江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3459号上诉人(原审被告)：曹正玉，男，1953年11月10日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：史沁涛，江苏众仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪德平，男，1960年11月18日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：黄长春，扬州市江都区东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：凌如华，男，1961年5月3日出生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人曹正玉因与被上诉人纪德平、凌如华民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹正玉上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判免除担保责任；2.本案一、二审诉讼费用包括字迹鉴定费由凌如华、曹正玉承担。事实和理由：一、一审法院认为“原告要求被告凌如华偿还借款88000元及利息，提供了借条和承诺书为证，能够证明凌如华曾向原告借款并经双方结算确认截至2018年2月8日本息合计为88000元的事实。”没有事实和法律依据。1、借款合同是实践合同。无论是对以往还是当前债务出具的借条，债权成立都必须有交付的事实。担保合同为从合同，主合同无效,担保合同当然不能成立。而纪德平提供的证据显然不足以证明存在“债权88000”元的事实，且有伪证的嫌疑。“借条”和“承诺书”为纪德平所有。2019年1月29日，曹正玉收到了来自江都区宜陵法庭关于本案的诉状、证据材料“借条”、“承诺书”和传票,曹正玉收到的“借条”理应是原件的复印件，但是不符合常理的是收到的“借条”上面没有“前期借款借条作废，金额陆万元整作废”字样，庭审中纪德平提交的“借条”却有这样的备注，存在编造嫌疑。为便于法院查明案情，请求进行笔迹和形成时间司法鉴定。2、利息28000元，纪德平没有提供证据，仅凭其口述显然不足以让法庭支持28000元利息的请求。司法解释明确规定，“借贷方没有约定利息，出借人主张借期内利息的，人民法院不予支持”，“自然人之间借贷信息约定不明，出借人主张利息的，人民法院不予支持”。2016年6万元本金自借条重新出具之日的2018年2.8日按三年期主张也与客观事实不符，就算从2016年1月1日起-2018年2月8日也就只有两年一个月的时间可以计算利息。二、一审法院认为“且原告向被告曹正玉主张权利在保证期间内，故被告曹正玉对上述债务依法承担连带清偿责任”，没有事实和法律依据。1、“借条”和“承诺书”均写于2018年2月8日。“借条”上没有约定利息和还款时间，“承诺书”上约定了分期还期时间和违约责任，理应作为一个整体来看待。即使担保之债成立，法院也应该主动审查担保责任期间。根据相关法律规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案于2019年1月21日立案，而“承诺书”还期计划中的前二期合计60000元整的债权已分别于2018年8月12日和2018年11月25日保证期间届满，担保人的保证责任免除。2、“承诺书”还款计划的前两笔保证责任免除，最后一笔28000元，与纪德平主张的利息金额相同，不应获得法院支持。2018年春节前后，纪德平与曹正玉通话只是让凌如华还钱的事情，并没有向曹正玉主张过保证债务。据此，曹正玉的担保责任完全免除。三、诉讼费计算错误。根据纪德平的诉状，结合承诺书、庭审笔录，诉讼费交纳标的应该是89144元（88000+10个月*1.03%。*88000元），据此，诉讼费应该为2029元，而非2286元。纪德平辩称：一、一审法院认定的涉案本据（原件）事实借款和担保关系说明借条所载的借款标的和担保人、借款人以及承诺书和还款计划等佐证，与借款人在2018年2月8日之前是否有联系和如何结账没有实质性关系。二、一审法院认定在担保期限内，判决曹正玉承担法律连带责任有事实和法律依据，不符合担保免责条件，计息数额与曹正玉无关。三、诉讼费计算错误已作更正。综上，一审法院认定事实清楚，证据合法，适用法律得当，适用程序合法，请求驳回上诉，维持原判。凌如华未作答辩。纪德平向一审法院起诉请求：1.判令凌如华立即偿还纪德平借款88000元及利息（以88000元为本金，自2018年2月8日起至实际还款之日止，按月利率1.3‰计算）；2.判令曹正玉对凌如华的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由凌如华、曹正玉承担。