安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1802民初657号 原告：钟自成，男，1988年11月7日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：吴昊，宣城市宣州区法律援助中心法律工作者。 被告:宣城鸿星通信科技有限公司，住所地安徽省宣城市水阳江路与昭亭南路交叉口。 法定代表人：唐启顺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴遵莲，京衡律师集团上海事务所律师。 被告：中国人寿财产保险股份有限公司宣城市中心支公司，住所地安徽省宣城市宣城经济技术开发区。 主要负责人：汪萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐丰，安徽锦宣律师事务所律师。 第三人：钟志斌，男，1978年10月2日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原告钟自成与被告宣城鸿星通信科技有限公司（以下简称宣城鸿星公司）、中国人寿财产保险股份有限公司宣城市中心支公司（以下简称人寿财险宣城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，诉讼过程中，宣城鸿星公司申请追加钟志斌参与诉讼，本院将其列为第三人后公开开庭进行了审理。原告钟自成及其委托诉讼代理人吴昊，被告宣城鸿星公司的委托诉讼代理人吴遵莲，被告人寿财险宣城公司的委托诉讼代理人徐丰到庭参加诉讼.第三人钟志斌经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 钟自成向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担原告因施工受伤造成的各项损失286571.66元；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉请标的额为299610.96元。事实与理由：原告钟自成系宣城鸿星公司雇佣人员，在该公司从事通信线路施工工作。2017年3月23日，该公司为原告在人寿财险宣城公司购买了意外伤害险。2017年9月17日，原告在宣州区黄渡乡榨村为被告宣城鸿星公司的项目进行施工过程中，因电杆断裂致原告坠落受伤，于当日在宣城市人民医院住院治疗，经治疗于2017年10月7日出院，共产生医疗费27156.66元。2018年6月10日，经安徽宣医司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残，伤后误工期210日，护理期75日，营养期105日，后期医疗费（复查及内固定取出术）预计为8000元。综上，原告认为其在为宣城鸿星公司的项目施工受伤，应由被告人寿财险宣城公司在保险赔偿范围内承担赔偿责任，不足部分由被告宣城鸿星公司承担。 宣城鸿星公司辩称：1、原告要求我司承担赔偿责任无事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。我司与原告之间不存在雇佣关系，原告没有为我司提供劳务，2017年7月1日，我司将涉案的工程发包给了钟志斌，并签订了项目施工承包协议和工程施工安全责任协议，该协议约定了由乙方钟志斌雇佣人员完成工作，我司按照协议履行对钟志斌员工定期培训和安全培训，我司已履行了合同义务，本案原告的雇主是钟志斌，应当由雇主钟志斌承担责任。2、钟志斌与我司签订承包协议之后委托我司为其雇佣的人员购买了保险，按照保险法以及保险法司法解释的相关规定，保险公司对于本案的损失应当承担赔偿责任。3、即便钟志斌承担雇主责任，那么我司工作人员在收到钟志斌电话后立即赶往了事故现场，原告在施工过程中未按安全操作规程、未将新立的电杆钢绞线固定在旧的电杆上，导致电杆受力不平衡，钟志成作为经过专业培训的人员来说，应当意识到上杆作业应当会导致电杆断裂，仍然冒险上杆作业，因受力不平衡，在旧的电线杆上施工，造成负载过大至电杆断裂导致受伤，原告未尽到安全义务，自身存在重大过错，自身应当承担50%的过错责任。4、即使雇主承担责任，但是原告的损失有部分不能成立，医疗费没有就诊病历的发票有两张金额为105元的不认可；医疗费中已经支付了手术费用，后续治疗费的8000元不认可；原告实际住院是24天，应当按照实际住院天数乘以15元每天的标准计算；原告的三期应当依据人损三期评定规范10.2/15C的规定，误工期是90-180之间，护理期是30日-60日，营养期是60-90，该份鉴定报告依据该条款作出了三期明显过长，鉴定报告依据附录A.8规定是后续治疗的，根据临床情况及本案原告二次手术的出院记录来看，明确记载恢复很好，并且没有医嘱开具任何的护理、营养及误工，故鉴定报告的三期依法不能采纳，应当采纳人损三期的评定规范。