苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0509民初8494号原告：吕政，男，1964年6月21日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：谢国平，江苏合鼎律师事务所律师。被告：东方建设集团有限公司，统一社会信用代码91330681146214036M，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。法定代表人：斯友锋，总经理。委托诉讼代理人：邢军锋，浙江兰竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：金峰，浙江兰竹律师事务所律师。被告：苏州宏泰酒店投资管理有限责任公司，统一社会信用代码913205093388698976，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇芦墟芦莘大道888号。法定代表人：葛石钧，总经理。委托诉讼代理人：周利中，江苏吴越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆心宇，江苏吴越律师事务所实习律师。原告吕政与被告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、被告苏州宏泰酒店投资管理有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月6日公开开庭进行了审理。原告吕政的委托诉讼代理人谢国平，被告东方公司的委托诉讼代理人金峰，被告宏泰公司的委托诉讼代理人周利中、陆心宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕政向本院提出诉讼请求：1、被告东方公司支付原告工程款38549618.99元；2、被告宏泰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告吕政将关于工程款的诉讼请求标的额变更为26920569.6元，后又变更为17320569.6元。事实和理由：2015年11月16日，被告宏泰公司与被告东方公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告东方公司承建黎里镇芦莘大道以东南京路以南商服项目(知音温德姆酒店)，合同暂定总价款9150万元，对工程承包范围、工期、工程质量、付款方式等进行了约定。同日，原告吕政与被告东方公司签订《工程承包合同》，约定由原告承包实施该工程，承包方式为包工包料，原告吕政为实际施工人。后又签订补充协议，增加了球型钢网架工程，固定价格为2455354.1元；又签订了室外景观工程施工合同，增加了室外景观工程，固定价格为560万元。合同签订后，原告吕政即安排人员施工并将工程完工。2018年4月17日，经被告东方公司与被告宏泰公司联系，被告宏泰公司确认2017年6月15日为土建工程完工日，并且此日期视为合同意义上的竣工日期，被告东方公司可按合同约定的程序申请剩余工程款。2019年12月5日，涉案工程审定完毕，三方一致确认主体工程和景观工程款为114960569.6元（其中景观工程款为560万元），另增加的球型钢网架工程款为2455354.1元。至今，被告东方公司已支付工程款100095354.1元（包括已结清的景观工程和球型钢网架工程），尚余主体工程的工程款17320569.6元未付。原告认为，涉案工程由原告实际施工完成，原告作为实际施工人，有权要求被告东方公司支付剩余工程款，并有权要求被告宏泰公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被告东方公司辩称，涉案工程（包括室外景观和球型钢架网工程）名义上由被告东方公司总包，实际由原告吕政挂靠在被告东方公司名下承接该工程并实际施工，东方公司不参与工程施工、结算等事宜。被告宏泰公司支付的所有款项均由原告吕政掌握的账户进出，被告东方公司仅向原告吕政收取合同价1%作为管理费，管理费已结清。故剩余工程款应由原告吕政自行向被告宏泰公司主张，被告东方公司不承担付款责任。被告宏泰公司辩称，1、原告吕政是知音温德姆酒店主体工程、外围景观和球形钢网架工程的实际承包人。原告吕政借用被告东方公司资质与被告宏泰公司签订合同，对此被告宏泰公司虽知晓，但原告吕政与被告东方公司的内部承包关系与被告宏泰公司无关，工程款应由原告吕政以被告东方公司名义与被告宏泰公司结算，再由原告吕政与被告东方公司结算。被告宏泰公司只负有向被告东方公司支付工程款的义务，在本案中不应承担连带责任。2、关于被告东方公司与被告宏泰公司之间工程款结算，景观工程和球型钢架工程的工程款均已结清，主体工程的工程款尚结欠17320569.6元，但根据施工合同付款约定，截至目前未到期的工程款为20778508.11元，被告宏泰公司已超付3457938.6元。