四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16677号 上诉人（原审原告）：刁培，女，1985年9月30日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：葛林，四川法奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：深圳市金华威数码科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南七道011号高新工业村T3栋3BB。 法定代表人：李俊雄，总经理。 委托诉讼代理人：郑诚中，广东万哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐瑭，广东万哲律师事务所律师。 上诉人刁培与上诉人深圳市金华威数码科技有限公司（以下简称金华威公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年11月22日开庭进行了审理，刁培的委托诉讼代理人葛林、金华威公司的委托诉讼代理人郑诚中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刁培上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判金华威公司支付刁培未签订劳动合同的双倍工资35747.32元；违法解除劳动合同的经济补偿金35747.32元；2018年2季度和3季度的考核奖金共计10300元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院并未查明刁培与金华威公司的劳动合同是否生效的事实，刁培从未见到和收到公司盖了章或签字的劳动合同，刁培在仲裁前不清楚自己的劳动合同没有生效，金华威公司也无法证明盖章行为是在劳动关系存续期间，应承担在劳动关系存续期间未与刁培签订劳动合同的法律责任。2．一审法院没有查明金华威公司违法解除劳动关系的事实。刁培在2018年9月25日至2018年9月30日期间一直在履行工作职责，公司并没有驻外销售人员如何考勤以及考勤管理的相关规定，不能认定刁培的行为属于旷工，也不能认定刁培严重违反劳动纪律。3．刁培所提交的两份公司邮件都显示是有绩效考核的，4-6月份的工资中就包含了浮动工资，工资表也能证明有浮动工资。刁培二三季度销售目标的完成率都大于60%应有绩效考核工资。二、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应由用人单位负举证责任。 金华威公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。1．公司没有所谓的“考核奖金”，只有浮动工资，浮动工资才是根据员工的绩效考核进行的额外奖励；2．从刁培提交的邮件的内容来看，刁培也是认为考核奖金就是浮动工资，刁培自行提交的工资表中也显示2019年4-9月均有发放浮动工资，且刁培诉求的10月份的工资也包含了浮动工资，故刁培的诉求是将考核奖金和浮动工资分开主张的；3．刁培提交的所谓销售目标完成情况的邮件不是公司绩效考核结果，公司无法确认其真实性；4．公司的绩效考核除了看个人业绩之外，还要考量公司整体绩效以及地区绩效，并不是仅依据个人的销售目标完成情况；5．刁培9月份存在恶意旷工的情况，其基本绩效为0，故刁培无权主张10月的浮动工资。6．刁培在2018年9月21日至10月26日在国外旅行，但其打卡记录是在成都工作，确属旷工，明显违背了公司的规章制度和法律法规，金华威公司解除与其的劳动合同是合法的。综上，刁培主张的所谓2-3季度的考核奖金无事实与法律依据。 金华威公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刁培的全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院已经查明刁培确有旷工6日，根据公司考勤管理制度，扣罚300%的工资。同时，刁培当庭也认可电脑折抵费用，一审法院第一项判决没有事实与法律依据；2．即使一审法院不支持扣发300%工资的处理，对已经发放的旷工6日的工资也应折抵，在民事诉讼中刁培对金华威公司的债权可以在诉讼中进行折抵，因此，一审法院以金华威公司未提起诉讼为由不予支持无事实和法律依据。金华威公司已提交了双方签订的劳动合同书，劳动合同书中第13条已经将员工手册勾选为合同的附件，并通过电子邮件将员工手册送达给了刁培，可以证明公司已向刁培送达了相应的员工手册且其知道员工手册的相应内容。 刁培辩称，虽然金华威公司在劳动合同第13条中记载了员工手册的相应款项有同等效力，但不能代表员工手册有民主程序以及进行了告知，因员工手册没有送达给刁培，刁培不清楚员工手册的内容。 刁培向一审法院起诉请求：1、金华威公司支付刁培未签订劳动合同的双倍工资35747.32元；2、金华威公司支付刁培违法解除劳动合同的赔偿金35747.32元；3、金华威公司支付刁培2018年10月的工资6233元；4、金华威公司支付刁培2018年2季度和3季度的考核奖金共计10300元。 一审法院认定事实：2017年3月15日，刁培进入金华威公司从事客户经理工作，双方签订劳动合同。合同期限为2017年3月15日至2020年3月15日。