宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3749号 上诉人（原审原告）：刘茂义，男，1961年8月9日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌海市海勃湾区。 委托诉讼代理人：狄小燕，内蒙古坤泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张燕，女，1963年11月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金风区。 委托诉讼代理人：高银平，宁夏鸣钟律师事务所律师。 上诉人刘茂义因与被上诉人张燕追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初9480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 刘茂义上诉请求：1、撤销原审判决；2、支持上诉人一审的全部诉讼请求；3、被上诉人张燕承担上诉人的律师费用6000元，差旅费1000元，计7000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：借条中没有约定借款期限，一审法院以上诉人刘茂义陈述认定借款期限为三个月不妥，因为三个月借款期限是借款人张军承诺的还款期限，并不是出借人上诉人自己的本意，一审认定事实不清。被上诉人分批归还了部分借款，利息应分批计算。张军最后一笔还款时间是2015年8月14日，上诉人行使追偿权并未过保证期间，且赵秀山曾多次向张军、张燕主张债务，不可能超过诉讼时效。 张燕辩称，一、上诉人刘茂义在一审庭审中自认原借条载明借款期间为三个月，法律规定禁止上诉人刘茂义在二审中反言。二、被上诉人张燕对刘茂义所谓借款一概不知情，从中国裁判文书可查询到赵秀山常年从事高利放贷并恶意诉讼获利，本案不排除上诉人刘茂义和赵秀山相互串通虚假诉讼的嫌疑。三、上诉人刘茂义其是保证人，但在其保证期间六个月已过的情况下，且主债务诉讼时效期间届满后替债务人偿还借款本金及利息，系加重债务人的负担，且所谓代替还款的主观不是善意，即原始借条载明债务变为法定不保护的自然之债，上诉人刘茂义所谓于2018年7月26日自愿给付赵秀山款项的行为，不能强加给原债务人。刘茂义在超过担保期间后自愿履行向债权人还债也是加重了原债务人的负担，且所谓代替还款未通知债务人。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外”。故上诉人刘茂义自愿还款加重原债务人负担行使追偿权的，请求贵院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及处理结果准确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，保护答辩人的合法权益。 刘茂义向一审法院起诉请求：1、被告张燕偿还原告刘茂义代付赵秀山的借款本金90000元，利息128000元，合计218000元；2、被告张燕支付原告刘茂义代偿款资金占用利息（以218000元为基数，按年利率24％，从2018年8月1日起计算至清偿完毕之日止）；3、被告张燕承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月2日，张军和张燕出具借条，该借条载明：今借到赵秀山人民币大写拾万元正小写100000元，每月付利息3000元，借款人张军、张燕，身份证号640102196102101812，保证担保人刘茂义。2012年8月16日，张军和张燕出具借条，该借条载明：今借到赵秀山人民币大写拾万元正，每月付利息叁仟元，借款人张军、张燕，身份证号640102196102101812，保证担保人刘茂义。 2012年8月5日，刘茂义从自己的工商银行银行卡（尾号18206）提取现金97000元，现汇至张军的工商银行银行卡（尾号46023）。2012年8月23日，刘茂义从自己的工商银行银行卡（尾号18206）提取现金97000元，现汇至张军的工商银行银行卡（尾号46023），同日，刘茂义通过ATM自助取款机提取现金6000元（两次均为3000元）。 2018年7月26日，赵秀山向刘茂义出具收条，该收条载明：今收到刘茂义替张军、张燕还借款本金90000，玖万元正，利息128000，壹拾贰万捌仟元正，计218000，贰拾壹万捌仟元正。原借款日期2012．8．12，10万，2012．8．16，10万，共计20万元正。 本案审理中，张燕对2012年8月2日和2012年8月16日两张借条中“张燕”签名真实性提出司法鉴定申请，经一审法院委托，宁夏证泰司法鉴定所出具［2019］鉴（文书）字第043号司法鉴定意见书，意见为：1、标注日期2012年8月2日《借条》借款人签字处“张燕”签名字迹与样本上张燕签名字迹是同一人所写。2、标注日期2012年8月16日《借条》借款人签字处“张燕”签名字迹与样本上张燕签名字迹是同一人所写。 一审法院另查明，张军与张燕系夫妻关系，张军于2018年8月24日死亡。 一审法院认为，本案系民间借贷引发的纠纷，案件当事人争议的主要焦点为：1、借款合同是否成立并履行；2、未偿还借款本金及利息金额；3、追偿请求应否支持。对此，一审法院分述如下：一、借款合同是否成立并履行。被告张燕对涉案借款不认可，认为自己对两张借条中载明的借款事项并不知情。被告张燕对原告刘茂义提交的两张借条中张军的签名真实性没有提出异议，对张燕自己的签名提出异议并申请司法鉴定，现鉴定意见结果为张燕本人书写。结合刘茂义银行流水打印单中载明的2012年8月5日和2012年8月23日向张军的工商银行银行卡（尾号46023）汇款情况，张燕的委托诉讼代理人在庭审中陈述“被告张燕向代理人陈述，赵秀山和本案原告刘茂义多次到其家中讨债，骚扰其正常生活”的内容，张燕在本案司法鉴定过程中提交的2014年6月11日张燕向赵秀山工商银行银行卡（尾号50405）汇款10000元凭证，2014年6月18日张燕向赵秀山工商银行银行卡（尾号50405）汇款10000元凭证等事实，可以确定原告刘茂义提交的两张借条的真实性，借款合同成立并实际履行，出借人为赵秀山，借款人为张军和张燕，担保人为刘茂义，借款利率为月息3分，借款期限为三个月。