浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1525号 上诉人（原审原告、反诉被告）：云和恒盛房地产开发有限公司。住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道399号。统一社会信用代码：91331125576506493T。 法定代表人：虞阳春，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈灵燕，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江绿升物业服务有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心2幢101-6室。统一社会信用代码：91330000717612274M。 法定代表人：周宏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡平，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕佳曦，浙江鑫湖律师事务所律师。 上诉人云和恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）因与上诉人浙江绿升物业服务有限公司（以下简称绿升公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人恒盛公司上诉请求：一、依法撤销(2019)浙1125民初772号民事判决第三项的“物业酬金违约金3930元”的判决，并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金30万元；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付物业酬金违约金3930元是错误的。1、上诉人未在支付酬金方面构成违约。根据双方签订的《和润园前期物业服务合同》第二十七条的约定，物业酬金按每月人民币1万元的标准从预收的物业管理服务资金中提取，酬金每6个月预提一次，那么应当是2019年7月1日支付第一次的酬金。上诉人于2019年5月30日向云和县人民法院提起诉讼时还未到支付酬金的时间，且由于被上诉人的违约在先，导致双方发生纠纷，因此上诉人在支付酬金方面并没有违约，不应支付违约金。2、即使上诉人在支付酬金方面构成违约，法院计算违约金的金额也是错误的。根据合同的约定，酬金的支付时间应是2019年7月1日之后，违约金的计算相应时间也应是2019年7月1日，而不是2019年1月1日开始计算。违约金从2019年7月1日计算到2019年7月5日，按日万分之六计算应是180元，而不是3930元。二、一审判决未支持被上诉人向上诉人支付30万违约金，不符合合同的约定，是错误的。一审法院在判决书中对上诉人合法解除合同的事实进行了确认，认定被上诉人在合同履行过程中未尽到相应的责任。根据合同的约定，上诉人可以行使合同解除权，被上诉人未尽到基本的物业管理义务，已构成违约。根据合同第四十二条规定，违约方应支付对方30万的违约金。故一审判决仅认定了被上诉人违约的事实，但未判决被上诉人支付30万元违约金是错误的。 对恒盛公司的上诉请求，上诉人绿升公司答辩称：一、关于一审法院判决对方支付酬金违约金3930元是正确的。因为对方延迟支付，故应当要支付违约金。对方称其延迟支付的原因是绿升公司先构成违约，绿升公司没有违约，而且酬金支付和服务内容是互不影响的。二、关于30万元违约金，绿升公司也不予认可，绿升公司并无违约行为，已经履行了合同。请求驳回恒盛公司的上诉请求。 上诉人绿升公司上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审第二项反诉请求——被上诉人承担提前解除合同的违约金30万元；二、一审及二审的案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定存在错误。原审法院忽略了《补充协议》“第一条”约定内容——被上诉人决定涉诉合同的“岗位人员经被上诉人同意后分批到场”。上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》系由具体服务内容按照固定比例提取报酬的“薪酬制”服务合同，根据合同约定，业主所缴纳的物业管理服务资金包含了“物业服务费支出”，而“物业服务费的支出”就包括了“管理人员的工资、社会保险、及福利费等”。