山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2357号上诉人（原审原告）：董鲁平，女，1972年3月10日出生，汉族，户籍地威海市文登区，现住威海市文登区。委托代理人：王占船，威海市文登天福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海中天房地产有限公司，住所地威海市文登区天福街道办事处米山路北正棋路东。诉讼代表人：威海中天房地产有限公司管理人(山东利得清算事务有限公司)。负责人：王海妍，总经理。委托诉讼代理人：邱彬，山东泰祥（威海）律师事务所律师。上诉人董鲁平因与被上诉人威海中天房地产有限公司（以下简称“中天房产公司”）破产债权确认纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初5090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董鲁平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审未查明董鲁平已通过转账的方式通过王炳辉向中天房产公司付清房款，在中天房产公司的售楼处签订了房屋《认购书》。中天房产公司管理人隐瞒上述债权，拒绝提供账目，请求法院依职权对该事实予以查清；2.一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付商品房的全部或大部分房款后享有优先受偿权，其清偿的顺序应排在第一位。中天房产公司辩称，1.董鲁平没有证据证实已向中天房产公司支付房款。董鲁平与案外人之间的银行转账、债权转让与本案无关，双方以房抵债意向不能约束作为房屋所有人的中天房产公司，中天房产公司不清楚也不认可用债权抵顶房款之事；2.中天房产公司管理人对董鲁平债权的审核符合法律规定。董鲁平不符合消费性购房优先保护的条件，案涉房屋在董鲁平占有之前已办理在建工程抵押，董鲁平没有实际支付房款，也没有与中天房产公司形成有效的以房抵债协议。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回董鲁平的上诉，维持原判。董鲁平向一审法院起诉请求：确认董鲁平债权在中天房产公司破产程序中享有消费性购房优先权。一审法院认定事实：威海市文登区龙都丽景小区1号楼一单元301室于2013年3月22日由中天房产公司以在建工程抵押先抵押于案外人中国银行深圳东门支行，次抵押于厦门银行漳州分行。董鲁平提供的威海市隆达物业服务有限公司物业费等收款收据显示其后于抵押权，在2017年4月或此前已占有入住案涉房屋。2017年6月6日，中天房产公司进入破产重整程序，董鲁平向管理人(山东利得清算事务有限公司)申报债权，要求中天房产公司交付案涉房屋，管理人经核查认为董鲁平并未实际支付房款，不予确认其消费性购房优先权利。董鲁平主张，2012年初，董鲁平得知中天房产公司小区房产正在预售，因案涉房屋未办理房产预售手续，经双方协商以借款的形式担保中天房产公司交付房产，2013年董鲁平委托其亲戚王炳辉分两次将70万元汇给中天房产公司，经王炳辉释明，中天房产公司、王炳辉经协商以债权转让的形式将债权转让给董鲁平；2015年4月28日，中天房产公司、董鲁平签订房屋《认购书》，确认中天房产公司将案涉房屋以592044元的价格卖给董鲁平，余款107956元中天房产公司承诺将以现金的方式偿还董鲁平；双方协商待能网签后中天房产公司为董鲁平办理正式网签手续；董鲁平购买后投入40余万元装修并入住至今；根据《企业破产法》及相关司法解释，董鲁平符合消费者优先权法定条件。中天房产公司主张，至中天房产公司破产前，董鲁平并无实际取得案涉房屋的不动产物权登记，依据《物权法》的规定，董鲁平并未取得房屋的物权；董鲁平未向中天房产公司支付房款，不符合购房消费者条件，不享有消费性优先权；中天房产公司未与董鲁平签订《认购书》；案涉房屋已办理两次在建工程抵押登记，从法律上已不可能就该房屋与董鲁平签订房屋买卖合同。