江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终3996号上诉人（原审原告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城北路23号。法定代表人：黄世锦，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹，福建远东大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兰亭置业有限公司，住所地江苏省金湖县人民路东侧。法定代表人：周伯宜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司，住所地宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心）。负责人：周伯宜，该公司总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：林琦，博爱星（上海）律师事务所律师。原审第三人：仇士村，男，1968年10月26日出生，住江苏省金湖县。原审第三人：宿迁市巨元漆业有限公司，住所地宿迁市宿豫区顺河镇舟山工业园扬子江路28号。法定代表人：陆雪玲。委托诉讼代理人：张学文（该公司员工），男，1965年6月12日出生，住宿迁市宿豫区。原审第三人：宿迁市康盛建筑装饰工程有限公司，住所地宿迁市宿城区恒邦财富大厦6楼。法定代表人：沈康。委托诉讼代理人：沈帮志（该公司员工），男，1977年12月4日出生，住宿迁市宿城区。上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）因与被上诉人江苏兰亭置业有限公司（以下简称兰亭公司）、江苏兰亭置业有限公司宿迁分公司（以下简称兰亭公司宿迁分公司）及原审第三人仇士村、宿迁市巨元漆业有限公司（以下简称巨元公司）、宿迁市康某建筑装饰工程有限公司（以下简称康某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九建公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持上诉人诉请或发回重审；一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在本案同一建设工程中既有经过备案的中标合同（一审判决称1号合同、3号合同），又有另行签订的补充协议（一审判决称2号合同、4号合同），且备案的中标合同与另行签订的补充协议实质性内容不一致。一审判决以另行签订的补充协议作为结算合同价款的根据，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，适用法律错误。理由是：（一）本案中1号合同与3号合同系同一建设工程，2号合同与4号合同系同一建设工程，建设工程经过招标投标，1号合同和3号合同是中标合同且经过备案，2号合同和4号合同是另行签订的补充协议，且实质性内容不一致，这些事实并无争议。（二）本案两个工程建设项目均进行了招标投标，《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案工程建设项目进行了招标投标，1号合同和3号合同是经过备案的中标合同，2号合同和4号合同是分别对应1号合同和3号合同，是背离中标备案合同另行订立的补充协议，原判决以2号合同和4号合同作为本案结算合同价款的依据，而不以备案中标合同为依据，违反了《招标投标法》第四十六条的规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，显然是适用法律错误。二、一审判决认定本案建设工程施工合同无效，又以2号合同和4号合同作为结算合同价款的依据，是适用法律错误。理由是：（一）一审判决在第26页第5行中认定本案建设工程施工合同无效，但并未明确指明是2号、4号合同无效还是1号、3号合同无效，或者是四份合同均无效，也未阐明认定合同无效的法律理由。上诉人认为一审判块认定本案建设工程施工合同无效缺乏事实根据和法律依据，是错误的。（二）从一审判决上下文中，上诉人可以得出原判决认为2号、4号合同无效，假定经过备案的中标合同（即1号合同、3号合同）有效，那显然应当直接以有效的1号、3号合同作为结算合同价款的依据，而不应以无效的2号、4号合同为依据；假定一审判决认为1号、3号合同也无效，相关在四份合同的相关约定均为无效，上诉人以1号、3号合同作为结算合同价款的依据提起诉讼，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十一条的规定。（三）一审判决在认定2号、4号合同无效的情况下，不顾1号、3号合同的存在，认定以2号、4号合同为依据，在其阐述的理由中，上诉人的解读是一审判决认为双方约定实际履行的是2号、4号合同，这理由显然不能成立，因为：第一，意思自治的前提是意思表示合法，在合同被认定为无效的情况下，当事人的约定不能作为依据；第二，中标合同且经过备案，既是行政主管机关监管的依据，也起公示的作用，在民事诉讼中理应优先于双方另行订立的无效合同；第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，并未以“备案的中标合同”必须有效为前提。因此，不论本案四份建设工程施工合同的效力如何，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，以2号、4号合同作为结算合同价款的依据都是错误的。三、一审法院认定上诉人的工作人员构成表见代理的依据不足。一审判决第19页第19行认定张某作为上诉人分公司的负责人，在《一期工程招投标情况及结果》、《中标通知书》上的签名行为代表上诉人，以及在判决书第22页第5段中认定王某1为上诉人项目部聘用的财务人员，即可以得出上诉人参与二期工程招投标的行为，均为推断，缺乏相应法律及事实依据。《招标投标法》第五十五条规定了两款内容，一是双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，二是因实质性谈判而影响中标结果的行为无效。但在本案中，张某虽系上诉人公司人员，但其个人与两被告达成的协议并不能当然成为上诉人的意思表示。况且，两被告主张其在招标之前向张某发布的《发包方案》采取的是工程量清单的计价方式，而上诉人与两被告经过招投标程序备案的《施工合同》采取的是定额计价方式。两种不同的计价方式，反映出招投标双方并未就涉案工程已经进行实质性谈判并取得一致意见，亦不能证明张某与两被告的谈判影响了中标结果。且《一期工程投标文件》仅仅列明了计价的文件依据和优惠率，对于建设工程施工合同必备的工程范围、建设工期、价款、计价方式、结算方式、质量保修等合同实质性、关键性内容均未涉及。故两被告主张双方已在招投标之前形成实质性谈判的法律基础与事实依据并不存在，亦不存在影响中标结果的无效情形。反而可以证明上诉人是脱离了张某与两被告之间的约定，而就涉案工程单独进行了招投标备案程序及签订相应备案合同,双方应以招投标的备案合同作为结算工程价款的依据。而一审法院判定补充协议作为双方实际履行的合同，并由此作为结算依据的法律依据不足。四、鉴定机构依法应当回避而不回避，相关鉴定结论不应予以采信。