山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2829号上诉人（原审原告）：于美玉，女，1995年2月3日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝玲玲，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳宏文，男，1972年2月12日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：烟台广科货运有限公司，住所地烟台市牟平区高陵镇玉河庄村西。法定代表人：周洪竹，经理。委托诉讼代理人：初付水，山东昆嵛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司，住所地烟台市莱山区观海路267号观海大厦。负责人：陈同富，经理。委托诉讼代理人：曲荣耀，山东杨衡律师事务所律师。上诉人于美玉与被上诉人岳宏文、烟台广科货运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司（以下简称人保烟台分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于美玉上诉请求：撤销一审判决，改判岳宏文赔偿医疗费34683.6元，岳宏文、烟台广科货运有限公司、人保烟台分公司共同赔偿护理费7776元；一审对诉讼费、鉴定费的分担不合理。事实和理由：一、一审认为岳宏文应赔偿的医疗费等工伤保险处置完后另案主张，违反相关法律规定。依据《社会保险基金先行支付暂行办法》第二、三、四条和《社会保险法》第四十二条的规定可以看出，由于第三人的侵权行为造成员工伤病的，其医疗费应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。超过第三人责任部分的医疗费用，由基本医疗保险基金按照国家规定支付。只有在第三人不支付或者无法确定第三人的情况下，工伤保险基金才能先行垫付，并且工伤保险基金在先行垫付后有权向第三人追偿。一审法院认为于美玉的医疗费用应待工伤保险理赔后另行主张，违反了上述法律规定，加重了于美玉的诉累。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身伤害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。于美玉也选择要求岳宏文承担赔偿责任，依法应予支持。二、于美玉主张的护理费应予支持。护理人员系于美玉的母亲，并没有固定的工作，属于打零工性质，因护理于美玉收入必定为减少，护理费理应支持。一审对精神损害抚慰金的认定数额过低，对诉讼费、鉴定费的分担不合理。岳宏文答辩称，于美玉已被认定为工伤，医疗费应通过工伤理赔，其住院期间单位车间委派人员进行护理，同意一审判决。请求驳回上诉，维持原判。烟台广科货运有限公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。人保烟台分公司答辩称，于美玉因本次事故被认定为工伤，根据损失填补原则，于美玉的损失可通过工伤保险得到补偿，一审未支持其护理费正确，认定的精神损害抚慰金数额合理。请求驳回上诉，维持一审判决。于美玉向一审法院起诉请求：赔偿医疗费96709元、住院伙食补助费7200元、护理费7776元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金5000元、交通费1000元，共计196783元。一审法院查明，2018年8月1日0时25分许，岳宏文驾驶鲁Ｋ×××××号小型轿车沿香港路由南向北行驶至香港路与珠海路交叉口时，与沿珠海路由东向西行驶的贾勇驾驶的鲁Ｆ×××××号重型半挂牵引车牵引鲁Ｆ×××××重型平板自卸半挂车相撞，造成岳宏文、于美玉、刘丽君受伤，两车损坏的交通事故。该事故经威海市公安局交通警察支队第三大队调查，岳宏文在事故中实施了通过路口未让右方来车的违法行为，是事故发生的原因；贾勇在事故中实施了观察不周、超载驾驶的违法行为，亦是事故发生的原因，故而认定岳宏文承担事故的同等责任（一审误写为次要责任）、贾勇承担事故的同等责任（一审误写为主要责任）。后于美玉到威海市立医院治疗，经诊断为弥漫性轴索损伤、右额叶脑挫裂伤、多发肋骨骨折等，住院治疗72天，有发票、病历等佐证的医疗费共计95235.41元。因鲁Ｆ×××××号重型半挂牵引车在人保烟台分公司投保交强险、商业第三者责任险（限额为1500000元）及不计免赔附加险，鲁Ｆ×××××重型平板自卸半挂车在人保烟台分公司投保商业三者险（限额为50000元）及不计免赔附加险，且上述车辆登记在烟台广科货运有限公司名下，贾勇亦系该公司聘用的司机，故于美玉将岳宏文、贾勇、烟台广科货运有限公司、人保烟台分公司列为共同被告诉至法院，后在庭审中撤回对贾勇的起诉，仅要求岳宏文、烟台广科货运有限公司、人保烟台分公司承担赔偿责任。庭审中，经于美玉申请，一审法院依法委托司法鉴定，威海威明司法鉴定所于2019年3月22日作出鉴定意见：1、于美玉损伤不构成伤残；2、于美玉外伤后住院期间需1人护理、误工时间为6个月；于美玉支付鉴定费2080元。潍坊市精神卫生中心司法鉴定所于2019年7月16日作出鉴定意见称：于美玉患有脑外伤所致精神障碍，致使其日常生活有关的活动能力轻度受限，故而构成十级伤残；于美玉支付鉴定费4076元（含鉴定过程中的检查费）。