江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3234号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司，统一社会信用代码91320324836994797Y，住所地徐州市睢宁县文学北路21号。法定代表人：宋巍，总经理。委托诉讼代理人：王颖，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李年喜，女，1934年12月14日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：许少华，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李欣航，男，1991年2月1日生，汉族，住徐州市睢宁县。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司，统一社会信用代码91320300586696518L，住所地徐州市中山北路255号睿商龙湖代商务产业园F栋2层211单元。负责人：洪伟，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司(以下简称人保公司)因与被上诉人李年喜、李欣航、永诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称永诚公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2019)苏1291民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我司赔偿李年喜各项损失90194.828元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判定我司赔偿精神损害抚慰金10000元缺乏法律依据。在商业三者险中保险公司承担赔偿义务的性质系合同义务，应当根据其与投保人之间签订的保险公司的约定以及《保险法》的相关规定予以赔偿。我司在与投保人李欣航签订保险合同时已明确约定，在商业三者险范围对精神抚慰金不承担赔偿责任。在签订保险合同时，我司已就免责条款采取显著加粗、加黑字体，投保人签名确认我司已明确说明免责条款的内容与法律后果，证明我司已履行了免责条款的提示与明确说明义务。我司可以在商业三者险中对间接损失不承担赔偿责任，超过交强险范围的精神损害抚慰金应由侵权人和其他责任人按照事故责任比例承担赔偿责任。李年喜答辩称，上诉人对《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定有曲解之意，该条规定：“被侵权人或其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害赔偿的，人民法院应予支持”。结合立法背景在此之前存在交强险不赔付精神抚慰金的情形，遂通过司法解释对交强险可以赔付精神抚慰金予以明确，而非上诉人所言必须从交强险中优先理赔。上诉人为了规避自身理赔风险，采取格式合同约定商业险不承担精神抚慰金显失公平，实为免除自身责任、加重投保人责任，应认定为无效。而且上诉人也没有拿出保险合同证明存在拒赔依据，直到一审判决后，才以商业险可以拒赔精神抚慰金作为理由上诉。我方认为，上诉人应承担举证不能的不利后果。本案存在特殊之处，即李欣航购买的交强险和商业险分属两家公司，而交强险已经进行了充分的利用。本案系死亡赔偿金、残疾赔偿金先用交强险赔付，而后再利用商业险，因此即便按照先以交强险来赔付精神抚慰金，那么多余的死亡赔偿金、残疾赔偿金还要从商业险中赔付，所以上诉人的上诉没有必要。即使二审法院认同商业险不承担精神抚慰金，作为侵权人李欣航也应当在保险限额外对受害人李年喜精神损害抚慰金承担赔偿责任。李欣航、永诚公司未答辩。李年喜向一审法院起诉请求：1、判令李欣航、人保公司、永诚公司共同赔偿各项损失合计128629.81元（医药费以外的赔偿项目优先以交强险赔付），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月14日，李欣航驾驶苏Ｃ×××××小型轿车沿泰州市青年南路由南向北行驶至青年路盛和花园西门路段时，与由东向西步行横过机动车道的行人李年喜、周某发生交通事故。此事故致李年喜、周某受伤，车辆受损。李年喜至泰州市中西医结合医院住院治疗72天，花费医疗费用68089.81元。2018年9月30日，泰州市公安局交通警察支队医药高新区大队作出第3212041201800000392号《道路交通事故认定书》，认定：“李欣航负此事故的主要责任；李年喜负此事故自身损失的次要责任；周某负此事故自身损失的次要责任。”李欣航是苏Ｃ×××××小型轿车车主。苏Ｃ×××××小型轿车分别向永诚公司和人保公司投保了交强险和100万机动车商业保险、不计免赔险，事发保险期间。受泰州市高新区保险纠纷第三方调解工作室委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所于2019年5月13日出具兴三院司鉴所[2019]临鉴字第186号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李年喜因2018年8月14日外伤致左肱骨近端骨折，经治疗，遗留左肱骨近端骨折，畸形、愈合不良，左肩关节功能丧失50%以上，构成九级残疾。2、李年喜左肱骨近端骨折、右肩关节脱位伴肱骨大结节粉碎性骨折、右侧臂丛神经损伤、骨盆多发骨折、左腓骨上段骨折、左肾周出血、右侧眼眶内侧壁骨折、头部皮下血肿、多处软组织伤，其伤后护理期限以150日为宜，护理人数为，伤后初期60日2人护理，其佘时间1人护理；营养期限以90日为宜。事故处理过程中，永诚公司垫付10000元，李欣航垫付医疗费18387.22元。李年喜身份证住址为泰州市海陵区，户籍地为泰州市海陵区，为城镇居民。一审法院认为：公民的健康权受法律保护，李年喜因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本案鉴定意见书经泰州市高新区保险纠纷第三方调解工作室委托，由专业的鉴定机构作出，对该鉴定意见书的真实性、关联性、合法性均予以确认，并作为本案定案的证据。