山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3146号上诉人(原审被告)：白山市天富房屋建筑（集团）有限公司，住所地吉林省白山市浑江区红旗街卫国路73-6号。法定代表人：周永生，经理。上诉人(原审被告)：白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司，住所地威海高区翠竹园小区12号-9-11。主要负责人：王恩辉，经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：曲红霞，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪志，男，1966年1月23日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人白山市天富房屋建筑（集团）有限公司（以下简称天富公司）、白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司（以下简称天富威海分公司）因与被上诉人王洪志建设工程合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天富公司、天富威海分公司上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回王洪志的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王洪志承担。事实与理由：1.根据天富公司、天富威海分公司一审提交的施工合同、工程签证、工程量决算以及付款情况，足以证实天富公司、天富威海分公司将涉案工程发包给熊志刚并与其进行结算的事实。2011年6月18日，天富威海分公司与熊银根签订施工合同，合同签订后，由熊银根、熊志刚父子对包括涉案工程在内的全部工程项目进行施工，涉案工程所有工程量签证均由天富公司、天富威海分公司与熊志刚签订，显示施工人为熊志刚，并非王洪志或威海高技术产业开发区建筑基础工程公司（以下简称威海基础公司）。涉案工程亦由天富威海公司与熊志刚进行结算、付款，结算造价3708648元，天富公司、天富威海分公司支付现金187万元，顶房款1348694.4元，扣除电费60000元、税金126829.6元、材料费15000元后，剩余工程款为288125元。2012年2月8日房屋协议甲方为天富威海分公司，乙方为熊志刚，熊志刚填加本人自愿将该房屋转让给王洪志，落款时间2012年2月28日，现该房屋过户登记至王洪志名下。另，2012年7月11日，天富公司以子公司白山天合房地产开发有限责任公司（以下简称天合公司）的名义与熊志刚签订预定房屋协议，后熊志刚将房屋转让给王洪志，王洪志于2012年7月21日在该协议空白处填加本人自愿将房屋过户给李西良的内容，现该房屋过户登记至案外人李西良名下。通过两份抵房协议可以看出，天富威海分公司将房屋抵顶给熊志刚，熊志刚另行转让给王洪志，熊志刚与王洪志之间的债权债务关系与天富威海公司无关。2.原判决判令天富威海公司向王洪志支付工程款1123982.5元没有依据。天富威海公司与威海基础公司签订的合同并未实际履行，王洪志从未以威海基础公司的名义施工涉案工程，也未提交以自己名义或威海基础公司名义施工的签证。王洪志一审提交的施工验收记录系复印件，没有天富公司、天富威海分公司盖，不能证明涉案工程量，天富公司、天富威海分公司提交的决算单系原件，且天富公司、天富威海分公司已支付了涉案工程款，不应重复支付工程款。王洪志辩称，1.王洪志与天富威海分公司所签订的合同已实际履行，王洪志作为实际施工人，有权要求天富公司支付工程款。王洪志一审时所提供的两份已经生效的判决书及该两案件的庭审笔录中，可以看出天富公司对王洪志在本案中所主张的一切事实，均已承认，属于自认，不应反悔。2.天富公司主张已将案涉工程发包给了熊银施工队，不应向王洪志支付工程款是错误的。首先，天富公司与熊银根签订的合同第一条，明确载明熊银根施工队只能以天富公司第二施工处的名义从事生产经营活动，说明该施工队没有独立对外的权利，其所实施的一切行为均代表天富公司，其双方之间系内部承包合同关系，不能对抗包括王洪志在内的第三人；其次，王洪志与天富威海分公司所签订的桩基础承包合同书落款处，明确载明了熊志刚是天富威海分公司的委托代理人，而熊志刚是熊银根的儿子和施工队的工作人员，进一步证实了施工队与天富公司的内部承包关系，以及施工队没有独立对外的权利，故天富公司称已将工程款付给熊银根，因此不应向王洪志支付工程款的说法是错误的。王洪志向一审法院提出诉讼请求：请求判令天富公司、天富威海分公司共同支付王洪志工程款1367724元，支付自2012年1月1日起至实际付款之日止，按日万分之五向申请人支付违约金。