江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3916号上诉人（原审被告）：江苏常溧建设工程有限公司，住所地溧阳市戴埠镇横涧集镇。法定代表人：张洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢叶凡，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史俊新，男，1968年11月30日出生，汉族，住溧阳市。被上诉人（原审被告）：溧阳市新力机械铸造有限公司，住所地溧阳市竹箦镇北山西路102号。法定代表人：陈信华，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：唐宽清，男，1964年11月6日出生，汉族，住溧阳市。上诉人江苏常溧建设工程有限公司（以下简称常溧公司）因与被上诉人史俊新、溧阳市新力机械铸造有限公司（以下简称新力公司）、唐宽清建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2018)苏0481民初6713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。常溧公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回史俊新的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，我公司不应承担连带责任。1.我公司未参与涉案工程，未参与合同的实际履行。2016年11月28日，我公司受新力公司之托向唐宽清出借资质，与新力公司签订了《溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼》施工合同（以下简称合同一），合同价款为580万元。2017年1月1日，唐宽清与新力公司签订了《溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼合同》（以下简称合同二），合同二对合同一的工程范围及工程价款作了实质性变更，我公司对此毫不知情。我公司仅是出借资质，没有实际参与工程施工与管理。2.我公司并非涉案合同的主体。合同二是新力公司与唐宽清所签，《工程承包协议书》是唐宽清与史俊新所签，与我公司无关，我公司无需承担法律责任。3.唐宽清无权代表我公司对外结算。唐宽清长期借用多家公司的资质承接多处工程，唐宽清对外签订合同的行为是其个人行为，既非职务行为，也不构成表见代理，理应由其自行承担法律责任。4.我公司从不经手工程款，也不存在拖欠工程款之事。涉案工程均是唐宽清直接向史俊新支付，或者由新力公司向史俊新付款，从不经过我公司。我公司也未参与涉案工程的实际履行，无需承担连带责任。5.唐宽清与新力公司承诺我公司无需承担付款责任，该承诺是在政府解决农民工工资时出具的，对外合法有效。二、一审认定事实不清，证据不足，新力公司应当对其违法发包的行为承担法律责任。1.新力公司没有提交证据证明其已经付清工程款。除了竣工图对应的工程量之外，唐宽清还实际施工了地下室及架空层，该建筑物至今未结算、未付款，新力公司尚存在欠款。2.实际施工范围已经变更，与备案合同严重不符。3.新力公司将涉案工程违法发包给史俊新，理应承担责任。4.新力公司的行为给我公司造成了严重的损害。新力公司与唐宽清另行签订合同二，与史俊新另行签订《工程承包协议书》，大幅变相降低工程价款，也未经我公司同意。新力公司的行为导致唐宽清无法足额支付工程款，并将付款责任转嫁给我公司，给我公司造成了严重的损害。三、一审认为“唐宽清在第一次开庭时对该结算单复印件所载明的内容没有异议…”，事实上，唐宽清在一审中并未肯定史俊新的结算单、报价表，史俊新也没有提供原件核对，无法证明工程款欠款金额和履行情况。史俊新答辩称，常溧公司陈述的是事实。唐宽清答辩称，同意常溧公司的上诉请求。新力公司未作答辩。史俊新向一审法院起诉请求：唐宽清、常溧公司、新力公司支付工程款92215.68元；本案诉讼费由唐宽清、常溧公司、新力公司承担。一审法院查明：2016年11月18日，新力公司与常溧公司签订了合同一，由常溧公司负责承建新力公司商业楼，合同对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，该合同依法进行了备案登记。2017年1月1日新力公司又与唐宽清签订了合同二，合同对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，后由唐宽清组织有关人员进行施工。