山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3177号上诉人(原审被告)：连云港家美华土石方工程有限公司,住所地连云港市灌云县伊山镇城北社区伊山北路96号。法定代表人：徐明全，总经理。委托诉讼代理人：董军超，山东文旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋世强，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德浪，男，1968年9月11日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市滨海县。委托诉讼代理人：李志高，江苏省阜宁县开发区法律服务所法律工作者。原审被告：荣成成山投资开发有限公司，住所地荣成市俚岛镇俚岛路。法定代表人：黄杰，董事长。委托诉讼代理人：卢良灏，男，该公司工作人员。上诉人连云港家美华土石方工程有限公司（以下简称家美华公司）因与被上诉人刘德浪、原审被告荣成成山投资开发有限公司（以下简称成山投资公司）承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家美华公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由刘德浪承担。事实和理由：1.原判决认定的涉案工程总造价事实不清、证据不足。家美华公司与刘德浪签订的土方施工合同以及补充协议均未明确约定工程价款系固定总价，而是在合同中估算工程价款为约340万，且明确载明最终以单价*施工方量的实际结算额为准。原判决认为双方之间合同估算价款由400万元调整为340万元，是在双方对施工条件有了更充分的认识下进行的约定，进而确定工程价款为340万元，没有事实与法律依据。无论是之前的合同还是之后的补充协议均是在施工之前进行的估算，前后价款的调整也是基于施工方案的变更而进行的价款估算调整，而非原判决认定的双方对施工现场自然条件有了充分的认识条件下进行的准确估计。此外，原判决认为家美华公司及成山投资公司核对工程量完毕却不提交工程量记录，进而作出对家美华公司不利解释，确认涉案工程价款为340万元，也没有法律依据。一审法院并未要求家美华公司提供相关的结算资料，不存在家美华公司拒不提交的问题。根据谁主张谁举证的原则，应当由刘德浪举证证实涉案工程价款。原判决未按照家美华公司与成山投资公司之间的结算数额认定家美华公司与刘德浪之间的工程款，却以家美华公司没有提交与成山投资公司之间的相关结算资料为由，作出对家美华公司不利的裁判，自相矛盾。2.原判决对家美华公司主张的垫付工人工资、借款抵顶工程款以及长壁挖掘机的相关机械费用应否抵顶工程款的事实认定不清。原判决仅以上述事由发生于双方共同签字确认的结算单之前，即认定上述事由涉及的款项已经包含在确认的结算金额内，没有事实依据。一审庭审中，家美华公司明确陈述结算单是双方对于当时没有争议的结算款项暂时作出的确认，而非整个工程全部支付情况的汇总。原判决未查实家美华公司主张的相关款项是否已经包括在确认的结算款项中，家美华公司有充足的证据可以佐证上述款项并未核算。关于刘德浪向家美华公司借款10万元的情况，虽属民间借贷的范畴，但刘德浪借款系用于涉案工程，一并处理，抵顶工程款，亦无不妥。3.原判决以484853.72元为基数，自2017年12月1日其按照银行同期贷款利率给付利息，没有事实依据。根据合同约定，工程全部完工结算完毕后60日内，支付至全部款项的95%，余5%质保金一年后30日内付清。本案付款时间节点未至，即便应当付款，5%的质保金也应当1年后付清。此外，根据合同的约定，刘德浪未按照合同约定的工期完工应当支付违约金，以及因工人上访、滋事情况应当进行罚款，对此也应当在工程款中予以扣抵。刘德浪辩称，1.关于涉案工程总造价问题。双方签订认补充协议时系到现场实际测量，确认了已经完成的工程量为220万元。未完成的工程量价格为120万元，总价款为340万元，因此原判决认定补充协议确定的340万元总工程总造价是正确的。2.家美华公司主张垫付工资、借款、挖掘机的费用未计算在对账单中，该费用已经于2018年2月14日结算完毕，家美华公司该上诉理由也不能成立。