云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1078号上诉人(原审原告):王开强（曾用名：王开祥），男，1967年6月18日出生，住元谋县。上诉人（原审原告）：兰有丽，女，1972年5月1日出生，住元谋县。二上诉人共同的委托诉讼代理人：孙明扬，云南春霖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陶会英，女，1939年9月11日出生，住元谋县。委托诉讼代理人：文雪梅（系陶会英之女），女，1969年12月25日出生，住元谋县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张学卫，云南楚安律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人王开强、兰有丽因与被上诉人陶会英确认合同无效纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初657号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案在法定审限内未审结，经报批延长审限三个月。本案现己审理终结。上诉人王开强、兰有丽的上诉请求：请求撤销原判，依法判决支持上诉人的一审诉讼请求（即确认王开强与陶会英于2002年4月15日签订的协议书无效）。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人在元谋县人民法院(2015）元行初第3号行政诉讼案件中提供协议书只是为了证明债权人是陶会英不是文雪梅和永保林，上诉人没有表示认可其合法性的意思，并且，元谋法院在该案判决书中也没有确认协议书的合法性。一审法院判决认定协议书有效是错误的。二、一审判决适用法律不当。1.根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”王开强与陶会英签订的抵押协议因未经国土资源局和房产登记部门办理抵押登记手续而未生效，抵押权人陶会英不享有抵押权（即抵押物处分的优先受偿权）。退一步说，即使陶会英享有抵押权，也只是对抵押物处分所得享有优先受偿权，陶会英无权把上诉人名下的抵押物过户到自己名下，即使陶会英享有抵押权，人民法院也不能就认定该协议书合法。2.该协议书约定“如不能偿还，全部财产由陶会英自行处理”的内容，因违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效”的规定而无效。并且，如果按协议书约定的履行，陶会英因100000元的债权就取得价值4000000元的房地产，将导致显失公平的结果，也违反民法的基本原则。3.根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该案土地、房产的共有人兰有丽没有在协议书上签字，事后也没有追认王开强处分夫妻共有财产的行为，故上诉人王开强无权处分夫妻共有财产，该协议书应认定为无效，并对兰有丽没有约束力。被上诉人陶会英辩称：请求二审法院驳回上诉人王开强、兰有丽的上诉，维持原判。事实和理由：1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定了流质抵押条款内容无效，该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的有效。根据《合同法》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，案涉的抵押协议为有效合同。2.本案抵押权共有人兰有丽对王开强夫妇共同共有的财产（涉案抵押物）被处置（抵押）的情况是知情、同意的。作为行政案件当事人的王开强、兰有丽曾经于2014年12月29日、2017年4月13日分别向元谋县人民法院请求撤销涉及本案的《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》，在这两件行政案件（元谋县人民法院（2015）元行初字第3号和元谋县人民法院（2017）云2328行初10号）中及至本案起诉前，兰有丽均没有对其共同共有的财产被王开强设定抵押提出异议。3.双方当事人于2002年4月15日就签订抵押协议，时至今日已经相隔17年之久，王开强、兰有丽才提起确认合同无效之诉，其主张已经超过了诉讼时效。王开强、兰有丽向一审法院起诉的诉讼请求：一、请求依法确认王开强与陶会英于2002年4月15日签订的协议书无效；二、本案诉讼费用由陶会英承担。一审判决认定本案的事实如下：王开强于1998年购买位于元谋县元马镇马街北路元谋县加工修理厂的土地、房产及设施等附着物，办理了X号《房屋所有权证》，该房产证上记载的共有人为王开强、兰有丽夫妇。王开强在购买元谋县加工修理厂时向陶会英借款100000元，还了15000元后就未再还。