吉林省长春铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2018）吉71民初2号 原告：魏群柱，男，1957年8月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市和平区总站路10号。 委托诉讼代理人：赵鑫，吉林衡丰律师事务所律师。 被告：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区重庆路1398号。 法定代表人：喻吉会，执行董事。 委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。 原告魏群柱与被告中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称九局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案。九局二公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年2月22日作出（2018）吉71民初2号民事裁定，驳回九局二公司对本案管辖权提出的异议。九局二公司不服，向吉林省高级人民法院提出上诉。吉林省高级人民法院于2018年4月25日作出（2018）吉民辖终18号民事裁定，驳回九局二公司上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。魏群柱及其委托诉讼代理人赵鑫，九局二公司的委托诉讼代理人吴春国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏群柱向本院提出诉讼请求：1.判令九局二公司给付魏群柱工程款、人工费、材料费等共计1,050万元及利息，利息自本案工程完成之日（即2007年12月31日）起计算至上述款项实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算（暂计700万元）；2.本案诉讼费、鉴定费由九局二公司承担。事实与理由：2005年5月24日，长双烟铁路新建工程施工由中铁九局集团有限公司（以下简称为中铁九局）中标。2005年7月30日，中铁九局集团第五工程有限公司（以下简称为九局五公司）与长双烟土石方工程项目经理部签订《项目承包合同》，约定长双烟铁路全部土石方工程由长双烟土石方项目经理部承包，并由魏群柱作为项目经理在合同上签字。后，魏群柱全面履行了合同义务，于2006年年底完成施工，九局五公司开始实际使用。长双烟工程完工后，九局五公司仅向魏群柱支付了部分工程款，尚欠工程款、人工费、材料款共计1,050万元未付。2008年9月26日，中铁九局发布《关于对局所属部分单位进行调整的通知》（中铁九局﹝2008﹞169号）文件，决定撤销九局五公司，其人员、资产等全部并入九局二公司，由九局二公司承继九局五公司的全部资产、债权债务。故魏群柱诉至本院，要求九局二公司依法履行给付工程欠款及利息的义务。 被告九局二公司辩称，魏群柱的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉请。具体理由如下：（一）涉案工程2008年6月30日竣工，魏群柱时隔十年提起诉讼，超过诉讼时效期间，根据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”的规定，应当驳回魏群柱的诉讼请求。（二）《项目承包合同》约定：工程实行集体风险抵押承包，承包方为该工程的项目经理部。魏群柱的起诉状也称：《项目承包合同》约定长双烟铁路全部土石方工程由长双烟土石工程项目经理部承包。魏群柱系中铁九局的正式职工，涉案工程施工期间借调到九局五公司工作，仅是涉案工程中长双烟土石方工程项目经理部成员之一，现魏群柱以其个人名义作为原告起诉，诉讼主体不适格，应当驳回其诉讼请求。（三）2009年1月1日，九局五公司依法在报纸上进行注销公告，2010年6月23日，九局五公司办理注销登记。九局五公司是因解散，经过清算后注销，并非与九局二公司合并而注销，故魏群柱将九局二公司列为被告，系告诉主体错误。（四）《项目承包合同》九局五公司未签章，法定代表人高贯成也未签字，长双烟土石方工程项目经理部成员未在《项目承包合同》上签字，也未按合同约定交纳风险抵押金，该《项目承包合同》未成立、未生效，也未实际履行。