贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2731号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黔南中心支公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市斗篷山路84号的通信枢纽大楼一楼营业厅中间区域及三楼整层，统一社会信用代码915227017988080917。 负责人：宋文英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学青，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：刘福明，男，1963年8月27日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 被上诉人（原审被告）：谭宇，男，1969年6月10日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王利芳，贵州黔鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州黔中建安置业投资有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县开发区，统一社会信用代码91522725314317828Q。 法定代表人：杨道洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：代茂君，该公司职员。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司黔南中心支公司（以下简称平安公司）因与被上诉人刘福明、谭宇、贵州黔中建安置业投资有限责任公司（以下简称建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 平安公司上诉请求：1、请求法院依法改判或发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、刘福明在平安公司购买有相关保险是客观事实，但保险合同约定伤残的赔偿限额为30万元，医疗费为3万元。因此，如平安公司承担保险赔偿责任，是按照合同约定进行赔偿，且赔偿范围仅限于伤残赔偿金和医疗费。一审将残疾赔偿金、误工费、护理费等全部损失归于残疾赔偿金下进行赔偿缺乏事实和法律依据。2、我国现行伤残鉴定标准包括：职工工伤与职业病致残程度鉴定标准、人身保险伤残评定标准、人身保险伤残评定标准（行业标准）。本案在保险合同中已经约定以人身保险伤残评定标准（行业标准）鉴定的情形下，一审就应当以合同约定的鉴定标准作出的鉴定意见作为定案依据。一审刘福明以人身保险伤残评定标准作出的鉴定意见缺乏事实依据。3、如法院认为一审的鉴定意见可以作为定案依据，那么对于伤残赔偿金的赔偿比例在保险合同也有明确载明，即八级伤残赔付比例为伤残赔偿限额的30%。所以，对于刘福明所主张的相关赔偿，如果符合被保险人及保险事故，平安公司也仅是在合同约定范围承担赔偿责任。4、针对上述免责条款的告知义务，在一审过程中，提供的有建安公司签章的《投保单》予以确认。根据该《投保单》载明的内容来看：被保险人已经收到了保险条款，且保险人完全理解并自愿投保。因此平安公司认为建安公司在向平安公司投保时，平安公司已经就免责条款向被保险人做了明确的告知义务，且该告知形式符合若干问题的解释二》第十三条“投保人对保险人履行了符合本解释第十条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。”所规定的形式。 刘福明、谭宇、建安公司二审未作书面答辩。 原审原告刘福明向一审法院起诉请求：1、判决平安公司、谭宇、建安公司赔偿刘福明受伤产生的残疾赔偿金、误工费、护理费等合计236001.15元；2、本案诉讼费由平安公司、谭宇、建安公司承担。 一审法院认定事实：建安公司因承建瓮安县农村环境综合整治项目（一期）一至五标段工程在平安公司为前述工程购买了两份保险：一、意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，基本保额意外伤害为30万元/人，意外医疗为3万元/人，保险期间为2018年3月7日至2018年6月6日；二、雇主责任险，基本保额死亡伤残为30万元/人，医疗费用为3万元/人，保险期间为2018年3月7日至2018年6月6日。2018年3月11日，刘福明在瓮安县珠藏镇鹤亭村建安公司的工地做时，不慎摔倒受伤，后被送往医院治疗，共住院43天，医疗费及住院期间的护理费全部由谭宇支付。2018年7月31日，刘福明委托贵州警察学院司法鉴定中心参照《劳动能力职工工作与职业病致残等级》标准进行评定，结论为刘福明的伤为八级伤残，刘福明因此花费鉴定费700元。2018年11月21日，瓮安县法律援助中心委托贵州警察学院司法鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，结论为刘福明的伤为一个八级伤残、一个十级伤残、误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为90日，刘福明因此花费鉴定费1300元。诉讼过程中，平安公司于2019年3月19日向一审法院提出申请，要求参照《人身保险伤残评定标准及代码》对刘福明的伤残等级重新鉴定，双方均表示同意并选择贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，2019年3月21日，一审法院委托贵州警察学院司法鉴定中心参照《人身保险伤残评定标准及代码》标准进行评定，结论为刘福明的伤为十级伤残，平安公司因此花费鉴定费700元。一审另查明，刘福明系贵州省瓮安县江界河镇民权村龙井组农村居民，自2016年5月起在瓮安县××镇××社区长征东路居住。 一审法院认为，一、关于本案的赔偿责任应当由谁承担的问题。本案中，刘福明在建安公司承建的瓮安县农村环境综合整治项目工程做工过程中受伤，刘福明与建安公司形成事实上的雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，建安公司应当承担赔偿责任，因建安公司在平安公司为该工程投有保险，事故发生在保险期内，故应当先由平安公司在保险限额内进行赔偿，不足部分再由建安公司承担。建安公司在平安公司为刘福明提供劳务所在的工程投保了两份保险：一、意外伤害保险及附加意外伤害医疗保险，基本保额意外伤害为30万元/人，意外医疗为3万元/人，保险期间为2018年3月7日至2018年6月6日；二、雇主责任险，基本保额死亡伤残为30万元/人，医疗费用为3万元/人，保险期间为2018年3月7日至2018年6月6日。