宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1990号 上诉人（原审原告、债权人）：徐金丰，男，1967年8月16日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：何文涛、王香君，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人（原审第三人、债权人）：伍翔，男，1985年3月19日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：陈良富，宁夏新中元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、债权人）：曹晓宁，女，1971年2月3日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：许宝贵、高宪，宁夏兴业律师事务所律师。 原审第三人（债权人）：张建华，男，1976年2月13日出生，汉族，个体从业者，住宁夏回族自治区银川市。 原审第三人（被执行人）：葛世俊，男，1970年3月3日出生，汉族，个体，现住址不详。 原审第三人（被执行人）：于丽萍，女，1974年1月5日出生，汉族，个体，现住址不详。 原审第三人（被执行人）：曹英龙，男，1983年1月6日出生，汉族，个体，现住址不详。 上诉人徐金丰、伍翔与被上诉人曹晓宁、原审第三人张建华、葛世俊、于丽萍、曹英龙执行分配方案异议之诉一案，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2017年8月18日立案，审理后作出（2017）宁0104民初9240号民事判决，判决驳回原告徐金丰的诉讼请求，徐金丰不服判决提起上诉，本院审理后作出（2018）宁01民终1440号民事裁定，裁定撤销银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9240号民事判决，发回重申，银川市兴庆区人民法院于2018年9月12日立案，于2018年9月21日通知伍翔、张建华、葛世俊、于丽萍、曹英龙作为第三人参加诉讼。现上诉人徐金丰、伍翔不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 徐金丰上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，依据《最高人民法院关于〈人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》第88条的规定驳回上诉人的诉请错误，该规定是对执行情况的一般性规定，而对于参与分配的专门性规定则是该规定的第90-94条，对于因财产不足而申请参与分配的情形应当适用该规定90-94条，对普通债权按债权额比例进行分配，而不是按照先后顺序受偿。同时，民事诉讼法解释中关于参与分配的执行，也明确规定应按债权比例进行分配。 伍翔上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判支持上诉人申请按债权比例方案或或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：本案中，上诉人伍翔参与分配，但一审法院展昭查封先后顺序进行分配，无任何事实和法律依据。上诉人穷尽一切执行措施，并向法院提供了被执行人的全部财产信息，第三人葛世俊等人物可供执行财产，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条第二款规定，应当按照各债权比例分配。 曹晓宁辩称，本案中拍卖的财产之外，被执行人葛世俊还有多处可被上诉人申请执行的财产，上诉人不具备参与本案执行分配的主体资格。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第90条中明确规定，只有当被执行无其他财产可供执行时，上诉人才有资格参与到本案中执行款的分配，而上诉人在一审过程中并没有证明被执行人葛世俊除本案执行款外，没有其他财产可供执行的证据。原审法院在查明葛世俊还有其他可供执行的财产的情况下，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，依法作出了判决驳回了上诉人的诉讼请求。综上所述，原审判决事实认定清晰适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人张建华、葛世俊、于丽萍、曹英龙未向法庭提交答辩意见。 徐金丰向一审法院起诉请求：1．请求撤销兴庆法院作出的《曹晓宁申请执行葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案分配方案》；2．请求按参与分配申请人的债权比例对执行款进行分配；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：以下四案债权人申请参与财产分配：一、2015年银川中院受理徐金丰诉葛世俊民间借贷纠纷一案，经法院主持调解当事人达成协议，银川中院于2015年8月7日作出（2015）银民初字第77号民事调解书，该调解书审理查明载明：2013年11月至2015年4月，葛世俊多次向徐金丰借款用于资金周转，截至2015年5月葛世俊尚欠徐金丰借款880万元未还，徐金丰因此诉讼，请求判令：1．葛世俊偿还徐金丰上述借款880万元，并承担截至2015年5月17日的利息143．