广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终11951号上诉人（原审原告）：福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县。法定代表人：邱启彬。委托诉讼代理人：林富良,广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：康华康,广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区力进家电有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈国民。委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。上诉人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被上诉人佛山市顺德区力进家电有限公司（以下简称力进家电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初9161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。因本案与（2015）佛顺法民一初字第1×7号案[二审作出（2017）粤06民终2×0号裁定发回重审，重审一审案号为（2018）粤0606民初12×7号、重审二审案号为（2019）粤06民终6×1号]、（2015）佛顺法民一初字第1×0号[二审案号为（2018）粤06民终3×4号]有关联性，本院于2018年2月2日出具裁定，中止本案审理，后在（2019）粤06民终6×1号、（2018）粤06民终3×4号判决生效，于2019年12月16日恢复本案审理。本案现已审理终结。亿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判力进家电公司向亿鑫公司支付停窝工损失人民币1×00000元；3.改判力进家电公司向亿鑫公司赔偿违法解除合同的经济损失人民币200000元；4.判令力进家电公司承担本案一审、二审诉讼费;5.或将本案发回重审或中止审理。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。一、一审判决以“亿鑫公司提供的证据不足以反映力进家电公司故意或过失造成施工场地不能及时提供”为理由认为涉案工程停工责任不在于力进家电公司，该认定属于认定事实错误，适用法律不当。提供符合施工条件的施工场地是发包方的法定和约定义务，一审判决却以迁移城市树木需行政审批为理由，错误地认为力进家电公司不应对延期提供施工场地承担责任。根据《中华人民共和国合同法》的规定，违约责任的归责原则是严格责任，并非过错责任，力进家电公司是否存在过错并不影响力进家电公司承担违约责任。况且，对于力进家电公司是否存在过错这一事实，应当由力进家电公司承担举证责任。二、一审判决以亿鑫公司无权要求力进家电公司调整原材料价格为由，认定力进家电公司对涉案工程的停工没有责任，该认定属于认定事实不清，适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”在因力进家电公司的原因导致工期延误后，在这期间原材料价格出现较大幅度的上涨，亿鑫公司有权依法要求调整工程造价。且涉案《市政工程施工合同》第12.7条约定：“甲方必须保证交给乙方的施工场地应满足施工条件”；涉案《市政工程施工合同》第12.10条约定：“甲方未能正确完成本合同的约定的全部义务，导致拖延工期和增加费用，其增加的费用由甲方承担，工期相应顺延；给乙方造成损失的，甲方应给予赔偿”。根据上述约定，由于力进家电公司违约在先，亿鑫公司有权要求调整工程造价。因此，涉案工程停工的责任在于力进家电公司，亿鑫公司有权要求力进家电公司赔偿损失。三、一审判决以尚有其他工程在同一时间进行为由，错误地认定涉案工程进度未受影响。首先，其他工程与本案没有直接关系。其次，其他工程项目为市政道路工程、卸货平台及周边路面土建工程，与本案的车间主体结构工程不同，不具有可类比性。最后，当时其他工程中有些还没有开工，有些亦处于停工状态。