浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1250号 上诉人（原审原告）：应金仙，女，1945年12月10日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人:吕正卫，缙云县政鼎法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杜如松，男，1966年9月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：杜仲英，女，1970年12月16日出生，汉族，住浙江省缙云县，系被上诉人杜如松的妻子。 委托诉讼代理人：陈晓健，浙江多顺律师事务所律师。 原审第三人：梁长春，男，1968年3月19日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 原审第三人：丁景仁，男，1962年5月20日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人应金仙因与被上诉人杜如松、原审第三人梁长春、丁景仁合伙协议纠纷一案，不服缙云县人民法院（2018）浙1122民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 应金仙上诉请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人诉讼请求，基本事实认定错误，于法无据。因为一审法院是在未查明本案事实的情况下作出的判决，理由如下：一、一审对案涉重要证据认定采信不当，导致关键事实认定不清。1、上诉人一审的诉请是被上诉人按照和解协议约定退还投资款22.5万元及利息。一审法院却不结合诉请审查对于案件处理具有重要影响的退款结算问题，非要纠结于合伙投资之初的有关约定，用《合伙经营协议》里许多无法证实的修改条款去评判和处理本案，背离了民事诉讼法规定的应当围绕诉讼请求予以审理的原则。2、案涉欠条、朱某的部分证言以及被上诉人的答辩均证实，合伙事务因经营不善难以为继导致终止，但是一审关于该法律事实只字不提，否认本案事实上处于解散状态、被上诉人同意退款的事实，实在有失偏颇。另《合伙经营协议》第七条其他权利与义务约定“合伙终止后，各方的出资仍为出资方个人所有”，本案中两第三人的行为已经明确表明退出合伙，在长达10年的时间里也未主张权利，甚至在本案中经法院追加诉讼也未到庭参加。至于丁景仁的份额由上诉人享有的问题，被上诉人也是认可的，和解协议载明的意思非常明确，纵观现所有证据无法证明会损害第三人丁景仁利益，一审不能进行无事实依据的臆测。3、被上诉人一直辩称“被告认为被告向原告应金仙和丁景仁出具的54万元欠条及和解协议均系代表竹制品厂出具，现竹制品厂早已按约定处理给了原告他们，本案债务早已消灭，不复存在”，从中可以反映一个事实，不管“盖簿算账口头协议”是否存在，但最起码是有“协商退伙并结算的意思表示”在里面，至于是否协商一致双方各执一词均无法证实，一审直接认定无退伙结算无事实依据。4、因合伙企业未审批设立，本案只能认定为个人之间合伙，上诉人与被上诉人的签字均应认定为个人行为，由此承担相应的法律责任。结合被上诉人在(2017)浙1122民初3484号案答辩“2009年4月，原告和丁景仁也要将其份额退出要给被告，谈好两人30万元的股金加上利润作价60万元，被告没有现金就打了欠条。后被告付款6万元，于2009年4月17日重新出了一份54万元的欠条给应金仙和丁景仁。”该答辩刚好与上诉人提供的两份欠条能相互印证；欠条上载明“工厂停工前付清”可以推定：出具欠条就是因为工厂办不下去了，退还结算后被上诉人同意予以退款，上诉人与丁景仁退出合伙，该意思非常明确。但一审法院对于欠条和和解协议的真实性予以确认，但是对其证明力却又不认定，系违背证据规则的错误认定。5、证人朱某陈述“这个厂到快过年的时候就办不下去，他们三人就觉得不办了。