山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终2762号 上诉人（原审原告）：肥城市经联贸易有限公司，住所地肥城市新城商场三号楼。 诉讼代表人：李鲁新，该公司清算小组组长。 委托诉讼代理人：李臣，山东平正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周卫钦，女，1954年1月26日出生，汉族，住肥城市。 被上诉人（原审被告）：李琛，女，1980年3月11日出生，汉族，住北京市通州区。 两被上诉人委托诉讼代理人：王华，山东名硕律师事务所律师。 上诉人肥城市经联贸易有限公司因与周卫钦、李琛不当得利纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 肥城市经联贸易有限公司上诉请求：1.依法撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初1588号民事判决书。2、依法判令：本案被告周维钦（李兵役之妻）、李琛（李兵役之女）立即偿还被李兵役利用职务之便挪用和侵占的公司资金1,681,650元；2.依法判令产生的孳息和获得利益归公司所有；3.被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、该判决书支持了两被上诉人向法院提供虚假、伪造法律文书的违法行为；支持了两被上诉人无故不出庭的违法行为。二、该判决书明知两被上诉人有经济犯罪嫌疑，不依法移送。三、该判决书违反法律规定，否定本案关键证据。原审法院在作出的“对原告提交的证据3-----，因与本案不存在关联性，故对上述证据本案不予采信”的认定，严重的违反了《侵权责任法》第十八条之规定，支持了两被告侵犯我公司合法权益的违法行为。四、该判决书支持了两被上诉人侵占我公司财产的违法行为。五、该判决书没有依法调查取证，仅凭主观臆想和假设判案。我公司依法向法院提出申请，由法院或法院授权原告律师调取李兵役银行账户资金与周卫钦、李琛银行账户资金往来的关联性和因果关系，以及两被告用于购买房屋、银行存款的资金，与李兵役侵占公司资金的关联性和因果关系。我公司的申请合理合法，理应到支持，但是原审法院并没有采纳和支持。六、该判决书违反举证原则和相关法律法规之规定，对李兵役侵占的公司资金与两被告的现有资产是否存在直接因果关系且具有同一性，法庭必须进行调查核实。七、李兵役、周卫钦、李琛侵占公司资金的事实根据，公司查清李兵役挪用侵占公司资金后，因李兵役已经去世，依法可以不追究他的刑事责任，但是民事责任必须被追究，被他非法侵占的公司资金和非法所得，依法必须返还公司。 周卫钦、李琛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 肥城市经联贸易有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告人民币1,291,900元，诉讼中，原告将该项诉讼请求变更为判令被告支付原告人民币1,681,650元，产生的孳息和获得的利益归公司所有；2.诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院审理期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的山东省肥城市人民政府驻北京办事处（以下简称驻京办事处）法人证书及被告提交的两被告身份证复印件、原告公司企业信用信息公示报告等证据，当事人对真实性均无异议，仅对证明目的有异议，不影响证据本身反映的案件事实，一审法院经审查后认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以确认并在卷佐证。原告为证实其主张，提交以下证据，被告提出异议： 1、原告成立清算小组的通告，欲证实李鲁新系清算小组组长。被告质证称真实性及关联性均有异议，因公司原法定代表人已去世，公司公章由其他股东掌控，无股东会决议，不能认定公司公章或清算组公章的合法性。 2、2018年10月20日原告成立清算小组的报告书，欲证实清算方案已报公司股东批准，李鲁新为清算小组负责人。被告质证称对真实性及证明目的均有异议，其形成时间非2018年10月20日，且不符合股东会决议的形式要件，不能证明清算小组成立的合法性。 3、山东省肥城市物资协作公司（以下简称物资公司）营业执照、资产及债权债务移交协议、肥城市工商行政管理局公告、驻京办事处成立物资公司清算小组的报告及批复、肥城市审计局审计意见书、限期改正通知书，欲证实物资公司经上级批准成立清算小组，于2000年10月13日撤销，撤销后公司改制成立经联公司，经联公司资产均由物资协作公司移交，李鲁新系经联公司实际投资代表。被告质证称上述证据与本案无关联性。 4、2006年-2012年的记账凭证、支票存根、进账单、银行账户对账单一宗，欲证实李兵役任职期间利用职务之便采取重复使用银行进账单、银行进账单不入账、频繁倒账等行为，共计侵占公司财产1681650元。被告质证称对真实性及关联性均有异议，系原告单位的财务会计记账凭证及支票存根，属于原告的单方证据，被告不予认可。支票显示收款人系经联公司，并且加盖经联公司的财务章，充分证明该交易往来都是原告单位的业务往来，没有证据证明法定代表人李兵役存在侵占及挪用资金的事实，即使是李兵役具体支取也是李兵役履行法定代表人的职务行为，根据法律规定其行为应由单位承担。 5、挂号信两份，欲证实原告将成立清算小组及对两被告提起诉讼的决定已对两被告进行了通知。被告质证称真实性及证明目的均有异议，两份决定形式要件不符合正规的股东会决议，部分清算组成员非公司股东，也证实清算组成立的程序不符合法律规定。挂号信发出时间是2018年12月2日，距2006年有十余年，即使主张权利，也已超出诉讼时效。 