贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终847号 上诉人（原审被告）：贵州恒福房地产开发有限公司，住所地贵州省盘州市红果经济开发区月亮山对面320国道旁（翰林街道办）。 法定代表人：黄佑俊，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：宁兴高，贵州兑诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐萍惠，贵州兑诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄佑俊，男，1979年8月10日生，汉族，住贵州省毕节市纳雍县。 委托诉讼代理人：敖显能，贵州屋脊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道金剑路520号。 法定代表人：杨文书，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宗颖，贵州久同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋雅玲，贵州久同律师事务所律师。 原审第三人：廖江鑫，男，1975年12月22日生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：蓝辉文，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 原审第三人：徐晓凤，女，1976年10月15日生，汉族，住重庆市璧山区。 委托诉讼代理人：蓝辉文，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 上诉人贵州恒福房地产开发有限公司（以下简称恒福房开公司）、黄佑俊因与被上诉人重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司（以下简称隆胜小贷公司）及原审第三人廖江鑫、徐晓凤保证合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日进行了调查询问。上诉人恒福房开公司的委托诉讼代理人宁兴高、唐萍惠、黄佑俊的委托诉讼代理人敖显能、被上诉人隆胜小贷公司的委托诉讼代理人陈宗颖、蒋雅玲、原审第三人廖江鑫、徐晓凤的委托诉讼代理人蓝辉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人恒福房开公司、黄佑俊共同上诉请求：1.撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初31号民事判决的判决主文第一项、第二项；2.改判驳回隆胜小贷公司对恒福房开公司、黄佑俊的全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等由隆胜小贷公司承担。事实和理由：（一）一审认定案涉《担保协议》成立生效是错误的。恒福房开公司从未签订过《担保协议》，隆胜小贷公司依据《担保协议》要求恒福房开公司承担责任没有任何依据。一审法院委托的鉴定机构所作《司法鉴定意见书》已经确认案涉四份《担保协议》所加盖的公章不真实，不能认定恒福房开公司与隆胜小贷公司达成了对两笔借款进行担保的意思表示，且《担保协议》原件一直由隆胜小贷公司、廖江鑫、徐晓凤持有，恒福房开公司并未持有原件，对此不知情。恒福房开公司已经提交了编码尾号为631的公章印模作为对比样本，证明四份《担保协议》上加盖的恒福房开公司的公章是虚假的。且四份《担保协议》均无徐晓凤的签字，没有达到约定的生效条件。（二）黄佑俊不能代表恒福房开公司，也无权代表恒福房开公司做出任何承诺，恒福房开公司在本案中不应承担任何责任。廖江鑫、黄佑俊均不是以恒福房开公司股东的身份签订《担保协议》，其真实意思表示是以其个人身份签订协议，不能代表恒福房开公司的行为。一审以《担保协议》签订后才形成的《股东会决议》来认定刘泽喜不是恒福房开公司股东，黄佑俊行使法定代表人职责是错误的。隆胜小贷公司在《担保协议》签订过程中没有尽到应尽的审慎义务，所导致的不利后果应由其自行承担，案涉《担保协议》未取得恒福房开公司股东会决议同意，恒福房开公司不应承担责任。