山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4922号上诉人（原审被告）：刘金义，男，1983年6月20日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：吴炎博，河南强云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李树华，男，1972年2月13日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：张英利，山东缗城律师事务所律师。上诉人刘金义因民间借贷纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金义上诉请求：依法撤销山东省金乡县人民法院作出的(2019)鲁0828民初1010号民事判决书，驳回被上诉人李树华对上诉人刘金义的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院一审程序违法，上诉人于2019年7月5日开庭当天明确表示要调取被上诉人与证人杨某之间的手机短信记录和银行转账记录，并于2019年向法院提交书面申请，一审法院未调取证据，也未通知上诉人，该证据能直接证明上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系，上诉人在申请书和庭审中非常明确的表明其重要性；该证据系上诉人不能自行调取的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集，故一审中上诉人申请法院调取证据，一审法院应该调取而不调取，程序违法，且该证据能直接证明案件的真实情况，故应依法撤销一审判决。二、原审法院认定事实不清、证据不足，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，该款为大蒜订购款。原审法院查明上诉人与被上诉人存在委托关系，由上诉人代被上诉人在河南省杞县收购大蒜；在委托过程中，被上诉人要求上诉人以出具借条的方式预付购蒜款，上诉人曾多次给被上诉人打有欠条，并不止这100000元一笔；另外其他证人也给被上诉人出具过借条，出庭作证时被上诉人明确表示不再向证人索要，希望证人不出庭作证，有录音能证明。一审中上诉人提供的证人都明确表明给被上诉人李树华出具有借条，且对账后并未将借条抽走，事实清楚，证据确实充分，而一审法院在判决书中只字未提证人证言，同时上诉人在委托事务结束，向被上诉人汇款，并备注钱款已全部结清，能充分证明委托关系，而不是借贷关系，多个证人证明大蒜订金在收蒜时扣除。一审判决书中仅以上诉人提交的证据不能达到高度盖然性的证明标准，而判决上诉人败诉，却未在判决书中载明证人、短信记录，未给上诉人一个合理、合法的判决，明显认定事实不清、证据不足，其判决明显错误，应当依法撤销。综上，求请驳回被上诉人的诉讼请求。李树华答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚正确，程序合法。上诉人称一审法院未调取所谓证人杨某与被上诉人之间的短信记录和银行转账记录，是程序违法的上诉理由是不能成立的。上诉人称是2019年7月5日开庭当庭要求调取上述所谓记录的。但是根据《民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。及《民诉法司法解释》第九十四条规定，当事人及其诉讼代理人应在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。依据上述规定，本案中即便是出现需要法院调取的情形，上诉人方也应在规定的期限届满之前七天或者是开庭前一周内书面提出，而上诉人在开庭时才提出所谓调取证据，本身就违反法律规定，何来一审法院程序违法。再者，上诉人所称的所谓证据系当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，是明显不对的。根据《民诉法司法解释》第九十四条规定，当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据系由国家有关部门保存的，及涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的。本案中上诉人所称的被上诉人与证人杨某之间的所谓手机短信记录，作为上诉人的证人杨某已经为其出庭作证，其所谓的手机短信记录，杨某本人完全可以从其手中获取提供。而所谓的银行转账记录，作为证人的杨某也完全可以到银行部门从其银行账户中索取银行交易流水记录，并非不能自行收集。况且被上诉人一审时已经提供了其与证人之间的银行交易流水记录，被上诉人尚且能够提供银行转账记录，上诉人与证人杨某就完全能够自行提供。因此，上诉人的要求并不符合法律规定的，证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的情形。因此，一审法院即便是不予调取，也是符合法律规定的，况且一审法院已经调取了相关银行记录，一审法院程序正当合法。2、一审法院判决认定被上诉人与上诉人之间存在合法的借贷关系，是认定事实清楚正确的。上诉人所称上诉人与被上诉人曾存在收购大蒜委托关系，在收购大蒜过程中，所谓被上诉人要求上诉人以出具借条的方式预付购蒜款，上诉人所称的本案所涉10万元借款，是大蒜订购款，是没有任何充足的事实依据的。一审时，被上诉人通过银行转账方式向上诉人出借现金10万元，并在银行转账记录摘要附言中注明系借款，后上诉人于当日向被上诉人出具借条，借条内容为“今借李树华现金100000元(十万元)(壹拾万元整)，2016.5.9号刘金义”。