云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云03刑终322号原公诉机关云南省曲靖市富源县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕才苏，女，汉族，1969年3月25日出生于云南省会泽县，大专文化，退休职工，中共党员，户籍所在地为会泽县，现住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年8月29日被曲靖市公安局麒麟分局拘传归案，次日被刑事拘留，同年9月13日经曲靖市麒麟区人民检察院批准逮捕，同日由曲靖市公安局麒麟分局执行逮捕，现羁押于曲靖市麒麟区看守所。辩护人李晖，云南和欣律师事务所律师。辩护人王俊丽，云南慧滇律师事务所律师。云南省富源县人民法院审理云南省富源县人民检察院指控被告人吕才苏犯诈骗罪一案，于2019年4月2日作出（2018）云0325刑初47号刑事判决书。原审被告人吕才苏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经报云南省高级人民法院批准，延长审理期限2个月。经合议庭评议后报经审委会讨论。本案现已审理终结。原判认定，被告人吕才苏系曲靖市麒麟区人民法院的退休人员，在职期间曾于2013年经办过被害人檀某、陈某1之子陈某2开办的公司（云南省靖东实业有限公司，法定代理人为陈某2）的合同纠纷案件(该案经审理后，曲靖市麒麟区人民法院驳回云南省靖东实业有限公司的诉讼请求，因此案，被害人陈某1认识被告人吕才苏)。其退休后与被害人檀某、陈某1同住一个小区。2017年1月，二被害人之子陈东因犯虚开增值税发票罪被诉至曲靖市麒麟区人民法院。二被害人在该案开庭审理前找到被告人吕才苏，以希望陈某2少获刑为由，请被告人吕才苏出面帮忙活动说情。被告人吕才苏答应二被害人的请托事项后，在该案一审期间收受了二被害人人民币8万元，期间又以帮忙打点后有剩余的钱为由退还二被害人人民币11210元。一审结案后，陈某2不服提起上诉，在二审期间，被告人吕才苏又以其可以帮助陈某2少判刑为由，向二被害人索要了人民币5000元。被告人吕才苏分二次收受二被害人人民币73790元后，并未按其承诺向承办陈某2一案的相关人员请托为陈某2少判刑的相关事项。二被害人得知陈某2一案二审的裁判日期后，认为被告人吕才苏骗取自己的钱财，但未按承诺提供帮助，为收集证据，被害人檀某于2017年8月1日以摘桃子为由将被告人吕才苏约至家中，将其与被告人吕才苏的谈话内容用自己的手机进行了录音，录音内容涉及被告人吕才苏收钱及退钱的内容。2017年8月28日，曲靖市公安局麒麟分局将被害人檀某持有的白色MEIZUMX5手机（串号867992026741868）进行提取，后随案移送。原审法院认定上述案件事实的证据有：1.中共曲靖市麒麟区纪委关于吕才苏涉嫌犯罪的问题线索移送函；2.受案登记表、立案决定书；3.户口证明、公务员退休呈报表；4.到案经过；5.辨认笔录及照片；6.提取笔录、提取痕迹物证登记表、随案移交物品清单；7.从檀某手机上提取的录音重点对话内容；8.鉴定委托书、中华人民共和国公安部物证鉴定中心鉴定书、鉴定意见通知书；9.不准予重新鉴定告知书；10.手机通话清单；11.云南省曲靖市麒麟区人民法院（2010）麒民初字第2232号民事判决书、云南省曲靖市中级人民法院（2012）曲中民终字第208号民事裁定书、云南省曲靖市麒麟区人民法院（2012）麒民初字第1251号民事判决书；12.云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302刑初49号刑事判决书；13.云南省曲靖市中级人民法院（2017）云03刑终172号刑事判决书；14.协助查询财产通知书、被害人檀某建设银行账号、曲靖市商业银行账号、中国邮政储蓄银行账号在2014年5月9日至2017年12月21日期间的交易明细；15.情况说明、见证人身份信息；16.证人证言（付某等7人）；17.被害人陈某1、檀某的陈述；17.被告人吕才苏的供述等证据。原审人民法院认为，被告人吕才苏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人吕才苏诈骗的对象系老年人，可增加相应的刑罚量，根据被告人吕才苏的犯罪情节依法对其判处相应刑罚。