中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终92号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王贵如，男，1969年8月14日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。 委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：韩利军，男，1965年8月14日出生，汉族，住山西省原平市。 委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：驻马店市公路工程开发有限公司，住所地河南省驻马店市文明路南段（江南人家酒店对面）。 法定代表人：朱学斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑旭东，山西华炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔长青，河南小东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朔州路桥建设有限责任公司，住所地山西省朔州市民福东街。 法定代表人：王昀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁姣姣，山西国晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽鹏，山西国晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：榆平高速公路建设管理处，住所地山西省晋中市榆次区汇通路96号。 法定代表人：杨建红，该处处长。 委托诉讼代理人：王镇，山西华炬律师事务所律师。 上诉人王贵如、韩利军因与上诉人驻马店市公路工程开发有限公司（以下简称驻马店公路公司）及被上诉人朔州路桥建设有限责任公司（以下简称朔州路桥公司）、榆平高速公路建设管理处（以下简称榆平建管处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(以下简称一审法院)（2015）晋民初字第4号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王贵如、韩利军及其委托诉讼代理人王芦，上诉人驻马店公路公司的委托诉讼代理人郑旭东、崔长青，被上诉人朔州路桥公司的委托诉讼代理人梁姣姣、王丽鹏，被上诉人榆平建管处的委托诉讼代理人王镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王贵如、韩利军共同上诉请求：1.维持一审判决主文第一项、第三项，改判驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处另行支付工程款26043996.35元及利息；2.诉讼费用由驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处承担。事实和理由：一、山西涌鑫工程造价咨询有限公司(以下简称涌鑫公司)就涉案出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）对部分工程未取费，少计算工程款24499705.75元，一审判决对该数额不予认定是错误的。（一）驻地建设、路基结构物台背回填砂砾、路基锥坡填土、涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵、浆砌片石等工程是在招投标文件的计量清单和设计图纸中明确写明的施工工程，而且涉案工程已经竣工通车，该部分工程款466360元应当计入工程造价。（二）钢波纹管涵等工程变更部分工程款13738738.75元应当在本案中鉴定并计入工程造价，一审判决要求王贵如、韩利军另行处理，是错误的。一审法院未处理王贵如、韩利军要求驻马店公路公司提交涉案工程设计变更相关文件资料的申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条，属程序违法。（三）驻马店公路公司向榆平建管处发函索要冬季施工费用及工程延期费用，说明王贵如、韩利军主张的冬季施工费用及工程延期费用真实存在，该部分工程款10294607元应当计入工程造价。二、本案一审判决认定驻马店公路公司已付款数额错误，多计算1544290.6元。（一）一审判决将师新强代王贵如、韩利军领取的565000元认定为驻马店公路公司支付给王贵如、韩利军工程款,是错误的。师新强是王贵如、韩利军分包的施工队负责人，并非王贵如、韩利军雇佣人员，王贵如、韩利军从未授权师新强领取工程款，而且师新强还在其他工区承揽工程，其收取的565000元，不能认定为驻马店公路公司支付给王贵如、韩利军的工程款。（二）一审判决判令王贵如、韩利军承担樊永平等五人相关的五案案件受理费、执行费、利息等费用的一半215350.6元，是错误的。上述五案诉讼的发生系因驻马店公路公司未完全支付工程款，且不与王贵如、韩利军进行结算造成的，相关费用应全部由驻马店公路公司承担。（三）一审判决认定冬季施工材料费649940元应从工程款中抵扣，是错误的。涉案工程进行冬季施工是驻马店公路公司要求的，在一审判决未支持王贵如、韩利军主张的冬季施工工程款情形下，不应当由王贵如、韩利军承担该费用。（四）驻马店公路公司代付的占地费、青苗补偿费、树木赔偿费等费用164870元不应计入已付款。征地并非王贵如、韩利军的合同义务，一审判决将该费用计入已付工程款应属不当。三、朔州路桥公司以驻马店公路公司名义进行施工管理，并以此获利，属于借用资质行为，应当承担工程款给付责任。榆平建管处作为涉案工程发包人，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定在欠付工程款范围内承担付款责任。 驻马店公路公司辩称，王贵如、韩利军的上诉理由不能成立，应予驳回。一、对王贵如、韩利军提出鉴定意见书未对部分工程取费的主张，一审判决不予支持，是正确的。（一）鉴定机构已就承包人驻地建设、路基结构物台背回填砂砾、路基锥坡填土、涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵、浆砌片石等工程未取费给予了书面回复，王贵如、韩利军未提供证据推翻鉴定机构的鉴定意见。（二）有监理方签字及未经过批复的工程变更部分工程，鉴定机构已做了明确答复，王贵如、韩利军未就该变更部分工程提供鉴定所需的变更材料，由此导致的无法鉴定的不利后果应由王贵如、韩利军承担，王贵如、韩利军申请一审法院责令驻马店公路公司提交相关文件资料，无事实根据。驻马店公路公司已将全部涉案工程图纸资料提交鉴定机构，不存在未向一审法院提交相关文件资料的客观事实。（三）涉案工程工期为一年，冬季施工费包含在综合单价中，王贵如、韩利军一审期间提交的驻马店公路公司向榆平建管处发函主张冬季施工费及工程延期费相关证据为复印件，真实性存疑，而且驻马店公路公司向榆平建管处主张工程延期费用与王贵如、韩利军无关。王贵如、韩利军主张的冬季施工费和工程延期费用不存在。二、本案一审判决对王贵如、韩利军提起上诉的已付款项认定正确。（一）师新强系王贵如、韩利军分包施工队的负责人，驻马店公路公司从其榆平高速公路AS1标段项目部(以下简称项目部)对公账户电汇给师新强的工程款应视为给付王贵如、韩利军工程款。一审判决中驻马店公路公司亦已提交证据予以证明。（二）驻马店公路公司已超付王贵如、韩利军工程款，王贵如、韩利军欠付他人工程款与驻马店公路公司无关，相应的案件受理费、执行费、利息等费用应由王贵如、韩利军承担。（三）涉案工程是综合单价计价方式，不存在冬季施工费，王贵如、韩利军认可从驻马店公路公司领取649940元，应当抵扣工程款。