河北省新河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0530民初741号 原告：梅广辉，男，1979年2月3日出生，汉族，住河北省新河县。 委托诉讼代理人：牛开钦，河北翊正律师事务所律师。 被告：房皓，男，1986年7月16日出生，汉族，住河南省内乡县。 委托诉讼代理人：杨帆，河北顺业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴小品，河北顺业律师事务所律师。 被告：河南牧原建筑工程有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇鹏翔路与滨河路交叉口牧原小区。 法定代表人：许晓虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高尉，该公司员工。 委托诉讼代理人：王成，该公司员工。 被告：房学忠，男，1964年3月27日出生，汉族，住河南省内乡县。 被告王印，男，1953年2月14日出生，汉族，住河南省邓州市。 原告梅广辉与被告房皓、河南牧原建筑工程有限公司、房学忠、王印建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年12月6日与2019年10月23日公开开庭进行了审理。原告梅广辉到庭参加了第一次庭审，其委托诉讼代理人牛开钦两次均到庭参加了庭审，被告河南牧原建筑工程有限公司委托诉讼代理人高尉到庭参加了第一次庭审、王成到庭参加了第二次庭审，被告房皓委托诉讼代理人杨帆到庭参加了第二次庭审、柴小品两次均到庭参加了庭审，被告房学忠、王印经本院合法传唤未按时到庭参加第一次庭审，第一次庭审后原告撤回了对房学忠、王印的起诉。本案现已审理终结。 梅广辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款154111元及拖欠期间利息；2.本案诉讼费保全费由被告负担。事实与理由：2017年6月1日，原、被告签订《土方施工合同》，约定由原告为被告承包的在新河县牧原养殖场一场二标段沼气池土方工程施工，初步约定工程方量预计64000立方，工程总造价544000元，具体以验收合格后三方实际测量共同认可的工程量（基坑实体面积）为准，作为计算依据。付款方式为工程量完成后付工程总造价80%，验收合格后再付17%，剩余3%待河南牧原建筑工程有限公司结算付款后再给付原告。合同签订后原告如约完成了土方工程量，并根据被告要求增加了施工量4719立方米，王印作为现场技术员打条确认，截止到2018年9月21日原告施工完毕撤场，累计发生工程量68719立方米，工程款共计584111元，经过原告催要，房学忠和房皓通过微信在2017年6月28日给原告分别转款50000元，合计100000元；2017年10月13日、11月29日及2018年2月12日房皓通过银行转账向原告分别付款150000元、100000元、50000元，合计200000元；2018年3月22日房皓让其朋友李果通过银行转账向原告付款30000元，至此被告共计付款430000元。目前涉案工程发包方已投入使用多日，据了解工程款也已全款付清给被告，但是被告拒不向原告支付剩余的工程款，为此原告诉至法院。 房皓辩称，原告主张的款项并未达到合同约定的付款条件，原告与答辩人签订的合同约定原告在工程完成后先自检，自检合格后提请监理和答辩人验收，验收合格后依据三方实际测量共同认可的工程量（基坑实体面积）为准作为结算依据。原告至今也未联系监理与答辩人验收工程，因此原告主张的工程款应在三方实际测量工程量后据实结算。另外原告应按答辩人提供的图纸施工，修改前的图纸上显示是填方64478立方米，因此合同将土方量暂定为64478立方米，全部的工程造价也是用的暂定两个字。在施工期间图纸进行了变更，由原来的填方64478立方米变更为53351立方米，原告的证人也证明了填方总数是5万多方，当然最终的工程量应按合同约定三方共同测量为准。虽现在工程已投入使用，但是我方未对质量提出异议，并不影响三方测量，故原告称应由我方承担举证责任，我方不予认可。 河南牧原建筑工程有限公司辩称，一、诉讼主体不适格。