内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2980号   上诉人（原审原告）：包某1，男，1930年1月10日出生，公民身份证号码×××，现住址内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：杨某，系包头市法缘法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：包某2，女，1957年9月3日出生，公民身份证号码×××，现住址内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：李某，系内蒙古维创律师事务所律师。   上诉人包某1因与被上诉人包某2不当得利纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包某1的委托诉讼代理人杨某，被上诉人包某2及委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包某1上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确认案件焦点错误。本案的争议焦点也不应该是赠与行为有无效力，而应该是上诉人对13万元是否有权处分。根据包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号判决，上诉人可以处分的财产范围为234926.7元，而被上诉人无权占有了应当作为遗产进行发生的分割的财产。上诉人有权处分上述财产的时间应该为2019年3月1日以后即包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号案件判决书生效以后，而不是在本案被上诉人所出具的赠与协议之时。上诉人妻子赵兰芝于2018年11月5日去世，此时上诉人与妻子的共同存款中的一部分就要成为妻子的遗产，但是因为存款是特殊动产，在没有开始遗产继承时，存款应被视为一个权利尚不确定的整体，进而不能随意处置，但本案一审法官却本末倒置用结果推断原因，用一个2019年3月1日以后生效的判决去确认一个2018年12月5日发生的原本无权处置财产的协议有效。而且在本案中有一个关键证据就是被上诉人提出的一个赠与视频。但是作为认定赠与有效的视频资料中当事人明确说出了上诉人“赠与”的是属于赵兰芝的财产13元“赠与给”被上诉人和包树珍，赵兰芝去世后遗产继承尚未开始，上诉人作为继承人之一应当无权就需要被继承的财产进行处分。二、一审法院存在事实不清，证据认定错误的情况。本案中，作为关键证据的是被上诉人提供的上诉人口头表示赠与并按手印的视频资料，但是在视频资料一开头就能清晰的听见被上诉人指导上诉人回答问题的语句“我一会儿说什么，你就说是就可以了”，这明显是在诱导上诉人的意思表示，而且视频中显示屋子里聚集了很多人，在上诉人一个人卧病在床势单力薄的情况下做出违反自己意思表示的可能性大大增加。同时，本案开庭后被上诉人才提出三位证人的证言，但是证人均未出庭，证人证言也不是针对本次案件事实的证言，上诉人提出要求证人出庭，未得到一审法院准许，但是一审法院也未传唤证人到法庭质证就认定了证人证言的真实性与关联性，用被上诉人的陈述与三位未针对本案出具的所谓证言认定了赠与有效。而且本案中上诉人提交了一份与被上诉人三位证人之一的张燕的通话录音，录音中证人明确表示当时是去证明上诉人思维清晰可以表示委托的意愿，但是三位证人中没有一位有医疗资质，是如何确认上诉人一事是清晰的？而且视频中明确表示取出的是属于赵兰芝的财产，作为遗产，在其他遗产继承人不在场亦无证明其他继承人知情或放弃继承的情况下，上诉人与被上诉人就私自处理了遗产，这显然不符合国家法律规定，而一审法院却明知上述问题的情况下违背事实作出了裁判。三、上诉人作为所谓赠与协议的赠与人，在明确表示没有发生赠与的情况下被一审法院驳回诉求。退一步讲，即使上诉人有权处分上述财产，但是上诉人已经明确表示不知道有被上诉人出示的所谓“赠与协议”，一审法院在排除协议“赠与方”的情况下，仅依据受赠人一方的说法就认定存在赠与行为且“赠与协议”有效的判决显然与事实不符。而且“赠与协议”在103号案件中没有出示，在本案开庭时没有出示，在本案开庭后才补充提交，上诉人已经不能再依据新情况变更诉讼请求，而一审枉顾上述情况，依然作出驳回上诉人诉讼请求的判决，这明显剥夺了上诉人的权利，对上诉人有失公平。三、一审法院适用法律错误。