安徽省黄山市黄山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖1003行初11号 原告汪美华，女，1966年6月6日出生，汉族，小学文化，个体经营户，住所地安徽省黄山市黄山区。 委托代理人查云峰，1988年4月4日出生，汉族，初中文化，系原告汪美华长子。 委托代理人年宇令，北京在明律师事务所律师。 被告黄山市黄山区城市管理行政执法局，住所地安徽省黄山市黄山区综合办公区2号楼。 法定代表人陈求，局长。 出庭负责人王磊，该局副局长。 委托代理人房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 原告汪美华诉被告黄山市黄山区城市管理行政执法局（以下简称黄山区城管局）城市规划管理行政强制一案，于2019年11月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭，于同年12月4日和12月20日公开开庭审理了本案。原告汪美华及委托代理人查云峰、年宇令，被告黄山区城管局副局长王磊及委托代理人房后昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月8日黄山区城管局对原告作出（黄城管）行执限拆字〔2019〕2号限期拆除通知书（以下简称2号限拆通知书），内容为：因你未经区规划部门审批，2013年在黄山区甘棠镇张家埂村新屋组建设砖混结构自住房一幢（小儿查晓亮居住），占地面积110.67平方米；2015年在正房边建设猪舍三间，面积分别是280.5平方米、160平方米和160平方米。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，通知你限在2019年5月18日前自行拆除违法建设的房屋。 原告汪美华诉称，原告房屋位于黄山市黄山区甘棠镇张家埂村新屋组，并在房屋边建设猪舍三间。原告的宅基地经过村民委员会、黄山区国土资源局（现为黄山区自然资源和规划局）、黄山区人民政府审批，于2011年5月31日取得黄集用2011第03374号《集体土地使用权证》。原告基于农地承包权（2016）第009288号《农村土地承包经营权证》所承包的土地建设猪舍。原告在涉案宅基地及承包地块上的建设行为合理合法。2019年5月8日被告作出2号限拆通知书，责令原告于2019年5月18日前自行拆除，逾期不拆除，将依法组织强制拆除。原告认为，被告作出的限期拆除通知书是严重违法行政行为，侵害了原告的合法权益，应当予以撤销。此外，2019年2月22日，黄山区国土资源局（现为黄山区自然资源和规划局）经黄山市黄山区人民政府批准，公告了《黄山区原旅游学校南侧地块集体土地上房屋征收补偿安置方案》并开始实施。根据公告内容中载明的征收范围，原告的宅基地、房屋和养猪场均在征收范围之内。被告作出的2号限拆通知书的行为，实际上是一种“以拆违，代拆迁”的行为。故原告请求法院撤销黄山区城管局作出的2号限拆通知书，本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交了如下证据：1、《限期拆除通知书》，证明被诉行政行为的存在；2、黄集用2011第03374号《集体土地使用权证》，证明涉案建筑的合法性；3、农地承包权（2016)第009288号《农村土地承包经营权证》，证明猪舍在自己的土地上建设的；4、《营业执照》，证明猪舍经营和建筑的合法性；5、《黄山区原旅游学校南侧地块集体土地上房屋征收补偿安置方案》复印件，证明涉案的建筑已被划归为征收的范围之内。 被告黄山区城管局辩称，一、涉案的汪美华的房屋于2013年左右未经规划审批,自行在黄山市黄山区甘棠镇张家埂村新屋组靠近自己的房屋西边另行选择占地为110.67平方米，建设了面积为302.5平方米三层楼房；于2015年未经规划审批在该房屋西侧建设三间面积分别为280.5平方米、160平方米、160平方米水泥围成的猪圈棚，系违法建筑确定无疑，我局作出的2号限拆通知书中认定的事实清楚，证据充分。汪美华有意将其合法的建筑物（自住）和违法的建筑物（其小儿子查晓亮居住）二处建筑物混为一谈，将由集体土地使用证的建筑物张冠李戴为违法的建筑物，并以此起诉我局作出的限期拆除通知书是错误的，其观点与客观事实不符，目的是拖延被拆除的时间。我局于2019年5月6日立案后，依照法律程序进行调查取证，询问证人、现场勘验检查并制作笔录、拍摄现场照片、向黄山区自然资源和规划局发《协助调查函》并得到《协助调查复函》，汪美华户的整个建筑地貌等证据，足以证实我局作出的限期拆除通知是正确的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，任何建设单位或者个人在规划区内从事工程建设的，必须取得规划批准，否则违法。汪美华建设的涉案占地面积为110.67平方米三层楼房和养猪棚三间均未取得建设规划许可证，汪美华也没有提供涉案房屋经过规划批准的证据。我局认定其涉案的建筑物为违法建筑物，事实清楚。二、行政案件注重的是程序，我局作出限期拆除通知书程序合法。