答辩人与被答辩人之间不存在任何合同关系，不应当作为被告，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。答辩人就承包新河1场2标土建及附属工程与新河牧原农牧有限公司于2017年5月22日签订了合同编号为XHYZ01-02-TJGC的《建设工程施工合同》，合同中约定，由答辩人以包工、包料的方式承揽本合同约定的全部工程内容。被告房皓超越我公司授权范围，擅自以答辩人名义与被答辩人签订《土方施工合同》，答辩人并未在此合同上盖章，不是合同当事人，对被答辩人不构成表见代理，答辩人也对此份合同的签订不予认可，故答辩人在此案件中属于不适格被告；二、被答辩人与被告房皓构成劳务关系。被答辩人在无劳动资质的情况下与被告房皓签订《土方施工合同》，合同无效，与被答辩人梅广辉之间构成事实上的劳务关系，答辩人与被答辩人梅广辉未签订过任何形式的合同，并不存在对被答辩人的任何形式的义务，更不存在违约行为，二者之间的劳务关系与答辩人也无直接关系，故答辩人无须支付被答辩人在诉讼请求中提到的任何费用。 综上所述，答辩人认为，被答辩人在无劳务资质的前提下与被告房皓建立劳务关系，属于二者之间的劳务纠纷，与答辩人没有直接的法律关系，答辩人属于不适格被告，望法院在审查本案的相关事实证据之后依法驳回被答辩人对答辩人的无任何事实及法律依据的诉讼请求。 梅广辉围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.土方施工合同1份，拟证实原、被告于2017年6月1日签订土方施工合同，合同约定原告承包被告新河县牧原养殖场一场二标段沼气池土方工程，初步约定工程量预计64000立方米，综合单价8.5元，工程总造价544000元，具体以验收合格后三方实际测量共同认可的工程量（基坑实体面积）作为计算依据，付款方式为工程完工后付总造价的80%，验收合格后再付17%，剩余3%待被告之间完成结算付款后再给付原告；2.施工图纸一张，拟证实原告施工具体情况为开挖沼液储存池及黑膜沼气池共3个，其中沼液储存池上面长212.977米，下面长176.817米，左宽度为118.84米，右宽度为137.98米，深度为地面下挖3.6米，利用挖出的泥土在地面以上沿沼液储存池四周垒土坝高度2.3米，总深度共计5.9米，两个黑膜沼气池长46.6米，宽21.6米，深度与沼液储存池一致；3.储存池改变图纸（坝底）2份，拟证实2017年5月27日王印交付原告储存池改变图纸（坝底）2份，要求原告将储存池底由之前的西高东低改为南高北低，其中南面地面比北面高40厘米，原告为此增加工程量4000立方米，同时两个沼气池底面也改为南高北低，因当时沼气池基本未动工故工程量没有增加；4.增加工程量清单1份，原告称该清单系王印书写，拟证实施工后期因土坝高度不够，需要进一步取土，沼液储存池再次下挖10厘米，增加工程量2687立方米，下挖该10厘米之前因为土坝的土方不够，已将底面下挖了40厘米，增加工程量约11000立方米，因为多下挖50厘米导致沼液储存池四个斜面修正增加工程量约3000立方米，两个黑膜沼气池为此增加工程量275立方米，另外从装猪台子往两个沼气池运土垒坝增加工程量734立方米，新增加开挖两个沼气池左右两边的收集池增加工程量1023立方米，总计增加4719立方米工程量；5.施工现场照片5张；6.原告微信收款记录8页、银行账户交易明细4页，拟证实房学忠和房皓通过微信在2017年6月28日给原告分别转款50000元，合计100000元，2017年10月13日、11月29日及2018年2月12日房皓通过银行转账向原告分别付款150000元、100000元、50000元，合计300000元，2018年3月22日房皓让其朋友李果通过银行转账向原告付款30000元，以上共计付款430000元；7.证人李某的证言，拟证实原告履行合同时挖土的工程量为大约68000立方米，另证实证据4系房皓技术员王印亲自打的，并陈述了该增加工程量清单上的工程量是如何增加的。对以上证据，房皓的质证意见为：1.对证据1真实性无异议，该合同约定土方工程量约为64000立方米，全部工程造价暂定为544000元，还约定以三方实际测量共同认可的工程量（基坑实体面积）为准，作为结算依据。