另查，岳宏文与于美玉、刘丽君均系三角（威海）华盛轮胎有限公司职工，事发当天三人在公司加班，下班时候已经没有公交车，故该两人乘坐岳宏文的车辆回家，而且路程与岳宏文不顺路，需先送刘丽君、再送于美玉，途中发生交通事故造成三人受伤，且均已申请工伤赔偿；关于交强险分配该三人协商确定：医疗损害赔偿限额的10000元由于美玉分得，死亡伤残赔偿限额的110000元由刘丽君分得60000元、于美玉分得25000元、岳宏文分得25000元，财产损害赔偿限额的2000元由岳宏文分得。再查，商业第三者责任保险条款第二十七条免赔率约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：……（二）违反安全装载规定，实行10%的绝对免赔率……附加险条款中不计免赔率特约险条款约定：“经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的险种规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿。下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿……三、因违反安全装载规定而增加的……”关于上述免赔率条款，人保烟台分公司在保险条款上采用加黑加粗字体来提示投保人。投保单投保人声明处记载：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款，包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款……本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据……并由烟台广科货运有限公司的签章。一审法院认为，本案所涉交通事故经交警部门调查，事实清楚，责任明确，岳宏文和贾勇承担事故的同等责任，两人应对原告合理损失各自承担50%的责任，但一方面贾勇系烟台广科货运有限公司司机，在从事公司安排的活动时发生交通事故，其结果应由烟台广科货运有限公司负担，即烟台广科货运有限公司承担50%的民事赔偿责任；另一方面从一审法院已查明的情况来看，于美玉、刘丽君乘坐岳宏文的车辆属好意同乘，就岳宏文赔付的部分可酌情予以减少，即岳宏文承担40%的民事赔偿责任，同时考虑到贾勇驾驶的车辆在人保烟台分公司投保保险，烟台广科货运有限公司的责任应由保险公司承担，故本案争议的焦点包括：1、超载驾驶是否能够减免保险责任；2、于美玉合理损失的项目及金额。关于保险责任。按照法律规定，保险合同中的免责条款，需要在保险人尽到提示和说明义务后才发生约束双方当事人的法律效力，但保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张条款不生效的，法院不予支持。涉案交通事故中的违法情节为违反安全装载规定，该行为既属于涉案保险合同免责条款规定的情形，亦属于《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条的法律禁止性，保险人仅需尽到提示义务，该免责条款即发生约束合同双方当事人的法律效力。而本案中人保烟台市公司以足以引起投保人注意的字体对上述免责条款作出了加黑加粗的提示，是履行法定提示义务的方式，并且已将上述条款交付投保人，且贾勇违反装载规定是导致本案事故的发生原因，故人保烟台分公司有权主张商业三者险免赔10%，即商业三者险范围内的于美玉合理损失由保险公司承担45%的赔偿责任、由烟台广科货运有限公司承担5%的赔偿责任。关于损失情况。于美玉伤后住院72天，其主张的住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差补助100元/天计算为7200元（100元/天×72天）。按照法律规定，事故受害人可主张因治疗而产生的交通费，从一审法院查实的情况来看，综合考虑于美玉住院时间、伤情等情况，并结合当地一般交通状况，于美玉主张的交通费可酌情确定为700元。于美玉系三角公司职工，收入明显来源于城镇，故其主张的残疾赔偿金应按照上年度城镇居民家庭人均可支配收入39549元计算，即残疾赔偿金应为79098元（39549元/年×20年×10%）。涉案交通事故系工伤事故，按照工伤保险条例的相关规定，停工留薪期工资及护理均由用工单位负责，原则上无需受害人个人负担误工费和护理费，且本案系侵权案件，以“损失赔偿原则”为基本原则，在侵权赔偿与工伤赔偿竞合的情况下，于美玉应提交充分证据证实交通事故在事实上已经造成护理费收入减少的结果，否则不支持护理费的诉讼请求，庭审时于美玉并未提交相应证据，故对其主张的护理费，证据不足，不予支持。此次交通事故造成于美玉十级精神伤残的后果，对其工作、生活均有一定的影响，故于美玉主张精神抚慰金可确定为1000元。综上并结合法庭调查可确定于美玉合理损失包括：医疗费95235.41元、住院伙食补助费7200元、交通费700元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金1000元。本案系工伤保险（社会保险）与交强险、商业保险竞合，应以交强险、商业保险优先赔偿，即上述损失应首先由人保烟台分公司在交强险限额全额赔付，在商业险限额内按45%比例赔偿、由烟台广科货运有限公司按5%比例赔偿，但超过交强险范围外的直接损失医疗费，因工伤保险尚未理赔，无法确定工伤保险理赔金额，即无法确定岳宏文应赔付的金额，故在本案中应由岳宏文赔付的医疗费暂不予合并处理，可待工伤保险处置完毕后另案主张，其余交强险范围外的损失与工伤理赔并无冲突，应由岳宏文按40%比例赔付。