2017年7月26日唐宽清与史俊新签订了《工程承包协议书》（合同载明的甲方为新力公司，乙方为史俊新，但落款处签名人为唐宽清），将新力公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程分包给了史俊新，双方对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，其中付款方式第二条约定待工程结束后一个月内付合同暂估价款的97%，剩余部分待一年质保期满付清，后由史俊新组织人员进行了施工。2018年3月16日经唐宽清与史俊新结算，新力公司商业楼装饰保温一体板工程总价为270325.44元，已支付170000元，尚欠100325.44元。2018年2月10日经新力公司与唐宽清对账，新力公司商业楼工程总价为408万元，常溧公司已向新力公司开具的增值税专用发票5张，合计金额为350万元，截止2018年11月23日新力公司已累计支付工程款4024159元（绝大部分收据中加盖常溧公司财务专用章）。2018年4月23日新力公司商业楼通过验收，参加验收的建设单位为新力公司、施工单位为常溧公司。一审另查明，2018年2月14日左右，唐宽清及新力公司向常溧公司出具承诺书一份，该承诺书载明：“至2018年2月14日止，新力商业楼项目内的农民工工资、材料款全部付清，之后再涉及到农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和建设单位新力公司负责，与常溧公司无关”。一审中，唐宽清与常溧公司均认可，在本案中唐宽清与常溧公司系挂靠关系。一审法院认为，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，建设工程施工合同应为无效合同。本案中，唐宽清个人不具有从事建筑活动主体资格，其挂靠在常溧公司名下并以该公司名义订立的建设工程施工合同应属无效合同。唐宽清因履行该建设工程施工合同，将合同涉及的建筑工程中的外墙防水保温装饰一体板工程分包给没有资质的史俊新，该合同也应属无效合同。但本案所涉新力公司商业楼已于2018年4月23日验收合格，故根据有关法律可以按照合同约定支付有关工程款。对于本案新力公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程的合同主体问题。虽然本案所涉工程承包协议书载明的甲方为新力公司，乙方为史俊新，但合同尾部落款的甲方确是唐宽清的签名，施工成本报价表、工程结算单也均是由唐宽清签字确认，且本案所工程款的交付也是经唐宽清之手，故在没有其他相反证据的前提下，应当认定合同双方为唐宽清和史俊新。虽然本案结算单原件灭失，但唐宽清第一次开庭时对该结算单复印件所载明的内容没有异议，故法院对新力公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程的工程款合计270325.44元、已付170000元及欠付100325.44元的事实依法予以确认，根据合同约定3%的工程款在质保期满一年后付清，故扣除8109.76元，尚应支付92215.68元，故对史俊新要求唐宽清支付工程款92215.68元的诉请法院依法予以支持。对于常溧公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。虽然常溧公司在新力公司商业楼建设工程施工合同中并未实际参与施工，仅是借用资质，但该挂靠行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，导致了不正当竞争，为此，我国法律严格禁止挂靠，故挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。对于新力公司出具承诺书是否属于债的加入问题。首先，新力公司作为发包人除质量保证金外已付清了其余工程款，不存在欠付工程款的问题；其次，新力公司及唐宽清向常溧公司出具的承诺书承诺2018年2月14日之后再涉及到农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和建设单位新力公司负责，而本案所涉欠款为工程款，并非农民工工资及材料款；最后，该承诺书系唐宽清、新力公司向常溧公司作出，而非向史俊新作出，故非债的加入，该承诺系内部约定，应属内部有效，作为约定之外的史俊新应按照其与有关责任人的约定或有关法律规定主张其有关权益。综上，史俊新要求新力公司支付本案所涉工程款，没有事实及法律依据，法院依法不予支持该项诉讼请求。据此，一审法院作出如下判决：一、唐宽清应于判决生效之日起15日内支付史俊新工程款92215.68元；二、江苏常溧建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回史俊新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2106元，由唐宽清、江苏常溧建设工程有限公司负担。二审中，唐宽清提交如下证据：1.