广东省茂名市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤09民终1447号 上诉人（原审被告）：黄宜成，男。 上诉人（原审被告）：黄文涛，男。 黄宜成、黄文涛的共同委托诉讼代理人：李穗，广东梅江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄辉，男。 委托诉讼代理人：张斯，广东法申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。 原审被告：黄康境，男。 原审被告：黄钦，男。 原审被告：黄亚扼，男。 黄康境、黄钦、黄亚扼的共同委托诉讼代理人：李穗，广东梅江律师事务所律师。 上诉人黄宜成、黄文涛因与被上诉人黄辉、原审被告黄康境、黄钦、黄亚扼生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄宜成、黄文涛上诉请求：一、请求改判或将本案发回重审。二、请求驳回黄辉对黄宜成、黄文涛所提出的诉讼请求。 事实和理由：一、一审判决认定“黄文涛、黄宜成等人持扁担、砖头等物品过来阻止……黄文涛用砖头、木棍打黄辉的右肩部致其受伤”是错误的。2017年1月28日，黄辉纠集其家人手持锄头等工具到黄康境的房屋大门前挖土挖坑，堆积杂草焚烧，烧毁黄康境的猪舍，挑起本案民事纠纷。但在这一纠纷过程中，黄康境、黄宜成、黄文涛只是劝阻黄辉不要在大门前挖土挖坑，焚烧杂草，及扑灭被焚烧的猪舍，黄宜成、黄文涛与黄辉等仅是发生口角争吵纠纷，不存在黄宜成、黄文涛进行殴打黄辉的事实，也不存在“黄文涛、黄宜成等人持扁担、砖头等物品过来阻止……黄文涛用砖头、木棍打黄辉的右肩部致其受伤”的事实。黄辉被故意伤害一案，(2017)粤0904刑初409号刑事判决认定“被告人黄康境及家人与被害人黄辉等人发生冲突，后被告人黄康境持扁担殴打黄辉致伤”。该刑事判决书是生效的法律文书，一审法院应依法作为认定本案事实的依据。但一审认定“黄文涛、黄宜成等人持扁担、砖头等物品过来阻止……黄文涛用砖头、木棍打黄辉的右肩部致其受伤”是错误的，与客观事实相违背。民事案件证据规则是遵循谁主张谁举证的基本原则，人民法院审判的依据是查明的案件事实及证据。一审偏信黄辉的一面之词及主观臆断来判案，请求二审予以纠正。二、一审判决认定“虽然黄宜成未实施殴打行为，但其持械与……黄文涛有共同追求的目标……黄文涛对黄辉损失承担主要赔偿责任”也是错误的。黄辉纠集其家人手持锄头等工具到黄康境的房屋大门前挖土挖坑，堆积杂草焚烧，烧毁黄康境等人的猪舍，挑起本案纠纷，应承担本案主要责任。一审判决认定没有伤害黄辉的黄宜成、黄文涛对本案承担连带赔偿责任，依法不能成立。其次，一审判决黄宜成、黄文涛等人承担主要赔偿责任，也是依法无据和不公的。三、黄辉自行所作的伤残鉴定是不具有法律效力的，该鉴定不能作为本案定案的依据。根据法律规定，本案作为一个民事赔偿案件，当事人的伤残鉴定应当由其申请人民法院委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，当事人单方自行委托所作的司法鉴定不具有真实性、合法性，不应作为本案定案的依据。一审判决将黄辉自行鉴定的伤残鉴定作为本案定案的依据是错误的。四、一审法院对本案赔偿款项所作的认定及判决存在不当。本案是由于黄辉一方在新年初一早上，纠集其家人到黄康境大门前挖土挖坑，焚烧杂草，并烧毁黄康境家里的猪舍，挑起本案纠纷，黄辉在本案中有严重的过错，其应承担主要责任。黄康境在纠纷过程中致黄辉轻伤，人民法院对此也作出刑事判决，追究黄康境的刑事责任。因而，本案应根据该刑事案件的档案材料和刑事判决书及民事法律和有关司法解释，并应参照刑事附带民事的赔偿有关规定，对黄辉所提供的证据材料进行审核，并对其赔偿的范围和数额作出符合客观事实和法律的判决。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，判决不公。 黄辉辩称：一、黄宜成、黄文涛与黄康境对黄辉实施共同侵权行为，造成黄辉人身损害，应负连带赔偿责任。（一）黄宜成持械殴打黄辉，与黄康境、黄文涛实行了共同侵权行为，应负连带赔偿责任。