重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3220号上诉人（原审原告）：黄兴勇，男，1973年10月19日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：黄成生，重庆市奉节县永乐法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王辉，女，1985年8月28日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市。委托诉讼代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。原审被告：王能达，男，1972年12月4日出生，汉族，户籍地江西省九江市。委托诉讼代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。上诉人黄兴勇因与被上诉人王辉，原审被告王能达民间借贷纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄兴勇上诉请求:1、撤销一审判决第二项，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：1、一审判决认定事实不清。黄兴勇在保证期间内通过微信向王辉催款，王辉通过微信向黄兴勇还款，证明黄兴勇在保证期内曾向王辉主张权利。2018年8月31日，黄兴勇给王辉发信息:“嫂子，王哥不接电话又不回信息是怎么回事，现在九月了，我的借款可否先给我七万”。本案中主债务履行期限为2018年4月前，2018年8月31日系在保证期间内，证明黄兴勇在保证期间内向王辉要求履行连带保证责任。2018年12月12日，王辉通过微信还款10000元，并表明:“弟弟，这是我所有信用卡上面的钱”；2019年3月22日，王辉通过微信还款5000元。证明黄兴勇一直在不间断地向王辉、王能达主张权利，被上诉人向上诉人履行了部分还款义务。2、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第18条、第26条等有关法律法规的规定，上诉人在保证期间内向被上诉人主张权利，被上诉人应向上诉人承担连带还款责任。综上，为维护合法权益，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判或发回重审。王辉辩称，1、上诉人所谓向被上诉人发送的短信，我方不认为是新证据，已经过了举证期限。即便短信是真实的，其短信内容表示的意思是要求被上诉人转述询问王能达是否可以还钱，而不是向被上诉人主张要求还款的责任，借款的对象是王能达并不是王辉；“现在9月了借款可否先给我7万元”后面用了“可否”两字他不确定是否要求王辉还钱，这个与法律规定向保证人明确要求还款的立法本意不符；至2018年4月之前到上诉人起诉之日已经超过了法律规定的六个月的保证期间，因此，上诉人的上诉事实理由不成立。2、上诉人在上诉状中自认2018年4月1日之后王辉代王能达偿还了1.5万元，根据这两项事实可以证明王能达欠款仅为10万元，请求法庭依法改判；3、王能达实际最初向上诉人借款仅为38万元，与王能达和上诉人签订40万元的还款协议不符，王能达陈述其中2万元为砍头息，根据最高人民法院的司法解释砍头息应抵扣本金，也就是王能达实际借款为38万元。3、王能达陈述借款约定的利息高达5分，远远超过法律规定的年息24%的上限；黄兴勇中途从王能达处取走了大量的货物，用于抵扣借款本金及利息，利息也是按5分计算，黄兴勇拿走的货物价值远远超过了本金及法律规定的利息，根据最高人民法院的司法解释超过年息36%的利息部分请求上诉人予以返还。现有证据可以证明王能达仅欠黄兴勇8万元未偿还。4、王辉与上诉人的通话记录及转款记录不是本案的新证据，按照民诉法规定，上诉人已经超过举证期限；王辉没有收到该短信，也没有回复黄兴勇的短信。5、关于王辉的保证责任。保证期间应为除斥期间，不适用中断、中止、延长。上诉人认为其向王辉发出过信息但王辉没有收到更没有回复该信息，该信息的内容也是询问王能达是否还款，并非要求王辉还款，因此，王辉的保证期间在上诉人一审起诉时已过，王辉无须承担保证责任。黄兴勇向一审法院起诉请求:1、判令王辉、王能达偿还黄兴勇尚欠借款本金115000元，并从2018年4月1日起按借款本金115000元为基数月利率2%计算利息至该款全部付清之日止。2、诉讼费用由王辉、王能达承担。