山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1983号 上诉人（原审被告）：杨峰。 委托诉讼代理人：李康康，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东德润地产开发有限公司。 法定代表人：张佳佳，总经理。 委托诉讼代理人：张莲花，山东达洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建芝。 上诉人杨峰因与被上诉人山东德润地产开发有限公司（以下简称德润公司）、刘建芝商品房预售合同纠纷一案，不服山东省东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨峰上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，或者发回重审；2．本案一、二审案件受理费由德润公司承担。事实与理由：一、一审判决认定德润公司有权解除涉案合同属事实认定错误。德润公司（出卖人）与杨峰、刘建芝（买受人）于2014年1月5日签订《商品房预售合同》（合同编号：YS0011747），合同第六条付款方式及期限约定：买受人应于签订本合同时向出卖人支付首付款人民币642279元整，余款人民币630000元整，买受人申请银行按揭贷款，……；合同第九条交付期限约定：出卖人应当在2014年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种、第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1．该商品房取得建筑工程竣工验收备案表。2．该商品房取得面积实测技术报告书。合同第十条出卖人逾期交房的违约责任约定：……，按下列第1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过30日，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。合同签订后，杨峰按照约定交付了首付款，并按时通过山东垦利农村商业银行股份有限公司向德润公司支付了剩余房款，德润公司在一审提起诉讼时诉称按照合同约定交付了房屋，但事实情况是截止杨峰提起上诉时，德润公司仍未交付涉案房屋，一审法院也认定德润公司未交付涉案房屋。同时，杨峰因未及时归还银行借款，导致德润公司向银行承担了担保责任，以上为案件事实。1．一审判决认为德润公司有权与杨峰解除双方签订的商品房买卖合同的认定是错误的。涉案合同双方最主要的权利义务为：杨峰按时、足额的支付购房款，德润公司按时交付合同约定、法律规定的房屋。本案中，杨峰已经将涉案房款按时、足额的全部交付给德润公司，杨峰作为买受人已经将其主要的义务全部履行完毕，但德润公司却一直未履行其主要义务，一直未将符合合同约定、法律规定的房屋交付给杨峰。杨峰没有违反涉案合同的约定，故德润公司没有解除涉案合同的权利。同时在本案中，德润公司也不享有法定解除权。德润公司依据《个人购房借款/担保合同》约定，在对杨峰承担了担保责任后享有追偿的权利，一审判决认定德润公司具有对涉案合同的解除权是错误的。2．《商品房预售合同》第二十三条明确约定“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）”，而双方在合同附件五中并没有签字确认，该附件五的合同条款对双方当事人并没有约束力，德润公司要求解除涉案合同的依据却是该附件五，德润公司认为其有约定解除权是错误的，一审判决既然已经认定该附件五对双方没有约束力，却又认定德润公司有解除涉案合同的权利属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。根据涉案合同约定，杨峰已经按照约定履行了主要义务，一审法院认为杨峰的行为违反了合同法第九十四条第二项的规定，判决德润公司具有解除权显然是适用法律错误。杨峰与德润公司之间是买卖合同关系，杨峰的主要义务已经履行完毕，其行为不存在合同法第九十四条第二项的情形，一审法院以该规定判决德润公司有对涉案合同的解除权是适用法律错误。 德润公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨峰的上诉请求无事实根据和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。杨峰主张德润公司逾期交房与事实不符，杨峰已委托德润公司将涉案房屋对外出租，租赁到期后承租人已将涉案房屋交付给杨峰，德润公司已按合同约定将房屋交付，一审判决只是认定德润公司对交付房屋没有提供证据，根据双方签订的垦利县商品房买卖合同第24条的约定，合同附件与本合同具有同等法律效力，那么本合同的所有附件对合同当事人都应当具有约束力。 