海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5464号上诉人（原审原告）：海南银康海滨投资有限公司。住所地：海南省海口市美兰区海府路22号海富大厦A座西侧四层407、408房。统一社会信用代码：914601003945544519。法定代表人：蒲晓东，该公司执行董事。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：刘威，该公司员工。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：徐子海，男，1970年8月1日出生，汉族，住上海市。公民身份号码：×××。上诉人海南银康海滨投资有限公司（以下简称银康公司）因与被上诉人徐子海劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。银康公司上诉请求：1.请求法院判决银康公司不需支付徐子海违法解除劳动合同赔偿金34020元；2.请求法院判决更正徐子海2018年10月工资金额，应为0元。事实与理由：1.徐子海多次在网络上泄露银康公司商业秘密，违背《劳动合同》、《岗位责任保密协议》中竞业禁止规定，银康公司根据员工手册予以辞退决定，并无不当，不属于违法解除，不需要支付违法解除劳动合同赔偿金。2.2018年3月1日银康公司与徐子海建立劳动关系，2018年10月26日解除劳动关系；10月，徐子海多次未正常出勤，无法判断出勤与否，并非裁决书认定的20天出勤，请法院重新确定徐子海10月工资。徐子海书面答辩称，1.关于银康公司不给付徐子海10月份工资诉求，银康公司称徐子海2018年9月1日至9月20日工作未打卡，故不给徐子海10月份工资。事实经过如下，徐子海经公司人事主管胡月提醒，已于当年9月20日向公司作出工作未打卡原因说明，并有人事胡月主管和医疗事业部总经理郭胜华的签署意见。况且2018年10月12日公司已给徐子海足额发放了9月份工资，这足以说明了公司已然认可了徐子海出具的考勤未打卡情况说明书的合理性、合法性。而徐子海10月份的打卡记录显示从10月1日到10月26日，本人考勤从未漏打卡，故10月份工资该公司应给付徐子海26天工作时长的工资。2.万宁医院被关停一事，和徐子海上传文章及徐子海的职责毫无关联，两者根本无必然联系。该院院长匡世君应对该院所有事物后果负主要责任，在徐子海、郭胜华总经理、王拔满主管、孙永煌助理共同督导万宁医院期间，据匡世君院长讲，医院以后关停肯定是和医保问题有关，实际上事实即是如此，而该公司把医院关停责任归咎于医疗质量，医疗安全管控不力，并将此作为解聘徐子海、不给付徐子海合理劳动报酬的理由，纯属无稽之谈。另外该公司是2018年10月25日打印的解聘通知，2018年10月26日送达徐子海，而万宁医院关停是在2018年11月18日，该公司将此点作为解聘徐子海的理由，属牵强附会、强拉硬扯。3.该公司提出徐子海泄露公司商业秘密一说是站不住脚的。徐子海在百度上只是为了增加百度下载积分，故上传了一些别人的和徐子海改编的医疗方面的文章，根本不成其为公司商业秘密，再说徐子海只是公司一个中层管理人员，不可能接触到公司的商业机密，上传的大部分文章都是网上转载后，稍加改动，又再上传的，而且此举未对公司产生丝毫损害，更没有提供给公司竞争对手任何材料，该公司提供的那些证据，一目了然，根本称不上是什么商业秘密，故徐子海没有违背劳动合同岗位责任保密协定的公司规章制度。况且2018年3月1日徐子海和该公司签署了合法的劳动合同，有效期是2018年3月1日到2021年2月28日，而该公司在未与徐子海沟通并达成一致意见的情况下，于2018年10月25日单方面无故强行解除和徐子海的劳动合同，属于典型违法解除劳动合同。银康公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决银康公司不需支付徐子海违法解除劳动合同赔偿金42352元；2.请求法院判决更正徐子海2018年10月工资金额，应为0元。一审法院认定事实：2018年3月1日，银康公司（甲方、用人单位）与徐子海（乙方）签订劳动合同，劳动期限为2018年3月1日至2021年2月28日；根据甲方工作需要，乙方同意从事医疗事业部门医疗总监工作；乙方在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应劳动报酬，乙方的税前月工资为基本工资1430元/月，试用期内的税前月工资为基本工资1430元/月。同日，银康公司（甲方）与徐子海（乙方）签订《岗位责任保密协议》，约定，根据甲方有关制度的规定，甲方聘用乙方为医疗总监岗位。