山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2566号 上诉人（原审原告）：日照钢铁有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，总经理。 委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：包中仁，男，1986年1月11日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。 上诉人日照钢铁有限公司因与被上诉人包中仁劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日照钢铁有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明被上诉人与平安保险公司的劳动关系，程序违法。一审庭审期间，上诉人向一审法院提交了调查取证申请书，请求法院依法对被上诉人与平安保险公司存在劳动合同关系的事实进行调查，并核实被上诉人在平安保险公司的工资发放情况。但一审法院未就被上诉人与平安保险公司存在劳动合同关系的事实进行查证。另外一审法院在判决书中第三页的表述“经原告申请，本院调取被告包中仁名下的银行个人账户交易明细一份，但并未发现存在大额收入情况”，针对该部分证据，一审法院并未通知上诉人进行质证，至于被上诉人是否进行质证上诉人并不知情。况且一审法院调取的该份账户明细有可能不是被上诉人在平安保险公司的工资发放账户，此外，即使该账户并没有大额的收入，但只要有平安保险公司给被上诉人发放工资的流水就足以证明双方之间存在劳动合同关系。二、一审判决对上诉人提交的证据一、证据二不进行详细的查明，属于程序错误。在一审期间，上诉人向法院提交的证据一、证据二均是由包中仁本人签字以及被上诉人公司多名人员签字的原件，不可能存在伪造变造的可能，但被上诉人却均予以否认，对自行签字的事情经过等证据材料均不认可，该部分证据属于本案的关键性证据，可以证明被上诉人的兼职行为影响工作以及被上诉人被解除劳动合同的原因。但一审法院却并没有进行查明，对被上诉人否认的证据原件并没有进行鉴定，属于严重的程序错误。三、一审判决认定上诉人违法解除劳动合同关系属于认定事实错误。事实上被上诉人在上诉人处工作期间，经常利用工作时间进行保险宣传、保险销售，向周围的同事推销保险产品，并借助职务便利赢取了很多同事的保险订单，对其履行本职工作产生了重大的影响，妨碍了被上诉人提供正常的劳动，其本人多次违反工作纪律就是例证。上诉人正是基于这一原因，才通知被上诉人终止劳动合同关系，上诉人的做法符合《劳动合同法》第三十九条第四款的规定。但一审法院没有查明该部分事实，武断的认为上诉人违法解除劳动合同，属于认定事实错误。 包中仁辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 日照钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.日照钢铁有限公司不向包中仁支付赔偿金263962.88元；2.诉讼费用由包中仁承担。 一审法院认定事实如下：2003年6月15日，包中仁到日照钢铁有限公司工作并签订劳动合同，最近一次签订劳动合同的期限为2018年6月16日至2021年6月14日。2019年4月4日，包中仁到日照钢铁有限公司上班时发现无法考勤。包中仁提起劳动仲裁申请后，2019年6月27日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲字（2019）第212号仲裁裁决书，以日照钢铁有限公司违法单方解除劳动关系为由，裁决日照钢铁有限公司向包中仁支付赔偿金263962.88元，日照钢铁有限公司不服该裁决而提起本案诉讼。 另查明，双方认可之间的劳动关系已经解除，仲裁裁决书认定双方劳动关系存续16年，现包中仁的月均工资为8248.84元，双方对该认定事实均没有异议。对于包中仁要求支付带薪年假未休工资和加班费的请求，因证据不足，仲裁未予支持，在本案诉讼中，包中仁同意予以放弃。 本案争议的焦点为双方劳动关系的解除原因及日照钢铁有限公司是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金。日照钢铁有限公司主张包中仁系自行离职，并非日照钢铁有限公司辞退包中仁，并向一审法院提交如下证据：1.通报、事情经过、事件调查记录登记表各一份，证明包中仁2010年、2015年在日照钢铁有限公司工作期间，未遵守相关工作纪律，违反公司管理规定，被给予记过处分；2.奖惩建议单、处理通报、公司内部发文各一份，证明包中仁在日照钢铁有限公司工作期间，工作失职，给公司造成了重大损失，已按照公司管理规定给予了记过处分。包中仁对日照钢铁有限公司提供的证据1的真实性及其与本案的关联性不予认可；对证据2的真实性及其与本案的关联性不予认可，认为事件经过、通报以及事件调查记录登记表与手写的事情经过时间不一致，包中仁认为其在日照钢铁有限公司工作时也多次获得员工成才奖以及奖章等各项荣誉，能够证明包中仁在日照钢铁有限公司工作获得日照钢铁有限公司认可；3.日照钢铁有限公司主张包中仁兼职保险业，平安保险定期为包中仁发放工资，收入丰厚，因此导致工作失职违纪，包中仁予以否认。经日照钢铁有限公司申请，一审法院调取包中仁名下的银行个人账户交易明细一份，但未发现存在大额收入情况。包中仁认为，该个人账户交易明细与本案无关。 包中仁主张其所在生产线关停后日照钢铁有限公司要求原职工签放假协议，不签的去干外包劳务，给另行安排的工作待遇远低于原来的水平，去面试其他岗位，通过后又被别人顶替掉了，导致包中仁没有岗位，后日照钢铁有限公司停掉了包中仁的考勤和社保。