河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初9162号原告：河南省瑞隆实业有限公司，住所地汝州市风穴路中段路西，统一社会信用代码91410482057215790P（1-1）法定代表人：裴书平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所。委托诉讼代理人：平凯，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。被告：宋万军，男，1957年1月16日出生，住汝州市。委托诉讼代理人：徐士伟，河南科序律师事务所律师。第三人：王现正，男，汉族，1969年1月13日出生，住汝州市。委托诉讼代理人：张建国，河南星灿律师事务所律师。原告河南省瑞隆实业有限公司与被告宋万军、第三人王现正劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南省瑞隆实业有限公司的委托诉讼代理人杨旭涛、平凯，被告宋万军的委托诉讼代理人徐士伟，第三人王现正的委托诉讼代理人张建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省瑞隆实业有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决原被告之间不存在劳动关系和工伤保险关系；二、判令原告对被告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不承担赔偿责任。事实和理由：被告宋万军不是原告所雇佣的工人，也不从原告处领取工资，更不受原告的管理，与原告之间不存在劳动关系和工伤保险关系。2016年9月份，原告经承包原告沿湖景观栈道等工程的施工人王新玉介绍，将本公司开发的半山-半岛项目中的景观树移植、沿湖车位篱笆等项目承揽给第三人王现正进行施工。2016年10月份，王现正带领汝州市陵头镇养田村村民宋万军、王雪、刘灵杰等五人一起从事挖掘柏树、柿树等树木移植工作。2016年11月3日14时30分左右，在挖掘柿树过程中被告宋万军被突然倒下的柿树砸住。原告认为，从上述情况来看，被告的伤害应属于人身意外伤害事故，其应当依据侵权责任法的有关规定向其雇主即第三人王现正来主张赔偿责任。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系这一题，(法办【2011】42号)《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)第59条和(劳社部发【2005】12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第4条分别做出了相应规定，理论和司法实践中也存在着截然不同的两种观点。对此，最高人民法院已经于2014年4月做出了回复。最高法认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇仰关系，也不存在劳动关系。理由是，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。首先，实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。最后,且然不认定实际施工人的前一平即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(××)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。二、汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日做出的汝劳人仲案字[2019]68号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误。本案中，尽管平顶山市中级人民法院做出的(2019)豫04行终82号行政判决书对汝州市人力资源和社会保障局做出的工伤决定书予以维持，且该工伤认定决定书也已发生法律效力，但是，该工伤认定决定书仍然属于错误的认定。为此，原告方正在申请检察监督。综上，由于汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日做出的汝劳人仲案字[2019168号仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误，原告特依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第50条以及相关法律、司法解释之规定诉至法院，请求贵院在查明事实的基础上依法支持原告的诉讼请求。宋万军辩称，1、原告诉请主体不对，在原仲裁审理案件过程中，当事人双方是原被告，而没有第三人王现正，应当从程序上裁定驳回其诉求。2、原被告是否存在劳动关系，原告是否承担工伤保险责任，原行政判决及工伤认定书已作出认定，原告的诉请不能成立，原告诉请中所引用的民事审判工作会议记要，现已失效，其诉状中所称对两种观点的回复其公布时间是2014年8月，其是最高院一个部门的答复，而在2014年9月公布的工伤保险行政案件司法解释，明确了由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，仲裁委依照工伤保险条例作出的裁决书是符合法律规定的。3、仲裁裁决的各项数额被告有相关证据证实，且符合法律规定，应判决驳回原告的诉求。王现正述称，一、从原告的请求事项看，该案与答辩人无关。原告的请求事项为：“判令原被告之间不存在劳动关系和工伤关系”。答辩人认为，原被告之间是否存在劳动关系和工伤关系与答辩人无关。二、对于原被告之间是否存在劳动关系及原告是否应当支付被告宋万军医疗费、护理费等各项工伤保险费用问题，平顶山市中级人民法院于2019年2月26日作出的（2019）豫04行终82号的《行政判决书》及汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25作出的汝劳人仲案字【2019】68《仲裁裁决书》均已作出明确裁判。即：平顶山市中级人民法院以判决的形式认定瑞隆公司系宋万军的用人单位，两者之间形成劳动关系。汝州市仲裁委的裁决结果为：一、河南瑞隆实业有限公司支付宋万军医疗费23295.98元、护理费2167.71元、伙食补助费740元、停工留薪期间工资27238.98元、一次性伤残补助金49938.13元、一次性工伤医疗补助金43940元、一次性伤残就业补助金114244元。该裁决书的第一条对各项赔偿数额已作出明确具体的认定。第二条载明双方解除劳动关系，终止保险关系。从该裁决结果的第二条来看，其首先是在认定存在劳动关系的基础上才做出来的，如果没有存在劳动关系的前提条件，谈何解除劳动关系。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；答辩人认为，本案原被告之间存在劳动关系的事实已经被平顶山市中级人民法院于2019年2月26日作出的（2019）豫04行终82号的《行政判决书》及汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25作出的汝劳人仲案字【2019】68《仲裁裁决书》所认定，故原告无须举证。