首先，黄康境在X派出所作的口供，充分证明了黄宜成、黄文涛在本案中有殴打行为，黄康境在2017年1月29日所作的供述中称“我与我父亲也持扁担打回黄辉及黄石”，从上述供述中可以得知，黄宜成作为黄康境的父亲在本案发生时有持械、殴打黄辉的行为。其次，X分局作出的《提请批准逮捕书》，也依法侦查查明“黄康境、黄文涛、黄宜成等人持扁担、砖头、木棍过来阻止”，从这可以看出，黄宜成持械参与了本案。最后，即使黄宜成没有对黄辉实施殴打行为，但其参与了本案，并且与黄文涛、黄康境共同追求黄辉受伤的结果，有共同侵权的故意，亦应与黄文涛、黄康境承担连带赔偿责任。（二）黄文涛持械殴打黄辉，与黄康境、黄宜成实行了共同侵权行为，应负连带赔偿责任。首先，(2017)粤0904刑初409号刑事判决依法查明了黄康境的犯罪事实，认定其对黄辉实施了侵害行为，但黄文涛以该判决没有认定其有犯罪行为为由，认为其与本案无关，于事不符、于法无据。(2017)粤0904刑初409号刑事案件的被告人是黄康境，法院只需依法查明其犯罪事实，黄文涛不能以此推断其他人没有犯罪事实或其他侵权行为。并且，该判决也认定“黄康境及其家人与被害人黄辉等人发生冲突”，由此可见，黄文涛有参与本案，实施共同侵权行为。其次，《提请批准逮捕书》查明“黄文涛用砖头、木棍打伤黄辉的右肩部”。最后，本案发生后，公安机关因黄文涛涉嫌故意伤害罪对其立案侦查，本案一审阶段，黄文涛是在逃通缉犯，目前已被抓捕归案，黄文涛对黄辉有侵权行为。二、一审法院判决黄宜成、黄文涛与黄康境连带承担本案70%的赔偿责任，责任划分正确，应予维持。一方面，黄宜成、黄文涛、黄康境在本案中存在严重过错。黄辉在自家门口空地上除草，黄宜成、黄文涛、黄康境等人持械殴打黄辉及其家人，非黄宜成、黄文涛所称的在其家大门口挖土挖坑。黄宜成、黄文涛无端到黄辉家门口实行犯罪行为，在本案中存在严重过错。另一方面，黄辉被黄康境及其家人殴打致轻伤二级，住院一百多天，对其身体和心理造成严重损害。因此，黄宜成、黄文涛与黄康境在本案中存在严重过错，一审法院判决其承担70%的赔偿责任，合法合理。三、广东国泰法医临床司法鉴定所出具的粤国司鉴所[2017]临鉴字第X号司法鉴定意见书，合法有效，应依法认定黄辉构成“新残标”九级伤残。1.广东国泰法医临床司法鉴定所及鉴定人员符合司法鉴定的资质。2.法律没有规定当事人自行委托的鉴定不能作为定案依据。3.黄宜成、黄文涛既没有相反证据推翻本案的鉴定意见，也没有提供证据证明本案鉴定程序、内容存在违法，亦没有申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。四、黄宜成、黄文涛称本案应当参照刑事附带民事的赔偿规定，于法无据、于理不合。综上所述，黄宜成、黄文涛、黄康境有共同侵权行为，对黄辉造成人身损害，应负连带赔偿70%责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄宜成、黄文涛的上诉，维持原判。 黄康境述称：黄康境对一审判决其承担赔偿责任是没有意见的，但是对于赔偿的数额有意见。发生纠纷之后黄辉还可以开摩托车去镇上办事，黄辉受的伤不是因为本次冲突造成的，而是黄辉发生交通事故造成的。 黄钦、黄亚扼述称：一审判决黄钦、黄亚扼不承担法律责任是正确的。黄钦、黄亚扼不提起上诉，但是一审判决黄宜成、黄文涛与黄康境共同承担责任是错误的。事发时仅是黄康境与黄辉发生殴打，黄宜成、黄文涛不应承担赔偿责任。而且一审所判决赔偿的数额、项目与事实和法律不符的。 黄辉向一审法院起诉请求：1.判令黄康境、黄宜成、黄钦、黄亚扼、黄文涛共同赔偿黄辉经济损失333824.21元。2.本案诉讼费由黄康境、黄宜成、黄钦、黄亚扼、黄文涛承担。 一审法院认定事实：2017年1月28日8时许，在X村黄康境家门口空地处，因黄辉等人在该处铲草并燃烧一事，黄康境驾驶摩托车路过的时候发现后，随即回家带黄文涛、黄宜成等人持扁担、砖头等物品过来阻止，双方发生冲突，黄康境持扁担打伤黄辉的左手指，黄文涛用砖头、木棍打黄辉的右肩部致其受伤。事发后，黄辉于2017年1月28日被送至X卫生院治疗，经诊断为：1.左手第5远节指骨骨折（粉碎性）；2.