四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18576号 上诉人（原审被告)：昆山亚杰机电设备安装工程有限公司，住所地：江苏省昆山市玉山镇玉城中路2号3号房。 法定代表人：杜腾飞。 委托诉讼代理人：侯金宏，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：王争，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：余志林，男，1987年6月6日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭丹，四川瀚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：成都天纳克富晟汽车零部件有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区成都经济技术开发区南四路366号。 法定代表人：张涛，董事长。 委托诉讼代理人：郭琳，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：王昌彬，男，1972年11月27日出生，汉族，住四川省宜宾县。 委托诉讼代理人：汪永乐，四川合泰律师事务所律师。 原审被告：昆山亚杰机电设备安装工程有限公司成都分公司，营业场所：四川省成都市郫都区郫筒镇东大街693号1栋1层106号。 负责人：李凤祥。 委托诉讼代理人：侯金宏，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：王争，男，系公司员工。 上诉人昆山亚杰机电设备安装工程有限公司（以下简称亚杰公司）因与被上诉人余志林、成都天纳克富晟汽车零部件有限公司（以下简称天纳克公司）、王昌彬，原审被告昆山亚杰机电设备安装工程有限公司成都分公司（以下简称亚杰成都分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚杰公司上诉请求：撤销一审判决第一项改判王昌彬承担连带赔偿责任。事实及理由：（1）本案中亚杰公司将其承包的天纳克公司机电安装工程中的劳务部分分包给了王昌彬，由王昌彬雇佣余志林等进行施工，由余志林出具的一张收条可以证明王昌彬系雇主，一审法院未采信该份证据，而采信了王昌彬的陈述，属于认定事实错误，适用法律错误。（2）一审中除王昌彬陈述以及证人王某证言外，没有其他证据证明王昌彬陈述的事实，一审中余志林陈述其曾在王昌彬处务工，该陈述对于王昌彬承包劳务具有一般合理的证明力。 余志林辩称：（1）请法院依法查清余志林与亚杰公司的关系，余志林坚持一审中的观点。（2）一审中亚杰公司未提出过错推定等意见，一审法院适用法律正确。 天纳克公司辩称：余志林是亚杰公司雇佣的人员，与天纳克公司无关。 王昌彬辩称：（1）余志林在亚杰公司承包的工地受伤，对于余志林系亚杰公司雇佣还是王昌彬雇佣，应由亚杰公司提交证据证明。余志林是王昌彬送到该工地的，但其不是王昌彬的雇员，亚杰公司未提交证据证明将案涉工地分包或转包给了王昌彬。王昌彬在一审中也陈述了并未承包案涉工程，余志林等均为亚杰公司提供劳务。（2）亚杰公司有营业执照，其雇佣的工人在工作过程中受伤，亚杰公司应承担全部责任。 亚杰成都分公司意见与亚杰公司一致。 余志林向一审法院提出诉讼请求：判令亚杰成都分公司、亚杰公司、天纳克公司、王昌彬连带赔偿余志林各项损失共计390301.5元并承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：亚杰成都分公司的经营范围是：“机械设备、五金机电销售、安装；办公设备、包装材料、模具、塑胶制品销售；水电安装，中央空调工程、钢结构安装工程、无尘室系统安装工程（以上范围不含国家法律、行政法规、国务院决定限制或禁止的项目，涉及许可凭许可证经营）”。 2017年3月17日，天纳克公司与亚杰成都分公司签订《天纳克一般采购合同》，约定天纳克公司从亚杰成都分公司处采购二期厂房桥架（含电缆铺线），总价240000元，合同总价款包含了调试费、运费、安装费和增值税。同月22日，天纳克公司与亚杰成都分公司再次签订《天纳克一般采购合同》，约定天纳克公司从亚杰成都分公司处采购二期厂房压缩空气管道以及保护气管道安装，总价87000元，合同总价款包含了调试费、运费、安装费和增值税。前述合同签订后，亚杰成都分公司工作人员王争遂联系人员进行相关桥架和管道的安装工作。2017年3月29日，余志林经王昌彬介绍到天纳克公司厂房内从事桥架安装工作，工资为230元／天，考勤由王某负责。同年4月5日16时15分许，余志林在天纳克公司厂房内进行桥架安装时，从约5米高桥架上坠落受伤。 余志林受伤当日，被送至成都航天医院检查治疗，并于次日转至成都上锦南府医院住院治疗19天。共计产生治疗费142749.46元。