贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2730民初270号 原告：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园内，统一社会信用代码915209006801658871。 法定代表人：黄河，公司董事长。 委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201710013889，特别授权。 委托诉讼代理人：谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201199920350222，特别授权。 被告：贵州贵志房地产开发有限公司,住所地：贵州省龙里县冠山街道饶鉢山森林溪畔，统一社会信用代码9152273075016459X0。 诉讼代表人：贵州公达律师事务所（贵州贵志房地产开发有限公司破产重整管理人）。 委托诉讼代理人：丰梦丹，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201201711012831，特别授权。 委托诉讼代理人：徐昌春，贵州公达律师事务所律师，执业证号：15201201111897424，特别授权。 原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称七冶公司）与被告贵州贵志房地产开发有限公司（以下简称贵志公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后,依法适用简易程序由审判员陈伟独任审理，并于同年10月22日作出（2018）黔2730民初1301号民事判决书，判决确认七冶公司对贵志公司享有普通债权1477286.20元。七冶公司不服，提出上诉。同年12月25日，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民终2605号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）黔2730民初1301号民事判决，本案发回本院重审。2019年1月21日，本院重新登记立案，并依法适用普通程序由审判员陈培琼担任审判长与人民陪审员冯明祥、曾崇政组成合议庭于同年11月5日公开开庭重新审理了本案。原告七冶公司的委托诉讼代理人秦英羽、被告贵志公司破产重整管理人的委托诉讼代理人丰梦丹、徐昌春均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告七冶公司提出如下诉讼请求：一、确认原告对被告贵州贵志公司享有债权19738654.13元（其中工程款16322211.01元、停工损失2439437.25元、利息977005.87元），并确认原告在19738654.13元范围内对原告承建的森林溪畔爬山别墅及停车场工程项目享有建设工程优先受偿权；二、本案的案件受理费、鉴定费等由被告负担。事实与理由：原告与被告于2011年7月18日签订《建设工程施工合同》，约定被告将“森林溪畔爬山别墅及停车场工程”发包给原告承建，工程地点在龙里县龙山镇（现冠山街道）光明村（现光明社区）原龙里中等职业学校。合同价款采用可调价格合同方式确定，工程承包方式为包工包料。合同签订后，原告依约组织进场施工，工程完工后，原告于2015年11月19日向被告报送了工程结算资料，但被告收到结算资料后未在合同约定的期限内对结算资料进行审核，根据《建设工程施工合同》第22.1款之规定，视为被告认可原告报送的结算金额，即工程款为22483471.80元。扣除被告已支付款项，被告至今尚欠原告工程款16322211.01元及自2015年11月19日起法院受理重整之日止（即2017年11月20日）期间的利息977005.87元未支付。此外，因被告原因，2013年10月25日至2015年11月19日期间造成原告停工损失2439437.25元。2017年11月20日，贵院作出(2017)黔2730破1号民事裁定书，裁定受理被告的重整申请，指定贵州公达律师事务所担任管理人。原告在贵州省龙里县人民法院确定申报期限内向管理人申报了案涉债权，申报债权总额为13686451.51元（其中工程款10270008.39元、停工损失2439437.25元、利息977005.87元）。管理人于2018年6月25日作出《关于贵州贵志房地产开发有限公司破产重整案债权核查说明》，确认原告对被告享有普通债权1477286.20元。 