四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15290号 上诉人（原审原告）：成都市现代农业融资担保有限公司，住所地：成都市武侯区群众路新2号。 法定代表人：范杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马星，四川发现律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永勇，四川发现律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王军，男，1960年11月15日出生，汉族，住成都市青羊区。 被上诉人（原审被告）：王雄，男，1963年2月1日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：张明军，四川中沛律师事务所律师。 原审第三人：四川敬业实业有限责任公司，住所地：成都市温江区海峡两岸科技产业园嘉宜路352号1栋。 法定代表人：王军。 上诉人成都市现代农业融资担保有限公司（以下简称农担公司）因与被上诉人王军、王雄，原审第三人四川敬业实业有限责任公司（以下简称敬业公司）追偿权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 农担公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判王军、王雄对农担公司处置敬业公司抵押给农担公司的资产后未受清偿的债权承担连带保证责任；2.王军、王雄承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.王军、王雄向农担公司出具的《不可撤销的反担保函》系其真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，该反担保函规定的承担保证责任的条件已成就；2.一审法院错误适用《物权法》第一百七十六条之规定，王军、王雄不能提出物保在先的抗辩，一审法院亦不能在诉讼程序中否定农担公司的实体权利；3.一审法院既认定反担保函有效，又认定约定的条款内容无效，应向农担公司进行释明，但一审法院未作释明，程序违法；4.一审判决导致国有资产流失。 王雄辩称，一审已查明敬业公司已就案涉债权设定担保物权，《不可撤销的反担保函》真实合法与敬业公司已设定担保物权不矛盾，农担公司诉请王雄、王军承担保证责任的前提为先就担保物权实现债权，故一审法院适用《物权法》第176条之规定认定王军、王雄承担保证责任的条件未成就正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王军辩称、敬业公司述称，同意王雄的答辩意见，补充：敬业公司提供抵押的抵押物价值远超农担公司代偿本金及发生的费用，农担公司已经能够足额受偿，不存在国有资产流失。 农担公司向一审法院起诉请求：判令王军、王雄连带向农担公司偿还代偿的借款本金8677173.3元、律师费48000元；本案诉讼、保全费由王军、王雄负担。 一审法院认定事实：一、2008年10月22日，农担公司（甲方）与敬业公司（乙方）签订《委托保证合同》，约定甲方同意为乙方与市农投公司签订的《直接投资协议》中乙方对市农投公司的全部给付义务提供保证担保。合同约定：保证担保范围：根据乙方与市农投公司签订的合同约定的1000万元投资本金、投资收益以及资金占用利息、违约金和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）；保证期间为主合同履行届满之日起两年止；甲方代乙方履行主合同项下的给付义务后，乙方应立即向甲方归还下列款项：甲方代乙方向市农投公司支付的全部资金和自甲方代付之日起的资金占用利息（以人民银行五年以上长期贷款基准利率计算）、甲方实现债权的调查、诉讼、律师等一切费用及其他损失。 二、同日，农担公司与市农投公司签订《直接投资保证合同》，约定鉴于敬业公司与市农投公司签订的《项目投资协议》中敬业公司对市农投公司发生的全部给付义务，农担公司愿意提供连带责任保证，保证期间为自《项目投资协议》约定的给付期限届满之日起两年内。 三、同日，王军、王雄向农担公司出具《不可撤销的反担保函》，承诺若敬业公司不能履行义务，由农担公司承担保证责任后，由王军、王雄对农担公司所付款项及实现债权费用承担连带保证责任；王军、王雄将在收到农担公司要求二人履行反担保责任的通知后10日内履行责任；担保函下的责任仅因敬业公司或王军、王雄的付款而减少；反担保期限自农担公司代偿之日起两年止。 