（三）黄佑俊承担保证责任的条件未成就。案涉《担保协议》约定黄佑俊承担保证责任有两个条件：第一，恒福房开公司先行代偿，而公司没有资金代偿；第二，廖江鑫将其名下股权全部过户到黄佑俊名下。既然恒福房开公司不承担担保责任，则黄佑俊承担保证责任的条件未能成就，且廖江鑫并未按照协议约定将股权过户到黄佑俊名下，廖江鑫、徐晓凤在已经严重丧失诚信和偿债能力的情况下，骗取黄佑俊提供担保，黄佑俊不应承担责任。而且一审判决也没有对保证人的追偿权作出判决，其判决结果错误。 被上诉人隆胜小贷公司辩称，（一）恒福房开公司已签订《担保协议》，徐晓凤未签字不影响《担保协议》的效力。首先，恒福房开公司提供的鉴定检材，仅能证明检材上的印章与《担保协议》上恒福房开公司的印章不同，但不能证明《担保协议》上恒福房开公司的印章是伪造的，更不能否定该印章系恒福房开公司刻制、使用。其次，黄佑俊签署并加盖恒福房开公司印章后，表明恒福房开公司已签订《担保协议》。最后，担保关系的成立和生效，不是以债务人的意思表示为主，而是担保人提供担保，债权人接受担保后就成立并生效，所以徐晓凤是否签字不影响《担保协议》的效力，且徐晓凤是从最初就知道并认可《担保协议》的。（二）黄佑俊的行为是代表恒福房开公司的职务行为，恒福房开公司应当承担担保责任。恒福房开公司的法定代表人虽然已经于2015年2月2日变更为刘泽喜，但公司对外行为还是按《股东会决议》执行，即由实际负责人黄佑俊行使法定代表人职责，恒福房开公司提交鉴定的一份《授权委托书》和六份《商品房买卖合同》可以证明。提供担保是恒福房开公司的真实意思表示，隆胜小贷公司已经尽到合理审查义务。（三）黄佑俊承担担保责任的条件已经成就。根据合同约定，在恒福房开公司没有履行担保责任时，黄佑俊就应当承担担保责任，廖江鑫的股权是否可以过户到黄佑俊名下，不是黄佑俊承担担保责任的前提条件，隆胜小贷公司也没有欺骗黄佑俊提供担保。一审判决虽未明确追偿权，但黄佑俊可以根据法律规定，在代偿后，向廖江鑫、徐晓凤进行追偿。综上，请求二审法院依法维持一审判决。 被上诉人廖江鑫、徐晓凤共同辩称，《担保协议》是四方当事人签订的，印章由恒福房开公司加盖，黄佑俊一直持有《担保协议》原件，恒福房开公司尾号为631的印章至少有3枚以上，《担保协议》上加盖的就是恒福房开公司使用的公章，并非伪造的。廖江鑫与徐晓凤系夫妻关系，徐晓凤一直认可《担保协议》。黄佑俊一直都是恒福房开公司的法定代表人，虽然2015年有过变更，但黄佑俊一直是实际控制人，变更后也始终对外行使法定代表人权利。签订《担保协议》时恒福房开公司的两名股东黄佑俊和廖江鑫均在场，恒福房开公司引用担保需经股东会决议的法律规定不成立，且该条款也只是针对公司内部作出的管理性规定。黄佑俊承担保证责任的条件已成就，应当承担责任。综上，一审判决正确，请二审予以维持。 隆胜小贷公司向一审法院起诉请求：一、判令恒福房开公司代廖江鑫偿还借款本金1500万元、借款期间内利息18万元及截止2017年7月22日的逾期利息891万元（从2017年7月23日起的逾期利息以1500万元为基数，按月利率1.8%的标准计算至还清借款本息时止）；二、判令恒福房开公司代徐晓凤偿还借款本金1500万元、借款期间内利息18万元及截止2017年7月23日的逾期利息891万元（从2017年7月24日起的逾期利息以1500万元为基数，按月利率1.8%的标准计算至还清借款本息时止）；三、判令黄佑俊对恒福房开公司在诉讼请求第一、二项下的债务不能清偿部分承担偿还责任；四、本案诉讼费用由恒福房开公司、黄佑俊承担。 一审认定事实：隆胜小贷公司成立于2013年1月9日，系从事办理各项贷款、票据贴现、资产转让的股份有限公司，公司法定代表人系杨文书。廖江鑫与徐晓凤于1999年9月26日登记结婚。 2014年4月23日和24日，隆胜小贷公司分别与廖江鑫、徐晓凤签订《借款合同》，由廖江鑫向隆胜小贷公司借款1500万元，徐晓凤向隆胜小贷公司借款1500万元，借期半年，月利率1.2%。逾期在合同约定利率基础上加收50%的利息，案外人刘文波、杨文书对上述两笔借款共计3000万元以二人在隆胜小贷公司享有的股权提供权利质押，但未办理质押登记，也未交付权利凭证。