四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17199号 上诉人（原审被告）：程光中，男，汉族，1956年7月4日出生，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：倪军，四川谦信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈兆维，男，汉族，1968年3月1日出生，住四川省蒲江县。 上诉人程光中因与被上诉人陈兆维合伙协议纠纷一案，不服都江堰市人民法院（2019）川0181民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 程光中上诉请求：1.撤销都江堰市人民法院（2019）川0181民初2125号民事判决，改判驳回程光中不向陈兆维返还投资款48000元；本案一、二审诉讼费用由陈兆维承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.2011年3月31日出具的《凭据》能够反映双方合伙做工程事宜，程光中收到的28000元用途为汉中投标与代买机票，双方均知晓未中标，该款项不应当返还，因为双方为合伙关系，该款项应当平均分摊，代买机票的开支应当扣除，并且合伙未结算，应当结算后再分割份额；2.程光中认可2011年合伙期间要求陈兆维向案外人转款2万元，但陈兆维并未履行，案外人未收到款项，一审法院对该事实未查明，且该款项双方均不认可为合伙款，一审法院认定为合伙款无法律依据。本案的诉讼主体、诉讼请求、与其他案件均相同，诉讼依据亦相同，本案的受理违背了“一事不再理”原则；3.案涉凭条书写时间为2011年，工程在当年已确认未中标，在2014年之前的诉讼时效期间内陈兆维未向程光中行使相关权利，所以陈兆维的诉讼请求超过诉讼时效。 陈兆维辩称，程光中说借款跑工程，陈兆维未见过招标文件，不知工程状况，所以支付给程光中的是借款，陈兆维要求程光中将相应借款本金归还。 陈兆维向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令程光中向陈兆维返还投资款共计人民币4.8万元，并自2011年3月14日起以4.8万元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至程光中付清时止；2.本案诉讼费由程光中承担。 一审法院认定事实：一、2011年3月31日，程光中向陈兆维出具《凭据》一份，载明“收到陈兆维现金贰万捌仟元，用于汉中投标业务开支。若工程中标，在工程中列支，若工程未中标，由本人承担。此款包括代买机票等开支”。就该凭据所称的“汉中工程”程光中、陈兆维均陈述未中标。 二、2017年一审法院受理程光中、郑毓斌诉陈兆维、张亚玲不当得利纠纷一案后，于2018年1月2日作出（2017）川0181民初4387号民事判决，驳回原告程光中、郑毓斌的诉讼请求。程光中、郑毓斌对该判决不服提起上诉，成都市中级人民法院于2018年4月26日作出（2018）川01民终2947号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”该判决书载明，“一审法院认定事实……2011年3月31日，程光中向陈兆维出具凭据一份，载明‘收到陈兆维现金贰万捌仟元，用于汉中投标业务开支。若工程中标，在工程中列支，若工程未中标，由本人承担。此款包括代买机票等开支’……一审庭审中，程光中亦认可2011年找到陈兆维合伙作汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户……经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一、二审的争议焦点均为程光中、郑毓斌不当得利的主张是否成立。程光中、郑毓斌陈述，其向陈兆维实际借款仅119500元，且案涉借条并未约定利息，陈兆维收取的超出本金部分的金额构成不当得利，应予返还。据此，本案不当得利的主张是否成立不能脱离双方民间借贷实际借款金额及还款金额的认定。