浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7461号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州保源消防设备安装有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区大塘新村大塘里10幢。 法定代表人：吕光扬，总经理。 委托诉讼代理人：王伟、郑雯，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北迪凯管道制造有限公司，住所地河北省孟村回族自治县希望新区。 法定代表人：蔡树胜，总经理。 委托诉讼代理人：毛羽敏，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人杭州保源消防设备安装有限公司（以下简称保源公司）因与被上诉人河北迪凯管道制造有限公司（以下简称迪凯公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105民初12673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保源公司上诉请求：撤销原审法院判决第三项，改判支持保源公司的一审反诉诉讼请求，一、二审诉讼费用及反诉费用由迪凯公司承担。事实和理由：一、原审判决以保源公司与迪凯公司在2017年开始的对账活动中未就拆卸及重装费用等进行过结算，就推定保源公司要求赔偿拆卸及重装费用的事实缺乏证据，属于认定事实不清。1、关于双方凭样品买卖的事实认定问题。一审期间，保源公司提交了由迪凯公司出具的《情况说明》，迪凯公司对该证据的真实性、合法性无异议。从该《情况说明》的文字内容不难看出，经过FM/UL认证的沟槽配件才是保源公司认可的配件类型。在双方当事人未签订书面买卖合同的情况下，根据一般交易常识，迪凯公司肯定会先向保源公司提供样品进行比对，比对无误后再按需配送，否则双方无法开展买卖合作。同时该《情况说明》中迪凯公司愿意承担10000元的罚款也表明迪凯公司自认其配送的配件不符合样品规格、型号。2、关于拆卸事实与损失赔偿的认定问题。根据《情况说明》的内容，若存在货物已经安装情形的，拆卸费用由迪凯公司承担。显然从2017年1月起，因迪凯公司配送不符合要求的配件，在保源公司已经完成部分安装后发现配件型号或尺寸存在不一致的情况，所以将已经安装好的拆卸下来要求迪凯公司退回换货。因迪凯公司配送的配件系分批、分次进行，故在迪凯公司出具《情况说明》时，之前运送的以次充好的配件已经在项目地等待安装，迪凯公司并未将不合格配件全部取回，导致后期又存在安装后出现尺寸不匹配等情况，也同时出现陆续重装情况。在双方对账过程中，对于拆卸部分的损失并未记录在内，原因系拆卸及重装工作并不是一次性完成的，需要多名工人同时检查及拆卸，施工项目地也需要重新租借施工设备以及人员工资也在流动增加计算，故在对账结算中没有直接将拆卸及重装的成本进行结算，仅仅只对货物本身的价值进行了计算。事后保源公司多次以电话、口头的方式要求与迪凯公司就拆卸、重装费用进行结算，但迪凯公司迟迟不予配合。原审法院因保源公司无法证明曾经就该部分赔偿向迪凯公司主张过，就认定拆卸、重装的事实不存在，既无法律依据，也违背事实认定的客观原则。二、保源公司在开庭时向原审法院提出因客观取证不能，要求对案涉项目的监理单位、建设单位的相关工作人员就管道拆卸、重装等事实进行调查，并提供了相关人员的联席方式，但原审判决未对前述内容进行任何说明，也未就是否同意调查向保源公司作出任何书面说明，违反了法定程序，直接导致事实认定错误。 被上诉人迪凯公司在二审期间辩称：一、保源公司提出的本案所涉买卖关系是凭样品买卖且样品标识及标准为出口标准（即FM/UL标准）的说法并不符合双方的实际情况。事实上，双方在合同签订时并未约定相关产品需按照出口的国际标准予以供货，迪凯公司也未向保源公司提供过出口标准的配件、管件样品。迪凯公司系按照双方买卖合同附件中列明的产品名称及规格以及保源公司的通知进行供货，保源公司多名工作人员对货物进行过验收后才投入安装使用。二、保源公司所称的造成大量拆卸、重装损失，与事实、常理不符。案涉货物系经过保源公司现场工作人员验收后投入使用，若双方确实曾经约定需供应出口标准的货物，在FM/UL标识肉眼可见的情况下，保源公司不可能对缺失该标识的货物进行验收，更不可能大量投入使用。