文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3403号上诉人（原审被告）：重庆市开州区华生贸易中心，注册地址重庆市开州区汉丰街道办事处红光村四社，现地址重庆市开州区云枫街道云枫广场广电中心一楼，统一社会信用代码91500234621192308N。投资人：周素芬。委托诉讼代理人:熊成阳，重庆佳庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈孝菊，女，汉族，1983年5月11日出生，户籍地重庆市开州区。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。原审被告：开州区华生副食平桥店，经营场所重庆市开州区云枫街道宝华社区裕安街108号，统一社会信用代码92500234MA5UM1L18H。经营者：刘辉。上诉人重庆市开州区华生贸易中心（以下简称华生贸易中心）因与被上诉人陈孝菊及原审被告开州区华生副食平桥店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。华生贸易中心主要的上诉理由：一、一审程序不合法，我方申请调取陈孝菊的交易明细，拟证明其2016年8月-2017年7月的实际用工单位，但一审法院未调取。望二审能依法调取。二、陈孝菊承认事发当天没在上诉人处上班，张先和是华生副食平桥店的业务员，该店也认可此事实，张先和不是上诉人的业务员，上诉人与陈孝菊之间不属于雇佣关系。三、上诉人在本案中无过错，陈孝菊去还车是张先和的个人行为，且事故是陈孝菊自己造成，上诉人不应承担责任。四、陈孝菊的面部修复费无医疗机构证明，不应支持；陈孝菊的残疾赔偿金、被抚养人生活费应按照2016年城镇居民标准计算；住院期间护理费应按100元每天计算，出院后护理费按照50元每天计算；误工费最多计算60天。请求二审发回重审或改判驳回陈孝菊针对上诉人的诉讼请求。陈孝菊二审辩称：一、一审法院没有调取交易明细正确，因该期间陈孝菊就在华生贸易中心上班，领取工资是现金发放，不是转账，而陈孝菊的参保记录是通过中介（投促人力资源服务有限公司）帮用人单位购买的，且事发时该公司并没有给陈孝菊缴纳社保。一审程序合法。二、华生贸易中心与陈孝菊之间的有雇佣合同，陈孝菊并没有承认没在上诉人处上班，上诉人在陈孝菊受伤后垫付了8000元的医疗费，张先和至今还在上诉人处上班，陈孝菊也不是华生副食平桥店的员工等事实，均能证明上诉人与陈孝菊系雇佣关系。三、上诉人在本案中应当承担责任。四、关于面部修复，陈孝菊是在医院做的手术，有依据。我方认可每天100元的护理费，误工费计算至定残前一天正确。上诉人的请求不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。开州区华生副食平桥店二审未作答辩。陈孝菊向一审法院起诉请求：陈孝菊的损失包括医疗费13458.01元(住院4884元＋门诊2570.01元＋购买药品1004元＋面部修复5000元)、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、误工费20013元（3800元÷30天×158天）、护理费7000元（100元/天×70天）、残疾赔偿金92104.27元（32193元/年×20年×11%＋被扶养人李宇生活费22759元/年×7.5年×11%÷2人＋被扶养人李宁生活费22759元/年×9.5×11%÷2人）、交通费2000元、鉴定费2100元、精神抚慰金6000元。陈孝菊在城镇居住已经一年以上并且有正当的收入来源，应当按照城镇标准计算损失。请求人民法院判令华生贸易中心赔偿陈孝菊的前述损失。一审法院认定事实：2017年8月12日上午，陈孝菊和华生贸易中心员工张先和一同前往华生贸易中心位于开州区文峰街道的仓库，准备一起到开州区赵家街道华生贸易中心的门市网点铺货。