江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4047号 上诉人（原审原告、案外人）:陈新，男，1953年9月23日生，汉族，住启东市。 被上诉人（申请执行人）：启东市东昱乳胶制品有限公司管理人，即南通新江海联合会计师事务所，住所地南通市。 执行事务合伙人：江平。 委托诉讼代理人：包琳琳，该所员工。 委托诉讼代理人：丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。 原审第三人（案外人）:陆建萍，女，1954年11月27日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：张建英，上海佳遥律师事务所律师。 上诉人陈新与被上诉人启东市东昱乳胶制品有限公司管理人（以下简称东昱公司管理人）、原审第三人陆建萍案外人执行异议之诉一案，不服江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）(2019)苏0681民初5606号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月28日，启东法院作出（2018）苏0681破4号之一民事裁定书，东昱公司不能清偿到期债务，裁定受理东昱公司的破产清算申请。2018年6月20日，该院作出（2018）苏0681破4号决定书，指定南通新江海联合会计师事务所担任管理人，王燕作为管理人负责人,并要求管理人履行《中华人民共和国企业破产法》规定的管理人各项职责。2018年7月2日，东昱公司管理人作出《通知》，内容为：启东市人民法院于2018年5月28日裁定受理东昱公司破产清算一案，并于2018年6月20日指定南通新江海联合会计师事务所担任东昱公司管理人。东昱公司的事务由管理人负责，所有租赁户就破产资产的租赁及使用必须直接与管理人联系。 2018年9月14日，陈新以东昱公司管理人为被告诉至启东法院，要求确认东昱公司管理人查封案涉房屋（211室）违法并赔偿其经济损失6100元。启东法院审理后作出（2018）苏0681民初7671号民事判决：驳回陈新的诉讼请求。陈新不服提起上诉，南通市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）苏06民终993号判决：驳回上诉，维持原判。 根据东昱公司管理人的申请，启东法院于2019年6月25日发出（2019）苏0681执2353号执行通知书，要求陈新按照（2018）苏0681破4号之一民事裁定书向东昱公司管理人移交座落于汇龙镇大洪村的房屋（含211室）。陈新不服，以211室归其所有为由向启东法院提出执行异议。同年7月16日，该院作出（2019）苏0681执异34号裁定：驳回陈新的异议请求。 原审法院另查明：2006年12月30日，东昱公司作为抵押人、陆建萍作为抵押权人签订《抵押协议》，主要内容为，东昱公司向陆建萍借款90000元，自愿将位于本市汇龙镇大洪村厂区内公司所属附房二层205室、206室及三层305室抵押给陆建萍，期限自2006年12月30日至2051年12月29日。到期由抵押人将抵押房屋无偿收回。后双方实际以211室替代305室履行。2007年2月，东昱公司就其所有的不动产进行登记，登记证书载明房号1、2，房屋总层数3，建筑面积1764.08平方米；房屋用途为工业。211室位于1号楼。2007年8月13日，陆建萍作为甲方（出租方）与陈新、陈小飞作为乙方（承租方）签订《租赁协议》，主要内容为：1.甲方将启东市人民西路2308号东昱公司附房二层南楼梯间以北211室出租给乙方使用，自2006年12月30日至2050年12月29日，到期后由甲方将出租房屋收回；2.乙方一次性向甲方付清全部租金45000元，当该房屋在使用未满十年（包括十年）遇到政策性拆迁、搬迁等，一切待遇和责任由甲方享受和负责；3.乙方在付清租金后即可享有该房屋的使用权。同日，陈新与陆建萍又签订《补充协议》，主要内容为：乙方租赁甲方的房屋在租赁期内可以转租，甲方不得干扰。租赁期内遇到使用权问题，责任由甲方负责。 原审法院认为：案外人执行异议之诉应当以申请执行人为被告，并根据被执行人是否反对案外人的异议，列被执行人为被告或第三人。陆建萍并非案件被执行人，陈新以陆建萍为被告属错列案件当事人。但陆建萍与案件处理结果有法律上的利害关系，且其到庭有利于查明案件事实，故基于陈新已将陆建萍确定为当事人的现状，依法将陆建萍变更为第三人。 本案执行行为因东昱公司申请破产、管理人要求接管破产企业财产而形成。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第（一）项规定管理人履行接管债务人财产、印章等职责。江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（修订版）》规定，相关单位或个人不配合的，管理人可以依据受理破产申请的裁定，申请人民法院采取强制执行措施……，案外人对接管标的有异议的，可以依据民事诉讼法第二百二十七条关于执行异议的相关规定进行救济。故法院对东昱公司的财产予以强制执行，程序上并无不当，陈新对管理人接管211室有异议，亦可提出执行异议和执行异议之诉。 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力。陆建萍与东昱公司签订抵押合同后，未向向登记机关申请登记，故其抵押权未成立。