吉林省舒兰市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0283民初1822号原告：李天谱（曾用名李天普），男，1966年3月7日出生，汉族，住吉林省舒兰市北城街道北堡委三组。委托诉讼代理人：王政杰，吉林王胜东律师事务所律师。被告：舒兰市市场监督管理局，住所地吉林省舒兰市站前路583号。负责人：陈洪波，局长。委托诉讼代理人：仇海涛，该局法律顾问。李天谱诉舒兰市市场监督管理局劳动争议一案，本院于2019年7月16日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告李天谱及其委托诉讼代理人王政杰，被告舒兰市市场监督管理局的委托诉讼代理人仇海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李天谱向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告之间的劳动关系(劳动合同）继续履行、给原告安排工作；2.判令被告给付原告自2008年6月1日至履行原、被告之间劳动关系安排原告工作时止，原告应得的工资损失，并加付应得工资损失的25%赔偿金（按每年吉林地区社会平均工资标准计算)；3.判决被告履行法定义务为原告缴纳社会保险，补缴2008年5月30日以后的社保金（养老、医疗、工伤、失业、生育)；4.判令被告为原告缴纳劳动关系存续期间的住房公积金；5.判令被告赔偿未为原告缴纳职工医疗保险造成的原告医疗损失16646.10元。事实和理由：原告于1981年8月，占父亲离休自然减员指标，接班进入原舒兰市工商局工作，经吉林省劳动厅等部门审批为全民固定工，2008年5月，被告单方公告违法解除与原告劳动关系，原告多年主张权利，2018年8月8日吉林市船营区人民法院判决认定被告解除原告劳动关系违法，2018年10月18日吉林市中级人民法院判决维持原判，判决已生效，依据《劳动合同法》第四十八条规定，违法解除劳动关系，首先维护劳动者的合法劳动权，使劳动关系恢复，因此，被告应该依法给原告安排工作岗位。被告违法解除劳动关系，造成原告工资损失，违法行为没有约束力，原、被告之间的劳动关系应然存在并应继续履行，依劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条和劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》（劳社厅函）（2001）238号，应给付原告工资损失及赔偿。依《劳动法》劳动者享有社会保险和福利的权利，单位负有相关义务，应为原告进行补缴所欠的五险一金，因被告未给原告缴纳2009年职工医疗保险，导致原告2009年1月因病在山西医大二院住院治疗支出医疗费13316.88元未得到医疗保险待遇的损失，依劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条的规定，被告应承担该医疗费用，还应支付25%的赔偿费用。被告应承担其违法解除的责任，赔偿给原告造成的损失。请依法审理。舒兰市市场监督管理局辩称，一、原告要求继续履行劳动关系（劳动合同），为原告安排工作的诉讼请求不应得到法院支持。原告原系接班到舒兰市工商行政管理局工作，其身份为工人身份，1990年9月，吉林省工商行政管理局、吉林省人事厅联合下发《关于从工商行政管理系统在干部岗位上的工人中聘用干部的通知》，规定通过考试聘用为工商局干部，考试未合格者作为分流人员，原告考试没有合格，舒兰市工商行政管理局一直为其开生活费。2005年4月，舒兰市工商局制定《历史遗留人员分流安置工作方案》，对1990年包括原告在内的落聘人员再次组织考试择优竞聘12名工勤人员，原告经考试仍未合格。根据《方案》规定解除劳动合同。由于原告拒绝接受解除通知，被告经多种方式仍无法送达，后在报纸上发表送达公告。因报社刊登时间延误，致公告期未满30天，该送达被法院认定程序违法，后被吉林省高级人民法院更正为“解除程序存在瑕疵”。但不可否认，被告对原告解除劳动合同的实体依据正确，即便程序被认定存在瑕疵，也不能改变原告两次考试均不合格，不符合聘用资格，不符合上岗工作条件的客观事实。