四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初3121号 原告:冯天强，男，1969年8月29日生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：胡方齐，四川九狮律师事务所律师。 被告：胡元兵，男，120965年11月29日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：关小清，泸县太伏法律服务所法律工作者。 第三人：丁勇，男，1969年4月2日生，汉族，住贵州省普定县。 原告冯天强与被告胡元兵、丁勇合伙纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月11日、11月28日公开开庭进行了审理。原告冯天强及委托诉讼代理人胡方齐、被告胡元兵及委托诉讼代理人关小清到庭参加诉讼，第三人丁勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、原、被告及第三人对“马官镇龙山艺术陵园墓地”的合伙项目工程款进行清算；2、被告支付原告合伙工程款78933元。3、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月，原、被告和第三人共同合伙承建“马官镇龙山艺术陵园墓地”附属工程等施工项目，由被告及第三人与安顺龙山投资开发有限责任公司签订《龙山艺术陵园工程施工合同》，并由三合伙人出资向公司缴纳50000元保证金。2015年11月25日，原、被告和第三人签订《合作协议》，协议约定三合伙人平均出资，利益平均分配。被告负责财务的管理及与公司进行结算。施工过程中，工人工资及材料款均由原、被告和第三人平均出资并当场及时结清。过程竣工验收交付使用后，因公司未支付工程款，三合伙人未对工程款进行清算。2016年6月第三人领取工程款50000元，2019年3月经被告与公司结算，公司应支付工程款及保证金236800元，扣除第三人已领的50000元后，还应支付原告等人186800元。被告领取上述款项后，不与原告进行结算，也不将原告应得的工程款78933元给付原告。 被告辩称：原告起诉所称的工程是被告与第三人合伙承建，原告既不是案涉工程的合伙人，也未对工地进行管理或做工；被告只收到工程款136800元。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人述称：虽然与甲方所签的合同上只有被告及第三人的签名，但案涉工程是原、被告及第三人合伙承建的；2016年2月原、被告及第三人就出资款（包括被告垫付的保证金50000元在内）进行了结算，原告应补被告10000余元；2016年6月第三人领取工程款50000元。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、《合作协议》复印件、电话录音；2、收款收据三张（2015年12月2日渝贵木材收款收据，金额5265元、2016年1月10日金辉瓷砖，金额6520元、2015年12月11日送货单，金额360元）；3、乳胶漆结算单原件及收条复印件（金额4500元）；4、租用钢管扣件明细表、退还钢管扣件明细表、租金结算明细表；5、设计图纸、公墓大门照片打印件；6、2016年4月1日欠条复印件一张；7、证人高某的证言；用以证明原告与被告及第三人合伙，以及自己参与合伙事务，购买建设所需材料及租赁钢管扣件等；8、第三人领取工程款50000元的收据复印件、被告领款186800元的账户交易明细回单复印件、承诺书，用以证明被告及第三人领取工程款的情况；9、关于发生火灾的证明一份，用以证明因失火，合伙协议等单据被烧毁；10、被告账户2016年2月的交易记录，用以证明在对垫支款进行结算后，原告向被告的账户存入1万余元。 被告提交了以下证据：1、《龙山艺术陵园工程施工合同》复印件、《工程签证单》、借记卡账户历史明细清单，用以证明工程是被告与第三人合伙承建及被告领取186800元；2、第三人向被告出具的借条，用以证明第三人欠款；3、证人刘某出具的证明，用以证明案涉工程系被告与第三人合伙承包。 本院依职权调取了金辉瓷砖经营部田梅关于2016年1月10日，金额为6520元的收款收据系金辉瓷砖经营部出具，上面加盖了经营部的印章，并有其丈夫卢某的签名的证言；本院依法对第三人进行了询问，第三人认可原告是案涉工程的合伙人以及自己领取工程款50000元、被告交保证金50000元的事实。 被告质证对原告提供的第8组证据无异议，原告对被告提供的第1组证据无异议，本院予以确认。被告对原告提供的其余证据及本院调取的证据均不予认可。对有争议的证据，本院认定如下：对第1组证据，被告认为《合作协议》是复印件，且上面被告的签名不真实；对电话录音，无法确认是否是第三人。因原告也认可《合作协议》的原件灭失后，重新找第三人签的协议，故协议上不是被告的签名，故对该《合作协议》不予采信；电话录音，因无法核实是否是与第三人的通话，也不予采信。对第2、3、4组证据，被告质证认为收据不是正规单位出具，是否购买材料不清楚，也不能证明用于案涉工程，钢管租赁发生在竣工验收后。