右肩关节脱位。建议：转上级医院治疗。用去医疗费428.85元。同日黄辉又转入X中医院住院治疗，经X中医院诊断为：骨折（气滞血瘀），1.左第五指远节指骨开放性骨折；2.左第五指指甲剥离；3.左第五指甲床挫烂；4.右肩关节脱位；5.右侧肩胛盂前下缘骨折；6.右侧肩关节腔内少量积液。建议：1.定期复诊，建议进一步行见关节镜手术治疗；2.加强营养支持及功能锻炼；3.住院期间陪护壹人。黄辉共住院133天（2017年1月28日至2017年6月10日），用去医疗费73753.90元。治疗结束后，黄辉于2017年6月11日委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行评定，广东国泰法医临床司法鉴定所于2017年6月13日出具粤国司鉴所[2017]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定结果为“新残标”九级伤残。 另查明：黄辉为非农户口，其户口所在地X号属于城镇范围。黄辉需扶养人员两名，分别是其父亲黄某（X出生）与其母亲梁某（X出生），黄辉的父母共生育八个子女，分别是长子黄某1、次子黄辉、女儿黄某2、黄某3、黄某4、黄某5、黄某6、黄某7。 又查明：因黄康境对黄辉的伤害行为，一审法院于2017年6月26日作出（2017）粤0904刑初409号刑事判决书，判决黄康境犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。黄文涛至今在逃，仍未归案。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵权人因过错造成他人人身损害的，应依法承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。黄辉等人在黄康境、黄文涛、黄宜成家门口空地处铲草并燃烧一事与黄康境、黄文涛、黄宜成产生矛盾，双方理应通过和平协商方式或法律途径解决，但黄康境、黄文涛、黄宜成不仅不依法解决，反而由黄康境、黄文涛、黄宜成持扁担、砖头等物品到现场引发冲突，其中黄康境持扁担打伤黄辉的左手指，黄文涛用砖头、木棍打黄辉的右肩部导致其受伤，造成黄辉人身权利受到侵犯。对此，虽然黄宜成未实施殴打行为，但其持械与黄康境、黄文涛有共同追求的目标，并知道且欲协力导致损害结果的发生，构成共同侵权，应与黄康境、黄文涛对黄辉损失承担主要赔偿责任。另外，黄辉在与黄康境、黄文涛、黄宜成发生争执时，也未能保持应有的理智和克制，对本案事态从发生争执到被殴打，也存在一定过错，应负次要责任。综合案情，一审法院酌定黄康境、黄文涛、黄宜成承担70%的赔偿责任，黄辉自负30%损失。黄辉主张黄钦、黄亚扼承担赔偿责任的证据不足，一审法院不予支持。 针对黄辉的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案证据，一审法院认定黄辉各项损失如下：1.医疗费。黄辉在X卫生院和X中医院共用去医疗费74182.75元（428.85元+73753.90元）并提供了医疗收费票据，系因伤情治疗所支出的合理费用，一审法院予以支持；2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄辉主张其从事零售业，由于未能提供相关的营业执照及其实际收入的证明，一审法院不予支持。黄辉是非农人口，参照上一年度城镇居民人均可支配收入37684.3元计算。黄辉住院133天，则其误工损失应为13731.54元（37684.3元/年÷365天×133天），黄辉主张超出的部分，一审法院不予支持；3.护理费。根据医嘱黄辉住院期间需陪护一人，黄辉住院治疗133天，护理人员没有固定收入，故参照本地区护工劳动报酬标准及黄辉的受伤情况，酌定100元/天为宜。故认定其护理费为13300元（100元/天×133天×1人）；4.住院伙食补助费13300元（100元/天×133天）；5.营养费。营养费依法根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。