贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2730民初2281号 原告：贵州龙里大福房地产开发有限公司，地址：贵州省龙里县冠山街道青龙路，统一社会信用代码：915227307705794425。 法定代表人：周江。 委托代理人：罗勇，贵州晟仲合律师事务所律师，特别代理。 被告：贵州三才致远商业管理有限公司，地址：贵州省龙里县冠山街道环南路安置小区，统一社会信用代码：91522730MA6E6LBG16。 法定代表人：吴金鑫。 委托代理人：李承尧，贵州驰宇律师事务所律师，特别代理。 原告贵州龙里大福房地产开发有限公司诉被告贵州三才致远商业管理有限公司委托合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法适用简易程序由审判员欧子红于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告贵州龙里大福房地产开发有限公司的委托代理人罗勇到庭参加诉讼；被告贵州三才致远商业管理有限公司的委托代理人李承尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉请：1、请求贵院依法判决被告向原告返还318551.38元，并支付资金占用费（以318551.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍从2019年8月22日计算至实际履行止）；2、本案诉讼费用、保全费、诉讼保全责任保险费1000元等费用由被告承担。 事实与理由：2017年7月30日，原告与被告协商签订《房屋委托代理销售合同》，约定原告委托被告销售由其开发建设的龙里县冠山街道腾龙路腾龙湾商业综合体，合同履行中，因被告违约收取费用，故原告与被告解除上述协议，因计算佣金产生争议。被告向贵院起诉原告支付佣金，贵州省龙里县人民法院（2018）黔2730民初26号民事判决书明确原告向被告支付佣金734050.52元，其中1-16号房屋计算佣金为289592.38元，违约金按佣金的百分之十计算。截止起诉之日，上述案件正在贵院执行阶段。2019年6月，1-16号房屋的购买人张秋杨因被告在销售过程中存在虚假宣传的情形而向贵院申请退房。现住贵院已作出判决，明确原告应当向案外人张秋杨退还已支付的购房款，并支付违约金。而根据原告与被告签订的《房屋委托代理销售合同》第六条约定，退房客户不计入销售。原告认为，被告起诉原告支付佣金案件时，购房人没有明确申请退房，在计算佣金后购房人购买的1-16号房屋已判决退房退购房款。也就是说原告向被告支付了售房佣金，也要向购房人退房款。这给原告造成经济损失，根据《房屋委托代理销售合同》约定，退房客户不计入销售，也就是不应计算佣金，计算佣金房屋的也应当予以返还。为维护自身合法权益，原告诉至法院，恳请判如所请。 原告庭审认为：原被告之间签订的销售合同是双方真实意思表示，对双方具有约束力，合同第六条约定退房客户不计入销售，该约定没有违反法律规定，双方均应当履行。该合同是由被告提供的格式合同，被告对该条款的约定认为是针对购房者的违约才能适用，我方不认可。无论从合同字面理解还是从公平原则看，该条款都看不出是针对购房者违约所适用的。被告作为格式条款提供方，对于约定不明的有义务提供相应证据证明其主张，否则应当承担对其不利的举证责任。根据（2019）黔2730民初1197号民事判决书内容看出张秋杨向法院提起的诉讼请求中是因销售方在销售时作出了虚假承诺，所以才提起的诉讼，被告存在重大过错。合同中第五条第一款第一项是针对项目所有权所发生的纠纷，与本案没有法律关系，被告以该条约定抗辩没有依据。合同中对于违约金也有明确约定，在我方向法庭提交的判决书因本案1-16房屋向被告支付了28959.24元的违约金，原告认为根据合同约定被告方应当将违约金和房款一并返还。最后本案中买卖合同不论因为什么原因被撤销或者客户因为什么原因退房均属于销售未成功的情况，无论从合同约定还是公平原则看，被告收取未销售成功的房屋佣金都没有法律依据及事实依据。况且合同明确退房客户不计入销售。但合同没有明确退房客户所指向的情况属于哪些。被告作为格式合同提供方对此有异议的条款应当提供相应证据，否则应当承担对其不利解释的后果。根据相关法律规定，对于没有约定资金占用费可以按照同期同类银行贷款利率请求资金占用费。综上，原告的诉请符合法律规定，应当予以支持。 被告贵州三才致远商业管理有限公司辩称：根据(2018)黔2730民初26号、(2018)黔27民终1391号判决原被告之间签订的合同已被解除。其次根据(2019)黔2730民初1197号判决法院查明事实部分，本案争议标的房屋是因原告对房屋进行在建工程抵押，未告知争议房屋购买者张秋杨而导致原告与张秋杨的买卖合同被撤销。合同被撤销的过错是原告造成的。根据房屋委托代理销售合同第五条第一项第一点，即使销售合同有溯及力，合同条款也已经明确，若项目权属发生纠纷，责任应当由原告承担，故，原告对被告的诉请没有事实及法律依据。首先（2019）黔2730民初1197号民事判决书当中张秋杨所诉被告存在虚假宣传不实，法院并未认定被告存在虚假宣传，反而体现原告在买卖中以及庭审中均未陈述存在在建工程抵押的事实，故意隐瞒是由法院查明才导致合同被解除。