山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2995号上诉人（原审原告）：邵英伦，男，1969年12月31日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠区嵩山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李叙壮，男，1971年9月20日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人邵英伦因与被上诉人李叙壮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵英伦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审鉴定程序违法，一审法院未通知双方当事人共同选择鉴定机构，鉴定机构系李叙壮单方委托。在鉴定查体过程中，鉴定人员对邵英伦有超强度按压的行为，致使测量数据不准确，应由前后两次鉴定的鉴定人员现场对邵英伦受伤部位重新进行测量以示公平；2、一审按照2017年的统计数据计算邵英伦的各项损失不当，邵英伦于2018年8月8日受伤，于2019年1月16日委托鉴定机构进行鉴定，并于2019年3月19日提起诉讼，按照法律规定应按照法庭辩论终结时上一年度即2018年的统计数据来计算，而非一审确定的按照2017年统计数据来计算；3、邵英伦受伤系被电流电击导致摔伤，并非未尽到注意义务而摔伤，一审认定由邵英伦自行承担20%的赔偿责任没有法律依据；4、一审漏审漏判，邵英伦于一审中提交了鉴定费发票，虽该鉴定意见未被完全采信，但鉴定费应由李叙壮负担。李叙壮辩称，请求驳回上诉，维持原判。邵英伦向一审法院起诉请求：判令李叙壮赔偿医疗费600元、伤残赔偿金158196元、被扶养人生活费17419.41元、误工费29255.42元、后续治疗费12000元、护理费5357.92元、住院伙食补助费3000元、伤残鉴定费2860元，合计163688.75元。一审中，邵英伦变更诉讼请求，增加了精神损害抚慰金2000元，减去已经支付的65000元，现剩余165568.75元。一审法院认定事实：2018年8月8日，邵英伦在脚手架上包空调管道时，摔落至地下造成受伤。关于邵英伦受伤的原因，双方存在争议。邵英伦主张其受李叙壮雇佣，从事空调安装工作，受伤是因为其在包空调管时，管道由于电焊导电产生电流，造成其摔下脚手架受伤，为此邵英伦申请了工友吕某、秦某出庭作证。吕某作证称，其当时跟邵英伦站在一起包管道，感觉有电流，因为证人站在靠里的位置，在脚手架中间才没有掉下来。秦某称邵英伦因焊管道的时候有感应电流导致邵英伦手麻才摔下来的，其是电焊工，所以知道该种情况，经常会发生这种情况，在工作过程中，他们不懂，就会紧张，手发麻就会摔倒，实际没有太大问题。李叙壮则称,邵英伦受伤是因其自己身体原因造成，并申请证人回某、谷某出庭作证。回某称，其与邵英伦站在一起干活，在一个1.7米的架子上，听到邵英伦啊的一声就掉下去了，其听到邵英伦说其眼一黑就掉下来了；谷某称其在邵英伦掉落后，问邵英伦怎么了，邵英伦说眼前黑有点晕，证人称可能是邵英伦自身身体原因发晕摔落。证人吕某、秦某、谷某均称李叙壮在邵英伦干活前未对其进行相应的培训；证人回某称李叙壮对其进行过培训，具体是在每天干活前交代一下活怎么干及安全问题，比如上高之前都注意一下。邵英伦受伤后被诊断为右股骨转子下粉碎性骨折，先后被送至安阳市第三人民医院住院3天、转院至安钢职工总医院住院治疗23天，共花费医疗费17714.31元（由李叙壮垫付），购买手术材料花费38000元（由李叙壮垫付）。2019年1月8日、3月16日、10月1日，邵英伦在威海市立第三医院检查，花费医疗费480元。2018年8月14日，邵英伦、李叙壮签署了协议一份，其中载明邵英伦于2018年8月3日随同秦某到河南安阳华盈服装公司给李叙壮施工，于2018年8月8日受伤右大腿骨折。现达成以下协议：1、邵英伦住院期间一切医疗费、手续费由李叙壮承担；2、出院当天李叙壮一次性补偿邵英伦的后期所有费用65000元；3、一切与邵英伦病情无关的费用与李叙壮无关。