江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终6056号上诉人（原审原告）：谢继胜，男，1959年10月10日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人（原审原告）：谢勇，男，1963年1月30日生，汉族，住徐州市泉山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李修文，江苏天地明律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛家申，男，1944年12月29日生，汉族，住徐州市。被上诉人（原审第三人）：李淑秀，女，1950年5月4日生，汉族，住址。被上诉人薛家申及李淑秀共同委托诉讼代理人：薛大治（系二人之子），1977年5月15日生，居民身份证号码320303197705153210，汉族，住徐州市泉山区西余窑1号楼1单元202室。被上诉人薛家申及李淑秀共同委托诉讼代理人：陈青，徐州市泉山区段庄法律服务所法律工作者。原审第三人：徐州日成房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山路康怡佳园49号楼4楼。法定代表人：石峰，该公司执行董事。上诉人谢继胜、谢勇与被上诉人薛家申、李淑秀，原审第三人徐州日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）委托合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谢继胜及谢继胜、谢勇的共同委托诉讼代理人李修文、罗吉甫，被上诉人薛家申、李淑秀的共同委托诉讼代理人薛大治、陈青，原审第三人日成公司的法定代表人石峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢继胜、谢勇上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持谢继胜、谢勇的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在委托合同关系。首先，宿州市公安局埇桥分局对被上诉人薛家申的询问笔录中，薛家申承认双方之间存在委托合同关系，也承认收到4000万元购买日成奥运城A18号楼一层、二层超市及三层办公室。其次，宿州市公安局埇桥分局对薛倩的询问笔录中，薛倩陈述谢继胜以各种方式向薛家申交付购房款4250万元。再次，上诉人在一审中提交了4250万元的付款凭据、日成公司原销售经理的证人证言、被上诉人薛家申购房的相关凭据等证据，均能够证明上诉人与被上诉人薛家申存在委托合同关系及履行的事实。另外，已经生效的（2016）苏民终700号的民事判决书认定“谢继胜、谢勇即以薛家申的名义与日成公司签订《订购房屋协议书》、故认定该协议书签订之时日成公司即与谢继胜、谢勇形成合法的商品房买卖合同关系。”可以证明上诉人与被上诉人薛家申之间就购买一二楼超市及三层办公室存在委托合同关系。最后，上诉人要求被上诉人薛家申返还涉案10间房屋和相应购房款并非仅基于涉案10间房屋的委托合同关系，而是基于其与薛家申之间用4250万元委托购买一二楼超市及三楼办公室这一客观事实形成的法律关系。一审法院以上诉人无法证明就涉案的10间房屋存在委托合同关系为由，驳回上诉人的诉请，遗漏了上诉人要求返还剩余购房款的请求。二、被上诉人薛家申一共收取上诉人委托购房款4250万元，但是购买一二层超市及三楼办公室总计支付4053.6280万元，因此上诉人要求被上诉人薛家申返还三楼的10间办公室以及剩余的购房款有事实和法律依据。首先，被上诉人薛家申虽然否认收到4250万元的委托购房款，但是其在公安机关认可收到4000万元的委托购房款，从被上诉人薛家申与原审第三人日成公司签订三层的认定协议书的时间、其认可收到委托购房款的时间以及交付购房款的时间，能够证明三层2000平米的办公室为被上诉人薛家申接受上诉人委托购买。