四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18876号 上诉人（一审原告）：成都建工第六建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区西安北路85号。 法定代表人：王跃江，董事长。 委托诉讼代理人：朱洪莉，四川凯盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李南，四川凯盈律师事务所律师 被上诉人（一审被告）：成都市五大花园地区基础设施建设投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路126号。 法定代表人：罗成，总经理。 委托诉讼代理人：陈玫，四川华晨律师事务所律师。 上诉人成都建工第六建筑工程有限公司（原成都市第六建筑工程公司，以下简称市建六公司）与被上诉人成都市五大花园地区基础设施建设投资有限公司（以下简称五大花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初11472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 市建六公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持市六建公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由五大花园公司承担。事实与理由：一、案涉工程款已经达到合同26.3条关于付款的约定条件，案涉工程的工程造价已经由审计局委托的四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（以下简称海洪公司）进行了审计，达到合同约定的工程款支付条件。二、一审判决认定案涉工程造价为89490444元依据错误，其认定基础和依据仅为一份无任何签字确认的“征求意见稿”，市六建公司并未认可四川中大工程造价咨询有限责任公司（以下简称中大公司）的审计行为，该份审核报告征求意见稿未征求市六建公司意见，不应作为案涉工程造价认定的依据。 五大花园公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。1.本案不具备结算付款条件，海洪公司的结算是过程性控制审计，不是结算审计，双方在海洪公司报告中签字仅是作为报送二次审计的资料之一，也就是说海洪的报告仅是双方作为结算审计的资料之一，并非最终的结算审计报告，海洪公司的审计仅仅是作为建设施工过程中的进度款的支付条件，不是结算款的支付条件。五大花园公司已经依据过控审计报告支付了工程款7000余万元的事实足以说明双方认可该报告是过程性控制报告，按照过程性控制报告分段足额支付完毕市建六公司主张的本案结算款有待结算审计完成后才能依据合同约定进行支付。2.双方在建设工程施工合同以及建设工程补充合同二、三中均明确约定结算以审计为准，该约定符合四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同的规定，也符合法律关于有约定从约定，无约定从法定的原则。3.中大公司的审计应当作为本案结算依据，中大公司作为审计机构以及审计人员均具有合法审计主体资格，中大公司的审计程序合法，审计过程依据的事实、证据充分，市建六公司并未举证来证明该审计报告存在违法行为，因此中大公司的审计报告应当作为结算的依据。4.中大公司在审计过程中，市建六公司全程予以配合，在审计过程市建六公司不但参与踏勘工程量，与审计人员进行工程量核对，还配合协调召开协调会，解决审计过程中的争议，并在审计过程中补报工程量，这些行为足以正证实市建六公司完全认可同意中大公司的审计作为结算依据。5.针对市建六公司补充的合同中约定的审计理解，五大花园公司认为从市建六公司与我方在审计过程中完整行为来看，双方均认可武侯区审计局指定的中大公司的审计行为，因此根据合同约定以及双方在实际履行过程中的认可行为足以证实中大公司的审计双方均认可，也符合合同约定。 市建六公司一审诉讼请求：1.要求五大花园公司支付市建六公司下欠工程款共计20227854.8元；2.要求五大花园公司支付市建六公司下欠工程款自2015年9月29日至付清之日止按照同期银行贷款利率的利息；3.要求五大花园公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费、律师费等费用。 一审法院审理查明：2007年11月1日，市建六公司与五大花园公司签订了《建设工程施工合同》，约定五大花园公司将成都市五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程发包给市建六公司施工，工期2007年11月30日至2008年8月30日，并约定项目建设管理单位收到经监理单位签认的承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者退出修改意见。建管单位确认竣工结算报告后，报送发包人，发包人收到报告后送交具有执业资格的工程造价咨询机构进行审计。工程竣工验收合格，办理完工程结算（以审计为准）60天内结清尾款（5%质保金除外）；发包人收到经具有执业资格的工程造价咨询机构审计结果后，25天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第26天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。