贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终234号 原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。 被告人文朝玉，男，1966年8月29日出生于贵州省都匀市，苗族，大专文化，系都匀市小围寨办事处工作人员，户籍地为都匀市。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年4月3日被都匀市公安局取保候审，同年5月23日被都匀市人民检察院取保候审。现在家。 辩护人范一丁,贵州黔匀律师事务所律师。 贵州省都匀市人民法院审理由都匀市人民检察院指控被告人文朝玉犯危险驾驶罪一案,于2019年9月23日作出（2019）黔2701刑初307号刑事判决。宣判后，原审被告人文朝玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理，贵州省黔南州人民检察院检察员赵青松到庭履行职务，上诉人文朝玉及其辩护人范一丁到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：2019年3月21日22时许，被告人文朝玉酒后驾驶贵Ｊ×××××号小型轿车行驶至都匀市河滨路200米处时被交警查获。经对其进行呼气式酒精检测，结果为112mg/100ml。随后将其带至贵州医科大学第三附属医院依法抽取静脉血样。经黔南州公安司法鉴定中心鉴定，文朝玉血液中的乙醇含量为144mg/100ml。 上述事实原判列举了查获经过、现场调查记录、现场照片及视频资料，户籍证明、驾驶人信息、车辆信息查询单，行政强制措施凭证，呼气式酒精检测结果单及照片，血样提取登记表、照片、抽血视频资料及资质证，证人吴某1证言及贵州医科大学第三附属医院急诊科情况说明，司法鉴定检验报告书、委托书、送检视频资料、资质证书及鉴定结论通知书，鉴定人袁某2庭证言，被告人文朝玉供述等证据。 一审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第一条、第四条之规定，判决：被告人文朝玉犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元。 宣判后，原审被告人文朝玉提出上诉，其上诉理由是：1、公诉人所提交的检测报告中用于检测上诉人酒精含量的血样，在封装过程中，仅在封装袋口用钉书机钉一装钉针，未按《中华人民共和国公共安全标准》《物证的封装要求》的规定，“封条”粘贴后装送检，未按相关法定程序封装，不具有合法性。该物证属于非法证据，应当依法予以排除。2、对上诉人不适用案发所检测的呼气酒精含量检测结果作为定罪量刑依据。应撤销原判，改判上诉人无罪。 二审开庭前上诉人文朝玉提出非法证据排除申请，认为都匀市公安局因文朝玉涉嫌危险驾驶罪被抽取血样检材和（黔南）公（司）鉴（理化）字[2019]205号《检验报告》属非法证据，申请予以排除。 辩护人庭前提交文朝玉涉嫌危险驾驶罪二审申请排除非法证据的辩护意见，要求二审启动非法证据排除程序。 二审庭审中，辩护人陈述排非申请的理由是：一审未告知被告人可以申请非法证据排除；上诉人未逃逸，不能用呼吸测试结果定案；对血样公安人员仅在样品包装袋上用订书针封装，而封装是必经法定程序，提取血样过程违法；录像虽然显示被告人在试管上签字，但试管盖与试管之间未加封条；封装袋一审没有出示；检验报告出具时间超过三天，程序违法。上诉人文朝玉的酒精呼吸配血液结果相差过大。血液鉴定报告应当进行排除。 上诉人坚持其上诉理由，同时认为无证据证实抽取血样时用碘伏消毒，呼吸式检测与血液检测结果相差过大，对检测结果有怀疑。公安机关办理酒驾案件检验报告必须在三天内出具，检验程序违法。 辩护人辩护意见：本案证据收集不合法，应当从疑罪从无的角度宣告上诉人无罪。密封和封装是两回事，封装能防止人为弄错。本案事实不清：医务人员证言证实用碘伏消毒，但无证据证实；物证袋上是否有封装标签，一审没有出示；检验报告晚出好多天，没有合理解释。 出庭检察员发表出庭意见认为：检材的封装不仅仅是封装袋，血液的封装容器是抗凝管，封装袋只是封装容器的外包装物，不是检材的封装容器；用抗凝管封装符合相关行业要求。抗凝管对血液保存具有密封性，能保证血液不受污染；血液抽取照片等证实抽血的合法性。原判认定事实清楚、证据确实充分，建议二审驳回上诉、维持原判。 经审理查明，一审认定原审被告人文朝玉犯危险驾驶罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实。 二审中，上诉人及辩护人提交以下新证据材料：1、证人韦某书面证明。2、申请传证人罗某出庭作证。拟证实上诉人酒后驾车，是因为家里老人生病，事出有因，才酒后驾驶机动车的。 经查，证人韦某书面证明系复印件，证据来源不清，本院不予采纳；证人罗某出庭作证证实当天在一起喝酒，文朝玉接到电话后，说家里外公有事，大家各自散去的情况。出庭证人证言符合证据的客观性、真实性和关联性，本院予以采纳。 本院对一审判决认定事实和列举证据予以确认。 上诉人及辩护人所提原判认定事实不清、证据不足的辩解辩护理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人文朝玉违反交通安全法律法规，醉酒后驾驶机动车在公路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪。 关于上诉人及辩护人申请排出非法证据的请求，经查：一审庭前送达起诉书副本时，已明确告知上诉人是否申请排除非法证据，上诉人明确表示不申请；一审庭审中，播放的查获被告人和对被告人抽血视频证实：从上诉人被查获后于当日23时21分被带至贵州医科大学第三附属医院平桥急诊科抽血，23时31分办案民警察离开医院回到办公室，23时59分将办案民警察血样登记放入冰箱冷藏有不间隔录像。从录像和送检照片看抗凝管呈封闭状态，医务人员吴某2能证言及贵州医科大学第三附属医院平桥急诊科出具情况说明证实抽取血样的过程，证实因抗凝管内自带抗凝剂，抽血结束后不需要再单独添加抗凝剂。抽血样本是用抗凝管封装，抗凝管对血液保存具有密封性，能保证血液不受污染；故抽血样本提取程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条之的规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据当予以排除。本案中，对血样的提取过程原公诉人及二审出庭检察员已作出合理解释，鉴定人袁某3庭作证证实检验的标准及时限要求，且检验报告不属于排除非法证据的范围，故上诉人及辩护人要求排除非法证据的申请，本院予以驳回。 关于上诉人及辩护人所提，检验报告出具超过三天，程序违法的辩解辩护意见，司法部令第132号《司法鉴定程序通则》是司法部规范司法鉴定机构和司法鉴定人的司法鉴定活动，保障司法鉴定质量，保障诉讼活动的顺利进行而制定的部门规章，对鉴定机构有约束力。《司法鉴定程序通则》第二十八条规定“司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日完成鉴定”，本案鉴定机构作出鉴定时间是《司法鉴定程序通则》所规定时间作出鉴定，符合法律规定。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第6条规定：要切实提高血液酒精检验效率，对送检的血样，检验机构应当在3日内出具检验报告。目的是提高血液酒精检验效率的倡导性要求，对鉴定机构不产生约束力。本案检验机构在受理后8天作出检验报告，符合《司法鉴定程序通则》的要求。 关于上诉人及辩护人所提应宣告上诉人无罪的辩解辩护理由，经查：一审判决认定被告人文朝玉犯危险驾驶罪的事实清楚，上诉人的行为符合危险驾驶罪的犯罪构成要件，一审判决并无不当。出庭检察员所提建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 罗 莎 审判员 欧忠耀 审判员 姚清明 二〇一九年十二月六日 法官助理郭杉 书记员程鹏