江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8171号上诉人（原审被告）：江苏中兴一品装饰股份有限公司，住所地江苏省无锡市中山路359号东方广场B座20F。法定代表人：杨新好，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴为，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正军，男，1968年11月28日出生，汉族，住江苏省涟水县。原审被告：江苏汉信地产发展有限公司，住所地江苏省新沂市南京路59号。法定代表人：戴云，该公司经理。委托诉讼代理人：高建华，新沂市盛元法律服务所法律工作者。原审被告：卢成家，男，1976年5月18日出生，汉族，住江苏省涟水县。上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司（以下简称中兴一品公司）因与被上诉人张正军、原审被告卢成家、江苏汉信地产发展有限公司（以下简称汉信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初6797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中兴一品公司的委托诉讼代理人戴为、被上诉人张正军、原审被告卢成家、原审被告汉信公司的委托诉讼代理人高建华到庭接受询问。本案现已审理终结。中兴一品公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回对中兴一品公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决中兴一品公司承担连带责任没有法律依据。一审判决认为中兴一品公司与卢成家之间订立的转包合同无效，应当对张正军的工程款债务承担连带责任，没有法律依据。我国法律强调的是合同相对性原则，虽最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以起诉发包人，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。同样，转包人与承包人之间不存在债权债务，也不应承担责任。承包人、转包人、分包人之间相互有合同约定，应根据合同相对性来认定责任。一审法院认定汉信公司不欠中兴一品公司工程款，而中兴一品公司己提交证据证明汉信公司支付的所有款项全部付给卢成家，因此中兴一品公司也不欠卢成家的款项，与卢成家己结清工程款。二、张正军不是实际施工人。从张正军提供的与卢成家的结算单来看，是材料款和人工款，张正军与卢成家之间不存在施工关系。张正军提供劳务，其与卢成家之间是劳务雇佣关系。一个装饰工程有多个工种和子项目，完成工种或完成子项目的人都不是实际施工人，而是受承包人雇佣的工人。最高法院在全国民事审判纪要中要求严控实际施工人向发包人、承包人提起诉讼。从司法实践看，实际施工人应对一个工程项目施工，而不是从事工程中一个子项目或一个工种。如果允许从事子项目或工种的人以实际施工人身份起诉，就会造成任由转包人与工人签字结算，发包人和承包人签订的合同中工程价款、结算等合同主要条款成为一纸空文。张正军仅是从事吊顶安装的工人，与卢成家存在雇佣关系，张正军提供劳务，卢成家与张正军之间无施工合同关系。因此，张正军不是实际施工人。三、中兴一品公司不欠付卢成家工程款。中兴一品公司与汉信公司合同标的为819万元，汉信公司己支付690万元，中兴公司也己支付卢成家700多万元，这些证据己提交法院。中兴一品公司已将所有工程资料移交汉信公司，汉信公司至今未出具结算报告。在汉信公司结算报告出来之前，涉案工程是否达到合同约定的工程款数额不确定。到目前为止，中兴一品公司与卢成家之间不存在欠付工程款情形。综上，一审判决违背合同相对性原则，请求撤销一审判决第二项，驳回张正军对中兴一品公司的诉讼请求。被上诉人张正军辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。张正军与中兴一品公司有水电承包合同，并盖有项目专用章，中兴一品应当承担付款责任，及时支付水电工程款。张正军提供了水电合同一份，计算单一份，还有工程造价审计汇总表一份。中兴一品公司颠倒黑白，故意拖延时间。张正军2016年10月开工，2017年5月全部完工，并交付汉信公司投入使用。水电施工项目送审总金额为734394.37元，通过汉信公司审核，双方确认最终金额为538162.95元。张正军与卢成家已经结算，至今欠付张正军水电工程款28万元未能支付，张正军要求中兴一品立即付清欠款28万元，自2019年7月9日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，直至付清所有工程款。原审被告汉信公司述称：一审法院判决中兴一品公司承担责任合理合法，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告卢成家述称：对中兴一品公司上诉理由不认可，汉信公司确实支付了690万元给中兴一品公司，卢成家只收到中兴一品公司526万元，并全额支付给各施工班组，卢成家个人垫资达70万元，中兴一品公司的上诉没有依据。张正军向一审法院提出诉讼请求：判令汉信地产公司、中兴一品公司、卢成家给付尚欠工程款280000元及逾期利息（自起诉之日起至付清款项为止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。事实与理由：卢成家以中兴一品公司的名义，承包汉信地产公司开发的新沂市汉锦城地下一层装修工程。2016年10月份，卢成家又将地下一层的水电工程分包给张正军施工。