贵州省遵义市播州区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0321民初5416号原告(反诉被告)：遵义市播州区泮水镇人民政府。住所地：贵州省遵义市播州区泮水镇。组织机构代码：115203210095156091。负责人：王永生，系该镇镇长。委托代理人：李瑛，贵州储瑛律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人：赖晓丹，贵州储瑛律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被告(反诉原告)：贵州钢建工程有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗石龙路12号。统一社会信用代码：91520302214778360L(8-1)。法定代表人：谭代群，该公司总经理。委托代理人：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人：熊太学，该公司员工。代理权限为一般代理。原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府诉被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，2018年9月25日转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府的委托代理人李瑛、赖晓丹，被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司的委托代理人邰超、熊太学均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府向本院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告双方解除建设工程施工合同，并进行项目停建清算；2、依法判决被告按合同金额2357.62万元的2%向原告承担赔偿责任，即47.1524万元；3、依法判决被告向原告支付律师费3万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年6月，原告根据播发改批复[2017]16号文件，就遵义市播州区泮水镇永安路延伸段建设项目发布了《招商引资公告》和《竞争性谈判公告》，拟通过竞争性谈判方式选定全额垫资的建设施工方，建设工期6个月，工程预算2397.62万元。被告与贵州铭阳建筑工程有限公司、贵州新世源建筑工程有限公司3家单位报名参加，并于2017年7月14日的竞争性谈判会上递交了《投标函》和《竞争性谈判二次报价函》，被告以2357.62万元的谈判报价在评标中排名第一。公示后，原告于2017年7月17日向被告发出《成交通知书》。《成交通知书》发出后，被告组织人员进场施工，但被告未按约定向原告缴纳履约保证金，导致原、被告双方一直没有签订书面施工合同。在被告进场施工2个月后，监理单位向原告出具《监理报告》，提出：1、施工合同未签订，开工资料不完善；2、施工组织管理差、工期缓慢，工程处于半停工状态；3、施工现场部分路段安全隐患大、无视质量问题；4、施工配置人员不在岗情况严重；5、对监理单位提出的意见不按要求整改、不回复。监理单位同步就上述问题向被告送达了《监理通知书》。同时，为妥善解决存在问题，原、被告双方于2017年9月7日进行座谈，形成泮府议[2017]10号会议纪要，明确：1、被告于9月11日前缴纳工程保证金700万元；2、原、被告于9月12日签订施工合同；3、被告于9月16日前对施工现场存在的所有质量、安全问题全面整改到位；4、被告及时支付农民工工资，不得发生拖欠农民工工资等问题。会后，被告未按照《监理通知书》进行整改，也没有履行会议纪要所明确的事项，故原告分别于2017年9月20日、12月22日向被告送达了《关于永安路延伸段建设项目停建清算的函》（泮府函[2017]220号），要求被告停止该项目的所有施工内容，进行项目停建清算，但被告至今没有配合履行。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立。”的规定，原、被告双方通过竞争性谈判方式完成了要约、承诺整个过程，《成交通知书》发出后，原、被告双方建设工程施工合同关系已经成立，被告组织进场施工属于实际履约行为。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；……”，原告已达到向被告提出解除合同的法定条件，且被告的行为构成违约，根据《解释》第十条“建设工程施工合同解除后……因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”，故原告按照《谈判文件》第八部分第3项合同工期推迟处罚金额不超过合同金额2%的约定，向被告主张47.1524万元的赔偿费用，并承担原告为维护自身权益而支付的诉讼费、律师代理费。请贵院依法判决支持原告的诉讼请求。针对反诉辩称:一、答辩人提出与被答辩人解除建设工程施工合同符合法律规定。1、答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同成立。根据《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，本案中答辩人于2017年6月30日发出竞争性谈判公告、发放谈判文件的行为属于要约邀请，被答辩人在2017年7月17日向被答辩人送达成交通知书的行为属于承诺，虽然答辩人与被答辩人至今未签订书面的建设工程施工合同，但双方的行为符合《合同法》第二十五条：“承诺生效时合同成立”之规定。2、答辩人与被答辩人双方权利义务明确，并达到解除合同的条件。