杜如松他们三人谈到盖簿算账，就是将厂里的所有成品、半成品、机器设备、应收账款、应付账款全归丁景仁和应金仙两人所有，杜如松什么事情都不管了，净身退了出来。”该陈述与欠条载明的内容矛盾，欠条、和解协议是当事人间对于事实承认的书面证明，具有较高的证明力，朱某的证言系孤证，不具有推翻欠条、和解协议的效力。6、一审法院认为“本案原告起诉要求被告退还投资款22.5万元并支付利息证据不足”，该认定明显是过分的加重了上诉人的举证责任。上诉人的举证责任早已形成证据锁链，相互印证，符合证据高度盖然性规则，人民法院依法应当予以认定。2009年3月17日欠条为何载明60万元，被上诉人在(2017)浙1122民初3484号案也答辩“原告和丁景仁也要将其份额退出要给被告，谈好两人30万元的股金加上利润作价60万元，被告没有现金就打了欠条”，清楚的证实了60万元欠条出具的原因，且与之后的54万元欠条、和解协议载明的31.5万元相互形成印证。7、证人朱某的证言不可信，尤其是盖簿算账履行完毕的陈述。从逻辑上讲，当事人间达成的债权债务协议一定高于旁人证言，也具有更高可信度，毕竟是当事人协商后签字确认的。上诉人依据《欠条》、《和解协议》这债务清算协议已经结算清楚了，没有必要再搞清算(指朱某的孤证口头清算)，更不可能同意“口头清算”。二、一审法院基本事实认定不清，适用法律错误，导致裁判结果错误和不公。1、本案历经多次审理，被上诉人的抗辩理由从“口头盖簿算账履行完毕否定债务”至“欠条和解协议违法无效”等抗辩均不能成立。被上诉人未按和解协议约定的225000元及利息履行义务，应当承担支付责任。另，2017年的通话录音均能显示，被上诉人是认可债务的。本案债务系分期履行并未超过诉讼时效。2、按照普通人的法律思维，就很容易能得出上诉人的主张有事实和法律依据，理由是有纠纷双方签署的文件证明。但一审法院无视在庭审时业已查明的事实和证据，无视案涉双方均认可合伙事务因经营不善难以为继最终合伙终止的事实，无视和解协议内容表示真实、合同相对性及协议已经合法成立生效并应当全面履行的事实，进而驳回上诉人合理合法的诉讼请求。综上，一审基本事实认定不清，导致裁判结果错误和不公，恳请二审法院在查明本案全部事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杜如松辩称，一、上诉人的上诉理由与事实不能推翻一审判决。1.省高院裁定认为，现梁长春、丁景仁未参加本案诉讼，该合伙经营协议的真实性及梁长春、丁景仁是否已退出合伙等事宜均难以查明。2.原审法院判决认为：第一，现有证据无法证明丁景仁未出资，上诉人也未提及，事实上也无法确认丁景仁是否出资。和解协议与约定不符，如认定丁景仁未出资可能损害丁景仁的合法利益。丁景仁通过借款方式完成投资义务。案涉和解协议载明丁景仁没有直接出资，与之前两张欠条的约定明显存在矛盾。第二，上诉人主张涉案款项属于退伙结算依据不足，退伙结算关系到所有合伙人的重大利益，应当在所有合伙人参与的条件下进行，案涉和解协议仅有上诉人与被上诉人的签字，在上诉人未提供证据证明梁长春、丁景仁已实际退伙的情况下，退伙结算主体存在瑕疵，且可能损害丁景仁、梁长春的合法利益。上诉人仅起诉杜如松一人承担支付责任既无事实依据，也无法可依，但上诉理由也没涉及到该方面的问题。第三，即使上诉人主张的款项并非退伙结算而属于份额转让款，即上诉人将其和丁景仁的份额转让给被上诉人，被上诉人支付对价，合伙经营协议已明确约定任何一方将企业中的财产份额转让的，其行为无效，在无证据证明梁长春、丁景仁已经退伙或梁长春、丁景仁虽未退伙但同意应金仙转让其股份的情况下，上诉人与被上诉人之间的份额进行转让，违反了合伙经营协议约定，违反约定的行为应属无效。上诉人根据和解协议要求被上诉人支付涉案款项依据不足，上诉状中同样没有涉及到这些问题。二、上诉人单独向杜如松主张权利缺乏必要的共同诉讼当事人，又没有其他股东的授权，合伙全体股东必须先行对该厂成立期间的合伙账目进行清算，方能明确各方的权利义务关系。