广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终271号上诉人（原审原告）李少强，男，汉族，1962年3月11日出生，住广东省肇庆市端州区，委托代理人俞伟洪，广东端信律师事务所律师。委托代理人刘宇雯，广东端信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）肇庆市城市管理和综合执法局，住所地：肇庆市端州区天宁北路75号。法定代表人冼以良，该局局长。委托代理人刘裕锦，肇庆市城市管理和综合执法局端州分局工作人员。委托代理人梁龙成，肇庆市城市管理和综合执法局端州分局工作人员。被上诉人（原审被告）肇庆市人民政府，住所地：肇庆市城中路49号。法定代表人吕玉印，该市市长。委托代理人欧志兵，肇庆市司法局工作人员。委托代理人江敏，肇庆市司法局工作人员。上诉人李少强因与被上诉人肇庆市城市管理和综合执法局（以下简称：肇庆市执法局）、肇庆市人民政府行政处罚及行政复议纠纷一案，上诉人李少强不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案上诉人以正在协商为由申请延期审理，因协调和解，审理期限顺延。经协调，未能达成和解协议。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，位于肇庆市××州区白石村肇庆大桥西侧肇庆大桥扩建范围内建设的三宗建筑物：一间三层半建筑物，占地面积112.75平方米，建筑面积456.9平方米；一间一层建筑物，占地面积20.09平方米；两段砖砌围墙，长度共31.5米等三宗建筑物属上诉人所有，由其本人于2010年初出资建设，2010年年底建成。被上诉人肇庆市执法局于2017年对肇庆大桥扩建范围内的建筑进行排查，发现70宗（案涉建筑物是70宗建筑物中的三宗）涉嫌未经规划部门许可进行建设的建筑物，2017年3月20日，肇庆市执法局发函《关于对肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物（70宗）进行认定和定性的函》给肇庆市城乡规划局端州分局，请求对肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物（70宗）进行定性。肇庆市城乡规划局端州分局复函认定肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物（70宗）未能查找到上述建筑物的规划许可材料，上述建筑物位于规划道路红线、公共绿地范围及未能满足退让道路红线要求，无法办理规划许可手续。2018年11月14日，被上诉人肇庆市执法局对上诉人进行询问调查，并制作《调查询问笔录》，上诉人承认案涉的三宗建筑物由其在2010年出资建设，没有取得《建设工程规划许可证》。2018年11月22日，被上诉人肇庆市执法局对上诉人在未取得建设工程规划许可证擅自在肇庆大桥扩建红线范围内建设建筑物的行为召开班子集体讨论，决定责令上诉人在接到《限期拆除决定书》之日起七日内自行拆除涉案违法建构筑物。2018年11月27日，肇庆市执法局向上诉人作出肇端管限拆告〔2018〕DG1040《限期拆除告知书》，主要内容是：责令上诉人在接到限期拆除决定书之日起七日内自行拆除案涉违法建筑物，如对行政处罚有异议的，可在收到告知书之日起三日内向肇庆市执法局进行陈述与申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。肇庆市执法局当日向上诉人直接送达了该告知书。由于上诉人在法定期限内没有向肇庆市执法局进行陈述与申辩，被上诉人肇庆市执法局遂于2018年12月3日向上诉人作出肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》，主要内容是：上诉人未经规划主管部门批准，擅自在端州区白石村肇庆大桥西侧肇庆大桥扩建范围内建设了两段砖砌围墙，长度共31.5米；一间三层半建筑物，占地面积112.75平方米，建筑面积456.9平方米；一间一层建筑物，占地面积20.09平方米。责令上诉人在接到决定书之日起七日内自行拆除上述违法建筑物。当日，被上诉人肇庆市执法局向上诉人直接送达了该决定书。上诉人不服，于2019年1月28日向被上诉人肇庆市人民政府申请行政复议。被上诉人肇庆市人民政府当天受理上诉人的复议申请后于2019年1月30日向被上诉人肇庆市执法局作出《行政复议答复通知书》。2019年2月3日，被上诉人肇庆市执法局向被上诉人肇庆市人民政府提交《行政复议答复书》。2019年3月6日，被上诉人肇庆市人民政府向上诉人和被上诉人肇庆市执法局作出肇府行复〔2019〕10号《行政复议开庭通知》。2019年3月13日，被上诉人肇庆市人民政府召开行政复议庭审，听取双方当事人的意见。