广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂10民终2164号 上诉人(原审被告)：郭大荣，男，1980年12月19日出生，汉族，广西国有雅长林场职工，住乐业县。 委托诉讼代理人：廖和敏，广西君从律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：郭宏山，男，1966年5月20日出生，汉族，农民，住乐业县。 被上诉人(原审原告)：郭儒林，男，1988年11月21日出生，汉族，农民，住乐业县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王萧翟，乐业县振华法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：田桥来，女，1986年11月25日出生，汉族，农民，住乐业县。 被上诉人(原审原告)：罗孟高，男，1966年1月13日出生，壮族，农民，住乐业县。 被上诉人(原审原告)：牙述免，女，1972年4月13日出生，壮族，农民，住乐业县。 被上诉人(原审原告)：罗孟新，男，1960年8月10日出生，壮族，农民，住乐业县。 被上诉人(原审原告)：王桥，女，1977年4月1日出生，壮族，农民，住广西天峨县。 各被上诉人诉讼代表人：郭宏山，男，1966年5月20日出生，汉族，农民，住乐业县。 上诉人郭大荣因与被上诉人郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥劳务合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2019）桂1028民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人郭大荣及其委托诉讼代理人廖和敏，被上诉人郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥的诉讼代表人被上诉人郭宏山，被上诉人郭宏山、郭儒林的共同委托诉讼代理人王萧翟到庭参加法庭调查，接受法庭询问，核对案件事实、调解。被上诉人郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥未到庭。本案现已审理终结。 郭大荣上诉请求：一、撤销乐业县人民法院（2019）桂1028民初185号民事判决，依法驳回被上诉人的起诉,或撤销该判决主文第一项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由：（一）原审判决缺乏对上诉人与雅长林场益来分场于2018年6月12日签订《森林抚育补贴项目施工合同书》（以下简称“《合同书》”）这一事实的认定。（二）上诉人自益来分场承包涉案项目后，已经全部转包给被上诉人郭宏山，上诉人是协助益来分场、郭宏山一起指定涉案项目四至界限，上诉人已退出涉案项目，被上诉人与益来分场存在劳务关系，上诉人与被上诉人不存在劳务关系。（三）原审法院认定如下事实有误：即2018年6月18日,被告带原告郭宏山、郭儒林等5人到双方约定的地点尾龙沟做工，并现场指认了需要抚育林地的四至界。原告做工一个月左右，被告告知原告称其原来指认的抚育林地的四至界有误，有一部分（大约60亩）是李红道承包的林地，遂又重新指认另一片林地叫原告抚育、砍草，当时被告原来指认林地的主要工作已将近完成，属于李红道承包的60亩林地在原告开始做工后李红道雇请的工人已抚育、砍草完毕，即原告没有得抚育李红道承包部分林地。在原告做工期间，被告没有到实地检查工作，对原告的做工情况也没有提出任何异议。2018年7月19日至2018年7月21日,原告对其抚育的林地不合格部分进行整改并完工。上诉人认为只有被上诉人单方陈述，没有证据证实，原审认定错误。（四）原审在理解和适用法律上存在错误。上诉人与益来分场签订的《合同书》对抚育地点、面积、方式、质量要求、检查验收、付款方式等作了约定，上诉人通过口头协议，并将《合同书》复印件一并转让给被上诉人郭宏山。《合同书》对上诉人已不再具有约束力。被上诉人受让《合同书》后，未按约定内容，也未知会上诉人、益来分场，便擅自进行抚育、砍草，由此造成的损失由被上诉人承担。（五）上诉人与益来分场签订的《合同书》约定的权利与义务一并转让给被上诉人，上诉人与被上诉人不存在劳务合同关系。