（四）占地费、青苗补偿费、树木赔偿费等费用是王贵如、韩利军在施工过程中产生的费用，支付该费用是王贵如、韩利军应当承担的合同义务。 朔州路桥公司辩称，一审判决驳回王贵如、韩利军要求朔州路桥公司承担责任,事实清楚，证据确实充分，二审法院应予维持。一、王贵如、韩利军并未在上诉请求中要求朔州路桥公司承担连带责任，二审不应予以审理。二、王贵如、韩利军与朔州路桥公司之间不存在合同关系，朔州路桥公司不应承担付款责任。三、朔州路桥公司与驻马店公路公司签订的合同不存在借用资质情形。 榆平建管处辩称，一审判决结果正确，应维持一审判决中榆平建管处不承担责任的结果。一、王贵如、韩利军未提供证据证明榆平建管处仍欠付驻马店公路公司工程款，一审判决认定榆平建管处不承担付款责任正确。二、本案应当坚守合同相对性原则，只有在涉及农民工工资时才能要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。 驻马店公路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判王贵如、韩利军返还驻马店公路公司已多给付的工程款7127900.55元；2.本案一、二审诉讼费用由王贵如、韩利军和朔州路桥公司承担。事实和理由：一、本案一审判决对驻马店公路公司已付工程款数额认定错误，应将驻马店公路公司已支付的7781652.14元也认定为已付工程款。（一）王贵如、韩利军一审提交的2016年7月21日《平榆高速公路ＡＳ1合同段三工区对账清单》（以下简称《对账清单》）中现金不认可部分。1.第89项、90项、91项。驻马店公路公司一审提交的2010年1月11日的借据及2010年2月9日的《平榆高速公路第ＡＳ1合同段借款明细表》可以证明冯树海领取了第89项所涉的2万元；驻马店公路公司一审提交的2009年12月1日的《山西和榆平高速公路第ＡＳ1合同段12月资金使用计划》和2009年12月15日的电汇凭证，可以证明90项所涉的7万元是从驻马店公路公司项目部对公账户电汇至冯树海个人账户上；驻马店公路公司一审提交的2009年12月2日的电汇凭证及2009年9月冯树海桥涵施工队《民工工资发放表》可以证明第91项所涉的76935元工程款全部是从驻马店公路公司项目部对公账户电汇至冯树海个人银行卡上的。上述证据可以证明驻马店公路公司已向三工区冯树海桥涵施工队分别支付了2万元、7万元和76935元工程款，冯树海系王贵如、韩利军雇佣的施工人员，为王贵如、韩利军三工区进行涵洞施工，一审判决对该三笔款项不予认定，属认定事实错误。2.第107项、108项、109项。驻马店公路公司一审提交的收据、电汇凭证及借据，足以证明驻马店公路公司已向赵彦明支付该三笔款项共计60万元的工程款。同时，驻马店公路公司一审期间提交项目部与赵彦明签订的《单价承包工程合同》，王贵如在该《单价承包合同》上签字认可，可以证明驻马店公路公司支付的该60万元系三工区柳根河大桥的架桥费。因此，驻马店公路公司支付的该60万元应当认定为付给王贵如、韩利军的工程款。（二）《对账清单》中大型材料部分。1.第4项，领用螺纹钢金额2495933.79元。虽然一审法院委托的天津市天鼎物证司法鉴定所出具的鉴定意见书认为出库单上韩利军签字字迹与现有样本字迹倾向不是同一人所写，但是该鉴定意见只是倾向性意见，不具有证据的证明力，不能作为认定案件事实的依据。王贵如、韩利军应当承担举证不能的法律后果。2.第11项，领用螺纹钢金额166274.87元。驻马店公路公司一审提交了2010年7月15日出库单，此出库单上保管处由周世杰签字，领用人处由陈某签字，周世杰是王贵如方保管，陈某是王贵如方施工人员，应认定为王贵如领用。驻马店公路公司二审申请证人陈某到庭作证，陈某作证称其父亲是陈九利，其跟着其父亲的劳务队负责收料，在工地上收钢筋、水泥等，收到料后都用到三工区的柳根河大桥工程上，其在螺纹钢领取单领用人处签字是根据负责人田经理的要求与周世杰一起收料而进行的，不知道材料是谁买的。3.第12项，领用螺纹钢金额677330.05元。王贵如、韩利军认可金额为39150.83元，剩余638179.22元螺纹钢部分不认可领用，驻马店公路公司一审提交的有周世杰和陈某签字的送货单可以证明系王贵如、韩利军领用，一审对该节事实认定错误。4.第13项，领用螺纹钢金额1211455.65元，王贵如、韩利军认可金额174911.1元，剩余1036544.55元螺纹钢部分不认可领用。驻马店公路公司一审提交的2010年8月21日的出库单及送货单，其中送货单上有周世杰签字确认，应认定系王贵如、韩利军领用了此部分材料，一审法院对该节事实认定不清。5.第34项，领用水泥金额25680元。该部分水泥入库单上签字的苑兵系驻马店公路公司项目部的保管，而出库单上签字的韩伟龙则是王贵如、韩利军的施工人员，韩伟龙在出库单上签名应当认定王贵如、韩利军领用了此部分材料。6.第53项，支付汇金鼎基础工程有限公司（以下简称汇金鼎公司）重夯费用1031225元。一审期间，汇金鼎公司负责人郭栋才出庭证实其为王贵如、韩利军进行强夯、重夯施工，并认可已收到驻马店公路公司已支付的1031225元工程款，与驻马店公路公司一审提交的2010年10月30日的工程结算单及驻马店公路公司支付给该公司的付款凭证相印证，可以证明驻马店公路公司已为王贵如、韩利军支付了该款项，因此该1031225元应计入驻马店公路公司已付款。7.第56项，领用混凝土金额1005529.11元。驻马店公路公司一审提交了2010年9月17日出库单及平遥县永强混凝土搅拌站的送货单，二审提交了《商品混凝土购销合同》两份，送货单上均写明了施工地点是柳根河大桥及其施工部位，而ＡＳ1标段只有三工区存在柳根河大桥施工点，该事实足以证明系王贵如、韩利军领用此项金额的混凝土。（三）《对账清单》零星材料4法院判决部分。因驻马店公路公司已经超额支付了工程款，因此樊永平案、武卫凤案、赵会好案、苗秀勤案、刘秀庆案五起案件的案件受理费、执行费、利息等费用430701.19元及山西省原平市人民法院对驻马店公路公司40万元罚款均应当由王贵如、韩利军承担。（四）税金部分。一审期间，王贵如、韩利军认可驻马店公路公司向其支付现金40951884.8元，但未提供任何发票，应当按照建筑业的企业所得税税率予以扣除，即应当扣除40951884.8元×8%＝3276150元。（五）借款部分。驻马店公路公司二审提交了借据三张，三张借据分别为2010年4月29日借款5万元，2010年4月30日借款3万元，2010年5月5日借款7万元，借据上均写明“今借到财务”字样，借据借款人位置均签有王贵如名字。该三笔共计15万元，应当计入已付款部分。二、朔州路桥公司应当承担连带责任。驻马店公路公司与朔州路桥公司系合作关系，王贵如、韩利军本案所主张的工程事实均发生在朔州路桥公司与驻马店公路公司签订《工程合作施工协议书》之后，而且与王贵如签订《施工劳务合作合同》的经办人也系朔州路桥公司的工作人员，故若驻马店公路公司仍需向王贵如、韩利军支付工程款，朔州路桥公司应当与驻马店公路公司承担连带责任。 王贵如、韩利军辩称，驻马店公路公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、关于已付工程款。（一）现金不认可部分第89项、第90项、第91项三笔工程款是冯树海领取，与王贵如、韩利军无关，相应单据没有王贵如、韩利军签字及授权。（二）现金不认可部分第107项、第108项、第109项三笔款项没有王贵如、韩利军授权，不能代表王贵如、韩利军领取，一审认定正确。（三）大型材料部分第4项相应单据并非韩利军签字，鉴定意见书已经有倾向性意见，驻马店公路公司亦未提交证据证明是韩利军收取。（四）大型材料第11项、第12项保管处签字人周世杰是王贵如、韩利军工作人员，但领用人是陈某，与王贵如、韩利军无关，不能认为是王贵如、韩利军领取的材料。（五）大型材料第13项，相应证据无原件，亦没有周世杰签字。