山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6743号上诉人（原审原告、反诉被告)：烟台乐天养老产业有限公司，住所地山东省烟台市福山区门楼镇昌宁街1号。法定代表人：朱文龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于杨，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区民营工业区。法定代表人：倪林，董事长。委托诉讼代理人：薛旭，男，该公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：王君英，女，该公司律师事务部律师。上诉人烟台乐天养老产业有限公司（以下简称乐天公司）因与被上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院(2018)鲁0611民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐天公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清，存在错误、证据不足，理由如下：（一）关于工程质量及材料质量问题的认定。涉案样板间已经专业鉴定机构认定空某量不符合国家强制标准并且部分样板间的木材质量亦不符合国家强制性标准。应当认定上诉人施工的样板间系存在健康安全危害的工程质量及材料质量问题。关于鉴定机构出具的意见，显示五个样板间均甲醛超标（但判决书第11页第八行却称“只有部分房间空某量不合格”，明显与鉴定结论不符，也非鉴定人员本意。）并且，鉴定人员出庭接受质询时已经解释了包浆的成品软装对于样板间的影响微小，且五个样板间软装并不相同，建材已经检出甲醛超标的情况下，根据关联性应当认定五个样板间空气甲醛超标系施工材料导致及被上诉人提供的金螳螂木制产品质量不合格存在危害。（二）一审法院认定上诉人使用涉案样板间属于认定事实错误。上诉人系涉案样板间的产权人，上诉人只有进入样板间才能发现质量问题。而在发现异常后，上诉人便向被上诉人提出进行整改，被上诉人迟迟未进行实质性处理。为防止损失扩大、危害人体××上诉人进行开窗通风并无不当，并不能认为使用样板间。对于开窗通风或者由他人进入样板间查看样板间是否存在问题，是正常的对于样板间装修质量问题的检查处理方式，不能认定为占有使用。对于样板间而言，最终也是要达到对外出售的条件，其使用功能的认定应当与一般的商品房一致，应该要达到长期稳定的居住使用状态。本案中显然不符合能够认定使用的状态。针对装修的特殊性，对材料质量的检验需要较长时间。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。”本案中，所谓被上诉人提交的移交表等证据也仅涉及外观，对于材料质量的检验、验收需要专业机构较长时间的鉴定，故不能因为外观的查看而认定涉案工程的验收与否。况且，上诉人提出的异议也在合理期限内，更不能径行认定样板间及木材验收合格。（三）监理是否验收不等于上诉人的验收与否，尤其是上诉人与被上诉人在合同中有明确约定的情况下。涉及到安全底线，更是如此。涉案工程未经上诉人验收合格且工程材料经鉴定也存在质量安全问题系事实，在双方合同约定了检测发现材料质量问题后的责任承担及处理，应首先以合同约定为基础进行认定。在本案中，作为上诉人无法通过肉眼分辨空气是否超标、材料中的甲醛是否超标，又因装修与一般土建工程的区别，因而才在合同中明确了第十二条第5、第10条，上诉人有权对材料进行复检，上诉人是否验收不能免除被上诉人提供合格产品的责任,也不能免除被上诉人履行合同应承担的任何义务和责任。这个约定，是双方自愿平等基础上进行的约定，应当尊重合同约定，一审法院以监理单位的文件作为认定验收合格的依据属于认定事实错误（原审判决书第9页第2条末）。（四）付款未达到条件，且不合格建材不应包含在最终造价中并予以认定，利息时间起算点均认定错误。一审法院既已认定被上诉人提供的金螳螂木材存在质量问题，不应将具有危害性的金螳螂自有品牌建材价款及相应人工费等均计算在造价中，要求上诉人支付。另外，根据合同约定，经双方结算签字定案后，才付至结算总款的95%。因为被上诉人施工质量、材料问题均迟延不解决、不更换、不重做，涉案工程也存在安全隐患，上诉人也未签收所谓结算，何来定案？即便一审法院最终认定的造价，也是在诉讼程序中才予以确定的，为何利息的计算却要以被上诉人主张的四百多万工程款结算的提交时间来进行推定？