1、2019年5月6日，我局接到黄山区人民政府交办的原告在黄山区甘棠镇张家埂村新屋组就涉案的楼房和三间猪棚未经批准存在违法建设案件后，我局依法进行立案，委派两名执法人员进行调查取证，现场勘查并制作现场勘验检查笔录由村委会二名人员进行见证（当事人拒绝签字)，向区征迁办工作人员调查核实，到黄山区自然资源和规划局查询涉案的房屋、猪圈，原告未向规划部门申请和审批，取证结束后形成调查报告，案件经集体审议,2019年5月8日作出2号限拆通知书并送达当事人，告知当事人限期拆除的事实理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。同年5月9日，原告提出陈述与申辩意见，我局于5月I4日，经集体审议后给予原告书面答复意见认为其陈述与申辩的理由不成立。由于其未在规定的时间内履行自行拆除的义务，2019年5月20日，我局作出限期拆除公告。同年5月28日，我局作出《限期拆除事先催告书》，原告未进行陈述与申辩，故我局作出的限期拆除通知书符合法定程序。2、我局作出《限期拆除通知书》属于法定授权范围，行政行为没有违反法律规定。根据《行政强制法》第17条第2款:“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”和《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第2条：“本办法所称的城市管理领域相对集中行政处罚权，是指经国务院或国务院授权省人民政府批准，由市、县（市、区）人民政府城市综合管理行政执法部门，依法集中行使市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政管理、环境保护、工商行政、公安交通等有关部门在城市管理领域的全部或部分行政处罚权。”第12条1款、第2项：“城市综合管理行政执法部门，集中行使下列行政处罚权。”…（二）城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。住建部《城市管理执法办法》第八条“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”因此我局依据《城乡规划法》第64条作出《限期拆除通知书》在法定授权范围内，我局有权作出该决定。三、原告认为“以拆违，代拆迁”观点无法律依据。原告持有的《土地承包经营证》，该证载明的地块的性质为耕地，非建设用地，其擅自在该集体土地上建房，其行为本身就违法了《中华人民共和国土地管理法》第36条第2款：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”和第44条第1款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用手续”的规定。再根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条第1款规定，原告的建设行为必须得到规划批准，我局有权就原告的违法行为依法进行纠正，不存在“以拆违，代拆迁”的行为。 综上所述，我局作出的2号限拆通知书，事实清楚，证据充分，程序合法，符合法律规定，请求法院依法维持，驳回原告的全部诉求。 被告城管局向本院提交了如下证据、依据：1、限期拆除通知书及送达现场照片、送达回证，证明黄山区城管局送达当事人限期拆除通知书，该通知书的性质为行政决定，且事实清楚、证据充分，程序合法；2、立案审批表，证明违法建设查处经立案审批的事实；3、行政处罚案件协助调查的函，证明黄山区城管局通过法定程序要求其他单位协助调查的事实；4、汪美华户籍证明，证明当事人身份情况，以及违法行为的相对人主体资格的事实；5、询问调查笔录，证明当事人违法建设基本情况的事实；6、违法建设现场调查(勘查)登记表，证明当事人违法建设平面图的事实；7、视听资料说明，证明当事人违法建设的外观情况客观事实；8、勘验检查笔录，证明当事人违法建设的基本情况的客观事实；9、询问调查笔录及卫星示意图，证明当事人违法建设及违法建设地块分布情况，拆除的属于违法建设部分的事实；10、协助调查函，证明黄山区城管局通过法定程序要求其他单位协助调查的事实；11、协助调查复函，证明当事人未经规划审批建设的事实；12、案件调查报告，证明违法建设的基本情况及处罚依据；13、案件处理审批表，证明违法建设案件处理审核情况，程序合法；14、对违法建设案件进行集体审议笔录，证明本案经集体审议决定，程序合法；15、陈述（申辩）笔录，证明当事人陈述(申辩)情况，依法给予其权利；16、集体审议笔录，证明对当事人陈述申辩的答复经集体审议；17、答复意见书及送达回证、送达现场照片，证明回复当事人陈述申辩及送达情况；18、限期拆除公告及公告现场照片，证明限期拆除公告情况；19、限期拆除事先催告书及送达回证、送达现场照片，证明黄山区城管局送达当事人限期拆除事先催告书情况；20、法律依据，证明被告所作出的拆除通知书依据的法律正确。 经庭审质证，原告对被告黄山区城管局提交的证据质证意见为：证据1，对通知书的真实性和关联性无异议，对合法性有异议。对现场照片和送达回证无异议；证据2，对真实性和关联性无异议。对合法性有异议，涉案房屋已经划入征收范围，拆违缺乏合理性；证据3-4，对真实性和合法性无异议，对关联性有异议，依据现有证据，涉案建筑中的住房与汪美华缺乏必要的联系；证据5，对三性均有异议，笔录的被询问人并非原告；证据6-7，对真实性和关联性无异议，对合法性有异议，本案6日立案，没有给予当事人陈述申辩机会，没有获得相关机关认定，即在立案当日将涉案建筑认定为违法建筑物明显不合法；证据8，对真实性和关联性无异议，对合法性和证明目的有异议。