江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏08刑终117号原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄丹，男，1979年9月25日出生于淮安市淮安区，汉族，淮安双雄商贸发展有限公司法定代表人，住淮安市淮安区，户籍地淮安市淮安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月5日被取保候审，同年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人刘超，江苏普非特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任亮全，男，1976年12月5日出生于淮安市淮安区，汉族，个体户，住淮安市淮安区，户籍地淮安市淮安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月5日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人邬正龙，江苏昊震翰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨君，男，1970年8月31日出生于淮安市淮安区，汉族，个体户，住淮安市淮安区。曾因赌博，分别于2009年11月2日被淮安市公安局淮安分局决定罚款人民币五百元、2010年1月22日被淮安市公安局淮安分局决定罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月5日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。上诉人（原审被告人）刘宝霞，女，1965年2月9日出生于江苏省沭阳县，汉族，无业，住宿迁市沭阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月23日被取保候审,2018年4月27日被再次取保候审，2019年1月11日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人徐沐其、赵妍，江苏天帆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵林波，男，1981年9月17日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体户，住宿迁市泗阳县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月17日被取保候审，2018年4月27日被再次取保候审，2019年1月11日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人姚德明，江苏誉淮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周伟，男，1968年11月20日出生于淮安市淮安区，汉族，个体户，住淮安市淮安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年10月17日被取保候审，2018年4月27日被再次取保候审，2019年1月11日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。辩护人张海兵，江苏誉淮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王钢，男，1969年2月9日出生于淮安市淮安区，汉族，个体户，住淮安市淮安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年9月21日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2018年4月27日被再次取保候审，2019年1月11日被逮捕。现羁押于淮安市淮安区看守所。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年3月20日作出（2018）苏0803刑初195号刑事判决。原审被告人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员谢晓莉出庭履行职务，上诉人黄丹及其辩护人刘超、上诉人任亮全及其辩护人邬正龙、上诉人杨君、上诉人刘宝霞及其辩护人徐沐其、上诉人赵林波及辩护人姚德明、上诉人周伟及其辩护人张海兵、上诉人王钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年5月，江苏省某酒业发展有限公司（以下简称某酒业公司，另案处理）实际控制人黄某（另案处理，下同）、淮安市双雄商贸发展有限公司（以下简称双雄公司）法定代表人黄丹与被告人任亮全、杨君等人经商议后约定,由任亮全、杨君使用双雄公司名义，采用非零和消费模式，以高额返利为诱饵，使用投单购酒的方式向社会吸收公众存款，具体模式为两种，第一种：消费者按照一单3600元（后期变更为4080元）投单，一次性获取价值7500元的古顺河十年陈酿白酒（对外称每瓶酒价值178元，实际价值无法鉴定，下同）；第二种：消费者按照一单3600元（后期变更为4080元）投单，得到4箱古顺河十年陈酿白酒，另按每日返利70元计算，每七日结算并给款1次（计490元）直至返满7500元结束。