一审法院认定事实:王能达向黄兴勇借款，黄兴勇于2012年10月8日向王能达的银行账户转款100000元，于2013年7月25日转款180000元，于2013年11月17日转款100000元。借款后，王能达偿还了部分借款，2017年11月22日经双方进行结算，黄兴勇（甲方）与王能达（乙方）及王辉作为担保人签订《还款协议》一份，确认：乙方向甲方共计借款400000元，月利率为2%，乙方通过货物抵偿了部分借款本息，经双方协商乙方还需偿还甲方借款270000元，此款定于年底支付150000元，于2018年4月前付清，乙方未按约定时间足额还款，甲方有权向乙方及担保人追讨欠款，保证人自愿承担连带担保责任。王辉作为保证人在该协议上担保人处签名确认。双方签订《还款协议》后，王能达偿还借款本金155000元，截至2018年4月1日，王能达尚欠借款本金115000元，之后一直未偿还借款本息，诉至法院。另查明，王能达与王辉于2015年7月13日登记结婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黄兴勇举示的证据能够证明其与王能达之间的借贷关系依法成立，受法律保护。王能达作为债务人，应当依照合同约定和法律规定向黄兴勇履行偿还债务的义务，故对黄兴勇要求王能达偿还借款本金的诉讼请求，予以支持。对于本金金额问题，双方于2017年11月22日签订《还款协议》时明确确定下欠金额为270000元，庭审中，黄兴勇自认2018年4月1日前王能达偿还了借款本金155000元，对其自认的事实予以确认，故王能达现在还需偿还借款本金115000元。对于利息，双方签订《还款协议》时明确约定月利率为2%，该约定符合法律规定，予以确认，黄兴勇庭审中自述签订协议时约定2018年4月前偿清借款，期限内不计算利息，逾期开始按月利率2%计付利息，故本案应自逾期之日即2018年5月1日起按月利率2%予以计付利息，对黄兴勇请求超出部分，不予支持。对于本案王辉是否承担还款责任的问题，一审法院认为，王能达向黄兴勇借款发生于2012、2013年期间，而王能达与王辉于2015年7月13日才登记结婚，本案债务并非发生于二人夫妻关系存续期间，虽2017年11月22日王辉作为担保人在《还款协议》上签字，但其并未作为共同借款人签字确认，黄兴勇也并未举示其他证据证明王辉有事后追认或共同对外举债的意思表示，故本案不能认定为王能达、王辉的夫妻共同债务，但王辉作为担保人在《还款协议》上签字，明确表示为此笔债务承担连带责任保证，其应承担连带保证责任，但由于黄兴勇、王能达、王辉没有约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，本案主债务约定于2018年4月前付清，黄兴勇在本案中并未举示充分证据证明在主债务履行期届满后六个月内要求过王辉承担保证责任，其应自行承担举证不能的法律后果，王辉的保证责任依法予以免除。综上，对黄兴勇要求王辉承担还款责任的诉讼请求，不予支持。王能达经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃其抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，黄兴勇的诉讼请求，符合法律规定部分，予以支持，不符合法律规定部分，依法处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、王能达于本判决生效后十日内偿还黄兴勇借款本金115000元，并按月利率2%计付自2018年5月1日起至付清之日止的利息；二、驳回黄兴勇的其他诉讼请求。案件受理费2600元，减半收取1300元，由王能达负担。二审中，黄兴勇提交了如下证据材料：王辉与黄兴勇的微信聊天记录及转款记录共计16页，拟证明黄兴勇2018年8月31日用微信联系王辉，之后王辉支付借款的事实：2018年12月12日上午8点45分支付10000元，2019年3月21日支付5000元的事实。另外，2019年9月2日上午10点11分王辉在微信里认可下欠借款11.5万元。王辉质证认为，该证据不是本案的新证据，已经超过举证期限，对该证据的三性不予认可。王辉没有收到该短信，也没有回复，对于2018年12月11日这个1万元的转账及2019年3月21日5000元的转账，恰好可以证实王能达所欠上诉人的款项并非11.5万元，应当依法扣除2018年4月之后的1.5万元。2019年9月2日的短信证明上诉人已经从王能达处拿走了40万余元的货，因此，综合上诉人所提交的证据可以证实上诉人从王能达处以货抵款的金额。王辉二审中提供了黄兴勇拿走3万个电源适配器的销售单，拟证明黄兴勇拿走的货价值40万元左右。