江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终5748号上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司，住所地北京市石景山区玉泉路59号中煤大厦3号楼603室。法定代表人：徐亚新，该公司总经理。委诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵海东，男，1964年1月18日生，汉族，住徐州市新城区（花木大世界院内）。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。原审被告：徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所地徐州市新城区行政中心二期东综合楼D511室。法定代表人：毛孝泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔辉，江苏义行律师事务所律师。上诉人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）因与被上诉人赵海东、原审被告徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称新城区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中外园林公司的委托诉讼代理人王祥、被上诉人赵海东的委托诉讼代理人李铁军、原审被告新城区国资公司的委托诉讼代理人陈磊到庭接受询问。本案现已审理终结。中外园林公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、本案认定事实不清。1、赵海东与中外园林公司存在劳动合同关系，中外园林公司在涉案工程中给予赵海东在资金、技术、设备、人力等方面的支持，双方就涉案工程系内部承包关系，并非违法转包涉案工程，不能因此认定涉案工程转包行为无效。一审中，中外园林公司已经提交了证据证明赵海东在工程实施期间在中外园林领取工资、缴纳社保，与中外园林公司存在劳动合同关系。赵海东在工程中一方面以员工身份开展部分管理工作，另一方面还以劳务承包人的身份承包了部分劳务工程。赵海东以中外园林公司的名义对外采购，由中外园林公司对外承担采购成本，应当认定为是职务行为，不能将其以中外园林公司名义对外采购行为认定为是个人行为。一审关于这一点的事实认定是错误的，应当予以纠正。中外园林公司在涉案工程的施工过程中，派出了项目经理、管理人员、技术人员、会计等对工程进行了设计、组织施工，履行了相应的检查、监督、指导、服务等工作。施工过程中，中外园林公司还进行了出资，支付了工程部分款项等。应当认定中外园林公司对工程存在管理行为和出资行为。建设工程施工合同的承包人中外园林公司与其内部员工赵海东之间签订的《施工承包合同》系内部承包关系，一审法院认定其为非法转包系认定事实不清。2.赵海东与中外园林公司就工程结算存在协议，即使协议无效，但工程的结算方式约定仍应认定为有效。中外园林公司认为，赵海东与中外园林公司之间的职工内部承包协议是有效的。即使认定赵海东与中外园林之间的内部承包协议无效，赵海东作为实际施工人，其与中外园林之间的结算仍应当参照双方的相应的结算条款约定进行。二、一审判决实际施工人占有全部工程款项违背立法初衷，也有违公平原则。中外园林公司与业主间系BT(建设-转让）合同关系，并非一般的业主方与总包方的关系，其结算约定和后续的工程审计系基于双方这种法律关系所做出的。这种约定和审计结果并非对工程实际成本的审计，而是对于工程整体价值的审计，相关审计结果不能简单理解为工程成本支出。中外园林公司在招标准备、招投标、施工立项、工程设计、工程施工中都投入了大量的人力成本和资源，其作为合同的乙方，判决其不享有合同的任何利益，显失公平。其与业主方之间的结算结果，不应由实际施工人赵海东享有。按照最高人民法院的相关司法解释，赵海东作为实际施工人，其享有的是收回工程投入成本的权利，具有补偿性，而不是享有工程全部利润的权利。判决其享有全部工程款，不仅仅剥夺了中外园林公司的合法利益，也超出了赵海东应当获得的补偿范围，违背了民法上的公平原则。即使需要判决补偿赵海东，也要对工程进行必要的成本审计，并结合赵海东与中外园林的结算约定进行。综上，中外园林公司认为一审认定事实不清，适用法律错误，应当发回重审或者予以改判。赵海东辩称：一、赵海东与中外园林公司之间不存在劳动合同关系，也不存在中外园林公司所主张的内部承包关系，中外园林公司的该项上诉理由不能成立。