福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1491号 上诉人（原审原告）：林立青，男，1983年9月14日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：徐开翟，京衡律师集团上海事务所律师。 上诉人（原审原告）：郑妙莲，女，1986年9月1日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：徐开翟，京衡律师集团上海事务所律师。 被上诉人(原审被告)：福建省顺昌县亿盛融资担保有限公司，住所地顺昌县中山西路180号富金景苑2号楼303室。 法定代表人：陈其文，董事长。 委托诉讼代理人：吴斌，福建西岚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴其武，男，1969年2月20日出生，汉族，住顺昌县。 委托诉讼代理人：吴斌，福建西岚律师事务所律师。 上诉人林立青、郑妙莲因与被上诉人福建省顺昌县亿盛融资担保有限公司（以下简称顺昌亿盛公司）、吴其武合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2019）闽0721民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 林立青、郑妙莲上诉请求：撤销一审判决，改判支持林立青、郑妙莲的一审诉讼请求。事实和理由:林立青、郑妙莲与顺昌亿盛公司之间的保证合同关系是独立的，在顺昌亿盛公司扣除了林立青、郑妙莲的保证金330000元又未履行保证义务情况下，一审法院未考量该项保证存在显失公平的情形，对林立青、郑妙莲的主张不予采纳，显属不当。林立青、郑妙莲已向人民法院履行还款义务，一审法院应对顺昌亿盛公司的保证义务做出相应要求。请求二审法院支持林立青、郑妙莲在一审提出的诉讼请求。 顺昌亿盛公司辩称，一、讼争保证金系林立青、郑妙莲为顺昌亿盛公司对借款提供担保的保证金，质权已依法设立。2011年7月，林立清与李木厚、李国顺、张顺平、杨宇君等五人组成联保小组与顺昌县农村信用合作联社洋墩信用社（以下简称洋墩信用社）签订《保证借款合同》，借款5000000元，借款期限1年。该笔借款到期后，分别于2012年7月、2013年7月、2014年7月转贷三次，转贷资金均由顺昌亿盛公司筹款代还。在此期间，顺昌亿盛公司同意为林立青、郑妙莲与洋墩信用社签订的《保证借款合同》提供担保。为确保林立青、郑妙莲具有偿还能力，减轻顺昌亿盛公司的担保风险，经协商，林立青、郑妙莲自愿支付330000元保证金，作为林立青、郑妙莲依保证借款合同与顺昌亿盛公司所形成的担保债务提供反担保，并签订了《反担保保证合同》。双方没有约定林立青、郑妙莲交付的保证金必须存入银行，顺昌亿盛公司将反担保保证金用于何处未违反合同的约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、第九十五条的规定，顺昌亿盛公司为林立青、郑妙莲借款提供担保，林立青、郑妙莲将该笔款以保证金形式特定化后，移交给与其形成担保追偿债权债务关系的顺昌亿盛公司占有，符合出质金钱移交债权人占有的要求，质权依法设立。被担保人不履行债务时，担保人可以就该金钱优先受偿。现顺昌亿盛公司的担保债务未受清偿，顺昌亿盛公司可以继续留置保证金，林立青、郑妙莲无权要求顺昌亿盛公司返还保证金。二、顺昌亿盛公司已对林立青、郑妙莲的债务承担连带保证责任。林立青、郑妙莲自2014年7月18日向洋墩信用社转贷借款1000000元，至2015年3月开始陆续拖欠利息。为此，洋墩信用社提起诉讼，顺昌县人民法院于2017年2月3日作出(2016)闽0721民初1602号民事判决，判决林立青、郑妙莲偿还借款本金1000000元及利息，顺昌亿盛公司对林立青、郑妙莲的还款义务承担连带保证责任。判决生效后，由于林立青、郑妙莲拒不履行生效判决义务，顺昌亿盛公司被法院强制承担连带保证责任，顺昌亿盛公司的公司账户被查封，公司经营无法进行。根据司法解释的相关规定，林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还保证金的前提是清偿所担保的债权。在林立青、郑妙莲未足额履行还款义务的情况下，其无权要求顺昌亿盛公司退还330000元保证金。