四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终957号 抗诉机关四川省新津县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖小龙，男，1988年11月25日出生，汉族，高中文化，原四川省新津县公安局五津派出所辅警，住四川省新津县。2018年8月4日因涉嫌犯组织卖淫罪被四川省新津县公安局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。现羁押于四川省新津县看守所。 辩护人徐勇，四川培源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁尹建，男，1995年1月2日出生，汉族，高中文化，原四川省新津县公安局五津派出所辅警，住四川省新津县。2018年8月4日因涉嫌犯组织卖淫罪被四川省新津县公安局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。现羁押于四川省新津县看守所。 指定辩护人谢栋才，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向俊阳，男，1991年7月13日出生，汉族，大专文化，个体工商户，户籍所在地四川省新津县，住四川省新津县。2018年8月4日因涉嫌犯组织卖淫罪被四川省新津县公安局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。现羁押于四川省新津县看守所。 辩护人朱校均，四川遂宜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）的日车各莫，女，1992年6月20日出生，彝族，小学文化，农民，住四川省越西县。2018年8月4日因涉嫌犯组织卖淫罪被新津县公安局取保候审。2018年11月8日因涉嫌犯容留卖淫罪由四川省新津县人民检察院决定取保候审。2018年12月24日由四川省新津县人民法院决定逮捕，同日由新津县公安局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人梁燕，四川云木律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨超，男，1979年3月4日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省新津县。2001年4月18日因犯抢劫罪被四川省成都市中级人民法院判处有期徒刑十四年，2009年11月29日刑满释放。2018年8月4日因涉嫌犯组织卖淫罪被四川省新津县公安局刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。现羁押于四川省新津县看守所。 指定辩护人唐亮，北京盈科（成都）律师事务所律师。 四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超犯容留卖淫罪一案，于二○一九年六月十七日作出（2018）川0132刑初304号刑事判决。四川省新津县人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员付琳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖小龙及其辩护人徐勇，上诉人（原审被告人）梁尹建及其辩护人谢栋才，上诉人（原审被告人）向俊阳及其辩护人朱校均，上诉人（原审被告人）的日车各莫及其辩护人梁燕，上诉人（原审被告人）杨超及其辩护人唐亮，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年5月，被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超为谋取非法利益，共谋在新津县五津镇开设一家“歪按摩店”，进行按摩服务以及容留卖淫嫖娼违法人员进行卖淫嫖娼活动，卖淫女每收取100元按摩费或者150元嫖资，被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫等人提成50元。其中，被告人的日车各莫从按摩和卖淫提成款中分40%，被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、杨超从按摩和卖淫提成款中分取60%。该按摩、卖淫场所由被告人向俊阳出资租房，被告人廖小龙、梁尹建利用其新津县公安局五津派出所辅警身份通风报信，为卖淫嫖娼活动传递公安检查消息，被告人的日车各莫负责联系卖淫女，对该按摩、卖淫场所进行日常管理和收取卖淫女的提成，被告人杨超负责租房、放哨和向的日车各莫传递公安检查信息、巡逻等情况，监督被告人的日车各莫收取卖淫女提成情况。 2018年6月2日，由被告人向俊阳支付房租，被告人杨超与杨某签订为期一年的租房合同，租用位于四川省新津县五津镇城北村1组瑞园路12号铺面开设“玲珑美容馆”作为按摩及容留卖淫场所。自2018年6月2日至同年7月10日，被告人的日车各莫从卖淫女处获得按摩提成款9000元、卖淫提成款46000元。其中，被告人的日车各莫按共谋分得22000元，被告人廖小龙分得10000余元，被告人向俊阳分得9000余元，被告人梁尹建分得8000余元，被告人杨超分得5000余元。 2018年8月2日晚，新津县公安局民警查获该卖淫嫖娼场所，现场挡获嫖娼男子毛某武、廖某、温某律、王某、余某海，卖淫女孙子某某木、吉瓦某某莫、曲木某某及被告人的日车各莫、杨超。 次日，被告人向俊阳、梁尹建、廖小龙到新津县公安局安西派出所投案。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.受案登记表、立案决定书。证实案件来源以及立案情况。 2.到案经过。证实被告人向俊阳、梁尹建、廖小龙系主动投案，被告人的日车各莫、杨超被挡获归案。 3.常住人口详细信息。证实被告人廖小龙、向俊阳、粱尹建、的日车各莫、杨超作案时均已年满18周岁，具有刑事责任年龄。 4.证人吉瓦某某莫的证言。 5.证人孙子某某木的证言。 6.证人曲木某某的证言。 7.证人温某律的证言。 8.证人王某的证言。 9.证人余某海的证言。 10.证人毛某武的证言。 11.证人廖某的证言。 12.被告人廖小龙在侦查阶段的供述。 13.被告人梁尹建在侦查阶段的供述。 14.被告人向俊阳在侦查阶段的供述。 15.被告人的日车各莫在侦查阶段的供述。 16.被告人杨超在侦查阶段的供述。 17.微信聊天、转账记录。 18.取款记录。 19.租房合同。 20.行政处罚决定书。 21.证据保全决定书、清单、收缴物品清单、四川省行政、刑事处罚罚没票据。 22.现场照片、检查笔录。 23.辨认、指认笔录及照片。 24.现勘笔录及照片。 25.情况说明。 26.刑事判决书、释放证明书。 27.病情证明。证实被告人的日车各莫在侦查期间怀孕的事实。 原判认为，被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超为他人从事卖淫活动提供场所，其行为均已构成容留卖淫罪。