（一）宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威公司）作为本案争议工程的造价鉴定机构，其在接受一审法院委托时明知案涉工程的前期招投标文件、造价预算文件均由其出具（受兰亭公司委托），作为司法鉴定人其理应知道和本案之间存在利害关系，依法应自行申请回避。且，在选择鉴定机构时兰亭公司的法定代表人也明知建威公司参与了案涉工程前期的造价文件、招投标文件的制作，和本案之间存在利害关系，在2017年12月26日的庭审中兰亭公司法定代表人对于上述事实当庭予以了确认，但其却未告知人民法院存在上述可能影响公正鉴定的情形。（二）根据省高院关于规范委托鉴定工作的意见，在其中第3、16、17、18条，有关于审判部门负责事项，决定已经选定的鉴定机构和人员是否回避的相关条款。以及江苏省司法鉴定管理条例第22、31条的相关条款，证明相关鉴定机构应当回避或者不接受委托。（三）根据最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三、八条的规定，鉴定人是指经批准列入人民法院司法鉴定人名册并在《人民法院报》公告的社会鉴定机构和某人（统称鉴定人），本案中接受委托的主体是建威公司并非该公司的鉴定人员。一审法院以具体参与本次鉴定工作的人员与前期招投标过程中的该公司工作人员不存在混同为由驳回申请人的回避申请，混淆了鉴定人和某人员的基本概念。鉴定机构以整体接受委托并以自己名义出具报告，那么应当以整体承担回避等责任，不能以单纯某个人是否参与鉴定来判断整个鉴定机构是否需要回避。（四）鉴定报告本身存在不同寻常的鉴定方式、处理方法、结论，不严谨、不公正、不客观。一审法院的委托鉴定移送表中仅要求对工程量和造价进行鉴定，但鉴定机构却自行测算工期延误违约金，这明显是偏向被上诉人。在未经人民法院认定性质的基础上，鉴定机构仅仅依据合同约定就擅自约定甲供材料的性质、金额、范围，在没有合同约定的基础上，自动将甲供材料进行下浮，而抽价时却按原价收取，鉴定机构至今没有说明依据，行业当中甲供材料基本是不进行下浮的，南通市工程造价管理处有相关规定证明下浮情况，甲供材料是不能计入下浮的基础。一审判决第二十八页6-8行的认定是错误的，鉴定机构将独立费项目进行下浮，但计价程序是在补充协议约定一期第5条第7点，依据该条，独立费不应当下浮，依据二期第5条第8点独立费项目也是不在下浮范围内的；一期补充协议约定的总承包服务费是2.5%，并非鉴定报告所认可的1%，依据是一期协议第9条第1点陈述的两项费用，二期补充协议第9条第1点对于总承包服务费的约定也是表述成企业管理费和市场管理费，同时一审判决第31页13-16行也认可了在一期工程的第三人仇士村在领款时应当扣除2.5%的配合费和管理费，但是在鉴定报告中该费用仅按照1%计算，不符合合同约定。甲供材的总价鉴定存在错误，关于价格的来源是根据被上诉人提供的单据进行计算，但是一审中被上诉人自己提供的证据5所认可的甲供材的金额和某报告是不一致的，鉴定报告明显超出了被上诉人提供的价格。按照这份鉴定报告，鉴定出来的金额不但被上诉人不应当支付对价给上诉人，上诉人反而要倒贴，在被上诉人一审期间提交的答辩状中，被上诉人自认已付工程款90%，尚欠工程款四百万，在一审卷宗第一卷31-34页。五、一审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系错误。甲供材是由甲方直接付款购入，在法律关系上购买材料的相对方为甲方与材料供应方，供应方向甲方供货并向甲方开具发票，施工方仅接收使用材料而不产生合同权利义务。但在本案合同履行中，施工材料中的钢材和面砖款项均由上诉人从工程进度款中支付，并由上诉人为已经采购的钢材和面砖向两被告开具建筑业专用发票，所采购的钢材和面砖已经物化成为上诉人承揽的建设工程的组成部分，且实际已由上诉人支付材料采购费用。买卖合同的实际法律关系发生在上诉人与材料供应商之间。该部分材料与被上诉人并无法律关系，不应作为甲供材计入造价。一方面，一审判决第24页第6行确认被上诉人在支付工程进度款时已经扣除了上诉人的钢筋款项；另一方面，在上诉人就此专门提交意见后，一审法院判决第27页第16页仍认定上诉人仅以开具发票主张成立买卖关系，隐藏了上诉人所指出的钢材款项由上诉人承担、发票由上诉人出具构成买卖合同关系的基本事实。造成工程主材错误作为甲供材计入主材。况且，鉴定机构将原价采购的钢材及面砖计入工程造价，再按下浮率计取了钢材及面砖价格，实际上让上诉人承担了钢材及面砖的下浮部分材料差价。在上诉人就此鉴定结论提出了意见后，鉴定机构提出的补充意见显示，材料价格退出造价后，以材料价格作为基础计价的措施费、规费以及税金的价格反倒大于基础价格，明显有悖常理。况且，相关钢材、面砖的税金均已由上诉人开具并承担，在退价之后不应再由上诉人承担税金，该问题在鉴定机构质证时已经提出，但一审法院对此未作审理直接裁判。众所周知，钢材的市场价格起伏较大，送货单据显示施工同期采购的钢材价格价差达到三、四千元每吨，且每月用量大不相同，故对于主材价格一般采用加权平均价计算。在鉴定机构质证时，上诉人询问鉴定机构何为加权平均价，鉴定机构答复为采购总价与采购时间的平均值即为加权平均价，一审委托的鉴定机构连最基本的算术平均价与加权平均价的概念都不清楚。六、一审法院认定分包结算不列入系争工程造价的依据不足。一审法院认为被上诉人与相关分包直接联系并代付了相应款项，故相关分包款项不应计入上诉人造价结算的主张，缺乏法律和事实依据。上诉人本身即已签订了相应工程的分包合同，庭审证据亦显示上诉人已经支付了部分分包价款，则该部分工程应计入上诉人结算范围由上诉人结算。即便两被告在事实上支付了部分未付的分包工程款，也属于代付法律关系，而不能就此否定两被告与上诉人总包、上诉人再进行分包的法律关系。不能依据两被告与分包方的结算事实行为，而否定原被告双方之间总包、原告就部分工程进行分包的两重法律关系，两被告无权据此越过合同的相对性而主张直接与分包人结算。综上所述，本案依法应以备案的招标合同作为结算依据，且据以判决的相应鉴定结论的程序及内容均有违法律规定，应予纠正。兰亭公司、兰亭公司宿迁分公司辩称：一、上诉人九建公司既不尊重案件事实，且对法律理解有误。（一）1号合同和3号合同仅仅是备案合同，并非双方真实意思表示。2号合同和4号合同才是双方实际履行的合同，具体方面包括履约保证金的支付和退回、甲供材、工程分包、工程进度款支付等。诉讼发生前，两期工程从2011年至2015年，时间跨度4年，双方均按照补充协议来履行，并无异议。备案合同中建安成本价格不是真实价格，按照当时宿迁当地平均楼面价格，建安成本只有1000余元/平方米，但是按照备案合同的约定，二期建安成本（不含桩基、消防、电梯配套等）达到了2900多元/平方米，是市场价格的近三倍，不可能是双方真实意思表示。（二）上诉人错误理解建设工程司法解释第21条。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）3号审委会会议纪要第7条明确规定“非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”本案中的建设工程属于非强制招投标的建设工程，应当参照上述规定来正确理解最高人民法院建设工程司法解释第21条，一审法律适用正确。二、一审法院认定上诉人的工作人员构成表见代理依据充分。张某、王某1均系上诉人单位工作人员。张某是代表上诉人来投标工程的，王某1是上诉人单位的财务人员。一审中被上诉人均提供了相关证据加以证实。三、鉴定机构鉴定过程公开透明，应予采信。（一）鉴定机构是摇号产生的，是公正的。