贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7205号上诉人（原审原告）：李泽文，男，1970年4月20日出生，汉族，户籍地重庆市江津区，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博矩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市云阳县乾春建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县农坝镇农坝街道338号。法定代表人：彭云。委托诉讼代理人：万鹏（系该公司员工），男，1971年3月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：彭乾春，男，1987年6月11日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：杨坤发，男，1970年4月25日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：杨森，男，1993年1月1日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：杨坤发（系杨森父亲），男，1970年4月25日出生，汉族，住四川省合江县。上诉人李泽文因与被上诉人重庆市云阳县乾春建筑劳务有限公司（以下简称乾春劳务公司）、彭乾春、杨坤发、杨森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李泽文上诉请求：1.撤销本案一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间应为提供劳务关系，被上诉人应赔偿上诉人在其工地打工受伤产生的损失。本案中，被上诉人乾春劳务公司及其实际负责人彭乾春将涉案工程转包给杨坤发及杨森，在工作期间由被上诉人杨坤发、杨森对提供劳务的工人进行实际管理。上诉人在打工期间工作的具体内容为对挖掘的隧道进行打桩，在工作期间，均是接受杨坤发及杨森的安排和指挥，工资也是由杨坤发及杨森发放。虽约定工资发放是在完成一定的工作任务之后，但平时上诉人也可以向被上诉人杨坤发及杨森预支工资，被上诉人杨坤发和杨森也会不定期向上诉人支付生活费和烟钱等，即打工的过程中，上诉人一直是在接受被上诉人杨坤发及杨森的管理与监督，按照其指定的工作方式进行施工。一审仅以施工工具是由上诉人自己提供就认定上诉人与被上诉人之间是承揽关系，太过笼统和片面，应当综合各方条件及因素对双方关系进行认定。本案中，劳动工具虽由上诉人自己提供，但其在工作期间均是接受被上诉人的指挥和管理，报酬也是由被上诉人发放，工作进度也是听从被上诉人的安排，显然上诉人与被上诉人之间存在严格的管理关系，双方之间存在及建立的关系为劳务关系。因而，四被上诉人作为劳务的接受者及利益的享有者，应当对上诉人遭受的损失承担连带赔偿责任。2.一审对法律关系及责任大小的认定存在错误，被上诉人作为实际发包人及劳务的接受者应当承担连带赔偿责任。上诉人李泽文与杨森、杨坤发之间系劳务关系；事发后彭乾春向上诉人出具了承诺书，是其作出的意思表示，表示愿意承担赔偿责任，被上诉人乾春劳务公司基于违法分包应承担连带责任。乾春劳务公司辩称，1.本案属于承揽法律关系。上诉人在施工过程中提供了所有的工具，并与杨坤发、杨森约定按照完成的工程量和单价结算工程款，上诉人是以开挖好的孔桩为交付的劳动成果取得报酬，上诉人与乾春劳务公司在身份上不具有隶属、控制或者支配的从属关系，一审法院认定本案为承揽关系符合法律事实和实际情况。2.关于过错责任的大小以及是否为连带责任的问题。上诉人作为完全民事行为能力人，有多年的施工经验，应具备相应安全常识并遵守安全施工要求，其在施工过程中没有佩戴安全防护设备而疏忽大意导致本案事故发生，具有重大过错。一审认定其承担主要责任和损失的70%，认定得当。综上，一审法院认定事实正确，证据确实充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨坤发辩称，1.本案与杨坤发没有关系，有充分证据证明在此期间杨坤发一直没有在涉案工地。2.上诉人所称的生活费和烟钱是由杨坤发和杨森发放均不是事实，其从未给上诉人发过生活费和烟钱，故上诉人将其列为被告不符合事实。杨森辩称，其与乾春劳务公司已达成口头协议，如有工伤，两千元以内属于杨森负责，两千元以外属于乾春劳务公司负责。彭乾春未提交答辩意见。李泽文向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告各项费用共计119356.45元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据原、被告的陈述及原告提供的彭乾春书写的《承诺书》、江永红和苏武清2018年10月21日出具的《证明》、原告住院的病历资料、鉴定意见书和鉴定费发票和被告乾春劳务公司提交的《施工协议书》、医疗费发票复印件等经庭审质证的证据，一审法院认定的事实如下：彭达坤系彭乾春、彭云的父亲，乾春劳务公司原法定代表人系彭达坤，2018年4月19日变更为彭云。