浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1618号 上诉人（原审被告）：叶海波，男，1971年12月7日出生，汉族，企业业主，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：叶樟龙，浙江法和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江礼法,男，1965年1月28日出生，汉族，企业业主，住浙江省丽水市云和县。 被上诉人（原审原告）：夏小华，男，1981年3月13日出生,汉族，包工头，住浙江省丽水市云和县。 被上诉人（原审原告）：张兰友，男，1967年10月3日出生,汉族，包工头，住浙江省丽水市云和县。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：江礼火，浙江指路人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾建华，男，1959年4月8日出生,汉族，个体户，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：周伟正，男，1950年12月10日出生，汉族，退休干部，住云和县。 委托诉讼代理人：江礼火，浙江指路人律师事务所律师。 上诉人叶海波因与被上诉人江礼法、夏小华、张兰友、曾建华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶海波上诉请求：撤销原审判决，依法改判并驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人作为原审被告主体不适格。上诉人既不是浙江鲲鹏建设有限公司在丽水片区工程项目的合作人，与四被上诉人也不是转承包关系。在《项目内部承包施工协议书》中上诉人的身份是浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司的授权代表人以及承包人曾建华的担保人。从（2014）丽云商初字第102号民事判决来看，浙江鲲鹏建设有限公司才是当事人，而不是上诉人，最终执行来的工程款也是浙江鲲鹏建设有限公司收取的。案涉工程款的支付和结算也是由发包人云和县工业园区投资开发有限公司与总承包人浙江鲲鹏建设有限公司之间进行结算的。故叶海波不是本案适格主体。二、一审法院扣减工程款数额有误。1、江礼法及儿子的借款应为20万元，一审只认定了10万；2、管理费27万、税款137.97万元系上诉人垫付，该两笔费用应由被上诉人承担；3、被上诉人尚有50.6万元预借款没有扣减，包括2017年3月案外人周伟正经手以被上诉人曾建华名义预借的工程款20万元。此外，被上诉人夏小华预借30.6万元。 江礼法、夏小华、张兰友、曾建华共同辩称，一、上诉人与四被上诉人之间系转承包协议关系，该法律关系的认定准确。案涉工程系由云和县工业园区发包给浙江鲲鹏建设有限公司，浙江鲲鹏建设有限公司将该工程交由上诉人叶海波，叶海波又将工程转包给四被上诉人施工，叶海波不是浙江鲲鹏建设有限公司的员工，其与浙江鲲鹏建设有限公司仅系片区业务合作关系，浙江鲲鹏建设有限公司在涉案工程项目中向叶海波收取2%的工程管理费，四被上诉人向叶海波交纳涉案工作项目2.5%的工程管理费。因此，一审法院对法律事实的认定及本案法律关系的界定，并没有任何错误。二、一审法院扣减工程款数额正确。上诉人没有证据证明江礼法及其儿子借款20万元，江礼法在一审庭审中承认10万元，应认定为10万元。管理费27万元在浙江鲲鹏建设有限公司的结算款中已扣除，有该公司提供的账册为依据。另外上诉人主张税款137.97万元由其垫付，其实137.97万元是交纳的第一期税款，第二期税款应该是140万元左右，已由江礼法交纳，无需再予以扣减。至于上诉人主张的尚有50.6万元借款，没有事实和法律依据，即使上诉人有借款给周伟正及夏小华，也应另案解决，不应在一审审结后，其在二审时提出主张。况且周伟正系案外人，与案涉工程款的结算与支付没有任何关系。被上诉人夏小华是否向上诉人借款，其他三合伙人也不清楚，故不应扣减。 