四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15064号 上诉人（原审原告）：杜江，男，1977年5月20日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：曹秋菊，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都正源禧悦酒店有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道广都大道2号。 法定代表人：富焕斌，公司执行董事。 委托诉讼代理人：易俊龙，系公司员工。 上诉人杜江因与被上诉人成都正源禧悦酒店有限公司（2019年9月20日，由原成都禧悦酒店有限公司更名为当前名称，以下简称“正源禧悦酒店”）劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜江上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜江在一审提出的所有诉讼请求。1、改判正源禧悦酒店向杜江支付解除劳动合同关系的经济补偿金107009；2、改判正源禧悦酒店向杜江支付法定节假日加班工资7050元；3、改判正源禧悦酒店向杜江支付延时加班工资10387.5元；4、改判正源禧悦酒店向杜江支付休息日加班工资34075元；5、改判正源禧悦酒店向杜江未休年休假工资9845元。事实和理由：1、一审法院认定杜江工资为浮动工资制度和不存在加班属于事实认定错误。杜江在一审期间提交的考勤表、工资发放银行流水明细、《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》、证人邹某的证言、杜江与工程部杨敏的录音资料等证据能够相互印证，充分证明杜江存在大量加班但正源禧悦酒店未足额支付加班费且单方面降低工资的事实，其中《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》、邹某的证言、杨敏的录音资料相结合其金额也恰好与正源禧悦酒店支付至杜江银行卡上的流水明细相对应及吻合。2、一审中，杜江在法定期间申请法院责令正源禧悦酒店提交工资表，正源禧悦酒店自始至终并未提供。一审庭审中正源禧悦酒店辩称已按合同约定支付了杜江加班费，但当一审法庭询问杜江工资及加班费计算方式、构成情况时正源禧悦酒店均无法作出合理、准确的回答。一审法院作出杜江工资系“浮动工资制度”、无证据证明单方降低工作水平、无法证明加班事实等认定，认定事实及适用法律错误。3、一审审关于考勤表系复印件无其他证据佐证，无法证明杜江存在加班事实等认定，认定事实、适用法律错误。4、对杜江轮班在岗24小时，在此种状态与标准工作时间情况下，员工暂时无工作时在岗位待命性质一样，同样应视为工作，与休息有本质区别。5、一审法院认定杜江不符合主张解除劳动合同经济补偿金的条件属于事实认定错误、法律适用错误。本案中，正源禧悦酒店存在单方降低杜江工资水平、未足额支付杜江加班费、未足额为杜江缴纳社会保险及未支付未休年休假工资等违法情形，这些违法情形，均符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可依法解除劳动合同的形成条件，劳动者据此有权要求用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定支付经济补偿金。 正源禧悦酒店辩称，关于工资认定问题，据杜江提供的工资明细中工资在4000-6000元的事实，符合双方劳动合同工资约定以及符合成都市最低工资标准，从而可以看出正源禧悦酒店是依法并足额发放了杜江的劳动报酬；关于加班问题，杜江负有对加班事实的举证责任，但杜江未充分举证，对此应承担不利后果；关于经济补偿金问题，正源禧悦酒店足额支付了杜江工资并依法为其缴纳了社保，不存在《中华人民共和国劳动合同法》情形，故因此不存在支付经济补偿金问题。请求法院依法驳回杜江的上诉请求。 杜江向一审法院提出诉讼请求：1.判决正源禧悦酒店向杜江支付解除劳动合同关系补偿金107009元；2.判决正源禧悦酒店向杜江支付法定节假日加班工资7050元；3.判决正源禧悦酒店向杜江支付延时加班工资10387.5元；4.判决正源禧悦酒店向杜江支付休息日加班工资34075元；5.判决正源禧悦酒店向杜江支付未休年休假工资9845元。 一审法院认定的事实：（一）2001年10月16日，杜江入职四川国栋建设股份有限公司（2017年9月更名为正源控股股份有限公司），2008年，因公司安排杜江从事正源禧悦酒店（成立时名为成都国栋南园酒店有限公司，2017年3月30日更名为成都禧悦酒店有限公司，2019年9月更名为现公司名称）的成立筹备工作，之后一直在该处上班。