中华人民共和国云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2019）云3102民初1280号原告：徐树明，男，布朗族，1963年10月16日出生，身份证住址云南省临沧市云县，现住瑞丽市。委托诉讼代理人：王朝生，方正法律服务所法律服务工作者，执业证号325921611202625，代理权限为特别授权代理。被告：南京长丰消防工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区长芦长南路60号，统一社会信用代码9132011677398008X3。法定代表人：黄建辉，系该公司总经理。被告：南京长丰消防工程有限公司瑞丽分公司，住所地云南省德宏州瑞丽市瑞宏路西侧饮料厂（86-31），注册号53310200008751。法定代表人：李嘉，系该公司经理。被告：李嘉，男，白族，1959年4月3日出生，身份证住址云南省大理白族自治州大理市。原告徐树明与被告南京长丰消防工程有限公司（以下简称长丰公司）、南京长丰消防工程有限公司瑞丽分公司（以下简称长丰瑞丽公司）、李嘉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月11日、2019年11月27日两次公开开庭进行了审理。原告徐树明及其委托诉讼代理人王朝生到庭参加诉讼。被告长丰公司、长丰瑞丽公司、李嘉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐树明向本院提出诉讼请求：1、三被告退还原告缴纳的合同履约金30万元(即为长丰瑞丽公司的两张收据上载明的“土方合同防火费100000元”、“土方安全防火费200000元”)；2、案件受理费由三被告承担。2019年10月11日，原告徐树明当庭变更其诉讼请求为：1、解除原告徐树明与被告长丰瑞丽公司于2015年11月24日签订的《土石方承包工程合同书》；2、三被告退还原告缴纳的合同履约金30万元(即为长丰瑞丽公司的两张收据上载明的“土方合同防火费100000元”、“土方安全防火费200000元”)；3、案件受理费由三被告承担。事实和理由：2015年11月24日，长丰瑞丽公司与徐树明在长丰瑞丽公司住所地签订了《土石方承包工程合同书》，约定“工程名称：缅甸真峰大型货运中心；工程地点：缅甸菠萝寨；工程名称：乙方负责工程二标段的土方开挖；承包方式：挖运总承包；合同工期总日历天数365天；合同价款：土方部分20元/立方米；甲乙双方签订合同并开具进场通知书，乙方在2个工作内向甲方指定账户缴纳合同履约金10万元，待乙方的一切人员出入境手续办齐后再交20万元的合同履约金，共计30万元，合同履约金退还时间为3个月内退还30万元。如根据甲方的进场通知书到时进场开不了工的，甲方退还乙方所交保证金，而保证金的退还时间在3个工作日内，合同继续生效。甲方不承担利息，如超过进场通知书10天的时间乙方还不能进场施工的属于甲方违约，则按合同甲方应承担总合同造价2%的合同违约金等内容。徐树明按照合同约定于签订该合同书当天交给长丰瑞丽公司10万元，长丰瑞丽公司出具了编号0402049的收据，载明：交款单位徐树明，收款方式转账，人民币100000元，收款事由：交土方合同防火费（实为合同履约金）。2015年12月22日，徐树明又交给长丰瑞丽公司200000元，公司出具编号1002709的收据，载明：交款单位徐树明，收款方式转账人民币贰拾万元，收款事由：交土方安全防火费（实为合同履约金），以上两笔共计人民币300000元。原告的施工人员按照合同和长丰瑞丽公司《进场通知书》的规定携带挖机等施工的机械设备按时进入到该工程项目施工场地进行施工，但当天就被缅方阻止并叫停施工直至现在。该工程项目绝无恢复继续施工的可能，被告收取的30万元未退还。原告多次催要未果，遂提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告长丰公司、长丰瑞丽公司、李嘉未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了以下九组证据：一、徐树明身份证、长丰公司登记信息、长丰瑞丽公司登记信息复印件各1份，欲证明原、被告的主体资格；二、长丰公司成立长丰瑞丽公司的材料复印件1份（加盖瑞丽市市场监督管理局档案材料专用章），欲证明长丰公司与长丰瑞丽公司是总公司和分公司的关系；三、徐树明与长丰瑞丽公司签订的《土石方承包合同书》原件1份，欲证明原、被告双方存在合同承包关系；四、2015年11月24日收据复印件1份，2015年12月22日收据、中国农业银行银行卡交易明细清单、卡交易对账单原件各1份，欲证明原告向长丰瑞丽公司和李嘉交了合同履约金30万元；五、《长丰瑞丽公司进场通知书》原件1份，欲证明长丰瑞丽公司向原告发出进场施工通知；六、《挖机、装机租赁合同》复印件1份（原件已当庭核对退还），欲证明原告为该工程租用施工机械设备；七、《授权委托书》复印件1份（原件已当庭核对退还），欲证明原告授予其施工队的施工工人共同执行工程合同；八、《旁证》原件1份，欲证明原告的施工队确实进场施工受阻，工程无法进行；原告确实向第二被告指定的第三被告的账户转了30万元的合同保证金，至今未退还；九、李嘉出具的《承诺书》原件1份，欲证明李嘉承诺定于2016年7月7日前退还原告所交的合同履约金，如果不退还，一切损失由李嘉的公司承担。通过原告对上述证据材料的举证，本院认为，原告提交的证据一、二虽为复印件，但内容真实合法，本院予以采信。证据三、四中2015年12月22日收据、中国农业银行银行卡交易明细清单、卡交易对账单、五、九系原件，内容真实合法，本院予以采信。证据四中2015年11月24日收据虽系复印件，但与证据四中其余证据互相印证，形成证据链，因此，本院予以采信。证据六、七、八虽为复印件，但经与原件核对，内容真实，且互相印证，形成证据链，对其真实性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：长丰瑞丽公司系长丰公司依法申请并领取了营业执照的分支机构。