此后由于廖江鑫、徐晓凤未偿还借款，隆胜小贷公司诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2016年7月26日作出（2015）渝一中法民初字第00509、00510号两份民事判决，判决廖江鑫和徐晓凤分别偿还借款本金1500万元及相应利息，并互负连带清偿责任，刘文波、杨文书在其持有的隆胜小贷公司股权价值范围内对上述两笔借款本息不能清偿部分承担赔偿责任。2016年10月8日重庆市第一中级人民法院对该两案立案执行，并于2016年11月1日裁定查封了廖江鑫在恒福房开公司23.45%的股份，2016年11月22日，重庆市第一中级人民法院以被执行人被查封的财产均为轮候查封，该院无权处置，现各被执行人查无财产可供执行，申请执行人也未提供被执行人可供执行财产或线索为由，裁定将该两案终结执行，如被执行人有可供执行财产再申请执行。 2015年5月27日，隆胜小贷公司与黄佑俊及廖江鑫签订《担保协议》，协议注明廖江鑫、徐晓凤作为甲方，隆胜小贷公司作为乙方，恒福房开公司作为丙方，约定“甲方向乙方借款叁仟万元，经三方协商，就该款的清偿事宜达成由丙方担保的协议：一、甲方所欠乙方叁仟万元借款，甲方承诺在本担保协议书生效后二年内归还给乙方。如到期甲方没有履行还款义务，丙方自愿承担担保责任。二、如甲方没有履行还款义务，该笔借款由丙方负责向乙方代偿；而丙方又没有资金代偿时，由丙方股东黄佑俊负责代偿。届时，廖江鑫将用其全部股权给黄佑俊作保障。黄佑俊在代偿以上该笔叁仟万债务前，将该资金汇入黄佑俊与廖江鑫双方监管账户上，廖江鑫将其名下股权全部过户到黄佑俊名下后，该款解除监管，该款用于归还甲方欠乙方的债务。黄佑俊为甲方代偿了债务，廖江鑫将股权转移到黄佑俊名下后，黄佑俊有权变卖廖江鑫名下的股权，直至将代偿的资金全部回收为止，余值部分依然归廖江鑫所有。四、协议一式四份，甲乙丙三方签字盖章即产生法律效力”。事后形成一式四份《担保协议》，隆胜小贷公司和黄佑俊及廖江鑫、徐晓凤各持一份。四份《担保协议》中甲方处均没有徐晓凤签名，乙方处系“刘文波”签名，未加盖隆胜小贷公司印章。在本案起诉前隆胜小贷公司在其持有的《担保协议》上自行加盖了隆胜小贷公司印章。隆胜小贷公司和廖江鑫、徐晓凤持有的《担保协议》原件上丙方处及落款处均加盖“贵州恒福房地产开发有限公司”印章，且签约时间处“2017年5月27日”中“2017”的“7”被涂改为“5”，黄佑俊提交的《担保协议》上丙方处没有加盖“贵州恒福房地产开发有限公司”印章，仅在落款处加盖“贵州恒福房地产开发有限公司”印章。 另查明，恒福房开公司成立于2007年10月12日，2015年2月2日公司法人由黄佑俊变更为案外人刘泽喜，公司股东现为廖江鑫、黄佑俊、刘泽喜。廖江鑫在恒福房开公司的股份因多起诉讼或执行案件被重庆市璧山区人民法院等多家法院裁定保全，工商登记显示其股权曾于2015年7月24日开始进行股权冻结公示。 本案诉讼中，恒福房开公司认为案涉《担保协议》上恒福房开公司的印章系伪造，且隆胜小贷公司及廖江鑫、徐晓凤提交的《担保协议》与黄佑俊提交的《担保协议》落款时间不一致，故恒福房开公司申请对该《担保协议》上加盖的公章真实性进行鉴定，同时隆胜小贷公司也申请对其提交的《担保协议》上加盖的恒福房开公司印章与廖江鑫、徐晓凤提交的《移交清单》《股权转让协议补充协议》上加盖的恒福房开公司印章是否系同一枚、《担保协议》上落款处被修改为“2015”处修改和盖印先后时间进行鉴定。一审法院依法委托进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心于2018年2月5日作出西政司法鉴定中心（2018）鉴字第0353号司法鉴定意见书，主要结论为：1、隆胜小贷公司提交的《担保协议》上加盖的恒福房开公司红色印文与黄佑俊及廖江鑫、徐晓凤提交的《担保协议》上加盖的恒福房开公司红色印文是同一枚印章盖印形成；2、隆胜小贷公司提交的《担保协议》落款处恒福房开公司红色印文与供检材料（恒福房开公司提交的商品房买卖合同及一审法院调取的涉及恒福房开公司诉讼案件加盖恒福房开公司印章的检材）上恒福房开公司红色印文不是同一枚印章盖印形成；3、隆胜小贷公司提交的《担保协议》落款处恒福房开公司红色印文与廖江鑫、徐晓凤提供的《股权转让协议补充协议》、《移交清单》、《授权委托书》上恒福房开公司红色印文不是同一枚印章盖印形成；4、隆胜小贷公司提交的《担保协议》落款处恒福房开公司红色印文在同部位手写字迹“5”之后盖印形成；5、不能确定隆胜小贷公司提交的《担保协议》落款“签约地点”处“贵州恒福房地产开发有限公司”红色印文的形成时间；6、不能确定检材上落款时间中手写字迹“5”的形成时间。