四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1071号 抗诉机关四川省崇州市人民检察院。 原审被告人陈东阁，男，1990年1月2日出生，汉族，初中文化，住河南省桐柏县。因本案于2018年11月15日被柬埔寨移民局挡获，同月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被四川省崇州市公安局刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于四川省崇州市看守所。 指定辩护人宋雯婷，四川公生明律师事务所律师。 四川省崇州市人民法院审理四川省崇州市人民检察院指控原审被告人陈东阁犯信用卡诈骗罪一案，于2019年7月29日作出（2019）川0184刑初284号刑事判决。宣判后，四川省崇州市人民检察院认为判决错误而提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员蔡洁出庭履行职务，原审被告人陈东阁及其辩护人宋雯婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年9月，同案参与人杨阿那、文思义、王昆（均已判决）、“忍”（身份不详）在内蒙古乌海市，采取在银行ＡＴＭ机上安装读卡设备及密码拍摄设备手段，窃取他人银行卡信息和密码，将其中被害人刘某银行卡信息发送给被告人陈东阁，由陈东阁复制刘某银行卡后在柬埔寨银行ＡＴＭ机上盗取了刘某存款，造成刘某经济损失（被取现本金和产生的手续费）人民币27362.01元（以下币种相同）。陈东阁在扣除约定比例的“手续费”后，余款转给杨阿那等人。 2017年10月，杨阿那、文思义等人在浙江省桐庐县采取上述手段窃取他人银行卡信息和密码，将其中部分银行卡信息发给陈东阁复制并取现，造成被害人经济损失分别为王某7998.72元、汪某9230.43元、张某15142.63元。 2017年11月13日至2017年11月23日，被告人杨阿那、文思义等人来到崇州市，采取上述手段窃取他人银行卡信息和密码，将其中部分银行卡信息发给陈东阁复制并取现，造成被害人经济损失陈某9021元、王某9050.8元、郑某2447.22元、李某3356.11元、杨某10729.15元、何某3705.7元、刘某3647.93元、王某2118.79元、赵某3154.03元、刘某617.94元。 2017年12月10日至12月23日，杨阿那、王昆等人在成都市金牛区黄金东一路中国工商银行的ATM机上窃取他人银行卡信息、密码，将其中部分银行卡信息发给陈东阁复制并取现，造成被害人经济损失黄某4962.32元、赵某5622.88元、杨某3424.75元、张某5972.97元、晏某5886.23无、巫某13589.3元。 2017年6、7月至2018年2月期间，同案参与人贾存杰使用栗路军（均已判决）购买的一台改装ＰＯＳ机，在山西省阳泉县利用帮助快递公司送货代收费用的机会盗取刷卡付款客户的银行卡信息及密码，发给栗路军，栗路军将其中被害人乔某银行卡信息发给陈东阁复制并取现，造成乔某经济损失6675.98元。 综上，被告人陈东阁参与窃取21名被害人银行卡内资金，造成被害人损失金额共计153716.89元（其中手续费2000余元）。案发后，公安机关扣押被告人陈东阁作案工具惠普牌笔记本电脑1台、苹果牌手机1部、写卡器1个、U盘2个、空白银行卡4张，现存放于崇州市公安局涉案财物保管中心。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证并质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，银行卡交易明细清单，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人陈东阁伙同他人，以非法占有为目的，采取窃取他人银行卡信息后伪造银行卡并提取卡上资金手段进行信用卡诈骗活动，该行为破坏国家金融管理秩序和公民的财产所有权，已构成信用卡诈骗罪，且属共同犯罪。被告人陈东阁犯罪数额巨大，依法应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，被告人陈东阁起次要作用，是从犯，结合其归案后均如实供述犯罪事实，具有坦白情节，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，原判决定对陈东阁减轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陈东阁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元； 二、责令被告人陈东阁退赔给被害人造成的经济损失（详见审理查明事实部分）；三、对公安机关扣押在案被告人陈东阁的作案工具予以没收。 宣判后，四川省崇州市人民检察院抗诉提出，共同犯罪中，陈东阁地位突出、作用大，应为主犯；被害人林某工商银行卡被盗取的四万元应计入陈东阁的犯罪数额；陈东阁的犯罪行为社会影响恶劣，应予严惩。原判认定陈东阁为从犯不当、认定陈东阁犯罪金额不准，量刑畸轻。请求二审查清事实，依法改判。 出庭检察员认为上述抗诉理由成立，二审应予改判。 原审被告人陈东阁及其辩护人提出，陈东阁未找人恢复过银行卡数据，被害人林某被盗取的四万元不应计入陈东阁的犯罪数额；陈东阁并非组织策划者，其仅按约定收取一定的点子费，作用小，应为从犯。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 经二审审理查明的主要犯罪事实与原判一致，本院予以确认。 另查明，2017年11月至12月期间，同案参与人杨阿那、文思义等人来到四川省崇州市，采取在银行ＡＴＭ机上安装读卡设备及密码拍摄设备手段，窃取被害人林某银行卡信息和密码后发送给原审被告人陈东阁，由陈东阁找人恢复后再发回给文思义复制并取现，造成被害人林某经济损失4万元。 认定上述事实的证据与原判一致。 本院认为，原审被告人陈东阁伙同他人，以非法占有为目的，窃取他人银行卡信息资料，伪造他人银行卡并提取卡上资金共计十万余元，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大。共同犯罪中，陈东阁起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。陈东阁归案后如实供述主要犯罪事实，认罪、悔罪，可从轻处罚。本院结合陈东阁的犯罪事实、犯罪性质、系从犯等情节，决定对其减轻处罚。 针对抗诉机关的抗诉意见，本院认为，第一，被害人林某被盗取的四万元应计入原审被告人陈东阁的犯罪数额。