其次，被上诉人薛家申系普通退休工人，没有经济能力购买如此大标的的涉案房屋。最后，原审第三人日成公司的原销售经理证曹瑞雪已经出庭作证，证明当时的购买过程，能够证明上诉人委托被上诉人薛家申购买一二楼超市及三层办公室。三、一审法院法律关系认定错误。虽然谢继胜以薛家申涉嫌诈骗罪报案，但经公安机关刑事立案调查后认为属于民事委托关系。后谢继胜以薛家申涉嫌侵占罪为由向法院提起刑事自诉，人民法院认为不构成侵占罪。上述报案、自诉均是上诉人依法维护自身合法利益的行为方式，一审法院以上诉人的上述行为认定上诉人与被上诉人薛家申之间不存在委托合同关系明显不当。四、一审法院审理程序违法。第五次开庭时变更了合议庭的组成人员，却未依据法律规定提前向上诉人履行告知义务。综上，一审法院未查清案件事实，适用法律错误。请求二审法院，依法支持上诉人的各项上诉请求。被上诉人薛家审、李淑秀共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。一、上诉人谢继胜、谢勇与被上诉人薛家申之间仅在“购买日成奥运城A18号楼103一层、二层超市”存在委托关系，对于该涉案的10间房屋并不存在委托合同关系。二、上诉人谢继胜、谢勇的上诉请求与事实严重不符，并且存在虚假陈述，请求二审法院根据法律规定，追究其虚假陈述的民事法律责任。首先，被上诉人薛家申在公安机关仅是承认上诉人谢继胜委托其购买一二层超市，并明确表明涉案的10间房屋是其为自己购买的。其次，薛倩在公安机关的表述是其和被上诉人薛家申帮谢继胜购买超市，亦未包含涉案的10间房屋。再次，上诉人在一审中并未提交4250万元的付款凭证，其所提交的均是复印件，并非原件。最后，在（2016）苏民终700号民事判决书中，法院所认定的谢继胜、谢勇与薛家申存在委托合同关系针对的是“超市的买卖”而非涉案的10间房屋。由此可见，谢继胜的陈述多次存在虚假表述，与客观事实不符。三、被上诉人薛家申拥有涉案10间办公室的相关合法手续，包括网备合同、付款发票，该网备合同明确买受人为薛家申，足以证明薛家申对涉案办公室拥有合法产权。四、上诉人谢继胜在一审中称购房资金以及所述的承兑汇票均来源于唐山开滦建设（集团）有限责任公司宿州市第一工程处，均非谢继胜个人资金，其资金来源不合法。谢继胜将企业的资产通过购房形式转变为个人资产，并将其合法化，明显属于犯罪行为。原审第三人日成公司述称：上诉人谢继胜、谢勇与被上诉人薛家申之间就超市以及涉案的房屋存在委托关系。谢继胜、谢勇向一审法院起诉请求：1、判令薛家申返还代为购买的日成公司的A18楼312、313、316、319、328、329、330、331、335、337等10间办公室并配合办理商品房买卖合同更名手续。2、判令薛家申返还未购房的钱款464.15万元。3、判令薛家申赔偿占有、出租谢继胜、谢勇房屋至今的租金损失53万元（自2012年9月25日至2017年2月21日）。判令李淑秀与薛家申承担连带责任。日成公司配合谢继胜、谢勇进行合同变更。一审法院审理查明：2010年8月11日，薛家申（以下称乙方）与日成公司（以下称甲方）签订《徐州日成奥运城认定协议书》一份，约定乙方向甲方认订奥运城住宅商品房事宜，认订房号A18号楼3层，建筑面积约2000平方米左右，认购金250万元整，价格约定单价4670元/㎡，认定金在交付首期房款时自动抵作房款，在签订正式合同后本协议书自然失效。本协议签订后，乙方若变更姓名，必须到甲方办理备案手续，并交纳一定数目的更名费后，方可生效。2010年12月3日，日成公司为薛家申开具了金额为150万元的收据，载明交款单位薛家申，收款方式银行承兑汇票，收款事由A18-三楼。2010年12月16日，薛家申交给日成公司A18-三层订金100万元，收款方式为刷卡。2011年7月2日，薛家申向日成公司交纳房款100万元，日成公司开具的收据中记载收款事由A18-3层房款，收款方式刷卡。2011年7月15日，薛家申向日成公司交A18-3层房款50万元，交款方式承兑汇票。2012年12月5日，薛家申向日成公司交款236280元，日成公司开具的收据载明，收款事由A18-3层房款，收款方式承兑汇票+刷卡。