四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19857号 上诉人（原审原告）：何江平，男，1975年9月16日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：四川玖博国际贸易有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道中段530号1栋42楼。 法定代表人：闫泽星，总经理。 委托诉讼代理人：徐代林，四川川蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵军，男，系公司员工。 上诉人何江平因与被上诉人四川玖博国际贸易有限公司（以下简称“玖博公司”）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何江平上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资41920元，并向上诉人支付克扣的工资5000元，按劳动法赔偿合同期内辞退上诉人的半个月工资经济补偿金5240元；2．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，但却错误认定《营销承包责任书》及所附薪酬制度视为双方签订了劳动合同，《营销承包责任书》不具备法律规定的劳动合同必备条款，其性质本身不能等同于劳动合同。2．一审法院认定事实错误，被上诉人每月克扣上诉人20%的工资未予发放，并掌握了发放工资的相关证据但未向法院提供，应承担举证责任的不利后果。3．被上诉人销售总经理孙信科在公司全国销售群内强行辞退上诉人，一审法院却未予认定是错误的。 玖博公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，双方签订有《营销承包责任书》，其中约定了业务周期时间、公司依此来进行绩效考评及经营监督，也约定了双方权利义务及公司纪律规定，一审法院对此该责任书性质认定是正确的，故请求维持原判。 何江平向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令玖博公司向何江平支付未签订书面劳动合同的二倍工资41920元；2．请求判令玖博公司向何江平支付暂扣工资5000元；3．请求判令玖博公司赔偿何江平因辞退其的半月工资经济补偿金5240元；4．判决玖博公司为何江平补缴自2018年3月至2018年8月期间的医疗、社会养老保险。 一审法院认定事实：2018年3月16日，何江平与玖博公司签订营销承包责任书，约定何江平在四川区域任区域经理全面负责公司品牌白酒的经营活动，业务周期为2018年3月15日至2019年2月28日。营销承包人义务包括：提交目标实施计划书，公司据此进行绩效考评和经营活动监督与控制；按要求报送各项文字资料和上报数据；根据公司绩效考核要求参与公司绩效考核；加强内部管理，接受公司对经营活动的检查、监督等。公司权利包括安排人员调动及解聘罢免、有权对承包人解除职务或调换岗位等。2018年7月20日，玖博公司发布业务人员薪酬制度，该制度规定区域经理每月薪酬标准包括基本工资、月度奖金、差旅费、月出差天数，车辆补助、电话费等；并规定新员工试用期两个月，合格的员工转为正式员工，确定职级，签订目标责任书。业务人员基本工资按照出差天数核算，月度奖金根据实际回款对应目标责任当月回款指标核算．．．。何江平于2018年8月29日离职，于11月12日提交仲裁申请，高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲委裁字（2018）第01271号裁决书，裁决驳回全部仲裁请求。何江平不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉请如前。 上述事实有何江平、玖博公司的身份信息，成高劳人仲委裁字（2018）第01272号裁决书，玖博公司通讯录，何江平名片，中国农业银行银行卡交易明细清单，《营销承包责任书》附《业务人员薪酬制度》《业务经理微信报岗制度》《业务经理钉钉报岗制度》以及微信截图在案佐证。 一审法院总结争议焦点是：一、玖博公司与何江平之间是否存在劳动关系，二、玖博公司是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资。 关于争议焦点一，原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，何江平提交的玖博公司《营销承包责任书》附《业务人员薪酬制度》、《业务经理微信报岗制度》《业务经理钉钉报岗制度》以及微信截图表明何江平日常工作安排受到玖博公司管理监督并参与绩效考核，玖博公司每月向何江平发放的薪酬中包括基本工资，何江平从事的白酒销售属于玖博公司经营业务的组成部分。上述事实符合劳动关系的法律特征，双方存在劳动关系。 关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，第十七条规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”一审法院认为，如前所述，玖博公司与何江平签订的《营销承包责任书》及所附薪酬制度已包括了劳动期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等基本内容，并已按该内容实际履行，双方所签订的名为承包合同实为劳动合同，不仅能证明双方存在劳动关系，也应视为签订了书面劳动合同，故玖博公司不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资，对何江平该项诉请，不予支持。 关于暂扣工资5000元及经济补偿金5240元的诉请。玖博公司否认存在暂扣工资的事实，也不认可经济补偿金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”何江平未举证证明其离职原因，亦未提交证据证明玖博公司暂扣其工资的事实，且不能明确该暂扣工资金额的计算方式，应当承担举证不能的法律后果，对何江平此项诉请不予支持。 关于何江平诉请补缴2018年3月至2018年8月期间的医疗、社会养老保险。该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予审理，对此项诉请不予支持。 综上，一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回何江平的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由何江平负担。 本院二审期间，何江平提交了1份新证据。 证据名称：微信截图，拟证明被上诉人非法解除了双方的劳动关系。玖博公司质证称，首先该证据不属于二审中的新证据，其次，未出示原始载体进行质证，真实性无法确认且达不到证明目的。 本院经审查后认为，该份证据系微信聊天记录截图，因何江平无法出示原始载体进行质证，故本院对其真实性不予认可，对该证据不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 因双方在二审中对一审法院认定双方存在劳动关系均予认可，故本院不再赘述。本院认为，玖博公司与何江平签订的《营销承包责任书》及所附薪酬制度，并已按该内容实际履行。经审查该责任书内容，其中包括：劳动期限、工作内容和工作地点、劳动报酬等基本内容，也约定了双方的权利义务，最后还有“特别声明”一栏，载明“不从事第二职业，不在其他公司兼职”的内容，可见，双方所签订的名为承包合同但其内容及作用实质上是劳动合同，一审法院也是据此认定了双方存在劳动关系，故应当视为双方已经签订了书面劳动合同，玖博公司不需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资，对何江平该项主张，本院不予支持。 关于暂扣工资5000元及经济补偿金5240元的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，何江平未举证证明其离职原因，亦未提交证据证明玖博公司暂扣其工资的事实，且不能明确该暂扣工资金额的计算方式，应当承担举证不能的法律后果，故本院对何江平该项上诉请求不予支持。 综上所述，何江平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由何江平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张艳秋 审 判 员 罗健文 审 判 员 陈进梅 二〇一九年十二月十三日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 朱小菊