江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2883号上诉人（原审被告）：江苏森浤俐建筑工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区泰东北路161号108室。法定代表人：周素瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵东强，江苏睿恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常玲，女，1981年8月5日生，汉族，住江苏省泰州市医药高新区。委托诉讼代理人：李寅，江苏畅然律师事务所律师。上诉人江苏森浤俐建筑工程有限公司（以下简称森浤俐公司）因与被上诉人常玲劳动争议纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2019）苏1202民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。森浤俐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由常玲承担。事实与理由：1、一审认为“常玲陈述其在收到冒勇的信息后已向公司求证公司真实意思是否是解除劳动关系，公司予以肯定”，对此，被上诉人并没有相应的证据予以佐证。2、一审认为“常玲主张单位通过QQ群已作出了解除劳动关系的意思表示，并且公司口头表示解除劳动关系”、“应当由森浤俐公司承担举证责任”，上诉人认为被上诉人的主张应由其承担举证责任，一审法院要求上诉人针对没有口头表示解除劳动关系进行证明，系明显不当分配举证责任给上诉人。被上诉人常玲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人上诉请求。常玲向一审法院起诉请求：判令森浤俐公司支付其违法解除劳动合同赔偿金112354.2元并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2018年6月7日，泰兴市海泰劳务有限公司（以下简称海泰劳务公司）变更单位名称为江苏森浤俐建筑工程有限公司，法定代表人由冒勇变更为周素瑜，周素瑜、冒勇均为森浤俐公司的股东。周素瑜为执行董事兼总经理，冒勇为监事，且为公司的业务负责人。2014年4月26日常玲进入海泰劳务公司工作。2016年4月1日，双方签订劳动合同书一份，约定合同期限至2018年3月31日，岗位业务主管，每天正常工作8-9天，月休4天，每月工资为2500元。合同到期后，双方未续签劳动合同。2019年1月14日，冒勇在公司工作QQ群群发“各位朋友，姐妹，从今开始我们不是雇佣关系了，我们可以决定建立合作关系，你们到时可以与我及公司这边签合作协议。”当日，森浤俐公司结清了常玲的工资。此后常玲亦未至森浤俐公司工作。2019年1月31日，常玲向泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月4日作出仲裁裁决，裁决书中认为常玲未能提供证据证明森浤俐公司业务负责人具有代理公司解除劳动合同的权利，对于常玲主张森浤俐公司违法解除劳动合同支付赔偿金的请求，不予支持。仲裁裁决：1、森浤俐公司给付常玲未签订劳动合同二倍工资71675元；2、常玲的其他仲裁请求不予支持。另查明，2018年10月11日，冒勇作为森浤俐公司负责人向泰州市社会保险征缴中心提交《泰州市市区参保单位社会保险登记表》。2019年4月9日，森浤俐公司向泰州市社会保险征缴中心提交《解除（终止）劳动合同情况表》，申请减少对常玲的社会保险缴纳。5月5日，森浤俐公司向社会保险部门提交情况说明一份，该说明中载明常玲于2019年1月后实际未到公司工作已超三个月，常玲主动离职，与公司的劳动关系已经终止，要求停止缴纳保险。2019年4月3日，森浤俐公司法定代表人周素瑜公证保全证据，在其诉称中称常玲、栾苏芹、于晓霞等人为公司离职人员，要求对上述人员的QQ头像进行证据保全。常玲提交微信群聊天记录，该记录中微信名为江苏森浤俐冒勇发布上班时限、请假规定、工作计划安排与奖金制度说明等规定。关于常玲工资发放情况，冒勇微信转账2018年部分月份工资情况如下：3月14850元、4月7700元、5月13850元、6月6850元、7月5575元、8月5100元、9月7600元。