贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1332号上诉人（原审被告）：贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司，住所：贵州省毕节市七星关区贵毕路（消防支队旁）。统一社会信用代码：915205006629552367负责人：戴有根。委托代理人：杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：长沙市源如信暖通设备有限公司。住所：湖南省长沙市雨花区黎托街道龙凤小区7栋5单元4楼。统一社会信用代码：91430111399325711H。法定代表人：吴向春。委托代理人：张大荣，湖南耀银律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。原审被告：贵阳林峰消防工程有限公司，住所：贵州省贵阳市云岩区蔡家街39号。统一社会信用代码：915201007143850535。法定代表人：阮文吉。原审被告：戴贺坚，男，1984年12月27日生，汉族，住浙江省江山市，二原审被告委托代理人：张偲，贵州联通律师事务所律师。委托代理权限为特别授权代理。上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司（以下简称“林峰毕节分公司”）与被上诉人长沙市源如信暖通设备有限公司（以下简称“暖通公司”），原审被告贵阳林峰消防工程有限公司（以下简称“林峰公司”）、戴贺坚建设工程施工合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2269号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人林峰毕节分公司上诉诉请：1、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审认定的部分事实错误，现有新证据证实案涉工程消防工程未验收合格，因此未达到合同约定的支付剩余工程款的条件。上诉人与被上诉人签订的《消防防排烟承包施工合同》约定消防初次验收合格付到97%，余下3%作为质保金，质保期满一年后付清。后因消防工程检测不合格，多次要求被上诉人配合检查，被上诉人均未回应。但原审法院未认定案涉工程消防验收不合格的事实。一审庭审后，安顺市西秀区住房和城乡建设局于2019年7月17日向案外人贵州深远房地产开发有限公司下发《建设工程消防验收意见书》认定该工程消防验收检查不合格。《建设工程消防验收意见书》系新证据，被上诉人不具备要求上诉人支付到97%工程款的条件。2、现有新证据造成经济损失，应当在尚未支付的工程款内抵扣。3、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间有明确的合同约定，应当以合同的约定进行竣工验收，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，以交付使用视为验收合格。被上诉人暖通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。根据一审法庭调查情况并经确认案涉工程已于2016年底交付使用，被上诉人完工时间及交付时间应是根据法律规定，建设工程项目提前投入使用的视为验收合格，所以我们的项目应当视为合格交付。且至交付之日至今已经超过三年，已超过合同约定的二年质保期。对于法律适用问题，根据验收的相关规定建筑物应当是先进行消防验收再投入使用，对方违规先投入使用，后果应当由开发商自行承担。在质保期内，凡是上诉人要求我们整改的，我们均已整改到位，我们没有拒绝整改的情况。同时，我们所承包的部分是局部，根据上诉人提交的总包合同我们所承包的仅占总的消防工程的十分之一左右，将不合格的责任完全推给我们不公平也不合理。消防验收应该是开发商和总包方的责任。我方根据合同仅对合同的甲方负责。抵扣工程款的问题以一审的理由为准。原审被告林峰公司答辩称：请求支持上诉人诉请。原审被告戴贺坚答辩称：请求支持上诉人诉请。消防和建筑不一样，是专项的，没有分项一说，需要相应的资质，应有联动系统的。二审中，上诉人提交2019年7月10日贵州深远房地产开发有限公司与南通扬子设备安装有限公司贵州分公司签订的《结算协议》一份，拟证明因被上诉人的案涉工程消防验收不合格，对上诉人造成经济损失达146000元的事实，被上诉人违反合同规定应对上诉人的经济损失承担责任。被上诉人质证认为对三性均不认可，上诉人未提供原件予以核对，且合同上的双方均不是本案当事人。施工时按常理开发商是不知道我们分包人的存在的，对于抵扣的问题，抵扣施工费应当有程序，协议中的26000元没有证据证明，120000元的租金是间接损失，也没有证据证明。上诉人说的扣款都是质保期以后的。原审被告林峰公司、戴贺坚对证据三性均予以认可。本院认为，该结算协议系在一审期间签订，落款中乙方委托代理人为本案原审被告戴贺坚，系一审能够提交而未提交的证据，不应属于新证据。同时，该证据系贵州深远房地产开发有限公司与南通扬子设备安装有限公司贵州分公司所做，其中认定被上诉人存在的问题，应当扣减的金额并无其他证据予以佐证，故不予采信。第二组证据安顺市西秀区住房和城乡建设局于2019年7月18日作出的安西住建消验字【2019】第0010号《建设工程消防验收意见书》，拟证明其中第五项和第七项是被上诉人施工的案涉工程消防验收不合格的事实。