福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1825号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）柳江，男，1990年12月7日出生于重庆市奉节县，汉族，初中，无业，住奉节县。2011年7月3日因吸毒被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月3日被刑事拘留，2019年4月5日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人潘华，福建温陵律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人柳江犯贩卖毒品罪，于2019年9月5日作出（2019）闽0503刑初280号刑事判决。宣判后，原审被告人柳江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月2日16时许，赵某1与成忠训（另案处理）通过微信联系购买毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）。同日21时许，赵某1接成忠训的微信语音电话后，与王某赶至福建省石狮市建明酒店ＫＴＶ501包厢与成忠训会面。同日23时许，成忠训指使被告人柳江与王某交接手提包，并承诺免除柳之前所欠的人民币4000余元（以下币种均为人民币）债务。被告人柳江遂带赵某1、王某到建明酒店一楼旁的空地，柳从其驾驶的闽Ｃ×××××凯美瑞轿车内取出一个黑色手提包交给王某，黑色手提包内有一包净重499.6克的氯胺酮，王某当场将黑色手提包打开并对包内氯胺酮进行查验后，被告人柳江从王某手中取回14.5万元，随即被公安机关当场抓获。上述毒品经鉴定检出氯胺酮。柳江归案后，拒不供认犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人证言 证人赵某1、王某的证言及辨认柳江、成忠训照片、购毒地点的辨认笔录、转账记录截图，证实赵某1朋友陈某1、陈某2知道“熊猫”（即成忠训）在贩毒，就让其帮忙联系购毒事宜，其通过微信加了“熊猫”呢称“努力奔跑吧兄弟”微信号×××的微信，以微信聊天双方约定以14.5万元的价格购买500克Ｋ粉，约定于2019年3月2日并约在建明酒店ＫＴＶ501包厢见面，当天20时至21时许赵某1与王某，“熊猫”带了五六个人到包厢，在包厢内其与“熊猫”商量交货地点，23时20分许“熊猫”让柳江与赵某1、王某一起到建明酒店停车取货，柳江打开凯美瑞车的后备箱，拿出手提包让王某验货。王某从里面拿了一大包用白色塑料袋装着疑似Ｋ粉晶体状物品，柳江将王某交给他的包刚要清点钱时即被公安人员抓获。 证人陈某1、陈某2的证言，证实2019年1月初其二人得知一外号叫“熊猫”微信呢称为“努力奔跑吧兄弟”的外地男子在石狮贩毒，其二人就让朋友赵江宁与对方联系称要买大量毒品，等在交易前其二人就到公安机关报备，配合公安人员抓获毒贩。 证人张某的证言，证实2019年3月2日23时许曹某约其到建明酒店ＫＴＶ501包厢，其到那有到厕所内将其带去的Ｋ粉吸食掉。 证人赵某2的证言及其辨认成忠训的辨认笔录，证实2019年3月2成忠训的约其到建明酒店ＫＴＶ501包厢，期间其上厕所，见牟某在里面吸食毒品Ｋ粉，就向他要了一点吸，后被公安机关抓获。 证人曹某的证言及其辨认成忠训的辨认笔录，证实2019年3月2成忠训的约其到建明酒店ＫＴＶ501包厢喝酒，期间成忠训有与柳江到厕所讲什么，具体讲什么其不清楚，赵某2、牟某有吸食毒品Ｋ粉。 证人李某的证言及其辨认成忠训的辨认笔录，证实2019年3月2成忠训的约其到建明酒店ＫＴＶ501包厢喝酒，其与成忠训一起去，是柳江驾驶一辆黑色的车载其去，在去ＫＴＶ之前其将自己的黑色包放在车上，即为现场查扣的包，期间没人向其借包。成忠训外号叫“熊猫”微信呢称为“努力奔跑吧兄弟”。 证人牟某的证言及其辨认成忠训的辨认笔录，证实2019年3月2成忠训的约其到建明酒店ＫＴＶ501包厢，后柳江就驾驶一辆人黑色的车接其及赵某2，车上还坐着曹某及一名女子，到那后包厢内已有好几个人，其只认识成忠训、包文峰，期间其在包厢的厕所内与赵某2一起吸食毒品Ｋ粉，后被公安机关抓获。 证人包文锋的证言及其及其辨认成忠训的辨认笔录，证实2019年3月2建明酒店KTV501包厢是成忠训让其订的，成忠训外号叫“熊猫”微信呢称为“努力奔跑吧兄弟”。 