内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2019）内02民终1097号   上诉人(原审原告):田剑，男，1972年11月11日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：范娜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨姝洁，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：赵军，男，1972年2月15日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人(原审被告)：李春霞，女，1973年3月13日出生，住内蒙古自治区包头市。   以上二位被上诉人共同委托诉讼代理人：姜勇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：王文武，男，1971年12月28日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审第三人）：李金莲，女，1969年10月6日出生，住内蒙古自治区包头市。   以上二位被上诉人共同委托诉讼代理人：刘翔，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人田剑因与被上诉人赵军、李春霞、王文武、李金莲民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1496号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。   田剑上诉请求：1.依法撤销包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1496号民事裁定书，指令包头市九原区人民法院审理本案；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审裁定，认定事实错误，应予撤销。1.2014年8月18日，田剑向王文武借款，后由案外人里某一次性转账支付给田剑。从2014年8月18日至2014年9月4日，借款利息为日息千分之二点三，共计18天，利息共计124200元。从2014年9月5日至2014年9月10日，借款利息上涨至日息千分之二点五，共计6天，利息共计45000元,以上利息皆由王文武向田剑催要，并由田剑将大部分利息直接支付至里某账户。在2015年9月10日，王文武称因案外人里某需要资金，要求偿还300万元借款，但此时田剑无力偿还。后由王文武联系其朋友即赵军，王文武声称由赵军代偿了田剑向里某的300万元借款，由此产生田剑陈述的于2014年9月10日向赵军借款300万元。故本案中，田剑与赵军之间仅产生过一次借贷行为，借款本金为300万元，款项支付方式是王文武声称由赵军代偿了向里某的300万元借款，利息也已经付清。双方之间从未发生现金借贷业务。2.一审法院对于里某的身份未进行调查，也未当庭与里某核实2014年8月18日的300万元款项转款情况，就确认里某认可汇给田剑的300万元系赵军所为，属于事实认定错误。首先，里某与赵军的关系系本案的主要争议焦点之一，赵军以及王文武在原一、二审庭审中陈述，案外人里某系赵军的兼职会计，赵军委托里某于2014年8月18日向田剑转账支付300万元借款，对于该虚假陈述，田剑在庭审中均不予认可。一审法院未对此焦点进行任何调查与核实，也未组织任何的举证与论证，直接认定里某系赵军临时雇用的出纳（而赵军、第三人王文武声称里某系赵军雇用的兼职会计），属于认定事实错误。其次，对于里某于2014年8月18日向田剑转账的300万元款项的所有人是本案另一个重要的争议焦点。田剑认为该笔款项是向王文武借款，后由案外人里某一次性转账支付给田剑。但赵军主张该笔款项系田剑向其借款，其通过雇用的临时会计里某支付给田剑。对于这一事实，不仅应向里某调查取证，而且要核实这300万元款项的来源，方能查明该笔款项的真实所有人。但一审法院既未向里某进行核查也未进行款项来源调查，认为“里某也认可汇给田剑的300万元系被告赵军所为”，作出对田剑不利的认定，这属于认定事实错误。3.一审法院认定田剑向赵军分两笔共借款600万元，其中300万元属于现金，这属于认定事实错误。赵军在2014年9月10日是否向田剑支付了300万元现金出借款项，这是本案重要的争议焦点之一，田剑主张双方之间从未发生现金借贷业务。但一审法院却对于该笔款项的支付情况未进行任何审查，赵军在本案庭审中对于该笔款项的支付情况未进行任何举证，一审法院仅根据田剑向赵军出具的300万元收据（代偿里某2014年8月18日300万元款项）就确定赵军向田剑支付了300万元现金，明显依据不足。