云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1903号上诉人（原审被告）：陈冠，男，1982年10月3日生，汉族，居民，住广东省雷州市。现在云南省元江监狱服刑。委托诉讼代理人：唐云军，广东邦昊律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：付静波，女，1970年11月16日生，汉族，农民，住云南省弥勒市。被上诉人（原审原告）：汪国发，男，1967年3月16日生，汉族，居民，住云南省河口县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：彭洁，云南砺剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人陈冠因与被上诉人付静波、汪国发合伙协议纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈冠上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，驳回两被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的很多事实根本没有查清。1、一审判决只认定付静波、汪国发与陈冠系朋友关系，但却没有进一步审查认定汪国发在庭审中明确承认与陈冠早在三年前就认识且是关系非常好的朋友，也没有进一步审查认定汪国发当庭明确表示的一直都不知道陈冠具体是做什么生意的事实；2、一审判决认定三方并非2017年2月16日签订《合作协议》，而是事后补签的，但一审判决没有查明三方具体是何时补签的；3、一审判决认定陈冠向付静波出具的《收条》时间并非2017年2月16日，而是事后补签的，但一审判决没有查明陈冠是何时向付静波出具的；4、一审判决认定三方签订的《合作协议》约定投资款交付陈冠，但《合作协议》明确约定的是由付静波负责会计帐及现金流，而没有约定投资款交付陈冠，一审法院对该约定事实查明错误；5、一审判决认定付静波分4次分别向陈冠指定的谢少连帐户转款合计190万元，但一审判决却在没有任何证据的基础上，认定其中40万元系汪国发向付静波的借款；6、一审判决一直未查明三方约定一起合伙在河口是做干货生意还是做非法走私冻品生意，更没有查明三方是否实际合作经营的事实；7、一审判决认定陈冠于2017年4月4日转给付静波50万元，但却没有查明该50万元具体是什么性质的情况下，就错误认定系陈冠返还付静波投资款50万元；8、一审判决一直没有审查认定汪国发当庭确认陈冠于2017年6月13日和2017年7月4日收到的5万元和1万元的两笔款项是向陈冠的借款；9、一审判决认定付静波、汪国发因合伙协议纠纷一案向河口县法院提起诉讼后又撒诉的事实，但却没有进一步查明两份起诉状陈述的事实为何不一致；10、一审判决一直没有查明本案争议焦点“付静波、汪国发在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实是否一致”。二、付静波、汪国发在无法配合一审法院查明本案争议焦点起诉状中所述‘事实’与本案的事实是否一致的情况下，自然应承担相应的败诉后果。1、一审法院在庭审时就已明确本案的争议焦点是“付静波、汪国发在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实是否一致”。但付静波、汪国发提交的证据根本无法证明在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实一致，也没有积极配合一审法院查明起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实一致。相反，一审法院为查清争议焦点事实，要求双方互相发问合伙过程的具体细节，汪国发刚开始还配合确认2017年6月13日和2017年7月4日收到陈冠5万元和1万元转帐是其向陈冠的借款，其与陈冠三年前就认识，是非常要好的朋友等事实，但在连续询问与本案有关事实的情况下，汪国发公然表示不再继续回答陈冠律师所有的提问；2、根据我国法律规定的谁主张谁举证原则，付静波、汪国发应提交证据证明争议焦点事实，或在庭审调查过程中积极配合法院查明本案的事实，否则将承担不予支持其诉讼请求的败诉后果；3、因陈冠正在云南省元江监狱服刑，无法亲自在外组织证据配合一审法院查明本案的争议焦点，但依然穷尽了所有努力向一审法院提交证据并请求一审法院到河口县海关缉私分局调取被依法扣押的陈冠与付静波、汪国发的手机微信聊天记录，或出具律师调查令，陈冠虽然只提供了为数不多的三组证据，但已足以证明付静波、汪国发在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实存在大量质疑不可采信的方面；4、汪国发在起诉状中表达“三方口头协商后陈冠同意将投资款返还付静波、汪国发”，但汪国发在庭审中又当庭确认2017年6月13日和201年7月4日收到5元和1万元转帐是向陈冠的借款，这两者在逻辑上完全是矛盾的，也进一步证明付静波、汪国发在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实不相一致。三、一审法院审理过程中存在违法行为。1、陈冠及其诉讼代理人向一审法院申请调取证据或出具律师调查令，均没有得到支持；2、一审法院应按举证责任分配要求付静波、汪国发提交双方的微信聊天记录，但一审法院没有依法依职权要求提供。