证人庄某、乔某的证言证实，其二人均系案发当晚的出警民警，在柳江与王某交易完后，其二人对柳实施抓捕行为，因当时出警民警少，且又要到楼上包厢抓捕其他同案犯，经电话请示所领导后，未对现场提取的毒品进行封存称重。 2.微信聊天记录，证实买卖毒品联系情况。 3.扣押笔录、扣押清单、检查笔录、提取笔录及照片、微信截图、尿检照片、现场检测报告书、扣押决定书、扣押清单，证实被告人的尿检情况、搜查情况、提取扣押情况。 4.称重笔录及照片、取样笔录及照片、提取笔录及照片、检验报告、鉴定意见通知书、移交禁毒部门毒品清单，证实毒品的称重、检验、上缴情况。 5.受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过、身份证明，证实本案的受理情况、被告人的归案情况、身份情况等情况。 6.被告人柳江的供述及其辨认成忠训照片、交易地点的辨认笔录、指认毒品、车辆、赃款的照片，柳江供称，2019年3月2成忠训的约其到建明酒店KTV501包厢喝酒，23时20分许，成忠拿一个黑色手提包让其帮忙包跟着来找成的两名男子到楼下，将包给那两名男子，再提另外一个包上来，承诺给其5000元，其下楼后跟这两名男子到一部车边，车上的人说打开包看下货，其让男子自己打开，微胖的男子从包内取出一大包白色塑料袋装着的白色物品，其当时就觉得是毒品，微胖男子将一个黑色塑料袋拿拿给其让其清点，其打开发现是一叠叠的人民币，其在清点时就被查获。其确收了王某某5000元，但其参与网络游戏赢的钱。 原判认为，被告人柳江伙同他人明知是毒品而予以非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，以被告人柳江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人柳江上诉称，本案没有任何证据证明其与成忠训有贩卖毒品的意思联络，公安机关在扣押疑似毒品的白色粉末后没有及时进行封装，现有证据也无法证明送检的白色粉末即上诉人交付的白色粉末，故现有证据不能证明其参与贩卖毒品；即使认定其参与贩卖毒品，其在本案中的作用只是被成忠训临时确定为交货之人，起次要作用，是从犯，原判未区分主从犯不当，请求发回重审或者依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人柳江犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人柳江及其辩护人提出公安机关扣押毒品存在程序瑕疵的问题。经查，公安机关抓获正在现场贩卖毒品的上诉人柳江时，因还要到楼上包厢抓捕其他同案犯，故在现场先对毒品拍照固定，并于事后再依法进行扣押、称重，该扣押毒品过程并无不当，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人柳江及其辩护人提出现有证据不能证明其参与贩卖毒品的意见。经查，上诉人柳江仅为成忠训提包到楼下交换包即可获得高额报酬，不符合常理；证人赵某1证实成忠训让柳江跟其与王某到楼下交易，柳江带着其与王某到楼下附近停车场，就让王某先去拿钱，让其跟他去拿货，柳江就打开一辆车上的后备箱拿出一个黑色手提包，里面有一大包用白色塑料袋装着的疑似Ｋ粉晶体状物品；证人王某亦证实柳江带其与赵某1到楼下附近停车场，柳江对其说“你先去拿钱，我去拿货”，柳江就带赵某1去取货，拿了一个黑色手提包回来，里面有一大包白色塑料袋装着的疑似Ｋ粉晶体状物品；上诉人柳江亦供认其看到包内取出一大包白色塑料袋装的白色物品，即觉得是毒品；故上诉人柳江至少在交易时已经明知进行毒品交易，仍继续进行交易，因此，上诉人柳江及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人柳江伙同他人明知是毒品后氯胺酮而予以非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人柳江贩卖氯胺酮499.6克，属贩卖毒品数量较大。上诉人柳江系本案贩卖毒品具体行为的主要实施者，并非仅起次要或者辅助作用的从犯，故上诉人柳江及其辩护人提出柳江系从犯的诉辩意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人柳江及其辩护人请求发回重审或者改判的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十二月二十三日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。