广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终804号原公诉机关广东省阳江市人民检察院。上诉人（原审被告人）林维，男，1963年12月4日出生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，无业，户籍地广东省阳江市江城区，案发前租住广东省阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋。2007年1月10日因犯盗窃罪被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2010年8月4日刑满释放；2015年3月19日因犯贩卖毒品罪被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑一年，2015年9月2日刑满释放。因本案于2018年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人余宏，广东一粤（白云）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）敖永和，男，1969年12月17日出生，汉族，广东省阳江市人，小学文化，无业，户籍地广东省阳江市江城区，案发前租住于广东省阳江市江城区城南街道玉沙村委会南社村一民宅。2014年12月18日因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑二年，2016年10月7日刑满释放。因本案于2018年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人梁富述，广东粤宏律师事务所律师。广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人林维、敖永和犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月25日作出（2018）粤17刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人林维、敖永和不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月17日，被告人林维通过手机与被告人敖永和商定，以人民币104000元的价格卖给敖永和毒品海洛因350克。当晚20时许，敖永和用一个军绿色斜挎包装上现金104000元，来到林维位于阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号的家中，在一楼卧室将装着104000元毒资的军绿色斜挎包交给林维。22时许，林维通过手机联系敖永和，叫敖永和到阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋中洲大道旁边一块空地交易毒品。敖永和到达林维指定地点后，林维从路边的草丛中拿出了一块用黑色塑料袋装好的海洛因交给敖永和。后敖永和还应林维的要求，通过微信转账了300元给林维作为购买毒品的加油费用。2018年5月18日，敖永和通过短信与梁某1约好将从林维处购买的毒品海洛因带到广州贩卖给梁某1。2018年5月19日14时许，敖永和搭乘滴滴顺风车上广州，将从林维处购买的海洛因放在装着红枣、枸杞的红色塑料袋里面，并将红色塑料袋放在滴滴顺风车粤Ｈ×××××小车的后备箱中，该车到达阳江市阳东区东风四路阳江碧桂园侧门时被民警截停。民警当场抓获敖永和，并从粤Ｈ×××××小车后备箱中缴获疑似海洛因348.4克。2018年5月19日16时许，民警在阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋抓获林维，在其居住的房间内缴获疑似冰毒物品3.23克、疑似麻果物品1.78克、疑似K粉物品4.87克。2018年5月19日17时许，民警在阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号林维家中缴获疑似海洛因140.3克、现金97400元，电子称等物品。经鉴定，从阳江市江城区金玉巷7号隔壁林维的出租屋缴获的1.78克可疑毒品检出咖啡因成分，3.23克可疑毒品检验出甲基苯丙胺（冰毒）成分，4.78克物品未检出常见毒品和易制毒化学品成分；从阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号林维家中缴获的140.3克疑似毒品检出海洛因成分；从抓获敖永和的粤Ｈ×××××小车中缴获的348.4克疑似毒品检出海洛因成分。综上所述，被告人林维贩卖毒品海洛因488.7克，甲基苯丙胺（冰毒）3.23克，咖啡因1.78克；被告人敖永和贩卖、运输毒品海洛因348.4克。