山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2767号上诉人（原审被告）：郝晓红，男，1958年8月5日生，汉族，住北京市丰台区。上诉人（原审被告）：康燕军，女，1964年11月8日生，汉族，住北京市丰台区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张冀巍，北京市岳成律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：马东阳，北京市岳成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：乳山市佰洋汽车销售服务有限公司，住所地乳山市东山路南首。诉讼代表人：乳山市佰洋汽车销售服务有限公司管理人。委托诉讼代理人：王世强，山东卓世律师事务所律师。上诉人郝晓红、康燕军与被上诉人乳山市佰洋汽车销售服务有限公司（以下简称佰洋公司）追收抽逃出资纠纷，不服山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郝晓红、康燕军上诉请求：1.请求撤销山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5018号民事判决第一项的内容；2.请求撤销山东省乳山市人民法院（2018）鲁1083民初5018号民事判决第二项的内容；3.请求法院依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人完成增资验资后又于当日从佰洋公司账户转出的行为，构成抽逃出资属于事实认定不清、法律适用错误。事实上看，1.上诉人通过现金方式向佰洋公司账户存入300万增资款。佰洋公司收到上述款项后支付给乳山市金华地毯有限公司（以下简称金华地毯公司），未有证据证明上诉人从金华地毯公司收回上述款项以完成抽逃出资，也没有证据证明上诉人交纳增资款的来源是向金华地毯公司的借款，其又借资金往来收回该款。因此，上述增资款的流转不符合抽逃出资的资金流向。2.上诉人提交了佰洋公司2007年至2010年五年的审计报告，皆显示实收资本为800万元，投资方为二上诉人。公司实收资本一直未被抽逃，且乳泰会审字[2008]第402号审计报告明确载明，截至2007年底，佰洋公司对金华地毯公司享有应收账款300万元，因此两公司间的资金往来，未损害公司利益及债权人利益。3.公司注册资本是公司从事生产经营行为的基础，本应自由流转。上诉人提交的五份审计报告经工商部门年度检验后，均没有作出股东存在抽逃出资行为的判断。法律适用上看，本案中，已有证据所证事实不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）对抽逃出资的规定。二、一审法院认为上诉人通过肖萌向佰洋公司转款300万元的行为与本案不属于同一法律事实属于认定事实不清。即便认定上诉人抽逃出资，上诉人也通过肖萌补足了出资款。上诉人从个人账户转款300万给肖萌并指示其转款给佰洋公司。即使肖萌在转款中未明确说明是上诉人补缴的投资款，也不应作出上述转款不是返还注册资本的认定，不应以形式瑕疵忽视本质。佰洋公司将上述款项向上海大众汽车销售服务公司（以下简称上汽大众公司）支付了货款，该行为符合公司的经营范围。一审认为公司资金流转需要法定事由，但上述进货交易中，一审未对进货事实进行审查也未考察是否属于法定事由，一审认定上述资金往来与本案不属于同一法律关系错误。三、一审法院未查明佰洋公司向上汽大众公司支付货款事实的情况下，认定上诉人抽逃出资损害公司或债权人利益，适用法律错误。本案中，上诉人转入佰洋公司300万元被公司用于合法经营，公司利益、债权人利益未受损失，上诉人也未因此非法获利。从公司法的立法本意出发应当将上述300万元股东转账认定为补缴出资款。上诉人将股权转让后，公司账簿、合同、货单等文件转交给受让股东，上诉人已竭尽所能提供证据不存在抽逃出资。