宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院民事判决书（2019）宁0502民初4341号原告：张旭，女，1985年11月26日出生，汉族，宁夏中卫市人，大学文化，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。身份证号：xxx。委托诉讼代理人：尚进宝，男，1973年8月16日出生，汉族，宁夏中宁县人，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。身份证号：xxx。尚进宝与张旭系夫妻关系，代理权限为特别授权。被告：宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区五星建材城1－12号营业房。法定代表人：王华，该公司董事长。被告：王华，男，1985年4月1日出生，汉族，宁夏吴忠市人，初中文化，个体户（系该公司董事长），住宁夏回族自治区吴忠市利。身份证号：xxx。原告张旭与被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司、王华装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序。于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告张旭及其委托诉讼代理人尚进宝，被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司法定代表人王华、被告王华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司签订的装修合同及补充协议已解除；2.依法判令二被告立即退还原告超付的工程款146510元并按同期贷款利率4.75%支付资金占用期利息，自2019年8月16日起计算至全部返还超付工程款之日止（后附付款清单）；3.依法判令二被告向原告支付违约金50100元（后附违约金计算方法）；4.案件受理费、公证费982元（公证费800元、洗照片182元）等因诉讼产生的所有费用均由二被告负担。事实和理由：2019年3月15日，原告与被告佰嘉汇装饰公司签订装修合同一份，合同约定:原告以40万元总价款包工包料将位于中卫市姚滩塞上新居29号楼西户交于被告佰嘉汇装饰公司进行施工装修。在施工过程中，因大门外墙干挂大理石装修价款增加，被告提出再增加2万元，经双方协商工程款在40万元的基础上增加2万元，工程总价变更为42万元。付款方式为：地砖铺完，大门安装好付10万元，柜子及壁布完工付10万元，全部完工验收合格后付10万元，用咖啡顶装修款5万元，（每盒按照230元计算，下欠5万元在2020年10月前付清）或给咖啡也可以。合同约定被告于2019年7月15日完工，若因被告原因致使工期完工每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1000元作为违约金支付给原告。合同签订后，原告分别于2019年3月20日向被告王华支付现金5万元、4月13日支付现金5万元、5月14日支付现金5万元、5月31日支付现金5万元、6月27日支付2万元、7月24日以借款的名义支付现金3万元（该3万元实际是装修款），另外，7月24日当天还支付现金25000元、9月5日支付现金1000元、9月22日微信转账1万元，5月6日支付马桶款7000元，8月2日支付门尾款5760元，9月15日支付壁布尾款6850元。王华拿咖啡130盒，价值29900元（每盒230元），拿白酒50箱，价值11000元。原告共计向被告支付工程款346510元。被告于7月15日未完工，随后经原告与被告协商于7月24日又签订一份补充协议，协议约定从协议签订之日起被告如果在2019年8月15日不能全部完工（内外），推迟一天支付违约金2000元。因被告没有资金施工，在原告已经超付工程款的情况下，王华向原告借款3万元继续进行施工（签订补充协议当日原告已将3万元现金交付给王华，王华给原告出具了借条一份），该3万元实际就相当于原告支付给被告的工程款。协议约定如被告于8月15日不能完工，原告有权解除合同，被告无条件退还原告支付的所有工程款。截止原告起诉之日，被告仅将壁布贴完，按照合同约定，原告应该给被告付款20万元，但原告现已支付346510元，故被告应返还原告超付的工程款146510元及违约金。截止起诉之日被告还有很多活没有干，仍不能向原告交工，且被告未按照合同约定品牌的装修材料给原告装修，所有地砖双方约定的是欧神诺品牌，但被告仅是一楼和二楼的地面用的该品牌瓷砖，两个卫生间、两个阳台及厨房的地砖和墙砖均用的其他品牌，大门口的墙面也约定贴欧神诺瓷砖，但被告未按合同施工，将大门口墙面换成了文化石，所有卧室的衣柜尺寸均存在质量问题，壁布也贴的不合格。经原告多次催促被告施工，被告均无动于衷。原告于2019年10月21日通过微信向被告发送解除合同通知书，被告已回复，视为解除合同通知书已送达给被告，但被告仍不与原告协商处理。原告遂诉至法院。被告辩称，双方签订合同及补充合同属实，付款金额在起诉状原告的付款清单后，由我本人签字确认是308510元，付款凭证里面2.5万元里面2019年7月24日的收条是我打的，但原告没有给过2.5万元的现金是顶的咖啡，后面咖啡退回去了，2019年6月27日的收条也是我打的，但是只付了10000元，剩下10000元，是原告付给装修小陆了，没有直接付给我。其他陈述都属实，的确还有一部分的活没有干完。原告通过微信通知解除合同也属实。对诉讼请求同意解除合同，我可以退超付的款，但是我只退还咖啡和白酒，不退现金，因为我大部分活已经干完了，完工了80%，按我所做的工程量考虑退款多少。违约金从8月份重新签订了一份补充协议，我现在回答不上，该付款多少。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的“2019年7月24日2.5万收条”，经原告与被告王华核对，付款属实，“2019年6月27日2万元收条”中，1万元在总工程款中，故两份收条来源合法，与本案具有关联性，予以确认。