一审法院认定事实：2011年6月18日，天富威海分公司为甲方与熊银根施工队（乙方）签订工程施工承包协议书，约定，甲方将威海天富工业园工程的施工任务委托给乙方进行施工，乙方以甲方第二施工处的名义从事生产经营活动，乙方在甲方规定的经营范围内自主经营，独立核算；乙方负责施工的范围是：天富工业园中的印刷厂、制药厂、包装车间，所有施工图包含的施工项目，总建筑面积约10644平方米；实行包工包料，乙方按工程总造价的2%向甲方缴纳工程管理费。工程竣工验收合格并工程结算工作完成之日起60日内，甲方付清工程总造价的95%工程款。工程施工签证书施工单位负责人签字处熊志刚签名。工业园工程款付款明细及记账凭证显示至2011年1月10日，天富公司、天富威海分公司共付款5678590.4元。2012年1月11日，熊志刚、熊银根签名的梅阳工业园工程进度计划方案，天富威海分公司要求剩余工程在2012年2月10日到2012年5月31日期间完成，熊志刚、熊银根承诺如不能按此计划方案完成，自愿接受公司罚款500万元的处罚。该工程至今未完工。2011年9月13日，天富威海分公司与威海基础公司签订《桩基础承包合同》，工程名称为威海市天富工业园厂房，工程地点为威海高区，承包范围桩基础工程大包（含税金），工程量暂定800立方米，暂定1550元每立方米计费，工程量结算按实际混凝土灌注量结算；工程开工时付总价款的20%即25万元为预付款、桩基础工程完成50%时再拨付总价款的20%即25万元的工程款，待施工结束验收合格资料齐全后付至总价款的80%即50万元，余款在主体工程竣工验收后15日内一笔付清。如不能按期拨付工程价款，每日给付所欠工程款万分之五违约金。合同落款处，白山市天富房屋建筑有限公司威海分公司盖章，法定代表人周永生、委托代理人熊志刚签字，威海基础公司法定代表人签字，委托代理人王洪志签字。2012年2月28日、2012年7月11日，天富威海分公司和白山市天合房地产开发有限责任公司共同盖章的收据，交款单位王洪志，款项分别为705824元、54811.4元，收款事由为工程款（房款）和草厦子。2012年7月11日，天富威海分公司出具收据，交款单位为李西良，款项为588059元，收款事由为房款。三份收据王洪志用以证实天富公司、天富威海分公司于2012年2月28日出具了威海市古寨南路71-2号-901室房屋的房款收据和2012年7月11日出具给李西良的威海市古寨南路71-2号1102室房屋的房款收据，天富公司、天富威海分公司将其所有的上述两套房屋包括其中的一套草厦子抵顶给了王洪志，用于抵顶部分工程款，涉案工程实际是王洪志施工，否则天富公司、天富威海分公司不可能将房屋抵顶给王洪志。天富公司、天富威海分公司提交的2013年12月17日熊志刚签名的梅阳工业园桩基结算单，载明：根据签订合同，1号2号厂房桩基础工程量为2392.56平方米，单价为1550元/平方米，合计总造价为3708648元，已支付现金187万元，顶房款1348694.4元（威海高区古寨南路72号-901室、古寨南路72号-1102室），施工用电费用为6万元，税金为126829.6元，其他围挡、工人工资、材料合计15000元，剩余工程款288125元。2018年1月21日，王洪志出具的承诺书，载明：今收到天富泰合苑小区71-2号-901室，购房协议书一份原件，用完还给天富房地产开发有限公司。另查，古寨南路71-2号-901室抵顶给王洪志，王洪志于2017年9月25日向一审法院提起诉讼，要求天富威海分公司，天富集团以及威海市华晟房地产开发有限责任公司协助其办理泰合苑小区古寨南路71-2号901室房屋的房屋所有权、土地使用权登记手续，案号为（2017）鲁1091民初2043号（以下简称“2043号案”）。2043案中天富威海分公司以及天富集团辩称，其出售行为合法有效。该案经审理查明：2011年9月13日，天富威海分公司与威海基础公司签订《桩基础承包合同》，王洪志按约进行施工，双方对工程量进行签证。该案认为：王洪志挂靠威海基础公司为天富威海分公司施工，后与天富房地产签订预定房屋协议并出具房款收据，房屋已实际交付，王洪志交纳了相关费用，合同已实际履行，三天富公司、天富威海分公司协助王洪志办理产权过户手续。古寨南路71-2号1102室通过王洪志抵顶给了案外人李西良，李西良亦通过诉讼实现其权利。案号为（2018）鲁1091民初1328号（以下简称“1328号案”），1328号案查明：2012年7月11日，王洪志与白山市天合房地产开发有限责任公司签订《预定房屋协议书》，约定王洪志购买泰和苑小区古寨南路71-2号楼东单元1102室房屋，面积89.78平方米，房屋总价款588059元。协议书首部和落款处均写有华晟公司名称，加盖的是天合公司印章；首部乙方李西良处注明“工业园抵”。协议书落款签名处上方王洪志手写的“本人自愿将此房2#1102室、90.78平方米过户给李西良，同意发放钥匙、手续后办，王洪志，2012年7月21日”。