四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3679号 上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区青华路39号。 法定代表人：柯军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李帅，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈从强，四川昊通律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：曾建荣，男，1962年10月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：胡小波，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨麒君（曾用名杨炯），男，1977年12月26日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：陈守彬，四川诺则律师事务所律师。 上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成煤炭公司）因与被上诉人曾建荣、杨麒君建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中成煤炭公司上诉请求：1．请求依法撤销（2019）川0703民初1217号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人曾建荣对上诉人的诉讼请求，由被上诉人杨麒君向被上诉人曾建荣承担付款责任；2．请求判令一审、二审的诉讼费由曾建荣、杨麒君承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，事实认定错误，法律适用错误，依应依法改判。一、一审判决以上诉人将案涉工程分包给不具备资质的个人杨麒君存在过错为由，判决上诉人与杨麒君共同承担责任，系法律适用错误。依据现行法律法规及相关司法解释，并无在违法分包的情况下，违法分包人与违法承包人应承担共同责任的相关规定，一审判决适用法律错误。 二、杨麒君与曾建荣的交易行为亦不构成职务行为或表见代理。1．上诉人与杨麒君未签订劳动合同，上诉人未向其发放工资，亦未为其购买社保，因此，杨麒君并非上诉人的员工或工作人员。上诉人与杨麒君签订的《内部承包协议》明确约定，案涉项目由杨麒君独立经营、自负盈亏，无论任何情况下，杨麒君都应自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务，因此，杨麒君无权代表上诉人从事相关民事活动。该《内部承包协议》系由被上诉人曾建荣在一审中作为其证据提交，即表明其知晓该合同内容，但在此情形下，一审判决却认为应由上诉人举证证明曾建荣知晓该协议内容，毫无依据。即便该《内部承包协议》系上诉人与杨麒君之间签订的协议，但上诉人并未授权杨麒君代表上诉人与被上诉人曾建荣发生案涉交易，上诉人并没有要与被上诉人曾建荣建立案涉建设工程合同关系的意思表示。2．从2017年11月24日被上诉人曾建荣签署的《班组告知书》也可以看出，上诉人明确告知了被上诉人曾建荣，该项目上没有授权相关人员与之办理结算，所有结算必须经上诉人审定。即被上诉人曾建荣知晓杨麒君没有与之办理结算的权限。3．从杨麒君与曾建荣签订的《防水施工协议》看，该协议首部虽然写了案涉项目部的名称，但协议内容明确约定“合同生效：甲乙双方委托代理人签字或盖公章后生效。”而尾部签字盖章栏，杨麒君并未以上诉人的委托人的名义签字，而是直接以甲方的名义签字，且该协议上未加盖上诉人的任何印章，因此，该协议并非由杨麒君以上诉人的名义与被上诉人曾建荣签订的。4．被上诉人曾建荣举示的所谓结算单，上面所有签字人员均系杨麒君聘请，与上诉人没有任何劳动关系、工资关系和社保关系，其签字亦不能代表上诉人。综上，杨麒君并非上诉人的企业职工，其行为并不是职务行为。5．本案中，被上诉人事先知晓杨麒君与上诉人内部承包关系，以及双方的权利义务约定，知晓杨麒君无代理权，其本身并非善意，且杨麒君与曾建荣签订协议时亦非以上诉人的名义签署，因此，杨麒君的行为并不符合表见代理的构成要件。根据合同相对性原则，杨麒君与曾建荣之间的合同关系不能约束上诉人。 三、一审判决以下事实认定错误。1．根据被上诉人曾建荣提交的证据（防水面积统计及相应图纸）显示，部分面积存在篡改，其依据篡改后的面积作为最终结算总价是错误的。即便要给被上诉人曾建荣结算，也应当以实际施工面积结算。2．《“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段”已收工程款确认表》系被上诉人曾建荣单方制作后提交给上诉人的，其在该表如何标注上诉人无法控制，因此，一审判决将该表中被曾建荣标注的“9,800元为增加维修费用”予以扣除是错误的。3．被上诉人实际承建的是整个项目的防水工程，因此其施工部分出现需要维修的理应由其维修，这也符合其与杨麒君签订的《防水施工协议》的约定。因此，一审判决将2017年12月19日“防水维修”5,300元在已付曾建荣的工程款中予以扣除是错误的。4．如上，曾建荣施工的实际是整个项目的防水工程，消防水池防水项目亦应由被上诉人曾建荣施工。