山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2059号上诉人（原审原告）：山东聊城方成建设有限公司，住所地：聊城市东昌东路50号。法定代表人：徐元明，经理。委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：高令龙，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市鸿福老年公寓，住所地：聊城市东昌府区。法定代表人：岳东银，董事长。委托诉讼代理人：袁新新，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟萌萌，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人山东聊城方成建设有限公司（以下简称聊城方成公司）因与被上诉人聊城市鸿福老年公寓（以下简称鸿福老年公寓）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初4349号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。聊城方成公司上诉请求：一审法院部分事实认定不清，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款150万元及利息（以最终鉴定结论为准），上诉人一审交纳的鉴定费10万元由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“根据鉴定结论工程总造价为14395865.38元。”是错误的，因聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的鉴定结论是错误的，不应作为认定案件事实的依据。(一）“聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的鉴定结论工程总造价为14395865.38元。”是错误的。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的鉴定结论，在上诉人提出异议后，又出具了补充鉴定意见，补充鉴定意见虽对上诉人提出的异议部分进行了调整，增加工程量价款43749.67元，但仍与事实严重不符，鉴定结论明显依据不足，有多项增补部分应增加而未增加，且上诉人在一审中明确提出由其他鉴定机构给予补充鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，请求二审法院委托另外的其他鉴定结构给予补充鉴定。1、合同约定执行的聊城价目表对应的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定民用建筑中的公用建筑装饰工程类别二类计取。北楼实际的功能不仅限于居住功能、且还具有办公兼餐厅及幼儿园功能的公建建筑物，故应按合同规定执行公建装饰类别二类。鉴定机构单位按三类鉴定，依据不是根据合同中的执行标准及实际使用性能，上诉人对此项鉴定继续持有疑问，请求补充鉴定。2、依据聊建价字【2012】2号文：公用建筑工程的危险作业意外伤害病房楼应为1.5元/m2。3、鉴定方提出：签证材料并未注明不包括采保费或为出厂价格，常规做法签证材料价格应视为结算价包括采保费，这一说法明显有偏颇之意，为什么鉴定结算价视为包括采保费不视为出厂价格呢。一般情况下，定价时双方一般定价为出厂价或到场价，如果不书面明确不给予采保费时，会特别注明，而材料定价单只有双方相关人士的签字，无备注注明采保费不给予，故应视为本材料定价单应按由聊城市住房和城乡建设委员会2012年8月份颁发的《聊城市价目表》第2页规定：①三大材的采购及保管费取定如下：钢材39元/T，水泥5元/T②其他材料2.5%③根据采购与保管分工或方式的不同，采购及保管费一般按下列比例分配a:建设单位采购付款、供应至施工现场并自行保管，施工单位随用随领，采购保管费全归建设单位；b:建设单位采购付款供应至施工现场，交由施工单位保管，建设单位计取采购保管的60%，施工单位计取40%;c:建设单位采购付款，由施工单位运输至施工现场，并自行保管，建设单位计取采购及保管费的40%，施工单位计取60%;d:施工单位采购、付款、运输至施工现场并自行保管，采购及保管费全部归施工单位。依据以上规定，上诉人要求对此项费用给予一定比例的采保费用，进行补充鉴定。4、实验费未给予回复，属于材料费，归入直接费，应计取相关的管理费利润及规费税金等。