落款处熊志刚签字。上述两套房屋均经判决办理产权过户手续。2018年9月23日，威海基础公司出具证明，内容为：威海高技术产业开发区建筑基础工程公司,于2011年9月16日（另一方的签署时间为2011年9月13日)与白山市天富市房屋建筑有限公司威海分公司签订桩基础承包合同书一份。约定由基础公司为该分公司施工位于威海高区威海市天富工业园厂房的桩基础工程。该工程实际上是王洪志所施工,因为其没有资质,所以挂靠在威海高技术产业开发区建筑基础工程公司名下,该工程的所有权利义务均归王洪志所享有和承担,由其直接向相关单位或个人主张权利或承担义务,与他人无关,特此证明。王洪志诉讼请求的依据为：王洪志提交的1#和2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录复印件（原件他案中），记录上有施工单位项目负责人王洪志、监理工程师王树峰、高繁秀、建设单位项目负责人尹志明签字，根据记录载明的工程量，总计为2693.23立方米。王洪志主张：按合同约定，每立方米1550元，总造价为4174506.5元，支付现金150万元，泰合苑房屋底顶1348694.4元，余额工程款为1325812.1元，违约金根据合同第9条约定按日万分之五计算，竣工时间为2011年10月份，王洪志为计算方便，从2012年1月1日起计算。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。天富威海分公司与威海基础公司签订了桩基础承包合同，威海基础公司出具证明证实王洪志无资质系挂靠，合同无效，天富威海分公司辩解与王洪志不存在施工合同关系的理由不成立。王洪志作为实际施工人，施工的是桩基础工程，施工完毕后才可进行后续施工，且王洪志提交的1#和2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录有监理等单位签字，王洪志施工的工程视为验收合格，天富公司、天富威海分公司应按实际工程量支付工程款。关于王洪志施工的工程量，天富公司、天富威海分公司提交的熊志刚签名的梅阳工业园桩基结算单载明的桩基工程量为2392.56立方米，与王洪志提交的工程量2693.23立方米不一致，王洪志提交验收记录有相关单位签字，天富公司、天富威海分公司提交的结算单无王洪志签字，对王洪志不产生效力，工程量应以王洪志提交验收记录为准，即王洪志施工的工程量为2693.23立方米。天富公司、天富威海分公司提交的付款明细最后一次付款时间是2013年1月10日，熊志刚签名的梅阳工业园桩基结算单的时间是2013年12月17日，是在天富威海分公司主张支付了全部工程款5678590.4元之后，认定至2013年12月17日天富威海分公司尚欠熊志刚梅阳工业园桩基工程款288125元，天富威海分公司辩解工程款全部付清理由不成立。天富威海分公司与威海基础公司签订的合同中约定了桩基础工程大包含税金，税金参考天富公司、天富威海分公司提交的熊志刚签名的结算单载明的数额126829.6元予扣除。合同约定工程大包，结算单中载明的施工用电费用为6万元、其他围挡、工人工资、材料合计15000元均系必要支出，此部分费用亦应予以扣除，天富公司、天富威海分公司未提交证据证实付给熊银根（熊志刚）的款项均支付给了王洪志，天富公司、天富威海分公司尚应支付的工程款为1123982.5元（4174506.5元－150万元－1348694.4元－126829.6元－60000元－15000元）。关于王洪志主张的违约金，因合同无效，对此不予支持，但天富公司、天富威海分公司应赔偿王洪志因逾期付款造成的利息损失，利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率计算，王洪志未提交证据证实桩基础工程竣工验收合格时间，参照天富公司、天富威海分公司提交的熊志刚签名的结算单载明的时间2013年12月17日起计算。综上，对王洪志诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司、白山市天富房屋建筑（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付王洪志王洪志工程款1123982.5元并赔偿王洪志利息损失（以1123982.5元为基数，自2013年12月17日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为8555元，由白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司、白山市天富房屋建筑（集团）有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。