广西壮族自治区上思县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0621刑初218号 公诉机关广西壮族自治区上思县人民检察院。 被告人陆某(曾用名陆某1)，男，1982年1月20日出生于广西壮族自治区南宁市邕宁区，壮族，初中肄业，货车司机，住南宁市良庆区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人方加献，广西志明律师事务所律师。 被告人雷某，男，1982年2月17日出生于广西壮族自治区南宁市邕宁区，壮族，小学肄业，货车司机，住南宁市良庆区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于上思县看守所。 辩护人黄庞统，广西合运律师事务所律师。 广西壮族自治区上思县人民检察院以上检刑诉〔2019〕209号起诉书指控被告人陆某、雷某犯非法经营罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭审理了本案。上思县人民检察院指派检察员黄慧东出庭支持公诉，被告人陆某及其辩护人方加献、被告人雷某及其辩护人黄庞统均到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区上思县人民检察院指控，为谋取利益，被告人陆某、雷某多次驾驶车辆到上思县帮“四哥”（另案处理）拉运走私卷烟到广州市。2019年5月6日，陆某接到“四哥”要求帮拉走私香烟到广州市的电话后，其又邀约雷某一起到上思县拉运走私香烟，雷某表示同意。后陆某与雷某驾驶桂Ａ×××××红色霸龙重卡货车一起驾车从南宁市行驶到上思县上上糖厂附近的停车场等候装货指示。2019年5月7日10时许，“四哥”电话指示陆某驾车到上思县在后山坡附近装运香烟，陆某与雷某随即驾驶货车到指定地点，后陆某、雷某协助现场的四名男子一同将约200件香烟装到货车夹层内。在装货完毕准备离开时发现有执法人员前来检查，陆某与雷某见状立即逃离现场。经检查，上思县烟草专卖局执法人员从遗留在现场的桂Ａ×××××红色霸龙重卡货车夹层共查获9535条卷烟。经鉴定，所查获的香烟均为假冒伪注册商标且伪劣卷烟，该批涉案卷烟价格共计人民币1591733元。2019年5月22日、23日，被告人陆某、雷某分别被公安机关抓获归案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、案件移送函、户籍证明、抓获经过、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、扣押决定书、扣押清单、关于2019年“5·07”案件案值的函、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、检验报告及鉴定意见通知书、被告人陆某、雷某的供述等证据。 公诉机关认为，被告人陆某、雷某为谋取非法利益，未经许可非法运输烟草专卖品，数额达人民币1591733元,情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究二人的刑事责任。被告人陆某、雷某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陆某、雷某均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陆某、雷某到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，并愿意接受处罚。建议对被告人陆某判处有期徒刑三年至四年刑期，并处罚金四万元；对被告人雷某判处有期徒刑二年至三年刑期，并处罚金一万元。 被告人陆某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人陆某犯罪未遂且是从犯、认罪认罚，建议对被告人陆某宣告缓刑。 被告人雷某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：本案是犯罪未遂，且被告人雷某是从犯，认罪认罚，建议判处被告人雷某二年以下有期徒刑并宣告缓刑。 经审理查明，2019年5月6日，为赚取运费，曾受雇运输过走私香烟的被告人陆某在接到一老板要求帮从上思县运输走私香烟到广东省的电话后，又致电曾某同运输走私香烟的被告人雷某，雷某表示参与。后陆某驾驶桂Ａ×××××红色霸龙重卡货车搭乘雷某一同从南宁去到上思县上上糖厂附近停车场等候装货指示。次日10时许，陆某接到通知装车的电话后即驾车搭乘雷某到上思县在后山坡，陆某、雷某与现场另几名男子一同将已用纸箱包装的共9535条卷烟装上货车,其中芙蓉王（印尼专供）944条、双喜（硬经典1906）948条、中华（硬）400条、玉溪（软）350条、利群（新版）2949条、黄鹤楼（软蓝）1944条、双喜（硬经典）1100条、双喜（软经典）900条。装货完毕准备离开时，因有执法人员前来检查，陆某与雷某立即逃离现场。被告人陆某、雷某均未持有烟草准运证。所查获香烟已由上思县公安局依法扣押，经检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟，该批香烟货值共计人民币1591733元。后被告人陆某、雷某分别于2019年5月22日、2019年5月23日被公安机关抓获归案。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、案件移送函、户籍证明、抓获经过、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、扣押决定书、扣押清单、关于2019年“5·07”案件案值的函、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、检验报告及鉴定意见通知书、被告人陆某、雷某的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陆某、雷某在无烟草运输许可及明知 他人经营走私香烟的情况下，为他人提供烟草运输便利，违反国家法律、法规关于烟草专卖的有关规定，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陆某、雷某已经着实实行运输行为，由于执法人员前来检查而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人陆某、雷某接受雇佣帮助运输，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陆某、雷某到案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。综合上述量刑情节，本院决定对被告人陆某、雷某予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人陆某的辩护人、被告人雷某的辩护人所提二被告人是未遂、属从犯，认罪认罚，应从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。但被告人陆某、雷某的行为情节特别严重，扰乱市场秩序，不适宜宣告缓刑；对二被告人的辩护人所提建议宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人陆某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年11月21日止。） 二、被告人雷某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年11月22日止。） 三、已扣押的9535条卷烟，予以没收，由扣押机关上思县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区防城港市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  苏润青 审 判 员  冼春瑜 人民陪审员  林 院 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  梁艺兰 书 记 员  黄焕鼎 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。