贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2478号 上诉人（原审被告）：贺敏，女，1978年10月28日出生，布依族，贵州省安龙县人，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王卫东，男，汉族，1962年10月22日出生，住贵州省兴义市，兴义市桔山街道办事处职工。 被上诉人（原审原告）：何祖斌，男，1967年11月4日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：何祖兴，男，1978年10月25日出生，汉族，贵州省兴义市人，本科文化，兴义市捧乍中学教师，系何祖斌之弟，住贵州省兴义市捧乍镇北门8号。 上诉人贺敏因与被上诉人何祖斌保证合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 贺敏上诉请求：撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4746号民事判决，发回重审或者改判上诉人具有法定免除担保责任；上诉人预交的二审案件受理费3390元予以退回或者由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审程序错误，遗漏诉讼参与人未予追加。本案的基础法律关系是民间借贷关系，债务人虽于借款到期日后的2017年8月22日因病死亡，但其遗产价值百万元，均被其父母、子女继承占有，依法应当追加为本案第三人参与诉讼。何祖斌于2018年1月8日以柏仕祥、何克梅、柏成蕊、吴传芝、贺敏为被告提起被继承人债务清偿责任纠纷，后申请撤诉，该诉讼于法有据，现何祖斌单独起诉上诉人，一审明知债务人有众多继承人而未追加，程序上存在失误。二、一审适用法律不当，导致判决实体错误。保证合同的特征之一是只有债务人不履行债务时，保证人才负有履行债务的责任，债权人在向债务人主张债权无果后，才能要求保证人履行保证义务。本案债务人虽死亡，但是其法定继承人继承的遗产足以清偿债务，何祖斌并未向其继承人主张权利。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，何祖斌虽在保证除斥期间届满前提起诉讼主张，但后来何祖斌申请撤诉，应视为其明示对债权和担保人保证义务的放弃，上诉人享有法定免责的抗辩权。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。本案债务人的遗产有各种房产、汽车等，何祖斌应要求债务人的继承人进行清偿。本案上诉人已享有免责抗辩权，一审判决上诉人承担保证责任，再向债务人进行追偿，既不利于诚信和谐的人际关系，也不利于节约司法资源。 何祖斌二审答辩称，一、一审程序正确，未遗漏诉讼参与人。本案中上诉人系何祖斌与柏连平借款合同的连带担保人，答辩人可只起诉担保人是答辩人的权利，本案不存在应当追加的第三人。答辩人在一审中主动撤诉是答辩人的权利，撤诉后可再另行起诉。二、一审适用法律正确，判决于法有据。一审中答辩人在法定期间内起诉，借据的还款时间是2017年7月19日，在还款时间之后的六个月内起诉保证人，上诉人没有免除还款义务，也不存在抗辩权。上诉人在一审中未提诉讼时效抗辩，没有新证据在二审中也不能提诉讼时效抗辩。答辩人在一审中的诉讼请求是保证合同纠纷，一审没有超出或遗漏诉讼请求，不存在诉累的情况。一审释明上诉人的追偿权是上诉人的权利。答辩人未起诉柏连平的继承人，无论借款人柏连平的继承人财产多少，不属于本案审理范围。 何祖斌向一审提出诉讼请求：一、判令贺敏偿还何祖斌借款100000元及利息（利息以100000元为基数，按月利率2%从2017年1月19日起计算到款项清偿完毕之日止）；二、本案诉讼费由贺敏承担。 一审法院查明，贺敏与何祖斌、柏连平均系表亲关系。2017年1月19日，柏连平以经营辣椒基地及建房缺乏资金为由向何祖斌借款100000元，双方约定月利率为3%，借款期限从2017年1月19日至2017年7月19日，就此柏连平向何祖斌出具一份《借条》，载明“今借到何祖兵人民币壹拾万元（100000），利息3%，时间从2017年1月19日至2017年7月19日，利息本金一次性还清。”柏连平在“经手人”处签名捺印予以确认，贺敏在“担保人”处签名捺印予以确认。当日，何祖斌通过其妻文金蓝的贵州兴义农村商业银行股份有限公司万屯支行账户向柏连平账户转账交付借款100000元。借款期限届满后，柏连平未按约定偿还借款本金并给付利息。2017年8月22日，柏连平因病死亡。另查明，2018年1月8日，何祖斌向兴义市人民法院提交诉状，起诉柏仕祥、何克梅、柏成蕊、吴传芝、贺敏被继承人债务清偿责任纠纷一案，后于2018年11月27日申请撤回起诉，兴义市人民法院法院以（2018）黔2301民初9627号民事裁定书裁定，准许何祖斌撤回起诉。再查明，何祖斌原名“何祖兵”，因更换身份证时姓名录为“何祖斌”，此后一直使用姓名“何祖斌”。