湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终2112号 上诉人（原审被告）：赵立坤，男，1980年9月26日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：吴建新，湖南湘资律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈德辉，男，1971年5月3日出生，汉族，住桃江县。 委托诉讼代理人：邹丽丽，桃江县资江法律服务所法律工作者。 上诉人赵立坤因与被上诉人陈德辉农村建房施工合同纠纷一案，不服桃江县人民法院（2018）湘0922民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人赵立坤及其委托诉讼代理人吴建新、被上诉人陈德辉及其委托诉讼代理人邹丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵立坤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈德辉的诉讼请求，并由陈德辉承担本案诉讼费用。事实与理由：陈德辉未按图纸施工，给赵立坤造成损失。胡宏兵、刘明舜的证言违背客观事实不能作本案定案依据。一审判决采信《工程造价鉴定意见书》中的方案二无事实和法律依据，应根据《施工承包合同书》对价格结算的约定和适用最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案中赵立坤有证据证明房屋主体工程未完工，内粉刷也未施工，且房屋存在严重的质量问题，不应向陈德辉支付工程价款。而一审判决仅认定评估费为本案损失显然不当。 陈德辉辩称：陈德辉已按照双方签订的合同全面履行合同义务。虽修建至第三层始，赵立坤就未及时向陈德辉支付工程款，陈德辉仍完成了房屋的修建，仅部分房屋内粉刷未完成。一审法院采信鉴定意见中的方案二符合双方的约定及房屋的现状，赵立坤应当向陈德辉支付相应的工程款及鉴定费用。至于房屋质量问题，赵立坤可以提出证据另行主张权利。 陈德辉向一审法院起诉请求：由赵立坤支付陈德辉工程款773796.68元及自2016年4月1日起按银行同期利率标准计算至实际支付之日止的利息，支付鉴定费22500元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：陈德辉与赵立坤于2015年11月26日签订《施工承包合同书》，赵立坤（甲方）将民宅一栋以包工包料的方式发包给不具备相应施工资质的陈德辉（乙方）。合同约定：一、承包内容：1.甲方整体承包给乙方，基础部分承包正负零以下1.5米，超深部分按实计算。按图施工，但板梯间按设计要求减少一个，装修工程除外。2.外墙三面贴瓷砖，内墙粉刷。二、承包价格，经甲乙双方协商，每平方米528元。三、计算方式，按图纸五层平方米计算，屋面按炮楼面积实际计算，所有延伸部分按实际算。四、质量要求，乙方必须一切按图纸的设计需求保质保量完成每一个施工工序，一切按现场施工技术人员的要求施工，建筑材料必须合格。五、付款方式，乙方动工一天后，甲方付给乙方启动资金五万元，基础完工后付十万元，粉刷和瓷砖部分按工程进度付款。工程竣工后，余款经甲方认可除留3%的质量保证金外，一月内全部付清（质量保证金一年内付清）。六、安全要求，乙方在动工后，必须一切按有关安全施工条例施工。安全保险金乙方一次性购买，所有现场施工人员必须一切按施工安全技术人员的施工要求进行施工。保证安全生产，一切安全事故由乙方负责。（工期：2015年11月29日动工，2016年4月8日竣工）。七、甲方责任，甲方在乙方动工前必须保证现场的三通一平，所有施工期间的其他因素归甲方负责。合同签订后，陈德辉按合同约定进行了施工。至2016年4月，陈德辉完成了房屋主体工程的建设施工，仅有部分内粉刷未完工，但赵立坤未按合同约定向陈德辉支付工程款。至2016年5月6日止，陈德辉共向赵立坤出具了五张领款条据，共计领取赵立坤支付的工程款180000元，但陈德辉自认至今赵立坤已支付工程款380000元。一审法院根据陈德辉的申请委托益阳精工建设工程造价师事务所就陈德辉为赵立坤所修建的五层房屋的工程造价进行了司法鉴定，其鉴定意见提出了两个方案。方案一，根据设计施工图和现场勘测已完工程情况，按照国家有关定额规定计算已完的工程造价为1153796.68元；方案二，合同约定单价和现场勘测的未完工程情况，按合同总造价减去未完的工程造价乘以折减系数，计算已完的工程造价为805412.19元。