黄辉均提供了需要加强营养的医嘱，综合黄辉受伤情况，酌定营养费4000元为宜，对黄辉主张超出的部分，一审法院不予支持；6.交通费。黄辉诉赔交通费1000元，虽然其未提供交通费票据等证据予以证明，但是根据其就医乘车地点、时间等因素，一审法院酌定其交通费为600元；7.鉴定费1900元并提供了收费票据，一审法院予以支持；8.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共162042.5元。（1）黄辉经鉴定其伤情构成“新残标”九级伤残，且黄辉是非农人口，其残疾赔偿金应为150737.20元（37684.3元/年×20年×20%）；（2）被扶养人生活费。黄辉受到侵害时，其父亲黄某、梁某的实际年龄分别为73岁、77岁，故其父亲的被扶养人生活费为6594.76元（37684.3元/年×7年×1人÷8人×20%）、其母亲的被扶养人生活费为4710.54元（37684.3元/年×5年×1人÷8人×20%），对黄辉主张被扶养人生活费超出的部分，一审法院不予支持。以上1-8项合计共283056.79元。由于部分被告受到刑事处罚，黄辉诉赔精神损害抚慰金10000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。黄康境、黄文涛、黄宜成应连带赔偿黄辉的经济损失为198139.76元（283056.79元×70%）。至于黄康境、黄宜成、黄钦、黄亚扼认为广东国泰法医临床司法鉴定所出具的粤国司鉴所[2017]临鉴字第X号司法鉴定意见书是黄辉自行委托作出的伤残鉴定，不应当作为本案的定案依据。由于黄辉伤情客观存在，该鉴定机构及鉴定人员资质合法有效，黄康境、黄宜成、黄钦、黄亚扼又没能提供证据对该鉴定予以反驳并申请重新鉴定，故一审法院予以采信。对黄康境、黄宜成、黄钦、黄亚扼该部分的答辩理由，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定判决：一、限黄康境、黄文涛、黄宜成于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿黄辉因受伤造成的经济损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金合计共198139.76元；二、驳回黄辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6307元，由黄辉负担2522.80元，由黄康境、黄文涛、黄宜成负担3784.20元。 二审期间，黄辉向本院提交一份被询问人黄康境于2017年1月29日9时10分至2017年1月29日10时10分在X派出所作的询问笔录复印件，证明2017年1月28日，黄康境、黄宜成等人持械对黄辉进行殴打，黄康境亲口承认其父亲黄宜成有参与本案的纠纷。黄宜成、黄文涛对该证据的质证意见：对证据的真实性、关联性、合法性均持异议。对黄辉用于证明的事实也持有异议。1.证据没有原件可核对，不具有真实性。2.证据只是单一的证据，没有与其它证据形成证据链相互印证黄辉所证明的事实的存在。且在一审法院（2017）粤0904刑初409号刑事判决书中，对黄康境殴打黄辉的事实作出了认定。3.该证据不属于新证据，证据的笔录时间是2017年1月29日，黄辉诉称是在黄康境刑事案件中的材料，证据存在和形成的时间是在一审判决之前，黄辉不确实履行举证的责任和义务，在二审期间再提供该材料，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的新证据具体内容和要求。鉴于上述情况，该证据不应作为本案认定事实的依据。黄康境、黄钦、黄亚扼对该证据的质证意见：质证意见与黄宜成、黄文涛的质证意见一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、黄文涛、黄宜成对黄辉是否存在侵权行为。二、应否采信鉴定机构的鉴定意见。三、一审判决残疾赔偿金及被抚养人生活费是否正确。 一、关于黄文涛、黄宜成对黄辉是否存在侵权行为。 1.对于黄文涛对黄辉是否存在侵权行为。