浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙06民终3984号上诉人（原审原告、反诉被告）：盛追肋，女，1982年5月11日出生，汉族，住新昌县。委托诉讼代理人：盛来仁，男，1956年7月8日出生，汉族，住新昌县。系盛追肋之父。委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市外事旅游汽车服务有限责任公司，住所地绍兴市二环西路396号2楼203、204室。法定代表人：崔耀辉，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：翁坚超，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：马林，浙江点金律师事务所实习律师。上诉人盛追肋因与被上诉人绍兴市外事旅游汽车服务有限责任公司（以下简称外事汽车公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人盛追肋的委托诉讼代理人盛来仁、王大奎，被上诉人外事汽车公司的委托诉讼代理人翁坚超、马林到庭应询。本案现已审理终结。盛追肋上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、案涉浙Ｄ×××××车辆所有权系属外事汽车公司，外事汽车公司应归还盛追肋车款812900元，一审判决车辆系盛追肋所有错误。1.本案纠纷性质是承包合同纠纷，而不是车辆挂靠关系。一是从合同内容看，案涉《外事汽车公司包车客运车辆经营承包合同》的合同名称是承包经营合同，整个合同没有挂靠合同的文字；合同第一条载明：“承包经营车辆：浙Ｄ×××××……，甲方（外事汽车公司）将上述包车客运车辆承包给乙方经营”；第二条、第三条都是关于承包经营的内容。二是从合同履行看，因承包合同的到期日是2017年12月27日，外事汽车公司在将到期的2017年12月22日强行将车辆开回占为己有。如果是挂靠关系，在合同到期前和到期后均无权占有盛追肋的车辆，可事实上外事汽车公司不但在合同到期后占有车辆，在合同履行期间先后两次无理占有车辆导致盛追肋无法运行。三是挂靠车辆实际是违反《道路运输条例》第三十四条关于“车辆营运证不得转让、出租”的强行规定是无效行为。2.案涉车辆的购车款等81.29万元系盛追肋垫付。具体是2011年11月14日盛追肋以潘金晓名义向青年汽车集团公司支付5万元，2011年12月21日盛追肋又支付68.9万元购车款，加上车辆税等约7.39万元（具体以发票为准，发票在外事汽车公司处入账）。二、盛追肋要求外事汽车公司赔偿从2017年5月到2017年12月22日止外事汽车公司无理扣留车辆营运证造成车辆无法运行的损失24万元，一审判决只赔196800元的一半不当。1.2016年10月29日车辆因事故进入修理，到2017年4月18日修理完毕。在新昌验检合格后于4月28日去绍兴，在验检合格后要求外事汽车公司出面办理营运证验检，外事汽车公司迟迟不办。现诉讼中得知外事汽车公司已将车辆向运管部门报停运行180天（2017年7月-12月）。2017年12月22日上午外事汽车公司方人员以合同到期为由，私自将案涉车辆开走。从2017年5月-12月共8个月，每月按20天，每天按1500元计算，造成盛追肋损失24万元。2.对上述损失一审认定双方各半承担错误。一审以未提供备案的专职驾驶员，长期不上GPS等为由认定责任各半不成立，因为其所谓的理由根本不是事实，也没有据此可认定为责任的根据，要求盛追肋承担一半责任错误。三、一审判决盛追肋承担外事汽车公司车辆保险费4637.5元及承运人责任险11550元没有证据，不能成立。盛追肋的代理人根据一审法院调查令向有关保险公司调查后发现，外事汽车公司根本没有向保险公司交纳案涉车辆的车辆保险费4637.5元及承运人责任险11550元，且每年多收了保险费。外事汽车公司辩称，一、本案当事人上诉期内没有提出有效上诉，应终止审理。盛来仁不是本案一审当事人而是一审原告盛追肋的代理人，盛来仁无权提出上诉。