安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民初362号 原告：来安县自然资源和规划局，住所地安徽省来安县行政服务中心13楼，统一社会信用代码1134112274309284XP 法定代表人：郭永付，该局局长。 委托诉讼代理人：张金文，安徽皖新律师事务所律师。 被告：来安雅居乐房地产开发有限公司，住所地安徽省来安县汊河经济开发区管委会二楼，统一社会信用代码913411220772179028（1-1）。 法定代表人：赵磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨焱，男，1982年2月15日出生，汉族，该公司法务，住江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德东恒律师事务所律师。 原告来安县自然资源和规划局与被告来安雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐房产公司）建设用地使用权合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告来安县自然资源和规划局的委托诉讼代理人张金文、被告雅居乐房产公司的委托诉讼代理人杨焱、杨焘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来安县自然资源和规划局向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2013年7月12日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号341122出让2013年46号）及2013年9月27日变更协议；2.雅居乐房产公司立即将以上合同项下土地恢复原状后返还来安县自然资源和规划局；3.雅居乐房产公司立即支付延期开工违约金73105780元（自2014年6月25日起，按照本金4114万元每日1‰暂计至2019年5月8日，此后的违约金来安县自然资源和规划局保留诉权，另案诉讼）；4.本案诉讼费用由雅居乐房产公司承担。事实和理由：2013年7月12日，来安县自然资源和规划局与南京雅居乐房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。2013年8月29日，雅居乐房产公司由南京雅居乐房地产开发有限公司出资设立。2013年9月27日来安县自然资源和规划局与雅居乐房产公司签订变更协议，由雅居乐房产公司承担以上合同义务。依据合同约定，雅居乐房产公司应于2014年6月24日前建设项目开工，但至今雅居乐房产公司没有合法开工。综上，双方签订的出让合同依法成立并生效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，现雅居乐房产公司未按合同约定履行其义务。请求依法予以处理。 雅居乐房产公司辩称，一、来安县自然资源和规划局诉求应通过行政程序而非民事诉讼程序解决。《国有建设用地使用权出让合同》是行政合同。2017年8月21日，来安县自然资源和规划局曾针对46号、47号地块出具《闲置土地调查通知书》，所适用的即为行政法规《闲置土地处置办法》。由此可见，涉案土地纠纷应适用《闲置土地处置办法》并通过行政程序处理。行政程序与民事诉讼程序适用的法律规范不同，不能并用，而截至今日，该行政程序尚未终结，来安县自然资源和规划局不应另行提起民事诉讼程序。来安县自然资源和规划局选择提起民事诉讼，应当驳回起诉。二、雅居乐房产公司并不存在延期开工及土地闲置行为，涉案《国有建设用地使用权出让合同》表面看是独立的合同，事实上是来安县人民政府是将涉案地块作为一宗地出让给雅居乐房产公司。2013年6月20日，来安县人民政府（甲方）与雅居乐地产置业有限公司（乙方）、南方香江集团有限公司（丙方）签订了一份《投资合作合同书》。在该《合同书》的首部说明，甲方和丙方在安徽来安汊河经济开发区合作开发“南京湾商贸物流总部基地”，建成以长三角为核心、辐射周边500公里半径的世界级商贸物流总部基地。总部基地由家具区、建材区、汽车展示区、生态住宅区、高端综合商业区构成。由甲方主导向乙方提供开发土地共计406亩，开发土地位于汊河经济开发区片区，具体位置详见附图。供地方式为公开挂牌出让，乙方参与竞买，并约定项目土地使用权单价超过44万元／亩时，向乙方或乙方关联公司支付基础设施配套奖励。基础设施配套奖励的计算方式是项目地块实际成交价格-项目地块出让面积×44万元／亩。该《投资合作和同书》得到了实际履行，来安县人民政府曾经累计向雅居乐房产公司支付基础设施配套奖励3600万元。来安县自然资源和规划局作为执行《投资合作合同书》的具体行政机关，将406亩土地拆为5宗地，同时招拍挂，分别签订了五份《国有建设用地使用权出让合同》。该五宗地的面积合计恰好是406亩，且四至与《投资合作合同书》附图所载相符。来安县自然资源和规划局之所以将一块土地分拆为五宗地出让是为了规避国土资源部《限制用地目录（2006年本增补本）》第九项的规定。对此，雅居乐房产公司保留向国土资源部反映情况的权利。由此可见，来安县自然资源和规划局为规避国土部的规定，人为地将《投资合作合同书》中约定的实际上是一宗地的406亩土地强行拆分为五宗地，并根据拆分成小地块的情况过分限制了开竣工的时间，造成了雅居乐房产公司无法如期竣工的后果，但是从一宗地开发的角度看，雅居乐房产公司已经完成大部分土地开发，因此既不能适用《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条之约定，也不能适用《闲置土地处置办法》第十四条之规定要求雅居乐房产公司承担责任。