山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3001号上诉人（原审被告）：海城市宏阳运输有限公司，住所地辽宁省海城市东四镇东四村路南97号。法定代表人：金红，经理。委托诉讼代理人：宋彦轮，辽宁一鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李正荣，男，1980年1月4日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：王爱妮，山东领威律师事务所律师。上诉人海城市宏阳运输有限公司（以下简称宏阳公司）因与被上诉人李正荣运输合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人李正荣对上诉人宏阳公司的诉讼请求；2.诉讼费用、律师代理费及交通费由李正荣承担。事实理由：1.一审判决错误认定宏阳公司为运输合同一方主体，王尚洪应为案涉货物实际承运人。宏阳公司与王尚洪于2016年4月27日形成车辆挂靠关系，宏阳公司既不控制和支配案涉车辆的运营，也未从车辆的运营中获取收益。虽案涉车辆登记在宏阳公司名下，但王尚洪并非宏阳公司的职工，与宏阳公司之间也不存在任何形式的隶属关系，更谈不上为宏阳公司执行工作任务，王尚洪实施的民事行为应由其自行承担民事责任。2.一审判决错误适用《中华人民共和国侵权责任法》。本案系实际车主王尚洪与托运人李正荣形成的运输合同关系，而非侵权法律关系，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》属于适用法律错误。况且，宏阳公司与王尚洪无隶属关系，不可能成为本案侵权责任主体。3.一审程序错误。李正荣与一审法院均明知王尚洪与宏阳公司只是车辆挂靠关系，即使李正荣未起诉王尚洪，一审法院亦应依职权追加。但一审法院准许李正荣撤回对王尚洪的起诉，属于程序错误。李正荣辩称，一审法院在开庭审理案件当天电话询问上诉人宏阳公司关于本案的事实情况，宏阳公司称不知情，在民事起诉状及开庭传票均依法送达的情况下，宏阳公司未按法律规定的期限进行答辩和举证，放弃行使权利，一审判决没有错误。另外，即使认定宏阳公司与王尚洪之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，宏阳公司仍要承担法律责任，因此请求驳回宏阳公司的上诉请求，维持原判。李正荣向一审法院起诉请求：1.被告宏阳公司赔偿原告鱼货损失36763元；2.案件受理费由宏阳公司负担。一审法院认定事实：李正荣围绕诉讼请求依法提交2018年8月27日李正荣与王尚洪通话录音、孙某与王尚洪通话录音、滚装船舶车辆安全装载记录单及孙某与王尚洪微信聊天记录等证据，并申请证人孙某、毕某出庭作证。王尚洪在通话录音中认可装载货物重量为34.18吨，无法确认运输到场的货物重量是9.34吨还是9.43吨。滚装船舶车辆安全装载记录载明车号为辽Ｃ×××××，货物名称为饲料鱼，机动车行驶证载明所有人为海城市宏阳运输有限公司。孙某称由他直接和宏阳公司的司机王尚洪联系货物运输事宜，双方口头约定运费280元/吨，如货损超过50公斤则按1.48元/公斤赔偿，且无需支付运费。毕某称其本人从事贩卖饲料鱼的工作，2018年8月当地的饲料鱼市场价格为1.48元/公斤。一审法院已于庭前向宏阳公司送达起诉状、证据副本等诉讼材料，被告未到庭应诉，亦未提出异议，故对李正荣提交证据的真实性，一审法院予以确认。结合证人证言及其他证据，一审法院认定事实如下：李正荣委托孙某与宏阳公司司机王尚洪协商货物运输事宜，双方口头约定宏阳公司作为承运人，将李正荣的饲料鱼从山东省威海市崮山镇运输到辽宁省丹东市东港四海水产有限公司，货物重量为34.18吨，运输费用为280元/吨，如货损超过50公斤，则超过部分承运人按1.48元/公斤赔偿，且托运人无需支付运费。2018年8月24日，王尚洪驾驶宏阳公司名下车牌号为辽Ｃ×××××车辆在运输涉案货物过程中发生事故，造成饲料鱼撒漏，仅将9.43吨饲料鱼运送至约定地点。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承运人对运输过程中货物的损毁、灭失承担损害赔偿责任。