贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终749号 上诉人（原审原告）：剑河兴农林木种苗专业合作社，住所地贵州省黔东南州剑河县革东镇小河桥林木种苗基地。 法定代表人：姚元发，总经理。 委托诉讼代理人：幸刚鸿，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中交一公局厦门工程有限公司，住所地厦门市集美区银江路141号。 法定代表人：谷世平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文杰，贵州洲联合律师事务所律师。 上诉人剑河兴农林木种苗专业合作社（以下简称兴农合作社）因与上诉人中交一公局厦门工程有限公司（以下简称中交厦门公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日进行了调查询问。上诉人兴农合作社的法定代表人姚元发、委托诉讼代理人幸刚鸿，上诉人中交厦门公司的委托诉讼代理人张光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴农合作社上诉请求：撤销一审判决，改判支持兴农合作社的诉讼请求或将本案发回重审，请求中交厦门公司赔偿240万元。事实和理由：（一）一审判决错误理解和认定兴农合作社的直接经济损失。兴农合作社的直接经济损失，既包括已经投入的租地、人工、种子、种苗、农资材料等成本，还包括种苗的经济价值（即出售种苗可得的收入），一审判决将被破坏种苗的价值视为非直接损失是错误的。（二）一审法院没有进行损失数额评估鉴定就草率判决，剥夺了兴农合作社的诉讼权利。对于兴农合作社的经济损失数额，一审法院最初已委托贵州仁智评估有限公司作为本案的评估机构，并与贵州省农作物品种资源研究所取得联系，三方机构及当事人一起到现场实际查看，研究所专家认为可以提供评估机构所需数据。其后一审法院又以兴农合作社不能提供评估所需的依据及相关数据无法评估为由，未对兴农合作社的经济损失进行评估。（三）一审举证责任分配不当。兴农合作社是农民集体经济组织，由于法律意识不足及出于对对方当事人的信任，在种苗遭到破坏后未及时进行证据保全，导致有些证据现今无法收集，但兴农合作社已举证证明其在涉案土地上播种中药材种苗的事实，中交厦门公司在两次破坏前亦未对涉案土地上的药材种植面积、药材品种类型等作证据保全，其抗辩不实，应当承担举证不能的法律后果。（四）一审部分事实认定错误。1.涉案土地勘丈的时间最早是2017年12月25日，发放补偿款的时间最早是2018年1月29日，最晚是2018年3月30日。土地征用进行过两次公示，第一次公示时间是2017年1月16日，第二次公示时间是2018年1月16日，说明涉案土地属于第二次征用，即2017年12月25日才开始勘丈量，2018年1月16日公示，2018年1月29日至3月30日发放补偿款。中交厦门公司以第一次征用的材料来掩盖涉案土地是第二次征用的事实，目的是想证明兴农合作社系抢种，而中交厦门公司毁坏药材是合法的。2.在征地施工现场没有《告知书》广告牌，该广告牌是中交厦门公司在兴农合作社起诉后才制造的，且《告知书》没有被征收土地的具体范围。（五）一审认定兴农合作社未按照拆迁通知及时对药材及苗木予以拆除，对于造成的损失负有一定过错责任错误。兴农合作社接到政府的拆迁通知时已经临近春节，客观上难以按照其要求完成拆除工作，兴农合作社法定代表人姚元发向时任剑河县指挥部领导说明情况，请求给予一定的宽限时间，亦得到允许。在兴农合作社将土地平整好准备移植之际，中交厦门公司没有事先通知就于3月18日晚将药材种苗全部铲除。而根据当日施工现场距离涉案土地还有三四百米远，不存在已经严重影响到高速公路重点工程建设。 对于兴农合作社的上诉，中交厦门公司辩称，兴农合作社虚假诉讼，没有提供司法鉴定必要材料，导致不能进行司法鉴定评估。本案没有侵权损害事实，兴农合作社抢栽抢种的违法行为应当由其自行承担责任。且兴农合作社无法提供购买药材苗木的凭证，也无法证明损失是多少，根据举证责任分配原则，无法证明的后果应由兴农合作社承担。中交厦门公司严格遵守法律规定，依据法定流程进行征收补偿和施工建设，已经尽到合理注意义务和告知义务，不应承担赔偿责任。 