江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4401号 上诉人(原审原告)：定南县明泽典当有限责任公司，住所地：江西省赣州市定南县东风西路北侧。 法定代表人：李立明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟兆章，定南县章正法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：谢智宏，男，1979年8月28日生，汉族，住江西省赣州市定南县。 委托诉讼代理人：王子誉，江西公仁律师事务所律师。 上诉人定南县明泽典当有限责任公司（下称明泽典当公司）因与被上诉人谢智宏借款合同纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人明泽典当公司上诉请求：一、请求撤销定南县人民法院(2019)赣0728民初994号民事判决第一、第二项内容；二、改判被上诉人归还上诉人借款200万元及利息(利息按月利率2％计算从2017年6月1日始至款项清偿之日止)；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案合同实质是被上诉人以甲子背二车间稀土矿作抵押向上诉人借款的合同，双方系抵押典当借款法律关系，而非信用贷款的发放，所签《借款合同》合法有效。首先，根据相关法律法规的规定，抵押借款法律关系中实际存在两个法律关系，即借款合同关系和抵质押法律关系，借款合同作为主合同，抵质押借款作为从合同，抵质押权为从权利。抵押借款法律关系的成立关键在于借款合同的效力如何，即只要借款合同关系有效，则不论抵质押合同关系是否存在或抵质押权是否有效设立，双方针对抵押借款法律关系所做的特殊权利义务的约定均有法律约束力，双方应当遵守。本案中，被上诉人以“甲子背二车间稀土矿”为抵押向上诉人借款，双方签订《借款合同》生效后，上诉人向被上诉人支付了借款，借款合同生效，双方抵押借款法律关系成立。其次，对于抵押借款法律关系的认定是应当存在抵押物。涉案《借款合同》第五条保证条款明确约定“借款方(被上诉人)自愿用甲子背二车间稀土矿抵押”。即在本案中，抵押物或者说上诉人据以借款予被上诉人的当物是存在的。并且，关于被上诉人持有甲子背二车间稀土矿山的相关证明材料原件，被上诉人亦在双方签订合同时交由上诉人收执至今。只是双方当事人未履行物权法规定的登记或交付手续，导致抵质押权不成立，但成立抵质押权的基础“当物”是存在的。基于上述事实和理由，在抵押典当法律关系中，抵质押权不成立并不影响典当关系的成立、有效。无抵押物存在不成立抵押典当法律关系，但很显然，本案只是抵押物未进行抵押登记和交付手续，只是抵质押权不成立，但这并不影响上诉人与被上诉人双方抵押典当法律关系的成立、有效。据此，上诉人与被上诉人之间的关系是抵押借款关系，双方签订的《借款合同》合法有效，一审法院认定事实不清，作出判决错误。二、一审法院查明事实不清，采信证据片面，援引《典当管理办法》第二十六条规定及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》作出判决属适用法律错误。即便上诉人与被上诉人所签《借款合同》被认定为民间借贷，亦应认定合同效力符合《合同法》鼓励交易原则，属有效合同。首先，被上诉人在一审时是向法院提交了9份判决文书，但大部分是抵押典当法律关系纠纷案件，一审法院未查清楚事实即对案件数量予以采信，有失判案的公正、严谨性。更重要的是，现行法律法规并未有明确规定“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”定义，何为社会公众，多少数量才能被称之为社会公众，被上诉人仅为单一个体，不能代表社会公众。一审法院是据何认定“上诉人向社会公众发放贷款的?”法律依据又在哪里?据此，一审法院查明事实不清，采信证据不足，据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”规定作出判决错误。其次，《合同法》与《民法通则》相比，从鼓励交易原则出发，大大缩减了无效合同的范围。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：以合法形式掩盖非法目的：损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定五类。虽《典当管理暂行办法》第二十五条及《典当管理办法》第二十六条系典当行禁止范围的强制性规定，但在合同法实施后，最高人民法院出台了适用《合同法》若干问题的解释(一)，该解释第四条规定:合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，基本法、行政法才是评判合同效力的依据。据此，《典当行管理暂行办法》及《典当管理办法》作为中国人民银行、商务部、公安部出台的部门行政规章，不能作为典当行没有办理抵押登记手续就确定是信用贷款为合同无效的依据。第三，虽然《商业银行法》及《银行业监督管理法》也规定了相关禁止内容，但我国典当行曾由中国人民银行主管，视为非银行金融机构，现在的业务主管部门为商务部，定位为工商企业，所有的典当行均更名为典当有限公司，《典当管理办法》第三条明确规定典当行组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定，而未规定适用银行法的规定，因此，不能以违反该两部法律为由确认涉案《借款合同》无效。