摇号产生后上诉人就已知道鉴定机构名称，且还当庭与鉴定机构协商鉴定费事宜。况且上诉人的陈某在鉴定过程中亲自去鉴定机构沟通过，鉴定费也是上诉人直接交给鉴定机构的。（二）上诉人称鉴定机构建威公司应自行回避没有法律依据。法律没有规定做过前期招投标文件的就不可以做造价鉴定，建威公司不具有法定回避事由。况且在鉴定过程中，上诉人并未提出对建威公司的回避申请。（三）实际上，上诉人是在看到鉴定结果征求意见稿后感到未达到其目的而提出鉴定机构回避要求的。上诉人在实现明知鉴定机构的情况下直至2017年12月26日才提出回避申请，此事距启动鉴定程序已达一年多时间，且鉴定结果已向双方当事人送达，上诉人拖延诉讼的目的很明显。（四）上诉人所称鉴定仅仅鉴定工程量和工程造价是没有依据的，当时一审法官要求鉴定是按照两份合同鉴定，一份是备案合同，一份是补充协议，鉴定费也是双方支付的。两份合同应该都有工期违约的条款。甲供材的下浮问题，这是上诉人按照补充协议说的，但补充协议有明确规定，我方是按照总价下浮。当时上诉人提起诉讼时按照备案合同称我们欠款四千余万，并查封了我们四千余万的财产，后来鉴定报告快出来的时候又改变数额变成两千余万。在一审答辩状中，我方陈述付款90%，差不多是欠款四百多万，这只是我们的预估数字，不属于当事人自认，当时双方也没有做结算。四、一审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系正确。按照2号、4号合同约定，甲供材需纳入工程总造价中，被上诉人在支付上诉人工程款月进度款时，上诉人开具当月工程款发票，被上诉人扣除甲供材款后再支付剩余工程款。甲供材的相关材料并非上诉人购买，均系被上诉人联系供应商送至工地，供应商也是被上诉人指定的，款项也是被上诉人支付的（之后予以扣除），一审时上诉人也承认这一事实，因此不能说建安工程发票是上诉人开的就认定上诉人与供应商存在买卖法律关系。五、一审法院认定分包结算不列入工程造价正确。根据2号、4号合同的约定，被上诉人对水电工程、保温板工程、外墙漆工程进行分包，三家分包施工单位均系被上诉人自己找的，仅仅是挂靠在上诉人处，上诉人收取配合费、管理费，工程实际付款是被上诉人，现被上诉人与三家分包施工单位已结算完毕，因此，上诉人主张将分包工程款再纳入双方系争工程造价既无事实依据也无必要。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。仇士村述称：接受一审判决，没有其他意见。巨元公司述称：接受一审判决，没有其他意见。康某公司述称：接受一审判决，没有其他意见。九建公司向一审法院起诉请求：被告兰亭公司、兰亭公司宿迁分公司给付原告九建公司工程款2000万元及利息（以2000万元为基数自2015年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，被告兰亭公司向原告九建公司发出《中标通知书》，内容显示九建公司中标兰亭御城一期工程（二标段）10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、A1#、A2#、A3#、A6#和A7#土建、水电安装工程，中标价48202270.62元。2011年8月5日，九建公司与兰亭公司就一期工程签订《建设工程施工合同》（以下简称1号合同），该合同系备案合同。合同第一部分协议书第五条约定工程价款为48202270.62元。合同第三部分专用条款地23.2条约定：“本合同价款采用（1）固定单价价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，风险费用的计算方法：不计算。风险范围以外合同价款调整方法……”第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月进度付至当月已完成工程量的70%，竣工验收合格并提供决算资料付至合同价的80%，审核定案后半年内支付至合同价的95%，余款5%为质量保修金。b、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款；c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签付付款证书后甲方方可支付。”第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：非发包人同意，承包人不得将本工程分包，承包人如有违反，发包方有权要求承包方退场，一切损失均由承包方承担，并向建设行政主管部门报告。”第41.1条约定：“（2）承包提供履约担保，方式为：履约保证金，金额为中标价的1%。”2011年8月29日，九建公司与兰亭公司就一期工程签订《兰亭御城一期工程补充协议》（以下简称2号合同）。合同第五条约定：“五、结算方式及结算依据，相关费率的约定。1、工程计量依据设计施工图、图纸审查回复意见、图纸会审资料、设计变更文件及现场签证单，按国家规定的计算规则计量。2、结算价及总价组成：根据建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）……4、本协议总价包括：分部分项工程费、措施项目、其他项目费、规费、材料差价和税金。总价下浮率为：高层及小高层7%；五层5%；三层3%；地下人防工程12%……”第七条约定：“七、付款方式。1、月进度按当月完成工作量的70%支付，（甲供材料按当月乙方领用总价款的70%扣回材料款），乙方应在每月25日前提供准确的进度工程量给监理进行审核，经监理、甲方的有关人员审核后，于次月10日前支付上月工程进度款。2、竣工验收合格后15日内付至预算价的80%。（同时甲方扣回乙方领用加工材料总价款的余额）3、工程审核定案后半年内支付至定案总价的95%。4、预留5%为工程质量保证金按质监部门有关规定执行。5、履约保证金返还：以幢号为单位，完成主体封顶返还本幢号履行保证金的50%、分户验收合格后在返还25%、单体工程验收合格返还履约保证金余额。”第八条约定：“八、材料采购及相关约定。1、甲供或签证的材料：钢材（甲供）、商品混凝土（甲定）、水泥、保温材料（甲供）、面砖类，以上材料为签证价（钢材领用量超过审计工程量的部分，决算时按实际供应价格每吨加1000元计算。）……”第九条约定：“九、另行发包或分包约定：1、分包的工程分项：门窗、外墙涂料及花岗岩、水电安装、铁件类、桩基、消防工程、电梯；以上工程分项由加分那个按市场价格另行发包，需用施工企业资质并由施工企业统一管理的，甲方或分包班组给予乙方分包工程造价1%的总承包服务费（该款于第五项第6点为同一内容，不重复计取），施工企业管理费按分包工程造价1.5%计取，税收按实际发生计取……”第十二条约定：“1、本补充协议和附件（内部招标文件）为建设工程施工合同（示范文本）的组成部分并具有同等法律效力，如本补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录中的内容有不明确和不符、矛盾之处，以本补充协议为准，并具有优先解释权。”2012年11月20日，兰亭公司向九建公司发出《中标通知书》，内容显示九建公司中标兰亭御城3#、7#楼土建及水电安装项目，中标价62563556.68元。2012年11月19日，九建公司与兰亭公司就兰亭御城3#、7#楼土建及水电安装项目签订《建设工程施工合同》（以下简称3号合同）。合同第一部分第五条约定合同价款为62563556.68元。