宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院   民事判决书   （2019）宁0105民初5131号   原告：宁夏建工集团有限公司六分公司。   负责人：王某1。   委托诉讼代理人：汪某，宁夏天盛律师事务所律师。   被告：马某1，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：郭某，宁夏言成律师事务所律师。   被告：西安天宝国际工程有限公司。   法定代表人：周某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贾某。   被告：宁夏佳锐建设工程有限公司。   法定代表人：屈某。   委托诉讼代理人：王某2。   委托诉讼代理人：宗某，宁夏搏强律师事务所律师。   原告宁夏建工集团有限公司六分公司（以下简称建工六分公司）与被告马某1、被告西安天宝国际工程有限公司（以下简称天宝公司）、被告宁夏佳锐建设工程有限公司（以下简称佳锐公司）劳动争议一案，本院于2019年9月16日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年11月11日、11月14日公开开庭进行了审理。原告建工六分公司的委托诉讼代理人汪某，被告马某1及其委托诉讼代理人郭某，被告天宝公司的委托诉讼代理人贾某均到庭参加了诉讼。被告佳锐公司的委托诉讼代理人王某2到庭参加了第一次庭审，委托诉讼代理人宗某到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。   原告建工六分公司向本院提出诉讼请求：原告因“确认事实劳动关系”争议一案，不服银川市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日所作的银劳人仲裁字[2019]334号裁决书，现提出起诉：请求依法判决原告与被告之间不存在事实劳动关系。事实和理由：宁夏建工集团有限公司承包宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片项目后，将该项目合法分包给具有工程资质的原告进行实际施工，原告又将该工程合法转包给具有工程资质的西安天宝国际工程有限公司，而被告马某1是受西安天宝国际工程有限公司腻子班组高某临时雇佣，在宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片项目从事建筑工作，被告马某1从未在原告处工作，与原告没有成立任何法律关系，亦未形成任何劳动、劳务或者雇佣关系。综上所述，原告与被告马某1之间不存在事实劳动关系，现为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求依法判如所请。   被告马某1辩称，一、被告马某1于2018年10月11日进入原告建工六分公司位于宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片项目（以下简称涉案工程）工地从事粉刷工作，后于2018年11月11日在工地中受伤。原告建工六分公司作为用工单位应当承担用工主体责任，并依法进行工伤赔偿。二、现能够查明原告建工六分公司承建涉案工程，是涉案工程的施工单位，而被告马某1所从事的粉刷工作系原告建工六分公司的业务组成部分范围，其制定的规章制度也完全适用于被告马某1。三、原告建工六分公司称与被告马某1不存在劳动关系，并据此不承担工伤赔偿责任的主张不能成立。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，原告建工六分公司违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由原告建工六分公司承担工伤保险责任。   被告天宝公司辩称，被告天宝公司从原告处承包了腻子工程以后，又以合法承包方式承包给被告佳锐公司，被告天宝公司与被告佳锐公司签订的合同中第十七条约定，发生安全事故、人身伤亡、劳资纠纷均由被告佳锐公司承担，并且被告天宝公司自2018年9月28日起转款给被告佳锐公司8笔工程款，共计1035150元，实际工程结算是878093元，因为去年年底闹事，被告天宝公司为了社会安定，多付出了107057元，有付款凭证和银行回单为证。被告马某1的工伤事故，发生事故时被告佳锐公司没有向被告天宝公司反映，被告天宝公司不知情，一直到仲裁委通知时，被告天宝公司才知道此事。但据被告天宝公司所知，被告马某1住院没有多长时间就出院了，认为没有多大问题，普通拍片拍不出来，被告佳锐公司与被告马某1有过几次调解，但没有调解成功。被告天宝公司认为，如果要承担相应的赔偿责任，应由被告佳锐公司承担，被告天宝公司不承担责任。综上，请依法判决。   被告佳锐公司辩称，关于承包的事被告佳锐公司不清楚，关于调解的事被告佳锐公司也不清楚，希望法庭查明事实真相，依法判决。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的以下证据：原告建工六分公司向法院提交的银劳人仲裁字[2019]334号裁决书一份、送达回证一份（复印件加盖仲裁委印章）、西安天宝国际工程有限公司资质证书两份（复印件加盖公章）、营业执照三份（复印件加盖公章）、建设工程施工合同一份；被告马某1向法院提交的微信转账图片三张（打印件）、疾病诊断证明一份（复印件加盖银川市人力资源和社会保障局印章）；被告天宝公司向法院提交的腻子施工合同一份、宁夏佳锐建设工程有限公司法定代表人身份证明一份一页、法定代表人授权委托书一份一页、开户许可证一份一页、资质文件一份、中国建设银行单位客户专用回单七张（复印件）、西安天宝国际工程有限公司--腻子班组（高某）（复印件）一份一页、宁夏佳锐建设工程有限公司付款汇总一份一页（自行制作）；被告佳锐公司向法院提交的宁夏佳锐建设工程有限公司营业执照一份，上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的以下证据，本院认定如下：   1.原告建工六分公司向法院提交的建设工程专业分包协议一份，证明：原告将涉案工程合法分包给了有施工资质的西安天宝国际工程有限公司，并证明被告马某1从未在原告处工作，与原告没有成立任何法律关系的事实。被告马某1质证认为：对建设工程专业分包协议的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据无法核实真实性，原告诉状称涉案项目由宁夏建工集团有限公司承包，并分包给原告，原告再次将工程分包违反了法律规定，其主张合法分包没有法律依据；被告天宝公司以及被告佳锐公司质证认为：对建设工程专业分包协议的真实性、合法性、关联性及证明目的均没有异议。