宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3876号 上诉人（原审原告）：周某。 委托诉讼代理人：范某，宁夏宁银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏博斯湾新能源有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人周某与被上诉人宁夏博斯湾新能源有限公司、王某民间借贷纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周某上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持上诉人全部诉讼请求。事实及理由：（一）原判认定原被告之间不是借贷关系，而是投资关系，属于认定事实错误。第一、原审没有分清投资与借贷之间的区别。1.投资关系与借贷关系。“投资”严格来讲并不是一个法律术语，它在金融学和经济学上均有不同的定义。简单来讲，投资是指一定的经济主体为获取预期不确定的收益或社会效益而将一定财资转化为资本的过程，在法律关系中来一般表现为两种形式即“入股”和“入伙”。投资关系是各个投资主体之间的权利义务关系，其主要特点是投资主体之间共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。借贷关系是借款人向出借人借款，到期返还借款并支付利息的法律关系。借贷关系是一种债权债务关系，它实现了标的物所有权的转移，利息明确固定，民间借贷行为系实践行为、单务行为。投资关系与借贷关系的区别主要体现在以下方面：资金投入主体的地位上，投资关系中出资主体可以直接或间接参与企业的管理经营，享有实事项决定权、享受利益分配，承担足额出资义务。借贷关系中出借人仅是借款人的债权人，只享有请求借款人按期还本付息的权利，别无其他权利义务。资金投入的风险承担上，投资关系中出资主体需要承担企业经营管理中产生的风险，一旦出现亏损，将按照一定的方式和比例分担损失。借贷关系中借款人经营管理等风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的风险。资金投入的后果上，投资关系中资金一旦投入不能随意撤销，资金收回需要经过法定的程序。借贷关系中约定还款期限届满后，出借人可以随时要求按照约定的利率取得固定的利息收益。名为投资，实为借贷，顾名思义，就是以投资住为外在表现形式（如签订投资协议），实质形成借贷权利义务关系的民事行为。2.在司法实务中法院认定某种民事行为是投资，还是借贷应主要综合判断以下几个因素：是否享有固定的或相对固定的回报或收益。若出资主体享有固定的或相对固定的回报或收益，并不承担经营风险，这与投资合作所应具备的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特点相悖，应属于借贷关系。是否实际参与企业经营与管理。若出资主体不享有包括决策权、知情权、监督权、选择管理者等参与企业经营管理的权利，则其实质不具有股东或合伙人地位，不属于投资关系。是否履行了法定的出资入股或入伙程序。若出资主体己经被列入股东名册或签订入伙协议，公司也向其签发出资证明书，并且享有股权或份额作为收益分配的依据，应属于投资关系。本案被上诉人一审辩称上诉人系投资，但上诉人对被上诉人企业的经营现状、经营规模、经营模式、股东姓名及出资情况、管理者的情况等等一无所知，如果上诉人投资，最起码要签订投资协议，搞清上述情况及原告投资85万元在整个企业投资中所占的比例份额、盈余分配比例及亏损承担比例等基本情况。上诉人未搞清上述情况，便稀里糊涂的投资，不符合常理。原审以被上诉人不认可是借款，而是投资款，且提交其向上诉人转账的电子回单予以证明上诉人系投资款属于认定事实错误。电子回单上的用途是被上诉人单方填写，并未经上诉人签字确认，并不是上诉人能左右的了的，况且被上诉人在电子回单上填写的内容上诉人并不知晓，属于被上诉人的单方行为。且被上诉人没有按照约定支付利息，想啥时间支付利息就啥时间支付，想支付多少利息就支付多少，一切都由被上诉人随意而为，因此才会出现被上诉人转账的利息与上诉人主张的利息无法核算一致的情况。（二）最高法案例观点：2016年6月24日，(2016)最高法民终325号《民事判决书》，上诉人王伟与被上诉人张文彬、原审被告王微波民间借贷纠纷一案：关于案涉4000万元的性质是借款还是投资款的问题。本院认为，王伟关于案涉4000万元性质为投资款的主张不能成立。第一、《投资协议书》的性质是“名为投资、实为借贷”。《投资协议书》约定的案涉4000万元究竟是投资性质抑或借贷性质，应根据两者的区别来判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险。共享收益具体表现为，投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损。收益越高，投资人回报越高。亏损越多，投资人分担亏损也越多，也即投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点在于，不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。这里出借人的利息回报确定且固定。至于亏损，则无需与借款人共同承担。综上，投资即“共享收益、共担风险”，借款是“固定回报，不但风险”。（三）被上诉人在-审和第-次上诉阶段的自认：被上诉人在原一审中自认，“案涉款项系周学智投资款中的一部分，被告根据回款情况，已经陆续向周学智返还了投资款40万元，后因山东银电气体有限公司没有及时将尾款付清，致使无法及时向周学智返还投资款。”被上诉人在第一次《上诉状》中也自认陆续向周学智返还投资款40万元及利润，后因山东银电气体有限公司没有及时将尾款付清，致使无法及时向周学智返还投资款。