山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3260号 上诉人（原审被告）：李阳，女，1969年10月22日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李鹏，山东东岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂文平，山东东岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安鼎鑫典当有限责任公司，住所地泰安市全福街第1栋3号营业房。 法定代表人：范继刚，经理。 委托诉讼代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学飞，山东宇慧律师事务所律师。 原审被告：赵建华，男，1969年8月19日出生，汉族，泰安农大教师，住泰安市泰山区。 原审被告：亓朝晖，男，1968年11月3日出生，汉族，泰安农大教师，住泰安市泰山区。 上诉人李阳因与被上诉人泰安鼎鑫典当有限责任公司（以下简称鼎鑫典当）及原审被告赵建华、亓朝晖民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李阳上诉请求：1.请求贵院依法撤销泰山区法院作出的(2018)鲁0902民初5051号民事判决；2.请求贵院依法改判为上诉人李阳仅返还被上诉人泰安鼎鑫典当有限责任公司借款本金1984140元并驳回被上诉人泰安鼎鑫典当有限责任公司其他全部诉讼请求；3.一审诉讼费用及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人李阳与被上诉人鼎鑫公司签订的借款合同是有效合同是错误的，请贵院依法纠正改判为无效合同。首先，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，该规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定，同时根据《典当管理办法》第二十六条规定典当行不得经营发放信用贷款业务及《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》也规定未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。结合本案，被上诉人鑫鼎公司并非国务院银行业监督管理机构批准的从事银行业金融业务活动的金融机构，其向上诉人李阳发放借款违反上述规定，因此，被上诉人鑫鼎公司与上诉人李阳签订的借款合同是无效合同。其次，被上诉人鑫鼎公司本质上属于从事放贷业务，本案所涉的借款合同是被上诉人鑫鼎公司经营放贷业务中的一部分。而且在本案的借款合同中，被上诉人鑫鼎公司存在以收取高额利息的方式实现营利目的、出借行为具有反复性、经常性等情形。被上诉人鑫鼎公司系典当公司，经营范围中没有向外放贷的业务，其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准，该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序，违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益，因此，根据合同法第五十二条第四、五项规定，本案的借款合同也属于无效合同，请贵院依法纠正。2.被上诉人鑫鼎公司与上诉人李阳签订的借款合同是无效合同，无效合同的法律后果为恢复原状、返还财产，因此请贵院依法改判上诉人李阳仅返还被上诉人借款本金为1984140元并驳回被上诉人鑫鼎公司要求上诉人李阳支付利息、承担律师代理费等其他全部诉讼请求。2018年2月28日被上诉人鑫鼎公司向上诉人支付343140元，2018年5月9日被上诉人鑫鼎公司向上诉人支付1988000元，2018第二页共三页年3月14日被上诉人鑫鼎公司向上诉人支付294000元，2018年3月25日被上诉人鑫鼎公司向上诉人支付100000元，合计支付2725140元，2018年4月26日上诉人李阳向被上诉人鼎鑫公司返还的241000元，2018年5月17日上诉人李阳向被上诉人鼎鑫公司返还的500000元，仅剩余1984140元未返还。如前所述，被上诉人鑫鼎公司与上诉人李阳签订的借款合同是无效合同，法律后果为恢复原状、返还财产，因此，上诉人仅需返还剩余1984140元，请贵院依法改判为上诉人李阳仅返还被上诉人鑫鼎公司借款本金1984140元并驳回被上诉人要求上诉人李阳支付利息、承担律师代理费等其他诉讼请求。退一步讲，即使参照《典当管理办法》第三十七条的规定，典当当金利率，应按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。结合本案，上诉人李阳与被上诉人鑫鼎公司签订的借款合同的借款期限均不超过六个月，被上诉人鑫鼎公司主张的月利率2%高于《典当管理办法》规定的中国人民银行公布的银行机构同期同类贷款基准利率即年利率4.35%。被上诉人鑫鼎公司主张月利率2%的利息过高也于法无据，上诉人支付利息最多自本案判决生效之日起参照中国人民银行公布的银行机构同期同类贷款基准利率即年利率4.35%执行，因此，请贵院依法改判驳回被上诉人鑫鼎公司主张的过高部分利息的诉讼请求。