四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1275号 上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司。住所地北京市丰台区永定门外海户屯165号。 法定代表人：温明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张澜于，四川康兑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王勤，男，1969年6月2日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：彭才勇，四川九朝律师事务所律师。 上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局第一建司）因与被上诉人王勤建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织双方当事人进行询问。上诉人中建二局第一建司的委托诉讼代理人张澜于，被上诉人王勤及其委托诉讼代理人彭才勇到庭接受了询问。本案现已审理终结。 中建二局第一建司上诉请求：l.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初1793号民事判决，依法改判驳回王勤的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王勤承担。事实和理由：一、一审法院对证据的收集不符合法律规定。一审法院未准许中建二局第一建司申请将陈道乾、李东等人追加为本案第三人以查清案件事实的情况下，却于庭审结束后依职权对陈道乾予以了询问，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十六条规定，本案不属于人民法院依职权调查收集证据的范围，一审法院对陈道乾作的询问笔录不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院依照《合同内双方结算确认单》判决中建二局第一建司支付工程款缺乏法律依据。首先，仅凭案外人陈道乾的证言不能当然证实李东、吕鑫的身份，即便李东、吕鑫参与了项目的管理，但并不等于其有权代表中建二局第一建司办理工程价款的结算，除非办理结算时王勤有充分的理由相信李东、吕鑫有代表权。从案涉《合同内双方结算确认单》来看，只有李东、吕鑫的签名，未加盖中建二局第一建司的公章，足以表明中建二局第一建司未授权李东、吕鑫办理工程价款的结算。其次，从会议纪要中吕鑫的发言来看，吕鑫是站在王勤一方的，其更没有理由认为吕鑫是代表中建二局第一建司在办理结算。三、一审法院采信《合同内双方结算确认单》缺乏事实依据。首先，《合同内双方结算确认单》只有一个总的金额，没有分项名称、数量、单价等与工程结算有关的信息，王勤也未举出与结算单总额相互印证的单据予以证实。其次，案涉《土石方工程施工合同》属于无效合同，根据法律规定，在建设工程合同被认定为无效合同的情况下，支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，但中建二局第一建司从未收到要求验收的通知，因此，中建二局第一建司支付工程款的条件尚不具备。四、一审法院判决中建二局第一建司退还保证金于法无据。从王勤提供的转款凭证看，其是向李东支付的保证金，中建二局第一建司并未收取保证金，并且王勤支付保证金时，中建二局第一建司还未与发包方签订承包合同。 王勤辩称，1.一审法院依职权对陈道乾予以询问，目的是查清本案的事实，且依法经中建二局第一建司质证，并未违反法定程序；2.陈道乾以中建二局第一建司的名义与王勤签订合同，加盖了项目部的公章，而吕鑫、李东、熊德胜均是项目部的管理人员，王勤尽到了必要的审查义务。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王勤向一审法院起诉请求：1.判令中建二局第一建司向王勤支付下差的工程款2178474.2元及利息；2.判令中建二局第一建司退还王勤履约保证金50万元及资金利息；3.案件受理费由中建二局第一建司承担。 一审法院认定事实：2017年1月l1日，王勤作为乙方与甲方中建二局第一建司南龛巴国城项目指挥部订立了《巴中南龛文化产业园安置房柏杨庙项目土石方工程施工合同》，约定了如下事项：1.由乙方承建巴中南龛文化产业园安置房柏杨庙项目范围内涉及的土石方工程，合同总价为l50万元。2.保证金，乙方需在合同签订后当日内向甲方交纳暂定金额10%的现金质量保证金，本合同订立之前乙方已于2016年1月25日向甲方交纳的现金质量保证金50万元中抵扣。3.工程款结算及价款的支付，待基础施工图、地勘报告、土石方开挖方案和现场认证的实际签证依据为双方结算的工程款依据。土石方挖运依据施工组织设计的约定挖线，结合成形基坑体积按实计量（包括内传和外运），在乙方交齐竣工结算资料后再办理结算，最终结算工程量以现场实际收方工程量为准。土石方工程完工验收后，依据双方实测方格网及实际收方工程量办理结算。60天内办理完毕，结算完毕28天内，一次性付至结算金额的100%。同时还约定了双方义务、违约责任等。