说明64000立方米是预算量，而非结算工程量的依据；2.对证据2、3不认可，图纸上无我方人员签字，应以图纸原件为准；3.对证据4真实性、合法性、关联性均不认可，该证据上无王印签字，其次王印作为现场技术员没有取得房皓授权，也无权向原告出具增加工程量的条子，该证据上未写明时间、项目等内容，不能说明是增加工程量的条，根据双方签署的施工约定，原告应该依据施工图纸施工，最终的工程量也应以三方实际测量共同认可的工程量为准，即便增加了工程量，最后测量的时候也能体现出来；4.证据5只能证明原告进行了施工，但不能说明工程量是多少；5.对证据6无异议；6.对证据7，证人李某与原告有一定关系，故对其证言不予认可，且证人提到挖土是68000立方米，实际填土是57000立方米，填土57000立方米与原告主张的64000立方米是不一样的，最终应以实际测量为准。河南牧原建筑工程有限公司对原告提交的证据无异议。 房皓围绕答辩主张依法提交了图纸2份，拟证实修改前的图纸已对填方量做出规定，当时双方签订的合同也是暂定的64000立方米，在合同期间图纸进行了变更和修改，土方量缩小了。原告对上述两份图纸的质证意见为从未收到过这两份图纸，收到的是我举证的图纸，另该2份图纸上也未标注日期及设计审核单位的签章。河南牧原建筑工程有限公司未予质证。 河南牧原建筑工程有限公司未举证，本院依职权从其公司调取了《新河1场2标合同内签证变更结算表》1份，另经梅广辉申请，本院委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司对涉案土方开挖工程量进行了鉴定，河北宏鉴工程造价咨询有限公司作出鉴定意见1份并附有司法鉴定咨询费发票1张10000元。梅广辉对以上证据的质证意见为：1.依据《新河1场2标合同内签证变更结算表》我方施工的工程量已超过合同约定的64000立方米的工程量，达到了70000立方米，该证据显示的工程量与河北宏鉴工程造价咨询有限公司鉴定意见基本一致；2.河北宏鉴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见与我方主张的68719立方米工程量相差不大，符合土方工程施工实际，参照该鉴定意见，法庭应支持我方诉讼请求，鉴定费应由被告负担。房皓对以上证据的质证意见为：1.对《新河1场2标合同内签证变更结算表》真实性、合法性、关联性均无异议，予以认可，且该证据挖方量和填土方量与现场图纸上面确定的土方量及填土方量是一致的，河南牧原建筑工程有限公司也是按照该结算表与我方进行的工程量结算，因此原告施工的土方工程，挖方量为60951立方米，填土方量为54351立方米；2.河北宏鉴工程造价咨询有限公司鉴定意见上已写明本次基坑挖土方工程量无法发表确定性意见，该鉴定意见中提到挖方工程量大约为71885立方米，基坑四周堆积土方工程量大约为44354立方米，鉴定意见中分析原因中写到因为现场自然地平与正负零不一致，会造成挖方量与堆方量存在差异，所以该鉴定意见估计的挖方量和堆方量不能作为认定该工程施工量的依据，因为这是大概估算的数值，受到水平面的影响。另外根据双方签订的合同，土方量的测量以基坑实体面积为准，基坑实体面积到底指挖方量还是堆方量不能确定，原告以鉴定意见里大概的挖方量与其主张的土方量相差不大为由主张诉讼请求是不应予以支持的。对司法鉴定咨询费发票真实性、合法性无异议，但该鉴定费应由原告负担。河南牧原建筑工程有限公司对河北宏鉴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见及司法鉴定咨询费发票不予质证，对《新河1场2标合同内签证变更结算表》无异议，我公司就涉案工程是与房皓签订的工程建设施工合同，现已把工程款全部给房皓付清，与房皓无债权债务纠纷，房皓与原告的纠纷我公司不清楚，与我公司无关。 经审理查明，2017年河南牧原建筑工程有限公司承包了新河牧原农牧有限公司新河一场沼液储存池与两个黑膜沼气池工程后将工程转包于房皓施工，后梅广辉又从房皓处承包了该工程的土方工程，2017年6月1日房皓与梅广辉签订土方施工合同，约定合同土石方工程量约为64000立方米，综合单价为每立方米8.5元，全部工程造价暂定为544000元。