福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终3363号 上诉人（原审被告）：李贤宝，男，1960年8月11日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：李建忠，福建九雍律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：蔡志聪，男，1971年8月20日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：吴平如，福建朗天律师事务所执业律师。 上诉人李贤宝因与被上诉人蔡志聪民间借贷纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初4000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李贤宝上诉请求：撤销仙游县人民法院（2019）闽0322民初4000号民事判决，改判驳回蔡志聪的原审诉讼请求。事实和理由：1.李贤宝一审时针对蔡志聪的诉讼请求依法提出答辩，不是放弃诉讼权利；2.根据已经生效的仙游县人民法院（2015）仙民初字第3756号民事判决，蔡志聪的电话录音的真实性无法确认，这一点李贤宝在一审答辩状中也已发表意见。同时李贤宝是担保人，债权人有权放弃要求李贤宝承担连带责任。李贤宝没有放弃质证的权利；3.2014年11月3日至次日电话录音及书面整理文字材料、执行结案申请书等证据，蔡志聪当时没有提交给一审法院，李贤宝也没有收到这些诉讼材料，这不能作为李贤宝放弃质证权利的理由。这些证据的三性没有经过李贤宝的质证，依法不能认定。2014年11月3日至次日电话录音没有得到仙游县人民法院（2015）仙民初字第3756号民事判决的确认，一审法院却作为对李贤宝不利的证据采信更是错误的；4.一审法院没有在法定期限内重新送达证据给李贤宝，侵犯了李贤宝的诉讼权利，审判程序严重违法。 蔡志聪辩称，其与案外人林震不认识，是李贤宝介绍认识。李贤宝与蔡志聪是同事关系，在另案中作为担保人。蔡志聪在原审起诉后已经提交相应的证据材料，李贤宝在一审开庭之前也委托律师李建忠提交答辩状，说明其已经知道原审法院开庭情况却未到庭，应视为放弃自己的诉讼权利。录音材料证明蔡志聪原来借贷的10万元是由蔡志聪与李贤宝的共同借款，一人使用一半。录音时间是2014年11月13日，另案借款时间是2014年11月12日，录音内容体现向林震借贷利息一天一千块钱，说明借贷与本案有关联性。录音中体现李贤宝分到了10万元借款中的5万元，因此蔡志聪要求李贤宝偿还其中的5万元是有依据的。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 蔡志聪向一审法院起诉请求：判令李贤宝偿还向蔡志聪的借款5万元及自起诉之日起至还款之日止以借款本金5万元为基数按年息6%计算的利息。 一审法院认定的事实：2014年11月12日，蔡志聪向林震（案外人）借款10万元，没有约定借款期限和借款利率，双方签订借款协议书一份，李贤宝作为担保人在借款协议书上签名担保。林震通过银行转账支付10万元给蔡志聪。该借款协议书内容载明：“甲方：蔡志聪乙方：林震甲方蔡志聪因生意缺少资金，暂向乙方林震人民币壹拾万元（100000元正），借款利息按双方约定（月利息%）计算。甲方暂借资金只能用于正当生意用途，如用于违法用途，一切后果甲方自负，与乙方无关。乙方若急需用款时，乙方先告知甲方后，五日内甲方必须还清借款。（甲方若无能力偿还由担保人负责偿还）。借款人：蔡志聪身份证号码：3503221971××××××××担保人：李贤宝2014年11月12日”。因蔡志聪和李贤宝均未偿还，致林震于2015年7月9日将蔡志聪及其妻子王江芳列为共同被告向该院提起诉讼。在该案诉讼过程中，蔡志聪辩称该10万元借款系蔡志聪与李贤宝各自使用5万元，且李贤宝作为担保人亦应承担连带还款责任，林震放弃要求李贤宝承担还款责任不合常理等，并提供相应录音资料。该院于2015年8月15日作出（2015）仙民初字第3756号民事判决书，认为，该借贷关系并无约定借款期限和借款利率；林震不要求担保人李贤宝承担担保责任，是对自己权利的处分，没有违反法律规定；蔡志聪提供的录音资料真实性无法确认，与该案无关，并判决如下：蔡志聪、王江芳应在判决生效之日起十日内偿还给林震借款10万元并支付利息，利息以10万元为基数，自2015年7月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至还清借款之日止。