2012年9月29日，薛家申与日成公司签订《商品房买卖合同》10份并在产权部门进行网上备案，合同号分别为0291551、0291552、0291553、0291564、0291575、0291576、0291577、0291578、0291579、0291637，约定薛家申购买日成公司开发的位于本市房屋，房屋性质为办公。房屋总价款共计2558461元。2012年12月5日，日成公司为薛家申开具了金额为236280元的收款收据，收款事由A18-3层房产，收款方式为承兑汇票+刷卡。2012年10月至11月间，日成公司分数次向薛家申开具了涉案房产的发票，发票载明的付款方名称均为“薛家申”，总金额2558461元。后日成公司向薛家申交付了约定的房屋，至本案庭审结束，薛家申尚未取得上述房产的权属证书。另查明，2010年3月，薛家申与日成公司还签订一份《认购房屋协议书》，约定甲方薛家申，乙方日成公司，甲方欲购买乙方A18号楼103一层、二层规划为超市的房屋，用于超市。均价6200元/平米，面积约为5889.99平米，实际面积以产权部门实测为准。总价约为叁仟陆佰伍拾壹万柒仟玖佰叁拾捌元整。薛家申认可其购买A18号楼103一层、二层是受谢继胜委托。后双方在日成公司将协议中购买人名字改为谢继胜。2013年，谢继胜曾向宿州市公安局埇桥分局控告薛家申、薛大治诈骗，该公安分局经调查后出具调查报告，载明简要案情为：2010年3月份，谢继胜欲购买徐州日成奥运城超市，因与薛家申父子关系较好，让薛家申帮忙购买，并于月底开始汇钱，截止到2011年谢继胜共出资4350万元（2010年3月30日汇到薛家申家属李淑秀账户：62×××64，金额是1600万元；2010年4月28日分两次汇到徐州七星矿山设备配件供应站的账号：20×××10，共计汇款400万元；2010年4月28日谢继胜交给薛家申、薛大治两人承兑汇票600万元；2010年5月26日汇到李淑秀账户：62×××64，金额是20万元，2010年6月1日谢继胜交给薛家申、薛大治两人承兑汇票1200万元；2010年11月30日谢继胜的姐姐谢亚利从内蒙古赤峰市汇到李淑秀账户：62×××64，金额是150万元；2010年12月1日谢继胜交给薛家申、薛大治两人承兑汇票170万元；2011年3月11日汇到李淑秀账户62×××64，金额是160万元,2011年后汇到李淑秀账户62×××64，金额是50万元）…调查情况为：2010年3月30日至2012年12月5日期间，薛家申共向日成公司交款40536280元。经查，这些钱是薛家申购买奥运城超市一楼和二楼及三楼写字楼的钱，其中3530万元是薛家申付一楼和二楼超市的钱，5236280元是薛家申付三楼写字楼的钱，共计薛家申交款40536280元。经向徐州日成奥运城销售部工作人员孟银安了解，一二楼超市的总面积为5889.99平方米，按照每平方米6200元价格，薛家申应付36517938元，薛家申实付3530万元，少付1217938元，为此销售部多次找薛家申要钱，但薛家申总是讲没有钱，等等再说，最终还是谢继胜把少付的钱给补上。2013年8月13日，中队民警找到薛家申，薛家申称谢继胜给了其总共4000多万，其将4000万元全部交给销售部了。控告人谢继胜称薛家申买了三楼的写字楼14间，薛家申给谢继胜4间，剩下的10间薛家申称是自己花钱购买的，4间写字楼价值人民币70万元，因当时谢继胜共出资4350万元，扣除付一楼二楼超市的3530万元，加上四间写字楼70万元，还剩下750万元，谢问薛这750万元是怎么用的，薛家申回答说送给日成公司孙经理170万元，还说退给谢继胜170万元的承兑汇票，其中有400万元是七星矿山设备供应站的材料款。为此，中队民警找到孙经理，孙经理称没有拿过薛家申一分钱。七星矿山设备供应站的老板叫李营，系薛家申的小孩舅，因没有找到李营无法核实，但是谢继胜提供了唐山开滦建设集团有限公司宿州市第一工程处与七星矿山设备供应站之间的买卖材料款明细，截止到2010年5月30日，唐山开滦建设集团有限公司宿州市第一工程处少七星矿山设备供应站材料款54819.5元…2013年8月12日宿州市公安局埇桥分局给谢继胜所作询问笔录中，民警询问谢继胜：“你一共出了多少钱？”