江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3982号上诉人（原审被告）：周卫东，男，1970年11月19日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人:沈达明,江苏三理律师事务所律师。委托诉讼代理人:宋丽,江苏三理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周守建，男，1966年1月21日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：徐青，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。原审第三人:周守从,男,1971年7月29日出生，住沭阳县。上诉人周卫东因与被上诉人周守建、原审第三人周守从建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初7634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周卫东向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由周守建承担。事实与理由：1.原审认定总面积是错误的，鉴定机构在对涉案建筑面积测量时应当在将阳台面积减去1/2以后再计算实际建筑面积。另外涉案的房屋有销售面积和建筑面积之间的差别，周卫东的房屋已经被周守建销售给第三方，周守建是按照销售面积收取购房款，但是原审判决却以建筑面积来确定抵房款项是错误的；2.原审法院没有认定周卫东用涉案四套房屋及12号楼1单元201室的车库抵扣工程款，属于认定事实错误。本案中，周守建与周守从共同合作建设，涉案合同系周守建代表二人与周卫东签订。周卫东将上述四套房屋抵给周守从时，周守建是明知且同意。因此，周卫东与周守建之间的工程款己全部结清。3.原审法院判令周守建向周卫东支付利息损失属于适用法律错误。被上诉人周守建辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1.原审法院按照测量报告的评估面积计算抵付工程款没有问题，至于房屋抵给周守建后以高价或低价或高于实际建筑面积出售造成的损益均由周守建承担和享有，与抵工程款没有关联性；2.依据测量规范，阳台分为封闭式和未封闭式两种类型，对于封闭式阳台，其建筑面积是按照全部面积计算，涉案阳台全部是封闭式阳台，测量报告也是按照封闭式计算面积。原审法院依据测量报告计算工程款价格和抵工程款面积正确；3.关于争议的四套房屋和车库，根据双方交易习惯，所有抵工程款房屋均应当经周守建签字，后由周卫东协助办理房屋的销售手续，而该四套房屋及车库均没有周守建签字，因此该四套房屋在没有周守建签字且不知情的情况下将房屋抵给周守从，不能抵充周守建的工程款；4.涉案工程于2015年1月初即竣工交付使用，周守建主张自起诉之日起计算利息有法律依据。原审第三人周守从述称，我已经拿了12套房子，再加上之前已经领取的工程款，还差80多万元，要求周卫东和周守建继续支付给我。如果双方争议的四套房子算作我的工程款，那就还差30多万元。周守建向一审法院提出诉讼请求：要求周卫东给付周守建工程款2286696元并赔偿损失（损失以2286696元为基数，自周守建起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止），并承担本案诉讼费。庭审中变更诉讼请求：要求周卫东给付周守建工程款1875500元并赔偿损失（损失以1875500元为基数，自周守建起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月25日，周卫东、周守建签订《工程承包协议》一份，约定周卫东将沭阳县周集乡开发建设金梦苑小区二期工程发包与周守建施工。双方实际发包范围为该小区11、12、13号楼主体土建及外墙涂料、内墙沙灰、粉刷、门窗等。约定工程价款为每平方702元，按实际面积计算工程款。付款方式：主体全部完成，验收合格，付总造价30%的工程款，余款以每平米1050元价格抵给商住楼（车库以每平米1800元）。合同签订后，周守建即进行施工。双方于2014年3月23日又签订补充协议，约定：甲方同意在原合同付款主体封项总款30%改为三层付10%，余款20%主体封项再付；乙方抵充总款70%的房子为乙方正在施工的4幢房子的南边两幢，一层封项乙方可出售房，甲方协助签订售房合同。工程完工后交付给周卫东，周卫东已出售部分房屋并已使用。双方均认可周卫东给付现金工程款2760230元。因双方对工程总价款及以房抵款的工程数额存有异议，因而成讼。