贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0525民初2118号 原告：王某，男，某年某月某日出生，住贵州省纳雍县。 原告：汪某，男，汉族，某年某月某日出生，住贵州省纳雍县。 二原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：宋建，贵州煜昌祥律师事务所实习律师。 被告：何某枝，男，汉族，某年某月某日出生，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人（特别授权）：卓文钦，上海协力（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：聂芳芳，上海协力（长沙）律师事务所实习律师。 第三人：何某盛，男，汉族，某年某月某日出生，住福建省莆田市城厢区。 原告王某、汪某与被告何某枝、第三人何某盛合伙协议纠纷一案，本院2019年5月28日立案后，适用简易程序于2019年7月3日公开开庭审理。后因案情复杂，于2019年8月21日转为普通程序审理。2019年11月5日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告王某、汪某及其共同委托诉讼代理人阮谊，被告何某枝的委托诉讼代理人卓文钦，第三人何某盛到庭参加了诉讼。2019年11月27日，因本案需要提交法官列席会讨论，本院决定扣减审限一个月。本案现已审理终结。 原告王某、汪某向本院提出诉讼请求：判决确认原、被告之间存在为合伙关系，共同经营管理纳雍第六中学（以下至判决主文前简称“六中”）食堂，原告占24%的份额，被告占76%的份额。事实和理由：2017年5月，原告获知纳雍第五中学（以下至判决主文前简称“五中”）食堂和新建的六中食堂拟对外承包，打算承包经营，但没有招标文件要求的承包人必须具有经营餐饮业的相关资质的条件，经原告汪某的朋友何某盛介绍，原告与长沙欧兰德餐饮管理有限公司（以下至判决主文前简称“欧兰德公司”）的法定代表人即被告何某枝口头达成合伙协议：原告全权负责招投标的工作及中标前相关费用的支出，中标后负责协调各方关系及完成被告进场的前期工作，被告出具相关资质参与竞标，并承担进场后的所有投入；原告占合伙份额24％，被告占76％。双方达成合伙协议后，被告于2017年6月28日给原告王某出具竞标授权委托书，由原告全权负责食堂竞标工作。2017年7月6日，纳雍县人民政府政务服务中心向被告出具《成交确认书》。2017年10月，原告以被告名义与纳雍教育局签订承包合同，开始组织人员进场装修，并陆续支付人工工资、预交电费、热水器购置费等共计30万余元。之后，因被告拒绝承认与原告的合伙关系，并将原告派驻六中食堂的财务人员赶走，不允许原告参与六中食堂的经营管理，双方产生纠纷，经六中和纳雍县公安局居仁派出所调解未果。原告认为：原、被告存在口头合伙协议，且原告实际参与了食堂的经营管理，并履行了部分出资义务，故原、被告之间合伙关系成立。请求判决支持原告的诉讼请求。 原告为证明其主张，提供以下证据供法庭质证： 1、长沙欧兰德餐饮管理有限公司毕节纳雍分公司（以下至判决主文前简易“欧兰德公司纳雍分公司”）企业基本信息1份，用以证明现在纳雍第六中学食堂是由欧兰德公司纳雍分公司在管理，并不是欧兰德公司在管理，债权债务是独立的。 被告质证对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为根据我国法律规定，分公司是不具备独立的法人主体资格，所有的权利义务都应由总公司来承担和行使。注册欧兰德公司纳雍分公司是根据纳雍第六中学食堂委托管理协议书要求进行注册。