上诉状中，盛来仁是以上诉人名义签名，不是以盛追肋代理人名义签名，原告盛追肋既没有签名，也没有代理人签名。因此本案上诉状应视为盛追肋没有提出上诉，盛来仁独立上诉。由于盛来仁无权对本案一审结果提出上诉，因此，本案应视为盛追肋没有在法定期限内提起上诉。二、一审判决调整违约金明显不当，依法应当支持外事汽车公司一审反诉请求。双方合同明确约定：“逾期甲方向乙方每天收取欠交费用2%的违约金”，该约定明确、具体。由于每月承包费总额只有1500元，因此，根据该约定盛追肋每天仅需承担违约金30元，并不属于违约金约定过高。一审调整为按贷款利率的1.3倍明显不利于外事汽车公司而有利于盛追肋。即使违约金约定过高，调整后的违约金不能低于年利率24%。一审判决还将违约金计算日期确定为从2017年12月28日开始计算没有法律依据，盛追肋应从实际欠费之日起支付违约金。三、盛追肋的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应当予以驳回。1.根据双方合同约定，双方承包的是车辆经营权，不是车辆本身，也不是出租道路运输证。2.对于第二条上诉理由，一审判决说明非常充分，根据合同约定，外事汽车公司早就有权滞留车辆。3.对于第3条上诉理由，应当由谁主张谁举证，盛追肋对自己的主张没有提供任何证据，只是在法庭上口头主张。盛追肋于2019年3月1日向一审法院起诉请求：1.判决外事汽车公司返还盛追肋为其垫付的车款812900元；2.判决外事汽车公司赔偿因2017年9月重复车辆评定的损失2229元；3.判决外事汽车公司赔偿盛追肋在承包期间的运营损失240000元；4.庭审中该诉请由要求外事汽车公司赔偿20万元变更为要求返还一个油桶及180公升的机油、一个儿童车、一个封炮、一个翻斗车。外事汽车公司向一审法院反诉请求：1、判令盛追肋支付拖欠的承包费45000元，违约金422370元（暂计至2019年3月24日，此后承包费要求按1500元/月计算至车辆报废或者转出省外止，违约金按日计算2%至承包费款清日止）；2、判令盛追肋支付车辆保险费18637.39元。因庭审中外事汽车公司认可2017年收到14000元，故该诉请为18637.39元减去14000元为4637.39元；3、判令盛追肋支付外事汽车公司垫付的承运人责任险11550元；4、判令盛追肋支付外事汽车公司垫付的交强险3823元；5、判令盛追肋在判决生效后10日内办理车辆过户手续，逾期外事汽车公司将直接办理车辆报废手续；一审法院认定事实：2012年1月1日，发包方外事汽车公司为甲方、承包方盛追肋为乙方签订“外事汽车公司包车客运车辆经营承包合同”，合同编号为绍市外(2012)第001号，为了明确甲、乙双方的权利、义务，维护双方的经济利益，明确经营期内的职责，经双方友好协商签订本合同，旨在共同信守执行。第一条承包经营车辆：车牌号浙Ｄ×××××、厂牌型号青年、核定载客61人、道路运输证号为浙字330602010120号的包车客运车辆一辆，甲方将上述包车客运车辆承包给乙方经营。第二条车辆承包期限：2011年12月27日至2017年12月27日，共6年0月。第三条乙方在承包经营期间应每月向甲方缴纳承包费，1月一12月份每月的承包费为1500元；每年初一次性交清全年GPS服务费。承包期内如国家政策发生重大变化、费税率调整，甲方有权将月承包费作相应的调整。第四条承包经营期内，车辆实行定期检测、强制保险。1、承包车辆严格按照公安部门和行业管理部门的规定进行定期维护、定期检测。2、承包车辆必须投保以下险种：1、车身险；2、第三者责任险不低于50万元/座；3、承运人责任险不低于40万元/座；4、交强险等。上述车辆保险一律由甲方集中统一投保、办理，保险费用由乙方承担，甲方按实代收代缴。乙方不得自行办理，否则甲方可解除乙方的承包经营权。如发生行车事故、意外事故等造成的损失、费用、责任均由乙方承担，甲方协助处理，甲方协助处理事故产生的必要合理费用由乙方负担。第五条月承包费实行预缴制度，乙方必须在每月25日前缴清下一个月的承包费，逾期甲方向乙方每天收取欠交费用2%的违约金，并有权滞留承包车辆，滞留期间的费用(含承包费等)仍按本合同规定缴纳，乙方还应赔偿由此给甲方造成的一切经济损失。