经查，在案证据同案犯文思义多次稳定供述称，其将采集到的被害人林某的银行卡数据发送给陈东阁，陈东阁将数据恢复后又发回给文思义，由文思义在国内银行取款四万元，文思义取钱后按照事先承诺给陈东阁提供的银行账户存入一万元；同案犯许铧壬供述陈东阁找其恢复过数据。陈东阁亦在侦查阶段供认该犯罪事实并与文思义、许铧壬的上述供述相互印证，足以证实陈东阁参与了该笔信用卡诈骗的事实，被害人林某被盗取的四万元应计入陈东阁的犯罪数额。抗诉机关提出的该点抗诉意见成立，本院予以支持，原判未认定该笔金额错误，应予纠正。第二，共同犯罪中，陈东阁应为从犯。经查，在文思义等人信用卡诈骗活动中，陈东阁仅对文思义等人发来的数据自行恢复后取款或者找人恢复后收取一定的费用，作用小于文思义等人，应为从犯。抗诉机关所提陈东阁应为主犯的意见，与审理查明事实不符，本院不予支持。 综上，原判适用法律正确，认定主要事实正确，但认定金额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《全国人民代表大会常务委关于有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省崇州市人民法院（2019）川0184刑初284号刑事判决的第三项，即对公安机关扣押在案被告人陈东阁的作案工具予以没收。 二、撤销四川省崇州市人民法院（2019）川0184刑初284号刑事判决第一项、第二项，即：被告人陈东阁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；责令被告人陈东阁退赔给被害人造成的经济损失（详见审理查明事实部分）。 三、原审被告人陈东阁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。 四、责令原审被告人陈东阁退赔给被害人造成的经济损失（详见附表）。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 刘 英 二〇一九年十二月二十三日 书记员 彭 筱 附： 单位：元                            序号                       被害人                       损失数额                       序号                       被害人                       损失数额                               1                       刘学华                       27362.01                       12                       王昊                       2118.79                               2                       王爱仙                       7998.72                       13                       赵康                       3154.03                               3                       汪军华                       9230.43                       14                       刘金泉                       617.94                               4                       张群华                       15142.63                       15                       黄付刚                       4962.32                               5                       陈忠明                       9021                       16                       赵娟                       5622.88                               6                       王怀                       9050.8                       17                       杨斌                       3424.75                               7                       郑宏宇                       2447.22                       18                       张义兰                       5972.97                               8                       李洪全                       3556.11                       19                       晏开琼                       5886.23                               9                       杨华                       10729.15                       20                       巫沂霞                       13589.3                               10                       何云                       3705.7                       21                       乔鹏叶                       6675.98                               11                       刘平玉                       3647.93                       22                       林淼                       40000