江礼法、夏小华、张兰友、曾建华向一审法院起诉请求：1、判令被告叶海波立即支付原告工程款(包括工程回购款、退还 履约保证金、退税款、业主方支付的违约金等)共计3181744.07 元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告叶海波系浙江鲲鹏建设有限公司在丽水地区的合作人，即浙江鲲鹏建设有限公司在丽水片区的所有工程项目均系由叶海波承包负责和组织施工。2008年6月浙江鲲鹏建设有限公司经公开招标取得了案涉云和县云和镇杨柳河土地开发BT工程项目的总承包权。同年12月28日，总承包人浙江鲲鹏建设有限公司与发包人云和县工业园区投资开发有限公司就上述案涉BT工程项目签订了《回购协议》，协议约定BT项目回购款总价包干为人民币4050万元。2009年2月9日，被告叶海波以(甲方)浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司责任代表人的名义与(乙方)曾建华签订了《项目内部承包施工协议书》，约定：对云和县云和镇杨柳河土地开发工程BT项目由甲方指派给乙方曾建华施工；工程采用包工包料、独立核算、自负盈亏的施工模式进行发包；工程承包总额暂定为总包合同价为4050万元，该项目所有工程结算款(包括变更增加部分)必须由工程发包人直接支付到甲方叶海波指定的专用工程结算账户，然后由甲方核算后拨付给曾建华；工程结算款由乙方曾建华按审定后的竣工结算价的2.5%向甲方上缴项目综合管理费，项目管理费在第一笔工程回购款中按甲方回购价一次性扣除；工程涉及国家规定缴纳的所有税、费均由乙方曾建华承担，乙方自行缴纳或由甲方代扣代缴；在本合同签订之前，乙方需向发包人缴纳履约保证金480万元，以甲方名义转入发包方指定的账户或直接将该项项目的投标保证金转为履约保证金，待本工程竣工验收合格后一周内由甲方退还给乙方等内容。上述施工协议签订后，四原告遂共同出资缴纳了480万履约保证金，并通过叶海波转给了云和县工业园区投资开发有限公司。该案涉工程由原告江礼法负责实际施工，至2010年6月18日该BT工程项目竣工并通过验收合格。另认定，本案案涉BT工程项目的回购款总额经最终确定为37908386元。其工程款的支付和结算，基本上系由发包人云和县工业园区投资开发有限公司与总承包人浙江鲲鹏建设有限公司之间进行结算，再由被告叶海波与四原告进行支付和结算，被告叶海波除行陆续支付给了四原告部分工程进度款外，原、被告双方尚未进行最终结算。又认定，从四原告提供的款项计算清单及支付凭据显示，被告叶海波收到的浙江鲲鹏建设有限公司给付的工程款扣除已支付给原告等人的款项，叶海波手头尚留存有三笔工程款共计2387863.5元未与原告进行结算。其中：①2010年2月10日由云和县工业园区投资开发有限公司转给浙江鲲鹏建设有限公司借款350万元，再由浙江鲲鹏建设有限公司转账给浙江翼晟建设工程有限公司340万元。叶海波扣除支付给四原告合计300元外，尚有50万元留存在叶海波处；②2010年10月由云和县工业园区投资开发有限公司、云和县招投标中心退还给浙江鲲鹏建设有限公司的履约保证金480万元，浙江鲲鹏建设有限公司扣除应上缴的税金、资料费等费用158.11065元以及叶海波的个借款扣款本息235.2934万元后，转给浙江翼晟建设工程有限公司余款86.62555万元。叶海波扣除代四原告缴工商局罚款80万元、曾建华借款本息120万元、江礼法借款90万元，尚有31.91895万元留存在叶海波处；③2012年1月云和县鲲鹏杨柳河工程管理有限公司转给鲲鹏建设集团有限公司的第二期回购款1180.6万元，鲲鹏建设集团有限公司扣除应上缴的管理费、税金等费用77.7326万元后，转给浙江翼晟建设工程有限公司余款1102.8674万元。叶海波扣除支付给江礼法480万元、曾建华(含扣借款)222万元、夏小华68万元、张兰友176万元，尚有156.8674万元留存在叶海波处。另，由原告江礼法个人支付给案涉工程管理人员工资等费用共计58.8万元。 