山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3268号上诉人(原审原告)：威海润华投资发展有限公司，住所地威海临港区草庙子镇江苏路南。法定代表人：赵宇波，经理。委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。委托诉讼代理人：付彦苹，山东鹏华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛华旭房地产开发有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠村东棘赵路。法定代表人：侯方贵，董事长。委托诉讼代理人：孙乐友，山东领威律师事务所律师。上诉人威海润华投资发展有限公司（以下简称润华公司）因与被上诉人青岛华旭房地产开发有限公司（以下简称华旭公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润华公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由华旭公司承担。事实与理由：1.2012年10月30日《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》约定24个月竣工验收，若华旭公司不能近期完工，润华公司有权中止合同，直至另行安排施工单位，华旭公司撤出工地。合同签订后，华旭公司并未对涉案工程进行投资，而是于2012年2月17日与案外人王元正、付向平、任郭瑶签订合作开发合同约定由华旭公司负责提供建设用地，办理开工建设手续及费用，王元正、付向平、任郭瑶负责建设工程全部投资，属实际投资人，合同签订后，三人未实际投资。2012年3月20日，华旭公司与河南建安签订建设工程施工合同，后河南建安公司撤出涉案工程。2012年12月31日，华旭公司又与陈集东签订协议约定，陈集东包工包料总承包施工涉案工程，合同价款8100万元。陈集东属于自然人，不具备建筑施工企业资质，华旭公司将涉案工程非法转包。2.原判决认定双方签订还款协议系对工期条款的变更，对因工期导致解除合同的事宜未再进行明确约定，属于事实不清。根据合同法第七十八条，合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，根据原合同华旭公司不能如期完工，润华公司有权解除合同条件。退一步讲，即使未约定工期解除合同事宜，华旭公司承诺在2018年12月30日前将E0楼竣工验收，现迟延履行主要债务已达8个多月，致使合同目的不能实现，已经达到合同解除条件。事实表明，华旭公司没有能力来投资承建涉案工程，其采取层层非法转包、分包，导致不能如期按照2012年10月30日双方签订的合同约定于2014年10月30日竣工验收。至今，涉案工程逾期竣工达五年，华旭公司的行为充分表示，其没有能力履行合同主要义务。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，华旭公司在合同约定的期限内没有完工，故本案已经达到约定和法定的解除条件，应予解除。3.原判决认定华旭公司并非故意不履行主要债务或迟延履行主要债务，而是因陈集东强行占据工程工地，属于适用法律错误。原判决既已认定华旭公司不履行主要债务，就应判令解除合同。合同法规定，因第三人原因违约，应当向对方承担违约责任。合同具有相对性，仅约束合同双方，华旭公司与他人的纠纷与本案不能混为一谈。2017年11月29日，润华公司收取华旭公司的电费押金及工程保证金，系履行之前未交纳的款项。退一步讲，即使当时未解除合同，华旭公司到期未履行，润华公司仍有权解除合同。华旭公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。润华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除2012年10月30日润华公司、华旭公司签订的《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》；2.本案诉讼费用由华旭公司承担。一审法院认定事实：2002年3月29日，华旭公司成立，营业执照显示经营范围有村镇房地产开发。2010年8月11日，润华公司成立，营业执照显示经营范围有凭资质从事房地产开发。2012年10月30日，润华公司作为甲方与华旭公司作为乙方签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO高层公寓楼合同》一份。该合同约定，1.项目概况：威海市家居建材综合城位于威海市工业新区威青高速公路东，江苏东路南，总用地面积350亩，总建筑面积42万平方米，双方合作建设的EO楼位于综合楼的主入口西侧，总建筑面积约4.5万平方米（以上数据均以批准的设计图纸为准）；2.