浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8340号 上诉人（原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。统一社会信用代码：913306217266242933。 法定代表人：金吉祥，董事长。 委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江华浙白马房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市华浙广场1号25层。统一社会信用代码： 法定代表人：胡浪潮，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李艳艳，浙江圣约翰律师事务所律师。 上诉人浙江宝业建设集团有限公司因与被上诉人浙江华浙白马房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初6349号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2001年1月，浙江华浙南都房地产开发有限公司（即浙江华浙白马房地产开发有限公司）就其开发建设的白马公寓工程项目施工进行公开招标。经竞标，案涉白马公寓3号、5号、6号、7号楼安装工程由宝业建工集团中标（另白马公寓3号、5号楼土建工程总包、室外景观工程也均由宝业建工集团中标并承建）。根据招投标文件，宝业建工集团与浙江华浙白马房地产开发有限公司双方就案涉白马公寓3号、5号、6号、7号楼安装工程签订了《建设工程施工合同》，后又签订了《合同补充条款》。 上述合同签订后，宝业建工集团向浙江华浙白马房地产开发有限公司提交其申请公司名称变更为“浙江宝业建设集团有限公司”的材料，并告知后续合同的履行均由浙江宝业建设集团有限公司即本案原告来履行，浙江华浙白马房地产开发有限公司予以同意，故《建设工程施工合同》及合同补充条款中的施工单位变更为浙江宝业建设集团有限公司。2002年12月，案涉工程竣工验收，包含本案安装工程。2003年1月左右，经竣工验收的工程移交给了浙江华浙白马房地产开发有限公司。随后，浙江宝业建设集团有限公司向浙江华浙白马房地产开发有限公司提交了安装工程结算书。浙江华浙白马房地产开发有限公司收到后，分别委托浙江耀信工程造价咨询有限公司和杭州经纬工程造价咨询事务所有限公司进行结算造价审核。浙江耀信工程造价咨询有限公司于2007年3月5日出具《关于白马公寓3号、5号楼安装工程结算的审核报告》，经审计核定，白马公寓3号、5号楼的安装工程送审工程造价为4995877元，审定造价为3232006元。审核报告载明“审核结果已经委托方（即浙江华浙白马房地产开发有限公司）及施工方签字盖章确认”。杭州经纬工程造价咨询事务所有限公司于2007年9月28日出具《工程造价咨询报告书》，经审计核定，白马公寓6、7号楼安装工程结算送审造价为5942016元，审定工程造价4019359元；审计报告载明“并得到三方确认后出具审计报告”。两份审计报告合计审定的案涉安装工程结算造价为7251365元。 2003年1月28日，浙江宝业建设集团有限公司与浙江华浙白马房地产开发有限公司双方进行对账，形成工程价款结算账单一份，确认浙江华浙白马房地产开发有限公司已经支付的安装工程款累计为732.53万元。2006年1月24日，浙江华浙白马房地产开发有限公司将剩余的土建质保金430269.61元退还给了浙江宝业建设集团有限公司，浙江宝业建设集团有限公司收款后即开具“退保证金”55万元的收款收据给浙江华浙白马房地产开发有限公司，用于确认上述事实。 另查明，浙江华浙白马房地产开发有限公司曾用名称为浙江华浙南都房地产开发有限公司。 浙江宝业建设集团有限公司于2018年1月5日向法院提起诉讼。请求判令浙江华浙白马房地产开发有限公司支付工程价款计人民币700万元（此价为暂定价，具体金额根据鉴定结论进行调整），并支付自2018年1月5日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息；诉讼费用由浙江华浙白马房地产开发有限公司承担。 原审法院认为，虽然案涉《建设工程施工合同》及《合同补充条款》系宝业建工集团和浙江华浙白马房地产开发有限公司签订，但后宝业建工集团将案涉合同的权利义务一并转移给了浙江宝业建设集团有限公司，浙江华浙白马房地产开发有限公司对此亦予以同意，且认可案涉工程的施工均由浙江宝业建设集团有限公司完成。