以上双方同意认可。邵英伦、李叙壮在该协议下方签字捺印。关于该协议的形成双方存在争议。邵英伦主张该协议是在邵英伦刚受伤住院急需医疗费的前提下所签，如果邵英伦不签订李叙壮就停止提供医疗费，邵英伦的伤就无法及时得到救治，属于法律规定的乘人之危情形下签订，且显失公平，应认定为无效。李叙壮则主张邵英伦是2018年8月8日入院，至2018年8月14日，李叙壮一直对其进行了积极的治疗，不存在以停止提供医疗费为交换条件的前提下签订的协议，即使是存在该情形，就赔偿金额来看也不存在显失公平的情况，况且显失公平不是认定协议无效的法定情形。邵英伦申请的证人吕某在作证时称邵英伦不签字，李叙壮就不给做手术；证人秦某称，邵英伦受伤后没有钱治病，李叙壮要求邵英伦签协议，邵英伦不签字，李叙壮就不给做手术，拖了两天，后来因为邵英伦腿肿得挺厉害的，再不手术就会影响邵英伦的身体，就签字了；当时李叙壮告诉邵英伦会构成伤残，但对是几级伤残没有告诉。2018年11月12日，邵英伦自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、后续治疗费进行鉴定，该所于2019年1月8日进行了鉴定，做出恒源司鉴所【2019】临鉴字第65号司法鉴定意见书，认定1、邵英伦符合九级伤残；2、邵英伦伤后误工时间270日、伤后需1人护理120日（含后续治疗时间）；3、邵英伦后续治疗费约需壹万贰仟元（￥12000.00元）或以实际发生为准。邵英伦因此次鉴定花费2860元。李叙壮认为该鉴定系邵英伦在诉前单方申请，查体时邵英伦关节功能未得以恢复，无法正常活动，法医是到其家中进行了查体，由于其进行伤残鉴定的时间过早，所以九级伤残等级意见不准确，而该鉴定意见严重影响本案的事实认定和判决结果，故应对被申请人的伤残等级、误工期、护理期进行重新鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定所对邵英伦的上述事项进行重新鉴定，鉴定意见为：1.邵英伦所受伤符合十级伤残；2.邵英伦建议其误工期为270日(含住院时间)、护理期120日(含住院时间)，1人陪护。李叙壮支付鉴定费2080元。邵英伦对本次鉴定的真实性没有异议。对于伤残十级的内容有异议，在鉴定过程中，该鉴定所对于邵英伦部位的弯曲翻转角度均不真实。邵英伦髋关节自然伸张弯曲的角度并非鉴定报告中的实际角度，而是法医在检查时人为的强制性，将邵英伦的各个角度按压而测量的，结论不客观、不公正，请求重新鉴定或者参与本次鉴定的法医对邵英伦各部位的弯曲伸张角度进行测量。李叙壮对该鉴定结论没有异议，认为邵英伦提出的异议均系其主观判断，不足以推翻新的鉴定结论。一审法院根据邵英伦的申请，组织鉴定人员黄洪生、张莉惠到庭接受质询。在接受质询中，鉴定人员黄洪生称其所使用的关节运动测量器，每年在年初都由审计局检鉴定和校准。对邵英伦的左髋关节测量的各个角度，均是根据实际活动度测量出来的，根据法医临床检验规范，对被检验人进行了检验。一，对于邵英伦指出在测量过程中存在人为的超强度按压行为，致邵英伦疼痛难忍，而不是随邵英伦的身体髋关节自然弯曲伸展度进行测量，鉴定人员黄洪生称，关于检查方式方法，骨折影响关节功能的检查活动是以被动检查确认活动度，过程中是由鉴定人员带动关节的，若随被鉴定人自然弯曲结果确定活动度是不准确的；鉴定人员拒绝了邵英伦提出的当庭进行测量的请求，并指出鉴定的时候以活动度为准，不做现场测量，且其鉴定也是以鉴定日期的结果为准，而非以之后或之前的时间来定残。对邵英伦提出的伤情在2019年7月8日鉴定之后是否会好转还是会更加严重以及与威海恒源司法鉴定中心做的鉴定意见存在出入的问题，鉴定人员黄洪生称，对其他鉴定所作出具的结论其不做评价，但是需要解释在司法部司法鉴定管理局出具的《人体损伤致残程度分级适用指南》里，明确指出骨折影响到关节功能的，需达骨折后六个月以上，邵英伦第一次鉴定时间不足六个月，所以对此不作评价。邵英伦认为鉴定人员在鉴定时进行测量确实存在瑕疵，应当在双方及法庭的监督下，对邵英伦髋关节活动度进行重新测量，并以此来进行等级评价，否则对邵英伦显失公平。