再退一步讲，即使所谓“赠与协议”存在，上诉人有权处分财产，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”，上诉人在2019年3月1日的包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号案件中得知自己的继承范围，并知道自己的行为给其他子女造成了损害，而被上诉人是在本案一审开庭后才出示了“赠与协议”，上诉人作为本协议的赠与人也可以行使法定撤销权撤销上述赠与协议并要求被上诉人以不当得利返还已经转移的财产99926.7元。根据特别法优于一般法的原则，一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，将上诉人无权处分的财产认定为有权处分，以果套因认定上诉人不承认的赠与协议有效，片面采信被告的证据无视上诉人的证据，未查证上诉人的真实意思仅依据法院的主观推理即认定了事实。同时一审法院适用法律错误，无视上诉人享有的法定撤销权，单方面剥夺了上诉人的法定撤销权，使得上诉人丧失了自己的合理诉求。请求二审法院改判或者发回重审以维护上诉人的合法权益。   包某2答辩称：一、被答辩人包某1诉请答辩人返还不当得利诉讼请求没有事实和法律依据。原审法院判令答辩人应返还26136.52元并非答辩人个人占有使用，是用于办理答辩人母亲赵兰芝丧事、葬礼事宜的支出，不应由答辩人向其返还。包头市东河区人民法院作出（2019）内0202民初2898号民事判决后，因被答辩人的代理人及其他继承人拒不承认上述款项用于赵兰芝葬礼事宜，答辩人为证明为赵兰芝办理后事所支出费用都出自被答辩人包某1所支配的案涉银行账户，分别向包头市天堂园殡葬服务有限责任公司调取2018年11月6日包树珍为赵兰芝购买墓地百合园12区5排8号花费15000元的证明；包头市大青山殡葬服务有限公司调取2018年1月9日办理赵兰芝火化事宜花费5313元的电子发票及服务清单等证据；根据风俗为赵兰芝丧礼聘请的阴阳先生王金生出具《收条》一份，证明办理丧礼、祭品等共计花费4900元，以上支出合计25213元，其余用于购买临时所需物品。答辩人恳请二审法院依法审理相关案件事实，对原审判决第一项依法予以改判。包某1持有全部银行账户并实际支配，根本不存在任何经济损失。因此，被答辩人包某1诉请答辩人返还99926.7元诉讼请求主张没有任何事实和法律依据。二、被答辩人上诉理由不成立，关于被答辩人包某1赠与包某2、包树珍共130000元的赠与行为完全符合法律规定。赠与已经完成，被答辩人包某1即使对赠与行为反悔，也应通过撤销赠与之诉予以解决，而非诉请不当的得利返还。首先，通过被答辩人在原审时所举证的视听资料，完整的记录包某1自愿向其大女儿包某2赠100000元，向二女儿包树珍赠与30000元的全过程。赠与行为发生时，包某1精神状态良好，意识清醒，表达明确且与见证人的交流顺畅并无障碍。赠与的意思表示真实，赠与过程并无胁迫、恐吓、利诱等情形，正基于此种情况，社区三位工作人员自愿为其见证赠与行为的真实性。其次，包某1在赠与时明确知晓赵兰芝名下共同存款共有40余万元的事实，在赠与过程中明确表示：“我自愿将我的壹拾万元赠与包某2，叁万元赠与包树珍”。可见，被答辩人包某1是对自己名下部分的财产进行处分，该部分赠与财产的数额没有超出其应当分割夫妻共同财产的一半，赠与行为并未侵害其它继承人的合法继承份额。被答辩人包某1在赠与发生的一年内也并未提起撤销赠与的请求，其称答辩人包某2侵犯其赠与的撤销权并无法律以及事实依据。包某1对该赠与事实是自始明知的，自赠与发生时至本案一审过程中始终没有提出撤销赠与之诉，在这一年多来，包某1自己对其它继承人隐瞒赠与事实，不向其他继承人透露银行账户密码，答辩人包某2在掌握银行密码的情况下从未私自处分账户内存款，反而可以证明答辩人包某2并不存在占有包某1合法财产以及赵兰芝被继承遗产的行为。综上所述，被答辩人上诉理由无事实和法律依据。恳请人民法院审理查明上述案件事实，对原审判决第一项依法予以改判，对于被答辩人其他上诉请求予以驳回。   包某1向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告的存款70560.8元和应继承的遗产款额29365.9元，共计99926.7元；2、诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实：原告包某1和被告包某2系父女关系，原告的妻子赵兰芝在2018年11月5日去世，原告和妻子有存款为411121.52元。