江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1852号上诉人（原审原告）：徐祖礼，男，1964年7月8日出生，汉族，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：朱政，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：滕良贵，男，1970年1月12日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：吴德君，江西赣东北律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：毛礼吉，江西贤和律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：过玉龙，男，1968年11月30日出生，汉族，住浙江省嵊州市。被上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市山前街47号三楼，统一社会信用代码9133030073381890XY。法定代表人：张东波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雅歌，该公司法务，特别授权。委托诉讼代理人：李峰，江西听讼律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：上饶县恒昌投资发展有限公司，住所地江西省上饶县惟义路97号，统一社会信用代码91361121690967293C。法定代表人：管晓忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘春，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。上诉人徐祖礼与上诉人滕良贵、被上诉人过玉龙、鲲鹏建设集团有限公司（以下简称“鲲鹏公司”）、上饶县恒昌投资发展有限公司（以下简称“恒昌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初4006号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐祖礼上诉请求：1、撤销原审判决，改判由被上诉人滕良贵、鲲鹏公司、过玉龙、恒昌公司共同支付上诉人徐祖礼施工工程余款2,186,838.32元，支付逾期付款利息计违约金2,667,942.75元，并判决上述被上诉人共同承担支付2018年6月12日至工程款实际付清之日止付款利息即违约金；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。一、被上诉人欠付合同内工程款加上变更增加工程款不是1,250,920.6元，而是2,186,838.32元。首先，上诉人于2014年1月27日虽出具400,000元收条，但实际收到的银行汇款为300,000元，另100,000元被上诉人并未支付，被上诉人从未支付过现金给上诉人。其次，变更增加的工程款805,917.72元应归上诉人所有：该边坡开挖及增加运距工程量实际上由上诉人施工，上诉人向一审法院提供的《工程签证变更审核书》有监理的审核签字。根据与被上诉人滕良贵签订的施工协议书第十条约定，变更增加工程量系由上诉人完成施工，该工程款应归上诉人所有。二、被上诉人应当支付逾期付款利息即违约金给上诉人。施工协议虽然无效，但上诉人的支付逾期付款利息即违约金请求仍应得到人民法院的支持。在民事法律关系中，利息通常是指原物（货币）因为法律关系所获得的利益，即法定孳息。即使合同无效，法院仍应支持请求。《工程承包协议书》第六条约定：“……如未按约定时间支付工程款，每逾期一天由甲方按所欠工程款总额的3‰承担赔偿。”因此该违约金条款实际上就是逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对工程价款利息计算标准有约定的，按约定处理。该规定并未注明合同是否有效或无效的情形。因协议第六条约定内容同时又有“承担赔偿”内容，又符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，即使建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿的，法院仍应支持。三、被上诉人鲲鹏公司、过玉龙应承担连带支付工程款及逾期付款利息即违约金的责任。被上诉人鲲鹏公司虽未与上诉人直接签订施工合同，但因其将工程违法分包给被上诉人滕良贵，导致上诉人受到巨大经济损失，存在明显过错。被上诉人鲲鹏公司向被上诉人恒昌公司总承包后，将工程又分包给被上诉人过玉龙，被上诉人过玉龙又分包给被上诉人滕良贵，被上诉人滕良贵又分包给上诉人。四、一审法院以不是合同相对人为由，将牟取暴利、违法分包且过错明显的被上诉人鲲鹏公司与上诉人撇清关系，仅判决被上诉人滕良贵支付工程款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。