退一步讲，即使合同生效，根据合同约定，项目部未履行交纳风险抵押金的合同义务，无权要求利润分配，魏群柱主张的诉讼请求没有事实和法律依据。（五）《项目承包合同》就利润分配约定如下：工程竣工后经核算发生亏损的抵押金全额没收；工程竣工后经核算形成的利润的分配比例为3：5：2，形成的利润大于质量保证金，超出部分，双方结算完毕后按上述比例分配，其余部分待质量保证金返还后再按上述比例分配；形成的利润等于或低于质量保证金数额，待质量保证金返回后按上述比例分配，同时执行下列规定：A保修期间发生保修费用支出，由项目经理部支配的利润中扣除；B如保修期内发生的保修费用超过项目经理部支配的利润，则由项目经理部支配的利润公司全部没收，超过部分从承包人的工资中或计入接续工程成本。可见即使合同成立、生效并实际履行，根据合同约定中铁九局第五工程有限公司与长双烟土石方工程项目经理部仅就利润进行分配，并且约定利润的分配比例为3：5：2（30%归公司，50%归项目经理部，20%作为个滚动发展基金留在项目），魏群柱要求给付工程款、人工费、材料费等1,050万元及逾期利息，没有事实和法律依据。（六）魏群柱系恶意诉讼。长双烟土石方工程项目经理部成员并未在《项目承包合同》上签字，九局五公司未签章，法定代表人高贯成也未签字，该《项目承包合同》未成立也未实际履行。退一步讲，即便双方签章合同成立，因长双烟土石方工程项目经理部未按合同约定交纳风险抵押金，根据合同规定项目部未履行交纳风险抵押金的合同义务也无权要求利润分配，故长双烟土石方工程项目经理部与九局五公司之间不存在债权债务。魏群柱作为企业员工在施工期间领取工资，已经取得应得报酬，其与九局五公司之间亦不存在债权债务。其诉讼请求显然无法律和事实依据。另，魏群柱作为中铁九局的干部，不可能不知道九局五公司注销进行清算的情况，如果魏群柱起诉状所述事实存在，魏群柱不可能不申报债权。如果清算组不予确认债权，也可以依法通过诉讼主张权利。现魏群柱在工程竣工后时隔十多年，在九局五公司注销后的七、八年后起诉九局二公司，给九局二公司造成巨大的困惑，是企图利用九局二公司不了解涉案工程情况，达到其非法侵吞国有资产的目的，系恶意诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.关于魏群柱提供的《中标通知书》、九局二公司提供的中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）与沈阳铁路局工程建设指挥部签订的《铁路建设工程施工合同》，虽均为复印件，但其内容能够相互对应，也与长双烟铁路工程的建设单位长双烟铁路有限责任公司向本院出具的《长双烟工程对中铁九局结算情况》的内容相符，故本院均予以采信。 2.关于魏群柱提供的《关于原长双烟铁路工程路基土石方施工分包结算有关事项的阶段说明》，经证人陈兆辉证实该证据所载内容属实，且参加此次结算及对账会议的人员除魏群柱外，其余人员陈兆辉、郭若、胡吉林、孙淑兰均为九局二公司人员，九局二公司虽对该证据提出异议，却未提供足以反驳的相反证据，故本院对该证据予以采信。 3.关于魏群柱提供的中铁九局五公司《长双烟路基项目部往来明细账》复印件及其自制的财务账本，其内容与本院调取的银行账户流水交易信息能够吻合，九局二公司虽对此提出异议，却未提供足以反驳的相反证据，故本院予以采信。 4.关于魏群柱提供的双阳站平面图纸（复印件）、断面图纸（复印件）、桥涵结构图纸（复印件）。因上述图纸均为复印件，庭审期间双方当事人均请求本院到设计单位进行核实。2019年12月6日，本院办案人员到长双烟新建铁路工程设计单位吉林铁道勘察设计有限公司（位于吉林省吉林市昌邑区中兴街56号）核实，上述图纸与其档案室保存的图纸一致，故本院予以采信。 5.关于魏群柱提供的桥址平面图纸、盖板涵设计图纸（涵洞图纸）、补充设计图纸、双阳站路基横断面图纸、长双烟铁路新建工程施工图（第三篇路基），均盖有设计单位吉林铁道勘察设计有限公司的出图专用章，且经本院核实，与设计单位档案室留存的图纸一致，故本院予以采信。 6.关于魏群柱提供的18份变更设计意见书（复印件）、18份技术签证（电子打印件）。