河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5592号上诉人（原审原告）：李永成，男，1966年3月15日出生，汉族，住河南省潢川县，确认地址河南省郑州市东风南路6号绿地中心南塔1309号。委托诉讼代理人：李祥军，北京天平（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市宏达建设工程有限责任公司，住所地北京市密云区西大桥路69号密云区投资促进局办公楼209室，确认地址北京市东城区胜古中路蓝宝大厦B座，统一社会信用代码91110228633699309B。法定代表人：戚有成，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷华林，男，1961年2月6日出生，汉族，住河北省涿州市，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：郭肖龙，河北十力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省兆凯房地产开发有限公司，住所地河南省柘城县邵园乡余井村，统一社会信用代码914114245686332816。法定代表人：邵书杰，该公司经理。原审第三人：驻马店市中建劳务有限公司，住所地河南省驻马店市骏马路439号，统一社会信用代码914117006688571511。法定代表人：刘秀成，该公司执行董事兼总经理。上诉人李永成因与被上诉人北京市宏达建设工程有限责任公司（以下简称宏达公司）、河南省兆凯房地产开发有限公司（以下简称兆凯公司），原审第三人驻马店市中建劳务有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省柘城县人民法院（2019）豫1424民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李永成上诉请求：1．撤销原审判决第一项和第二项，判令宏达公司向李永成返还履约保证金200万元及利息和支付工程款5019426元及利息（履约保证金利息起算时间为2011年10月12日，工程款利息起算时间为2018年9月10日，相关利息按银行同期同类贷款利率计算，直至全部履行完毕）。2．判令兆凯公司就工程款向李永成承担连带责任。3．本案一、二审诉讼费用由宏达公司、兆凯公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应予纠正。1．判决书第6页第19行至第7页第8行“2011年3月7日兆凯公司又与李永成代表的第三人中建公司兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同一份，……，履约保证金退还时间为劳务承包方施工至三层封顶后十日内。”在本案庭审中，宏达公司提交的证据2即“兆凯公司与李永成代表的第三人中建公司签订的《兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同》”。庭审中，宏达公司并未提交原件。同时，该合同中并非李永成本人的签字，第三人中建公司已明确未与兆凯公司签订过合同，合同中第三人中建公司印章系伪造，该份合同为虚假合同。2．《判决书》第7页第8行至第10行“2011年3月8日李永成交付兆凯公司工程保证金2000000元，兆凯公司向其出具收条一份，收条上加盖有北京市宏达建设工程有限责任公司五公司（宏达公司五公司）印章。”李永成一审提供第二组证据一，系由宏达公司五公司出具，与兆凯公司无关。3．《判决书》第8页第9行至12行，“宏达公司设立的分支机构名称为北京市宏达建设工程有限责任公司宏达五建设工程分公司（以下简称宏达公司五建设分公司），于2011年2月10日核准注销，2011年4月25日的劳务承包合同加盖的印章并非该分公司印章。”宏达公司提交的证据注销核准通知书显示宏达公司五建设分公司注销时间为2011年2月10日，但是发布注销声明的时间为2011年10月30日，一审判决认定事实片面。在李永成已经提交充分证据（包括工程施工许可证、合同、收据等），而宏达公司未提交任何证据的情况下，认定2011年4月25日的劳务承包合同加盖的印章并非该分公司的印章，显然是错误的。4．《判决书》第8页第13行至14行“兆凯家园系兆凯公司开发、施工的工程项目，宏达公司不是该工程的实际承包人”。李永成一审提交的第一组证据二，明确显示案涉兆凯家园的施工人是北京市宏达建设工程有限责任公司河南分公司（以下简称宏达公司河南分公司），而且在庭审中，宏达公司承认向兆凯家园施工过程中派驻工程施工管理人员，同时宏达公司也承认案涉工程中出现的邵付军为该公司五公司的负责人。以上证据可以充分证明宏达公司系兆凯家园的承包人。5．《判决书》第9页第1行至第2行“宏达五公司与宏达公司设立的分支机构宏达公司五建设分公司并非同一名称。”