重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）渝05刑终902号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）程广，男，出生于1992年10月5日，住四川省广安市广安区。2018年10月24因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。辩护人刘年坤，重庆君策律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦超，男，出生于1993年2月24日，住重庆市涪陵区。2018年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被传唤到案，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。辩护人薛颖文，北京市京师（重庆）律师事务所律师。辩护人陆幸福，北京市京师（重庆）律师事务所（实习）律师。上诉人（原审被告人）陈蓓蕾，男，出生于1987年5月18日，住重庆市合川区。2018年10月24日因涉嫌犯诈骗罪被传唤到案，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。辩护人冯安业，重庆兴众律师事务所律师。辩护人穆安波，重庆兴众律师事务所（实习）律师。重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人程广犯诈骗罪、寻衅滋事罪，原审被告人秦超、陈蓓蕾犯诈骗罪一案，于2019年8月23日作出（2019）渝0116刑初780号刑事判决。宣判后，程广、秦超、陈蓓蕾不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理张小妹出庭履行职务，原审被告人程广及其辩护人刘年坤，原审被告人秦超及其辩护人薛颖文、陆幸福，原审被告人陈蓓蕾及其辩护人冯安业到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市江津区人民法院审理查明，一、诈骗犯罪事实2017年5月至2018年5月期间，被告人程广和秦超合伙或者单独通过重庆阜盛商务信息咨询有限公司、重庆泽润鑫商务信息咨询有限公司专门从事放贷业务，招聘有陈蓓蕾、曹杰(另案处理)等人先后担任业务经理，以低利息为诱饵，以“保证金”“考察费”“违约金”“利息”等虚假理由，多次骗取被害人钱财。程广涉案金额53.85万元，秦超涉案金额69.85万元，陈蓓蕾涉案金额29.45万元。二、故意伤害犯罪事实2019年2月15日9时许，周某1、傅某（均另案处理）与被害人万某在重庆市江津区监舍因登记身份信息发生口角争吵。被告人程广伙同监舍人员张豪、黄曦、周某1、傅某、李安川等（以上人员均另案处理）等人在监舍内使用拳脚对万某进行殴打。经鉴定，万某人体损伤程度为轻伤二级。案发后，程广对被害人万某进行了赔偿并取得谅解。认定上述事实的证据有：微信转账截图、银行交易明细、报警登记表、报警记录查询单、入所体检表、谅解书，辨认笔录、搜查笔录，鉴定书，证人陈某、彭某、钟某等人的证言，被害人万某的陈述，被告人程广、秦超、陈蓓蕾的供述与辩解等。重庆市江津区人民法院认为，被告人程广、秦超、陈蓓蕾以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，被告人程广涉案金额53.85万元，秦超涉案金额69.85万元，陈蓓蕾金额涉案29.45万元，三被告人的行为均已构成诈骗罪。程广在监舍中违反监规伙同他人对被害人实施殴打，故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。程广一人犯数罪，应当数罪并罚。程广、秦超在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪事实处罚。陈蓓蕾在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人程广犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金拾伍万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金拾伍万元；二、被告人秦超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金贰拾万元；三、被告人陈蓓蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金伍万元；四、责令被告人程广、秦超退赔被害人黄某经济损失11万元、李某经济损失23.3万元；责令程广、秦超、陈蓓蕾退赔被害人徐某经济损失16.15万元、周某2经济损失11.4万元；责令秦超退赔李某经济损失8万元。原审被告人程广上诉提出：1.其向借款人收取“考察费”“保证金”的行为不应认定为诈骗罪；2.应认定其收取李某的“保证金”已退还8万元；3.黄某未归还的5.84万元应从犯罪金额中扣除，其犯罪金额应为47.59万元。其辩护人提出相同观点的辩护意见。原审被告人秦超上诉提出：1.其诈骗李某的金额应为15.68万元，其余23.44万元系双方自愿行为，不应计入犯罪金额，其总涉案金额应为46.41万元。其辩护人提出：1.黄某第5笔借款的费用1.99万元不应计入秦超的犯罪金额；2.秦超对收取徐某的14万元保证金属于合法民事行为，不应计入犯罪金额；3.秦超收取李某的15.6万元保证金，因李某与秦超就该保证金退还已经签署协议，该行为属合法民事行为，故该金额亦不应计入犯罪金额；4.秦超自愿认罪认罚，请求法院从轻处罚。原审被告人陈蓓蕾提出一审量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑的上诉意见。其辩护人提出相同观点的辩护意见。出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的原审被告人程广犯故意伤害罪的事实与一审相同，在二审审理中，程广及其辩护人对此均无异议，本院对此予以确认。