四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18962号 上诉人（原审原告）：四川正天投资有限公司，住所地：四川省成都市青羊区西御河沿街14号。 法定代表人：郑海曦，总经理。 委托诉讼代理人：石苗，四川衡纵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚建亮，四川衡纵律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：卢苇，男，1977年12月16日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人四川正天投资有限公司（以下简称正天投资公司）因与被上诉人卢苇劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正天投资公司上诉请求：依法撤销（2019）川0105民初5812号判决，依法改判支持正天投资公司一审所有诉讼请求。事实和理由：一审法院仅以正天投资公司提交卢苇的钉钉工作记录及正天投资公司认可钟平与卢苇就宜宾西华大学项目工作管理之间的录音资料，确认正天投资公司与卢苇之间存在事实上的劳动关系，属事实认定错误。（一）正天投资公司与卢苇之间仅存在合作关系，卢苇系宜宾西华大学项目的实际施工人，非正天投资公司员工。卢苇在以下公司存在任职情况：1.四川乐行天下维度装饰材料有限公司任执行董事、监事；2.金牛区口釦旅馆任经营者；3.四川盛源康贸有限公司任监事；4.四川新领域商贸有限公司任经理。结合这些任职情况，卢苇不可能胜任正天投资公司的工作，其作为项目实际施工人较为合理。实际上，正天投资公司系在项目完工后才向卢苇结算支付款项，而非按月发放工资，进一步证明二者属合作关系，非劳动关系。（二）“钉钉工作记录”仅为公司管理项目的一种方式，该工作记录中载明卢苇2018年5月29日离职成功，而卢苇又提交其在2018年6月11日参加公司会议纪要的证据，且该记录并未通过卢苇本人认证，事实上已经证明双方之间仅为合作关系，不存在管理与被管理的劳动关系。（三）卢苇到正天投资公司后直接担任项目经理一职，不符合正天投资公司的用人制度，且正天投资公司并未为卢苇购买社保，卢苇未享有正天投资公司其他相关福利制度。卢苇系挂靠正天投资公司承接的涉案工程，与正天投资公司不存在劳动关系。（四）一审法院采信卢苇提交的“钉钉聊天记录”、会议纪要等证据，却未采纳正天投资公司提供的卢苇在钉钉APP上显示其不能胜任工作，并于2018年5月29日未再参加工作的事实，不合理。（五）正天投资公司认可的钟平与卢苇就宜宾西华大学项目工作之间的录音资料，一审法院认为该录音资料证明了双方符合工作管理的性质，符合事实劳动关系。正天投资公司认为，合作关系不完全排除一方对另一方工作上的协调安排，不能仅以此就认定双方存在事实劳动关系。综上，正天投资公司与卢苇系合作关系，一审法院认定的双方之间存在事实劳动关系错误，请求依法改判。 卢苇辩称，仲裁过程中，正天投资公司与卢苇均提交证据，足以证明双方存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的事实劳动关系的建立条件；正天投资公司并未举证证明卢苇是案涉工程实际施工人、与正天投资公司系挂靠关系；“钉钉工作记录”由正天投资公司持有，其有权对钉钉工作记录进行修改。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。 正天投资公司向一审法院起诉请求：1.正天投资公司与卢苇之间不存在劳动关系，正天投资公司不支付卢苇工资20459.80元；2.正天投资公司无需因未签订书面劳动合同向卢苇支付二倍工资差额10459.80元；3.本案诉讼费由卢苇承担。 一审法院认定事实：2018年12月14日，卢苇作为申请人向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决正天投资公司支付其68天的工资31280元、正天投资公司因未与卢苇签订书面劳动合同而应向其支付3个月的二倍工资60000元、正天投资公司支付卢苇周末及节假日加班费11960元、正天投资公司因违法解除劳动合同向卢苇支付二倍经济补偿金10000元、正天投资公司支付卢苇为其垫付的办公用品费用及差旅费、住宿费等8000元。2019年3月18日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会出具《仲裁裁决书》，其中，在“审理查明”中载明：正天投资公司认可钟平系该公司员工，卢苇于2018年4月24日起在正天投资公司承包的宜宾西华大学项目部从事项目经理职务。裁决：正天投资公司向卢苇支付2018年4月24日至6月26日工资20459.80元以及2018年5月24日至2018年6月26日未签订劳动合同的二倍工资差额10459.80元，驳回卢苇其他仲裁请求。正天投资公司不服，遂起诉至一审法院。 一审法院另查明，正天投资公司成立于2011年4月13日，经营范围：项目投资，房屋建筑工程施工，市政公用工程施工，土石方工程施工，地基与基础工程施工，音控监控设备安装等。 