陈道乾代表甲方在该合同委托代理人处签字并加盖了中建二局第一建司巴中南龛文化产业园（柏杨庙_南坝）安置房项目部印章。 2018年8月5日，王勤出具《合同内双方结算确认单》，载明了土石方工程款为2933474.2元。吕鑫、胡刚在执行经理处签字，李东在业务责任人处签字。中建二局第一建司辩称吕鑫与其公司无关，该结算对中建二局第一建司不产生约束力，且案涉工程施工时间只有5个月，但结算单的工程价款已经超过工程总价款一倍。结算单未加盖公司印章，对该结算单不予认可。 一审庭审中，王勤提交了加盖中建二局第一建司项目巴中南龛文化产业园财务专用章的收据，载明收到王勤场平土石方工程保证金50万元，由李成代转款。入账日期为2016年1月25日，王勤还提供了同日的银行转账凭条，载明李成向李东转款50万元。中建二局第一建司辩称该收据加盖的财务印章真实性无法核实，王勤是向案外人李东转账，与中建二局第一建司无关系，中建二局第一建司未收取保证金。为证明陈道乾、李东、吕鑫等人的身份，王勤提供了三份会议记录，载明了主持人为项目经理陈道乾，同时提供了指挥部通讯录，该通讯录上载明了陈道乾为项目部经理，胡刚为物资部管理人员，吕鑫为市场部经理，以上证据均为复印件。中建二局第一建司辩称项目是陈道乾和李东施工，借用中建二局第一建司资质，但未收取管理费。审理中，一审法院依法询问了陈道乾，其证实案涉工程其与中建二局第一建司没有关系，受雇于实际承包人吕鑫、熊德胜，李东在项目上是财务总监，王勤实际在工地上施工，工程未完工，现已处于停工状态。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。王勤与陈道乾订立的《土石方工程施工合同》，因王勤未取得建筑施工企业资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......。”故该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案王勤虽未完成施工任务，中途停工，其责任不应由王勤承担，同时对其已完工程进行了结算，视为工程验收合格，有权主张工程价款。 本案的争议焦点系中建二局第一建司是否应当承担责任。一审法院认为，陈道乾以中建二局第一建司所承建案涉项目的委托代理人名义与王勤订立合同，并加盖了项目部印章，且案涉项目实际由中建二局第一建司承建，足以证明王勤尽到了必要的审查义务，有理由相信陈道乾代表中建二局第一建司履行职务行为，应当由中建二局第一建司向王勤承担合同责任。中建二局第一建司对项目部印章提出异议，但未提供相反证据证明，故对其辩称不予采信。中建二局第一建司辩称案涉项目系李东、陈道乾实际投资并借用公司资质，但未提供证据证明，且借用资质的行为本身具有违法性，不能免除中建二局第一建司的责任，但也证明李东、陈道乾实际参与项目管理的事实，同时陈道乾的证言进一步证明李东、吕鑫等人在案涉项目中实际参与管理的事实。因此吕鑫、李东等人与王勤签订的结算确认单依法对中建二局第一建司产生法律拘束力，中建二局第一建司应当按照结算金额承担付款责任。审理中，王勤诉称已经领取工程755000元，中建二局第一建司虽然表示不知情，但未提交实际付款的证据，故一审法院对王勤诉称已付金额予以采信，故中建二局第一建司欠付工程款金额为2933474.2元－755000元=2178474.2元。 关于资金利息的问题。中建二局第一建司未及时向王勤支付工程价款，给其造成资金占用费损失。其主张资金占用利息于法有据，依法予以支持。其资金利息的计算标准按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2018年8月6日起计算至判决确定的给付之日止。 关于保证金的问题。一审法院认为合同约定了王勤应缴纳保证金，王勤向李东转账支付50万元，并出具了收据，加盖了中建二局第一建司在案涉项目的财务专用章，证明王勤向中建二局第一建司缴纳保证金50万元的事实成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。”王勤主张中建二局第一建司返还50万元保证金的诉请，依法予以支持。王勤对合同无效应当承担过错责任，故其主张保证金的资金利息不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由中建二局第一建司在判决生效后十日内支付王勤工程款2178474.2元及资金利息（资金利息的计算方式：以2178474.2元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2018年8月6日起计算至判决确定的本金给付之日止）。二、由中建二局第一建司在判决生效后十日内退还王勤保证金50万元。三、驳回王勤的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行迟延履行期间的债务利息。诉讼费28220元，由中建二局第一建司负担。 本院二审期间，中建二局第一建司提供如下证据：1.《活动板房搭建合同书》；2.巴中南龛文化产业园项目建设拆迁指挥部向中建一局6公司发出的天然气管道已拆除的通知；3.巴中智慧低碳新城置业有限公司向中建一局6公司发出的《工作联系单》；4.中建一局6公司向柏杨庙项目部临时设施施工班组发出的《通知》；5.