云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1047号上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司。住所地：福建省南安经济开发区九牧工业园。法定代表人：林孝发，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晓妹，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：丁文波，福建达业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市西山区东隆卫生洁具经营部。经营场所：云南省昆明市西山区大观建材木制品市场A区12号。经营者：王郁东。上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧公司）因与被上诉人昆明市西山区东隆卫生洁具经营部（以下简称东隆经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭审理本案。上诉人九牧公司的委托诉讼代理人陈晓妹，被上诉人东隆经营部的经营者王郁东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九牧公司上诉请求：1.撤销（2018）云01民初2763号民事判决第二项，改判东隆经营部赔偿九牧公司经济损失及合理开支共计人民币2万元；2.本案一、二审诉讼费用由东隆经营部承担。事实和理由：1.原判认定东隆经营部销售的侵权产品具有合法来源有误。（1）东隆经营部提交的销售清单没有供货商的签章，交易商品与被控侵权商品无法对应，交易金额无法与微信转账记录吻合。微信聊天记录的谈话主体无法确认是昆明市官渡区南琪卫浴经营部（以下简称南琪卫浴经营部）经营者洪育芳，聊天记录发生时间在2019年4月3日，即在本案公证之后，且聊天中对方也未承认被控侵权产品系其提供。另外，东隆经营部提供的销售清单的抬头为“帝华斯卫浴厂家”，而非南琪卫浴经营部。东隆经营部提供的授权委托书亦模糊不清，且没有提供原件予以核对，授权委托书中的授权人与被授权人也没有出庭证明该授权行为的真实性。原审法院在此情况下认定东隆经营部销售的被控侵权产品来源于南琪卫浴经营部的结论明显无相应证据支持，东隆经营部的合法来源抗辩不成立。（2）退一步讲，即使被控侵权产品真实来源于南琪卫浴经营部，仍应当对该来源的合法性进行谨慎判定。“合法”不仅应当理解为销售者与第三方之间存在真实交易，还应当理解为销售者对于所交易的产品的知识产权状况负有合理的注意义务。东隆经营部作为资深的、专业的经营者，较之一般经营者应有更强的注意义务，在进货时应当审查产品有无存在权利瑕疵的风险。销售清单上记载的品名是“除垢花洒套装”，与一般花洒的品名存在明显区别，可以推断，东隆经营部在主观上清楚该产品存在一定知识产权或专利技术。被控侵权产品系“三无”产品，东隆经营部未对其销售的产品的来源、质量等应尽最基本的谨慎和注意义务，其行为不满足合法来源抗辩中“不知道”的要件。（3）原审法院在东隆经营部提交的证据存在严重瑕疵，无法相互印证的情况下，又以东隆经营部采取的交易方式与其经营规模和层级相适应为由认定合法来源抗辩成立，存在错误。2.九牧公司主张东隆经营部按照2万元赔偿具有事实和法律依据。东隆经营部答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。九牧公司向一审法院起诉请求：1.判令东隆经营部立即停止销售、许诺销售侵犯九牧公司ＺＬ20153001××××.9号“花洒（67）”外观设计专利权产品的侵权行为；2.判令东隆经营部赔偿九牧公司经济损失及为制止东隆经营部侵权行为所支出的合理费用（包含调查取证差旅费、公证费、律师代理费等合理费用），合计人民币2万元；3.由东隆经营部承担本案的诉讼费。一审法院审理查明事实如下：一、涉案专利权利状况案外人福建西河卫浴科技有限公司于2015年1月14日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20153001××××.9、名称为“花洒（67）”的外观设计专利，并于2015年6月10日获得授权。该专利在被诉侵权行为发生时处于有效状态。该外观设计专利为花洒，设计要点在于产品的形状。花洒分为两部分，上半部分为花洒出水面，形状为一圆台面，中间为一圆，其外分布4圈圆孔，以中轴线对称分布，最上部由内向外呈“2-3-5-5”分布，其余由内向外呈“2-3-4-4”多个扇形分布，后盖为光滑弧面；在向握柄端方向有一凸起的活动开关，形状为部分椭圆形；下半部分为握柄，握柄与出水面处为一下凹面与一斜切面，呈倾斜的“L”过渡面；握柄与出水面呈一定角度倾斜。