甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1464号上诉人（原审原告）：汪海青，男，1966年3月14日生，汉族，甘肃省康乐县人，农民，住甘肃省康乐县。委托诉讼代理人：马俊林，临夏宏远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临洮县建筑工程总公司直属公司，住所地临洮县洮阳镇工贸大厦五楼。法定代表人：李靖平，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳效成，甘肃洮鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪文军，男，1983年12月8日生，汉族，甘肃省临洮县人，农民，住址甘肃省临洮县。现在定西监狱服刑。上诉人汪海清、临洮县建筑工程总公司直属公司（以下简称临洮建筑公司）与被上诉人汪文军建设工程分包合同纠纷一案，不服渭源人民法院（2018）甘1123民初280号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪海青及其委托诉讼代理人马俊林、上诉人临洮建筑公司的委托诉讼代理人岳效成、被上诉人汪文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪海清上诉请求：1.依法改判二被上诉人给付上诉人工程款86万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，案涉工程量应据实结算。本案存在实际施工面积与图纸设计面积不一致的问题，上诉人认为应按实际施工面积计算。上诉人施工时被上诉人未将图纸交给上诉人，未向上诉人交待面积，一审判决认定被上诉人将图纸提供给了上诉人显属错误。上诉人分包工程施工时，施工现场地基部分划线界定了施工范围，上诉人在被上诉人界定的范围内施工。在上诉人施工过程中被上诉人未予阻止，且完工后对所有施工量经现场测量予以认可，被上诉人应按认可的工程量付款。本案虽没有变更签证文件，但被上诉人认可上诉人的施工行为，双方对实际工程量予以确认，故应以实际工程量为结算依据。二、一审判决对垫付材料款的认定错误。上诉人在施工过程中，上诉人与被上诉人分别购置施工材料，上诉人共垫付607483元，该部分款项应由被上诉人予以偿还。虽然有上诉人签字确认的单据，但该单据上确认的材料款数额，并未全部用于上诉人承包的34户工程，而是与被上诉人汪文军共同支出的材料款，其中一部分材料为汪文军所用，一部分为上诉人所用，一审认定均为上诉人所用明显错误。如按一审判决的认定，被上诉人汪文军垫付材料款2078669元，上诉人垫付材料款607483元，合计达2686152元，按34户均摊，每户所需材料款高达79004元，明显违背客观事实。临洮建筑公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回汪海清的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由汪海清承担。事实和理由：一、汪文军已超额支付汪海清工程款。1.一审法院认定的工程总价款错误。双方无争议且已支付的工程款为4161947元，按合同约定总工程造价为3958052元，除去其他垫付、有争议的款项，汪文军已超付203895元。2.一审判决认定另外加付汪海清236000元人工费错误。汪文军将工程包工包料承包给了汪海清，汪海清又将工程进行了分包，该行为违法。至于汪海清将工程分包几次，其都应承担施工义务。虽然汪文军给承包人支付了工程款，但该责任应由汪海青承担。因此，一审判决认定在总工程价款外增加236000元，无任何依据。3.汪海清是包工、包料承包工程，案涉工程所有项目都应由其完成，但其中10户B型内外墙涂料吊顶由汪文军完成，总花费48090.82元，应当在总工程价款中予以扣减。4.渭源县人民法院（2014）渭民二初字第0245号调解书涉及的工程材料系汪海清所用，汪文军为其支付，应在总工程款中扣除427901元。根据以上所述，总工程价款为3958052元-48090.82元＝3909961.18元，已支付无争议的工程款为4161947元，因此超付251985.82元。二、临洮建筑公司没有义务承担连带给付责任。临洮建筑公司与汪文军没有委托关系，也与汪海青没有转包承揽关系，因此不承担连带给付责任。汪海清第一次起诉时，汪文军的前妻李雨妍与汪海清对清了账目，汪文军并未拖欠汪海清的工程款，汪海清撤诉。