内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2009号上诉人（原审被告）：陈强，男，1982年10月28日出生，住巴彦淖尔市五原区。被上诉人（原审原告）：包头市云天建筑有限责任公司，住所地包头市九原区沙河镇开发区。法定代表人：岳树勋，系公司董事长。委托诉讼代理人：张景仁，男，1983年4月14日出生，汉族，公司职工，现住包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：孙瑞峰，内蒙古易非律师事务所律师。原审被告：张和平，男，1973年7月18日出生，汉族，现住东胜区。上诉人陈强因与被上诉人包头市云天建筑有限责任公司，原审被告张和平追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问双方当事人，进行了书面审理。本案现已审理终结。陈强上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担返还被上诉人垫付款的责任，被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定基本事实不清，证据不足。原判认定“2008年12月31日，双方结算，二被告需支付工程款1050790元。”上诉人不认可，该“结算单”，上诉人没有见过，也没有签字，原审开庭未通知到上诉人，未行使质证和辩论权，故该结算单不足为凭。2.原判认定陈强及张和平系挂靠被上诉人云天建筑有限责任公司，上诉人不认可，上诉人与张和平共同接手被上诉人承包给张文明的该工程，是继续执行上诉人与建设方的建设施工合同，虽有内部协议，但只是对内约定了施工责任，不能对抗建设工程施工合同，上诉人与张和平不是实际施工人，更无收益，只是被上诉人的项目负责人，在该项目的签约、管理、结算等行为均是职务行为，法律后果应由被上诉人承担。3.原审认定内蒙古地质工程总公司将下欠的30万元工程款债权转让给陈爱生，转让未告知上诉人，被上诉人与上诉人也未核实此事，上诉人不认可，因该转让是以105万元工程款结算单为由罗列的，被上诉人未能提供105万元的原始结算资料。上诉人代表被上诉人已经结清了实际施工人陈爱生75万元。因此所谓30万元尾留工程款纯属子虚乌有。4.原判适用合同法第六十条不当，被上诉人被执行非上诉人职务过错或个人行为所致。原审程序错误，上诉人与被上诉人不存在合伙或挂靠，案由错误，且案件复杂应当适用普通程序审理，一审适用简易程序，未确认上诉人是否收到开庭通知，在上诉人确因客观原因无法及时出庭的情况下缺席判决不当。5.上诉人对原审证据未能质证，被上诉人提交的证据不能达到其证明目的，以上证据不能作为定案依据：1号证据不能证明挂靠关系，反而证明上诉人为被上诉人的项目负责人，对外履行职务；2号证据因施工过程中加固、维修、重做难以确定工程量，没有按固定价结算；3号证据非陈强出具和签名，且无原始结算资料作证；4、5号证据属于捏造，6、7号证据系被撤销的判决；8号证据判决书认定的债权转让及结算单的事实上诉人不认可；9号证据判决书未审查判决上诉人是否承担责任，不具有证明力；10号证据是执行文书，与上诉人无关；11号证据微信截图要证明上诉人是实际施工人及受益人，不具备证据证明唯一性条件，上诉人作为被上诉人公司项目负责人，结算工程款是职责所在。包头市云天建筑有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由，本案是挂靠关系，施工合同案件中判决公司给付是因为没有查明挂靠事实，本案认定挂靠正确，被上诉人追偿是合理合法的，张和平在一审时承认挂靠关系，陈强在准格尔旗法院一审的笔录中也认可是挂靠，中院1077号判决认定陈强承担连带责任，是因为陈爱生没有上诉，对陈强应否承担给付责任未进行审查。从自认的挂靠事实来看，被上诉人30余万元已经被执行垫付，被上诉人一审主张合法，上诉人不认可105万元结算单及30万元欠款，认为与本案无关，而该事实是另案判决确定的事实，上诉状中认可对案涉工程款进行了结算，后又不认可，上诉人不是第四项目部的负责人，本案适用法律正确。张和平未向法庭提供书面或口头的陈述意见。包头市云天建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决由二被告连带给付原告366036元及该款从2015年4月8日起至实际给付之日止依中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（截止至2019年5月8日的利息为67411元）；2、判准由二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月被告陈强以包头市云天建筑有限责任公司第四分公司第十二项目部的名义与内蒙古自治区地质工程总公司准格尔工程项目部签订《钻孔灌注桩工程施工合同》，由内蒙古自治区地质工程总公司承包二被告位于准旗沙圪堵和谐家园小区2#底商住宅楼桩基础工程钻孔灌注桩。