内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2653号   上诉人(原审原告)：包商银行股份有限公司。   法定代表人：周学东。   委托诉讼代理人：马慧珍，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王翠英，北京市亿达（包头）律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心。   法定代表人：陈宏杰。   委托诉讼代理人：李秀银，内蒙古瑞安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜华，内蒙古瑞安律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：中包海创科技股份有限公司。   法定代表人：王文斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：蔡启蒙，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：龚磊，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）因与被上诉人包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心（以下简称创业服务中心）、中包海创科技股份有限公司（以下简称中包海创）第三人撤销之诉一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包商银行的委托诉讼代理人马慧珍、王翠英，创业服务中心的委托诉讼代理人李秀银、杜华，中包海创的委托诉讼代理人蔡启蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包商银行上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初878号民事判决，并予以改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人包商银行作为提起第三人撤销之诉的主体资格是适格的。涉案争议土地使用权及地上建筑物已经在2017年8月2日抵押给了上诉人,并作了抵押权登记,上诉人是合法的抵押权人,对该土地使用权享有优先权。本案中,抵押权属于担保物权,在抵押权没有解除之前,上诉人包商银行仍然为合法的抵押权人。上诉人包商银行在起诉中包海创借款合同一案中对(2018）内0291民初2151号判决书所涉土地使用权及地上建筑物进行了诉讼保全,为涉案土地及地上建筑物的首封权人。被上诉人针对同一诉讼标的提起了两个诉讼,并提出了两个不同的诉讼请求,严重违背了“一事不再理”的基本法律原则,同时也严重损害了上诉人的权益。二、一审判决认定(2018）内0291民初2151号判决内容无误与事实不符。被上诉人之间的权利义务来自双方在2015年9月8日签订的《实物资产交易合同》,该合同合法有效且未附加任何条件。在上述合同中约定被上诉人创业服务中心保证所转让的整体资产权属清晰、手续齐全,无权利瑕疵,但是被上诉人创业服务中心交给被上诉人中包海创的在建工程整体项目的权属证书在合同签订后一直在交通银行抵押,存在权利瑕疵。被上诉人之间并没有证据证明双方在《实物资产交易合同》约定过该条件,也没有证据证明双方签订过补充协议,办理国有土地使用权证是被上诉人创业服务中心应当履行的合同义务。三、一审判决罔顾(2018）内0291民初2151号民事判决书存在严重的程序错误,导致一审判决出现严重错误。一审法院适用简易程序审理(2018）内0291民初2151号民事案件,属程序严重违法。二被上诉人之间争议的在建工程及土地使用权价值超亿元,数额巨大,事实复杂已超过基层法院可以受理的争议标的上限,依法应当由包头市中级人民法院适用普通程序审理,而原审法院却适用简易程序审理该案,属于程序严重违法。对已经被查封的财产进行确权审理,径行判决是错误的,依法应当裁定驳回起诉。   创业服务中心辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，应依法予以维持，上诉人包商银行的上诉请求不具有事实和法律依据，不能成立。首先，包商银行不具有提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。包商银行与中包海创之间是基于借贷行为形成的普通的债权债务关系，包商银行是中包海创的一般债权人，其债权可以通过另案诉讼得到救济。其次，根据不动产登记证中明确载明是“在建工程”的抵押，并不包括土地使用权，且抵押权限为2017年8月14日至2018年4月13日，早已过期。包商银行称其对涉案土地使用权享有抵押权和优先权与客观事实不符。第三，包商银行所称的抵押权是基于与中包海创之间的7500万元贷款所设定，即借款合同是主合同，抵押担保合同是从合同。但是在土地使用权证附条件变更且办理抵押登记后，包商银行并未发放贷款，7500万元的借款合同没有实际履行，所以基于7500万元贷款所设定的“在建工程”抵押权不具有法律约束力。第四，包商银行主张对涉案土地使用权享有首封权，对于财产的保全仅是一种担保措施，并不意味着“海创基地”项目土地使用权已经或者必然归包商银行所有。如果包商银行认为其权利受到损害，应当通过案外人执行异议提起诉讼。   中包海创辩称，一、创业服务中心向中包海创转让土地使用权依据的是双方于2015年9月8日签订的《实物资产交易合同》的约定，并非依据附条件的口头协议，(2018）内0291民初2151号判决及本案一审判决认定双方附条件变更国有土地使用权属于认定事实不清，适用法律错误。