重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7463号上诉人（原审被告）：重庆圣丰汽车配件有限公司，住所地重庆市南岸区牡丹路8号二期厂房，统一社会信用代码91500108MA5U39JPXM。法定代表人:袁忠友，总经理。委托诉讼代理人：冯博，重庆炜林（德宏）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫明喜，男，汉族，1974年1月2日出生，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人:刘威娜，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆圣丰汽车配件有限公司（以下简称圣丰公司）与被上诉人莫明喜劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初11208号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。圣丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：被上诉人与上诉人的关联公司重庆亮友弹簧有限公司在签订的《劳动合同》中确定劳动关系建立时间为2014年8月20日，亮友公司与上诉人系相同的注册地址，相同的法定代表人、相同的股东，被上诉人与重庆亮友弹簧有限公司劳动关系终止后，在工作地点、工作内容没有发生任何变化的情况下与上诉人继续建立劳动关系，应将被上诉人与上诉人的关联公司亮友公司签订的书面《劳动合同》视为上诉人与被上诉人签订，上诉人无需支付未签书面劳动合同双倍工资。莫明喜辩称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。莫明喜一审请求：一、解除莫明喜、圣丰公司之间的劳动关系；二、重庆圣丰汽车配件有限公司赔偿莫明喜工伤待遇赔偿款229901.47元（医疗费22509.47元，停工留薪期工资42000元，一次性伤残补助金63000元，一次性工伤医疗补助金24424元，一次性伤残就业补助金54954元，鉴定费400元，交通费1000元，护理费2400元，伙食补助费1200元，生活津贴18023元(322元/天×56天））；三、重庆圣丰汽车配件有限公司支付莫明喜双倍工资差额24500元；四、重庆圣丰汽车配件有限公司支付莫明喜经济补偿金3500元；五、重庆圣丰汽车配件有限公司支付莫明喜拖欠的工资16023.92元。事实与理由：莫明喜在圣丰公司上班期间受伤，经鉴定伤残等级为九级。莫明喜多次要求圣丰公司支付工伤待遇，但圣丰公司置之不理。莫明喜向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会不予受理。故莫明喜起诉至法院，一审查明：2018年1月19日，莫明喜在工作中受伤。后莫明喜先后在重庆市南岸区人民医院门诊和住院治疗，住院12天，共计花费22509.47元。此次住院期间，圣丰公司未派人护理，也未承担相应的伙食补助费。2018年5月15日，莫明喜受伤经重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，诊断为1、小肠穿孔；2、小肠挫伤；3、急性弥漫性腹膜炎；4、右侧腹股沟挫伤。2018年9月17日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会鉴定莫明喜的工伤为伤残八级，无生活护理障碍。2018年10月9日，莫明喜作为申请人，以圣丰公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月12日，莫明喜作为申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会撤回仲裁申请。同日，莫明喜以前述之诉讼请求向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委逾期未作出任何决定。2019年4月28日，莫明喜起诉至法院，提出前述之诉讼请求。从2017年11月至2018年1月，圣丰公司通过银行转账向莫明喜发放工资的数额分别为3109.83元、2367.54元、2998.71元，这三个月平均工资为2825元。本案另查明，2017年重庆市职工社会平均工资为6106元/月。在审理中，莫明喜陈述以下内容：莫明喜陈述其本人工资为7000元/月，并举示银行流水予以佐证，莫明喜、圣丰公司建立劳动关系的时间为2017年10月6日，莫明喜受伤后未再去圣丰公司上班。莫明喜以诉状记载的6106元/月作为计算一次性伤残和一次性工伤医疗补助金的计算基数。圣丰公司未给莫明喜购买工伤保险。在审理中，圣丰公司陈述以下内容：莫明喜的月工资为3000元左右，但未举示证据予以证明，圣丰公司于2018年10月15日收到重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会送达的仲裁申请书。莫明喜与圣丰公司建立劳动关系的时间为2014年8月20日。关于莫明喜的本人工资，莫明喜陈述其月工资为7000元/月，但圣丰公司并没有足额发放，并举示银行流水予以佐证。圣丰公司的质证意见为真实性无异议，但该证据恰恰证明莫明喜的月工资为3000元左右，因为该证据能够证明莫明喜于2017年11月入职，故莫明喜的双倍工资差额的诉讼请求已过诉讼时效。在审理中，圣丰公司举示《劳动合同书》一份，欲证明关联公司与莫明喜签订书面劳动合同，不存在双倍工资差额。