因华生贸易中心的公车此前停放在修理厂维修，张先和就找到仓库保管员王一仲借了一辆电动二轮车，并搭乘陈孝菊前往修理厂取车。当日9时8分，陈孝菊骑电动二轮车返回仓库途中沿开州区南山东路由东向西行驶，当车行驶至开州区南山东路文峰老年公寓路段时，因陈孝菊骑电动二轮车没有在确保安全畅通的原则下通行，导致电动二轮车侧翻倒地，造成车辆部分受损及陈孝菊受伤的道路交通事故。经开州区公安局认定，陈孝菊负本次事故的全部责任。陈孝菊受伤后被送往开州区人民医院住院治疗，于2017年8月23日出院，实际住院治疗11天，治疗产生医疗费共12454.15元（4884.14元＋2570.01元＋5000元），华生贸易中心已垫付8000元。陈孝菊于2017年10月16日向开州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月29日以“申请的用人单位主体不清”为由驳回陈孝菊的工伤认定申请。此后，重庆市开州司法鉴定所受陈孝菊委托于2018年1月5日作出以下鉴定意见:“陈孝菊左侧面部条状瘢痕形成，鉴定为10级伤残；张口受限Ⅰ度鉴定为10级伤残；后续医疗费评估为3000元左右（或以实际产生的医疗费为准）；伤后护理期评定为70天”。陈孝菊已支付鉴定费2090元。本案在发回重审过程中，华生贸易中心对陈孝菊提交的鉴定意见书提出异议并申请对陈孝菊的伤残等级和护理时限进行重新鉴定。重庆市渝东司法鉴定中心受本院委托于2018年11月15日作出以下鉴定意见：“陈孝菊左侧面部条状瘢痕形成的伤残程度系10级伤残；陈孝菊本次外伤后的护理时限评定为60日为宜”。一审另查明：陈孝菊从2016年7月10日起居住于开州区云枫街道龙珠四支路105号1幢1单元7-1号，并育有长子李宇（2007年5月21日出生），次子李宁（2009年5月26日出生）。另一审法院依法向重庆市南岸区社保局、重庆市江北区社保局调取陈孝菊的社会保险参保证明，该组证明显示陈孝菊于2017年6月30日从重庆投促人力资源服务有限公司辞职，于2018年3月1日在重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司参保。一审法院认为，本案的主要争议焦点是各方当事人之间的法律关系，结合现有证据和已查明的法律事实作出如下分析评判：第一，陈孝菊与华生贸易中心于2016年7月10日签订书面的《雇工合同》，该合同加盖了华生贸易中心的印章并且有法定代表人周素芬的签名，华生贸易中心对印章的真实性予以认可，因此《雇工合同》具有证据证明力，能够证明双方形成雇佣关系；华生贸易中心虽然辩称签订该《雇工合同》的原因是陈孝菊为了让女儿在开州城区上学而签订的虚假合同，但是其提供的证人侯仁兴并未到庭作证，无法核实该证人书面证言的真实性，并且该证据不足以推翻《雇工合同》，华生贸易中心也没有提供其他确实充分的证据佐证自己的主张，因此该抗辩理由不能成立。第二，华生贸易中心在（2018）渝0154民初1554号陈孝菊诉华生贸易中心提供劳务者受害责任纠纷一案庭审中明确认可张先和是华生贸易中心的业务员，认可渝xxx520长安面包车属于华生贸易中心，认可王一仲是华生贸易中心的仓库保管员，认为华生贸易中心为陈孝菊垫付的8000元系代“可移公司”垫付；但是该案在发回本院重审的庭审时，华生贸易中心又辩称没有指派陈孝菊到赵家街道去铺货，垫付的8000元系代“凯莱公司”垫付，并且对此前庭审时陈述的事实予以否认。一审法院认为华生贸易中心在作出可能影响本案关键事实认定的陈述时存在自相矛盾且不一致的情形，却没有作出合理的解释说明，也没有提交充分证据予以佐证，对华生贸易中心在本案庭审中陈述内容的真实性不予认可，其应当承担举证不能的不利后果。第三，华生贸易中心虽然提交了陈孝菊的社会保险参保证明拟证明其和其他企业存在劳动关系，但是从该份证据和一审法院调查收集的社会保险参保证明的内容来看，陈孝菊在2017年6月30日已经从重庆投促人力资源服务有限公司辞职，而其在本案所涉交通事故事故受伤时（即2017年8月12日）并不处于其他参保单位为其缴纳社会保险的参保状态，陈孝菊对此也作出了解释说明，因此华生贸易中心仍然没有举证证明陈孝菊受伤当日是在为其他用人单位提供劳务。