山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5355号上诉人（原审被告、反诉原告）：董常友，男，1960年7月16日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：冷秀礼，山东传习律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘永常，男，1956年1月12日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泗水县朵朵工艺品有限公司，住所地：山东省泗水县泉林镇卞桥三村，统一社会信用代码：91370831593601847N。法定代表人：王同菊，总经理。被上诉人（原审被告）：王同菊，女，1974年12月17日出生，汉族，住山东省泗水县。被上诉人：张勇，男，1975年11月29日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨明峰，山东泗达律师事务所律师。被上诉人：中国工商银行股份有限公司泗水支行，住所地：山东省泗水县人民路6号。法定代表人：刘仰峰，行长。上诉人董常友因与被上诉人刘永常、泗水县朵朵工艺品有限公司（以下简称朵朵公司）、张勇、王同菊、中国工商银行股份有限公司泗水支行（以下简称泗水工行）民间借贷纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董常友上诉请求：撤销原审判决，改判刘永常、王同菊共同给付董常友借款44万元及利息，一、二审诉讼费用由刘永常、王同菊负担。事实和理由：一、刘永常、王同菊多次恶意制造并参与虚假民间借贷诉讼，王同菊控制的朵朵公司也参与虚假民间借贷诉讼，并保全董常友的房产造成了重大损失，一审法官严重失职渎职，非法让刘永常撤回起诉，不予追究刘永常、王同菊虚假诉讼的刑事责任，一审法官涉嫌严重违法。1、刘永常于2014年以同样的案由和诉讼标的提起对董常友的起诉，刘永常、朵朵公司及王同菊伪造董常友向刘永常借款的借款担保书证据，而本案诉讼却没有提供，后刘永常撤回对董常友的第一次起诉。2、2018年7月18日朵朵公司和王同菊出具证明，该证明声称董常友向刘永常借款180万元用于对朵朵公司的股东增资。刘永常又以董常友向其借款180万元为由于2018年7月20日提起本案诉讼，并对董常友位于青岛市李沧区北山三路3号楼四单元201户的房产进行诉前保全，对董常友的合法权益造成严重损害。本案中，刘永常眼见其虚假诉讼的目的不能达到，又撤回了本案诉讼，一审法官非法予以准许。3、根据济宁市中级人民法院出具的(2013)济商初字第77号民事判决第2页及庭审笔录，证人刘永常陈述：涉案180万元系朵朵公司向刘永常借的钱，董常友没有向刘永常借款，刘永常和董常友没有借款关系，是王同菊和张勇向我刘永常借款，刘永常在庭审中说涉案的180万元于2012年7月13日已经还了。刘永常在涉案180万元已经得到偿还的情况下，且刘永常明知涉案的180万元并非董常友所借，却捏造事实两次提起对董常友180万元的民间借贷诉讼，并保全董常友的房产，刘永常和朵朵公司、王同菊已经构成虚假诉讼罪。庭审笔录第9页王同菊的证人证言，王同菊当庭作证是董常友银行卡和身份证(复印件)由王同菊实际控制，结合本案王同菊从济宁市泗水工商银行将涉案180万元转走的事实，证明董常友对王同菊取走涉案180万元不知情，涉案180万元与董常友无关，系王同菊和刘永常捏造事实提起对董常友借款180万元的诉讼。4、本次庭审中，王同菊当庭明确陈述刘永常起诉的涉案180万元已经偿还，刘永常在已经得到偿还的情况下，且王同菊利用实际控制董常友银行账户的便利，和刘永常勾结向王同菊控制的董常友账户转款180万元并转走，犯罪性质恶劣，刘永常非法提起本案诉讼，依法构成虚假诉讼罪。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若王问题的规定》第二十条的规定，经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依照民事诉讼法第一百第3页共5页二十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。一审法官严重违反法律规定，非法让刘永常撤回起诉，也没有依法追究刘永常、王同菊恶意制造、参与虚假诉讼的刑事责任，应予以纠正。二、董常友向刘永常银行账户转款84万元，扣除股东增资的40万元，刘永常和王同菊应偿还给董常友44万元借。