经审查，程光中、郑毓斌与陈兆维自2008年4月3日起，即发生多笔资金往来，在程光中、郑毓斌出具给陈兆维的若干借条、欠条中，仅有部分凭证书写为‘借款’，其余凭证中的欠款原因分别书写为‘水泥款’、‘货款’、‘投标业务款’等。根据程光中、郑毓斌有关不当得利的诉由，本院认为，对上述存卷证据中书写为‘借款’的相关凭证，即2008年4月3日借款80000元，2008年4月27日借款11000元，应认定为双方基于借款关系而产生的资金往来……对2011年3月31日书写为?投标业务款’28000元的款项，亦非借款金额，明显系其他性质的交易引起，不属于本案审查的范围，双方可另行主张。” 三、2018年9月，一审法院受理陈兆维、张亚玲诉程光中、郑毓斌民间借贷纠纷一案后，于2018年11月21日作出（2018）川0181民初3732号民事判决，该判决“本院认定事实”部分载明，“程光中、郑毓斌向都江堰市人民法院起诉陈兆维、张亚玲不当得利一案，案号（2018）川01民终2947号的民事判决书中本案有关的内容：一、原告程光中亦认可2011年找到被告陈兆维合伙汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户。二、综合全案查明的情况本院以法定利率为上限为审查基础，对于程光中、郑毓斌未支付的剩余本金则按年利率24%计算其应付利息，并以此为标准对案涉双方还款本金及利息重新进行计算及核对。”确认在2008年4月3日至2016年6月12日期间，程光中、郑毓斌与陈兆维、张亚玲之间发生多笔借贷，经该判决书核对，程光中、郑毓斌尚欠陈兆维、张亚玲的借款本金共计8949.33元。该判决“本院认为”部分载明，“陈兆维、张亚玲诉请的借款本金及利息的问题。该笔借款由两部分组成：一笔为前述（2018）川01民终2947号判决书中确认的经核算后，截止2016年6月12日，程光中、郑毓斌尚欠陈兆维、张亚玲的借款本金8949.33元，该笔款项由生效法律文书予以确认，且判决文书中明确借款利息按照年利率24%计算，本院予以支持。另一笔款项为在（2018）川01民终2947号民事判决书中载明的，程光中认可2011年找到陈兆维合伙汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户，该笔款项为双方在合伙关系中发生的资金往来，现陈兆维、张亚玲主张该笔两万元为借款，但未提交证据证明双方对该笔2万元有民间借款的合意，故本院不予支持。” 四、上述（2017）川0181民初4387号民事判决、（2018）川01民终2947号民事判决及（2018）川0181民初3732号民事判决均为生效判决。 五、就程光中认可的“2011年找到陈兆维合伙汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户”，陈兆维于（2017）川0181民初4387号案件庭审中陈述，“2011年的时候，我给了他28000元的前后又给了他20000元，他让我打给别人的，我也记不到是打给谁的，是转账还是存款我也记不到了。我的卡都注销了，现在找不到记录了。这2万元是他打电话给我说的，他喊我打给人家我就打给人家了，我们没有打任何条子。当时我给他说的如果我没有看到招标手续也算是我借给他的。我们是说的中了标再说，他也说了如果没有招标手续就算我借给他的，到时候就要产生利息。” 关于2011年3月31日凭据载明的28000元，陈兆维于（2017）川0181民初4387号案件庭审中陈述，“我根本没有与他合伙，汉中工程在哪里我都不知道，这些钱都算是借的，凭证是都写了上面的工程未中标由其个人承担这笔费用。我当时去了一趟汉中，去看了什么都没有，是他骗我的，之后还有一次去哈尔滨那个工程他说他在那里，我不相信我去看了，也是没有这个工程。” 六、程光中于（2017）川0181民初4387号案件庭审中陈述，“另外还有汉中我们一起打伙做生意，我喊陈兆维给案外人汇过2万元的款。没有打条子，反正他认账。我们还一起在汉中阜平县修路，当时只是投标，还没有中标。”审判人员询问“当时合伙是如何约定的？”“那陈兆维给案外人打的2万元又是如何协商的呢？”时，程光中陈述“当时没有说那些，就是一起合伙，随后工程流标了。我认可这笔钱，我们就是各自承担嘛。”“我们就合伙的事情没有结账过，我们还没有就损失的这2万元由谁承担讨论过，我投资也花了10万元。” 