江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3869号上诉人（原审被告、反诉原告）：张艺馨(曾用名张银梅)，女，1974年2月25日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昆，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港大众兴房地产开发有限公司，住所地连云港市海州区瀛洲路28号众兴华庭A2号楼B1-5室。法定代表人：尹刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐超，北京市尚公（南京）律师事务所律师。上诉人张艺馨因与被上诉人连云港大众兴房地产开发有限公司（以下简称大众兴公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张艺馨上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人的一审反诉请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人不存在怠于行使权利的情形。2.上诉人未在认购书约定的时间点交第二笔购房款28000元的原因是被上诉人拒收。一审庭审中，张某1等证人出庭作证证实了这一情况。张某1是被上诉人法定代表人尹刚的同学，证言真实可信。一审判决认定上诉人未提供证据是错误的。3.一审判决认定上诉人通过第一笔交款已经知道被上诉人银行账号，第二笔款可以通过银行转账认定上诉人违约，这一认定违背事实。上诉人第一笔款是交给连云港市鹊桥房地产经纪有限公司（以下简称鹊桥公司）转交给被上诉人的，鹊桥公司仅给上诉人一张手写收据，没有被上诉人账号，上诉人自始至终都不知道被上诉人银行账号。4.一审判决认定上诉人可以通过有关部门提存，但上诉人作为普通老百姓，特别是十五年前，不知道所谓“有关部门”是什么部门，提存是强人所难。二、一审程序错误。1.一审未对上诉人提供的证人证言作任何评判。2.一审法官曹某应主动回避而未回避。曹某法官与上诉人因是否提前三天告知合议庭组成人员、上诉人代理人是否录音录像发生争吵，庭审草草结束。三、一审判决适用法律错误。1.一审认为上诉人对被上诉人是否取得商品房预售许可证负有注意义务，上诉人对合同无效亦有过错，这是没有法律依据的。因涉案楼盘迟迟不动工，上诉人及其他业主多次向区领导及市政府信访反映问题。政府多次处理意见中也没有说案涉认购书无效，被上诉人也从未说过自己没有取得商品房预售许可证，上诉人无从知晓这一情况。而且被上诉人一直说要继续履行合同，从未说过不履行合同，被上诉人一直隐瞒其未取得商品房预售许可证的事实。一审判决违背立法本意，开发商开盘销售，买受人就有理由相信其已经取得法律所需的许可并完成法定审批手续，如果开发商没有证据证明买受人明知或已经告知，就不能主观推测买受人明知，更不能在法律没有明确规定的前提下给买受人增加注意义务。所以本案合同无效过错完全在被上诉人。2.上诉人是否违约与合同是否无效是两个不同的法律关系，本案合同无效原因就是被上诉人未取得预售许可证，上诉人对合同无效无过错。3.一审判决认定上诉人付出和索赔差距高达33倍、远超订立合同时双方预期，因此未支持上诉人要求赔偿房屋差价损失。这一认定不符合法律规定，也与最高院指导性案例相违背。一审判决基于法官主观猜测而不是依据法律判决，仅赔偿上诉人利息损失，让开发商获得房屋价值上涨的差价利益，违背最高院案例，更不利于社会风气。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人大众兴公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。一、第二笔及剩余购房款系上诉人自身原因未交纳，并非被上诉人拒收，通过收据和现金解款单的时间可以看出，是先有现金解款单后有收据，也就是上诉人先去银行交款后才能拿到收据，解款单上有被上诉人的银行账号，上诉人可以根据该账号直接进行交纳，上诉人一直未予交纳，责任完全在上诉人。二、一审庭审中保障了证人出庭作证的权利，并且双方对证人证言发表了质证意见，并不存在程序违法，法官对代理人的手机进行检查符合《人民法院法庭规则》第十七条、十九条的规定，并不影响案件的公正审理，不存在应当回避的情形。三、上诉人对合同无效后产生的损失应负主要责任。