即便林立青、郑妙莲关于保证金用途的主张成立，按照其主张的用途，该保证金也应偿还给洋墩信用社，林立青、郑妙莲无权要求顺昌亿盛公司返还。三、顺昌亿盛公司对林立青、郑妙莲的借款享有追偿权，林立青、郑妙莲处置的房产价值不足以清偿五户联保的连带保证责任。根据顺昌县人民法院(2016)闽0721民初1602号民事判决，顺昌亿盛公司为林立青、郑妙莲承担连带责任保证后，有权向林立青、郑妙莲追偿。顺昌亿盛公司履行连带保证责任系法定义务，尽管顺昌亿盛公司目前履行存在困难，但随时都必须履行保证义务。林立青、郑妙莲的房产处置不足以清偿全部的保证责任。况且目前还没有实际执行完毕，可供清偿数额未知。顺昌亿盛公司时刻存在着承担连带清偿责任的风险。请求人民法院驳回林立青、郑妙莲的上诉请求。 吴其武辩称，一、吴其武既不是顺昌亿盛公司的股东，也不是顺昌亿盛公司的法定代表人，林立青、郑妙莲没有证据证明吴其武系顺昌亿盛公司的实际控制人。二、退一步说即便吴其武是顺昌亿盛公司实际控制人，林立青、郑妙莲也没有依据要求实际控制人承担连带责任。请求人民法院驳回林立青、郑妙莲的上诉请求。 林立青、郑妙莲向一审法院起诉请求：顺昌亿盛公司、吴其武连带返还担保费及违约金302006元、保证金及违约金1067419元。 一审法院认定事实：2011年，林立青、李木厚、李国顺、张顺平、杨宇君五人组成联保小组向洋墩信用社申请借款5000000元（每个借款人各借款1000000元），顺昌亿盛公司同意为林立青等人向洋墩信用社的借款本息提供保证担保。双方协商林立青支付顺昌亿盛公司330000元作为保证金，并支付30000元作为担保费，林立青于2011年1月26日向顺昌亿盛公司支付了330000元保证金、30000元担保费，顺昌亿盛公司为此向林立青出具了两张《收款收据》。该笔借款到期后，分别于2012年7月、2013年7月、2014年7月转贷三次，转贷资金均由顺昌亿盛公司筹集代还。上述借款转贷期间，顺昌亿盛公司与洋墩信用社于2013年7月16日签订《保证合同》。合同约定，顺昌亿盛公司同意为杨宇君、林立青、李国顺、李木厚、张顺平与洋墩信用社签订的《联保借款合同》所形成的债务提供保证担保，担保的主债权本金数额为5000000元，主合同履行期限自2013年7月18日起至2014年7月17日止，保证范围为债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款履行期限届满之日起二年等内容。2013年7月18日，林立青与顺昌亿盛公司签订《委托担保合同》。合同约定，顺昌亿盛公司同意为林立青与洋墩信用社签订的《保证借款合同》提供保证担保，担保范围为债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期次日起二年。林立青在洋墩信用社发放贷款七日内向顺昌亿盛公司支付约定的担保费，担保费计算方式为：借款担保额×担保年数×3‰；林立青应在银行贷款到期日之前无条件地将借款本金足额归还贷款银行。如果逾期，自逾期之日起至交存之日止，应按借款担保逾期金额×逾期天数×1.5‰计算，向保证人支付违约赔偿金。林立青应在银行贷款到期日之前无条件地将借款本金足额归还贷款银行。如果逾期不能归还借款而由保证人代付，自代付之日起至债务人偿还或第三人代为偿还之日止，债务人应按保证人实际代付总额×逾期天数×1.5‰计算，向保证人支付违约赔偿金。按保证人实际代付总额×逾期天数×6‰÷30计算向保证人支付利息等内容。同日，顺昌亿盛公司与林立青及与林立青组成联保小组的李木厚、杨宇君、张顺平、李国顺签订了五份《反担保保证合同》。合同均约定，反担保（联保）人同意为借款人依借款合同与顺昌亿盛公司所形成的担保债务提供反担保，担保方式为连带责任担保，担保期间为顺昌亿盛公司依主合同为借款人垫付款项之日起二年等内容。2014年7月17日，洋墩信用社与杨宇君、林立青、李国顺、李木厚、张顺平、顺昌亿盛公司签订《联保借款合同》。《联保借款合同》载明：借款人（联保小组成员）：杨宇君、林立青、张顺平、李木厚、李国顺；保证人（联保小组成员）：杨宇君、林立青、张顺平、李木厚、李国顺；保证人（非联保小组成员）：顺昌亿盛公司；本合同所称的联保借款是指联保小组成员（即借款人、作为联保小组成员的保证人）按联保协议组成联保小组，贷款人向作为借款人的任一联保小组成员发放的贷款，由联保小组所有其他成员承担连带保证责任；本合同借款总金额为伍佰万元，联保小组各借款人杨宇君、林立青、张顺平、李木厚、李国顺各借款壹佰万元，借款用途均为购买木材；借款期限自2014年7月17日起至2015年7月16日；贷款利率为月利率8.1‰，按季结息；还款方式为按期结息，到期还本；贷款逾期，自逾期之日起按逾期贷款罚息利率计收利息，即按合同利率加收50%计收利息；保证人顺昌亿盛公司愿为杨宇君、林立青、张顺平、李木厚、李国顺名下的借款本息提供连带责任保证；联保小组成员、保证人的保证方式为连带责任保证，保证期间为本合同债务履行期限届满之日起二年，保证范围包括本合同项下主债权本金、利息、罚息、逾期利息、实现债权的一切费用等。