如月承包费超过二个月未缴，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。如因违章经营被扣证、扣车或发生交通事故、车辆更新、办证等一切原因导致承包车辆停运，停运期间的月承包费不得减免。第六条乙方在承包前一次性向甲方交纳安全责任押金2000元/辆(不计息)。承包车辆的其余一切费用、开支(包括但不限于：车辆维修、例检、检测、检审、年审、司乘人员工资、养老保险、证件遗失补办、罚款、过境通行费、燃材料消耗、车辆保险等)均由乙方承担。第七条经营期间乙方应承担车辆经营风险，自主经营，自负盈亏。若因乙方经营困难、交通事故等原因，不履行或单方面终止合同，作乙方违约论处，按本合同约定向甲方支付违约金。第八条车辆管理。1、乙方要及时参加车辆的维护、保养，按时参加各类季审和年审；对车辆车容、车貌及技术不符合国家营运标准的，甲方有权责令整改直至采取滞车停业整顿措施。2、甲方有权按国家法律、法规及行政机关的规定对乙方的经营行为进行监督、管理，有权要求乙方完成国家下达的各类指令性任务如抢险、救灾等。3、甲方应为乙方承包车辆办理营运手续及证件，费用由乙方承担。4、承包期满，甲方收回车辆线路经营权，车辆残值归乙方，乙方应及时将车辆作报废处理或转出省外处理，相关手续必须符合公安部门和行业管理部门的规定，转出前涂毁本公司名称、商标，向甲方归还市际包车铁牌、营运证、线路证和车辆转出手续原件、复印件等。承包车辆作报废或转出处理前，乙方须与甲方结清该车辆所有费用。如车辆线路经营权核准年限到期致使合同提前中止，也按本条款的规定办理。如报废、过户车辆，过户费、报废相关费用由乙方承担，经结算后甲方退还安全责任押金。8、乙方把车辆转让给第三方经营须取得甲方书面同意，并办理相关手续，原承包合同终止，甲方直接与第三方重签承包合同并办理有关手续，乙方向甲方交纳转包手续费1000元/辆。如乙方私自转包，甲方有权责令整改，并有权视情况收回包车客运经营权证，解除合同。第九条驾驶员管理。1、乙方雇佣的驾驶员必须符合驾驶员聘用标准，向甲方提供乙方与驾驶员签订的雇佣合同和驾驶员档案，经甲方审查同意、登记备案后方可上岗驾驶乙方承包车辆。乙方雇佣承包车辆驾驶员未经甲方审查同意、登记备案的，甲方有权给予200元/次的处罚或采取停业整顿等措施，甲方有权视情节作出收回承包经营权的决定。乙方雇佣的驾驶员与甲方不发生劳动关系。2、乙方自行驾驶承包车辆发生交通事故致其自身人身伤亡，不属于工伤，不得向甲方主张工伤待遇，乙方可以通过承运人责任险主张赔偿权利，甲方协助索赔。3、乙方雇佣的驾驶员在驾驶承包车辆时发生交通事故致其自身人身伤亡，不属于工伤，由乙方作为其雇主负责处理与赔偿，乙方可以通过承运人责任险主张赔偿权利，甲方予以必要协助，如导致甲方损失的，由乙方负担。6、乙方是承包车辆使用管理的责任人，乙方或乙方雇佣的驾驶人违反公安部门规定、违反行业管理部门规定或违反甲方公司的管理规定，造成的或涉及的一切法律和经济后果与甲方无关。第十一条乙方应按规定的经营范围合法经营，自觉遵守国家法律、法规、规章和各项政策，服从管理，做好优质服务，维护甲方企业声誉，不得进行违法活动，一旦发现有进行违法活动的，甲方有权解除合同并收回经营权，由此而引起的一切经济损失由乙方负责，并追究乙方违约责任。第十二条合同期内，承包车因车况差、交通事故等原因难以修复，或按国家规定达到报废标准的，甲方有权强制报废。车辆报废后，如乙方再自购新车、可以在原合同承包期限内，以原合同费率标准与甲方续签，经营权不变。乙方自购新车顶替应在车辆报废后一个月内提出书面申请，并在老车报废后6个月内办结新车顶替，逾期甲方收回经营权，合同终止。在乙方停运期间，月承包费照缴。第十三条上述条款甲、乙双方必须全面履行，严格遵守，如单方违约，应支付对方违约金，违约金额度为壹万元，如因一方违约给对方造成损失超过壹万元的，差额部分由违约方补足。