黄兴勇质证认为，该份证据为复印件，随时可以伪造，不符合证据的三性，达不到王辉的证明目的；只有5000个电源适配器的单子黄兴勇签字拿走的。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，2018年8月31日，黄兴勇向王辉发送微信信息，内容为：“嫂子！王哥不接电话又不回信息是怎么回事！现在9月了！我的借款可否先给我七万先！”2018年12月12日上午8点45分王辉通过微信支付黄兴勇10000元。2019年3月21日王辉通过微信支付黄兴勇5000元。2019年9月2日，王辉给黄兴勇发送微信信息“弟弟我们也是没有办法了，你拿货都有差不多40万呀！弟弟你那个11.5万王能达都愿意给你，就是那个利息对不对嘛！我在法院都反复说了，你不要收利息就是这几个月他会想办法给你的”“不然这个数没有办法还给你了”。黄兴勇回复王辉微信信息“你给了十几万的货而已！当年已算清楚！你既然这样想就等法院判吧！嘴仗也没必要打了！借钱成了这种结果还能说什么！问问自己的良心吧！”本院认为，本案二审的争议焦点为：王能达所欠黄兴勇的债务金额为多少？王辉的保证责任是否免除？关于王能达所欠黄兴勇债务金额的问题。黄兴勇与王能达于2017年11月22日签订《还款协议》时明确下欠金额为270000元，其中，黄兴勇自认王能达偿还了借款本金155000元，对其自认的事实予以确认。王辉辩称，其于2018年12月12日上午8点45分向黄兴勇支付10000元，2019年3月21日支付5000元，应从剩余债务115000元中予以扣除。但王辉在一审审理过程中明确表示对本案借款事实及下欠的本金115000元无异议，且在王辉回复的微信信息中对11.5万元欠款也有明确承认；黄兴勇向本院解释其起诉状载明“截至2018年4月1日还下欠原告本金11.5万元”系笔误，应为至今仍下欠本金11.5万元，此与王辉2019年9月2日微信确认对黄兴勇的债务11.5万元能印证；而主债务人王能达对一审判决未予上诉，也能证明其认可尚欠债务本金11.5万元的事实。因此，本院对王辉、王能达主张从剩余债务115000元中扣除该1.5万元，不予支持。关于王辉的保证责任是否免除的问题。本案当事人双方在《还款协议》中没有约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案《还款协议》约定偿还借款在2018年4月前付清，据前述规定推算，本案借款主债务履行期应于2018年3月31日届满，王辉担保的保证期间应为2018年4月1日起计算6个月至10月1日止，王辉为王能达的借款债务担保的期间应于2018年10月1日届满。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”黄兴勇二审提交的微信记录载明其于2018年8月31日向王辉与王能达明确提出“我的借款可否先给我七万”，该时间系在王辉的保证期间内。黄兴勇在保证期间届满前要求保证人承担责任，王辉依法应承担保证责任。故一审认定王辉的保证责任依法予以免除不当。黄兴勇关于王辉应承担连带还款责任的上诉理由成立，本院予以支持。王辉抗辩微信信息只是转述询问王能达是否可以还钱，而不是向王辉主张要求还钱的理由及王辉未收到微信信息的理由不能成立，且王辉一审出庭一直未提出债权人未在保证期间向其主张权利，其保证已过期免责的抗辩，其主张不应承担保证责任的理由本院不予支持。当事人双方约定在2018年4月前付清借款债务，案涉借款债务的逾期时间应为2018年4月1日，一审法院确定逾期利息的起算为2018年5月1日时间不当。因黄兴勇未就该问题提出上诉，本院不予调整。综上所述，因二审出现新证据，导致一审判决认定王辉担保过期免责有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初2885号民事判决第一项；二、撤销重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初2885号民事判决第二项；三、王辉对王能达应偿还黄兴勇的借款115000元及该款按月息2%计算的资金利息承担连带清偿责任；四、驳回黄兴勇的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由王能达负担；二审案件受理费2600元，由王能达负担1300元，由黄兴勇负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十二月二日法官助理  陈 冉书 记 员  张 蕾