安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1769号 上诉人（原审被告）：安徽泓博带业有限公司，住所地安徽省郎溪县新发工业园。 法定代表人：刘付成，该公司经理。 委托诉讼代理人：李书武，安徽见贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郎溪县华发砼业有限公司，住所地安徽省郎溪县新发工业园。 法定代表人：姚荣贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王昱，安徽明和律师事务所律师。 原审被告：邓新伟，男，1960年11月12日出生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。 上诉人安徽泓博带业有限公司（以下简称泓博公司）因与被上诉人郎溪县华发砼业有限公司（以下简称华发公司）及原审被告邓新伟买卖合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2018）皖1821民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 泓博公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回华发公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、泓博公司与华发公司之间存在混凝土买卖合同关系，是华发公司承担给付货款义务的基础。而华发公司未提供任何证据，一审即认定华发公司与泓博公司之间存在买卖合同关系错误。1.既然一审法院认定泓博公司食堂、车间、培训楼等主体工程均是承包给南通洋口建设工程有限公司施工，而根据2011年6月至10月砼核账单记载，施工工程系食堂、车间、培训楼等工程，签字人为“吕国华”，那么与华发公司成立买卖混凝土合同关系的只能是南通洋口建设工程有限公司或吕国华。2.经查询泓博公司2012年8月账册，泓博公司将工程承包给南通洋口建设工程有限公司施工后，由吕国华负责土建工程，于建明负责水电，周兴国负责钢结构，泓博公司均有付款给该三人的付款记录。吕国华的签字行为是代表南通洋口建设工程有限公司或其自己。3.在泓博公司土建工程封顶后，工程负责人及项目经理均离场，华发公司找到邓新伟，逼迫邓新伟写下案涉欠条。4.一审中华发公司提交的2011年6月至10月砼核账单及欠条均是复印件，根据法律规定，无原件核实的复印件不能作为裁判依据。5.2015年9月2日邓新伟出具的《承诺书》中并没有该笔混凝土货款的记载，结合自邓新伟出具案涉欠条以来华发公司从未向泓博公司主张过权利，可见并不存在泓博公司欠付混凝土货款的情况。二、本案没有索要货款请求权的基础，不构成表见代理。1.表见代理是指行为人虽无代理权，但由于被代理人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由被代理人承担后果的代理行为。2015年9月2日，邓新伟转让股权，同日，泓博公司法定代表人变更，登记公示时间为9月6日，而邓新伟书写欠条时间为9月24日。工商部门公示如同人民法院公告，属于第三人知道或者应当知道的情形。2.华发公司明知该混凝土款非泓博公司所欠，而逼迫邓新伟书写欠条，主观上存在恶意，不属于善意第三人。3.2018年5月31日，董斌向案外人倪彩英支付135万元款项，根据之前倪彩英向华发公司法定代表人的承诺，案涉欠条中的6万元由倪彩英代为支付，2018年6月1日华发公司法定代表人在倪彩英处领取了该6万元。三、本案违背民法公平正义基本原则。2015年9月2日泓博公司法定代表人已经变更，同年9月6日进行了公示，若前法定代表人邓新伟随意出具的欠条的行为均由泓博公司承担，显然违背民法公平正义的基本原则。四、本案一审中泓博公司提出诉讼时效抗辩，而一审也将其列为争议焦点，但判决书中并未对此进行论证和处理，属于程序违法。本案中华发公司起诉已经明显超过诉讼时效，邓新伟出具欠条的时间为2015年9月24日，在2017年10月1日前诉讼时效已经届满。五、一审法院超出一审原告诉请的审理范围，华发公司要求泓博公司承担责任，邓新伟承担连带责任，本案审理范围应该是泓博公司是否承担责任，邓新伟是否承担连带责任，但一审法院并未未就此审理，却因表见代理的免除了邓新伟的责任，违反民法中不告不理的基本原则，有悖于华发公司一审的诉请。 