“何祖兵”与何祖斌为同一人。 一审法院认为，柏连平因缺乏资金向何祖斌借款并出具借条，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，且何祖斌已按约通过银行转账方式向柏连平交付了借款，双方的民间借贷关系成立并有效。贺敏作为借款的担保人在柏连平向何祖斌出具的借条上签字捺印,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，贺敏与何祖斌的保证合同成立。因双方未约定保证范围、保证责任的方式和保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款的规定，贺敏对本案讼争的借款本金100000元及利息应按照连带责任保证承担保证责任，债权人何祖斌有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人贺敏承担保证责任。何祖斌于2018年1月8日提起诉讼向贺敏等人主张权利，此时保证期间尚未经过。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故何祖斌起诉要求贺敏承担保证责任是其享有的权利，柏连平已因病去世，贺敏在承担保证责任后可向柏连平的继承人在其继承遗产范围内进行追偿。对于何祖斌主张的利息问题，虽借条中约定的借款月利率为3%，但何祖斌要求按月利率2%计算利息，未超过法律保护的范围，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：贺敏对柏连平于2017年1月19日向何祖斌的借款承担连带保证责任，限贺敏于本判决生效后十日内偿还何祖斌借款本金100000元，并从2017年1月19日起按月利率2%计付利息至清偿完毕之日止。案件受理费3390元，减半收取计1695元，由贺敏负担。 二审中，上诉人贺敏向本院提交《兴义市万屯镇阿红村村民委员会证明》一份及照片三张，拟证明本案债务人柏连平在病故之前拥有的资产情况，对于偿还何祖斌100000元本金及利息绰绰有余。经本院组织质证，何祖斌质证意见为以上证据与本案不具有关联性，不能作为本案的证据使用。本院经审查认为，本案系保证合同纠纷，审查范畴为上诉人贺敏在本案中是否应承担保证责任，上诉人贺敏提交的证据与本案不具有关联性，故不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审是否遗漏诉讼参与人；贺敏应否承担偿还何祖斌100000元借款本金及利息的责任。 关于本案二审争议焦点。贺敏上诉主张应追加借款人柏连平的继承人参加诉讼，由其继承人在继承遗产范围内承担还款责任。关于此上诉主张本院认为，根据民事诉讼不告不理的原则，本案系保证合同纠纷，法律关系为借款人向保证人主张权利，要求承担连带保证责任，故应针对何祖斌的诉请进行审理。本案系柏连平作为借款人向何祖斌借款100000元，并于2017年1月19日向何祖斌出具《借条》，约定2017年7月19日利息本金一次性还清。贺敏在“担保人”处签名捺印予以确认。一、二审中，贺敏均对借款事实无异议。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，贺敏对本案讼争的借款本金100000元及利息应按照连带责任保证承担保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，2017年7月19日借款期限届满后，柏连平未履行还款义务的，何祖斌可以要求柏连平承担责任，也可以要求贺敏承担保证责任，故柏连平的继承人不是本案必须参加诉讼的当事人，一审不存在遗漏当事人的程序违法情形。此外，根据《中华人民共和国担保法》第二十条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，主债务的履行期限为2017年7月19日，故保证期限从2017年7月19日开始计算。何祖斌2018年1月8日起诉柏连平的继承人还款的同时，亦起诉保证人贺敏承担保证责任，何祖斌已在保证期间内向贺敏主张过权利，此时开始计算保证合同的诉讼时效。何祖斌于2018年11月27日撤回起诉，导致诉讼时效中断重新开始起算，至本案2019年4月26日何祖斌重新提起诉讼要求保证人承担保证责任，未过诉讼时效，故不存在贺敏主张的何祖斌撤回起诉就代表其放弃主张权利的法律后果，一审判决贺敏对100000元承担保证责任并无不当。贺敏依法承担保证责任后可依法另行向柏连平的继承人在其继承遗产范围内进行追偿。 综上所述，贺敏的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3390元，由上诉人贺敏承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  张基柱 审 判 员  杨 林 二〇一九年十二月十三日 法官助理  宋丽娟 书 记 员  涂莹莹