新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终932号 上诉人（原审被告）：李波，男，1973年7月6日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：李永亮，新疆新途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李万忠，新疆新途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李宛秋（曾用名李晓琴），女，1967年3月5日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：丛惠文，新疆君正律师事务所律师。 原审原告：李霞玉，女，1970年2月25日出生，住石河子市。 上诉人李波因与被上诉人李宛秋、原审原告李霞玉遗嘱继承纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019)兵9001民初7670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李波及其委托诉讼代理人李永亮、李万忠，被上诉人李宛秋及其委托诉讼代理人丛惠文，原审原告李霞玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李波上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者依法改判按照被继承人李某某2的遗嘱分割其原有××××房产；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院程序错误，被上诉人系原审法院法官，根据审判人员回避制度规定，原审法院存在法律规定应当回避而没有回避的情况，应发回重审。石河子开发区（南区）×号（以下简称×号）房屋与东桥村（南区）××号（以下简称××号）房屋，根据2005年3月9日石河子镇人民政府颁发的私有房屋所有权证，属于李某某2、李晓琴、李霞玉、李波四人共有。被继承人李某某2与被上诉人李宛秋签订的《换房协议》处理四人共同共有的××号房屋，属于擅自处分共有财产，依法应为无效。而且，被继承人与被上诉人李宛秋于2013年4月20日签订《换房协议》的同一天签订了一份《协议》，即“甲方（李某某2）同意乙方（李宛秋）翻盖临街门面房，建房费用由乙方负担，翻盖后，原属甲方所有的房产面积仍归甲方所有，129平米三子女均分”及“房屋翻盖后，房屋使用权归乙方所有，我过世后由三子女平分”。上述内容与《换房协议》矛盾。故原审法院不能仅依据《换房协议》将××号房产判归李宛秋所有。法院依法生效的裁判文书对不动产具有登记的效力，一审判决认定的××号房屋并没有房屋所有权登记证明，一审中也没有出示。2003年12月10日，遗嘱人李某某1和李某某2夫妇共同立下遗嘱，该遗嘱已对二人夫妻关系存续期间登记部门已经登记的共同财产进行权属分配。 李宛秋辩称，原审法院承办法官在开庭之前，针对是否移送、是否回避等征询了上诉人的意见，上诉人当时明确表示一审法院不回避、不要求移送，不要求变更审理法院。上诉人主张××号房屋没有产权登记，这个跟本案没有关系，本案是继承纠纷。上诉人主张按照2003年的共同遗嘱对共同财产进行分配。李宛秋也认可该遗嘱。该遗嘱确定了诉争财产归李宛秋继承。共同遗嘱的确立和变更要求共同遗嘱人确认才能变更，李宛秋的母亲已经去世，父亲独自变更或撤销共同遗嘱的行为是无效的。 李霞玉述称，没有意见。 李霞玉一审法院起诉请求：1.请求依法分割被继承人李某某2的遗产；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：两被继承人李某某2与李某某1系夫妻关系，婚后生育长女李宛秋、次女李霞玉，及长子李波三个子女。被继承人李某某1之父李某某3、其母易某某，被继承人李某某2之父李树清、其母李绪才均于早年去世。上世纪八十年代，两被继承人李某某2与李某某1在石河子镇政府申请取得宅基地1.5亩，后陆续于1985年、1990年、1991年、1995年修建房屋十五间。2004年2月5日，被继承人李某某1因病去世，其生前与被继承人李某某2于2003年12月10日共同立下遗嘱一份，主要内容为：“1、南面房屋从东到西总长26.5米及地下室50%的产权归长女李晓琴所有。西面厂房至大门为界，院内地下室50%的产权及北房12.5米产权归儿子李波所有。东面房屋产权归次女李霞玉所有。北面房屋12.5米产权归丈夫李某某2所有。2、老五队宅院所有房屋产权全部归儿子李波所有。3、现有商店仍由丈夫李某某2经营管理，直到自己无能经营放弃为止。4、现所有房屋的租金全部由丈夫李某某2收用及还账，直到他老死病故前立遗嘱为止……”。立遗嘱人李某某1、李某某2均在遗嘱上签名。被继承人李某某1去世后，李某某2及原、被告四人未经法律程序自行按约履行了遗嘱内容，对原有房屋进行了分割。2005年3月9日，石河子镇人民政府颁发了石乡房权管字第肆壹玖陆号私有房屋所有权证，房屋所有人：李某某2，共有人：李某某2、李晓琴、李霞玉、李波。2006年，石河子镇人民政府统一实行乡镇地名变更。此后石河子乡东桥村112栋平房1号分为两户，即被告李波为×号、被继承人李某某2为××号。2013年4月20日，被继承人李某某2与被告李宛秋签订换房协议一份，全部内容为：“甲方：李某某2、乙方：李宛秋，1、甲方用自己的房屋与乙方换房，即甲方将自有房产和门前空地换给乙方使用，房产证暂无法变更，但协议签订后，甲方所有的房产权变更为乙方所有，允许乙方翻盖、扩建，建房费用由乙方负担，翻盖后所有权亦归乙方所有，若遇今后房屋拆迁，拆迁补偿款归乙方所有，但乙方须购买80平方左右的一楼给甲方，房款由乙方支付，房屋登记在甲方名下（李某某2）。