原告的妻子赵兰芝去世后，因分割遗产在本院诉讼，本院在（2019）内0202民初103号民事判决书的“判决如下：一、确认赵兰芝（死者）生前存款合计411121.52元，其中205560.8元，归原告包某1所有；另205560.8元为赵兰芝遗产。二、上述遗产，确认原告包某1享有的继承份额29365.9元；原告包树成享有的继承份额为29365.9元；原告包树钢享有的继承份额为29365.9元；原告包树荣享有的继承份额为29365.9元；原告包莹享有的继承份额为29365.9元；被告包树珍享有的继承份额为29365.9元；被告包某2享有的继承份额为29365.9元。”判决后原告申请本院强制执行，执行法官以无法执行让原告再次起诉。原告认为被告利用探望原告之便，在2018年12月5日未经原告及家人的允许，私自将包商银行包头分行裕丰支行的不设密码8张存单的存款276121.52元取出并销户，而另设密码4张存单的存款没有取出，被告将8张存单的存款276121.52元取出后，同日将该款以自己名义在中国建设银行股份有限公司包头和平支行存入。法院判定的原告205560.8元归自己所有，核减了原告手中的135000元后，尚缺70560.8元，再加上原告应继承的份额为29365.9元，共计是99926.7元由被告违法占有，是不当得利，故应依法返还。另查明，在审理过程中，被告包某2提交了原告包某1委托其取款并在见证人在场的情况下赠与其十万元及赠与包树珍3万元的证明和视听材料。本院依职权传唤了三位见证人出庭进行了询问，并将询问谈话笔录及视听材料组织当事人双方进行了质证。以上事实有双方当事人当庭陈述、相关书证、证人证言予以佐证。   一审法院认为，本案焦点在于原告包某1对被告包某2的赠与行为是否有效。从证据视听材料看，在三位见证人同时在场的情况下，原告包某1本人的表述没有受到任何胁迫，意识清晰，表达明确，应确定原告包某1当时对被告包某2及其妹妹包树珍的赠与是其真实意思表示，且原告赠与的130000元数额也未超出其夫妻共同财产一半205560.8元的份额，原告本人有权支配其个人财产，且不影响遗产的分配。被告包某2在处理276121.52元存款时，除去赠与产生的130000元，被告交付给原告的银行卡的余额是119985元，其中有差额26136.52元被告未提供充分的证据证明其取钱的用途，故该款项26136.52元被告包某2应返还给原告包某1。原告的其他诉讼请求于法无据，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条之规定，判决如下：一、被告包某2于判决书生效后三日内返还给原告包某1人民币26136.52元；二、驳回原告包某1对被告包某2的其他诉讼请求。案件受理费2298.16元，减半收取1149.08元，原告包某1负担847.38元，被告包某2负担301.70元。   经二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案焦点在于包某1对包某2、包树珍的赠与行为是否有效。原审法院认为：“从证据视听材料看，在三位见证人同时在场的情况下，原告包某1本人的表述没有受到任何胁迫，意识清晰，表达明确，应确定原告包某1当时对被告包某2及其妹妹包树珍的赠与是其真实意思表示，且原告赠与的130000元数额也未超出其夫妻共同财产一半205560.8元的份额，原告本人有权支配其个人财产，且不影响遗产的分配”是正确的，因此应认定包某1对包某2、包树珍的赠与行为合法有效。故对包某1上诉主张无权处置130000元及赠与行为无效的上诉请求不予支持。包某2共取银行存款276121.52元，包某2已将其中的119985元存入包某1银行卡中，扣除因赠与产生的130000元，剩余26136.52元一审判决包某2返还给包某1。虽然二审中包某2举证欲证明26136.52元的用途，但因一审判决后包某2并未提起上诉，故二审不予审理。   综上所述，包某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2298.16元，由上诉人包某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 杜宏林   审判员 赵文革   审判员 李 梅     二○一九年十二月十三日   书记员 张慧敏   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。