江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0682民初5766号 原告：如皋市伟信置业有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道红星居二组。 法定代表人：杨双龙，执行董事。 委托诉讼代理人：缪一强，系江苏如一律师事务所律师，特别授权。 被告：浙江广丰建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市解放路85号。 法定代表人：张海高，执行董事。 委托诉讼代理人：杨春实，浙江天程律师事务所事务所，特别授权。 原告如皋市伟信置业有限公司（以下简称伟信公司）与被告浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后先适用简易程序，后因案情复杂依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告伟信公司的特别授权委托诉讼代理人缪一强、被告广丰公司的特别授权委托诉讼代理人杨春实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告伟信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还过付工程款3410559.29元，赔偿按银行同期利率标准计算自2012年5月18日起至判决给付之日期间的利息损失（按年利率的4.9%,计算至起诉之日为1169821.84元。2、向原告开具并交付工程款3980010.08元的发票。事实和理由：2009年10月17日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，将如皋市红星市场扩建改造工程发包给被告施工。因被告擅自停工，原告于2012年7月17日与被告解除合同。2013年9月6日，被告向南通中院起诉原告，要求向其支付工程款800万元，南通中院于2016年12月30日作出（2013)通中民初字第0082号民事判决，驳回被告的诉讼请求。被告不服向江苏省高院上诉，省高院于2017年8月30日作出（2017)苏民终664号民事判决，驳回上诉，维持原判。 根据生效判决确认的事实，被告己施工部分的工程造价为24522026.08元，原告共己向其给付工程款28754020元。减去判决确认的原告应给付被告的损失21434.63元，再扣除原告按被告要求直接付给分包水电工程的南通杨子设备安装有限公司设备安装分公司80万元(该部分工程另行结算）,被告仍多收取原告工程款3410559.29元，应予返还。因原告向被告付款至28754020元的最后日期为2012年5月17日，故原告有权要求被告赔偿自2012年5月18日起至判决返还过付工程款之日期间，以过付工程款3410559.29元为基数，按银行同期贷款利率计算的利息损失。 被告承包的工程总造价为24522026.08元，己开票金额为20542016元，尚有3980010.08元，至今未开票。被告依法负有开票交给原告的义务。现依法向你院起诉，请求支持原告的各项诉讼请求。 被告广丰公司辩称，本案的起诉是2012年的鉴定报告（海中信鉴028号）为依据的，当初被告提出重新鉴定未获准许，后该案经南通市中级人民法院及省高院都审理过，对此代理人不发表意见，请求法院依法判决。 本院经审理查明以下事实：2013年9月6日，广丰公司因与伟信公司建设工程施工合同纠纷一案，向江苏省南通市中级人民法院起诉，要求伟信公司给付工程款800万元（以重新鉴定结论为准）；赔偿损失暂定700万元。南通市中级人民法院经审理于2016年12月30日作出（2013）通中民初字第0082号民事判决，驳回广丰公司的诉讼请求。广丰公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2017年8月30日作出（2017）苏民终664号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。（2013）通中民初字第0082号民事判决及（2017）苏民终664号民事判决认定如下事实：广丰公司具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2009年10月17日，伟信公司（甲方）作为发包人与广丰公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》一份，将如皋市红星市场扩建改造工程发包给广丰公司施工。合同约定工程范围系土建、水电安装和消防工程总承包，包工包料。 广丰公司将前述工程中的综合楼水电、通风及消防工程安装工程分包给南通扬子设备安装有限公司设备安装分公司（以下简称扬子公司）施工，合同价款暂定450万元，按实际审计结算为准。 