原判认定上述事实，有经一审庭审出示、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人林维无视国家法律，违反毒品管理法规，非法贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人敖永和违反毒品管理法规，非法买卖、运输毒品海洛因348.4克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人林维因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪；被告人敖永和因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖、运输毒品罪，两人均属累犯和毒品再犯，对其两人依法应从重处罚。被告人敖永和归案后能如实供述自己的犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人的辩解及其辩护人的辩护意见理据不足，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十六条，第五十七条，第五十九条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人林维犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人敖永和犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；（三）缴获的毒品及贩毒工具予以没收。上诉人林维上诉提出：（一）关于我贩卖348.4克海洛因给敖永和的证据，目前仅有敖永和一人的供述，没有其他证据佐证；（二）本案缴获的毒品、毒资等物证上，均没有检出我的指纹、痕迹，且缴获的毒品数量、毒资金额与敖永和所供述的数量、金额存在差别，不能对应；（三）本案查获的通话记录不足以认定我有贩毒的事实；（四）敖永和微信转给我的300元是媒人钱并非毒资。综上，原判认定我犯贩卖毒品罪的证据不足，请求二审法院查清事实，依法审判。林维的辩护人提出：（一）原判认定林维贩卖海洛因348.4克给敖永和的证据不足，理由是：1.关于林维向敖永和贩卖毒品348.4克的事实，只有敖永和的供述，但林维并不知情；2.公安缴获敖永和在林维家留下的绿色斜挎包里原本就没有东西，一审认定里面有现金104000元错误；3.公安机关在林维家中搜出的9万多元现金，是林维妻子和儿子的合法收入，与毒品无任何联系，林维要求对现金进行指纹鉴定未获原审法院准许的前题下，原判不应推定现金是林维的；4.林维妻子苏某称林维用毒品来还医疗费用证言不实，苏某的癌症治疗费用约3万元，林维的家人均有工作，完全可以负担，希望苏某重新作证；5.林维与敖永和的微信转账300元是林维介绍黄某予敖永和作女朋友的媒人费，与毒品无关。（二）林维承认公安机关在其家里缴获的100多克毒品，应构成非法持有毒品罪，且属于有认罪、悔罪表现，在量刑时应充分考虑，从轻处罚。综上，请求二审对林维公正判决。上诉人敖永和上诉及其辩护人辩护提出：（一）认定本案毒品的证据违法。侦查机关对涉案物的扣押、称量程序违反了《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中的第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十八条的规定，相关毒品的鉴定结论是在程序违法的物证上作出的，物证及鉴定均属非法证据，应当予以排除。（二）本案定性不准确，目前并无证据证实敖永和有贩卖毒品的主观犯罪意图，且其携带毒品未到达目的地便被抓获，其即使构成犯罪，亦应认定为运输毒品罪（未遂）。（三）敖永和归案后供述了同案人的情况，具有如实供述自己行为的事实，可以酌情从轻处罚。综上，请求二审法院充分考虑。经审理查明：2018年5月17日，上诉人敖永和通过手机联系上诉人林维购买毒品海洛因，二人商定林维以人民币104000元的价格卖给敖永和毒品海洛因350克。当晚20时许，敖永和用一个军绿色斜挎包装入现金104000元，来到林维位于广东省阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号的家中，在一楼卧室将上述挎包和现金交给林维后离开。当晚22时许，林维手机联系敖永和到广东省阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋中洲大道旁边一块空地交易毒品。敖永和到达指定地点后，林维从路边的草丛中拿出了一块用黑色塑料袋装好的海洛因交给敖永和。敖永和还应林维的要求，通过微信转账了300元给林维作为购买毒品的额外加油费用。2018年5月18日，敖永和通过短信与其他吸毒人员联系计划将从林维处购买的海洛因带到广州贩卖。2018年5月19日14时许，敖永和网召一辆滴滴顺风车（粤Ｈ×××××），将上述海洛因、红枣、枸杞混装在红色塑料袋中，并将该红色塑料袋放在顺风车的后备箱后前往广州。民警在阳江市阳东区东风四路阳江碧桂园侧门将该车截停，当场抓获敖永和，并从该车后备箱中缴获一块黑色塑料袋装好的块状海洛因348.4克。