一审法院认为，本案被告叶海波系浙江鲲鹏建设有限公司在丽水片区工程项目的合作人，2008年6月浙江鲲鹏建设有限公司经公开招标取得了案涉云和县云和镇杨柳河土地开发工程BT项目的总承包权后，又由被告叶海波以浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司责任代表人的名义与原告曾建华签订了《项目内部承包施工协议书》，该合同名义上为内部承包关系，实际上为被告叶海波转承包关系，原告曾建华等四原告为该案涉工程的实际承包施工人，由于原告等人无施工资质，该施工合同应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告等四人系合伙关系，其以曾建华名义与叶海波签订施工合同，在施工过程中对于案涉的工程款均系四原告与叶海波进行具体结算的，现四原告以叶海波为被告要求其支付工程余款主体适格，有法律和事实依据。根据原告提供的款项计算清单及支付凭据显示，被告叶海波收到的浙江鲲鹏建设有限公司给付的工程款项，扣除其已支付给四原告的部分款项外，叶海波手头仍留存有案涉三笔工程款总计人民币2387863.5元未与原告进行结算。被告叶海波在庭审中抗辩其尚有原告江礼法的借款本息40万(借款130万元已扣款90万元，尚欠40万元)、夏小华借款本息35万元以及支付给江礼法及其儿子的款项20万元应从留存款中予以扣除。该院认为对于江礼法借款130万元，原告江礼法在与被告叶海波结算单据中，有江礼法本人签字认可，因此还应予扣除该40万元；对于夏小华曾向叶海波借款本息35万元，双方在庭审中自认系借贷关系，由于该借贷关系已履行完毕，该院认可叶海波的意见，应予扣除35万元；对于被告叶海波支付江礼法及儿子20万元款项，江礼法在法庭审中仅认可10万元，且被告叶海波也未进一步提供证据，该院认可叶海波支付的款项为10万元，对于该10万元应予扣除。另，对于本案案涉工程款根据原、被告双方的约定，原告应予以支付给被告叶海波的综合管理费为189541.93元(即回购款总额37908386元×0.5%)，对于该款应予扣除。对于叶海波抗辩在案涉工程中还应扣减管理费27万元、税款137.97万元的意见，因该工程款系浙江鲲鹏建设有限公司直接与发包方云和县工业园区投资开发有限公司结算，相关款项均系由浙江鲲鹏建设有限公司财务直接扣除，被告叶海波此项抗辩证据不足，不予支持。对原告江礼法主张其按照叶海波指令支付案涉工程管理人员等费用58.8万元，应由叶海波承担的意见，由于该款系由江礼法实际支付给管理人员工资等费用，现其事后主张由被告叶海波承担，于法无据，该院不予支持。综上，该院确认被告叶海波手中尚留存的案涉工程款为人民币2387863.5元，扣减四原告应承担的相关款项计人民币1039541.93元，被告叶海波应支付给四原告本案案涉BT工程项目余款人民币1348321.57元。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、被告叶海波于本判决生效之日起五日内支付原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华工程款人民币1348321.57元；二、驳回原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32254元，由原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华负担15319元，由被告叶海波负担16935元。 二审中上诉人提交了以下证据：1、浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司工商登记信息，证明浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司是经工商登记注册成立的公司，上诉人是受该公司委托签订《项目内部承包施工协议书》。2、夏小华出具《收条》一张（原件），证明夏小华收到叶海波工程预付款17万元，但是上诉人实际支付了30.6万元。3、周伟正出具的《借条》一张，证明借条上载明其向曾建华垫付了工程预付款10万元，实际上是垫付了工程款20万元。对证据1四被上诉人质证后认为该证据只能证明是该公司系经工商登记，但是不能待证上诉人是代表该公司进行转包的。对证据2被上诉人江礼法、张兰友、曾建华质证后认为虽然收条记载是工地的款项，但是夏小华实际领了多少钱，其他三被上诉人是不知情的。工程款是四人共同共有的关系，该笔款项应该另案解决。