四、一审法院不对窝工损失进行司法鉴定错误。从本案的证据可知，因力进家电公司的原因导致涉案工程工期延误，亿鑫公司由此遭受经济损失是客观存在的。而窝工损失及与之相关的工期延误原因，延误时间等争议事实均属于专业性问题，需要专业的鉴定机构提供专业建议给予法庭参考。且司法实践中，对于窝工损失、停窝工原因、时间等问题，法院一般是委托专业机构予以司法鉴定。力进家电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。亿鑫公司没有提供充分有效的证据证明是因力进家电公司的原因导致亿鑫公司窝工损失。另外，关于亿鑫公司要求力进家电公司支付解除合同经济补偿金的诉请，力进家电公司认为没有证据证明是因力进家电公司的原因导致该项损失，故亿鑫公司的上诉请求无事实与法律依据，请求二审法院驳回亿鑫公司的上诉请求。亿鑫公司向一审法院起诉请求：1.力进家电公司向亿鑫公司支付停窝工损失1×00000元；2.力进家电公司向亿鑫公司赔偿违法解除合同的经济损失200000元；3.力进家电公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月9日，亿鑫公司与力进家电公司签订《卸货台及周边路面土建工程合同》，约定力进家电公司将××宝总部的卸货平台及周边路面工程发包给亿鑫公司施工。工期于2013年9月9日至2013年11月7日。工程价款为1900000元。2013年10月30日亿鑫公司向力进家电公司发出《工程联系函》，称由于车间十一西面连接外市政路面有一排外绿化树必须迁移，否则卸货台路面无法施工。2016年9月23日亿鑫公司向力进家电公司发出《解除合同通知书》，要求解除2013年9月9日签订的《建设工程施工合同》。一审法院认为，本案争议焦点在于，一、涉案诉请是否已过诉讼时效；二、解除合同损失及窝工损失有否事实和法律依据。就上述争议焦点，分析如下：一、涉案诉请是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。力进家电公司于2016年9月23日才向亿鑫公司发出《解除合同通知书》，力进家电公司提出合同解除前合同仍在履行中，亿鑫公司均有提出停窝工损失的权利，故诉讼时效的起算不应早于2016年9月23日，亿鑫公司于2017年6月16日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。二、窝工损失有否事实和法律依据。《城市绿化条例》第二十一条规定，任何单位和个人都不得损坏城市树木花草和绿化设施。砍伐城市树木、必须经城市人民政府城市绿化行政主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。《广东省城市绿化条例》第二十七条规定，任何单位和个人不得损坏城市树木花草和绿化设施。同一建设工程项目因公益性市政建设需要，砍伐、迁移二百株以上的，由市、县园林绿化行政主管部门审核，报市、县人民政府批准；砍伐、迁移二百株以下或胸径八十厘米以上树木的，由所在地城市绿化行政主管部门审批。亿鑫公司称停工原因在于：2013年9月-2014年5月树木一直没有移走，全面停工。后来2014年5月树木移走后，材料已涨价15%以上，亿鑫公司要求力进家电公司调价，力进家电公司一直没有同意。1.据上述法律规定，迁移城市树木需经行政审批，力进家电公司无权擅自砍伐、迁移树木。现无证据反映力进家电公司迟延申请审批迁移树木，或在通过审批后拖延迁移树木。亿鑫公司提供的证据不足以反映力进家电公司故意或过失造成施工场地不能及时提供。退一步分析，即使存在施工场地受影响，但除涉案工程外，若亿鑫公司、力进家电公司尚有其他工程在同一时间进行。局部工程受阻，亿鑫公司可对其他未受影响工程继续施工。现有证据未反映亿鑫公司有停工等待情况。2.《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。2014年5月树木移走后，亿鑫公司单方要求提高工程造价，即原合同条款发生改变。依合同意思自治原则，力进家电公司对亿鑫公司的提价要求有接受或不接受的选择权利，亿鑫公司无权要求力进家电公司必须接受其提价要求。力进家电公司不接受亿鑫公司的提价要求不构成违约。因力进家电公司不接受亿鑫公司提价要求，亿鑫公司因而停工，其责任并不在力进家电公司，亦不应由力进家电公司承担停窝工损失。