广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1782号 上诉人（原审被告）：黄震，男，1988年6月2日出生，汉族，住桂平市。 被上诉人（原审原告）：傅烨，男，1986年7月8日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李萍，女，1963年7月21日出生，住南宁市青秀区。系傅烨母亲。 原审被告：刘岳锐，男，1986年1月12日出生，汉族，住桂平市。 上诉人黄震因与被上诉人傅烨，原审被告刘岳锐民间借贷纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初2607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。 黄震上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任；2.一二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人没有收到被上诉人的汇款，本案借款没有实际发生，上诉人不用承担还款责任；二、被上诉人汇给刘岳锐的145000元在傅烨起诉刘岳锐的（2017）桂0881民初258号案已作了处理，被上诉人再起诉本案属于重复起诉。 傅烨辩称，一、其已依照上诉人的要求将借款汇入刘岳锐的银行卡，其中2014年6月14日汇95000元，次日汇50000元，另外交付现金5000元给上诉人黄震，已经履行了合同义务；二、其起诉刘岳锐的（2017）桂0881民初258号案已经剔除了本案的借款，该案判决刘岳锐还款57万元并不包括本案借款，本案不属于重复起诉。 刘岳锐书面述称，一、傅烨主张本案借款本金15万元并未实际发生，民间借贷关系不能成立，担保关系也不能成立。傅烨主张借款15万元给黄震是由2014年6月14日、15日分别转款9.5万元和5万元到刘岳锐的账户和另外于2014年6月15日交5000元现金给黄震构成，但是其提供的银行流水已经作为（2017）桂0881民初258号案证据，其中就包括了其于2014年6月14日、15日分别转款到刘岳锐的账户的9.5万元和5万元，这14.5万元作为其借给刘岳锐的3675819元借款的一部分并没有（2017）桂0881民初258号案中剔除出来。而且，傅烨主张另外交现金5000元给黄震也与《借款收据》记载将钱汇入银行卡相矛盾。因此，傅烨与黄震签订的《借款合同》约定的15万元借款并没有实际发生，刘岳锐无需承担担保责任。二、本案诉讼费、律师费应由傅烨自行承担，刘岳锐不承担。刘岳锐虽然在《借款合同》中作为担保人，但并未就诉讼费和律师费作担保，且本案《借款合同》约定的15万元借款并未实际发生，不能形成合法的借贷关系，傅烨捏造已履行出借义务的事实提起本案诉讼，诉讼费应由其自行负担。 原告傅烨向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告共同归还借款15万元给原告；2.判令两被告支付逾期付款利息（以15万元为计算基数，从2017年6月15日起至清偿之日止，按年利率24%计算）给原告；3.判令两被告支付律师费8370元给原告；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月14日，原告与被告黄震、刘岳锐签订《借款合同》，约定被告黄震向原告借款15万元，借款期限自2014年6月14日起至2017年6月14日止；借款交付方式是原告以现金（或转账）方式向被告黄震交付借款(“借款收据”作为本合同附件，自被告黄震出具“借款收据”之时视为原告已经履行完毕借款交付义务)；被告刘岳锐自愿为被告黄震今次借款行为提供连带责任担保，担保期限为本合同履行期限届满之日起算两年时间；如本合同借款期限届满之日被告黄震未能全额归还借款的，原告有权向被告黄震主张：从还款到期之日起，借款利息按国家银行最高浮贷款利息计算，同时并需按每日支付借款总额万分之伍违约金支付给原告，并且因本借款所产生的纠纷的起诉、财产保全费用、律师费、交通费、差旅费和其他费用。