商行政管理局商标评审委员会递交撤回申请书，以该商标早已不用，以后也无使用的可能为由，申请撤回注册申请。2018年5月4日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出关于第1690XXX9号“云小白及图”商标评审案件结案通知书，裁定：本案终止审理，予以结案。山东云小白公司使用的第1576XXX3号“云小白”商标，经由潍坊前景广告策划有限公司申请，于2016年2月21日获准登记注册，有效期至2026年2月20日。核定使用在第33类“果酒（含酒精）；开胃酒；葡萄酒；烧酒；苹果酒；白兰地；蒸馏饮料；酒精饮料（啤酒除外）；酒精饮料浓缩汁；茴香酒（利口酒）”商品上。2017年10月27日，经国家商标局核准，潍坊前景广告策划有限公司申请将该注册商标权转让给山东云小白公司享有。2016年9月23日，重庆江小白公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告该注册商标无效，该商标评审委员会于2018年3月29日作出商评字【2018】第0000051981号关于第159XXX13号“云小白”商标无效宣告请求裁定书，认定申请人无效宣告理由不成立，遂作出裁定：争议商标予以维持。重庆江小白公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出（2018）京73行初4832号行政判决，山东云小白公司不服，向北京高级人民法院提起上诉，北京高级人民法院已经受理，现该案正在诉讼中。山东云小白公司使用的“⺮”（我叫云小白）、“⺯”、分别于2017年6月13日、2017年3月3日获得著作权登记，其中作品类型均为“美术作品”，国家版权局为其发放了作品登记证书。山东云小白公司还就第161XXX40号商标“⺰”申请注册，注册日期2016年3月24日，核定使用在第33类“果酒（含酒精）、白酒等”商品上。原注册权人为潍坊前景广告策划有限公司，2017年10月27日转让给山东云小白公司，山东云小白公司将该商标标志用于其“云小白”系列酒瓶底部。山东云小白公司就经销的“云小白”系列酒类酒瓶，申请了外观设计专利：（1）外观设计名称：酒瓶（云小白迷你版100ml）,专利号为ZL201730146573.X号专利，专利申请日为2017年4月27日，授权专利权日期为2017年9月8日（专利证书号：第4289300号）,专权利人为山东云小白公司；（2）外观设计名称：酒瓶（云小白时尚版300ml），专利号为ZL201730146598.X号专利，专利申请日为2017年4月27日，授权专利权日期为2017年9月22日（专利证书号：第430XXX2号）。专利权人为山东云小白公司；（3）外观设计名称：酒瓶（云小白青春版125ml），专利号为ZL201730384518.4号专利，专利申请日为2017年8月21日，授权专利权日期为2018年3月13日（专利证书号：第455XXX7号）。专利权人为山东云小白公司。山东云小白公司长期在相关网页上、媒体上、街道的显著位置、餐饮场所，将“⺱”等商标进行宣传。同时，山东云小白公司自2015年以来，与山东、湖北、陕西、河北省、江苏省、江西省、内蒙古自治区等多省份的商家签订代理销售合同，对案涉商品进行销售，其合同约定的首批交货金额几万元到几十万元不等。2017年5月23日，原告的委托代理人与重庆黔江公证处公证员何勐及公证员助理张碧波一行至重庆市黔江区正阳街道罗家营黔二级左侧临正舟大桥桥头处“桥头山珊生鲜超市”处购买了“云小白”酒，并做了相应的公证证据保全。2018年3月7日，原告委托代理人与重庆黔江公证处公证员何勐及公证员助理张碧波一行至重庆市黔江区城东街道育才路119号处“黔江区乐乐食品超市”处购买了“云小白”酒，并做了相应的公证证据保全。2018年3月5日，原告的委托代理人与北京市璐州公证处公证员周明国、崔莉梅一行至北京百荣顺达商贸有限公司处公证购买云小白酒（产品实物，现场质证），并做证据保全。2018年5月28日，原告的委托代理人对山东云小白公司的官网的宣传做公证证据保全，从官网内容可见，山东云小白公司的商标、产品包装装潢、产品规格、销售渠道及营销方式均与原告非常近似。目前“云小白”在全国二十个省份已经有五百多家代理商。2018年5月28日，原告的委托代理人对网站上消费者因混淆而购买“云小白”酒后发表的各种评论和网络反响做公证证据保全。重庆江小白公司经销商品及其包装与山东云小白公司生产的商品相比较如下：【表一】原告商品与被告商品对比图            原告产品                      ⺲                            ⺳                            ⺴                            ⺵                        被告产品                      ⺶                            ⺷                            ⺸                            ⺹                        被告产品                      ⺺                            ⺻                            ⺼                            ⺽            另查明，山东云小白公司在其经营的案涉商标商品委托衡水酒业公司生产，山东云小白公司向衡水酒业公司提供包装等，然后向全国销售。