广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民申4074号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梧州富阁房地产开发有限公司，住所地：广西梧州市步埠路41-1号。 法定代表人：梁高任，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁仙，该公司职员。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西梧州港泓实业发展有限公司，住所地：广西梧州市外向型工业园B4地块（旺甫工业园）。 法定代表人：黎雨，该公司总经理。 一审第三人：广西富华建设工程有限公司，住所地：广西梧州市步埠路41-1号。 法定代表人：梁高任，该公司总经理。 一审第三人：梧州市钟裕房地产开发有限公司，住所地：广西梧州市龙圩区龙圩镇永安路88号丽源居1-1号楼114号铺。 法定代表人：钟振西，该公司董事长。 一审第三人：李炜鹏，男，1986年1月21日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。 一审第三人：许成伟，男，1953年1月1日出生，汉族，住广西梧州市万秀区，现居住梧州市万秀区蝶山二路26号401房。 再审申请人梧州富阁房地产开发有限公司（以下简称富阁公司）因与再审申请人广西梧州港泓实业发展有限公司（以下简称港泓公司）、一审第三人广西富华建设工程有限公司、梧州市钟裕房地产开发有限公司、李炜鹏、许成伟建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2019）桂04民终137号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 富阁公司再审申请称，请求撤销二审判决，确认涉案《房地产开发合同》及《关于补充协议》无效，改判驳回被申请人的诉讼请求。事实和理由：1.签订合同前港泓公司已经将涉案土地抵押给银行，这一事实情况并没有告知富阁公司，也没有将转让抵押物的情况告知抵押权人，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，涉案合同应为无效。2.二审认定签订的《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示，并认定建设用地使用权转让价3150万元错误。二审判决按照2%计算利息赔偿额高达938万元，缺乏事实和法律依据。3.应当认定港泓公司违约在先，造成损失也是港泓公司的过错引起，应当由港泓公司承担富阁公司的直接、间接的实际损失。4.二审判决遗漏必要参加诉讼的当事人，程序违法。综上，特申请再审本案。 港泓公司申请再审称，二审判决认定事实有误。港泓公司对合同的履行有不安抗辩权。二审判决错误认定富阁公司于2013年5月开始享有不安抗辩权，错判富阁公司应支付的利息的总额，实体处理错误，特请求再审本案。 本院经审查认为，一、关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。本案是建设用地使用权转让合同纠纷，是富阁公司与港泓公司双方就履行《房地产开发合同》所发生的争议，苍梧县农村信用合作联社并非《房地产开发合同》的当事人，不属于必须参加到本案诉讼的当事人，富阁公司认为一审法院未追加苍梧县农村信用合作联社为本案当事人属遗漏必要参加诉讼的当事人，理据不足，二审判决不予支持，程序合法。 二、关于涉案《房地产开发合同》的性质及效力问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，从《房地产开发合同》确定的双方的权利义务来看，港泓公司的主要义务是提供土地，并对富阁公司的开发行为予以配合，土地由富阁公司投资开发建设，港泓公司取得的合同利益为3150万元，其中1950万元由富阁公司以建成后的商铺、车库及顶层房屋冲抵，其余1200万元则以付款方式支付，港泓公司并不承担项目的经营风险。因该《房地产开发合同》未明显体现合作开发房地产合同所具有的共担风险特征，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，二审判决认定涉案《房地产开发合同》的性质为建设用地使用权转让合同，适用正确。（二）关于合同效力问题。涉案《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。富阁公司认为港泓公司隐瞒土地抵押事实而导致合同无效的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全都债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，土地使用权转让合同的签订并不影响抵押权人的权利，抵押权人仍可以就该抵押物行使其抵押权，因转让土地上设有抵押权的事实，仅令土地在办理过户手续时受到限制，会影响合同的履行，但不应当影响土地使用权转让合同的效力。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第一项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”之规定，以欺诈手段订立的损害国家利益的合同才无效，本案中，富阁公司并未能提供证据证明涉案合同的签订损害了国家利益，且根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，受欺诈方可请求撤销合同，欺诈不必然导致合同无效，故对富阁公司主张合同无效的理由不成立。富阁公司又主张《房地产开发合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，应为无效合同的问题。但《中华人民共和国城市房地产管理法》的该项规定属于管理性规定，并非效力性规定，拟转让的土地是否达到25%以上的投资，并不影响土地使用权转让合同的效力。富阁公司以港泓公司转让的土地未达开发投资总额的25%为由主张合同无效，亦缺乏法律依据，本院不予支持。 三、关于富阁公司应否需向港泓公司支付利息的问题。2010年7月23日双方签订《房地产开发合同》后，港泓公司依约将涉案土地交付给富阁公司开发建设，但富阁公司仅支付了50万元的履约保证金后便没有支付剩余款项。港泓公司于2013年4月21日以富阁公司未按照合同约定支付款项构成违约为由向富阁公司发出《关于解除的通知》，2013年5月6日，富阁公司以港泓公司用涉案土地进行抵押影响投资开发、所提供的土地权利有瑕疵导致项目在施工中与他人产生纠纷为由，向港泓公司发出《关于解除的通知的复函》，此后，双方因合同履行问题产生纠纷成讼至今。富阁公司主张其没有向港泓公司支付剩余土地转让款的理由为:1.港泓公司提供的土地有权利瑕疵，导致其在施工过程中与钟裕公司发生纠纷；2.港泓公司在签订合同前和签订后擅自将合作土地设定抵押，构成根本违约，富阁公司享有不安抗辩权，故其不支付土地款的行为不构成违约。由于从《房地产开发合同》第二点违约责任第1点的约定来看，合同对港泓公司在办理房屋销售、产权登证或其他相关手续前能否以土地进行抵押没有进行明确约定，在案证据显示富阁公司于2013年5月的复函中才明确对港泓公司以涉案土地进行抵押和加押的行为提出异议，而合同签订后的一段时间内双方是正常履行合同，此期间富阁公司确实对涉案土地实际进行了占有开发使用，而该段时间内富阁公司并没有正常支付合同价款，因此，对港泓公司请求2013年5月前迟延支付土地价款利息的诉讼请求，应予以支持。根据《房地产开发合同》的约定，富阁公司应于2011年9月前支付1950万元、2012年7月前支付1200万元，逾期则按2%月息支付利息，故富阁公司应向港泓公司支付的利息为938万元｛722万元〔1900万元×2%×19个月（2011年10月至2013年5月）〕＋216万元〔1200万元×2%×9个月（2012年8月至2013年5月）〕｝，扣减富阁公司已支付的利息59万元及本案诉讼前被执行的款项335.9万元，富阁公司尚应向港泓公司支付利息543.1万元（876万元－59万元－335.9万元）。二审判决该项判决有事实依据，应予支持。 综上，富阁公司、港泓公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回梧州富阁房地产开发有限公司、广西梧州港泓实业发展有限公司的再审申请。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  何厚伟 二〇一九年十二月二十二日 书记员  肖祥廷