货物的损毁、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原、被告之间口头达成运输合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人约定如货损超过50公斤，则被告按1.48元/公斤赔偿原告损失，现被告的司机王尚洪在执行运输工作任务过程中，造成饲料鱼损毁、灭失24750公斤，对货损超过50公斤的部分，被告应当按照约定价格承担赔偿责任。被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席审理。综上所述，原告诉讼请求合理的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告海城市宏阳运输有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李正荣损失36556元。案件受理费减半收取360元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人宏阳公司向法庭提交其于2016年4月27日与王尚洪签订的挂靠车辆协议书、王尚洪交纳2016年1至12月服务费的专用收款收据、王尚洪身份证复印件各一份，证明案涉车辆的实际车主为王尚洪，宏阳公司仅为被挂靠单位。根据挂靠车辆协议书约定，挂靠期间案涉车辆由实际车主王尚洪支配和管理，宏阳公司并不参与，如发生经济索赔宏阳公司不承担责任，由实际车主王尚洪自行承担。因王尚洪仅交纳2016年服务费，之后未交纳任何费用，虽案涉车辆仍登记在宏阳公司名下，但因挂靠方王尚洪未按约定交纳费用，根据权利义务相一致原则，应当认定王尚洪与宏阳公司之间的挂靠关系终止。本案系运输合同纠纷，承运人应以实际与托运人商谈有关运输权利、义务的主体确定，不能仅依据车辆登记情况确认承运人。经质证，被上诉人李正荣认为王尚洪本人未出庭，无法认证上述证据的真实性，对上述证据的真实性不予认可，且收款收据系宏阳公司单方书写，不能证明宏阳公司的主张。李正荣认为即便上述证据真实，但王尚洪与宏阳公司之间系挂靠关系，宏阳公司仍应承担连带责任。针对一审时被上诉人李正荣提交的证据，上诉人宏阳公司二审时发表质证意见如下，对王洪尚与孙某、王尚洪与李正荣通话录音的真实性不予认可，但认为通话记录不能反映通话人的身份情况。即便真实，王尚洪在录音中明确行为主体为王尚洪本人，承诺公家判多少钱就给多少钱，可以证明本案承运主体和责任主体应为王尚洪。一审法院准许李正荣撤回对王洪尚的起诉错误，如果一审法院将该录音证据认定为有效证据，就应当将王尚洪确定为诉讼主体和责任主体。对于王尚洪与孙某聊天记录，宏阳公司认为该证据是否与本案中认定的承运数量及损失额度有关联性无法确认。对于滚装船舶车辆安全装载记录，宏阳公司认为该记录只能证明货物的基本信息，不能证明装载和损失的数量。对于证人孙某、毕某的证言，宏阳公司认为孙某既不认识王尚洪，也与宏阳公司没有任何关联，因此孙某陈述王尚洪系宏阳公司司机的说法缺乏客观性。二证人也未能证明案涉运输合同履行过程中装载的数量，特别是损失的额度，对证人证言的关联性不予确认。本院经审查认为，上诉人宏阳公司对于被上诉人李正荣提交的聊天记录及滚装船舶车辆安全装载记录的真实性没有异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。关于录音证据，因宏阳公司对王尚洪与孙某聊天记录的真实性没有异议，孙某系通过王尚洪告知的电话号码与王尚洪通话，对通话来源于王尚洪予以确认，同时两份录音清晰完整，反映发生争议后双方协商的过程，与本案的基本事实存在关联，故对二份录音证据的真实性予以确认。证人孙某证言与前述通话录音、聊天记录及滚装船舶车辆安全装载记录相应印证，能够证实李正荣通过案涉车辆进行运输，故对证人孙某证言的真实性予以采信；毕某的证言能够与孙某的证言相印证，故本院对毕某证言的真实性予以确认。关于宏阳公司提交的证据，上述证据加盖有宏阳公司印章，协议约定的“王尚洪挂靠车辆经济独立核算，自负盈亏，自主运营”与王尚洪在录音中称的“公家判多少钱我给你多少钱”相一致，故本院对宏阳公司提供的该组证据的真实性予以确认。本院二审审理查明，2016年4月29日，上诉人宏阳公司与王尚洪签订《挂靠车辆协议书》，约定王尚洪将主车牌照辽Ｃ×××××号仓栅式货车一台挂靠宏阳公司，挂靠期限年，从2016年4月至年月日止。