江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终629号上诉人（原审被告）：吕友才，男，1975年2月22日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：吕凤勤，新沂市盛元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张得保,男,1961年7月3日出生,汉族,住新沂市。委托诉讼代理人：梁伟，江苏沭新律师事务所律师。原审被告：夏春宇，男，1974年10月5日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王光成，新沂市棋盘法律服务所法律工作者。原审被告：新沂市棋盘镇人民政府，住所地新沂市棋盘镇。法定代表人：陈兵，该镇镇长。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沭新律师事务所律师。上诉人吕友才因与被上诉人张得保、原审被告夏春宇、新沂市棋盘镇人民政府（以下简称棋盘镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。上诉人吕友才及其委托诉讼代理人吕凤勤、被上诉人张得保及其委托诉讼代理人梁伟，原审被告夏春宇的委托诉讼代理人王光成，原审被告棋盘镇政府的委托诉讼代理人葛一支到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕友才上诉请求：1、撤销一审判决，改判吕友才不承担责任或发回重审。事实与理由：一审法院认事实不清，适用法律错误。首先，一审中，被上诉人明确表示和上诉人之间属于劳务报酬纠纷，而欠条中写明属于拖欠劳务报酬，故双方之间不适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，双方之间的纠纷的案由不应定为建设工程合同纠纷。即使适用该解释，发包人是夏春宇，也应当由夏春宇承担责任，无论上诉人和夏春宇之间是否存在合伙关系，均不应当突破合同相对性原则，判决由上诉人承担偿还责任。其次，一审中被上诉人无任何证据证明涉案工程是上诉人发包，仅有棋盘镇政府提供的由上诉人、夏春宇及案外入胡某,4签订的解除合伙经营协议书、夏春宇和胡某,4出具的情况说明、上诉人与棋盘镇政府签订的增减挂钩协议等。但所有的证据均只能证明土地复垦及补偿事宜，从未对涉案工程有过约定，即无法推断涉案工程的发包人是上诉人，那么如何认定上诉人是实际发包人。既然无法认定上诉人是实际发包人就无法判令上诉人承担偿还责任。综上所述，请求法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。被上诉人张得保答辩称：首先，一审法院认定本案案由是建设工程施工合同纠纷并无不当；其次,上诉人是实际施工人，应当承担支付工程款的义务。一审期间，从棋盘镇政府提交的情况说明及其与夏春宇解除合同并与上诉人签订合同等情形，足以证实夏春宇与上诉人系合伙关系，上诉人作为合伙人之一，应当对涉案工程款债务承担连带责任。原审被告夏春宇辩称，本案中，夏春宇的欠款不是工程款，而是个人工资，由于张得保施工工程存在质量问题，给夏春宇造成损失，需另行起诉，夏春宇保留诉权。原审被告棋盘镇政府辩称，尊重一审判决，驳回上诉，维持原判。张得保向一审法院诉请：判令夏春宇、棋盘镇政府、吕友才连带支付工程款245100元；一审诉讼过程中，张得保将其诉讼请求变更为要求判令夏春宇、棋盘镇政府、吕友才连带支付工程款156100元。一审法院查明：2014年3月，夏春宇（乙方）与棋盘镇政府（甲方）签订《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼增减挂钩项目框架协议书》，主要内容为：一、乙方应确保按时完成工作任务。1.在2014年3月10日前提供一套标准设计、施工图纸并经甲方审核通过。在2014年5月20日前按照规划设计要求全面完成卢庄、姚洼新村建设和相关基础配套工程。2.在2015年5月22日前负责把卢庄、姚洼两自然庄拆迁结束，所有居民搬入新村，并于2015年11月20日前把卢庄、姚洼两自然庄复垦完毕并达到省验收标准。3.在2014年8月26日前按新村占地面积每亩交壹拾万元建设保证金，该项目共计占地贰拾叁亩，应交保证金贰佰叁拾万元整。待卢庄、姚洼两自然庄拆迁结束，并达成省土地复垦验收标准之后全额返还，否则将全部没收用于该项目搬迁、拆除费用。4.该项目在建设及拆迁过程中安全责任由乙方负责，在此过程中出现安全事故与甲方无关。二、甲方责任。1.