江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终3941号 上诉人（原审被告）：孙大兵，男，1979年3月16日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：马大政，江苏天立言信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张正才，男，1960年6月19日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。 原审第三人：丁大军，男，1976年8月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 原审第三人：陈其考，男，1980年2月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 原审第三人：贾伯启，男，1972年10月9日出生，汉族，住淮安市清江浦区。 原审第三人：黄成柱，男，1983年11月10日出生，汉族，住淮安经济技术开发区。 上诉人孙大兵因与被上诉人张正才、原审第三人丁大军、陈其考、贾伯启、黄成柱合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人孙大兵上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张正才一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有查清被上诉人张正才出资60万元购买哪些设备；2、一审法院错误认为上诉人与被上诉人以签订《检测设备购买协议书》的方式各按50%的比例对被上诉人出资60万元购买的设备进行分割；3、一审法院没有查清被上诉人向上诉人是否依据合同约定交付相应的设备；4、一审法院错误认为《检测设备购买协议书》是对合伙财产的分配，上诉人认为《检测设备购买协议书》是对部分合伙财产进行处分，但没有经过其他合伙人同意和追认，到目前为止仍然是效力待定的协议书；5、本案属于买卖合同纠纷，不属于合伙纠纷。 被上诉人张正才辩称，1、《检测设备购买协议书》已经明确了购买设备的内容，当事人都已经签字了，本案是合伙纠纷，不是买卖合同纠纷，一审法院没有必要表述；2、对于财产分配问题，散伙时张正才与贾伯启、黄成柱是一方，其余三人是一方；3、《检测设备购买协议书》是对散伙的约定，而非对买卖的约定，被上诉人张正才若没有购买、交付设备，上诉人孙大兵是不会在协议上签字也不会给我们钱；4、一审判决书第三页第三行，上诉人孙大兵在答辩时称实际上就是在分配债务，上诉人的自认足以认定《检测设备购买协议书》就是对散伙协议的履行。本案最核心的证据就是上诉人与被上诉人之间的录音，在录音中上诉人也多次承认欠被上诉人的钱，只是有14万元误差。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 原审第三人丁大军述称，对情况不了解。 原审第三人陈其考述称，对情况不了解。 原审第三人贾伯启述称，1、六个人一分为二；2、我与张正才、黄成柱三人的一份已处理好了；3、上诉人与被上诉人之间怎么签订协议不清楚。 原审第三人黄成柱述称，以一审庭审意见为准。 张正才向一审法院起诉请求：1、被告支付原告散伙分配款30万元及2019年1月31日前违约金14.4万元、并自2019年2月1日开始以30万元为基数、按年24%的标准继续支付违约金直至实际给付之日止；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年3月1日，原告张正才、被告孙大兵、第三人丁大军、陈其考、贾伯启、黄成柱签订一份《股东协议书》，约定：“贾伯启、孙大兵、张正才、丁大军、陈其考、黄成柱六人共同投资检测设备（配重、千斤顶、钢梁、自动采集仪、次梁、油泵等配套设施），现根据国家的有关法律法规，经六股东共同协商订立如下协议：一、股东分摊：贾伯启、孙大兵、张正才、丁大军、陈其考、黄成柱六人平均分摊共同持有全部股份；二、欠款偿还：张正才出资60万元，依据约定每年还20万元，共计5年，共还100万元，如投资赢利达不到还款要求，六股东按比例平均分摊…四、财务管理：1、财务科长：黄成柱（负责现金管理）、财务会计：张正才（负责账单管理）…” 2013年3月1日，原告张正才、被告孙大兵、第三人丁大军、陈其考、贾伯启、黄成柱又签订一份《投资合作协议书》，约定:“…为了满足市场检测需求，张正才出资60万元参与扩建投资检测设备。经各股东协商，愿意在协议约定的时间内，每年给予股东张正才20万元整，利润再进行分红，如出现无利润或亏本，20万元由各股东平均承担，计5年，共100万元…” 本案审理过程中，原告张正才陈述了2019年1月31日之前违约金的计算方式：2016年1月31日第三笔应付10万元的违约金为：2016年2月1日至2019年1月31日，共3年，10万元×24%×3=7.2万元；2017年1月31日第四笔应付10万元的违约金为：2017年2月1日至2019年1月31日，共2年，10万元×24%×2=4.8万元；2018年1月31日第五笔应付10万元的违约金为：2018年2月1日至2019年1月31日，共1年，10万元×24%×1=2.4万元。 