证据9，对真实性和合法性无异议，对关联性有异议。被询问人为拆迁办人员，与涉案房屋拆迁有利害关系，其所作的陈述没有相关证据佐证，所做的单方陈述具有明显的倾向性；证据10，无异议； 证据11-12，对合法性和真实性有异议，复函的作出时间和限期拆除通知的送达时间为同一天，缺乏合理性；证据13-14，合法性有异议，作出处理结果的证据不足；证据15-17，真实性无异议，对其合法性和关联性有异议。依照行政处罚法规定，陈述和申辩的机会应当在作出处罚决定前给予相对人，本案中，在行政处罚中才告知相对人有申辩的权利，明显不合法；证据18-19，真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的有异议；证据20，对关联性有异议。 被告黄山区城管局对原告提交的证据质证意见为：证据1，三性无异议，证明目的有异议；证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议。我们处罚的不是已经领证的这栋房子，而是违法建设的建筑；证据3，真实性无异议，证明目的有异议，该证取得的是农用地，转变为建设用地必须有相应的手续，还要取得建设许可等手续，否则是违法建设；证据4，真实性无异议，与本案无关联性，《营业执照》不能替代规划许可证；证据5，真实性无异议，与本案无关联性。 法院依职权调取的证据为：1、汪美华的户籍登记及家庭成员情况，证明汪美华系户主，家庭成员共6人；2、张家埂村委会张义清的问话笔录；3、区征迁办工作人员鲁敏、谢顺风的问话笔录，证明汪美华户的房屋、人口以及征地补偿等情况。 原告对法院调取的证据1，真实性无异议，合法性和关联性有异议。行政诉讼法第40条规定，人民法院有权调取证据，但不能为了完善被告的行政行为来调取证据，本案涉案的建筑合法性和汪美华户的户籍证明没有关联性；证据2-3，三性均有异议，合法性同证据1，张义清参与了本次拆迁工作，与本案有利害关系。征迁办工作人员说向行政执法局汇报涉案建筑的，但被告提交的证据表明本案是政府交办，互相矛盾。 被告对法院调取的证据均没有异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1,系被诉的行政行为。证据2-4，是真实、合法的，但与本案的违法建设无关联。证据5，证明原告的房屋在征收范围内。 被告黄山区城管局提交的证据、依据，系对原告作出限期拆除涉案楼房和猪舍所必要的程序，与被诉的行政行为具有关联性，且内容真实，其证明效力本院予以确认。 法院调取的证据，可以证明汪美华系户主，家庭成员共6人以及涉案楼房和猪舍系汪美华和次子查晓亮共同建设的事实。 经审理查明，2019年2月，黄山区原旅游学校南侧地块集体土地上的房屋被征收。此后，黄山区人民政府成立了临时机构黄山区重点项目征迁办公室，对该地块上的拆迁户进行上门摸排登记，与其协商并达成征地补偿协议，原告房屋在征收范围之内。征迁办在核实原告家庭房屋时，该户一共有两栋楼房，两栋平房以及猪舍三间，但发现新建的三层楼房和猪舍三间即无证也没有确权，涉嫌违法建设，故黄山区人民政府将案件交与黄山区城管局依法进行查处。被告黄山区城管局于2019年5月6日立案后，经过调查询问、现场勘查、发协助调查函、集体研究等程序，认定原告2013年建设的三层楼房和2015年建设的三间猪舍属于违法建设，应当拆除。故于同年5月8日向原告送达了2号限拆通知书，要求其自行拆除，并告知享有陈述和申辩权以及救济途径。次日，原告与其子查晓亮向被告提出申辩，认为没有举行听证，案件事实不清，程序违法。被告经过集体审议后，于同年5月14日向原告作出申辩答复意见书。5月20日，被告作出（黄城管）限拆告字﹝2019﹞3号限期拆除公告。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案涉案的楼房和猪舍位于甘棠城区规划范围内，应当办理建设工程规划许可证，但原告未予办理，属于违法建设。黄山区城管局经过询问调查、收集证据、告知、送达等法定程序，对原告违法建设行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出2号限拆通知书，事实清楚、证据充分、适用法律正确，本院予以支持。庭审中，原告以被处罚的主体不明确，作出的行政行为缺乏合理性，程序违法等理由要求撤销该通知书。因涉案的房屋系汪美华和次子查晓亮共同建设，被告向其家庭户主汪美华作出限拆通知行政决定，并无不当。本案中，虽然在告知陈述和申辩权时有瑕疵，但没有对原告的权利和实体处理结果产生实际影响，故对原告要求撤销该通知书的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告汪美华的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告汪美华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  王 云 审 判 员  桂蓉辉 人民陪审员  江忠宝 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  邢双谊