（六）大型材料第34项，并非王贵如、韩利军领取，是其他人领取，与王贵如、韩利军无关。（七）王贵如、韩利军使用的重夯机械是自己的。（八）大型材料第56项，领用混凝土并无王贵如、韩利军签字，该材料的领用与二人无关。（九）零星材料4法院判决部分，该费用产生是由于驻马店公路公司没有与王贵如、韩利军结算造成的，应由驻马店公路公司承担。二、关于税金部分。税金部分已全部扣除，在施工过程中，王贵如、韩利军并未按照工程款结算对税金进行结算，也没有提供发票的义务，驻马店公路公司要求王贵如、韩利军承担所得税发票，没有法律依据。 朔州路桥公司辩称，一审法院驳回王贵如、韩利军的诉讼请求事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。驻马店公司并未将要求朔州路桥公司承担连带责任作为独立的上诉请求，所以朔州路桥公司应否承担连带责任的问题不属于二审审查范围。本案中朔州路桥公司与王贵如、韩利军之间不存在合同关系，驻马店公路公司要求朔州路桥公司承担连带责任缺乏法律依据。 榆平建管处辩称，驻马店公路公司的上诉与其无关。 王贵如、韩利军向一审法院起诉请求：1、判令驻马店公路公司给付王贵如、韩利军工程款50196924.9元及利息，朔州路桥公司和榆平建管处承担连带责任；2、驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处承担诉讼费用。 驻马店公路公司向一审法院反诉请求：1、判令王贵如返还驻马店公路公司已多给付其的工程款28147239元，韩利军承担连带返还责任；2、案件反诉费用由王贵如、韩利军承担。一案法院庭审中驻马店公路公司变更反诉请求金额，将上述28147239元变更为17743532.1元。 一审法院对各方争议证据及事实认定如下：1.针对工程造价。经一审法院委托，涌鑫公司针对诉争工程作出晋涌鑫造咨（2016）SXGY—001号《工程造价鉴定意见书》。经鉴定，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元（其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元）。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处对鉴定意见均无异议，王贵如、韩利军认为部分工程费用在鉴定中没有计取，此部分费用应当计入工程价款中。一审法院认为，鉴定机构就诉争工程目前可以确定的部分作出鉴定意见，对此部分各方当事人均无异议，应作为认定案件基本事实的依据，王贵如、韩利军提出的部分工程未在鉴定中计取费用的问题，一审法院认定如下： （1）王贵如、韩利军主张承包人驻地建设、路基结构物台背回填沙砾、路基锥坡填土、涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵、浆砌片石等工程鉴定中未计入工程造价的问题。一审法院认为，王贵如、韩利军未能证实上述工程由其实际施工，其此项异议不成立。 （2）王贵如、韩利军主张涵洞工程石砌拱涵变更为钢波纹管涵及部分其他变更工程（涌鑫公司针对王贵如、韩利军提交的鉴定异议的回复中第一项中第5项及第二、三项）鉴定中未计入工程造价的问题。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处对上述工程已由王贵如、韩利军组织施工完毕均未提出异议，但主张该部分工程未经业主方或监理方签字确认，工程未经审批不应计入工程造价。一审法院认为，由于涉案公路工程管理混乱，现有条件下上述工程目前无法通过鉴定等方式确定工程造价，各方当事人可待结算条件成就时再就相关纠纷另行解决。 （3）王贵如、韩利军主张诉争工程冬季施工，势必增加施工费用，根据驻马店公路公司向榆平建管处的发函，冬季施工费用应按照冬季施工工程款的30%计算。驻马店公路公司主张，冬季施工费用含在综合单价里面。一审法院认为，本案《施工劳务合同》对冬季施工费用没有约定，《平榆AS1标各工区结算标准合同》第6条约定：“冬施按调整后的数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配。”但协议中没有约定分配比例具体是多少，而没有上述约定必然导致该条协议无法履行，在当事人无法协商一致的情况下，此条款对当事人不发生法律效力，因而驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间针对冬季施工费问题没有合法有效的专门约定。驻马店公路公司向榆平建管处发函索要冬季施工费与王贵如、韩利军不属同一法律关系，驻马店公路公司是否索赔成功与王贵如、韩利军无关。综上，王贵如、韩利军关于冬季施工费用的异议不成立。 （4）王贵如、韩利军主张因施工现场手续未办理等原因，导致工期延期，驻马店公路公司为此向榆平建管处发函索赔，王贵如、韩利军所在的三工区作为项目三个工区之一索赔部分金额。驻马店公路公司、朔州路桥公司、榆平建管处主张，没有索赔事实没有约定索赔计算方法。一审法院认为，王贵如、韩利军依据驻马店公路公司向榆平建管处发函索赔的事实提出索赔主张，但因驻马店公路公司与榆平建管处之间及驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间不是同一法律关系，驻马店公路公司是否索赔成功与王贵如、韩利军无关。综上，王贵如、韩利军关于索赔的异议不成立。 2.针对已付工程款数额。经一审法院组织对账，各方当事人以2016年7月21日王贵如、韩利军复核的对账清单为基础逐一进行核对，经核查各方当事人均无异议的已付工程款数额共计69200624.54元，予以确认。各方针对对账清单中现金不认可部分、大型材料部分、零星材料部分仍存争议，一审法院就争议部分认定如下： （1）现金不认可部分。第11项，驻马店公路公司主张已支付430356.8元，王贵如、韩利军认可收到其中166196.8元，其余金额因没有其签字不予认可，驻马店公路公司确认没有王贵如、韩利军及其所属人员签字。一审法院认为，王贵如、韩利军认可的166196.8元应确认其已经收到，其余金额因没有王贵如、韩利军及其所属人员签字无法确认。 第88项，驻马店公路公司主张韩怀林代王贵如、韩利军领取现金40000元，并有另案佐证王贵如、韩利军认可韩怀林收款事实。王贵如、韩利军认为没有其出具的委托书不认可韩怀林代收行为。一审法院认为，韩怀林系王贵如、韩利军的施工人员，王贵如、韩利军对此不持异议，仅主张没有授权韩怀林代领款项，但韩怀林作为王贵如、韩利军的施工人员，签字代领的款项已经实际抵顶了王贵如、韩利军应向韩怀林支付的工程款，此笔款项应当认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。 第89项、第90项、第91项，驻马店公路公司主张冯树海代王贵如、韩利军领取三笔现金共166935元。王贵如、韩利军主张不认识冯树海，其签字不认可。一审法院认为，驻马店公路公司未提交证据佐证冯树海的身份，冯树海领取的三笔款项均无王贵如、韩利军签字，也无其授权，故对冯树海领取的款项无法确认为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。 第95项，驻马店公路公司主张师新强代王贵如、韩利军领取现金565000元，并有另案佐证王贵如、韩利军认可师新强收款事实。王贵如、韩利军主张没有其出具的委托书不认可代收行为。一审法院认为，师新强系王贵如、韩利军的施工人员，王贵如、韩利军对此不持异议，仅主张没有授权师新强代领款项，但师新强作为王贵如、韩利军的施工人员，代领的款项已经实际抵顶了王贵如、韩利军应向师新强支付的工程款，此笔款项应当认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。 