贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8005号上诉人（原审原告）：贵州黔之美文化传媒有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区合群巷27号1单元1楼2号。法定代表人：余贵举。委托诉讼代理人：熊泳喜，贵州民光律师事务所律师，执业证号：15201201810017529。被上诉人（原审被告）：贵州蜂鸟穿越科技有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区富水路天恒大厦南北楼8层3号。法定代表人：朱洪。委托诉讼代理人：侯琼，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201200910188814。委托诉讼代理人：周锦诚，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201201710548525。上诉人贵州黔之美文化传媒有限公司（以下简称黔之美公司）因与被上诉人贵州蜂鸟穿越科技有限公司（以下简称蜂鸟公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3836号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黔之美公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判被上诉人返还合同款项35000元及支付违约金48000元。2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人违约在先，拒绝履行合同义务，一审法院对此没有定性或是定性错误。2、对于购机款项，仅有合同，没有银行对公付款依据，一审对该证据的认定错误。3、2018年9月30日后被上诉人一直未进场，被上诉人前期的工作已经完成，合同后期也只是履行了架子部分，由于被上诉人不履行合同，导致来我方的损失。一审法院在没有认定合同违约的情况下，判决“相互返还”回复到合同订立前的状态，实属法律适用错误。蜂鸟公司答辩称，我公司为了该合同投入了大量财力和人力。合同价款是240000元，上诉人签订合同后并未按照合同履行，但却继续使用我方提供的方案，对于涉案合同上诉人方也不确定主张的是合同违约还是未完成合同，对此一审法院已经查明，请求二审法院维持原审判决。黔之美公司向一审法院提出起诉请求：一、判令被告返还原告已支付合同款项35000元；二、判令被告承担违约责任支付违约金48000元；三、诉讼费用由被告承担。蜂鸟公司向一审法院提出反诉请求：一、判令反诉被告向反诉原告支付经济损失65000元；二、判令反诉被告向反诉原告支付违约金48000元；三、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《活动服务委托合同》，约定：甲方委托乙方对“国庆奇幻之旅小型无人机嘉年华项目”提供策划、组织及执行等全程服务相关事宜。布展时间为2018年10月1日-2018年10月7日。合同总额为240000元，双方签订合同后两个工作日内甲方向乙方支付合同总金额50%预付款项120000元，活动结束甲方收到本次活动尾款后一个工作日内，甲方向乙方一次性支付50%剩余款项120000元。甲乙双方未履行合同约定并造成甲方活动无法正常开展，未履行方承担合同总价20%的违约金作为给对方的补偿。此后，双方在履行《活动服务委托合同》时产生争议，黔之美公司认为蜂鸟公司未按约进场组织活动，应当退还黔之美公司已经支付的35000元预付款并承担违约金。蜂鸟公司认为其积极履行准备活动的义务，购买无人机、搭建舞台、组织人力，是黔之美公司恶意违约，导致蜂鸟公司的损失，黔之美公司应当承担赔偿责任并承担违约金。对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实：蜂鸟公司是否应当退还黔之美公司支付的35000元预付款：从庭审调查可以得知“国庆奇幻之旅小型无人机嘉年华项目”最终并非蜂鸟公司完成，蜂鸟公司收取35000元预付款无事实依据，其应当退还预付款35000元。黔之美公司是否应当赔偿蜂鸟公司的损失：黔之美公司称蜂鸟公司未按协议履行义务，原因是蜂鸟公司是由于未收到双方协商在现场支付的5000元，故未按《活动服务委托合同》，而双方已经通过微信记录对合同的付款方式进行更改，是蜂鸟公司的违约导致黔之美公司临时更换实施活动的单位。故黔之美公司不应承担蜂鸟公司的损失。