9999万元，合计1023．9999万元；2．本案诉讼费由葛世俊负担。调解协议载明：一、葛世俊于2015年8月15日前一次性偿还徐金丰借款本金880万元和利息140万元共计1020万元；二、案件受理费83240元减半收取41620元、财产保全费5000元合计46620元，由徐金丰负担。后徐金丰申请强制执行，2015年11月4日银川中院将该案指定一审法院执行，一审法院于2015年11月5日立案执行，案号为（2015）兴执字第4363号（以下简称徐金丰案），应执行款项为1020万元。 二、2015年一审法院受理曹晓宁诉葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案，依据曹晓宁的财产保全申请，一审法院冻结葛世俊名下永国用（2015）第706、707号国有土地使用权及地上房产即永宁县望远镇工业园区一、四号楼（宁房权证永宁字第XXX号、xxx号）。该案经一审法院主持调解当事人达成协议，一审法院（2015）兴民初字第4210号民事调解书载明：一、葛世俊、于丽萍偿还曹晓宁借款410万元，于2015年7月20日前支付200万元及利息26959元，于2015年8月5日前支付100万元及利息16110元，下剩借款110万元于2016年6月20日前支付；二、曹英龙对上述200万元借款及利息26959元承担连带清偿责任，曹英龙承担清偿责任后有权向葛世俊、于丽萍追偿；三、案件受理费20845元、财产保全费5000元共计25845元，由葛世俊、于丽萍随上述110万元借款一并给付曹晓宁。曹晓宁就第一笔还款申请强制执行，一审法院于2015年7月27日立案执行，案号为（2015）兴执字第2865号；曹晓宁就第二笔还款申请强制执行，一审法院于2015年8月27日立案执行，案号为（2015）兴执字第3385号；曹晓宁就第三笔还款申请强制执行，一审法院于2017年12月28日立案执行，案号为（2017）宁0104执6336号。上述三案（三案简称曹晓宁案），应执行款项为4168914元。在执行过程中，2015年曹晓宁与葛世俊达成以车抵债协议，葛世俊将其×××号雷克萨斯轿车交付并过户至曹晓宁名下抵顶70万元执行款，并另外给付70万元，以上共计执行140万元，曹晓宁案尚未清偿的债权为2768914元。 三、2015年一审法院受理伍翔诉葛世俊、于丽萍、张华、何立娟、银川市万华物资有限公司（以下简称万华公司）、银川市俊丰物资有限公司（以下简称俊丰公司）民间借贷纠纷一案，经一审法院主持调解当事人达成协议，一审法院（2015）兴民初字第6428号民事调解书载明：一、葛世俊、于丽萍向伍翔偿还借款160万元、支付利息2万元共计162万元，葛世俊、于丽萍于2015年10月31日前偿还38万元，于2015年11月30日前偿还62万元，于2015年12月31日前偿还62万元，如葛世俊、于丽萍逾期偿还上述任何一笔借款，伍翔可就剩余全部借款申请法院强制执行，且葛世俊、于丽萍按照年利率24％的标准向伍翔支付自逾期之日起至借款实际清偿之日止的利息；二、张华、何立娟、万华公司、俊丰公司对上述借款、利息及违约责任承担连带清偿责任；三、案件受理费21586元减半收取10793元、财产保全费5000元共计15793元，由伍翔负担5000元，葛世俊、于丽萍、张华、何立娟、万华公司、俊丰公司负担10793元。2016年1月4日该案立案执行，案号为（2016）宁0104执8号（以下简称伍翔案），应执行款项为1630793元。 四、2015年一审法院受理张建华诉葛世俊民间借贷纠纷一案，经一审法院主持调解当事人达成协议，一审法院（2015）兴民初字第6094号民事调解书载明：一、葛世俊于2015年9月3日前向张建华偿还借款130万元、利息30万元共计160万元；二、案件受理费19200元减半收取9600元，由葛世俊负担。2015年9月6日该案立案执行，案号为（2015）兴执字第3474号（以下简称张建华案），应执行款项为1609600元，在执行过程中一审法院于2016年1月支付张建华共计15500元，尚未清偿的债权为1594100元。 上述四案债权均未计算执行期间的利息和执行费，仅以调解书中调解协议载明的还款金额、垫付诉讼费用为计算基数，并扣减已执行款项。葛世俊、于丽萍在一审法院的执行案件目前有19件，现13件执行案件未申请参与分配。 2015年一审法院依据曹晓宁的财产保全申请，对葛世俊名下永国用（2015）第706、707号国有土地使用权及永宁县望远镇工业园区一、四号楼的查封为首查封，此后轮候查封依次为徐金丰案、张建华案、永宁法院案件、伍翔案。2016年7月21日一审法院对葛世俊上述国有土地使用权和地上房产进行拍卖，拍卖得款3059000元，并产生评估费22000元和应由葛世俊承担的税费3324元，评估费22000元由曹晓宁垫付代交，税费3324元由李大伟代交。一审法院对上述土地使用权和房产评估、拍卖期间，徐金丰、伍翔、张建华向一审法院提出对拍卖款参与分配申请，2017年1月3日一审法院执行局作出（2015）兴执字第2865号《曹晓宁申请执行葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案分配方案》，该分配方案载明拍卖款3059000元，扣减执行费22928元、评估费22000元、竞买人李大伟办理房产土地过户产生应由葛世俊缴纳的税费3324元，余款为3010748元，按查封先后顺序分配，由首查封申请人曹晓宁受偿。