庭审中，因双方对工程总价款存在争议，一审法院委托江苏中泰房地产土地评估有限公司对双方签订的施工合同中约定的11、12、13号楼的建筑面积进行鉴定测量，结果为11号楼4574.47平方米、12号楼4621.51平方米、13号楼4504.50平方米，以上均包含车库面积。周卫东庭审中向原审法院提交一份抵房清单，主张已向周守建及周守从用房屋及车库抵付工程款共计7061908元。周守建质证称：1、对其中一套抵房13号楼2单元302室持有异议，该房所抵的工程款系合同外的增加工程量，不在周守建起诉的标的范围内，周守从对此予以认可，且提供的收条上载明系增加工程量。2、周守建对另抵给周守从的四套房屋（11号楼2单元402室、11号楼1单元401室、11号楼2单元401室、11号楼3单元401室）不予认可，认为周卫东在未得到周守建许可的情形下向周守从以房抵款不能视为向周守建支付工程，周守从的工程款已由周守建另行向周守从支付。3、周守建对房号为12号楼1单元201室的抵房不持异议，但称没有用该房屋的21平方米车库抵款，周守建出具的收据上亦没有记载车库抵款内容。4、周守建对房号为12号楼3单元202室的房屋抵款不予认可，但周卫东提供的该房抵房收据上有周守建的签名。除上述抵房周守建持有异议外，双方对其他房号的抵房均不持异议，但周守建认为房屋面积应按鉴定测量的面积计算，车库面积同意按周卫东主张的面积计算。一审法院另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，周守建也无施工资质。一审法院认为，双方签订工程承包协议，周卫东将涉案11、12、13号楼工程发包周守建施工，双方形成建设工程施工合同关系，因该工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，且周守建无施工资质，双方之间签订的工程承包协议无效。但周守建已按照协议进行了施工，涉案工程的房屋现已出售并实际使用，故周守建有权按双方签订的合同内容主张工程款。因双方约定工程计价方式为固定单价即每平方米702元，双方对涉案工程的计价面积持有异议。经委托鉴定机构鉴定测量，周守建承建的三幢楼包含车库面积共计13700.48平方米，故周守建施工的工程总价款为9617736.96元（702*13700.48）。周守建收取的现金工程款和其无异议的抵房价款应从工程总价款中予以扣除，抵房面积应按鉴定机构测量面积为准。周守建对周卫东提出的一套房号为13号楼2单元302室抵房持有异议，因周守从出具的收据上载明该房系抵合同外的增加工程量，不在周守建起诉的标的范围内，故该房不能冲抵周守建的工程款。周守建对房号为12号楼1单元201室的抵房不持异议，但称没有用21平方米的车库抵款，周卫东提供的周守建出具的收据上亦没有记载车库抵款内容，周卫东亦未提供充分证据予以证实，故对周卫东提出的该21平方米车库抵付工程款的主张不予采信。周守建对房号为12号楼3单元202室的房屋抵款不予认可，但周卫东提供的该房抵房收据上有周守建的签名，故该房抵款已经得到周守建的确认，应从周卫东未付工程款中予以抵房扣款。对于周卫东提出的另抵给周守从的四套房屋（11号楼2单元402室、11号楼1单元402室、11号楼2单元401室、11号楼3单元401室）应视为给付周守建工程款，应从未付工程款扣除，周守建对此不予认可。因工程款给付应依据双方合同约定的付款条款内容来确认，双方签订的承包协议并无发包人可向他人付款的约定，且根据合同相对性原则，具有付款义务的周卫东应根据合同约定直接向周守建付款来履行其义务，只有在工程转包、分包、挂靠情形下，承包人无力向实际施工人付款或故意逃避付款责任，致使影响工程进度或严重损害农民工利益时，发包人才能具有合理理由替代承包人履行付款。本案周卫东既未提供周守建同意向周守从付款的授权许可手续，也未提供证据证明其存在合理替代履行的证据，其直接向周守从抵房付款行为对周守建不产生法律效力，对其提出的上述四套房屋抵房房款应从周守建的未付工程款中予以抵扣的主张，不予支持。经计算，周卫东已付现金工程款为2760230元，以房抵款金额为5100459元，共计7860689元。周卫东现尚欠周守建工程款为1757047.96元（9617736.96-7860689）。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周卫东于判决发生法律效力之日起十日内向周守建支付工程款1757047.96元及利息损失（以1757047.96元为基数，自2018年5月7日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止）；二、驳回周守建的其他诉讼请求。案件受理费25094元（周守建已预交12547元），诉讼保全费5000元，鉴定费14000元，合计44094元，由周守建负担10214元，周卫东负担33880元。