湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2864号上诉人（原审原告）：冯经生，男，1977年10月16日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：刘增勇，湖南君杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌寅，男，1987年2月16日出生，汉族，户籍所在地：湖南省长沙市雨花区，现住湖南省衡阳县。上诉人冯经生因与被上诉人凌寅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院(2019)湘0421民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问、组织当事人质证，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯经生上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、凌寅在衡阳县经营粮油铺，冯经生替其开车送货系劳动关系，一审认定为雇佣关系错误。本案应适用《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，而一审适用《侵权责任法》、《民法》规定判决本案系法律适用错误。2、凌寅有明显过错，没有替冯经生购买工伤保险，应承担本案30%损失的全部或者残疾赔偿金的全部。凌寅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯经生向一审法院起诉请求，1、判令凌寅赔偿冯经生损失152122.63元；2、诉讼费由凌寅承担。一审法院认定事实：凌寅经营衡阳县城关凌寅粮油专营商行，冯经生原在该商行对面的福林粮油店开车送货。冯经生辞去福林粮油店工作没多久，于2018年10月23日开始受雇为凌寅开车送货。2018年10月24日13时30分，冯经生驾驶凌寅所有的湘Ｄ×××××号轻型厢式货车在送货途中与欧勇驾驶湘Ｄ×××××号轻型自卸货车相撞。经衡阳市公安局交警支队衡阳县大队认定：欧勇越过道路中心线逆向行驶应负事故主要责任，冯经生遇情况措施不力、未确保安全应负次要责任。2019年7月12日，冯经生分别以机动车交通事故及提供劳务者受害诉至一审法院，2019年8月19日，一审法院就机动车交通事故责任纠纷作出（2019）湘0421民初2095号民事调解：保险公司在交强险责任限额范围内赔偿119000元，欧勇赔偿203055.05元。另查明：冯经生驾驶的湘Ｄ×××××号轻型厢式货车事发时年检合格、并投保了交强险，具备上路资格；冯经生持有Ｃ1Ｅ型驾驶证，有效起始日期为2012年1月13日，初次领证时间为2006年1月13日；事故发生后，凌寅为冯经生垫付了10000元医药费。一审法院认为，对双方当事人的下述争议焦点，作如下分析：（一）凌寅是否对事故的发生存在过错。冯经生在受凌寅雇佣前曾告知凌寅其已有30多年驾龄，提供的驾驶证显示的初次领证时间为2006年1月13日，据此可知冯经生是经验丰富的老司机。冯经生应按操作规范安全驾驶，但其驾车遇情况措施不力，是造成交通事故发生的原因之一。凌寅提供的车辆具备上路行驶条件，事发时车辆在冯经生的控制之下，凌寅不在车上。据此认定在本次提供劳务者受害过程中冯经生具有过错、凌寅无过错。冯经生另以凌寅未为其购买意外险为由主张冯经生存在过错，但未购买保险与事故发生并不具有法律上的因果关系，冯经生开轻型厢式货车送货亦不属需购买保险的高危行业，故对冯经生该意见不予支持。（二）关于本案适用法条。冯经生主张本案应适用2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”凌寅主张本案应适用2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据施行时间及“新法优于旧法”的效力冲突规则，本案应适用《侵权责任法》。（三）关于冯经生因此次事故造成的总损失，及在机动车交通事故责任纠纷中尚未得到填补的损失。本案庭审中，冯经生陈述机动车交通事故是以欧勇负事故70%责任、冯经生自负30%责任为基础达成调解协议的，冯经生、凌寅均表示同意以机动车交通事故调解时的责任比例及总损失金额处理本案。因此，可据此认定冯经生的总损失为409078.64元（119000元+203055.05元÷70%），尚未得到填补的损失为87023.59元（409078.64元-119000元-203055.05元）。冯经生因提供劳务自己受到损害，且其对损害的发生具有过错，而凌寅并无过错。故对冯经生以凌寅存在过错为由主张赔偿，不予支持。但考虑到凌寅作为冯经生雇主，指派冯经生开车送货，并从冯经生提供的劳务中受益，根据民法的公平原则，酌定凌寅对冯经生尚未得到填补的损失承担20%的责任，冯经生自负80%的责任。扣减凌寅已垫付的医药费10000元，凌寅还需赔偿冯经生7404.72元（87023.59元×20%-10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、第三十五条规定，判决：一、凌寅于本判决生效之日起三日内赔偿冯经生7404.72元；二、驳回冯经生的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3342元，减半收取计1671元，由冯经生负担1480元，由凌寅负担191元。二审中，上诉人冯经生提供了两份证据，证据一，个体工商户登记基本信息，证据二，“凌计粮油”照片，两份证据拟证明被上诉人凌寅系个体经营户，有门店经营。凌寅述称，该情况属实。经审查，本院对该两份证据予以采信。本案争议焦点为，一、一审认定凌寅与冯经生为雇佣关系是否正确？二、一审划分责任是否合理？本院认为，一、冯经生在一审起诉状载明“依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）等相关法律规定，特向人民法院提起诉讼”与诉讼请求所列具体项目源自上述《人身损害赔偿解释》规定。而《人身损害赔偿解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”及《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。冯经生在一审起诉及向本院上诉中以民事侵权为由，要求法院适用《劳动法》、《劳动合同法》规定认定冯经生与凌寅之间为劳动关系，由凌寅承担未购买工伤保险的替代赔偿责任，但冯经生并未按照《人身损害赔偿解释》、《工伤保险条例》上述规定进行工伤认定等方式依法维护自身权益，且根据已查明的事实，凌寅与冯经生约定，冯经生以月工资4000元受雇为凌寅开车送货，双方之间均为个人，冯经生提出其与凌寅之间为劳动关系无法律与事实依据。故本院对冯经生与凌寅之间为雇佣关系予以确认，对冯经生要求认定其与凌寅之间为劳动关系的上诉请求不予支持。二、冯经生提出，凌寅对本案具有过错，应承担交通事故中冯经生承担的30%损失的全部赔偿责任。根据《人身损害赔偿解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”冯经生在该起交通事故中受伤，已获案外侵权人赔偿，对该赔偿不足部分，有权要求雇主凌寅予以赔偿。冯经生承担事故次要责任，自身具有过错，依法应承担相应责任。对冯经生未获赔部分，一审认定由凌寅承担20%责任并无不当，其余损失由凌寅负担。对冯经生提出一审划分责任不当的主张本院不予支持。综上，冯经生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3342元，由上诉人冯经生负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 尹运健审 判 员 朱 玥二〇一九年十二月二十五日法官助理 尹奇捷书 记 员 王湘艳