最后，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其它组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。两部司法解释均对非金融企业与公民之间的借贷行为予以肯定。据此，即便上诉人与被上诉人关系被认定为民间借贷，双方所签《借款合同》亦有效。综上所述，涉案合同实质是被上诉人以甲子背二车间稀土矿作抵押向上诉人抵押典当借款的合同，抵押物甲子背二车间稀土矿真实存在，只是未履行物权法规定的登记和交付手续，导致抵质押权不成立，但抵质押权不成立并不影响典当关系的成立。即便上诉人与被上诉人所签《借款合同》被认定为民间借贷，亦应认定合同效力符合《合同法》鼓励交易原则，属有效合同。据此，一审法院认定、查明事实不清，采信证据片面，适用法律错误，作出错误判决，故上诉人特提出上述事实理由和上诉请求，请二审法院依法作出公正合理的判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于被上诉人与上诉人之间签订的借款合同无效的问题。上诉人除了违反《典当管理办法》第二十六条第(四)项规定以外，即:典当行不得经营下列业务:发放信用贷款。还违反下列法律规定：一、根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中的但书第(三)项，企业以借贷名义向社会发放贷款应认定无效。从裁判文书网中所反映的真实数据来看，上诉人以民间借贷、借款合同的案由起诉的案例大量存在，并不限于被上诉人一审提交的九份裁判文书。上诉人的行为属于未经金融监管部门批准以借贷名义大量向社会不特定多数人发放信用贷款，明显违法，故双方之间签订的借款合同应属于无效合同。二、上诉人未经批准以高额利息违规向社会发放大量贷款，造成金融监管混乱，严重扰乱金融秩序，损害了社会公共利益和违背了社会公序良俗，也应认定为无效。根据《合同法》第五十二条第四款之规定，损害社会公共利益的合同无效及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(四)违背社会公序良俗的。上诉人以高额利率违规大量向社会发放贷款作为其主业和主要收入来源，必然导致其质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的机构，从而逃避监管，造成金融监管混乱，严重扰乱金融秩序，而金融秩序是社会秩序的重要组成部分，所以这种行为客观上损害了社会公共利益，破坏了社会公共秩序。此外，诚信经营是对经营者社会道德的一般要求，作为特殊行业的典当公司应当对行业管理规定《典当管理办法》清楚明白，对自己的营业范围清楚明白，游离于金融监管之外大量向社会发放信用贷款也是明知违规，反复故意为之的不诚信行为，违背了社会善良风俗。三、从立法层面，最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中直接规定了此类合同应认定无效，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(四)项违背社会公序良俗的内容中，即对非金融企业违规向社会发放贷款的合同效力均持否定评价的态度是一脉相承，故本案的借款合同应属于无效合同。综上，被上诉人与上诉人签订的借款合同违反法律、强制性规定，同时损害了社会公共利益和违背了社会公序良俗，应认定为无效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人明泽典当公司一审诉讼请求：1.依法判令谢智宏立即归还明泽典当公司借款人民币200万元，利息960000元（2017年6月1日起至2019年5月30日），合计2960000元；2.判令谢智宏承担从2019年6月1日起至欠款还清之日止按月利率2%计算的利息；3、本案诉讼费由谢智宏承担。 一审认定的事实：2016年6月13日，明泽典当公司与谢智宏签订一份借款合同：1、乙方（谢智宏）向甲方借款人民币￥2000000元整（大写）贰佰万元正；2、借款期限自2016年6月13日起至2016年8月12日止。乙方必须于2016年8月12日前还清甲方借款；3、双方约定借款月利息为3%，乙方于每月13日支付当月利息计人民币60000元；4、保证条款：借款方自愿用甲子背二车间稀土矿抵押，到期不能归还甲方借款，出借方有权处理抵押品，处理方式包括但不限于转让、出租等。借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。合同签订后，明泽典当公司通过李立明账户转款194万元至谢智宏账户，剩余6万元作为当月利息予以扣减没有支付。截止至2017年5月30日，谢智宏支付了利息70万元。 一审法院认为：根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷，但具有下列情形之一的，应当认定无效……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款。本案中，明泽典当公司虽然取得了典当的经营许可证，但并未取得《金融机构营业许可证》允许从事信用借款业务。根据《典当管理办法》第二十六条第一款第四项的规定：“典当行不得经营发放信用贷款”，所以明泽典当公司的借款行为违反了《典当管理办法》禁止性的法律规定，原、被告签订的借款合同应当认定为无效合同。