辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0811民初1309号原告：刘某某，男，1962年5月9日出生，汉族，营口市人，住大石桥市。委托诉讼代理人：李玉环、杨学然、苏珊，系辽宁元久律师事务所律师。被告：侯某某，女，1972年1月11日出生，汉族，营口市人，住营口市老边区。委托诉讼代理人：耿成海，系被告侯某某的丈夫。委托诉讼代理人：刘育伟、邓红岩，系辽宁绿洲律师事务所律师。被告：营口盛麟酒店有限公司，住所地辽宁省营口盖州西城办事处站前街轧钢东里。法定代表人：徐壮业，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐飞，系该公司员工。第三人：营口壮业集团实业有限公司，住所地盖州市西海工业园区。法定代表人：徐壮业，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐飞，系该公司员工。第三人：盖州市盛和石材厂，住所地盖州市西海办事处西海村。经营者：任福生，男，1975年3月21日出生，汉族，盖州市人，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：孙大卫，系盖州市兴辰法律服务所法律工作者。第三人：王某某，男，1968年10月6日出生，汉族，大石桥市人，住大石桥市。原告刘某某诉被告侯某某、营口盛麟酒店有限公司、第三人营口壮业集团实业有限公司、盖州市盛和石材厂、王某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人杨学然、苏珊，被告侯某某的委托诉讼代理人耿成海、刘育伟、邓红岩，被告营口盛麟酒店有限公司的委托诉讼代理人徐飞，第三人营口壮业集团实业有限公司的委托诉讼代理人徐飞，第三人盖州市盛和石材厂的委托诉讼代理人孙大卫，第三人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告及第三人赔偿原告各项损失354327元（其中：医疗费1902.83元（不包含被告已垫付的106000元）、误工费86819元（661天×建筑业47941元÷365天）、伙食补助费4250元、护理费9817元（85天×居民服务业42157元÷365天）、交通费2000元、营养费4250元、被扶养人生活费3596元（10787×5÷3×0.2）、残疾赔偿金139972元（34993元×20年×0.2）、精神抚慰金50000元、鉴定费1720元、后续治疗费50000元）；2.诉讼费、鉴定费由被告及第三人承担。事实与理由：原告受被告侯某某雇佣，在营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂做理石工，经查营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂已于2017年12月6日注销。2017年11月8日原告在被告营口盛麟酒店有限公司处进行外挂理石作业，同日10时左右原告下楼取施工材料，由于被告营口盛麟酒店有限公司楼梯无扶手又无照明，原告不慎从楼上摔下重伤昏迷。被工友王某某和班耀波发现后，将原告送至盖州正骨医院救治，因伤情严重，当日转至营口市中心医院治疗。原告在营口市中心医院住院治疗85天，住院期间由妻子董玲护理，出院医嘱加强营养、四个月内扶助行器行走活动。现原告腿部股骨头脱落，无法正常活动，基本丧失劳动能力。原告找到被告协商赔偿问题，双方因赔偿金额协商不成，原告无奈诉至法院。被告侯某某辩称，一、本案各方当事人之间的法律关系，说明原告并不是答辩人的万林石材厂的理石工。1.本案被告盛麟酒店有限公司是建设方，其投资建设案涉酒店，盛麟公司将酒店工程发包给承建方盖州市盛和石材厂完成；2.盛和石材厂在理石钢构施工过程中，分别雇佣分组工人同时进行施工，所以盛和石材厂的法定代表人任福生找到耿成海（答辩人的丈夫），将价值4万元左右的工程发包给耿成海，耿成海当时手里有工程无法脱身，耿成海就找到连襟王某某，让王某某雇人把这4万元的工程完工；3.王某某之前也做过理石安装施工，其就雇佣了本村的几个人，其中就包括本案原告刘某某；4.原告诉称其是答辩人万林石材厂雇佣的工人，与事实不符，因为万林石材厂是以出售石材为主的个体户企业，正常开门营业时，固定用工人员2人，其余就是答辩人夫妇全力支撑着，如果有石材安装的工程，就去劳务市场雇人，干完活立刻结清劳务费，类似这样小石材厂都在这样生存的。