宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3275号 上诉人(原审原告、反诉被告)：宁夏金冠投资置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路8号。 法定代表人：王宝华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔维佳、范金苹，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：李有红，男，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。 上诉人宁夏金冠投资置业有限公司（以下简称金冠公司）与被上诉人李有红租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人金冠公司提出上诉请求：1、撤销原判第一项，改判支持金冠公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对《代租协议》定性为租赁合同属于错误，应为委托合同。涉案《代租协议》事实上已经不能履行，依法应解除。上诉人继续履行案涉《代租协议》费用过高， 被上诉人李有红辩称，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 金冠公司一审本诉诉讼请求：1.判令解除原、被告于2013年11月4日签订的《代租协议》；2.案件受理费由被告承担。 李有红一审反诉诉讼请求：1.判令反诉被告支付原告房屋租金45110.56元、违约金17355.1元，以上金额共计62465.66元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。 原审法院查明，2013年11月4日，被告购买了原告公司的的位××县商铺（面积70．21平方米，房屋价款433757元）。同日，被告将上述商铺交于原告代为租赁、管理，并与原告签订《代租协议》，约定被告将上述商铺交于原告管理12年，管理期自2013年11月4日起至2025年11月4日止；租金管理期前6年以该套商铺的购房款433757元为基础乘以8％（即34700．56元），管理期后6年以购房款为基数乘以9％；原告需在每年11月4日之前一次性交付给被告当年的租金。若逾期交付租金，则原告以应交而未交金额为基数按照每天万分之五的标准给被告赔偿滞纳金。 同时，双方在涉案《代租协议》中还约定，被告在该协议履行期间如需转让商铺产权，须提前30日书面通知原告，并必须与受让人一同至原告办理代租变更手续并签订代租协议，否则视为被告违约，应支付原告商铺总价20％的违约金。12年期限到期后，代租期结束以后，所有商铺的业主投票决定自营、自行出租或由原告继续代为租赁、管理。在代租期间，被告不得以任何理由解除本合同，否则被告应向原告支付涉案商铺总价款20％的违约金。同时双方还约定，代租期间，原告在经营上收取的租金如超出被告租金回报时，超出部分原告用来支付招商、经营管理费用或以活动的方式回报给经营商家和消费者，其余作为原告正常营业收益，被告无权干涉。涉案《代租协议》签订后，原告分别于2014年11月4日、2015年11月4日向被告支付了2013年11月4日至2014年11月4日、2014年11月4日至2015年11月4日期间的房屋租金各31230.5元，2017年4月6日、5月10日各支付18738．3元、12492．2元，合计支付2015年11月4日至2016年11月4日房屋租金31230.5元，2018年7月31日、11月27日、12月21日、2019年3月29日分别支付租金4684.58元、10000元、10000元、10015．98元，合计支付2016年11月4日至2017年11月4日的房屋租金34700.56元。原告在向被告支付2013年11月4日至2016年11月4日期间的租金时均扣除了税费3470．06元并代被告向税务部门进行了缴纳。现原告诉至法院，被告提出反诉，请求判如所请。 涉案《代租协议》所涉房屋由原告出租给案外人马某后现仍由案外人马某占有、使用。 原审法院认为，原告主张本案系委托合同关系，但委托合同是委托人和受托人约定，由受托人按照委托人的指示处理委托事务的合同，并且委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人对委托人并无付款义务，而涉案《代租协议》虽有代为租赁、管理等文字记载，若其为委托合同，则原告仅负有代被告出租涉案商铺的义务，并无支付租金及未及时支付租金承担违约金的义务，但涉案协议中明确约定了原告将涉案商铺出租并支付租金及未及时支付租金承担违约金的义务，且原告有权就出租涉案商铺获得的超出应付被告租金部分收益的权利，符合出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的规定，故本案案由应为租赁合同纠纷，而非委托合同纠纷。本案中，原、被告在涉案《代租协议》中就协议解除的条件并未作约定，原告亦未提交证据证实其与被告之间在涉案协议的履行中发生了合同法第94条规定的合同的法定解除情形，原告主张依据合同法第110条即“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定解除涉案协议，但庭审中原告并未提交有效证据证实涉案《代租协议》在履行过程中出现了符合上述法律规定的情形，故对于原告要求解除涉案《代租协议》的诉请，证据不足，一审法院不予支持。涉案《代租协议》系双方的真实意思表示，合法有效，原、被告均应当按照约定诚信、全面地履行义务。