3.关于延迟付款的利息。家美华公司未能及时支付工程款，原判决认定家美华公司支付延迟付款利息正确。4.家美华公司认为刘德浪未按时完工，应承担罚款不成立。因为刘德浪已经按时完成工程量，家美华公司要求承担罚款没有事实根据。工人上访索要工资是因为家美华公司未能及时支付工程款而导致工人上访，家美华公司该向上诉理由不能成立。综上，原判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回家美华公司的上诉，维持原判。成山投资公司述称，家美华公司与成山投资公司合同款项已结清，家美华公司与刘德浪之间的纠纷与成山投资公司没有关系。刘德浪向一审法院提出诉讼请求：1.判令家美华公司支付所欠工程款984854元及自2017年12月1日起至还款之日止按月利率2%计算的利息；2.成山投资公司在欠付工程款的范围内承担连带责任一审法院认定事实：刘德浪为证实承包涉案土方工程及欠付工程价款的事实，提交家美华公司、成山投资公司之间及刘德浪与家美华公司之间签订的两份《爱伦湾内湖土方施工合同》及补充协议、账款核对单一份、会议纪要、微信聊天记录截图、工程联系单18张、现场图片一宗。主张涉案工程系成山投资公司发包予家美华公司，家美华公司再转包予刘德浪，且成山投资公司知晓转包一事，工程款总额已确定为340万元，家美华公司截止2018年2月14日支付包括工程款、工人工资、电费、税费等共计2415146.28元。家美华公司对合同、补充协议、核对单、会议纪要等均无异议，但主张双方签订的是固定单价合同而非固定总价合同，工程款应根据实际工程量据实结算，不论是合同中的400万元还是补充协议中的340万元均是估算值。微信聊天记录不能体现对话主体，与本案没有关联，工程联系单没有任何人员的签字确认，故不予认可。成山投资公司对家美华公司、成山投资公司之间的施工合同及会议纪要没有异议，但否认知晓家美华公司将土方工程转包给刘德浪的事实，称通过会议纪要仅能看出刘德浪是施工负责人，刘德浪可能是家美华公司的职工或内部承包人。对于其他证据，成山投资公司以不知情为由拒绝质证。家美华公司为证实已付工程款数额提交刘德浪出具的欠条1份、工程联系单1份及工人收取工资的收条9份、其2013年11月12日签订的长臂挖掘机租赁合同及刘德江出具的收据33张、借条复印件1份及转款记录2份，证实刘德浪欠家美华公司管理费50万元、借款10万元、长臂挖掘机租金及运输费共37万元，家美华公司为其垫付工人工资12.7万元，上述款项均在账款核对单之外，家美华公司已经实际支付，此外涉案工程另有赵秧机带队施工一部分。刘德浪对上述证据的真实性均无异议，但认为欠条载明刘德浪欠家美华公司管理费50万元，家美华公司确保工程土方达40万立方以上，如低于40万立方，按40万立方收取，家美华公司既没有参与管理，涉案工程也没有达到欠条所载的40万立方，故该欠条已经无效。垫付的工资、长臂挖掘机租金、借款均已计入账款核对单中，借条原件也已返还给刘德浪，故家美华公司只能提交复印件。成山投资公司为证实其已与家美华公司结算完毕，提交民事起诉状、民事调解书、汇款记录，证实家美华公司、成山投资公司间就涉案工程的结算达成调解协议，成山投资公司已将全部工程款付清。刘德浪对民事起诉状、民事调解书的真实性没有异议，但认为家美华公司、成山投资公司之间的结算与刘德浪无关，汇款记录也不能证实成山投资公司已将工程款全部支付给家美华公司。另查明，土石方工程专业承包企业资质已经取消。经审查上述证据，认定事实如下：通过家美华公司、成山投资公司之间及刘德浪与家美华公司之间签订的《爱伦湾内湖土方施工合同》及会议纪要，可以证实家美华公司将其承包的涉案土方工程转包予刘德浪施工，在会议纪要中明确写明家美华公司再支付刘德浪10万元用于后续施工、14万元用于发放工人工资，并保证工人不因工资问题而上访或滋事，该内容显然与成山投资公司所讲刘德浪系家美华公司工地职工或内部承包人相悖，可以认定成山投资公司对家美华公司转包涉案土方工程一事明知。关于刘德浪施工工程款数额问题。刘德浪系工程实际施工人，其对家美华公司与成山投资公司之间的工程定案价格有异议。