莫明喜的质证意见为真实性无法确认，莫明喜与该合同中的用人单位重庆亮友弹簧有限公司于2016年8月终止了劳动关系，且案外人重庆亮友弹簧有限公司是独立的用工主体。在审理中，莫明喜陈述其向圣丰公司主张经济补偿金的理由是圣丰公司未与莫明喜签订书面劳动合同，也未给莫明喜购买社会保险。一审法院认为，因圣丰公司未给莫明喜购买工伤保险，导致莫明喜不能正常享受工伤保险待遇，圣丰公司应当承担工伤保险赔偿责任。关于建立劳动关系的时间，莫明喜陈述莫明喜与圣丰公司建立劳动关系的时间为2017年10月6日，圣丰公司抗辩莫明喜与圣丰公司建立劳动关系的时间为2014年8月20日，并举示莫明喜与案外人重庆亮友弹簧有限公司签订的《劳动合同书》，一审法院认为，莫明喜、圣丰公司对双方之间存在劳动关系这一事实不存在争议，存在争议的地方为建立劳动关系的时间。对于建立劳动关系的时间，应当由用人单位承担举证责任。因案外人重庆亮友弹簧有限公司是独立的用工主体，即使案外人重庆亮友弹簧有限公司与圣丰公司存在关联关系，圣丰公司举示的莫明喜与案外人重庆亮友弹簧有限公司签订的《劳动合同书》也不能证明莫明喜与圣丰公司建立劳动关系为2014年8月20日。此举证不能的不利后果应由圣丰公司承担。故认定莫明喜与圣丰公司建立劳动关系的时间为2017年10月6日。关于解除劳动关系的时间，解除权属于形成权，其意思表示到达对方即生效。莫明喜在第一次申请仲裁时（2018年10月9日）时提出解除劳动关系，圣丰公司于2018年10月15日收到劳动争议仲裁机构送达的仲裁申请书。莫明喜解除劳动关系的意思表示在2018年10月15日已到达圣丰公司，故确认双方之间的劳动关系于2018年10月15日解除。关于莫明喜的本人工资，莫明喜陈述其本人工资为7000元左右，圣丰公司抗辩莫明喜的本人工资为3000元左右，从莫明喜举示的银行流水来看，莫明喜自2017年11月至2018年1月的每月工资为3000左右，这三个月的平均工资为2825元。莫明喜举示的证据恰恰印证了圣丰公司对莫明喜工资的抗辩，且莫明喜也无其他证据证明圣丰公司通过其他方式向莫明喜发放劳动报酬，故一审采信圣丰公司的抗辩理由，认定莫明喜的月平均工资为2825元，并以此作为计算一次性伤残补助金、经济补偿金、双倍工资差额、停工留薪期工资、生活津贴的计算基数。根据《工伤保险条例》的规定，职工因公伤残被鉴定为九级伤残的，其一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。莫明喜的受伤时间为2018年，本人工资为2825元/月，莫明喜的本人工资低于重庆市2017年社会平均工资的60%（3664元/月），故以重庆市2017年社会平均工资的60%（3664元/月）来计算莫明喜的一次性伤残补助金，莫明喜为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月本人工资，故莫明喜的一次性伤残补助金为3664元/月×9个月=32976元。参照《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工伤残等级为九级的，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为4个月，因莫明喜坚持以6106元作为计算一次性工伤医疗补助金，此为莫明喜对自己权益的处分，一审依法予以尊重。故莫明喜的一次性工伤医疗补助金为6106元/月×4个月=24424元。参照《重庆市工伤保险实施办法》规定，职工伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年），一次性伤残就业补助金按全额支付。距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%计算。以此类推，每减少1年递减10%。莫明喜、圣丰公司解除劳动关系的时间为2018年解除，因莫明喜坚持以6106元作为计算一次性伤残就业补助金，此为莫明喜对自己权益的处分，依法予以尊重。故莫明喜的一次性伤残就业补助金为6106元/月×9个月=54954元。根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。莫明喜受伤前月工资为2825元/月，停工留薪期是6个月（参照重庆市工伤职工停工留薪期分类目录第S36.4项），莫明喜的停工留薪期待遇为2825元/月×6个月=16950元。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。在本案中，莫明喜于2018年1月19日受伤，劳动能力鉴定结论于2018年9月17日作出，其停工留薪期为6个月。圣丰公司应当从2018年7月19日起向莫明喜发放生活津贴，截止日为2018年9月30日。生活津贴的发放期限超过2个月，但莫明喜仅主张56天，此为莫明喜对自己权益的处分，予以尊重。故莫明喜的生活津贴为5091元（2825元/月×70%÷21.75天×56天）。关于交通费1000元，莫明喜虽未举示相应的票据予以证明，但莫明喜在处理工伤案件中必然要产生交通费用，酌定莫明喜处理工伤案件产生的交通费为300元。关于劳动能力鉴定费400元，此笔费用应由圣丰公司承担，但莫明喜已将此笔费用先行垫付，故圣丰公司须将此笔费用支付给莫明喜。参照《重庆市人力资源和关于实施有关政策问题的通知》的规定，职工住院伙食补助费，每人每天8元。圣丰公司住院天数为12天，故圣丰公司的住院伙食补助费为12天×8元/天=96元。