江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)苏10民终2355号上诉人（原审被告）：扬州绿茵广场置业有限公司，住所地扬州市广陵区运河西路116号（曲江商品城）F-1002、1003、1004、1005。法定代表人：周新春，董事长。委托诉讼代理人：何海军，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，江苏尚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方舟，男，1990年8月2日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：朱祥，江苏盛祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈恺，江苏盛祥律师事务所律师。上诉人扬州绿茵广场置业有限公司（以下简称绿茵公司）因与被上诉人方舟房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。绿茵公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判，一、二审诉讼费由方舟负担。事实与理由：1、一审法院认定的逾期交房期限错误，应当扣减因政府通知导致的停工95天；2、一审法院认为“《补充协议》中第六条第（6）项中无论是约定的万分之一，还是绿茵公司认为是笔误而当庭认可的日万分之一，该条款系格式条款，绿茵公司作为提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，系适用法律错误。3、一审法院在方舟未提供任何证据证明其实际损失的情况下，认定以已付房款为基数、按日万分之三计算违约金，无事实与法律依据，且明显不公。4、本案应以租金损失推定因逾期交房所导致的方舟的实际损失，请求二审法院参照逾期交房期间有资质的房地产评估机构对同地段、同类型房屋的租金评定结果对违约金依法予以调低。方舟辩称，1、绿茵公司主张因政府通知停工95天没有事实与法律依据，该情况不属于不可抗力；2、双方在合同中约定逾期交房应按日万分之五的标准给付违约金，该约定合法有效，被上诉人尊重一审判决，但上诉人主张继续调低违约金标准无事实与法律依据；3、被上诉人的损失包括占有、使用、收益等各项权益的损失，也包括无法按照约定取得房屋所有权证的损失，绿茵公司主张按租金损失推定实际损失没有依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且已经对违约金标准进行了调整，上诉人主张继续调整于法无据，请求驳回上诉、维持原判。方舟向一审法院提出诉讼请求：判令绿茵公司支付以1529506元为基数，按每日万分之五的标准从2018年7月1日计算至绿茵公司将符合交房条件的房屋交付给方舟之日止的逾期交房违约金。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月8日，方舟作为买受人与绿茵公司作为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》约定，方舟购买绿茵公司开发的位于扬州市沙施河西侧的文昌府16幢（公安幢号17）1单元602号房屋及16幢（公安幢号17）06号车库，房屋及车库总价款1529506元。合同第十一条约定，出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房。合同第十二条约定，除不可抗力外，逾期超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之5的违约金。合同第二十八条约定，对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议。补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。2017年11月11日，方舟作为乙方与绿茵公司作为甲方签订的《补充协议》第六条第（6）项约定，甲方逾期交付的，无论逾期交付时间长短，均按乙方已付房款的万分之一承担违约责任的，除此之外不再承担其他违约责任。