2011年11月14日以潘金晓名义支付给青年汽车集团有限公司购车款5万元，2011年11月26日青年汽车集团有限公司对应的账册记载为收潘金晓购车款5万元；2011年12月21日盛追肋付款给青年汽车集团有限公司共689000元，2011年12月30日青年汽车集团有限公司对应的账册记载为收盛追肋代付外事汽车公司20111112合同购车款689000元.浙Ｄ×××××大型普通客车行驶证记载：所有人外事汽车公司、使用性质旅游客运、注册日期2011-12-27、浙Ｄ×××××检验有效期至2017年12月、强制报废期止2026年12月27日。车辆技术登记评定“2016年8月24日一级至2017年2月23日”。2013年1月，盛追肋向外事汽车公司出具“承包合同补充件之承诺书”，内容为：本人盛追肋，为外事汽车公司浙Ｄ×××××车辆承包人，现已收到公司下发的《停业整顿通知书》，并全部阅读和理解通知书中的所有内容。现本人承诺：1、驾驶员规范聘用2人以上，保证不使用无聘用手续的驾驶员。2、保证每次向公司进行行程报备。3、保证凌晨2~5时强制停车休息。4、保证不异地驻点经营和变相从事班线客运。5、保证驾驶员每月2次按时参加安全活动和车辆安全检查。6、保证按时交纳规费，按时处理车辆违章。7、车辆安装视频监控，费用自理。8、保证由本人亲自经营管理，不转托或交由他们管理车辆。9、如违反以上保证内容，可以无条件终止合同，转出车辆，公司收回车辆营运手续证件。10、本人承诺，如故意不转出车辆或不上交车辆营业手续证件，可并处自违诺行为发生之日起，每天罚款1000元。2017年4月28日浙Ｄ×××××大型普通客车“道路运输车辆综合性能检验报告”结论为合格一级，花费检测费237元。2017年6月1日“绍兴市运管局关于开展2017年度越城区道路客运车辆集中审验工作的通知”要求凡在越城区取得道路运输经营许可证并已申领道路运输证从事道路旅客运输经营的车辆（仅含班线客车和旅游包车）于6月19日开始审验。2017年9月29日浙Ｄ×××××花费检测费229元。2017年7月27日交通行政许可决定书（编号ZJ0600201707270005），内容为：外事汽车公司：你于2017年07月27日提出省际包车暂停营运(省际包车标志牌号浙包00201车牌号浙D.22208申请暂停经营180天)的申请。经审查，你的申请符合《道路旅客运输及客运站管理规定》有关规定，同意暂停经营，标志牌号浙包00201车牌号浙D.22208暂停期限截2018年01月23日。2018年4月8日绍兴市道路运输管理局作出“交通行政许可决定书”（编号ZJ0600201804080008），内容为：外事汽车公司：你于2018年04月08日提出省际包车暂停备案(省际包车标志牌号浙包00201车牌号浙D.22208申请暂停经营180天)的申请。经审查，你的申请符合《道路旅客运输及客运站管理规定》有关规定，同意暂停经营，标志牌号浙包00201车牌号浙D.22208暂停期限截至2018年10月05日。2017年12月22日外事汽车公司将浙Ｄ×××××车开走。现存于该车上的物品有：一个油桶及180公升（油量以现状为准）的机油、一个儿童车、一个封炮、一个翻斗车。外事汽车公司就浙Ｄ×××××大型普通客车垫付的费用：1、2016年10月至2017年12月承运人责任险11550元。2、2017年度商业险、交强险18097元，车船税540元，共计18637.39元。庭审中认可2017年收到14000元，故该金额为4637.39元。3、2018年1月1日至2018年12月31日交强险3283元，车船税540元，共计3823元。4、承包费2016年9月至2017年12月共16个月为24000元。5、盛追肋自认车辆报停超期会导致经营权被注销，于2018年12月4日恢复营运许可，经检修后于2019年1月20日投入营运至2019年2月26日重新报停，除去成本费用后剩余利润31177.98元。2013年底与2014年初盛追肋存在就浙Ｄ×××××大型普通客车停业整顿、整改处理，以及盛追肋作出检讨的事实。绍兴市道路运输管理局确认的“外事汽车公司关于对浙Ｄ×××××车辆经营权暂停情况的说明”记载：“浙Ｄ×××××车辆经营权承包期为2011年12月27日至2017年12月27日，承包人为盛追肋。