本院认定，该份建设工程专业分包协议系原告与被告天宝公司所签，被告天宝公司并无异议，该份证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。   2.被告马某1提交申请法院调取的仲裁庭审笔录两份，证明：案外人李某1在仲裁庭审中称，高某招用其进行工地管理工作，结合被告佳锐公司庭审中陈述，高某系被告佳锐公司项目负责人，能够证实被告佳锐公司及案外人高某均应当对被告马某1承担赔偿责任。原告以及被告天宝公司对该两份庭审笔录证据形式上的真实性、合法性予以认可，内容上的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，首先，原告以及被告天宝公司不认识李某1及高某，与其二人没有任何法律关系，不清楚其二人是挂靠哪方或者是否雇佣被告马某1的事实；其次，其中第三人及证人马某2的陈述，第三人的陈述原告不清楚，马某2的陈述原告以及被告天宝公司也不清楚，并且原告以及被告天宝公司在庭审中对其陈述均不予认可，因此该证据不能达到被告马某1的证明目的；被告佳锐公司对该组证据来源的真实性、合法性、关联性认可，但对内容的真实性、合法性、关联性不认可，现有证据无法证实高某与李某1是被告佳锐公司的员工及项目负责人，不能达到其证明目的。本院认定，该组证据具有真实性、合法性、关联性，结合本案的其他证据以及各方当事人的陈述，能够证明案外人高某系被告佳锐公司的项目负责人，案外人李某1受案外人高某招用进行工地管理工作的事实。   3.被告天宝公司向法院提交的宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片(200mm、300mm)项目农民工工资发放记录一份，证明：2019年春节前被告天宝公司在施工现场办公室，在劳动监察大队、管委会、公安局监督下给农民工（高某腻子班组）发放工资的情况。原告质证认为：与原告无关，原告不予质证；被告马某1质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可，该证据中包括向被告马某1发放工资3970元，被告佳锐公司的项目负责人高某在承包人处签字确认，案外人李某1在项目班组长处签字确认，结合被告天宝公司出示的腻子施工合同，高某作为被告佳锐公司的代理人在合同中签字的事实，能够证实被告佳锐公司及案外人高某应当对被告马某1承担工伤赔偿责任；被告佳锐公司质证认为：对该证据的真实性不清楚，对款项的发放也不清楚，需要强调的是，案外人高某以及李某1是宁夏东琪装饰工程有限公司的项目负责人，也是该公司的负责人，2018年9月21日与被告佳锐公司签订了一份室内粉刷工程承包合同，实际腻子粉刷工程的施工是由宁夏东琪装饰工程有限公司所为，被告马某1实际也是宁夏东琪装饰工程有限公司所雇佣。本院认定，该组证据与被告马某1有关，被告马某1予以认可，结合本案其他证据并结合各方当事人的陈述，本院确认该证据具有证明力。   根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：   原告建工六分公司系案外人宁夏建工集团有限公司下属的有限责任公司分公司（国有独资），经营范围为工业与民用建筑等。被告天宝公司系有限责任公司（自然人投资或控股），资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级。被告佳锐公司系有限责任公司（自然人投资或控股），资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包贰级、防水防腐保温工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级等。2018年，案外人宁夏建工集团有限公司将其从发包人宁夏银和半导体科技有限公司处承包的“宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片（200㎜300㎜）约定建设项目”的部分工程给原告建工六分公司进行施工。后原告建工六分公司（总承包人、甲方）与被告天宝公司（分包人、乙方）签订了《建设工程专业分包协议》一份，约定将“宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片（200㎜300㎜）约定建设项目”以包工包料的形式，分包给被告天宝公司进行施工，双方在该分包协议中约定了分包范围，并约定工期要求执行总承包合同的工期约定，乙方申报已完工程量的时间按大合同要求执行。2018年9月20日，被告天宝公司（甲方）与被告佳锐公司（乙方）签订了《腻子施工合同》一份，合同约定，甲方将宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片（200㎜300㎜）项目工程内墙腻子单项工程发包给乙方，施工内容为按施工图纸要求的室内墙面及顶棚腻子，乳胶漆面层。被告天宝公司提交的该份《腻子施工合同》尾部乙方盖章处显示有被告佳锐公司的公章，委托代理人为高某。庭审中，被告天宝公司陈述2019年春节前，因农民工闹事，其在劳动监察大队、管委会、公安局监督下给农民工（高某腻子班组）代发放工资共计185150元，涉及发放人数37人。被告天宝公司提交的《宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片(200mm、300mm)项目农民工工资发放记录》载明：“班组：高某腻子；……马某1，工资总额3970元（清）。”该份工资发放记录中“承包人签字”处显示有案外人高某的签字及捺印；“班组长签字”处显示有案外人李某1的签字及捺印。在本案审理过程中，被告马某1陈述其于2018年10月受案外人李某1招聘进入到原告建工六分公司承建的位于宝湖路的宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片项目工地从事粉刷工作，后于2018年11月11日在工地中受伤。工作期间接受案外人李某1的管理，工资由案外人李某1发放。被告马某1提交的《银川国龙医院疾病诊断证明》（日期为2018年11月17日）显示其右髌骨骨折。2019年5月9日，被告马某1（申请人）因“确认事实劳动关系”发生争议，以原告建工六分公司为第一被申请人、被告天宝公司为第二被申请人、被告佳锐公司为第三被申请人，以案外人李某1、李某2、李某3为第三人向银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决申请人与上述被申请人之间存在事实劳动关系。