四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15559号 上诉人（原审原告）:杨雁评，女，1991年9月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：唐继琼，四川高扬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:雷奕，女，1989年3月1日出生，汉族，1住四川省巴中市恩阳区。 委托诉讼代理人：华清平，重庆中钦（成都）律师事务所律师。 上诉人杨雁评因与上诉人雷奕合伙协议纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨雁评上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院未查明雷奕违约事实。雷奕未取得杨雁评同意，擅自将餐厅转让给第三人，后又直接注销餐厅给杨雁评造成巨大损失，雷奕应当承担违约责任。2.雷奕对杨雁评多次欺骗，虚高总资产，恶意抬高转让价，侵犯杨雁评作为股东的知情权和财产权。3.一审法院未对案涉餐厅雷奕的出资情况进行审核认定，就直接进行了清算，对于雷奕是否实际出资，出资多少等重要事实未进行调查认定。4.就算进行清算，也应当类推适用破产法关于清算的规定，雷奕应当向杨雁评支付分红而不是结余19190.23元。 雷奕辩称，1.杨雁评的请求不明确，发回重审还是依法改判，这是两个不同的请求。2.杨雁评的上诉理由也不成立，在合伙经营中，雷奕不存在违约行为，双方都参与了经营，并且对经营期间的亏损是明确的，对外转让餐厅停止营业是经过双方充分协商后决定，双方平时往来的微信记录可以证明。3.杨雁评主张的经营收入和财产是错误的。餐厅合作时，双方协商对餐厅的价值进行确定，该协商不是对固有资产的清算，餐厅的价值包含了地理位置、品牌等。同时该餐厅的经营收入是30多万元，但是一审在认定支出的时候明显错误，在一审时雷奕已经提交了一些帐目，可以佐证。 雷奕上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回杨雁评的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院应当围绕杨雁评起诉请求进行审理，即是否应该返还杨雁评经营本金以及雷奕是否应该支付违约金进行审理，而并不是对杨雁评和雷奕之间的合伙协议进行清算认定。2.一审法院认定事实错误，杨雁评实际也参与了经营，对店铺的经营情况十分清楚，一审法院认定材料费28000元，与店铺实际亏损状况不符，属于认定事实不清。 杨雁评辩称，1.雷奕违约情况属实，一审法院没有按照违约来认定，实际上是按照清算来认定的，杨雁评也是认同的。2.雷奕对自己主张的事实没有提交相应的证据，杨雁评认为雷奕没有再次提交的证据的权利，应当予以驳回。 杨雁评向一审法院起诉请求：1.判令雷奕向杨雁评返还合伙经营本金10万元；2.判令雷奕向杨雁评支付违约金10万元。 一审法院认定事实：2018年2月13日，雷奕（甲方，转让方）与杨雁评（乙方，受让方）签订《小野与远山股权转让协议》，主要约定：甲方将其持有的高新区小野与远山餐厅店铺10%股份的分红权以10万元转让给乙方，协议生效之日起至店铺清算结业为止乙方享受相应股份的分红权益；店铺清算结业的，乙方按照分红权股份所占比例享受剩余财产分配请求权；鉴于分红权单独转让形成了股权内容的分离，如甲方需对所持有股份进行整体部分转让的，需知会乙方，乙方具有知情权。同时，在同等条件下，乙方对本协议项下所受让分红权所对应比例的股份具备优先购买权，如乙方未行使优先购买权的，实际购买方须和甲、乙双方签订三方协议，以确保本协议得以继续执行；因甲方重复出让分红权或未取得乙方同意而擅自转让股份造成乙方协议项下权益未能有效实现或受到其他第三方干扰的，甲方除赔偿乙方全部经济损失外，另按照协议转让款支付违约金。协议签订后，杨雁评分别于2018年2月21日、22日、23日、24日、26日向雷奕支付转让款，雷奕认可收到其转让款10万元。 杨雁评、雷奕从2018年3月开始合伙经营高新区小野与远山餐厅。合伙经营期间，主要由雷奕负责店铺财务管理，杨雁评未收到过案涉餐厅的分配利润。