3、2018年1月4日、2019年1月31日，上海市虹口区人民法院向被告宏泰公司了解与被告东方公司的工程结算，因为当时工程没有审定具体价格，考虑到后面的辅助工程还没做完，上海市虹口区法院通知被告宏泰公司停止支付后续工程款。本院经审理认定事实如下：2015年11月16日，宏泰公司（发包人、甲方）与东方公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方委托乙方承担南京路以南、芦莘大道以东商服项目(知音温德姆酒店)工程的桩基、围护、土方、土建四个分部工程的施工和整个项目的总包管理、维护、调试、竣工验收、修补、保修、工程保险和工程服务等工作。约定合同价款为9000万元，总包服务费为150万元，工程量清单采用工程量清单单价固定、总价固定计价方式，除符合合同约定的工程变更、主材价差超范围及签证因素可调合同总价外，总价不再进行调整，总包配合服务费的计取按补充条款执行。约定付款方式为：工程进度款按月支付(进度款支付基数不包括总包服务费)，每月10日前由承包人编制上月实际完成工作量清单及进度款支付申请单，经发包人、监理方验审合格后14个工作日内，发包人支付实际完成工作量的60%，以此类推，直至承包人完成合同约定的自行承包工程并经验收合格，发包人支付至合同总造价(不含总包服务费)的60%；总承包服务费(按双方协商确定的总承包服务费总额)包含在合同总价中，支付方式采用：当某一甲委分包工程完成工作量50%时，支付该分包工程实际占有总承包服务费份额的50%；至所有甲委分包工程全部完成后支付剩余50%总承包服务费；余款(以竣工决算价为基数)40%的支付为a、5%作为工程质量保修金，本工程双方约定，发包方向承包方支付工程质量保修金的方式为：在工程竣工验收合格后第一至第三年每年年末无息返还1%，余下2%在五年保修期满后，20个工作日内，双方按保修相应条款结算，保修责任按国家规定的质量保修期相关保修责任条款执行，保修金的支付与否并不免除承包人正确履行保修责任的义务；b、剩余35%分四年支付，即工程(指承包方自行施工部分)竣工验收合格之日365天后的同日支付11%，730天后的同日支付8%，1095天后的同日支付8%；1460天后的同日支付8%。吕政在该合同承包人栏法定代表人处签名。当日，东方公司（甲方）与吕政（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定甲方名义与建设单位宏泰公司签订上述《建设工程施工合同》，该工程项目施工由乙方承包施工，承包方式为包工包料；约定工程款及支付方式为：1、甲方为乙方提供代收款账号，建设单位宏泰公司及相关施工方汇入该账号的款项归乙方所有，由乙方自由支配，但乙方应专款专用，保证工程施工用款；2、甲方收到建设单位汇入的眉笔款项后3日内，应将该款项全额支付给乙方，或按乙方要求支付该工程的工人工资或材料款；工程竣工，建设单位结算完成并付清乙方结算款后，乙方应按工程结算金额的1%向甲方支付工程管理费；约定所承包的项目若需垫资，垫资资金由乙方自行负责解决。另外，宏泰公司与东方公司签订《补充协议》一份，约定宏泰公司将球型钢网架制作安装工程追加入东方公司承包范围，双方议定的造价为2455354.07元，此价格包含了清单项目、措施项目、费税、总分包配合和其他，除此不再另有任何增加费用；约定本协议作为双方2015年11月16日签订的施工合同的补充，其效力等同于原合同。2016年3月16日，宏泰公司与东方建设集团有限公司吴江分公司（以下简称东方公司吴江分公司，吕政系分公司负责人）签订《室外景观工程施工合同》一份，约定宏泰公司将知音温德姆酒店室外景观工程发包给东方公司吴江分公司，约定合同总价暂定为560万元，如有超过合同范围的新增工程量，经甲乙双方确认后据实结算。关于付款情况：2016年1月31日-2019年1月31日期间，宏泰公司陆续向东方公司支付主体工程的工程款合计9204万元，宏泰公司确认，并经相关付款凭证显示，大多数款项均直接汇入东方公司吴江分公司指定账户，小部分转账支票由东方公司人员签收。另外，三方一致确认景观工程的工程款560万元和球型钢网架工程的工程款2455354.07元，宏泰公司均已付清。2018年4月17日，东方公司向宏泰公司发送联系函，称涉及到东方公司施工内容已于2017年5月30日竣工。宏泰公司于2018年4月20日的签收意见确定2017年6月15日为土建工程（指东方公司施工部分，不含建筑物外市政道路景观工程）完工日，同意按此日期视同合同意义上的竣工日期，按合同约定的程序办理剩余工程款申请支付手续。2018年10月26日，苏州市吴江区住房和城乡建设局出具建筑工程竣工验收备案表（编号为32XXXX01），备案意见为宏泰公司（建设单位）建设的芦莘大道东南京路南商服项目（知音温德姆酒店）单位工程，于2018年5月31日由建设单位组织竣工验收合格。