刘建芝未作答辩。 德润公司向一审法院起诉请求：1．依法解除其与杨峰、刘建芝签订的编号为YS0011747《商品房预售合同》；2．判令杨峰、刘建芝协助德润公司到不动产登记部门办理商品房预售合同备案的注销登记手续；3．判令杨峰、刘建芝向德润公司返还位于垦利区房屋；4．判令杨峰、刘建芝偿还德润公司代偿的贷款本息442716.99元以及自2018年4月29日起至实际给付之日止的利息损失（以442716.99元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算）；5．判令杨峰、刘建芝向德润公司支付违约金127227.9元、律师代理费30000元；6．本案的案件受理费、保全费等诉讼费用由杨峰、刘建芝共同负担。 一审法院认定的事实：2014年1月5日，德润公司与杨峰、刘建芝签订《商品房预售合同》（编号：YS0011747，以下简称“合同”），合同约定杨峰、刘建芝共同购买德润公司开发的位于垦利区房屋，该商品房总价款为1272279元，付款方式为首付642279元，剩余630000元由杨峰、刘建芝申请按揭贷款。本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）。合同附件五约定，德润公司为杨峰、刘建芝提供阶段性担保，在房产证办理抵押前，买受人连续三个月不能按期偿还银行按揭贷款，贷款银行要求出卖人履行还款责任或承担保证责任时，买受人同意出卖人解除合同，并同意出卖人按合同价格回收买受人所购房屋，由此产生的利息、罚金及相关费用由买受人承担，并一次性支付出卖人总房款的10%的违约金。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。本合同附件为六份，双方在附件二、六上进行了签字，但在合同附件五上双方均未签字。合同签订后，杨峰、刘建芝向垦利区农村商业银行办理了按揭贷款，德润公司提供担保；贷款金额63万元；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率上浮10%；贷款期限自2014年5月27日至2024年5月19日，每月27日为还款日。杨峰、刘建芝自2018年2月28日起逾期还款，德润公司的保证金账户分三次被扣划6878.44元、13751.41元、422087.14元，共计442716.99元。 庭审中，德润公司称已经将垦利区房屋交付于杨峰、刘建芝，杨峰称至今未接收房屋。德润公司对其主张未提交证据证明。 庭审中，德润公司提交代理费发票、付款凭证、收款凭证各一份，证明：德润公司为实现债权支出本案一审律师代理费30000元，按照合同约定，德润公司因解除合同所产生的相关费用由杨峰、刘建芝承担。 一审法院认为：德润公司与杨峰、刘建芝签订的商品房预售合同符合法律规定，一审法院予以确认。杨峰、刘建芝未按合同约定支付房款，是造成本案纠纷的原因。德润公司要求与杨峰、刘建芝解除双方签订的商品房买卖合同，符合法律规定，一审法院予以确认。因涉案房屋的合同已经在房管部门备案，杨峰、刘建芝有义务协助德润公司到房管部门协助办理商品房销售合同的撤销备案手续；德润公司代杨峰、刘建芝向银行偿付的贷款本息442716.99元以及自2018年4月29日起至实际给付之日止的利息损失（以442716.99元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算），杨峰、刘建芝有义务向德润公司偿还。 德润公司主张按合同约定杨峰、刘建芝应向其支付违约金127227.9元、律师代理费30000元，双方在商品房销售合同中明确约定本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议，而双方在合同附件五并没有签字确认，故一审法院认为该合同条款未对双方产生约束力，故德润公司根据合同附件五要求杨峰、刘建芝支付违约金一审法院不予支持。德润公司并没有在合同中明确约定律师代理费由杨峰、刘建芝负担，对德润公司主张的律师代理费不予支持。 德润公司在合同中明确约定出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，德润公司无证据证明其将房屋交付于杨峰、刘建芝，也无证据证明杨峰、刘建芝实际控制或占有涉案房屋，故一审法院对德润公司要求杨峰、刘建芝返还位于垦利区房屋的诉讼请求不予支持。 刘建芝经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对相应诉讼权利的放弃。 