山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2864号上诉人（原审原告）:鞠洪阳，男，1973年5月25日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）:荣成大润发商业有限公司，住所地荣成市成山大道与台上南街交汇处。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宁，该公司职工。委托诉讼代理人：王奕洁，该公司职工。上诉人鞠洪阳因与被上诉人荣成大润发商业有限公司（以下简称荣成大润发公司）劳动争议一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠洪阳上诉请求：撤销一审判决，改判荣成大润发公司继续履行劳动合同、支付延时加班费(5小时×20元/小时×150%=150元)、支付单方面解除劳动合同所致的工资损失(7小时×20元/小时×24天×7个月=23520元)至判决生效日为止、支付赔偿费用(23520元×25%=5880元)至判决生效日为止、书面赔礼道歉并承担诉讼费用。事实与理由：一、2011年4月至6月鞠洪阳到荣成大润发公司维保部工作，口头规定试用期一个月，交五险一金，鞠洪阳于2011年6月辞职。二、2019年4月3日鞠洪阳到荣成大润发公司应聘成功，并当天在公司学习一天，签订书面空白劳动合同一份，当时只是在劳动合同封面上签字，劳动合同无内容，荣成大润发公司为鞠洪阳交纳五险一金。2019年5月9日16时40分，鞠洪阳接口头通知被迫离职，原因是试用期被证明不符合录用条件。荣成大润发公司辩称，1.鞠洪阳在试用期内被证明不符合录用条件，严重违反公司规章制度，公司予以解除合同。在鞠洪阳试用期内，公司曾多次联系鞠洪阳要求严格按照部门安排工作，在通知其解除劳动合同后，鞠洪阳拒绝交谈，擅自离开，之后再未回公司。公司曾通过发送手机短信及快递等方式，通知鞠洪阳本人及其妻子要求鞠洪阳在规定时间内办理离职手续。2.鞠洪阳所主张的延时加班费150元，公司同意履行。3.除延时加班费150元之外，鞠洪阳在职期间劳动报酬及加班费均已全额支付至鞠洪阳工资卡中，鞠洪阳不存在工资损失23520元。4.鞠洪阳主张赔偿费用5880元属于二审中新增加的诉讼请求，应另行起诉。鞠洪阳向一审法院起诉请求：1、判令荣成大润发公司继续履行劳动合同；2、判令荣成大润发公司支付延时加班费150元；3、判令荣成大润发公司支付解除劳动合同所致的工资损失24800元；4、判令荣成大润发公司向鞠洪阳书面赔礼道歉；5、本案诉讼费由荣成大润发公司负担。一审法院认定事实：2011年4月至6月，鞠洪阳到荣成大润发公司工作，双方未签订书面劳动合同。2019年4月9日，鞠洪阳又到荣成大润发公司处工作，双方签订书面劳动合同，约定：1、合同期限为2019年4月9日至2022年4月8日止，其中试用期为6个月，自2019年4月9日至2019年10月8日止；2、荣成大润发公司聘用鞠洪阳从事职员工作，鞠洪阳应履行本岗位的工作职责，按时、按质、按量完成其本职工作；3、鞠洪阳工资不低于当地最低工资标准，津贴和业绩奖金根据荣成大润发公司相关规定执行；4、鞠洪阳在试用期内被证明不符合录用条件或严重违反劳动纪律或规章制度等，荣成大润发公司可以解除劳动合同。劳动合同补充条款规定：“2、加班及调休：为了保证员工的合法权益，加强考勤管理，员工加班必须填写加班申请单，经课长、经副理签字、人资主任、店总经理批准后方可生效。各部门员工均应按照部门统一排班执行，如因工作需要调班者，均需部门主管签字的调班申请单，否则均按旷工论处。16、本人（鞠洪阳签字）已认真学习过公司规章制度及员工手册，并承诺自愿遵守所有制度，如有违反，愿受公司相关制度惩处”。2019年5月9日，荣成大润发公司以鞠洪阳试用期内不符合录用条件与鞠洪阳解除劳动合同，之后鞠洪阳未再到荣成大润发公司工作。2019年5月10日，鞠洪阳申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，要求荣成大润发公司：1、继续履行劳动合同；2、支付2019年5月9日停工之日起至恢复履行劳动合同的工资10080元；3、支付5小时加班工资150元；4、支付2019年4月9日工资140元；5、要求荣成大润发公司书面赔礼道歉。2019年6月14日，仲裁委作出荣劳人仲案字[2019]第337号仲裁裁决书，裁决荣成大润发公司支付鞠洪阳5小时加班费差额40.09元，驳回鞠洪阳的其他仲裁请求。鞠洪阳不服该裁决，遂诉至一审法院。诉讼中，荣成大润发公司为证实鞠洪阳试用期间不遵守考勤制度的事实，提交2019年5月排班表及打卡记录。