广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1672号 上诉人（一审原告）：张代年，男，1968年6月21日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：彭德元，广西现城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘绍波，广西现城律师事务所实习人员。 被上诉人（一审被告）：张勇，男，1965年9月8日出生，汉族，住合浦县。 委托诉讼代理人：叶海莲，广西谦言律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黄渊标，男，1973年2月23日出生，汉族，住湖南省隆回县。 上诉人张代年因与被上诉人张勇、黄渊标民间借贷纠纷一案,不服合浦县人民法院(2019)桂0521民初169号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月28日以询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。 张代年上诉请求：撤销广西合浦县人民法院(2019)桂0521民初169号民事判决，并依法改判支持张代年的诉讼请求。事实及理由：张代年与黄渊标为朋友兼生意伙伴关系，彼此信任。张勇急需资金周转向黄渊标借钱，黄渊标因为资金不足没有能力出借，才介绍张代年与张勇相识，张代年向其出借款项而黄渊标则同意作为借款的担保人。也是居于信任，张代年是在出借资金之后才让张勇及黄渊标出具了借条，该几张借条上字迹为张勇本人所签，也有担保人黄渊标签字担保，该点足以证实双方之间发生真实有效的借贷关系。在该案一审开庭审理过程中，张代年及黄渊标对出借款项的地点陈述是一致，足以说明借款关系客观上已经实际发生。特别是黄渊标提供的三段手机录音中张勇并非没有正面回答担保人黄渊标，而是亲口承认确实是借到了涉案的款项，他也不想否认债务，只是家里人让其不承认债务其才矢口否认。一审时张勇提交的出入境记录查询结果作为证据证实张勇出境与入境时间，并想以此证实在借款落款的时间其根本就不在大陆境内，从而证实借贷事实并未发生。首先，张代年上述已经提到了，该四笔借款是在实际发生后才让张勇及黄渊标出具借条，因此不能排除是张勇刻意将其不在大陆境内的时间节点作为借款时间节点签署到借条之上最终达到逃避债务之目的。即便涉案的四笔债务就是在借条上落款的时间上出借的也不足为奇，理由是该份证据的最后一页的备注-处提示“因数据采集、传输等原因，上述出入境记录可能存在差错或者缺漏,仅供参考”，也就是说这份证据的真实性是不能确定的，因此只能作为参考而不能作为确定的依据。另，由于澳门与大陆的特殊地理关系，张勇完全可以不按正常的途径往返于两地之间。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，张代年及黄渊标对于己方的主张已经提供了相应的证据予以证实，并形成了优势证据标准，更能证实案件的客观情况。综上所述，望二审法院查清事实，依法裁判。 被上诉人张勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。首先，上诉人在一审中对借条形成的经过和如何交付现金，还有现金来源相互矛盾，第一次开庭时候说是在北海当场给现金并当场写借条，第二次开庭说借条是事后补出的，担保人黄渊标在一审时也说借条是事后补的，与张代年第一次说的自相矛盾。其次，警方传唤张勇时，在张勇没有同意的情况下偷偷录音，内容缺乏客观合法性，谈话内容的文字翻译也不符，黄渊标诱导张勇承认借款，录音中涉及的是黄渊标的借款，与本案无关。借款发生的时间里张勇都在澳门赌博，并不在北海或者合浦。 被上诉人黄渊标辩称：当时张勇在南宁的酒店求其帮他借钱用于生意周转，后来分四次借了100万元，且我在一审开庭的时候，我找到一部手机，有平时向其追债的内容。 张代年向一审法院起诉请求：1.判决张勇偿还张代年借款本金101万元及利息(利息以101万元为基数，按年利率6%，从2019年1月4日起计算至实际还清之日止)；2.黄渊标对上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年4月至7月期间，张勇向张代年立下了四份《借条》，黄渊标在借条的担保人落款处签字。四份《借条》分别载明有如下内容：“今借到张代年现金30万元是实。借款人张勇，2018.4.25。担保人黄渊标，2018.4.25”、“今借到张代年10万元是实。借款人张勇，担保人黄渊标，2018.6.16”、“今借到张代年20万元是实。借款人张勇，2018.6.19。担保人黄渊标，2018.6.19”、“今借到张代年现金41万元是实。借款人张勇，2018.6.21。担保人黄渊标，2018.6.21”。2018年4月23日，张勇从拱北口岸出境前往澳门，同月30日从拱北口岸入境。