一审判决将2018年1月15日“消防水池防水”18,459元在已付被上诉人曾建荣的工程款中予以扣除是错误的。 曾建荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实法律依据，应当驳回上诉，维持原判。上诉人称在2017年11月24日与曾建荣签字的告知书，该证据本身有欠缺。双方之前本身就已经结算，这个告知书不能达到否定原来已经结算这一事实，上诉人的事实与理由第三条提到的9,800元、5,300元、18,459元，结合上诉人在一审中提交的工程款使用明细清单，这三笔款项本身就是在工程已经结算后的情况下，新做的维修，自然应当支付。现本案被上诉人及目前整个项目部施工班组未能依法获得工程款，上诉人与杨麒君都应当承担责任。 杨麒君辩称，杨麒君和上诉人是内部承包关系，一审判决上诉人承担连带责任适用法律正确，一审法院的判决金额经向当事人核实金额没有问题。 曾建荣司向一审法院起诉请求：1、杨麒君．中成煤炭公司向曾建荣连带支付工程款272,633元，并承担该款自2013年12月29日起自付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息；2．本案诉讼费、保全费由杨麒君．中成煤炭公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月10日，绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称绵投公司）将“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段建设项目工程”发包给中成煤炭公司。截至一审庭审时，该工程尚未取得竣工验收报告。 2012年3月28日，被杨麒君以四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司501项目部（甲方）的名义与曾建荣（乙方）签订《绵阳市“501”项目员工生活配套住房（4#、5#、6#宿舍楼）工程防水施工协议》（以下简称《案涉防水施工协议》）一份，约定：承包工程范围及内容为本房屋建筑工程的地下室所有底板、顶板及四周剪力墙墙壁防水工程，户内厨房、卫生间防水工程，屋面、露台等部位防水工程；乙方包工包料；单价：聚乙烯丙纶复合卷材防水16元/㎡（单层）；SBS卷材防水27元/㎡（单层）；单价包含内容为：完成本项目防水工程所需人工费、材料费、机械费、管理费、利润。但不含税金及工程所需水泥、垂直运输机械配合费（如塔吊）；进度款按月完成产值的85%支付，整个防水工程施工完毕，经验收合格，10日内支付全额尾款；工程竣工前，成品保护由甲、乙双方共同负责，发生损坏由乙方负责修复，发生的费用由责任方承担，双方还对其他权利义务进行了约定。该协议上无印章。一审庭审中，中成煤炭公司主张协议的真实性无法核实，并主张其为501项目部刻制了项目章，该协议未加盖公司印章或项目章，故该协议系杨麒君以其个人名义与曾建荣签订，中成煤炭公司并非合同相对人。杨麒君认可协议的真实性。一审法院认为，鉴于该协议已由曾建荣、杨麒君予以确认，故一审法院认定该协议真实。 2012年4月5日，中成煤炭公司（甲方、发包方）、杨麒君（乙方、承包方）、案外人江油市红鹰房地产开发有限公司（丙方、担保人）签订《内部承包协议》一份，约定甲方将绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程发包给乙方；丙方作为乙方的担保人；乙方采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包；乙方按经审核的工程竣工结算总造价的1.6%向甲方上缴工程管理费，该协议第四条第7款还约定“无论任何情况下，乙方都应自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务；如因此发生涉及甲方纠纷的，乙方自行承担全部责任”。一审庭审中，曾建荣主张该协议名为内部承包协议，实为挂靠协议；该协议复印件是在催款过程中，从其他的债权人处取得。杨麒君主张该协议实为内部承包协议，其签字的行为代表中成煤炭公司。中成煤炭公司主张其与杨麒君是转包关系，曾建荣从开始就知晓杨麒君．中成煤炭公司的关系，故无权要求中成煤炭公司承担责任。一审法院认为，中成煤炭公司应当就其主张的曾建荣签订案涉防水施工协议时就知晓《内部承包协议》的事实承担举证责任，其未提交证据予以证明，应当自行承担举证不力的法律后果，一审法院对其主张不予采信。 2013年12月28日的表格上显示曾建荣申请付款。项目有“4#楼防水面积（地下室剪力墙）至屋面”、“5#楼防水面积（地下室剪力墙）至屋面、商铺”、“6#楼防水面积（地下室剪力墙）至屋面、商铺”、“4#、5#、6#楼附加层”；工程的合计金额为630,633元。杨麒君签“请严福辉及公司领导审核该工程量”。一审庭审中，中成煤炭公司主张该表格也仅是初审。 2017年11月24日，曾建荣在《“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段”已收工程款确认表》上签字，该表显示杨麒君分别于2013年春节、2014年春节付10万元，共计20万元；中成煤炭公司分别于2013年8月付10万元、2015年春节付5万元、2015年1月29日付1,800元、2017年3月4日付3,000元、2017年3月29日付4,000元、2017年5月4日付1,000元、2017年6月2日付2万元，共计17.98万元。