主张该证据达不到原告的证明目的。 第三人质证对该证据无异议。 2、证人李某出庭作证证明：我是湖南人，与何某枝是老乡。我现在住在毕节，我是卖天明眼镜的，很多湖南的老乡有什么事情都愿意找我，大约是2017年下半年，具体时间我记不清了，何某枝第一次是通过电话联系我。第二次是到我经营的位于纳雍雍熙街道办事处大十字的天明眼镜店见面，何某枝说他在纳雍遇到了一些麻烦，纳雍的第六中学食堂被他们承包下来，但是他刚到纳雍时遇到王某，王某承诺协调关系帮他拿下六中食堂的承包经营权，他自愿承诺给王某24%的股份。我和何某枝第三次联系，何某枝问我湖南人聚会是在哪里，他约我在大商汇湘菜馆见面，当时王某和何某枝已经发生了纠纷，何某枝也拿当时的视频给我看，何某枝叫我给他找人把王某从六中食堂赶走，他愿意花20-30万元，他说黑道不行的话可以从红道，他愿意花80万元，希望我帮他把事情摆平，我觉得他说话不诚恳，所以后来我们就没有什么联系了。 原告质证认为李某的证言合法、真实、有效。 被告质证意见：证人李某当庭陈述其仅是听何某枝介绍过他和汪某、王某曾经就合伙协议进行过磋商，但是不清楚他们是否达成协议以及协议的具体内容，而且从证人李某当庭陈述可知道何某枝当时受到了一些不法的威胁。证人未曾参与见证合伙协议及原、被告双方是否达成合伙协议。该证人的证言达不到原告的证明目的。 第三人质证意见：证人所言我不清楚。 3、证人杨某出庭证明：当时是王某找我去六中食堂做装修的，做完后，我打电话找何某枝要工程款，但是何某枝叫我找王某、汪某、何某盛，称他们也是股东。后来我找王某、汪某、何某盛，王某、汪某、何某盛又叫我找何某枝，说何某枝是大股东。后来是六中食堂的财务给我结账的。我签装修合同时是和何某枝签的。 原告质证认为证人杨某的证言真实、有效。 被告质证意见：从证人杨某当庭陈述可知装修合同及款项支付都是由何某枝或者欧兰德公司财务进行处理，原告在其中只是作为朋友关系进行了一些介绍和辅助性的帮助。 第三人质证意见：证人杨某和何某枝签合同时我在场的。 4、证人龙某出庭证明：我以前在园区上班，与他们都有接触，对他们的事多少有些了解。2017年8月-2018年2月，我是在园区食堂担任经理，我看到何某枝、汪某、王某坐在园区食堂一起谈论六中食堂承包事宜，汪某、王某引进何某枝来承包六中食堂，何某枝分给汪某、王某24%的干股。 原告质证意见：证人龙某所述真实、有效。 被告质证意见：根据证人龙某的当庭陈述，证人只是知晓双方在磋商，但是具体有没有达成协议及协议的具体内容并不清楚。其他的质证意见同证人李某的质证意见一致。 第三人质证意见：当时我在场的，龙某说的属实。 5、证人何某1出庭证明：我和何某枝是老乡，我们是同一个村的，我们是邻居。我和何某盛是亲兄弟，何某盛是我哥。我和汪某、王某认识，没有其它什么关系。六中食堂投标完成后，我哥打电话叫我到纳雍来玩，我和何某枝经常一起吃饭，我问何某枝股份是怎么分的，何某枝说两个本地人（王某、汪某）是占欧兰德纳雍分公司24%的股份，我哥只是占何某枝股份中的19%。当时我问何某枝要不要签一下合同，担心以后发生纠纷，何某枝说不用签合同，大家都说好了的。 原告质证意见：真实有效。 被告质证意见：证人何某1和第三人何某盛是亲兄弟关系，该证言的三性不予认可，而且证人何某1当庭陈述只是听何某枝说，并没有参与协商过程，并不清楚是否达成协议及协议的具体内容。其他的质证意见同李某。 第三人质证意见：证人何某1所述是事实。何某枝还威胁我，叫我不要出庭，如果我出庭了，我的股份就没有了，要把我踢出六中食堂。我现在六中食堂经营一个窗口，具体经营饼和稀饭。 6、证人张应淮出庭证明：我以前在纳雍××园区食堂任厨师，我和原、被告经常在一起吃饭，原、被告及第三人一起在纳雍××园区食堂吃住大概2个月的时间。