本次起诉，违反“一事不再理”的法律规定。一审以临洮建筑公司对汪文军以公司名义施工无异议，并与汪海青对工程款进行核算为由判决临洮建筑公司承担责任,违反法律规定。综上，一审未查明事实，错误适用法律，损害了临洮建筑公司的合法权益，请求二审法院依法改判。汪文军答辩称，其以临洮建筑公司的名义与渭源县五竹镇郭家沟村灾后重建理事会签订建设工程施工合同，总计54户。合同签订后，将其中的34户以包工包料的形式承包给了汪海清，剩余的20户由其承建，其与汪海清签订的合同总价款是3958052元。汪海清承包工程的建筑材料均由其垫资购买，每次购买材料都是与汪海清商定后购买的。2015年渭源县人民法院审理其与汪海清建设工程施工合同纠纷一案时，其提交了其给王俊得、曹占礼等人打款400000元的汇款单，此笔款是在汪海清的同意下支付的，而渭源县人民法院对此笔款中的236000元未予认定。其与汪海清结算工程款时对有争议的款项都未结算在总工程款中，此笔400000元的款项也未结算进去。由于汪海清的工人不到位，工期一再拖延，其只好让自己的工人对其中的10户施工，但汪海清不同意，为了赶工期，其在逼迫无奈的情况下，给汪海清写下了10户房子的涂料粉刷费用由汪文军承担，不计入汪海清工程总造价的条子。写下此条子后，工程才得以顺利进行。这10户的涂料粉刷价款为48000元。其认为这10户是包给汪海清的，而且是包工包料，所以此笔费用应由汪海清承担。汪海清称，给包成荣支付的236000元，其中的190000元是其支付的，有包成荣打的借条可以证明。此笔款因有争议没有算入总工程款中。临洮建筑公司答辩称，一、汪海青要求按实际施工面积结算无任何依据。汪海青称，施工时汪文军给其没有交付图纸，如果没有图纸，其施工的房屋外形不可能与图纸设计一样。如果存在实际施工面积与图纸不符，答辩人有权要求汪海青承担违约责任。汪海青称对实际施工的工程量进行了确认，但其无证据证明是谁确认的。二、汪海青存在重复起诉情形。此前，汪海青起诉时，双方在法院的主持下进行了核算，对已付款项、材料款、有争议的、无争议的部分进行了核对确认，现又反悔，严重违背了诚实信用原则，应驳回其请求。汪海清向一审法院诉讼请求：1.要求二被告支付原告工程款1791380元；2、本案诉讼费由被告负担。庭审中，汪海青变更诉讼请求第一项为：要求被告支付工程款1372710元。一审法院查明的事实：2014年6月6日汪文军以临洮建筑公司名义与渭源县五竹镇郭家沟村民委员会及建房理事会签订了渭源县五竹镇郭家沟村灾后重建建设工程施工合同。2014年8月1日汪文军将其中34户工程包工包料转包给汪海青，合同约定其中14户按照每平方米1250元计算，20户按照每平方米1280元计算，建筑面积未定。合同签订后汪海青按照汪文军提供的图纸进行施工，施工期间图纸未变更，双方也没有变更签证。施工过程中汪文军支付了部分工程款并给汪海青供应部分建筑材料。施工期间汪海青将其中15户的劳务分包给了王俊得、曹占礼等人，汪文军在王俊得等人停工逼要工资的情况下直接给王俊得、曹占礼等人支付人工费400000元，之后王俊得未完成工程而离开工地。2015年5月2日汪文军又与汪海青协商对王俊得、曹占礼等人未完成的工程由汪海青完成，由汪文军另外支付汪海青工资236000元。2015年5月14日汪海青将该部分工程以236000元的价格承包给了包成荣，该款已给包成荣。2015年6月10日双方又协商汪海青承包的34户中10户的涂料吊顶由汪文军完成，不包含在总造价中。2015年9月汪海青完成了A户型5户，B户型29户的全部工程。2016年3月3日汪海青与临洮建筑公司委托代理人李小东核对了账目，对已支付的工程款及材料款进行了结算，经结算确认已付工程款为2014278元、已付材料款为2147669元。有争议的是：汪文军在材料款中多报了69000元、汪海青自己支出的材料款226392元、砖运费182710元、汪海青另外支出工资236000元。2017年该工程交付使用。另查明，渭源县五竹镇人民政府（2016）229号文件载明五竹镇所有灾后重建安置房分为A、B户型，A户型单套建筑面积为103.04平方米、B户型单套建筑面积为89.88平方米。本案在审理中双方协商达成一致意见，A户型单套按照每平方米1280元计付，B户型中15户按照每平方米1280元计付，其余14户按照每平方米1250元计付。一审法院认为，被告汪文军挂靠临洮建筑公司承揽工程后，又将工程转包给无施工资质的汪海青进行施工，双方签订的转包协议因违反法律的强制性规定而无效。