福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1846号 抗诉机关（原公诉机关）福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许浩驰，男，1977年11月28日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）陈淑玲，女，1976年5月27日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，经商，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人钟志强，福建安荣律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人许浩驰、陈淑玲犯开设赌场罪一案，于2019年10月30日作出（2019）闽0524刑初833号刑事判决。宣判后，原公诉机关福建省安溪县人民检察院提出抗诉，原审被告人许浩驰、陈淑玲提出上诉。在本院审理期间，福建省泉州市人民检察院以泉检一部撤抗〔2019〕1号《撤回抗诉决定书》撤回撤诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人许浩驰于2013年至2016年间，在安溪县家中，开设六合彩赌博网站并开设代理账号给被告人陈淑玲，由陈淑玲发展会员李某进行六合彩赌博投注，并负责许、李之间进行赌资结算、中转，该赌博网站共计接受投注人民币（币种，下同）4565231元。 被告人陈淑玲于2019年1月16日主动到安溪县公安局投案，被告人许浩驰于2019年1月31日被安溪县公安局抓获；二被告人归案后均能如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实的证据有：搜查笔录及扣押物品清单，安溪县公安局工作说明，银行账户交易明细，辨认笔录，证人李某、张某等证言，泉州市安溪县公安局物证鉴定所鉴定书，电子证物检查工作记录，到案经过，户籍证明和被告人许浩驰、陈淑玲的供述等。 原判认为，被告人许浩驰、陈淑玲的行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人许浩驰起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈淑玲起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人许浩驰归案后，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人陈淑玲犯罪后主动投案，有自首情节，依法从轻处罚。据此判决：一、被告人许浩驰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人陈淑玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。三、没收被告人许浩驰、陈淑玲被公安机关扣押的笔记本电脑、手机等作案工具。 抗诉机关福建省安溪县人民检察院抗诉称，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，二原审被告人自愿认罪认罪且与公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，共同达成量刑建议，一审法院严格依照认罪认罚从宽程序对二原审被告人在量刑建议幅度内最低刑予以判处，一审判决在案件的审理、判决过程中均符合法律规定。二原审被告人在事实、证据均未发生变化的情况下，仅以一审判决量刑过重、应适用缓刑为由提出上诉，是对所签署的《认罪认罚具结书》承诺的否认，属对判决结果的认罪不认罚，实质上丧失了认罚认罚从宽程序的适用条件。二原审被告人的行为造成了一审判决违反了法律规定的诉讼程序，且影响公正审判，建议撤销原判，发回重审。 福建省泉州市人民检察院认为，抗诉不当，决定撤回抗诉。 上诉人许浩驰上诉称，其开设赌场所造成的社会影响较小，愿意缴纳罚金，认罪、悔罪，是初犯、偶犯，原判量刑偏重，请求对其适用缓刑。 上诉人陈淑玲上诉称，其具有自首情节，是从犯，其认罪认罚，原判未对其适用缓刑不当，请求对其宣告缓刑，并酌情减少罚金。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人许浩驰、陈淑玲犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人许浩驰、陈淑玲以营利为目的，设立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人许浩驰起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人陈淑玲起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人许浩驰归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人陈淑玲犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。原判在量刑时已经充分考虑上诉人许浩驰、陈淑玲分别具有的法定、酌情从轻、减轻处罚情节并分别予以从轻、减轻处罚，上诉人许浩驰、陈淑玲在原审亦签署了《认罪认罚具结书》，原判据此所作量刑适当。上诉人许浩驰、陈淑玲及其辩护人再请求改判较轻刑罚的诉辩意见缺乏依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。福建省泉州市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一、三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许福建省泉州市人民检察院撤回抗诉。 二、驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十二月二十六日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。