因此，对于涉及合同履行的成本管理，并不由上诉人决定，上诉人在进行人员安排时必需要得到被上诉人的同意。上诉人在2019年1月后，多次向被上诉人要求进行合理的人员配置以便于对小区进行充足的人力配备，但由于被上诉人的不配合，导致上诉人的人员不得不超负荷工作。因此，原审法院对于被上诉人合同义务的查明的缺失，导致了认定上诉人存在无理的服务瑕疵，进而被上诉人所辩称的“小区管理失序”得以成立。因此，被上诉人主张解除物业服务合同不具备合法的理由，其行为已经构成了《前期物业服务合同》所约定的第四十二条的规定，应当承当无理解除的违约责任，向上诉人赔偿三十万元。二、原审法院法律适用存在错误。上诉人认为关于“解除权”设定的约定是无效的。被上诉人作为法定代理人，其权限仅限于“合同订立”，而不包括“合同的解除”。全体业主作为物权所有权人，亦是物业服务合同的实际权利人，对于物业服务合同的履行享有最终的合同权利，被上诉人所作出的“解除权”的设定实际上排除了全体业主的合同权利，是权利滥用，也应当予以禁止。从实践来看，如果被上诉人要求上诉人撤出的请求得以支持，则小区的公共管理出现真空期，现行法律又未强制规定在已交付但尚未成立业主大会的小区失去了物业服务企业后必须要由建设单位负担管理责任，则脱管状态的小区的结果是责任无人需要依法承担，该处置结果显然与法律对于小区业主的切身财产及人身利益保护目的相矛盾。 对绿升公司的上诉请求，上诉人恒盛公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，双方所签订的《前期物业服务合同》以及《补充协议》是真实的意思，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行义务。绿升公司在履行物业管理合同过程当中存在根本性违约，符合合同约定的解除条件。恒盛公司在2019年的3月27号、4月9号、5月16号共计三次向绿升公司发送了三份工作函，并将绿升公司未尽义务的相关情况，通过照片的形式予以固定。现协议约定解除的基本条件已成就，恒盛公司有权根据合同的约定要求与绿升公司解除合同。二、一审法院判决解除前期物业合同并无不当。双方签订前期物业合同时，并没有成立业主大会以及业委会，合同的相对人也是绿升公司跟恒盛公司。双方所签订的前期物业合同属于委托合同。由于委托人将自己的事务委托给绿升公司，以双方当事人之间的相互信赖为基础，合同是否顺利履行并实现合同目的离不开双方的相互信任和配合，根据合同法第四百一十条的规定，在当事人丧失互信的情况下，委托人或者受托人是可以随时解除合同的。综上，绿升公司存在根本性违约，严重损害了业主的利益。在涉案小区未成立业委会、业主行使合同解除权难以统一的情况下，恒盛公司作为涉案小区的建设单位，为维护好业主的合法权益，有权行使合同解除权。请求驳回绿升公司的上诉请求。 上诉人恒盛公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同；2.依法判决被告立即配合原告办理和润园物业备案变更手续及物业管理交接手续；3.依法判决被告向原告支付违约金30万元；4.本案的诉讼费用由被告承担。上诉人绿升公司向一审法院反诉请求：1.判决反诉被告立即支付反诉原告未支付的费用144213.52元，并按每日万分之六的标准自2019年1月11日起计付违约金6300元（暂计至2019年7月5日）；2.反诉被告承担提前解除合同的违约金30万元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月12日，云和恒盛房地产开发有限公司（甲方）与浙江绿升物业服务有限公司（乙方）签订《和润园前期物业服务合同》，约定：位于浙江省丽水市云和县仙宫大道路399号（东至丽龙高速、南至仙宫大道、西至规划道路、北至规划道路）的和润园物业项目，由乙方为本项目提供物业服务，服务期限自高层住宅交付之日（2018年12月31日）起至第一届业主委员会成立，并于选聘的物业服务企业签订的物业服务合同生效之日止。乙方提供的物业服务包括物业共用部位的维修、养护和管理，物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理，物业共用部分、道路和相关场地的清洁卫生，业主共有的公共绿化的养护和管理，车辆停放管理，公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理，装饰装修管理服务，物业维修、更新费用的账目管理和物业档案资料管理八项内容，并对应达到的质量标准建立了附件3《住宅物业服务等级标准》。