云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终2101号上诉人（原审原告）：阮兴良，男，1974年11月11日生，汉族，居民，住云南省建水县。委托诉讼代理人：李凤岚，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：建水县石塔建材有限责任公司。住所地：建水县临安镇西湖村。法定代表人：李满柏，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人阮兴良因与被上诉人建水县石塔建材有限责任公司（以下简称石塔公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阮兴良及其委托诉讼代理人李凤岚，被上诉人石塔公司的委托诉讼代理人杨婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阮兴良上诉请求：1.撤销一审判决，并改判被上诉人石塔公司按经济补偿金标准的二倍向上诉人支付经济赔偿金97200元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院同案不同判，严重违背法律规定及常理。劳动者因劳动争议纠纷起诉到法院的案件共12件，被告、案由、案件事实及被开除的理由均相同，但一审法院却作出同案不同判的判决。本案中，上诉人阮兴良与被上诉人石塔公司签订过多次劳动合同，截止到2015年3月石塔公司停厂时已连续工作满24年，被上诉人石塔公司未与上诉人阮兴良订立无固定期限劳动合同，双方也未有协商解除劳动合同关系的意思表示，故应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系。但被上诉人为了拒绝给上诉人补缴拖欠多年的社会保险，同时解除与上诉人的劳动关系，于2017年1月17日在公司宣传栏粘贴通知，通知公司职工于2017年1月18日至23日期间到公司办理解除劳动关系的相关事宜，逾期后果自行承担。当上诉人按通知到石塔公司时，石塔公司拿出两份霸王协议，一份是办理停薪留职至退休、永不复工的《协议书》，签订后石塔公司才给予补缴拖欠长达8年的社会保险费，解除合同后的社会保险则由职工自己承担；另外一份是《劳动合同解除协议书》，签订后石塔公司才给予补缴拖欠多年的社会保险，且不支付经济补偿金。因上诉人认为两份协议均不合理，严重侵犯了劳动者的合法权益，便拒绝签署。2017年12月5日，石塔公司将生产线出租给他人经营，后于2017年12月7日在上诉人不知情的情况下以登报的形式对上诉人等22名职工发出通知，要求上诉人等人于2017年12月15日到公司办理劳动合同相关手续，并按石塔公司安排上班，因上诉人等人不清楚故未到公司办理。2018年1月5日，石塔公司以上诉人等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由决定开除上诉人等人，在未实际向上诉人等人送达开除文件的情况下，又于2018年2月27日登报开除上诉人等人。2018年7月，上诉人就石塔公司违法解除劳动合同的行为向当地信访局反映。2018年8月初，石塔公司通知上诉人到公司确认补缴社会保险的金额，同时石塔公司的法定代表人李满柏将开除文件及扣留的社会保障卡交给上诉人，之后，上诉人到劳动部门咨询得知领取失业保险金有期限限制，迫于生活所困，上诉人持开除文件领取了失业保险金。上诉人领取失业保险金仅系对自己最低生活保障权利的实现，领取失业保险金与被上诉人违法解除劳动关系的行为之间无任何因果关系，并不能视为对被上诉人违法开除行为的事后追认，更不能使被上诉人的违法开除行为合法化。上诉人从被通知违法解除劳动合同之日至今一直在依法维权，从未放弃过，被上诉人石塔公司违法与上诉人解除劳动关系的事实毋庸置疑，一审法院对此已作出明确认定。因此，上诉人诉请被上诉人因违法解除劳动合同支付经济赔偿金有事实和法律依据，并且同案的其他原告的诉讼请求均得到了支持，获得了赔偿，而一审法院在进行判决时却以上诉人到劳动部门领取了失业保险金就视为上诉人对被上诉人的违法开除行为的认可，并视为上诉人自愿与被上诉人解除劳动合同，进而驳回上诉人的诉讼请求是对法律的错误理解和适用，最终导致了判决结果错误，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审依法改判。石塔公司辩称，上诉人与被上诉人办理了相关终止劳动合同关系的手续，双方属于协商一致解除劳动合同，因此，石塔公司不应承担经济赔偿金，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。阮兴良向一审法院起诉请求：1．判令被告因违法解除劳动合同按经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金97200元，即从1991年至2018年1月5日，赔偿金计算方式为：1800元/月×27年×2倍＝97200元；2．由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告石塔公司前身为建水县水泥厂，于1995年7月5日成立，性质为集体所有制企业，1997年改制后成立建水县石塔建材有限责任公司，公司类型注册为非国有独资有限责任公司，注册资本4453550元，法定代表人为梁勇，公司于2011年7月停产，工人放假，生产设备和技术人员等资源闲置。2012年10月16日，石塔公司将公司的全部股权以1：1.14的比例转让给李满柏，同时约定股权转让后，全员接收在职职工，补缴公司欠付的各种社会保险，重新签订劳动合同，不得无故解除劳动合同。2015年3月31日，因石塔公司未把公司欠付职工的社会保险向相关部门缴纳完毕，职工围堵公司大门，公司停工，同年4月1日及4月3日，石塔公司50余员工因社会保险、医疗保险、退集资款等问题至县政府上访，4月8日，县政府信访局形成会议纪要决定：1、由李满柏于4月9日下午5时以前到县地税局缴纳200万元用于支付原石塔公司拖欠的社会保险、医疗保险及职工集资款；2、公司拖欠的剩余社会保险、医疗保险费用及职工集资款由李满柏于1个月内缴清；3、以后公司不再发生新的欠缴费用。同年4月10日李满柏补缴了165名职工的失业保险（含单位及个人应缴纳部分）至2015年4月30日，费用共计243072.06元；补缴了318人的医疗保险、养老保险至2012年12月31日，费用共计1756927.94元。