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿于美玉医疗费48355.93元﹝（95235.41元-10000元）×45%+10000元﹞；二、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿于美玉住院伙食补助费3240元（7200元×45%）；三、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿于美玉交通费315元（700元×45%）；四、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿于美玉残疾赔偿金48794.1元﹝（79098元-24000元）×45%+24000元﹞；五、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿于美玉精神抚慰金1000元；六、烟台广科货运有限公司赔偿于美玉4261.77元﹝（95235.41元-10000元）×5%﹞；七、烟台广科货运有限公司赔偿于美玉住院伙食补助费360元（7200元×5%）；八、烟台广科货运有限公司赔偿原告于美玉交通费35元（700元×5%）；九、烟台广科货运有限公司赔偿于美玉残疾赔偿金2754.9元﹝（79098元-24000元）×5%﹞；十、岳宏文赔偿于美玉住院伙食补助费2880元（7200元×40%）；十一、岳宏文赔偿于美玉交通费280元（700元×40%）；十二、岳宏文赔偿于美玉残疾赔偿金22039.2元﹝（79098元-24000元）×40%﹞；十三、驳回于美玉其他诉讼请求。上述一到五项共计101705.03元，扣除已付的10000元，尚欠91705.03元，中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司于判决生效之日起十日内付清。上述六到九项共计7411.67元，烟台广科货运有限公司于判决生效之日起十日内付清。上述十到十二项共计25199.2元，岳宏文于判决生效之日起十日内付清。如采取转账付款，请将赔偿款及相应诉讼费付至于美玉的指定账号（开户名：于美玉，开户银行：中信银行威海分行营业部，账号：62×××56）。如果中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司、烟台广科货运有限公司、岳宏文未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2118元（原案件受理费4236元，现系减半收取），鉴定费6156元，由原告于美玉负担3047元、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担3856元、被告烟台广科货运有限公司负担311元、被告岳宏文负担1060元。二审中，双方当事人均未提交新证据。于美玉于二审中申请撤回对护理费的上诉请求，不再主张护理费损失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。依据上述法律规定，在第三人侵权并被认定为工伤的情况下，工伤保险基金在第三人无法支付或无法确定的情况下，才由工伤保险基金承担垫付责任，即被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。本案中，岳宏文作为涉案车辆的驾驶员，依法应承担相应的赔偿责任，一审认为于美玉的医疗费应先通过工伤保险理赔再确定岳宏文承担的赔偿数额，与上述法律规定相悖，应予纠正。故岳宏文应赔偿于美玉医疗费损失34094.16元[（95235.41元-10000元）×40%]。结合本次事故发生的原因和于美玉的伤情，一审认定精神损害抚慰金1000元较为合理，本院予以确认。于美玉于二审中撤回关于护理费的上诉请求，本院予以准许，对其该项诉请本院不予以审查。至于一审对案件受理费和鉴定费的负担问题，本院结合案件审理结果和鉴定意见的采纳情况，由各方当事人分担。综上所述，于美玉的上诉请求合理有据，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2471号民事判决第一至第十二项；二、撤销威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2471号民事判决第十三项；三、岳宏文于本判决生效后十日内赔偿于美玉医疗费34094.16元；四、驳回于美玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2118元（系减半收取），由于美玉负担305元、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担1095元、烟台广科货运有限公司负担80元、岳宏文负担638元。鉴定费6156元，由于美玉负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司负担3694元、烟台广科货运有限公司负担846元、岳宏文负担616元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月十二日法官助理赵娟书记员唐亚敏