广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂0312刑初268号 公诉机关桂林市临桂区人民检察院。 被告人彭某银，女，生于广东省郁南县，汉族，初中文化，居民，住广西东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月27日被临桂县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于桂林市临桂区看守所。 辩护人江顺才，广西桂中天律师事务所律师。 桂林市临桂区人民检察院以桂市临检公诉刑诉[2019]247号起诉书指控被告人彭某银犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2019年10月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭审理，于2019年11月4日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市临桂区人民检察院指派检察员沈明洪出庭支持公诉，被告人彭某银及其辩护人江顺才到庭参加诉讼。现已审理终结。 桂林市临桂区人民检察院指控，2018年4月1日到2018年12月31日期间，被告人彭某银在未办理烟草专卖零售许可证下通过微信多次在微信上销售香烟给曹某、付某，在收到曹某、付某微信转账后，在广西东兴市通过客运班车及物流公司发给广西桂林市临桂区临桂镇的曹某、付某卷烟，经广西公明司法鉴定中心司法鉴定：被告人彭某银在未办理烟草专卖零售许可证下多次向曹某、付某销售卷烟，共计人民币1063735元。 2018年12月31日20时许，被告人彭某银通过物流从广西东兴市发往到广西桂林市临桂区临桂某1临路先某达物流公司给曹某、付某的伪劣卷烟被临桂县公安机关当场查获，现场及其住处查扣的香烟有均为伪劣卷烟的南京、中华、利群、SESE等，共计1283条，经广西烟草产品质量监督检验站检验，从被告人曹某、付某处扣押抽样送检，送检的香烟均属伪劣卷烟。经临桂区价格认证中心鉴定：1283条伪劣卷烟价值人民币171719元。对指控的上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了鉴定意见、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人彭某银违反烟草专卖管理法规，未办理烟草专卖零售许可证向他人销售香烟，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人彭某银向他人销售伪劣卷烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人彭某银判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人彭某银归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。请依法判处。 被告人彭某银对公诉机关指控其犯非法经营罪、销售伪劣产品罪的罪名及事实无异议，但辩称从曹某、付某处扣押的香烟不全都是其销售给曹某、付某的。请求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪没有异议。2、对公诉机关指控被告人犯销售伪劣产品罪有异议。理由如下：根据被告人供述及曹某的供述，没有充分证据证明在曹某处查扣的伪劣卷烟是彭某银卖给曹某的，被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。即使被查扣的卷烟全部是彭某银卖给曹某的，非法经营罪相比销售伪劣产品罪是重罪，重罪应当吸收轻罪，只应追究被告人非法经营罪。3、被告人无犯罪前科，是初犯，到案后如实供述自己的罪行，建议对被告人从轻处罚。 经审理查明，被告人彭某银在未办理烟草专卖零售许可证情况下，在2018年3月到2018年12月期间，通过微信多次收到曹某微信转账的购烟款后，在广西东兴市通过客运班车及先某达物流公司发给在广西桂林市临桂区临桂镇的曹某、付某阿里山咖啡、荷花、五彩、细白单人头阿诗玛、SESSE、南京、A8HIMA、AMANLY等卷烟，经广西公明司法鉴定中心司法鉴定：曹某通过微信账户向彭某银支付购香烟款合计1235454元。 2018年12月31日20时许，曹某、付某在临桂区临桂某1临路先某达物流公司接收从东兴发来的香烟时被公安机关当场查获，公安机关从现场及曹某、付某位于桂林市临桂区大律街的住处查扣南京、中华、利群、SESE等香烟，共计1283条。经广西烟草产品质量监督检验站检验，从被告人曹某、付某处扣押的香烟抽样送检，送检的香烟除黄鹤楼6条属真品卷烟（霉变）外，其余均属伪劣卷烟。经临桂区价格认证中心鉴定：扣押的1283条卷烟价值人民币171719元。 