退一步而言，若真的发生159万余元的拆卸、重装费用，在双方之后的对账过程中，保源公司从未提及该情况，与常理不符。三、原审法院审理程序合法，没有违反法定程序的情形。保源公司在原审开庭结束后提交的证据，原审法院未予理会，符合举证期限的规定。关于保源公司提出的调查取证申请，原审法院已经当庭予以驳回，无须另行书面通知。综上，请求二审依法驳回保源公司的上诉请求，维持原判。 迪凯公司向一审法院起诉请求：1、保源公司支付货款929482.96元；2、保源公司支付逾期付款产生的利息损失47189.72元（以中国人民银行同期贷款利率4.35%的1.5倍计算，从2017年12月2日至2018年9月12日，暂计284天，实际计算至保源公司付清款项之日）。在一审诉讼过程中，保源公司提起反诉，请求：1、迪凯公司赔偿1592731.87元。2、迪凯公司支付保源公司逾期支付赔偿款的利息63709.24元（利息按中国人民银行同期贷款利率6%自双方最后一次对账日2018年1月16日起暂计算至2019年1月20日，请求计算至实际付清之日）。 一审法院认定事实：保源公司因承建万象汇消防管道工程需要，与迪凯公司就消防管件买卖达成合意。由迪凯公司向保源公司提供工程所需的相关消防管件，双方未签订书面合同。2016年9月迪凯公司开始向保源公司供货直至2018年1月。因对发货钢卡标准发生意见分歧，迪凯公司、保源公司及工程建设方进行了协商，2017年1月4日迪凯公司向保源公司出具《情况说明》一份，载明：关于我公司给华润万象汇送了一批没有FM/UL标识的159刚卡，跟华润甲方和保源施工方沟通协商后，华润甲方给出了一下几点处理意见：1、这批货全部退回；2、如果有安装上去的，拆下来，费用由迪凯厂家负担；3、对河北迪凯公司处罚一万元，在货款结算时直接扣除。我公司对以上处理意见无异议……当日保源公司退还159钢卡583个，此后分别于2017年1月9日退还159钢卡344个，于2017年1月11日退还159钢卡55个，最后一次于2017年7月19日退还159钢卡8个。供货期间，迪凯公司与保源公司分别于2017年1月17日、3月23日、4月13日、6月7日、8月22日及2018年1月16日分段进行对账，共计货款为2251115.49元，双方结算过程中对于因退货产生的应扣款项进行了列明。2017年1月至12月期间，保源公司陆续付款1321632.53元。2018年4月28日万象汇消防工程完工。 一审法院认为，迪凯公司与保源公司就消防管件买卖，自2016年9月开始成立买卖合同关系。迪凯公司向保源公司提供相应消防管件，保源公司应按双方约定支付相应款项。经庭审确认，保源公司对购货总额及尚欠货款金额并无异议，原审法院对此予以确认。供货过程中，因发生了管件的退换，迪凯公司于2017年1月4日作出情况说明，表示认可罚款10000元，于货款结算时予以扣除，对此原审法院认为系双方就供货过程中发生的纠纷达成的一致解决意见，对迪凯公司具有相应拘束力，该款项应于最终结算时进行扣除。保源公司主张因产品不符样品导致了货品退换及拆卸重装等事实，故而主张由迪凯公司赔偿相关拆卸及重装费用。原审法院认为，首先保源公司主张产品不符样品，但未能证明双方之间系凭样品买卖，对此原审法院不予采信。其次供货期间，经双方协商对于159钢卡的标准进行了明确，迪凯公司依据该约定进行了相应货品的退换，而退换货品的费用也在双方结算过程中予以了体现。保源公司主张因拆卸及重装产生其他费用，应就此承担相应举证责任，但保源公司并未能提供充分证据证明发生了拆卸及重装的事实，且双方于2017年1月4日达成退换货品的协议，退换货品主要于2017年1月即已完成，如发生拆卸及重装的事实，则应于2017年1月期间就已经发生，但双方自2017年1月开始进行对账，并未就该部分费用的承担进行任何结算或其他往来函件说明。保源公司也没有证据证明在本次诉讼之前曾就该部分事实及所涉费用向迪凯公司进行过任何主张，原审法院结合上述情形，对保源公司要求赔偿拆卸及重装费用的主张不予支持。对于迪凯公司要求支付货款的主张原审法院予以支持，但对于罚款10000予以扣除。迪凯公司与保源公司未有就付款时间达成过约定，故迪凯公司主张保源公司逾期付款利息，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州保源消防设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付河北迪凯管道制造有限公司货款919482.96元。