根据中华人民共和国国务院令第279号《建设工程质量管理条例》及住房城乡建设部令第2号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，建设单位于2018年10月26日报送工程竣工验收备案文件，申请备案。经查验，符合要求。2019年12月5日，宏泰公司作为建设单位、东方公司作为施工单位、吴江市建设造价师事务所有限公司作为咨询企业出具工程结算审定单，确认关于涉案工程的土建、安装和景观工程审定总金额为114960569.6元（包括景观工程560万元和总包服务费150万元）。审理中，吕政为证明其系涉案工程实际施工人，提供如下证据（证据原件经本院庭后核对后退还吕政）：1、拉森钢板桩施工承包合同、工程结算单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程钢板桩工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给上海益凡基础工程有限公司，分包合同的工程款由吕政个人支付。2、预制方桩购销合同及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程预制方桩由吕政以东方公司吴江分公司的名义向苏州海宏水泥制品有限公司购买，货款由吕政个人支付。3、钢管、架子班组承包协议书、工程结算单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程钢管、架子工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给胡宪脚手架施工班组，分包合同的工程款由吕政个人支付。4、钢筋班组承包协议书、工程结算单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程钢筋工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给朱仕强，分包合同的工程款由吕政个人支付。5、泥工班组承包协议书、工程结算单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程钢筋工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给陈章贵，分包合同的工程款由吕政个人支付。陈章贵到庭对上述事实予以确认，并称泥工工程由其与吕政洽谈，工程款已于2019年1月由吕政向其结清。6、木工班组承包协议书、工程结算单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程木工工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给周伯海，分包合同的工程款由吕政个人支付。周伯海到庭对上述事实予以确认，并称木工工程由其与吕政洽谈，工程款已于2019年1月由吕政向其结清。7、钢材买卖合同及部分请款单、付款凭证、收款收据，证明涉案工程钢材由吕政以东方公司吴江分公司的名义向上海翔科实业发展有限公司购买，货款由吕政个人支付。8、混凝土购销合同、商品砼方量确认单及部分请款单、付款凭证，证明涉案工程混凝土由吕政以东方公司吴江分公司的名义向吴江市远通混凝土有限公司购买，货款由吕政个人支付。吴江市远通混凝土有限公司授权其员工马俊到庭对上述事实予以确认，并称混凝土购销事宜系与吕政洽谈，工程款已于2019年1月由吕政向其公司结清。9、建筑防水工程施工、工程结算单及部分请款单、支付凭证，证明涉案工程建筑防水工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给上海李玲实业有限公司，分包合同的工程款由吕政个人支付。上海李玲实业有限公司的法定代表人李玲到庭对上述事实予以确认，并称防水工程由其与吕政洽谈，工程款尚欠20余万元未结清。10、网架工程分包合同书、工程款支付委托书及部分请款单、支付凭证，证明涉案工程网架工程由吕政以东方公司吴江分公司的名义分包给江苏欧美钢结构幕墙科技有限公司，分包合同的工程款由吕政个人支付。11、工矿产品购销合同、工程结算单及部分请款单、支付凭证，证明涉案石材由吕政以东方公司吴江分公司的名义向宜兴市万石宏兴雕塑厂购买，货款由吕政个人支付。宜兴市万石宏兴雕塑厂的负责人陆振兴到庭对上述事实予以确认，并称石材购销事宜系与吕政洽谈，货款已由吕政向其公司结清。12、工程联系单5份、监理通知单2份，会议纪要4份，证明吕政作为实际施工人，代表东方公司与宏泰公司进行工程联系。东方公司对上述证据真实性没有异议，认为上述均由吕政经手，由其以东方公司或东方公司分公司名义对外分包或采购原材料。