他们谈了做生意的事情，我听何某枝说六中食堂他占76个点，王某、汪某占24个点，何某枝邀请我去六中食堂上班，我没去。 原告质证意见：合法、真实有效。 被告质证意见：质证意见和对李某证言的质证意见一致。 第三人质证意见：真实。 7、证明1份，用以证明原告为六中食堂购买铁床，参与六中食堂经营管理。 被告质证认为该证据属于证人证言，证人未出庭接受质询，对“三性”均不予认可。 第三人质证意见：原告购买铁床这件事我知道的。 被告何某枝辩称，1、何某枝不是本案的适格被告，何某枝系欧兰德公司的法定代表人，与原告进行前期事项的磋商是履行工作职责，并非代表其个人，该事项已在（2019）黔0525民初276号案件中得到原告的当庭确认。被告履职行为产生的相关权利义务只能由欧兰德公司行使和承担，因此何某枝不是本案适格被告。2、不论是被告，或者是欧兰德公司都未与原告达成过任何形式的合伙协议，双方不存在合伙关系。因为被告虽然代表欧兰德公司与原告进行磋商，但是双方就出资金额及具体比例等关键事项没有达成一致意见，导致双方最终没有合伙。3、六中食堂由欧兰德公司独自经营管理，原告既未出资，也未以合伙人身份参与经营管理，因此与原告无关。理由：欧兰德公司通过纳雍教育局组织的纳雍五中六中食堂经营管理企业的竞争性谈判成功中标，成为纳雍六中食堂经营企业，后续六中食堂一直由欧兰德公司独自经营管理，所有装修方案，招商策划，供应采购，员工招聘及财务管理均是欧兰德公司自行决策完成，原告从未出资也未参与管理，该六中食堂项目与原告无关。因此，原、被告之间不存在事实上的合伙关系。 被告为证明其主张，提供以下证据供法庭质证： 1、《成交通知书》、《纳雍第六中学食堂经营项目委托管理协议书》各1份，用以证明六中食堂由欧兰德公司通过竞标取得，欧兰德公司有独家经营管理权，与原告无关。 2、欧兰德公司、欧兰德公司纳雍分公司营业执照各1份，用以证明：1.何某枝为欧兰德公司法定代表人；2.欧兰德公司与六中签订合同后，按约注册了欧兰德公司纳雍分公司。 3、《贵州省学校后勤食堂原料集中采购合同》6份、《劳动合同书》4份，用以证明六中食堂的经营管理，人员招聘等均有欧兰德公司负责，与二原告无关。 4、纳雍县公安局居仁派出所出具的情况说明1份，用以证明纳雍县公安局居仁派出所对原、被告的纠纷只是进行了正常的接处警登记，并未参与调解，也不清楚双方的具体关系。 5、何某2与汪某通话录音光盘及文字稿1份，用以证明原告为了达到自己的诉讼目的，存在收买证人、影响证人作证的违法行为。 6、银行转账回执1份，用以证明被告无息借款10万元给原告，原告至今未归还。原、被告双方并非合伙关系，而是朋友之间的相互帮助。 原告质证意见：对证据1、2、3、5、6的三性均有异议，对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 第三人质证意见：对证据1至证据5没有意见。对证据6，借款时我知道的，汪某资金周转困难，向何某枝借款10万元。还款时汪某问何某枝该笔款项是还给谁，何某枝叫汪某还给我，我用于装修食堂买东西。该笔借款10万元原告借了20多天就还了。 第三人何某盛述称，原告所述是事实。我介绍二原告和何某枝认识，我们约定：中标之前的开支是由二原告负责出资，与何某枝无关。中标后何某枝给二原告六中食堂经营管理24%的股份，我作为中间人，我在何某枝76%的股份中占有19%的股份。食堂中标之后，食堂的所有投资是由何某枝投资。所有的装修是我和二原告一起负责装修管理，我出了12万多，这12万元中的10万元是之前汪某向何某枝借的，汪某还给何某枝，何某枝叫汪某转给我，我就拿这10万元出资，另外2万多元是我自己垫资的。 第三人未提供证据。 