隆胜小贷公司预交鉴定费52200元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《担保协议》是否成立生效；2、隆胜小贷公司所提由恒福房开公司代廖江鑫和徐晓凤偿还案涉借款本息的诉请能否得到支持；3、黄佑俊在本案中应否承担责任。 关于案涉《担保协议》是否成立生效的问题。第一，案涉《担保协议》是什么时间签订的。隆胜小贷公司及廖江鑫、徐晓凤均主张案涉《担保协议》实际签订时间是2015年5月27日，是因出现笔误才导致《担保协议》落款处的签约时间处有涂改痕迹；黄佑俊在本案第一次审理期间以其持有的《担保协议》落款时间是2017年为由，抗辩《担保协议》形成的时间是2017年5月27日。针对该问题，一审法院在庭审中再次询问黄佑俊，其明确表示签订时间就是2015年。由于各方当事人对此并无异议，故能够确认案涉《担保协议》签订的时间为2015年5月27日。第二，对于案涉《担保协议》上加盖的恒福房开公司的公章是否系伪造的问题。恒福房开公司提出案涉《担保协议》上加盖的“贵州恒福房地产开发有限公司”印章系伪造的，根据“谁主张谁举证”的原则，应由恒福房开公司就此承担举证责任。本案中，恒福房开公司于2017年1月启用新公章之前使用的是印章编码尾号为631的公章；虽然经过鉴定《担保协议》上的公章与用于比对的所有检材上的公章均不同一，但应当注意到，恒福房开公司自始未提供其在公安机关备案的印章编码尾号为631的公章印模作为比对检材，鉴定中所用于比对的检材上的公章是否是恒福房开公司备案印章不清楚，故不能得出《担保协议》上加盖的恒福房开公司的公章是虚假印章的唯一结论。第三，对于黄佑俊在案涉《担保协议》上签字的行为如何判断的问题。本案确难以确认案涉《担保协议》上恒福房开公司印章的真实性，但退一步讲，即使恒福房开公司的印章不真实，亦不能以此当然否定合同效力。理由如下：首先，黄佑俊认可《担保协议》上其本人签字的真实性，该协议明确载明丙方是恒福房开公司，而黄佑俊是在“丙方签字”一栏签署的名字，对合同相对方来说，黄佑俊在此处签字有代表恒福房开公司的意思表示，即黄佑俊是以恒福房开公司的名义订立的合同。其次，恒福房开公司在2015年2月2日变更公司法定代表人之前，公司股东仅有黄佑俊和廖江鑫，且一直由黄佑俊担任法定代表人。虽然公司在2015年2月2日变更法定代表人为案外人刘泽喜，并将公司股东持股比例变更为黄佑俊46.55％、廖江鑫23.45％、刘泽喜30％；但从恒福房开公司2015年6月16日的股东会决议也能够看出，刘泽喜并非公司实际股东，实际是由黄佑俊行使法定代表人职责，黄佑俊才是公司实际负责人。也就是说，恒福房开公司实际上仍然只有黄佑俊和廖江鑫两个股东。在黄佑俊和廖江鑫都在场签字的情况下，隆胜小贷公司有理由相信《担保协议》是恒福房开公司的真实意思表示。黄佑俊的身份也足以使隆胜小贷公司对黄佑俊能代表恒福房开公司行使法定代表人职责形成合理信赖。再次，恒福房开公司虽辩称黄佑俊从2015年2月2日之后不再是公司法定代表人，其签字行为不能代表公司，但应当注意到，恒福房开公司在2015年2月2日之后作为出卖人与买受人签订《商品房买卖合同》时，合同中仍载明公司法定代表人是黄佑俊，在出卖人处除加盖恒福房开公司印章外仍加盖黄佑俊个人印章。可见，在2015年2月2日之后，黄佑俊对外的身份仍是恒福房开公司的法定代表人。另外，隆胜小贷公司在恒福房开公司实际股东黄佑俊和廖江鑫都亲自在场的情况下签订《担保协议》，已尽到基本应有的谨慎义务，而恒福房开公司于2015年2月2日才在工商登记变更的法定代表人，如要求隆胜小贷公司在签订《担保协议》时先行查询恒福房开公司的工商登记情况，显然过于苛责。综上分析，能够认定案涉《担保协议》已经各方签字盖章，该协议成立并生效。 关于隆胜小贷公司所提由恒福房开公司代廖江鑫和徐晓凤偿还案涉借款本息的诉请能否得到支持的问题。案涉《担保协议》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，对各方均具有法律约束力。