同时，吉林省高级人民法院（2019）吉民申390号裁定书对此也明确认定，解除程序存在瑕疵，原审判决确定解除劳动关系违法，并不由此产生直接恢复劳动关系的法律后果，为此，原告该项诉请不能得到法律支持。二、原告要求给付自2008年6月1日以后的工资及赔偿金的请求，不应得到法院支持。法院判决已经认定，原告自2008年5月30日之后，未到舒兰市工商行政管理局上班。原告未参加被告单位的任何劳动，却要求被告给付自2008年6月1日以后的工资没有事实和法律依据。关于原告未予参加劳动的原因，是其自身不符合规定的上岗工作的条件，其不能上岗工作的原因不在被告，不能将未获得劳动报酬的责任归结于被告，为此，对于未参加劳动期间主张工资及赔偿的请求，不应得到法院支持。三、原告要求被告补缴2008年5月30日以后的“五险一金”，不符合法律规定，法院不应予以支持。《劳动法》规定的单位为职工缴纳社会保险的对象是劳动者，但原告因自身原因不能从事岗位劳动，即不符合劳动者的主体身份，不符合获取相应待遇的条件。同时，2008年5月30日后就没有参加岗位劳动，其相应的待遇、福利等更无权享有。如果不符合岗位条件且未参加岗位劳动，依然有权获取报酬及相应待遇，将违背《劳动法》规定的“同工同酬”的基本立法本意。综上，本案的核心在于原告经两次考试不合格，不具备上岗条件，无法完成岗位工作，被告才根据相关规定履行解除劳动关系的行为。虽然解除合同公告期因报社排期原因延误几日，存在瑕疵，不能就此反推原告具备了符合岗位要求的实体资格。其诉请所要求的各项费用，均不符合法律规定，法院应审理后查明事实，驳回原告起诉。本案的争议焦点：李天谱的诉讼请求有无事实及法律依据，应否得到法律的支持。针对本案争议焦点及其诉讼主张，李天谱向本院提供了以下证据：1.仲裁申请书及舒兰市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书复印件各一份，证明原告已依法律规定进行了仲裁前置程序；2.安排职工子女审批表、吉林省劳动厅固定工调配证、固定工人调转介绍信、吉林省人事厅工人技术登记岗位证书复印件各一份，证明原告经县、市、省审核调配到被告处工作，为固定职工，1990年经被告单位安排原告考取技术工人中级工种；3.吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初1062号民事判决书及吉林市中级人民法院（2018）吉02民终2215号民事判决书复印件各一份，证明原告从地方到中央一直信访，主张权利，并经法院判决认定2008年5月30日被告解除劳动关系违法，终审判决认定舒兰市市场监督管理局关于解除劳动关系合法的上诉主张法院不予支持，驳回上诉，维持原判；4.劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》及劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》各一份，证明依规定用人单位违法解除劳动合同，应承担劳动者本人应得的工资损失，并加付应得工资收入的25%赔偿费用；5.住院治疗出院诊断复印件一份及票据复印件五枚，证明2009年1月李天谱因病住院支出医疗费13317.88元。舒兰市市场监督管理局针对以上证据发表质证意见如下：对证据1法院受理本案无异议；对证据2真实性无异议，对与本案的关联性有异议，因1990年省工商局省人事厅进行了改革，从工人中聘用干部考试不合格的将予以解聘，所以不能以此证明原告具有永久的固定职工身份。该证据与原告诉请之间无法体现关联性；对证据3真实性无异议，对证明问题有异议，经法院判决后，被告向省高院进行了申诉，省高院审理后认为，解除程序存在瑕疵，修改了原审判决认定的解除程序违法的结论，所以被告认为应以省高院裁定结论来认定本案；原告提供的证据4属于法律规定，不属于民事诉讼中的证据。被告解除劳动合同的实体正确，程序存在瑕疵，不能认定为违法解除，不应该以该规定标准予以赔偿；对证据5真实性、关联性、合法性均有异议，该票据不能证明被告具有赔偿的义务，异地就医不具有合法性，我单位赔偿的前提应是针对职工，2009年1月双方已经解除了劳动合同关系，所以我单位没有为原告缴纳医保的义务，所发生的费用无权要求我单位承担。