福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1996号 上诉人（原审被告）：东南钢构建设股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道深南大道6001号NE0大厦A座17号。统一社会信用代码：91440300MA5EFEX76C。 法定代表人：石开明，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范宜构，福建君来律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：厦门金屋顶新能源科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园三期诚毅大街358号1703单元之二。统一社会信用代码：91350206699925524H。 法定代表人：范金海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金春永，福建信海律师事务所律师。 上诉人东南钢构建设股份有限公司（以下简称东南钢构公司）因与被上诉人厦门金屋顶新能源科技有限公司（以下简称金屋顶公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2019）闽0421民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东南钢构公司委托诉讼代理人余开来、被上诉人金屋顶公司委托诉讼代理人金春永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东南钢构公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金屋顶公司一审的诉讼请求；2.由金屋顶公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案东南钢构公司已经履行了部分基础施工工作，支付了基础工程款2.6万多元，工人工资款3万多元，以及采购部份材料款18万元左右，共计支出23万多元，而金屋顶公司仅仅支付10万元材料款，明显不够。一审判决东南钢构公司要退还10万元材料款错误，请求依法改判。 金屋顶公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回东南钢构公司的上诉请求。2.东南钢构公司在上诉时才提出了反诉，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。若反诉调解不成，东南钢构公司应就反诉另行起诉。3.东南钢构公司恶意拖延诉讼，本应在一审解决的纠纷，东南钢构公司故意拖到公告两次后，再提起上诉，不仅严重浪费司法资源，也给金屋顶公司造成了不必要的损失。针对东南钢构公司滥用诉讼权利的行为，建议二审法院根据《民诉法》第十三条、第一百一十五条之规定，对东南钢构公司予以5万元以上100万元以下罚款。 金屋顶公司向一审法院起诉请求：1.判令解除金屋顶公司与东南钢构公司签订的合同编号为2018130的《福建明溪分布式光伏发电钢结构部份施工合同》；2.判令东南钢构公司归还金屋顶公司材料款人民币10万元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计至实际付款之日止）；3.本案诉讼费用由东南钢构公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月30日，金屋顶公司与东南钢构公司签订了合同编号为2018130的《福建明溪分布式光伏发电钢结构部份施工合同》，金屋顶公司将明溪县分布式光伏发电项目中的钢结构支架部分工程发包给东南钢构公司施工。合同约定承包方式为包工、包料、包安装、运输、包含施工措施及安全文明施工等全部钢结构工程的施工及验收合格，工程期限为80天，工程合同总价为133.3万元。合同还约定合同签订后7个工作日，甲方预付材料10%即13万元；乙方钢结构材料全部到现场验收合格5个工作内付给乙方材料款40%即533,200元。同年2月1日，金屋顶公司向东南钢构公司转账支付材料款10万元。因东南钢构公司未按合同约定组织施工，金屋顶公司要求东南钢构公司归还已付的材料款未果引起本案讼争。 一审法院认为：金屋顶公司与东南钢构公司签订的施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，金屋顶公司根据签订的施工合同，支付了部分材料款。东南钢构公司未按合同约定进行施工，其行为构成违约。故对金屋顶公司请求解除施工合同及要求东南钢构公司返还材料款的诉讼请求依法予以支持。因东南钢构公司未返还材料款，构成违约。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对金屋顶公司请求按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，予以支持。东南钢构公司经传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除厦门金屋顶新能源科技有限公司与东南钢构建设股份有限公司签订的编号为2018130的《福建明溪分布式光伏发电钢结构部份施工合同》；二、东南钢构建设股份有限公司应于判决生效之日起十日内归还厦门金屋顶新能源科技有限公司材料款100,000元；三、东南钢构建设股份有限公司还应支付厦门金屋顶新能源科技有限公司上述欠款本金100,000元从2019年1月9日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费2,300元，公告费560元，合计2,860元，由东南钢构建设股份有限公司负担。 本案二审中，东南钢构公司对“因东南钢构公司未按合同约定组织施工”有异议，认为东南钢构公司已经按照合同约定进行了部分施工，对一审法院认定的其他事实没有异议，金屋顶公司对一审法院认定的事实没有异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。 二审庭审中，东南钢构公司提交三明市六通物资贸易有限公司出具的《情况说明》一份，拟证明东南钢构公司在履行本案合同过程中有支付给三明市六通物资贸易有限公司定金5万元。 金屋顶公司质证认为，该《情况说明》的真实性无法确认，三明市六通物资贸易有限公司与金屋顶公司无关，与本案不具关联性。 本院认证认为，金屋顶公司对该《情况说明》的真实性及与案涉合同的关联性均有异议，且东南钢构公司未向本院申请三明市六通物资贸易有限公司出庭作证，亦就该《情况说明》所述情况，未提供证据证明，故对该《情况说明》的真实性不予确认。 本院认为，东南钢构公司对金屋顶公司因《福建明溪分布式光伏发电钢结构部份施工合同》，向其公司转账支付材料款10万元不持异议。东南钢构公司在一审中，经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，本案二审中，东南钢构公司对金屋顶公司要求解除案涉《福建明溪分布式光伏发电钢结构部分设施合同》表示同意。东南钢构公司上诉认为其已履行了部分基础施工工作，支付了基础工程款2.6万余元，工人工资款3万余元，以及采购部份材料款18万元左右，共计支出23万余元，但未能提供证据证明该上诉主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，东南钢构公司该上诉主张，本院不予支持。故一审法院认定东南钢构公司未按合同约定进行施工，已构成违约，判决其应向金屋顶公司归还材料款10万元并无不当。 综上所述，东南钢构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元，由东南钢构建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2- -3-