正天投资公司认可在宜宾开展案涉西华大学项目，钟平系其该项目工作人员。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人主体身份信息、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据。 一审庭审中，卢苇提交其与钟平的录音资料，拟证明钟平确认其在正天投资公司工作时间为2018年4月17日至6月26日，月工资为10000元。正天投资公司认可钟平系该公司工作人员，但认为上述录音并未载明双方对于月工资10000元内容的确认。 卢苇还提交：微信聊天记录截图、会议纪要复印件、《道路路面工程施工专业分包合同》复印件、《生产任务目标》复印件、《收据》复印件、《记账凭证》复印件、宜宾西华大学项目工作现场工作照片复印件、卢苇代正天投资公司宜宾西华大学项目垫付费用明细表和报销票据凭证复印件，拟证明其在正天投资公司工作，并垫付了8809元。其中《建筑工程施工专业分包合同》，载明工程承包人西安市建筑工程总公司，专业分包人正天投资公司，工程概况：宜宾市大学城及科创基础设施项目（一期）大学路、石岗路道路工程，工程地点：西华大学宜宾研究院项目（一期）工程项目部，项目经理：分包人委派的担任驻工地履行该合同的项目经理为卢苇。正天投资公司对上述证据不予认可。经一审法院当庭询问，正天投资公司确与西安市建筑工程总公司就该项目签订《建筑工程施工专业分包合同》，但未向一审法院提交该合同。 正天投资公司提交钉钉工作记录截图，载明卢苇在正天投资公司工作了36天，个人档案载明入职时间为2018年4月24日，离职日期为2018年5月29日，离职原因为无法胜任工作。卢苇对该证据真实性予以确认，但认为上述证据记载不完整，认可仲裁裁决书确认的工作时间即自2018年4月24日至6月26日。 一审法院认为，正天投资公司主张其与卢苇系合作关系而非劳动关系，无需支付工资以及未订立书面劳动合同的二倍工资。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中经营风险由用人单位负担；合作关系中双方各自独立、不具有从属性，劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理。该案中，正天投资公司虽主张其与卢苇系合作关系，但其未提交证据证明二人存在何种合作关系或者就合作达成何种协议。而劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。判断劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。该案中，正天投资公司提交了其与卢苇的钉钉工作记录，该记录载明卢苇在正天投资公司工作，与正天投资公司之间存在管理与被管理的关系。因正天投资公司认可钟平与卢苇就宜宾西华大学项目工作管理之间的录音资料，结合证据的盖然性，一审法院确认正天投资公司与卢苇之间存在事实上的劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，正天投资公司应对卢苇用工时间、工作岗位、劳动报酬等承担举证责任。卢苇提交会议纪要复印件、《道路路面工程施工专业分包合同》复印件、《生产任务目标》复印件，虽上述证据系复印件，但卢苇作为劳动者并非当然控制上述与工作相关的证据，经一审法院当庭询问，正天投资公司确认其与西安市建筑工程总公司就宜宾西华大学项目签订《道路路面工程施工专业分包合同》，但并未向一审法院提交该合同，一审法院对卢苇在宜宾西华大学项目担任项目经理职务予以确认。关于用工时间，正天投资公司提交钉钉工作记录截图载明卢苇在正天投资公司工作了36天，入职时间为2018年4月24日，离职日期为2018年5月29日。但卢苇主张离职时间为2018年6月26日，并提交其在正天投资公司工作的照片以及工作聊天记录、会议纪要（该纪要载明时间为2018年6月11日，有卢苇、钟平等人的签字），该会议纪要形成时间在钉钉显示卢苇离开项目（2018年5月29日）之后，两个时间存在明显矛盾，根据证据规则，一审法院确认卢苇在正天投资公司的工作时间为2018年4月24日至6月26日。关于工资标准，正天投资公司未举证证明其与卢苇的工资标准，结合卢苇从事建筑行业并担任项目经理职务，一审法院对卢苇主张月工资标准为10000元予以确认。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”以及第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”、第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，正天投资公司既未与卢苇签订书面劳动合同，亦未向卢苇支付工资，故正天投资公司应按照月工资10000元标准向卢苇支付自2018年4月24日起至6月26日止工资20574.71元（10000元/月×1月+10000元/月÷21.75天/月×23天）以及自2018年5月24日起至6月26日止未订立书面劳动合同的二倍工资11034.48元（10000元/月÷21.75天/月×24天）。