广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0311民初633号 原告：黄代弟，女，汉族，户籍地：广西阳朔县,现住桂林市雁山区。 委托诉讼代理人：关明胜，桂林市秀峰区星宇法律服务所法律工作者。 被告：刘秀兰，女，汉族，住广西桂林市雁山区。 委托诉讼代理人：秦玉雲，广西昊旺律师事务所律师。 被告：桂林市欢唱娱乐有限公司。住所地：桂林市雁山区雁中路16号雁山新城5号楼。 法定代表人：严海东、执行董事。 委托诉讼代理人：秦子琪，广西嘉合律师事务所律师。 原告黄代弟与被告刘秀兰、桂林市欢唱娱乐有限公司（简称欢唱公司）身体权纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序由审判员银小平独任审理，廖勇担任法官助理，代书记员唐凡竣担任法庭记录，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。原告及委托诉讼代理人关明胜，被告刘秀兰的委托诉讼代理人秦玉雲，被告欢唱公司的委托诉讼代理人秦子琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求：一、请求法院判令两被告共同承担原告因受伤造成的医疗费、误工费，住院伙食补助费、营养费、住院陪护人员费、交通费、精神赔偿金合计42296.58元。二、本案诉讼费由两被告共同承担。 事实及理由：2018年10月24日11时半，原告在雁山区雁中路16号雁山新城5号楼的桂林市欢唱娱乐有限公司（以下简称被告二）所设立的KTV歌厅上班，该公司的员工刘秀兰（以下简称被告一）也在歌厅上班。冷不防被告一走到原告身边用力将原告推倒在地并用脚猛踢及踩原告的左脚，致原告左脚左侧胫腓骨下段粉碎性骨折并左踝关节半脱位的人体损伤，后经检验为轻伤一级。 原告受伤后住院治疗及出院后门诊共花费住院及医疗费44096.64元、误工费从2018年10月24日至2019年9月6日共计312天，月工资1350元，每天45元X312天，共计14040元。住院伙食补助费每天100元X29天=2900元，营养费每天50元X29天=1450元，住院陪护人员1人每天59.66元X24天=1431.84元，因医治伤花交通费378.10元。精神赔偿金10000元，以上总计74296.58元。被告一已支付32000元，尚有42296.58元两被告应承担。被告二对上述赔偿共同承担责任的事实及理由是：一、原告是在被告二的公司上班时间受伤，二、造成原告受伤的加害人系被告二的公司员工上班时间，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告二应当依法共同承担赔偿责任。 被告刘秀兰答辩：对原告在桂林市南溪山医院及出院后花费的医疗费没有意见；对误工费没有异议；对住院伙食补助费没有异议，但对营养费有异议，营养费不应支持，原告一主张住院期间的住院伙食补助费再要求营养费属重复；对护理费伤残鉴定费没有异议；对交通费有异议，原告的都是2019年4月10日至2019年4月11日的发票，没有其他时间的发票，且这两天原告并未去医院看病；对精神抚慰金有异议，不应支持，精神抚慰金是间接损失，原告只是轻伤，并没有构成伤残。 被告欢唱公司答辩：1、被告欢唱公司与原告之间是非全日制劳动合同关系，未进行劳动仲裁的情况下，不能直接向人民法院提起诉讼，应当驳回其起诉；2、原告并不是因履行工作任务而受伤，依照《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要求被告欢唱公司承担责任没有依据；3、黄代弟和刘秀兰已经达成谅解放弃追究侵权者刘秀兰的责任，被告欢唱公司无需承担任何责任。 原告提供的证据有： 1、公安法医委托鉴定表，证明雁山派出所委托做伤情鉴定； 2、法医临床学司法鉴定意见书，证明司法鉴定原告人体损伤程度轻伤一级； 3、门诊病历，证明原告受伤后即到南溪山医院救治； 4、出院记录，证明原告受伤住院治疗情况； 5、疾病证明书，证明原告出院诊断、出院医嘱； 6、出院许可证，证明原告出院日期； 7、陪伴证，证明原告受伤后住院治疗有一人陪护； 8、医疗住院收费票据，证明原告2018年10月24日-11月16日住院费用发票； 9、病人费用清单，证明原告2018年10月24日-11月16日住院费用发票； 10、门诊收费票据，证明原告出院后门诊医疗费用票据； 11、医疗住院收费票据，证明原告第二次住院出院记录； 12、出院记录，证明原告第二次住院疾病证明情况； 13、疾病证明书，证明原告第二次住院疾病证明情况； 14、病人费用清单，证明原告第二次住院费用清单； 15、增值税普通发票，证明原告伤情鉴定费用； 16、疾病证明书，证明原告因伤治疗休息证明； 17、企业信用信息公示报告，证明被告二诉讼主体适格； 18、桂林银行分户账页，证明被告二发放原告工资劳动关系成立； 19、刘秀兰身份信息，证明被告一诉讼主体适格；（待补正） 20、交通费，证明原告因伤产生交通费； 21、现场监控光碟，证明原告被伤害监控录像。 