第四，华生贸易中心和华生副食店提交的《情况说明》、《证明》的内容均系华生贸易中心和华生副食店自己的陈述意见而无其他证据证明，陈孝菊对此也不予认可；华生副食店与案外人重庆市开州区摩尔优选商贸有限公司签订的《买卖合同》时间是2017年11月11日，系在陈孝菊受伤之后签订，不足以证明张先和在陈孝菊受伤时系华生副食店的员工，而且该《买卖合同》并不涉及华生贸易中心，与华生贸易中心是否搬迁停止营业没有必然关系，因此对其关联性不予认可；至于渝xxx520长安面包车在2017年8月12日归谁所有由谁使用和陈孝菊为谁提供劳务没有必然关系。加之陈孝菊和华生副食店均明确表示双方没有建立雇佣关系，陈孝菊也不要求华生副食店承担责任，所以华生副食店和陈孝菊之间并未形成雇佣关系。综合以上分析，一审法院认为陈孝菊与华生贸易中心签订了《雇工合同》，陈孝菊系雇员，华生贸易中心系雇主。陈孝菊受华生贸易中心员工张先和指派从事工作。陈孝菊在工作期间因工作原因发生交通事故，尽管公安交通管理部门认定陈孝菊承担事故全部责任，但是陈孝菊作为华生贸易中心的工作人员在工作过程中受到损害，华生贸易中心作为雇主没有为雇员提供安全的工作环境和防护措施，在指派雇员从事劳务活动时没有尽到安全保障义务和监管责任，应当承担主要责任。陈孝菊作为完全民事行为能力人驾驶电动二轮车没有确保安全畅通的情况下通行，导致本次交通事故发生，陈孝菊对自身安全没有尽到合理限度内的注意义务和自我保护义务，应当承担与其过错相适应的责任。综合陈孝菊的受伤原因、过错程度、损害后果等因素，一审法院酌情认定华生贸易中心承担60%的赔偿责任，陈孝菊自己承担40%的责任较为适宜。本案的其他问题：一、陈孝菊提供了《雇工合同》、《暂住登记凭证》等证据证明从2016年7月10日起至本次交通事故发生前居住于开州区云枫街道龙珠四支路105号1幢1单元7-1号房屋并从事批发零售工作，陈孝菊已在城镇居住一年以上并且有正当的收入来源，故一审法院按照城镇居民标准计算陈孝菊的相关损失。二、华生贸易中心已向陈孝菊垫付8000元，在计算陈孝菊的损失时应当予以摒除。对陈孝菊主张的损失作出如下分析认定：1、医疗费:陈孝菊治伤产生的医疗费中有12454.15元提供了医疗费票据、费用清单等证据佐证，予以支持；陈孝菊另有1004元只提供了收款收据，没有医疗机构的医嘱和医疗费票据佐证，对该笔费用不予支持；另外，陈孝菊住院期间的部分医疗费已由社保统筹支付3147.09元，该笔费用应予摒除，故陈孝菊的医疗费为9307.06元（12454.15元－3147.09元）。2、住院伙食补助费:陈孝菊实际住院11天，其主张50元/天的标准不违反规定，故住院伙食补助费550元（50元/天×11天）符合规定，予以支持。3、误工费：陈孝菊因伤致残持续误工至第一次鉴定确定的定残日前，其误工时间从受伤之日（2017年8月12日）起计算至第一次定残日前一天（即2018年1月4日）共计146天。陈孝菊既没有举证证明其最近三年的平均收入状况，也没有举证证明其固定收入情况，参照2017年度重庆市城镇私营单位分行业就业人员年平均工资项下批发和零售业标准44477元/年计算，故误工费应为17790.80元（44477元/年÷365天×146天）。4、护理费：陈孝菊经重新鉴定本次外伤后的护理时限为60日，其主张护理费标准100元/天不违反规定，故护理费应为6000元（100元/天×60天）。5、残疾赔偿金：陈孝菊经重新鉴定构成10级伤残，陈孝菊主张按照重庆市2017年度城镇居民人均可支配收入标准32193元/年计算,残疾赔偿金应为64386元（32193元/年×20年×10%）。陈孝菊主张按照重庆市2017年度城镇居民人均消费性支出标准22759元/年计算，被扶养人李宇计算7年的生活费应为7965.65元（22759元/年×7年×10%÷2人），被扶养人李宁计算9年的生活费应为10241.55元（22759元/年×9年×10%÷2人）。