辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终824号 上诉人（原审原告）：盘锦奥德隆石油产品销售有限公司，住所地辽宁省盘山县太平镇宋家村。 法定代表人：张素丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：张凤林，辽宁名崛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦宏瀚石化有限公司，住所地辽宁省盘山县高升镇南关村。 法定代表人：陶洪亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵晶，该公司员工。 委托诉讼代理人：张西云，辽宁鹤乡事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：辽宁海德新化工集团有限公司，住所地辽宁省盘锦市精细化工（塑料）产业园区。 法定代表人：单飚，该公司经理。 原审第三人：盘锦太平河沥青有限责任公司，住所地辽宁省盘山县太平街道太平河社区。 法定代表人：董茂福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人盘锦奥德隆石油产品销售有限公司和被上诉人盘锦宏瀚石化有限公司、辽宁海德新化工集团有限公司、盘锦太平河沥青有限责任公司加工合同纠纷一案，不服盘锦市盘山县人民法院（2018）辽1122民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盘锦奥德隆石油产品销售有限公司的法定代表人张素丽、委托诉讼代理人张凤林及被上诉人盘锦宏瀚石化有限公司的委托诉讼代理人赵晶、张西云、被上诉人辽宁海德新化工集团有限公司的法定代表人单飚、原审第三人盘锦太平河沥青有限责任公司的委托诉讼代理人王永权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盘锦奥德隆石油产品销售有限公司上诉请求：1、请求撤销辽宁省盘山县人民法院（2018）辽1122民初1055号民事判决，依法发回重审或改判认定：上诉人和被上诉人签订并履行的《合作协议》合法有效，被上诉人赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的经济损失，合作经营期间风险共担，盈利共享；2、本案诉讼费用由被上诉人盘锦宏瀚石化有限公司承担。事实与理由：原审法院审理此案违背民法不告不理原则，导致本案不能公正判决；被上诉人没有原油加工资质，但是上诉人和第三人太平河沥青公司之间有委托加工原料油协议，具备了原料油的加工资质和技术人员、加工设备。一审法院认定事实错误；请二审法院依法撤销一审判决，将此案发回重审或改判。 盘锦宏瀚石化有限公司辩称，1、上诉人称原审法院违背“不告不理”原则作出不公正判决，违背客观事实；本案案由属于合同纠纷，上诉人也证明了合同的合法有效；上诉人称“被上诉人在诉讼期间未针对上诉人的诉请向法院提出认定双方签订并履行的《合作协议》无效”，是不符合客观事实的。至于上诉人称答辩人没有提起认定合同无效的反诉请求，是对法律的曲解。认为原审法院认定事实错误，缺乏法律依据；2、上诉人称其和被上诉人之间建立了合作关系，该观点错误，没有事实依据。从上诉人引用协议书的条款看，不能证明双方之间存在合作关系。综上可见，上诉人上诉理由不能成立，证据不具备法定属性，不能作为定案依据，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审法院正确判决。 辽宁海德新化工集团有限公司未发表答辩意见。 盘锦太平河沥青有限责任公司辩称，原审判决我方与上诉人之间为租赁合同是错误的，将委托加工合同认定为租赁合同并认定该合同无效缺乏法律依据，程序上违法，违反不告不理诉讼原则。 盘锦奥德隆石油产品销售有限公司向一审法院起诉请求：一、要求被告承担违约责任，赔偿违约期间给原告造成的经济损失2416793.91元，后增加诉讼请求，要求被告按合作协议第七条的约定，给付原告共同加工原料油销售获得的利润约9251231的50%，即4625615.50元。共计7042408.50元；二、由被告承担涉诉费用。事实和理由：2015年12月至2016年12月，就被告委托原告加工原油达成协议：原告给被告加工一吨原油，被告支付给原告160元加工费，被告保证原告每月加工量达3500吨，加工费56万元，如达不到应承担违约责任，全额补偿原告当月生产的人员工资、水电费等。