根据一般经验，单笔巨额借款，正常人都会通过银行转帐或票据等比较便捷安全的方式进行交付，况且田剑的借款属于正常的商业用途，根据一般商业习惯，如此大额借款一般都是通过银行支付而更无现金支付的必要，而且在一般民间借贷关系中，也不存在借款人要求借取大额现金的交易习惯。根据田剑与王文武之前的民间借贷交易习惯，在2014年8月18日的300万元借款是通过转账支付的，该笔款项的利息大部分也是通过转账支付的，双方之间不存在现金支取大额款项的交易习惯。在本案中，赵军对于该笔借款的借款资金来源以及借款的支取过程、支付的具体时间、地点、人物等内容，均未作详细描述，都与日常生活经验相悖。（二）原审法院审理程序违法，原审裁定应予撤销。2014年8月18日里某转款给田剑300万元，查明该笔款项所有人以及赵军是否存在代偿行为是本案的争议焦点。针对这一关键事实，在本案一审过程中，田剑在法定期限内向一审法院两次递交了书面的《调取证据申请书》，请求通过调查案外人里某与赵军之间银行账户的交易记录明细及交易信息，查明案件事实，但一审法院未予任何回应。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款之规定：“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。”一审法院在审理过程中，既未同意田剑调取证据的相关申请，依法查明案件事实，也未向田剑送达不予准许调取证据的通知，严重违法法定程序。（三）原审裁定适用法律错误，应予撤销，本案中田剑诉讼主体资格适格。首先，在2015年6月5日，田剑与王文武协商一致签订《债权转让协议书》，协议书约定田剑将享有的债务人蔚贺鹏和包头市众鑫塑业有限公司名下的债权转让给王文武。债权转让价格为2000万元，由王文武分三次支付转让款：在协议生效之日起十日内向田剑在中国银行的账户内汇入960万元，向赵军在中国银行的账户内汇入900万元，在2015年12月30日前向田剑在中国银行的账户内汇入140万元。经本案原一审查明，王文武已经将属于田剑的900万元债权转让款支付至赵军处。依据《最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”可见在司法实践过程中，也是存在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情形，本案中田剑依据向赵军转账900万元的金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，主张民间借贷关系成立也是符合法律规定的，田剑作为原告诉讼主体身份适格。其次，在本案中，田剑与赵军双方口头借款行为系通过王文武居中完成的，双方之间并未形成书面的借款凭据，这一行为也是符合田剑与王文武之间资金拆借的交易习惯的。因为在2014年8月18日田剑向王文武借款300万元，该笔款项由里某账户支付至田剑账户内，但该笔借款并未形成书面的借款凭据，均是口头借款行为，在庭审中赵军对于这一事实也是认可的。这两笔款项都是大额出借款项，都是通过王文武促成的，并且最终也均未形成书面借款凭据，这表明在本案之中田剑虽未持有赵军书面的借款凭据，但也是符合田剑资金业务的交易习惯，故田剑主张的民间借贷关系成立，田剑作为原告诉讼主体身份适格。   赵军、李春霞辩称，一审裁定事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。田剑上诉请求将本案指令审理，但是本案发回过一次，不能再次发回。关于田剑向赵军的借款是一笔还是两笔的问题，田剑主张只有一笔借款的，但是本案已经开过四次庭，田剑的该项主张并没有证据证明。2014年8月18日里某向其转款的300万元田剑认可收到，2014年9月10日的300万元借据的真实性田剑也认可，所以田剑的该项上诉理由不能成立。第一次一审中，田剑提交的证据就是其与王文武签订的债权转让协议，其余的证据是都是田剑与王文武案件的庭审笔录及王文武打款的凭证，所有的证据均没有赵军的签字。田剑上诉状中的理由与起诉状中陈述的事实是相矛盾的，其已经脱离了要求赵军偿还借款的基本诉求，而是否认向赵军借过两笔款。田剑在起诉状中根本不知道赵军是否借款，借了多少钱，所以在诉讼请求中要求王文武承担不足部分的责任。田剑主张赵军偿还借款，但是双方根本不存在借款的合意，所以一审对案件事实的认定是正确的。按照债权转让协议及起诉状中所陈述的事实，田剑已经将借款借据收回，债权转让协议中的900万元款项也已经出具了收据。如果赵军与田剑存在借款关系，则赵军应当向田剑明确提出要借款，而田剑起诉状中陈述是通过王文武，王文武称赵军要借款，而赵军都不知道要借款。   