被告人吕才苏在归案后对自己的行为进行无罪辩解，庭审过程中对公诉机关指控的事实与罪名均提出异议，其辩护人亦进行无罪辩护。对被告人吕才苏的辩解及其辩护人李晖、王俊丽提出的辩护意见逐一分析认定如下：1.针对辩护人提出被害人檀某在录音中的对话与其跟陈某1在公安机关的陈述相矛盾，该陈述系虚假陈述；同时，录音中出现长时间无谈话内容的空白时段，录音资料不具有完整性，不能作为证明被告人有罪的证据的观点。经庭审核实，根据二被害人的陈述并结合其他证人证言所证实的情况，被害人檀某和陈某1是在发现自己被骗的情况后，为了收集被告人吕才苏收受钱财的证据，才将被告人吕才苏以摘桃子为由约至家中，对其与被告人吕才苏的对话进行录音，并在双方对话过程中假借陈某1记不清楚钱的去向和数额为由挑起话题，由被告人吕才苏自己说出收受被害人的钱及具体数额的事实，该录音中的对话内容与其跟陈某1在公安机关的笔录内容不存在矛盾和冲突；同时该录音的真实性和完整性已经鉴定予以确认，录音中出现的无谈话内容的时段不影响该证据的证明力，故辩护人的上述辩护意见不予采纳；2.关于辩护人认为本案的关键证据录音资料应属于电子数据，不能认定为视听资料，对证据的收集、保管、移送均不符合法定程序，不能作为定案依据的辩护意见，与刑事诉讼法对证据种类的规定相悖，该辩护意见依法不能成立。故其认为在该证据不能认定的情况下，本案的其余证据无法形成完整的证据链，不能证明公诉方指控事实的辩护意见，不予采纳；3.关于辩护人认为被告人吕才苏是因与被害人比较熟悉，根据自己的审判经验和法律水平向被害人提供法律帮助，从来没有收受过被害人的任何钱财，其主观上没有非法占有的目的，客观上也不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，应对被告人判处无罪的辩护意见。根据法律规定对诈骗罪的构成要件分析，诈骗罪在主观方面和客观方面表现为行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人基于错误的认识作出错误的判断，从而骗取被害人财物的行为。本案中，被告人吕才苏以非法占有为目的，利用被害人希望儿子少获刑的迫切心态，以其能帮助被害人儿子少判刑为由，使被害人基于对其曾经作为法官的身份，认为其能够提供帮助的错误认识，从而将钱交给其帮忙打点。而根据本案的证人证言能够证实，被告人吕才苏在收受被害人钱财后，并未用收受的钱财为被害人的请托之事进行帮忙，并且隐瞒了自己没有帮忙的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，故辩护人认为被告人无罪的上述辩护意见依法不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人吕才苏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人吕才苏退赔被害人檀某、陈某1人民币73790元；三、被提取的物证MEIZUMX5牌白色手机1部，随案附卷保存。宣判后，被告人吕才苏以一审证据不足、认定事实不清、适用法律错误请求二审撤销原判，依法宣告上诉人无罪。主要上诉理由：1.一审判决建立在有罪推定的基础上。没有按《刑事诉讼法》和《刑事诉讼证据规则》关于“作为认定案件事实的证据，必须要排除其他一切合理怀疑”的原则标准。对唯一有价值的一个电子数据，一份受害人刻意、蓄谋制作的一段含混不清、有数段长时间空白的手机录音强行进行主观推理，不考虑上诉人为什么会有如此对话内容的合理解释，也没有其他辅助证据予以佐证，有效形成证据锁链，锁定上诉人收到受害人钱财的事实，作出了上诉人有罪的判决。一审判决，对证据的释理说法分析上，没有按照《刑事诉讼的证据规则》严格进行客观公正地认证，所有的论证分析都是建立在“檀某被骗的”前提下来完成。2.一审用一个在内容和证明事实上不具有完全排他性、在制作、取得程序上有瑕疵、在连续性上没有得到合理解释的孤证一段手机录音予以定案，违背了《刑诉法》、《刑事诉讼证据规则》关于对刑事案件证据的认定和采信原则。对该补充侦查取得的八组证据仍然没有解开辩护律师提出的疑问，仍然不能确凿证明上诉人收到檀某钱财的事实；该录音材料与其他所有证据予以结合，仍然形不成证据锁链锁定该犯罪事实具有唯一性和完全可能性。