山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2722号上诉人（原审原告、反诉被告）：荣成市永泰建筑工程有限公司，住所地荣成市王连街道办事处河西乔家村。法定代表人：孙红玲，董事长。委托诉讼代理人：慕春璞，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：汤华光，荣成明天法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市石岛镇鸿涛塑料厂，住所地荣成市王连街道王家庄村。经营者：王涛，男，1966年4月12日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：张莉，山东明威律师事务所律师。上诉人荣成市永泰建筑工程有限公司（以下简称永泰建筑公司）因与上诉人荣成市石岛镇鸿涛塑料厂（以下简称鸿涛塑料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永泰建筑公司上诉请求：1.撤销原判决第一、二项，依法改判；2.一、二审案件受理费由鸿涛塑料厂承担。事实和理由：1.原判决认定永泰建筑公司承担工程质量损失的80%明显不公正。涉案工程因没有规划许可证，所以图纸没有经过相关部门审查图签，由此鸿涛塑料厂随意变更图纸，永泰建筑公司要求鸿涛塑料厂在图纸变更部分签字确认已经尽到了提示义务，不存在过错。图纸变更是鸿涛塑料厂的责任和义务，因图纸变更造成的质量损失鸿涛塑料厂应当承担主要责任。另外，在施工及工程验收过程中鸿涛塑料厂聘请了工程设计和监理单位全程参与和监督，工程验收并投入使用很长时间，鸿涛塑料厂直到永泰建筑公司起诉索要工程款才提出质量问题，违背诚实信用的原则，也违背法律规定。2.原判决采用山东弘文工程管理咨询有限公司（以下简称弘文公司）补4号说明是错误的。补4号说明采用2016年定额，该定额用于政府项目招标，弘文公司鉴定采用03定额即补3说明是正确的，应当采用补3说明。3.原判决没有证据的情况下酌定搬迁费6万元违背法律规定，设备拆除、安装费用弘文鉴定已经包含，鸿涛塑料厂主张的是仓储和运输的费用，在没有证据的情况下不应直接下判，应当待实际发生后确定。鸿涛塑料厂辩称，答辩意见同其上诉状，弘文公司的补充鉴定意见3、4，采用2016年定额标准没有问题，但鸿涛塑料厂对弘文公司的整个鉴定意见均不认可。鸿涛塑料厂上诉请求：撤销原判决，依法改判鸿涛塑料厂向永泰建筑公司支付工程款1101168元，永泰建筑公司向鸿涛塑料厂支付工程修复、拆除重建、设备搬迁、停工损失等费用共计1531519.5元，两项相抵后鸿涛塑料厂向永泰建筑公司支付430351.5元。事实和事由：一、工程款数额及利息认定错误。1.本案一审经青岛诚祥建筑工程司法鉴定所（以下简称诚祥公司）鉴定，墙体倾斜存在显著的结构安全隐患需要拆除重建，说明永泰建筑公司施工的车间墙体不合格，原判决应考虑到车间墙体拆除对工程款及利息支付的影响，应付的工程价款应当是定案值2020000减去鸿涛塑料厂已付款918832元再减去车间重建施工工程款的80%。2.原判决中利息基数计算错误，应为1040568元（1101168-2020000*3%）。3.工程款的给付前提时工程质量及时处理，本案工程质量问题至今未给予处理，因此不应支付利息。且对需要拆除的工程要求鸿涛塑料厂支付利息违反公平原则。二、工程质量责任比例分配错误。本案由永泰建筑公司施工且变更设计，鸿涛塑料厂不应承担过错责任，原判决酌定鸿涛塑料厂承担80%的责任，没有依据。三、办公楼修复费用、车间地面修复费用、车间墙体拆除和重建费用错误。1.办公楼部分。（1）诚祥公司司法鉴定意见书针对办公楼地面砖存有空鼓和面砖接缝高低偏差超过允许偏差的情况，建议地面砖剔除，重新镶贴，而弘文公司出具的鉴定报告中对地面砖接缝高低采用美缝。（2）对地面砖估价存在漏项，漏项原因是弘文公司认为地面砖空鼓和接缝高低偏差超过允许偏差的面砖两者之间存在重叠，对重叠部分弘文公司没有依据。（3）办公阁楼地面喷洒水泥地面处理剂，弘文公司出庭人员称6元，而地面处理剂市场价最低价是8-10元。