答：“我一共出了4350万元。这个钱是我购买一楼和二楼的超市包括三楼的1500平方米用的”。问：“协议内容是怎么写的？”答:“具体内容我记不清了，我把协议带来了，我看协议上的价格是6200元每平方米…我看到价格有差异，就问孟总价格的问题，孟总说对外销售就是6200元每平方米，孟总说薛家申才给他们3530万元，钱没有给够，我还要交1217938元才行，我就把1217938元补交给徐州日成奥运城房地产开发有限公司售房处。”问：“根据协议上的价格，你多拿出多少钱？”谢：“我多出了大概是820万元”…问：“剩下的钱是怎么办的？”谢：“薛家申用我的钱买了三楼的14间房子，薛家申说给我4间，价值70万，剩下的10间房子价值255万，薛家申说是他自己花钱买的，我问薛家申820万元，去掉四间房子的70万元，还有750万元怎么弄的…”问：“后来你是怎么处理这件事的？”谢：“我多次催要我的钱，薛家申也不理我。”…2013年8月13日宿州市公安局埇桥分局给薛家申所作笔录中，民警询问薛家申关于谢继胜委托其购买日成奥运城超市的问题，薛家申答：“是委托我买的，具体时间我记不清了，大概是2010年。没有委托协议，只是口头说的。谢继胜对我讲想买下奥运城的超市，让我帮忙，我当时就帮忙办了。谢继胜给我钱，我就给他交钱。一共给我四千万元钱，我把钱交给奥运城销售部了”。问：“三层的房子你可买吗？”答：“我买了，也是谢继胜让我买的，一共有几间我忘了，但有10间是我自己的，是用谢继胜还七星货款的400万元钱买的”。2014年10月28日，谢继胜、谢勇向一审法院提起刑事自诉，诉称：2010年3月薛家申欺骗自诉人说日成公司开发的康怡佳园的房屋好，升值空间大，其儿子的同学在该开发公司任售楼处总负责人能给优惠，如果自诉人想买他能帮忙。鉴于信任，自诉人自2010年3月29日起陆续交给薛家申代购房款现金2291万元、承兑汇票1970万元，共计4261万元。后自诉人多次向薛家申索要购房协议，薛家申一直谎称没有。2012年7月6日，自诉人将房屋出租，因承租户要购房协议办理工商登记，自诉人到日成公司索要时，才得知薛家申把自诉人的购房款全部用于自己购房，不仅签订了购房协议，而且还以自己的名义与他人签订租赁合同骗取房租。薛家申慑于刑法的制裁，不得不承认自己恶意侵占自诉人的购房款用于购买自己的房产。2012年12月5日薛家申只将其中价值3530万元的房产退回日成公司，2012年12月7日自诉人才得以与房地产开发有限公司签订认购协议，购买3530万元部分房产。2013年7月自诉人到日成公司经过查账得知薛家申曾经高价卖掉三楼1092平方米房产，自己至今仍占有215.76平方米的商办楼不愿退还。时至今日薛家申共霸占自诉人660万元本金拒不退还。薛家申的侵占行为，严重侵犯了自诉人的合法权益。现诉至人民法院，请求人民法院依法追究薛家申刑事责任，立即返还剩余购房款660万元及利息918.96万元。一审法院经审查，认为自诉人谢继胜、谢勇起诉薛家申犯侵占罪的证据不足，作出（2014）云刑诉初第012号刑事裁定书，裁定对于其起诉，不予受理。庭审中，谢继胜、谢勇陈述其在2014年提起的刑事自诉案件中主张的侵占660万元包括本案10间房屋的房款。一审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。关于谢继胜、谢勇是否与薛家申就购买涉案10间房屋存在委托合同关系，谢继胜、谢勇未提供书面委托合同，薛家申否认双方存在委托合同关系。在宿州市公安局埇桥分局的询问笔录及调查报告中，薛家申称10间房屋是其自己购买，谢继胜的陈述为“去掉四间房，还有750万，我多次催要我的钱”，谢继胜在一审法院提起的刑事自诉中，亦称“自诉人的购房款全部用于自己购房，侵占660万元购房款，请求返还”，谢继胜陈述该660万元中包括涉案10间房屋的购房款。从以上可知，谢继胜、谢勇在提起本次诉讼前，一直向薛家申主张的是购房款，从未主张过返还本案的10间房屋。