被告已经确实履行了自己的销售工作并将房屋成功售出，是由于原告自己的过错才导致合同撤销。根据《商品房屋销售管理办法》及《城市房地产抵押管理办法》，被告对于自己销售的房屋只有对五证是否齐全的审查义务，并且根据市场及公序良俗，通常房屋开发者在准备销售房屋时不仅不会设立在建工程抵押，还会将原有的在建工程进行解押后再进行销售。根据《商品房屋销售管理办法》第九条以及《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》及相关司法解释，原告存在违规抵押的行为并且原告应当将抵押情况告知的是买受人，而不是被告。根据之前的庭审事实，原告没有尽到给买受人的告知义务，故原告应当承担违约责任。根据《房屋委托销售合同》中约定项目存在在建工程抵押是导致张秋杨不能过户的原因，在房屋不能过户时就已经发生了权属纠纷，所以后果应当由原告自行承担。合同第六条原告断章取义，法院应当对整条条款进行认定及解释，不应当拆分。针对原告所说的违约金，被告认为与本案无关，如果原告当时一并将佣金支付给被告就不会存在违约金，该违约金不应当退还原告。 上述原、被告主张的事实有各自提交的相关证据在案予以佐证。 经审理查明，2017年7月30日，贵州龙里大福房地产开发有限公司与贵州三才致远商业管理有限公司签订了一份《房屋委托代理销售合同》，约定原告贵州龙里大福房地产开发有限公司将其开发建设的龙里县冠山街道腾龙路腾龙湾商业综合体（商业用房和地下建筑物）委托给被告贵州三才致远商业管理有限公司进行销售。合同签订后，被告贵州三才致远商业管理有限公司按约代理销售了涉案楼盘的商业综合体。 后原被告双方因销售佣金问题发生纠纷，贵州三才致远商业管理有限公司于2018年1月3日起诉贵州龙里大福房地产开发有限公司请求解除双方签订的《房屋委托代理销售合同》并要求贵州龙里大福房地产开发有限公司支付拖欠的佣金和违约金，该案贵州省龙里县人民法院于2018年3月26日作出(2018)黔2730民初26号民事判决书判决：一、解除原告贵州三才致远商业管理有限公司与被告贵州龙里大福房地产开发有限公司签订的《房屋委托代理销售合同》；二、被告贵州龙里大福房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告贵州三才致远商业管理有限公司佣金734050.52元及违约金73405.05元；三、驳回原告贵州三才致远商业管理有限公司的其余诉讼请求。该案此后经上诉后维持原判，贵州龙里大福房地产开发有限公司仍不服申请了再审最终也被驳回再审申请。所以，依据生效的(2018)黔2730民初26号民事判决书贵州龙里大福房地产开发有限公司依法应当向贵州三才致远商业管理有限公司支付售房佣金及违约金。目前该案正处于执行阶段。 在贵州三才致远商业管理有限公司代理销售期间，案外人张秋杨于2017年9月15日与贵州龙里大福房地产开发有限公司签订了商铺认购协议，认购了腾龙湾1层16号商铺。后因存在在建工程抵押问题，张秋杨起诉要求退房并返还购房款并要求贵州龙里大福房地产开发有限公司承担赔偿责任。贵州省龙里县人民法院（2019）黔2730民初1197号生效民事判决书判决支持张秋杨退房，并判决贵州龙里大福房地产开发有限公司返还张秋杨已付购房款62万元，支付资金占用费5.58万元。 另查，生效的(2018)黔2730民初26号民事判决书确认贵州三才致远商业管理有限公司售出给张秋杨的腾龙湾1层16号商铺所得佣金为289592.38元、违约金为28959.24元。 本院认为，案外人张秋杨退房情况属实，且张秋杨是在贵州三才致远商业管理有限公司委托代理销售期间购房的客户。被告贵州三才致远商业管理有限公司在接受贵州龙里大福房地产开发有限公司委托代理销售涉案商铺时，依法具有审查所售商铺是否系贵州龙里大福房地产开发有限公司的产权、是否存在在建工程抵押等权利瑕疵的义务，被告作为代理销售商依法应当对购房者承担如实告知在售商铺权利状况的义务，同时应当遵守诚实信用原则，因为直接与购房者宣传、沟通的是被告而不是原告。现购房者张秋杨因所购商铺存在在建工程抵押已依法退房，说明被告没有在尽到主动审查核实所售商铺的真实权利状况并对张秋杨尽到如实告知义务，被告自身也存在重大过错应当承担责任。所以，本案原告主张被告返还张秋杨所退房屋涉及的佣金和违约金共计318551.38元，具有事实和法律依据，本院予以支持。但主张被告支付上述款项的资金占用费，因原告自身对退房的发生也存在过错，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下： 一、被告贵州三才致远商业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告贵州龙里大福房地产开发有限公司支付人民币318551.38元； 二、驳回原告贵州龙里大福房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案已依法减半收取的诉讼费3039元、保全费2270元、保全责任保险费1000元，共计6309元，由被告贵州三才致远商业管理有限公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  欧子红 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 岑娜  书记员 岑娜