上诉人并没有实施和采取任何隐瞒真相、伪造事实以达到让檀某夫妇信任的行为，客观上也没有收取任何钱财。本案唯一的直接证据“电子数据”（手机录音）在多个关键环节上，呈现了要么没有录制、要么听不清的状况，在这种情况下，一审判决在没有排除其它可能性的基础上就想当然地以“被骗”为预定前提进行证据分析和事实认定，作出错误判决。3.一审判决书认定的手机录音是视听资料是错误的。4.在一审中控方所举对上诉人有利的证据，在一审判决书里面却只字未提，不予理睬。如果制作者刻意制作了一份阻断音源、影响录制效果的证据，却因经过鉴定，没有剪辑、编辑过，就予以采信，并且在没有其他证据佐证的情况下，就作为认定案件事实的依据。这是檀某夫妇蓄谋陷害的，目的是为了报复我十多年前没有支持他家那几百万的诉讼请求。5.一审有罪判决，受到诸多案外因素干扰。就证据来说，在证据中，陈某1陈述称“我想着吕才苏对涉及到官司的事情比较懂，也比较懂法律，我就想着找吕才苏问下我儿子陈某2涉嫌虚开增值税发票这个事情的相关情况，也想请吕才苏帮忙出下主意、想想办法”。同时，在檀某的陈述中也明确“因为我儿子之前的案子她就是法官，我们认为她对这些比较懂，法院的人她也熟，所以才找她说这个事情，让她帮我们出主意”。这些证据足以证明上诉人没有主观欺骗故意，根本构不成诈骗罪的主观构成要件。恳请二审法院甄别所有证据材料，客观全面评判，作出无罪判决。辩护人李晖提出：1.仅以表现形式来进行的证据分类违反了两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。本案中的录音资料在证据分类中应属于电子数据而不应该是视听资料，二审中提出申请要求对录音证据进行是否属于电子数据进行鉴定。2.一审采信证据及认定事实错误。电子数据即录音中存在无法听清和没有声音的事实，存在不全面、不具有客观性，不能排除合理怀疑，违反了刑事诉讼法第五十五条规定。3.一审以有罪推定取舍证据作出的判决错误。综上，请二审撤销原判，宣告被告人无罪。辩护人王俊丽提出：1.侦查机关、公诉机关、一审办案人员以有罪推定为前提，导致未对全案证据进行全面、客观、公平、公正分析，未对认定事实排除合理怀疑采信了对被告人无利的证据。2.本案中证明被告人犯罪的主、客观构成要件的证据都不充分。本案中没有证据证明被告人主观上有非法占用檀某、陈某1财物的目的，客观上没有充分的证据证明被告人收到受害人钱财的事实。对被告人收到受害人钱财的证据主要来自受害人，对此被告人不予认可。唯一有价值的证据系录音证据。本案的录音证据证明的事实不真实，是受害人刻意蓄谋制作的含混不清，有数段空白的手机录音。该录音在制作、取得上有瑕疵，在连贯性上没有合理解释，不能作为定案的依据。综上，结合本案的全部证据，即不能充分证明有罪，也不能排除被告人帮助檀某解围的合理怀疑,符合疑罪从无的规定，依法应宣告被告人无罪。曲靖市检察院对吕才苏上诉理由分析认为：1.本案中的录音资料属于视听资料。电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，电子数据包括但不限于手机短信、电子邮件等网络应用服务的通信信息，图片、音视频等电子文件。视听资料是以模拟信号存储的磁带、录像带等音视频。从上述区分可以看出，视听资料强调的是声音和图像，且必须有存储的实物介质；而电子数据强调的是以数据形式存储的音视频和文字。故本案中的录音资料是通过手机录音软件存储、并通过声音来传播信息，且该录音存储在手机这样的实物存储介质上，该录音传播的是声音而不是数据。因此，该录音资料应认定为视听资料而不是电子数据。2.本案中的录音资料具备证据的合法性、真实性、关联性。该录音资料来源于檀某在自己手机上下载的录音软件的录音，该手机已于案发后被公安机关依法予以原物提取，后公安部物证鉴定中心从依法提取的手机原物中，对录音内容进行鉴定，故该录音资料来源合法。其二，该录音资料经公安部物证鉴定中心进行鉴定，证实在依法提取的手机原物中的录音资料未经过剪辑处理，故该录音资料不存在篡改、编辑的情况，具备客观真实性。第三，该录音资料经鉴定，证实指定说话人为吕才苏，且录音中吕才苏的说话内容，与本案被害人檀某、陈某1的陈述以及其他证据可以相互印证，直接证明了吕才苏骗取被害人钱财的事实，故该录音资料与案件事实具有关联性。