借款后，林立青等人未按照合同约定的期限履行还款义务，洋墩信用社于2016年6月2日向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年2月3日作出（2016）闽0721民初1602号民事判决书，判决：……二、林立青、郑妙莲应于判决生效之日起十日内共同偿还洋墩信用社借款本金1000000元及利息、罚息（截止2016年5月6日的利息为185606.07元，之后的利息、罚息按合同约定支付至还清借款之日止）……七、杨宇君、张顺平、李木厚、李国顺、顺昌亿盛公司对判决第二项确定的还款义务承担连带保证责任，其承担连带责任保证后，有权向林立青追偿。判决生效后，林立青、郑妙莲至今未足额偿还洋墩信用社借款本息，顺昌亿盛公司亦未履行保证责任。另查明，顺昌亿盛公司于2011年6月29日取得中华人民共和国融资性担保机构经营许可证，许可内容为主营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等担保业务和其他法律、法规许可的融资性担保业务。兼营范围诉讼保全担保、履约担保以及与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务和以自有资金进行的投资。有效期至2016年6月29日。诉讼过程中，双方当事人关于330000元保证金的用途产生争议。林立青、郑妙莲认为顺昌亿盛公司是以银行保证金的名义骗取了330000元的保证金，该保证金应当存入银行账户，在林立青、郑妙莲未能按期还款时，用于优先偿还洋墩信用社。顺昌亿盛公司认为收取林立青保证金是为了确保林立青具有偿还能力，减轻顺昌亿盛公司的担保风险，该保证金系林立青为其依《联保借款合同》与顺昌亿盛公司可能形成的担保追偿债务提供的反担保。 一审法院认为，本案双方当事人均认可林立青于2011年1月26日支付给顺昌亿盛公司的330000元系保证金。林立青、郑妙莲认为该保证金应当存入银行账户，在其未能按期还款时，用于优先偿还洋墩信用社，但林立青、郑妙莲未能举证证明其主张的这一情况，应承担举证不能的不利后果。结合双方的陈述及顺昌亿盛公司提供的《委托担保合同》、《反担保保证合同》等证据，顺昌亿盛公司作为非联保小组成员在接受林立青等人的委托为林立青等人提供保证担保时，采取明确约定违约责任、签订反担保合同等各种方式降低自身作为非联保小组连带责任保证人风险的意图。本案中，林立青向顺昌亿盛公司支付保证金330000元的行为较为符合顺昌亿盛公司作为非联保小组成员保证人降低自身风险的意图。在林立青、郑妙莲未能提供证据证明其主张的情况下，顺昌亿盛公司关于讼争保证金系林立青为其依《联保借款合同》与顺昌亿盛公司可能形成的担保追偿债务提供的反担保的陈述更为符合双方当事人在借款、担保之初的真实意思表示，故对顺昌亿盛公司关于保证金用途的陈述予以采信。《融资担保公司监督管理条例》第二十条亦规定：“被担保人或第三人以抵押、质押方式向融资担保公司提供反担保，依法需要办理登记的，有关登记机关应当依法予以办理。”该条规定即表明了融资担保公司可以要求被担保人提供相应反担保。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依照上述规定,金钱作为一种特殊动产,具备一定形式要件后可以用于质押。本案中，林立青将其金钱以保证金形式特定化后，移交给可能与其形成担保追偿债权债务关系的顺昌亿盛公司占有，符合出质金钱移交债权人占有的要求。林立青支付的保证金作为出质物,特定化并移交顺昌亿盛公司占有后，质权即依法设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十五条第一款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。”依照该规定，林立青要求顺昌亿盛公司返还保证金的前提是清偿所担保的债权。