四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1216号 抗诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 原审被告人孙希旺，男，1972年6月4日出生，汉族，高中文化，户籍地成都高新区。2019年4月23日因涉嫌开设赌场被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。2019年9月25日被成都高新技术产业开发区人民法院办理取保候审。 辩护人罗雪松，四川法光律师事务所律师。 辩护人蒋开元，四川法光律师事务所律师。 原审被告人蒋高丽，女，1983年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍地成都市青白江区。2019年4月11日因涉嫌开设赌场被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。2019年9月25日被成都高新技术产业开发区人民法院办理取保候审。 辩护人刘俊，四川金援律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人孙希旺、蒋高丽犯开设赌场罪一案，于二○一九年九月二十五日作出（2019）川0191刑初727号刑事判决。成都高新技术产业开发区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务，原审被告人孙希旺及其辩护人罗雪松、蒋开元，原审被告人蒋高丽及其辩护人刘俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年12月起，被告人孙希旺在成都高新区万象南路199号7栋金悦堂茶坊内，购置赌博工具开设赌场，通过“德州扑克”进行赌博活动。孙希旺聘请蒋高丽担任荷官，蒋高丽负责分发筹码以及发牌等。之后，孙希旺、蒋高丽通过微信群“以德会友”邀约赌博人员在该茶坊不定期地开展赌博活动，赌场方从中抽成。 2019年4月10日，警察在该茶坊V09包间挡获正在进行赌博的蒋高丽及赌博人员9人，现场查获了筹码33万余元，其中包括当天抽成的筹码7500元。 蒋高丽自参与开设赌场以来，个人分得的违法所得达到14万余元。经统计，该赌场2019年3月29日至4月10日的赌资，累计200余万元。 另查明，2019年4月23日，孙希旺到公安机关投案，到案后如实交代了主要犯罪事实。归案后，蒋高丽自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结书。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过，行政处罚决定书，银行账户交易明细资料，协助冻结财产通知书，证人赵某、严某、邓某、钟某、李某、汪某、余某、周某、潘某、白某、郑某等人的证言，搜查笔录、检查笔录、辨认笔录及照片，对手机中通讯录、微信、支付宝等电子数据进行电子证物检查的记录及附件等证据。 原判认为，被告人孙希旺、蒋高丽开设赌场，情节严重，已构成开设赌场罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。孙希旺自动投案后交代了主要犯罪事实，符合自首要件中如实供述的法律要求，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；因为孙希旺是主犯，对其自首的从宽幅度应从严掌握。本案系共同犯罪，蒋高丽受孙希旺聘用参与犯罪，孙希旺是主犯，蒋高丽起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在量刑时还考虑到：1.被告人蒋高丽虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。2.二名被告人是初犯，有悔罪表现，酌定从轻处罚。根据被告人孙希旺、蒋高丽的犯罪情节和悔罪表现等，适用缓刑确实没有再犯罪的危险。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙希旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人蒋高丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、对扣押在案的赌资、手机、赌博用具、冻结账户内的赃款等予以没收。 宣判后，成都高新技术产业开发区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭检察员发表的出庭意见为：1.孙希旺未如实供述其主要犯罪事实，原判错误认定孙希旺系自首；2.原判量刑畸轻，错误适用缓刑；3.原判未采纳检察机关对蒋高丽的量刑建议，不符合刑诉法相关规定；4.原判未依法追缴蒋高丽的全部违法所得。 原审被告人孙希旺、蒋高丽及其各自辩护人的辩解、辩护意见是：原判审理程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑尺度适当，请求维持原判。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人孙希旺、蒋高丽提供场所及工具，供他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。孙希旺、蒋高丽系共同犯罪，孙希旺招募、聘用蒋高丽参与犯罪，起主要作用，是主犯；蒋高丽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。孙希旺主动投案，归案后基本如实供述了其主要犯罪事实，是自首，可以对其从轻或者减轻处罚；蒋高丽归案后，供述了其主要犯罪事实，系坦白，可以对其从轻处罚。孙希旺、蒋高丽初犯并具有悔罪表现，酌情对二人从轻处罚。 关于抗诉机关、出庭检察员、原审被告人孙希旺、蒋高丽及其辩护人关于本案的相关意见，经审查后，现综合评议如下： 1.关于孙希旺是否构成自首。首先，自首要件中的如实供述，主要指被告人归案后如实供述了其主要犯罪事实，对定罪、量刑起主要作用的基本事实，不影响定罪量刑的诸多细节和被告人对性质的辩解不影响对自首的认定；其次，开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下提供场所、工具让他人赌博的行为，组织行为明显，孙希旺主动投案后，于2019年4月23日第一次进行侦查机关讯问时，供称其系茶楼股东之一，且系联络赌博所用的微信群主，明知他人赌博并参与其中，聘请蒋高丽作为发牌人员并发工资，邀约朋友参与赌博，尤其是向谁购买筹码、怎么支付费用、如何抽成、如何对账和输赢情况等诸多细节有了基本的客观描述，其供述基本符合开设赌场罪的要件，故可以认定其供述了主要犯罪事实。 2.关于对孙希旺、蒋高丽量刑是否合适。首先，孙希旺是自首，可以对其从轻或者减轻处罚，在案证据证实孙希旺邀请的人员相对固定、范围相对较小，相比较其他开设赌场的行为主观恶性相对较低、社会危害性相对较小，酌情可以对其从轻处罚，且孙希旺系初犯、偶犯，有悔罪表现，且在一审时已缴纳罚金，可以认定其具有认罪悔罪的表现，可以对其从轻处罚；其次，蒋高丽系孙希旺聘请的发牌人员，系从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚，且初犯、偶犯，认罪认罚且一审时已缴纳了罚金，可以对其从轻处罚；最后，我国刑事诉讼法第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判处，故应当认定人民法院对于认罪认罚的案件具有独立的裁判权，原判根据孙希旺、蒋高丽的犯罪事实、性质、情节和其他综合因素，对二人适用缓刑，并非完全是无法可依之作出，且对二人刑期未显畸轻，故本院对二人刑期不再进行调整。 3.违法所得是否已全部追缴。首先，我国刑法第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额，我国刑法第六十四条亦规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，对罚金和违法所得的追缴是相对独立、不冲突的刑罚；其次，蒋高丽在侦查阶段多次稳定供述证实其违法所得高达十四万以上，与孙希旺供述称用手机支付的方式支付相吻合，且在案的微信转账记录予以印证，故应当认定蒋高丽违法所得为十四万元；最后，原判对起诉书的事实予以确认即亦对“蒋高丽自参与开设赌场以来，个人分得的违法所得达到14万余元”予以确认，而判决对扣押在案的冻结账户内的赃款予以没收，该冻结账户内赃款仅3万余元，原判并未对其蒋高丽的违法所得进行完全追缴，本院对此予以纠正。综上，抗诉机关及出庭履行职务的检察员所提应追缴全部违法所得的意见，本院予以采纳。 综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初727号刑事判决第一项、第二项即：被告人孙希旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元；被告人蒋高丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初727号刑事判决第三项即：对扣押在案的赌资、手机、赌博用具、冻结账户内的赃款等予以没收； 三、对扣押在案的赌资、手机、赌博用具等予以没收，向被告人蒋高丽追缴违法所得人民币十四万元。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 李抒璟 审判员 伍分玉 二〇一九年十二月二十七日 书记员 唐淑静