江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4491号 上诉人（原审原告）：赖虔栋，男，1976年12月26日出生，汉族，住赣州市赣县区。 委托诉讼代理人：黄建军，江西南芳（南康）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何强，男，1992年3月18日出生，汉族，住赣州蓉江新区。 委托诉讼代理人：刘祥龙，江西冠城律师事务所律师。 上诉人赖虔栋、何强因工伤保险待遇纠纷一案，均不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1589号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 赖虔栋上诉请求：请求改判被上诉人支付工伤保险待遇一次性赔偿金为141552元。事实和理由：本案一审判决计算标准不当，根据《工伤保险条例》第66、37条、江西省实施《工伤保险条例》办法第22条规定，工伤十级的工伤保险待遇一次性赔偿金应按统筹地区上一年度职工平均工资24个月计算；一次性伤残补助金7个月，一次性工伤医疗补助金4个月，一次性伤残补助金13个月，共计141552元。 何强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人只需承担赔偿赖虔栋4218.18元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人只是个人经营，一审认定上诉人为非法用工单位主体，属于事实认定错误。因之前雇佣的黎慧敏要求休息两天，2019年3月16日，上诉人临时雇请赖虔栋帮忙，口头约定，工资计件2元/个铁桶，工资日结。当天下午被上诉人不慎受伤。上诉人并未开办“龙腾五金厂”，既未办理“龙腾五金厂”的工商登记、领取营业执照，也未在场所内悬挂“龙腾五金厂”的招牌。“龙腾五金厂”只是上诉人的微信名称。上诉人自始至终只是个人经营，依法不属于用工单位，也不属于非法用工单位。一审被上诉人曾申请工伤认定，赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会也以“被申请人主体不适格”为由作出赣蓉劳人仲不字[2019]第1号《不予受理通知书》。因此，一审认定上诉人为非法用工单位主体，属于事实认定错误。2.上诉人与被上诉人仅成立劳务关系，一审认定属于非法用工关系并按照非法用工认定赔偿，属于适用法律错误。根据《侵权责任法》第35条规定，本案中属于上诉人临时雇请被上诉人进行废铁桶加工，依法属于个人之间的劳务关系，被上诉人工作不慎受伤，双方之间应当根据过错承担责任。上诉人未对被上诉人工作进行干涉，对损害发生不存在明显过失，是被上诉人不慎造成的受伤，应由被上诉人承担主要责任70%，上诉人承担次要责任30%。一审认定属于非法用工关系并按照非法用工认定赔偿，属于适用法律错误。3.损失金额的认定和责任金额的承担。根据一审进行的重新鉴定，即赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第874号《伤残程度司法鉴定意见书》：依照《人体损伤伤残程度分级》不构成伤残等级，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）构成十级伤残。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，依法应当按照人身损害进行评残，即不构成伤残等级。被上诉人损伤金额为14060.59元，根据双方责任承担，则由被上诉人承担70%为9842.4元，上诉人承担30%计4218.2元。 赖虔栋向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付一次性赔偿金120672元（5028元/月×24个月）、治疗期间生活费用2681.6元（5028元/月×16天）、护理费2681.3元、住院伙食补助费480元（30元/天×16天）、交通费用500元、鉴定费700元，合计127715.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告何强于2018年9月份开始以“龙腾五金厂”名义，从事废铁桶回收加工销售业务，未办理工商登记。原告赖虔栋应被告何强要求在被告处工作，工资按铁桶加工数量2元/个计算。2019年3月16日，原告在从事压铁皮操作时被机械伤及左手。受伤后，原告即被送往赣南医学院第一附属医院住院治疗，经诊断为：左手开放外伤、左小指离断伤、左中环指开放外伤，住院治疗16天，花费医疗费10259.29元。当日，被告何强向医院账户转款支付11000元，并向原告微信账户转款2000元。2019年3月31日，被告何强通过微信向原告转账200元、1500元。以上合计14700元。2019年5月5日，原告向赣州市人力资源和社会保障局提交《工伤（亡）认定申请表》1份；同日，赣州市人力资源和社会保障局作出《工伤（亡）认定申请审核意见表》，认定用人单位不具有用工主体。2019年5月6日，原告向赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会提交《仲裁申请书》1份；同日，赣州蓉江新区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为原告与何强不存在劳动关系，被申请人主体不适格，不符合受理条件，遂作出《不予受理通知书》。2019年5月15日，受原告单方委托，南康明信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告的伤情根据《职工工伤与职业病致残等级》标准构成十级伤残，原告为此花费鉴定费700元。后双方就赔偿事宜协商未果，原告遂提起本案诉讼。 另查明，审理过程中，被告何强对原告单方委托的司法鉴定意见书有异议，向一审法院提出重新鉴定申请。一审法院依法委托第三方鉴定机构对原告赖虔栋的伤残等级进行重新鉴定。