乙方从签订《劳动合同》起即为甲方提供劳动服务，已经（或将要）知悉甲方的商业秘密。保密内容为1.商业秘密：乙方在提供劳务期间获得或交换所得的在经营管理过程中，甲方未向社会公开或只在一定范围内公开的任何信息、经验、技术和资料，包括重要会议内容、重要公文内容、技术方案、财务数据、公司技术、人事档案、客户名单、行销计划、采购资料、定价政策、进货渠道、法律事务信息、人力资源信息、公司经营策略等一切公司商业、技术及经营管理信息；对甲方的商业秘密，乙方承担不得向任何第三人披露甲方的商业秘密的义务；乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起开始，至上述商业秘密公开或被公众知悉时止。2018年3月1日，徐子海还签订了一份《员工廉洁从业承诺书》和一份《员工手册确认书》，确认其本人已查收、阅读及了解银来集团《员工手册》的内容及各项规章制度，并愿意遵守手册内所有规章制度。另查明，2018年8月13日，徐子海撰写一份《关于对我司所属万宁银康医院“医保反馈材料”及医院管理等问题的调查汇报》。2018年10月25日，银康公司向徐子海发出《解除劳动合同通知书》，通知徐子海，鉴于你严重违反公司规章制度以及在工作岗位上严重失职给公司造成重大损害等原因，依据国家法律法规、公司《员工手册》等文件的相关条款，经公司研究决定，自2018年10月25日起解除你的劳动合同。徐子海未在该通知书上签字，其于2018年10月26日出具一份《收条》，表明其今收到“解除劳动合同通知书”。本案银康公司在起诉状中认可其与徐子海的劳动关系期间为2018年3月1日至2018年10月26日。徐子海在庭审过程中对上述银康公司提出的双方存在劳动关系期间予以认可。2018年10月29日，徐子海进行工作交接，并正式离职。2018年11月18日，万宁市卫生和计划生育委员会向万宁银康医院发出《关于责令停业整顿的通知》，表明经11月16日至17日联合调查组对你院进行检查，发现你院在用药、检查、药品进出库管理、拉病人免费住院等方面存在重大问题，存在重大安全隐患。经委第三十九次党组会议讨论决定，现责令你院立即停业整顿，等待下一步深入查处。2018年6月14日，海南省人力资源和社会保障厅发布《关于按2017年度全省在岗职工平均工资征缴社会保险费和计发社会保险待遇的通知》（琼人社发[2018]210号），其中2017年度海口市在岗职工平均工资为月平均工资5670元。再查明，2018年10月30日，徐子海（申请人）以银康公司为被申请人向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其提出仲裁请求为：一、裁决银康公司向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金42400元。二、裁决银康公司向徐子海支付代通知金21200元。三、裁决银康公司向徐子海支付本月未发工资21200元。四、裁决银康公司向徐子海支付出差未报销差旅费用1632元。五、裁决银康公司向徐子海支付从北京把徐子海挖墙脚补偿金21200元。海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月3日作出海美劳人仲裁字[2019]第65号仲裁裁决书，裁定如下：一、银康公司于本裁决书生效之日起十日内向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金42352元。二、银康公司于本裁决书生效之日起十日内向徐子海支付2018年10月份工资19472.2元。三、驳回徐子海的其他仲裁请求。该份裁定书于2019年4月12日送达银康公司。银康公司对该裁定不服，遂向一审法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.银康公司提交的证据7微信账户信息及朋友圈分享内容和证据8百度文库账号信息及上传文件，拟证明微信账号“×××”和百度文库账号“徐子森”为徐子海本人所有。徐子海私自传播、泄露公司或医院商业秘密信息(含“关于对电子数据百度文库账号信息及我司所属万宁银康医院”文件)，严重违反公司劳动纪律和规章制度，给公司及医院造成重大损害。徐子海对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但对证明内容不予认可，认为其并未泄露商业秘密。因徐子海对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，一审法院对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认，并认定以下事实：徐子海在百度文库中上传的文件包括《关于对我司所属万宁银康医院“医保反馈”问题的调查汇报》《府城分院医院奖惩制度》《文庄、龙昆中心社区居民建档、家庭医生签约情况一览表》《府城分院年度医疗设备购置计划表（报卢主管）》。