该表的“累计已收工程款”上显示“37.98万元”，然后用铅笔写了“5,300元（2017.12.19）＋18,459元（2018.1.15）＋2万（2018.2.16）”，“备注”处显示“其中9,800元为增加维修费用”。一审庭审中，中成煤炭公司称其系受杨麒君委托付款，但无书面委托书，因案涉工程出问题后，公司派了监管人员对资金进行监督。 中成煤炭公司制作的《绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段资金使用登记表》上显示三笔与曾建荣有关的款项为：2017年12月19日，用途为“防水维修”，金额为5,300元；2018年1月15日，用途为“消防水池防水”，金额为18,459元；2018年2月16日，用途为“扣税3%，工程款”，金额为20,000元，备注“扣税600元”。 2018年2月16日，中成煤炭公司向曾建荣转账支付了19,400元，备注“扣税600”。 此后，曾建荣因向杨麒君、中成煤炭公司催收案涉工程款无果，故起诉至一审法院。 一审庭审中，中成煤炭公司主张向曾建荣收取的工程款共计423,559元［20万元＋17.98万元＋5,300元＋18,459元＋2万元（即2018年2月16日实际支付的19400）］。 一审庭审中，曾建荣主张实际收到，且属于案涉工程款项的金额为389,400元（20万元＋17万元＋19,400元）；其虽收到9,800元、5,300元、18,459元，但均并非案涉防水施工协议产生的工程款，与本案无关；案涉合同约定是不开具税票，但杨麒君要求出具税票，故开具30万元金额的税票产生了1.2万元的费用（30万元×4%），该费用应当由中成煤炭公司、杨麒君承担，并提交了4份发票复印件，开票日期均是2013年7月30日，付款名称均为四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，收款方名称为四川省绵阳市恒昌经营部一商店，项目均是聚乙烯丙伦防水卷材，金额分别为8万元、8万元、8万元、6万元。经质证，杨麒君主张曾建荣未举证证明已经实际交付，且开具发票是市场经营主体的基本义务，开具发票不应当额外支付费用。中成煤炭公司主张因系复印件，故真实性有异议，发票开具方也与曾建荣无关。一审法院认为，曾建荣未能举证证明其与杨麒君就开具发票形成了口头协议，中成煤炭公司、杨麒君系发票获益者的证据，应当自行承担举证不力的法律后果。 一审法院认为，中成煤炭公司与杨麒君签订的《内部承包协议》，约定由被告杨麒君采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程，且未见杨麒君系中成煤炭公司员工的证据。因此，应当认定中成煤炭公司与杨麒君之间是违法分包关系。杨麒君将其承包工程中的防水工程分包给了不具备施工资质的自然人曾建荣，该协议虽是双方当事人的真实意思表示，但因违反强制性规定而无效。 关于是否已届支付期。一审法院认为，双方虽未签署竣工验收凭证，但曾建荣最迟在2013年12月28日已申请支付所有的工程款，足以说明当时案涉防水工程已经完工，杨麒君在其上签“请严福辉及公司领导审核该工程量”，应当理解杨麒君认可案涉工程的工程量和质量。中成煤炭公司与杨麒君此后应当积极履行审核付款义务，其怠于履行的后果不应当由曾建荣承担，故一审法院推定案涉工程已经于2013年12月28日验收合格。案涉防水施工协议约定经验收合格，10日内支付全额尾款，现支付期已届至，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，曾建荣要求杨麒君支付欠付的工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，杨麒君应当从2014年1月8日其承担利息，曾建荣超过该部分的诉请，无事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。 关于欠付金额。一、关于中成煤炭公司与杨麒君向曾建荣支付款项中，双方存在争议的费用性质。1．案涉防水施工协议约定工程竣工前，成品保护由甲、乙双方共同负责，发生损坏由乙方负责修复，发生的费用由责任方承担。中成煤炭公司单独在《“绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段”已收工程款确认表》“备注”表格中注明“9,800元为增加维修费用”，中成煤炭就维修单独向曾建荣付款，说明其认可曾建荣并非承担维修费用的义务人，故中成煤炭公司主张该款系案涉工程款，与事实不符，一审法院不予采信。2．中成煤炭公司制作的《绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段资金使用登记表》记录了2017年12月19日的费用用途为“防水维修”，如前所述，该笔费用也并非案涉工程款，中成煤炭公司的相关主张，与事实不符，一审法院不予采信。3．案涉防水施工协议约定了施工范围，而中成煤炭公司制作的《绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段资金使用登记表》记录的2018年1月15日的费用用途为“消防水池防水”，消防水池防水不属于案涉防水合同项下的承包范围，中成煤炭公司主张该款系案涉工程款，与事实不符，一审法院不予采信。