经本院与设计单位吉林铁道勘察设计有限公司核实，18份变更设计意见书中编号为CSY2-002、CSY2-003、CSY2-004、CSY2-006、CSY2-007、CSY2-008、CSY2-009、CSY2-010、CSY2-011、CSY2-012、CSY2-052共计11份变更设计意见书，均与其档案室保存的原件一致；18份技术签证中的003号和016号技术签证的部分施工内容在其保存的《使用风险费项目汇总表》中确有相应记载。据吉林铁道勘察设计有限公司称，变更设计意见书因主要形成于施工期间，并不一定都交回设计单位进行存档，其余7份变更设计意见书可能未被带回存档，但在该7份变更意见书设计单位处签字的霍鑫、李伟武均系其单位工作人员；技术签证系承发包双方在施工过程中形成，由承发包双方持有，不需要设计单位参与，因此其档案中并无技术签证。对于经核实与设计单位档案室内保存的原件一致的变更设计意见书，本院予以采信。对于其余7份变更设计意见书（复印件）和18份技术签证（电子打印件），本院认为，庭审期间证人陈兆辉已当庭确认上述变更设计意见书（复印件）、技术签证（电子打印件）的真实性，并表示魏群柱将上述证据的原件交给陈兆辉后，陈兆辉均已转交给郭若，陈兆辉、郭若均为九局二公司人员，其行为系职务行为，且按照《关于原长双烟铁路工程路基土石方施工分包结算有关事项的阶段说明》记载，九局二公司与魏群柱于2012年6月1日召开结算及对账会议时，已对相关工程资料进行了收集、查证和梳理，即九局二公司在事实上已持有相关工程资料并对工程量进行了统计，负有举证责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形…（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交…前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”庭审期间，本院已责令九局二公司限期二十日内提交案涉工程进行结算的相关档案和资料，但九局二公司逾期未能提交。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”尽管九局二公司对上述证据的复印件的真实性提出异议，但却未提供任何足以反驳的相反证据。结合证人陈兆辉的证人证言、设计单位的相关记载以及本案已查明事实，本院认为上述证据已达到具有高度可能性的证明标准，应当予以认定。 7.关于魏群柱提供的《工程量汇总表》《结算说明》，欲证明九局二公司对魏群柱完成的工程量进行了统计，并向其出具了上述证据，魏群柱完成的工程内容包括设计工程量、附属工程（挡土墙）、改移道路、机械平台、技术签证、设计变更、桥涵回填、卸钢轨枕木以及土方调运。经质证，九局二公司对上述证据的真实性不予认可，并否认曾出具上述证据。证人陈兆辉于庭审期间称魏群柱负责土石方项目部期间，确实进行了相关工程内容的施工，原九局五公司工经部也曾对魏群柱完成的工程量进行了统计，但魏群柱提供的《工程量汇总表》《结算说明》与当年九局五公司工经部作出的工程量统计资料是否一致其已无法确认，具体工程量如何其也记不清了。结合证人陈兆辉的证人证言及《关于原长双烟铁路工程路基土石方施工分包结算有关事项的阶段说明》，能够确认魏群柱的施工范围包括路基土石方本格部分（即合同内设计工程量）、路基附属工程（挡土墙）、改移道路、机械平台、技术签证、设计变更、桥涵回填、卸钢轨枕木以及土方调运，对此部分事实本院予以认定。因《工程量汇总表》《结算说明》并无完整的工程造价，九局二公司又予以否认，魏群柱于诉讼过程中申请工程造价鉴定，本院依法同意后已委托鉴定机构进行工程造价鉴定。 8.关于吉林汇通建设工程造价咨询有限公司（以下简称汇通咨询公司）出具的汇通工鉴字〔318〕号《工程造价报告书》。如前所述，魏群柱在诉讼过程中提出鉴定申请，本院同意后，委托司法辅助办公室通过随机抽签方式选择汇通咨询公司作为鉴定机构，并于2019年11月15日出具汇通工鉴字〔318〕号《工程造价报告书》。九局二公司对该鉴定结论虽有异议，但并未提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证鉴定结论不能作为证据使用的其他情形，故本院对九局二公司提出的重新鉴定申请不予准许。 9.关于魏群柱提供的《设备租赁结算单》《运输山皮石协议》《运输河砂协议》、魏群柱个人银行账户取款记录、借款单，欲证明魏群柱为完成案涉工程，租赁机器设备，并雇佣他人运输山皮石、河砂产生相关费用。