本次鉴定用去鉴定费用22500元。 一审法院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”可见，在农村承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的承包方，可以是单位，也可以是作为个体工匠的自然人，但原则上均需具备相应的施工资质。而本案中陈德辉与赵立坤所签订的《施工承包合同书》，虽系双方真实意思表示，但因作为承包方的陈德辉不具备相应的施工资质，违反了上述条例中的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。故依法确认陈德辉、赵立坤所签订的《施工承包合同书》无效。又，该法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陈德辉采用包工包料的承包方式为赵立坤修建房屋，已修建的房屋不可能由赵立坤返还给陈德辉，赵立坤应当按照双方所约定的单价和实际完成的工程量向陈德辉计付工程款。因此，对益阳精工建设工程造价师事务所出具的司法鉴定意见书中的鉴定意见方案二所确定的工程造价805412.19元予以采纳，扣除赵立坤已向陈德辉支付的工程款380000元，尚应支付余款425412.19元。因陈德辉与赵立坤就工程价款一直未予结算，无法确定赵立坤应向陈德辉给付工程款的具体金额及给付的期限，故对陈德辉要求赵立坤支付逾期付款利息的主张，不予支持。对于陈德辉提出的要求赵立坤支付鉴定费22500元的主张，因双方所签订的施工合同无效，且双方均未按合同约定完全履行各自的义务，导致工程价款未及时结算，双方均存在一定的过错，由此产生的评估鉴定费用应由双方共同承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、由赵立坤于判决生效之后五日内支付陈德辉工程款425412.19元及鉴定费11250元，共计436662.19元；二、驳回陈德辉的其他诉讼请求。案件受理费11763元，由陈德辉负担5313元，由赵立坤负担6450元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。赵立坤提交了房屋现状照片13张及房屋现状视频，拟证明案涉房屋未竣工且存在质量问题。陈德辉认为：房屋现状照片在一审时已提交，以一审质证意见为准。赵立坤主张房屋质量有问题，可另行主张权利。本院认为，上述房屋现状照片已向一审法院提交并已由陈德辉质证。房屋现状视频虽与照片表现形式不同，但内容一致。且其内容亦无法达到其证明目的，本院不予采纳。 一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中当事人的争议焦点为：赵立坤是否应向陈德辉支付工程款及数额的认定。 《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，赵立坤与陈德辉所签订的《施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定应确认无效。陈德辉为赵立坤所修建的房屋不能返还，故赵立坤应当按照双方所约定的单价及实际完成的工程量向陈德辉支付工程款。陈德辉与赵立坤就案涉已修建房屋的工程价款未予结算，一审法院参照鉴定机构出具的意见确认案涉工程造价为805412.19元（已支付380000元）并无不当。赵立坤提出《工程造价鉴定意见书》不能作为本案定案依据，且陈德辉未按图纸施工，案涉房屋的主体工程未完成，内粉刷未完成，不应向陈德辉支付工程价款的主张。本院认为，《工程造价鉴定意见书》系经具有资质的、专业的工程造价事务所经过现场勘验、分析、计算、复核作出，赵立坤虽提出异议，但未能提供相反证据予以反驳。故赵立坤的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，赵立坤提出“已建房屋存在质量问题，不应支付工程款”的理由，因其在一审中未提出反诉，且无充分证据予以证实，故本案不作审查，赵立坤可另行主张。 综上所述，赵立坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11763元，由赵立坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟令球 审 判 员 陈运泉 审 判 员 蒋远军 二〇一九年十二月十八日 法官助理 唐菁菁 书 记 员 高洁颖