江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7955号上诉人（原审被告、申请执行人）：朱广迎，男，1979年12月28日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：张斌，江苏金维律师事务所律师。上诉人（原审被告、申请执行人）：付元夫，男，1950年3月1日生，汉族，住沛县。上诉人（原审被告、申请执行人）：刘树连，男，1962年3月25日生，汉族，住沛县。被上诉人（原审原告、案外人）：徐州桑夏房地产开发有限公司，住所地沛县沛屯大道西侧物资综合楼1层120号2层。法定代表人：戚国员，该公司经理。委托诉讼代理人：王海龙，沛县沛城法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：马玉存，男，1966年3月31日生，汉族，住沛县。原审第三人（被执行人）：张玉兰，女，1976年10月22日生，汉族，住沛县。上诉人朱广迎、付元夫、刘树连因与被上诉人徐州桑夏房地产开发有限公司（以下简称桑夏公司），原审第三人马玉存、张玉兰执行异议之诉一案，不服沛县人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0322民初6693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱广迎、付元夫、刘树连上诉称：1.请求二审法院依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。在执行异议案件审查中，无一例外的审查预查封时商品房交付事实，交付或者视为已交付或占有的商品房，即使开发商持有解除合同判决书，也不能排除强制执行。交房占有的法律意义，直接会改变审查方向。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。本案中张玉兰与桑夏公司在2012年4月20日签订商品房买卖合同，并交纳了部分房款，剩余房款张玉兰也已经通过向中国农业银行贷款的方式将房款付给了桑夏公司，至此张玉兰已经全部付清了房款且在2013年桑夏公司也已经实际交付给张玉兰占有使用，张玉兰进行了装修并作开设公司之用，直至被原审法院评估时该房内仍有张玉兰的孩子学习时做作业留下的作业本，可以认定案涉房产早已交付给张玉兰，桑夏公司与张玉兰在交付房屋后虽然未办理房屋产权过户手续，但此时该房不存在产权争议，2016年张玉兰作为被执行人在明知案涉房产被查封的情况下，采用欺骗和虚假陈述的方式骗取调解书以规避和阻止执行，该调解书不能对抗上诉人的执行。被上诉人桑夏公司答辩称，1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.原审第三人张玉兰办理了预售合同备案登记，尚未办理不动产物权产权登记，其仅享有商品房合同的债权而不享有物权。3.2016年9月22日申请原审法院向沛县房产服务中心送达（2016）苏0322执1868号民事执行裁定书、协助执行通知书，2018年8月27日由原审法院送达了结案通知书，（2016）苏0322民初1487号判决书已经经原审法院自动执行完毕。上诉人的上诉应驳回，维持原判。原审第三人马玉存、张玉兰未到庭参加调查，亦未提交书面答辩意见。原审法院查明，1.朱广迎诉马玉存保证合同纠纷一案，原审法院于2012年6月15日作出（2012）沛民初字第0555号民事调解书，内容为：马玉存于2012年8月15日前偿还朱广迎借款本息共计30000元，其余诉讼请求朱广迎自愿放弃。若马玉存不能按期足额给付，朱广迎有权按照总额40000元申请执行。该调解书发生法律效力后，因马玉存未履行义务，根据朱广迎申请，原审法院于2013年6月19日立案执行，案号为（2013）沛执字第1707号。在该案执行过程中，原审法院于2014年7月4日作出（2013）沛执字第1707-1号民事裁定书，裁定冻结（或扣划）张玉兰银行存款40000元，如银行存款不足，则查封（或扣押）其相应价值的其他财产。同日，原审法院作出（2013）沛执字第1707-1号协助执行通知书，要求沛县房产交易服务中心协助查封登记在张玉兰名下沛县沛城镇清怡花园商铺1号1单元122号房屋。2.刘树连诉张玉兰民间借贷纠纷一案，刘树连申请诉前财产保全，原审法院于2012年11月5日作出（2012）沛民诉保字第0137号民事裁定书，裁定：查封被申请人张玉兰名下的位于沛县沛城镇滨河小区7号楼2单元601室（房产证号：23××86）、沛县清怡花园商铺1号1单元122号（合同备案号：PX09098）、沛县汇景国际33号楼一单元1001室（备案号：PX14824）的房屋三套，价值38万元。2014年6月4日，原审法院受理刘树连与张玉兰、马玉存民间借贷纠纷一案，2014年6月5日原审法院作出（2014）沛民初字第1181号民事调解书，调解内容为：张玉兰于2014年6月8日前偿还刘树连借款350000元。其余诉讼请求刘树连自愿放弃。