云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1101号上诉人（原审被告）：昆明优看眼镜有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区金辰街道江东花园鸣翠园11栋1单元102号商网。法定代表人：陆宏春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明晋，云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周鸿麟，云南泊江律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾欢，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明优看眼镜有限公司（以下简称昆明优看公司）因与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理本案。上诉人昆明优看公司的法定代表人陆宏春、委托诉讼代理人李明晋，被上诉人福州明视公司的委托诉讼代理人顾欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆明优看公司上诉请求：1.撤销（2018）云01民初3238号民事判决，依法改判驳回福州明视公司的诉讼请求；2.由福州明视公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审认定事实错误，昆明优看公司对涉案商标具有在先使用的证据，证明昆明优看公司不构成侵权。2.福州明视公司没有证据证明其经济损失及维权合理费用，一审判决的赔偿金额缺乏事实依据。福州明视公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。福州明视公司向一审法院起诉请求：1.判令昆明优看公司立即停止侵犯福州明视公司第8898279号“明视眼镜”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有带有“明视”标志，且宣传、销售时不得使用“明视眼镜”字样；2.判令昆明优看公司赔偿福州明视公司经济损失70000元（包括福州明视公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由昆明优看公司承担。一审法院审理查明事实：福州明视公司成立于1995年12月19日，经营期限至2020年12月18日。2012年4月21日，福州明视公司获准注册了第8898279号“明视眼镜”商标，核定服务项目为第44类:眼镜行；动物饲养（截止），注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日止。2018年8月11日，厦门市光法法律咨询服务有限公司向福建省厦门市开元公证处申请证据保全公证。2018年8月11日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人保天玉和公证处工作人员来到云南省昆明市盘龙区江东花园南路标有“明视眼镜”的场所，保天玉支付140元购得眼镜一副（配有眼镜盒一个、眼镜布一块），并取得单据一张、名片一张。公证人员对上述场所的标识、现状、周边环境及所购物品进行现场拍照，并封存了所购的眼镜、眼镜盒、眼镜布、单据、名片交由保天玉保管。福建省厦门市开元公证处于2018年8月14日作出（2018）闽厦开证内字第2223号公证书。福州明视公司为维权支付了公证费1300元及购买商品费用140元。庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下，一审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封，内有眼镜一副、眼镜盒一个、眼镜布一块、名片一张、单据一张。眼镜布、名片及单据上突出使用“明视眼镜”标识。根据（2018）闽厦开证内字第2223号公证书所附照片并经昆明优看公司确认，昆明优看公司在其经营店铺的门头、店铺的收银台上方突出使用“明视眼镜”标识。另查明，位于云南省昆明市盘龙区江东花园南路标有“明视眼镜”的店铺系昆明优看公司经营。昆明优看公司系成立于2018年1月31日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为眼镜及配件、护理产品、医疗器械的销售；验光配镜服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。庭审中，昆明优看公司主张其已对店铺门头、店内装饰（包括收银台上方）、单据、眼镜布等进行更换，标识已由“明视眼镜”更换为“优看眼镜”，对该事实，福州明视公司予以认可。一审法院审理认为，福州明视公司作为第8898279号“明视眼镜”注册商标的权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权；该注册商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，昆明优看公司在其店内销售的眼镜布、销售单据、用于宣传的名片上印有“明视眼镜”标识，在店铺门头、收银台上方悬挂“明视眼镜”标识，该标识显著、突出，具有识别性，应视为商标法意义上的使用。根据商标法第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。昆明优看公司在经营期间提供的服务包括眼镜及配件、验光配镜服务，与第8898279号“明视眼镜”注册商标核定服务项目中的“眼镜行”属同类服务。