根据合同相对性原则，家美华公司在定额收取家美华公司管理费且家美华公司未参加结算的情况下，与成山投资公司之间的定案结果显然对刘德浪没有约束力。故涉案工程价款不能依家美华与成山投资公司确认的3047954.8元认定。由此可能导致的差价损失，也应当由家美华公司自担。结合刘德浪与家美华公司签订的《爱伦湾内湖土方施工合同》、补充协议及刘德浪、家美华公司、成山投资公司双方当庭关于涉案工程于2017年2月6日开工、2017年9月份完工的事实，可以认定家美华公司在施工之前预估工程价款为400万元，施工过程中，因实际施工需要，施工工艺、方案需进行变更，双方通过补充协议，对结算单价、工程总价款进行了调整，工程价款调整为约340万元，虽然双方在补充协议中也约定最终以实际施工量结算，但该补充协议签订时双方对于施工现场的自然条件已有了更充分的认识，对于已施工及未施工部分的工程量也应有更准确的估计，补充协议约定价款具有可信性。在家美华公司已与成山投资公司核对工程量完毕却不提交工程量记录的情况下，采信补充协议中约定的340万元作为工程款总额。刘德浪提交的工程增项签证单，没有相关人员及单位的签字或印章予以确认，故对刘德浪的该部分主张，不予采信。关于家美华公司已付刘德浪工程款数额的问题。账款核对单载明2018年2月14日前，家美华公司已向刘德浪支付共计2415146.28元工程款，刘德浪、家美华公司、成山投资公司对此没有异议，予以采信。家美华公司主张其垫付工人工资12.7万元、长臂挖掘机租金及运输费共37万元没有列入账款核对单，该部分款项均发生在双方核对账款之前，家美华公司支付该部分费用却不列入核对单，显然与常理不符，不予采信。刘德浪对家美华公司提交的欠条真实性没有异议，根据该欠条注明的内容，家美华公司保证涉案工程土方工程量在40万立方米以上，根据双方施工合同约定的每立方米8元的单价，工程总价款应至少为320万元，该数额低于所认定的340万元，故刘德浪以工程量不足为由否认欠条的效力，于理不合，对欠条予以采信。刘德浪向家美华公司法定代表人借款10万元，属民间借贷关系，本案中不予审理，家美华公司应另行诉讼主张。关于成山投资公司是否仍欠家美华公司工程款的问题。成山投资公司提交的民事调解书、转账记录、收款收据等，可以证实成山投资公司与家美华公司之间已就涉案工程完成结算，成山投资公司应付工程款已全额支付。一审法院认为，因土石方工程专业承包企业资质已经取消，故涉案土石方工程的结算问题应适用承揽合同的相关法律规定。成山投资公司将涉案土石方工程发包予家美华公司施工并签订施工合同，家美华公司再将该工程转包予刘德浪施工并与刘德浪签订施工合同及补充协议，均系合同双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。涉案土石方工程已于2017年9月份由刘德浪施工完毕并交付使用，应视交付之日为应付款之日，故刘德浪要求家美华公司支付剩余工程款并自2017年12月1日起给付利息的诉讼请求，予以支持。刘德浪与家美华公司并未约定逾期付款的违约责任，故刘德浪主张按月息2%计算利息，没有事实依据，应按银行同期贷款利率计算为宜。刘德浪向家美华公司出具的欠条中载明同意支付家美华公司管理费50万元，因随土石方工程专业承包企业资质的取消，双方间不存在违法转包情形，该管理费用的约定，不违反我国法律的禁止性规定，又因家美华公司应付工程款总额已超过欠条中最低40万立方米的标准，该管理费的付款条件已经成就，该管理费应从家美华公司应付刘德浪工程款中予以扣除。成山投资公司家美华公司之间的结算数额低于家美华公司与刘德浪之间的结算数额的差价风险应由家美华公司自负。成山投资公司已按调解协议向家美华公司清偿工程款，刘德浪要求成山投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。家美华公司要求按其与成山投资公司之间的结算数额认定其与刘德浪之间的工程款数额，亦不予支持。从家美华公司提交的工程联系单可看出，涉案工程施工队仅有刘德浪施工队伍，赵秧机施工队的工人工资列入刘德浪的用款计划进行上报，家美华公司、成山投资公司又均不能提交赵秧机独立承包某一部分工程的证据，故在本案中应认定赵秧机系刘德浪雇佣或另行转包，与家美华公司、成山投资公司无关。