王文武、李金莲述称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王文武已经按照债权转让协议向赵军转款900万元，田剑不应当要求王文武再承担还款责任。   田剑向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告借款本金5459819元，并从2017年5月31日起按照年息6%给予逾期还款利息；2.判令第三人对以上款项未给付赵军部分向原告承担给付责任；3.诉讼费由被告、第三人承担。   一审法院审查认为，本案争议的焦点一：2014年8月18日田剑收到由里某通过银行转入的300万元的借款，田剑庭审时说向王文武的借款并支付了该借款的利息，后因无法偿还，田剑通过王文武介绍于2014年9月10日向赵军借款300万元，并打下借条但并不是现金，是用于偿还借王文武的欠款。王文武否认田剑向自己借款这一事实，认可该欠款出借人为赵军，经查里某系赵军临时雇用的出纳，也认可汇给田剑的300万元系赵军所为。因此2014年8月18日经里某帐户转借给田剑300万元与2014年9月10日田剑打下借据300万元是不是同一笔借款，赵军抗辩是两笔借款共计600万元并不是一笔借款，王文武认可借款是600万元；本案争议的焦点二：2015年6月5日田剑与王文武签定公证债权转让协议书中双方同意给赵军帐户汇入900万元的人民币是否存在赵军与田剑有借贷关系，该协议支付给赵军900万元中的5459819元是否能认定为借款凭证，债权转让协议中对该款项支出的用途没有任何说明，该协议也没有赵军的签名。赵军的抗辩意见是汇入至自己帐户的900万元是600万元的本金300万元的利息，田剑已全部履行借款的还款义务。   一审法院认为，民间借贷出借人应当提供借据、收据、欠条等相关证据证明其诉讼主张，本案中田剑提供的2014年9月10日向赵军借款300万元和与王文武签定“债权转让协议”时汇入赵军帐户的900万元，两份证据，要证明其中偿还赵军借款本息3540181元，剩余5459819元是和王文武协商从转款中借给赵军用于周转。按照交易习惯，田剑将如此较大款项借给赵军，田剑应与借款人赵军协商签定借款合同或者让借款人出具借款凭证，单凭与王文武的协商该款项出借给赵军，事后也没有补签借款凭证，是不符合交易常规的，双方并没有形成民间借贷法律关系合意。支付给赵军900万元是田剑与王文武在债权转让协议履行的必要条件，无法确认该“债权转让协议”为出借凭证。关于2014年8月18日由以里某帐户出具的银行汇款给田剑300万元借款，及2014年9月10日赵军提供田剑借款300万元（现金）的借据，两笔借款时间不同，借款方式不同，不能认定为同一笔借款，这恰恰证明了本案涉及的600万元款项中赵军为出借人，田剑为借款人。   综上所述，本案经一审法院查明的情况与田剑诉求及事实理由不符，在本案民间借贷法律关系中田剑不具有借贷关系中的出借人（或债权人）主体资格，所提供的证据无法证明自己的诉求主张，不是本案借贷关系适格原告主体资格，赵军及代理人认为不存在借贷关系的抗辩理由一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：驳回原告人田剑的起诉。诉讼费50019元，予以退还原告。保全费5000元，由原告人负担。   本院二审期间，田剑向本院提交了四组证据。1.九原区法院对里某的调查笔录及存在问题；2.里某与赵军笔录对比，里某银行流水、赵军所涉诉讼判决（2016）内0203民初304号；3.里某所涉诉讼的判决（2016）内02民终字第22号；4.赵军陈述重大矛盾笔录对比、王文武关于赵军代偿过程的前后表述对比。本院就上述证据组织双方当事人进行了质证，各方当事人的举证目的及质证意见均已记录在案。   赵军、李春霞、王文武、李金莲二审未提交新证据。   本院对田剑提交的上述证据认定如下：1.对一审法院对里某所作调查笔录的真实性予以确认，因民事诉讼法明确规定人民法院可以就案件事实向相关人员核实，所以一审法院就本案向里某核实并无不当，田剑以该证据证明一审法院程序违法不能成立。2.对里某与赵军笔录的对比，因对比的笔录均为案件审理过程中人民法院对于当事人或相关人员对案件事实所作陈述的如实记载，故对笔录的真实性予以确认，对于当事人或相关人员对于案件事实所作陈述的真实性需结合其他证据和事实予以认定；对于里某的银行流水，系本院依田剑的申请向银行调取，故真实性予以确认，里某银行流水中的几笔转款与本案待证事实相关联，故对银行流水予以采信；对于田剑举证的（2016）0203民初304号判决书，与其举证的证明目的缺乏必然因果及逻辑关系，故不予采信。3.涉及里某的（2016）内02民终22号民事判决书，与田剑举证的证明目的缺乏必然因果及逻辑关系，故不予采信。