湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂01刑终1344号原公诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1973年8月15日出生于湖北省枣阳市，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地湖北省枣阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月31日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人曾祥娇，广东广信君达（武汉）律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月十一日作出（2019）鄂0105刑初356号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员胡婷婷等出庭履行职务。上诉人陈某某及辩护人曾祥娇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年9月9日至12日期间，被告人陈某某为偿还赌债，在武汉市汉阳区黄金口汽配城内，虚构竞标部队润滑油生意需交纳保证金和好处费的事实，分四次骗取被害人张某1共计人民币19万元（以下币种均为人民币），赃款已全部挥霍。2018年9月11日，被告人陈某某为偿还赌债，在武汉市硚口区蓝焰物流园内，虚构竞标部队润滑油和刹车片生意需交纳保证金的事实，并承诺竞标成功后退还保证金，在被害人龚某、张某2的要求下，将其名下的一辆江铃牌轻型厢式货车及行驶证留置在被害人张某2处，取得被害人信任，分别骗得被害人龚某、张某25万元，共计10万元赃款已全部挥霍。同年12月31日，被告人陈某某在湖北省襄阳市襄阳火车站进站口被公安民警抓获归案。案发后，陈某某已赔偿张某1部分经济损失并取得谅解。原审法院审理期间，被告人陈某某的家属代其赔偿被害人龚某、张某2全部经济损失10万元并取得两名被害人谅解。上述事实，有公诉机关提交及经本院调查收集，并经法庭质证、认证的下列证据，予以证实：1.公安机关出具的归案情况说明、破案经过、羁押证明以及户籍信息表、全国违法犯罪人员信息资源库查询截图表，证明：公安民警于2018年12月31日在襄阳火车站进站口执勤时发现陈某某形迹可疑，经身份核查，其涉嫌诈骗犯罪被网上通缉。陈某某被抓获后暂时羁押于襄阳铁路公安处看守所，后被移交至武汉市公安局汉阳区分局江北派出所。2.被害人张某1的陈述：我从1999年开始经营润滑油生意，最开始的门面在武汉市硚口区太平洋汽配城，后来因为拆迁，搬到了汉阳区黄金口汽配城。2003年我还在太平洋汽配城的时候，一个经营修理厂的叫陈某某的人通过生意伙伴找到我，要买我的机油，接着他就经常在我这里购买润滑油。过了几年他的修理厂因为拆迁搬到武昌区南湖李家墩一村1号吉军汽修门面，我们每年都有生意来往。2018年9月9日，他给我打电话说跟一个部队签了个大合同，但手头资金不足，让我给他支付5万元的质量保证金，事后所有的润滑油由我供应，且先打款后供货，所打保证金由他本人担保归还。基于生意上的规则，我没有详细询问具体是哪个单位，再由于多年的生意合作关系，我便相信他了。我因为支付宝限额，就先给他的支付宝账号转了1万元，接着我让朋友给陈某某的尾号8826的招商银行账号转账了4万元。第二天上午，陈某某打电话说因为单子金额大，让我再交4万元质量保证金，于是我让朋友给陈某某尾号6168民生银行账号转账4万元，陈某某说让我等消息。9月12日上午，陈某某说部队给了他一张承兑汇票，上面有20万元可以兑出来用，就当做我前期的货款，但是其中有5万元是对方领导的好处费，让我给他转5万元过去，我就叫朋友通过手机银行给陈某某尾号8826的招商银行账号转账5万元，转完后某军让我等着，他安排人把承兑汇票给我送过来，到了当日下午，陈某某又打电话说他那里还有一张承兑汇票，说前面那张是政委的，现在这张是参谋长的，也是20万元的面额，同样需要给5万元的好处费，我又让我的朋友通过手机银行给陈某某尾号8826招商银行账号转账5万元，过了十分钟，我打算问陈某某承兑汇票什么时候送过来，他的电话关机了，我马上去了他在南湖李家墩的汽修厂，里面堆了很多水泥和沙，设备已经搬空了。陈某某经营的修理厂的门面是租的，现在他又租给了别人。我最后一次见陈某某是去年，平常跟他都是通过电话和微信联系。现在他的手机大部分时间关机，有时候打通没有人接听。我在第二次给陈某某转5万元好处费的时候，有个尾号2908的号码给我打过电话，自称是陈某某的财务，让我快点把钱转过去，之后这个号码就没有人接听了，过了一会又给我发信息，说他们两个人出了车祸，陈某某昏迷了，现在在江夏医院，我问他是什么医院，他就不回复了。3.被害人张某2报案材料及陈述：我是做统一汽车润滑油生意的，公司在硚口区蓝焰物流园内。2018年9月11日上午，陈某某通过熟人介绍我老公与他认识，要找我们谈部队竞标汽车润滑油的事情，我当时觉得这个人不可信，还在考虑。当天12点左右，陈某某和龚某到我公司跟我商谈，说部队要一批刹车片和润滑油。龚某是做刹车片的，我们都报了自己的价格，我的一桶润滑油报价2300元，他报的竞标价是4300元，有2000元的差价可以赚，他还说跟部队熟悉，竞标成功后合同拿过来，保证金就退还给我们。