2.车间拆除费用计算错误。（1）弘文公司鉴定是按照砌块而不是按红砖砌体计算，红砖砌体拆除费用远远高于砌块。车间原图纸是砌块，但车间实际施工的是红砖砌体。（2）垃圾装运费计算依据错误，应当查询离涉案工程近的且经批准的建筑垃圾处理场所核算距离，而不是按常规计算。（3）停电和复电费用遗漏。JGJ46-2005施工现场临时用电安全技术规范规定在10KV高压线下方施工安全距离是6米；在10KV高压线下方吊车吊装作业，其安全距离是沿垂直方向≥3米，沿水平方向≥2米。涉案工程是10KV，高压线距离施工实际距离为1.65米，按照供电规范必须停电，无论是人工还是机械都必须停电作业。弘文公司鉴定人员出庭称人工拆除没有用机械拆除不涉及高压线问题是错误的。（4）车间东墙外墙面砖拆除费用没有计算，弘文公司出庭人员称该部分是按照图纸鉴定的，图纸上没有，实际上东墙外墙有面砖。（5）车间铝合金窗平方数据计算错误，由于施工原因实际窗的洞口数据与原图纸料据不符，弘文公司出庭人员称：现场测量的是门窗数量，大小按图纸，实际上本案实际施工中门窗数量和大小都有改变。（6）拆除围护墙费用错误，弘文公司是按照2015年文件计算的，山东省住房和城乡建设厅在2018年11月发文将建筑工日、装饰工程工日、安装工程工日、工程机械台班费用都进行了上调，弘文公司鉴定人员出庭称没有18年这份文件。（7）拆除车间围护墙抹灰层没有计算。弘文公司出庭人员称因墙体推到重建，不需要按照工序拆除抹灰层，鸿涛塑料厂认为，有没有抹灰层拆除工作量不一样。（8）拆除钢筋混凝土工程量计算错误。弘文公司出庭人员称当时施工时没有设置构造柱，重建需要设置，所以拆除的钢筋混凝土数量少于重建的数量。诚祥公司司法鉴定意见书6号第19页第二段”构造柱、圈梁、压顶梁等混凝土结构构件的布置情况与设计图纸不符”。该报告并未显示没有设置构造柱，对该部分鉴定减少数额没有依据。3.车间重建费用。（1）诚祥公司关于车间围护墙重建的说明，建议拆除重建。重建时，改变原设计的，应由设计单位出具设计变更后方可施工，因此拆除重建的设计方案应当由设计单位出具，弘文公司在没有设计单位出具设计变更的情况下鉴定，没有依据。（2）车间围护墙实际施工是红砖砌体，弘文公司按照砌块来鉴定没有依据。（3）重建人工费和机械费应当按照2018年山东省规范文件，弘文公司按照2016年山东省规范文件错误。（4）重建需要塔吊，弘文公司称墙体拆除全部用人工不用塔吊，所以没有塔吊的费用，但对重建没有计算塔吊费用。施工现场堆放建筑材料在一定的地点，不用塔吊运输就得用汽车吊，费用比塔吊费用更高，如果使用人工搬运，人工费也高，且永泰建筑公司施工时使用了塔吊。（5）垂直费用按照50%给错误，重建工程主体墙、柱子、圈梁、压顶、钢筋、雨蓬及内外墙抹灰等等涵盖的内容包括主体和装饰装修都需要垂直运输机械，占车间总工程量的98%以上，因此按照工程量占比，垂直运输机械取费不能按照50%，最低也应当按照98%。（6）重建工程车间竣工清理费用、密目网没有计算属于漏项。四、设备搬迁及停工损失计算和认定错误。1.鸿涛塑料厂提交荣成市崖头起重装卸队出具的证明显示，注塑机拆除安装95200元，原判决参照55200元是错误的。2.停工损失按照28天计算错误。（1）28天没有包括设备设施拆除安装和搬运的时间。（2）弘文公司按照拆除重建的定额工日除以1.7除以30的计算方式没有依据。按《全国统一建筑安装工程工期定额》，结构类型为预制排架结构，建筑面积在1000平方米以内1类无地下室工期为180天，本案拆除重建的建筑面积在500平方米以上1000平方以下，因此工期为180天。（3）车间地面必须是墙体建好后才能施工，混凝土做试块送到质监站做耐压强度等试验，养护28天后才能出质检报告，因此弘文给出的28天没有合法依据。（4）弘文公司鉴定拆除和重建车间是按照砌块而不是按照红砖砌体，其计算的定额工日必然错误。3.关于按纳税计算损失对鸿涛塑料厂不公平，鸿涛塑料厂是个体工商户，税额为核定征收，并不是按照实际生产量来征税，鸿涛塑料厂在一审提交了2019年每月工人工资发放表、每月电费交费信息、每月销货额流水账、原材料采购证明等证据，根据上述证据可以鉴定出停工营业损失。