一审法院认定事实：被告凌如华在2015年左右曾向原告借款60000元，因凌如华未能及时还款，经原告催要，被告凌如华于2018年2月8日在被告曹正玉家向原告出具借条一份，载明：今借到纪德平人民币现金计捌万捌仟元整（￥88000元）,并注明:前期借款借条作废，金额陆万元整作废；该借条上，凌如华列明了自己的身份证号码，曹正玉作为担保人签字确认。同日，凌如华向原告出具承诺书一份，载明：2018年2月8日借纪德平人民币捌万捌仟元整，承诺归还日期如下：1、2018年2月12日归还人民币叁万元正；2、2018年5月25日归还人民币叁万元正；3、2018年8月25日归还人民币贰万捌仟元正。同时注明：以上承诺按期还款不计利息，如不按期归还，按月息1.3‰计算；在该份承诺上，凌如华列明了自己的身份证号码及手机号码，曹正玉亦作为担保人签字确认，并注明其手机号码。上述款项因凌如华未能按约还款，经原告向两被告催要未果，故引起本诉。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案中，纪德平要求凌如华偿还借款88000元及利息（以88000元为本金，自2018年2月8日起至实际还款之日止，按月利率1.3‰计算），提供了借条和承诺书为证，能够证明凌如华曾向纪德平借款并经双方结算确认截至2018年2月8日本息合计为88000元的事实。凌如华向纪德平借款，并向其出具借条，纪德平与凌如华之间的借贷关系合法、有效，依法应予保护。凌如华对借款拖延不还，有违诚信，与法不合，纪德平要求凌如华偿还借款88000元及利息（以88000元为本金，自2018年2月8日起至实际还款之日止，按月利率1.3‰计算）的主张符合法律规定及当事人约定，一审法院依法予以支持。对纪德平要求曹正玉对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，曹正玉自愿在借条上签字担保，该担保合法有效，因该担保对保证方式约定不明，故曹正玉应按照连带责任保证承担保证责任，且纪德平向曹正玉主张权利在保证期间内，故曹正玉对上述债务依法承担连带清偿责任，并有权自清偿后就已清偿部分向凌如华追偿。凌如华经一审法院合法传唤未到庭，视为其对质证和抗辩权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告凌如华于判决生效之日起十日内向原告纪德平偿还借款88000元及利息（以88000元为本金，自2018年2月8日起至实际还款之日止，按月利率1.3‰计算）；二、被告曹正玉对上述债务承担连带清偿责任，并有权自清偿后就已清偿部分向被告凌如华追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2286元，由被告凌如华、曹正玉负担。此款已由原告垫付，两被告在给付上述款项时一并给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、一审法院认定纪德平与凌如华之间存在88000元的借贷关系是否恰当；二、曹正玉是否应当对案涉借款承担连带保证责任；三、一审法院认定的诉讼费用是否恰当。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,凌如华于2018年2月8日出具“借纪德平人民币捌万捌仟元整”的借条以及载明分次还款金额、时间、利息的承诺书，曹正玉作为保证人在该借条及承诺书上签字确认。纪德平以此为据起诉主张凌如华偿还借款、曹正玉承担保证责任。现曹正玉上诉主张纪德平提供的证据不足以证明存在债权88000元的事实且有伪证的嫌疑。对此，本院认为，曹正玉的该项上诉主张依据不足，依法不能成立。理由如下：首先，本案审理期间，曹正玉对案涉88000元借条及承诺书的真实性不持异议，承认系凌如华于2018年2月8日在其家中所写，并在一审答辩称该笔借款是在出具借条之前所借，经纪德平与凌如华结算后所出具，该陈述与案涉借条下部所注明的“前期借款借条作废，金额6万元整作废”内容能够相互印证，更加说明借条所载88000元系经结算结转而来。二审中，曹正玉对该借条下部注明的“前期借款借条作废，金额6万元整作废”内容提出异议，认为其一审收到的案涉借条复印件上未载有该部分内容，要求对此进行鉴定。经对比原件与曹正玉提交给本院的借条复印件，借条原件使用的是抬头为“扬州市江都区郭村镇前巷村民委员会”的红色横线信笺纸，前述内容所载部位部分的红色横线以及最后加粗红色横线下方的“第页”在复印件上均未有反映，显然系漏印了“前期借款借条作废，金额6万元整作废”部分内容，并未对借条进行整页复印，且该部分内容明显有利于债务人凌如华，并无擅自添加的必要。一审庭审质证时，曹正玉认可该借条的真实性；二审期间，曹正玉虽提出异议但不能提供该借条存在明显伪造、变造的可能性的初步证据，故现有证据尚不足以认定2018年2月8日借条存在伪造的可能性。何况，曹正玉在本案一、二审期间均认可其作为担保人在2018年2月8日借条上签字，表明曹正玉愿意为凌如华向纪德平借款后经结算形成的88000元款项提供担保，结合其在一审中所作2018年2月8日借条系纪德平、凌如华在其家中对之前的借款结算后出具的辩称，即使“前期借款借条作废，金额6万元整作废”是事后添加，也并未超过其愿意承担担保责任的范围，有鉴于此，曹正玉要求对该遗漏部分内容的笔迹及形成时间进行鉴定并无必要，本院不予准许。