华发公司辩称，1.泓博公司的工程是南通洋口建设工程有限公司施工，但施工过程中由于南通洋口建设工程有限公司和吕国华没有及时支付商砼款，华发公司暂时停止供货。因为该工程政府比较关注，不能耽误工期，邓新伟联系华发公司要求继续供货，并承诺所有的货款由泓博公司承担，故邓新伟在2015年9月向华发公司出具欠条。泓博公司称华发公司逼迫邓新伟签署欠条无事实和法律依据；2.泓博公司称其变更法定代表人经过工商部门公示，但并未向法院提供证据证明，且根据我国法律规定，变更法定代表人无需公示；3.表见代理问题一审阐述很详细，根据表见代理产生的后果，一审法院判决由泓博公司承担付款责任并无不当；4.本案中邓新伟代表泓博公司向华发公司出具欠条，并未注明还款时间，其诉讼时效应该至华发公司主张权利开始计算，本案并未超过诉讼时效；5.证据原件已向原审法院提交；6.因邓新伟的行为构成表见代理，一审法院判决泓博公司承担责任，邓新伟不承担连带责任正确。综上，一审认定事实清楚，程序合法，泓博公司诉请不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 华发公司向一审法院起诉请求：1.判令泓博公司立即偿付华发公司货款52105元，并从起诉之日起对上述货款按年利率6%支付逾期付款利息；2.判令邓新伟承担连带责任；3.本案诉讼费用由泓博公司、邓新伟承担。 一审法院认定事实：泓博公司食堂、车间、培训楼工程由南通洋口建设工有限公司承建，于2011年开工建设。华发公司分别于2011年6月-10月向泓博公司供应混凝土合计382105元，支付270000元，尚欠112105元。邓新伟于2015年9月24日向华发公司出具“欠条”一份，载明：今有泓博公司欠华发公司混凝土112105元。2018年6月1日邓新伟给付混凝土60000元，尚欠52105元未给付。 另查明，泓博公司成立于2011年4月，由邓新伟、邓琪淼出资设立。2015年9月2日邓新伟、邓琪淼分别与董斌签订一份《股权转让协议》，协议约定将邓新伟、邓琪淼在安徽泓博带业有限公司的股权全部转让给董斌所有。同日董斌与邓新伟签订《委托持股协议》，约定委托方（董斌）同意根据本协议规定的条款和条件，委托受让方（邓新伟）以受托方名义持有委托方所有的泓博公司1%的股权…。双方在协议中签名。 一审法院审理认为，本案中，邓新伟于2015年9月2日之前一直是泓博公司的法定代表人，而双方之间的买卖混凝土业务发生在2011年，邓新伟与华发公司虽未签订书面合同，但双方对买卖混凝土的数量、价款等均无异议，且邓新伟于2015年9月24日以泓博公司的名义出具欠条，并于2018年6月归还部分货款的行为，应当认定华发公司在主观上为善意且无过失，作为善意且无过失的一方，华发公司有权主张案涉混凝土买卖的行为对泓博公司有约束力，有权请求泓博公司承担支付货款的义务。泓博公司未及时给付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，华发公司要求泓博公司自起诉之日对尚未支付货款52105元，按年利率6%支付逾期付款利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条之规定，判决：一、安徽泓博带业有限公司于判决生效之日起十五日内一次性给付郎溪县华发砼业有限公司货款52105元及逾期付款利息（自2018年9月12日起以52105元为基数，按照年利率6%计算至判决确定给付之日止）；二、驳回郎溪县华发砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，由泓博公司负担。 泓博公司为证明其主张，于二审中向本院提交了如下证据： 1.2012年8月会计账册，证明泓博公司已经将工程款支付给了南通洋口建设工程有限公司吕国华等人，与华发公司之间不存在买卖合同关系，不存在欠付华发公司货款的事实，会计账册记载泓博公司支付南通洋口建设工程有限公司于剑和工程款37万元，支付周兴国工程款195万元，支付给吕国华110万元，支付给于建明工程款5万元，并没有记载支付华发公司的任何款项； 2.2015年11月4日的会议纪要，该会议纪要有两个证人的签字，证明在股权转让后两证人一直在参与处理转让款支付的事宜； 3.（2018）皖1821民初1487号民事判决书一份、付款协议书、收条、网银电子回单2份，证明在2018年5月31日、6月1日，董斌共向倪彩英支付款项135万元。 