福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5386号 上诉人（原审原告）：曹冬伟，男，汉族，1990年11月27日出生，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：许璐，福建重宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门依兆拓科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区洪莲中路296-298号405室。 法定代表人：方正律，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈丽霞，广东金本色律师事务所律师。 上诉人曹冬伟因与被上诉人厦门依兆拓科技有限公司（以下简称依兆拓公司）劳动争议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 曹冬伟上诉请求撤销一审判决，改判：1.曹冬伟与依兆拓公司之间从2018年8月29日至2019年2月17日期间存在劳动合同关系；2.依兆拓公司支付曹冬伟2018年9月29日至2019年2月17日的双倍工资共计19000元；3.判决曹冬伟与依兆拓公司之间于2019年2月17日解除劳动合同关系。事实和理由：1.2018年9月26日13时曹冬伟在工作中发生交通事故而受伤，14时02分曹冬伟至厦门市同安区中医院就诊，被诊断为全身多处软组织挫擦伤，医嘱建议住院治疗。2018年10月22日，曹冬伟出院，在出院记录中载明出院情况为“患者诉变动体位时腰部酸痛不适…腰部活动不利…”。出院后，曹冬伟反复出现腰部持续性胀痛，并伴有右下肢麻木的症状，于2018年10月27日到厦门市第三医院就诊，被诊断为腰部扭挫伤，予收入院。2018年12月4日，曹冬伟出院时情况为“患者诉腰部已无明显疼痛，腰部活动自如，右小腿已无麻木”，医嘱建议出院后继续休息一周。但一审法院以曹冬伟第一次住院的入院出院诊断为全身多处软组织挫擦伤为由，认定曹冬伟病情并不严重，住院26天治疗挫擦伤与医学常理不符；以曹冬伟第二次住院的入院出院诊断为腰部扭挫伤、腰椎退行××变，与第一次住院病情不同为由，认定曹冬伟第二次住院治疗与交通事故受伤不存在因果关系；以曹冬伟于2018年9月29日自行前往同安交警大队处理交通事故为由，认定曹冬伟病情并不严重。存在明显的认定事实不清楚。2.曹冬伟于2018年8月29日入职依兆拓公司，依兆拓公司未与曹冬伟签订劳动合同，没有给曹冬伟缴交社会保险。2018年9月26日曹冬伟在工作中发生交通事故而受伤，依兆拓公司对此是知晓的。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定，劳动者在医疗期内用人单位不得解除劳动合同。一审法院认定曹冬伟自2018年9月29日自动离职，不仅存在明显的认定事实不清，而且适用法律不正确。3.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。结合本案的实际情况，曹冬伟的工资构成和数额应由依兆拓公司举证，一审法院认为曹冬伟无证据证明依兆拓公司少发工资，举证责任分配错误。4.曹冬伟与依兆拓公司之间从2018年8月29日至2019年2月17日期间存在劳动合同关系，根据法律规定，依兆拓公司应当为曹冬伟缴交2018年8月至2019年2月的社会保险，一审法院对此不予支持错误。综上，请求二审法院改判支持曹冬伟的上诉请求。 依兆拓公司辩称，一、依兆拓公司没有与曹冬伟签订劳动合同，是因为曹冬伟以各种理由不到公司办理入职手续而造成的；二、依兆拓公司与曹冬伟之间只存在不到一个月的劳动关系，在法律允许的不签订劳动合同的范围之内；三、曹冬伟认为是2019年2月17日解除劳动关系。依兆拓公司对此说法不予认同，曹冬伟在2018年9月份出了交通事故之后，就没有回公司上班，也没有办理任何的请假手续。其在2018年9月26日就已经自动离职。 曹冬伟向一审法院起诉请求判令1.曹冬伟与依兆拓公司之间从2018年8月29日至2019年2月17日期间存在事实劳动关系。2.