在合同履行过程中，从3月到12月，被告少提供原油7697.299吨，没有达到原告每月加工量，依据双方签订的协议第六条约定，被告应给付原告6个月的生产人员工资、水电费等经济损失补偿费2,416,793.91元。同时根据第七条“合作期间内，加工的损益及风险共同承担。”原被告全年共同加工出成品油41303.80吨（含柴油、沥青），销售收入汇入被告指定的账户，依据市场售价，销售收入127,576,269元，扣除原材料费用105,324,690元、合作加工费7,350,420元、经济损失2,416,793元、税款3,233,135元，共获利润9251231（每吨获利223元），被告应支付给原告获得利润50%，即4,625,615.50元。 一审法院认定事实：原告奥德隆公司为证明其诉讼主张，向本院提交以证据：A1．原、被告《合作协议》一份，证明原、被告之间存在合作联营的合同关系。A2．生产统计报表13页，证明被告违反协议第六条，应承担人员工资及水电费。A3．损失清单、人员工资及水电费6份，证明被告在2016年3月至12月期间给原告造成的经济损失。A4．会计原始凭证原件31本，系原被告双方2015年12月份至2017年1月份燃料油、原煤、天然气、电费、管理费用、人员工资及厂区租金费用，证明双方合作期间原告的成本及费用共计8,278,300.77元。A5．《委托加工协议书》一份，证明原告利用第三人盘锦太平河沥青有限责任公司的资质、设备、人员与被告合作生产。经质证，被告宏瀚公司对A1真实性无异议，但认为协议名头是合作协议，内容也有合作的字样，但实际上对方没有任何合作行为，协议有委托加工的条款，但对方的营业执照没有加工资质，故该协议既不能证明双方存在合作关系也不能证明委托加工合同有效。协议第六条和第二条矛盾，第二条约定按照实际加工量给付加工费，而第六条要求乙方必须保证加工量是每月3500吨，在两个条款相互矛盾的情况下应该按照实际加工量支付加工费，同时第六条也没有约定加工量达不到3500吨必须承担人员工资和水电费，而只是约定了保证不了甲方正常生产才承担相关费用，但对于什么情况下甲方不能正常生产，是否存在甲方不能正常生产的情况并无证明。第七条虽约定加工损益共同承担，但原告没有实际投入，双方没有实际合作关系的情况下本约定无效。我方只需承担实际加工费用，我方按照每月3500吨支付已严重显失公平。A2．系原告单方制作没有双方确定，不具有真实性和合法性，协议第六条约定的每月3500吨违背市场规则，原油的价格是波动的，如果不管市场行情强行要求3500吨，为保底条款，应为无效。我方按每月3500吨支付加工费，对方没有亏损反而还有盈余，对方在诉状中称因加工量不足导致经济损失是不存在的，故不能作为原告主张的证据。A3单位的人员工资需提供经劳动部门备案的劳动合同及以往的工资证明，原告只提供工资发放明细表，无法证明员工的身份，在委托加工合同中，加工人以自己的技术设备和人员提供加工技术，相应的费用应当由加工人自行承担。从原告提供的报表看，即使我方没有达到3500吨，原告也正常进行了生产，此证据更能证明没有导致原告无法正常生产，该证据不能支持原告的诉请。A4．原被告之间为委托加工关系，按160元/吨被告已履行完毕。协议于2016年年底届满，原告对合同的履行从未提出异议。该凭证均为原告自己制作的，有很多白条子，不是正规发票，内容上显示了加工费的项目，证明了双方是委托加工关系。原告要求分配利润及审计，其前提必须证明原被告之间构成了合作关系。在合作关系尚未确定的情况下，要求分配利润承担费用，缺乏事实依据，假设如果双方为合作关系，也应当损益共担，原告也应当承担被告在合作期间1,000万元的亏损，不应当只要求合作一方承担对方的费用。合同已经约定被告按160元/吨支付加工费，其他费用无论多少均由原告自行承担，故在原告没有证明双方形成合作关系的情况下所申请的鉴定与待证事实之间无因果关系，所提供的证据因缺乏真实性关联性不能作为自己主张。A5．只能证明原告与太平河公司之间关系，进一步证明原告没有油品加工资质，和我方形成的委托加工合同为无效合同，我方只需按实际加工数量向原告支付加工费，原告不能依据无效合同向我方要求违约金。被告宏瀚公司为证明其答辩主张，向本院提交以下证据：B1．原告《营业执照副本》一份，证明原告只有销售资质，没有原油加工资质。B2．