二、驳回河北迪凯管道制造有限公司其他诉讼请求。三、驳回杭州保源消防设备安装有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13568元，保全申请费5000元，合计18568元，由河北迪凯管道制造有限公司负担1087元，由杭州保源消防设备安装有限公司负担17481元；反诉案件受理费9854元，由杭州保源消防设备安装有限公司负担。 二审期间，上诉人保源公司向本院提交由代理律师向王定武、赵召军、徐海龙、杨荣梦所作的询问笔录四份，并申请徐海龙出庭作证，欲证明案涉项目的建设单位、监理单位、保源公司现场工作人员均确认，在项目施工期间，因迪凯公司运送不具有FM/UL标识的配件，最终导致配件等安装后出现尺寸不一的情况，出现大范围已安装的配件全部拆除重装的事实，影响了施工进度。迪凯公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为不属于二审新证据的范畴，同时认为徐海龙的证言内容不符合客观事实。本院经审查后认为上述证据属于证人证言范畴，王定武、赵召军、杨荣梦未出庭接受质询，其证言效力不予认定。而徐海龙原系保源公司工作人员，与保源公司具有利害关系，其证言的证明效力，亦不予认可。 二审期间，迪凯公司提供《产品购销合同》一份，欲证明双方之间存在买卖合同关系，双方在合同中并未对产品标准进行过明确约定，也未确认过样品。保源公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为结合迪凯公司出具的《情况说明》，可以认定迪凯公司所提供的货物应具有FM/UL标识的出口标准货物。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。本院另查明，2016年9月26日，保源公司与迪凯公司签订《产品购销合同》一份，在该合同所附的价格表中，对迪凯公司所应提供的沟槽管件的型号、规格及价格进行了约定，该合同中并未约定迪凯公司所供货物需是具备FM/UL标识的货物。 本院认为，本案争议焦点之一系迪凯公司所供沟槽管件是否符合双方约定的标准。根据迪凯公司二审中提交的《产品购销合同》的约定，合同内容中并未体现出迪凯公司所供货物需是具备FM/UL标识的出口标准货物，也未体现出双方当事人之间系样品买卖合同关系。至于迪凯公司所出具的《情况说明》，鉴于双方当事人之间存在书面的《产品购销合同》，该《情况说明》相关内容应认定为迪凯公司在合同履行过程中作出的新的意思表示，并不能据此认定双方当事人之间系样品买卖关系。故保源公司提出的案涉买卖合同系样品买卖合同关系的观点，依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之二系迪凯公司是否应当承担保源公司反诉所主张的拆卸、重装损失1592731.87元。虽然根据迪凯公司所出具的《情况说明》，迪凯公司愿意承担原配件的拆卸等费用，但是否存在拆卸、重装事实以及相关损失金额的举证责任仍应由保源公司承担。关于是否存在拆卸及重装事实，从本案合同的履行过程及迪凯公司出具的《情况说明》分析，出现退换货的事实应当是发生在案涉配件安装过程中，故在一定范围内产生配件拆卸及重装的事实应是符合常理的，保源公司关于案涉项目存在迪凯公司所供配件拆卸及重装事实的上诉观点，本院予以采纳。关于拆卸及重装的损失金额问题，保源公司据以主张1592731.87元损失的依据主要为施工日志及工程造价咨询报告书，但施工日志系保源公司单方制作，其相关内容未经迪凯公司确认，证明效力欠缺，以该施工日志为依据所形成的工程造价咨询报告书也缺乏证明效力。故即使迪凯公司应承担相应配件拆卸及重装费用，但保源公司据以主张高达1592731.87元拆卸、重装损失的依据仍不足，且本案中也欠缺酌情确定损失的基础，鉴于此，本院对保源公司要求迪凯公司承担1592731.87元损失的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9854元，由上诉人杭州保源消防设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇一九年十二月十二日 书记员 林叶红