2008年12月31日，双方结算，二被告需支付工程款1050790元。后内蒙古地质工程总公司于2014年5月13日将下欠的300000万元工程款债权转让给陈爱生。陈爱生将本案原告及二被告诉至法院，准格尔旗人民法院作出（2016）内0622民初3867号民事判决书，判决包头市云天建筑有限责任公司给付陈爱生工程款300000元及利息。该判决书生效后进行执行程序，执行到位366036元。另查明，二被告挂靠原告，合伙承包了准旗沙圪堵和谐家园小区2#底商住宅楼。由原告出证明，二被告刻了包头市云天建筑有限责任公司第四分公司第十二项目部章子。被告陈强在陈爱生未向准格尔旗人民法院起诉前向陈爱生支付了750000元工程款。一审法院认为，二被告挂靠原告，以原告第四分公司第十二项目部的名义给案外人承包工程，原告作为被挂靠单位对外已实际承担了支付工程款的责任，二被告作为挂靠方、实际施工人、受益人，对内应该承担支付工程款的责任。现原告请求二被告返还366036元，符合事实及法律规定，二被告作为合伙人，应承担共同返还责任。原告请求逾期利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告陈强、张和平于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告包头市云天建筑有限责任公司垫付款366036元及利息（基数366036元×时间从2019年6月10日至实际给付之日止×年利率按中国人民银行同期同类贷款利率）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3901元，由原告包头市云天建筑有限责任公司负担607元，由被告陈强、张和平负担3294元。案件申请费1520元，由被告陈强、张和平负担。本院二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了以下证据：上诉人提交了沙圪堵和谐佳苑小区1#楼工程初步结算情况，拟证明其与甲方共计结算78万元，不可能出具105万元的结算单。被上诉人对证据不认可，认为复印件无法核对真实性，且本案与该证据没有关联性。被上诉人提交以下证据：协议书，拟证明本案的责任应该由陈强和张和平承担。庭审笔录，拟证明陈强自认是挂靠关系。上诉人对以上证据的真实性认可，认为协议是与张文明之间的协议，与被上诉人无关，庭审笔录中已说明陈强负责技术管理，张和平负责挂靠。经审查，上诉人提交的证据表明其与甲方的结算情况，与本案无直接关联性，不予认定。被上诉人提交的证据上诉人认可其真实性，且证据可以表明双方的关系，本案予以确认。二审查明的事实与一审一致。本院认为，生效的裁判文书即准格尔旗人民法院（2016）内0622民初3867号民事判决书对2008年12月31日结算单确定的结算工程价款1050790元及陈强支付陈爱生工程款75万元的事实予以认定，并依据该结算单判决被上诉人承担了给付剩余工程款的责任。案外人陈爱生依据生效法律文书已经执行了被上诉人以上欠付工程款等366036元。故对上诉人提出的结算单上非本人签字，不真实，并不欠付工程款的上诉理由不予采信。上诉人陈强认可一、二审中被上诉人提交的协议书的真实性及作出生效文书的庭审笔录中其陈述的真实性，以上均可表明案涉工程系张文明向被上诉人内部承包后并未施工的情况下全部转包给上诉人陈强及原审被告张和平，陈强与张和平转包后将钻孔灌注桩工程以被上诉人的名义发包给地质工程公司，由陈爱生实际施工。故上诉人陈强提出的其与被上诉人非挂靠关系，其系公司员工，对该工程中欠付陈爱生的工程款被上诉人无追偿权的上诉意见不予采纳。因案涉工程由陈强、张和平实际施工并向该工程的总发包人结算工程款，故原审判决陈强、张和平作为挂靠方、实际施工人、受益人，应该承担支付工程款的责任并无不当。综上所述，陈强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7802元，由上诉人陈强负担。本判决为终审判决。审 判 长 薛春梅审 判 员 魏敬乾审 判 员 赵 霞二〇一九年十二月二十四日法官助理 闫明露书 记 员 郎 童附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。