李叙壮则认为法医严格按照规程操作，鉴定意见合法有效、公平，应予以维持。关于邵英伦的各项损失赔偿计算标准，邵英伦主张其居住生活在威海市区，以城镇收入为生活来源，应当按照2018年度山东省城镇居民可支配收入计算伤残赔偿金以及误工费；邵英伦提供了威海经济技术开发区崮山镇邵家庄村村民委员会证明一份载明邵英伦父亲邵惟元（身份证号）、母亲邹秀芹（身份证号）育有一子（邵英伦）一女邵文娜，故邵英伦主张被抚养人生活费应当按照2018年度农村居民人均消费性支出计算。邵英伦主张其受伤后由其父亲护理，故要求按照2018年度山东省农村居民人均纯收入计算。李叙壮认为邵英伦计算的伤残赔偿金的基数应该以2017年度为标准，因为双方签订协议时的标准，即为2017年的标准，是否显失公平，应当以当时签订协议的数据为准。李叙壮主张在邵英伦住院期间系其其他雇员护理邵英伦，并且由李叙壮支付护理人员的工资，并且提供了证人以及工资收条予以佐证。证人秦某、吕某、回某在作证中均承认邵英伦在河南住院期间有其3人予以护理，由李叙壮支付了护理费。李叙壮并主张邵英伦受伤，李叙壮雇人从河南将邵英伦送回威海，花费了交通费5300元，由司机颜海涛出庭作证予以佐证。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及双方申请的证人出庭作证的证言，可以认定双方之间形成劳务关系，邵英伦受李叙壮雇佣，为李叙壮提供空调安装的劳务。在提供劳务过程中受伤，该事实予以确认。《侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”李叙壮作为接受劳务的雇主,对雇员施工没有根据施工环境采取任何安全防护措施，亦未对邵英伦工作内容提供任何岗前培训,致邵英伦遭受损害具有主要过错。邵英伦系在工作中不慎摔落致伤,自身亦未尽到合理的安全注意义务,具有一定的过失,应承担相应的责任,故依法应减轻李叙壮的赔偿责任。结合本案实际情况,邵英伦、李叙壮以2:8的比例承担责任为宜。双方争议的焦点为邵英伦、李叙壮在2018年8月14日签订的一次性赔偿协议是否有效，对此应当以邵英伦受损的数额界定。首先，邵英伦、李叙壮双方争议邵英伦受损的计算依据年度标准问题。因该协议签订于2018年8月14日，在该协议签订时计算人身损害赔偿的各项损失标准是依据2017年度山东省各种标准，故在衡量该协议签订是否公平时，应当以签订时的上述标准为宜，即应当按照2017年度山东省的城镇居民以及农村人口的标准计算。其次，关于邵英伦的伤残等级，双方存在争议。本次鉴定鉴定机构具备资质，且程序并无不当，虽邵英伦提出异议，但经依法组织对鉴定人员的质询，鉴定人员的操作符合操作规程，并无不当，故对邵英伦的异议，不予采信。根据山东永鼎司法鉴定所的鉴定意见，邵英伦构成十级伤残，误工期为270日(含住院时间)、护理期120日(含住院时间)，1人陪护，予以确认。邵英伦系城镇居民，故按照该鉴定意见，邵英伦的伤残赔偿金应为73578元（36789元/年*20年*10%）；误工费为27213.78元（36789元/年/365天*270天）；护理费为12095.01元（36789/365*120天），其中住院27天，即2721.38元（36789/365*27天）的护理费已经由李叙壮垫付。邵英伦父母系农村户口，邵英伦要求按照农村居民标准计算被扶养人生活费，未超过法律规定，予以准许，但应当按照2017年度的标准计算，即被扶养人生活费为11686.55元【（15118*9年+15118/12*5个月）*10%/2+（15118*6年+16天*15118/365天）*10%/2人】。邵英伦共住院27天，花费的医疗费及手术材料费用为56194.31元（含李叙壮垫付的55714.31元），故邵英伦的住院伙食补助费为2700元，李叙壮已经承担邵英伦住院期间的伙食费，故该费用应当在李叙壮垫付费用中兑除。综上，邵英伦因此次受伤的损失为医疗费56194.31元、住院伙食补助费2700元、伤残赔偿金73578元、误工费27213.78元、护理费为12095.01元、被扶养人生活费11686.55元、后续治疗费12000元、交通费5300元，合计200767.65元，其中李叙壮应当按照80%的比例承担责任，即160614.12元。