2015年11月24日，徐树明（乙方）与长丰瑞丽公司（甲方）签订《土石方承包工程合同书》，约定：二、工程名称缅甸真峰大型货运中心；三、工程地点缅甸波罗寨；四、工程内容：1、乙方负责工程2号点劳务技术装备的组织、土石方的开挖不含爆破，如有石方按当地市场计价，地表清理，开挖、同填压实运输、按合同执行；2、乙方负责工程二标段的土方开挖；五、工程范围（以甲方提供的施工图为准）：按甲方提供的场地平整标高、周边边坡要求和甲方批准的施工组织设计在设定区域进行施工，具体施工内容土方回填开挖；六、承包方式挖运总承包；八、合同价款：土方部分本工程以机械为计量基础不含爆破的综合单价包干，挖方综合单价已包括乙方完成协议约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、利润、其综合单价为20元/立方米；十六、违约责任：3、甲乙双方签订合同并开具进场通知书，乙方在2个工作日内向甲方指定账户缴纳合同履约金10万元，待乙方的一切人员出入境手续办齐后再交20万元的合同履行金，共计30万元，合同履行金退还时间为3个月内退还30万元。如根据甲方的进场通知书到时进场开不了工的，甲方退还乙方所交保证金，而保证金的退还时间在3个工作日内，合同继续生效。甲方不承担利息，如超过进场通知书10天的时间乙方还不能进场施工的，属于甲方违约，则按合同甲方应承担总合同造价2%的合同违约金等内容。2015年11月24日，徐树明向李嘉银行账户转账10万元，长丰瑞丽公司出具《收据》，载明：交款单位徐树明，10万元，收款方式转账，收款事由石方合同防火费。2015年12月21日，徐树明通过贾龙平账户向李嘉银行账户转账20万元，长丰瑞丽公司于次日出具《收据》，载明：交款单位徐树明，20万元，收款方式转账，收款事由石方合同防火费。2015年12月26日，长丰瑞丽公司出具《进场通知书》，载明：徐树明施工队，你施工队和我公司签订的土方钢结构施工合同，现具备开工条件，我公司结合业主方的要求，经研究决定，二号地土方于2016年元月16日进场施工。你施工队接到通知书后，完善有关手续，如到期你施工队完善不了有关各项手续，后果自负，我公司另行作出安排。2016年7月1日，李嘉出具《承诺书》，载明：今向徐树明（所属班组成员：贾龙平、赖国军、周宗平、张兵为主）班组承诺，你班组所交的保证金现定于2016年7月7日前退还，并安排你班组进场施工。如到时退还不了该款项或进不了场，所有一切损失由我公司一律承担。至于前期所耽误的时间及造成的损失，现我公司在此作出郑重承诺，将二号地除了现进场施工班组所签合同方量后将所剩下的工程量（土方）补给你班组施工，价格按其它不交保证金的班组所签单价计算，工程量按最后做完工程量减除合同工程量后计算。待你班组保证金退还并机械设备进场后按合同规定支付你班组费用。工程补贴方量不低于二十万立方米。在此我公司承诺该项目由贾龙平（工程责任负责人）负责施工管理。另查明，案涉工程至今未开工。根据原告的诉讼请求，本案的调查重点为：（一）徐树明与长丰瑞丽公司签订的《土石方承包工程合同书》效力如何，应否解除；（二）三被告应否退还原告合同履约金，金额如何确定。本院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，原告与被告长丰瑞丽公司签订的《土石方承包工程合同书》所涉工程位于缅甸，本案应属涉外建设工程施工合同纠纷。因双方未约定或选择案件适用的法律，应适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者与该合同有最密切联系的法律，即本案应适用中华人民共和国法律审理。原告与被告长丰瑞丽公司于2015年11月24日签订的《土石方承包工程合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告李嘉系被告长丰瑞丽公司负责人，其收取原告30万元及出具《承诺书》系职务行为，该《承诺书》系被告长丰瑞丽公司的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约将合同履约金30万元支付给被告长丰瑞丽公司，被告长丰瑞丽公司未按《承诺书》约定于2016年7月7日前退还保证金，且工程至今未开工，合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，对于原告要求解除其与被告长丰瑞丽公司于2015年11月24日签订的《土石方承包工程合同书》，本院予以支持。被告长丰瑞丽公司系被告长丰公司依法设立并领取了营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。被告长丰瑞丽公司作为分支机构，有一定的组织机构和财产，可以在核准营业范围内以自己的名义对外从事民事活动，因此，被告长丰瑞丽公司具有一定的偿还能力，在其经营范围内可对外享有民事权利并承担民事责任，其应依约退还原告合同履行金30万元。被告长丰公司作为被告长丰瑞丽公司的总公司，在被告长丰瑞丽公司无力承担民事责任时依法应承担补充责任。原告要求被告李嘉承担责任，理由不能成立，本院不予支持。被告长丰公司、长丰瑞丽公司、李嘉经合法传唤未出庭，依法应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十四条第四项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第五十二条第（五）项规定，判决如下：一、解除原告徐树明与被告南京长丰消防工程有限公司瑞丽分公司于2015年11月24日签订的《土石方承包工程合同书》；二、被告南京长丰消防工程有限公司瑞丽分公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐树明合同履行金人民币30万元，被告南京长丰消防工程有限公司承担补充责任；三、驳回原告徐树明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告南京长丰消防工程有限公司瑞丽分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏傣族景颇族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。审 判 长  严淑云审 判 员  何 菲人民陪审员  杨静芬二〇一九年十二月十一日法官助理吞咩书记员刘妍莹附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。……二、《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。三、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第五百二十二条有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。