海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9003民初7077号 原告:叶青，女，1965年2月29日出生，汉族，贵州省贵阳市人，现住贵州省贵阳市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：时强文，系海南儋耳律师事务所律师。 被告：海南正诚投资有限公司，住所地海南省海口市龙华区金龙路富南公寓园B栋101房。统一社会信用代码：91460000693167785K。 法定代表人：赵勇军，职务：董事长。 委托诉讼代理人：郭健伟，系海南海大平正律师事务所律师。 第三人：章国金，男，1984年10月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，现住浙江省杭州市萧山区。公民身份号码：×××。 原告叶青诉被告海南正诚投资有限公司（以下简称正诚公司）、第三人章国金商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告叶青的委托诉讼代理人时强文，被告正诚公司的委托诉讼代理人郭健伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶青向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告自涉案房屋经验收合格之日起180日内向原告交付使用涉案房屋；2.请求判令被告自其向原告依法交付使用涉案房屋之日日90日内配合原告办理涉案房的不动产权利登记手续；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2016年10月9日，原、被告签订了《认购协议书》，约定原告购买被告位于儋州市××区房，建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米，房屋总价为195915元。原告应在签订协议时支付认购定金5000元，原告至2017年5月3日便将全部购房款向被告付清。但被告却于2017年3月30日擅自将上述房屋再次出卖给第三人，且拒绝未与原告签订《商品房买卖合同》，并办理预售登记手续，严重侵害原告合法权益。原告认为，原、被告所签订的《认购协议书》合法有效，经生效判决认定具有商品房买卖合同效力，原告已经支付了全部购房款，被告却将涉案房屋卖与他人。为此诉至法院，望判如所请。 被告正诚公司辩称：经实测，涉案房屋建筑面积为60.48平方米，比合同约定的建筑面积大7.53平方米，原告尚未付清全部购房款，根据《认购协议书》的约定，原告可选择退房。现涉案房屋已经交付给第三人，且第三人已经装修使用。根据法律规定，第三人对涉案房屋享有优先的顺位，故原、被告所签订的《认购协议书》已实际履行不能，合同根本目的无法实现。对于被告是否存在一房二卖及违约责任的问题，应由原告另案起诉。因此，应判决驳回原告的诉讼请求。 第三人述称，第三人与被告签订了规范的《商品房买卖合同》，第三人已经向被告支付了全部的购房款，并办理完毕所有的收房手续，对涉案房屋进行了装修和使用。第三人依法享有对涉案房屋的所有权，故应判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为证明其主张的诉讼事实，向本院提交了如下证据：证据一、《认购协议书》，证明2016年10月9日，原告与被告签订了《认购协议书》，该协议书约定：原告购买被告位于儋州市××区房，该房屋建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米（按建筑面积计算），房屋总价为195915元，原告应当在签订协议时支付认购定金5000元，购房款付款方式待定；证据二、付款凭证，证明涉案《认购协议书》签订后，原告至2017年5月3日便已经将全部购房款向被告付清；证据三、《儋州市商品房合同备案登记信息查询结果》，证明截止原告起诉前，被告依然未就涉案房屋与任何买受人办理商品房买卖合同备案登记手续；证据四、2017琼9003民初4295号《海南儋州市人民法院民事判决书》第5-9页；证据五、（2018）琼97民终48号《海南省第二中级人民法院民事判决书》，第10-15页。证据四、五共同证明涉案《认购协议书》已被生效判决书认定具有商品房买卖合同性质，可通过诉讼途径对房屋交付、办证过户等缺失的合同履行内容予以确定；证据六、《商品房买卖合同》，证明被告就涉案房屋所在小区的同类房屋与其他买受人签订的《商品房买买合同》中关于”交付期限“的约定为：出卖人应当按照国家和地方人民政府的有关规定，在具备”该商品房经验收合格“的条件后180日内，将向法院合同约定的商品房交付买受人使用；证据七、儋州市不动产登记信息查询结果，证明涉案房屋目前尚未办理抵押登记。 原告提供的上述证据经被告质证后，对证据一的合法性、真实性、关联性和证明内容均不认可。在（2017）琼9003民初4295号和（2018）琼97民终48号案件中的《认购协议书》并没有加盖正诚公司的公章，对于本案中的《认购协议书》的真假性，正诚公司是正在展开调查，会根据调查结果向公安机关报案。 对证据二的合法性、真实性、关联性予以认可，对证明内容不予认可，1、叶青在2016年10月10日支付5000元购房定金和2016年10月15日支付50000元购房定金之后，正诚公司已多次通知叶青支付剩余的购房款，但是叶青却迟迟未支付。