一审法院未能考虑上诉人的举证责任和举证能力，也未调取佰洋公司账册或要求被上诉人举证，属于法律适用错误。本案中的资金流转虽符合抽逃出资的形式要件，但不符合损害公司权益这一实质要件。四、本案中被上诉人的管理人与上诉人提供的审计报告的审计单位系同一单位，其与本案有利害关系。被上诉人管理人否定其自己出具的审计报告，明显不能成立。综上，请求支持上诉人的上诉请求。佰洋公司辩称，上诉人所述与事实不符,根据被上诉人一审中提供的证据以及法院依职权调取的证据可以看出：2007年3月20日10时13分，郝晓红以现金存入佰洋公司账户153万元,银行操作柜员号01168，办理时间为10时15分，康燕军以现金存入佰洋公司账户147万元,银行操作柜员号01168，10时18分，金华地毯公司账户提现300万元，银行操作柜员号01168，—直由一个柜员操作完成，2007年3月20日佰洋公司转账到金华地毯公司账户300万元。上述交易流程可以看出,康燕军、郝晓红存款操作时间间隔很短,是不可能在那么短的时间内盘点如此大金额的现金。银行对大额支票提现同时存入其他账户的操作通常都是先存款后提现,这说明金华地毯公司提取的大额现金实际是郝晓红、康燕军增资资金的来源，在验资工作完成后佰洋公司将资金归还给金华地毯公司，而事实上佰洋公司与金华地毯公司没有任何的正常业务往来，从法院调取的金华地毯公司的工商档案中可以看出，金华地毯公司早已注销,已不能再从事经营业务，更不可能是与自己主业务根本不相关的业务。从金华地毯公司的银行业务往来中也可以看出，其资金往来非常密集、频繁,而且资金均是大额的整数,进出间隔时间短,相关转账方是也各行业都有,一看就不是从事正常的业务往来款，而是从事为相关需要临时资金周转的人提供短期借款业务的。这也能解释通金华地毯公司为何只在上诉人向银行存入增资款同时出现，而当日又无任何理由收到被上诉人300万元。上诉人作为佰洋公司完全控股股东,其对如此大额的资金支付必定会严格控制并需有正当事由,因为金华地毯公司已经注销,无正常业务,更不可能是佰洋公司的购货应付货款单位。因此,一审法院认定上诉人抽逃出资是正确的。上诉人为了证明自己没有损害公司利益,又举证证明其于2007年5月22日通过北京庆洋汽车服务有限公司（以下简称庆洋公司）会计向佰洋公司转款300万，对“抽逃出资”进行了“补足”，作为实际投资人的上诉人自己最清楚资金是否被抽逃，如果真的不存在抽逃,何需“补足”,从这样的辩解中可以看出上诉人确实存在抽逃出资的事实。且不说庆洋公司的实际控制人同样是上诉人，与佰洋公司同样经营汽车销售业务，可能存在业务往来，仅从这笔庆洋公司转账给佰洋公司的300万本身来看，并不符合“补足”的特征，如果是要“补足”，直接由作为应补足的责任人上诉人直接支付更为合适,没有必要先将款转给第三方,再由第三方转付，而且这重大的款项不标注用途不符合会计的操作习惯，而事实上，佰洋公司的账目记载中明明体现了佰洋公司欠庆洋公司1000多万,所以不难看出上诉人所称的这300万并不是对自己抽逃资金的“补足”。佰洋公司年度审计业务委托给乳山泰和会计师事务所有限公司（以下简称泰和会计师事务所），审计报告是针对佰洋公司正常经营状态下公司自主提供的财务数据出具的,佰洋公司需对提供给审计单位的财务资料的真实性负责,而上诉人作为佰洋公司的管理者和实际控制方,佰洋公司管理层隐瞒实际出资资金来源及事后资金的具体真实支付事由和去向,审计机构也没有能力和权限获取证据，所以审计报告不存在问题，不存在上诉人所说的出具虚假报告。综上,上诉人抽逃资金事实存在,因资金没有实际到位而使公司实收资金不真实进而导致经营困难,就是对公司利益的损害，作为股东的上诉人理应承担法律责任。因此一审法院裁判有事实根据和法律依据，依法应当予以维持。佰洋公司向一审法院起诉请求：判令郝晓红、康燕军补足增资款300万元及利息（以300万元为基数，自抽逃出资之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：佰洋公司系由郝晓红、康燕军共同出资成立的有限责任公司，公司股东为郝晓红、康燕军，二人系夫妻关系。