二、(2018）内0291民初2151号案件的审理结果直接导致中包海创的资产权益归零，2019年9月2日创业服务中心第三次向包头中院提起合同纠纷之诉，要求解除合同、返还土地及地上物，并要求中包海创向其支付违约金及经济损失7700余万元，创业服务中心正面临着“财物两空”的不利局面。事实上《实物资产交易合同》签订后，海创中心已经累计向创业服务中心支付各类款项合计8204.19万元，尚欠3942.91万元资产转让款未付，中包海创已经履行了80%的付款义务。若无(2018）内0291民初2151号判决，创业服务中心、中包海创和包商银行三方完全可以通过协商的方式进行和解，使包商银行及创业服务中心的债权共同获得清偿。但(2018）内0291民初2151号判决直接导致中包海创丧失核心资产，失去了继续还款及履约的能力。   包商银行向一审法院起诉请求：1．判令撤销内蒙古包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初2151号民事判决书；2．诉讼费等费用由被告承担。   一审法院认定事实：2015年9月8日，被告创业服务中心（甲方）与被告中包海创（乙方）签订了合同编号为BTCQ2015SW-01的《实物资产交易合同》。被告创业服务中心将“海创基地”（在建工程）项目转让给被告中包海创，转让价格为9409.19万元。合同第三条第2项约定“甲、乙双方协商约定，交易价款通过包头产权交易中心统一结算。乙方已支付的受让保证金人民币玖佰肆拾万元（940万元）直接抵作交易价款的一部分。甲方同意乙方于本合同签订之日起22个工作日内将剩余价款人民币捌仟肆佰陆拾玖万壹仟玖佰元（8469.19万元）支付到包头产权交易中心指定账户”。2015年9月9日，被告中包海创将其交纳的受让保证金940万元中的500万元抵作转让款交付被告创业服务中心，被告创业服务中心向被告中包海创出具收据一张。2016年1月4日，被告中包海创向被告创业服务中心支付转让款4719.19万元，被告创业服务中心向被告中包海创出具收据一张，被告中包海创向被告创业服务中心支付转让款共计5219.19万元，未付转让款4190万元。2017年5月12日，被告中包海创向被告创业服务中心出具了中包海创字［2017］15号《关于协调解决海创大厦相关事宜的函》。该函记载“我公司于2015年9月22日向包商银行申请贷款额1.6亿元，其中：1、已到位资金8500万元，是以股权质押形式划拨到位，截止目前我公司已向贵中心支付转让款及工程款共8378万元；2、包商银行授信1.6亿文件批复有效日截止2017年9月22日，银行批复到期前三个月停止资金拨付；3、余下的7500万元，银行要求以在建工程抵押授信，目前急需办理大厦他项权证，变更至我公司项下，该笔资金方可拨付。根据批复截止日需在2017年6月10日前完成大厦他项权证的办理，办理超过期限不仅贷款手续将重新办理，严重影响了大厦装修以及生产的安排。基于以上因素，大厦证件变更迫在眉睫，请贵中心于6月10日前全力解决质押在交通银行的土地使用证和建设用地规划许可证，土地使用证从交通银行解付变更至我公司项下，包商银行授信款项拨付到位后，我公司第一时间将款项打入至贵中心账户上”。2017年8月11日，被告创业服务中心将涉案土地使用权变更到被告中包海创名下，国有土地使用权证变更为包高新国用（2017）第011号。该证在记事中记载“本土地证有效期6个月，用地单位须在有限期结束时换发不动产权证书”。2018年10月24日，被告创业服务中心向被告中包海创出具了包开创字［2018］54号《包头稀土高新技术产业开发区科技创业服务中心关于收回中包海创科技股份有限公司〈国有土地使用证〉的情况说明》，该说明载明“鉴于高新区管委会为中包海创因抵押放贷而办理的《国有土地使用证》相关手续，且在协商和具体办理过程中，中包海创多次反复承诺办理完成相关证件手续后，包商银行即行放贷，中包海创即在放贷当日支付我中心所有款项。现包商银行一直未放贷，导致通过转让土地使用权贷款的目的没有实现，中包海创也未支付该项目全部欠款”。（2018）内0291民初2151号案件庭审中双方均认可，被告创业服务中心将涉案土地使用权证变更到被告中包海创名下的行为系附条件的民事法律行为，现被告中包海创未取得银行贷款，也未向被告创业服务中心支付剩余转让款，该转让行为未生效。同时，被告中包海创认可其在取得银行贷款后才能向创业服务中心支付剩余转让款。1．《实物资产交易合同》还约定，被告中包海创承担所有尚欠施工单位的工程款、新增的工程费用、贷款利息等相关费用，至2016年11月18日，被告中包海创已累计支付被告创业服务中心该相关款项8195万元；2.2018年4月16日，原告包商银行将被告中包海创诉至包头市中级人民法院，请求被告偿还其银行贷款本金8500万元及利息、罚息、违约金和实现债权的费用等，并申请了诉讼保全，包头市中级人民法院查封了被告中包海创的（2017）第011号土地使用权及地上建筑物；包头市中级人民法院于2019年7月29日作出了（2018）内02民初248号民事判决书；3.2018年5月25日，被告创业服务中心在包头市中级人民法院向被告中包海创提起了转让合同纠纷之诉，同时对被告中包海创提起了诉讼保全。   一审法院认为，作为提起第三人撤销之诉的原告包商银行应具备适格的主体资格。对于（2018）内0291民初2151号案件，原告包商银行与该案所涉《实物资产交易合同》无关，其与该案双方当事人的讼争标的没有独立请求权，只是被告中包海创的一般债权人，且其权利能够通过另案诉讼得到救济，故原告包商银行并非本案适格主体。