综上所述，原告对管理人审核确认的债权金额有异议，原告对被告享有债权现变更为19738654.13元（其中工程款变更为16322211.01元），且原告对案涉工程项目享有建设工程优先受偿权。对涉案工程款金额双方虽然没有做过最终的结算，但是后续于2015年2月11日双方签订了一份《工程欠款支付及维修协议》，该协议的第四条第二款明确案涉车库工程的工程款约为20000000元，该金额与原告向被告报送的结算金额几乎一致，所以管理人所确认的13000000元工程款与事实不符。因此，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定提起诉讼，请求支持原告诉讼请求。 被告贵志公司破产重整管理人贵州公达律师事务所答辩意见：一、对工程款部分，1.土建部分计7919886.66元，2.电梯部分计653414元，3.喷淋部分计182889.47元，4.预留部分计340219.69元，5.土建修改部分计578628.10元，6.土建增加部分计30570.76元，7.经建设、监理、施工三方签证确认部分计3904962.52元，8.经建设、施工签证确认部分计641139.41元，9.经建设、监理、施工三方签证确认增加的零星部分计521907.81元，上述1至9工程款合计14773618.42元,被告予以认可。对内外墙墙抹灰造价计149706.55元，该部分技术联系单无设计单位签字盖章，仅建设和施工单位签字盖章，关联性存在重大瑕疵，应予以扣减。对车库土石方平基方量造价计814029.08元，该部分签证单虽经建设、监理、施工三方签字盖章，但土石方平基应当先确定位置，再开挖，而该部分签证单却显示先开挖再确定位置，签字时间不符合逻辑关系，不予认可。对排水沟造价计255809.43元，鉴定计算依据全部为石方，但实际不可能全为石方，排水沟是否需要挖土方、土石方比例以及外弃土石方等工作，当时正进行施工，不可能存在土石方外弃情况，是施工现场在用，应予以扣减。对钎探造价计70269.68元，该部分钎探记录仅监理、施工单位签字，设计、地勘均未签字，不能确认是否确实进行钎探施工，对关联性不予认可，将其作为确认依据存在重大瑕疵，应予以扣减。对造价计73029.57元，该部分签证单均为复印件，对该部分三性均不予认可，将其作为确认依据存在重大瑕疵，应予以扣减。对砼添加剂造价计17797.20元，该部分签证单只有建设单位和施工单位签字盖章、无监理单位签字盖章，对关联性不予认可，将其作为确认依据存在重大瑕疵，若原告认为混凝土浇筑中确实存在添加剂，应当提供购买时的混凝土检测报告或现场施工时的现场资料，应予以扣减。对修建便道造价计1311.63元，此部分属于临时设施费，系原告为施工产生的费用，理应包含在合同中，不应当另行记取费用。对鉴定结果表达由法院判断使用合计1381953.14元，说明鉴定机构作为专业的造价单位都无法出具确定性的鉴定意见，在原告明显存在举证瑕疵的情况下，法院不能够对此直接予以认定，否则将会损害破产案件中其他债权人的利益。对观光电梯中钢构件造价计38499.77元，经向贵志公司工作人员了解，该部分是否系原告施工，存在争议，根据举证责任原则，原告应当提供相应证据予以佐证。对增加临时水电造价，铜芯造价计128139.68元，铝芯造价计34773.44元，根据举证责任分配原则，原告需提供相应证据予以佐证水电材质。二、对停工损失部分，原告提供的证据仅有签订的合同以及部分明细表，并无其实际支付该些款项的付款依据，不予认可。三、对利息部分，合同未约定，在工程款尚未确定的情况下，不具备计算利息的基础,且原告未按照协议约定如期竣工，不予认可。四、对原告是否对案涉工程款享有优先受偿权部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”规定，案涉工程款如享有优先受偿权需满足两个条件：1.建设工程质量合格；2.在发包人应当给付建设工程价款之日起6个月内主张优先受偿权。首先，由于被告不具有对建设工程质量验收的资质，该工程是否合格，被告无法予以确认；其次，根据原被告双方签订的《工程欠款支付及维修协议》约定，被告应当在2015年6月30日前向原告支付案涉工程款，故原告主张优先权的起始日应该从2015年6月30日，最晚在2015年11月30日主张优先权，该期间为除斥期间，但直至贵志公司破产重整案件受理时，原告才向被告主张该权利，已过法定期限，故应当不予支持其工程款的优先受偿权。对于原告所主张工程款优先权的受偿范围，被告认为亦不应当认定。1.该优先权应在法定期限内提出；2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原告向被告主张的债权尚未被确认，且不属于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，应当不予认定。