江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7529号上诉人（原审被告）：新沂市锡新科技创业园有限公司，住所地新沂市大桥东路无锡-新沂工业园区。法定代表人：范正洪，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张国锋，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张桂好，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴佩良，男，1973年5月15日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：乔撼，北京市中银（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：查景彦，北京市中银（苏州）律师事务所律师。原审被告：无锡—新沂工业园管理委员会，住所地新沂市沭东新城黄山路8号。法定代表人：王向阳，该委员会书记。委托诉讼代理人：孙浩轩，江苏众耕律师事务所律师。原审第三人：江苏徐运建设（集团）有限公司，住所地邳州市东湖街道中汇广场D-***号。法定代表人：胡海波，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤先国，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹硕硕，江苏汇英才律师事务所实习律师。上诉人新沂市锡新科技创业园有限公司（以下简称锡新科创园公司）因与被上诉人吴佩良、原审被告无锡—新沂工业园管理委员会（以下简称锡沂工业园管委会）、原审第三人江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锡新科创园公司的委托诉讼代理人张国锋、张桂好，被上诉人吴佩良的委托诉讼代理人乔撼、查景彦，原审被告锡沂工业园管委会的委托诉讼代理人孙浩轩，原审第三人徐运公司的委托诉讼代理人汤先国、曹硕硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锡新科创园公司上诉请求：一、请求撤销江苏省新沂市人民法院（2019)苏0381民初459号民事判决书，并依法改判;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人吴佩良诉讼主体不适格，原审认定事实和适用法律均有误。本案《建设工程施工合同》系由上诉人和原审第三人徐运公司于2010年11月左右签订，合同关系发生在上述两者之间，吴佩良仅是代表原审第三人与上诉人签订《复工补充协议》，上诉人应向原审第三人支付相应的工程款，且原审庭审中原审第三人仅是认可吴佩良系实际施工人，并未明确同意本案涉及的剩余工程款应支付给吴佩良，后上诉人发现本案工程的实际施工人应当是苏州蠡口一分公司。故吴佩良不是原审适格原告，属于诉讼主体不合格，请求撤销原判，并依法裁定驳回被上诉人的诉讼请求；2.剩余1100万元工程款中尚有部分工程款付款期限尚未届满，未达到付款条件。根据上诉人与原审第三人（由吴佩良代签）于2016年8月4日签订的《复工补充协议》第六条约定，余款1100万元自上诉人办理房产证之曰起一年内付清（分4个季度，每个季度付清）。经查，上诉人领取房产证之日为2018年10月26日，吴佩良于2019年1月8日向原审法院起诉，尚未到达1年的付款期限，即使至本案一审判决时为止，付款期限也未到达；3.合同当事人应向上诉人开具2910万元的增值税专用发票。根据税法的相关规定，开具增值税发票是企业的法定义务，上诉人与原审第三人之间共发生2910万元的业务往来，但至今上诉人未收取到任何发票（包括己付的工程款部分），原审第三人应向上诉人开具相票，如二审法院继续认可被上诉人的诉讼主体资格，支持其诉讼请求，请求判决被上诉人向上诉人开具2910万元的增值税专用发票。被上诉人吴佩良辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当驳回上诉人的诉请。1.关于上诉人所称付款期限未满，一审中法院已经查明上诉人将案涉工程的房屋所有权转移，在履行期限届满前以实际行动表明不履行主要债务，其次截至目前自房屋产权办理之日起一年的付款期限已经届满，付款条件已经达成；2.开具发票对于建设工程施工合同而言是附随义务，而非合同的主要义务，且双方在补充协议中也未将开具发票作为付款的前提条件。另外在一审中我方也明确表示在收到拖欠的工程款后将开具相应的发票；3.关于主体问题，首先在对方提交的证据（2015）徐商终字第00995号民事判决书第十页中有明确表述“至于蠡口建安一分公司是否为实际施工人，并不影响本案买卖合同主体的确认，对此本院不予理涉”，从上可知，在该案中徐州市中级人民法院并未对蠡口建安一分公司是否为案涉工程的实际施工人进行认定。其次，根据对方提交的（2016）苏0381执1566号执行裁定书，该裁定书的时间是2017年4月6日，也早在本案诉讼之前，可知上诉人并不是到现在才知道蠡口建安以及吴佩良之间的关系。最后，一审中我方提到的证据补充协议中，上诉人与吴佩良清楚的写明本工程由吴佩良实际施工，全部资金由吴佩良筹措并全部管理，与任何第三方无关；4.