云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1600号上诉人（原审原告、反诉被告）：保山永铭商业运营管理有限公司,住所地：云南省保山市施甸县甸阳镇文化路朝阳城步行街17—1号。法定代表人：陶海敏,公司执行董事。委托诉讼代理人：陶晓佳，浙江汉博律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：红河亿丰市场开发有限公司，住所地：云南省红河州个旧市红河大道1188号。法定代表人：周德来，公司执行董事。委托诉讼代理人：张逢延，该公司总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵建忠，云南方东律师事务所律师，一般授权代理。上诉人保山永铭商业运营管理有限公司（以下简称永铭公司）与上诉人红河亿丰市场开发有限公司（以下简称亿丰公司）委托合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院(2019)云0521民初448号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永铭公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其原审第二项诉讼，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.其在合同签订后积极开展各项招商工作，对方并未履行合同义务是合同解除及在2018年10月1日前未完成总招商面积的70%的主要原因；2.对方是先履行义务方也是在先违约方，应由对方提供证据证明其没有违约，由于对方未能提供相关证据证明故应由对方承担举证不能的不利后果；3.合同法规定违约方各自承担相应的责任，并不是将双方的责任予以完全抵消，对方违约在先，应当承担主要的违约，应由对方按照合同约定及其主张支付逾期付款滞纳金。亿丰公司辩称，对方只完成了招商面积15%，离70%的要求相差甚远；在没有达到合同目的的前提下，让我我方全额支付给对方佣金显失公平。合同约定的收到租赁户交纳的第一笔费用是指租金而非保证金，否则其支付给对方的佣金将会比自己实际收到并享有的费用还多。亿丰公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回对方的原审诉求并支持其反诉请求，或者发回重审。事实和理由：1.一审法院并没有查清关键事实，没有查清其已经收取的租金、保证金、保险费的具体金额以及24户租赁户的具体情况，其总的收到七十多万费用，却要支付给对方一百多万的佣金，显然是不合理的；2.招商代理合同中约定的其收到租赁户交纳的第一笔费用是指租金而非保证金，因为保证金并不实际归其所有，在一般情况下最终要退还保证金；3.其已经支付给对方的费用只是预付款，而非佣金，对方应当将多付费用予以返还。永铭公司辩称，我方于2018年6月份招商了三户，该三户在当时均没有交纳租金，但是对方仍在7月份支付20万元，据此也可以推定招商代理合同中约定的其收到租赁户交纳的第一笔费用不仅包括租金也包括保证金。我方在一审中提交了有关24商户的相关费用交纳情况，原审法院对此进行了认定，相关事实已经查清。在与对方解除合同后，我方并不知道其他商户是否交纳了租金，仅根据租金的交付情况来计算佣金对我方不公平。永铭公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付招商佣金647,173.60元；2.判令被告支付逾期付款滞纳金1,009,529元；3.本案诉讼费用由被告承担。亿丰公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还招商佣金142,559.30元；并支付反诉原告违约金255,000元；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月14日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《“东盟义乌商品博览城”项目招商代理合同》(以下简称代理合同),代理合同第四条合作方式和范围：1.甲方委托乙方为本项目提供商业策划方案、招商、招商推广、后期执行方案，4.委托范围为本项目14#-28#楼部分商业（约6万㎡）；第五条合作期限：1.本合同招商代理期限为自本合同双方签字或盖章生效之日起至项目整体开业时止（项目整体试营业时间2018年10月，正式开业日期为2019年1月1日）；第六条甲方责任：1.提供与本项目有关的一切图文资料及准确数据，并在条件许可的前提下，组织乙方与甲方协作单位进行研讨，以便于乙方充分了解本项目的实质内涵，有利于乙方更好的进行项目的策划；第八条乙方的责任：1.乙方应分阶段、分主题向甲方提供相应的招商策划、招商、运营等实际操作报告（包括市场分析、客户定位、主题提炼、活动组织、媒体整合等等），8.