在无法确定合伙体是否已进行了清算及各方权利义务没有明确的情况下，上诉人应金仙作为原告单独向杜如松主张权利的依据不足。故原审驳回应金仙的诉讼请求并无不当。三、本案案由是合伙协议纠纷，要求始终围绕合同是否合法、是否损害其他合伙人的利益，应当遵循《合伙企业法》的权利和义务进行审理，《合伙企业法》是本案审理的规范准则。综上，上诉人的上诉理由均无事实根据，请求依法予以驳回，维持原判。 原审第三人丁景仁述称，丁景仁与梁长春、应金仙、杜如松合伙办竹制品厂，原审第三人丁景仁占20%，应金仙占20%，杜如松占19%，梁长春占41%。四人签订过书面合伙协议，但并无手写改动部分，原审第三人丁景仁所投资金中向杜如松借了八万多元，向应金仙借了二、三十万左右。案涉60万元欠条由杜如松自己出具，当时四个合伙人均在场，欠条出具后，原审第三人丁景仁和应金仙就退出合伙。对案涉和解协议没有意见，原审第三人丁景仁没有出钱，钱是由应金仙出的。机器设备是原审第三人丁景仁买的，合伙体不做了，因未支付合伙体租赁丁景仁家作为厂房的相应租金，就被原审第三人丁景仁卖了，原审第三人丁景仁没有处置过成品和半成品，合伙体解散前也没有进行清算。 原审第三人梁长春未陈述意见。 上诉人应金仙向一审法院起诉请求：1.判令被告杜如松退还投资款225000元及计算至2017年7月16日的利息172500元，之后的利息按月利率1.5%计算至款付清之日止；2.本案诉讼费由被告杜如松承担。 一审法院认定事实：为筹办竹制品加工厂，第三人梁长春作为负责人，于2009年2月10日向缙云县林业局新建林业中心站申请办理木材经营（加工）企业户许可证。该申请书载明的资产情况为：固定资产31.5万元，流动资产40万元。该中心站于同月19日签署“同意申请”的意见，并加盖公章。后梁长春未按流程向有关部门进行下一步的办证申请。2009年2月16日，梁长春作为甲方、应金仙、杜如松、丁景仁作为乙方签订《合伙经营协议》一份，该协议第二条合伙企业名称约定为：缙云县美达竹木制品有限公司。第四条出资额及方式约定：1.甲方以提供合伙企业机械设备及销售的方式出资，占总额的51%，乙方占总额的49%。2.乙方以货币的方式出资，计人民币肆拾伍万元整。第五条企业的经营管理约定：1.企业由合伙双方共同经营管理。企业的经营方针、重大决策（包括生产销售计划、利润分配、提留比例、薪酬方案、人事任免等）均由甲乙双方共同研究决定。第七条其他权利与义务约定：1.双方应维护合伙财产的统一。合伙期间甲乙双方的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各方的出资仍为出资方个人所有，何时按出资时的方式返还由双方协商。第八条违约责任约定：……2.甲乙双方任何一方擅自将企业中的财产份额出让的，其行为无效。由此给另一方造成损失的，还应承担全部赔偿责任。梁长春、应金仙、杜如松、丁景仁作为合伙人在协议上用红色笔签字，周伟法作为证明人在落款处用黑色笔签字。该合伙经营协议有用红笔进行添加和更改，其中第四条出资额及方式更改为：1.甲方以提供合伙企业机械设备，设备总投资31万5千元，甲方占总额的41%，乙方占总额的59%，分别应金仙20%、丁景仁20%、杜如松19%。2.乙方以货币的方式出资，计人民币肆拾万元整。流动资金为40万元整，流动资金由丁景仁、应金仙、杜如松共同出资。合伙经营协议第一页底部添加“其他厂房租金（年10万），每月付2万，5个月内付清”。该合伙经营协议还有对其他部分进行添加。2009年2月19日，被告杜如松将10万元投资款交由原告应金仙收取，并由应金仙向其出具10万元收条一份，梁长春作为证明人在收条上签字。该厂部分厂房系向笕川村村民朱某租用，部分厂房系丁景仁提供。2009年3月17日，杜如松出具欠条一份，该欠条载明：今欠应金仙、丁景仁人民币陆拾万元整，每月还3万元，工厂停工前付清，期限为一年整（注每月17日付3万元整）。