现林立青、郑妙莲尚未足额履行（2016）闽0721民初1602号民事判决所确定的其作为借款人应承担的还本付息义务，顺昌亿盛公司对其履行还本付息义务应承担的连带清偿责任尚未免除，随时有可能发生顺昌亿盛公司作为保证人代偿债务后行使追偿权的情形；且林立青作为借款人，在（2016）闽0721民初1602号民事判决发生法律效力后，至今仍未按照判决履行其作为借款人应承担的还本付息义务，致使顺昌亿盛公司时刻存在着承担连带清偿责任的风险。因此，在林立青、郑妙莲未按照（2016）闽0721民初1602号民事判决足额履行其作为借款人应承担的还本付息义务令顺昌亿盛公司免除相应连带清偿责任的情况下，其无权要求顺昌亿盛公司退还330000元保证金，且即便林立青、郑妙莲关于保证金用途的主张成立，按照其主张的用途，该保证金也应偿还给洋墩信用社，林立青、郑妙莲根本无权要求顺昌亿盛公司向其返还保证金。综上，对林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司退还330000元保证金并支付违约金的诉讼请求不予支持，林立青、郑妙莲可在履行上述还本付息义务后，再行向顺昌亿盛公司主张返还保证金。关于顺昌亿盛公司收取的担保费是否应当返还的问题。林立青、郑妙莲提交了林立青的个人银行账户在2012年期间的交易明细，拟以林立青在2012年7月18日转入99000元，至2012年7月26日仅转出64005.5元的存取款差额证明其支付了2012年的担保费。但上述转账交易均发生在林立青个人控制的银行账户中，林立青在庭审中亦自认该账户银行卡在其手中，故该账户应当是由林立青个人控制并使用，该期间的交易流水中，也未显示林立青向顺昌亿盛公司支付了担保费的相关转账记录，且林立青转出64005.5元的同日还通过该账户转账300005.5元至林立青的其他账户，林立青对此未能作出合理说明。因此，林立青在2012年7月18日、7月26日的出入款差额不能证明林立青已支付顺昌亿盛公司2012年的担保费，一审法院对林立青提供的该证据的证明对象不予采信。林立青提供其2013年转账给黄友梅账户27000元的银行交易明细、魏子伦2014年7月17日的银行交易明细及黄友梅、魏子伦的书面证言、作证视频拟证明其支付了2013年、2014年的担保费，但顺昌亿盛公司对黄友梅、魏子伦证言提出异议，林立青未申请黄友梅、魏子伦出庭作证，依法对黄友梅、魏子伦的书面证言不予采信。综上，林立青、郑妙莲提供的证据不足以证明林立青支付了2012年、2013年、2014年的担保费，应承担举证不能的不利后果。顺昌亿盛公司认可收到林立青支付的2011年担保费30000元，但结合本案双方的陈述和提供的证据，可以认定顺昌亿盛公司受林立青委托为林立青向洋墩信用社借款提供保证担保系有偿担保。《融资担保公司监督管理条例》第十九条第一款规定：“融资担保费率由融资担保公司与被担保人协商确定。”顺昌亿盛公司作为依法取得经营许可证的融资性担保机构，经与对方协商后，收取担保费，并不违反法律规定。顺昌亿盛公司收取林立青2011年支付的担保费30000元后，依约为林立青提供了保证担保，且该笔借款已经过多次转贷，林立青、郑妙莲未能举证证明顺昌亿盛公司在2011年期间的担保过程存在违约，现林立青、郑妙莲主张顺昌亿盛公司返还2011年担保费30000元，缺乏事实依据，不予支持。林立青、郑妙莲认为吴其武系顺昌亿盛公司的实际经营者，应当对顺昌亿盛公司返还保证金、担保费及违约金承担连带责任，但其未能举证证明吴其武系顺昌亿盛公司的实际经营者，故对其该项诉讼请求亦不予支持。综上所述，林立青、郑妙莲的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：驳回林立青、郑妙莲的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.林立青、郑妙莲主张其已清偿了（2016）闽0721民初1602号民事判决书所确定的其二人应承担的债务，但其提交的录音光盘不能证明其主张，本院不予采信。2.林立青、郑妙莲认为顺昌亿盛公司涉嫌诈骗，但其提交的《报案书》并不足以证实顺昌亿盛公司涉嫌刑事犯罪，本院不予采信。3.林立青、郑妙莲提出一审法院遗漏审查“郑妙莲只对借款本金1000000元承担共同还款责任的事实”。经查，一审法院已对顺昌县人民法院（2016）闽0721民初1602号民事判决书的判项内容作出援引。林立青、郑妙莲主张一审法院遗漏审查的其他事实与林立青、郑妙莲的诉讼请求不具有关联性，本院不予审查认定。