北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终9200号上诉人（原审原告）：谷怀广，男，1985年7月28日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：吴德志，北京英淇律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟睿，北京英淇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京慧友房地产开发有限责任公司，住所地北京市怀柔区北大街12号三层。法定代表人：沈涛，经理。委托诉讼代理人：杨丽，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：季杨，北京大成律师事务所实习律师。上诉人谷怀广因与被上诉人北京慧友房地产开发有限责任公司（以下简称慧友公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷怀广及其委托诉讼代理人吴德志、牟睿，被上诉人慧友公司之委托诉讼代理人杨丽、季杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷怀广上诉请求：撤销一审判决，改判支持谷怀广的一审诉讼请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由慧友公司承担。事实与理由：谷怀广与和谐置家（北京）房地产经纪有限公司（以下简称和谐置家公司）之间的买卖合同对慧友公司具有法律约束力，因为慧友公司和和谐置家公司之间属于委托代理关系。和谐置家公司代理慧友公司收取房款属于双方之间委托权限范围，无论该房款是否交与慧友公司，慧友公司均应当承担连带责任，一审判决以慧友公司未收到房款为由驳回谷怀广的请求，适用法律错误。一审判决和谐置家公司是否向慧友公司交付购房款的基本事实认定不清。一审判决以谷怀广此前没有向慧友公司主张权利推导出谷怀广放弃对慧友公司的权利主张，明显法律适用错误。慧友公司辩称：同意一审判决，不同意谷怀广的上诉请求。在谷怀广和和谐置家公司签订的房屋买卖居间合同中，和谐置家公司在合同中是以出卖人的身份签订的合同。和谐置家公司的行为不符合国家法律法规有关包销销售房屋的相关规定，也不符合中介机构从事经纪行为的行业准则。在和谐置家公司与慧友公司的包销协议中，没有约定和谐置家公司可以以自己的名义对外销售房屋。房屋买卖居间合同只能约束谷怀广和和谐置家公司。谷怀广与和谐置家公司已经另行达成解除协议，根据合同的相对性，慧友公司不是该债权债务关系中的法律主体，慧友公司没有履行解除协议的法定义务和责任。在法律、法规的规定上，慧友公司对谷怀广不存在法定的连带责任。慧友公司与和谐置家公司之间的包销协议的权利义务主体是慧友公司及和谐置家公司，与本案并非是同一法律关系，与谷怀广无关，包销协议不是慧友公司应承担连带法律责任的依据。谷怀广的上诉理由陈述事实前后自相矛盾，违背法律规定，谷怀广要求查明和谐置家公司与慧友公司之间的购房款资金流向与本案并非是同一法律关系，与本案审理无关。谷怀广向一审法院提出诉讼请求：一、判令慧友公司履行连带赔偿谷怀广购房款本金540000元。二、判令慧友公司连带赔偿谷怀广违约金90000元。三、判令慧友公司连带赔偿谷怀广利息、律师费、诉讼费。其中利息自2017年7月11日起，至退还所有钱款止，按照每天315元计算；律师费7000元；诉讼费包括与本案相关的另一起诉讼，共计5050元，还包括本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月26日，谷怀广以房屋买卖合同纠纷为案由将和谐置家公司诉至法院，法院经审理查明，谷怀广与和谐置家公司于2016年12月3日签订《房屋买卖居间合同》，合同约定谷怀广从和谐置家公司处购买北京市怀柔区桥梓镇宽沟九号院×室房屋（以下简称×室房屋）一套，成交价1330000元。