首先，上诉人未按期交纳第二期及其以后的购房款，构成根本违约，根据认购书第六条第二项的规定，该认购书也已被解除。即使认购书有效，上诉人也仅可获得在此期间的银行存款利息，不应因合同无效而获得超额利息。其次，在约定的交房日期2005年12月31日上诉人就已经知道房屋无法交付，其完全可以采取措施停止自己的损失继续扩大，没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，因此对2005年12月31日之后产生的损失不应由被上诉人承担，而一审法院却认定被上诉人负主要责任，并且按照月利率2%承担利息，明显偏高。上诉人仅仅交纳了26000元的首笔购房款，却想获得现在房屋升值的全部利益，显然偏离了正常人的合法诉求。被上诉人至今未能建成上诉人认购的房屋实际上是因为客观条件已经发生了变化，无法继续建造，被上诉人并没有因为上诉人的认购书无效而获取任何额外的利益。因此应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大众兴公司向一审法院起诉请求：1.判令解除大众兴公司与张艺馨于2004年7月30日签订的《认购书》。2.由张艺馨承担本案诉讼费。后变更诉讼请求为：确认大众兴公司、张艺馨之间的《认购书》无效。张艺馨向一审法院反诉请求：1.请求判决大众兴公司赔偿张艺馨损失120万元；2.本案反诉费用由大众兴公司承担。一审庭审中张艺馨变更反诉请求第一项为：请求判决大众兴公司赔偿张艺馨损失857387元。一审法院认定事实如下：2004年7月30日，大众兴公司（甲方）与张艺馨（乙方）签订《认购书一份》，内容为：一、商品房的名称、面积、质量及价格：①众兴华庭A-1西单元101室，二室二厅，建筑面积暂定为94.57㎡，以产权部门测量面积为准，房款多退少补；②房屋单价为1958×0.97=1899.26元/㎡,房价94.57×1899.26=179613.33元，大写壹拾柒万玖仟陆佰壹拾叁元整；③煤气管道、维修基金在甲方通知乙方签订《商品房买卖合同》时支付。二、付款方法：2、合同签订生效时付房款人民币贰万陆仟元整￥26000元；3、余款支付方式为：①于2004年8月30日前付￥28000元（人民币贰万捌仟元整）；②余款办理银行贷款。三、房屋交付时间及办法：1、交付时间：暂定2005年12月31日；2、质量验收办法:现场验收合格。六、违约处理：1、甲方未按期交付的，延期部分按同期银行存款利率支付乙方利息；2、乙方未按规定付款的：A：支付定金的。原合同自行终止，乙方已订商品房甲方可自行处理，其他按合同法执行，（甲方不予退还其定金）；B、已付部分房款的，延期部分按同期银行利率支付甲方利息，一次延期超过一个月的按上条执行；3、乙方不能按期验收商品房，因延期而发生的费用等由乙方负责。2004年8月2日，张艺馨通过中国银行支付购房款26000元到大众兴公司的中国银行账户。剩余房款未付，关于未付原因，张艺馨与大众兴公司各执一词。一审庭审中，张艺馨同意继续履行合同,但大众兴公司认为合同无法继续履行。一审法院另查明，至起诉时，大众兴公司未取得商品房预售许可证，且案涉房屋尚未建成。一审法院再查明，大众兴公司诉张艺馨房屋买卖合同纠纷一案，大众兴公司于2018年1月16日起诉至连云港市海州区人民法院，后由江苏省连云港市中级人民法院指定江苏省东海县人民法院为本案一审管辖法院。在连云港市海州区人民法院审理过程中，张艺馨申请对众兴华庭楼盘内与案涉房产相同区域、坐落位置最接近的类似楼房从2005年12月31日至2018年7月13日的售价增值进行了价格鉴定，后由连云港市海州区人民法院委托江苏先河房地产土地评估有限公司进行价格鉴定，鉴定结果为：估价对象在价值时点（二〇一八年七月十三日）不考虑所受抵押、租赁、担保等权利限制情形下的房地产市场价值为大写人民币壹佰零叁万柒仟圆整（¥103.7万元）。张艺馨支付上述鉴定评估费7700元。一审法院认为，关于张艺馨与大众兴公司之间签订《认购书》的效力问题。首先，案涉《认购书》对《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容如当事人的姓名、商品房基本情况（包括房号、面积）、价格（总价、单价）、付款时间、交付使用条件及日期、违约责任甚至解决争议的方法等作了明确约定，出卖人大众兴公司也按约收受部分购房款，故案涉《认购书》应当认定为商品房预售合同。