明显属于认定错误。（五）在对涉案工程是否属于占用使用、是否验收合格存在争议的情况下，上诉人在原审中已经提出，即便认定涉案工程占有使用、视为验收合格，被上诉人也应当履行修理、重作、更换的保修责任。但一审法院却径行以上诉人仅以未验收合格为由认定事实及理由不当，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误、程序不当，理由如下：（一）一审法院理解适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定存在错误，加重了上诉人的义务，被被上诉人恶意利用，逃避其应承担的质量安全责任。司法解释第十三条的完整条文为：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”而对于本案中样板间的装修而言，与一般含框架结构等建设工程类有所区别。涉案金螳螂木材属于装修中的主材，主材质量存在问题，应属于装修工程中的“主体结构部分”存在质量问题，故而被上诉人不能以占有使用为抗辩理由进行免责。而且，从立法解释本意而言，涉及到危害安全的施工质量不具有责任豁免性，而在家装类装修行为中，应当理解为提供不符合国家强制标准、不符合安全标准的装修主材对人身安全构成危害的情况下，不应予以完全豁免责任。另外，该主材的甲醛严重超标，必须予以更换、重作。一审法院没有正确理解与适用司法解释第十三条，将上诉人应当承担的主体结构质量责任替换成保修责任，将导致危害性的建材最终得不到有效根治。（二）上诉人与被上诉人之间除了施工关系，还包含购买材料的买卖合同关系、产品质量责任等，安全是底线，被上诉人无法免除责任。涉案样板间采用的金螳螂木制品系被上诉人提供的产品，采用的是被上诉人自有品牌，该木材产品不符合国家强制性标准，其中甲醛超标，严重危害人身××根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五条、第七条、第十九条规定，经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。根据《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”而山东省高级人民法院2011年会议民事审判会议纪要中也指出，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。根据以下情形确定：（1）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。……（3）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任……并且双方合同第四（二）1、2条约定，“在保修期内发现施工质量问题的，乙方应无条件维修，保修期从维修合格之日起相应顺延……”故，无论从哪一方面来看，被上诉人均应对存在安全质量问题的样板间承担相应责任，对于提供的建材更应当承担召回、更换等责任。退一步讲，即便在本案中，法院要认定涉案工程占有使用的情况下，上诉人认为在上诉人发现问题后便提出让其进行整改时，仍然处在保修期内，涉案工程质量缺陷及建筑材料的质量不合格问题责任均在被上诉人，那么根据山东省高级人民法院的会议纪要精神，上诉人请求也应得到支持。上诉人已经在合理期限内提出其质量安全隐患，并要求其整改，被上诉人在庭审中也表示同意进行修理、更换、重作的情况下，应当支持上诉人本诉请求。（三）程序上，一审法院受理了被上诉人反诉请求后又驳回上诉人诉请不予处理，属于程序不当。理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”上诉人为原审本诉原告，被上诉人为原审反诉原告，一审法院在审查后如果认为本诉原告诉请涉及保修范畴与反诉不属于应当一起审理的问题，应当驳回的是反诉原告的反诉、另行处理，而不应当在将反诉请求合并审理后，又以原告诉请属于保修范畴驳回原告诉请。如此判决，完全颠倒了原审的原被告位置，将可能导致上诉人丧失诉权，无法另行立案，损害上诉人实体权利。综上，上诉人请求合理有据，故请求二审法院针对本案的实际情况及相应法律规定，依法查明事实，综合适用法律，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求、驳回被上诉人的反诉。