江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终2990号上诉人(原审被告):江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县苏中北路41号。法定代表人：蔡锦忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：华勇，江苏淮左律师事务所律师。被上诉人(原审原告):扬州市全通布线工程有限责任公司，住所地江苏省扬州市毓贤街15幢101号。法定代表人：杨军平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郎继华，江苏乐助律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶华娣，江苏乐助律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：扬州锦都置业有限公司，住所地江苏省扬州市杭集镇曙光路679号。法定代表人：王坚贞。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人扬州市全通布线工程有限责任公司（以下简称全通公司）、扬州锦都置业有限公司（以下简称锦都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院事实认定不清，法律适用不当。1.就本案的案涉工程，因锦都公司未能按照合同约定支付工程款，天宇公司已根据合同，向扬州仲裁委员会申请仲裁，扬州仲裁委员会已裁决锦都公司向天宇公司支付工程款，但锦都公司未能履行义务，故天宇公司已向扬州市中级人民法院申请强制执行，现尚未执行到任何财产。根据天宇公司与全通公司之间签订的《协议书》第四条约定“……甲方(即天宇公司）未收到锦都置业工程款时，乙方无权向甲方催要”，在天宇公司未能收到锦都公司工程款的情况下，全通公司要求天宇公司付款的条件不成就。2.就天宇公司与锦都公司之间的纠纷，天宇公司已经及时采取措施，向扬州仲裁委员会申请仲裁，并依据仲裁裁决书向扬州市中级人民法院申请强制执行，并一直在通过杭集镇政府向锦都公司主张权利，杭集镇政府为此多次进行协商，但至今未果，因此天宇公司已经力尽所能的采取了各种措施，但因客观原因，至今未能收取到任何款项，不存在为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，因此一审法院判决天宇公司承担责任不具有事实及法律依据。全通公司辩称，1.天宇公司并非未收到任何的工程款，根据仲裁裁决书载明，天宇公司在仲裁之前就已经收到锦都公司2650万元工程款，而现在锦都公司用一部分房屋进行抵债，其债权基本获得实现。2.由于天宇公司违背诚信，拒绝承认收到工程款的事实，全通公司有权行使不安抗辩权。3.在一审中就工程款的数额全通公司提供了与锦都公司达成的决算单134万余元，但天宇公司拒不认可，同时也不向法庭出示其仲裁当中所认可的全通公司施工的数额，全通公司已经减让了20多万元，如果按天宇公司的诉讼请求不全额支付全通公司的工程款是极不公平的。4.天宇公司在实现债权的过程中已受领了部分房屋，尽管这些房屋在手续上还存在不足，但如何认定这些房屋的实际执行数额也是十分困难的，所以天宇公司要求按所谓的比例给付也无法在实践中操作。锦都公司未提交答辩意见。全通公司向一审法院起诉请求：判令天宇公司、锦都公司共同向全通公司支付工程款1258398.84元（1345881.11元*93.5%）。事实和理由：锦都公司是杭集镇三笑大道东侧锦都豪庭项目的建设单位，天宇公司是该项目的施工单位。2015年2月14日，全通公司与天宇公司、锦都公司签订协议书，约定将天宇公司承包的锦都豪庭21#楼的水电安装工程分包给全通公司，该协议全通公司方由法定代表人杨军平签署，锦都公司在见证方处盖章，该协议第二条约定：此工程价格参照工程预算标底价，最终以项目审计决算为准。第六条约定：全通公司与天宇公司、锦都公司在具体实施过程中，如遇相关问题或矛盾，由三方协商解决。2015年1月8日，该工程竣工验收，并交付使用。2016年10月25日，全通公司与锦都公司进行了决算并签署决算单，共计1345881.11元，该决算价也对天宇公司产生法律约束力。根据相关法律规定，实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人应当举证证明其已向承包人支付的工程款数额，发包人未能举证证明已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任，故将天宇公司、锦都公司诉至一审法院。