吉林省松原市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）吉07刑终289号 原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊俊波，男，1970年10月5日生，汉族，大专文化，无业，住松原市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月16日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕，于2019年11月1日被监视居住于居住地。 吉林省扶余市人民法院审理吉林省扶余市人民检察院指控原审被告人樊俊波犯诈骗罪一案，于2019年11月6日作出（2019）吉0781刑初52号刑事判决书。宣判后，上诉人樊俊波不服，向本院提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原公诉机关指控，被告人樊俊波将自已位于扶余市弓棚子镇**小区的*号楼*单元502室，因向周某甲借款7万元，于2015年12月13日抵押给周某甲。二人签订了房屋买卖合同，约定如半年后樊俊波不能偿还借款，按着房屋买卖合同执行。2016年9月11日，樊俊波在没有告知被害人常某甲*号楼*单元502室已经卖给周某甲的情况下，又与常某甲协商，仍用*号楼*单元502室与常某甲的*号楼*单元502室交换，交换后，樊俊波将*号楼*单元502室以9万元的价格卖给了曹某甲。该处房产建筑面积78.96平方米，价值人民币164000余元。 原公诉机关对于指控的上述事实，向原审法院提供并当庭宣读和出示了被告人樊俊波在侦查阶段的供述，被害人常某甲的陈述，证人周某甲、曹某甲、孙某甲、林某甲、常某乙的证言，并有商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据、借条等证据。公诉机关认为被告人樊俊波以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财产，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。 原审被告人樊俊波对指控的事实及罪名有异议，辩解不构成诈骗罪，是我向常某甲买楼没给常某甲钱，不是和常某甲换楼。 其辩护人提出的辩护意见，被告人樊俊波不构成诈骗罪：理由如下：一、被告人同常某甲是买卖关系，通过庭审调查,出示借常某甲15万就是买楼没钱向常某甲借的，被告人原打算用开发商给套楼顶给常某甲或者卖掉后还钱给常某甲，由于开发商答应给被告楼没给，又不能贷款将欠债还上，导致被告人借常某甲钱没兑现，这是一种民事行为，不是刑事案件，不能认定被告人犯诈骗罪；二、弓棚子派出所将执法记录仪丢失，没有详细做出合理解释，说明公安机关调查取证工作不合法，还涉及被告是否自首的事；3、本案事实不清证据不足。 经原审法院审理查明，2015年12月13日，被告人樊俊波通过孙某甲向周某甲借款7万元，将自已位于扶余市弓棚子镇**小区的*号楼*单元502室抵押给周某甲,二人签订了房屋买卖合同，约定半年后樊俊波不能偿还借款，按照房屋买卖合同执行。2016年5月1日，樊俊波没有能力偿还周某甲的借款，同意将*号楼*单元502室出售给周某甲抵顶了欠款本金及利息。2016年9月11日，被告人樊俊波隐瞒了*单元502室已经出售给周某甲的事实，又用1单元502室与被害人常某甲的*号楼*单元502室交换，骗取被害人常某甲的*号楼*单元502室后，被告人樊俊波将该房屋以9万元的价格出售给曹某甲。该房屋建筑面积为78.96平方米，价值人民币164000余元。 上述事实，有经原审当庭举证、质证，予以确认的下列证据予以证实： 1.书证 （1）商品房买卖合同、售楼协议、楼房买卖合同、收据，证实樊俊波因在周某甲处借款，于2015年12月13日与周某甲签订楼房买卖合同，将弓棚子镇**小区*号楼*单元502室抵押给周某甲。