2016年5月21日，被告人黄丹代表双雄公司与被告人任亮全、杨君签订了上述协议。同年6月8日，被告人任亮全、杨君又与被告人刘宝霞、周伟、赵林波、王钢签订出资经营协议，约定六人每人出资1万元，采用上述非零和消费模式，六人分区域共同开发经营市场，以此吸收社会资金。2016年6月至10月期间，被告人任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢等人通过口口相传、开酒会、散发宣传单、现场接待等方式，在本省淮安市、泰州市、南京市和山东省、浙江省等地区大量发展会员，并将部分会员安排至上述某酒业公司进行参观，以此获取会员的信任；被告人黄丹负责双雄公司对公账户管理、酒厂会员参观接待等工作。通过上述经营方式，六名被告人共计发展会员5000余名，被发展的会员均采取上述第二种非零和消费模式进行投资。2016年10月，被告人任亮全等人因担心资金问题遂停止返款，导致大量会员到某酒业公司维权。后经被告人任亮全、杨君、黄丹等人与黄某商定，将双雄公司发展的3652名会员和该公司账户中剩余资金604万元均平移到江苏紫罗兰酒业有限公司（以下简称紫罗兰公司），并要求双雄公司会员按紫罗兰公司规定的非零和消费模式（投资1万元可返现1.5万元）继续进行投资，以此获取紫罗兰公司的返款。期间，被告人黄丹还通过非法手段将双雄公司账户内的135万元进行隐匿。案发后，侦查机关调取了紫罗兰公司提供的双雄公司会员平移人员情况统计表。根据该表进行统计，双雄公司涉及各地参与会员共计3652名，总投单金额为34560922元，已向会员返款12673870元，损失金额21905669元（其中有3名会员实际获取的返利数额已经超出该三人各自投单数额）。紫罗兰公司接手后，又继续向双雄公司上述大部分会员合计返款10205635元（其中有1名会员实际获取的返利数额已经超出该人投单数额）。截止至案发时，尚有3647名涉案会员损失11701144元。另查明下列事实：1、案发后，被告人任亮全主动投案，被告人黄丹、杨君、赵林波、周伟、王钢在公安机关电话传唤后到案，归案后均如实供述了上述事实。2、案发后，被告人刘宝霞在公安机关电话传唤后到案，归案后如实供述了上述事实，但在庭审中对监管资金和在团队中的作用等部分事实进行了辩解。3、被告人任亮全在归案后向公安机关检举揭发黄丹隐匿135万元涉案款项的线索，公安机关依据该线索查清了该部分事实。4、被告人黄丹退出违法所得人民币30.3万元和奥迪牌Q5轿车（车牌号为苏Ｈ×××××）一辆；被告人任亮全退出违法所得人民币9万元；被告人赵林波退出违法所得人民币3万元；被告人周伟退出违法所得人民币2.5万元和别克牌轿车（车牌号为HU509J）一辆；被告人王钢退出人民币10万元；案外人孙宝付退出涉案款项人民币5万元（系黄丹隐匿135万元中的部分款项）。5、被告人杨君曾因赌博被行政处罚2次。证明上述事实的证据有，被告人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢的供述，另案人员黄跃的供述与辩解，参会会员密行、鞠慧鑫、许小华等多人的陈述，参会会员王爱梅等多人的报案材料、身份信息、银行交易明细和投单材料，证人孙宝付、黄某甲、陈某、沈某、周某甲、章某、崔某、于某、王某甲、刘某甲、朱某甲、张某甲、张某乙、朱某乙、石某、王某乙、周某乙、刘某乙、王某丙、张某丙、黄某乙、刘某丙、李某等人的证言，淮安市淮安区价格认证中心出具的价格认定不予受理通知书，双雄公司的宣传单，紫罗兰公司的销售订单协议，涉案录音录像，被告人签订的双雄问题处理方案，涉案银行卡信息和交易明细清单，张某甲提供的现金日记账，黄丹房贷的还款记录，淮安淮裕会计师事务所出具的统计报告，公安机关依法调取的被告人基本信息表、受案登记表、双雄公司注册登记档案、双雄公司会员名册、双雄公司平移至紫罗兰公司的相关明细表、紫罗兰公司和古顺河酒厂的会议纪要；制作的扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、案件侦破情况说明和其他相关情况说明等书证。