江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3747号上诉人（原审被告）：肖某1，男，1945年7月23日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人（原审被告）：张某，女，1949年1月13日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人（原审被告）：邵某，女，1974年3月5日生，汉族，住常州市天宁区。上诉人（原审被告）：肖某2，女，2003年3月15日生，汉族，住常州市天宁区。法定代理人：邵某，系肖某2的母亲，概况同上。上述四上诉人委托诉讼代理人：王亮，江苏尊法律师事务所律师。上述四上诉人委托诉讼代理人：邹欣，江苏尊法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐某，男，1972年11月24日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。上诉人肖某1、张某、肖某2、邵某因与被上诉人徐某被继承人债务清偿纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖某1、张某、肖某2、邵某上诉请求：1、请求依法撤销常州市天宁区人民法院（2018)苏0402民初6497号民事判决书；2、请求在查清事实的基础上，依法改判或发回重审；3、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定肖某3应当归还被上诉人借款本金40万元以及按照月利率2%支付逾期利息，属事实认定不清，适用法律错误：一、上诉人认为被上诉人提供的抵押借款协议书系伪造，应当认定为无效。被上诉人在本案一审中提交了一份抵押借款协议书，抵押协议书中甲方肖某3签署的日期为2017年8月11日，乙方徐某签署的日期为2017年8月10日，然而在上诉人与被上诉人于常州市武进区人民法院开庭审理的另一起行政诉讼案件当中，被上诉人却向法庭提交了一份内容完全相同但签署日期完全不同的抵押借款协议书，协议书中甲方肖某3签署的日期为2017年8月10日，乙方徐某签署的日期为2017年10月8日，被上诉人辩称上述情况是当事人笔误造成的，但即便是笔误也不可能出现双方当事人同时笔误且两份协议书签署日期完全不同的情况，故上诉人有理由相信两份抵押借款协议书均系伪造，被上诉人依据该两份抵押借款协议书主张借款利息以及抵押权利，不应得到法院支持。但遗憾的是一审法院在未对两份抵押借款协议书作出是否有效，或哪一份有效，无效的那一份该如何认定的情况下即作出了一审判决，缺乏法律认定事实的基础，或缺乏书面认定被上诉人与肖某3民间借贷关系的事实。然，一审法院却认定借贷双方约定月利率2%，那一审法院认定的所谓约定是口头约定还是书面约定？书面约定即抵押借款协议又未在本案中作出是否有效，这样的认定让人匪夷所思。二、常州市常州公证处在未对被上诉人及肖某3提供的公证材料进行仔细核查且在材料存在严重瑕疵的情况下仍然为双方办理了字号为（2017)常常证民内字第11336号公证书，该份公证书应当予以撤销。一审中被上诉人还向法院提交了一份由常州市常州公证处出具的（2017)常常证民内字第11336号公证书，公证书中确认了抵押借款协议的真实性以及赋予了抵押借款协议书的强制执行效力。但首先在抵押协议书中的签署日期存在严重瑕疵的情况下公证处仍然为被上诉人办理公证，明显违反了公证法中公证机构需对公证材料进行核实的义务；其次肖某3向公证处提供的民事调解书经法院审理以及被上诉人当庭确认系伪造，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效，本案中上诉人也已经向常州市常州公证处提出复查，故该份公证书不应得到法院认可。三、被上诉人在借款前，预先在本金中扣除了利息，在此基础上原审法院仍然按照本金40万元计算利息，明显违反法律规定。根据上诉人提供的肖某3中国农业银行交易明细清单显示，肖某3于2017年8月11日收到被上诉人40万元款项后，立马向被上诉人的账户上打款8000元，后又向被上诉人当时的代理律师张明打款18800元。以上事实均有上诉人与被上诉人之间的电话聊天记录可以佐证，被上诉人在庭审当中也承认肖某3汇给被上诉人的钱属于一个月的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七规定借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。一审法院在事实清楚、证据确凿的情况下仍然将40万元全部认定为本金，着实令人费解。四、既然一审未对抵押借款协议书作是否有效认定，一审将本案以月利率2%计算利息于法无据，被上诉人主张的利息不应当支持。当下，实践中涉及到“套路贷”以及虚假诉讼的情况比比皆是。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能。本案中在已经确认的民事调解书系伪造的情况下，被上诉人还存在提供两份签署日期完全不同的抵押借款协议书以及给付本金“砍头息”的情形，且经上诉人了解被上诉人在多个法院的民事诉讼中涉及多起民间借贷案件，不排除是“职业放贷人”。