安徽省全椒县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1124刑初410号 公诉机关安徽省全椒县人民检察院。 被告人张飞，男，1989年6月21日出生于安徽省庐江县，汉族，初中文化，自由职业，住安徽省庐江县。因犯诈骗罪于2017年10月23日被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月6日被全椒县公安局刑事拘留，同年4月10日经全椒县人民检察院批准逮捕，次日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 辩护人王晓凡，安徽中特律师事务所律师。 全椒县人民检察院以全检一部刑诉〔2019〕331号起诉书指控被告人张飞犯诈骗罪，于2019年11月13日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉,被告人张飞及其辩护人王晓凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 全椒县人民检察院指控：2018年8月29日至2019年2月26日，被告人张飞以非法占有为目的，在合肥、舒城等县市，通过手机微信搜索或朋友介绍等方式结识被害人，谎称自己在医院、路政等单位上班，请求对方帮忙垫还信用卡，在受害人帮其垫还信用卡后挂失或限制信用卡，骗取曹某1、王某、曹某2等八名被害人共计113662.6元。 公诉机关认为，被告人张飞以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张飞在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。 被告人张飞对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。庭审中辩解与曹某1是朋友关系，因对方帮忙还款后躲避致其还款不能，认为不属于诈骗，是否构成犯罪由法院依法认定。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人张飞构成诈骗罪没有异议。2.被告人张飞具有法定、酌定从轻处罚情节：经传唤到案，如实供述犯罪事实，系自首；被害人具有过错；赔偿被害人经济损失，自愿交纳罚金，危害性小；起诉书指控第一、第八起犯罪事实中被告人没有诈骗的故意；系再犯，不属于累犯，建议对被告人张飞从轻处理，并适用缓刑。 经审理查明：2018年8月29日至2019年2月26日，被告人张飞以非法占有为目的，在合肥、舒城、马鞍山、滁州、安庆、蒙城等县市，通过手机微信搜索或朋友介绍等方式结识从事小额贷款或办理POS机业务的被害人，加对方为微信好友，以办理贷款或POS机业务为由与被害人联系，谎称在医院、路政等单位上班，请被害人帮忙代还朱雪丽信用卡。在被害人同意后，被告人张飞将朱雪丽的信用卡及密码交给对方，被害人曹某1、曹某2等人帮其代还信用卡后，被告人张飞通过挂失或限制信用卡方式，共计骗取八名被害人钱款11.3万余元。具体事实如下： 1.2018年8月29日，被告人张飞主动添加被害人曹某1为微信好友，要求对方帮忙代还信用卡并承诺支付手续费500元。曹某1同意后向被告人张飞提供的信用卡分别转账8000元、8500元，随后使用POS机刷出6628.31元，再次使用POS机刷卡时显示交易失败。被告人张飞经催要退还了2500元，诈骗曹某1共计7371.69元。 2.2018年10月25日，被告人张飞主动添加被害人王某为微信好友，要求对方帮忙代还信用卡并承诺支付手续费300元。王某同意后依次向被告人张飞提供的信用卡转账300元、1500元、1800元、1400元、1700元、2100元、4500元，随后使用POS机依次刷出395.61元、1536.72元、1787.21元、1386.63元、1685.82元、2072.49元、4432.25元。王某再次向信用卡转账4600元后刷卡时显示交易失败。被告人张飞诈骗王某共计4603.27元。 3.2018年11月23日，被告人张飞主动添加被害人曹某2为微信好友，要求对方帮忙代还信用卡并承诺支付手续费400元。曹某2同意后使用POS机刷出手续费420元，然后依次向被告人张飞提供的信用卡转账3522元、6500元、7000元、5500元，随后使用POS机刷出3400元、6458元、7064元。曹某2再次向信用卡转账5000元后刷卡时显示交易失败。被告人张飞诈骗曹某2共计10180元。 4.2018年11月29日，被害人李某经朋友介绍认识被告人张飞。被告人张飞要求被害人李某帮忙代还信用卡并承诺支付手续费500元，李某同意后依次向被告人张飞提供的信用卡转账7300元、10200元，随后使用POS机依次刷出10340元、7487元。当李某再次转账12400元后刷卡时显示交易失败。被告人张飞诈骗李某共计12073元。 5.2018年12月24日，被害人俞某应朋友代朋孟之托帮被告人张飞代还信用卡，遂向被告人张飞提供的信用卡转账2500元、3000元、3500元、2000元，随后使用POS机刷出9105.64元。次日上午，被害人俞某又向信用卡转账3000元、5000元、5000元，使用POS机刷出14594.23元。当天下午，被害人俞某再次向信用卡转账2000元、13000元、5000元，刷卡时显示信用卡被挂失。被告人张飞诈骗俞某共计19798元。 6.2018年12月28日，被告人张飞微信联系被害人邢某，要求对方帮忙代还信用卡。邢某同意后向被告人张飞提供的信用卡转账18000元，随后使用POS机刷出14983.36元。邢某再次向信用卡转账20000元后刷卡时显示信用卡被挂失。被告人张飞诈骗邢某共计23016.64元。 