其自行制作的工程项目报价汇总表共计十六页，证明唐宽清与新力公司至今未结算，一审认定新力公司结算完毕错误。2.图纸原件一份，是增加的地下室工程，证明该增项工程实际存在，但至今未结算。常溧公司质证称，认可上述证据的三性，图纸与现在的实物相一致，新力公司的商业楼是存在地下室的，证据1可印证就地下室增项部分双方至今未结算，总的工程价款也未确定。一审法院并未查明新力公司应付款及已付款金额，就认定新力公司已足额支付了唐宽清的工程款，与事实不符。史俊新质证称，我诉请的是我的工程款，该证据与本案无关。二审中，史俊新提交刘跃平出具的结算工程量材料复印件一份，其中载明：新力商业楼外墙一体板面积1008.13㎡，落款时间为2018年2月7日。常溧公司质证称，对于该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。刘跃平出具的结算材料并未得到唐宽清、新力公司的认可，我公司对于他们之间的结算并不知情。唐宽清、新力公司未发表质证意见。二审中，史俊新陈述：涉案工程是新力公司管基建的朱文华和我联系的，他先向我询价，价格谈妥后朱文华叫唐宽清出面签合同。他说这个工程已经包给唐宽清了，新力公司不好插手，但是增项部分即我做的部分工程可补贴唐宽清，让唐宽清再补贴给我。涉案工程是我找了六七个工人一起做的，材料款也是我垫付的。我主张的工程款包括农民工工资、材料款和管理费。我已经收取了17万元工程款，其中有些是唐宽清给的，有的是新力公司给的承兑汇票，还有一笔5万元是新力公司刘腊保直接转账给我的，一审中我已提交建设银行账单证明，但一审法院未采纳该证据。工程量是新力公司的朱文华、唐宽清的技术员刘跃平和我在现场测量核算后确认的，刘跃平也签字确认的。结算单上面的名字是我在路上遇到唐宽清让他签的，他刚开始不肯签，后来我打电话给朱文华他才签的。但是刘跃平确认的工程量单据以及唐宽清确认的工程款单据原件均在准备起诉材料的复印过程中弄混了，现在不知道原件在哪一方手中。二审中，唐宽清陈述：2017年新力公司找到我，说需要付清农民工工资。常溧公司询问了新力公司，新力公司说如果还有遗留的工资和工程款，就由我和新力公司负担，无需常溧公司负责。史俊新的施工是新力公司一手操作的，我只是代办。史俊新施工的范围不在之前新力公司与常溧公司签订的合同中，因为原先合同中涉及的保温板材料不是最终史俊新提供的，是设计变更后增加的。最初两公司签订的合同是用于备案的，合同价款是580万元，后通过图纸上减项、工程造价上的让利，新力公司就与我个人签订了份合同，实际实施的是新力公司和我签订的合同，只是该合同实际施工中又有增项。新力公司对我挂靠常溧公司是明知的。我与新力公司合作七年了，与该公司法定代表人陈信华相互信任。为承接新力公司的工程，我先后挂靠了江苏鲁工建设有限公司，江苏鼎邦建设工程有限公司以及常溧公司。我与常溧公司是有挂靠合同的，工程至今没有结算，我和常溧公司也没有结账。我和新力公司签订承诺书给常溧公司时，其中载明的农民工工资和材料款是包括类似史俊新这样的工程款的，其中所称“由唐宽清、新力公司负责”，就是负责支付、偿还。这个工程确实欠史俊新款项的，欠款也是要支付的，但是我至今没有看到史俊新的结算单原件。史俊新的工程是新力公司直接与他洽谈的，所有款项只是从我这里走个流程。唐宽清确实和刘跃平核对过工程量，我知道这件事情，但我不会擅自在史俊新的结算单上签名的。二审中，常溧公司认可其与唐宽清之间存在挂靠合同，约定常溧公司收取20%的管理费。二审中，为查明案件事实，本院依职权询问了刘跃平，刘跃平陈述：我从2006年开始断断续续跟着唐宽清干了十几年，做他工地上的施工员，到了2017年年底就不再跟他干了。新力公司的商业楼项目我也参与了，当时我是唐宽清派在工地上的施工员。史俊新在其中干的是外墙防水保温工程。后来我也与史俊新核对过他的工程量，核对工程量的事情也告知过唐宽清，新力公司对此也知情。我也向史俊新出具了材料，史俊新交给二审法院的那份结算工程量的材料里面的字都是我写的。我认识刘腊保，他是新力公司负责管材料的。二审查明：史俊新在一审中提交的结清单中明确：一体板总面积为1008平方米，单价为268.18元，合计270325.44元，已付170000元，还欠100325.44元。二审另查明：一审中，新力公司为证明其已付款项，向法院提交了4024159元的付款明细，其中2018年11月23日的17000元地下室防水工程款系通过刘腊保的账户汇入了案外人陈维荣的账户。一审中，史俊新提交的证据显示，2017年9月20日刘腊保向史俊新账户转账50000元。二审查明的其他事实与原审一致。二审认为，一审判决不当，二审应予改判。理由及依据如下：一、关于本案各当事人之间的法律关系以及合同效力的认定。本案中，发包人为新力公司，承包人为常溧公司，涉案的商业楼工程系唐宽清借用常溧公司的资质所承接，故常溧公司是被挂靠人，唐宽清是挂靠人。唐宽清实际承接工程后又将部分工程分包给史俊新，由史俊新先行垫付了材料款，并组织人员施工完成，史俊新为实际施工人。