2018年5月19日16时许，民警在阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋抓获林维，并在其居住的房间内缴获甲基苯丙胺3.23克、咖啡因片剂1.78克。2018年5月19日17时许，民警前往阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号林维家中，缴获海洛因140.3克、现金97400元及电子称等作案工具。综上所述，上诉人林维贩卖毒品海洛因488.7克，甲基苯丙胺3.23克，咖啡因1.78克；上诉人敖永和贩卖、运输毒品海洛因348.4克。上述事实，有经一审庭审质证的以下证据证实：1.立案决定书、抓获经过，证明：广东省阳江市公安局江城分局接到相关线索，发现“跛豪”有贩毒的嫌疑，遂在2017年10月13日立案侦查。2018年5月19日，侦查人员在阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋抓获林维、在阳江市阳东区东风四路碧桂园门口附近路边粤Ｈ×××××小车上抓获敖永和。2.现场勘验笔录及照片，证明：2018年5月19日15时许，民警对广东省阳江市阳东区东风四路阳江碧桂园北门处进行勘查，现场东面为阳江市阳东区凤山路，南面为阳江市碧桂园，西面为阳江市阳东汽车站，北面为阳江市东风四路。在阳江市阳东区东风四路阳江碧桂园北门外北侧路面上停放一辆悬挂车牌为粤Ｈ×××××的本田轿车，轿车车头朝东南方，轿车车尾箱内右侧摆放有一抽矿泉水，车尾中间有一个紫色盖白色塑料箱，塑料箱左侧有两个红色塑料袋，袋内装有红枣与枸杞，其中近中间的红色塑料袋内有一个打着结的黑色塑料袋，实物提取该黑色塑料袋。打开黑色塑料袋内发现1块砖头状包装物，该砖头包装物使用5层外包装袋包装，第1层为绿色包装袋，第2层为黄色包装袋，第3层为黄色包装袋，第4层为黄色包装袋，第5层为透明塑料袋，实物提取该5层包装袋。拆开5层外包装袋后可见白色砖块状物，现场拍照后实物提取该砖块状物。3.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明：（1）侦查机关于2018年5月19日17时到林维的阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋进行搜查，在该出租屋搜查出粉末一包重4.87克、疑似毒品红色药丸1.78克、疑似冰毒物品重3.23克、吸食冰毒工具两套、手机两台、现金1054元等物品。（2）侦查机关于2018年5月19日16时到林维的阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号房进行搜查，在该房床垫底下搜查出14000元（其中有44张50元面值、其余100元面值）、还搜查出80000元（面值100元、8捆）、在一衣服中搜查出3400元、在一手机盒搜出用透明塑料袋装着的3块白色固体状物疑似海洛因、一衣服夹层搜出1大包用透明塑料包装的块状海洛因物品、衣柜双喜烟盒里搜查13包疑似海洛因固状物（上述疑似毒品15包毛重147.25克）、电子秤1把、手机4台、银行卡、透明塑料袋等物品一批。（3）侦查机关于2018年5月19日15时在阳江市阳东区东风四路碧桂园门口对敖永和所乘坐的粤Ｈ×××××本田小汽车及其随身物品进行了搜查，敖永和坐在后排座，在该车后尾箱搜得两袋用红色塑料袋装着的红枣，每袋分别有一袋原包装未开封的枸杞，从其中一袋里面缴获一包用黑色塑料袋包装的方块形状的海洛因毒品（重348.4克），从敖永和身上缴获一台白色苹果5手机和一台黑色OPPO手机以及现金385元等物品。（4）侦查机关于2018年5月20日16时到梁某1的广州市海珠区南田路力迅时光里小区10栋1501房进行搜查，在该出租屋搜查用白色透明塑料袋装好的白色固体疑似海洛因物品2包，分别重0.8克、2.54克以及注射器等物品。（5）侦查机关于2018年5月24日15时到林维的阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号房进行搜查，在该房卧室衣柜内发现一个军绿色单肩挎包，扣押了军绿色斜挎包和啡色腰包各一个。4.毒品称量笔录及照片，证明：（1）2018年5月19日，民警对从林维位于阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋缴获的疑似毒品进行称量，结果是一包黄色粉末疑似毒品重4.87克、一包红色药丸状疑似毒品重1.78克、一包白色晶体状固体疑似冰毒重3.23克。（2）2018年5月19日，民警对从林维位于阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地林屋四巷19号房缴获的疑似毒品15包进行称量，结果是分别为9.34克、119.3克、2.13克、1克、1.02克、1克、1.03克、0.99克、1.01克、1.03克、0.51克、0.5克、0.49克、0.47克、0.48克。