云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2289号上诉人（原审被告）昭通鸿卓房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530600584835895Q。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。法定代表人李静，系公司董事长兼总经理。委托代理人陈权，男，汉族，1964年11月16日出生，大学文化，系该公司员工，住云南省昭通市昭阳区（特别授权）。被上诉人（原审原告）吴学霜，男，汉族，1968年12月27日出生，云南省镇雄县人，初中文化，居民，住云南省昭通市镇雄县。被上诉人（原审原告）李朝琼，女，汉族，1971年9月17日出生，云南省镇雄县人，初中文化，居民，住云南省昭通市镇雄县。委托代理人许定虎，云南众选律师事务所律师（特别授权）。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司与被上诉人吴学霜、李朝琼商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2019）云0602民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定的事实：原告于2015年11月14日向被告购买了位于昭阳区，房屋面积为115.24平方米，总价款为328434元。双方于2015年11月14日签订了《商品房购销合同》，合同约定：甲方（被告）于2016年9月30日前交付房屋，如未按约定交房，甲方（被告）按每天50元向乙方（原告）支付违约金，合同继续履行；如果因政府原因或政策条件发生重大变更或恶劣气候、不可抗力等因素造成甲方不能按时交房，甲方应在约定交房日之前，以公告形式告知乙方交房时间顺延结果，甲方不承担逾期交房的违约责任；房屋产权证的办理由乙方委托甲方代办，乙方应在甲方规定时间内提供相关资料，并交纳代办费及国家规定的各项税费。原告向被告缴纳购房款328434元（其中按揭220000元）。2018年9月29日被告发布公告，宣布2018年9月30日分批集中办理交房手续。2018年10月13日，被告发出通知称因有关单位要求被告昭通鸿卓房地产开发有限公司进行建设工程整改，将2018年9月30日至2018年10月13日之间交付到业主手中的钥匙收回。原告于2018年12月3日与被告办理了接房手续。2019年4月22日，被告昭通鸿卓房地产开发有限公司通过彩信/微信的方式向原告送迖《解除商品房购销合同的通知》。现原告为维护自己合法权益，特依法诉求人民法院处理，请求判令1、依法判决确认被告送达给原告的《关于解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力；2、依法判决被告支付原告截至2018年12月3日的逾期交房违约金39750元；3、判决被告承担本案诉讼费。原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到迗对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院提起诉讼的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期限的，在解除合同或者债务抵销通知到迖之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于2019年4月22日向原告送迖《解除商品房购销合同通知》，原告收到该通知后已于三个月内，向本院提起诉讼；被告也无证据证实解除《商品房购销合同》的法定理由，故原、被告之间《关于解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力，对原告的此诉讼请求，本院予以支持。原告与被告签订的《商品房购销合同》系双方自愿签订，不违反法律规定，且原告已按合同约定交付房款，该合同依法成立并生效。合同中约定交房时间为是2016年9月30日，2018年9月29日被告发布公告通知办理交房手续，2018年10月13日，被告又发出通知要求交付到业主手中的钥匙收回，原告于2018年12月3日与被告办理了接房手续。被告超过约定期限交房构成违约，被告应当按照违约金每天50元的标准，向原告支付违约金至原告接房时止，即795天的违约金，故原告要求被告支付违约金39750元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效”，第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院提起诉讼的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期限的，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：一、被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于2019年4月22日向原告送达的《关于解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力；二、被告昭通鸿卓房地产开发有限公司向原告吴学霜、李朝琼支付违约金39750元，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。案件受理费773元，由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。一审宣判后，昭通鸿卓房地产公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，将该案发回重审或改判。理由：一、本案原审法院循原审原告的代理律师之“道”规避了对这样一个足以从根本上影响双方债权债务关系走向的法律事实和相应法律关系的确认和评判：双方都认为合法有效的《商品房购销合同》是否约定了解除条件和该约定是否违反效力性禁止性法律规定且约定的条件在向被上诉人送达解除合同通知时是否已经成就。