江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)苏10民终3377号上诉人（原审原告）：马某，男，1969年9月15日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：夏语，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，女，1963年1月27日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：卢善礼，扬州市江都区永信法律服务所法律工作者。上诉人马某因与被上诉人陈某债务纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马某上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持马某的诉讼请求，诉讼费均由陈某负担。事实与理由：1、陈某向马某出具欠条，足以证明双方存在借贷合意，一审判决认定当事人之间不存在借贷合意，系认定事实错误；2、马某指定高洪梅向陈某付款，该款即为交付讼争借款，陈某认为该款系投资款，应承担举证责任。庭审中，马某当庭重新提交上诉状，变更请求权基础为主张陈某承担反担保责任，理由为因案外人高洪梅向创胜公司投资27万元、马某为高洪梅提供担保，陈某以向马某出具欠条的方式提供反担保，现马某已履行了担保义务，故主张陈某承担反担保责任。被上诉人陈某辩称，陈某与马某之间不存在借贷关系，也不存在反担保关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。马某向一审法院提出诉讼请求：判令陈某偿还马某欠款27万元及利息（自2016年10月1日起至实际偿还之日止按银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：关于马某是否向陈某借款27万元以及该27万元是否交付给陈某的问题，马某在第一次庭审时称，“陈某于2016年9月25日左右打电话给我，向我提出资金周转一时困难……，当时在电话里跟我说借30万元左右，我说我回家查一下卡上的余额还有多少……，大概下午三点左右查了余额还有273000多，这个卡开户人是我，我就在银行打电话告诉陈某卡上只有27万……，我问她怎么把钱打到她账户上，陈某说给我个刷卡机，要我在刷卡机上刷给她，当时跟我约时间，我跟她说我28日下午两点左右在家，让她带POS机器过来把钱刷给她，她骑电动车准时两点到我家，我就在28日下午两点左右直接刷了”，庭审后，在一审法院要求下，马某提供了刷卡回单持卡人签名联，上述回单显示，2016年9月28日下午两点零三分，案外人高洪梅通过刷卡机向丹阳创胜食品商贸有限公司刷卡27万元。第二次庭审时，一审承办人询问马某为何上次庭审时称是用自己开户的卡刷卡27万，而庭后提供的证据显示持卡人是高洪梅，马某回答说“时间太久了，我记不清了”。第一次庭审时，陈某声称马某自己要求在蒋王开一个分店，并称马某作为蒋王分店负责人还吸收了胡金妹、马道年等几个人。当一审承办人询问马某“陈某称你是创胜公司蒋王分店负责人，通过你有几个人向创胜公司投单是否属实”时，马某回答说“是的，我就是创胜公司蒋王分店负责人……，另外几个人都是在同一个刷卡机上刷的，金额不清楚”。第二次庭审后，一审承办人要求马某陈述高洪梅2016年9月28日刷卡27万元到丹阳创胜食品商贸有限公司的具体情况时，马某又称“高洪梅与我是隔壁……，大概9月陈某和陈国华到我店里面，劝我利用我的店办一个报单点……，我说可以把地方给他们用，他们用了一间，陈国华在这负责。高洪梅问我想投资，我说想投就投。陈国华把POS机给她，她在上面刷的卡，我在场看到的”。当一审承办人询问马某自己有没有在创胜公司投单时，马某称“投了两次，陈国华投了一次，还有一次我自己投的。第一次是通过陈国华刷信用卡，投了13500元，把我的身份证和返利的银行卡一并传给公司，第二次10万元左右，我自己刷的卡，返现的是我的银行卡。上述27万元是高洪梅投资的，返利的卡也是高洪梅的”。当一审承办人询问马某“按照你说是高洪梅通过陈国华向创胜公司投的单，为什么你要陈某打了个27万的条子”时，马某回答说“陈某借的我27万，所以给我打了张欠条。陈某给我打的27万的条子与高洪梅向创胜公司刷卡投资27万元没有关系”。一审承办人继续询问马某“那么陈某借的27万元你是怎么给她的”，马某回答“我是通过银行转账给她的，就是通过高洪梅的卡刷给陈某的”。另外，陈某方申请调取的立案决定书显示，丹阳市公安局根据相关法律规定已决定对（丹阳创胜食品商贸有限公司）苏文斌等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。丹阳市公安局经济犯罪侦查大队提供的创胜案件各报单中心集资情况明细中，马某及案外人胡金妹等人均有投资记录。一审法院另查明：2016年9月28日，案外人高洪梅刷卡27万元到丹阳创胜食品商贸有限公司银行账户。2016年10月1日，陈某向马某出具欠条一份，载明“暂欠人民币贰拾柒万元正（两个月归还）11月30号前”。2016年11月8日，丹阳市公安局出具立案决定书，决定对苏文斌等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2017年6月16日，陈某在上述欠条背面注明“如果兴中天存在继续收钱，如果兴中天不在，余款春节前结清”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，马某主张其与陈某系借贷法律关系，陈某则抗辩称是案外人在马某处向丹阳创胜食品商贸有限公司的投资款未收回而引起的纠纷，从陈某提供的相关证据及当事人的陈述来看，陈某已对其抗辩意见提供了相应证据，此时，马某仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但其并未提供证据证明双方存在借贷合意，也未提供证据证明其已向陈某交付所借款项，故一审法院对其诉讼请求不予支持。需要说明的是，在一审法院向马某释明其主张的法律关系并非借贷法律关系，并要求马某提供证据以便一审法院依法查明本案各方真实的法律关系时，马某坚持认为双方系借贷法律关系，且在审理中多次做出前后不一致的陈述，明显违背禁反言原则。综上所述，马某的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，判决：驳回马某的诉讼请求。案件受理费5350元，由马某负担。二审期间，上诉人马某提供了陈某出具案涉欠条时的视频一份，并申请高洪梅出庭作证。本院组织双方当事人进行了举证、质证，因上诉人无正当理由逾期举证，且所提供的证据与本案基本事实不具有关联性，本院依法不予采信。一审判决认定的事实正确，本院予以确认。二审争议焦点为：马某主张陈某给付27万元有无事实和法律依据。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，马某在一审中以双方当事人之间存在借贷关系为由主张陈某还款27万元，并对借款原因、款项给付等过程进行了详细描述，且经一审法院释明后坚持认为其与陈某之间存在借贷关系；二审庭审中，马某又变更上诉理由，以双方当事人之间存在反担保关系为由主张陈某承担担保责任，马某在二审程序中变更请求权基础有违诚信。此外，根据《中华人民共和国担保法》第十三条之规定，保证合同应当以书面形式订立。本案中马某据以主张陈某承担反担保责任的主要依据为陈某出具的欠条，而案涉欠条并未体现反担保的意思表示，不能据此认定当事人之间存在保证合同。故马某的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人马某负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员陈少君审判员 韩       冰二〇一九年十二月十日书记员 孙   皎   皎