对于2018年1-2月及10-12月工资，常玲自述发放的现金，1月28950元、2月11650元、10月4650元、11月12300元、12月15750元。森浤俐确认工资已发放，但未提交证据证明上述月份工资发放数额。一审法院认为，森浤俐公司业务负责人冒勇在QQ群发“从今天开始我们不是雇佣关系，我们可以决定建立合作关系，你们到时可以与我及公司这边签合作协议”，其所作出的决定是否能够代表公司作出的决定，上述内容是否可以认定森浤俐公司作出了解除与劳动者的劳动关系的意思表示？首先，从森浤俐公司名称的演变及法定代表人更换过程看，冒勇由原公司的法定代表人变更为现公司的投资股东及监事，其具有身份上的代表性；其次，冒勇通过QQ群、微信群发布劳动纪律、业务管理等相关事宜，亦作为公司负责人申请办理职工保险参缴事宜，部分工资也是由冒勇微信转账按月发放，从其管理的范围来看，其在公司管理上也具有代表性。因此，对于劳动者而言，冒勇就是公司高层管理人员，其在QQ群、微信群中发出的有关工作上的讯息均代表公司的决定。对于冒勇主张结束雇佣关系是否表示解除劳动关系，因雇佣关系与劳动关系在主体范围、紧密程度、待遇及报酬支付、法律适用上诸多的不同，根据森浤俐公司的企业性质及常玲所从事的工作性质看，双方建立的是劳动关系，而不是雇佣关系。虽然冒勇在QQ群中表述的是雇佣关系，这只不过是措辞上用法不当，其实质的意思是结束双方的劳动关系，建立平等的合作关系。因此，冒勇所发的信息可以理解为解除劳动关系。常玲陈述其在收到冒勇的信息后已向公司求证公司真实意思是否是解除劳动关系，公司予以肯定，现常玲主张单位通过QQ群已作出了解除劳动关系的意思表示，并且公司口头表示解除劳动关系，森浤俐公司对此不予认可，应由森浤俐公司承担举证责任。森浤俐公司举证证明常玲2019年1月14日后未工作，但单位一直为其缴纳保险，5月份才申请停保，认为其公司未解除与常玲的劳动关系，但森浤俐公司在仲裁裁决未认定双方劳动关系解除的情况下，非但未正式通知常玲上班，却以仲裁裁决为依据申请减少常玲的保险缴纳，其行为明显不当。故一审法院认为森浤俐公司已解除与常玲的劳动关系，其解除没有法律依据和合同依据，属于违法解除，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当支付赔偿金。关于赔偿标准，因森浤俐公司未能提供证据证明工资发放金额，一审法院以常玲的陈述予以认定劳动关系解除前平均工资为11235.42元每月，根据其工作年限4年8个多月，确定赔偿金为112354.2元（11235.42*5*2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：森浤俐公司于判决生效之日起十日内支付常玲赔偿金112354.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半收取），由森浤俐公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。森浤俐公司提交下列证据：1、上诉人部门负责人与常玲的聊天记录，拟证明森浤俐公司没有主动与被上诉人解除劳动关系的意思表示；2、泰州市参保单位社会保险明细表，拟证明森浤俐公司在双方发生纠纷后仍为常玲缴纳社会保险，表明森浤俐公司没有与被上诉人解除劳动关系的意思表示。3、常玲的工资明细一份，拟证明常玲主张的工资标准与事实不符。常玲对上述证据发表质证意见如下：1、对聊天记录的真实性没有异议。上诉人作出解除劳动关系的意思表示已经作出。后因被上诉人积极向劳动部门维权，上诉人部门负责人冒勇迫于压力询问被上诉人返回单位上班，对此可理解为冒勇请求与被上诉人重新建立劳动关系，该证据不能作为双方没有解除劳动关系的依据。2、对泰州市参保单位社会保险明细表的真实性没有异议。用人单位停缴劳动者社保需要向社保局提供双方解除劳动关系的材料。上诉人要求我方提供自行离职材料停缴社保，我方未予配合。上诉人自行制作被上诉人自行离职材料，停缴保险一次，后因我方到社保局查看相关离职手续时，上诉人才迫于压力重新恢复社保。该份证据达不到上诉人的证明目的。3、对工资明细的真实性不予认可。二审另查明：本案劳动仲裁过程中，常玲主张其2018年1月至12月工资为：1月28950元、2月11650元、3月14850元、4月7700元、5月13850元、6月6850元、7月5575元、8月5100元、9月7600元、10月4650元、11月12300元、12月15750元。