山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3421号上诉人(原审原告)：丛培金，男，1957年5月12日，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司，住所地威海市昆明路13号。法定代表人：李刚，总经理。被上诉人（原审被告）：威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司，住所地威海市青岛北路38号。主要负责人：张茂杰，经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐鹏，男，该公司工作人员。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：季泽恩，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：李荣国，男，1961年5月10日出生，汉族，身份证号码，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人丛培金因与被上诉人威海建设集团股份有限公司（以下简称威建集团）、威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司（以下简称威建三公司）、李荣国建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛培金上诉请求：1.判令威建三公司支付工程款及利息170732.63元；2.法院指定鉴定人员进行司法鉴定；3.将本案与赵健案合并审理；4.判令本案所有诉讼费用、鉴定费、证人出庭误工费和交通费由威建三公司承担。事实和理由：1.李荣国2008年、2009年6月至9月安排丛培金购材安装施工威海市千禧花园工地9#、10#、3#、16#楼书面合同以外四项变更增加的工程量，例如：车库及室外自来水PPR管材熔接至水表井及挖回填土方；焊接单元暖气法兰和闸阀安装等等；车库排水、室外排水管（PVC实壁管）至污水井安装及挖回填土方；室外PVC雨水管及空调冷凝管安装等等。工程验收合格，至今未全部结算支付。周国华施工的2#、13#楼四项变更增加的工程量以顶房方式全部结算支付，赵健11#、17#楼项目部未予结算。经过仲裁，仲裁委结论为书面合同项下的权利义务履行完毕。丛培金于2018年3月19日第一次起诉威建集团、威建三公司、李荣国及徐明，威建集团、威建三公司称丛培金、赵健千禧花园工地四项变更增加的工程量是威海市大明房地产公司（以下简称大明公司）发包的。大明公司经理徐明未到庭，一审法院以电话无人接听为由要求赵健、丛培金撤回对徐明起诉，改为起诉大明公司，当庭办理了撤诉手续。2018年6月12日，丛培金第二次起诉，法庭组织调解，威建集团称11#、17#楼四项变更增加的工程量已结算，并不同意调解。威建集团提交了威建三公司项目部给赵健按月结算四项变更增加的工程量记账凭证9页作为证据，凭证中没有结算内容。威建三公司又称赵健、丛培金施工的四项变更增加工程量是大明公司发包。威建集团主张结算，而实际没有结算，其说法前后相互矛盾。一审法官再次以庭外结算由协商撤诉。2019年3月22日丛培金第三次起诉，丛培金申请法院调查收集同一工地，同一时间变更增加的四项工程另一分包人周国华2015年结算的事实，及调查徐明是否发包过四项变更增加的工程量给赵健、丛培金施工的事实，一审未予调查。丛培金提交司法鉴定申请书，一审未予鉴定。威建集团、威建三公司提交2015年7月23日给丛培金9#、10#、3#、16#楼四项变更增加工程量结算43290元的结算书，该证据可证明威建三公司项目部将工程交给丛培金施工且工程量部分结算的事实（不是全部工程量款）。2019年8月21日，赵健称结算书上的签字不是丛培金书写的，威建三公司项目部经理王超答复是项目部技术员林辉书写的。“不再要求结算的承诺”被电话确认不是丛培金书写的，时隔1个多月，判决书中继续称“不再要求结算的承诺”系丛培金书写，没有依据。原判决认定丛培金的诉讼请求并无事实依据的前提是给丛培金结算43290元，该前提不存在后，丛培金有权在原项目部结算不足基础上要求威建三公司全面结算。