经过开庭质证，被告刘秀兰质证意见：对证据1、2、3、5、6、8-11、13-14、17-19无异议；对证据4真实性无异议，对关联性有异议，原告是住院23天，不是24天；对证据7真实性无异议，对关联性有异议，陪护人员没有出示身份证和护理证；对证据12与原告诉请的住院天数有出入；对证据15真实性、关联性均无异议；对证据16真实性认可，对关联性不认可，疾病诊断书只是说原告暂休一周，并没说一定要休息一周；对证据20真实性认可，对关联性不认可，意见和答辩状中说的一致，与原告提交的诊断证明时间不相符；对证据21真实性无异议，对其关联性有异议，从监控中看出是原告先动手的，被告刘秀兰是后面动手的，原告对此次事件有过错，应承担相应的过错责任。 被告欢唱公司质证意见：对证据17该证据对真实性合法性无异议，欢唱公司不是本案适格被告，欢唱公司与原告是非全日制用工关系；对证据18原告也列明了与欢唱公司是劳动关系，其余的证据质证意见与被告刘秀兰一致，对证据21的质证意见与被告刘秀兰一致，且黄代弟并不是履行工作职责中受伤。 本院经审查，对证据认证如下：对以上证据真实性、合法性、关联性予以采信，证明力另行综合论述。 被告刘秀兰提供证据：和解协议书，证明原告黄代弟对被告刘秀兰的行为达成谅解，且被告刘秀兰已经赔偿原告3.2万元，原告表示不再要求被告刘秀兰赔偿任何经济损失。 经过开庭质证，原告质证意见：对证据真实性无异议，对其关联性有异议。被告欢唱公司无异议。 本院经审查，认为该协议系双方的真实意思表示，对上述证据予以采信。 被告欢唱公司提交证据： 1、考勤记录，证明黄代弟与原告之间是非全日制用工劳动关系，每一天工作4小时，需要打卡上下班； 收条，证明欢唱公司已经补偿黄代弟2000元的事实； 3、和解协议书，证明黄代弟与刘秀兰达成谅解，原告不向被告刘秀兰追究任何经济赔偿责任，所以也不能向欢唱公司追究任何责任。 经开庭质证，原告质证意见：对证据1有异议，不能确定，没有公正性，没有提供十月份的考勤表；对证据2真实性无异议，关联性有异议；对证据3真实性无异议，关联性有异议。被告刘秀兰质证意见：对证据1真实性无异议，对其关联性有异议，只有7月和9月份的考勤记录，其他月份的记录没有；对证据2我方不清楚，不发表意见；对证据3真实性无异议，关联性有异议，和解协议只是证明原告不追究刘秀兰的任何经济赔偿，并不代表原告不追究欢唱公司的责任。 本院经审查，对上述证据认证如下：对以上证据真实性予以采信，但证明内容另行综合论述。 本院根据被告欢唱公司的申请，向桂林市雁山区人民检察院调查证据如下： 1、和解协议书；2、黄代弟询问笔录；3、秦敬兰询问笔录；4、刘秀兰讯问笔录；5、收条（欢唱公司支付黄代弟现金2000元）；6、收条（刘秀兰支付黄代弟2000元）；7、收条（刘秀兰支付黄代弟5000元）；8、收条（刘秀兰支付黄代弟5000元，由王花代收转交黄代弟）；9、收条（刘秀兰支付黄代弟20000元）；10、谅解书；11、案发经过视频光碟；12、不起诉决定书。 经开庭质证，原告质证意见：对证据1-12真实性无异议、关联性有异议，检察院是刑事案件，不属于民事案件。被告刘秀兰质证意见：对证据1-12真实性无异议、关联性也无异议，这些证据恰恰证明了原告不追究被告刘秀兰经济赔偿，也不追究任何责任。被告欢唱公司质证意见：对证据1-12真实性、合法性无异议，从视频中可以看出，本案中原告存在一定过错，且原告受伤并不是因为履行工作职责。 本院经审查，对证据认证如下：以上证据来源合法，能反应案件事实，对真实性、合法性、关联性予以采信，证明力另行论述。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2018年10月24日11时许，被告刘秀兰与原告黄代弟在桂林市雁山区雁山新城欢唱KTV内因谈论周末休息事宜而发生争执，刘秀兰将黄代弟殴打致伤。