根据行政复议查明的事实，被上诉人肇庆市人民政府于2019年3月28日作出肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》，决定维持被上诉人肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》。被上诉人肇庆市政府分别于2019年4月3日、4月4日将该复议决定书送达给被上诉人肇庆市执法局和上诉人。上诉人不服，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第一款：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。该条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”和广东省人民政府的粤府函[2014]237号《广东省人民政府关于在肇庆市开展综合行政执法工作的公告》笫二条：“肇庆市城市管理和综合行政执法局的具体职能是：（四）负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违法建设行为的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职权。”的规定，被上诉人肇庆市执法局是城市管理执法部门，依法查处违法建设是其法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被上诉人肇庆市政府作为肇庆市执法局的本级人民政府，在收到上诉人的复议申请后，依法有权作出行政复议决定，亦是本案的适格被上诉人。被上诉人肇庆市执法局在执法巡查中发现案涉的三宗建筑物涉嫌未批先建，经向肇庆市城乡规划局端州分局和上诉人调查取证，案涉的三宗建筑物的建设没有取得规划部门批准，根据1992年颁布的《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条：“未取得建设工程规划许可证或者违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的和影响城市规划又不能采取改正措施的，由城市规范行政主管部门责令其停止建设，限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施……”、2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……”、参照《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建法[2012]99号）第四条、第七条的规定，违法建设未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的情形，被上诉人肇庆执法局作为肇庆市负责城市规划管理工作的主管部门，认定案涉建筑物属于违法建筑，并无不当。故被上诉人肇庆市执法局于2018年12月3日对李少强案涉的三宗建筑物作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》，事实清楚，证据充分。由于李少强在建设案涉的三宗建筑物后未补办相关手续，该违法状态一直持续至今，被上诉人肇庆市执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》（2015修正）第六十四条的规定对上诉人案涉的三宗建筑物作出处理，合理合法。被上诉人肇庆市执法局在作出限期拆除决定前，于2018年11月27日向上诉人作出了肇端管限拆告〔2018〕DG1040《限期拆除告知书》，告知上诉人拟对其在接到限期拆除决定书之日起七日内自行拆除上述违法建筑物，并告知上诉人享有陈述、申辩的权利。保护了上诉人应享有的陈述、申辩权利，被上诉人肇庆市执法局并将该告知书直接送达给上诉人。由于上诉人逾期未向被上诉人肇庆市执法局进行陈述和申辩，被上诉人肇庆市执法局于2018年12月3日向上诉人作出肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》，程序合法。被上诉人肇庆市政府作为被上诉人肇庆市执法局的本级人民政府，受理上诉人的复议申请后，根据肇庆市执法局提交了《行政复议答复书》及相关证据，并召开行政复议庭审，听取上诉人和被上诉人肇庆市执法局的意见后，在法定期限内作出《行政复议决定书》，程序合法。综上所述，被上诉人肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》和肇庆市政府作出和肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用依据正确，符合法定程序。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回上诉人的全部诉讼请求。上诉人李少强上诉称，一、肇庆市执法局作出肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》违反法定程序，应予撤销。1.