2018年6月10日，张勇从拱北口岸出境前往澳门，同月17日从拱北口岸入境。2018年6月19日，张勇从拱北口岸出境前往澳门，同月20日从拱北口岸入境。2018年6月21日，张勇从浦东机场出境前往日本，同日又从拱北口岸出境前往澳门，同月24日从拱北口岸入境。此外，张勇在2018年4月至9月期间每月均有多次出入境记录，其中6月份有29天在境外。2019年6月4日，本案开庭审理前后，张勇和黄渊标的对话中，张勇有陈述借到黄渊标的钱，黄渊标有问张勇为什么在法庭上不认张代年的101万元借款，张勇没有正面回答黄渊标。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张代年在起诉状陈述和黄渊标答辩时均主张涉案四笔借款实际发生时间与借条落款时间一致，在张勇提交出入境记录证明上述时间段其不在北海市辖区时，张代年和黄渊标反悔称不记得实际出借日期，借条为四笔借款发生后一次性出具，但张代年和黄渊标均未能提出相应证据佐证。结合本案借款金额大，张代年与张勇刚刚相识的关系，借款没有书面约定借款利率和还款时间，张代年对款项交付、资金来源等不符合日常交易方式和习惯的陈述，一审法院认为，张代年仅提交四份《借条》不足以证明其已将101万元借款交付给张勇。在一审法院要求张代年在举证期限内对其出借前具备经济能力、出借前后其经济状况和资产变动状况进行进一步举证后，张代年未能提交相应证据，故一审法院对张代年已出借给张勇101万元借款的事实不予认定。张代年请求张勇偿还借款本息及黄渊标承担连带责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张代年的诉讼请求。案件受理费13890元、公告费300元，由张代年负担。 二审中，上诉人张代年向法院提交以下新证据：《合作协议》、《立木销售合同》、银行账单、收据、采伐证、收货单，拟证明张代年一直与他人合作经营木材生意，有较大经济来源，有经济能力出借款项给张勇。被上诉人张勇对以上证据的三性均有异议，认为银行转账单系由他人代转，没有正式发票，不能证明其主张的证明内容。被上诉人黄渊标对以上证据的三性无异议。本院对上述证据的三性予以确认，并作为认定本案事实的参考依据。 被上诉人黄渊标向法院提交以下新证据：1.张代年及黄渊标的出入境记录查询结果；2.账单详情及活期个人明细交易查询，拟证明张勇曾向黄渊标支付过两个月利息。上诉人张代年对以上证据三性均无异议。被上诉人张勇对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法证实该二人2018年4月1日至同年7月1日全部出入境记录，因黄渊标除了护照签证外还有商务签证可随时出入境；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证实是张勇支付的涉案款项利息，这些款项是因黄渊标的朋友赌博被抓，转给张勇代该朋友交的罚款，以及黄渊标通过张勇购买六合彩的赌资。本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2真实性予以确认，对其关联性不予确认。 被上诉人张勇未提交新的证据。 本院二审查明：根据北海市公安局出入境管理支队出具的《出入境记录查询结果》，在2018年4月1日至2018年7月1日期间，张代年于2018年6月21日晚上从拱北口岸出境前往泰国，于2018年6月24日从澳门出发通过拱北口岸入境；黄渊标于2018年5月9日从拱北口岸出境前往越南，于同年5月11日从澳门出发通过拱北口岸入境，于2018年5月19日从拱北口岸出境前往柬埔寨，于同年5月21日从澳门出发通过拱北口岸入境。张勇于2018年6月21日早上从上海浦东机场出境前往日本。 另查明，黄渊标于本案一审期间向法院提交三段其与张勇的谈话录音资料，其中一段录音内容有：“黄：你总共通过我手拿了多少钱你记不记得？张：记得，101万元，那还有40万元，总共141万元。”一段录音内容有“黄：在法庭那101万为什么你不认数？张：我干嘛不认数，我记得认数了，我都没有真正怎么处理，我都没有出声……黄：那你在法庭上连借101万都否认？你说没错？张：那是律师在法庭上公事公办的，也不是我说的，那是家里人操作的，说提出了，就去应付一下，我都没说什么。”一段录音内容有“张：我又不是不承认这个数，是吧？黄：那我首先问你，你借张代年这个101万，你是有个什么计划还？我总得给人家一个交代。张：……可能今年也没有还他……我真的是什么计划都没有。黄：张代年那个101万，我确实被他逼得要死，你借我的那个40万我也没起诉你……张：你逼我逼得太紧……”。张勇对该三段录音材料的内容均没有异议，但认为“这个录音内容是那天发生在派出所里，是现场录音，当时说的很乱，我如果不这样说，派出所就不放我走”。黄渊标称前述第三段录音是在合浦山口法庭的谈话录音。张勇在一审庭审中称，其是在赌场上收到张代年的筹码后才出具借条的。