本院认为，首先经营者在经营中普遍存在出具的单据不规范的情况，其次在庭审中本院对被告进行询问时，被告除否认原告是合伙人外，还否认原告参与了工程的所有事务，而经本院核实原告提供的金辉瓷砖经营部出具的单据属实，该单据上载明的收货单位为龙山墓园冯天强，第三人也认可该单据的真实性；再次钢管、扣件租赁发生在2015年12月，即施工期间，退还及结算费用发生在竣工后，符合情理，故本院对上述证据予以采信，被告关于原告未参与工程事务的陈述与证据所证明的事实不符。对第5组证据，被告认为没有证据证明工程是照图纸施工的，照片不能达到原告的证明目的，第6组证据是复印件，与本案无关。对被告的该质证意见本院予以采纳。第7组证据，被告对证人高某在案涉工程上做工的事实认可，但认为高某是第三人叫到工地务工的，不是原告叫去的，而第三人陈述高某是原告叫去的工人，结合2、3、4组证据，高某关于原告系案涉工程的合伙人且参与管理的证言应予以采信。第9、10组证据，被告认为不能达到原告的证明目的，本院认为即使失火的事实存在，也不能证明原告主张的合伙协议在失火中灭失；虽然被告的账户在2016年2月5日存入了16000元，但原告的现有证据不能证明是其存入，因此对被告的质证意见予以采纳。 原告对被告提供的第2组证据，认为系第三人向被告出具的借条，与本案无关，对原告的质证意见本院予以采纳。对第3组证据，认为证人未到庭，证言不应被采信，本院对原告的质证意见予以采纳。 对第三人关于与原告、被告系合伙关系，自己领取50000元工程款，被告交保证金50000元及原告参与工程管理的陈述与经本院认定的证据及本院依职权核实的证据相吻合，故对该部分陈述予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年原、被告和第三人共同合伙承建“马官镇龙山艺术陵园墓地”附属工程等施工项目，并由被告及第三人作为乙方，与甲方安顺龙山投资开发有限责任公司签订《龙山艺术陵园工程施工合同》，约定的主要内容为：开工日期2015年11月6日，合同工期为50个工作日，合同签订之日交50000元保证金，门头包干价228000元，其中接待大厅、人工湖造价按照04定额结合市场调差计算，门头完工后15个工作日付清，包含全退合同履约金，以后做接待大厅、人工湖、停车场及其他工程时不交履约金和保证金等。合同签订后被告向公司缴纳50000元保证金。原、被告和第三人约定平均出资，利益平均分配。2015年11月6日动工后，施工过程中，原、被告和第三人均垫付了款项。2016年1月25日工程竣工验收交付使用。2016年6月第三人领取工程款50000元。2019年3月22日，被告向安顺龙山投资开发有限责任公司出具承诺书，承诺放弃对龙山公司的原有债权，按照双方协议的金额136800元加上50000元共计186800元清偿后，双方之间的债权债务关系消灭。2019年6月14日，安顺龙山投资开发有限责任公司向被告支付186800元。 本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案当事人争议的是原告与被告及第三人之间是否存在合伙关系，庭审中被告既否认原告是合伙人，又否认原告在案涉工程上做工或进行管理，但经本院认定的证据可以证明原告在案涉工程上购买材料等，因此被告的陈述是虚假的，且第三人也认可原告合伙人的身份以及原告在工程上进行管理的事实，因此本院认定原、被告及第三人之间的合伙关系成立及合伙人之间共同出资、平均分配的事实。 原告及第三人关于对出资款已与被告进行结算，结算时包含了被告所交的保证金50000元的主张，因原告所提供证据不足以证明，本院不予采信。因第三人未提供出资的相关证据，而原、被告对出资款项所提供的证据也不完整，故无法进行结算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对原告要求对“马官镇龙山艺术陵园墓地”的合伙项目工程款进行清算的主张不予支持，待有证据后当事人可另行进行清算。综上原告主张分配的工程款236800元应扣除被告所交的保证金50000元，实际为186800元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，因此原告可就工程款186800元主张分配，可分得62266元。因工程款被告领取136800元，故原告应得的62266元，应由被告支付。 第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法可以缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告胡元兵于本判决发生效力之日起15日内给付原告冯天强合伙工程款62266元； 二、驳回原告冯天强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取887元，由原告负担208元，被告胡元兵负担679元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  孙非 二〇一九年十二月十七日 书记员  曾鑫