被上诉人金螳螂公司辩称：一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律及程序正确，二审法院依法应予维持。一、一审法院判决认定事实清楚、证据充分，二审法院应予维持。（一）一审判决关于工程质量及材料质量问题的认定无误。空某量鉴定意见书虽然认定涉案样板间甲醛超标，但就现场空某量的污染源来源，金螳螂公司在庭审中询问鉴定人空某量鉴定结论能否完全排除软装和家具的影响因素，鉴定人表示不能完全排除。鉴于鉴定机构在取样时未将现场的软装及家具等影响因素移出，故空某量鉴定意见书并不能客观反映空某量问题是因案涉施工合同中金螳螂公司的施工范围导致的。故一审判决关于工程质量及材料质量问题的认定无误。木材质量鉴定意见书仅认定部分取样的木材存在质量问题，但不能就此推断出样板间的所有木材均有质量问题，更不能就此得出涉案工程整体施工质量不合格的结论。（二）乐天公司已将涉案样板间投入使用，一审判决认定事实正确。金螳螂公司已将涉案样板间于2019年10月30日移交给乐天公司。乐天公司在2016年10月30日在样板间内举办摄影展，金螳螂公司的员工薛旭、孔冉冉也曾以购房者的身份在乐天公司销售人员的带领下前往涉案样板间进行参观。该样板间已被乐天公司对外开放，根据样板房的对外展览、参观属性，乐天公司已将涉案项目投入实际使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故涉案工程视为已于2016年10月30日竣工验收合格。乐天公司上诉认为金螳螂公司提交的移交表仅涉及外观，如认为有必要进一步检验工程质量是否合格，就不应将涉案样板间投入使用，不应在样板间内举办摄影展览或邀请购房者参观等实质性的使用行为。故一审判决关于乐天公司已将涉案样板间投入使用的认定正确。（三）监理单位由乐天公司聘请，监理单位的盖章确认应视为乐天公司的确认，金螳螂公司在涉案样板间使用的所有材料均已验收合格。金螳螂公司在涉案工程施工中使用的所有材料包括金螳螂木业的相关材料进场报验均有监理单位（烟台圣凯建设工程咨询有限贵公司）盖章确认合格后方进场施工，且均有质量检验合格证书，不存在任何质量问题，涉案项目的基层、隐蔽等分项工程也均经监理机构验收合格。监理单位系经乐天公司指派并在双方签订的施工合同中明确约定，故监理单位的确认视同乐天公司的确认。一审判决以监理单位的文件认定涉案工程使用的材料验收合格，认定事实无误。（四）一审判决关于工程款利息起算点的认定正确。双方签订的《施工合同》约定乐天公司应在收到结算报告及结算资料后60日内（即2017年11月7日前）完成结算审计并支付工程款，乐天公司为逃避支付工程款，一直不予审计并恶意发起诉讼。故关于工程款的支付时间，应从乐天公司应当完成审计结算最后期限的次日（即2017年11月8日）起算，乐天公司延期付款超过30日的，即从2017年12月8日起，应根据《施工合同》的约定按银行同期贷款利率计取利息。一审判决关于利息起算点的认定正确。（五）涉案样板间已被乐天公司占有使用、已视为竣工验收合格，对质保期内出现的木材质量问题，金螳螂公司履行质量保修责任，法院判决双方另行协商或诉讼解决并无不当。二、一审法院判决适用法律及程序正确。（一）本案属于装饰装修合同纠纷，理应适用建设工程领域的相关法律法规，一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定无任何不当，不存在任何加重乐天公司义务的情形。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版）指出：建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载，建筑物主体机构可以由一种或者多种材料构成，建筑物的主体工程更是建筑物工程的重要俎成部分。由此可见，涉案样板间中使用的木材和建筑工程中的“主体结构”没有任何关系，故乐天公司在占有使用涉案样板间后，涉案工程从乐天公司占有使用之日已视为竣工验收合格，其无权以使用部分不符合约定为由主张权利。一审法院判决的相关法律适用正确。（二）金螳螂公司与乐天公司签订的是《精装修施工合同》，双方之间的法律关系属于施工合同关系，不存在乐天公司所谓的买卖合同关系或产品质量责任等。《工程质量管理条例》第2条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，最高人民法院《装饰装修工程优先权函复》亦规定“装修装饰工程属于建设工程”。