辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2836号上诉人（原审原告）：日照市伟峰建筑工程有限公司，住所地：山东省日照市。法定代表人：苏峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王佰春，该公司职员。委托诉讼代理人：赵俊伟，山东周智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡水亚泰建筑工程有限公司，住所地：衡水市。法定代表人：霍庆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口京华钢铁有限公司，住所地：营口市。法定代表人：杜双华，该公司董事长。委托诉讼代理人：林海涛，辽宁泰海律师事务所律师。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司因与被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司、营口京华钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王佰春、赵俊伟、被上诉人衡水亚泰建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘秉衡、被上诉人营口京华钢铁有限公司的委托诉讼代理人林海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日照市伟峰建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应予改判。一、认定4号楼增量工程款已包含在上诉人与被上诉人亚太公司对于4号楼补充协议的约定中是错误的。第一，4、5号楼明确约定合同为固定价，单价1400元每平方米；补充协议在第一条中言明是因为钢材价格下降，双方同意对4号楼合同约定的单价由1400元调整为1380元，该补充协议仅仅是涉及到4、5号楼合同约定的施工范围和内容，并不涉及到4号楼增量工程；4号楼增量合同明确约定承包范围为4号楼图纸之外工程和签证变更。第二，4号楼增量工程的结算，应按照双方的约定进行结算，双方在合同第八条第二款做了明确约定，既然二被上诉人已经结算完毕，详细的结算报告在其二者手中，其有义务提供，一审中二者应提供而未提供，视为上诉人主张成立。二、外网工程认定5、6、7、8、11均是被上诉人另找他人施工，且包含在结算款内，是错误的。第一，上诉人认可6是因为上诉人施工能力有限，当时施工过程中，另找他人施工，但是其他的5、7、8、11均是上诉人自己施工的。第一，外网施工时间是在2013年7月30日至2013年10月30日，结算时间是2014年7月14日，而被上诉人提交的营口市第三建筑工程有限公司的合同开完工时间是2014年7月18日至2014年8月18日、营口鑫兴修建公司的合同开完工日期是2014年8月10日至2014年9月10日，那么问题来了，难道没有施工就已经结算出工程价款了？第二，根据上诉人提供工程量认证单的证据，上面明确说明南面围墙、门卫室没有干，但是对于其他部分上诉人都已经干完，也就是结算核定表中上诉人施工的、一审法院不予认可的5、7、8、11项，该四项价款总计1577429.75元，但是被上诉人提供的证据仅仅只能证明支付了85万元。三、5号楼工程100万元需要计算在被上诉人应付款内。根据合同法第97条规定，5号楼工程未履行的原因并不在于上诉人，则按照合同约定被上诉人已经支付给上诉人100万元，应当计算被上诉人应付工程款中，一审法院没有计算在内。同时按照合同约定上诉人需要支付5号楼20%的工程款，也即2617160元，被上诉人仅给付100万元，对于尚未支付的1617160元，作为损失需要支付。四、4号楼设计变更款项需要支付。4号楼卫生间设计变更是上诉人施工完毕后，因为设计原因导致工程出现质量问题，后续进行了设计变更，对于该部分款项，应由被上诉人支付给上诉人，具体数额，按照被上诉人应提供未提供的结算数额为准。五、对于二被上诉人之间是否结算、结算的具体数额、已付款、欠付款、被上诉人京华公司是否担责等一审法院均未审定，这是不符合法律规定的。六、关于钢筋损失一审法院不予以认定是错误的。上诉人按照合同约定购买4、5号楼的钢材量，现在因为被上诉人原因导致5号楼无法开工建设，钢筋需要处理，对此造成的损失，应由被上诉人予以赔付。