浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5822号 上诉人（原审原告）：涂丽文，女，1989年12月24日出生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人（原审原告）：方芳，女，1986年10月26日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）：姜玲萍，女，1985年1月10日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：龚昌盛，浙江近真律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：童修江，浙江近真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王淑萍，女，1987年12月7日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈临建，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。 原审第三人：方航宇，女，1984年12月3日出生，汉族，户籍地浙江省建德市，现住浙江省建德市。 原审第三人：方兰芳，女，1973年5月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。 原审第三人：骆忠贤，男，1971年8月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人涂丽文、方芳、姜玲萍因与被上诉人王淑萍、原审第三人方航宇、方兰芳、骆忠贤合伙协议纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初20869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涂丽文、方芳、姜玲萍的上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审认定2018年10月20日各合伙人对账目进行了核对属于认定事实错误。王淑萍于2018年10月20日13点14分通知开股东会至19点40分通知超出10万元，仅仅几个小时，各合伙人根本无法准确核实。且涂丽文当时在定瓷砖，没有到场参加股东会。而事后三上诉人去王淑萍购买的经营户那里核实，发现王淑萍明显存在故意多记账目的事实。姜玲萍也因为对账目有异议，后来一直没有追加出资。况且在10月20日后，股东方兰芳和骆忠贤过几天就退出了，可能与王淑萍的记假账存在一定关系。二、王淑萍在执行合伙事务中，明显存在侵害其他合伙人的合法权益的行为。王淑萍一开始很明确在股东群告知转让费和租金合计18万元，而其记账中居然为37万元，并且其在一审庭审中陈述的转让费支付明显不符合常理，该37万元完全系王淑萍的单方面陈述，并且也没有提供任何支付凭证。从上诉人提供的证据也足以说明王淑萍存在多列支出和做假账的事实。三、合伙购买物品的保管义务在于王淑萍。合伙期间，养生馆的钥匙一直是王淑萍保管。2019年3月，双方和评估公司现场核实当天，王淑萍虽然有拿出钥匙说给上诉人，但三上诉人均未拿走，最后还是王淑萍夫妻拿走的。故合伙财产保管的义务在王淑萍。四、合伙财物的损失应由王淑萍按比例赔偿给三上诉人和方航宇。2019年6月30日，上诉人发现养生馆租赁的场地有人在打扫和搞卫生。涂丽文赶到现场与房东交涉后，房东明确房屋钥匙系宋俊庆交还的，交还时租房内已经没有物品。宋俊庆的钥匙不是上诉人方给他的，显然是王淑萍是给他的。上诉人除了2018年10月29日打电话询问转让价时有联系外，与宋俊庆根本没有联系。房东明确其收房时租房内没有物品，则物品肯定在交还钥匙之前已经搬走。2019年3月19日物品还在租房内，若不是王淑萍搬走而是其他人，则交接时王淑萍发现后肯定会报案。若王淑萍自行搬走，则其负有返还后按比例分配给合伙人。若因王淑萍保管不当，导致灭失，则应由王淑萍负责赔偿。 王淑萍答辩称：一审认定合伙人于2018年10月20日对账目进行核对的事实清楚。 方航宇陈述称：合伙的养生馆现在确已停业，对于本人的投资款应当返还。本案存在多处疑点，养生馆经营过程中采购价格确实存在差异。 