山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0103民初9589号原告：张世清，男，1965年10月13日出生，汉族，个体工商户，住济南市委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉凯，山东齐鼎律师事务所实习律师。被告：山东金伦电子科技有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：姜卫华，董事长。委托诉讼代理人：杨铖，男，该公司员工。原告张世清与被告山东金伦电子科技有限公司（以下简称金伦电子公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张世清及其委托诉讼代理人徐静，被告金伦电子公司法定代表人姜卫华的委托诉讼代理人杨铖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世清向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款本金252541元；2、判令被告支付原告违约金276532元（以252541元为基数，每日0.3%为依据，自2018年11月2日起至2019年11月1日止计算）；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告于2018年6月17日承包了济南欧亚大观园房地产开发有限公司（以下简称“大观园公司”）的“欧亚大观商都地下停车及车位引导系统供货及安装工程”，于2018年6月28日将上述工程转包给了原告，并签订了《协议书》，约定：被告将中标的“济南欧亚大观商都地下停车场收费系统及车辆引导系统安装工程”，由原告采取包工、料、机械、设备等大包方式以被告名义进行施工。并于第七条约定：1、被告应于大观园公司拨付工程款后一周内支付给原告。3、如被告未按时支付工程款，逾期一日应按照应付款的0.3%支付违约金。签订施工合同后，原告积极履行了施工义务完成了工程项目内容，并交付给大观园公司使用。大观园公司也于2018年10月25日给被告支付了工程款，但被告至今未按协议约定将收到的工程款支付给原告。经对账，被告尚欠原告工程款252541元。原告向被告进行过多次催要，但被告均以种种理由拒绝支付。现原告无奈，起诉于法院，望判如所请，以维护自己的合法权益！金伦电子公司辩称，一、请求法院驳回原告的诉讼请求，理由如下：（一）我公司与济南欧亚大观园房地产开发有限公司签订了关于欧亚大观商都地下停车场及车位引导系统供货及安装的《工程合同书》，《工程合同书》的权利义务主体为我公司和济南欧亚大观园房地产开发有限公司，原告不是该合同的主体。（二）我公司没有与原告签订《协议书》，不存在将欧亚大观商都地下停车场及车位引导系统供货及安装的工程转让给原告的情形。二、若法院根据现有的证据认为我公司将欧亚大观商都地下停车场及车位引导系统供货及安装的工程转包给原告，则：（一）从原告提供的其与我公司签订的《协议书》得知，合同的总额为120万元；而我公司与济南欧亚大观园房地产开发有限公司之间的《工程合同书》，合同总额为1198060元，转包总额大于《工程合同书》的合同总额，不符合常理。（二）该《协议书》第十条约定，协商不成向甲方即我公司所在地有管辖权的人民法院起诉，我公司所在地法院为烟台市，所以济南市市中区人民法院没有管辖权。（三）根据该《协议书》第七条第一款的约定，即便我公司应支付工程款给原告，也应在扣除5%的管理费及税金后将剩余款项给原告。（四）根据该《协议书》第七条第5款的约定，原告承诺工程所需的全部设备及主要材料开具合同总额的95%的进项增值税发票给我公司。若原告不能开具该发票，发票对应的金额应从未付工程款项中扣除。（五）该《协议书》第七条第3款约定，每逾期一日应向乙方即原告支付应付款项的0.3%作为违约金，该条约定的违约金过高，应当依法适当减少。根据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十七条、第二十九条规定，本案中，原告的实际损失为，以法院查明的未付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失，在该损失的百分之三十以下计算违约金，因此恳请法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。综上所述，请求法院依法作出公正裁决。本院经审理认定事实如下：2018年6月17日，被告金伦电子公司与案外人济南欧亚大观园房地产开发有限公司签订《工程合同书》（项目名称：欧亚大观商都地下停车及车位引导系统供货及安装），合同总金额1198060元。