经营性质：车辆产权为王尚洪所有。在挂靠期间，王尚洪经济独立核算，自负盈亏，自主运营。宏阳公司不参与营运和一切经济活动。为此，凡发生经济索赔不承担连带责任，由王尚洪自行承担。宏阳公司为王尚洪办理各种证件、税费票证、票据，所发生的交通费、差旅费等支出由王尚洪负责，其标准为每月每台车向宏阳公司交人民币200元。同日，王尚洪向宏阳公司交纳服务费2000元。对于挂靠协议未填写终止时间的问题，宏阳公司称，终止时间取决于双方意愿，随时有终止或继续挂靠的可能，因此协议中的终止时间尚未填写。另查明，关于一审未到庭参与诉讼的原因，上诉人宏阳公司称因实际车主王尚洪向宏阳公司多次承诺“就这两个钱，不用你公司管，我自己解决”，且宏阳公司认为其在本案中不应承担法律责任，所以没有参与诉讼。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人李正荣要求上诉人宏阳公司赔偿损失36556元是否有事实及法律依据；二、一审程序是否违法。关于争议焦点一，被上诉人李正荣要求上诉人宏阳公司赔偿损失36556元是否有事实及法律依据的问题，本院认为，案涉货物系王尚洪驾驶辽Ｃ×××××号车辆进行运输，辽Ｃ×××××号车辆登记车主为宏阳公司，双方对此不持异议。对于与李正荣订立运输合同的承运人应如何确定，双方各执一词。对此，本院认为，首先，宏阳公司与王尚洪签订《车辆挂靠协议》，将王尚洪所有的案涉车辆登记在宏阳公司名下，由宏阳公司为王尚洪办理各种证件及税费票据，实际是宏阳公司对王尚洪以宏阳公司名义进行运输经营的授权行为；其次，本案虽无书面运输合同，但李正荣申请帮其联系运输业务的孙某出庭作证，孙某证实，其认为王尚洪系宏阳公司的司机，且相关车辆行驶证均显示辽Ｃ×××××号车辆登记在宏阳公司名下，该登记具有物权公示的效力，李正荣有理由相信王尚洪系代表宏阳公司与其成立运输合同关系，且无证据证明李正荣知悉案涉车辆与宏阳公司存在挂靠关系；再次，案涉《车辆挂靠协议》尚未解除，协议中关于发生经济索赔由王尚洪自行承担的约定，系王尚洪与宏阳公司内部之间关于对外责任承担的约定，并不具有对抗善意第三人的效力，王尚洪是否按时向宏阳公司交纳协议中约定的费用，不影响本案承运人的认定。因此，案涉运输合同的实际承运人为宏阳公司。根据《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任”。现李正荣托运的货物发生部分灭失，应由宏阳公司承担赔偿责任。关于应赔偿的数额，李正荣一审提交的证据能够相互印证，证实其损失为36556元，宏阳公司在上诉时并未对赔偿金额提出异议。且根据宏阳公司二审陈述，一审开庭审理前王尚洪与宏阳公司联系时亦未对该数额提出异议，故李正荣要求宏阳公司赔偿损失36556元有事实及法律依据。因本案系合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定错误，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，一审程序是否违法问题。宏阳公司主张李正荣明知王尚洪挂靠在宏阳公司名下，一审法院准许李正荣撤回对王尚洪的起诉错误。首先，宏阳公司并无证据证明李正荣明知王尚洪与宏阳公司之间存在挂靠关系；其次，一审时宏阳公司无正当理由拒不到庭参与诉讼，视为宏阳公司放弃行使相关诉讼权利，一审法院依据李正荣的主张，认定王尚洪系宏阳公司职工，职工履行职务行为产生的民事责任应由公司承担，准许李正荣撤回对王尚洪的起诉并无不当；再次，根据本案已查明事实，虽然王尚洪与宏阳公司签订《车辆挂靠协议》，双方系挂靠关系，但李正荣有选择是否起诉王尚洪的权利。因此，一审程序合法，宏阳公司相关上诉意见无法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人宏阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；根据二审宏阳公司提交的新证据，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由上诉人海城市宏阳运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月三十日法官助理刘颖霞书记员邹乔