云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云26刑终250号原公诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢自云，曾用名谢可馨，男，1969年12月29日生，云南省文山市人，户籍地文山市，汉族，小学文化，农民，现住云南省弥勒市。因本案于2018年7月21日被麻栗坡县公安局逮捕，同年8月9日被麻栗坡县公安局取保候审，2019年9月12日经麻栗坡县人民法院决定，同月16日被麻栗坡县公安局执行逮捕，因患严重冠心病，麻栗坡县看守所不予收押，现在家待处。辩护人王丽、李国华，云南七乡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王先文，男，1993年1月4日生，云南省麻栗坡县人，汉族，初中文化，农民，住麻栗坡县。因本案于2017年11月30日被麻栗坡县公安局监视居住，2018年6月4日被麻栗坡县公安局逮捕，同年7月23日被麻栗坡县公安局取保候审，2019年9月12日经麻栗坡县人民法院决定，同月16日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人陈正林，云南君山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓明超，男，1980年4月15日生，云南省文山市人，汉族，初中文化，农民，住文山市。因本案于2018年4月26日被麻栗坡县公安局刑事拘留，同年5月25日被麻栗坡县公安局逮捕，同年7月25日被麻栗坡县公安局取保候审，2019年9月12日经麻栗坡县人民法院决定，同月16日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人冯再照，云南杨柏王律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人罗仕元，男，1993年10月22日生，云南省马关县人，汉族，初中文化，农民，马关县组。因本案于2018年4月26日被麻栗坡县公安局刑事拘留，同年5月25日被麻栗坡县公安局执行逮捕，同年7月25日被麻栗坡县公安局取保候审，2019年9月12日经麻栗坡县人民法院决定，同月16日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人康婷，云南杨柏王律师事务所律师。云南省麻栗坡县人民法院审理云南省麻栗坡县人民检察院指控原审被告人谢自云、王先文、邓明超、罗仕元犯非法经营罪一案，于2019年9月17日作出（2019）云2624刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人谢自云、王先文、邓明超、罗仕元均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢自云、王先文、邓明超、罗仕元，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年9月，被告人谢自云电话联系被告人邓明超，让邓明超从农户手中收购初烤烟叶，承诺每吨给邓明超400元钱好处，后邓明超邀约被告人罗仕元一起收购初烤烟叶，并答应与罗仕元利润平分。邓明超、罗仕元在收购烟叶过程中，被告人王先文找到二人，称可以在麻栗坡县大坪镇收购初烤烟叶卖给邓明超，邓明超同意。后因单价过低，王先文认为无利润，经王先文与谢自云协商，谢自云同意以每公斤1.4元的价格从王先文处收购初烤烟叶，并让邓明超预付了33000元人民币给王先文用于收购初烤烟叶。2017年10月30日，王先文收购堆放在麻栗坡县大坪镇马达村委会小石洞村烤烟房的初烤烟叶被麻栗坡县烟草专卖局查获，经称量重34800千克，经鉴定价值608000.00元。2017年11月，王先文收购初烤烟叶被麻栗坡县烟草专卖局查获后，再次从麻栗坡县大坪镇苍蒲塘村收购初烤烟叶，经何某介绍，将此次收购的烟叶卖给谢自云。双方将烟叶拉至西畴县兴街镇西畴宏鑫加油站过磅，重量为12040千克。谢自云以邓明超拿给王先文收购初烤烟叶的33000元钱系自己出的为由，将12040千克（估价1.8万元钱）初烤烟叶拉走，未支付王先文任何费用。