综上，被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，陈孝菊的残疾赔偿金共计为82593.20元（64386元＋7965.65元＋10241.55元）。6、交通费：陈孝菊治伤确需产生必要的合理的交通费用，结合本案案情酌情支持交通费300元为宜。7、鉴定费：陈孝菊为了明确自己的损失而支出鉴定费2090元，该笔费用有鉴定费票据佐证，予以支持。8、精神抚慰金：陈孝菊在本次交通事故中受伤致残且只承担次要责任，可以获得精神损害赔偿。综合陈孝菊的损害后果、过错程度、伤残等级等因素，酌情支持精神抚慰金3000元为宜。以上确认的损失包括医疗费9307.06元、住院伙食补助费550元、误工费17790.80元、护理费6000元、残疾赔偿金共82593.20元、交通费300元、鉴定费2090元、精神抚慰金3000元，共计121631.06元。该款由华生贸易中心承担60%的赔偿责任即72978.64元（121631.06×60%），其余损失由陈孝菊自行负担。摒除已垫付的8000元，华生贸易中心还应当赔偿陈孝菊64978.64元（72978.64元－8000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、重庆市开州区华生贸易中心于该判决生效之日起十五日内赔偿陈孝菊损失共计64978.64元（已摒除重庆市开州区华生贸易中心垫付的8000元）；二、驳回陈孝菊的其他诉讼请求。上列款项如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，由陈孝菊负担428元，由重庆市开州区华生贸易中心负担642元。二审中，本院围绕华生贸易中心的上诉理由进行了审理，陈孝菊提供2017年3月名为“远辉商贸送货单”一份，业务员为陈孝菊，当庭播放陈孝菊及其朋友与运货单上留存的电话通话录音三段，拟证明对方认同该号码为华生贸易中心所用，华生贸易中心与远辉商贸是一家，现用的送货单已变更为傲华（谐音）。华生贸易中心对此质证认为，送货单不能代表华生贸易中心，也不清楚电话号码。录音记录不属新证据，录音人身份不明，不予认可。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩理由，本院对双方的争议焦点评析如下：其一，关于陈孝菊是否为华生贸易中心提供劳务的过程中，因涉案交通事故中受伤的问题。首先，陈孝菊与华生贸易中心于2016年7月10日签订书面的《雇工合同》，加盖有华生贸易中心的印章，华生贸易中心虽对印章的真实性予以认可，但辩称该《雇工合同》是陈孝菊为了让女儿在开州城区上学而签订的虚假合同，并提供侯仁兴的书面证词拟证明该合同并未实际履行。但由于侯仁兴并未出庭作证，无法核实该书面证词的真实性，原判从举证责任分配的原则采信该《雇工合同》并无不当。其次，陈孝菊在本案诉称事发当天系受张先和的安排，准备一起去华生贸易中心设在赵家的门市网点铺货。因所需车辆停放在修理厂，张先和就找华生贸易中心仓库保管员王一仲借用电动二轮车并搭乘陈孝菊一同前往取车，取车后陈孝菊驾驶二轮电动车返回仓库途中发生涉案交通事故而受伤。对此，一审法院在审理（2018）渝0154民初1554号陈孝菊诉华生贸易中心提供劳务者受害责任纠纷一案庭审中，华生贸易中心的代理人明确认可张先和是华生贸易中心的业务员，认可渝xxx520长安面包车属华生贸易中心所有，认可王一仲是华生贸易中心的仓库保管员。而在本案审理中，华生贸易中心出尔反尔，断然否认张先和系其本公司职员，并提交华生副食平桥店的书面证明，拟证实张先和事发时系该副食店员工。由于华生贸易中心既未举示其与华生副食平桥店之间的货物买卖协议、交易明细等证据，亦未提供事发时张先和完全受雇于华生副食平桥店的其他证据予以佐证，故该书面证明的内容尚缺乏其他证据辅证。