二、关于2018年2月16日的工程款是否应当扣除600元税费的问题。案涉防水施工协议约定不含税金，该协议系当事人双方真实意思表示，故该600元不应当由曾建荣负担。三、关于曾建荣主张的1.2万元税费（4%×30万元）。鉴于该费用既非基于曾建荣与杨麒君的口头协议而产生，中成煤炭公司与杨麒君也非获益者，故曾建荣要求杨麒君承担该费用，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。综上，结合其他查明的事实，一审法院认定曾建荣还应取得的工程款为241,233元（630,633元-389,400元）。 中成煤炭公司将案涉工程分包给不具资质的个人杨麒君，存在过错，应当与杨麒君共同承担责任。 一审法院遂判决：一、杨麒君、中成煤炭公司于一审判决生效后三日内向曾建荣支付下欠工程款241,233元，并承担资金利息：计算方法为：以241,233元为基数，从2014年1月8日始计算至一审判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按一审判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回曾建荣的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费计6,616元补，由杨麒君、中成煤炭公司负担6,028元，由曾建荣负担588元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，杨麒君认可一审判决认定的欠付金额241,233元。另在（2019）川0703民初1968号绵阳市泰达门窗有限公司与杨麒君、中成煤炭公司建设工程合同纠纷一案中，《绵阳市501项目员工生活配套住房工程4#、5#、6#楼项目管理人员分工名单》的真实性已被人民法院确认。该名单注明何海兵为项目执行经理，负责资料、各项报表、总体安排、指挥、协调；范世福为安全员，兼临时用工管理。 经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：中成煤炭公司是否应为责任主体。 本案中，杨麒君虽以涉案项目部的名义与曾建荣签订《防水施工协议》，但该协议尾部仅有杨麒君个人的签字，未见中成煤炭公司或者涉案项目部的印章。根据合同相对性的原则，杨麒君应对曾建荣主张的工程款承担支付责任。 关于何海兵、范世福的身份。《绵阳市501项目员工生活配套住房工程4#、5#、6#楼项目管理人员分工名单》注明何海兵为项目执行经理，负责资料、各项报表、总体安排、指挥、协调；范世福为安全员，兼临时用工管理，该名单加盖中成煤炭公司501项目部印章，二人的身份被涉案项目部所确认，且对外具有公示效力，曾建荣有理由相信何海兵、范世福系501工程项目部工作人员，能够代表项目部履行相应的职务行为。至于何海兵、范世福是否确为中成煤炭公司派驻项目部的工作人员，曾建荣没有义务和能力进行审查。在2013年12月28日中成煤炭公司涉案项目部的防水项目付款申请表上，范世福签字，何海兵签署意见：“按合同约定计量计算，详（见）附件内容，请财务核对已借资金。”从前述证据来看，何海兵、范世福系涉案项目部的结算人员，二人代表涉案项目部进行工程量的确认。 虽然2017年11月24日曾建荣签字的《班组告知书》载明“本项目所有的班组结算由集团公司最终审定后方为有效，集团未授权项目部内部承包人及项目部其他人员办理结算签认手续”；但本案的工程款结算时间是2013年12月，因此不能根据《班组告知书》即认定2013年12月28日的付款申请表上的结算属无效，亦不能据此认定曾建荣存在恶意。 涉案项目部对外是以中成煤炭公司的名义组建并且实际负责涉案项目的施工与管理，至于该项目具体由谁组建，属于中成煤炭公司内部管理范畴，不能对抗外部合同相对人。由于项目部仅是施工单位为项目的施工而成立的临时性管理部门，其未经过工商部门的登记，该项目部本身不具备对外承担责任的主体资格，因此该项目部的涉案行为应由涉案项目的施工单位中成煤炭公司承担。何海兵、范世福在2013年12月28日中成煤炭公司涉案项目部的付款申请表上签字的行为应视为中成煤炭公司对涉案项目的工程量与价款的确认，何海兵签署：“……请财务核对已借资金”，应视为中成煤炭公司同意支付工程款，属债的加入。一审中，中成煤炭公司陈述其系受杨麒君委托付款，但无书面委托书，因案涉工程出问题后，公司派了监管人员对资金进行监督。即从实际行为来看，中成煤炭公司也具有与杨麒君共同还款的意思表示。即中成煤炭公司亦应对本案的尚欠工程款承担支付责任。 关于本案的欠付金额。虽然中成煤炭公司主张一审认定欠付金额有误，但在二审中，杨麒君认可一审判决认定的欠付金额241,233元，结合现有证据，本院对该金额予以确认。 综上所述，中成煤炭公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,616元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十二月三十日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  龚泾羽