一审法官错误的不予支持董常友的诉讼请求，严重违反相关法律规定，涉嫌枉法裁判罪。1、董常友在朵朵公司的股东出资共200万元，董常友已经向王同菊指定的账户汇款160万元用于股东增资，因刘永常和王同菊口头向董常友借款，董常友又向刘永常银行账户汇款84万元，多汇给刘永常的44万元属于刘永常和王同菊向董常友的借款，因此，刘永常和王同菊应偿还给董常友44万元借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。刘永常和王同菊无任何证据证明该44万元系偿还以前的借款，一审法官在刘永常和王同菊无任何证据证明其主张的情况下，严重违反法律规定，非法认为董常友没有借款合同或者收条等相关证据不能认定44万借款的事实，严重违反法律规定，一审法官涉嫌枉法裁判。刘永常辩称：一、刘永常向董常友银行账户转款180万元，董常友的银行账户收到上述转款后立即以该180万元转款至其缴纳增加注册资金的朵朵公司验资账户，以上资金流转过程明确、证据确凿，足以认定董常友实际使用了刘永常180万元用于其增加投资。后董常友又以其该增加的股权让与担保(转让至刘金红)谎称实际转让并向刘金红追索转让款，足以认定董常友对刘永常转款180万元已经实际受益。故刘永常起诉董常友并无不当。因刘永常与朵朵公司及其股东存在多笔债权债务关系和经济往来，朵朵公司声称已代董常友还款，故刘永常撤回起诉，另行结算处理刘永常与朵朵公司及其股东之间的债权债务，该撤回起诉亦无不当。1、关于朵朵公司原向刘永常出借的担保书，刘永常不慎遗失，因此于2014年撤回了依据该担保书等提起的对董常友等人的起诉，该撤回起诉系处分自己的诉讼权利，并无不当。2、经刘永常催促要求，朵朵公司于2018年7月18日出具的180万元借款过程、用途证明，有相关的银行转款凭证及该公司股东会决议、变更后的公司章程和验资报告为据，完全符合事实。刘永常依据银行转款凭证、相关证明提起本案诉讼，系维护合法权利。因朵朵公司及其股东多次借用刘永常资金300余万元，该公司也曾经归还过部分款项，但双方未最终结算完毕；现朵朵公司在原审中称部分还款系代刘永常还款，本案存在债权债务关系复杂、部分事实不清等问题，刘永常撤回起诉，拟通过其他方式另行主张权利和进行结算，系对自己诉讼权利的处分，并无不当。3、关于刘永常在另案中陈述系朵朵公司借款及该公司已经还款，与本案诉讼并无矛盾。因为该借款系朵朵公司联系，刘永常误认为系该公司借款。后经了解转款凭证等证据，本案借款完全系董常友实际借用、使用，特别是董常友又对使用该借款增加的股权已转让给刘金红为由追索不存在的股权转让款，董常友更应当偿还本案借款。刘永常以银行转款凭证及公司验资证明等起诉董常友具有正当理由和证据，并无不当。至于刘永常所述涉案借款已经归还，是在股权无偿转让给刘金红名下作为前提(无定价及支付期限可以证明)，后董常友又虚假诉讼向刘金红追要股权转让款，董常友理应支付形成其股权的刘永常转款180万元。虽然因刘永常与朵朵公司及其股权之间的经济往来问题，刘永常撤回了原审起诉，但董常友对其实际使用并受益的180万元增资款，既没有归还刘永常，也没有归还朵朵公司，其实际债务仍然存在，只是主张主体、方式问题。4、至于董常友所称的王同菊转走其银行账户180万元资金，虽然该180万元从董常友账户转款至其增加出资的朵朵公司账户，刘永常没有参与，但证据能够证明该转款是转至董常友增加出资的朵朵公司验资账户，与其签署的股东会决议、章程相符，仍然是董常友实际收到和使用，但董常友没有偿还。二、董常友所称向刘永常银行账户转款84万元系刘永常借款并据此提起反诉，完全属于虚假诉讼，应当追究其法律责任。1、董常友所称向王同菊指定的银行账户汇款160万元系用于其股东增资，违背事实证据，系虚假陈述。(1)款项性质。王同菊已经在一审中提交来自于青岛市李沧区法院的四组证据，证明该160万元来源于2012年3月9日董常友与张勇共同向刘文借款170万元，并由董常友收款后于次日转款至张勇银行账户160万元，张勇由转款至朵朵公司账户，后张勇已经归还债权人78万元。该款项的性质为“私借公用”，应当由朵朵公司偿还张勇、董常友各80万元。(2)资金金额。即使按董常友与张勇(王同菊配偶)共同借款并向朵朵公司投资，董常友可以计算的投资金额也仅为其中的80万元，现其主张投资160万元明显与事实不符。(3)时间节点。该款项发生于2012年3月10日，于2012年7月份股东才确定的增加出资及验资，时间节点不符，没有关联性。(4)相反证据。董常友与2012年7月签署的《股东会决议》及《公司章程》，以及相关增加出资的资金流转和验资凭证，均能证明董常友与王同菊直至2012年7月6日才达成增加公司注册资金的合意，并系以同月12日借用的刘永常资金作为增加出资资金来源，于2012年3月份的借款没有关系。