浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3669号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：宁波市鄞州罗亚帝美容美发企业管理咨询有限公司，住所地宁波市鄞州区下应街道江陆村。法定代表人：叶万耿，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚健洁，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁波荣耀置业有限公司亿彩购物分公司，住所地宁波市海曙区日新街105号1-5层。法定代表人：徐文纪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈乐，浙江甬信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，浙江甬信律师事务所律师。再审申请人宁波市鄞州罗亚帝美容美发企业管理咨询有限公司（简称罗亚帝公司）因与被申请人宁波荣耀置业有限公司亿彩购物分公司（简称亿彩公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终1878号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。罗亚帝公司申请再审称，一、二审判决认定2019年4月亿彩购物中心商场已有22家商铺开业，该22家商铺所占面积已达到项目总面积的70%，开业率达到70%，上述认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据证明2018年4月开业率没有达到70%，足以推翻二审判决。（一）根据双方签订的《商业租赁合同》第10.3条及亿彩公司或其管理公司与其他承租人签订的《租赁合同》第二条、第十条约定，认定商铺开业的必要条件包括：1.完成全部的装修工程，取得消防及其他验收条件。2.办理完毕所有政府要求的开业经营相关证照，包括在租赁房产所在地设立具备法人资格的经营主体或其他合法经营主体，取得营业执照及其他相关许可。3.备齐充足的当季货品等其他开业条件。4.对外开业经营。(二)根据罗亚帝公司提供的新的证据及原审提供的证据，以下商铺不符合认定商铺开业的必要条件：1.“第三学堂”的营业执照、租赁合同、工商变更登记材料、2019浙0203民初555号民事判决书、《空气污染治理合同》、治理照片、宁波市海曙区教育局出具《民办培训机构同意筹设决定书》、经营者张宝陈述录音等新证据可以证明第三学堂2018年5月30日尚在进行装修污染治理，2018年7月3日才取得民办培训机构同意筹设决定书，2018年4月其尚未取得消防许可，尚未开业，只是按照亿彩公司要求亮灯。2.“艺梦为马”商铺在2018年4月并未取得营业执照，其经营者宁波艺梦为马舞蹈培训有限公司2018年6月8日才成立，不能认定为开业。3.“亿彩红木家具馆”只是亿彩公司的称呼，并不是店名、招牌，并未取得营业执照，除偶尔进行短期红木展销活动外，平时就是仓库，不属于开业商铺，不能认定为开业。4.“皇后印象”的经营者宁波海曙慕云格蛋糕店税务局在2018年4月11日出具清税证明，并于2018年5月14日注销，说明该商铺在2018年4月前已停止经营。5.“音之舞”商铺在2018年2月就已关门停止经营，不能认定为2018年4月的开业商铺。6.二审判决认定的2018年4月已开业的其他商铺，如美吉口腔、华为等，因亿彩公司没有提供其他商铺的营业执照、纳税凭证、营业收入等符合开业条件并已实际开业的证据，法院调查也未能核实，仅凭租赁合同、固定的电费支付凭证及发票，显然也无法达到证明其他店铺在2018年4月已经开业的举证要求。综上，2018年4月，开业率没有达到70%，按照《补充协议》约定，罗亚帝公司有权不支付租金。二、二审判决仅凭亿彩公司提供的《租赁合同》、情况说明、固定电费支付凭证及发票即认定商铺已经开业，该开业的基本事实明显缺乏证据证明。《租赁合同》约定的租赁期限及开业日不能作为实际开业的依据，未开业状态的电费支付也是租赁的常态，电费支付凭证不能作为实际营业或开业的直接认定标准，亿彩公司提供的是每月固定电费凭证，无法证明已经开业。且亿彩公司提供的固定电费支付凭证与正常商铺开业经营所需的电费明显不符，存在重大瑕疵，不能证明商铺实际开业的事实。