七、本案诉讼中，在回答“就所称的合伙关系双方有无书面协议及其他约定”时，程光中陈述，“凭据就是书面协议。关于合伙协议，凭据明确写到‘若工程中标在工程中列支’对此只能用合伙关系进行解释，在工程中列支，如果陈兆维与该工程没有任何关系，为什么要在工程中列支呢？如果是纯粹的借款关系，陈兆维直接要求程光中出具借条或欠条即可，陈兆维在起诉程光中过程中在诉状中明确提到双方约定字样，且本案的案由为合伙纠纷，陈兆维对此予以认可，并缴纳了诉讼费用。”“在凭据上已经充分体现了，口头约定了都写在凭据上了的。”陈兆维陈述，“没有书面协议。没有口头约定。从民间借贷到不当得利，人民法院认为民间借贷及不当得利均不属于情况下，我们主张合伙关系，是基于程光中向陈兆维出具的凭据及程光中在庭审中陈述因合伙关系产生2万元的垫付而认定的合伙关系。按凭据内容，2.8万元未中标情况下由本人承担，工程中标在工程中列支。确实双方有合伙的意愿，都是要基于工程中标的条件，工程未中标，2.8万元由程光中自己承担并退还给陈兆维，所以是合伙意向的合伙关系，双方未签订合伙协议。”“关于2万元，在（2017）川0181民初4387号案件庭审笔录上，陈兆维当时陈述转款多少钱，凭据没有了，程光中也认可了。这是生效判决所确定的事实，二审判决也是予以认可的，2万元是应程光中要求转到指定账户，陈兆维并不认识指定账户的收款人，合伙关系在庭审笔录中程光中陈述一个事实是基于合伙转的帐，这个也是我们主张合伙关系的事实依据。即使假定不是合伙关系，陈兆维按程光中指示付出去的钱，程光中也应当基于受益的情况向陈兆维进行返还。陈兆维也不可能无缘无故损失2万元，所以我们认为这2万元程光中是应当归还给陈兆维的。” 八、本案诉讼中，程光中提交票据37页，主张该票据金额共计33890元系2011年与陈兆维约定汉中工程产生的部分票据费用，该工程未中标，但产生了大量成本支出，工程事实上已经亏损，无论是合伙关系还是陈兆维所谓的投资关系，该款项已经不存在，没有返还的法律依据。陈兆维质证意见为三性均不认可。 另，在回答“你主张的合伙项目你有无出资”时，程光中陈述“我肯定有出资，能够举证的就是今天提交的这些票据”。 一审法院认为，根据生效民事判决书认定的事实及陈兆维提供的2011年3月31日《凭据》，能够认定陈兆维于2011年3月向程光中支付28000元及2011年陈兆维应程光中要求转账20000元至案外人账户的事实，程光中辩称“2万元是否实际转账至案外人账户其不知情”与生效民事判决书认定的事实不符，本院不予支持。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，构成合伙关系需要符合法律规定的相关要件。陈兆维虽以合伙协议纠纷案由提起本案诉讼，但根据庭审查明的事实及2011年3月31日《凭据》载明内容，只能认定陈兆维、程光中2011年就汉中工程进行投标、工程若中标有合伙意向。但该工程未中标，双方并未进一步达成成立合伙关系的书面协议或口头约定。 陈兆维在程光中以不当得利案由起诉的（2017）川0181民初4387号案件中，就明确将本案诉请的28000元及2万元作为“其与程光中经济往来过程中向程光中提供的资金系借款”进行主张，该案二审法院在（2018）川01民终2947号民事判决中未认定该两笔金额系借款，并明确“2011年3月31日书写为‘投标业务款’280000元的款项，明显系其他性质的交易引起，不属于本案审查的范围，双方可另行主张。”后陈兆维、张亚玲以民间借贷纠纷案由提起（2018）川0181民初3732号案件诉讼，该案判决“本院认为”部分认为，“在（2018）川01民终2947号民事判决书中载明的，程光中认可2011年找到陈兆维合伙汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户，该笔款项为双方在合伙关系中发生的资金往来，现陈兆维、张亚玲主张该笔两万元为借款，但未提交证据证明双方对该笔2万元有民间借款的合意，故本院不予支持。”陈兆维因而提起本案诉讼。对此一审法院认为，对本案诉请的28000元及2万元陈兆维一直以借款关系进行主张，但此前的不当得利及民间借贷案件均否定了陈兆维基于借款关系的主张，为要回该48000元，陈兆维在本案中以合伙协议纠纷为由进行主张，虽然最终庭审查明双方并未成立符合法律构成要件的合伙关系，但根据2011年3月31日《凭据》载明内容，程光中应按照该《凭据》承诺退还陈兆维28000元。