2016年6月3日，杜江（乙方）与成都国栋南园酒店有限公司（甲方）签订第一份劳动合同，合同期限自2016年6月3日至2019年6月2日；合同第一条约定双方选择综合计时制，第二条约定甲方聘用乙方从事与本人能力相符的工作岗位，工作地点在四川国栋建设股份有限公司总部及具有独立法人资格的分子公司或办事处内，如股份公司或集团公司员工工作相互调动，从报道之日起与新单位签订劳动，原合同终止；第三条约定甲方安排乙方执行的工作制度有可能是标准工时，也可能是综合计算工时或不定时工作制，均须符合国家有关的法律的相关规定；第五条约定杜江的工资为1500元/月，加班、加点及法定节假日加班、带薪休假等假期的工资按不低于当地政府规定的最低工资标准计算，甲方在支付上述加班、加点报酬时须在当月工资表中分科目列明。凡工资已达或超过月总收入4000元以上含4000元的管理、技术人员，不享受上述加班补助，等。杜江在正源禧悦酒店信息技术部从事电器维修和网络摄像头的维护工作。 （二）2016年8月11日，成都国栋中央国际酒店出具了一份《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》，主要内容为对酒店所有员工进行调薪，下调幅度在20%左右；上述文件所附表格《工资改革调整方案》显示，杜江为信息技术部经理，原日工资综合200元/天，原月工资综合收入（按25.5天/月计算）为5100元，调整后日工资综合为180元/天，调整后月工资综合收入（按25.5天/月计算）为4590元。该文件由数名管理人员签字同意，其中文件上批复“同意按此说明执行，但下一步马上交由酒店，工资与效益，利润与激励挂钩，最迟从九月开始全部执行，全额背靠背发给全部工资与综合收入”。 （三）2018年5月17日，杜江以正源禧悦酒店长期安排杜江延时、休息日加班工作、未支付加班工资等理由向双流劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.确认解除双方劳动关系；2.经济补偿金107009元；3.法定节假日加班工资7050元；4.延时加班工资10387.5元；5.休息日加班工资34075元；6.2017年、2018年年休假未休假工资9845元。双流劳动仲裁委审理后，于2019年1月7日作出双劳人仲委裁字（2019）第2号仲裁裁决，裁决杜江与正源禧悦酒店之间的劳动关系于2018年12月20日解除、正源禧悦酒店一次性支付杜江2017年、2018年未休年休假工资9480.07元，并驳回杜江的其他仲裁请求。杜江不服该仲裁裁决，于2019年1月23日向一审法院起诉。 （四）一审庭审中，杜江陈述其所在的信息技术部门总共只有3人，因维护工作需在设备出现问题时第一时间解决，要求24小时在岗，故经领导同意，每人上班二十四小时后休息两日。上班期间没有设备问题的时候就保持在岗或巡视，保持电话在线，有故障需马上解决故障。正源禧悦酒店则主张信息技术部门共有七八个人，只有在公司需要的时候才会安排加班，并未硬性要求上满24小时。杜江主张正源禧悦酒店从2018年1月开始降薪，之前是按天计算工资，正源控股股份有限公司接手后开始按月计算，降低了薪酬。杜江明确其主张经济补偿的依据是正源禧悦酒店单方面降低了工资水平，未足额支付加班费，未足额缴纳社保费。 （五）正源控股股份有限公司自2002年11月起为杜江缴纳社会保险费，至2016年8月由正源禧悦酒店继续为杜江缴纳社会保险费，缴至2018年6月，其中2017年1月至5月杜江个人承担的社保费用每月为244.42元、2017年6月至2017年12月每月为249.05元、2018年1月至2018年5月每月为264.65元、2018年6月至12月每月为269.16元。根据杜江提交的工资银行卡流水明细，一审法院整理杜江2017年1月至2017年12月实发工资明细如下：5266.49元、4564.73元、5316.49元、5312.89元、5500.09元、5052.85元、4934.58元、5739.65元、5846.85元、6566.85元、5846.85元、6026.85元；2018年1月至11月实发工资明细如下：5162.85元、5933.25元、4080.98元、4942.34元、4695.96元、3497.60元、4604元、4752元、5501元、4774元、4770元。 一审法院认为，双流劳动仲裁委裁决确认杜江与正源禧悦酒店的劳动关系于2018年12月20日解除，裁决后正源禧悦酒店未提起诉讼，杜江提起诉讼未就此裁决内容提出异议，故一审法院确认双方劳动关系于2018年12月20日因杜江提出解除劳动合同而解除。对于杜江主张的解除劳动合同的经济补偿金、法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资及未休年休假工资，一审法院评议如下：（一）关于杜江主张的解除劳动合同经济补偿金。杜江在一审庭审中明确其主张经济补偿的依据是正源禧悦酒店单方面降低工资水平、未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险费，故主张经济补偿金。一审法院认为，根据一审查明的事实，杜江每月工资水平不固定，为浮动工资，其每月实发工资金额均不低于双方劳动合同约定的工资金额。劳动者的工资金额统筹反映着用人单位对劳动者工作量、工作业绩的考核，劳动者工资上下浮动属于用人单位正常经营和管理的体现，在浮动工资制度下，认定工资水平下降、进而认定用人单位损害劳动者权益，需由劳动者举出充分证据予以证明。