福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3221号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道文献东路1932号6层，统一社会信用代码913503047640812425。 代表人：吴涵涵，总经理。 委托诉讼代理人：林军，系该公司员工，特别代理。 被上诉人（原审原告）：黄福来，男，1989年6月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：潘碧霞、吴冰冰，福建律海律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：田卫华，男，1972年1月7日出生，汉族，住湖北省远安县。 被上诉人（原审被告）：福建省意达渣土运输有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔园路北侧莆田喜盈门建材家具广场2幢17层1711号，统一社会信用代码913503005895521735。 法定代表人：张明，总经理。 委托诉讼代理人：高继林，系该公司员工，特别代理。 上诉人天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称天安财保莆田支公司）因与被上诉人黄福来、田卫华、福建省意达渣土运输有限公司（以下简称意达渣土运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初3202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、依法对事故责任作出正确划分；3、对被上诉人黄福来重新进行伤残等级鉴定；4、依法扣除被上诉人田卫华、福建省意达渣土运输有限公司应承担肇事车辆出险时违反安全装载规定10%的绝对免赔率。5、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决以案涉交通事故认定书作为定案依据错误。本案交通事故主要原因是黄福来驾驶超标电动车追尾肇事车辆，造成自身损伤，应当重新划分责任，判决田卫华承担30%责任。二、上诉人在原审中递交了重新鉴定申请书，请求对案涉伤残等级进行重新鉴定。原审法院未予准许，但未予以解释或裁定驳回，对事实判断错误，违背法律明文规定，导致错误结果。经阅片黄福来的T6椎体压缩程度未达1/3，且鉴定报告中未见对其左胫骨功能的主动及被动活动测量，作出的一处八级、一处十级伤残鉴定意见偏颇。请求二审法院予以重新鉴定。三、原审认定后续治疗费15000元及鉴定费2600元过高。后续治疗费应根据医疗机构意见确认，本案无医嘱建议后续治疗费，根据规定，司法鉴定应由各方当事人共同委托有资质的鉴定机构进行鉴定或共同委托人民法院指定的司法鉴定机构进行鉴定。原审认定的后续治疗费过高，没有明确法律依据，显失公平。不排除黄福来后期会有未发生的不确定的后续治疗费，应待实际发生后另行起诉，鉴定费是单方委托的，且不属于上诉人保险理赔范围。四、田卫华、意达渣土运输公司及保险公司提供的车辆现场照片可以看出肇事车辆出险时超载，按照商业三者险第二章第二十七条第二项保险公司实行10%的绝对免赔率。保险公司在此次上诉中重新递交照片作为证据，申请二审法院支持。 黄福来辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、事故责任划分事实清楚、明确，田卫华在收到交通事故责任认定书时没有提出异议，也没有在三日内提出复核，应当依法予以确认，天安财保在原审中没有提供证据证明交警大队对事故责任划分是错误的，应当承担举证不能的后果，其上诉理由依法不能成立。2、上诉人以原审法院在其提交伤残重新鉴定以后未予以准许为由，要求对其伤残等级进行重新鉴定的理由不能成立，被上诉人在原审中所提供的鉴定意见书是合法有效的，该鉴定书虽然是自行委托，但依据的是医疗机构的检测报告及相关检材并非自己的材料，该鉴定也是在交警多次调解未果情况下，由交警让黄福来去鉴定的，鉴定机构、鉴定人员及鉴定程序合法有效，鉴定依据合法充分，鉴定结论客观真实，应当作为定案依据。