乌鲁木齐铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）新71民终58号 上诉人（原审被告）：中港（莎车县）环城公路投资有限公司。 法定代表人：陈昌勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁东山，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：祝辉，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莎车县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县新城路60号。 主要负责人：张松，该局副局长。 委托诉讼代理人：李晓飞，男，该局工作人员。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区中亚南路81号。 法定代表人：冯敬忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵新军，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路216号。 法定代表人：钟栋材，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：巩张军，男，该公司员工。 上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司（以下简称中港投资公司）因与被上诉人莎车县住房和城乡建设局（以下简称莎车住建局）、被上诉人乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司（以下简称乌铁建公司）、被上诉人中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称中铁二十四局）建设工程合同纠纷一案，不服库尔勒铁路运输法院（2018）新7102民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日、12月23日公开开庭进行了审理。上诉人中港投资公司的委托诉讼代理人祝辉、被上诉人莎车住建局的委托诉讼代理人李晓飞、被上诉人乌铁建公司的委托诉讼代理人赵新军、中铁二十四局的委托诉讼代理人巩张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中港投资公司上诉请求：1.请求依法撤销库尔勒铁路运输法院（2018）新7102民初115号民事判决书第一项，改判中港投资公司不向乌铁建公司支付工程款11813189元；2.请求对涉案工程量委托司法鉴定；3.依法改判莎车住建局向乌铁建公司支付工程款。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。2019年4月2日，一审庭审中，经中港投资公司及乌铁建公司、中铁二十四局申请，一审法院追加莎车住建局为本案被告；2019年5月17日，双方当事人均申请对涉案工程量及费用进行鉴定，并共同选定希格玛工程管理咨询股份有限公司（下称希格玛公司）作为鉴定机构。至庭审结束，一审法院未向希格玛公司发出司法鉴定委托函，导致司法鉴定未启动。因司法鉴定程序未启动，一审法院以乌铁建公司提出的工程量及费用认定欠付工程款11813189元无事实依据。双方当事人均已申请且共同选定鉴定机构，一审法院应当委托鉴定机构对涉案工程量及费用进行司法鉴定。二、一审法院适用法律错误。一审庭审中，中港投资公司及乌铁建公司提交的证据充分证明中港投资公司应莎车住建局的要求代理其与乌铁建公司签订《莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议》（下称《委托协议》)。2017年4月26日，中港投资公司与莎车住建局签订《协议书》，确认莎车住建局为《委托协议》的实际委托人，乌铁建公司、中铁二十四局均知道且认可。在涉案项目的建设过程中，莎车住建局与乌铁建公司亦按照《委托协议》的约定实际履行。中港投资公司认为，一审法院认定《委托协议》系中港投资公司受莎车住建局委托与乌铁建公司订立，且乌铁建公司知道上述委托关系，应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，由莎车住建局承担支付工程款的义务。综上，请求二审法院依法撤销库尔勒铁路运输法院（2018）新7102民初115号民事判决第一项，支持中港投资公司的上诉请求。 莎车住建局辩称，我同意中港投资公司的说法，因为一审没有对已完成工程量鉴定，一审法院根据乌铁建公司和中铁二十四局单方面提供的证据判决有误，我们要求第三方对已完成的工程量进行鉴定。现在涉案工程发现钢筋质量不合格，对乌铁建公司和中铁二十四局主张的11813189元不认可。在涉案工程质量合格的情况下，我方也应是向中港投资公司付款。 乌铁建公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。2.我方已完成合同约定义务，中港投资公司未能按约支付工程款，请求法院驳回上诉。 中铁二十四局辩称，同意乌铁建工程公司意见，工程还未完工，已完成的工程量是已核对过的，至今未收到工程款，全部工程都是由我方垫资建设。 乌铁建公司、中铁二十四局向一审法院起诉请求：请求法院判令中港投资公司向乌铁建公司支付工程建设费用11813189元，一审审理期间，乌铁建公司、中铁二十四局追加莎车住建局以被告身份加入诉讼，并要求莎车住建局对中港投资公司应付款项承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2017年，乌铁建公司与中港投资公司签订《莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议》，协议约定中港投资公司委托乌铁建公司对莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程建设项目进行管理，委托建设管理内容有施工图审核，施工单位招标，施工图会审及技术交底，施工阶段工程项目管理、安全、质量、工程进度，投资控制，验工计价支付工程款，施工监理，委托工程质量监督，组织并参与竣工验收。工程计划开工日期2017年5月1日，预计2017年12月31日前主体预制完毕，计划竣工日期2018年5月31日。工程建设费用总价款29586295元，合同还约定了其他权利和义务。合同签订后，乌铁建公司、中铁二十四局从2017年5月开工建设至今，已完成该工程部分实体工程量，全是垫资施工建设，中港投资公司至今没有按照合同约定履行支付工程款义务。