经鉴定，江西赣州司法鉴定中心于2019年9月3日作出伤残程度司法鉴定意见书，认定原告赖虔栋的伤残程度依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成十级伤残，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》（GB/T16180-2014）构成十级伤残；花费鉴定费700元（由被告何强支付）。 一审法院认为，一、本案的争议焦点在于被告何强与原告赖虔栋之间是否属于非法用工问题。根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，“本办法所称的非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。本案中，被告何强虽辩称其与赖虔栋之间仅存在劳务关系，不存在劳动关系。但赖虔栋所从事的工作内容，与何强所称固定员工的工作内容完全一致，且从事铁桶加工的工具均由被告何强提供。故对被告何强的上述辩解意见，一审法院不予采纳。被告何强未取得营业执照，以“龙腾五金厂”的名义招用原告赖虔栋从事铁桶加工工作，双方之间属于非法用工关系。原告赖虔栋在工作中受伤，其伤情是否构成伤残等级应当按照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》标准进行评定。经一审法院委托第三方鉴定机构鉴定，认定原告赖虔栋的伤情按照《劳动能力鉴定职工工伤与职工病致残等级》标准构成十级伤残。故被告何强作为龙腾五金厂的实际经营者，应当对原告赖虔栋的损失承担相应的赔偿责任。 二、关于被告应承担的赔偿费用问题。1.关于一次性赔偿金问题。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不准低于本条例规定的工伤保险待遇”及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：……十级伤残的为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，原告赖虔栋因被告何强非法用工而致十级伤残，其一次性赔偿金应按江西省上一年度在岗职工年平均工资70772元的1倍计算，计70772元（70772元×1倍=70772元）。2.关于治疗期间生活费（即停工留薪期工资）、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费问题。原告主张的治疗期间生活费2681.6元、护理费2681.3元、住院伙食补助费480元合理，一审法院予以支持；原告主张的交通费过高，一审法院根据住院天数酌情支付160元（10元/天）；原告主张的鉴定费700元，因重新鉴定意见书与原鉴定意见书意见一致，一审法院对该项费用予以支持。以上合计77474.9元（70772元＋2681.6元＋2681.3元＋480元＋160元＋700元=77474.9元）。 另，被告何强向原告赖虔栋共支付14700元（含医疗费用10259.29元）。原告认可被告何强向其支付了上述款项，但认为上述款项包含2019年3月15日、2019年3月16日两天的工资2000元；被告何强认为原告仅于2019年3月16日上班1天，认可工资300元。原告未能提供证据证明其于2019年3月15日确已上班的事实，且其两天工资2000元的主张与事实不符。一审法院结合双方的陈述及证据材料，认定被告支付的上述款项中含1日工资300元。故被告何强超额支付的款项应为4140.71元（14700元－10259.29元－300元=4140.71元）。上述款项扣除后，被告何强仍需向原告赖虔栋支付一次性赔偿金及相关损失73334.19元（77474.9－4140.71元=73334.19元）。 综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告何强于判决生效后十五日内向原告赖虔栋一次性赔偿金、治疗期间生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合计73334.19元（已扣减何强超付的款项）；二、驳回原告赖虔栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告何强负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，从事废旧金属材料的回收、加工等生产经营活动，依法应当办理营业执照。上诉人何强未依法办理营业执照而雇请员工从事废旧金属材料的回收、加工的生产经营活动，属于非法用工。上诉人赖虔栋是其雇请的员工，在工作中发生事故导致受伤，有权依据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定要求上诉人何强予以赔偿。上诉人赖虔栋从事的工作是上诉人何强的生产经营活动的组成部分，双方之间并非偶发的、一次性的劳务关系，而是基于未办理营业执照的生产经营活动产生的非法用工关系，故上诉人何强关于不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的上诉理由不能成立，本院不予采纳。非法用工导致的伤残等级，适用《工伤保险条例》的规定，鉴定标准为工伤标准。上诉人赖虔栋构成工伤十级伤残，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条之规定，上诉人何强应支付的一次性赔偿金为工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的1倍，一审判决对此处理正确。上诉人赖虔栋并未提交证据证明其月平均工资数额，故无法认定按《工伤保险条例》规定计算的工伤保险待遇高于前述一次性赔偿金的数额，其要求按《工伤保险条例》的规定支付一次性赔偿金141552元，理由不能成立，本院不予支持。 综上，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人赖虔栋负担10元，上诉人何强负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭卫真 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  胡 君