宏达公司提交的证据5明确承认与李永成签订的合同的公司为该公司的五公司，也即该公司已经自认了与李永成签约的主体为该公司的分公司。二、《判决书》对事实片面认定，刻意忽视与本案有关且有利于李永成的事实，应予以纠正。李永成、宏达公司、兆凯公司对下列事实均无异议：1．案涉工程备案施工单位为“宏达公司河南分公司”，且宏达公司在案涉工程派驻有工程管理人员；2．案涉工程施工负责人及与李永成主要履约人邵付军，系宏达公司五建设分公司负责人；3．宏达公司证据7中的两份证据真实，宏达公司五建设分公司工商核准注销为2011年2月10日，刊发注销声明的时间为2011年10月13日。三、《判决书》适用法律错误。1．《判决书》仅以合同相对性原则认定李永成起诉主体不适格错误。宏达公司的证据5中已经自认是以该公司的分公司名义与李永成进行签约的。同时根据《民法总则》第74条、《公司法》第14条，分公司作为公司的分支机构，无论是否注销，其法律责任应当由公司承担。2．《判决书》认定李永成实际履行的是与兆凯公司签订的劳务承包合同，据此认为李永成主张没有事实和法律依据，属于法律和事实认定错误。一是与兆凯公司签订的劳务承包合同为虚假合同，不应当采信，此处依然存在事实认定错误。二是根据《合同法》第52条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，本案所涉三份承包合同或承包抵押合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条，三份合同均无效的情况下，李永成与宏达公司五公司签订的合同作为最后签订的合同，应当作为本案的结算依据和价款支付依据。李永成依据该协议要求宏达公司支付工程款有充分法律依据。四、李永成依据合同约定向宏达公司五公司交纳履约保证金，在条件成就之后，应当返还。兆凯公司虽自认收到该款项，但没有提供证据证明，其自认行为不应采信。根据合同约定，在工程款支付开始时即应向李永成返还履约保证金，李永成依约开始施工，可追溯的工程款支付时间是2011年10月12日，履约保证金的返还应当最晚于该日已经成立。因此，宏达公司向李永成返还履约保证金不存在任何障碍，李永成的主张应当被支持。同时，李永成认为，一是宏达公司全程参与了案涉工程的建设，对兆凯公司以其名义对外签约的行为应是明知但并未否认，应当视为同意；二是宏达公司管理混乱，《兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同》中的印章应当认定为该公司分支机构印章；三是李永成签约时已经尽到注意义务，宏达公司应当承担责任。宏达公司辩称，宏达公司与李永成不存在劳务承包合同关系，李永成与兆凯公司之间存在真实劳务承包关系，且兆凯公司已经向李永成支付了劳务费用，兆凯公司与李永成签订的劳务承包合同得到切实履行。根据宏达公司与兆凯公司签订的《合作协议》约定兆凯公司负责兆凯项目施工的劳务公司签订工程施工劳务分包合同，由兆凯公司向劳务分包公司支付劳务费用。宏达公司仅负责向兆凯项目指派工程技术人员，并未进场施工。宏达公司及分公司未收取过李永成的200万质保金或者履约保证金，兆凯公司承认收取，并且李永成亦承认向兆凯公司交纳过200万元质保金。李永成的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中建公司辩称，除坚持一审时的答辩意见外，补充以下意见，2011年3月7日签订的《兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同》系兆凯公司为达到目的私刻中建公司公章，伪造虚假合同，不具备法律效力。中建公司保留追究兆凯公司刑事责任和侵权赔偿责任的权利。兆凯公司未接受法庭调查，亦未提交书面答辩意见。李永成向一审法院起诉请求：1．判决宏达公司返还履约保证金2000000元及利息892591.69元（按银行同期同类贷款利率，自2011年10月12日起算，暂计至起诉之日）；2．宏达公司向李永成支付工程款5469426元及利息208559.85元（按银行同期同类贷款利率，自2018年9月10日起算，暂计至起诉之日）；3．判决兆凯公司对第二项请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4．诉讼费由宏达公司、兆凯公司承担。一审法院认定事实：2011年3月6日，兆凯公司与李永成签订兆凯家园建筑工程主体劳务承包抵押合同一份，约定李永成承包兆凯公司开发的兆凯家园3#楼及地下独立车库等项目施工，合同工期为2011年3月26日至2011年12月6日，工程承包综合单价316元/平方米，在主体施工至三层完，支付所完工程劳务费用的80%，以后每五层付每阶段已完工程劳务费用的80%直至主体封顶，主体封顶后支付已完工程的85%，主体结构验收后付至全部劳务费的95%，主体结构验收后半年内付清。如兆凯公司不能按时支付劳务费，应在结算前十日内通知李永成，在结算后三十日内仍不能支付劳务费，兆凯公司用李永成承建的3号楼所建房屋及商铺抵押给李永成。