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求贵院在查清事实的基础上正确适用法律并依法改判，望贵院能判如所请。被上诉人徐某答辩称：原审事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于案涉抵押借款协议系双方真实意思表示，且经公证程序合法有效，同时根据合同法第210条规定，自然人之间的借贷合同自贷款人提供借款时生效，又根据民间借贷司法解释第9条第2款规定，案涉借款本金根据抵押借款协议约定按时出借，被上诉人与肖某3之间的借贷关系真实、合法、有效。2、对于抵押借款协议系被上诉人与肖某3于2017年8月10日前往常州市常州公证处办理，公证书一式若干份，每份都是原件，上诉人在上诉状的第一页倒数第五行也明确陈述几份抵押借款协议书内容完全相同，但是签署日期不同。被上诉人认为以签署日期存在出入，而臆想抵押借款协议书系伪造无任何事实及法律依据。且被上诉人也已向原审法院就笔误问题作出了合理解释，落款时间存在误差这一笔误既不属于合同可撤销的情形，更不能导致合同无效。且伪造合同仅日期不一样，但内容完全一致，显然与一般常理不符。3、根据民诉法第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反的证据足以推翻公证证明的除外。原审法院在审理过程中已向常州市常州公证处就抵押借款协议的签订过程进行调查，上诉人所称的协议无效或伪造这一情形根本不存在。综上，被上诉人认为作为真实合法有效的借贷合同，借贷双方按合同约定出借借款本金，支付借款利息，均有相应的合同及转账凭证作为依据，因此原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐某向一审法院起诉请求：1、判令四被告归还借款本金40万元，利息39200元，（暂计算至2018年11月8日）并支付自11月9日起自全部清偿日止的利息（利率按月利率2%计算）；2、判令原告对位于天宁区浦南南村23幢已单元502室房屋、土地经拍卖、变卖、折价所得价款有优先受偿；3、判令四被告支付律师费29152元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中徐某向法院申请撤回第2条诉讼请求，一审法院已口头裁定予以准许。一审法院认定事实：肖某1、张某夫妇婚后生育两子，长子肖峰、次子肖某3。××××年××月××邵某与肖某3登记结婚，××××年××月××日生女儿肖某2。2018年8月2日肖某3在家中死亡。2017年8月7日肖某3向常州市不动产交易中心武进分中心提出对常州市不动产转移登记到其名下的申请，肖某3提交了常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初1604号民事调解书证明其与邵某已协议离婚，并约定将常州市浦南南村xx幢xx单元xx室归肖某3个人所有。常州市不动产交易中心武进分中心根据肖某3提交的材料为其办理房屋变更登记手续，现常州市浦南南村xx幢x单元xx室登记在肖某3名下。2017年8月10日肖某3与徐某至江苏省常州市常州公证处办理公证，公证书中载明肖某3、徐某在公证员面前签订了《抵押借款协议书》，协议书上的肖某3与徐某的签字均属实。该抵押借款协议书包括六个部分：一、关于借款金额及利率；甲方（肖某3）拟向乙方借款人民币肆拾万元整，用于资金周转，借期陆个月，自二〇一七年八月十日起至二〇一八年二月九日止，利率按月利率2%计算，按月支付，从二〇一七年九月开始，每月的九号前付清。二、关于违约责任及违约金的计算方式；三、关于抵押及担保为保证严格履行此协议，甲方（肖某3）自愿将财产坐落在常州市浦南南村xx幢x单元xx室的不动产作为抵押担保……；四、争议解决方法；五、核实方式及通讯地址；六、其他。审理中，法院与常州市常州公证处核实，并查阅相关卷宗，确认肖某3与徐某本人至公证处办理公证事宜。2017年8月10日肖某3与徐某办理常州市浦南南村xx幢x单元xx室抵押登记。2017年8月10日肖某3向徐某出具借据一份，载明：今借到徐某转账肆拾万元整并愿意按2017年8月10日签署的公证书【编号（2017）常常证民内字第11336号】承担所有事项义务至本金归还之日截止。此借条以徐某转账回执为准。借款人：肖某3。2017年8月11日原告转账40万元至肖某3账户。肖某3从2017年8月至2018年1月每月偿还原告8000元，从2018年2月至7月每月偿还原告6800元。2018年12月3日原告委托江苏金牌律师事务所就该纠纷诉至法院，支付律师费29152元。另查明，位于常州市明苑xx幢x单元xx室房屋在肖某3死亡后已变更登记在邵某、肖某2、肖某1、张某。还查明，肖某3死亡后徐某向邵某提出肖某3已将位于常州市浦南南村xx幢x单元xx室办理抵押借款，邵某提出其与肖某3从未办理协议离婚，双方仍为夫妻关系，常州市浦南南村xx幢x单元xx室是夫妻共同财产。后经查肖某3提供的常州市天宁区人民法院常州市天宁区（2016）苏0402民初1604号民事调解书系虚假文书，法院未受理肖某3与邵某离婚一案。邵某即向常州市武进区人民法院起诉，该院已受理邵某与常州市国土资源局行政登记一案，该案中邵某请求判令撤销常州市国土资源局作出的不动产权证证号为xx的不动产登记簿登记。