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”之规定，在民间借贷案件中，借据是能够证明双方之间存在借贷关系的直接证据。曹正玉作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当知道其在2018年2月8日借条及承诺书上签字担保的法律后果。现其对该借条所载88000元借款提出异议，应当提供足以推翻纪德平所举举证的反驳证据加以证明，但无论在一审期间，还是在二审期间，曹正玉均未能提供充分有效的反驳证据。该88000元借条及承诺书均系凌如华与纪德平在曹正玉家中就借款事宜进行商谈后出具、签字确认并交给纪德平，曹正玉上诉认为其不清楚凌如华的实际欠款数额，不知道该笔借款款项的组成、来源，明显不合情理，无法令人信服，且目前也没有证据能够证明案涉88000元借款存在虚构债务、高额利息等情形，故现有证据尚不足以令人对借贷关系的真实性产生合理怀疑。第三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。”本案中，纪德平一审陈述其于2016年左右借款60000元给凌如华，88000元系有60000元借款本金加三年按月利率1.3%计算的利息28000元；二审陈述系借款实际发生于2014年年底，后又陈述“款项交付的时间应该是农历14年底和公历15年年初，具体时间记不清了。”因曹正玉并未否认2018年2月8日88000元借条系对之前借款结算形成，根据前述规定，即使从2016年开始计算前期60000元借款利息，截止2018年2月8日重新出具借条，所算利息28000元也没有超过按照年利率24%计算的利息，故2018年2月8日借条所载88000元可以认定此后借款本金，一审法院据此认定案涉借款本金88000元并无不当。综上，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，经审查并结合相关事实，现有证据基本能够证明凌如华向纪德平借款并经结算确认截止2018年2月8日尚欠借款本息合计88000元，故对曹正玉上诉认为不存在88000元借贷事实的主张，本院不予支持。此外，根据现已查明的事实，曹正玉在案涉借条及承诺书出具后未予代偿，目前也没有证据显示凌如华曾经归还案涉款项，还款及其代偿的证据。故截止本案诉讼，凌如华尚欠纪德平借款本金88000元。但因凌如华未参加本案诉讼，不排除其另有其他还款的可能性，故如嗣后发现存在该种情形，凌如华或者曹正玉可另行主张。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉2018年2月8日借条及承诺书均载明“借到纪德平人民币捌万捌仟元”，但未对担保方式及保证范围作出明确约定，故曹正玉作为保证人，应当对全部88000元债务承担连带保证责任，保证期间自主债务届满之日起计算六个月。至于还款时间，案涉借条未作约定，承诺书则约定：2018年2月12日归还30000元；2018年5月25日归还30000元；2018年8月25日归还28000元，故该88000元债务属于分期履行的债务。曹正玉上诉主张前二期合计60000元的债权已分别于2018年8月12日、11月25日保证期间届满，其保证责任免除。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，对于分期履行的债务，应当以最后一期履行期限届满之日为主债务履行期届满之日。本案中，曹正玉为凌如华的88000元借款债务向纪德平提供担保，故本案保证期间应从最后一期债务履行期限届满之日即2018年8月25日起开始计算6个月。纪德平于2019年1月21日起诉主张曹正玉承担保证责任，并未超过保证期间，曹正玉的保证责任不能免除，其应当对凌如华的借款承担连带清偿责任。曹正玉上诉认为保证期间应从每一期债务应履行的时间开始计算，其保证责任因保证期间届满而免除的上诉主张，本院不予采信。关于争议焦点三，曹正玉上诉主张一审法院诉讼费计算错误，根据《人民法院诉讼费交纳管理办法》规定，财产案件按照诉讼请求的金额按比例交纳，本案诉讼请求中的金额为88000元及以88000元为基数，自2018年2月8日起按月利率1.3‰计算至实际还款之日止的利息，故不存在诉讼费计算错误的问题，曹正玉的该项上诉主张并无事实和法律依据，依法不能成立。综上所述，曹正玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2286元，由上诉人曹正玉负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡胜友审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇一九年十二月二十三日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。