2018年6月28日，原告张世清（乙方）与被告金伦电子公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：甲方将中标的济南欧亚大观商城地下停车场收费系统及车辆引导系统安装工程，现由乙方采取包工、料、机械、设备等大包方式以甲方的名义进行施工，乙方应全面履行发包方与甲方签订的施工合同。该协议书第七条约定：“1、甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，根据发包方给甲方拨付的工程款到甲方账户起一周内，甲方按5%比例扣除管理费及税金后将剩余款项支付给乙方。2、甲方负责发包方要求出具的一切票据。3、甲方在收到发包方拨付的工程款后如果未在一周内将扣除管理费后的工程款支付给乙方，每逾期一日应向乙方支付应付款项的0.3%作为违约金。4、保修期及质保金：保修期及质保金按发包方与甲方签订的欧亚大观商都停车场收费及车位引导系统合同中的有关规定执行。因质量原因造成的返修，由乙方负责，给甲方造成声誉和经济损失的，甲方有权对乙方进行索赔并处罚。5、乙方承诺工程所需的全部设备及主要材料开具合同总金额的95%的进项增值税发票给甲方。”2018年10月25日，济南欧亚大观园房地产开发有限公司向被告金伦电子公司支付工程款560520元。庭审中，原告陈述涉案工程系其联系的，因工程施工需要相关资质，原告才找到被告承接工程，但被告在收到案外人济南欧亚大观园房地产开发有限公司支付的工程款560520元后，一直未向原告付款，所以之后原告又找到另外一家公司即济南九德电子技术有限公司，被告将涉案工程余下的工程职能及责任全部委托给济南九德电子技术有限公司，后续相关工程内容与被告无关，后续工程款项系由济南欧亚大观园房地产开发有限公司向济南九德电子技术有限公司支付，案涉工程也已经过竣工验收并交付使用。原告在本案中主张的工程款就是指济南欧亚大观园房地产开发有限公司于2018年10月25日向被告支付的工程款560520元扣除相关费用后应向原告支付的部分，应扣款项详见原告与被告工作人员孙爱英的QQ聊天记录截图记载，具体计算方式为：560520元-货款274249元-折旧费2235元-被告已向原告支付的工程款20000元-15万元增开的税点11495元=252541元。原告提交委托书及QQ聊天记录截图为证，其中QQ聊天记录截图载明：“……2019-06-1314:33:45孙爱英：在我们公户里是货款274249元+2235元折旧费+2万元（过年付给张总的）+15万元增开的税点11495元=307979元这个是上次咱们对的，中间没拿过货了，打入公户的是560520元-307979元=252541元你看看对不……”。庭审中，被告认可原告陈述的施工情况，对于应支付给原告的工程款，被告认为除应扣除原告所述的货款274249元、折旧费2235元、被告已向原告支付的工程款20000元、15万元增开的税点11495元外，还应按照协议书约定扣除560520元的5%的管理费28026元，具体计算方式为：560520元-货款274249元-折旧费2235元-被告已向原告支付的工程款20000元-15万元增开的税点11495元-管理费28026元=224515元。以上事实，有工程合同书、协议书、网上银行付款回单及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告张世清作为自然人不具有承包建设工程的相应资质，故本案所涉被告与案外人济南欧亚大观园房地产开发有限公司签订的《工程合同书》及原、被告签订的《协议书》，因违反法律的禁止性规定而无效。本案所涉工程已交付使用，故应当参照原、被告之间协议书的约定确定工程价款。原、被告对于应从被告收到的工程款560520元中扣除货款274249元、折旧费2235元、被告已向原告支付的工程款20000元、15万元增开的税点11495元均无异议，本院予以确认。被告辩称还应参照本案所涉协议书中关于管理费的约定扣除上述工程款560520元的5%的管理费28026元，理由正当，本院予以支持。综上，被告应向原告支付工程款224515元，对于原告主张的超出部分，本院不予支持。因本案所涉协议书无效，故对原告主张的违约金，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，判决如下：一、被告山东金伦电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张世清工程款224515元。二、驳回原告张世清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9090元，财产保全费3270元，由原告张世清负担1010元，由被告山东金伦电子科技有限公司负担11350元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  宋 芳人民陪审员  丛薇薇人民陪审员  王 俊二〇一九年十二月二十三日书 记 员  崔盼盼