第六条第（七）项约定，以下情况视为不可抗力之一：1、台风天气或其他依法不能进行户外作业的暴雨、酷热天气；2、不归结于甲方的事故或灾害；3、应政府重大会议、赛事、或其他活动而停止通知停工的。发生以上不可抗力时，甲方应在交付前15日内将不可抗力致影响的工期告知乙方，交付期限按受影响的工期进行顺延，并不视为甲方违约。第十七条约定，删除合同第二十八条第二段约定，即删除“补充协议中含有不合理的减轻或免除合同中约定应当由甲方承担的责任，或不合理的加重乙方责任、排除乙方主要权利内容的。仍以本合同为准”的表述，不再适用。绿茵公司当庭陈述上述《补充协议》中约定“万分之一”系笔误，应当是“日万分之一”。绿茵公司当庭提交的来源于扬州市建筑安装管理处官网的2017年5月25日的《关于做好全市2017年普通高校招生考试工作的通知》载明：“请市区各在建工地在6月1日-9日期间，每天晚9点至次日晨7点，禁止建筑施工企业进行噪声超标和扰民的建筑施工作业；在6月7日-9日考试期间，暂停各考点及考生集中食宿点周围的建筑施工”。2018年5月31日的《关于加强2018年高考期间全市建筑工地限时作业管理的通知》载明：“……6月1日至9日，全市建筑工地禁止进行噪音超标或扰民的施工作业。……每天晚9点至次日晨7点，严禁夜间施工。……6月7日至9日，暂停全市考点及考生集中食宿点周围的建筑施工……”。绿茵公司当庭提交的来源于扬州市广陵区城乡建设局官网的2017年11月16日的《扬州市广陵区冬季建筑工地大气污染防治强化管控方案》载明：“……全面落实建筑工地扬尘防治措施，坚决确保建筑工地扬尘污染得到有效控制，为扬州空气质量持续改善提供有力保障，通过强化管控实现今后建筑工地大气污染防治常态长效化管理。管控时间2017年11月16日-2017年12月31日。……分析各建筑工地施工进度可能对大气污染的影响程度，结合民生重点工程实际，分别采取‘跟踪看管、重点管控、停工整改’等措施，对全区在建的61个项目、其中28个项目停工整改，33个项目作为扬尘重点管控。对停工项目必须经严格的防尘措施审查合格方可复工……”，绿茵公司开发的房产在上述28个停工整改项目之列。绿茵公司当庭提交的来源于扬州市城乡建设局官网的2018年8月16日的《扬州市省运会、省园博会期间建筑工地扬尘管控方案》的通知载明：“……全面落实建筑工地扬尘防治措施，有效管控建筑工地扬尘污染，全力保障省运会、省园博会期间扬州大气环境质量。管控时间2018年8月16日-2018年10月15日。……为减少重型车辆对省运会、省园博会期间周边环境的影响，要求主城区（环城高速内）重点区域在建工地在9月15日至10月15日期间禁止‘渣土车、罐装车、大货车’等重型车辆进出……”。绿茵公司庭前单方分别委托江苏立信慧源房地产土地资产评估有限公司和江苏首佳土地房地产评估测绘事务所有限公司从涉案房屋中筛选三户为评估对象，对周边同地段同类型房屋的租金水平进行评估，其中江苏立信慧源房地产土地资产评估有限公司的评估结果为7幢902室（建筑面积122.64㎡）租金为20.8元/月/㎡，12幢803室（建筑面积137.9㎡）租金为20.8元/月/㎡，15幢303室（建筑面积90.39㎡）租金为19.76元/月/㎡；江苏首佳土地房地产评估测绘事务所有限公司的评估结果为7幢902室（建筑面积122.64㎡）租金为2589元/月，12幢803室（建筑面积137.9㎡）租金为2617元/月，15幢303室（建筑面积90.39㎡）租金为2078元/月。现方舟已按约支付总价款1529506元，绿茵公司至今未交付涉案房屋及车库。当事人围绕诉讼请求依法提交了《商品房买卖合同（预售）》、购房发票、评估报告等证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，方舟与绿茵公司签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。根据合同约定，绿茵公司应在2018年6月30日前将符合合同约定的商品房交付给方舟，现方舟已支付全部购房款，但绿茵公司至今未能按约交付房屋及车库，故应向方舟支付相应的逾期交房违约金。对于绿茵公司提出的因政府通知受到影响的95天应当从逾期交房违约金的计算期限内予以扣除的问题，一审法院认为2017年和2018年的两次高考期间的18天，该两次通知只是进行噪声超标管控，并未明确要求绿茵公司的建筑施工工地停工作业，绿茵公司要求扣减该期限证据不足。