该合同落款处有发包人邵付军及其委托代理人彭前进（李永成认可是兆凯公司的经理）、承包人李永成签名，因兆凯公司设立手续未办理齐全，未加盖兆凯公司印章。2011年3月7日，兆凯公司又与李永成代表的第三人中建公司签订兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同一份，约定中建公司承包兆凯家园1#、2#、5#、6#楼及地下独立车库等项目施工，合同工期为2011年3月28日至2011年12月6日，工程承包综合单价316元/平方米；在主体施工至三层完，支付所完工程劳务费用的80%，以后每五层付每阶段已完工程劳务费用的80%直至主体封顶，主体封顶后支付已完工程的85%，主体结构验收后付至全部劳务费的95%，主体结构验收后半年内付清；如果宏达公司五公司不能按时支付劳务费，应在结算前十日内通知李永成，在结算后三十日内仍不能支付劳务费，双方对此又无新的解决办法时，劳务承包方有权通过法律手段追索拖欠的劳务费及损失赔偿费；劳务承包方须在合同签订前三日内交纳履约保证金2000000元，履约保证金退还时间为劳务承包方施工至三层封顶后十日内。2011年3月8日李永成交付兆凯公司工程保证金2000000元，兆凯公司向其出具收条一份，收条上加盖有宏达公司五公司印章。2011年4月25日，李永成未经中建公司同意，以中建公司的名义与宏达公司五公司签订兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同，约定李永成承包兆凯家园1#、2#、5#、6#楼及地下独立车库等项目施工，合同其他主要内容与2011年3月7日的合同内容一致，合同落款处有宏达公司五公司委托代理人彭前进、承包人李永成签名。2015年6月16日，李永成以自己履行了2011年3月6日兆凯家园建筑工程主体劳务承包抵押合同义务、兆凯公司恶意逃避债务将抵押房屋卖给张丁湖为由，向该院提起诉讼，要求确认兆凯公司与张丁湖签订的商品房买卖合同无效。2016年6月12日该院作出（2015）柘民初字第1291号民事判决书，确认该案商品房买卖合同无效。2018年9月10日李永成与兆凯公司经过核算达成工程款和质保金偿还协议，内容为：1．依据承包合同和已付款凭证，兆凯公司下欠李永成兆凯家园1#、2#、5#、6#楼主体工程劳务费3119426元；2．质保金2000000元、欠条400000元，共计240万元（注：因2000000元质保金数字有争议待落实）；3．经双方友好协商达成共识，没有争议的劳务费3119426元拟定还款计划，2018年9月10日至2019年2月10日还款50-100万元，2019年3月10日至2019年10月1日还款100万元，2019年12月30日之前没有争议的还清；4．2000000元质保金因有争议，待落实后协商。协议签订后，兆凯公司支付李永成劳务费50000元，下欠款项经李永成催要未果，为此李永成诉讼至法院。另查明，宏达公司设立的分支机构名称为宏达公司五建设分公司，于2011年2月10日核准注销，2011年4月25日的劳务承包合同加盖的印章并非该分公司印章，兆凯公司认可收到了李永成交付的2000000元工程保证金，兆凯家园系兆凯公司开发、施工的工程项目，宏达公司不是该工程实际承包人。本案在审理过程中，该院根据李永成的申请，依法冻结了宏达公司名下在交通××××路支行8570577元的银行存款，期限为一年。一审法院认为，李永成向宏达公司主张债权的主要依据为2011年4月25日签订的兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同及工程保证金收据，但该劳务承包合同的当事人是宏达公司五公司和借用中建公司名义的李永成，宏达公司五公司与宏达公司设立的分支机构宏达公司五建设分公司并非同一名称，在合同落款处签字的是兆凯公司的员工彭前进，对此兆凯公司予以认可，且宏达公司五建设分公司已于2011年2月10日经工商行政管理部门核准注销，根据合同相对性原则，李永成起诉宏达公司主体不适格。另外，在李永成起诉兆凯公司、张丁湖确认房屋买卖合同无效纠纷一案中，根据李永成陈述“依据该份承包抵押合同，我给兆凯房地产公司干的是兆凯家园项目1、2、5、6号楼的主体工程（劳务大清包），按照合同约定每平方米的综合单价是316元，干了101114.06平方米，总工程价款为31952042元，除此之外还有我交给兆凯房地产公司的200万元的质保金及兆凯房地产公司给我出具的40万元的欠条两张，上述款项兆凯房地产公司已付了我25600000元，目前还下欠我工程款8752043元”，结合本案中李永成与宏达公司提供的结算协议书及兆凯公司证明，可以看出李永成实际履行的是其与兆凯公司签订的劳务承包合同，李永成要求宏达公司支付工程款及履约保证金，无事实和法律依据，不予支持。