被上诉人质证对三性均不认可，该意见书没有原件也没有落款和时间。是建设局对开发商所发，与本案当事人无关。其中的第五项和第七项不属于被上诉人的施工范围，其中未提及被上诉人负责的工程有问题。原审被告林峰公司、戴贺坚对证据三性均予以认可。本院认为，该意见书的内容未明确被上诉人所施工部分存在质量问题，不能通过消防验收。达不到上诉人的证明目的，故不予采信。第三组证据安顺市西秀区住房和城乡建设局于2019年11月8日作出的安西住建消验字【2019】第0014号《建设工程消防验收意见书》，拟证明案涉工程竣工验收时间为2019年11月8日。被上诉人质证认为该证据逾期提交，真实性请法院核实，但该证据与本案无关联性，该证据中的主体系贵州深远房地产开发有限公司，不是本案中当事人，本案任何一方当事人均非消防验收主体当事人。本案合同所约定工程仅是消防工程的一部分，不能与整体工程捆绑。本案合同双方因为没有办理书面交接手续，因此本案的节点时间是2016年年底，开发商将房屋交付购房人使用，消防验收本应在此之前完成，至于后期的行政消防验收，已经对本案不具有实质意义了。本院认为，该意见书能证明2019年11月8日整体建设工程消防验收已通过的事实，故予以采信。暖通公司向原审法院提出诉讼请求：一、三被告连带向原告支付拖欠的工程款90000元；二、三被告向原告支付逾期付款利息损失（以工程款90000元为基数、按年利率7.125%、从2016年8月21日起计至工程款付清日止，其中至2019年4月20日为17100元）。一审法院经审理查明：2013年11月12日,贵州深远房地产开发有限公司（甲方）与南通扬子设备安装有限公司贵州分公司（乙方，被告戴贺坚作为委托代理人）签订《安顺东城名邸消防工程承包合同》，约定：甲方将安顺市西秀区东城名邸的火灾自动报警系统、自动喷淋系统、室内外消火栓系统、防火门、防火卷帘、防排烟系统、应急照明与安全疏散系统（不含强电线路安装）发包给乙方；工程造价为3800000元等内容。2013年11月5日，南通扬子设备安装有限公司贵州分公司（甲方）与被告林峰毕节分公司（乙方，被告戴贺坚作为委托代理人）签订《安顺东城名邸消防工程施工承包合同》，约定：甲方将《安顺东城名邸消防工程承包合同》约定的工程（含强电线路安装）发包给乙方，工程造价为：3100000元等内容。2014年9月7日，原告（乙方）与被告林峰毕节分公司（甲方，被告戴贺坚作为林峰毕节分公司代表）签订《消防防排烟承包施工合同》，约定：甲方为乙方在安顺市城名邸工程图纸上的（人防工程除外）风机、风管、防火阀、风口制作及安装，不包括风管过墙部位的打洞补洞；承包方式：包工包料包安全包进度包质量；工程质量：按国家及行业标准的质量标准验收；合同价款：图纸优化价包干固定价380000元，不含税金、不含控制箱；质保期二年；工期未进行约定；工程质量及验收的约定：乙方在施工过程中提供的材料和类型及主要部件必须符合设计和规范要求，材料到场必须经甲方及监理验收后才能制作安装，如发现不合格材料进场甲方有权追究乙方因此给甲方造成的损失及相应的责任，严重时有权终止合同，由此造成的损失及责任由乙方承担，所有产品乙方须提供合格证和消防检测中心的验收要求和规范，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；风机设备付款方式为：货到现场付到80%，安装完毕付到90%，消防初次验收合格付到97%，余下3%作为质保金，质保期满一年后30日内付清；风管付款方式为：每月底25日之前向甲方报工程量，甲方报业主拨款按比例支付乙方次月初5日之前甲方付工程量的80%，全部完工甲方支付工程量的90%，消防初次验收合格会97%，余下3%作为质保金，质保期一年后30日内付清；关于材料供应至施工场地，应符合质量要求或规格，应附有出厂合格证；由于乙方原因逾期竣工，乙方需承担经济损失及违约责任，因乙方施工造成质量无法验收合格，返工所造成的材料损失和费用由乙方承担；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；工程保修保修内容包括合同价款所包含的工程项目、设计变更修改或文字约定、双方或钓会议纪要约定的全部内容，系统工程保修期限从移交给物业管理单位管理之日起计算的一年，保修期质量由乙方修理并承担修理费用（人为损失不在保修范围内），保修期内，乙方应在接到维修电话后的24小时等内容。另查明，原告的营业范围为：暖通设备、地上通风系统的制造（限分支机构）、地上通风系统及除尘设备的销售等范围。原告与被告林峰毕节分公司签订《消防防排烟承包施工合同》后，原告组织施工并于2016年12月底将完工工程交业主使用。2018年5月18日经结算确认：原告（实际收款账户为常红强个人账户）收到被告林峰毕节分公司（实际付款账户为戴贺坚个人账户）支付的上述工程款共计290000元，尚欠90000元，并于2018年12月25日微信再次确认。一审法院认为：被告戴贺坚作为委托代理人，一方面代表南通扬子设备安装有限公司贵州分公司与贵州深远房地产开发有限公司签订《安顺东城名邸消防工程承包合同》，另一方面又代表被告林峰毕节分公司与南通扬子设备安装有限公司贵州分公司签订《安顺东城名邸消防工程施工承包合同》，最后，被告戴贺坚又再次代表被告林峰毕节分公司与原告签订《消防防排烟承包施工合同》，约定被告林峰毕节分公司将前述两个合同中的部分消防工程发包给原告的事实。同时，工程款实际从被告戴贺坚个人帐户上支付的事实，被告戴贺坚的上述行为，不排除个人利用公司名义签订，但所涉及公司未提出异议，故被告戴贺坚的行为应认定为履行公司的职务行为。