江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3123号 上诉人（原审被告）：上海邵仕能源科技有限公司，住所地上海市普陀区。 法定代表人：胡佩华，总经理。 委托诉讼代理人：陈韬，上海彤泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈露，上海彤泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通理达工业气体有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区。 诉讼代表人：王新建，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：李春华，江苏众瓴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱一葵，江苏众瓴律师事务所律师。 上诉人上海邵仕能源科技有限公司（以下简称邵仕公司）因与被上诉人南通理达工业气体有限公司（以下简称理达公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邵仕公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、理达公司2007年11月16日至2010年11月16日登记的法定代表人并非邵正德。邵仕公司2008年11月5日前的法定代表人为胡兴豪，2013年2月18日之后的法定代表人为胡佩华，2008年9月1日邵振德才成为邵仕公司一人股东。故邵振德在涉案期间内并非同时为邵仕公司及理达公司的实际控制人。2、根据专项审计报告，双方之间借还款仅占全部往来总额的37.46%，双方之间还有买卖等法律关系。一审根据审计报告认定大部分款项为借款有误。3、经与案外人迅领投资有限公司（以下简称迅领公司）核实，专项审计报告中摘记为预付代购款的经济往来2800万元，实际是2007年9月12日理达公司受迅领公司要求及安排向我公司汇付，汇付款项的性质也并非借款。二、一审法院适用法律错误。1、理达公司的请求权基础为民间借贷，其应就此进行举证，一审在双方均未对基础法律关系举证的情况下让我公司承担举证不利的后果有误。2、一审认为理达公司进入破产清算程序，加速破产案件的处理也无法律依据。3、一审法院无合法合规理由无故拖延审限。 理达公司答辩称：1、原审判决认定案涉时间段内双方法定代表人均为邵正德，邵正德是邵仕公司唯一股东，且邵正德通过迅领公司持有了理达公司全部股权，是理达公司的实际控制人及运营负责人，进而认定邵仕公司对这些往来款项性质双方是明知的正确。邵正德在理达公司任职期间曾委托大华会计师事务所审计了2012年度的财务报表，审计结果为邵仕公司应付理达公司款项，邵正德对审计结果明知且确认，邵仕公司应当承担相应付款责任。虽然记账凭证中记载了部分往来和预付账款，但没有证据证明双方发生了借贷以外的其他法律关系，而邵仕公司占用资金的事实客观存在，虽然其归还了部分款项，但还款金额与借款金额均无法对应，不能证明偿还了我公司借款。因此，邵仕公司否认双方之间存在借贷关系的主张不能成立。2、原审判决适用法律正确。我公司依据汇款凭证、记账凭证等资料足以证明双方之间存在借贷的意图和资金拆借的事实，邵仕公司未提供相反的证据否认借贷关系，应当认定双方形成了合法的借贷关系，邵仕公司应当承担还款责任。综上，邵仕公司的上诉请求缺乏依据，应予驳回。 理达公司向一审法院起诉请求：1、判令邵仕公司立即支付欠款30377400元；2、案件受理费由邵仕公司承担。 一审法院认定事实：理达公司由邵仕公司、香港光华贸易工程有限公司、迅领公司共同出资组建，于2004年2月25日成立，注册资本1000万美元。2007年8月，理达公司进行股权变更，邵仕公司和香港光华贸易工程有限公司将其所持股份全部转让给迅领公司，转股后注册资本仍为1000万美元，由迅领公司全额出资，法定代表人为邵正德（亦为迅领公司法定代表人）。