江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民终7986号上诉人（原审原告）：徐州东大房地产开发有限公司，住所地丰县招商场。法定代表人：王如民，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新忠，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天权房地产开发有限公司，住所地丰县人民中路（原印刷厂）。法定代表人：孙敦涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏银行股份有限公司徐州分行，住所地徐州市彭城路1号楼。负责人：蒋学众，该行行长。委托诉讼代理人：余岷，该行副总经理。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人徐州东大房地产开发有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人江苏天权房地产开发有限公司（以下简称天权公司）、江苏银行股份有限公司徐州分行（以下简称江苏银行徐州分行）所有权确认纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东大公司的委托诉讼代理人王新忠，被上诉人天权公司的委托诉讼代理人孙景利，被上诉人江苏银行徐州分行的委托诉讼代理人余岷、丁涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》（一）第一条规定：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。上诉人认为，涉案房屋的所有权虽然没有进行转移登记，但是按照上述规定上诉人有权提起确权的民事诉讼。2、江苏省高级人民法院（2017）苏民终978号民事判决书判决：不予执行徐州市中级人民法院于2010年4月27日查封的丰县北国土局西东方大厦1号楼1-101室房屋，同时认定关于上诉人要求对一层房屋（包括涉案房屋）确权的诉讼请求，上诉人可通过其他途径主张权利。上诉人认为，首先，上述（2017）苏民终978号民事判决书认可上诉人系东方大厦1号楼1-101室房屋（包括涉案房屋）的权利人；其次，关于东方大厦1号楼1-101室房屋中的涉案房屋争议部分，江苏省高级人民法院认定上诉人可通过其他途径主张权利。二、上诉人和被上诉人天权公司签订的买卖合同成立在先，上诉人已支付全部购房款，上诉人的权利应优先保护的法律依据充分。三、被上诉人天权公司明显存在恶意，被上诉人江苏银行徐州分行明显存在重大过失。天权公司辩称，一、上诉人以房屋买卖合同名义来确认涉案所有权与物权法中的所有权登记的法律依据不相符。二、上诉人以房屋买卖主张涉案房屋权利，主张支付全部购房款与事实不相符。三、上诉人主张涉案的房屋无法分割没有事实和法律依据。四、上诉人与被上诉人双方签订的《东方大厦工程合作建设协议》和《国有土地使用权转让协议书》应当根据协议内容及实际履行的客观情况进行确定双方的履行情况。1、双方首先签订的《东方大厦工程合作建设协议》明确双方权利义务，《国有土地使用权转让协议书》第五条约定“按照双方签订的合作建设协议第十一条执行”，显然双方系合作建房协议。2、两份协议的权利义务均进行了明确符合合作开发房地产合同的形式和实质要件。3、对房屋买卖性质的认定应当以相关的法律为依据，上诉人诉称不承担经营风险，分配固定数量房屋也不符合认定为房屋买卖合同的条件。4、上诉人签订协议书时隐瞒的规划条件和协议书中的规划已经进入了法院的程序，被上诉人按照协议履行了义务，协议的履行严重损害被上诉人应得的共享利润。综上，上诉人的请求没有事实和法律依据，天权公司与东大公司先签订的合作建设协议，后签订土地使用权转让协议，系对合作协议的补充，即使按照房屋买卖，从协议看上诉人支付了对价是确定的，而实际履行过程中，因上诉人隐瞒规划条件，造成被上诉人诉讼，显然没有履行支付完毕相应对价，应当驳回其上诉。江苏银行徐州分行辩称，一、一审法院适用法律正确，上诉人称一审法院适用法律不当,没有依据。二、江苏银行徐州分行与天权公司的买卖协议成立在先，合法权益应当依法保护。三、合作建设协议具有土地使用权转让协议的性质。四、江苏银行徐州分行与天权公司签订的涉案房屋购房协议合法有效，是双方真实意思表示，江苏银行徐州分行已经按照协议实际履行，并合法占有了涉案房屋，江苏银行徐州分行属于善意第三人。江苏银行徐州分行已严格按协议的约定履行了支付房款的义务，天权公司也交付了房屋，并且持续占用至今，未办理登记的责任不在江苏银行徐州分行，在商品房一房数卖情况下，应优先保障江苏银行徐州分行的合法权益。东大公司向一审法院起诉请求：1、请求确认2009年10月15日两被告签订的购房协议中涉及东方大厦一层的部分房屋(约640平方米，价值约1280万元)的权属归东大公司所有；2、被告承担本案诉讼费用、财产保全费用。一审法院认定事实：2006年11月10日，东大公司从丰县国土资源局受让了位于丰县北侧，国土局西侧，宗地编号为2006-6号，出让面积为7962.55平方米的国有土地，出让金已经全部付清。