肇庆市执法局在作出涉案行政处罚前，没有告知上诉人享有要求举行听证的权利，违反了《行政处罚法》第42条的法定程序。2.肇庆市执法局作出涉案行政处罚没有经过该局行政机关负责人集体讨论决定。在行政复议程序中，肇庆市执法局没有提供任何证据证明其作出涉案行政处罚是经过负责人集体讨论决定的，而其在诉讼程序中补充制作提供的落款时间为2018年11月22日的《集体讨论笔录》，该笔录是肇庆市执法局在本案调查尚未终结前形成的，依法不能作为法院认定其行政行为合法的依据。二、肇庆市执法局没有充分、确实的证据证明上诉人的房屋属于违法建筑且位于规划道路、公共绿地范围，一审法院认定肇庆市执法局作出的限期拆除决定书事实清楚、证据充分是错误的。在白石村，村民建房都是没有办理建设规划许可证的，肇庆市执法局不能因此仅认定上诉人的房屋属于违法建筑并限期拆除，而不对其他村民的房屋作出处理。肇庆市执法局没有提供其他证据证明在2010年上诉人建房时，房屋所在位置就被政府规划为道路、公共绿地。其在行政程序中仅提供端州区规划出具的一份一页的《复函》，该复函不能充分、确实证明上诉人的房屋位置处于规划道路红线、公共绿地范围。综上所述，肇庆执法局作出《限期拆除决定书》违反法定程序，且缺乏证据，认定事实不清。肇庆市人民政府未能全面查清事实作出《行政复议决定书》维持肇庆市执法局的行政处罚错误。故请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》；3.撤销被上诉人肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》；4.两被上诉人承担诉讼费用。被上诉人肇庆市执法局答辩称，一、答辩人对上诉人李少强作出的处理决定证据充分，认定事实清楚。经答辩人对肇庆大桥扩建范围内的建筑进行排查，发现70宗涉嫌未经规划部门许可进行建设的建筑物，2017年3月20日，答辩人发函《关于对肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物（70宗）进行认定和定性的函》给肇庆市城乡规划局端州分局，请求对肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物（70宗）进行定性。肇庆市城乡规划局端州分局复函认定肇庆大桥（扩建）范围内的建筑物(70宗)未取得规划许可手续，且所处位置在规划道路红线、公共绿地范围及未能满足退让道路红线要求，无法办理规划许可手续。而涉案建筑物是70宗建筑物其中的三宗。2018年11月14日，上诉人李少强接受答辩人的询问调查，承认上述三宗建筑物由其在2010年底开始出资建设，没取得《建设工程规划许可证》。上诉人李少强擅自建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和规划部门的复函，涉案三宗建筑物属于不可办理规划许可手续类型，即无法采取改正措施消除影响，答辩人据此作出限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、答辩人对上诉人李少强作出的处理决定程序合法。答辩人严格按照法定的程序依法依规办理本案，有规划部门复函、当事人询问笔录、当事人身份信息、土地使用证、地形图等证据。经立案调查认定李少强的违法建设行为后，2018年11月22日，经答辩人班子集体讨论同意对李少强作出限期拆除的行政处理决定。2018年11月27日，答辩人依法履行告知程序，向李少强送达肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除告知书》，告知当事人有权进行陈述和申辩，当事人逾期未进行陈述申辩，答辩人于2018年12月3日向李少强作出并送达肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》。因此，答辩人作出处罚决定的程序合法。综上，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人肇庆市人民政府答辩称，答辩人坚持本案一审答辩意见。答辩人认为肇庆市执法局作出肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》的行政行为合法、适当。城乡规划法自2008年1月1日起施行，李少强于2010年底兴建涉案建筑物，根据肇庆市执法局提供的证据，李少强至今未取得建设工程规划许可证，而且，涉案建筑物在规划道路红线、公共绿地范围且未满足退让道路红线要求，无法采取改正措施消除影响，肇庆市执法局作出涉案决定并无不当，应予维持。因此，答辩人作出涉案行政复议符合行政复议法的规定，原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院查明的事实和原审法院审理查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，上诉人对案涉房屋所在地拥有宅基地使用权，粤（2018）肇庆市不动产权第0016070号《不动产权证书》记载：权利人为李少强，坐落于肇庆市××州区××街道××社区××村，不动产单元号为441202100010JC00023W00000000，权利类型为宅基地使用权，用途为农村宅基地（0702），面积为51.68㎡，附记内容为“本宗地办理集体土地使用权继承及合并登记。