请求二审法院依法重新委托鉴定机构鉴定。永泰建筑公司辩称，鸿涛塑料厂的上诉理由一审中已经提出，原判决采信理由也表述得很清楚，请求驳回其上诉。永泰建筑公司向一审法院提出诉讼请求：判令鸿涛塑料厂给付永泰建筑公司工程款1101168元及延期付款利息（利息自2017年1月4日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。鸿涛塑料厂向一审法院提出反诉请求：判令永泰建筑公司支付工程维修、重建费用及维修重建致使车间设备搬迁和停产所造成的损失共计约1500000元。一审法院认定事实：2014年4月，永泰建筑公司、鸿涛塑料厂签订建设工程施工合同一份，合同约定：鸿涛塑料厂将位于荣成市驻地的办公楼、车间建设发包给永泰建筑公司；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明；对工程款的支付，承包方机械设备进场7日内，预付工程总价款的20%，以后承包方每月向发包人提供月进度结算，发包人按双方确认的每月进度结算，按应付承包人工程款（扣除每月进度结算中甲方供材后）的80%拨付进度款，承包人完成承包范围内的工程并经有关部门验收合格后7日内付至应付承包人工程款的90%，结算审定后7日内，发包人付至应付承包人工程款的97%；剩余的3%为工程质量保修金自工程竣工之日起一年内付清；对于工程质量，承包人对所施工的土建、安装工程等承包范围内的工程内容承担保修责任，地基基础工程和主体工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。永泰建筑公司于2014年4月开始施工，设计图纸由鸿涛塑料厂提供，设计单位为荣成市华荣建筑设计有限公司，鸿涛塑料厂委托山东博实监理有限公司进行现场施工质量监督。但在生产车间施工过程中，并未完全按照设计图纸进行，而是对车间的地面及围护墙体进行了部分设计变更，鸿涛塑料厂经营者王涛在变更的图纸上签字。2014年12月份涉案工程主体竣工，2015年永泰建筑公司继续为鸿涛塑料厂附属工程进行施工于当年竣工，并通过了质量验收。2017年1月4日，涉案工程经中介机构审核，核定工程造价为2020000元，鸿涛塑料厂实际向永泰建筑公司支付工程款918832元，尚欠1101168元。后双方因工程款给付产生争议。2018年3月29日，诚祥公司出具青诚司鉴（2018）司鉴字第6号司法鉴定意见书，结论为：一、办公楼存在如下质量问题，阁楼地面的水泥砂浆面层，存在起砂、裂缝和接槎明显等缺陷；办公楼地面的砖面层存在接缝高低差超出允许偏差50%和空鼓率超过5%的质量缺陷；地下一层内墙面存在裂缝；一层入口门厅东墙的饰面砖内墙面立面垂直度超出规定的允许偏差；存在多处渗漏痕迹。上述质量问题存在的原因在于工程建设中未严格按照有关规范的要求施工所致；二、车间存在如下质量问题，车间地面有裂缝现象，厚度不足，分格缝设置不恰当，面层内未按设计要求配置钢筋，未按设计图纸施工等。车间围护墙主要存在着墙体倾斜、裂缝现象，砌筑砂浆强度低于设计要求和规范要求，门窗尺寸及位置变动、门加高并位移、墙体加高、墙体位置变动及未设置连接构造等，均不符合设计要求。上述质量问题存在的原因在于工程建设中未严格按设计和有关规范的要求施工所致。2018年8月29日，诚祥公司出具青诚司鉴（2018）司鉴字第6-1号司法鉴定意见书，结论为：该车间存在如下质量问题：车间地面存在裂缝现象和混凝土厚度不足。围护墙存在墙体倾斜、裂缝现象，砌筑砂浆强度低于设计和规范要求，墙体与钢柱未按设计要求设置拉结筋。上述质量问题，除地面裂缝、车间围护墙倾斜是因为变更不当和施工原因所致外，其他质量问题均为施工原因所致。其中分析说明（二）车间围护墙工程第5条，墙体向外倾斜主要是围护墙与主体刚架的钢柱未按设计要求设置拉结筋以及大门雨蓬变更增加的荷载作用有关。弘文公司出具工程造价鉴定报告，结论为：案涉办公楼及车间修复费用为446460.96元，其中办公楼的修复费用为18205.67元，车间地面增加8cm厚混凝土造价为40806.51元，车间其他修复费用为387448.78元。拆除及重建恢复共需28天。