5、被上诉人外包工程（门窗、电梯、栏杆等）未给上诉人一定配合费，合同上诉人是总承包单位，但建设单位执行的平行分包模式，根据相关规定：当建设单位（××）采取总包加平行发包模式时，也就是上诉人本工程中实际发生的，由××（建设单位）指定直接发包的专业工程项目，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足，如：上诉人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输、甲供材料实验费及相关资料整理等）而约定双方的权利和义务。建设单位在施工期间，要求上诉人对分包的专业工程进行总承包管理和协调，事实上已发生，应按分包的专业工程估算造价的3%计算总承包配合费。现申请建设单位提供分包合同及票据证明，做为拨付上诉人总承包配合费的基数。作为鉴定单位，应做到合理公平地鉴定，不应用不具有强制执行力而给予回绝。6、8?9部分工程量少的问题，鉴于前期对量时只对部分疑问问题进行了核对，就作出了相关鉴定，现上诉人请鉴定单位提供计算过程或软件版，上诉人要求复核。7、模板制作系数应符合实际用12厚的木胶合板系数1.74。应根据依据而非常规做鉴定----依据《山东省建筑工程消耗量定额补充册》制作系数相关规定。8、没有垫层未分条基和独基子目，请重新核定。9、室内暖气沟排水沟没有计取相关子目，此项内容是上诉人施工。合同为证（室外不是上诉人施工的）。10、未尽事宜参照相关规定及合同约定。综上，鉴定机构在鉴定过程中不与上诉人对争议问题进行当面核对，作出的补充鉴定结论仍与事实严重不符，鉴定结论明显依据不足，有多项增补部分应增加而未增加，严重损害了上诉人的合法权益，故请求二审法院委托其他鉴定机构给予补充鉴定。(二）因鉴定结构作出的鉴定结论是错误的，一审法院依据错误的鉴定结论认定涉案工程造价为14395865.38元，显然也是错误的。二、被上诉人应偿付所欠上诉人工程款150万元及利息。因一审法院认定涉案工程结算价款14395865.38元是错误的，少计算工程款140余万元，至今被上诉人已付及代付工程款14285827元，尚欠上诉人工程款150万元及利息，被上诉人应依法偿付上诉人。三、上诉人交纳的鉴定费10万元应由被上诉人承担，一审法院按比例分担是错误的。上诉人交纳的10万元工程造价鉴定费，该鉴定系因被上诉人拖延结算、拖延支付工程款引起的，故该费用应由被上诉人负担，一审法院按比例分担是错误的。综上所述，一审法院部分事实认定不清，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。庭审中，上诉人聊城方成公司补充上诉理由如下：关于工程取费，合同或协议书约定的是按工程相应类别取费，从来没有约定按三类取费，对鉴定报告按三类取费我方一直提出异议。被上诉人鸿福老年公寓辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，其上诉请求依法应予驳回，一审判决应予维持。一、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论正确，应作为认定案件事实的依据。1.关于病房楼的装饰类别应按三类取费，不应按二类取费。理由如下：(1)合同约定执行的聊城价目表对应的《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》中规定“装饰工程有关说明：（2)民用建筑中的公用建筑，包括综合楼、办公楼、教学楼、图书馆等建筑的装饰工程类别，均按二类工程确定。（3)—般居住类建筑的装饰均按三类工程确定。”从该规定中可以看出，只要是居住类建筑就是按三类工程确定。只有像办公楼、教学楼、综合楼、图书馆等非居住类建筑，才按二类工程确定。该涉案病房楼的主要功能是用于老年人居住，故属于居住建筑，应按三类工程取费。(2)在一审鉴定期间，鉴定机构组织上诉人、被上诉人一起于2018年7月6日下午就类别问题请示了聊城市造价管理办公室，聊城市造价管理办公室工作人员当着双方当事人的面，利用电话免提通话的方式，向山东省工程建设标准定额站咨询请示，省站明确答复：本病房楼工程主要功能是老年人居住，其装饰工程取费类别执行居住建筑按三类标准计取。聊城市造价办及山东省工程建设标准定额站是对工程造价疑难问题有解释权的单位。如果异议单位仍然坚持自己的主张，根据谁主张谁举证的原则，请异议单位自行向法庭提供工程造价主管部门出具的支持自己主张的证据材料。对此，鉴定机构在鉴定报告中已有明确说明。2.