河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2473号上诉人(原审被告)：河北行者居建筑工程劳务有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路145号西美五洲SOHO1601室。法定代表人：傅振垚，该公司经理。委托诉讼代理人：代衡，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：连青祥，男，1968年2月9日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。委托诉讼代理人：管泽超，河南尊严律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张爱林，男，1973年5月12日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘清燕，河南尚博律师事务所律师。上诉人河北行者居建筑工程劳务有限公司（以下简称河北行者居劳务公司）因与被上诉人连青祥、张爱林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北行者居劳务公司的委托诉讼代理人代衡，被上诉人连青祥的委托诉讼代理人管泽超，被上诉人张爱林的委托诉讼代理人刘清燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北行者居劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回连青祥对河北行者居劳务公司的诉讼请求。事实和理由：1.连青祥是张爱林班组的农民工，一审认定连青祥和张爱林是劳务分包关系错误。河北行者居劳务公司与张爱林签订的是《班组操作协议》，将濮阳市阿尔卡迪亚酒店部分施工交给张爱林班组施工，张爱林班组包括连青祥在内多名农民工，连青祥提交的其与张爱林的合同是虚假的。2.一审依据连青祥于张爱林之间的计算单认定欠付工程款数额不当。河北行者居劳务公司已将包括连青祥在内的农民工工资支付完毕，暂未与张爱林之间进行结算。张爱林班组施工中因人员不足，受工期限制，部分工程并非由其施工，相关费用由河北行者居劳务公司垫付。连青祥诉请的工程款对应的工程量并非其完成，连青祥无权主张工程款。连青祥与张爱林的结算单是伪造的。连青祥辩称，1.张爱林应当承担支付47497元工程款的义务。连青祥与张爱林签订合同约定承包施工的范围、工程单价、工程款结算方式等关键条款，符合书面合同的格式要求。现涉案工程已经竣工验收并投入使用，连青祥已经按照合同约定履行义务，且与张爱林进行结算，张爱林亦认可其欠付47494元工程款。2.河北行者居劳务公司应当承担连带清偿责任，涉案工程系河北行者居劳务公司承包，其明知张爱林没有施工相应资质，仍将涉案工程部分劳务分包给张爱林。张爱林未进行施工，将工程分包给连青祥。依照法律规定，河北行者居劳务公司应对其分包行为承担连带责任。3.即使张爱林与连青祥不存在分包关系，河北行者居劳务公司上诉称其将部分工程交给张爱林班组，可以看出河北行者居劳务公司将工程分包给不同人，张爱林承包其中一部分，该行为违反法律规定。且分包作为各自班组的成员，张爱林仅是作为代表签订合同，河北行者居劳务公司应当支付连青祥等人的劳务费。连青祥庭审另补充，连青祥一审提交临时开支费用，依据该证据能够证明河北行者居劳务公司将部分工程分包给张爱林后，张爱林直接分包给几个班组，该行为属于违法法律规定，故河北行者居劳务公司应当承担连带责任。张爱林辩称，1.张爱林与连青祥是分包关系，张爱林将从河北行者居劳务公司承包的工程分包给多个班组。河北行者居劳务公司上诉陈述不属实。2.张爱林是根据施工情况向连青祥出具结算单，结算单真实，且河北行者居劳务公司仍拖欠张爱林工程款。连青祥向一审法院起诉请求：判令张爱林、河北行者居劳务公司支付工程款47494元。一审法院认定事实：连青祥提交合同一份（甲方：张爱林，乙方：连青祥，主要内容为：今把濮阳市阿尔卡迪亚大酒店地下3区、4区、7区、3#楼首层的部分区域分包给连青祥等人。其中墙体和柱子按20元／平方米，顶板、梁按15元／平方米不拆模，支设完为准。另外拆模费8元／平方米〈不包括倒料〉，因区域太广，先不确切分工，干时按以上调整的价格结算），用于证明，连青祥与张爱林存在违法分包关系，张爱林对合同无异议，河北行者居劳务公司对该证据不认可。连青祥提交结算单复印件,主要内容为“连青祥组……六、余额：124794-43000=81794元2018.9.20认可人：张爱林）及临时开支费用复印件各一张（内容包括：今有众班组，在濮阳市阿尔卡迪亚酒店施工，临时开支80500元……连青祥（78494支3149元）下欠余额跟行者居结算完毕付清2018.10.19张爱林”。用于证明张爱林尚欠连青祥47494元工程款。张爱林对该证据无异议。河北行者居劳务公司对该结算单不清楚，对临时开支费用无异议。张爱林提交张爱林木工组生活费名单一份，用于证明，河北行者居劳务公司认可农民工人员。连青祥及河北行者居劳务公司对该证据无异议。河北行者居劳务公司提交付款凭证一套、班组操作协议一份，用于证明，河北行者居劳务公司已经按照协议的约定支付了张爱林相关的工程款。连青祥对该证据真实性无异议，恰恰说明河北行者居劳务公司将工程违法分包给不具备资质的张爱林，应及时向张爱林支付相关款项。张爱林对部分借支单不认可，部分不是张爱林的签字，部分没有张爱林的签字，对临时开支费用不能说明是河北行者居劳务公司支付的款项，应付账款明细账无法看出与支付张爱林款项有关。河北行者居劳务公司提交证明一份及保证书四份，证明各个班组的工人工资已经发放完毕。连青祥对该证据真实性无异议，但不能河北行者居劳务公司已全部支付张爱林工程款。张爱林对真实性无异议，但可以看出河北行者居劳务公司有拖欠工人工资的行为。河北行者居劳务公司提交结算单一份，用于证明张爱林所干的工程量和支付工人工资情况。连青祥对该证据不清楚，也未显示与张爱林进行了结算。张爱林对该证据不认可，没有其张爱林的签字。