7.2019年2月20日，被害人周某1帮其朋友郑纪豪替被告人张飞代还信用卡，被害人周某1向被告人张飞提供的信用卡转账12340元，随后使用POS机刷出7000余元，再次转账7349元后刷卡显示信用卡被挂失。被告人张飞诈骗被害人周某1共计12000余元。 8.2019年2月26日，被告人张飞微信联系被害人何某要求帮忙代还信用卡并承诺支付手续费800元。何某同意后先使用被告人张飞提供的信用卡通过POS机刷出手续费800元，后向信用卡转账3万元，随后刷卡时显示交易失败。被告人张飞经催要退还了5000元。被告人张飞诈骗何某共计24200元。 另查明：被告人张飞于2019年3月5日被全椒县公安民警抓获归案。侦察机关依法扣押被告人张飞所有的手机2部、银行卡11张、蓝牙刷卡器1部、工银电子密码器1个。 再查明：被告人张飞因犯诈骗罪于2017年10月23日被河南省渑池县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金4000元。缓刑考验期限自2017年11月7日至2018年11月6日。在本案审理过程中，被告人张飞退出违法所得113662.6元，缴纳罚金3万元。 上述事实，被告人张飞在开庭审理过程中无异议，当庭自愿认罪，且有受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息资料，扣押笔录，交易明细，刑事判决书、执行通知书，辨认笔录，证人周某2的证言，被害人邢某、俞某等人的陈述，被告人张飞的供述等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人张飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物11.3万余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依法应追究被告人张飞的刑事责任。被告人张飞利用电信网络手段，对不特定多人、多次实施诈骗，依法予以从严处罚。被告人张飞归案后如实供述部分犯罪事实，庭审中对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人张飞退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人张飞在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑对其实行数罪并罚。 针对辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院依法综合评判如下： 1.关于辩护人提出被告人张飞构成自首的辩护意见，经查：被告人张飞于2019年3月5日在合肥市望江路与东至路交叉口的中国银行门口被公安民警抓获归案，且归案后未能如实供述其主要犯罪事实。故，辩护人提出张飞系自首的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于辩护人提出被告人张飞取得被害人曹某1、何某钱款没有诈骗主观故意的辩护意见，经查：被告人张飞的供述、两被害人的陈述能够证实被告人张飞伪造身份让被害人为其代还欠款，在被害人向被告人张飞指定的信用卡支付钱款后，被告人张飞随即将信用卡挂失或限制交易，从而骗取被害人钱款。被告人张飞在被害人向其催要钱款后将被害人微信好友删除、拒接被害人电话，致被害人无法与其联系。可见，被告人张飞具有明显的骗取他人财物的主观故意。故，辩护人此节的辩护意见，本院不予采纳。 3.关于辩护人提出对被告人张飞适用缓刑的辩护意见，经查：现有在案证据能够证实被告人张飞诈骗他人财物11万余元，依法属数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张飞没有法定减轻量刑处罚情节，且被告人张飞曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，在缓刑考验期内又犯新罪，数罪并罚执行的刑期应高于三年，不符合适用缓刑的条件。故，辩护人此节辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 4.关于辩护人提出被告人张飞具有自愿认罪、已赔偿被害人经济损失等辩护意见，建议给予被告人张飞从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳并在量刑时已充分考虑。 综上，根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院＜关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第一条、第二条第一款之规定，判决如下： 一、撤销河南省渑池县人民法院（2017）豫1221刑初447号刑事判决中对被告人张飞量刑的缓刑部分。 二、被告人张飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；与原判被告人张飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元，决定合并执行有期徒刑三年七个月，并处罚金三万四千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2022年10月4日止。罚金三万元已缴纳。） 三、被告人张飞退出的违法所得，依法退赔各被害人。 四、公安机关扣押在案的手机、银行卡等作案工具,依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  高 红 人民陪审员  李定秀 人民陪审员  陈永凯 二〇一九年十二月二十一日 书 记 员  何启航 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。