排班表和打卡记录显示，鞠洪阳2019年5月4日排班为Ａ班（工作时间为7：30至15：30），但鞠洪阳当天打卡时间为7：15至20：54；2019年5月6日排班为Ａ班（工作时间为7：30至15：30），但鞠洪阳当天打卡时间为7：17至20：53；2019年5月7日排班为Ａ班（工作时间为7：30至15：30），但鞠洪阳当天打卡时间为7：16至19：30。经质证，鞠洪阳对该证据的真实性没有异议，其称下班忘记打卡考勤，回家后想起来没有打卡，又回去打卡考勤，所以考勤时间与规定不符。一审法院认为，关于鞠洪阳要求继续履行劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，鞠洪阳在试用期间，于2019年5月4日、5月6日、5月7日均出现不按时打卡考勤的情况，现荣成大润发公司以鞠洪阳在试用期间不符合录用条件而解除劳动合同，有事实和法律依据，故双方劳动关系于2019年5月9日已实际解除。劳动关系的建立应当遵循平等自愿、诚实信用的原则，双方的劳动关系业已解除，鞠洪阳要求继续履行劳动合同，荣成大润发公司明确表示不同意继续履行劳动合同，且鞠洪阳在试用期间多次出现不按时打卡考勤的情况，劳动合同不具备继续履行的条件，故鞠洪阳的该项诉讼请求，不予支持。鞠洪阳主张其于2011年4月到荣成大润发公司处工作时口头约定试用期一个月，再次入职又约定试用期，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，但鞠洪阳未提交证据证实此次试用期的存在，荣成大润发公司对此不予认可，其主张不予支持。关于鞠洪阳要求荣成大润发公司支付延时加班费150元的问题，荣成大润发公司同意支付，予以支持。关于鞠洪阳要求荣成大润发公司支付解除劳动合同所致工资损失的问题。鞠洪阳在试用期间多次出现不按时打卡考勤的情况，荣成大润发公司据此解除劳动合同符合法律规定，鞠洪阳的该项诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于鞠洪阳要求荣成大润发公司书面赔礼道歉的问题，不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十九条、第三十九条之规定，判决：一、荣成大润发商业有限公司于判决生效之日起十日内支付鞠洪阳加班工资150元。二、驳回鞠洪阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由荣成大润发商业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条规定，“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。依照上述规定,鞠洪阳二审中提出的要求荣成大润发公司支付5880元赔偿费用的上诉请求，因未经仲裁及一审程序，不属于二审法院审理范围，本院不予审理。关于鞠洪阳要求书面赔礼道歉的上诉请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，本院二审亦不予审理。关于鞠洪阳要求荣成大润发公司支付延时加班费150元的上诉请求，荣成大润发公司同意支付，一审法院亦已判决支持鞠洪阳的该项诉讼请求，本院予以确认。关于鞠洪阳要求继续履行劳动合同的上诉请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款(一)项之规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。鞠洪阳与荣成大润发公司签订为期三年的书面劳动合同,约定试用期为2019年4月9日至2019年10月8日。该试用期的约定不违反劳动法相关规定。鞠洪阳在劳动合同试用期间，多次不按时打卡考勤，不符合录用条件，荣成大润发公司在试用期内解除与鞠洪阳的劳动关系于法有据。自2019年5月9日荣成大润发公司以鞠洪阳试用期内不符合录用条件解除劳动合同起，鞠洪阳再未到荣成大润发公司工作，故双方之间的劳动关系已实际解除。现鞠洪阳再要求与荣成大润发公司继续履行劳动合同，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。鞠洪阳主张其于2011年4—5月曾在荣成大润发公司工作，并约定试用期，再次约定试用期，违反劳动合同法的规定，但未提交证据证明双方曾有此约定，且两次劳动关系间隔八年，并非连续，故鞠洪阳的该项主张，本院不予支持。因荣成大润发公司系依法解除其与鞠洪阳之间的劳动合同，故鞠洪阳要求解除劳动合同所致工资损失的上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。综上所述，鞠洪阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鞠洪阳负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月十六日书记员 臧浩勇