因涉案施工合同系借用资质签订，故施工合同无效，唐宽清与实际施工人史俊新签订的分包合同亦无效。二、关于常溧公司与新力公司应承担的责任。涉案的相关合同虽无效，但工程已经竣工验收，可以参照合同约定支付有关工程款。本案中，对于史俊新参与了涉案工程施工的事宜，各方均不持异议。唐宽清对欠款的事实无异议，对结算单据中的签名无异议，但以未见结算单据原件为由，不认可欠款金额。根据二审向刘跃平的调查情况可见，刘跃平结算的工程量与唐宽清签名的结算单据中的工程量一致，唐宽清对于刘跃平的身份不持异议，且对刘跃平与史俊新结算工程量的事实表示知情。据此，二审认为，唐宽清虽对欠款金额不认可，但并未提交充分的证据予以反驳；虽然史俊新未能提交结算单据的原件，但现有证据能够形成完整的证据链证明其主张属实，故二审采信史俊新提交的结算单据。史俊新完成了相应的工程，其有权参照合同约定主张工程款。关于常溧公司的责任，常溧公司称其不承担责任的理由主要为：1.其公司并未实际参与施工及管理，未参与收款；2.唐宽清是以新力公司名义与刘跃平签订协议的，常溧公司不知情；3.刘跃平的施工范围不在合同一范围之内；4.新力公司、唐宽清均承诺涉案工程的相关工人工资、材料款均由新力公司及唐宽清负责偿还，无需常溧公司承担责任。二审认为，常溧公司上述理由不能成立，理由如下：1.常溧公司是否实际参与管理及施工，不影响认定其在涉案工程中系被挂靠人；2.刘跃平的施工范围可以认定在涉案工程的增项工程内；3.新力公司、唐宽清承诺无需常溧公司承担相关责任，是其三方的内部约定，不能对抗其他人依法向常溧公司主张权利；4.唐宽清与史俊新的协议虽然不是以常溧公司名义签订，但常溧公司与唐宽清之间存在挂靠合同，被挂靠人伙同挂靠人扰乱市场秩序，被挂靠人不仅享有交易利益（20%的管理费），而且直接对实际施工人的债权不能实现具有重大过错。综上，常溧公司作为被挂靠人理应承担连带责任。关于新力公司的责任，二审认为新力公司应承担责任，理由如下：1.从新力公司签订合同一后又与唐宽清签订合同二以及向常溧公司出具承诺的行为可知，新力公司对于唐宽清挂靠事宜明知。从新力公司直接与史俊新洽谈工程事宜并直接向史俊新付款（通过刘腊保汇款50000元）的行为可知，新力公司对于唐宽清违法分包工程给史俊新的事宜亦明知，对于唐宽清的种种违规行为，新力公司主观上存在故意与放任，具有重大的过错；2.新力公司与唐宽清向常溧公司承诺：涉案商业楼工程涉及到农民工工资、材料款的由唐宽清和新力公司负责，与常溧公司无关。本案中，史俊新主张的是工程款，但其工程款包括了农民工工资及材料款，且史俊新所主张的工程款与广义上的“农民工工资”并不矛盾，故一审法院所作“本案所涉欠款为工程款，并非农民工工资及材料款”的认定错误。相关承诺虽是新力公司、唐宽清向常溧公司出具，但其中利益涉及三方之外的其他权利人。本案中，权利人史俊新已知悉该承诺的内容，故史俊新根据新力公司的承诺向新力公司主张工程款有事实依据。一审法院所作“该承诺系内部约定，应属内部有效，作为约定之外的史俊新应按照其与有关责任人的约定或有关法律规定主张其有关权益”的认定，明显不当。3.一审中，新力公司提交了其与唐宽清对账明细的复印件，唐宽清虽对该证据的真实性无异议，但其不认可该份对账明细系全部工程的结算。二审认为，新力公司在一审中提交的付款明细中存在地下室工程的部分付款，但合同一、合同二中均未提及地下室工程，新力公司也未提交施工图纸等证据证明地下室工程包括在合同施工范围之内，故应该认定尚有地下室等工程增项尚未结算。新力公司提交的证据不能证明其与常溧公司、唐宽清之间的工程已经结算完毕，一审所作“新力公司作为发包人除质量保证金外已付清了其余工程款，不存在欠付工程款的问题”的认定，缺乏依据。综合上述分析，二审认为，新力公司配合唐宽清挂靠、违法分包在先，承诺承担农民工工资、材料款等付款责任在后，且没有证据证明其已经结清全部工程价款，也不能明确其欠付工程款的金额，主观过错明显，因此，新力公司应对史俊新的欠款承担责任。综上，常溧公司的上诉请求，有事实和法律依据的部分，二审予以支持。一审判决认定基本事实不清，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2018)苏0481民初6713号民事判决；二、唐宽清、溧阳市新力机械铸造有限公司应于本判决生效之日起15日内支付史俊新工程款92215.68元；三、江苏常溧建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2106元，由唐宽清、江苏常溧建设工程有限公司、溧阳市新力机械铸造有限公司负担；二审案件受理费2106元，由唐宽清、江苏常溧建设工程有限公司、溧阳市新力机械铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 磊审判员 袁海燕审判员 罗希夷二〇一九年十二月三十日书记员 朱羲玲