故案涉合同的实际施工单位已变更为浙江宝业建设集团有限公司，浙江宝业建设集团有限公司提起本案诉讼主体适格。根据查明的事实，案涉工程已于2002年12月通过竣工验收，并于2003年1月左右交付给浙江华浙白马房地产开发有限公司使用。浙江宝业建设集团有限公司在2003年也向浙江华浙白马房地产开发有限公司提交了安装工程结算书。浙江宝业建设集团有限公司认为案涉工程从未进行过结算，却在长达十几年的时间中一直不提出主张的说法不符合常理。浙江华浙白马房地产开发有限公司认为案涉工程已经分别委托浙江耀信工程造价咨询有限公司和杭州经纬工程造价咨询事务所有限公司进行结算造价审核的抗辩主张，有上述两家审计机构出具的审核报告为证，亦符合常理，予以采信。根据审核报告上载明的“审核结果已经委托方及施工方签字盖章确认……并得到三方确认后出具审计报告”内容，可以认定浙江宝业建设集团有限公司对此审计结果是明知的。根据该审计结果以及浙江华浙白马房地产开发有限公司已付工程款金额，浙江华浙白马房地产开发有限公司已经不欠付浙江宝业建设集团有限公司的工程款。如果浙江宝业建设集团有限公司对该审计结果有异议，认为侵犯了其权利，也应当及时提出，但浙江宝业建设集团有限公司并未提供证据证明其提出过异议，也一直未提起诉讼。因此，浙江宝业建设集团有限公司现要求对案涉工程造价进行鉴定并据此要求浙江华浙白马房地产开发有限公司支付工程款的诉请，已过诉讼时效，不予支持。 即使如浙江宝业建设集团有限公司所述，案涉工程款从未进行过结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对工程价款的付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日。对于案涉工程价款的支付时间，合同中约定按“杭财基经（98）714号文件”规定办理。但浙江宝业建设集团有限公司和浙江华浙白马房地产开发有限公司双方均表示无法向提交该文件，故应视为双方对工程价款的付款时间约定不明，案涉工程价款的应付之日应为工程交付之日，即2003年1月左右。根据浙江宝业建设集团有限公司和浙江华浙白马房地产开发有限公司双方提交的材料，浙江华浙白马房地产开发有限公司在结算后退还浙江宝业建设集团有限公司土建质保金时间为2006年1月24日，审计报告出具时间为2007年，之后在长达十年之久的时间里，并未发生有诉讼时效中断或中止的事由，直到2017年，浙江宝业建设集团有限公司才向浙江华浙白马房地产开发有限公司发函催款。现浙江宝业建设集团有限公司于2018年诉请要求浙江华浙白马房地产开发有限公司支付工程款，亦已过诉讼时效，不予支持。 因浙江宝业建设集团有限公司的诉请已过诉讼时效，不予支持。故对浙江宝业建设集团有限公司提出的请求法院调取案涉工程招投标文件的申请以及要求对案涉工程的工程造价进行鉴定的申请，均不予准许。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费60800元，由浙江宝业建设集团有限公司负担。 宣判后，浙江宝业建设集团有限公司不服，向本院提出上诉称：一审判决将浙江华浙白马房地产开发有限公司单方委托出具的工程造价咨询报告作为认定案涉工程造价的依据，此认定完全错误。第一、杭州经纬公司出具的《工程造价咨询报告书》中的工程结算审核核定章以及浙江耀信公司出具的《关于白马公寓3#、5#楼安装工程结算的审核报告》中的基建工程结算审核定案表均没有建设单位和施工单位的盖章与签字，说明浙江宝业建设集团有限公司与浙江华浙白马房地产开发有限公司根本没有认可该二份咨询意见，也没有受该咨询意见约束的意思表示，一审判决认定该咨询意见得到了三方确认，完全与事实完全不符。第二、上述二家咨询单位系浙江华浙白马房地产开发有限公司单方委托并支付咨询费用，咨询报告所需基础资料由浙江华浙白马房地产开发有限公司提供，计算工程造价的程序和方法等没有接受人民法院的监督，使得咨询意见不具有权威性，咨询意见性质为书证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。据此，即使共同委托的情况下，只要一方当事人不认可咨询意见，人民法院应当准许鉴定申请，何况本案咨询单位系浙江华浙白马房地产开发有限公司单方委托。第三、本案之所以产生纠纷，主要是案涉工程属于必须招标、投标工程，且浙江华浙白马房地产开发有限公司依法进行了公开招标，由浙江宝业建设集团有限公司中标，并签订中标合同。