（以上合计为140.3克）（3）2018年5月19日，民警对从敖永和乘坐的粤Ｈ×××××小汽车后备箱内缴获的疑似毒品海洛因进行称量，结果是重348.4克。（4）2018年5月19日，民警对从梁某1位于广州市海珠区南田路力迅时光里小区10栋1501房缴获的疑似毒品进行称量，结果是白色固体状物品分别重为0.8克、2.54克。5.相关鉴定意见，证明：（1）广东省阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字[2018]05054号检验报告：2018年5月24日侦查机关将从林维租住的阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋缴获的疑似冰毒物品3.23克、疑似麻果物品1.78克、疑似K粉物品4.87克送检，经检验，1.78克物品检出咖啡因成分；3.23克物品检出甲基苯丙胺（冰毒）成分；4.87克物品未检出常见毒品和易制毒化学品成分。（2）广东省阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字[2018]05056号检验报告：2018年5月24日侦查机关将从林维居住的阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号缴获的疑似毒品海洛因140.3克（共15包）送检，经检验，上述140.3克（共15包）均检出海洛因成分。（3）广东省阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字[2018]05052号检验报告：2018年5月24日侦查机关将从在阳江市阳东区东风四路碧桂园门口附近路边抓获敖永和时缴获的毒品海洛因348.4克送检，经检验，该348.4克检出海洛因成分。（4）广东省阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字[2018]05053号检验报告：2018年5月24日侦查机关将从梁某1位于广州市海珠区南田路力迅时光里小区10栋1501房缴获的疑似海洛因物品3.34克送检，经检验，0.8克、2.54克物品均检出海洛因成分。6.阳江市公安局江城分局禁毒大队出具办案说明：2018年5月24日办案民警对林维所居住的阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地林屋四巷19号住宅进行搜查时在对林维卧室进行搜查时，在卧室衣柜内搜查到了一个军绿色单肩挎包和扣押清单上写的军绿色斜挎包是同一样式的，后经敖永和指认所扣押的挎包就是其装钱交给林维的挎包。而啡色腰包则是在民警搜查完林维卧室后出来在大门口旁的鞋柜上缴获的，由于不是林维的卧室内缴获的，因此办案民警就作为证据直接扣押后在扣押清单写明而没在搜查笔录中写明。办案民警给林维指认的毒品是在林维所租住的阳江市江城区金玉巷7号隔壁出租屋里缴获的；给敖永和指认的毒品是在敖永和所租的网约车辆本田小汽车（粤Ｈ×××××）车尾箱缴获的；给苏三妹指认的毒品是在苏三妹所居住的阳江市江城区城西街道一埒村委会林福地村林屋四巷19号住宅的一楼其卧室内缴获的。交易毒品的具体地点在2018年5月23日第七次讯问敖永和的材料中有交代。提供给敖永和及梁某1指认的手机信息图片均是由办案民警根据缴获他们使用的本人手机里的通信信息用相机拍照后提供他们本人指认的。7.现场检测报告书，证明：（1）2018年5月19日20时用甲基安非他明毒品检测试板对林维尿液检测出阳性，用吗啡、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明毒品检测试板对林维尿液检测出阴性。（2）2018年5月19日17时用吗啡、甲基安非他明毒品检测试板对敖永和尿液检测出阳性；用氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明毒品检测试板对敖永和尿液检测出阴性。（3）2018年5月20日21时用吗啡毒品检测试板对梁某1尿液检测出阳性；用甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明毒品检测试板对梁某1尿液检测出阴性。8.户籍资料，证明：林维犯罪时已具备刑事责任能力；敖永和犯罪时已具备刑事责任能力。9.前科材料，证明：（1）阳江市江城区人民法院判决书及刑满释放证明书：2007年1月10日，江城区人民法院以林维犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三千元，2010年8月4日刑满释放；2015年3月19日，江城区人民法院以林维贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，判处缴获的毒品及吸毒工具予以没收。2015年9月2日林维在阳江市看守所刑满释放。