但该工程已经初验合格并交付使用，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，汪文军理应按照合同约定进行结算并支付工程款，即自2017年工程交付使用后被告汪文军拖欠剩余工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任，故原告汪海青要求汪文军支付剩余工程款的理由成立，本院予以支持。但本案中双方对未付工程款争议较大，根据双方的约定和建筑面积，计算总工程款为3958052元（103.04㎡x1280元x5套+89.88㎡x1280元x15套+89.88㎡x1250元x14套＝3958052元），加之汪文军签字确认另外加付汪海青236000元人工费（给付包成荣的工资），即总工程款为4194052元。2016年3月3日双方确认已付工程款2014278元、材料款2147669元，但确认单中载明汪海青认为汪文军在材料款中多报了69000元，汪文军无证据证实用于汪海青承包的工程，故应从确认的材料款中减去69000元，即材料款应该为2078669元，即已付工程款和材料款合计为4092947元,剩余工程款为101105元（4194052元-4092947元）。审理中关于汪海青主张的建筑面积没有证据证实，其所购买建筑材料支出，因系包工包料，该支出属合理支出，对该两项主张不予支持。关于汪文军代汪海青支付给王俊得、曹占礼400000元人工费是否包含在确认已付的2014278元工程款中的问题，汪文军和汪海青意见相悖，审查认为由于该工程确属汪海青施工的内容，汪海青又转包给王俊得、曹占礼施工，即系汪文军垫付工程款，且在确认单中有异议部分没有记载，故应认定为包括在已付工程款中。关于汪文军主张236000元工资及48000元涂料吊顶由其负担不是真实意思表示，应从工程款中扣除的问题，由于没有证据证实其所写承诺书系受胁迫书写，其理由不能成立，不予支持。关于汪海青要求临洮建筑公司承担责任的问题，虽然承包合同没有该公司的盖章，均由汪文军签字，但公司对汪文军以公司名义施工无异议，并与汪海青对工程的已付款和所供材料进行核算签字确认，且村委会支书李国祥也证实当时汪文军以临洮建筑公司名义承包工程，故应认定为汪文军挂靠临洮建筑公司进行施工，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故临洮建筑公司应共同承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告汪文军和临洮县建筑工程总公司直属公司于判决生效后2月内共同给付原告汪海青工程款101105元；二、驳回原告汪海青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20922元，由原告汪海青负担15000元，由被告汪文军负担5922元。二审中，临洮建筑公司提交了有汪海青签字捺印的“临洮建筑总公司直属公司五竹灾后重建项目部人工工资支付计划”。证明目的：汪文军给王俊得、曹占礼、宋贵红支付400000元，是经汪海青确认同意的。经质证，汪海青对该证据的真实性无异议。对该证据的证明力，本院予以确认。另查明，汪海青施工时，由汪文军的技术人员现场负责施工。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1.汪海青实际施工面积是否与图纸设计面积一致，工程总价应按图纸设计面积计算，还是按实际施工面积计算；2.汪海青支付的材料款607483元，应由谁承担；3.给包成荣支付的236000元应否计入汪海青的工程总价中；4.汪文军施工的10户B户型的涂料、吊顶款48090.82元应否从汪海青的总工程款中扣除；5.临洮建筑公司应否承担连带给付责任。关于汪海青完成的工程量应按实际施工面积计算还是按图纸设计面积计算的问题：案涉工程没有进行竣工验收，2016年12月6日渭源县五竹镇政府为了向发改局申请项目拨款，组织镇政府、村委会相关人员及包村领导、群众代表进行了验收，作出了自验报告，该报告上载明：A户型单套建筑面积为103.4平方米，B户型单套建筑面积为：89.88平方米。一审法院经调查查明，该自验报告只是对外观的验收，并未按图纸设计、施工规范进行验收。故该证据的证明力，本院不予以确认。汪海青提交的“五竹镇灾后重建施工工资决算表”载明：5户A户型的建筑面积为117平方米，29户B户型的建筑面积为102平方米，该决算单上有汪文军的签字及临洮建筑公司的印章，且工程具体也是由汪文军的技术人员负责施工的，故该证据能够证明汪海青实际完成的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，汪海青的工程量应按实际施工面积进行结算。