2018年8月5日，雷奕向杨雁评表明因个人原因决定将其个人的合伙份额转掉，询问杨雁评是否愿意受让该部分份额。杨雁评随后表示由其寻找新合伙人购买雷奕的份额或者由雷奕按照当初转让的价格再将杨雁评的份额收回。之后，双方各自开始寻找新的合伙人。2018年8月24日，雷奕向杨雁评表明，因没有资金缴纳房租，准备关闭店铺。2018年9月22日，餐厅关门停业。雷奕于2018年9月19日与案外人李海林签订《商铺转让协议》，约定将案涉餐厅的店铺转给李海林使用，转让费17万元，包含店内的所有设施设备及装修。雷奕认可已经收到转让款15万元，剩余2万元用于支付中介费用。 2018年3月至9月期间，雷奕主张餐厅的支出包括：1.房租23000元/月，共161000元；2.水电费共33400元；3.物管费、垃圾处理费2230元/月，共15610元；4.店铺整改费46762元；5.大众点评宣传费7800元；6.VI设计费11550元；7.员工房租2000元/月，共14000元；8.员工工资163383.1元；9.商管业务办理费用7200元；10.员工工作服480元；11.商管费用200元/月，共1400元；12.餐费546元；13.网络电话费300元/月，共2100元；14.水产干杂原材料11010元；15.原材料蔬菜17600元；16.调料13980元、底料24000元；17.电器设备更换8210元；18.店铺鲜花装饰1200元/月，共8400元；19.外采18600元。以上合计567031.1元。对于上述支出，雷奕出示的相应证据均为自行统计的表格或复印件，杨雁评对这部分证据均不予认可。杨雁评认可的餐厅支出内容为：1.员工工资2000元/月/人×4×7=56000元；2.员工房租1000元/月×7=7000元；3.餐厅租金23000元/月×7=161000元；4.物管及垃圾处理费1000元/月×7=7000元；5.原材料蔬菜2000元/月×7=14000元；6.原材料水产品1000元/月×7=7000元；7.调料、底料1000元/月×7=7000元；8.整改费用1000元；9.餐桌定做23400元；10.制冰机采购1200元、热水机100元。以上共计283400元。此外，杨雁评认可店铺有为员工制作统一的工作服、安装宽带网络、采购电视机的事实，但是对于雷奕主张的金额均不予认可。对于餐厅支出部分的事实，因雷奕均未能提供支出的证据原件，故对于该部分证据本院均不予认可。但因杨雁评认可了部分支出的金额，故本院对于杨雁评认可的支出283400元予以确认。双方共同确认，2018年4月至9月期间案涉餐厅的营业收入总额为305302.3元。 一审法院另查明：高新区小野与远山餐厅原名高新区小野与远山超市，系个体工商户，于2017年12月20日注册成立，经营者为雷奕，2018年8月10日变更为现在的名称，并同时将经营范围由食品经营变更为餐饮服务。该餐厅已于2019年4月1日注销。 一审法院认为，杨雁评与雷奕签订的《小野与远山股权转让协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据协议约定，杨雁评向雷奕支付转让款后取得小野与远山餐厅10%的分红权，但在庭审中，雷奕、杨雁评均认可转让的实际系合伙经营的份额，一审法院对此予以确认。 个人合伙的经营相关活动应当由合伙人共同决定，虽然雷奕在未征得杨雁评同意的情况下将合伙的餐厅停业并注销，但根据双方确认的店铺营业收入以及杨雁评认可的餐厅支出情况可以看出，餐厅确实一直未能盈利，接近亏损状态，故雷奕未经合伙人同意而关闭店铺的行为并未给杨雁评造成实际损失，对于杨雁评基于此要求雷奕赔偿的主张不予支持。雷奕并未将其自己或杨雁评的餐厅份额转让给他人，而是将餐厅关闭后，将餐厅经营地点的剩余期限租用权及店内的设施设备转让给他人，不属于协议约定第六条第1项所约定的违约金事项，故对于杨雁评的诉讼请求不予支持。 现案涉餐厅已经关闭并注销，故应当对店铺经营期间的收入、支出进行清算后确定雷奕是否应当向杨雁评支付款项。合伙期间餐厅的收入为305302.3元，一审法院予以确认的支出为283400元，剩余21902.3元。