谷怀广依约向和谐置家公司支付了中介费20000元、定金30000元，服务费50000元，房款440000元，共计540000元。2017年6月12日，谷怀广与和谐置家公司签订解除协议书，协议约定和谐置家公司退还谷怀广购房款及违约金等共计630000元，且约定和谐置家公司未于2017年7月11日前支付上述款项，将另行支付相应利息。该案在审理过程中，经法院主持调解双方当事人自愿达成调解协议，法院于2017年9月13日出具（2017）京0116民初5334号民事调解书，调解协议内容如下：一、和谐置家公司于2017年10月10日之前给付谷怀广房屋价款250000元。二、和谐置家公司于2017年12月15日之前给付谷怀广剩余房屋价款404000元。三、和谐置家公司如未按第一项约定的时间给付房款者，谷怀广有权于2017年10月11日向和谐置家公司主张房屋全款654000元及利息（按日利息315元计算）。四、和谐置家公司如未按第二项约定的时间给付房款者，谷怀广有权于2017年12月16日向和谐置家公司主张支付房屋价款404000元及利息（按日利息315元计算）。五、案件受理费5050元，由谷怀广负担（已交纳）。该调解书生效后，和谐置家公司未如期履行调解书确定的给付义务。2019年2月2日，谷怀广以房屋买卖合同纠纷为案由将慧友公司诉至法院，要求慧友公司对上述（2017）京0116民初5334号民事调解书中确定的给付义务承担连带给付责任。本案庭审中，谷怀广提供的证据如下：1.房屋买卖居间合同。该合同首部出售方（甲方）处手写注明：“和谐置家”；买受方（乙方）处手写注明“谷怀广”；居间方（丙方）处打印字体为：“和谐置家（北京）房地产经纪有限公司”。合同内容为和谐置家公司作为出卖人将×室房屋出售给谷怀广，总价款1330000元，首付470000元，贷款860000元。合同落款甲方处加盖和谐置家公司公章；乙方处有谷怀广本人签字；丙方处加盖和谐置家公司合同专用公章，签约时间为2016年12月3日。2.部分收据、POS签购单。显示和谐置家公司收取谷怀广交纳的×室房款440000元，服务费50000元，定金30000元，中介费20000元，以上款项共计540000元。3.和谐置家公司与谷怀广于2017年6月12日签订的《房屋买卖居间合同》解除协议书，约定和谐置家公司同时作为房屋出售方与居间方与谷怀广自愿解除之前签订的《房屋买卖居间合同》，和谐置家公司退还谷怀广全部已支付款项540000元，并补偿违约金90000元，共计630000元，于2017年7月11日前给付，谷怀广收到上述所有款项后，双方之间买卖合同的争议全部解决。4.诉讼费票据、委托代理合同、发票，显示谷怀广在之前诉讼中支付律师费、诉讼费等。以上证据用以证明谷怀广与和谐置家公司签订购房合同、交纳部分房款后因合同未及时履行双方协商退还房款并给予赔偿，以及谷怀广起诉和谐置家公司支付诉讼费、律师费的过程。经质证，慧友公司对上述证据的真实性无法确认，对关联性不予认可。本案在审理过程中，法院依谷怀广申请向北京市第三中级人民法院调取王某1、王某2合同诈骗案的部分卷宗材料。经查，北京市公安局怀柔分局在上述案件侦查过程中委托北京市公安局司法鉴定中心进行公章比对鉴定，鉴定检材如下：1.甲方为北京慧友房地产开发有限责任公司，乙方为和谐置家（北京）房地产经纪有限公司，日期为2015年8月1日的《商品房独家包销协议》1份。2.名称为“北京慧友房地产开发有限责任公司”的《营业执照（副本）》复印件1张（上盖有“北京慧友房地产开发有限责任公司”红色印文）。样本如下：单位提供的“北京慧友房地产开发有限责任公司”印文样本。鉴定意见为：检材1～2上的2枚“北京慧友房地产开发有限责任公司”印文（骑缝间除外）与样本上相同内容的印文均是同一枚印章盖印的。该鉴定意见中所附的作为鉴定检材的《商品房独家包销协议》内容如下：甲（慧友公司）乙（和谐置家公司）双方经友好协商，就甲方委托乙方独家包销怀柔区桥梓镇八龙桥雅苑房屋一事达成以下条款：第一条：甲方对产权的声明及房屋价格。甲方已依法取得八龙桥雅苑销售房屋的完全产权并确定房屋销售价格（具体房屋信息见附表一）。