（2）阳江市江城区人民法院判决书及刑满释放证明书：2014年12月18日，江城区人民法院判决敖永和犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金3000元，判处缴获的毒品等予以没收。2016年10月7日敖永和在广东省江门监狱刑满释放。10.相关手机通话记录，证明：（1）林维130××××9183、178××××1172、156××××1390号码和敖永和159××××8960、138××××7452号码在2018年2月23日开始有频繁通话，从4月24日开始，敖永和也会用×××号码与林维联系。其中，5月17日，林维178××××1172、156××××1390号码与敖永和138××××7452、×××号码分别在16:57、18:10、18:26、19:22、19:24、20:02、20:44、22:45、23:09双方有通话记录，其中18:10、18:26、19:22林维主叫敖永和，19:24、20:02、20:44是敖永和主叫林维，其后两次是林维主叫敖永和（该通话时间与敖永和供述双方交易毒品时间基本吻合）。（2）敖永和使用的159××××8960号码与梁某1137××××6516在2018年3月20日、4月1日、4月12日至4月29日有多次通话记录。敖永和使用的×××号码在2018年4月25日、5月17日与梁某1137××××6516号码有多次通话记录，其中在5月17日的18:40、18:52、18:53双方有通话记录。11.证人苏三妹的证言：公安机关在我家广东省阳江市江城区一埒村委会福地村林屋四巷19号扣押了现金共计97400元、海洛因毒品140.24克、透明塑料袋、银行卡、电子称、手机等物品，手机号码为153××××2270的手机是我的，其他东西，如现金97400元、海洛因140.24克、透明塑料袋、电子称都是我丈夫林维的。我丈夫平时会拿海洛因去卖给别人，他吸毒，但是不会吸那么多，所以会卖点供自己吸毒。他从什么时候开始贩毒的我也不清楚，只记得2017年的时候我检测出直肠癌去医院做手术，家里没钱，去外面借了很多钱做手术，家里欠债多了，我丈夫就开始卖毒品还债，我就从来没卖过海洛因。他什么时候开始吸毒的我也不记得了，结婚前没有吸食毒品的，是结婚后，经常吵架，他心情不好就会吸毒，我知道后会骂他，但是他还是会偷偷吸，我没有吸毒。我儿子不知道林维贩毒，也不知道毒品的来源和去向。我和我丈夫林维住在一楼的卧室，我儿子林国锋是住在二楼的。林维经常不回家住，我怀疑他在外面拈花野草，但是我没有直接看过，也不知道他在外面的住址。我儿子也知道这件事，跟林维说过，但是林维不听。我做手术花的钱我老公林维已经帮我还清。我家每月家庭开支三个大人和两个小孩伙食费大约要2000余元，大孙子读书每月需要500多元，小孙子刚开始读幼儿园，每月也要500多元，水电费一个月300多元，加起来每个月的开支3000-4000元。苏某辨认出其儿子林某，但辨认不出敖永和。苏三妹指认出其位于阳江市江城区城西街道一埒村委会福地村林屋四巷19号的家、其家中一楼、客厅的抽屉、家中的衣柜、卧室情况、缴获的物品红双喜铁罐烟盒内透明密封袋装的白色固体、电子称、衣服中搜出透明保鲜袋装的白色粉末、SANCUP手机及其包装盒里装的白色固体、白色智能手机、BIHEE黑色手机、黑色触屏手机、面值100元的人民币、面值50元的人民币、面值10元的人民币、银行卡三张、风衣一件、白色粉末、扣押的毒品及塑料胶袋，但指认不出军绿色帆布斜挎包，称该包不是其所有，之前也没有见过家里人背。12.证人林某的证言：我是做给房子顶棚糊水泥的工作，收入要视工作天数而定，大概3500左右，我爸是做水泥工的，他的月收入和我差不多。我妈没有固定收入，所以我会给家用她，每个月3000元左右，我爸也会时不时给钱我妈用，我妈不会使用银行卡，所以都是用现金的方式放在家里的。我爸妈及我的两个儿子住在一楼的房间，我住在二楼的房间，有时我姐也会回来二楼房间住。2018年5月24日，公安民警来到我家阳江市江城区城西街道一埒村委会福地村林屋四巷19号进行搜查，发现一楼厅的鞋架上啡色的腰包是我妈妈很久之前就买给我的，平时我工作会用来装个人物品，搜出的军绿色的挂包我一直没见过，平时也没见家里人使用过，是这一两天才看见的，我也不知道为什么会在我家。经尿检，结果表明我的尿液呈毒品阴性。林某辨认出其母亲苏某、其父亲林维，辨认不出敖永和。林某指认出其家一楼房间是其父林维和其母苏某的卧室；指认出其母亲买给他工作用的帆布腰包，但指认不出军绿色帆布斜挎包。13.证人梁某1的证言：2018年1月份左右，我在珠海的瑞华医院戒毒时认识一个叫“阿赏”的男子，他叫我“狮头”或“师头”的，他问我广州的海洛因怎么卖，我说400元一克，然后他就告诉我他有更便宜的。他是会打电话和短信联系我的手机号码137××××6516的号码，他留了159××××8960和×××的电话给我，我分别用“赏”和“赏一”存着，过了两个月左右，他又留了一个138××××7452的电话给我，我用“赏二”存着，他这三个电话都会和我联系。我没有和他一起贩毒，之前也没有向他购买过毒品。