四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川16刑终124号 抗诉机关（原公诉机关）四川省广安市广安区人民检察院。 原审被告人胡明海，男，1973年12月8日出生，汉族，四川省广安市人，文盲，农民，住广安市广安区。因涉嫌犯强奸罪，经广安市公安局广安区分局决定，于2018年5月30日被该分局监视居住，同年11月28日解除监视居住。经广安区人民检察院决定，于2019年6月25日被广安市公安局广安区分局监视居住。经广安市广安区人民法院决定逮捕，于2019年8月16日由广安市公安局广安区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 指定辩护人钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师。 四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院起诉指控原审被告人胡明海犯强奸罪，于二O一九年九月二十日作出（2019）川1602刑初281号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员刘军出庭履行职务，原审被告人胡明海及其指定辩护人钟朝飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年5月下旬的一天，被告人胡明海为了发泄自己的性欲，在位于广安市广安区女儿胡某某房间内的床上，对胡某某（女，2005年05月11日出生）实施了奸淫，并射精在其体内，导致胡某某怀孕。 2017年11月15日，经广安区悦来中心卫生院检查显示被害人胡某某已怀孕27周。同月20日，被害人胡某某在广安市人民医院进行人工流产。2018年6月6日，经广安市公安局物证鉴定所对被害人胡某某腹内胎儿组织与被告人胡明海的血液进行DNA鉴定，证实被告人胡明海是该胎儿的生物学父亲。 2018年7月4日，经四川惠诚精神医学司法鉴定所鉴定，被害人胡某某为极重度精神发育迟滞、无性防卫能力。 2018年5月30日，被告人胡明海经广安市公安局广安区分局传唤到案。 原判认定上述事实的证据有，1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.勘验、检查、指认现场等笔录；5.鉴定意见；6.视听资料等。 原判认为，被告人胡明海为了发泄自己的性欲，在明知自己的亲生女儿胡某某系未满14周岁幼女，且存在极重度智力障碍、无性防卫能力的情况下，对胡某某实施了奸淫，强奸后导致被害人胡某某怀孕而致晚期人工流产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项的规定，对被告人胡明海的强奸行为应依法从严惩处。被告人胡明海到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》六十七条第三款之规定，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项之规定，判决：被告人胡明海犯强奸罪，判处有期徒刑八年。 四川省广安市广安区人民检察院的抗诉意见是，广安市广安区人民法院（2019）川1602刑初281号判决书对被告人胡明海犯强奸罪，判处有期徒刑八年。该判决适用法律错误，量刑畸轻，应对被告人胡明海适用刑法第二百三十条第三款第一项规定，处十年以上有期徒刑。理由：1.被告人胡明海的奸淫行为符合2013年10月23日两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条第一项“与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施强奸的”、第四项“对精神智力发育迟滞的未成年人实施强奸的”和第六项“造成未成年被害人怀孕等后果的”的规定，应认定被告人胡明海具有奸淫幼女“情节恶劣”的加重情节。2.根据最高检第十一批指导性案例第42号“齐某强奸、猥亵儿童案件”的指导意见，奸淫幼女具有《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条“更要依法从严惩处”的第七种情形中多种情形，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二项至第四项相当的，可以认为属于该款第一项规定的“情节恶劣”。 四川省广安市人民检察院的支持抗诉意见是，1.原审判决未认定被告人胡明海具有奸淫幼女“情节恶劣”的加重情节，属适用法律错误。2.原审判决未认定被告人胡明海具有奸淫幼女“情节恶劣”的加重情节，导致罪责刑不相符，量刑畸轻。综述，广安市广安区人民检察院以广区检诉刑抗（2019）4号刑事抗诉书对广安市广安区人民法院（2019）川1602刑初281号判决书适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉正确，应予支持。 原审被告人胡明海对原审判决无意见。 原审被告人胡明海的指定辩护人钟朝飞辩护意见，一审判决适用法律正确，量刑适当，应予维持。理由：1.本案的被害人是无性防卫能力的人员，被告人与被害人也是共同家庭生活人员，被告人的行为也造成被害人怀孕的后果，一审法院已依法适用两高两部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项的规定对被告人胡明海进行了从严惩处，同时结合被告人胡明海的坦白情节对其进行了量刑。2.对于最高人民检察院的指导性案例不具采用的法律依据，并且我国也不是适用案例法的国家。案件的判决只能准循法律规定进行依法裁判，对检察机关的抗诉意见不应支持。 经审理查明的事实和证据与原判审理认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人胡明海为了发泄自己的性欲，在明知自己的亲生女儿胡某某系未满14周岁幼女，且存在极重度智力障碍、无性防卫能力的情况下，与胡某某发生性关系，导致被害人胡某某怀孕而致晚期人工流产，其行为已构成强奸罪，应当依法追究其刑事责任。原审被告人胡明海利用作为被害人胡某某的监护人的便利条件，明知胡某某系极重度精神发育迟滞、无性防卫能力、且是未满十四周岁的幼女的情况下，仍与其发生性关系，结合2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项的规定，可以认定胡明海的行为属于强奸特别恶劣。依法应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。原审被告人胡明海到案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》六十七条第三款之规定，系坦白，依法可以从轻处罚。 关于抗诉机关提出原判未认定胡明海的行为“情节恶劣”，属适用法律错误，导致量刑畸轻的意见与法律规定相符，本院予以采纳。对辩护人提出原判适用法律正确，量刑适当的意见不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用罪名正确，审判程序合法。但未对原审被告人胡明海的犯罪行为属情节恶劣予以评判，导致适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项和根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未年人犯罪的意见》第25条第1项、第4项和第6项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602刑初281号刑事判决判项即“被告人胡明海犯强奸罪，判处有期徒刑八年。” 二、被告人胡明海犯强奸罪，判处有期徒刑十年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月16日起至2030年2月15日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月十八日 法官助理 曹文娟 书 记 员 谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的； (三)在公共场所当众强奸妇女的； (四)二人以上轮奸的； (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。