2010年10月12日，广丰公司致函伟信公司，称如皋市红星市场改扩建工程已于2009年6月开工至今已有一年多时间，但至今尚未办理施工许可证，广丰公司已多次致函给伟信公司要求尽快办理，但伟信公司一直未有明确答复。目前未办理施工许可证已让广丰公司承担极大的风险和压力，其中工期的延长促使施工和管理成本的增加，未办理施工许可证使广丰公司随时可能被建设行政主管部门处罚。希望伟信公司尽快办理建设许可证和施工许可证，并保留向伟信公司索赔的权利。关于索赔的事项，广丰公司委托陈安心办理，所办理的事项广丰公司均予以认可。 2010年10月18日，伟信公司致函广丰公司，称因伟信公司的原因暂时没有办理到施工许可证，给广丰公司正常施工造成了极大的不便，同时也使广丰公司受到损失，故伟信公司向广丰公司承诺由桩基施工开始，到拿到施工许可证期间，广丰公司的工人误工损失和设备闲置损失均由伟信公司承担。 2010年10月22日，陈安心向伟信公司出具情况说明一份，称经调查了解，造成手续延误及工程延期、误工等情况的原因系各方面的客观因素所致，伟信公司已尽了努力，责任不在伟信公司，故广丰公司决定不追究伟信公司的责任，放弃所有的索赔要求。 2010年12月23日，案涉工程取得建设工程施工许可证。 2011年3月15日，广丰公司致函伟信公司，称红星市场扩建改造及商住楼开发工程，由于多方面的种种原因，造成工程较长时间处在停工的状态。经与伟信公司协商，伟信公司同意再预支综合楼工程款200万元。广丰公司承诺：（1）此款保证全部用在红星市场扩建改造及商住楼开发工程上，并确保综合楼顺利全部竣工前不再要求伟信公司支付工程款。（2）广丰公司确保综合楼工程在2011年6月底前交付（努力提前到2011年5月底）。（3）如再有非伟信公司的责任而造成的停工、故意延误工期的现象，广丰公司愿意承担一切责任。2011年3月17日，伟信公司向广丰公司付款200万元。 2011年8月8日，双方就红星市场综合楼建设资金及工期安排形成《会议纪要》一份，约定：1.综合楼工程乙方应在2011年12月31日前具备竣工验收条件，并由甲方组织竣工验收。2.本会议纪要双方法人代表签字后，甲方于三日内支付乙方工程款300万元，9月2日支付200万元。3.甲方可以自即日起安排分包单位进场施工。4.综合楼工程竣工验收通过之日，甲方支付乙方工程款300万元。甲方收到乙方工程结算书之日起一个月内出具审核报告并支付至总造价的95%。5.未尽事宜双方另行协商。双方法定代表及相关人员均在协议中签字。后伟信公司于2011年8月16日支付300万元，于9月16日、10月12日分别支付50万元，于12月15日支付100万元。 2011年11月18日，伟信公司致函陈安心，称因公司的原因红星市场项目竣工迟延了，这其中造成了财务成本的加大和利润的折损，为了保证你在红星市场项目中40%的利润，故公司承诺：一、你占有红星市场项目40%利润股权；二、红星市场项目中产生的财务成本均由公司承担；三；以前你个人写给公司的手续全部作废；四、你占有的40%可以提前向公司提出结算或转让。 2012年3月8日，南通方正建设监理咨询有限公司发出工程暂停令，称由于施工中未按设计图纸结构施工说明及规范的要求施工、现场材料堆放凌乱、安全隐患极大、现场无施工项目经理和有相应资质的质检员、施工质量管理极不规范等原因，通知必须于2012年3月9日8时起，对如皋市红星市场改扩建工程-住宅楼1#、2#、3#楼暂停施工，认真整改，以书面资料报监理部复查，经复查认可合格后方可组织复工作业。 2012年7月17日，伟信公司向广丰公司发出解除合同通知书，称广丰公司在合同履行中多次出现停工情况，特别是2012年1月初至今一直停工，导致工程逾期至今仍未竣工。广丰公司的严重违约行为致使伟信公司不能实现合同目的，蒙受重大经济损失，并给伟信公司声誉造成严重损害。伟信公司决定根据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定，即刻与广丰公司解除2009年10月17日签订的《建设工程施工合同》。 2012年12月，伟信公司与扬子公司就案涉工程遗留下来的剩余工程的水电、消防、通风安装工程签订施工合同，约定合同工期总日历天数40天。后伟信公司根据扬子公司出具的情况说明，陆续汇款共计50万元至陈飞飞个人账户。 截至2012年5月17日，伟信公司共付款28754020元，其中根据广丰公司的指示，于2011年1月31日向扬子公司汇款80万元。 在本案诉讼前，广丰公司曾于2012年12月向南通市中级人民法院提起诉讼，案号为（2013）通中民初字第0005号。广丰公司在该案起诉时称：综合楼工程于2011年9月无法正常施工停建；二期住宅楼于2012年4月停工。现双方均同意解除施工合同，工程造价已在中信事务所作司法鉴定，待鉴定结论出后以鉴定报告为准。在该案审理中，广丰公司代理人表示同意解除合同。后广丰公司以证据不全、需要补充相关证据为由撤回了起诉。该案诉讼中，法院多次征求广丰公司意见，其明确表示不同意解除案涉建设工程施工合同。 