五、对于鉴定费用，被告认为，被告曾发布公告对外招募审计机构对原告债权进行审计，审计单位接受委托后，亦发现原告存在资料不齐、相关手续未完善的情况，管理人分别三次通知原告报送审计资料，同时，要求原告按审计机构意见提供相应资料以便进行工程造价审计，并明确告知其逾期提供资料的后果。2018年4月17日，最后一次向原告告知，由于原告逾期提供资料，审计单位将根据原告提供的现有资料出具审计结论，届时，管理人亦根据审计结论认定原告的债权金额，由此导致的后果由原告自行承担，该些通知均有原告盖章签收，原告应当对其未提供完整资料造成的不利后果承担责任。本案委托鉴定过程中，原告分多次向法庭提交在原审案件中从未提交的证据，例如消防工程、水电工程的明细（原审案件中仅有封面，无明细，故无法审计）；还有土石方开挖、平基、零星工程等明细（申报债权及原审案件中均未提交）。被告认为，原告在经被告多次告知后仍拒绝提交相应资料，故被告在对原告的债权认定过程所做的审计及认定并无任何过错，原告在本次重新鉴定时提出，一定程度上属于恶意损耗债务人资金，若仍由被告承担鉴定费用不合情理，亦危害了广大债权人的权益，故应由原告承担本案的鉴定费用。以上答辩意见都基于原被告之间享有债权债务关系为前提，根据鉴定造价结果，双方对工程款无异议部分金额计14773618.42元，而被告自2011年至2014年期间，累计向原告支付车库工程款计人民币18193463.41元，被告存在超付工程款的情形，综上所述，原告对被告不享有工程款债权，请求依法驳回原告的诉请。对于已超付部分，被告保留追回的权利。 经审理查明，2011年7月18日，原告七冶公司与被告贵志公司签订了一份《建设工程施工合同》，双方约定：贵志公司将位于在龙里县光明村龙里中等职业学校的“森林溪畔爬山别墅及停车场工程”发包给七冶公司承建，承包内容及其范围为贵志公司提供的施工图范围内所有工作内容（土建、水电、门窗及七冶公司具备能力组织施工的其它项目）及以外发生的工作内容（土建、水电、门窗及七冶公司具备能力组织施工的其它项目）。承包方式为包工包料。期限暂定为180天，开工日期以实际开工报告为准。工程质量标准为合格（达到国家现行质量验收规范标准）。价款采用可调价格方式确定，《建设工程施工合同》第22.1条约定：“本工程采用总结算方式结算。承包方在工程完工后将所有结算资料整理完成交发包方。发包方在收到工程结算书后7个工作日内送具有相关资质的审计公司审核。在财建［2004］369号文件规定的审计时间内审核完成，超过时间未审核完视为发包人已认可。发包方依据合同规定按此结算价款支付工程款”。2015年2月11日，双方又签订了一份《工程欠款支付及维修协议》，该协议第四条第二款约定：“车库工程量约22000平方米,预计(不含车库顶住宅)约20000000元。现已支付进度款12213463.41元,甲方在2015年6月30日前支付预计工程量的30%计1378961元。乙方负责在约2015年6月30日前完成车库工程竣工并报甲方验收,经验收合格后甲方支付总进度款的85%并在60天内办理完毕工程结算,甲方在结算完成后90天内付清工程款项(扣除质保金)。在乙方开始恢复车库工程施工并按月将施工进度报给甲方后,为达成甲乙双方的彼此谅解和信任,甲方应每月收到乙方工程进度报表后按月支付部分进度款,支付金额在进度款范围内不低于人民币50万元”。 双方签订《建设工程施工合同》后，原告进场对案涉车库土建、水电、门窗、观光电梯等项目进行了施工。2015年11月19日，原告向被告报送相关工程结算资料。2017年11月20日，龙里县人民法院作出(2017)黔2730破1号民事裁定书，裁定受理被告破产重整申请，同时指定贵州公达律师事务所担任被告破产重整管理人。2018年3月13日，管理人为了确认案涉项目工程价款，选定第三方四川恒鑫工程管理咨询有限公司作为审计单位，对案涉工程项目的工程造价进行评审。同年3月22日、4月17日、4月23日，贵志公司破产重整管理人向原告发送“关于森林溪畔项目提交审计送审资料的通知”，并附工程审计需提供的资料清单，告知原告按照四川恒鑫工程管理咨询有限公司要求提交案涉工程竣工结算审核资料全套。同年3月24日、26日，4月17日、4月23日，原告收到上述通知。2018年5月15日，四川恒鑫工程管理咨询有限公司作出龙里森林溪畔车库工程结算评审报告，评审结果：1.