陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1078号 上诉人（一审被告）：陕西新旗丰实业（集团）有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：王金云，该公司总经理。委托诉讼代理人：范黎，陕西国文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宝鸡市联汇房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。法定代表人：王东生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周敏，该公司员工。委托诉讼代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。原审第三人：王金旗，男，回族，1972年1月24日出生，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。上诉人陕西新旗丰实业（集团）有限公司（以下简称新旗丰公司）因与被上诉人宝鸡市联汇房地产开发有限公司（以下简称联汇公司）以及原审第三人王金旗房屋买卖合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初37号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10 月立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新旗丰公司的委托诉讼代理人范黎、黄侃祥，被上诉人联汇公司的委托诉讼代理人石宝林、周敏，第三人王金旗以及其委托诉讼代理人何新营依法参加了诉讼。本案现已审理终结 。新旗丰公司上诉请求：依法撤销（2018）陕03民初37号民事判决书，依法改判驳回联汇公司对新旗丰公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：（一）一审认定事实错误。本案联汇公司与新旗丰公司之间应为包销合同法律关系，新旗丰公司受王金旗委托向联汇公司付款，双方支付房款、交付房屋等行为实际履行的是联汇公司与王金旗之间的包销协议，涉案房屋买卖协议真实目的是为办理房产证以及房屋对外出租使用，原审法院认定双方为房屋买卖法律关系错误。（二）本案双方真实的法律关系为包销合同法律关系，因此应当适用最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释中关于包销的法律规定，一审法院适用合同法以及与一审判决无关的法律条文错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，涉案包销合同的付款义务主体不应当是新旗丰公司，应当驳回联汇公司的诉讼请求。即使法院认定是房屋买卖关系，一审判决的利息起算点也应当从涉案房屋实际办理测量之日即2016年7月26日起算。（三）一审法院审理程序错误。一审法院本应释明其所认定的法律关系却不释明。其应向联汇公司释明是否主张王金旗承担责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，不属于法律规定应当释明的范围。本案中，联汇公司捏造房屋买卖协议作为起诉依据，一审法院对该捏造证据未予审查认定也未处理；联汇公司一审并未起诉违约金，一审法院以利息的形式判决新旗丰公司支付违约金超出了联汇公司的诉讼请求，违反不告不理原则，程序错误。联汇公司答辩称，（一）一审法院认定事实正确。本案联汇公司与新旗丰公司之间签订的房屋买卖协议真实有效，且已经履行，新旗丰公司已经占有使用涉案房屋5年，其应当支付剩余房款。新旗丰公司向联汇公司的付款从未注明是代王金旗支付，王金旗也没有向任何一方出具过委托。王金旗和联汇公司的包销协议实际并未履行，王金旗也并未销售过任何房屋。（二）双方为房屋买卖法律关系，原审法院适用合同法处理本案，适用法律正确。