四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16940号 上诉人（原审原告）：成都吉盛鑫物资有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金丰路6号成都市量力钢材物流中心B区2幢18号。 法定代表人：董碧仙，总经理。 委托诉讼代理人：李双双，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢青平，男，1966年6月19日出生，苗族，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：牟永健，重庆至立律师事务所律师。 上诉人成都吉盛鑫物资有限公司(以下简称吉盛鑫公司)与被上诉人谢青平劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉盛鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判吉盛鑫公司与谢青平之间不存在劳动关系。事实与理由：一、吉盛鑫公司与谢青平在2018年7月10日至2018年9月7日之前并未建立劳动关系，双方在一审庭审中均确认签订《临时工劳动协议》的时间为2018年9月7日。谢青平自行添加《临时工劳动协议》的起算时间为2018年7月10日，与客观事实不符。二、确立劳动关系必须满足双方具有人身依附性、从属性。双方系劳务关系，谢青平上班时间自由灵活，做完临时工作任务的其余时间仍可为其他单位进行服务，吉盛鑫公司与谢青平之间不存在管理与被管理的关系，谢青平未举证证明其接受吉盛鑫公司的工作安排和管理，吉盛鑫公司对谢青平的工作任务、工作时间等不直接分配，也不进行监督，没有分配权和监督权，双方之间不存在从属关系，不存在人生依附关系。吉盛鑫公司已提交《临时工劳动协议》证明双方之间不存在劳动关系，已履行举证责任，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。 谢青平辩称，仲裁和一审中均查明谢青平于2018年7月10日至吉盛鑫公司处上班，谢青平工作系由吉盛鑫公司安排，上班期间接受吉盛鑫公司的指挥和调动，劳动报酬由吉盛鑫公司按期支付，完全符合劳动关系的认定特征。双方签订的协议虽然是在2018年9月签订的，但吉盛鑫公司已明确表示谢青平可以从实际上班的起始时间即2018年7月10日开始起算，不存在谢青平私自填写的事实。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回吉盛鑫公司的请求。 吉盛鑫公司向一审法院起诉请求：判决吉盛鑫公司与谢青平不存在劳动关系。 一审法院认定事实：吉盛鑫公司于2009年7月3日登记成立，登记的经营范围为：“销售：金属材料、五金交电、建材、家具、普通机械、电器机械、电子产品、日用百货；其它无需许可或审批的合法项目”。2018年7月10日，谢青平与吉盛鑫公司建立劳动关系。2018年8月18日，谢青平因“主诉：左环指离断毁损3＋小时”至中国人民解放军成都军区骨科医院住院治疗，于2018年8月27日出院。2018年9月7日，谢青平（乙方）与吉盛鑫公司（甲方）签订了《临时工劳动协议》，一式两份，双方各执一份，其中，吉盛鑫公司持有的《临时工劳动协议》第一条“协议期限”中用于填写日期的三个空白处分别填写了“9”、“12”、“30”三个数字，该条即为：“协议期限为自2018年9月起至2018年12月30日止。”而吉盛鑫公司向谢青平交付的《临时工劳动协议》的第一条“协议期限”中用于填写日期的三个位置为空白，并未填写内容，谢青平在收到吉盛鑫公司交付的《临时工劳动协议》后，自行在三个空白处分别填写了“7”、“12”、“30”三个数字，该条即为：“协议期限为自2018年7月起至2018年12月30日止。”谢青平与吉盛鑫公司持有的2018年9月7日签订的《临时工劳动协议》的其余内容均一致，内容如下：“根据《中华人民共和国劳动合同法》以及有关法律、法规、和政策规定，经双方平等协商，订本用工合同。乙方同意按甲方工作需要，在装卸工岗位工作，履行职责，完成任务。乙方应遵守甲方依法制定的管理制度。乙方自愿放弃社会保险，甲方折合成现金将社会保险金额全部支付于乙方。乙方服从甲方的工作安排。”2019年，谢青平（乙方）与吉盛鑫公司（甲方）又签订了《临时工劳动协议》，谢青平持有的2019年签订的《临时工劳动协议》的落款日期“年”的空白处填写为“2019”，“月”的填写内容处原填写的内容经涂改后为“1”，“日”的填写内容处原填写的内容经涂改后为“18”，即涂改后的落款日期为2019年1月18日，该2019年签订的《临时工劳动协议》约定的合同期限为2019年1月起至2019年12月30日止，其余协议内容与2018年9月7日签订的《临时工劳动协议》基本一致。2019年4月1日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了谢青平诉吉盛鑫公司劳动争议一案，谢青平的仲裁申请事项为：确认吉盛鑫公司与谢青平于2018年7月10日至今存在劳动关系。2019年4月19日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“谢青平与吉盛鑫公司之间于2018年7月10日至2019年1月31日期间存在劳动关系。”吉盛鑫公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。 