宏泰公司对上述证据真实性无法确认，认为上述证据系东方公司与第三方履行施工协议过程中产生。另查明，2018年1月4日，上海市虹口区法院向宏泰公司送达了（2015）虹执2689号民事裁定书和协助执行通知书，上海市虹口区法院裁定冻结被执行人东方公司在宏泰公司应收工程款4232.5万元，并向宏泰公司项目部负责人周新华作了调查笔录，告知宏泰公司停止支付东方公司工程款，具体以实际结算为准。周新华称：“宏泰公司具体要付多少钱给东方公司要等验收合格，审计后才能确定，然后按照合同约定分期支付，在质保期内未出现质量问题，按合同约定付清工程尾款”；“我们了解我们这项目实际施工单位其实是挂靠东方公司的”。2019年1月31日，上海市虹口区法院向宏泰公司工程部工作人员汤哲元作了谈话笔录，通知宏泰公司如审计结束后立即通知该院，不得将相关款项发放给东方公司。以上查明事实，由原告提供的建设工程施工合同、工程承包合同、室外景观工程施工合同、补充协议、联系函、建筑工程竣工验收备案表、工程结算审定单、实际施工人证据材料，被告宏泰公司提供的付款清单、付款凭证及本院向上海市虹口区法院调取的民事裁定书、协助执行通知书、送达回证、调查笔录、谈话笔录及当事人陈述在卷佐证。本院认为，涉案建设工程施工合同虽签订于宏泰公司与东方公司之间，但同时东方公司又与吕政签订工程承包合同，涉案施工合同的前期洽谈、缔结、履行、结算均由吕政以东方公司名义与宏泰公司进行，宏泰公司支付的工程款均进入吕政为负责人的东方公司吴江分公司账户，由吕政实际支配，东方公司不参与工程管理和施工，仅收取管理费；同时吕政以东方公司吴江分公司名义组织施工、购买材料、签订分包合同，所有资金均由吕政个人提供，由此足以证明，吕政系涉案工程的实际施工人，其借用东方公司的资质和名义向宏泰公司承揽涉案工程项目，其与东方公司之间应认定为挂靠关系，宏泰公司对此明知，因此东方公司与宏泰公司之间的建设工程施工合同应为无效。但涉案建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。关于原告吕政是否有权以实际施工的挂靠人身份向东方公司和宏泰公司主张工程款。本院认为，吕政与东方公司签订的工程承包合同仅约定了东方公司作为被挂靠人的转付责任，并未约定直接支付责任，东方公司并不存在扣留已收取工程款的情况，故吕政无权直接要求东方公司支付工程款。因宏泰公司订立合同时明知吕政与东方公司的挂靠关系，此时吕政作为挂靠人应视为合同法第402条中的委托人，东方公司作为被挂靠人视为受托人，宏泰公司作为发包人在订立合同时明知挂靠人与被挂靠人之间的委托关系，该建设工程施工合同应直接约束挂靠人和发包人，此时吕政有权基于施工合同向宏泰公司直接主张权利。扣除已结清的景观工程和球型钢网架工程，涉案主体工程经结算工程款为109360569.6元（其中包括总包服务费150万元），宏泰公司已支付9204万元，尚欠17320569.6元。根据建设工程施工合同关于付款方式的约定，涉案主体工程于2017年6月15日竣工，宏泰公司开始分期支付剩余35%工程款和5%工程质保金，目前35%工程款中的16%、5%质保金中的3%共计19%未到期，未到期的工程款数额为（109360569.6元-150万元）*19%，即20493508.2元，因此宏泰公司不存在欠付工程款的情况。综上，原告吕政要求被告东方公司和宏泰公司支付工程款的诉讼请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第四百零二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：驳回原告吕政的全部诉讼请求。案件受理费125723元，由原告吕政负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省苏州市中级人民法院；账户：10×××76；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，并将已交上诉费的凭证提交我院）。逾期不交按自动放弃上诉处理。审 判 长  厉昱中人民陪审员  陆金宝人民陪审员  杨根生二〇一九年十二月十八日书 记 员  庄 纯相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当各具合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。友情提醒：法律文书生效后，当事人应按判决书、调解书主文确定的内容，在履行期限内主动履行。当事人自动履行付款义务后,请及时与对方当事人联系，告知对方当事人已自动履行，或与案件原承办人联系,以便法院及时通知对方当事人,防止对方当事人在不知情的情况下申请执行，避免不必要的麻烦;对于存在诉讼保全的情况,也便于法院及时采取解除保全措施。本案联系人：厉昱中联系电话：0512-63183705