依兆拓公司支付曹冬伟2018年9月29至2019年2月17日的双倍工资共计19000元，以上请求共计21000元。3.解除曹冬伟与依兆拓公司2018年8月29日至2019年2月17日的劳动关系。4.撤销或改判厦同劳仲案[2019]257-1号裁决书。 一审法院认定事实：曹冬伟于2018年8月29日入职依兆拓公司。依兆拓公司将曹冬伟派遣至同安区肯德基（西安广场店）从事送餐员工作。双方未签订书面劳动合同。曹冬伟未办理入职手续，依兆拓公司未为曹冬伟缴交社会保险。双方共同确认曹冬伟2018年8月29日至2018年9月26日期间上班27天，工资按计时计件方式计算，7元/小时，另加送餐3.5元/单的抽成。依兆拓公司通过其员工赖燕峰于2018年9月17日微信转账支付曹冬伟8月份工资392.5元、于2018年10月15日分两次微信转账共支付曹冬伟9月份工资2341.5元。 曹冬伟于2018年9月26日骑乘电动车送餐返回肯德基（西安广场店）的路上，与案外人林婧骑乘电动车方向相对行驶时发生交通事故。受伤后曹冬伟自行前往厦门市同安区中医院治疗，医院入院诊断显示：全身多处挫擦伤。入院时情况：“前中腹部见少许擦伤，无明显渗血…四肢见散在小挫擦伤面，无明显渗血”。曹冬伟于2018年9月26日至2018年10月22日住院治疗，共计26天，花费医药费4332.92元。曹冬伟出院后未再与依兆拓公司联系，于2018年10月27日至2018年12月4日前往厦门市第三医院住院治疗，共住院38天。入院诊断、出院诊断均为：“1.腰部扭挫伤；2.腰椎退行××变”，花费医药费7455.69元。 曹冬伟找依兆拓公司索要受伤住院治疗期间的工资未果，遂向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称同安区仲裁委）提起仲裁，请求裁决：1.曹冬伟与依兆拓公司之间于2018年7月2日至2019年2月17日期间存在事实劳动关系；2.依兆拓公司与厦门肯德基有限公司西安广场餐厅共同支付给曹冬伟2018年8月至2019年2月份期间的双倍工资44000元；3.自2019年2月17日起解除曹冬伟与被依兆拓公司之间的劳动关系。2019年4月9日，同安区仲裁委作出厦同劳仲案[2019]257-1号裁决：一、曹冬伟与依兆拓公司之间于2018年8月29日至2018年9月26日期间存在劳动关系。二、曹冬伟与依兆拓公司之间的劳动关系于2018年9月26日起予以解除。三驳回曹冬伟的其他仲裁请求事项。仲裁裁决作出后曹冬伟不服，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，曹冬伟于2018年9月29日与林婧到厦门市协商处理该起交通事故。同安交警大队出具一份《同安交警大队事故处警记录》，其上载明：“事故简况：甲（曹冬伟）沿西安路由北往南逆向行至事故地点时，与沿城西路由西往南方向行驶至事故地点左转弯行驶的乙（林婧）相撞，造成甲受伤及两车损坏的损害后果。处理情况：经双方协商，达成以下协议：双方各项损失各自负责”。 一审法院认为，关于曹冬伟与依兆拓公司之间劳动关系存续期间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”曹冬伟于2018年8月29日接受依兆拓公司的劳务派遣至同安区肯德基（西安广场店）从事送餐员工作，即双方于2018年8月29日建立劳动关系。关于双方劳动关系存续期间。首先，依兆拓公司于2018年9月26日上午要求曹冬伟当日下午到公司办理入职手续。曹冬伟于当日下午发生交通事故后自行前往厦门市同安区中医院治疗26天，2018年10月22日出院。入院、出院诊断结论均为：全身多处软组织挫擦伤。由该诊断可知曹冬伟病情并不严重。住院26天治疗挫擦伤与医学常理不符。曹冬伟于2018年10月27日至2018年12月4日到厦门市第三医院进行第二次住院治疗，入院诊断、出院诊断均为1.腰部扭挫伤；2.腰椎退行××变。从曹冬伟举示的厦门市第三医院病历可见第二次住院治疗病情与第一次住院病情不同，且第二次住院的病情腰椎退行××变属于慢××。不应认定曹冬伟第二次住院治疗与交通事故受伤存在因果关系。其次，曹冬伟于2018年9月29日自行前往同安交警大队处理交通事故，并与对方达成损失各自负责的调解协议。