江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终6897号上诉人（原审被告）：孙继刚，男，1971年10月29日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘伟，徐州市铜山区恒泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：袁吉坤，男，1960年9月10日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：刘冬艳，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏荷蕊农业科技有限公司，住所地徐州市铜山区黄集镇陈楼村。法定代表人：尹燕，该公司经理。上诉人孙继刚因与被上诉人袁吉坤、被上诉人江苏荷蕊农业科技有限公司（以下简称荷蕊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019)苏0312民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙继刚及其委托诉讼代理人刘伟、被上诉人袁吉坤的委托诉讼代理人刘冬艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙继刚上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，适用法律不当，从而导致判决错误。一、孙继刚与荷蕊公司签订承包合同在先，因荷蕊公司欠孙继刚工程款98万余元，孙继刚将荷蕊公司诉至一审法院，并经同一法官审理。孙继刚与荷蕊公司合同签订后，因孙继刚不具备从事绿化项目施工的条件，故在荷蕊公司、袁吉坤、孙继刚三方共同认同下，孙继刚把合同内的绿化项目转给了袁吉坤。虽然孙继刚与袁吉坤也签订了协议，但在实际操作过程中，孙继刚对袁吉坤并没有进行监管，也未向其收取任何费用，所有履约行为均是袁吉坤与荷蕊公司直接发生。袁吉坤工程是否完工，完工至何种程度孙继刚均不知情，对应该算多少工程款孙继刚更不知情。按常规，假如孙继刚与袁吉坤双方协议履行，双方应该由孙继刚先对袁吉坤做的工程进行验收，计算好工程款后，再上报荷蕊公司。但以上情形均未发生。二、如果一审法院认定孙继刚与袁吉坤双方签订的协议合法有效，那么双方就应当按协议约定履行。既然一审法院查明了“甲方（荷蕊公司）给孙继刚结算工程款后，孙继刚再向袁吉坤结算的事实。孙继刚向一审法院进行了举证，袁吉坤也当庭承认荷蕊公司未向孙继刚结算一分钱的工程款”。那么一审法院为何置孙继刚与袁吉坤的双方约定于不顾，判孙继刚向袁吉坤支付工程款呢？更何况孙继刚与袁吉坤双方协议约定是双方真实意思表示，且并未违反法律强制性规定。根据（合同法）立法精神，“有约定按约定，未约定按法定”的原则，故一审判定存在适用法律不当的错判。三、孙继刚起诉荷蕊公司追讨工程款并未把袁吉坤的绿化项目部分计算在起诉标的之内，这一点一审法院是清楚的。四、实际上，上诉人与被上诉人袁吉坤，虽然双方有合同，但是该合同没有实际履行，上诉人对被上诉人袁吉坤在施工过程中，没有行使任何的支配权，对他的施工行为没有任何支配权与监管权，其所有施工行为因是与荷蕊公司直接洽谈，包括工程结算单据也是荷蕊公司给袁吉坤出具。综上所述，根据实事求是及公平合理的原则，一审法院的裁判显然错误，且不公。请求二审法院查明事实后，依法支持孙继刚的上诉请求。袁吉坤辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回孙继刚的上诉请求。1、孙继刚与荷蕊公司之间的工程合同纠纷与本案没有关系，也不是本案审核的范围。2、孙继刚与袁吉坤之间存在直接的工程合同关系，根据合同的相对性原则，孙继刚直接承担袁吉坤工程款的支付责任。孙继刚与袁吉坤于2018年11月16日签订的合同，孙继刚作为转包人与袁吉坤之间是工程转包合同关系，工程施工完毕后于2018年12月28日工程竣工之日，孙继刚、袁吉坤、荷蕊公司的赵明经理到现场进行竣工验收，并在工程签订单上签字，对工程的施工量及价格进行了确认签字，荷蕊公司的赵明经理出具了工程竣工验收证明，在一审开庭时孙继刚及荷蕊公司均没有对工程款342529.39元提出异议。一审的争议焦点是本案的工程款是由孙继刚承担还是由荷蕊公司承担，根据合同的相对性原则，孙继刚与袁吉坤之间直接签订合同，孙继刚作为转包人是该工程欠款的直接责任主体，该工程款应由孙继刚承担，通过一审的庭审还可以查明，荷蕊公司作为发包人也未向孙继刚支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此一审判决荷蕊公司应对本案工程款承担连带责任正确。孙继刚主张荷蕊公司没有向其支付工程款不是孙继刚不支付工程款的合法理由。综上所述，孙继刚的上诉属于恶意拖延诉讼，其上诉请求没有任何法律依据，请求二审法院及时驳回孙继刚的上诉请求，维持原判。二审期间，荷蕊公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。袁吉坤向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令孙继刚、荷蕊公司支付拖欠孙继刚的工程款352525.39元；2、诉讼费、保全费由孙继刚、荷蕊公司承担。一审法院查明：荷蕊公司（发包单位、甲方）与孙继刚（承包单位、乙方）签订《三里桥休闲观光农业项目合作协议书》，双方约定：发包方委托承包方承担三里桥休闲观光农业项目的施工，工程地点位于徐州市铜山区，发包方式为发包单位建设及设计委托给承包单位；工程内容包括基础设施、园林绿化、甲方现场签订的施工清单以外工程、植物地被等种植与养护；所有工程完工按实际工程量计算，工程按审核通过后的（工程量清单）以及（工程量清单报价）的内容，按实际工程完成的工程量计算；发包人在承包人施工过程中按单体工项完工50%（单项工程完成后3日内甲方完成支付）支付工程款的30%；按苗木发芽情况发包方付承包方60%；5%以实际成活计算，剩余5%苗木款以竣工满两年付清，具体以审计公司审计为依据；以上提到的“竣工验收合格”，如非承包人原因致使工程不能竣工验收合格，承包人完成其承包范围内的工程初验合格且具备交付使用条件的时间，作为支付工程的起始时间。