第二条：甲方对买卖权的声明。甲方保证房屋为合法出售，并且保证能够配合乙方或乙方指定的第三方做房屋产权变更与贷款手续。第三条：钱款收付。乙方有权利代表甲方全权收取房屋购房款、定金及其他款项。乙方应于收到购房款七十工作日内将房款打入甲方指定账户。第四条：手续办理。甲方应无条件配合乙方办理房屋后续手续，包括但不限于房屋销售、入住手续、房屋贷款、房屋过户等。第五条：备注说明。在甲乙双方签订此协议之日起，甲方不得自行销售或通过其他渠道进行销售，如自行销售协议中指定房屋的，甲方应按销售价格的10%向乙方缴纳违约金，违约金最低为10万/套。……第六条：时间。本协议自签订之日起，至房屋销售完毕、手续全部结清为止。该协议附件一为房屋明细表，表中序号27的房屋房号为×室，建筑面积60.86平方米，单价6000元，总房款365160元。谷怀广称该房屋即为和谐置家公司向其出售的×室房屋。经法院询问，谷怀广称其是在和谐置家公司员工的带领下进行的合同约定的看房、选房，和谐置家公司员工曾带领其进入×室房屋。公安机关还曾向慧友公司负责人梁某询问有关情况。其中2018年3月21日的询问笔录内容如下：……问：你的单位及职务？答：北京市慧友房地产开发有限责任公司实际负责人。问：你能代表北京慧友房地产开发有限责任公司吗？答：我能代表。问：八龙桥雅苑项目是你公司开发的吗？答：是我公司开发的。问：你认识和谐置家的王某1吗？答：认识，我公司是搞房地产开发的，他是做二手房中介的，以前有过合作。问：在八龙桥雅苑项目房产销售方面，你公司与和谐置家是否有过业务合作吗？答：有过合作。问：都有什么合作？答：当时我公司让其代办过43套商品房产权证。问：当时是否让其代销八龙桥雅苑的房产？答：口头上说过。问：当时你公司谁与和谐置家王某1进行的口头约定？答：当时是我和王某1说的。问：你公司与和谐置家签订过合同或协议书吗？答：签订过商品房产权代办委托协议，我代表公司与和谐置家签订的。问：是否签订过代销合同或协议？答：没签订过，当时口头上说过。问：当时怎么口头约定的代销？答：当时就说我公司开发的八龙桥雅苑项目房产和谐置家公司可以帮着带客户看房，有人要买，来我公司办手续。问：你公司是否委托和谐置家代收房款？答：没委托过。问：当时约定销售八龙桥雅苑项目房产有没有具体哪几套房产？答：没具体约定具体销售哪套，哪套都可以带客户看房。问：什么时候口头约定？答：2016年年初四、五月份，具体什么时间记不清了。问：和谐置家是否向你公司交过房款？答：没有，我们都是直接和客户签合同，客户要买我们的房都是直接把钱交给我们。问：八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号、八龙桥雅苑×号，这七套房产是否还在北京慧友房地产开发有限公司名下？答：还在我公司名下，还没销售出去。问：当时你公司与和谐置家签订商品房产权证代办委托协议中所指的43套商品产商品房产权证是否包含上述七套房产？答：不包括上述七套房产。……。2018年4月12日询问笔录内容如下：……问：八龙桥雅苑项目是你公司开发的吗？答：是我公司开发的。问：你说一下八龙桥雅苑项目基本情况？答：2003年左右，我公司开始开发八龙桥雅苑项目，后来陆陆续续向外销售，直到现在还有商品房对外销售。问：现在该项目商品房销售情况？答：现在还有20多套商品房未向外销售。问：在八龙桥雅苑项目商品房销售方面，你公司与和谐置家是否有过业务合作吗？答：有过合作。问：都有什么合作？答：当时我公司让其公司代办过43套商品房产权证，这43套房屋具体坐落门牌号码我可以提供给公安机关。……问：你公司是否让和谐置家代卖过商品房？答：我和和谐置家王某1口头上说过。问：你们什么时候口头说的。答：2016年年初四、五月份，具体什么时间记不清了。问：你把当时的情况说一下？答：好的。2016年四、五月份，王某1来公司找我，在我办公室里和我说，想帮我公司代卖八龙桥雅苑的商品房，我就说行，谁卖都行，任何一个中介公司都可以带客户来买我们公司的商品房，我们达成了一个口头约定。