江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民再145号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈浩。委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭坦。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜耀（跃）。二被申请人共同委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。再审申请人陈浩因与被申请人彭坦、杜耀保证合同纠纷一案，不服本院（2017）苏03民终856号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后，于2018年11月8日作出（2017）苏03民申624号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人陈浩的委托诉讼代理人楚巨山，被申请人杜耀、彭坦的共同委托诉讼代理人朱洪刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈浩申请再审称，1.一审法院认定借款合同无效是错误的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，本案借贷合同并不必然无效。依据该规定第十四条以及合同法第五十二条的规定，本案借款合同应为有效合同，担保合同也是有效的。2.杜翠苹系本案借款人，与案件处理结果有利害关系，且其证言系孤证，故原审仅依据借款人杜翠苹的证言，认定杜翠苹支付了2007年12月、2008年8月、9月的利息是错误的。3.借款人转帐11笔应先冲抵利息，一审法院认定冲抵本金是错误的。4.原审只判决赔偿本金损失是错误的，应将利息损失一并予以赔偿。据此，请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审。彭坦、杜耀再审共同辩称，1.关于借款合同的效力认定。申请人系职业放贷人，其放贷月息高达5.5分，放贷行为违反银行业监督管理法第19条的规定。涉案借贷事实已经刑事判决确认为犯罪，故原审认定主合同及担保合同无效是正确的。申请人的损失应该通过刑事追赃程序予以实现。2.原审根据刑事判决查明的还款事实、银行交易记录，结合借款人杜翠苹的证言，综合双方当事人的交易习惯，认定借款人杜翠萍分别于2007年12月、2008年8月、9月以现金方式支付申请人1.65万元是正确的。3.杜翠平借款系非法吸收公众存款，借款合同无效，双方相互返还，故不存在支付利息的问题。4.借条上关于逾期还款每日滞纳金2000元的内容系后补的，二申请人签字时并没有该部分文字。综上，请求驳回申请人的再审申请。陈浩向原审睢宁县人民法院提起诉讼，请求判令彭坦、杜耀偿还借款28.9万元及利息（以28.9万元为本金，按照月利率2%，从2007年8月29日计算至实际履行之日止）；诉讼费由彭坦、杜耀承担。一审法院查明，债务人杜翠苹于2007年8月19日向陈浩借款30万元，并出具借条一张，约定使用期限为一年，彭坦、杜耀在担保人处签字，未约定担保方式、范围及期限。2010年1月18日，债务人杜翠苹因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任。在该案中查明2007年8月19日至2007年8月20日间，杜翠苹以月利率5.5%，向陈浩吸收存款47.25万元（借条金额50万元，当时扣息2.75万元），涉案30万元借款包含在前述款项之中（其余20万元借款，因担保人不同另案处理）。因庭审中原被告双方均同意按照借款数额比例对利息进行分配，故本案借款时预扣利息1.65万元。庭审中，借款人杜翠苹作为证人出庭，与陈浩均认可按月利率5.5%还息，杜翠苹通过银行每次打款1.65万元，共计11笔，具体打款日期如下：2007年9月19日、10月19日、11月19日、2008年1月23日、2月19日、3月19日、4月19日、5月21日、6月20日、7月21日、10月21日，陈浩认可已经收到上述款项。2008年农历年底，杜耀偿还陈浩1.1万元。关于借款人杜翠苹是否支付2007年12月、2008年8月、同年9月每月利息1.65万元的问题，证人杜翠苹主张因银行下班，遂以现金方式支付给陈浩，虽陈浩对此不予认可，但仅主张需杜翠苹提供收条等手续为证。庭审中借款人杜翠苹对每次支付现金的时间、地点均能详细陈述，结合当事人陈述和庭审中提交的证据，根据借贷双方历次交易习惯，原审法院认定：借款人杜翠苹于2007年12月、2008年8月、同年9月以现金方式分别支付陈浩利息1.65万元。故借款人杜翠苹共偿还借款利息14笔，合计23.1万元。一审法院认为：关于涉案借款合同是否有效的问题。本案中，债务人杜翠苹因犯非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，涉案款项被纳入犯罪数额，该笔借款用于违法犯罪活动，故借款合同因违反法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。故涉案的保证合同作为借款合同的从合同无效。关于彭坦、杜耀是否存在过错问题。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，担保合同被确认无效后，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。