对双方当事人有异议的证据，一审法院认定如下：1.董鲁平提交中天房产公司与董鲁平签订的《认购书》（复印件），用以证明双方签订了房屋买卖合同。管理人否认该证据的效力，董鲁平无相关证据佐证，对该证据证明效力不予认定。2.董鲁平提交其通过银行向案外人王炳辉转账70万元及王炳辉与董鲁平签署的《债权转让协议》，用以证实董鲁平于2014年5月1日前将房款转给王炳辉，王炳辉将其对中天房产公司的债权70万元转让给董鲁平。经质证，上述证据无中天房产公司认可收到房款及认可《债权转让协议》抵顶房款的内容，不能证明董鲁平的主张及与本案的关联性，故对该证据的证明效力，不予认定。一审法院认为，关于案涉房屋的性质问题。根据《中华人民共和国企业破产法》规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房屋虽在中国银行深圳东门支行，及厦门银行漳州分行有在建工程抵押，并由董鲁平主张权利，但并未转移物权登记，根据物权法定原则，该房屋仍属债务人中天房产公司财产。关于董鲁平对案涉房屋是否享有优先权的问题，主要看董鲁平是否达消费性购房的条件。根据破产法公平清理债权债务的原则，应严格把握优先清偿的债权范围，准确区分消费者与非消费者，依法审慎划定消费者标准，合理确定优先权效力范围，实现消费性买受人与其他债权人利益的妥善平衡。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，应予支持：一是在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定赋予特定情形下商品房买受人物权期待权，可以排除强制执行，在确定消费性买受人标准中可资参照。董鲁平所提供房屋《认购书》系复印件，不符合证据要求，故不能认定其签订了合法有效的商品房买卖合同；案涉房屋在其占有前已办理在建工程抵押，董鲁平亦不能取得房屋登记；董鲁平所称债权转让及抵顶房款，无转让通知到达中天房产公司的证据及就该款抵顶房款的三方协议，系董鲁平与案外人的独立民事行为，其效力不及于中天房产公司，故不能认定董鲁平向中天房产公司支付了房款。综上，董鲁平对案涉房屋并不享有消费性购房优先权。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第五十八条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，于2019年8月15日判决:驳回董鲁平请求确认对龙都丽景小区1号楼一单元301室及其债权在中天房产公司破产程序中享有消费性购房优先权的诉讼请求。案件受理费100元，由董鲁平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。董鲁平提供证据如下：证据1.《认购书》，盖有中天房产公司商品房认购专用章，拟证实董鲁平已向中天房产公司支付房屋的全部价款，结合物业费等证据能够证实董鲁平已实际占有使用案涉房屋至今；主张一审提供的《认购书》（复印件）是在签订《认购书》当天自中天房产公司复印，《认购书》约定的房屋总价款虽为740055元，但在抵顶房款时，双方约定房款总额八折优惠，在该《认购书》中记载“依借款协议（二期房价80％），740055元×80％＝592044元”，该《认购书》仅一份存在中天房产公司财务，当时中天房产公司讲财务有即可，董鲁平持有的《认购书》没有该记载，故在一审时没有提供《认购书》的原件。证据2.中天房产公司出具给王炳辉的收款收据三份，拟证实中天房产公司借用董鲁平及其亲属款项85万元，双方之间存在民间借贷的法律关系。证据3.银行流水明细（系农业银行山东省支行自网上传输给文登中信银行的打印件），拟证实2013年2月27日董鲁平通过银行转账给王炳辉50万元，主张其他款项是现金和支票支付，与《认购书》互相印证，能够证实中天房产公司将涉案房屋抵顶给董鲁平的事实。经质证，对证据1，中天房产公司认为董鲁平在一审时没有提交，不属于新发现的证据，根据民诉法的相关规定，请求法庭不予采纳；且该证据与一审提交的复印件有多处不同，对证据的真实性无法确定。