经审查，《设备租赁结算单》除有魏群柱签字外，亦有技术人员陈兆辉签字，能够证明发生于案涉工程施工期间；《运输山皮石协议》《运输河砂协议》、魏群柱个人银行账户取款记录、借款单，虽发生于案涉工程施工期间，但因无其他证据佐证，对其与本案的关联性，本院不予认定。 10.关于魏群柱提供的《沈阳铁路局设计概（预）算书》，系复印件，九局二公司不予认可，且无其他证据佐证，故本院不予认定。 11.关于证人陈兆辉出庭作证时的证人证言。陈兆辉系九局二公司职工，本院在开庭审理本案期间，曾当庭要求九局二公司向陈兆辉核实本案相关情况，九局二公司称无法找到陈兆辉。但是，2019年1月11日，本院在组织魏群柱、九局二公司勘察施工现场时，陈兆辉到场且一直坐在九局二公司车上。本院为查清案件事实，根据魏群柱提出的证人出庭作证申请，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”责令九局二公司通知陈兆辉出庭作证。对于陈兆辉到庭后出具的证人证言，其内容与本案在案证据能够吻合且相互印证的部分，本院予以采信。 12.关于证人刘时英出庭作证时的证人证言。经九局二公司核实，案涉工程施工期间刘时英确系九局五公司总经理，之后又曾担任董事长、法定代表人。因此，对刘时英出具的证人证言，其内容与本案在案证据能够吻合且相互印证的部分，本院予以采信。 13.关于证人刘振雷出庭作证时的证人证言。九局二公司虽不予认可，但并未提供反证予以反驳，故本院予以采信。 14.关于孟秀芬、袁东斌出具的证人证言。因孟秀芬、袁东斌未出庭作证，也未提出不能出庭的正当理由，对二人出具的证人证言本院不予认定。 15.关于九局二公司提供的《关于成立长双烟项目经理部的通知》《关于聘任陈兆辉职务的通知》、竣工报告、九局五公司企业信息、九局五公司工商档案，经审查与本案在案的其他证据相符，能够证明相关案件事实，故本院予以认定。 16.关于本院依魏群柱申请，向中国建设银行双阳支行调取的银行流水交易信息，向中国铁路沈阳局集团有限公司档案史志室调取的竣工图纸、竣工报告，向吉林铁道勘察设计有限公司调取的施工图，向长双烟铁路有限责任公司调取的《长双烟工程对中铁九局结算情况》，属于由有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取、不能自行收集的证据，也是审理本案认定相关事实所需要的证据，在经双方当事人质证后，本院认为能够证明本案待证事实，依法应当予以采信。 经审理，本院查明如下事实：（一）2005年6月13日，九局二公司作为唯一股东和发起人，投资设立了九局五公司。2008年9月26日，中铁九局下发中铁九局人〔2008〕169号《关于对局所属部分单位机构进行调整的通知》，决定撤销九局五公司，将其人员、资产等全部并入九局二公司管理。2008年12月10日，九局五公司召开股东会决议解散公司。2008年12月30日，九局五公司向公司登记机关提出清算组及清算组成员备案申请。2009年1月1日，九局五公司在江城日报上刊发注销公告。2010年6月10日，九局五公司、九局二公司及九局五公司清算组向公司登记机关出具清算报告，载明：截至2010年5月31日，九局五公司资产总额为250103,644.51元，其中净资产为–23,600,161.42元，负债总额为2737,3,805.93元。应收债权数额为10665,282,159元,债务为27373,805.93元。九局五公司资产总额为250103,644.41元，清算后其人员、资产等全部合并到九局二公司管理，其债权、债务由九局二公司负责清偿。 （二）2005年5月24日，中铁九局中标长双烟铁路新建工程第CSY2标段，中标价为277385,045元（较招标概算降造7.8%）。2005年6月17日，中铁九局与沈阳铁路工程建设指挥部签订《铁路建设工程施工合同》。中铁九局承建该铁路工程后，将该工程分别交由其下属的九局二公司、中铁九局集团第三工程有限公司（以下简称九局三公司）及九局五公司施工。其中，九局五公司的施工范围是DK52公里至DK65公里和双阳火车站。 （三）魏群柱系中铁九局下属的中铁九局集团第四工程有限公司（以下简称九局四公司）职工。2005年6月，经九局五公司总经理刘时英出面协调，九局四公司同意临时借调魏群柱至九局五公司，魏群柱的工资及相关待遇仍由九局四公司支付。2005年6月6日，九局五公司下发《关于成立长双烟项目经理部的通知》，任命魏群柱为长双烟项目经理部副经理，负责路基土石方工程。