昆明优看公司在销售的眼镜布、销售单据、名片、店铺门头、店铺的收银台上方等位置突出使用“明视眼镜”标识，该标识的字形、读音、含义均与第8898279号“明视眼镜”注册商标相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同。因此，昆明优看公司的行为构成对福州明视公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应侵权责任。昆明优看公司辩称其享有在先使用权，但其并未对在先使用的事实提交充分有效的证据，故其该项抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。由于庭审中双方当事人均确认昆明优看公司已将店铺门头、店内装饰（包括收银台上方）、销售单据、眼镜布等使用的“明视眼镜”标识更换为“优看眼镜”，即昆明优看公司已经停止对涉诉商标的侵权行为，故一审法院对福州明视公司的第一项诉讼请求不再予以支持。对于福州明视公司要求昆明优看公司赔偿经济损失及维权支出合理费用70000元的诉讼请求，一审法院认为，因福州明视公司未提交证据证明其因侵权所受到的损失或昆明优看公司因侵权所获得的利益，在无法查明福州明视公司损失与昆明优看公司获利的前提下，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、昆明优看公司经营规模及范围、时间、昆明优看公司主观过错等情节，酌定由昆明优看公司赔偿福州明视公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元。综上所述，福州明视公司诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告昆明优看眼镜有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告福州明视眼镜有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币7000元；二、驳回原告福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1550元，由原告福州明视眼镜有限公司负担人民币550元，由被告昆明优看眼镜有限公司负担人民币1000元。”本院二审期间，昆明优看公司提交一份新证据：个体工商户开业（换照）申请登记表，欲证明昆明优看公司在2003年就使用“昆明市官渡区明视眼镜店”作为店名，故昆明优看公司对“明视眼镜”优先使用，不构成侵权。对昆明优看公司提交的证据，福州明视公司质证意见是：对其真实性认可，对其合法性、关联性和证明目的均不予认可。理由是，该份登记表是经营者周璟以个体工商户的形式进行申请的，而优看眼镜是一个有限责任公司，两个主体没有直接关联。另外，该证据也不能证明在福州明视公司注册涉案商标前就已使用该商标，以及该商标具有一定影响力。对该证据能否证明昆明优看公司的观点，本院将结合争议焦点进行评述。对一审判决查明的事实，双方均表示无异议，本院予以确认。结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：昆明优看公司关于其在先使用涉案注册商标，因而不构成侵权的抗辩主张能否成立？本案经审理查明，福州明视公司是涉案第8898279号“明视眼镜”注册商标的商标注册人，其对该注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。涉案注册商标核定使用在包括眼镜行在内的第44类服务项目上。昆明优看公司未经福州明视公司许可，在其经营的眼镜店中，将与涉案注册商标相同的文字“明视眼镜”使用于其店铺门头、收银柜台上方，以及眼镜布、配镜销售单和名片上。根据商标法第五十七条第一项的规定，昆明优看公司未经福州明视公司许可，在同一种服务上使用与涉案注册商标相同的商标，属于侵犯福州明视公司注册商标专用权的行为。昆明优看公司应对其侵权行为承担相应的责任。昆明优看公司对“明视眼镜”标识提出在先使用抗辩，主张不构成侵权。对此本院认为，商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”昆明优看公司在本案中并未提交证据证明在福州明视公司对涉案注册商标申请注册前，昆明优看公司已将“明视眼镜”在眼镜经营行业中作为商标进行了使用，以及经过其使用，该商标具有了一定影响力。昆明优看公司二审提交的证据，即昆明市官渡区明视眼镜店的个体工商户开业（换照）申请登记表，首先，昆明市官渡区明视眼镜店与昆明优看公司在法律上是两个不同的主体。其次，商标与个体工商户名称是两个不同概念,该份证据只能证明官渡区明视眼镜店将“明视眼镜”登记注册为其名称进行使用，并不能证明其将“明视眼镜”作为商标进行了使用，更不能证明昆明优看公司在福州明视公司申请注册涉案商标前，已将“明视眼镜”作为商标进行了使用。昆明优看公司在本案中对涉案注册商标提出在先使用的抗辩理由不能成立。一审综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、昆明优看公司经营规模及范围、时间、主观过错等情节，判决昆明优看公司赔偿福州明视公司经济损失及维权合理费用共计人民币7000元，并无不当。综上所述，昆明优看公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由昆明优看眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年十二月二十日书记员  张晶