浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙刑终360号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林良弟，男，1970年9月30日出生，汉族，浙江省永嘉县人，初中文化，无业，住浙江省永嘉县。因本案于2018年8月9日被刑事拘留，次日取保候审，又因两次传唤不到案于同年11月21日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押浙江省温州市看守所。 辩护人陈少明，浙江中辛律师事务所律师。 辩护人金哲琼，浙江六策律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人林良弟犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年9月23日作出（2019）浙03刑初101号刑事判决。被告人林良弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人林良弟伙同杨丐亮（已判刑）与黄某1、叶某等人事先商定好毒品交易及价格等事项。2018年7月19日21时许，林良弟与杨丐亮在浙江省温州市龙湾区，先将2.5克甲基苯丙胺（冰毒）样品以人民币500元的价格贩卖给黄某1，后将一袋977.22克甲基苯丙胺以每克人民币240元的价格贩卖给黄某1。 原审以贩卖毒品罪判处被告人林良弟无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 被告人林良弟上诉及辩护人陈少明提出：（1）原判认定被告人林良弟参与本案贩卖毒品的事实不清，证据不足。林良弟没有参与贩卖毒品，案发时间段内林良弟没有到过温州市龙湾区状元街道的毒品交易地点，收集在案的手机基站的定位情况不是林良弟的手机，同案犯杨丐亮的供述存在诸多不合理和前后矛盾的地方，叶某和黄某1的证人证言系自述材料，不具有证人证言的法定形式，不应采信。本案不能完全排除存在第三人和同案犯杨丐亮一起贩毒的情况。（2）侦查机关未提取毒品袋子上的指纹，未当场称量涉案毒品，未使用原始的声纹鉴定材料，无法得出电话录音中的男子就是林良弟的结论，现有证据不能证明林良弟有贩卖毒品行为，要求宣告林良弟无罪。 辩护人金哲琼提出：（1）本案毒品来源不清，在案证据仅杨丐亮供述毒品来源于林良弟，没有其他证据佐证，杨的供述是孤证。（2）原审程序违法，一审庭审中审判长认为电子物证提取笔录只能证明手机的型号，无法看出手机号码，公诉人当庭回复庭后补侦，在公诉机关未补证的情况下原审法官主观臆断确认该组证据合法，程序不当。（3）原判量刑错误，即便认定林良弟帮杨丐亮接过电话商议过毒品价格，也应当认定林良弟为从犯，要求对林良弟在有期徒刑十五年以下量刑。 经审理查明，原判认定被告人林良弟贩卖毒品的事实，有公安机关从同案犯杨丐亮处查扣的毒品等物证，微信转账记录、移动通讯客户详单、电子物证提取笔录、情况说明、归案经过等书证，证人叶某、黄某1、林某、郑某等的证言及相关辨认笔录，毒品提取笔录、扣押决定书、扣押清单，毒品称量、取样笔录、毒品检验报告、公安部物证鉴定中心鉴定书、上缴清单，手机搜查、扣押笔录，手机检查笔录及照片，视频、电话录音，同案犯杨丐亮的供述及指认、辨认笔录等证据证实。林良弟虽拒不供认，但在案证据能相互印证，足以认定林良弟的贩卖毒品行为。上述证据经原审庭审出示、辨认、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）证人叶某、黄某1的自诉（述）材料经相关证人签名确认提交侦查机关，符合证人证言的法定形式。公安机关确实未在抓捕现场当场对查获的毒品进行称量，但有同步录像在案，同案犯杨丐亮亦在毒品扣押清单上签字确认，考虑到抓捕时系在深夜时分的路边，公安机关未在抓捕现场当场对查获的毒品进行称量未超出法律的规定，公安机关扣押、保管毒品手续、程序并无不当之处。