被上诉人的涉案工程项目应该按照《合同书》约定内容执行。故原审判决理由不能成立。 郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥主要辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回郭大荣的上诉请求，维持一审判决。 郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告给付原告劳务费30000元及误工损失费3000元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院重审后认定事实：2018年6月16日，原告郭宏山与被告郭大荣达成口头协议，双方口头约定：原告郭宏山组织人工为被告郭大荣承包的益来分场的一片松木林(尾龙沟36班)抚育、砍草，价钱为46000元（其中6000元为原告郭宏山的代工费），食宿及作业工具由原告自行解决。2018年6月18日,被告带原告郭宏山、郭儒林等5人到双方约定的地点尾龙沟做工，并现场指认了需要抚育林地的四至界。原告做工一个月左右，被告告知原告称其原来指认的抚育林地的四至界有误，有一部分（大约60亩）是李红道承包的林地，遂又重新指认另一片林地叫原告抚育、砍草，当时被告原来指认林地的主要工作已将近完成，属于李红道承包的60亩林地在原告开始做工后李红道雇请的工人已抚育、砍草完毕，即原告没有得抚育李红道承包部分林地。在原告做工期间，被告没有到实地检查工作，对原告的做工情况也没有提出任何异议。2018年7月19日至2018年7月21日,原告对其抚育的林地不合格部分进行整改并完工。在原告做工期间，被告预支伙食费5500元，为原告购买保险支付保险费400元。原告鉴于在工作期间被告已预支的伙食费5500元和属于李红道承包的60亩林地没有得抚育、砍草，即起诉被告支付原告30000元劳务费及误工损失费3000元。另查明，原、被告双方对保险费、原告上工地的车费没有约定。法院认为，本案争议焦点：一、原告是否要按照雅长林场益来分场与被告签订的承包合同约定的内容执行？二、原告是否完成施工？施工是否合格？被告是否应支付原告劳务费30000元及误工损失费3000元？关于原告是否要按照雅长林场益来分场与被告签订的承包合同约定的内容执行的问题。本案被告郭大荣与广西壮族自治区国有雅长林场益来分场签订森林抚育补贴项目施工合同，双方对抚育地点和面积、合同金额、抚育方式、抚育完成时间、抚育质量要求、检查验收、付款方式、双方责任进行了约定。之后，被告郭大荣与原告郭宏山达成口头协议，约定由郭宏山组织人工为郭大荣承包的益来分场的一片松木林进行抚育、砍草，价钱为46000元，该协议系双方真实意思的表示。对原告是否应按照雅长林场益来分场与被告签订的承包合同约定的内容进行抚育，对此，双方并无证据予以证实。被告主张是按合同的内容进行抚育，但原告不予认可，认为应按照双方指认的面积的边界进行抚育，被告亦未能提供确凿证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。2018年6月18日，原、被告双方对抚育面积的边界进行指认并经双方认可后，原告郭宏山即组织另几位原告进行抚育。在原告的施工过程中，被告认为边界指认有误，应按雅长林场益来分场指认的边界为准。作为承包方，被告在承包抚育林地面积的边界未弄清的情况下就与原告达成口头抚育协议，在双方均认可的情况下又另指认边界，显失公平，被告应承担过错责任。因此，被告抗辩按照雅长林场益来分场与被告签订的承包合同约定的内容执行的理由不能成立，该院不予支持。关于原告是否完成施工、施工是否合格、被告是否应支付原告劳务费30000元及误工损失费3000元的问题。原告郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥依照约定到被告承包林地的地点对林地进行了抚育，双方已形成劳务合同关系，双方应当按照约定履行义务。2018年6月18日至2018年7月18日期间，原告对被告指认林地的抚育、砍草工作进行施工，后又对不合格部分进行整改，于2018年7月21日收工。对涉案工作施工的要求、标准是如何约定？原、被告双方均无确凿证据予以证实，视为双方约定不明；且原告收工后，双方并未及时对该工作成果进行检查或申请业主进行验收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告并无确凿证据证实原告未按双方约定的内容施工。