综上所述，请贵院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 鼎鑫典当辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 赵建华未作陈述。 亓朝晖未作陈述。 鼎鑫典当向一审法院起诉请求：1.判令被告李阳偿还原告借款本金2043572元及利息（自2018年5月17日至2018年11月7日利息为237054元，之后至还清之日的利息按月利率2%计算）；2.支付原告实现债权的费用70000元；3.被告赵建华、亓朝辉对上述款项承担连带还款责任；4.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告李阳偿还原告借款本金2093843元及利息（利息自2018年5月17日按月利率2%计算至清偿之日）。 一审法院认定事实：2018年2月28日，原告泰安鼎鑫典当有限公司（贷款人）与被告李阳（借款人）、赵建华、亓朝晖（担保人）签订《借贷合同》一份，约定：借款金额400000元，借款期限自2018年2月28日至2018年7月28日。本合同项下月综合费率为3.5%，月利率0.5%，合计为4%。贷款人实现债权发生的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等由借款人承担。保证人原就本合同项下借款人对贷款人的全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方实现债权的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费）承担无限连带责任担保。当日，被告李阳在金额为400000元的借据及收据上签字捺印。原告通过案外人裴敦平账户向被告李阳账户转账384000元。2018年3月14日，原告泰安鼎鑫典当有限公司（贷款人）与被告李阳（借款人）签订《借款合同》一份，约定：借款金额300000元，借款期限自2018年3月14日至2018年8月14日。本合同项下月综合费率为3.5%，月利率0.5%，合计为4%。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付综合费用和利息的，应当承担典当行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、律师费等）。当日，被告李阳在金额为300000元的借据及收据上签字捺印。原告通过案外人裴敦平账户向被告李阳账户转账294000元。2018年5月9日，原告泰安鼎鑫典当有限公司（贷款人）与被告李阳（借款人）、赵建华、亓朝晖（担保人）签订《借贷合同》一份，约定：借款金额2000000元，借款期限自2018年5月9日至2018年5月11日。本合同项下月综合费率为3.5%，月利率0.5%，合计为4%。贷款人实现债权发生的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等由借款人承担。保证人原就本合同项下借款人对贷款人的全部债务（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方实现债权的费用包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费）承担无限连带责任担保。当日，被告李阳在金额为2000000元的借据及收据上签字捺印。原告通过案外人裴敦平账户向被告李阳账户转账1988000元。被告李阳对2018年2月28日、5月9日的借款合同真实性无异议，但称实际收到借款金额与原告陈述不符。2018年2月28日的借款合同，被告李阳实际收到借款数额是343140元，5月9日的借款合同，被告李阳实际收到借款金额是1988000元。对于2018年3月14日的借款合同，被告李阳不予认可，称虽于2018年3月14日收到原告转账294000元，但未与原告签订过借款合同，该款是因其他关系产生的转账，不是借款。另查明，2018年11月7日，原告与山东宇慧律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由山东宇慧律师事务所指派律师作为原告的委托诉讼代理人处理原告与被告之间的民间借贷纠纷案件，代理费为70000元。同年11月28日，原告向山东宇慧律师事务所转账70000元，山东宇慧律师事务所于11月29日为原告出具代理费发票一张。2018年2月28日，原告向被告李阳支付借款200000元后，被告李阳向原告转账40860元。原告认可收到该笔款项，但否认系偿还的涉案借款。2018年4月26日被告李阳向裴敦平账户转款241000元，原告认可收到该款，但称其中134200元是偿还的本案借款本息，剩余106800元是偿还的2018年3月25日被告李阳向原告的借款本金100000元及利息。2018年5月17日被告李阳向裴敦平账户转账500000元，原告认可收到该款，亦认可系偿还的涉案借款本息。还查明，2018年3月25日，原告泰安鼎鑫典当有限公司（贷款人）与被告李阳（借款人）、赵建华、亓朝晖（担保人）签订《借贷合同》一份，约定：借款金额100000元，本合同项下月综合费率为3.5%，月利率0.5%，合计为4%。2018年3月23日，原告通过案外人裴敦平向被告李阳转账100000元，转账凭证中载明“因还信用卡，提前2天支付”。被告李阳在金额100000元的借据上签字捺印，落款日期为2013年3月22日。在同一张纸的收据上，被告李阳签字捺印，落款日期为2018年2月25日。