3.亿鑫公司在本案没有提供任何关于其因停工而受到损失的依据，包括停工人员或设备的证据均没有。涉案工程已结束多时，现场已不存在亿鑫公司建筑人员及设备。亿鑫公司要求就窝工损失进行鉴定，其鉴定的前提条件并不具备。窝工损失为实际的、直接的损失，亿鑫公司应提供相关证据证明，鉴定机关估算的鉴定结论不能代替亿鑫公司举证，且司法裁决权属于法院，不能以鉴（定）代判。三、关于解除合同的经济损失。2014年5月树木移走后，亿鑫公司单方要求提高工程造价，且停止施工。亿鑫公司已不同意按原合同条款继续施工，且认为继续履行原合同将造成其损失，故而要求提价。由此可见，即使力进家电公司不解除合同，亿鑫公司亦不能从原合同的履行中获利。其称因合同解除造成其损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回亿鑫公司的诉讼请求。本案案件受理费22800元，由亿鑫公司负担。二审期间，亿鑫公司向本院提交如下证据：1.（2015）佛顺法民一初字第1×0号案的民事起诉状，拟证明在该案中亿鑫公司要求力进家电公司支付拖欠的工程进度款876878.13元；2.（2015）佛顺法民一初字第1×0号案的证据交换笔录，拟证明亿鑫公司与力进家电公司对已支付工程进度款数额存在争议；3.存款账户回单两张，拟证明力进家电公司最后支付工程进度款时间为2014年2月27日；4.（2015）佛顺法民一初字第1×7号案的民事上诉状，拟证明由于该案对力进家电公司已支付工程进度款等事实未查明导致错误判决，亿鑫公司提出上诉；5.（2017）粤06民终2×0号民事裁定书，拟证明因（2015）佛顺法民一初字第1×7号案未查清力进家电公司已支付工程款等事实，二审法院已将（2015）佛顺法民一初字第1×7号案发回重审，因力进家电公司已支付工程进度款等事实未查清，本案需等待（2015）佛顺法民一初字第1×0号案的裁判结果；6.（2015）佛顺法民一初字第1×0号民事判决书，拟证明（2015）佛顺法民一初字第1×0号民事判决书已认定力进家电公司未按合同约定的时间支付工程进度款，并判决力进家电公司按每月2%的标准向亿鑫公司支付滞纳金。力进家电公司未向本院提交新证据。本院组织各方就上述证据进行了质证，并在（2019）粤06民终6×1号、（2018）粤06民终3×4号判决生效后，依法调取该两案判决，再行组织各方进行了质证。经审查，亿鑫公司提交的证据1、2、4、5、6，力进家电公司对其真实性均没有异议，对上述证据的真实性本院均予以确认，但相关事实认定应以生效（2019）粤06民终6×1号、（2018）粤06民终3×4号判决认定为准。亿鑫公司提交的证据3与本案不具有关联性，本院不予确认。二审期间，亿鑫公司提交鉴定申请书，申请本院委托司法鉴定机构对涉案工程工期延误原因、延误时间及停窝工损失（含工期延误导致原材料价差损失）进行鉴定。对此本院认为，亿鑫公司所主张的窝工损失为直接经济损失，在其提起本案诉讼之前已存在，亿鑫公司该项损失，可通过其现有的证据进行审查认定，亿鑫公司主张以鉴定方式确定其该项损失依据不足，对其该项鉴定申请，本院不予准许。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，涉案《广东省建设工程施工合同》也即《卸货台及周边路面土建工程合同》第12.7条约定：“力进家电公司必须保证交给亿鑫公司的施工场地应满足施工条件”；第12.10条约定：“力进家电公司未能正确完成本合同的约定的全部义务，导致拖延工期和增加费用，其增加的费用由力进家电公司承担，工期相应顺延；给亿鑫公司造成损失的，力进家电公司应给予赔偿”。2012年10月17日，力进家电公司、亿鑫公司签订《市政工程施工合同》，约定由亿鑫公司承包位于佛山市顺德区大良街道五沙工业区×路8号的道路及雨水污水管道工程，工程价款为9995305.27元；工期延误时，如因亿鑫公司原因引起的则须向力进家电公司支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的1‰计算，按天累计；但未约定施工的起止时间。