湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2525号上诉人（原审原告）：李飞，男，1974年11月24日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：向军，湖北边沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1974年5月15日出生，汉族，户籍地广东省深圳市。委托诉讼代理人：杨杰，湖北新理念律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书男，湖北新理念律师事务所律师。上诉人李飞因与被上诉人刘建军股东出资、民间借贷纠纷一案,不服湖北省建始县人民法院(2019)鄂2822民初404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李飞上诉请求：1.撤销（2019）鄂2822民初404号民事判决书；2.解除李飞与刘建军于2015年11月1日签订的《保本保底收益投资协议》；判令刘建军给李飞偿还借款本金30万元，并按月息2%的标准给李飞支付2017年11月1日至债务清偿之日的利息；判令刘建军给李飞偿还2018年1月2日的借款5万元；或裁定发回一审法院重审。事实及理由:一审判决认定本案所涉30万元为李飞向恩施金鹰军王商贸有限公司的实缴出资款没有任何事实依据和法律依据。1.与李飞签订《保本保底收益投资协议》的主体是刘建军，而不是深圳市实业有限公司。2.《保本保底收益投资协议》投资主体是金鹰军王运动户外城恩施白马服装店，是服装店，而不是成立所谓的恩施金鹰军王商贸有限公司。3.《保本保底收益投资协议》中确认“此次的投资协议按实际总额壹佰万元计算”，而不是200万元，更不是所谓的恩施金鹰军王商贸有限公司的200万元注册资本。4.从《保本保底收益投资协议》的形式上看，该协议就是合伙协议，并且约定了五年的投资期限，即合伙期限。5.《保本保底收益投资协议》中约定的李飞的股本比例（分红比例）为25%，而不是对李飞来讲根本不存在的恩施金鹰军王商贸有限公司中15%的出资额，二者享有权利的比例都不一样。6.《保本保底收益投资协议》中约定了五年期间刘建军给李飞保底分红的方式，这与公司股东只能对已有利润分红有本质的区别。7.刘建军按《保本保底收益投资协议》约定给李飞支付了2015年11月1日至2016年10月31日的红利78000元，2016年11月1日至2017年10月31日的红利72000元，尚欠12000元。支付红利的主体是刘建军，实际上也是刘建军支付的，根本不是恩施金鹰军王商贸有限公司支付的。8.《保本保底收益投资协议》中约定了“甲方（被上诉人）在协议每满一年后的半个月内一次性支付余下实际红利给乙方，如无故拖延一个月，则视为甲方违约，乙方（上诉人）有权撤资并要求甲方承担由此产生的一切费用。”公司法中明确规定了股东出资后是不能抽逃出资（撤资）的，而民法通则等相关法律法规中关于合伙的规定也明确规定了可以退伙，也可以退回出资（撤资）。综合上述事实，《保本保底收益投资协议》形式上就是双方就金鹰军王运动户外城恩施白马服装店进行投资形成的合伙协议，但鉴于李飞不参与经营管理，只固定分红，也不符合利润共享风险共担的合伙实质，因此李飞与刘建军明显属于名为合伙实为借贷。况且李飞与深圳市实业有限公司并无投资成立恩施金鹰军王商贸有限公司的合意，李飞也没有因此与深圳市实业有限公司签订任何投资协议，也没有委托他人办理设立恩施金鹰军王商贸有限公司，也没有向深圳市实业有限公司和恩施金鹰军王商贸有限公司支付过任何投资款项，更没有与深圳市实业有限公司签订任何公司章程，李飞显然属于冒名股东。虽然刘建军在一审陈述深圳市实业有限公司的公司章程丢失了，但恩施金鹰军王商贸有限公司登记机关还有备案的公司章程，李飞是否在该章程上签字通过笔迹鉴定一目了然，但一审法院对此没有查证，仅凭刘建军的陈述就断定该公司章程是李飞与深圳市实业有限公司签署缺乏依据。综上所述，请求二审法院支持李飞的上诉请求。刘建军辩称，一审程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。李飞向一审法院起诉请求：1.解除李飞和刘建军于2015年11月1日签订的《保本保底收益投资协议》；2.判决刘建军给李飞返还借款本金300000元，并按月利率2%的标准给李飞支付自2017年11月1日至债务清偿之日止的利息；3.判决刘建军给李飞返还2018年1月2日的借款50000元。一审法院认定事实：2015年11月1日，李飞、刘建军签订了《保本保底收益投资协议》，协议载明的主要内容为：“投资主体金鹰军王运动户外城恩施白马服装店，法人代表刘建军（甲方），投资人李飞（乙方），经甲乙双方充分协商，就金鹰军王运动户外城恩施白马店的保本保底收益投资事宜达成一致，具体如下：一、甲方本店注册资金总额贰百万元人民币。此次的投资协议按实际总额壹佰万元计算（后面的分红比例都按此总额计算）。二、投资人投入现金人民币300000元，占股本比例25%，并按此比例享受每年分红。三、投资期限为五年，自协议签订之日起两年内不能撤资，到期可续投。四、投资人不直接参与经营，但实际操作人必须保证投资人的收益。协议签订后第一年保证投资人的分红收益不得低于本人投资额的26%，第二年保证投资人的分红收益不得低于本人投资额的28%，第三年保证投资人的分红收益不得低于本人投资额的30%，按实际营收利润计算，超出保底分红比例则按实际占股比例分红，不足保底分红比例则按保底比例支付投资人红利。