云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1904号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司。住所地：云南省昆明市官渡区春城路219号东航投资大厦一层07B室、十层04室。负责人：张天状，总经理。委托代理人：胡梦，中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司员工，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司。住所地：云南省昆明市金江小区6号地块独商5幢1-2层商铺6-34室。负责人：范剑峰，总经理。委托代理人：洪艳,中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何学昌，男，1954年12月5日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，现住宣威市。被上诉人（原审被告）：徐东梅，女，1987年8月16日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，现住云南省昆明市官渡区。上诉人大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司（以下简称大地财保北京路公司）、大地财产保险股份有限公司五华支公司（以下简称大地财保五华公司）因与被上诉人何学昌、徐东梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地财保五华公司上诉请求：一、依法改判。二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）本案涉案车辆云Ａ×××××号机动车在我公司购买了第三者责任保险100万、车辆损失保险、车上人员责任险、不计免赔特约，保险期限为2018年4月3日起至2019年3月15日。（二）事故经过：2018年9月16日，被上诉人徐东梅驾驶云Ａ×××××号机动车沿宣威市宣文线行驶至宣文线62公里200米时，与行人何学昌发生交通事故，事故造成何学昌受伤，经交警部门认定，徐东梅负事故全部责任。（三）一审判决：1.一审判决费用：判令中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在机动车第三者责任险限额内赔偿原告医疗、住院伙食补助、后期治疗、鉴定等费用84483.15元。(判决明细：医疗费74418.15元、住院伙食费9400元、护理费15108.62元、误工费20251.98元、营养费4700元、残疾赔偿金49593.6元、后续治疗费4000元，鉴定费1800元，精神损害赔偿3000元，坐便器、拐杖费165元，合计182437.35元。)2.一审判决费用不合理性及违法性：①护理费：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称司法解释)第二十一条规定：“护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”一审过程中被上诉人提交了在宣威市第一人民医院的陪护证明及陪护发票，陪护费用为8555元(145元×59天)，法院判决金额15108.62元(160.73元×94天)，法院判决金额远远高于被上诉人所支付的护理费用，故判决不合理。②医疗费：依据《司法解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”一审过程中，所提供的医疗发票合计金额为60863.15元，法院判决金额74418.15元，与实际产生的费用不相符，判决不合理。③误工费：依据《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，”一审过程中原告未提供相应的误工证明(劳动合同、工作证明、工资表、工资流水)，仅提供了一份宣威市来宾街道盘龙社区居委会开具的证明一份，证明上写原告未享受退休待遇。法院判决误工费20251.98元(160.73元×126天)，依据不充分，判决不合理。④营养费：依据《司法解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审过程中，一审原告提供的出院证明，仅有云南博亚医院的出院证(2018.11.19-2018.12.22)和中国人民解放军昆明军区昆明总医院的出院证(2018.11.16-2018.11.19)，写有需要加强营养，共计36天，法院判决营养费4700元(50元×94天)，判决天数错误。⑤鉴定费：根据保险合同，鉴定费属保险责任免除。且根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院应根据谁主张、谁负担的原则。故鉴定费1800元不应判令上诉人承担。⑥精神损害赔偿金：此案中被保险人未在我司投保精神损害抚慰金赔偿险，且根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金；其他损害情形的精神抚慰金。原告已提出残疾赔偿金，再提出精神损害抚慰金属于重复赔偿。上诉人承担责任的依据是保险合同，其承担的应是合同责任而不是侵权责任，精神抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，故上诉人不应承担精神抚慰金。⑦上诉费：在机动车第三者责任保险中明确规定，保险公司不负责赔偿未经保险人事先书面同意的诉讼费。交强险条款也有这样类似的规定，因此不应由上诉人承担。综上，为维护法律的公正、合理、合法性，请二审人民法院依法改判。大地财保北京路公司上诉请求：1.