四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1521民初3424号 原告：黄开伦，男，1982年9月1日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：肖顺宏，四川意恩律师事务所律师，执业证号15115201010819619。 委托诉讼代理人：郑伦武，四川意恩律师事务所律师，执业证号15115200710824748。 被告：叶建，男，1978年4月26日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：叶贤彬，男，1973年10月2日出生，汉族，住四川省隆昌县，系被告叶建之兄。 被告：四川省兆仓建筑有限公司，统一社会信用代码915103007175302873，住所地四川省自贡市大安区济公社区盐都大道桦源大厦综合楼1单元6层9号。 法定代表人：吴兆仓。 委托诉讼代理人：吴俊刚，四川酒都律师事务所，执业证号15115199910545807。 被告：宜宾市投资集团有限责任公司，统一社会信用代码9151150077296001XA，住所地四川省宜宾市南岸蜀南大道西段69号（市委党校综合楼5、6楼）。 法定代表人：刘晓朵。 委托诉讼代理人：黄燕敏，女，1990年7月16日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区，系公司员工。 委托诉讼代理人：李岱，男，1964年1月16日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区，系公司员工。 被告：宜宾市力源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91511502782299464X，住所地四川省宜宾市叙州区南岸宜庆东街5号附13号。 法定代表人：梁甫英。 委托诉讼代理人：叶亮，男，1975年8月26日出生，汉族，住四川省隆昌县，系公司员工。 原告黄开伦与被告叶建、四川省兆仓建筑有限公司（以下简称兆仓公司）、宜宾市投资集团有限责任公司（以下简称宜投公司）、宜宾市力源建筑劳务有限公司（以下简称力源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，适用简易程序，因案情复杂，依法将本案转为普通程序,公开开庭进行了审理。原告黄开伦的诉讼代理人郑伦武，被告叶建的诉讼代理人叶贤彬，被告四川省兆仓建筑有限公司的诉讼代理人吴俊刚，被告宜宾市力源建筑劳务有限公司的诉讼代理人叶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄开伦向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告建设工程应付款374465元；2、判决以374465元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算的，直至付清为止的资金占用利息58450元（暂自2016年3月2日起至2019年5月30日，374465元×Ｉ75%÷360天／年×计息天数1183天；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求如下：1.应付工程款为194465元；2、以应付工程款194465元为基数按照银行同期利率计算利息，计算日期为2016年1月26日起至付清为止。事实和理由：自2015年1月起原告与被告叶建就在翠屏区岸“水幕电影”旁）“宜宾市三江口区域一级土地整理项目区广建设工程项目中的地下车库整体装饰涂料劳务施工达成口头施工协议，双方对该劳务包工的承包方式及工期、计价方式、工期及质量验收、结算方式及付款方式（结算后及时付款）等进行了约定。协议约定后双方按约定各自履行合同义务。工程完工后原被告双方于2016年1月26日对该工程劳务进行了验收并结算，结算总金额为684465元。结算后至今，被告宜宾市投资集团有限责任公司向原告先后两次通过银行转款方式向原告付款31万元，尚有374465元未支付，经原告多次催收未果。另查明，该工程为由宜宾市投资集团有限责任公司发包，由被告兆仓公司承建的市政工程，被告叶建挂靠兆仓公司中标并组织建设，建设过程中又将该工程中的地下车库整体装饰涂料劳务分包给原告。目前该工程己于2017年年中交付使用。综上，被告叶建未按施工协议向原告支付工程承包款项构成违约,应依法向原告承担违约责任。被告兆仓公司将建设工程违法分包给自然人叶建，依法应在承包范围内与叶建共同向原告承担协议价款的连带清偿责任，被告宜宾市投资集团有限责任公司应在未付工程款范围内承担对原告的清偿责任。诉讼中，经核实被告已付原告工程款共计49万元。 