上诉人中交厦门公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回兴农合作社的诉讼请求。2.案件受理费由兴农合作社承担。事实和理由：（一）一审判决未认定兴农合作社属抢栽抢种行为不当。1.贵州省剑河及榕江高速公司工程项目设计、规划、环评及施工建设各项手续完善，中交厦门公司作为施工单位在征收土地上进行建设施工没有任何过错。2.兴农合作社的承租与栽种行为发生在土地被征收后，且其存在抢栽抢种行为。高速公路的修建在当地是众所周知的事实，兴农合作社不可能不知道该土地已经被征收。兴农合作社既非被征用土地的农户，亦非原承租人，在农户、原承租人周明星、杨光东涉案土地被征用拆迁补偿后，与周明星恶意通过补签转租协议书的方式取得承租权，并在已征收土地上抢栽抢种。一审庭审过程中，兴农合作社法定代表人姚元发认可在栽种时发现修路的地界桩，说明其主观存在故意，其违法行为不应得到法律保护。（二）一审判决认定事实错误，责任划分错误。1.一审判决认定施工损坏了扦插吴茱萸药材苗，但没有明确的证据证明被损害的药材苗就是吴茱萸。在没有证据证明的情况下将吴茱萸作为计算赔偿的依据不合理。2.中交厦门公司已尽到合理注意义务。根据公安机关调查报告中的证人证言证明，2017年10月2日对征收土地进行勘测时，并没有种植有药材，而兴农合作社为了套取国家高速公路建设补助金，在2018年12月8日至12月26日用18天时间抢栽抢种钩藤苗木而非吴茱萸。在整个施工过程中，中交厦门公司已经尽到合理的注意义务和告知义务，对于正常施工建设造成建设用地苗木的损失不应负证明责任，更不负主要责任。3.中交厦门公司是接到监理单位的开工指令后才开工，施工程序是合法的，土地征收是业主责任，由政府征收并给予相应补偿。一审判决中交厦门公司承担民事赔偿责任不符合法律规定。（三）一审判决超出兴农合作社诉讼请求。兴农合作社请求赔偿经济损失1068万元（最终以评估最终价格为准），但本案由于兴农合作社未能提供可以进行评估的证据和相关数据，致使鉴定评估无法进行，一审法院在没有鉴定意见的情形下作出判决，超出兴农合作社的诉讼请求。（四）兴农合作社存在恶意诉讼的行为。兴农合作社的租金是交付给原承包人周明星的，其受到的损失应当向周明星索赔，而兴农合作社在诉讼中仅向中交厦门公司主张赔偿，且将22亩的承包地表述为32亩，存在明显恶意。综上，请求二审法院查清事实后改判驳回兴农合作社的全部诉讼请求。 对于中交厦门公司的上诉，兴农合作社辩称，（一）兴农合作社不存在抢栽抢种行为。1.中交厦门公司只是高速公路的施工单位，征地拆迁属于政府职责，由已设立的高速公路指挥部负责处理，即便存在抢栽抢种行为，亦不应由中交厦门公司破坏。2.修建高速公路时土地经过两次征用，涉案土地是第二次征用的，2017年12月25日才开始勘丈量，2018年1月16日才公示，2018年1月29日至3月30日发放补偿款。也即兴农合作社种植在先，征地在后。3.中交厦门公司提供的证据不能证明其已经于2017年10月12日在施工现场竖立起了《告知书》广告牌。4.中交厦门公司虽然声称其于2017年11月10日取得《开工令》，但施工是逐步进行的，在其实施毁坏行为时，并未实际施工到兴农合作社的种苗基地位置，且亦未得到高速公路指挥部的授权，是故意毁坏行为。5.姚元发认可发现修路地界桩不等于知道涉案土地将要被征用，也没有证据证明中交厦门公司已将征地一事告知了兴农合作社。6.中交厦门公司拟用公安机关调查的证人证言证明兴农合作社属于抢栽抢种，但公安机关对此并无定论。（二）关于举证责任的问题。由于法律知识欠缺，兴农合作社一开始并未按照严格的证据标准准备证据，但作为被侵权一方，兴农合作社已经尽到了合理的举证责任，证明案涉征地上已栽种有半枫荷、吴茱萸两种苗木，中交厦门公司虽否认，但并未进行任何举证，一审对于举证责任的划分是合理的。（三）一审判决并未超过兴农合作社的诉讼请求。兴农合作社虽然希望以评估结果作为计算损失的依据，但没有评估不等于没有诉讼金额请求，一审判决仅支持49.50万元并未超出诉请。（四）兴农合作社并无恶意诉讼的行为。中交厦门公司故意破坏财产的行为给兴农合作社造成了损失，兴农合作社提起诉讼是正当合法的。