合作方式：甲方负责提供建设用地，并负责办理全部的开工建设手续，负责各种需要建设单位承担的手续费用，乙方负责土建、安装工程及费用（含劳保基金及农民工工资保证金），包括基础工程和土建安装工程；4.工期和进度：双方商定自合同签订之日起，24个月内将项目建成交付使用。其中合同签订后12个月内完成主体工程，24个月内竣工验收。若乙方不能按期完工，甲方有权中止合同，直至另行安排施工单位，乙方撤出工地，甲方对乙方投资建设的工程进行审计，甲方按审计额的60%给乙方补偿；5.违约责任：双方商定，若乙方违约甲方有权解除合同，乙方赔偿甲方损失，若甲方违约乙方有权解除合同，甲方赔偿乙方的损失；7.附则：甲方在该项目前期所产生工程投入费用及本合同未尽事宜双方另签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。本合同自签字或盖章后生效，履行完毕后自动终止。后，华旭公司组织人员进场施工建设。2015年3月25日，润华公司作为甲方与华旭公司作为乙方签订关于期限复工的协议书，该协议书约定，甲乙双方合作开发的建材城EO号大楼，因乙方迟迟不能复工，经多次督促，双方达成以下协议，一、乙方承诺2015年5月底前必须恢复施工，2016年5月底前竣工验收完毕；二、在乙方兑现第一条承诺的前提下，甲方承诺不追究乙方工期违约的责任，若不能按期复工，甲方有权追究乙方违约责任；三、若乙方不能于2015年5月底前复工，乙方马上退出施工现场，否则甲方将限制乙方工作人员进出工地，一切后果由乙方承担。2016年11月，润华公司委托山东鹏华律师事务所律师李密、杨海滨向华旭公司送达了鹏华律函字（2016）第0027号解除合同通知律师函，该函显示，华旭公司：山东鹏华律师事务所受润华公司的委托，现就你公司违反合同约定，对威海市家居建材综合城E0楼逾期未完工有关事宜致函。2012年10月30日润华公司与你公司签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO高层公寓楼合同》，约定由你公司负责E楼土建、安装工程及费用；自合同签订后24个月内竣工验收，若你公司不能按期完工，润华公司有权终止合同，直至另行安排施工单位，你公司撤出工地等条款。合同签订后你公司怠于施工，未按照合同约定完工。经润华公司多次催促，你公司承诺恢复施工，否则你公司马上退出施工现场，一切后果由你公司承担。但截止目前你公司仍旧处于停工状态，逾期完工已长达二年多时间，严重侵犯了润华公司的合法权益，影响了润华公司的声誉并造成重大经济损失，也给临港区城市形象造成恶劣影响，且引发多起民工上访，对社会稳定和政府机关的正常办公秩序造成严重危害。针对你公司的违约行为现郑重函告如下：现通知你公司解除2012年10月30日签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO高层公寓楼合同》。责令你公司及与你公司有关的各方退出EO楼工地。本解除合同通知律师函自你公司收到之日起解除。后，润华公司与威海天润事业集团有限公司作为甲方（出借人）与华旭公司作为乙方（借款人）签订还款协议，该协议约定，甲乙双方于2012年10月签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO#高层公寓楼合同》，在乙方投资建设过程中因资金不足，甲方在不同时期替乙方垫付农名工工资款及部分分项工程工程款等各种款项，1、在2012年10月30日双方签订合同前，甲方在EO#楼工程先期投入工程资金200万元（双方已签订协议），2、甲方垫付乙方所欠农民工工资318万元，3、甲方投资EO#楼外墙玻璃幕及铝合金门窗款约580万元（最终按实际结算计），4、甲方投资EO#楼外墙抹灰工程款300万元（最终按实际结算计），5、其他（按实结算），乙方承诺甲方垫付上述款项为乙方向甲方的借款，借款期限按月息2.5%计算（利息计算开始之日为上述资金实际发生之日起开始计算，利息计至乙方偿还全额借款之日为止），乙方所借款项乙方承诺用EO#楼乙方所分得的15、16、17层公寓作为抵押，甲方承诺不追究乙方的超期违约，甲方同意乙方对抵押的房屋进行出售，售房款用于偿还乙方所欠甲方款项及利息，具体还款金额按实结算，多退少补，乙方承诺在2018年12月30日前将EO#楼竣工验收（以开具《建设工程质量监督报告》、《竣工工程质量验收报告》为准），所有竣工资料交由甲方及主管部门，甲乙双方按合同约定的分房比例完成未分配房屋的分割事宜，完成各自所得房屋的钥匙交接手续。另查明，2019年4月28日，华旭公司以排除妨碍为由将陈集东诉至一审法院，称陈集东强行占据威海市家居建材综合城EO楼工程工地，诉请要求陈集东立即停止侵害并撤出威海临港经济技术开发区江苏东路和青威路交叉口处威海家居建材城E0楼施工工地，该案尚在审理中。