江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2903号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市光河路56号。负责人：李立辉，总经理。委托诉讼代理人：倪庆峰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张琴，女，1984年4月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：朱杰，泰兴市延令法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：何桥桥，男，1991年10月16日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：梁山鲁轩汽车贸易有限公司，住所地山东省济宁市梁山县韩岗镇齐庄村法定代表人：刘桂平，总经理。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：李明耀，董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称人保财险济宁公司）因与被上诉人张琴、何桥桥、梁山鲁轩汽车贸易有限公司（以下简称梁山鲁轩公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险济宁公司上诉请求：1、改判上诉人少承担13585.4元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人一审时向法庭提交了非医保鉴定意见书，证实张琴产生的医疗费用中包含20963.52元的非医保费用，保险公司应当免赔。张琴主张13000元人血白蛋白，未提交实际购药的发票，不能证明实际产生该费用。张琴答辩称：请求维持原判。何桥桥、梁山鲁轩公司、紫金财产保险股份有限公司未到庭陈述意见。张琴向一审法院提出诉讼请求：判令何桥桥、梁山鲁轩公司及人保财险济宁公司赔偿损失305828.96元。后变更诉讼请求：判令何桥桥、梁山鲁轩公司及人保财险济宁公司赔偿医疗费、住院伙食补助费及营养费140239.91元（其他损失另行主张）。一审法院查明的事实：2017年9月3日18时50分左右，张琴驾驶电动自行车沿泰兴市黄桥镇定慧小区东大门门口南北路由南向北行驶时，与由南向北停放在公路东侧的鲁Ｈ×××××重型自卸货车发生交通事故，致张琴受伤，两车不同程度损坏。交警部门认定，张琴负事故的主要责任，何桥桥负事故的次要责任。何桥桥驾驶的车辆行驶证登记所有人为梁山鲁轩公司，该车辆在人保财险济宁公司投保了交强险及1000000元商业三者险，不计免赔，本起事故发生在保险期间内。事发后，人保财险济宁公司在交强险责任限额内为张琴垫付医疗费10000元，社会道路救助基金垫付33455.89元。一审另查明，张琴因本起事故至医院治疗，产生住院医疗费123347.33元、门诊医疗费632.58元、人血白蛋白费用13000元，合计136979.91元。泰兴市延令法律服务所委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对张琴的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，该鉴定所于2019年3月8日作出鉴定意见：1.被鉴定人张琴因交通事故致肠切除（包含回盲部）的伤残等级为七级。2.被鉴定人张琴因交通事故致左桡骨远端骨折后遗左腕关节功能障碍的伤残等级为十级。3.被鉴定人张琴因交通事故致腹部闭合性外伤、回盲部挫伤伴脓肿形成、左桡骨远端骨折、右桡骨骨折的误工期为180天，护理期为90天，营养期为120天。张琴支付鉴定费2100元。案件审理中，人保财险济宁公司认为上述鉴定意见系张琴单方委托作出的，要求对张琴的伤残等级重新鉴定，但对张琴的三期评定结论无异议。2019年6月26日，人保财险济宁公司委托济宁祥诚法医司法鉴定所对张琴的非医保费用进行鉴定，该鉴定所于2019年7月1日作出鉴定意见：被鉴定人张琴的非医保费用数额为20963.52元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身权利的，应当承担民事赔偿责任。张琴因本起事故遭受人身损害，有权获得相应赔偿。当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，何桥桥驾驶的车辆在人保财险济宁公司投保了交强险，张琴驾驶的非机动车，负事故的主要责任，鲁Ｈ×××××重型自卸货车系机动车，负事故的次要责任。张琴在本案中主张的损失，由人保财险济宁公司在交强险责任限额内承担全部赔偿责任。超过部分，何桥桥应承担其中40%的赔偿责任，该部分损失不超过商业三者险责任限额，由人保财险济宁公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。关于张琴的损失，根据其诉讼请求，一审法院逐一认定如下：1.医疗费，张琴主张137259.91元。其中136979.91元有医疗文证证明，予以认定；其余无证据证明，不予认定。人保财险济宁公司对张琴的非医保用药费用的鉴定为单方委托，且未对基本医疗保险范围内的非医保用药与替代用药的差价进行举证，应承担举证不能的责任，对其辩称扣除非医保用药20963.52元之理由，一审法院不予采纳；2.住院伙食补助费，张琴主张860元（20元/天×43天）。人保财险济宁公司无异议，予以认定；3.营养费，张琴主张2400元（20元/天×120天）。按20元/天计算，营养期限计算120天，营养费为2400元。以上损失合计140239.91元，扣除人保财险济宁公司已在交强险责任限额内赔偿的10000元后，其应在商业三者险责任限额内赔偿52095.96元，返还社会道路救助基金的管理者紫金财产保险股份有限公司33455.89元后，应赔偿张琴18640.07元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、人保财险济宁公司于判决生效之日起三十日内赔偿张琴18640.07元；二、人保财险济宁公司于判决生效之日起三十日内给付紫金财产保险股份有限公司33455.89元；三、驳回张琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1914元，张琴负担1514（已交），何桥桥负担400元（此款由张琴垫付，何桥桥于本判决生效之日起三十内给付张琴）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张依据保险合同约定，对于非医保用药部分其不予赔偿，并提供保险条款及济宁祥诚法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书予以佐证。对此，本院认为，首先，该鉴定意见书系上诉人单方委托，被上诉人张琴未予认可；其次，济宁祥诚法医司法鉴定所并非我省入库鉴定机构，其《司法鉴定许可证》载明的业务范围并不包含非医保用药鉴定的项目；再次，该鉴定意见书未对基本医疗保险范围内的非医保用药与替代用药的差价进行说明。综上，人保财险济宁公司未对基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准以及非医保用药与替代用药的差价进行举证，应当承担举证不能的责任。对于上诉人扣除非医保用药的主张，本院不予支持。对于张琴主张的人血白蛋白费用，张琴在一审期间已提交相关证据用以证实购买白蛋白26支系遵医嘱，故一审法院判令上诉人在商业三者险范围内承担相应的赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人人保财险济宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1914元，由中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周卫平审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇一九年十二月二十五日书记员  彭世美