宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1734号 上诉人（原审被告）:宁夏对外建设有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：徐某，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京多华消防安全工程安装有限公司宁夏分公司。 负责人：穆某。 上诉人宁夏对外建设有限公司因与被上诉人北京多华消防安全工程安装有限公司宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审人民法院重审或查清事实后改判；2.判令上诉人宁夏对外建设有限公司不承担工程款265766元、利息53631元；3.本案上诉费及一审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实错误。一、原审判决忽略被上诉人未完成涉案工程的事实。根据双方合同的明确约定，被上诉人应完成的工程内容是：包工包料、包竣工验收。在实际施工中，被上诉人仅完成了主要工程，但消火栓箱内配材料的购买及安装、消火栓箱体后防火板封堵、消防管道洞口封堵、消防检测验收、离场时现场清理等工作均没有完成，而上述收尾工程均是双方合同约定被上诉人应当实施的工程项目的一部分。上诉人多次催促，被上诉人均不到场完成的情况下，上诉人另行委托第三人完成了上述工程，因完成前述工程而支付给第三方的费用共计330766元（其中65000元检测费一审判决已认定），应当从被上诉人的工程款中扣除。在原审法院审理过程中，被上诉人并未提供后续收尾工程均由其完成的相关证据，并且当庭认可其并未配备相应的消防箱体内配套设备及灭火器等的事实。原审判决既没有认定上诉人举证证明第三方完成后续工程的相应证据，也不采纳被上诉人当庭认可的事实，而判决上诉人将工程款全额支付给被上诉人，系事实认定错误。二、原审法院忽略多华消防公司宁夏分公司未购买消火栓箱内配材料的事实，以及水电费等应当从工程款中扣除的约定。关于消火栓箱内配材料（灭火器、水龙带、枪头等），上诉人主张系自行购买（提交了销货清单），而被上诉人对此的解释为“因为灭火器不包含在合同内”，此陈述即证明：被上诉人自认未购买消火栓箱内配材料。根据《室内消火栓给水灭水系统安装工程施工工艺标准》的规定及一般常理，消防工程施工应当包括消火栓配件的安装。而《消防工程施工合同》约定，涉案工程由被上诉人包工包料。故消火栓箱内配材料的购买及安装均应当由被上诉人完成，被上诉人当庭自认其未购买，对于该事实原审判决未予以认定，导致202912元的消火栓箱内配材料费用未从工程款中予以扣除。另外，根据双方签订的《消防工程施工合同》第三条明确约定：“水电费从进度款中扣除”。本案中，上诉人向被上诉人支付了100万元的工程款，双方并未对施工过程中的水电费进行核实结算，上诉人从未向被上诉人扣过水电费，根据被上诉人施工过程中的实际使用情况，水电费共计2534元，应当从工程款中扣除。三、被上诉人多华消防公司宁夏分公司未按合同约定履行施工义务，违约在先，上诉人宁夏对外建设有限公司无义务支付逾期付款利息。被上诉人未完成涉案工程的后续施工工作，导致上诉人另行委托第三方完成。为此，双方在结算时迟迟不能达成一致意见，导致上诉人一直未能支付后续工程款。原审判决忽略了被上诉人违约在先而导致工程款无法结算这一事实。被上诉人未履行先施工义务，上诉人有权拒绝支付后续工程款，故不存在逾期支付的行为，无义务支付利息。涉案工程质保期2018年5月届满，所以，即便支付逾期付款利息，也应当扣除质保金86800.15元后进行计算。原审判决忽略被上诉人未完成施工义务的事实，没有将后续上诉人另行组织施工所花费用从总工程款中予以扣除，严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或直接改判支持上诉人的诉请。 被上诉人辩称：灭火器一审提交过证据证实合同签订时上诉人提供的图纸里没有灭火器，施工中期上诉人下发了设计变更通知书，通知内容为所有住宅内的消火栓箱均改为可放置灭火器的消防柜，合同签订时图纸也注明原施工项目均为消火栓箱。因合同约定的承包范围是施工图纸范围内的消火栓系统，不含供水设施不含外管网，在无其他施工项目。被上诉人已将工程全部施工完毕，灭火器属于增加工程，应该出具工程款，但上诉人并未给付，对此被上诉人不认可。上诉人的上诉请求无事实和理由，请求驳回上诉，维持原判。 北京多华消防安全工程安装有限公司宁夏分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款920018.96元及按合同约定收取被告方未付款额按0.07%的日占款补偿金367087.56元(自2016年5月至2018年1月,计19个月920018.96×0.07%×30×19)，合计1287106.52元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月2日，原（乙方）、被告（甲方）签订《消防工程施工合同》一份，约定乙方承包范围包括阅海万家G1区3、10、12、13、14、15、16号住宅楼项目工程施工图纸范围内的消火栓系统。承包方式为在甲方提供的图纸范围内包工包料，即本工程乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包调试、包施工安装所发生的水电费等，乙方须自负盈亏。开工日期为配合总包工程进度，竣工日期2014年3月30日至2014年6月30日。工程固定单价为每平方米16元。