第105项，驻马店公路公司主张林生海代王贵如、韩利军领取桥涵施工费70000元。王贵如、韩利军主张林生海给二、三工区均施工，没有其授权不能确认林生海的收款行为与王贵如、韩利军有关。一审法院认为，由于林生海在二、三工区均参与施工的事实驻马店公路公司并不否认，而驻马店公路公司未提交证据佐证此笔费用是林生海因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，此笔款项无法认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。 第107项、第108项、第109项，驻马店公路公司主张赵彦民代王贵如、韩利军领取三笔现金共600000元。王贵如、韩利军主张赵彦民给二、三工区均施工，没有其授权不能确认赵彦民的收款行为与王贵如、韩利军有关。一审法院认为，由于赵彦民在二、三工区均参与施工的事实驻马店公路公司并不否认，而驻马店公路公司未提交证据佐证此笔费用是赵彦民因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，此笔款项无法认定为驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款。 （2）大型材料部分。第4项、第59项、第72项（第72项对账清单中没有，驻马店公路公司当庭补充张建伟领用T型梁模板材料），驻马店公路公司主张张建伟、韩利军签字领用材料，应当抵顶工程款。王贵如、韩利军认为签字不真实，并当庭申请笔迹鉴定。经一审法院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎[2018]文书鉴字第188、189号《鉴定意见书》，经鉴定，张建伟签字字迹与现有样本字迹不是同一人所写，韩利军签字字迹与现有样本字迹倾向不是同一人所写。一审法院认为，驻马店公路公司在没有明确证据推翻上述鉴定意见的情况下，张建伟和韩利军签字的真实性无法得到确认，故无法确认王贵如、韩利军领用了上述建筑材料。 第11项，驻马店公路公司主张周世杰和陈某签字领用材料，王贵如、韩利军认为，周世杰是其施工人员，但未在领用人处签字，而在领用人处签字的陈某不是其所属人员，故不能认定其领用了上述材料。一审法院认为，诉争材料同一天既有入库单也有出库单，只是领用人和保管人的签名互换，驻马店公路公司对其所举证的入库单和出库单中同一天签名互换的情况未作出合理解释。在此情况下，根据驻马店公路公司及王贵如、韩利军陈述，入库单是指材料买回后入库存放所签的单据，出库单是王贵如、韩利军所在的三工区的工人从库房领走材料所签的单据，因此王贵如、韩利军是否领用施工材料应当以出库单中领用人签字为准，本项中出库单领用人处签字的为陈某，但驻马店公路公司未能证实陈某的身份，故无法确认王贵如、韩利军领用了上述建筑材料。 第13项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用部分建筑材料。王贵如、韩利军认为，此部分单据没有其本人及所属人员签字，周世杰签字的单据没有原件，故不予认可。一审法院认为，驻马店公路公司提供的证据没有王贵如、韩利军及其所属人员签字，周世杰签字的单据没有原件无法核实真实性，驻马店公路公司无法证实王贵如、韩利军领用了此部分材料，应承担举证不能的责任。 第34项，驻马店公路公司主张韩伟龙、苑兵领用材料，入库单有二人签字，王贵如、韩利军认为，韩伟龙是其所属人员，但苑兵不是，出库单没有领用人领字，故不予认可。一审法院认为，出库单是三工区的工人从库房领走材料所签的单据，出库单没有领用人领字，无法确认此部分材料由王贵如、韩利军领用。 第49项，驻马店公路公司主张从李强处租用大型机械后转租给王贵如、韩利军使用，驻马店公路公司向李强支付的租金应作为工程款抵扣。王贵如、韩利军主张，驻马店公路公司提交的票据没有其签字，且不认识李强，无法核实真伪。一审法院认为，驻马店公路公司未能证实从李强处租用的机械设备已经转租并交付给王贵如、韩利军使用，其向李强支付的租金不应作为本案工程款抵扣。 第54－1项（对账清单中没有，驻马店公路公司当庭补充），驻马店公路公司主张李晓杰诉该公司机械租赁纠纷一案，王贵如签字结算租赁机械款446708元，根据《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》第七条约定，应另加5%计算，总计469043.4元应从本案工程款中抵扣。王贵如、韩利军主张，对446708元认可，但租赁合同是王贵如直接与李晓杰签订，王贵如、韩利军并没有从驻马店公路公司租用设备，不应另算5%。一审法院认为，李晓杰一案的机械租赁费446708元已由驻马店公路公司支付，双方均无异议，该费用应从本案工程款中抵扣。关于是否另加收5%的问题，《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》第七条约定：“各工区混凝土费按项目部购买单价另加10元计算，周转材料按项目部进价另加5%计算，租赁材料单价按项目部实际租赁单价另加5%计算。”第八条约定：“各工区周转机械租赁费：压路机2万元/台/月,装载机……”，该结算合同第七条约定的是材料租赁应另加5%计算，而机械租赁在该结算合同第八条另有约定，其中并没有按比例加收的约定，故驻马店公路公司关于本项费用应另加5%的主张没有事实依据，不予支持。 第56项，驻马店公路公司主**遥永强混凝土搅拌站送货至三工区，出库单上有项目部保管苑兵签字没有王贵如、韩利军签字，但送货单上有三工区施工人员签收。王贵如、韩利军主张，出库单领用人是魏桂化，送货单上的签收人不是其工作人员，对此项不认可。一审法院认为，驻马店公路公司提供的出库单上没有王贵如、韩利军及其人员签字，且未能证实送货单上签收人员身份，无法确认王贵如、韩利军领用了此项建筑材料。 第57项、第58项、第60项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军、张建伟签字领用了涵洞波纹管，金额为5466934.6元，但该波纹管所用于建设的四个波纹管涵洞未在本案工程造价鉴定中计算工程款，故上述波纹管材料款是否抵扣工程款应取决于本案是否计算波纹管涵洞工程款。王贵如、韩利军主张，金额认可，是否抵扣工程款与驻马店公路公司意见相同。一审法院认为，如前所述鉴于四个波纹管涵洞工程目前无法通过工程造价鉴定等方式查明工程款数额，各方当事人在结算条件成就时再就相关纠纷另行解决，涵洞波纹管材料款可待纠纷解决时再行抵扣。 第62项、第66项、第71项，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用减水剂、模板等建筑材料。王贵如、韩利军主张，没有其人员签字，不认可。一审法院认为，驻马店公路公司提供的单据上均无王贵如、韩利军及其所属人员签字，无法确认此部分材料由王贵如、韩利军领用。 柴油部分，驻马店公路公司主张林生海、林朝穗、邵延兵领用柴油。王贵如、韩利军主张，没有其人员签字，不认可。一审法院认为，由于驻马店公路公司并不否认林生海、林朝穗、邵延兵在二、三工区均参与施工的事实，而驻马店公路公司未提交证据佐证柴油是因在王贵如、韩利军负责的三工区施工所领取的，在没有王贵如、韩利军签字，也无其授权的情况下，无法确认此部分材料确由王贵如、韩利军领用。 （3）零星材料部分。零星材料3，驻马店公路公司主张王贵如、韩利军及其人员领用部分零星建筑材料。王贵如、韩利军主张，结算单系对方单方制作，没有其签字；徐生普款项已经在现金不认可部分第37项计算了；所谓曹银喜其实叫曹艮喜，签名不真实。一审法院认为，驻马店公路公司提供的结算单和相应明细等均为其单方制作，没有王贵如、韩利军签字确认，真实性无法确认；徐生普的款项已经在之前现金不认可部分第37项计算了，本项不再重复计算；驻马店公路公司提交的其它单据中有曹艮喜的签字，本项中曹艮喜签名的真实性无法确认，故无法认定此部分材料由王贵如、韩利军领用。 