浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终988号 上诉人（原审原告）杭州余杭獐山机械设备厂，住所地杭州余杭区仁和街道洛阳村。 法定代表人俞宝根，总经理。 委托代理人朱苏，浙江千寻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处，住所地杭州市余杭区仁和街道仁河大道1号。 法定代表人褚潇，主任。 委托代理人黄以奎，该办事处工作人员。 委托代理人卢红梅，浙江振业律师事务所律师。 上诉人杭州余杭獐山机械设备厂（以下简称“獐山机械厂”）因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2018年8月31日，獐山机械厂提起诉讼，请求：1.确认杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处（以下简称“仁和街道办事处”）于2018年8月20日强制拆除其位于余杭区仁和街道獐山镇洛阳村四层的钢结构厂房的行政行为违法；2.仁和街道办事处赔偿强制拆除的1628.08平方米工业厂房及附属土地，价值以法院委托评估日为基准日进行评估；3.本案诉讼费、评估费由仁和街道办事处承担。 原审法院经审理查明，2013年2月，獐山机械厂与仁和街道办事处签订《征收补偿协议书》，约定仁和街道办事处拆除獐山机械厂面积为1596.8平方米的房屋，补偿獐山机械厂肆佰陆拾玖万元整，并约定考虑到獐山机械厂尚未征收的厂房存在，仁和街道办事处同意在獐山机械厂厂区范围内进行完整性修缮。2018年3月31日，仁和街道办事处向獐山机械厂发送了《违章建筑自行拆除告知单》，内容为“你在洛阳××委东侧建造的钢棚厂房面积为400平方米，被仁和街道防违控违办巡查中发现，现要求你在三日内自行拆除该违建。逾期不拆除，我单位将采取措施帮助你拆除该违法建筑”。 獐山机械厂提交的向仁和街道办事处的2018年2月27日的申请中载明“我厂系杭州余杭獐山机械设备厂位于仁和街道洛阳村启航路，厂区内有钢结构厂房一跨，面积约为400平方米。在2018年1月大雪时期，因积雪较厚，该跨厂房的大部分积雪压塌，面积为350平方米”。 庭审中，獐山机械厂、仁和街道办事处陈述在2018年8月20日左右对獐山机械厂在余杭区仁和街道獐山镇洛阳村靠近启航路公路搭建的四层钢结构建筑物进行了拆除。 原审法院认为，本案争议焦点是仁和街道办事处于2018年8月实施强制拆除獐山机械厂在余杭区仁和街道獐山镇洛阳村靠近启航路公路搭建的四层钢结构建筑物行为是否合法以及仁和街道办事处是否应赔偿经济损失。一、关于仁和街道办事处强制拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，有职权的部门认为行政相对人的建设行为违法，应依据相关法律、法规进行调查并作出处理，行政相对人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，有权行政机关应催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定；行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除；义务人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，仁和街道办事处在强制拆除案涉建筑物的过程中未履行催告义务并听取獐山机械厂的陈述和申辩，更未告知獐山机械厂享有行政复议或行政诉讼等权利，明显违反《中华人民共和国行政强制法》关于强制执行程序的规定。鉴于案涉建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，仁和街道办事处实施的强制拆除行为应予确认违法。二、关于仁和街道办事处是否应当赔偿经济损失的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，行政赔偿诉讼中，提出赔偿请求的人应当对其主张承担举证责任。虽然獐山机械厂交了土地证及建设用地规划许可证，但该证据仅能证明獐山机械厂在1994年取得了土地使用权。獐山机械厂陈述案涉被拆除的建筑建造在取得土地使用权后2000年之前，但并未提供证据证明其案涉建筑在建设时候进行审批的手续。综上，结合仁和街道办事处提交的浙江省测绘大队出具的图斑影像图片，因獐山机械厂对其案涉建筑物建造并未提供已经合法审批手续，故其要求仁和街道办事处赔偿因案涉建筑物被拆除造成其损失的请求，不予支持。同理，因獐山机械厂无法证明案涉房屋建造时候进行过审批，故其要求鉴定（评估）的相关申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处于2018年8月对杭州余杭獐山机械设备厂在余杭区仁和街道獐山镇洛阳村靠近启航路公路搭建的四层钢结构建筑物实施强制拆除的行政行为违法；二、驳回杭州余杭獐山机械设备厂的赔偿请求。本案受理费50元，由杭州市余杭区人民政府仁和街道办事处负担。 宣判后，獐山机械厂不服，向本院上诉称：1.一审法院应当根据行政诉讼法第76条的规定，对案涉房屋作出赔偿判决。2.一审法院以“建造时没有审批手续为由，驳回上诉人赔偿诉讼”，系举证责任分配错误所致。没有审批手续系历史原因所致。1994年1月4日上诉人经原余杭县城乡建设局许可，取得《建设用地规划许可证》，当年上诉人就已经建造了案涉的房屋，不可能持有《建设工程规划许可证》等审批文件，现一审法院要求上诉人提供根本不存在的批准文件，实质是对历史的不尊重。根据杭州市人民政府2014年9月17日杭政函[2014]139号《关于印发杭州市市区违法建筑处置办法的通知》第四条的规定，案涉房屋系1994年建造，案涉房屋认定合法具有政策依据。为证明案涉房屋的建造时间是在2013年第一次拆迁之前，上诉人向法院递交了《司法鉴定申请书》，要求对强制拆除后现场遗留的被割除后7个立柱、遗留墙体、东西2边2层及1层房屋的建造时间进行鉴定，但一审法院不置可否，直接认定上诉人不能举证。案涉房屋是否系违章建筑应由被上诉人举证，故一审法院分配上诉人举证显属错误。3.被上诉人庭审中出示的证据不能认定案涉房屋系违章建筑。被上诉人提供的“图斑影像图片”模糊，并无文字说明，正常人均无法读懂、辨识，为此上诉人提交了对《“图斑影像图片”进行专家论证申请书》，对该证据的真实性及显示的内容予以论证，但一审法院依然没有出具准许或者不准许裁定书就直接判决。综上，请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持赔偿强制拆除的1628.08平方米工业厂房及附属土地(价值以法院委托评估日为基准日进行评估)；2.诉讼费、评估费由被上诉人承担。 被上诉人仁和街道办事处未提供书面答辩意见。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，对于原审判决确认仁和街道办事处于2018年8月对獐山机械厂在余杭区仁和街道獐山镇洛阳村靠近启航路公路搭建的四层钢结构建筑物实施强制拆除的行政行为违法，各方均无异议，本院亦予以确认。关于赔偿问题，双方争议的焦点在于涉案被拆除建筑物的合法性。根据浙江省测绘大队出具的图斑影像卫星图片，可以确认涉案建筑物的建成时间为2013年下半年，獐山机械厂所持有的1994年相关审批材料，不能证明涉案建筑物的合法性。而且，仁和街道办事处已于2018年3月31日向獐山机械厂发送了《违章建筑自行拆除告知单》，该告知单明确将涉案建筑物认定为违法建筑，在其未被有权机关经法定程序撤销之前，应尊重其法律效力。因国家赔偿是对合法权益的救济，故原审法院判决驳回獐山机械厂的赔偿请求，予法有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州余杭獐山机械设备厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇一九年十二月十三日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；