佰洋公司于2003年4月18日取得乳山市工商行政管理局(以下简称乳山市工商局)核发的《企业法人营业执照》（编号：3710832800578），公司原注册资本为人民币500万元。2007年3月15日郝晓红、康燕军召开股东会议，决议增加公司注册资本，由原有500万元注册资本增加为800万元，郝晓红认缴人民币153万元，占注册资本的51%，出资方式为货币；康燕军认缴人民币147万元，占注册资本的49%，出资方式为货币，于2007年3月20日之前缴足。2007年3月20日10时13分、15分郝晓红、康燕军在工商银行乳山支行分别向佰洋公司账户16×××21（以下简称尾数2621账户）现金存款153万元、147万元，款项用途为投资款。当日10时18分工商银行乳山支行出具银行账户时点余额对账单，载明尾数2621账户在2007年3月20日18时18分的账户可用余额为3104027.95元。当日10时21分佰洋公司从该账户将300万元转账支付给案外人金华地毯公司。上述款项的存取及转账均由工商银行乳山支行01168号柜员操作完成。同日，泰和会计师事务所出具乳泰会验字[2010]57号验资报告，确认郝晓红、康燕军出资全部到位。2007年3月21日乳山市工商局出具《有限公司、股份有限公司变更登记审核表》，载明变更前佰洋公司注册资本500万元，实收资本500元；变更后佰洋公司注册资本800万元，实收资本800元。变更后股东郝晓红实缴出资额为人民币408万元，占变更后注册资本的51%；康燕军实缴出资额为入民币392万元，占变更后注册资本的49%。2007年5月22日郝晓红指令庆洋公司会计肖萌通过其个人账户95×××16向佰洋公司在中国农业银行乳山支行账户15×××45转账汇入300万元。次日，佰洋公司将上述款项转存至佰洋公司在工商银行乳山支行尾数2621账户后，又从该账户将上述款项全部转账支付给上汽大众公司，用于支付购车款。2010年7月20日郝晓红、康燕军召开股东会议，决议将二人所持佰洋公司全部股份转让给青岛奥达投资有限公司（以下简称奥达公司）。当日郝晓红、康燕军分别与奥达公司签订股权转让协议，郝晓红将其持有佰洋公司408万元股权以人民币204万元的价格转让给奥达公司；康燕军将其持有佰洋公司392万元股权以196万元的价格转让给奥达公司；2010年7月26日佰洋公司在乳山市工商局变更股权登记，变更后佰洋公司股东为奥达公司，法定代表人为宋涛。另查明，金华地毯公司成立于1998年11月24日，法定代表人宋子学，2005年12月12日金华地毯公司发布清算公告，2006年3月21日金华地毯公司在乳山市工商局注销工商登记。庆洋公司成立于1993年10月15日，注册资本2000万元，法定代表人为郝晓红。一审法院认为，本案的争议焦点为郝晓红、康燕军在佰洋公司注册资本从500万元增加到800万元后是否存在抽逃出资的行为。公司法第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。公司法解释三第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，郝晓红、康燕军于2007年3月20日完成佰洋公司增资验资后，又于当日在无法定事由的情况下将其交付的注册资本金从佰洋公司账户转出，明显违反了公司法有关股东出资义务的规定，应当认定为抽逃出资。故根据上述法律规定佰洋公司有权要求郝晓红、康燕军履行补缴出资义务。郝晓红、康燕军作为佰洋公司股东，应对补足增资款的事实承担举证责任。案件审理过程中，郝晓红、康燕军主张已经于2017年5月22日通过庆洋公司会计肖萌向佰洋公司补足注册资本金。但上述转款未明确转款用途为返还注册资本金，郝晓红、康燕军亦不能证实上述转款行为与本案系同一法律关系，故郝晓红、康燕军主张的上述转款行为不能认定为其作为股东返还抽逃的注册资本金。郝晓红、康燕军提供的证据不能证明其已全面履行出资义务，应承担举证不能的法律后果。