2001年9月19日，陶会英向一审法院起诉，经一审法院调解陶会英与王开强达成协议：一、由王开强在2002年2月8日前偿还陶会英借款本金30000元及利息7200元（合计37200元）；二、由王开强在2003年2月8日前偿还陶会英借款本金55000元，利息19800元（合计74800元）。2002年4月15日，因王开强不能偿还欠陶会英借款本金及利息，王开强与陶会英签订协议书，约定将加工修理厂2228.1平方米土地及地表房屋、设施等附着物抵押给陶会英，同时将X号《房屋所有权证》及X号《土地使用权证》交给了陶会英，并约定在2003年2月8日前，如王开强能偿还债务，原物归主，如不能偿还，全部财产抵押给陶会英自行处理。此后，加工修理厂的土地及地表房屋、设施等附着物由陶会英使用着。2013年10月王开强、兰有丽决定归还借款收回抵押物时，得知陶会英之女文雪梅及女婿永保林已于2005年1月14日申请将X号《房屋所有权证》变更登记在其名下，办理了X号《房屋所有权证》。王开强、兰有丽于2014年12月29日向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销元谋县人民政府颁发给文雪梅、永保林的X号房屋所有权证。2015年2月12日，一审法院作出(2015)元行初字第3号行政判决书，判决撤销元谋县人民政府颁发给文雪梅、永保林的X号房屋所有权证。元谋县人民政府收到判决书后不服提出上诉，2015年6月30日楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2015）楚中行终字第16号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年4月13日，王开强、兰有丽以陶会英于2005年1月7日申请将王开强、兰有丽的X号《土地使用权证》变更登记在其名下错误为由，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销元谋县人民政府颁发给陶会英的X号《土地使用权证》。一审法院于2017年5月17日作出云（2017）云2328行初10号行政裁定书，裁定驳回王开强、兰有丽的起诉。一审法院认为，合同当事人应当按照约定和诚实信用原则全面履行自己的义务。抵押是债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。王开强所欠陶会英的借款本金及利息属于王开强、兰有丽夫妻共同债务，王开强与陶会英签订的协议书中约定王开强将其与兰有丽共有的财产作为担保，如王开强不能按期偿还借款本息，全部财产抵押给陶会英自行处理。因王开强不能按期偿还借款本息，按照双方签订协议书的约定，陶会英对所抵押的全部财产享有自行处理的权利，王开强提供不动产作为债权担保系设定抵押而非质押。王开强将夫妻共同财产用于抵押夫妻共同债务，加工修理厂的土地及地表房屋、设施等附着物由陶会英使用着，此前王开强、兰有丽未对王开强与陶会英签订的协议书的效力提出异议，在王开强与兰有丽先后两次向一审法院提起行政诉讼中，王开强与兰有丽还将该协议书作为证据向法庭列举证明其诉讼主张的事实。现在王开强与兰有丽提出王开强无权处置夫妻共同财产以及王开强将夫妻共同财产作为担保物设定抵押的协议书无效的主张，因证据不足，理由和主张不能成立，故对王开强、兰有丽的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回王开强、兰有丽的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取50元，由王开强、兰有丽承担（已付）。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。上诉人王开强、兰有丽对一审判决认定的事实表示无异议，但认为遗漏认定“元谋县人民法院（2017）云2328行初10号行政裁定书以王开强、兰有丽的起诉超过了诉讼时效为由驳回王开强、兰有丽的起诉。”被上诉人陶会英除对一审法院认定的“2013年10月王开强决定归还借款收回抵押物”有异议外，对其他的事实认定表示无异议，亦无遗漏认定的事实。针对王开强、兰有丽认为遗漏认定“元谋县人民法院（2017）云2328行初10号行政裁定书以王开强、兰有丽的起诉超过了诉讼时效为由驳回王开强、兰有丽的起诉”的事实。本院认为，本院发生法律效力的（2017）云23行终28号行政裁定书以王开强、兰有丽要求撤销颁发给陶会英的X号《土地使用权证》的起诉已超过诉讼时效为由裁定驳回了王开强、兰有丽的起诉。针对陶会英认为一审认定“2013年10月王开强决定归还借款收回抵押物”的事实不属实的问题。本院认为，本院发生法律效力的（2017）云23行终28号行政裁定书确认了2013年10月王开强决定归还借款收回抵押物的事实。同时，本院发生法律效力的（2017）云23行终28号行政裁定书还认定了王开强、兰有丽于2001年4月28日取得了X号《土地使用权证》的事实。综上所述，本院确认一审判决认定的事实。王开强、兰有丽要求撤销颁发给陶会英的X号《土地使用权证》的起诉被本院发生法律效力的（2017）云23行终28号行政裁定书驳回的裁判理由是王开强、兰有丽的起诉已经超过了诉讼时效。对此事实当事人无须举证。