浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8311号 上诉人（原审被告）：姚志敏，男，1966年5月1日出生，汉族，住浙江省。 被上诉人（原审原告）：陶如伟，男，1974年4月14日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人姚志敏因与被上诉人陶如伟建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：一、2014年9月，姚志敏从案外人华升建设集团有限公司处承包了雍柏荟富春幕墙工程项目。姚志敏将该工程部分钢结构氟碳漆工程分包给陶如伟进行施工。姚志敏称案涉工程于2016年10月31日验收合格。二、2018年5月24日，姚志敏出具欠条一份，载明：今欠陶如伟杭州富阳雍柏荟工程款71400元，2018年6月底一次性结清。姚志敏认可欠条出具后，未再支付陶如伟款项。三、陶如伟、姚志敏聊天记录记载：2019年1月23日“我是陶如伟，我们的钱该清了吧！71000加半年利息12000等于83000元。你跟我哥水会的账你多拿了50000元你也要拿出来给我哥的，一共十三万三千，希望你准备好。”姚志敏仅回复“很抱歉，我现在不方便接电话。”后陶如伟诉至原审法院，请求：1.判令姚志敏支付陶如伟工程款71400元，并支付自2018年6月30日起至款项付清之日止的利息（以本金71400元为基数，按月利率2%计算）；2.本案诉讼费由姚志敏承担。 原审法院认为：姚志敏将案涉工程分包给不具备相应资质条件的个人，违反了法律强制性规定，应属无效。因陶如伟已按约定完成施工，并且工程已经通过竣工验收，姚志敏仍应支付陶如伟相应的工程款。本案主要争议焦点为姚志敏尚欠陶如伟的工程款金额。首先，姚志敏出具的欠条已经明确了欠款金额为71400元。姚志敏虽主张书写欠条是受陶如伟胁迫，但姚志敏并未提交证据予以证明，亦未将欠条的效力予以推翻，故欠条应当是合法有效。其次，姚志敏认为未结算就出具欠条，显然不合常理，其在答辩状中也自述“姚志敏得知情况后通知工程部负责人俞某前去结算”，由此可见，在出具欠条之前，对于陶如伟的工程款姚志敏是已经核算过的。再次，出具欠条后，2019年1月陶如伟催讨工程款的过程中，姚志敏对于陶如伟主张的金额亦未提出异议。综上，该院对于姚志敏尚欠陶如伟工程款71400元予以确认。关于利息，因本案系无效合同，双方亦未约定违约利息的计算，故陶如伟主张按月息2%计算，缺乏证据，该院不予支持。但陶如伟可主张自起诉日即2019年5月29日起至款项付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、姚志敏于本判决生效之日起十五日内支付陶如伟工程款71400元并支付自2019年5月29日起至款项付清日止的利息（以71400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回陶如伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1585元，减半收取792.50元，由姚志敏负担。 宣判后，姚志敏不服，向本院提起上诉称：姚志敏已多次通过微信转账等方式向陶如伟支付工程款415299元，工地管理人员俞某也帮陶如伟支付了生活费60000元左右，而陶如伟同管理人员俞某结算该工程款的合计数额为424104元；且陶如伟身体不好，没有去富阳雍柏春荟工地解决由于氟碳漆起皮造成的工程质量问题，后来是由华升集团派人去维修的，维修费用36674.90元，该费用在2018年10月30日质保期满后被华升集团有限公司扣除，华升集团有限公司可出具相关证明。姚志敏还有部分工程工资款至今未付给工人。现工人陈辉向姚志敏要工资款，姚志敏至今还有2万元左右未支付，工人没有办法只好找到华升集团要钱。以上事实本应由证人俞某在原审开庭时进行作证，但由于俞某没有带身份证，姚志敏在原审庭审时提出证人作证被拒。现在工人和工地负责人俞某可以证明工程结算单价、数量、结算金及汇款支付的事实。综上，请求二审法院发回重审或者改判驳回陶如伟诉讼请求。 陶如伟答辩称，一、原审判决系基于事实依法作出，认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。陶如伟不仅持有姚志敏亲笔书写的欠条，而且还有姚志敏因没有履行2018年6月底前一次性还清欠款所作的道歉的手机短信等证据。原审法院依法判定姚志敏欠款不还行为属实，是公正的。现姚志敏企图将归还以往的施工尾款、借款等打款记录作为富阳市雍柏荟春幕墙工程中的已付施工款，其目的就是想混淆事实，误导法院。二、姚志敏的上诉陈述与事实不符。陶如伟自2014年开始就跟随姚志敏打工，双方关系一直不错，每次工程结束后都体谅姚志敏的资金周转困难，同意其拖欠施工尾款，有时甚至借款给姚志敏。姚志敏也一直是用新工程款来还旧施工款、借款等。陶如伟参加的富阳工程早在2016年10月31日就验收合格了，双方当时对工程量、应付款和已付款等都达成了共识，根本不存在姚志敏所说的施工合同纠纷，更不存在多付施工款的情况。