2013年10月12日，南通市中级人民法院裁定巴期洛科技有限公司以4603.5328万元受让理达公司全部股权，原由迅领公司持有的理达公司的100%股权归巴期洛科技有限公司所有，并于2014年11月4日办理股权变更手续，法定代表人亦变更为盖永鹏。 邵仕公司于2003年5月22日成立，为一人有限责任公司，投资人为邵正德，后于2014年11月7日变更为有限责任公司，股东为邵正德及胡佩华。 2017年1月10日，一审法院依法裁定受理理达公司破产清算案，并指定南通酬勤联合会计师事务所（普通合伙）担任破产管理人。 2018年4月28日，理达公司以企业询证函为据，诉至一审法院，要求邵仕公司支付欠款30377400元。该询证函载明：上海邵仕能源科技有限公司：本公司聘请的南通大华联合会计师事务所正在对本公司2012年度财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至南通大华联合会计师事务所。截止日期2012年12月31日，贵公司欠26383729.33元。南通理达工业气体有限公司(未加盖公章)，2013年5月10日。结论：2、信息不符，我公司金额是30377409.43，上海邵仕能源科技有限公司(公章复印件）。2015年3月18日新江海事务所出具的新综（2015）015号鉴定报告中载明：截止至2012年12月31日，经大华事务所在年报审计过程中的发函核对，邵仕公司回函确认应付理达公司3037.74万元（询证函详见附件5）。因大华事务所不能提供询证函原件，向一审法院递交一份情况说明，载明：我事务所原接受理达公司委托，对理达公司的2012年度财务报表审计。在审计中，向邵仕公司发询证函拟确认邵仕公司欠理达公司的金额。根据理达公司账面情况显示，截至2012年12月31日，邵仕公司欠理达公司26383729.33元；收到回函（为传真件），邵仕公司确认金额不一致，其回函金额为30377409.43元。由于回函金额与理达公司账面金额不一致，邵仕公司也未能提供不一致的明细及证据证明，因此最终审定按照账面数值邵仕公司欠理达公司26383729.33元确认，未进行审计调整。注：附件“询证函”除本次提供给贵院外，我事务所从未以自身名义提供给任何第三方。 本案审理中，理达公司委托南通万隆会计师事务所有限公司（破产清算案的审计部门）对双方之间自2007年1月1日至2013年10月21日的往来明细进行专项审计，专项审计报告载明：对理达公司的“其他应收款-邵仕公司”2007年1月1日至2013年10月21日往来明细，通过实施与记账凭证、原始凭证的逐一核对，并追溯其在其他应付款、预付账款核算的相关内容，披露“其他应收款-邵仕公司”的往来形成过程。对核算依据充分的情形即“以银行收付通知单据为依据或以现金、银行承兑汇票收款且开具收据”进行了收集、梳理归类，理达公司汇付邵仕公司款为75010000元，理达公司收到邵仕公司款为54142820元。专项审计报告附表三核算依据充分情形形成的往来明细表显示的凭证摘要为邵仕公司借款、还款、往来、预付代购款。 中国建设银行股份有限公司上海水城路支行6份补发入账证明书显示，2008年2月21日、3月3日、5月12日、2009年5月18日、6月8日、6月23日，邵仕公司向理达公司付款48万元、50万元、58万元、25万元、25万元、20万元，合计226万元，结算原因为借款。上述六笔款项在专项审计报告核算依据充分情形形成的往来明细表中没有记载。 一审法院认为，合法的债务应当予以清偿。根据专项审计报告显示，核算依据充分情形下，邵仕公司结欠理达公司20867180元（75010000元-54142820元），扣减未计算在内的邵仕公司的付款226万元，余款18607180元，邵仕公司应予偿还。理达公司主张邵仕公司欠款30377400元，未能提供充分证据证明，不予采信。