之后，魏群柱组织并招用施工人员成立了长双烟土石方工程项目经理部（以下简称土石方项目部）。 （四）2005年7月30日，九局五公司与魏群柱签订《项目承包合同》，约定由魏群柱作为项目经理的土石方项目部承包九局五公司施工范围内的DK52公里至DK65公里和双阳火车站的线下所有土石方工程。《项目承包合同》第7条“承包方式”约定：本工程实行集体风险抵押承包，承包方为该工程的项目经理部；交纳风险抵押金数额为人民币15万元。风险抵押金交纳对象为项目班子成员，由项目经理负责交至公司财务部，班子各成员交纳比例由项目班子自行确定。项目经理在上交抵押金的同时将抵押人员名单、金额上报给公司财务部、人力资源部、企业发展部各一份；抵押金于合同签订后20日内上交公司财务部，财务部签认为合同生效条件之一。第8.1条“责任成本”约定：工程总造价下浮25%（此比例中只含税金及上级管理费）后的剩余部分为该工程项目的责任成本。第11条“利润分配及处罚”约定：工程竣工后经核算发生亏损的抵押金全额没收。工程竣工后经核算形成的利润的分配比例为3：5：2（30%归公司，50%归项目经理部，20%作为滚动发展基金留在项目），形成的利润大于质量保证金，超出部分，双方结算完毕后按上述比例分配，其余部分待质量保证金返还后再按上述比例分配；形成的利润等于或低于质量保证金数额，待质量保证金返回后按上述比例分配，同时执行下列规定：A保修期间发生保修费用支出，由项目经理部支配的利润中扣除；B如保修期内发生的保修费用支出超过项目经理部支配的利润，则由项目经理部支配的利润公司全部没收，超过部分从承包人的工资中扣除或计入接续工程成本；C如果项目经营利润为零，保修期间又发生保修费用的，则所发生的保修费用从承包人的工资中扣除或计入接续工程成本。《项目承包合同》签订后，九局五公司并未收取15万元风险抵押金，即让魏群柱负责的土石方项目部进场实施开工前的前期准备工作，并于2005年9月正式开工，至2006年底路基土石方工程基本施工完毕，施工范围包括合同内的路基土石方工程、路基附属工程（挡土墙）、改移道路、机械平台、技术签证、设计变更、桥涵回填、卸钢轨枕木以及土方调运。2007年，魏群柱因另有工程施工任务，经九局五公司领导同意离开长双烟铁路工程施工现场。魏群柱离开时，与九局五公司长双烟铁路工程原技术人员陈兆辉交接了相关工程资料，将其已完成的工程的资料原件均交予陈兆辉，之后陈兆辉又将所有工程资料转交给了长双烟铁路工程原项目经理郭若。陈兆辉、郭若在九局五公司撤销后，均调入九局二公司。2008年6月30日，长双烟铁路竣工通车，但并未完成工程结算。2016年4月10日，按照概算批复和合同约定，中铁九局与长双烟铁路工程的建设单位长双烟铁路有限责任公司签订补充合同，确定最终价格为303,220,204元，并于2016年5月办理最终结算，工程款于2017年4月全部支付完毕。 （五）由于魏群柱并非九局五公司职工，在签订《项目承包合同》后，其向九局四公司申请并经九局四公司同意，以九局四公司名义在中国建设银行双阳支行开立账户（账号22001430100053015272），作为土石方项目部收、支工程款项的账户。依据魏群柱提出的调取证据申请，本院于2018年7月10日向中国建设银行双阳支行提出查询上述银行账户的流水信息。由于该账户已经注销且流水信息时间久远，中国建设银行双阳支行分别于2018年8月9日、2018年11月1日两次向本院提供协助查询存款通知书回执，打印了2005年9月26日至2007年6月期间的流水信息，同时表示由于建设银行在2005年9月25日新系统上线，2005年8月至2005年9月25日期间的交易流水仅能查到5笔，其他交易信息不能确定。依据现有的交易流水，经本院计算，九局五公司在2005年8月至2007年6月期间共向土石方项目部转账支付工程款12161,454.47元。按照魏群柱提供的土石方项目部财务账本记录，九局五公司已向土石方项目部支付工程款13,895,815元，而本院调取的银行流水交易信息在土石方项目部财务账本上均有记载，且能够相互对应。 （六）2012年6月1日，九局二公司组织长双烟铁路工程原技术人员陈兆辉、项目经理郭若、财务主管胡吉林及九局二公司成本预算部部长孙淑兰与魏群柱召开了工程结算及对账工作会议，对有关结算和对账工作的相关资料进行了收集、查证和梳理，并形成《关于原长双烟铁路工程路基土石方施工分包结算有关事项的阶段说明》（以下简称《阶段说明》）。