重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8208号上诉人（原审原告）：重庆忠俊建筑钢模有限公司，住所地重庆市巴南区南泉街道立桅村潘家湾组，统一社会信用代码91500113774881411G。法定代表人：唐水英，总经理。委托诉讼代理人：王小凤，女，1989年6月6日出生，汉族，住四川省郫县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：昌勤刚，男，1970年5月13日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：张佳林，重庆中标律师事务所律师。上诉人重庆忠俊建筑钢模有限公司（以下简称忠俊建司）因与被上诉人昌勤刚确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初6953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人忠俊建司上诉请求：撤销原判，依法改判昌勤刚与忠俊建司之间不存在劳动关系。主要理由：一审认定上诉人忠俊建司与被上诉人昌勤刚在2010年7月1日至2018年2月26日期间具有劳动关系是不正确的。昌勤刚是由重庆佑多人力资源管理有限公司派遣到忠俊建司工作，佑多公司是用人单位，忠俊建司仅仅是用工单位，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人昌勤刚辩称：上诉人与被上诉人之间签订有劳动合同，协商确定工资标准，并由上诉人向被上诉人支付工资，被上诉人也接受上诉人的工作安排和管理，工作服和工资流水等证据足以证明，因此上诉人与被上诉人在2008年6月至今存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。忠俊建司一审请求：判决确认忠俊建司与昌勤刚之间不存在劳动关系。一审查明，忠俊建司于2005年6月22日注册成立，2016年6月27日，忠俊建司的法定代表人由陈元忠变更为唐水英。2017年12月14日，忠俊建司的投资人由陈元忠、唐水英变更为陈梦璐、唐水英，唐水英为该公司的执行董事兼总经理。2010年5月1日至2013年6月30日期间，姜桂花均为忠俊建司至工商行政管理局办理企业年检的委托代理人。2010年8月10日至2018年11月期间，昌勤刚账号为X的民生银行个人账户中，每月10日至20日均会有983元至3568元不等的转账收入，转账摘要信息为工资或劳务费，转款人分别有姜桂花、唐水英、吴亚林、陈元忠、唐水英。其中从2014年11月起至2018年11月，转账人均为唐水英。忠俊建司向昌勤刚发放有“重庆忠俊钢模”标识的工作服。昌勤刚在忠俊建司从事普工工作，接受车间主任舒帮勇的工作安排和管理。2017年1月10日，忠俊建司为甲方，重庆佑多人力资源管理有限（以下简称佑多公司）为乙方，双方签订派遣服务协议约定，根据甲方的需求，乙方派遣给甲方的员工办理社会保险或商业保险，以双方确认的人员名单、工种或数量等为准；甲方负责对员工进行考勤和薪资计算、发放，员工加班的，甲方应依法支付加班工资或安排调休；甲方负责代乙方与员工办理解除及终止劳动合同的手续，劳动合同纠纷的经济责任和经济补偿由甲方负责承担；乙方收到经甲方确认的员工资料和费用后，及时向保险机构申报并缴纳保险费用；协议有效期从2017年1月起至2018年1月19日8时止，协议终止后员工的劳动关系、员工的工资、社会保险以及劳动合同解除或终止后的经济补偿等由甲方负责承担。2017年2月至2018年7月，佑多公司为昌勤刚缴纳工伤保险。2018年1月5日，忠俊建司与东高公司签订派遣服务协议，协议内容除有限期从2018年1月起至2019年12月19日8时止外，其余内容与忠俊建司与佑多公司签订的派遣服务协议内容一致。2018年2月27日，昌勤刚与东高公司签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2018年2月27日至2020年2月26日，工作地点为巴南区,工作岗位为普工，工资为1800元/月。同日，东高公司向忠俊建司出具针对昌勤刚的《新员工到岗通知书》、《关于代为支付工资的委托书》，通知昌勤刚的报到日期为2018年2月28日，工资待遇委托忠俊建司支付。另查明，昌勤刚2017年接到其户籍地四川省邻水县X乡政府工作人员通知，称因昌勤刚夫妇均为残疾，符合乡政府工会救助条件，但需要提供在外务工的劳动合同。忠俊建司法定代表人唐水英遂应昌勤刚的要求，提供一份用人单位为重庆忠俊建筑钢模有限公司的空白格式劳动合同书交由昌勤刚自己填写。昌勤刚填写好合同空白处后交唐水英加盖公章，再将劳动合同书提交乡政府领取了补助，该劳动合同书只有一份。昌勤刚自述自己填写的合同期限为2008年5月16日至2018年10月16日，乡政府工作人员因需要将合同期限改为2009年5月16日至2019年10月16日。2018年12月中旬，昌勤刚为工伤后的诉讼纠纷，向四川省邻水县政府工作人员要回该份劳动合同书。2019年1月22日，昌勤刚向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员递交劳动争议仲裁申请书，请求确认忠俊建司与昌勤刚间从2008年6月起至今存在劳动关系。同年4月19日，该委作出巴南劳人仲字〔2019〕第325号《仲裁裁决书》，确认忠俊建司与昌勤刚分别在2010年9月至2012年4月、2013年7月至2013年11月以及2014年10月至2018年10月期间存在劳动关系。一审认为，首先，关于昌勤刚提交的劳动合同书的证明力。昌勤刚提交了一份与忠俊建司签订劳动合同书，用以证明双方具有劳动关系。该合同履行期限为2009年5月16日至2019年10月16日，虽然合同中的签名和盖章均是真实的，但该合同系为昌勤刚能够领取政府补贴而形成，并非双方因建立劳动关系而签订。