根据《招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”和第四十六条“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”、“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定，本案答辩人已向被答辩人发出了成交通知书，签订书面合同时也不能对谈判确定的实质性内容作变更，谈判文件、投标函均对双方的权利义务具有约束力。且成交通知书发出后，被答辩人也组织人员实际进场施工，但被答辩人进场施工不到两个月，施工现场多处存在安全、质量问题，拒不按照监理单位的意见进行整改，也无法在承诺的六个月工期内按时完工，符合解除合同的法定条件。二、被答辩人要求答辩人立即支付工程款600万元不应得到支持。1、被答辩人所谓的600万元（或650万元）工程款没有结算依据。根据该项目《谈判文件》第八大项第2小点“工程价款”的约定，“工程决算价款为合同价款（即中标价款）加变更价，……变更价的计算依据参建单位以及建设单位、监理单位、审计等有关部门现场人员的签证”，在被答辩人进场施工两个月内的，答辩人没有做出任何有关工程价款的签证，被答辩人单方提供的工程量进度，无法成为工程价款结算的依据。2、被答辩人要求支付工程款的相关条件还不成就。虽然答辩人与被答辩人未就工程价款的支付时间做出明确约定，但该项目明显没有完工，也达不到竣工验收条件。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设施工合同解除后，支付工程价款应当是在已完成的建设工程质量合格或者修复后的建设工程竣工验收合格的，本案中，被答辩人已进行的建设工程即达不到竣工验收的条件，也不符合安全质量要求，答辩人无法支付工程价款。综上所述，答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同成立，权利义务明确，且被答辩人已进行的建设工程存在严重的安全、质量问题，并拒绝整改，严重损害了答辩人的合法权益。因此，被答辩人要求答辩人立即支付工程款，显然没有事实证据和法律规定。请求贵院判决解除答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同，并由被答辩人承担违约责任，及本诉和反诉的诉讼费用。被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司辩称以及反诉称：我方申请对已做工程量部分的工程价款进行审计。原告同意进行审计清算，我们同意解除原、被告之间的建设施工合同关系。本案的违约责任并不在被告，原告要求被告承担赔偿责任不应支持，原告要求支付律师费没有事实依据和法律依据。违约责任并不在于被告，原告方要求支付案件受理费不应支持。反诉称：一、请求判令被反诉人立即支付工程款600万元（以实际结算或审计金额为准）；二、判令被反诉人承担本案本诉、反诉的诉讼费用。事实与理由：2017年反诉人参与泮水镇永安路延伸段建设项目的投标，2017年7月17日被反诉人泮水镇人民政府向反诉人发出《成交通知书》载明中标金额为2357.62万元，并要求反诉人在2017年7月20日持该通知书前往泮水镇人民政府洽谈合同。后因在洽谈过程中反诉人公司内审发现，泮水镇人民政府的要求，不符合现行法律规定和国务院等部委相关规定，如政府投资项目不得以垫支作为发包条件、履约保证金金额超过规定等，同时，泮水镇未提供项目立项、开工等资料手续（包括可行性报告、土地、环评、风评报告等相关资料）。后泮水镇人民政府镇长王永生口头通知反诉人进场施工，在施工过程中，由于双方一直未签订正式建设施工合同，开工资料不完善，反诉人已经完成的工程量报监理单位签字，监理单位对很多资料都不予签字，导致施工举步维艰，反诉人亦向泮水镇人民政府就合同签订在内的项目事宜多次汇报。后双方才于2017年9月进行座谈，座谈中泮水镇人民政府仍然坚持其不符合法律和国务院相关规定的要求，同时，在反诉人已经完成约650万元产值的情况下，泮水镇人民政府仍不能完善相关手续，也未支付过任何的工程款，由此，导致了反诉人的不安。因此，按理本应是反诉人作为施工单位起诉发包方泮水镇人民政府支付已完成部分的工程款和损失，现在反而颠倒过来，发包方先起诉施工单位，导致了本案本诉的发生。为此，反诉人只得依法提起反诉，恳请人民法院在查明事实的基础上秉公裁判。经审理查明：2017年6月30日，原告(反诉被告)根据播发改审批[2017]16号文件，就遵义市播州区泮水镇永安路延伸段建设项目立项的批复，发布了该项目《竞争性谈判公告》，对项目概况与招标范围、投标人资格条件进行了公告，拟定道路总长1080米，建设工期6个月，工程预算投资2397.62万元。2017年7月5日，原告(反诉被告)为该项目制定了谈判文件，并于2017年7月6日发布了该项目《招商引资公告》，由投资方负责建设，全额垫资修建至竣工验收交付，建设方与原告(反诉被告)签订正式施工合同前，必须缴纳工程保证金人民币700万元以上，竣工验收合格，决算审计后，3个月内支付建设方工程款总额的20%，剩余80%工程款在3年内付清，未付款项每年支付资金占用费6%，工程包括景观、绿化、排污排水、路灯亮化等设计图内容，工程量按实际计算，合同内工程计价执行贵州（2004）配套定额，合同外工程及隐蔽工程按有关规定执行。被告(反诉原告)以2357.62万元的谈判报价在评标中排名第一，经中标公示后，原告(反诉被告)于2017年7月17日向被告(反诉原告)发出《成交通知书》，要求中标单位于2017年7月20日前到原告(反诉被告)单位洽谈合同。逾期后，双方一直没有签订书面施工合同，被告(反诉原告)也未按约定向原告(反诉被告)缴纳履约保证金，被告(反诉原告)方便组织人员进场施工。被告(反诉原告)进场施工后，监理单位于2017年9月5日向原告(反诉被告)出具了《监理报告》，提出被告(反诉原告)在施工中存在的问题：1、施工合同未签订，开工资料、手续不完善；2、施工组织管理差、工期缓慢，未完成施工任务，工程处于半停工状态；3、施工区域安全隐患大，安全设施不完善；4、无视工程安全、质量方面的问题；5、施工配置人员不在岗情况严重；6、无视监理方现场提出的建议、要求，不按书面通知要求整改、回复。