广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25300号上诉人（原审原告）：巫俊青，女，1959年8月8日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：金焰，广东东方金源律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱炳佳，广东东方金源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄育彪，男,1984年11月25日出生，汉族，住广东省普宁市。上诉人巫俊青因与被上诉人黄育彪民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初24613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巫俊青上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人归还借款200000元及利息46433.33元（利息以人民币200000元为基数，自2016年4月1日起，按年利率7%暂计至2019年7月9日；自2018年7月10日起，续计至借款本息清偿之日止）；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审程序违法或者错误。一、一审法院未按照该案的法律关系受理为两个案件，而是错误的立为一个案件，导致两组当事人扭曲在本案中，为以后的错判留下伏笔，而且在一审法官审理后，也未纠正错误，也不让上诉人撤诉，而是强行下判决。上诉人在福田法院提起诉讼时，提交了两份借条的证据，虽然该两份借条的借款人都是黄育彪，但从银行的交易流水明细清单中可清楚看出，该两份借条所涉及的款项是分别转账给不同的主体。其中黄育彪在2016年4月1日所出具的借条所涉及的10万元款项分别是巫俊青按黄育彪的口头和微信指示，于2015年12月5日转账给其妻子李某娥30000元；2015年12月23日转账给其妻子李某娥20000元；2016年3月30号转账给其妻子李某娥50000元。黄育彪在2016年4月13日出具的另外一张借条，其所涉及的10元款项是2016年4月13日巫俊青按黄育彪的指示将100000元借款转账给马某德。从银行流水可以明显看出，两个借款所涉及的主体并不相同，一个是夫妻共同债务，另一个指示付款，其法律关系自然也不相同，一审法院未了解基本的案情，错误的将两个本应该是分别受理的案件立为一个案件，给该案在后续的审理过程制造了诸多障碍，以致一审法院作出了不符合客观事实的判决。二、一审法院在未穷尽送达方式的情况下，径直向黄育彪公告送达诉讼文书，违反了法定程序。在一审判决书第1页3行“被告黄育彪经本院合法传唤，两次庭审仅为到庭参加诉讼”但据上诉人了解，一审法院并未合法传唤黄育彪参加庭审。一审法院人员在公告送达过程中涉嫌违规，错误的使用公告送达，剥夺被上诉人的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收”。第八十八条“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过”的相关规定，一审法院应先向黄育彪直接送达诉讼文书，在直接送达有困难的情况下，可以委托其他法院代为送达或者邮寄送达，在确定黄育彪下落不明或者穷尽其他送达方式都无法送达的情况下，才能公告送达诉讼文书。因此，一审法院在未穷尽其他的送达方式的情况下，向黄育彪公告送达诉讼文书，违反了法定程序。法律规定五种送达方式，必须前四种均无法联系到被上诉人，才可以公告送达，而被上诉人并非“下落不明”，而是一审法院怠于通知被上诉人，有意使用公告送达的形式，剥夺被上诉人的权利，违反了公告送达的程序要求。民事诉讼法第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。上诉人认为，从民诉法第九十二条的规定来看，有两种情形可以适用公告送达。一种是受送达人下落不明的情形，另外一种是用本节规定的其他方式无法送达的情形，也就是说在直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等五种送达方式无法送达的情形下才能适用公告送达。