上述事实，有检察机关、辩护人提交，并经法庭质证认证的下列证据予以证明： 1、被告人的户籍证明，证实被告人彭某银的年龄等身份情况； 2、公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实案件受理及立案的情况； 3、抓获经过，证实被告人彭某银于2019年6月27日11时许，在东兴市财源路某号被公安机关抓获归案及2018年12月31日20时，曹某、付某被公安机关抓获的情况； 4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关将涉案的1283条卷烟扣押在案的情况； 5、辨认笔录及照片，证实被告人彭某银对曹某进行辨认，曹某对彭某银进行辨认的情况； 6、微信交易记录，证实经被告人彭某银及曹某签字确认双方买卖香烟的交易记录共计1235454元； 7、微信交易记录，证实被告人彭某银对其支付客运大巴司机将香烟运至南宁江某客运站运费签字确认的情况； 8、调取证据通知书及临桂先某达物流服务部物流清单，证实经被告人彭某银签字确认其通过物流将香烟发送给曹某的情况； 9、广西公明司法鉴定中心桂某2司某字【2019】第116号司法会计鉴定意见书，证实曹某微信账户共支付给彭某银微信账户用于购买香烟，款项共计1235454元； 10、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，证实从曹某、付某处扣押的1283条香烟经抽样检验，除黄鹤楼6条属真品卷烟（霉变）外，其余均属伪劣卷烟； 11、桂林市临桂区价格认证中心临价认字（2019）10号价格认定结论书，证实从曹某、付某处扣押的1283条香烟价值171719元； 12、证人曹某的证言，证实2018年年初其去东兴，认识一个叫“小某”，就加了对方微信，从2018年3月到12月其通过微信从“小某”那里购买走私和假冒香烟，其向“小某”买阿某、荷花、猫头鹰等十几个品牌，都是通过微信给钱给她，然后她通过先某达物流发货，有时候是东兴有时候从南宁发货。其和付某都没有销售香烟许可证。经其看了微信交易记录，其认可从2018年3月到12月从“小某”那里购买走私和假冒香烟共226笔金额1235454元，全部是其向“小某”买然后其去先某达物流接货再转手卖给他人。物流单上写干货、酒店用品、食品、茶叶，其实都是假冒走私香烟。公安机关调取先某达的物流单上都是东兴发过来的假烟，一件就是50条香烟。2018年12月31日晚上8点多钟，其和付某去先某达物流拉烟被公安人员抓获，后民警还去其在临桂区大律村租住房扣押了从东兴要的香烟； 13、证人付某的证言，证实其和曹某2018年3月到临桂，都没有销售香烟许可证，后其和曹某去越南玩，曹某认识一个朋友做假烟生意，假冒香烟是曹某从东兴进的，具体找谁，怎么联系，曹某知道。其就和曹某都是去先某达物流拿的假烟，然后其和曹某通过微信联系买家。2018年12月31日晚，其和曹某在先某达快递公司拿了五件假烟，一件五十条，还有部分香烟在出租房旁的仓库里； 14、被告人彭某银的供述与辩解，证实2018年3月的时候曹某来东兴向其要香烟，后来双方加了微信。他在微信上要什么香烟，转账给其，其就联系拿货，再通过几个南宁的马仔用先某达物流发货。其联系的香烟有时候是其去拉，有时候叫马仔拉，还叫快班司机拉去江南客运站到了南宁有人接货再发给曹某。其看了先某达物流清单，其发过来给曹某的都是走私香烟和假冒香烟，写干货、酒店用品是掩人耳目。经其确认微信交易记录，从2018年3月至12月，曹某与其共交易226次，购买香烟款合计1235454元。购买的香烟有阿里山咖啡、荷花、五彩、细白单人头阿诗玛、SESSE2、南京、A8HIMA、AMANLY等。其没有销售香烟许可证； 15、东兴市东兴镇花溪社区居民委员会证明、残疾人证等，证实被告人彭某银的家庭情况。 本院认为，被告人彭某银违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人犯非法经营罪的罪名成立。关于公安机关从曹某、付某处查扣的1283条伪劣卷烟是否是被告人彭某银销售的问题，根据物流清单、微信交易记录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据，足以证实公安机关从曹某、付某处查扣的1283条伪劣卷烟是被告人彭某银销售的事实，故对辩护人及被告人的该项意见，本院不予采纳。故被告人彭某银销售伪劣卷烟，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪，依法应处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故对被告人彭某银以非法经营罪定罪处罚，对公诉机关提出应对被告人彭某银数罪并罚的公诉意见，本院不予采纳。鉴于被告人彭某银归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，故对被告人从轻处罚。对辩护人提出的除上述不予采纳外的其余意见及被告人请求从轻处罚的辩解意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人彭某银犯非法经营罪，判处有期徒刑六年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月27日起至2025年10月26日止），并处罚金人民币十五万元（限于判决生效后五日内缴纳）； 二、被告人彭某银违法所得一百二十三万五千四百五十四元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  欧阳翔 人民陪审员  赵绪文 人民陪审员  李明成 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  刘付明