《阶段说明》载明：“2005年开始施工的长双烟铁路工程，原九局五公司施工部分的路基土石方工程由魏群柱担任项目经理并承包施工，按照当时五公司和魏群柱个人签订的《项目承包合同》规定，分包结算原则是：依据工程总造价下浮25%（含管理费和税金）后作为分包的责任成本收入结算额”。《阶段说明》纪要如下：1.九局二公司拟定的结算意见是：按照魏群柱当时承包施工的铁路线下路基土石方工程量，依据中铁九局指挥部对九局五公司批复的累计验工中路基土石方部分的产值，扣除25%后作为对魏群柱的分包结算总额，实际发生的技术签证、设计变更及本格未批复验工部分，因无法确定最终准确额度，需待中铁九局批复后以实际验工额另行计算该部分对魏群柱的结算额。2.九局二公司的意见对魏群柱说明后，承包人魏群柱提出，工程总造价应按照工程设计预算值加实际发生技术签证、设计变更量等价值的合计产值来计算总额，然后扣除25%作为其应得责任成本收入额。3.鉴于上述两种存在分歧的结算方式，结算会上确定了先按九局二公司提出的方案计算对魏群柱的结算情况，然后由长双烟铁路工程原技术人员陈兆辉、项目经理郭若两人按照预算清单和实际发生的工程量，对施工过程进行一下实际完成工程量的确认，再由九局二公司成本部对照清单预算进行一次复核。但是，九局二公司提出确认不代表九局二公司和中铁九局指挥部最终承认和给予批复，中铁九局指挥部对技术签证和设计变更部分批复多少，要以最终实际批复验工为准。4.九局二公司按照第一种结算原则计算魏群柱承包的工程结算总额暂定为1,051.6万元，累计拨款为1,404.1万元，清算结果为超拨工程款352.5万元。如依据工作量清单（路基土石方本格部分，不含技术签证和设计变更）计算对魏群柱的工程结算额暂定为1,470.6万元，累计拨款为1,404.1万元，清算结果为应付其66.4万元（此部分不包括魏群柱实际完成技术签证、设计变更、工作量补充和协助完成的路基附属工程产值，这部分按照当时计算约有1400万左右） （七）由于九局二公司始终未向魏群柱结算并支付剩余工程欠款，魏群柱诉至本院。庭审期间，因九局二公司对魏群柱提供的《阶段说明》、工程量汇总表、长双烟结算说明等结算资料均不予认可，故魏群柱在诉讼过程中申请本院委托鉴定机构对长双烟铁路新建工程DK52公里至DK65公里处和双阳火车站全线路基土石方工程及路基附属工程进行造价鉴定。经委托，本院司法辅助办公室通过随机摇号方式选定汇通咨询公司作为鉴定机构。2019年11月15日，汇通咨询公司出具汇通工鉴字〔318〕号《工程造价报告书》，确认工程造价为31,319,139元，其中：合同内路基土石方工程造价为20,976,270元；改移道路工程造价为93,966元；排水沟工程造价为410,870元；挡土墙工程为500,442元；防护与加固工程造价为101,317元；签证工程造价为2,423,526元；变更工程造价为2,722,802元；卸轨工程造价为7,699元；机械操作平台工程造价为32,062元；桥涵缺口工程造价为1,587,709元；双阳站土方增运工程造价为2,462,476元。在工程造价31,319,139元中，利润为929,528元。 本院认为，本案的争议焦点主要为：（一）魏群柱是否为案涉工程的实际施工人；（二）魏群柱与九局五公司签订的《项目承包合同》是否有效；（三）案涉工程结算问题；（四）案涉工程造价问题；（五）已付工程款问题；（六）拖欠工程款数额及利息问题；（七）九局二公司是否应当承担付款责任问题；（八）魏群柱的诉讼请求是否超过诉讼时效期间问题。 （一）关于魏群柱是否为案涉工程的实际施工人。本案中的《项目承包合同》虽以土石方项目部名义签订，但在魏群柱担任项目经理期间，土石方项目部并无其他工程负责人，设备租赁、施工人员招用等均由魏群柱个人负责，结合《阶段说明》及证人陈兆辉的证人证言，亦能够证实《项目承包合同》系九局五公司与魏群柱个人签订，相关工程结算仅针对魏群柱个人，因此可以确认魏群柱系案涉工程的实际施工人，其在本案中作为原告主张工程款，主体适格。九局二公司虽辩称土石方项目部还有其他成员、魏群柱以个人名义起诉主体不适格，但并未提供确实充分的证据加以证明，故本院不予支持。 （二）关于魏群柱与九局五公司签订的《项目承包合同》是否有效。