2、换房后，甲方名下原有房产全部归乙方所有，乙方为换房购买（的房屋）归甲方所有，由甲方支配，乙方不得干涉。本协议一式两份，双方签字后生效。甲方李某某2、乙方李宛秋均签字且注明日期”。协议签订后，甲、乙双方均如约履行了协议。随后，被告李宛秋出资对××号房屋进行了翻修、重建，同期被告李波也对其×号房屋进行了翻建。2016年5月21日，被继承人李某某2因心梗去世，其生前于2013年10月1日又自书遗嘱一份，主要内容为：“1、本人位于石河子市（乡）东桥村（南区）北五路北××号，现新编为东桥村（南区）××号房产因各种原因于2013年5月份进行改建，因此现本人做如下分配：2、长子李波于2013年5月份把自己的住房进行新建，在原来的基础上翻盖所有的面积永远属于李波所有。3、本人原有北五路路边面铺（门面房）已于2013年5月改造成六间，我百年后（过世）分配如下:西头第一间属长子李波所有，西头第二间属次女李霞玉所有，其他所有房子的面积属长女李宛秋所有”。现原、被告因被继承人李某某2的遗产继承问题无法协商一致，故原告诉至法院请求依法继承。庭审中，原，被告对于上述事实及证据均予认可。原告李霞玉当庭表示自愿放弃要求继承被继承人李某某2的遗产之诉讼请求。被告李宛秋认为被继承人李某某2所立遗嘱处分了两被继承人李某某1及李某某2此前共同所立遗嘱已分割给李宛秋的财产，该部分遗嘱内容应属无效，被继承人李某某2的遗产即××号房产面积应由被告李宛秋全部继承。被告李波则认为被继承人李某某2所立遗嘱明确了李波翻盖了自己的住房面积永远属于李波所有，因此，李波应当分割50%的房产面积。 一审法院认为，夫妻之间、父母和子女之间有相互继承遗产的权利。该案原、被告同为被继承人李某某2的第一顺序继承人，均属于有权继承被继承人李某某2遗产的范围。首先，该案应确定的是被继承人李某某2的遗产范围。庭审中，原、被告均认可被继承人李某某2的原房产石河子乡东桥村×栋平房×号已于2006年分为两户，即被告李波为×号，被继承人李某某2为××号。被继承人李某某2亦认可×号属于被告李波的财产，故而被继承人李某某2在其遗嘱当中只处分了属于其遗产的部分即东桥村（南区）××号，对于被告李波的财产特别明确了“李波把自己的住房进行新建，在原来的基础上翻盖所有的面积永远属于李波所有”。其次，该案要解决的是遗产的分配问题。经查，被继承人李某某1与李某某2共同所立的前一份遗嘱，明确了南面房屋从东到西总长26.5米归被告李宛秋所有，遗嘱已经所有的继承人实际履行，而且，被继承人李某某2于2013年4月与被告李宛秋签订协议时，确定“协议签订后，（甲方）李某某2所有的房产权变更为（乙方）李宛秋所有”，及“换房后，甲方名下原有房产全部归乙方所有”的协议内容。2013年10月1日，被继承人李某某2又自书遗嘱一份，将已经分配给被告李宛秋的财产作为遗产再次进行处分，该部分遗嘱内容应属无效，因此，被告李宛秋提出要求继承李某某2遗产的辩称意见，该院予以采纳。庭审中，原告李霞玉自愿放弃继承被继承人李某某2的遗产，并不违反法律规定，该院无异议。 依照《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理”，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条第一款“父母和子女有相互继承遗产的权利”之规定，判决： 被继承人李某某2的遗产：即石河子开发区东桥村（南区）××号房产的所有面积均由被告李宛秋独自继承。 案件受理费25元（原告已预交），由被告李宛秋负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 另查明，上诉人与被上诉人均认可被上诉人履行《换房协议》于2013年购买5小区房屋一套给其父亲李某某2。上诉人称已将该房屋变卖，并取得卖房款320000元。 本院认为，本案争议焦点为：石河子开发区东桥村（南区）××号房产归谁所有。2003年12月10日被继承人李某某1与李某某2共同订立遗嘱，明确了南面房屋从东到西总长26.5米归被上诉人李宛秋所有，北面房屋12.5米归李某某2所有。该遗嘱已经所有继承人实际履行。2013年4月被继承人李某某2与被上诉人李宛秋签订《换房协议》，约定被上诉人李宛秋购买一套房屋给其父亲李某某2，李某某2所有的房屋产权变更为李宛秋所有，李某某2名下原有房产全部归李宛秋所有。该协议因已经实际履行，故石河子开发区东桥村（南区）××号房产依法归被上诉人李宛秋所有。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人的诉讼请求于法无据，本院不予支持。上诉人主张原审程序违法。因被上诉人李宛秋虽系原审法院法官，但不存在原审法院全院回避的法定情形，且原审法院庭前对上诉人做了是否要求回避的谈话，上诉人明确表态不要求原审法院回避，李宛秋未作为审判员参与本案审理，上诉人的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。上诉人主张李某某22013年4月20日的《协议》中有关房屋分割内容与《换房协议》矛盾，称不应将××号房分给被上诉人李宛秋。但上诉人未提供该《协议》，其主张与李某某2夫妇共同遗嘱相悖，李某某2签订《换房协议》处理自己房产合法有效，上诉人的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李波负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇一九年十二月二十日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