本院认为，本案是一起商标侵权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点是：一、重庆江小白公司对第1032XXX4号“⺾”商标、第1194XXX9号“⺿”注册商标和第1162XXX8号“⻀”注册商标是否享有合法的权益；二、山东云小白公司使用“⻁”和“⻂”、“⻃”等商标对原告请求的商标是否构成了侵权；三、被告衡水酒业公司、黔江乐乐超市是否构成共同侵权责任；四、三被告的行为是否构成不正当竞争行为；五、原告诉请的停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等请求应否支持。现结合全案分析评述如下：关于焦点一，即重庆江小白公司对第1032XXX4号“⻄”商标、第1194XXX9号“⻅”注册商标和第1162XXX8号“⻆”注册商标是否享有合法的权益。本案中，原告对第1194XXX9号“⻇”注册商标和第1162XXX8号“⻈”注册商标经原告登记注册，并获国家商标局颁发了商标权利证书，其对该两商标享有合法的商标权利，其权利应予保护。关于第1032XXX4号“⻉”商标的商标权利问题，由于原告与重庆市江津酒厂（集团）公司对该商标的注册登记权利发生争执，且国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年12月27日作出商评字【2016】第0000117088号《关于第1032XXX4号“江小白”商标无效宣告请求裁决书》，裁决予以无效宣告。人民法院生效判决对此行政行为予以了确认重庆江小白公司申请再审，最高人民法院已在审理中。故原告对第1032XXX4号商标“⻊”的商标权是否享有合法权利尚处于待定状态。关于焦点二，即山东云小白公司的行为是否构成侵权。《中华人民共和国商标法》（2019年修正版）第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。被告生产、销售了侵犯原告注册商标专用权的商品，构成商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定关系，属于商标法第十三条第一款（2013年修正版为第二款）规定的‘容易导致混淆’，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，属于商标法第十三条第二款（2013年修正版为第三款）规定的‘误导公众，致使该也名商标注册人的利益可能受到损害’”。因此，判断是否构成商标侵权应考虑两个因素，一是被控侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者类似商品；二是被控侵权标识与注册商标是否相同或者相似。山东云小白公司生产、经销的酒类商品上使用的“⻋”标识与原告第1194XXX9号“⻌”注册商标构成相同商品上的近似商标，国家工商行政管理总局商标评审委员会已生效决定书已认定“⻍”与“⻎”构成近似商标，两近似商标所使用领域均为白酒，属于相同商品。由于“⻏”为注册商标，“⻐”为非注册商标，且前者使用在前，后者使用在后，容易使普通的消费者对二者发生混淆，故山东云小白公司使用“⻑”的行为构成对重庆江小白公司的侵权。同理，重庆江小白公司的第1162XXX8号“⻒”注册商标，与被告山东云小白公司使用的“⻓”、“⻔”相比，前者注册且使用在先，后者没有注册且使用在后，两相比较，两商标图形均是脑袋大身子小的男性卡通人物形象，人物均戴着围巾，双手放在衣兜里，小腿交叉站立，面向左边。两商标使用商品均是白酒。因此，两商标构成相同商品上的近似商标。同时，国家工商行政管理总局商标评审委员会已生效决定书已认定山东云小白公司“⻕”商标与原告“⻖”商标构成近似商标。（2017）商标异字第0000020366号《第1610XXX9号“图形”商标不予注册的决定》认定“被异议商标与异议人引证商标均为一个脑袋大身子小的男性卡通人物图形，双方商标在设计细节和表现手法上相近，整体视觉效果无明显差异，若共存于市场上易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，因此双方商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标”。山东云小白公司未提起不予注册复审申请，目前该决定书已生效。故山东云小白公司使用“⻗”、“⻘”的行为亦构成对重庆江小白公司第1162XXX8号“⻙”注册商标的侵权。关于焦点三，被告衡水酒业公司、黔江乐乐超市是否构成共同侵权责任。首先，庭审中，山东云小白公司称，衡水酒业公司为案涉酒类的生产厂家，各方对此不争。由于山东云小白公司实施了侵犯商标专用权的行为，而衡水酒业公司接受山东云小白公司的委托生产白酒，最后将侵权商标与白酒这一商品相结合，形成一个完整的商品整体，故衡水酒业公司实施白酒的生产行为构成对重庆江小白公司案涉商标专用权的侵权，其应当承担相应的侵权行为。其次衡水酒业公司生产的白酒其酒瓶、包装均由山东云小白公司提供，故其行为亦构成侵权。黔江乐乐超市销售山东云小白公司的侵权产品，其行为同样构成侵权。因此，山东云小白公司、衡水酒业公司和黔江乐乐超市的行为共同侵犯了原告诉请的案涉注册商标专用权。关于焦点四，三被告的行为是否构成不正当竞争行为。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）款的规定，经营者不得采用擅自使用与知名商标近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商标或者姓名相混淆，使购买者误认为该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。