（三）一审审理程序合法。本案的法律关系事实清楚，不需要释明，联汇公司提交的证据合法，不存在捏造，一身中联汇公司起诉请求就包含利息，一审法院还对利息起算点进行调整。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人王金旗称，同意本案新旗丰公司的上诉意见。本案新旗丰公司支付房款的行为发生在房屋买卖协议之前，且付款节点与包销协议一致，应当认定为是在履行包销协议；涉案的两份房屋买卖协议真实目的是为了将来办理房产证以及出租房屋使用，并不是双方买卖房屋的真实意思表示。  联汇公司向一审法院提出诉讼请求：新旗丰公司立即支付剩余购房款4219.14万元及银行同期贷款利息（自2015年1月1日至款清）。一审法院认定事实：2012年10月12日，联汇公司（甲方）与王金旗（乙方）签订建设项目包销协议书，约定：“一、包销项目位于宝鸡市金台区XX大道XX号；包销范围为世纪荟萃A区商务酒店（总计20层含6层以上部分一层大堂）和办公公寓（总计17层，含6层以上部分一层大堂），大堂面积及范围以平面图双方确认的红线为准。二、商务酒店和办公公寓的交房标准为：外立面以设计图纸为准；内饰为毛墙毛地；水电到楼层；电梯以住宅电梯为准；消防喷淋和烟感不做。三、涉及以上包销范围内的楼宇及基础设施，由甲方负责开发建设，并保证该楼宇综合竣工验收全部合格，保证该楼宇的产权证等证件的正常办理。四、涉及以上包销范围内的楼宇，由乙方予以全程包销。甲乙双方按照均价每平方米3550元（大写叁仟伍佰伍拾元整）人民币进行结算，不足部分由乙方补齐，多出部分收益归乙方所有。五、包销楼宇的建筑面积酒店23000平方米（含部分一层酒店大堂），办公公寓20000平米（含部分一层公寓大堂），总面积43000平方米（最终根据测绘面积进行确认结算）。六、本协议签订后7日内乙方向甲方一次性支付1000万元人民币；2013年元月1日前支付500万元人民币；2013年2月5日前支付500万元人民币；2013年5月1日前支付2000万元人民币。甲方拿到该项目预售证60日内，乙方付款至全部包销款项的50%；主体封顶付款至70%；乙方进入装饰装修时付款至90%，酒店和写字楼有一处运营付款剩余的10%。……”合同尾部甲方署名：“宝鸡市联汇房地产开发有限公司、黄勇、梁永强、袁秋林”；乙方署名：“王金旗”。2012年10月24日，联汇公司与新旗丰公司签订《联合组建协议》，协议约定双方自愿共同组建世纪荟萃A区酒店，共同经营、共担风险。同时对酒店的管理方式、履约保证金支付等其他内容进行了约定。2013年12月23日，联汇公司向新旗丰公司出具承诺书，承诺：“关于世纪荟萃A区酒店的《联合组建协议》，仅作为政府备案使用，对贵某某双方不具有任何法律约束力，由于使用《联合组建协议》产生的所有经济损失和法律责任，均由我公司予以承担。同时，关于世纪荟萃A区酒店的运行，以我公司和王金旗先生所签的《建设项目包销协议书》、以及和贵公司所签的《补充协议书》为准。”2013年7月25日，联汇公司与新旗丰公司签订房屋买卖合同书，约定“一、买卖房屋位于宝鸡市金台区XX大道XX号，世纪荟萃A区（总计12层，此次房屋买卖为1层局部、9层-10层全部、15层-24层全部），以平面图双方确认的红线为准。二、涉及以上房屋范围内的楼宇及基础设施，由甲方负责开发建设，并保证该楼宇综合竣工验收全部合格，保证该楼宇的产权证等证件的正常办理到乙方名下。三、甲乙双方约定按照均价建筑面积每平方米3550元人民币进行结算，买卖房屋建筑面积为15000平方米（最终根据房管部门测绘面积进行确认结算，多退少补），房屋总价为5325万元。四、本协议签订后乙方向甲方一次性支付3000万元人民币，甲方负责主体结构完工后30日后，乙方付款1700万元；甲方交房后10日内，乙方支付625万元；待房产证办理完毕后10日内，双方按实结算支付剩余房款，多退少补。五、甲方保证在2014年5月1日之前，将经验收合格的房屋交付乙方使用，该房屋后期相关费用，按照法律法规和相关政策各自予以承担。