质保金为决算总款的5%，两年质保期满后14天内无息退还。2010年3月29日，双方又签订了《建设工程补充合同》，发包内容为案涉工程房屋建筑及总坪机电部分，工期为2010年4月15日至2011年4月30日。2011年9月，双方再次签订《建设工程补充合同（二）》，发包内容为案涉工程总平施工图所示范围内道路、围墙、绿化及鸡公堰农灌渠改造工程全部内容，工期为2011年7月30日至2012年8月30日。2013年2月，双方再次签订《建设工程补充合同（三）》，发包内容为案涉工程总平施工图所示范围内道路、围墙、绿化；内、外墙保温；提高房屋居住品质及设计变更；车道雨棚工程全部内容，工期为2013年2月28日至2013年4月30日。 合同签订后，市建六公司按约定完成了施工任务，该工程于2013年8月9日通过竣工验收合格。 在施工期间，五大花园公司请求成都市武侯区审计局派驻跟踪审计单位对该项目进行全过程的跟踪审计工作，成都市武侯区审计局安排海洪公司提前介入审计。2010年3月22日，五大花园公司与海洪公司签订了《建设工程造价咨询合同》，约定海洪公司为五大花园公司提供施工阶段全过程造价控制、竣工结算审核的服务。合同签订后，海洪公司对上述成都市五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程施工进行全过程造价控制，并根据全过程造价控制对该工程竣工结算进行了审核。2015年9月2日，海洪公司出具《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”过程控制结算审核报告》，对工程概况、审核的原则依据和方法、主要审减内容予以了阐述和说明，除详细阐述了全过程控制的内容、说明该项目最终控制价产生的过程和结论（9199.5057万元）外，也对案涉工程的竣工结算造价作出了审核结论，为97102243.02元，并说明了超控制价的原因。在此基础上，市建六公司、五大花园公司、海洪公司三方签字盖章于《吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程竣工结算总价》、《吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程结算审核定案表》等文件中，文件载明该工程结算价为97102243.02元。 2015年10月22日，五大花园公司致函成都市武侯区审计局，申请对吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程竣工结算进行审计。成都市武侯区审计局作出《审计通知书》，决定派出审计组，自2015年11月13日起进行审计。2016年3月11日，五大花园公司又与中大公司签订《建设工程造价咨询（竣工结算）合同》，约定中大公司为五大花园公司提供成都市五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程提供竣工结算审核。在此审计过程中，五大花园公司向成都市武侯区审计局致以《关于五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程一审金额补报说明》，指出该工程已进入二审阶段，在核对过程中通过仔细核对多次现场踏勘，发现总坪阀门井、鸡公堰防水分部、主体工程、垃圾房、总坪道路画线等五大方面存在漏报工程量问题需对一审清单进行补充，市建六公司、海洪公司亦加盖公章于该说明中，海洪公司并指出情况属实、同意补报。因此，在全过程跟踪审计单位海洪公司初审后的送审金额97102243.02元的基础上，又于2017年2月23日由五大花园公司及市建六公司向中大公司追加送审金额440200元。 2018年7月16日，中大公司向成都市武侯区审计局出具《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”竣工结算审计意见书》，指出施工单位（市建六公司）对争议问题不予配合解决，初步确定吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程造价为89490444.00元。2018年12月10日，中大公司出具了《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”竣工结算的审核报告》（征求意见稿），确定吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程造价为89490444.00元。对此，五大花园公司予以接受，市建六公司则认为此前海洪公司已作出审核报告，对吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程造价的审核结果为97102243.02元，五大花园公司亦在海洪公司制作的《吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程竣工结算总价》、《吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程结算审核定案表》中加盖公章予以认可，所以，应采纳海洪公司的审核结果而不接受中大公司的审核结果。 截止一审法庭辩论终结之日，五大花园公司已支付市建六公司工程款77421503.82元。 