福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽02刑终731号 原公诉机关福建省厦门市湖里区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高艺章，男，汉族，1983年1月23日出生，专科文化，个体户，户籍地福建省漳州市平和县，来厦暂住湖里区。2018年12月4日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同月12日被取保候审，2019年8月22日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人钟水明，福建秋生律师事务所律师。 福建省厦门市湖里区人民法院审理福建省厦门市湖里区人民检察院指控原审被告人高艺章犯非法经营罪一案，于2019年8月22日作出（2019）闽0206刑初605号刑事判决。宣判后，原审被告人高艺章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年9月至2018年10月间，被告人高艺章在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向林某、郭某2等人非法销售“阿里山”等品牌卷烟共计人民币25621元。 2018年10月30日，厦门市烟草专卖局稽查支队、湖里区烟草专卖局联合厦门市公安局湖里分局治安大队对湖里区兴湖路688号被告人高艺章经营的店铺进行检查，当场缴获高艺章存放于该店内及其停放在店门口的闽Ｄ×××××号、闽Ｅ×××××号小轿车内的卷烟共计496条（价值共计人民币135800.64元）和作案工具手机1部。高艺章在检查过程中逃离现场。 2018年12月4日，被告人高艺章经电话通知主动至厦门市湖里区烟草专卖局投案，并如实供述了上述犯罪事实。一审法院审理期间，被告人高艺章主动退缴违法所得人民币2000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某、郭某1、魏某、林某、郭某2等人的证言、辨认笔录、提取笔录、接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单、收款收据、房屋租赁合同书、现场照片、微信聊天截图、厦门市湖里区烟草专卖局出具的证明、福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书、司法鉴定意见、暂存款票据、常住人口基本信息、到案经过、情况说明以及被告人高艺章的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人高艺章违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，非法经营金额共计人民币161421.64元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人高艺章犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，系自首，可以从轻处罚。高艺章能退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出判决：一、被告人高艺章犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千六百二十一元。二、暂扣在案的被告人高艺章的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。三、向被告人高艺章继续追缴违法所得人民币23621元。四、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具手机1部，予以没收。 上诉人高艺章及其辩护人提出：原判量刑过重，请求对高艺章予以从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人高艺章犯非法经营罪的事实清楚，有经原庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。 另查明，上诉人高艺章非法销售品牌卷烟获利共计人民币3000元。二审审理期间，上诉人高艺章的家属代其退缴人民币23621元。以上事实，有上诉人高艺章的供述、厦门市行政执法暂时扣留财物收据等证据予以证实。 本院认为，上诉人高艺章违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖相关许可证明，非法经营烟草专卖品，非法经营数额共计人民币161421.64元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人高艺章非法经营的烟草中尚未销售即被缴获的部分价值共计人民币135800.64元，该部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人高艺章犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；二审期间其能主动退缴违法所得并预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上，原判决认定高艺章犯非法经营罪的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但违法所得应为实施犯罪的获利数额而非实际销售金额，原判认定上诉人高艺章的违法所得不当；对高艺章量刑时未充分考虑非法经营数额中大部分系犯罪未遂的量刑情节，致量刑过重，本院依法予以改判。相关上诉、辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206刑初605号刑事判决。 二、上诉人高艺章犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年8月22日起至2020年8月12日止。暂扣在案的款项用于执行罚金。） 三、暂扣在案的违法所得人民币3000元予以没收。 四、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具手机一部，予以没收。 五、暂扣在案的款项折抵罚金及没收违法所得后剩余人民币12621元发还上诉人高艺章。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张镇安） 审 判 员 （张 海） 审 判 员 （徐 艳） 二〇一九年十二月十九日 法官助理（陈姝） 书记员（ 陈博 雅） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。