本宗地现状实际面积为123.52平方米，按原批准面积51.68平方米登记发证。李少强（身份证：）”。此外，被上诉人肇庆市执法局于一审提交的肇庆市城市总体规划（1995-2010）端州区总图、集体讨论笔录并未体现于行政复议阶段。本院认为，根据《肇庆市人民政府关于印发肇庆市城市管理综合行政执法改革实施方案的通知》（肇府〔2013〕26号）中关于被上诉人肇庆市执法局主要职责的规定，被上诉人肇庆市执法局负责行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定对各类违法建设行为的监督检查、行政处罚、行政强制职责。因此，被上诉人具有对其管理辖区内各类违法建设行为予以行政处罚的法定职权，其为本案适格的主体。肇庆市人民政府作为肇庆市执法局的本级人民政府，具有受理因不服肇庆市执法局作出的行政行为提起的行政复议申请并作出行政复议决定的法定职责，肇庆市人民政府于本案中作出复议维持的决定，符合复议维持作共同被告的情形，其亦为本案适格的主体。本案的争议焦点在于：被上诉人肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》和肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》是否合法？关于被上诉人肇庆市执法局作出《限期拆除决定书》的合法性问题。程序方面，被上诉人肇庆市执法局拟作出限期拆除的行政处罚决定涉及的标的物为上诉人一家人的住房，这直接关系到上诉人的重大利益，且该处罚决定要求上诉人承担较为重大的作为义务，根据程序正当原则和《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；”之规定，被上诉人肇庆市执法局作出《限期拆除决定书》涉及行政相对人重大权益，应属于行政处罚听证适用的范围，被上诉人肇庆市执法局应当在作出限期拆除的行政处罚决定前告知上诉人享有要求举行听证的权利，而根据本案审理查明的事实，被上诉人肇庆市执法局于2018年11月27日作出《限期拆除告知书》中并无告知上诉人享有要求举行听证的权利，其作出行政处罚决定不符合相关的法定程序，属程序违法。事实认定方面，被上诉人肇庆市执法局认为上诉人违反肇庆市城市总体规划，其所建房屋占用公共绿地和规划道路，但从上诉人提交的权属证明可知，上诉人具有房屋所在地的宅基地起码有51.68㎡的使用权，至于是否拥有123.52平方米使用权则另当别论，该部分面积原本并非占用公共绿地和规划道路，被上诉人肇庆市执法局的处罚事实根据明显与既存事实存在矛盾。因此，被上诉人肇庆市执法局作出的《限期拆除决定书》事实认定不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。关于被上诉人肇庆市人民政府作出的《行政复议决定书》的合法性问题，肇庆市人民政府作出的《行政复议决定》虽程序合法，但被上诉人肇庆市执法局作出的《限期拆除决定书》事实认定不清，证据不足，程序违法，肇庆市人民政府作出的《行政复议决定》维持了《限期拆除决定书》属错误，故肇庆市人民政府作出的《行政复议决定书》应一并依法予以撤销。综上所述，被上诉人肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》及肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》缺乏事实和法律依据，应予撤销。原审判决以肇庆市执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》及肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》合法为由驳回上诉人李少强的诉讼请求不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：一、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203行初183号行政判决；二、撤销被上诉人肇庆市城市管理和综合执法局作出的肇端管限拆决〔2018〕DG1040《限期拆除决定书》；三、撤销被上诉人肇庆市人民政府作出的肇府行复〔2019〕10号《行政复议决定书》。本案一、二审案件受理费合计共100元，由被上诉人肇庆市城市管理和综合执法局和肇庆市人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  彭卓腾审判员  张国良审判员  秦 雯二〇一九年十二月二十七日法官助理梁楚韵书记员何剑锋