江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3726号上诉人（原审被告）：新华上海贵金属交易中心有限公司，住所地上海市普陀区交暨路168号。法定代表人：黄剑仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：田思远，上海博和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珣，上海博和律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海金赐投资管理有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇秀山路8号楼3幢4层0区2020室。法定代表人：陆坚民，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚毅，北京道君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄俊峰，男，1967年9月25日出生，汉族，职工，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张艳，女，1968年9月20日生，汉族，住江苏省丰县，系被上诉人之妻。上诉人新华上海贵金属交易中心有限公司（以下简称新华贵金属公司）、上诉人上海金赐投资管理有限公司（以下简称金赐公司）因与被上诉人黄俊峰确认合同无效纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初2705号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华贵金属公司的委托诉讼代理人田思远，上诉人金赐投资公司的委托诉讼代理人姚毅，被上诉人黄俊峰及委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华贵金属公司上诉请求：撤销江苏省丰县人民法院（2018)苏0321民初2705号民事判决，本案发回江苏省丰县人民法院重审，或者查清事实后改判。事实与理由：一、原审认定事实有误。1.原审对黄俊峰自认证据不予认定，系认定事实错误。原审中，黄俊峰对新华贵金属证据六（仓储保管合同、货物运输合同、仓储协议及仓储物品照片）、证据九（北京金网安泰公司谈话笔录）真实性予以认可，但原审却予否定，系认定事实错误。《民事证据规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。本案中，黄俊峰对上述证据真实性予以认可，该自认对法院亦有约束力，原审不应否定。故应认定：（1）平台系统可以申请实物交割。（2）新华贵金属公司具有仓储、运输配套服务，可以进行实物交割。（3）平台行情为路透社实时价格，并非新华贵金属公司自行报价。2.原审对黄俊峰开户情况认定有误，系认定事实错误。原审查明：2017年4月18日，黄俊峰作为上诉人金赐投资公司的客户，在新华贵金属公司设立的新华上海贵金属交易中心平台开通交易账户系认定事实错误。（1）黄俊峰于2017年4月13日、4月17日向新华贵金属公司汇款4.5万元、5.5万元，并于2017年4月17日开始涉案交易。现原审认定黄俊峰于2017年4月18日才开通交易账户未有任何证据且有悖常理。黄俊峰实际开户日期应为2017年4月13日。（2）原审遗漏黄俊峰具体开户流程。根据新华贵金属公司证据四（开户流程公证书），客户在开户过程中签订有《客户协议书》，其中载明交易相对方名称。故黄俊峰称其不知晓交易相对方为金赐公司并不属实。3.原审对黄俊峰损失情况认定有误，系认定事实错误。原审查明：黄俊峰累计交易亏损32300元，支付金赐公司延期费1002.92元、支付交易手续费40857.18元。其中支付给新华贵金属公司13619.06元，支付给金赐公司27238.12元。系认定事实错误。《民事证据规定》第四十七条规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，（1)根据黄俊峰证据三（客户报表），延期费应为1002.89元而非1002.92元。（2)根据《客户协议书》第七条，交易手续费系金赐公司收取。原审认定新华贵金属公司获得交易手续费未有任何证据且与案件事实不符。4.原审遗漏本案其他必要事实，系认定基本事实不清对于庭审呈现的诸多事实，法院并无必要逐一认定。