待该项目进入省土地增减挂钩项目库后，按照省拨款额度及该项目进度进行分期分批拨款给乙方。2.负责安排专人对该项目建设进度、质量及后续拆迁、复垦工作进行监督检查，乙方必须配合甲方人员工作。协议签订后，夏春宇组织人员建设泉子小区。在工程施工过程中，夏春宇将其中部分工程交由张得保施工。2017年3月10日，经双方结算，夏春宇向张得保出具欠据一张，内容为：今欠到张得保泉子小区工程人工费壹万捌仟伍佰元整￥18500元，张得保泉子小区工程技术员工资壹拾叁万柒仟陆佰元整￥137600元。如有核错处，双方核实后为准，后续工程维修双方协商解决。2017年9月20日，夏春宇、吕友才、胡某,4签订《解除合伙经营协议书》，内容为：经合伙人夏春宇、吕友才、胡某,4三方共同协商，就2014年4月8日签订的《合伙经营协议书》进行解除，该合伙自签字之日起自行解散。解除合伙关系后，原三合伙人各自经手的债权债务各自承担和化解，与其他合伙人无任何关系。本解除合伙协议书自签订之日起，以后该项目（卢庄、姚洼土地增减挂钩项目）的所有资金投入、项目实施，后期与棋盘镇政府资金结算都由吕友才个人负责，与夏春宇和胡某,4无任何关系。2017年9月24日，夏春宇与胡某,4出具一份情况说明，内容为：经夏春宇、吕友才、胡某,4三人与棋盘镇政府及财政所有关泉子村增减挂钩项目已拨款项进行核算，截至2017年9月24日，夏春宇和胡某,4两人所投入的资金已从棋盘财政所各自全部收回，自即日起该项目的所有余款属吕友才个人所有，以后卢庄、姚洼两村庄的拆迁、土地复垦等也由吕友才个人实施操作，所产生的费用及该项目工程结束后与棋盘镇政府资金结算，由吕友才个人负责。王彬、张德保（张得保）、张永贵、宋先锋等人工程款由夏春宇个人承担，与胡某,4和吕友才无任何关系。2017年9月26日，吕友才（乙方）与棋盘镇政府（甲方）签订《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施协议》，主要内容为：棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目已被市国土局列入2015年增减挂钩项目库，该项目前期乙方已经先行启动并实施，现为明确责任，经甲乙双方充分协商，达成一致意见，特制定本协议。一、项目名称：泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩。二、项目位置：泉子村卢庄、姚洼，安置地点：泉子村村部西侧。三、项目实施的范围和内容。范围：集体建设用地图斑范围内的卢庄、姚洼庄；内容：房屋拆迁、拆迁户的安置、建筑垃圾转运、树木砍伐、土地平整、复垦等。四、项目实施时间：2017年11月30日前结束。五、项目标准：达到江苏省土地增减挂钩项目验收标准。六、价格及付款方式：每亩柒万元（含各项拆迁补偿及土地复垦等一切费用，面积约157亩，总款额约1099万元），结账时以拆迁复垦后形成的耕地面积计算（以国土部门核定实际图斑新增建设面积为准）。甲方根据项目进度给乙方拨付，复垦结束后付款应达总额的70%，剩余30%款项待省验收达标后一次性结清。七、项目实行保证金制度。乙方向甲方交纳项目保证金万元（该项目通过省验收达标后甲方及时返还乙方，若乙方未按序时进度或达不到省验收标准，甲方没收该保证金）。八、在该项目实施过程中，乙方全权负责房屋拆迁、拆迁户的安置（安置房的建设必须走招投标程序）、建筑垃圾转运、树木砍伐、土地平整、复垦等。在该项目实施过程中产生的一切矛盾、财务纠纷均由乙方自行处理，与甲方无关。甲方配合乙方完善该项目的相关手续。协议签订后，吕友才组织人员进行土地复垦。一审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第2条规定，建筑活动指各类建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。对此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷，根据该规定本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。本案中，夏春宇将涉案工程交给无施工资质的张得保施工，违反了法律关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，故双方所订立的建设工程施工合同为无效合同。合同虽然无效，但张得保已经按照约定完成了施工任务，且涉案工程已经交付使用，故夏春宇应按张得保完成的工程量向其支付相应的工程价款。结合张得保提供的证据以及双方当事人的陈述，一审法院确认夏春宇尚欠张得保工程款156100元。