支付凭证三份，证明被告按每月3500吨的费用向原告支付费用，截止到2016年12月底双方发生的业务总金额为8,513,446.54元。B3．油品采购明细、合同、发票、付款明细，证明涉案原料油系宏瀚公司购买，因加工需要入奥德隆公司称重计量，双方为油品加工关系。经质证，原告对B1三性无异议，认为我公司的确没有加工资质，但我公司与太平河公司合作，太平河公司有加工资质，不存在违法无效；对B2是被告单方计算的我公司不认可，与合同计算方法不一样，应按月计算。我公司与被告之间是合作关系。对B3．无法考证是否加入了共同加工的太平河油库，不是原始票据的名称，对双方入库的油品不相符的部分我方不予认可。经审查，A1、A5结合原告奥德隆公司及第三人太平河公司营业执照认定，名为《委托加工协议书》A5，实为租赁协议，该协议违反了国家限制经营、特许经营的法律规定，应认定该协议无效。A1《合作协议》，基于原告的资质与证据A5的性质，该合作协议亦属无效合同。A2、A3、A4，其中部分属原告为被告生产实际支出，对于合理部分应予认定有效。原告对B1真实性、合法性无异议，可做有效证据予以采信。B2、B3对原告无异议、能客观真实反映案件事实部分，予以采信。辽明和咨审［2019］001号盈亏估算咨询报告、加工量不足3500吨造成经济损失情况说明，原告对其无异议，被告及第三人海德新公司的质证意见与答辩意见中针对报告书部分的答辩意见一致。第三人太平河公司不发表意见。经审理查明，第三人太平河公司的经营资质为：“沥青、机油料、石脑油、燃料油生产、销售（按Q/PTH0001-2008标准生产）；20℃变压器油、有机热载体（L-QB280、L-QB300）、热拌用沥青再生剂生产销售；石油产品销售（易燃易爆危险品除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；原告奥德隆公司的经营资质为：“沥青、润滑油、燃料油（闪点大于61度）销售。”；被告宏瀚公司的经营资质为：“加工：建筑沥青，润滑油（生产原料不含国家限制品种）。燃料油调和（闪点大于61度）销售：润滑油，沥青销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”；第三人海德新公司的经营资质为：“乙酸仲丁酯生产、销售及售后服务：燃料油生产、销售及售后服务（闪点大于60摄氏度）；润滑油生产、销售及售后服务；道路沥青生产、销售后服务及技术开发；液化石油气、1，3-丁二烯【稳定的】、溶剂油【闭杯闪点≤60℃】、甲基叔丁基態、石脑油、1，2-二甲苯、1，3-二甲苯、1，4-二甲苯、甲醇、乙醇、两烯、丙烷、丁烷、戊烷、壬烷、混合苯、苯、甲苯、煤焦油、煤油、柴油【闭杯闪点≤60℃】、汽油批发（无储存）；混合酯、剩余碳四、重烃的生产、销售及售后服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”2015年原告奥德隆公司作为“甲方”与作为“乙方”的第三人太平河公司签订一份《委托加工协议书》。协议约定：“受甲方委托，乙方利用现有15万吨/年炼油生产装置，为甲方加工原油，具体内容如下：一、1．委托加工期限自2015年11月21日至2016年11月22日；2．甲方委托乙方加工原油3万吨，每吨加工费50元，总计150万元，合同生效后甲方付款75万元，余下75万元6个月后一次付清。二、1．甲方依约交付费用，生产期间所发生的水、电、气费用由甲乙双方分摊承担，并在收到收据或发票时立即付款。2．甲方遵守本公司（乙方）的相关管理规定，加强安全生产管理及环保工作，如发生事故所造成的损失均由甲方自行承担，并负责对造成损毁的厂房和设施予以赔偿。如因消防、安全、环保等产生的一切费用，以及装置检维修的费用全部由甲方承担。”。协议书还就其他事项进行了约定。原告奥德隆公司（甲方）与被告宏瀚公司（乙方）签订《合作协议》约定：乙方委托甲方生产加工原料油，内容如下：一、合作期限为一年（2015年12月一2016年12月），在期满前3个月重新商议；二、合作期限内，乙方按甲方加工生产的产品实际出库量，每吨付甲方加工费160元（该价格为不含税价格）按月结算；三、甲方按乙方提供的原料油（脱水后的净油）加工生产产品（3%视为合理损耗）。乙方出库的数量超出其提供的原料油可加工产品的数量，超出部分按市场价格付给甲方。四、加工生产的产品，甲方有权销售，销售价格按乙方提供的价格销售，高出的收入归属甲、乙双方收益，低于部分甲方赔偿乙方。