新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初5979号原告：吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司，住所地吉尔吉斯共和国。法定代表人：钱进，职务：董事长。委托诉讼代理人：朱亚，上海建纬（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施黄林，上海建纬（合肥）律师事务所律师。被告：张万旗，男，1970年7月8日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：宋涛，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周凡，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：青岛市水利工程建设开发总公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：臧永强，职务：总经理。委托诉讼代理人：巩芳豪，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯文，男，1992年6月5日出生，汉族，住山东省青岛市。第三人：新疆凯迪矿业投资股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：张强，职务：董事长。委托诉讼代理人：冉斌，天阳（北京）律师事务所律师。原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司与被告张万旗、青岛市水利工程建设开发总公司，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司的委托诉讼代理人朱亚、施黄林，被告张万旗的委托诉讼代理人宋涛，青岛市水利工程建设开发总公司的委托诉讼代理人巩芳豪、陈凯文，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司的委托诉讼代理人冉斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司向本院提出诉讼请求，1.判令被告张万旗、青岛市水利工程建设开发总公司共同向原告偿还1766799.52元及利息1279162.85元（按年息24%，从2015年11月18日—2018年10月18日，实际计算至还清之日止）；2.判令被告向原告支付税款610800.02元；3.判令被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由是：原告在吉尔吉斯共和国选矿厂建设及生产经营过程中，被告张万旗、青岛市水利工程建设开发总公司负责承建部分工程及提供运输维修等服务，由原告预付资金。2015年11月18日，被告与原告进行对账并签订《协议书》，双方共同确认截至2015年6月30日，被告张万旗、青岛市水利工程建设开发总公司欠甲方款项1766799.52元。同时，被告向原告承诺尽快归还上述款项，并向原告不齐发票或支付相应税款。然而，《协议书》签订后，被告至今未履行还款义务，亦未向原告开具相应的发票，被告的行为已严重违反协议约定给原告造成巨大损失。被告张万旗辩称，第一，原告起诉的基础是2015年11月18日的《协议书》，该协议书不具有法律约束力，原告依据未生效的协议书提起诉讼没有依据。《协议书》第九条约定协议经过新疆金投公司的批准才可以生效，但是本案协议书并未有新疆金投公司同意，所以该协议书并未生效。第二，即使本案协议有效也应追加阿尔西公司、新疆忠泰公司、皮尔曼公司为本案共同被告。第三，本案《协议书》并未约定具体的债务履行期限，本案利息应从2018年11月15日开始计算。第四，本案《协议书》也未约定任何逾期付款违约金或者逾期利息的标准，即使存在逾期付款利息问题，那么，该逾期付款利息亦仅仅能够按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。故原告主张的年息24%没有依据。第五，本案约定的税款应为吉尔吉斯共和国政府征收的相应税金，税金的计算应以吉尔吉斯相关税法规定进行计算依据和基础。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。被告青岛市水利工程建设开发总公司辩称，被告没有承揽原告主张的案涉矿场，也未签订任何工程施工合同及补充协议，被告也并未加盖公章，施工协议书上的签名人并不是被告的人员，被告法定代表人的签名也系伪造。被告张万旗并非被告的委托代理人及员工，且其承诺自己有履行能力及义务，原告也未经过我方授权，故被告对原告没有付款义务。第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司辩称，新疆凯迪矿业投资股份有限公司作为第三人没有事实及法律依据。本案权利义务是建设方及承包方并不是第三人，2015年11月18日的《协议书》的权利义务指向是原被告，与第三人无关，根据相关法律规定，第三人主体不适格，不应参加本案诉讼。