但对案件不可或缺的证据，法院应作全面审核认定。本案中，原审遗漏下列重要事实，致使案件基本事实不清、不全面，望二审纠正。（1）原审查明：新华贵金属公司于2012年7月3日由上海市工商行政管理局普陀分局登记设立。但遗漏：2014年，新华贵金属公司经政府检查获得《上海市商务委审核意见》《上海市金融办回函》，其业务主体资格、交易模式得到政府主管部门认可。黄俊峰现要求否定行政认定，应提供更强证据或迳行提起行政诉讼。（2）原审查明：黄俊峰于新华贵金属公司平台进行开户交易。但遗漏：黄俊峰同时还在浙江舟山大宗商品交易所、上海长江联合金属交易中心、海南大宗商品交易中心进行现货交易，并在华泰证券开设有证券账户。黄俊峰作为专业投资者，理应对其交易损失自行承担责任。（3）原审查明：新华贵金属公司被列入清理整顿重点交易场所。2017年6月底，新华贵金属公司相关业务已全面停止。但遗漏：至今未有任何行政机关认定新华贵金属公司交易违法，亦未有任何行政机关取缔新华贵金属公司交易场所资格。以上事实并不能证明新华贵金属公司经营违法。二、原审适用法律有误，案件应当发回重审。1.原审认定平台不以实物交割为目的，并不属实。原审认为，新华贵金属平台允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交割为目的，故为非法期货交易。系适用法律错误。本案中，根据新华贵金属公司证据九，平台可以申请实物交割；根据新华贵金属公司证据六，新华贵金属公司具有仓储、运输条件，可以提供实物交割配套服务。由此，新华贵金属公司已提供实物交割选择权并可协助交割。原审仅以黄俊峰本人未申请交割为由，主观推断“平台不以实物交割为目的”有失妥当，应予纠正。2.原审认定平台交易对象为标准化合约，并不属实。原审认为，新华贵金属公司平台对交易品种、交易单位等信息进行固定，构成标准化合约，故为非法期货交易，系适用法律错误。《期货交易管理条例》第二条规定，标准化合约是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约。本案中，客户一旦支付余款即可申请交割实物，不限制交割时间，也不限制交割地点。平台接入价格也系路透社实时价格，而非远期价格。上述特征与期货合同固定交割时间地点、采用远期价格的特征并不一致。因此，原审认定“平台交易对象为标准化合约”与案件事实不符，应予纠正。3.原审认定平台构成集中化交易，并不属实。原审认为，新华贵金属公司平台撮合交易、发布价格，且客户对交易相对方信息并不知情，构成集中化交易，故为非法期货交易，系适用法律错误。《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》第二条规定，集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。本案中，（1)新华贵金属公司采用路透社实时数据作为买卖指导价，成交价格确定且不根据成交量与各方报价浮动。因此，原审认为平台撮合交易、发布价格并不属实。（2)根据《客户协议书》《北京金网安泰公司谈话笔录》，黄俊峰应知晓其交易相对方为金赐公司。因此，原审认为客户对交易相对方不知情并不属实。由此，原审认定“平台构成集中化交易”与案件事实不符，应予纠正。综上，新华贵金属公司现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，提起上诉，望予支持。金赐公司上诉请求：一审判决书事实不清，证据不足。请求法院撤销一审判决书第一项、第二项。黄俊峰答辩称：一、对新华贵金属公司证据六的真实性无异议，但合同的相对方不是被上诉人本人，对其真实性无法确认，且新华贵金属公司没有履行合同，没有进行实物交割，新华贵金属公司抗辩之所以没有进行实物交割是由于被上诉人没有申请，但无论基于何种原因，涉案交易并没有实物交割是事实，至于平台行情为路透社实时价格并非新华贵金属公司自行报价，被上诉人并不能确认其真实性。二、对新华贵金属公司提出的2017年4月18日才开通账户这属于笔误，并不妨碍本案的判决，因为如果不开通交易账户，不可能进行入金交易，对于被上诉人在开户过程中签订的客户协议书，被上诉人根本看不到协议书的内容，也没有被上诉人的签字，故被上诉人根本不知道交易的相对方是金赐公司。三、对于被上诉人的资金去向是普陀区国税局提供的证据，其真实性可以到普陀区国税局查证。四、政府批准新华贵金属公司开展的是现货交易，没有批准其期货交易，涉案交易是期货交易。