四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终683号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何昀川，曾用名何云川，男，1964年11月24日出生，汉族，研究生文化，户籍所在地成都市锦江区。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年5月31日被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月17日经成都市人民检察院批准逮捕，同日被该分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人唐荣龙，四川律治律师事务所律师。 辩护人刘成，四川律治律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人何昀川犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2017年12月26日作出（2017）川0191刑初48号刑事判决，因原审被告人何昀川不服，上诉至本院。本院经审理后，于2018年9月28日作出（2018）川01刑终277号刑事裁定，撤销原判，将本案发回成都高新技术产业开发区人民法院重新审判。成都高新技术产业开发区人民法院重新组成合议庭进行审理后，于2019年4月25日作出（2018）川0191刑初848号刑事判决。宣判后，原审被告人何昀川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2003年12月，经中共中国联合网络通信有限公司四川省分公司（以下简称：中国联通四川分公司）委员会研究决定，被告人何昀川于2004年1月担任四川通发电信股份有限公司（以下简称：通发电信公司）总经理。 2008年至2010年间，何昀川利用担任通发电信公司总经理的职务之便，授意刘某某、袁某和周某某1，从通发电信公司及其下属公司，以虚报福利费、劳务费等形式，套取公款近2200万元到公司账外，使该部分资金脱离监管，在公司账外循环。其中部分资金转入以通发电信公司名义在招商银行小天支行开设的账户（该账户未纳入公司大账），部分资金存放于周某某1的成都银行个人账户上。 2009年11月、12月和2010年4月，何昀川决定，由他人具体经办，从周某某1的成都银行账户中转出共计5259395.97元至何昀川侄子于某的中国工商银行账户，再转入于某的华西证券个人账户用于炒股；2013年3月，刘某某与于某一起注销于某的上述账户，并将5066747.24元转入当天开户的中国工商银行卡中；2014年1月，何昀川以于某名义决定将该卡中的1002994元转给了姚某用于理财。 2012年2月，何昀川作为成都绵阳商会的监事长，决定以其个人名义向成都绵商投资管理股份有限公司（以下简称：绵商投资公司）入股，遂由他人具体操办，将招商银行账户中199.8万元投入绵商投资公司。 2012年3月，何昀川决定入股100万元至四川通发恒创通讯有限责任公司（以下简称：通发恒创公司），并由杨某某1代其持股。遂决定由他人具体操办，将招商银行账户中82.5万元通过龙泉驿区易佳建材经营部转给通发恒创公司；后又通过刘某某的弟媳龙某的银行账户转账17.5万元至通发恒创公司。此后，何昀川将其中的4.5万元予以退还。 在使用于某账户炒股期间，何昀川于2010年8月11日从于某华西证券账户中转出50万元到于某中国工商银行账户，并将其中的40万元用于为其儿子何某某购买位于成都天府新区南湖国际社区一期观湖1栋1单元2504的房产。在接受公司纪委调查时，何昀川为隐瞒其贪污40万元的事实，篡改了于某华西证券对账单，伪造了将40万元转回证券账户的记录，后提交给公司纪委。 2016年5月30日，高新区检察院检察人员到通发电信公司将何昀川带回检察院进行询问。2017年12月20日，被告人何昀川退缴其为儿子购房所用赃款40万元人民币。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的案件来源、中国联合网络通信集团有限公司监察局出具的关于何昀川有关情况说明的函以及何昀川所写的反思材料和情况说明，干部履历表，领导干部个人有关事项报告表，2003年12月22日中国联通四川分公司总经理办公会会议记录，2003年12月31日通发公司第五届第二次董事会决议，2004年1月6日通发电信公司文件关于何昀川等同志的任职决定，2004年1月7日中国联合通信有限公司四川分公司关于推荐何昀川到通发电信公司任职的函，中国联通四川省分公司出具的情况说明，中国联通四川分公司关于何昀川五险一金缴纳情况说明，中国联通四川分公司、通发电信性质及关系等相关书证，中国联合网络通信有限公司四川省分公司、通发电信公司、通发恒创公司等主体的工商登记资料，通发电信公司的招商银行成都分行小天支行账户（账号尾号：0001）的交易流水，周某某1的成都银行账户（尾号：7805）交易流水，于某的工商银行账户（卡尾号5662）交易流水及2013年3月29日卡取5066747.24元交易凭证，于某华西证券股票账户明细，于某的工商银行账户（卡尾号0575）交易流水，通发电信公司向联通集团监察组提供的《关于通发电信公司账外资金的形成和流向的情况说明》附资金来源表、资金支出明细，2010年7月28日签订的商品房买卖合同、收据、房屋信息资料、于某的工商银行账户（卡尾号5662）的消费凭证等，何昀川提供的姓名为于某的《华西证券股份有限公司成都西玉龙街股票明细对账单》第4页发生日期为2010年8月11日，摘要为“银行证转券”，金额为“400000”元，四川通发电信股份有限公司汇付款申请单、委托书、银行交易凭证等，四川通发电信股份有限公司（法定代表人淦某）与四川华锦天一通讯科技有限责任公司（法定代表人金某）签订的委托管理合同及终止协议，证人刘某某、周某某1、袁某、于某、李某、淦某、金某、杨某某1、顾某某、杨某某2、汪某、王某某、李某某、陈某、杨某、周某某2、曾某某的证言，被告人何昀川的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人何昀川作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应判处五年以上有期徒刑。被告人何昀川利用职务之便，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。何昀川一人犯数罪，依法应当数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何昀川犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、退缴在案的被告人何昀川贪污赃款40万元人民币发还给四川通发电信股份有限公司，并责令被告人何昀川退还所挪用的公款，案发前已退还的部分应予扣除。 宣判后，上诉人何昀川不服，提出上诉。 上诉人何昀川及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.本次发回重审的一审判决，与上级法院生效裁定文书相冲突，本案发回重审后指控事实和证据无变化，至今仍属事实不清，证据不足；2.