问：当时口头约定怎么说的？答：当时就说我公司开发的八龙桥雅苑项目商品房和谐置家销售可以帮着带客户看房，有人要买，来我公司办手续。买房人交的所有房屋款项都要交到慧友公司，和谐置家只收取房屋买卖中介服务费。问：当时口头约定销售的八龙桥雅苑项目哪些商品房？答：没有具体约定具体销售哪套，哪套都可以带客户看房。问：你公司与和谐置家就销售八龙桥雅苑商品房一事签订过合同或协议书吗？答：没有。问：你公司是否委托过和谐置家代收房款、定金？答：从没委托过。问：和谐置家是否向你公司交过房款？答：没有，我们都是直接和客户签合同，客户要买我们的房都是直接把买房的所有款项的钱交给我们。……问：和谐置家是否成功为你公司销售过商品房？答：有过，和谐置家带客户买过我们的商品房，但是具体时间我记不清了。……。公安机关向和谐置家公司实际负责人王某1于2018年4月11日的讯问笔录内容如下：……问：宽沟九号院一手房的业务是怎么一个情况，你说一下？答：就是宽沟九号院的开发商委托我们公司销售，我们公司也从开发商买过一批房屋对外销售。问：你和宽沟九号院的开发商有委托销售的协议吗？答：我和宽沟九号院的开发商慧友房地产开发有限公司销售部签订过一份协议。问：当时签订的协议在哪？答：应该在公司呢，我让律师去找找给你们送过去。问：你把当时的情况说一下？答：2015年，具体时间我记不清了，慧友房地产开发有限公司销售部经理郭颂和我在我公司谈宽沟九号院尾房销售的事，他说公司还有几十套尾房想外卖，说每个中介都可以卖，我说别人我不管，我公司必须要有一个协议书，郭颂就和我说，那你拟一个协议，我们签一下，我就拟了一个协议，具体内容我现在记不清了，就是关于宽沟九号院1号楼、4号楼的房屋产权销售代理，和谐置家与慧友房地产开发有限公司都在协议上盖了章。然后我们就开始对外销售宽沟九号院1号楼和4号楼的房屋，后来2017年，慧友房地产开发有限公司就叫停了我们公司销售代理，后来就不再往外卖了。问：慧友房地产开发有限公司是否让和谐置家公司代收房款？答：我记得协议上写了可以代收房款和定金。问：你公司是否收取了购买宽沟九号院人的房款？答：都是我们公司先收房款，然后再去慧友公司交钱。问：你是否将收取的这些房款都给慧友房地产开发有限公司？答：都给慧友房地产开发有限公司。问：你卖了宽沟九号院多少套房？答：我记不清了。……。于2018年4月25日的讯问笔录内容如下：问，谷怀广你认识吗？答：我不认识。问：谷怀广通过和谐置家购买了怀柔区宽沟九号院×室的房子，有这事吗？答：这事我不知道，我就知道我们代理过慧友房地产开发有限公司出售宽沟九号院的房子，签过一个代理销售协议，然后卖了几套宽沟九号院的房子，后来慧友叫停了，我第二天通知的业务员，我知道有一、两套房子收了客户的房款，我让业务员与客户沟通，把房子退了，但是房款一直没退，我不知道这套房子在没在内。问：为什么房款没退？答：公司没有资金。问：没有退房款的客户，你知道是谁吗？答：我不知道，都是公司业务员办的。问：怀柔区宽沟九号院×号房子，你有印象吗？答：没有印象。（分别询问宽沟九号院×号、×号、×号、×号、×号房屋有无印象，是否认识李某、程某，均答没有印象，不认识）。……。于2018年4月26日的讯问笔录内容如下：问：杨某1这个人，你还有印象吗？答：我有印象，他也通过和谐置家订购了宽沟九号院的房子。问：你把他订购宽沟九号院房子的情况说一下？答：杨某1的妹妹杨某2是我们公司的员工，杨某2找到我说想定宽沟九号院的房子，因为我跟员工说，宽沟九号院的房子还有几套是内部价订购，比市场价便宜，杨某2找过我以后我就同意了，杨某1就在和谐公司交了30万定金，后来慧友房地产开发公司叫停了宽沟九号院的销售，我就让他们办理退房手续，但是当时公司没有钱，我就和杨某1说算借的，可以支付她利息。公安机关向案外人杨某2的询问笔录，内容如下：问：和谐置家房屋中介公司有销售八龙桥雅苑的销售权吗？答：这个我不太清楚，但是2015年王某1说和谐置家把八龙桥雅苑1号楼和4号楼部分房子买下来了，我们在2015年卖过八龙桥雅苑的房子，所以我们内部员工就很放心购买这的房子。当时我也介绍我姐姐购买这里的房子。