云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1202号上诉人（原审原告）：建研地基基础工程有限责任公司。住所地：北京市丰台区西四环南路88号211室。法定代表人：高文生，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄治策，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：付丽，泰和泰（昆明）律师事务所律师实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：云南圣地鼎弘投资有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路605号立隆大厦16层A号。法定代表人：原梓翔，该公司董事长。上诉人建研地基基础工程有限责任公司（以下简称建研地基）因与被上诉人云南圣地鼎弘投资有限公司（以下简称圣地鼎弘）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建研地基的委托诉讼代理人黄治策、付丽到庭参加了诉讼。被上诉人圣地鼎弘向本院提交了书面意见。本案现已审理终结。上诉人建研地基上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持建研地基一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费由圣地鼎弘负担。二审中，建研地基将逾期支付工程款的违约金计算起点由2014年11月11日变更为2015年7月1日。事实和理由为：1.一审法院依职权调取的两份司法鉴定报告书已载明建研地基施工的地基基础工程质量合格，一审认定建研地基施工的工程质量不合格缺乏相应依据。2.一审对于建研地基完成的桩基础工程造价认定错误，对于工作联系单对应的价款遗漏认定。3.建研地基从未自认已付工程款金额，已付工程款应由圣地鼎弘承担举证责任。4.合同解除的真正理由是圣地鼎弘资金链断裂以致无法支付工程款，一审对此未予认定。6.圣地鼎弘以工程质量不合格拒付工程款，其应对工程质量不合格承担举证责任。一审在圣地鼎弘未就工程质量提出反诉，也未对工程质量申请鉴定的情形下，擅自认定工程质量不合格，从而驳回了建研地基关于支付工程价款的诉讼请求，明显违背居中裁判原则。7.一审在圣地鼎弘未就工期违约提出反诉的情形下，擅自评判与本案无关的工期问题，违背“不告不理”原则。8.在施工范围减少的情况下，一审仍按工程暂定价计算圣地鼎弘进度款支付比例，显属不当。9.一审法院从未向建研地基询问过鉴定费和保全费的金额，却以建研地基未能明确前述费用金额为由驳回该项诉讼，明显不当。被上诉人圣地鼎弘书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：1.一审法院依职权调取的两份鉴定报告书能够反映建研地基施工的工程存在质量问题，给周边小区造成影响，该两份司法鉴定意见不是针对建研地基施工的工程作出鉴定，也就不可能认定建研地基施工的工程质量合格。2.对于工程造价，一审按照鉴定意见中“采信部分”认定的建研地基完成的基坑支护和桩基础工程造价是正确的，对于“采信部分”中的工作联系单所涉价款均为停工损失，而停工均是建研地基的原因造成的，该损失当然不能得到支持。3.对于已付工程款，一审按照建研地基发出的《律师函》中其主张的工程造价，减去其主张的尚欠工程款款，计算出建研地基自认的已付款，该种认定方式并无不当。4.圣地鼎弘不存在欠付进度款的情形，反而是超额支付了工程进度款。5.合同解除的原因除了圣地鼎弘法定代表人正在服刑，公司无法正常开展业务之外。还有一个重要原因就是建研地基严重违约。6.一审对于建研地基的工期违约和工程质量问题认定是正确的，圣地鼎弘将保留另案起诉的权利。7.涉案工程尚未竣工验收，在一审认定涉案工程存在质量问题，对其要求支付工程款的诉讼请求予以驳回是正确的。8.双方的争议是建研地基违约造成的，其主张的保全费担保费、鉴定费、保全费均不应得到支持。建研地基一审诉讼请求：1.判令解除双方签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》；2.判令圣地鼎弘支付拖欠工程款8692316.06元；3.判令圣地鼎弘支付逾期付款违约金1456885.29元（自2014年11月11日计算至2017年5月15日，按银行同期贷款利率上浮30%计算违约金，实际请求金额计算至实际支付款项之日）；4.判令圣地鼎弘退还建研地基支付的投标保证金100000.00元；5.本案的诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费等全部费用由圣地鼎弘承担。一审法院认定事实：2013年，建研地基与圣地鼎弘签订《建设工程施工合同》，约定建研地基承建圣地鼎弘昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程，承包范围为设计图纸所涉及的相关规范规定的基坑支护、土方开挖、基础桩（承台以下）施工，并约定了详细工程内容；合同总价暂定为15695242.45元，其中土方开挖及外运部分暂定总价2238599.48元，桩基础部分暂定总价6453444.43元，基坑支护部分包干总价7003198.45元。