江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3343号上诉人（原审被告）：吴佩剑。委托诉讼代理人：陆瑞，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司，住所地涟水县北京路神龙盛唐小区。法定代表人：薛斐，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛立建，涟水县中心法律服务所法律工作者。原审被告：严婷婷。上诉人吴佩剑因与被上诉人涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司（以下简称神龙公司）、原审被告严婷婷房屋买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴佩剑上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院拒绝上诉人提出的回避申请，同意一审法院离任法官薛同海作为代理人违反法律规定。一审法院举证责任分配不当。被上诉人主张银行贷款由被上诉人偿还，该证据应当由被上诉人承担举证责任，一审法院分配给上诉人，违反法律规定。根据一审证据，该首付款和银行贷款均由上诉人偿还。一审法院认为银行卡多为现金存入，此卡保存在被上诉人处就认定该卡上现金为被上诉人存入是错误的。本案为房屋买卖合同纠纷，一审法院认定被上诉人替上诉人提前偿还银贷款，不是本案审理范围。双方房屋买卖合同成立，银行贷款已汇入被上诉人帐户，此时上诉人已完成了付款义务。上诉人支付首付款后，被上诉人开具的发票，可以证明上诉人已经完成了首付款的支付义务。神龙公司辩称，一审举证责任分配符合法律规定。一审认定上诉人未依约定支付购房款是事实，一审已查明上诉人仅支付5040.96元购房款，并且上诉人不买涉案房屋，被上诉人已退还2500元给上诉人的父亲；因上诉人无固定收入，无能力偿还房贷，更无能力支付首付款。上诉人签订的买卖合同仅支付了5000余元房款，构成违约。严婷婷陈述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。神龙公司向一审法院起诉请求:1、解除原被告签订的神龙盛唐住宅小区8幢106室的商品房买卖合同；2、被告承担代为支付的利息19812.66元；3、被告承担提前还贷违约金1275元；4、被告按合同第七条约定承担实际全额支付款的违约金1626元；5、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：两被告系夫妻，被告严婷婷与原告神龙公司法定代表人薛斐系亲戚。2016年3月18日，原被告签订商品房买卖合同一份，约定原告神龙公司将其开发建设的涟水县神龙盛唐小区8幢3单元106室房屋出售给被告，房屋价款共为46万元，付款方式为买受人于2016年3月18日缴纳首付款92000元，剩余房款368000元由买受人申请银行按揭方式支付；约定交房时间为2017年3月31日前；关于买受人逾期付款的违约责任约定：1、逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。合同签订后，神龙公司开具金额为92000元的首付款发票，两被告未支付首付款，以此发票与中国工商银行涟水支行办理了房屋抵押贷款协议，贷款金额为368000元，还款方式为按月等额本金归还，每月归还本金数额为1226.67元，被告吴佩剑办理尾号为9400的中国工商银行银行卡，与贷款账号绑定作为自动扣款卡，此卡办理后即保存在神龙公司。此后，原告神龙公司按月向尾号为9400银行卡存入款项，作为两被告按月支付贷款。2017年3月，按合同约定将交付房屋，被告吴佩剑通过支付宝于2017年3月25日、2017年4月21日向卡上转入款项计2400元，原告该月未存入款项，2017年4月的贷款本息2524.97元由该款及卡上余额归还，2017年5月的贷款仍由原告以现金存入方式存入尾号为9400银行卡。后原告将吴佩剑归还的贷款本息退还其父亲吴雪明2500元，吴雪明出具了收条，注明收到房贷款2500元，并注明系吴佩剑还，收条落款日期为2017年3月27日。2017年6月7日，吴佩剑将归还银行贷款绑定卡变更为尾号为8068的银行卡，原告继续往原卡号内存款时发现无法存入，此后即未再继续存款，吴佩剑归还了2017年6月的贷款本息2515.96元。根据两被告贷款账号明细统计，截止2017年6月，共支付贷款本金17173.38元，发生贷款利息19812.66元，其中吴佩剑支付本金2453.37元、支付利息2587.59元。后因卡内余额不足，银行在2017年7月25日扣还贷款利息10.37元，2017年7月26日扣还贷款本金0.87元，2017年8月24日扣还贷款本金8.05元。因两被告未按时归还贷款，银行向神龙公司催要，神龙公司于2017年9月12日将全部贷款归还，共支付贷款本金347912.07元、利息5029.92元、提前还贷违约金1275.76元。在一审法院调取的两被告贷款账号明细中还显示，除有现金存入记录外，还有以网上银行方式的存款记录，在通过网上银行方式存入款项后不久，即有相近金额的POS机消费记录，消费后卡上余额较少，远不足支付当月贷款本息。原告陈述，这是被告吴佩剑将用于归还贷款的银行卡与支付宝绑定后的转账与消费记录。一审法院认为，原被告签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同约定履行相应义务。原被告签订的商品房买卖合同中约定首付款为92000元，但原告与被告严婷婷均陈述两被告未支付首付款，被告吴佩剑虽主张已经支付，但未提供支付依据，其提供的销售发票只是复印件，原件仍在原告处，故被告吴佩剑主张已经向原告支付首付款的事实依据不足，不予采信。