三、涉案《国有建设用地使用权出让合同》未赋予来安县自然资源和规划局既无偿收回土地，又收取受让人延期开工违约金的权利。涉案《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条、第三十三条分别约定了两种情形下的违约责任。第一种针对的是土地使用权受让后完全没有开工的情形；第二种针对的是虽然开工，但延期开工或延期竣工的情形。显然在现实中，该两种情形不可能并存，来安县自然资源和规划局将《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条、第三十三条合并适用，作为其请求权基础，显然不符合合同原意，也没有法律根据。对于土地出让金，虽然根据《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条的约定，土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权，但是该条体现的是对超期闲置土地的行政处罚措施，来安县自然资源和规划局必须通过行政程序处理。而一方面来安县自然资源和规划局没有通过行政程序处理而是提起民事诉讼，不符合法律规定；另一方面，来安县自然资源和规划局即便通过民事诉讼程序要求解除合同、收回土地，但是合同中并没有约定来安县自然资源和规划局在解除合同的同时可没收土地出让金；因此，来安县自然资源和规划局在主张解除合同的同时理应退还雅居乐房产公司相应的土地出让金。四、来安县自然资源和规划局的诉讼请求没有事实根据。《国有建设用地使用权出让合同》第三十二条约定，来安县自然资源和规划局无偿收回土地使用权的前提条件有两个而非一个。1.土地闲置满两年；2.且受让人未开工建设。本案中，涉诉土地已经于2018年7月取得建设工程规划许可证。因此，来安县自然资源和规划局请求无偿收回土地使用权，没有事实根据。五、《国有建设土地使用权出让合同》约定，受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年6月24日之前开工，2015年12月24日之前竣工。本案诉讼时效应自2014年6月25日起算，至2016年6月24日届满，但来安县自然资源和规划局于2019年8月才起诉，期间并未发生民事诉讼时效中断或中止之情形。因此，来安县自然资源和规划局已经丧失诉讼时效及胜诉权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：雅居乐房产公司提供《投资合作协议合同书》、《国有土地出让合同》。证明：来安县自然资源和规划局为了执行该《投资合作合同书》，并规避自然资源部《限制用地项目目录（2006年本增补本）》第九项的规定，人为将406亩土地强行拆分为五宗土地出让，导致五宗土地的开工日期与竣工日期均相同，极不合理。因此，雅居乐房产公司未开工是来安县自然资源和规划局为规避法律法规所造成的直接后果。来安县自然资源和规划局质证意见为，真实性无异议，对证明目的有异议，投资合作合同书与本案无关。本院认证意见为，来安县自然资源和规划局对真实性无异议，对真实性，本院予以确认。对该组证据的证明目的，本院结合其他证据予以综合认定。土地闲置调查通知书及认定书、听证告知书。证明：本案纠纷应当按照行政程序处理而不是民事诉讼解决。同时，来安县自然资源和规划局超过了诉讼时效丧失胜诉权。来安县自然资源和规划局质证意见为，真实性无异议，但来安县自然资源和规划局选择按照民事诉讼解决纠纷不违反法律。本院认证意见为，来安县自然资源和规划局选择按照民事诉讼程序解决双方纠纷并不违反法律规定，涉案《国有建设用地使用权出让合同》并未履行完毕，故本案并不存在超过诉讼时效问题。故对该组证据的证明目的，本院不予确认。规划许可证。证明：雅居乐房产公司对涉案地块进行了规划审批，相关开发工作在正常进行中，不存在闲置问题。来安县自然资源和规划局质证意见为，真实性无异议，但雅居乐房产公司至今未开工是事实。本院认定意见为，涉案土地是否闲置与本案无关，对该证据的证明目的，本院不予审查。 经审理查明：2013年7月12日，来安县国土资源和房产管理局与南京雅居乐房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。约定：本合同项下出让宗地编号为912022801696宗地总面积为43795.44平方米，其中出让宗地面积为43795.44平方米。本合同项下的出让宗地坐落于来安县汊河新城。本合同项下出让宗地的用途为商住用地（按来规通字2013（036）号规划设计条件通知书要求）。出让人同意在竞得人按约定的期限付清全部成交价款后，出让人在30日之内，将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：即现状土地条件。本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商业用地40年、住宅用地70年，原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为41140000元，每平方米939.36元。本合同项下宗地的定金为8228000元，定金抵作土地出让价款。受让人同意于2013年8月23日前一次性付清国有建设用地使用权出让价款；受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年6月24日之前开工,在2015年12月24日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。