刘福明受伤后，平安险公司未对刘福明进行过赔偿，且刘福明主张的损失未超出保险限额，故建安公司所应承担的赔偿责任应由平安公司在保险范围内予以赔偿。对于赔偿限额，平安公司辩称赔付标准是根据人身保险伤残评定标准对应的10级伤残支付3万元的保险理赔款，并非按照人身损害标准计算。从建安公司提交的保险单看，在保险单的特别约定部分没有建安公司法定代表人或委托人的签名，亦未加盖建安公司的公章，无法证明其与建安公司订立保险合同时，对保险合同中的免责条款及赔付比例等的概念、内容和法律后果向建安公司尽到了明示、告知义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对平安公司的该项辩称意见不予采纳。根据保险单的约定，认定平安公司应在意外伤害30万元及死亡伤残30万元责任限额内进行赔偿。对于平安公司辩称的刘福明与建安公司未签订雇佣合同，不在保险责任范围内及本案不适用雇主责任险的辩解意见，因与客观事实不符，故不予采纳。对于建安公司辩称的刘福明应当承担一定的过错责任的辩解意见，不符合相关法律规定，故不予采纳。对于谭宇提出应由平安公司支付其垫付的医疗费、住院期间护理费及生活费的意见，因未提供证据予以证明，故不予采纳，对此，谭宇可另寻途径处理。二、关于刘福明的请求是否符合法律规定的问题。根据查明的事实，刘福明的各项损失应计算如下：1、残疾赔偿金：刘福明虽为农村居民，但自2016年5月起在瓮安县××镇××社区长征东路居住，故应按城镇居民标准进行计算，刘福明因伤构成一个八级伤残、一个十级伤残，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，该项费用计算为：2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年×20年×31%（伤残系数）=195870.40元；2、营养费：根据鉴定的营养期，计算为：30元/天×90天=2700元；3、交通费：根据刘福明受伤住院及鉴定的实际情况，酌情支持1500元；4、护理费：鉴定的护理期为60天，但住院期间43天的护理费已由谭宇支付，故应按17天计算及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，该项费用计算为：贵州省2017年居民服务、修理和其他服务业平均工资38568元/年÷365天×17天=1796.32元；5、鉴定费：根据刘福明提交的鉴定费发票，认定其花费了鉴定费1300元(因本案系提供劳务者受害责任纠纷，对于刘福明伤残等级依法应当参照《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，故刘福明委托贵州警察学院司法鉴定中心参照《劳动能力职工工作与职业病致残等级》标准进行评定产生的费用由其自行负担，同时，平安公司要求参照《人身保险伤残评定标准及代码》重新鉴定产生的费用由平安公司负担)；6、误工费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，鉴定误工期为180天，计算为：2017年贵州省建筑业平均工资56226元/年÷365天×180天=27727.89元；7、住院伙食补助费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定及贵州省2017年国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，计算为：100元/天×43天=4300元；8、检查费、病历复印费106.02元，有票据为证，予以确认；9、精神抚慰金，根据刘福明的损伤程度，结合本案实际情况，酌情支持3000元。刘福明的各项损失共计人民币238301元（小数点后四舍五入，刘福明主张的金额共计236001.15元，系计算错误，依法予以更正），应由平安公司直接给付刘福明。综上，依照《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限中国平安财产保险股份有限公司黔南中心支公司于判决生效后十五日内赔偿刘福明因做工受伤产生的各项损失共计人民币二十三万八千三百零一元。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币737元（刘福明已预交），由中国平安财产保险股份有限公司黔南中心支公司负担，连同上述款项一并给付刘福明。 本院二审期间，上诉人平安公司、被上诉人刘福明、谭宇、建安公司均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题：1、本案应适用哪份鉴定意见为定案依据；2、平安公司是否尽到格式条款的告知义务。 本案双方当事人对一审认定的被上诉人刘福明其他各项损失费用无异议，本院予以确认。 第一、本案应适用哪份鉴定意见为定案依据的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘福明在从事雇佣活动中遭受人身损害，对于其评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而保险公司主张应当按照人身保险伤残评定标准（行业标准）进行鉴定，该标准是由中国保险行业协会、中国法医学会联合发布的，属于行业标准。故一审认定由瓮安县法律援助中心委托贵州警察学院司法鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》标准作出的编号为：贵警院司鉴中心（2018）法临鉴字第2544号鉴定意见书的鉴定意见作为本案的定案依据并无不当，本院予以确认。平安公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。 第二、平安公司是否尽到格式条款的告知义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，从平安公司提交的证据来看，不足以证明对保险合同中的免责条款及赔付比例等的概念、内容和法律后果向上诉人建安公司尽到了明示告知义务，一审对此认定并无不当。上诉人平安公司主张本案存在免责事项的理由不成立，本院对其该项主张不予支持。本院对平安公司的该项辩称意见不予采纳。 综上所述，上诉人平安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1474元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司黔南中心支公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  蔡云飞 审判员  袁丽娟 二〇一九年十二月二十四日 法官助理王炜 书记员龙彪