本案中，合同签订日期为2013年11月4日，原告于2014年11月4日、2015年11月4日向被告支付了2013年11月4日至2014年11月4日、2014年11月4日至2015年11月4日期间的房屋租金，根据《代租协议》有关“原告需在每年11月4日之前一次性交付给被告当年的租金”的约定，结合双方的交易习惯，能够确定次年的11月4日支付的系上年度11月4日至次年的11月4日期间的返租租金，被告接受租金后未提出异议，可视为原、被告双方就《代租协议》约定的租金支付方式进行了变更，即租金支付方式为次年11月4日支付上一年度至次年11月4日期间的租金。对于反诉原告要求反诉被告支付2017年11月4日至2018年11月4日期间租金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，该期间租金为34700.56元。关于反诉原告主张将反诉被告扣除并已代其缴纳的三年的税费计算在应支付租金内的诉请，因就涉案商铺出租所获收益进行纳税应系房屋所有权人的义务，对此反诉原告亦未举证证实双方之间约定由反诉被告负担该部分费用，故对其主张一审法院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付违约金17355.1元的诉请，其主张违约金自2013年11月4日起算，反诉被告提出其主张的部分违约金已过诉讼时效抗辩，反诉原告向一审法院提出反诉时间为2019年5月24日，其未提交证据证实在该期间之前发生过诉讼时效中止或中断的事由，故反诉被告的抗辩成立，对于反诉原告主张的2016年5月24日前的违约金，一审法院不予支持。关于违约金的计算标准，反诉原告主张以应交而未交金额为基数按照每日万分之五的标准计算，反诉被告庭审中请求降低违约金标准，并自愿按照欠付租金每日万分之一的标准支付违约金，对于反诉被告的该意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量后确定是否采纳。本案中，反诉原告并未提交证据证明其因反诉被告逾期支付返租租金给其造成的损失，考虑到反诉被告逾期支付租金反诉原告有一定的利息损失，结合合同履行情况、当事人过错程度，一审法院考虑以补偿性为主、惩罚性为辅的违约金性质，引导当事人积极履行合同义务出发，对于反诉被告关于违约金的承担方式的意见，一审法院予以采纳，则违约金调整为反诉被告每逾期一天按当年应付租金的万分之一计算，从履行期限届满之日起计算（11月4日），则反诉原告主张的违约金计算为：1．2016年11月4日应付2015年11月4日至2016年11月4日期间的房屋租金为31230.5元，反诉被告于2017年4月6日、5月10日各支付18738.3元、12492.2元，逾期违约金为520.30（31230.5元×0.0001×153天＋12492.2元×0.0001×34天）；2．2017年11月4日应付2016年11月4日至2017年11月4日期间的房屋租金34700．56元，反诉被告于2018年7月31日、11月27日、12月21日、2019年3月29日分别支付租金4684.58元、10000元、10000元、10015.98元，逾期违约金为1436.84元［34700.56元×0．0001×269天＋（34700.56元-4684.58元）×0.0001×119天＋（34700.56元-4684．58元-10000元）×0．0001×24天＋（34700．56元-4684．58元-10000元-10000元）×0.0001×98天］；3．2018年11月4日应付2017年11月4日至2018年11月4日期间的房屋租金34700．56元，至本案反诉原告提起反诉之日即2019年5月24日，反诉被告应付违约金为697．48元（34700．56元×0．0001×201天）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第三百九十六条、第三百九十八条、第三百九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：一、驳回本诉原告金冠公司的全部诉讼请求；二、反诉被告金冠公司向反诉原告李有红支付2017年11月4日至2018年11月4日期间的租金34700．56元，并支付逾期支付租金违约金2654．62元，共计37355.18元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回反诉原告李有红的其他诉讼请求。本诉案件受理费50元，由本诉原告宁夏金冠投资置业有限公司负担；反诉案件受理费681元，由反诉原告李有红负担274元，反诉被告宁夏金冠投资置业有限公司负担407元。 二审审理中，双方均未提交证据。 二审查明案件事实与原审法院查明案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，原审法院定性涉案《代租协议》为租赁合同性质，并无不当，本院予以支持。李有红购买金冠公司的商铺是建立在金冠公司承诺返租的基础上，金冠公司起诉解除合同，有违原承诺。从金冠公司的租赁期限、年租金标准与李有红购买的房屋价值两相比较，金冠公司继续履行合同，对其并未显示公平。原审法院未支持金冠公司诉请解除合同，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人宁夏金冠投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王文花 审判员  解 杰 二〇一九年十二月二日 书记员  王丽蓉 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。