陕西省咸阳市杨陵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0403刑初66号 公诉机关杨陵区人民检察院。 被告人孙鑫培，男，1995年10月6日出生，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化程度，户籍所在地河南省许昌市长葛市，个体，2019年1月11日因涉嫌非法经营罪被杨凌示范区公安局杨陵分局刑事拘留，同年1月30日被该局取保候审，2019年7月16日被杨陵区人民检察院取保候审，2019年8月26日被本院取保候审。 辩护人上科望，陕西凌达律师事务所律师。 杨陵区人民检察院以杨陵区院公诉刑诉﹝2019﹞66号起诉书指控被告人孙鑫培犯非法经营罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨陵区人民检察院指派检察员赵婧出庭支持公诉，被告人孙鑫培及其辩护人上科望到庭参加诉讼。现已审理终结。 杨陵区人民检察院指控，2017年9月至2019年1月期间，被告人孙鑫培未经烟某某专卖行政主管部门许可，通过微信平台非法经营烟某某专卖品。孙鑫培用微信号“Hei927209”，昵称为“小黑上图号”与下线客户联系，客户支付烟款并将购烟数量、品牌、收货地址发给孙鑫培，孙鑫培用微信号“wxid-7793sa8ubhs22”昵称为“MR.SUN”联系上线，在扣除一定利润后，将购烟款及购烟信息发给上线，由上线安排给其下线发货。现查明，从2017年9月27日至2018年6月8日孙鑫培向上线赵宏涛（已起诉）昵称为“墨”的微信号转账烟款92笔共计111143元；从2018年10月19日至2019年1月7日向昵称为“胖胖”（身份不详）的微信号转账烟款26笔共计4915元。现查明孙鑫培通过微信向20个客户销售卷烟价值71109元，种类有中华、玉溪、芙蓉王、大重九、南京煊赫门及部分外国品牌香烟。案发后孙鑫培退赔违法所得11000元。杨陵区人民检察院当庭提供了被告人供述、证人证言、书证、物证等证据。据此，公诉机关认为，被告人孙鑫培以营利为目的,未经烟某某专卖行政主管部门的许可,通过微信平台非法经营烟某某专卖品共计价值71109元,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定,提起公诉,请依法判处。量刑情节：被告人赵宏涛非法经营卷烟销售数额共计71109元；案发后被告人已上交11000元违法所得。 被告人孙鑫培对杨陵区人民检察院指控的罪名、犯罪事实均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、被告人的行为属非法经营行为，但公诉机关对非法经营数额的认定，除被告人的供述外，缺乏有效证据支持；2、被告人有法定自首情节，且认罪态度好，主观恶性较小，系偶犯、初犯，积极退赔了违法所得。建议法庭本着罚当其罪、宽严相济的刑事原则，对被告人孙鑫培从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2017年9月至2019年1月期间，被告人孙鑫培未经烟某某专卖行政主管部门许可，通过微信平台非法经营烟某某专卖品。孙鑫培用微信号“Hei927209”，昵称为“小黑上图号”与下线客户联系，客户支付烟款并将购烟数量、品牌、收货地址发给孙鑫培，孙鑫培用微信号“wxid-7793sa8ubhs22”昵称为“MR.SUN”联系上线，在扣除一定利润后，将购烟款及购烟信息发给上线，由上线安排给其下线发货。现查明，从2017年9月27日至2018年6月8日孙鑫培向上线赵宏涛（已判决）昵称为“墨”的微信号转账烟款92笔共计111143元；从2018年10月19日至2019年1月7日向昵称为“胖胖”（身份不详）的微信号转账烟款26笔共计4915元。现查明孙鑫培通过微信向20个客户销售卷烟价值71109元，种类有中华、玉溪、芙蓉王、大重九、南京煊赫门及部分外国品牌香烟。案发后孙鑫培退赔违法所得11000元。 另查明,被告人孙鑫培平时表现良好，2016年7月1日毕业于河南经贸职业学院。2019年1月11日杨凌示范区公安局杨陵分局干警在河南省长葛市地质队家属院家中将被告人孙鑫培抓获。 上述各项事实经当庭质证，有被告人孙鑫培的供述，被告人赵宏涛（已判决）的供述，证人陈某某的证言，破案报告，微信交易流水、银行流水，扣押决定书及清单，调取证据清单，销售明细，辨认指认笔录，被告人孙鑫培的户籍信息，随案移送的人民币一万一千元、手机一部、银行卡一张、大重九香烟（5包）、中华香烟（1包）、黄金叶香烟（1包）等证据，及法庭审理笔录能够相互印证属实。被告人孙鑫培及其辩护人对以上证据均无异议，但认为以上证据仅有被告人的供述，不能够充分证实被告人犯罪数额，需进一步补强证据；本院认为，公诉机关提供的证据来源合法、确实有效，被告人孙鑫培对其犯罪事实供认不讳，足以认定。庭审中，被告辩护人提供有长葛市和尚桥镇于井村村民委员会出具的情况说明一份、2016年7月1日被告人毕业证书，证明被告人在村上一贯表现良好、案发时系刚从学校毕业步入社会的大学生；公诉机关对该证据真实性无异议，本院依法予以认定。 本院认为，被告人孙鑫培违反国家烟某某专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟某某专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达71109元，情节严重，事实清楚，证据确实充分，其行为依法构成非法经营罪。杨陵区人民检察院指控罪名成立，依法应予惩处。被告人孙鑫培当庭自愿认罪，且系初犯、平时表现良好，依法可以酌情从轻处罚；自愿退缴违法所得，可酌情从轻处罚。随案移送的银行卡一张，不应认定为作案工具，予以返还。对于被告辩护人提出“被告人有自首情节”的辩护意见，不予采信;对其他辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟某某专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告人孙鑫培犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、犯罪所得人民币一万一千元、作案工具黑色三星GalaxyS8直板手机一部，依法予以没收；随案移送的大重九香烟（5包）、中华香烟（1包）、黄金叶香烟（1包），交送烟某某部门处理；随案移送的尾号为9703的中国建设银行卡一张，依法予以返还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  徐 萌 人民陪审员  赵晓霞 人民陪审员  焦红武 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  王泽飞 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 1