二、各方已经给付原告费用的事实：1.事故发生的当时任福生现场给王某某2万元用于原告治疗，几日后任福生又给耿成海5万元，耿成海已经将这5万元交给王某某；2.耿成海自己出资106000元给王某某，让王某某给原告支付医疗费，原告家人给出具了收条。三、本案是基于雇佣关系引发的侵权人损赔偿，应该适用过错原则。原告诉称受伤经过可以看出施工作业环境，楼梯无扶手、无照明，原告本人也没有完全注意到施工环境存在的不安全因素，出现事故是综合因素所致，同时法律也规定侵权人损赔偿案件适用过错原则。因此请求适用过错原则判决各方的责任分担，各方责任人应该按照责任比例分担赔偿责任，而不是共同连带责任。被告营口盛麟酒店有限公司辩称，2017年9月10日，定作人营口壮业集团实业有限公司（曾用名营口恒瑞房地产开发有限公司）与承揽人盖州市盛和石材厂任福生签订《盛麟酒店室内石材装饰工程》，内容：理石墙面安装等，地点：营口盛麟酒店有限公司。任福生将部分承揽安装工作交由营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂完成，经营者侯某某，亲属王某某找原告刘某某安装。依据合同相对性原则，适格的被告应当为侯某某、王某某、盖州市盛和石材厂、营口壮业集团实业有限公司。综上，盛麟酒店只是工作地点，即使工作条件不符合要求，也应当由定作人营口壮业集团实业有限公司承担。请求依法驳回原告对营口盛麟酒店有限公司的起诉。第三人营口壮业集团实业有限公司辩称，壮业与承揽人盖州市盛和石材厂及任福生2017年9月10日签订承揽安装合同，名称为盛麟酒店室内石材装饰工程，双方为承揽关系，定做人壮业公司在选任指示定做方面没有过错，依据人身损害赔偿第15条规定，没有过错不承担责任。第三人盖州市盛和石材厂辩称，1、本案并非合同之诉，不存在合同相对人之说，依据侵权责任法35条规定，雇员在从事雇佣活动中，造成自身损害的，应按过错承担责任，承担比例应由原告举证证明雇主责任。本案不是共同侵权之诉，不应承担连带赔偿责任，应按各方责任确认赔偿比例；2、案涉合同系装饰工程合同，是建设施工合同组成部分，并非承揽合同；3、本案原告受雇于侯某某经营的营口华夏石材城万林石材厂，并非本案第三人，其答辩状中诉称只是销售石材，与事实不符，依据工商登记信息，是石材加工销售安装，所以本案雇主应为万林石材厂。综上，我公司未实施侵权行为，无任何过错，不应承担赔偿责任。如原告所述属实，应为工伤案件，依据法律规定，可以进行工伤之诉。第三人王某某辩称，2017年11月初，具体时间记不住了，盛和石材厂任福生找到耿成海，说盛麟酒店外墙理石工程有活着急，耿成海让我找几个人去那抢活。一开始去四、五个人，在三、四天后，任福生让再找几个人，我又找了五、六个人，算我共11个人。在干活过程中，2017年11月8号上午10点左右，原告在三楼楼梯上掉下，楼梯没有电灯和扶手，我和班耀波、王福财打车将原告送到盖州市政府医院，看完后，说脑袋有问题，转到盖州市中心医院，这期间任福生给送了2万元钱，之后晚上又转到营口市中心医院，医药费由耿成海和任福生拿的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原告提交的住院病志、医药费收据、医学诊断书、司法鉴定意见书等证据材料本院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年9月10日，被告营口盛麟酒店有限公司及第三人营口壮业集团实业有限公司与第三人盖州市盛和石材厂负责人任福生签订《盛麟酒店室内石材装饰工程》合同，工程内容为理石墙面安装，该合同中对于工程具体内容及部分工程造价作了约定。第三人盖州市盛和石材厂取得案涉工程后，将其中的部分工程转包给营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂，营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂雇佣原告刘某某从事案涉工程理石的具体安装工作。2017年11月8日，原告刘某某在工作过程中受伤。原告受伤后，先后在盖州市骨科医院、盖州市中心医院、营口市中心医院进行救治。经诊断为：左股骨颈头下型粉碎骨折，腰3、4椎体压缩性骨折，腰3椎横突骨折，腰2-3、3-4、4-5间盘膨出，T11椎体血管瘤，右肩部软组织挫伤。