第三人徐运公司以及上诉人均在一审庭审中认可了吴佩良的实际施工人身份，而上诉人又在上诉理由中对此予以否认，也违反了禁止反言的原则。原审被告锡沂工业园管委会辩称：一审法院认定事实清楚，锡沂工业园管委会不是工程的发包人也不是合同的当事人，所以要求锡沂工业园管委会在未付款范围内承担连带责任无法律依据。请求法院依法裁判。原审第三人徐运公司辩称：一审法院对于诉讼主体、剩余工程款、付款条件是否成就作出的判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。吴佩良向一审法院提出诉讼请求：判令锡新科创园公司向吴佩良支付工程款1100万元；锡沂工业园管委会就未付款范围内停止向锡新科创园公司支付款项，并在未付款范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2016年8月14日，锡新科创园公司（甲方）与吴佩良（乙方）签订一份《无锡新沂工业园锡新科技创业园东陇海留学生创业园项目工程复工补充协议》，协议约定工程由吴佩良实际施工，资金由吴佩良筹措并管理，工程进度、人员安排、工资发放及原材料采购等由吴佩良负责，工程款结算及收取由吴佩良负责，吴佩良借用徐运公司资质进行报建及验收；工程合同总价2800万元，基坑维护费110万元，共计2910万元，至2016年6月30日已付1695万元，剩余工程款为1215万元，自复工起至通过竣工验收之日，支付115万元，余款1100万元自办理房产证之日起一年内付清（分四个季度，每个季度平均支付）。协议并对双方的其他权利义务作出详细约定。协议签订后，吴佩良依约完成施工，并交付锡新科创园公司。2018年10月26日，锡新科创园公司办理项目工程的房屋所有权证书后并将所有权转移登记至新沂市沭东新城投资开发有限公司。一审法院审理过程中，徐运公司陈述工程实际施工人系吴佩良，其借用徐运公司资质进行施工，应由发包方承担支付工程款的义务。一审法院认为：吴佩良不具备施工资质，其借用徐运公司资质进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，其与锡新科创园公司签订的《无锡新沂工业园锡新科技创业园东陇海留学生创业园项目工程复工补充协议》应为无效合同。合同虽然无效，但已竣工并实际使用，故锡新科创园公司应当参照合同约定向吴佩良支付工程价款。双方对于欠付工程款数额1100万元无异议，一审法院予以确认。锡新科创园公司辩称，1100万元工程款中有部分付款期限尚未届满，未达到付款条件。双方在合同中约定1100万元自办理房产证之日分四个季度平均支付，锡新科创园公司未有按照约定及时支付工程款，也未提供履约保证，并将项目工程房屋所有权转移，足以认定在履行期限届满之前以自己的行为表明不履行主要债务，属默示预期违约。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。故对于锡新科创园公司的该项抗辩意见不予采信。开具发票行为非吴佩良、徐运公司的主要合同义务，与锡新科创园公司的付款行为属非对等关系，不能成为锡新科创园公司拒付工程款的理由，对锡新科创园公司的该项抗辩意见亦不予采信。锡沂工业园管委会非涉案建设工程施工合同的当事人，亦非工程发包人，吴佩良要求锡沂工业园管委会停止支付、并在未付款范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、新沂市锡新科技创业园有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴佩良支付工程款1100万元；二、驳回吴佩良的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人锡新科创园公司提交新的证据：1.（2016）苏0381执1566号案件民事裁定书及协助执行通知书原件。该裁定申请执行人新沂市顺安混凝土有限公司对本案的到期工程款属于苏州蠡口建筑安装实业有限公司一分公司的到期债权170万元依法予以冻结；2.上诉人锡新科创园公司于2019年7月19日向新沂市人民法院执行异议书一份。上诉人认为蠡口一分公司在本案诉争的工程中不享有到期债权，要求依法解除对上诉人的冻结措施；3.新沂市人民法院于2019年8月30日作出的（2019）苏0381执异175号执行裁定书，该裁定书根据新沂市人民法院（2014）新商初字第00942号民事判决认定苏州蠡口一分公司为本案涉及工程的实际施工人，故认定苏州蠡口一分公司对本案涉及的工程款享有到期债权，法院可以依法冻结。对上诉人提出的异议请求不予支持。锡新科创园公司的上诉时间是2019年8月13日，该裁定是2019年8月30日作出，所以在上诉后才发现根据该裁定以及（2014）新商初字第00942号民事判决，锡新科创园公司才知道本案工程的实际施工人应当是苏州蠡口一分公司，所以上诉人在2019年10月5日又作出了一个补充的民事上诉状，认为本案的被上诉人吴佩良不是适格的诉讼主体；4.（2014）新商初字第00942号民事判决书，以及徐州市中级人民法院作出的（2015）徐商终字第00995号民事判决书，证明（2014）新商初字第00942号民事判决书第四页中第三人江苏徐运建设（集团）有限公司明确知道姚官林、吴佩良在本案涉及的工程中是以苏州蠡口一分公司名义对外施工的，在本判决书第六页第二段认定是由苏州蠡口一分公司实际施工的，至于二审法院对实际施工人不予理涉并不影响一审法院对苏州蠡口一分公司为本案工程实际施工人的定性；5.2019年3月11日锡新科创园公司向新沂市人民法院提出的追加被告申请书，当时上诉人认为姚官林也是本案实际施工人之一，与本案有法律上的利害关系，当时申请追加姚官林为本案第三人，但是原审法院并没有理涉；6.