关于莫明喜住院期间的护理费，因莫明喜未提供有效证据证明对其进行护理的人员有无固定收入，故参照重庆市护理人员的月工资指导价，认定莫明喜的护理人员的日工资为100元，圣丰公司未派人护理的天数为12天，故莫明喜的护理费为12天×100元/天=1200元。关于医疗费22509.47元，此笔费用应由圣丰公司承担，但莫明喜已将此笔费用先行垫付，故圣丰公司须将此笔费用22509.47元支付给莫明喜。综上，圣丰公司应向莫明喜支付一次性伤残补助金为32976元，一次性工伤医疗补助金为24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资16950元、生活津贴5091元、交通费300元、劳动能力鉴定费400元，护理费1200元、住院伙食补助费96元、医疗费22509.47元，合计158900.47元。关于莫明喜要求圣丰公司支付双倍工资差额24500元的诉讼请求，双方建立劳动关系的时间为2017年10月6日，圣丰公司应当在2017年11月5日前与莫明喜签订书面的劳动合同，截止劳动关系解除之日（2018年10月15日），仍未签订书面的劳动合同，那么圣丰公司应当从2017年11月6日至2018年10月6日向莫明喜支付双倍工资差额。上述期间为11个月，计算双倍工资差额的计算基数为2825元/月，故圣丰公司应当支付莫明喜的双倍工资差额为31075元（2825元/月×11个月）。现莫明喜只要求24500元，此为莫明喜对自己权益的处分，依法予以尊重。故圣丰公司支付给莫明喜的双倍工资差额为24500元。关于莫明喜要求圣丰公司支付经济补偿金3500元的诉讼请求，在本案中，因圣丰公司未给莫明喜购买社会保险，莫明喜据此提出解除劳动关系，要求圣丰公司支付经济补偿金，符合法律规定，依法予以支持。莫明喜与圣丰公司建立劳动关系的时间为2017年10月6日，劳动关系解除之日为2018年10月15日经济补偿金的计算年限为1.5个月，经济补偿金的计算基数为2825元，圣丰公司应支付给莫明喜的经济补偿金为4237.5元，现莫明喜只要求3500元，此为莫明喜对自己权益的处分，依法予以尊重。故圣丰公司支付给莫明喜的经济补偿金为3500元。关于莫明喜要求圣丰公司支付拖欠的工资16023.92元的诉讼请求，在本案中，莫明喜自受伤后未再去圣丰公司上班，自受伤起即享受停工留薪期待遇，停工留薪期满后即享受工伤保险待遇。上述待遇已在前述中予以裁判。对受伤前的工资问题，莫明喜并无举示证据证明莫明喜的工资为7000元，也无证据证明圣丰公司通过其他方式向莫明喜发放工资待遇。此举证不能的不利后果应由莫明喜承担。莫明喜要求圣丰公司支付拖欠的工资16023.92元的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、三十八条、四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、六十二条、六十四条，之规定，判决：一、重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付莫明喜工伤待遇赔偿款158900.47元。二、重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付莫明喜经济补偿金3500元。三、重庆圣丰汽车配件有限公司于本判决生效之日起五日内支付莫明喜双倍工资差额24500元。四、驳回莫明喜的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由重庆圣丰汽车配件有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，上诉人举示案外人重庆亮友弹簧有限公司与被上诉人签订的《劳动用工合同》，拟证明被上诉人从2014年8月20日与重庆亮友弹簧有限公司，劳动合同期限到2019年8月19日，亮友公司系上诉人的关联公司，上诉人相当于是亮友公司的一个车间，上诉人无需再与被上诉人签订书面劳动合同。被上诉人发表质证意见认为，证据系复印件，对证据真实性有异议，不认可证明目的，被上诉人从事的是上诉人独有的焊工工作，即使上诉人与亮友公司存在关联公司关系，但并不代表二者系同一法律主体，二者系不同的用工主体。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出被上诉人已经与其关联公司签订书面劳动合同，可视为上诉人与被上诉人签订，无需支付未签书面劳动合同双倍工资的问题。因案外人重庆亮友弹簧有限公司是与上诉人均为独立的用工主体，即使案外人重庆亮友弹簧有限公司与上诉人存在关联关系，上诉人举示的被上诉人与案外人重庆亮友弹簧有限公司签订的《劳动合同书》也不能视为上诉人与被上诉人已经签订了书面劳动合同，亦不能证明上诉人与被上诉人于2014年8月20日建立了劳动关系。一审法院认定上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2017年10月6日并无不当，上诉人应当在2017年11月5日前与被上诉人签订书面的劳动合同，截止劳动关系解除之日（2018年10月15日），仍未签订书面的劳动合同，则上诉人应当从2017年11月6日至2018年10月6日向被上诉人支付双倍工资差额。故上诉人的上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆圣丰汽车配件有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  肖 飞二〇一九年十二月三日法官助理  黎 明书 记 员  李德桥