最近一次见他是在今年5月初的时候在珠海戒毒医院，我在广州没有和他见过面，他不认识我广州家具体住处。戒毒所见面后有打过一两次电话。最近这次联系是早两天前，大概5月17、18号，他用138××××7452“赏二”联系我，他说有点便宜的海洛因，问我要不，我说拿过来我试一下，好的话买三、五克，因为之前我和他说广州卖要400元一克，这次阿赏也没有告诉我实价，让我试过才比价。于是“阿赏”在电话上和我约好19日晚上7点多钟到我住处附近等，后来一直都没有见到他。在我手机信息与“赏一”号码为×××截屏聊到的时间为5月18日提到“明天上午12点准备好”是“阿赏”约我试海洛因的信息。梁某1辨认出“阿赏”即上诉人敖永和。梁某1指认出被捉获现场位于其女友家广州市海珠区南田路力迅时光里小区10栋1501房处，并指认出在现场缴获的人民币，总金额86490元整、衣柜里的毒品和注射器。梁某1指认出缴获的四台手机，分别是有指环扣的vivo手机、白色MEIZU手机、黑色诺基亚手机，还指认出缴获的三个装过毒品海洛因的塑料袋。梁某1指认出从其手机上截图下来的信息，分别有与“阿赏”（敖永和）的通话记录、短信来往，短信来往与敖永和手机短信相一致。14.证人黄某的证言：我是在2017年6月份认识敖永和的，和他是男女朋友关系，×××号码是我买给敖永和用的，他不会用滴滴顺风车软件叫车，所以2018年5月19日凌晨2时左右，我用×××注册的滴滴打车顺风车约车，出发点是南方花园门口欧派店到广州宝业路。我帮他收拾了两袋红枣和两袋枸杞，是拿去给他广州的两个姐姐的。除了红枣和枸杞，我没有装其他东西进去了，我去上班后他有没有装东西我就不知道了。第二天上午12时左右，我刚准备去上班，就有个虚拟电话打进来是个男性司机，问我是不是2018年5月19日下午14时去广州，我说是我老公拿红枣去广州的，敖永和和司机约好出发时间和地点，我去上班了后来的事情我就不知道了。敖永和向我承认他是吸毒的，也自愿去珠海戒过毒，被你们抓之前十几天左右还去戒毒，你们抓他前10天左右回来的，我不知道他有贩卖毒品，也不知道他平时和谁来往，一般我都在家看好他，不让他四处走动的。2018年5月17日中午12点去上班的，下午17:30分下班回家，晚上20时30分上班至次日凌晨0时下班，我下班在家的这段时间他是在家的，他出去没有和我说过。我没有看见过敖永和的住处有一个军绿色的斜跨包。黄某辨认出其男友敖永和。15.证人冯某的证言：我驾驶的粤Ｈ×××××的本田轿车由我女朋友在2017年10月出资购买入户，该车辆登记入户后，我用139××××6311的手机号码在滴滴平台注册了该车辆信息的顺风车司机账号，有时候外出外地时会顺路接一至三名的顺路乘客来赚取一点邮费。2018年5月19日8时左右，我在滴滴平台发布顺风车司机单后看到有乘客也发布了订单，订单只显示该名乘客的虚拟头像，昵称及虚拟联系号码，我看见该乘客发布的行程是阳江市江城区南方花园附近的欧派整体衣橱至广州市海珠区宝业路。我接了该名乘客的订单后，于10时我用我手机139××××6311打电话给那名乘客的虚拟号185××××7054取得联系后，我问该名男性乘客他的上车地点在哪。他告诉我在江城区南方花园小区。之后我还接了另外两个订单，根据订单的位置，我和南方花园小区的男乘客约好中午14时左右先去接他。到了14时左右我一个人驾驶车辆粤Ｈ×××××的本田轿车来到南方花园小区门口后用我手机139××××6311打电话给那名男乘客，该名男乘客说正在下楼，并询问我车牌号，我告诉他尾数是155。过了约10分钟，一名穿白色长袖衬衣、黑色长裤，带着黑框眼镜，身上斜背着一个男士挎包，手上拿着两个红色塑料袋装着东西的男子从南方花园小区内步行出来走近我，我问他是顺风客吗，他确认后我随口问他红色塑料袋装的是什么东西，他说是红枣。随后我打开后备箱，看着这名男子将两个红色塑料袋放在我车辆后备箱内面对我后备箱的左手边位置，随后我便将后备箱关好。上车后我准备去接第二个乘客的路上，在转弯进入东风四路阳东碧桂园侧门路口时，被公安机关截停了。冯某指认出其手机截图，显示敖永和搭他滴滴顺风车时联系的虚拟号码、滴滴顺风车的路线及上下车点情况。16.上诉人林维的供述与辩解：大约半年前，我在外面饮茶时认识“阿赏”（敖永和），具体如何认识的记不清了，当时他要我介绍女孩子给他，他的真实姓名、哪里人、住哪里我都不清楚，只知道他讲阳江话，大概40多岁，认识他的时候很胖，我手机内有他两个电话，其中一个尾数为452，另外一个不记得了。几个月前，“阿赏”用尾数为452的电话打我156××××1390手机，问我是否能帮他买到白粉海洛因，说买来自己吃，没说买多少，我说没有，拒绝了他。2018年4月30日、5月17日，“阿赏”（敖永和）打电话给我叫我帮他买毒品，我没有卖给他，我也没有卖过毒品。“阿赏”在我被抓的前几天，开着一台白色的小汽车去过我家一次，他要我和他一起去购买毒品，我没有和他去。我用手机号码为156××××1390来注册了一个微信，昵称是“见我就爱”，微信好友里面有“阿赏”，他在我微信里的昵称是“平安是福”。我在几个月前借过7-8千元钱给“阿赏”，他后来一次性还给我了。