再查明，2019年6月4日，威海市中级人民法院做出的（2019）鲁10民终445号民事判决书认定，关于润华公司称其已于2016年11月7日通知华旭公司解除《合作开发建设威海市家居建材综合城EO#高层公寓楼合同》，双方之间合同已解除的问题，虽然润华公司向华旭公司寄送了解除合同通知书，但润华公司于2017年11月29日仍收取华旭公司交纳的电费押金及工程保证金的事实，可认定双方实际继续履行上述合同，合同并未解除，润华公司该项理由，不予支持。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议；第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。润华公司与威海天润事业集团有限公司作为甲方（出借人）还与华旭公司作为乙方（借款人）签订还款协议，该协议约定，甲乙双方于2012年10月签订《合作开发建设威海市家居建材综合城EO#高层公寓楼合同》，乙方承诺在2018年12月30日前将EO#楼竣工验收（以开具《建设工程质量监督报告》、《竣工工程质量验收报告》为准），所有竣工资料交由甲方及主管部门。该协议实质是对《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》中关于工期的条款进行了变更，对因工期导致解除合同的事宜未再进行明确约定。威海市中级人民法院2019年6月4日出具的（2019）鲁10民终445号民事判决书认定，双方实际继续履行《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》，合同并未解除。且华旭公司也已于2019年4月28日以排除妨碍为由将陈集东诉至法院要求陈集东立即停止侵害并撤出威海临港经济技术开发区江苏东路和青威路交叉口处威海家居建材城E0楼施工工地。华旭公司的该行为能够说明其公司并非主观故意不履行主要债务或迟延履行主要债务。综合所述，根据上述相关法律规定，对润华公司请求解除涉案《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条之规定，判决：驳回威海润华投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由威海润华投资发展有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。对争议事实认定如下：1.双方当事人一致确认，涉案威海市家居建材综合城E0高层公寓工程目前主体结构已经完工，并办理了预售许可证。2.华旭公司诉请要求占据工地、阻碍施工的陈集东撤出涉案工地，2019年9月10日，威海市环翠区人民法院以（2019）鲁1002民初2499号民事判决判令陈集东撤出涉案工地。3.（2019）鲁10民终445号生效判决显示，华旭公司与案外人韩明明、顺达租赁处、陈集东、付相平签订抵顶债务协议书，以涉案家居建材综合城E0高层公寓六层房屋抵顶部分欠款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，润华公司与华旭公司于2012年12月30日签订《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓合同》约定华旭公司负责土建、安装工程及费用，24个月内竣工验收。合同签订后，华旭公司未能如期竣工，润华公司虽于2016年11月向华旭公司发送了解除合同通知书，但又于2017年11月29日收取了华旭公司交纳的电费押金和工程保证金。并且还款协议中，华旭公司承诺在2018年12月30日前竣工，润华公司盖章确认。通过上述事实可以看出，在双方合资、合作开发房地产合同履行期间，华旭公司虽有延期完工的违约行为，但润华公司通过收取押金、保证金或同意华旭公司延期履行的方式，在继续履行其与华旭公司之间的合同。涉案工程目前虽处于停工状态，但华旭公司亦通过诉讼的方式要求占据工地、阻碍施工的陈集东撤出涉案工地，表明华旭公司并非故意不履行主要合同义务，而是采取措施积极履行合同。目前，涉案工程主体已经完工，即华旭公司已经履行了涉案合资、合作开发合同大部分合同义务，且华旭公司因拖欠工程款、租赁费，亦与案外人达成以房抵债协议，如解除涉案合资、合作开发合同，不利于维护交易的稳定性。综合上述情况，本院认为，从维护合同的稳定性和交易的安全性角度，原判决驳回润华公司要求解除涉案合资、合作开发房地产合同的诉讼请求，并无不当。综上，润华公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由威海润华投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十日书记员  刘双双