天津市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）津02行终410号 上诉人（原审原告）天津市丰泽保健食品贸易有限公司，住所地天津市河西区珠江道55号云中天茶城院内西侧锅炉房楼二楼203房屋。 法定代表人张荣华，总经理。 委托代理人于海亮，天津海庭律师事务所律师。 委托代理人屈子鑫，天津海庭律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）天津市河东区市场监督管理局，住所地天津市河东区八纬路127号。 法定代表人黄葆红，局长。 委托诉讼代理人张奕，天津市河东区市场监督管理局干部。 委托诉讼代理人孙连永，天津得依律师事务所律师。 上诉人天津市丰泽保健食品贸易有限公司与被上诉人天津市河东区市场监督管理局行政处罚一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告天津市丰泽保健食品贸易有限公司（以下简称：丰泽公司）自2015年1月至2016年3月期间向天津华润万家生活超市有限公司北辰分公司销售“狮牌龙井茶”，销售金额为42915元；2015年2月至2016年5月期间向天津华润万家生活超市有限公司卫国道分公司销售“狮牌龙井茶”，销售金额为25520元。 2017年12月，案外人历学良向天津市河西区市场和质量监督管理局投诉举报原告丰泽公司于2016年1月至2月间在天津华润万家生活超市有限公司北辰分公司销售“狮牌龙井茶”，涉嫌销售假冒伪劣商品。2017年12月18日天津市河西区市场和质量监督管理局经调查后，作出津市场监管西尖移[2017]1号《案件移送函》，将该案移送至被告天津市河东区市场和质量监督管理局（以下简称：河东区市场监管局）。2018年1月2日被告对该案立案受理，经核查，被告认为对该案不具管辖权。2018年12月11日，经天津市市场质量监督管理委员会指定，被告负责查处丰泽公司涉嫌侵犯杭州狮峰茶叶有限公司注册商标专用权一案。被告于2018年12月17日立案，立案后，被告执法人员分别向原告丰泽公司的法定代表人张荣华、天津市北辰区市场和质量监督管理局、河东区市场监管局东新街市场和质量管理所收集证据材料、并制作调查询问笔录。2019年1月7日河东区市场监管局案件审理委员会集体审理，拟作出责令原告丰泽公司停止侵权行为，给予原告110000元罚款的行政处罚。2019年1月10日被告作出《行政处罚事先告知书》，告知原告丰泽公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知原告陈述、申辩权及要求听证的权利，次日向原告丰泽公司的法定代表人张荣华邮寄送达。2019年1月14日原告丰泽公司的法定代表人张荣华向被告提出听证申请，2019年2月21日被告作出津市场监管东听通[2019]02号《行政处罚听证通知书》，同日向原告法定代表人张荣华直接送达。2019年2月28日被告组织听证，2019年3月7日被告制作听证报告。2019年4月10日被告河东区市场监管局作出津市监东王罚[2019]148号《行政处罚决定书》，决定：“责令丰泽公司停止侵权行为；对丰泽公司给予罚款110000元。”2019年4月12日向原告法定代表人张荣华直接送达。原告不服提起行政诉讼，请求：撤销被告河东区市场监管局作出的津市监东王罚[2019]148号《行政处罚决定书》。 另查，根据《天津市河东区机构改革实施方案》的规定，组建天津市河东区市场监督管理局，承接原天津市河东区市场和质量监督管理局的职责。 原审法院认为，根据原、被告的庭审质证意见，本案的争议焦点为：1、被告河东区市场监管局是否具有作出本案被诉行政处罚的执法主体资格和法定职权；2、被告作出本案被诉行政处罚的证据是否充分；3、被告作出本案被诉行政处罚的程序是否合法；4、被告作出本案被诉行政处罚适用法律是否正确；5、被告作出本案被诉行政处罚的裁量幅度是否适当。对归纳的争议焦点进行分析如下：被告河东区市场监管局是否具备作出本案被诉行政处罚的执法主体资格和法定职权。依据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”该法第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处…。”，依据《天津市市场和质量监督管理若干规定》第三条规定：“根据国家批准的本市政府机构改革和职能转换方案，市场和质量监督管理部门履行法律、法规规定的工商行政管理、质量技术监督管理、食品药品监督管理的下列职责…（九）商标监督管理…。”根据《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》第十四条规定：“两个以上市场监管部门因管辖权发生争议的，应协商解决；协商不成的，报请共同上一级市场监管部门指定管辖。”本案中，天津市市场质量监督管理委员会指定被告管辖丰泽公司涉嫌侵犯杭州狮峰茶叶有限公司注册商标专用权一案后，被告根据《天津市河东区机构改革实施方案》及上述规定，具有对该案进行查处的执法主体资格和法定职权。二、被告作出行政处罚的证据是否充分。庭审中原告认可其于2014年1月1日至2016年12月31日向天津华润万家生活超市有限公司北辰分公司、卫国道分公司销售“狮牌龙井茶”，销售金额为68435元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，根据浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5066号民事判决书和浙江省高级人民法院（2018）浙民申624号民事裁定书，能够确认自2014年1月1日至2016年12月31日间原告丰泽公司与案外人杭州狮峰茶叶有限公司之间不存在授权销售狮牌茶叶产品的特许经营关系。根据杭州狮峰茶叶有限公司提供给天津市北辰区市场和质量监督管理局的鉴定报告、杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局（杭）市管景函字[2017]6号《关于协查杭州狮峰茶叶有限公司有关情况的复函》及所附的情况说明，能够证明确认原告丰泽公司在天津华润万家生活超市有限公司北辰分公司、卫国道分公司销售的涉案产品非案外人杭州狮峰茶叶有限公司生产的产品。原告的行为已侵犯他人注册商标专用权，被告作出的行政处罚事实清楚、主要证据充分。三、被告作出行政处罚的程序是否合法。被告作出本案被诉行政处罚履行了立案、调查、询问等程序；依法制作并向原告送达《行政处罚事先告知书》，根据原告的申请履行了听证程序；根据《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》第五十七条规定，经案件审理委员会集体审理，作出本案被诉行政处罚，其程序符合法律、法规及规范性文件的规定。