按照协议约定，在廖江鑫和徐晓凤未能履行还款义务的情况下，恒福房开公司应当代为偿还，故隆胜小贷公司主张由恒福房开公司代廖江鑫和徐晓凤还款的理由成立，予以采纳；但案涉《担保协议》仅约定代偿借款本金3000万元，并未约定代偿相应的利息，故隆胜小贷公司主张代偿利息的请求不能成立，不予支持。 关于黄佑俊在本案中应否承担责任的问题。案涉《担保协议》约定恒福房开公司没有资金代偿时由黄佑俊负责代偿，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，黄佑俊应对案涉款项承担一般保证责任。 综上所述，隆胜小贷公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审判决：一、恒福房开公司于判决生效后三十日内代廖江鑫、徐晓凤向隆胜小贷公司偿还借款3000万元（其中代廖江鑫偿还1500万元，代徐晓凤偿还1500万元）；二、黄佑俊为上述款项承担一般保证责任；三、驳回隆胜小贷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费282700元，由隆胜小贷公司负担106673元，恒福房开公司负担176027元；保全费5000元，由恒福房开公司负担；鉴定费52200元，由隆胜小贷公司负担26100元，恒福房开公司负担26100元。（上述费用隆胜小贷公司已预交，应由恒福房开公司负担的部分由其于判决生效后三十日内支付给隆胜小贷公司，并由黄佑俊承担一般保证责任） 二审中，在本院指定的举证期限内，恒福房开公司、黄佑俊提交了以下证据：重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120执恢199号之一《执行裁定书》、执行款分配方案、案款支付通知书，拟证明：隆胜小贷公司已于2017年12月25日受偿本金1310340元。隆胜小贷公司质证认为，对参与分配的事实予以确认，但该款项应先用于抵扣利息，本金3000万元仍未受清偿。黄佑俊、廖江鑫、徐晓凤对此事实均无异议。本院对该证据予以采信。 二审另查明，2017年1月6日，盘县公安局出具《证明》，主要内容是：恒福房开公司于2016年12月份到盘县公安局申请更换公章一枚，老的印章（编号：5202020023631）已交盘县公安局销毁。更换的新公章于2017年1月4日正式启用。2017年11月23日，盘州市公安局治安大队出具《情况说明》载明“贵州恒福房地产开发有限公司于2016年12月29日申请更换公司行政章一枚，于2017年1月6日到我大队领取了新公章，但旧章以其公司还需到银行完善其他相关手续为由，故未及时交到我大队，之后经我大队电话催交，仍然未交旧章，并且其公司陈述旧章已经遗失，且已经登报申明，但申明报纸也未交我大队。2017年1月6日其公司到我大队开具旧章销毁证明，由于我大队工作人员失误，错开了该证明，现将该情况予以说明”。2017年3月24日，恒福房开公司在六盘水日报上登载“遗失声明”，对编号为5202020023631的公章声明作废。 再查明，2015年6月16日，恒福房开公司形成《股东会决议》，参加人为刘泽喜、黄佑俊、廖江鑫，表决内容为：一、刘泽喜基于向公司出借资金，为确保资金偿还而设置股权并担任法定代表人，并非实际股东。刘泽喜仅配合公司管理而签署相关法律文件，不承担公司经营风险和亏损。二、刘泽喜注册股权份额30%，来源于黄佑俊对公司投资形成66.5%，廖江鑫投资形成33.5%的股权。各自按比例递减交由刘泽喜持股，刘泽喜实际不享有30%的股权，黄佑俊、廖江鑫的股东权益仍分别按66.5%、33.5%确定，并承担相应的股东责任。三、股东会推选股东黄佑俊行使法定代表人职责，黄佑俊为公司实际负责人。四、公司向刘泽喜出具的借条继续履行。2015年10月12日，恒福房开公司再次形成《股东会决议》，参加人刘泽喜、黄佑俊、廖江鑫、冉兴平，表决内容为：1.股东会授权执行董事刘泽喜在行使法定代表人职权的同时，指导、监督总经理全面负责公司经营管理，包括公司项目建设、销售、业务、财务、人事、投资、融资等。4.2015年6月16日公司股东会决议涉及冉兴平与公司及股东之间的权利义务继续执行。 再查明，廖江鑫持有的恒福房开公司股权已于2017年10月24日通过拍卖程序处置给案外人。