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十三条规定，判决：一、连云港家美华土石方工程有限公司于判决生效后十日内向刘德浪支付土石方工程价款484853.72元（3400000元-2415146.28元-500000元）并支付利息（利息以484853.72元为基数，自2017年12月1日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回刘德浪的其他诉讼请求。如连云港家美华土石方工程有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6825元（系减半收取），由刘德浪负担3468元，由连云港家美华土石方工程有限公司负担3357元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于刘德浪施工工程量及工程价款问题1.家美华公司为支持刘德浪实际施工工程量，提供如下证据：证据一，涉案工程的原始地貌图、涉案工程变更前已施工范围图和变更后需施工范围图，拟以证实涉案工程施工前的原始地貌状况及涉案工程一期、二期的施工范围。证据二，爱莲湾内湖一期吹填测量工程量图、爱莲湾内湖二期吹填测量工程量图，拟以证实2017年9月成山投资公司与家美华公司对涉案工程的工程量进行了实测并确认。证据三，爱莲湾内湖二期吹填测量工程量图复印件，拟以证实涉案二期工程的实际工程量，刘德浪于2017年9月6日签字确认了二期工程量图，刘德浪对二期工程的工程量完全知情。证据四，爱莲湾内湖一期土方工程和二期土方工程造价审定表复印件，拟以证实成山投资公司与家美华公司对涉案工程审定的工程造价为3178722.60元，扣除工程延期违约金40767.8元，工人上访罚款9万元，最终工程审定造价为3047954.8元。结合上述证据一至证据四，可以进一步证实刘德浪施工工程的工程量可以确定，原判决按照补充协议约定的估算值340万元认定工程造价，属于认定事实不清。经质证，刘德浪对上述证据的真实性不予认可。成山投资公司对证据二、四的真实性予以认可，对证据一、三的真实性无法确认。本院认为，上述证据一、二、四真实、合法并与待事实存在关联，应予认定其证明效力。证据三系复印件，家美华公司主张系自成山投资公司取得，成山投资公司对该证据的真实性亦无法确认，故对该证据的证明效力无法确认。2.家美华公司提交证据五成山建设项目管理告知书两份，拟以证实成山投资公司在涉案二期工程开工前，向刘德浪发送了告知函，刘德浪予以签收，告知函明确载明成山投资公司提供给刘德浪电子版和纸质版图纸各一套、开工前对现场的原始地貌进行过测量或验收，验收成果肯定也经刘德浪签字认可。刘德浪处有涉案工程的图纸原件，但其拒不提交，应由其承担不利的法律后果。同时，拟以证实涉案二期工程开工日期为2017年6月30日，合同约定工期为50天，刘德浪自认完工日期为2017年9月，构成逾期完工，应在工程款中扣除逾期完工违约金。经质证，刘德浪对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。成山投资公司未有异议。本院认为，上述证据真实并与待证事实存在关联，应予认定其证据效力。3.成山投资公司提供涉案工程2017年2月至2017年7月进度款支付申请、工程量明细以及家美华公司向其提交的工程量汇总单、一二期土方工程量明细，拟以证实其与家美华公司之间就涉案工程结算分两步进行，一是按照工程进度确认，二是完工结算，其中进度确认分别有家美华公司的代表刘德浪、徐明全、技术员刘大成与成山投资公司工作人员签字确认。成山投资公司按合同约定支付进度款；完工结算则由家美华公司书面提报工程量（其中一期吹填272085立方米，二期吹填95757.6立方米，围堰10208.75立方米，300挖机16小时，工人40个），工程总造价3227606元，成山投资公司经审核并依据合同约定扣除相应费用后，由家美华公司出具结算证明，最终确定工程造价为3048354.8元。经质证，家美华公司未有异议。