二、未偿还借款本金及利息金额。刘茂义在本案中陈述“张军和张燕收到借款后陆续偿还了部分款项，至2015年2月18日已经偿还本金110000元”，因张军已经死亡，张燕未提交已还款数额的证据，结合赵秀山给刘茂义出具收条的记载内容，一审法院对此予以确认，截至2015年2月18日，未偿还本金的数额为90000元。借条中载明利率为月息3分，该约定不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院按年息24％予以确定。结合刘茂义在本案中陈述“张军支付利息到2013年9月份，此后再没付利息”和赵秀山于2018年7月26日出具收条的情况，利息自2013年10月1日至2018年7月26日共1759天，按年息24％计算利息为105540元。三、追偿请求应否支持。本案中，涉案借条中未载明保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。涉案借条中未约定借款期限，原告刘茂义陈述双方口头约定借款期限为三个月，并陈述张军最后一次还款时间为2015年8月14日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，涉案借款的诉讼时效在2017年8月14日届满。刘茂义作为连带责任保证人，在借条未约定保证期间的情形下，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人赵秀山有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即2018年2月14日之前，如赵秀山在上述保证期间没有要求保证人刘茂义承担保证责任，则保证人刘茂义的保证责任免除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。本案中，刘茂义没有提交赵秀山主张借款的相关证据，结合上述法律规定，刘茂义在向赵秀山还款时，没有对张军和张燕的借款债务诉讼时效主张抗辩权，存在加重债务人张燕负担的情形，故一审法院对刘茂义的追偿请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条之规定，判决：驳回原告刘茂义的诉讼请求。案件受理费436元（已减半收取），由原告刘茂义负担。 本院二审期间，上诉人为证明其主张，向法庭提交了如下证据： 证据一、录音10份整理资料，录像3份整理资料，证明：出借人通过电话分别于2016年7月4日、2017年1月26日、2017年8月22日、2017年12月7日共4次向被上诉人张燕；2016年12月28日、2017年1月17日、2017年1月23日、2017年1月26日、2017年3月20日、2017年5月4日共6次向被上诉人张军以及到二人家中（3次录像）催要欠款，至起诉之日主债务诉讼时效并没有届满，而且被上诉人张燕及其丈夫张军也同意给付，只是一直未付清，故上诉人不能诉讼时效届满为由抗辩，被上诉人借款属实，理应还款不存在加重被上诉人张燕的情形。 被上诉人认为该组证据系一审举证期限届满前形成的证据，上诉人在一审期间未提交，不属于二审期间的新证据，不能作为二审认定事实的依据。况且相关事实一审判决已予以认定。对赵秀山和张燕的通话录音真实性无法判定，通话内容也未明确证明系催要借款，张军已死亡，其通话录音的真实性无法判定。 证据二、银行转账记录6页，证明：一审时查明张军张燕给赵秀山还款11万元的事实，有张燕亲笔签名两份，分别是2014年6月11日和6月18日的工商银行凭证上面的签字，可以证实张军张燕欠赵秀山借款属实。 被上诉人认为该组证据系一审举证期限届满前形成的证据，上诉人在一审期间未提交，不属于二审期间的新证据，不能作为二审认定事实的依据。况且相关事实一审判决已予以认定。 被上诉人未提交新证据。 经审查，上诉人提交的证据不是二审期间的新证据。本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案中，涉案借条中未载明保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。涉案借条中未约定借款期限，原告刘茂义陈述双方口头约定借款期限为三个月，并陈述张军最后一次还款时间为2015年8月14日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，涉案借款的诉讼时效在2017年8月14日届满。刘茂义作为连带责任保证人，在借条未约定保证期间的情形下，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人赵秀山有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，即2018年2月14日之前，如赵秀山在上述保证期间没有要求保证人刘茂义承担保证责任，则保证人刘茂义的保证责任免除。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定：主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。本案中，刘茂义没有提交赵秀山主张借款的相关证据，结合上述法律规定，刘茂义在向赵秀山还款时，没有对张军和张燕的借款债务诉讼时效主张抗辩权，存在加重债务人张燕负担的情形，故一审法院对刘茂义的追偿请求不予支持。 综上所述，刘茂义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4570元，由上诉人刘茂义负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  杨 玫 审判员  张建国 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈紫卉 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。