出院诊断为：“1、颈5、6椎骨折脱位（AOB2FrankelE级）；2、腰2、3椎爆裂性骨折（AOB2FrankelD级）；3、中型闭合性颅脑损伤：双额叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨左侧骨折、头皮裂伤；4、T11椎体及左侧附件骨折，腰1椎体左侧横突、腰4椎体右侧横突骨折；5、双肺挫伤”。出院医嘱建议：“1、休息三月、暂不负重，加强营养，防跌倒摔伤……”。2018年10月22日，四川联立司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人余志林之伤评定为八级伤残；2、被鉴定人余志林后续治疗费评定为约10000元；3、被鉴定人余志林误工期评定为约210日，护理期评定为约110日，营养期评定为约110日”。产生鉴定费2600元。双方就赔偿事宜未能协商一致，余志林遂起诉至一审法院。 一审另查明：1.余志林住院期间，截止2017年4月20日聘请护工护理产生护理费1400元；2.余志林认可已垫付医疗费60000元，亚杰成都分公司、亚杰公司、天纳克公司、王昌彬均未举证证明各自是否垫付医疗费及垫付费用金额；3.余志林提交的《工人工资代付说明》复印件中，打印部分载明有“王昌彬于2017年3月29日雇佣7名工人到天纳克工地进行施工，由于余志林在现场出现意外事故导致受伤住院，现在所有工人联系不上王昌彬，故由我司（亚杰机电）代为其支付所雇佣工人的劳务工资”，该说明中有包括王某在内的7名人员在各自机打的身份信息旁签名捺印。亚杰成都分公司提交的《工人工资代付说明》复印件中，除前述内容外，尾部有手书的“以上人员确实是王昌彬叫的人员：王某”。一审庭审中，证人王某对该手书内容陈述为“名字是我写的，旁边的小字不是我写的”；4.余志林之子余佳豪，2008年12月3日出生。 证人王某作证的主要内容为：王昌彬介绍我跟王争认识，王争说的做点工，喊我找人来做，谈的时候，王昌彬没在场。我的工钱是260元还是280元一天忘记了。王争喊我找的工人，有240一天的，也有160一天的小工，有我认识的，也有在市场上临时找的，为了赶工期，我叫王昌彬给我找人，余志林就是他喊来的，工钱230元一天，加上我一共七个工人。我算带班的，要干活路，也给他们打考勤。余志林才在那儿做了两三天就出事了，事发时，我和曾师傅在一旁焊管子，余志林他们几个在安桥架。我没看到余志林怎么受伤的，他受伤后，我给王争打了几个电话说有人受伤了要医药费，王争说在外地，120车又来了，我就给王昌彬借了点，几个人凑了8000多去交了医药费，余志林受伤后先在龙泉的医院检查，后来说情况严重就转到华西去了，后面的医药费亚杰公司给了一些，余志林自己垫了一些。余志林受伤后，我们其他的继续把活路做完，做完后两三天都没有拿到工资，我们就按照之前王争给的名片查到公司地址在郫县，然后到郫县找公司要工资。公司让我们必须先在单子上签字才能拿钱，当时没有注意上面的内容。在公司要钱时，考勤表和工资标准都是交给公司的了，签完字后，王争就到外面取款机给我们取的钱，我拿到钱后就分发给了工人。 一审法院认定上述事实，采信了当事人陈述、当事人身份信息、病历资料、医疗费票据、采购合同、鉴定意见书、鉴定费票据、现场照片等证据。 一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，因侵权致公民身体健康受损的，侵权人应当依法承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动过程中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。 本案一审争议焦点：余志林与谁建立了雇佣关系以及责任如何承担。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。亚杰成都分公司与天纳克公司签订采购合同后，亚杰成都分公司在天纳克公司厂房内完成桥架和管道安装是其合同约定义务。余志林在进行桥架安装过程中受伤、余志林受伤后亚杰成都分公司垫付了部分医疗费、亚杰成都分公司支付了余志林受伤前工作时间内的劳务报酬是本案不争的事实，余志林据此主张亚杰成都分公司系其雇主已完成雇佣法律关系中雇员的基本举证义务。亚杰成都分公司反驳其将案涉安装工程包给了王昌彬，应对此反驳事实承担举证责任，亚杰成都分公司除了举示一份《工人工资代付说明》复印件外，并未提供其他证据证实案涉安装工程存在转包或分包给王昌彬的事实，因此，亚杰成都分公司所举证据不足以证实其反驳事实主张，应承担举证不能的法律后果。根据在案证据认定亚杰成都分公司系余志林雇主。亚杰成都分公司应对余志林的损害承担雇主责任，亚杰成都分公司作为亚杰公司的分支机构，不具有独立法人资格，其对外责任应由亚杰公司承担。关于亚杰成都分公司抗辩余志林存在过错应自担部分责任的问题，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动过程中，确因自身过错遭受损害的，可以减轻雇主的赔偿责任，但雇主对雇员存在过错致损负有举证的义务，亚杰公司、亚杰成都分公司并未举证证实余志林在案涉损害发生中存在过错，故不能减轻其赔偿责任。