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因截至起诉前大众兴公司未办理相应的商品房预售许可证明，违反了国家法律及行政法规的强制性规定，故该《认购书》应属无效。综上，大众兴公司请求确认双方于2004年7月30日签订的《认购书》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。关于张艺馨要求大众兴公司赔偿其损失人民币857387元的问题。张艺馨仅仅支付了26000元，现索要赔偿款竟然高达857387元，高达约三十三倍，付出和索赔差距太大，远远超出订立合同时双方能够预期到的情况。双方发生纠纷后，最起码在约定的房屋交付时间2005年12月31日后，大众兴公司没有交付房屋，张艺馨如果立即提起诉讼主张权利，处理完纠纷即可随时购房，但张艺馨却怠于行使权利。张艺馨在支付完第一笔款项26000元后，没有按照《认购书》的约定在2004年8月30日前支付第二笔购房款28000元，违反了《认购书》的约定，张艺馨称大众兴公司拒绝收款但未能提供充分的证据证明，而且张艺馨第一笔款26000元是通过银行支付给大众兴公司的，张艺馨知道大众兴公司的银行账号，第二笔款28000元也可以同样按第一笔款的支付方式支付，或者向有关机关提存支付，但张艺馨没有采取按《认购书》的约定支付，属于违约，应按《认购书》第六条的约定履行。另《认购书》约定的第三笔付款即银行贷款也没有履行。对于《认购书》第六条的约定，因为没有明确约定将已付购房款转为定金，所以不能理解为将已付购房款转为定金而不予退还，而只能理解为原合同自行终止，乙方已订商品房甲方可自行处理，其他按合同法执行。虽然按该条款《认购书》终止，但该《认购书》仍属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，首先，因《认购书》无效，大众兴公司应将其收取的26000元购房款返还给张艺馨；其次，大众兴公司未取得预售许可证时即对尚未开工建设的商品房进行销售，违反了有关的法律法规，其行为具有违法性，且其签订合同时对影响其建设的因素估计不足，现工程尚未开工，无法在本案诉前取得预售许可证以补正合同效力，对由此造成的合同无效承担主要过错责任。张艺馨在与大众兴公司签订《认购书》时对于大众兴公司是否取得预售许可证应当进行必要的查询，其也负有一定的注意义务，故张艺馨对合同无效造成亦有过错。考虑双方的过错程度、多年来房价上涨的现实情况、张艺馨参与本案诉讼的支出情况、大众兴公司占有使用26000元购房款多年等等，综合本案的具体情况，一审法院酌定大众兴公司退还张艺馨的购房款参照民间借贷利率中较高的利率水平年息24%的标准计算利息给张艺馨，以补偿张艺馨的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、大众兴公司与张艺馨于2004年7月30日签订的《认购书》无效；二、大众兴公司于判决生效之日起十日内返还张艺馨购房款26000元及利息（自2004年7月30日起至实际给付之日止，按年息24%计算）；三、驳回张艺馨的其他反诉请求。一审本诉案件本诉受理费3892元，由大众兴公司负担1946元，张艺馨负担1946元。反诉案件受理费12374元，鉴定费7700元，由大众兴公司负担375元，张艺馨负担19699元。本院二审期间，上诉人张艺馨申请调取原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1927号徐某与大众兴公司、鹊桥公司房屋买卖合同纠纷一案的起诉状及证据材料，本院依据该申请调取了该案部分卷宗材料。经质证，上诉人张艺馨发表质证意见为：该卷宗材料证明了鹊桥公司代理大众兴公司销售大众兴公司房地产的事实，证明他们之间有代理合同关系，进一步证明当时上诉人是向鹊桥公司交付首期购房款这一事实，同时证明上诉人当初在该公司购买了两套房屋，按照鹊桥公司对外宣传的每套房屋交付5万元首付款，当时上诉人交了10万元，但是大众兴公司出具的收条是张艺馨的A1-3-101号、张某2A3-3-102号，同时该卷宗里面也有关于众兴华庭工作流程的相关规定约定由鹊桥公司对外进行宣传，然后把款打到大众兴公司的账上，大众兴公司出具收条，然后再签订预售房屋合同，流程还规定每个星期鹊桥公司向大众兴公司结算一次。卷宗里有鹊桥公司出具给徐某的收据，这就证明购房户是将款交付到鹊桥公司，然后由鹊桥公司交到大众兴公司，大众兴公司才出具收条给购房户。