在2018年5月17日，他在微信转过300元媒人钱给我，是我介绍他老婆的介绍费，我忘记介绍谁给“阿赏”做老婆了，因为太久了，他说没钱到现在才给介绍费我的。今年春节后，我在阳江市江城区金玉巷7号隔壁租了一间三层的楼房，和我女朋友钟友云一起住，我在这被抓获的，在出租屋三楼卧室的床头柜搜出了一台绿色的SANCUP手机，手机旁边搜出粉末状疑似毒品一小包，OPPO-R11S手机、电饭煲包装箱内有吸食冰毒工具两套，深红色疑似毒品药丸15颗，还有3颗不完整的药丸，还在包装箱搜出疑似冰毒一小袋，这些都是我的，我吸食的毒品类型是冰毒和麻古，我用的手机号178××××1172是我几个月前购买的墨绿色手机，有个迷彩铁盒包装，包装盒现在放在我林福地的家里。公安机关在林福地村四巷19号家中我老婆卧室搜出的90000多元和衣柜内缴获的一百多克海洛因不是我的，我没有给过这么多钱我老婆，只是在几个月前给了一万多块我儿子林国锋，今年开学之前给了几千元我老婆。公安民警在我老婆卧室中搜出的军绿色帆布材质单肩挎包是我的，不记得何时何地购买了，是我做工时候用的，以前会装一些工具，现在没装什么物品。林维辨认出其妻苏某，其儿子林某，但辨认不出敖永和。林维指认出从他那缴获的吸毒工具、军绿色SANCUP手机一部及其包装盒、华为触屏手机一部、触屏手机（背面黏贴指环扣）一部、林福地村4巷19号家中一楼房间衣柜的情况并指认出从衣柜中搜出的军绿色帆布斜跨包为其所有，但说不出何时在何地购买的。17.上诉人敖永和的供述与辩解：我早十几年前就认识“狮头”了，2018年5月1日，我开车被撞，逃到广州狮头（梁某1）家里避风头，“狮头”给了我90000元我去买海洛因，“狮头”给的现金是百元面值的，一共有九扎，每一扎是一万元，一万元是用十张一百元做成一小沓折好的，我说好要在一饼海洛因里拿45克。我就带着90000元在2018年5月12日回了阳江。5月17日晚20时我用×××联系林维，在电话里我向林维要求购买一饼海洛因，大约350克左右，林维说要104000元，我拿了12000，问出租屋的邻居家借了3000元，我出资的这104000元是想从这饼海洛因里分得45克毒品，事先和狮头说好的。我就是用这104000元向林维购买这块海洛因的，我在和他交易毒品前两个小时开摩托车去过林维住在阳江市江城区城西街道一埒村委会福地村林屋的家一楼他的卧室内，用一个军绿色的布袋装好104000现金交给了林维，那个袋子是我在广州购买的，和钱一起交给林维后我就没有拿回来了，里面全部是一百元面值的钞票，然后他就叫我回去等消息。两个小时后，即22时左右，林维打电话给我×××号码的手机说有货了，叫我去阳江市江城区城西街道一埒村委会福地村林屋中州大道旁边一块空地边交易，我到了后看见他从草丛拿出一块用黑色塑料袋装好的海洛因，交货的时候他对我说这块毒品花了好长时间，要我给点油钱他，他说他的上家是搭车过来的，向我要300元，我将海洛因放到我的挎包里，开摩托车回到市区玉沙南社的出租屋里，我把海洛因放到床边，放好后就用×××电话注册，昵称是“平安是福”的微信转账的方式转了300元给林维的微信，微信号我不记得了，我不大会用微信，是黄某帮我捆绑然后是我自己花费使用的，我转账给林维她是不知情的，林维收了我的微信转账，后来我就回南方花园了。因我没车，滴滴顺风车又停运，我一直没将货拿上去广州，直到19日凌时滴滴顺风车可以运营了，我就叫黄某拿我的电话去约车，地点路线设置为欧派点去到广州宝业路的，我是想通过滴滴顺风车运毒品拿给狮头的，我之所以没在阳江拿出这45克，是因为我没有称，同时我是和狮头一起购买的，所以要当场分。上车去广州的路途中没多久就被你们查获了，我被抓获的时候缴获了一饼海洛因，经过侦查机关称量净重为348.4克，和红枣枸杞装在一起，红枣枸杞是我女朋友黄某去她妈妈处拿的，说是拿给我姐的，海洛因是我趁黄某不注意时放进去的，她是不知情的。敖永和辨认出林维、“狮头”（梁某1），但辨认不出苏某。敖永和指认出他叫的滴滴顺风车是车牌号为粤Ｈ×××××的东风本田哥瑞小汽车，该车尾箱上的两个红色塑料袋，红色塑料袋里面装有红枣和一个黑色的塑料袋，敖永和辨认出其藏匿在装在红色塑料袋中的黑色塑料袋包装方块形的海洛因。敖永和辨认出其身份证、驾驶证、人民币、黑色OPPO手机和白色苹果手机。敖永和指认出林维的卧室和军绿色帆布斜挎包，并承认是用军绿色帆布斜挎包装钱，在该卧室中交给林维购买毒品海洛因的。敖永和指认出其手机138××××7452的信息图片，与“狮头”的短信记录内容有：敖永和发短信给狮头意思大概是“广西那边很严，也很缺，一有也就二三十条，回到广西这边，不到一个小时就没有了，现在已经实行预定方式，先给三分之一的钱，如果回来就通知我们来拿，我现在钱已经给了，等通知”、“我给点意见你，现在情况你大约清楚，如果其他地方有的话，你要着急联系。我这一有机会立刻给你。”、“明天12点准备好”、“今晚7点左右到你处，你做好准备”等。通话记录有与“狮头”、林维的通话。其也指认出其手机×××的信息图片，与“狮头”对话内容为，“搞到货”，准备送货到“狮头”处。通话记录有与“狮头”、林维的通话，并承认用其微信号×××转账300元给林维。