原审法院认为，被告人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢与他人共同非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，被告人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞均起主要作用，都系主犯，依法应当按照各自参与全部犯罪处罚；被告人赵林波、周伟、王钢起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人任亮全主动投案，被告人黄丹、杨君、赵林波、周伟、王钢在公安机关电话传唤后到案，归案后均如实供述犯罪事实，都系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘宝霞在公安机关传唤后到案，归案后如实供述了大部分犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人任亮全向公安机关检举黄丹隐匿135万元涉案款项，经查证属实，系立功，依法可以对其从轻处罚。被告人黄丹、任亮全、赵林波、周伟退出部分违法所得，被告人王钢退出全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。被告人黄丹隐匿涉案款项135万元，可酌情从重处罚。被告人杨君具有赌博劣迹，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款,第二条第（四）项,第三条第二款第（一）、（二）、（三）项及第三款之规定，判决：一、被告人黄丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人任亮全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人杨君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十二万元；四、被告人刘宝霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十二万元；五、被告人赵林波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；六、被告人周伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人王钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；八、上列被告人于本判决生效后一个月内退赔本案相关被害人经济损失合计人民币11701144元；九、扣押在案的涉案款项59.8万元和轿车2辆，予以没收。上诉人黄丹的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、双雄公司的实际控制人是黄跃，是黄跃授权黄丹签订协议及管理双雄公司对公账户，黄丹未对外吸收公众存款，收取的费用是根据协议约定及黄跃的授意收取的公司使用费，并不是涉案资金的分红，不应认定黄丹为主犯；2、会员的经济损失中应扣除会员收到古顺河十年陈酿白酒的价值；3、黄丹检举揭发他人犯罪行为，应认定立功；4、原审判决量刑过重。上诉人任亮全的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、双雄公司构成单位犯罪；2、会员的经济损失中应扣除会员收到古顺河十年陈酿白酒的价值；3、任亮全主动投案自首，具有检举揭发黄丹隐匿款项，阻止损失进一步扩大的立功表现，案发后亦退出部分赃款，原审判决量刑过重。上诉人杨君的上诉理由是：1、其没有发展团队，没有保管白酒，虽然先期参与了双雄公司账户管理，但后期已经退出账户管理，不应认定为主犯；2、原审判决量刑过重。上诉人刘宝霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、双雄公司构成单位犯罪；2、刘宝霞并非是犯罪活动的组织者和领导者，仅是业绩突出的业务员，应认定为从犯；3、会员的经济损失中应扣除会员收到古顺河十年陈酿白酒的价值；4、双雄公司会员平移至紫罗兰公司时，刘宝霞担心会员损失，动员会员不要继续投资，构成犯罪中止；5、原审判决量刑过重。上诉人赵林波的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、双雄公司构成单位犯罪；2、会员的经济损失中应扣除会员收到古顺河十年陈酿白酒的价值；3、赵林波检举揭发他人犯罪行为，应认定立功；4、原审判决量刑过重，请求对赵林波适用缓刑。上诉人赵林波的辩护人姚德明在二审庭审中提供了照片打印件四张，以此证明古顺河十年陈酿白酒属于流通商品并经检产品质量合格，具有一定的价值。上诉人周伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、周伟的身份只是驾驶员，并未发展会员，原审判决量刑过重，请求对周伟适用缓刑；2、在双雄公司会员平移到紫罗兰公司以前，就已和任亮全解除出资经营协议，离开了双雄公司，构成犯罪中止。上诉人王钢的上诉理由是：1、其在2016年8月份已经离开双雄公司，构成犯罪中止；2、原审判决量刑过重，请求对其适用缓刑。二审出庭的检察人员认为，本案认定事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法，应当维持原判。