同日，被告黄震立具《借款收据》给原告收执，并在该收据中备注转账入卡号为62×××60的账户，另起一行又备注62×××95。同日，原告将9.5万元转到账号为62×××95的刘岳锐银行账户。2014年6月15日，原告将5万元转到账号为62×××95的刘岳锐银行账户。庭审中，被告黄震自认账号为62×××60的银行账户属其所有。 一审法院根据傅烨的财产保全申请，对登记在被申请人刘岳锐名下的坐落于南宁市青秀区中铁·凤岭山语城24号楼A单元3002号商品房［房屋所有权证证号：邕房权证字第××号］进行查封和冻结拍卖或变卖登记在被申请人刘岳锐名下位于南宁市青秀区中铁·凤岭山语城24号楼A单元3002号商品房的所得价款20万元。 2018年8月31日，被告刘岳锐申请委托司法鉴定机构对原告提供的《借款收据》中记载的“傅烨”、“黄震”、“刘岳锐”等签名及《借款收据》中记载的62×××60、62×××95等笔迹是否是同一时间形成，是否是2014年6月14日形成；及《借款收据》中“转账入卡号为62×××60的账户”的笔迹与“转账入卡号为62×××60的账户”上的手指模形成的先后顺序进行鉴定。经委托，广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字终止[2019]第20号终止鉴定告知书，以现有样本及现行技术规范不支持此案形成时间鉴定致使鉴定工作无法继续进行为由，决定终止此次鉴定工作。被告刘岳锐不服上述鉴定告知书，申请重新鉴定。 另查明，已经发生法律效力的（2017）桂0881民初258号民事判决书，确认刘岳锐从2013年7月10日至2016年10月11日期间多次向傅烨借款共3675819元，刘岳锐已返还2506750元给傅烨。傅烨与刘岳锐于2016年10月11日进行结算，刘岳锐确认实际尚欠傅烨借款57万元，同时立下《借款确认书》给傅烨收执，以前的借条均已交回给刘岳锐。判决：一、被告刘岳锐、张莹共同返还借款57万元及支付逾期利息(以借款57万元为基数，从2017年1月9日起至还清借款之日止，按年利率6%计付)给原告傅烨；二、……。 一审法院认为，关于本案借款是否是重复诉讼问题。被告刘岳锐辩称原告傅烨在本案中提供的银行流水账单，与案号为（2017）桂0881民初258号案件中原告傅烨作为支付借款57万元给被告刘岳锐的支付凭证银行流水账单重叠，本案属重复诉讼。经审理查明，（2017）桂0881民初258号民事判决书，确认刘岳锐多次向傅烨借款，双方于2016年10月11日进行结算，刘岳锐立下尚欠傅烨借款57万元的《借款确认书》后，傅烨将以前的借条均已交回给刘岳锐。本案《借款合同》三方于2014年6月14日签订，在上述57万元借款结算之前签订，且该《借款合同》傅烨并未交回给刘岳锐，由此可见258号民事判决书中确认的57万元借款不包括本案借款。庭审中，被告刘岳锐也认可258号案件中的57万元借款不包括本案借款，故本案不属于重复诉讼。 关于原告与被告黄震之间是否形成合法、有效的借贷关系的问题。被告刘岳锐辩称被告黄震没有收到原告支付的借款，双方的借贷关系不成立。但原告提供的《借款收据》及银行流水凭证可以证实原告已按约定将借款转到被告刘岳锐的银行账户。被告黄震辩称《借款收据》中备注的银行卡号是其于2016年书写，但没有提供证据证实。被告刘岳锐申请司法鉴定机构对《借款收据》中备注的银行卡号的形成时间进行鉴定，广西公明司法鉴定中心以现有样本及现行技术规范不支持此案形成时间鉴定致使鉴定工作无法继续进行为由，决定终止此次鉴定工作。被告刘岳锐虽申请重新鉴定，但未能提供新的证据，不予准许。在三方签订的《借款合同》中明确约定自被告黄震出具“借款收据”之时视为原告已经履行完毕借款交付义务，原告提供的《借款合同》、《借款收据》及银行流水凭证可以证实原告已交付15万元借款给被告黄震，被告刘岳锐是借款连带责任保证人的事实，原告与被告黄震之间形成合法、有效的借贷关系，原告与被告黄震、刘岳锐之间的债权、债务关系成立，权利、义务明确。原告诉请被告黄震偿还借款15万元，符合法律规定及合同约定，予以支持。