内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初2543号原告：内蒙古庆达路桥工程有限公司，统一社会信用代码9115030255546567XD。法定代表人：刘哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪楠，内蒙古金镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠鹏程。被告：闫小兵，户籍地内蒙古自治区巴彦淖尔市，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。原告内蒙古庆达路桥工程有限公司诉被告闫小兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告内蒙古庆达路桥工程有限公司的委托诉讼代理人孙洪楠、渠鹏程，被告闫小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告内蒙古庆达路桥工程有限公司（以下简称庆达公司）向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告、被告《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》；2.判令被告退出《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》施工现场；3.判令被告支付罚金65000元（2019年10月3日至10月14日，每天5000元，计算11天）；4.被告支付违约金62500元（合同总价1250000元乘以5%计算）。事实和理由：2019年7月6日，原告与被告签订《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》（以下简称改造工程合同）。合同约定工期为90天（即10月3日应完工），施工地点为棋盘井煤矿，工程总价为1250000元。如延期施工每日罚金为5000元。现被告违反《改造工程合同》约定，未经原告同意，转包合同项下部分工程，且截至起诉之日，被告总计只完成合同项下的四分之一工程，已经严重超期，对原告公司信誉造成显著不良影响。被告闫小兵辩称，第一，被告是个人打工，签订合同时是个人名义。对合同具体内容并未详细了解。原告要求提供对公账户，不对个人，但是被告一开始不清楚。所以被告认为合同本身就是无效，不存在违约。第二，对于违约金、罚款，被告是不认可的。被告是从2019年7月6日签合同，但并非当日干活。施工中间原告也并未向被告打过款。工程期间母亲病重离开，原告找别人施工，还用了被告的工具、材料并且未经被告的允许。在被告母亲病重照顾期间，原告曾打电话与被告协商让被告退出给工程款，但并未达成一致。第三，2019年7月6日，确实是被告本人签订案涉合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：1.原告提供的《神话蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》复印件1份（提供原件核对），证明原被告2019年7月6日签订合同，合同约定工期为90日。被告质证认为，对该证据认可无异议。本院认为，双方认可，予以采信。2.原告提供的《马小荣通话录音》（公司员工郭政与马小荣通话）1份，证明被告违法合同约定将合同分包给其他第三方即马小荣。根据该合同第十二条第一款之约定，有权利要求被告撤出场地。被告质证认为，对该证据真实性认可，这个工程较大，被告是需要雇佣人员的，确实把工程中一部分即室内门窗安装，刮腻子，卫生间瓷砖分包给了马小荣。本院认为，被告对真实性认可，予以采信。3.原告提供的《影视证据》1份，证明被告不仅不自行施工，还阻碍原告工作人员施工，从根本上违反了签订合同的目的。被告质证认为，对该证据真实性认可，视频中因为是被告母亲病重被告回去时，找被告的弟弟来施工场地照看，是因为原告使用了被告的材料未经被允许，才进行的阻拦。本院认为，被告对真实性认可，对该证据的真实性予以认定。4.原告提供的《通知》1份，证明原告于2019年10月6日通知过被告撤出施工现场。被告质证认为，对该证据不认可，当时通知的不是这个内容。是在施工场地被告的住所门上贴着纸，上面写着让被告3日内撤出。本院认为，被告不认可，原告未提供其他有效证据佐证，故不予采信。被告闫小兵未向法庭提供证据材料。经审理本院确认事实如下：2019年7月6日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》。约定施工地点为棋盘井煤矿，工程总价为1250000元。合同约定工期为90天，以原告下达的开工报告为准，合同范围内工程工期按期交工不奖不罚，若延期交工每天罚款5000元。约定因被告原因造成暂停施工，损失自理，总工期不变。第十二条约定，撤出工地:1.未经甲方同意，乙方所述工程范围内出现转包、分包；2.工程工期乙方原因累计延误20日；3.甲方三次警告，仍出现事故质量事故；4.不服从甲方、监督人员的正确指挥和管理、干扰其他承包单位正常施工。乙方发生上述任何一项内容，甲方决定单方解除协议时，乙方保证尊重并执行甲方的决定。在收到甲方正式通知后3天内无条件撤出施工工地现场，若3天内还为撤出工地，乙方承担其他责任。第十三条约定的是质量和验收。乙方工程全部完工验收结算后甲方支付工程总价的95%，剩余合同总价的5%为质保金，质保期限一年。第二十条约定了乙方在施工工程中发生本合同第十三条各条款情况应向甲方承担违约责任，违约按所承包工程总价款的5%；乙方在施工中因资金短缺造成工期延误所产生的一切后果由乙方承担。被告自认确实把其承包的案涉工程中一部分即室内门窗安装、刮腻子、卫生间瓷砖分包给了马小荣。本院认为，原告庆达公司将案涉工程承包给被告闫小兵，但被告系自然人，没有建筑施工资质，因此被告作为建设工程承包合同的承包方签订建筑施工合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告之间的建设施工承包合同应属无效。解除合同解除的是依法成立生效合同，案涉合同是无效合同，不存在解除的问题，故对原告请求解除案涉合同的请求不予支持。庭审中，原告与被告均认可案涉工程在被告停工后原告组织继续施工，被告也认可原告给其通过门上张贴的形式通知其撤离施工现场，故被告自行停工、原告继续施工表明双方已无继续承包发包的合意。且案涉合同是无效合同，双方也无另行约定，故被告应撤离施工现场。原告主张的罚金、违约金也因案涉合同无效而无主张的依据，故对原告的该请求不予支持。综上所述，对原告请求判决被告退出《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》施工现场的诉讼请求予以支持。对原告的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，判决如下：一、被告闫小兵于本判决生效后五日内退出原告内蒙古庆达路桥工程有限公司与被告签订的《神华蒙西棋盘井煤矿单身公寓a座改造、餐厅改造工程施工合同》的施工现场；二、驳回原告内蒙古庆达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2850元，减半收取1425元，由原告负担1375元，由被告负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  邬慧彪二〇一九年十二月十二日书记员  贾婧宇本判决法律条款链接：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。