公证书中对房屋装修现状的“第十五、十六、十九、二十、三十二照片”，记录了房屋装修现状，来源合法，与本案有关联，能够达到高度可能性的证明标准，本院予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月15日，原告与被告佰嘉汇装饰公司签订装修合同，合同约定：原告以40万元总价款包工包料将位于中卫市姚滩塞上新居29号楼西户交于被告佰嘉汇装饰公司进行施工装修。在施工过程中，因大门外墙干挂大理石装修价款增加，双方协议将工程总价变更为42万元。付款方式为：地砖铺完，大门安装好付10万元，柜子及壁布完工付10万元，全部完工验收合格后付10万元，用咖啡顶装修款5万元，(每盒按照230元计算，下欠5万元在2020年10月前付清)或给咖啡也可以。合同约定被告于2019年7月15日完工，若因被告原因致使工期完工每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1000元作为违约金支付给原告。被告7月15日未完工，原、被告于7月24日协商签订一份补充协议，协议约定从协议签订之日起被告如果在2019年8月15日不能全部完工(内外)，推迟一天支付违约金2000元。因被告无资金施工，王华向原告借款3万元，工程款继续施工。协议约定如被告于8月15日不能完工，原告有权解除合同，被告无条件退还原告支付的所有工程款。约定工期届至，被告仍未完工。期间，原告共向被告给付工程346510元，其中人民币311510元、咖啡130盒（总价29900元）、白酒50箱（总价11000元）。原告于2019年10月11日到中卫市公证处申请就涉案房屋装修状况公证，原告于2019年10月21日通过微信向被告发送解除合同通知书，被告收到并回复，同意解除合同及补充协议。因双方对退款及违约金产生争议，为此，原告诉至本院。庭审中，被告申请对工程量进行鉴定，但庭审后，再未提出。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。当事人之间依法成立的承揽合同受法律保护。本案中，原、被告签订装饰装修合同，合同约定原告按期给付报酬，被告按期交付工作成果。合同依法成立并有效。原、被告应按合同约定全面履行合同义务。被告未按合同约定时间交付约定的工作成果，已构成违约。原告提出解除装修合同时，被告同意，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，故对原告主张“确认原告与被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司签订的装修合同及补充协议已解除”的诉求，本院依法予以确认。对原告主张的“被告退还原告超付工程款146510元”的诉求，合同约定“地砖铺完，大门安装好付10万元，柜子及壁布完工付10万元，全部完工验收合格后付10万元，用咖啡顶装修款5万元，下欠5万元在2020年10月前付清”，被告称已完成80%之工作，被告应按实际履行情况退还超付工程款。但被告共完成了多少工作，该举证责任应由被告举证，作为专业装修公司，被告应提交具体施工日志，以确定工程量，或者由专门部门鉴定工程量，被告未提交证据予以证明。被告将壁布贴完时，付款应为20万元，因原告共向被告给付工程款346510元，原告按约定，向被告超付工程款146510元的事实属实。但该条款内容在未考虑实际完工工程量的情况下，其已包含了违约补偿损失及违约惩罚的相关内容。故，该条款同时应为违约约定条款。对原告要求的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，第二十七条之规定“人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明”，故原告请求按合同约定要求支付违约金，有法律依据。但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故违约金的约定应以实际损失为限，且受“可预见规则”、“及时止损规则”的限制。结合被告壁布已贴完，装修大部分已完工的客观事实，原告与被告合同解除，公证取证后，找第三人装修快速完工的情况，本院认为应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，综合考虑返还装修款及违约金的数额。为此，对原告要求原告返还装修款及违约金的诉求，本院按原告已付装修总价款346510元中30%，对103953元予以支持。公证费系取证费用，已考虑在损失内，不再单独予以支持。被告王华系被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司法定代表人，在实际施工中，王华以个人名义收取工程款，个人与公司人格混同，双方应共同承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十五条、第二百五十六条、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：1原告与被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司签订的装修合同及补充协议于2019年10月21日解除；2被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司、王华于本判决生效之日起三十日内向原告张旭支付103953元；3驳回原告其他诉讼请求。如被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司、王华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4232元，减半收取2116元，由被告宁夏佰嘉汇建筑装饰工程有限公司、王华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。审判员 李玉萍 二○一九年十二月十三日书记员 徐 莉本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。