人保公司申请重新鉴定未提供相关证据证明本案需启动重新鉴定程序，故对人保公司提出的重新鉴定申请，不予同意。人保公司认为李年喜系老年人，要求在伤残系数15%以内进行判决。一审法院认为，李年喜的身体素质并不必然导致其伤残，本次交通事故于李年喜伤残具有必然的因果关系，李年喜的个人体质不属于侵权责任法等法律规定的过错，故对于人保公司的主张，不予支持。人保公司认为李欣航涉嫌交通肇事罪可能承担刑事责任，故对李年喜主张的精神损害抚慰金不予认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第三款规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。故应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内支持受害人近亲属的精神损害赔偿诉求。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”；而该解释第一百五十五条第三款同时规定，将驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，作为例外情形，依法应当按照《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定处理。此外，2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条也规定，民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。故人保公司辩称因驾驶员李欣航负事故主要责任涉嫌犯罪故不予赔付精神损害抚慰金，与现行法律和司法解释的规定相悖，不予采纳。（一）关于本案的责任承担。李欣航驾驶的肇事车辆在永诚公司、人保公司投保了交强险及商业三者险，在保险期间，被保险机动车发生交通事故造成的损害，应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿；超出交强险限额部分，在商业三者险责任限额内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。李年喜及永诚公司、人保公司对于本案事故认定均无异议，李欣航虽对交警部门作出的事故认定书有异议，但未能举证推翻事故责任认定，故交警部门作出的事故责任认定可作为确定本案赔偿责任的依据。酌定李欣航承担80%事故责任，李年喜承担20%事故责任。（二）关于李年喜的损失，逐一认定如下：1、医疗费69777.03元，依据医药费票据、费用清单，结合李年喜的诉请认定，（李年喜受伤住院共产生医疗费用69777.03，其中住院医疗费用68089.81元，门诊医疗费用1887.22，李年喜在赔偿清单中主张垫付了44089.81元，为实际发生的医疗费用扣减永诚公司垫付10000元、李欣航垫付14000元后的数额）。2、营养费1800元，鉴定意见建议营养期90日，按照20元/日标准计算；3、住院伙食补助费1440元，李年喜住院72天，按照20元/日标准计算；4、护理费21000元；鉴定意见书建议护理期限及人数，按照100元每人/日标准确定（100*60*2+100*90）；5、残疾赔偿金47200元，李年喜经鉴定为九级伤残，伤残赔偿金按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入47200元，结合李年喜年龄、伤残系数计算（47200*5*0.2）；6、精神抚慰金10000元，酌定；7、交通费800元，酌定；上述损失合计152017.03元，因（2019）苏1291民初1234号案件已用去交强险医疗限额6210.53元，伤残限额110000元，故本案中交强险医疗费用限额内赔付3789.47元，由永诚公司在交强险范围内赔偿。超出部分148227.56元，应由人保公司在商业三者险责任限额内依据事故责任划分赔偿118582.048（148227.73*0.8）元。因永诚公司已垫付的10000元，故本起事故中，李年喜应返还永诚公司6210.53元；因李欣航已垫付18387.22，扣减李欣航垫付的18387.22，最终人保公司应给付李年喜100194.828元。因李欣航已垫付费用18387.22元，为减少诉累，李欣航在事故处理过程中的垫付款项在本案中一并处理。故人保公司应给付李欣航垫付款18387.22元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、李年喜应于本判决生效之日起三十日内返还永诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付款6210.53元；二、中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿李年喜各项损失100194.828元；三、中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿李欣航垫付款18387.22元；四、驳回李年喜其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1104元，减半收取为552元，鉴定费2100元，合计2652元由李欣航承担。（此款李年喜已垫付，不再退还，由李欣航在判决书生效三十日内迳交李年喜）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人人保公司认为根据其与投保人李欣航签订保险合同时已明确约定，在商业三者险范围对精神抚慰金不承担赔偿责任，并就该免责条款采取显著加粗、加黑字体，并由投保人签名确认，但人保公司未能提供约定免责条款的保险合同。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故对上诉人人保公司主张不赔偿精神损害抚慰金10000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1104元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇一九年十二月二十三日法官助理  沈 艳书 记 员  季栋燕