浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6049号 上诉人（原审被告）：浙江广宇丁桥房地产开发有限公司，住所地：杭州市笕丁路20号3幢。 法定代表人：王轶磊，公司董事长。 委托诉讼代理人：马卫良，浙江赞程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：杭州市西湖区体育场路580号。 法定代表人：叶康，公司董事长。 委托诉讼代理人：金宝奇，系该公司员工。 上诉人浙江广宇丁桥房地产开发有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年4月8日，昆仑公司、广宇公司双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：广宇公司承建的杭政储出（2007）49号地块由昆仑公司承包施工，工程地点为江干区丁桥镇丁桥东路与四号路交叉路口，工程承包范围为施工图招标范围内的土建及安装工程，工程内容为1#-10#住宅楼及地下室，地上16层，地下1层，总建筑面积122725平方米；等等。 同时，双方又签订了《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定：结算总造价2%作为质量保修金，在工程竣工验收合格满二年后三十天内由发包人无息退还总额的75%，工程竣工验收合格满五年后三十天内无息退还总额的15%，工程竣工验收合格满八年后三十天内无息退还剩余10%；等等。 同日，双方还签订《杭政储出（2007）49号地块合同补充协议》一份，约定：承包人保证在完成经批准的各月施工进度计划后，才向发包人申请支付该月进度款，如该月施工进度计划未完成，则进度款支付相应顺延。月进度款经发包人审核确认后，按审核后工程造价的85%在七日内支付，竣工验收合格且竣工资料全面交付后请付款至经发包人审核的已完工程量的90%。工程结算经审核确认后支付至结算总造价的98%，其余2%作为工程保修金。工程保修期限按国家规定计算，工程保修金在工程保修期满二年后由发包人无息退还总额的75%，工程保修期满五年后，无息退还总额的15%，工程保修期满八年后无息退还剩余的10%；工程进度款支付时，同步同比例扣除甲供材料，全额扣除施工水电费，其中超过甲供材料预算量的部分将全额扣除；等等。 上述案涉工程于2008年5月15日正式开工，竣工验收时间为2010年12月14日，备案登记时间为2010年12月17日。 2011年1月17日前，昆仑公司（乙方）与广宇公司（甲方）双方还签订了《补充协议》一份，约定：1、甲方同意在昆仑公司归还广宇小额贷款公司借款及利息后，支付49号地块乙方工程款至预算造价（计171004546元）的95%（不含现场签证联系单增减金额），并归还进度款中抵扣的履约保证金2000000元，则合计甲方应支付的工程款为9207988元；2、乙方同意在本次支付工程款中扣除于2010年2月乙方向甲方借款300万元，并扣除利息405000元，则剩余工程款未5802988元；3、甲方同意在剩余工程款中先支付乙方4000000元用于乙方支付欠广宇小额贷款公司的350万元借款及相应利息；4、甲方在乙方按第三条结清广宇小额贷款公司借款后再支付乙方1802988元；5、乙方同意工程剩余款项在完成竣工结算后甲方再支付。 工程竣工后，双方就工程结算的编制、材料的提交、结算审核对账等产生诸多争议。直至2015年3月27日，双方进行了结算，签署了《49#地块总包工程结算汇总表》，汇总表载明：总包结算价格为158677870.87元，桩基结算价为30494638元，甲方供钢筋水泥为82157986.70元，甲方材料扣返款2738714.67元，施工水电费2213524.62元；其他扣款，包括预算审计费500000元，结算审计费600000元，借款利息200000元，墙改费及散装水泥押金900000元，总包甩项及后期维修等费用；保修金（0.5%）945862.54元；实际已付款98678810.24元，还需支付5015039.44元。等等。 