山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3012号上诉人（原审原告）：刘志君，男，1954年10月20日出生，汉族，住威海经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区北港房地产开发中心，住所地威海经济技术开发区沟北村。法定代表人：刘新本，总经理。委托诉讼代理人：张君强，山东圣广律师事务所律师。上诉人刘志君因与被上诉人威海经济技术开发区北港房地产开发中心房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志君上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.双方签订的《威海市商品房预售合同》约定，按套内建筑面积或建筑面积计价的合同约定面积与产权登记面积发生差异的，双方同意以房管局确权为准，以合同约定的价格计算，多退少补。一审对该部分事实认定有误。2.合同十一条约定：“出卖人应在该商品房综合验收合格之日起90日内，协助买受人办理产权转移登记手续。”此条款明确约定了三个要件。一是双方约定办理房产过户的期限是以综合验收之日为起点；二是双方约定办理的内容是产权转移过户手续；三是双方约定的产权转移过户的期限是90天。首先，双方约定过户期限是以综合验收之日为起点，合同并未约定以北港开发中心的首次登记日或者测绘报告日为起点。其次，双方约定办理的内容是产权转移过户手续，而不是房屋所有权首次登记手续。一审法院将北港开发中心办理首次登记手续错误理解为合同约定的产权转移过户手续，构成了对合同的误解和北港开发中心是否违约的错误判定。最后，双方约定产权转移过户的期限是90天。北港开发中心理应在此期限内，办好产权过户所必备的一切手续并协助买受人办理过户。不论是测绘报告还是不动产大证的首次登记手续都应在限定的90日内完成。按双方合同约定，在2018年1月22日综合验收之日起90日内，即2018年4月22日前，北港开发中心应通知刘志君办理过户手续并出具其它办证必要手续，而北港开发中心直至2018年10月8日才通知刘志君可以过户办证，按合同约定延期了168天，构成违约。3.据《山东省城市房屋产权产籍管理办法》第二十二条规定：“产权人在领取房屋（包括开发经营企业出售的房屋）所有权证后，才能进行产权转移”。该条法律明确规定了北港开发中心只有拥有了整栋楼的不动产权属证书，即办理完首次登记后才具备了产权转移登记的条件，也就是说转移登记时首次登记必须办理完毕。而产权转移登记中北港开发中心的协助义务在于通知刘志君可以办证，而后为刘志君开具不动产登记申请书和发票才能办理产权转移分户。刘志君不可能自行办理此手续，必须由北港开发中心协助完成，此为合同中“协助”的本义。《房屋登记办法》第三十三条明确规定了申请房屋所有权转移登记的各项内容。而原审法院将《不动产登记暂行条例实施细则》中第三十五条规定的北港开发中心办理首次登记的手续做为本合同约定的产权转移登记的内容，属于对二者概念不清，内容混淆和适用法律错误。4.北港开发中心对违约行为负有不可推卸的责任。由于北港开发中心的原因，在2018年1月22日综合验收之日起90日内，即2018年4月22日前，没有按期向各个相关房产主管部门提供所需要的各项资料和手续，没有及时递交各种资料和合格证件给不动产中心进行首次登记取得权属，最终致使双方不能如期办理产权转移过户手续导致刘志君不能如期办证，故对此违约行为北港开发中心负有不可推卸的责任。因此，北港开发中心应承担违约责任并赔偿相应违约金。北港开发中心辩称，1.根据双方合同约定，北港开发中心履行的是协助刘志君办理产权过户手续而非自综合验收合格之日起90日内为刘志君办理完毕产权过户手续。北港开发中心自综合验收合格之日起就积极的履行了协助义务。2.办理产权过户的前提的北港开发中心需要办理房屋初始登记，案涉房屋自综合验收合格后，北港开发中心就积极向相关部门提供办理房屋初始登记的相关材料。北港开发中心办理完房屋初始登记后，积极通知业主办理产权过户登记手续并为办理房屋产权过户登记的业主开具发票，积极履行协助义务。3.根据《商品房预售合同》约定，北港开发中心履行的是协助义务而非法定义务或约定义务。综上，北港开发中心在办理产权过户登记过程中积极履行了协助义务，并无违约行为及过错，未能办理产权过户的原因不在北港开发中心。一审判决正确。刘志君向一审法院起诉请求：1.北港开发中心赔付因延迟办理商品房所有权证而产生的违约金共计20749元；2.北港开发中心承担本案诉讼费。庭审中，刘志君变更第一项诉讼请求为：北港开发中心赔付因延迟办理商品房所有权证而产生的违约金共计31123元。一审法院认定事实：2013年1月7日，刘志君与北港开发中心签订《威海市商品房预售合同》，约定刘志君向北港开发中心购买位于威海经济技术开发区房屋，建筑面积116.26㎡，房屋总价款920000元，双方同时约定房屋面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款，面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房，买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房款由买受人补足，超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。出卖人应当在2013年12月31日前将单体竣工验收合格的商品房交付买受人使用，出卖人应在该商品房综合验收合格之日起90日内，协助买受人办理房屋产权转移登记手续。北港开发中心按合同约定的期限交付了房屋。2018年1月22日，海埠路129-4号办理了竣工验收备案证，2018年7月15日，海埠路129-4号取得了不动产测绘报告，2018年9月11日，北港开发中心向威海市不动产登记中心申请办理了房屋的首次登记，同年9月27日，北港开发中心取得了海埠路129-4号不动产权证，10月8日，北港开发中心通知刘志君办理不动产权证。