滕良贵辩称，一、上诉人徐祖礼主张欠付工程款2,186,838.32元不是事实，从滕良贵出具给鲲鹏公司的委托支付函及徐祖礼出具的承诺书可证实，案涉欠付的工程款在2013年4月10日前是2,500,000元，之后过玉龙陆续支付了2,150,000元，对于已经支付2,150,000元的事实一审法院已经进行了认定，该认定正确，经相互抵扣后，剩余未付工程款应为350,000元。二、对于上诉人徐祖礼主张的2014年1月27日出具的400,000元收条实际收到300,000元的主张，一审法院已经审查认定徐祖礼实收400,000元。三、对于徐祖礼提出的变更的增加的工程款805,917.72元，一审法院以徐祖礼未提供证据为由予以驳回正确，且该部分工程事实上不是徐祖礼施工。四、对于徐祖礼提出的恒昌公司在应付工程款范围内及增加的工程量支付工程欠款，该主张以法院认定为准。五、对于徐祖礼提出要求支付逾期付款利息的上诉主张，一审法院以徐祖礼、滕良贵所签的工程承包协议书系无效合同为由，认定双方约定的违约责任条款也属于无效正确。六、对于徐祖礼提出要求鲲鹏公司、过玉龙承担连带支付工程款、逾期付款利息、违约金的责任，鲲鹏公司、过玉龙在案涉纠纷中是发包方地位，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包方应在欠付工程款范围内承担付款责任，且从滕良贵的委托支付函可知，鲲鹏公司、过玉龙应按照委托支付函的要求进行付款，且从一审庭审笔录可知，鲲鹏公司、过玉龙没有否认其付款责任。七、对于违约金责任条款，徐祖礼的主张缺乏法律依据，不应得到支持。鲲鹏公司辩称，上诉人徐祖礼的上诉理由不能成立，应予驳回上诉。理由如下：一、徐祖礼关于工程款金额的上诉主张不能成立。1、关于徐祖礼出具的2014年1月27日收条载明收到400,000元，徐祖礼主张仅收到300,000元但未提供证据予以佐证，该主张不应采信。2、因徐祖礼未提供证据证明其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，故其主张合同外工程量工程款805,917.72元不成立。3、一审法院认定徐祖礼已从滕良贵处收款4,240,000元，证据不充分。根据《承诺书》内容，本案应当认定徐祖礼与滕良贵结算确认滕良贵截至2013年3月21日时尚前徐祖礼工程尾款2,500,000元，结合滕良贵委托过玉龙付款后，过玉龙等人已付2,150,000元的事实，应当认定徐祖礼尚未收到工程款350,000元。二、徐祖礼关于逾期付款利息即违约金的上诉主张不成立。1、徐祖礼在起诉状中主张违约金，一审法庭辩论终结后提出其主张的违约金实为逾期付款利息，该主张实为变更诉讼请求，且已超出法律规定的期限，一审判决不予支持其变更诉讼请求正确。2、徐祖礼与滕良贵签订的《工程承包协议书》系无效合同，自始不具有法律效力，协议中的违约金条款当然亦属于无效条款。三、徐祖礼关于鲲鹏公司应承担连带支付工程款责任的主张于法无据。1、徐祖礼在上诉事实和理由中主张鲲鹏公司应承担连带支付工程款的责任，实为变更诉讼请求，且已超出法律规定的期限。2、关于鲲鹏公司是否承担付款责任问题，徐祖礼与鲲鹏公司之间既没有合同关系，也存在转包或分包关系，恒昌公司是案涉工程发包人，鲲鹏公司是总承包人，过玉龙、滕良贵是分包人，可见，鲲鹏公司不是发包方，故不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件。即便从付款的实际情况来看，鲲鹏公司已全部履行了对过玉龙的付款义务，过玉龙已全部履行了对滕良贵的付款义务。徐祖礼的该项上诉主张，对鲲鹏公司而言属于重复支付。四、徐祖礼与滕良贵系自愿签订《工程承包协议书》，协议中约定的施工价格也是徐祖礼真实意思的表示。恒昌公司辩称，案涉工程经审计工程造价45,627,421.47元，被上诉人恒昌公司已支付45,350,944元，欠付工程款276,447.47元，恒昌公司只在欠付工程款内承担责任。过玉龙未进行答辩。滕良贵上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人徐祖礼对上诉人滕良贵的诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人徐祖礼在涉案项目中施工工程量538093立方米认定事实错误，被上诉人徐祖礼实际施工工程量应该是533431立方米，未施工工程量4662立方米。1、一审法院以徐祖礼提供了《工程承包协议书》中约定的工程量认定其施工工程量无事实依据，徐祖礼未完成举证责任，无法证明其完成的施工量情况，其应当承担举证不能的法律后果。2、通过徐祖礼提供的完成工程量清单可以证实涉案项目的工地现场负责人对徐祖礼的工程量进行了结算，确认了实际完成量533431立方米，未完成工程量4662立方米。二、一审判决由上诉人滕良贵对被上诉人徐祖礼的1,250,921.6元工程款承担支付责任，无事实和法律依据。1、本案施工事实关系明确，后续滕良贵退出了徐祖礼所施工范围的所有施工工程，故实际上在徐祖礼施工范围内已变更了合同履行主体。