对双方有争议证据和事实，本院认定如下：一、关于天富公司、天富威海分公司与王洪志之间是否存在桩基础工程施工合同关系、王洪志是否实际履行合同的问题1.关于合同签订问题。天富威海分公司与威海基础公司签订桩基础承包合同，天富公司对签订该合同真实性未有异议，威海基础公司已出具证明证实诉争工程系王洪志挂靠其单位施工，该合同权利义务均由王洪志承担。熊志刚在上述桩基础承包合同甲方即天富威海分公司处作为委托代理人签字，表明其系代表天富威海分公司将涉案桩基础工程发包给威海基础公司，熊志刚该行为的对外表象使王洪志有理由相信熊志刚系代表天富公司，故该发包行为的主体系天富威海分公司，而非熊志刚，应认定王洪志与天富公司之间签订了诉争桩基础承包合同。2.关于合同履行问题。首先，业已生效的2043号案中，王洪志提供的1#、2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录与本案其提供的1#、2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录一致，该案审理中，天富公司对该结算表的真实性未有异议，对王洪志实际履行施工合同亦未提出异议，该生效法律文书亦认定王洪志依约进行施工，并与天富公司对工程量进行了签证。现天富公司对该施工验收记录的真实性持有异议，违法禁反言原则，且与生效法律文书确认的事实不一致，不予采信。故应认定天府公司与王洪志之间就诉争工程进行验收并结算。天富公司主张王洪志签名系其后添加，未有证据，不予采信。即使系其后添加，亦表明王洪志对天富公司确认的工程量、工程价款的追认或认可。天富公司主张诉争工程由熊银根施工，未能提供工程签证等施工资料予以证实，其提供的署名为熊志刚桩基工程结算单，仅署名为熊志刚，无法确认其真实性，且仅有熊志刚签字，未有天富公司签字确认，不符合工程款结算规范，故无法认定该桩基结算单的证据效力，天富公司以该结算单主张熊银根系诉争工程的施工主体，证据不足，不予认定；其次，根据业已生效的法律文书、抵顶房屋协议书约定内容以及王洪志、李西良向天富威海分公司出具的收款收据，应认定系由天富公司直接将涉案房屋以抵顶工程款的方式抵顶给王洪志，该履行主体为天富公司与王洪志。熊志刚、王洪志同时作为乙方在抵顶房屋协议书中的签字行为，不能认定该抵顶行为的主体仅为熊志刚及天富公司，以及仅系天富公司向熊志刚支付工程款。综上，本案现有证据应认定王洪志实际施工诉争桩基工程，天富公司亦通过房屋抵顶等方式向王洪志支付了工程款，天富威海分公司与王洪志之间的桩基础承包合同实际履行完毕。二、关于王洪志施工工程量、工程造价认定问题2043号案中，天富公司对天富公司、天富威海分公司对王洪志提交的1#、2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录未有异议，该记录由建设单位项目负责人尹德明签字确认。天富公司于本案一审期间提供的相关工程签证显示的建设单位负责人亦为尹德明，天富公司认可尹德明系其单位工作人员，系涉案工程的项目经理。本院认为，王洪志提交的1#、2#厂房泥浆护壁成孔灌注桩施工验收记录由天富公司工作人员尹德明签字确认，天富公司于2043号案中对该证据的真实性未有异议，现又否认。违反禁反言原则，不予支持，故应认定该施工验收记录的证据效力。原判决据此并参照天富公司提供的熊志刚签字的工程结算单认定王洪志工程量及工程价款，并未损害天富公司的实体权益，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，天富威海分公司将诉争工程发包于王洪志施工，并签订施工合同，该合同因存在挂靠及王洪志无施工资质而无效。但王洪志业已施工完毕并经验收合格，天富威海分公司、天富公司应按约定支付王洪志工程款。天富公司主张其与王洪志之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程系熊银根施工，与涉案现有证据表明的事实不符，无法采信。即使依天富公司诉辩主张，熊银根系涉案工程总承包人，但熊志刚代表熊银根并作为天富威海分公司的委托诉讼代理人与威海基础公司签订涉案桩基础承包合同，威海基础公司、王洪志亦有充分理由相信熊志刚系代表天富威海分公司，其系与天富威海分公司之间建立建设工程施工合同关系并据此履行合同，而非与熊志刚建立并履行合同，天富公司应承担该行为的法律后果。天富公司与熊银根、熊志刚之间的问题，可另行处理。综上，天富公司、天富威海分公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17110元，由白山市天富房屋建筑（集团）有限公司、白山市天富房屋建筑（集团）有限公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月十二日书记员  刘双双