江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4139号上诉人（原审原告）：陶兰，女，1979年5月28日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人（原审原告）：陶芹，女，1981年4月30日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高登军，江苏一枝笔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭明和，男，1963年5月8日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：肖兆芹，江苏向阳红律师事务所律师。原审第三人：邱维华，男，1957年10月30日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。上诉人陶兰、陶芹因与被上诉人彭明和、原审第三人邱维华合伙协议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5046号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶兰、陶芹共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陶兰、陶芹的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由彭明和承担。事实和理由：1.陶吉发（系陶兰、陶芹的父亲，已故）与彭明和、邱维华合伙施工建湖县城翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号楼工程，陶吉发占股30%，2014年6月28日三合伙人与陶兰、陶芹作出声明，陶吉发将其持有的30%股份转让给陶兰、陶芹。2018年8月13日，彭明和、邱维华与会计马汝成就上述工程进行结算，明确陶吉发投资款87万元，应得利润168.9万元，陶兰、陶芹对该结账结果予以认可，并且由陶兰在结算单上签字，因此陶兰、陶芹有权要求彭明和支付结算款。2.陶兰、陶芹本案提出的诉讼请求所依据的事实仅针对建湖县城翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号楼工程，并不包含一审判决书中提及的回迁房工程，上述建湖县城翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号楼工程系由陶吉发、彭明和、邱维华三人合伙，而回迁房工程系彭明和、陶吉发两人合伙，两工程的合伙人不一致，且财务账目分开记账，两项工程应当列为两案处理，陶兰、陶芹有权就其中一项工程已经结算部分要求彭明和支付利润及返还投资款，一审法院将两项工程混同算账没有法律依据，且一审判决所涉及的盐城正源会计师事务所作出的鉴证报告不具有证明力，不能作为本案定案依据。3.关于一审法院提及的工程中的其他款项来源以及彭明和与陶兰、陶芹家人的账目与本案无关，彭明和应另案主张权利。彭明和辩称，1.一审法院采信的鉴证报告系由倪阿花、陶兰、陶芹作为原告起诉彭明和夫妇要求分配回迁房工程合伙利润的诉讼中双方共同委托审计，具有证明力。2.建湖县城翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号楼工程中陶吉发没有实际出资的行为，在案涉的结账单上也注明了陶吉发的出资额由彭明和代付，陶兰、陶芹一审中提交的两份条据，其中2013年10月11日的为复印件，因款项已经由彭明和偿还给陶吉发，因此陶兰、陶芹无法提供原件；另一份2014年1月23日的收条系陶吉发在回迁房工程中的投资款50万元，彭明和已经偿还10万元，因此就剩余的40万元出具的了收条。3.因陶吉发与彭明和之间存在多项合伙事务，且在案涉合伙项目中存在以回迁房工程资金投资的情况，而该工程尚未结算，因此案涉当事人虽然形成了结算单，但陶兰、陶芹是否真实享有诉讼利益不能确认，因此一审判决正确。邱维华述称，陶兰、陶芹与彭明和之间的纠纷与邱维华无关，应当给邱维华的168.9万元已经被法院查封了三年，投资款87万元在往来账上可以抵充，应付给邱维华部分还没有付清。陶兰、陶芹共同向一审法院起诉请求：1.判令彭明和返还合伙投资款87万元及支付合伙应分配的利润168.9万元，合计255.9万元，并支付逾期利息（以255.9万元为基数，从2016年9月1日起至实际清偿之日止，按年利率20%计算）；2.本案的诉讼费用由彭明和承担。一审法院认定事实：2014年1月16日，彭明和（甲方）与陶吉发、邱维华（乙方）签订合股投资协议（合同）书，主要内容为：三人合股投资翠谷玉苑回迁房1号、3号、5号、7号、9号楼项目，建筑面积约1.75万平方米，协议中约定甲、乙方股份分配，甲方40%股、乙方30%股×2。2014年6月28日，陶吉发、彭明和、邱维华、陶兰、陶芹作出声明书，其内容为“因陶吉发身体健康原因，经全体合作人协商达成如下一致意见：关于位于建湖县城内翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号建设工程（挂靠于江苏新潮建设工程有限公司）陶吉发的30%股份，无偿转让给他的两个女儿——陶兰、陶芹。陶兰、陶芹享有一切由股份产生的权利。”2018年8月13日对翠谷玉苑1号、3号、5号、7号、9号工程进行结算，并对股东分配列出清单，其内容为“1.根据股东合作协议各占股份如下：彭明和40%、邱维华30%、陶吉发30%；2.总投入股金287万元，其中：邱维华87万元，彭明和、陶吉发二人合投200万元（陶股金由彭明和代为投入）；3.总投入：28412700（城投决算价）+102200（钢材收入），合计28514900元；4.总支出：22884800元；5.可分配利润为563万元；6.各股东可得利润，其中：彭明和225.2万元、邱维华168.9万元、陶吉发168.9万元。结账人：马汝成2018.8.13各股东签字：彭明和、邱维华、陶兰”。在本案审理中，根据陶兰、陶芹的申请，一审法院作出（2018）苏0925民初5046号民事裁定书，对彭明和在江苏新潮建设工程有限公司工程款予以冻结。一审另查明：彭明和与陶吉发从2001年前后开始合伙承包建筑工程，有时挂靠相关资质单位，双方先后合伙承建多个项目，与本案存在关联的包括2009年至2010年期间合伙承建裕丰花苑工程，2011年至2012年期间合伙承建回迁房工程，2013年至2014年期间彭明和与陶吉发、邱维华合伙承建翠谷玉苑工程。