刘德浪对2017年2月、3月、4月、6月、7月进度款支付申请、工程量明细未有异议，对5月进度款支付申请、工程量明细以系家美华公司法定代表人徐明全签字为由不予认可；对工程量汇总单、一二期土方工程量明细不予认可。本院认为，上述证据真实并与待证事实存在关联，应予认定其证据效力。上述证据与家美华公司提交的证据四即爱莲湾内湖一期土方工程和二期土方工程造价审定表复印件相互印证，可以认定刘德浪在施工过程中代表家美华公司按月向成山投资公司申请工程进度款，工程竣工后，家美华公司向成山投资公司提报土石方工程量汇总单，其中一期工程量为27805立方米（与上述2017年5月5日前工程量明细显示数额一致），二期工程量为95757.6立方米、围堰10208.75立方米，经成山投资公司审核，最终确认家美华公司与成山投资公司之间工程总造价为3048354.8元，其中一期工程量为270377.41立方米，工程造价为2163019.28元；二期吹填挖运92966.6立方米、计款929666元，围堰10181.14立方米、计款81449.12元，300挖机16小时、计款4480元，工人40个、计款3600元，罚款3项、计款9万元，用甲方DN500*2000带筋铜管2米、计款296元，用甲方DN400*4000HEPE管20米、计款2075.8元，用甲方60挖掘机4小时、计款720元，扣除违约金40767.8元，二期共计885335.52元。2018年8月，家美华公司诉至一审法院，要求给付欠付工程款，一审法院以（2018）鲁1082民初5502号民事调解书确认，成山投资公司与家美华公司之间工程价款为3048354.8元，并最终确认扣留5%质保金后，由成山投资公司支付欠付的380545.06元。成山公司已履行该付款义务，5%质保金亦已实际给付。家美华公司主张因刘德浪工人上访、工期迟延违约金为130767.8元，其与成山投资公司结算工程价款时扣抵了该两项。4.一审期间，刘德浪提供其与家美华公司签订2017年2月4日施工合同一份，该合同为两页，未有第二页。二审期间，家美华公司提供该合同原件，共三页，其中第二页显示的结算方式与付款方式约定，每月20日双方根据完成的工程量乘合同单价8元/立方米，且开具6%增值税专用发票入账后，次月支付完成造价的70%。刘德浪对该约定有异议，但未能提供其持有的该合同完整版，应承担与其不利法律后果，即应认定家美华公司提供的该合同的证据效力，并应据此认定双方合同约定系开具6%增值税专用发票家。5.家美华公司、成山投资公司之间合同约定内容与家美华公司、刘德浪之间合同约定内容除关于开具增值税专用发票比例不同外，其余内容基本一致。家美华公司、成山投资公司合同约定开具3%增值税专用发票，家美华公司、刘德浪合同则约定开具6%增值税专用发票。双方均认可家美华公司承包涉案工程后转包刘德浪施工，刘德浪施工过程中，又另行分包案外人赵秧机施工。6.家美华公司与刘德浪签订2017年2月4日施工合同约定，工程于2017年6月25日完工，工期每逾期一天，刘德浪承担工程总价1%的违约金。2017年6月27日补充协议第八条又约定，第4项约定，若刘德浪工人因欠薪问题上访、滋事，家美华公司按每次3万元处罚，并按合同违约处理。刘德浪承认其工人因工资发放问题先后三次上访；其于一审期间陈述涉案工程于2017年9月底完工，二审又主张系2017年8月底完工。本院认为，家美华公司承包涉案工程后，转包刘德浪施工，刘德浪系涉案工程的实际施工人，家美华公司、成山投资公司合同约定内容与家美华公司、刘德浪合同约定内容除关于开具增值税专用发票比例不同外，其余内容一致，成山投资公司与家美华公司亦系根据刘德浪等签字确认的工程进度款申请、工程量明细及家美华公司提报的工程量进行结算，该结算与工程量月报表基本相吻合。刘德浪与家美华公司合同约定于2017年6月25日完工，刘德浪一、二审诉讼中分别陈述其于2017年9月底、8月底完工，表明其存在工期延误的事实，其亦认可其工人先后三次上访，表明家美华公司与成山投资公司结算工程造价中扣减罚款、工期延误违约金有相关事实依据，该结算相较于施工合同正在履行过程中签订的2017年6月27日补充协议（距完工还有二、三个月）约定的340万元工程估算值，更为客观，结算依据更为充分，且该结算值亦经生效裁判文书予以确认，从减少当事人诉讼成本、诉讼经济的角度，本院认为以该结算值3048354.8元认定刘德浪实际施工工程价款更为公平合理。