龚某说陈某某是做修理厂的，名下有几辆搅拌车和一辆奥迪汽车。我和龚某认识，她也竞标刹车片，我就答应了，但还是不放心，就让陈某某把他的奥迪汽车放在我们这里，他说他把自己的一辆白色轻型厢式货车和行车证押在我们这里。我们就让陈某某分别写了收条，并注明他的车牌号为鄂Ａ×××××的汽车押在这里，竞标事宜办好后就退还给他，然后我们分别用手机转了5万元到陈某某尾号8826的招商银行账上。因陈某某说三天后竞标，我们等了三天，龚某打电话给陈某某问情况，他说办成了，星期一送合同过来，但到了那天他并没有过来，电话也一直关机。我们去了他公司注册的地址找，一个婆婆说她是这里的租户，陈某某不住在这里。我们又想办法给陈某某的老婆打电话，她说肯定没有竞标的事，也不知道陈某某在什么地方。4.被害人龚某的报案材料及证言，与张某2证言内容一致印证上述相关事实。5.证人陈某1的证言，证明其于2018年9月9日、9月12日应张某1的要求向陈某某尾号8826的招商银行卡上分别转账4万元、5万元的事实。6.证人张某3（系陈某某的前妻）的证言：我与陈某某于2018年5月9日离婚后没有生活在一起。他在家“吉军汽车修理厂”，在武汉没有住房。很早以前他是修车的，最近六年买了一二十台搅拌车搞出租，但是在2018年5月至10月期间，把这些搅拌车都陆陆续续卖了。他在网上赌博输了很多钱，把他的几辆大型车和奥迪轿车都输了，有时还有人上门要债，现在外面还差许多钱没有还。他找亲戚、朋友、同学都借了不少钱，我还拿房子抵押贷款帮他还过钱。陈某某有一辆白色的江铃牌厢式货车，是2014年花十几万元买的。陈某某是做汽修的，以前没有听说他做过部队的汽车配件。7.证人陈某2（系陈某某的哥哥）的证言：2018年9月前后某军的生意经营状况和资产我不是很清楚，只知道他以前分期买的泵车在2018年5月左右因还不上分期的钱被收回去了。有一辆没活做停放在我那里的搅拌车，在2018年10月左右也因为欠别人的钱被开走了。到目前为止我帮他还了十几万给银行。陈某某在网上玩百家乐赌博，还欠他前妻母亲的钱。我们退赔了张某2、龚某10万元。车我们已经找人拖回去了。8.辨认笔录，证明张某2、龚某分别指认出陈某某就是以竞标保证金名义骗钱的人。9.微信及短信记录照片、银行承兑汇票照片，印证陈某某与张某1联系，骗取款项的相关事实。10.硚价认定字[2019]第22号价格认定结论书以及照片一组、行驶证复印件及机动车信息查询截图，证明：车牌号为鄂Ａ×××××的江铃牌白色轻型厢式货车的外观及内部情况；该车所有人为陈某某，注册日期为2014年12月22日。该车于2018年9月11日的回收价格为31500元。11.招商银行电子回单、交易明细表、手机银行汇款记录、工商银行转账记录、中国农业银行交易明细清单、兴业银行借记卡交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细以及陈某某尾号6168的民生银行对账单及尾号8826的招商银行交易明细表，证明张某1、张某2、龚某分别向陈某某转账19万元、5万元、5万元，以及陈某某在收到上述被害人转款后，随即将钱款转入张谢雨银行账户的事实。12.收条两张，证明陈某某向张某2、龚某出具两张金额分别为5万元的收条，陈某某所有的车牌号为鄂Ａ×××××的汽车押在张某2处，竞标事宜办好后将车辆退还陈某某。13.武汉市精神卫生中心病历，证明陈某某曾于2018年7月31日因病理性赌博入院治疗9天。14.谅解书三份，证明：陈某某的家属代其赔偿张某115万元，剩余4万元承诺于2019年底偿还完毕，张某1对陈某某表示谅解。15.被害人龚某、张某2提供的手机微信记录截图及谅解书，证明二人出具谅解的事实经过。16.被告人陈某某的供述：2018年7月份，我在网上玩百家乐赌博输了钱，并借了张谢雨六七十万元钱，他催我还钱。2018年9月，我就跟张某1说我在武汉市军械士官学院认识一个叫吴晓的参谋长，可以接一个润滑油的生意，我让他拿钱一起投标。张某1答应后，我先后跟他说需要找关系办理投标，要19万元，张某1先后转给我19万元。我收到这些钱后，都转账到张谢雨的账户上，只留了几千元自己零用。我拿了钱后，没有到武汉市军械士官学院联系投标的事情，我当时急需还赌债，找个理由让张某1给我钱。我没有出车祸，我出车祸的信息是我编的，因为当时张某1找我要钱，就编个理由想缓一缓。我向张某1出示的两张承兑汇票是真的，是别人差我的钱，现在都已经给了银行。2018年9月，我到硚口区蓝焰物流内找到龚某，当时张某2也在那里，我跟她们说在跟部队做配件和润滑油的生意，让她们参与配件竞标，每家交5万元的保证金，三天后竞标完成，不管成不成保证金都退回她们，如竞标成功我就在中间提个成。她们很犹豫，说把我的车押在那里，等竞标完了后再还给我。我为了拿到钱，就把一辆江铃域虎皮卡车押给了她们，她们相信后向我招商银行卡上各转了5万元，我写了收条。拿了这个钱后我转到了张谢雨的账户上。被告人陈某某一审当庭供述：我不知道武汉市军械士官学院是否有润滑油业务需要招投标。我没有能力保证三名被害人竞标成功。我让三名被害人转给我钱是因为我差高利贷。我把车押给龚某和张某2是她们提出来的，否则她们不放心把钱给我。原审法院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取三名被害人钱财共计29万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某某犯诈骗罪的罪名成立。