从徐祖礼、鲲鹏公司举证的一份《委托支付函》和一份由徐祖礼出具的《承诺书》可以明确，徐祖礼对滕良贵的付款义务已明示放弃，本案的付款主体变更为鲲鹏公司（及过玉龙）。2、莫浙兵作为鲲鹏公司的代表已经与实际施工人徐祖礼之间对施工主体和施工款项以及具体施工内容达成了一致意见，后续的施工款支付以及工程量的结算均由二者直接进行，故滕良贵与徐祖礼实际施工的工程范围已经无关，滕良贵与徐祖礼的合同关系以事实行为达成终止状态。3、对于如何认定付款义务人，从过玉龙和鲲鹏公司在2013年4月之后继续向徐祖礼支付工程款，已经徐祖礼向二者出具相应的收条和承诺书等可以明确反映，付款进程中从未有滕良贵的参与。三、一审法院认定上诉人滕良贵尚欠被上诉人徐祖礼工程款1,250,926元无事实依据，被上诉人过玉龙、鲲鹏公司应尚欠工程款300,000元左右。1、综合《委托支付函》和《承诺书》所记载的内容可以明确，实际上是徐祖礼于2013年3月21日和2013年4月10日对工程余款的一种结算方式，自认了自该期限时尚欠余款金额。2、从本案的款项结算方式来看，能够说明之前款项结算账目已不存在的问题，因本案工程款结算既有现金支付，又有转账支付，还有以物抵债交付等，对于当时没有争议的材料保存不善符合常理。3、在结算之后，过玉龙和鲲鹏公司支付了徐祖礼2,150,000余元工程款，后续尚欠300,000余元工程款。徐祖礼辩称，一、徐祖礼实际完成的工程量以起诉为准，合同约定工程量以图纸、文件、签单作为依据，一审中，徐祖礼提供了开发区会议记录，证明了工程量、运距，徐祖礼不承认滕良贵主张的工程量。二、对于未支付的工程款，发包人、层层分包人均有共同偿还工程款的义务。三、对所欠的工程款不是以过玉龙委托支付的2,500,000元为限，该款项只是工程款的部分，滕良贵对其他工程款依然要承担清偿责任。综上，请求驳回滕良贵的上诉请求。鲲鹏公司辩称，滕良贵的上诉理由部分不能成立，上诉请求部分应予驳回。理由如下：一、关于徐祖礼的实际施工量是否包括完成工程量清单中的未完成工程量4662立方米的问题，鲲鹏公司同意滕良贵的上诉意见，应由徐祖礼举证证明其完成了未完成工程量4662立方米。二、关于滕良贵是否应对徐祖礼承担1,250,920.6元工程款支付责任问题。1、一审判决认定徐祖礼已从滕良贵处收款4,240,000元的证据，系证据种类中的当事人陈述，且系孤证，难以通过应收工程款减去已收工程款等于欠收工程款的计算方法来确定徐祖礼尚未收到的工程款，一审判决认定徐祖礼尚有1,250,920.6元工程款未收到，证据不充分。2、关于徐祖礼尚有多少工程款未收到的问题，鲲鹏公司同意滕良贵的上诉意见。本案只能依据《承诺书》认定截至2013年3月21日时尚欠徐祖礼工程尾款2,500,000元，结合滕良贵委托过玉龙付款后，过玉龙等人已付2,150,000元的事实，本案应当认定徐祖礼尚未收到工程款350,000元。一审判决认定莫浙兵是过玉龙委托的现场管理人员正确，滕良贵上诉称莫浙兵是鲲鹏公司现场负责人错误。三、鲲鹏公司不应承担对徐祖礼的支付责任。1、鲲鹏公司的支付对象是过玉龙，且已付清（有过玉龙一审答辩状为证），故鲲鹏公司不应重复承担付款责任。2、过玉龙的支付对象是滕良贵，且已付清（有上饶中院（2014）饶中民二终字第183号民事判决及相应执行卷为证），故过玉龙亦不应重复承担付款责任。3、滕良贵的支付对象是徐祖礼，从滕良贵自认仅付4,000,000多元来看，显然没有付清，因此，一审判决滕良贵向徐祖礼继续支付正确，依法应予维持。恒昌公司辩称，案涉工程经审计工程造价45,627,421.47元，被上诉人恒昌公司已支付45,350,944元，欠付工程款276,447.47元，恒昌公司只在欠付工程款内承担责任。过玉龙未进行答辩。徐祖礼向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款人民币2,186,838.32元及违约金（自2013年5月13日起按月利率2%计算至工程款付清之日止）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年9月27日，被告恒昌公司与被告鲲鹏公司签订《建设工程施工合同》，将上饶县茶亭工业园D1地块平整工程发包给被告鲲鹏公司施工。后被告过玉龙将被告鲲鹏公司承包的上饶县茶亭工业园D1地块平整工程中的部分工程分包给被告滕良贵施工，双方于2011年11月9日签订了《协议书》。2011年11月25日，被告滕良贵与原告签订《工程承包协议书》，将其向被告过玉龙承包的上饶县茶亭工业园D1地块平整工程中的538093立方米方量分包给原告施工，协议书约定：“一、工程概况。工程名称：上饶县茶亭工业园D1地块平整工程。工程地点：茶亭工业园内。工程内容：D1地块土石方平整。二、工程承包范围。承包范围：茶亭工业园D1地块内的所有土石方平整工程。三、合同工期。开工日期：2011年11月25日。竣工日期：2012年2月28日。合同工期总日期天数94天（有效工作日）。节假日、雨天顺延。四、验收标准。