2017年11月16日，重庆市璧山区人民法院制作《拍卖廖江鑫持有的贵州恒福房地产开发有限公司的23.45%股份的案款分配方案》，其中第三条“分配思路”载明“因本次拍卖成交后扣除相应优先的费用后，实际执行到位的金额为2127632元，远低于六件案件的本金金额，故本次分配的思路为：依照相关法律及司法解释的规定，分配依据的金额只考虑本金，不考虑利息及迟延履行金，扣除优先支付的费用后，依照案件标的金额占总标的金额比例，按比例分配受偿”。并且规定，债权人或被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向该院提出书面异议。隆胜小贷公司、恒福房开公司未就该分配方案向该院提出异议。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉《担保协议》是否有效，恒福房开公司是否应当对案涉债务承担偿还责任；2.黄佑俊是否应对案涉债务承担一般保证责任。 关于案涉《担保协议》是否有效，恒福房开公司是否应当对案涉债务承担偿还责任的问题。二审审理过程中，恒福房开公司以《担保协议》上加盖的公章系伪造、黄佑俊的签字行为不能代表公司、恒福房开公司未就对外担保形成股东会决议为由，主张恒福房开公司不承担担保责任。本院认为，第一、关于《担保协议》上加盖的公章是否伪造的问题。一审中，恒福房开公司辩称其一直使用的是编码尾号为631的经过备案的公章，该公章已经销毁，故《担保协议》上加盖的公章系伪造，并申请对《担保协议》上加盖的公章进行鉴定。经查，各方当事人均认可《担保协议》签订的时间是2015年5月27日，恒福房开公司系2016年12月29日向盘县公安局申请刻制新章，也即，签订《担保协议》时尾号为631的公章仍旧在使用中。鉴定过程中，恒福房开公司始终不能提交编码尾号为631的经过备案的公章印模，无法与《担保协议》上加盖的印章进行比对，恒福房开公司提供的其他供检材料上加盖的是否就是尾号为631的公章亦无法确定。且根据公安机关的情况说明，恒福房开公司持有的尾号为631的公章在新章启用后并未经过公安机关销毁，是否遗失亦无法判断。鉴定结论显示，本案中各当事人提交的四份《担保协议》上加盖的公章是同一枚印章盖印形成，虽与恒福房开公司提交的其他供检材料上加盖的印章不是同一枚印章，但不能据此排除恒福房开公司同时使用多枚印章的可能性，不能证明《担保协议》上加盖的公章系伪造。第二、关于黄佑俊的签字行为能否代表恒福房开公司的问题。恒福房开公司的法定代表人于2015年2月2日已变更为刘泽喜，黄佑俊并非公司对外公示登记的法定代表人，隆胜小贷公司主张黄佑俊构成表见代表的理由不成立，其在《担保协议》上的签字不能代表恒福房开公司。第三，依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被担保股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据现有证据，恒福房开公司就此次对外担保并未形成专门的股东会决议。从上述三点而言，由于签订《担保协议》时黄佑俊并非恒福房开公司的法定代表人，亦无证据证明其在签订《担保协议》时构成表见代表、且恒福房开公司未就案涉担保事项形成股东会决议的情形下，无论《担保协议》上加盖的公章是否伪造，黄佑俊在法定代表人处的签字均不能代表恒福房开公司。但应当注意到的是，上述法律规定的立法本意在于防止公司的大股东、实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的合法权益，而并非以是否有股东会决议作为评判公司、股东真实意思表示的唯一标准。即便没有形成专门的股东会决议，但依据《中华人民共和国公司法》第四十三条的规定，有限责任公司对重大事项作出的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司的对外担保特别是针对股东的债务作出的对外担保亦可参照适用。担保合同经有限责任公司持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，应可认定该担保符合公司的真实意思表示，意思表示真实即可发生法律效力，合同有效。根据恒福房开公司形成的两次股东会决议内容来看，变更登记后的股东一致确认，登记股东刘泽喜实际不享有恒福房开公司30%的股权，黄佑俊、廖江鑫的股东权益仍分别按66.5%、33.5%确定，并承担相应的股东责任。