应金仙收到6万元款项后，杜如松又于2009年4月17日出具欠条一份，该欠条载明：今欠应金仙、丁景仁人民币伍拾肆万元整，每月还叁万元整，工厂停工前付清。之后原告再收到款项3万元。2009年11月16日，原、被告在缙云县新建镇司法所杨柳春的主持下，达成和解协议，该和解协议载明：应金仙与丁景仁共同投资竹制品厂，投资款叁拾壹万伍仟元整，丁景仁实际没有出资，该案与丁景仁无关，实际投资款由应金仙付出，现退还应金仙投资款叁拾壹万伍仟元整，除去之前已付的玖万元整，余款贰拾贰万伍仟元整，分别于2009年农历十二月初十日前付人民币拾万元整。其余拾贰万伍仟元整应及时归还，其中拾贰万伍仟元整按1.5利息计算。原告应金仙自认以个人名义向吕军锋收回竹制品厂的应收账款6900元。2017年7月，原告应金仙委托杨柳春打电话向被告讨要和解协议载明的22.5万元款项本息未果，本案因此成讼。本案审理过程中，原告确认和解协议中载明的31.5万元款项属于退伙结算款。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告起诉要求被告退还投资款22.5万元并支付利息证据不足，主要理由如下：第一，现有证据无法证明丁景仁未出资。首先，和解协议虽载明丁景仁实际没有出资，但该约定与合伙经营协议中“乙方以货币的方式出资”的约定不符。原告未提交证据证明该和解协议中“丁景仁实际没有出资”的约定得到丁景仁追认，本案如径行认定丁景仁未出资可能损害丁景仁的合法利益。其次，原告自认其总共投入30万元而非15万元是因丁景仁当时没钱，向其借款15万元用于投资。根据原告的自认，本案中可以认定丁景仁已通过向原告借款的方式完成投资义务。再次，和解协议载明丁景仁没有实际出资与之前两张欠条的约定明显存在矛盾。第二，原告主张案涉款项属于退伙结算款依据不足。退伙结算关系到所有合伙人的重大利益，应当在所有合伙人参与的条件下进行，案涉和解协议仅有原、被告的签字，在原告未提供证据证明梁长春、丁景仁已实际退伙的情况下，退伙结算主体存在瑕疵，且可能损害丁景仁、梁长春的合法利益。若丁景仁、梁长春未退伙，即使认定杜如松有权代表合伙体与原告进行退伙结算，原告仅起诉杜如松一人承担支付责任无据可依。第三，即使认定原告主张的款项并非退伙结算款而属于份额转让款，即原告将其和丁景仁的份额转让给被告，被告支付对价。合伙经营协议已明确约定任何一方擅自将企业中的财产份额出让的，其行为无效。在无证据证明梁长春、丁景仁已退伙或梁长春、丁景仁虽未退伙，但同意应金仙转让其股份的情况下，原、被告之间的份额转让行为违反合伙经营协议约定应属无效，原告根据和解协议要求被告支付案涉款项依据亦不足。和解协议约定“分别于2009年农历十二月初十日前付人民币拾万整。其余拾贰万伍千元整应及时支付”，由于双方当事人对于同一债务分期履行的最后履行期限约定并不明确，故本案的诉讼时效期间最早应从应金仙向杜如松实际主张权利之日起算。本案被告抗辩超过诉讼时效的意见，依据不足，该院不予采纳。第三人梁长春、丁景仁经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告应金仙的诉讼请求。案件受理费7263元，由原告应金仙负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理认定的事实与一审法院法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉人应金仙与被上诉人杜如松、原审第三人丁景仁、梁长春等人合伙开办案涉竹制品厂，事实清楚，可予确认。上诉人主张被上诉人杜如松应按照和解协议支付相应款项，就该上诉理由，首先，杜如松先后于2009年3月17日、4月17日向应金仙和丁景仁出具两份欠条，2009年11月16日上诉人应金仙与被上诉人杜如松签订了和解协议一份，上诉人应金仙与被上诉人杜如松均认可两份欠条与案涉和解协议之间具有承继关系，故案涉和解协议应系双方对案涉欠条内容的调整和确认。