华发公司质证称，对证据1，真实性无异议，但与本案无关，没有支付并不代表不欠款；对证据2，原件请法院核实，该纪要与本案无关，是邓新伟与董斌等人进行的转让事宜，不能对第三人产生约束力；对证据3，判决书真实性、合法性无异议，证明对象有意见，该份判决书恰恰证明了邓新伟与董斌在会谈纪要之外依然存在其他债务，邓新伟存在漏报债务的现象，而泓博公司对这些债务予以了清偿，付款协议书、收条、网银电子回单与本案无关。 泓博公司为证明其主张，于二审中申请证人谈应家、彭某出庭作证，拟证明购买混凝土的相对方是承建单位。华发公司在2015年9月24日之前即已经知道股权转让，案涉欠条是在邓新伟被留置的情况下出具，之后支付的6万元是倪彩英代邓新伟支付。 华发公司质证称，两证人只是猜测货款是由承建单位支付，并不肯定。2015年9月24日，华发公司去泓博公司讨要货款，只是董斌当时正好在场，泓博公司未向华发公司提示该企业已经变卖。两证人并不在出具欠条的现场，并不知道邓新伟是否被迫出具案涉欠条，证人证言不能达到泓博公司的证明目的。 本院审查认为，泓博公司所举证据1、2及两证人证言具有真实性，合法性、关联性，本院对此予以采信，对泓博公司所举证据3，与本案纠纷无关，本院不予认定。 经对本案有效证据及当事人陈述的综合审查，本院二审对一审查明的案件事实予以确认。另查明：2011年，泓博公司将食堂、车间、培训楼工程由南通洋口建设工有限公司承建，泓博公司将工程款支付给了南通洋口建设工程有限公司及吕国华等人。会计账册记载泓博公司支付南通洋口建设工程有限公司及吕国华等人支付了工程款。2015年9月6日，泓博公司法定代表人由邓新伟变更为董斌。2015年9月24日，华发公司法定代表人到泓博公司讨要案涉债务，泓博公司时任负责人董斌称不欠华发公司款项，后华发公司又找到邓新伟出具案涉欠条。 本院认为，邓新伟出具欠条时已非泓博公司法定代表人且股权亦已转让，则本案争议焦点为邓新伟出具欠条的行为是否构成表见代理。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”构成表见代理需四个要件，其一，须是无权代理；其二，须在代理行为外观上存在相对人相信行为人具有代理权的理由；其三，须相对人与无权代理人实施了法律行为；其四，须相对人善意且无过失。本案中，邓新伟出具欠条时已非泓博公司法定代表人，其代表泓博公司出具欠条的行为系无权代理。根据华发公司一审主张，其共向泓博公司在建工地供应混凝土货款达382105元，截止邓新伟出具欠条时，尚余欠112105元货款未支付。根据本案查明的事实，泓博公司食堂、车间、培训楼工程由南通洋口建设工有限公司承建，于2011年开工建设，华发公司于2011年6月-10月向工地供应混凝土。泓博公司作为工程的发包方，华发公司无证据证实其与泓博公司之间建立了混凝土买卖合同关系。本院二审指定华发公司提交已付货款支付主体的情况，华发公司未向本院提供，对于已付款项华发公司并未举证证明系由泓博公司支付。因此，本案无证据证实邓新伟在担任法定代表人期间曾以泓博公司名义向华发公司支付过混凝土款，亦即本案并不存在有代理权授予的外观。另外，华发公司相关人员曾到过泓博公司，找过泓博公司时任法定代表人董斌要求支付案涉货款被拒，之后才要求邓新伟出具欠条。华发公司在向泓博公司时任法定代表人董斌讨要货款被拒的情况下，继而要求邓新伟出具欠条，华发公司未对邓新伟是否具有代理权进行必要的审查，主观上存在过失。故张邓新伟出具欠条的行为不构成表见代理。又因华发公司在本案中主张泓博公司承担给付货款责任，邓新伟就此承担连带责任，因泓博公司不应承担责任，则邓新伟承担连带责任的基础亦不存在，华发公司的诉讼请求应不予支持。一审判令由泓博公司承担给付货款义务错误，二审予以纠正。 综上所述，华发公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销安徽省郎溪县人民法院（2018）皖1821民初2056号民事判决； 二、驳回被上诉人郎溪县华发砼业有限公司的原审全部诉讼请求。 一审案件受理费1100元，二审案件受理费1100元，均由被上诉人郎溪县华发砼业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 烈 审判员 王鸿梅 审判员 汪令璋 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴 婧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。