庭审中，原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1.企业登记信息，证明原告主体适格；2.被告张万旗的身份证、被告青岛市水利工程建设开发总公司及第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司的企业登记信息，证明二被告及第三人主体适格；3.协议书一份、工程施工合同书、补充协议，证明二被告及忠泰公司尚欠原告预付款1766799.52元未支付，二被告向原告承诺有能力偿付该笔债务并承诺尽快向原告补齐发票或支付相应税款，第三人作为见证方在协议上签字盖章对上述事实进行签字确认。原告与被告青岛市水利工程建设开发总公司之间存在合同关系，被告青岛市水利工程建设开发总公司以第二项目部的名义与原告订立过施工合同，瑞华会计事务所出具的审计报告中涉案款项的领取对象是被告青岛市水利工程建设开发总公司；4.律师函、邮寄凭证、物流查询单，证明原告多次要求二被告履行义务并告知利息，要求被告支付税款或者开具发票，被告张万旗本人签收但是并未履行；5.审计报告，证明被告青岛市水利工程建设开发总公司收到了工程款的事实，本报告是针对第三人出具的专项审计报告。被告张万旗对第1、5份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第2、3份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第4份证据中原告在第二次庭审中出示了邮寄凭证原件，被告对该证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；被告青岛市水利工程建设开发总公司对第1、3、4、5份证据额真实性、有效性及关联性不予认可；第2份证据中被告张万旗身份证的真实性、有效性及关联性不予认可，被告青岛市水利工程建设开发总公司及第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司企业登记信息的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司对第1份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；第2、3、4、5份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；本院对第1、2、4、5份证据的真实性、有效性及关联性予以确认；第3份证据中协议书的真实性、有效性及关联性予以确认，工程施工合同书、补充协议的真实性、有效性及关联性不予确认。庭审中，被告青岛市水利工程建设开发总公司围绕自己的抗辩理由提供了以下证据：1.公章变更证明，证明被告青岛市水利工程建设开发总公司已于2011年10月13日将公章更换为带编码的公章，原告提交的施工协议及补充协议签订时间分别为2012年1月1日、2012年3月20日，原不带编码的公章已经销毁，协议上加盖的印章没有编码，与被告青岛市水利工程建设开发总公司的真实印章不相符，被告从未承揽过涉案工程，也不应承担相关责任；2.臧永强签名及捺印一份，与原告提交的补充协议中臧永强签名不一致，原告举证的协议中是他人伪造签字，如案件需要，被告也可以对签名进行笔迹鉴定原告对第1份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第2份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。被告张万旗对第1份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第2份证据的真实性、有效性及关联性不予认可。第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司对第1、2份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。庭审中，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司围绕自己的抗辩理由提供了以下证据：1.批文的原件两份附股东大会决议的附件原件。原告对该证据的真实性、有效性及关联性予以认可。被告张万旗对该证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。被告青岛市水利工程建设开发总公司对该证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。本院对该证据的真实性、有效性及关联性予以确认。本院经审理，认定事实如下：2015年11月17日，原告形成《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》（吉凯矿函［2015］18号）。