宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终297号上诉人（一审原告、反诉被告）：宁夏金山云鹤服务有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：李厚文，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞公乾，宁夏诚托律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：马岳，男，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区隆德县。委托诉讼代理人：张仲奇，宁夏新中元律师事务所律师。上诉人宁夏金山云鹤服务有限公司（以下简称金山云鹤公司）与上诉人马岳建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金山云鹤公司的委托诉讼代理人庞公乾，上诉人马岳及其委托诉讼代理人张仲奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山云鹤公司上诉请求：1.撤销一审判决中部分认定，原审认定部分事实错误，不应当在判决金山云鹤公司承担2207210.7元的责任，发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由马岳承担。事实与理由：1.原审判决中对金山云鹤公司支付的拉运落葬土方款168320元不做认定完全是错误的，应当对认定错误的部分予以撤销，金山云鹤公司与马岳之间的建设工程施工合同是一个整体，并且双方是口头约定，双方的口头合同并没有对拉运落葬土方另行约定，并且马月也对该拉运落葬土方实际进行了施工，金山云鹤公司也支付了该笔工程款。2.马岳对建设工程进行实际施工，但其没有施工资质，原审法院按照三类企业四类工程标准取费，那么马岳理应承担该工程款的纳税责任，原审法院对此没认定属于事实不清。3.金山云鹤公司支付的100万元不计入已付款是错误的，该笔款项时金山云鹤公司与隆德县农村信用合作联社之间的债权债务，借款人为马岳，金山云鹤公司是担保人，该借款应当由马岳实际承担，不应当在本案已付款中扣减。综上，原审法院认定事实部分不清，判决部分错误，为了维护金山云鹤公司的合法权益，特提出上诉。马岳辩称，金山云鹤公司的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。1.关于落葬土在原审庭审过程中，马岳向原审法院提交了由金山云鹤公司盖章出具的《落葬土单价及数量汇总表》足以认定落葬土属于涉案工程以外的零星工程，金山云鹤公司应当将该项工程工程款另行支付；2.关于税款，涉案双方在约定涉案工程施工过程当中，双方约定属于无票无税，因此，金山云鹤公司向马岳支付工程款的过程中始终没有要求马岳提供税票；3.关于已付工程款，马岳已经在原审中提交了全面详细的认定意见。综上，金山云鹤公司的上诉理由不能成立，请求法院依法驳回。马岳上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销第三项；2.依法改判金山云鹤公司另行支付马岳工程款1000万元并承担相应利息或将本案发回重审；3.判令金山云鹤公司承担本案一二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，鉴定结论不足以作为认定本案工程造价的唯一依据。1.马岳在施工过程中仅有个别施工内容签证了土质类别，没有签证的施工地图纸类别应当以现场勘验确定的类别为准，鉴定机构在没有依据的情况下，按照三类土确定土质类别错误。2.案涉工地只有将石头全部捡去才能达到施工的条件，原审法院对马岳施工捡石头的事实未于认定错误。3.原审法院未对回填土的运距进行认定错误。4.施工现场没有养护用水，所有养护用水都需要到很远的地方抽水，用机械拉运，然后派专人浇水养护，在马岳施工的十年间，砖砌体、混凝土路面等工程全部要拉水养护，原审法院对该事实未做认定错误。5.按照施工方案及验收标准，涉案工程中的道路垫层均为碎石，原审法院对此未予认定错误。6.鉴定机构在现场勘验中没有将二次转运的起始地点、距离、到达终点、数量等内容予以确定，导致在计价工程造价时未予计入二次专用的费用，原审法院对此也未予认定错误。7.施工现场自始至终都要用发电机发电，但鉴定机构只给马岳测算了122个发电机，原审法院未到现场查验事实导致事实认定错误。8.维修发生在马岳整个的施工过程中，保修期满后的维修应当按照零工计价，鉴定机构按照定额计价不合理。9.家族幕型造型不一，应当按照零星用工，采用市场价格计取人工、开挖、人工回填等费用。二、原审法院对涉案双方提交的证据未予充分认定，也未对马岳提出的异议认真研判，导致判决错误。1.金山云鹤公司从未向马岳下属发放过工资，原审法院认定金山云鹤公司发放176900元工资没有依据。2.截止2015年5月29日，金山云鹤公司共向马岳支付了11920265.56元，其中还包括金山云鹤公司应当自行承担的2010年开始至2017年以马岳名义向隆德县沙塘信用社贷款利息713457元，另行支付的落葬土款。