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”当事人协商解决并非被告处理侵犯注册商标专用权案件的必经程序，原告的主张缺乏法律依据。根据2017年12月20日被告制作的现场笔录及2018年11月27日原告出具的情况说明，河东区长城公寓1号楼3门101室曾作为茶叶存放地点，被告对该房屋进行检查不违反《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》第四十九条规定，对原告的该部分主张不予支持。四、被告作出行政处罚适用法律是否正确。原告的行为侵犯了他人的商标专用权，被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款规定，作出责令原告停止侵权行为，罚款110000元的行政处罚，适用法律正确。五、被告作出本案被诉行政处罚的裁量幅度是否适当。根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条的规定，原告的行为不属于应当从轻、减轻以及不予处罚的情形。被告根据原告的经营额对原告处予110000元的罚款，裁量幅度适当。综上，被告作出的行政处罚决定主要事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，裁量幅度适当。对于原告的诉讼主张均不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回天津市丰泽保健食品贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由天津市丰泽保健食品贸易有限公司负担。 原审法院判决后，上诉人丰泽公司不服，向本院提起上诉,请求：1、撤销原审行政判决；2、撤销被上诉人作出的津市监东王罚[2019]148号《行政处罚决定书》；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：原审法院以民事裁判文书中认定的“上诉人与案外人不存在授权销售狮牌茶叶产品的特许经营关系”以及鉴定报告、复函等情况说明，轻易的认定上诉人的销售行为侵犯他人注册商标专用权，事实认定错误。民事判决的案由是特许经营合同，没有对商标侵权作出过论证。针对商标侵权的商标近似性以及上诉人的行为是否达到了造成混淆和误导公众的程序，被上诉人均未提交证据。上诉人销售的茶叶从正规渠道进货具有合法来源，并非假冒伪劣。被上诉人无法提供被控侵权商品。虽然案外人杭州狮峰茶叶有限公司生产提供了鉴定报告，但该报告是商标权人作出的，与本案存在利害关系。同时，被上诉人行政程序违法。被上诉人对于本案无管辖权，无权跨区管辖。天津市市场监督管理局指定管辖的程序不合法。被上诉人在行政处罚决定中写明的申请复议的机关是天津市市场监督管理局，实际上应为天津市知识产权局。 被上诉人天津市河东区市场监督管理局辩称，原审认定事实清楚、裁判结果正确，应当予以维持。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 双方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。经审查，原审认证意见正确，本院予以认定。 本院审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处…。”，《天津市市场和质量监督管理若干规定》第三条规定：“根据国家批准的本市政府机构改革和职能转换方案，市场和质量监督管理部门履行法律、法规规定的工商行政管理、质量技术监督管理、食品药品监督管理的下列职责…（九）商标监督管理…。”被上诉人具有商标监督管理的职责。根据《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》第十四条规定：“两个以上市场监管部门因管辖权发生争议的，应协商解决；协商不成的，报请共同上一级市场监管部门指定管辖。”本案中，上诉人涉嫌侵犯杭州狮峰茶叶有限公司注册商标专用权一案，由于管辖权发生争议，天津市市场质量监督管理委员会指定被上诉人管辖，符合上述规定。被上诉人具有对该案进行查处的主体资格和法定职权。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，上诉人认可其于2014年1月1日至2016年12月31日向天津华润万家生活超市有限公司北辰分公司、卫国道分公司销售“狮牌龙井茶”，销售金额为68435元。根据相关民事裁判文书能够确认自2014年1月1日至2016年12月31日间上诉人与案外人杭州狮峰茶叶有限公司之间不存在授权销售狮牌茶叶产品的特许经营关系。根据杭州狮峰茶叶有限公司提供给天津市北辰区市场和质量监督管理局的鉴定报告、杭州市市场监督管理局西湖风景名胜区分局（杭）市管景函字[2017]6号《关于协查杭州狮峰茶叶有限公司有关情况的复函》及所附的情况说明，能够证明上诉人销售的涉案产品非案外人杭州狮峰茶叶有限公司生产的产品。同时，上诉人的法定代表人在询问笔录中也表示，“茶叶是杭州狮峰茶叶有限公司的原法定代表人周建德从别处购买茶叶原料又生产加工的...包装标签也是周建德从别处做的...提供的是杭州巨佳茶叶有限公司的发票。”综上，原审法院认定上诉人存在上述法律规定的侵犯注册商标专用权的情形，被上诉人在履行了立案、调查、询问、告知、听证等程序，并经集体审理，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第二款规定作出本案被诉处罚决定，对上诉人处罚110000元，其认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、裁量幅度适当。上诉人主张作出处罚决定前，应当由当事人协商解决，及被上诉人对现场进行检查的主张，原审法院已经进行评判，本院不再赘述。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”被上诉人在被诉处罚决定书中写明“对本行政处罚决定不服，可以向天津市市场监督管理委员会或者天津市河东区人民政府申请复议...”，符合上述法律规定。 综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第八十六条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人天津市丰泽保健食品贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乜红 审判员  陈艳 审判员  兰芳 二〇一九年十二月二十七日 书记员  崔维