土方工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按时结算。桩基础工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按时结算，单价执行投标报价中的综合单价，结算总价（包含原清单项、新增项、设计变更、现场签证）优惠3%。基坑支护工程采用总价风险包干合同，无论何种情况总价不变（但不包含发包人规划及主体结构设计变更），包干总价为7003198.54元。开工日期以监理书面开工令为准，竣工日期为自开工令签发之日起150日历天，合同工期总数为150日历天（含施工准备期，不含基坑支护坡道部分施工），工程质量标准为符合设计文件要求，执行《建筑工程施工质量验收统一标准》及现行的质量验收标准，一次性验收合格；现有场地条件下因施工所需的工作（含施工场地平整、施工围墙修建或拆除等）由承包人负责，承包人在施工过程中造成施工场地红线外的地下管线和邻近建（构）筑物的损坏由承包人协调处理并承担相关费用；承包人每月25日前向发包人提交监理审核的工程量报表，向发包人及监理提供办公用房各一间，工程约定工期为绝对工期，非承包人原因和不可抗力除外，工期一律不顺延，工程基坑支护完工（不含坡道部分）7日内，付至调整后合同暂定总价款的35%；桩基础完成三分之二的工程量7日内付至调整后合同暂定总价款45%，土方开挖及桩基础施工完工7日内付至调整后合同暂定总价款的60%，验收合格并和土建总包交接完成14日内，付至调整后合同暂定总价款的70%，土建完成至±0.00同时回填土完成28日内，付至调整后合同暂定总价款的80%，工程竣工结算办理完成28日内支付至结算总价的95%，留结算总价的5%作为质保金，自竣工验收合格之日起壹年返还（不计利息）。合同还对双方当事人的权利义务、质量与检验、工程量确认、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行了约定。签订合同后，建研地基按照合同约定进行施工。在施工过程中造成南城仕家、粮食局房屋不同程度受损，导致南城仕家和粮食局业主多次阻工，后委托云南建科建筑工程质量司法鉴定所对南城仕家、粮食局房屋进行鉴定，经鉴定，南城仕家房屋均不同程度受损，鉴定报告建议对存在问题进行处理。一审诉讼过程中，建研地基申请对完成工程量价款进行鉴定，经鉴定，建研地基完成基坑支护工程价款6696469.45元和桩基础工程价款3379041.84元。截止2016年7月4日建研地基向圣地鼎弘发送律师函时，建研地基认可收到圣地鼎弘已支付案涉工程款7179436.2元。关于涉案《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》应否解除问题。一审法院认为，建研地基与圣地鼎弘2013年签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同依法成立并合法有效。但目前被告圣地鼎弘的法定代表人在监狱服刑，公司无法正常营业，双方签订合同的目的已经无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，建研地基请求解除双方签订的案涉合同有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于建研地基请求圣地鼎弘支付拖欠工程款8692316.06元，及自2014年11月11日至2017年5月15日的逾期付款违约金1456885.29元，以及按银行同期贷款利率上浮30%计算至实际付款之日止的违约金请求是否应当得到支持的问题。一审法院认为，本案中，双方约定开工日期以监理书面开工令为准，竣工日期为自开工令签发之日起150日历天。圣地鼎弘辩称工程于2013年8月18日正式动工，建研地基应于2014年2月18日完工，但圣地鼎弘未提交监理公司出具的书面开工令证实自己的辩解主张，对于圣地鼎弘的该辩称理由一审不予支持。但从建研地基提交的《深层搅拌桩施工记录》可以看出，建研地基最迟自2013年10月8日开始施工，按照约定，建研地基应于2014年3月8日完工，但时至今日，建研地基均未按照约定完成涉案工程。虽然建研地基主张因圣地鼎弘未按约定支付工程进度款导致工期延误，但依双方的约定，建研地基施工至工程基坑支护完工（不含坡道部分）7日内，付至调整后合同暂定总价款的35%。现建研地基的基坑支护工程仍未完工，但却认可收到圣地鼎弘已经支付工程款7179436.2元，已占合同约定总价款的45.7%（7179436.2元÷15695242.45元×100％），由此可知，圣地鼎弘不存在未按约定支付工程进度款的情况，反而是建研地基存在违约行为。且从一审法院依职权调取的证据中能反映出是建研地基施工原因导致南城仕家业主多次进行阻工，造成工期延误。同时，从一审法院依职权调取的《昭通理想时代项目基坑支护工程现阶段施工存在问题专家咨询（论证）意见》可以证实，建研地基所完成的工程存在局部区段基坑位移超过预警控制指标；从依职权调取的两份《司法鉴定报告书》亦能证实，建研地基所完成的工程存在质量问并导致南城仕家小区业主的房屋均不同程度受损。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，现建研地基未提供证据证实其已完工程存在的质量问题已经修复并验收合格，且从目前工地的现状可以看出，工程存在较大的安全隐患，故对建研地基主张圣地鼎弘支付工程款及违约的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于圣地鼎弘应否退还建研地基已支付的投标保证金100000元的问题。