但浙江华浙白马房地产开发有限公司利用其优势地位，又让浙江宝业建设集团有限公司签订《合同补充条款》，对工程造价的计价标准等进行约定，使工程造价大幅度违法调低，双方结算时产生矛盾，且一直处于持续状态。根据招标文件、投标文件以及中标通知书等，工程造价为14081259元，根据浙江宝业建设集团有限公司提供的资料，本工程的工程量不但没有减少，反而存在增加，因此，实际造价应当高于中标价，而浙江华浙白马房地产开发有限公司在没有证明工程量减少的情况下，主张造价仅为7251365元，双方产生了7000000多元的巨大争议。第四、浙江华浙白马房地产开发有限公司提供的3#、5#楼土建工程的结算审核报告，上面均加盖双方的公章，此也可印证浙江宝业建设集团有限公司没有认可案涉咨询意见。第五、浙江耀信公司出具的咨询报告没有造价工程师的签字，杭州经纬公司出具咨询报告即没有造价工程师的签字，也没有加盖单位公章，根据《建设工程价款结算暂行办法》第23条的规定，该二份咨询报告均是无效的。二、浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。《民法总则》第188条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。本案中，双方至今没有对工程造价达成一致，浙江华浙白马房地产开发有限公司应付浙江宝业建设集团有限公司工程款的金额至今尚未确定，故付款时间没有起算，浙江宝业建设集团有限公司的权利没有受到任何损害，故诉讼时效至今没有起算。三、一审审理程序错误，本案应当准许工程造价鉴定。上述所述，本案当事人至今没有对工程造价达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定以及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定，“当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定”。鉴于本案存在黑白合同，且中标合同合法有效，故应当按照招、投标文件、中标通知书以及中标合同等证据作为鉴定工程造价的依据。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，程序不当，导致判决明显不公。为此，请求撤销原判，支持浙江宝业建设集团有限公司的全部诉讼请求或者将本案发回重审。 被上诉人浙江华浙白马房地产开发有限公司辩称：2006年1月份浙江华浙白马房地产开发有限公司已经与浙江宝业建设集团有限公司结清包括本案案涉工程款在内的所有工程价款。双方不存在没有结算安装工程款的事实。一审法院对该事实的认定是正确的。首先浙江华浙白马房地产开发有限公司开发建设的白马公寓、白马大厦的房地产项目主要有白马公寓住房部分和白马大厦写字楼部分两部分组成，而住房部分总共有6幢楼，其中的3号楼、5号楼的土建工程是由浙江宝业建设集团有限公司来承包的白马公寓的3号楼、5号楼、6号楼、7号楼的安装工程，也就是本案所涉是由浙江宝业建设集团有限公司来承建的，还有室外的景观工程，也是由浙江宝业建设集团有限公司中标来进行施工的。土建、安装和室外景观工程在2000年11月30日，2001年4月30日，2002年的5月28日，浙江宝业建设集团有限公司与浙江华浙白马房地产开发有限公司就这三部分工程分别签订了施工合同和补充合同。在2002年的12月份工程全部竣工验收。2003年的12月份，浙江宝业建设集团有限公司就其承建的土建、安装和室外景观工程，向浙江华浙白马房地产开发有限公司提交了工程结算书，浙江华浙白马房地产开发有限公司收到了这个工程结算书以后，对三部分的工程分别是委托了浙江耀信工程造价咨询有限公司和杭州经纬工程造价咨询有限公司进行了工程造价的审核。经过审计核定了的最终的土建安装、核实外景观工程的造价。对于造价，双方按照这个审计结论，互相进行了结算款项的支付。到2006年的1月24号，对于保修期满要退工程质保金的时候，对所有工程的工程款费用，以及质保金都进行了双方对账结算。最后确定了以后，浙江华浙白马房地产开发有限公司将43万余元的工程土建部分的工质保金退还给了浙江宝业建设集团有限公司，浙江宝业建设集团有限公司开具了收款收据，确认55万的安装土建安装工程款全部收到。原审审理的过程中，已经全部查清，原审的判决书也认定了相关事实。