江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)苏10民终2556号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地无锡市宜兴市观林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，总经理。委托诉讼代理人：华培育，江苏宏润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆羽乔，江苏擎天柱律师事务所律师被上诉人（原审被告、原审反诉原告）扬州华亨房地产开发有限公司，住所地扬州市开发东路111号。法定代表人：蒋金坤，董事长。委托诉讼代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）因与被上诉人扬州华亨房地产开发有限公司（以下简称华亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2018）苏1002民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。丰义公司上诉请求：撤销原审判决第一项，并依法改判或发回重审；华亨公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。华亨公司提供的《承诺书》不是丰义公司的真实意思表示，该份证据存在诸多疑点：1、华亨公司对承诺书与《扬名苑二期工程决算审定书》上丰义公司的公章是否为同一时间形成所做陈述前后矛盾；2、因两公司法定代表人之间系亲戚关系，华亨公司财务人员能轻易接触到丰义公司印章，《承诺书》上丰义公司的公章符合在空白纸张上加盖的特征，不排除是华亨公司在空白纸上偷盖丰义公司印章后打印文字形成；3、《承诺书》内容不符合常理，所有施工合同和补充协议都是明确结算由两公司进行结算，丰义公司提供完整的书面结算文件给华亨公司，华亨公司审核后，丰义公司对工程款结算金额进行确认，丰义公司提供的《扬名苑二期工程决算审定书》符合双方关于工程款结算的约定，而《承诺书》记载的结算方式与双方之前约定不符，也与行业通常做法即“工程结算应在发包方与承包方之间进行”不符；4、《承诺书》载明此工程决算审定书仅用于银行融资，但是并没有证据证明丰义公司于2011年向银行贷款，华亨公司的该陈述没有事实依据；5、华亨公司陈述的丰义公司为了多获得贷款而虚开建筑业发票，不具有合理性。综上，《承诺书》不应作为定案依据，当事人的真实意思表示需结合其他证据及事实进行判断；即便丰义公司确实出具了《工程决算审定书》不作为结算依据的承诺，双方在《建筑工程项目付款证明》中再次明确最终的结算金额为60285877.01元，华亨公司没有提供相反证据推翻该《付款证明》的真实性，且丰义公司提供了《施工合同》、《工程决算审定》、《建筑工程项目付款证明》、《建筑工程项目清算表》及对经办涉案工程项目清算的税务机关工作人员张爱华的录音、文字材料，足以证明案涉工程结算金额为60285877.01元。二、一审法院违反法定程序。1、如前所述，大量证据均表明案涉工程结算金额为60285877.01元，如果一审法院认为该造价与市场行情不符，应释明要求丰义公司申请鉴定或者依职权进行造价鉴定；2、一审法院对于应当调取的证据没有依职权调查取证；3、一审判决遗漏丰义公司的诉讼请求。华亨公司辩称，1、一审判决对应付款金额进行了详细阐述及准确认定，不存在漏判的事实；2、本案中不存在法院应向当事人作出释明的事项，也不存在法院应当依职权调查取证的事项，一审判决程序合法；3、一审法院结合双方所举证据，对案件事实进行了充分查明，并对欠付工程款数额作出了准确认定，依法应予维持。丰义公司向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令华亨公司支付工程款27392783元并支付利息（以18504989.16元为基数，自2011年8月25日起至实际付清之日；以3014293.85元为基数，自2015年11月23日起计算至实际付清之日。按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。华亨公司向一审法院提起反诉请求：判令华亨公司给付丰义公司违约金3370000元。一审法院经审理认定事实如下：2009年9月23日，华亨公司与丰义公司签订《建设工程施工合同》，约定由丰义公司负责华亨公司“扬名苑二期工程”的土建、水电安装、小区市政道路、景观、园林绿化工程施工，资金自筹，合同价款暂定3217.33万元。该合同的专用条款明确：1、双方一致同意签订施工合同补充协议；2、双方以施工合同补充协议作为结算审核的依据；3、本工程结算审核单位为华亨公司。合同附件的《房屋建筑工程质量保修书》约定：保修金为工程总造价的5%，五年期满无息退还。其后双方签署了《建设工程施工合同》补充协议（以下简称《补充协议》）主要内容：施工承包范围：13、14、15、16、17、18、19、20号楼施工设计图纸内的土建项目、排水项目、电气项目（不含智能化、煤气和室外附属、市政、消防通风）；建筑面积：约28000平方米；承包方式：包工包料；工程造价：暂定750元/平方米2100万元；工期：210个日历天。施工总工期达不到要求，每拖延一天罚款2000元/栋，提前完成甲方奖励1000元/天；付款进度：基础工程到正负0并验收合格付暂定工程造价的10%；主体到四层楼面结束并验收合格付暂定工程造价的10%；主体封顶并验收合格付暂定工程造价的30%；承包范围的全部工作完成并验收合格付暂定工程造价的20%；余款在工程取得竣工验收证明书并结算审核完毕后五个月内扣除施工过程中所使用的电费、水费、甲供材料及其相应的费、税和质量保修金后一次性付清；工程保修：保修金按实际造价的5%提取。