可见，建筑装饰装修属于建设工程，本案属于装饰装修合同纠纷，应适用建设工程领域的相关法律法规，而非《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法律规定。乐天公司作为房地产开发企业，非《产品质量法》及《消费者权益保护法》规定的消费者，其无权依据前述法律规定向金螳螂公司主张权利。（三）一审法院判决受理金螳螂公司的反诉请求后驳回乐天公司的本诉诉请，无任何程序不当。乐天公司请求权的基础是以涉案样板间未验收合格，要求金螳螂公司承担修理重作或承担修理重作费用、并支付违约金。而一审法院经过审理查明，乐天公司已将涉案样板间投入使用，已视为竣工验收合格，后续出现的质量问题应适用相关保修责任条款。一审法院因此判决驳回乐天公司的诉请，关于金螳螂公司对保修责任的承担，由乐天公司与金螳螂公司另行协商或诉讼解决，不存在乐天公司所谓的颠倒原审原被告位置，也不会导致乐天公司丧失诉权。因此，一审法院判决无任何程序不当。综上，一审法院判决事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人乐天公司的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回乐天公司的上诉请求，维持原判。乐天公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即对其装修施工的烟台清悦山庄A7#、A10#、A19#、A25#样板房进行修理重做或者由其承担修理重做费用；2、判令被告向原告支付违约金75000元；3、由被告承担本案诉讼费用。金螳螂公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付剩余工程款3086523.5元及逾期付款利息28906元（暂以2882197元为基数，以银行同期贷款利率从2017年11月8日计算至2018年1月29日，实际应计算至被反诉人全部履行之日止），暂共计3115429.5元；2、由反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：原告作为甲方与被告（乙方）于2016年签订了《清悦山庄样板房（一期）精装修工程合同》（以下简称《装修工程合同》），约定由被告对原告建设的烟台清悦山庄A7#、A10#、A19#、A25#样板房（一期）进行精装修，工期为2016年8月8日至2016年9月15日。合同约定工程质量为：1.经甲方各有关部门验收，符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210—2001，《装饰工程施工及验收规范》要求及现行其他有关标准规定和要求，质量标准合格，施工效果达到甲方认可的样板效果图及甲方认可的设计文件（含设计变更）所列要求；2.验收标准，以甲方认可的设计文件、效果图、答疑文件、材料选样表、施工图纸为准进行验收。对合同价款，合同约定：（一）本合同预估总价款为150万元；工程竣工验收后，根据竣工结算书，依照双方确认的价格进行按实结算；（二）工程款拨付。1.付款方式。合同签订后五日内，支付乙方预付款100万元；乙方提供竣工结算书，经甲方审核并双方签字定案后，甲方付至结算总价款的95%；余结算总价款5%作为质保金，两年质保期满后20日内无息付清余款。2.甲方付款前，乙方须提供符合税务要求的发票及收据，并在工程款付至95%时开具全额发票；在保修期内发现施工质量问题的，乙方应无条件维修，保修期从维修合格之日起相应予以顺延，期满后无任何质量问题20日内无息付清剩余保修金。3.甲方延期付款，从应付之日起延期支付时间在15日内，双方均不承担责任；从应付之日起延期支付超过30日时，自第31日起按银行同期贷款利率计取利息。……（四）工程款结算，1.结算方式：综合单价及材料价格按双方确认的单价为准，报价书中没有包含的材料或未定部分，按双方确认价格执行。有变更或签证材料，按双方签证确认价格结算。费率和人工单价按照预算书所报甲乙双方协商为准计算，如无相应参照双方另行协商确认的费率及人工单价计算，其他价款调整按合同约定执行，工程量最终结算按双方认可的乙方实际完成的工程量计算。2.甲方批准结算报告的时间：甲方可自行或委托社会第三方进行审价，从签收竣工结算报告及结算资料之日起60日内完成结算审价工作并出具审价报告。合同约定，工程负责人甲方为吕永辉，乙方为刘志刚，监理单位烟台圣凯建设工程咨询有限公司联系人为王学林。