由此可见，采取公告送达，有严格的程序要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条的规定，没有证据证明受送达人下落不明的，在法院公告栏、受送达人可能的住所地、工作地、亲戚朋友聚居地张贴公告，或者采取报纸公告。本来一审法院应当选择最有利的公告送达方式，最大限度地把诉讼文书实际传送给被送达人，才能实现公告送达的目的，结果一审法院的办案人员未前往被上诉人住所张贴公告，不登报公告，而是选择张贴在法院公告栏，这种被上诉人不可能看到的地方。对此，上诉人认为，办案人员是选择对被上诉人最不利的公告送达方式，最大限度地把诉讼文书不传送给被送达人，造成无法实现公告送达的目的，但又完成了“送达”的形式。此外一审法院的人员忽略了对民诉法第九十二条第二款的适用，案卷也没有呈现对该款的适用情况。该款规定“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”从法律规定来看，“应当”一词表明该款规定是属于强制性的法律规定，具有较强的法律约束力。该款规定在内容上应从两个方面理解：一方面，要求记明公告送达的原因。承办法官不仅要对下落不明的证据材料进行审核，审查其真实性及合法性，而且对受送达人的亲属或邻居进行调查和询问，形成笔录附在案卷中。确切的调查受送达人下落不明的原因，防止滥用公告送达，维护受送达人的合法诉讼权利，保障法院的司法公正。法官不管是采取张贴公告还是报纸公告，在案卷中必须反映公告送达的情况以及经过，否则，公告送达的程序是不合法的。因此，该款规定是对法官在适用公告送达的程序是否合法的有效监督，也是促进司法公正的有效措施之一，但是一审法院的人员完全没有在案卷中记名原因和经过。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审”的相关规定，一审判决上述情况属于缺席判决，严重违反了法定程序，请求贵院依法裁定撤销原判决，发回一审法院重审。三、一审法院在诉讼过程中未向巫俊青释明该案遗漏了被告李某娥、被告马某德。巫俊青在一审法院提交了两张金额均为10万元的借条，虽然借款人都是黄育彪，但从银行流水可知，该两份借条分别所涉及的10万元款项是转账给不同的主体。第一笔10万元是巫俊青按黄育彪的指示，于2015年12月5日给其妻子李某娥30000元；2015年12月23日转账其妻子李某娥20000元；2016年3月30号转账给其妻子李某娥50000元。第二笔10万元是巫俊青按黄育彪的指示于2016年4月13日转账给了马某德。两笔借款所涉及的主体并不相同，法律关系也不相同，该案实质上是必要的共同诉讼，但遗漏了被告李某娥和马某德，对于遗漏的被告李某娥和马某德，其诉讼标的分别与黄育彪是共同的，即一审法院本应将被告黄育彪及被告李某娥合并审理，同时也应将被告黄育彪和被告马某德合并审理，因为必要的共同诉讼诉讼标的必需是同一法律关系，各诉之间具有不可分割的联系，人民法院不能分案审理，必须合并审理，即对于巫俊青遗漏被告李某娥和马某德，一审法院应当向巫俊青告知。但一审法院并未向巫俊青释明遗漏了被告李某娥及马某德。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。”的规定，因一审法院遗漏了被告李某娥及被告马某德，请求二审法院裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。由于上诉人在一审未聘请律师，缺乏专业法律技能，一审法院的法官在缺席审理的案件中，更应该增加对法律程序的释明。第二，一审中的错误事实认定。一、一审判决书第2页第4段第1行“落款日期为2016年4月1日的《借条》记载‘本人黄育彪于2016年4月1日前共借到巫俊青壹拾万元（100000元）’”，这是一审法院查明的事实。由此可知黄育彪已经借到巫俊青的100000元借款，与巫俊青按黄育彪的指示于2015年12月5日转账给其妻子李某娥30000元；2015年12月23日转账给其妻子李某娥20000元；2016年3月30号转账给其妻子李某娥50000元的三笔转账的总和，正好吻合。