辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民再123号二审上诉人（一审被告）：金泰城集团有限公司，住所地营口市西市区新生东里139号。法定代表人：朱永田，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯梅，女，住营口市西市区，该公司员工。委托诉讼代理人：韩雪梅，辽宁卓政律师事务所律师。二审被上诉人（一审原告）：武龙斗，男，1964年6月18日出生，汉族，盖州市人，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：于庚，营口市经济技术开发区红旗法律服务所法律工作者。二审上诉人金泰城集团有限公司与二审被上诉人武龙斗建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月10日作出（2018）辽08民终1186号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2018年10月19日作出（2018）辽08民监20号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人金泰城集团有限公司的委托诉讼代理人冯梅、韩雪梅，二审被上诉人武龙斗及其委托诉讼代理人于庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰城集团有限公司称：1、请求撤销辽宁省营口市西市区人民法院作出的（2017）辽0803民初538号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件所有诉讼及必要费用由再审被上诉人承担。事实和理由：被上诉人武龙斗作为实际施工人承包了我公司开发的营口市紫文苑小区部分工程。2007年4月18日，双方在部分工程结算时，我公司将所开发项目紫文苑2#甲16号106.98㎡房屋以总价394,328元抵顶应付施工人武龙斗的工程款，武龙斗在《转账房源销售流程审批单》签字确认上述抵账行为。2009年3月，武龙斗向我公司提出用我公司抵顶的上述房屋偿还债权人刘立祥的债务，我公司于2009年3月7日审核同意，武龙斗于2009年10月26日在《转账房源销售流程审批单》上签字确认。《转账房源销售流程审批单》原件一式二份，我公司与武龙斗各执一份。按照武龙斗和刘立祥等在《借款协议书》中的约定，武龙斗同意债权人以及担保人到开发商处直接办理商品房顶账手续。因此，武龙斗将其持有的抵顶房权利凭证《转账房源销售流程审批单》原件交予刘立祥。刘立祥持《转账房源销售流程审批单》原件到我公司办理了抵账手续，我公司将《转账房源销售流程审批单》收回保存。本案的核心问题是申请人以价值394,328元房屋抵顶武龙斗工程款、武龙斗以房抵顶案外人刘立祥的债务关系。上述债务各方均已履行完毕，武龙斗事后予以否认。在一审和二审过程中，西市区人民法院及贵院认为我公司未能提供充分证据证明武龙斗同意用其工程款抵顶的房屋偿还案外人刘立祥债务，从而支持了申请人的诉讼请求。现我公司取得原始凭证和证人证言等新的证据，上述证据形成完整的证据链条足以证明武龙斗对上述抵账行为的认可。武龙斗辩称，从程序上讲，金泰城集团有限公司提出的再审请求均不是新的理由，其依据是在西市区人民法院（2017）辽0803民初538号案件的答辩状一致，不符合再审程序。金泰城集团有限公司的主张将案涉价款394328元抵顶给案外人刘立祥，且双方履行完毕，证明自己不欠武龙斗工程款，从而证明西市区法院及中院判决错误，是不正确的，将应给武龙斗的工程款擅自给他人，未经武龙斗的同意，是侵犯他人合法权益的行为。武龙斗向一审法院诉讼请求：1.判令金泰城公司立即偿还欠工程款387515.63元；2.其中300000元自2009年10月14日起至给付之日止，按每月2分利率给付利息；80000元自2014年3月12日起至给付之日止，按每月2分利率给付利息。一审法院查明的事实：2012年5月22日，辽宁翰鸿置业有限公司变更为金泰城集团有限公司。金泰城公司开发营口市紫文苑小区一、二、三期工程，武龙斗作为实际施工人，承建了该小区的部分工程，现已施工完毕，已交付使用。2016年2月5日，武龙斗作为施工方在《武龙斗工程队最终结算审批单》上签字，其中在该审批单记载“金额合计：204738元；说明：以上是对武龙斗（及其历次挂靠的相关单位）在本集团范围内的所有工程款及往来款进行统计后，对以上项目进行最终结算外，其所有款项均已结清。