对于林维上诉及其辩护人辩护所提的意见，经查：（一）上诉人林维贩卖毒品海洛因348.4克给敖永和的事实，有上诉人敖永和的多次稳定供述为证，供述细节与多项客观证据相吻合，足以采信，其中包括：1.敖永和与林维在毒品交易当天手机通话频繁，敖永和详细供述了向林维购买毒品电话联系的时间，与二人手机通话清单显示时间基本一致，且是先供后证；2.公安机关第一次搜查林维家时（5月19日）并没有留意存在涉案绿色挎包，后根据敖永和所作的其用一个绿色挎包装着购毒款交给林维且包还在林维的家里（5月23日）的补充供述第二次搜查林维家，在一楼房间查获这一绿色挎包（5月24日）；3.公安机关在林维家一楼房间床垫下缴获9万余元现金，与敖永和供述交给林维现金毒资104000元数量相当，与缴获装毒资的绿色挎包亦在同一房间。（二）林维的供述与辩解前后存在多处矛盾无法自圆其说，其辩解无罪的理由并不可信，其中包括：1.林维初供称不认识敖永和，但后来又改称认识；2.林维称敖永和未去过林的家，但敖永和不但明确指出林维家的地址，且供称林维家就是交给林维毒资的地点且提醒公安机关装钱的绿色挎包还留在那里未缴获；3.林维辩称公安机关缴获的绿色挎包是其平时做工用的，但林维儿子林某及妻子苏某均称未见过林维有此挎包；4.林维与敖永和有300元微信转账，敖永和称系林维临时提出要追加的油费，林维辩称是给敖永和介绍女朋友黄某的媒人费，但经查黄某与敖永和已认识一年有余，林维在涉嫌毒品交易的期间收取过往已久的媒人费明显不合常理；5.对于林维房间内缴获的90000多元现金，林维妻子苏某称是林维的钱，但林维则辩称是妻子苏某和儿子林某的钱，后又改称是他人还的欠款，但对欠款来源一直无法解释。（三）辩护人所提90000余元现金系苏某、林某合法工资的辩护意见，无相关证据证明，亦与苏某的证言及林维的辩解相左，不予采信。（四）林维自归案后至二审期间，供述避重就轻、前后矛盾，无任何认罪、悔罪表现。（五）辩护人所提林维仅犯有非法持有毒品100多克的犯罪事实，明显与查明事实不符。综上，上诉人林维的上诉理由及辩护人的辩护意见理据不足，要求改判，本院不予采纳。对于上诉人敖永和的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（一）公安机关制作的搜查笔录、扣押清单均由两名公安干警签名、见证人签名、持有人签名确认，符合法律规定；所制作的毒品称量记录、指认笔录、辨认笔录均附有照片，由两名公安干警签名、敖永和签名确认，符合法律规定；所作的鉴定意见均附有鉴定人的资格证书，鉴定意见亦告知了被告人，符合法律规定，故上述证据应予采信；（二）上诉人敖永和虽辩称其被缴获的海洛因是与梁某1共同购买的，属个人使用，但此辩解无其他相关合伙购毒的证据，比如相关联系信息或者来自梁某1的出资等证明，且梁某1并不承认合伙购毒，反而称敖永和带海洛因到广州是给梁试用和兜售的，结合本案敖、梁某3的通话记录、微信内容等证据，足以证实敖永和系出于向其他吸毒人员贩卖的目的而向林维购买海洛因的事实，且其系将海洛因从阳江市运输到广州市途中被公安抓获，其行为依法应认定为贩卖、运输毒品罪（既遂）；（三）敖永和贩卖、运输毒品海洛因348.4克，数量大，且是累犯和毒品再犯，无其他法定减轻处罚情节，原判以贩卖、运输毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元已属在法定刑幅度内处以最低量刑，不存在量刑过重的问题。综上，辩护人提出本案存在证据瑕疵、敖永和系犯罪未遂及量刑过重的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人林维违反国家毒品管制规定，贩卖毒品海洛因488.7克、甲基苯丙胺3.23克、咖啡因1.78克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人敖永和违反国家毒品管制规定，贩卖、运输毒品海洛因348.4克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人林维曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪；上诉人敖永和因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖、运输毒品罪；因此两人均是累犯，又是毒品再犯，且在本案毒品犯罪中的涉案毒品均数量大，社会危害性大，依法均应从重处罚。上诉人林维归案后拒不认罪，悔罪态度差。上诉人敖永和归案后能如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。根据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨正根审判员  钟道春审判员  胡晓明二〇一九年十二月十九日法官助理林耀斌书记员谭童心附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。