然而一审法院最终判决：“原告主张与被告黄育彪之间存在借贷关系，没有事实和法律依据，本院不予支持”，明显是不符合以上查明的事实，而作出的错判。二、一审判决书第2页第4段第3行“原告提交的银行流水显示.2015年12月5日，原告的中国银行账户与李某娥的平安银行账户交叉为对方转账各三笔，金额均为30000元，除此之外，原告在当天另向李某娥的中国民生银行账户转账30000元”。实际上2015年2015年12月5日巫俊青与李某娥只有一笔成功转账，不存在一审法院所说的巫俊青与李某娥之间“交叉转账”各三笔，因为当时巫俊青于2015年12月5日转账给李某娥30000元，总共尝试了四次，因系统故障，未成功转账扣款（每次扣除后，又被银行返还），只有但实际上只有最后一次才成功了。前三次转账因系统错误，意图转账到李某娥平安银行账户均未能成功，该三次转账操作均在下一秒即都被巫俊青的银行自动拒绝和退回，而非被李某娥平安银行退回，更不是李某娥向其转账，因此一审认定所谓“交叉转账”与事实不符，而从银行流水可知，被退回的三笔转账显示的交易名称为“冲正”。在前三次转账到李某娥平安银行账户均未能成功后，巫俊青于2015年12月5日15时48分29秒转账30000元到李某娥中国民生银行才成功到账，所以2015年12月5日巫俊青与李某娥看似有多笔所谓“交叉转账”，但除了2015年15月5日15时48分29秒的该笔30000元转账成功外，其他转账均是被银行系统自动退还，根本未汇出去，而实际成功上只有一笔转账。三、一审判决书第2页第4段第7行“李某娥于2015年11月13日向原告转账，备注为‘还款’”。从巫俊青的银行流水可知，2015年11月13日，李某娥向巫俊青转账2万元，自己备注了“还款”，这就是之前存在的借贷关系的还款，与本案并无任何关联。巫俊青与黄育彪、李某娥之间不止发生过本案这一借贷关系，但在本案之前的其他民间借贷关系，因黄育彪、李某娥都已按约定返还了借款本息，均已消灭，而且正是因为双方曾经存在借贷关系，巫俊青才信任对方，继续给对方借款。黄育彪与李某娥是夫妻关系，本案的借贷事实均发生在其夫妻关系存续期间,是非常典型的夫妻共同债务，而且是妻子收款，丈夫写借条，且作为妻子的李某娥在微信聊天中也明确表示已向巫俊青借到了借款。但一审法院认为巫俊青没有举证是按黄育彪的指示转账给李某娥的，枉顾黄与李是夫妻关系，而本次借贷是夫妻共同债务这一事实，却以巫俊青和李某娥存在所谓的多次银行转账记录作为理由，就草率的认为巫俊青与黄育彪不存在借贷关系，严重与事实不符，造成误判。四、一审判决书第2页第5段第1行“本人黄育彪于2016年4月13日向巫俊青借到壹拾万万整（100000元）”。这份借条显示黄育彪在2016年4月13日当天即收到了100000元借款，而在2016年4月13日，巫俊青正是按黄育彪的指示，按照纸条上的收款账户，将对黄育彪100000元借款，直接转账给马某德，并在备注注明：“保证金”。因为该笔借款是黄育彪是装修工程的保证金。黄育彪当时在装修其办公室，因此需要交纳保证金（见2016年5月6日黄育彪与巫俊青微信聊天记录）。黄育彪在确认收到借款后，向巫俊青出具了该份借条。第三，一审中的判决依据错误。一、一审判决书第3页第2段第1行“本院认为，原告提交了两份《借条》，但未提交与《借条》相对应的借款交付证据”，存在严重错误认定。上诉人认为，在一审中上诉人提交了两份《借条》，也提交了相应的银行转账记录，其中黄育彪在2016年4月1日所出具的借条所涉及的10万元款项别是巫俊青按黄育彪的指示转账给了黄育彪的妻子李某娥，见我方二审提交的微信聊天记录。100000元借款的具体走向是是巫俊青于2015年12月5日转账给李某娥30000元；2015年12月23日转账给李某娥20000元；2016年3月30号转账给李某娥50000元。而黄育彪在2016年4月13日出具的另外一张借条，其所涉及的10元款项是2016年4月13日巫俊青按黄育彪的指示将100000元借款转账给马某德。对此，李某娥在微信中也确认，其己借到上述两张借条所涉及的200000元借款（见我方二审提交的证据）。二、一审判决书第3页第2段第2行“原告提交其向李某娥和马某德转账的银行记录，但原告未提交证据证明其上述两人转账系被告因本案借款指示原告”存在严重错误认定。