衡水亚泰建筑工程有限公司辩称，1、关于4号楼，亚太公司从未与上诉人签订过关于增量的合同，一审庭审上诉人举证“增量合同”一份，但合同文本上仅有上诉人盖章。该份书面材料并非合同，也不能作为证据使用。2014年1月29日亚太公司与上诉人签订补充协议，明确了4号楼结算单价为1380元/平方米，此价格为闭口价不含税。因此，一审认定4#楼工程款的计算方式为面积乘以单价，即9350平方米×1380元／平方米，工程款12903000元是正确的。2．关于外网，亚泰公司与伟峰公司签订的外网施工合同已经明确了约定的施工项目为生活区换热站、外网给水排水管道、化粪池、消防水池、外网电源、围墙及道路、大门、门卫室。而伟峰公司在实际施工中因施工队伍为农民工临时组建而成，施工能力不足，仅施工了合同中的1-4项。合同第五项围墙及道路、大门、门卫室一项，伟峰公司一审中认可南面围墙未建。为保证工程进度，北围墙及门卫室、大门实际由亚泰公司分包给营口第三建筑工程有限公司实际施工，修路及西围墙、路灯道板等实际由亚泰公司分包给营口鑫兴修建工程有限公司实际施工（无东围墙）。亚泰公司一审中提供了施工合同、工程预算及结算凭证，能够证明围墙道路、大门及门卫室不是由伟峰公司施工。而且，关于外网各工程的实际施工情况，伟峰公司未举证任何施工资料证明其实际施工，仅举证一份合同，合同仅能证明双方存在工程发包、承包的法律关系及约定的施工范围，不能证明实际施工情况。而亚泰公司与伟峰公司外网合同约定的施工项目之外的其他外网工程更不可能是伟峰公司实际施工，一方面不具备施工的合同基础，另一方面亚泰公司已经举证证明了实际施工人。根据证据规则，如伟峰公司认为工程为其实际施工应举证证明，但一审中伟峰公司未提供任何证据。且一审庭审中伟峰公司主张外网的所有工程都是由其实际施工，而上诉状中又自认蒸汽管道工程因其施工能力不足不是其实际施工，这种反复、矛盾的主张也能印证其仅施工部分外网工程的事实。3、关于外网工程的施工时间，亚泰公司一审向法庭举证施工单位及使用单位各部门签字盖章的外网工程竣工验收单，载明外网工程的主要工程概况及竣工验收时间为2015年4月。而伟峰公司上诉主张外网工程的施工时间为2013年7月30日至2013年10月30日仅是双方就伟峰公司施工项目约定的工期。与外网整体工程竣工时间并非同一时间点。2015年4月之前外网工程存在施工情况并无矛盾。至于亚泰公司就伟峰公司施工之外的外网工程支付给实际施工人多少工程款与伟峰公司无关，更不能用此部分工程款反推外网结算核定表中的5、7、8、11项为伟峰公司施工。4、伟峰公司主张5#楼工程款无事实及法律依据。5#楼因设计变更没有实际施工，对未施工的工程伟峰公司仍坚持主张20%的工程款不应得到支持。5、关于伟峰公司主张的4#楼设计变更，一方面伟峰公司没有证据证明4#楼存在设计变更，另一方面，正是因为4#楼施工结束后存在卫生间漏水问题，亚泰公司才另行委托第三方返工，发生了维修费，亚泰公司在一审中就此问题提出了抗辩意见。6、本案中，亚泰公司就4#楼及外网工程共计支付给伟峰公司1937.5万元工程款是双方均确认的事实。而且，关于伟峰公司实际的施工范围，即4#楼工程及外网的部分工程所产生的工程价款在合同中均明确了计算方式。在查明伟峰公司实际施工范围的基础上，能够计算出伟峰公司应得的工程款。因此，一审法院就伟峰公司应得工程款数额问题事实认定清楚，证据充分，亚泰公司就案涉两工程已超额支付了伟峰公司工程款。至于亚泰公司与业主方京华钢铁公司之间如何结算、结算数额与伟峰公司无关。7、根据现有证据，无法证明伟峰公司发生了所谓的钢材损失，且伟峰公司主张的钢材损失赔偿与本案建设工程施工合同纠纷亦不是同一案由，一审驳回伟峰公司的此部分诉讼请求并无不当。综上，请二审法院驳回伟峰公司的上诉请求。营口京华钢铁有限公司辩称，上诉人和亚太公司之间的争议我公司不清楚，但是我公司不需支付任何款项。首先，一审中我公司提交了付款依据，充分证明已经全部履行付款义务；其次，上诉人在多个文件中多次自认我公司已经和亚太公司之间结算完毕并且表示我公司非本案的实体权利义务承担人。因此，上诉人的上诉请求前后矛盾，一审认定事实准确应该维持。日照市伟峰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告支付拖欠原告的4、5号公寓楼，4号公寓楼增量、外网等三工程的工程款4335563元及利息1300000元；2.第二被告对该款项在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令原告的钢筋制品变卖处理导致的损失150000元，因对外支付钢筋采购款不及时而赔付的违约金及逾期罚息537263元（暂计算至2018年9月17日）及因第一被告不足额给付工程款引起农民工投诉导致原告被老边区人力资源与社会保障局处罚需额外支付的689810.8元，共计1377073.8元；4.