……。一审法院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条对包销合同的法律关系进行了明确规定。其中第二十条规定：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。第二十二条规定：对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。从上述法律规定可知，在包销法律关系中，包销人对外销售房屋时，仍应当以房屋的开发建设主体作为出卖人进行销售，即房屋买卖合同中的出卖人应为房屋的产权人或房屋的开发建设主体。本案中和谐置家公司系以自己作为出卖人与谷怀广订立房屋买卖合同，并同时作为房屋买卖合同的居间方。据此可以认定，即使慧友公司与和谐置家公司之间的包销协议合法有效，和谐置家公司在实际的房屋销售中以自己为出卖人销售所包销房屋，既不符合包销销售房屋的操作规范，亦违背了国家法律法规有关房地产中介机构从事经纪行为的准则。和谐置家公司及谷怀广作为房屋买卖合同主体，该合同仅约束和谐置家公司及谷怀广双方，不应对慧友公司产生约束力。同时，谷怀广在房屋买卖合同不能履行的情况下其无论是以自行协商的方式与和谐置家公司达成协议，还是以提起诉讼的方式向和谐置家公司主张权利并获得生效调解书，其相对人均为和谐置家公司。按照上述司法解释的规定，买受人因商品房买卖合同与出卖人发生纠纷，包销人应当参加诉讼。包销人在该诉讼中的法律地位应为无独立请求权的第三人。但在谷怀广与和谐置家公司之间的房屋买卖合同纠纷中，谷怀广既未起诉慧友公司，和谐置家公司在诉讼中亦未提出房屋的出卖人为慧友公司及慧友公司应当参加诉讼的主张。故此可以认定谷怀广自认与其订立房屋买卖合同的相对人为和谐置家公司，和谐置家公司亦认可并同意以房屋出卖人的法律地位向谷怀广承担相应的责任。因此和谐置家公司与谷怀广之间订立的房屋买卖合同与慧友公司无关，慧友公司不应对上述合同解除后的法律后果承担责任。另外，根据法院调取的公安机关向梁某、王某1、杨某2等人所做笔录可知，慧友公司负责人梁某明确表示，虽委托和谐置家公司销售涉案房屋所在项目房产，但在实际销售中仍应以慧友公司为出卖人办理房屋买卖手续，且购房款应交付给慧友公司；王某1虽主张和谐置家公司已收取的涉案房屋所在项目购房款已全部交给慧友公司，但在钱款返还的有关问题上王某1均表述称和谐置家公司资金不足，无力偿还或以借款的形式延期给付；结合和谐置家公司在与谷怀广的房屋买卖合同纠纷中未提出慧友公司应当参加诉讼的主张，法院难以认定和谐置家公司将已收购房款给付慧友公司。基于此，谷怀广亦无权要求慧友公司承担已付购房款的返还责任。综上所述，谷怀广要求慧友公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条之规定，判决：驳回谷怀广的全部诉讼请求。在本院二审中，应上诉人谷怀广申请，本院到北京市人民检察院第三分院调取了王某1合同涉嫌诈骗一案的卷宗相关材料，并进一步查明了以下案件事实：涉案房屋是北京市怀柔区桥梓镇人民政府为了加快农村现代化进程，改善农民生活环境，在桥梓镇文化广场西侧建设农民商用楼，共4栋房屋，房屋坐落于桥梓镇八龙桥雅苑，其中1、4号楼为商用楼，2、3号楼为办公楼，土地性质为划拨土地，2007年1月18日，领取划拨国有土地证，产权人为怀柔区桥梓镇政府。2011年6月10日，桥梓镇政府补办了国有土地出让手续，慧友公司代为缴纳出让金，重新核发了国有土地证书，使用权类型变更为出让；2012年桥梓镇政府将剩余未售房屋销售给慧友公司，并办理了存量房屋过户手续。每套房屋对应一个产权证书，房屋产权人为慧友公司。其后慧友公司按照怀建文（2011）222号文的要求，八龙桥雅苑1、4号楼房屋可以面向桥梓镇村民销售，慧友公司自2013年开始陆续向桥梓镇村民和其他社会公众公开销售，涉案的三人均非桥梓镇村民。涉案包销协议的签字盖章方为：慧友公司、和谐置家公司，该协议明确约定和谐置家公司代为销售房屋、代收全部房款。