经二审审理查明，2017年5月至2018年5月，原审被告人程广和秦超合伙或者单独假借重庆阜盛商务信息咨询有限公司、重庆泽润鑫商务信息咨询有限公司等公司的名义，招聘陈蓓蕾、曹杰(另案处理)等人先后担任业务经理，以低利息、无抵押担保等为诱饵吸引他人前来借款。在被害人来借款时，程广和秦超等人先让被害人缴纳“考察费”，再与被害人约定“违约金”“保证金”等名目；在支付被害人所贷款项时，程广和秦超先行扣除“保证金”与“利息”等，以此与被害人签订虚高借款合同，甚至还与被害人签订虚假房屋租赁合同等；之后通过单方面肆意认定违约，或以多次借款或贷款一年后才能退还“保证金”等理由诱骗被害人多次借款，从而垒高被害人损失，以此骗取被害人钱财。其中程广涉案金额53.85万元，秦超涉案金额69.85万元，陈蓓蕾涉案金额29.45万元。具体事实如下：一、2017年5月至2018年5月，上诉人程广、秦超先后四次以此方式骗取被害人黄某111万元。其中，上诉人陈蓓蕾参与一次，涉案金额1.7万元。二、2017年7月至2017年12月，上诉人程广、秦超、陈蓓蕾先后五次以此方式骗得徐某16.15万元。三、2017年9月至2017年12月，上诉人程广、秦超、陈蓓蕾先后四次以此方式骗取被害人周某2214.6万元。2019年3月，秦超退还周某223.2万元。四、2017年7月至2017年11月，上诉人程广、秦超先后六次以此方式骗取被害人李某123.3万元，其中上诉人陈蓓蕾参与三次，参与骗取李某18.2万元。2018年3月至5月，秦超还以相同方式骗取李某116万元。2018年，秦超退还李某18万元。秦超实际参与骗取31.3万元，程广实际参与骗取15.3万元，陈蓓蕾实际参与骗取0.2万元。认定上述事实的证据均经一审举证、质证，本院对此予以确认。本院认为，上诉人程广、秦超、陈蓓蕾以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，程广参与诈骗53.85万元，秦超参与诈骗69.85万元，均属数额特别巨大；陈蓓蕾参与诈骗29.45万元，属数额巨大，三人均已构成诈骗罪。程广故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。在共同诈骗犯罪中，程广、秦超系主犯，陈蓓蕾系从犯，依法可从轻处罚。三人应对参与的犯罪金额承担退赔责任。对于上诉人程广及其辩护人所提程广不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，程广和秦超合伙或者单独假借公司名义，招聘陈蓓蕾等人以低利息、无抵押担保为诱饵招揽借款对象；通过先让被害人缴纳“考察费”，再与被害人约定并先行扣除“违约金”“保证金”等方式，与被害人签订虚高借款合同，甚至还与被害人签订虚假房屋租赁合同等；之后通过单方面肆意认定违约，或以多次借款或贷款一年后才能退还“保证金”等为由诱骗被害人多次借款，垒高被害人损失；其行为应以诈骗罪论处，故对程广及其辩护人所提程广不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。秦超、程广、陈蓓蕾等人还以非法占有为目的，将骗得的“保证金”“考察费”“违约金”等费用进行分配，且大部分用于消费；收取的“考察费”“保证金”“违约金”等费用均应计入犯罪金额，故对秦超及其辩护人所提秦超收取李某、徐某的保证金不应计入犯罪金额的意见本院不予采纳。对于程广及其辩护人所提程广参与诈骗李某的犯罪金额应认定已退还8万元的辩解、辩护意见，经查，秦超退还李某的保证金后，原判对秦超犯罪金额的认定已经扣减了8万元，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于程广及其辩护人和秦超的辩护人所提黄某第五次借款未归还的本金应从犯罪金额中扣除的辩解、辩护意见；以及秦超的辩护人所提黄某第五次借款所产生的1.99万元费用不应计入犯罪金额的辩护意见，经查，该1.99万元费用并未被指控为犯罪金额，且秦超对黄某的第五次贷款并未被指控为犯罪，黄某第五次借款未还的本金虽未归还秦超等人，也不应从犯罪金额中扣除，故对程广、秦超及各自辩护人所提的相关辩解、辩护意见本院不予采纳。对于上诉人陈蓓蕾及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，原判根据其犯罪事实、金额、性质、从犯情节等，对其所判刑罚并无不当，故该辩解、辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚、定性准确、量刑适当，审判程序合法，但对三上诉人退赔责任的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市江津区人民法院（2019）渝0116刑初780号刑事判决第（一）、（二）、（三）项。即：被告人程广犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金拾伍万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金拾伍万元；被告人秦超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金贰拾万元；被告人陈蓓蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金伍万元。二、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116刑初780号刑事判决第（四）项。即：责令被告人程广、秦超退赔被害人黄某经济损失11万元、李某经济损失23.3万元；责令程广、秦超、陈蓓蕾退赔被害人徐某经济损失16.15万元、周某2经济损失11.4万元；责令秦超退赔李某经济损失8万元。三、责令原审被告人程广、秦超、陈蓓蕾共同退赔被害人徐某经济损失16.15万元、周某2经济损失11.4万元；程广、秦超共同退赔被害人黄某经济损失11万元，陈蓓蕾在其犯罪金额1.7万元内承担共同退赔责任；秦超退赔李某经济损失31.3万元，程广在其犯罪金额15.3万元、陈蓓蕾在其犯罪金额0.2万元内承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审 判 长 唐龙飘审 判 员 余 勇审 判 员 郑文健二〇一九年十二月二十五日法官助理 吴子龙书 记 员 傅亚男秦雪姣