广西建工集团第三建筑工程有限公司向中建一局6公司作出的《承诺》；6.中建一局6公司向巴中智慧低碳新城置业有限公司、南龛文化产业园建设指挥部发出的《关于柏杨庙安置房项目施工临时用电变压器容量不够的函》；7.中建一局6公司向长城建筑有限公司发出的《隐患整改通知书》；8.《监理合同》；9.巴中智慧低碳新城置业有限公司与中建二局第一建司签订的《合同协议书》；10.《工程开工报审表》。中建二局第一建司拟证实：在中建二局第一建司进场施工前，案涉工地由中建一局6公司在实际施工，王勤在该段时间内施工量包含在中建一局6公司施工范围内；中建二局第一建司于2016年10月17日才与发包方签订合同，于同年11月10日进场施工，而王勤早在2016年1月就已向李东缴纳保证金，中建二局第一建司不应退还保证金。王勤质证称，中建二局第一建司提供的上述证据与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。本院认为，中建二局第一建司提供的上述证据不属于二审新证据，不能达到其证明目的，本院不予采信。 王勤提供如下证据：1.巴中市巴州区东城街道办事处巴东处信回[2018]11号文件；2.《工作日程安排》；3.《会议稿件》。王勤拟证实：中建二局第一建司下差王勤工程款属实。中建二局第一建司质证称，1.巴中市巴州区东城街道办事处出具[2018]11号文件得出的结论不能作为认定本案事实的依据；2.《工作日程安排》《会议稿件》是王勤单方制作，没有中建二局第一建司盖章确认。本院认为，王勤提供的上述证据并非二审新证据，本院不予采信。 二审审理查明，二审期间中建二局第一建司经与王勤对结算所依据的原始资料予以核对，原始资料所反映的工程价款为3126254.17元，中建二局第一建司主张双方结算的金额中包含王勤在中建一局6公司施工期间的产值，但其明确表示无法区分王勤在中建一局6公司施工期间的工程量和工程价款。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、中建二局第一建司是否应当向王勤支付工程款2178474.2元及利息。二、中建二局第一建司是否应当退还履约保证金50万元。 一、关于中建二局第一建司是否应当向王勤支付工程款2178474.2元及利息的问题。 2017年1月11日，中建二局第一建司南龛巴国城项目指挥部与王勤签订《巴中南龛文化产业园安置房柏杨庙项目土石方工程施工合同》，约定将其承包的南龛文化产业园安置房项目的土石方挖运工程分包给王勤施工，合同签订后，王勤按约进场施工。2018年8月5日，其项目部负责人吕鑫、胡刚经与王勤结算，确定工程价款为2933474.20元，该结算经双方当事人签字确认，系其真实意思表示，本院予以确认，王勤自认中建二局第一建司已支付工程款755000元。因此，一审判决中建二局第一建司支付尚欠工程款2178474.20元及利息并无不当，应予维持。吕鑫、胡刚具体负责案涉工程的施工事宜，其以中建二局第一建司项目部执行经理的名义与王勤结算工程价款，王勤有理由相信其有权代表中建二局第一建司就案涉工程办理结算，王勤对此已尽到了必要的注意义务，中建二局第一建司上诉称吕鑫无权与王勤办理结算的上诉理由不成立。虽然结算单只确定了工程款总价，但二审期间，王勤亦提供了办理结算所依据的原始资料，经双方共同核对，其原始资料所反映的工程价款金额为3126254.17元，远远高于双方结算的金额。中建二局第一建司上诉称结算单只有总金额，无相应的分项名称、数量、单价，不清楚工程价款是如何得来的上诉理由亦不成立。虽然中建二局第一建司进场施工前案涉工程由中建一局6公司承建，但两公司就案涉工程所设立的项目部人员均未发生变动，双方办理结算时并未区分王勤在中建一局6公司承建期间施工的工程量及价款，诉讼中，中建二局第一建司也对此明确表示无法区分，结算的工程价款系双方的真实意思表示。因此，应视为中建二局第一建司对应付王勤工程价款的认可。中建二局第一建司上诉认为不应承担王勤在中建一局6公司施工期间工程价款的上诉理由亦不成立。一审法院基于查清案件事实的需要于庭后对陈道乾予以询问并无不当，且将笔录的内容向中建二局第一建司的委托诉讼代理人予以了出示，其委托诉讼代理人亦表示清楚笔录的内容，因此，中建二局第一建司上诉称一审法院程序违法的上诉理由亦不成立。 二、关于中建二局第一建司是否应当退还履约保证金50万元的问题。 根据双方签订的《巴中南龛文化产业园安置房柏杨庙项目土石方工程施工合同》第六条第2项约定，王勤应向中建二局第一建司缴纳保证金50万元。李东作为项目部财务总监代表中建二局第一建司收取保证金并出具加盖有财务专用章的收据，应属于代表公司履行职务行为，对中建二局第一建司具有约束力，中建二局应负有保证金的返还义务。因此，一审判决中建二局第一建司返还保证金50万元正确，应予维持。中建二局第一建司上诉称其未收取保证金，不应履行保证金返还义务的上诉理由亦不成立。 综上所述，中建二局第一建司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28220元，由中建二局第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月三十日 法官助理  马建华 书 记 员  漆 龙