龙里森林溪畔车库工程结算送审金额22363975.78元(车库工程土建17745078.43元＋车库零星工程1015225.23元＋观光电梯工程土建1103672.12元＋车库水电工程400000元＋车库消防工程2100000元)，评审金额13690749.61元(车库工程土建12939922.4元＋车库零星工程0元＋观光电梯工程土建750827.21元＋车库水电工程0元＋车库消防工程0元)，净核减8673226.17元(车库工程土建审减4805156.03元＋车库零星工程审减1015225.23元＋观光电梯工程土建审减352844.91元＋车库水电工程审减400000元＋车库消防工程审减2100000元)。2018年6月25日，贵志公司破产管理人作出《关于贵州贵志房地产开发有限公司破产重整案债权核查说明》，确认原告对被告享有普通债权计人民币1477286.20元。原告对贵志公司破产重整管理人确认债权金额存在异议，且认为应属优先债权，于2018年7月23日向本院提起普通破产债权确认诉讼。同年8月31日，原告申请本院委托专业机构对原告施工的龙里县“森林溪畔爬山别墅及停车场工程”进行造价鉴定。2019年4月16日，本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉龙里县森林溪畔爬山别墅及停车场工程项目进行工程造价鉴定。同年9月23日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第024号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：根据现有资料和条件分析、测算，案涉龙里县森林溪畔爬山别墅及停车场工程项目的工程造价鉴定意见分为两部分：1.经双方当事人核对确认无异议的部分工程造价共计人民币14773618.42元。2.双方当事人存在争议部分:(1)内外墙墙抹灰、墙面变形缝，被告提出技术联系单30＃、36＃无设计单位签字盖章，只有建设、施工单位两方签字盖章，对关联性不予认可，相应工程造价为人民币149706.55元。（2）车库土石方平基方量签证单建设、监理、施工三方均有签字盖章，被告不认可施工单位签字的时间逻辑关系，相应工程造价为人民币814029.08元。（3）排水沟，双方当事人对排水沟是否需要挖土方、土石方比例以及外弃土石方等问题存在争议，被告认为需要再次现场核实，根据设计图、竣工图、技术联系单及现场勘验情况计算出的相应工程造价为人民币255809.43元。（4）钎探，签证单（钎探记录--单价执行签证06认价），被告提出未有设计、地勘签字盖章，只有监理、施工单位两方人员签字，对其关联性不予认可，相应工程造价为人民币70269.68元。（5）签证单029-034，被告提出此部分签证单为复印件，对其三性不予认可，相应工程造价为人民币73029.57元。（6）砼添加剂，被告提出签证单3＃未有监理单位签字盖章，只有建设单位、施工单位签字盖章，对其关联性不予认可，相应工程造价为人民币17797.20元。（7）修建便道费用，签证单01＃建设、监理、施工单位均有签字盖章，被告认为此部分属于临时设施费，已经包含在合同中，不应另行记取费用，原告认为此部分属于合同外工程，不属于临时设施费，需单独计取此项费用，相应工程造价为人民币1311.63元。（8）观光电梯中的钢构件工程施工内容，被告认为是否由原告施工尚未确定，根据现场勘验情况计算，此部分工程造价为人民币38499.77元。（9）增加零时水电，签证单11有建设、监理、施工单位三方签字盖章，该签证单未注明电缆材质，按铜芯电缆计算出的工程造价为人民币128139.68元，按铝芯电缆计算出的工程造价为人民币34773.44元。自2011年11月26日至2014年1月24日，被告累计向原告支付工程款计人民币18193463.41元（316485.42元＋983487.55元＋84544.44元＋1500000元＋2128946元＋2100000元＋1000000元＋2000000元＋1000000元＋300000元＋500000元＋300000元＋2980000元＋3000000元）。原告认可收到被告支付工程款计人民币18193463.41元。但认为贵志公司于2014年1月24日通过转账支票向原告支付工程款计人民币3000000元系被告支付原告森林溪畔一期项目工程款，与本案无关。案涉工程项目至今未经有关审计部门审计验收，双方至今也未对案涉工程款进行结算。重审期间，原告陆续补充提供了相关证据，但仍有部分证据尚不能完全提供。 重审期间，原告向贵州皓天工程造价咨询有限公司支付鉴定费用合计人民币280000元。 上述事实，有原被告双方当庭陈述，双方提交的证据和本院委托司法鉴定机构作出的鉴定意见以及双方质证意见在卷予以证实。 本案争议焦点：一、被告是否差欠原告工程款？