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（二）项之规定，以被告人谢自云、王先文、邓明超犯非法经营罪，均判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元；以被告人罗仕元犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；随案移送的笔记本2本，记录在案，依法没收销毁。宣判后，原审被告人谢自云及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.本案查获的34800千克烟叶经文山州发改委价格认证中心进行价格认定为608000元，但经烟草专卖局变卖处理，实际变卖款为102055.27元，就应将实际变卖款认定涉案烟叶的实际销售价格，故本案不属“情节特别严重”，对上诉人均应在有期徒刑五年以下量刑。2.涉案烟叶尚未销售就被查获，未造成严重的社会危害性，应对上诉人减轻处罚。3.上诉人谢自云系初犯，到案后能如实供述其罪行，认罪悔罪，且其身患严重疾病，请二审对其减轻处罚并适用缓刑。原审被告人王先文以原判对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1.刑事案件的委托鉴定主体应是侦查机关，但本案鉴定意见的委托单位是麻栗坡县烟草专卖局，委托主体不合法。2.鉴定意见无鉴定人的签名，且鉴定人因证件已过期，不具备法定鉴定资质。3.鉴定人没有进行市场调查，并将无使用价值的烟叶计价认定价值，鉴定意见程序违法。4.鉴定意见认定的价格远高于实际变卖价，即远高于市场价，鉴定结论不客观真实。综上，本案的价格鉴定意见应予排除，不能作为定案依据。原审被告人邓明超及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.根据法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按销售或购买价格计算非法经营数额，无法查清的才按鉴定价格。而本案能查清购买价格是邓明超支付给王先文的33000元，也能查清销售价格即烟草专卖局对涉案烟叶的处理价格102055.27元，就应按以上价格认定犯罪数额。且鉴定意见将无使用价值的烟叶计价鉴定，鉴定价值是处理变卖价格的近六倍，显然不客观，不能作为认定犯罪数额的定案依据。2.上诉人避开烟草公司收烟季，对烟草公司不予收购的等外烟、废弃烟叶进行收购，并不影响烟草专卖的经济秩序，且某种程序上弥补了烟农的一定损失，社会危害性极低。3.邓明超与罗仕元都是为谢自云打工收烟以获取少量提成，却将其与谢自云、王先文一并认定为主犯同样量刑错误。综上，请二审对邓明超改判免予刑事处罚或在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。原审被告人罗仕元及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：1.价格鉴定意见不客观，依法应按能查清的购买价33000元或销售价即变卖价102055.27元认定涉案金额。2.罗仕元系从犯，且收购的是烟草公司不予收购的等外烟、废弃烟叶，社会危害性极低，原判对其量刑畸重，违背了罪刑相适应原则。请二审对罗仕元改判免予刑事处罚或在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。文山州人民检察院阅卷审查后，提出以下审查意见：1.文山州发改委价格认证中心具有相关的价格认定资质，对涉案烟叶的价格认定程序合法，出具的价格认定结论书可作为行政执法部门办理案件的价格依据，并应以鉴定价格认定本案的非法经营数额。2.在案证据不能充分证实上诉人购买烟叶的实际价格，烟草专卖局的变卖价格属于国家强制收购价格，不包含税收，州发改委的价格鉴定是根据云南省烟草专卖局公布的初烤烟叶上年度平均调拨基准价格作出，鉴定价格包含烟草税收和考虑了社会危害价值，更能体现市场价值。3.无使用价值烟叶虽不具有制作烟草制品的使用价值，但存在其他使用价值，鉴定意见中对废弃烟叶部分作出鉴定符合法律规定。4.