2007年6月22日，东大公司与天权公司（签订合同时名称为丰县龙腾置业有限公司）签订《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》。其中《国有土地使用转让协议书》约定，“第二条：1、在该地块南侧建造一栋五层商业楼，其中地上一层4000平方米商业门面房房屋产权由龙腾置业无偿交付给东大公司所有，第四、五层房屋全部面积由东大公司以500元每平方米的价格购买，并且由龙腾置业负责办理上述一层及四、五层的房屋所有权证和国有土地使用权证，办证费用均由龙腾置业承担；2、整个过程建设施工质量和竣工验收后办证，（售房、安全、消防等）物业管理等方面发生的一切经济和法律责任均由龙腾置业终身负责，东大公司不负任何连带责任；3、龙腾置业不得以南楼一层、四、五层所有面积进行转让、转卖、抵押担保等，否则东大公司有权无偿收回该土地及地上已建工程，并追究其违约责任。第三条：土地使用权转让经国土部门办理过户手续后，原东大公司与国土资源局签订的“国有土地使用权出让合同”随之转让给龙腾置业，该合同载明的权利、义务由被告履行；第四条：该土地转让办理手续所发生的全部费用均由龙腾置业承担；……”。《东方大厦工程合作建设协议》约定，“第一条：东大公司用2006-6号国有土地及相应的土地使用权作为合作条件提供给龙腾置业进行房地产开发建设；第三条：建设过程中如需要变更图纸或改变设计必须征得东大公司的同意后方可实施；第四条：龙腾置业保证将所建商场的一层商业用房的所有权无条件交付给东大公司所有，四、五层房屋产权归东大公司，由东大公司按照每平方米500元出资购买，待工程验收合格后按实测面积计价支付，此单价为不变价格，除非双方均同意变动；第五条：龙腾置业应于协议订立时向东大公司缴纳30万元的履约保证金，工程全部竣工并通过综合验收后，东大公司将该履约保证金退还被告；第七条：项目具备转让条件时，由龙腾置业负责办理工程的建设变更手续，此前已经东大公司名义办理的手续由东大公司协助变更，费用龙腾置业承担，东大公司无义务配合办理其他手续。房屋的预售、销售，税款的支付等均由龙腾置业负责，东大公司不干涉、不参与；第八条：项目转让后东大公司将预收的商品房定金全部交给龙腾置业；第九条：龙腾置业为本工程的投资开发主体，东大公司仅对商场建设享有质量监督权力，工程竣工验收后，乙方将该商场的质保金转至甲方管理并用于工程保修，质保期满据实结算后返还被告；第十条：本协议工程产生的税赋由龙腾置业承担，但应作为东大公司所在村集体完税指标，龙腾置业应根据东大公司的要求按照税法缴纳税金；第十一条：龙腾置业保证2007年12月31日前完成商场工程建设，并同意于2008年3月31日前将本协议第四条约定的房屋交付东大公司使用，产权证的交付时间以全部工程完工后三个月为限，办证费用及一切费用由龙腾置业承担，本条约定期间为不变期间，天权公司不得以任何理由拖延交付，除非不可抗力，否则东大公司有权无偿收回龙腾置业投资已建工程，龙腾置业无权要求返还已投入的资金，损失龙腾置业自负，并按照东大公司提供的国有土地的出让价值的20%给付东大公司作为赔偿，龙腾置业不得对此损失诉诸法律或寻求仲裁解决并不得通过诉讼解决；……”。2008年9月28日，丰县龙腾置业有限公司取得涉案商办楼的预售许可证，但是其没有按照协议约定与东大公司签订商品房买卖合同和给东大公司办理协议约定的销售转让手续。2009年10月15日，丰县龙腾置业有限公司(甲方)与江苏银行股份有限公司徐州分行(乙方)签订《购房协议》一份，约定：“出卖人和买受人在平等自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：一、房屋产权基本情况，甲方所有房产，位于丰县首，国土资源局西侧，项目名称东方大厦商业部分，钢混结构，建筑五层，总建筑面积10908.98㎡，土地证号：丰国用(07)第9305号，预售许可证号：丰房售许字2008第15号。二、面积的确认及价格，甲方所购房产为该建筑的一、二层西部部分(详见图纸红线部分)，所购面积约1281.27㎡，价格5800元/㎡，总房款计柒佰肆拾叁万壹仟叁佰陆拾陆元整。(最终面积确认，由产权部门认定为准)。三、产权登记及付款方式，甲方在签订本协议后按照相关法律、法规办理产权登记手续，办理产权登记的相关费用由甲方负责。乙方于签订本协议后进点装修首付50%购房款；甲方必须于11月30日前消防验收合格，并承诺取得合格证前不影响乙方装修，乙方再付20%购房款；甲方必须于2010年2月28日前办好产权证书(房产证、土地证)，每逾期1日向乙方支付总房价款万分之三的违约金，乙方应付全部购房余款。(乙方支付房款必须汇入甲方指定账户)。五、甲方保证所售房产无产权纠纷和债权债务纠纷，由甲方原因造成该房产在办理产权登记发生的任何债权债务纠纷，由甲方承担全部责任；如因此给乙方造成损失，还应承担一切赔偿责任。……”。后涉案的一、二层西部部分房屋由江苏银行徐州分行使用至今，江苏银行徐州分行已支付部分购房款。2009年11月，东关村委会（东关村委会系东大公司的股东之一）将涉案一层房屋整体出租给新合作超市。2011年5月，被告名称由丰县龙腾置业有限公司变更为江苏天权房地产开发有限公司。