原告称其不清楚上述落款日期是不是被告李阳书写笔误或故意书写错误。对于该借款合同，被告李阳不予认可，称借款合同上签字并非李阳本人所签，但认可于2018年3月23日收到原告转账100000元。诉讼过程中，被告李阳申请对2018年3月14日借款合同、借据、收据上李阳签字及手印是否是其本人的进行司法鉴定，一审法院组织原被告选择了鉴定机构后，鉴定机构通知被告李阳预交鉴定费，但因被告李阳未预交鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定。 一审法院认为，原告与被告李阳、赵建华、亓朝晖于2018年2月28日、5月9日签订的《借贷合同》是双方当事人真实意思表示，不违背相关法律规定，是合法有效的合同。对于该两笔借款的借款数额，应以原告实际支付给被告李阳的借款数额为准。即，2018年2月28日的借款，原告实际支付给被告李阳384000元，但被告李阳当天即付给原告40860元，原告认可收到该款，该款应从借款本金中予以扣除。因此2018年2月28日的借款本金应认定为343140元。2018年5月9日的借款本金应认定为198800元。原告与被告李阳于2018年3月14日签订的《借款合同》亦是双方当事人真实意思表示，不违背相关法律规定，亦是合法有效的合同。原告向被告李阳支付了借款294000元，被告李阳认可收到该款。被告李阳否认与原告签订该借款合同，亦否认借据、收据上签字及捺印系本人所为，并申请对此进行司法鉴定，但未按鉴定机构要求预交鉴定费，鉴定机构终止了鉴定程序，被告李阳对此应承担对其不利的法律后果。因此，应认定该借款合同是真实的，借款金额应认定为294000元。另外，原告与被告李阳于2018年3月25日签订的《借款合同》亦是双方当事人真实意思表示，不违背相关法律规定，亦是合法有效的合同。原告于合同签订前两日即3月23日向被告李阳支付了借款100000元，被告李阳认可收到该款。被告李阳否认与原告签订该借款合同，亦否认借据、收据上签字及捺印系本人所为，但未提交证据证实，一审法院对此不予认可。该笔借款借据、收据落款时间虽不一致，但被告李阳认可收到该100000元，被告亦未提交证据证实该笔款项原告系基于其他支付给被告的，因此，亦应认定该借款合同是真实的，借款金额为100000元。被告李阳辩称上述借款合同违背了《典当管理办法》的规定，是无效的合同。《典当管理办法》是部门规章而非法律或行政法规，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，原被告签订的上述借款合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定上述借款合同是合法有效的，被告李阳的该项答辩意见一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”的规定，应认定原告与被告李阳之间系民间借贷关系。上述合同签订后，被告李阳偿还了原告部分款项，原告认可被告李阳偿还了部分借款本息，双方对偿还数额认定不一致。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；……”、第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，被告李阳偿还原告的款项应当优先抵充借款利息及到期借款。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，本案原被告约定借款利率4%，超过了年利率36%，超过部分约定无效，已支付的利息部分应按年利率36%（月利率3%）抵充。根据被告李阳的还款日期及还款数额，认定如下：被告李阳于2018年4月26日偿还原告241000元。2018年2月28日、3月14日的借款均约定了借款期限且该两笔借款借款期限均未届满，2018年3月25日的借款100000元未约定借款期限，被告李阳偿还的该241000元应优先抵充2018年3月25日的借款本息。至2018年4月26日，2018年3月25日借款100000元的利息为3300元（100000元×3%÷30天×33天），抵充该笔借款本息103300元，剩余137700元应抵充2018年2月28日及3月14日的借款本息。至2018年4月26日，2018年2月28日、3月14日的借款利息共计32838.12元（343140元×3%÷30天×58天+294000元×3%÷30天×44天），抵充该32838.12元的利息后，还应抵充借款本金104861.88元，该两笔借款，被告尚欠借款本金532278.12元。被告李阳于2018年5月17日偿还原告500000元。2018年2月28日、3月14日借款期限尚未届满，2018年5月9日的借款1988000元借款期限已届满，该500000元应首先抵充该笔借款本息，至2018年5月17日，1988000元的借款利息为17892元（1988000元×3%÷30天×9天），抵充17892元利息后，还应抵充借款本金482108元，被告尚欠原告1505892元。综上，被告李阳尚欠原告借款本金2038170.12元。原告要求按月利率2%支付剩余借款利息，不违背相关法律规定，一审法院依法予以支持，应以借款本金2038170.12元为基数，自2018年5月18日起计算至被告还清借款之日止。被告李阳未按原被告签订的借款合同约定偿还原告借款，原告为实现债权，支付律师代理费70000元。