原告主张双方口头约定借款利息按月利率2%计付，提供微信账单截图拟予以证实。但该截图显示被告黄震分别于2015年3月26日支付1600元，2015年3月30日支付1200元，2015年4月3日支付1600元，2015年4月6日支付1200元，2015年9月11日支付5000元给原告，上述支付时间及金额不具有连续性、规律性，支付的金额与原告主张的按月利率2%计算的借款利息金额也不相符，被告黄震又不认可其交付借款利息给原告；且除本案借款之外，双方当事人之间还存在其他经济来往，故原告的该主张因未能提供充足的证据证实，不予支持。为此，原告诉请被告黄震支付以15万元为计算基数，从2017年6月15日起至清偿之日止，按年利率24%计算的逾期付款利息，不符合法律规定和合同约定，本院不能完全支持。双方签订的《借款合同》第五点违约责任约定，如本合同借款期限届满之日被告黄震未能全额归还借款的，原告有权向被告黄震主张：从还款到期之日起，借款利息按国家银行最高浮贷款利息计算……，但上述“国家银行”双方未约定是哪个国家银行，属约定不明确，视为不支付利息。故被告黄震应支付以15万元为计算基数，从2017年6月15日起至清偿之日止，按年利率6%计算的逾期还款利息。 关于被告黄震应否支付律师费给原告的问题。《借款合同》约定如本合同借款期限届满之日被告黄震未能全额归还借款的，原告有权向被告黄震主张因本借款所产生的纠纷的起诉、财产保全费用、律师费、交通费、差旅费和其他费用。故原告诉请被告黄震支付律师费8370元，符合法律规定和合同约定，予以支持。 关于被告刘岳锐应否承担担保责任的问题。被告刘岳锐在《借款合同》上签名确认自愿为被告黄震的今次借款行为提供连带责任担保，担保期限为本合同履行期限届满之日起算两年时间。故被告刘岳锐应对被告黄震的上述债务承担连带清偿责任。 据此，判决：一、被告黄震应偿还借款15万元给原告傅烨；二、被告黄震应支付逾期还款利息（以15万元为计算基数，从2017年6月15日起至清偿之日止，按年利率6%计算）给原告傅烨；三、被告黄震应支付律师费8370元给原告傅烨；四、被告刘岳锐对上述债务承担连带清偿责任；五、被告刘岳锐承担保证责任后，有权向被告黄震追偿；六、驳回原告傅烨的其他诉讼请求。本案受理费4186元，诉讼保全费1520元，合计5706元（原告已预交），由被告黄震、刘岳锐共同负担。 二审期间，各方当事人没有新的证据提交。 经二审审理查明，2019年6月20日，被上诉人傅烨持落款时间为2014年6月14日，出借人为傅烨，借款人为黄震，担保人为刘岳锐的《借款合同》及落款日期为2014年6月14日，收款人为黄震的《借款收据》起诉黄震和刘岳锐，主张其借款15万元给黄震，其中于2014年6月14日、15日分别转款9.5万元和5万元到黄震指定的刘岳锐62×××95账户，另外于2014年6月15日交5000元现金给黄震，刘岳锐作担保人，要求黄震归还借款，刘岳锐承担担保责任。 《借款合同》记载的主要内容：黄震向傅烨借款15万元，借款期限自2014年6月14日起至2017年6月14日止；借款交付方式是原告以现金（或转账）方式向被告黄震交付借款(“借款收据”作为本合同附件，自被告黄震出具“借款收据”之时视为原告已经履行完毕借款交付义务)；刘岳锐自愿为黄震今次借款行为提供连带责任担保，担保期限为本合同履行期限届满之日起算两年时间；如本合同借款期限届满之日黄震未能全额归还借款的，傅烨有权向黄震主张：从还款到期之日起，借款利息按国家银行最高浮贷款利息计算，同时并需按每日支付借款总额万分之伍违约金支付给原告，并且因本借款所产生的纠纷的起诉、财产保全费用、律师费、交通费、差旅费和其他费用。《借款收据》记载的主要内容：根据出借人与借款人（即本收款人）于2014年6月14日签订的《借款合同》，现收到出借人交来的借款现金（或转账）￥150000元人民币（大写拾伍万元整），特立此据。（转账入卡号为62×××60的账户）62×××95。收款人：黄震，电话号码…，联系电话…2014年6月14日。 