零星材料4法院判决部分，驻马店公路公司主张樊永平、武卫凤、赵会好、苗秀勤、刘秀庆等五人因本案工程分别起诉王贵如、韩利军、驻马店公路公司，法院判决后，五人均申请法院向驻马店公路公司执行，其中樊永平案本金590499元、武卫凤案本金559617元、赵会好案本金359493元、苗秀勤案本金588320元、刘秀庆案本金469271元，本金共计2567200元，山西省原平市人民法院对驻马店公路公司罚款40万元，另加案件受理费、执行费、利息等，一共从驻马店公路公司执行2734310.19元，均应由王贵如、韩利军承担。王贵如、韩利军主张，苗秀勤案驻马店公路公司实际支付本金230000元，其余358320元法院已向王贵如、韩利军执行，刘秀庆案驻马店公路公司实际支付本金164000元，其余323271元法院已向王贵如、韩利军执行，对此山西省原平市人民法院出具了证明；本金以外的费用均应由驻马店公路公司承担，因为其欠付工程款行为导致没有及时结算进而引发这些案件；五个案件中部分工程量在本案的工程造价鉴定中没有计算，应当从本金中扣除；对法院已扣划的金额没有异议。一审法院认为，基于樊永平、武卫凤、赵会好、苗秀勤、刘秀庆等五个案件，人民法院从驻马店公路公司执行的本金部分各方当事人均无异议，应当从本案工程款中抵扣，其中樊永平案本金590499元、武卫凤案本金559617元、赵会好案本金359493元、苗秀勤案本金230000元、刘秀庆案本金164000元，执行本金共计1903609元。山西省原平市人民法院对驻马店公路公司进行罚款的40万元由其自行承担。其余430701.19元属于案件受理费、执行费、利息等费用，由于驻马店公路公司与王贵如、韩利军在上述五案中均为被告且五案均判决双方承担连带责任，该费用由双方共担，即430701.19元的一半215350.6元应当从本案工程款中抵扣。执行本金1903609元与案件受理费、执行费、利息等费用215350.6元两项共计2118959.6元应当作为驻马店公路公司的已付工程款予以抵扣。 （4）驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领用冬季施工材料若干（包括：现金不认可部分第17项，大型材料部分第67项、第69项，零星材料部分第6项、第8项）应作为已付工程款抵扣。王贵如、韩利军主张，工程造价鉴定中未包含冬季施工费用，相应冬季施工材料费也不应扣除。一审法院认为，驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间没有针对冬季施工费用作出有效约定，根据本案合同约定工程造价中不包含单独的冬季施工费用，工程造价鉴定中未包含冬季施工费用符合本案实际，而王贵如、韩利军对实际领用冬季施工材料及相应数额没有提出异议，仅以工程造价鉴定中不包含冬季施工费用则不应扣除冬季施工材料费用的主张不成立，其从驻马店公路公司领用的冬季施工材料费649940元，应从工程款中抵扣。 （5）王贵如、韩利军主张，有部分已做工程未计入造价鉴定，但在法庭调查驻马店公路公司的已付工程款时，王贵如、韩利军在现金认可部分已经确认收到、在零星材料4法院判决部分已经被法院实际扣划，此部分款项不应当抵扣为已付工程款。一审法院认为，因本案公路工程组织较为混乱，工程施工及收付款存在大量不规范的情形，为查清事实，充分保障当事人的合法权益，本案一审历经四次开庭、四次调查询问，已经给予各方当事人充分的时间组织证据，但根据王贵如、韩利军提交的现有证据，尚不能证明其主张的事实。因王贵如、韩利军在法庭调查过程中对上述工程款明确认可已经收到，故对其认可的已收款数额予以确认，如王贵如、韩利军有明确证据证明其认可的部分已收工程款所对应的工程项目未计入工程造价鉴定，王贵如、韩利军可就此部分工程向相关主体另行主张相应工程款。 （6）驻马店公路公司主张王贵如、韩利军领取的现金部分应当提供发票，王贵如、韩利军没有提供发票，应当扣除税金。王贵如、韩利军主张本案鉴定中已经扣除了税金，不应当再支付。一审法院认为，驻马店公路公司关于不提供发票则应扣除税金数额的主张，不符合税收相关法律规定，本院不予支持。 综上所述，针对各方当事人存有争议的工程款，一审法院确认驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款3820607.6元，加上各方当事人无异议的已付工程款数额69200624.54元，驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款共计73021232.14元。 3.榆平建管处主张驻马店公路公司向其出具了的工程结算承诺书，榆平建管处已向驻马店公路公司支付工程款219360577.89元。驻马店公路公司对承诺书真实性不予认可，针对榆平建管处已支付的工程款，驻马店公路公司认可190027674元。各方当事人均认可本案工程榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算。一审法院认为，榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算完毕的事实及驻马店公路公司认可的已付款数额予以确认，榆平建管处与驻马店公路公司之间其它争议部分与本案诉讼请求无关，不予审查。 一审法院认定事实：2009年6月15日，驻马店公路公司中标汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段ASl标路基、桥隧工程。2009年7月1日，驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》，约定驻马店公路公司将平榆高速公路AS1标段K9+500-K13+800施工段落范围内路基、桥梁、涵洞所需用的人工及一切小型材料和配套设施等劳务项目分包给王贵如，工程计价根据设计图纸分项计算单价，开工时间为2009年7月1日，竣工时间为2010年6月1日。2009年9月19日，驻马店公路公司与朔州路桥公司签订《工程合作施工协议书》，约定就驻马店公路公司中标的涉案工程由双方合作施工，朔州路桥负责组织工程施工和外部环境协调。驻马店公路公司负责项目综合管理，朔州路桥公司负责组织实施工程施工、提供资金支持及协调外部环境。经一审法院委托，涌鑫公司针对诉争工程作出的晋涌鑫造咨（2016）SXGY—001号《工程造价鉴定意见书》，经鉴定，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元（其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元）。驻马店公路公司通过支付现金、领料抵扣等形式，向王贵如、韩利军支付了部分工程款。经法庭组织对账，驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款数额共计73021232.14元。2011年1月19日，韩利军与驻马店公路公司平榆高速公路AS1标段项目部王燕峰等人在太原锦江商务酒店签订《关于平榆AS1标各工区结算标准合同》，约定：1.合同内工程量结算按图纸设计及建管处最终批复审核工程量为准；2.单价按项目部投标单价扣除管理费7%+税金为准；3.质保金按各工区最终实际计量（包括变更）金额的5%扣除；4.变更工程计量按图纸设计工程量与各工区实际完成工程量相结合为准，如实际完成工程量大于设计工程量时以设计工程量为准。支付按以上原则支付，多余部分归项目部支配使用；5.材差按调整项目与调整数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配；6.冬施按调整后的数量扣除管理费7%+税金+质保金后按比例分配；7.各工区混凝土费按项目部购买单价另加10元计算，周转材料按项目部进价另加5%计算，租赁材料单价按项目部实际租赁单价另加5%计算；8.