2015年9月14日，樊俊波与曹某甲签订售楼协议，约定将**小区*号楼*单元502室出售给曹某甲，价格9万元。2016年9月11日，樊俊波与常某甲签订了商品房买卖合同，樊俊波用*号楼**单元502室换取常某甲的*号楼*单元502室，同日樊俊波与曹某甲重新签订售楼协议，将*号楼*单元502室换成*号楼*单元502室。 （2）借条2枚，记载张立芬、樊俊波向常某甲借人民币150000元，定于2016年12月30日前一次性还清。 （3）户籍证明，记载被告人樊俊波身份信息情况。 （4）到案经过，证明2017年3月15日弓棚子镇派出所接到常某甲报案称，有人在弓棚子镇用合同诈骗了他一处在弓棚子镇二道街**家园住宅楼，后传唤樊俊波至派出所将其抓获。 2.证人证言 （1）证人周某甲证言证明，2015年12月13日，樊俊波通过孙某甲在其处借7万元，约定半年内还不上就把弓棚子镇**小区*号楼*单元502室（82平）顶账，借钱当天通过**小区法人代表李晶和樊俊波、孙某甲自愿签订了售楼协议、楼房买卖合同。樊俊波钱还不上了，把弓棚子镇**小区*号楼*单元502室顶账给我，按2015年12月13日我们双方签订的协议执行，我和樊俊波就没有债务关系了。2017年2月份常某甲来找过我，他说这处住宅楼是他的，我说这是樊俊波顶账给我的，我把我们双方的协议都给常某甲看了。知道曹某甲买楼的事，但买楼细节及樊俊波与常某甲换楼的事不知情。李晶代表售楼处给我开的**小区*号楼*单元502室收据169580元，实际上我没有交169580元钱。 （2）证人孙某甲证言证明，2015年12月13日，樊俊波通过我在周某甲那拿了7万元，当天樊俊波与周某甲签订了售楼协议、楼房买卖合同、还有通过售楼处法人代表李晶签订的正常买卖手续，我当时在场当的中间人。2016年5月1日，樊俊波说实在还不起本钱了，就把他**家园*号楼*单元502室顶给周某甲当还这些钱了。 （3）证人曹某甲证言证明，向樊俊波买的楼是**小区*号楼*单元502室，一共9万元，2015年9月14日，我交给樊俊波5万元定钱，李晶当中间人签的售楼协议，樊俊波给我一份商品房买卖合同，剩下的4万元等楼钥匙下来再交。2016年9月11日，樊俊波说*号楼*单元502室大包不给他了，给我换一个*号楼*单元502室。我和樊俊波签了一份*号楼*单元502室的售楼协议，常某甲和樊俊波签的9万元全款买楼收据。常某甲和樊俊波怎么换的楼我不清楚，常某甲当时同意把楼给我，他就在收据上签字了。 （4）证人林某甲证言证明，和常某乙去找樊俊波要钱，时间记不清了，欠条是樊俊波和常某乙签的，楼是我和常某乙、王立宗三个人一起投资的，后来常某乙把60多平的楼和樊俊波换80多平的楼，结果后来发现被骗了，欠条在我手里，这个楼被常某乙卖了一年我才知道的信。 换给樊俊波的楼是我和常某甲的，2016年10月份，我去找常某乙要钱，他说这有樊俊波出的一个欠条，我看是樊俊波、张立芬借款15万元，借条和黄本合同给我了，换楼的时间我不清楚，出借条时我也不在场，没说过欠条是和常某乙签的，卷宗中的两张借条复印件与我手中的原件一致。 （5）证人常某乙证言证明，今年和一个姓林的去找樊俊波要钱，时间记不清了，有欠条，我的欠条被外号林大肚子给拿走了，现在不在我的手里，樊俊波和我说用弓棚子镇**小区一个80平的楼换我60平方米的楼，我当时寻思很合适，就跟他换了，樊俊波当时跟我说要用我的楼抵债，樊俊波把我的楼抵出去了，等我后来拿到80平的楼，看到这个楼锁上了，一打听结果这个楼被樊俊波抵给周某甲了，我去找周某甲，周延兴拿出了他和樊俊波签订的协议书，我发现被骗了，这个时候樊俊波已经联系不上了，大约找了樊俊波半年，在长春找到了樊俊波，樊俊波和她的妻子给我出来一个借条，后来我拿了这个借条，他依旧不给我钱，欠条上写樊俊波欠常某乙15万元，欠条在林大胖子手里。 是常某甲和樊俊波换的楼，出借条时我不在场，常某甲和我说的，和樊俊波签完合同后发现楼被别人住了，签完合同10多天时找到樊俊波，又找到李晶，常某甲说樊俊波是诈骗，他俩害怕了，说给打欠条，樊俊波就让他媳妇来的，给常某甲出的这个借条，当时合同不在现场，就没看合同日期。 （6）证人杨某甲出庭证言，证实2017年春节，我儿子樊俊波领回来2个人，一个叫常某甲子，有购房合同和欠条，他拿这个找我儿子要钱来了，后来房子没有了，他就打的欠条，常某甲子说要是还钱事情就拉倒，不还钱就起诉我儿子。常某甲子去我家两次，第二次是隔了几天，常某甲和他爸到我家去的，还是让我们还钱，看见欠条了，放我跟前了。 （7）证人樊某甲出庭证言，证实是被告人樊俊波的弟弟，第一次常某甲带两个人上我家要钱，进屋后是我母亲接待的，第二次常某甲带着父亲晚上来的我家，带着欠条和合同来我家，第一次时间记不清了，第二次是临过年之前，拿个黄皮合同，还有一个买房收据，就看到签名了。 3.被告人樊俊波的供述与辩解。 第一份供述，证实2016年9月11日，我用弓棚子**小区的*号楼*单元502与常某甲的*号楼*单元502做交换，我们签订了合同。后来我欠了周某甲钱，大包的王作吉答应给我一个楼没有给我，我没钱还了，就把和常某甲换的那个房子抵押给了周某甲，并与周某甲签订了合同。常某甲需要房子住，回来找我，发现周某甲正在住，他说要他当初的房子，我没有能力偿还他了，他就报案了。 第二、三、五份供述，证实2015年12月13日，我欠周某甲7万元，我把住宅楼*号楼*单元502室抵押给周某甲了，当时周某甲给我半年时间，由于我实在还不上钱了，我就同意执行2015年12月13日签订的合同了，我和周某甲就没有债务关系了，日期是2016年5月1日。2016年大约5月份左右我使用抵押给周某甲的*号楼*单元502室和1号楼商铺西面数第8间、第9间抵押给吴迪的朋友卢爽40万元钱。由于当时我资金短缺，李晶承诺把2号楼3单元501室以工程款的方式拨给我，我当时把这套房子卖给曹某甲卖了9万元钱，曹某甲给了我5万元定金，后来李晶说这套楼房开给别人了，可是曹某甲坚持要这个楼并且要装修，于是在这种情况下，我找常某甲拿出*号楼*单元502室（83平）换取常某甲的*号楼*单元502室（79平），常某甲当时不知道我把*号楼*单元502室已经抵押给周某甲和卢爽了，接着我就把*号楼*单元502室给曹某甲了，当时我和常某甲是2016年9月11日签订的合同，2016年9月末我第4次使用抵押过的*号楼*单元502室和1号楼商铺西面数第8间、第9间抵押给吕志远，我当时抵押50万元包含3个月的利息7.5万元，我紧接着把卢爽的钱还上了，此时还是*号楼*单元502室又抵押给吕志远了。 第一次庭审供述，2016年9月11日当天，我和开发商李晶还有常某甲和常某甲司机，花15万买常某甲的楼，*号楼*单元502室，我当时没钱，开发商要求我给常某甲出个借条，开发商又给他出了个合同，顶账给我的，当时施工钱不够，李晶从周某甲给我拿7万元，签的买卖合同，实际上是抵债借款7万元，同时约定如果不还款，房子就归他，我当时说买常某甲的楼，花15万，给他出的欠条，开发商用*号楼*单元502室保障常某甲那个楼，李晶给常某甲开了个合同拿我之前的楼保障常某甲。 第二次庭审供述，证实签合同和出借条是同一天在同一车上签的。 4.被害人常某甲陈述，证实我被李晶和樊俊波给诈骗了，我是**小区包工头（负责木匠和钢筋），售楼处顶给我*号楼*单元502室（73平），樊俊波要用他*号楼*单元502室（81平）和我换，我当时一看比我的大几平能好卖，就和樊俊波去售楼处找李晶签订了更换住宅楼的合同，当时签订合同日期是2016年9月11日。签订合同之后我就去长春办事了，大约过了3个月，我回到弓棚子镇**小区打算卖我的楼，发现我和樊俊波更换的*号楼*单元502室已经被樊俊波顶账给周某甲了，周某甲给我拿出一份黄皮合同和买卖协议，买卖协议上面樊俊波已经签字了，我联系樊俊波就联系不上了，李晶也找不到了，我就来报案了。**小区老板吴迪拿着*号楼*单元502室的楼票子、黄皮合同、买卖协议给我看，樊俊波的这处住宅楼还抵押给吴迪了。我和樊俊波交换房子的事曹某甲应该不知情，周某甲完全不知情。 