山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2212号上诉人（原审原告）：原永宏，男，1965年10月19日出生，汉族，住山东省威海市文登区。被上诉人（原审被告）：张明昊，男，1987年6月15日出生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审被告）：威海南源房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区南源大厦-1楼。法定代表人：胡启立，经理。以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：邵术强，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。上诉人原永宏因与被上诉人张明昊、威海南源房地产开发有限公司（以下简称南源公司）排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原永宏上诉请求：撤销一审判决，改判支持原永宏一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.张明昊、南源公司在一审中提供的文登南源购物广场有限公司和案外人李亮签订的租赁合同系虚假证据，案涉场所现在经营商场，张明昊系商场的实际经营人，应当作为侵权责任主体；2.威海市文登区昆嵛路21-28号和21-29号商品房（以下简称案涉商铺）现因张明昊、南源公司经营商场而导致不具备使用条件，虽然现场没有对案涉商铺进行物理占用，但张明昊、南源公司在实际经营中利用了案涉商铺；3.因案涉商铺无法经营使用，南源公司作为开发商其提供的房屋存在瑕疵，应当承担赔偿责任；4.因案涉商铺被占用，包括原永宏在内的多名业主于2017年8月27日报警，后公安机关口头告知不作刑事案件处理，因此本案应当通过民事诉讼解决。张明昊、南源公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。原永宏向一审法院起诉请求：1.张明昊、南源公司搬出案涉商铺，恢复商品房原状；2.赔偿原永宏自2017年5月1日起由张明昊、南源公司非法占有商品房期间的经济损失；3.恢复案涉商铺原样及商场周边的一切原有公共设施和通道；4.张明昊、南源公司负连带责任。庭审中，原永宏明确损失每年按总房款258100元的8%计算至实际交付之日。一审法院认定事实：2012年8月2日，原永宏与南源公司签订两份商品房买卖合同，约定原永宏购买南源公司开发的案涉商铺共两套，用途为非住宅，价款为121307元、121307元，原永宏付清购房款。原永宏与南源公司签订租赁委托合同，约定为充分发挥南源大厦地下街商铺的商业价值，对商铺进行统一招商、经营、管理，原永宏将案涉两个商铺全权委托出租并统一管理，期限自2012年5月1日至2017年4月30日，此期间的租金原永宏已收取。合同到期后，原永宏未再继续委托对案涉商铺进行租赁经营。2017年6月16日，文登南源购物广场有限公司作为甲方（出租方）与李亮作为乙方（承租方）签订商场租赁合同，约定文登南源购物广场有限公司受各业主的委托同意与李亮签订租赁经营协议，经营地点为南源地下负一楼21-1号21-27、21-30号至21-238号、21-241号至21-271、21号（包括所有一楼玻璃门里面门市），租赁经营期限8年，自2017年8月1日至2025年7月31日，李亮自主经营，范围包括服装、鞋帽、日用百货等。一审诉讼中，一审法院组织双方到案涉商场进行现场勘察，目前文登南源地下负一楼整个商场统一经营管理，商铺与商铺之间没有墙壁隔断，采用超市的购物模式，由顾客自行挑选商品，商场实行统一收银。原永宏的案涉商铺东侧为墙壁，两商铺中间隔断已被拆除，其中21-29号商铺北有北门（勘察时该门敞开），此门现为仓库门，该两商铺西侧摆放货物，案涉两处商铺未放置任何物品。南源公司主张原永宏的商铺可以进行自主经营，商场能够为其提供独立的经营空间，自主收费。原永宏另主张其目前不能随意进出该商场，行动受限，案涉商铺没有水电，原来的公共卫生间都被拆除，目前的结构无法进行经营，只有恢复商铺的隔断门、简易门、独立电表等，其才能进场经营。