针对本案争议焦点及其诉讼主张，舒兰市市场监督管理局向本院提供了以下证据：1.吉林省工商行政管理局、吉林省人事厅联合发布《关于从工商行政管理系统在干部岗位上的工人中聘用干部的通知》（吉工商人联字[1990]149号）复印件一份，证明按照通知，原舒兰县工商行政管理系统，在干部管理岗位上的全民、集体所有制工人参加全省工商系统统一组织的聘用合同干部考试，未通过考试的人员，全部离开工商行政管理岗位，被告根据该通知组织考试，原告经考试未予合格，不符合录用条件；2.舒兰市工商行政管理局关于历史遗留人员分流安置工作实施办法复印件一份，证明2005年舒兰市工商局向上级部门再次争取了12名工勤编制，再次组织考试，从落聘人员中择优选聘12名人员，原告经考试仍未合格，仍不符合录用条件，故对原告通知解除劳动关系实体依据合法；3.吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初1062号民事判决书复印件一份，证明原告经两次考试未合格，自2008年5月30日之后，原告未到舒兰市工商管理局上班，该事实得到人民法院生效文书的确认；4.吉林省高级人民法院（2019）吉民申390号民事裁定书复印件一份，证明经省高院认定，被告解除合同程序存在瑕疵，原审判决确定解除劳动关系违法，并不由此产生直接恢复劳动关系的法律后果。李天谱针对以上证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性，该1990年的文件规定的是转干考试，是由工人编转为国家正式干部即公务员编制，本案是因原告的劳动关系被违法解除，主张的是劳动编制的关系，与公务员考试没有任何的关联性，该文件规定的是考试不合格，不能在行政管理岗位工作，并没有规定解除劳动关系，所以与本案没有关联性，另外，该份证据在原告诉被告违法解除劳动关系案件中，被告已经提供，法院依然认定被告解除劳动关系违法；证据2不具有合法性和关联性，当时该份分流方案涉及职工广大群体利益，依《劳动法》和《劳动合同法》规定，该方案应进行公示，并经工会组织通过方能有效，该方案未经以上法定程序，且当时原告已在被告连续工作20年以上，因2008年被告违法解除原告劳动关系时，我国《劳动合同法》已生效实施，按该法规定连续在单位工作10年以上，单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而且法律规定，严禁单位自己制定规章减员，所以被告以此证明解除合法不能成立，且原告当时不同意分流，拒绝参加不合法考试，所以被告主张原告经过两次考试不合格不是事实。另外，该证据不完整，分流安置不是解除劳动合同，安置是说还要保持劳动关系，该分流方案约定的是在2005年8月份结束，当时并未按该方案执行，被告是2008年解除劳动关系，跟2005年的方案无关；对证据3真实性无异议，证明的问题有异议，2008年5月30日之后，原告未上班是因为被告违法不安排原告工作岗位，剥夺了原告的劳动权，这是由于被告违法解除导致的对原告损害的后果，依法律规定被告应该承担违法责任；对证据4真实性无异议，证明问题有异议，该裁定书第3页记载，按以法律规定因客观情况发生变化，单位应与职工就变动劳动合同内容进行协商，协商不能变更劳动合同的，应提前30日以书面形式通知劳动者本人，被告方没有任何证据证明发生了客观情况变化，因为当时原告就是劳动工勤编，单位一直保留有劳动工勤编，客观情况没有变化，而且也未与原告进行协商变更工作岗位，而且也未向原告送达。高院裁定认为解除程序不合法，驳回再审，原生效的判决并未被撤销，判决被告解除违法依然有效。以上证据在庭审中经双方当事人举证、质证、辩论，本院分析评判如下：舒兰市市场监督管理局对李天谱提供的证据1、2、3、4真实性无异议，故本院对李天谱提供的证据1、2、3、4真实性予以确认；舒兰市市场监督管理局对李天谱提供的证据5真实性、合法性、关联性均提出异议，李天谱未提供充分证据予以佐证，故本院对该份证据不予采信。李天谱对舒兰市市场监督管理局提供的证据1、2、3、4真实性未提出异议，故本院对舒兰市市场监督管理局提供的证据1、2、3、4真实性予以确认。