2、正诚公司因叶青迟迟未支付剩余购房款，就在2017年3月30日与章国金签订《商品房买卖合同》。而叶青在未告知正诚公司的情况下，将剩余购房款于2017年5月3日支付到正诚公司公司的账户上，正是因为没有经过正诚公司的同意，所以正诚公司未出具叶青支付的剩余购房款的收据。3、从支付剩余购房款没有收据和叶青支付购房款的时间跨度上就可以看出，正是因为叶青迟迟不肯支付剩余购房款，所以正诚公司才将涉案房屋出售给章国金，正诚公司与章国金签订《商品房买卖合同》的时间在叶青支付剩余剩余购房款的时间之前亦可以证明这一点。3、叶青并未付清全部购房款，理由如下：《认购协议书》中约定的建筑面积为52.95㎡，而经过竣工实测面积为60.48㎡，两者相差7.53㎡，叶青并未支付7.53㎡相对应的购房款。根据《认购协议书》第六条约定，面积有变动的，双方可以协商调整，协商不成的，叶青可选择退房。对证据三的三性认可，证明内容也认可。对证据四、五的三性予以认可，对证明内容不予认可。虽然双方签订的《认购协议书》被人民法院认定具有商品房买卖合同的性质，但是对于合同是否可以履行、合同目的是否可以实现、合同是否已履行不能等情况均要根据实际情况来判断（见海南省第二中级人民法院2018琼97民终48号第十页本人本院认为部分）。对证据六的合法性、真实性、关联性予以认可，对证明内容不予认可。该合同恰恰证明了在叶青迟迟未付清购房款的情况下，正诚公司与章国金签订《商品房买卖合同》。对证据七的合法性、真实性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。 第三人对原告证据的质证意见与被告的一致。 被告为反驳原告的诉讼请求向法庭提供如下证据：证据一、《房屋买卖合同》；证据二、《章国金的购房款银行流水》，证据一、二共同证明：1、2017年3月30日，正诚公司与章国金签订《商品房买卖合同》，章国金依约支付了350857元的购房款，正诚公司当日收到全部购房款。2、也证明了章国金在2017年3月30日就支付了全部购房款（不含面积差价），而叶青是在2017年5月3日才支付剩余购房款（不含面积差价），章国金早在叶青支付剩余购房款之前就履行完了《房屋买卖合同》约定的全部义务；证据三、《儋州市房屋建筑面积测绘报告》；证据四、海南鑫都测绘有限公司营业执照、测绘资质证书；证据三、四共同证明：经过具有测绘房产面积资质的海南鑫都测绘有限公司竣工实测，蓝岛滨海康城D1栋公寓楼203~2403号房的房屋建筑面积为60.48平方米，与合同约定的面积相差7.53平方米。证据五、《商品房买卖合同》补充协议；证据六、蓝岛滨海康城小区入伙费用明细；证据七、《银行流水》、《往来凭证》。证据五、六、七共同证明：1、2019年6月7日，在本案受理之前，章国金与正诚公司签订《商品房买卖合同》补充协议，章国金按照合同约定的单价向正诚公司一次性支付了7.53平方米的房屋面积差价款49895元，正诚公司当日收到了房屋面积差价款49895元。2、同日，章国金缴纳了7.53平方米的契税和维修基金、工本费、产权登记费、有线电视入户费、管道燃气初装费等费用，正诚公司当日收到了上述全部费用61076元。3、章国金交纳了一年期的物业管理费、装修服务管理费、装修保证金等费用，证明章国金已经实际占有、使用蓝岛滨海康城D1栋15层3号房；证据八、《装饰装修工程施工合同》；证据九、海南蓝海万恒房地产营销策划有限公司的营业执照；证据十、微信支付交易明细证明。证据八、九、十共同证明：1、2019年6月7日，章国金与海南蓝海万恒房地产营销策划有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，委托具有室内外装饰装修资质的海南蓝海万恒房地产营销策划有限公司对涉案房屋进行装修。合同第六条的约定：“双方合同签订时乙方支付合同价款的50%即23587元预付款给甲方作为进场的前期的材料采购费用，其后均按进度支付工程款，泥瓦工开始铺贴即支付合同价款的30%即14152元，灯具、洁具完成竣工验收后结清尾款，需支付合同价款的20%即9435元。”2、2019年6月7日，章国金按照合同约定依约支付了装修款23587元，2019年7月29日，支付了装修款14152元，2019年10月8日，支付了装修款9235元。3、证明章国金已经实际占有、使用蓝岛滨海康城D1栋15层3号房；证据十一、蓝岛滨海康城D1栋15层3号房的拍摄视频（光盘）。证明：章国金对涉案房屋已经装修完工，章国金已合法占有、使用蓝岛滨海康城D1栋15层3号房；证据十二、业主临时公约；证据十三、住户手册。证据十二、十三共同证明：章国金早已实际入住蓝岛滨海康城××栋房。 被告提供的上述证据经原告质证后，对证据一的真实性、关联性没有异议，对其合法性有异议。该合同是被告在明知其已经与原告签订认购协议的并收取原告购房款的情况下，仍然与第三人签订了该合同，属于明显的一房二卖合同，根据合同法的相关规定，应该被认定为无效合同；对证据二的真实性和关联性没有异议，对其关联性有异议。对证据三、四的三性不予认可。首先被告并未提供证据证明该测绘报告是由有资质的测绘机构作出，且该测绘报告所反映出的面积差即便真实存在也不构成被告恶意与第三人签订一房二卖的房屋买卖合同抗辩理由，且该面积差也并不能够合理及合法的排除原告要求被告依法继续履行房屋买卖协议的权利。对证据五、六、七的合法性不予认可，因为被告是在明知涉案房屋尚未竣工验收合格的情况下，将涉案房屋交付给了第三人使用，该交付不具有合法性。