湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2929号上诉人（原审原告）：耒阳市进安混凝土有限公司，住所地湖南省耒阳市水东江办事处双洲村7组。法定代表人：谢富秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李贵升，男，1977年2月28日出生，汉族，现住湖南省耒阳市。上诉人耒阳市进安混凝土有限公司（以下简称进安公司）因与被上诉人李贵升买卖合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。进安公司上诉请求：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初598号民事判决书第二项，改判支持上诉人在原审中关于逾期付款违约金的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审关于逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款利率标准计算的认定既违反了《商品混凝土销售合同》“逾期付款，从逾期之日起，每延迟一天需按所欠货款总额的2‰支付日违约金，直到付清为止”的双方约定，也违背了上诉人在起诉时基于约定的日2‰违约金过高，自愿调整为按月息2%支付违约金的自认，缺乏事实和法律依据。被上诉人李贵升辩称，虽与上诉人签订了案涉合同，但上诉人从未向其供应过混凝土，上诉人在原审中提供的大部分证据都是虚假的，希望法院核实本案事实。进安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除当事人双方于2011年11月2日签订的《商品混凝土销售合同》；2、依法判令李贵升支付进安公司混凝土货款（含泵送费、管道拆卸费、洗泵水款、运费补差款、配件赔偿款）共计529741.5元，并按月息2%支付自2014年12月21日至2018年8月20日止货款的利息504822.12元，自2018年5月21日起至实际付清之日止按月息2%支付利息；3、本案诉讼费由李贵升承担。一审法院认定事实：2011年11月初，进安公司（乙方）与李贵升（甲方）签订《商品混凝土销售合同》。合同约定：供应时间为2011年11月3日至完工；供应总量约5000立方。同时对不同标号的混凝土价格作了约定。非进安公司原因中途停工或者李贵升停止使用进安公司混凝土达30日时，李贵升应自停工之日起1个月内付清货款；李贵升未按合同约定期限给付货款，进安公司有权暂停供应混凝土或解除合同；逾期付款超过1个月，从逾期之日起，每延期一天需按所欠货款总额的2‰支付日违约金，直到付清为止。合同还就其他事项作了约定。2012年6月6日，李贵升将涉案电梯房以包工包料的形式承包给案外人李小松、谭根乃、李新华、资程程4人。期间进安公司继续将混凝土送至涉案工地。2014年，由于李贵升与李小松等人因为工程款项发生纠纷，导致工程停工。2014年3月28日，进安公司就不同标号的混凝土价格进行了调价。2014年9月份之后，由李贵升对涉案工程14楼以上的部分进行施工，均按调整后的价格结算。由于涉案工期较长，当事人双方一直未结算。进安公司委托湖南天诚联合会计师事务所对收账款进行专项审核，审核结论：截止2014年11月30日，进安公司向涉案工地供应混凝土4104.5㎡，应收款项总计1286741.5元，已收款项757000元，应收账款余额529741.5元。该款进安公司多次催收未果。逐诉至法院，诉求如上。一审法院认为，本案争执焦点是进安公司与李贵升是否存在买卖关系。进安公司、李贵升所签订的《商品混凝土销售合同》，签订合同的时间虽然是进安公司后来添加上的，但与李贵升辩称合同签订时间基本一致，并没有变更合同的实质内容，不能否认合同的真实性，同时也没有影响合同的实际履行。故本案双方当事人存在着买卖关系，合同合法有效，应受法律保护。李贵升在履行合同中，将涉案工程承包给他人建设，是被告涉案工程的内部承包方式，其行为不能对抗合同相对方。根据合同相对性的原则，李贵升应该按照约定向进安公司支付货款。现涉案工程已经全部完工，合同已履行完毕，进安公司要求解除合同符合法律规定，该院依法予以支持。进安公司曾两次起诉后撤诉，是当事人的自主行为，并不影响其再次起诉的权利。在庭审中查实，李贵升共拖欠进安公司货款529741.5元，故原告主张被告支付其货款529741.5元，于法有据，该院依法予以支持。同时，由于李贵升的违约，给进安公司造成资金利息损失，由于合同中约定的违约金过高，故根据本案的实际情况，进安公司要求从2014年12月21日，即最终的送货时间后的一个月支付利息，符合法律规定。故李贵升应该按照中国人民银行同期贷款利率向进安公司支付逾期利息，对超出部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、解除进安公司与李贵升签订的《商品混凝土销售合同》；二、李贵升在本判决生效之日起十日内支付进安公司货款529741.5元及利息（利息以529741.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2014年12月21日算至实际兑现之日止）；三、驳回进安公司其他诉讼请求。案件受理费14506元，减半收取7253元，由李贵升负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。虽李贵升辩称原审认定事实错误，但除其本人陈述外未提供相应的证据，且进安公司不认可其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对其辩称不予采信。对原审认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，李贵升虽提起上诉，但其未按期缴纳上诉费用，对其上诉依法按自动撤回上诉处理，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，其上诉请求不属于二审的审理范围。基于以上分析，结合本案双方的诉辩主张、二审的询问式调查、原审的相关证据及庭审的相关情况，本案的争议焦点为：能否按照月息2%的标准计算案涉逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，人民法院在认定违约金是否过高时，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案原审并未考虑李贵升至今拖欠货款逾4年之久，进安公司依约履行以及混凝土市场交易行情等情况，直接判定按中国人民同期贷款利率计算逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。本案上诉人自愿将合同约定的逾期付款日2‰的违约金计算标准调整为按月息2%计算系其对自身权利的处分，未违反法律规定，且被上诉人未能提供证据证实月息2%的违约金标准过分高于进安公司所遭受的违约损失，应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初598号民事判决第一项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初598号民事判决第三项；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初598号民事判决书第二项为被上诉人李贵升在本判决生效之日起十日内支付耒阳市进安混凝土有限公司货款529741.5元及利息（利息以529741.5元为基数，按照月息2%，自2014年12月21日计算至实际兑现之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7253元，二审案件受理费8848元，合计16101元，由李贵升负担。本判决为终审判决。审 判 长 **东审 判 员 蒋立新审 判 员 刘 林二〇一九年十二月三十一日法官助理 孙洪丽书 记 员 王 晴