合同空白内容、履行期限均由昌勤刚或政府工作人员按领取补贴的要求而更改，故一审对昌勤刚的证明目的不予采信，该合同不能证明忠俊建司与昌勤刚在2009年5月16日至2019年10月16日期间具有劳动关系。其次，关于是否具有劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、六十条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。2017年1月10日，忠俊建司与佑多公司签订了派遣服务协议，但佑多公司并未以用人单位身份履行与昌勤刚订立二年以上劳动合同的法定义务，双方均未将劳务派遣关系告之被派遣劳动者昌勤刚。佑多公司虽然为昌勤刚缴纳了2017年2月至2018年7月期间的工伤保险，但工伤保险费的缴纳期间与忠俊建司和佑多公司约定的派遣服务期限并不一致，因此忠俊建司提交的社会保险参保证明并不足以证明昌勤刚与佑多公司在2017年1月至2017年12月期间具有劳动关系。2018年1月5日，忠俊建司与东高公司签订派遣服务协议，并约定派遣员工工资由用工单位支付。同年2月27日，昌勤刚与东高公司签订为期二年的劳动合同书，合同中明确昌勤刚的工作地点在巴南区。庭审中昌勤刚虽抗辩该合同系自己受伤忠俊建司以办理工伤保险赔偿事宜为由骗取其补签的，但对其陈述无证据予以证明，昌勤刚也未曾就该合同以受胁迫或显失公平为由提起撤销之诉。昌勤刚作为一名具有完全民事行为能力和民事权利能力的成年人，应当对自己实施的民事行为承担民事责任。根据忠俊建司与东高公司签订的派遣服务协议，以及昌勤刚与东高公司签订的劳动合同，一审认为东高公司从2018年2月27日至2020年2月26日期间与昌勤刚具有劳动关系，东高公司与忠俊建司在2018年1月起至2019年12月19日之间具有劳务派遣关系。第三，关于忠俊建司与昌勤刚间是否具有劳动关系。现实生活中双方无书面劳动合同但却具有事实劳动关系的现象十分普遍。事实劳动关系指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但符合确立劳动关系的其他构成要件，劳动者事实上已成为企业成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在劳动关系的状态。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。庭审中忠俊建司称昌勤刚一直以劳务派遣员工的身份在本单位工作，但除2017年、2018年的两份派遣服务协议外，对2017年之前昌勤刚的派遣单位为何既无法说明，也无证据提交，为此一审对忠俊建司称双方2017年以前一直为劳务派遣中用工关系的抗辩称理由不予采纳。忠俊建司与昌勤刚均符合法律规定的用工主体，昌勤刚接受忠俊建司车间主任的工作安排和管理，有忠俊建司发放的该公司工作服。2010年8月10日起至2018年11月，昌勤刚每月在其民生银行账户中均固定有工资、或劳务费汇款收入，此外还有名为退工序保密金、奖励的收入，其中绝大部分汇款系忠俊建司的法定代表人、股东或其他与公司有关联的人员所为，综上，忠俊建司与昌勤刚之间具备劳动者与用人单位成立劳动关系的全部情形。根据企业先工作后发工资的行业惯例，以及昌勤刚在2018年2月27日至2020年2月26日与东高公司签订的劳动合同，一审认为忠俊建司与昌勤刚在2010年7月1日至2018年2月26日期间具有劳动关系。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条、第五十九条、第六十条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：重庆忠俊建筑钢模有限公司与昌勤刚在2010年7月1日至2018年2月26日期间具有劳动关系。案件受理费10元，一审减半收取5元，由重庆忠俊建筑钢模有限公司负担，一审予以免收。二审中，忠俊建司举示了新的证据：佑多公司2015年1月至2018年7月为昌勤刚参保的证明，证实昌勤刚系佑多公司员工，由佑多公司派遣到忠俊建司工作。昌勤刚对上述证据质证认为，参保证明不能证明双方存在劳动关系，对证明目的不予认可。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，忠俊建司与昌勤刚之间从2010年7月至2018年2月26日之间存在用工关系，双方并无争议，双方争议的是昌勤刚是否系佑多公司派遣至忠俊建司工作。对此，本院认为，劳务派遣是指用人单位与劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣至用工单位工作，劳动者与用工单位没有劳动关系，与派遣单位存在劳动关系的一种特殊的劳动关系。忠俊建司提出昌勤刚与佑多公司具有劳动关系，举示了佑多公司为昌勤刚参保的证明，但在现实生活中，存在人力资源服务企业为用人单位提供参保服务的情况，为用人单位的员工代买保险不能认定为双方之间存在劳动关系，派遣单位与劳动者建立劳动关系必须具有建立劳动关系的真实意思表示。现昌勤刚否认其与佑多公司之间存在劳动关系，忠俊建司也不能举示除参保证明之外昌勤刚与佑多公司存在劳动关系的其他证据，而忠俊建司与昌勤刚均具有建立劳动关系的主体资格，并且还具有昌勤刚接受忠俊建司管理和工作安排，忠俊建司向昌勤刚支付工资等劳动关系特征要素，一审据此认定忠俊建司与昌勤刚之间在2010年7月至2018年2月26日期间存在劳动关系正确。上诉人的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆忠俊建筑钢模有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 肖 琴审判员 肖 飞二〇一九年十二月四日书记员 李德桥