此外，雷奕将餐厅内的设备及经营场所使用权转让给他人获得170000元，故应当纳入最后分配的款项总额为191902.3元，按照10%的份额计算，雷奕应当向杨雁评支付结余19190.23元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.雷奕于判决生效之日起十日内向杨雁评支付合伙结余19190.23元；2.驳回杨雁评的其余诉讼请求。一审案件受理费2150元，由杨雁评负担1943.7元，雷奕负担206.3元。 二审审理期间，杨雁评未提交证据，雷奕提交了如下证据：1.店铺装修费用明细表、开支总费明细表、2018年3月至9月费用报销单及原始凭证，拟证明在经营期间店铺总支出为610432.9元。杨雁评质证认为，装修费用明细表、开支总费明细表系雷奕自行制作，真实性、合法性、关联性均不认可。费用报销单真实性不认可，上面均是雷奕的签字，部分原始凭证也是复印件。双方当事人确认，小野与远山的主营业务为海鲜，就2018年费用报销单中有收据原件的为：4月21日桌垫800元、4月29日桌花前台花2400元、6月29日桌花2400元、7月28日桌花多肉植物1460元、8月27日桌花多肉植物1560元、9月28日前台花束1200元、4月12日设计费11000元、3月15日水产海鲜3322元、3月29日海产834元、4月15日海鲜5225元、4月30日海鲜4445.6元、5月15日海鲜4884元、5月31日海鲜6002元、6月15日海鲜水产8776元、6月30日海鲜水产8285元、7月15日海鲜5260元、8月15日海鲜水产6698元、8月31日海鲜水产4340元、9月20日海鲜水产5333元有收据原件。本院经审查认为，装修费用明细表、开支总费明细表系雷奕自行制作，本院不予采信；因小野与远山的主营项目为海鲜，雷奕提交的海鲜水产的送货单载明的海鲜品种、数量并未超过合理范围，且有送货单原件，对上述双方均确认有收据原件的费用报销单及收据的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对该证据本院予以采信，就无原始凭证原件的费用报销单，本院不予采信。 二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 二审另查明，高新区小野与远山超市分别于2018年10月17日缴纳2018年10月增值税930元，于2018年10月12日缴纳2018年7月、8月增值税和税务部门罚没收入、9月增值税共计2860.6元，以上合计3798.6元。税收完税证明载备注载明：自行申报成都高新区盛安街388号附118号现金。 2018年3月至2018年9月期间，小野与远山餐厅还产生了如下支出：4月21日桌垫800元、4月29日桌花前台花2400元、6月29日桌花2400元、7月28日桌花多肉植物1460元、8月27日桌花多肉植物1560元、9月28日前台花束1200元、4月12日设计费11000元、3月15日水产海鲜3322元、3月29日海产834元、4月15日海鲜5225元、4月30日海鲜4445.6元、5月15日海鲜4884元、5月31日海鲜6002元、6月15日海鲜水产8776元、6月30日海鲜水产8285元、7月15日海鲜5260元、8月15日海鲜水产6698元、8月31日海鲜水产4340元、9月20日海鲜水产5333元。 2018年9月28日，雷奕、杨雁评就小野与远山的经营状况进行沟通。其中部分聊天内容为：雷奕“我当时也说过15万给你所有的股权，这个价格你也知道我是想把所有给你，但是你因为其他原因接不了，我也拖了一个多月、员工工资加房租又多亏了5万多”。杨雁评“这样嘛，我们该咋算咋算，我们合同的股份也只能转给甲方转给你。之前店里的盈亏我们该按照股份的多少，该怎么算怎么算”。雷奕“我现在已经没有钱投了，或者还是当时一样你给我十五万，我把所有东西给你。”杨雁评“这样吧，不管它值一百万还是多少，我把股份转给你甲方，盈亏我们按照合同比例来计算。” 杨雁评在一审中陈述“我也没有同意由我接手餐厅，我们双方都在找人接手餐厅，但后面没有找到人接手餐厅后，我也一直在参与经营”。 在二审审理中，双方均认可小野与远山餐厅的经营地址为盛安街388号附118号，双方均同意就本案合伙事项进行清算。杨雁评认可为员工制作统一的工作服花费100元。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.