因此，被告抗辩原告做工不合格的抗辩理由亦不能成立。但是，属于李红道承包的60亩林地，原告并未抚育、砍草，对该部分的抚育费用应予以扣减，根据双方当事人的陈述，该院酌情认定每人每天可以施工5亩，每天收入为250元，需抚育60亩÷5亩/天=12天，该项抚育费为250元/天×12天=3000元;原告尚有部分林地未抚育、砍草，但原、被告对未抚育部份的所需抚育费均无确凿证据予以证实，根据本案实际，该院酌情认定该费用为12000元。因双方约定的工价为46000元，扣除未施工李红道承包的60亩林地的劳务费3000元、扣除未抚育部分的费用12000元、扣除被告已支付的伙食费5500元，被告实际应再给付原告25500元。故，被告未按时给付原告劳务费已构成违约，原告诉请被告给付劳务费30000元，对合理部分该院予以支持，对超出部分该院不予支持；但原告诉请被告支付误工费3000元，因无确凿证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第十条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告郭大荣支付原告郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥劳务费25500元；二、驳回原告郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥的其他诉讼请求。案件受理费626元，由原告郭宏山、郭儒林、田桥来、罗孟高、牙述免、罗孟新、王桥负担144元，由被告郭大荣负担482元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 经双方一致确认本案的争议焦点为：一、上诉人郭大荣与被上诉人郭宏山等七人是否构成转包关系，即被上诉人郭宏山等七人是否有义务履行上诉人郭大荣与案外人雅长林场益来分场签订的《森林抚育补贴项目施工合同书》内容，有何依据？二、被上诉人郭宏山等七人施工的涉案项目是否合格，项目未能验收，责任在哪方？三、上诉人郭大荣是否应支付被上诉人郭宏山等七人劳务费25500元及抚育费3000元，有何事实和法律依据？ 一、上诉人郭大荣与被上诉人郭宏山等七人是否构成转包关系，即被上诉人郭宏山等七人是否有义务履行上诉人郭大荣与案外人雅长林场益来分场签订的《森林抚育补贴项目施工合同书》内容，有何依据问题。 本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，上诉人郭大荣主张自己与案外人雅长林场益来分场签订的《森林抚育补贴项目施工合同书》内容，已与被上诉人郭宏山口头协商，由被上诉人郭宏山履行，被上诉人郭宏山同意的事实，证据不足，理由不充分。首先，上诉人郭大荣主张的事实，只有上诉人郭大荣单方陈述，被上诉人郭宏山不认可。其次，未有证据证实存在案外人雅长林场益来分场明确表示同意自己与上诉人郭大荣签订的合同由被上诉人郭宏山来履行的事实。第三，2018年6月20日案外人田静媚以2000元将编号为益来分场森抚007《森林抚育补贴项目施工合同书》转让给上诉人郭大荣，并签订《转让协议》。上诉人郭大荣也未提交证据证实存在被上诉人郭宏山同意履行该协议内容的事实，也未提交证据证明存在案外人雅长林场益来分场明确表示同意的事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人郭大荣的上述主张，本院不予支持。 二、被上诉人郭宏山等七人施工的涉案项目是否合格，项目未能验收，责任在哪方问题。 本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人负有验收涉案工程项目是否合格的责任，造成涉案施工项目未验收的责任应由上诉人郭大荣承担。理由：首先，在诉讼过程中，上诉人郭大荣并不否认2018年6月18日送被上诉人郭宏山等人上工地，并指认四至界以及被上诉人郭宏山等人按照上诉人郭大荣指认四至界范围施工作业的事实；其次，在被上诉人郭宏山等七人从2018年6月18日开始到2018年7月17日期间，上诉人郭大荣未到过被上诉人郭宏山等人抚育工地。