各工区周转机械租赁费：压路机2万元/台/月，装载机1.5万元/台/月，推土机1.5万元/台/月，平地机1.5万元/台/月，吊车2.8万元/台/月，砼罐车2.2万元/台/月，泵车30元/立方米。但驻马店公路公司与王贵如、韩利军未进行最终结算。榆平建管处作为工程发包方已经向驻马店公路公司支付工程款190027674元，榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未进行最终结算。2012年底涉案公路工程已经实际通车运营。 一审法院认为，驻马店公路公司中标汾阳至邢台高速公路平遥至榆社段ASl标路基、桥隧工程后，虽仅与王贵如签订了《施工劳务合作合同》，但韩利军作为王贵如的合作方，以本诉原告身份与王贵如共同提起本案诉讼，各方当事人均无异议，一审法院对韩利军的原告地位予以确认。2009年7月1日，驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》，约定驻马店公路公司将平榆高速公路AS1标段部分项目分包给王贵如，但王贵如及韩利军均不具有相应工程资质，违反了相关建筑法律法规的效力性强制性规定，该劳务合作合同无效。涉案公路工程完工后，虽未经竣工验收，但已经实际投入使用多年，且榆平建管处与驻马店公路公司均未对工程质量提出异议，现王贵如、韩利军请求支付工程价款，予以支持。关于付款主体，驻马店公路公司承包涉案公路工程后违法分包，系施工劳务合同的合同主体，应承担付款责任。榆平建管处作为工程发包方，应在欠付工程款范围内承担付款责任，但榆平建管处与驻马店公路公司未进行结算，王贵如、韩利军未能证明榆平建管处存在欠付工程款的情形以及欠款的数额，故应驳回其对榆平建管处的诉讼请求。朔州路桥公司在驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》之后，才与驻马店公路公司签订《合作施工协议》，其与王贵如、韩利军之间不存在直接合同关系。根据合同的相对性，王贵如、韩利军要求朔州路桥公司承担还款责任的诉讼请求不予支持。关于欠款数额，根据涌鑫公司作出的《工程造价鉴定意见书》，涉案争议工程可以确定的工程造价金额为76951133.73元，其中工程总计85892547.97元，扣除管理费6012478.36元，扣除税金2928935.89元。王贵如、韩利军认可应当扣除管理费和税金且对鉴定意见扣除的税费数额未提出异议，而对于本案工程中可以确定的工程造价部分各方当事人均无异议，故一审法院对可以确定的工程造价金额确认为76951133.73元。对于鉴定中未计入工程造价的部分，包括涵洞工程石砌拱涵变更为钢波纹管涵及部分其他变更工程（即涌鑫公司针对王贵如、韩利军提交的鉴定异议的回复中第一项中第5项及第二、三项），由于涉案公路工程管理混乱，现有条件下上述工程无法通过鉴定等方式确定工程造价，各方当事人可待结算条件成就后再就相关纠纷另行解决。根据一审法院组织当事人对账，驻马店公路公司已向王贵如、韩利军支付工程款共计73021232.14元。工程造价76951133.73元减去已付工程款73021232.14元，驻马店公路公司尚欠王贵如、韩利军工程款3929901.59元，应予偿还。关于利息，驻马店公路公司应向王贵如、韩利军支付工程款但未支付完毕，应承担相应欠付工程款的利息。因王贵如、韩利军未就本案工程最终施工完毕，且驻马店公路公司与王贵如、韩利军之间未进行最终结算，根据相关规定，本案欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年1月5日王贵如、韩利军提起本案诉讼之日起，付至上述工程款项还清之日止。综上所述，王贵如、韩利军的部分诉讼理由成立，其部分诉讼请求予以支持。驻马店公路公司的反诉理由不成立，其诉讼请求不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、驻马店公路公司在判决生效后十日内向王贵如、韩利军支付工程款3929901.59元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自王贵如、韩利军起诉之日起（2015年1月5日）给付至上述工程款付清之日止；二、驳回王贵如、韩利军的其他诉讼请求；三、驳回驻马店公路公司的反诉请求。一审本诉案件受理费292785元、反诉案件受理费91268元、鉴定费932000元，共计1316053元，由王贵如、韩利军负担620000元，由驻马店公路公司负担696053元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王贵如、韩利军与朔州路桥公司、榆平建管处二审期间未提交新证据。本院对一审判决查明的事实，予以确认，本院另查明： 1.2018年6月1日，王贵如、韩利军与驻马店公路公司就驻马店公路公司已付款进行对账后形成《对帐确认》，王贵如、韩利军与驻马店公路公司一审特别授权委托诉讼代理人郑旭东在该《对帐确认》上签字。该《对帐确认》中双方一致认可无争议的已付款金额共计69019968.54元。该《对帐确认》对驻马店公路公司主张的已付款中仍存在争议的项目进行了列明，争议项目中不包括驻马店公路公司代付的占地费、青苗补偿费、树木赔偿费164870元，也不包括2016年7月21日《对账清单》中大型材料部分第53项重夯费用1031225元。《对帐确认》第三条还约定，驻马店公路公司向王贵如、韩利军支付的工程款再无其他争议。 2.一审调查笔录（第三次）载明，在2017年11月28日一审法院调查询问过程中，就大型材料重夯有关费用驻马店公路公司一方陈述：“（大型材料部分）53、54都认可了，不主张了”。一审调查笔录（第三次）载明，王贵如、韩利军在对大型材料第13项发表质证意见过程中陈述：“（大型材料部分）13项是38.442吨，金额174911.10元，不认可，没有原告方人员签字，其他部分认可，涉及金额为1036544.55元。” 3.王贵如、韩利军二审庭审中认可驻马店公路公司与榆平建管处未进行最终结算。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定涉案工程造价数额是否正确；二、一审判决对驻马店公路公司已付款数额认定是否恰当；三、朔州路桥公司在本案中应否承担连带付款责任；四、榆平建管处在本案中应否承担付款责任。 一、关于一审判决认定涉案工程造价数额是否正确的问题。王贵如、韩利军上诉主张涉案鉴定意见书少鉴定了工程款24499705.75元，并就此提出多项上诉意见，对其各上诉意见逐一分析如下： （一）关于承包人驻地建设、路基结构物台背回填砂砾、路基锥坡填土、涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵、浆砌片石工程466360元应否计入工程造价的问题。1.关于驻地建设工程，经查，因缺乏基础资料，涉案鉴定机构涌鑫公司无法确认驻地建设工程实际情况，因而未对该部分工程计费。王贵如、韩利军虽主张驻地建设包含在招投标文件计量清单中，但是王贵如、韩利军未提交其实际进行驻地建设相关证据材料。由此导致鉴定机构无法进行造价鉴定的不利后果应由其自行承担。2.关于路基结构物台背回填砂砾工程和路基锥坡填土工程。经查，鉴定机构涌鑫公司未将该两项工程计入造价，系依据涉案工程招标文件载明该两项工程属于王贵如、韩利军应做的附属工作，不应单独计量而得出的鉴定意见。王贵如、韩利军未就此另行提交证据证明，故对王贵如、韩利军主张该两项工程价款不予支持。3.关于浆砌片石工程。经查，王贵如、韩利军仅是以设计图纸中有浆砌片石的记录而主张该工程应计入造价，未提交由其实际施工的相关证据。在驻马店公路公司一审提交《接管AS1合同段工程量清单》显示浆砌片石工程属于被山西路桥第二工程有限公司接管施工情形下，现有证据不足以证明王贵如、韩利军对浆砌石工程进行施工，王贵如、韩利军若有新证据可另行主张。