福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽03刑终618号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建东，男，1985年12月28日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月13日被刑事拘留，同日变更为取保候审，2019年9月27日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人陈金敢，福建律海律师事务所律师。 原审被告人林建立，男，1988年10月22日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，电商，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 原审被告人陈汝山，男，1988年3月23日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 原审被告人翁霖龙，男，1991年3月6日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月14日变更为取保候审。 原审被告人谢志峰，男，1986年10月3日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍地莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月24日被抓获，次日被刑事拘留，次月3日变更为取保候审。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰犯开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出（2019）闽0305刑初121号刑事判决。原审被告人林建东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月起，被告人林建东找被告人林建立、陈汝山在莆田市秀屿区合伙设立“工作室”，其中被告人林建东占股20%，被告人林建立、陈汝山分别占股40%，利用“香港英皇金融集团”黄金期货指数涨跌，接受参赌人员押注进行赌博，并亏损11.5万元。同年5月，被告人林建东先后找来被告人翁霖龙、谢志峰入伙，并改为十二分股制，其中被告人林建立占四分，林建东、陈汝山、翁霖龙、谢志峰各占二分，被告人林建东负责拉参赌人员押注及资金调配，被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰负责在工作室内接电话接收参赌人员押注。“工作室”开设期间，先后接受林某2、林某3、陈某2、陈某4、陈某3、叶某等参赌人员押注，并将部分参赌人员的押注转押注给陈某1、林某1。被告人翁霖龙入伙后共盈利27.5万元，扣除之前亏损11.5万元，累计盈利16万元。2018年7月24日，莆田市公安局秀屿分局在上述套房内当场抓获被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰，现场扣押固话机14部、电脑主机3台、显示器3台、移动电话5部。 被告人林建东于2018年8月13日主动到莆田市峤派出所投案时被抓获。 另查明，被告人林建东在“工作室”开设期间分别转给被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰8000元、8000元、10000元、8000元，并支付给聘请的负责做饭的阿姨工资9000元及水电费、日常饮食等开支共计21500元，除去上述支出外尚有210500元在其账户内。2018年8月20日，被告人林建东向公安机关退赃244500元，公安机关以林建立作为当事人开具福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据。 上述事实，有证人陈某1、林某1、陈某2、陈某3、陈某4、林某2、林某3、叶某的证言、辨认笔录及照片，公安机关作出的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品／文件清单及物品照片、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、抓获经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的微信聊天记录截图、被告人林建东的中国农业银行银行卡交易明细清单、账单，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰的供述、辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。 在审理过程中，经莆田市秀屿区司法局对被告人林建立、陈汝山进行审前社会调查，莆田市荔城区司法局对被告人翁霖龙、谢志峰进行审前社会调查。莆田市秀屿区司法局分别出具调查评估意见书，评估意见为被告人林建立、陈汝山具备社区矫正条件；莆田市荔城区司法局分别出具调查评估意见书，评估意见为被告人翁霖龙、谢志峰符合在其辖区适用社区矫正的条件。被告人林建东的家属代其预缴罚金20000元，被告人林建立退赃4500元并预缴罚金20000元，被告人陈汝山退赃8000元并预缴罚金20000元，被告人翁霖龙退赃10000元并预缴罚金15000元，被告人谢志峰退赃8000元并预缴罚金15000元候判。 原判认为，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰为非法牟利，开设“工作室”接受参赌人员押注，利用“香港英皇金融集团”黄金期货指数涨跌进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林建东在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人林建东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯，且到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案赃款已全部退出，被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰能预缴罚金，在量刑时一并考虑。根据被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰的犯罪情节和悔罪表现，并考虑具备社区矫正条件，可宣告缓刑。被告人林建立、陈汝山应在判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。被告人翁霖龙、谢志峰应在判决生效之日起十日内到莆田市荔城区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告人林建东犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元（已预缴）。二、被告人林建立犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。三、被告人陈汝山犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。四、被告人翁霖龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已预缴）。五、被告人谢志峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元（已预缴）。六、责令被告人林建东退出违法所得及赌资共计人民币241000元、被告人林建立退出违法所得及赌资共计人民币8000元、被告人陈汝山退出违法所得及赌资共计人民币8000元、被告人翁霖龙退出违法所得及赌资共计人民币10000元、被告人谢志峰退出违法所得及赌资共计人民币8000元，并由五被告人对上述违法所得及赌资总额共计人民币275000元承担连带退赃责任，予以没收，上缴国库（其中，被告人林建东已向公安机关退出人民币244500元、被告人林建立一审退出人民币4500元、被告人陈汝山一审退出人民币8000元、被告人翁霖龙一审退出人民币10000元、被告人谢志峰一审退出人民币8000元，本案违法所得及赌资已全部退出）。七、扣押于公安机关的作案工具固话机14部、电脑主机3台、显示器3台、移动电话5部，予以没收，依法处理。 上诉人林建东上诉称：原判认定其在共同犯罪中系主犯错误；一审法院认定追缴的赃款为27.5万元不当，应认定16万元；上诉人有自首，认罪认罚，应适用认罪认罚从宽制度，对上诉人适用缓刑。其辩护人提出相同意见。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人林建东及其辩护人提出一审法院认定追缴的赃款为27.5万元不当，应认定16万元的诉、辩意见。经查，上诉人林建东与原审被告人林建立、陈汝山三人合伙期间亏损11.5万元，原审被告人翁霖龙入伙后共盈利27.5万元。原判在计算本案累计盈利数额时扣除之前亏损的11.5万元正确，而该先前亏损的11.5万元系专门用于赌博的资金，应作为赌资一并予以追缴，故原判对本案应追缴的赃款包括违法所得及赌资共计27.5万元符合法律规定。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林建东、原审被告人林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰为非法牟利，开设“工作室”接受参赌人员押注，利用“香港英皇金融集团”黄金期货指数涨跌进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林建东在本案共同犯罪中提出犯意，纠集同案人共同合股开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人林建东、林建立、陈汝山、翁霖龙、谢志峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故上诉人及辩护人提出原判认定其系主犯错误的诉、辩意见不能成立。上诉人林建东犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。本案赃款已全部退出，上诉人及原审被告人能预缴罚金，在量刑时一并考虑。原判根据上诉人及原审被告人在共同犯罪中的作用、犯罪性质、情节和悔罪表现及对于社会的危害程度，对上诉人林建东不予适用缓刑并无不当，故上诉人林建东及其辩护人提出要求适用缓刑的诉、辩意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王长生 审判员  陈若男 审判员  林越峰 二〇一九年十二月二日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。