山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终7126号上诉人（原审原告）：毕研博，男，1978年2月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙传跃，山东恒正律师事务所律师。上诉人(原审被告)：济宁春天置业有限公司，住所地：山东省济宁市任城区琵琶山北路瑞马大公馆9号。法定代表人：任彬，总经理。委托诉讼代理人：全庆涛，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉玺，山东中昊律师事务所律师。上诉人毕研博、济宁春天置业有限公司（以下简称春天置业公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初7266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕研博上诉请求：撤销原审判决，依法改判春天置业公司增加支付违约金15217.22元。事实与理由：原审判决计算违约金天数时，在逾期交房时间中扣除因政府指令停工时间没有事实和法律依据，且认定停工天数不符合事实。根据合同法规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。济宁市政府多年来一直对环境空气污染进行治理，由来已久，历年来也多次下达“停工令”、“封土令”。春天置业公司与毕研博签订的合同中确定交房时间时是明知的，且可以预见、可以事先采取措施的，完全可以通过合理安排项目施工进度计划，在签订商品房买卖合同时对交房日期事先预留足够的期限来解决，逾期交房是完全可以避免的。一审判决在逾期交房时间中扣除因政府指令停工时间没有事实和法律依据。济宁市政府下发2017-2018秋冬季“封土行动”仅要求停止土石方作业，涉案房地产项目在2017-2018秋冬季时主体已封顶，并没有大规模土石方作业内容，内外装饰工程一直未停止施工，一审认定“封土行动”期间扣减停工天数不符合事实。春天置业公司辩称：2016年底至2018年，为创建国家卫生城市、文明城市，济宁市政府及相关部门为治理环境空气污染，多次下发文件及通知，要求存在污染因素的企业自查自检，减少污染物排放，在重污染预警期间停止施工。在2017年底采暖季，济宁市政府相关部门下发《关于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”土石方作业停止施工的情况说明》，要求停止施工长达136天的时间，这在往年是不存在的。这一事实是春天置业公司无法预见、无法避免、也是无法克服的，属于不可抗力。且双方的合同均签订于“封土行动”前，在签署买卖合同时，春天置业公司是无法预见到的。故一审法院扣除2017年-2018年封土期符合客观事实。对于一审法院未予扣除的封土期天数，春天置业公司已提起上诉，意见同上诉状。综上，毕研博的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。春天置业公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回毕研博的诉讼请求，一、二审诉讼费用由毕研博承担。事实和理由：一审法院认定春天置业公司存在逾期交房行为，应向毕研博支付逾期交房违约金，与事实不符，显属错误。(一)一审法院认定“2017年11月15日至2017年12月4日期间涉案工程未完全停止施工，该期间不予扣除”，缺乏事实依据，认定事实错误。2017年11月15日至2017年12月4日属于封土行动期间，应作为停工期间予以扣除。1、2016年底-2018年上半年，济宁市为创建国家卫生城市和国家文明城市，大力开展环境污染整治工作，政府及相关职能部门多次下发文件和通知，要求在重污染期间停止施工。济宁市住建局下发济建[2017]268号《关于做好全市2017-2018秋冬季建筑工地“封土行动”土方作业停工施工的情况说明》，要求“2017年11月15日至2018年3月15日期间，城市建成区内全面实施“封土行动”，基本停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁施工”；2018年3月12日济宁市任城区污染防治攻坚指挥部办公室下《关于做好近期大气污染防治工作的紧急通知》，要求“3月底前，所有涉及石方作业的工程项目一律停工。”春天置业公司基于社会公共利益而采取的停工、封土等环保治理措施，进而造成涉案工程自2017年11月15日至2018年3月31日期间共计停工136天的事实。2、虽然春天置业公司提交的监理日志施工动态显示自2017年11月15日至2017年12月4日期间，涉案工程仍存在内外装饰工程的施工作业，但涉案工程系一个整体工程，不仅包括土石方作业工程，还包括小区景观、道路铺设，管网铺设、楼体大理石的施工等。因采暖期间空气污染严重，各项工程全部停工，整个涉案工程进度都因封土行动停滞不前，内外装饰工程施工作业单个工程施工，并不能推动涉案工程整个工程进度。因封土行动导致涉案工程停工，从而致使春天置业公司不能按照合同约定时间即2018年5月1日，将涉案房屋交付给毕研博。因此，2017年11月15日至2017年12月4日期间应当作为停工时间予以扣除。一审法院认定春天置业公司在该期间内并未完全停止施工，该期间不应扣除，显属错误。