其次，合伙经营协议虽约定任何一方擅自将企业中的财产份额出让的，其行为无效，但案涉欠条系被上诉人杜如松自愿向上诉人应金仙、原审第三人丁景仁出具，且被上诉人杜如松、原审第三人丁景仁均明确认可该欠条出具时所有合伙人均在场，故该出具欠条的行为应系合伙人之间自由处分权利的行为，应属合法有效。再次，案涉和解协议载明“应金仙与丁景仁共同投资竹制品厂，投资款叁拾壹万伍仟元整，丁景仁实际没有出资，该案与丁景仁无关，实际投资款由应金仙付出，现退还应金仙投资款叁拾壹万伍仟元整，除去之前已付的玖万元整，余款贰拾贰万伍仟元整，分别于2009年农历十二月初十日前付人民币拾万元整。其余拾贰万伍仟元整应及时归还，其中拾贰万伍仟元整按1.5利息计算。”该和解协议的部分内容系上诉人应金仙与被上诉人杜如松越权对丁景仁权益的处分，但原审第三人丁景仁在二审中表示对该份和解协议的内容予以认可，故该和解协议已经得到权利人的认可，应属有效，应当对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照和解协议履行。最后，和解协议签订之后，上诉人应金仙自认其向案外人吕军锋收取的0.69万元货款应在案涉和解协议中确定履行期限的款项中予以扣减，被上诉人其他未履行的义务，被上诉人应当按照和解协议继续履行。综上，原审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。 被上诉人抗辩认为其与应金仙、丁景仁口头协议约定将案涉机器设备、成品、半成品及应收账款等归上诉人应金仙和丁景仁所有后，一切账目结清，被上诉人该抗辩理由不能成立，理由如下：首先，被上诉人该抗辩主张的主要依据系朱某的证人证言，但并无其他证据予以佐证，且上诉人对该证人证言并不认可，故该证言并不足以否定案涉欠条与和解协议等书面证据的证明力。其次，上诉人应金仙自认其按照杜如松的指示收取了一笔应收账款0.69万元，原审第三人丁景仁自认其变卖了存放于其家里的机器设备折抵合伙体欠付的租金，上诉人应金仙、原审第三人丁景仁除前述各自自认的事实外，对被上诉人所主张口头协议约定的其他内容均不认可。本院认为，对两人自认的事实可予以确认，但该自认的事实并不足以证实被上诉人所主张的口头协议实际存在，对于上诉人应金仙自认已收取的应收账款可进行相应的扣减，对于丁景仁变卖机器设备的事宜，因无证据证明该变卖行为系丁景仁与应金仙的共同所为，且合伙体确实存在租赁丁景仁场地的事宜，故就该变卖机器设备的事宜，当事人可另行主张。再次，若被上诉人杜如松主张的口头协议确实存在，其放任上诉人应金仙长期持有案涉债权凭证亦明显有违常理。且被上诉人杜如松该抗辩主张明显与其于2017年7月6日电话录音中的陈述内容相悖。被上诉人杜如松在该录音中陈述“对的，对的，就按那样协议计算是事实，是不是给的话，这么多年了确实我自己也资金缺，当时我也是忘记了，我怎么弄点弄点也每年拿点给他，……”、“那如果这种付法真的很难弄，这一次性还怎么样给你多少还，我自己出点，……”等内容。综上，被上诉人的该抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人应金仙的上诉主张成立部分，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销缙云县人民法院（2018）浙1122民初4582号民事判决； 二、被上诉人杜如松在本判决生效后三十日内向上诉人应金仙清偿债务本金218100元及相应利息（利息以本金125000元为基数，从2009年11月16日起按月利率1.5%计算至款项付清之日止）； 三、驳回上诉人应金仙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7263元，由被上诉人杜如松负担。二审案件受理费7263元，由上诉人应金仙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇一九年十二月二十六日 代书记员 邹剑珍