本案有争议的主要事实与证据如下： 1、原告张正才提交其与被告孙大兵签订的一份《检测设备购买协议书》（甲方：张正才，乙方：孙大兵），约定：“一、协议内容：乙方自愿购买甲方如下设备：1、检测用配重1000吨，2、自动采集仪一套，3、活动检测房一间（包括空调一台），4、次梁12根（型号：0.45*0.45*9.0米），5、主梁1根（型号：8米长），6、千斤顶3只（型号：FQS-630吨2只、FQS-320吨1只），7、电线1捆；二、付款方式：从2013年3月1日开始，乙方每年向甲方支付费用10万元整，支付5年，共计50万元整，每年元月31日前付清；三、违约责任：如乙方到时间不付款，甲方有权扣押乙方本田轿车一辆作为抵押（车牌号为：苏Ｈ×××××），按每月10%违约金处罚…”原告张正才陈述该协议书形成于2013年10月左右；被告孙大兵质证称，对该协议书真实性不持异议，形成时间大概为2013年年底，但因双方买卖的是合伙财产，所以该协议应认定无效。 2、原告张正才提供一份其与被告孙大兵的通话记录，主要内容为：张正才提出孙大兵欠其30万元、到目前差35万了加利息；孙大兵提出2016年就要给张正才钱的；孙大兵提出一共已付了33.4万元，张正才提出一共50万元，张正才付了20万元，还差30万元。原告张正才陈述该录音形成于2018年9月19日。被告孙大兵质证称，对该录音真实性不持异议，但形成时间不清楚；录音的内容是借款，与本案无关；针对已付的33.4万元，我方将另案诉讼。 3、原告张正才提交一份2017年10月10日其与第三人贾伯启、黄成柱签订的《协议书》（甲方：贾伯启，乙方：张正才；丙方：黄成柱），约定：“因客观原因，原甲、乙、丙三股东合同的…等项目经三方协商一致，于2017年10月10日解除，经三方友好协商达成如下协议：一、甲方、丙方给乙方共人民币26万元（含设备款及2017年2月至10月工程利润）；二、根据2017年2月5日对账结果，尚欠乙方吊运费247889.8元；三、根据2017年2月5日对账结果，尚欠乙方利润153809元；四、以上合计661698.8元；五、以上第四项为乙方退股前的全部费用，签字后付30万元，余款在春节前付清（如未付清，按利息10%计）；六，以上协议三方签字后，原合作协议解除。”第三人黄成柱、贾伯启对该协议不持异议；被告孙大兵质证称，该协议与其无关。 4、第三人黄成柱陈述：我们六个人每人都有打桩检测设备，都用设备进行合伙；除了原告出资60万元，其他没有人实际出资。我们六人要扩大生产，但是资金不够，就由原告单独出资60万元，我们合伙体按合同约定向原告支付5年，每年20万元，但合伙大约半年就散伙了。我们的设备是用来检测建筑地基打桩是否合格的，这个设备不是我们自己做的，是找了一个构建厂来加工，这个厂在哪记不清了，大概位置在华能电厂附近。为了定作设备具体花费多少记不清了。当时定作设备的时候都是贾伯启口头谈的，没有书面手续。设备拿到后实际使用了，具体使用在何处记不清了。合伙业务由贾伯启和孙大兵处理，设立了一个公用账户；因为原告实际出资60万元，就用原告的账户作为公用账户。散伙的时候达成了口头协议，约定孙大兵、陈其考、丁大军三人为一股；张正才、我和贾伯启为一股。各人把各自原出资的设备拿回去。合伙期间我们又新做了很多设备，这些设备都是按照两大股平均分掉；张正才出资60万元购买的设备也是分为两大股按照各自比例分掉了。分设备的时候没有签书面协议，都是口头谈的，设备怎么拿走的也记不清了。 5、第三人贾伯启陈述：黄成柱的陈述属实。除了张正才出资60万元购买设备之外，其他人没有出资；这60万元购买了很多设备，有水泥块、钢梁、千斤顶等，分别从山东、上海等地购买。购买设备时，至少两个人以上购买的；有的现场采购，有的打电话采购；我跟张正才和丁大兵都去过。散伙的时候原来的设备各自拿回，后张正才出资购买的设备作为两大股分掉了。我和黄成柱、张正才算一股，该股应该给张正才30万元及利息，即我和黄成柱应该各给原告10万元及相应利息；我们三人之间的结算在2017年10月10日的结算协议中已经结清。其他三人作为另一股，承担另一半。张正才和孙大兵签订的设备购买协议我不清楚。 6、原告张正才陈述：我购买设备的金额为60万元，但和孙大兵签订协议时，因为约定分期付款，所以由其支付50万元，这50万元中包含了利息；孙大兵于2014年和2015年分别给了我10万元。被告孙大兵陈述：我的确给了张正才20万元，给的是领取设备的钱。设备是原告出资购买的，但是该约定是违法的，该协议书没有其他股东签名，也没有授权，故没有对合伙财产正式分配；且分配内容违背合伙财产的分配原则。除了20万元外，我还给了张正才一部分现金和合伙盈利的财产，具体金额需要对账。 本案审理过程中，一审法院依原告张正才的申请，依法对被告孙大兵名下价值55万元的财产进行了保全。 