山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4855号上诉人（原审原告）：步小鸽，女，1960年6月15日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：韩跃朴，男，1986年5月15日出生，汉族，居民，住址同上，系上诉人步小鸽之子。委托诉讼代理人：步翠莲，女，1986年10月20日出生，汉族，居民，住址同上，系上诉人步小鸽儿媳。被上诉人（原审被告）：韩某，女，1984年1月24日出生，汉族，居民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：马某2，男，1983年8月18日出生，汉族，居民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：马某1，男，2008年6月27日出生，汉族，居民，住邹城市。法定代理人：韩某、马某2，身份情况同被上诉人韩某、马某2。上诉人步小鸽因健康权纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。步小鸽上诉请求：依法撤销(2019)鲁0883民初2845号民事判决书第一、第二项判决,发回重审或依法改判;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对原告主张的关于被告于2019年3月18日晚恐吓原告一事赔礼道歉及赔偿精神损失抚慰金2000元的请求置之不理，并在开庭答辩中说“你们的请求就是在赔偿金额上为主”，核实认定判为“5、原告主张的精神损失抚慰金2000元，考虑到侵权人亦儿童，事故并非故意所致”对本项请求不予支持。1、原告在一审中明确是被告仅支付了部分医疗费就不再过问了，原告儿媳步翠连找其询问原因，被被告之母韩某及其娘家人和亲戚恐吓、辱骂，其后原告打110寻求帮助，在110帮助下被告之父马某2有意和解，但是，在与马某2和解过程中被韩某打断，韩某嚣张的说你们在南关打听打听，我们韩家就没吃过这样的气，你们随便，你们农村的才搬到城里几天，随便你们怎么来。之后原告无奈才将被告告上法庭。对此，恐吓原告的是韩某，要求赔礼道歉的也是韩某，侵权人是儿童不成立，原告对这种肇事后不负责任的做法不能接受。法律是道德的底线，对于被告这种无道德无底线的行为一审不予理睬，仅仅一句“你们的请求就是在赔偿金额上为主”，判决结果难以让人信服。2、2019年3月18日晚被告及其娘家人和亲戚嚣张的恐吓原告儿媳(原告儿媳在小区带着两个女儿一个4岁一个8岁，散步途中去被告那询问缘由)，被小区内多人围观，对原告家人的生活造成了严重影响，直到现在还是有很多人询问这种不负责任无道德的事是怎么处理的，令原告烦恼不已，因此，法院应支持2000元的精神损失抚慰金并责令被告之母韩某赔礼道歉。二、一审判决对误工费的计算不合理。1、在本案辩论陈诉时，原告明确表示工资组成包括工资加奖金加在工作中收拾废品(饮料瓶、纸箱等)所出卖的钱，其中奖金已有法庭调查物业经理确定，二收拾废品的收入为半年或一年卖一次，钱有收拾废品的几个人平分(一年大概1万元到2万元)。但是法庭调查只调查物业经理所诉1300元，对拾废品的收入并未调查。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十条之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。在本案中，原告无固定收入，也无法举证最近三年的平均收入情况，误工费计算应按：受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2018年统计局公示数据：居民服务及其他服务业年平均工资44318元(121.42元/天)。2、在本案审理过程中，原告提出由于原告年龄偏大，100天(2019年2月18日至2019年5月29日)的恢复休养并未恢复行动能力，应给与后续治疗费用或延长务工期限，法院让提供证据，原告于2019年7月22日在邹城人民医院东院区骨外科开具一张《病员检查证明》证明原告步小鸽于2019年7月22日检查右足骨折恢复不良，不能正常行走工作，应休养20天，该证据已于2019年7月22日上交邹城城区人民法院一审审判长张苗苗处。所以误工实际时间应为2019年2月18日至2019年8月11日共计174天。3、因此被告应赔偿原告误工费121.42元/天*174天共计21127.08元。三、判决书未能客观反映上诉人的答辩意见，对于证据没有进行认真的审核认证，并说明其采纳或不采纳的理由。1、原告将被告告上法庭的直接原因是被告恐吓原告和对原告的伤情不予负责任，对于健康权的赔偿存在施舍的态度，原告受到恐吓威胁才向法律求助，对于被告拉低道德底线的行为一审审理没有明确表述。2、2019年7月8日上午开庭，到中午11点休庭，休庭是审判长让双方回去，等开庭通知或者直接下判决书。之后法院又通知原告提供在邹城市岗山花园门诊卫生室的治疗证据、后续治疗费用证据和原告工作中拾废品所得收入的证据。原告将邹城市岗山花园门诊卫生室的治疗证据，及2019年7月22日在邹城人民医院东院区骨外科开具一张《病员检查证明》以证明应延长误工期限，并且强调因原告伤势长时间未愈，使得原告丢失工作，法院判决应酌情考虑损失。