天宇公司一审辩称：第一，全通公司不具备诉讼主体资格，协议书由杨军平签字，应当由杨军平提起诉讼；第二，全通公司仅与锦都公司进行了决算，该决算结果并不当然约束天宇公司，天宇公司对于决算金额1345881.11元不认可；第三，关于涉案项目的工程款，天宇公司已将锦都公司诉至扬州市仲裁委，该仲裁委已出具裁决书并生效，但目前尚未执行到任何款项。根据协议书的约定，天宇公司未收到锦都公司的工程款时，全通公司无权向天宇公司催要，即天宇公司向全通公司支付工程款的条件尚未成就。若全通公司认为天宇公司怠于行使权利，可以行使代位权向锦都公司主张权利；第四，锦都公司欠付天宇公司的工程款远大于本案的诉讼金额，付款条件成就时锦都公司应当与天宇公司共同承担对全通公司的给付义务；第五，协议书约定若天宇公司通过诉讼途径获得权益，诉讼费用按全通公司获得或者应当获得金额的比例由全通公司承担，故天宇公司请求全通公司按比例分担一部分仲裁费用。锦都公司未提交答辩意见。一审法院认定事实，2015年2月14日，全通公司的法定代表人杨军平与天宇公司签订协议书，全通公司追认该协议书上杨军平的签字行为代表全通公司，锦都公司作为见证方在该协议书上盖章。协议书中约定将锦都豪庭21#楼的水电安装工程交由全通公司施工，工程价格参照工程预算标底价，最终以项目审计决算为准。付款方式暂按工程标底价核算，其底价减去锦都公司支付给全通公司的部分，剩余部分由天宇公司向全通公司支付，支付时间为天宇公司收到锦都公司建筑工程款后，天宇公司十日内按锦都公司支付给天宇公司的工程款占总费用的比例，按相同比例支付给全通公司。天宇公司未收到锦都公司工程款时，全通公司无权向天宇公司催要。如天宇公司通过诉讼途径争取权益或者获得权益，其诉讼费用按全通公司获得或者应当获得金额的比例由全通公司承担。全通公司同意按照最终审计决算总价的6.5%向天宇公司交纳相关综合费用。2016年11月10日，全通公司与锦都公司签署21号楼水电决算单，确认该水电安装工程价款为1345881.11元。另全通公司与天宇公司在诉讼过程中达成一致意见，共同确认案涉项目在扣除相关综合费用之后为105万元，如需开具发票，发票税金由全通公司自行承担。天宇公司陈述锦都公司未向天宇公司支付相应款项。一审法院认为，关于全通公司的主体资格问题，杨军平作为全通公司的法定代表人，且全通公司已出具确认书追认杨军平于2015年2月14日签订协议书的行为代表全通公司，一审法院确认全通公司的诉讼主体地位。另外，全通公司与天宇公司在诉讼过程中共同确认天宇公司应向全通公司支付105万元，一审法院对此予以确认。关于工程款的支付条件是否成就的问题？全通公司与天宇公司在协议书中约定天宇公司未收到锦都公司工程款时，全通公司无权向天宇公司催要，对此，案涉工程在2015年已经交付，天宇公司应当在合理期限内给付全通公司工程款。现全通公司提起诉讼，天宇公司应当支付款项。关于天宇公司在仲裁过程中产生的费用，全通公司是否应当分担的问题？根据协议书的约定，如天宇公司通过诉讼途径争取权益或获得权益，其诉讼费用按全通公司获得或者应当获得金额的比例由全通公司分担。但仲裁费用不同于诉讼费用，天宇公司也未提供证据证实其产生了诉讼费用且应当由全通公司分担，故对天宇公司的该项答辩意见，一审法院不予支持。锦都公司经一审法院传票传唤未到庭，一审法院依法可以缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：天宇公司于判决生效后十日内向全通公司支付105万元，锦都公司在欠付工程款范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16126元，由全通公司承担2671元，天宇公司、锦都公司承担13455元。二审中，依全通公司申请，本院就（2014）扬仲裁字第013号裁决书执行情况调取了天宇公司执行申请以及（2015）扬执字第00023号执行裁定书。天宇公司经质证认为，没有异议，该证据反映了天宇公司在仲裁裁决作出后及时申请了强制执行，不存在怠于行使权利，恶意阻碍向全通公司付款条件成就的行为。全通公司经质证认为，真实性没有异议，对于关联性，裁决书中载明天宇公司在仲裁之前就已经收到2650万元，该执行裁定是2018年8月份所作，但据我方了解，已经对部分的房屋进行了处置，天宇公司也基本实现了债权。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明，2014年11月21日，扬州仲裁委员会作出（2014）扬仲裁字第013号裁决书，裁决锦都公司应支付天宇公司工程款59800000元，该款中52896000元于裁决书送达之日起十日内支付，2589000元于实际竣工验收合格之日给付，4315000元于工程保修期满给付；天宇公司对其承建的锦都豪庭小区工程项目中未销售的房屋在上述锦都公司应支付天宇公司工程款范围内享有优先受偿权。