4.关于涵洞工程单孔钢筋混凝土圆管涵工程。经查，王贵如、韩利军主张该部分工程价款亦是依据设计图纸中有该工程记录，而根据驻马店公路公司一审提交《接管AS1合同段工程量清单》显示，该工程亦属于被山西路桥第二工程有限公司接管的工程。因此，在王贵如、韩利军未提交由其实际施工的相关证据情形下，对王贵如、韩利军该主张不予支持，王贵如、韩利军若有新证据可另行主张。 （二）关于工程变更部分工程款应否在本案一并处理的问题。本案中，鉴定机构涌鑫公司未对王贵如、韩利军主张的变更工程造价进行鉴定，系因为王贵如、韩利军未提交相应的变更资料所致。此种情形下，王贵如、韩利军以其单方计算的驻马店公路公司不予认可的13738738.75元主张变更工程部分工程款，难以成立。根据本案已查明的事实，榆平建管处与驻马店公路公司尚未进行最终结算，榆平建管处对变更工程亦未进行最终确认，就本案而言，尚不具备对变更工程进行鉴定的条件，而且鉴定机构涌鑫公司就王贵如、韩利军提出的该项异议书面回复，未对变更工程进行鉴定系因王贵如、韩利军未提交相应的变更材料，并明确说明可在提供相应资料并经法庭质证后，其可依据质证意见进行补充鉴定。因此，一审判决告知王贵如、韩利军可待结算条件成就时另行主张，符合本案事实，并无不当。关于王贵如、韩利军主张其申请一审法院责令驻马店公路公司提交相关的变更资料，一审未予处理程序不当的问题。经查，王贵如、韩利军因未提交证据证明相关材料在驻马店公路公司处，一审对此不予处理，并无不当。 （三）关于冬季施工费及工程延期费用问题。王贵如、韩利军主张冬季施工费用及工程延期费用，是基于驻马店公路公司向榆平建管处发函主张该两项费用。但是驻马店公路公司与王贵如之间以及驻马店公路公司与榆平建管处之间分属不同的合同关系。王贵如与驻马店公路公司之间签订的《施工劳务合作合同》并未就冬季施工费及工程延期费用进行约定，王贵如、韩利军向驻马店公路公司主张冬季施工费和工程延期费缺乏合同依据，本院不予支持。 综上，王贵如、韩利军提出涉案鉴定意见书少鉴定了工程款24499705.75元的主张，不能成立，本院对其主张不予支持。 二、关于一审判决对驻马店公路公司已付款数额认定是否恰当的问题。王贵如、韩利军主张一审判决认定驻马店公路公司付款部分错误，多计算1544290.6元，驻马店公路公司则主张一审判决少认定7781652.14元已付工程款，双方均就此提出多项上诉意见，逐一分析如下： （一）关于王贵如、韩利军主张的多计算已付款1544290.6元上诉意见能否成立的问题。1.关于师新强领取565000元应否视为驻马店公路公司支付王贵如工程款的问题。本案中，驻马店公路公司一审提交的电汇凭证显示已于2010年11月12日将该565000元汇给师新强。同时，驻马店公路公司一审提交的由韩利军签字认可的《平榆高速公路AS1合同段三工区对账（认可部分）》显示师新强于2010年12月22日收到560000元，且备注栏中载明“电汇凭证”。从该两份证据来看，汇款时间和汇款金额基本相当，表明二者具有相关性，可以相互印证。一审判决根据在案证据认定该565000元系驻马店公路公司已付工程款，并无不当。王贵如、韩利军主张师新强在其他工区干活，属于支付其他工区的工程款，但王贵如、韩利军未提供证据证明，不予支持。2.关于一审判决判令王贵如、韩利军承担樊永平等五案案件受理费、执行费、利息等费用的一半215350.6元是否正确的问题。驻马店公路公司与王贵如、韩利军在上述五案中均为被告且五案均判决驻马店公路公司与王贵如、韩利军承担连带责任，驻马店公路公司与王贵如对上述五案产生诉讼纠纷均具有过错，一审判决判令上述五案的案件受理费、执行费、利息等费用由驻马店公路公司和王贵如、韩利军各半承担，并无不当。3.关于冬季施工材料费应否从工程款中抵扣的问题。王贵如、韩利军对冬季施工材料是从驻马店公路公司处领取，对该材料费用为649940元均不持异议。王贵如、韩利军主张工程造价鉴定中不包含冬季施工费，亦不应再计取冬季施工材料费。如前所述，驻马店公路公司与王贵如签订的《施工劳务合作合同》约定的是单价合同，并未就冬季施工费单独作出约定，王贵如、韩利军主张冬季施工费缺乏依据，而冬季施工材料费包含在总工程造价中，现王贵如、韩利军认可冬季施工材料系从驻马店公路公司处领取，因此该费用应从工程价款中予以扣除。4.关于驻马店公路公司代付的占地费、青苗补偿费、树木赔偿费等费用164870元应否计入已付款问题。因该三笔费用均未列入2018年6月1日《对帐确认》争议项目中，而且该《对帐确认》第三条明确约定再无其他争议，因此，王贵如、韩利军在《对帐确认》上签字表明王贵如、韩利军对该三笔款项认可，一审判决据此将该三笔款项认定为驻马店公路公司代付款项，并无不当。王贵如、韩利军在未提供证据证明应由驻马店公路公司承担的情形下，本院对其主张，不予支持。 （二）关于驻马店公路公司主张一审判决少认定7781652.14元已付工程款的问题。1.现金不认可部分。（1）第89项、90项、91项。因驻马店公路公司提交的证据仅能证明冯树海从该公司处领取三笔现金166935元，但未提供证据证明冯树海领取该三笔款项系经王贵如、韩利军授权，亦未提供证据证明该三笔款项与王贵如、韩利军有关。王贵如、韩利军对此亦不予认可。因此现有证据不足以认定冯树海领取的该三笔款项系驻马店公路公司代王贵如、韩利军支付的工程款。（2）第107项、108项、109项。驻马店公路公司主张该三笔款项共计60万元系赵彦明代王贵如、韩利军领取的工程款，但驻马店公路公司既未提交王贵如、韩利军授权赵彦明领取该三笔款的委托书，也未提交赵彦明代王贵如、韩利军领取该款项的书面证明，结合赵彦明还参与其他工区工程施工的事实，本案现有证据不足以证明赵彦明领取的该三笔款项系代王贵如、韩利军领取的工程款。驻马店公路公司虽主张《单价承包工程合同》上有王贵如签字故可以证明驻马店公路公司支付给赵彦明的该三笔款项系支付给王贵如的工程款。但是，从该《单价承包工程合同》甲方、乙方签订主体来看，签订主体为平榆高速公路AS1项目经理部和赵彦明，并非王贵如，仅以王贵如在该合同上签字不足以证明驻马店公路公司的主张。 2.大型材料部分。（1）第4项，总金额为2495933.79元的两张出库单。经查，该两张出库单上虽然有“韩利军”的签名，但一方面，根据一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对该两张出库单上“韩利军”是否为其本人所签进行笔迹鉴定，该司法鉴定所出具司法鉴定意见载明：检材字迹与现有样本字迹倾向不是同一人所写，表明该两张出库单上“韩利军”的签名是否为韩利军本人所签存疑。另一方面，该两张出库单时间分别为2010年1月25日和2010年1月26日，而驻马店公路公司一审提交的金额为2495933.79元的出库单时间则为2010年1月30日，且该出库单的保管处是由苑兵签字，领用人处则无人签名，表明该两张出库单所涉材料在2010年1月30日已被苑兵保管，而苑兵并非王贵如、韩利军的材料保管人员。根据上述事实，驻马店公路公司主张总金额为2495933.79元的材料系由韩利军领取证据不足，对驻马店公路公司的主张不应支持。（2）第11项，金额为166274.87元的螺纹钢出库单。该出库单上保管处有周世杰签名，领用人处则有陈某签名，陈某二审到庭作证认可是其本人签字，领取的材料已用于三工区工程。但是陈某系根据其父亲陈九利安排在工地上负责收料，而陈九利还有其他工程，仅有陈某的陈述，不足以证明陈某领取的该笔金额为166274.87元材料系代王贵如、韩利军领取。（3）第12项，金额为677330.05元的螺纹钢。因该笔费用未列入2018年6月1日《对帐确认》争议项目中，而且该《对帐确认》第三条明确约定再无其他争议，驻马店公路公司特别授权委托代理人在该《对帐确认》上签字表明该项费用不存在争议。