包销协议第五条第二款规定：乙方（和谐置家公司）应在签订本协议之日起，全力为甲方（慧友公司）销售上述房屋；无论在本协议中是否明确订明，乙方均可代表甲方处理或安排处理任何与本协议有关的且乙方认为有必要对协议内容有利的事项，甲方均认可乙方可以代其办理。涉案房屋在上述包销协议附件的房屋名单之内，依旧登记在慧友公司名下。另经核，和谐置家公司法定代表人王某1等人涉嫌合同诈骗的犯罪行为与本案的房屋买卖行为无关。另外，在本案一审、二审庭审中，谷怀广等人均表示在签订涉案协议时，和谐置家公司的业务员均告知过他们，和谐置家公司是代慧友公司卖房子，具体的流程就是先签认购书或者房屋买卖居间合同，交完房款后，再签订正式的北京市存量房买卖合同，而后再办网签交房；慧友公司亦认可上述交易流程，并表示已经按照上述流程办成了多起房屋交易，如果和谐置家公司不出事，涉案房屋交易依旧能够成交。本院认为，本案二审争议的焦点在于以下几个问题：一是涉案包销协议的性质？二是慧友公司应否承担相应责任？三是和谐置家公司自愿偿还相关款项的行为应如何定性？四是谷怀广起诉和谐置家公司后，能否再行起诉慧友公司？五是慧友公司所应承担的责任数额。对此本院逐一分析：一、关于涉案包销协议的性质？根据庭审查明的事实和有关证据可以看出，涉案包销协议属于无名合同，和谐置家公司与慧友公司之间属于包销合同法律关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。在理论上，包销合同主要有以下4个主要特点：包销人享有独家销售权、定价权和差价收益权，包销期满后是否全部收购可由双方约定。在本案中，在慧友公司和和谐置家公司双方独家包销协议中，明确约定和谐置家公司代慧友公司对外独家销售包括涉案房屋在内的40套商品房，享有独家销售权；并有权收取全部房款，在附件中还约定了具体的房屋单价；但在实际履行过程中，双方并未按照上述附件中规定的价格核算，慧友公司对于拟出售的每一套房屋的价格都是逐一重新确定，和谐置家公司对外实际出售价格亦高于慧友公司逐一核定的价格，实际上和谐置家公司享有房屋定价权，其差价则作为和谐置家公司的收益；虽然涉案的包销协议并未明确约定包销期限，亦未约定包销期满后的剩余房屋如何处理。在二审庭审中，慧友公司表示双方合同虽未约定和谐置家公司收购剩余未售出房屋一事，剩余未能卖出的房屋还是归慧友公司所有。在理论上，包销合同可分为两类，一是包销期满后，由包销人全部收购剩余未售出房屋；二是包销期满后，也可约定将剩余房屋退还开发商。通过上述分析可以看出，本案中涉案包销协议可定性为包销合同，慧友公司与和谐置家公司之间属于包销合同法律关系，慧友公司是出卖人，和谐置家公司是包销人。需要说明的是，双方在签订房屋买卖居间合同后，还需进一步签订正式的北京市存量房屋买卖合同，其后签订的北京市存量房屋买卖合同，就是由出卖人慧友公司与买受人桥梓镇村民、出卖人桥梓镇村民与买受人（谷怀广）签订。这种情况下，与包销合同法律关系项下，需以开发商作为房屋买卖合同的签订主体之要求亦无矛盾。在本案一、二审庭审中，谷怀广表示在认购涉案房屋时，和谐置家公司工作人员告知其是代慧友公司卖房子，慧友公司是开发商。根据涉案包销协议第五条第二款规定：乙方（和谐置家公司）应在签订本协议之日起，全力为甲方（慧友公司）销售上述房屋；无论在本协议中是否明确订明，乙方均可代表甲方处理或安排处理任何与本协议有关的且乙方认为有必要对协议内容有利的事项，甲方均认可乙方可以代其办理。庭审中，经询问慧友公司，对于上述约定作何解释，对此慧友公司表示，在实际履行过程中，只要和谐置家公司能够卖出房子，慧友公司只负责在收到房款后办理合同签订和过户的手续，至于其他如何签订房屋买卖居间合同等具体问题，都由和谐置家公司自行操作，慧友公司都不管。这是导致涉案房屋买卖居间合同、解除协议签订主体混乱的根本原因，对此混乱状况，慧友公司应承担相应责任。二是慧友公司应否承担相应给付责任？根据上述包销协议的相关约定可以看出，对于买房人谷怀广而言，涉案房屋的买卖行为是由出卖人慧友公司和包销人和谐置家公司共同完成的，售房利益亦由慧友公司和和谐置家公司共同享有，当买受人的合同权益受到侵害，慧友公司与和谐置家公司均应对买受人承担责任。