魏群柱虽为九局五公司借调职工，但在双方签订的《项目承包合同》中明确约定了有关税金、管理费、利润负担等内容，再结合中铁九局将案涉工程交由九局五公司施工，九局五公司又将路基土石方项目交由魏群柱个人承包的事实，均表明九局五公司与魏群柱之间并非企业内部承包关系，双方签订的《项目承包合同》实质是一份分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。魏群柱个人承包案涉工程，没有相应的建筑施工资质，故九局五公司与魏群柱签订的《项目承包合同》无效。 （三）关于案涉工程结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，虽然魏群柱与九局五公司签订的《项目承包合同》无效，但魏群柱作为案涉工程的实际施工人，完成了相应的工程施工内容，且长双烟铁路新建工程已于2008年6月30日竣工通车，应视为验收合格，按照上述法律规定，魏群柱主张的工程款应当按照其与九局五公司之间的合同约定即“工程总造价下浮25%（此比例中只含税金及管理费）”及“工程竣工后经核算形成的利润分配比例为3:5:2（30%归公司、50%归项目经理部、20%作为滚动发展基金留在项目）”进行结算。由于长双烟新建铁路工程竣工后并无后续项目，九局二公司也未提供证据证明案涉工程存在维修费用，故利润在扣除30%归公司后，剩余部分应归魏群柱所有，即929,528元×70%=650,669.6元。 （四）关于案涉工程造价。鉴定机构出具鉴定意见，确认案涉工程造价为31,319,139元。经质证，九局二公司对该鉴定意见提出如下异议：1.鉴定意见所依据的鉴定资料不具有合法性。2.鉴定意见对双阳站土方增运工程的运输距离按13公里计价没有事实根据。3.排水沟工程、桥涵缺口工程并非魏群柱施工，不应计入造价。4.魏群柱并未完成全部工程即已离开施工现场，未完工程不应计入工程造价。就九局二公司提出的上述异议，本院综合评判如下：1.除卸轨工程外，鉴定机构对合同内路基土石方工程、改移道路工程、排水沟工程、挡土墙工程、防护与加固工程、签证工程、变更工程、机械操作平台工程、双阳站土方增运工程进行计价的鉴定资料包括双阳站平面图纸、断面图纸、桥涵结构图纸、桥址平面图纸、盖板涵设计图纸（涵洞图纸）、补充设计图纸、双阳站路基横断面图纸、长双烟铁路新建工程施工图（第三篇路基）、变更设计意见书、技术签证、长双烟铁路新建工程施工图、竣工图、竣工报告，上述证据已经本院确认，在此不再重复。关于卸轨工程7,699元，因魏群柱确未提供确实、充分的证据，本院予以扣除。2.关于双阳站土方增运工程的运输距离是否应按13公里计价。鉴定机构的意见是依据长双烟铁路新建工程施工图（第三篇路基）中的路基土石方数量调配表所记载的内容，并参照案涉工程整段距离为13公里，确定按13公里计价。魏群柱予以认可，本院认为鉴定意见有相应依据，且符合客观实际，应予认定。3.关于排水沟工程、桥涵缺口工程。九局二公司主张排水沟工程、桥涵缺口工程并非魏群柱施工，不应计入造价。魏群柱的意见是挖排水沟是完成路基土石方工程必须进行的工程内容，否则无法施工，证人陈兆辉的证言能够证实桥涵缺口的土石方工程是魏群柱完成的，九局二公司的主张没有事实根据。鉴定机构的意见是对排水沟工程只计取了挖方工程量和工程造价，并非全部排水沟工程。本院认为，根据本案已查明的事实，魏群柱的施工范围包括桥涵、排水沟工程的土石方部分，鉴定机构只计取了桥涵和排水沟的挖方工程量，并未计取全部工程的工程量，九局二公司的主张因与本案已查明事实及客观实际不符，本院不予支持。4.关于未完工程。根据证人陈兆辉的证人证言，魏群柱撤离施工现场时，原九局五公司项目经理郭若与魏群柱进行交接，陈兆辉负责统计魏群柱已完工程量，工程资料和统计材料其均交予郭若，2012年6月1日，九局二公司与魏群柱召开结算及对账会议时，亦确认已对相关工程资料进行了收集、查证和梳理，即九局二公司在事实上已取得相关工程资料并对魏群柱已完工程量进行了统计。现九局二公司主张鉴定意见中存在未完工程量，却未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。 综上，本院认定案涉工程总造价为31,319,139元-7,699元=31,311,440元。在减去利润后，本案工程造价应为31,311,440元-929,528元=30,381,912元。按照《项目承包合同》中关于“工程总造价下浮25%”的结算约定，本案工程造价应确定为30,381,912元×75%=22,786,434元。 （五）关于已付工程款。