一审法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.4条约定，不严格和不全面履行合同的，除扣除履约担保金外，还应承担由此造成发包人的实际损失，由此造成的承包人的损失由承包人自行承担。依据上述分析可知，建研地基未按合同约定的工期完成案涉工程，在施工过程中存在违约行为，故依据双方合同约定，建研地基请求圣地鼎弘退还保证金100000元的主张没有事实和合同依据，一审法院不予支持。关于本案的保全费、鉴定费是否应由圣地鼎弘承担的问题。本案在庭审中，建研地基未明确保全费、鉴定费的具体金额，且未提交其支付保全费和鉴定费的相关依据。故对建研地基的该项主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、依法解除原告建研地基基础工程有限责任公司与被告云南圣地鼎弘投资有限公司2013年签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》；二、驳回原告建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费83295元，由原告建研地基基础工程有限责任公司承担。”二审中，各方均无证据提交。对于一审认定事实，本院予以确认。二审另查明，建研地基在一审中已向一审法院提交过鉴定费8万元及保全费5000元的收据，建研地基因申请财产保全向太平洋财产保险有限公司云南分公司支付了保险费88317.90元。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.圣地鼎弘应否向建研地基支付工程款及停工损失，如应支付，金额如确确定。2.圣地鼎弘应否向建研地基支付逾期付款违约金。3.圣地鼎弘应否向建研地基退还投标保证金。4.圣地鼎弘应否承担建研地基支出的鉴定费、保全费、保全担保费。关于圣地鼎弘应否向建研地基支付工程款的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，双方对于一审判决合同解除均未提起上诉。由于涉案工程未经竣工验收，发包人以工程质量不合格为由拒付工程款的，发包人应当对工程质量不合格承担举证责任。一审将工程质量合格的举证责任分配给承包人建研地基属举证责任分配错误，本院予以纠正。一审法院依职权调取的两份司法鉴定报告书，系针对与涉案工程相邻的南城仕家小区主体结构安全所做鉴定报告，而并非是针对涉案工程质量做所鉴定报告，不能以此作为评判涉案工程质量是否合格的依据；一审依职权调取的《昭通理想时代项目基坑支护工程现阶段施工存在问题专家咨询（论证）意见》也未明确认定建研地基施工的工程质量不合格。本案中，圣地鼎弘未提交证据证明建研地基施工的工程质量不合格，且经一审法院多次释明，圣地鼎弘明确表示不申请对涉案工程进行质量鉴定。据此，圣地鼎弘应承担举证不能的法律后果，在其未能举证证明涉案工程质量不合格的情形下，其应向建研地基支付工程款。关于圣地鼎弘应向建研地基支付的工程款金额及停工损失如何确定的问题。建研地基关于工程款的诉请包含了停工损失。一审依据建研地基的申请，对涉案工程造价委托了司法鉴定。鉴定意见书作出如下分析意见：一、采信部分（依据一审法院予以认证的证据）：（一）基坑支护工程造价为6696499.45元。（二）桩基础工程造价为3483548.29元，按照合同约定下浮3%为3379041.84元。（三）基坑土方工程造价为44771.99元。（四）工作联系单对应停工损失为713319.27元。二、未采信部分（依据一审法院未予认证的证据）：桩基础工程造价为1376715.89元，按合同约定下浮3%为1335413.41元。对此，本院认为，第一，对于鉴定意见的未采信部分，对应的都是桩基础工程，建研地基提交的此部分签证均无圣地鼎弘及监理单位的签字，鉴定机构认为该部分工程真实有效性待商榷，并于2018年9月10日向双方当事人发函，要求于2018年9月25日前向一审法院补充完善相应材料，并移交鉴定机构，但建研地基未能补充相关证据材料。故对该部分工程造价，因其基础依据不足，真实性存疑，本院不予认定。第二，对于基坑土方工程，建研地基认可该部分工程由案外人完成，故本案中不予处理。第三，对于工作联系单所涉价款均为停工损失，鉴定机构依据相关材料，确定由圣地鼎弘承担责任的损失金额为：1.管理人员4人的停工工资及开销68892.84元。2.2014年8月1日至9月30日停工期间机械停滞费和停工工资129960.26元。3.2015年1月14日至2015年7月31日机械停滞费204329.69元。以上共计403182.79元。对于工作联系单中其他的停工损失项目，因无法确定责任方，鉴定机构于2018年9月10日向双方发出函件要求补充停工损失的相应证据，双方亦均未补充。故本院认定因圣地鼎弘原因导致建研地基停工损失的金额为403182.79元。第四，对于基坑支护和桩基础工程的造价，一审依据鉴定意见予以认定并无不当。建研地基上诉认为桩基础工程造价不应下浮3%，该主张与合同约定不符，本院不予支持。据此，本院确定建研地基完成的工程造价为10075511.29元（基坑支护工程6696469.45元+桩基础工程3379041.84元）。对于已付工程款，建研地基曾于2016年7月4日向圣地鼎弘发出律师函，要求圣地鼎弘确认结算价为13871752.26元的《工程（预）结算书》，并据此支付剩余工程款6692316.06元，一审据此认定建研地基自认已收到工程款7179436.20元。