3.原审法院未对马岳在有害环境下的报检费予以支持不符合事实和劳动法的相关规定。综上，原审法院认定部分事实不清，证据不足，并没有依据，请二审法院依法裁决。金山云鹤公司辩称马岳的上诉理由不能成立。1.马岳对施工现场及实际土质是明知的，并且在施工现场捡石头只是该工程的一部分，不应当另案计算费用；2.马岳对回填土的距离以及拉水、养护的距离，施工过程中道路垫层工程以及二次转运都是明知的，也是马岳应该施工的范围，双方没有合同约定该事项；3.马岳主张的贷款利息不能成立，双方系建设施工合同关系，马岳在施工过程中对该工程是有利润的，至于马岳是否支付贷款利息与金山云鹤公司无关；4.工程款的数额已经经过北京中天恒达咨询有限公司进行评估认定；5.关于马岳主张的有害环境下的保健费既没有合同约定，也没有法律规定，所以马岳的上诉理由不能成立。金山云鹤公司一审的诉讼请求：1.判令马岳退还金山云鹤公司超付的工程价款7563942.8元；2.判令马岳从起诉之日按照4.35%的银行贷款基准利率支付逾期退款利息直至实际退款完毕之日。3.判令本案的诉讼费用由马岳承担。马岳向一审法院反诉请求：1.判令金山云鹤公司向马岳支付未付工程款1200万元整（以法庭查明确认的数额为准），利息损失1968127.5元（自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%暂计至反诉提起之日），并支付至上述欠款付清之日止的利息。2.本案诉讼费由金山云鹤公司承担。一审法院查明事实：2007年至2016年期间，马岳承建了金山云鹤公司发包的金山陵园建墓工程，承包方式为包工包料，双方并未签订书面合同。双方认可涉案工程现已交付使用，对于工程应按照三类企业四类工程取费。金山云鹤公司认为该公司已支付工程款为17234064.8元，马岳认为金山云鹤公司已付工程款13303098元。在本案审理过程中，经双方当事人申请，原审法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定机构向原审法院出具鉴定意见载明：一、确定性意见2007-2008年工程签证、2009-2016年工程(不含墓型安装)造价(不含取费、税金)共计10288731元。二、推断性意见2009-2016墓型安装造价（不含税金）共计2472749元。三、选择性意见：1.2007-2008年本体工程造价（不含取费、税金）共计1871622元；2.2007-2016工程的措施费、规费、企业管理费、施工利润、税金共计3433578元。此外，鉴定机构对部分问题在鉴定意见中做出如下说明：关于墓型安装价格，鉴定机构说明原被告双方在2007、2008年的签证中约定了墓型安装的价格，2009年至2016年的墓型价格未签订。鉴定机构以2007、2008年签证中约定的墓型安装价格为基价，按照定额计价人工费上浮系数和石材铺贴的平米造价上浮系数分别对2009年至2016年的墓型安装造价进行了测算。关于土方类别，对于双方提供的资料有约定的按约定执行，未约定的按照现场情况及定额中的土方类别定义、开挖方式统一按照三类土计入。回填土按照定额及施工方案夯填进行套项。关于二次转运费，运输距离300米以内的运输费定额已含，运输距离超过300米的运输费鉴定机构套用相应运输的定额进行计价；水泥砂浆、混凝土运输距离有签证的执行签证，没有签证的部分因搅拌机的位置固定，鉴定机构进行了现场勘测并按勘测结果及定额相关规定计入；红砖、多孔砖、面包砖的运输距离有签证的执行签证，没有签证或签证运输距离没有明确的部分不予计价。冬季施工特殊措施费已含在取费中的冬雨季施工增加费中，故不再另行增加。有害环境施工保健费指施工单位在承建建设单位有毒有害气体和放射性物质区域范围内以及有害环境中施工的现场人员的保健费，鉴定机构认为新建墓地施工中不是在有害环境下施工，因此不予记列此项费用。关于2007年至2008年本体工程（无工程量清单和签证），鉴定机构将金山云鹤公司提供资料后附的工程预算书工程量与马岳提供的预算书工程量进行了对比，除二次转运、砖的拉水养护、捡石头、发电机台班外，其他工程量一致，鉴定机构按照一致的工程量对此部分内容进行了计价，发电机台班费用按定额所含用电量反推出发点台机班数量计入，砂浆、混凝土的转运费用按实际勘验距离计算。对于马岳预算书中的捡石头无相关证据，鉴定机构不予计价。原审法院认为，双方当事人对于马岳作为实际施工人对金山云鹤公司陵园建墓工程进行施工并无争议，原审法院予以确认。现涉案工程均已交付使用，金山云鹤公司应当据实向马岳支付工程价款。本案争议焦点为工程价款及已付款的认定。一、关于工程价款的认定，本案中，双方当事人并未签订施工合同，且均同意对已完工程按照三类企业四类工程标准取费，故原审法院依据鉴定意见结合双方提供证据认定工程价款，对于双方就工程价款的争议原审法院分述如下：关于马岳主张2007年、2008年本体工程是否实际发生并计入工程总价款，马岳无法提交2007-2008年本体工程工程量清单原件，但证人王敏作为金山云鹤公司针对涉案工程所出具施工方案的编制人，其证言证实马岳将2007、2008年本体工程量清单交付给金山云鹤公司工作人员，双方当事人对于争议期间工程签证单均认可，在建设工程施工过程中，签证单均系在约定工程量之外发生，结合证人王敏的证言，原审法院确认马岳所主张的2007-2008年本体工程实际发生。