江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3173号 上诉人(原审被告）：中舜建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室，统一社会信用代码:913600007460539502。 法定代表人：胡志清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨朝旭，北京金台（上海）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂，住所地：哈尔滨市阿城区红星镇慈兴村,注册号：230112601003082。 经营者：李淑艳。 委托诉讼代理人：范婷婷，张文曦，黑龙江林大人文律师事务所律师。 上诉人中舜建设集团有限公司（以下简称中舜公司）因与被上诉人哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂（以下简称鑫和建材）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中舜公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决；2、将本案发回原审法院重审，或查清事实后改判；3、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院未查明涉案合同的履行及付款事实，系对案件事实认定不清。上诉人中舜公司虽与被上诉人鑫和建材签订了《二灰三灰碎石采购合同》，但事实上被上诉人并未实际履行该合同。1、案涉合同约定被上诉人需持“收料单”与中舜公司进行结算，但被上诉人并未提供收料单，其所提供的《采购明细》中并无中舜公司也无鑫和建材的任何签章，且《采购明细》中记载的数量、金额与案涉合同中采购数量、采购金额不一致。该证据无法证明鑫和建材履行了供货义务。2、鑫和建材提供的《工程决算书》上未加盖中舜公司的公章，签字人员未获得中舜公司的结算授权。“马超”仅是签订该合同的中舜公司的代理人，代理权限仅为签订该合同，无代表中舜公司结算的代理权限，双方并未对案涉合同进行结算。3、鑫和建材未提供案涉合同约定的国家正式税务发票。 鑫和建材辩称，一、原审法院判决认定事实，适用法律正确。1、被上诉人已依约向上诉人提供了相应货物，上诉人应当按时支付货款。这是买卖合同双方应负的合同对价义务，开具发票只是附随义务，并非合同主要义务，附随义务的延迟履行并未直接影响合同目的的实现，无法与上诉人支付货款义务构成对等给付。因此上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付货款，行使先履行抗辩权的理由不能成立，不应采纳。二、案涉合同已实际履行，有上诉人的委托代理人以及指定的负责人签字的工程决算书为证，被上诉人已按照合同约定提供货物，上诉人对尚欠的货款数额表示认可，上诉人应依约支付剩余欠款。 鑫和建材向一审法院起诉请求：1、判令中舜公司给付鑫和建材拖欠的货款353709.11元并承担自2017年10月26日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算的逾期违约金；2、诉讼费由中舜公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月10日，中舜公司与鑫和建材签订了《二灰三灰碎石采购合同》一份，合同约定鑫和建材向中舜公司承建的哈尔滨科技创新城E、F、G区规划路187路、212路给、排水工程（施工）第四标段工程中供应散白灰、二灰、三灰、碎石、边石等。订购清单中约定总价款为350171元（不含税金）。中舜公司指派褚桂金作为合同购销事宜负责人，货到指定地点后签字确认签收。实际结算数量以中舜公司验收合格后签单认可的数量为结算依据。鑫和建材持中舜公司现场专人确认的收料单到中舜公司项目部核对数量，如鑫和建材按期不办理对账结算手续或鑫和建材未提供国家正式税务发票，中舜公司将不予办理付款事宜，因此造成的鑫和建材损失由鑫和建材自行承担。合同落款处中舜公司委托代理人栏签字人为马超、涂文涛。合同签订后，鑫和建材开始为中舜公司供应散白灰、二灰、三灰、碎石、边石等。经双方结算，2017年9月10日至2017年10约5日期间，鑫和建材共向中舜公司供应了353709.11元的散白灰、二灰、三灰、碎石、边石等。中舜公司负责人马超及统计人员刘军、褚桂金在工程结算书上签字确认。中舜公司的该标段工程于2017年11月5日竣工验收合格。中舜公司未向鑫和建材支付货款。 一审法院认为，鑫和建材与中舜公司签订的《二灰三灰碎石采购合同》系双方真实意思表示，未违反相关法律法规规定，属合法有效的合同。鑫和建材依据合同向中舜公司提供了货物，中舜公司理应承担付款义务。故鑫和建材诉请中舜公司支付货款353709.11元，该院予以支持。