综上，请求二审驳回中交厦门公司的上诉请求。 兴农合作社向一审法院起诉请求：1、判令中交厦门公司赔偿因其故意损坏中药材种苗给兴农合作社造成的经济损失1068万元（最终以评估价格为准）；2、本案诉讼费、评估费等由中交厦门公司承担。 一审法院认定事实：贵州省剑河至榕江高速公路系《贵州省高速公路网规划》第二纵的组成部分。2017年2月28日中交厦门公司与贵州中交剑榕高速公路有限公司签订了剑河至榕江高速公路项目施工总承包合同。2017年5月2日黔东南州人民政府与贵州中交剑榕高速公路有限公司签订了《贵州省剑至榕高速公路建设项目征地拆迁工作协议书》，尔后，相继出台了征地拆迁安置补偿方案等，同时，施工单位也陆续进入相应的施工现场。 2017年3至4月由周明星、潘年俊作代表，周明星、潘年俊、姚元发和杨光东等4人分别与剑河县柳川镇下菜园村村民曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等农户签订了《田地承包合同》,承包位于“屋背坡”的责任田，合同约定：承包期为10年，自2017年3月24日至2027年3月23日止，2017年4月13日至2027年4月12日止，承包费为每亩200元，实行5年一支付，合同协议面积为32亩，同时，还与其他农户承包耕地7亩，周明星、潘年俊、姚元发和杨光东等4人共同在该地承包土地约40余亩。合同签订后，并向发包方支付了5年的土地承包费，并用于培植钩藤苗和种植钩藤，培植的钩藤苗基本未有成活。种植的钩藤约7亩，同年9月剑河县高速公路指挥部在征地拆迁补偿时，周明星受潘年俊、姚元发、杨光东的委托，与剑河县高速公路指挥部协商给予了补偿。2017年10月2日剑河县柳川镇高速公路指挥部、第三合同标段、四川宇欣测绘公司工作人员与下菜园村二、三组组长、土地承包户户主到柳川镇下菜园屋背虎形坡现场，对该地段高速公路建设规划红线范围内应征土地，采用GPS进行测量，曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等7户农户位于“屋背坡”的责任田被征收测量面积共计22.098亩。同月12日中交厦门公司剑榕高速公路第三合同项目经理部根据柳川镇人民政府的安排，在征地施工现场竖立起了《告知书》牌，《告知书》内容为：尊敬的各位村民，由于剑榕高速公路施工，“屋背坡”、“牛场沟”、“虎形”等地块属于剑榕高速红线施工范围内，望广大村民相互转告，在高速公路建设期间禁止出现抢栽抢种等情况，以免给大家造成不必要的损失，请广大村民收知，积极配合剑榕高速公路施工建设。 2017年11月9日以周明星、潘年俊、杨光东为甲方，姚元发为乙方，签订了《协议书》，协议约定：1、甲方将原和乙方共同合作经营的柳州镇下菜园屋背坡32亩田地转让给乙方个人经营，每亩800元，共计25600元；2、甲方将原和乙方共同合作经营的柳川镇下菜园屋背坡种植的钩藤苗转让给乙方，转让价格为20000元。2017年11月10日贵州高速公路集团有限公司剑河至榕江高速公路总监理工程师办公室向中交厦门公司下发了《剑河至榕江高速公路项目开工指令》。2017年12月8日至月底期间，兴农合作社法定代表人姚元发组织人员在该受让的柳州镇下菜园屋背坡曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等7户田地里扦插种植了药材。 2018年1月15日因涉及种苗基地补偿未达成协议，兴农合作社法定代表人姚元发，以兴农合作社向柳川镇人民政府提出《关于剑河兴农林木种苗专业合作社种苗基地的相关情况说明及请示》，要求予以协调，请示内容：2017年10月24日之前，兴农合作社没有收到剑榕高速施工项目部及柳川镇人民政府口头或书面停止繁育通知，到2018年1月3日兴农合作社在下菜园屋背虎形坡种苗繁育基地已完成中药材种苗繁育37亩，没有为清苗补偿进行中药材种苗抢种的嫌疑，请求政府“一是要求剑榕高速建设施工项目部在2018年10月合作社中药材种苗成商品苗并移出后再进行清理建设；二是要求剑榕高速建设施工项目部按相关补偿标准，补偿被占用清理的中药材种苗的相应损失。”1月18日剑河县高速公路建设指挥部组织商讨涉及解决三标征拆问题会议，会议纪要对柳川镇下菜园“屋背坡”地块出现村民在已征收、红线界沟、标记桩号的土地上扦插药材情况，认为公安部门及工作人员多次摸底调查暗访，初步判定属抢栽抢种行为。