甲、乙、监理，相关部门同意工程交付使用即视为“竣工验收合格”；发包方在工程竣工后及时组织工程检验，并按合同约定审定竣工结算。审定时间：自收到竣工结算之日起2个月内结束。逾期不回复视为对承包方提交的审定竣工结算认可……等内容。2018年11月16日，袁吉坤（乙方）与孙继刚（甲方）签订《柳泉三里桥休闲观光农业项目绿化工程内部协议北园》一份，双方约定：甲方把柳泉三里桥休闲观光农业项目绿化所有工程分包给乙方施工，甲方不得再肢解分包给他人；甲方负责协调解决上层关系和催要工程款以及上级主管部门重点办、建设单位监督检查、设计变更、方案优化及要款手续审批等事项，乙方负责本工程实际施工现场管理工作；按施工合同要求，乙方必须达到合格要求；乙方在施工中按国家安全法规施工，在施工中出现的安全事故，应由责任方负责；施工中变更增加、减少在竣工结算中按实调整；按甲方与建设单位订立施工协议书付款要求支付给乙方，工程竣工验收合格后收到竣工结算28天内建设单位审计完成，除留5%工程保修金外，余款28天内付清；甲方提取的一切工程费按不高于10%收取，其他费用不再向乙方收取，每次收取比例按建设单位付工程款比例收取，甲方应积极及时、快速催要工程款，工程款到帐后，除按上比例提留外，其余工程款应及时、足额付给乙方，甲方不得以任何理由截留、挪用、扣押乙方的工程款。否则甲方属违约，乙方有权停工，追要工程款并加罚甲方50%违约金，并由此造成的一切经济、名誉损失由甲方负责，并且乙方保留诉讼权利……。合同签订后，袁吉坤于2018年12月1日向荷蕊公司发送了工程预算报价并进行了施工。2018年12月28日，袁吉坤与荷蕊公司的代表赵明以及孙继刚共同在工程签证单上签名对工程的施工量及价格进行确认。袁吉坤于2018年12月29日和2019年1月23日向荷蕊公司指定的会计师事务所发送竣工结算书，该结算书载明柳泉三里桥休闲观光农业项目部分绿化（北园）的工程款为342525.39元。荷蕊公司未支付工程款，孙继刚也未向袁吉坤支付工程款。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此荷蕊公司将工程发包与没有施工资质的孙继刚，孙继刚没有对该工程实际施工，而是转包与袁吉坤，故袁吉坤有权向孙继刚主张给付工程款的责任，同时荷蕊公司应在欠付孙继刚工程款范围内承担连带责任。关于工程价款问题，袁吉坤按照协议进行施工，袁吉坤与孙继刚、荷蕊公司均在工程签证单上进行签名确认，后袁吉坤将竣工结算书发送给了荷蕊公司，孙继刚及荷蕊公司均未对工程款数额提出异议，故孙继刚应当按照竣工结算书载明给付袁吉坤工程款，荷蕊公司承担连带责任。又因袁吉坤与孙继刚之间签订的内部协议书中约定“除留5%工程保修金外，余款28天内付清”以及孙继刚与荷蕊公司之间签订的合作协议书中约定“剩余5%苗木款以竣工满两年付清”等内容，故孙继刚现应给付袁吉坤工程款总额的95%即325399.12元；余下5%的工程款17126.27元给付条件现在并未成就，袁吉坤可待条件成就后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、孙继刚于判决生效后十日内给付袁吉坤工程款325399.12元；二、江苏荷蕊农业科技有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回袁吉坤的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3295元，保全费2297元，合计5592元，由袁吉坤负担155元，孙继刚、江苏荷蕊农业科技有限公司共同负担5437元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：孙继刚应否对袁吉坤主张的工程款承担给付责任。二审中，当事人未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于孙继刚应否对袁吉坤主张的工程款承担给付责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第一，孙继刚与袁吉坤签订了《柳泉三里桥休闲观光农业项目绿化工程内部协议北园》，是孙继刚将涉案工程分包给袁吉坤，孙继刚上诉称没有对袁吉坤进行监督管理，是袁吉坤直接与何蕊公司进行对接，这只是合同履行问题，并不影响孙继刚与袁吉坤之间存在合同关系。第二，孙继刚与袁吉坤之间的合同约定：“……工程竣工验收合格后收到竣工结算28天内建设单位审计完成，除留5%工程保修金外，余款28天内付清。……”，袁吉坤于2018年12月29日和2019年1月23日向荷蕊公司指定的会计师事务所发送竣工结算书，荷蕊公司超过28天，没有异议，故本案达到孙继刚与袁吉坤约定的付款条件。孙继刚应当支付袁吉坤涉案工程款。第三、关于工程价款问题，上诉人袁吉坤按照协议进行施工，袁吉坤与孙继刚、荷蕊公司均在工程签证单上进行签名确认，后袁吉坤将竣工结算书发送给了荷蕊公司，孙继刚及荷蕊公司均未对工程款数额提出异议，故孙继刚应当按照竣工结算书载明给付袁吉坤工程款，荷蕊公司承担连带责任。一审认定正确，本院予以确认。综上所述，孙继刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6590元，由孙继刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 单 雪 晴审 判 员 胡 元 静审 判 员 张   伟二〇一九年十二月十六日法官助理 实习乔重杰书 记 员 赵   莹