四、2008年农担公司与敬业公司签订《直接投资抵押反担保合同》，约定：1.鉴于敬业公司与市农投公司签订的《项目投资协议》，农担公司与市农投公司签订的《直接投资保证合同》，敬业公司与农担公司签订的《委托保证合同》，农担公司就合同项下的全部给付义务为敬业公司提供了连带责任保证担保，敬业公司自愿以自有的资产向农担公司提供抵押反担保；2.抵押反担保的范围为上述保证合同项下的农担公司代偿的全部给付义务及实现抵押权的费用；3.抵押物为：敬业公司位于成都市温江区.3平方米的建设用地使用权、地上房屋所有权，5000吨气调保鲜库库体、配套设备、设施、道路及气调库的经营权在气调库建成后的60个工作日内向农担公司提供有效的反担保，上述抵押物协商价值为2050万元；4.敬业公司未能如期履行给付义务，同意在农担公司不履行代偿义务的前提下，农担公司有权以法定的方式提前处置抵押物，并以处置抵押物所得全部价款直接偿付农投公司主债权，由农投公司实现债权，如处分抵押物所得款项不足以归还农投公司的主债权及其他费用，对于农投公司未受清偿的债权，由敬业公司自行承担清偿义务，农担公司不再承担保证责任，如处分抵押物所得款项在归还农投公司的投资款本金、投资收益及其他费用后仍有剩余，由农投公司与敬业公司结算后退还敬业公司。 五、2016年4月18日，市农投公司向一审法院提起诉讼，以敬业公司未依照《直接投资协议》向市农投公司履行义务，故要求敬业公司归还本金及利息、律师费，要求农担公司承担连带保证责任。一审法院于2016年9月22日作出（2016）川0107民初4380号民事判决如下：敬业公司向市农投公司偿还借款本金8677173.3元并支付利息及违约金；农担公司对敬业公司的上述债务向市农投公司承担连带保证责任。敬业公司不服该判决，提起上诉，后因未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，原审判决即发生法律效力。农担公司于2017年12月25日向市农投公司转账17242173.3元，市农投公司作出情况说明，其中8677173.3元系替敬业公司代偿。 2018年4月28日，农担公司向敬业公司、王军、王雄发出《律师函》，要求三方向农担公司偿还代偿本金8677173.3元，并支付违约金及资金占用利息等。 六、2018年8月24日，经农担公司申请，四川省成都市蜀都公证处出具（2018）川成蜀证执字第668号执行证书，查明：敬业公司与农担公司于2010年6月2日签订《最高额抵押反担保合同》，约定敬业公司为2008年10月22日至2020年3月1日期间发生的，最高余额不超过本金1300万元及利息、费用等债权人依据保证合同应承担的代偿责任提供最高额抵押反担保，合同约定合同经公证后具有强制执行效力。该合同经四川省成都市蜀都公证处公证并赋予强制执行效力；另查实：《最高额抵押反担保合同》项下房屋已办理抵押登记、国有土地使用权已办理土地随房抵押备案登记；农担公司依据（2016）川0107民初4380号民事判决，承担了担保责任，代偿了欠款8677173.3元，故出具本执行证书，农担公司可持原具有强制执行效力的债权文书公证书及本执行证书向人民法院申请强制执行：被执行人：抵押人：敬业公司；执行标的：1.代偿款8677173.3元；2.截止2018年6月7日的代偿款资金占用利息171952.65元（以代偿款8677173.3元为基数，按同期银行贷款利率计算），之后的代偿款资金占用利息按照合同约定的计算标准计算至清偿完毕之日；3.违约金867717.33元，律师费48000元；抵押权人对抵押物拍卖、变卖或折价所得价款享有优先受偿权。 2019年1月14日，农担公司就上述执行证书向成都市温江区人民法院申请执行，要求就上述抵押物实现担保物权，以偿还农担公司代敬业公司偿还的8677173.3元，该案已经受理，并在执行过程中。 另，农担公司因市农投公司起诉敬业公司、农担公司，农担公司应诉及应诉后追偿纠纷案，与四川发现律师事务所签订《委托代理合同》并支付了律师费48000元。 农担公司在本案诉讼中，向一审法院申请保全王军、王雄的财产，由保险公司提供保单保函作为担保，支付保费8725.17元。 一审法院认为，农担公司与敬业公司、王军、王雄之间的合同关系是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。