辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0602民初1813号 原告：于明波，男，1970年7月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省东港市。 委托诉讼代理人：徐祥钰，丹东市振安区方泽法律服务所法律工作者。 被告：周厚芳，男，1948年3月30日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。 被告：红旗渠建设集团有限公司丹东分公司，住所地丹东市边境经济合作区L区72号楼101室。 负责人：姜开铭，经理。 被告：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。 法定代表人：李强，经理。 两名被告共同委托诉讼代理人：陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。 原告于明波诉被告周厚芳、被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称红旗渠丹东分公司）、被告红旗渠建设集团有限公司(以下简称红旗渠公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于明波的委托诉讼代理人徐祥钰，被告周厚芳，被告红旗渠公司及红旗渠丹东分公司的共同委托诉讼代理人陈恩伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告于明波向本院提出诉讼请求：判令被告周厚芳立即给付原告工程款253564.84元，被告红旗渠公司承担连带给付责任。事实和理由：原告于明波与被告周厚芳系朋友关系，被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司承建了丹东市御景苑小区二期工程，被告周厚芳挂靠于被告红旗渠建设集团有限公司丹东分公司。2013年被告周厚芳将御景苑小区二期37#楼、38#楼抹灰工程承包给原告于明波，双方签订了《抹灰工程施工协议书》。施工结束后，原告多次找到被告周厚芳，要求进行对账并结清工程款，被告周厚芳以无钱、无时间为由进行推托，故原告诉讼至法院。 被告周厚芳辩称：1、原、被告的施工关系发生在2012年，原告2019年才起诉已超过诉讼时效；2、原告主张的工程款数额没有依据。 被告红旗渠丹东分公司、红旗渠公司共同辩称：1、同意被告周厚芳的意见；2、被告红旗渠公司及丹东分公司与原告之间不存在法律关系，所以原告不应当向红旗渠公司及丹东分公司主张权利；3、红旗渠丹东分公司并不是独立的民事主体，不具有民事行为能力，不能独立承担民事责任。 经审理查明，丹东市元宝区御景苑小区二期工程由被告红旗渠公司承建，被告红旗渠丹东分公司负责施工，被告周厚芳挂靠在被告红旗渠丹东分公司实际施工。红旗渠丹东分公司为红旗渠公司的分公司，该公司类型为有限责任公司分公司，不属于独立承担民事责任的法人单位。 2013年8月14日，原告与被告周厚芳签订了一份《抹灰工程施工协议书》，主要载明：“发包方（甲方）：河南红旗渠建设集团有限公司丹东分公司御景苑二期37#-40#楼项目部承包方（乙方）：于明波；工程名称：御景苑二期37#、38#楼；建筑面积：按图纸建筑面积计算为准；工程内容：除外墙不抹灰外其余所有抹灰和镶贴均含在本工程内容中（包括内墙面抹灰、楼面和地面细石砼随打随压、天棚打磨和刮胶泥、室外散水等）；承包方式：包人工和搅拌机操作工；工程期限：2013年8月20日至2013年10月20日；工程造价：按建筑面积65元/平方米结算”等内容。随后原告施工上述工程，并于2013年末交付使用。案涉工程竣工后，双方未对原告施工部分的工程款进行结算。自2013年10月18日至2016年1月25日，被告周厚芳共计支付原告工程款2125181元。 诉讼中，被告周厚芳提供其工作人员出具的37#、38#楼抹灰工程量材料，载明：“37#、38#建筑面积37808.32平方米，37808.32平方米×62元/平方米=2344115.84元”。原告对该建筑面积及单价予以认可，称系因天棚打磨和刮胶泥部分工程原告未施工，双方协商将合同约定的工程造价由65元/平方米变更为62元/平方米。被告周厚芳表示当时双方确实如此约定，但因原告两次起诉被告均按65元/平方米主张，现被告不同意按62元/平方米计算，要求按65元/平方米扣除原告未施工的天棚打磨和刮胶泥部分工程款22446.23元计算。 庭审中，原告提供37#、38#室内放线眼、地泵眼修补明细各一份，证明其施工该修补工程的工程款为34630元。被告认为该明细中无被告签字确认，对此不予认可。被告周厚芳提供对账单复印件一张，证明其与案外人丹东东升房地产开发集团有限公司结算时，37#至40#楼被扣除维修费10312.5元，该款项应从原告的工程款中扣除。原告对此不予认可，认为该证据系复印件，且不能证明是原告施工工程的维修费。被告周厚芳提供其工作人员出具的泥胶工程量清单及案外人蒋胜君出具的书面证言，证明37#、38#楼泥胶工程量合计24938.47平方米，由蒋胜君施工，单价为9元/平方米，工程款22446.23元（24938.47平方米×9元/平方米）应予扣除。原告对此不予认可，认为案外人施工的价格与原告无关，其与周厚芳因该部分原告未施工，已将合同单价由65元降低至62元。 本院所确认的上述事实，有抹灰工程施工协议书、收据、民事裁定书等及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告周厚芳不具备法定的施工资质，其与原告签订的《抹灰工程施工协议书》应为无效合同，鉴于原告已实际施工了案涉工程并已交付使用，故对原告请求支付其施工的工程款，本院予以支持。因被告周厚芳挂靠在被告红旗渠丹东分公司施工，而红旗渠丹东分公司不属于独立承担民事责任的法人单位，故被告红旗渠公司应对原告施工的工程款承担连带给付责任。被告辩称原告起诉已超过诉讼时效，因工程竣工后，原、被告对工程款一直未进行结算，故对被告的该辩解，本院不予采信。关于原告施工的工程款数额，现原、被告对工程建筑面积37808.32平方米无异议，被告周厚芳虽不同意按62元/平方米计算，但其提供的证据不足以证明天棚打磨和刮胶泥部分工程的工程款具体数额，根据原、被告因上述工程原告未施工而变更工程单价的约定，本院按62元/平方米的价格计算工程价款为2344115.84元（37808.32平方米×62元/平方米），被告周厚芳已支付原告2125181元，还应支付218934.84元。关于原告主张的维修费34630元，被告对此不予认可，原告也未举证证明该工程由其实际施工，本院不予支持。被告周厚芳辩称应扣除原告维修费10312.5元，因其提供的证据系复印件原告不予认可，被告又未提供其他证据加以佐证，对被告的该主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告周厚芳自本判决生效之日起十日内支付原告于明波工程款218934.84元，被告红旗渠建设集团有限公司承担连带给付责任； 二、驳回原告于明波的其他诉讼请求。 如果被告周厚芳、红旗渠建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费5104元，减半收取2552元，由被告于明波承担349元，被告周厚芳承担2203元，被告红旗渠建设集团有限公司承担连带给付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员  孙玉秀 二〇一九年十二月六日 书记员  李 彦