由于李叙壮过错导致邵英伦受伤并致残，故应当给予邵英伦适当的精神抚慰金，以1000元为宜，故李叙壮应当的承担的损失总额为161614.12元。兑除李叙壮已经承担的医疗费55714.31元、交通费5300元、护理费2721.38元、住院伙食补助费2700元，合计66435.70元及李叙壮按照2018年8月14日达成的一次性赔偿协议约定赔偿给邵英伦的65000元，李叙壮已经赔付邵英伦131435.70元，即赔付比例为81%，虽邵英伦申请的证人出庭作证中称李叙壮因无钱治病，为了让邵英伦积极治疗才签订了该协议，但证人秦某在作证时亦称当时告诉了邵英伦可能构成伤残，且该协议的确定数额并未明显过低，显失公平，故邵英伦主张的协议显失公平、李叙壮乘人之危的状态签署协议，均无证据证实，不予采信。邵英伦、李叙壮达成的一次性赔偿协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，符合法律规定，邵英伦现要求撤销或主张该协议无效，均无法律依据，不予准许，故邵英伦要求李叙壮继续赔偿的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：驳回原告邵英伦要求被告李叙壮赔偿各项损失的诉讼请求。案件受理费1787元、保全费1355元，由原告邵英伦负担。二审中，邵英伦提交了其与李叙壮的谈话录音，邵英伦主张这是邵英伦在做手术前双方协商的经过，李叙壮明确表示如果不达成赔偿协议则不支付手术费。该录音显示内容为双方协商赔偿事宜，李叙壮在录音中对邵英伦表示解决赔偿问题有两种方法，一种是由李叙壮出钱给邵英伦治疗，再另外给邵英伦一部分费用，双方达成协议，另一种是由邵英伦自行治疗，治愈后再核算各项费用向李叙壮主张权利。经质证，李叙壮认可该录音是双方在医院协商赔偿费用时的谈话。经审查，本院对该证据的真实性予以认定，但是否足以据此认定李叙壮乘人之危使邵英伦违背真实意思表示签订了显失公平的协议的事实，应结合协议内容及邵英伦的实际损失综合分析认定认定。二审中，邵英伦以一审鉴定程序违法申请对其伤残等级进行重新鉴定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，首先，关于邵英伦提出一审鉴定程序违法，并申请重新鉴定的意见，其于一审中配合参加了重新鉴定的查体，对鉴定意见质证时亦未提出此项抗辩，现提出该意见，亦未有证据证实，故其该主张证据不足，本院不予支持。邵英伦主张鉴定程序中鉴定人对其强行按压，导致测量数据不准确的意见，其于一审中已提出，鉴定人亦出庭对鉴定方法做出了相应的解释，且该主张系邵英伦的主观感受，据此否定该鉴定意见的效力缺乏依据。邵英伦基于以上理由申请重新鉴定，不属于应准予重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。其次，关于损失计算标准的问题，由于双方当事人于2018年达成赔偿协议并由李叙壮支付了赔偿款，此时2018年统计数据尚未公布，一审以2017年统计数据计算确定各项损失，以衡量赔偿协议是否显示公平，符合本案的实际情况。再次，关于邵英伦是否对自身受伤存在过错，应否适当减轻李叙壮赔偿责任的问题，双方当事人对邵英伦摔伤的原因陈述不一致，邵英伦亦未提供充分有效的证据证实其确系受到电击而摔伤，其就医时亦未发现有电击伤，根据现有在案证据不足以认定邵英伦系因受到电击而摔伤的事实，一审综合双方的过错程度，以李叙壮承担80%的赔偿责任并无不当。此外，结合一审计算的邵英伦的各项损失的数额、赔偿责任比例，双方协议约定的赔偿数额并不存在显失公平的情形，李叙壮亦按照双方协议约定全面履行了义务，邵英伦再行要求其承担鉴定费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李叙壮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由上诉人李叙壮负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月二十七日法官助理姜雅群书记员莫淑涵