江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3237号上诉人（原审原告）：泰州世纪缘宾馆有限公司，统一社会信用代码913212043212775370，住所地泰州市姜堰经济开发区姜堰大道99号。法定代表人：纪良国，该公司董事长。委托诉讼代理人：栾改琴，女，1991年1月11日生，汉族，住江苏省泰州市高港区，系该公司人事经理。被上诉人（原审被告）：王月琴，女，1966年12月13日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：邓凯华，江苏堰平律师事务所律师。上诉人泰州世纪缘宾馆有限公司（以下简称世纪缘宾馆）因与被上诉人王月琴劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院(2019)苏1204民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。世纪缘宾馆上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.本案双方应为劳务关系。一审判决中认定双方劳动关系于2016年12月13日终止，但又认为双方之间属于特殊的劳动关系，前后矛盾。根据江苏省高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定，双方的关系仅能认定为劳务关系；2.需进一步查清土地置换社保的实际作用。本案中被上诉人具有土地置换社保，到达年龄可以按月领取养老金。故被上诉人可以在到达退休年龄时享受职工基本养老保险待遇；3.工伤保险待遇应由被上诉人自身承担。被上诉人是自愿签订的承诺书放弃社保并承担不利后果，根据民法及合同法有关精神，被上诉人作为完全民事行为能力人应承担相应责任，且被上诉人已按照土地置换社保政策享受了基本养老保险待遇，故上诉人无须承担工伤保险待遇；4.一审认定的停工留薪期过长。被上诉人2017年12月19日出院时显示治愈，其应当及时进行劳动能力鉴定。根据《工伤保险条例》第二十五条规定，应当在60日内作出劳动能力鉴定结论，从2017年12月19日开始计算60天，最晚在2018年2月底，被上诉人就应拿到劳动能力鉴定结论通知书，停工留薪期工资应在2018年2月时停发；5.一审认定的养老保险待遇损失无任何依据，根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，被上诉人要求用人单位赔偿社会保险损失必须提供社保机构不能补办的证据。被上诉人已经开始享有基本养老保险待遇，不存在损失，且认定社平工资标准应以省市统计局发布的官方数据为准，要有正式文件，仲裁或一审阶段都未提出有效的证明材料。王月琴辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.被上诉人虽然发生工伤时达到法定退休年龄，但其仍在上诉人处工作，上诉人应承担工伤保险责任；2.被上诉人并未享受过企业养老保险待遇，土地换社保是其土地被征用而享受的地方政府安置政策，与其享受企业养老保险并不冲突；3.被上诉人从实际受伤之日至劳动鉴定，期间的停工留薪期实际超过12个月，一审判决从有利于上诉人角度认定停工留薪期12个月并无不当；4.上诉人没有为被上诉人缴纳相应的社会保险，被上诉人在达到退休年龄后也无法补缴，相应的养老保险损失应由上诉人承担；5.案涉承诺书签订时被上诉人并不知情，当时签字时内容是空白的，被上诉人只是签了一个名字。世纪缘宾馆向一审法院起诉请求：1、认定世纪缘宾馆与王月琴之间解除劳动关系时间为2016年12月13日；2、判令世纪缘宾馆无须向王月琴支付一次性伤残补助金22742.1元、停工留薪期工资30322.8元、养老保险待遇赔偿9964元，合计63028.9元。一审法院认定事实：王月琴2014年9月进入世纪缘宾馆工作，世纪缘宾馆未依法为王月琴缴纳社会保险费。2017年9月30日晚上，王月琴在下班途中发生交通事故受伤，经泰州市姜堰区公安局交通警察大队认定王月琴在交通事故中无责任。2018年9月29日，王月琴被泰州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年1月10日被泰州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度九级。2018年5月28日泰州市第二人民医院出院记录中出院医嘱：继续休息对症治疗，医师指导下行患肢保护性功能锻炼…术后两周拆线。王月琴受伤后世纪缘宾馆未支付停工留薪期间工资。2019年4月16日王月琴申请劳动仲裁。世纪缘宾馆对仲裁不服，涉诉。一审法院另查明：1.2016年姜堰区执行的社平工资标准为4982元/月。王月琴受伤前12个月平均工资为2526.9元/月；2.姜堰区社会保险管理中心企业养老股证明王月琴未享受企业养老金待遇及供养直系亲属救济费。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。王月琴于2016年12月13日达到法定退休年龄，据此规定，王月琴与世纪缘宾馆间的劳动关系于2016年12月13日终止。但终止后，因世纪缘宾馆未为王月琴缴纳社会保险，并办理退休手续，继续在世纪缘宾馆工作，属于劳动关系的特殊情形，特定的权益按照劳动关系处理，双方争执解除时间并无实际意义。关于王月琴的工伤保险待遇问题，用人单位按照法律规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的各项工伤保险待遇由用人单位支付。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，职工达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。王月琴2014年入职世纪缘宾馆时虽在承诺书上签字暂不要求缴纳社会保险，返聘协议亦约定王月琴责任自负，但缴纳社会保险是用人单位的法定义务，王月琴的承诺不能免除世纪缘宾馆的法律责任，世纪缘宾馆未依法为王月琴缴纳工伤保险费，且王月琴达到法定退休年龄后继续在世纪缘宾馆工作，符合上述情形，世纪缘宾馆应承担工伤保险责任。王月琴被评定为劳动能力障碍程度九级，按照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，一次性伤残补助金九级伤残补助金为9个月的本人工资，世纪缘宾馆应支付王月琴一次性伤残补助金为2526.9元/月*9个月=22742.1元。关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般从工伤发生之日起至伤残等级评定之日止，一般不超过十二个月。王月琴2017年9月30日受伤停工接受治疗，2019年1月10日劳动能力评定，就诊的泰州市第二人民医院出院医嘱为继续休息对症治疗。王月琴主张按12个月计算停工留薪期工资在规定范围内。故世纪缘宾馆应支付停工留薪期工资为2526.9元/月*12个月=30322.8元。关于养老保险待遇损失问题，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。王月琴1966年12月出生，2014年进入世纪缘宾馆工作，世纪缘宾馆未依法为王月琴缴纳养老保险费，王月琴达到法定退休年龄后未享受社会保险待遇，世纪缘宾馆应赔偿王月琴养老保险待遇损失。