据此，结合双方当事人的陈述及采信的证据，确认以下事实：1981年8月，李天谱到舒兰市工商行政管理局工作，双方之间形成劳动关系，李天谱属于工人岗位。2005年4月27日，舒兰市工商行政管理局制定历史遗留人员分流安置方案，该方案中历史遗留人员范围包括：隶属于原舒兰县工商行政管理局，1990年聘干考试前在工商行政管理岗位上混岗工作、聘干考试中落聘人员和由于自身原因没有参加聘干考试、原身份为工人的人员。分流安置办法：此次分流安置工作，采取先为2005年底达到法定退休年龄人员核定工资办理退休手续；其他人员采取考试的办法，择优录用12名工勤编制人员；剩余人员依法采取解除劳动关系实行一次性经济补偿，按保险政策补办1990年至2004年间的养老保险和失业保险手续。李天谱被归为历史遗留人员范围内，并在考试中未能通过。2008年4月18日，舒兰市工商行政管理局作出解除劳动关系通知书一份，内容为：依据《舒兰市工商行政管理局历史遗留人员分流安置工作方案》及补充意见之规定，你同原舒兰县工商行政管理局间的劳动关系于2008年5月30日予以解除，同时停发舒兰市工商行政管理局每月为你支付的生活费。请携带本人身份证原件和3张小二寸近期免冠照片，于2008年5月30日前，到舒兰市工商行政管理局人教科，办理基本养老保险统筹和领取经济补偿金的相关事宜。基本养老保险缴费日期截止至2008年5月30日，同时将解除劳动关系手续办理完毕。逾期后果自负。2008年5月23日，舒兰市工商行政管理局在北方法制报上将上述解除劳动关系通知内容向李天谱公告送达。2008年5月30日之后，李天谱未到舒兰市工商行政管理局上班。2008年5月30日之前，舒兰市工商行政管理局为李天谱缴纳过社会保险费及住房公积金。舒兰市机构编制委员会于2014年12月15日印发《关于成立舒兰市市场监督管理局的通知》（舒编发［2014］29号），根据《中共吉林市委办公厅吉林市人民政府办公厅关于印发的通知》（吉市厅字［2014］29号）和吉林省机构编制委员会办公室《关于同意舒兰市市场监督管理局“三定”规定备案的复函》(吉编办函［2014］29号)，将舒兰市工商行政管理局、舒兰市质量技术监督局、舒兰市食品药品监督管理局、舒兰市食品安全委员会办公室整合，组建舒兰市市场监督管理局，为舒兰市人民政府工作部门。舒兰市市场监督管理局挂舒兰市工商行政管理局、舒兰市质量技术监督局、舒兰市食品药品监督管理局、舒兰市食品安全委员会办公室牌子。2015年6月，李天谱以舒兰市工商行政管理局为被申请人向舒兰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定舒兰市工商行政管理局解除与李天谱劳动关系无效。舒兰市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月8日作出（2015）第18号不予受理通知书，对李天谱的申请不予受理。李天谱与舒兰市市场监督管理局（舒兰市工商行政管理局）劳动争议一案，舒兰市人民法院于2016年3月14日立案。2016年8月8日吉林市中级人民法院作出（2016）吉02民辖7号民事裁定，裁定该案由吉林市船营区人民法院审理。吉林市船营区人民法院于2016年11月30日作出（2016）吉0204民初2817号民事裁定，李天谱不服，上诉于吉林市中级人民法院。吉林市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）吉02民终750号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。李天谱不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2017年10月9日作出（2017）吉民申2510号民事裁定提审此案。吉林省高级人民法院又于2018年2月26日作出（2018）吉民再46号民事裁定，撤销吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民终750号民事裁定及吉林市市船营区人民法院（2016）吉0204民初2817号民事裁定；指令吉林市船营区人民法院对此案进行审理。