11月18日，原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司（甲方）与被告张万旗（乙方）及第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司（见证方）签订《协议书》，约定：鉴于：一、原告在吉尔吉斯共和国选矿厂建设及生产经营过程中，由被告张万旗（以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义签订合同）负责承建部分工程及提供运输维修服务等，期间原告向被告张万旗支付资金。依据瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）新疆分所出具的《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司2014年9月30日会计报表专项审计报告》（瑞华新专审字[2015]65010002号），原告对被告的预付账款为人民币3644266.27元（本协议单位为人民币元）；二、被告张万旗于2014年11月25日签署《2009-2014.9.30青岛水利工程项目及运费结算汇总表（所有关于青岛水利公司的挂账全部归集至“预付账款”）》，该表确认截止2014年9月30日原告对被告张万旗的预付账款为人民币3644266.27元，2012年修理费、观察井沉淀池工程款及2013年选厂验收费用三项需另行协商确认；三、2015年9月6日被告张万旗来文要求确认2011年吐鲁克项目前期修路费、2012年援建与基建项目柴油费、2012年青岛水利李长银代购车辆配件费、2014年巴登希尔维及戴尔公司工程款和钢材清关费、2013年甲供土膜的清关费及运费、2012年选厂车辆修理费、2013年选厂验收费、2010年援助修建乡村道路拉运的土石方费用、2013年尾矿库的沉淀池和观察井工程款（以下简称九项遗留问题）。为彻底厘清原告与被告张万旗之间的债权债务，经双方长期多次反复对账协商，达成协议：一、原告与被告张万旗同意并确认九项遗留问题按照双方于2015年11月18日签署的《2014年10月1日-2015年6月30日吉国凯迪与青岛水利相关遗留问题确认汇总表》（附件）的约定处理，即九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元；二、原告与被告张万旗同意并确认截止2015年6月30日，原告对被告张万旗的预付账款为1766799.52元，即被告张万旗欠原告材料及其他款项为1766799.52元（3644266.27-1877466.75）；三、被告张万旗向原告及原告的收购方安徽天运矿业开发有限责任公司承诺：被告张万旗完全有能力偿付该笔债务且不会逃避该笔债务，并承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与原告签订相关合同项下的权利义务均由被告张万旗自身承担；四、被告张万旗承诺:尽快向原告补齐依据原告的俄文账确定的金额的合规发票，或向原告支付相应税款；五、双方同意并确认本协议签订后，双方间的债权债务全部厘青，双方再无任何未结债权债务，未结清往来及其他任何异议事项，被告张万旗不再在任何情况下就任何事项提出任何诉求；六、被告张万旗同意本协议签订后，积极配合原告、见证方或原告被收购后的股东安徽天运矿业开发有限责任公司办理被告张万旗原受托施工项目的有关手续（包括但不限于施工手续、权利证书等）；七、本协议的签署、有效性、解释、履行、执行及争议解决，均适用中国法律并受其管辖；……九、本协议经各方签字、盖章并由新疆金融投资有限公司批准之日起生效。11月20日，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司股东会2015年第六次临时会议提出《关于批准吉国凯迪核减对张万旗预付账款的议案》，内容为：日前，我公司收到全资子公司吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》（吉矿函［2015］18号，附件一），吉国凯迪对合作方张万旗于2014年11月提出的三项遗留问题和新增的六项，共九项遗留问题均予以确认。依据我公司与安徽天运矿业开发有限责任公司签署的《股权转让协议》第二条：我公司享有或偿付未披露的吉国凯迪债权、债务、担保或其他或有负债。如果张万旗的预付账款出现变化，则吉国凯迪100%股权的转让价相应变化。因此我公司要求吉国凯迪首先核查并出具初步处理意见，在吉国凯迪核查的基础上，我公司与吉国凯迪共同进行了核查。核查的方法为调阅相关材料、查阅财务凭证、询问当事人并出具相关说明。根据九项遗留问题的核查情况，我公司、吉国凯迪共同与张万旗记性了长达四周的连续协商谈判，期间不断在国内和吉尔吉斯补充材料。鉴于吉尔吉斯斯坦国家经营环境不佳、吉国凯迪与张万旗相关经济行为的原始资料部分欠缺且无法完全准确还原事实的实际情况，考虑到该九项遗留事项均实际发生，为尽快完成吉国凯迪股权转让工作，避免我公司可能承担的潜在风险，在我公司的见证下，吉国凯迪与张万旗九项遗留事项达成了一致意见，并于2015年11月18日签署了附新疆金融投资有限公司批准作为生效条件的《协议书》（附件二），《协议书》主要内容：一、九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元；二、截止吉国凯迪股权交割日即2015年6月30日，吉国凯迪对张万旗的预付账款为1766799.52元；三、本协议签订后，双方间的债权债务全部厘青，双方再无任何未结债权债务、未结清往来及其他任何异议事项，张万旗不再在任何情况下就任何事项提出任何诉求；四、张万旗承诺：尽快向吉国凯迪补齐依据俄文账确定的金额的合规发票，或支付相应税款。