按照投资款的性质，应当是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。投资开始时，各方要签订书面的投资协议，确定各方投资金额及投资时间，不能足额投资的违约责任，投资结束后如何清理投资期间的债权债务，如何清算，收益如何分配，亏损如何承担等等。投资结束后，各方应就投资期间的盈余亏损情况进行清算，有收益就分配，有亏损就按照协议或投资比例分摊，分摊后如有剩余才能谈得上返还投资款的问题。被上诉人自认不能返还投资款的原因是山东银电未及时将尾款付清，才导致未能给周学智返还投资款，并不是由于各方未能就投资合作经营期间的企业盈余亏损情况进行清算而导致未能返还投资款。从被上诉人的自认来看，被上诉人也认为案涉款项应该返还（即如数退回），从这点可以看出本案上诉人与被上诉人应该是借贷关系。 二被上诉人共同辩称，一审判决认定事实清楚、证据审核准确，处理结果符合法律规定，应予以维持。上诉人的上诉事实和理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人周某的上诉请求。一审判决以上诉人没有证据证明案涉资金系民间借贷关系下产生而驳回上诉人的诉讼请求，并非是将案涉资金的性质定性为投资款而驳回其诉讼请求，故上诉人以如何区分投资关系和借贷关系为理由，并不能否定其应该承担的基本举证责任。即主张民间借贷关系时，其应该承担存在借贷合意和资金交付的举证责任，且存接待合意的认定是民间借贷案件的首要认定，故上诉人的上诉理由不能排除其应该承担的举证责任，其上诉请求没有事实依据，请求维持原判。驳回上诉。 原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告归还原告借款本金45万元；2.判令二被告承担借款利息3.6万元(截止2018年6月9日,之后仍然按照月息2%支付利息至借款本金还清为止)，以上暂合计48.6万元。 一审法院认定事实：2017年11月22日，原告周某向被告博斯湾公司转账10万元，于11月24日转账10万元，于11月25日分别转账8万元、2万元，于11月28日分别转账15万元、10万元，于12月5日转账20万元，于12月19日转账10万元，合计转款85万元。 2017年11月29日，被告博斯湾公司向原告转账101000元，付款用途注明为还款；2017年12月12日转账10656.64元，付款用途注明为提成；2017年12月11日分别转账9288元、3000元，付款用途分别注明为提成、工资及退休金；2017年12月20日支付7235元；2017年12月12日转账204000元，付款用途注明为还借款；2017年12月20日转账7235元，付款用途注明为工资及退休金；2017年12月27日分三笔转账5万元、5万元、2万元，其中10万元付款用途注明为还款，2万元付款用途注明为利息；2017年12月30日转账6013元，付款用途注明为提成；2018年1月16日转账3000元，付款用途注明为工资及退休金；2018年1月19日分别转账6013.04元、4005元，付款用途注明为提成；2018年2月9日转账1046.64元，付款用途注明为提成；2018年2月14日转账3000元，付款用途注明为工资及退休金，以上转账共计467492.32元。现原告主张被告向其借款85万元后未按期偿还借款本息，故提起本案诉讼，请求判如所请。 经庭审调查，原告周某及被告博斯湾公司法人王某均陈述不认识彼此，双方之间没有联系过，亦未签订过借款协议及凭证。原告陈述被告2017年11月29日转账的101000元系归还2017年11月28日10万元借款本金及1000元利息，2017年12月12日转账的204000元系归还2017年12月5日20万元本金及4000元利息，2017年12月27日三笔转账的102000元系归还2017年12月19日10万元借款本金及2000利息。 一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。原告向一审法院主张与被告之间存在民间借贷纠纷，应当提供能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告周某分多笔共计向被告博斯湾公司转账85万元，在庭审中原告陈述被告已将其中40万元本息全部还清，而被告亦陈述已返还了40万元及相应的利润，故一审法院对双方均已认可40万元款项不做处理。对原告主张的其他45万元款项，因双方之间未签订过借款凭证，而被告博斯湾公司抗辩涉案款项并非借款，而系投资款，并提交其向原告转账的电子回单予以证明，根据电子回单的内容，被告转账的款项用途为提成、工资等，虽照原告主张以上款项为偿还的利息，但根据原告对利息的陈述，被告的转款与原告主张的利息不能核算一致，故原告应就其转款的45万元系民间借贷继续承担举证责任。原告未能进一步提交有效证据证明双方之间存在借贷关系，故原告主张民间借贷依据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告周某的诉讼请求。案件受理费8590元，由原告周某负担。 本案二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人周某提出的涉案款项是借贷关系，并非投资关系的上诉理由，被上诉人博斯湾公司抗辩并非借款，而系投资款，并提供电子回单予以证明，转账的款项用途为提成、工资等，上诉人就进一步提交证据证明其主张，但上诉人并未提供证据，应承担举证不能的不利后果，一审认定并无不当。 综上所述，周某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8590元，由上诉人周某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十二月六日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。