关于危险作业意外伤害保险费的问题:上已说明，案涉楼房属于居住用房，不属于公用建筑，所以，本费用按居住建筑计取，不应按公用建筑的标准计取。3.关于采保费问题：《材料价格表》中的材料价格是包括采保费在内的，这是常规做法。另外，上诉人提出的2012年8月《聊城市价目表》关于采保费的取定是在合同双方签订的材料价格为“材料供应价”时可以参照计算。本案签证材料价格并未注明为材料供应价，上诉人自己在签字处也未注明材料价格不包含采保费，并且施工期间上诉人也从未向被上诉人主张该费用，根据严格按照合同鉴定的原则，没有约定不另计取采保费。4.关于实验费的问题：实验费又名材料检验试验费。（1)一审的鉴定报告已经将该项费用计算在内。（2)上诉人在一审立案时提交的证据中，主张实验费是62993.36元，低于一审鉴定报告的数值。一审鉴定报告中支持了9万多的实验费，已经超过上诉人的诉求。上诉人再在二审中要求增加该项费用，实质上是在变更自己的一审诉讼请求，二审不应支持。（3)上诉人没有提供任何证据证明实验费的具体花费数值。5.关于总承包服务费的问题：原告提出的要求门窗等项目计取总承包配合费，在双方签证的一份《证明》和两份《工作联系单》中均提到了这些项目为“建设单位分包”或“有建设单位购买及安装”，显然双方对分包项目均已明确和认可，但并未约定计取总承包服务费，上诉人自己在签字处也未注明要求计取总包服务费，根据严格按合同鉴定的原则，没有约定不另计取。6.关于8-9部分工程量少的问题：一审鉴定机构出具的《鸿福老年公寓鉴定补充说明回复（终稿）》第3页第8项已经明确载明“工程量是经原告委派的造价人员多次核对的，经核实工程量不少”。7.关于模板制作系数的问题：（1)上诉人主张模板制作系数实际用12mm的木胶合板，但双方签证的模板价格未注明厚度是12mm,也未约定制作系数，1.49的系数是聊城工程造价行业模板制作系数的常规取值。（2)上诉人在一审中也并未提供其实际所用木胶合板厚度的证据予以证明。8.关于垫层未分条基与独基的问题：（1)一审鉴定机构出具的《鸿福老年公寓鉴定补充说明回复（终稿）》第3页第10项已经明确载明“本条误差太小，不做调整，因为工程造价在计算过程中存在合理范围的误差难以避免，存在较小正误差的项目也不再调整”。(2)在上诉人一审提交的造价书中，也没有垫层未分条基与独基子目，现在又要分，自相矛盾。9.关于室内暖气沟、排水沟的问题：上诉人只用砖垒了沟，这项费用已经计算在砖基础中，故没有计取相关子目，不应重复计取。10.其他问题都合并在以上问题之中，不再重复答复。鉴定机构在鉴定过程中多次与上诉人核对，严格依据事实作出鉴定结论（包括补充鉴定意见）。鉴定机构已经在其他地方存在多计算的部分，已经维持了整个鉴定报告的平衡性，保护了上诉人的权益。该鉴定报告公平全面合理，完全正确，不存在需要补充鉴定的情形。二、一审法院认定涉案工程款14395865.38元是正确的，被上诉人已付及代付工程款14285827元，尚欠上诉人工程款110038.38元及利息，上诉人主张尚欠150万元，无任何事实依据和法律依据，法院应予以驳回。三、鉴定费10万元按比例分担，符合法律规定，是正确的。综上所述，上诉人的理由不能成立，上诉请求依法应予驳回，请二审法院维持原判，驳回上诉。庭审中，被上诉人鸿福老年公寓补充答辩如下：合同未约定按二类取费，合同中实际约定为按相应类别取费，但双方实际履行的是协议书，协议书在一审时上诉人已经认可，另双方约定按三类类别取费，但在鉴定报告中显示按三类标准取费并不是依据双方实际履行的协议书约定三类标准，而是鉴定机构在咨询聊城市造价办及山东省工程建设标准定额站的答复作出的按三类取费。聊城方成公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿付所欠土建工程款3136074.81元及利息，利息以3136074.81元为基数，自2016年1月1日起按日万分之三计算至判决确定还款之日止；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，鸿福老年公寓作为发包方与聊城方成公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，由聊城方成公司承建鸿福老年公寓的病房楼、住宅楼工程。合同约定：“承包范围：土建、安装工程图纸范围内的全部内容；工程内容：病房楼一栋，五层，框架结构，建筑面积约13000平方米。住宅楼二栋，五层，混合结构，建筑面积合计约12000平方米。合同总价款3500万元；结算方式：执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》，2012年聊城市价目表，合同期内主管部门下发的调整文件，类别按工程相应类别取费，人工费按59元/定额工日，据实结算。