该协议打印的签订日期为“二00九年九月三十一日”。2009年10月8日，丰义公司开工。扬州市城乡建设局工程竣工验收备案证明书显示：扬名苑二期13＃-16＃、18＃-20＃楼工程项目，工程规模27756.28平方米，于2010年11月18日组织验收，于2010年12月30日备案；扬名苑二期17＃幼儿园工程项目，工程规模1368平方米，于2011年3月25日组织验收，于2011年8月11日备案。丰义公司提供的2011年3月25日“扬名苑二期工程决算审定书”显示：决算审定价54412377.01元。增添工程平整场地及围墙3773500元，门卫、配电间土建、安装500000元，人防处理800000元，商铺广场、幼儿园广场、幼儿园围墙800000元。该审定书盖有双方单位印章。华亨公司提供的2011年3月25日“承诺书”载明：“华亨公司：根据银行融资的要求，我公司需要提高2011年度的工程施工收入。因此，特向贵公司申请配合我公司出具一份扬名苑二期工程决算审定书，决算审定价为人民币54412377.01元、增添工程决算总价为5873500元（详见附表）。我公司承诺此工程决算审定书仅用于银行融资，不作为工程实际结算的依据，扬名苑二期的实际工程结算以实际施工人确认的单项决算审核表为准，由此引起的一切经济责任及法律纠纷由我公司承担。特此承诺”。该承诺书盖有丰义公司印章。一审诉讼中，丰义公司提供一份签订日期为“2009年9月31日”的《建设工程施工合同》，该合同除“工程造价暂定1950元/平方米，暂定总造价5460万元”外，其余内容均与“补充协议”基本相同。经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所鉴定：“承诺书”中的丰义公司印文与送检样本中的印文系同一枚印章盖印形成。南京东南司法鉴定所鉴定：2011年3月25日“扬名苑二期工程决算审定书”与2011年3月25日“承诺书”中丰义公司印文为同期盖印；签订日期为“2009年9月31日”的《建设工程施工合同》中丰义公司印文在《补充协议》后盖印形成。一审诉讼中，丰义公司坚持认为双方审定的工程造价为60285577.01元，华亨公司已经支付32893094元，最后一笔付款系2017年1月26日的30万元。其还提供了《建设工程项目付款证明》（其中建设方一栏注明：各分包签名的工程付款申请表、工程决算审核定表仅作为江苏丰义与各分包人付款及结算的依据，不作为我公司与江苏丰义公司工程结算的依据。我公司与江苏丰义工程最终决算金额为60285877.01元）和《建设工程项目（预）清算表》（最终清算的计税营业额为60285877.01元）。华亨公司认为工程造价为32941292.4元，已经支付32521343.71元，最后一笔付款为2013年2月5日的2421295.32元，2017年1月26日的30万元系支付的双方君悦蓝庭项目工程款。其还提供了有丰义公司以及实际施工人签名的工程决算审定书和付款申请表，决算审定总价为32951243.71元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。华亨公司与丰义公司2009年9月23日签订的“扬名苑二期工程”《建设工程施工合同》及打印的签订日期为“二00九年九月三十一日”的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定行使自己的权利，履行各自的义务。一、丰义公司起诉主张工程款不超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。本案所涉工程竣工日期分别为2010年11月18日和2011年3月25日，依照华亨公司与丰义公司关于保修金的约定，保修金按实际造价的5%提取，五年期满无息退还。故诉讼时效期间应从2015年11月19日和2016年3月26日起算。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。丰义公司于2018年3月22日起诉向华亨公司主张工程款，并不超过诉讼时效期间。二、华亨公司起诉工期违约金已经超过诉讼时效期间。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案所涉工程竣工日期分别为2010年11月18日和2011年3月25日，而华亨公司直至2018年8月28日方起诉向丰义公司工期违约金，其亦未举证证明任何诉讼时效中断、中止的情形。三、丰义公司主张工程造价为60285577.01元，一审法院依法不予采信。1、虽然2011年3月25日“扬名苑二期工程决算审定书”决算审定价为60285577.01元，但经鉴定确为丰义公司同日出具的“承诺书”已明确“此工程决算审定书仅用于银行融资，不作为工程实际结算的依据，扬名苑二期的实际工程结算以实际施工人确认的单项决算审核表为准”；2、丰义公司提供一份签订日期为“2009年9月31日”“工程造价暂定1950元/平方米，暂定总造价5460万元”的《建设工程施工合同》已被鉴定形成于《补充协议》之后，明显与常理不合；3、《建设工程项目付款证明》从其中说明看，此证明系税务机关为施工方代开发票所需资料之一，并非作为工程价款结算的依据，且建设方栏特别说明内容亦与常理相悖；4、《建设工程项目（预）清算表》系施工单位向税务机关申请工程项目税务清算所填，不能作为工程造价的结算依据；5、根据《扬州市城乡建设局工程竣工验收备案证明书》，扬名苑二期工程建设规模29124.28平方米，若土建、安装等工程造价达到60285577.01元，也与当时市场行情严重不符。