综上，董常友对其与张勇的共同借款160万元谎称为自己的出资款，与其增资180万元的资金性质、额度、时间及增资凭证均不相符，系虚假陈述和举证。2、董常友声称刘永常借用其84万元转款中的44万元，是又一次虚假陈述和诉讼主张。(1)缺乏证据问题。董常友仅以转款凭证主张债权，但又拒绝偿还刘永常以转款凭证加上董常友增资、验资凭证的180万元，岂非自相矛盾?银行转款可以作为董常友的债权凭证，不能作为刘永常的债权凭证?董常友主张对应转款系借款，缺乏借款合同、借据或其他证据佐证。根据民间借贷司法解释第十七条规定，债权人应当就借贷关系的成立承担举证证明责任，鉴于董常友没有提供任何证据证明刘永常曾经向其借款，原审驳回其反诉请求并无不当。(2)转款主体问题。董常友主张的银行转款主体并非其本人，董常友直接主张权利亦不能成立。(3)违背情理问题。董常友于2018年12月8日向原审法院提交《民事反诉状》，反诉请求判令刘永常给付其借款4万元。如果刘永常欠其44万元，且刘永常曾早于2014年就起诉董常友偿还借款180万元，董常友能在所谓“2012年借款”发生后6年多、刘永常起诉其还款4年多的时间内，不起诉、反诉刘永常还款吗?又能够在2018年底反诉仅4万元吗?另外，董常友于2012年3月9日与张勇共同向刘文借款170万元，又有什么资金来源于同年5月20日向刘永常出借84万元?董常友本身负有债务不能清偿，再谎称向刘永常出借巨额资金不能成立。(4)违背交易习惯问题。在刘永常与朵朵公司及董常友、王同菊、张勇的资金往来中，刘永常始终处于出借人的地位，刘永常作为出借方、债权人，没有向董常友借款的可能、必要和理由。(5)违反证据问题。2012年6月14日，董常友、朵朵公司及王同菊、张勇共同向刘永常出具借条借款110万元，董常友在该借据上签字确认。如果此时存在刘永常于2012年5月20日向其借款84万元或44万元的情形，应当是刘永常还款而不是出借，董常友也不会在110万元的借据上签字，更不会不主张44-84万元的还款。(6)客观事实。董常友所称的该84万元转款，系归还朵朵公司及其股东向刘永常原借款80万元，因原借款发生于2012年，且刘永常银行账户较多(其中包括使用他人账户)，难以查找交易记录。对于相关事实，可以另案诉讼(应当列转款人董波为当事人)中通过调查董常友及董波、刘永常及关联人员、朵朵公司及王同菊与张勇的相关银行账户交易记录查明该80万元的来源。因这一事项涉及案外人，对此不再赘述。综上所述，本案证据足以认定董常友收到刘永常180万元并随即转入公司账户用于验资，且有股东会决议、验资报告佐证，事实清楚。董常友以该款增资至200万元股权，后以向刘金红转让股权并起诉追要200万元，董常友应对其实际使用并主张权利的180万元承担还款责任，不能只享有权利不承担义务。虽然刘永常因与朵朵公司及其股东存在资金往来，朵朵公司主张其归还董常友多笔借款中的还款系代还本案借款，刘永常因债权债务关系不清晰而撤回起诉，但董常友至今没有清偿该实际债务，其向刘永常或朵朵公司的还款责任仍然存在。至于董常友声称刘永常向其借款，缺乏证据，违背常识情理。据此，请求驳回上诉，维持原审判决。朵朵公司、王同菊、张勇辩称：董常友向刘永常借款180万元用于增资属实，且董常友至今都没有偿还该笔借款。董常友要求刘永常偿还借款44万元，但如此高额的借款，董常友既没有借款合同也没有收到条等证据予以证实。根据法律规定，仅凭转账记录在没有其他证据佐证借款事实存在的情况下不能认定双方之间存在民间借贷关系。退一步讲，假设董常友与刘永常之间存在民间借贷关系，那么该民间借贷的纠纷也仅是董常友与刘永常之间的经济纠纷，该纠纷与王同菊也无关，王同菊也不应承担任何责任。一审中董常友也明确提到追加王同菊的目的是为查清本案事实而非追究其承担还款责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持一审判决。泗水工行未作答辩。刘永常向一审法院起诉请求：请求判决董常友、朵朵公司共同偿还借款本金180万元及其同期银行贷款利率标准的利息，利息从2012年7月13日（借款第二天）开始计算。本案诉讼费、保全费由被告承担。董常友向一审法院反诉请求：要求刘永常、王同菊共同偿还我借款44万元。一审法院认定事实：朵朵公司由王同菊和董常友共同出资设立，2012年3月31日取得营业执照。注册资本50万元，实收资本50万元，王同菊出资30万元，占比60%，董常友出资20万元，占比40%。