上诉人在收到法院的传票以及应诉通知书等相关诉讼材料后并没有在法定期限内提出重新鉴定，根据了解秀屿区法院于2019年5月8日发出传票及举证通知书等，2019年5月24日前向法院提交证据，开庭时间是6月13日下午，上诉人在5月24日前没有提出重新鉴定的申请，6月13日口头申请，6月14日才提出书面申请，上诉人没有在举证期限内提出重新鉴定申请，违反法律规定，不应准许重新鉴定。上诉人提到被上诉人的伤残等级不能构成八级附带十级，但没有证据证实该鉴定书存在不当之处，依法不予以采信。后续治疗费及鉴定费，后续治疗费15000元是鉴定机构参照伤情做出的评估，被上诉人伤情有一处八级，一处十级，目前还需要第二次手术治疗，黄福来之所以还没有去医院手术是因为黄福来家境差，等拿到赔偿款再去手术。鉴定费由于黄福来的伤情比较严重，鉴定产生的费用应当由保险公司承担。上诉人提到的田卫华及意达公司存在超载行为，但没有提供证据证实。 田卫华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 意达渣土运输公司辩称，车辆是停放在那里，并不是行驶中。责任认定书中也没有说是超载，保险公司猜测车辆超载。 黄福来向一审法院起诉请求：1、依法判令田卫华、意达渣土运输公司立即共同赔偿给黄福来因本案交通事故造成的各项经济损失计人民币180203.4元（不含意达渣土运输公司和天安财保莆田支公司垫付20500元），包括医疗费53156.59元、营养费6000元、误工费200元／天×227天＝45400元、护理费200元／天×137天＝27400元、住院伙食补助费50元／天×17天＝850元、交通费510元、鉴定费2600元、残疾赔偿金17821元／年×20年×31％＝110490.2元、精神损害抚慰金20000元、后续治疗费15000元；2、依法判令天安财保莆田支公司在保险责任限额范围内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年12月13日17时50分，黄福来驾驶悬挂蓝牌09-30390号超标二轮电动车沿东吴中大道自山亭方向往东埔方向直行行驶在路右第二车道，途径东坑村道1公里200米肇事路段时，与排查故障违规停放在路右第二车道上的田卫华驾驶的闽Ｂ×××××重型自卸货车发生碰撞，致两车不同程度损坏及黄福来一人受伤的道路交通事故。2018年9月21日，北岸交警大队适用简易程序，对本案事故责任作出认定：田卫华与黄福来负事故同等责任。事故发生后，黄福来被送往莆田市秀屿区医院住院治疗至2018年12月20日出院，共住院7天，花去医疗费176.46元＋1230.35元＋11059.97元＝12466.78元。出院后，黄福来于2018年12月20日在中国人民解放军第九五医院住院治疗至2018年12月30日，共住院10天，花去医疗费309.38元＋39425.77元＝39735.15元。出院后，黄福来于2019年4月17日再次在中国人民解放军第九五医院门诊治疗，花去医疗费954.66元。2019年4月16日，福建闽中司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，认定黄福来的伤残等级为一处八级、一处十级，误工期为210日，护理期为120日，后续治疗费为15000元。黄福来为此花去鉴定费2600元。另查明，田卫华驾驶的闽Ｂ×××××重型自卸货车系意达渣土运输公司所有，该车在事故发生时由天安财保莆田支公司承保交强险和保额为1000000元的商业险（附不计免赔率条款），保险期间均自2018年8月31日至2019年8月30日。因未能就事故赔偿事宜协商一致，黄福来遂诉至原审法院，要求田卫华、意达渣土运输公司、天安财保莆田支公司赔偿其损失。诉讼过程中，天安财保莆田支公司对黄福来的伤残等级有异议，超过举证期限提出重新鉴定申请，原审法院经审查后不予准许。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。北岸交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认；天安财保莆田支公司对事故责任认定有异议，但未能提供相反证据证实其主张，故不予采信。黄福来因本事故所致损伤系田卫华与其自身分别实施的过错行为共同造成，应根据确定责任的大小，各自承担相应的责任；又因田卫华系在执行工作任务过程中致害，应由其用人单位即意达渣土运输公司承担侵权责任。黄福来系肇事车辆闽Ｂ×××××重型自卸货车交强险和商业险的第三者，保险人即天安财保莆田支公司负有相应的保险赔偿义务。