亿彩公司仅提供某个时间点的电费支付凭证，没有完整的提供整个租赁期间的电费支付情况，不能确定商铺的实际开业时间，且部分证据为复印件，显示的付款人与承租人不一致，二审判决直接以此认定2018年4月已开业的事实，明显违反法律规定的基本证据规则，适用法律错误。三、根据双方签订的《补充协议》第一条第1款约定的“1、甲方确保商场2013年4月28日开业，开业率达到70%以上，否则乙方有权不缴纳租金。”故罗亚帝公司支付租金应同时具备2013年4月28日开业和开业率达到70%以上两个条件。二审判决仅仅对“开业率”进行审查和认定，未审查开业时间问题，实际上商场于2013年5月25日才开业。四、二审判决遗漏亿彩公司于2018年12月24日一审审理期间再次发出《解除租赁合同通知》的事实，该解除通知足以推翻本案中的原解除合同通知效力。至于新的解除合同效力应当另行起诉解决。五、二审判决其他适用法律错误的情形。（一）罗亚帝公司始终坚持按合同约定及客观事实履行自身权利义务，对合同条款及是否应支付租金及支付租金条件的理解是法律规定的当事人合法权益，二审判决适用《中华人民共和国合同法》第六条即诚实信用原则的规定，适用法律确有错误。（二）二审判决在对亿彩公司提供的证据及事实认定过程中，违反了《民事诉讼法》及其司法解释关于证据的审查、认定、证明力、证明标准等规定，仅凭亿彩公司提供的明显存在重大瑕疵的《租赁合同》、情况说明、固定电费支付凭证及发票就采信并认定商铺已经开业的事实，显属适用法律错误。（三）二审判决在未向罗亚帝公司进行释明的情况下，迳行确认解除合同效力，并直接判决腾退、违约金、双倍租金标准的占有使用费，违反法律规定，剥夺了罗亚帝公司的辩论、抗辩等权利。（四）亿彩公司诉讼请求主张的违约金为207025元，但是二审判决支持了414050元的违约金，超出亿彩公司诉讼请求。（五）二审判决支付违约金及双倍租金标准的房屋占有使用费显然过高，应予调整，二审判决理由不充分，缺乏证据证明，对违约金及房屋占有使用费的法律适用明显存在错误。综上，罗亚帝公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项之规定，申请再审。亿彩公司提交意见称，一、罗亚帝公司申请再审第一项的“新证据”不成立。经核对其提交的新证据目录显示，所有“新证据”均为一、二审期间已存在的证据，且为向社会公众开放的公开、公示材料。不属民诉法司法解释第三百八十八条规定的新证据的情形。因此，罗亚帝公司的第一条再审法律依据不成立。二、罗亚帝公司虽提出原判决裁定适用法律确有错误，但其未提出判决适用的哪条法律错误及罗亚帝公司认为应适用哪条法律。二审法院适用合同法第六条并无不当。退一步讲，即便该条法律确适用错误，但对实体判决不产生任何影响。三、事实认定问题：1.二审判决认定2018年4月亿彩购物中心开业率达到70%，认定事实清楚。罗亚帝公司提供的证据，无法否认22家商铺在2018年4月均已实际对外经营的事实。“开业”应当解释为亿彩购物中心经营户实际对外经营的事实状态。因为经营户实际对外经营，即形成了亿彩购物中心的整体商业氛围，形成了客流，可以实现罗亚帝公司希望承租场所有较高的客流利于其经营的合同目的。罗亚帝公司再审所例举的商铺未开业的情况，均是建立在其所主张的“开业”是依据《商业租赁合同》第10条来判断的前提下，但均不能否认该些商铺早在2018年4月前已经对外实际经营的事实。2.根据亿彩公司提供的《商铺租赁合同》、《电费支付回执》、《增值税发票》等证据，审查了《商铺租赁合同》约定的开业时间，该22户经营户首次用电及之后的用电情况，从经营户的用电时间、用电度数可以证明其持续用电，且已对外实际经营的事实，二审判决综合认定2018年4月，亿彩购物中心已有22家商铺开业经营，开业率达到了70%是正确的。3.罗亚帝公司提出拒付租金的理由自始就是开业率未达到70%，从未提及商场在2013年4月28日开业为租金支付的另一条件，实际也根本不存在罗亚帝公司所称的另一条件。现罗亚帝公司主张只要亿彩公司未在2013年4月28日前开业，则其可一直无期限无偿使用，而无需支付租金，显然违反双方真实意思表示，违反公平公正及诚实信用原则，属于恶意抗辩。还构成合同法规定的一方明确表示不履行主要债务，相对方(亿彩公司)享有合同解除权。4.罗亚帝公司在二审中从未提及2018年12月24日发函《解除租赁合同通知》的事实，二审不存在遗漏事实问题。