监理单位就上述问题亦向被告(反诉原告)送达了《监理通知书》。为此，双方于2017年9月7日进行座谈，形成泮府议[2017]10号会议纪要，明确：1、被告(反诉原告)必须在2017年9月11日缴纳工程保证金700万元；2、2017年9月12日完成施工合同的签订；3、被告(反诉原告)必须在2017年9月16日之前对施工现场存在的所有质量、安全问题全面整改到位；4、被告(反诉原告)及时支付农民工工资，不得发生拖欠农民工工资等问题；5、被告(反诉原告)要服从监理单位和政府的监督管理，对监理通知书和工程联系单要及时回复和处理。由于被告(反诉原告)未进行整改，也没有履行会议纪要所明确的事项，原告(反诉被告)分别于2017年9月20日、12月22日向被告(反诉原告)送达了《关于永安路延伸段建设项目停建清算的函》，要求被告(反诉原告)立即停止该项目的所有施工内容，进行项目停建清算。但被告(反诉原告)未配合履行。为此，原告(反诉被告)特提起诉讼。在审理中，被告(反诉原告)提起反诉，本院依法进行合并审理，同时，被告(反诉原告)向本院申请对已完工的工程价款进行审计，经双方同意，由原告(反诉被告)方出面委托，被告(反诉原告)方协助参与，委托贵州开元工程造价咨询有限公司进行鉴定，其鉴定结果为：根据施工图纸结合现场踏勘，对遵义市播州区泮水镇永安路延伸段建设项目已完部分的工程量进行计算汇总。按照建设工程施工合同约定，根据《贵州省2004版计价定额》及省级最新相关配套文件按实结算，总造价下浮1.1%。主材单价参照《贵州省建设工程造价信息》2017年8月至12月的平均价，缺项材料价格参照广材助手专业测定价。计算得出所有涉及工程总造价为2,676,181.96元，其中道路部分2,103,804.17元，水电部分287,023.03元，绿化部分285,354.76元。特别说明：1、按遵义市播州区泮水镇人民政府委托鉴定范围“对涉及工程已完工程量部分进行鉴定”，其中因为隐蔽验收记录及工程量现场签证记录的资料不完善，本次鉴定结果中不包含相关隐蔽工程量的计量计价（包括换填垫层、人行道素土夯实、雨水管、球磨铸铁管、室外消火栓、砌筑井、污水检查井、通信管道、通信检查井、电力管道等）。2、由该项目的甲方、乙方递交与本鉴定相关的工程施工图纸（纸质版）与现场踏勘不同的地方，按现场踏勘实际情况进行计量计价。即原设计路面沥青为10cm（4cm细粒式+6cm中粒式），现场踏勘实际钻芯取样为8cm（3cm细粒式+5cm中粒式）。上述事实，有双方当事人的陈述，竞争性谈判公告、谈判文件、招商引资公告、投标函、工程报价清单、工程联系单、监理报告、监理通知书、会议纪要、关于永安路延伸段建设项目停建清算的函、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证。经庭审举证、质证，足以认定。本院认为：原告(反诉被告)与被告(反诉原告)之间系存在着事实上的建设工程施工合同关系，虽然双方未签订书面的建设工程施工合同，但双方事实上的建设工程施工合同是通过招投标程序而成立的，合法有效，被告(反诉原告)未按照招投标的相关约定缴纳工程保证金义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。现原告(反诉被告)要求解除合同，被告(反诉原告)亦同意，本院予以准许。对于被告(反诉原告)已做的工程，应按照鉴定结果（即2,676,181.96元），由原告(反诉被告)支付给被告(反诉原告)，对于隐蔽工程部分的工程款，被告(反诉原告)可另案处理。关于原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)按合同金额2357.62万元的2%（即47.1524万元）承担赔偿责任的问题，其原告(反诉被告)主张的依据是谈判文件第八部分第3项的规定，而该项的规定是“在合同工期的基础上每推迟一天，按500.00元/天予以处罚，处罚金额不超过合同金额的2%”，并非属于被告(反诉原告)违约的情形，同时，原告(反诉被告)亦未提供其他证据证明其主张，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告(反诉被告)要求被告支付律师代理费3万元的问题，因双方无约定，故该项诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府与被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司之间的建设工程施工合同，终止履行。二、由原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府在本判决生效后三十日内支付被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司工程款2,676,181.96元。三、驳回原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府的其余诉讼请求。四、驳回被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费8,815.00元，反诉费26,900.00元，鉴定费75,000.00元，共计110,715.00元，由原告(反诉被告)遵义市播州区泮水镇人民政府负担58,420.00元，被告(反诉原告)贵州钢建工程有限公司负担52,295.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地的基层人民法院申请强制执行。审 判 长  陈载林人民陪审员  王章辉人民陪审员  付华俊二〇一九年十二月二十日法官助理王成素书记员高艺