河北行者居劳务公司另提交濮阳阿尔卡迪亚国际酒店甲方扣款一份，用于证明扣款内容为张爱林施工范围内事项。连青祥及张爱林均认为该证据系河北行者居劳务公司单方出具，对其真实性不予认可。一审法院另查明，河北行者居劳务公司的建筑业企业资质证书中显示：该公司资质类别及等级为模板脚手架专业承包不分等级。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：1、有符合国家规定的注册资本，2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，3、有从事相关建筑活动应有的技术装备，4、法律行政法规规定的其他条件；第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十九条规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，河北行者居劳务公司将涉案工程部分劳务分包给没有从事建筑施工资质的个人即张爱林，张爱林又将涉案工程部分劳务分包给连青祥并与连青祥签订合同，连青祥与张爱林签订的合同及张爱林与河北行者居劳务公司签订的班组操作协议，均明显违反前述法律规定，前述合同及班组操作协议应系无效合同。虽然连青祥与张爱林签订的合同无效，但根据连青祥提交的临时开支费用，2018年10月19日，连青祥与张爱林就涉案工程费用进行了核算，张爱林对该证据内容亦无异议，经核算，张爱林尚拖欠连青祥剩余工程款47494元，连青祥诉至一审法院，要求张爱林支付剩余工程款47494元，有事实根据，一审法院对该请求予以支持。河北行者居劳务公司虽然自身有从事建筑施工工程的资质，但其违反规定将涉案工程部分劳务分包给没有施工资质的张爱林，河北行者居劳务公司辩称其与张爱林尚未结算，且双方签订的是班组操作协议，但该协议所涉及的内容实际系涉案工程组成部分，其作为有资质的承包单位，应对建筑工程施工条件明显知晓，与没有相应资质的张爱林签订协议，张爱林又将涉案工程部分劳务分包给连青祥并与连青祥签订了合同，连青祥诉至一审法院要求其对剩余工程款承担连带责任后，河北行者居劳务公司又以前述理由拒绝承担连带责任，明显理由不当，一审法院对其辩称不予采纳，河北行者居劳务公司应对张爱林欠付连青祥的工程价款47494元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、张爱林支付连青祥剩余工程款47494元，于判决生效后10日内履行完毕；二、河北行者居劳务公司对上述款项向连青祥承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费494元，由张爱林、河北行者居劳务公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审查明的基本事实予以确认。另查明，张爱林与河北行者居劳务公司签订《班组操作协议》，协议约定工作内容及承包范围为：主体结构所有模板工程（包括卫生间、管道井周边导墙）支设、拆除、脱模剂涂刷，现场材料按河北行者居劳务公司规定方子、板子去除钉子等杂物后打捆后，码放；现场设备基础模板的支设、拆除、脱模剂涂刷，止水螺杆的焊接、切除，止水钢板安装，所有楼内涉及的通风、给排水、电气管沟、墙体盖板、所有图纸内设备基础，样板件及预制构件的模板的制作、布料机下方架子加强、安装拆除、清运、码放等施工内容；满堂脚手架下加设槽钢、剪力墙根部和框架柱根部加设角钢的安装和采购等；柱墙建设模板阴阳角及施工缝接茬部位粘贴海绵条，施工完成后模板的拼缝、打磨及清理；并包括螺杆及套筒的切除；地上各层内墙螺杆洞用发泡胶封堵，外墙采用防水水泥砂浆封堵并刷涂一层聚氨酯（发泡胶和聚氨酯），周转材料（钢管、油托、卡扣、木方、模板、对拉丝、止水螺杆等）装卸车及厂区内二次倒运人工及机械费用；新进模板不能随意七个，涨模后及时清理、剔凿、修补。本班组施工机械、防护棚搭拆、现场安全文明施工，含项目迎检前清扫、材料（本班组所有材料和机械）整理工作。张爱林与连青祥签订合同，将濮阳市阿尔卡迪亚大酒店地下3区、4区、7区、3#楼首层的部分区域分包给连青祥等人。本院认为，本案争议焦点：连青祥与张爱林之间是否存在真实的劳务分包关系。如存在，涉案款项应如何认定，河北行者居劳务公司应否承担连带责任。关于连青祥与张爱林之间是否存在真实的劳务分包关系问题。连青祥一审提交其与张爱林签订的《合同》及结算单，张爱林对上述证据真实性均无异议，且自认其与连青祥确系劳务分包关系，故一审法院认定连青祥与张爱林为劳务分包关系，并依据结算单认定张爱林欠付连青祥工程款正确。河北行者居劳务公司上诉称连青祥与张爱林并非劳务分包，且结算单不真实，但其未提交充分证据证明，故本院对河北行者居劳务公司该项主张不予采信。关于河北行者居劳务公司应否承担连带责任问题。本案中，虽河北行者居劳务公司与张爱林签订的《班组操作协议》中河北行者居劳务公司被称为发包方，但结合该协议约定的施工内容等情况，能够认定河北行者居劳务公司并非涉案濮阳阿尔卡迪亚酒店的建设单位，即河北行者居劳务公司并非涉案工程的发包人。且河北行者居劳务公司与连青祥不存在合同关系，连青祥向河北行者居劳务公司主张支付工程款的连带责任无事实和法律依据。一审判决河北行者居劳务公司承担涉案工程款的连带责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，河北行者居劳务公司的上诉请求成立。一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8570号民事判决第一项；二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8570号民事判决第二项；三、驳回连青祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费494元，由张爱林承担；二审案件受理费987元，由连青祥承担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  李 辉二〇一九年十二月二十七日书记员  徐建军