2019年8月27日，弘文公司出具工程造价鉴定报告补充说明两份，其中补3号结论为：1、增加车间东外墙贴砖为8659.2元；2、鉴定报告中车间门窗洞口尺寸按现场情况计算；3、鉴定报告中车间地面修复费用为113367.58元，车间墙面修复费用为266304.97元。其中补4号结论为：1、增加车间东外墙贴砖为8534.11元；2、鉴定报告中车间门窗洞口尺寸按现场情况计算；3、鉴定报告中车间地面修复费用为127020.7元，车间墙面修复费用为309768.71元。庭审中，双方对各自在工程质量存在的问题中是否存在过错、工程拆除重建费用是否合理、鸿涛塑料厂主张的搬迁等费用及停工损失是否合理产生争议。鸿涛塑料厂为证实其主张，提交了以下证据：1、施工图纸及工程量签证一份，诚祥公司鉴定报告中也体现了双方共同变更的事实，证实车间地面及墙体存在的质量问题是由永泰建筑公司施工所致，应由永泰建筑公司承担责任。经质证，永泰建筑公司对上述证据真实性无异议，认为图纸的变更和设计是鸿涛塑料厂的义务，是鸿涛塑料厂进行了变更，永泰建筑公司不会主动变更，永泰建筑公司之所以在变更后的图纸上盖章是永泰建筑公司对施工备案的要求，而并不是永泰建筑公司进行设计的，上述质量问题过错责任在鸿涛塑料厂。2、鸿涛塑料厂主张弘文公司出具的鉴定报告中搬迁时间为28天过短，且修复费用过低，应重新鉴定。经质证，永泰建筑公司主张上述鉴定报告应予采用，不同意重新鉴定。3、荣成市崖头起重装卸队出具的证明一份，证明搬迁费用80000元不包括吊装费用和运输费用，该单位是荣成市唯一有能力对涉案的注塑机进行搬迁的单位，关于运输和吊装的费用提交的证据中有列明详细吊装和运输的费用共计15200元，仓储费用最低要30000元。经质证，永泰建筑公司认为该份证据的真实性无法考察，该证据是单方可以任意制作的证据，不符合证据规则的规定，不能作为有效证据来使用。4、2018年全年工人工资明细表及说明一份，证实由于停产造成工人工资需要鸿涛塑料厂支付，如此才能保证熟练工人继续留在鸿涛塑料厂处工作。经质证，永泰建筑公司认为工资发放表的真实性无法考证，必须和会计记账凭证进行对应，且鸿涛塑料厂主张工资是损失，是对停工损失的误解，停工损失包括工人工资和相关的损失，再单独计算就重复了。5、2019年1月至6月的电费交费明细和工人工资发放领取表，证实鸿涛塑料厂的生产是正常生产的。6、提交该六个月鸿涛塑料厂的销货额流水账的复印件以及原材料进账的原件，证实鸿涛塑料厂2019年半年的毛利润并以此能计算出每个月的毛利润从而计算停工损失。经质证，永泰建筑公司认为上述证据5、6是无法考证的，而且是鸿涛塑料厂可以单方任意制作的证据，退一步说即便是用电费计算损失符合法律规定，鸿涛塑料厂也应当提供2018全年的电费数据作为依据，而不是2019年半年，因为鸿涛塑料厂所生产的产品具有季节性不能仅仅半年，故鸿涛塑料厂提供的证据与本案没有关联性。7、书面说明一份及全国统一建筑安装工程工期定额一份，证实拆除重建时间28天过短。经质证，永泰建筑公司认为鉴定人员在二审中已经出庭做出了明确的说明，包括如何拆除以及施工方法人数以及依据的规范都进行了明确的说明，所以鸿涛塑料厂提供的证据都不可采信，应当以鉴定结论为准。8、威海中院庭审记录一份，证实拆除重建时间为28天，不应采信。经质证，永泰建筑公司认为系鸿涛塑料厂单方陈述，永泰建筑公司不予认可。对双方有争议的事实，认定如下：车间裂缝、车间围护墙倾斜是因变更不当和施工原因所致，鸿涛塑料厂在施工过程中提出了变更设计的要求，永泰建筑公司虽主张鸿涛塑料厂对设计进行了具体的变更，但其未提供证据予以证实，故认定永泰建筑公司根据鸿涛塑料厂的要求对设计进行了具体的变更。弘文公司出具的工程造价及拆除重建所需28天的鉴定结论，双方虽提出异议，但未提出充分的证据予以反驳，予以采信。关于补3号、补4号说明，涉案工程中存在的质量问题经鉴定不合格，且至今一直未进行重建及修复，故采用补4号说明。故涉案工程中车间地面及车间墙体修复费用为436789.41元，增加车间东外墙贴砖为8534.11元，车间门窗洞口尺寸按现场情况计算。