该判决进入执行程序后，因蔡志聪、王江芳偿还借款本金10万元和利息及履行该生效法律文书确定的全部义务，林震一方遂于2019年3月25日向该院申请执行结案。2019年5月5日，蔡志聪以上述诉讼请求、事实与理由向该院提起诉讼。在本案审理过程中，蔡志聪向该院提供2014年11月13日至14日其与李贤宝的通话录音，意在证实上述借款10万元是其二人“共同借”的。对此，李贤宝经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加质证，亦无申请对录音的真实性进行鉴定。 一审法院认为，在案由蔡志聪提供的电话录音，因李贤宝经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加质证，亦无申请对录音的真实性进行鉴定，故应由李贤宝承担不利后果，可以推定该录音内容具有真实性。从其双方对话的内容：“蔡志聪：‘那十万是我们2个人一起使用的，不是我单个人使用，咱们一个人五万，你说是不是？’李贤宝：‘说得没错，我那五万人情先放着，你那五万先拿来’”，可以认定李贤宝在蔡志聪向林震借款10万元后，李贤宝有使用其中的五万元，可视为李贤宝向蔡志聪借款5万元。本案实质上是民间借贷纠纷。因其双方并无约定借款期限和利率，故蔡志聪关于李贤宝应偿还借款5万元并承担该款自起诉之日起按年息6%计息的主张，可予支持。蔡志聪在庭审中关于该通话录音可证实蔡志聪与李贤宝共同向林震借款10万元的举证主张，不予采信；应作依法认定。李贤宝经该院传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，该院可依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：李贤宝应在判决生效后三日内偿还给蔡志聪50000元及利息，利息计算方法：以50000元为基数，自2019年5月5日起按年利率6%计至还清款项之日止。案件受理费1050元，由李贤宝负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。经审理查明，当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，李贤宝对电话通话录音的真实性未持异议，但认为录音存在剪辑，内容不完整。 本院认为，本案的诉讼事项是请求判令李贤宝偿还给蔡志聪借款5万元及利息，而另案（2015）仙民初字第3756号的诉讼事项是请求判令蔡志聪、王江芳共同偿还给林震借款10万元及利息。虽然根据蔡志聪的主张，本案借款来源于另案其向林震的10万元借款，但两案的当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同、本案的诉讼请求也不否定另案（2015）仙民初字第3756号的裁判结果，故李贤宝认为本案构成对另案（2015）仙民初字第3756号的重复起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案诉讼请求是判令李贤宝向蔡志聪偿还借款及利息，属于民间借贷纠纷，不存在追偿权问题，李贤宝主张本案的案由应定为追偿权纠纷，理由不能成立，一审法院将本案案由定为民间借贷纠纷并无不当，本院亦予以认同。根据蔡志聪提供的其与李贤宝的电话通话录音，蔡志聪多次提到总共借款10万元，其与李贤宝一人使用5万元，李贤宝予以认可，并未表示异议。李贤宝在二审庭审中也承认电话通话录音中说到的10万元借款系指另案蔡志聪向林震的10万元借款。因此蔡志聪主张其向林震借款10万元后将其中5万元交给李贤宝使用，李贤宝尚欠其借款5万元有事实依据，应予认定。李贤宝认为电话录音有剪辑，内容不完整，没有提供证据证明，且不能推翻其在录音中认可的有使用蔡志聪5万元借款的事实，故对该辩解意见本院不予采信。李贤宝经一审法院通知，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，一审法院依据蔡志聪提供的证据，认定本案借贷事实成立并无不当。李贤宝认为一审严重违反法定程序，理由不能成立。 综上，李贤宝的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由李贤宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  吴远征 审判员  陈 凡 二〇一九年十二月二十四日 书记员  林子娟 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2- -3-