虽谢继胜、谢勇与薛家申就购买日成奥运城A18号楼103一层、二层超市存在委托关系，但不能据此推断双方就本案10间房屋亦存在委托合同关系。因此对谢继胜、谢勇基于委托合同关系要求薛家申返还房屋及购房款，并赔偿租金损失的诉讼请求，一审法院不予支持。遂判令：驳回谢继胜、谢勇的诉讼请求。二审期间，谢继胜提交如下证据：证据一，徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字3694号民事判决书一份，证明涉案的10间房屋中的四间房屋28号、29号、30号、31号是谢继胜、谢勇两人共有，并且就这四间房屋谢继胜、谢勇与案外人签订的租赁合同是合法有效的。证据二（2013）云民初字3694号民事案件中证据材料即《房屋租赁合同》一份，以及《关于房屋租赁关系的确认书》一份，证明租赁合同及确认书所反映的租赁标的物即一二楼的超市和28、29、30、31四间办公室。被上诉人薛家申、李淑秀的质证意见为：对于这两份的证据的真实性没有异议，但对于证据的证明目的有异议，该项判决书是处理谢继胜与案外人之间的纠纷，被上诉人薛家申对于该案件以及案件中的《房屋租赁合同》、《关于房屋租赁关系的确认书》均不知晓。日成公司的质证意见为：28、29、30、31指的是328、329、330、331号。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：首先，上诉人与被上诉人薛家申之间未签订书面的委托合同，对于委托事项没有任何约定。其次，（2016）苏民终700号民事判决书所涉及的是徐州日成奥运城A18号楼103一层、二层超市，并未涉及本案的10间房屋。而被上诉人薛家申在公安机关也仅是承认上诉人谢继胜委托其购买一二层超市、以及三层的部分房屋，并明确表明涉案的10间房屋是其自己购买的。再次，上诉人二审期间提供的（2013）云民初字3694号民事判决书涉及的也是徐州日成奥运城A18号楼103一层、二层超市租赁纠纷，并非确权案件，该判决不能证明涉案的328、329、330、331四间办公室归上诉人所有，更不能证明上诉人与被上诉人薛家申之间就涉案的10间房屋存在委托购买关系。最后，上诉人在一审时提交的款项支付凭据中，有唐山开滦建设（集团）有限责任公司宿州市第一工程处汇给徐州七星矿山设备配件供应站的400万元货款，对于该笔款项的性质，上诉人主张是支付给被上诉人薛家申的委托购房款，但是其主张与汇款凭据上备注的“货款”明显不一致，故对上诉人的该主张，本院依法不予支持。在上诉人提交的款项支付凭据中还有大量的承兑汇票复印件，对上诉人所主张的承兑汇票数额，被上诉人薛家申未予认可。故上诉人目前提供的证据无法证明其支付给被上诉人薛家申4250万元的委托购房款，被上诉人薛家申始终也未认可收到4250万元的委托购房款。综上，上诉人未能提供充分证据证明就涉案的10间房屋存在委托购买关系，也未能提供充分证据证明支付给被上诉人薛家申4250万元委托购房款。因此对上诉人要求薛家申返还房屋及购房款，并赔偿租金损失的诉讼请求，本院依法不予支持。上诉人主张唐山开滦建设（集团）有限责任公司宿州市第一工程处与徐州七星矿山设备配件供应站之间不存在400万货款的债权债务，对此，本院认为唐山开滦建设（集团）有限责任公司宿州市第一工程处与徐州七星矿山设备配件供应站之间的债权债务关系，与本案不是同一法律关系，当事人可以另行解决。一审法院最后一次开庭时，当庭将合议庭组成人员变更情况告知了当事人，当事人均未提出异议，并参加了庭审。因此，上诉人现在上诉主张一审法院合议庭组成人员变更未提前告知，程序违法，本院依法不予支持。综上，上诉人谢继胜、谢勇的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费49000元，由谢继胜、谢勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝   杰审 判 员 李   琳审 判 员 崔 金 城二〇一九年十二月三十日法官助理 实习徐金珍书 记 员 金 宇 婷