诉讼费用由被告承担。一审查明事实：2013年1月31日，原告日照伟峰公司（乙方）与被告衡水亚泰公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定工程名称为营口京华钢铁有限公司生活区4#、5#公寓楼，工程地点为营口市老边区，工程内容为单位工程两栋，两层框架结构，建筑面积18694㎡，资金来源为自筹，合同价款为贰仟陆佰壹拾柒万壹仟陆佰元整（26171600元），单价为1400元/㎡，本价格不含税闭口价，其中包括甲方指定的卫浴用品（马桶、柱盆、龙头各2个、花洒一套、去水器2个、软管一根）以及合同约定的其他条款。2013年11月14日，营口市建筑设计研究院有限公司出具设计变更通知单，因宿舍内卫生间楼板未下卧，卫生间防水作出变更。2013年12月23日，建设单位、监理单位和施工单位签订工程量认证单，对公寓楼外网及附属工程变更问题进行确认，其中载明因公寓楼外网管线施工图包含2、3、4、5#楼，实际5#楼及南面围墙由于老百姓闹事没有施工，变电所及门卫因业主没有确定位置没有施工，各方对完成的工程量进行了确认。2014年8月21日，原告（乙方）与被告衡水亚泰公司（甲方）补签了关于4#楼增量工程的合同，承包范围4#公寓楼图纸之外工程和签证变更，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2013年8月30日以及合同约定的其他条款。2014年1月28日，原告（乙方）与被告衡水亚泰公司（甲方）补签了关于营口京华钢铁有限公司生活区2#3#4#5#公寓楼外网工程，承包范围包括1.生活区内换热站；2.外网给水、排水管道、化粪池；3.消防水池及管道；4.外网电源；5.围墙及道路、大门、门卫室；7.其他增加项目，合同工期为2013年7月30日，竣工日期为2013年10月30日，合同约定价款为人民币6000000元，大写陆佰万元整（以最终结算值为准）（含税），最终结算按营口京华钢铁有限公司结算值下浮10%为支付乙方总工程款以及合同约定的其他条款。2014年1月29日，原告（乙方）与被告衡水亚泰公司（甲方）签订营口京华钢铁有限公司生活区4#5#公寓工程合同补充协议，合同约定鉴于建筑市场材料价格下降，双方确定营口京华钢铁有限公司生活区4#公寓楼价格定位1380元/平方米（闭口价不含税）。2014年6月20日，建设单位、监理单位和施工单位签订单位工程实体验收证明，载明营口京华钢铁有限公司生活区4#公寓楼，竣工建筑面积9350㎡，开竣工日期2013年5月27日/2013年9月28日，主体框架、装修及给、排水、采暖、通风、电气照明已完工，具备入住条件，但是有部分淋浴喷头损坏和漏水等问题。2015年4月24日，被告衡水亚泰公司与被告营口京华公司对营口京华钢铁有限公司生活区2#3#4#公寓楼外网工程进行竣工验收并签订竣工验收单及审核汇总表，在审核汇总表中：1.换热站及消防泵房设备、电气安装工程核定值为2003951.67元，其中税金69205.86元，2.换热站管道及电气安装工程核定值为441835.89元，其中税金15258.67元，3.公寓楼外网（给排水、电气）工程核定值2138063.80元，其中税金73804.53元，4.化粪池及消防水池工程核定值为320343.24元，其中税金10841.66元，5.生活区路灯工程核定值126811.70元，其中税金4357.89元，6.公辅工程老区至新建学生公寓采暖蒸汽管道核定值1332668.49元，其中税金46023.29元，7.生活区路面工程核定值1025254.88元，其中税金35406.86元，8.公寓楼外网签证工程核定值298989.90元，其中税金10325.86元，9.生活区换热站建筑核定值742076.15元，其中税金25627.38元，10.消防水池土建核定值215880.92元，其中税金7455.38元，11.围墙建筑核定值126373.27元，其中税金4364.26元，合计8772249.91元，其中税金302671.31元。2014年7月18日，被告衡水亚泰公司与营口市第三建筑工程有限公司就营口京华公寓楼北侧围墙、门卫室、大门工程签订合同，并交由营口市第三建筑工程有限公司施工。