家美华公司申请对工程量、工程价款鉴定，已无必要。6.2017年2月4日，刘德浪向家美华公司出具欠条一份，内容为，今欠家美华公司50万元整，注：收取刘德浪所承包的爱伦湾内湖工程管理费暂定50万元，家美华公司确保本工程土方40万方以上，如低于40万方，按40万元收取。本院认为，该欠条系刘德浪向家美华公司出具，表明其认可向家美华公司支付工程管理费。根据上述分析，刘德浪施工工程总造价为3048354.8元，土方量共计363344.01立方，未达到该欠条承诺的40万方，故应按40万元计取工程管理费。该40万元工程管理费应自刘德浪施工工程总造价中扣减。综上，刘德浪施工工程造价应为2648354.8元（3048354.8元-40万元）。二、关于家美华公司已给付工程款数额的认定问题1.家美华公司为证实双方于2018年2月14日签字确认的账款核对单确认的2415146.28元，不包括其上诉主张的工人工资8.7万元、挖掘机费用37万元、借款10万元，提交证据六，单据一宗，拟以证实2018年2月14日家美华公司、刘德浪和成山投资公司依据上述单据据对涉案工程的部分账款进行了核对，确认已付款共计2145146.28元，该账款核对单中不包括2017年5月上诉人垫付工人工资8.7万元、2017年刘德浪租用家美华公司挖掘机费用37万元以及家美华公司与刘德浪因涉案工程产生的借款10万元；并且2017年6月28日7.48万元收据中载明的事由也是借款，对账时刘德浪也从涉案工程的工程款中予以扣除，可以证实根据交易习惯，家美华公司主张的借款10万元也应作为已付工程款予以扣除。另外，按照荣成成山投资公司最终审定的工程造价3047954.8元乘以家美华公司与刘德浪对涉案工程税金约定的税率6%计算，进一步证实刘德浪对3047954.8元作为涉案工程总造价的事实是认可的。证据七，家美华公司单方制作的爱莲湾内湖工程分包给刘德浪工程付款明细、家美华公司法定代表人与成山投资公司工作人员房培新的电话通话录音及录音的书面整理资料，拟以证明，2018年2月14日家美华公司、刘德浪和成山投资公司参与对涉案工程的部分账款核对，当时涉案工程总造价已确定是3047954.8元。由于刘德浪一直称欠付其工人工资，成山投资公司为确认家美华公司是否已按照合同约定的70%进度款支付给刘德浪而进行对账。经核对，成山投资公司已支付家美华公司进度款251万元，家美华公司已付刘德浪进度款368万余元，家美华公司已多付刘德浪100多万，刘德浪看到该对账结果后，遂拒绝与家美华公司核对付款明细所载的第12-19项的款项，并称12项以下的款项暂有争议，故成山投资公司房培新在电话录音中答复已经对账，不再过问家美华公司与刘德浪其他账目的往来，进一步证实刘德浪提交的2018年2月14日账款核对单中不包含上述三笔诉争款项。上述未对账款项，尽管部分发生在2018年2月14日之前，但是因成山投资公司当时认为上述款项属于家美华公司与刘德浪之间的账目往来，其不参与处理上述款项，因此仅对对账涉及的项目进行了核对，同时也可以证实刘德浪对涉案工程实际的工程量以及工程价款是知情的。经质证，刘德浪对证据六的真实性未有异议，但认为该宗单据已在2018年2月14日账款核对单中结算完毕。对证据七中通话录音的真实性无法确认，对工程付款明细不予认可。成山投资公司以证据六与其无关为由你不发表质证意见，对证据七通话录音的真实性未有异议，但认为所涉内容均是家美华公司与刘德浪之间的事情，与其无关。本院对上述证据六、证据七中通话录音的真实性予以认定。根据该宗证据及家美华公司陈述的2018年2月14日账款核对单形成，应认定2018年2月14日对账核对单中未包括家美华公司主张的8.7万元工人工资等。2.一审期间，家美华公司提供由钱宏元、秦银网等人签字确认的领取工资收条原件，共计8.7万元。刘德浪对该证据的真实性未有异议，但主张双方2018年2月14日对账时已计入账款核对单。二审期间，刘德浪又主张该87000元系在成山投资公司工作人员于涛等在场的情况下，由其直接发放给上述工人。