四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16916号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司新都支公司，营业场所：四川省成都市新都区新都街道马超东路518号汉嘉国际社区31栋1、2、3号。 负责人：周元，经理。 委托诉讼代理人：姜继尧，男，系中国平安财产保险股份有限公司四川分公司员工。 被上诉人（原审原告）：李志菊，女，1964年1月29日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：喻开富，四川信诺达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘仁禄，男，1961年8月11日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 被上诉人（原审被告）：詹友树，男，1963年7月4日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司新都支公司（以下简称平安财保新都支公司）因与被上诉人李志菊、刘仁禄、詹友树机动车交通事故责任一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 平安财保新都支公司上诉请求：撤销一审判决，请求支持重新鉴定的申请，改判误工费为107天、护理费时长为60天。事实与理由：李志菊未经事故相关当事人和保险公司的同意，自行委托鉴定机构对其伤残情况进行鉴定，鉴定结论的客观性和合理性均不能保证。保险公司在举证期限内已向一审法院提交了重新鉴定申请，一审法院没有支持合理请求，现申请支持重新鉴定的申请。此外，李志菊2019年1月29日年满55周岁，且未提供工作证明，其误工费应计算至2019年1月29日，共计107天。医嘱仅载明注意护理，一审法院理解为休息期间需一人护理，致使护理时长过长，请求改判为60日。综上，请求支持平安财保新都支公司的请求。 李志菊辩称，关于重新鉴定，保险公司要求重新鉴定的理由不成立。关于误工费的计算，一审庭审中宝信公司也认可应计算至评残的前一天。关于护理费，有休息四个月的医嘱作为相应依据。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳上诉，维持原判。 刘仁禄辩称，请求依法判决。 詹友树辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李志菊向一审法院起诉请求：1.请求判令刘仁禄、詹友树连带赔偿李志菊损失共计206139.24元；2.平安财保新都支公司在保险范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由刘仁禄、詹友树、平安财保新都支公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月12日9时5分，詹友树驾驶车牌号为川Ａ×××××号的小型轿车，从新都区龙桥渭水8社家中院落上粮自路右转弯往成彭路方向行驶时，与刘仁禄（搭载李志菊）骑行的牌号为川Ａ×××××电动自行车发生碰撞，事故致川Ａ×××××号小型轿车车头受损，川Ａ×××××电动自行车受损，刘仁禄、李志菊2人受伤。2018年11月14日，成都市公安局新都区分局交通警察大队出具第510114420180021355号《道路交通事故认定书》，认定詹友树负事故主要责任，刘仁禄负事故次要责任，李志菊无责任。事故发生后，李志菊被送往成都市新都区第二人民医院治疗，经治疗于2018年11月9日出院，出院时医嘱载明：“1.休息4月；2.注意护理……4.1年半待骨折痊愈后来院取左肩及右胫骨内固定。费用估计7500元”。平安财保新都支公司为李志菊垫付医疗费25000元，詹友树为李志菊垫付医疗费5000元。2019年2月26日，四川旭日司法鉴定中心出具川旭鉴［2019］临鉴字第127号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人李志菊左肱骨大节结骨折致左肩关节功能丧失，其致残等级评定为九级；其右胫骨平台粉碎性骨折致右膝关节功能部分丧失，其致残等级评定为十级。 川Ａ×××××号小型轿车的登记所有人为詹友树，该车在平安财保新都支公司处投保了交强险和限额为1000000元商业三者险。 同起事故另案伤者刘仁禄诉詹友树、平安财保新都支公司机动车交通事故责任纠纷一案已调解结案，审理中双方均认可本案交强险医疗费项下赔偿限额为6222元、死亡伤残项下赔偿限额为106830元。 一审法院认为，本案事故已经交通管理部门作出的事故认定，詹友树承担事故主要责任，刘仁禄承担事故次要责任。双方对事故责任认定无异议，一审法院根据事故双方当事人过错情况，认定詹友树对本次事故承担80%的赔偿责任，刘仁禄承担20%的赔偿责任. 关于李志菊所受损失，根据本案证据及各方陈述，认定如下：1.医疗费35410.84元，双方均同意按照20%扣除自费药，即自费药为7082.17元。2.关于残疾赔偿金，李志菊为失地农民，其已脱离农业生产，故其残疾赔偿金应按照城镇标准赔付。同时，李志菊的伤情已经过鉴定，平安财保新都支公司虽以李志菊在理赔中经其测量的致残程度应为十级、十级，但未能对四川旭日司法鉴定中心出具川旭鉴[2019]临鉴字第127号《法医临床学鉴定意见书》存在程序问题、鉴定意见错误等情形予以举证，故一审法院对上述鉴定意见书予以采信，李志菊的残疾赔偿金计为129053.40元（30727元/年×20年×0.21）。3.