被告人陈某某及其家属案发后积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判处被告人陈某某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。上诉人陈某某的上诉理由：与龚某、张某2是借款关系，主观上没有诈骗和非法占有的故意，有能力偿还借款，原审判决量刑过重。辩护人还提出，车辆鉴定价格过低，陈某某提供车辆的担保行为，客观上没有侵害二被害人的财产安全，同时，表明其有偿还借款的意愿；三名被害人经济损失已经全部挽回，被害人均对上诉人陈某某表示谅解，社会矛盾已经化解，考虑其主观恶性不大，请求二审从宽处罚，适用缓刑。湖北省武汉市人民检察院发表的出庭意见：在案证据证实，陈某某为了偿还赌债，虚构事实，谎称能够帮助他人竞标，进而诈骗钱财，被害人陷入错误认识而处分财产；涉案车辆鉴定价格的基准日是案发当日，陈某某将一辆价值较低的车辆押在被害人处，目的是为了取得被害人的信任，从而继续骗取财物，该车辆是诈骗成本，车辆价值不能用来抵扣诈骗数额。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，鉴于被害人损失已经全部挽回，建议二审法院量刑酌情考虑，依法判处。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，上诉人陈某某的家属于2019年10月30日依照谅解书约定向被害人张某1赔偿剩余4万元经济损失。认定上述事实有被害人张某1的陈述、手机收款记录等证据证实。原审判决所列证据及本院二审增加事实所列证据，均经庭审举证、质证，二审审查核实，本院依法予以确认。关于上诉人陈某某及辩护人提出与龚某、张某2涉案10万元是民事借贷关系的意见。经查，在案证人证言、被害人陈述、微信记录以及陈某某多次供述相互印证，能够证实陈某某因赌博欠债，为偿还债务，虚构部队竞标项目并谎称能帮助竞标成功，骗取龚某、张某2向其缴纳保证金。与此同时，陈某某还以同样方式骗取张某119万元。陈某某将其价值较低的小型货车及行驶证照押于张某2处目的是取得龚某、张某2二人的信任进而向其支付钱款，并非提供担保。龚某和张某2基于陈某某的欺骗行为陷入错误认识，进而处分自己财产。陈某某取得钱款当即用于偿还债务，仍隐瞒真相，继续编造“已办成事情、竞标成功”的谎言欺骗二人，后电话关机、失去联系，其主观上具有非法占有二人钱款的目的。该行为与民事借贷关系有本质区别，属于诈骗犯罪。上述押车行为不影响陈某某诈骗性质的认定。上诉人陈某某及辩护人提出的前述上诉理由和辩护意见，与本案查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人陈某某提出其没有以非法占有为目的且有足够偿还能力的辩解意见以及辩护人提出陈某某押于张某2处的车辆鉴定价格过低的辩护意见。经查，涉案车辆的注册日期为2014年12月22日，价格认定机构采用市场法对认定标的在案发之日，即2018年9月11日的回收价格进行测算后出具结论，该价格认定结论符合法律规定。在案证人证言以及陈某某多次供认证明其原有资产相继用于偿还赌债借款，仍有欠款未还，并且涉案赃款系其亲属筹措代为赔偿。上诉人陈某某及辩护人提出的前述辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈某某及辩护人提出原审判决量刑过重，请求从宽处罚，适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈某某因赌博欠债而诈骗他人财物，数额巨大，犯罪情节不属较轻，不符合缓刑适用法定条件。综合全案犯罪事实和情节，原审判决量刑不属过重，但陈某某实施诈骗犯罪主观恶性不深，其家属代为赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，因其犯罪行为造成的经济损失已全部挽回，社会矛盾已经化解，可以对其酌情从轻处罚。上诉人陈某某及辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈某某以非法占有为目的骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人陈某某及其家属案发后积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人陈某某及辩护人请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。其他上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院发表的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105刑初356号刑事判决，即被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；二、上诉人（原审被告人）陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月31日至2022年6月30日止）。本判决为终审判决。审判长  秦慕萍审判员  曾 琳审判员  刘俊波二〇一九年十二月五日法官助理刘言书记员王静