五、甲方（本案刘建军）每月按投资额先期预付乙方2%的基础红利，到期（1年）甲方按实际红利支付，甲方在协议每满一年后的半个月内一次性支付余下实际红利给乙方，如无故拖延超一个月，则视为甲方违约，乙方有权撤资并要求甲方承担由此产生的一切费用。”协议签订后，刘建军按协议约定给李飞支付2015年11月1日至2016年10月31日的红利78000元；支付2016年11月1日至2017年10月31日的红利72000元，按协议约定尚欠12000元。此后，刘建军未再向李飞分红。另查明，2014年3月10日，刘建军设立深圳军安电子商务有限公司，该公司后更名为深圳军安实业有限公司。2016年2月22日，刘建军又设立恩施金鹰军王商贸有限公司，该公司在工商行政管理部门的登记资料载明，股东发起人为深圳军安实业有限公司和李飞，出资方式为货币出资，深圳军安实业有限公司出资1700000元，出资比例为85%，李飞出资300000元，出资比例为15%。2018年1月2日，刘建军向李飞借款50000元，李飞通过微信向刘建军转账50000元，庭审中，双方对该事实均无异议。本案争议的焦点为：案涉300000元的性质认定，是刘建军的个人借款还是李飞向公司的实缴出资款？一审法院认为，案涉300000元应认定为李飞向公司的实缴出资款，理由为：一、李飞已被恩施市工商行政管理局登记为恩施金鹰军王商贸有限公司的股东，公司章程记载了李飞实缴出资300000元，出资比例15%，出资时间为2016年2月22日，且李飞已登记为公司监事的事实。虽然刘建军是委托吴军代为办理公司登记，但李飞为公司的登记需要提供了身份证复印件，该行为表明李飞知晓公司成立且其成为公司股东的事实。李飞在庭审中将提供身份证复印件的行为解释为“公司举行活动泄露身份信息”的理由不合常理，一审法院不予采信；二、恩施金鹰军王商贸有限公司成立后，李飞仍进行了分红，该分红应视为李飞作为公司股东的分红；三、刘建军通过电话及书面向一审法院陈述了如下事实：李飞和刘建军经过充分协商后李飞才认可成为该公司股东，且李飞和刘建军之间签订有公司章程的事实（刘建军手中持有章程已丢失）。李飞在庭审中陈述双方签订公司章程的具体经过因时间久远已记不清楚。结合庭审查明的事实及当事人陈述，对刘建军陈述的该事实，一审法院予以采信。综上，案涉300000元为公司实缴出资款，李飞要求刘建军以民间借贷返还，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于李飞主张的刘建军于2018年1月2日的借款50000元，因刘建军无异议，该借款未约定还款期限，李飞可随时主张，刘建军应按诚实信用原则及时返还。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘建军于一审判决生效之日起十日内返还李飞借款人民币50000元；二、驳回李飞的其他诉讼请求。本案受理费6550元，由李飞负担5500元，刘建军负担1050元。本院二审期间，刘建军未向本院提交证据，李飞提交了微信聊天记录复印件一份，拟证实李飞与刘建军事后通过微信协商了还钱方案。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李飞提交的上述证据系复印件，刘建军对前述证据的真实性提出异议，而且前述证据不影响本案基本事实的认定，本院不予采信。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为李飞与刘建军就恩施金鹰军王运动户外城恩施白马店是成立投资关系还是民间借贷法律关系。本案中，对李飞与刘建军于2015年11月1日签订的保本保底收益投资协议的签订背景，李飞在一审陈述：“…2015年刘建军向我借过几笔款没有偿还，因为刘建军借款未还就向我提议说要我和他一起在白马服装城一起经营公司，在这个情况下我们就签订了保本保底协议…”李飞对刘建军在一审出示的恩施金鹰军王商贸有限公司工商注册登记信息发表质证意见时称“…我是在他在工商部门登记公司之后两个月才告诉他注册了恩施金鹰军王公司，并把我作为股东进行了登记，我当时原话给他说的是‘你把我登记为股东干什么？我又不经营和管理公司。’一审法院法官问李飞：“原告陈述一下被告所称拿公司章程到你位于长江医院后面的住所给你签字的具体情况？李飞答：“有好几年了，我记不清楚了。”由前述李飞的陈述可知，李飞和刘建军因有在白马服装城共同经营公司的合意而签订保本保底收益投资协议，而且李飞投入了资金30万元，刘建军后就该服装城项目在工商部门注册登记了恩施金鹰军王商贸有限公司，李飞在该公司注册登记后不久得知其被登记为该公司的股东而且未主动提出变更，实则默许了其股东身份。在李飞未能提供充分证据否定其股东资格的情况下，从维护工商登记的公示效力及维护债权人利益的角度考虑，应视李飞为恩施金鹰军王商贸有限公司的股东。案涉300000元为李飞向恩施金鹰军王商贸有限公司的出资款，李飞认为该款项系刘建军向其的借款，进而要求刘建军偿还，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，李飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人李飞负担。本判决为终审判决。审判长 王朝友审判员段斌审判员韩艳芳二〇一九年十二月二十三日书记员 黄            婧