至2015年4月，建设单位、施工单位、咨询企业确定了案涉工程的送审工程造价和最终审定造价。 另查明，昆仑公司于2010年12月28日收到广宇公司支付的款项5800361元，于2011年1月18日收到广宇公司支付的款项4000000元，于2011年1月19日收到广宇公司支付的款项2000000元，于2011年3月24日收到广宇公司支付的款项1000000元，于2011年3月25日收到广宇公司支付的款项802988元，于2013年2月7日收到广宇公司支付的款项4000000元，于2015年2月17日收到广宇公司支付的款项10000000元。 还查明，因工程所涉房屋漏水、墙体开裂等问题，广宇公司委托第三方进行维修以及赔偿业主损失，共支付费用263716元。昆仑公司同意该款在保修金中予以扣除。 昆仑公司的诉讼请求为：1、广宇公司向昆仑公司支付逾期支付工程款违约金7949894元；2、广宇公司退还保修金1382146.54元。本案诉讼费由广宇公司负担。 原审法院认为：昆仑公司、广宇公司签订的案涉工程建设工程施工合同以及相应的补充协议，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。 关于逾期违约金问题。根据双方签订的《补充协议》的约定，剩余工程款在完成竣工结算后广宇公司再支付给昆仑公司，而双方最后一次结算时间在2015年3月27日，因此，昆仑公司主张广宇公司应于竣工验收之日支付剩余工程款并要求自2010年12月16日开始支付逾期违约金，与事实不符。根据双方往来联系材料可知，工程竣工后，双方就工程结算的编制、材料的提交、结算审核对账等产生诸多争议，导致工程结算进展缓慢，对此，双方均有责任。故，昆仑公司要求广宇公司支付逾期付款违约金的诉请，依据不足，原审法院不予支持。 关于保修金问题。根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》、《杭政储出（2007）49号地块合同补充协议》以及《49#地块总包工程结算汇总表》的约定，截止2015年3月27日，广宇公司暂扣的工程保修金为945862.54元，该款项广宇公司应在竣工验收合格满八年后应全部予以退还。案涉工程竣工验收合格的备案时间为2010年12月17日，至2018年12月17日，已满八年，因此，昆仑公司可以要求广宇公司退还全部工程保证金。工程所涉房屋的维修、赔偿等费用263716元，昆仑公司同意在本案中予以抵扣，因此，广宇公司应退还给昆仑公司的保修金金额为682146.54元。广宇公司辩称2015年3月27日结算之后，还有新出现保修事项，昆仑公司对此不予认可，广宇公司在本案中亦未提起反诉，故在本案中不作处理，广宇公司可另行起诉主张权利。昆仑公司主张的《49#地块总包工程结算汇总表》中记载的“总包甩项及后期维修等费用”，该70万元与保证金属不同的性质，昆仑公司要求返还该70万元，无事实及法律依据，相关诉请，原审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广宇公司退还昆仑公司保修金682146.54元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77124元，由昆仑公司负担66503元，由广宇公司负担10621元。 宣判后，广宇公司不服，向本院提起上诉称：昆仑公司是广宇公司开发的上东领地公寓项目的施工总承包人，双方因建设工程施工合同纠纷一案，原审法院一审判决广宇公司退还昆仑公司保修金682146.54元。广宇公司认为，在保修期内广宇公司曾多次要求昆仑公司履行保修义务，昆仑公司拒不履行，给广宇公司的保修工作造成极大困难，给上东领地公寓的众多业主带来极大损失和不便。广宇公司虽就部分保修内容委托第三方进行维修，但至今仍有众多保修项目尚未得到修复。履行保修责任是昆仑公司的合同义务，保修金也是担保昆仑公司履行保修义务之用，现昆仑公司未履行先合同义务，无权要求广宇公司履行退还保修金的后合同义务。且广宇公司委托第三方维修已产生维修费357325元，该费用应从保修金中扣除。综上，请求撤销原审判决第一项，裁定发回重审或改判驳回昆仑公司的一审诉讼请求。 