重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6658号上诉人（原审被告）：彭聪，男，1987年9月27日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：王迪，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，重庆万诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张运莉，女，1987年5月8日生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张亚清，重庆岳桐律师事务所律师。上诉人彭聪因与被上诉人张运莉合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初26674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭聪上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回张运莉的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张运莉承担。其上诉的主要事实及理由：原审认定事实错误，双方不存在真实的借贷关系。其承担的是担保责任非共同还款责任，张运莉退伙后，其与陈雪莹、古文军合伙经营火锅店至今，亏损不代表火锅店经营不善，其承担责任的条件不成就。同时借条是其被胁迫的情况下其签字，非其真实意思表示，双方签订的借条使得其承担全部经营风险，张运莉获取不当利益，借款金额无法在账目上反映，故其不担责。原审适用法律错误，其认为该借款是可撤销的合同，其不应该履行还款义务。张运莉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉。双方在经营结算后，其将经营权让渡给彭聪，由彭聪继续经营，前提是由彭聪按时按借条载明金额支付给其。张运莉向一审法院起诉请求：1、彭聪向其支付86600元；2、彭聪向其支付资金占用利息。(利息自2018年2月15日开始，以72341.18元为本金，同期人民银行贷款利率计算)；3、诉讼费等由彭聪承担。一审法院认定事实：张运莉与彭聪曾合伙经营火锅馆，后张运莉退出。2018年8月12日，彭聪向张运莉出具借条一张，载明：贷款方张运莉，借款人彭聪，借款金额86600元，其中12341.18元于2017年12月11日前归还，剩余的60000元于2018年2月15日前归还。余下14258.82元由御食鲜火锅每月盈利进行归还，若御食鲜火锅经营不善，由借款人承担。盈利后100%进行归还。彭聪陈述，上述借条上签字后，转账给张运莉5800元。一审法院认为，双方签订的借款条，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，彭聪应当按照借款条的约定支付案涉款项。其中借款条载明“余下14258.82元由御食鲜火锅每月盈利进行归还，若御食鲜火锅经营不善，由借款人承担。”，彭聪当庭陈述火锅馆一直在亏损，可知由彭聪支付该14258.82元的条件已成就，对张运莉要求彭聪支付86600元的请求，予以支持。彭聪久未支付案涉款项，给张运莉造成了损失，对张运莉要求彭聪支付资金占用损失的请求，予以支持。彭聪辩称支付了5800元，未举证证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：彭聪在判决生效之日起十日内偿还张运莉86600元，并支付自2018年2月15日起，以72341.18元为基数，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算的资金占用损失，至付清时止。受理费983元，由彭聪负担。本案二审审理期间，彭聪围绕上诉请求向本院提交了如下证据：证据1、御食鲜火锅账务投资金额情况，拟证明双方是合伙关系以及各合伙人的出资情况；证据2、张运莉手写的6张记账单，拟证明双方合伙期间，张运莉负责会计记账；证据3、御食鲜火锅商标注册情况，拟证明御食鲜火锅商标注册申请人为张运莉，并进一步证明三人的合伙关系；证据4、陈雪莹、古文军情况说明，拟证明1、张运莉把所有票据和对账单全部销毁；2、彭聪是在张运莉的胁迫下签下的借款协议，该协议非我真实意思表示，应当被撤销。并申请证人陈雪莹出庭作证,证人陈雪莹称，合伙无书面协议，只有口头约定，我占25%股份，剩余股份平均分给彭聪、张运莉，我投资了5万元，彭聪、张运莉每人投资6万元，后我继续投资了8000元。盈利和亏损均按照股份分摊。火锅店在经营期间出现亏损，彭聪、张运莉均继续投资款项，但具体投资金额多少不清楚。张运莉要求退伙并将之前的投资款退还给她，当时火锅店经营状况是亏损，我和彭聪认为张运莉的要求不合理，张运莉要求我与彭聪提出意见，我和彭聪商量后还是认为火锅店应当继续经营，张运莉写了一张借条，让彭聪在借条上签字，我并未在借条上签字。签订借条当日，只有张运莉、陈雪莹、彭聪。签订借条后，我和彭聪一直在经营，到今年2-3月结束。后续经营中，具体负责还是彭聪。我和彭聪合伙经营火锅店期间，经营火锅店还是亏损，我和彭聪一人一半承担亏损。合伙份额未变，彭聪占75%，我占25%。当时张运莉将所有账单烧完了，无法进行结算。没有办理工作交接。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张运莉质证意见：证据1真实性无法核实，关联性无关，本案系借款纠纷，并非合伙纠纷；证据2、真实性无法核实，除彭聪提供的6张账单，后面还有陆续记账的情况，证明双方结算后，彭聪出具借条，火锅店有后续经营的，同时，该账单只是对每月经营进行记账，与本案无关；证据3、御食鲜火锅商标注册的真实性认可，餐饮店继续在经营，但火锅店店名已更改；证据4、情况说明的签名真实性认可，内容不予认可，关联性不予认可，证明目的不予认可，该证据不能证明其对彭聪存在胁迫的情况，且在一审中，彭聪已经表示所签订的借条是其真实意思表示。对证人出庭作证的股权及投资金额部分认可，对证人陈述的威胁部分不予认可，同时通过证人证言能够证明在双方做完结算后，火锅店是继续经营的，并且是由彭聪掌控经营权，张运莉未参与经营；张运莉作为女生，当天晚上在一个人的情况下，不可能采取威胁手段，迫使彭聪签订借条，证人的出庭反而能够证明双方签订的借款协议是双方真实意思表示。对于证人所陈述的账单被全部烧毁是不真实的，因为在庭审中，彭聪已经提交了部分账单，并且能够看出账单是记录在一个本子上的。对上述证据本院综合全案查明事实予以综合评述。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，基于张运莉退伙，彭聪同意，彭聪向张运莉出具借条，承诺还款86600元。故《借条》具有结算性质，借条的全部内容均系各方协商一致形成，未违反法律法规的强制性规定,合法有效。本院认为，彭聪作为享有民事权利和承担民事义务的民事主体，在参与民事活动时，应充分注意其签署的文字材料的内容，彭聪称《借条》非其真实意思表示，张运莉获取了不当利益，借款金额无法在账目上反映，因其二审中举示的证据相互矛盾，不足以证明其主张。彭聪主张双方不存在真实的借贷关系，其承担的是担保责任非共同还款责任，且承担责任的条件不成就。本院认为，彭聪作为完全民事行为能力人，对自己的行为产生的后果应当清楚明了。借条并未明确其承担的是担保责任，而是明确债务金额由其归还。同时，彭聪在上诉状中明确写明张运莉退伙后火锅店由彭聪与陈雪莹、古文军合伙经营，现火锅店已未经营，无法分期还款，因此付款条件已经成就，彭聪对其主张未举示充分证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果，彭聪应当按约承担还款责任。彭聪上诉主张不承担支付相应款项的民事责任，彭聪应对其已按约定支付完毕全部本金承担举证证明责任。同时，彭聪亦未举示证据证明张运莉主张的金额存在错误。故彭聪关于其不应承担责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于彭聪主张一审程序有误的问题，本院认为，撤销权是形成权，由当事人自行处分，彭聪未在一审中提起反诉，请求撤销，故一审对此未予处理并无不当。综上所述,根据现有证据，彭聪的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1966元，由彭聪负担。本判决为终审判决。审判长  章若微审判员  吴宝山审判员  吴贵平二〇一九年十二月四日书记员  卢秋君