合同第三部分专用条款地23.2条约定：“本合同价款采用（1）固定单价价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同，风险费用的计算方法：不计算。风险范围以外合同价款调整方法……”第26条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按月进度付至当月已完成工程量的75%，竣工验收合格并提供决算资料付至合同价的80%，审核定案后半年内支付至合同价的95%，余款5%为质量保修金。b、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款；c、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人欠付付款证书后甲方方可支付。”第38.1条约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程：非发包人同意，承包人不得将本工程分包，承包人如有违反，发包方有权要求承包方退场，一切损失均由承包方承担，并向建设行政主管部分报告。”第41.1条约定：“（2）承包提供履约担保，方式为：履约保证金，金额为中标价的1%。”2013年1月25日，九建公司与兰亭公司宿迁分公司就兰亭御城3#、7#楼土建及水电安装项目签订《兰亭御城二期工程土建补充协议》（以下简称4号合同）。合同第五条约定：“五、结算方式及结算依据，相关费率的约定。1、工程计量依据设计施工图、图纸审查回复意见、图纸会审资料、设计变更文件及现场签证单，按国家规定的计算规则计量。2、结算价及总价组成：根据建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）……5、本协议总价包括：分部分项工程费、措施项目、其他项目费、规费、材料差价和税金。总价下浮率为：高层（23+1）12.3%……”第七条约定：“七、付款方式。1、月进度按当月完成工作量的70%支付，（甲供材料按当月乙方领用总价款的70%扣回材料款），乙方应在每月25日前提供准确的进度工程量给监理进行审核，经监理、甲方的有关人员审核后，于次月10日前支付上月工程进度款。2、对公共二次装修（见第五条第3项）工程完工验收合格后按结算工程款95%支付（成某保护由土建总承包负责），余款5%作为保修金。3、临时设施费按月进度支付，在各节点平米造价中。4、工程月进度按形象进度及兰亭御城一期测算的各节点平米造价（测算价）的75%进行支付（见下表）一、节点：主体，计算基数：建筑面积，单方造价：850元/平米。1、节点：其中基础，计算基数：建筑面积，单方造价：88元/平米；2、节点：其中车库，计算基数：本层建筑面积，单方造价：1138元/平米；3、节点：标准层，计算基数：本层建筑面积，单方造价：641元/平米；4、节点：其中二次结构，计算基数：本层建筑面积，单方造价：53元/平米；5、节点：超高费，单方造价：28元/平米。二、节点：装修，计算基数：建筑面积，单方造价：269元/平米，备注：不含真石漆、保温。1、节点：其中地面；计算基数：建筑面积，单方造价：15元/平米，备注：不含公共部分装修；2、节点：内前面装修；计算基数：建筑面积，单方造价：58元/平米，备注：不含公共部分装修；3、节点：外墙面装修；计算基数：建筑面积，单方造价：33元/平米，备注：不含面层装修；4、节点：天棚装修；计算基数：建筑面积，单方造价：11元/平米；5、节点：屋面装修；计算基数：建筑面积，单方造价：12元/平米；6、节点：二次装修；计算基数：建筑面积，单方造价：140元/平米。三、节点：以上小计，计算基数：建筑面积，单方造价：1119元/平米。5、竣工验收合格后15日内付至测算价的85%。（同时甲方扣回乙方领用加工材料总价款的余额）。6、工程审定案后半年内支付至定案总价的95%。7、预留5%为工程质量保证金按质监部门有关规定执行。8、本工程施工企业提供的工程施工履约保证金：以发包暂定总价（总面积乘测算价）的8%计算，在工程开工前15日内转入甲方账户，保证金退返时间以幢号为单位，完成主体封顶返还本幢号履约保证金的50%、单体工程验收合格返还履约保证金余款。”第八条约定：“八、材料采购及相关约定。1、甲供或签证的材料：钢材（甲供）、面砖、涂料、屋面瓦及其施工中使用的材料品种、规格在《宿迁市工程造价管理》发包期指导价中没有的材料，按双方签证价计价，如材料在《宿迁市工程造价管理》发包期指导价中有多种品牌、单价选择时，应按甲方指定品牌施工、计价。（钢材领用量超过审计工程量的部分，决算时按实际供应价格每吨价1000元计算）……”第九条约定：“九、专业分包约定：1、专业分包的工程分项：门窗工程、保温工程、外墙真石漆、外墙涂料、石材干挂与铺贴、水电安装、铁件及铝合金栏杆等、桩基、消除工程、专项施工方案工程；以上工程分项由甲方指定专业分包施工队伍但纳入乙方总承包管理，由乙方与专业分包施工队伍签订分包合同，分包工程造价向专业分包队伍收取企业管理费1.5%，现场管理费配合费1.5%，不得另行收取其他费用，甲方指定的专业分包施工队伍的经济责任由甲方负责（本条款同第五第7项）……”第十二条约定：“1、本补充协议和附件（内部招标文件）为建设工程施工合同（示范文本）的组成部分并具有同等法律效力，如本补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录中的内容有不明确和不符、矛盾之处，以本补充协议为准，并具有优先解释权。”2015年5月18日，本案工程竣工验收合格，并于2015年6月29日完成备案。另查明：九建公司申请按1号、3号合同鉴定本案工程造价，兰亭公司申请按2号、3号合同鉴定本案工程造价。经一审法院委托，宿迁建威工程咨询有限公司于2017年10月9日出具宿建威鉴字（2017）0010号《工程造价鉴定意见书》认定：按2号合同、4号合同计算兰亭御城一期、二期工程造价为35949896.32元，其中一期土建工程造价19458654.21元，二期土建工程造价16491242.11元。兰亭公司预交鉴定费365000元。宿迁建威工程咨询有限公司另出具宿建威鉴字（2017）0010-2号《工程造价鉴定意见书》认定：按1号、3号合同计算兰亭御城一期、二期工程造价为83812301.3元，其中一期土建工程造价37737640.79元，二期土建工程造价为39741266.37元，一期安装工程造价为3185619.58元，二期安装工程造价为3147774.56元。九建公司预缴鉴定费365000元。本案争议焦点及双方举证、质证，一审法院认证分析如下：争议焦点一，本案审理应适用哪份合同。关于本案工程是否为强制性招投标的建设工程。江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年第48号文）第四条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目；（二）科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、防灾减灾项目；（三）新闻出版、广播电视项目；（四）经济适用房、职工集资房；（五）其他公用事业项目。”商品房并非在上述范围之内，一审法院认定本案工程为非强制性招投标的建设工程。非强制性招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。关于双方实际履行的合同。