乾春劳务公司从中铁十六局集团路桥工程有限公司处分包“贵阳枢纽小碧经清镇东至白云联络线站前工程4标”劳务工程后，将部分路基孔桩开挖工程转包给杨坤发，此后杨坤发退出该工程转由其儿子杨森继续承包。原告经介绍到该项目从杨森处承接了部分孔桩开挖工程，双方协议开挖孔桩所需的全部机械设备由原告自行提供，原告根据图纸施工后按方量结算工程款。原告提交的江永红和苏武清2018年10月21日出具的《证明》载明，2018年10月3日原告在出渣过程中因卷扬机轴承坏了随石头从10多米处坠落井底导致受伤，双方一致确认被告为原告提供了防坠器。受伤后乾春劳务公司安排人员将原告送往贵阳市第二人民医院住院治疗46天，经诊断为左侧多发肋骨骨折，双肺挫伤，双侧胸腔积液，T7椎体骨折等，住院期间产生的医疗费77151.81元由乾春劳务公司垫付，庭审中原告认可收到被告乾春劳务公司2000元住院伙食补助费。此后原告的伤情经鉴定为十级伤残，需后续治疗费9000-10000元，误工期、护理期、营养期分别为60-120日、30-60日、30-60日，原告为此支付了鉴定费1900元。2018年11月22日，彭乾春向原告出具《承诺书》一份，载明“李泽文在我工地上10月3日中午因工伤造成所有费用和以后伤残鉴定及以后合理的费用由我彭乾春负责，乾春建筑劳务有限公司，身份证号：，彭乾春”，杨坤发在该《承诺书》“见证人”处签名捺印并注明其身份证号。彭乾春及乾春劳务公司辩称该《承诺书》是在原告纠集工人堵工的情况下被迫出具的，但未提交相关证据。原告治愈出院后曾到案涉项目主张赔偿，但未达成协议，彭乾春支付了原告3000元。事故发生后乾春劳务公司拟通过其投保的团体意外伤害保险理赔，并支付820元给原告进行保险伤残等级评定，经评定原告构成10级保险残，但因原告不在乾春劳务公司员工花名册内未能理赔。庭审中，原告明确双方系雇佣关系并以雇员受害责任纠纷主张赔偿。庭审后，一审法院向原告释明法律关系，原告表示对双方构成何种法律关系由法院认定，但原告是杨森找来做工的工人并在做工的过程中受伤，现原告依据其做工受伤的事实主张各被告赔偿。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方构成何种法律关系；2.原告主张的赔偿应如何支持。对此，一审法院分析认定如下：庭审中双方一致确认原告开挖孔桩所需的全部工具均由原告自行提供，原告按照图纸施工后根据方量及约定的单价结算工程款，原告向被告交付的是按要求开挖好的孔桩，是一定的劳动成果，并非根据被告的要求或指示单纯提供劳动，原告与被告之间不具有身份上的隶属或者控制、支配以及从属关系，因此双方之间成立的是承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案被告乾春劳务公司将工程分包给不具备任何资质的杨森，杨森又分包给同样不具备任何资质的原告，均存在选任的过失，应当对承揽人即原告的受伤承担相应的赔偿责任。同时，原告作为完全民事行为能力人且在外承揽工程施工，应当具备安全常识并遵守安全施工要求，但其本次受伤是因为其提供的劳动工具（卷扬机轴心断）损坏且其不佩戴安全防护设备（防坠器）导致。原告作为承揽人在从事承揽工作的过程中未检查劳动工具的安全情况（查看卷扬机的磨损等情况），不佩戴防坠器，具有重大过错，结合被告乾春劳务公司和杨森的选任过失，一审法院酌情确定原告自行承担其各项损失的70%，被告方承担30%。被告乾春劳务公司与彭乾春均辩称彭乾春是乾春劳务公司的员工，原告没有提供证据证实彭乾春对原告的受伤有任何过错，且由乾春劳务公司承担责任足以赔偿原告的各项损失，因此对原告诉请彭乾春承担赔偿责任一审法院不予支持。彭乾春虽于2018年11月22日向原告出具《承诺书》，但该《承诺书》应认定为系履行职务行为代表乾春劳务公司作出，且该《承诺书》承诺的是原告的“合理费用”由被告方负责，并非承诺原告的全部损失由被告方负责，何为合理费用，应根据原告的损失赔偿项目及双方的过错比例确定，即前文论述被告方应承担原告各项损失的30%。案涉工程前期由被告杨坤发承包，后杨坤发退出由其子杨森承包，原告没有提供证据证实杨坤发对原告的受伤有任何过错，因此原告诉请杨坤发承担赔偿责任一审法院也不予支持。关于原告的各项损失，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照贵州省统计局公布的2018年度的有关统计数据，结合本案实际予以处理，其损失的具体项目及金额为：1、医疗费，凭票据，金额为77151.81元；2、残疾赔偿金，金额为31592元/年×20年×10%＝63184元；3、误工费，原告未提供其工资收入证明，其主张应参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准取鉴定的误工期中间值计算予以支持，金额为38568元/年÷365天/年×90天＝9509.92元，原告诉请9431元，从其自愿；4、护理费，原告未提供护理人员工资收入标准，其主张参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准取鉴定的护理期中间值计算予以支持，金额为38568元/年÷365天/年×45天＝4754.96元，原告诉请4715.3元，从其自愿；5、营养费，原告主张按鉴定的营养期限中间值45天计算，予以支持，但每天的金额为50元，因此原告的营养费为50元/天×45天＝2250元；6、住院伙食补助费，金额为100元/天×46天＝4600元；7、交通费，酌情支持1000元；8、鉴定费，凭票据，金额为2720元（1900元+820元）；9、后续治疗费，参照鉴定意见，予以支持10000元；10、精神损害抚慰金，原告因本次受伤构成十级伤残，给原告的身心确实造成了一定的伤害，酌情支持精神损害抚慰金8000元，计入总额后再按过错比例计算赔偿。