根据三方当事人对对方当事人提供的证据的质证意见，本院对原、被告双方提供的证据作如下认定：原告提供的第1组证据，被告及第三质证无异议，作本案认定事实的依据；原告提供的第2、3、5组证据，虽然是传来证据，但是是通过被告陈述知道，本院对其真实性予以认定；对原告提供的第4、6组证据，系原、被告就六中食堂的承包事宜进行磋商时的约定，作本案认定事实的依据；对7组证据，属于证人证言，证人未出庭接受双方当事人质询，无法确认其真实性，不作本案认定事实的依据。对被告提供的1、2、3、4、6组证据，真实、客观、与本案有关联，作本案认定事实的依据；对被告提供的第5组证据，证人何某2未出庭证明其真实性，不作本案认定事实的依据。 为查明案件事实，本院依职权调取了本院（2018）黔0525民初2221号民事卷宗内欧兰德公司和何某枝出具给王某的《授权委托书》，并组织三方当事人进行质证，三方当事人对该证据的真实性、关联性、合法性均不持异议，该证据作本案认定事实的依据。 根据三方当事人的陈述及本院采信的证据，本案事实认定如下：2017年5月，第三人何某盛获知纳雍五中、六中食堂拟对外发包，便将该信息向二原告透露，二原告得知该信息后有意承包学校食堂经营，但由于经营学校食堂需要具备餐饮资质的企业才能承包，二原告无餐饮资质。经第三人介绍，二原告与欧兰德公司的法定代表人何某枝（何某盛的老乡）认识，经协商，双方口头约定：由二原告负责该食堂的招投标及中标后食堂装修工程的协调工作，欧兰德公司负责提供其资质给原告用于招投标，中标前的费用由二原告负责，中标后的费用由欧兰德公司负责，但双方未签订书面协议。2017年6月28日，被告以欧兰德公司法定代表人的身份向原告王某出具《授权委托书》，该《授权委托书》内容为：“我何某枝系长沙欧兰德餐饮管理有限公司的法定代表人，现全权委托王某同志为我公司代理人，以本公司名义处理关于纳雍五中食堂选择经营管理企业中标（成交）相关事项，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事项，我均予以承认。全权委托期限2017年6月30日—8月31日，代理人在此期间无转委托权，特此声明。”欧兰德公司在该《授权委托书》上盖了公司印章，何某枝在《授权委托书》上签名。2017年7月6日，纳雍县人民政府政务服务中心向欧兰德公司发送《成交通知书》，确定欧兰德公司为五中食堂经营管理的成交企业。之后，经纳雍县委、县政府研究决定，将五中食堂调整为六中食堂，欧兰德公司因此被确定为六中食堂的经营管理企业。欧兰德公司取得六中食堂的经营管理权后，对六中食堂进行装修装饰，原告王某参与了管理。2017年9月30日，六中为甲方、欧兰德公司为乙方签订《纳雍第六中学食堂经营项目委托管理协议书》，六中委托欧兰德公司对该校食堂进行经营管理。协议书载明：“根据纳雍县五中、六中食堂选择经营管理企业工作领导小组安排纳雍县政府采购中心组织专家评审结果，决定委托乙方为五中学生食堂经营项目的管理者，由于县委、县政府研究决定，将第五中学调整为第六中学。为此，甲方变为纳雍第六中学”。该协议书第一条第三款约定委托管理范围为：食堂装修、设备购置安装，师生伙食加工，厨房内部及周围环境的清洁卫生与秩序维护，分菜区的清洁卫生维护，食堂餐厅内部的清洁与整理，餐具的清洁与消毒，承包范围内的安全与保卫工作；第一条第四款第八项约定乙方实行自主运行、自负盈亏、自担责任、自我管理的内部运作模式；第二条约定食堂设备购置安装必须在2017年8月15日前完成，委托管理期限自2017年9月30日起至2022年10月10日止。欧兰德公司取得六中食堂的经营管理权后，开始对六中食堂进行装修、经营管理。2017年12月，欧兰德公司认为二原告与之不是合伙关系，拒绝二原告参与食堂的管理工作，双方因此发生争议。 