江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏04行终268号 上诉人（原审原告）谢卫东，男，汉族，1970年4月30日生，住常州市金坛经济开发区。 委托代理人戴锁富，常州市金坛区龙山法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）常州市金坛区综合行政执法局（原常州市金坛区城市管理行政执法局），住所地常州市金坛区金山路168号A座3楼。 法定代表人韩巧生，该局局长。 委托代理人汤华伟，该局法制科科长。 被上诉人（原审被告）常州市城市管理综合行政执法局，住所地常州市龙城大道1280号。 法定代表人吴建荣，该局局长。 委托代理人何沛东,该局副局长。 委托代理人章明栋，该局副处长。 上诉人谢卫东因其与被上诉人常州市金坛区综合行政执法局（以下简称金坛城管局）、常州市城市管理综合行政执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚及行政复议一案，不服常州市新北区人民法院(2019)苏0411行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2003年-2007年之间，谢卫东在其承包的鱼塘近岸处垫地基造房，该房位于常州市金坛万和奥特莱斯西大门马路对面（奥特莱斯西门105商铺西侧），共计三处砖混结构建筑物，东侧面积71.44平方米，西侧建筑物两层合计面积123.09平方米，南侧建筑物面积2.49平方米，总面积为197.02平方米。上述建设行为未取得建设工程规划许可证。2018年3月23日，金坛城管局执法人员巡查发现上述违法建设，经常州市金坛区规划局复函，认定谢卫东的违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。经调查询问、现场检查等，金坛城管局于2019年1月21日作出常金城执（东）拆字[2018]第6-C-028号《责令限期拆除决定书》并邮寄送达谢卫东，责令谢卫东五日内自行拆除其未取得建设工程规划许可证的三处砖混结构建筑物。谢卫东不服，于2019年2月3日向市城管局提起行政复议，市城管局于2月12日作出受理决定，并向金坛城管局发送了复议答复通知书。经审查，市城管局于2019年3月29日作出[2019]常城综执行复第1号行政复议决定，维持原行政决定，并于当日向各方当事人邮寄送达了复议决定书。谢卫东不服，诉至法院，请求判决撤销《责令限期拆除决定书》及行政复议决定。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和国发[2002]17号、苏政发[2003]89号、苏政办函[2004]50号、常政办发[2004]82号、坛政发[2004]72号等城市管理相对集中行政处罚权文件之规定，金坛城管局具有对辖区内违反规划管理方面法律法规的行为实施行政处罚的职责。金坛城管局经受理、现场勘查、调查询问、技术认定函询等程序，作出责令限期拆除决定并送达谢卫东，符合法律法规的相关规定，程序合法。市城管局经受理、发送提出答复通知书、审理后作出复议决定并送达双方当事人，程序合法。 关于案涉建筑物是否为违法建设的问题。一、根据查明事实，谢卫东在其承包的鱼塘内垫地基建房，未办理任何建设规划许可手续，属于无证建房。谢卫东辩称其用地属于拆迁置换，但未提供有权机关出具的证明材料。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民建住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。据此，谢卫东主张其房屋属于宅基地份额，亦无法定的审核批准手续。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，谢卫东在未取得建设规划许可证的情况下擅自建设，且经规划部门技术认定无法采取改正措施消除影响，依法应予拆除。三、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。谢卫东的违法建筑对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为持继续状态。金坛城管局在违法建设存续期间作出行政处罚并未超过追诉时效。 此外，谢卫东诉称金坛规划局对案涉建筑造价认定不合法，因造价与案涉限期拆除决定无关联，不属于审查范围，原审法院不作处理。关于谢卫东诉称处罚告知书送达程序违法的意见，根据庭审查明，谢卫东称送达当天其不在家，由其儿子实际收取；谢卫东辩称应依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定进行送达，该条款系对处罚决定书的送达规定，非针对处罚告知书的送达规定，该辩称意见于法无据，原审法院不予支持。 综上，金坛城管局所作的《责令限期拆除决定书》事实基本清楚、程序合法、适用法律正确。市城管局行政复议程序合法，维持原处罚决定的复议决定合法。故依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回谢卫东的诉讼请求。案件受理费50元，由谢卫东负担。 上诉人谢卫东上诉称，一审法院认可了上诉人房屋建于2003-2007年间，虽然没有取得建设工程规划许可证，但上诉人有其父亲于1982年经金坛县人民政府核发的宅基地使用证，拆除旧房新选宅基地新建住宅应该说是合法的，上诉人建造房屋时没有受到当时政府阻拦，2018年金坛城管巡查发现后作出的行政处罚决定完全背离《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定；事发十多年后的决定不能推翻当时政府部门的操作方案，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年施行，依据法不溯及既往的原则，涉案行政处罚决定于法无据。综上，上诉人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判撤销金坛城管局作出的《责令限期拆除决定书》和市城管局作出的《行政复议决定书》。 被上诉人金坛城管局、市城管局均未向本院提交书面答辩意见。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审判决正确，二审应予以维持。 理由和依据为： 谢卫东主张涉案建筑物是其新选宅基地上的合法建筑，并向本院提交了数十位村民签名的《关于房产选地建造的情况说明》，该书面材料中称，“关于我在2003年4月在新塘边建造的住房（奥特莱斯5幢105商铺对面），当时是河头镇党委书记同意，并安排……为我家的房子丈量、划线”，并向本院申请证人出庭作证；谢卫东在一审庭审中陈述，“我和村里党委书记达成协议，他说让我先造，造好了再帮我办证”。鉴于谢卫东主张的待证事实并非法律规定的批准文件，故证人出庭作证确无必要，本院不予准许。本案没有证据证明涉案建筑物所占用的土地为谢卫东拥有的宅基地，涉案建筑物系谢卫东在其承包的鱼塘内垫地基建设，亦可合理推定并非使用其自有宅基地。而且，根据建设行为发生时的《中华人民共和国城市规划法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，无论是在城市规划区内新建建筑物，还是在村庄、集镇规划区内建住宅，均应取得相应行政机关的规划许可或批准，但谢卫东均无许可或批准材料，因此，涉案建设行为自始即属违法行为。 鉴于涉案违法建筑一直存续，其对规划的影响始终存在，违法行为处于持续状态的，违法行为终了之日就是依法作出处理之日，故应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》，金坛城管局适用该法相关规定作出涉案行政处罚，并无不当，亦符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定。 市城管局在收到上诉人的复议申请后，作出行政复议申请受理通知书，并向金坛城管局作出提出答复通知书，经审查在法定期限内作出涉案复议决定并依法送达，亦符合法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人谢卫东承担。 本判决为终审判决。 审判长  裴国伟 审判员  孙海萍 审判员  刘 颖 二〇一九年十二月三十日 书记员  孙 艳