2017年2月13日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年11月10日，福建西河卫浴科技有限公司出具《授权声明书》一份，将上述外观设计专利授权九牧公司进行排他性使用，授权期限自2015年11月10起自2025年1月13日止。根据该《授权声明书》的约定，九牧公司取得了以自己的名义对侵害涉案专利的行为进行维权的权利，具体内容包括要求停止侵权、获得赔偿等。二、东隆经营部的自然情况及被控侵权行为东隆经营部为个体工商户，注册于2012年8月30日，经营范围为卫生洁具销售。2017年8月30日，九牧公司的委托代理人以公证购买的方式在云南省昆明市西南建材城标示为“樱花卫浴”的商铺，购买了花洒一套并现场取得单据一张。对此公证购买行为，福建省厦门市公证处出具了（2018）厦证内字第2172号公证书并对公证购买的花洒进行了拍照和封存。庭审中，经双方当事人确认封存完好，当庭对封存的花洒进行了拆封。九牧公司认为，将被控侵权花洒与涉案外观设计专利各视图对比，两者主要设计特征一致，应构成相同设计。东隆经营部未提出相反意见。为证明维权的合理开支，九牧公司提交了《委托代理合同书》，该《委托代理合同书》中载明其委托福建达业律师事务所代理诉讼。三、东隆经营部的抗辩及举证东隆经营部辩称，被控侵权花洒系从案外人南琪卫浴经营部处购入，并提交了该商店营业执照及门面照片、销货清单、东隆经营部经营者与该商店经营者微信聊天记录截屏。上述证据可以反映，东隆经营部在2017年8月16日，向南琪卫浴经营部购买了“除垢花洒套装”产品，东隆经营部与南琪卫浴经营部的微信聊天记录提及了上述交易，并根据微信中传输的照片，销货清单所述“除垢花洒套装”与涉案产品外观一致。一审法院审理认为，一、被控侵权花洒落入涉案专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。即在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为准，根据被控侵权产品与专利外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。根据当庭比对的结果，被控侵权产品与涉案专利产品属于同一产品，被控侵权产品的外观表现与涉案专利设计相同，落入涉案专利的保护范围。二、东隆经营部主张的合法来源抗辩成立。专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，考虑到东隆经营部的专业化程度，其主观上基于对交易外观表征的判断，对于销售被控侵权产品的行为不存在恶意，同时其提供的合法来源凭证类型与被控侵权产品能够相印证，证据之间具备连续性和同一性，所采取的交易方式也与东隆经营部的经济规模和层级相适应，故一审法院对其合法来源抗辩观点予以采纳。三、东隆经营部应承担的民事责任。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。否则，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，东隆经营部未经九牧公司许可，为生产经营目的销售落入涉案专利权保护范围的产品，构成对涉案外观设计专利权的侵害，应当承担相应的民事责任：对于九牧公司要求其立即停止销售侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。对于九牧公司要求东隆经营部立即停止许诺销售侵权产品的请求，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因九牧公司未提供证据证明东隆经营部存在上述规定所界定的许诺销售行为，故对九牧公司的该项请求不予支持。对于九牧公司要求按法定赔偿方式判令东隆经营部赔偿其经济损失及为制止侵权支付的合理费用的请求，因东隆经营部能够提供证据证实被控侵权产品有合法来源，故免于承担赔偿责任。综上所述，九牧公司的诉讼请求部分成立，对于成立部分的请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决如下：“一、被告昆明市西山区东隆卫生洁具经营部立即停止销售侵犯“花洒（67）”（专利号ＺＬ20153001××××.9）外观设计专利权的产品；二、驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币300元，由原告九牧厨卫股份有限公司负担。”