依法改判；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由与大地财保五华公司一致。何学昌、徐冬梅未作答辩。何学昌向一审法院起诉请求，判令被告连带赔偿原告损失：1.医疗费34921.21元；2.住院伙食补助费9400元；3.护理费15105.80元；4.误工费20248.20元；5.伤残赔偿金49593.60元；6.后期治疗费4000元；7.营养费4700元；8.精神抚慰金5000元；9.鉴定费1800元；10.交通费1000元，合计145768.81元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月16日15时20分，被告徐东梅驾驶其在被告大地财保北京路公司投保了交强险的、在被告大地财保五华支公司投保了商业第三者险（1000000元）的在保期内的云Ａ×××××号小型客车沿曲靖市宣威市宣文线行驶至曲靖市宣威市宣文线62公里200米时，刮到尚以自己劳动收入为主要生活来源，未享受退休待遇的宣威市来宾街道社区居民委员会居民原告何学昌，造成原告受伤的道路交通事故，事故经交警部门认定，被告徐东梅负全部责任，原告何学昌无责任。原告伤后到宣威市第一人民医院、成都军区昆明总医院、云南博亚医院住院94天，病情入院诊断为：1.右髌骨骨折；2.左足第一趾骨骨折；3.闭合性脑外伤；4.全身多处挫伤；5.右膝关节内外侧半月板后角III度损伤；6.右乞丐关节腔及髌上囊积液；7.肺CA可能。住院术后给予抗感染、消肿、营养支持等对症支持治疗，出院诊断为：1.右膝关节内外侧半月板损伤；2.膝关节腔、髌上囊积液；3.右胫骨平台陈旧性骨折；4.右髌骨陈旧性骨折；5.左足踇趾近节趾骨陈旧性骨折；6.双肾萎缩；7.右肾囊肿；8.右肺肺癌？9.高血压病；10.左侧胸部即左肩部疼痛待查；11.左上肢尺神经损伤。原告支付了医疗费33998.64元（含被告徐东梅的5000元），被告徐东梅支付了医疗费40419.51元（含大地财保北京路公司支付的10000元），支付坐便器、拐杖费165元。原告住院期间需家属1人陪护，其中，被告雇工护理了59天，其余原告亲属陪护。原告伤残及后期治疗费经曲靖民鉴司法鉴定中心鉴定后，于2019年1月22日出具鉴定意见:1.何学昌右膝关节半月板损伤，前交叉韧带损伤术后功能障碍评定为十级伤残。2.何学昌后期医疗费用约需人民币4000元。原告支付了鉴定费1800元。2019年3月1日，原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿伤后损失医疗等费145768.81元并承担本案诉讼费。审理中，各方当事人各自坚持其主张，被告大地财保北京路公司、大地财保五华公司不请求调解。一审法院认为，被告徐东梅驾驶其在被告大地财保北京路公司投保了交强险、在被告大地财保五华公司投保了商业第三者险（1000000元）的在保期内的云Ａ×××××号车刮到尚以自己劳动收入为主要生活来源，未享受退休待遇的宣威市来宾街道社区居民委员会居民原告何学昌，造成原告受伤，由被告徐东梅负全部责任的交通事故，被告大地财保北京路公司应在交强险赔付限额内对原告伤后损失担责，被告大地财保五华公司应在商业第三者险赔付限额内对原告伤后损失担责。原告伤后损失，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确认如下:1.医疗费40419.51元+33998.64元=74418.15元；2.住院伙食补助费94天×100元/天=9400元；3.护理费94天×160.73元/天=15108.62元；4.误工费126天×160.73元/天=20251.98元；5.残疾赔偿金30996元/年×16年×0.1=49593.60元，6.后期治疗费4000元；7.鉴定费1800元；8.营养费94天×50元/天=4700元；9.精神损害抚慰金3000元；10.坐便器、拐杖费165元，共计182437.35元。原告与本院确认不一致的主张无据，本院不予支持；被告认为不应确认误工费、计算标准应按农村居民标准计算、医疗费应扣除15%、伤残赔偿金应不予确认等主张无据，本院不予支持。182437.35元中，被告大地财保北京路公司在交强险内应承担额为：1.医疗费10000元；2.护理费15108.62元；3.误工费20251.98元；4.残疾赔偿金49593.60元；5.精神损害抚慰金3000元，共计97954.20元；被告大地财保五华公司在商业第三者险内应承担额182437.35元-97954.20元=84483.15元。182437.35元中，被告大地财保北京路公司已垫付10000元应扣除，被告徐东梅已垫付医疗费35419.51元+护理费（59天×160.73元/天）9483.07元＋坐便器、拐杖费165元=45067.58元，被告大地财保北京路公司、大地财保五华公司同意在该案中处理，本院在该案中判决。据此,依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”和《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，判决:一、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司在本判决发生法律效力后十日内在交强险赔付额内赔付原告何学昌医疗、护理、误工费及残疾赔偿金、精神损害抚慰人民币97954.20元，扣除已付10000元，还应付87954.20元。二、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在本判决发生法律效力后十日内在商业第三者险赔付额内赔付原告何学昌医疗、住院伙食补助、后期治疗、鉴定等费人民币84483.15元。三、驳回原告何学昌的其余诉讼请求。