重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0241民初3735号 原告：龚明军，男，1985年8月8日生，苗族，重庆市彭水苗族土家族自治县人，住该县。 委托诉讼代理人:张登红，重庆森平律师事务所律师。 被告：田锐，男，1982年6月15日生，汉族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，住该县。 委托诉讼代理人：罗思思，重庆恩杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁栋，重庆恩杜律师事务所律师。 第三人：重庆长坪建设（集团）有限公司，住所地：重庆市巴南区渝南大道162号，统一社会信用代码：915001132034066685。 法定代表人：郑圣仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈尚平，该公司员工。 原告龚明军诉被告田锐、第三人重庆长坪建设（集团）有限公司（以下简称重庆长坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龚明军及其委托诉讼代理人张登红、被告田锐及其委托诉讼代理人罗思思、袁栋、被告重庆长坪公司的委托诉讼代理人陈尚平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龚明军向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告田锐支付原告工程款95586.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由:被告于2017年3月10日与原告签订爱源凤翔商城E区2#楼外墙保温工程劳务施工工程协议，工程名称:爱源凤翔商城E区工程，工程地点:重庆市秀山县中和街道126号，工程内容:柱墙、梁等部位外墙保温、自保温外墙。2017年5月15日原、被告签订爱源凤翔商城E区4#楼工程，工程地点:重庆市秀山县中和街道126号，工程内容:柱墙、梁等部位外墙保温、自保温外墙。合同还约定了工期、施工价格及工程款的支付方式。工程完工后，业主已验收合格，原、被告于2017年5月8日工程结算双方签字认可，按照合同约定被告应支付工程款1285586.52元，被告已支付119万元，现尚欠工程款95586.5元。被告将技术变更的内容告知了原告，原告也是按照这个技术做的，只是没说单价也要变，原告认为应当按照合同约定的单价计价。原告只是做外墙保温，现在第二道工序外墙漆都做了。 被告田锐辩称：一、双方签订的两份劳务施工合同均是无效的，工程未经验收合格，不应支付工程款项。二、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，4号楼在施工过程中工艺发生了变更，变更后单价较变更前单价减少，应当据实结算，将减少的工艺费扣除，增加的工艺费补足。四、按照变更后工艺计算的工程款为115万元，被告已支付原告工程款119万元，故原告诉请无事实依据。五、原告只是做外墙保温，现在第二道工序外墙漆都做了。 第三人重庆长坪公司述称：一、重庆市爱源职业有限公司是发包方，重庆长坪公司是承包方。重庆长坪公司承包后又把工程专业分包给秀山凯茵建筑有限公司。田锐以秀山凯茵集团公司的名义和重庆长坪公司签订承包合同。二、重庆长坪公司未与田锐结算工程价款。三、龚明军、田锐结算的工程量与田锐、重庆长坪公司结算的工程量是一致的。四、各专项验收合格后才能进行整体工程竣工验收，现在各专项验收还未完成，整体工程竣工验收达不到条件。原告龚明军所做的工程已经验收了，但是验收报告还没有出来，结果应该是合格的。五、4号楼工艺技术发生了变更。 本院经审理认定事实如下：2017年3月10日原、被告签订《爱源凤翔商城E区2#楼外墙保温工程劳务施工协议》约定工程名称:爱源凤翔商城E区工程。工程地点:重庆市秀山县中和街道126号。工程内容:柱墙、梁等部位外墙保温、自保温外墙。 2017年5月15日原、被告签订《爱源凤翔商城E区4#楼外墙保温工程劳务施工协议》约定工程地点:重庆市秀山县中和街道126号，工程内容:柱墙、梁等部位外墙保温、自保温外墙。单价：30mm岩棉板保温系统：39元/平方米，自保温系统24元/平方米。外墙保湿具体做法：30mm岩棉板保温系统：界面处理-基层找平-岩棉板-镀锌钢丝网（化学锚栓固定）-薄抹灰-抗裂砂浆-玻纤网格布-抗裂砂浆。自保湿系统：界面处理-镀锌钢丝网-基层找平-抗裂砂浆-玻纤网格布-抗裂砂浆。 2017年6月，因外墙保温施工过程中未按保温图集中使用抗裂砂浆导致局部开裂，经设计方及专家论证后提出整改方案，4号楼设计变更后岩棉板保温系统施工工艺变更为：界面处理-基层找平-岩棉板-抗裂砂浆-玻纤网络布（化学锚铨固定）-抗裂砂浆-玻纤网格布-抗裂砂浆。 