湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘05刑终604号 原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘雄，男，1996年6月21日出生，汉族，住邵阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 辩护人陈珺，湖南东放明律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）旷红日，男，1999年11月30日出生，汉族，住邵阳县。因本案于2018年11月8日被行政拘留10日，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月25日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 辩护人吕海波，云南里程律师事务所律师。 原审被告人吕绍华，男，1995年6月18日出生，汉族，住邵阳县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 原审被告人吕琼，男，1996年1月14日出生，汉族，住邵阳县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于邵阳县看守所。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人吕绍华犯故意伤害罪和原审被告人刘雄、旷红日、吕琼犯聚众斗殴罪一案，于二○一九年九月二十三日作出（2019）湘0523刑初206号刑事判决。原审被告人刘雄、旷红日不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院检察员刘帅东、检察官助理唐娟出庭履行职务，上诉人刘雄、旷红日及其辩护人陈珺、吕海波到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院审理认定：2018年10月5日凌晨l时许，被告人刘雄、旷红日等人应朋友旷某1之邀在邵阳县五峰铺镇田心路“起点烧烤”店吃夜宵，期间，因吕绍华驾车接走与刘雄一同吃夜宵的邓某1（吕绍华的女友），刘雄的前女友邓某2也随之离开。刘雄对此心生不满，遂在与吕绍华共同所在微信群内骂娘，而后，刘雄又与吕绍华通过朋友李某的微信互相约架。当天凌晨3时许，吕绍华纠集被告人吕琼、同案犯颜湘阳（在逃）等人驱车前往“起点烧烤”店，刘雄便告知一起在“起点烧烤”店吃夜宵的被告人旷红日等人做好打架的心理准备。吕绍华、颜湘阳、吕琼等人进到“起点烧烤”店后，颜湘阳与刘雄发生口角冲突，接着吕绍华、颜湘阳、吕琼等人持匕首、铁椅、木棍，刘雄、旷红日等人持空啤酒瓶、凳子互相打斗，吕绍华、颜湘阳、吕琼等人先后逃离现场。在打斗过程中，刘雄左肺破裂，构成重伤；旷红日、旷某1、唐某、周某、陈某1被打成轻微伤；曾某的湘MPXXXX宝马小车被砸损失为人民币4180元。被告人吕绍华于2018年10月17日自动投案，被告人刘雄于2018年12月19日投案，被告人吕琼于同年10月25日自动投案，被告人旷红日于2019年2月21日被抓获归案。吕琼归案后分别赔偿了旷红日、陈某1的损失2000元，并获得了旷红日、陈某1的谅解。上述事实，有经庭审查证属实的被告人刘雄、旷红日、吕绍华、吕琼的供述，证人刘某、陈某1、唐某、周某、旷某1、曾某、伍某、邓某1、邓某2、李某、吕某、陈某2、彭某、肖某、吴某证言，现场勘验笔录、现场照片，鉴定意见，辨认笔录，微信截图，车毁及行驶证照片、价格认定结论书、结算单、发票，邵阳县公安局行政处罚决定书，归案情况说明、调解协议、刑事谅解书、收据，户籍资料等证据证明。 湖南省邵阳县人民法院认为，被告人吕绍华持械聚众斗殴，致一人重伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，对被告人吕绍华应按照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，以故意伤害罪追究其刑事责任；被告人吕琼、刘雄、旷红日共同聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，应当以聚众斗殴罪追究三被告人的刑事责任，被告人刘雄与吕绍华系首要分子，被告人吕琼、旷红日系积极参与者。被告人吕绍华和刘雄主动投案，能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人吕琼主动投案并如实供述，系自首，依法可减轻处罚；被告人吕琼积极赔偿被害人经济损失，并获得被害人的谅解，酌情可从轻处罚；旷红日归案后如实供述，系坦白，可以从轻处罚。原审法院根据各被告人的犯罪情节、犯罪行为的社会危害性、危害后果与悔罪表现，对被告人吕绍华适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定；对被告人刘雄适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款之规定；对被告人吕琼适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定；对旷红日适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决：（一）被告人吕绍华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；（二）被告人刘雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（三）被告人旷红日犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；（四）被告人吕琼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月； 上诉人刘雄上诉及其辩护人辩护提出：上诉人刘雄没有聚众斗殴的故意和行为，在受到吕绍华等人故意伤害时出于自保而实施正当防卫，不构成持械聚众斗殴犯罪。请求宣告上诉人刘雄无罪。 上诉人刘雄的辩护人还辩护提出：即便刘雄的行为防卫过当，但并未造成重大损失，原审量刑过重。 