工程质量标准合格；合同工期300天；工程款支付：每月30日前按每月完成工程总造价的80%拨付工程款。工程竣工验收10日内付至工程总造价的85%，工程竣工五方责任主体验收完毕之日起60日内结算完毕10日内付至工程总造价的95%，剩余5%保修金按国家分项工程保修，保修期满分期支付。同时双方对其他权利义务等进行了明确约定。因涉案工程未经过招投标，该合同未报相关机关备案。2014年1月30日，双方又签订《协议书》内容：工程内容、承包范围、质量标准、合同价款、付款方式、结算方式的内容均同《建设工程施工合同》约定的内容。该协议对病房楼、住宅楼的付款方式进行了细化，同时该协议下方添加了“正式开工后15日内双方确认工程总价，在税前总价让利百分之三。”2014年3月份，聊城方成公司开始施工，2015年12月20日工程竣工。工程没有进行竣工验收。2015年12月30日鸿福老年公寓交付使用。鸿福老年公寓已付聊城方成公司工程款9125646元，鸿福老年公寓代付款270万元，鸿福老年公寓以房抵款2460181元，三项合计14285827元。2016年5月17日，聊城方成公司单方审计工程造价为16761720.81元，鸿福老年公寓不予认可。鸿福老年公寓曾单方审计工程总造价为14015005.01元，按照III类工程计取，聊城方成公司不予认可。审理过程中，经聊城方成公司申请，法院依法委托聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）对聊城方成公司施工完毕的涉案工程的工程量价款进行鉴定。2018年7月6日，聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具《基本建设工程司法鉴定报告》，结论：聊城方成公司已实施完毕的工程量价款为14352115.71元；其中社会保障费为349382.91元；如果鸿福老年公寓能够在有关部门交纳社会保障费，应在第1项聊城方成公司已实施完毕的工程量价款中扣除第2项的社会保障费，聊城方成公司可以根据有关规定去主管部门领取该费用。聊城方成公司支出鉴定费100000元。聊城方成公司对该鉴定有异议，认为病房楼的取费应按二类标准取费，而不应该是三类标准，签证材料采保费未计取等。后法院要求聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）针对聊城方成公司的异议进行说明。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）于2018年10月11日出具《基本建设工程司法鉴定报告补充结论》，结论：以上问题中的5、6条属于新增证据可以增加，第7条可以调整，三条内容在原鉴定报告的基础上合计增加工程造价：43749.67元。本单位出具的《聊城市鸿福老年公寓病房楼、住宅楼工程基本建设工程司法鉴定报告》仍然有效，本结论为最终结论。（总造价14395865.38元）。经核实，鸿福老年公寓未缴纳社会保障费。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，聊城方成公司与鸿福老年公寓签订的《建设工程施工合同》、《协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行义务。聊城方成公司要求鸿福老年公寓偿付所欠聊城方成公司工程款，符合法律规定，法院予以支持。根据鉴定结论工程总造价为14395865.38元，鸿福老年公寓已付工程款14285827元，尚欠工程款110038.38元。涉案工程虽未经过竣工验收，但2015年12月30日交付鸿福老年公寓使用，鸿福老年公寓自即日起应向聊城方成公司支付欠付工程价款并支付利息，聊城方成公司要求自2016年1月1日起算，不违反法律规定，法院予以支持。关于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原被告在合同及协议中只对违约金进行了约定，但并没有对利息计付标准进行约定，根据该规定，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经法院依法释明，聊城方成公司仍坚持利息支付至判决确定还款之日止。因原、被告对工程价款的核算未达成一致，聊城方成公司申请对该工程价款进行鉴定，但鉴定结论的工程造价远远低于聊城方成公司自己核算的金额，也高于鸿福老年公寓核算的金额，由此产生相应的鉴定费用亦属于聊城方成公司的损失，鸿福老年公寓应予以赔偿。