黄文涛虽然被公安机关通缉至今在逃，但现阶段没有证据证明其对黄辉存在侵权行为，黄辉可待相关司法部门对黄文涛是否对黄辉存在侵权行为进行认定后，再行使相应的民事权利。 2.对于黄宜成对黄辉是否存在侵权行为。黄宜成对黄辉存在侵权行为的事实有X派出所作的询问笔录中黄康境所作的陈述为证，本院予以确认。一审认定黄宜成为共同侵权人正确，本院予以维持。 二、关于应否采信鉴定机构的鉴定意见。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，黄辉可以自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，同时该条也赋予了对方当事人在一定情形下享有申请重新鉴定的权利以保障其权益，故黄辉的自行委托鉴定行为并没有必然损害对方当事人的权益。广东国泰法医临床司法鉴定所是有资质的鉴定机构，其鉴定人员也是有专业资质的鉴定人员，故其作出的《鉴定意见书》依法可作为认定黄辉伤残等级的依据。黄宜成、黄文涛虽对《鉴定意见书》持有异议，但在诉讼过程中未能提交足以反驳《鉴定意见书》的证据，故一审法院以《鉴定意见书》作为认定本案事实的依据正确，本院予以维持。 三、关于一审判决残疾赔偿金及被抚养人生活费是否正确。 刑事附带民事诉讼人身损害赔偿是因犯罪行为而起，来源于刑事诉讼，与刑事诉讼具有关联性，故涉嫌刑事犯罪被告人的行为对被害人造成的损害，除在刑事法律规范的体系下评判，构成犯罪应承担的刑事责任外，也可在民事法律规范的体系下评判，表现为对被害人造成的物质损失承担赔偿责任。此类民事赔偿程序一般在刑事案件审理过程中启动。有权发起刑事附带民事诉讼的原告，如另案主张刑事案件被告人承担民事责任，实质仍属于刑事附带民事诉讼，赔偿范围应当依照刑事法律规范予以确定，赔偿范围不应因被害人主张权利的时间点和审理案件的部门而受影响。具体到本案，黄康境、黄宜成的犯罪行为造成黄辉的物质损失，黄辉没有在黄康境的刑事案件中提起刑事附带民事诉讼，而是单独提起民事诉讼，据上述理由，本案仍属于刑事附带民事案件，核算黄辉的损失时，同样适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，黄辉在本案中提起的残疾赔偿金、被抚养人生活费均不属上述法律规定的赔偿范围，并且双方当事人未能达成调解协议。综上所述，一审判决支持黄辉残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，本院予以改判。对黄辉在本案中主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。 黄辉本案的物质损失为：1.医疗费74182.75元；2.误工费13731.54元；3.护理费13300元；4.住院伙食补助费13300元；5.营养费4000元；6.交通费600元；7.鉴定费1900元。以上7项合计共121014.29元。黄康境、黄宜成应连带赔偿黄辉的经济损失为84710元（121014.29元×70%）。 综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2462号民事判决。 二、限黄康境、黄宜成于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿黄辉因受伤造成的经济损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计共84710元。 三、驳回黄辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6307元，由黄辉负担4707元，由黄康境、黄宜成共同负担1600元；二审案件受理费4262.80元（黄宜成、黄文涛已向本院预交），由黄辉负担3180.80元，由黄康境、黄宜成共同负担1082元，黄辉负担的3180.80元由其迳付给黄宜成、黄文涛，本院不再另行退收。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞健军 审 判 员  江剑兵 代理审判员  莫 婵 二〇一九年十二月二日 法官 助理  郑富华 书 记 员  区成秀