(二)涉案房屋在2018年9月14日经勘探单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位出具质量验收报告，工程评定为合格，涉案房屋已符合交付条件，扣除政府强令停工期间后，春天置业公司已经在合理期限内向毕研博交付了房屋，不存在逾期交房的违约行为。2018年9月14日涉案房屋经验收合格后，春天置业公司积极安排工作人员通知业主包括毕研博前来办理交房手续，毕研博也于2018年10月13日办理了交房手续。按照合同约定春天置业公司迟延交房的时间为2018年5月2日至2018年10月13日共计164天，扣除因不可抗力导致的151天停工时间，春天置业公司逾期交房时间为13天，违约金为1487.40元。一审法院认定春天置业公司逾期交房32天，与事实不符，显属错误，依法应当改判。毕研博辩称：春天置业公司的上诉理由不能成立。春天置业公司作为在济宁市范围内开发的房地产企业，对济宁市的环境问题以及政府相关政策是明知的，其在与买受人签订合同和确定交房日期时有义务而且也可以确定合理的交房时间，以确保合同的如期履行。春天置业公司将逾期交房的事实归结于政府限制施工指令，理由不能成立。政府限制施工的指令所造成的工期延长的后果也不应当完全由买受人来承担，法律规定的不可抗力并不包括春天置业公司所说的政府相关限制施工的指令。虽然涉案商品房买卖合同中有将政府限制施工令作为逾期交房事由的约定，但该约定是无效的。该约定条款属于格式条款，而且不合理的减轻了春天置业公司的责任，加重了买受人的责任，将政府的有关限制施工的指令可能带来的不利后果完全由买受人承担，也是不公平的。毕研博向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付违约金18878.5元[计算依据是总房款572076元×违约期间165天(2018年5月1日至2018年10月13日)×0.0002]；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月18日，原被告签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，原告购买被告开发的位于任城区瑞马名门-瑞马意墅（一期）4号楼2单元19楼02-1903号商品房一套，总价款为572076元。合同第九条约定该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告；3、具体约定见附件十一：双方同意将商品房买卖合同第九条约定的交付条件变更为“该商品房经验收合格”，“该商品房经验收合格”，是指按照《建设工程质量管理条例》第十六条规定，出卖人组织勘察、设计、施工、工程监理单位进行的单体建设工程竣工验收合格。合同第十一条（一）约定于2018年5月1日交付房屋。并约定如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2）因出卖人无法预见和控制的客观原因（包括但不限于交通管制、市政停水、市政停电、政府指令暂停施工、市政规划发生变化、恶性××等）造成工期延误或房屋毁损灭失的；3）施工期间温度超过37度，日降雨量超过120毫升致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；4）因出现霾橙色及以上预警致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；5）因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；6）因政府组织举办大型公众活动，并下达限期停工通知的；7）其他不可归责于出卖人的。第十二条约定除不可抗力外，按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加，（1）逾期90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付全部房款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。合同签订后，原告支付全部房款。被告在施工期间因政府及相关部门的指令停工，未在约定时间即2018年5月1日前将经验收合格的商品房交付原告。2018年9月14日，被告开发的济宁瑞马名门.瑞马意墅（一期）1-6号楼经检查，符合竣工验收条件。一审法院认为，被告未在约定时间即2018年5月1日前，将经验收合格的商品房交付原告，已构成违约，应当承担违约责任。关于被告抗辩所称的因政府行为造成的无法施工问题。为创建国家卫生城市、文明城市，济宁市政府及相关部门为治理环境空气污染，多次下发文件及通知，要求存在污染因素的企业自查自检，减少污染物排放，在重污染预警期间停止施工。被告作为房地产开发企业，在开发的房地产工程施工期间，为维护社会公共利益，积极响应政府及相关部门的指令，多次在重污染预警期间停止施工，因此本案中被告交付时间应当予以顺延。关于应扣除停工时间的认定。根据被告提交的政府下发的停止施工通知：2016年12月16日政府通知，停工8天；2017年1月13日政府通知，停工2天；2017年8月1日政府通知，停工3天；2017年11月3日政府通知，停工5天；被告在政府部门下发《关于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”土石作业停工施工的情况说明》及《关于做好近期大气污染防治工作的紧急通知》期间停止了涉案工程的土石作业，但根据被告提交的监理日志，自2017年11月15日至2017年12月4日期间，施工动态显示仍存在内外装饰工程等施工作业，因此该段时间内济宁春天置业有限公司并未完全停止施工，该期间不应扣除，因此被告在此期间实际停工117天；2018年4月12日政府通知，停工7天。