另，余志林认可亚杰成都分公司已垫付60000元，虽无其他证据证实，但余志林的自认系其处分自身权利的行为，不违反法律规定，一审法院予以确认。 天纳克公司与亚杰成都分公司之间并非违法承包关系，余志林主张天纳克公司承担责任缺乏法律依据，不予支持。在案证据不能证实王昌彬系实际施工人，余志林主张王昌彬承担责任缺乏法律依据，不予支持。 余志林各项损失，认定如下：1.医疗费142749.46元，有相应票据，予以确认；2.后续治疗费10000元，有相应鉴定结论，也为减少当事人诉累，予以支持；3.住院伙食补助费。余志林住院19天，余志林主张60元/天计算伙食补助费偏高，参照成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，一审法院对余志林住院期间的伙食补助费酌定为40元/天，伙食补助费应为760元；4.余志林主张营养费3300元过高，应予核减。综合本案情况，余志林的营养费酌定为20元/天。余志林主张的营养期110天有相应鉴定结论，予以采信。余志林的营养费应为2200元；5.护理费。余志林主张护理费11400元过高，应予核减。鉴定结论明确余志林的护理期为110天，该护理期应包含住院期间在内。截止2017年4月20日，余志林共计住院15天，该期间聘请护工护理产生护理费1400元，该护理费系实际产生的损失，予以支持。对于自2017年4月21日起未聘请护工护理的住院期间4天和出院后91天的护理费，酌定为80元/天。余志林的护理费总额应为9000元（1400元+80元×95天）；6.余志林主张误工费48300元过高，应予核减。虽系在提供劳务过程中受伤，但对于其误工损失，应以受伤前三年的平均收入进行计算，余志林对此并未举证。综合本案情况，一审法院认为其收入应参照上一年度建筑业工资标准计算为宜。余志林主张误工期210天，有鉴定机构的鉴定结论，予以确认。余志林的误工费应为26344.36元（45789元÷365天×210天）；7.残疾赔偿金。余志林的伤残等级为八级，残疾系数为0.3，余志林作为城镇户籍，其残疾赔偿金应为184362元（30727元×20年×30%）；8.余志林主张交通费5000元过高，亦未提供相应票据。综合本案情况，对余志林就医期间的交通费酌定为400元；9.余志林主张鉴定费2600元，有相应票据，予以支持；10.被扶养人生活费。余志林之子在其评残时已年满10周岁，扶养年限8年，被扶养人生活费应为26389.2元（21991元×8年×30%÷2人）；11.余志林主张的精神损害抚慰金15000元过高，综合本案情况，对余志林的精神损害抚慰金酌定为12000元。 综上，余志林损失共计416805.02元，应由亚杰公司赔偿，此款与亚杰公司已垫付的60000元品迭后，亚杰公司还应赔偿356805.02元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、亚杰公司于判决生效后十日内赔偿余志林356805.02元；二、驳回余志林的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1226元，由亚杰公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：亚杰成都分公司与王昌彬是否存在分包关系以及王昌彬是否应当就余志林的损害后果承担连带责任。对争议焦点，本院分述如下： 关于法律关系问题。双方对于余志林发生事故的案涉项目系亚杰成都分公司承包，余志林系在该案涉项目从事有偿劳务的事实并无争议，应当推定余志林受亚杰成都分公司雇佣。亚杰公司现主张亚杰成都分公司将案涉项目的劳务部分分包给了王昌彬，亚杰公司应就该事实的存在承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”亚杰公司在一审中提交的工人工资代付说明性质系当事人陈述，亚杰公司在本案中并无直接证明亚杰成都分公司与王昌彬存在劳务分包关系的证据，在无其他证据予以印证的情形下，亚杰公司主张亚杰成都分公司与王昌彬存在劳务分包关系依据不足，本院不予采纳，亚杰公司应当就举证不能承担不利的后果。 因亚杰公司无证据证明亚杰成都分公司与王昌彬存在劳务分包关系，亚杰公司主张王昌彬应承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。 另，亚杰公司在二审期间增加要求减轻责任的请求，因亚杰公司未在法定的上诉期间提出该请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，亚杰公司该请求不属于本案二审审理的范围，对该请求本院不予审理。 综上所述，亚杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2184.03元，由昆山亚杰机电设备安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张 霞