2018年7月18日，上诉人郭大荣到被上诉人郭宏山等人的抚育工地重新指认四至界，并指出部分面积林地施工不合格，被上诉人郭宏山等人又按照上诉人郭大荣重新指认的四至界和补工要求施工作业到2018年7月22日，这些事实证明上诉人郭大荣对被上诉人郭宏山等七人抚育涉案项目完成没有异议；第三，对被上诉人郭宏山等七人主张已经做完工的问题，上诉人郭大荣的书面答辩内容与庭审过程中的陈述内容前后不一致，上诉人郭大荣书面答辩认为被上诉人郭宏山等人只施工了284.5亩，但在一审法院庭审过程中的法庭辩论阶段陈述：“原告做完工后，我到实地看，发现他们的做工不合格。在做工开始的时候益来分场派了护林员彭瑜雁等人去实地教原告做工，当时我是没有得去看。在做工过程中我去过两次，第一次是送原告们去做工，第二次是7月18日我第二次去工地。护林员都有去现场指认现象和指导工作的。现在原告没有做工合格，所以原告起诉是没有事实和法律依据的。”，该陈述内容并没有否认被上诉人郭宏山等七人已完成抚育工作，本院认定被上诉人郭宏山等七人已按照上诉人郭大荣指认的四至界抚育山林、砍草完工；第四，关于益来分场是否派员到被上诉人郭宏山等人抚育工地指导问题，被上诉人郭宏山等人否认，上诉人郭大荣未提供充分证据证明存在护林员何时到场，指导的内容是什么，双方确认并签字认可等事实，证人出庭作证也表示不知道上诉人郭大荣与被上诉人郭宏山等人口头约定涉案抚育项目内容，在工地不认识郭宏山，也不清楚他们施工了多少天，是否完成，证人不清楚，证人不是验收的，只是审查工人、配合及告知他们做工，证人到场没有什么记录；第五，益来分场于2018年8月13日出具书面《证明》，内容是郭大荣民工郭宏山等人抚育面积284.5亩，抚育不合格。益来分场在没有通知被上诉人郭宏山等人和上诉人郭大荣在场确认的情况下，出具《证明》，作出郭大荣民工郭宏山等人抚育面积284.5亩，抚育不合格的结论，不具有证明效力，未有证据证实已告知被上诉人郭宏山等七人，《证明》出具的时间是被上诉人郭宏山等七人提起诉讼之后，且被上诉人郭宏山等人不认可；第六，2019年8月26日，原审法院组织双方实地勘验：上诉人郭大荣也承认被上诉人郭宏山等人已做工，做完工后来工地看过，认为做工做得不好，叫他们返工三天。被上诉人郭宏山等人也按照上诉人郭大荣的要求进行了返工。此后，上诉人郭大荣未就抚育是否合格向被上诉人郭宏山等人提出异议，直到诉讼中才提出涉案抚育项目不合格；第七，被上诉人郭宏山等人于2018年7月22日离开工地，同年7月25日到法院起诉。2018年8月9日上诉人郭大荣收到法院的起诉状、原告证据、传票、应诉通知书、举证通知书等法律文书。一审法院于2018年8月31日开庭审理，上诉人郭大荣没有申请法院就涉案施工项目进行实地勘察、检验，导致涉案施工项目失去验收基础，过错责任在上诉人郭大荣。 三、上诉人郭大荣是否应支付被上诉人郭宏山等七人劳务费25500元及抚育费3000元，有何事实和法律依据问题。 本院认为，上诉人郭大荣应当支付被上诉人郭宏山等七人劳务费25500元。理由：首先，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同自成立时生效。本案中，2018年6月18日，双方当事人对抚育四至界范围、劳务费等内容进行口头协商，并达成一致后，被上诉人郭宏山才组织另几位被上诉人按照上诉人郭大荣指示的施工项目范围进行抚育、砍草，未出现《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此，本案双方口头订立劳务合同成立并生效。其次，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿等违约责任。本案中，被上诉人郭宏山等七人已经实际进山抚育，付出劳务，按照双方口头约定，应当获得劳务报酬。上诉人郭大荣既未对涉案抚育项目进行验收，又未支付劳务报酬，构成违约。被上诉人郭宏山等七人主张赔偿劳务费依法有据。关于抚育费3000元问题，原审依法根据本案的实际情况，酌情认定上诉人郭大荣承担赔偿抚育费并无不妥，本院予以支持。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费438元，由上诉人郭大荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周荣参 审 判 员 邓梅君 审 判 员 何双安 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 罗金瑞 书 记 员 钟牧成