公安部门、县高指明确允许施工单位可先行进场施工，在施工过程中如果出现堵工闹事等行为，施工单位及时告知上级单位，不要发生正面冲突，相关人员及时通知种植户自行拆除扦插药材，施工单位在施工时尽量不要大面积破坏药材，减少种植户的损失，如果种植户有合理合法的要求，施工单位配合落实。2018年1月26日剑河县剑榕高速公路建设指挥部向县人政府提交了《关于要求严厉打击剑榕高速柳川互通下菜园屋背虎坡大面积栽种中药材违法行为的请示》，请示中反映：柳川镇虎形坡是柳川互通建设红线范围内，涉及曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等7户，面积22.098亩，测量时农户未反映土地对外承包和种植农作物，2017年12月31日，施工队发现有人在测量被征收土地红线范围内扦插种植药材时，曾被标段副经理黄海军出面进行制止，过后的几天时间里，22亩稻田已全部扦插上钩藤及其他药材。兴农合作社向柳川镇人民政府提出要求，从事发经过分析，属有意抢栽抢种、阻碍重大项目施工建设，恶意套取建设补偿的违法事件，涉嫌违法资金巨大，数额估计700万元，请县人民政府责成有关部门严厉打击。2018年1月31日9时10分剑榕高速公路三标段项目部李沿向柳川派出所报案称：剑榕高速公路三标段项目部已征用的剑河县柳川镇菜园屋背坡的土地发现有人在被征用的土地上种植金钩藤药苗，项目部与种植药材苗的姚元发因索赔发生纠纷，请出警处理。事后，柳川派出所作了走访调查，调查未反映农户已向姚元发告知土地被征收情况，也未对此事作出任何处理。2018年2月1日剑何县柳川镇人民政府向兴农合作社发出了《拆迁通知》。通知内容：柳川镇下菜园屋背虎坡处的稻田已被剑榕公司第三合同标段征用，你合作社在已征用的土地上扦插药苗木，属抢种抢栽违法行为，现通知你单位在接到本通知之日起7日内将扦插在下菜园屋背虎形坡内的药材及苗木全部拆除，否则，一切后果自负。2月5至6日姚元发组织移栽吴茱萸20余万株。 2018年3月18日中交厦门公司组织施工时，将姚元发种植在下菜园屋背虎形坡曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平7户责任田地内扦插的药材苗损坏，引发赔偿争议，经相关部门组织协调，双方对赔偿数额产生较大分歧。而后，兴农合作社向一审法院提起诉讼，要求中交厦门公司赔偿损失1068万元。 本案审理期间，2018年6月2日兴农合作社提出《损失评估鉴定申请》，经双方同意，指定贵州仁智资产评估有限公司作为本案损失的鉴定机构，由于财物损失涉及是吴茱萸、半枫荷药材，贵州仁智资产评估有限公司致函一审法院，需要补充提供下列资料：1、2018年3月18日，被破坏半枫荷种苗的数量、种植面积、半枫荷苗的规格（地径、高度、冠幅）；2、半枫荷成苗的标准（地径或米径、高度、冠幅）；3、2018年1月20日被破坏吴茱萸种苗的数量、种植面积、规格（地径、高度、冠幅）；4、吴茱萸成苗的规格标准（地径或米径、高度、冠幅）；5、合作社种植吴茱萸及半枫荷所发生的土地租金、平地、扦插、材料、除草、施肥、取苗等费用支出财务数据；6、苗木自开始种植时间的证明。根据鉴定机构的要求，对合作社提交的证据进行了质证，并要求兴农合作社提供相关证据，由于中交厦门公司否认种植的是吴茱萸、半枫荷，只认可种的是钩藤，兴农合作社主张种植面积、扦插药材数量相差较大，吴茱萸和半枫荷的种植面积分别是多少不清，半枫荷是否种植等，加之兴农合作社提供的证据中，中交厦门公司对真实性均不认可，导致难以按照鉴定机构的要求，提供损失评估数据资料，其间，一审法院根据贵州仁智资产评估有限公司致函要求提供相关损失评估数据，主动予致函贵州省农作物品种资源研究所咨询，希望能从专业角度确定种植药材品种以及规格等相关评估数据，由于合作社提供的证据，不能为评估机构提供可确定的评估数据资料，致使损失评估不能进行。