六、本协议自双方签字或盖章之日起生效，未尽事宜双方协商解决，任何一方均不得违约，违约者按该房屋总造价的50%给予对方赔偿……。2014年7月28日，联汇公司与新旗丰公司再签订房屋买卖合同书。除：“1、房屋层数共计4层，为1层局部、11层-14层全部，房屋建筑面积为5400平方米，房屋总价为1917万元；”2、“合同签订后一次性付款700万元，甲方负责主体结构完工后30日后，乙方付款1000万元；甲方交房后10日内，乙方支付217万元；待房产证办理完毕后10日内，双方按实结算支付剩余房款，多退少补；”两项内容有别外，其他内容同2013年7月25日双方签订的房屋买卖合同书一致。合同后部签章处注：仅供出租房屋使用。2012年10月15日起至2013年12月31日止，联汇公司分别收到以新旗丰公司名义、陕西红地建设投资有限公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司南山明珠项目部银行转账以及现金支付共计13笔61016000元款额。另查，2014年5月至2015年11月，联汇公司分别取得涉案房屋及其下土地的国有土地使用权、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可。2015年9月20日，世纪荟萃智选假日酒店营业。2016年4月3日，涉案房屋经勘查、设计、施工、监理单位竣工验收合格，并于4月15日在宝鸡市金台区住房和城乡建设局竣工验收备案。2016年7月27日，经宝鸡市XX队测量，涉案金台区XX大道XX号XX房XX层至24层建筑面积合计27062.99㎡。再查，新旗丰公司于2012年8月28日成立，原公司名称为陕西新旗丰投资有限公司。2012年11月19日公司名称变更为陕西新旗丰实业（集团）有限公司。现联汇公司与新旗丰公司有多起纠纷正在人民法院审理中。一审法院认为，本案系房屋买卖合同法律关系，对此各方均无异议。经一审法院审查，合同约定的内容并不违反法律法规的强制性规定，该法律关系成立且具有约束力。针对庭审辩论前一审法院归纳且各方均无异议的本案争议焦点，对于本案中付款义务的主体、房屋价款的计算，违约责任等问题，一审法院分别作如下论述：关于本案中付款义务的主体如何确定。联汇公司主张按照其与新旗丰公司签订的房屋买卖合同书确定付款义务主体即新旗丰公司承担付款义务。但根据查明事实：1、2013年7月25日，联汇公司与新旗丰公司签订房屋买卖合同书约定的付款期限之前，已经有六笔款项以新旗丰公司、陕西红地建设投资有限公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司南山明珠项目部名义支付给联汇公司。即在确定书面的合同权利义务之前，付款行为已经发生。2、虽然联汇公司主张合同系补签，但根据2013年12月23日联汇公司向新旗丰公司出具的承诺书，关于酒店运行以联汇公司与王金旗签订的建设项目包销协议书为准。3、2014年7月28日房屋买卖合同书后部注明仅供出租房屋使用。4、根据联汇公司诉讼请求，其主张的标的为27062.99㎡地上部分及地下室部分。但根据2013年12月23日、2014年7月28日签订的房屋买卖合同书，并不包含6-8层房屋。以上四点事实均已证明实际履行的主体已经突破了联汇公司主张的房屋买卖合同中法律关系的相对性，仅以房屋买卖合同书确定权利义务并不符合各方真实的意思表示。在合同的履行过程中，主观方面联汇公司通过订立建设项目包销协议书确定了与王金旗之间关于涉案酒店相关楼层的包销权利及义务。客观方面实际履行时新旗丰公司参与了酒店的实际购买且占有并使用房屋。同时，对于上述主、客观方面的认定亦不违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条中关于的包销人购买义务的规定。综合以上分析，联汇公司、王金旗、新旗丰公司共同构成了本案中房屋买卖法律关系主体。基于该房屋买卖合同法律关系中，付款义务、实际交付等方面，王金旗与新旗丰公司的不可分性，在确定付款义务时，应当认定王金旗与新旗丰公司共同承担房款的支付义务。本案审理期间，经一审法院释明，联汇公司并不主张王金旗承担房款的给付义务。