甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1592号上诉人（原审被告）：甘肃三联巨能环保热源科技有限公司，住所地：甘肃省定西市安定区渭源街热源厂。法定代表人：魏万亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西慧能数据技术有限公司，住所地陕西省西安市国家民用航天产业基地航天中路399号神光双子大厦A座10层。法定代表人：刘新成，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜锐，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦雨，陕西永嘉信律师事务所律师。原审被告：魏万亭，男，汉族，1962年4月17日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师。原审被告：董继悟，男，汉族，1955年11月30日出生，住甘肃省定西市安定区。原审被告：颜占海，男，汉族，1972年6月28日出生，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师。原审被告：李卫华，男，汉族，1964年12月3日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张磊，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃三联巨能环保热源科技有限公司（以下简称三联公司）与被上诉人陕西慧能数据技术有限公司（以下简称慧能公司）、原审被告魏万亭、董继悟、颜占海、李卫华建设工程施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初2815号民事判决。向本院提起上诉，本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。三联公司上诉请求：请求依法撤销安定区人民法院（2019）甘1102民初2815号民事判决书第一项，改判或驳回被上诉人全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案第一、二审诉讼费用。事实与理由：1、案涉工程存在质量问题尚未完全解决，上诉人不应支付工程款。2、案涉工程实际竣工日期已明显超过合同约定工期，被上诉人应当承担违约责任支付违约金。双方合同约定2018年10月25日前完成合同内所有工程内容并使用，但案涉工程中两项目于2018年11月10日才经三联公司验收通过，迟延工期16天。3、一审判决认定事实错误，案涉工程未达到合同约定付款条件。慧能公司在本案起诉之前未按合同约定提供相应增值税发票，而是在起诉后才向三联公司提供，不能对抗三联公司先履行抗辩权。慧能公司、魏万亭、董继悟、颜占海、李卫华辩称：一审判决符合法律规定，应予维持。慧能公司向一审法院起诉请求：1.判令三联公司立即向慧能公司支付工程款810万元；2.判令三联公司向慧能公司支付截止2019年5月31日的迟延付款滞纳金56127.08元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付2019年6月1日起至实际付款之日止的迟延付款滞纳金；3.判令魏万亭、颜占海、李卫华在未出资范围内对三联公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.判令董继悟与魏万亭、颜占海、李卫华承担连带责任；5.诉讼费用由三联公司、魏万亭、董继悟、颜占海、李卫华负担。事实与理由：慧能公司与三联公司于2018年9月28日签订《定西智慧供热大数据云平台建设工程合同》，合同总价900万元。2018年11月，双方对工程验收合格。2019年5月16日，双方确认工程最终结算价为882.53万元。该工程系慧能公司全额垫资承建，但三联公司一直以资金紧张为由拖延付款，给慧能公司造成了严重的经济损失。为了维护自身合法权益及国有资产的安全，现提起诉讼。另外，慧能公司认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，魏万亭、颜占海、李卫华作为三联公司的股东，应当承担补充赔偿责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，董继悟作为三联公司的发起人，应当承担连带责任。一审法院认定事实：三联公司于2016年1月13日注册成立，注册资本为3000万元，董继悟担任监事，魏万亭担任执行董事兼总经理。成立前，三联公司于2016年1月11日制定的公司章程载明其股东为董继悟与魏万亭，董继悟的出资额为900万元，魏万亭的出资额为2100万元，出资期限均为“自公司成立之日起20年内缴足”。