刘志君交纳了购房款954185元。刘志君于2018年11月12日取得不动产权证。诉讼中，一审法院就本案向威海市房地产测绘中心有限公司发函，该公司回函称北港房地产开发中心开发的海港城小区部分楼盘单体验收完成后，于2016年4月26日委托该公司对该项目进行提前测量，2017年10月20日，北港房地产开发中心将出具测绘报告所需资料补齐。因该小区部分没有入住的外地业主房产，测绘人员无法入户复核采集数据，因此不能进行面积分摊计算，无法出具测绘报告；后在开发公司的努力下，与外地业主联系，该公司于2018年6月28日、7月15日出具海埠路129-1号至的测绘报告，2019年3月19日出具海埠路129-10号、129-11号、129-12号共3栋楼测绘报告。一审法院认为，本案的争议焦点：北港开发中心是否存在逾期办证的违约行为。关于该争议焦点，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。……”。《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料。房地产测绘是办理整栋房产初始登记即办理不动产权登记的必经程序，取得整栋房产的不动产权登记之后才能办理业主的分户不动产权登记。刘志君与北港开发中心签订的商品房预售合同明确约定，出卖人应在该商品房综合验收合格之日起90日内，协助买受人办理房屋产权转移登记手续，即北港开发中心履行的是协助义务。威海市房地产测绘中心出具的函称北港开发中心在2017年10月20日将出具测绘报告所需资料补齐交给威海市房地产测绘中心，后该公司于2018年6月28日、7月15日出具海埠路129-1号至的测绘报告。可以看出，北港开发中心在取得竣工验收备案证之前，即开始办理房地产测绘，威海市房地产测绘中心出具测绘报告之后，北港开发中心于2018年9月11日向威海市不动产登记中心申请办理房屋的初始登记，并在取得整栋房产不动产权证后即告知刘志君可以办理不动产权证，应认定北港开发中心积极履行了协助办证义务。故应当认定北港开发中心不存在逾期办证的违约行为，刘志君主张逾期办证违约金理由不当，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：驳回刘志君的诉讼请求。案件受理费减半收取289元，由刘志君负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘志君提供录音光盘一份及录音整理材料一份，内容为龙颖微、文景爱与测绘中心丛科长的谈话录音。录音中，丛科长明确承认其在一审提交的情况说明中载明的因小区业主不在家导致测绘无法完成的情况不属实；丛科长认可测绘中心从未联系业主，系开发商告知其无法联系业主，且案涉房屋无法完成测绘的原因很多，可能是由于开发商资料不全导致。该证据拟证明一审法院以该情况说明作为开发商已经履行协助义务的证明没有依据。经质证，北港开发中心主张对录音中丛科长的身份无法确认，对该证据的真实性不予认可，并主张测绘中心针对一审法院的调查出具的回函可以证实案涉房屋在综合验收合格之前，北港开发中心已经就案涉项目进行了提前测量，并在2017年10月20日将测绘所需要的全部材料补齐交给测绘中心，因此丛科长在录音中陈述北港开发中心存在资料补齐情况不属实。回函中明确因小区存在部分没有入住的外地业主房产，测绘人员无法入户复核采集数据，因此不能进行面积分摊计算。该录音内容与测绘中心出具回函内容矛盾，不能作为认定本案事实依据。刘志君提供的录音书面整理材料不完整，北港开发中心对此不予认可。本院经审查认为，刘志君提供的录音证据未经丛科长本人核实认可，对其真实性与完整性本院无法确认。即使该录音证据是真实的，亦系测绘中心工作人员的个人意见，其证据效力低于测绘中心向一审法院出具的情况说明的证据效力，在部分录音内容与测绘中心出具的书证内容不符且没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该录音证据的证明效力不予采纳。另查明，案涉《威海市商品房预售合同》第五条面积确认及面积差异处理约定，按套内建筑面积或者建筑面积计价的合同约定面积与产权登记面积发生差异的，双方同意按第1种处理方式。1、双方自行约定：以房管确权为准，以合同约定价格计算，多退少补。一审该部分事实查明错误，本院予以纠正。本院认为，本案争议焦点为北港开发中心的行为是否构成违约，应否承担逾期办证的违约责任。《威海市商品房预售合同》关于产权登记的条款约定，出卖人应在该商品房综合验收合格之日起90日内，协助买受人办理房屋产权转移登记手续。海埠路129-4号于2018年1月22日办理竣工验收备案证，刘志君主张北港开发中心应于2018年4月22日前协助其办理案涉房屋所有权证，北港开发中心直至2018年10月8日才通知业主办证已构成逾期，应承担违约责任。但根据相关规定，房地产测绘是办理不动产权登记的必经程序，从本案查明的情况看，北港开发中心在2017年10月20日即将出具测绘所需资料全部补齐交付测绘中心，测绘中心于2018年6月28日、7月15日即8个多月之后出具海埠路129-1号至的测绘报告，在北港开发中心将所需资料全部补齐后的测绘报告形成期间系北港开发中心不可控制的，并非北港开发中心怠于履行义务导致，该8个多月非因北港开发中心原因造成的延迟期间不应计入合同约定的协助办证期间。自2018年1月22日案涉房屋综合验收合格起至2018年10月8日通知刘志君办理不动产权证时止系北港开发中心的协助办证期间，扣除8个多月的测绘报告形成期间后，未超过合同约定的90日，北港开发中心的行为不构成违约，不应承担违约责任。故刘志君的请求，缺乏事实和法律依据，一审认定北港开发中心不存在逾期办证的情况，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘志君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费578元，由刘志君负担。本判决为终审判决。审判长  侯善斌审判员  郭庆文审判员  金永祥二〇一九年十二月十六日法官助理李佳忆书记员张济节