鸿涛塑料厂主张搬迁等费用明细为车间注塑机拆除安装55200元，车间环保设备及其他小设备拆除安装42000元，设备拆除后租用仓库存放费用7个月最低需30000元，永泰建筑公司对此不予认可，鸿涛塑料厂亦未提供充分的证据予以证实，为节省司法资源，酌定鸿涛塑料厂主张的搬迁等费用总计为60000元。鸿涛塑料厂主张的停工损失，其提供的证据不足以证实其实际的营业额及利润率，2018年鸿涛塑料厂在税务机关的增值税纳税申报表显示的第三季度核定销售额114000元，应纳税额3420元（按3%征收率），认定以上述标准计算鸿涛塑料厂的停业损失较为适宜，故上述停工损失按28天计算为35467元。一审法院认为，关于工程质量的修复费用，办公楼的质量问题系由永泰建筑公司施工造成，故办公楼的修复费用18205.67元应由永泰建筑公司承担。关于车间地面及墙体的质量问题，永泰建筑公司作为施工方对工程质量本就负有极高的注意义务，其在鸿涛塑料厂提出变更设计要求的情形下，未按照规定要求鸿涛塑料厂委托设计单位进行变更，而自行对工程设计进行了变更，故永泰建筑公司对上述质量问题应承担主要责任，一审法院酌定永泰建筑公司承担80%的责任，鸿涛塑料厂承担20%的责任。车间地面及车间墙体修复费用为436789.41元，增加车间东外墙贴砖为8534.11元。故永泰建筑公司应承担上述费用为356258.82元。鸿涛塑料厂的搬迁等费用及停业损失为95467元，永泰建筑公司亦应负担80%的责任，即76373.6元。对于涉案建设工程的总造价2020000元，及鸿涛塑料厂已付工程款918832元，尚欠1101168元的事实，双方均无异议，亦予认定。根据双方合同约定：“结算审定后7日内，发包人付至应付承包人工程款的97%。剩余的3%为工程质量保修金自工程竣工之日起一年内付清”，而涉案工程经中介机构审核核定造价的时间为2017年1月4日，鸿涛塑料厂在确定工程造价的7日内应当结清价款，故鸿涛塑料厂逾期付款利息应当自2017年1月12日起以欠付工程款97%为基数计算一年。此后部分利息自2018年1月12日起以欠付的工程款总数为基数计算至实际履行之日止。鸿涛塑料厂的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、荣成市石岛镇鸿涛塑料厂于判决生效后十日内给付荣成市永泰建筑工程有限公司工程款1101168元及利息（利息自2017年1月12日起至2018年1月11日止以1068132.96元为基数按银行同期贷款利率计算；自2018年1月12日起至实际履行之日止以1101168元为基数按银行同期贷款利率计算）；二、荣成市永泰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付荣成市石岛镇鸿涛塑料厂工程修复费用374464.49元（356258.82元＋18205.67元）；三、荣成市永泰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付荣成市石岛镇鸿涛塑料厂设备搬迁等费用及停业损失76373.6元（95467元×80%）；四、驳回荣成市永泰建筑工程有限公司、荣成市石岛镇鸿涛塑料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14711元，由荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担。反诉费9150元，由荣成市永泰建筑工程有限公司负担4032元，荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担5118元。鉴定费108000元，荣成市永泰建筑工程有限公司负担86400元，荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担21600元。二审期间，当事人未提交新证据。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于拆除、重建工程造价。