江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7688号上诉人（原审原告）:柏楠，女，1965年10月29日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：薛超，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海振新物业管理有限公司,住所地上海市静安区共和路169号808室。法定代表人：吴骞，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：上海振新物业管理有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市维维大道1号。负责人：任星，该公司经理。委托诉讼代理人：赵道亮，男，1985年4月17日生，汉族，该分公司职工，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州沪建房产有限公司,住所地江苏省徐州市维维大道1号潘塘街道办事处525、526室。法定代表人：朱忠明，该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪刚，江苏清正苑律师事务所律师。上诉人柏楠因与被上诉人上海振新物业管理有限公司（以下简称振新物业公司）、上海振新物业管理有限公司徐州分公司（以下简称振新物业徐州分公司）、徐州沪建房产有限公司（以下简称沪建公司）物业服务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3683号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人柏楠的委托诉讼代理人薛超，被上诉人振新物业徐州分公司的委托诉讼代理人赵道亮、沪建公司的委托诉讼代理人白雪刚到庭参加诉讼。振新物业公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏楠上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据《江苏省物业管理条例》第67条规定，被上诉人应当及时劝阻、制止违建行为，在劝阻、制止无效情况下，应当及时报告有关主管部门。1、在他人实施违建的12天中，被上诉人没有提供任何履行义务的证据。业主、物业使用人对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼，但不能免除被上诉人履行合同约定的义务。前期物业服务协议约定中包括诉讼措施，直至现在被上诉人仍未提起诉讼，被上诉人已经构成违约。2、一审判决认定的振新物业徐州分公司提交的2015年11月4日小区事况处置（自纠）工作情况台账均由该公司员工自行书写且不完整，无法保证其真实性，同时未提供其他证据予以佐证。3、振新物业徐州分公司对台账中所涉及城管工作人员“张队”“孟队”身份以及告知张队事实的真实性负有举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。4、振新物业徐州分公司提交的照片及视频显示有城管工作人员进出涉案小区，该照片显示的时间与涉案违章建筑发生时间存在巨大差距。综上，无法证明振新物业徐州分公司己经“及时”履行劝阻、制止、向有关部门报告的义务。二、一审判决对证据的审查违反规定且举证责任分配错误。1、被上诉人提供的其自身记载的与孟队、张队的电话没有通话记录和号码，没有具体的人员和单位。因此该事实需要被上诉人提供具体的信息证明。2、振新物业徐州分公司提供的2015年11月15日装修整改通知单没有该户业主的签收确认，没有电话联系记录或记载，无原始载体，不符合真实性、合法性、关联性的要求。对于已在被上诉人处装修登记备案的业主，被上诉人具有管理的义务和条件。3.一审认定上诉人“不能证明被告存在未尽及时劝阻、制止、报告有关主管部门的违约行为”分配举证责任错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫五条规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，应由被上诉人对是否“及时”履行负举证责任。根据日常生活经验法则，本案中违建能够持续12天不符合及时情形。三、被上诉人沪建公司虽非案涉物业服务的相对方，但物业公司是由其选聘，在房屋销售完毕之前，被上诉人沪建公司仍是未销售房屋的所有权人，仍有监督物业公司的义务。振新物业分公司答辩称，1、自纠工作台账只能由物业公司工作人员记录，业主无权参与。2、工作台账中所记录的孟队、张队都是新城区城管局第四分队的工作人员，工作台账已经做了详细记录，在11月4日发现涉案房屋存在违建行为后即进行制止并上报城管部门，11月15日发现该户2次违建，当即下达整改通知单。根据物业管理条例的相关规定，物业公司没有义务作为诉讼主体就业主的违建行为提起诉讼，对此被侵害人当然可以自行通过诉讼解决。并且一审法院到现场勘查，对部分违建拆除现场进行了拍照。综上，上诉人的上诉不能成立。沪建公司答辩称，1、沪建公司不是案涉物业服务合同相对方，振新物业徐州分公司具有独立的法人资格，上诉人要求沪建公司承担监督责任无合同和法律依据。2、振新物业徐州分公司对履行物业服务合同，劝阻、制止违法搭建（现场处于停工状态），以及城管接到报告后每天的巡查等客观情况进行了举证。特别是城管每天进出小区巡查的录像、照片，直接推翻了上诉人提出的物业公司未及时履行合同义务的上诉理由。3、《江苏省物业管理条例》第67条规定，上诉人作为业主对案外人违法搭建侵害自己权益的行为，可以直接向人民法院提起诉讼。因此，一审判决并未对上诉人的任何权益造成不利影响。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据。柏楠向一审法院起诉请求，1、判令确认振新物业公司、振新物业徐州分公司没有履行《汉源国际华府前期物业服务协议》的约定义务及法定义务，没有在管理区域内对77幢1-102室业主私自违法搭建建筑物、构筑物进行劝阻、制止，构成违约；2、判令确认振新物业公司、振新物业徐州分公司对77幢1-102室业主私自违法搭建建筑物、构筑物，没有及时报告有关主管部门，构成违约；3、判令振新物业公司、振新物业徐州分公司继续履行约定义务和法定义务责令77幢1-102室业主拆除违法搭建的建筑物及构筑物，恢复原状或采取诉讼措施要求拆除违建；4、徐州沪建公司对上述义务承担连带责任。一审法院认定事实：柏楠系云龙区汉源国际华城75号楼1-102的房屋所有权人。