广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤行终1892号上诉人（原审原告）：李银友，女，1947年3月3日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人（原审原告）：何述根，男，1947年6月14日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府，住所地广东省清远市清城区东城新区行政文化中心大楼。法定代表人：邱泽军，区长。被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府洲心街道办事处，住所地广东省清远市清城区洲心镇街清源西路洲心街办办公大楼。法定代表人：张锦辉，主任。委托代理人：林卫强，该办工作人员。委托代理人：黎玉莹，广东明典律师事务所律师。上诉人李银友、何述根因诉被上诉人清远市清城区人民政府（以下简称清城区政府）、清远市清城区人民政府洲心街道办事处（以下简称洲心街道办）行政强制纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2018）粤18行初38号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年2月28日，清远市人民政府制定《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）,并在清远市人民政府网站公开发布和经广东省人民政府审查备案。该办法第三条规定:“本市城市规划区因城市建设征收土地及房屋需要进行补偿和安置的，适用本办法。”第五条第一款、第六款规定:“市人民政府统一领导、组织协调本市城市规划区土地及房屋征收工作。征收土地的，依照法定程序批准后，市人民政府组织实施。”“市辖区人民政府受市人民政府授权，负责实施本辖区的土地、地上附着物和房屋征收补偿安置具体工作。”第三十六条规定：“征收集体土地由征收单位委托属地镇人民政府（街道办事处）具体实施。”第五十九条规定：“高速公路项目和交通水运工程的征地拆迁补偿标准由清远市人民政府、市辖区人民政府另行制定并颁布。”2013年12月5日，经清远市人民政府批准，清城区政府发布《清城区迎宾大道集体土地房屋拆迁通告》（城区府发〔2013〕53号），决定对相关区域集体土地实施拆迁。通告的主要内容包括拆迁范围、拆迁人及其委托人、被拆迁人、补偿安置依据、安置地点、拆迁期限和搬迁期限等。其中，补偿安置依据是《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》。何述根的房屋在拆迁范围之内，自编号为A097。该房屋占用范围的宅基地面积为143平方米，集体土地使用权于1991年12月17日登记在何述根之妻李银友名下，并领取了清城区政府颁发的《集体建设用地使用证》。根据李银友陈述，现在房屋不是原来宅基地上的祖屋，而是将原有祖屋拆除后新建的。建设时并未办理报建手续，也没有领取房屋所有权证。经洲心街道办勘丈，何述根的房屋是三层半混合结构的楼房，面积为340.87平方米，另有砖木瓦结构厨房，面积为12.07平方米。期间，洲心街道办与何述根对房屋拆迁补偿进行协商，因何述根对征收补偿标准有异议，双方未能签订协议。2018年1月5日，洲心街道办发出书面通知，要求何述根近期内将房屋内的物品进行清理，做好房屋拆除准备。2018年1月12日，洲心街道办委托公证机构对何述根房屋的内部现状进行证据保全后，将何述根的房屋拆除。何述根、李银友不服，向原审法院提起本案诉讼，请求：确认被告拆除何述根、李银友所有位于清城区洲心街道××村房屋的行为违法；判令被告赔偿何述根、李银友房屋损失及搬迁费、照明材料、自来水损失，共计2829729元。原审法院另查明：何述根、李银友已搬到广州市居住，两人户籍均不在清远市清城区洲心街青联村委会何屋村民小组。经原审法院询问，何述根、李银友表示希望进行实物补偿。清城区人民政府、洲心街道办对何述根、李银友提出的搬迁费、照明材料和自来水损失为6209元没有异议。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”《中华人民共和国国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”因此，本案主要对被告强制拆除何述根、李银友房屋的行为是否合法及是否应当予以赔偿进行审查。根据起诉、答辩，本案的争议焦点归纳为：1.原告主体是否适格；2.被告强制拆除的行为是否合法；3.谁作为赔偿主体；4.赔偿标准是什么。关于原告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第六条，受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。本案中，何述根、李银友作为合法夫妻关系，在夫妻关系存续期间，共同将1991年12月17日登记在李银友名下的集体土地使用权自编号为A097老房子拆除后，重建了三层半混合结构的楼房，面积为340.87平方米。该重建的三层半混合结构的楼房被清城区政府、洲心街道办强制拆除，何述根、李银友作为行政相对人和被害人，依法有权提起确认违法之诉并申请赔偿。因此，何述根、李银友均为本案的适格原告。关于被告强制拆除的行为是否合法的问题。首先，清城区政府未向原审法院提交证据，洲心街道办提供的三组证据不能证明其强制拆除何述根、李银友房屋具有合法性。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”的规定，被告在举证期限内未向法庭提供其拆除何述根、李银友房屋的合法证据和依据，视为没有相应的证据和依据。在庭审中，被告亦承认征收未履行相关报批手续，未签订补偿协议即自行强制拆除何述根、李银友房屋的行为属于违法行为，对于被告自认的事实，原审法院予以确认。因此，被告强制拆除何述根、李银友房屋，未予补偿的行为属于违法行为。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的……”的规定，何述根、李银友有申请赔偿的权利。关于赔偿主体的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第四款规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。本案中，何述根、李银友被拆除的房屋在清城区政府于2013年12月5日发布的《清城区迎宾大道集体土地房屋拆迁通告》（城区府发〔2013〕53号）范围内。根据《通告》显示，第一条拆迁范围为以迎宾大道路征地红线图为准，第二条拆迁人为洲心街道办，第三条委托人为清城区政府，第四条被拆迁人为被征收的集体土地及地上房屋、附着物的合法所有权人。因此，洲心街道办是受清城区政府的委托，违法强制拆除了何述根、李银友的房屋。