可见双方损失不大，曹冬伟病情并不严重。最后，曹冬伟理应在处理完交通事故后回到工作岗位工作，但其未回同安区肯德基（西安广场店）工作，也未联系依兆拓公司办理入职或请假手续。劳动者应当服从用人单位的管理，并遵守用人单位的章程和规定，履行工作义务，完成工作内容。而曹冬伟未履行请假手续，也未回工作岗位继续工作，其以自身的行为拒绝继续履行劳动者的义务。综上所述，根据曹冬伟于2018年9月26日发生交通事故导致挫擦伤，并于2019年9月29日自行前往同安交警大队处理交通事故，酌定曹冬伟治疗期为三天。2018年9月29日起，曹冬伟应当回到工作岗位继续履职，但曹冬伟经依兆拓公司多次催促，未办理入职或请假手续，未回依兆拓公司派遣处上班。故认定曹冬伟于2018年9月29日起系自动离职，其与依兆拓公司的劳动关系已经实际解除，因此认定双方之间的劳动关系于2018年9月29日起解除。 关于二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”即超过一个月未签订书面劳动合同才应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，曹冬伟于2019年9月29日起系自动离职，在法律规定的一个月期限内，因此不符合应当支付二倍工资差额的情形。对曹冬伟要求依兆拓公司支付2018年9月29至2019年2月17日的双倍工资19000元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、曹冬伟与厦门依兆拓科技有限公司自2018年8月29日至2018年9月29日期间存在劳动关系。二、曹冬伟与厦门依兆拓科技有限公司之间的劳动关系于2018年9月29日起予以解除。三、驳回曹冬伟的其他诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 曹冬伟确认，其2018年9月26日至10月22日住院期间未向依兆拓公司办理请假之类的手续，10月22日出院后也没有与依兆拓公司联系。 还查明，2018年9月26日至2018年10月29日期间，依兆拓公司多次催促曹冬伟办理入职手续。 本院认为：本案系劳动争议，双方对于2018年8月29日起建立劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。一、关于劳动关系的解除时间。遵守用人单位的规章制度，为用人单位提供劳动服务是劳动者的基本义务。即使因客观原因无法按时提供劳动服务，在条件允许的情况下也必须及时办理相应的请假手续。本案，曹冬伟虽因发生交通事故而住院治疗，但从其于2019年9月29日自行前往同安交警大队处理交通事故的事实看，其行动能力并未受到限制，具备履行请假手续的条件。而曹冬伟在处理完交通事故后既未回到工作岗位工作，也不向依兆拓公司办理请假手续。尤其是2018年10月22日出院后仍然不与依兆拓公司联系，在依兆拓公司多次催促其办理入职手续的情况下，仍然拒不办理入职手续或请假手续，也不返回依兆拓公司上班。故一审判决酌定曹冬伟治疗期为三天，认定曹冬伟以自身的行为拒绝继续履行劳动者的义务，于2018年9月29日起自动离职，并无不当，本院予以维持。二、关于二倍工资。法律规定用人单位向劳动者支付二倍工资的前提是用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，而本案系曹冬伟在依兆拓公司多次催促其办理入职手续的情况下，拒不办理入职手续，且双方劳动关系存续期间未超过一个月，故不符合法律规定用人单位应向劳动者支付二倍工资的情形，对曹冬伟的该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，曹冬伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曹冬伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇一九年十二月十三日 法官助理张艳 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -9-