验收工程质量标准：合格[如施工未达到设计要求，由乙方（即原告）施工到验收合格，乙方工程竣工提交验收结算报告给甲方（即被告滕良贵）之日起10天内，甲方必须组织验收，否则视为已承认乙方的验收结算]。五、合同价款。1、工程范围内的土方、松石和次坚石均按14.2元/立方米计算，方量按江西江汇地质工程勘察院出具的岩石工程勘察报告，上述土方、松石和次坚石合计约538093立方米（运距不超过1.5公里），故本协议所渉工程款约7,640,920.6元。2、乙方不承担税费。六、付款方式。工程款支付方式为按月支付。具体为每月的月初10号前支付上月工程款的30%，工程竣工验收后的10日内，即总工程款付到80%，余款20%在2个月内付清。如未按约定时间支付工程款，每逾期一天由甲方按所欠工程款总额的3‰承担赔偿。如果乙方在合同工期内中途退出，所造成甲方的损失由乙方承担全部责任，同时甲方将有权扣除乙方全部工程款和合同保证金。如甲方征地、拆迁等未及时到位，造成乙方的损失，由甲方承担全部责任，同时按市场价的台班费用补偿给乙方。七、特别约定。1、在双方协商达成一致并签订本协议时，乙方应向甲方交纳保证伍万元整，如果乙方未向甲方交清保证金，甲方将视为乙方违约；乙方在工程机械全部进场并正常施工30天内，甲方将乙方交纳的保证金全部退还……。八、双方责任。……7．如乙方原因不能按合同工期完成合同约定土方量的挖运工作，有效工程日120天后，逾期一天，由乙方按本协议约定的总工程款的3‰承担违约金，特殊情况除外。九、违约责任。甲、乙双方任何一方违约，违约方须向守约方支付伍万元的违约金。十、工程量认定。1、由甲方提供的施工图纸工程量。2、变更、由监理签字为准效。……”，被告滕良贵在《工程承包协议书》落款的甲方处签名，原告在《工程承包协议书》落款的乙方处签名。《工程承包协议书》签订后，原告按约定完成了其所承包工程（即W538093地块）的施工。被告鲲鹏公司承包的上饶县茶亭工业园D1地块平整工程整体于2013年1月25日通过竣工验收，该工程经上饶县审计局饶县审基结[2013]256号审计决定书确认，审计后的工程造价总价为人民币45,627,421.47元，其中包括合同中标造价人民币44,821,503.75元（原合同价款44,822,564.67元核减工程造价1,060.92元）、变更签证工程总价为人民币805,917.72元。2013年3月21日被告滕良贵出具了《委托支付函》，委托“鲲鹏建设集团有限公司上饶县茶亭工业园D1地块土石方平整工程项目部（过玉龙）”将被告滕良贵在该公司的工程款人民币3,579,967元中的250万元直接汇入原告账户，原告在该委托支付函上签名确认。2013年4月10日原告出具《承诺书》，载明“本人徐祖礼（身份证号码）施工茶亭工业园D1地块土石方平整工程，现在余下款项，经滕良贵开出的委托支付函，支付徐祖礼的工程款2,500,000元，由项目部（鲲鹏建设集团有限公司上饶县茶亭工业园D1地块土石方平整工程项目部）代为支付250万元工程支付给徐祖礼。本人承诺：2,500,000元工程款全部收到后，及时付清我施工班组的人工、机械等款项，如若未及时支付并承担由其引起的一切经济和法律责任。承诺人：徐祖礼”。后被告恒昌公司向被告鲲鹏公司支付工程款等合计人民币44,985,380元。2017年1月27日，案外人丁笑煜受被告过玉龙委托向原告转账支付工程款人民币50,000元。另查明，原告庭后补充提供了其在中国建设银行广丰支行开户的6236682080000121849账户自2014年1月1日起至2015年4月30日止的交易明细，其中2015年3月21日记录载明莫浙兵转账给徐祖礼人民币30,000元；本案第二次庭审结束后，原告提出其诉请的违约金实际为逾期付款利息。对原、被告双方争议的事实分析认定如下：1、被告恒昌公司主体资格问题。原告提出被告恒昌公司是本案适格被告；被告恒昌公司认为其与原告之间没有合同关系，被告恒昌公司不是本案适格被告。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故该院对原告提出被告恒昌公司系本案适格被告的意见予以采纳。2、被告过玉龙与被告鲲鹏公司之间的关系问题。被告过玉龙、鲲鹏公司均认为被告鲲鹏公司中标被告恒昌公司发包的上饶县茶亭工业园D1地块平整工程后将其中的90万方分包给被告过玉龙施工，双方之间系分包关系。该院认为，根据上饶县人民法院（2013）饶民二初字第315号民事判决书及上饶市中级人民法院（2014）饶中民二终字第183号民事判决书的查明，被告过玉龙系被告鲲鹏公司上饶县茶亭工业园D1地块平整工程项目部的负责人，被告过玉龙、鲲鹏公司虽对此提出不同意见，但其提供的证据不足以推翻生效判决文书查明的事实，故该院确认被告过玉龙系被告鲲鹏公司上饶县茶亭工业园D1地块平整工程项目部的负责人。3、原告是否属于实际施工人问题。原告提出其是涉案工程的实际施工人；被告鲲鹏公司不认可原告的实际施工地位。该院认为，原告系违法分包的无效建设施工合同的承包人，实际投入了资金和劳力，对工程进行了实际施工，故该院对原告提出其为涉案工程的实施施工人的意见予以采纳。4、原告合同内的工程量问题。