针对广宇公司的上诉，昆仑公司发表答辩意见称：昆仑公司并没有进行上诉，但一审判决不合理，缺乏事实依据，判决不公。关于质量维修问题，关于空鼓、裂缝，昆仑公司是负责维修的。下水管道，鉴于甲方采用的非常劣质的材料，才导致最后的质量问题，该部分的费用也算在昆仑公司了。屋面由于施工的问题，已经粉碎了，昆仑公司没有维修，因为并不是昆仑公司责任。空调板漏水问题，是因为没有做过防水，广宇公司也算在昆仑公司应承担费用里面。屋面五年前并没有漏水，当时昆仑公司要求做双层防水，但广宇公司并未采纳，并不是昆仑公司施工的问题，昆仑公司不应承担责任。 二审举证期限内，昆仑公司未提交属于二审程序的新的证据。广宇公司向本院提交如下证据材料： 1、要求限期进行保修的函；拟证明：广宇公司要求昆仑公司进行修复。 2、要求支付维修费用并限期进行保修的函，拟证明：2009年4月1日广宇公司致函昆仑公司要求昆仑公司支付维修费用357325元，并要求昆仑公司进行保修。 3、广宇公司委托第三方维修的单据、照片等，拟证明：2016年到2018年，广宇公司共委托第三方维修，产生费用357325元。 4、对账单，拟证明：广宇公司与第三方维修单位杭州青龙防水材料有限公司进行的对账，确认双方产生维修费用346465元。 5、付款凭证及发票；拟证明：广宇公司收到第三方维修单位开具的发票以及产生的维修费用34万。 上述证据经出示，昆仑公司当庭发表意见称：证据1，真实性认可，该函中大部分不是昆仑公司责任，空调机位、地下室的顶板、侧板，不是昆仑公司责任；请求质证意见庭后提交。后本院指定其于2019年11月25日之前向本院提交书面的意见，逾期视为其对广宇公司提交的证据三性均无异议，后昆仑公司仅于2019年11月25日向本院提交“答辩状”一份，载明：一、关于“新证据”问题。广宇公司在本案二审中提交的证据不属于新证据，法院应驳回其上诉请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。广宇公司在二审中提交的《建设工程施工合同纠纷二审证据材料（一）（二）（三）》，不符合法律法规规定的新证据的条件，昆仑公司不予认可。且一审法院已明确指出若广宇公司对该部分维修情况有异议，应在一审时提出反诉或另案起诉解决，均不应在二审中提出，故恳请法院依法予以驳回。二、关于《49#地块总包工程结算汇总表》中“总包甩项及后期维修等费用”问题。即便法院认可广宇公司提交的证据符合新证据的条件，而该证据中涉及的相关维修费用已在双方于2015年3月27日的结算中予以预留并在总结算款中扣除，广宇公司在二审中再次提出，无事实与法律依据。2015年3月27日，昆仑公司与广宇公司进行结算，在“其他扣款”中明确约定“总包甩项及后期维修等费用70万元”，该70万元系双方约定的案涉工程在质保期内所有的维修费用，系双方的真实意思表示。既然在结算中已经预留了该70万元作为所有的维修费，则一审判决认定的“工程所涉及的维修、赔偿等费用263716元”，及广宇公司在二审中提交的结算后发生的维修费用均应计算在该70万元内。若该70万元如一审法院认定“与保证金属不同性质”，则该笔费用应返还昆仑公司，否则该70万元即为无端预留并已予以扣除，不符合常理，严重损害了昆仑公司的合法权益。三、关于广宇公司提交的《建设工程施工合同纠纷二审证据材料（一）（二）（三）》涉及的相关问题。1、广宇公司提交的证据中设计的相关维修项目，有以下几个方面不属于昆仑公司施工范围或非因昆仑公司施工质量问题导致，昆仑公司不承担相关维修责任。①因空调机位渗水导致的维修。按照案涉工程的设计，在空调外机处设有挡水铝板，是全封闭的，目的就是防止雨水渗入，经查，空调机位处由于挡水铝板损坏、脱落导致雨水渗入，而挡水铝板的安装并非昆仑公司施工范围，且空调机位在设计时就未考虑防水设计。再者，广宇公司为节省施工成本，在工程施工时自行撤销空调外机的止水套管，因未安装止水套管导致的外墙渗水问题的维修责任亦不应由昆仑公司承担。②案涉工程的门窗施工由广宇公司单独分包，故因门窗施工或因广宇公司管理失职，从门窗处渗水导致的维修问题，维修责任不应由昆仑公司承担。