关于误工费，李志菊主张按照居民服务业平均工资37401元/年计算148天，平安财保新都支公司认为仅应计算至定残前一日，故对于李志菊误工费计算至定残前一日共计14038.18元（37401元/年÷365天×137天）。4.护理费12400元，其中住院期间护理费2800元（100元/天×28天），院外护理费根据医嘱“休息4月”、“注意护理”认定为9600元（80元/天×120天）。5.关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”营养费的支持标准主要是根据受害人的伤残情况，对于本案营养费根据李志菊的伤残情况认定为营养费840元。6.住院伙食补助费840元（30元/天×28天）。7.交通费李志菊未予举证，结合本案实际情况及平安财保新都支公司赔付意见，综合认定交通费为500元。8.鉴定费1450元。9.后续治疗费根据医嘱认定为7500元。10.精神损害抚慰金8000元。以上合计210032.42元，其中自费药和鉴定费共计8532.17元，根据事故责任比例由詹友树负担6825.74元（8532.17元×80%），刘仁禄负担1706.43元（8532.17元×20%）。余下损失201500.25元，本案交强险医疗费项下赔偿限额为6222元、死亡伤残项下赔偿限额为106830元，由平安财保新都支公司在交强险赔偿限额内支付李志菊113052元。李志菊的其他损失88448.25元，由平安财保新都支公司依据保险合同在商业三者险责任限额内支付李志菊70758.60元（88448.25元×80%），商业保险赔付范围外的损失由刘仁禄负担17689.65元。因平安财保新都支公司为李志菊垫付医疗费25000元，詹友树为李志菊垫付医疗费5000元，品迭后，詹友树应支付李志菊1825.74元（6825.74元-5000元），平安财保新都支公司支付李志菊158810.60元（113052元＋70758.60元-25000元）。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、平安财保新都支公司于判决生效之日起十日内向李志菊支付交通事故赔偿款158810.60元；二、詹友树于判决生效之日起十日内向李志菊支付交通事故赔偿款1825.74元；三、刘仁禄于判决生效之日起十日内向李志菊支付交通事故赔偿款19396.08元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已因适用简易程序减半收取2196元，由詹友树承担1756元，刘仁禄承担440元。 本院二审审理中，各方当事人均未提交新的证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据平安财保新都支公司的上诉理由及李志菊、刘仁禄、詹友树的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.一审判决依据案涉鉴定结论作出相应认定是否正当；2.一审计算李志菊误工费、护理费是否正确。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于一审判决依据案涉鉴定结论作出相应认定是否正当的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。李志菊伤情经四川旭日司法鉴定中心鉴定为：左肱骨大节结骨折致左肩关节功能丧失，其致残等级评定为九级；其右胫骨平台粉碎性骨折致右膝关节功能部分丧失，其致残等级评定为十级等，平安财保新都支公司虽对此鉴定结论不予认可，认为该鉴定结论所认定的李志菊伤残等级与其所受伤情不符等并要求重新鉴定，但该公司并未就此提交相应有效证据证明上述鉴定结论存在程序问题、鉴定意见错误等，则本院认定四川旭日司法鉴定中心受理李志菊鉴定申请后，按规定程序进行检查，并对李志菊的伤残程度作出的鉴定结论并无不妥，一审据此所作出的相应认定亦无不当，本院予以确认。同时，本院对平安财保新都支公司申请对李志菊交通事故的伤残等级重新鉴定的意见不予准许。 关于李志菊误工费和护理费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”，第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于误工费的问题。平安财保新都支公司虽称李志菊2019年1月29日年满55周岁，且未提供工作证明，其误工费应计算至2019年1月29日，共计107天等，但法律法规并未禁止达到法定退休年龄后便不能通过务工取得合法务工收入，而李志菊因本次事故受伤住院确实发生了误工损失，则一审结合本案实际，按照居民服务业平均工资37401元/年计算李志菊误工费至定残前一日，即14038.18元（37401元/年÷365天×137天），并无不当，本院予以确认。同时，关于护理费的问题。一审结合本案相应实际，认定李志菊住院期间的护理费2800元（100元/天×28天），并根据医嘱“休息4月”、“注意护理”认定院外护理费9600元（80元/天×120天），亦无不当，本院也予以确认。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司新都支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4392元，由中国平安财产保险股份有限公司新都支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔俊安 审 判 员 滕 洁 审 判 员 周 文 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 薛潇瑞 书 记 员 谢彦君