原告包商银行称其未参加（2018）内0291民初2151号案件审理的原因存在不可归责于其本人的事由，系被告创业服务中心与被告中包海创恶意串通，但未向我院提供相关证据证明，故原告包商银行应承担举证不能的法律后果。原告包商银行称（2018）内0291民初2151号判决书认定事实错误，被告创业服务中心向被告中包海创转让土地使用权的行为是履行《实物资产交易合同》的行为，并没有附加条件，故认为（2018）内0291民初2151号判决书侵害了其合法权益，一审法院认为该判决中仅涉及变更土地使用权的效力，2017年8月11日，被告创业服务中心将涉案土地使用权变更到被告中包海创名下，国有土地使用权证变更为包高新国用（2017）第011号，被告中包海创以该土地使用权作抵押从原告包商银行处贷款7500万元系附条件的民事法律行为，因原告包商银行7500万元的贷款未拨付到位，被告中包海创向被告创业服务中心承诺的第一时间支付剩余转让款已无法兑现。2018年10月被告创业服务中心向被告中包海创发出的《包开创字（2018）54号关于收回被告中包海创〈国有土地使用证〉的情况说明》及被告中包海创的“复函”亦能够确认双方约定了附条件变更土地使用权的事实，且在（2018）内0291民初2151号案件的审理过程中，被告中包海创原法定代表人王文斌亦出庭，认可被告中包海创无力支付被告创业服务中心剩余转让款，变更土地使用权的目的就是从原告包商银行处贷款7500万元，现该贷款未到位，转让行为所附条件未成就。（2018）内0291民初2151号判决认为变更土地使用权登记的民事行为无效，判令被告中包海创将被告创业服务中心“海创基地”（在建工程）项目的土地使用权予以返还，该判决内容并无错误，亦并未对原告包商银行实体民事权益造成侵害，故原告包商银行的诉请不成立，其撤销权请求，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告包商银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告包商银行股份有限公司负担。   本院二审期间，创业服务中心向本院提交包头市中级人民法院（2018）内02民初266号民事裁定书及民事起诉状、举证通知书。证明鉴于中包海创决议解散公司并已进入清算，创业服务中心撤回要求中包海创支付剩余资产转让款一案的诉讼，另行提起解除合同之诉，因此本案不存在诉讼请求相互矛盾，与(2018）内0291民初2151号判决结果相冲突的情形。包商银行和中包海创对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。   中包海创向本院提交了以下证据：1、创业服务中心的三份民事起诉状，证明创业服务中心多次重复起诉，违反一事不再理的诉讼原则。2、付款情况说明，证明中包海创应付款总额为121471051.48元，中包海创累计付款8204.19万元，欠付39429151.48元。已付款总额与尚欠工程款金额与创业服务中心提供的《情况说明》中载明的金额不符，证明《情况说明》虚假。创业服务中心对证据1的真实性认可，对证明目的不予认可，三份民事起诉状虽有关联，但是并不重复，是具有独立诉权的法律文书。对证据2的真实性及证明目的均不予认可。包商银行对以上证据的真实性和证明目的均予以认可。   本院认为，首先，中包海创与创业服务中心签订《实物资产交易合同》之后，中包海创未能按照合同约定全面履行合同义务，为加快推进“海创基地”项目转让，中包海创和创业服务中心约定：由高新区国土局、规划局为中包海创办理土地证和规划证，证件有效期为6个月，中包海创和创业服务中心共同办理相关质押手续后，到包商银行办理贷款，中包海创于包商银行放贷当日归还创业服务中心全部应付款项。后因包商银行一直未放贷，导致通过转让土地权贷款的目的没有实现。以上事实有创业服务中心于2018年10月24日出具的“《国有土地使用证》的情况说明”及中包海创于2018年10月24日出具的“关于收回《国有土地使用证》情况说明的函”予以证明。一审法院据此认定创业服务中心将涉案土地使用权证变更到海创中心名下系附条件的民事法律行为，因所附条件未成就，创业服务中心要求返还涉案土地使用权的诉讼请求符合相关法律规定，并无不当，本院二审应予支持。其次，抵押权作为担保物权的一种，是以其所担保的债权存在为前提，2017年8月14日，中包海创与包商银行签订《流动资金借款合同》，约定贷款金额为7500万元，并签订《抵押合同》约定用《抵押财产清单》中的抵押财产即中包海创的在建工程为该笔贷款提供担保，但是该笔贷款并未实际发放，所以包商银行并不享有为该笔贷款所提供担保的物的抵押权。包商银行申请对“海创基地”在建工程进行查封，是因为包商银行系中包海创的债权人。其所主张的“首封权”既不能对抗物权，亦不具有排他效力。包商银行作为中包海创的债权人，其债权亦可以通过其他途径解决。一审法院作出的(2018）内0291民初2151号民事判决结果并未损害了包商银行的实体权益。包商银行以对“海创基地”的在建工程进行查封及办理抵押登记为由请求撤销一审法院作出的（2018）内0291民初2151号民事判决于法无据，本院不予支持。   综上所述，包商银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由上诉人包商银行股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 伟   审判员 韩 楚   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年十二月二十三日   书记员 何 欢   附：本裁判文书所适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。