本案中，杜江举出的《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》和该文件的附表《工资改革调整方案》系2016年8月11日的文件，在该日期左右，杜江的工资水平并未发生较大变化；同时，亦很难以上述文件内容推定杜江2018年起的工资水平变化系受2016年的文件实施影响而造成的。且就杜江2018年工资水平而言，亦并非逐月走低、持续下降，其每月实发工资也均不低于双方劳动合同约定的工资金额，因此，杜江以用人单位单方面降低工资水平为由要求正源禧悦酒店支付补偿金无事实依据。对杜江主张的正源禧悦酒店未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险费的理由，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第八十五条将用人单位未足额支付劳动报酬和安排加班不支付加班费两项进行分别单列，从体系解释的角度而言，该法第三十八条第一款第（二）项规定的“劳动报酬”亦应当不含加班费；同时，该条第一款第（三）项规定的情形未用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，该情形与杜江主张的正源禧悦酒店未足额缴纳社会保险费并非同一性质的事实，也无法产生同样的法律后果。因此，杜江主张因正源禧悦酒店未足额支付加班费、未足额缴纳社会保险费故应向其支付经济补偿金的意见无法律依据，一审法院对杜江关于经济补偿金的诉讼请求不予支持。 （二）对杜江主张的各项加班费，一审法院认为，杜江提交的《考勤表》系复印件，无原件予以比对，无法核对其真实性；但因《考勤表》属用人单位掌握的证据材料，正源禧悦酒店在本案中因否认杜江进行考勤，故未提交公司持有的《考勤表》予以比对，正源禧悦酒店应当承担相应的法律后果。因此，对《考勤表》的真实性，应当结合其他证据予以考量。杜江提交了证人邹某的书面证言，载明其与杜江系正源禧悦酒店工程部同事，考勤上班时间为早8点至次日早8点，共计24小时，等；还提交了录音材料，主张该录音为与《考勤表》上考勤员杨敏的通话记录。正源禧悦酒店对上述证据真实性均不予以认可。一审法院认为，证人应当出庭作证，邹某未到庭陈述其正面内容并接受各方当事人质询，其也不具有法律规定的经法院许可以书面形式作证的情形，故对邹某的书面证言，一审法院不予采信。杜江提交的录音材料亦无法核实其真实性，不能证明通话时间、通话人员身份，不能达到杜江的证明目的。因此，杜江提交的《考勤表》无其他证据予以印证，对其真实性一审法院不予认可，该《考勤表》无法证明杜江存在加班的事实。且即便该《考勤表》属实，其载明的考勤情况与出勤天数亦无法一一对应；同时，结合该《考勤表》与杜江工资情况，能够反映出杜江的工资水平与考勤天数系正向变化，从而印证双方劳动合同第五条第一款中关于工资已包含加班工资的约定内容。再次，杜江的工资岗位为电器维修和网络摄像头的维护，据杜江陈述，其工作内容解除设备故障，在没有出现设备问题的时候保持在岗或巡视，保持电话在线。因电器设备、摄像头等出现故障具有随机性，且一旦发生故障即需要立即修复，因此，该工作内容决定劳动者在轮班期间需要一直保持在岗状态，即便杜江一次轮班在岗24小时，但这种在岗状态是难以区分实际从事工作与休息的时间的，该工作性质与加班持续工作的性质具有本质区别。综上，对杜江主张的法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资、一审法院均不予支持。 （三）对杜江主张的未休年休假工资9845元。一审法院认为，杜江于2001年在正源禧悦酒店关联公司入职，至2018年12月20日与正源禧悦酒店解除劳动关系时，杜江应享有每年10天的年休假。正源禧悦酒店不能证明已安排杜江休年休假或安排补休，故应当支付杜江相应的未休年休假工资。杜江2017年度年休假天数应为10天，2018年度未休年休假天数折算后应为9天。双流劳动仲裁委依据杜江2017年度平均工资5756.22元、2018年度平均工资5059.29元计算其未休年休假工资为9480.07元，但上述两年的平均工资中应当包含了加班费，在剔除加班费后，杜江的未休年休假工资应少于双流劳动仲裁委支持的9480.07元。但双流劳动仲裁委裁决该项费用后正源禧悦酒店并未提出诉讼，应当视为其对该项裁决的认可，故一审法院支持2017年度、2018年度未休年休假工资为9480.07元。 综上，杜江主张解除劳动关系的补偿金、法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资均无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对杜江主张的2017年、2018年度未休年休假工资，一审法院予以支持9480.07元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、正源禧悦酒店于一审判决生效之日起五日内支付杜江2017年、2018年未休年休假工资9480.07元；二、驳回杜江的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，（一）关于经济补偿金。