建研地基认为，其在发送律师函时因自身疏忽统计错误，实际已收到的工程款仅为5179436.20元，但其对此无法提交相应依据。本院认为，基于本案诉讼发生前建研地基向圣地鼎弘发出的《律师函》，能够确认建研地基自认的已付工程款为7179436.20元。诉讼过程中建研地基对其先前的自认予以否认，但无法提交相应依据，其该项诉讼观点不能成立。故一审依据建研地基的自认确定涉案已付工程款金额为7179436.20元并无不当。综上，圣地鼎弘尚欠建研地基的工程款金额为2896075.09元（10075511.29元-7179436.20元），圣地鼎弘应赔偿建研地基的停工损失为403182.79元。关于圣地鼎弘应否向建研地基支付的逾期付款违约金的问题。涉案《建设工程施工合同》专用条款第35.1条第三款约定：“……，若发包人未按合同规定支付工程款，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款基准利率向承包人支付应付未付款的违约金，……”。本案中，建研地基明确，其关于逾期付款违约金的诉请，针对的是解除合同后应付工程价款的逾期支付，而非针对施工期间工程进度款的逾期支付。对于逾期付款违约金，建研地基主张，因合同无法继续履行，其于2015年6月退场，并将工程交付给圣地鼎弘，故圣地鼎弘应于2015年6月向其支付工程款，据此，逾期支付工程款的违约金应从2015年7月1日起算。对此，本院认为，对于建研地基主张的其于2015年6月退场并将工程交付给圣地鼎弘，其未提交证据予以证明，故其主张缺乏事实依据。建研地基于2017年8月30日才提起本案诉讼，要求解除合同并支付工程款及逾期付款违约金，故本院确定本案逾期付款违约金自起诉之日起算，计算至款项付清之日。对于逾期付款违约金标准，双方在合同中有明确约定，应当依照合同执行。建研地基上诉要求在合同约定违约金标准基础上上浮30%缺乏相应依据，本院不予支持。关于圣地鼎弘应否向建研地基退还投标保证金的问题。本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（国务院令第709号）第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”圣地鼎弘经招投标与建研地基于2013年签订涉案《建设工程施工合同》，至本案诉讼时，投标保证金退还期限早已届满，故建研地基关于由圣地鼎弘退还投标保证金10万元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。一审未针对当事人诉请进行裁判，而是依据涉案《建设工程施工合同》关于履约保证金的相关约定判决不予退还投标保证金，本院予以纠正。关于圣地鼎弘应否承担建研地基支出的鉴定费、保全费、保全担保费的问题。本院认为，对于鉴定费和保全费，属诉讼费用，由本院依法进行裁判。对于保全担保费，由于双方《建设工程施工合同》中并无相关约定，建研地基的该项诉讼请求缺乏合同依据，本院不予支持。另，由于圣地鼎弘在答辩状中明确提出，对于涉案工程的质量问题及工期违约问题，其保留另案起诉的权利，故对于上述问题本院不予评判。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初72号民事判决第一项，即：“一、依法解除原告建研地基基础工程有限责任公司与被告云南圣地鼎弘投资有限公司2013年签订的《昭通理想时代建设项目基坑开挖、基坑支护、桩基础工程建设工程施工合同》”；二、撤销云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初72号民事判决第二项，即：“二、驳回原告建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求”；三、云南圣地鼎弘投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向建研地基基础工程有限责任公司支付工程款2896075.09元及逾期付款违约金（自2017年8月30日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、云南圣地鼎弘投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向建研地基基础工程有限责任公司赔偿停工损失403182.79元；五、云南圣地鼎弘投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向建研地基基础工程有限责任公司退还投标保证金100000元；六、驳回建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费83295元，保全费5000元，由建研地基基础工程有限责任公司负担58390元，由云南圣地鼎弘投资有限公司负担29905元。鉴定费80000元，由建研地基基础工程有限责任公司负担40000元，由云南圣地鼎弘投资有限公司负担40000元。二审案件受理费83295元，由建研地基基础工程有限责任公司负担55390元，由云南圣地鼎弘投资有限公司负担27905元。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十二月二十七日书记员 冯 帅