兰亭公司主张九建公司参加兰亭公司的内部招标并中标，双方实际履行的为按内部招标结果签订的2号、4号合同，并举证如下证据：第一组证据，证明一期工程九建公司参加了兰亭公司的内部招投标并中标：证据一，《兰亭御城第一期土建工程发包方案》复印件。证明兰亭御城一期项目在公开招投标之前兰亭公司已经进行内部招标。九建公司员工张某在发包方案上签字。证据二，《承诺函》复印件。证明九建公司于2011年4月22日同意内部招标，并同意缴纳押金。承诺函上有张某签字。证据三，《担保函》。证明兰亭公司股东王卫华于2011年5月13日为九建公司公司施工兰亭御城的土建项目提供360万元担保，在正式招投标前，九建公司、兰亭公司已经进行了谈判。证据四，《兰亭御城一期工程招投标文件》。证明九建公司参加了内部招投标并于2011年5月15日向兰亭公司发出了投标函。该文件盖有九建公司公章，文件中记载了担保的保函及报价，九建公司愿意按照报价高层下浮7%，多层下浮5%，低层下浮3%；愿意提供履约保证金，为总价的11%。证据五，《兰亭御城一期工程招投标情况及结果》。证明兰亭公司于2011年5月15日通知九建公司中标结果，告诉了九建公司履约保证金为工程总价的13.2%，高层总价下浮7%，多层总价下浮5%，低层总价下浮3%。张某代表九建公司在该文件上签字。证据六，《中标通知书》。证明兰亭公司于2011年5月16日通知九建公司内部招标中标。张某代表九建公司在确认处签字。该文件记载履约保证金为工程总价的13.2%，高层总价下浮7%，多层总价下浮5%，低层总价下浮3%。双方在公开招标前已经形成了标前合同。证据七，全国企业信用信息公示系统的企业公示信息。证明张某是九建公司上海予求建筑分公司的负责人。证据八，九建公司出具的《函》一份。九建公司发函要求兰亭公司将工程款汇入福建九建上海予求建筑分公司的账户。证明代表九建公司施工的是福建上海予求建筑分公司，而张某就是该分公司的负责人。证据九，支付凭证。证明2011年6月1日，九建公司上海予求建筑分公司账户向兰亭公司转账438万元履约保证金。一审法院认证认为：证据一、证据二为复印件，对其真实性不予确认。证据三至证据九，对真实性予以确认。证据四内盖有九建公司印章，可以证明九建公司参加了兰亭公司的内部招投标。张某作为九建公司上海予求建筑分公司的负责人，其在证据五、证据六内的签字应是代表公司的职务行为。证据九，可以证实九建公司按内部招标约定向兰亭公司支付了438万元履约保证金。该组证据证明可以证实九建公司参加兰亭公司一期工程的内部招投标，双方达成关于工程下浮率、履约保证金的合意，九建公司按约向兰亭公司支付了438万元的履约保证金。第二组证据，证明九建公司参加了兰亭公司的二期工程内部招投标并中标：证据十，九建公司出具的《兰亭御城二期项目土建工程投标书》。证明兰亭公司组织二期工程内部招投标。九建公司于2012年7月24日再次向兰亭公司投标，自愿报价高层总价下浮13%、小高层总价下浮11.5%。证据十一，兰亭公司发给九建公司的《中标通知书》。兰亭公司于2012年7月26日向九建公司发出内部中标书，九建公司员工陈某在确认人处签字。证据十二，《借条》一份。该借条落款处载明“福建省九建建筑工程有限公司，借款人陈某”，并加盖九建公司宿迁公司印章，证明陈某是九建公司的员工。证据十三，《兰亭御城项目结算通知》。证明兰亭公司督促过九建公司抓紧时间完成结算，如结算迟延春节期间仅按补充协议约定的暂定价付款。九建公司郑永国于2014年9月23日在上面签字确认。证据十四，《借款单》。证明郑永国是九建公司员工。证据十五，通知书。兰亭公司宿迁分公司于2012年12月17日给九建公司出具该通知书，内容载明九建公司于2012年7月25日参加兰亭公司二期项目内部招标，预估总价为2413万元，履约保证金按照8%计算为193万元，扣除投标保证金10万元，应补充提交183万元。该通知书上有九建公司工作人员王某1的签字。证据十六，委托书。证明王某1系九建公司员工。证据十七，保证金支付及退还的银行汇款凭证、收据。证明：一期工程：1、2011年6月1日，九建公司按内部招投标约定缴纳一期工程履约保证金438万元。2、2012年4月9日多层封顶，兰亭公司退一期保证金130万元（主体封顶退50%），九建公司向兰亭公司出具收据。3、2012年5月2日小高层封顶，兰亭公司退一期保证金89万元（主体封顶退50%），九建公司向兰亭公司出具收据。4、2013年1月29日，兰亭公司退一期保证金219万元，其中103万元转为二期履约保证金，九建公司向兰亭公司出具219万元的收据。二期工程：1、2012年8月2日，九建公司交保证金10万元。2、2013年1月9日，九建公司交保证金80万元。3、2013年1月29日，一期保证金103万元转化为二期保证金。4、2013年10月30日主体封顶，兰亭公司退保证金96.5万元（主体封顶退50%），九建公司向兰亭公司出具收据。5、2014年1月16日，兰亭公司退保证金96.5万元，九建公司向兰亭公司出具收据。一审法院认证认为：对证据十、证据十二的真实性，予以确认。证据十一，经一审法院询问，兰亭公司不确认系陈某本人签字，亦无其他证据佐证，对该证据真实性不予确认。对证据十三、证据十四、证据十五、证据十六、证据十七的真实性，予以确认。该组证据可以证明九建公司参加了兰亭公司组织二期工程内部招标并与兰亭公司就工程下浮率、履约保证金成合意。九建公司主张其项目部无权代表公司参加招标，但九建公司确按内部招标结果缴纳保证金，可以证实九建公司对参与内部投保予以认可。首先，证据十七中转账支票存根上有王某1签字，可以认定王某1系九建公司的财务人员。证据十五系王某1签收的履约保证金缴纳通知书，可以证实九建公司知道内部中标结果及需缴纳保证金的金额。其次，九建公司于2012年11月19日与兰亭公司签订的二期工程备案合同约定缴纳1%的履约保证金。按中标价，九建公司仅需缴纳62.5万元履约保证金。九建公司于2012年8月2日已缴纳10万元情形下，于2013年1月9日再次缴纳80万元保证金，该金额明显超出备案合同的约定。证据十八可以证实兰亭公司仅退一期保证金116万，但九建公司向兰亭公司出具了219万元的收据，对其中差价103万元，九建公司主张系兰亭公司单方划转为二期保证金。但九建公司却向兰亭公司出具了193万元的二期保证金退款收据，该金额与证据十六内一致，且该款实际为九建公司缴纳的90万元及划转的103万元所组成。因此可以认定该划转并非兰亭公司的单方行为，系九建公司按证据十六的约定向兰亭公司缴纳履约保证金。综上，本组证据可证实九建公司参加了兰亭公司的二期工程内部招标，并与兰亭公司达成中标约定，且签订备案合同后，九建公司亦按内部中标约定缴纳保证金。第三组证据，证明双方实际履行的系补充协议：证据十八，一期工程备案合同即1号合同的副本。证明副本最后单独注明：“本合同仅作为办理招投标工程备案资料使用，双方正式合同另定”，九建公司在该约定上盖章确认。证据十九，分包合同。证明兰亭公司按照补充协议第九条的约定进行专业分包：1、将一期消防工程分包给南京华锋电子工程有限公司宿迁春江分公司；2、将一期门窗工程分包给宿迁市一诺装饰有限公司；3、一期水电工程另外与九建公司签订分包合同；4、将一期外墙涂料工程分包给动祥昌；5、将外墙大理石工程分包给王某2。证据二十，九建公司出具的《兰亭御城工程现场签证单》、《二期缴纳费用差额清单》。签证单内载明：“兰亭御城二期3#、7#楼招投标价与分包价误差，多缴纳费用，返还给九建公司，特定清单，清单附后”。证明由于公开招标价高于内部招标价，导致相关费用的增加，九建公司向兰亭公司申请返还多出的费用24164元，被告同意返还。