原判对四上诉人所实施的行为及作用、地位作出的主、从犯认定并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实，有经一审庭审举证、质证的举报记录表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、麻栗坡县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片、辨认笔录及照片、银行卡交易流水、称重记录、情况说明、涉案烟叶委托检验书、检测报告、涉烟物品价格认定协助书、文山州发改委价格认证中心出具的文发价鉴[2017]（1736）号价格认定结论书、麻栗坡县烟草专卖局麻烟物处[2017]第147号物品处理决定书及收款收据，证人刘某、陆某、王某、字秀娟、何某的证言，原审被告人谢自云、王先文、邓明超、罗仕元的供述及辩解、户口证明、前科查询记录、网上在逃人员比对记录等证据证实。以上证据经一审庭审质证、认证，证据客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。二审审理过程中，检察机关提交了以下证据：1.麻栗坡县烟草专卖局出具的“关于鉴定价格与变卖价格不一致的情况说明”两份，证实初烤烟叶属于“烟草专卖品”，变卖价格属于国家强制收购价格（不含税），国家发改委作出价格鉴定是根据云南省烟草专卖局公布的初烤烟叶上年度平均调拨基准价格作出，该价格包括税收和考虑社会危害性，与变卖价格不一致。2018年3月，受麻栗坡县公安局委托，麻栗坡县烟草专卖局将该批初烤烟叶运至云南省烟草烟叶公司进行变卖处置，云南省烟草烟叶公司根据《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》、《云南省烟草烟叶公司下达2017年罚没烟结算价格的通知》规定，对该批初烤烟叶进行收购，分别按上杂二（B2K）、中下杂二（CX2K）、无使用价值的废弃烟叶（不列级）的标准进行计价，收购价共计102055.27元。公安机关将发改委作出的鉴定价格作为定案依据，而云南省烟草烟叶公司进行变卖处置后，作为涉案物品处理变卖款上缴国库的依据。2.《云南省烟草烟叶公司下达2017年罚没烟结算价格的通知》云烟叶司[2017]92号文件，主要证实2017年罚没烟结算价格，其中涉及本案涉案烟叶的变卖处置的收购价为：不列级烟叶为3元/公斤、B2K上杂二为147元/50公斤、CX2K中下杂二为154元/50公斤。3.《国家发展和改革委员会价格认证中心关于印发〈涉烟案件物品价格鉴定操作规范〉的通知》发改价证办[2013]104号、《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》云价调控[2016]18号文件，主要证实涉烟案件中制烟原料的价格鉴定标准为：经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照中国烟草总公司公布的上年度初烤烟叶的中等级一、二价区的平均调拨价格计算；级外烟叶（不列级烟叶）按照下等、低次等级一、二价区的平均调拨价格（简单算术平均）计算；无使用价值或废弃霉变烟叶按照低次等一、二价区的平均调拨价格计算。4.《国家发展改革委员会价格认证中心关于停止办理价格鉴证机构资质证等有关事项的通知》发改价证综[2016]38号文件（2016年3月11日）及云南物价局关于转发该文件的通知，证实根据国家发展改革委员会有关工作要求，决定停止办理《价格鉴定机构资质证》，已发放的机构资质证书不再作为行政证明使用。鉴于各级人民政府批准设立的价格认定机构（原价格鉴证机构）的职能已由同级编制部门确定，国家发展改革委员会印发的《价格认定规定》也明确了价格认定机构的工作范围，价格认定机构今后开展价格认定工作不需提供相关证明。四名上诉人的辩护人对检察机关二审提交的证据均提出以下质证意见：1.对关于停止办理价格鉴证机构资质证的两份文件的真实无异议，但与刑事诉讼法其司法解释要求刑事案件鉴定须具有鉴定资质的规定相冲突，故对证据的合法性不予认可；因本案能查清销售或购买价格，本不需鉴定，故对证据的关联性不予认可。2.对《云南省烟草烟叶公司下达2017年罚没烟结算价格的通知》的证据三性无异议，但恰好说明价格鉴定意见不客观真实，不具有合法性，因为本案鉴定时间为2017年11月3日，应当采用该文件规定的2017年罚没烟结算价格作为标准，而鉴定机关采用了2016年的标准，导致价格相差几十万元。3.对麻栗坡县烟草专卖局出具两份情况说明的真实性无异议，但不认可合法性和关联性。对发改委、省物价局关于涉烟案件物品价格鉴定的两份文件的证据三性无异议，但恰好说明价格鉴定意见不客观真实，不具有合法性。