合同约定，乙方所采购材料质量标准应符合图纸要求及国家、行业颁发的标准要求；甲方的验证（验收）并不能免除乙方提供合格产品（或工程）的责任，也不免除乙方履行合同应承担的任何义务和责任；工程验收达到合同约定标准，验收合格之日为本工程保修期的起始日期，保修期为两年，保修按国家有关规定执行。合同签订后，金螳螂公司进场施工。2016年9月27日，原告支付被告装修施工费100万元，后再未支付任何款项。2017年10月31日，原告出具《关于要求尽快办理审计结算的函》（以下简称审计结算函）一份，主要内容为：由我司承建烟台清悦山庄A7#、A10#、A19#、A25#样板房（一期）工程，现该工程已竣工验收并交付贵司使用；我司的结算报告及完整的结算资料已于2017年9月8日送交给贵司，送审价4086555.61元，贵司也已接收；根据合同约定，贵司应于2017年11月7日前完成工程结算审价工作，结算审计期将至，烦请贵司按约完成工程的审计结算工作。审计结算函当日由名为李末的寄件人向名为张双天的收件人邮寄，于2017年11月3日由名为姜清洋的人员签收。2017年11月5日，原告出具《关于办理审计结算函的回复》（以下简称结算回复函），内容为：针对贵司承揽我公司清悦山庄样板房（一期）精装修工程，自贵司完工之日起至今对于我公司提出的工程质量和材料质量问题仍未完成所有问题的整改工作，且自完工之日至今已有一年多时间，样板房房间内仍有大量装修材料散发出来的有毒气味也没有得到有效解决，望贵司尽早安排人员与我公司对接，共同协商解决相关问题。结算回复函于2017年11月6日由名为张双天的寄件人向李末邮寄，于2017年11月7日由李末本人签收。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1.涉案工程是否已移交原告使用。被告主张涉案工程已于2016年10月30日移交给原告，且原告已对外开放使用，针对该主张被告提交了移交表一套、公证书两份、监理公司安全无事故证明一份、竣工图纸签收表一份、被告原委托诉讼代理人孔冉冉于2018年1月拍摄的涉案工程样板间照片一组予以证明。经质证，原告对移交表和公证书的真实性没有异议，但认为移交表载明的内容基本为安装设施配件，且多个配件不符合规格型号要求，涉案工程因质量问题至今未验收合格；公证书仅能证明相关网页的状态，不能证明原告使用样板间的过程；监理公司安全无事故证明没有出具时间及经办人签字，对其真实性不认可；竣工图纸签收表没有签收单位即监理公司盖章，对其真实性不认可，但据原告了解，涉案图纸监理单位确实收到过，但现在已由被告取走；对样板间照片，原告有权对涉案的样板间进行开窗通风，不能以人员是否进入样板间确定原告是否使用样板间。对此一审法院认为，从移交表内容来看，除了对涉案工程内相关设施进行外观检验及数量清点外，涉案工程即样板间的钥匙也一并移交给了原告；竣工图纸签收表上虽无监理公司盖章，但有原、被告约定的监理公司联系人王学林签字，且原告也认可监理公司确实收到过该份图纸；监理公司安全无事故证明中明确载明被告已按要求完成施工；从原告公司网页展示的活动内容及被告提交的照片，也可以证明涉案工程样板间的使用状态。另外，审计结算函当中对已明确表述工程已竣工验收并交付原告使用，但结算回复函中原告对此并未提出异议。因此，综合前述事实，一审法院对被告主张的涉案工程已于2016年10月30日移交给原告、且原告已实际使用的事实予以认定。2.涉案工程是否经验收合格。被告主张涉案工程在施工过程中已分项验收合格，对此提交了工程材料构配件设备报审报验表一组予以证明。经质证，原告对真实性不认可，认为验收资料中监理单位人员签字笔迹明显不一致，而且验收应经原告各有关部门验收，该组验收资料没有原告的签字确认，不足以证实被告主张。对此一审法院认为，被告提交的该组报审报验表，已由原告委托的监理公司签章确认，应认定其真实性；从报审报验表内容来看，可以认定被告涉案工程所用工程材料、构配件、设备系经监理公司验收合格后使用，对涉案工程的隐蔽工程、分项工程已经监理公司验收合格。3.涉案工程是否存在质量问题。原告主张涉案工程存在空某量不合格等问题，且原告于2017年11月5日向被告发函要求其整改，对此原告提交了烟台市产品质量监督检验所出具的检验报告一份、结算回复函一份。