侦查机关第一次提交的声纹鉴定材料由于不符合相关规定，被公安部物证鉴定中心退回并要求重新采集，侦查机关为此重新委托温州市龙湾区公安分局刑事科学技术室技术人员对存储于证人黄某1手机中的原始通话录音进行了重新采集，并提交给公安部物证鉴定中心，对此侦查机关出具了情况说明。本案材料未反映出在被扣押的装毒品的塑料袋上留有指纹。同案犯杨丐亮的供述前后虽有不一致之处，但其对伙同林良弟共同贩卖毒品的基本事实作了较为稳定、一致的供述，所供得到证人叶某、黄某1证言的印证。上述证人证言、自诉（述）材料、同案犯供述、声纹鉴定结论及情况说明在一审法庭上已经控、辩双方质证，应予采信，林良弟及辩护人对相关证据的合法性所提异议不能成立。 （2）一审庭审中，审判长询问公诉人是否需要对从杨丐亮处扣押的手机作为物证提请法庭质证，并未针对声纹鉴定检材及其来源提出询问；扣押笔录及清单证实，公安机关从杨丐亮处扣押手机时，将该手机的电子串号及电话卡号码记录在卷，并在手机检查笔录中附有该部手机的正面、反面照片，杨丐亮亦在扣押清单上签字确认，公安机关手机扣押手续合法、完整，不需要另行补证；上述手机扣押笔录、扣押清单及手机照片均在一审法庭上出示、辨认，并经控、辩双方质证，辩护人金哲琼就此所提异议不能成立。 （3）虽然林良弟一直否认137××××1675的手机号码系其使用，但在同案犯杨丐亮处查扣的手机通讯录中，137××××1675号码被备注为“良弟”，杨丐亮供认该号码就是林良弟在使用。移动电话通讯详单证实，137××××1675的手机号码与林良弟女儿林某的手机在案发前有频繁的联系，案发后包括杨丐亮、林某等人在内再无他人联系137××××1675手机号码；杨丐亮与叶某、黄某1联系后，137××××1675的号码紧跟着就与杨丐亮的电话联系，反之亦然，该现象在案发前数天、案发当天频繁发生，与证人叶某、黄某1的证言及同案犯杨丐亮的供述共同证实的，在案发前数天及案发当天双方人员之间存在频繁通话联系的事实相一致。林良弟称其平时用183××××5911的号码与杨丐亮联系，但在杨丐亮手机的通话记录中未发现有183××××5911的号码与杨丐亮有过联系。综上，可确定137××××1675的手机号码就是林良弟在使用，林良弟及辩护人陈少明认为林良弟没有使用过137××××1675的手机号码与事实不符，不予采纳。 （4）在案证据证实，上家人员中除了杨丐亮外，还有一名人员即本案被告人林良弟存在；林良弟不仅负责提供毒品，还参与前期毒品交易价格、数量及交易地点的商议，并由林良弟最终决定相关交易事项；案发当晚林良弟所持的137××××1675的手机号码通讯基站位于温州市龙湾区，即本次毒品交易的地点，公安机关在此处地点抓获同案犯杨丐亮；同案犯杨丐亮及在现场的证人叶某均指认林良弟负责提供毒品并在上述现场亲自参与毒品交易，林良弟参与本次贩卖毒品且系本案毒品提供者的事实足以认定，林良弟及辩护人就本案事实所提异议不能成立。 （5）在贩卖毒品共同犯罪中，林良弟负责提供毒品并起意贩卖毒品，伙同他人寻找、联系毒品买家，为主参与商定毒品价格、数量及交易地点，又亲自到场完成毒品交易，在贩卖毒品共同犯罪中作用大，显系主犯，辩护人金哲琼认为林良弟系从犯的理由与事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人林良弟违反国家毒品管理法规，伙同他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。林良弟贩卖毒品数量大，依法应予严惩。在贩卖毒品共同犯罪中，林良弟起主要作用，系主犯。林良弟无认罪、悔罪表现。其及辩护人陈少明要求宣告林良弟无罪，辩护人金哲琼要求对林良弟从轻改判的意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  周步青 审判员  董卫国 审判员  冯喜恒 二〇一九年十二月十二日 书记员  马晓晓