二、中外园林公司将涉案工程转包给不具有施工资质的赵海东，违反法律强制性规定，是无效的，因此，中外园林公司不能基于无效合同获得非法利益。涉案工程是赵海东出资组织人力物力进行建设的，该工程的社会价值是由赵海东创造出来的，因此，涉案工程造价归赵海东是公平合理的。在一审时，所认定的涉案工程的造价并不是涉案工程的市场价格，该价格是在土建安装下浮3%、绿化下浮10%之后的价格，即该价格并不是完全按照折价补偿的原则确定的。综上，中外园林公司的上诉理由不能成立，也没有事实及法律依据。新城区国资公司述称：赵海东一审诉讼请求一是要求中外园林公司支付工程款，二是要求新城区国资公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审法院最终判决的判项是超过了赵海东的诉讼请求，直接将中外园林公司应支付的工程款一分为二，部分直接由我公司支付给赵海东，新城区国资公司认为一审适用法律错误，应当发回重审或者依法改判。赵海东向一审法院提出诉讼请求：1、判令中外园林公司支付工程款28302212.57元；2、新城区国资公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由中外园林公司、新城区国资公司承担。一审法院查明：2010年8月，中外园林公司与新城区国资公司签订《徐州市新城区至铜山新区快速通道景观绿化工程合作建设合同》，合同约定建设范围：徐州市新城区至铜山新区景观绿化工程，包括土方、绿地地形、绿化栽植工程、配套设施、两年工程养护保修。合同价款65750000元。合同价款为暂定造价，最终工程建设费用按竣工图计算的工作量及工程变更、现场签证、设计变更的工作量进行结算。工程竣工验收合格后，工程质量保修期按建设部规定执行，其中绿化苗木养护管理及绿地环境保洁期为两年。自工程竣工验收合格之日起，满半年支付工程投资结算价款的25%，满一年支付至工程投资结算价款的50%，满一年半支付至工程投资结算价款的75%，满两年并移交验收后付清工程投资余款。2010年8月31日，赵海东（乙方、承包方）与中外园林公司徐州项目部（甲方、发包方）签订《施工承包合同》，约定甲方将其承包的徐州市新城区至铜山新区景观绿化工程工程转包给赵海东施工，按最终审计结果上缴甲方管理费14%，其中2%作为工程正常业务开支费用，税金由乙方交纳。上述合同签订后，赵海东投入资金、组织工人进行了施工。2011年8月16日，工程竣工验收合格。2013年6月，工程养护期满移交给接收单位。一审审理期间，赵海东、中外园林公司、新城区国资公司一致同意以江苏博智工程咨询有限公司对涉案工程结算审计金额作为最终结算价。2017年9月11日，江苏博智工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告，审定工程总造价为64627589.57元。至一审法庭辩论终结前，新城区国资公司共计支付中外园林公司工程款49320000元。中外园林公司主张其共计支付赵海东工程款41362064元，赵海东认可中外园林公司向其支付工程款36325377元。双方对2013年2月6日、2013年5月23日、2013年11月13日、2014年1月27日的付款存在争议。中外园林公司主张其在2013年2月6日支付赵海东5000000元，赵海东认为该5000000元是其之前投入到中外园林公司云龙湖市民广场项目的投资款，中外园林公司于2013年2月6日向其归还。中外园林公司主张其在2013年5月23日支付赵海东11667元，该款是赵海东在承建涉案工程时向案外人借款，中外园林公司代赵海东支付给案外人的利息，赵海东对该笔款项不认可。中外园林公司主张其在2013年11月13日支付赵海东1680000元，赵海东认可收到1655000元。中外园林公司主张其在2014年1月27日支付赵海东3400000元，赵海东认可收到3399980元。一审法院认为：中外园林公司将其承包的涉案工程转包给没有资质的赵海东，双方签订的《施工承包合同》无效。涉案工程已竣工验收合格，实际施工人赵海东有权要求支付工程款。发包人新城区国资公司在欠付转包人中外园林公司工程价款范围内对赵海东承担责任。中外园林公司违法转包涉案工程，其主张在最终审计结果的基础上扣除14%的管理费与赵海东结算剩余工程款，不予支持。赵海东、中外园林公司、新城区国资公司一致同意以江苏博智工程咨询有限公司对涉案工程结算审计金额作为最终结算价，因此江苏博智工程咨询有限公司审定的工程总造价64627589.57元能够作为认定本案工程款的依据。