被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超在容留卖淫共同犯罪中，分工不同，行为积极主动，不区分主从，根据五被告人的具体行为以及分赃情况分别予以量刑。被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人的日车各莫、杨超归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人杨超有犯罪前科，在量刑时酌情从重处罚。新津县人民检察院指控被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超犯容留卖淫情节严重的证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人廖小龙犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人梁尹建犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人向俊阳犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人的日车各莫犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；五、被告人杨超犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；六、对被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超的违法所得人民币四万六千元继续予以追缴，上缴国库。 宣判后，四川省新津县人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为：原判认定有正规按摩并仅根据被告人的日车各莫最后一次庭审翻供称分配的55000余元中包括9000元正规按摩提成款从而认定被告人容留卖淫非法获利不足50000元系认定事实、采信证据错误，导致量刑畸轻，请求依法改判。 上诉人廖小龙及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.原判认定事实错误，犯罪金额应当以微信转账记录来认定金额；2.廖小龙具有自首、自愿认罪，无前科，系从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人梁尹建及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.原判认定事实错误，犯罪金额应当以微信转账记录来认定金额；2.梁尹建具有自首，系从犯，原判量刑过重，罚金过高，请求对其从轻处罚。 上诉人向俊阳及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.原判认定非法获利事实不清；2.向俊阳具有自首情节，初犯、偶犯，无犯罪前科、主观恶性较小，当庭认罪悔罪，建议判处其缓刑。 上诉人的日车各莫及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.公诉机关提出的55000有合法收入，且的日车各莫是个打工者，原判事实不清、证据不足；2.的日车各莫无前科，系初犯、偶犯，家庭困难等法定、酌定情节，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人杨超及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.犯罪金额应当包括包括正规按摩等收入，不构成情节严重；2.杨超系从犯，原判量刑过重。 二审审理查明的事实与采信的证据与一审的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超为牟利为他人从事卖淫活动提供场所，其行为均已构成容留卖淫罪。本案系共同犯罪，五人行为积极主动、相互分工、相互配合，地位、作用相当，不宜区分主从，但根据各自在具体犯罪中的实质作用在量刑时予以区分。廖小龙、梁尹建、向俊阳主动投案，如实供述了各自的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；的日车各莫、杨超归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超自愿认罪，酌情从轻处罚。 针对抗诉机关、出庭检察员、上诉人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超及他们的辩护人关于本案的相关意见，经审查后，现综合评议如下： 1.关于本案事实、证据及金额问题。首先，上诉人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超多次稳定供述且相互吻合，结合多名证人证言及取款记录、租房合同等在案主客观证据，足以证实五名被告人为牟利而租房并各自分工配合，后提供场所容留他人卖淫的事实；其次，的日车各莫在侦查阶段多次稳定供述与其他被告人供述相互吻合，对于违法所得的抽成、分配比例进行约定结合取款记录，能够认定五名被告人分的55000元的基本事实；最后，一审庭审的日车各莫称“玲珑美容馆”存在正规按摩收入，亦有其他被告人予以供认，在二审庭审期间被告人供称存在正规按摩，结合向俊阳在侦查阶段第三次讯问笔录称“有保健按摩”、“玲珑美容馆”与具体的卖淫场所具有一定的距离的事实，现有证据不能排除五名被告人分的55000元含有正规按摩等其他的收入情形之下，有利于被告人原则，相关分析在原判有详细的阐述，本院不再赘述。综上，本院认为宜认定五名被告人容留他人卖淫中的违法所得不足50000元的事实，不宜认定情节严重之一即“非法获利人民币五万元以上的”的规定。 2.关于各被告人的量刑问题。第一，在案主客观证据足以证实五名被告人为了牟利租房、分工配合、容留他人卖淫的事实，各被告人之间相互配合、共同犯罪来完成容留他人卖淫的事实，不宜区分主从，根据各自在共同犯罪中的具体作用在量刑时予以区分；其次，我国刑法第三百五十九条规定容留他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判根据有利被告人原则和刑法的歉抑性原则，认定五被告人违法犯罪所得不足五万元的事实，认定的金额接近五万元，已接近“情节严重处罚五年以上”刑罚处罚，且原判对于廖小龙、梁尹建、向俊阳的自首已予以评判，廖小龙、梁尹建作为曾在相关政法部门工作的人员，知法犯法应予严惩，向俊阳支付房租，的日车各莫具体负责、分赃比例占四成，杨超负责监督，原判根据本案的事实、性质、情节、分赃和其他因素考虑，判处廖小龙、梁尹建、向俊阳有期徒刑三年六个月、罚金二万元，的日车各莫有期徒刑四年、罚金二万元，杨超有期徒刑三年十个月、罚金二万元，量刑并无不当。综上，抗诉机关及出庭履行职务的检察员抗诉理由、意见不成立，本院不予采纳；原审被告人廖小龙、梁尹建、向俊阳、的日车各莫、杨超及他们的辩护人的除关于违法犯罪所得包括正规按摩的的辩解、辩护意见成立外，其余辩解、辩称不能成立，本院不予采纳。 综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 庄意义 审判员 伍分玉 二〇一九年十二月十六日 书记员 唐淑静