四、针对一审判决，2019年10月18日陈冠委托其姐向河口海关辑私分局递交其与付静波、汪国发非法走私冻品的举报材料；2019年10月底，陈冠通过云南省元江监狱的狱警递交其与付静波、汪国发共同非法走私冻品的举报材料；2019年12月2日陈冠之姐又向云南省公安厅与昆明海关辑私分局递交其与付静波、汪国发共同非法走私冻品的举报材料。综上，请求二审法院在依法查清本案事实的基础上，准确适用法律，以维护陈冠的合法权利。付静波、汪国发辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。本案经过一审法院开庭审理后查明付静波、汪国发与陈冠于2017年2月约定各自出资150万元合伙经营投资项目，付静波、汪国发就通过银行转账的方式将290万元的投资款打到陈冠母亲谢少连的账户上，之后付静波、汪国发与陈冠补签了《合伙协议》，同时陈冠出具了《收条》交给付静波收执，后因未实际合作经营，付静波、汪国发于2017年4月4日返还付静波投资款50万元，还剩余240万元未返还。上述事实，有双方当事人的当庭陈述及付静波、汪国发提交的《合伙协议》、《收条》、银行交易明细清单等证据材料能够证实。因此，本案中双方合伙是事实，陈冠收到付静波、汪国发的投资款290万元是事实，陈冠尚有240万元的投资款未退还付静波、汪国发也是事实。但陈冠在一审中辩称：“双方一起合伙做走私冻品生意，因此该投资款属于非法权益，不应当返还。”为此，陈冠在一审中还提交了（2018）云25刑初69号刑事判决书，该判决书正好可以证实付静波、汪国发并未参与陈冠的走私生意。由此可见，陈冠的抗辩理由不成立，其目的就是为了将付静波、汪国发的投资款占为己有。二、陈冠的上诉理由均不能成立，二审法院应依法驳回陈冠的上诉，维持一审判决。1、关于付静波、汪国发在无法配合一审法院查明本案争议焦点的情况下，自然应该承担相应的败诉后果，陈冠的这一上诉理由不能成立。一审法院在庭审中归纳的争议焦点是：“付静波、汪国发的诉讼请求是否有事实依据和法律依据，而并非陈冠在上诉状中所写的“付静波、汪国发在起诉状中陈述的‘事实’与本案的事实是否一致”。如前所述，付静波、汪国发提交的证据足以证实陈冠要证明的事实，那么一审法院依据现有证据，按照已查明的事实进行裁判，完全符合法理。2、对于一审法院未查明双方是做干货生意还是非法走私生意，陈冠的这一上诉理由不能成立。很明显，付静波、汪国发没有参与走私生意，陈冠当时告知付静波、汪国发的就是做干货生意，但如今陈冠不承认，《合伙协议》中又未明确约定，请问法院如何查明。而付静波、汪国发认为只要不是做非法走私生意，至于具体做什么并不影响该案的判决。3、对于一审法院未查明《合伙协议》及《收条》补签的具体时间，陈冠的这一上诉理由不能成立。《合伙协议》及《收条》的真实性是经陈冠确认过的，也认可是事后补签的，付静波、汪国发在一审庭审中已经说明是在3月份签的，也就是转给陈冠最后一笔钱之后。事情已经过去了3年，付静波、汪国发记不清具体的签订日期也很正常。且就本案来说，《合伙协议》《收条》具体是3月份的哪一天补签的并不影响其效力，也不影响本案的裁判。4、对于一审法院认定《合伙协议》约定投资款交付陈冠错误，陈冠的这一上诉理由不能成立。《合伙协议》明确约定陈冠负责投资资金的支出，也就是说投资资金由陈冠负责管理。而事实上，付静波、汪国发也是将投资款打给陈冠，这与约定相符，一审法院的认定并未错误。5、对于一审法院没有向河口县海关缉私分局调取双方的手机微信聊天记录导致本案事实没有查清，陈冠的这一上诉理由不能成立。付静波、汪国发不知道陈冠想用手机微信聊天记录来证实什么，陈冠可以明确陈述其与付静波、汪国发在微信上聊过些什么，陈冠不说明显是在故弄玄虚。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。付静波、汪国发向一审法院起诉请求：1.请求法院判决解除二原告与被告于2017年2月16日签订的《合伙协议》；2.请求法院判决被告返还二原告的投资款本金240万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：二原告与陈冠系朋友关系，谢少连系陈冠之母。2017年2月，二原告与陈冠共同协商，约定合伙经营投资项目，双方于2017年2月16日签订了《合伙协议》，约定二原告和被告各出资150万元，各占投资总额的三分之一，共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，投资款交付被告，合伙期限为长期。双方对其他权利义务均作了约定。达成协议后，原告汪国发转款100万元进入被告的母亲谢少连的账户，原告付静波于2017年2月18日、2月27日、3月3日、3月4日分别向谢少连的账户转款50万元、80万元、30万元、30万元，合计190万元，其中40万元系原告汪国发向付静波借款后，直接由付静波转入谢少连的账户作为其投资款。2017年2月16日，被告陈冠出具《收条》1份交由原告付静波收执。另查明，《合伙协议》及《收条》均系转款后补签。二原告将投资款转给陈冠后，并未实际合作经营。后陈冠返还了原告付静波投资款50万元。2018年11月1日，被告陈冠因走私珍贵动物制品罪、走私国家禁止进出口货物、物品罪被云南省红河州中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金100000元，陈冠现在云南省元江监狱服刑。