招商营运考核标准为按开业前三个月完成总招商面积的70%；第九条乙方的权利：3.乙方有权要求甲方按时按本合同的规定支付月度服务费用；第十三条费用、标准及其支付方式：招商佣金，甲方给予乙方150元/㎡的费用作为招商佣金费用，正式招商启动后，按实际签约租赁面积支付乙方佣金，具体比例如下：按乙方所招商户签订正式合同并缴纳第一笔合同款，次月甲方按110元/平米支付乙方招商佣金；项目整体招商率达到50%及其以上甲方按130元/平米支付乙方招商租金；项目整体招商率达到70%及其以上甲方按150元/平米支付乙方招商租金……在每月初第一至第三个工作日内，甲乙双方共同确认上个月的招商完成量和应支付乙方代理佣金，每月5日前汇入乙方指定账户；第十五条沟通方式：1.每周由甲方安排召开工作例会，乙方应按甲方通知的时间、地点准时参加，另负责通知相关的合作单位准时参加，每周例会应形成会议纪要，并由参加各方签字确认；第十六条违约责任：1.任何一方违反本合同的约定，而给对方造成重大经济损失或名誉损失（如无理由、无知会单方擅自终止执行本合同，不按本合同规定支付相应费用、损害项目形象、谋取不正当利益），守约方除保留要求对方继续履行本合同的权利外，并有权要求违约方承担违约责任和赔偿责任，2.若甲方未按合同规定按时支付招商代理费（招商佣金），甲方每天应按当期应付未付费用的5%作为逾期滞纳金补偿给乙方，逾期付款达到60天以上的，乙方有权提前终止本合同，甲方并应承担100万元的违约金，并赔偿由此给乙方造成的一切损失，3.若乙方未能按照甲方的要求提交工作计划及其他工作事项，乙方应付每天1000元给予甲方作为逾期违约金，逾期达到30天以上的，甲方有权提前终止合同，并赔偿由此给甲方造成的一切损失，4.乙方需提供本项目委托部分前期招商方案、招商工作时间进度表，经甲方确认后执行，若连续两个月未能完成约定招商任务，甲方有权单方面终止合同，并按完成招商率支付招商佣金等内容。代理合同签订后，2018年6月30日至10月28日，原告招商24户，累计签约租赁面积9519.76㎡；24户与被告签订了《东盟（红河）义乌商品博览城商位租赁合同》，其中18户支付了履行保证金等款项，6户支付了商铺租金及履行保证金等款项，合计交付795,484元。2018年7月11日和8月15日被告各向原告支付招商佣金200,000元，合计400,000元。原告认为被告未按代理合同约定的招商面积支付佣金，提起诉讼。被告认为招商成功应当按照商户签订租赁合同并支付租金的面积计算，按该标准，被告应当支付原告招商佣金257,440.70元，已支付400,000元，多支付了142,559.30元。原告未按照约定在开业前三个月完成总招商面积的70%的招商任务，且至今未按约定提交工作计划，应承担约定的违约责任，提起反诉。一审法院认为，原被告自愿签订的代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面履行合同约定的义务。虽然代理合同约定第八条约定原告应当在“开业前三个月完成总招商面积的70%”，但未约定未完成后如何计算佣金，且代理合同第十三条明确为“费用、标准及其支付方式”条款，因此双方支付、收取佣金的依据是代理合同第十三条“甲方给予乙方150元/㎡的费用作为招商佣金费用。正式招商启动后，按实际签约租赁面积支付乙方佣金，具体比例如下：按乙方所招商户签订正式合同并缴纳第一笔合同款，次月甲方按110元/平米支付乙方招商佣金；项目整体招商率达到50%及其以上甲方按130元/平米支付乙方招商佣金；项目整体招商率达到70%及其以上甲方按150元/平米支付乙方招商佣金”；对“实际签约租赁面积”“第一笔合同款”，是指商户与被告签订租赁合同约定的租赁面积，还是商户与被告签订租赁合同并交付租金的租赁面积问题，根据2018年7月11日前原告招到商户3户，签约租赁面积2624.83平方米，均未支付租金，被告支付佣金200,000元给原告的履行情况，以及被告与24户签订的租赁合同约定的商户需支付一定期限内的租金作为保证金，如商户违约保证金抵扣应付款项，和租赁合同补充协议约定的免除商户若干个月的租金的情况，在承租商户仅支付保证金等款项，或者免除租金期间，以签约并支付租金的面积作为支付佣金的标准，不符合常理，因此，“实际签约租赁面积”应当是指租赁合同约定的租赁面积，“第一笔合同款”，应当是指签订租赁合同后商户支付的包含保证金在内的款项，而不是仅指支付的租金。代理合同签订后，原告招到商户24户，签约租赁面积9519.76平方米，占总招商面积（6万㎡）的15.87%。根据代理合同第十三条的约定，被告应支付原告招商佣金为9519.76㎡×110元/㎡=1047173.6元，已支付400000元，还应支付647173.6元。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，被告应当支付剩余招商佣金给原告。