为稳妥推进吉国凯迪股权转让工作，董事会已同意吉国凯迪与张万旗签署的《协议书》。请各位股东审议。附件一：吉国凯迪《关于确认张万旗九项遗留问题的报告》；附件二：吉国凯迪与张万旗签署的《协议书》。新疆金融投资有限公司对该议案表示同意。2018年11月8日，原告的委托诉讼代理人朱亚给被告张万旗通过EMS专递寄送了律师函，内容为：张万旗先生：青岛水利工程建设开发总公司：新疆忠泰工程有限责任公司：上海建纬（合肥）律师事务所律师接受吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司及安徽天运矿业开发有限责任公司的委托，特指派本律师就张万旗及贵公司逾期还款等相关事宜出具如下律师函。2015年11月18日，凯迪公司与张万旗签订《协议书》，该协议书确认截至2015年6月30日，张万旗、青岛水利工程建设开发总公司、新疆忠泰工程有限责任公司欠凯迪公司材料及其他款项1766799.52元。张万旗向凯迪公司承诺：完全有能力偿付该笔债务，并尽快向凯迪公司补齐合规发票或向凯迪公司支付相应税款。本协议的签署、有效性及解释、履行、执行及争议解决均适用中国法律并受其管辖。上述协议签订后，张万旗及贵公司至今未向凯迪公司履行付款义务。张万旗及贵公司已严重违反合同约定，给凯迪公司造成巨大损失。有鉴于以上事实，现本律师就《协议书》所涉事项函告如下：1.请张万旗及贵公司在收到本函后3日内立即向凯迪公司履行付款义务，支付凯迪公司1766799.52元及利息损失（按年利率24%，自2015年11月18日起暂计算至2018年11月8日）；2.请张万旗及贵公司在收到本函后3日内立即向凯迪公司开具合法合规的俄文发票或向凯迪公司支付相应的税款；3.若张万旗及贵公司不能按上述期限履行相应的义务，本律师将接受委托，通过法律途径追究张万旗及贵公司的法律责任（包括但不限于赔偿损失、支付违约金、诉讼费、律师费等）。最终的投递信息显示，被告张万旗的邮件已妥投，青岛水利工程建设开发总公司的邮件未妥投。2019年11月12日，原告的法定代表人钱进当着主审法官的面亲笔签署了《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司代表人身份证明》，其中写明：钱进系吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司法定代表人，其有权代表吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司参与诉讼并有权代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解、提起反诉、撤诉、上诉和再审申请；代为提起财产保全；代为提起强制执行申请，代为领取诉讼退费和执行款；代为办理执行事宜、支付执行款项、与执行申请人和解、调解等，并参与执行活动；代为参加再审事宜；代为参加其他诉讼活动。以上权利经钱进授权委托中华人民共和国律师代理，本公司也予以认可。本院认为，首先，关于原告委托诉讼代理人的资格问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十五条之规定：外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。本条是结合审判实践，参考2005年《第二次涉外商事海事审判工作会议纪要》的相关规定，对外方当事人在人民法院当面签署授权委托书，即可以免除办理公证、认证手续，作出的明确规定。办理公证、认证手续的意义在于，对在我国域外形成的证明材料，从程序上保证其真实性。而如果授权委托手续是在我国法院法官面前当面签署，行为本身足以保障真实性，因此，无须再机械地要求当事人办理公证、认证手续。本案中，原告的法定代表人钱进当着主审法官的面亲笔签署了《吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司代表人身份证明》，其中写明了钱进授权委托中华人民共和国律师代理，原告也予以认可。在原告提供的授权委托书中，原告的委托诉讼代理人提供的委托代理合同中也有钱进的签字及捺印，可以证明原告对于参与本案的委托诉讼代理人的授权委托是真实的。因此，对于被告张万旗提出的原告委托诉讼代理人资格问题的抗辩意见，本院不予采信。其次，关于原告的各项诉讼请求。第一，关于本案债务的承担主体及数额。