江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏12民终2793号 上诉人（原审原告）：陈立，男，1990年6月27日出生，汉族，户籍地为泰州市姜堰区，现住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：孙卫东，男，住泰州市姜堰区，由泰州市溱潼镇渔花池社区推荐。 被上诉人（原审被告）：徐海江，男，1989年4月24日出生，汉族，户籍地兴化市，现住泰州市姜堰区。 上诉人陈立因与被上诉人徐海江民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈立上诉请求：请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法，根据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十五条，一审法院应当向当事人释明变更诉讼请求及案由，但一审法院未进行释明，明确告知陈立可以变更诉讼请求，变更案由，且一审未依法调查取证,请求发回重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.陈立与徐海江存在借贷事实。徐海江承认和陈立一起借钱给别人，在法庭问到转账给赵华的600000元如何支付，并且要求提供证据时，徐海江庭后没有提供证据，但徐海江提交了案外人的7份借条，证明曾和陈立一起对外放款，其中6张借条上出借人是徐海江，1张出借人是陈立，证明徐海江向陈立借款之后，又借钱给别人，双方成立借贷关系。2.陈立与徐海江存在借贷合意，例如，双方存在118.5元借款往来、陈立代徐海江偿还田岭根32000元房租、双方共同对外借款等，一审判决未罗列双方存在借贷合意的事实，应当发回重审。3.《最高院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第十七条之规定本案中徐海江并未向法庭提交证据证明双方存在合伙的事实，徐海江在庭审中抗辩转账868712元是用于泰兴、盐城开公司，300000元用于借款给常苏等并未提供证据证明，对徐海江陈述合伙开公司不予认可。 徐海江辩称，我与陈立之间不存在借贷关系，陈立的上诉请求不能成立。600000元我已经核实没有这个转账记录。7张借条中，有一张是陈立的名字，我们当时合伙，因陈立在银行工作不方便写陈立的名字，所以陈立让我借的钱。关于118.5元可能是出去吃饭可能陈立给的钱，后来我转给他的。关于田岭根的房租，我给了田岭根陈立的微信号，房租我先打给陈立，陈立再转给他，我后来打电话问田岭根，他说没有收到钱。 陈立一审诉讼请求：判令徐海江偿还借款462450.5元。 一审法院认定事实：1.陈立于2017年8月29日至2018年11月5日期间，通过银行转帐、微信支付、支付宝支付等方式，70次支付给徐海江、南北码头（姜堰一店）、泰州市姜堰区可可佳休闲食品商行（含POS机刷卡消费）等计640712元、通过其爱人陈姣姣银行卡在泰州市姜堰区可可佳休闲食品商行POS机刷卡消费56000元、代徐海江支付给田岭根32000元，合计728712元；2.徐海江于2017年10月25日至2018年11月5日期间，通过银行转帐、微信支付、支付宝支付等方式，35次支付给陈立406261.5元；3.2018年1月7日，徐海江通过其建设银行卡转帐给陈姣姣52000元；4.2018年3月份，徐海江支付盐城市立通企业管理有限公司房屋租金35000元。 一审法院认为，民间借贷案件适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则。民间借贷关系的出借方，应对借贷合意、款项交付承担举证责任。本案中，陈立提供了转账凭证，但未能提供出与徐海江有借贷合意的任何证据，陈立陈述双方借款合意是通过电话、微信形成的，但却不能提供出其微信中有借款合意的记录，陈立自称2018年9月份更换手机后原微信记录己不存在，且在此之后徐海江将其微信删除，就没有与徐海江的聊天记录了，但其却能提供出2018年9月份之前与田岭根的微信聊天记录，同时从其提供的双方住来的明细中，在2018年11月2日、5日仍有微信转帐住来，徐海江提供的微信聊天记录中也证明在2018年9月、10月、11月双方一直有微信聊天，以上这些均说明陈立不能提供借贷合意的证据存在主观故意；庭审中，徐海江否认双方之间存在借款，而是相互往来，并提交了徐海江开设的“盐城市立通企业管理有限公司”内部职工设立的“盐城立通企业内部群”、“盐城立通企业兼职电销1部”微信聊天群、“盐城立通企业兼职电销2部”微信聊天群、房东向其催缴水、电费的微信聊天记录、为公司购买办公桌的网购记录、其内弟为公司监事的工商登记、双方之间存在利益分成的微信记录等证据，证明该公司名为个人实为陈立与徐海江双方共同经营，陈立虽否认公司为双方共同经营，但其当庭认可该公司的房租为徐海江所缴纳，结合陈立在庭审中不能陈述盐城市立通企业管理有限公司房东的实际年龄、而徐海江清楚房东的年龄这一事实，应认定徐海江实际参与了盐城市立通企业管理有限公司的经营管理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，陈立在徐海江提出主张后，应当继续举证证明借贷合意的存在，但其未能再举证，陈立应当承担举证不足的法律后果。 