业主柏楠（甲方）与振新物业公司（乙方）签订《汉源国际华城前期物业管理服务协议》一份，约定：前期物业管理是指：自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订《物业管理委托合同》生效时的物业管理工作。（二）乙方的权利和义务，1、对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序、交通等项目进行维护、服务与管理。4、对产权人和物业使用人违反法规、规章的行为，有权采取劝阻、制止、诉讼等处理方式，有权通报或提请有关部门处理。第三条、物业服务质量标准（二）房屋管理，5、对违反规划私搭乱建和擅自改变房屋用途的行为及时劝阻，并报告有关主管部门。上述协议签订后，原告向被告振新物业徐州分公司缴纳了物业管理费11532元。2015年11月，涉案小区内77幢1-102业主私自搭建违法建筑物、构筑物，振新物业徐州分公司在2015年11月4日接到投诉，并将情况进行了记录。该分公司提交小区事况处置（自纠）工作情况台账一份，其中在2015年11月4日这一页载明：“77-102后边砸公共墙，时间为16:38，陈经理打电话告知孟队，让前台记录下。”振新物业徐州分公司陈述孟队系当时新城区管委会下属城管部门的人员。2015年11月15日，振新物业徐州分公司向涉案房屋的房主下达装修整改通知单，该通知单载明：“汉源国际华城77栋一单元102室李东宪业主：经查你户违规搭建建筑物、构筑物，上述行为违反了徐州市建筑装饰装修管理办法第二十六条之规定。根据徐州市建筑装饰装修管理办法第二十六条第（二）条之规定，请你在3天以内恢复原貌，并保证以后不再发生类似事情，否则由此产生的一切后果自负”。因该户业主不在，故振新物业徐州分公司将该通知单张贴在涉案房屋的楼号前。2019年1月21日，柏楠分别向振新物业公司、振新物业徐州分公司、徐州沪建公司发送律师函，要求对77幢1-102户业主进行劝阻、制止，应尽到物业公司、开发商应尽义务，否则将进行诉讼。振新物业徐州分公司另外向一审法院提交2019年的小区事况处置（自纠）工作情况台账一份，其中2019年1月28日的登记表显示：“电话回复75-102,77-102违建今天给城管张队打电话说了，他说过去看看”，时间为17:00,并记载电话为137××××5390电话启用语音信箱，152××××1958无人接听。另外2019年4月11日的登记表显示：“75-102投诉77-102违建”，时间为13:00,情况处理为15:00,77-102业主回电已和75-102说好了，恢复原状，已电话联系77-102业主处理，其同意拆除，已经给75-102业主回电。”一审法院于2019年7月11日前往现场进行查看，形成勘验笔录一份并拍照进行取证，涉案77幢1-102的房屋违建处于停工状态，搭建的构筑物拆除了部分。振新物业徐州分公司向本院提交照片及视屏各一组，该照片显示2019年7月3日至2019年7月28日期间，有城管工作人员进出涉案小区巡视，视屏显示内容为城管巡视的情况。另查明，振新物业公司系中标徐州沪建公司的前期物业管理招投标项目。涉案小区的物业管理由振新物业徐州分公司进行。一审法院认为，柏楠、振新物业公司签订的服务协议是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据合同约定，振新物业公司在发现涉案小区存在私自搭建建筑物、构筑物的情况下，负有劝阻、制止或告知有关部门的义务。根据《江苏省物业管理条例》第六十七条规定，物业管理区域内禁止下列行为：（三）违法搭建建筑物、构筑物……有前款所列行为之一的，物业服务企业、业主委员会应当及时劝阻、制止；劝阻、制止无效的，应当及时报告有关主管部门，有关主管部门应当及时依法处理；业主、物业使用人对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼；业主委员会对侵害业主共同利益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。本案中，依据振新物业徐州分公司提交的小区事况处置（自纠）工作情况台账、装修整改通知单等证据能够证明其在得知77幢1-102业主私自搭建违建之时履行了劝阻、制止的义务，且告知城管部门进行拆除。其已尽到合同约定义务及物业管理条例规定的劝阻、制止、报告有关部门义务。原告所举证据仅能说明涉案房屋的违建物仍然存在未全部进行拆除，并不能证明被告存在未尽及时劝阻、制止、报告有关主管部门的违约行为。故对柏楠的诉请，不予支持。因徐州沪建公司并非涉案物业管理服务协议的相对方，故对柏楠主张其承担责任的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，遂判决驳回原告柏楠的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《物业管理条例》第二条规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”第四十五条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”基于物业管理的特殊性质，判定物业管理公司履行义务的范围，应结合法律规定和合同约定。因物业不具有强制执法权，无法对管理范围内的违建进行强制拆除，故不能仅以其管理的小区内出现违建，就认定物业公司存在违约行为。根据《物业管理条例的规定》，对于业主实施的违建行为只能依据合同约定义务及物业管理条例规定劝阻、制止、报告有关部门义务，这一义务重在履行过程，只要谨慎、善良地履行了法定和约定之义务，即使不能阻止损害结果的发生，物业管理公司也不应承担民事责任。本案中，振新物业徐州分公司主张其已尽到了劝阻、制止、报告的义务，并提交了小区事况处置（自纠）工作情况台账、整改通知单等证据。虽然柏楠对上述证据不予认可，但考虑到工作台账是物业公司日常记录业主事务的载体，综合一审法院现场勘验的情况及城管工作人员巡视的客观实际，本院认为，上述证据之间相互印证，能够认定振新物业徐州分公司已履行合同约定及法律规定的及时劝阻、报告有关主管部门的义务，一审法院据此判决驳回柏楠对物业公司的诉讼请求，符合本案客观实际。此外，关于沪建公司应否承担责任的问题。物业服务协议为业主和振新物业徐州分公司双方签订,依据合同相对性，沪建公司并非合同相对方，柏楠主张沪建公司应当承担责任的上诉观点无法律依据。故对柏楠的该项上诉主张,本院不予支持。综上，柏楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人柏楠负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇一九年十二月十八日书记员 王俞卜