2018年1月15日，三联公司召开股东会，形成的股东会决议载明：“一、同意股东董继悟将其在公司的认缴出资750万元，占出资总额25%的股权无偿转让给颜占海，同意股东董继悟将其在公司的认缴出资150万元，占出资总额5%的股权无偿转让给李卫华；同意股东魏万亭将其在公司的认缴出资300万元，占出资总额10%的股权转让给李卫华，转让后董继悟退出公司股东会，不再享有股东权利、承担股东义务。公司自注册到转让期间的一切经营活动及债权债务均由新股东承担，与董继悟无关。由魏万亭、颜占海、李卫华组成股东会。二、选举颜占海为公司监事，免去董继悟监事职务……”当日，董继悟分别与颜占海、李卫华签订《股权转让协议》，约定董继悟将其在三联公司“750万元认缴出资股本金”无偿转让给颜占海，将其在三联公司“150万元认缴出资股本金”无偿转让给李卫华。同日，三联公司制定新的公司章程，规定魏万亭的出资期限为“2036年01月11日前缴清”，颜占海、李卫华的出资期限为“2028年12月21日前缴清”。随后，三联公司向定西市安定区市场监督管理局申请变更登记。2018年1月17日，定西市安定区市场监督管理局向三联公司发出《内资公司变更通知书》，载明三联公司的监事由董继悟变更为颜占海，投资人信息变更为“李卫华：450万元、魏万亭：1800万元、颜占海：750万元”。2018年9月28日，三联公司（甲方、需方）与慧能公司（乙方、供方）签订《定西智慧供热大数据云平台建设工程合同》，约定慧能公司为三联公司建设智慧供热大数据云平台、数据中心、调度中心大屏幕指挥中心、住建局大屏幕指挥中心等，“工程含税总价”为900万元，并约定：“本合同自正式签订之日起止2018年10月25日前完成合同内所有工程内容，并投入使用…本合同签订生效后，2018年12月31日之前甲方向乙方支付人民币100万元（大写：壹佰万元整）……设备到场经甲方验收合格后，2019年1月31日之前甲方向乙方支付人民币200万元（大写：贰佰万元整）……甲乙双方约定：双方共同完成工程验收后，以工程决算单为准，以实际发生的工程量，在2019年4月30日之前甲方向乙方支付人民币510万元（大写：伍佰壹拾万元整）……本工程质量保修期为12个月。在2020年4月30日之前，甲方向乙方支付人民币90万元（大写：玖拾万元整）……乙方须在甲方付款之前，提供等额的合法增值税专用发票给甲方……甲方按约定时间进行付款，如未按约定进行付款，甲方须按银行同期贷款利率向乙方支付滞纳金，同时乙方有权停止本系统使用而不承担由此引起的任何责任……在质量保修期内出现工程质量问题，乙方应在接到甲方通知后的24小时内派人免费修理。乙方未在约定期限内派人修理或抢修，甲方可委托其他人员修理，维修费用从质量保证金中扣除……本合同由双方于中华人民共和国甘肃省定西市签署，自双方加盖公章之日起生效。”2018年11月，慧能公司与三联公司共同完成工程验收，相应工程项目全部验收合格，慧能公司于2018年11月11日编制了《甘肃三联智慧供热云平台建设项目竣工验收报告》。2019年5月16日，慧能公司与三联公司签署《定西市智慧供热大数据云平台建设工程决算书》，载明案涉工程最终决算价为882.53万元。因三联公司未向慧能公司支付工程款，慧能公司提起本案诉讼。一审法院立案受理后，慧能公司于2019年6月14日向三联公司交付了882.53万元的增值税专用发票，三联公司的工作人员焦惠向慧能公司出具了《签收单》。一审法院认为，三联公司与慧能公司签订的《定西智慧供热大数据云平台建设工程合同》依法成立并生效，双方均应按照约定全面履行自己的义务，承担相应的责任。慧能公司已依约完成了定西智慧供热大数据云平台建设工程，该工程已竣工验收且决算完毕，慧能公司亦按照合同约定向三联公司交付了相应增值税专用发票，故三联公司应当按照合同约定及决算金额向慧能公司支付工程款。据此，针对本案的争议焦点，分述如下：第一，工程款支付的问题。虽然案涉《定西智慧供热大数据云平台建设工程合同》中以数字方式明确约定了每期付款的金额，但是根据案涉合同关于分期付款数额的约定及质保金通常按照百分比预留的交易习惯，一审法院认为案涉合同中90万元的质保金系三联公司与慧能公司按照工程预算价款的10%计算所得。现合同决算金额较合同预算金额有所减少，质保金应以合同决算金额为基数，按照10%重新计算。因此，一审法院对三联公司主张慧能公司应当以工程结算价格882.53万元的90%索要欠款的辩解予以采纳，对慧能公司主张三联公司向其支付工程款810万元的请求不予支持。因三联公司未提交证据证明案涉工程存在质量问题，且案涉合同约定了质保期内出现工程质量问题的解决方式及款项负担问题，故对三联公司主张在质量问题未解决之前，其不应向慧能公司支付工程款的辩解不予采纳。另外，根据合同相对性原则，案涉合同系三联公司与慧能公司双方签订，工程竣工验收、工程款决算均由双方完成，故向慧能公司支付工程款的主体应为三联公司，故对董继悟主张慧能公司不应要求三联公司支付工程款的辩解不予采纳。第二，迟延付款滞纳金的问题。案涉《定西智慧供热大数据云平台建设工程合同》约定，如三联公司未依约付款，须按银行同期贷款利率向慧能公司支付滞纳金。但是，该合同同时约定慧能公司须在三联公司付款前向三联公司提供等额增值税专用发票。