证据二十一，一期、二期工程的付款明细。证明进度款的支付系按补充协议的约定履行。以2013年4月19日的付款为例，该笔付款的计算过程明细表中单价641元、1138元，与二期补充协议即4号合同第七条第四项内车库、标准层单价一致。经明细表计算该月应付工程款为1195687.395元，甲供材钢筋款709365.92元。实际支付119万元，九建公司开具发票金额为1899365.92元。一审法院认证认为：证据十八，对真实性予以确认。该证据可以证实双方约定一期工程备案合同即1号合同仅作备案使用，双方另签订真实意思的施工合同。证据十九，对真实性予以确认。该证据可以证明兰亭公司按补充协议即2号合同约定将部分工程另外分包。证据二十，九建公司仅确认了《兰亭御城工程现场签证单》的真实性。一审法院认为，九建公司无法陈述该24164元的计算明细，而《二期缴纳费用差额清单》详细载明了该24164元的组成，且《兰亭御城工程现场签证单》注明“清单附后”，故一审法院认定《二期缴纳费用差额清单》系《兰亭御城工程现场签证单》的清单，对证据二十的真实性予以确认。该证据可证明双方之间公开招投标的中标价和实际约定的不一致。证据二十一，对真实性予以确认。该证据可以证实每月按补充协议即2号、4号合同的约定审核九建公司的工程量并支付工程款。关于双方实际履行的合同。一审法院认为，首先就涉案一期、二期工程公开招投标前，九建公司参加兰亭公司的内部招标并中标。双方就签订备案合同后仍另签订的补充协议即2号、4号合同。2号、4号合同中就履约保证金、总价下浮率与内部招标结果一致，且合同第十二条明确约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分，补充协议与施工合同、招标文件、投标书、寻标记录不符的以补充协议为准。一审法院认定，2号、4号合同为双方之间真实合意。涉案一期工程备案合同副本已注明该合同仅为备案使用，正式合同另签订，以及九建公司要求兰亭公司退还二期工程因正式招标产生的费用差价亦可佐证该事实。其次，涉案一期、二期工程的履约保证金，双方系按2号、4号合同的约定履行。再次，兰亭公司将一期工程内的部分工程另行分包给案外人，系按2号合同的约定履行。最后，本案工程兰亭公司按2号、4号合同的约定支付进度款，九建公司未举证证明其曾提出异议，可以认定付款系按2号、4号合同的约定履行。综上，一审法院认定双方实际履行的为2号、4号合同。关于九建公司主张补充协议涉及兰亭公司肢解发包应属无效。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案工程已竣工验收合格，故本案审理可以是适用2号、4号合同。争议焦点二，本案工程造价数额。对于本案工程的造价，宿迁建威工程咨询有限公司按2号合同、4号合同出具鉴定报告认定兰亭御城一期、二期工程造价为35949896.32元。兰亭公司对该鉴定结论无异议。九建公司就该鉴定结论提出如下异议：1、鉴定结论超出委托范围。鉴定结论对工程延期事项予以计算，已经超出鉴定范围。2、造价汇总表直接扣除甲供材料，甲供材料的认定不应由造价机构判断。甲供材是由甲方直接付款购入，购买材料的相对方为甲方和材料供应商。本案工程履行中，钢材和面砖由九建公司开具工程款发票，买卖合同基于工程款发票应认为发生在九建公司与兰亭公司之间。兰亭公司向材料供应商付款属于垫付材料款的法律关系。3、对于“甲供材”的退价计算依据及方式有误。造价机构将甲供材计入总价下浮后，按原价退价，相当于让九建公司承担下浮部分价差。4、造价机构对钢材没有考虑钢材的型号、用量，采用平均价不合理。5、九建公司分包的工程未计入工程总价。一期水电工程由九建公司施工。二期外墙漆工程由九建公司分包给第三人康某公司。二期保温板工程由九建公司分包给第三人巨元公司。造价机构未将上述工程计入总价。6、造价机构认定的签证价格无依据，鉴定报告中无构造做法表。7、造价机构未提供综合单价分析表。对九建公司的异议，一审法院认定如下：异议一，鉴定结论超出委托范围。鉴定人出庭作证称，工程延期违约金仅单列，并未从造价中扣除。一审法院认为，违约金数额和本案的工程造价并无关联性，一审法院不作认定。异议二，造价汇总表直接扣除甲供材料。鉴定人出庭作证称，甲供材扣除系依据一期、二期补充协议第八条约定扣除。九建公司现以其就甲供材料开具工程款发票为由主张甲供材料系其向兰亭公司购买，兰亭公司辩称让九建公司开发票系为了冲抵兰亭公司的工程成本。一审法院认为，本案2号、4号合同均对甲供材进行约定，九建公司亦认可相关材料系由兰亭公司联系供应商送至工地。九建公司主张其与兰亭公司成立买卖合同关系，但双方就买卖的单价、数量、结算方式等并未有约定，对九建公司仅以其开具发票主张其与兰亭公司之间成立买卖关系一审法院不予支持。后九建公司另以其开发票为由主张兰亭公司系代购行为。一审法院认为，按九建公司主张双方之间另成立委托合同，但双方对该委托关系均未作出明确的意思表示，九建公司亦无证据证明双方达成委托购买材料的合意，对九建公司该项异议一审法院不予支持。异议三，甲供材的退价计算依据及方式有误。鉴定人出庭作证称按一期补充协议第五条第7项计价程序及二期补充协议第五条第8项计价程序的约定总价需下浮，退价时鉴定人按原价扣除。后经一审法院要求，鉴定人出具了甲供钢筋、甲供块料进入结算取费与块料下浮差值表。该表显示甲供钢筋因进入结算计取的措施费、规费、税金减去甲供材下浮值为393374.96元，甲供块料因进入结算计取的措施费、规费、税金减去甲供材下浮值为15678.89元。因此，甲供材虽计入造价下浮后以原价退价，但因计入总价取费的措施费、规费、税金已超出甲供材下浮值，故对九建公司该异议一审法院不予支持。九建公司主张其代开甲供材工程款发票，发票的税金应扣除。一审法院认为，甲供材的计价及退价属工程造价的计算方式，虽涉及税金，但该税金系作为工程造价的组成部分。九建公司主张税金的扣除系九建公司就甲供材为兰亭公司代开发票冲抵成本，而产生的税金负担争议，该争议并非工程造价争议，本案不作理涉。证据二十一显示兰亭公司曾向九建公司支付100万元作为开具工程款发票的税金，现就税金负担双方并未结算，九建公司可待结算后另向兰亭公司诉讼主张。异议四，造价机构对钢材没有考虑钢材的型号、用量，采用平均价不合理，应该加权平均计算。鉴定人出庭作证称九建公司陈述的计算方式应有明确约定，无约定的按实际的平均单价计算。一审法院认为，对平均价的计算方法，双方之间并无特殊约定，一审法院采信鉴定人的计算方式。此外，本案钢材系甲供材，其价格计入总价后又予以退价，钢材价格并未最终计入工程造价。故对九建公司该异议一审法院不予支持。异议五，九建公司分包的工程未计入工程总价。九建公司为证明其主张提供如下证据：证据二十二，《兰亭御城一期水电承包工程补充协议》。证明2012年3月18日，兰亭公司将一期水电工程分包给九建公司，该工程款应计入工程总价内。证据二十三，《保温板工程施工安装合同》。证明九建公司将保温板工程分包给第三人巨元公司施工。该工程款应计入工程总价。证据二十四，《兰亭御城3#、7#楼外墙漆施工合同》。证明九建公司将外墙漆工程分包给第三人康某公司施工。该工程款应计入工程总价。兰亭公司质证认为：证据二十二、证据二十三、证据二十四，真实性均无异议。三份合同均是按照2号、4号合同的约定由兰亭公司进行分包。水电工程兰亭公司找的是第三人仇士村，保温板工程兰亭公司找的是第三人巨元公司，外墙漆工程兰亭公司找的是第三人康某公司。兰亭公司和第三人商定合同后，仅是挂在九建公司处履行手续，九建公司收取管理费、配合费，实际付款的为兰亭公司，最后结算的为兰亭公司和第三人。