因仲裁裁决后卢苇未对该裁决内容提起诉讼，视为对该部分裁决内容的认可，一审法院对该部分裁决内容予以确认。 关于卢苇在仲裁申请中请求裁决正天投资公司支付卢苇周末及节假日加班费11960元、正天投资公司因违法解除劳动合同向卢苇支付的赔偿金10000元，因仲裁裁决后正天投资公司与卢苇对上述请求的裁决内容均未提起诉讼，视为双方对裁决内容的认可，一审法院据此予以确认。因办公用品费用、差旅费、住宿费不属于本案审理范围，一审法院不予审查处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、正天投资公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢苇支付未付工资20459.80元；二、正天投资公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢苇支付未订立书面劳动合同的二倍工资10459.80元；三、正天投资公司无需向卢苇支付周末及节假日加班费11960元、因违法解除劳动合同的赔偿金10000元。一审案件受理费减半收取为5元，由正天投资公司负担。 二审中，正天投资公司提交：1.四川乐行天下维度装饰材料有限公司工商登记截图、四川新领域商贸有限公司工商登记截图、四川盛源康贸有限公司工商登记截图；2.卢苇在四川铭诚聚力建设工程有限公司（姓名：卢苇，注册号：川251111242869，执业资格证书编号：00042130，发证日期：2018年7月31日）、四川蜀能电力有限公司登记建造工程师的（姓名：卢苇，注册号：川251161704836，执业资格证书编号：00219049）的登记证书截图。拟证明：卢苇在前述几家公司以股东、高管、注册建筑师形式进行任职，其不可能在正天投资公司担任全职员工，与正天投资公司系承包合作关系。卢苇质证认为：1.卢苇在四川乐行天下维度装饰材料有限公司、四川新领域商贸有限公司、四川盛源康贸有限公司担任股东或高管后，并无法律禁止在其他单位就业或任职；2.四川蜀能电力有限公司中注册人“卢苇”仅与其同名，并非本人。卢苇在四川铭诚聚力建设工程有限公司注册时间为2018年7月31日，与本案不具有关联性。本院认为，现行法律并未禁止劳动者在担任股东或高管后在其他单位以劳动者身份就业和任职，即卢苇作为四川乐行天下维度装饰材料有限公司、四川新领域商贸有限公司、四川盛源康贸有限公司的股东、高管后，仍有权在正天投资公司就业和任职；卢苇不认可四川蜀能电力有限公司中注册人“卢苇”系其本人，且在该公司的注册号、执业资格证书编号与在四川铭诚聚力建设工程有限公司的注册号、执业资格证书编号不一致，不能证明在四川蜀能电力有限公司的注册人就是本案当事人卢苇；卢苇认可其在四川铭诚聚力建设工程有限公司进行执业证书进行注册，但注册时间为2018年7月31日。一审认定卢苇离开正天投资公司的时间为2018年6月24日，因此，卢苇是否在四川铭诚聚力建设工程有限公司，与本案不具有关联性。综上，正天投资公司提供的两组证据，未能实现其证明目的，本院不予采信。 二审中，卢苇未提交新证据。 本院二审查明的事实及采信的证据与一审判决认定的事实及采信的证据基本一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：正天投资公司与卢苇是否存在事实劳动关系。针对以上争议焦点，本院评述如下： 一审已查明，正天投资公司作为西华大学宜宾研究院项目的专业分包人，其派驻在该项目工地的项目经理系卢苇；钟平系正天投资公司前述项目的工作人员；钟平与卢苇之间的录音资料能够确认卢苇在正天投资公司的工作时间为2018年4月17日至6月26日。正天投资公司并未举证证明其“与卢苇之间在西华大学宜宾研究院项目中属合作关系，卢苇挂靠正天投资公司承接的前述工程”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由正天投资公司承担举证不能的不利后果。正天投资公司的该项上诉主张无相应事实及法律依据，本院不予支持。 另参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，首先，卢苇与正天投资公司均具有建立劳动关系的主体资格。其次，卢苇的工作内容接受正天投资公司工作人员钟平的安排与管理。最后，卢苇在西华大学宜宾研究院项目担任项目经理，其从事的工作系正天投资公司的业务组成部分。综上，卢苇与正天投资公司之间符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实劳动关系。正天投资公司关于双方不具有劳动关系、其不应向芦苇支付工资以及未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张与查明的事实不符，本院不予支持。 综上所述，正天投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川正天投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 燕 审 判 员  童庆勇 审 判 员  谢 剑 二〇一九年十二月二日 法官助理  陈 莉 书 记 员  李 想