邵仕公司关于本案理达公司没有证据证明双方存在借贷法律关系的抗辩理由，不予采纳，理由为：双方之间虽没有书面借条，但从专项审计报告中核算依据充分情形形成的往来明细表摘要来看，大部分为借款及还款，邵仕公司提供的补发入账证明书的结算原因也为借款，案涉时间段内双方法定代表人均为邵正德，邵仕公司亦为邵正德投资的一人有限责任公司，对这些往来款项的性质双方应是明知的，且邵仕公司亦未能举证证明双方存在其他法律关系，加之企业间为生产经营所需相互斥借资金，法律并不禁止。至于标注为往来及预付代购款部分，双方均未能举证证据是因何种法律关系而产生，特别是邵仕公司的还款指向并不明确，无法进行具体划分。另一方面理达公司已进入破产清算程序，为加速破产案件的处理，减少当事人的讼累，也应一并进行处理。综上判决：一、邵仕公司于判决生效后十五日内向理达公司偿还18607180元；二、驳回理达公司其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 邵仕公司向本院提交以下证据： 1、迅领公司的委任书以及MICHAELFOSTER的护照资料页、江苏省南通工商行政管理局外商投资准予变更登记通知书，以证明2007年7月28日理达公司的投资人迅领公司委任MICHAELFOSTER出任理达公司法定代表人，工商登记显示2007年11月16日至2010年11月16日理达公司的法定代表人登记为MICHAELFOSTER。 2、公司变更登记申请书、邵仕公司营业执照，以证明邵仕公司2008年11月5日前的法定代表人为胡兴豪，2013年2月28日后的法定代表人为胡佩华。 3、代为转账协议，以证明理达公司受案外人迅领公司指示及安排分别于2007年9月11日、9月13日分两笔共计向邵仕公司汇转2800万元。 4、资本金结汇申请表，以证明理达公司2007年9月27日向邵仕公司汇款，汇款用途为货款。 5、关于同意理达公司股权变更的批复，以证明2007年8月17日南通经济技术开发区管委会作出批复同意由迅领公司受让理达公司100%的股权并变更执行董事。 6、迅领公司法定文件注册簿注册董事页、股份转让页、股东邵正德信息、股东STRUTTTREVORRAYMOND信息页，以证明STRUTTTREVORRAYMOND于2007年5月28日受让迅领公司68.94%股权成为控股股东，并担任注册董事。 7、邵仕公司2008年9月1日股东会决议，以证明邵正德于2008年9月1日自张鸿华及胡兴豪处受让邵仕公司100%股权。 8、补发入账证明书，以证明邵仕公司于2007年9月13日向案外人湖南盈德气体有限公司汇付2764万元，用途为归还股权收购款。 9、邵仕公司的工商内档，以证明邵仕公司法定代表人及股东变更情况。 10、迅领公司出具的情况说明，以证明邵仕公司代为转账协议履行情况，迅领公司认为该协议已经履行了。 11、邵正德出具的情况说明及股权转让协议，以证明代为转账协议已经实际履行，邵仕公司在该次经济往来中为受托人，本案的基础法律关系不是民间借贷。 理达公司质证认为：对证据1、2、3、5、7、8真实性无异议，但从证据1可看出MICHAELFOSTER是由邵正德任命的，邵正德作为迅领公司的股东实际上享有理达公司的人事任命权，是理达公司的实际控制人；证据2可证明邵正德成为邵仕公司的法定代表人是在案涉款项发生的时间段内；证据3没有邵仕公司盖章，且协议载明的日期是2007年9月12日，与邵仕公司主张的理达公司于2007年9月11日及9月13日分两笔汇款给邵仕公司的时间和金额并不能对应，也不能证明上述两笔款项是为履行该笔协议所支付；证据4真实性需核实，即便真实，虽载明的汇款用途为货款，但无任何证据证明双方之间发生了买卖合同关系，该款项实际上也拆借给了邵仕公司，故不认可双方之间存在货款结算关系；证据5能证明邵正德持股的迅领公司于2007年8月全额控股了理达公司，成为理达公司的实际控制人；证据6系外文资料，未经翻译，对内容不予确认，根据上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四商初字第426号民事判决书确认的内容，邵正德以个人名义于2007