双方因案涉工程发生纠纷，如皋市人民法院根据伟信公司申请，组织双方就如皋市红星市场扩建改造工程实际完成工程量造价委托中信事务所进行司法鉴定。中信事务所根据法院委托，于2012年12月15日出具了海中信鉴（2012）028号鉴定报告。报告中载明工程主要包括综合楼、1#-3#商住楼。综合楼主楼为九层框架结构，菜市场为二层，裙房为三层及四层，建筑面积为27906.77平方米，基础采用钢筋砼独立基础。综合楼结构工程已经施工完成。商住楼结构工程未施工完成。经鉴定，如皋市红星市场扩建改造工程的工程造价：24411917.72元，其中综合楼造价为22299312.34元，1#住宅楼造价为799991.53元，2#住宅楼造价为398229.98元，3#住宅楼造价为914383.87元。报告中说明：1.鉴定结果均以合格产品为前提。2.资料中现场安全文明施工措施费表为暂定表，根据江苏省建设厅文件苏建价（2005）349号《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》，未经考评不得记取现场考评费。因此鉴定时未计算考评费。3.伟信公司提出菜市场及裙房水电、消防安装因另行订立施工协议，不在此申请鉴定范围内。本次鉴定未计算菜市场及裙房水电、消防安装造价。4.综合楼中裙房及菜市场的刚性防水屋面部分钢筋已绑扎，未浇筑混凝土，鉴定结果中包括此部分钢筋的造价。5.申请鉴定资料中无经审批的土方施工方案，鉴定结果的土方工程计算按正常施工方案考虑。6.施工单位提供的签证单大部分无监理和业主工程师确认意见，鉴定时未计算。7.综合楼井点降水因签证单未有监理和业主工程师确认意见，鉴定时无法确定使用台班，暂未计算。8.本工程按四台塔吊计算，综合楼按三台塔吊计算，1#-3#商住楼按一台塔吊计算。9.鉴定结果中包含综合楼施工图中说明增加的腰梁及构造柱。10.鉴定结果中包含综合楼主楼部分给排水地下预埋管。11.1#-3#商住楼部分模板已搭设、钢筋已绑扎、预埋管盒，未浇筑混凝土。鉴定结果已计算此部分模板、钢筋、管盒的造价。12.鉴定结果中综合楼材料价格按合同工期内如皋市信息指导价平均计算，商住楼材料价格按实际施工时点如皋市信息指导价计算。 广丰公司对该鉴定报告不予认可，认为该鉴定报告存在众多错误与疏漏，要求重新鉴定。南通市中级人民法院致函中信事务所，要求其对广丰公司提出的鉴定报告中存在的问题予以答复。中信事务所经核查，就广丰公司提出的问题一一作出明确回复： 第一，综合楼部分。1.基础土方运输的问题，土方工程未提供有效的施工方案，土方工程的运进运出应当经过发包方确认。双方提供的鉴定资料中无外运土方的证据，故土方工程鉴定时按照常规做法场内土堆鉴定，并考虑了余土外运3千米。2.工程量的问题，鉴定中进行了实地勘察，依据双方提供的工程施工合同、施工图、决算书文件、现场设计变更、签证等资料进行鉴定。广丰公司提出的工程量误差是广丰公司提供的结算书与鉴定的工程量的差值。鉴定时已经对广丰公司提供的结算书进行了重新计算，并与广丰公司预算人员在出具鉴定报告前进行了核对，鉴定工程量没有误差。3.井点降水问题，报告中第七项第7条已经说明，未提供有效证据以及无法确定使用台班，无法鉴定，因此暂未鉴定。4.工程类别问题，按苏建价（2009）107号《江苏省建设工程费用定额》计算，鉴定时综合楼按二类工程计算，桩基工程按三类工程计算。工程类别适用不错。5.垂直运输问题。鉴定时按照三台塔吊考虑。所提供的鉴定资料中无升降电梯的相关资料，鉴定时未鉴定升降电梯的费用，鉴定资料中无工期顺延资料，鉴定垂直运输费时按合同工期365天计算。复查发现，鉴定底稿中垂直运输费计算错误，应调整。6.人工费调整的问题，施工合同订立时间为2009年10月17日，约定开工时间为2009年10月17日，竣工时间为2010年10月18日，由于工程未全部施工结束，未见工期顺延资料，故鉴定时人工费按苏建价（2008）66号执行。未见广丰公司提供工期顺延资料，人工费调整无依据。7.材料单价调整的问题，报告中第七项第12条已经说明综合楼材料价格的计算方法，按合同约定的工期内如皋市信息指导价平均进行计算。 第二，商住楼部分。1.工程类别及下浮问题，双方签订的合同专用条款第47条补充条款4-5项说明本工程各项费率按定额规定的工程类别执行，本工程类别应为三类工程；第4-10项说明本工程乙方同意优惠让利，工程总价（不包括税金）下浮12%，以上情况依据充分。2.住宅部分工程量误差问题。本工程住宅部分为1#、2#、3#楼，实际完成情况已经在鉴定报告中明确说明，均未施工完成，按照实际完成情况进行鉴定，对于砼未施工，仅施工了措施项目的，鉴定时也按合格工程进行了鉴定，并在报告中第七项第11条做了说明。鉴定结果已经跟广丰公司进行了交换，现提出的工程量误差未明确计算范围，无法核对。 第三,报告中存在的漏项。1.大型机械费用问题，报告第七项第8条已经说明商住楼按一台塔吊计算，现场勘察时，塔吊未拆除，鉴定时已经按一台塔吊计算了相关费用，塔吊基础未鉴定，现增加鉴定。本工程综合楼、商住楼为一个合同标段，由于鉴定资料中未提供施工单位投入的机械设备情况，鉴定时按一台挖掘机械考虑，鉴定报告中已经包含了挖掘机械的相关费用。