安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3232号 上诉人（原审被告）：卢好，男，1979年6月15日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：董龙，安徽法理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽法理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张君花，女，1980年10月25日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：陈永，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人卢好因与被上诉人张君花同居关系析产纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初4350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢好上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张君花的诉讼请求。事实和理由：1.其与张君花自2012年8月21日协议离婚，对于财产及子女抚养均作出约定。为子女健康成长考虑，卢好经常会对子女进行探望，但与张君花已无任何关系，张君花主张与卢好一直同居生活，所提供证据并不足以认定该事实。且村民委员会也无权对此作出认定，证明上也无村民委员会负责人签字。2.卢好与张君花之间不存在任何共同财产，不能简单的将银行流水认定为共同财产。一审法院在冻结卢好账户时该账户内并无380000元存款，一审法院认为分割同居期间财产应以客观存在为前提，但张君花起诉时及之后均不存在380000元，并无财产可以分割。3.张君花并未提供证据证明双方互相履行夫妻义务，及张君花将款项交由卢好保管的事实。二人自2000年至2012年期间无任何存款，在2013年至今称存在380000元存款显然不符合常理。按照二人的收入水平也不可能存在该笔款项，二人女儿出庭也明确说明没有见过家里存在大量现金。 张君花辩称，1.其与卢好虽于2012年办理了离婚登记，但一直共同生活，该事实有村民委员会及双方儿女证实。2.张君花与卢好共同生活近20年，积累了一定的家庭财产，多年来也无重大支出，因张君花不识字，家庭收入均由卢好保管并储存，张君花一审也提供了金融机构的存取款记录证明其主张的事实。3.卢好将共有财产于张君花提起一审诉讼后取出，显然是因为张君花起诉而故意转移财产。 卢好向一审法院起诉请求：1.判令将同居期间共同财产（储蓄存款）约300000元分割给张君花200000元；2.本案诉讼费用由卢好承担。 一审法院认定：2000年张君花、卢好经人介绍相识、相恋，并按农村风俗举行结婚仪式同居生活，××××年××月××日在泗县民政部门登记结婚，2001年生一女孩卢宇华。2004年7月13日张君花、卢好因感情不和，在泗县民政部门协议离婚，但两人仍一起共同生活。××××年××月××日张君花、卢好再次在泗县民政局登记结婚，2007年生一男孩，取名卢克鑫。2012年8月28日张君花与卢好再次协议离婚，离婚时约定“一、子女安排：婚后生一子一女，长女卢宇华，由女方抚养，长子卢克鑫，由男方抚养，互不支付抚养费；二、财产处理：双方在婚姻关系存续期间没有共同财产；三、债权债务：双方在婚姻关系期间没有发生任何共同债权、债务，任何一方如对外负有债务，由负债方自行承担”，离婚后张君花与卢好一直在一起共同生活，同居期间二人共同存款380000元。近期张君花怀疑卢好有婚外情，张君花诉至一审法院。在诉讼过程中，张君花申请诉前财产保全，一审法院作（2019）皖1324民初4350号民事裁定，对卢好银行存款300000元予以保全，实际冻结金额为32005.29元。 一审法院认为，张君花与卢好已于2012年8月28日离婚，诉争的财产形成于二人离婚后同居生活期间。依照《中华人民共和国婚姻法》等有关法律规定，同居是指符合婚姻的实质要件，但没有履行结婚登记手续的男女自愿共同生活在一起，相互享有权利、承担义务的结合方式。张君花与卢好离婚后，仍以夫妻名义共同生活，属同居关系。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、第11条的规定，同居生活期间双方所得的收入和购置的财产，按一般共同财产处理，形成的债权、债务按共同债权、债务处理。在诉讼过程中，张君花申请对卢好近期在银行存款情况进行查询，至2019年8月8日卢好在银行存款余额为380000元，同期期间的财产应以客观实际存在为前提进行分割，故该380000元应为同居期间的共同存款，平均分割。卢好主张该款并非同居期间共同财产，而是向他人借款的辩解理由，因未提供相关证据材料，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十二条，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条、第11条规定，判决：卢好于判决生效后十日内支付张君花同居期间财产分割款190000元。