而案涉《担保协议》已得到恒福房开公司黄佑俊、廖江鑫两位股东的签字认可，在签订《担保协议》时两位股东实际持有恒福房开公司100%的股权，即便按照恒福房开公司主张的刘泽喜持有30%股权，黄佑俊、廖江鑫持有的有表决权的股权份额亦已超过公司股权的三分之二，因此，案涉《担保协议》符合恒福房开公司的真实意思表示，合法有效，恒福房开公司应当按照《担保协议》的约定承担偿还责任。《担保协议》约定，如到期廖江鑫、徐晓凤没有履行还款义务，恒福房开公司自愿承担担保责任，该笔借款由恒福房开公司负责向隆胜小贷公司代偿，故恒福房开公司对案涉债务是依据一般保证承担的偿还责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，恒福房开公司承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向债务人廖江鑫、徐晓凤追偿。 关于黄佑俊是否应对案涉债务承担一般保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，因此，保证人如何履行债务或者承担责任，应当遵循合同的约定。案涉《担保协议》约定，如廖江鑫、徐晓凤没有履行还款义务，该笔借款由恒福房开公司负责代偿；而恒福房开公司又没有资金代偿时，由股东黄佑俊负责代偿。届时，廖江鑫将用其全部股权给黄佑俊作保障。黄佑俊在代偿以上该笔叁仟万债务前，将该资金汇入黄佑俊与廖江鑫双方监管账户上，廖江鑫将其名下股权全部过户到黄佑俊名下后，该款解除监管。黄佑俊为廖江鑫、徐晓凤代偿了债务，廖江鑫将股权转移到黄佑俊名下后，黄佑俊有权变卖廖江鑫名下的股权，直至将代偿的资金全部回收为止，余值部分依然归廖江鑫所有。上述约定表明，黄佑俊负责代偿案涉债务是以廖江鑫持有的恒福房开公司股权作为让与担保为前提和基础，而并非无条件的一般保证责任。根据一审查明的事实，廖江鑫持有的恒福房开公司股权已于2017年10月24日通过拍卖程序处置给案外人，故黄佑俊负责代偿案涉债务的前提和基础已经不存在，一审判决黄佑俊应当承担一般保证责任不当，本院予以纠正。黄佑俊的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。 此外，根据二审查明的事实，廖江鑫持有的股权拍卖后已归还隆胜小贷公司1310340元，隆胜小贷公司虽主张该款项应为利息，但根据重庆市璧山区人民法院的分配方案，其中明确该款项属于本金，隆胜小贷公司亦未对该分配方案提出异议，故已归还的1310340元应认定为本金，从恒福房开公司应付本金3000万元中予以扣减。 综上所述，上诉人恒福房开公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。上诉人黄佑俊的上诉理由成立，本院对其上诉请求依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民初31号民事判决； 二、贵州恒福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内代廖江鑫、徐晓凤向重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司偿还借款28689660元（其中代廖江鑫偿还13689660元，代徐晓凤偿还15000000元）。贵州恒福房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向廖江鑫、徐晓凤追偿； 三、驳回重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费、保全费、鉴定费共计339900元，由重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司负担132773元，贵州恒福房地产开发有限公司负担207127元。二审案件受理费191800元，由重庆市璧山区隆胜小额贷款股份有限公司负担8440元，由贵州恒福房地产开发有限公司负担183360元。 本判决为终审判决。 审判长  雷苑 审判员  张玮 审判员  杨锐 二〇一九年十二月十八日 书记员  肖亮