后刘树连向原审法院申请执行，原审法院于2014年11月14日作出（2014）沛督执字第1181-1号民事裁定书，裁定：将被执行人张玉兰所有的位于沛县清怡花园商铺1号1单元122号、备案号××号予以查封，查封期限两年。同日作出（2014）沛督执字第1181号协助执行通知书，并于2014年11月17日向沛县房产局送达。3.付元夫诉张玉兰、李猛民间借贷纠纷一案，2013年11月15日原审法院立案受理，于2013年12月10日作出（2013）沛民初字第1949号民事判决书，判决内容为：（一）张玉兰于本判决生效后十日内偿还付元夫借款本金10万元，并从2012年10月24日开始以本金为10万元、月利率2%计算违约金至本判决确定的给付之日止；（二）李猛对上述债务承担连带责任，李猛在承担保证责任后，有权向张玉兰及马玉存追偿。因张玉兰未履行还款义务，付元夫向原审法院申请强制执行，原审法院于2017年6月13日作出（2014）沛执字第326号民事裁定书，裁定：将张玉兰名下的位于沛县予以查封，查封期限两年。该裁定及协助执行通知书于同日送达沛县房产服务中心。4.桑夏公司诉张玉兰房屋买卖合同纠纷一案，原审法院2016年3月2日立案受理，于2016年4月29日作出（2016）苏0322民初1487号民事调解书，调解内容为：（一）桑夏公司与张玉兰自愿解除合同编号为PX09098号商品房买卖合同；（二）张玉兰于2016年5月28日前向桑夏公司退还坐落于沛县房屋；（三）桑夏公司于张玉兰退还房屋后七日内向张玉兰退还购房款246000元；（四）桑夏公司自愿放弃其余诉讼请求。后桑夏公司向原审法院申请执行，原审法院于2016年9月22日作出（2016）苏0322执1868号执行裁定书，裁定：（一）解除对被执行人张玉兰名下（合同号：PX09098）位于沛县房屋的商品房预（销售）登记备案。（二）将位于沛县房屋给予申请执行人桑夏公司办理所有权登记手续。在执行过程中，原审法院分别作出了（2013）沛执字第1707号（朱广迎执行案件）、（2014）沛督执字第1181号（刘树连执行案件）、（2014）沛执字第326号（付元夫执行案件）民事裁定书对沛县房屋予以查封。案外人桑夏公司对执行标的提出执行异议后，原审法院于2018年11月2日，作出（2018）苏0322执异175号执行裁定书，驳回桑夏公司的异议申请。桑夏公司不服该裁定，向原审法院提出执行异议之诉称，原审法院于2016年4月29日作出（2016）苏0322民初第1487号调解书已发生法律效力，根据桑夏公司请求，原审法院于2016年9月22日向沛县房产服务中心送达了民事执行裁定书，于2018年8月27日向桑夏公司和张玉兰送达了执行结案通知书，该案已履行完毕，涉案商铺房屋所有人系桑夏公司。但原审法院分别作出了（2013）沛执字第1707号（朱广迎执行案件）、（2014）沛督执字第1181号（刘树连执行案件）、（2014）沛执字第326号（付元夫执行案件）民事裁定书对涉案商铺进行查封。请求：1.解除对位于沛县东风路清怡花园小区1号1单元122号商铺的预查封；2.判决不得对清怡花园小区1号1单元122号商铺进行拍卖执行；3.确认桑夏公司系清怡花园小区1号1单元122号商铺的合法权利人；4.本案诉讼费用由被告及第三人承担。原审法院经审理查明，1.涉案商铺于2012年3月在沛县房产服务中心完成初始登记。2012年4月20日，中国农业银行股份有限公司沛县支行（以下简称农行沛县支行）作为贷款人，张玉兰作为借款人，张玉兰和马玉存作为抵押人，桑夏公司作为保证人共同签订《个人购房担保借款合同》一份。2014年5月6日，原审法院受理农行沛县支行诉张玉兰、马玉存、桑夏公司金融借款合同纠纷一案，原审法院于2014年12月18日作出（2014）沛商初字第0131号民事判决书，判决内容为：（一）张玉兰于本判决生效后十日内偿还农行沛县支行借款196653.75元及利息（截至2014年7月11日的利息22381.41元，之后利息按照双方约定计算至本判决确定的还款之日)；（二）如张玉兰未在上述期限内履行本判决主文第一项所列债务，农行沛县支行有权申请依法拍卖或变卖沛县清怡花园商铺1号楼1单元122室房屋，所得价款由农行沛县支行在约定的债权数额范围内优先受偿；（三）驳回农行沛县支行的其他诉讼请求。农行沛县支行不服该判决，向徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）提起上诉，徐州中院于2015年9月25日依法作出（2015）徐商终字第00290号民事判决书，判决：（一）维持沛县法院（2014）沛商初字第0131号民事判决第一项、第三项，即“一、张玉兰于判决生效后十日内偿还农行沛县支行借款196653.75元及利息（截至2014年7月11日的利息22381.41元，之后利息按照双方约定计算至判决确定的还款之日)；三、驳回农行沛县支行的其他诉讼请求。”；（二）撤销沛县法院（2014）沛商初字第0131号民事判决第二项；（三）桑夏公司对张玉兰本判决第一项所确定的债务承担连带保证责任；桑夏公司承担保证责任后，有权向张玉兰追偿。