鉴定机构将双方提交的2007-2008年期间工程预算书进行了比对，按照双方预算书中相一致的工程量认定并确定工程价款，即鉴定意见选择性意见中2007-2008年本体工程造价（不含取费、税金）1871622元，故该部分计入工程总造价。关于墓型安装造价，双方当事人在2007年、2008年的签证中约定了墓型安装的价格，此后双方对于墓型安装价格并未书面约定，鉴定人员根据双方当事人2007-2008年约定的墓型安装价格按照定额计价人工费上浮系数及石材铺贴的平米造价上浮系数测算墓型安装费符合公平原则，故推断性意见2009-2016墓型安装造价（不含税金）2472749元应计入工程价款。关于鉴定意见中的2007-2016年工程的措施费、规费、企业管理费、施工利润、税金共计3433578元，因双方在庭审过程中明确对涉案工程工程款取费按照三类工程四类企业取费，该约定并未违反法律规定，故原审法院按照双方约定将3433578元计入工程款。此外，鉴定意见中包含拉运落葬土款5300元，但马岳已举证证明就落葬土双方另行签订合同，且拉运落葬土不属于建设工程施工范围，故原审法院在工程价款中予以扣减，因此原审法院认定涉案工程总价款为18061380元。二、关于已付款，综合马岳的质证意见，马岳对于金山云鹤公司所主张的已付款不予认可的理由有四，一为金山云鹤公司从未向马岳施工队的工人支付过工资，仅以工资表不能证明该部分应计入已付工程款；二为马岳在先行出具部分收条后金山云鹤公司并未付款，不应计入；三为金山云鹤公司承诺为马岳贷款承担利息，因此部分款项系金山云鹤公司支付马岳的贷款利息，不应计入已付工程款；四为拉葬土款是单独款项不应计入工程款。关于金山云鹤公司主张的为马岳向工人代付的工资，因金山云鹤公司提交的证据无法证明系金山云鹤公司直接向马岳下属工人发放，故原审法院不予认定，因此对于该部分共计211575.5元在金山云鹤公司主张的已付款中予以扣除。关于部分收条与转款凭证存在重复或出具收条后未付款的情况，根据金山云鹤公司的举证及马岳的抗辩意见。对于2015年5月29日的102.4万元转款凭证，该凭证注明为还款，在2013年6月3日，马岳向金山云鹤公司出具了100万元的收条，该收条上注有“以贷款顶”的字样，同时附有的贷款凭证显示贷款期限为2013年5月30日至2015年5月29日，计划于2015年5月29日还款100万，2015年5月29日的转款凭证收款账户与贷款账户相同，故对于100万元不再计入已付款。其他收条虽马岳亦抗辩称未收到或与其他凭证重复，但无证据证明，故仅对上述100万元在已付款中予以扣减。关于贷款利息部分，虽然马岳抗辩称金山云鹤公司承诺负担利息，但马岳所否认的付款凭证均未标明款项为利息，而马岳提交的证据仅证明金山云鹤公司及李厚文承诺为马岳借款承担担保责任，无法证明金山云鹤公司认可该公司作为借款主体承担利息，故对马岳所称贷款利息部分不予扣减。关于拉落葬土款部分，因本案系建设工程施工合同纠纷，拉运落葬土不属于本案审理范围，故原审法院不做处理，对于金山云鹤公司所支付的拉运落葬土款168320元原审法院均不做认定。金山云鹤公司自述该公司已支付工程款为17234064.8元，扣减原审法院未予认定的1379895.5元后，金山云鹤公司已付款金额为15854169.3元。因此，原审法院认定金山云鹤公司欠付工程款为2207210.7元。马岳要求金山云鹤公司自2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息的主张符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：1.金山云鹤公司于判决生效之日起十日内支付马岳工程款2207210.7元及利息（以2207210.7元为基数自2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2.驳回金山云鹤公司的诉讼请求；3.驳回马岳的其他反诉请求。案件受理费64748元、反诉案件受理费52804元，由金山云鹤公司负担81210元，由马岳负担36342元；鉴定费176000元，由马岳及金山云鹤公司各承担88000元。二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。且均未提交新证据及证人证言。双方当事人对一审查明的事实也无异议。根据各方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审另查明，本院审理期间，组织双方当事人及案涉鉴定机构宁夏永信工程造价咨询有限公司技术人员对现场进行了勘查澄清，2019年11月27日，鉴定机构出具司法补充鉴定意见书，意见如下：1.土质类别维持原鉴定报告结论；2.施工现场捡石头维持原鉴定报告结论；3.2007年度至2016年度全部回填土运输距离按照70米计算，增加造价733356元；4.2014年7月之前养护用水的运输距离按照500米计算，并扣除原鉴定报告中相应项目中包含的水价，增加造价125649元；5.