经成山投资公司委托诉讼代理人当庭拨打于涛电话，于涛证实该87000元系由家美华公司法定代表人徐明全发放工人，并由工人在收条上签字，其持有该收条复印件，原件在徐明全或荣成市信访局处。本院认为，刘德浪主张该8.7万元系其发放工人，与证人证言不一致，且该8.7万元收条原件由家美华公司持有，故其主张该8.7万元由其发放，证据不足，不予采信。刘德浪主张该8.7万万元工人工资已计入2018年2月14日账款核对单中，未有证据，亦不予采信。刘德浪对该8.7万元工人领取工资的真实性未有异议，该8.7万元应认定不包括在双方无争议的已付款2415146.28元中，并应计入家美华公司向刘德浪给付工程款。3.家美华公司主张刘德浪施工期间租用其长臂挖掘机施工，并由刘德浪之兄刘德江签字确认工时。刘德浪租用其两台长臂挖掘机计三个月，按每台每月6万元计算，共计36万元，另有挖掘机长途运输费1万元。合计37万元。刘德良则主张，其开始施工时租用家美华公司长臂挖掘机，后期租用短臂挖掘机，长臂挖掘机每小时300元，短臂挖掘机每小时120元，共计租赁费用为5.7万元。本院认为，家美华公司主张系向刘德浪出租长臂挖掘机，每月租赁费6万元，未有充分有效证据予以证明，且根据其提供的刘德江出具的收据显示既有长臂挖掘机，亦有短臂挖掘机。鉴于双方合同未约定挖掘机租赁费用与工程款相抵扣，对该部分费用，本案不予审查，双方可另行处理。4.一审期间，家美华公司就其主张的诉争10万元借款仅提供借条复印件，未能提供原件，该借条不具备证据的形式要件，不能认定其证据效力；且刘德浪主张该10万元借款已计入2018年2月14日账款核对单中，家美华公司已向其返还该借条原件。故家美华公司要求将该10万元计入已付款，证据不足，不予认定。综上，家美华公司支付刘德浪工程款总计2502146.28元（2415146.28元+8.7万元）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案工程系土石方开挖，不受建筑法调整，应属承揽合同纠纷，原判决确定为建设工程施工合同纠纷错误，予以纠正。但家美华公司将涉案工程转包刘德浪施工，该转包行为违反法律法规的强制性规定，应属无效。刘德浪为家美华公司施工涉案工程，工程已竣工并交付使用，家美华公司作为合同相对方应支付尚欠付的工程款。根据前述分析，刘德浪施工工程造价为2648354.8元，扣除已付款2502146.28元，家美华公司尚欠付刘德浪工程款为146208.52元（2648354.8元-2502146.28元）。原判决根据合同履行中签订的补充协议约定的估算值认定实际施工工程总造价，缺乏客观依据，有失公允；对刘德浪对真实性未有异议的工人工资8.7万元未计入已付款错误，均应予纠正。涉案工程于2017年9月份由刘德浪施工完毕并交付使用，原判决据此并结合刘德浪诉讼请求认定工程欠付款利息自2017年12月1日起计付，并无不当，予以确认。涉案合同无效，合同关于质保金返还的约定亦属无效，家美华公司应按折价补偿原则向刘德浪支付工程欠付款，现工程已完工并交付使用，家美华公司要求扣减5%质保金，于法相悖，不予支持。综上，家美华公司部分上诉请求成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。原判决认定工程造价、已付款数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初1529号民事判决；二、连云港家美华土石方工程有限公司于本判决生效后十日内向刘德浪支付土石方工程价款146208.52元及利息（以146208.52元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘德浪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6825元（系减半收取），由刘德浪负担5815元，由连云港家美华土石方工程有限公司负担1010元；二审案件受理费3357元，由连云港家美华土石方工程有限公司负担1014元，刘德浪负担2343元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十一日书记员  刘双双