双方对于工地管理人员俞某所支付的款项总金额也没有异议。管理人员俞某的支付是发生在姚志敏出具欠条之前，根本不能推翻姚志敏欠款的事实。姚志敏不能按时结清该工程尾款，且对以前的施工尾款、借款等也是久拖不还，后在陶如伟的多次催讨下，姚志敏于2018年5月24日清算了以前的所有款项，同时向陶如伟出具了欠条，承诺6月底前一次性还清欠款。但姚志敏在随后近一年的时间里，总是借故不还，其虽多次向陶如伟表示歉意，但总不见有实质性的还款行为，陶如伟不得已才寻求通过法律途径来维护自身的合法权益。从2016年10月31日富阳工程验收合格到2018年5月24日姚志敏出具欠条，再到2019年5月29日陶如伟提起民事诉讼，历时达两年半，姚志敏从未对欠款事实表示过异议，欠条和双方手机短信完全可以证明上述事实。按照常理推断，没有欠款事实不可能出具欠条，如姚志敏认为欠条有问题也肯定会及时提出并想办法解决，而且没有欠款不还的事实姚志敏也不可能向陶如伟道歉。综上，请求二审法院驳回姚志敏的上诉请求，维持原判。 本院二审期间，被上诉人陶如伟未向本院提交新的证据。上诉人姚志敏向本院申请了证人俞某出庭作证，欲证明：1.姚志敏以本人的名义汇给陶如伟的钱都是支付案涉工程的工程款；2.俞某与陶如伟在姚志敏母亲家里结算工程款的过程；3.在施工过程中俞某代表姚志敏向陶如伟支付的6万元也是作为案涉工程款。上诉人姚志敏还向本院提交了《关于富春雍柏荟工程施工质量问题的说明》1份（以下简称《说明》），欲证明陶如伟施工的工程存在质量问题。 对上诉人姚志敏提供的上述证据，被上诉人陶如伟认为：1.对俞某证人证言的真实性有异议，认为俞某所作陈述均无凭证，俞某是跟着姚志敏做事的，姚志敏要俞某怎么说俞某就怎么说；2.对《说明》则认为，该工程早在2016年10月31日就已经验收合格，且陶如伟只是负责施工，这份说明中看不出施工工艺存在问题。 经审核，本院对姚志敏提供的证据作出如下认定：1.证人俞某与姚志敏有利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，在姚志敏并未提供其他证据予以佐证的情况下，俞某的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据的证明目的不予采信；2.依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，《说明》系由单位出具的证明材料，但其中并没有单位负责人及制作证明材料的人员的签字或者盖章，故该证据缺乏法定形式要件，本院不予采纳，且该证据亦无法证明系陶如伟的原因导致案涉工程出现质量问题。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉合同属违法分包，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条及第二百七十二条第三款的规定，故应当认定案涉合同无效。因案涉工程已经竣工验收，故实际施工人陶如伟有权要求承包人姚志敏支付工程款。本案中，姚志敏向陶如伟出具欠条载明尚欠案涉工程款项71400元，且姚志敏在欠条出具后未支付上述款项，故姚志敏应当向陶如伟支付工程款71400元及相应利息。 另外，对于姚志敏上诉请求中的各项主张，本院认定如下：第一，姚志敏主张俞某代表其向陶如伟支付的60000元生活费应当在欠条所载款项中扣除。对此，本院认为：原审中俞某出具的证明显示上述生活费是在2014年至2015年期间支付给陶如伟的，而且俞某有权代表姚志敏支付上述生活费，故姚志敏应当对上述生活费的支付有所了解，但直至2018年5月24日姚志敏仍在其向陶如伟出具的欠条中载明尚欠工程款的数额为71400元，故应当认定姚志敏认可欠条中的工程款数额已经扣除了上述生活费。第二，姚志敏主张案涉工程产生的36674.90元维修费用应当在欠条所载工程款中予以扣除，并提交了华升集团有限公司出具的《说明》予以证明。对此，本院认为：即使《说明》中案涉工程存在质量问题属实，也不能证明该质量问题系陶如伟原因所致，故由此产生的维修费用亦不应在姚志敏欠陶如伟的工程款中进行扣减。第三，姚志敏主张其与陶如伟就案涉工程款已进行结算，并已足额支付。对此，本院认为：首先，姚志敏在原审答辩中承认其与陶如伟之间还存在其他工程关系，故即使姚志敏此前支付的工程款总金额与案涉工程款总额相当，亦不能证明姚志敏已经足额支付案涉工程的全部款项；其次，姚志敏与其申请的证人俞某均承认在出具欠条前已对案涉工程价款进行了结算，但结算后仍在欠条中写明所欠工程款数额为71400元，故应当认定欠条所载工程款的数额真实可信。因此，本院对姚志敏的上述主张不予支持。原审法院认定姚志敏尚欠陶如伟工程款71400元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，姚志敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1585元，由姚志敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月十七日 书记员  张诗雯