此次结算为最终结算。”同日，金泰城公司给付武龙斗66000元。另查，2009年10月14日，金泰城公司以武龙斗欠款为由给付刘立祥300000元，并提交甲方为孙绍成、乙方为武龙斗、担保方刘立祥，三人于2005年11月18日签订的《借款协议书》，记载“因工程进度关系，急需资金，紫文苑7号工地承包人武龙斗（以下称乙方）向孙绍成（以下称甲方）借款人民币200000元整（贰拾万元整），利息按肆分/月息计算，约期两个月（可一月还款，利息按实际天数计算）。乙方到期本息还不上，可付清利息继续借用。如果乙方因资金问题违约，甲方可同担保方一起从开发商处给乙方用商品房顶付工程款部分从账面拨付、变卖来还清所欠借款本息。乙方必须配合甲方办理一切手续，否则承担一切后果。乙方同意担保方向开发商处联系代理变卖房屋来还清借款，（在开发商给乙方顶房拨款时房价在乙方同意前提下，担保方可从开发商会计处咨询顶房时间。）”。该《借款协议书》空白处分别手写“顶房时如果没卖出，可用孙绍成名开工（程）单，房款可四十万左右。”和“2006.8.28还100,000.00（壹拾万元整）本金，用捷达车辽Ｈ×××××顶还本金10万元，尚欠本金壹拾万元整，继续承担利息欠息伍万捌仟元整58,000.00。武龙斗2006.8.28”。武龙斗对《借款协议书》无异议，但认为其向孙绍成所借款项已陆续偿还，金泰城公司未征得其同意而给付刘立祥300000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。武龙斗作为涉案工程的实际施工人，在完成工程施工，且涉案工程已交付使用多年后，有权请求金泰城公司支付工程款。因金泰城公司2015年度、2016年度的财务账簿、财务凭证被有关部门调取，本院无法组织双方对武龙斗所施工程价款及已给付款数额进行对账，故对武龙斗主张的87515.63元工程款，本案中不予处理，双方可另行诉讼或协商解决。关于武龙斗主张金泰城公司应返还其300000元及利息。金泰城公司在未明确刘立祥是否已经取得武龙斗的授权到该公司办理收取款项的情形下擅自代为支付，应承担不利的法律后果。金泰城公司也未提供证据证明300000元是支付给武龙斗的工程款，不能仅凭《武龙斗工程队最终结算审批单》认定除该审批单中记载的金额外所有款项均已结清中包含该款项，该公司不能单方将300000元从应支付武龙斗的工程款中扣除，应予返还。对于武龙斗主张以300000元为本金，按每月2分利率支付利息，于法无据，不予支持，判决利息按中国人民银行同期同类贷款利率以300000元为本金，自2009年10月14日始计算至付清之日止。《紫文苑住宅小区二期工程承包协议》中虽约定了争议纠纷由营口仲裁委员会裁决，但该份协议是复印件，真实性无法认定，金泰城公司辩称应由营口仲裁委员会裁决，不予支持。据此判决：一、被告金泰城公司在本判决生效后十日内支付原告武龙斗300000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率以300000元为本金，自2009年10月14日始计算至付清之日止）。二、驳回原告武龙斗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7113元，由金泰城公司负担。（原告已预交）金泰城集团有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初538号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应由营口市仲裁委员会仲裁。承包协议虽为复印件，作为证据，双方当事人都认可其真实性，该协议约定由营口仲裁委员会裁决是双方真实意思表示，一审法院无权管辖此案。二、一审判决认定事实错误。2016年2月5日形成的最终结算审批单是多方多次对账形成的最终结果，应当以此为依据确认双方的账务情况。被上诉人承认在对账过程中得知存在300000元的事实，且从未对审批单的效力提出异议，且双方实际履行该审批单。即使审批单没有包括被上诉人提出的有争议的38万余元账务，也属于被上诉人的让步，不违反法律规定。再退一步讲，即使审批单未包括被上诉人争议的38万余元账务，被上诉人应提出撤销之诉而不是直接要求上诉人支付最终结算审批单之外的钱款，因为审批单未被撤销之前，仍然合法有效。一审判决的认定实质是部分否认了审批单的法律效力。三、一审判决逻辑上自相矛盾。