黄育彪与李某娥是夫妻关系，本案的借贷事实均发生在其夫妻关系存续期间,是非常典型的夫妻共同债务。黄育彪在微信聊天中向巫俊青告知了李某娥的银行账户，就是要巫俊青将借款支付到李某娥的账户上。同时，2016年4月13日，巫俊青也是按黄益彪的指示，将100000借款转到马某德的账户上（见我方二审提交证据）。李某娥在与巫俊青的微信聊天中也确认了己收到200000元借款，李某娥所确认的200000万元借款就是的巫俊青按黄育彪指示所转账的200000元借款。三、一审判决书第3页第2段第5行“原告与李某娥还存在多次银行转账记录，另原告向马某德的转账备注为‘保证金’，故不能确定原告向原告向李某娥和马某德转账为何性质”有严重错误。巫俊青与黄育彪、李某娥之间不止发生过本案这一借贷关系，但在本案之前的其他借贷关系，因黄育彪、李某娥都己按约定返还了借款本息，所以均已消灭。从巫俊青的银行流水可知，201年11月13日，李某娥向巫俊青转账2万元，备注了“还款”，这就是之前存在的借贷关系的还款，与本案并无任何关联。在2015年12月5日后，巫俊青向李某娥的转账都非常清楚的备注了“借款”。一审法院认为因巫俊青向马某德转账100000元的借款备注了“保证金”，所以不能确定巫俊青向马某德转账为何性质，这种观点是片面的、是错误的。如何认定该笔转款的性质，应结合整个案件事实来看，而不能只看到备注“保证金”就否认了该笔转账实际上是借款的性质。结合完整的案情，即2016年4月13日，黄育彪向巫俊青借款100000元，巫俊青按黄育彪口头指示于当日将100000元借款转账给马某德，黄育彪在确认收到借款后，向巫俊青出具了借条，并写明该笔100000元借款是用于装修工程。巫俊青在借款备注“保证金”，是因为该笔100000元的借款实质上是借给黄育彪用做装修工程的保证金。黄育彪当时在装修其办公室，因此需要交纳保证金（见2016年5月6日黄育彪与巫俊青微信聊天记录)。结合我方二审提交的微信聊天记录证据，李某娥也对本案所涉总共200000万元的款项的性质是借款有非常明确的认知，因此巫俊青与黄育彪、马某德成立民间借贷关系事实清楚，证据充分并相互印证，构成完整的证据链。被上诉人黄育彪未作答辩。巫俊青向一审法院起诉请求：被告立即支付原告欠款200000元及利息30334元（按银行0.07%计算）（从2016年4月1日计至2018年5月30日止）。一审法院认定事实：落款日期为2016年4月1日的《借条》记载“本人黄育彪于2016年4月1日前共借到巫俊青壹拾万元（100000元）。于5月30日前还款。”借款人处有“黄育彪”签名字样。原告提交的银行流水显示，2015年12月5日，原告的中国银行账户与李某娥的平安银行账户交叉为对方转账各三笔，金额均为30000元，除此之外，原告在当天另向李某娥的中国民生银行账户转账30000元；李某娥于2015年11月13日向原告转账20000元，备注为“还款”；原告在2015年12月23日和2016年3月30日期间分别向李某娥转账20000元和50000元，备注均为“借款”。婚姻登记审查处理表显示黄育彪与李某娥的结婚登记日期为2015年5月14日。落款日期为2016年4月13日的《借条》记载“本人黄育彪于2016年4月13日向巫俊青借到壹拾万元整（100000元），用于惠州装修工程。本人于2016年5月30日前还款。”借款人处有“黄育彪”签名字样。银行流水显示原告于2016年4月13日分两笔向马某德转账共100000元，备注为“保证金”。一审法院认为，原告提交了两份《借条》，但未提交与《借条》相对应的借款交付证据。原告提交其向李某娥和马某德转账的银行记录，但原告未提交证据证明其向上述两人转账系被告因本案借款指示原告，原告应承担举证不能的不利法律后果。根据银行流水，除原告主张的其向李某娥转账的银行记录外，原告与李某娥还存在多次银行转账记录，另，原告向马某德的转账备注为“保证金”，故不能确定原告向李某娥和马某德转账为何性质。综上，原告主张其与被告黄育彪之间存在借贷关系，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第二百五十三条规定，判决：驳回原告巫俊青全部诉讼请求。一审案件受理费4755元（已交纳），由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。