上诉人旷红日上诉及其辩护人辩护提出：上诉人旷红日出于自卫才拿菜刀，系正当防卫，不构成持械聚众斗殴犯罪；系自首，量刑过重。 本院经审理查明，2018年10月5日3时47分，旷红日持176XXXX1898移动电话打110电话报警，110接警后指令邵阳县公安局五峰铺派出所处警。2018年10月16日，邵阳县公安局决定对颜湘阳、吕绍华、刘某、吕琼、刘雄、旷红日等人聚众斗殴案立案审查。2018年11月6日，邵阳县公安局五峰铺派出所呈请破案报告书表明，颜湘阳、吕绍华、吕琼等人涉嫌寻衅滋事罪，主要犯罪嫌疑人已到案，该案符合破案条件，特呈请破案。2018年11月8日，邵阳县公安局因本案决定对旷红日行政拘留10日，并处罚款人民币500元。2019年1月30日，邵阳县公安局五峰铺派出所呈请对旷红日以涉嫌聚众斗殴犯罪刑事拘留。2019年2月1日，在逃人员登记表显示旷红日刑拘在逃。2019年2月21日11时许，深圳市公安局福海派出所将旷红日抓获。上述事实有公安机关的接警单、受案登记表、呈请立案报告书、立案决定书、行政处罚决定书、在逃人员登记表、情况说明和被告人刘雄、旷红日的辩解在卷证实。 另查明，刘雄于2018年12月19日至2018年12月27日被临时羁押在深圳市宝安区看守所，旷红日于2019年2月21日至2019年2月23日被临时羁押在深圳市宝安区看守所。上述事实有深圳市宝安区看守所临时羁押犯罪嫌疑人证明书和被告人的辩解在卷证实。 本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定的一致，予以确认。 本院认为，上诉人刘雄、旷红日和原审被告人吕绍华、吕琼均出于逞勇斗狠的不正当目的，纠集他人或者结伙持械进行斗殴，侵害社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。刘雄、吕绍华系首要分子，旷红日、吕琼系积极参加者。吕绍华聚众斗殴中与他人共同致刘雄重伤，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定以故意伤害罪定罪处罚。刘雄、吕绍华、吕琼、旷红日犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘雄、旷红日上诉及其辩护人辩护均提出“不构成持械聚众斗殴犯罪，系正当防卫”的意见，经查，2018年10月5日凌晨1时许，刘雄和其前女友邓某2吃夜宵在邓某2随吕绍华离开后心生不满，通过微信谩骂吕绍华，凌晨3时许，刘雄得知邓某2在和吕绍华等人吃夜宵时，通过李某的微信进行斗殴的意思联络，告诉对方斗殴地点，纠集旷红日等人做好斗殴准备，刘雄、旷红日斗殴中均持具有杀伤力的械具。上述犯罪事实和情节，不但有上诉人刘雄本人的供述和辩解在卷证明，而且有上诉人旷红日的供述和辩解，同案人吕绍华、吕琼的供述和辩解，证人李某、邓某2、邓某1等人的证言，微信截图等证据在卷证明，证据之间相互印证，形成证据链，证据确实、充分。证实上诉人刘雄并不具有正当的防卫意图，而是具有聚众斗殴的直接故意，并且在聚众斗殴中实施了持械行为；证实上诉人旷红日在上诉人刘雄的纠集下积极实施了持械斗殴的行为。斗殴前刘雄、旷红日等人存在斗殴意思联络，斗殴时持械互相配合，均具有持械聚众斗殴的共同故意和行为，均构成聚众斗殴犯罪，不属于正当防卫。斗殴中刘雄、旷红日临时所持的啤酒瓶、凳子形式上具有固体物理属性，实质上具有杀伤力，应当认定为法律意义上的“械”，均构成持械聚众斗殴。故刘雄、旷红日的上诉和辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳，对其“宣告无罪”的请求不予支持。上诉人旷红日及其辩护人提出“旷红日系自首”的意见，经查，旷红日案发后即电话报警、就医、表示愿意接受公安机关调查处理，没有逃离现场，具有投案的主动性和自愿性，到案后如实供述了自己的罪行，并接受了公安机关的行政处罚，并无证据证明其有逃跑或者逃避处罚的行为，可以认定为投案自首，故本院对该上诉和辩护意见予以采纳。原审判决根据原审被告人吕绍华、吕琼犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合其认罪悔罪表现，依法决定刑罚，量刑适当。但考虑到上诉人刘雄、旷红日事先并未预谋持械斗殴、斗殴中临时持械亦未造成对方人身伤害、斗殴中处于相对被动地位等情节，犯罪情节相对较轻，上诉人刘雄、旷红日均系自首，二审期间均认罪悔罪，出现了新的量刑事实，本院对上诉人刘雄、旷红日均予以减轻处罚，对其“量刑过重”的上诉和辩护意见予以部分采纳。原审判决对上诉人刘雄、旷红日刑期折抵计算有误，予以补正。 综上，原判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，对上诉人刘雄、旷红日均适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523刑初206号刑事判决第（一）、（四）项对原审被告人吕绍华、吕琼的定罪量刑部分和第（二）、（三）项中对原审被告人刘雄、旷红日的定罪部分； 二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2019）湘0523刑初206号刑事判决第（二）、（三）项中对原审被告人刘雄、旷红日的量刑部分； 三、上诉人刘雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2020年12月18日止。） 四、上诉人旷红日犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2020年8月10日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  廖高飞 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  王彦懿 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  王星星 代理书记员  彭凡品 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的; （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。