广东省揭西县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5222民初621号原告：上海意锋餐饮管理有限公司，住所地：上海市闵行区吴中路558号11幢1楼103室。法定代表人：尹乐彬，职位：执行董事。委托诉讼代理人：艾克，上海众华律师事务所律师。被告：李飞湧，男，汉族，1976年10月15日出生，身份证住址：广东省揭西县。委托诉讼代理人：杜宇，上海申如律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芳芳，上海申如律师事务所律师。原告上海意锋餐饮管理有限公司（以下简称意锋公司）诉被告李飞湧合伙协议纠纷一案，本案原由上海市普陀区人民法院于2019年4月10日立案受理，后因该法院无管辖权为由而将该案依法移送至揭西县人民法院。本院于2019年7月12日重新立案后，依法适用普通程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人艾克，被告委托诉讼代理人杜宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海意锋餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付营业分成暂计人民币2000元及罚金（每日按实际营业金额的7%）。2．判令被告向原告支付违约金人民币120000元。3．判令被告赔偿原告损失人民币6700元。4．本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：原、被告系合作经营关系，原告将自有的厨房部提供给被告，由被告对外开展餐饮外卖业务，被告按照实际营业金额向原告支付营业分成。2016年9月2日，原、被告双方签订了《合作经营协议》，共同经营甲方持有的EshineBar&Restaurant的厨房部，位于上海市××古××楼××号铺，合作期自2016年9月8日起至2020年12月31日止。合作期间，被告通过多家网络平台提供餐饮外卖业务，但未如实告知原告，也未按实际营业金额向原告支付营业分成。故，被告的行为构成违约。为维护自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请！被告李飞湧辩称，1．不同意向原告支付营业分成及罚金。营业分成部分已经由上海市闵行区人民法院做出的（2018）沪0112民初12106号案件及原告所提供的证据第7页中，将法院查明的营业分成1366元的25%即341.5元已予以扣除。该部分争议经由法院诉讼处理完毕，且判决生效，根据《民诉法》规定该诉请不得再诉。罚金部分，被告认为原告未明确请求，不是适格的诉请。2．不同意支付违约金。违约金诉请过高。已经由上海闵行法院审理原告的应得提成或损失为341.5元，且该损失已经扣除给原告，现原告诉请违约金120000元远超过损失的30%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条有关规定该所谓违约金约定过高，应不予支持。且诉请一中的罚金与违约金两者性质重合，均为违法金，两者无论是择一主张或共同主张，两者均不能超过损失341.5元的30%。3．不同意赔偿损失。对于原告诉请所谓损失的诉请及证据，被告对该证据的三性均不认可，因此被告不同意承担原告所谓诉请。4．不同意承担诉讼费、律师费。诉讼费由法院依据本案审理结果依法判决，律师费没有支持理由及依据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据：《合作经营协议》、（2018）沪0112民初12106号民事判决书及阅卷材料、外卖订单小票、商家主体信息、平台账单、微信聊天记录、照片、单据、律师函及快递情况。被告未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据，本院认定如下：1、关于原告提交的外卖订单及饿了么截图，商家主体信息、平台账单，根据上海市闵行区人民法院已生效的【（2018）沪0112民初12106号】民事判决书已确认的事实，可以认定其中关于饿了么（贡茶）外卖订单及商家信息与本案有关，本案予以采纳；其他关于美团外卖商家小票（汤之味养生专家）、饿了么（汤之味养生专家）的订单及商家信息，因原告提交的汤之味养生专家所登记的商家单位名称分别是“上海易贾餐饮管理有限公司徐汇分公司”和“上海市虹口区高伟馒头店”，经营地址也与原告不同，无法证实与本案有关，本院不予采纳。2、关于微信聊天记录、照片、单据，被告均不予认可。原告提交的微信记录未提交实名认证信息，相关票据、单据也非正式发票，其真实性无法确定，且无法证实与本案有关，本院不予采纳。