鸿涛塑料厂、永泰建筑公司在上诉状中针对的鉴定意见提出异议，大部分在原二审、本案一审时都提出过，鉴定人员亦出庭就鉴定方法、鉴定依据进行了答复，少量之前未提出过的异议，本院二审期间，弘文公司亦书面予以答复，并就鉴定方法、鉴定依据进行了说明。本院认为，弘文公司系鉴定机构名录中具有工程造价鉴定甲级资质的鉴定单位，鸿涛塑料厂对其出具的鉴定意见虽有异议，但未提交证据证实弘文公司存在鉴定人员或机构不具备相关资质、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显不足等情形，故永泰建筑公司和鸿泰塑料厂的异议均不能成立，弘文公司的鉴定意见关于工程拆除、重建的工程造价部分较为客观、公正，可作为涉案工程拆除、重建造价的认定依据。鸿涛塑料厂申请对工程造价重新鉴定，本院不予照准。2.关于停业天数。应包括工程拆除重建和设备拆除、安装两部分。本案原二审期间，弘文公司明确答复，其鉴定的28天仅为涉案工程拆除重建天数，不包括设备拆除、安装天数，故原判决认定停业28天无法弥补鸿涛塑料厂的实际损失。关于拆除重建天数。鸿涛塑料厂主张停业天数至少180天，并提出混凝土冷凝时间至少28天，弘文公司鉴定意见中确认的拆除重建天数总计28天不合常理，30人同时施工不可操作，除以1.7的系数亦没有依据等。本院认为，弘文公司出具的拆除重建天数意见在定额工日基础上除以1.7倍，没有依据，无法反映涉案工程拆除重建实际所用天数，本院不予采信。为确定涉案工程拆除重建天数，促进案结事了，二审诉讼过程中，本院随机邀请未参与涉案工程鉴定的造价专家到现场勘查，并根据双方确认的图纸对工程拆除重建天数重新核算。专家意见是，涉案工程地面修复工艺要求较高，需在墙体拆除、重建后单独施工；混凝土试块养护28天系理论数值，实际施工过程中，根据温度不同，混凝土养护期间不一样，平均7天都可达到正常使用强度；根据施工内容的不同，施工人数不固定，高峰时不超过20人，不可能达到30人同时施工；在定额工日基础上除此1.7倍，缺乏理论依据。综合上述情况，经重新核算，涉案工程拆除重建天数为62天。经质证，永泰建筑公司不同意该意见，主张原鉴定意见比较合理；鸿涛塑料厂主张，该意见天数较短且未包括设备搬迁时间，设备搬迁、管道安装时间至少需要两三个月。本院认为，该专家意见系现场勘查后根据施工图纸并套用定额核算出的拆除、重建天数，且详细说明了施工流程，明确包含了混凝土养护期间、施工人数等主要信息，较为完整、可信，予以采纳。关于设备拆除、安装天数，考虑涉案厂房内存部分大型设备，搬迁难度较高，本院酌定设备搬迁共需要4天，据此涉案工程停业天数合计66天。3.关于停业损失。鸿涛塑料厂上诉主张，应按其用电情况核算停业损失。本院认为，电费电量与停业损失之间关联性不强，在无进一步证据相佐证的情况下，无法通过用电情况核算出鸿涛塑料厂的营业额及损失。而税费与鸿涛塑料厂的销售额直接挂钩，虽为核定值，但在一定程度上能反映出鸿涛塑料厂的经营状况，故原判决按鸿涛塑料厂的纳税情况核算其停业损失，并无不当。涉案工程停业天数66天，鸿涛塑料厂2018年第三季度销售额114000元，故66天的停业损失应为83600元。4.关于设备搬迁费用。二审诉讼过程中，鸿涛塑料厂主张，四台注塑机加上小设备搬迁需要95200元，仓储7个月需要3万元；永泰建筑公司主张，上述费用没有实际发生，不应支持。本院认为，涉案工程拆除重建期间，设备搬迁属于必然发生的费用，原判决根据涉案车间内的设备状况综合认定搬迁费用6万元，并无不当。5.双方当事人一致认可，涉案工程质保金为工程总造价的3%。原判决质保金计算错误，导致剩余工程款利息基数计算有误，予以纠正。6.涉案工程未办理建设工程规划许可证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，鸿涛塑料厂与永泰建筑公司签订的建设工程施工合同，因鸿涛塑料厂未办理建设工程规划许可证，违反国家法律、法规的强制性规定，合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案工程未经验收，且经鉴定存在明显质量问题，需要部分拆除重建，对该部分拆除重建工程应待修复完成后计付工程款，故鸿涛塑料厂享有就拆除重建费用抵销相应工程欠款的履行抗辩权。