根据高法、高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，能查清按销售或购买价格计算非法经营数额的条款中并未明确规定销售款项是否是含税价，是何人销售、销售给何人，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法原则，本案依法应将变卖价格认定为销售价格作为定案依据。王先文的辩护人二审提交了麻栗坡县大坪镇周边的约140名烟草种植农户签名捺印的联名信，称2017年10月，王先文在大坪镇收烟是在大坪镇烟站关门不收烟之后，若不是王先文来收烟，种植户的烟叶就只能焚烧作废，王先文收烟的款均已付清，为烟农增加了经济收入，减少了烟农的损失。请法院对王先文从轻、减轻处罚。以上检察机关二审期间提交的证据来源合法，内容客观真实，能够证明本案事实，本院予以确认。王先文的辩护人二审所提交的证据，不具备合法性、关联性，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人（原审被告人）谢自云、王先文、邓明超、罗仕元为谋取非法利润，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自收购烟叶，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人谢自云、王先文、邓明超起主要作用，系主犯；上诉人罗仕元起次要、辅助作用，属从犯，依法应从轻、减轻处罚。关于四名上诉人及辩护人均提出本案价格认定结论书认定涉案烟叶价值608000元不客观真实，且鉴定程序违法，不能作为定案依据的上诉及辩护意见。经查，第一，关于鉴定机构资质的问题。本案的价格认定结论书系文山州发改委价格认证中心于2017年11月3日依法作出，国家发改委于2016年1月1日印发的《价格认定规定》中，规定由县级以上各级政府价格主管部门的价格认定机关承担价格认定工作，即明确了价格认定机构的工作范围，国家发展改革委员会价格认证中心也发文通知自2016年后价格认定机构开展价格认定工作不需提供相关证明。故本案中作出价格认定结论书的文山州发改委价格认证中心具有价格认定资质，无需再提供鉴证机构和鉴证人的资质证书。第二，关于鉴定委托主体的问题。本案涉案烟叶的价格认定系麻栗坡县烟草专卖局在刑事立案前委托，并不适用《公安机关办理刑事案件程序规定》。根据法律规定，涉烟案件非法经营数额在五万元以上的才达到刑事立案标准。本案中，麻栗坡县烟草专卖局在查获王先文非法收购的烟叶后，须经价格鉴定达到刑事立案标准后才能作为刑事案件移交公安机关，故麻栗坡县烟草专卖局作为对非法经营烟叶制品案件具有行政执法权的行政机关，在执法过程中查获涉烟物品后，依法申请文山州发改委价格认证中心进行价格认定的程序合法。且根据法律规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见，在刑事诉讼中是可以作为证据使用的。故本案不存在鉴定委托主体不合法导致鉴定程序违法的问题。第三，关于鉴定依据的问题。首先，对涉案烟叶的等级认定，系麻栗坡县烟草专卖局委托云南省烟草质量监督检查站进行检验作出。其次，二审中检察机关提交的证据可证实，《云南省烟草烟叶公司下达2017年罚没烟结算价格的通知》中规定的价格，是云南省烟草烟叶公司收购罚没烟的价格标准，并非涉烟案件中制烟原料的价格鉴定标准。再次，文山州发改委价格认证中心在对本案涉案烟叶进行价格认定计算时，是根据烟草专卖法、烟草专卖条例、国家发改委价格认证中心发改价证办[2013]104号文件、云南省物价局和烟草专卖局云价调控[2016]18号文件等规定，以云南省烟草专卖局公布的上年度初烤烟叶的平均调拨基准价格为标准作出的价格认定，且上述规定中已明确规定了无使用价值或废弃霉变烟叶的价格标准。综上，本案中文山州发改委价格认证中心作出的文发改价鉴[2017]（1736）号价格认定结论书的鉴定委托、受理及鉴定过程的程序合法，得出鉴定意见的依据和理由充分，依法应予采信作为定案依据，即本案非法经营的数额应予认定为价格认定结论书认定的价格608000元。