物业管理服务收费采取酬金制方式，由乙方代管，用于管理服务人员的工资、社会保险、物业管理区域的清洁卫生、绿化养护、秩序维护、办公以及物业服务企业酬金等费用。乙方提取酬金的方式在项目全部交付后按每月20000元的标准从预售的物业管理服务资金中提取，酬金每6个月提取一次。高层住宅一期交付后，乙方提取酬金的方式按每月10000元的标准从预售的物业管理服务资金中提取。合同第四十二条约定甲乙任何一方无法律依据或合同约定提前解除合同的，违约方应支付对方人民币300000元的违约金。此外，合同还对双方权利义务、物业承接查验、物业的经营与管理等方面作了约定。2018年11月8日，双方另行签订了《和润园前期物业服务合同补充协议》对双方的权利义务做了进一步的明确。其中第三条约定乙方员工工资等费用，按月按实际产生数经甲方审核同意后从共有账户列支。第八条第2款约定乙方未达到《和润园前期物业服务合同》附件3《住宅物业服务等级标准》要求，或甲方通知乙方整改，未能及时整改或整改不到位，属乙方责任的。一年内有三次及以上的，甲方有权单方面解除《和润园前期物业服务合同》和本协议，甲方不承担赔偿责任。乙方在双方合同履行期间，原告发现被告在该项目存在人员配置不到位、保安等工作人员经常脱岗、对业主装修监督不到位导致小区物业管理混乱的情况。原告于2019年3月27日、2019年4月9日、2019年5月16日三次向被告发送工作函要求被告对小区物业管理进行整改。另查明，云和恒盛房地产开发有限公司自2019年4月23日至2019年6月10日，拖欠浙江绿升物业服务有限公司五一过节费1710元、充电桩安装费3251元、办公用品经费3509元、消防登高材料经费260元、绿化打草费用535元、农药化肥费用1375元、员工体检费用3310元，5月份员工工资69408.02元、员工2019年二季度活动及生日福利850元。2019年1月至6月物业酬金60000元，总计144208.02元。物业酬金违约金按双方签订的合同从2019年1月11日按每日万分之六计算至2019年7月5日为3930元。 一审法院认为，云和恒盛房地产开发有限公司与浙江绿升物业服务有限公司签订的《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。关于云和恒盛房地产开发有限公司要求解除双方签订《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》的问题。根据双方签订的《和润园前期物业服务合同补充协议》第八条第2款约定，原告在2019年3月27日、2019年4月9日、2019年5月16日三次向被告发送的工作函，结合原告方提供的小区照片，被告在双方合同履行过程中确未尽到相应的责任，根据合同约定，原告可以行使合同解除权，解除《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同，故原告要求解除《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同的诉讼请求有理，该院予以支持。关于浙江绿升物业服务有限公司主张云和恒盛房地产开发有限公司未支付费用问题。根据双方签订的《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》，在合同履行期间，浙江绿升物业服务有限公司员工工资、物业管理区域的清洁卫生、绿化养护、秩序维护、办公以及物业服务企业酬金等费用需经云和恒盛房地产开发有限公司审核同意后从共有账户支出。对于物业酬金双方仅做了时间和提取方式的限制，对于酬金提取的标准并无约定，故对云和恒盛房地产开发有限公司以浙江绿升物业服务有限公司物业服务未达标拒付酬金的抗辩，该院不予采纳。针对云和恒盛房地产开发有限公司提出的过节费、生日福利费用应包含在工资中，不应另行计算的抗辩，根据双方签订的《和润园前期物业服务合同补充协议》，员工工资包含税费、五险、福利等费用，实际发放数由双方综合云和县当地工资（如因工资及福利待遇问题延缓招聘或招不到符合本项目定位的人员，而引起的纠纷等问题与乙方无责）、福利水平后协商确定，从共有账户直接发放到员工个人。从该合同条款可以认定双方对于员工工资和福利待遇是独立区分的，故对云和恒盛房地产开发有限公司的抗辩，该院不予采纳。根据该院查明的费用明细，云和恒盛房地产开发有限公司自2019年1月11日至2019年6月10日，拖欠浙江绿升物业服务有限公司办公经费、酬金、员工工资等费用共计144208.02元，物业酬金违约金3930元，应予以支付。关于解除合同之后违约金支付的问题。