3.一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。根据本案证据，可以证实上诉人吕才苏以非法占有他人财物为目的，以自己曾经为麒麟区人民法院法官的身份骗取了被害人檀某的信任，虚构了可以帮助檀某的儿子陈某2减刑的事实，最终骗取被害人檀某现金人民币73790元。在本案中，事实上吕才苏仅就该案向陈某2一案的一审主审法官了解过基本情况，后一审判决后陈某2本人上诉，二审法院根据案件事实、证据对陈某2改判，在此过程中一审、二审法官均未就本案接受过吕才苏的请吃和财物，即上诉人吕才苏所谓的帮助被害人以让陈某2减刑的事实根本不存在。故此，上诉人吕才苏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人檀某的现金人民币73790元，其行为构成诈骗罪，一审判决认定事实清楚、定性准确。4.一审判决量刑适当。本案上诉人吕才苏的诈骗金额为73790万元，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定以及2013年8月1日执行的《关于我省办理诈骗刑事案件执行具体数额标准的通知》规定的我省诈骗公私财物“数额较大”以五千元为起点，“数额巨大”以五万元为起点，“数额特别巨大”以五十万元为起点，对吕才苏的法定量刑为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，故一审判决吕才苏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币10万元属量刑适当。经审理查明，原判认定上诉人犯诈骗罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据合法、客观、真实，能够相互印证，本院依法予以确认。综合上诉人、辩护人及检察院意见，本案争议的焦点主要是：1.吕才苏的行为是否构成犯罪；2.定罪的证据是否确实、充分；3.手机录音证据的效力及是否属于电子数据证据。本院认为，被告人吕才苏接受被害人请托，主观上以非法占有他人财物为目的，客观上隐瞒真相，虚构可以帮助被害人之子少判刑，骗取被害人人民币共计73790元，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于定罪证据是否确实、充分的问题。虽然被告人吕才苏否认收钱的事实，但该事实有经一审举证质证的受害人陈述、依法提取的手机录音、鉴定书、手机通话清单、取存款交易记录、证人证言等证据予以证实，能够形成证据链证实被告人吕才苏虚构事实骗取被害人73790元的事实。关于手机录音的效力。《刑事诉讼法》第五十条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”证据只要经过查证属实，可以作为定案的根据。《刑事诉讼法》第五十六条针对非法证据排除规则规定，是针对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。本案中的录音证据不属于该情形。该录音系公安机关依法原物提取手机的录音，来源合法，录音制作过程中不存在威胁、胁迫、引诱当事人，录音内容经鉴定，未经过剪辑处理，故该录音资料客观真实，与本案有关联性。录音中吕才苏的说话内容，与本案被害人檀某、陈某1的陈述以及其他证据可以相互印证，证明了吕才苏骗取被害人钱财的事实。该录音证据未侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，可以作为定案的依据。关于录音证据是否属于电子数据的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十三条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容”。该条已经明确电子数据的种类，故手机录音不属于电子数据，辩护人要求对录音进行是否属于电子数据进行鉴定的申请本院不予支持。综上，原判认定吕才苏犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨美琼审判员  谭永慧审判员  徐 坤二〇一九年十二月十日书记员  张叶涵