2017年2月23日，浙Ｄ×××××车辆技术等级评定审验到期后，该车辆在运政管理系统中一直没有检测合格记录。2017年6月绍兴市运管局组织道路运输证年审，因该车等级评定过期，又无公司审核登记备案的专职驾驶员，GPS长期不上线等原因，致使道路运输证年审不予通过。绍兴市运管局多次督查此车，要求公司采取措施防止违规营运。为保证道路运输安全，根据经营承包合同，公司于2017年7月27日将该车申请暂停经营180天(暂停期限截止2018年1月23日)，上交市际包车铁牌、道路运输证、浙江省道路包车(机动)客运经营证明。2017年9月29日承包人完成车辆技术等级评定，公司于2017年10月9日立即去绍兴市行政服务中心为该车办理经营权恢复手续，并取得了《交通行政许可决定书》(编号ZJ0600201710090006)。经运管局客运科审查，要求对该车不按时做技术等级检测的行为，按规定整改处罚后才能办理恢复经营的手续。该车车主拒不交纳罚款，致使车辆继续处于报停状态中。车辆于2017年12月27日因该车经营权承包合同到期，承包人既不报废又不将车转出省外，致使车辆长期停运GPS不上线，严重影响我公司以及绍兴市车辆联网联控数据考核指标，公司于2018年4月8日，再次对该车办理经营权暂停至今。以上是浙Ｄ×××××车辆暂停经营的原因。”一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任，故各方均应按约履行。案涉的“包车客运车辆经营承包合同”，合法有效。针对本诉诉请，该院评判如下：第一、对盛追肋要求外事汽车公司返还盛追肋为其垫付的车款812900元的诉请，盛追肋认为案涉车辆实际所有人为外事汽车公司；外事汽车公司认为其不是实际所有人。对此，该院认为，案涉车辆实际所有人应是盛追肋，对盛追肋的该诉请应于驳回。理由为：1、“经营承包合同”第十二条约定“车辆报废后，如乙方再自购新车、可以在原合同承包期限内，以原合同费率标准与甲方续签，经营权不变。乙方自购新车顶替应在车辆报废后一个月内提出书面申请，并在老车报废后6个月内办结新车顶替，逾期甲方收回经营权，合同终止。”“再自购新车”、“收回经营权”表达了车辆属于盛追肋所有；第八条.4约定“承包期满，外事汽车公司收回车辆线路经营权，车辆残值归盛追肋”，也说明车辆所有权实际为盛追肋所有；2、“承包合同补充件之承诺书”约定“如违反以上保证内容，可以无条件终止合同，转出车辆，公司收回车辆营运手续证件”，可知外事汽车公司收回的是车辆营运手续证件，而非车辆实物；3、如果车辆实际为外事汽车公司所有，则外事汽车公司支出812900元，六年的收入只有1500元/月X6年X12月/年=108000元，即外事汽车公司在不计其他经营风险的情形下必定亏损，故案涉车辆实际为外事汽车公司所有有悖一般常理；4、从盛追肋在签订合同前付款买车的事实，可进一步印证车辆为盛追肋所有。第二、对盛追肋要求外事汽车公司赔偿2017年9月车辆重复评定的损失2229元的诉请，盛追肋认为该诉请包括检查费229元，新昌开到绍兴的过路费85元×2、驾驶员人工费1天300元、油费200公里500元、一天的营运费1500元，后来减少到2229元；外事汽车公司认为车辆60个月到期必须检测。对此，该院认为，根据《道路运输车辆技术管理规定》第二十条规定“客车、危货运输车自首次经国家机动车辆注册登记主管部门登记注册不满60个月的，每12个月进行1次检测和评定；超过60个月的，每6个月进行1次检测和评定”，案涉车辆注册日期是2011年12月27日，则60个月到期是2016年12月27日。根据规定涉案车辆应当在2016年12月28日至2017年6月27日、2017年6月28日至2017年12月27日分别进行1次检测和评定，故涉案车辆在9月进行检测和评定是《道路运输车辆技术管理规定》的要求，而非外事汽车公司的要求，故对该诉请不予支持。