另查明，傅烨于2017年1月9日向一审法院起诉刘岳锐和张莹，主张刘岳锐从2013年7月10日至2016年10月11日期间多次向傅烨借款共3675819元，刘岳锐已返还2506750元给傅烨，傅烨与刘岳锐于2016年10月11日进行结算，刘岳锐确认实际尚欠傅烨借款57万元。一审法院作出（2017）桂0881民初258号民事判决书，确认傅烨的主张，并判决刘岳锐、张莹共同归还傅烨借款57万元本金及利息。该判决已经发生法律效力。在该案中，傅烨提供的银行流水和自己制作的借款还款表格作为3675819元借款的证据，其中，上述2014年6月14日、15日分别转款9.5万元和5万元也作为3675819元借款的一部分。 其他事实与一审判决查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.黄震是否借到傅烨15万元。2.本案是否属于重复起诉。 关于第一个焦点。黄震和刘岳锐均不否认《借款合同》和《借款收据》上的签字是其本人签字，因此，应确认黄震向傅烨借款15万元，刘岳锐作担保人是他们的真实意思表示，借款汇入刘岳锐账户是黄震的真实意思表示。但要确认傅烨与黄震的借款关系成立有效，刘岳锐担保成立有效，则要看傅烨是否履行了付款义务。从到案证据看，傅烨已于2014年6月14日、15日分别转款9.5万元和5万元到刘岳锐的账户，符合了《借款收据》的约定。但是，傅烨在向一审法院起诉刘岳锐和张莹的（2017）桂0881民初258号案（以下简称258号案）中已经将其于2014年6月14日、15日分别转款到刘岳锐的账户的9.5万元和5万元计入借给刘岳锐的3675819元借款的一部分，傅烨向一审法院提供该3675819元借款构成的表格已经罗列了前述9.5万元和5万元，该表格属于傅烨对这9.5万元和5万元是借给刘岳锐的自认，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”规定，黄震和刘岳锐对傅烨自认这9.5万元和5万元是借给刘岳锐都无需提供证明，且傅烨也不能举证证明其起诉的258号案已经将该9.5万元和5万元剔除出来。因此，应认定这该9.5万元和5万元共14.5万元是借给刘岳锐而不是借给黄震。而傅烨主张另外交现金5000元给黄震，黄震否认，傅烨也没有其他证据证实其交了现金给黄震，也不能认定其交了现金5000元给黄震。因此，不能认定傅烨已履行付款15万元给黄震的义务。原判认定傅烨支付了15万元借款给黄震没有事实依据，本院予以纠正。虽然刘岳锐在一审庭审时曾表示过258号案借款数不包括本案15万元，但其同时也表示本案借款没有实际发生，傅烨提起本案诉讼属于重复起诉。而258号案的借款人是刘岳锐而不是黄震，涉及的金额是14.5万元，即2014年6月14日、15日分别汇入刘岳锐的9.5万元和5万元。傅烨起诉本案的借款人是黄震，刘岳锐是担保人，涉及的金额是15万元，即2014年6月14日、15日分别汇入刘岳锐的9.5万元和5万元和交给黄震的现金5000元，这两个案的借款人和金额都不同。所以，不能以刘岳锐在一审庭审时曾表示过258号案借款数不包括本案15万元来认定傅烨已经履行了《借款合同》的付款义务。 关于第二个焦点。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案与258号案的借款人和金额都不同，被告也不同，诉讼标的也不同。因此，本案不构成重复起诉。 综上所述，黄震上诉主张本案借款15万元没有实际发生，其不负还款义务的理由成立，本院予以支持。因本案借款没有实际发生，《借款合同》没有生效，刘岳锐也无需承担担保责任。原判由于认定事实错误，导致判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2018）桂0881民初2607号民事判决； 二、驳回傅烨的诉讼请求。 本案一审受理费4186元，诉讼保全费1520元，二审受理费3830元，合计9536元全部由傅烨负担。黄震预交的二审受理费4180元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一九年十二月十七日 书记员  苏 静