被告叶建辩称，1、被告叶建仅是案涉工程管理中的驻工地现场代表，履行的是职务行为，被告叶建不是本案适格被告，叶建、叶亮、叶贤彬是同胞兄弟，叶亮是宜宾市力源建筑劳务有限公司、宜宾市昌明博大建设工程有限公司的实际控制人，本案涉及的款项支付均需叶亮签字才能发放，项目的最后签字人也是叶亮，被告叶建仅是公司管理人员；2、原告诉请金额不实，原告及徐冰名下借支和已领工程款19万元未在原告诉请中作为已付款予以确认抵扣，具体金额应以长江之歌地下车库项目实际控制人及宜宾市力源建筑劳务有限公司实际控制人叶亮与原告及徐冰核对并确认的为准，与被告无关。 被告兆仓公司辩称，被告公司已将该工程所有劳务分包给力源劳务公司，且已经支付清了该工程款项，因力源劳务公司的原因导致没有将工程款支付施工人员，与我公司无关，应当依法驳回原告对我公司的诉请。 被告宜投公司辩称，1、我公司非本案的适格被告，与原告没有法律关系；2、兆仓公司在我公司的剩余工程款已经被翠屏区法院冻结，且已冻结工程款超过了剩余工程款。 被告力源劳务公司辩称，1、案涉工程是宜投公司发包给兆仓公司，被告与兆仓公司之间的劳务承包合同不包含涂料案涉工程，被告力源公司不是案涉工程的发包方，原告实际上是与兆仓公司发生涂料专业分包工程合同的法律关系。被告与兆仓公司签订的合同不包含涂料工程，而且被告也无涂料工程的资质，原告完成的涂料工程不包含在被告与兆仓公司的合同约定中，实际履行案涉合同的是原告与兆仓公司。2、案涉工程并未最终结算，原告故意少算结算款，原告起诉差欠工程款金额不实。原告所做的工程并未最后结算，原告的领款单上标注的暂按680000元决算，待消防及审计结束后重新核定，徐冰在领款单上签字确认捺印。原告及徐冰名下借支和已领工程款190000元并未在原告起诉中予以扣除，其中原告于庭审之日认可其签字确认的银行转款180000元，但对叶现彬银行转款叶建微信支付徐冰的10000元不予认可，原告以未付工程款为由不进行收尾及整改，兆仓公司征求宜投公司同意后重新委托他人进行收尾整改，产生的费用40000元应予以扣除，原告在庭审中以未有书面通知不予认可。按照专业分包通用条款，原告案涉工程有1年的质保期，质保金也有规定为合同总价的5%（即680000元×5%=34000元），故被告兆仓公司差欠原告的工程款最多为106000元（暂定680000元-310000元-190000元-40000元-34000元），该工程款的具体金额也应该由长江之歌地下广场车库工程项目进行工程最终审计结算时核对并确认。3、原告诉请支付利息58450元无法律规定和合同依据，不应支持。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据材料，原告提交了原告身份证复印件、被告工商登记信息、《工程量结算单》一份、《借记卡账户历史明细清单》二份、宜宾市投资集团有限责任公司与四川省兆仓建筑有限公司施工合同、中标通知书、建筑工程施工许可证、竣工验收报告等证据，被告提交了宜宾市昌明博大建设工程有限公司营业执照复印件、叶亮身份证复印件、宜宾市力源建筑劳务有限公司营业执照复印件、资质证书复印件、宜宾市昌明博大建设工程有限公司工资表复印件、长江之歌地下车库工资表复印件、宜宾市三江口一级土地整理项目B区长江之歌广场地下车库劳务承包施工合同、建筑工程施工许可证压证登记表复印件、违章罚款单、银行转款凭据、抵款协议、协议执行通知书、对账明细、结算明细、欠条、材料购买、进场及报销流程暂行办法、领款单复印件、工程量结算单复印件、借支单、长江之歌广场地下车库未付款明细复印件等证据，被告兆仓公司提交了录音光盘一张、合同协议书、中标通知书、投标函、徐冰书写的承诺书等证据，被告宜投公司提交了协助执行通知书两份等证据，被告力源公司提交了劳务承包施工合同等证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月1日，被告力源公司（乙方）与被告兆仓公司（甲方）签订宜宾市三江口一级土地整理项目Ｂ区长江之歌广场地下车库工程《劳务承包施工合同》，对工程概况、工程工期、工程合同总价与付款方式、施工安全、双方责任等进行了约定，其中约定：“四、承包范围。1、宜宾市三江口一级土地整理项目Ｂ区长江之歌广场地下车库工程土建项目施工作业（即包泥工、木工、钢筋工；不包含土方、不含防水，不含保温、园景绿化、水、电、消防、油漆涂料……）；开工日期：2014年12月1日，以甲方发出的开工令为准；竣工日期2015年5月30日，以双方确定的工期计划表为准。第六条工程款支付方式、采取按月进度审核方式予以支付进度款。第七条、乙方驻工地代表和主要人员，乙方驻工地代表叶建身份证号码5125011974××××××××。”被告兆仓公司和被告力源公司在该合同上加盖公章，叶贤彬在乙方签约人处签字确认。合同签订之后，原告带涂料班组进入项目工地施工。2016年1月26日，被告叶建作为力源公司项目负责人与原告签订工程量结算单，结算单载明工程价款为684465元，并手写载明“单价已核实，工程量待审计结束后再核实，消防计时工25个×200＝5000元，在成蜀电力决算中扣回”，该结算单同时载明分项项目为地下车库顶棚无机涂料、计时工、扣除消防清除喷头计时工（暂扣）5000元等。