2.银康公司提交的证据9考勤打卡记录（2018年9月-10月）以及徐子海提交的证据2考勤表（2018年10月），徐子海对银康公司提交的证据9的真实性不予认可，认为该考勤记录是公司的记录，其当时没有在公司工作，而是在银康公司的下属公司海口文庄医院府城分院工作；银康公司对徐子海提交的证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。因上述银康公司、徐子海提交的证据存在重叠，该份证据属于银康公司的内部管理数据，上盖有银康公司的公章，且徐子海亦认可其未在公司进行打卡考勤，故一审法院对该份证据的真实性予以确认；同时，因该份证据系关于徐子海的打卡考勤记录，且来源合法，故一审法院对该份证据的合法性、关联性予以确认，并认定徐子海在2018年9月1日至9月19日期间未进行考勤打卡，在2018年9月20日至10月26日期间进行考勤打卡。3.徐子海提交的证据1工资流水清单，拟证明徐子海的工资标准为月22000元，且银康公司于2018年10月12日向徐子海足额发放2018年9月份工资，说明银康公司认可徐子海出具的《考勤未打卡说情况说明》的合法性、合理性。银康公司对该证据的真实性、合法性和关联性无异议，但认为该清单中的工资包含基本工资、绩效、岗位工资、保密费等，且认为2018年9月份工资足额发放并不能证明徐子海不存在旷工行为，是因为核算周期以及国庆放假没有扣减其9月份的工资。一审法院对其真实性、合法性、关联性予以认可，并认定以下事实：银康公司分别于2018年4月12日、5月11日、6月12日、7月12日、8月10日、9月14日、10月12日向徐子海徐子海发放2018年3月份工资21185元、4月份工资21155元、5月份工资21185元、6月份工资21155元、7月份工资21185元、8月份工资21200元、9月份工资21170元。4.徐子海提交的证据3关于府城医院未打卡说明，银康公司对其真实性、合法性、关联性和证明内容不予认可，提出银康公司的考勤情况需要部门主管、人事部门主管、公司总经理审批，但该证明只有徐子海所在部门的主管郭胜华的审批。一审法院认为，该说明虽然只是照片，但其内容系有关徐子海徐子海2018年9月1日至20日期间未打卡的情况说明，且上有徐子海所在部门主管郭胜华的签字确认，故一审法院对该证据的真实性、合法性和关联性予以认可，并认定徐子海曾作出一份《关于在府城分院未打卡原因说明》，表明其从八月末万宁银康医院结束督查工作回来后就到府城分院主持工作，故在此期间均未打卡；徐子海部门主管郭胜华在该说明上签字确认的事实。5.对徐子海提交的证据6答辩状，银康公司对其真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可，该证据系徐子海单方所做陈述，不具备证据的构成要件，不属于证据。一审法院认为，一是关于银康公司、徐子海解除劳动合同的原因问题。银康公司主张，其与徐子海解除劳动合同的原因是徐子海在2018年9月1日至19日期间累计旷工超过四天、违反了银康公司制度，传播或泄漏公司商业秘密以及存在失职行为导致万宁银康医院停业整顿，并提交岗位责任保密协议、员工手册、微信号信息及朋友圈内容、2018年9月-10月考勤打卡记录、关于对我司所属万宁银康医院“医保反馈材料”及医院管理等问题的调查汇报、关于责令停业整顿的通知等证据作为佐证。首先，针对徐子海在2018年9月1日至19日未进行打卡的主张，徐子海提出，此期间其在府城分院主持工作故未能在银康公司打卡，且银康公司已向其足额发放了2018年9月份工资的行为亦能证明其不存在旷工行为，并提供工资流水清单、《关于在府城分院未打卡原因说明》等证据作为佐证。一审法院认为，徐子海虽确实存在未考勤打卡的行为，但经其部门主管确认，徐子海2018年9月1日至19日期间在府城分院工作，因此未能在公司打卡，故徐子海不存在旷工行为。其次，关于徐子海传播或泄漏公司商业秘密的主张，银康公司并未就徐子海上传至百度文库的文件是否属于公司商业秘密提供证据予以证明，且银康公司并未针对徐子海在百度文库中上传文件的行为作出过处理，亦认可其在与徐子海协商解除劳动合同事宜时并未提及该原因，故银康公司提出因徐子海存在传播或泄漏公司商业秘密而解除劳动合同的主张，一审法院不予认可。最后，关于徐子海存在失职行为导致万宁银康医院停业整顿的主张，银康公司并未就徐子海是否存在失职行为以及该行为是否与万宁银康医院停业整顿存在直接因果关系提供证据予以证明，且从万宁市卫生和计划生育委员会作出的《关于责令停业整顿的通知》可以看出，调查组系于11月16日至17日对万宁银康医院进行调查的，而徐子海于2018年10月29日已办理离职手续。