多年来威建三公司项目部一直都是沿用威海市友林安装工程公司的公章，友林公司代表了丛培金，丛培金代表友林公司。2.分包合同、水暖图纸、施工人员刘某等2人证人证言、威建三公司安装项目部技术员孙某2014年6月20日出具的结算书能否证明丛培金的施工事实；威海市仲裁委裁决决定书能够证明威建三公司项目部技术员林辉2015年7月23日给丛培金千禧花园9#、10#、3#、16#楼四项变更增加的工程量进行了部分结算；千禧花园工地9#、10#、3#、16#楼安装施工的四项变更增加的工程量项目的结算书金额153572元能够证明四项变更增加的工程量事实；赵健证言能证明千禧花园工地9#、10#、3#、16#、11#、17#、2#、13#楼安装施工的四项变更增加的工程量都是李荣国安排施工的；2019年8月21日庭审中，丛培金、赵健当庭辩论威建集团、威建三公司、李荣国未抗辩应视为认可。威建集团、威建三公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李荣国未予答辩。丛培金向一审法院提出诉讼请求：1。判令威建三公司给付丛培金工程款及利息共计159803.66元；2.诉讼费用由威建三公司承担。一审法院认定事实：2008年11月19日，大明公司作为发包人、威建公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定大明公司将其开发的位于威海市环翠区住宅楼施工图纸范围内的土建、水、电、暖安装工程（包括图纸会审及设计变更）交由威建公司施工，开工日期为2008年11月20日、竣工日期为2009年11月20日，合同工期总日历天数365天，工程质量标准为合格，合同价款金额为20678760元，最终工程造价以审定后的结算造价为准；工程承包范围为土建水电暖安装工程，保温部分，地暖达到规范验收标准，室内抹灰采用找平后白水泥罩面压光；大明公司单独对外分包工程包括桩基、外墙腻子、涂料、室内外门窗、楼梯栏杆扶手、室内外栏杆，室内地砖、卫生间厨房墙砖地砖、室外管网、卫生洁具及灯具的安装，合同还约定了其他事项。上述合同签订后，威建公司的分公司即本案威建三公司负责具体施工案涉建筑工程。2008年9月8日，威建三公司作为承包人、“威海市地暖工程有限公司”作为分包人签订建设工程施工劳务分包合同，约定分包工程为位于威海市环翠区的水电暖系统工程的安装（暖气安装是指地暖分水器以前部分，地暖安装部分不在此承包范围），开工日期为2008年8月10日、竣工日期为2009年7月16日；该工程分包方式为固定价9374×97元/平方米，增加部分为总包方认可的增加工程量据实进行签证，工程按96版《山东省安装工程综合定额》，单价为30元/工日。增加部分分包人向承包人交管理费为审定造价的8%；本工程资料由分包人负责整理归档、竣工结算由分包人负责提报审计，安装部分审计费由分包人负责；付款方式为每月15日由分包人向发包人提供进度结算，发包人7日内给预审核并按审定价款的75%拨付进度款，税金由承包方代扣，工程竣工验收合格30日内付至95%；余5%作为质量保修金；工程造价暂估价90万元，以审定后的结算造价为准，可调造价因素，市场材料价格下浮3%以内的不做调整，材料价格下浮3%以上按实际市场价格进入最终竣工结算。合同还约定了其他事项。在合同分包人落款处由丛培金签字，并加盖有“威海市友林安装工程公司”字样印章。当日，威建三公司与“威海市友林安装工程公司”在补充协议落款处加盖印章，协议约定大明千禧花园分包安装工程以下材料不在承包范围内：暖气表及其配套、自来水表、电表，施工范围不包括以下内容：卫生洁具、淋浴器、水嘴、雨水管、灯具的安装，室外管网的安装。该合同签订后，丛培金进行了相应施工。2008年11月25日，威建三公司作为承包人、丛培金作为分包人签订建设工程施工劳务分包合同，约定分包内容为千禧花园3#、16#楼水电暖系统（暖气安装指分水器以前部分）材料的采购及工程的安装（甩项部分除外），开工日期2008年11月20日、竣工日期2009年11月20日，该工程分包方式为固定价97元/平方米，工程发生变更增减工程量以和建设单位办理的签证为准，工程按96版《山东省安装工程综合定额》，单价为30元/工日。