文登南源购物广场有限公司向一审法院出具书面说明，载明其公司受广大业主委托，将南源大厦负一楼统一整体对外招租，期限8年，广大业主非常满意，但21-239号、21-240号、21-28号、21-29号业主不同意租赁也未能参加统一对外招商出租，商铺闲置至今。商场承租人李亮向一审法院提交书面说明，载明其与文登南源购物广场有限公司签订租赁合同，地址位于南源大厦负一楼，经营百货服装，期限8年，双方对合同场地进行了具体约定，该场地的21-239号、21-240号、21-28号、21-29号商品房未租赁使用，在经营当中以上商铺始终闲置，为商场整体形象不受影响，闲置场地摆放两排休息椅，但如果有人使用该场地，便立即搬离，不会影响他人使用。另查明，文登区衣世界服装批发城系个体工商户，经营者为张明昊，该批发城于2018年1月5日注销。一审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原永宏主张张明昊、南源公司自2017年5月1日开始占有、使用其商铺，原永宏负有举证责任，但其证据不足以证实其主张，应承担对其不利的后果，其请求排除妨害、赔偿损失，于法无据，不予支持。原永宏基于与南源公司之间的商品房买卖合同对案涉商铺享有占有、从事正常经营的权利。案涉商铺与该商场其他商铺相邻，相互之间应按照有利经营、方便经营、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。基于案涉商场目前的现状及经营模式，原永宏请求恢复其两处商铺的原状，不予支持。但南源公司作为案涉商铺的出卖人，有义务为买受人原永宏提供具备独立经营的经商环境，既能维护目前经营者的利益，保障其他业主的合法权益不受侵害，又要保障原永宏的合法权益，为其提供自主经营的空间。原永宏对其商铺进行自主经营，还需解决水、电、暖、物业费如何进行结算等具体事项，需要商场经营者等人的参与，因涉及到案外人，本案不予处理。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十七条、第八十四条、第二百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原永宏的诉讼请求。案件受理费1061元，由原永宏负担。本院二审期间，双方当事人提交新证据，本院依法组织当事人进行了质证。原永宏提交案外人李亮和张明昊签订的商铺租赁合同复印件一份，拟证实案涉商铺于2017年5月1日由李亮交付给张明昊装修，张明昊是案涉商铺的侵权人。经质证，张明昊、南源公司认为上述合同的签订主体为张明昊和李亮，而张明昊、南源公司在一审中提交的合同相对方为文登南源购物广场有限公司和李亮，该证据与本案无关。原永宏在二审庭审后申请本院调取2017年8月28日报警材料中的公安机关询问笔录，主张上述笔录可以反映案件事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任。原永宏曾与南源公司签订租赁委托合同，将案涉房屋委托南源公司统一经营管理，该合同于2017年4月30日到期后，原永宏未再签订委托租赁合同。从一审查明的事实和双方当事人的陈述看，案涉商铺所在商场虽已经统一经营管理，但商铺所在位置未被占用，在原永宏未能提供其他证据的情况下，仅凭案涉商铺的现场尚无法证实张明昊、南源公司存在侵占商铺的事实。同时，鉴于原永宏此前曾有委托经营管理的情况，案涉商铺的现状系因何人何时造成，原永宏对此均未举证证实，不能确定商铺的变化情况。此外，原永宏提交案外人李亮和张明昊签订的商铺租赁合同等证据，如若属实，只能证明案涉商铺所在商场的经营者，无法以此确定侵权事实的存在。另，原永宏申请调取证据，但未提供初步证据线索，无法确定公安机关材料中确有因当事人客观原因无法调取的和本案待证事实有重要关联的证据，不符合人民法院依职权调取证据的法定条件。综合以上事实，本院认为原永宏要求张明昊、南源公司承担侵权责任证据不足，不予支持。至于案涉商铺目前是否具备由原永宏独立使用的条件，涉及水电部门及商场整体经营的协调，不属于本案审理范围，双方可另行处理解决。综上所述，原永宏的上诉请求理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1061元，由原永宏负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  郑华章审判员  蒋 涛二〇一九年十二月十二日法官助理张洁玉书记员李冬菊