《和润园前期物业服务合同》第四十二条约定的违约金仅适用于一方在无法律依据或合同约定提前解除合同的情形。根据前述原告解除合同符合双方约定的提前解除合同条件，云和恒盛房地产开发有限公司无需承担因提前解除合同而支付300000元的违约责任；浙江绿升物业服务有限公司在反诉中并未要求解除合同，原告要求被告因解除合同支付300000元违约金不符合双方合同约定，故对原、被告要求对方支付300000元违约金的诉讼请求均无依据，该院不予支持。综上，该院对原告云和恒盛房地产开发有限公司的诉讼请求有理部分予以支持，被告浙江绿升物业服务有限公司的反诉诉讼请求有理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、解除原告云和恒盛房地产开发有限公司与被告浙江绿升物业服务有限公司签订的《和润园前期物业服务合同》、《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同；二、被告浙江绿升物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内配合原告云和恒盛房地产开发有限公司办理和润园物业备案变更手续及物业管理交接手续；三、原告云和恒盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告浙江绿升物业服务有限公司未支付费用144208.02元及物业酬金违约金3930元（物业酬金违约金按每日万分之六从2019年1月11日计算至2019年7月5日）；四、驳回原告云和恒盛房地产开发有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告浙江绿升物业服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告云和恒盛房地产开发有限公司负担。反诉部分案件受理费7963元，减半收取3981.5元，由被告浙江绿升物业服务有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。 本院认为，庭审中，双方当事人对解除《和润园前期物业服务合同》和《和润园前期物业服务合同补充协议》两份合同并无异议，本院予以确认，对绿升公司上诉请求中针对解除合同的部分不再予以评析。双方有争议的是解除前述合同后是否应承担违约责任的问题。恒盛公司主张绿升公司在合同履行过程中未尽到相应责任，故其根据《和润园前期物业服务合同补充协议》约定行使解除权；绿升公司则主张其不存在违约行为，故恒盛公司解除合同系违约。经审查，恒盛公司提供的证据能够证明绿升公司在人员配备、物业设施的维修、管理、小区绿化养护和管理、小区清洁卫生方面等物业管理上存在缺陷，且有恒盛公司要求其整改后仍有整改未到位的问题，绿升公司抗辩管理上存在的问题是因为恒盛公司未同意其人员配置安排及保障人员经费造成的，对人员配置双方在合同中进行了明确约定，现有物业人员未达到合同约定要求绿升公司并无异议，绿升公司对人员配置进行调整按合同约定可向恒盛公司请求审核同意，绿升公司主张对人员调整有向恒盛公司报请然而恒盛公司未予准许，但其对报请的事实并未提供任何证据证明，绿升公司该主张不能成立，故一审判决支持恒盛公司按照合同约定行使解除权并无不当，绿升公司要求恒盛公司支付解除合同的300000元违约金没有依据，本院不予支持。恒盛公司主张绿升公司未尽到物业管理义务构成违约，应支付300000元违约金，但双方合同中并未对该违约行为约定违约金，现恒盛公司系依据《和润园前期物业服务合同》第四十二条，根据该条约定，系对无法律依据或合同约定提前解除合同时由违约方承担违约责任，本案合同解除并不属于该条约定的情形，且恒盛公司也并未举证证明其因合同解除而产生损失，故对恒盛公司诉请的300000元违约金一审判决未予支持也并无不当。关于物业酬金违约金，恒盛公司主张案涉物业酬金的支付时间应当在2019年7月1日，按照合同约定，酬金提取方式为预提，从该合同内容结合交易习惯理解，物业酬金应当是提前支付，而不是在物业公司履行其物业管理责任后再支取，故恒盛公司该主张亦没有依据，本院不予支持，一审判决认定的物业酬金违约金并无不当，恒盛公司认为应从2019年7月1日起计付违约金也没有依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由上诉人云和恒盛房地产开发有限公司负担5800元，上诉人浙江绿升物业服务有限公司负担5800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 叶东望