双方之间的商品房买卖合同签订于2017年2月18日，被告在签订商品房买卖合同之前对于上述期间内环境重污染情况下实施该预案而导致建设施工停工应是明知的，而非不可预见，被告本应在施工工期及交房时间上作出合理安排，其主张因落实大气污染防治所导致停工构成合同约定的出卖人无法预见和控制的客观原因，与事实不符，因此2017年2月18日之前的上述政府通知停工不应扣除。原告主张逾期交房违约金计算至2018年10月13日，本院予以支持。综上，逾期交房时间为2018年5月2日至2018年10月13日共计164天，扣除停工时间132天，为32天，原告主张的违约金应按购房价款572076元，以合同约定日万分之二计算为3661.28元（572076元×32天×日万分之二）。故依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告济宁春天置业有限公司于本判决生效后三日内向原告毕研博支付违约金3661.28元；二、驳回原告毕研博的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136元，由原告毕研博负担111元，被告济宁春天置业有限公司负担25元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：春天置业公司是否存在逾期交房的违约行为？如果存在，违约金数额应当如何计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。毕研博、春天置业公司签订的《济宁市商品房买卖合同》第十一条约定，因出卖人无法预见和控制的客观原因，包括政府指令暂定施工造成工期延误或房屋的，出卖人可据实予以延期；第十二条约定，除不可抗力外出卖人未按照约定时间将该商品房交付买受人的，出卖人应当承担违约责任。本案中，为治理环境空气污染，政府相关部门多次向春天置业公司下达了“封土行动”等严禁房地产及建筑工地施工的相关文件，这些文件均要求春天置业公司严格执行，其应当按照上述文件严格执行。春天置业公司因执行上述文件，导致工程施工延期，进而导致涉案房屋交房时间延期，均不是春天置业公司自身原因造成的；政府采取“封土行动”是春天置业公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于双方合同约定的不可抗力，故相应的期间应予以扣除。毕研博主张济宁市政府多年来一直对环境空气污染进行治理，春天置业公司作为房地产开发企业对环境问题和政府政策是明知的，完全可以通过合理安排施工进度、预留足够期限等方式避免逾期交房。本院认为，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力是法律明确规定的免责事由，并不以双方当事人是否有明确约定为依据。近年来济宁市政府为治理环境污染做出了大量的工作，但之前并未接连出台类似本案中涉及的《关于2017-2018年秋冬季建筑工程“封土行动”土石作业停工施工的情况说明》《关于做好近期大气污染防治工作的紧急通知》等文件，更未下达本案中涉及的较为严厉的停止施工通知。因此，春天置业公司对上述政策是无法预料的，对政府下达的指令暂停施工通知亦是不能预见、不能避免并不能克服的，应当认定本案属于不可抗力的情形。且双方在《商品房买卖合同》中明确约定了因政府指令暂停施工，出卖人可以据实予以延期，故扣减相应期限亦符合双方合同约定。毕研博主张上述免责条款减轻了春天置业公司的责任，加重了毕研博的责任，属于无效条款。但因上述约定的内容亦是法定的免责事由，双方以举例方式在合同中作出进一步明确，无不当之处。毕研博主张上述条款属于无效条款，理由不当，应予驳回。关于扣除不可抗力影响期间的问题，根据济宁春天置业有限公司提交的政府下发的停止施工通知：2016年12月16日，政府通知停工8天；2017年1月13日，政府通知停工2天；2017年8月1日，政府通知停工3天；2017年11月3日，政府通知停工5天，2018年4月12日，政府通知停工7天。因涉案商品房买卖合同签订于2017年2月18日，春天置业公司对于签订商品房买卖合之前的政府停工通知是明知的，该期限不属于不可抗力的范畴，故该10天的期限不应扣除。故上述停工期限共计15天。春天置业公司提交的监理日志显示，自2017年11月15日至2017年12月4日期间，仍存在内外装饰工程等施工作业，因此该段时间内春天置业公司并未完全停止施工，该期间不应扣除。故春天置业公司在政府“封土行动”期间实际停工117天。以上合计132天。一审法院扣除不可抗力影响的期间共计132天，并无不当，应予维持。毕研博于2018年10月13日办理了交房手续，从2018年5月2日至2018年10月13日共计164天，扣除132天后，春天置业公司逾期交房天数为32天。一审法院据此认定春天置业公司应当支付的违约金数额为3661.28元，并无不妥，应予维持。春天置业公司主张其不存在逾期交房的违约行为，与事实不符，本院不予支持。综上所述，毕研博、春天置业公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费230元，由上诉人毕研博负担180元，由上诉人济宁春天置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  史海洋审判员  张思平二〇一九年十二月三十一日书记员  刘纯子