雷奕是否应当向杨雁评支付合伙款项以及款项的金额；2.雷奕是否应当向杨雁评支付违约金。本院综合评判如下： 一、关于雷奕是否应当向杨雁评支付合伙款项以及款项的金额的问题 首先，根据《小野与远山股权转让协议》第一条第1款约定“双方一致同意，甲方将其持有的店铺10%股份的分红权转让给乙方……”、第2款约定“涉及该店铺清算结业的，乙方按分红权股份所占比例享受剩余财产分配请求权”以及双方当事人认可转让的实际系合伙经营的份额，则杨雁评系以10万元价格从雷奕处受让了小野与远山10%的合伙份额，而非杨雁评另行向小野与远山出资10万元，杨雁评认为应当将该10万元计入合伙财产，无事实依据，本院不予支持。同时，该价格系在杨雁评就案涉店铺实际状况、经营状况、发展前景等进行综合考虑后确认的价格，《小野与远山股权转让协议》也未明确载明以雷奕对店铺实际投入的金额作为双方作价的依据。杨雁评主张在店铺对外转让价格已计入合伙财产的情况下，再将雷奕投入的款项再计入合伙财产，系重复计算，本院不予支持。 其次，二审中雷奕提交的证据足以证明经营期间海鲜水产品支出，则杨雁评自认原材料水产品7000元，不再作为经营支出的计算依据。双方聊天记录中发送的告知函以及双方当事人确认小野与远山餐厅经营地址为高新区。税收完税凭证载明的地址与小野与远山餐厅的地址一致，则在2018年7月-9月期间，以高新区小野与远山超市名义缴纳的税费、税务部门罚没收入应当作为小野与远山餐厅的经营支出。根据二审查明的事实，2018年3月至9月期间，除杨雁评认可的支出外（原料水产品7000元除外），小野与远山的经营支出中的海鲜水产品支出为63404.6元、鲜花植物支出9020元、桌垫800元、设计费11000元、员工服装费100元、税费支出3798.6元。则2018年3月至9月期间，小野与远山的经营支出为364523.2元（283400元＋63404.6元＋9020元＋800元＋11000元＋100元＋3798.6元-7000元）。 最后，根据双方的聊天记录，雷奕拟将案涉店铺以15万元的价格转让给杨雁评，现雷奕将案涉店铺以17万元的价格转给案外人，价格并未明显过低。雷奕主张收取的转让款170000元后，支付了2万元的中介费，虽然雷奕一审中提交的银行流水中2万元的支出，但并无收款方信息，也无雷奕与中介方签订的相应合同等佐证，故对于雷奕主张支付中介费2万元，本院不予支持。 综上，小野与远山餐厅的财产应为110779.1元（经营收入305302.3元+店铺转让170000元-支出364523.2元）。杨雁评持有小野与远山10%的份额，雷奕应向杨雁评支付11077.9元。 二、关于雷奕是否应当向杨雁评支付违约金的问题。杨雁评认为，雷奕未经杨雁评同意对外转让小野与远山餐厅，给杨雁评造成了巨大损失，雷奕应当按照《小野与远山股权转让协议》第六条第一款约定承担违约责任，向杨雁评支付违约金10万元。本院认为，《小野与远山股权转让协议》第六条第一款约定：因甲方重复出让分红权或取得乙方同意而擅自转让股份而造成乙方本协议项下权益未能有效实现或受到其他第三方干扰的，甲方除赔偿乙方全部经济损失外，另按照本协议内总转让款向乙方支付违约金。本案中，从双方的微信聊天记录显示，双方均在与案外人洽谈小野与远山餐厅转让事宜。虽然雷奕未提交证据证明向案外人李海林转让餐厅经过了杨雁评的同意，但如前所述，雷奕转让餐厅的价格并非明显低价，且在餐厅亏损的情况下，将餐厅转出，减少了餐厅的房租、工作人员工资等支出，并未造成杨雁评的损失。故杨雁评的上述主张，本院不予支持。 综上所述，杨雁评的上诉请求不能成立，应予驳回。雷奕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初39号民事判决； 二、雷奕于本判决发生法律效力之日起十日内向杨雁评支付合伙款项11077.9元； 三、驳回杨雁评的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元，由杨雁评负担2031元，由雷奕负担119元。二审案件受理费8600元，由杨雁评负担6782元，由雷奕负担1818元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇一九年十二月二日 书记员 杨 晗