双方均认可5户A户型的承包单价为1280元，15户B户型的承包单价为1280元，14户B户型的承包单价为1250元，故汪海青完成的工程总价应为：（5户×117平方米×1280元）+（15户×102平方米×1280元）+（14户×102平方米×1250元）=4492200元。一审判决认定总工程造价为3958052元，属认定事实不清，本院予以纠正。关于汪海青支付的材料款607483元，应由谁承担的问题：汪海青是以包工包料的方式承包工程的，故其施工的材料款应由其支付，其无证据证明其购买的607483元材料用在了汪文军施工的工程上，故对汪海青提出该材料款应由汪文军承担的上诉理由，本院不予采信。关于支付给包成荣的236000元是否计入汪海青的工程总价中的问题：汪文军按照汪海青提供的“工资支付计划”给王俊得、曹占礼、宋贵红支付了400000元，该3人拿到款后，再未进行施工，汪海青另找包成荣完成了剩余工程，支付工程款236000元。汪海青称汪文军给该3人超付了工程款，该3人不来干活，所以其支出的236000元应由汪文军承担。但从本案证据看，该3人是汪海青的工人，汪文军是按汪海青提供的数额给该3人付的款。是否超付，责任不在汪文军，而在汪海青。该工程是汪海青承包的，剩余工程应当由其负责完成，故给包成荣支付的236000元，应由汪海青自己承担。临洮建筑公司提出236000元应由汪海青承担的上诉理由，本院予以采信。一审判决认定236000元是汪文军在总工程款外，加付给汪海青的人工费，属认定事实不清，本院予以纠正。关于汪文军施工的10户B户型的涂料、吊顶款48090.82元，应否从汪海青的总工程款中扣除的问题：汪海青是以包工包料的形式承包的工程，涂料、吊顶在其承包范围内。但汪文军在2015年6月10日作出书面说明，明确10户的涂料、吊顶由其承担，不含在汪海青承包的总造价中，该说明视为双方重新达成的协议，故10户的涂料、吊顶款应由汪文军承担。临洮建筑公司提出该部分款项应从汪海青总工程款中扣除的上诉理由，本院不予采信。关于临洮建筑公司应否承担连带支付责任的问题：汪文军是以临洮建筑公司的名义承包工程并施工的，虽然汪文军与渭源县五竹镇郭家沟村民委员会及建房理事会签订的合同上没有临洮建筑公司的印章，临洮建筑公司也未委托汪文军签订合同，但临洮建筑公司在汪文军签字的工资决算单上盖了章，由此说明汪文军的行为得到了临洮建筑公司的认可。诉讼中，临洮建筑公司虽然对工资决算单上印章的真实性有异议，但其没有证据证明该印章不是其公司的，故汪文军的行为属有权代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”据此，临洮建筑公司对欠付的工程款有连带给付的责任。汪海青完成的工程总造价为4492200元，2016年3月3日双方经对账，确认王文军给汪海青已付工程款2014278元、已付材料款为2147669元，材料款中减去多报的69000元，应为2078669元，汪文军已付工程款为：2014278元＋2078669元＝4092947元，汪文军未付工程款为：总工程款4492200元－已付工程款4092947元＝399253元。临洮建筑公司对未付的399253元应承担连带支付责任。关于临洮建筑公司提出，汪海清撤诉后又起诉，违反“一事不再理”规定的问题：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。据此，临洮建筑公司的该项上诉理由没有法律依据，本院不予采信。综上所述，汪海青的部分上诉请求成立，应予支持。临洮建筑工程总公司直属公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销渭源县人民法院（2018）甘1123民初280号民事判决；二、汪文军于本判决生效后60日内给付汪海青工程款399253元，临洮建筑工程总公司直属公司对该款承担连带给付责任；三、驳回汪海青的其他上诉请求；四、驳回临洮建筑工程总公司直属公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20922元。由汪海青负担16256元，汪文军负担4666元；二审案件受理费14722元，由汪海青负担6646元，汪文军负担5754元，临洮建筑公司负担2322元。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇一九年十二月十八日书记员  王莉莉