2.2016年6月13日，原审法院立案执行桑夏公司与张玉兰房屋买卖合同纠纷一案，2018年8月27日，原审法院作出（2016）苏0322执1868号执行案件结案通知书，该通知书载明：本案执行标的为：交付沛县房屋。在执行过程中，依法采取了以下措施：无。经执行至今已实际到位标的：双方当事人案外履行完毕，申请人桑夏公司已经实际占用、控制本案所涉房屋。本案已经结案，结案方式：自动履行完毕。3.2018年1月24日，原审法院立案执行申请执行人付元夫与被执行人张玉兰、李猛借款合同纠纷一案【（2013）沛民初字第1949号民事案件】，在执行过程中，原审法院依法查询到被执行人张玉兰名下有位于沛县清怡花园小区商铺1号1单元122号门面房一套，原审法院依法对被执行人的门面房进行了评估、拍卖、。因多人提出执行异议，申请执行人暂不要求处置被执行人的财产。2018年11月5日，原审法院作出(2018)苏0322执恢98号执行裁定书，载明(2018)苏0322执恢98号案件终结执行。原审法院认为，1.《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，张玉兰和桑夏公司签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故张玉兰仅享有该合同的债权，尚未取得涉案房产的所有权。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。本案中，涉案房屋登记在桑夏公司名下，故桑夏公司为涉案房屋的所有权人。2．张玉兰与桑夏公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，均为有效。上述《商品房买卖合同》签订后，张玉兰支付涉案房屋首付款项246000元，余款200000元，通过向银行贷款方式予以支付。后因张玉兰不能按照合同约定偿还银行借款及利息，桑夏公司作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任。现桑夏公司签订的商品房买卖合同的目的已不能实现，桑夏公司向法院起诉要求解除双方商品房买卖合同，张玉兰亦同意解除该合同，并达成调解协议，进而形成（2016）苏0322民初1487号民事调解书。最高人民法院、国土资资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条中规定，人民法院可以对被执行人购买办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预售登记的房屋采取预查封措施。但预查封不等同于正式查封，根据该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。本案中，被执行人张玉兰因违约难以取得涉案商铺的所有权，故导致预查封无法转化为正式查封。3．根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且权利能够排除执行的，应予支持……根据该规定，因涉案商铺所有权人系桑夏公司，故桑夏公司享有能够排除强制执行的实体权利。综上，原审法院遂判决：（一）不得执行原审法院（2013）沛执字第1707-1号、（2014）沛督执字第1181号、（2014）沛执字第326号民事裁定书查封的沛县清怡花园商铺1号1单元122号房屋（备案号××号）；（二）确认桑夏公司对位于沛县清怡花园商铺1号1单元122号（备案号××号）享有所有权；（三）解除对位于沛县清怡花园商铺1号1单元122号（备案号××号）的查封。本院认为，首先，执行异议之诉案件的审理应当先审查执行标的的查封情况，案外人只能针对首封案件提出执行异议和执行异议之诉。在本案中，原审法院未能对本案执行标的的查封情况予以查明，且将先后查封的三个申请执行人均列为同一案件的被告存在不当。其次，对于案外人依据另案生效法律文书排除执行，应当依法审查另案生效法律文书和法院据以查封的执行依据的法律性质、先后顺序等后作出评价和判决。在本案中，原审法院对此亦未能查明。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照以下情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提起确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据该司法解释的规定，案外人提起执行异议之诉案件的诉讼请求及判项是固定和明确的，原审法院超出该司法解释规定作出判决亦存在不当。综上，原审法院认定事实不清、程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销沛县人民法院（2018）苏0322民初6693号民事判决；二、本案发回沛县人民法院重审。上诉人朱广迎、付元夫预交的二审案件受理费7300元予以退还。审判长  张锐审判员  孙燕审判员  王青二〇一九年十二月二十五日书记员  李安