2017年11月16日至12月31日的46天，事由系为冬季建筑工地大气污染防治管控，政府在监管过程中发现绿茵公司所涉的建筑施工项目应进行停工整改，即此次停工系绿茵公司自身存在问题而引起，应由其自行承担后果，故不应扣减该期限。2018年9月15日至10月15日的31天，事由发生在合同约定的2018年6月30日交房期限之后，绿茵公司要求扣减该期限无事实和法律依据。综上所述，一审法院对绿茵公司要求从逾期交房期限中扣减95天的辩解不予采纳。对于绿茵公司提出的逾期交房违约金应当按照已付房款的日万分之一的标准计算的辩解，一审法院认为《补充协议》中第六条第（6）项中无论是约定的万分之一，还是绿茵公司认为是笔误而当庭认可的日万分之一，该条款系格式条款，绿茵公司作为提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，故对该辩解一审法院不予采纳。对于绿茵公司提出的约定的日万分之五的违约金标准显著过高，应参照租金损失来调低违约金标准的辩解，一审法院认为逾期交房给方舟造成的损失包括占有、使用、收益等各项权利的损失，并不仅仅是房屋租金损失，逾期交房违约金的计算标准应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故一审法院酌情以已付总房款为基数按照日万分之三的标准对违约金数额进行调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：绿茵公司于判决生效后十五日内给付方舟以1529506元为基数按照每日万分之三的标准从2018年7月1日计算至实际交付符合合同约定的房屋及车库之日止的逾期交房违约金。案件受理费2132元，由方舟负担852.8元，绿茵公司负担1279.2元。本院二审期间，上诉人绿茵公司提交以下证据：1、扬州市2017年6月至8月、2018年6月至8月的历史天气情况，证明涉案工程施工期间因酷热天气原因停工65天；2、扬州市气象服务中心出具的《气象资料证明》，证明涉案工程施工期间因雨雪天气原因停工27天；3、江苏汇诚投资咨询管理有限公司出具的《工程造价咨询报告》，证明2018年7月至2019年4月，装修工程造价涨幅率为1%；4、商品房交接书，证明上诉人已于2019年5月22日向被上诉人交付房屋。被上诉人方舟向本院提交绿茵公司于2019年4月29日作出的交房告知书一份，拟证明绿茵公司承诺支付逾期交房违约金，不存在因不可抗力需要扣减或者顺延的事实。本院组织双方当事人进行了举证、质证，并结合当事人质证意见对前述证据的真实性予以认定，对其证明效力将在说理部分予以阐述。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。二审另查明，根据中国气象局的规定，日降雨量50.0～99.9mm为暴雨，100.0～250.0mm为大暴雨，超过250.0mm的为特大暴雨；24小时内降雪量大于等于10.0mm的降雪过程为暴雪。涉案工程施工期间，2017年8月8日、2018年5月6日、2018年5月25日、2018年7月6日、2018年8月17日的降雨构成暴雨或大暴雨，2018年1月4日、2018年1月25日的降雪构成暴雪。根据扬州市城乡建设局于2017年和2018年下发的《关于做好高温期间建筑施工安全生产工作的紧急通知》，日最高气温达到40℃以上，应当停止当日室外露天作业。涉案工程施工期间，2017年7月23日、7月24日的最高气温为40℃。2019年5月22日，绿茵公司向方舟交付涉案房屋。本案二审争议焦点为：1、绿茵公司能否以恶劣天气和政府通知为由主张顺延交房期限？2、原审判决确定的每日万分之三的逾期交房违约金标准是否适当？关于争议焦点一，本院认为，涉案房屋的交房期限应顺延4日。理由如下：合同补充条款第六条第（7）项约定“以下情况视为不可抗力之一：1、台风天气或其他依法不能进行户外作业的暴雨、酷热天气；……3、应政府重大会议、赛事、或其他活动而停止通知停工的……交房期限按受影响的工期进行顺延”，该条款所涉事由并非法定不可抗力情形，实质为双方约定的交房期限顺延事由。恶劣天气情况下工程必须停止施工，上述情形的发生具有偶然性，又不可归责于合同双方，因此，绿茵公司承诺于2018年6月30日前交房的同时与买受人约定将恶劣天气作为顺延事由，该约定具有合理性，且不违反法律行政法规强制性规定，为合法有效。