按一审法院的思路组织双方对账，在上诉人账务被调走的情况下应中止审理，否则抽取部分事实进行认定无法认清整个案件基本事实。本院原二审认定事实与原一审查明的事实一致外，另查明，武龙斗原审提交的《武龙斗工程队最终结算审批单》记载的项目内容为：紫文苑一期外保温补偿、紫文苑二期15#17#楼变更增加验收单、紫文苑19#现场签证结算单。三项目结算金额合计204738元。本院原二审认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点应为：1、本案人民法院是否享有管辖权；2、案涉工程的工程款数额能否以《武龙斗工程队最终结算审批单》进行认定。3、本案可否对已查明的事实先行判决。关于争议焦点1，上诉人主张本案应按其所提交的《紫文苑住宅小区二区工程承包协议》中的约定，由营口仲裁委员会裁决，法院无权管辖。但因该协议系复印件，本院二审期间上诉人仍未提交该协议原件，对于该协议的真实性无法认定。并且《紫文苑住宅小区二期工程承包协议》的相对方并非上诉人金泰城公司，故对于上诉人的该项上诉理由不予支持，人民法院依法对本案享有管辖权。关于争议焦点2，上诉人主张《武龙斗工程队最终结算审批单》是双方最终结算结果，应以此为依据确认双方的账务。但《武龙斗工程队最终结算审批单》记载的是外保温补偿等三项内容的结算金额，并不能体现出是对于整个工程的总体结算。故上诉人主张按此《结算审批单》计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，上诉人称其代武龙斗向案外人支付了300000元，但其未提供证据证明武龙斗对此事知晓并同意，而武龙斗对于该事实并不认可。故上诉人应承担举证不能的不利后果。对于该300000元武龙斗仍有权向上诉人主张给付。原审法院根据现已能够查明的事实先行就该300000元欠款进行判决并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人金泰城集团有限公司负担。经再审审理查明与原一、二审查明的事实一致外，另查明，经双方对账确认，本案案涉工程共涉及三项工程，即紫文苑一期、二期、三期工程及零星工程。首先，关于紫文苑一期工程，经双方对账，紫文苑一期工程结算金额为7484178.57元，金泰城集团有限公司确认已给付工程款1200185.75元，累计用房屋抵顶工程款5249639.00元，扣除代垫款及税金448956.89元，扣除武龙斗借款本金及利息501056.59元，累计尚欠84340.39元。武龙斗对已给工程款数额、房屋抵顶工程款数额及代垫款数额及借款的事实均无异议，但对借款本金数额及利息，及22200元质检费不应扣除部分存在异议。关于紫文苑二期工程结算金额8037669.21元，经双方对账确认，金泰城集团有限公司已付工程款2312297.44元，用房屋抵顶工程款2320821.00元，扣除代垫款及税金3279459.87元，紫文苑二期工程金泰城集团有限公司尚欠武龙斗125090.90元。武龙斗对于其中6624元认为不应该计算在该期工程，即武龙斗主张金泰城集团尚欠其二期工程款131714.90元。对于零星工程，金泰城集团有限公司经核算多付给武龙斗335元。本院认为，本案的争议焦点是：金泰城集团有限公司是否欠付工程款以及30万元能否抵顶工程款问题。首先，关于紫文苑一期工程，经双方对账，紫文苑一期工程结算金额为7484178.57元，金泰城集团有限公司确认已给付工程款1200185.75元，累计用房屋抵顶工程款5249639.00元，扣除代垫款及税金448956.89元，扣除武龙斗借款本金及利息501056.59元，累计尚欠84340.39元。武龙斗对已给工程款数额、房屋抵顶工程款数额及代垫款数额及借款的事实均无异议，但对借款本金数额及利息，及22200元质检费不应扣除部分存在异议。对于借款问题，已超出武龙斗原审诉讼请求，本院不予审查。对于质检费部分，因未经双方确认，故本院对此部分不予处理。综上，关于紫文苑一期工程，金泰城集团有限公司尚欠武龙斗工程款84340.39元。其次，关于紫文苑二期工程经双方对账确认，金泰城集团有限公司已付工程款2312297.44元，用房屋抵顶工程款2320821.00元，扣除代垫款及税金3279459.87元，紫文苑二期工程金泰城集团有限公司尚欠武龙斗125090.90元。武龙斗对于其中6624元认为不应该计算在该期工程，即武龙斗主张金泰城集团尚欠其二期工程款131714.90元。