工程完工后，卢成家向张正军仅支付部分工程款，对剩余款项以工程没有决算为由迟迟不予给付。直至2019年2月1日卢成家才与张正军进行结算，即卢成家尚欠张正军水电安装工程款280000元，但卢成家对该款一直拖延不予支付。一审法院认定事实：2016年9月15日，汉信地产公司与中兴一品公司签订了《建设工程施工合同》一份,主要内容为：汉信地产公司将其开发建设的位于新沂﹒汉锦城地下室负一层及住宅公寓一层大堂内装饰工程发包给中兴一品公司施工；计划开工日期为2016年9月18日，计划竣工日期为2016年11月30日；合同价款暂定8192798.04元，最终价款以审计机构的审计数额为准；承包方的项目经理是董鸿伟；工程进度款每月按实际已完成合格工程的50%支付，工程施工全部完成支付至合同总价的60%，2017年1月底前支付至合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月内支付结算价的85%，一年内支付至95%，余下5%为质保金；项目竣工验收合格后，承包人提交完整合格的竣工图、资料后，发包人可接受决算审计资料并组织初审，之后送发包方选定的专业审计单位审核，审定时间在承包人积极配合审计单位的情况下6月内完成，否则，有权顺延，双方对审计单位和审计结果均予以认可；合同还对其他的事项进行了约定。上述合同签订后，中兴一品公司作为工程总包方，卢成家作为工程分包方与张正军签订了《水电承包合同》一份，主要内容：上述中兴一品公司承包范围内的水电工程分包给张正军施工；包工包料；工程价款700000元；根据汉信地产公司及中兴一品公司同步付款；合同还对其他的事项进行了约定。上述合同签订后涉案工程开工，总体工程于2016年12月15日竣工，于2017年5月22日验收合格并交付使用。截止目前，涉案工程造价审计尚未作出，汉信地产公司已经支付中兴一品公司工程款6900000元（相当于合同总价的84%）。一审另查明，卢成家与中兴一品公司之间不存在劳动人事关系，双方之间签订了一份落款时间为2017年5月5日的《承揽合同》，约定：涉案工程由卢成家承揽施工，中兴一品公司收取800000元的管理费，待汉信地产公司工程款付至70%时一次性扣除。卢成家与张正军于2019年2月1日对涉案工程的水电安装部分工程款进行了结算，卢成家尚欠张正军工程款280000元。一审法院认为，涉案工程汉信地产公司发包给中兴一品公司后，中兴一品公司转包给卢成家施工，卢成家将其中的水电安装工程再次分包给张正军个人施工。截止目前，汉信地产公司按照《建设工程施工合同》付款进度的约定，已经支付6900000元，付清了工程进度款。在工程造价审计尚未作出前，没有义务继续付款。因此，汉信地产公司在本案中无需承担给付工程款的责任。张正军个人不具备水电工程的施工资质，其与中兴一品公司、卢成家签订的《水电承包合同》违反了法律、法规强制性规定，系无效合同。但涉案工程已经验收合格并投入使用，故张正军给付尚欠工程款及利息（自起诉之日起逾期付款利息）的主张，应当予以支持。中兴一品公司、卢成家主张参照其与张正军签订的《水电承包合同》约定，对张正军的付款应当与汉信地产公司付款同步，暂不具备支付张正军工程款的条件。一审法院认为，首先，《水电承包合同》系无效合同，该付款条件的约定不具有约束力；其次，涉案工程于2017年5月22日已经验收合格并交付使用，汉信地产公司一直以涉案工程造价审计尚未作出为由，拒绝支付中兴一品公司、卢成家剩余工程款，且中兴一品公司截止目前尚未积极的通过合法有效的途径向汉信地产公司主张给付工程款，属于怠于行使权利，且有违诚信。在此情况下，应当推定中兴一品公司、卢成家对张正军的付款条件已经成就。综上，对中兴一品公司、卢成家的该项主张，不予支持。综上所述，卢成家应当给付张正军尚欠工程款280000元及利息（自2019年7月9日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），中兴一品公司负连带责任；驳回张正军对汉信地产公司的诉讼请求。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、卢成家于判决生效后十日内给付张正军尚欠工程款280000元及利息（自2019年7月9日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），江苏中兴一品装饰股份有限公司负连带清偿责任；二、驳回张正军对江苏汉信地产发展有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2971元，由卢成家、江苏中兴一品装饰股份有限公司共同负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、张正军是否本案实际施工人。2、中兴一品公司是否欠付卢成家工程款；中兴一品公司主张其不应承担连带付款责任的理由能否成立。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：涉案工程由汉信公司发包给中兴一品公司，中兴一品公司又将工程转包给没有资质的卢成家，卢成家承揽涉案工程后，将其中部分工程分包给张正军施工，由于张正军不具备相应的施工资质，双方订立的分包合同为无效合同。但鉴于张正军已经按照约定投入资金和劳务完成施工任务，且工程经竣工验收合格并交付使用，在张正军投入了资金及并组织工人提供劳务的情况下，其有权作为实际施工人主张工程款项。虽然中兴一品公司主张其与卢成家结清了涉案工程款，但卢成家对此予以否认，在中兴一品公司亦不能提供充分的证据予以证明的情况下，本院对其主张不予采信，故一审法院判决中兴一品公司对涉案工程款承担责任并无不当。综上，上诉人中兴一品公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇一九年十二月十七日书记员  杭恒宇