原告刘某某住院85天，住院期间Ⅰ级护理8天、Ⅱ级护理77天，出院医嘱建议加强营养，共建议休息天数为387天。根据原告的申请，本院依法通过营口市中级人民法院对外委托营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所对原告进行伤残等级及后续治疗费用鉴定。2019年9月3日，营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘某某因左侧股骨颈骨折行全髋置换手术后为IX（玖）级伤残；2.后续的可能二次手术及治疗费用评估为5万元。原告花费鉴定费1720元。该事件给原告造成的损失有医疗费107042.71元、辅助器具费785元、住院伙食补助费4250元、营养费4250元、误工费50830.59元（47941元÷365天×387天＝50830.59元）、护理费9817元（42157元÷365天×85天＝9817元）、残疾赔偿金143568元（包括被扶养人生活费3596元）（34993元×20年×20%+10787元×5年÷3×20%＝143568元）、精神损害抚慰金20000元、交通费800元，共计341343.3元。另查明，原告刘某某的母亲闫素梅，1933年2月11日出生。刘某某父母有三个儿子，长子刘长江、次子刘某某、三子刘长宽。再查明，营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂经营者为侯某某，该石材厂于2017年12月6日登记注销。被告侯某某及第三人盖州市盛和石材厂共向原告垫付医药费106000元。本院认为，原告刘某某受雇于营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂从事理石安装工作，原告在提供劳务的过程中，未做到应尽的安全注意义务，对于自身的损伤应当负次要责任（30%），营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂作为接受劳务一方应当负主要责任（70%）。因营口华夏石材陶瓷商城万林石材厂已登记注销，故被告侯某某作为该石材厂的经营者，该责任应由其承担。关于原告主张的损失范围，对于原告在盖州市骨科医院、盖州市中心医院、营口市中心医院治疗期间所发生的医药费，本院予以支持；对误工费部分，参照建筑业相关标准予以计算；对于护理费部分，参照居民服务业相关标准予以计算；对于交通费部分，根据原告的居住地、住院地及住院时间综合考量，酌定为800元。原告的各项损失经本院依法核定为341343.3元，被告侯某某按责任比例应当赔偿原告各项损失的数额为238940.31元。被告营口盛麟酒店有限公司及第三人营口壮业集团实业有限公司、盖州市盛和石材厂作为违法发包、转包、分包人，对于原告的损失应在被告侯某某负担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。被告侯某某与第三人盖州市盛和石材厂已向原告垫付医疗费106000元，在赔偿时应当予以扣除。另外，根据原告提交的医生开具的医学诊断书，可以确定原告刘某某的误工期，被告亦未提出相应的相反证据，故对于被告侯某某申请对原告刘某某误工时间进行鉴定的鉴定申请，本院不予准许。关于原告主张的后续治疗费，鉴定意见书的鉴定意见为“后续的可能二次手术及治疗费用评估为5万元”，因此在本案中对于原告的后续治疗费无法作出明确的认定，原告可待该部分费用实际发生后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告侯某某给付原告刘某某医疗费等各项损失132940.31元；二、被告营口盛麟酒店有限公司、第三人营口壮业集团实业有限公司、第三人盖州市盛和石材厂对本判决第一项所确定被告侯某某的给付义务承担连带责任；上述款项于本判决生效后十日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费6620元，被告侯某某负担2485元，原告刘某某负担4135元；鉴定费1720元，被告侯某某负担1205元，原告刘某某负担515元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  李 萍人民陪审员  原晓东人民陪审员  李艳华二〇一九年十二月二十七日书 记 员  王 彤