涂丽文、方芳、姜玲萍向一审法院起诉请求判令：一、确认骆忠贤、方兰芳退伙有效，并确认涂丽文、方芳、姜玲萍及王淑萍、方航宇的股份比例为1：1：2：2：1；二、解除涂丽文、方芳、姜玲萍与王淑萍的合伙关系；三、依法分割合伙的财产（1、剩余出资款267558.5元，按合伙比例分割；2、剩余的物品即评估报告中《物品费用明细表》中第1、4、5、7-14、16、20、21、24、25、28-31、34、38、39、44、47、48、54、56、58、62、64、72、73、76、83项，该部分价值为88153.79元，按合伙比例分割）。 一审法院认定事实：2018年9月，涂丽文、方芳、姜玲萍与王淑萍、第三人方航宇、方兰芳、骆忠贤协商决定共同出资设立一家养生馆（于2018年9月26日注册成立义乌市艾陀养生馆，登记经营者为王淑萍），约定：股份分为10股，每股6万元，涂丽文、方芳及第三人方航宇、方兰芳、骆忠贤各投资一股，姜玲萍和王淑萍各投资二股，王淑萍为合伙事务执行人。2018年9月7日，涂丽文、方芳、姜玲萍及第三人均已将各自的出资款汇入王淑萍的账户。后主要由王淑萍负责，同时有第三人方兰芳、骆忠贤参与，对从他人处转让的养生馆进行装修。装修完成后自2018年10月17日开始营业。2018年10月20日，王淑萍提议召开股东会、对账；当天晚上7点40分左右，王淑萍在艾陀养生馆股东群（微信群）中告知其他投资人需追加10万元投资款，涂丽文、方芳又各向王淑萍支付投资款1万元；第三人方航宇、方兰芳、骆忠贤也分别按各自所享有的股份向王淑萍支付了追加的投资款。2018年10月27日，各投资人决定签署书面合伙经营协议书；同日，第三人方兰芳、骆忠贤提出退伙，并各出具承诺书一份，载明：“本人因自身发展需要，决定离开艾陀养生馆，对原投入艾陀养生馆的股权、资金全部放弃。自承诺日起，艾陀养生馆的盈亏与本人无关。”2018年10月28日，姜玲萍和王淑萍微信联系，陈述“我觉得我们没必要签这个合同了。我们都打算退股，签了也是没用。干脆给个期限，最近都找找合伙人”。王淑萍也表示同意。经各投资人一致同意，艾陀养生馆自2018年11月1日起停止营业。2018年11月16日，涂丽文、方芳、姜玲萍诉至一审法院。经涂丽文、方芳、姜玲萍的申请，一审法院于2019年1月22日依法委托金华鸿文价格评估有限公司对王淑萍自2018年9月7日至2018年10月17日开业前的所有开支（包括转让费、装修费、购买产品等全部费用），合伙期间的合伙财产以及合伙期间的债权债务进行评估。金华鸿文价格评估有限公司于2019年5月23日出具鸿文价评【2019】0213号价格评估结论书一份，价格评估结论：1、经勘查和测算，确定王淑萍自2018年9月7日至10月17日开业前的装修费、购买产品的费用；合伙期间的合伙财产，包括合伙时投入的全部财产、合伙期间购买积累的财产（包括养生馆的产品等）以及合伙期间的债券债务（包括客户的预存款等）的具体金额建附表《物品费用明细表》、《装修费用明细表》；若委托方有明确证据证明附表中的物品数量有误差的，则以实际数量进行计算后再行使用。2、转让费的鉴定评估。因转让费的确定存在主观性强、转让双方心理优势劣势差异以及转让信息不透明且不易获取等因素，导致鉴定评估缺少相应信息资料而不能作出准确判断和估算。因此，转让费不宜采取评估方式来确定。其中《物品费用明细表》除去双方有争议的部分，费用合计为160113元；其中《装修费用明细表》除去“4楼大热水器维修翻新位于屋顶上无法查看，暂不予考虑”，费用合计为79756元。为此，涂丽文、方芳、姜玲萍预付评估费20000元。另查明，在鉴定过程中，2019年3月10日，王淑萍在微信群中陈述征求意见：养生馆在2019年3月20日到期，房屋要不要续租？3月20日之前要不要把里面的产品拿出来？2019年3月19日，双方及第三人方航宇一起到养生馆内清点物品，但当时未将其中的物品搬离养生馆，也未进行分割。现养生馆的物品去向不明。 一审法院认为，涂丽文、方芳、姜玲萍与王淑萍及第三人方航宇、方兰芳、骆忠贤之间的合伙关系事实清楚，出资比例为1:1:2:2:1:2:1，第三人方兰芳、骆忠贤于2018年10月27日退伙，且表示放弃原投入的股权、资金，双方及第三人方航宇均表示同意，对此，依法予以确认。因此，涂丽文、方芳、姜玲萍的第一项诉讼请求即确认骆忠贤、方兰芳退伙有效，并确认涂丽文、方芳、姜玲萍和王淑萍和方航宇的股份比例为1：1：2：2：1，依法予以支持。