据此，原审法院认为，被告人樊俊波以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的公私财物，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，予以支持。被告人樊俊波某甲审提出的不是换楼是买常某甲楼的辩解及辩护人的该点辩护意见，从被告人樊俊波某甲前供述看其用已经出售给周某甲的*号楼*单元502室交换被害人常某甲的*号楼*单元502室楼房的事实与被害人常某甲陈述、证人曹某甲证实换楼情节相互印证，又给被害人常某甲出具了*号楼*单元502室的商品房销售合同，能够证明换楼的事实成立，故对被告人樊俊波某甲审供述的买楼的辩解及辩护人的该点辩护意见，不予支持；被告人樊俊波某甲审提出的于签订合同当日给被害人常某甲出具借条的辩解及其辩护人该点辩护意见，因被害人常某甲与被告人樊俊波签订的合同是换楼，并给被害人常某甲出具了*号楼*单元502室的商品房销售合同，并不存在买楼事实，被告人樊俊波提出的签订合同当日出具借条的辩解与客观事实不相符合，且被害人常某甲陈述证实系三个月后发现其被骗的事实，与证人周某甲证言及被告人樊俊波某甲前供述证实的情节相互印证，被告人樊俊波又没有其他证据佐证借条的真实性，又与其庭前供述及本案的其他证据矛盾，故对被告人樊俊波供述的签订合同当日出具借条的辩解及辩护人的该点辩护意见，不予支持，被告人樊俊波在与被害人常某甲换楼时隐瞒*号楼*单元502室已经出售给周某甲的事实，又用该楼房与被害人常某甲的*号楼*单元502室互换，骗取了被害人常某甲的楼房后将该房屋出售给他人，其行为已经完成了诈骗行为，应按照诈骗犯罪处罚，虽提供了借条，但借条形成的原因及时间与被告人樊俊波的庭前供述、被害人常某甲陈述及本案的其他证据矛盾，不能认定系民事买卖行为，故对被告人樊俊波辩护人提出的系买卖的民事行为及证据不足的辩护意见，不予支持。从公安机关调取的被告人樊俊波供述、被害人常某甲陈述及证人周某甲等人证言看，笔录的制作符合证据规则的要求，亦未涉及非法取证情形，且又经过核对确认，证据真实有效，来源合法，符合法律规定，故对被告人樊俊波辩护人提出的取证不合法的辩护意见，不予支持。从公安机关记载的到案经过看，被告人樊俊波系被公安机关传唤至派出所，并非被告人樊俊波主动向公安机关投案，不符合自首构成要件，故对被告人樊俊波辩护人提出的自首的辩护意见，不予支持。依照《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊俊波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；二、责令被告人樊俊波于本判决发生法律效力后十日内退赔被害人常某甲经济损失人民币164236.80元。 上诉人樊俊波上诉提出，其与常某甲之间没有合同关系，其在签订合同当天给常某甲出具了欠据，开发商李晶给我担保，本案属于民事行为，希望二审法院改判。 经本院审理查明，原审判决对上诉人樊俊波犯诈骗罪的事实认定正确，判决所列证据已经一审庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人樊俊波以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。关于上诉人樊俊波提出的上诉意见，经查，上诉人樊俊波在侦查机关对于其将与常某甲进行交换的楼房抵押给周某甲，并向常某甲隐瞒该情况的事实予以供认，其在原审庭审期间虽提供一枚欠据复印件证明其与常某甲系买卖合同关系，但此欠据什么时间形成、如何形成均没有证据予以证明，该事实与其在侦查机关的供述、被害人常某甲的陈述及其他相关证人证实的内容存在矛盾，故根据现有证据无法证实其与被害人系债权债务关系。故对上诉人提出的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨凤双 审判员  王 波 审判员  丛 峰 二〇一九年十二月十三日 书记员  薛 傲