理由是联汇公司认为楼房的买卖相对人是新旗丰公司，付款和实际使用人也是新旗丰公司。但依前段论述，在包销协议与买卖合同构成一个买卖关系整体的情形下，否定王金旗在买卖关系中的地位，将使合同标的物的完整性、付款的连续性等因素均受到影响，也与实际履行的客观事实不相符。故，对于联汇公司的该理由一审法院不予支持。至于联汇公司未向王金旗主张权利引起的法律后果，应当视新旗丰公司与王金旗承担何种的付款义务而定。根据前段论述中确定的共同付款义务，王金旗基于合同约定所确定的全部给付义务和新旗丰公司基于占有、使用和付款的事实负有全部的给付义务，二者因王金旗将合同标的物的权利以部分让渡的方式结合在一起，故这一共同的付款义务对外即对联汇公司而言应当为连带付款义务。而王金旗与新旗丰公司内部如何划分各自权益，并非本案审查的内容。故，在王金旗与新旗丰公司向联汇公司承担连带付款责任的情形下，联汇公司仅向新旗丰公司主张付款责任系其对自身债权的自行处分，符合法律规定。故，作为连带责任人新旗丰公司仍应向联汇公司承担全部的付款义务。关于房屋价款如何计算。各方对于经宝鸡市XX队测量所得房屋状况表均无异议。根据该表，六层以上面积为27062.99㎡，该面积虽未包含一层部分，但与联汇公司所诉价款中酒店地上部分建筑面积计算明细一致，故，对于酒店地上部分面积以27062.99㎡为准。关于地上部分的单价，无论建设项目包销协议书、房屋买卖合同书中均确定了房屋单价为3550元/㎡。故，单价计算以合同约定为准。据此计算，则酒店地上部分房屋应付价款为27062.99㎡×3550元/㎡=96073614.5元。联汇公司已收房款数额为61016000元，则王金旗、新旗丰公司仍须支付联汇公司剩余房款96073614.5元-61016000元=35057614.5元。关于联汇公司主张的酒店地下部分及附属设施应支付的价款。一方面，双方在合同中并无对此进行约定，包括单价及面积；另一方面，对于新旗丰公司实际占用面积，联汇公司并未提供有效证据予以证明。联汇公司提供的地下室平面图不具有客观性，且为孤证，新旗丰公司对于该证据并不认可，联汇公司亦未提交第三方测量依据或申请人民法院委托鉴定，同时对于地下部分单价亦未提供证据予以证明。故，对于联汇公司关于酒店地下部分的款项主张，证据不足，一审法院于本案中不作认定，联汇公司可在证据充分时另行主张。关于是否构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”本案中，直至酒店投入使用，全部房款并未支付完毕，因此，作为付款义务人，王金旗与新旗丰公司应当对延迟付款承担连带的违约责任。联汇公司请求违约金的计算以银行同期贷款利率为准，该请求并未超出法律规定，故应予认定。关于违约金的起算时间，联汇公司请求于2015年1月1日起计算，但该请求无相关事实依据。根据建设项目包销协议书约定的付款金额及付款期限，其包含了酒店及办公楼的全部金额，而涉及酒店部分的具体金额联汇公司未提供相关证据予以分割。同时，关于合同中约定的封顶、装修时间，联汇公司也未提供证据予以证明，唯有新旗丰公司自认的2015年9月20日酒店投入营业使用为可以确定的合同约定的支付全部价款期限。加之13笔房款的支付过程并未按照合同约定的时间分别给付。因此，计算违约金的合理起算时间应从2015年9月20日起为妥。关于双方包销协议中约定的其他权利义务，由于本案仅涉及标的物的买卖部分，且双方就项目包销协议的履行仍有纠纷尚在审理之中，对于双方关于包销协议中其他权利义务的履行情况以及在本案中提供的涉及包销的相关证据本案不作处理和认定。综上所述，为保护房屋出卖人的合法权益，维护诚实守信的交易秩序。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决：一、新旗丰公司于判决生效之日起十五日内，支付联汇公司位于宝鸡市金台区XX大道XX号XX区XX酒店XX层XX层剩余房款合计人民币35057614.5元，并承担自2015年9月20日起，以前述房款数额为基数、以人民银行同期贷款利率为标准计算至款清之日止的利息；二、驳回联汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费248257元，由联汇公司承担42204元，新旗丰公司承担206053元。