对谢智宏提出对其已经支付给明泽典当公司的70万元利息款因借款合同无效应扣减其借款本金的抗辩意见，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百条，《典当管理办法》第二十六条第一款第四项、最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、明泽典当公司与谢智宏于2016年6月13日签订的借款合同无效；二、谢智宏应在本判决发生法律效力之日起十日内返还明泽典当公司借款1240000元。三、驳回明泽典当公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元，由谢智宏承担。 二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：证据一、（2019）赣07民终3317号民事判决书，证明该案与本案当事人是一致的，该案是当事人谢智宏上诉，该案一审以典当纠纷作出判决，谢智宏不服认为是民间借贷，二审审理中认为案由为民间借贷，处理结果仍然按照最高院的民间借贷的处理意见，予以维持原判，说明其公司民间借贷的纠纷也是受法律保护。证据二、典当经营许可证（副本）、特种行业许可证（副本）赣市公特（典）字第1403号，证明其公司具备典当的经营范围。证据三、定南县甲子背二车间稀土矿山采选工程承揽合同转让协议、《证明》复印件，证明我方是有抵押的，借款是用甲子背股份抵押的。被上诉人质证认为：对证据一真实性、合法性无异议，对其关联有异议。该案与本案存在不同的事实基础，典当纠纷案中被上诉人向上诉人交付了车辆登记证书、行驶证以及矿产权的文件资料保管，双方履行了典当的程序手续，但没有实质性的典当服务，故被认定为参照民间借贷处理，即便如此对于该案的结果本质上也是明泽典当公司利用法律的漏洞经营典当业务，被上诉人也会穷尽一切方法维护自身的合法权益。对证据二真实性、合法性、关联性无异议，但是从该经营许可证的经营范围可以看出上诉人并没有人民银行颁布的允许从事贷款义务的金融机构营业许可，仅仅是商务部批准的从事典当活动的企业法人。对证据三的三性均有异议，该份协议是在典当纠纷案中的作为当物存在，而在本案属于信用借款，并未提交该份协议，而且上诉人提交该份证据时间已经超过法律规定的时间，不属于新证据的范畴。 二审审理中，被上诉人未向法庭提交新的证据。 本院对上诉人提交的上述三组证据的真实性、合法性和关联性予以认定。 二审查明：一、2019年11月12日，江西省赣州市中级人民法院对谢智宏与明泽典当公司民间借贷纠纷一案作出（2019）赣07民终3317号民事判决，该案认定明泽典当公司与谢智宏之间形成民间借贷合同纠纷，适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定进行了处理，支持了明泽典当公司2%/月的利率诉求。二、明泽典当公司取得了江西省商务厅颁发的《典当经营许可证》以及赣州市公安局颁发的《特种行业许可证》。其中，《典当经营许可证》载明的经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。《特种行业许可证》载明的经营范围为：商务部依法批准的典当业务。三、谢智宏与明泽典当公司在签订案涉合同时，向明泽典当公司提交了以下两份材料作为当物之一：2015年1月13日甲方邓鹏与乙方谢远明签订的《定南县甲子背二车间稀土矿山采选工程承揽合同转让协议》以及2016年6月13日谢远明手写的《证明》，证明定南县甲子背二车间稀土矿山谢远明所持有的股权为谢智宏实际持有人。四、一审法院2019年5月27日的开庭笔录载明：“审：被告在2017年5月30日之前的利息是否已经按照每月6万元的标准支付了？原代：是，共支付了70万元利息。被代：是”。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是案涉借款合同的法律效力问题。被上诉人认为，上诉人没有取得金融监管部门的批准以借贷名义大量向社会不特定多数人发放贷款，主张该借款合同无效。对此，本院认为，为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，更好地服务实体经济，经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，下称“资管新规”）规定，“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”“本意见实施后，金融监督管理部门在本意见框架内研究制定配套细则，配套细则之间应当相互衔接，避免产生新的监管套利和不公平竞争。按照“新老划断”原则设置过渡期，确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底，对提前完成整改的机构，给予适当监管激励。”“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定的除外。”从上述规定可以看出，为防控金融风险，国家在政策层面收紧金融政策。但是，典当行业原规口商务部管理。商务部、公安部2005年第8号令《典当管理办法》第三条规定“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。根据《典当管理办法》第三条、第十五条、第十六条之规定，典当行应当取得商务主管部门颁发的《典当经营许可证》，公安机关颁发的《特种行业许可证》，还应当适用《中华人民共和国公司法》的有关规定到工商登记部门进行注册登记。本案中，明泽典当公司取得了《典当经营许可证》《特种行业许可证》，且在工商部门进行了公司登记。因此，在国家没有对典当行业作出政策调整之前，明泽典当公司具有典当的从业资格牌照，可以对外进行经批准的典当业务。