上述金额共计183052.11元，应由被告方承担其中30%即54915.63元，但仅被告乾春劳务公司为原告支付的医疗费77151.81元就已超过被告应承担的赔偿金额，因此对原告诉请被告再承担赔偿责任不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李泽文的诉讼请求。案件受理费1142元（已减半，原告已预交），由原告李泽文负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，李泽文经介绍到案涉工地开挖部分孔桩，开挖孔桩所需的设备由李泽文自行提供，李泽文根据图纸及杨森指示施工后按方量与杨森结算费用。上诉人在案涉工地开挖孔桩时，开始是独立完成孔桩，后因孔桩数量不够，与他人共同开挖孔桩，上诉人及他人开挖孔桩的费用由上诉人与其他开挖孔桩人员分别与杨森结算，结算时是按照约定的单价根据实际开挖方量计算。工地安全设备防坠器由被上诉人乾春劳务公司提供。二审查明的其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人李泽文与被上诉杨森、杨坤发之间系什么法律关系；上诉人李泽文的损失应当由谁承担赔偿责任。承揽关系与劳务关系存在一定的相似之处，承揽人要按照定作人的要求完成一定的工作，提供劳务者也要按照接受劳务者的要求而为一定工作，都有提供劳务的行为，而承揽人在完成工作中是具有独立性，提供劳务者则要服从接受劳务者的安排、指挥。本案中，上诉人李泽文到案涉工地开挖孔桩，虽工具是由其自行提供，与杨森也是按照约定的单价按方量进行结算。但从本案查明的事实来看，李泽文在从事孔桩开挖过程中，有自己独立开挖的情形，后来也有和他人一起开挖同一孔桩的情形，且开挖孔桩人员都是单独与杨森结算，由杨森支付费用，最终也是按照开挖的方量计算，即以计件（工作方量）的方式结算劳务费，故李泽文与杨森之间是劳务关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审认定为承揽关系不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，李泽文在提供劳务过程中受伤，杨森与李泽文应当按照各自的过错承担相应的责任。李泽文作为完全民事行为能力人，应当具备安全常识并遵守安全施工要求，但其本次受伤是因为其提供的劳动工具（卷扬机轴心断）损坏且不佩戴安全防护设备（防坠器）导致，对损害的发生自身存在过错。而被上诉人杨森作为接受劳务一方，对雇佣人员未尽到安全监管责任，对本次损害的发生同样存在过错。故根据本案查明的情况，本院认定应由李泽文承担40%的责任，杨森承担60%的责任。被上诉人乾春劳务公司将其承接的劳务工程分包给没有资质的杨森，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，乾春劳务公司应当与杨森对李泽文的相关损失承担连带赔偿责任。关于杨森提出其与乾春劳务公司已达成口头协议，如有工伤，两千元以内属于杨森负责，两千元以外属于乾春劳务公司负责的辩解意见，并未提交证据证明，且即使该约定属实，亦属于其与乾春劳务公司之间的内部约定，不能对抗本案上诉人。关于彭乾春出具的承诺书，一审中乾春劳务公司认可该行为代表公司意志，不是个人行为，且根据彭乾春与乾春劳务公司法定代表人之间的关系，可以认定彭乾春的行为是职务行为。且承诺赔偿的是“合理费用”，故本案中，应由乾春劳务公司按照其过错程度承担赔偿责任，彭乾春个人不承担本案赔偿责任。关于杨坤发在本案中是否承担赔偿责任的问题，案涉工程前期虽由被上诉人杨坤发承包，但之后杨坤发已退出该工程，由其子杨森承包，上诉人李泽文亦是与杨森结算，李泽文也未提供证据证明杨坤发对其此次受伤有任何过错，因此杨坤发在本案中不应当承担赔偿责任。对李泽文的损失金额，各方并未提起上诉，本院予以维持，即李泽文损失总金额为183052.11元，按责任比例，应由杨森、乾春劳务公司连带赔偿109831.27元，扣除乾春劳务公司（含彭乾春支付的费用）已支付的82971.81元后，杨森、乾春劳务公司还应支付李泽文26859.5元。综上，上诉人李泽文认为其与杨森之间系劳务关系及一审责任比例认定不当的上诉理由成立，本院予以采信，其余上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初4568号民事判决；二、由重庆市云阳县乾春建筑劳务有限公司、杨森于本判决生效之日起十五日内连带赔偿李泽文因受伤产生的损失26859.5元；三、驳回李泽文的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1142元，由李泽文负担612元，杨森、重庆市云阳县乾春建筑劳务有限公司负担530元；二审案件受理费2687元，由李泽文负担1224元，杨森、重庆市云阳县乾春建筑劳务有限公司负担1463元。本判决为终审判决。审判长 吴 霞审判员 喻 兰审判员 李 蓉二〇一九年十二月二十四日书记员 谢立桢