对一审判决查明的事实，九牧公司除对一审认定被控侵权花洒系从南琪卫浴经营部处购入的事实提出异议外，对其他事实未提出异议。东隆经营部表示对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。九牧公司所提异议，本院将结合在案证据予以评述。本院二审期间，九牧公司未提交新证据；东隆经营部提交以下证据：证据一南琪卫浴经营部营业执照；证据二南琪卫浴经营部门头照片；证据三东隆经营部经营者王郁东的微信资料；证据四授权委托书；证据五销售清单7张和应付款单据1张；证据六微信转账记录；证据七微信聊天记录。经审查，东隆经营部二审提交的证据与一审提交的证据相同，区别在于：二审证据中，除证据三加盖了东隆经营部的印章和王郁东签名外，其他证据上均加盖了南琪卫浴经营部的印章，并有“洪育芬”和“洪某”字样的签名和“2019.8.30”的落款时间；另外，在证据一、证据五、证据七中，加注了手写文字说明，其中证据一所加注的文字说明为：“我部同时代理经营帝华斯品牌（自2017年1月起）。”证据五其中一份单据所加注文字说明为：“交易清单第五页单号xs0120170700319第1、2项应减包装费100元，故总计7张交易清单原金额10725.8元，实际应为金额10625.8元，实际结算收款10625元。该款2017.8.31日收取（通过微信转账）交易真实。”证据七所加注的文字说明为：“我部实际经营者为被授权人洪某，即本聊天记录人，微信号：×××，南琪卫浴138××××5032。2017年交易当时双方均不知情涉案产品涉嫌侵权。聊天记录所指除垢花洒套装即为交易清单（单号xs0120170800202）上的除垢花洒套装。”东隆经营部表示以上证据欲证明其在案发之前并不知道产品涉嫌侵权，另外要证明涉案产品具有合法来源，南琪卫浴经营部经营者洪育芬、洪某认可涉案产品来源于该经营部。九牧公司质证意见为：对证据一的真实性无异议；对证据二即南琪卫浴经营部的门头照片的真实性无异议，但对该照片上手写的文字说明“我部同时代理经营帝华斯品牌（自2017年1月起）”不予认可，理由是照片中无法体现该情况；对证据三不予认可；对证据四的三性不予认可，理由是没有原始授权委托书材料，不能证明洪育芬、洪某之间有授权委托关系；对证据五中的七张销售清单和一张应付款单据的真实性均不认可，理由是单据上的签字、盖章都是一审判决后补加的，不能证明单据的形成时间是在2017年的7、8月份。另外，销售清单有两种形式，按照常理针对同一客户是不会出现两种单据；对证据六转账记录的表面真实性无异议，但该笔转账记录不能认定为东隆经营部所述的七笔货款的付款款项；对证据七微信聊天记录的表面真实性予以认可，但对证明目的有异议，理由是该聊天记录形成于一审起诉后，不能以该聊天记录证明交易时，双方对涉案产品涉嫌侵权存在不知情。二审中，东隆经营部申请洪某作为证人出庭作证。本院向洪某出示了东隆经营部二审提交的证据，以及九牧公司在一审提交的公证书所附的被控侵权花洒照片。洪某对法庭向其出示的证据进行了辨认，归纳其陈述如下：1.洪某与洪育芬是夫妻关系，南琪卫浴经营部的登记经营者是洪育芬，但该经营部实际是由洪某在经营。2.南琪卫浴经营部与东隆经营部有经营往来，东隆经营部从南琪卫浴经营部进货销售。双方订货和结算方式是，东隆经营部向南琪卫浴经营部微信订货后，南琪卫浴经营部再送货上门，双方定期进行结算。东隆经营部向其购买的商品主要是花洒、龙头等卫生间洁具。3.法庭向其展示的销售清单是南琪卫浴经营部开具，南琪卫浴经营部向东隆经营部销售了清单上的货品。东隆经营部向其微信支付的10625元是该7张销售清单上的货款。4.东隆经营部二审证据上的印章是南琪卫浴经营部所盖，签名是洪某和洪育芬本人所签。证据中的手写文字说明是由王郁东书写，再由洪某确认的。5.南琪卫浴经营部在2017年向东隆经营部销售过法庭向其出示的卷宗照片中的手持花洒和顶喷花洒。2017年8月16日销售清单中名称为“除垢花洒套装”的产品，和一审卷宗公证书所附照片中被控侵权花洒的款式相同。另外，洪某还提交了其与洪育芬的结婚证，证明其与洪育芬系夫妻关系。九牧公司对洪某与洪育芬存在夫妻关系的事实表示无异议，对洪某的证人证言未提出异议。证人洪某的证言能与东隆经营部提交的证据相印证，本院予以采信。根据东隆经营部二审提交的证据，以及洪某的证人证言，本院补充查明以下事实：洪某与洪育芬系夫妻关系，共同经营南琪卫浴经营部。东隆经营部于2017年8月16日，向南琪卫浴经营部购入1套除垢花洒套装，金额为人民币30元。南琪卫浴经营部就东隆经营部当日购入的包括该套除垢花洒套装在内的商品开具了单号为XS0120170800202的销售清单。