2.已制作的钢筋未算问题。本鉴定项目的司法鉴定委托书中鉴定事项为对涉案工程已实际完工的工程总量进行造价鉴定。已制作的钢筋未绑扎用于工程实体，属于半成品材料，不属于完成的工程，不在鉴定范围。 第四,签证单问题。鉴定中收到法院转送的由施工单位提供的签证单两份，一份为综合楼签证单共51张，一份为住宅楼签证单共36张，鉴定报告中包含此部分签证费用。 第五，共性问题。1.人工土方应按总挖方量的10%计算，鉴定报告中人工挖土方是按10%计算的。2.垂直运输费时间，鉴定资料未提供开竣工报告及工期顺延手续，因此综合楼鉴定时按合同工期进行鉴定，商住楼因主体未施工完成，按合同工期折算时间进行鉴定。3.外墙脚手架，定额脚手架包含搭设、维护、拆除内容，1#楼施工至3层顶板，1-3层外墙脚手架已经搭设完成，2#楼未搭设外墙脚手架，3#楼施工至2层顶板，1-2层外墙脚手架已经搭设完成。鉴定时按实际搭设完成的外墙脚手架进行计算，高度为室外设计地坪至实际施工层面来计算。 第六,水电安装工程。1.预埋管未按图纸规格分类计算。鉴定报告中预算明细已经分了八种规格，预埋管已经计算。2.坐便器、洗脸盆预留未计算。鉴定报告中现场踏勘情况第八项水电安装部分2条已经说明综合楼卫生间给排水未施工，一层给水、排水预埋管已经施工，鉴定时预留管已经计算在相应的排水管中。 第七,材料单价调整的问题。从鉴定资料可以判定商住楼实际施工期不是在合同工期内，实际施工时人工材料价格已经发生明显的变化，为了尊重事实，体现公平公正的原则，鉴定时考虑人工、材料参照实际施工时点的相关政策计算。根据鉴定资料中的工程暂停令显示工程停工时间为2012年3月8日，未提供实际开工时间，因此鉴定时考虑停工时间点前一期如皋信息指导价为实际材料购买时段，按2011年第六期如皋信息指导价作为实际施工期间材料价进行鉴定。 第八，综合楼水电消防工程的问题。综合楼水电消防工程在鉴定报告中已经包含。因伟信公司提出菜市场及裙房水电、消防安装另行订立施工协议，故本次鉴定未计算菜市场及裙房水电、消防安装造价。 第九，海中信鉴（2012）028号鉴定报告中有以下内容遗漏：1.综合楼垂直运输费计算错误，经测算，应增加98636.03元；2.商住楼漏算一台塔吊基础，鉴定增加11472.33元。 南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0082号及江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决还认定，关于菜市场及裙房水电、消防安装部分的造价问题。虽该部分属于伟信公司发包给广丰公司的施工范围，在双方合同解除后通常情况下应当一并进行工程量鉴定计取造价，但本案中广丰公司将上述工程分包给扬子公司，伟信公司在向广丰公司发出解除合同通知书后，另行就上述工程未完工部分与扬子公司签订施工合同。故该部分工程在案涉合同解除前的施工量无法径行确认，且该部分工程价款的结算还涉及到扬子公司的利益，在本案中不宜径行确认，可由广丰公司、伟信公司与扬子公司就该部分工程价款另行结算。 南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0082号及江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决还认定，被告广丰公司已经从原告伟信公司处支付广丰公司已经施工部分的工程（不含菜市场及裙房水电、消防安装部分）造价为24522026.08元（24411917.72+98636.03+11472.33），伟信公司已给付工程款28754020元，即便扣除伟信公司根据广丰公司要求直接给付扬子公司的80万元，伟信公司已经给付27954020元。 南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0082号及江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决还认定，伟信公司承诺于2011年9月2日支付200万至今未付，导致工程停工，广丰公司索赔120.95万元，具体组成为2011年9月2日至2012年1月20日（春节放假）期间，管理人员工资共22人，50.75万元；2012年1月18日，项目部向公司借款支付工人工资至今未还，共计利息44万元；2012年2月-12月现场管理人员9人，工资7.02万元。广丰公司针对上述主张仅提交了2011年8月8日的《会议纪要》予以佐证。南通市中级人民法院认为，双方约定9月2日支付200万元，伟信公司于9月16日、10月12日分别支付50万元，于12月15日支付100万元。但广丰公司未提交证据证明因该迟延给其造成的具体损失，且双方在纪要中未约定迟延给付的违约责任，故南通市中级人民法院认为在现有证据下仅能按照同期银行贷款利率计算相应利益作为伟信公司延迟支付上述款项而给伟信公司造成的损失。