经质证，被告认为，检验报告系原告单方委托鉴定单位鉴定，被告未参与鉴定过程，涉案样板间由原告控制、鉴定时样板间的具体情况被告不清楚，不能保证鉴定结果的客观性，且鉴定报告也未指出空某量不合格的原因，不能证明涉案工程质量不合格；对结算回复函的真实性没有异议，该函是原告针对被告于2017年10月31日向原告发送的审计结算函的回复函，被告发函的内容是要求原告尽快进行审计结算，且注明了结算报告和结算资料送交原告的时间及结算价款，原告的回复未对此提出异议，在被告将工程完工交付后，原告从未提出工程质量和材料问题，在被告方要求办理审计结算才提出质量问题，系恶意拖欠被告工程款提出的无理抗辩。对此一审法院认为，原告所提交的鉴定报告因系原告单方委托所做，其鉴定过程的客观性无法认定，造成空某量不合格的原因鉴定报告中也未能认定，故不能据此认定原告主张的事实；根据结算回复函内容，可以认定原告于2017年11月5日向被告提出过工程质量和材料质量问题。诉讼过程中，原告为证明涉案工程存在空某量问题及所用金螳螂木材中甲醛、铅、苯超标，向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结论分别为：一、案涉的烟台清悦山庄五间样板房室内空某量不符合国家标准《民用建筑工程室内环境污染控制规范》GB50325—2010；五间样板房（现房号：7-1-101、10-1-101、19-1-201、26-1-201、26-1-202），10-1-101楼上提取的木材和26-1-202提取的木材检测出甲醛浓度值不符合国家标准。针对鉴定结论，被告提出异议并申请鉴定人出庭接受了质询。对此一审法院认为，关于空某量问题，根据鉴定结论及鉴定人出庭的质询意见，只有部分房间空某量不合格，且在空气鉴定取样时，现场确有软装、家具等不属于被告施工范围的物品等，而该因素也可能导致空某量出现问题，因此依据该鉴定结论不能证实空某量问题就是由被告施工造成的；对于木材质量问题，现场取样的木材共4组、每组10块，确系被告施工所用的木材，根据鉴定结论，有部分木材的甲醛指标超标，因此对被告施工所用的该部分木材质量不合格的事实应予认定。4.涉案工程造价问题。诉讼过程中，被告为证实其主张，向一审法院提出对涉案工程进行造价鉴定的申请。一审法院依法委托山东中盛项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构根据被告提供的“材料价格确认单”中的价格和参考同期市场中等偏上价格两种计价方式，出具了两份鉴定结论，分别为2523758.52元和2285463.53元。原告对鉴定结论提出异议并申请鉴定人出庭接受了质询。对此一审法院认为，针对原告的异议鉴定人已出庭予以解答，原告也无证据证明鉴定存在结论明显错误或程序违法等导致鉴定结论不能采信的事项，因此，对鉴定结论的效力应予认定，但2523758.52元的结论系根据被告提供的“材料价格确认单”中的价格做出的，而“材料价格确认单”经质证原告不认可，被告也无证据证明该“材料价格确认单”经由原告公司授权人员签章确认，故本案中应以2285463.53元的鉴定结论确定涉案工程造价。5.被告是否已将结算资料送给原告。被告主张已于2017年9月8日将结算报告和结算资料送给原告，原告不予认可。对此被告提交了审计结算函一份及签收记录、结算回复函一份及照片三张予以证明。经质证，原告认为，对审计结算函及签收记录、结算回复函真实性没有异议，但该证据不能证实被告已将结算资料提供给原告，也不能证实被告主张的结算额得到原告认可；对于照片，因照片角度模糊无法识别，原告未收到结算资料及结算报告，并且照片中显示的签收单也无原告方的签章确认；按照被告的主张照片中人员是张双天，但张双天已经于2017年12月离职，无法识别是否是原告公司人员。对此一审法院认为，审计结算函中对结算报告和结算资料于2017年9月8日送交原告并且要求原告按约完成审计结算工作的事实已经明确表述，并且是该函的主要内容，在结算回复函中原告对此并未提出异议，只是提出工程有质量问题需要整改；被告所提交照片中体现的文件资料落款时间为2017年9月8日，文件资料反映的内容是决算造价金额及要求原告及时竣工结算，照片中显示的人员被告主张是原告工作人员张双天，原告对此也未予否认，再结合审计结算函和结算回复函的邮寄、签收记录，几份证据材料之间相互吻合，可以相互印证，因此一审法院对被告主张的已于2017年9月8日将结算报告和结算资料送给原告的事实予以认定。一审法院认为,原、被告签订的施工合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。2016年10月30日，涉案工程经分项验收、外观验收后移交给原告，原告接收并使用了涉案工程，根据法律规定，应视为工程质量合格，原告以工程未经竣工验收合格为由拒付工程款，理由不当，一审法院不予支持。