同时，对生效民事判决书认定的“程光中亦认可2011年找到陈兆维合伙作汉中工程时，陈兆维应其要求转账20000元至案外人账户”，因汉中工程未中标双方并未建立合伙关系，程光中依法亦应退还陈兆维该20000元。陈兆维就上述48000元提起本案诉讼并未违反“一事不再理”原则。此外，根据一审法院（2017）川0181民初4387号民事判决及成都中院（2018）川01民终2947号民事判决认定事实，程光中与陈兆维自2008年4月3日起即发生多笔资金往来，程光中在提起（2017）川0181民初4387号案件诉讼前亦陆续向陈兆维还款、出具多份承诺，故程光中主张的“诉讼时效已过”违背事实及法律规定，一审法院不予支持。关于资金占用利息，一是陈兆维支付48000元时双方并无何时返还的约定，二是因双方自2008年4月3日起即发生多笔资金往来，程光中陆续还款，直至双方分别提起的不当得利及民间借贷案件诉讼后，相关法律关系才经法院审理厘清，综合以上情况，对陈兆维主张的资金占用利息一审法院亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条第一款、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、程光中于判决生效之日起十日内返还陈兆维投资款48000元；二、驳回陈兆维的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，经本院询问，程光中陈述“汉中项目”在2011年2月份开标，开标当日即明确了其未中标的结果。 本院认为，本案争议的焦点问题有三个，现分别评述如下： 一、《凭据》上载明的28000元及陈兆维向案外人支付的20000元是否应当由程光中退还。 本院认为，《凭据》载明程光中收取28000元用于投标业务开支，该表述仅是对程光中收取款项用途的描述，并未显示诉争双方存在合伙关系。在本案审理过程中，程光中陈述，2011年2月双方即知晓投标的项目未中标，但其提交的机票存根、发票，形成的时间大部分在2011年2月之后。本院询问程光中以何种理由主张投标失败后的费用应由陈兆维承担时，其陈述记错了招投标时间。结合本案审理中的各方当事人的陈述及庭审中的表现，本院认为程光中的陈述前后不一致，存在庭审中反言的行为，其提交的机票、发票证据等不能证明双方存在合伙的事实，也不能证明实际产生了代陈兆维购买机票等开支。由此，本院对程光中提交的证据不予采纳，对其上诉认为产生合伙成本应由陈兆维承担的意见不予支持。对于陈兆维向案外人支付的2万元是否应当退还的问题。因双方此前已产生多次诉讼，诉讼中陈兆维均向程光中主张过该2万元。在前述诉讼审理过程中，程光中均对本案争议的2万元的支付情况作出了陈述，但未提及在本案诉讼中提出的陈兆维未向案外人实际支付款项的意见。双方争议发生至今已近9年时间，虽然陈兆维在本案中无法出示向案外人支付款项的转账凭证，但结合生效案件中已确认的事实，本院认为现程光中在本案诉讼过程中提出的陈兆维未实际向案外人支付款项的陈述与事实明显不符，本院不予采纳。 二、陈兆维的诉讼请求是否超过诉讼时效。 陈兆维和程光中之间产生数笔往来款项，程光中多次向陈兆维出具还款承诺，并陆续还款。争议发生后，双方对彼此之间建立的法律关系均有不同认识，并产生多次诉讼。此前诉讼中，陈兆维均向程光中主张过上述款项。因此，本案陈兆维的诉讼请求并未超过诉讼时效，对于程光中的该项上诉意见本院不予采纳。 三、陈兆维在本案中的诉请是否属于重复诉讼。 本院认为，虽然此前陈兆维已就本案争议款项向人民法院提出诉讼主张，但在（2017）川0181民初4387号，（2018）川01民终2947号案件、（2018）川0181民初3732号案件中，受理案件的人民法院均未对本案诉争的48000元进行认定，本案不属于重复诉讼。 综上所述，程光中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费1000元，由程光中负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 苏 展 二〇一九年十二月十七日 书记员 明宗宏