被告为证实其辩称，另提交最高人民法院（2014）民提字第143-1号民事裁定书一份，欲证实法人与法定代表人的关系具有同一性，相互之间不能直接诉讼，未经公司法定代表人同意的起诉书及授权委托书，不能认定为是法人的意思表示。本案经联公司的“代理人”以公司名义提起的诉讼并非公司的意思表示，应当驳回起诉。原告质证称，该裁定非指导案例，不适合本案，本案法人已经去世，法律规定清算小组的负责人代表公司参加诉讼有法律依据。 对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：对原告提交的证据1、2、5，均系原件，且全体股东均在成立清算小组的报告书及决定中签字，能够证实清算小组已经全体股东同意，符合证据形式要件，故对以上证据予以采信。对原告提交的证据3及被告提交的民事裁定书，因与本案不存在关联性，故对上述证据，不予采信。对原告提交的证据4均系证据原件，符合证据形式要件，故对该证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 原告经联公司系成立于2001年6月7日的国有控股有限责任公司，其注册资本为50万元，法定代表人为李兵役（已去世）。该公司股东有：市政府驻北京办事处（其他投资者）、李兵役、刘军、郝静、付峥宇（自然人股东），其中市政府驻北京办事处认缴出资额为48万元，持股比例占96%，李鲁新系市政府驻北京办事处的法定代表人。李兵役于2018年10月4日去世后，原告经联公司并未在工商行政管理部门进行企业信息变更。2018年10月20日，经股东市政府驻北京办事处法定代表人李鲁新及其他自然人股东刘军、郝静、付峥宇签字同意，原告公司成立清算小组，李鲁新为该清算小组组长。清算小组在清算期间发现李兵役在任职期间的2006年至2012年期间曾经手过多笔经联公司的款项。还查明，被告周卫钦系李兵役之妻，被告李琛系李兵役之女。原告公司成立清算小组经清算后认为李兵役在任职期间侵占公司大量资产，遂于2018年11月2日，将经联公司成立清算小组的决定及公司全体股东关于对周卫钦、李琛提起诉讼的决定邮寄给两被告，但两被告均拒收，2019年3月11日，原告诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的起诉是否符合法律规定；二、被告是否存在不当得利的行为。针对争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条第七款规定，清算组在清算期间行使下列职权：（七）代表公司参与民事诉讼活动。本案中，原告公司法定代表人李兵役已去世，在全体股东同意并签字的情况下成立清算小组，并代表公司参与诉讼，符合法律规定，故对被告关于原告起诉不符合法律规定的辩称，一审法院不予采信。针对争议焦点二，一审法院认为，本案系不当得利纠纷，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。根据该条法律规定，原告应对不当得利的四个构成要件承担举证责任，即举证证明1、两被告获得利益；2、原告受到损害；3、获得利益与受到损害之间有直接因果关系，即原告受损是两被告获利所致；4、两被告获得利益没有法律上的根据。诉讼中，原告虽主张李兵役任职期间侵占公司资金1681650元，并将其存入两被告个人银行账户，用于购买房屋、投资入股等，但其向法院提交的证据均是原告公司的财务记账凭证、支票存根等，上述证据仅能证实李兵役在任职公司法定代表人期间经手过公司的资金款项支取，但至于李兵役是否侵占公司财产、侵占数额，以及所侵占资产与两被告的现有资产是否存在直接因果关系、具有同一性，在无其他证据佐证的情况下，并不能形成完整的证据链证实两被告存在不当得利。 诉讼中，原告虽申请法院调取2006年1月至2015年12月李兵役打入两被告账户的款项及李兵役与周卫钦2006年至2008年购买的3套房产等。但因综合原告现有证据，即便调取上述信息，原告现有证据亦无法证实被告的上述资产资金系来源于公司资金，故对该申请，一审法院不予准许。 综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对原告关于被告存在不当得利，要求被告支付原告人民币1681650元及产生的孳息和获得的利益的诉讼请求，证据不足，事实不清，不予支持，原告可待证据充分后另案主张。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条》，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肥城市经联贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费8214元，由原告肥城市经联贸易有限公司承担。 本院二审审理查明事实与一审认定相一致。 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。上诉人主张被上诉人构成不当得利要求返还，即应按照上述法律规定的要件承担举证责任。上诉人主张被上诉人取得不当利益系建立在认为李兵役生前在公司任职期间侵占公司资金的基础上，针对该主张上诉人提交的证据仅反映公司经营期间的账务往来及收支状况，从证据本身不能体现其所主张的李兵役侵占公司资金的事实，李兵役是否侵占公司资金亦未经有权机关进行查证和认定，因此上诉人目前主张李兵役侵占公司资金证据不足，申请调查两被上诉人财产状况与待证事实缺乏关联性和必要性，一审法院对其申请不予准许并无不当。上诉人二审期间对于被上诉人委托代理人出庭参加诉讼并无异议，被上诉人未出庭并不违反法律规定。综上，上诉人在本案中提交的证据尚未形成完整的证据链充分证实被上诉人构成不当得利，以被上诉人有经济犯罪嫌疑要求移送案件亦无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16428元，由上诉人肥城市经联贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十二月二十三日 书记员 袁 琳