同时，在整个房屋销售的过程中，慧友公司并未尽到开发商的监督管理义务。慧友公司在与和谐置家公司签订包销协议后，并未对于房屋销售过程进行管理和监督，涉案房屋买卖居间合同的签订主体、合同内容和销售账户款项往来极为混乱，这是导致本案纠纷产生的根本原因。依照住房和城乡建设部等部门发布的《房地产经纪管理办法》第24条规定，房地产交易当事人约定由房地产经纪机构代收代付交易资金的，应当通过房地产经纪机构在银行开设的客户交易结算资金专用存款账户划转交易资金。本案中，数以千万计的房款在中介公司工作人员和慧友公司工作人员个人账户间流转，慧友公司对此明知，亦存在明显的过错。三是和谐置家公司自愿偿还相关款项的行为应如何定性？本案中，谷怀广与和谐置家公司之间签订的解除协议，该解除协议又另行约定了和谐置家公司自愿承担9万元违约金。这种和谐置家公司的自愿给付行为，对于和谐置家公司具有约束力。但是上述解除协议，并未明确表明免除慧友公司的责任，故慧友公司依旧应当在法定的责任范围内承担责任。对于和谐置家公司单方所承诺的超过慧友公司依法应予承担的违约金部分，因并未经过慧友公司同意，故慧友公司对此不应承担责任。四是谷怀广起诉和谐置家公司后，能否再行起诉慧友公司的问题。本案中，买房人谷怀广虽然曾就涉案购房款以和谐置家公司为被告提起过诉讼，人民法院就双方达成的调解协议作出调解书，该调解书亦已发生法律效力。但是鉴于和谐置家公司自愿承担债务的行为，并未免除慧友公司作为主债务人的返还义务，因此谷怀广在和谐置家公司不能执行调解协议，债权不能获得清偿的情况下，依旧有权起诉慧友公司返还相应款项。谷怀广就上述调解协议未得履行部分要求出卖人慧友公司承担责任，并不违反相关法律规定。对于谷怀广主张的慧友公司依法应予承担的部分，本院予以支持，具体数额由本院依法核定。五是关于慧友公司所应承担的责任数额。本案中，谷怀广向和谐置家公司交纳的款项数额为540000元；对于上述费用中所含的中介费20000元和服务费50000元，鉴于该两笔费用属于佣金性质，应交付于中介方和谐置家公司，对于此部分佣金，慧友公司并无返还义务，但是其他费用均系慧友公司委托授权和谐置家公司收取，在合同不能履行的情况下，慧友公司应予返还，并应支付相应利息，利息的起算时间由本院根据本案具体情况酌定为2017年10月11日；以470000元为基数，分两段计算，自2017年10月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。需要说明的是，本案判决与北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初5334号民事调解书存在关联，故在执行程序中可合并执行，一并处理。综上，谷怀广的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市怀柔区人民法院（2019）京0116民初1336号民事判决；二、北京慧友房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还谷怀广款项470000元及利息（以470000元为基数，自2017年10月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回谷怀广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5110元，由北京慧友房地产开发有限责任公司负担3740元（于本判决生效后七日内交纳），由谷怀广负担1370元（已交纳）；二审案件受理费10220元，由北京慧友房地产开发有限责任公司负担7481元（于本判决生效后七日内交纳），由谷怀广负担2739元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 薛 妍审 判 员 何灵灵二〇一九年十二月三十日法官助理 卫孚嘉法官助理 冯 妍书 记 员 高 媛