根据合同约定，在保修期内发现施工质量问题的，乙方应无条件维修，保修期从维修合格之日起顺延，2017年11月5日原告已向被告提出质量问题，因此质保金目前尚不具备支付条件，反诉原告要求支付质保金，理由不当，一审法院不予支持。根据鉴定结论，涉案工程造价为2285463.53元，质保金为该数额的5%即114273元，再扣除反诉被告已付的100万元，反诉被告现应支付反诉原告1171190.53元。根据合同约定，反诉被告应从签收竣工结算报告及结算资料之日起60日内完成结算审价工作并出具审价报告，经双方签字定案后，反诉被告付至结算总价款的95%，本案中虽然反诉被告未签收结算报告及结算资料，但从查明的事实来看，反诉被告已收到反诉原告报送的结算报告及结算资料，且涉案工程反诉被告也已实际使用，因此反诉被告应予审核定案并支付工程款，但根据合同约定反诉被告延期付款超过30日的，按银行同期贷款利率计取利息，因此反诉被告应自2017年12月8日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止向反诉原告支付欠款利息。原告以涉案工程未经竣工验收合格为由要求被告进行修理重作或承担重作费用并支付违约金，其依据的事实及理由不当，一审法院不予支持；被告施工中存在的木材质量等问题，属于被告是否应承担的保修责任问题，双方可另行协商或诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，一审法院判决如下：一、驳回原告烟台乐天养老产业有限公司对被告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的诉讼请求。二、反诉被告烟台乐天养老产业有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司工程款1171190.53元及其逾期利息（自2017年12月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、驳回反诉原告苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676元减半计取838元、鉴定费43832.3元、鉴定人出庭费用1000元，由原告负担；反诉案件受理费15862元、保全费5000元、鉴定费50000元、鉴定人出庭费用5000元，由反诉原告负担47343元，由反诉被告负担28519元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认针对涉案样板房装饰装修工程上诉人乐天公司和被上诉人金螳螂公司签订装修施工合同，是双方的真实意思表示，内容不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格按合同约定履行。涉案样板房工程所用工程材料、构配件、设备经监理公司验收合格后用于工程施工，对涉案工程隐蔽工程、分项工程亦经监理公司验收合格，虽然双方没有经过竣工验收合格，但是双方于2016年10月30日进行交接，乐天公司将工程接收并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，针对涉案工程双方没有进行竣工验收，但是涉案工程双方于2016年10月30日进行交接，乐天公司将工程接收并已经投入使用。本院认为，在涉案工程未经双方验收合格的情况下，乐天公司擅自使用行为应视为其对涉案工程质量合格的认可。乐天公司主张涉案工程未经竣工验收合格，要求金螳螂公司进行修理重作或承担重作费用并支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。乐天公司应依法向金螳螂公司支付剩余工程款，一审法院扣除已付工程款和质保金后，判令乐天公司支付金螳螂公司工程款1171190.53元及相应的逾期利息，事实清楚，并无不妥。乐天公司主张未达成付款条件，与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人乐天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17538元，由上诉人烟台乐天养老产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月十日法官助理张素素书记员车丽翠