农担公司依据生效判决向市农投公司履行了支付义务，根据其与敬业公司签订的《委托保证合同》，其有权向债务人敬业公司进行追偿。敬业公司作为债务人与作为保证人的农担公司签订《直接投资抵押反担保合同》，自愿以自有的资产向农担公司提供抵押反担保，同时王军、王雄作为第三人又向农担公司保证担保。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”农担公司替敬业公司代偿后作为债权人，在有债务人敬业公司提供抵押物担保，同时有第三人王军、王雄提供保证担保的情形下，在双方无特别约定时，农担公司应当先就敬业公司提供的抵押物担保实现债权，剩余未实现的债权部分可要求保证人即王军、王雄承担担保责任，故农担公司要求王军、王雄就全部代偿款承担保证责任缺乏依据。同时，农担公司也实际已经向人民法院申请执行敬业公司提供的抵押物。现该案件尚在执行阶段，即农担公司的债权能否通过该抵押物的拍卖、变卖或折价所得价款全部得到实现尚不能确定，是否存在剩余未实现债权也无法确定，未实现债权的数额也无法确定，故农担公司要求王军、王雄承担保证担保责任的条件尚未成就，一审法院对其主张不予支持。农担公司可在抵押物担保实现债权后，如果还存在剩余未清偿部分债权的，再行就剩余部分债权向王军、王雄主张保证责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回农担公司的诉讼请求。一审案件受理费72876元，保全费5000元，共计77876元，由农担公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二个：一是一审程序是否违法；二是农担公司是否有权要求王军、王雄承担保证责任。 一、关于一审程序是否违法的问题。农担公司主张一审法院未对其进行释明导致农担公司未变更诉讼请求，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，人民法院告知当事人变更诉讼请求须有前提条件，即要求当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定不一致，而本案中，既不存在法律关系性质不一致，又不存在民事行为效力不一致，一审法院并无释明的必要。另外，从农担公司一审诉讼请求来看，明确要求判令王军、王雄连带向农担公司偿还代偿的借款本金8677173.3元、律师费48000元；本案诉讼、保全费由王军、王雄负担。该请求主张的事实和法律依据清晰、具体，系农担公司对其诉讼权利的自由处分，一审法院也无提示说明的义务。因此，一审程序并不违法。 二、关于农担公司是否有权要求王军、王雄承担保证责任的问题。农担公司上诉主张王军、王雄应当承担保证责任的原因主要有：1.《不可撤销的反担保函》规定的王军、王雄承担保证责任的条件已成就；2.一审判决可能导致国有资产流失。本院认为，首先，虽然《不可撤销的反担保函》规定了王军、王雄应就敬业公司的债务承担保证责任，但其中并未对既存在物的担保又存在人的担保的情形下，承担担保责任的顺序进行明确约定，而敬业公司作为债务人以其自有资产提供了抵押担保，且农担公司已就该抵押物申请强制执行。其次，敬业公司提供的抵押物已在执行过程中，对于该抵押物是否能够覆盖农担公司的代偿款及相关费用尚无定论，更不存在农担公司主张的国有资产流失。故一审法院认定农担公司要求王军、王雄对抵押资产不足以清偿债务部分承担保证责任的条件尚未成就，农担公司可在抵押物担保实现债权后，如果还存在剩余未清偿部分债权的，再行就剩余部分债权向王军、王雄主张保证责任，并无不当。此外，农担公司虽然向本院提交了在债务人提供物保的情况下，有的法院判决未约定担保顺序的保证人对实现物保不足部分承担连带清偿责任的判例，但相关判决的债权人系在向债务人主张权利时一并向保证人提出，人民法院从减少当事人诉累和经济便利角度作出的特别考虑，并且相关案例债权人的诉讼请求所依据的事实和法律与农担公司完全不同。 综上所述，农担公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72876元，由成都市现代农业融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 叶云婧 审 判 员 傅科文 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 何晓梅 书 记 员 梁 婧