付款方式为工程量完成后付款80%，工程经河南牧原建筑工程有限公司验收合格并审计完毕拨付工程款后付款17%，余款3%待河南牧原建筑工程有限公司结算质保金后付款。合同还约定梅广辉对完成的工程先行自检，自检合格后提请监理、房皓验收，验收合格后，以三方实际测量共同认可的工程量（基坑实体面积）为准，作为结算依据。 合同签订后，梅广辉入场施工，在施工完毕后将工程交付了房皓，房皓经自检后向河南牧原建筑工程有限公司交付了工程，现该工程已投入使用。 自梅广辉进场施工至今，房皓共向其支付工程款430000元，现梅广辉与房皓无法就梅广辉施工的土方工程量达成一致意见，以致涉诉。梅广辉起诉后，因与房皓就涉案工程量存在争议，向本院申请就涉案工程量进行鉴定。本院委托河北宏鉴工程造价咨询有限公司对该该专门性问题进行了鉴定，鉴定结果为涉案工程挖方工程量大约为71885立方米、基坑四周堆积土方工程量大约为44354立方米，该鉴定意见还写明本次基坑挖土方工程量无法发表确定性意见，为推断性意见。为该鉴定，梅广辉花费鉴定费10000元。 在审理过程中，本院依职权从被告河南牧原建筑工程有限公司处调取了其公司与房皓的《新河1场2标合同内签证变更结算表》1份，该结算表上载明“挖土方（机械）”60951立方米，“装运土（100米以内）”60951立方米。 本院认为，原告梅广辉与被告房皓对双方约定的土方单价每立方米8.5元均无异议，本院予以确认。关于工程量，双方无法达成一致意见，本院分析如下：第一、梅广辉按图纸正常施工竣工后土方开挖的工程量，河北宏鉴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见为涉案工程挖方工程量大约为71885立方米，该鉴定意见还写明本次基坑挖土方工程量无法发表确定性意见，为推断性意见，对该推断性参考意见，本院予以参考。本院依职权调取的《新河1场2标合同内签证变更结算表》记载的工程量，系房皓与河南牧原建筑工程有限公司在验收后结算所得，客观性较强，本院予以采信。据此，本院根据《新河1场2标合同内签证变更结算表》将梅广辉按图纸正常施工竣工后土方开挖的工程量确定为60951立方米；第二、施工过程中修正坝坡与回填坑底所产生的工程量，关于该工程量原告证人李某的证言系直接证据，与原告提交的施工图纸及增加工程量清单能够形成证据链条，证明梅广辉在施工过程中为修正坝坡与回填坑底增加工程量4719立方米这一待证事实的存在具有高度可能性。房皓作为王印雇主在原告提交上述证据后应为反驳上述待证事实负有举证证明责任，其并未举证反驳，应承担举证不利的后果。综上所述，本院认定梅广辉在施工过程中为修正坝坡与回填坑底增加工程量4719立方米。在河北宏鉴工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见范围内，以上两项工程量确定为共计65670立方米，全部工程造价按每立方米8.5元计算为65670立方米×8.5元＝558195元，扣除房皓已支付的430000元，其应再支付梅广辉128195元。原告梅广辉主张的利息，双方并无约定，本院不予支持。关于梅广辉垫付的鉴定费10000元，应由房皓负担10000元×（128195元÷154111元）＝8318元。关于梅广辉要求河南牧原建筑工程有限公司承担付款责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 被告房皓于本判决生效之日起十日内支付原告梅广辉工程款128195元； 被告房皓于本判决生效之日起十日内支付原告梅广辉鉴定费损失8318元； 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 驳回原告梅广辉的其他诉讼请求。 案件受理费3,380元，财产保全申请费1320元，共计4700元，由原告梅广辉负担790元，由被告房皓负担3910元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  魏崇德 人民陪审员  高世珍 人民陪审员  韩月菊 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  王鹏霄 ——