新城区国资公司已支付中外园林公司49320000元，还应给付赵海东15307589.57元。关于中外园林公司已支付赵海东涉案工程款数额问题。中外园林公司主张其在2013年2月6日支付赵海东涉案工程款5000000元，但其提供的进账单显示该笔款项的付款人是中外园林建设有限公司徐州市民广场项目部，赵海东陈述该5000000元是其之前投入到中外园林公司市民广场项目的投资款，中外园林公司于2013年2月6日向其归还。中外园林公司提供的证据不能证明该5000000元是涉案已付工程款。就该5000000元，中外园林公司可另行主张权利。中外园林公司主张其在2013年5月23日代赵海东支付给案外人借款利息11667元，应当作为已付工程款，赵海东对此不予认可，中外园林公司提供的案外人的收条不足以证实其主张，一审法院不予采信。因该款项涉及第三人，且是支付的借款利息，双方可另行解决。中外园林公司主张其在2013年11月13日支付赵海东1680000元，但其提供的付款回单显示实际付款1655000元，故一审法院认定该笔付款金额为1655000元。中外园林公司主张其在2014年1月27日支付赵海东3400000元，但其提供的付款回单显示实际付款3399980元，故一审法院认定该笔付款金额为3399980元。根据以上有争议款项的认定及双方当事人陈述，一审法院认定中外园林公司已支付赵海东涉案工程款36325377元。新城区国资公司已支付中外园林公司49320000元，中外园林公司还应支付赵海东12994623元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审判决如下：一、中外园林建设有限公司于判决发生法律效力之日起七日内支付赵海东工程款12994623元；二、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司于判决发生法律效力之日起七日内支付赵海东工程款15307589.57元；三、驳回赵海东的其他诉讼请求。案件受理费183311元，由中外园林建设有限公司负担84165元、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司负担99146元。本案二审审理焦点为：一、中外园林公司与赵海东签订的施工承包合同的效力如何认定；二、中外园林公司应支付赵海东工程款的数额如何确定。二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为,第一、关于中外园林公司与赵海东签订的施工承包合同的效力问题。中外园林公司主张赵海东为其公司员工，双方系内部承包关系。对此，本院认为，中外园林公司仅能提供2012年7月26日赵海东与杭州中外园林建设有限公司签订的劳动合同，不能举出其他证据证明涉案施工合同签订及履行期间双方存在劳动关系，以及就涉案工程提供资金、技术、管理等行为，中外园林公司与赵海东签订的施工承包合同不符合企业内部承包合同的特征。中外园林公司在与新城区国资公司签订《徐州市新城区至铜山新区快速通道景观绿化工程合作建设合同》后，于2010年8月31日与赵海东签订施工承包合同，将其承包的徐州市新城区至铜山新区景观绿化工程转包给赵海东施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，因此，该施工承包合同应属无效，中外园林公司上诉认为该合同合法有效的意见，本院不予采纳。第二、关于中外园林公司应支付赵海东工程款的数额问题。本案中，中外园林公司对一审法院所认定的其欠付赵海东的工程款数额没有异议，但是认为应当按照中外园林公司与赵海东签订的内部协议约定扣除16%来结算。赵海东与中外园林公司徐州项目部签订的《施工承包合同》，约定按最终审计结果上缴甲方管理费14%，其中2%作为工程正常业务开支费用，首先，双方关于管理费的约定违反了法律规定，其次中外园林公司未能举出其他证据证明涉案施工合同签订及履行期间就涉案工程提供资金、技术、管理等行为，故上诉人关于在其欠付赵海东工程款数额上扣除16%费用的主张不成立，本院不予支持。综上所述，中外园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11511元，由上诉人中外园林公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝   杰审 判 员 胡 元 静审 判 员 宋 新 河二〇一九年十二月三十日法官助理 实习乔重杰书 记 员 孙 晓 明