对证据八至十三的合法性不认可，因为被告是在涉案房屋尚未竣工验收合格的情况下，将涉案房屋交付给了第三人使用，该交付不具有合法性，且该组证据反应第三人是在人民法院对涉案房屋采取的财产保全措施期间对涉案房屋进行的装修和入住，因此第三人对涉案房屋并不构成合法的占有，不能作为抗辩的理由。 第三人对被告的全部证据均无异议。 第三人向法庭提交了如下证据:证据一、《商品房买卖合同》和银行流水及收款收据凭证，证明第三人与被告之间已经存在正式的买卖关系并已经交付完全部的购房款的事实；证据二、商品房买卖合同《补充协议》，证明第三人和被告已签订了第三人需补差价款的事实；证据三、住户手册，证明物业向第三人交付颁发的物业手册的事实；证据四、装饰装修工程施工合同，证明涉案房屋已经交付第三人，第三人已经装修并使用的事实；证据五、照片，证明涉案房屋现在已经由第三人使用的事实。 第三人的证据，经原告质证后认为，与被告的证据存在重叠，故与对被告的质证意见一致。 第三人的证据，经被告质证后无异议。 对于原、被告有争议的证据本院认定如下:对于原、被告及第三人提供的证据，经质证后，主要针对的是对原告的证据一即《认购协议书》及被告的证据一即被告与第三人所签订的《商品房买卖合同》的三性有异议。该二份证据来源和形式均合法，无证据证明系伪造的，能证明原、被告所主张的事实，故本院予以采信。对于其他证据主要针对的是证明内容存有异议，故本院认为原、被告及第三人提供的证据均能作为认定案件事实的依据。 经审理查明：2016年10月9日，原、被告签订《认购协议书》，该协议约定：原告购买被告位于儋州市××区房，该房屋建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米（按建筑面积计），房屋总价为195915元。约定：签订协议时，原告支付认购定金5000元，付款方式：待定。协议签订后，原告于当天支付定金5000元；2016年10月15日支付购房款50000元；2017年2月17日转账支付房款50000元，2017年5月3日转账支付房款90915元。至此，原告已全部支付购房款195915元。原、被告之间所签订的《认购协议书》，经本院(2017)琼9003民初4295号民事判决书及海南省第二中级人民法院(2017)琼97民终48号民事判决书认定为具有商品房买卖合同性质。被告于2017年3月30日与第三人签订《商品房买卖合同》，将本涉案房屋转售给第三人，第三人于同日通过银行转账的方式向被告支付合同约定的购房款350857元。后经实测，涉案房屋实际建筑面积为60.48平方米，比合同约定的建筑面积多出7.53平方米。被告于2019年6月7日向第三人交房，并与第三人办理完毕收房手续。第三人于同日将涉案房屋发包给他人进行装修，现已装修完毕。另悉，本院于2019年7月18日收到原告提交对涉案房屋诉讼保全申请，本院于2019年7月29日作出了查封涉案房屋的民事裁定书，现涉案房屋已被查封，现涉案房屋未办理预售备案登记。庭审中，经本院释明，原告表示不变更诉讼请求。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。若因履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告所签订的《认购协议书》具有商品房买卖合同的性质，系双方的真实意思表示，并示违反法律、行政法规的强制性，故为合法有效。本案的关键问题为:原、被告所签订的《认购协议书》能否继续履行。 对于原、被告所签订的《认购协议书》能否继续履行的问题。虽然原、被告所签订的《认购协议书》具有商品房买卖合同的性质，且该认购协议成立的时间早于第三人与被告所签订的《商品房买卖合同》，但因涉案房屋已经交付给第三人装修使用，而第三人对此并不存在恶意。现第三人与被告所签订的《商品房买卖合同》并不存在无效法定事由的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一）项“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；”和第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”的规定，第三人依法享有优先的顺位，故原、被告所签订的《认购协议书》已实际履行不能，原告可另诉主张相应的权利。因此，在原告不变更诉讼请求的情况下，原告的此次起诉，无事实根据，本院不予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告叶青的诉讼请求。 案件受理费4218元(原告已预缴)，由原告叶青负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  黄何文 人民陪审员  陈汉洲 人民陪审员  陈荣光 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  叶兆鼎 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： （一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。 第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。