二审中，双方共同确认， 2014年7月28日联汇公司与新旗丰公司签订的《房屋买卖合同》后附有新旗丰公司出具的一份说明“本合同仅供办理宝鸡世纪荟萃智选假日酒店11-14层的租赁手续，甲乙双方的权利义务按照原协议执行。”二审中双方均认可，签订涉案包销协议时，王金旗是新旗丰公司的实际投资人。 对于一审查明的其余事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案争议的问题，（一）联汇公司与新旗丰公司之间是否存在房屋买卖法律关系；（二）新旗丰公司应否向联汇公司支付剩余房款35057614.5元以及利息，利息从何时起算。（一）关于联汇公司与新旗丰公司之间是否存在房屋买卖法律关系的问题。联汇公司主张双方存在房屋买卖关系的依据是2013年7月25日、2014年7月28日双方签订的案涉两份《房屋买卖合同》、新旗丰公司从2012年10月15日至2013年12月31日以自己名义或委托其他公司支付房屋款6100余万元的银行付款凭证以及开具给新旗丰公司的房屋收款收据、新旗丰公司实际占有使用涉案房屋的事实。一、二审审理中双方对上述合同、付款以及占有房屋的事实均不持异议，上述证据从形式上形成了房屋买卖关系的证据链，可以证明双方存在房屋买卖法律关系并已经履行的事实。但是2012年10月12日联汇公司与王金旗签订《包销协议》，约定涉案项目的房屋由王金旗全部包销，而庭审中双方均认可涉案包销协议签订当时王金旗是新旗丰公司的实际投资人，新旗丰公司也认可已经支付涉案房款以及签订买卖合同均是受王金旗指令，为代付款，而王金旗和联汇公司签订的包销协议至今未经双方解除或终止，因此，新旗丰公司、王金旗主张涉案《商品房买卖合同》是对包销协议的履行，有事实依据。原审法院认定包销协议和《商品房买卖合同》互为关联，不可分割，并无不当，本院予以维持。新旗丰公司主张本案仅有包销协议关系、联汇公司主张本案仅有《商品房买卖合同》法律关系，均与事实不符，不能成立。基于上述认定，原审中法庭已经释明联汇公司是否向王金旗主张还款责任，联汇公司明确表示不主张。（二）关于新旗丰公司应否向联汇公司支付剩余房款35057614.5元以及利息，利息从何时起算的问题。如前所述，涉案包销协议和《商品房买卖合同》互为一体、不可分割，新旗丰公司已经实际占有使用涉案房屋，王金旗已经指令新旗丰公司支付部分房款，原审中，联汇公司明确表示不向王金旗主张权利，原审法院判决房屋实际使用人新旗丰公司支付剩余房款，并无不当。2016年7月27日，宝鸡市地产测绘队对新旗丰公司实际占有使用的房屋进行了测量，测量面积为27062.99平方米，双方均认可2015年9月20日新旗丰公司占有的涉案房屋的酒店投入使用，因此，联汇公司依据上述测量面积乘以双方《房屋买卖合同》约定的单价3550元计算出新旗丰公司总共的购房款，扣除新旗丰公司已经支付的61016000元后，计算出剩余应付房款35057614.5元。原审判决新旗丰公司支付给联汇公司，并无不当，本院予以维持。关于利息问题，因双方合同并未约定付款期限，故原审法院以新旗丰公司涉案房屋实际投入使用的时间即2015年9月20日作为涉案欠付购房款的利息起算点，并无不当。新旗丰公司主张双方未清算，付款时间不确定、不应支付利息的理由，与事实不符，不能成立。另外，经审查，原审审理程序并无违法之处。综上，新旗丰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费257696元由陕西新旗丰实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。                   审  判  长   王晓平  审  判  员   杨晓梅审  判  员   赵  敏   二〇一九年十二月十日 法 官 助 理    张  洁书  记  员    史小英1