另查明，欧兰德公司系一家经营范围为餐饮管理、酒店管理、企业管理服务等的有限责任公司，该公司成立于2010年10月25日，法定代表人为何某枝，股东有何某枝、何志威，其中，何某枝持股80%，何志威持股20%。2017年11月10日，欧兰德公司在纳雍工商行政管理局登记成立欧兰德公司纳雍分公司，负责人为何某枝，六中食堂的日常管理工作由该分公司负责。 需要说明的问题：王某、汪某于2018年7月27日以长沙欧兰德餐饮管理有限公司为被告，向本院提起诉讼，本院于2018年10月22日作出（2018）黔0525民初2221号民事判决书，判决确认王某、汪某与长沙欧兰德餐饮管理有限公司存在合伙关系。长沙欧兰德餐饮管理有限公司不服该判决提起起诉，毕节市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）黔05民终4674号民事裁定书裁定：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初2221号民事判决；二、本案发回贵州省纳雍县人民法院重审。该案重审过程中，王某、汪某向本院撤回起诉。本院于2019年5月9日作出（2019）黔0525民初276号民事裁定书，裁定准许王某、汪某撤回起诉。 本案的争议焦点是：一、被告何某枝出具给原告王某的授权委托书及与原告交谈的行为是公司行为还是个人行为；二、原告与被告之间是否存在合伙关系。 本院认为：关于焦点一。依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案涉及的纳雍六中食堂，需要由具有资质的餐饮管理机构进行经营管理。欧兰德公司是具有资质的餐饮管理机构，被告何某枝是欧兰德公司的法定代表人，欧兰德公司为了竞争纳雍六中食堂的餐饮管理，委托原告王某参加竞争，其出具给原告王某的《授权委托书》上加盖了公司印章，何某枝在《授权委托书》上的签名即代表欧兰德公司的行为，并非个人行为。何某枝与王某对纳雍六中食堂经营事项的洽谈，何某枝的行为同样代表公司行为，并非个人行为。 关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原告提供证人李某、杨某、龙某、何某1、张应淮证明何某枝与王某对合伙经营纳雍六中食堂的合伙份额占比进行过洽谈，但对出资比例、出资办法、管理方式是否最终达成协议，证人未证明，原告也未提供相应的证据证明。六中食堂本应由具备餐饮资质的企业经营管理，原告是事先清楚的，如果以个人合伙经营管理，则被第三方即纳雍六中要求的管理模式所排除，故不能认定二原告与被告何某枝存在合伙关系。同时，原告提供的证据亦不能足以证明其与欧兰德公司成立合伙关系。关于欧兰德公司在竞标及成立欧兰德公司纳雍分公司经营纳雍六中食堂过程中原告支出的费用，属于另一法律关系，原告可另寻合法途径解决，本案不予审理。 综上所述，无论是个人合伙还是自然人与公司的混合型合伙，合伙当事人对合伙经营的事项必须满足法律规定的合伙条件，当主张合伙关系成立一方所提供的证据不足以证明合伙条件成就时，其主张不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告王某、汪某对被告何某枝的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告王某、汪某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  王 雯 人民陪审员  郭义利 人民陪审员  卢 刚 二〇一九年十二月十二日 法官助理周星星 书记员朱越阳 书记员翟彦霖