3、对于律师函及快递情况，被告虽提出该律师函非本人签收，但原告提交的邮寄单地址为被告所经营商铺的地址，【（2018）沪0112民初12106号】民事判决书已确认被告收到该律师函的事实，被告也未提交相反证据加以反驳，可认定被告已收到该律师函。根据原、被告双方的举证、质证，综合本院庭审调查的情况，本院认定事实如下：2016年9月2日，被告为甲方、原告为乙方共同签订一份《合作经营协议》，约定双方共同合作经营甲方的EShineBar&Restaurant的厨房部，地址为上海市××古××楼××号铺。原告将自有的厨房部提供给被告，由被告对外开展餐饮外卖业务，被告按照实际营业金额向原告支付营业分成。合作期间，原告认为被告通过多家网络平台提供餐饮外卖业务，但未如实告知原告，也未按实际营业金额向原告支付营业分成。2018年1月10日，原告委托律师向被告发出一份《律师函》，2018年1月21日，原告更换了被告经营厨房的门锁，被告发现门店铺锁被换打不开后叫开锁师傅撬锁，后原告员工卢婷报警。被告于2018年4月8日向上海市闵行区人民法院起诉要求解除合同。案经上海市闵行区人民法院查实确认系被告擅自使用原告营业执照和食品经营许可证在饿了么平台设立贡茶商铺，既未向原告公开上述事实，也未将营业额按比例分成支付给原告，构成违约。上海市闵行区人民法院于2018年7月25日做出的【（2018）沪0112民初12106号】民事判决书，判决原被告的《合作经营协议》已经解除，并按被告经营贡茶店铺有据可查的营业额按25%的提成比例分给了原告341.5元，原告收取被告的80000元押金扣除营业分成款341.50元后，应返还被告79658.5元。经询，【（2018）沪0112民初12106号】民事判决书已经生效。原告又于2018年4月10日向法院提起本案诉讼。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案被告在与原告合作经营期间，因被告擅自使用原告营业执照和食品经营许可证在饿了么平台设立贡茶商铺，既未向原告公开上述事实，也未将营业额按比例分成支付给原告，构成违约，理应承担违约责任。对于原告提出的被告向原告支付营业分成的诉求，因在【（2018）沪0112民初12106号】中上海市闵行区人民法院已对被告经营贡茶店铺的营业额按25%的比例分给原告341.5元，原告无法证实其他外卖订单与本案有关，庭审中也称营业分成无法确定，故原告请求被告再支付营业分成的请求不予支持。关于罚金的诉求，庭审中原告确认第一项诉讼请求中人民币2000元为罚金。原告主张罚金的依据是《合作经营协议》违约责任条款中的约定“乙方未按时缴纳给甲方实际到账营业总额的分成；如果逾期5日后仍未缴足实际到账营业总额的分成，按甲方实际到账营业总额提点每天百分之七进行处罚。如果逾期10日后仍未缴足提点，甲方有权终止合同。”，根据该约定的内容分析，原告主张的2000元罚金应属于违约金性质。因原告又另行主张120000元违约金，故原告请求的违约金应合并计算为122000元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据【（2018）沪0112民初12106号】民事判决书已确认的事实，被告违约给原告造成的营业分成损失为341.5元。原告请求122000元违约金明显过分高于造成的损失，被告请求减少违约金，本院依法予以准许。被告在庭审后表示愿意支付原告1500元，结合本案被告的违约责任大小及造成原告的损失金额、兼顾合同的履行情况等综合因素考虑，本院予以照准。关于原告提出仓库租赁费、人工搬运费、车辆运费、员工加班费、物品损失费等共计6700元损失费，被告不予认可，原告也未能提供上述费用产生的依据，故本院对原告的主张不予采信。关于诉讼费与律师费的承担，被告同意诉讼费由法院依法判决，对律师费不予认可，因原告未提交关于律师费的证据，庭审时也表示暂不主张，本院对该笔律师费不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告李飞湧本判决生效之日起10日内支付原告上海意锋餐饮管理有限公司违约金1500元。二、驳回原告上海意锋餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2874元，由原告上海意锋餐饮管理有限公司负担2824元，被告李飞湧负担50元（于本判决生效之日起十日内向原告上海意锋餐饮管理有限公司直接支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  曾远君审 判 员  洪尚谦人民陪审员  任建军二〇一九年十二月十九日法官助理徐洁芳书记员刘旭荣附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。