王开强、兰有丽于2001年4月28日取得了X号《土地使用权证》的事实当事人亦无须举证。二审中，上诉人王开强、兰有丽向法院提交了以下证据：1.资产拍卖成交书及凭证。欲证明1998年5月8日，王开祥（王开强）通过竞买的方式取得元马镇马街北路93号（108国道线路边）元谋县加工修理厂的土地、房屋及机器设备，王开强支付了受卖成交费401000元、机器设备45000元，两项合计446000元的事实；2.产权审查记录、房地产普查记录、王开祥家房屋平面图。欲证明王开强、兰有丽的产权范围及加工修理厂的房屋是1958年建盖的事实；3.X号《房屋所有权证》。欲证明王开强、兰有丽于1998年6月16日领取房屋所有权证，取得了房屋的合法产权。4.X号《房屋所有权证》、X号《房屋共有权证》。欲证明王开强、兰有丽于2001年4月29日变更登记，领取了《房屋所有权证》和《房屋共有权证》，案涉房屋属于夫妻共同财产。对上诉人王开强、兰有丽提交的上述证据，被上诉人陶会英质证表示认可。被上诉人陶会英提交了1.X号《国有土地使用权证》。欲证明案涉土地于2005年1月7日领取了土地使用权证，该土地的使用权人属于陶会英。2.X号《房屋所有权证》。欲证明陶会英之女文雪梅于2005年1月14日取得案涉房屋的所有权，其丈夫永保林是共有权人。对被上诉人陶会英提交的上述证据，上诉人王开强、兰有丽质证表示对真实性认可，对合法性不认可。本院认为，陶会英提交的X号《房屋所有权证》已经被本院（2015）楚行终字第16号行政判决书予以撤销，故该证据本院不予采信。双方当事人提交的其他证据具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。在案证据资产拍卖成交书及凭证证明了王开强通过拍卖，支付了446000元价款，竞买的元谋县加工修理厂内土地、房屋及机器设备的事实；X号《房屋所有权证》、X号《房屋所有权证》、X号《房屋共有权证》证明了王开强和兰有丽于1998年6月16日领取了案涉房屋的《房屋所有权证》，于2001年4月29日办理了变更登记手续，领取了《房屋所有权证》和《房屋共有权证》的事实。其余证据是对一审在案证据的补强，证明的事实能与一审法院认定的事实相印证，本院不再赘述。根据二审采信的证据及双方当事人对本案事实的陈述，本院还确认以下事实：一、双方于2002年4月15日签订的协议书中约定：一、甲方王开祥自愿把以下之物抵押给乙方（陶会英），以偿还债务：（一）加工修理厂土地面积2228.1平方米，东靠山坡以围墙为准，南靠李云墙角外1米至张从仁墙脚往东4米处至杨鸿武墙脚，具体以土地证为准。（二）2228.1平方米土地面积内的房屋。东方：空心砖磷镁瓦结构房一幢十格，厨房砖木结构房一格，烤房空心砖磷镁瓦结构房二格，厕所一个。南方：土木结构，瓦房一幢十二格。西方：改板机棚一个。北方：修车棚一个。（三）附属设施。1.50千伏安变压器一台，水泥电杆二棵（5米杆一棵、6米杆一棵），高压线一档三线长30米，电表箱一个，电架一个，领扣保险一套，以上之物在已卖给的杨鸿武的地面上，实属甲方王开祥所有，现抵押给乙方陶会英。2.低压线路二档四线长30米，8米水泥电杆二棵。二、本案中，兰有丽主张自己对王开强与陶会英签订的协议书不知情。但本院认为，兰有丽于2001年4月29日领取X号《房屋共有权证》，其是案涉房屋共有权人。自2002年4月15日王开强与陶会英签订协议书起至2014年12月29日王开强、兰有丽起诉行政案件止，期间经过了12年之久，王开强与陶会英于2002年4月15日签订的协议书中约定的抵押物属于不动产土地、房屋及附属设施，之后，土地、房屋及附属设施已经交付陶会英占有和使用。兰有丽作为王开强的妻子，12年来对夫妻共有财产的下落不知情，怠于管理和使用，这与日常生活经验法则不符。故本院推定兰有丽应当知道案涉土地、房屋及附属设施已经抵押给陶会英的事实。三、关于双方签订的协议书约定2003年2月8日，如果王开强能偿还债务，原物归主，如不能偿还，全部财产抵押给陶会英自行处理，其中“自行处理”的含义问题。二审中要求当事人对此进行释明，陶会英陈述：如果上诉人王开强无法偿还债务，就用抵押给陶会英的土地和房产折价给陶会英，充抵116000元，双方之间的债务就两清了。上诉人王开强的最后陈述：陶会英家卖也好、处理也好、变更也好，变更所有权时王开强要在场。兰有丽的特别授权代理人孙明扬陈述：自行处理指由陶会英自行处理，她想怎样处理就怎样处理。根据上诉状、答辩状中双方当事人均认可协议书中该条款属于流押契约条款的陈述及双方当事人对“自行处理”含义的释明，本院认为，双方当事人在协议书中约定的“自行处理”应当认定为王开强到2003年2月8日不能偿还债务，陶会英有权将抵押财产的权属变更在自己名下。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人王开强、兰有丽主张双方当事人签订的协议书是无效协议的诉讼请求能否成立。本院认为，上诉人王开强、兰有丽在起诉状和上诉状中均引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条的规定作为支持其诉讼请求的法律依据，且王开强、兰有丽的上诉状中除主张协议书中流押契约条款无效外，还提出抵押协议因兰有丽未签字认可而无效，抵押协议未办理登记手续而未生效的主张。