综上，因为原告的诉求与答辩人无关，况且，答辩人对本案涉及的事实也不了解，并且原告的诉求已被生效法律文书所确认，故无须作过多答辩。恳请法庭查明事实，判决第三人王现正不承担任何责任。另补充：在此前，仲裁及诉讼中原被告均未向第三人提出过任何主张，本诉中，原告将王现正列为第三人显然程序违法。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并在卷佐证。本院经审理对事实认定如下：原告河南省瑞隆实业有限公司将其开发的半山半岛项目中观景树移植等工作发包给自然人王现正，2016年3月11日王现正带领汝州市陵头镇养田村村民宋万军、刘灵杰、王雪、何新朝、魏青海等人，在骑岭乡王得楼村进行柿树移植时，宋万军被柿树砸伤，后将其送往汝州市人民医院治疗，诊断为：股骨干骨折(右侧)、胸椎骨折(胸12)肩胛骨骨折(左侧)、肺挫伤、坠积性肺炎、下肢静脉血栓形成(右下肢)，住院37天，原告垫付医疗费用2万元，但未支付住院伙食补助费，也未派人护理。汝州市人力资源和社会保障局于2018年6月28日作出汝（人社）工伤认字[2018]59号《认定工伤决定书》认定宋万军为工伤。工伤认定书作出后，原告不服申请汝州市人民政府复议，汝州市人民政府复议后维持工伤认定书，原告不服向鲁山县人民法院提起诉讼，鲁山县人民法院审理后作出（2018）豫0423行初95号行政判决，原告不服提起上诉，平顶山市中级人民法院审理后作出（2019）豫04行终82号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年6月27日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2019年315号劳动能力鉴定结论书,鉴定结论为八级伤残，无护理依赖，支付劳动能力鉴定费300元。2019年10月25日，汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2019]68号裁决书，裁决如下：一、被申请人河南省瑞隆实业有限公司支付申请人医疗费23295.98（43295.98-20000）元、护理费2167.71（37÷30×0.4×4394）元、伙食补助费740（37×20）元、停工留薪期工资27238.98（6×4539.83）元、一次性伤残补助金49938.13（11×4539.83）元、一次性工伤医疗补助金43940（10×4394）元、一次性伤残就业补助金114244（26×4394）元；二、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，河南省瑞隆实业有限公司不服汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字[2019]68号裁决，于2019年11月11日向本院起诉。另查明：宋万军在向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出终止劳动关系，该委于2019年10月25日作出裁决书，裁决双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。河南省瑞隆实业有限公司未为宋万军办理工伤等社会保险。原、被告双方均未提供宋万军受伤前及解除劳动关系前12个月的工资发放情况。平顶山市是我市用人单位的工伤保险统筹地区，平顶山市2017年在岗职工月平均工资为4394元。汝州市2017年在岗职工月平均工资为4539.83元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，河南省瑞隆实业有限公司应承担宋万军的工伤保险责任。按照相关法律规定，被告宋万军应当享受工伤保险待遇包括以下项目：1、关于一次性伤残补助金问题：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：八级伤残为11个月的工资。庭审中双方均未提供宋万军受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算一次性伤残补助金时应按2017年汝州市在岗职工月平均工资为4539.83元／月计算，河南省瑞隆实业有限公司向宋万军支付一次性伤残补助金为49938.13（11月×4539.83元/月）元。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，……八级十个月……；一次性伤残就业补助金，……八级二十六个月……。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。”本案中，宋万军在终止工伤保险关系时，已超过退休年龄，故河南省瑞隆实业有限公司不支付宋万军一次性伤残就业补助金。平顶山市是我市用工企业统筹地区，在计算一次性工伤医疗补助金时应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，2017年平顶山市在岗职工平均工资为4394元／月，河南省瑞隆实业有限公司向宋万军支付一次性工伤医疗补助金43940（10月×4394元/月）元。三、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”河南省瑞隆实业有限公司未提供市级劳动能力鉴定委员会的鉴定，从维护劳动者合法权益出发，本院酌定10个月计算宋万军停工留薪期。庭审中双方均未提供宋万军受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算宋万军停工留薪期工资时应按2017年汝州市在岗职工平均工资4539.83元／月计算，河南省瑞隆实业有限公司向宋万军支付停工留薪期工资为45398.3（10月×4539.83元/月）元。四、河南省瑞隆实业有限公司向宋万军支付医疗费23295.98（43295.98元-20000元）元、住院期间护理费4006.36（37天×108.28元/天）元、伙食补助费1850（37天×50元/天）元、劳动能力鉴定费300元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项之规定，判决如下：一、原告河南省瑞隆实业有限公司于判决书生效后十日内支付给被告宋万军一次性伤残补助金49938.13元、一次性工伤医疗补助金43940元、停工留薪期工资45398.3元、医疗费23295.98元、伙食补助费1850元、住院期间护理费4006.36元、劳动能力鉴定费300元，以上共计168728.77元；二、原告河南省瑞隆实业有限公司与被告宋万军终止工伤保险关系；三、驳回原告河南省瑞隆实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省瑞隆实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  耿建立二〇一九年十二月十七日书记员  冯亚利附：本案裁判法律依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。