吉林市船营区人民法院于2018年8月6日作出（2018）吉0204民初1062号民事判决，判决舒兰市市场监督管理局（舒兰市工商行政管理局）于2008年5月30日与李天谱解除劳动关系违法。舒兰市市场监督管理局（舒兰市工商行政管理局）不服，上诉于吉林市中级人民法院。吉林市中级人民法院于2018年10月18日作出（2018）吉02民终2215号民事判决，驳回上诉，维持原判。舒兰市市场监督管理局不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2019年4月11日作出（2019）吉民申390号民事裁定，认为舒兰市市场监督管理局未提供充足证据证明舒兰市工商行政管理局提前三十日将解除劳动合同以书面形式通知李天谱，亦未能举证证明是因无法直接送达或邮寄送达而采取了公告方式送达解除劳动关系通知，解除程序存在瑕疵。原审判决确定解除劳动关系违法，并不由此产生直接恢复劳动关系的法律后果。驳回舒兰市市场监督管理局的再审申请。2019年7月5日，李天谱以舒兰市市场监督管理局为被申请人向舒兰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定其与舒兰市市场监督管理局之间的劳动关系（劳动合同）继续履行、给其安排工作；裁定舒兰市市场监督管理局给付自2008年6月1日至履行双方之间劳动关系安排工作时止，其应得的工资损失，并加付应得工资损失的25%赔偿金（按每年吉林地区社会平均工资标准计算)；裁定舒兰市市场监督管理局履行法定义务为其缴纳社会保险，补缴2008年5月30日以后的社保金（养老、医疗、工伤、失业、生育)；裁定舒兰市市场监督管理局为其缴纳劳动关系存续期间的住房公积金；裁定舒兰市市场监督管理局赔偿未为其缴纳职工医疗保险造成的原告医疗损失16646.10元。舒兰市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月5日作出舒劳人仲字【2019】第130号不予受理通知书，对李天谱的申请不予受理。本院认为，生效判决已认定舒兰市市场监督管理局于2008年5月30日与李天谱解除劳动关系违法，李天谱要求继续履行劳动合同，给其安排工作，舒兰市市场监督管理局不同意李天谱的该项主张，且根据双方实际状况，现客观上已不能继续履行，故本院对李天谱要求继续履行劳动合同、给其安排工作的诉讼请求不予支持。李天谱要求舒兰市市场监督管理局支付自2008年6月1日起至履行双方之间劳动关系安排其工作时止的工资损失及加付应得工资损失的25%赔偿金，并主张按每年吉林地区社会平均工资标准计算，但未明确该项诉讼请求的具体数额，故李天谱的该项主张不符合起诉的法定条件，本院不予审理。李天谱要求舒兰市市场监督管理局履行法定义务，为其缴纳社会保险，补缴2008年5月30日之后的社会保险费，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十六条、第二十七条，征缴社会保险费属于社会保险部门的责任，故李天谱的该项诉讼请求不属于民事诉讼的受案范围。李天谱要求舒兰市市场监督管理局为其缴纳劳动关系存续期间的住房公积金，根据《住房公积金管理条例》第三十四条、第三十七条、第三十八条的规定，行政法规确定了住房公积金纠纷纳入行政处理的渠道，故李天谱的该项诉讼请求不属于民事诉讼的受案范围。李天谱要求舒兰市市场监督管理局赔偿未为其缴纳职工医疗保险造成的医疗损失16646.10元，但其提供的山西省医疗单位住院医疗费统一收据、门诊医药费统一收据、出院证均为复印件，舒兰市市场监督管理局对其提供证据的真实性提出异议，李天谱未提供充分证据予以佐证，故本院对李天谱的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条、第二十六条、第二十七条，《住房公积金管理条例》第三十四条、第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李天谱的诉讼请求。案件受理费10元，由李天谱承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  付玉波审 判 员  李艳霞人民陪审员  张玉杰二〇一九年十二月二十五日本件与原本核对无异书 记 员  奚雪婷