李永成擅自以中建公司名义签订劳务承包合同，属于个人行为，其作为实际施工人完成了相应工程量，兆凯公司作为发包方应依双方签订的结算协议支付工程款，其不按时履行付款义务，属于违约行为，对李永成要求兆凯公司支付工程款3469426元（3119426元＋400000元-50000元）及利息的诉请，予以支持，兆凯公司辩称李永成诉讼主体不适格，不予支持。兆凯公司提出其在结算后偿还李永成150000元工程款，没有相关证据证明，对超出李永成认可的50000元部分，不予认定。李永成与兆凯公司约定2018年9月10日至2019年2月10日还款50-100万元，而兆凯公司实际支付50000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故李永成要求兆凯公司清偿全部工程款，理由正当，应予支持。兆凯公司主张只有50-100万元工程款达到了约定的还款期限，其余部分尚未到期，不予支持。因李永成在本案中未要求兆凯公司返还工程保证金，且双方均承认保证金数额存在争议，本案对此不予审理，其可另行主张权利。关于两份200000元的欠条问题，因兆凯公司在结算协议中明确认可该两笔债务，其庭审辩称刘士会的欠条与本案无关、李永成的欠条印章不清晰，无法证明欠款单位名称，均不予支持。第三人中建公司请求判决其为本案共同原告并将案涉保证金和利息转付给中建公司，于法无据，不予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，第三人中建公司要求李永成停止侵权，归还盗用和私刻的公章，与本案不属于同一法律关系，不予审理。判决：一、兆凯公司于判决生效之日起十日内支付李永成工程款3469426元及利息（按银行同期同类贷款利率，自2018年9月10日起计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回李永成对宏达公司的诉讼请求；三、驳回李永成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71794元，由李永成负担40794元、兆凯公司负担31000元。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。本院认为，第一，从李永成一审提供的证据分析，李永成向宏达公司主张权利的主要依据为2011年4月25日签订的《兆凯家园建筑工程主体劳务承包合同》及工程保证金收据，但该劳务承包合同的双方是宏达公司五公司和借用中建公司名义的李永成，宏达公司五公司与宏达公司设立的分支机构即宏达公司五建设分公司并非同一名称，在合同落款处签字的是兆凯公司的员工彭前进，2016年3月10日在一审法院对李永成调查时其认可彭前进为兆凯公司的经理，兆凯公司亦认可彭前进为其员工，且宏达公司五建设分公司已于2011年2月10日经工商行政管理部门核准注销。第二，在柘城县人民法院（2015）柘民初字第1291号民事判决李永成起诉兆凯公司、张丁湖确认房屋买卖合同无效纠纷一案中，李永成在一审法院对其调查时陈述“依据该份承包抵押合同，我给兆凯房地产公司干的是兆凯家园项目1、2、5、6号楼的主体工程（劳务大清包），按照合同约定每平方米的综合单价是316元，干了101114.06平方米，总工程价款为31952042元，除此之外还有我交给兆凯房地产公司的200万元的质保金及兆凯房地产公司给我出具的40万元的欠条两张，上述款项兆凯房地产公司已付了我25600000元，目前还下欠我工程款8752043元。”第三，一审中，李永成、宏达公司均提供了2018年9月10日兆凯公司给李永成出具的劳务费核算清单，以及宏达公司提供了2011年8月7日至2016年1月14日兆凯公司给李永成的付款记录，共计支付26496500元，可以证明兆凯公司拖欠李永成劳务费的事实。第四，2016年5月17日一审法院在向李永成调查时，李永成承认向兆凯公司交纳了2000000元质保金，兆凯公司亦于2019年8月18日出具“李永成交纳的200万元工程保证金，是由我公司收取的应并由我公司退还，与宏达公司无关”的《证明》，且李永成也未提供汇款凭证证明其向宏达公司及其分公司交纳过200万元质保金。第五，2011年7月7日宏达公司与兆凯公司签订的《合作协议》“一、合作方式1、兆凯项目施工建设的劳务承包和建筑材料供货合同，由甲方（兆凯公司）负责与相关单位签订，承担与此所有相关的法律责任。二、合作内容1、甲方（兆凯公司）负责与兆凯项目施工的劳务公司签订工程施工劳务分包合同，由甲方（兆凯公司）负责向劳务分包公司支付劳务费用。”这与2019年8月18日兆凯公司出具的《证明》相印证。综合以上五点意见，李永成要求宏达公司返还履约保证金及利息、支付工程款及利息的诉请，本院不予支持。综上所述，李永成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71794元，由上诉人李永成负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  闫文超二〇一九年十二月三十日书记员  李洋洋