故被上诉人认为，明泽典当公司没有取得金融监管部门的批准以借贷名义大量向社会不特定多数人发放贷款而无效的理由不成立，本院不予支持。 从明泽典当公司《典当经营许可证》的经营范围来看，包括了财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务等。本案中，案涉2016年6月13日的借款合同约定，借款方自愿用甲子背二车间稀土矿抵押，到期不能归还借款，明泽典当公司有权处理抵押品，处理方式包括但不限于转让、出租等，借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭。被上诉人谢智宏在签订该借款合同时，向明泽典当公司提交了以下当物原件：2015年1月13日甲方邓鹏与乙方谢远明签订的《定南县甲子背二车间稀土矿山采选工程承揽合同转让协议》以及2016年6月13日谢远明手写的《证明》，证明定南县甲子背二车间稀土矿山谢远明所持有的股权为谢智宏实际持有人。本院认为，虽然案涉合同载明为用甲子背二车间稀土矿抵押，但该当物并不属于房地产抵押，也没有办理抵押登记。从该两份材料来看，谢智宏在甲子背二车间稀土矿中的权利为采选工程承揽权利。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”《典当管理办法》第二十七条规定，“典当行不得收当下列财物：…（七）当户没有所有权或者未能依法取得处分权的财产”。因此，本案中，谢智宏在甲子背二车间稀土矿中的采选工程承揽权利不符合上述规定的可以出质的权利范畴。 关于上诉人明泽典当公司的权利保护范围的问题。《典当管理办法》第三十条规定，“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。”第三十八条规定，“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰”。也就是说，依法成立的典当借贷法律关系中，其受保护的综合利率最高可以超过民间借贷的最高利率2%/月。本案中，双方除了签订2016年6月13日的《借款合同》之外，明泽典当公司并没有向谢智宏出具当票。故明泽典当公司与谢智宏之间并不存在典当借贷法律关系，其合同约定的高利率3%/月不受法律保护。但明泽典当公司与谢智宏之间不存在典当借贷法律关系，并不能否认双方之间成立民间借贷法律关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，民间借贷法律关系中，未支付的利息最高可支持的利率为2%/月，已支付的利息中，超过3%/月的部分可以请求返还，未超过的部分不得请求返还。本案中，明泽典当公司在一审开庭时认可2017年5月30日之前的利息已经按照每月6万元的标准支付了70万元。该已付的6万元/月的利率是按3%/月计算的。该已付的3%/月利率是受保护的。但是，明泽典当公司在2016年6月13日并没有支付全部的200万元本金，而是仅支付了194万元，另外6万元由谢智宏出具现金领款凭证，但实际上谢智宏并没有领取到现金，而是预先扣减的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，明泽典当公司与谢智宏之间借款合同的本金应当认定为实际出借的194万元，而不是200万元。194万元按照3%/月利率标准计算的利息为5.82万元。70万元÷5.82万元/月约为12个月的利息，即70万元利息的计息时间段为2016年6月13日至2017年6月12日。故谢智宏应当返还本金194万元，并从2017年6月13日起按照2%/月的利率计息至付清之日止。 综上，上诉人明泽典当公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》已于2019年7月8日被最高人民法院法释[2019]11号《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止，原因是已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》代替。一审法院作出一审判决的时间为2019年8月23日，其时该决定已颁发，一审法院仍引用该批复处理不妥。一审判决认定事实清楚，但在国家对典当行业并没有作出政策调整之前，以明泽典当公司未取得金融机构的营业许可为由，认定案涉借款合同无效，且仅支持本金返还，未支持明泽典当公司的任何利息主张，适用法律及处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初994号民事判决第三项； 二、撤销江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初994号民事判决第一项； 三、变更江西省定南县人民法院（2019）赣0728民初994号民事判决第二项为：由被上诉人谢智宏在本判决生效之日起十日内返还上诉人定南县明泽典当有限责任公司借款本金194万元，并从2017年6月13日起按照2%/月的利率计息至付清之日止。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30480元，二审案件受理费21696元，合计52176元，由上诉人定南县明泽典当有限责任公司负担12176元，由被上诉人谢智宏负担40000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇一九年十二月二十日 代理书记员  王越颖 代理书记员  胡子仪