另陈孝菊在二审中提供的“远辉商贸送货单”虽不能明确证实就是华生贸易中心所有，但由于华生贸易中心对于可能影响本案实体处理的关键事实陈述时，明显存在前后矛盾的情形，也没有对此作出合理的解释，其陈述的事实内容可信程度相对较低，故原判对华生贸易中心所陈述内容不予认可并无不妥，上诉人应当承担举证不能的法律后果。藉此，本院对于陈孝菊前述受伤经过及张先和事发时系华生贸易中心的业务员的事实予以确认。第三、对于华生贸易中心二审中申请调取陈孝菊的银行交易明细，拟证明2016年8月-2017年7月陈孝菊的工资由谁发放，以查清实际用工单位。但从一审法院调查收集的社会保险参保证明的内容来看，陈孝菊在2017年6月30日已经从重庆投促人力资源服务有限公司辞职，而其在本案所涉交通事故事故受伤时（即2017年8月12日）并不处于其他参保单位为其缴纳社会保险的参保状态，陈孝菊对此也作出了解释说明，且陈孝菊的参保情况并不能必然否认本案事发当日陈孝菊是为华生贸易中心提供劳务的事实，故本院对于华生贸易中心的此项请求不予支持。第四、关于华生贸易中心上诉称陈孝菊系为华生副食平桥店提供劳务的问题。因在本案审理中，陈孝菊和华生副食店均明确表示双方没有建立雇佣关系，上诉人亦无其他证据证明华生副食店和陈孝菊之间形成了雇佣关系，故上诉人的此项主张亦不能成立。综上，因事发期间陈孝菊与华生贸易中心签订了《雇工合同》，本案事故系陈孝菊受华生贸易中心员工张先和的指派去取车铺货，期间陈孝菊驾驶二轮电动车自行返回仓库途中发生交通事故，该驾驶行为与陈孝菊在上诉人处所从事的工作具有必然的关联性，故原判认定陈孝菊系在为华生贸易中心提供劳务过程中受伤正确。其二、关于本案的责任划分问题。尽管公安交通管理部门认定陈孝菊承担本次事故全部责任，但是陈孝菊作为华生贸易中心的雇员在工作过程中受到损害，华生贸易中心作为雇主没有为雇员提供安全的工作环境和防护措施，在指派雇员从事劳务活动时没有尽到安全保障义务和监管责任，应当承担主要责任。陈孝菊作为完全民事行为能力人驾驶电动二轮车没有确保安全畅通的情况下通行，导致本次交通事故发生，陈孝菊对自身安全没有尽到合理限度内的注意义务和自我保护义务，也应当承担与其过错相适应的责任。综合陈孝菊的受伤原因、过错程度、损害后果等因素，一审法院酌情认定华生贸易中心承担60%的赔偿责任，陈孝菊自己承担40%的责任并无不当。华生贸易中心上诉认为陈孝菊应自行承担全部责任的理由不能成立。其三、关于华生贸易中心上诉陈孝菊的相关赔偿费用的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准…”、第三十五条“‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，一审庭审辩论终结时间为2019年8月22日，原判采用2017年重庆市城镇居民赔偿标准计算其残疾赔偿金（含被抚养人生活费），未超过法律规定年限，并无不当。同时，据该司法解释第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，一审法院计算陈孝菊的误工费至定残前一天亦符合法律规定。另经审查，陈孝菊出院时并未完全治愈，医方建议继续住院治疗，系其自动出院。原判按司法鉴定的伤后护理时限60日及100元/天护理费标准计算其护理费，符合陈孝菊出院后的客观实际及当地消费状况。另关于陈孝菊面部疤痕修复费用5000元，陈孝菊在原审法院（2018）渝0154民初1554号一案中，已提供盖有重庆市开州区人民医院皮肤科印章的专用收据在卷佐证，上诉人未提供其他有效证据予以反驳，原判采信该费用并无不当。综上，上诉人华生贸易中心的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元,由上诉人华生贸易中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 盛建华审 判 员 张 燕审 判 员 黄能萍二〇一九年十二月二十日法官助理 毋向娟书 记 员 王 勤