因此，在2006年的1月24日，双方就浙江宝业建设集团有限公司所承建的三部分的土建、安装室外景观工程所有的工程款已经全部结算完成，互不相欠。至于浙江宝业建设集团有限公司上诉所称咨询报告的基础资料是浙江华浙白马房地产开发有限公司提供，计算工程造价的程序和方法等没有接受人民法院的监督，使得咨询意见不具有权威性，是极其错误的。因为这两份审计报告所审计的基础资料是浙江宝业建设集团有限公司提交的工程结算书，所以这个主要的资料是浙江宝业建设集团有限公司制作完成并提交上来的，浙江华浙白马房地产开发有限公司只是转交给审计部门进行审计而已。所以不能因此而否认它的权威性。而且在庭审之前也没有任何法律法规规定。审计单位在审计的时候，必须要接受人民法院的监督，其审计结论才具有权威性。所以这个上诉理由，是没有法律或事实依据的。关于签字盖章的问题。原审判决认定也是正确的，因为两份审计报告都非常明确的确认了审核结果已经得到了施工方的签字，盖章确认得到三方确认后出具审计报告等等，记录在审计报告中是非常明确的。所以从最终的结算来说的话，审计结论是得到了浙江宝业建设集团有限公司的认可的。双方的最终实际结算支付退还。土建工程质保金的这个事实，以及浙江宝业建设集团有限公司出具接受全额的55万的土建质保金的行为也都确定了浙江宝业建设集团有限公司认可的两份审计的结论，而且审计的费用也是在这一次的结算的时候进行抵扣的。所以这些行为都已经确认浙江宝业建设集团有限公司这一方已经认可了审计的结论。关于诉讼时效原判认定，本案的诉讼已经超过诉讼时效的期间，是符合事实和法律的。从本案浙江宝业建设集团有限公司所提交的证据，向浙江华浙白马房地产开发有限公司提出催款的书面证据是在2017年的11月份，距离浙江华浙白马房地产开发有限公司2006年的1月24日的最终结算期间，相差十多年，在这十几年里边，浙江宝业建设集团有限公司从未向浙江华浙白马房地产开发有限公司再提出要进行安装工程的结算，所以按照法律的规定，当时民法通则规定的是两年诉讼时效。而现在虽然规定的是三年的诉讼时效，但是在民法总则施行之前，两年时间时效已经期满，按照相关司法解释的规定，显然不能够适用浙江宝业建设集团有限公司所主张的三年的诉讼时效。原判认定诉讼时效超期而不予支持浙江宝业建设集团有限公司的主张是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。浙江宝业建设集团有限公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人浙江宝业建设集团有限公司和被上诉人浙江华浙白马房地产开发有限公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”案涉工程于2002年12月通过竣工验收后，浙江宝业建设集团有限公司于2003年向浙江华浙白马房地产开发有限公司提交了安装工程结算书，浙江华浙白马房地产开发有限公司分别委托浙江耀信工程造价咨询有限公司和杭州经纬工程造价咨询事务所有限公司进行结算造价审核。浙江华浙白马房地产开发有限公司认为上述两家审计机构作出审核结论后，由于浙江宝业建设集团有限公司未支付审计费，故审计机构未出具正式审核报告，而浙江华浙白马房地产开发有限公司根据该审计结果以及已付工程款，在2006年1月24日结清所有的工程款项，至此，浙江华浙白马房地产开发有限公司已不欠付浙江宝业建设集团有限公司的工程款。后因浙江华浙白马房地产开发有限公司归档备案等所需，由浙江华浙白马房地产开发有限公司支付审计费后，浙江耀信工程造价咨询有限公司于2007年3月5日出具《关于白马公寓3号、5号楼安装工程结算的审核报告》，杭州经纬工程造价咨询事务所有限公司于2007年9月28日出具《工程造价咨询报告书》，用于归档备案。浙江华浙白马房地产开发有限公司的陈述符合常理，亦有相关票据等印证，且在审核报告上明确载明“审核结果已经委托方及施工方签字盖章确认……并得到三方确认后出具审计报告”。而浙江宝业建设集团有限公司在长达十年之久的时间里从未向浙江华浙白马房地产开发有限公司主张，显已过诉讼时效，故原审法院对浙江宝业建设集团有限公司的诉讼请求未予支持，同时对浙江宝业建设集团有限公司要求对案涉工程造价进行鉴定申请不予准许并无不当。综上，浙江宝业建设集团有限公司的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由浙江宝业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月十一日 书记员  周 杨