关于被上诉人在其他平台进行交易，也和新华贵金属公司一样，受他们的不断诱惑，但其他平台已经退赔了被上诉人的损失，这与本案并无关联，也不能证明被上诉人是专业投资者。对于新华贵金属公司，被列入清理整顿重点交易场所，虽然不能证明其违法，但足以证明其违规经营，否则不会被列入清理整顿重点交易场所。新华贵金属公司一直声称被上诉人没有申请实物交割，新华贵金属公司的软件交易系统连实物交割的申请键都没有，怎么进行实物交割？再者，新华贵金属公司经营该品种，已有数年，至少应提供可以进行现货交割的证据。事实证明，新华贵金属公司在交易过程中，并没有进行实物交割，而是以对冲平仓方式了结交易，无论新华贵金属公司强调什么原因，但没有实物交割是事实存在的。从交易对象上看，其对交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、手续费率、延期费率等进行了规定，这些合约符合标准化合约特点，从北京金网安泰公司谈话笔录中，也能证明其交易对象是标准化合约。新华贵金属公司与会员单位金赐公司合作，招揽众多客户，在平台上从事交易。由新华贵金属公司提供交易资金账户，为交易提供各种设施和便利安排，实行T+0和强行平仓制度，被上诉人对交易对手金赐公司的信息并不知情，因此，涉案交易特征符合期货交易四项判断要素，即交易对象标准化合约采取保证金交易模式，通过反向操作和对冲平仓了结交易，通过集中交易的方式进行交易，已经完全超出了现货交易模式。对于保证金，是转入新华贵金属公司的账户，什么是二级账户被上诉人不知道，也没有在新华贵金属公司开设过二级账户，第三方托管是需要三方共同签字，被上诉人没有签字。关于资金的问题，新华贵金属公司说资金流向了会员单位是没有证据的，被上诉人的资金是打给新华贵金属公司的，有银行流水可以证明。综上请求二审驳回上诉，维持原判。黄俊峰一审诉讼请求：1、判令黄俊峰于新华上海贵金属交易中心平台的开户以及交易行为无效；2、判令新华贵金属公司和金赐公司赔偿黄俊峰损失75000元；3、判令新华贵金属公司和金赐公司支付2017年4月13日至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；4、新华贵金属公司和金赐公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年4月13日至2017年5月10日，黄俊峰通过金赐公司推介，在新华贵金属公司运营下的新华上海金属交易平台开户、投资包括原油及白银的交易，造成交易损失75000元，新华贵金属公司打着现货投资的名义，实质从事非法期货业务，同时存在各项违规操作行为，其行为严重违反了国家有关期货管理等的法律规定，侵犯了黄俊峰合法的正当投资权益，给黄俊峰造成了财产损失。一审法院认定事实：新华贵金属公司于2012年7月3日由上海市工商行政管理局普陀分局登记设立，经营范围是：销售贵金属、有色金属、工艺品、金银饰品（以上均除专项），电子商务（不得从事增值电信、金融业务），第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），实业投资（除股权投资及股权投资管理），投资咨询（除专项、除经纪），商务信息咨询，经济信息咨询（以上咨询均除经纪），为市场内贵金属现货电子交易的商品经营者提供市场管理服务。2016年3月8日，金赐公司与新华贵金属公司签订综合类会员协议，协议约定：新华贵金属公司为金赐公司提供交易平台和交易、结算、信息等服务，金赐公司负责开发交易商、服务机构，双方同时约定了其他事项，金赐公司为新华贵金属公司180号综合会员。黄俊峰分别于2017年4月13日、2018年4月17日，以会员入金的名义，通过建设银行账户向新华贵金属公司汇入人民币45000元、55000元，2017年4月18日作为金赐公司的客户，在新华贵金属公司设立的新华上海贵金属交易中心平台开通了交易账户，交易账号为18×××44，其后与金赐公司在交易平台上进行了新华贵金属及新华交易，至2017年5月9日，共交易108笔业务（包括买入、卖出），总交易金额68095300元，累计交易亏损32300元，另支付给金赐公司延期费1002.92元、支付交易手续费40857.18元（其中支付给新华贵金属公司13619.06元，支付给金赐公司27238.12元）。2017年5月10日，以会员出金的形式从交易账户转出25839.90元，交易账户余额0.03元，期间合计损失74160.07元。后新华上海贵金属交易中心被上海市相关部门列入清理整顿重点交易场所，2017年6月底，新华上海贵金属交易中心相关业务已全面停止，包括停止新开户、停止开新仓、停止上线新品种、停止交易功能等。