2014年8月10日，被告衡水亚泰公司与营口鑫兴修建有限公司就营口京华公寓楼修路、硬化、西围墙抹灰并刷涂料、部分砌砖（西北角）、北围墙地梁粘砖、换热站散水、路灯、道板、立缘石工程签订合同，并交由营口鑫兴修建有限公司进行施工。2013年8月20日，被告衡水亚泰公司与鞍钢建设集团有限公司就外网蒸汽管道安装、保温防腐工程签订合同，并交由鞍钢建设集团有限公司进行施工。被告衡水亚泰公司向原告日照伟峰公司支付工程款19375000元。另查，2014年12月19日，被告衡水亚泰公司与被告营口京华公司签订营口市京华钢铁有限公司生活区2#、3#、4#、5#公寓楼（合同号136RZ-JG13012H0901）补充协议，其中工程变更部分：原合同中的5#公寓楼因特殊情况停止建设，需扣除此部分工程量，根据减少的工程量，核定工程造价需扣除17297500元（图纸面积5#9350㎡，单价1850元/㎡），营口京华公司有权将其直接扣除，经双方协商后确定对原合同价款变更，原合同号：136RZ-JG13012H0901，原合同价款69167800元，大写：陆仟玖佰壹拾陆万柒仟捌佰元（含税包干价），变更为合同价款51870300元，大写：伍仟壹佰捌拾柒万零叁佰元。以及合同约定的其他内容。对于双方当事人有争议的事实和证据，一审认定如下：1.对于4#公寓楼的工程价款的确定，原告认为4#公寓楼应当按照合同价格及增量价格总价款为16610976元，被告认为4#楼公寓楼应当按照双方补充协议1380元/㎡计算，本院认为4号公寓楼的工程增量的发生均在双方签订补充协议之前，故应当以双方签订补充协议中的价格确定4号公寓楼的工程价款，即1380元/㎡×9350元=12903000元；2.对于外网工程价款的确定，原告主张二被告之间的外网工程总结算款为8772249.91元应当下浮10%作为外网工程价款即7895025元，被告称外网部分工程非原告施工并提供了三份合同及付款凭证，本院认为因被告提供了三份外网部分工程并非原告所施工的证据，故在计算外网工程款时应当将该部分工程予以扣除，即扣除审核汇总表中第5.6.7.8.11项，外网部分工程款共计5862151.67元，按照双方约定下浮10%为5275936.503元。一审法院认为，原告日照伟峰公司与被告衡水亚泰公司签订建设工程施工合同后，原告日照伟峰公司进行了施工，现该工程已经交付使用，故双方应当按照合同约定和已完成的工程量进行结算，经过核算原告施工的4#公寓楼工程价款为12903000元，外网工程部分的工程价款为5275936.503元，共计18178936.503元，而被告衡水亚泰公司向原告支付工程款总计为19375000元，故对于原告请求被告支付工程款的及利息的诉请，本院不予支持。对于原告请求被告赔偿钢筋制品损失150000元和赔付的违约金537263元的诉请，因原告所提供的证据不足以证明因5号楼未施工给其造成钢筋的损失和违约金损失，故对于该项诉请，本院不予支持。对于原告请求被告赔偿的老边区人力资源局的罚款689810.8元，因原告提供的处罚决定亦不能证明其主张，故对于该项请求，本院不予支持。对于被告诉讼时效的辩称，因双方未提供关于工程结算的手续，故原告主张不应认定已过诉讼时效。一审判决：驳回原告日照市伟峰建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17200元，由原告负担。二审中，上诉人举证签证单复印件、收款收据、证明等，衡水亚泰建筑工程有限公司质证意见为对于复印件真实性不认可，其他证据不符合二审新证据的条件，对其真实性、关联性均不予认可。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。关于5号楼预付款100万元的问题，该工程并未实际施工，上诉人主张该款项属于应付款的范围，无事实依据，本院不予支持。关于4号楼的增量变更及外网工程款问题，上诉人并无证据证明增量价值多少，其庭审结束后提供的相关证据为复印件，被上诉人对未经庭质证的证据和证人证言不予认可，其证据亦不足以证明被上诉人欠付数额为其主张的数额，且上诉人未向一审法院申请人民法院调证、鉴定，故上诉人证据不足，对其上诉请求本院不予支持。上诉人可待证据充分后，另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回，一审判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17200元，由上诉人日照市伟峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇一九年十二月十六日法官助理陶夫通书记员孙玲