除了首付款外，其他款项两被告采用按揭方式向原告支付，两被告按月向银行归还贷款本息。由于用于归还贷款的银行卡一直由原告持有，归还贷款的款项大多是现金存入，故可认定以现金存入及以原告法定代表人名义转账的款项是原告实际支付。对2017年4月银行扣还的贷款本息，非现金存入，而是以网上银行方式转入，原告自认此款系吴佩剑实际支付，并且在此后将该部分款项退还给了吴佩剑父亲吴雪明，吴佩剑虽对此未明确认可，但亦未否认，故该事实可予确认。因吴雪明出具的收条中注明系收到房屋贷款，并注明系吴佩剑还，故此款不应是吴雪明与原告间的款项往来，应当认定为收取原告退还的吴佩剑支付的房屋贷款，此事实不仅与原告陈述的吴佩剑支付贷款的事实相印证，也可佐证吴佩剑此前只支付过一次贷款，否则，原告不可能只退还一次贷款。因吴雪明与吴佩剑系父子，且与原告法定代表人之间均系亲戚关系，故吴雪明的行为应当视为代表吴佩剑，即应认定原告已经退还了吴佩剑代为支付的贷款2500元。原被告间约定的商品房买卖采用零首付方式，但对首付款何时支付双方没有约定，原告也未就此提供相关证据。商品房买卖合同中约定交付房屋时间为2017年3月18日，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，结合被告严婷婷陈述的双方口头约定首付款在交付房屋时付清，故应认定两被告应当在2017年3月18日支付首付款。两被告不仅未支付首付款，而且只支付了2017年4月、6月两个月的银行贷款，其余款项均由原告代为支付，后来由于被告吴佩剑更换了绑定银行卡，导致原告无法继续归还贷款，两被告也未归还，原告作为贷款担保人，负有归还贷款义务，为企业信誉着想，原告在银行催要情况下，提前归还了全部贷款。两被告的行为违反了与原告签订的商品房买卖合同约定，构成违约，故对原告要求按合同约定解除与两被告签订的商品房买卖合同的请求，应依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉的房屋原告并未实际向被告交付，故不存在房屋返还问题，原告可对该房屋自行处置。原告所支付的贷款本金，由于两被告从银行所贷出的款项亦由原告实际使用，其所支付的贷款本金应由原告自行承担。对于原告因此支付的贷款利息，该利息系由两被告的贷款所产生，且合同解除系因两被告的违约行为，故该贷款利息本应由两被告承担，但考虑到原告实际占有并使用了贷款，产生一定利益，故原告实际支付的利息22254.99元应由原被告进行分担，一审法院酌定由被告承担8000元。被告吴佩剑支付的二个月贷款本息5040.96元及后期扣除的贷款本息19.29元，应由原告返还被告，原告已经返还2500元，其余部分考虑到其中被告应当承担适当利息因素，一审法院酌定再由原告返还2000元。因两被告未能按时归还银行贷款，导致原告提前归还，银行因此收取了提前还贷违约金1275.76元，此款应当由两被告承担，故对原告要求两被告承担提前还贷违约金1275元的请求，应当依法予以支持。原被告合同约定，出卖人解除的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。截止合同解除时，两被告应付款数额应当为首付款加原告代为支付的贷款数额计为123945.08元，以此计算两被告应承担违约金1239元。原告以双方继续履行的约定计算违约金，不符合规定，应不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决：一、解除原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司与被告吴佩剑、严婷婷2016年3月18日签订的商品房买卖合同；二、被告吴佩剑、严婷婷赔偿原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司利息损失8000元，承担提前归还贷款违约金1275元，承担合同解除违约金1239元，合计10514元；三、原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司退还被告吴佩剑、严婷婷房款2000元。上述二、三项合计被告吴佩剑、严婷婷应向原告涟水县神龙盛唐房地产开发有限公司支付款项8514元，限于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由被告吴佩剑、严婷婷负担。二审中，各方均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院退休法官薛同海作为被上诉人委托诉讼代理人，但之后被上诉人即解除了与薛同海代理关系，且之前审理过程中还有其他代理人代理诉讼，因此上诉人再提出一审法院同意薛同海代理诉讼，没有事实依据，本院不予采纳。案涉房屋的首付款发票在被上诉人处，上诉人吴佩剑依据首付款票据复印件称已支付首付款，但未提供具体付款明细；吴佩剑的妻子严婷婷陈述，房屋买卖合同签订之后，因和被上诉人法定代表人家是亲戚关系，没有支付首付款。房屋买卖合同签订当日，上诉人开立了尾号为9400银行卡，该卡一直在被上诉人处保管，之后使用该卡偿还贷款和利息。上诉人吴佩剑称银行贷款是严婷婷用家中的结余款偿还；严婷婷则称其没有还过钱；结合9400银行卡归还贷款的款项大多是现金存入和被上诉人法定代表人名义转账，本院认为，认定吴佩剑已支付房屋首付款并偿还贷款依据不足，对该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人吴佩剑上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由于上诉人吴佩剑负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  丁 然审判员  蒋其举二〇一九年十二月二十五日书记员  徐 海