年受让了卜超、蔡年华所持迅领公司共计74.39%的股权，故对邵仕公司的举证目的不认可；证据7可证明邵正德自2008年9月1日起持有了邵仕公司100%股权，成为邵仕公司实际控制人；证据8与本案无关；证据9真实性由法院核实，虽然邵正德在2008年之前不是邵仕公司股东，但理达公司2004年1月设立时邵正德代表邵仕公司与光华公司签署合资合同，并作为邵仕公司委派的董事参与理达公司的管理，因此邵正德仍然是邵仕公司的相关负责人；证据10迅领公司是邵正德持股的公司，而邵正德是邵仕公司的股东，因此迅领公司与邵仕公司之间存在利害关系，其情况说明不具有客观性，不能作为本案认定事实的依据，且无证据证明迅领公司将2800万元支付给理达公司，理达公司没有代为转账的义务，从专项审计报告所显示的摘要来看，相应款项也没有显示是履行代为转账协议的行为，因此该说明不具有证明力；证据11属于证人证言，证人应当出庭接受质询，且邵正德与邵仕公司具有利害关系，其证言不具有客观性。关于股权转让协议，是案外人所签订的，真实性无法确认，且与本案无关。 理达公司向本院提交以下证据： 1、理达公司工商资料中迅领公司的股东决议，该决议由邵正德签字，以证明邵正德系迅领公司股东，能够代表迅领公司作出股东决定并实际控制理达公司。 2、理达公司全套工商档案，以证明邵正德自理达公司设立到2014年11月一直是理达公司的负责人，实际控制理达公司，在其负责理达公司经营期间，将相应款项支付给邵仕公司，所载明的借款以及往来所形成的差额，在财务上显示为邵仕公司应付理达公司的款项，该差额应当由邵仕公司予以返还。 3、香港特别行政区政府公司注册处网上查册中心网站截图，以证明迅领公司已于2018年9月14日解散（被除名），故迅领公司主体不具有合法性，其出具的说明亦不具有真实性及合法性。 邵仕公司质证认为，对证据真实性均无异议，邵正德出售迅领公司68.94%股权后仅做了公司内部登记变更，没有在香港公司注册，所以对外文件仍需邵正德签字，但迅领公司实际控制人已经变成STRUTTTREVORRAYMOND；理达公司从设立到2014年，其股权及法定代表人发生过几次变更，案涉争议比较大的两笔款项发生期间，邵正德并非公司法定代表人，2008年度报告中第475页是MICHAELFOSTER的签字，所有审计报告、财务报表在邵正德不担任法定代表人期间都不是他签字，邵正德没有自始至终控制理达公司；迅领公司自2017年起未在香港进行年审且无经营行为，根据香港公司条例746条规定，被除名是指香港公司注册处进行了行政层面上的除名，区别于公司清盘注销导致公司实体消灭的情况，可通过司法程序或行政程序将被除名的公司进行恢复注册，且法律效果具有溯及力。 邵仕公司还申请邵正德出庭作证，邵正德陈述：其与邵仕公司的现法定代表人胡佩华是表姐弟关系，情况说明是其真实意思表示；关于代为转让协议，当时其与盈德投资有合作，盈德成为迅领公司大股东，根据他们的安排动用了理达公司的一部分资金，把款项从理达公司调到邵仕公司，然后邵仕公司根据协议的内容汇到湖南盈德，2800万元全部都是理达公司的款项，迅领公司没有将2800万元归还给理达公司，该款就是迅领公司投入到理达公司的注册资金；两笔款项写不同的摘要是财务上的处理；迅领公司一直由其担任董事，公章也在其处。 对证人证言，邵仕公司质证认为，邵正德清楚陈述了整个过程，而摘要只是汇款的记账凭证记录，并非汇款用途。 理达公司质证认为，财务记账的摘要与代为转账协议载明的付款性质不一致，且根据同一份转账协议所支付的两笔款项的摘要也不一致，证人没有作出合理的解释，因此无依据将2007年9月11日和9月13日的两笔款项推定为是履行代为转账协议，不排除双方串通的可能性，对证人证言的真实性、合法性都不予认可。 本院认证认为，理达公司对邵仕公司提供的证据1、2、3、5、7、8真实性均无异议，邵仕公司对理达公司提供的证据真实性亦无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认；邵仕公司提供的证据6、10为原件，证据9系从工商部门调取，证据11已由邵正德确认为其真实意思表示，故本院对上述证据的表面真实性亦予以确认。