付款方式为以甲方2013年12月提供的图纸内容为准，按照施工进度据实付款，即甲方在乙方进场后，每月25号乙方向甲方上报当月工程进度，经甲方代表核实后7日内向乙方指定账户全额付清当月工程进度款。乙方提供总造价80%材料发票，不再承担任何费用。因涉及变更造成工程量增加的，按实际工程量套用2013定额预算及最新材差文件执行。乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务与甲方指定的设计单位沟通等工作。质保期为2年。施工过程中，原告向被告出具技术交底记录与设计更改通知单，更改原因为业主要求优化设计，更改内容为“1、所有住宅内的消火栓箱均为可放置灭火器的消防柜。1.1甲型双栓室内消火栓箱改为乙型组合式消防柜，见04S202-20；同时附近的灭火器放于此消防柜内。1.2戊型单栓室内消火栓箱改为甲型组合式消防柜，见04S202-20；同时附近的灭火器放于此消防柜内。2、个住宅地下层、地库内单独放置的灭火器应设置专门的落地式灭火器箱安放。”庭审中，原、被告均认可原告施工面积为108500.19平方米，因设计变更新增人工费27000元。共有消防箱482套，被告认可工程变更后，每个箱体增加成本31.32元。被告委托消防检测共向第三方宁夏启安消防技术服务有限公司支付65000元检测费。涉案工程于2016年5月10日经消防验收合格。被告向原告支付工程款1000000元，下剩工程款未予以支付，故原告诉至法院。 一审法院认为：原、被告签订《消防工程施工合同》真实、合法，各方均应按合同约定履行义务。本案约定了固定单价，双方对工程量即施工面积均予以确认，故工程价款为1736003.04元（108500.19元×16）。双方均认可因设计变更增加人工费27000元应包含在工程价款中。合同在实施过程中双方均认可存在设计变更，但双方的计价方式未发生变更，合同明确约定工程量如发生变化按实际工程量套用2013定额预算及最新材差文件执行。但本案中箱体发生变化并非工程量即面积的变化，故原告关于增加部分的按2013定额及相应材差文件计价的主张不能得到支持。双方均认可共有消防箱482套，因原告不能举证证明其成本的增加，被告同意每个箱体增加成本31.32元，法院予以支持，共计15096.24元。故涉案工程工程总价款应为1778099.28元（1736003.04元+27000元+15096.24元）。合同明确约定乙方负责竣工验收，故检测费用应由乙方即原告负担，被告主张的65000元应在工程款中扣除。被告主张扣除的其他费用因其证据不足，法院不予支持。双方确认已付款金额为1000000元，故被告尚欠原告工程款金额为713099.28元（1778099.28元-65000元-1000000元）。涉案工程于2016年5月已验收合格，被告应向原告支付款项，未支付的，应承担利息损失，原告主张的按每日0.07％计算补偿金过高，调整为按年利率4.75%计算，计算19个月为53631元（713099.28元×4.75%÷12×19）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同该纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告宁夏对外建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告北京多华消防安全工程安装有限公司宁夏分公司支付工程款713099.28元、利息53631元，共计766730.28元。案件受理费17756元，由原告北京多华消防安全工程安装有限公司宁夏分公司负担7179元，被告宁夏对外建设有限公司负担10577元。 二审期间，上诉人提交工程结算单一份（复印件），拟证明被上诉人于2016年10月28日向上诉人提交了工程结算书，对工程结算书双方虽未最终达成一致意见，但该工程结算书中第十一项扣减了消火栓箱内配材料费84350元，进一步证明上诉人工程中没有配备消火栓箱内的消防设施设备，验收工程必须要满足设施设备齐全，该部分设施设备是由上诉人另行委托第三方购买，费用应该从双方的工程款中扣除。 被上诉人质证认为该证据系复印件，和本案无关，不予认可。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，上诉人主张应扣除消防箱体内的设备、灭火器等相关费用，经查，双方签订的合同明确约定了综合单价，承包方式为图纸范围内的包工包料包施工安装，以固定单价方式每平方米16元结算工程价款。在合同中的造价部分双方亦明确以上诉人2013年12月提供的图纸内容为准，而上诉人提交的设计变更单显示箱体设计由消防栓改为消防柜的变更时间为2014年5月，双方当事人认可工程现已竣工验收，故上诉人现主张扣减相应费用没有合同依据，一审法院以合同价款综合双方认可事实认定工程价款并无不妥。关于上诉人所提出的水费及利息的认定，合同虽然明确约定水费应由被上诉人负担，但上诉人提交的相关证据并无被上诉人签字或盖章，亦无法证实相应水量由被上诉人使用；此外，原审法院以合同竣工验收合格的次月计算未付工程款的利息并无不妥。上诉人提交的工程结算单系复印件，且不属于新证据，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6090.95元，由上诉人宁夏对外建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月二十七日 书记员  王丽娟 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。