原审法院认为：1、关于涉案交易行为性质的认定，即交易行为属于合法的现货交易还是属于非法的期货交易。所谓现货交易，是以实物交收为目的，交易对象为实物或以实物为标的的仓单、可转让提单等提货凭证，交易方式为协议或单项竞价交易，具有信息、物流等配套服务功能和设施的交易。所谓期货交易，是指采用公开的集中交易方式或国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。黄俊峰在新华贵金属公司所属的新华上海贵金属交易中心平台与金赐公司进行的交易，首先，从交易目的上看，平台主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的，交易者通过期货市场价格的波动以期获得风险利润；从交易对象上看，其交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、手续费率、延期费率等信息进行了固定，这些合约均符合标准化合约的特点，故黄俊峰的交易对象为标准化合约；从交易方式上看，新华贵金属公司采取会员制与其他公司合作，通过其交易平台提供交易信息撮合注册客户与会员单位进行交易，黄俊峰进行交易参考的是新华贵金属公司在交易系统发布的价格，且对交易对手即金赐公司的信息不知情，其交易方式构成了集中化交易。综上，黄俊峰在两个月不到的时间内，在新华贵金属公司提供的交易平台上，以标准化合约为交易对象，与金赐公司进行集中化交易，不断买入、卖出，交易了108笔业务，交易金额达到了68095300元，未发生任何的实物交割，故辩称的以上交易属于现货交易、不存在违法情形的理由不能成立，该院不予支持，以上交易行为属于在名义上的现货交易平台进行的非法期货交易。2、关于新华贵金属公司和金赐公司对黄俊峰在交易中产生的损失及期间资金利息应否承担责任的问题。《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易商、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。新华贵金属公司未经有权机关批准利用名义上的现货交易平台进行非法期货交易，违反了我国法律、行政法规的强制性规定，故黄俊峰在新华贵金属公司交易系统中的开户及其与金赐公司进行的全部交易应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。金赐公司作为新华贵金属公司的会员单位在新华贵金属公司的交易平台上与黄俊峰进行交易，新华贵金属公司和金赐公司在明知交易行为违法的情形下仍从事案涉交易且从中因黄俊峰的损失而获取相应的利益，包括黄俊峰的交易亏损、延期费、手续费等，合计损失74160.07元，故新华贵金属公司和金赐公司应对黄俊峰的以上损失承担返还义务；黄俊峰的损失不仅包括本金的损失，还应包括期间的利息损失，故黄俊峰要求新华贵金属公司和金赐公司按照银行同期贷款利率计算标准赔偿损失的请求有事实和法律依据，该院予以支持,计算的起始日期应以黄俊峰出金日期即2017年5月10日为宜。综上，黄俊峰要求确认其在新华贵金属交易平台的开户、交易行为无效以及新华贵金属公司、金赐公司返还其交易损失74160.07元并赔偿其2017年5月10日之后至付清为止的损失(按照同期银行贷款基准利率计算）的请求有事实和法律依据，其余请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黄俊峰在新华上海贵金属交易中心有限公司交易系统的开户（账号18×××44)以及所有交易行为无效。二、新华上海贵金属交易中心有限公司、上海金赐投资管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还黄俊峰74160.07元，并赔偿黄俊峰自2017年5月10日至付清为止期间的损失（以74160.07元为计算本金，利率按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回黄俊峰的其他诉讼请求。二审期间新华贵金属公司提供了以下证据：1、黄俊峰客户协议书一份，黄俊峰客户协议书提取说明及提取过程的录像一份；2、平台的安全等级保护的报告；3、新华贵金属公司的客户端演示；4、新华贵金属公司的官网网页截图1份及交收流程的网页截图1份；5、存库证明一份，入库申请书一份和货运通知书一份。