四、华亨公司与丰义公司“扬名苑二期工程”工程造价应确定为32951243.71元。依照2009年9月23日《建设工程施工合同》的约定本工程结算审核单位为华亨公司，结合华亨公司提供的其与丰义公司及各分包签名的工程付款申请表、工程（结）决算审核定表的综合，工程造价合计为32951243.71元。2017年1月26日支付的30万元，华亨公司认为系支付的双方君悦蓝庭项目工程款，其提供的汇款回单记录用途仅为工程款，而记账凭证所记“君悦蓝庭工程款”仅是其单方记账，并无其他丰义公司的发票、收据等佐证，双方之间工程施工较多，现丰义公司认为该笔款项系“扬名苑二期”工程款，依法可以认可，加上华亨公司自认已经支付的32521343.71元，华亨公司还应支付129900元（32951243.71-32521343.71-300000）。至于逾期付款利息，根据双方约定，保修金应为1647562.19元（32951243.71*5%），付款日期为2016年3月25日，而华亨公司的欠付工程款只有129900元，故逾期利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年3月26日起计算至实际付清之日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、扬州华亨房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付江苏丰义建筑安装工程有限公司129900元及利息（以129900元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年3月26日起计算至实际付清之日）；二、驳回华亨房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费149396元，减半收取为74698元，保全费5000元，反诉案件受理费33760元，减半收取为16880元，鉴定费92328（31560+34284+26484）元，合计188906元，由丰义建筑安装公司负担137367元，华亨公司负担51539元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。上诉人丰义公司向本院提出以下调查取证申请：1、对涉案工程造价进行鉴定；2、到银行调取丰义公司开户资料以查明是否是华亨公司财务人员经办；3、到税务机关调取涉案工程建造成本；4、责令华亨公司郭琼琦、陈超出庭作证，解释2011年3月25日扬名苑二期工程决算审定书出具的过程、6000多万是怎么构成的相关经过；5、责令华亨公司提供丰义公司向华亨公司提供的工程决算资料。因丰义公司无正当理由逾期提交申请，且双方对工程款结算方式已有明确约定，所调取的证据内容与案件基本事实亦不相关联，本院依法不予准许。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本案二审争议焦点为：案涉工程的造价应当如何确定？本院认为：华亨公司与丰义公司“扬名苑二期工程”工程造价应确定为32951243.71元。理由如下：首先，2011年3月25日，丰义公司向华亨公司出具《承诺书》，该承诺书表达了两层意思：1、《扬名苑二期工程决算审定书》的出具目的是银行融资需要、不作为工程实际结算的依据；2、实际工程结算以实际施工人确认的单项决算审核表为准。该《承诺书》与《扬名苑二期工程决算审定书》的落款日期为同一天，时间与内容均相互吻合，客观上能体现当事人的真实意思表示。其次，丰义公司在一审中对《承诺书》中印章的真实性不予认可，然而，经鉴定，《承诺书》中丰义公司印文与送检样本中的印文系同一枚印章盖印形成；丰义公司又提出该《承诺书》系华亨公司在空白纸上偷盖丰义公司印章后打印文字形成，但丰义公司对此未提供证据佐证，应承担举证不能的法律后果。再次，《建设工程项目付款证明》中虽记载“单项决算审核表是丰义公司与分包人的结算依据，不是华亨与丰义结算依据，双方确认的结算金额为6028万”，但该《付款证明》系税务机关为施工方代开发票所需资料，并非华亨公司对丰义公司出具的“承诺”，且《付款证明》中双方均未签署日期，内容及形式上均不足以推翻《承诺书》的证明效力。此外，根据《承诺书》的记载，实际工程结算以实际施工人确认的单项决算审核表为准。结合华亨公司提供的其与丰义公司及各分包签名的工程付款申请表、工程（结）决算审核定表，工程造价应为32951243.71元，该金额与双方于2009年9月23日签订的《建设工程施工合同》及“2009年9月31日”《补充协议》约定的价款相吻合，本院依法予以确认。丰义公司主张华亨公司在核算时遗漏了部分单项价款，但丰义公司未对此提交证据，本院依法不予采信。至于丰义公司提及的程序问题，如前所述，因双方对工程款结算方式已有明确约定，一审法院未向丰义公司释明鉴定或依职权进行鉴定，不违反法定程序。另，一审判决已对丰义公司的诉讼请求进行充分说理，对工程造价、已付款项、应付款项及逾期利息均进行了详细计算及明确，丰义公司主张一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，丰义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149396元，由上诉人丰义公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇一九年十二月十九日书记员 孙   皎   皎