何昀川不具有“国家工作人员”主体身份，不符合挪用公款或贪污的主体资格；3.即使不考虑上诉人不具有“国家工作人员”身份，本案发回重审的一审判决认定上诉人犯挪用公款罪也错误,上诉人挪用公款是归单位使用，而不是归个人使用，也是为单位牟利，而不是为个人牟利，且应扣除入股通发恒创公司100万元中已归还的4.5万元；4.认定上诉人所涉40万元构成贪污错误，对该款项应按挪用性质处理；5.上诉人具有自首情节，本案发回重审的一审判决未对此进行评判和裁决，属重大事实遗漏；6.量刑畸重。请求对何昀川从轻、减轻处罚，在三年有期徒刑以内进行处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的基本事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院另查明，根据在案证据显示，上诉人何昀川挪用公款数额超过公诉机关在一审中当庭明确的指控金额400.0994万元，鉴于公诉机关未指控，也未抗诉，根据上诉不加刑原则，本院对公诉机关未指控部分的数额不予审查。 本院认为，上诉人何昀川作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款400余万元归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人何昀川利用职务之便，侵吞公共财物40万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。何昀川一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，何昀川退缴贪污赃款40万元，可酌情从轻处罚。何昀川挪用的公款应依法予以追缴退还被害单位。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提本案发回重审后至今仍属事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，本院认为，在案的证人证言及涉案的各银行账户的资金流水、证券账户的转账流水等证据均能相互印证，证实何昀川个人决定将套取的公款中的500余万元转至其侄子于某的账户用于炒股，随后又将该款中的100.2994万元以于某的名义转给姚某用于理财；将套取公款中的199.8万元以其个人名义投资入股成都绵商公司；将套取公款中的100万元分两部分以其名义入股四川通发恒创公司，并由杨某某1代其持股，事后，何昀川退还了4.5万元；何昀川将套取公款中的40万元用于为其子购买房产，并在接受公司纪委调查时，为隐瞒其贪污40万元的事实，何昀川篡改了于某华西证券对账单。故本案证据足以证实何昀川贪污和挪用公款的事实，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提何昀川不具有国家工作人员主体身份，不符合挪用公款或贪污的主体资格的上诉理由及辩护意见，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条“关于国家出资企业中国家工作人员的认定”中明确规定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。中国联通公司和四川通发电信公司均系国有控股公司，何昀川系中国联通四川分公司推荐到四川通发电信公司从事组织、领导、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提认定何昀川犯挪用公款罪错误,何昀川挪用公款是归单位使用，而不是归个人使用，也是为单位牟利，而不是为个人牟利，且应扣除入股通发恒创公司100万元中已归还的4.5万元的上诉理由及辩护意见，本院认为，首先，我国刑法第三百八十四条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”该罪并不以个人牟利为构成要件。其次，全国人大常委会通过的《关于第三百八十四条第一款的解释》中规定“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的……”均属于挪用公款归个人使用。何昀川个人决定将属于单位的款项对外以个人名义进行营利性活动，无论何昀川本人有无从该营利性活动中获取到实际利益，均不影响对其行为的定性。第三，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过3个月未还，挪用公款数额在200万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的情节严重。第四，何昀川系四川通发电信公司总经理，具有对公司资产的管理权、决策权，其挪用公款正是利用了该职务便利。第五，何昀川挪用公司100万元入股通发恒创公司进行营利活动，已构成挪用公款罪，其事后归还4.5万元的行为属于退赃行为，不应从犯罪数额中扣除；第六，何昀川挪用公款用于了投资入股、理财等营利活动，且挪用数额为400万元以上。综上，何昀川的行为符合挪用公款罪的构成要件，原判定性正确。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提认定何昀川贪污40万元错误，应按挪用性质处理的上诉理由及辩护意见，本院认为，何昀川明知于某股票账户上的资金系单位所有的资金，利用职务之便，将其中40万元转出后用于支付其子的购房款，并在公司内部开展调查时，篡改对账单记录，掩盖其犯罪事实，主观上具有非法占有的目的，其行为已经构成贪污罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提何昀川具有自首情节，一审判决未对此进行评判和裁决，属重大事实遗漏的上诉理由及辩护意见，本院认为，何昀川归案后，对其挪用公款归个人使用，进行营利活动的基本事实予以否认，辩称是单位投资行为，而该辩称又与其事后归还财务人员4.5万元的事实及在案的诸多证据相矛盾；何昀川于2010年8月将从于某的证券账户中转出的其中40万元用于支付其子购房款，并在2016年接受公司纪检监察部门调查时，篡改于某的证券账户交易对账单，伪造了将40万元转回证券账户的记录，由此也可看出何昀川具有非法占有该款项的故意和目的，其归案后仍否认其有非法占有该40万元的故意。综上，何昀川归案后未如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，其在所犯的两罪中均不应认定为自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何昀川及其辩护人所提一审量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第六条规定，挪用公款数额在200万元以上进行营利活动的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的情节严重，依法判处五年以上有期徒刑。原判根据上诉人的犯罪情节和退赃、认罪悔罪态度等量刑情节，对上诉人判处的刑罚适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李万洪 审判员  李宗敏 审判员  查 理 二〇一九年十二月二十日 书记员  许 冲