2019年8月29日，银川市劳动人事争议仲裁委员会作出银劳人仲裁字[2019]334号裁决书裁决：确认申请人和第一被申请人之间存在事实劳动关系。原告建工六分公司因不服该裁决书，诉至本院，请求依法判如所请。本案审理查明，案外人高某系被告佳锐公司的项目负责人，案外人李某1系案外人高某招用进行工地管理工作。案外人李某1在仲裁庭审中陈述：“我不是第一、第二被申请人及宁夏佳锐建设工程有限公司的员工……高某招用我进入涉案工地进行管理工作，我是该项目的小包工头，高某系挂靠在宁夏佳锐建设工程有限公司。”被告马某1提交的微信转账图片显示，案外人李某1共向其通过微信转款三笔，其中2018年10月18日1000元、2018年10月22日980元、2018年11月17日800元。   本院认为，本案的争议焦点是：被告马某1与原告以及其他被告之间是否构成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，认定劳动关系，应考虑劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥与监督，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，根据已查明的事实，可以认定原告建工六分公司将其从案外人宁夏建工集团有限公司处承包的“宁夏银和半导体科技有限公司集成电路大硅片（200㎜300㎜）约定建设项目”的部分工程分包给被告天宝公司进行施工，被告天宝公司又将涉案工程中的腻子工程分包给被告佳锐公司进行施工，案外人李某1系被告佳锐公司的项目负责人高某招用进行工地管理工作，被告马某1系案外人李某1招聘进入到涉案工地从事粉刷工作，工作期间接受案外人李某1的管理，工资由案外人李某1发放。案外人李某1在仲裁庭审中陈述其既不是原告也不是被告天宝公司及被告佳锐公司的员工，故被告马某1并非原告以及被告天宝公司、被告佳锐公司招用，被告马某1的工作安排和工资发放等不受原告以及被告天宝公司、被告佳锐公司的管理和支配，被告马某1所提交的证据不能证明其与原告以及被告天宝公司、被告佳锐公司之间存在事实劳动关系，应承担对其不利后果。庭审中，被告马某1主张应由原告建工六分公司承担用工主体责任即工伤保险责任，并依法对其进行工伤赔偿，因本案系确认事实劳动关系之诉，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，至于被告马某1是否享受工伤保险待遇与本案无关，其所受到的人身损害可以依据相关规定向有关主体另行主张赔偿。综上，原告建工六分公司要求确认原、被告马某1之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）第一条、第二条，《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第59条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：   原告宁夏建工集团有限公司六分公司与被告马某1不存在事实劳动关系。   案件受理费10元，由被告马某1负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。   审 判 长 李 莉   人民陪审员 张相华   人民陪审员 雍丽侠     二〇一九年十一月十八日   书 记 员 刘 萍   附本案适用法律条文：   一、《中华人民共和国劳动合同法》   第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。   第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。   已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。   用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。   二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发[2005]12号）   各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：   近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：   一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。   二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：   （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；   （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；   （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；   （四）考勤记录；   （五）其他劳动者的证言等。   其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。   三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。   用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。   四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。   五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。   （六）法律、法规规定的其他劳动争议。   三、《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）   第59条建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。   四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   五、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。