对证据2真实性没有异议，但仅能证实王炳辉与中天房产公司之间存在借款关系，不清楚董鲁平与王炳辉是否存在借款关系。对证据3，认为系打印件，无相关部门的印章，真实性不能确定；从内容来看，只转账50万元，与《借款协议》中的数额不能完全对应。中天房产公司提供其与案外人王炳辉之间签订的《借款协议》及王炳辉借董鲁平85万元给董鲁平出具的借条(均为复印件)，主张该证据是董鲁平在申报债权时提供给中天房产公司管理人的，并不清楚《借款协议》是否真实，拟证实中天房产公司与王炳辉之间存在借款关系，至于王炳辉的资金来源中天房产公司不清楚，亦与中天房产公司无关，仅凭《借款协议》，不能证明中天房产公司与董鲁平之间存在以房抵债的法律关系，且董鲁平亦并非中天房产公司的债权人。经质证，董鲁平认可该证据系其提供给中天房产公司管理人，董鲁平持有原件，并提供《借款协议》（盖有中天房产公司印章），主张当时中天房产公司是向董鲁平借款，王炳辉和中天房产公司法定代表人余总关系不错，余总对于不认识的人不愿意进行借款往来，知道王炳辉是董鲁平的姐夫，故王炳辉一共向他提供借款好几百万元，董鲁平的借款为70万元。根据双方提供的证据及双方的质证，本院对上述证据认定如下：中天房产公司对《认购书》的真实性虽不予认可，但该证据盖有中天房产公司商品房认购专用章，故对该证据的真实性予以认定；中天房产公司虽表示不清楚《借款协议》是否真实，但《借款协议》盖有中天房产公司的印章，董鲁平亦提供中天房产公司认可的出具给王炳辉的收款收据，中天房产公司亦认可中天房产公司与王炳辉存在民间借贷法律关系，对《借款协议》及收款收据的真实性予以认定；银行流水明细系打印件，无相关部门的印章，中天房产公司对该证据的真实性亦不予认可，故对该证据的效力本院不予认定。二审中，本院询问中天房产公司管理人是否持有《认购书》，管理人主张经向中天房产公司财务及相关负责人核实，没有找到《认购书》，不清楚董鲁平提交的《认购书》的来源及真实性，董鲁平主张以房抵债没有财务及相关付款的记录；认可在另案中，有中天房产公司出具给王艳宏的1万元购房定金的收据及财务记录，但维修基金及顶账没有相关的记载；同时认为，《认购书》的真实性与否不影响案件的处理结果，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，即使《认购书》是真实的，但董鲁平没有实际支付房款，购买房屋的目的是为消灭中天房产公司与王炳辉之间的债务，不符合消费购房优先保护的条件。对此，董鲁平主张，董鲁平与王炳辉之间存在合法有效的债权协转让协议，中天房产公司亦认可其与王炳辉存在借款的事实，顶账之事有《认购书》予以佐证，中天房产公司管理人认可持有公司的原始财务凭证，应有王炳辉借款及房屋抵顶的记录及《认购书》，但拒不提交，应当承当举证不能的法律后果。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是董鲁平对案涉房屋是否享有消费性购房优先权，即董鲁平是否属于消费性购房。二审中，董鲁平虽提供了房屋《认购书》，能够认定其与中天房产公司于2015年4月28日就房屋买卖事宜进行了约定，但根据《借款协议》及中天房产公司出具给案外人王炳辉的收款收据足以认定系中天房产公司与王炳辉之间存在民间借贷的法律关系。董鲁平主张以债权抵顶房款，但没有与中天房产公司形成有效的以房抵债协议，现中天房产公司对此也不予认可，故不能认定董鲁平已向中天房产公司支付了房款。至于董鲁平与王炳辉之间系何种法律关系，与本案无关。同时，案涉房屋已于2013年3月22日办理在建工程抵押，董鲁平亦不能办理房屋登记。据此，董鲁平对案涉房屋不享有消费性购房优先权。综上所述，董鲁平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由董鲁平负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  蒋 涛二〇一九年十二月十日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