2014年12月2日，亿鑫公司向力进家电公司发出《工程联系函》（函件编号：LJ-SDZB-76）称：“市政道路工程…除配电房周边道路由于贵公司的原因（详工程联系函：LJ-SDZB-62、LJ-SDZB-67等）外其余工程量已全部按要求施工完成，由于贵公司拖延施工工期使得市政道路路面混凝土原材料涨价…市政道路增加工程造价计65799.5元。……卸货台及其周边路面工程，由于贵公司的原因（详工程联系函：LJ-SDZB-68、LJ-SDZB-70等）……本工程增加工程造价计204756元。……市政道路、卸货台及周边路面工程共计增加工程造价270555.5元。……为了尽快地完善市政道路、卸货台及周边路面的工程施工任务，请贵司及时地给予调整该工程造价，并以书面确认回复我司。”2015年2月2日，力进家电公司提起（2015）佛顺法民一初字第1×7号诉讼[重审一审案号为（2018）粤0606民初12×7号、重审二审案号为（2019）粤06民终6×1号]，要求解除2012年10月17日签订的《市政工程施工合同》及2013年9月9日签订的《建设工程施工合同》，亿鑫公司向力进家电公司返还工程价款1×07445.55元及利息，同时向力进家电公司支付工程违约金849300元。在该案中，亿鑫公司向一审法院申请对案涉工程的实际已完工程量进行造价鉴定，北京中外建工程管理有限公司佛山分公司经法院委托后，出具北××建司鉴[2015]第1105号《工程造价鉴定意见书》，认定顺德区××社区居委会×路8号工业园区内的市政道路、卸货平台及周边路边工程完工工程造价为9980032.77元，其中生产总部、道路工程中标金额为6428866.52元，审核金额为5857607.19元；雨水、污水管道中标金额为3566438.75元，审核金额为3089573.26元；顺德生产总部车间十、十一室外卸货平台及其周边路面工程合同中标金额为1900000元，审核完工金额为1032852.32元。（2019）粤06民终6×1号生效判决认定：根据涉案合同约定，卸货台及周边路面土建工程约定的竣工时间为2013年11月7日，但力进家电公司于2015年2月2日向一审法院提起诉讼时仍未完工，至今亦未能竣工验收。2014年5月13日力进家电公司向亿鑫公司发出《工程联系函》称已经将卸货平台旁边的树木全部移走，请亿鑫公司尽快按照合同的相关要求重新开始卸货平台的工程项目。该联系函于2014年5月21日送达亿鑫公司。据此可知，截止至2014年5月21日，卸货台及周边路面土建工程由于力进家电公司未能移走市政树木而导致亿鑫公司无法正常施工，该情形属于双方在《市政工程施工合同》第十二条约定的顺延工期的事由，则涉案工程自2014年5月21日亿鑫公司收到力进家电公司的《工程联系函》之次日开始，重新按60天的工期计算，案涉工程竣工日期应顺延至2014年7月20日。因涉案工程拖延至2014年5月21日方可正常施工，亿鑫公司多次致函力进家电公司称因原材料涨价至工程造价增加，要求力进家电公司及时给予调整，但力进家电公司未予同意。《广东省建设工程施工合同》第二条约定，因力进家电公司未能按约定日期支付工程预付款、进度款，亿鑫公司有权要求工期相应顺延。该合同第十二条约定，力进家电公司必须保证交给亿鑫公司的施工场地应满足施工条件，力进家电公司未能正确完成合同约定的全部义务，导致拖延工期和增加了费用，其增加的费用由力进家电公司承担，工期相应顺延，给亿鑫造成损失的，力进家电公司应给予赔偿。根据上述合同约定，亿鑫公司对于因力进家电公司原因导致未能正常施工，亿鑫公司有权要求工期相应顺延、增加费用和赔偿损失，但不得停止施工。亿鑫公司以行使先履行抗辩权为由单方停止施工的主张缺乏事实和法律依据，其停止施工属于以自己的行为表示不履行主要债务，法院确认双方签订的《广东省建设工程施工合同》《市政工程施工合同》于2015年2月15日解除。根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程造价9980032.77元，根据力进家电公司二审向法院出具的《关于市政及卸货平台周边道路工程的款项支付情况说明》，其就涉案工程向亿鑫公司支付的工程款项为9887326.67元，实际欠付亿鑫公司涉案工程款92706.1元，其要求亿鑫公司返还工程价款1×074445.55元的诉讼请求应不予支持。案涉卸货平台及周边路面土建工程因力进家电公司未能移走市政树木导致亿鑫公司无法正常施工，案涉竣工日期应顺延至2014年7月20日，在此之前亿鑫公司不构成违约。