因石塔公司经营不善，除公司职工社会保险、医疗保险等合法权益得不到保障外，公司还涉及多起纠纷被申请执行，欠款标的达3000余万元，为解决相关问题，2016年12月28日在建水县政法委会议室，召开石塔公司系列执行案件协调会，最后决定允许石塔公司将公司固定资产以150万元/年出租给郭维祥经营10年，前三年租金的90%用于解决石塔公司员工的社会保险、医疗保险等问题，余下10%用于实现执行案件的债权，后七年租金的90%用于实现执行案件的债权，余下10%用于解决员工的社会保险、医疗保险等问题。因收取的租金不能全员覆盖应缴纳的社会保险，2017年1月17日，被告石塔公司在公告栏内粘贴通知，通知公司职工于2017年1月18日至23日期间到石塔公司办公室办理劳动关系事宜，逾期后果自行承担。已按通知要求办理了相关事宜的证人周某、沈某证实，公司通知“办理劳动关系事宜”的具体事项为：一是签订《协议书》后办理停薪留职至退休，不再复工，公司只负责补缴期间公司应负担部分的社会保险，以后的所有社会保险由员工自己承担，二是签订《解除劳动合同协议》后可自愿选择去承租方上班或离职，公司不支付经济补偿金，原告得知后，以被告石塔公司的上述做法不合理为由，拒绝与被告办理相关事宜。2017年12月5日，石塔公司在生产线已经出租给他人经营的情况下，在12月7日的红河日报登报对含原告在内的22人发出通知，要求原告等人于2017年12月15日到公司办理劳动合同相关手续，并按公司安排到岗上班。因原告仍未到公司办理相关事宜，2018年1月5日，石塔公司以原告等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由决定开除原告等人，并下发了建塔字（2018）01号《关于开除黄应忠等二十位同志的通知》的文件。开除决定作出后，被告石塔公司在并未实际向原告等人送达开除文件的情况下，于2018年2月27日在红河日报上刊登了公告开除原告等人的决定。2018年8月24日，原告到公司重新领取了《关于开除阮兴良同志的通知》，对公司已缴纳的社会保险、医疗保险、失业保险的缴纳情况进行了签字确认，后凭开除文件领取了失业保险金。2018年12月21日，原告向建水县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，建水县劳动争议仲裁委员会以建劳人仲案字（2018）第27号仲裁裁决书裁决驳回原告的仲裁请求。2019年3月7日，原告提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。被告石塔公司在将生产线出租经营后，为缓解公司为职工缴纳社会保险的压力，以原告连续矿工一年多为由通过登报的方式开除原告，其开除的理由及程序虽有不妥，但事后，原告已予以认可，并主动领取了开除文件，办理了失业保险，故原、被告的劳动关系已由双方自愿解除，原告主张被告违法解除劳动关系的理由不能成立，其起诉要求按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：驳回原告阮兴良要求被告建水县石塔建材有限责任公司按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金97200元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告阮兴良负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人阮兴良于1991年12月进入石塔公司工作，工种为机电修理，石塔公司于2015年3月停工，阮兴良的工资支付至2015年3月，停工时工资为1800元/月，期间双方签订过多次劳动合同，至停工时上诉人阮兴良已连续工作23年零3个月。本院认为，上诉人阮兴良于1991年12月进入石塔公司工作，在此期间双方订立过多次劳动合同，至2015年3月停工时上诉人已在被上诉人石塔公司连续工作23年零3个月。因被上诉人石塔公司原因，未能与上诉人签订无固定期限劳动合同，双方亦未有协商解除劳动合同的意思表示，故应视为双方已形成无固定期限劳动合同。被上诉人石塔公司因经营不善，于2016年12月将生产线出租经营，后为缓解公司为职工缴纳社会保险的压力，在公告栏内粘贴通知，通知上诉人于2017年1月18日至23日期间到被上诉人石塔公司办理解除劳动关系事宜，未获上诉人同意后，又于2017年12月7日在红河日报刊登通知，要求包括上诉人在内的22名职工于2017年12月15日到公司办理劳动合同相关手续，并按公司安排上班，否则视为自动放弃相关权利。2018年1月5日，被上诉人石塔公司以上诉人等22人严重违反公司劳动纪律为由，下发建塔字（2018）01号《关于开除黄应忠等二十位的通知》，并于2018年3月15日在红河日报行刊登开除公告。但被上诉人石塔公司在通知上诉人等人到岗上班时，已将生产线实际出租，并不具备安排职工上班的条件，故被上诉人石塔公司以上诉人连续旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由开除上诉人无事实和法律依据。被上诉人石塔公司虽下文开除上诉人，但在未实际向上诉人送达开除文件的前提下即以登报的方式公开开除上诉人，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，因上诉人阮兴良不再要求继续与被上诉人石塔公司履行合同，故其要求被上诉人石塔公司按经济补偿金的二倍标准支付经济赔偿金于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。上诉人阮兴良自1991年12月至2015年3月在石塔公司已经连续工作23年零3个月，2015年3月石塔公司停工时上诉人的工资为1800元/月，故被上诉人石塔公司应支付上诉人23.5个月的经济赔偿金84600元（1800元/月×23.5×2倍）。一审法院以上诉人主动领取了开除文件，办理了失业保险认定双方系自愿解除劳动关系不当，本院予以纠正。上诉人要求经济赔偿金计算至2018年1月依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人阮兴良的上诉请求部分成立，本院予以部分支持;一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初632号民事判决；二、由建水县石塔建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付阮兴良经济赔偿金84600元；三、驳回阮兴良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由建水县石塔建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十二月二十三日书记员  赵泓铮