一审法院认定上述事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程补充合同（二）》、《建设工程补充合同（三）》、《建设工程造价咨询合同》、《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”过程控制结算审核报告》、《审计通知书》、《建设工程造价咨询（竣工结算）合同》、《关于五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程一审金额补报说明》、《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”竣工结算审计意见书》、《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”竣工结算的审核报告》（征求意见稿）、《竣工验收报告》、当事人陈述记录等证据收集在案，予以佐证。 一审法院认为，五大花园公司与市建六公司之间的建设工程施工合同真实合法有效，双方应恪守履行。对于政府投资的建设工程施工合同结算纠纷，发包人主张以政府审计部门审计结果作为工程造价结算依据的，原则上不应支持，但当事人在合同中有明确约定的除外。根据双方的约定，在竣工验收合格后，双方办理完结算（以审计为准）60天内结清工程款尾款（5%质保金除外）。所以，案涉工程以审计结果确定工程造价系双方的约定，应予按此执行。 在市建六公司施工过程中，五大花园公司委托海洪公司提供施工阶段全过程造价控制、竣工结算审核，海洪公司履行被委托事务出具了《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”过程控制结算审核报告》，在该报告中海洪公司除详细阐述了全过程控制的内容、说明该项目最终控制价产生的过程和结论（9199.5057万元）外，也对案涉工程的竣工结算造价作出了审核结论为97102243.02元，并说明了超控制价的原因。此后，五大花园公司再次委托中大公司对工程造价进行“二次审计”，在核对过程中发现总坪阀门井、鸡公堰防水分部、主体工程、垃圾房、总坪道路画线等五大方面存在漏报工程量问题需对“一审”（海洪公司所做审计）清单进行补充，市建六公司、海洪公司均表示同意，为此追加送审金额40余万元，所以各方实际视海洪公司审计结论为初审结果，并一致认为初审遗漏了部分工程量希望中大公司在此基础上开展“二审”。二审弥补了初审的瑕疵，其结果应更为客观公允，且对施工单位更为有利。现中大公司所作审计结果与海洪公司“一审”结果差距较大，其征求意见稿中载明的案涉工程竣工结算造价仅有89490444.00元。两年质保期已过，工程款不再保留，五大花园公司已经支付市建六公司77421503.82元(市建六公司主张需扣减个人所得税547115.4元缺乏依据，一审法院不予采纳)，尚需支付12068940.18元。因案涉工程造价的审计结果产生于本案诉讼期间，五大花园公司未构成逾期支付，所以无需支付判决生效确定给付时间之前的利息。市建六公司未举示律师费证据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、五大花园公司于判决生效之日起十日内支付市建六公司工程款12068940.18元；二、驳回市建六公司的其他诉讼请求。案件受理费144367元，由市建六公司负担57750元，五大花园公司负担86617元。财产保全费5000元，由市建六公司负担2000元，五大花园公司负担3000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。 二审另查明，2015年9月2日，海洪公司向成都市武侯区审计局作出《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”过程控制结算审核报告》载明：接受贵局委托，对五大花园公司组织建设、市建六公司承建的五大花园“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程施工进行全过程造价控制；根据全过程造价控制流程对该工程竣工结算进行了审核，审定金额为97102243.02元。 本院认为，市建六公司与五大花园公司签订了《建设工程施工合同》属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。根据双方合同约定“建管单位确认竣工结算报告后，报送发包人，发包人收到报告后送交具有职业资格的工程造价咨询机构进行审计……”。从案涉工程产生两次审结的事实来看，海洪公司出具的《成都市五大花园吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程结算书》，是成都市武侯区审计局因工作需要委托的过程跟踪审计，并非是发包方五大花园公司委托的具有职业资格的工程造价咨询机构进行的审计，该审计行为的产生并不符合双方合同的约定。中大公司接受五大花园公司的委托对工程造价进行的审计并作出《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”竣工结算的审核报告》属于双方合同约定由发包方委托具有职业资格的工程造价咨询机构所进行的审计结果，市建六公司市在审计过程中不配合是其自身原因造成的，其认为不应作为案涉工程造价认定的依据的理由不成立，原审法院不予采纳并无不当。因此市六建公司主张以海洪公司出具的《关于“吉福新苑（4号地块）农民拆迁安置房工程”过程控制结算审核报告》审计结果作为工程造价的依据的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费68912元，由成都建工第六建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  冯 璐 审 判 员  白福群 二〇一九年十二月五日 法官助理  李文慧 书 记 员  杨珍梅