2017年8月31日，东隆经营部经营者王郁东向洪某微信转账10625元，该款为东隆经营部向南琪卫浴经营部购买商品的购货款，其中包含了XS0120170800202销售清单的货款金额。洪某认可其出售给东隆经营部的除垢花洒套装与涉案被控侵权花洒外观相同。结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：东隆经营部对被控侵权产品提出的合法来源抗辩主张能否成立？如不成立，东隆经营部应如何承担赔偿责任？专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者或者销售者的主观善意，不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。对于第一个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”鉴于不知道是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的。对于第二个要件，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”由此可知，对侵权产品具有合法来源，应该由侵权产品的使用者、销售者进行举证，证明侵权产品系从合法销售渠道，通过正常的商业方式取得。首先，关于合法来源抗辩的第一个构成要件。本案中，九牧公司未举证证明东隆经营部知道或者应当知道其销售的被诉产品是侵害九牧公司专利权的产品。九牧公司虽然提出被控侵权产品属于“三无产品”，东隆经营部销售“三无”产品不属于合法经营，不具备主观善意的理由。但“三无”产品并不等同于侵权产品，考虑到东隆经营部在经营层级上处于销售下游的情况，故不能仅以其销售“三无”产品即推定其主观存在销售侵权产品的过错。综上，本院认为，应认定东隆经营部对其所销售的被诉产品系侵害九牧公司专利权的侵权产品不知情。其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件。从一、二审查证事实可知，南琪卫浴经营部向东隆经营部销售过与被控侵权产品相同的产品，而销售时间是在九牧公司公证购买被控侵权产品之前，综合全案证据，能够认定东隆经营部销售的被控侵权产品来源于南琪卫浴经营部。本院认为，东隆经营部以正常商业方式从南琪卫浴经营部购入被控侵权产品，支付了合理价款，且无证据表明其知道或者应当知道该产品为侵害九牧公司专利权的产品，故其关于所销售的被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张能够成立，根据专利法七十条之规定，东隆经营部不承担赔偿责任。本案系因东隆经营部销售侵害九牧公司外观设计专利权的产品引发的诉讼，虽然东隆经营部提出了有效的合法来源抗辩而免于承担赔偿责任，但其仍应向九牧公司支付该公司为制止涉案侵权行为而支出的合理维权开支。本案中，九牧公司未提交发票等能够证明其维权支出费用的相关证据，但鉴于其在本案中确实会因维权而产生费用，另外，考虑到九牧公司还存在同批诉讼的其他案件，故在本案中，本院酌情确定九牧公司的合理维权开支为2500元。综上所述，九牧公司的上诉请求部分成立，对其成立部分应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未支持九牧公司合理维权开支不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2763号民事判决第一项，即“被告昆明市西山区东隆卫生洁具经营部立即停止销售侵犯‘花洒（67）’（专利号ZL201530010726.9）外观设计专利权的产品”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2763号民事判决第二项，即“驳回原告九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求”；三、昆明市西山区东隆卫生洁具经营部于本判决生效之日起十日内向九牧厨卫股份有限公司支付为制止侵权行为所支出的合理维权开支人民币2500元。四、驳回九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各300元，由九牧厨卫股份有限公司各负担150元，昆明市西山区东隆卫生洁具经营部各负担150元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  贺茭审判员  冉莹审判员  沈灵二〇一九年十二月二十日书记员  张晶