佰洋公司要求郝晓红、康燕军补缴出资300万元及利息（从实际抽逃之日即2007年3月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项、第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、郝晓红于本判决生效之日起十日内向乳山市佰洋汽车销售服务有限公司补缴出资153万元及利息（以153万元为基数，自2007年3月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、康燕军于本判决生效之日起十日内向乳山市佰洋汽车销售服务有限公司补缴出资147万元及利息（以147万元为基数，自2007年3月20日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费30800元、申请费5000元，由郝晓红、康燕军负担。本院二审查明，庆洋公司股东为郝晓红。佰洋公司乳泰会审字［2007］第235号审计报告中“其他应付款”一栏注明应付庆洋公司7543203.64元；乳泰会审字［2008］第402号审计报告中“应付款”一栏注明应付庆洋公司10779359.70元，应收金华地毯公司300万元；乳泰会审字［2009］第394号审计报告中“应付款”一栏注明应付庆洋公司13381258.93元；乳泰会审字［2010］第460号审计报告中“应付款”一栏注明应付庆洋公司16748445.74元；乳泰会审字［2011］第452号审计报告中“应付账款”及“其他应付款”中没有关于庆洋公司的记载。郝晓红主张上述欠付庆洋公司的款项未偿还。另查明，2018年5月28日，本院作出（2018）鲁10破申25号民事裁定书，受理宋振铭对佰洋公司的破产清算申请，并指定山东省乳山市人民法院审理该案。在佰洋公司破产清算案中，庆洋公司未申报债权。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为佰洋公司进入破产清算程序后管理人代表债务人对股东抽逃已经投入到公司的出资予以追收而产生的纠纷，故本案案由应为追收抽逃出资纠纷。一审确定案由为损害公司利益责任纠纷不当，本院予以纠正。关于二上诉人是否存在抽逃出资行为。二上诉人于2007年3月20日在向佰洋公司账户存入300万元增资款后，同日即转出至金华地毯公司，而金华地毯公司已于2005年注销，二上诉人主张上述款项的转出并非抽逃出资，但对此并未作出合理说明，亦未提交证据证明与金华地毯公司之间存在真实的业务往来和转款的正当事由。二上诉人主张乳泰会审字［2008］第402号审计报告中记载应收金华地毯公司300万元，表明佰洋公司对金华地毯公司享有该债权，对此本院认为，即使佰洋公司将该300万元计入公司账目，亦属于佰洋公司的单方记载，并不必然真实和完整地反映相关交易的性质。二上诉人以审计报告显示该增资款已计入实收资本为由抗辩，因审计报告系依据公司账面记载而作出，不足以证实上诉人的主张。因此，一审认定二上诉人抽逃出资300万元的事实并无不当。二上诉人主张一审认定构成抽逃出资事实不清、适用法律错误的上诉理由不当，本院不予支持。关于二上诉人是否补足抽逃出资。二上诉人主张已补足出资，对此应负举证责任，二上诉人主张应由被上诉人举证证明与法相悖。其主张庆洋公司会计肖萌汇入佰洋公司账户的300万元，系其补足的出资款。对此本院认为，补足抽逃出资需以明确的意思表示进行，二上诉人未提交证据证明该转款的性质。并且结合本案各方当事人之间的关系，上诉人郝晓红同为庆洋公司与佰洋公司的股东，庆洋公司与佰洋公司之间存在较大数额的资金往来，在此情况下，二上诉人主张该300万元的汇款即为实际补足的出资款，证据不足。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人郝晓红、康燕军负担。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 李慧东审判员 马树芳二〇一九年十二月二十七日书记员 李英男