上述借据、银行转款凭证，足以证明双方存在民间借贷关系，否则上诉人作为成年人不会为被上诉人出具借款凭证。至于上诉人所称的曾多次给被上诉人打有欠条的事实，是根本不存在的。通过一审时，被上诉人通过的向上诉人转账的银行记录中显示，其他转账记录中有明确的标注为大蒜定金，而本案所涉10万元款项被上诉人明确注明系借款，而其他转账款项均无此标注，这足以证实该款系借贷关系产生，而非其他款项。其中被上诉人通过银行于2016年3月27日转款、4月13日转款后，上诉人为被上诉人出具的均是收条，根本不存在上诉人所称的全部是给被上诉人出具的借条的事实。另根据被上诉人一审提供的银行转账记录显示，被上诉人仅于2016年3月15日、16日向上诉人证人杨某转款两次，但是金额仅为5万元，而且证人杨某为被上诉人出具的均是收条，根本不存在证人杨某一审作证所称的其给被上诉人出具的都是借条，也更不存在被上诉人向其转款10万元的事实。而且其一审时其作证上诉人共计收到被上诉人44万元收购大蒜款项，没有其他款项，且上诉人一审时也明确认可仅有44万元款项。但是根据被上诉人提供的证据证实，原告李树华共计向被告刘金义方转账汇款(包括出借款项10万元)总计：615000元，充分证实2016年5月9日转账汇出的10万元，系被告刘金义所借款项，与所谓大蒜购买没有任何关系。因此，杨某一审时证言完全是虚假的，一审法院不予采信是正确的。被上诉人要求追究杨某作伪证的法律责任。同时，一审时其他所谓证人证言不仅所证不属实，而且与本案没有任何关联性，也更不存在上诉人所称的不让所谓证人出庭作证的行为。因此，一审法院判决认定上诉人所谓的涉案款项系大蒜订购款项的证据，与被上诉人提供的证据相比较，不能到达高度盖然性的证明标准，是完全认定事实清楚正确，证据充分的。上诉人所称的所谓上诉理由没有充足的事实依据，其上诉理由根本不能成立。综上，请求维持一审法院判决。李树华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款10万元及相应利息；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实，原告李树华与被告刘金义经人介绍认识后，原告李树华委托被告刘金义在河南省杞县代为订购大蒜。2016年3月15日至2016年5月18日，原告李树华向被告刘金义转账8次共计615000元。其中，2016年5月9日，原告李树华向被告刘金义转账100000元，转账记录附言中标注为借款。同日，被告刘金义向李树华出具借条“借条今借李树华现金100000元（十万元）（壹拾万元整）2016.5.9号刘金义”。上述借款未清偿，原告提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为原告李树华于2019年5月9日向被告刘金义转账100000元的法律性质。原告李树华依据借条、银行卡交易明细主张该100000元为借款，已经完成民间借贷法律关系中借款合意及交付行为的举证责任。被告刘金义辩称该100000元为大蒜订购款，应当提供证据予以充分证实。因案涉100000元在转账记录附言中标注为“借款”字样，而其他转款均无此标注，综合本案被告刘金义提交的证据，尚不足以证明案涉100000元为大蒜订购款，不能达到高度盖然性的证明标准，被告刘金义作为负有举证证明责任的当事人，依法应当承担不利的法律后果。被告刘金义作为完全民事行为能力人，应当明白向原告出具借条的意义及法律后果，且100000元数额较大，被告刘金义辩称双方经过清算后借条未抽取，不符合常理，本院不予采信。故本院对该100000元为借款的事实予以认定，被告刘金义作为借款人，应当依法承担还款责任。双方未约定借款利息及借款期限，原告李树华可主张自起诉之日起资金占用期间的利息（以100000元为基数，按年利率6%自2019年2月27日起计算至实际清偿之日止）。综上所述，原告的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告刘金义于本判决生效后七日内偿还给原告李树华借款人民币100000元及利息（以100000元为基数，按年利率6%自2019年2月27日起计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元、保全费1070元，共计2220元，由被告刘金义负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，李树华向刘金义主张本案借款10万元，提供了刘金义出具的借条、李树华向刘金义转款的交易记录，完成了民间借贷法律关系中借款合意和交付的举证责任；刘金义上诉称该10万元为大蒜订购款，该主张与其出具借条的行为显然不符合，案涉10万元在转账记录附言中亦标注为“借款”字样，而其他的转款记录或标注为大蒜定金或未标注，不能仅因该10万元转款发生在双方委托购大蒜期间就当然认定为大蒜订购款。二审期间，李树华亦提供了刘金义出具的收条，载明“收到李树华定金…”，即刘金义对于大蒜订购款系出具的收条，而非借条。刘金义作为完全民事行为能力人，应当明白向李树华出具借条的意义及法律后果；刘金义并上诉称“委托事务结束，向被上诉人汇款，并备注钱款已全部结清”，但其并未提供相应结算及汇款证据，刘金义关于涉案10万元是大蒜订购款及已结清的上诉主张，证据不足，理由不成立。综上所述，上诉人刘金义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘金义负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二十日书记员  李梦琦