结合本案，将原告生产销售的“江小白”系列商品与三被告生产销售的“云小白”系列案涉商品及其包装相比对，不难发现：第一，在包装、装潢上，三被告生产销售的商品也用瓶套包装，与一般白酒使用盒子的包装习惯不符，但却与原告使用瓶套包装（系原告的实用新型专利，专利号：ZL201220240626.6）的习惯相同；三被告生产或销售的商品上的卡通人物形象与原告商品上卡通人物形象的色彩、位置相同；第二，在产品规格上，三被告生产销售的商品与原告商品均为100毫升装、125毫升装、300毫升装和500毫升装；第三，在广告语上，三被告生产销售的商品上模仿原告采用“我叫云小白”第一人称自述商品品牌语气，采用拟人化的广告语使得品牌更加贴近现实生活，且双方语录式的广告语语言所表达的思想相同。同时，（1）一般酒都是使用酒瓶盒子或者其他外包装，原告酒产品使用瓶套并且有实用新型专利，山东云小白公司和衡水酒业公司产品摹仿原告产品也使用瓶套；（2）山东云小白公司和衡水酒业公司在商品包装上使用的“云小白”标识，与原告“江小白”商标非常近似；（3）山东云小白公司和衡水酒业公司商品上在相同的位置均有一个卡通人物形象，与原告第1162XXX8号商标在设计细节和表现手法上相近，整体视觉效果无明显差异；（4）山东云小白公司和衡水酒业公司产品与原告的产品的色彩搭配、商标位置相同。综上，山东云小白公司和衡水酒业公司生产销售的商品的包装、装潢与原告商品所使用的包装、装潢在色彩、文字、图案的排列组合上基本相同，主要部位的视觉基本无差异，共存于市场极易造成消费者的混淆误认。综上，山东云小白公司、衡水酒业公司和黔江乐乐超市生产销售的产品全面模仿原告的产品包装装潢、产品规格、广告语等，其行为构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，由于山东云小白公司的侵权行为发生了商标权侵权与不正当竞争侵权相竟合，故不再另行支持其不正当竟争侵权所致损失。关于焦点五，原告诉请的停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等请求应否支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因此，原告为主张权利支付的律师费、调查费、鉴定费、差旅费、诉讼保全保险费等相关费用也应当由侵权人承担。”本案中，原告请求人民法院判令山东云小白公司、衡水酒业公司共同赔偿原告经济损失300万元，并支付律师费10,000元、公证费11,000元、诉讼保全费9,000元、鉴定费、差旅费。本案中，山东云小白公司、衡水酒业公司的侵权行为持续时间长，涉及范围广，主观恶性强，在相关公众中造成恶劣影响，对原告造成了重大损失。重庆江小白公司就自身权利因侵权行为所受的损失，山东云小白公司因侵权行为所获得的收益提交了部分证据，但该证据尚不能完全证明自身所受损失和对方所获收益，故权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定。但考虑到山东云小白公司、衡水酒业公司自2015年以来长期模仿重庆江小云公司商标从事同类产品的销售和生产，本院综合考虑山东云小白公司和衡水酒业公司侵权行为的性质、期间、涉案商标的声誉以及原告为制止侵权行为必然产生的合理开支等因素，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条之规定，本院确定山东云小白公司和衡水酒业公司赔偿原告经济损失及维权费用计100万元。同时，由于原告主张的不正当竞争侵权的赔偿已经在商标侵权赔偿中一并支持，故不再单独支持。关于原告请求判令被告山东云小白公司、衡水酒业公司在全国范围内发行的报纸及网络媒体上就商标侵权及不正当竞争行为向原告赔礼道歉，消除不良影响，并承诺永不再犯的理由不成立，其请求本院不予支持。因为原告未能证明被告山东云小白公司、衡水酒业公司的侵权行为使其商誉遭受损害的事实，山东云小白公司、衡水酒业公司承担停止侵害、赔偿损失的民事责任已足以使原告的权利得到救济，故对原告的此项诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、判令被告山东云小白酒业有限公司、被告黔江区乐乐食品超市立刻停止销售以“⻚”、“⻛”和“⻜”为商标的酒类产品，停止使用、销毁上述酒类产品外包装及宣传物，并立刻通知全部代理经销商、终端店停止销售、停止使用、销毁侵权包装；二、判令被告衡水江源酒业有限公司立刻停止生产以“⻝”、“⻞”和“⻟”为商标的酒类产品，停止使用、销毁上述的酒类产品外包装及宣传物，已经生产的产品包装全部销毁；三、判令被告山东云小白酒业有限公司、被告衡水江源酒业有限公司共同赔偿原告重庆江小白酒业有限公司经济损失及维权费用共计100万元；四、驳回原告重庆江小白酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,874元，由原告重庆江小白酒业有限公司负担16,874元，由被告山东云小白酒业有限公司、被告衡水江源酒业有限公司负担15,000元；诉讼保全费5,000元，由被告山东云小白酒业有限公司、被告衡水江源酒业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 何庆华审 判 员 彭松涛审 判 员 徐婷婷二〇一九年十二月十一日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