一审法院认为，一、关于《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》的效力，在合作开发房地产合同纠纷案件中，合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案双方当事人虽然签订了土地使用权转让合同又签订了合作开发合同，但是从双方签订的《东方大厦工程合作建设协议》内容来看，并没有约定东大公司在涉案工程的建设过程中承担经营风险的方式。仅仅约定该涉案工程建成后，东大公司享有的权利分配方式。故本案中双方签订的《东方大厦工程合作建设协议》其性质仍然是一份土地使用权转让协议。东大公司以涉案土地使用权交换获得涉案一、四、五层的所有权，其中一层无条件交付给东大公司，四、五层由东大公司以500元/平方米的价格购买，该约定内容具有房屋买卖标的物、价格等要素，所以，《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》既具有土地使用权转让合同的性质，又具有房屋买卖合同的性质。针对协议中房屋买卖的内容，虽在签订协议时未取得商品房预售许可证明，但在起诉前被告天权公司已取得商品房预售许可证明，故，《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》应认定为合法有效。天权公司和江苏银行徐州分行签订的《购房协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，东大公司主张双方存在恶意，但没有提供相关证据证明，不予采信。二、关于东大公司要求确认涉案房屋为其所有能否支持的问题。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据以上规定，不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，东大公司与天权公司签订的《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》虽为合法有效的合同，但是房屋的所有权没有进行转移登记，故对其要求确认涉案房屋为其所有的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回东大公司的诉讼请求。案件受理费98600元，由徐州东大房地产开发有限公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人要求确认2009年10月15日两被上诉人签订的购房协议中涉及东方大厦一层的部分房屋(约640平方米，价值约1280万元)的权属归东大公司所有能否成立。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人要求确认2009年10月15日两被上诉人签订的购房协议中涉及东方大厦一层的部分房屋(约640平方米，价值约1280万元)的权属归东大公司所有能否成立的问题。首先，上诉人与天权公司签订的《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》既具有土地使用权转让合同的性质，又具有房屋买卖合同的性质，针对协议中房屋买卖的内容，虽在签订协议时未取得商品房预售许可证明，但在起诉前天权公司已取得商品房预售许可证明，故上诉人与天权公司签订的《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》应认定为合法有效。同时，天权公司和江苏银行徐州分行签订的《购房协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也应认定为合法有效，上诉人东大公司主张双方存在恶意，但没有提供相关证据证明，本院不予采信。其次，《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据以上规定，不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，上诉人东大公司与被上诉人天权公司签订的《国有土地使用转让协议书》和《东方大厦工程合作建设协议》虽为合法有效的合同，但是房屋的所有权没有进行转移登记，上诉人东大公司与被上诉人天权公司双方合同尚在履行中，故对其径行要求确认涉案房屋为其所有的诉讼请求，无法予以支持。最后，在二审庭审中，法庭询问东大公司其所主张的640平方的一层部分房屋在权属登记上能否够独立登记，东大公司的回答是“不能”，而天权公司的回答是“因为工程超规划，到现在没有办所有的竣工交付手续”，故从双方陈述来看，涉案房屋尚未完成初始产权登记，而上诉人要求确权归其所有，并不具备起诉条件。综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初785号民事判决；二、驳回东大公司的起诉。一审案件受理费98600元，退还东大公司；上诉人东大公司预交的二审案件受理费98600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  潘全民审判员  史善军审判员  胡元静二〇一九年十二月十日书记员  魏天玥