因此，银康公司提出因徐子海存在失职行为导致万宁银康医院停业整顿而解除劳动合同的主张，一审法院不予认可。综上，银康公司提出的解除劳动合同原因的主张，没有事实依据，一审法院不予采信。一审法院认定银康公司解除其与徐子海签订的劳动合同的行为构成违法解除劳动合同。二是关于徐子海在劳动合同解除前十二个月的平均工资的问题。由于银康公司、徐子海之间的劳动关系存续期间为2018年3月1日至2018年10月26日，未满一年，故徐子海的平均工资应为2018年3月至9月期间的月平均工资即21176元[（21185+21155+21185+21155+21155+21200+21170）÷7]。对此，银康公司提出，银康公司向徐子海发放的工资里包含基本工资、绩效、岗位工资和保密费，但并未提交证据予以证明。且银康公司作为用人单位未能提交其掌握管理的工资表以证明徐子海的工资情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，银康公司应当承担不利的法律后果。一审法院认定徐子海的月平均工资为21176元。三是关于银康公司是否应当向徐子海支付2018年10月工资19472.2元的问题。本案银康公司、徐子海均认可，双方于2018年10月26日解除合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定和劳动合同的约定，银康公司应当于2018年11月12日前向徐子海发放2018年10月1日至26日的工资19472.2元（21176元/月÷21.75天×20天）。四是关于银康公司是否应当向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金42352元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，银康公司应当依照经济补偿标准的二倍向徐子海支付赔偿金。本案中，徐子海在银康公司工作的年限为八个月，应按一年计算，故银康公司应向徐子海支付两个月工资作为赔偿金。但银康公司公司所在设区的市级人民政府，即海口市公布的本地区上年度职工月平均工资为5670元，徐子海的月工资21176元高于该平均工资的三倍，故银康公司应当按职工月平均工资三倍的数额，即每月17010元（5670元×3）的标准向徐子海支付赔偿金共计34020元（17010元/月×2个月）。因此，银康公司提出的不向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、银康公司须于本判决生效之日起十日内向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金34020元；二、银康公司须于本判决生效之日起十日内向徐子海支付2018年10月份工资19472.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由银康公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、徐子海是否违背竞业禁止规定,银康公司是否违法解除劳动合同，应否向徐子海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。二、银康公司应否向徐子海支付10月份工资。关于第一个争议焦点，银康公司称徐子海泄露了公司商业秘密，虽然徐子海确实在网上上传了一些文档，但银康公司并未提供证据证明上述文档的内容涉及银康公司商业秘密，不足以证实徐子海违背了竞业禁止规定，因而银康公司构成违法解除劳动合同，应向徐子海支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于第二个争议焦点，从银康公司及徐子海提供的考勤记录均证明徐子海10月份上班26天，银康公司应向徐子海支付10月份26天的工资。综上，一审判决银康公司向徐子海支付违法解除劳动合同赔偿金34020元，及10月份工资19472.2元，并无不当，本院予以维持。综上所述，银康公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南银康海滨投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘思其审判员 陈 璐审判员 林 梅 二Ｏ一九年十二月四日书记员 吴毓冰速录员 符雪梅附相关法律法规条文规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。