代理合同履行过程中，原告未履行提交工作计划及其他工作事项等约定义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未能提交证据证明未履行提交工作计划及其他工作事项系被告行为导致，依据代理合同第十六条的约定，应承担相应违约责任；被告未按每月5日前支付招商佣金的约定履行支付义务，依据代理合同第十六条的约定，也应承担相应违约责任；双方均存在违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告判令被告支付逾期付款滞纳金1,009,529元的诉讼请求，被告判令原告支付违约金255,000元的反诉请求，故均不予支持。被告应支付给原告的佣金尚未完全支付，其判令原告返还招商佣金142,559.30元的反诉请求，缺乏事实依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告（反诉原告）红河亿丰市场开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）保山永铭商业运营管理有限公司招商佣金647,173.60元；二、驳回原告（反诉被告）保山永铭商业运营管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）红河亿丰市场开发有限公司的反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，亿丰公司于2018年12月8日向永铭公司发出解约函，要求解除双方之间的代理合同。永铭公司在此之后停止为亿丰公司提供招商代理服务。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点是：一、招商代理合同中约定的商户交纳的第一笔费用是仅指租金还是也包括保证金；二、双方当事人如何承担违约责任。一、合同约定问题。该问题决定了未交纳租金的商户所使用的面积是否作为亿丰公司支付佣金的依据。根据亿丰公司与24个商户签订的租赁合同可知，亿丰公司给每一位商户均提供了免租期的优惠，在收取租金的同时还收取合同保证金及质量保证金，虽然如商户无违约行为，亿丰公司会在合同到期后退还保证金或者继续将之作为下一期合同的保证金，但是在长达几年的租赁期间内，亿丰公司实际控制使用了保证金。而且永铭公司于2018年底停止为亿丰公司提供招商代理服务后，无法知晓亿丰公司对租金的收取情况；合同具有相对性，即使亿丰公司未能收取到租金，其可主张商户承担违约责任，而不应由与商户之间不存在租赁合同关系的永铭公司承担不利后果。综上，虽然招商代理合同中未明确约定商户交纳的第一笔费用具体指何种费用，但应当包括保证金。即只要商户与亿丰公司签订租赁合同并交纳了保证金或租金，该商户的使用面积应当作为亿丰公司支付佣金的依据。二、违约责任承担问题。双方均有未按合同约定履行义务的行为：根据合同约定，永铭公司需要确保在案涉项目工作的人员为6人，但实际上在该项目固定工作的人员有4人；永铭公司并未按约定提交工作计划、前期招商方案、招商工作时间进度等材料且未完成约定的招商任务。亿丰公司也并未做到全力配合永铭公司的招商工作，根据合同约定，其需要承担所有推广、销售、差旅、接待等费用，但在实际中并未承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。由于双方于2018年底已解除合同，故双方应以赔偿损失即支付价款的方式各自承担相应的违约责任。双方签订合同的最主要目的是于2018年10月前完成总招商面积的70%，但永铭公司仅完成总招商面积的15%，故其要求亿丰公司按照合同约定全额支付其佣金显然是不合理的。但是，未达到合同目的过错也不应当完全归责于永铭公司。如上所述，亿丰公司也存在违约行为；而且由于众所周知的经济形势原因，大型市场的招商工作实属不易（亿丰公司称，截至到现在，该项目完成的招商面积约为50%）。考虑到以上情况，并结合永铭公司已实际支付工资并垫付差旅、宣传、接待等费用，在亿丰公司已支付400000元的基础上，由亿丰公司另行支付给永铭公司300000元佣金较为适宜。综上所述，上诉人永铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人亿丰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省施甸县人民法院(2019)云0521民初448号民事判决第二、三项；二、变更云南省施甸县人民法院(2019)云0521民初448号民事判决第一项为：由上诉人红河亿丰市场开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付给上诉人保山永铭商业运营管理有限公司招商佣金300000元；一审本诉案件受理费19710元，由永铭公司负担16140元，亿丰公司负担3570元；反诉案件受理费3632元，由亿丰公司负担。二审案件受理费10000元，由永铭公司、亿丰公司各负担5000元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇一九年十二月十日书记员  张明亮