中舜公司辩称鑫和建材没有向中舜公司供货，并未履行合同，鑫和建材提供的结算书上并未加盖中舜公司的公章，双方没有结算事实的辩论意见，该院认为，鑫和建材提供的工程决算书上虽未盖中舜公司印章，但有中舜公司签订合同时委托代理人马超及合同指定的合同购销事宜负责人褚桂金等签字确认，故该院对于该合同的实际履行及结算款予以认定，对中舜公司的该辩论意见不予采纳。至于中舜公司所称鑫和建材未依合同约定先提供国家正式税务发票故中舜公司不应付款的辩论意见，该院认为，虽然双方约定先提供发票后付款，但开具发票虽然是收款方的法定义务但只是附随义务，是否开具发票并交付发票不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形，故无论是否约定先开票后付款，当事人均不得以未开具发票为由拒绝付款。但若双方有此约定，可以成为付款方无需承担延期付款违约责任的理由。故本案中，虽然鑫和建材未先提供发票，但不能成为中舜公司拒绝付款的理由。至于鑫和建材要求中舜公司承担支付银行同期贷款利率上浮50%的违约金的诉请，基于前述理由，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中国人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，判决如下：一、中舜建设集团有限公司在本判决生效后十日内向哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂支付货款353709.11元。二、驳回哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7149元，由中舜建设集团有限公司承担。 二审中，被上诉人鑫和建材向本院提交以下新证据：证据一、竣工结算审计报告内页一份，证明：案涉工程以实际投入使用了“粉煤灰、块片石、山皮石、生石灰、碎石等”，与双方签订的《二灰三灰碎石采购合同》约定由鑫和建材供应的货物一致。证据二、照片十四张，证明：案涉工程施工现场已经实际投入使用碎石、生石灰、粉煤灰。证据三、哈尔滨松北区城市建设档案办理竣工档案登记表一份，证明：案涉工程已经实际竣工，并由褚桂金办理了报送档案事宜。上诉人中舜公司质证称：对证据一的三性均有异议，该证据为复印件且未加盖公章，体现不出是结算审计报告中的一部分，无法证明鑫和建材提供了案涉货物；对证据二的三性均不予认可，十四张照片均无法显示施工项目是本案案涉项目；对证据三的三性均有异议，该证据为复印件且没有备案单位的公章及复印件与原件一致的印章，鑫和建材始终没有提供送货清单，所以合同金额根本没有办法确定，而且庭上其表明可以庭后提供送货清单，在其没有提供全部送货清单的情况下，本案工程决算书中工程造价金额是无法确定的。本院经评议认为，被上诉人鑫和建材提供的上述证据均系复印件，故本院对其三性均不予确认。 本院经审理查明：2017年9月10日，中舜公司与鑫和建材签订了《二灰三灰碎石采购合同》一份，合同约定鑫和建材向中舜公司承建的哈尔滨科技创新城E、F、G区规划路187路、212路给、排水工程（施工）第四标段工程中供应散白灰、二灰、三灰、碎石、边石等。订购清单中约定总价款为350171元（不含税金）。中舜公司指派褚桂金作为合同购销事宜负责人，货到指定地点后签字确认签收。实际结算数量以中舜公司验收合格后签单认可的数量为结算依据。鑫和建材持中舜公司现场专人确认的收料单到中舜公司项目部核对数量，如鑫和建材按期不办理对账结算手续或鑫和建材未提供国家正式税务发票，中舜公司将不予办理付款事宜，因此造成的鑫和建材损失由鑫和建材自行承担。合同落款处中舜公司委托代理人栏签字人为马超、涂文涛。马超、刘军、褚桂金与鑫和建材签订《工程决算书》，决算书载明工程造价为353709.11元。中舜公司未向鑫和建材支付货款。 本院认为，本案的主要争议焦点是鑫和建材与中舜公司签订的案涉《二灰三灰碎石采购合同》是否实际履行。经查，虽然鑫和建材提供了其与中舜公司签订的采购合同和由马超、褚桂金签字确认的《工程决算书》以证明合同履行情况，但该采购合同约定的结算方式为鑫和建材持中舜公司现场专人签认的收料单到中舜公司项目部核对数量办理结算，并未明确授权马超或褚桂金具有代表中舜公司的结算权，且鑫和建材无法提供证据佐证其供货的真实性，即无法提供相应的供货凭证或其他证据材料予以佐证，故仅凭该采购合同和由案外人签字的决算书不足以证明本案采购合同的实际履行情况及欠款情况，理应由鑫和建材承担举证不能的法律责任。 综上所述，上诉人中舜公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1501号民事判决； 二、驳回哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂的全部诉讼请求。 一审案件受理费7149元，二审案件受理费7149元，均由哈尔滨市阿城区鑫和建筑材料加工厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡朋 审 判 员 李扬 审 判 员 谢芸 二〇一九年十二月六日 法官助理 阮焱焱 书记员万方芳