原告提出其合同内的工程量为538093立方米；被告滕良贵认为原告未提供证据证明其合同内的工程量。该院认为，原告在上饶县茶亭工业园D1地块平整工程实际施工是客观事实，根据原告与被告滕良贵签订的《工程承包协议书》第十条“工程量认定。1、由甲方提供的施工图纸工程量。2、变更、由监理签字为准效。”的约定，原告的工程量应按被告滕良贵提供的施工图纸进行计算，如被告滕良贵对原告的施工量有异议，应提供证据予以反证，而本案中被告滕良贵未能提供证据予以反证；被告过玉龙委托的现场管理人员莫浙兵出具的《上饶县茶亭工业园D1地块工程班组完成实际工程量》中载明“分配徐祖礼班组施工总方量施工538093立方米，施工未完成量4662立方米”，但未提供监理出具的未完成量为4662立方米的证据，现上饶县茶亭工业园D1地块平整工程已完工，故该院对原告提出其完成合同内的工程量应为538093立方米的意见予以采纳。5、增加的边坡开挖工程量及增加运距工程量的施工人问题。原告提出其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量应增加工程款人民币805,917.72元；被告滕良贵、鲲鹏公司认为增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量不是原告施工。该院认为，虽然原告提出其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量应增加工程款人民币805,917.72元，但未提供证据证明其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的后果，故该院对原告提出其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量应增加工程款人民币805，917.72元的意见不予以采纳。6、委托支付函及承诺书性质问题被告滕良贵、鲲鹏公司提出委托支付函及承诺书系被告滕良贵与原告结算确认被告滕良贵截止2013年3月21日时尚欠原告工程款数额为人民币2,500,000元并委托支付；原告认为委托支付函及承诺书仅是被告滕良贵委托被告鲲鹏公司代为支付工程款人民币2,500,000元。该院认为，委托支付函不能证明双方结算确认剩余工程款为人民币2,500,000元，承诺书理解存在歧义，不能明确原告认可剩余工程款数额为人民币2,500,000元，被告滕良贵、鲲鹏公司也未提供其他证据予以佐证，故该院对被告滕良贵、鲲鹏公司提出委托支付函及承诺书系被告滕良贵与原告结算确认被告滕良贵截止2013年3月21日时尚欠原告工程款数额为人民币2,500,000元的意见不予采纳。7、被告滕良贵委托鲲鹏建设集团有限公司上饶县茶亭工业园D1地块土石方平整工程项目部（过玉龙）支付的工程款人民币2,500,000元的付款责任问题。被告滕良贵提出其已委托被告鲲鹏公司、过玉龙向原告支付剩余工程款人民币2,500,000元，故原告已无付款义务；被告过玉龙认为其已向被告滕良贵支付了全部工程款，故无需继续向原告支付工程款；被告鲲鹏公司认为被告滕良贵虽然委托被告过玉龙向原告支付剩余工程款人民币2,500,000元，但在被告过玉龙没有支付的情况下，仍应由被告滕良贵承担给付义务。该院认为，被告滕良贵委托鲲鹏建设集团有限公司上饶县茶亭工业园D1地块土石方平整工程项目部（过玉龙）支付工程款人民币2,500,000元，被告鲲鹏公司、过玉龙未全部履行给付工程款人民币2,500,000元的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，故该院对被告鲲鹏公司提出应由被告滕良贵向原告承担给付工程款义务的意见予以采纳。8、原告尚未收到的工程款数额问题。原告提出被告滕良贵尚欠原告合同内工程款为人民币1,380,920.6元、合同外增加工程量工程款为人民币805,917.72元合计人民币2,186,838.32元；被告滕良贵认为出具委托支付函后已委托被告鲲鹏公司向原告支付，后被告鲲鹏公司已实际支付了人民币2,070,000元；被告过玉龙认为其在被告滕良贵出具委托支付函后已向原告支付工程款人民币2,020,000元；被告鲲鹏公司认为原告自认从被告滕良贵处收取工程款人民币4,240,000元、从被告过玉龙处收到工程款人民币2,120,000元。该院认为，原告未提供证据证明合同外增加工程量系原告施工，且被告均否认合同外增加工程量系原告施工，故对原告主张合同外增加工程量工程款人民币805,917.72元不予支持；原告完成合同内工程量为538093立方米，按原告与被告滕良贵签订的《工程承包协议书》第五条“合同价款。1、工程范围内的土方、松石和次坚石均按14.2元/立方米计算，方量按江西江汇地质工程勘察院出具的岩石工程勘察报告，上述土方、松石和次坚石合计约538093立方米（运距不超过1.5公里），故本协议所渉工程款约7,640,920.6元人民币。”的约定，故原告合同内的工程款数额为人民币7,640,920.6元；诉讼中，原告自认在被告滕良贵出具委托支付函前收到其支付的工程款为人民币4,240,000元，原告未提供证据证明该项主张。