一审法院认为，原告张正才、被告孙大兵、第三人丁大军、陈其考、贾伯启、黄成柱签订《股东协议书》，约定投资检测设备，形成合法有效的个人合伙关系。合伙经营期间，全体合伙人又约定由原告张正才单独再出资60万元购买设备，新购买的设备属合伙财产，应归全体合伙人共有。之后，原、被告签订的《检测设备购买协议书》载明了由被告孙大兵以50万元的价款购买原告张正才在合伙经营期间出资购买的部分设备；另结合第三人黄成柱、贾伯启的陈述，可认定系由原告张正才代表第三人黄成柱、贾伯启，由被告孙大兵代表第三人丁大军、陈其考，以签订协议的方式，各按50%的比例对上述设备进行了分配，由此可以计算出被告孙大兵应支付于原告张正才的款项本金为30万元；《检测设备购买协议书》中约定被告孙大兵以5年期分期付款的方式支付原告张正才50万元，则其中除了款项本金30万元之外，还包含20万元利息。原、被告签订的《检测设备购买协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效；被告孙大兵应依约支付原告张正才50万元，因其仅支付20万元，余款逾期未付，已构成违约；现原告张正才主张其支付余款30万元，予以支持。原告张正才主张被告孙大兵支付违约金，《检测设备购买协议书》约定的50万元为本息和，款项本金部分为30万元，利息部分为20万元；被告孙大兵已于2014年、2015年共计付款20万元，应视为对本金部分的偿还，由此计算出未付本金部分为10万元；被告孙大兵虽未按约支付剩余款项30万元，但原、被告双方约定分期付款产生的利息已足以弥补原告张正才在分期付款期间的损失，故在分期付款期内不宜再计算违约金；分期付款期满后，即自2018年2月1日开始，原告张正才按年利率24%的标准主张违约金，未违反法律规定及双方约定，予以支持；但计算违约金应当以未付的本金10万元为基数，原约定的利息部分不应作为计算违约金的基数；综上，原告张正才主张的违约金超出部分，不予支持。被告孙大兵辩称，《检测设备购买协议书》是原、被告双方私分合伙财产、应认定无效；结合本案相关证据，足以证明该协议系原、被告代表其余合伙人签订，且被告孙大兵自愿承担付款义务，故对其辩解不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告孙大兵于本判决生效后三日内支付原告张正才本金10万元、利息20万元，并自2018年2月1日开始，以本金10万元为基数、按年利率24%的标准支付逾期付款违约金直至全部本金清偿为止；二、驳回原告张正才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8980元，保全费3270元，合计12250元，原告张正才负担3670元，被告孙大兵负担8580元。 本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为《检测设备购买协议书》的性质及效力问题。本案六名当事人签订《股东协议书》，约定由被上诉人张正才投资60万元用于购买检测设备，六人之间形成了合法有效的合伙关系。散伙后，六人分为两股，被上诉人张正才、原审第三人黄成柱、贾伯启为一股，其余三人为一股。为了对被上诉人张正才投资的60万元进行分配，张正才、黄成柱、贾伯启签订了《协议书》，张正才与孙大兵签订了《检测设备购买协议书》。《协议书》及《检测设备购买协议书》均是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，当事人应按照约定履行各自的义务。《检测设备购买协议书》虽形式上为买卖合同，但实质为散伙后对合伙财产的分配。上诉人孙大兵上诉主张《检测设备购买协议书》的性质为买卖合同无事实和法律依据，本院不予采纳。 退一步讲，即使《检测设备购买协议书》为买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一、二款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量和质量符合约定。本案中，《检测设备购买协议书》签订于2014年，双方未在协议中约定检验期间，根据上述规定，若买受人认为设备数量或质量不符合协议书的约定，最迟应当在收到设备的两年之内通知出卖人。上诉人孙大兵虽提出被上诉人张正才交付设备的数量不符合约定，但未举出证据证明其在合理期间内或收到设备的两年之内向被上诉人张正才提出了数量的异议。故对于上诉人孙大兵的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙大兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8980元，由上诉人孙大兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  侍 刚 审 判 员  孙 洁 审 判 员  黄春丽 二〇一九年十二月三十日 法官助理  董 杰 书 记 员  董 杰