对于武龙斗提出的6624元工程款的问题，由于在金泰城集团有限公司该笔款项取款凭证上注明“现金”，武龙斗亦未提供其他证据予以证明该笔款项未给付，故对其主张该部分工程款不予支持。故，经核算对于紫文苑二期工程金泰城集团有限公司尚欠武龙斗工程款125090.90元。再次，对于零星工程，金泰城集团有限公司经核算多付给武龙斗335元，武龙斗对此予以认可，故对该部分工程款应予以返还。最后，对于紫文苑三期工程款问题，双方争议较大，金泰城集团有限公司主张结算金额5289306.7元，武龙斗认为5759492.7元，与金泰城集团有限公司主张的金额相差470186元。金泰城集团主张已给付工程款4565879.30元，代扣甲方代垫款及各项税费824672.59元，以房抵顶工程款6546768.00元，多付给武龙斗758713.19元。武龙斗主张三期工程款已经基本给付完毕，没有多付情况。且只抵顶了一套房屋即3546768.00元。关于紫文苑三期工程共分为两部分，一部分为主体工程，一部分是基础工程。双方对主体工程款无争议。争议主要在基础工程部分。金泰城集团有限公司主张基础工程结算金额为1391447.92元。经核对，除争议的30万元以房抵顶工程款之外，三期基础工程金泰城集团有限公司已经给付武龙斗工程款为1857893.59元。而武龙斗对该部分款项予以认可。对于金泰城集团有限公司主张紫文苑三期工程多付给武龙斗工程款问题，因双方对三期基础工程结算数额存在争议，且从金泰城集团有限公司拨付工程款方式为进度拨款方式，且金泰城集团有限公司每笔给付款项均有详细标注，因此不可能存在多给付武龙斗工程款的问题存在。综上，经过双方核对，金泰城集团有限公司认可紫文苑一期工程尚欠84340.39元，二期工程尚欠125090.90元及2016年2月5日金泰城集团有限公司认可的最终结算金额204738元，同日，武龙斗认可取走66000元，零星工程武龙斗认可多付335元，以上共计金泰城集团有限公司应给付武龙斗工程款（84340.39元+125090.90+204738-66000-335）=347834.29元。对于双方争议最大的30万元款项问题。经核对，案涉紫文苑一、二、三期工程金泰城集团有限公司欠付武龙斗工程款347834.29元（该工程款数额未减去第二次以房抵账款数），但在三期工程中，金泰城集团有限公司扣除的30万元，系案外人刘立祥以武龙斗与其之间的借款协议原件及《转账房源销售流程审批单》向金泰城集团有限公司主张权利，该《转账房源销售流程审批单》上有武龙斗的签字，武龙斗与案外人孙绍成、刘立祥之间的《借款协议书》中约定：“如果乙方（武龙斗）因资金问题违约，甲方（孙绍成）可同担保方（刘立祥）一起从开发商处给乙方用商品房顶付工程款部分从账面拨付、变卖来还清所欠借款本息。乙方必须配合甲方办理一切手续，否则承担一切后果。乙方同意担保方向开发商处联系代理变卖房屋来还清借款，（在开发商给乙方顶房拨款时房价在乙方同意前提下，担保方可从开发商会计处咨询顶房时间）”，刘立祥拿借款协议及《转账房源销售流程审批单》要求金泰城集团有限公司从应给武龙斗工程款中支付该笔借款，符合协议约定，故应当从给付武龙斗工程款中予以扣除。综上，金泰城集团有限公司应给付武龙斗工程款47834.29元。对于利息问题，因双方均未提供案涉工程交付使用时间，也没有进行竣工结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息起算日期可自武龙斗起诉之日起即从2017年2月20日起算。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终1186号民事判决及营口市西市区人民法院（2017）辽0803民初538号民事判决；二、上诉人金泰城集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人武龙斗工程款47834.29元，并从2017年2月20日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。三、驳回被上诉人武龙斗的其他诉讼请求。一审案件受理费7113元，由上诉人金泰城集团有限公司承担996元，由被上诉人武龙斗承担6117元，二审案件受理费5800元，由上诉人金泰城集团有限公司承担996元，由被上诉人武龙斗承担4804元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  黄晓红审判员  栾 娜二〇一九年十二月三十日书记员  孙欣宇