原告承包工程后进行了施工，原告虽未能提供工程验收合格证，但其将完工工程于2016年年底交付使用，按合同约定质保期为二年，质保期满一年由被告林峰毕节分公司支付所余3%的内容，被告林峰毕节分公司向原告支付质保金的时间应从2020年1月1日起；原告现主张工程款90000元（包括3%的质保金），因其未举证证实工程验收合格时间，但工程交付使用的时间为2016年12月底，故按合同约定，质保金支付的时间应为2020年1月1日，现质保金支付期限未到，故对质保金不予支持，则原告应得工程款为380000元的97%即368600元，现实得290000元，尚欠78600元。被告林峰公司以工程维修为由拒付工程款，但无有效证据证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故以所欠工程款78600元为基数、按上述规定标准、从2017年1月1日起计至工程款付清日止。原告诉请被告林峰公司承担连带责任，因被告林峰毕节分公司系林峰公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，依法予以支持。被告林峰毕节分公司辩称的法律依据，鉴于法律效力及施行的时间先后，应先适用《中华人民共和国民法总则》，故对其辩称主张，不予支持。被告林峰公司认为因工程维修导致其支付费用146000元，故不应再支付工程款；因被告林峰公司未能提供有效证据证实其主张的事实，故对其辩称主张，不予支持。原告诉请被告戴贺坚承担连带责任，因其不是合同的相对方，原告亦无证据证实被告戴贺坚为实际承包人，其诉请主张，无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司、贵阳林峰消防工程有限公司连带支付原告长沙市源如信暖通设备有限公司工程款78600元及利息（以工程款78600元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、从2017年1月1日起计，息随工程款清）；2、驳回原告长沙市源如信暖通设备有限公司对被告戴贺坚的起诉。本案受理费2442元，减半收取1221元，原告长沙市源如信暖通设备有限公司负担42元，被告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司、贵阳林峰消防工程有限公司负担1179元（判决生效后直接向原告支付，原告不再向法院退取）。二审经审理，确认一审查明事实。另查明，东城名邸1、2号楼的建设工程消防验收已于2019年11月8日通过。争议焦点：上诉人应否支付被上诉人剩余工程款；工程款能否抵扣。本院认为：对于上诉人应否支付被上诉人剩余工程款的问题。因案涉工程现已投入使用，且案涉的整体建设工程已提交消防验收，若相应资料有欠缺则影响消防验收合格，行政机关在意见书上将会予以释明，并要求开发商予以补充。但上诉人提交的安西住建消验字【2019】第0010号《建设工程消防验收意见书》中列出需要整改的问题未提及被上诉人承包工程的资料存在欠缺。且上诉人虽提交了住建局对消防验收出具的不合格意见，但意见上并未提及被上诉人施工部分，而上诉人所主张的意见书上的第五条“该工程地下室消防联动测试时，二区与三区的防火卷帘未动作，违反了《火灾自动报警系统设计规范》（GB50116-2013）第4.6.4之规定”和第七条“配电房消防联动测试，未见气体灭火启动线信号，违反了《气体灭火系统施工及验收规范》（GB50263-2007）第7.4条之规定”，均不涉及被上诉人的施工范围“按本工程图纸上的（人防工程除外）风机，风管，防火阀，风口；制作及安装，不包括风管过墙部位的打洞、补洞”。上诉人不能提交证据证明建设工程的整体消防工程不能通过验收系因被上诉人施工部分存在问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应承担举证不能的法律后果，因此，案涉工程的整体消防工程不能验收合格与被上诉人承包的工程无关。同时，上诉人主张现工程未按合同约定进行竣工验收，应依据合同内容办理验收、移交手续。因双方均认可被上诉人所承包的工程已于2016年底被投入使用，虽双方之间未按合同约定进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”及第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应以该工程被实际使用时间视为被上诉人承包的案涉消防工程部分已经竣工验收，上诉人应当按照合同约定支付工程款。对于工程款应否抵扣的问题。上诉人主张被上诉人工程存在问题，应当抵扣维修的金额和租金。但未提交实际产生了维修和租金及在产生需要维修的问题时联系被上诉人要求整改修复及被上诉人拒绝整改修复的证据。其提交的结算协议仅是房开商与案外人南通公司所签订，其中对修复的认定仅是房开商与案外人南通公司单方做出，没有其他证据予以佐证。故对上诉人主张其产生的维修费用和租金费用及应抵扣工程款的主张不予采信。故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费2442元，由上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 刘 熹审判员 辜贤莉二〇一九年十二月二十五日法官助理张婕书记员曹佳慧(代)附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。