4.对赵军陈述重大矛盾笔录对比及王文武关于赵军代偿过程的前后表述对比，因对比的笔录均为案件审理过程中人民法院对于当事人对案件事实所作陈述的如实记载，故对笔录的真实性予以确认，对于当事人对于案件事实所作陈述的真实性需结合其他证据和事实予以认定。   本院审理查明，2014年8月18日，案外人郭某向里某6228460886000011367银行账户转入300万元。转入前，里某该账户余额为4235.06元。同日，里某该账户向田剑转款300万元。   田剑向赵军出具借条一张，载明：今借到赵军人民币300万元（现金）。落款时间为2014年9月10日。   2014年9月4日，王文武向田剑田剑发送短信，“田剑300万元8月18号-9月4号计18天*6900.金额124200元，核对办款。农行九原支行6228460886000011367收款人：里某身份证：×××”。同日，田剑向里某6228460886000011367银行账户转账12.42万元。   2014年11月22日，王文武司机小周向原告田剑发送短信，“本金300万9月5号-9月10号，6天2.5%，金额45000元”。   2015年6月5日，田剑与王文武在包头市路诚公证处就其二人签订的《债权转让协议书》进行公证，公证制作了公证书。债权转让协议书约定，田剑将其享有的蔚贺鹏和包头市众鑫塑业有限责任公司名下的2000万元债权按双方协商的价格2000万元转让给王文武。该2000万元转让款中的900万元由王文武在本协议生效之日起十日内一次性向赵军在中国银行的账户内（户名：赵军，账号：×××）汇入。   2015年6月5日，包头市亿晟贸易有限责任公司向赵军汇款900万元，该公司法定代表人为王文武。   2015年6月8日田剑向王文武出具转账现金900万元的收据一张。其后，赵军将田剑出具的300万元借条交还给田剑。   赵军与李春霞系夫妻关系，王文武与李金莲系夫妻关系。   本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，田剑依据包头市亿晟贸易有限责任公司向赵军转账900万元的转账凭证提起诉讼，主张其与赵军存在民间借贷法律关系。虽然该笔款项并非田剑直接转于赵军，但田剑与赵军均认可该笔款项系赵军接收的田剑的款项。故田剑依据该笔转账凭证可以提起民间借贷诉讼。   赵军主张，其接收的上述900万元款项系田剑偿还2014年8月18日田剑向其借款300万元本金和利息以及2014年9月10日田剑向其借款300万元本金和利息。田剑辩称，2014年8月18日其通过王文武向他人借款，至2014年9月10日该他人催要借款时，又通过王文武向赵军借款300万元，用以偿还2014年8月18日的借款，故田剑与赵军之间只存在一笔300万元借贷事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”之规定，赵军应对其主张的2014年8月18日和2014年9月10日田剑向赵军共计借款600万元的借贷事实及借款均未予偿还的事实，承担举证责任。综合现有证据分析，首先，2014年8月18日系案外人里某向田剑转款，虽然赵军称里某系其会计，但是其并未提交与里某存在雇佣关系的证据。同时，根据二审查明情况，里某转给田剑的300万元系来源于案外人郭某的转款，对此赵军和王文武陈述是由王文武从他人处拆借给赵军，再由赵军通过王文武出借给田剑。而2014年8月18日田剑并未直接提出向赵军借款而是向王文武借款。其次，2014年11月22日王文武司机向田剑发送短信催要利息时，仅催要了2014年9月5日至2014年9月10日300万元借款的利息，并未催要2014年9月5日至发送短信时600万元借款的利息，其催要利息的截止日期与田剑向赵军出具借条的日期相一致。再者，赵军主张2014年9月10日田剑所借300万元系现金方式给付，对此赵军并未提供充足的证据证实，且300万元大额借款以现金方式支付与民间借贷交易习惯不符。综合以上，田剑关于2014年9月10日向赵军借款300万元，赵军并未直接支付给田剑，而是代偿2014年8月18日借款300万元的抗辩更加符合客观实际。   综上所述，田剑的起诉符合法律规定，一审法院应当对田剑主张的其与赵军之间的民间借贷法律关系进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2018）内0207民初1496号民事裁定；   二、本案指令内蒙古自治区包头市九原区人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年十二月二十六日   书记员 赵芮婕   附：本裁定所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。