被告滕良贵辩称向原告付过工程款4,000,000多元但由于账本遗失所以不清楚具体金额，被告滕良贵未能提供证据证明其在出具委托支付函前支付工程款具体金额。被告滕良贵作为付款方应承担举证不能的后果，故被告滕良贵出具委托支付函前支付的工程款数额应按原告自认的人民币4,240,000元认定；根据被告鲲鹏公司提供的原告出具的付款方式说明1份、收条7份、转账凭证1份及原告提供的银行交易明细，可以证明原告在被告滕良贵出具委托支付函后从被告过玉龙等人处收到工程款合计人民币2,150,000元（其中2013年4月10日收条为1,000,000元、2013年8月6日收条为200,000元、2013年9月23日收条为50,000元、2013年12月20日收条为100,000元、2014年1月27日收条为400,000元、2014年6月8日收条为100,000元、2014年8月22日收条为200,000元、2015年3月31日银行交易明细为30,000元、2016年11月10日银行交易明细为20,000元、2017年1月27日银行交易明细为50,000元）。虽原告对2014年1月27日出具收条载明收到400,000元提出异议，认为仅收到300,000元，但原告未提供证据予以佐证，故该院对原告主张2014年1月27日仅收到300,000元不予采信。该院确认原告在被告滕良贵出具委托支付函后收到的工程款为人民币2,150,000元；综上，原告收到合同内的工程款合计人民币6,390,000元，尚未收到合同内的工程款为人民币1,250,920.6元，故该院对原告提出被告滕良贵尚欠原告合同内工程款为人民币1,380,920.6元、合同外增加工程量工程款为人民币805,917.72元合计人民币2,186,838.32元的意见不予采纳，被告滕良贵尚欠原告工程款应为人民币1,250,920.6元。9、被告恒昌公司未付工程款数额问题。被告恒昌公司提出其未支付的工程款数额为人民币276,477.47元；被告鲲鹏公司认为被告恒昌公司尚未支付的工程款数额为人民币643,202.39元。该院认为，上饶县茶亭工业园D1地块土石方平整工程的总工程款为人民币45,627,421.47元，被告恒昌公司已向被告鲲鹏公司支付工程款人民币44,904,680元并提供了付款凭证予以佐证（被告恒昌公司共付款人民币44,985,380元，其中被告恒昌公司认可其于2013年10月28日向被告鲲鹏公司汇款的人民币80,700元系代建设局返还被告鲲鹏公司的监管费，不是工程款，故实际支付工程款为44,904,680元），且被告鲲鹏公司对被告恒昌公司补充提供11份税收通用缴款书证明被告恒昌公司代其缴纳税费人民币446,264元的事实不持异议，故该院对被告恒昌公司提出其未付工程款数额为人民币276,477.47元（总工程款45,627,421.47元-已付工程款人民币44,904,680元-代开发票交纳税款446,264元）的意见予以采纳。10、诉讼时效问题。被告滕良贵、鲲鹏公司提出原告起诉已过诉讼时效；原告认为其起诉在诉讼时效内。该院认为，被告鲲鹏公司将案外人丁笑煜于2017年1月27日向原告转账的50,000元计算在被告过玉龙向原告支付工程数额中，应视为其认可最后一笔工程款的支付时间为2017年1月27日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，故该院被告滕良贵、鲲鹏公司提出原告起诉已过诉讼时效的意见不予采纳。一审法院认为，原告作为自然人，不具有土石方工程专业承包企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”的规定，故被告滕良贵与原告签订的《工程承包协议书》系无效合同。被告滕良贵尚欠原告工程款人民币1,250,920.6元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故该院对原告要求被告滕良贵支付工程款人民币2,186,838.32元的诉讼请求部分予以支持即由被告滕良贵支付原告工程款人民币1,250,920.6元；原告在法庭辩论终结后提出其诉请的违约金实际为逾期付款利息，但原告在两次庭审中均陈述为违约金，且明确表示系依据合同约定而要求被告支付违约金，故原告该行为实际为变更诉讼请求，但其变更诉讼请求已超出法律规定的期限，故该院对原告该变更诉讼请求行为不予支持；因被告滕良贵与原告签订的《工程承包协议书》系无效合同，合同中“如未按约定时间支付工程款，每逾期一天由甲方按所欠工程款总额的3‰承担赔偿”、“甲、乙双方任何一方违约，违约方须向守约方支付伍万元的违约金”的约定也属无效，故该院对原告要求被告支付自2013年5月13日起计算至2018年6月11日止的违约金人民币2,667,942.75元、并自2018年6月12日起按月利率2%计算后续违约金至工程款付清之日止的诉讼请求不予支持；原告虽为涉案工程的实际施工人，但其与被告过玉龙、鲲鹏公司之间均没有合同关系，不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定