同日，原告向叶建出具领款单，该领款单载明：“单位或姓名黄开伦领款事由：宜宾市三江口地下车库涂料班金额680000元”，该领款单上手写备注“暂按680000元结算，待消防及审计结束后再重新核定（扣回原借支款）”。案涉工程竣工后于2016年1月28日经验收合格。原告分别于2015年7月13日向被告叶建借支20000元、于2015年7月18日向被告叶建借支80000元、于2015年7月30日向被告叶建借支50000元，上述三笔款项均系被告力源公司法定代表人梁堂富银行账户支付，原告于2015年8月11日向被告叶建借支50000元，该笔款项系通过被告力源公司员工叶贤斌银行账户支付。被告力源公司分别于2016年2月3日委托被告宜投公司向原告员工徐冰支付工程款150000元、于2017年1月26日委托被告宜投公司向原告员工徐冰支付工程款160000元。2018年2月15日，被告力源公司员工叶建通过微信转款向原告员工徐冰支付工程款10000元。 另查明，被告宜投公司系宜宾市三江口一级土地整理项目B区长江之歌地下车库项目的发包方，被告兆仓公司系该项目的承包方，被告兆仓公司与被告宜投公司于2014年11月22日签订合同协议书，该协议书约定工程的承包范围为“宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观项目B区长江之歌广场地下车库工程结构、建筑及装饰、通暖、给排水、消防、电气等”，约定合同工期为180日历天（合同签订之日起3个月内主体完工。3个月内安装、装饰），合同采用固定综合单价计算。被告力源公司资质证书载明原法定代表人系梁堂富，原企业负责人为叶建，该公司的主项资质为木工作业劳务分包壹级，承包工程范围为：木工作业劳务分包壹级、脚手架作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包贰级、钢筋作业劳务分包壹级、焊接作业劳务分包贰级、水暖电安装作业不分等级、砌筑作业劳务分包贰级、抹灰作业劳务分包不分等级、混凝土作业劳务分包不分等级。2016年1月18日，宜宾市三江口一级土地整理项目B区长江之歌广场地下车库工程取得竣工验收报告。2017年6月2日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2017）川1502执531号执行协助通知书，要求被告宜投公司协助提取被告兆仓公司在宜投公司的收入2868843元。 本院认为，合同系平等主体当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，未签订合同的合同主体的确认应综合权利义务的行使情况和合同价款的支付情况以及合同利益的归属来予以认定;同时,违反国家法律强制性规定的合同应属无效合同，合同双方可就该无效合同履行中产生的损失向合同相对方主张赔偿，违反法律强制性规定签订分包协议的分包方应负担该无效合同履行中存在的工程质量和工程整改的损失控制风险，同时建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的，应予支持。 本案争议焦点之一，原告是否与被告间缔结案涉合同？合同效力应如何认定?《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，原告所施工的系宜宾市三江口一级土地整理项目B区长江之歌广场地下车库附属的涂料施工项目，被告宜投公司系长江之歌地下广场工程的发包方，被告兆仓公司系长江之歌地下广场工程的总包方，被告力源公司系长江之歌地下广场工程劳务总承包方，被告叶建在被告力源公司与被告兆仓公司签订的劳务施工合同中注明为力源公司的驻工地代表；现原告主张被告叶建系被告兆仓公司的项目代表，并提供被告兆仓公司曾委托被告宜投公司支付原告关于民工工资的证据，拟证明被告兆仓公司系涂料施工合同的相对方，对此，被告叶建明确其委托人为被告力源公司，而被告兆仓公司提交了原告员工徐冰出具的承诺书，载明被告宜投公司支付的上述款项系劳务人工费，被告兆仓公司说明委托被告宜投公司支付原告关于民工工资的情形系建筑施工中优先解决人工劳务费的实际做法，再结合合同履行中日常款项的借支均系原告与被告叶建之间签订领款单之后由被告力源公司法定代表人梁堂富的银行账户或叶亮的银行账户实际支付的情形，原告主张与被告兆仓公司之间成立涂料施工合同，并无充分证据证明，本院不予采纳；同时，被告力源公司以与被告兆仓公司签订的《劳务承包施工合同》并未约定涂料施工项目，且公司自身不具备涂料项目资质为由，否认与被告兆仓公司及原告建立涂料施工合同，但基于前述法律关系，结合被告力源公司向原告的实际支付款项行为，对被告兆仓公司提出涂料、防水项目系被告力源公司增加的合同内容主张，本院予以采纳；综上，原告系与被告力源公司缔结的涂料施工合同。