受让人应当按照本合同约定，按时支付囯有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金,延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回囯有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿：(一）受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款;(二）受让人在本合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并届满二年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除本合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费后，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还受让人。受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有设用地使用权。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使角权出让价款总额1‰的违约金。2013年9月27日，来安县国土资源和房产管理局（甲方）与雅居乐房产公司（乙方）签订国有建设用地使角权出让合同变更协议，约定：乙方以南京雅居乐房地产开发有限公司于2013年6月24日通过挂牌方式取得位于来安县汊河新城五宗国有土地使用权（地块编号为LA822013-06至LASZ2013-10)。依据挂牌须知第十一条第五款约定：“申请人拟成立新公司进行开发建设的，应在竞买申请书中明确新公司成立的出资构成，成立时间等内容。我局可以根据挂牌结果与竞得人签订《国有建设用地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完成新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》”。依据上述约定，现在竞得人已按竞买申请书中约定成立了新公司，根据公司章程由南京雅居乐房地产开发有限公司出资，法人不变。现甲乙双方按约定签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，明确土地使用权主体。 另查明，2019年2月14日，来安县国土资源和房产管理局变更为来安县自然资源和规划局，涉案土地至今未开工，庭审中，雅居乐房产公司同意解除涉案《国有建设用地使用权出让合同》并返还涉案土地。 本院认为，本案争议焦点为：雅居乐房产公司是否应当承担涉案土地迟延开工的违约责任。 2013年7月12日，来安县国土资源和房产管理局与南京雅居乐房地产开发有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》。2013年9月27日，来安县国土资源和房产管理局与雅居乐房产公司签订的《国有建设用地使角权出让合同变更协议》，上述合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当合同约定履行自己的义务。涉案《国有建设用地使用权出让合同》约定，涉案宗地建设项目应在2014年6月24日之前开工,但雅居乐房产公司至今没有开工。来安县自然资源和规划局要求解除涉案《国有建设用地使用权出让合同》及变更协议，雅居乐房产公司亦同意解除涉案《国有建设用地使用权出让合同》及变更协议，故本院对来安县自然资源和规划局该项诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方均同意解除涉案合同，现来安县自然资源和规划局要求雅居乐房产公司将涉案合同项下的土地恢复原状后予以返还，符合上述法律规定，对来安县自然资源和规划局该项诉讼请求亦予以支持。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因雅居乐房产公司未按照约定对案涉土地进行开发建设，雅居乐房产公司客观上存在违约行为，依法应承担违约责任。根据上述法律规定，雅居乐房产公司未完全履行合同义务，其应赔偿来安县自然资源和规划局因迟延开工的违约行为所造成的损失。但由于违约损害赔偿的基本功能在于填补损失，一般情况下应以损失的实际发生作为填补依据。本案中，来安县自然资源和规划局主张的对涉案土地重新规划、重新进行招拍等损失尚未实际发生，故对此不予审理。来安县自然资源和规划局可待损失实际发生后再行主张。 综上所述，来安县自然资源和规划局要求解除涉案合同及返还涉案土地的请求成立，本院予以支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条、第一百一十三条规定，判决如下： 一、解除双方于2013年7月12日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号341122出让2013年46号）及2013年9月27日变更协议； 二、被告来安雅居乐房地产开发有限公司三十日内将以上合同项下土地恢复原状后返还给原告来安县自然资源和规划局； 三、驳回原告来安县自然资源和规划局的其他诉讼请求。 案件受理费407329元，由原告来安县自然资源和规划局负担57329元，被告来安雅居乐房地产开发有限公司负担350000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年十二月十四日 书记员  魏 雅 附：本案处理适用的主要法律规定 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。