江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5071号上诉人（原审被告）：臧千秋，男，1971年2月20日出生，汉族，住新沂市。上诉人（原审被告）：聂新忠，男，1969年2月12日出生，汉族，住新沂市。上诉人（原审被告）：杜修强，男，1969年11月18日出生，汉族，住新沂市。上诉人（原审被告）：王维峰，男，1977年11月10日出生，汉族，住新沂市。四上诉人共同委托诉讼代理人：陆艳丽，新沂市盛元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘万利，男，1970年8月24日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：孟丙焕，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔霄雨，江苏红杉树律师事务所实习律师。上诉人臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰因与被上诉人刘万利合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初9213号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰及共同委托诉讼代理人陆艳丽，被上诉人刘万利及委托诉讼代理人孟丙焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由刘万利承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。2017年3、4月份上诉人和被上诉人五个人合伙，在陕西省渭河的沙塘采砂，刘万利和张孝峰是仁兄弟，张孝峰承包沙塘，我们打沙后卖给张孝峰，上诉人是刘万利带去的，所有的事情都以刘万利为首，臧千秋和刘万利管账，当时五人共投资94万左右，张孝峰欠我们338000元沙款，分三次给了15万元，还欠188000元未给，刘万利夫妇多次找到臧千秋说他去向张孝峰要沙款，让臧千秋出具一张条据，刘万利说他说臧千秋来写，在写的过程中，刘万利说退股款12万元，要多写一点超过188000元，臧千秋说就写红利款吧，臧千秋不会写字，还是刘万利写好；给臧千秋看，臧千秋照着写，2018年7月26日就形成涉案条子，刘万利叫臧千秋把该条子拿去找聂新忠，就说写个证明给刘万利去向张孝峰要沙款的，聂新忠看都没看就在条子上签了名字。杜修强和王维峰直到刘万利起诉才知道条子的事。一审中臧千秋已陈述条子形成的过程，刘万利承认张孝峰欠其五人沙款188000元，刘万利自己接受并用该沙款抵退伙款12万元。证人刘某,4是刘万利事先安排的去录杜修强的录音，该录音属非法证据，应于排除。涉案条子并非欠条，而是上诉人叫刘万利去向张孝峰要沙款，刘万利在一审中认可，既然刘万利接受该债权转让，就不能再向原债权人追偿该债权。刘万利起诉案由是合伙协议，根据法律规定，合伙人退股，可协商或经全体合伙人一致同意，既然五合伙人有四人不同意，那么该退伙协议无效。刘万利答辩称，1、臧千秋和聂新忠通过书面形式确认了被上诉人的债权，其所述不识字，看都没看就签字了，不是事实，也不符合常理。且一审中被上诉人已经提交了多份的录音证据能够相互印证，证明四位上诉人均对欠条是知情并认可的。2、录音内容是合法有效的，能真实地反映四上诉人对欠条是认可的。3、本案解除合伙进行清算时所出具的欠条，并非是债权转让协议，且张孝峰并不认可债务的存在，也未通知张孝峰。综上，上诉人的上诉不能成立，一审查明的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘万利向一审法院起诉请求：1.判令臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰返还股金及分红计196000元。诉讼过程中，刘万利变更诉讼请求为返还退股款120000元。分红款另行主张；2.本案诉讼费用由臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰负担。一审法院认定的事实：2017年三四月份，臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰与刘万利五人合伙平均出资共同在陕西省从事采砂生意。由臧千秋负责合伙期间的账目管理。2018年4月份左右，刘万利与臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰已不再合伙经营采砂。2018年7月26日，臧千秋、聂新忠共同向刘万利出具欠条一张，载明“今欠到刘万利退股款120000元，以上盈利款76000元，共计欠万利196000元……”。诉讼过程中，一审法院通过电话联系张孝峰，其称臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰与刘万利之间合伙与其无关，其也不欠合伙沙款188000元。其亦不同意参加本案诉讼。一审法院认为，臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰抗辩称以张孝峰所欠合伙经营期间沙款转让给刘万利抵作为退股款，但没有提供证据予以证实且刘万利予以否认。双方认可债权转让时并未通知张孝峰，张孝峰亦不承认该笔债务的存在。故对臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰的该抗辩不予采纳。杜修强、王维峰抗辩称臧千秋、聂新忠出具的欠条与其无关，但根据刘万利提供的相关录音及证人刘某,4证言可以证实杜修强、王维峰对欠条内容是知情的。根据臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰陈述，其认可在刘万利退伙后，四人继续合伙的事实。故对该抗辩意见亦不予采纳。因双方对于合伙共同经营采砂，臧千秋负责合伙期间的账目管理的事实均予以认可，且臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰亦认可刘万利退伙后应分得退股款120000元。现刘万利要求返还退股款120000元，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决一、被告臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰于判决生效之日起十日内支付原告刘万利退伙款120000元；二、驳回原告刘万利其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交了照片四张、政府没收时候的视频资料，证明2018年5月3日该沙船沉入河底，上诉人花钱把该船打捞上来，2019年6月12日至13日，山西省渭南市河务局将五名合伙人制造沙船给没收了。经质证，刘万利对上述证据的真实性、关联性和合法性均不予认可，也证明不了上诉人的证明目的。不能证明涉案沙船被没收、打捞的情况，且无法显示拍摄的时间和拍摄的人物，不符合证据的形式要件，即使上诉人所述属实，也是发生在被上诉人退伙之后，与被上诉人无关。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。本案中，臧千秋、聂新忠签字确认的书面凭证中明确载明，今欠到刘万利退股款120000元。且一审中法庭询问“你给刘万利出具的退股款12万元是如何确定的？”臧千秋回答：“是因为当时船贬值到60万元”上诉人一审代理人亦表示：“合伙时制了这艘船，船折价到60万元，每人分得12万元退股金，而且皮卡车也算在60万元之内。”法庭接着询问“对于退股款12万元，原被告双方是否都认可？”上诉人在一审中均予认可。（详见原审卷第81页至82页）根据上述陈述可以看出，双方当事人对于涉案书面材料中12万元款项性质为退股款，均无异议。在此情况下，一审根据当事人陈述、证人证言等证据，认定杜修强、王维峰对欠条内容是知情的，同时结合上诉人陈述的刘万利退出后上诉人继续合伙经营的事实，认定刘万利应分得12万元退股权，符合本案客观实际。此外，关于刘万利提交的涉案视听资料的证据效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”依据上述法律规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，但是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料除外。本案诉讼中，刘万利提交了多份与上诉人的视听资料，结合视听资料的内容及制作过程，不能认定是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。一审法院认定涉案视听资料可以作为证据使用，符合上述法律规定。另，关于上诉人提出的一审程序问题。经查，双方当事人在一审庭审中均进行了充分的陈述和申辩，亦保障了当事人举证、质证的权利，对于刘万利一审中提供的录音资料，上诉人在一审中亦发表了充分的质证意见，对于一审中未能当庭播放的录音资料，上诉人质证时表示请求法院依法核实，且一审庭审中已向上诉人进行了充分释明（庭后听取录音后发表书面质证意见），上诉人明确表示不需要庭后听录音，庭后也不需要对该录音发表书面质证意见。综上，本院认为，一审并不存在违反法定程序的情形，故对于上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上，臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由上诉人臧千秋、聂新忠、杜修强、王维峰负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  黄 政审判员  周东海二〇一九年十二月十一日书记员  李思璇