前述两份判决还认定原告伟信公司应给付被告给付公司迟延给付200万的损失为21434.63元（其中以200万为本金，自2011年9月3日计算至9月16日为4405.46元；以150万为本金，自2011年9月17日计算至10月12日为6354.17元；以100万为本金，自2011年10月13日计算至12月15日为10675元）。 2019年6月24日，原告伟信公司起诉至本院，提出上列诉讼请求。审理中，原告陈述被告承包的工程总造价为24522026.08元，己开票金额为20542016元，尚需开具3980010.08元的发票。原告陈述其主张过付工程款的计算方式为：原告付给被告28754020元，减去工程造价24522026.08元，再减去原告已经生效判决所认定的要给付被告的损失21434.63元，然后再减去另案处理的80万元，被告过付原告3410559.29元；原告给付被告最后一笔款项是2012年5月17日，故利息从2012年5月18日开始起算，按照年利率4.9%计算。 审理中，被告广丰公司向本院递交反诉状，要求原告伟信公司给付案涉菜市场及裙房水电、消防安装部分工程款3475502.38元及该款自2012年7月17日起按照同期银行贷款利率计算的利息损失。 以上事实有建设工程施工合同、付款情况统计表、南通市中级人民法院（2013）通中民初0082号民事判决书、江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决书等证据在卷佐证。 本院认为，依据生效的南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0082号及江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决，被告广丰公司已经施工部分的工程款（不含菜市场及裙房水电、消防安装部分）为24522026.08元，伟信公司已给付工程款28754020元。现原告主张前述已给付工程款扣除被告已经施工部分造价后再扣除生效判决确认的原告应该赔偿被告的损失21434.63元和原告根据被告要求直接给付案外人扬子公司的80万元后，被告应该返还3410559.29元，与法有据，本院予以支持。关于原告伟信公司主张被告广丰公司给付过付工程的利息问题，本院酌定被告从原告最后一笔款项支付日的次日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 关于原告主张要求被告开具工程款发票的问题。被告施工的工程总造价为24522026.08元，原告自认被告己开票金额为20542016元，被告对此未提供证据予以反驳，故本院认为被告尚需开具3980010.08元的工程款发票。 关于被告提出的反诉问题，根据南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0082号及江苏省高级人民法院（2017）苏民终664号民事判决均认为，关于菜市场及裙房水电、消防安装部分的造价问题。虽该部分属于伟信公司发包给广丰公司的施工范围，在双方合同解除后通常情况下应当一并进行工程量鉴定计取造价，但本案中广丰公司将上述工程分包给扬子公司，伟信公司在向广丰公司发出解除合同通知书后，另行就上述工程未完工部分与扬子公司签订施工合同。故该部分工程在案涉合同解除前的施工量无法径行确认，且该部分工程价款的结算还涉及到扬子公司的利益，在本案中不宜径行确认，可由广丰公司、伟信公司与扬子公司就该部分工程价款另行结算。据此，因为被告提出反诉的相关请求的处理及相关事实的认定，必然涉及案外人扬子公司，故本案不宜合并审理。被告广丰公司可依法另行主张权利。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、被告浙江广丰建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还原告如皋市伟信置业有限公司3410559.29元及该款的相应利息损失（自2012年5月18日开始按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。 二、被告浙江广丰建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告如皋市伟信置业有限公司开具3980010.08元的工程款发票。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34085元，由被告浙江广丰建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费34085元（开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号46×××655）。 审 判 长  宗志强 人民陪审员  林 友 人民陪审员  环爱云 二〇一九年十二月二日 见习书记员  陈 宏