亿彩公司再次发出解除通知，是针对罗亚帝公司不付分文租金的严重违约行为，再次通知其腾退房屋承担违约责任的声明，并不构成否认2018年7月13日解除合同通知书效力的意思表示。四、二审判决程序合法，支持亿彩公司房屋占有使用费、违约金正确。1.依法需要释明的民事行为的效力是指各方已经建立的民事法律关系有效、无效、生效、未生效问题，不包括合同解除是否有效问题。二审法院更未禁止和剥夺罗亚帝公司对违约金、占有使用费问题进行辩论的权利。即便二审法院未依法释明，并不意味着二审法院剥夺了罗亚帝公司辩论的权利，罗亚帝公司以此为由申请再审，无法律依据。2.二审判决虽然在本院认为部分表述为罗亚帝公司支付违约金414050元，但最终判决结论因其中207025元与保证金相抵扣，罗亚帝公司尚需支付违约金207025元，亿彩公司也仅是就207025元违约金申请强制执行，故不存在超出诉请裁判的问题。3.罗亚帝公司在二审中并未对亿彩公司主张的占有使用费标准提出调整要求，且基于罗亚帝公司在《商业租赁合同》分文未付且又不愿意腾退商铺的严重违约行为，为了督促罗亚帝公司尽快腾退商铺，二审依合同约定支持亿彩公司双倍房屋占有使用费，合理合法。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回罗亚帝公司的再审申请。本院经审查认为，首先，关于案涉商场开业率问题。诉讼中，双方均认可开业率代表商场整体商业氛围及客流，而商铺对外营业即可产生吸引客流，形成整体商业氛围的作用，故在租赁合同未对开业标准进行明确约定的情况下，亿彩公司主张开业系指商铺实际对外经营的事实状态，本院予以采纳。二审中，亿彩公司已提供星巴克等22家商铺的租赁合同及电费交纳凭证、增值税专用发票等证据，二审据此认定该22家商铺于2018年4月已经开业，并无不当。其中关于星巴克、红木家具等商铺的票据虽系复印件，但可与POS机交易单及租赁合同相互印证，原审确认其真实性，亦无不当。现罗亚帝公司提交（2019）浙0203民初555号民事判决书、工商登记资料、清税证明、张宝等人的谈话录音录像等作为新证据，主张第三学堂、艺梦为马、皇后印象等商铺在2018年4月尚未开业，但以上证据材料仅能证明以上商铺存在污染整顿、公司变更登记等情形及其取得相关行政许可时间，无法直接证明2018年4月其等尚未对外经营的事实，故罗亚帝公司提交的证据不足以推翻二审判决认定的事实。综上，二审因星巴克等22家商铺所占面积已达到项目总面积的70%为由，认定罗亚帝公司应当自2018年4月开始支付租金，并无不当。其次，双方租赁合同约定，如罗亚帝公司延迟交纳租金及其他费用超过15日或累计超过30日，亿彩公司有权解除合同。根据现已查明的事实，亿彩公司于2018年7月9日、7月11日两次向罗亚帝公司发送解除合同通知，亿彩公司主张自7月13日通知到达之日双方合同解除，于法有据，二审予以支持，并无不当。罗亚帝公司主张亿彩公司以2018年12月24日解除租赁合同通知推翻了原解除合同通知效力，于法无据，本院不予采纳。罗亚帝公司还主张二审判决解除合同，但未就解除合同通知效力进行释明，系剥夺其辩论权利，但该通知效力并非双方二审争议内容，故其该理由亦不能成立。第三，关于法律适用问题。根据双方租赁合同约定，开业率达到70%则罗亚帝公司需向亿彩公司支付租金。亿彩公司已于2018年3月16日发函通知罗亚帝公司项目整体开业率已达72.22%，该通知虽系亿彩公司单方声明，罗亚帝公司对开业率亦不予认可，但罗亚帝公司提出异议时并未提供相应的反驳依据，原审以合同法第六条诚实信用原则作为裁判依据，并无不妥。最后，关于超出诉讼请求的问题。一审中亿彩公司即起诉请求罗亚帝公司支付违约金207025元，且已缴纳的207025元保证金不予退还，二审虽认定罗亚帝公司应付违约金414050元，但同时认可其中207025元以履约保证金抵扣，并未超出亿彩公司的诉讼请求。综上，罗亚帝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项、第十一项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宁波市鄞州罗亚帝美容美发企业管理咨询有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  俞少春审判员  吴飞明审判员  张玉环二〇一九年十二月十六日法官助理金晓飞书记员李文丽