第三、对盛追肋要求外事汽车公司赔偿其在承包期间的运营损失240000元的诉请，盛追肋的计算过程为2017年5月-12月，8个月，每个月按20天计算，1500元/天；外事汽车公司认为是盛追肋原因所致，即车辆评定等级过期、无外事汽车公司审核登记备案的专职驾驶员、GPS长期不上线、以及盛追肋拒绝缴纳罚款。对此，该院认为，1、结合外事汽车公司提供2019年1月20日至2月26日的利润与费用支出，计算后可知每天利润为820元，考虑春运以及盛追肋只计算20天/每月，该院以820元每天计算损失，820元X8个月X30天/每月=196800元；2、责任分析：外事汽车公司提出的车辆评定等级过期，因2017年4月28日浙Ｄ×××××大型普通客车“道路运输车辆综合性能检验报告”结论为合格一级，故2017年5月后案涉车辆评定等级无问题；外事汽车公司提出的无其审核登记备案的专职驾驶员，因盛追肋本人已过60岁，也无证据证明其提供了外事汽车公司审核登记备案的专职驾驶员，故可以认定无外事汽车公司审核登记备案的专职驾驶员；外事汽车公司提出的GPS长期不上线，因绍兴市道路运输管理局认可GPS长期不上线，故可以认定GPS长期不上线；外事汽车公司提出的盛追肋拒绝缴纳罚款，因案涉车辆名义所有人是外事汽车公司，外事汽车公司接到罚款通知后应当缴纳，只有外事汽车公司缴纳后才能向盛追肋追索。通过责任分析，盛追肋、外事汽车公司均有责任，且责任相当。故确定196800元损失各半承担。另，外事汽车公司庭审中自认支付给盛追肋2019年1月20日至2月26日期间的利润31177.98元。最后外事汽车公司应支付给盛追肋129577.98元。第四、对盛追肋要求外事汽车公司返还一个油桶及180公升的机油、一个儿童车、一个封炮、一个翻斗车的诉请，因外事汽车公司认可现状返还，故予以支持。针对反诉请求，该院评判如下：第一、对外事汽车公司要求判令盛追肋支付拖欠的承包费45000元，违约金422370元（暂计至2019年3月24日，此后承包费要求按1500元/月计算至车辆报废或者转出省外止，违约金按日计算2%至承包费款清日止）的诉请，盛追肋认为不欠，即使欠费只应计算至合同届满，且违约金过高要求调整。该院认为，因双方合同届满后没有续期，故只应计算至合同届满日，即承包费2016年9月至2017年12月共16个月为24000元。因盛追肋无证据证明其已支付，故应按约承担违约金，加之盛追肋提出违约金过高要求调整，为便于计算，该院从2017年12月28日开始按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。第二、对外事汽车公司要求判令盛追肋支付车辆保险费4637.39元、承运人责任险11550元的诉请，因在合同期内发生，且盛追肋无证据证明其已支付，故予以支持。第三、对外事汽车公司要求判令盛追肋支付其垫付的交强险3823元的诉请，因该款发生于合同届满后，不予支持。第四、对外事汽车公司要求判令盛追肋在判决生效后10日内办理车辆过户手续，逾期外事汽车公司将直接办理车辆报废手续的诉请，因有合同约定，且“承包合同补充件之承诺书”也约定“如违反以上保证内容，可以无条件终止合同，转出车辆，公司收回车辆营运手续证件”，故予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、外事汽车公司应支付给盛追肋129577.98元，于该判决生效之日起三十日内履行；二、外事汽车公司应返还给盛追肋一个油桶（包括油桶内机油）、一个儿童车、一个封炮、一个翻斗车，于该判决生效之日起三十日内履行；三、盛追肋应支付给外事汽车公司承包费24000元，并支付违约金（2017年12月28日开始至款清日止计按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算），于该判决生效之日起三十日内履行；四、盛追肋应支付给外事汽车公司车辆保险费4637.39元、承运人责任险11550元，于该判决生效之日起三十日内履行；五、盛追肋于该判决生效之日起三十日将浙Ｄ×××××办理车辆转出过户手续，逾期外事汽车公司可直接办理车辆报废手续；六、上述第一、四项抵销后外事汽车公司应支付给盛追肋113390.59元，于该判决生效之日起三十日内履行；七、驳回盛追肋的其他诉讼请求；八、驳回外事公司的其他诉讼请求。