绿茵公司提交的历史天气情况及《气象资料证明》证实，工程施工期间，暴雨及大暴雨天气共5天，暴雪天气共2天，40℃以上高温天气共2天。其中，2017年8月8日的暴雨和2017年7月23日、7月24日的高温，发生在方舟与绿茵公司签订《商品房买卖合同》之前，属于绿茵公司在约定交房期限时应当已作考虑的因素，不能作为顺延事由。2018年7月6日、2018年8月17日的暴雨发生在约定交房期限之后，亦不应在逾期交房天数中扣减。合同补充条款第六条第（7）项虽未列举暴雪天气，但暴雪与暴雨同属“不能进行户外作业”的恶劣天气范畴，符合合同约定本意，构成顺延事由。据此，绿茵公司的交房期限应顺延4天（2018年1月4日暴雪、2018年1月25日暴雪、2018年5月6日暴雨、2018年5月25日暴雨），即其应于2018年7月4日之前交房。至于政府通知是否构成工期顺延的问题。高考期间政府通知要求部分工地停工，但绿茵公司并无证据证实涉案项目在政府要求停工的范围之内。大气污染防治强化管控方案要求涉案项目停工整改，因扬尘污染超标可归责于绿茵公司，绿茵公司不得以此主张顺延交房期限。省运会、省园博会期间建筑工地扬尘管控方案禁止重型车辆进出，但绿茵公司没有证据证实工程因此停工。据此，绿茵公司以政府通知为由要求顺延交房期限的上诉理由不能成立。关于争议焦点二，原审判决确定的每日万分之三的逾期交房违约金标准应调整至每日万分之二。理由如下：1、根据《合同法》第三十九条和第四十条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，《补充协议》均系绿茵公司拟定的格式条款，第六条第（6）项关于“甲方逾期交付的，无论交付时间长短，均按乙方已付房款的万分之一承担违约责任”的约定，有意限制绿茵公司的责任，排除了方舟按照逾期交房天数主张违约金的权利，严重违反公平诚信原则，应系无效。2、案涉《商品房买卖合同》第十二条约定，逾期交房超过60日后，合同继续履行的，出卖人按照全部房价款万分之五/日的标准承担违约金。对此，绿茵公司认为该违约金过高。结合我国《合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可以请求减少违约金，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。据此，违约金是否过高以及如何调整，应以业主方舟的实际损失为基础事实来认定。3、绿茵公司逾期交房给方舟可能造成的损失包括：不能按期居住房屋的使用利益损失、装修成本上涨的损失、房屋转售的差价损失等。至于方舟提出的不能按期取得产权登记的损失，在逾期办证行为发生后可另行主张。根据绿茵公司提供的评估报告等证据，逾期交房期间，同地段同类小区同户型房屋的月租金约2600元，装修成本涨幅为千分之一。绿茵公司委托的评估机构和咨询单位均具有相应资质，两份租金评估报告的结论大体相当，能够反映租金的客观水平，方舟对前述证据虽不予认可，但并未提供证据予以推翻，亦未证明其实际损失的数额。综上，本院认为，无论按照约定万分之五/日或者原审判决确认的万分之三/日认定违约金，都显著超过方舟损失的130%，应予调低。根据方舟的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院认为，绿茵公司应当按照万分之二/日的标准承担违约金。综上所述，绿茵公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5983号民事判决；二、扬州绿茵广场置业有限公司于本判决生效后十五日内给付方舟以1529506元为基数按照每日万分之二的标准从2018年7月5日起计算至2019年5月22日止的逾期交房违约金。三、驳回方舟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2132元，由方舟负担852.8元，扬州绿茵广场置业有限公司负担1279.2元；二审案件受理费2132元，由方舟负担1132元，扬州绿茵广场置业有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  叶 露审判员  孙建瑢二〇一九年十二月二十五日书记员  孙皎皎