同时，从驻马店公路公司提交的出库单及送货单来看，签字人员苑兵和陈某均非王贵如、韩利军认可的保管人员和施工人员，驻马店公路公司亦未提交充分证据证明苑兵和陈某的身份，因此驻马店公路公司该主张不能成立，一审判决据此未将该第12项作为争议项进行认定，并无不当。（4）第13项，金额为1211455.65元的螺纹钢。经查，一审期间，王贵如、韩利军在质证过程中认可1036544.55元的螺纹钢系其领用。但因驻马店公路公司一审未提交有周世杰签字的部分单据原件，无法核实真实性，一审判决未予支持。二审期间，驻马店公路公司提交了相应原件，王贵如、韩利军进行了质证，王贵如、韩利军认为其中一份送货单上周世杰的签名系用铅笔加上的，驻马店公路公司未就此作出合理解释。本院认为，王贵如、韩利军认可周世杰系其施工人员，而周世杰签名认可的送货单载明的螺纹钢型号和数量与出库单载明的型号和数量一致，能相互印证，足以证明该批材料系由王贵如、韩利军领取。对于王贵如、韩利军提出的数量为38.442吨、金额为178755.30元的螺纹钢送货单中周世杰签名系用铅笔所签，因驻马店公路公司未作出合理解释，应予剔除。因此，根据已有证据，金额为1032700.35元（1211455.65元-178755.30元）的螺纹钢应认定为系王贵如、韩利军领取，相应的金额应当认定为驻马店公路公司已付工程款。一审判决对此未予认定，本院予以纠正。（5）第34项，领用水泥金额25680元。因驻马店公路公司提交的出库单上没有领用人签名，驻马店公路公司又未提供证据证明在该出库单保管处签名的苑兵系王贵如、韩利军的施工人员，因此驻马店公路公司提交的证据不足以证明该25680元的水泥系王贵如、韩利军领用。本院对驻马店公路公司主张该25680元系王贵如、韩利军领用，不予支持。（6）第53项，驻马店公路公司支付给汇金鼎公司重夯费用1031225元。经查，该项费用，系驻马店公路公司与汇金鼎公司因租赁协议而产生的费用，王贵如、韩利军对驻马店公路公司就该笔费用提交的相关结算材料并不认可，而且驻马店公路公司未提交证据证明其已经实际支付该1031225元，结合2018年6月1日《对帐确认》未将该项列入争议项目，驻马店公路公司一审庭审中陈述的“（大型材料）53、54都认可了，不主张了”的事实，驻马店公路公司本案主张该1031225元缺乏依据，本院不予支持。（7）第56项，金额为1005529.11元混凝土材料款。经查，驻马店公路公司得出的1005529.11元价款金额系由其单方计算得出，金额未经王贵如、韩利军确认。驻马店公路公司提交的平遥县永强混凝土搅拌站送货单亦属其单方证据，没有王贵如、韩利军签名，送货单上载明的签收人有多人，并非固定的收货人员，王贵如、韩利军不认可系其安排工作人员接收上述混凝土，驻马店公路公司亦未提交证据证明签收人员系王贵如、韩利军的施工人员，因此，驻马店公路公司提交的证据不足以证明金额为1005529.11元的混凝土系由王贵如、韩利军领用。对驻马店公路公司要求在总工程款中扣除该笔费用的主张不予支持。 3.关于零星材料4法院判决部分。驻马店公路公司上诉主张樊永平等五案系因王贵如、韩利军拖欠上述五人工程款未付而引发的诉讼，而驻马店公路公司已经超额支付王贵如、韩利军工程款，因此因该五案产生的案件受理费、执行费、利息等费用430701.19元及山西省原平市人民法院对驻马店公路公司进行的40万元罚款应当全部由王贵如、韩利军承担。本院认为，驻马店公路公司与王贵如、韩利军在上述五案中均为被告且五案均判决驻马店公路公司与王贵如、韩利军承担连带责任，驻马店公路公司与王贵如对上述五案产生诉讼纠纷均具有过错，一审判决判令上述五案的案件受理费、执行费、利息等费用由驻马店公路公司和王贵如、韩利军各半承担，并无不当。关于山西省原平市人民法院对驻马店公路公司罚款40万元，因该费用的产生系因驻马店公路公司自身原因所致，应由驻马店公路公司承担。因此，驻马店公路公司关于该项问题的上诉意见均不能成立，本院对其主张不予支持。 4.关于税金部分。驻马店公路公司主张其已向王贵如、韩利军支付现金40951884.8元，未提供任何发票，应按建筑业企业所得税税率8%扣除相应的税金。本院认为，驻马店公路公司有权要求王贵如、韩利军向其开具相应的发票，但相关的税金应当交给相关税务机关，驻马店公路公司无权收取，故对驻马店公路公司主张应扣除税金3276150元的主张，不应支持。 5.关于驻马店公路公司二审期间提交的三张总金额为15万元的借据应否视为已付工程款问题。因王贵如对该三张借据真实性不持异议,且该借款发生在工程施工过程中,三张借条均载明的是“今借到财务”，表明该借款应属预支工程款，而非一般的借贷关系。为避免诉累，对驻马店公路公司提出的该15万元应从工程款中抵扣的主张，本院予以支持。 综上，驻马店公路公司关于一审判决对已付工程款数额认定不当的上诉理由部分成立。驻马店公路公司已付款数额应为74203932.49元（一审判决认定已付款金额73021232.14元+1032700.35元+15万元），相应的驻马店公路公司欠付工程款数额为2747201.24元（工程造价76951133.73元-已付工程款74203932.49元）。 三、关于朔州路桥公司在本案中应否承担连带付款责任的问题。根据已查明的事实，驻马店公路公司与王贵如签订《施工劳务合作合同》时间为2009年7月1日，而驻马店公路公司与朔州路桥公司签订《工程合作施工协议书》时间为2009年9月19日，从两份合同签订时间上看，驻马店公路公司与王贵如签订合同在先，与朔州路桥公司签订合同在后，二者分属不同合同关系，王贵如、韩利军与朔州路桥公司并不存在直接合同关系，驻马店公路公司主张签订上述两份合同的经办人均是朔州路桥公司的工作人员，因未提供充分证据证明，本院对其主张不予采纳。对驻马店公路公司上诉提出朔州路桥公司应承担连带责任的主张，不予支持。王贵如、韩利军上诉主张朔州路桥公司系借用驻马店公路公司资质进行施工，但王贵如、韩利军并未提供证据予以证明，而且从驻马店公路公司与榆平建管处签订合同后又与朔州路桥公路公司签订《工程合作施工协议书》的事实来看，并不符合借用资质的情形。因此，王贵如、韩利军要求朔州路桥公司与驻马店公路公司承担连带责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 四、榆平建管处在本案中应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。 综上，王贵如、韩利军的上诉请求不能成立，应予驳回。驻马店公路公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省高级人民法院（2015）晋民初字第4号民事判决； 二、驻马店市公路工程开发有限公司于本判决生效之日起十日内向王贵如、韩利军支付工程款2747201.24元及利息（利息计算方式为以2747201.24元为基数自起诉之日即2015年1月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付至上述工程款付清之日止）； 三、驳回王贵如、韩利军其他诉讼请求； 四、驳回驻马店市公路工程开发有限公司反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费292785元、反诉案件受理费91268元、鉴定费932000元，共计1316053元，由王贵如、韩利军负担626053元，由驻马店市公路工程开发有限公司负担690000元；二审案件受理费260166.79元，由王贵如、韩利军承担232745.21元，由驻马店市公路工程开发有限公司负担27421.58元。 本判决为终审判决。 审判长  包剑平 审判员  杜 军 审判员  谢 勇 二〇一九年十二月六日                                                     法官助理陈其庆                                                       书记员王悦