一审查明的其他事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，一、关于林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还担保费并支付违约金的主张。1.关于担保费的数额。林立青、郑妙莲认为，根据林立青于2013年7月18日与顺昌亿盛公司签订的《委托担保合同》条款，担保费数额应为3000元，而非30000元，顺昌亿盛公司就多支付部分应予返还。林立青、郑妙莲在二审庭审中明确陈述其应每年（2011年-2014年）向顺昌亿盛公司支付30000元担保费，除2013年优惠10000元外，其余110000元担保费均支付完毕；顺昌亿盛公司认可双方约定每年的担保费数额为30000元，而2013年7月18日林立青与顺昌亿盛公司签订的《委托担保合同》中载明的计算公式出现笔误，应以双方约定的数额为准，林立青、郑妙莲在支付2011年的担保费后未再支付其他年度的费用。结合双方陈述及林立青、郑妙莲的实际履行情况，应认定双方就担保费为每年30000元达成合意，林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还多支付的担保费，本院不予支持。2.关于担保费的返还。双方当事人均认可林立青、郑妙莲基于顺昌亿盛公司为林立青向洋墩信用社的借款承担保证责任的缘故，同意每年向顺昌亿盛公司支付担保费30000元，现顺昌亿盛公司基于双方达成的合意，在《联保借款合同》中作为保证人签字，其已经履行了提供担保服务的合同义务，林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还担保费并支付违约金，没有依据。 二、关于林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还330000元保证金并支付违约金的主张。双方当事人对该款系保证金无异议，但对于该笔保证金的返还条件各执一词。林立青、郑妙莲主张该笔330000元由林立青交付顺昌亿盛公司，再由顺昌亿盛公司存入银行账户，在林立青、郑妙莲未能清偿借款本息时用于优先偿还洋墩信用社的借款，现林立青、郑妙莲未能及时偿还借款本息，顺昌亿盛公司未将该笔保证金归还洋墩信用社，应承担返还保证金的责任，顺昌亿盛公司对于上述主张不予认可。林立青、郑妙莲作为原告，其主张该款已具备双方约定的返还条件，未提交证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院未予支持，并无不当。林立青、郑妙莲主张顺昌亿盛公司采取欺诈方式骗其二人支付该笔保证金，亦未提供证据证实，本院不予采纳。顺昌亿盛公司主张该款为林立青依据案涉《联保借款合同》与顺昌亿盛公司可能形成的担保追偿债务提供的反担保保证金，在林立青、郑妙莲就案涉《联保借款合同》项下的还款责任履行完毕后，顺昌亿盛公司才应承担返还保证金的义务。一审法院根据双方当事人关于降低借贷风险而支付保证金的陈述以及林立青与顺昌亿盛公司签订的《委托担保合同》《反担保保证合同》等证据认定，案涉保证金应为反担保保证金，待林立青、郑妙莲足额履行（2016）闽0721民初1602号民事判决书所确定的其作为借款人应承担的还本付息义务的情况下，顺昌亿盛公司才应予以返还，并无不当，本院予以维持。故，林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司返还330000元保证金并支付违约金的主张，不能成立。 三、关于林立青、郑妙莲要求吴其武承担连带返还责任的主张。如上所述，林立青、郑妙莲要求顺昌亿盛公司承担返还担保费并支付违约金，返还保证金并支付违约金的基础主张均不能成立，故其要求吴其武承担连带返还责任的主张不能得到支持。况且，林立青、郑妙莲以吴其武系顺昌亿盛公司的实际经营者为由，要求吴其武承担连带返还责任，亦无事实和法律依据。 综上所述，林立青、郑妙莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17125元，由上诉人林立青、郑妙莲负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月二十四日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。