扬州市中级人民法院于2018年8月11日作出（2015）扬执字第00023号执行裁定书，载明“申请执行人江苏天宇建设集团有限公司与被执行人扬州锦都置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，扬州仲裁委员会（2014）扬仲裁字第013号裁决书已发生法律效力。因被执行人未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人向本院申请执行，本院于2015年1月15日立案受理。执行过程中，本院依法按生效法律文书载明的地址向被执行人发出执行通知书、报告财产令、财产申报表等法律文书。本院将被执行人纳入失信被执行人名单，予以信用惩戒，并发出限制高消费令。本院依法查封了扬州锦都置业有限公司名下位于锦都豪庭小区工程项目中未销售的房屋，江苏天宇建设集团有限公司享有上述房屋工程款优先受偿权。扬州市杭集镇锦都豪庭小区工程项目土地证信息为国用（2011）第00394号，面积12756㎡、国用（2011）第00395号，面积12756㎡，上述土地分别抵押给南京银行股份有限公司扬州分行、扬州市金海科技小额贷款有限公司，上述两公司分别在其抵押权范围内优先受偿。锦都豪庭小区工程项目尚未进行土地分割，无法分割查封房地产的房屋价值与土地价值。上述房地产暂不具备处置条件。本院依法查询了上述被执行人名下的存款、车辆及其他交通运输工具、不动产、有价证券等财产情况进行查询，未发现被执行人名下有其它可供执行的财产。本院已将上述执行情况告知申请执行人，要求其向本院提供被执行人其他财产线索。申请执行人认可本院调查结果，不能提供被执行人有其它可供执行的财产，对本院终结本案本次执行程序无异议。”最终裁定终结本次执行程序。本案二审争议焦点为：本案中天宇公司向全通公司支付案涉工程款的条件是否已经成就？本院认为，案涉2015年2月14日协议书系天宇公司与全通公司签订，并由锦都公司在见证方处加盖公章，表明三方对案涉协议书的约定内容均为明知。从协议书“付款方式”一条约定的内容看，全通公司的工程款应首先减去锦都公司支付的部分，剩余部分由天宇公司收到锦都公司工程款后按相同比例支付。对该付款条件，本院认为，第一，案涉协议书签订的时间晚于（2014）扬仲裁字第013号裁决书作出的时间，对此，全通公司在二审中陈述，是由于之前未签书面合同，后来锦都公司资金十分困难，为了维权的需要补签了协议书。从该陈述可见，全通公司是在明知锦都公司资金存在问题的情况下同意了协议书约定的付款条件。第二，全通公司提交了2015年1月8日单位工程竣工验收证明书，表明在协议书签订之前案涉工程已经竣工验收，全通公司在二审中也陈述建设工程的惯例是按照进度付款，但是在所承建工程已经竣工、又明知存在进度款惯例的情况下，全通公司并未在协议书中要求对协议书签订之前天宇公司收取的进度款进行分配。第三，协议书约定，天宇公司应向全通公司支付的是减去锦都公司支付部分后剩余部分的工程款。第四，协议书约定如天宇公司通过诉讼途径争取权益或者获得权益，其诉讼费用由全通公司按获得或应得金额的比例承担，这一约定与全通公司关于协议书签订背景的陈述相符，也表达了全通公司同意由天宇公司通过诉讼主张工程款并进行分配的意思表示。综上，案涉协议书相关约定应认定为全通公司与天宇公司之间，就天宇公司在签订协议书之后获取的工程款应如何处分的约定。现从扬州仲裁委员会（2014）扬仲裁字第013号裁决书和本院（2015）扬执字第00023号执行裁定书的内容来看，并无证据表明天宇公司怠于向锦都公司主张剩余工程款，也无证据表明在签订协议书之后天宇公司从锦都公司处获得了工程款。全通公司主张天宇公司在实现债权的过程中已受领了部分房屋，但这一主张与（2015）扬执字第00023号执行裁定书的记载相矛盾，且也未提交证据证明。故综合本案事实和证据情况以及当事人的陈述，案涉协议书约定的天宇公司向全通公司支付工程款的条件并未成就。综上所述，天宇公司的上诉请求能够成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4号民事判决；二、驳回扬州市全通布线工程有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16126元、二审案件受理费16126元，均由扬州市全通布线工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇一九年十二月十九日书记员 施   亚   芹