2017年4月26日莎车住建局与中港投资公司签订协议书，协议书中根据莎车住建局的要求，中港投资公司作为委托人与乌铁建公司签订《莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议》，协议明确写明莎车住建局是莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议的实际委托人，中港投资公司就其与乌铁建公司签订莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议不享有任何权利，不承担任何义务，涉及的任何事项与其无关。 一审法院认为，乌铁建公司、中铁二十四局出具的证据以及中港投资公司与乌铁建公司达成庭外和解后中港投资公司直至开庭都没有按约定对乌铁建公司提出的工程量进行复核的情形、莎车住建局未在举证期限内将盖有公章的鉴定申请提交法院，导致工程量复核鉴定未能启动的情形，能够充分反应中港投资公司欠付工程款11813189元的事实，按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，一审法院对乌铁建公司、中铁二十四局主张的欠付工程款11813189元的事实予以认定。对于中港投资公司辩称应当按照其与莎车住建局的协议约定，本案由莎车住建局承担付款义务，以及乌铁建公司、中铁二十四局要求中港投资公司与莎车住建局承担本案连带支付责任的问题，所涉及的主要是合同相对性的原理，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同规定的义务，因此本案中仍应当坚持合同的相对性由实际与乌铁建公司签订合同的中港投资公司承担给付工程款责任。综上所述，对乌铁建公司、中铁二十四局诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。判决：一、中港投资公司于判决生效后十日内向乌铁建公司支付工程款11813189元；二、驳回乌铁建公司、中铁二十四局的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中港投资公司出具了由希格玛公司做出的希造字（2019）1636号《莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公路立交桥工程工程造价审核报告》，经质证，乌铁建公司、中铁二十四局、莎车县城建局均无异议，本院予以采信。本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院另查明，在二审期间，中港投资公司、乌铁建公司、中铁二十四局、莎车县城建局均认可莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公路立交桥工程已完成工程量审核后的金额为8777595元。 本院认为，本案的争议焦点是应由谁向中铁建公司支付案涉工程款。中港投资公司上诉称涉案工程系莎车住建局的工程，其系受莎车住建局委托与新铁建公司签订的合同，涉案工程款应当由莎车住建局承担给付义务。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”中港投资公司未举证乌铁建公司在与中港投资公司订立合同时知道中港投资公司与莎车住建局之间的代理关系，乌铁建公司与中港投资公司签订的合同不宜直接约束乌铁建公司和莎车住建局。乌铁建公司与中港投资公司签订《莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公铁立交桥工程委托建设管理协议》，该合同系双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行合同义务。在工程建设过程中，乌铁建公司、中铁二十四局直接与莎车住建局就工程施工的问题进行接洽，可认定乌铁建公司、中铁二十四局在履行合同时知晓中港投资公司受莎车住建局委托与其签订合同。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”该条款确定了第三人的选择权。向哪一方请求权利，由第三人决定。但是第三人一旦选定责任人以后不得变更。乌铁建公司、中铁二十四局提起诉讼时确定向中港投资公司主张权利，虽追加莎车县城建局为共同被告，但要求其与中港投资公司对涉案工程款的给付承担连带责任，该主张不符合法律规定，一审法院驳回其要求莎车住建局承担连带给付责任的处理正确，本院予以维持。涉案工程款因权利人乌铁建公司主张按照合同的相对性向合同相对方中港投资公司主张权利，符合合同约定及法律规定，一审法院判决由中港投资公司向中铁建公司支付涉案工程款无误，本院予以确认。一审时各方当事人虽均同意对涉案工程量进行鉴定评估，并选定了鉴定评估机构，乌铁建公司、中铁二十四局与中港投资公司达成庭外和解协议，约定期限对涉案工程量进行复核确认，如开庭时未按约定进行复核，视为承认乌铁建公司与中铁二十四局提出的工程量11813189元数额。因中港投资公司直至开庭都没有按约定对乌铁建公司提出的工程量进行复核的情形、莎车住建局未在举证期限内将盖有公章的鉴定申请提交法院，导致工程量复核鉴定未能启动。一审法院根据双方庭外和解协议约定对乌铁建公司、中铁二十四局主张的欠付工程款11813189元的事实予以认定无误。但由于二审中，当事人自行委托鉴定评估机构对涉案工程量进行了鉴定评估，评估结果为莎车县环城公路穿越南疆铁路新建公路立交桥工程已完成工程量造价为8777595元，各方当事人均无异议，本院确认涉案工程款为8777595元。 综上所述，中港投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，二审期间双方当事人自行委托鉴定评估，对涉案已完成工程量进行了复核，对工程款数额达成了一致意见，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持库尔勒铁路运输法院（2018）新7102民初115号民事判决第二项“驳回乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司、中铁二十四局集团新余工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更库尔勒铁路运输法院（2018）新7102民初115号民事判决第一项“中港（莎车县）环城公路投资有限公司于本判决生效后十日内向乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司支付工程款11813189元”为“中港（莎车县）环城公路投资有限公司于本判决生效后十日内向乌鲁木齐铁建工程咨询有限公司支付工程款8777595元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92679.13元，由中港（莎车县）环城公路投资有限公司负担。二审案件受理费92679.13元，由中港（莎车县）环城公路投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙      健 审判员  阿瓦古丽·依沙克 审判员  毛   建   梅 二 〇 一 九 年 十 二 月 二 十 六 日 书记员  陆 慧  李 子