巫俊青二审提交两份新证据，其一为巫俊青与黄育彪及其妻子李某娥之间的微信聊天记录，拟证明黄育彪在聊天记录中指定的收款帐户为其妻子李某娥的帐户，李某娥在聊天记录当中也承认有该笔借款，李某娥确认收到了巫俊青的借款，黄育彪与其妻子为共同借款人，是夫妻共同债务，本院当庭翻看手机载体中全部聊天记录，并拨打黄育彪及李某娥的微信语音电话，均无人接听。其二为失信人记录，拟证明黄育彪因与其他人的债务以及其他的民事纠纷已经列为失信被执行人。二审中，经本院要求，巫俊青提交两份《借条》原件予以核对。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。巫俊青主张其与黄育彪之间存在借贷关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。巫俊青提交的两份借条，明确记载了借款人、借款时间、金额、用途、还款期限等，落款处有黄育彪的名字和身份证号码。巫俊青还提交了银行交易流水，显示其于2015年12月5日、12月23日、2016年3月30日共向黄育彪妻子李某娥转账10万元（均备注为“借款”），于2016年4月13日向马某德转账共10万元（备注为“保证金”）。银行交易流水显示2015年11月13日李某娥向巫俊青转账20000元，备注为“还款”，为此，巫俊青解释称该款项系偿还之前借款，亦确认黄育彪、李某娥与其的其他借款都已经还清。巫俊青与黄育彪、李某娥的微信聊天记录还显示，黄育彪于2016年3月30日向巫俊青发送李某娥银行账户信息，李某娥于2018年11月21日称“青姐能借我2200吗？实在有点急，不方便就算了，我借的我肯定还，等我弟的款到了就给你”，巫俊青回复道“你们借的20万都还没还，我不敢再借钱给你了”，李某娥对此未予否认。关于巫俊青为何向马某德转账10万元的问题，巫俊青解释称其在黄育彪出具借条的当日按照黄育彪的指示转账给马某德，备注为“保证金”是因为该笔借款是黄育彪装修工程的保证金，与借条上载明的“用于惠州装修工程”相符。综合分析上述证据和陈述，巫俊青的主张并无重大瑕疵或矛盾之处。黄育彪经一、二审法院合法传唤未参加诉讼，视为放弃自身诉讼权利和实体权益，应自行承担放弃举证的不利法律后果。据此，本院依法采纳巫俊青的诉讼理由，认定巫俊青与黄育彪之间存在借贷关系，黄育彪未依约履行还款义务，应承担相应的还本付息付款责任。根据两份借条内容，虽然都约定2016年5月30日前还款，但均未载明借期内利息，故应从2016年5月31日起按照年利率6%支付逾期利息，巫俊青诉请利息计至2018年5月30日止，经核算逾期利息为24000元，超出其一审诉讼请求的部分上诉请求，不属于二审审查范围，本院不予处理。另，经审核原审审理程序，并无违反法律规定之处，对于巫俊青的相关上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；巫俊青二审提交新证据，本院对原审判决予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初24613号民事判决；二、被上诉人黄育彪应于本判决生效之日起十日内向上诉人巫俊青偿还本金200000元及逾期利息24000元；三、驳回上诉人巫俊青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4755元（上诉人巫俊青已预交），由上诉人巫俊青负担131元（多预交的4624元由法院退回），被上诉人黄育彪负担4624元（应在本判决生效之日起十日内向法院缴纳案件受理费4624元，拒不缴纳的，法院依法强制执行）。二审案件受理费4755元（上诉人巫俊青已预交4996.49元），由上诉人巫俊青负担131元（多预交的4865.49元由本院退回），被上诉人黄育彪负担4624元（应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳案件受理费4624元，拒不缴纳的，本院依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月二十四日书记员 赵怡欣附法律条文：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。