故上诉人及辩护人所提价格认定结论书不能作为定案依据的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于四上诉人及辩护人均提出本案应以烟草专卖局的变卖处理价款102055.27元作为涉案烟叶的实际销售价格予以认定，本案不属“情节特别严重”的上诉及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，能够查明销售或购买价格的，按照销售或购买价格计算非法经营数额，无法查清的才按鉴定价格计算。本案中，关于购买价格，根据现有证据可认定谢自云让邓明超预付33000元给王先文收购烟叶，但王先文供述称其从2017年10月初开始向附近村寨的村民收购烟叶，因卖烟叶给其的村民太多，具体收了多少金额的烟叶记不清，其中还有一部分是其自己的烟叶，谢自云预付的33000元已全部用完，有部分烟叶还未付款，其提交的账本中也只初略记录了一部分，记录不全。故根据本案现有证据，不能查明涉案烟叶的购买价格。关于销售价格，本案涉案烟叶系尚未销售即被查获，亦不能查明实际销售价格。而涉案烟叶的变卖处置价款102055.27元，是麻栗坡县烟草专卖局受麻栗坡县公安局委托运至云南省烟草烟叶公司进行变卖处置，云南省烟草烟叶公司是根据《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》、《云南省烟草烟叶公司下达2017年罚没烟结算价格的通知》规定对该批涉案烟叶进行收购的。故本案中涉案烟叶变卖处置为102055.27元符合相关规定，而变卖处置价格属于国家强制收购价格，不包含税收，只是作为对涉案物品处理后的变卖款上缴国库的依据，不能作为本案涉案烟叶的实际销售价格予以认定。上诉人及辩护人所提本案不属“情节特别严重”的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓明超、罗仕元及其辩护人提出本案中上诉人所收购的是烟草公司不予收购的等外烟、废弃烟叶，并不影响烟草专卖的经济秩序，社会危害性极低的上诉及辩护意见。经查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，本案中，四上诉人为谋取非法利润，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自收购国家烟草专卖管理法律法规规定专营、专卖的烟叶，严重扰乱了市场秩序，且非法收购的烟叶价值608000元，属情节特别严重，具有较大的社会危害性，依法应予惩处。故上诉人邓明超、罗仕元及其辩护人所提该上诉及辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于上诉人邓明超及其辩护人提出原判将邓明超认定为主犯错误的上诉及辩护意见。经查，本案中，系谢自云出资并联系邓明超收购烟叶后，邓明超又邀约罗仕元参与并跟随其收购烟叶，在此过程中，王先文与邓明超联系后，邓明超让王先文帮其收购烟叶，后邓明超让王先文直接与谢自云联系，并代谢自云预付了33000元给王先文，王先文实施收购烟叶的主要行为。故上诉人邓明超在本案中对共同犯罪行为的形成、实施、完成均起到了积极推动的主导作用，与上诉人谢自云、王先文在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯；上诉人罗仕元受邀约后跟随邓明超收购烟叶，起次要、辅助作用，应认定为从犯，原判对四上诉人的主、从犯关系认定并无不当，上诉人邓明超及其辩护人提出不应将其认定为主犯的上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于四上诉人及辩护人均提出原判量刑过重，请二审免予刑事处罚或减轻处罚适用缓刑的上诉及辩护意见。因上诉人及辩护人提出的上述上诉及辩护意见均不能成立，本案四上诉人非法经营的数额应认定为608000元，属非法经营罪的“情节特别严重”情形，法定刑均为五年以上有期徒刑，故四上诉人均不符合免予刑事处罚或适用缓刑的条件，原判根据四上诉人各自的犯罪事实、性质及分别具有的量刑情节，对四上诉人所作出的判决并无不当。综上，上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳；文山州人民检察院提出的审查意见成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑朝恒审判员  刘建鹏审判员  贺雯琦二〇一九年十二月三十一日书记员  张 妮