关于黄福来主张的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据及费用清单，结合出院记录、诊断证明书等相关证据，可确定为12466.78元＋39735.15元＋954.66＝53156.59元。二、误工费根据黄福来的误工时间和收入状况确定。黄福来主张其收入状况应按200元／天的标准计算，但未能提供相关证据证实其主张，故其收入状况可根据户籍，参照上年度我省农业职工平均工资159.09元／天的标准计算。误工期结合黄福来损伤情况，参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定和鉴定意见，可至长计算至定残前一日，计123天（含住院期间）。故此，误工费应认定为159.09元／天×123天＝19568.07元。三、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。黄福来主张护理人员收入应按200元／天的标准计算，但未能提供相关证据证实其主张，故护理人员的收入可参照我省上年度农业职工平均工资159.09元／天的标准计算。护理期限根据黄福来的损伤、治疗情况及相关鉴定意见，综合酌定为90天（含住院期间）。故此，护理费应为159.09元／天·人×90天×1人＝14318.1元。四、住院伙食补助费根据黄福来实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，黄福来主张住院伙食补助费50元／天×17天＝850元合法有据，可予照准。五、营养费根据黄福来的损伤和治疗花费情况，酌定为5315元。六、交通费系必然支出，黄福来虽未提供相关支出凭证，但可结合黄福来的就医地点、治疗时间等，酌定20元／天×17天＝340元。七、黄福来主张残疾赔偿金应为17821元／年×20年×31％＝110490.2元合法有据，应予照准。八、黄福来因本起事故致一处八级伤残、一处十级伤残，其身体健康、生活势必受到一定影响，精神损害抚慰金酌定18000元。九、黄福来因鉴定伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费而支出的鉴定费2600元，有鉴定机构出具的收费凭证为据，应予认定。十、后续治疗费经鉴定机构鉴定为15000元，为节约司法资源及避免诉累，可予支持。综上，原审法院核定黄福来的损失包括医疗费53156.59元、误工费19568.07元、护理费14318.1元、住院伙食补助费850元、营养费5315元、交通费340元、残疾赔偿金110490.2元、精神损害抚慰金18000元、鉴定费2600元、后续治疗费15000元，合计239637.96元。根据交强险条例规定和黄福来的损失情况，天安财保莆田支公司应在交强险责任限额范围内先予承担医疗费用赔偿项下限额10000元和伤残赔偿项下限额110000元，合计120000元。关于非医保费用，经当事人合意，由意达渣土运输公司承担非医保费用5300元。据此，交强险以外的损失119637.96元扣减非医保费用5300元后的其余损失114337.96元属于商业险的赔偿范畴，应按责论赔；现根据肇事车辆驾驶人田卫华负事故同等责任、双方均为机动车的具体情况，应由天安财保莆田支公司承担该部分损失的50％即114337.96元×50％＝57168.98元。意达渣土运输公司已付12466.78元扣减其应自负赔偿款5300元后，余7166.78元属垫付性质，可从天安财保莆田支公司应付的赔偿款中扣抵；扣抵后意达渣土运输公司可另行向天安财保莆田支公司主张权利。至此，天安财保莆田支公司应支付给黄福来赔偿款120000元＋57168.98元－7166.78元－10000元＝160002.2元。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、意达渣土运输公司应在判决生效之日起十日内赔偿给黄福来因本案交通事故造成的损失5300元（已实际支付）；二、天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给黄福来因本案交通事故造成的损失160002.2元（不含福建省意达渣土运输有限公司垫付赔偿款7166.78元及天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司已付赔偿款10000元，指定支付方式为汇款至黄福来于福建莆田农村商业银行莆田市秀屿区忠门支行开设的账户62×××25）；三、驳回黄福来对田卫华、福建省意达渣土运输有限公司、天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司的其它诉讼请求。