提供苏州蠡口一分公司的工商登记信息及姚官林的常住人口信息。被上诉人吴佩良发表质证意见：1.对证据1两份执行裁定书及协助执行通知书的真实性没有异议，但是该两份执行文书是基于（2014）新商初字第00942号民事判决书及（2015）徐商终字第00995号所作出的执行文书，而后两份裁判文书的时间是2015年9月及12月，而我方起诉上诉人要求支付工程款所依据的补充协议签订时间为2016年8月4日，可知即使是在2016年8月4日前经法院认定苏州蠡口公司为实际施工人，也不影响吴佩良依据在后签订的协议而主张权利。而且之后双方签订的补充协议是一份复工协议，补充协议第一条清楚载明“本工程由吴佩良实际施工，全部资金由吴佩良筹措并管理，与任何第三方无关，所有工程款项结算及收取也全部由吴佩良负责”，该协议的签订本就是由于上诉人一方拖延支付工程款才导致长期停工的情况，吴佩良也是在该补充协议签订后才同意复工，故在先的判决并不影响在后补充协议的效力以及吴佩良因该协议而主张权利；2.对证据2的执行异议由法院核实，该协议是由上诉人单方制作与吴佩良无关。但其所基于的裁判文书也是上述两份文书，我方认为该两份文书都是在补充协议之前；3.对于（2019）苏0381执异175号的裁定真实性没有异议，但其第二页也清楚表明了该裁定的依据是2015年9月16日的（2014）新商初字第00942号民事判决；4.对该两份判决书的真实性认可；5.对追加被告申请书的真实性由法院核实，需要说明的是，在本案一审中上诉人屡次要求原告吴佩良同意其调解方案，否则将追加被告，我方认为其追加被告的目的并不是为了查明案情，而一审法院最终也没有同意其申请；6.对工商登记材料没有异议。原审被告锡沂工业园管委会发表质证意见：对1-6组证据没有异议。原审第三人徐运公司发表质证意见：对1-6组证据的真实性没有异议，对于上诉人主张的证明目的需要与公司核实。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人吴佩良是否具有一审原告的诉讼主体资格。2、案涉工程款的付款条件是否成就。3、上诉人要求吴佩良开具税票应否予以支持。关于被上诉人吴佩良是否具有一审原告的诉讼主体资格问题。本院认为，根据查明事实，本案系上诉人锡新科创园公司与被上诉人吴佩良因履行《无锡新沂工业园锡新科技创业园东陇海留学生创业园项目工程复工补充协议》发生争议，进而被上诉人向一审法院提起诉讼。涉案协议第一条约定：“本工程由吴佩良实际施工，全部资金由吴佩良筹措并管理，所有工程进度、人员安排、工资发放及原材料采购等均由吴佩良负责，所有工程款项结算及收取也全部由吴佩良负责，与任何第三方无关”，第六条约定：“本工程合同总价2800万元，基坑维护费110万元，共计2910万元，至2016年6月30日止，甲方已支付乙方共计1695万元，剩余工程款为1215万元”。锡新科创园公司与吴佩良是涉案协议的合同当事人，基于合同相对性，吴佩良有权以自己名义提起诉讼，一审法院对吴佩良具有原告主体资格的认定并无不当。上诉人上诉称苏州蠡口一分公司是实际施工人，与上诉人签字确认的《补充协议》的内容相互矛盾，亦与徐运公司的陈述相矛盾。即便存在其他施工人，亦不影响吴佩良基于涉案协议向锡新科创园公司主张权利，不能免除锡新科创园公司基于涉案协议产生的合同义务。关于案涉工程款的付款条件是否成就的问题。首先，涉案协议第六条约定“……余款的支付方式：第一笔未上述第三条之约定，即至工程全部通过竣工验收之日止支付115万元；余款1100万元自甲方办理房产证之日起一年内付清（分4个季度，每个季度平均）。”，根据查明的案件事实，上诉人已于2018年10月26日办理项目工程的房屋所有权证书后并将所有权转移登记至新沂市沐东新城投资开发有限公司。在合同履行期限届满前，上诉人在缺乏正当理由的情况下，未依约及时支付工程款，亦未向被上诉人提供履约保证，且将涉案工程转移登记至案外人名下，属于通过自己的行为向对方表明其将不履行合同义务，被上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条要求上诉人全额支付工程款。其次，截止本案二审时涉案协议约定的付款期限已届满，合同约定的工程款全额支付的条件已成就，上诉人并未支付下欠的工程款，明显具有拖欠的故意。综上，一审法院判决上诉人支付拖欠的工程款1100万元，应予维持。关于上诉人要求吴佩良开具税票的问题。本院认为，涉案协议并未对是否开具税务发票作出约定，且就本案讼争的建设工程合同纠纷而言，完成涉案工程和支付工程款分别是双方当事人的主要合同义务，发票开具与否不影响合同的性质及合同目的的实现。在被上诉人已经履行了完成施工主要义务的情况下，上诉人不应以对方未开具发票作为迟延履行其主要合同义务的抗辩理由。一审法院判决并无不当，应予维持。综上所述，上诉人新沂市锡新科技创业园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人新沂市锡新科技创业园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇一九年十二月十七日书记员 陆滢冰