一审庭审中，吉盛鑫公司述称：“谢青平是2018年7月底8月初的时候来吉盛鑫公司上班，上班至2019年1月31日。2019年2月1日开始，谢青平未再到吉盛鑫公司工作，也未提出书面离职申请，是吉盛鑫公司询问谢青平后才知道谢青平以后也不会来上班。2018年9月之前，谢青平与吉盛鑫公司之间为劳务关系，谢青平还可以为其他单位工作。吉盛鑫公司为谢青平垫付了医疗费。”谢青平述称：“谢青平看到吉盛鑫公司在量力钢材市场的活动房上张贴的招聘启示后，从2018年7月10日开始在吉盛鑫公司上班，上班到2019年1月31日。每天从早上8点上班至晚上6点。工资按3500元/月约定。每个月30天都在上班。谢青平除为吉盛鑫公司工作外，没有为其他单位工作。吉盛鑫公司未在2018年9月7日签订的《临时工劳动协议》中填写协议期限，吉盛鑫公司要求谢青平将《临时工劳动协议》拿回家后按实际上班时间填写协议期限。” 一审法院认定上述事实，采信了身份证、营业执照、临时工劳动协议、入院记录、出院记录、仲裁裁决书、裁决书送达证明以及谢青平、吉盛鑫公司的当庭陈述等证据。 一审法院认为，因吉盛鑫公司、谢青平分别持有的2018年9月7日签订的《临时工劳动协议》均约定：“协议是依据《中华人民共和国劳动合同法》所订立，谢青平应遵守吉盛鑫公司依法制定的管理制度等”，该《临时工劳动协议》实为双方订立的书面劳动合同，此后双方又续签了《临时工劳动协议》，故双方在签订了劳动合同的情形下，2018年9月至2019年1月31日期间当然存在劳动关系。对双方在2018年9月之前是否存在劳动关系的问题，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，因吉盛鑫公司认可了“谢青平是2018年7月底8月初的时候来吉盛鑫公司上班”，加之吉盛鑫公司在何友学受伤后，自愿将一份没有填写“协议期限”的《临时工劳动协议》交付给谢青平，故双方在2018年9月前具存在劳动关系的高度可能性。因吉盛鑫公司作为掌握劳动者入职时间证据的用人单位，未向一审法院出示证据证明谢青平入职吉盛鑫公司的具体时间，吉盛鑫公司应承担举证不能的后果，故一审法院按谢青平的主张认定双方存在劳动关系的起始时间为2018年7月10日。因吉盛鑫公司认可谢青平上班至2019年1月31日，劳动仲裁委只是对2018年7月10日至2019年1月31日期间双方是否存在劳动关系的问题进行处理，并未认定2019年1月31日后双方是否解除了劳动关系，谢青平未向一审法院起诉，应视为谢青平同意按裁决结果处理，故一审法院认定2018年7月10日至2019年1月31日期间双方存在劳动关系，对2019年1月31日后双方是否存在劳动关系的问题不作处理。吉盛鑫公司辩称2018年9月前双方为劳务关系，并向一审法院出示了情况说明予以证明。因吉盛鑫公司出示的情况说明显示为何友学出具，而何友学并未到庭作证，该情况说明中的内容不应予以采信，故一审法院不予采纳吉盛鑫公司的该辩论意见。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：2018年7月10日至2019年1月31日，谢青平与吉盛鑫公司存在劳动关系。一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由吉盛鑫公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，本院二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：吉盛鑫公司与谢青平在2018年7月10日至2019年1月31日期间是否存在劳动关系。本案中，吉盛鑫公司与谢青平于2018年9月7日签订期满时间为2018年12月30日止的《临时工劳动协议》，2019年签订期限为2019年1月至2019年12月30日止的《临时工劳动协议》，该两份协议内容符合劳动合同的形式要件，且载明根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定订立，故该两份协议实为双方订立的书面劳动合同，故，谢青平与吉盛鑫公司在2019年9月至2019年1月31日期间存在劳动合同关系。对于2018年7月10日至2019年9月期间，双方事实劳动关系的认定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，吉盛鑫公司认可谢青平于2018年7月底8月初时至其公司工作，每天工作时间从早上八九点至晚上五六点，工作内容为装卸、吊装等，劳动报酬按月结算，双方之间的关系符合事实劳动关系的特征，因吉盛鑫公司作为用人单位，未举证证明谢青平的具体入职时间，故一审法院采纳谢青平主张的2018年7月10日来认定双方劳动关系的成立时间，并无不当，本院予以确认。综上，谢青平与吉盛鑫公司在2018年7月10日至2019年1月31日期间存在劳动关系。吉盛鑫公司上诉主张谢青平工作时间不定，与其二审陈述不符，本院不予采纳。吉盛鑫公司上诉主张谢青平无需受其公司规章制度约束，与双方协议约定内容不符，本院不予采纳。 综上，成都吉盛鑫物资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都吉盛鑫物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈进梅 审 判 员 罗健文 审 判 员 张艳秋 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 何鸿卓 书 记 员 张远志