被上诉人夏小华认为，该收条涉及的款项其实是叶海波收到浙江鲲鹏建设有限公司的工程款后拖延多年未支付给其的迟延支付的利息，收条上载明系杨柳河工地的款项是在叶海波的胁迫之下写的，总计27万是上诉人事后添加，实际只收到146300元。对证据3四被上诉人认为该笔款项是案外人周伟正个人向上诉人所借之款，不属工程款。本院认为，上诉人提交的证据1只能证明浙江鲲鹏建设有限公司丽水分公司经工商登记注册成立，不能证明上诉人所待证的事实；证据2收条上17000及146300后面的“万”字系笔误，该收条能证明夏小华收到叶海波工程款146300元，应在案涉工程款中予以抵扣；证据3系案外人周伟正的借款，与本案没有关联性，不能在案涉工程款中予以扣减。 四被上诉人提交了以下证据：1、中国建设银行明细账查询表，待证2012年１月６日，江礼法交了税款30万。2、两张存款凭条二张，待证2011年12月29日、2011年12月31日，江礼法分两笔各30万元存到叶海波账户用作交税款。上诉人叶海波质证后认可2012年１月６日江礼法交纳了税款30万元，但对另两笔不认可为税款。本院认为，对四被上诉人提交的证据1，上诉人无异议，本院予以确认。对证据2，因上诉人提出异议，又无其他证据相佐证，无法证明四被上诉人所待证的事实，本院不予确认。 二审经审理查明以下事实：1、被上诉人夏小华收到上诉人叶海波杨柳河工地款146300元；2、被上诉人江礼法提交了中国建设银行明细账查询表，证明其交纳了第二期税款30万元，上诉人叶海波予以认可。本案查明的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，关于上诉人叶海波作为原审被告主体是否适格的问题，在（2018）浙1125民初1139号原告江礼法、夏小华、张兰友、曾建华与被告鲲鹏建设集体有限公司丽水分公司、鲲鹏建设集团有限公司、叶海波建设工程合同纠纷一案的一审庭审笔录中，叶海波自认其不是浙江鲲鹏建设有限公司及其丽水分公司的员工，而是案涉工程的承包人，其将工程承包后又转包给曾建华。浙江鲲鹏建设有限公司也认可叶海波是他们地区合作人，案涉工程中标后，浙江鲲鹏建设有限公司与叶海波签订了内部合同，前期工程款均是支付给叶海波与其指定公司，后期工程款均是经叶海波同意后与江礼法、夏小华、张兰友、曾建华直接进行结算。另外，叶海波从中抽取0.5%的管理费。综上，叶海波作为原审被告的主体适格。关于一审法院扣减工程款数额是否有误的问题，上诉人主张江礼法及儿子向其借了20万元借款，但其并未提供相应的证据证明，一审认定江礼法自认的10万元借款并无不当；关于管理费27万元的问题，该笔费用已由浙江鲲鹏建设有限公司财务直接扣除，对叶海波该项主张本院不予支持；关于税款137.97万元是否系上诉人垫付的问题，双方约定税款由四被上诉人支付，且四被上诉人也提供了部分证据证明税款系由其支付，根据举证责任分配的规则，上诉人叶海波主张该税款由其垫付必须提供证据证明，现叶海波未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果；关于案外人周伟正经手以被上诉人曾建华名义预借的工程款20万元以否扣减的问题，由于此系案外人周伟正与叶海波的借贷关系，在四被上诉人不同意扣减的情况下，不宜在本案中处理；关于上诉人主张夏小华预借30.6万元是否予以扣减的问题，上诉人提供的收条上载明了夏小华收取工地款146300元，故应从上诉人应支付给四被上诉人的工程项目余款1348321.57元中予以扣减。 综上所述，上诉人叶海波的请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初418号民事判决； 二、上诉人叶海波于本判决生效之日起五日内支付被上诉人江礼法、夏小华、张兰友、曾建华工程款人民币1202021.57元； 三、驳回被上诉人江礼法、夏小华、张兰友、曾建华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32254元，由上诉人叶海波负担15619元，由被上诉人江礼法、夏小华、张兰友、曾建华负担16635元；二审案件受理费16935元，由上诉人叶海波负担15619元，由被上诉人江礼法、夏小华、张兰友、曾建华负担1316元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 徐基恒