魏群柱主张九局五公司已支付的工程款数额为13,895,815元，但根据魏群柱与九局二公司在召开结算及对账会议后形成的《阶段说明》，九局五公司已向魏群柱累计支付工程款14,041,000元。由于魏群柱的主张所依据的是其单方制作的财务账本，而《阶段说明》是在双方结算及对账后形成，其证明力更高，故本院认定九局五公司已支付魏群柱工程款14,041,000元。 （六）关于拖欠工程款数额及利息。案涉工程造价22,786,434元，加上魏群柱应得利润650,669.6元，再减去九局五公司已支付的14,041,000元，九局五公司还拖欠魏群柱工程款22,786,434元+650,669.6元-14,041,000元=9,396,103.6元。 利息属于法定孳息。《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”本案中，因九局五公司与魏群柱并未对利息进行约定，故魏群柱作为债权人有权获得拖欠工程款期间的利息。 关于利息起算时间及计息标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，长双烟铁路新建工程已于2008年6月30日竣工交付，因魏群柱与九局五公司对工程款的付款时间及欠付工程款利息的计付标准未作约定，按照上述法律规定，本案工程欠款利息应自2008年6月30日起计付，计息标准应为中国人民银行公布的同期同类贷款利率。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消，因此自2019年8月20日起，本案计息标准应为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 （七）关于九局二公司是否应当承担付款责任问题。九局二公司系九局五公司的唯一股东，其决定解散九局五公司后，应当依法履行清算义务，对九局五公司的债权、债务进行清理，九局五公司的债权债务清算完毕后，才可依法办理注销登记。在九局二公司提供的《清算报告》中，仅有对九局五公司债权、债务、公司资产数额的记载，并无九局五公司债权、债务是如何清理以及是否已清理完毕的内容。根据已查明的事实，中铁九局与长双烟铁路新建工程的建设单位是在2016年5月办理最终结算、2017年4月工程款项才支付完毕，在此之前九局五公司与中铁九局不可能办理结算，九局五公司虽然撤销，但其基于案涉工程对中铁九局享有的债权，即中铁九局应当支付给九局五公司的工程款项，事实上已由九局二公司承继，九局二公司对此虽予以否认，但却未能提供相反的证据予以反驳，故本院对其抗辩不予采信。九局二公司接收九局五公司的工程款后，应当履行对魏群柱的结算义务。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”由于九局五公司未经依法清算即办理注销登记，九局二公司作为股东接收了九局五公司的债权和资产，且承诺负责清偿九局五公司的债务，故魏群柱主张由九局二公司承担给付责任，符合法律规定，依法应予支持。 （八）关于魏群柱的诉讼请求是否超过诉讼时效期间。如前所述，长双烟铁路新建工程虽于2008年6月30日竣工交付，但中铁九局与建设单位并未办理结算，双方最终结算时间是2016年5月，因此魏群柱于2018年1月23日向本院起诉要求结算工程款，并未超过法定的诉讼时效期间。九局二公司提出的该项抗辩不能成立，本院不予支持。 综上所述，魏群柱的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条规定，判决如下： 一、中铁九局集团第二工程有限公司于本判决生效之日立即给付魏群柱工程款9,396,103.6元及其利息；利息以9,396,103.6元为基数，自2008年6月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回魏群柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费126,800元，由魏群柱负担26,800元，中铁九局集团第二工程有限公司负担100,000元；鉴定费178,297.04元，由中铁九局集团第二工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  包蕴琦 审判员  李长清 审判员  侯德顺 二〇一九年十二月三十日 书记员  王禹霖