被上诉人大众兴公司发表质证意见为：该案系一起虚假诉讼案件，徐某和鹊桥公司伪造证据虚构事实，其在案卷中的陈述以及单方提供的证据均是虚假的，不应采信，且与本案无必然关联性，部分证据恰恰证明了张艺馨未支付剩余购房款，系其自身原因导致，与大众兴公司和鹊桥公司均无关。房产中的代理实际上只是介绍客户，具体购房客户的签约和交纳购房款均是与大众兴公司直接发生关系，而且实际也没有真正的履行，房屋的签约、价格、收取购房款等核心环节均是由大众兴公司负责，并不存在大众兴公司委托鹊桥公司来完成这些事项。被上诉人大众兴公司向本院提交以下证据：1、2004年7月31日中国银行对账单一份，证明2004年7月30日大众兴公司收到了张艺馨支付的26000元购房款，并非鹊桥公司缴纳，也并不是上诉人所陈述的100000元一并缴纳，同时也可以证明张艺馨知道大众兴公司的银行账户，能够继续向大众兴公司缴纳后续的购房款，其未缴纳系张艺馨自己的原因造成；2、大众兴公司售楼处照片，证明大众兴公司的售楼处位置标志明显，在认购房屋边上，极易找到，不存在张艺馨所说的找不到的情况，售楼处标注的是大众兴公司，并未有鹊桥公司的标志，签订合同和交纳购房款也均是向大众兴公司来完成，购房者也不会认为是鹊桥公司在对外销售房屋，张艺馨未缴纳剩余的售房款是其自己的原因造成。经质证，上诉人张艺馨发表质证意见为：证据1不能证明是张艺馨直接交给被上诉人；证据2不知是哪一年开业的照片，不能证明是当时大众兴公司的门面情况，不能达到证明任何目的。经审查，本院对以上证据的真实性予以确认。本院调取的原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1927号案件的卷宗材料能够证明大众兴公司与鹊桥公司存在委托销售关系。大众兴公司所举证据1无打款人信息，证据2无拍摄时间，本院对其证明目的不予确认。本院经审查认为，一审法院查明的事实除“2004年8月2日，张艺馨通过中国银行支付购房款26000元到大众兴公司的中国银行账户”的其他事实属实，本院予以确认。另查明，2003年10月22日大众兴公司与鹊桥公司签订《合同书》，约定鹊桥公司以代理销售的形式投资大众兴公司位于连云港市新浦区“众兴华庭”项目中可销售房屋，大众兴公司及时为鹊桥公司提供有关销售手续，房屋售出后，占合同房款的3%费用作为代理费和销售费归鹊桥公司所有。2004年4月23日，大众兴公司与鹊桥公司签订《关于“众兴华庭”工作流程及相关问题的约定》，双方约定：一、住房认购金暂定按房价的百分之三十收取。二、认购金、房款的收取及认购合同、购房合同的签订：1.所有“众兴华庭”认购金及房款（定金视同房款）的收取均由大众兴公司负责；2.所有“众兴华庭”认购合同及购房合同的签署均由鹊桥公司代理大众兴公司签订，购房合同签订后，鹊桥公司送交大众兴公司供大众兴公司备案；3.大众兴公司收取购房者认购金或房款后，让购房者持大众兴公司开出的收据到鹊桥公司办理相应的认购书或购房合同的签订手续。”。上诉人张艺馨所购涉案房屋在鹊桥公司统计的众兴华庭1号楼销售统计表内记载为：房号A1-3-301，面积94.57，姓名张银梅（即张艺馨曾用名），单价1899.26，房款总价179613元。2004年8月2日，张艺馨支付购房款26000元，其余房款尚未支付。后大众兴公司与鹊桥公司因委托代理事宜发生争议，经原连云港市新浦区人民法院调解，双方于2014年1月8日达成协议解除委托销售关系。再查明，张艺馨持有的26000元收据系大众兴公司出具，出具时间为2004年8月2日。2014年11月，张艺馨等购买众兴华庭的30余人到市行政中心门前就购买众兴华庭的房产不能开工、大众兴公司要求涨价等问题集访。本案二审争议焦点：大众兴公司的赔偿责任应当如何认定。本院认为，张艺馨与大众兴公司签订的《认购书》中对商品房名称、面积、价格、交付时间及违约处理等均进行了约定，该《认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，应视为商品房买卖合同。因大众兴公司至今未取得涉案房屋的商品房预售许可证，该《认购书》应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依据上述法律规定，大众兴公司的赔偿责任应结合谁具有过错、张艺馨所受到的损失金额进行认定。本院认为，张艺馨作为购房者，支付房款系其主要义务。本案中，张艺馨已经按照认购书的约定支付了购房款26000元，其余房款均未支付。