营养费标准是按照15元一天；护理费原告的伤情并非需要专人护理，护理费用应当按照120元除以2来计算；误工费在本案中没有看到原告有长期就业与建筑业的证据材料，原告为农业户口，应当按照农业标准99元每天计算；残疾赔偿金十级标准不认可，我司申请重新鉴定，因为该鉴定程序违法，内容不客观真实，前提依据不足，即使法院依法采信，也应当按照农村标准进行计算；若构成十级伤残，原告的精神抚慰金也只认可5000元；交通费由法院酌定；鉴定费原告单方作出，且该份鉴定报告不符合法律规定，鉴定费用也应当由其自行承担。 人寿财险宣城公司辩称：1、对案涉事故的发生，事故性质的认定以及对原告具体诉讼请求意见同宣城鸿星公司意见。2、宣城鸿星公司在我司投保雇主责任险，但原告不在承保名单内，保险限额是单次事故60万元，医疗费限额每人每次6万元，结合雇主责任保险的条款第28条第3款第一项约定，本案限额60万元伤残，原告伤残等级为十级，十级的赔偿是1%，伤残赔偿部分的限额为6000元。 第三人钟志斌未到庭，亦未提交答辩意见及证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告为证明其与宣城鸿星公司间存在雇佣关系，提交了谈话笔录、投保单、工伤认定申请表及委托书各一份，被告对其证明目的不予认可，并提交了承包协议、施工安全责任协议书、钟志斌的账户明细及施工费用汇总表一组，以证明其将案涉工程发包给了钟志斌，本院经审查认定，原告提交的谈话笔录系其自述内容且无其他证据加以佐证，对该证据的证明目的不予认定，对投保单、工伤认定申请表及委托书真实性予以认定，对其证明目的将结合其他证据综合认定；对被告提交的承包协议、施工安全责任协议书、账户明细及施工费用汇总表真实性予以认定，对该组证据的证明目的将结合本院查明的事实综合认定。2、原告为证明其因本次事故花费的医疗费用，提交了住院及门诊票据一组，被告对其关联性有异议，本院经审查认定，原告提交的住院票据载明的住院号虽与出院记录中不一致，但该组票据均符合证据的形式要件，且票据中载明的患者姓名、住院日期均与实际情况相互印证，该瑕疵不足以否定票据的关联性及证明目的，且被告针对其答辩意见未提交证据加以佐证，故对原告提交的证据关联性及证明目的予以认定。3、被告宣城鸿星公司为证明其对包含原告在内的员工进行了安全生产专业培训，提交了会议记录、照片一组，原告对其证明目的有异议，本院经审查认定，会议记录中有包含原告在内人员的签字，且能与相片内容相互印证，对其真实性及证明目的予以认定。4、被告宣城鸿星公司为证明原告在此次事故中存在过错，提交了事故现场调查报告分析及照片一组，原告对其证明目的不予认可，本院经审查认定，照片未有其他书面证据加以佐证，且事故分析系被告单方作出，未经专业部门认定，对其证明目的以本院审查为准。5、被告宣城鸿星公司为其在人寿财险宣城公司投保了雇主责任险，提交了保险单一份，原告及保险公司均对其真实性无异议，但人寿财险宣城公司提交了投保单及条款各一份，以证明其对投保人履行了相关免责条款的明确提示及告知义务，本院经审查认定，人寿财险宣城公司提交的投保单中的声明处明确将保险条款中的免责部分进行了说明，宣城鸿星公司亦在投保人处进行了盖章确认，庭审中，宣城鸿星公司亦将保险条款作为证据提交，应视为其对该保险条款内容的知晓及认可，故对双方提交证据的证明目的均予以认定。 根据本院认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明如下事实： 2017年7月1日，宣城鸿星公司作为甲方，与乙方代表钟志斌签订了《2017年宣城移动线路项目施工承包协议》，协议约定：“···（一）工程承包施工范围和期限1、本协议适用于协议期内甲方所交办的移动通信线路工程。2、协议有效期自2017年7月1日起至2017年12月31日。···（五）甲方、乙方协议约定1、乙方的施工人员由乙方自行雇请，并自行决定其工资待遇；···”，双方在协议中亦对工程价款的标准及结算方式、双方各自权利义务、责任范围、违约责任等事项进行了明确约定，钟自成作为乙方施工备案人员在施工协议中签字确认，同时钟志斌与宣城鸿星公司另行签订了工程施工安全责任协议书。2017年8月29日至2017年10月11日期间，宣城鸿星公司向钟志斌账户转账共计65000元。2018年2月12日，宣城鸿星公司对2017年钟志斌所作工程进行了结算，并出具了项目清单、施工费结算单、2017年施工费用汇总表，钟志斌均在结款人处签字确认。另查明，2017年9月17日，钟自成在进行通信线路施工工作过程中，因老旧电线杆断裂受伤。再查明，宣城鸿星公司为包含原告在内的124人购买了雇主责任险，其中医疗费限额60000元/人，伤残责任限额600000元/人，另双方在保险条款中对伤残项目进行了比例支付的约定，其中十级伤残的赔付比例为1%，事故发生在保险期间内。 诉讼过程中，宣城鸿星公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经摇号确定由安徽宣正司法鉴定中心作为重新鉴定的单位。2019年8月9日，该鉴定机构出具鉴定意见：被鉴定人钟自成因外伤···伤残等级评定为十级。 本院认为：公民的合法权益受法律保护。本案中，原告在提供劳务过程中受伤各方当事人对此均无异议，本院对此予以认定。