对于上述证据金赐公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性及关联性均无异议。黄俊峰的质证意见为：1、客户协议中的内容其并不知情，也没有签字，对于交易对象其不知道，对证据的真实性有异议，金赐公司的交易对手不可能只有黄俊峰一人。2、黄俊峰根本没有在新华贵金属公司账户名下开有二级账户，其并不知情，也不知道。涉案资金是直接转到新华贵金属公司名下，这可以根据银行流水可以看出。双方交易品种、交易单位等都是固定的，新华贵金属公司交易数年在这么多的客户中没有几个进行过实物交割。3、对证据3的真实性没有异议。4、对证据4和5的真实性有异议，其没见过。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于黄俊峰在新华上海贵金属交易中心平台上的交易行为是否有效，即该行为是属于现货交易还是非法期货交易。根据《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的规定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）、《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）文件，认定现货市场非法组织期货交易应从目的要件和形式要件方面综合认定。目的要件方面，主要是以标准化合约为交易对象，不以实物交收为目的或者不必交割实物，允许客户以对冲平仓方式了结。形式要件方面，一般应符合交易对象为标准化合约和交易方式为集中交易。本案中2017年4月18日至2017年5月9日，黄俊峰在新华贵金属公司平台上虽与金赐公司发生多次交易行为，但均是通过对冲平仓方式了结合同义务，并无实物交割，符合期货交易的重要特征。新华贵金属公司上诉称其本身具有仓储、运输条件，根据官网交收流程网页演示公证书可证明其提供“现货交收”及“交收流程”板块，黄俊峰并未申请实物交割。但新华贵金属公司对黄俊峰的历次交易行为均默认其可以对冲平仓，不交割实物的方式进行交易，故应当认定涉案交易行为并不以交割实物为目的。新华贵金属公司提出其交易平台存在过实物交付，本案未进行交付的原因在于黄俊峰本人并未提出交付申请，但新华贵金属公司并未提供证据证明曾经发生过实物交割，即使曾经发生过实物交付，也不能否定本案交易行为非以实物交付为目的，而是以交易波动中通过对冲平仓获取差价利益为目的的实质属性。因此本院对新华贵金属公司该项上诉理由不予采信。其次，根据新华贵金属公司的交易规则，结合《客户报表》可以看出，案涉交易产品的交易品种、交易单位、报价单位、交易时间、手续费率、延期费率等合约要件，均事前固定，且在订立合同时，无需支付全部价款，只需缴纳部分定金即可操作买入卖出，故可以认定涉案交易对象为标准化合约。最后，就交易方式而言，无论新华贵金属公司是采取何种方式促进最终交易成交，均需安排相关的交易主体在交易平台进行交易，均可在交易前对众多客户经过平台进行报价，通过该种方式开展买卖行为，构成了集中交易的结果，应认定该交易方式为集中交易方式。综上，新华贵金属公司提供的相关证据不能证明其上诉主张，案涉交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易重要特征，应当认定为期货交易。现新华贵金属公司并未提供相关证据证明其具备从事组织期货交易的资质，涉案交易行为亦未经国务院批准，违反了行政法规的强制性规定，应属无效，一审法院判决支持黄俊峰该项诉讼请求有事实和法律依据。二、合同无效后的处理问题。本案交易行为无效的情况下，基于该行为所取得的财产应当予以返还，过错方应当赔偿对方因此所受损失。本案中黄俊峰的合同相对方虽为金赐公司，但新华贵金属公司在该交易过程中起到重要作用，其在不具备资质的前提下，仍组织会员单位金赐公司参与非法期货交易并获取利益，故一审法院认定新华贵金属公司和金赐公司共同返还黄俊峰交易损失资金74160.07元并赔偿上述资金自2017年5月10日起至付清之日止的银行同期贷款利息并无不当，本院予以支持。综上，新华上海贵金属交易中心有限公司及上海金赐投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3306元，由上诉人新华上海贵金属交易中心有限公司、上海金赐投资管理有限公司各负担1653元。本判决为终审判决。审 判 长 单云娟审 判 员 张建民审 判 员 徐 峰二〇一九年十二月六日法官助理 李龙威书 记 员 秦 丹