根据鸿福老年公寓最后应支付的工程款与聊城方成公司诉求的工程款的比例确定故鸿福老年公寓应承担的鉴定费即3496元【110038.38÷（110038.38+3136074.81元）×100000】。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告聊城市鸿福老年公寓于本判决生效之日起十日内支付原告山东聊城方成建设有限公司工程款110038.38元及利息（利息以110038.38元为基数，自2016年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定还款之日止）；二、被告聊城市鸿福老年公寓于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东聊城方成建设有限公司损失3496元；三、驳回原告山东聊城方成建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15944元，由原告山东聊城方成建设有限公司负担14694元，被告聊城市鸿福老年公寓负担1250元。保全费5000元，由被告聊城市鸿福老年公寓负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审期间，经上诉人聊城方成公司申请，本院依法通知造价师出庭。造价师陈述，聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）出具的鸿福老年公寓补充说明回复（最终稿）仍与事实严重不符，有多项增补部分应增加而未增加，鸿福老年公寓病房楼造价费用少计算约968193元，鸿福老年公寓住宅楼造价费用少计算约469753元，请求由其他鉴定机构给予补充鉴定。被上诉人鸿福老年公寓称，上诉人的补充鉴定申请既无事实依据，也无法律依据，及违反鉴定原则，应予驳回。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案当事人二审的争议焦点为：一、一审鉴定机构对相关项目作出鉴定意见的依据是否符合相关规定，该鉴定机构认定工程造价为14395865.38元是否正确，上诉人请求补充鉴定应否予以准许；二、上诉人要求被上诉人支付工程欠款150万元及相应利息，二审是否应予支持；三、一审鉴定费10万元应如何分担。关于争议焦点一，结合一审中鉴定机构出具的补充结论，并对全案进行综合考量，本院认为，该鉴定机构在鉴定过程中，对于双方争议较大的“病房楼装饰类别的取费标准”问题，经向有解释权的主管部门请示后依据其答复意见作为鉴定依据；对于采保费、总承包服务费等费用问题，依据双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《协议书》的约定作为依据；对于工程量问题，经与上诉人委派的造价人员进行核对后得出意见；对于上诉人提出的其他异议，鉴定机构已作出合理解释且维持了结论的整体平衡性。故其鉴定依据符合相关规定，鉴定结论无明显不当，其证明力应予认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”上诉人虽对一审的鉴定意见及补充结论提出异议，但其理由不足以反驳现有结论，故上诉人请求补充鉴定的申请，本院不予准许。关于争议焦点二，本院认为，一审中鉴定机构作出的鉴定意见合法有效，根据该鉴定意见被上诉人尚欠上诉人工程款110038.38元，一审法院据此判决并无不当。上诉人要求被上诉人支付150万元及利息的主张，无充分证据证实，本院不予支持。关于争议焦点三，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”据此，鉴定费应由对待证事实负有证明义务的一方承担，鉴定费同时是举证方为了证明主张数额而产生的损失，对于足以证明主张数额部分的鉴定费，义务人应予以赔偿。本案中，上诉人的实际损失范围是被上诉人应当支付的工程款，该部分价款所对应的鉴定费属于上诉人的损失，被上诉人应予赔偿；剩余部分的鉴定费不属于上诉人的损失，根据谁主张谁负担原则，应由其自行承担。一审法院结合鉴定意见，依照被上诉人应当支付的工程款与上诉人诉求的工程款的比例确定双方各自承担的鉴定费数额，并无不当。综上所述，上诉人聊城方成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人山东聊城方成建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年十二月十四日法官助理马征书记员王倩倩