变更部分总造价的8%（包括材料设备等）为管理费上交承包人；本工程资料由分包人负责整理归档、竣工结算由分包人负责提报审计，安装部分审计费由分包人负责；付款方式为每月15日由分包人向发包人提供进度结算，发包人7日内给预审核并按审定价款的75%拨付进度款，税金由承包方代扣，工程竣工验收合格30日内付至95%；余5%作为质量保修金；工程造价以审定后的结算造价为准，可调造价因素，市场材料价格下浮3%以内的不做调整，材料价格下浮3%以上按实际市场价格进入最终竣工结算。合同还约定了其他事项。在合同分包人落款处有丛培金签字，并加盖有“威海市友林安装工程公司”字样印章。该合同签订后，丛培金进行了相应施工。丛培金在威建公司于2015年7月23日出具的千禧花园2015年7月分包结算（丛培金）分包工程预（决）算表上签字，并加盖“威海市友林安装工程公司”印章。该预（决）算表载明：本工程为大包工程，变更部分按96版《山东省安装工程综合定额》，单价为30元/工日，项目部收取8%的管理费，并标注本次结算内容包括丛培金施工的千禧花园3#、16#、9#、10#楼所有雨水、空调冷凝水管道及室外配套给排水管道安装等所有变更内容。工程款合计42504.73元。庭审中，威建公司提交分包工程预（决）算表第一联即财务付款联，主张该工程预（决）算表标注为威建公司技术人员书写，丛培金在填写完整的预（决）算表上签字并加盖“威海市友林安装工程公司”印章。该表一式三联，威建公司留存一联，威建三公司项目部留存一联，丛培金留存一联。丛培金质证称，威建公司及其三分公司并没有给其该结算表，丛培金签字时威建公司及其三分公司相关人员并没有签字，其并不清楚该标注内容。另查明，2017年10月23日，丛培金就威建三公司拖欠案涉工程款58140.9元及7年利息20349元向威海仲裁委员会申请仲裁。2018年2月8日，威海仲裁委员会作出决定书，以案涉《建设工程施工劳务分包合同》项下的权利义务已经履行完毕、变更增加工程量与该合同无关为由驳回丛培金的仲裁申请。2018年6月12日，丛培金将威建公司、威建三公司及李荣国等诉至一审法院，请求威建三公司给付拖欠的案涉工程余款58140.91元及7年的利息（按五年期年利率5%计算）20349元，合计78489.91元；后双方申请庭外协商，丛培金于2018年12月14日撤回起诉并经裁定准许。庭审中，关“威海市友林安装工程公司”印章问题，丛培金陈述，“威海市友林安装工程公司”以及“威海市地暖工程有限公司”均未在工商行政部门注册登记，“威海市友林安装工程公司”印章系丛培金为承揽案涉工程所刻。于丛培金主张其施工的千禧花园3#、16#、9#、10#楼增加工程量的工程造价为215893.66元，并提交其单方制作的施工图预（结）算书。在（2018）鲁1002民初3696号案件庭审中，证人刘某陈述，千禧花园工程中的水电安装是由丛培金施工的，但具体楼号已记不清楚，施工了两年左右。以上事实，有建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同等书证及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于丛培金本案中所主张的千禧花园3#、16#、9#、10#楼所变更内容变更增加的工程量仅为其单方陈述，四栋楼的工程造价215893.66元亦为其单方制作，未有其他证据相佐证。根据威建公司提交工程预（决）算表，已经标注本次结算内容包括丛培金施工的千禧花园3#、16#、9#、10#楼所有雨水、空调冷凝水管道及室外配套给排水管道安装等所有变更内容，且有丛培金签字，应当视为其对该项内容的认可。丛培金质证称该标注系后补等意见，但无相关证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，对于丛培金在本案中的诉讼请求，难以支持，丛培金可待证据充分后依法另行主张。李荣国既未到庭应诉亦未答辩，视为其放弃抗辩及质证的权利。综上，丛培金诉讼请求并无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回丛培金请求威海建设集团股份有限公司第三建筑分公司给付工程款及利息合计159803.66元的诉讼请求。