道路垫层维持原鉴定报告结论；6.2007年度至2016年度施工用砖和砂浆的二次转运按照补充证据确认的距离计算，增加造价533944元；7.维修费用按原鉴定报告中维修费用增加20%，增加造价8541元。8.发电机台班维持原鉴定报告结论；9.家族墓维持原鉴定报告结论；10.2007年至2008年福临园、知恩园、恩泽园3个园区墓穴计价问题因证据缺失，且双方协商未达成一致，鉴定机构无法核量，因此不予计价。2019年12月24日，宁夏永信工程造价咨询有限公司向本院出具更正说明一份，称因工作失误，补充鉴定意见书第3.2007年度至2016年度全部回填土运输距离按照70米计算，增加造价应为372917.19元。本院认为，双方当事人对马岳系案涉工程实际施工人无异议，马岳有权对其已施工的工程主张工程款。根据双方当事人的申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，因双方当事人对鉴定意见书存在争议，二审中，本院组织双方当事人及案涉鉴定机构技术人员对现场进行了勘查澄清，2019年11月27日，鉴定机构出具司法补充鉴定意见书，对双方争议的十项问题进行了补充鉴定。补充鉴定意见书中对2007年度至2016年度全部回填土增加造价372917.19元，对2014年7月之前养护用水增加造价125649元、对2007年度至2016年度施工用砖和砂浆的二次转运增加造价533944元；对维修费用按增加造价8541元。对土质类别、施工现场捡石头、道路垫层、发电机台班、家族墓及2007年至2008年福临园、知恩园、恩泽园3个园区墓穴计价问题，一审双方已经提交了证据，二审期间鉴定机构又组织双方当事人到现场勘验，经现场勘察澄清，鉴定机构仍然维持原鉴定结论，本院予以确认。对以上增加的工程造价部分本院予以确认，因此案涉工程造价应为19102431.19元（18061380元+1041051.19元）。关于金山云鹤公司上诉称原审判决中对拉运落葬土方款168320元未认定的问题，因案涉争议为建设工程施工合同纠纷，马岳在原审法院提交证据证明就落葬土双方当事人另行签订合同，属另一法律关系，故原审法院在本案中不予认定正确。对金山云鹤公司该上诉请求不予支持。对金山云鹤公司称支付的100万元是否计入已付款问题，根据一审查明，2013年6月3日，马岳向金山云鹤公司出具了100万元的收条，该收条上注有“以贷款顶”的字样，同时附有的贷款凭证显示贷款期限为2013年5月30日至2015年5月29日，而2015年5月29日的102.4万元转款凭证注明为还款，计划于2015年5月29日还款100万，2015年5月29日的转款凭证收款账户与贷款账户相同，应为同一笔款项，故对于100万元不再计入已付款。对金山云鹤公司该上诉请求本院不予支持。关于马岳称原审法院对金山云鹤公司已付款认定错误，金山云鹤公司已付款应为11920265.56元的问题，二审审理中，经本院询问，马岳称因金山云鹤公司已申请破产，为不影响债权申报，其认可原审法院确认的金山云鹤公司已向其付款15854169.3元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，马岳有权在诉讼中放弃其实体权利，金山云鹤公司已付款应为15854169.3元。因此，本院认定金山云鹤公司欠付工程款为3248261.89元。马岳要求金山云鹤公司自2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率支付欠付工程款的利息的主张符合法律规定，本院法院予以支持。对马岳称原审法院未对在有害环境下的报检费予以支持的问题，因马岳未提交证据证实，本院对其主张不予支持。综上，二审中因鉴定机构出具补充鉴定意见书，导致案涉工程造价发生变更，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初233号民事判决第二项、第三项，即：驳回宁夏金山云鹤服务有限公司的诉讼请求、驳回马岳的其他反诉请求；变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初233号民事判决第一项为：宁夏金山云鹤服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马岳工程款3248261.89元及利息（以3248261.89元为基数自2016年10月1日起按人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。一审案件受理费64748元、反诉案件受理费52804元，由宁夏金山云鹤服务有限公司负担81210元，由马岳负担36342元；鉴定费176000元，由宁夏金山云鹤服务有限公司及马岳各承担88000元。二审案件受理费106258元，由宁夏金山云鹤服务有限公司承担51027元，由马岳承担55231元。本判决为终审判决。审判长 马明夫审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二○一九年十二月二十五日书记员 张雯雯