③商铺屋顶开裂导致漏水问题，系因第三方绿化单位在绿化施工时在屋顶长时间堆土方导致，故该部分维修责任不应由昆仑公司承担。广宇公司在二审中提交的维修项目中，绝大部分系因上述原因导致的维修问题，故该部分维修责任不应由昆仑公司承担，恳请法院详查。2、案涉工程竣工验收合格的备案时间为2010年12月17日，最长质量保修期为八年，即至2018年12月17日止。广宇公司共提交8份《要求限期进行保修的函》，发函日期分别为：证据一——1,2015年6月19日；证据一——2,2015年8月6日；证据一——3,2015年11月2日；证据一——4,2018年5月21日；证据一——5,2018年6月6日；证据一——6,2018年8月30日；证据一——7,2018年12月21日；证据一——8,2019年1月14日。其中，证据一——7、8涉及的维修事项均在质量保修期届满后，昆仑公司不承担该部分维修责任。3、按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，及工程验收合格后的质量保修的行业习惯，在质量保修期内的维修，均系发包方将因工程质量导致的需要维修事项书面函告承包方，在承包方未履行维修义务的情况下，发包方方可通知第三方维修。而在广宇公司在二审中提交的维修事项中，P43-P417设计的维修事项均系2016年3月至2018年5月21日（证据一——4要求限期进行保修的函）之前的维修情况，均未按照约定书面函告昆仑公司，广宇公司即自行维修。而广宇公司之所以未函告昆仑公司即自行维修，亦是因为双方在结算中已预留了70万元的维修费用。故该部分维修责任不应由昆仑公司承担。而广宇公司提交的证据一——1、2、3，虽书面函告昆仑公司限期维修的事项，但均无具体的第三方施工维修情况及相应的维修费用明细，是因为在质量保修期内的前五年，昆仑公司有派员在现场跟踪维修事项，且均按照广宇公司的要求维修完毕。昆仑公司提交的证据一——4、5、6中涉及的维修事项均为前述答辩意见第三条第1项列举的即其他非因工程施工质量原因导致的漏水、渗水，昆仑公司均不应承担维修责任。综上，请求法院判决广宇公司返还在2015年3月27日结算中预留的70万元后期维修费用，驳回广宇公司的上诉请求。 本院经审核认为，广宇公司证据1中2015年6月19日-11月2日的要求限期进行保修的函，其一审中已经提交，不属于二审新证据，本院不予采信。昆仑公司在庭审中表示对广宇公司提交的证据1的真实性无异议，且并未在本院指定的期限内提交书面的质证意见，而其提交的“答辩意见”中虽对广宇公司提交的证据提出若干异议，但并未对真实性提出异议，故本院对广宇公司二审提交的证据的真实性予以确认，至于是否作为本案的定案依据，经于本院认为部分阐述。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：双方在《49#地块总包工程结算汇总表》中约定扣除甩项及后期维修等费用70万元，根据《49#地块总包工程结算汇总表》，该70万元列于其他扣款，而同一栏目中均为已经实际发生的费用，同时双方还有保修金（0.5%）的约定，故本院认为该70万元系结算之前已经产生的实际维修费用，昆仑公司要求返还该笔费用没有事实依据。昆仑公司还确认263716元系结算以后双方确认发生的费用，故其要求70万元中扣减263716元后予以返还亦难以支持。广宇公司上诉要求扣减案涉工程结算后因质量维修所产生的其他维修费用，广宇公司提出的维修费用均发生于一审法院作出判决之前，原审中昆仑公司对此并不认可，二审中昆仑公司亦对维修费用的金额、维修责任的范围等提出异议，经核查本案原审案卷，未发现在原审法院判决之前，广宇公司就此新发生的事实和因之产生的证据材料提交原审法院，而原审中对此未予以处理，为保护当事人诉权和实体权利，本院认为广宇公司另行起诉处理更为适宜。 综上，广宇公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10621元，由上诉人浙江广宇丁桥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇一九年十二月二十日 书记员  姚丽萍