案件受理费2900元，财产保全费2020元，合计4920元，由张君花负担920元，由卢好负担4000元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢好提供如下证据：1.书面证言23份、泗县佳缘物业有限公司证明一份，以证明卢好与张君花并未共同生活，不存在同居关系，卢好有自己的住所。2.南京尊都基础工程有限公司证明一份、卢好工资卡明细，以证明卢好长期在外务工，不存在共同生活的时间及条件。3.卢好农业银行存款明细查询，以证明卢好收支较为平稳，平日也无积蓄，案涉380000元系借款，且仅系定期存单，无账户。4.申请卢好之子卢克鑫出庭，卢克鑫主要证言：卢好与张君花离婚后，其与卢好一起生活，现居住在泗县家园，在育才小学六年级就读，在就读五年级时搬至虹乡家园居住，其自2012年就不与张君花共同生活，至于何原因卢克鑫并不知情。以证明卢好与张君花自2012年离婚后就分开居住。5.申请卢茂栋出庭，主要证言：其系卢好哥哥，与卢好同村居住。卢好与张君花婚姻感情不好，卢好在外务工，张君花与别人存在不正当关系。张君花一直居住在卢好的房屋内，至半年多前不在该房屋内居住。卢好一两年前到外地务工前，与张君花马马虎虎的居住在一起。张君花在家无任何经济来源。张君花质证认为，证据1物业公司证明无经办人签字，不能达到卢好证明目的，其应该提供租赁合同等，且该内容显示自2018年7月开始租赁房屋，不能排除二人自2012年起同居生活；23份证明系证人证言，证人未出庭接受质询，对真实性、合法性及关联性均不予认可。证据2证明不予认可，卢好有时在外务工，张君花在家抚养子女；卢好工资卡明细真实性无异议，但达不到卢好证明目的。证据3真实性无异议，仅能体现卢好该银行卡信息，案涉380000元是存入农村商业银行。证据4卢克鑫陈述内容明显受外力干扰，其称并不知道张君花在哪居住生活明显与常理不符，证言真实性不予认可。证据5卢茂栋与卢好系同胞兄弟，证言有一定的偏颇，但能够证明卢好与张君花自2012年至今一直共同生活。张君花申请卢茂永出庭，卢茂永主要证言：其与卢好、张君花系庄邻关系，听张君花说其与卢好共同抚养子女，二人一直生活在一起，卢好在家务农，有时在外务工。张君花与卢好有十几亩土地，年收入四、五万元。以证明张君花虽与卢好协议离婚，但一直在一起生活。卢好质证认为，证言真实性不予认可，张君花现与卢茂永一起生活，二人存在利害关系。对卢好提供书面证言，因证言均系打印，且内容一致，证人无正当理由未到庭接受询问，张君花对证言真实性不予认可，卢好也未能提供其他证据佐证书面证言的真实性，对23份证言本案不予认定。卢好提供的物业公司证明及卢克鑫证言不能证实其与张君花自2012年协议离婚后即分开生活，本案对上述证据不予认定。对于卢好提供的银行流水，因二审其承认380000元系定期存款和部分借款，后被取出与他人合伙做生意，其提供的其他银行流水与本案无关，本案不予认定。对于二人提供2012年协议离婚后是否共同生活证据的证明效力，本案在下文中综合论述。一审查明事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，张君花认为其与卢好虽然于2012年协议离婚，但一直同居生活，卢好于2019年3月存入银行的380000元系同居期间共同财产，应依法平均分割。卢好则认为自2012年协议离婚后二人即不再一起生活，该款项与张君花无关。对于2012年协议离婚的事实张君花与卢好均无异议，张君花认为离婚后二人仍共同生活，对此其应负有举证责任。张君花一审提供了泗县大路口乡石霸村村民委员会证明、申请其女儿出庭作证，二审卢好申请儿子卢克鑫、其兄卢茂栋出庭作证。审理认为，因二人离婚协议约定，卢宇华跟随张君花生活、卢克鑫跟随卢好生活，该两名子女与本案均存在利害关系，且证言内容相悖，客观性较弱。村民委员会作为基层自治组织，对于张君花与卢好共同生活时间作出证明有失妥当。卢好之兄卢茂栋与其系同村，对于张君花与卢好生活状况应当较为了解，按照卢茂栋陈述卢好与张君花自2012年协议离婚后仍在一起生活，张君花在卢好房屋内居住，只是在半年多前张君花搬出卢好房屋。该内容与张君花主张与卢好2012年协议离婚后一直共同生活相吻合，本案对卢茂栋该部分证言内容予以认定。卢好认为一审判决认定其与张君花2012年协议离婚后双方共同生活错误的上诉意见不能成立，不予采纳。 对于2019年3月存入的380000元，卢好二审陈述系定期存款及部分借款，但其并未提供证据证明款项系自他人处借入，且至张君花2019年8月8日提起诉讼前，该笔款项仍在卢好名下，2019年8月8日卢好取出该笔款项，其称用于与他人合伙做生意，该用途并非用于与张君花共同生活开支，也非用于子女必要生活、学习支出，故张君花要求进行分割，一审判决由张君花分得190000元并无不当。卢好认为张君花起诉时及之后该笔款项已不存在，一审法院进行分割不当的上诉主张亦不能成立，不予支持。 综上，卢好上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4100元，由卢好负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  杨俊举 二〇一九年十二月十九日 书记员  朱贝贝 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。