世纪缘宾馆称王月琴享受了土地换社保待遇，对此，法院认为，土地换社保是姜堰区政府对失地居民采取的特殊补偿政策，并非解决社会养老待遇。此外，世纪缘宾馆认为社平工资应按泰州市标准，法院认为，王月琴为泰州市姜堰区居民，工作场所亦在姜堰区，本案中的“当地”应为姜堰区，标准应执行姜堰区的标准，而非泰州市的标准。故王月琴的养老保险待遇损失为：4982元/月*2个月=9964元。判决：一、确认泰州世纪缘宾馆有限公司与王月琴劳动关系于2016年12月13日终止；二、泰州世纪缘宾馆有限公司支付王月琴一次性伤残补助金22742.1元、停工留薪期工资30322.8元、赔偿养老保险待遇损失9964元，以上合计63028.9元，由泰州世纪缘宾馆有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付给王月琴；三、驳回泰州世纪缘宾馆有限公司的其他诉讼请求。如泰州世纪缘宾馆有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由泰州世纪缘宾馆有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理后，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：（一）王月琴与世纪缘宾馆劳动关系终止时间；（二）被上诉人享受土地置换社保待遇并自愿承诺放弃社会保险，是否有权享受企业职工基本社会保险权利；（三）一审认定的停工留薪期间、养老保险待遇损失数额是否正确。本院认为，（一）关于王月琴与世纪缘宾馆间劳动关系终止时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止；《最高人民法院》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，可见法律没有规定劳动关系中的劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，这是劳动合同法实施条例赋予用人单位、劳动者在劳动者达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该权利的行使必须依法进行，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，王月琴发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时王月琴并未享受相应的企业职工养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。王月琴在达到法定退休年龄后，世纪缘宾馆并未依法与其解除或终止劳动合同，双方之间签订的返聘协议是双方之间对继续履行劳动关系的进一步确认，因此，在王月琴以仲裁形式首次提起解除劳动合同前，双方的劳动关系依然存在。一审判决确定王月琴与世纪缘宾馆劳动关系于2016年12月13日终止属认定事实、适用法律错误。本案中，王月琴首次于2019年4月16日通过仲裁的形式向世纪缘宾馆提出终止劳动关系，此系劳动者依法行使终止劳动关系权利的请求，应确认其法律效力，故应认定王月琴与世纪缘宾馆之间的劳动关系于2019年4月16日终止。（二）关于被上诉人享受土地置换社保待遇并自愿承诺放弃社会保险，是否有权同时享受企业职工基本社会保险权利。《泰州市市区征地补偿和被征地农民社会保障实施办法》第二条规定：“本办法所称征地补偿和被征地农民社会保障，是指国家将农民集体所有的土地征收后，依法给予被征地农民和农村集体经济组织，安排被征地农民的社会保障费用，将被征地农民纳入城乡社会保障体系的行为”；根据《泰州市市区征地补偿和被征地农民社会保障实施办法》第十九条规定：“劳动年龄段中男性、55周岁以下女性被征地农民在企业就业的，应当参加企业职工基本养老保险；从事非全日制工作或者自由择业（灵活就业）的，可以按照灵活就业人员的规定参加企业职工基本养老保险”。本案中，被上诉人依法享有土地置换社保是因为其被征用了土地，国家给予的一项换取政策，但这与被征地农民参与就业获得企业职工基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险等社会保险并不冲突。社会保险的目的在于保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，同时，社会保险是强制性的，区别于商业保险的自愿原则。故用人单位不能以劳动者享有征地补偿和被征地农民社会保障并自愿承诺放弃社会保险为由来排除自身需要履行的法定义务。（三）关于一审认定的停工留薪期间、养老保险待遇损失数额是否正确的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经社区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受工伤待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”，本案中，泰州市第二人民医院2018年5月28日出院记录记载医嘱：继续休息对症治疗，医师指导下行患肢保护性功能锻炼……术后两周拆线”，被上诉人王月琴在出院休息三个月至2018年8月申请工伤认定，其后凭工伤决定书于2019年1月初完成劳动能力伤残鉴定，时间并无明显不当。江苏省高院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二十条规定：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿”。根据泰州市人力资源和社会保障局官方网站上查询到的《关于发布2016年度社会保险有关基数的通知》（泰人社发〔2016〕234号）中第五条规定：“2016年7月1日至2017年6月30日期间，全市医疗、工伤、失业和生育保险的月缴费基数下限为2550元。有关待遇计算涉及在岗职工月社会平均工资的，按以下标准：市区4982元，靖江4872元，泰兴4793元，兴化3971元”，一审法院根据上述通知认定的社平工资计算养老保险待遇损失并无不当。综上，世纪缘宾馆的上诉请求不能成立。但一审判决对双方劳动关系终止时间认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《最高人民法院》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初4356号民事判决第二项；二、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初4356号民事判决第一项、第三项；三、王月琴与泰州世纪缘宾馆有限公司之间的劳动关系于2019年4月16日终止；四、驳回泰州世纪缘宾馆有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由泰州世纪缘宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 军审 判 员  王军强审 判 员  顾连凤二〇一九年十二月二十六日法官助理  邢晔源书 记 员  陆超凡