鉴于二保证人自愿提供担保，且与借款人系亲属关系，有义务对借款人真实的借款目的及偿债能力作全面了解，但二保证人对此并未尽到审慎审核的义务，促成了借款合同的成立，主观上存在一定过错。故彭坦、杜耀应承担债务人杜翠苹不能清偿部分的三分之一。关于债务人不能清偿部分的债务数额问题。借款的利息不得预先在本金中扣除，故本案实际借款本金为28.35万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”故本案借款后杜翠苹偿还的23.1万元利息，应从涉案借款本金中予以扣除，因此债务人杜翠苹不能清偿的债务本金数额为5.25万元，因杜耀已给付原告1.1万元，故二保证人应赔偿的数额为0.65万元（5.25/3-1.1）。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。故彭坦、杜耀向陈浩承担赔偿责任后，可以向借款人杜翠苹追偿。关于陈浩主张的利息损失，因该笔借款已被认定为杜翠苹非法吸收公众存款犯罪所得，且涉案借款合同亦为无效合同，故不能清偿部分的损失，应仅限于借款本金的直接损失，不应包括利息。故陈浩的利息损失主张无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决如下：一、彭坦、杜耀于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈浩0.65万元；二、彭坦、杜耀承担赔偿责任后，有权向债务人杜翠苹追偿；三、驳回陈浩其他诉讼请求。陈浩不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定杜翠苹支付了2007年12月、2008年8月、9月的利息是错误的。2.一审法院认定借款时间已扣了第一个月的利息也是错误的。3.一审法院认定借款合同无效是错误的，合同是有效的，担保合同也是有效的。4.借款人转帐12笔应先冲抵利息，一审法院认定冲抵本金是错误的。5.只判决赔偿本金损失是错误的，应将利息损失一并予以赔偿。二审期间，双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院二审认为，首先，根据还款的连续性、借款人的证言、刑事案件的查明、双方当事人的确认及双方的交易习惯，能够认定借款人杜翠苹于2007年12月、2008年8月、同年9月以现金方式分别支付陈浩1.65万元及出借人在出借本案借款时预扣了利息。陈浩就此提出的上诉没有事实依据。其次，本案借款人因犯罪被追究刑事责任，且本案借款也认定为犯罪金额进行犯罪活动，故本案的借款合同及担保合同均违反了法律强制性规定，均为无效合同。陈浩就此提出的上诉没有法律依据。再次，如上所述，本案合同为无效合同，本案借款为犯罪金额，陈浩的损失仅限于本金直接损失，其主张利息损失没有法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院二审判决如下：驳回上诉，维持原判。本院再审查明主要事实与原审查明事实一致。关于涉案借款借据中左下角“到期付款过期每天滞纳金2000元（贰仟元），2008年8月29日前归还”的备注内容，原审中，二被申请人（保证人）彭坦、杜耀均主张系出借人陈浩与借款人杜翠苹事后添加，二人签字时并不存在且对于该内容并不知情。借款人杜翠苹一审中出庭陈述确系其后补，称如果当时写的话保证人不会愿意签字担保。再审中，二申请人坚持主张对涉案借款约定滞纳金的事实并不知情，相关内容系后补。庭审中，经被申请人陈浩代理律师与陈浩当庭电话确认，陈浩称时间太长，想不起来了。本院再审认为，关于涉案借款合同及保证合同的效力问题。根据已生效的（2009）睢刑初字第405号刑事判决书认定，主借人杜翠苹自2003年至2008年11月期间，以月息1.5%-10%向社会非法吸收存款4662万余元，因扰乱金融市场秩序而构成非法吸收公众存款罪被依法追究刑事责任，本案借款事实已被确定为杜翠苹非法吸收公众存款的犯罪事实。据此，本案借款合同，违反了《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位及个人均不得从事吸收公众存款等商业银行业务的行业准入类禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，借款合同及担保合同均应属于无效合同，故原审判决认定涉案保证合同无效，并无不当。关于保证责任的认定问题。首先被申请人彭坦、杜耀与主借人杜翠苹存在亲属关系，且系自愿提供担保，二人在未对杜翠苹的真实借款目的及偿债能力作全面了解的情形下提供保证，促成了本案借款的发生，主观上存在一定过错。故原审依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判令彭坦、杜耀承担债务人杜翠苹不能清偿部分的三分之一，符合法律规定。其次根据借款人杜翠苹还款的连续性、以及杜翠苹对每次支付现金的时间、地点均能详细陈述的情形，原审结合当事人陈述和庭审中提交的证据，综合认定杜翠苹于2007年12月、2008年8月、同年9月以现金方式分别支付陈浩利息1.65万元的事实，依据充分。最后由于涉案借款合同及保证合同无效，原审判决对被申请人的利息请求不予支持，在借款总额中扣除已还款项后据此确定保证人的责任数额，亦不违反法律规定。综上，再审申请人陈浩的再审请求不能成立，依法应予驳回。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2017）苏03民终856号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 马伯亚审 判 员 徐作云审 判 员 杜有刚二〇一九年十二月二十六日法官助理 刘 洁书 记 员 马莎莎