第三人仇士村质证认为：合同真实。2011年9月1日，我和兰亭公司宿迁分公司先签订水电分包合同。后因为手续不合法，我个人无施工资质，后由九建公司与兰亭公司签订了水电施工而合同。我和兰亭公司签订的合同与九建公司、兰亭公司签订的合同内容都是一致的。我就变为了九建公司下面的一个水电施工班组，九建公司收取我配合费、公司管理费、税金。我和九建公司之间没有签过合同，也未约定工程的结算方式。水电工程实际是我施工的。九建公司的陈某在每次来款扣除我的2.5%费用后，把剩余款项给我。后来九建公司来了个员工叫单小伟，我就拿不到钱了。我就去找兰亭公司法定代表人周伯宜，周伯宜说九建公司收取我的挂靠费用，将九建公司该收取我的费用扣下来后，剩余付给我。最终我和九建公司直接结算，工程款已经付清了。第三人巨元公司质证称：合同是真实的。我公司的保温板工程是和兰亭公司谈的，当时我公司带了九建公司的人员去龙庭国际、盛某园看了我公司在建工程的效果。在九建公司、兰亭公司认可的情况下，我公司就和兰亭公司谈合同。我公司和兰亭公司谈的是工程单价，没有谈税金、管理费等，税金管理费是九建公司、兰亭公司之间的事。合同后来不是变为我公司和九建公司签署，而是为了完善手续和九建公司签署合同，九建公司、兰亭公司之间如何履行手续我公司不管。对我公司来说合同履行方是我公司和兰亭公司，我公司的上一手就是兰亭公司。我公司的预算报给项目监理签字后付款，结算工程总价时找的是兰亭公司，但当时九建公司也在场。工程款兰亭公司已经支付清了。第三人康某公司质证称：合同是真实的。我公司的外墙漆工程是和兰亭公司直接商谈的，商谈完后为了验收手续完善，就和九建公司签署了合同。因为建筑上面有些手续必须要总承包方才可以归档，就和九建公司签署了合同。合同的实际相对方是兰亭公司，合同的履行、商谈、验收结算我公司全部和兰亭公司谈的。第三人仇士村向一审法院提供如下证据：证据二十五，《江苏兰亭水电安装施工协议书》。证明其与兰亭公司宿迁分公司于2011年9月11日签订分包合同。九建公司质证认为：真实性无异议，按第三人仇士村陈述系借用九建公司名义履行合同，水电工程应计入工程总价，兰亭公司的付款行为系代付。第三人仇士村和九建公司是劳务分包关系。一审法院认证认为：对证据二十二、证据二十三、证据二十四、证据二十五的真实性均予确认。三项工程逐项认定如下：1、水电工程。2号合同第九条约定一期水电安装工程由兰亭公司另行发包，因此2011年9月11日兰亭公司将水电工程发包给第三人仇士村施工。兰亭公司已与第三人仇士村签订施工合同的情形下，2012年3月18日，兰亭公司就水电工程再次与九建公司签订了施工合同，但九建公司未对水电工程进行施工，实际施工的仍是第三人仇士村。九建公司主张其将水电工程分包给第三人仇士村，但无证据证明其与第三人间存在分包关系，第三人仇士村亦不认可其与九建公司存在分包的约定。九建公司认可第三人仇士村的领款时需扣除2.5%的配合费、管理费，该数额与2号合同第九条约定九建公司对兰亭公司另行发包的工程收取1%的服务费、1.5%的管理费的数额一致。因此一审法院认定，水电工程系兰亭公司发包给第三人仇士村，证据二十五实系兰亭公司将工程肢解发包以致第三人借用九建公司名义与兰亭公司签订该合同。现第三人仇士村作为实际施工人已和兰亭公司完成结算，水电工程款兰亭公司亦已支付完毕，且该项工程的总承包服务费已计入鉴定结论内，对九建公司主张将水电工程款计入本案工程总造价一审法院不予支持。2、保温板工程、外墙漆工程。4号合同第九条约定保温工程、外墙真石漆、外墙涂料工程由兰亭公司指定专业分包，由九建公司与专业分包施工队伍签订分包合同，并向专业分包队伍收取管理费1.5%、配合费1.5%，九建公司不得另行收取其他费用，专业分包队伍的经济责任由兰亭公司负责。一审法院认定，九建公司、兰亭公司虽约定专业分包，但由兰亭公司直接指定分包施工队伍，并直接承担付款责任，而九建公司仅收取管理费、配合费，该约定实系兰亭公司借用专业分包的名义将本案工程肢解发包。兰亭公司将保温板工程、外墙漆工程以专业分包名义肢解发包给第三人施工，两份合同的实际履行者为兰亭公司和第三人。现兰亭公司已向第三人支付工程款完毕，且工程的总承包服务费已计入鉴定结论内，对九建公司主张将保温板工程、外墙漆工程计入工程总价一审法院不予支持。异议六，造价机构认定的签证价格无依据，造价机构未提供综合单价分析表。鉴定人出庭作证称鉴定价格系依据兰亭公司提供签证单，构造做法系按兰亭公司提供的构造做法表。兰亭公司就签证单向一审法院提供如下证据：证据二十六，九建公司向兰亭公司提供的盖有九建公司骑缝章的工程结算资料。证明九建公司向兰亭公司提交的结算资料中含有鉴定依据的签证单及构造做法表。九建公司质证认为：该证据非原件，构造做法表前有一页丢失，对证据三性均有异议。一审法院认证认为：该证据系九建公司向兰亭公司提交的结算材料，应视为九建公司认可真实性。九建公司主张构造做法表前丢失一页，但九建公司作为该材料的制作人应持有该材料的全本，九建公司无证据证明丢失的一页影响本异议的认定，对九建公司该异议一审法院不予支持。异议七，造价机构未提供综合单价分析表。鉴定人出庭作证称综合单价分析表因页码太多未附在鉴定结论中，可另行提供。后鉴定人提供了综合单价分出析表，一审法院给予九建公司质证期限后，九建公司未就该综合单价分析表提异议，故对该异议一审法院不予采纳。综上，一审法院认定本案工程造价为35949896.32元。争议焦点三，兰亭公司已支付工程款金额及欠付金额。兰亭公司举证证据二十一证明一期工程已付21069566.99元，二期工程已付17682029元。后经九建公司、兰亭公司共同确认无争议的付款为：一期工程付款，20047528.99元，二期工程付款17646029元，合计37693557.99元。有争议的付款为：一期工程：1、2014年1月31日代付18053元；2、2014年3月1日代付3985元；2014年6月17日借款100万元。二期工程：2015年2月16日向陈某付款36000元。一审法院认为，双方之间无争议的付款已超本案工程造价，对九建公司主张兰亭公司支付工程款及利息一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告福建省九建建筑工程有限公司的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明：经当事人申请，一审法院于2016年9月26日依法委托建威公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年10月9日，建威公司出具《工程造价鉴定意见书》。2017年12月26日，九建公司以建威公司之前曾受兰亭公司委托出具招投标文件及造价预算文件为由，申请鉴定机构建威公司回避。一审法院于2018年3月19日作出驳回回避申请的决定。2018年3月22日，九建公司向一审法院提出回避复议申请。一审法院于2018年3月30日作出《复议决定书》，驳回九建公司的复议申请，维持原决定。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、涉案工程价款的结算应依据1号、3号合同还是2号、4号合同。二、本案一审鉴定机构是否符合回避情形。三、九建公司对一审鉴定内容提出的异议是否成立。四、一审法院认定钢材和面砖等为甲供材的法律关系是否正确。五、一审法院认定分包结算不列入系争工程造价是否正确。关于争议焦点一。