综上所述，德润公司主张的符合法律规定的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第二项、第九十四条第一款第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除德润公司与杨峰、刘建芝签订的编号为YS0011747《商品房预售合同》；二、杨峰、刘建芝于判决生效之日起十日内协助德润公司到不动产登记部门办理商品房预售合同备案的注销登记手续；三、杨峰、刘建芝于判决生效之日起十日内偿还德润公司代为支付的贷款本息共计442716.99元以及自2018年4月29日起至实际给付之日止的利息损失（以442716.99元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算）；四、驳回德润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9799元，由杨峰、刘建芝负担6319元，德润公司负担3480元。 二审中，德润公司提供东营市垦利区住房和城乡建设局向杨峰出具的《关于山东德润地产开发有限公司延期交房问题的处理意见》复印件一份，证明：经垦利区住房和城乡建设局调查，德润公司确实没有将涉案房屋交付杨峰，垦利区住房和城乡建设局也认定涉案房屋截止到2019年8月5日仍没有交付杨峰，该事实与一审法院认定的涉案房屋没有交付是一致的。 德润公司质证认为，该份证据是复印件，对其真实性无法核实，对其证明目的有异议，该份证据仅仅显示德润公司存在违规交房的行为，但是该份处理意见也明确载明自2014年7月至2019年8月5日期间住建局从未收到过德润公司延期交房违规交房的相关反映，由此也可以印证德润公司已经将涉案房屋在内的同一批商品房已全部交付给买受人，因此该份证据并不能证明德润公司至今没有将房屋交付给杨峰的事实。 二审庭审结束后，杨峰提交了《关于山东德润地产开发有限公司延期交房问题的处理意见》原件，其内容与上述复印件一致。本院认为，该证据系东营市垦利区住房和城乡建设局向杨峰出具，并盖有出具单位公章，对该证据的真实性予以采信。该证据系杨峰在2019年7月31日通过行风热线向东营市垦利区住房和城乡建设局反映德润公司延期交房问题的处理意见，其中载明“现经进一步核实，山东德润地产开发有限公司在购房合同中约定于2014年7月完成相关手续后将房屋进行交付，但目前开发企业不能提供出与您（杨峰）之间相关的交房证明，属于延期交房。”德润公司虽然对该证据的内容不认可，但并未提供相应的证据否定其真实性，因此，一审法院认定德润公司没有向杨峰交付涉案房屋，符合实际。 二审中德润公司未提供新证据。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一审判决解除涉案合同是否正确。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从涉案《商品房预售合同》第十条的约定来看，买受人逾期付款超过15日后，出卖人有权解除合同。但从杨峰对涉案房款的履行情况来看，涉案商品房总价款为1272279元，其已于合同签订之日支付642279元，剩余630000元也由杨峰、刘建芝以按揭方式于2014年5月27日支付给德润公司，杨峰、刘建芝已经全部履行了房款支付义务。杨峰、刘建芝在履行《个人购房借款/担保合同》中虽然存在违约行为并导致德润公司承担了保证责任，但根据合同的相对性，德润公司在与杨峰、刘建芝没有特别约定的情况下，其只能依据担保合同行使追偿权，而不能以其承担了保证责任为由要求解除《商品房预售合同》。德润公司请求解除《商品房预售合同》的主要依据是《商品房预售合同》附件五，该附件虽然约定了解除合同的条件，但双方并未在该附件上签字，该附件的内容对双方无约束力，故德润公司不能依据其规定解除《商品房预售合同》，双方对涉案《商品房预售合同》应当继续履行，一审判决认定事实错误，应予纠正。 综上所述，上诉人杨峰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、维持山东省东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1843号民事判决第三项； 二、撤销山东省东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1843号民事判决第一项、第二项、第四项； 三、驳回山东德润地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9799元，由杨峰、刘建芝负担7940元，山东德润地产开发有限公司负担1859元；二审案件受理费9799元，由杨峰、刘建芝负担7940元，山东德润地产开发有限公司负担1859元。山东德润地产开发有限公司应负担的1859元于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李志远