上述事实，有当事人的陈述、结婚证、出生医学证明、晋江市公安局证明、公证书、建设银行交易记录、借据、不动产登记证明、委托代理合同、不动产产权证、（2018）苏0412行初80号案件庭审笔录、农业银行转账记录等证据予以证实。一审法院认为：合法的民间借贷关系应受法律保护。徐某和肖某3之间的借款关系由肖某3出具的借据、银行转账记录等证据能够相互印证，对该事实法院予以确认，肖某3理应归还徐某借款40万元。2017年8月至2018年1月期间肖某3每月偿还徐某8000元，从2018年2月至7月肖某3每月偿还徐某6800元，该还款行为与借贷双方约定的月利率2%相印证，该利率标准亦未超出法律规定范围，故在双方无特别约定偿还本金的情况下，应为先偿还利息再偿还本金，肖某3此前偿还的款项均为借款利息。对于逾期还款利息，双方仅约定借款期限内利息而未约定逾期利息的，如约定的借款利息高于同期银行逾期利息计算标准，且没有超过年利率24%的则按照约定的借款利息标准计算逾期利息，因此原告主张按月利率2%支付逾期利息，于法有据，法院予以支持。目前肖某3已死亡，理应由被告邵某、肖某2、肖某1、张某在其继承肖某3的遗产范围内予以清偿。被告邵某辩称浦南南村xx幢x单元xx室房屋有其一半，肖某3无权处置，邵某已向常州市武进区人民法院起诉撤销该房屋不动产登记簿登记，该案仍在审理过程中，原告徐某向法院申请撤回要求该房屋经拍卖、变卖、折价所得价款有优先受偿的请求，法院已口头裁定予以准许，故法院不再审查肖某3与徐某之间抵押担保合同的效力问题。关于律师费的负担，借贷双方在担保合同条款中有约定，原告在本案中主张律师费用，法院不予支持。被告辩称支付给张明的款项也是偿还给原告的款项，原告对此不予认可，因涉案外人权益本案中无法确认，被告可以另行主张。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、邵某、肖某2、肖某1、张某于本判决发生法律效力之日起十日内在继承肖某3遗产范围内向徐某偿还借款40万元及利息7200元，并支付自2018年8月起至实际还清全款之日止的按照年利率24%计算的利息；二、驳回徐某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1、8000元与18800元是否应该在40万元本金中扣除；2、一审法院认定本金利息为月利率2%是否正确。本院认为，徐某和肖某3之间的借款关系由肖某3出具的40万元借据、银行转账记录等证据能够证明，对该事实本院予以确认。肖某3于2017年8月10日向徐某出具借据借款40万元，徐某于2017年8月11日转账给肖某340万元，但肖某3收到40万款项后当日就支付给徐某8000元，该8000元作为利息还没有到约定的利息支付日期就已转给出借人徐某，故上诉人主张8000元应当在40万本金中予以扣除本院予以支持。肖某3转给张明的18800元款项因徐某不认可且涉及案外人权益，上诉人可以另行主张权利，本案中不予理涉。故徐某出借给肖某3的本金应为392000元。一审法院对此认定有误本院予以纠正。关于利息问题，2017年8月10日肖某3与徐某二人来到常州市常州公证处进行公证，目的是赋予肖某3与徐某拟另行签订的《抵押借款协议书》强制执行效力，该《抵押借款协议书》中约定肖某3向徐某借款40万元、利率按月利率2%计算、按月支付，从2017年9月开始每月9日前付清。《抵押借款协议书》中还约定以肖某3名下的常州市浦南南村xx幢x单元xx室房屋做借款抵押，双方在公证员面前签订了《抵押借款协议书》，公证员为双方做了谈话笔录，询问告知了相关事项，并最终出具了【编号（2017）常常证民内字第11336号】的公证书。上述事实能够认定即使案涉房屋作为借款抵押担保因为房屋权属存在争议正在诉讼、可能存在变数，但肖某3与徐某二人在《抵押借款协议书》中对利率的约定是双方真实意思表示。上诉人称被上诉人提交的《抵押借款协议书》签署日期不同，说明《抵押借款协议书》系伪造，应认定无效，按月利率2%计息无依据，本院认为公证处留档的《抵押借款协议书》的签订日期是2017年8月10日，公证处出具的涉案公证书的落款日期也是2017年8月10日，公证员对肖某3与徐某的询问笔录日期亦是2017年8月10日且肖某3与徐某是在公证员面前签订的《抵押借款协议书》，结合《抵押借款协议书》第六项“本协议一式四份”的约定，被上诉人辩称落款日期不同系笔误的解释应算合理，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持。其他上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。一审法院对借款本金数额认定有误导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初6497号民事判决；二、邵某、肖某2、肖某1、张某于本判决发生法律效力之日起十日内在继承肖某3遗产范围内向徐某偿还借款392000元及利息5280元，并支付自2018年8月起至实际还清全款之日止的按照年利率24%计算的利息。三、驳回上诉人肖某1、张某、肖某2、邵某的其他上诉请求；四、驳回被上诉人徐某的其他诉讼请求。二审案件受理费8326元，由上诉人邵某、肖某2、肖某1、张某负担7500元，由被上诉人徐某负担826元。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇一九年十二月二十四日法官助理 刘心怡书 记 员 夏 怡