但是到2019年7月29日法院判决书下达，法院也没有在开庭或让原告解释证据作用，在判决书上也没有提及2019年7月22日在邹城人民医院东院区骨外科开具一张《病员检查证明》和不予采纳的原因。综上所述，一审法院在判决本案的过程中认定事实不清，对于赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。韩某、马某2、马某1答辩称，2月18日积极看病，后又复查，当时赔偿了3000元，上诉人也答应了，我们就认为事已经解决完了。步小鸽向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告及其法定代理人赔偿原告医疗费、误工费、交通费、营养费、名誉损失费等各项法定损失共计11939.5元；2.本案诉讼费及一切相关费用均由被告承担。一审法院认定事实，2019年2月18日晚19时许，原告步小鸽在邹城市东方骏景小区内步行至小区物业处时，被被告马某1踢过来的足球打到摔倒，致使原告右足第4、5跖骨骨折，头部外伤。步小鸽在邹城市人民医院门诊治疗，支出医疗费1539.86元.其中被告垫付医疗费1148.36元。事后，被告又给付原告步小鸽现金3000元。上述事实，系由原、被告陈述、举证及庭审查证后认定的，均已分别收存、记录在卷。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。限制民事行为能力人的监护人未尽到相应监护职责的，应当承担责任。本案被告为限制民事行为能力人，在生活院内发生意外事故，导致原告受伤，被告的监护人未尽到监护职责，存在疏忽大意的过失，应负有责任。原告主张的各项费用，本院核实认定如下：1、原告主张的医疗费391.5元以及邹城市钢山花园门诊卫生室的针药费243元、诊疗费450元，药费16.6元，其中邹城市人民医院的391.5元已经实际支出，有收费票据及门诊病历为证，本院予以确认。邹城市钢山花园门诊卫生室的针药费等费用无收费票据为证，本院不予确认。2、原告主张的误工费12142元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十条之规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经本庭调查原告的月工资为1300月，误工期原告主张100天，有邹城市人民医院出具的证明为证，据此原告误工费为4333元（1300元/月÷30天×100天）；3、原告主张的交通费57元。结合原告的伤情与治疗过程，原告主张数额合理，本院予以确认。4、原告主张营养费300元，本院认为原告年龄偏大，骨折恢复期较慢，并且需要一定的营养补充，故对营养费予以支持。5、原告主张的精神损失抚慰金2000元，考虑到侵权人亦为儿童，事故并非故意所致，结合原告的伤情，故对该项诉讼请求本院不予支持。综上，原告的各项损失计算为4648.5元（医疗费391.5元+误工费4333元+交通费57元+营养费300元）。减去被告已经给付的3000元，被告应承担的损失为2081.5元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告马某1、韩某、马某2于本判决生效之日起七日内赔偿原告步小鸽医疗费等各项损失2081.5元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费49元，由被告马某1、韩某、马某2负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,2019年2月18日晚19时许，步小鸽在邹城市东方骏景小区内步行至小区物业处时，被马某1踢过来的足球打到摔倒，致使右足第4、5跖骨骨折，头部外伤,马某1、韩某、马某2对步小鸽的损失应承担赔偿责任。但对步小鸽所主张的精神损失抚慰金2000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人要求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，马某1系儿童，事故并非故意所致，一审法院结合步小鸽的伤情，对该项诉讼请求不予支持，并无不当；关于误工费问题，邹城市同心物业服务有限公司出具证明，步小鸽平均月工资为1300元，步小鸽上诉称其还有收拾废品收入，但未提供证据，故一审法院按月工资1300元计算误工费，并无不当；关于误工期，一审判决支持误工期100天，对于步小鸽提供的2019年7月22日的病员检查证明，因该证明与上一次的病员检查证明相隔两个多月，且无相应病历相佐证，不能作为有效证据使用，故步小鸽要求误工期为174天，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人步小鸽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98元，由上诉人步小鸽负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十七日书记员  李梦琦