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明，邵仕公司提供的落款时间为2007年9月12日的代为转账协议载明，协议双方：迅领公司、理达公司，双方签订如下代为转账协议：（1）理达公司根据迅领公司的要求和安排，汇款2800万元到邵仕公司；（2）迅领公司协调邵仕公司在收到理达公司的上述汇款后，将其中的2764万元代为转账到湖南盈德气体有限公司；（3）余款36万元作为迅领公司对于邵仕公司退出理达公司1.8%股份的补偿。迅领公司及理达公司在协议中盖章。 2007年9月13日邵仕公司向湖南盈德气体有限公司电汇2764万元，结算原因载明“归还股权收购款”。 邵仕公司主张理达公司履行代为转账协议的款项为专项审计报告中2007年9月11日的1300万元（审计报告摘要预付代购款）及2007年9月13日的1500万元（审计报告摘要归还借款）。 二审争议焦点：邵仕公司应否向理达公司归还案涉款项。 本院认为：判断当事人之间存在何种法律关系，除当事人的意思表示之外，还应结合相关证据综合考量。本案中，邵仕公司主张其与理达公司之间不仅仅存在民间借贷关系，理达公司以民间借贷起诉缺乏依据，理达公司则认为其向邵仕公司支付的全部都是借款（虽然有部分是垫付款，但双方确认为借贷性质），邵仕公司归还的是结欠款项。二审中，理达公司管理人陈述因理达公司已经破产，故仅能根据现有账目主张。对此本院认为，虽然理达公司依据询证函向邵仕公司主张权利，但一审法院并未将询证函作为定案依据，而是根据专项审计结果进行裁判。但从专项审计报告来看，双方之间的往来种类除借款之外还包括货款、预付代购款、往来款等，现理达公司并无证据证明双方之间有将所有款项转为借款的合意，故应认定案涉款项系邵仕公司与理达公司之间往来款结算而形成的欠款。 二审中，邵仕公司提供代为转账协议等证据主张2007年9月11日的1300万元及9月13日的1500万元系理达公司履行代为转账协议而向邵仕公司支付，其对该款并无归还义务。理达公司虽不否认代为转账协议的真实性，但认为协议签订时间与款项支付时间无法对应，且款项备注为预付代购款及归还借款，因此两笔款项与协议无关，协议未履行。对此本院认为，代为转账协议系2007年9月12日签订，而合计2800万元的款项分别为9月11日及9月13日支付，时间间隔仅一天，且总金额与代为转账协议约定的完全一致。同时，邵仕公司提供的其于2007年9月13日向湖南盈德气体有限公司付款2764万元的凭证与代为转账协议中的约定亦能相互印证。相反，对2800万元款项的性质，理达公司陈述从财务资料中并未发现相关交易资料，故只能主张为借款。综合双方陈述及举证，理达公司对于案涉2800万元款项的具体指向及性质均未能明确，邵仕公司的主张更具合理性，故应认定理达公司于2007年9月11日及9月13日向邵仕公司支付的合计2800万元系履行代为转账协议。因该2800万元系理达公司按迅领公司要求支付，且邵仕公司并非最终收款方，而是将其中2764万元支付给了湖南盈德气体有限公司，故理达公司要求邵仕公司归还该款缺乏依据。鉴于理达公司主张的款项系双方往来结算后所形成的差额，而扣除上述2800万元之后，邵仕公司已经不再欠理达公司钱款，故理达公司的诉请缺乏依据，应予驳回。 综上，理达公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初861号民事判决。 二、驳回南通理达工业气体有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费193687元，二审案件受理费118640元，均由南通理达工业气体有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卓 审判员 戴志霞 审判员 张志刚 二〇一九年十二月二十四日 书记员 陆 佳