2012年7月6日，王同菊和董常友决定以实际货币增资450万元，使公司注册资本达到500万元。出资时间2012年7月12日，王同菊增资270万元，总占比60%，董常友增资180万元，总占比40%。2012年7月12日，刘永常用其工行账户62×××59向董常友工行账户62×××37转款两次，一次100万元，另一次80万元，共计180万元。当日，该款通过网银转900025元（25元为手续费）进入朵朵公司验资账户16×××26，王同菊到泗水工行柜台转款900000元到上述验资账户，完成验资。2018年7月23日，刘永常就上述180万元款项诉至本院。本案在诉讼过程中，刘永常自愿撤回对董常友、朵朵公司的起诉。庭审中，董常友明确表示：本次诉讼追加王同菊为被告目的是为查清事实，保留另行追究其责任的权利。一审法院认为：刘永常的撤诉申请，符合法律规定，本院予以准许。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十九条前段“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”的规定，本院对董常友要求刘永常偿还借款44万元的反诉请求继续审理。对此，王同菊称董常友向刘永常转款是偿还以前的借款，不是刘永常向董常友借款，刘永常也对董常友的主张予以否认，在董常友未提交借款合同、收条等相关借据对其主张进行佐证情况下，董常友仅凭账户转款记录尚不能证明其与刘永常之间存在该借款事实。因此，董常友要求刘永常偿还借款44万元的主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十九条之规定，判决：一、准许原告（反诉被告）刘永常撤诉；二、驳回被告（反诉原告）董常友的反诉请求。本案诉讼费21000元，减半收取为10500元，由刘永常负担。本案反诉费7900元，由董常友负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，民间借贷关系的成立需要符合两个要件，一是需要存在借款合意，二是需要存在交付借款的事实。根据董常友一审中提交的其子董波于2012年5月20日向刘永常转账80万元的银行交易明细，和2012年8月16日向刘永常转账4万元的银行交易明细，董常友向刘永常两次通过银行转账汇款84万元，事实清楚，应予认定。因此，董常友完成了关于交付借款的举证义务。关于双方是否存在借款合意的问题，董常友对此没有提供任何证据予以证实，而根据以下几点可以看出，双方之间并不存在借款的合意：首先，刘永常曾于2014年以民间借贷为由起诉过董常友，如果双方存在借贷关系，刘永常起诉董常友后，董常友当时便会提起反诉或另行起诉刘永常，以维护自己的合法权益。董常友于本案诉讼时才提起反诉，明显不符合常理。其次，关于借款数额，董常友于2018年12月8日向一审法院提交的反诉状中载明借款数额为4万元；而根据一审法院2019年3月26日庭审笔录第9页第3行-第4行董常友陈述的事实，其主张刘永常应当返还借款64万元及利息；但董常友在法庭辩论终结陈述最后意见时又要求刘永常、王同菊偿还借款44万元。董常友作为出借人其关于借款数额的主张前后不一致，亦违背常理。第三，刘永常和董常友不存在特殊关系，董常友没有要求刘永常出具借条，亦未约定利息，不符合一般常理。第四，王同菊和董常友于2012年7月6日才决定增资事宜，董常友主张其于2012年3月10日向张勇汇款160万元用于增资，与客观事实不符。且朵朵公司于2012年3月31日才取得营业执照，董常友亦未举证证实双方于2012年3月10日前就对增资事宜达成一致意见。而刘永常向董常友汇款180万元确实进入了朵朵公司的验资账户，并完成验资。第五，董常友主张根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，刘永常、王同菊不能举证证实涉案44万元是偿还以前的借款或者其他债务，其应当承担举证不能的法律后果。本院认为，从银行转账记录分析，刘永常和董常友之间存在相互转账的事实，且刘永常与朵朵公司之间亦存在债权债务纠纷，结合前述分析内容，应当视为刘永常完成了相应的举证义务，故不能认定涉案44万元为借款。因董常友不能举证证实其与刘永常、王同菊之间存在借款合意，其要求刘永常、王同菊承担还款义务，证据不足，应予驳回。综上所述，董常友的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由上诉人董常友负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月二十六日书记员  刘纯子