案经开庭审理和组织调解，兴农合作社法定代表人姚元发陈述直接损失为62万多元，在要求其明确具体损失有哪些时，兴农合作社列举的损失有：1、购买吴茱萸19万多元；2、购买半枫荷种子3万多元；3、租地费2.56万元；4、购买塑料薄膜7000多元；5、购买化肥9650元；7、购买保温地膜2832元；8、购买软水管240元；9、购买绳子60元；10、购买黑水管主管1280元；11、购买遮阳网22140元；12、购买杀茵剂2250元；13、购买除草剂180元；14、购买竹子2200元；14、支付10月上旬付进场人员生活费13000元；15、11月12日支付劳务费13000元；16、11月27日支付劳务费40000元；17、12月30日支付劳务费13000元；18、12月30日支付劳务费15000元；19、2018年1月13日支付劳务费48000元。以上自报18项损失共计435,432元。 本案双方争议的主要焦点是：1、兴农合作社在曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平7户被征收的责任田地内种植药材苗是否存在抢栽抢种行为？2、兴农合作社种植的药材苗品种及被损坏的损失是多少？3、中交厦门公司对损坏种植的药材苗损失是否存在过错，应当承担赔偿责任？ 一审法院认为，公民合法的财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，因过错行为造成损害的，应当承担侵权赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 关于兴农合作社在曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平7户被征收的责任田地内种植药材苗是否存在抢栽抢种行为的问题。本案曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平7户位于下菜园屋背虎形坡的责任田，于2017年3至4月分别与周明星、潘年俊、姚元发和杨光东等4人签订了《田地承包合同》，并收取了5年承包费。同年11月9日姚元发与周明星、潘年俊、杨光东经协商，取得了曾令红等7户22.089亩土地独自承包经营权，尔后，对土地进行经营管理，兴农合作社在土地上培育种植药材苗，属自已的自主经营行为。2017年10月2日，剑河县柳川镇高速公路指挥部、第三合同标段、四川宇欣测绘公司工作人员与下菜园村二、三组组长，虽然组织曾令红等农户到柳川镇下菜园屋背虎形坡现场，对其承包耕地征收进行了测量，但是，事后经公安机关调查，没有证据证明曾令红等7户农户已将耕地测量以及被征收情况转告给兴农合作社姚元发。10月12日中交厦门公司剑榕高速公路第三合同项目经理部根据柳川镇人民政府的安排，虽然在征地施工现场竖立了《告知书》广告牌，但是，兴农合作社姚元发是否已知晓所耕种曾令红等7户农户的承包地，已被列为被征收的范围，尚无充分证据证明。兴农合作社姚元发在下菜园屋背虎形坡租赁的承包地上培育种植药材苗后，从中交厦门公司提交的证据中反映，2017年12月31日，施工队才有人发现在测量被征收土地红线范围内扦插种植药材，标段副经理黄海军出面制止，事后，才因涉及补偿问题，引发双方争议，高速公路指挥部虽以兴农合作社姚元发存在涉嫌抢栽抢种向县人民政府反映，2018年1月31日9时10分剑榕高速公路三标段项目部李沿向柳川派出所报案，但是，均未给予确定合作社姚元发属抢栽抢种行为。中交厦门公司提出兴农合作社姚元发在已确定测量被征收的土地种植药材的行为，属抢栽抢种行为，事实依据不足，理由不充分，不予采纳。 关于合作社种植的药材苗种类及被损坏损失是多少的问题。2017年11月9日姚元发通过与周明星、潘年俊、杨光东协商后，取得了曾令红等7户22.098亩土地独自承包经营权，对于兴农合作社姚元发在土地上种植的药材种类，因中交厦门公司施工后已经不存在，兴农合作社主张种植的药材为吴茱萸和半枫荷，其中吴茱萸扦插15亩，半枫荷种17亩，共计32亩，而中交厦门公司只认可存在抢种钩藤苗。从兴农合作社提供的证据分析，吴茱萸从湖南省武冈市伟业合作社进货，扦插15亩,扦插数量前后陈述不统一，支付购苗价款，提供的证据不相吻合，相差较大。半枫荷仅提供的是出售种子一方向大森林科技公司出具收到支付半边枫、枫香种子款两张白条，两张白条收据无其他证据印证，半边枫、枫香种子是不是半枫荷无法确认，大森林科技公司将半边枫、枫香种子转交兴农合作社姚元发播种缺乏证据证实。