张勇在一审中提供的证人罗某出庭证明其在2018年6月看到张勇在澳门金沙赌场写借条给张代年，张代年给了筹码张勇，没有交付现金，当月三次借款其和黄渊标均在场。二审庭审中，张勇则称涉案101万元系黄渊标在借条落款的时间在澳门分三、四次交给他的，并非系张代年交付的。张代年、黄渊标对以上事实均予以否认。 再查明，张代年于2017年12月28日与合浦县百茂林业有限公司签订《合作协议》，约定合浦县百茂林业有限公司出资110万元，张代年出资190万元共同经营立木销售事宜。2017年12月28日，由吴凤远代张代年向合浦百茂林业有限公司支付合同立木款（立木投资款）190万元。2018年初合浦县百茂林业有限公司取得《林木采伐许可证》对相关林木进行采伐、销售。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，张代年主张勇于2018年4月至6月期间向其借款101万元，并为证实该借贷事实向法院举示了有借款人张勇及担保人黄渊标签名的四张《借条》；张勇认可该四张《借条》的内容、签名均为其本人书写，但否认收到借条所载借款现金，辩称实际是张代年在澳门交付的101万元赌博筹码并非现金；黄渊标则对以上《借条》及现金借款事实予以确认。本院认为，尽管张代年于庭审中就《借条》出具时间所作陈述前后矛盾（先系主张借条系张勇借款时一同出具，后又改称系张勇借款后补签），但张勇已承认《借条》为其本人所书，其向张代年所借的系赌博筹码而非现金，据此，张勇对张代年实施了出借行为这一事实并无异议，双方存有争议的系所借标的究系张代年主张的现金抑或张勇主张的赌博筹码。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。结合双方举证情况，本院对双方的事实主张分析如下：其一，张代年虽未能提供充分证据证实借款的资金来源，但其提供的《合作协议》《立木销售合同》、收货单等证据可佐证其具有出借101万元的经济能力，而张勇主张收到张代年价值101万元的赌博筹码，亦可说明其认可张代年具有出借能力；其二，张勇作为完全民事行为能力人，从其在借条上表述的“借到”“现金”“是实”等内容可判断其系对借到款项金额及支付方式的确认，而在其与黄渊标的谈话录音中，对其向张代年借款101万元一事亦未作否认；其三，黄渊标作为借款担保人对借条内容及张代年主张的借款事实予以认可；其四，张勇为证明其事实主张，申请其朋友罗某作为证人出庭作证，证人称其2018年6月看到张勇在澳门金沙赌场写借条给张代年，张代年给了筹码张勇，没有交付现金，当月三次借款其和黄渊标均在场。但该证人证言与张勇在二审庭审中“涉案101万元系黄渊标在借条落款的时间在澳门分三、四次交给他的，并非系张代年交付”的陈述相互矛盾。此外，根据《出入境记录查询结果》显示，张代年与黄渊标于《借条》载明的出具时间里（2018.4.25/6.16/6.19/6.21）并不在澳门，而张勇在2018年6月21日的早上从上海浦东机场出境前往日本，张代年则于当天晚上从拱北口岸出境前往泰国，显然张勇和张代年于当天不可能在澳门发生出借筹码和出具《借条》的事实，由此说明实际借款时间并非《借条》的落款时间，张勇提供的证人证言亦不具有真实性、客观性，张勇对主张应承担举证不利之法律后果。基于以上情节，本院认为，本案中，各方当事人对借款事实发生经过的陈述均有疑点或矛盾之处，但综合各方所举证据的证明力大小和张勇的自认，张代年和黄渊标的陈述更具有可信力，故本院采信张代年的事实主张即张代年向张勇了出借101万元现金的事实，双方据此成立合法有效的民间借贷关系，借款人张勇应出借人张代年的要求负有归还借款本息之责。《借条》中双方未作利息约定，现张代年诉请从一审立案之日即2019年1月4日起按年利率6%标准计付利息，未超过法定标准，本院予以支持。黄渊标作为本案借款的担保人，依法应当对本案借款本息承担连带清偿责任。 综上所述，张代年的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决在事实认定上不完整，在举证责任分配和证据采纳上有不当之处。二审中，张代年和黄渊标提交了新证据，本院根据双方所举证据的证明力大小认定本案事实，并据此依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销合浦县人民法院(2019)桂0521民初169号民事判决； 二、被上诉人张勇应向上诉人张代年偿还借款本金101万元及利息（利息以101万元为基数，按年利率6%从2019年1月4日起计至实际还清之日止)； 三、被上诉人黄渊标对上述借款本息承担连带清偿责任。 一审案件受理费13890元、公告费300元，共计14190元，由被上诉人张勇、黄渊标负担；二审案件受理费13890元，由被上诉人张勇、黄渊标负担。 上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 方 嫄 书 记 员 童华健