之后黄代弟被送入广西壮族自治区南溪山医院住院治疗，11月16日出院，出院医嘱：左侧胫腓骨下段粉碎性骨折并左踝关节半脱节。出院医嘱：1.严格按照我科室的康复治疗资料进行康复。2.避免下地，定期骨科门诊复诊（每周至少一次），根据复诊情况确定下一步治疗。3.专科医生指导下功能锻炼。4.建议全休一月。5.随诊。健康宣教：注意休息，适当运动，避免剧烈运动，健康饮食。住院期间由黄桥妹陪护。花费住院医疗费32272.8元。2019年4月9日再次住院，4月13日出院，出院诊断：左踝骨折脱位术后。出院医嘱：1.禁止患肢过度负重剧烈活动等，严格按照我科室的康复治疗资料进行康复。2.出院后门诊或正规医院换药，2周后伤口拆线。3.专科医生指导下功能锻炼。4.建议全休一个月。5.我科随诊。花费住院医疗费8423.86元。 欢唱公司于2018年11月12日支付黄代弟人道赔偿金2000元，待法院判决之后如果欢唱量贩式KTV有赔偿责任，可以拿此贰仟元进行抵扣。 2018年11月30日，桂林市华源司法鉴定所对被害人黄代弟人体损伤程度进行鉴定，黄代弟的人身损伤程度属轻伤一级。花费鉴定费800元。 截止2019年9月16日，刘秀兰累计赔偿黄代弟医药费合计32000元。 2019年11月11日，黄代弟与刘秀兰达成《和解协议书》：“。此前刘秀兰已赔偿给了黄代弟32000元。现经过双方协商达成一致，在此，黄代弟对刘秀兰的行为表示谅解，并保证今后不再就此事追究刘秀兰的任何经济赔偿责任，同时建议司法机关能对刘秀兰从轻处理，不再追究刘秀兰的刑事责任。” 另查明，黄代弟及刘秀兰均系欢唱公司员工，黄代弟于2016年4月27日、刘秀兰于2016年5月10日入职。两人负责公司的保洁。 经结合庭审和诉辩意见，本案确定争议焦点为：一、被告刘秀兰是否应该承担赔赔偿责任；二、被告欢唱公司主体是否适格，原告对此是否应先申请工伤认定；三、原告诉请的各项赔偿项目及数额是否有事实依据，是否符合法律规定。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘秀兰殴打他人致使黄代弟受伤，遭受损失，应承担赔偿责任。但经双方和解达成协议：“刘秀兰赔偿黄代弟32000元，黄代弟对刘秀兰的行为表示谅解，并保证今后不再就此事追究刘秀兰的任何经济赔偿责任，同时建议司法机关能对刘秀兰从轻处理，不再追究刘秀兰的刑事责任。”应视为原告放弃对刘秀兰的民事赔偿责任。原告仅认为签订该协议系“谅解减轻和不追究刑事责任，因为当时形势所迫”，但未提供任何证据予以佐证“形势所迫”，且该和解协议无相反证据推翻，对该主张不予支持。 关于欢唱公司的责任，原告认为其在公司上班时受伤、造成原告受伤的刘秀兰系欢唱公司员工且在上班时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称司法解释）第十一条的规定，欢唱公司应承担共同赔偿责任。本院认为，司法解释第十一条同时规定系第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该规定系赋予权利人的请求选择权，但仅能选择其中之一。且该司法解释第九条同时规定:雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。结合刘秀兰与黄代弟双方发生的殴打行为明显不属于雇佣活动,故刘秀兰的侵权行为应由其自身承担赔偿责任。结合前款规定，刘秀兰的身份既属于司法解释第十一条中的“第三人”，又属于第九条中的“雇员”，原告已经与刘秀兰达成和解协议，则其亦为放弃对雇主的侵权请求权利。 关于原告是否属于工伤问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”经庭审询问原告方，其对与欢唱公司是否系雇佣关系或劳动合同关系不清楚，且其准备递交材料申请工伤认定，结合欢唱公司认可其与原告属于劳动关系，有鉴于此，本院已向原告充分释明上述规定。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下： 驳回原告黄代弟的诉讼请求。 案件受理费858元，适用简易程序审理减半收取429元，由原告黄代弟负担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费858元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 员 银小平 二〇一九年十二月十七日 法官助理 廖 勇 代书记员 唐凡竣