二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。在二审庭审中，检察人员出具了淮安市公安局淮安分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证明黄丹、赵林波分别检举揭发他人犯罪线索暂未查实。本院认为，上诉人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞、赵林波、周伟、王钢与他人共同非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，上诉人黄丹、任亮全、杨君、刘宝霞均起主要作用，都系主犯，依法应当按照各自参与全部犯罪处罚；上诉人赵林波、周伟、王钢起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人任亮全主动投案，上诉人黄丹、杨君、赵林波、周伟、王钢在公安机关电话传唤后到案，归案后均如实供述犯罪事实，都系自首，依法可以从轻处罚。上诉人刘宝霞在公安机关传唤后到案，归案后如实供述了大部分犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人黄丹、任亮全、赵林波、周伟退出部分违法所得，上诉人王钢退出全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。对于上诉人任亮全向公安机关检举黄丹隐匿135万元涉案款项，因属于检举犯罪分子隐匿自己犯罪所得的行为，不应认定具有立功表现，但因此得知赃款下落，故可酌情对任亮全从轻处罚。上诉人黄丹隐匿涉案款项135万元，可酌情从重处罚。上诉人杨君具有赌博劣迹，可酌情从重处罚。对于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、双雄公司是否构成单位犯罪。经查，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。双雄公司自设立后至涉案前，没有员工、资产、办公场所和正常的业务活动，涉案后，主要从事非法吸收公众存款活动，应认定其设立后以实施犯罪为主要活动，且违法所得亦非归双雄公司所有，而是被黄丹个人占有，故双雄公司不构成单位犯罪，上诉人任亮全、刘宝霞、赵林波及其辩护人所提双雄公司构成单位犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。二、在共同犯罪中上诉人黄丹、杨君、刘宝霞是否应被认定为主犯。经查，首先，黄丹参与了犯罪活动的议定、作为双雄公司的法定代表人与任亮全、杨君签订了公司使用协议，并与任亮全等人共同管理涉案资金账户，在会员参观酒厂时负责接待、讲解等事宜，收取涉案资金的分红并归其个人使用，在双雄公司会员平移至紫罗兰公司时，隐匿控制会员资金135万元；其次，杨君参与了犯罪活动的议定、公司使用协议的签订、涉案账户的前期管理、介绍赵林波及王钢加入非法吸收公众存款犯罪活动，负责会员到酒厂参观的接待、讲解，参与王钢发展泗阳市场的宣传，收取涉案资金的分红并占有使用会员资金购买的车辆；最后，刘宝霞虽然并非是本案的发起人，但是其积极参与犯罪活动，发展会员范围广、人数多、吸收投资数额高，随着其团队会员投资额的增加，犯罪地位逐渐上升，取得了涉案资金账户监管权，并分得较多赃款，应认定三人均起主要作用，而非仅起次要、辅助作用，三人均应认定为主犯。上诉人黄丹、杨君、刘宝霞及辩护人分别所提上述上诉人应为从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。三、本案会员的经济损失中是否应扣除会员收到的古顺河十年陈酿白酒的价值。上诉人所宣传的非零和消费模式是其吸收资金的手段，会员投资目的是获得返利，而不是购买商品。因推荐该消费模式所支付的古顺河十年陈酿白酒的价值属于实施非法吸收公众存款犯罪的犯罪成本，在计算会员经济损失时不应予以扣除。故上诉人黄丹、任亮全、刘宝霞、赵林波及其辩护人对此所提的上诉理由及辩护意见不能成立。四、上诉人刘宝霞、周伟及王钢是否构成犯罪中止。经查，认定犯罪中止必须有效地防止犯罪结果的发生，本案会员的损失在吸收资金后即已发生，至今尚未全部挽回，故均不应认定三上诉人构成犯罪中止。上诉人刘宝霞、周伟、王钢及辩护人对此所提的上诉理由和辩护意见不能成立。五、原审判决对各上诉人的量刑是否过重。经查，本院综合考虑本案的犯罪数额、各上诉人的犯罪地位作用、自首情节、认罪悔罪态度、退赃表现、劣迹情况等量刑要素，认为原审判决对各上诉人判处的刑罚，体现了罪刑相适应原则，另外，原审判决考虑本案社会后果严重，对判处三年以下刑期的上诉人未适用缓刑，亦无不当。各上诉人及辩护人针对量刑所提的上诉理由及辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见均不能成立。对二审出庭检察人员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汪 青审判员 胡丽芳审判员 王琤琤二〇一九年十二月十二日书记员 沈 舒