二审中，周卫东提供该小区2015年的房屋销售凭证，主要记载涉案小区房屋销售情况，证明房屋已经全部抵给周守建由其销售，还有几套房屋周守建没有销售出去，全部抵充结束，已不欠周守建工程款。周守建质证意见：周卫东陈述不是事实，周卫东总共抵给周守建的房屋是32套房屋。本院质证意见：周卫东该证据内容未能明确显示以房抵款情况，达不到其证明目的，对该证据不予采信。二审中周卫东向本院申请徐某、周某、胡某等三名证人出庭作证。徐某陈述主要内容：周卫东和周守建是经其介绍认识的，双方约定工程款30%现金，70%抵房，周守从周卫东处抵四套房屋时我不在场，后来周守建说由他来和周卫东算账。周某陈述主要内容：周卫东付了30%的工钱给周守建，抵了70%房子，周守建的房子基本上已经销售完了，当时分房子时有我、周卫东、周守建、周守从等人在场。2015年销售凭证上打勾的都卖掉了，且都有周守建的签字，我做的标记都是在双方认可的情况下做的。胡某陈述的主要内容：工程款分30%现金，70%抵房，除了领取的现金，还应当再给41套房子给周守建，房子给过周守建后，周守建委托周某卖房子，然后给提成。工程款也已经抵清了。周卫东质证意见：三位证人证言符合常理和符合双方合同约定，证人证言反映了本案的客观事实。周守建质证意见：徐某是双方的介绍人，在其收取了居间费用后与周守建从未见过面，其对于双方抵房的事实是从他人处听说而来，其本人并不在场，其证言不具有证明效力。周某是周卫东员工，且其对于抵房的所有陈述均是将房屋抵给周守建不存在抵给周守从的情况，且所有销售的房屋均需要周守建的签字，而涉案房屋均没有周守建签字。胡某与周卫东是亲属关系，关于抵房的陈述也从未提到向周守从抵房的事实，故达不到证明效力。本院认证意见，结合本案其他证据再综合予以认定。第三人周守从提供四份涉案小区专用收款收据，主要证明周卫东用涉案4套房屋抵冲了周守从的工程款。周卫东质证意见：对证据真实性没有异议，可以证实周守建、周守从二人承建涉案工程，周守从将4套房屋拿去冲抵工程款。周守建质证意见：对该证据真实性不予认可，该4套房屋以外的抵工程款单据均有周守建签字，周卫东在周守建不知情的情况下将周守建享有的债权抵给第三人不合常理。本院认证意见：结合本案其他证据再综合予以认定。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.涉案房屋阳台的计算面积是否适当；2.对于涉案的四套房屋及21平方米的车库是否应当冲抵欠付工程款。关于第一个争议焦点。本院认为，本案中一审法院依法委托鉴定机构对涉案房屋进行建筑面积的测量，后该鉴定机构对涉案房屋建筑面积出具了鉴定意见。周卫东虽上诉主张涉案房屋阳台面积应当按照阳台面积1/2计算，但《中华人民共和国房产测量规范》第3.2.1条关于全部建筑面积的范围测量规定：挑楼、全封闭的阳台按其外围水平投影面积计算，鉴定机构依据该条规定计算涉案阳台面积有事实和法律依据，本院予以认定。另周卫东主张原审判决以建筑面积来确定抵房款项错误，本院认为，原审法院以鉴定面积计算确定双方当事人应当结算的工程款，至于周守建在取得以房抵款的房屋后以何种价款对外出售是其权利的自由处分，与双方所涉工程款争议没有关联性，本院对周卫东该上诉主张不予支持。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，周卫东对欠付周守建的工程款，双方约定部分可以用房屋冲抵，且在合同履行过程中亦是采取该种方式进行冲抵。而在周守建认可的以房抵款32套房屋单据中均有周守建或其代理人签字予以确认，包括抵给第三人周守从的其他8套房屋，但本案双方所涉的4套房屋周卫东未能提供证据证实事先取得周守建的指示或其事后的追认，亦未能对明显有违双方的交易习惯予以合理的解释，故对周卫东未按照合同约定抵房给周守建而直接抵给第三人周守从的行为不能对周守建产生法律效力，对周卫东提出以该4套房屋冲抵欠付工程款的上诉主张本院不予支持。二审中周卫东提供的证人证言及周守从提供的4套房屋单据与合同约定的付款方式及双方的交易习惯不符，达不到其证明目的，本院对该证据不予采信。对于涉案车库，周守建出具的收据明确载明房号，但未记载车库冲抵事项，且该车库现仍在周卫东处，故对周卫东主张该车库已冲抵欠付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。另周卫东因欠周守建工程款未能及时支付，其应按照法律规定支付相应的利息。原审法院判令周卫东按照中国人民银行同期同档贷款利率计算应付利息并无不当，本院予以支持。综上，周卫东的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25094元，由上诉人周卫东负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇一九年十二月十三日书记员  陈莹