山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5200号上诉人（原审被告）：泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会。法定代表人：张德华，村主任委托诉讼代理人：高波，山东亚联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泗水县天发桩基钻井工程队，住所地：泗水县星村镇星一村负责人：邢文友，队长。委托诉讼代理人：孟现祥，山东铭信律师事务所律师。上诉人泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会（以下简称石埠庄村委会）因与被上诉人泗水县天发桩基钻井工程队（以下简称天发钻井队）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石埠庄村委会上诉请求：撤销原审判决，改判驳回天发钻井队的起诉或将本案发回重审。事实和理由：一、双方合同第六条约定：钻井出水量达到每小时40方，按照每米180元计算。本案双方《供水井竣工验收交接单》中明确记载天发钻井队钻井的出水量为每小时30方，既然出水量小则应另行定价，一审无视该约定，以每小时40方的价格来计算钻井费明显有误。二、本案已超诉讼时效，按照《供水井竣工验收交接单》显示，验收时间为2003年3月30日，距今已16年之久。但天发钻井队并未在之后与石埠庄村委会进行费用结算或主张过权利，本届村委会任职后亦未接到过其要求结算或给付工程款的要求。因此，本案早已超出诉讼时效。三、本案认定石埠庄村委会应付金额错误，按照补充协议约定，补充协议签订时石埠庄村委会应预付钻井费5000元，钻井深度100米时再付5000元，付款后天发钻井队才会履行钻井义务。本案中如果石埠庄村委会未付前述两项款项，天发钻井队会要求石埠庄村委会为其出具欠付证明，如无欠付证明则证明石埠庄村委会已付前述两项款项。天发钻井队一审并未提供欠付证明，而其钻井深度达到202米，一审应认定为石埠庄村委会已付前述款项，否则天发钻井队不会继续履行义务。如果本案二审亦认定本案不超诉讼时效，则该两项已付款1万元应从应付总款中予以扣除。天发钻井队辩称，石埠庄村委会的第一个上诉理由不能成立。双方在合同中确有约定储水量40方，付钻井费每米180元，但在随后签订的补充协议中第一条明确约定出水量30方以上按合同标准来执行，整个合同当中仅约定了每米180元，该补充协议应当视为对原协议条款的更改。关于诉讼时效问题，本案不超过诉讼时效，理由是2003年3月份天发钻井队为石埠庄村委会施工，但随后石埠庄村委会也承认天发钻井队一直未向其主张权利，天发钻井队于2018年11月份提起诉讼，没有超出最长时效的规定。而且一审时石埠庄村委会并未主张诉讼时效的问题，在二审时提出诉讼时效的问题不应得到人民法院的支持。石埠庄村委会如果认为已经支付石埠庄村委会预付款项，石埠庄村委会应举出相关证据，不应当仅是依据推测。因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天发钻井队向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告立即偿还工程款49560元，并赔偿损失；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2002年8月5日，原告泗水县天发桩基钻井工程队与被告泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会签订《钻井工程施工协议书》，该协议书约定：建设单位：（甲方）泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会（印章），施工单位：（乙方）泗水县天发桩基钻井工程队（印章）；协议书内容为：…四、3、乙方解决洗井设备及抽水试验工作，甲方支付洗井台班费450元（8小时一个台班）；六、钻井收费标准1、每小时出水量40方，甲方付钻井费每米180元壹佰捌拾元…；2、地质勘察费1500—15000元（1500元）大写壹仟伍佰元；七、拨款与预结算1、设计井深200米左右，预算（空格）元；2、供水井由甲乙双方协商，按设计、井深、抽水台班定井费进行结算，施工前应交预算的80%以上，竣工验收后十五日内全部结清。3、甲方应按合同规定进行结算，超期不付工程款每天收取万分之6滞纳金，直至结清为止。双方还对其他事项进行了约定；另查明，原、被告双方在该协议书补充协议中约定，验收水量30方以上时，按合同标准执行，20方-30方付半价，预付钻井费开钻5仟元，二次付款100米时付5仟元。原、被告双方在工程施工完毕后，对施工项目进行了验收，验收结果为钻井深度为202米，出水量为30立方米/时，抽水台班数为16个。原、被告在供水井竣工验收交接单上对验收结果签字加盖印章予以确认。原告主张被告尚未向其支付工程款项，被告未举证证实其向原告支付了案涉工程款项，故被告依法应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，原、被告签订的《钻井工程施工协议书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同。原告泗水县天发桩基钻井工程队为被告泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会钻探深井一处事实清楚，且原、被告已对案涉供水井予以验收合格。原告按照约定履行了施工义务，被告依法应向原告履行支付所欠工程款的义务。结合双方约定，被告应支付的工程款数额为49560元{钻井费（202米×180元/米）=36360元＋台班费（16台班×450元/台班=7200元）＋套管费（25米×180元/米=4500元）＋地质勘察费1500元}；关于双方约定的违约责任的问题。双方约定未按照结算时间（2003年3月30日竣工验收之日起十五日内）进行结算，被告应按照日利率万分之六向原告支付违约金，该项约定系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，本院对原告请求被告支付违约金的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告泗水县天发桩基钻井工程队工程款49560元；二、被告泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会自2003年4月15日起以49560元为基数，按照日利率万分之六向原告泗水县天发桩基钻井工程队支付违约金，付至工程款清偿之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1039元，减半收取519.5元，由被告泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”石埠庄村委会在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审中亦未提交新的证据证明天发钻井队的请求权已经超过诉讼时效期间，故石埠庄村委会主张天发钻井队的诉讼请求已过上诉时效期间，本院不予支持。《钻井工程施工协议书》中约定每小时出水量40方，石埠庄村委会按每米180元支付钻井费，双方其后又补充约定出水量30方以上时按合同标准执行，出水量20方-30方付半价。天发钻井队施工完毕后，经验收出水量为每小时30方。石埠庄村委会主张双方补充约定的30方以上按合同标准执行，不包括本数30方，故应按半价每米90元进行结算。本院认为，从字义上看，出水量20方-30方时付半价，应当包括本数20和30；双方再约定出水量30方以上时按合同标准执行，那么这里的“30方以上”就不应包括30这个本数。经验收，最终出水量为每小时30方，故应当按照90元每米支付钻井费。一审法院按照180元每米计算，有失妥当，本院予以纠正。关于预付钻井费的问题，双方虽然约定“预付钻井费开钻5000元，二次付款100米时付5000元”，但石埠庄村委会作为付款的一方，其应当举证证实已经实际向天发钻井队支付了相应款项，比如收到条、会计账簿、转款凭证等，在石埠庄村委会对此没有提供任何证据予以证实的情况下，应当认定石埠庄村委会没有支付上述1万元款项。石埠庄村委会主张天发钻井队应当提供欠款证明，否则其不会继续履行义务，系其主观推测，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，石埠庄村委会的上诉请求部分成立，其应当向天发钻井队支付的工程款数额为31380元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初637号民事判决第一项为：泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会于本判决生效后十日内支付泗水县天发桩基钻井工程队工程款31380元；二、变更山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初637号民事判决第二项为：泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会自2003年4月15日起以31380元为基数，按照日利率万分之六向泗水县天发桩基钻井工程队支付违约金，付至工程款清偿之日；三、驳回泗水县天发桩基钻井工程队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1039元，减半收取519.5元，由泗水县天发桩基钻井工程队负担190.5元，由泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会负担329元。二审案件受理费1039元，由泗水县苗馆镇石埠庄村村民委员会负担658元，由泗水县天发桩基钻井工程队负担381元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月二十日书记员  刘纯子