二、原告主张的损失是否成立？三、原告是否可以主张利息？四、原告是否可以主张优先权？五、本次鉴定费由谁承担？ 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人依法应当遵循诚实守信原则履行各自义务。关于被告是否差欠原告工程款问题。结合案涉工程项目至今未验收，双方也未就工程款进行总结算的客观情况，经原告申请，本院依法委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉龙里县森林溪畔爬山别墅及停车场工程项目进行工程造价鉴定，根据贵州皓天工程造价咨询有限公司皓价鉴字（2019）第024号工程造价鉴定意见，1.双方对工程造价计人民币14773618.42元均无异议,本院予以确认。2.被告对工程造价计人民币1381953.14元有异议，(1)内外墙墙抹灰、墙面变形缝工程造价计人民币149706.55元，技术联系单30＃、36＃有建设单位签字盖章，本院予以确认。（2）车库土石方平基工程造价计人民币814029.08元，签证单有建设单位和监理单位签字盖章，本院予以确认。（3）排水沟工程造价计人民币255809.43元，经现场勘验已实际施工，本院予以确认。（4）钎探工程造价计人民币70269.68元，签证单有监理人签字，本院予以确认。（5）工程造价计人民币73029.57元，签证单029-032已经建设单位确认，本院予以确认。（6）砼添加剂工程造价计人民币17797.20元，签证单3＃有建设单位签字盖章，本院予以确认。（7）修建便道费用工程造价计人民币1311.63元，签证单01＃有建设单位和监理单位签字盖章，本院予以确认。关于观光电梯钢构件工程施工内容工程造价计人民币38499.77元，经现场勘验，此部分已实际施工，本院予以确认。被告认为该部分不是原告施工，因被告没有提供相应证据予以佐证该部分工程确系其他案外第三人施工，由被告承担举证不能对己不利法律后果。关于增加零时水电，签证单11有建设单位和监理单位签字盖章，由于原告提供的签证单未注明电缆材质，本院酌定按铝芯电缆计算工程造价计人民币34773.44元。综上，案涉龙里县森林溪畔爬山别墅及停车场工程造价计人民币16228844.77元。自2011年8月26日至2013年2月8日期间，被告向原告支付案涉工程款计人民币15193463.41元（316485.42元＋983487.55元＋84544.44元＋1500000元＋2128946元＋2100000元＋1000000元＋2000000元＋1000000元＋300000元＋500000元＋300000元＋2980000元），经质证，原告无异议，本院予以确认。2014年1月24日，被告通过转账支票向原告支付工程款计人民币3000000元，经质证，原告认可收到该款项，但认为该款项系被告支付原告森林溪畔一期项目工程款，与本案无关，由于原告没有提供相应证据予以佐证该款项确与本案无关，依法应由原告承担举证不能对己不利法律后果。综上，自2011年8月26日至2014年1月24日，被告已向原告支付案涉工程款合计人民币18193463.41元。原告主张被告尚欠原告案涉工程款计人民币16322211.01元，缺乏事实依据，且与客观事实不符，理由不成立，于法无据，本院不予支持。关于原告主张停工损失2439437.25元，因原告提供的证据不充分，本院不予支持，由原告承担举证不能对己不利法律后果。关于利息，结合被告向原告已实际支付案涉工程款合计人民币18193463.41元的客观事实，原告主张被告支付利息，缺乏事实依据，且于法无据，本院不予支持。关于优先受偿权，结合本案查明被告向原告支付案涉工程款合计人民币18193463.41元的客观事实，原告主张享有优先受偿权，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于本次鉴定费用计人民币280000元应由谁负担问题，结合本案重审委托司法鉴定期间，原告陆续补充提供案涉资料且至今仍有部分证据尚未完全提供的具体情形，以及被告已向原告支付案涉工程款合计人民币18193463.41元的客观事实，本院酌定由原告自行负担本次鉴定费计人民币280000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司的全部诉讼请求。 本案依法征收案件受理费计人民币60元，由原告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 审 判 长  陈培琼 人民陪审员  曾崇政 人民陪审员  冯明祥 二〇一九年十二月十日 法官助理冉慧芳 书记员宋飘飘