的条件，故该院对原告要求被告过玉龙、鲲鹏公司与被告滕良贵承担连带支付工程款的诉讼请求不予支持；被告恒昌公司尚有工程款人民币276,477.47元未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告恒昌公司在未付工程款人民币276,477.47元的范围内对原告承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决如下：一、被告滕良贵于本判决生效之日起十日内给付原告徐祖礼工程款人民币1,250,920.6元；二、被告上饶县恒昌投资发展有限公司在工程款人民币276,477.47元范围内对原告徐祖礼承担责任；三、驳回原告徐祖礼其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,638元，减半收取22,819元，由原告徐祖礼负担16,565元，被告滕良贵负担6,254元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，已生效的江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民二终字第183号民事判决书中认定，被上诉人过玉龙挂靠的被上诉人鲲鹏公司与被上诉人恒昌公司签订案涉《建设工程施工合同》，故被上诉人过玉龙与被上诉人鲲鹏公司就案涉工程存在挂靠与被挂靠关系。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、上诉人徐祖礼实际施工的工程量是多少？二、上诉人徐祖礼尚未收到的工程款数额是多少？三、支付上诉人徐祖礼工程价款的主体应如何认定？四、上诉人徐祖礼主张的逾期付款利息即违约金能否得到支持？对于焦点一，上诉人滕良贵主张上诉人徐祖礼实际施工工程量应该是533431立方米，未施工工程量4662立方米。对此，本院认为，根据上诉人徐祖礼（乙方）与上诉人滕良贵（甲方）签订的《工程承包协议书》第十条约定：“工程量认定1、由甲方提供的施工图纸工程量。2、变更由监理签字为准效。”可知，上诉人徐祖礼施工的工程量应按上诉人滕良贵提供的施工图纸进行计算，若有变更应以监理签字的凭证为准。现上诉人滕良贵以被上诉人过玉龙委托的现场管理人员莫浙兵出具的《上饶县茶亭工业园D1地块工程班组完成实际工程量》中载明的“分配徐祖礼班组施工总方量施工538093立方米，施工未完成量4662立方米”为依据，认为上诉人徐祖礼未施工工程量4662立方米，但上诉人滕良贵未提供监理签字认定上诉人徐祖礼未完成量为4662立方米的证据，故上诉人滕良贵的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐祖礼对案涉工程进行了实际施工，现案涉工程已完工，上诉人滕良贵对上诉人徐祖礼施工量有异议，但未提供证据予以反驳，故原审法院认定上诉人徐祖礼完成合同内的工程量应为538093立方米正确。另外，上诉人徐祖礼主张变更增加的工程款805,917.72元应归其所有，其向法院提供了《工程签证变更审核书》预证明其施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，上诉人滕良贵、被上诉人鲲鹏公司则认为增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量不是由上诉人徐祖礼施工。对此，本院认为，《工程签证变更审核书》有监理单位审核签章，能够证明案涉工程存在增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，但从被上诉人恒昌公司与被上诉人鲲鹏公司签订的《建设工程施工合同》来看，案涉工程具体为：土方量169727.46立方米，松石方量491186.87立方米，次坚石方量633726.87立方米。从上诉人徐祖礼与上诉人滕良贵签订的《工程承包协议书》来看，约定上诉人徐祖礼施工的土方、松石和次坚石合计约538093立方米。可知，案涉工程并非由上诉人徐祖礼全部施工，上诉人徐祖礼并非案涉工程唯一的实际施工人。上诉人徐祖礼提供的《工程签证变更审核书》不能排他性地证明其实际施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，故被上诉人徐祖礼的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点二，上诉人徐祖礼主张其尚未收到的合同内工程款1,380,920.6元，合同外增加工程量工程款805,917.72元，合计2,186,838.32元。上诉人滕良贵、被上诉人鲲鹏公司则认为，结合《委托支付函》、《承诺书》及之后被上诉人过玉龙等人付款事实，上诉人徐祖礼尚未收到的工程款为350,000元。对此，本院认为，上诉人徐祖礼未提供充足、有效的证据证明其实际施工了增加边坡开挖的工程量及增加运距的工程量，故本院对上诉人徐祖礼关于合同外增加工程量工程款805,917.72元的主张不予采纳。