同时，原告无劳务承包的资质，以个人名义与被告力源公司之间的涂料施工合同，合同约定的内容系宜宾市市政工程建设项目，故该涂料施工合同应系无效合同。 本案争议焦点二，案涉涂料施工项目的结算总金额应如何认定？被告力源公司未付款项金额是多少？被告力源公司主张案涉涂料施工项目总金额应为680000元，依据原告员工徐冰与被告力源公司员工叶建签订的工程量结算单和领款单载明的内容，本院认为双方产生差异在于被告力源公司主张原告实际施工的消防清除喷头计时工产生的费用5000元，应从案外人成蜀电力公司与被告力源公司决算的款项中扣除之后再支付原告，故该笔费用标注为暂扣，该笔费用的支付系被告力源公司与案外人成蜀电力公司之间的价款支付不应在本案中混同处理，故本院认为原告所完成的项目结算金额应为684465元。合同履行中，被告力源公司先后于2015年7月13日、2015年7月18日、2015年7月30日、2015年8月11日向原告直接实际支付借支款20000元、80000元、50000元、30000元，应在结算总金额中予以扣除。2018年2月15日的微信转款10000元，被告力源公司提交了该笔款项系该公司员工叶贤彬转款给叶建并通过叶建微信支付给原告徐冰的证据，本院认为该笔微信转款应予扣除。被告力源公司抗辩如法院判令被告力源公司支付工程款也要扣除总金额5%的质保金34000元（680000元×5%），本院认为双方达成的口头合同之间并未有质保金的约定且被告力源公司也未举证存在涂料施工必须扣除质保金的法律规定和双方约定，且案涉工程早已通过竣工验收，故被告的上述抗辩意见不予采纳。被告力源公司抗辩应扣除因原告工程整改实际发生的支付给案外人董伟的40000元工程款，本院认为法律对建设施工合同的缔约主体、施工人资质以及合同责任都有严格的规定，有资质的分包人再次进行违法分包，因该分包行为带来的合同履行中的风险应由该分包人自行承担，且被告力源公司并未提交原告施工存在需要整改的证据，原告也未参与之后的项目整改，为此，对被告力源公司所主张的整改费用不予认可。综上，扣除原告的上述借支款和被告宜投公司代付的民工工资310000元，被告力源公司还应向原告支付工程款184465元（684465元-20000元-80000元-50000元-30000元-10000元-150000元-160000元）。原告主张按照同期同类贷款年利率4.75%计算直至付清为止的资金占用利息58450元，因双方签订的合同系无效合同，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后……有过错的一方应赔偿对方遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告仅得主张履行合同产生的损失，对原告的利息主张，本院依法不予支持。 本案争议焦点三，本案其他被告是否应承担责任以及应承担何种责任？《合同法》第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违反分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告兆仓公司在明知被告力源公司不具有涂料施工资质的情况下就增加涂料施工内容达成一致，导致被告力源公司向原告非法分包后合同无效，且被告兆仓公司系工程总包方，为实际利益获得者，故对原告因合同无效造成的损失应承担连带清偿责任。被告叶建在本案中的行为属于履行职务的行为，故不应承担责任。被告宜投公司抗辩该公司涉及的民工工资已被冻结，本院认为被告宜投公司出具的民事裁定书证明被告宜投公司尚未付清被告兆仓公司工程款，人民法院虽已经冻结被告兆仓公司在被告宜投公司的工程款项，但是该款项并未实际支付完毕，故被告宜投公司应在未支付工程欠款的范围内向原告履行支付义务。 依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告宜宾市力源建筑劳务有限公司于本判决书生效之日后十日内向原告黄开伦支付工程欠款184465元，被告四川省兆仓建筑有限公司对上述款项承担连带赔偿责任，被告四川省兆仓建筑有限公司履行连带赔偿责任之后可向被告宜宾市力源建筑劳务有限公司追偿； 二、被告宜宾市投资集团有限责任公司对上述工程款184465元在欠付被告四川省兆仓建筑有限公司的工程款范围内承担连带支付责任； 三、驳回原告黄开伦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7794元，由原告黄开伦负担3897元，由被告宜宾市力源建筑劳务有限公司负担3897元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长 吕 双 江 审 判 员 刘  强 人民陪审员 姚  敏 二〇一九年十二月二十四日 法官 助理 罗 业 宇 书 记 员 欧阳陈澍