同理，在相互抵销前亦有权拒付抵销价款部分的利息，故鸿涛塑料厂诉请从剩余工程款中扣除维修费用后再计息，合法有据，本院予以支持。鉴于本案判决鸿涛塑料厂支付工程款的同时，亦判决永泰建筑公司向鸿涛塑料厂承担相应的维修费用，故鸿涛塑料厂以涉案工程质量问题未处理为由拒付全部工程款利息，于法无据，本院不予支持。综上，涉案工程剩余工程款1101168元扣减维修费用374464.49元后，剩余工程款数额为726703.51元，该部分工程价款应当计算利息。鉴于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率的标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以此确定利息计付标准。关于工程质量责任比例。根据诚祥公司的鉴定意见，涉案工程质量问题地面裂缝、车间围护墙倾斜是因为设计变更不当和施工原因所致外，其他质量问题均为施工原因所致，据此，应认定施工原因系涉案工程质量问题产生的重要原因。同时，设计变更方面，本应由专业设计公司重新出具设计变更图纸再行施工，而永泰建筑公司作为专业施工企业明知相关风险，仍自行变更设计进行施工，其对涉案工程设计变更导致的质量问题亦应承担主要责任。鸿涛塑料厂同意由不具有专业设计资质的永泰建筑公司变更设计并施工，其自身亦存在一定过错。综合全案事实和双方过错情况，本院认为，原判决认定永泰建筑公司承担80%的责任，鸿涛塑料厂承担20%的责任，符合过错责任原则和本案实际情况，本院予以确认。关于鸿涛塑料厂的停业损失问题。根据前述分析，拆除、重建停业损失83600元及设备搬迁费用60000元合计143600元。该停业亦应根据双方工程质量过错予以分担，即应由永泰建筑公司赔偿114880元（143600元*80%）。综上，鸿涛塑料厂之上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，应予驳回；永泰建筑公司之上诉请求不成立，应予驳回；原判决对欠付工程款及利息计付基数、停业损失等认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2727号民事判决；二、荣成市石岛镇鸿涛塑料厂于本判决生效后十日内给付荣成市永泰建筑工程有限公司工程款726703.51元及利息（其中，以666103.51为基数自2017年1月12日起至2018年1月11日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以726703.51元为基数自2018年1月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、荣成市永泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付荣成市石岛镇鸿涛塑料厂设备搬迁费用及停业损失114880元；四、驳回荣成市永泰建筑工程有限公司、荣成市石岛镇鸿涛塑料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14711元，由荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担。反诉案件受理费9150元，由荣成市永泰建筑工程有限公司负担4082元，荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担5068元；鉴定费108000元，荣成市永泰建筑工程有限公司负担86400元，荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担21600元；二审荣成市永泰建筑工程有限公司预交案件受理费8063元，由荣成市永泰建筑工程有限公司负担；荣成市石岛镇鸿涛塑料厂预交案件受理费14711元，由荣成市永泰建筑工程有限公司负担1428元，荣成市石岛镇鸿涛塑料厂负担13283元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月十三日书记员  刘双双