2018年10月16日，二原告因合伙协议纠纷一案向河口县人民法院提起诉讼后又撤诉。另查明，被告陈冠认可投资款系转入其母亲谢少连的账户，资金由其支配，与谢少连无关。一审法院认为，二原告与被告签订《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律或者行政法规的规定，是合法有效的。自达成合作协议后，各方当事人应全面履行各自的义务，现二原告向被告履行了支付投资款义务，双方之间的合伙关系成立。现二原告主张解除与被告于2017年2月16日签订的《合伙协议》，并返还投资款240万元的诉讼请求，因二原告与被告签订《合作协议》后，双方并未实际合作经营，且被告陈冠被判处有期徒刑8年，该合作协议已无法履行，被告应按约定履行退款义务。原告主张解除合同并由被告退还240万元投资款理由成立，予以支持。被告陈冠辩称，被告与二原告的资金实际上是做走私冻品生意的，二原告多次找被告协商走私冻品，之后才签订的协议。被告在刑事犯罪中是主犯，原告没有说明干货生意的流程，充分证明此笔款项是作为非法走私冻品的资金，与相关法律不相符，应予以驳回。本案中，从被告提交的刑事判决书可看出，判决书中并未确认二原告与被告系做冻品生意，故被告的辩解理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告付静波、汪国发与被告陈冠于2017年2月16日签订的《合作协议》。二、由被告陈冠于判决生效后十日内返还原告付静波、汪国发投资款240万元。案件受理费26000元，减半收取计13000元，由被告陈冠负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，2017年4月18日，甲方付静波、乙方陈冠与丙方汪国发协商签订《合作协议》。2018年11月1日，本院依法作出（2018）云25刑初69号刑事判决书，该判决书现已生效。在该判决书中载明：被告人陈冠犯走私珍贵动物制品罪及犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，决定执行有期徒刑八年，并处罚金15万元；随案移送的手机四部、便携式电脑一台依法予以没收，上缴了国库。而随案移送的四部手机的内存数据侦查机关在扣押、封存时已进行过检查并对手机微信、短信、通话记录、备忘录等相关电子数据进行过恢复。2019年2月22日，付静波、汪国发申请撤回对第三人谢少连的起诉。2019年3月7日，一审法院作出（2019）云2504民初321号之三民事裁定书，裁定予以准许。二审审理期间，陈冠的委托诉讼代理人向本院提交申请人民法院调查收集证据申请书、律师调查申请书、中止审理申请书和建议本案在云南省元江监狱开庭审理申请书等。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，付静波、汪国发与陈冠签订的《合作协议》，系双方的真实意思表示，其内容未违反国家法律和行政法规的规定，故合法有效。关于本案应否解除《合作协议》的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”鉴于本案中的陈冠因犯罪正在云南省元江监狱服刑，不具备履行合同的条件，故付静波、汪国发要求解除《合作协议》的理由正当，本院予以支持。关于应否返还投资款240万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，付静波、汪国发与陈冠于2017年4月18日签订《合作协议》之前，汪国发先于同年2月16日通过银行转款100万元到陈冠之母谢少连的账户上；付静波亦分四次于同年2月18日、2月27日、3月3日、3月4日通过银行分别转款50万元、80万元、30万元、30万元共计190万元到陈冠之母谢少连的账户上。2017年4月4日，陈冠之母谢少连通过银行转款50万元给付静波，由于该款未载明具体用途，本院认定为系陈冠返还付静波的部分投资款。至2017年8月6日，陈冠因涉嫌走私珍贵动物制品罪及走私国家禁止进出口的货物、物品罪被河口海关缉私分局刑事拘留，2017年9月13日被执行逮捕，至2018年11月1日本院作出（2018）云25刑初69号刑事判决书判处陈冠有期徒刑八年等事实，结合《合作协议》签订之前除付静波、汪国发转款给陈冠之外，双方均未提供证据证明已实际开展合伙经营活动。因此，在双方签订的《合作协议》解除之后，陈冠应将收取并负责保管的投资款240万元返还给付静波、汪国发。至于陈冠的委托诉讼代理人在二审审理期间提交的申请人民法院调查收集证据申请书、律师调查申请书、中止审理申请书和建议本案在云南省元江监狱开庭审理申请书等，经本院审查认为，因付静波、汪国发在已发生法律效力的（2018）云25刑初69号刑事判决书中未涉嫌犯罪，陈冠的委托诉讼代理人申请调取的四部手机内存数据在侦查阶段已被检查，手机微信、短信、通话记录、备忘录等相关电子数据已进行过恢复，且四部手机已被随案移送，并依法没收上缴了国库。而陈冠向有关司法机关递交的付静波、汪国发共同参与其非法走私冻品的检举材料，因司法机关尚未立案侦查，故其申请调取证据、申请中止案件的审理以及申请到云南省元江监狱开庭的理由依法不成立，本院不予准许。综上所述，陈冠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由陈冠负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十二月二十四日书记员  赵泓铮