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。外事汽车公司在答辩中虽对一审判决的违约金承担部分提出异议，但因其并未就此提出上诉，故本院仅对盛追肋的上诉进行审理。根据本案双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为下列四点，本院分别评析如下：一是本案上诉是否合法。外事汽车公司提出盛追肋未在上诉期内提出上诉，盛来仁仅系盛追肋的一审代理人，盛来仁未以盛追肋的名义而以自己的名义提起上诉不合法，本案应认为盛追肋未提起上诉而终止审理。对此，盛追肋在一审中提交了由盛追肋为委托人，盛来仁为受委托人的授权委托书，明确委托权限为特别授权，包括代为提起上诉。据此，本案上诉状虽由盛来仁署名，但其系在盛追肋的授权范围内，应认为是代表盛追肋提起的上诉，故本案上诉合法有效，外事汽车公司要求二审终止审理的上诉理由不成立。二是案涉车辆的所有权人的认定。盛追肋上诉认为案涉浙Ｄ×××××车辆的所有权人为外事汽车公司，盛追肋系代外事汽车公司购买该车辆，故外事汽车公司应归还盛追肋购车款812900元。对此，一审法院从合同约定车辆报废后，如盛追肋在承包期限内再自购新车，可以原合同费率标准续签合同，经营权不变；承包期满，外事汽车公司收回车辆线路经营权，车辆残值归盛追肋；盛追肋违反相关保证内容，外事汽车公司可无条件终止合同，转出车辆，公司收回车辆营运手续证件等方面进行论证，认定案涉车辆的实际所有人应是盛追肋，论述详尽，结论合理，本院对此予以确认。盛追肋上诉认为其系为外事汽车公司代购车辆，盛追肋的该项上诉理由既无相应证据佐证，亦与本案事实和常理不符，本院不予采纳。据此，盛追肋要求外事汽车公司退还812900元购车款的上诉理由亦不能成立。三是一审确定外事汽车公司支付盛追肋营运损失129577.98元是否妥当。盛追肋上诉认为外事汽车公司应赔偿其2017年5月-12月期间的营运损失240000元。对此，盛追肋主张每天的营运损失为1500元，但其并未提供相应证据加以证明，一审法院根据外事汽车公司提交的2019年1月20日至2月26日的利润与费用支出计算得出每天利润820元，并据此计算每天损失，按总计8个月，每月30天的标准计算损失为196800元较为妥当，本院予以确认。对于上述营运损失的负担，因在盛追肋主张期间，无经外事汽车公司审核登记备案的专职驾驶员，外事汽车公司依约有权采取停业整顿等措施，且有关部门认可案涉车辆GPS长期不上线，故盛追肋对造成案涉车辆停运负有一定过错，一审法院确定双方各半分担营运损失并无不当。四是盛追肋是否应支付外事汽车公司车辆保险费4637.39元，承运人责任险11550元。盛追肋上诉提出外事汽车公司没有支出上述费用。对此，外事汽车公司在一审反诉中提交了证据3增值税发票、保险单和证据4承运人责任险发票及清单，分别证明支付2017年度商业险、交强险、车船税合计18637.39元，以及2016年10月至2017年12月承运人责任险11550元的事实。盛追肋现加以否认，认为根据其向相关保险公司的调查，无上述费用支付依据，经查，盛追肋向一审法院申请调查的是案涉车辆从2012年12月到2016年9月投保的保险单，与上述争议费用的投保时间并不一致，故盛追肋的该项上诉理由缺乏依据，本院亦不予采纳。关于盛追肋应付违约金计算问题，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，故自该日起应以同期贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上所述，盛追肋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13195元，由上诉人盛追肋负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 王刚斌二〇一九年十二月三十一日书记员 俞 悦