况且，兴农合作社陈述吴茱萸从2017年10月中下旬开始扦插，11月下旬吴茱萸123万株扦插结束，但是，其提供的证据中反映，湖南省武冈市伟业合作社证实的是10月23日至12月陆续向兴农合作社姚元发供货，在其生产作业表上，扦插吴茱萸是12月8日至12月26日，扦插吴茱萸数量87万株，合作社扦插吴茱萸数量、时间难以核实。同时，按兴农合作社主张扦插吴茱萸的总数，如每亩扦插吴茱萸数量3万余株，半枫荷应无土地面积播种，因此，合作社主张吴茱萸扦插15亩，有100万株以上；半枫荷种17亩，种苗有600万株以上，事实依据不足。2017年12月31日在施工队有人发现在测量被征收土地红线范围内扦插种植药材后，标段副经理出面进行了制止，2018年1月18日在剑河县剑榕高速公路建设指挥部组织商讨涉及解决三标段征拆问题会议时，会议纪要已确定柳川镇下菜园“屋背坡”被征收红线界沟、标记桩号的土地上，存在扦插药材情况。2018年1月26日剑河县剑榕高速公路建设指挥部向县人政府提交的《关于要求严厉打击剑榕高速柳川互通下菜园屋背虎坡大面积栽种中药材违法行为的请示》中，也反映涉及曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等7户被征收的土地上，已全部扦插上钩藤及其他药材。中交厦门公司提出不存在扦插药材的辩解理由不充分，不予采纳。本案虽然对被损坏的药材种类、各类药材育苗面积、育苗时间不能准确认定，但是，对扦插吴茱萸等药材育苗22余亩，以及药材育苗被损坏的事实是客观存在的。2018年2月1日剑河县柳川镇人民政府向兴农合作社发出了《拆迁通知》后，兴农合作社已经移栽了20余万株。根据我国土地征收相关规定以及剑榕高速公路建设征地拆迁安置补偿方案，对被征收土地上的经济作物，实行的是实际损失补偿标准原则，兴农合作社起诉主张直接和可得利益经济损失，与庭陈述列举所受损失相差巨大，明显不相符客观实际，其主张赔偿损失1068万元，事实依据不足。根据上述情况以及合作社法庭上自认损失40余万元至60余万元，并结合本案实际，兴农合作社在柳川镇下菜园屋背虎坡扦插吴茱萸药材苗面积可认定22余亩，按购每株0.4元计算，加上扦插所需各项支出费用，扣除已经移栽的20万株，以及育苗时间、管理等情况，中交厦门公司因施工损坏扦插吴茱萸药材苗损失酌定确认为55万元。 关于中交厦门公司对损坏种植的药材苗损失是否存在过错，应当承担赔偿责任的问题。2017年10月2日剑河县柳川镇高速公路指挥部、第三合同标段、四川宇欣测绘公司工作人员与下菜园村二、三组组长，组织土地承包户曾令红、曾祥坤、胡春英、洪加福、龙通林、龙通波、龙能平等7户，对位于“屋背坡”承包的责任田进行征收勘测后，虽然征收勘测已将曾令红等7户承包的责任田列为高速公路被征收范围，2017年11月9日兴农合作社姚元发与周明星、潘年俊、杨光东通过协商，才独自取得租赁曾令红等7户承包地的经营权，但是，中交厦门公司并没有提供充分的证据证实，兴农合作社在取得土地经营权扦插种植吴茱萸药材苗之前，已经向兴农合作社下发通知，要求兴农合作社停止在被征用的土地上栽种经济作物。2017年10月12日中交厦门公司剑榕高速公路第三合同项目经理部根据柳川镇人民政府的安排，在征地施工现场立起了广告牌《告知书》，其被征收土地的范围不具体明确。中交厦门公司现仅提供2017年12月31日施工队有人发现在测量被征收土地红线范围内扦插种植药材后，标段副经理才出面进行制止。在兴农合作社与中交厦门公司就种植药材苗土地被征收涉及的损失发生争议后，2018年1月18日剑河县高速公路建设指挥部才组织商讨涉及解决三标段征拆问题会议，会议纪要虽明确允许施工单位可先行进场施工，但是，也要求相关人员及时通知种植户自行拆除扦插药材，施工单位在施工时尽量不要大面积破坏药材，减少种植户的损失，如果种植户有合理合法的要求，施工单位配合落实。事后，高速公路指挥部也以涉嫌抢栽抢种向相关部门上报反映，2018年1月31日9时10分剑榕高速公路三标段项目部李沿虽然向柳川派出所报案，但是，对兴农合作社是否属抢栽抢种行为，并未确定。