包中仁为证实其主张，向一审法院提交如下证据：1.通话录音及录音的书面摘录一份，证明日照钢铁有限公司的人力资源处的处长张本平明确告知了包中仁终止了劳动合同；2.包中仁通话详单记录、中国移动充值收据、ERP系统截图各一份，证明张本平的身份情况，其持有的通讯号码135××××1655正常使用；3.考勤录像一份，证明包中仁的考勤权限被日照钢铁有限公司终止。日照钢铁有限公司对包中仁提供的证据1的真实性及其与本案的关联性有异议，对证明内容有异议，认为通话记录中并未向包中仁作出明确的终止合同意思表示，只是一种假设情况，并没有真正地付诸实施，该通话录音不能证明日照钢铁有限公司有单方解除劳动合同或者终止劳动合同的意思表示；对包中仁通话详单记录的真实性有异议；对中国移动充值收据的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该证据无法证实张本平为日照钢铁有限公司职工，且该收据中张本平的电话号码135××××1655与电话录音中的电话号码61××5并不一致；对ERP截图的真实性有异议；对证据3的真实性及其与本案的关联性有异议，日照钢铁有限公司认为视频中包中仁只用左手食指进行打卡无法证明其他手指不能正常打卡，也无法证明其用面部考勤正常打卡的情况，但日照钢铁有限公司也未能提供其他证据证实包中仁为何无法考勤或能够正常考勤。 一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。日照钢铁有限公司、包中仁之间的劳动关系已于2019年4月解除的事实，双方无异议，一审法院确认。对包中仁的离职原因，日照钢铁有限公司主张系包中仁自行离职，但未提供证据证实，而包中仁的陈述与其提供的考勤录像、通话录音等证据可以相互印证，能够证实包中仁因无法考勤和日照钢铁有限公司未能成功安排给包中仁新的工作岗位而离职，故对包中仁系自行离职的事实，一审法院不予确认。双方劳动关系存续期间，因岗位调整，用人单位依法有义务为劳动者安排合理的新岗位，日照钢铁有限公司大幅降低待遇后要求包中仁签订放假协议或选择去外包劳务等行为，均不符合劳动法的要求，因包中仁不按照日照钢铁有限公司的要求进行选择而故意停止其考勤并停交其社保的行为，属于违反劳动法的违法行为，因此导致的双方劳动关系解除，日照钢铁有限公司应当依法支付赔偿金；日照钢铁有限公司主张包中仁存在失职或违纪行为而被处罚，因该包中仁的行为早已接受处罚处理，并非本次包中仁离职的原因，日照钢铁有限公司以事实抗辩不支付赔偿金的理由不成立；日照钢铁有限公司主张包中仁存在保险业兼职，包中仁不认可，即使该兼职行为存在，也并不违法，也未有证据证明该行为妨害了包中仁正常为日照钢铁有限公司提供劳动，本案包中仁离职的原因也并非是日照钢铁有限公司以此为由将包中仁辞退，故日照钢铁有限公司以事实抗辩不支付赔偿金的理由也不能成立。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。故日照钢铁有限公司应支付包中仁的赔偿金为263962.88元（8248.84元/月×16个月×2倍），日照钢铁有限公司要求不向包中仁支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，包中仁并非自行离职，日照钢铁有限公司对造成包中仁离职存在违法和过错，故对日照钢铁有限公司的事实请求，一审法院不予支持。对仲裁结果，包中仁无异议，未支持的请求同意放弃，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审法院判决：一、日照钢铁有限公司于判决生效之日起十日内支付包中仁赔偿金263962.88元；二、驳回日照钢铁有限公司的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照钢铁有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明：一审过程中，一审法院经日照钢铁有限公司申请，调取包中仁名下的银行个人账户交易明细，对于该份明细一审法院未组织日照钢铁有限公司质证。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案双方解除劳动合同的原因，日照钢铁有限公司在仲裁和一审过程中主张系包中仁自行离职，对此日照钢铁有限公司负有举证责任，但其未能提供证据。一审过程中和二审时，日照钢铁有限公司又主张系因包中仁与平安保险公司存在劳动关系故与包中仁解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。日照钢铁有限公司关于包中仁离职原因前后主张不一致，且日照钢铁有限公司未提供充分有效的证据证明包中仁与平安保险公司建立劳动关系并对本单位的工作造成严重影响，亦未提供证据证明日照钢铁有限公司系基于上述原因与包中仁解除劳动合同，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定日照钢铁有限公司违法解除与包中仁的劳动关系并判决日照钢铁有限公司支付经济赔偿金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于调取的证据未经日照钢铁有限公司质证程序存在瑕疵，但并未影响本案的实体处理，裁判结果正确，故对日照钢铁有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十二月二十三日 法官助理王莹莹 书记员宋欢