宣城鸿星公司与钟志斌间签订了项目施工承包协议，约定乙方的工作人员由乙方自行雇请并决定工资待遇，同时依据宣城鸿星公司与钟志斌的施工费用清单、银行转账记录等，可知双方间结算基础不仅局限于劳务数量，亦有工程量的存在，银行转账记录中涉及的数额亦超出钟志斌个人劳务合理所得，故本院依法认定宣城鸿星公司与钟志斌间系施工合同关系。原告未提交证据证明其与宣城鸿星公司间签订了劳务合同，也未提交证据证明其直接为宣城鸿星公司提供劳务、工资收入由宣城鸿星公司支付，同时，工伤认定申请表及宣城鸿星公司为原告购买雇主责任险的事宜不足以证明原告与宣城鸿星公司间成立了雇佣关系。结合双方提交的证据及庭审查明的事实，可以认定钟志斌承包了宣城鸿星公司相应工程后，雇请原告做工，相应的劳务工资由钟志斌发放，故原告与钟志斌间依法成立雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中受伤，相应的责任由雇主承担，同时宣城鸿星公司作为工程发包方，将工程发包给不具有资质的个人，依法应与承包工程的个人承担连带责任。原告作为从事高空危险作业人员，在过程中应尽高度注意义务，在作业前需对相关设施仔细检查、深入了解，但其在过程中未行注意义务，且未采取合理措施作业导致自身受伤，自身也应承担一定责任，结合具体案情及双方过错程度，本院酌定原告自身承担20%的责任，钟志斌、宣城鸿星公司承担80%的责任。结合原告诉请，核定其各项损失为：1、医疗费27156.66元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）；4、营养费2700元（30元/天×90天），因重新鉴定意见更改了原告的伤残等级，故对营养期进行一定调整；5、护理费7410元（123.5元/天×60天），因重新鉴定意见更改了原告的伤残等级，故对护理期进行一定调整；6、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）；7、误工费11307元（34393元/年÷365天×120天），原告未提交证据证明其因本次事故造成的实际损失，所提交的证据亦不足以证明其事故发生前一年连续从事建筑行业，故其误工费可参照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，另因重新鉴定意见更改了原告的伤残等级，故对误工期进行一定调整；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费1900元；10、交通费300元（酌定）；上述1-4项损失计38456.66元；5-10项损失计94703元；损失合计133159.66元。钟志斌作为雇主、宣城鸿星公司作为违法发包方应对原告损失承担80%的连带赔偿责任即106527.73元（133159.66元×80%），又因宣城鸿星公司为原告在人寿财险宣城公司处投保了雇主责任险，原告伤残等级为十级，故按照保险合同约定，人寿财险宣城公司应赔偿原告伤残项目6000元、医疗费项目38456.66元，合计44456.66元。对保险公司免赔部分的62071.07元（106527.73元-44456.66元），应由钟志斌、宣城鸿星公司承担连带赔偿责任。第三人钟志斌经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第六十条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中国人寿财产保险股份有限公司宣城市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告钟自成各项损失44456.66元； 二、被告宣城鸿星通信科技有限公司、第三人钟志斌于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告钟自成各项损失62071.07元； 三、驳回原告钟自成的其他诉讼请求。 如果未按期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2897元（减半收取费用，已申请缓交），由原告钟自成负担1867元，被告宣城鸿星通信科技有限公司、第三人钟志斌负担1030元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审判员  沈兵 二〇一九年十二月二日 书记员  冯佳 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国安全生产法》 第四十六条第一款生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。 《中华人民共和国保险法》 第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。 对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。