2018年3月18日中交厦门公司在该争议补偿问题尚未得到妥善解决的情况，施工前其对土地上扦插种植面积、类型等情况，未有进行认真核实，也未采取措施固定原施工现场情况，对本案造成扦插种植的药材损失，中交厦门公司不仅应负举证证明责任，而且，对造成的损失，应负承担主要过错责任。中交厦门公司辩解提出扦插种植的不是吴茱萸，而是钩藤，属抢栽抢种行为，要求驳回兴农合作社的诉讼请求，事实依据不足，理由不充分，不予以采纳。2018年2月1日剑河县柳川镇人民政府向兴农合作社发出了《拆迁通知》，该通知要求合作社在接到本通知之日起7日内将扦插在下菜园屋背虎形坡内的药材及苗木全部拆除，否则，一切后果自负。次日，兴农合作社法定代表人姚元发收到通知后，未有按要求及时组织移栽扦插种植的吴茱萸，已经严重的影响到剑榕高速公路重点工程建设，兴农合作社对造成的损失，负有一定过错责任。 综上所述，根据本案双方的过错责任情况，中交厦门公司对造成的损失，承担90%的赔偿责任，赔偿损失金额为49.5万元（55万元×90%），兴农合作社自负损失10%的责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第二十六条之规定，一审判决：一、由中交厦门公司于判决生效之日起30日向兴农合作社赔偿损失495,000元;二、驳回兴农合作社的其他诉讼请求。案件受理费85880元，由中交厦门公司负担25880元，兴农合作社负担60000元。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，本院依法予以确认。 二审另查明，2017年9月29日，贵州省发展和改革委员会出具《贵州省发展改革委关于剑河至榕江高速公路可行性研究报告的批复》【黔发改交通（2017）1493号】，批复同意建设剑河至榕江高速公路。2017年10月28日，《剑河至榕江高速公路建设项目征地拆迁安置补偿方案》出台。2017年12月15日至2018年3月21日期间，剑榕高速公路（剑河段）线内土地、房屋进行勘丈量，林地林木予以清点造册。2018年1月16日予以公示。2018年1月29日、2018年3月30日相继发放补偿款。 再查明，根据兴农合作社提交的转账凭证、收条、收据等数额相加，兴农合作社主张的支出总额为398415元。 本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，一般侵权责任纠纷的构成要件为有损害事实的发生、行为与损害之间存在因果关系、行为人具有过错。本案中，兴农合作社主张中交厦门公司对案涉征地上的苗木有两次毁坏行为，一次是2018年1月20日，另一次是2018年3月18日。现有证据虽然不能证明中交厦门公司在2018年1月20日对案涉征地上的苗木存在毁坏行为，但双方当事人对于中交厦门公司于2018年3月18日在案涉征地上施工这一事实并无争议。根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）兴农合作社是否在案涉征地上栽种苗木。（二）兴农合作社因苗木被毁坏造成的损失数额如何确定、能否通过评估予以确定。（三）中交厦门公司是否具有过错、是否承担赔偿责任及赔偿数额。 关于兴农合作社是否在案涉征地上栽种苗木的问题。兴农合作社提交现场照片及视频资料，证明在中交厦门公司毁坏以前，案涉征地上已栽种了半枫荷与吴茱萸两种药材苗木，中交厦门公司对此不予认可，并称其在2017年10月2日测量征地时未见案涉征地上有栽种苗木，但对于其于2018年3月18日对案涉征地进行施工时现场状态如何并未举证证明。根据兴农合作社的自述，兴农合作社是从2017年10月24日至12月31日期间完成栽种，故中交厦门公司所述其于2017年10月2日进行测量时未见案涉征地上有栽种苗木与兴农合作社的说法并不矛盾，但根据剑河县高速公路建设指挥部《关于共同商讨解决剑榕三标征拆若干问题的会议纪要》、《关于要求严厉打击剑榕高速柳川互通下菜园屋背虎形坡大面积抢栽抢种中药材违法行为的请示》、2018年1月31日剑榕高速公路三标段项目部李沿向柳川派出所报案记录、剑河县柳川镇人民政府《拆迁通知》中的内容显示，2018年1月初案涉征地上已全部扦插上钩藤及其他药材，而中交厦门公司在2018年3月18日在案涉征地施工时未对现场状态予以合理保全，无法证明其施工时案涉征地上没有栽种苗木。