因此，一审法院认为，慧能公司向三联公司提供相应增值税发票系三联公司付款的前提条件，慧能公司至提起本案诉讼后方向三联公司提供了增值税专用发票，故其主张三联公司向其支付滞纳金的诉讼请求不符合合同约定。并且，“滞纳金”与“违约金”系不同概念，滞纳金是民事主体逾期履行国家行政义务而应承担的行政责任，违约金是平等主体之间因逾期履行义务而应承担的民事责任，而三联公司与慧能公司并未在合同中约定违约金及其计算方式，故对慧能公司主张三联公司向其支付迟延付款滞纳金的请求，一审法院不予支持。第三，股东责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的规定，股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为“未缴纳或未足额缴纳出资”，出资期限未届满的股东尚未缴纳其出资份额不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务”。本案中，根据三联公司分别于2016年1月11日、2018年1月15日制定的公司章程的规定，魏万亭、颜占海、李卫华所认缴股权的出资期限尚未届满，董继悟在转让全部股权时所认缴股权的出资期限尚未届满，魏万亭、颜占海、李卫华尚未缴纳出资的行为不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务”的情形。庭审中，慧能公司主张其请求魏万亭、颜占海、李卫华在未出资范围内对三联公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任的实质是主张魏万亭、颜占海、李卫华的出资加速到期，其该项主张没有法律依据，一审法院不予支持。同理，慧能公司主张董继悟与魏万亭、颜占海、李卫华承担连带责任的请求亦无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，三联公司应当向慧能公司支付工程款794.277万元（882.53万元×90%）。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，判决：一、甘肃三联巨能环保热源科技有限公司向陕西慧能数据技术有限公司支付工程款794.277万元，于本判决生效之日起15日内履行完毕。二、驳回陕西慧能数据技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68893元，减半收取计34447元，由甘肃三联巨能环保热源科技有限公司负担33546元，由陕西慧能数据技术有限公司负担901元。二审中，上诉人提交一组证据，《基本建设工程（结）算审核定案表》及其附件，拟证明安定区城建局受政府指定委托甘肃华胜工程有限公司就该工程最终审定金额为415.0340万元。被上诉人质证称，形式上看很多项目有遗漏，因被上诉人未参与，故对鉴定过程不认可，双方约定以工程决算单为准计算工程款，应严格依据合同结算，也就是依据双方认可的工程决算书计价。本院认为，上诉人仅持有未经被上诉人确认的单方审定金额结算表，不能推翻双方于2019年5月16日决算单共同签字认可的金额。故本院不予采信。二审认定的事实及所依据的证据与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人声称案涉工程存在质量问题尚未完全解决，故不应支付工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，由于上诉人未提交确实充分的证据证明自己的主张，故上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人主张案涉工程实际竣工日期已超过合同约定工期，被上诉人应当支付违约金的问题。双方于2019年5月16日进行了决算，出具了《定西市智慧供热大数据云平台建设工程决算书》，并经双方签字确认予以认可。据此推定双方对结算数额均无异议，且双方签定的合同中也未就超过合同工期事项的违约责任予以明确约定，同时上诉人也未能举证证明因超过合同约定工期而给其造成的实际损失。故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张案涉工程未达到合同约定付款条件的问题，本案中，虽然合同中约定“乙方须在甲方付款之前，提供等额合法的增值税发票给甲方……”但向付款方交付增值税发票仅仅是附随义务，故不能以对方不履行附随义务或履行瑕疵而提出先履行抗辩权，拒绝履行主给付义务。同时，慧能公司在一审中已经按照合同约定向三联公司交付了相应增值税发票，依据诚实信用原则，三联公司应当及时支付工程款。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，三联公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67399元，由三联公司负担。本判决为终审判决。审判长  马喜林审判员  王 兆审判员  张建文二〇一九年十二月十六日书记员  武春红