四、被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司、中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司赔付原告何学昌后，原告何学昌返给被告徐东梅已垫付医疗等费人民币45067.58元。案件受理费人民币3215元，减半收取1607.50元由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司负担。二审中，当事人没有提供证据。经二审审理查明的事实除一审认定的医疗费、护理费外，其余事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明，二审期间经本院对被上诉人徐东梅进行询问核实，其表示由于自身原因导致其一审答辩陈述为被上诉人何学昌垫付的5000元医疗费发票未按举证期限递交给一审法院，现表示放弃对该5000元的请求。故被上诉人何学昌因此次交通事故产生的医疗费合计60863.15元。（其中被上诉人何学昌自行支付33998.64元。被上诉人徐东梅垫付26864.51元。）关于护理费，被上诉人何学昌实际住院天数合计为94天，其中被上诉人徐东梅已垫付了59天护理费，合计8555元。故只应计算另35天的护理费为5625.55元。（35天×160.73元/天=5625.55元）一审将被上诉人徐东梅未提供医疗费发票的金额进行相加以及将被上诉人徐东梅已垫付的护理费又参照相关标准按94天计算，属重复计算，导致计算被上诉人何学昌因此次交通事故产生的费用总数计算有误。因此，被上诉人何学昌因此次交通事故产生的相关费用为：1.医疗费60863.15元；（26864.51元+33998.64元）2.住院伙食补助费9400元；（94天×100元/天）3.护理费14180.55元；（8555元+5625.55元〈35天×160.73元/天=5625.55元〉）4.误工费20251.98元；（126天×160.73元/天）；5.残疾赔偿金49593.60元；（30996元/年×16年×0.1）6.后期治疗费4000元；7.鉴定费1800元；8.营养费4700元；（94天×50元/天）；9.精神损害抚慰金3000元；10.坐便器、拐杖费165元，共计167954.28元。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》被上诉人何学昌因此次交通事故产生的相关费用为：1.医疗费60863.15元；（26864.51元+33998.64元）2.住院伙食补助费9400元；（94天×100元/天）3.护理费14180.55元；（8555元+5625.55元〈35天×160.73元/天=5625.55元〉）4.误工费20251.98元；（126天×160.73元/天）；5.残疾赔偿金49593.60元；（30996元/年×16年×0.1）6.后期治疗费4000元；7.鉴定费1800元；8.营养费4700元；（94天×50元/天）；9.精神损害抚慰金3000元；10.坐便器、拐杖费165元，共计167954.28元。上诉人大地财保北京路公司在交强险限额内承担金额为：1.医疗费10000元；2.护理费14180.55元；3.误工费20251.98元；4.残疾赔偿金49593.60元；5.精神损害抚慰金3000元，共计97026.13元；扣除已垫付10000元，还应支付87026.13元.上诉人大地财保五华公司在商业第三者险限额承担额167954.28元-97026.13元=70928.15元。其中被上诉人徐东梅已垫付医疗、护理等费合计35584.51元。（医疗费26864.51元+护理费8555元＋坐便器、拐杖费165元=35584.51元）由上诉人大地财保五华公司在赔付给被上诉人何学昌的款项中扣减后支付给被上诉人徐东梅。综上所述，上诉人大地财保北京路公司、大地财保五华公司关于一审将被上诉人何学昌的医疗及护理费计算有误的上诉请求部分成立，本院予以支持，并予纠正。上诉人大地财保北京路公司、大地财保五华公司关于一审判决认定误工、营养、鉴定等费不合理、错误以及判决承担精神抚慰金不当等上诉理由，因上诉人大地财保北京路公司、大地财保五华公司未能提供相应证据予以证实或与相关法律规定相背而不能成立。本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1160号民事判决；二、由上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司在本判决发生法律效力后十日内在交强险赔付额内赔偿被上诉人何学昌医疗、护理、误工费及残疾赔偿金、精神损害抚慰金97026.13元，扣除已付10000元，还应支付87026.13元。三、扣除被上诉人徐东梅已支付的35584.51元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在本判决发生法律效力后十日内在商业第三者险赔付额内赔偿被上诉人何学昌医疗、住院伙食补助、后期治疗、鉴定等费35343.64元；四、驳回原告何学昌的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币3215元，减半收取1607.50元由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司负担。二审案件受理费3215元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司昆明市北京路支公司、中国大地财产保险股份有限公司昆明市五华支公司各负担1000元；由被上诉人徐东梅负担1215元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  李强明审判员  何福浩二〇一九年十二月十一日书记员  马铭忆