另从陈立提交的借、还款明细帐看，一是从转帐时间跨度看，持续时间长，自2017年8月至2018年11月，转帐次数较多，但双方却从未结过帐；二是从转帐金额看，较多转帐金额零星，如2017年8月31日陈立转帐给徐海江372元、10月17日陈立转帐给徐海江200元、2018年6月22日陈立转帐给徐海江100元、2018年3月20日徐海江转帐给陈立118.5元等，如此零星的借款、还款不符合常理；三是从转帐频率看，频率较快，如2018年1月28日陈立转帐1244元给徐海江，徐海江同时三次转帐给陈立1244元、6775元、1244元，2018年5月29日徐海江转帐给陈立5000元，后陈立转帐徐海江1500元，当日徐海江再转帐陈立26830元，同一天内如此频繁的借款、还款不符合常理；四是从转帐时间节点看，不符合交易习惯，如发生在2018年1月28日的几笔转帐发生在凌晨“00:05:19”徐海江微信还款1244元、凌晨“00:06:49”陈立微信借出1244元，凌晨“00:07”徐海江支付宝还款1244元、还款、借款、再还款只相差一分钟，同日凌晨“01:18:47”徐海江微信又还款6775元，再如2018年6月22日发生在深夜“23:54:36”陈立借出100元等等。上述这些现象均与正常的借款、还款不相符合，更符合相互往来的特征，结合徐海江提供的其个人使用的建设银行2017年10月26日至2018年6月27日银行卡帐户明细，该银行卡正常余额均在几万元，尚不至于出现还款“118.5元”、借款“100元”之类的情况，故不能认定陈立与徐海江之间存在借贷关系的事实。 综上所述，陈立主张与徐海江之间存在借款事实举证不足，且陈立诉称的出借方式、出借金额、出借时间及徐海江的还款形式、还款金额、还款时间等，均明显不符合常理，有悖于日常生活经验和司法实践。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈立的诉讼请求。案件受理费4119元，由陈立负担。 二审中，陈立提交以下证据：1.盐城立通公司水电费缴费记录，该缴费记录系陈立通过支付宝支付，证明盐城立通公司与徐海江无关。2.一审庭审笔录、陈立与田岭根的聊天记录，证明徐海江承认用陈立微信给田岭根转房租32000元。 徐海江质证认为，关于盐城立通公司的水电费，有些钱是陈立用的，但我已与陈立结清了，此证据不能证明公司与我没有关系，陈立连盐城立通公司房东多大年纪都不清楚。关于庭审笔录，聊天记录，并不能证明双方所说的田岭根是同一个人。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点：1.本案当事人之间是否存在借贷关系，徐海江是否应当承担给付义务；2.本案是否存在一审违反法定程序，应释明而未释明。 本院认为，本案不存在借贷关系，徐海江不承担给付义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈立提交了支付宝、微信以及银行转账凭证等资金流向证据证明与徐海江存在借贷关系，要求徐海江承担还款责任。在徐海江否认双方存在借贷关系，认为是合作经营关系并且一审中提交了相关证据予以证明的情况下，双方是否存在借贷关系，案涉款项究竟是何性质已处于真伪不明的状态。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，陈立需要进一步提供证据证明双方之间资金往来的性质，否则，应当承担不利后果。综合陈立一、二审提交的证据，并不足以证明其与徐海江之间存在借贷关系，陈立应当承担举证不能的不利后果。 关于一审法院是否存在程序违法，应当释明而未释明的情况。本院认为陈立明确主张借贷关系，否认与徐海江存在其他关系，并且二审上诉坚持民间借贷关系成立，故陈立以民间借贷纠纷为由提起诉讼并不存在需要释明的情况。关于陈立申请调取证据的问题，二审中陈立已经明确表示放弃。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8237元，由上诉人陈立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李乐文 审 判 员 丁万志 审 判 员 程 岚 二〇一九年十二月十九日 法官助理 严 蒙 书 记 员 陈嘉玥