《劳动合同》第三条规定，“甲方实行每周工作40小时的工时制度。……”第七条约定：“1．乙方有下列情形之一者，甲方可以解除劳动合同：……（2）严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的；……” 2018年9月25日，刁培向金华威公司发出邮件，对当周工作和下周重点工作进行安排。2018年9月22日至2018年9月30日，刁培在其微信朋友圈发布了其在国外旅行的图片。 金华威公司钉钉考勤反映，2018年9月25日至2018年9月30日，刁培打卡为外勤，打卡地址在成都市。 2018年10月26日，金华威公司向刁培发出《刁培2018年9月出勤异常情况说明》邮件，要求刁培于2018年10月29日前将2018年9月26日至2018年9月30日期间因工作出外勤的详细情况作出说明，以供公司核实。同日，刁培向金华威公司回复，主要内容为：客户经理每周工作汇报是通过周报来汇报工作情况，不是通过考勤来汇报工作。如认为刁培旷工，应拿出未打钉钉考勤的证明。 2018年11月1日，金华威公司向公司全部员工发出《关于解除成都地区业务部刁培劳动关系的通知》，内容为：成都地区业务部客户经理刁培，在2018年9月26日至2018年9月30日期间的外勤打卡记录与实际工作情况不符，并在行政及人力资源部调查核实过程中，拒绝配合和提交书面工作说明，其行为有违基本职业操守和公司相关规定，经研究决定，即日起解除与刁培的劳动关系。 2018年11月20日，金华威公司向刁培发出《刁培2018年10月工资结算表》。主要内容为：一、2018年9月26日至2018年9月30日旷工6天，根据公司《考勤管理规定》，每旷工一天照日工资总额的300%扣发，故需扣除4179元；二、根据公司《福利管理规定》，刁培一次性申请电脑补款3500元，需在职36个月后，电脑归个人所有。刁培在职20个月，需扣除电脑折旧费用1552元；三、以上工资经折算后，应支付的金额为－1040.131元。刁培未报销费用为4787元，抵销后金华威公司应支付刁培3746.69元。该款已由金华威公司向刁培支付。 2017年4月至2018年3月，刁培应发月工资为5100元。2018年4月、5月、6月，刁培月工资为5983.33元（基本工资5000元＋浮动工资833.3元＋司龄工资50元＋全勤奖100元）。2018年7月、8月、9月，刁培月工资为6233元（基本工资5000元＋浮动工资1083.33元＋司龄工资50元＋全勤奖100元）。 2018年11月13日，刁培向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求包括上述诉讼请求。2019年2月13日，该委作出成劳人仲案［2018］3200号仲裁裁决，驳回刁培仲裁请求。 本案一审诉讼过程中，依金华威公司申请，经一审法院向成都市出入境管理局查询：刁培于2018年9月21日出境往泰国，2018年10月6日，从阿联酋入境中国。 上述事实，有双方事人的当庭陈述及双方提交的主体身份信息证据、《关于解除成都地区业务部刁培劳动关系的通知》，刁培提交的仲裁裁决书、工资表、银行交易明细，金华威公司提交的《劳动合同》、钉钉考勤记录、金华威公司与刁培的往来邮件、刁培的微信朋友圈截图等证据在案为证。 一审法院认为，关于刁培提交的绩效考核记录邮件截图，因无法核实其真实性，一审法院不予认定。关于金华威公司提交的《员工手册》，因金华威公司未提交向刁培送达该《员工手册》或由刁培签收或学习该《员工手册》的证据，一审法院不予认定。 关于刁培主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。刁培认可该劳动合同由其所签，故对刁培该主张，不予支持。 关于金华威公司解除与刁培劳动合同的行为是否违法。一审法院认为，遵守诚实信用原则，遵守用人单位考勤纪律，不能旷工，是作为劳动者应该遵守的基本劳动纪律。本案中，2018年9月25日至2018年9月30日期间，刁培在钉钉考勤上打卡为外勤，打卡地点为成都市，但该期间刁培在国外旅行，并未因工作原因出外勤，故应认定刁培旷工6天，其行为已严重违反劳动纪律和双方劳动合同约定的规章制度。金华威公司发现刁培考勤异常时，要求刁培进行说明，刁培拒绝配合。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。金华威公司据此解除与刁培的劳动合同，系其用工自主权的正当行使，符合法律规定。对刁培主张的违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。 关于2018年10月份工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。金华威公司未支付刁培2018年10月份工资，应予支付。对刁培2018年10月份工资数额可参照刁培之前月平均工资6233元确定。故金华威公司应支付刁培2018年10月份工资6233元。金华威公司提出应从刁培2018年10月份工资中扣除刁培2018年9月份旷工工资和电脑折旧款，因金华威公司对此未提起诉讼，一审法院不予处理。 关于考核奖金。一审法院认为，金华威公司按固定工资＋浮动工资＋司龄工资＋全勤奖的工资构成，按月向刁培发放工资。