该分配方案向徐金丰、曹晓宁、伍翔、张建华、葛世俊、于丽萍送达后，徐金丰提出异议，要求对拍卖款按参与分配申请人的债权比例进行分配，执行局将该异议通知其他债权人和被执行人后，曹晓宁持反对意见，2017年8月10日执行局以笔录形式通知徐金丰可在十五日内提起诉讼，徐金丰遂在十五日内提起执行分配方案异议之诉。 伍翔就分配方案亦提起诉讼，2017年8月25日一审法院受理伍翔诉曹晓宁执行分配方案异议之诉一案，伍翔的诉讼请求为：1．依法判令撤销（2015）兴执字第2865号分配方案，并重新作出分配方案；请求按参与分配申请人的债权比例对拍卖款进行分配；3．本案诉讼费由被告承担。该案经审理于2017年12月30日作出（2017）宁0104民初9556号民事判决，判决驳回伍翔的诉讼请求，宣判后伍翔未上诉，该判决已生效。截止本案庭审时，一审法院已对葛世俊、于丽萍名下的11套房屋产权进行了冻结，葛世俊为永宁县望xx三期70号楼x、xx号房产（产权证号xxx、xxx）、永宁县望远镇xx村三、四号房产（产权证号xxx、xxx）、银川市西夏区××路（产权证号xxx）、银川市兴庆区xx19-8号营业房（产权证号xxx），于丽萍为永宁县xx物流城x号楼x号（产权证号xxx）、永宁县望远镇xx号楼xx号房（产权证号xxx）、永宁县xx小区x室和x室（产权证号xxx、xxx）、银川市兴庆区xx室（产权证号xxx）。2017年4月12日一审法院执行局向徐金丰送达曹晓宁反对意见的《送达回证》中所谓“何文涛”的签字，并非何文涛本人或其授权的人所签。庭审中，曹晓宁主张葛世俊已清偿徐金丰880万元，依据为徐金丰的女儿徐芃与葛世俊之间存在880万元债权债务关系，2015年葛世俊将其名下永国用（2014）第60198号国有土地使用权抵顶给徐芃清偿880万元债务，并据此主张上述徐芃880万元，与银川中院（2015）银民初字第77号民事调解书中所涉880万元借款系同一笔款项。针对曹晓宁的上述主张，一审法院当庭告知曹晓宁可就其主张的事实，向银川中院就（2015）银民初字第77号民事调解书提出申诉或依法提起第三人撤销之诉。 一审法院认为，根据本案当事人的主张，本案的争议焦点为：一、徐金丰提起的执行分配方案异议之诉，是否已丧失起诉权；二、就拍卖款是按债权比例，还是按采取执行措施的先后顺序受偿；现就相关问题分述如下：2017年4月12日一审法院执行局《送达回证》中所谓“何文涛”的签字，并非何文涛本人或其授权的人签字，该送达依法无效。一审法院向徐金丰送达曹晓宁反对意见的时间，应以2017年8月10日一审法院执行局以笔录形式通知徐金丰可在十五日内提起诉讼的日期为送达时间，而此后徐金丰亦提起诉讼，一审法院于2017年8月18日立案受理，据此，徐金丰的起诉时间符合法律规定，其并未丧失起诉权。一审法院执行局对拍卖款按照查封先后顺序进行分配，由首查封申请人曹晓宁受偿，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，据此，一审法院执行局作出的（2015）兴执字第2865号《曹晓宁申请执行葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案分配方案》应予维持，原告的诉讼请求一审法院不予支持。第三人葛世俊、于丽萍、曹英龙经一审法院传票合法传唤未到庭，视为对其举证、质证、陈述、辩论等诉讼权利的放弃。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、第五百零八条、第五百一十一条、第五百一十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款之规定，判决：一、维持一审法院执行局于2017年1月3日作出的（2015）兴执字第2865号《曹晓宁申请执行葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案分配方案》；二、驳回原告徐金丰的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐金丰负担；公告费300元，由第三人葛世俊、于丽萍、曹英龙负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系执行分配方案异议之诉，参与执行分配是指申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债务，其他债权人申请加入已经开始的执行程序，有权平均受偿的一种制度。本案中，徐金丰、伍翔、张建华作为已经取得执行依据的债权人，认为被执行人葛世俊的财产不能清偿所有债权，向一审法院申请参与分配符合法律规定。但是经审理查明，在涉案执行财产之外，一审法院还对原审第三人葛世俊、于丽萍名下的11套房屋产权进行了冻结，根据上述葛世俊、于丽萍的财产情况，尚不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定的被执行人的财产不能清偿所有债权的情形。一审法院作出的（2015）兴执字第2865号《曹晓宁申请执行葛世俊、于丽萍、曹英龙民间借贷纠纷一案分配方案》符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定，故一审法院判决结果适当，徐金丰、伍翔的上诉请求不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人徐金丰负担100元，上诉人伍翔负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一九年十二月四日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。