案件受理费1748元，由丛培金负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.丛培金认可诉争9#、10#、3#、16#楼增加变更的工程量不属于涉案2008年9月8日劳务分包合同的承包范围；当日签订的补充协议约定的不属于威建三公司工程范围中已包含上述9#、10#、3#、16#楼的增加变更的工程量。威建三公司则主张补充协议约定的甩项工程也不属于威建集团与大明公司承包合同中威建集团的总承包范围，但在履行过程中，大明公司又将一小部分甩项内容安排威建集团施工，威建三公司遂安排丛培金施工了该部分工程，但在2015年7月23日的结算单中已经与丛培金全部结清。至于丛培金主张又施工了结算单之外的甩项工程，与威建集团无关。丛培金认可威建三公司已经依据2015年7月23日结算单结算了部分增加变更工程量的工程款，但否认已经全部结算完毕，对其中的备注内容不认可，也不认可结算单外的其余增加变更工程量属于大明公司的甲分包范围。经查，大明公司与威建集团的总包合同中约定威建集团的承包范围不包含室外配套工程。2.丛培金主张于2008年10月施工了9#、10#楼的增加变更的工程量，于2009年6月至9月施工了3#、16#楼的增加变更的工程量。一审诉讼中，丛培金提供了一份2014年6月20分包工程预（决）算表复印件，记载了9#、10#、3#、16#楼的增加变更工程量工程项目名称、工程量、单价等内容，其上同时注明为工程的最终结算，再无任何工程量和结算费用发生。经质证，双方均不认可该表为上述增加变更工程量最终决算。威建三公司在仲裁案件中提供一份2010年10月1日的收据，其上有大明公司徐海军的签字，丛培金认可系施工上述增加变更工程量过程中为购买施工材料找大明公司徐海军签字确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，丛培金与威建三公司之间存在9#、10#、3#、16#楼水电暖系统安装工程的劳务分包合同关系，2008年9月8日的劳务分包合同签订当日，双方又签订补充协议明确约定暖气表及其配套、自来水表、电表材料不在威建三公司承包范围内，卫生洁具、淋浴器、水嘴、雨水管、灯具的安装，室外管网的安装，不属于威建三公司的施工范围。诉讼中，丛培金也认可诉争的9#、10#、3#、16#楼的增加变更工程内容属于补充协议中威建三公司的甩项工程，而大明公司与威建集团的承包合同中明确约定室外配套工程不属于威建集团的承包范围，结合诉争9#、10#、3#、16#楼增加变更工程内容属于室外配套工程的组成部分，故本院认定诉争的9#、10#、3#、16#楼增加变更工程内容不属于威建集团和威建三公司的合同施工范围。丛培金主张施工了千禧花园3#、16#、9#、10#楼增加变更工程的全部内容，但仅提供了其单方制作该增加变更工程的造价，未能提供工程签证等充足有效证据佐证，致使本院无法确认其主张的17#楼增加变更工程是否确系施工、系为谁施工及施工具体工程量。诉讼中，丛培金对2015年7月23日的工程决算书中除标注内容以外的部分均予以认可，并认可已领取了相应的结算款。再结合威建三公司主张其曾根据大明公司要求安排丛培金施工了部分诉争工程并已全部结算、大明公司徐海军曾在丛培金于2010年10月1日为购买增加变更工程材料的收款收据中签字确认等情况。本院认为，依据现有事实和证据，只能认定2015年7月23日的工程决算书中记载的工程内容系威建三公司在劳务分包合同外安排丛培金施工，对于丛培金主张的其余部分的增加变更工程内容系威建三公司合同外实际安排其施工的工程，证据尚不充足。据此，本院认定，就威建三公司合同外安排丛培金施工的上述结算书中记载的增加变更工程内容双方已结算完毕。丛培金主张施工了其余部分的增加变更工程内容，证据尚不充足，且可能牵涉案外人大明公司的权益，一审法院告知丛培金可待证据充分后另行主张权利，并无不妥，本院予以支持。综上，丛培金之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由丛培金负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十一日书记员  刘双双