刁培并未提供证据证明刁培劳动报酬除了上述固定工资和浮动工资之外，另外还存在考核奖金的约定，故对刁培主张的第二季度、第三季度的考核奖金，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金华威公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刁培2018年10月份工资6233元；二、驳回刁培的其他诉讼请求。如果金华威公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取5元，由金华威数公司负担。 二审中，金华威公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一：刁培2018年4月－2018年10月工资表，拟证明金华威公司只有浮动工资而没有所谓的绩效奖金。 刁培质证认为，对该证据真实性无异议，关联性有异议，并不能证明公司已经发放了绩效工资。 证据二：金华公司绩效核算的文件，拟证明该公司的基本绩效核算是以员工个人的销售业务和公司的整体的销售业绩综合认定和计算的。 刁培质证认为，刁培之前从未看到过该证据，也不知道有该考核制度，金华威公司也没有提供证据证明其告知了刁培该考核制度。故绩效考核制度不合法，是公司单方制造的证据，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 证据三：金华公司对刁培在2018年4月－2018年6月30日（2018年第二季度）的绩效考核表，拟证明公司真实的绩效考核计算模式。 刁培质证认为，对第二季度的绩效考核表的内容刁培不知晓，且和刁培提交的绩效考核不一致，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院经审查认为，对金华威公司提交的三份证据的真实性予以确认，对于证明目的在本院认为部分予以详述。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，据刁培陈述其到深圳市总工会进行核实，金华威公司并未设立工会委员会。 本院认为，二审的争议焦点为：1．金华威公司是否应当向刁培支付未签订劳动合同的双倍工资；2．金华威公司是否应当向刁培支付违法解除劳动合同的赔偿金；3．金华威公司是否应当支付刁培2018年第二、第三季度的考核奖金；4．金华威公司是否应当向刁培支付2018年10月的工资。对此，本院评判如下： 一、关于未签劳动合同的双倍工资的问题。金华威公司已提交了有双方签字的劳动合同用以证明双方已签订了劳动合同。刁培主张金华威公司在该劳动合同上未加盖公章，与劳动合同上有金华威公司的公章的事实不符。另外，刁培虽主张金华威公司在双方签订劳动合同时未加盖公章，是事后补盖的，但刁培并未提供证据予以证明。故刁培主张的该项请求，无事实依据，本院不予支持。 二、关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”本案中，金华威公司虽然没有对驻外销售人员如何考勤进行明确规定，但按照劳动纪律的一般要求和职业道德要求，刁培应当如实在钉钉考勤上进行打卡签到。2018年9月25日至2018年9月30日，刁培在钉钉考勤上既然打卡为“外勤”，明确定位了打卡地点在四川省成都市某具体地点，且打卡显示为“上班时间”“下班时间”，那么其打卡的实质目的是对其上、下班时间、地点的确认。但刁培在该段时间实际在国外并不在成都市，虽然刁培主张其在国外期间仍在工作，但无法证明其在国外旅行的行为与其在金华威公司的工作内容的关联性，故本院对刁培的该理由不予采纳。刁培以违反诚实信用的行为在钉钉考勤上进行虚假打卡，违反了《中华人民共和国劳动法》第三条的规定。且刁培在金华威公司发现该问题后也未向公司进行说明，故金华威公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与刁培的劳动合同，符合法律规定。刁培主张金华威公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于考核奖金。金华威公司提交的证据能够证明该公司规定的“浮动工资”的含义，刁培的工资明细中也并无其主张的“考核奖金”的项目，刁培未提供证据证明双方存在其主张的考核奖金的约定。刁培提交的金华威公司与其就工资单进行确认的电子邮件中也是载明的是“绩效考评结果分摊到浮动工资中”，且明确“若此7天内未收到收件人反馈，视为收件人认同并接受工资条内容”。刁培在收到了2018年第二季度、第三季度的工资单后，未向金华威公司提出异议，现其主张该段期间的考核奖金，无事实依据，本院不予支持。 四、关于2018年10月的工资。《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”金华威公司主张应按照该公司考勤管理制度的规定，对刁培旷工扣发300%的工资，因该主张与上述规定不符，本院对金华威公司的该项主张不予支持。金华威公司主张的电脑折抵费用与本案争议的工资系不同的法律关系，该公司主张电脑折旧费在工资中应当一并折抵，但并未在仲裁时提出该申请，故一审法院对于该笔费用在本案中不予处理符合法律规定，金华威公司可就电脑费用进行另案主张。 综上，刁培和金华威公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由上诉人刁培负担10元，由深圳市金华威数码科技有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十二月十六日 书记员  张远志