案件受理费1251元，减半收取计625.5元，由黄福来负担70.5元，天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担555元。 本院二审期间，天安财保莆田支公司提供打印的照片5张，欲证明肇事车辆事故发生时超载。黄福来质证认为，对照片的“三性”均有异议，不能证实肇事车辆当时的具体情况，未体现到底是哪辆车，车牌号无法确认，唯一一张有车牌号的照片没有显示车内装载的情况，这些照片不能证明保险公司的主张，交警亦未认定肇事车辆超载。意达渣土运输公司质证认为，从照片上不能确定是不是肇事车辆，保险公司只是推断肇事车辆超载。田卫华未到庭发表质证意见。本院审查认为，天安财保莆田支公司提供的上述打印照片模糊不清，且从照片内容无法直接认定肇事车辆在事故发生时有超载行为，本院不予采纳天安财保莆田支公司的举证意见。 经审理查明，天安财保莆田支公司对原审查明的鉴定意见有异议，并主张原审遗漏查明肇事车辆有超载行为。其他各方当事人均对原审查明的事实部分无异议，本院予以确认。本院审查认为，案涉鉴定意见能否作为定案依据，系本案争议焦点，本院将在下节中作分析认定。据如上所析，天安财保莆田支公司无法举证证实肇事车辆在事故发生时有超载行为，交警亦未作出肇事车辆超载认定，故天安财保莆田支公司此节的主张，本院不予支持。根据上诉请求、各方答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、案涉交通事故责任认定书能否作为定案依据；二、应否准许天安财保莆田支公司重新鉴定申请；三、能否在本案中一并支持后续治疗费及天安财保莆田支公司应否承担案涉鉴定费、在商业三者险范围内享有10%免赔率。 本院认为，关于第一个争议焦点，莆田市公安局湄洲湾北岸经济开发区分局交通警察大队作为交通事故责任认定的职权部门，作出的第350307420180000181道路交通事故认定书查明了案涉交通事故的事实经过，依此作出责任认定依据的法律条款正确，该交通事故认定书应予采纳，并作为本案定案依据。天安财保莆田支公司未能提供相反证据推翻上述交通事故责任认定，其主张田卫华承担本案的次要责任，缺乏依据，不予支持。 关于第二个争议焦点，作出案涉鉴定意见的鉴定人员具有鉴定资质，具有阅片资质、阅片能力，其作出的被鉴定人T6、T7两椎体压缩程度均达1/3亦与鉴定意见的附件CT照片⑦内容相符，依此作出的八级伤残鉴定意见与黄福来的实际伤情一致，应予采纳。天安财保莆田支公司以黄福来的T6椎体压缩程度未达1/3申请重新鉴定缺乏客观依据，不予支持。案涉鉴定意见根据病案资料认为被鉴定人左胫骨中下段粉碎性骨折内固定术后，影响下肢的的负重、行走、活动等能力，致日常活动能力轻度受限，等同于四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，并作出十级伤残的鉴定意见，该鉴定意见符合《人体损伤致残程度分级》第6.1条、第5.10.6:11款规定。天安财保莆田支公司以此节鉴定意见须对左胫骨功能的主动及被动活动进行测量，缺乏客观依据，不予支持。据此，天安财保莆田支公司重新鉴定申请依据的理由均不能成立，本院不予准许其重新鉴定申请。 关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案黄福来取内固定物系必然发生的费用，为省去诉累，原审根据定案鉴定意见支持15000元的后续治疗费，合法有据，应予支持。本案的鉴定费系为查明本案受害者的经济损失，在商业三者险范围内，天安财保莆田支公司应当承担。如上所析，天安财保莆田支公司不能举证证实肇事车辆在事故发生时有超载行为，其主张按照在商业三者险范围内享有10%的超载绝对免赔率，缺乏客观事实依据，不予支持。 综上所述，天安财保莆田支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费555元，由上诉人天安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘丽华 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 -2-