北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9366号上诉人（原审原告）：梁华，女，1972年7月21日出生，汉族，个体工商户，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：王玉实（梁华之夫），男，1969年11月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人梁华因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8838号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：梁华。2．申请号：31070544。3．申请日期：2018年5月22日。4．标志：5．指定使用商品：果酒（含酒精）；葡萄酒；蜂蜜酒等。二、被诉决定：商评字[2019]第117022号《关于第31070544号“三国华佗”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月29日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以梁华申请注册诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十九条第四款所指情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。三、其他事实梁华为芜湖市金垒电子商务事务所（个体工商户）的经营者。芜湖市金垒电子商务事务所落款日期为2014年6月20日的营业执照（副本）显示，其经营范围包括“商标代理服务（设计许可证的除外）”，落款日期为2018年10月8日的营业执照（副本）显示，经营范围不再包括“商标代理服务（设计许可证的除外）”。原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对诉争商标作出的《商标注册申请受理通知书》内容为：根据商标法和商标法实施条例的有关规定，此商标的注册申请我局已受理。类别：第33类。特此通知。被诉决定认为，尚无证据证明诉争商标使用在指定商品上易产生不良影响，未构成2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形。梁华对此无异议。北京知识产权法院认为，梁华为芜湖市金垒电子商务事务所的经营者。营业执照显示，梁华在申请注册诉争商标时，其经营范围包括“商标代理服务”项目，故其属于2013年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”，而是否实际从事相关商标代理服务以及是否在商标局备案并非认定商标代理机构的必要条件，梁华关于其不是商标代理机构的主张缺乏法律依据，应不予支持。对于商标申请注册主体是否为商标代理机构的审查，应以商标注册申请日为准，商标代理机构在申请注册非代理服务商标后对其营业范围的变更，并不能改变商标代理机构注册非代理服务商标，进而扰乱商标注册秩序的行为性质，故梁华虽已在2018年10月8日换发营业范围中取消了“商标代理服务”，但不能改变诉争商标申请时梁华属于商标代理机构的事实。诉争商标指定使用的葡萄酒等商品，不属于2013年商标法第十九条第四款中所规定的“代理服务”。故诉争商标在上述商品类别上的注册违反了2013年商标法第十九条第四款的规定。商标局对诉争商标注册申请的受理，并未认定梁华不是商标代理机构，商标局对于受理的商标注册申请，还要进行后续的实质审查，梁华主张原商标局审查程序违法，缺乏事实和法律依据，应不予支持。梁华在其他商标申请中未认定梁华为商标代理机构，并非本案事实认定和诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回梁华的诉讼请求。梁华不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、梁华在原审诉讼中未提出关于“诉讼费承担”的诉讼请求，在原审判决中遗漏梁华所提交的证据及庭审质证过程，影响判决公正。二、向商标局备案是认定商标法所称“商标代理机构”的必要条件，但梁华从未从事相关商标代理工作，也从未向国家知识产权局备案，故梁华不属于2013年商标法规定的“商标代理机构”。三、国家知识产权局原审诉讼中承认2013年商标法所称的“商标代理”“商标代理机构”属于“法律服务”，梁华经营的芜湖市金垒电子商务事务所的营业执照中的“商标代理服务”与2013年商标法所称的“商标代理”“商标代理机构”的服务内容不同，梁华不属于2013年商标法所称的“商标代理机构”。四、本案的审查节点应采用“原审判决时”作为判断的时间标准，梁华已于2018年10月8日换发营业执照时删除了“商标代理服务”相关服务。梁华在其他申请商标中未被认定为商标代理机构，且根据2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第八十七条的规定，国家知识产权局应针对诉争商标的申请注册“不予受理”而非“予以驳回”，故商标局和被诉决定的审查结论违反了上述法律规定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第十九条第四款规定，商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。2014年商标法实施条例第八十三条规定，商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。第八十四条第一款规定，商标法所称商标代理机构，包括经工商行政管理部门登记从事商标代理业务的服务机构和从事商标代理业务的律师事务所。判断是否为商标代理机构，应以诉争商标申请时申请人的经营状态为准。梁华作为经营芜湖市金垒电子商务事务所的个体工商户，其申请注册诉争商标时，芜湖市金垒电子商务事务所载明的营业范围包括“商标代理服务”，故梁华属于2013年商标法第十九条第四款规定的“商标代理机构”，其申请注册商标应仅限于在代理服务上申请注册商标，不得在其商标代理服务之外注册其他商标。本案中，诉争商标指定使用在第33类葡萄酒等商品上，不属于2013年商标法及2014年商标法实施条例所规定的商标代理服务。因此，梁华申请注册诉争商标不符合2014年商标法第十九条第四款的规定。被诉决定和原审法院对此认定正确，本院予以支持。梁华虽现已变更了芜湖市金垒电子商务事务所的营业范围，但并不影响本案对诉争商标申请时是否符合2014年商标法第十九条第四款规定的判断，梁华关于应以“原审判决时”作为时间点判断其是否属于“商标代理机构”于法无据，本院不予支持。梁华主张其未经备案、未从事商标代理业务不属于“商标代理机构”的主张亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2014年商标法实施条例第五十七条第三款规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后，发现不符合受理条件的，予以驳回，书面通知申请人并说明理由。”梁华关于国家知识产权局驳回诉争商标的注册的决定违反2014年商标法实施条例第八十七条规定的主张，系其对于商标评审程序及相关法律法规的误读，梁华的相关上诉理由于法无据，本院不予支持。梁华申请注册其他商标时未被认定为“商标代理机构”并非其注册诉争商标未违反2013年商标法第十九条第四款的当然理由。在原审法院已对双方当事人提交的证据予以质证，并予以综合考虑的情况下，原审判决未对梁华原审提交的证据及质证过程予以详述，未违反法律的规定。原审判决中关于“诉讼费承担”的诉讼请求的书写属于明显笔误，未影响当事人的权利义务，且被诉决定审查的结论正确，本院对上述瑕疵予以指正后，对于梁华关于据此要求撤销被诉决定、原审判决的主张，不予支持。综上所述，原审判决认定结论正确，应予维持。梁华的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梁华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十日书记员  金萌萌