杜江上诉称其主张经济补偿的主要理由为未足额缴纳社保、未支付加班工资以及单方降低工资。对此，分述如下： 1.关于社保未足额缴纳的理由。劳动合同法第三十八条规定要求劳动者行使劳动合同解除权的前提为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。根据本院查明的事实，正源禧悦酒店已为杜江购买了社会保险，杜江主张的因未足额购买而解除劳动合同不符合劳动合同法的规定，本院不予采纳。 2.关于未支付加班工资的理由。劳动合同法第三十八条的第一款第二项中将“未及时足额支付劳动报酬”作为劳动者解除劳动合同的依据。但该规定中的劳动报酬，仅指劳动者提供正常劳动期间获得的薪酬对价。从劳动合同法第八十五条的规定看，劳动合同法当中明确区分加班工资与劳动报酬两个概念，从体系解释角度，劳动合同法第三十八条的规定中的未及时足额支付劳动报酬不包括未支付加班费的情况。因此，杜江以未支付加班费为由主张解除劳动合同经济补偿，本院亦不予支持。 3.正源禧悦酒店是否存在未足额支付劳动报酬的问题。首先，从劳动合同约定看，根据双方劳动合同约定，双方对于工资约定为1500元/月，但从实际履行情况看，正源禧悦酒店并未低于该收入水平支付给杜江。其次，从杜江提交的证据看，杜江提交的《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》系复印件，正源禧悦酒店对此不认可。从其出台时间看与杜江主张的调薪时间亦相差较长，二者之间是否存在关联性,难以相互印证。同时，杜江提供的录音真实性无法核实，证人亦未到庭佐证。再次，即使《关于成都国栋中央国际酒店调薪说明》属实，如杜江所述工资支付方式及金额，在劳动合同履行期间双方以实际行为进行了变更，但正源禧悦酒店提出再次降低后，杜江并未提出异议，而双方履行又再次通过事实行为履行超过一个月。由此可看出，双方在劳动合同存续期间存在通过事实行为对劳动合同进行变更也符合双方用工的惯例。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”结合上述分析，杜江主张正源禧悦酒店未足额支付其劳动报酬缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于正源禧悦酒店是否应支付加班费问题。首先，劳动者主张加班费的，应当首先就加班事实的存在承担举证责任。杜江主张法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资应首先对加班事实予以举证证明。杜江提供的证据中主要为考勤表、证人证言、录音证据，经本院审核，考勤表系复印件、证人亦未到庭佐证以及录音资料真实性无法核实，杜江提供的证据无法形成证据链，本院不予采信。其次，应明确区分值班与加班。值班的工作强度与正常工作强度明显不同。从双方陈述看，杜江的工作岗位主要工作为电器维修和网络摄像头的维护工作，工作方式采取轮班换岗保持维护现场24小时在岗，巡视，保持电话在线，属于有需要才安排工作。从经验法则看，正常人长期处于24小时不休息状态可能性极低，而杜江所在的弱电工作实际系对设备等进行维护，也不可能出现所有设备长期损坏等状况。因此，从日常经验可认定，杜江的工作性质决定了实际系值班而非加班。双方对约定的工作内容系真实意思，且长期履行，期间彼此均未提出过异议，此种约定应有法律约束力，双方均应遵循诚实守信原则，予以履行，不能因离职后又再主张此期间的相应的加班工资。因此，本院对杜江主张法定节假日加班工资、延时加班工资、休息日加班工资的诉请均不予支持。杜江上诉称，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，主张减少劳动报酬应由正源禧悦酒店举证，该主张成立的前提系用人单位应当支付加班费已经确定的情况，本案不适用该规定。另，杜江申请本院责令正源禧悦酒店提供工资表，并主张如不提交应推定其主张事实成立。本院认为，基于本院前述分析杜江的工作性质即认定了其值班的事实，因此，继续认定该事实已无必要，本院不予准许。 （三）关于未休年休假工资。杜江主张其2017年、2018年未休年休假工资为9845元。双方对于杜江应享受年休假10天不持异议，即折算后杜江2017年、2018年分别应享受带薪年休假为10天、9天。对于计算基数部分，本案中，双方对一审法院认定无异议的2017年、2018年工资实发情况平均数，并结合杜江主张扣社保部分加上2017年代扣249元、2018年4571元加上社保代扣部分252元，尚不足仲裁裁决确定的9480.07元。因正源禧悦酒店未提起诉讼，视为其对仲裁裁决的认可。本院对杜江主张按9845元支付未休年休假工资不予支持。 综上所述，杜江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杜江负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗健文 审判员  张艳秋 审判员  陈进梅 二〇一九年十二月十二日 书记员  刘 涛