关于涂丽文、方芳、姜玲萍的第二项诉讼请求：判令解除双方的合伙关系。双方及第三人方航宇在2018年11月1日前已经一致决定停业、解散员工，可认定为一致同意解除合伙关系，因此，对涂丽文、方芳、姜玲萍的该项诉讼请求，依法予以支持。关于涂丽文、方芳、姜玲萍的第三项诉讼请求：依法分割合伙的财产（1、剩余出资款267558.5元，按合伙比例分割；2、剩余的物品即评估报告中《物品费用明细表》中第1、4、5、7-14、16、20、21、24、25、28-31、34、38、39、44、47、48、54、56、58、62、64、72、73、76、83项，该部分价值为88153.79元，按合伙比例分割）。涂丽文、方芳、姜玲萍主张尚有267558.5元出资款剩余，对此，2018年10月20日时各合伙人对账目进行了核对，且还因为支出超出投资款而追加了投资款，因此，涂丽文、方芳、姜玲萍主张尚有267558.5元的出资款剩余，没有依据，对于涂丽文、方芳、姜玲萍要求分割剩余出资款的诉讼请求，依法不予支持；如涂丽文、方芳、姜玲萍认为王淑萍在执行合伙事务的过程中，存在违法行为，侵害了合伙体的合法权益，可另行主张解决。关于涂丽文、方芳、姜玲萍要求分割合伙的剩余物品的诉讼请求，因相关的物品去向不明，涂丽文、方芳、姜玲萍不能举证证明相关物品尚在双方或第三人掌控当中，因此，对于该项诉讼请求，依法不予支持。第三人方兰芳、骆忠贤经传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条的规定，判决：一、骆忠贤、方兰芳已于2018年10月27日退伙。涂丽文、方芳、姜玲萍和王淑萍和第三人方航宇的合伙股份比例为1：1：2：2：1。二、解除涂丽文、方芳、姜玲萍，王淑萍和第三人方航宇之间的合伙关系。三、驳回涂丽文、方芳、姜玲萍的其他诉讼请求。案件受理费2600元，由涂丽文、方芳、姜玲萍负担1300元，由王淑萍负担1300元；评估费20000元，由涂丽文、方芳、姜玲萍负担。 本院二审期间，姜玲萍提供2018年12月14日，方航宇与王淑萍之间的手机通话录音（时长10分05秒），证明：王淑萍通过关系致使一审判决偏向王淑萍，而对涂丽文、方芳、姜玲萍等人不利。 王淑萍对该通话录音的真实性无异议，但对证明目的有异议，提出该通话录音是一审法院第一次开庭后，审判长让她们合伙人之间进行协商，她与方航宇都想把养生馆继续经营下去，因方航宇还在犹豫的情况下，希望方航宇能够从中协调，把养生馆继续经营下去或边经营边寻找转让机会而为了让方航宇放心才这么说的。 涂丽文、方芳及王淑萍、方航宇、方兰芳、骆忠贤均未提交证据。 本院对姜玲萍提供的上述证据的证明力不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，各方当事人对于合伙的事实及合伙份额的比例无异议，但部分合伙人对于王淑萍在执行合伙事务中所报的账有异议后，最导致合伙事务无法继续，由此，涂丽文、方芳、姜玲萍要求确认合伙关系及合伙份额并分割合伙财产。涂丽文、方芳、姜玲萍要求分割剩余的投资款，但事实上王淑萍在微信群中告知各合伙人需要追加投资款后，除了姜玲萍外，其他合伙人均向王淑萍支付了追加的投资款；姜玲萍因对王淑萍所作账目有异议未追加投资，现涂丽文、方芳、姜玲萍认为王淑萍多列开支及做假账而认为尚有267558.5元的投资款剩余，依据不足，本院不予支持。涂丽文、方芳、姜玲萍主张养生馆内的合伙财产被王淑萍拿走，而要求王淑萍按比例返还投资款，但养生馆内的物品去向不明，涂丽文、方芳、姜玲萍也没有证明证据系王淑萍取走了养生馆内的物品，故涂丽文、方芳、姜玲萍要求王淑萍按比例分割合伙财产缺乏依据，本院不予支持。至于养生馆内物品去向不明，王淑萍作为合伙事务的执行人是否应当承担赔偿责任的问题，因该赔偿损失的诉请系对原诉讼请求的变更，一审审理过程中已向涂丽文、方芳、姜玲萍释明，明确应当在一审法庭辩论终结前提出，但涂丽文、方芳、姜玲萍系在一审结束之后的代理词中提及，故告知其可另行主张，一审处理并无不妥。综上，涂丽文、方芳、姜玲萍提出的上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由上诉人涂丽文、方芳、姜玲萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年十二月二十六日 代书记员  刘晔婷