本院认为，根据兰亭公司于一审中提交的《兰亭御城一期工程投标文件》《中标通知书》《担保函》《兰亭御城二期项目土建工程投标书》《通知书》《委托书》等证据，足以证实在涉案一期、二期工程公开招投标前，九建公司参加了兰亭公司的内部招标并中标，双方对工程款下浮率及保证金等进行了约定；之后双方又签订补充协议即2号、4号合同，约定补充协议和内部招标文件为建设工程施工合同的组成部分。故应认定双方在公开招投标前已进行实质性谈判，其行为违反了《中国人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，中标应属无效。双方签订的中标备案合同即1号、3号合同以及补充协议即2号、4号合同，均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，从履约保证金的交纳、部分工程的另行分包以及工程进度款的支付等，均符合2号、4号合同的约定内容，故应认定双方实际履行的合同为2号、4号合同。涉案工程已于2015年5月18日竣工验收合格并于2015年6月29日完成备案，故兰亭公司要求参照2号、4号合同结算涉案工程价款的诉讼主张应当得到支持。九建公司上诉主张双方在招投标之前并未形成实质性谈判，该主张与本案查明事实不符，其要求按照备案的中标合同即1号、3号合同结算工程价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。九建公司上诉提出，本案工程造价鉴定机构建威公司，之前曾受兰亭公司委托出具涉案工程招投标文件、造价预算文件，依法应当回避而不回避，相关鉴定结论不应予以采信。本院认为：（1）针对九建公司的回避申请，一审法院作出了驳回其回避申请的决定和《复议决定书》。一审法院依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定程序通则》《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等法律规定，认为鉴定人与鉴定机构分属两个不同的概念，本案鉴定委托时并无法律明文规定鉴定机构需依照诉讼法律规定实行回避。一审法院该认定并无不当。（2）虽然在公开招投标活动中建威公司是兰亭公司的招标代理机构，但因兰亭公司与九建公司在公开招投标前已进行实质性谈判，其行为违反了强制性法律规定，该公开招投标活动本身即系无效。（3）根据九建公司一审中提交的《中标通知书》，已载明招标代理机构系建威公司并加盖建威公司的公章，说明九建公司对此是清楚知晓的。后在一审中经法定程序确定鉴定机构为建威公司，九建公司并未提出异议，对委托建威公司鉴定本案工程造价是予以认可的。但在时隔一年多建威公司出具鉴定意见之后，九建公司又申请建威公司回避，九建公司该行为有违诚信。综合以上情形，对九建公司要求鉴定机构回避的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点三。九建公司对鉴定机构建威公司作出的《工程造价鉴定意见书》内容提出诸多异议。现分述如下：（一）违约金问题。九建公司上诉提出，一审法院的委托鉴定移送表中仅要求对工程量和造价进行鉴定，但鉴定机构却自行测算工期延误违约金。本院认为，工程延期违约金在鉴定意见书中仅是单列，并未从造价中扣除，一审法院亦未对违约金予以认定。故对九建公司该上诉主张本院不予支持。（二）甲供材料退价问题。九建公司上诉提出，行业当中甲供材料基本是不进行下浮的，而鉴定机构在没有合同约定的基础上自动将甲供材料进行下浮，抽价时却按原价收取，缺乏依据。本院认为，按2号合同第五条第7项“计价程序”约定及4号合同第五条第8项“计价程序”约定，涉案工程总价需下浮，故鉴定机构参照双方合同约定将甲供材料纳入工程总价进行下浮，并无不当。至于甲供材料退价时应否按原价扣除，一审法院已充分注意到该问题，已要求鉴定人予以解释并出具了甲供钢筋、甲供块料进入结算取费与块料下浮差值表，该表显示甲供材料因进入总价结算计取的措施费、规费、税金，已超出甲供材料的下浮值。因此，甲供材料计入造价下浮后以原价退价，并不存在不合理之处，并未损害九建公司的权益，对九建公司该上诉主张本院不予支持。（三）独立费下浮问题。九建公司提出，按照2号合同第五条第7项“计价程序”约定及4号合同第五条第8项“计价程序”约定，独立费不下浮，鉴定机构将独立费项目进行下浮错误。经本院核查，鉴定机构并未对独立费进行下浮，故九建公司该上诉主张并不成立，本院不予支持。（四）一期工程总承包服务费标准问题。九建公司上诉提出，按照2号合同第九条第1项约定的总承包服务费1%和施工企业管理费1.5%，一期工程的承包服务费应为2.5%；根据4号合同第九条第1项对于总承包服务费的约定表述成企业管理费和现场管理费配合费，亦可证实此点；但是在鉴定报告中一期工程总承包服务费仅按照1%计算，不符合合同约定。经查，双方签订的2号合同第五条第6项明确约定“6、甲方另行发包项目，需由乙方履行配合协调监督管理职责的分部分项工程按专业工程承包合同价的1%记取总承包管理服务费”，双方签订的4号合同第五条第7项明确约定“7、专业分包项目，需由乙方履行配合协调监督管理职责的分部分项工程按专业工程承包造价的3%计取总承包管理服务……”故对一期、二期工程中的甲方另行发包项目，需由乙方配合协调监督管理职责的分部分项，鉴定机构分别按专业工程承包合同价的1%、3%计算总承包服务费，具有合同依据，该计算标准并无不当。（五）甲供材料的总价认定问题。九建公司上诉提出，鉴定报告在甲供材总价的认定上存在错误，与被上诉人自认的总价数额不一致。本院认为，鉴定报告在鉴定说明中已载明“其中钢材、面砖、地砖等市场价依据申请人江苏兰亭置业有限公司提供的送货单及钢材明细表计入”，并附有详细附件，九建公司认为总价认定存在错误，但未能指出具体的计算错误或依据不当之处，其提出的异议理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点四。九建公司上诉提出，施工材料中的钢材和面砖款项均由九建公司从工程进度款中支付，并由九建公司向兰亭公司开具建筑业专用发票，买卖合同的实际法律关系发生在九建公司与材料供应商之间，不应作为甲供材计入造价。本院认为，2号、4号合同对于甲供材料事项均进行了具体约定，双方对兰亭公司联系供应商购买相关施工材料亦无异议，故应认定系甲供材料。九建公司上诉主张该部分材料不属甲供材的依据不足，本院不予支持。关于争议焦点五。九建公司上诉提出，一审法院认定分包结算不列入系争工程造价缺乏事实和法律依据，九建公司已签订了相应工程的分包合同并支付了部分分包价款，即便兰亭公司支付了部分分包工程款，也属于代付法律关系，兰亭公司无权越过合同的相对性而主张直接与分包人结算。本院认为：（1）关于一期水电安装工程。一审法院依据2号合同中另行分包的约定、水电安装施工协议签订及实际履行情况，以及第三人仇士村陈述及仇士村领款、结算情况，认定一期水电工程款不应计入工程总造价，是正确的。（2）关于二期保温板工程、外墙漆工程。一审法院依据4号合同中关于专业分包的约定以及实际履行情况，认定该约定实系兰亭公司借用专业分包的名义将保温板工程、外墙漆工程肢解发包给第三人施工，两份合同的实际履行者为兰亭公司和第三人巨元公司、康某公司，该认定正确。故九建公司关于分包结算应计入工程造价的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，九建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年十二月十二日书记员  苏 淼