原告提交了与山东宇慧律师事务所签订的委托代理合同、向山东宇慧律师事务所转账的凭证及山东宇慧律师事务所为原告出具的发票，足以证实原告实现债权支付了该笔费用，根据原被告合同约定，该70000元应由被告李阳承担。关于被告赵建华、亓朝晖的民事责任，被告赵建华、亓朝晖在2018年2月28日、5月9日的借款合同上担保人处签字捺印，自愿对被告李阳的上述两笔借款本息及实现债权费用等承担连带保证责任。因此，被告赵建华、亓朝晖应对2018年2月28日的借款本金343140元及利息、2018年5月9日的借款本金1505892元及利息、实现债权的律师代理费70000元承担连带保证责任。被告赵建华、亓朝晖承担保证责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向被告李阳行使追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五、第二百零六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告李阳于本判决生效之日起十日内偿还原告泰安鼎鑫典当有限责任公司借款本金2038170.12元；二、被告李阳于本判决生效之日起十日内支付原告泰安鼎鑫典当有限责任公司借款利息（以2038170.12元为基数，按月利率2%，自2018年5月18计算至被告还清借款之日止）；三、被告李阳于本判决生效之日起十日内支付原告泰安鼎鑫典当有限责任公司律师代理费70000元；四、被告赵建华、亓朝晖对2018年2月28日的借款本金343140元及利息、2018年5月9日的借款本金1505892元及利息、律师代理费70000元承担连带保证责任；五、被告赵建华、亓朝晖承担保证责任后，可向被告李阳行使追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12802.5元，诉讼保全费5000元，共计17802.5元，由被告李阳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 上诉人提交一审法院（2016）鲁0902执87号民事裁定书及一审法院（2015）泰山民初字132号民事判决书打印件各一份，拟证实被上诉人多次频繁向外放贷，并收取高额利息。被上诉人质证称，对两份法律文书的真实性没有异议，对证明内容有异议，该两份文书一个是在2015年，一个是在2016年，而且仅凭该两份文书不能认定被上诉人是在同一时期反复多次的对外出借款项，不能认定被上诉人是职业放贷人。经审核，对上诉人提交的上述两份法律文书的真实性本院予以确认，但该两份法律文书只能证实上诉人于2013年至2014年期间与特定的两个自然人发生过民间借贷关系，而本案民间借贷关系是发生在2018年，故不足以证实上诉人主张的“被上诉人多次频繁向外放贷，并收取高额利息”的证明目的。 上诉人与被上诉人对一审认定的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张“被上诉人本质上属于从事放贷业务，本案所涉借款合同是被上诉人经营放贷业务中的一部分”，但上诉人并未提交充分有效证据证实被上诉人在一定期间内多次反复针对不特定对象从事有偿民间借贷行为，且被上诉人也不认可其以放贷为业、不认可其系职业放贷人，故现有证据不足以证实上诉人的前述主张。因现有证据不足以证实被上诉人从事经营发放贷款业务或以发放贷款为日常业务活动，故上诉人认为其与被上诉人签订的借款合同因违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《典当管理办法》第二十六条及《中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》的相关规定而无效，没有事实依据，且《典当管理办法》及《中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》并非法律或行政法规，故一审认为上诉人与被上诉人签订的借款合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定为是合法有效的，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，认定上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系，有事实及法律依据，并无不当。因上诉人与被上诉人签订的借款合同是合法有效的，故上诉人请求本院依法改判上诉人仅返还被上诉人借款本金为1984140元并驳回被上诉人要求上诉人李阳支付利息、承担律师代理费等其他全部诉讼请求的上诉主张，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案系民间借贷纠纷，被上诉人作为出借人要求按月利率2%支付剩余借款利息，不违背前述司法解释的规定，一审予以支持有依据，并无不妥。上诉人主张参照《典当管理办法》第三十七条的规定被上诉人主张的月利率2%过高，但《典当管理办法》第三十七条载明的是典当当金利率，而本案系民间借贷利率问题，且《典当管理办法》并非法律、法规或司法解释，故上诉人该主张不成立，本院不予支持。 综上所述，李阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25605元，由李阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十二月十八日 书记员 苏 倩