力进家电公司移走树木之后，亿鑫公司以材料涨价为由单方停止施工，已构成违约，故应承担违约责任。涉案《广东省建设工程施工合同》第二条约定，工期延误时，如因亿鑫公司原因引起的则亿鑫公司须向力进家电公司支付违约金，违约金为每延误一天，则按本工程总价的1‰计算，按天累计。该合同第五条约定，本工程价款为1900000元。因该部分工程至今未完工，力进家电公司请求按合同工程总价为基数，支付违约金至起诉之日，符合合同约定。由于力进家电公司未及时移走树木，导致案涉卸货平台及周边路面土建工程本应于2013年9月正常施工而拖延至次年5月21日，市场原材料价格确有波动，亿鑫公司多次发函力进家电公司，要求增加工程造价，力进家电公司未能及时与之协商亦存在一定过错，一审根据合同约定的违约金日1‰标准过高，本院予以调整为日万分之三，即亿鑫公司应承担的违约金从顺延之后的竣工日期届满次日即2014年7月21日起计至起诉之日2015年2月2日止计112290元（1900000×3?×197天＝112290元）。亿鑫公司主张应按卸货平台及周边路面工程造价1032852.32元为基数计算违约金，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。该案最终判决：确认力进家电公司与亿鑫公司签订的《广东省建设工程施工合同》和《市政工程施工合同》于2015年2月15日解除，亿鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内向力进家电公司支付违约金112290元，驳回力进家电公司的其他诉讼请求。本院认为，本案争议的焦点为亿鑫公司以力进家电公司拖延支付涉案卸货平台及周边路面工程进度款、拖延提供施工场地为由，要求力进家电公司向其赔偿停窝工损失1×0万元及解除合同的经济损失20万元应否支持问题。关于窝工损失认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”涉案《卸货台及周边路面土建工程》第12条约定，该工程工期为2013年9月9日至2013年11月7日。力进家电公司应确保施工场地满足施工条件，并承担导致拖延工期增加的费用，工期相应顺延，给亿鑫公司造成损失的，力进家电公司应给予赔偿。根据已生效（2019）粤06民终6×1号判决认定，涉案卸货台及周边路面土建工程约定的竣工时间为2013年11月7日，而截止至2014年5月21日前，卸货台及周边路面土建工程由于力进家电公司未能移走市政树木而导致亿鑫公司无法正常施工，亿鑫公司据此有权就顺延工期及因拖延工期所造成的损失主张权利。但窝工损失为停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用方面损失，属于直接损失范畴，应以亿鑫公司实际、直接支出的损失为依据。亿鑫公司在力进家电公司迁移市政树木之前，尚未入场施工，其要求力进家电公司向其赔偿1×0万元窝工损失，对此未能提供有关其停工而受到损失的证据，如该期间支付予建筑工人工资或租赁设备支出凭证，证明其因窝工所致的具体损失，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院判决驳回亿鑫公司该项诉请并无不当，本院予以维持。亿鑫公司上诉提出的因力进家电公司迟延交付场地导致其因材料涨价增加工程造价，属于工程款计价问题，而非窝工损失认定之依据，对此本院不予采纳。关于亿鑫公司主张解除合同的经济损失20万元问题。根据上述合同约定，亿鑫公司对于因力进家电公司原因导致未能正常施工，亿鑫公司有权要求工期相应顺延、增加费用和赔偿损失，但不得停止施工。亿鑫公司在力进家电公司于2014年5月移走树木后，认为继续履行合同将造成其损失，要求提价，在双方不能达成一致意见的前提下，要求力进家电公司赔偿其因合同解除所致的损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，亿鑫公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人福建省亿鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一九年十二月二十五日书记员  陈子聪杨全欣