签发会签拟稿甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1541号上诉人（原审被告）：李海，男，1975年4月8日生，汉族，农民，住定西市安定区。上诉人（原审被告）：李泊，男，1977年1月13日生，汉族，农民，住定西市安定区。被上诉人（原审原告）：李彦斌，男，1967年2月18日生，汉族，农民，住定西市安定区。上诉人李海、李泊因与被上诉人李彦斌农村建房施工合同纠纷一案，不服安定区人民法院（2019）甘1102民初208号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李海、李泊上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人一审提交的施工现场照片足以证明被上诉人施工的主体工程存在质量瑕疵。2018年3月31日下午6时，上诉人责令停工，要求被上诉人到现场，并强烈要求返工，该事实有李海发给李彦斌的微信照片可以证明。当时，口头告知被上诉人，如不返工就从工程款中扣除50000元作为补偿金。但被上诉人对上诉人提出的问题视而不见，继续施工，直到主体完工都未返工和修复,因此导致停工2个月。2018年7月6日上诉人电话通知被上诉人对主体瑕疵进行返工和修复，如不修复，扣50000元作为补偿，待修复后，再进行粉刷。被上诉人当时表示同意，但之后未见返工与修复，而是直接进行粉刷。到2018年8月26日上诉人发现屋顶保温层未留透气孔，导致保防层开裂，雨水渗入，屋面受损，给上诉人造成了直接经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律法律问题的解释》等法律规定，工程质量不合格，承包人拒绝修理、返工的，发包人请求减少工程价款的，应予支持，故上诉人诉求合理合法，法院应予支持。二、一审判决对被上诉人的甩项未曾核算，轻下结论错误。上诉人向一审法院提交的照片可以证明房屋未建成，直到现在李泊未曾使用，李海直到2019年3月28日才在二楼搭了一张床，以上事实有邻居可以证实。一审判决对甩项按房屋总价75%折算，不合理，还有多项甩项未计入。一审判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法利益。李彦斌服判未答辩。李彦斌向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告劳务费59131.04元，垫付的材料款6117.96元，总计65249元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院查明的事实：被告李海与被告李泊系兄弟关系。2017年11月份二被告找原告协商，将兄弟二人合建总面积为393.3平方米的二层住宅楼工程承包给原告施工。原、被告口头约定，二被告以每平方米430元的价格将工程承包给原告，后原告于2017年11月初开始施工，于2018年8月份完工。原、被告施工前约定工程为包工包料，后变更为包工不包料。工程完工后，二被告应支付原告劳务费共计169119元，已支付110000元，剩余59119元一直未支付。遂形成诉讼。一审法院认为，原告李彦斌为被告李海、李泊二人合建的二层住宅楼提供劳务，双方虽未签订书面合同，但其实际形成的劳务关系合法有效，应受法律保护。原告李彦斌依约为二被告提供劳务，二被告亦依约支付其劳务费。现二被告支付原告部分劳务费，尚欠59119元劳务费以工程质量不合格为由未予支付。庭审中根据原、被告的陈述，双方虽未正式办理验收手续，但被告确已实际居住使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。被告虽在庭审中提出工程质量存在问题，但其明确表示不申请鉴定，故视为被告对其权利的放弃，由被告承担举证不能的法律后果。原告李彦斌在施工前期为二被告所垫6117.96元材料款被告提出异议，要以票据为准，但原告不能提供垫付材料款的票据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对原告主张的6117.96元代垫材料款的诉讼请求不予支持。另外，因地砖部分非原告所贴，原告提出以贴砖面积为建筑面积的75%，每平方米施工费用为20元，按此标准扣除5600元，被告认为该面积以实际面积为准，每平方米25元的市场价计算为7850元。对于扣除部分的费用，依据“谁主张，谁举证”的原则，二被告未提供相关证据予以证实，故对贴砖部分的扣除费用认定为5600元，应从二被告所欠劳务费中予以扣除。综上所述，对原告李彦斌要求被告李海、李泊支付其劳务费的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、由被告李海、李泊于判决生效后十五日内支付原告李彦斌劳务费共计53519元；二、驳回原告李彦斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1431元，由原告李彦斌负担134元，被告李海、李泊负担1297元。二审中，李泊提交图片6张，收条复印件2张。拟证明发现房屋有质量问题后，发微信通知了李彦斌；李彦斌未完成的工程其另找人完成。为此，李海支付工程款7600元，李泊支付工程款7200元。经质证，李彦斌对李泊提交的6张图片中第1-3张的真实性予以认可，对其他3张不认可。对证明目的有异议，称对方提出问题后其均进行了返工维修，若不维修，对方不会让其继续施工，若存在的问题严重，对方根本不会让其进行二楼的施工；对2张收条的真实性不予认可，称该收条是李海孩子的舅舅及其同事所写，真实性不能确定。其只有地砖没有贴，当时是对方要让李海孩子的舅舅挣贴砖的这笔钱，所以不让其做了，并不是其不做了，因此后续发生的费用其不应承担。本院对上述证据的认定：因李泊提交的图片反映的是施工过程中出现的问题，二审中，其认可李彦斌对该问题进行了水泥抹光，说明李彦斌对其提出的问题进行了维修，致于施工质量是否合格，其明确不要求鉴定，故对该证据本院不予确认。对于两张收条上记载的内容是否真实，无法确认，故本院对该证据证明力亦不予确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，李海、李泊与李彦斌口头达成的农村建房施工合同，合法有效，应受法律保护。双方应按约定全面履行合同义务。在施工过程中，对李海、李泊提出的问题，李彦斌进行了维修，至于工程质量是否合格，因李海、李泊明确不要求鉴定，故其以工程质量不合格，承包人拒绝维修等理由请求减少工程价款的理由，本院不予支持。贴砖部分包在李彦斌的施工范围内，地砖李彦斌没有贴，故该部分费用应从李彦斌的工程款中扣除。对铺设地砖的面积及价格，李海、李泊没有提出有效证据予以证明，一审法院按李彦斌自认的地砖面积约为房屋总建筑面积的75%，计算扣除贴地砖的费用并无不妥，故一审判决处理正确，本院予以确认。另，本案是因农村建房引起的纠纷，故案由应为农村建房施工合同纠纷，一审定为劳务合同纠纷不妥，本院予以纠正。综上所述，李海、李泊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1138元，由李海、李泊负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇一九年十二月二十四日书记员  王莉莉