综上，结合本案在案证据，对于兴农合作社在案涉征地上已栽种苗木这一事实应予确认。 关于兴农合作社因苗木被毁坏造成的损失数额如何确定、能否通过评估予以确定的问题。兴农合作社主张的损失为其栽种的两种苗木即半枫荷、吴茱萸的实际损失和预期利益损失。本院认为，首先，兴农合作社虽然举证证明案涉征地上已栽种有苗木，但不能证明已栽种苗木的种类即为其主张的半枫荷、吴茱萸，且栽种面积、数量均不能确定。其次，兴农合作社在一审的陈述存在多次不一致的情形：1.其最初自称已栽种半枫荷17亩，吴茱萸15亩，共计栽种面积32亩。在兴农合作社向剑河县柳川镇政府递交的《关于剑河兴农林苗木专业合作社种苗基地的相关情况说明及请示》中，兴农合作社自称截止到2017年10月24日，基地已繁育中药材种苗26亩，截止到2018年1月3日，基地已繁育中药材种苗37亩。但根据实地测量面积计算，兴农合作社租用的案涉征地为22.098亩。2.其起诉书中自称于2017年11月中旬开始播种半枫荷，共播下664斤半枫荷种子，在一审法院询问时变更为2017年12月份一次性播种，播种数量变更为473斤。其起诉书中自称2017年10月中旬开始扦插吴茱萸，11月下旬123万株吴茱萸扦插结束，在一审法院询问时变更为2017年11月开始栽种，数量亦从123万株变更为90万株，其后又以实际付款金额为基础推算为50万株左右。因此，兴农合作社对于其自身损失数额的主张存在多次反复，且其提交的证据材料与其主张的1068万元损失数额之间亦不能对应。再次，虽然兴农合作社向一审法院提交了《损失评估鉴定申请书》，但由于评估所依据的基础材料欠缺，如中交厦门公司毁坏财物时种苗的数量、种植面积、繁育苗木的规格、开始种植的时间等不能明确，导致损失数额亦不能通过评估予以确定。最后，兴农合作社虽不能证明损失的具体数额，但其已尽到初步举证责任，证明其实际支出为398415元，中交厦门公司虽不予认可，但中交厦门公司对于毁坏财物时的状况亦未尽到举证责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，一审判决以兴农合作社的实际支出为依据，结合侵权行为发生的时间（2018年3月），酌情认定损失数额55万元并无明显不当，本院对此予以维持。 关于中交厦门公司是否具有过错、是否承担赔偿责任及赔偿数额的问题。本案中，中交厦门公司作为施工单位，在取得合法开工令进行施工过程中，如发现兴农合作社存在扦插种植药材苗木情形的，应当通知建设单位或拆迁单位予以处理，或者请求相关部门排除妨碍，而不应直接对兴农合作社种植的苗木予以铲除毁坏，中交厦门公司在本案中存在过错，应当承担赔偿责任。中交厦门公司辩称由于兴农合作社存在抢栽抢种行为，故中交厦门公司不应承担责任。本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。根据一、二审查明的事实，2017年12月15日至2018年3月21日期间，剑榕高速公路（剑河段）线内土地、房屋进行勘丈量，林地林木予以清点造册。2018年1月16日予以公示。亦即，在兴农合作社繁育种苗期间，无证据证明案涉土地已被征用，无相关部门向兴农合作社下发通知，要求兴农合作社停止在被征用的土地上栽种苗木，双方发生纠纷后，亦无相关部门对兴农合作社的行为属于抢栽抢种作出认定。因此，兴农合作社在本案中对于损害的发生并无过错，亦无证据证明损害是兴农合作社故意造成的，中交厦门公司的抗辩理由不成立，不予采信。但是，兴农合作社在剑河县柳川镇政府于2018年2月1日向其送达《拆迁通知》后，已经知道案涉土地属于征地，其未在合理期限内移除苗木，导致损失扩大，应当就损失扩大部分自行承担责任。一审酌情判决兴农合作社承担10%的责任，并无明显不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人兴农合作社、中交厦门公司的上诉请求均不成立，本院依法不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由剑河兴农林木种苗专业合作社负担26000元，由中交一公局厦门工程有限公司负担26000元。 本判决为终审判决。 审判长  雷苑 审判员  张玮 审判员  杨锐 二〇一九年十二月三日 书记员  肖亮