夏春宇及吕友才虽否认双方存在合伙关系，但结合棋盘镇政府提供的夏春宇、胡某,4出具的情况说明，以及棋盘镇政府与夏春宇解除合同并另行与吕友才签订合同等情形，可以确认夏春宇、吕友才及案外人胡某,4合伙建造涉案泉子小区工程的事实。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。故吕友才作为合伙人之一，其对本案工程款债务应承担连带责任。棋盘镇政府并非涉案工程的发包方，张得保要求棋盘镇政府承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院遂判决：夏春宇、吕友才应于判决发生法律效力之日起十日内向张得保支付工程款156100元。二审期间，上诉人吕友才向本院提交的证据有：1.2019年2月26日吕友才与夏春宇之间的一份录音，拟证明夏春宇与吕友才之间不存在小区开发项目的合伙关系；该小区项目开发是由夏春宇自行开发。2.2014年4月8日夏春宇、吕友才与案外人胡某,4三人合伙经营协议复印件，拟证明夏春宇、吕友才、胡某,4三人合伙进行土地增减挂钩项目，即房屋拆迁、土地复垦，与夏春宇开发的小区没有关系；3.申请证人胡某,4出庭作证，证人胡某,4与上诉人、夏春宇合伙范围为负责拆迁、土地复垦，泉子小区建设与其无关。经质证，被上诉人认为对录音的真实性无法确认，合伙协议系复印件，对真实性不予认可，胡某,4的证言与一审庭审中两份协议内容不符，两份协议内容均涉及到泉子小区的建设，第一份内容包含新村建设，第二份包含拆迁户安置，夏春宇、上诉人与证人三人合伙承建了泉子小区，证人认可三人无明确分工，三人应该连带承担支付工程款的义务。原审被告夏春宇对录音资料及合伙经营协议件的真实性、关联性、合法性均予以认可，认为胡某,4的证言基本上真实。原审被告棋盘镇政府对录音资料真实性予以认可，但认为该证据与其无关，合伙经营协议系复印件，对真实性不予认可，其棋盘镇政府没有见过该协议书，但三人合伙的事实是存在的，对胡某,4的证言真实性予以认可，但不认可其关联性。上诉人对证人证言的真实性、关联性均无异议。本院认为，因夏春宇对录音的真实性无异议，本院对该录音的真实性予以确认，关联性将在说理部分予以论述；因吕友才提交的合伙经营协议书系复印件，且张得保对该协议的真实性不认可，本院对该合伙协议的真实性不予确认。关于证人胡某,4证言的相关认证意见将在裁判说理中予以论述。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为：关于吕友才应否对涉案工程款承担还款责任的问题。首先，张得保系基于吕友才与夏春宇系合伙关系，要求吕友才与夏春宇共同承担支付工程款的责任，并非基于吕友才系涉案工程的发包人，要求吕友才承担责任。故判断吕友才应否对涉案工程款承担付款责任，应从涉案工程的开发建设是否属于吕友才、夏春宇合伙经营的范围予以判断。其次，从2017年9月20日吕友才、夏春宇、胡某,4签订的解除合伙经营协议书的内容来看，吕友才、夏春宇、胡某,4三人合伙的项目为棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目。2014年3月，夏春宇与棋盘镇政府签订的《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目框架协议书》载明，夏春宇应按照规划设计全面完成卢庄、姚洼新村建设和相关基础配套工程，并将居民搬入新村。2017年9月26日，吕友才与棋盘镇政府签订的《棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施协议》亦载明，项目的内容包含拆迁户的安置。故根据上述内容判断，吕友才、夏春宇、胡某,4三人合伙的棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目包含拆迁户的安置以及拆迁安置房屋的开发建设。再次，在涉案项目实施过程中，拆迁户确实被安置到涉案泉子小区。说明涉案泉子小区的开发建设属于棋盘镇泉子村卢庄、姚洼土地增减挂钩项目实施过程中的一个必要环节，因开发涉案泉子小区所产生的债务，属于合伙债务，吕友才应对涉案债务承担连带责任。至于胡某,4的证言、夏春宇的录音所体现的吕友才、吕友才负责房屋拆迁、土地平整等，夏春宇负责拆迁安置房的开发建设等事宜，应为合伙内部分工问题，并不影响其对外应承担的责任。综上，上诉人吕友才的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4976元，由上诉人吕友才负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  单德水二〇一九年十二月十六日书记员  张 扬