陆建萍与陈新签订的是租赁合同，从案件实际情形判断，陆建萍可能享有对211室的承租权与转租权，且由此导致陈新享有对211室的次承租权，但因陆建萍对211室不享有任何形式的物权，故陈新即便与陆建萍签订了名为租赁实为买卖的合同，依法仍不能发生物权转移的法律效果，陈新自始未曾对211室享有物权，故其要求法院确认其所有权的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，管理人并未实施含上述内容的通知行为或答复行为，且申请法院强制执行东昱公司的财产，故依法应认定为管理人已解除了以接管财产为标的的全部合同。因此，即便陈新以211室为标的的租赁合同合法有效，也应认为已被管理人解除，至本案成讼时，陈新对211室不再享有任何需予保护的权利。陈新要求停止执行211室的诉请，依法不能成立，法院不予支持。第三人陆建萍经法院合法传唤未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的处置，不碍法院依法裁断。遂判决驳回陈新的诉讼请求，案件受理费1050元，由陈新负担。 宣判后，陈新不服，向本院提出上诉称：1、东昱公司2006年12月30日前向陆建萍借款9万元，双方签订《抵押协议》，东昱公司自愿将三间房屋（每间3万元）抵债给陆建萍，房屋实际上已归陆建萍所有，东昱公司对案涉房屋已不享有所有权。后陆建萍将案涉房屋以租代卖给陈新，陈新支付了45000元对价，并占有使用案涉房屋12年。案涉房屋已归陈新所有，法院依法不得查封执行。2、依据《企业破产法》第十六条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定，案涉房屋是东昱公司受理破产申请前12年抵债给陆建萍后又卖给陈新的，不符合破产法规定可以撤销的情形，因此东昱公司管理人无权请求法院予以撤销，也无权追回案涉房屋。3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”现陈新已经支付全部价款45000元给陆建萍，并实际占有案涉房屋12年，陈新对此没有过错，法院应该适用上述第十七条的规定，不得执行案涉房屋。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销启东法院(2019)苏0681民初5606号民事判决，依法改判。 被上诉人东昱公司管理人答辩称：1、东昱公司对案涉房屋享有物权，根据破产法规定，管理人有权收回案涉房屋，在占有人不移交财产的情形下，管理人有权请求法院执行。2、陆建萍对东昱公司的债权以管理人审核为准，届时将会在债权人会议上公布。陆建萍与陈新之间因“租赁”案涉房屋产生的债权债务，管理人不予理涉，也不应在本案中处理。3、陈新对案涉房屋进行修理、装修，并不能导致案涉房屋权属发生变更，陈新要求管理人将案涉房屋无偿、单独地处置给其本人，没有法律依据。4、陈新提出所谓的“房屋买卖”是与陆建萍之间发生，但由于陆建萍对案涉房屋不享有物权，因此本次执行中不适用房屋买卖的规定。此外，管理人在本次执行中并未行使破产撤销权，法院在执行中也未适用破产撤销权的相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人陆建萍答辩称，其与陈新签订的是租赁协议，并非以租代卖。陆建萍与东昱公司2006年签订的只是《抵押协议》，根据《抵押协议》其对案涉房屋只享有使用权，对案涉房屋没有所有权，没有权利将案涉房屋出卖给陈新。 本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：1、陈新对案涉房屋是否享有所有权；2、陈新对案涉房屋是否享有足以排除法院执行的权益；3、原审法律适用是否正确。 关于争议焦点1，本案中，陈新认为其与陆建萍签订的租赁协议名为租赁实为买卖，但租赁协议中并未对所谓的以租代卖作出任何约定，租赁协议另一方陆建萍对陈新以租代卖的主张也予以否认。在陈新不能提供其他证据进一步佐证的情况下，法院对陈新以租代卖取得案涉房屋所有权的主张碍难采信。 关于争议焦点2，案涉房屋系东昱公司抵押给本案第三人陆建萍，在抵押协议中约定到期由抵押人将抵押房屋无偿收回，陆建萍自始未取得案涉房屋的所有权，亦无权将案涉房屋出售。陆建萍本人在二审中对上述事实也明确表示认可。综合本案实际情形，因陆建萍对案涉房屋不享有所有权，即使陈新与陆建萍确实签订了名为租赁实为买卖的合同，凭该合同案涉房屋的物权也不能转移至陈新名下。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。结合本案来看，东昱公司管理人请求法院强制执行案涉房屋的行为表明管理人已解除了有关案涉房屋的全部合同。故陈新与陆建萍之间就案涉房屋签订的租赁合同即使真实有效，也被东昱公司管理人依据破产法规定予以解除。综上，至本案成讼时，陈新对案涉房屋已不享有任何形式的物权。而东昱公司作为案涉房屋不动产登记簿上的所有权人，对案涉房屋享有的物权应受法律保护。现东昱公司管理人依照破产法相关规定，请求法院强制执行案涉房屋于法有据，陈新要求法院对案涉房屋停止执行的主张，本院不予支持。 关于争议焦点3，陈新认为原审适用法律错误，但《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条在不动产买卖时才能适用，因陈新不能提供证据证明案涉房屋系其购买所得，故上述条款不能在本案中适用。关于陈新提出的破产撤销权问题，东昱公司管理人在本案中并不存在需要引发撤销权的法定事由，上诉人陈新亦不存在适用撤销权法律规定以阻却执行的事实，故原审适用法律并无不当。至于陈新与陆建萍之间因租赁协议产生的纠纷，其可通过另案诉讼主张相关权利。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人陈新负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 骥 审判员 金建飞 审判员 倪红晏 二〇一九年十二月二十五日 书记员 陈 炜