五、乙方负责提供生产所需原料油，甲方负责垫付加工生产中所产生的费用（与生产加工有关的费用，附费用明细科目），辅料（附明细）。六、乙方保证甲方每月生产加工量3500吨，加工费56万元。若保证不了甲方正常生产，乙方全额补偿甲方当月产生的人员工资、水电费等。七、合作期限内，加工损益及风险共同承担。同时合同约定了解除及不可抗力条款。合同签订后，2015年12月1日至2016年12月31日原告共加工油品42139.32吨，被告给原告支付8513446.54元。审理期间，原告提出申请，要求对双方合作期间盈利亏损情况和因生产加工量不足3500吨造成的经济损失进行司法审计，2019年1月31日，辽宁明和会计师事务所有限公司作出盈亏估算咨询报告，结果：经测算，合作期加工原料油销售获利估算的销售利润为8964447.42元；因生产加工量不足3500吨造成经济损失2416793.91元。 一审法院认为，国家对石油及其制品的生产、销售、运输有着严格的资质管制，未取得生产、销售、运输许可的企业，不得从事相关产业的经营。通过审查证据《委托加工协议书》原告当庭陈述，第三人太平河公司在明知原告奥德隆公司无生产、加工油品的主体资质的情况下，将生产设备及生产技术人员打包租赁予原告，遂签订名为《委托加工协议书》，但从该《协议》的内容看，实为具有租赁性质的合同，违反了国家限制经营、特许经营的法律强制性规定，合同应属无效；基于原告奥德隆公司与第三人太平河沥青公司之间签订的《委托加工协议书》的无效，致使原告没有实际取得与被告合作的资质，故原、被告之间签订的《合作协议》当然无效。原、被告双方均属专业销售石油制品企业，在《合作协议》签订前，被告对原告的生产经营资质理应知晓，在其明知原告无资质的前提下而与之签订《合作协议》，进而造成相关损失，双方均存在过错。对于原告提出基于其与被告签订《合作协议》第六条、第七条的约定进而向被告主张人员工资、生产费用以及利润的提成等相关诉求，因被告已按实际生产量支付了相关费用，原告所诉未实际发生的诉求，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，判决如下：一、原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司与被告盘锦宏瀚石化有限公司签订的《合作协议》无效；二、驳回原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司的诉讼请求。案件受理费61097元，由原告盘锦奥德隆石油产品销售有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，因国家对石油及其制品的生产、销售、运输有着严格的资质管制，故未取得生产、销售、运输许可的企业，不得从事相关产业的经营。合作协议是指双方或多方签署以进行投资活动而不另成立法人的文件。本案中，被上诉人盘锦宏瀚石化有限公司与上诉人盘锦奥德隆石油产品销售有限公司签订的名为合作协议从其内容看，规定了委托加工原油的数量及每加工单位的费用价格，该协议实为委托加工协议。该协议因违背了《中华人民共和国安全生产法》，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的强制性规定。同时违背《中华人民共和国合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定《最高人民法院关于适用的解释》订立合同，可能损害国家利益；损害社会公共利益导致合同无效的规定；应为无效协议。对于上诉人提出基于其与被上诉人盘锦宏瀚石化有限公司签订《合作协议》第六条、第七条的约定进而向被上诉人主张人员工资、生产费用以及利润的提成等相关诉求，因被告已按实际生产量支付了相关费用，上诉人所诉未实际发生的诉求，无事实依据和法律依据。故上诉人的这一上诉主张本院不予支持。关于第三人太平河沥青公司与上诉人之间签订的《委托加工协议书》的效力问题与本案没有必然的关联，且无相关之诉，本院对此不予评价。但是第三人太平河沥青公司与上诉人之间签订的《委托加工协议书》不能当然致使上诉人因此取得资质。 综上所述，盘锦奥德隆石油产品销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61097元，由上诉人盘锦奥德隆石油产品销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年十二月六日 书记员  沈雅文