根据已查明的案件事实，上诉人徐祖礼实际施工的工程量为538093立方米，依《工程承包协议书》约定，上诉人徐祖礼就案涉工程应得工程款为7,640,920.6元。上诉人徐祖礼自认上诉人滕良贵于2013年3月21日出具《委托支付函》前收到上诉人滕良贵支付的工程款4,240,000元，上诉人滕良贵认为其在出具《委托支付函》前支付的工程款不止4,240,000元，其作为付款义务方对此应承担举证责任，但其未提供证据证明其该主张，其应承担举证不能的法律后果，故原审法院认定上诉人滕良贵出具《委托支付函》前向上诉人徐祖礼支付的工程款4,240,000元正确。被上诉人鲲鹏公司一审中提供的证据可以证明上诉人徐祖礼在上诉人滕良贵出具《委托支付函》后从被上诉人过玉龙等人处收到工程款2,150,000元。上诉人徐祖礼虽对2014年1月27日出具收条载明收到400,000元提出异议，主张仅收到300,000元，但其未提供证据予以证明，故其该主张不能成立。故原审法院认定上诉人徐祖礼在上诉人滕良贵出具《委托支付函》后收到工程款2,150,000元正确。上诉人滕良贵、被上诉人鲲鹏公司主张《委托支付函》、《承诺书》系上诉人滕良贵与上诉人徐祖礼结算确认上诉人滕良贵截止截至2013年3月21日尚欠上诉人徐祖礼工程款2,500,000元并委托支付，结合之后被上诉人过玉龙等人向上诉人徐祖礼支付工程款2,150,000元，上诉人徐祖礼尚未收到的工程款为350,000元。对此，本院认为，从《委托支付函》、《承诺书》的内容来看，仅说明上诉人滕良贵委托被上诉人过玉龙、鲲鹏公司代为支付的工程款具体金额，而不能证明上诉人徐祖礼与上诉人滕良贵之间达成了结算确认剩余工程款2,500,000元的意思表示，更不能证明上诉人徐祖礼认可了剩余工程款为2,500,000元，故上诉人滕良贵、被上诉人鲲鹏公司的该主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人徐祖礼就案涉工程应得工程款为7,640,920.6元，上诉人徐祖礼收到工程款合计为6,390,000元，故原审法院认定上诉人徐祖礼尚未收到的工程款为1,250,920.6元正确。对于焦点三，上诉人滕良贵主张根据《委托支付函》、《承诺书》的内容，可以明确上诉人徐祖礼对上诉人滕良贵的付款义务已经明示放弃，支付上诉人徐祖礼工程价款的主体变更为被上诉人过玉龙、鲲鹏公司。对此，本院认为，从《委托支付函》、《承诺书》的内容来分析，仅说明上诉人滕良贵委托被上诉人过玉龙、鲲鹏公司代为支付工程款，属于债务代为履行，而非债务转让，故上诉人滕良贵的该上诉理由无事实与法律依据。上诉人徐祖礼作为实际施工人，有权依据其与上诉人滕良贵之间的分包关系，请求上诉人滕良贵支付剩余工程款。上诉人滕良贵作为分包人，有义务向上诉人徐祖礼支付剩余工程款。因被上诉人恒昌公司尚有工程款276,477.47元未支付，故被上诉人恒昌公司在欠付工程款276,477.47元的范围内对上诉人徐祖礼承担责任。上诉人徐祖礼主张被上诉人过玉龙、鲲鹏公司与上诉人滕良贵共同支付工程余款，对此，本院认为，一方面，被上诉人过玉龙、鲲鹏公司既不是案涉工程的发包人，也与上诉人徐祖礼均无合同关系，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件；另一方面，被上诉人过玉龙与被上诉人鲲鹏公司就案涉工程存在挂靠与被挂靠关系，被上诉人过玉龙自认被上诉人鲲鹏公司已向其付清工程款，而被上诉人过玉龙与上诉人滕良贵系转包关系，已有生效判决佐证被上诉人过玉龙已向上诉人滕良贵付清工程款，若认定被上诉人过玉龙、鲲鹏公司向上诉人徐祖礼支付工程款，可能存在重复支付工程款的风险。因此，对于徐祖礼关于被上诉人过玉龙、鲲鹏公司与上诉人滕良贵共同支付工程余款的主张，本院不予支持。对于焦点四，上诉人徐祖礼主张逾期付款利息即违约金应得到支持，对此，本院认为，逾期付款利息与违约金系两个不同的法律概念，上诉人徐祖礼在一审法庭辩论终结后提出其诉请的违约金实际为逾期付款利息，但上诉人徐祖礼在两次一审庭审中均陈述为违约金，且明确表示系依据其与上诉人滕良贵签订的《工程承包协议书》约定而要求上诉人滕良贵支付违约金，故上诉人徐祖礼该行为实际为变更诉讼请求，但其变更诉讼请求已超出法律规定的期限，故原审法院对上诉人徐祖礼的该变更诉讼请求行为不予支持正确。又因上诉人徐祖礼与上诉人滕良贵签订的《工程承包协议书》系无效合同，协议中“如未按约定时间支付工程款，每逾期一天由甲方按所欠工程款总额的3‰承担赔偿”、“甲、乙双方任何一方违约，违约方须向守约方支付伍万元的违约金”的约定也属无效条款，故原审法院对上诉人徐祖礼要求支付违约金的诉请不予支持，有事实与法律依据，并无不当。综上所述，上诉人徐祖礼与上诉人滕良贵的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,098元，由上诉人徐祖礼负担36,040元，上诉人滕良贵负担16,058元。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  夏旭莉审判员  李少琴二〇一九年十二月二十三日法官助理程云娟书记员林也力