2017年5月8日，原、被告对工程量进行结算，2号楼工程量18838.9平方米、4号楼工程量22030.3平方米（其中岩棉板保温工程量10973平方米、自保温工程量10499.8平方米、女儿墙及昌厅工程量557.5平方米）。 被告田锐申请对4号楼岩棉板保温系统设计变更后的单价进行鉴定。经本院委托重庆新城建设造价事务所有限责任公司进行鉴定，该鉴定机构作出鉴定意见：设计变更后较设计变更前的人工单价低5.16元/平方米，即变更后单价为33.84元/平方米。被告田锐垫付鉴定费用23000元。 另查明：原、被告对2号楼应付工程款592264.32元无争议，对被告田锐已付工程款共计119万元无争议。 上述事实有《爱源凤翔商城E区2#楼外墙保温工程劳务施工协议》、《爱源凤翔商城E区4#楼外墙保温工程劳务施工协议》、《技术变更（洽商）记录》、《结算清单》、《鉴定意见书》、当事人陈述在卷佐证，足以认定。 本院认为，本案争议的焦点为：一、支付工程款的条件是否成就；二、应付工程款数额如何认定。 支付工程款的条件是否成就。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二……。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告龚明军系自然人，无劳务作业法定资质，与被告田锐签订的劳务施工协议应当无效。原告已将其实施的劳务工程交付给被告使用，故支付工程款的条件已成就。 应付工程款数额如何认定。 1.单价如何认定。本案中，原被告争议的仅为4号楼岩棉板保温系统是否因设计工艺变更而变更单价。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，施工合同约定岩棉板保温系统单价为39元/平方米，同时约定了岩棉板保温系统的具体施工工艺为：界面处理-基层找平-岩棉板-镀锌钢丝网（化学锚栓固定）-薄抹灰-抗裂砂浆-玻纤网格布-抗裂砂浆。被告举示的《技术变更（洽商）记录》证明岩棉板保温系统的工艺变更为：界面处理-基层找平-岩棉板-抗裂砂浆-玻纤网络布（化学锚铨固定）-抗裂砂浆-玻纤网格布-抗裂砂浆。在施工过程中工艺发生了变更，而工艺变更导致了施工合同约定的条件发生变更。即使施工合同约定了固定单价也不能再适用合同约定。 2.工程量如何认定。本案中，被告举示了《技术变更（洽商）记录》证明4号楼岩棉板保温系统设计工艺变更的事实，并主张已其将工艺变更的情况告知了原告，且原告也是按变更后工艺进行施工的。庭审中，原告承认被告主张的事实，仅提出设计变更不应变更单价。庭审后，原告又推翻庭审中的陈述，称4号楼岩棉板保温系统均是按原工艺施工的。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。第八条第四款规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。首先，原告系在法庭辩论终结后撤回承认。其次，原告撤回承认未经被告同意，也无证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出，且原告的陈述明显与《技术变更（洽商）记录》不符，故原告撤回承认不符合法律规定。 经本院向鉴定机构询问，若采用打孔方式对工艺变更前后的工程量进行鉴定，一是案涉房屋已交房，打孔鉴定可能对业主利益造成影响。二是鉴定鉴定费用约30万元，而原告起诉标的仅9万余元，故建议当事人协商确定。本院告知当事人后，被告同意协商确定工程量，但原告坚持通过鉴定方式确定工程量。本院通知原告提交鉴定申请，但其未提交。 综上，被告主张4号楼岩棉板保温系统系按变更后工艺施工的，原告在庭审中对该事实予以承认，其在法庭辩论终结后撤回承认不符合法律规定。故本院对被告的主张予以采信，对原告的主张不予采信。最后，因被告自愿阳台（2010.33平方米）按原合同约定计价，系对自己权利的处分，本院予以准许。故，本院认定2010.33平方米按原合同约定的39元/平方米计价，（10973-2010.33=8962.67）平方米按33.84元/平方米计价。被告应付工程款为：2号楼592264.32元+（2010.33平方米×39元/平方米+8962.67×33.84元/平方米）-已付119万元=-216036.06元。故被告不应再向原告支付工程款。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告龚明军的诉讼请求。 案件受理费2190元，减半收取计1095元，鉴定费23000元，由原告龚明军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审判员  白译 二〇一九年十二月九日 书记员  黄晶