如果诉涉《商品房购销合同》约定了解除合同的条件和该约定不违反效力性禁止性法律规定且约定的条件则送达解除合同通知时已经成就，解除合同通知就具有法律效力。如《商品房购销合同》没有约定解除合同的条件或虽约定但该约定违反效力性禁止性法律规定或约定的条件在发出解除合同通知时还未成就，则解除合同通知就不具有法律效力，诉涉《商品房购销合同》至今不发生被解除的法律结果。就上述通知和释明的送达情形，双方均没有异议，但对解除合同通知的法律效力，双方在原审法庭上却有很大的争议。被上诉人主张如果支持解除合同的通知有效则显失公平和公正，故解除合同通知不发生法律效力。上诉人是根据合同法第九十三条第二款之规定和诉涉《商品房购销合同》第十三条之三的约定行使解除权，属约定解除情形。原审以“被告无证据证实解除《商品房购销合同》的法定理由”为由，判决“被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于2019年4月22日向原告送达的《关于解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力”错误。而对于“被告行使合同解除权是否符合合同法规定的约定解除情形”则不予理睬，请二审依法予以纠正。二审法院不裁定撤销原审判决并将案件发回原审法院重新审判，并直接就上述足以从根本上影响双方债权债务关系走向的法律事实和相应法律关系进行确认或评判，构成变相剥夺民事诉讼当事人相应审级诉讼权利的情形。二、如果案涉《商品房购销合同》约定的违约金过分高于上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，则应当根据相关司法解释作适当的调整。上诉人在原审法庭上恳请业主基于置房未受到损失并普遍大幅受益且没有举证证明所受实际损失的实际情况，上诉人可以在补偿2000.00元给置房业主的基础上了结逾期交房违约责任，有97%的业主对此表示了同情并谅解。作为回报，对这部分业主，鸿卓公司放弃行使《商品房购销合同》第十三条之三约定的解除权，以保证事涉商品房交易的相对公平。法庭可以结合双方签订合同前后的昭通房地产发展情况，结合被上诉人未举证证明因上诉人违约所受的实际损失的情形，依法根据公平交易原则，对违约金予以适当支持，判决由鸿卓公司给予2000.00元的精神抚慰补偿即可。上诉人认为被上诉人置房大幅受益且没有举证证明因被告违约给其造成实际损失，人民法院应当根据公平交易原则予以适当减少违约金，如果二审法院不裁定撤销原审判决并将案件发回重审，就使一方或双方均丧失了以相应的审级诉讼权利进行救济的机会。被上诉人吴学霜、李朝琼未作二审答辩。在二审中，上诉人对原审认定事实部分未提出异议，但认为原审对解除事由的认定以及违约金的认定错误。双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.原审认定昭通鸿卓房地产开发有限公司发出的解除通知不发生法律效力是否正确；2.上诉人对违约金提出的异议是否成立，其主张本案应发回重审的上诉理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于原审认定昭通鸿卓房地产开发有限公司发出的解除通知不发生法律效力是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，上诉人称其行使解除权的依据是双方在《商品房购销合同》中的第十三之三，该条的内容是“十三、其它约定。三、单方解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：任何一方提出解除合同，提出须按照本合同的商品房总价款的10％向对方支付违约金。”本院认为，该条款是上诉人订立合同时未与对方协商的条款，并在本系列商品房买卖合同中重复使用的条款，在解释该条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，被上诉人已完成首付款交付义务，并就剩余房款办了按揭手续，其对于逾期交房不存在任何过错。上诉人作为违约方，一直未交付房屋，还在房价上涨的情况下试图依照该格式条款任意解除合同，严重违背了诚实信用原则。本院认为，双方签订的商品房买卖合同第八条逾期付款违约责任及第九条逾期交房违约责任中明确约定了违约处理方式，对于逾期付款，在房屋买受人逾期30天未付款时，出卖人有解除合同的权利并要求买受人按总房款的10％向出卖人支付违约金，对于逾期交房，在出卖人逾期90天未交房时，房屋买受人有解除合同的权利并要求出卖人按已付房款的10％向出卖人支付违约金，前述条款中，解除权均是赋予守约方用以对抗违约方的权利，即本合同是否具有约定解除权应依照双方经协商达成合意的条款作出认定，上诉人不具备任意解除合同的法定权利及约定权利。故原审法院认定昭通鸿卓房地产开发有限公司发出的解除通知不发生法律效力正确。焦点２，关于上诉人对违约金提出的异议是否成立，其主张本案应发回重审的上诉理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十七条第一款第二项规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，双方当事人对逾期交房约定的违约责任是“继续履行合同的，甲方（出卖人）每逾期一天按每天50.00元向乙方（买受人）支付违约”对此，本院认为，参照第十七条第一款第二项，能够认定“同地段同类房屋租金标准”是上诉人逾期交房导致被上诉人未能按时接房所致的损失标准，而双方约定的50.00元符合本地区该地段房屋租金标准，而上诉人也未提交证据证明该违约金超过了同地段同类房屋租金标准30%，故上诉人对违约金提出的异议均不能成立，本院依法不予支持。对于上诉人主张的本案应发回重审的上诉理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本院认为，本案原审认定事实清楚，判决结果正确，不存在发回重审的法定事由，且上诉人已依法行使了其上诉权，故上诉人主张本案应发回重审的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费794.00元，由上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一九年十二月二十七日法官助理张艺书记员刘明琼