陶吉发于2014年6月病故。2016年陶吉发的妻子倪阿花、女儿陶兰、陶芹将彭明和、陈玉珠作为被告向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为，双方的工程账目未进行结算，诉讼请求不具体，驳回诉讼。后倪阿花、陶兰、陶芹不服一审判决，上诉于本院，本院认为倪阿花、陶兰、陶芹的诉讼事实存在，指令一审法院审理。在该案审理过程中，一审法院委托盐城正源会计师事务所陶吉发和彭明和合伙承建的回迁房盈亏情况进行审计，2018年5月20日，盐城正源会计师事务所作出盐城源会鉴[2018]3号鉴证报告，鉴证报告中对合伙剩余财产由于双方利用项目资金320万元再次投入到翠谷玉苑、纱厂合伙投资，翠谷玉苑、纱厂非本项目所涉审计范围，该320万元仍视为结存待付资金……。结论为：该项目亏损486.550974万元，双方各应承担损失243.275487万元。审计中存在着争议的焦点：该合伙项目如不融资支付利息则是盈余项目，即有剩余财产的可供合伙分配的，但因支付利息，导致该项目属于亏损项目。2018年9月29日，一审法院作出（2017）苏0925民初4480号民事裁定书，准许倪阿花、陶兰、陶芹撤回起诉。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合作经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配，债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。陶吉发与彭明和、邱维华签订的合股投资协议，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案中，陶兰、陶芹、彭明和、邱维华虽对翠谷玉苑的工程项目进行结账清算，根据一审查明的事实，陶吉发和彭明和发生多个项目的合伙经济往来。陶兰、陶芹、倪阿花在回迁房项目中向彭明和、陈玉珠主张分割合伙期间财产权利，在相关的审计部门出具鉴证报告后，倪阿花、陶兰、陶芹撤回起诉，后陶兰、陶芹又对本案中涉案工程翠谷玉苑合伙期间财产进行诉讼，因双方存在着合伙期间项目资金投入到其他合伙项目中的情况，陶兰、陶芹仅就翠谷玉苑的结账清单进行诉讼，向彭明和、邱维华主张权利，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：驳回陶兰、陶芹的诉讼请求。案件受理费27272元，财产保全费5000元，合计32272元，由陶兰、陶芹负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，彭明和对涉及其与陶吉发之间的合伙项目陈述为，一共合作了四个工程，除案涉翠谷玉苑回迁房1号、3号、5号、7号、9号楼项目外，还有三个工程，分别是回迁房工程，合伙人为彭明和与陶吉发二人，帝璟湾工程，合伙人为彭明和、陶吉发、邱维华、陆勇四人，以及沙场工程，合伙人为彭明和、陶吉发、邱维华、陆勇四人，陶兰、陶芹对此并无异议。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，陶吉发与彭明和、邱维华合伙施工案涉工程，三人签订的合股投资协议书系三方真实的意思表示，各方均应按约履行。关于陶兰、陶芹能否要求彭明和支付案涉工程利润的问题。经查，陶吉发与彭明和之间合伙实际施工的工程共有四项，其中合伙人有两人、有三人、有四人，因此，在不同主体之间的合伙关系在各方之间产生的权利义务并不相同，对应的法律关系亦应为各自独立的法律关系，不应混合结算。本案中，因陶吉发将其所有的合伙份额无偿转让给其两个女儿陶兰、陶芹，并已得到其他合伙人彭明和、邱维华的同意，故陶兰、陶芹依法享有合伙人的权利义务。因案涉翠谷玉苑东侧政府安置房1号、3号、5号、7号、9号楼工程已经施工完毕，且彭明和、邱维华已经对该工程的合伙利润进行结算，陶兰、陶芹对结算结果亦无异议，故本案中，陶兰、陶芹要求彭明和就案涉工程支付该二人应得的合伙利润符合法律的规定。关于彭明和应向陶兰、陶芹支付的款项数额如何认定的问题。经查，在2018年8月13日的结算单中，已经注明案涉工程可分配利润为563万元，其中陶吉发应得168.9万元，故彭明和应向陶兰、陶芹支付合伙利润168.9万元。关于陶兰、陶芹主张的合伙投资款应否支付的问题。根据法律规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，各合伙人已经就利润进行结算，而合伙利润应为合伙体全部收入减去全部成本的结果，其中陶兰、陶芹主张的合伙投资款应包含在合伙投入的成本中，并已物化为合伙资产的一部分，在各合伙人结算时没有明确的情形下，陶兰、陶芹要求分配利润外再行返还投资款没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方未约定合伙利润的支付时间，故陶兰、陶芹依法可随时要求彭明和支付合伙利润，其未能及时支付的，陶兰、陶芹依法有权要求彭明和自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上，陶兰、陶芹的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初5046号民事判决；二、被上诉人彭明和应于本判决生效之日起十五日内向上诉人陶兰、陶芹支付168.9万元及利息（自2018年9月21日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人陶兰、陶芹的其余一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费27272元，财产保全费5000元，合计32272元，由上诉人陶兰、陶芹负担7272元，被上诉人彭明和负担25000元；二审案件受理费27272元，由上诉人陶兰、陶芹负担7272元，被上诉人彭明和负担20000元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十二月三十一日书记员 施凯钰附录法律条文1.《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人或者不为一定行为的权利。2.《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。3.《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。