对于未支付购房款28000元的原因，大众兴公司主张系张艺馨不支付，大众兴公司已收到的购房款26000元系张艺馨交付至大众兴公司的银行账户，故张艺馨在交付26000元后可根据缴款单上大众兴公司的银行账号直接进行交纳。张艺馨主张系大众兴公司、鹊桥公司拒绝接收该部分房款，张艺馨购房款交付流程为先由鹊桥公司收取其认购金现金26000元并出具收条，鹊桥公司将认购金交至大众兴公司账户后，再将大众兴公司出具的收条交给张艺馨并收回鹊桥公司出具的收条，故张艺馨仅持有鹊桥公司代交购房款后大众兴公司出具的收条，后大众兴公司与鹊桥公司发生纠纷，大众兴公司与鹊桥公司均拒绝接收28000元购房款。本院认为，大众兴公司在本案二审第一次庭审时否认其委托鹊桥公司销售众兴华庭的房产，在第二次庭审时又主张其与鹊桥公司的代理销售合同书未实际履行，其陈述不仅前后矛盾，亦与大众兴公司在原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1927号徐某与大众兴公司、鹊桥公司房屋买卖合同纠纷一案中的答辩和质证意见不一致，大众兴公司在上述1927号案件中认可其委托鹊桥公司销售众兴华庭的房产，并于2012年2月解除委托关系。无论徐某的案件是否涉嫌虚假诉讼，大众兴公司与鹊桥公司均实际履行了双方2003年10月22日签订的《合同书》。大众兴公司与鹊桥公司约定的工作流程并未禁止鹊桥公司代收房款，大众兴公司也未对外公示鹊桥公司不得收取房款，张艺馨与大众兴公司签订认购书的时间早于大众兴公司出具收据的时间，张艺馨二审庭审陈述的支付房款的流程与大众兴公司委托鹊桥公司代理销售房屋的事实相互吻合。现大众兴公司在本案中未作如实陈述，综合本案已查明事实，本院对大众兴公司关于张艺馨交付26000元至其公司银行账户的主张不予采信，对张艺馨关于大众兴公司、鹊桥公司拒绝接收28000元购房款的主张予以采信。因28000元购房款非因张艺馨原因未能交纳，而大众兴公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证，剩余房款亦非因张艺馨原因无法办理贷款，故张艺馨对于剩余房款未能支付不存在过错。本案中，大众兴公司明知其未取得涉案房屋的商品房预售许可证，即委托鹊桥公司销售众兴华庭房产，其具有主观过错，并导致其与张艺馨签订的《认购书》无效，张艺馨作为普通购房者，不具有主观过错，故大众兴公司应赔偿张艺馨因认购书无效造成的全部损失。关于损失金额。张艺馨主张大众兴公司应当赔偿其案涉房产从2005年12月31日至2018年7月13日的售价增值部分857387元。对此，本院认为，案涉《认购书》签订于2004年7月，大众兴公司于2018年1月提起本案诉讼，在此期间，大众兴公司明知其未取得案涉房屋的商品房预售许可证和房价大幅增长的情况下，未采取合理有效措施，导致张艺馨已无法以签订认购书时的价格购买到相同地段、相同面积的房屋，张艺馨在此期间已向大众兴公司要求解决购房问题，其对房价大幅增长并无过错，故案涉房屋在委托评估时的价格与认购书约定的交付时价格的差价即是张艺馨因认购书无效而受到的损失，大众兴公司应当对该部分损失予以赔偿。综上，大众兴公司应当赔偿张艺馨案涉房产从2005年12月31日至2018年7月13日的房价增值部分857387元。上诉人张艺馨还上诉主张一审程序错误。对此，本院认为，张艺馨一审庭审时申请了证人出庭作证，证人证言已经当庭质证，一审判决书未列明该证据不当。上诉人张艺馨关于一审法官应当回避的理由不符合法律规定，本院对此不采纳。综上，因二审出现新证据，上诉人张艺馨的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初588号民事判决第一项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初588号民事判决第二、三项；三、连云港大众兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张艺馨损失857387元。一审本诉案件受理费3892元，反诉案件受理费12374元，鉴定费7700元，均由连云港大众兴房地产开发有限公司负担；二审案件受理费6187元，由连云港大众兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月二十六日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