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告张万旗所不能否认的是，与原告在2015年11月18日签订了《协议书》，其中的第一条（原告与被告张万旗同意并确认九项遗留问题按照双方于2015年11月18日签署的《2014年10月1日-2015年6月30日吉国凯迪与青岛水利相关遗留问题确认汇总表》（附件）的约定处理，即九项遗留问题确认的核减金额为1877466.75元；）、第二条（原告与被告张万旗同意并确认截止2015年6月30日，原告对被告张万旗的预付账款为1766799.52元，即被告张万旗欠原告材料及其他款项为1766799.52元（3644266.27-1877466.75））；第三条（被告张万旗向原告及原告的收购方安徽天运矿业开发有限责任公司承诺：被告张万旗完全有能力偿付该笔债务且不会逃避该笔债务，并承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与原告签订相关合同项下的权利义务均由被告张万旗自身承担），对于本案原告起诉金额的产生及承担主体做了明确的约定，被告张万旗在约定在也明确承诺：自己有能力偿付该笔债务（1766799.52元）且不会逃避该笔债务，且该《协议书》随着新疆金融投资有限公司批准而生效，因此，被告张万旗个人理应向原告支付原告要求的1766799.52元。被告青岛水利工程建设开发总公司在本案中不应承担责任，第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司作为见证人，亦不应承担责任。至于被告张万旗提出的应当追加青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司为共同被告的抗辩理由，一是被告张万旗承诺以青岛水利工程建设开发总公司第二项目部、阿尔西·西尔维斯有限公司、新疆忠泰建筑有限公司、皮尔曼有限责任公司名义与原告签订相关合同项下的权利义务均由被告张万旗自身承担，二是如果被告张万旗签订《协议书》的行为是债务加入，那么，该《协议书》就不仅应当由原告与被告张万旗签订，还应当由前述公司一同签订，至少可以表明前述公司对于债务数额的认可；故本院对被告张万旗的该项抗辩理由不予采信；至于被告青岛水利工程建设开发总公司提出的自己没有第二项目部，也没有与原告发生合同关系的，如有必要，申请印章及笔迹鉴定的意见，因在《协议书》中被告张万旗已经承诺由自己承担本案债务，故本院认为本案中无须再对被告青岛水利工程建设开发总公司的印章及笔迹进行鉴定。第二，关于利息。因原告与被告张万旗在《协议书》中并未约定还款时间，原告主张的还款时间应从给被告张万旗发送的《律师函》中要求被告张万旗的给付时间为收函后3日内（通过邮件信息查询单，被告张万旗系2018年11月12日收到该函件），故计算利息的时间应从2018年11月16日开始计算；原告在庭审中，明确要求被告张万旗给付利息的时间是从2015年11月18日计算至2018年10月18日，经本院询问，原告坚持主张该期间的利息主张，故本院对于原告要求被告张万旗支付2015年11月18日计算至2018年10月18日期间利息的主张不予支持，但对于原告要求被告支付2018年11月16日至本判决生效之日止的利息的主张予以支持，其中2018年11月16日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第三，关于税款。原告与被告张万旗在《协议书》中约定，尽快向原告补齐合规发票或向凯迪公司支付相应税款，也就是说，双方对此是一个选择性的约定，同时，在本案庭审中，原告也未提供原告作为吉国常设机构所应交纳税款的利率，故本院对原告要求被告张万旗支付税款的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十五条之规定，判决如下：一、被告张万旗支付原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司款项1766799.52元；二、被告张万旗向原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司支付利息（利息以1766799.52元为基数，自2018年11月16日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至本判决生效之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回原告吉尔吉斯凯迪矿业投资有限责任公司对被告青岛市水利工程建设开发总公司、第三人新疆凯迪矿业投资股份有限公司的诉讼请求。以上款项被告应于本判决生效之日起十日内支付。逾期未付，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条约定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的为3656762.39元，判决标的为1766799.52元，判决标的占起诉标的的48.32%，案件受理费36054.1元（原告已预交），其中的17421.34元，由被告承担，与案款一并给付原告。剩余的18632.76元由原告自行承担。双方如对本判决不服，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  范 琥人民陪审员  孟繁荣人民陪审员  孙应波二〇一九年十二月二十八日书 记 员  李思雨