根据上述法律规定，清城区政府为本案的赔偿义务机关。关于赔偿标准问题。赔偿方式方面，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述法律规定，被违法征收的，应当返还，被征收对象灭失的，不能恢复的，应当给付相应的赔偿金。本案何述根、李银友房屋已经被强制拆除，无法恢复原状，只能以其他方式取得赔偿。在审理过程中，原审法院于2018年7月13日征求何述根、李银友意见，请求赔偿方式是按货币赔偿还是楼层实物赔偿，何述根、李银友请求按楼层实物产权调换的方式进行赔偿。对于何述根、李银友予以楼层实物赔偿的请求，在现行条件下，未增加各方负担，为现实可行的赔偿方案，若实物不足或实物无法实现赔偿方式时，可将货币赔偿作为补偿方式，因此，对于何述根、李银友请求的赔偿方式，原审法院予以支持。赔偿数额方面，《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》及清远市人民政府办公室于2013年2月28日颁发的《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）对征收和拆除被征地上建筑物的补偿方式作了详细规定，可以作为本案赔偿的参考依据。如上所述，清城区政府强制拆除何述根、李银友房屋的行为已被确认为违法，为促进行政机关在征收土地过程中正确履行好法律赋予的权力和义务，兼顾程序公正和实体公正，进一步维护公民的合法权益不被随意侵害，对于违法征收的赔偿标准应高于对合法征收的补偿标准。因此，清城区政府应参照但不低于《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）的标准对何述根、李银友作出赔偿决定。何述根、李银友请求按照352.94平方米的标准进行产权实物置换作为赔偿没有法律依据，对此原审法院不予采纳。综上所述，何述根、李银友诉讼请求部分成立，成立部分，原审法院予以支持，不成立部分，原审法院依法予以驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十六条之规定，判决：一、确认清城区政府和洲心街道办强制拆除何述根、李银友位于何屋村的涉案房屋违法；二、限清城区政府于本判决发生法律效力之日起60日内参照《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）的标准对何述根、李银友作出赔偿决定。本案一审受理费50元，由清城区政府负担。何述根、李银友不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第二项，改判被上诉人赔偿其房屋损失2823520元及围墙、搬迁费、照明材料、自来水损失7289元，共计2830809元（或进行相应的产权实物调换），其主要理由有：（一）上诉人涉案房屋占地面积143平米，该房屋所有权依法受保护。被上诉人在没有谈妥补偿的情况下，在上诉人不在家时暴力强拆，一审判决已经认定强拆违法，被上诉人应按照损失程度依法全面赔偿，即按照当地类似房屋市场价值赔偿。（二）一审判决未对上诉人的赔偿请求作出处理，而是判决被上诉人按当地的“土政策”为依据作出赔偿决定，适用法律错误。被上诉人清城区政府、洲心街道办共同辩称：（一）上诉人请求以其总建筑面积352.94平方米补偿没有事实和法律依据。因为上诉人提交的《房屋勘丈成果》并没有任何部门盖章确认，其认为应根据该勘丈结果确定补偿面积依据不足，实际上上诉人亦承认其《集体土地建设用地使用证》的用地面积仅仅143平方米，其要求按352.94平方米计算补偿，无事实依据。（二）上诉人主张其房屋损失为2823520元，无事实和法律依据。原审判决要求参照《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）赔偿，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。经审查，《清城区迎宾大道集体土地房屋拆迁通告》（城区府发〔2013〕53号）第五条规定的补偿安置依据，是《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》及有关规定，原审判决遗漏了“及有关规定”，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院另认定以下事实：洲心街道办向原审法院提交的证据3《拆迁补偿协议书》，附件二记载对上诉人混合结构房屋340.87平方米，补偿标准为800元/平方米，拟采取实物和货币补偿，其中拟用于安置的高层住宅单价为1260元/平方米，附件四记载对上诉人砖木瓦结构临时建（构）筑物12.07平方米，拟按照500元/平方米补偿。本院认为：本案为行政强制纠纷，各方对涉案强制拆除行为违法无争议，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……”二审争议焦点是，清城区政府应给付“相应的赔偿金”是多少，原审判决判令清城区政府参照不低于《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）的标准赔偿是否合理。关于被拆除房屋的价值问题，上诉人主张被拆房屋的单价为8000元/平方米、总价值为2823520元，但缺乏证据支持，对比洲心街道办拟用于安置的高层住宅单价1260元/平方米，8000元/平方米的单价也高出数倍，明显欠合理，故本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”在涉案房屋已被拆除、房屋的价值缺乏精确客观证据的情况下，人民法院有权酌定赔偿。原审判决判令清城区政府参照不低于《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号）的标准对上诉人作出赔偿决定。可以保持同一征收项目内部各被征收人的补偿/赔偿标准大致均衡，具有合理性，并无不妥。关于可以实物赔偿方式赔偿的被拆面积问题，从一审查明的事实可知，上诉人被拆除的建筑面积确实是352.94平方米，包括340.87平方米混合结构楼房和12.07平方米砖木瓦结构厨房，这两部分均应予以赔偿。但是鉴于这两部分的结构、成本确有差异，赔偿标准应有所不同。参照《清远市城市规划区土地及房屋征收补偿安置办法》（清府办〔2013〕19号），非住宅房屋原则上实行货币补偿，住宅原则上实行实物安置，鉴于12.07平方米砖木瓦结构厨房属于非住宅房屋，故上诉人请求对该12.07平方米砖木瓦结构厨房也给予实物赔偿，原审判决不予支持，并无不妥。综上，原审判决正确，依法应予以维持。何述根、李银友上诉请求改判，理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何述根、李银友负担。本判决为终审判决。审判长  林秀雄审判员  刘德敏审判员  林劲标二〇一九年十二月十八日书记员  林希翱