其中3月至9月工资系冒勇通过微信转账方式发放，其余为现金方式发放。森浤俐公司对工资转账部分予以认可。二审再查明：冒勇通过微信转账方式发放常玲3月至9月工资的时间分别为：4月6日发放3月工资、5月2日发放4月工资、6月7日发放5月工资、8月5日、10日发放6月工资、8月10日发放7月工资、9月17日发放8月工资、10月7日发放9月工资。二审还查明：本案一审中，森浤俐公司确认冒勇为其公司总负责人，冒勇与其公司现法定代表人周素瑜系夫妻关系。二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、森浤俐公司是否违法解除与常玲的劳动关系；2、若属于违法解除，常玲主张的赔偿金标准如何认定。关于争议焦点一，有关森浤俐公司是否违法解除与常玲的劳动关系问题。本院认为，首先，冒勇代表森浤俐公司作出了解除与常玲劳动关系的意思表示。冒勇系原公司法定代表人，后变更为现公司投资股东及监事，与公司现法定代表人周素瑜系夫妻关系。平时，冒勇通过QQ群、微信群发布劳动纪律、业务管理等相关事宜，对公司进行管理，公司员工部分工资亦由冒勇通过微信转账的方式发放；森浤俐公司在一审中亦自认冒勇为其公司总负责人。综上，冒勇在QQ群、微信群中发出的有关工作上的讯息可认定为系代表森浤俐公司的决定。2019年1月14日，冒勇通过在公司工作QQ群发布讯息的形式向包括常玲在内的公司员工作出了解除劳动关系的意思表示。基于冒勇的身份及其对森浤俐公司的日常管理，可认定冒勇代表森浤俐公司作出了解除与常玲劳动关系的意思表示。其次，从冒勇通过微信转账支付常玲的工资时间看，森浤俐公司支付常玲工资时间一般为次月发放上月工资，未发现有当月中旬即支付当月工资的情形。然，2019年1月14日，当冒勇通过在公司工作QQ群发布讯息的形式向包括常玲在内的公司员工作出了解除劳动关系的意思表示后，当日，森浤俐公司即与常玲结清了工资，此后常玲亦未至森浤俐公司工作。上述事实进一步印证了常玲陈述的“在收到冒勇的信息后已向公司求证公司真实意思是否是解除劳动关系，公司予以肯定”的真实性。再次，在冒勇代表森浤俐公司作出解除与常玲劳动关系的意思表示，双方亦已结清工资，此后常玲亦未至森浤俐公司工作的情形下，可认定双方的劳动关系已解除。森浤俐公司所提交的聊天记录、泰州市参保单位社会保险明细表不足以证明森浤俐公司没有与常玲解除劳动关系的意思表示。最后，森浤俐公司解除与常玲的劳动关系不符合法律规定。根据我国法律规定，用人单位解除与劳动者的劳动关系需具备相应的法定条件。本案中，森浤俐公司在既未与常玲就解除劳动关系达成一致意见，亦未具备相应法律依据和合同依据的情形下，擅自解除与常玲的劳动关系，与法不符。综上，森浤俐公司解除与常玲的劳动关系系违法解除，应由其承担相应的违法解除劳动关系的责任。关于争议焦点二，有关赔偿金标准问题。劳动仲裁过程中，森浤俐公司对常玲提供的2018年5月至9月工资转账记录无异议。现森浤俐公司诉讼过程中无正当理由反言，本院不予采信。关于常玲2018年1月至2月、10月至12月的工资标准问题。依照法律规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证的等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。森浤俐公司虽提供其记载的工资明细证明其支付工资标准，但从审理查明的情况看，首先，森浤俐公司提供的工资明细系其单方记载，存在森浤俐森浤俐公司私自签字的情形，且被上诉人对该工资明细不予认可，对其真实性难以认定。其次，森浤俐公司以微信方式支付，在仲裁过程中表示无异议的工资与其提供的工资明细并不吻合。最后，森浤俐公司称其为常玲缴纳了社会保险，但森浤俐公司提供的工资明细中仍存在保险补贴，对此森浤俐公司未能作出合理解释，综合以上因素考虑，森浤俐公司提供的工资明细难以作为其向被上诉人支付工资的依据，原审按照常玲主张的工资数额计算赔偿金并无不当。综上所述，上诉人森浤俐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏森浤俐建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月二十三日书记员 刘 非