被上诉人陶会英在一、二审答辩状中均主张协议书是抵押合同，协议书中流押契约条款无效不影响其他部分抵押合同的效力，陶会英引用的法律依据亦是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条。因此，双方当事人认可协议书是抵押合同及抵押合同中流押契约条款无效的意思表示是一致的。根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移给债权人所有的内容无效。该内容无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”本案中，债务的履行期限至2003年2月8日才届满，但王开强与陶会英于2002年4月15日就自愿签订了协议书，将王开强的土地、房屋及附属设施抵押给陶会英，并约定到2003年2月8日，王开强能偿还债务，原物归主，如不能偿还，全部财产抵押给陶会英自行处理。协议书中“到2003年2月8日，王开强能偿还债务，原物归主，如不能偿还，全部财产抵押给陶会英自行处理”的约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条的规定，属于流押契约。故因双方当事人认可协议书是抵押合同，本院亦予以认可；双方当事人关于抵押合同中流押契约条款无效的认定不违反法律的规定。关于王开强、兰有丽主张的因共有人兰有丽未在协议书上签名，协议属于无效的主张。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，约定无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”在本案中，本院根据查明的事实和日常生活经验法则，认定兰有丽应当知道王开强与陶会英签订协议书而未提出异议。故王开强、兰有丽提出的因共有人兰有丽未在协议书上签名协议属于无效的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予以支持。关于王开强、兰有丽提出协议书中约定的抵押未办理抵押登记手续，抵押协议未生效的主张。本院认为，虽然1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”但2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条的规定。在本案中，王开强、兰有丽以领取了土地使用权证和房屋所有权证的财产及附属设施设立抵押，双方当事人签订了书面协议书，双方设立抵押的意思表示真实。之后，王开强将协议书所列土地、房屋及附属设施交付债权人陶会英占有和使用。该协议书中涉及抵押关系的约定不违反法律的规定，对双方当事人有约束力，因双方当事人未办理抵押登记手续，该抵押不得对抗第三人。而且，依照法律规定，合同未生效与合同无效是两个不同的法律概念，合同未生效并不必然导致合同无效的后果。依照法律的规定，无效合同自始无效，对当事人没有约束力，无效合同体现的是国家对内容违法或违反公共利益合同的否定，强调的是对违法民事行为的制裁。而合同未生效是因合同欠缺生效要件而未生效，合同未生效是不能按照合同当事人的约定产生预期的法律后果，合同未生效体现的是合同不能生效时对合同当事人权益的平衡和保护。法律对合同未生效的责任承担形式与合同无效的责任承担形式的规定也不相同。故王开强、兰有丽提出协议书中约定的抵押未办理抵押登记手续，抵押协议未生效的主张，本院不予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。上诉人王开强、兰有丽的上诉请求，部分成立，对成立的部分，本院予以支持。被上诉人陶会英在二审中提出王开强、兰有丽的起诉已经超过诉讼时效的主张，本院不予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国法院担保法》第四十条、四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条、第五十四条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省元谋县人民法院(2019)云2328民初657号民事判决；二、王开强与陶会英于2002年4月15日自愿签订的协议书中涉及“2003年2月8日，如果王开祥能偿还债务，原物归主，如不能偿还，全部财产抵押给陶会英自行处理”的内容无效；三、驳回王开强、兰有丽的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由王开强、兰有丽负担25元（已交），由陶会英负担25元（未交）；二审案件受理费100元，由王开强、兰有丽负担50元（已交），由陶会英负担50元（未交）。本判决为终审判决。审判长  王红云审判员  苏天喜审判员  段雨函二〇一九年十二月二十六日书记员  梁 桔