对此，蜂鸟公司认为其一直在积极履行合同，并提交以下证据：一、搭建合作协议、微信转账记录、收条，拟证明蜂鸟公司为了完成活动项目，聘请陶海宽搭建现场活动场地，已经支付给陶海宽20000元。黔之美公司认为与本案无关。二、客户订购合同、收条，拟证明蜂鸟公司为了完成活动，订购了无人机，其中“金星达”48架，“积木飞机”192架，共计67200元。黔之美公司认为与本案无关，且支付的款项应当由正规发票为准。三、证人焦某、微信记录，拟证明蜂鸟公司为了完成活动，聘请了参与活动的人员15名，人员都是大学生，后来由于黔之美公司临时通知活动取消，每个学生获得100元的补偿，一共1500元。黔之美公司对此不予认可。从双方提交的证据来看，蜂鸟公司是积极的按照合同的约定进行准备，而黔之美公司并未举证证明蜂鸟公司有违约的情形，故双方未能履行《活动服务委托合同》的原因不宜认定为蜂鸟公司违约，黔之美公司应当赔偿蜂鸟公司的损失，具体金额如下：购买无人机的67200元，搭建场地的20000元，支付给学生的1500元，合计88700元。对其余部分，蜂鸟公司未提交证据，一审法院不予采信。此外，蜂鸟公司主张对于黔之美公司支付的预付款进行抵扣。对于违约金部分：本诉部分违约金：黔之美公司并不能证明蜂鸟公司有违约情形，故本诉部分违约金，蜂鸟公司不应承担。反诉部分违约金：蜂鸟公司称黔之美公司在活动临近开始时通知蜂鸟公司活动取消，此后黔之美公司聘请的单位完成活动，是利用了蜂鸟公司的活动方案、创意、搭建的场地，证明黔之美公司的恶意毁约，是违反契约精神的，应当承担违约金。从庭审调查来看，蜂鸟公司提交的现场照片、创意文案（部分）并不足以证明其观点，故反诉部分违约金，黔之美公司不应承担。一审法院认为：黔之美公司与蜂鸟公司之间签订的《活动服务委托合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。对于本诉部分，据前所述，蜂鸟公司应当退还黔之美公司预付款35000元。对于反诉部分，据前所述，黔之美公司应当承担蜂鸟公司的损失88700元。蜂鸟公司要求对黔之美公司支付的预付款与黔之美公司应当赔偿的损失进行抵扣，该主张符合法律规定，抵扣之后，黔之美公司应当支付蜂鸟公司53700元。对双方的其余诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州黔之美文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州蜂鸟穿越科技有限公司损失53700元；二、驳回贵州黔之美文化传媒有限公司的本诉请求；三、驳回贵州蜂鸟穿越科技有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1876元，由黔之美公司承担（此款黔之美公司已预交）。反诉案件受理费2560元，由黔之美公司承担1217元，蜂鸟公司承担1343元。本院二审中，上诉人提交与贵州中润升科技公司签订的租赁合同及打款凭证，案涉现场照片四张及收据，业主方的报价单及银行回单，拟证明上诉人对履行《活动服务委托合同》的补救方案，因被上诉人方违约导致上诉人从业主方收到的后期款项与约定不一致。本院组织当事人进行了质证。经质证，因双方均认可签订的《活动服务委托合同》未履行完毕，且上诉人原审诉请并未主张被上诉人赔偿损失，故对上诉人所提交拟证明涉案《活动服务委托合同》未履行对其产生的后续影响的证据与本案的关联性，本院不予认可。同时，因无证据证明上诉人实施了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”规定的行为，本院对被上诉人提出对上诉人进行罚款的要求不予采纳。经审理查明的事实与原判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《活动服务委托合同》系上诉人与被上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因该合同明确约定的履行期间为2018年10月1日至2018年10月7日期间，且合同目的是实现上诉人委托被上诉人针对当年国庆节假日期间庆典活动策划、组织及执行的委托事项，被上诉人收取合同约定的费用。故在涉案合同并未实际履行后，合同约定的特殊履行期间已不可复制，双方的合同目的已不能实现，涉案合同权利义务已消灭，对双方均不再有约束力，与合同的自始无效情形产生的法律效力相同，应参照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定处理双方诉请。被上诉人取得上诉人支付的预付款35000元，因委托的事项确实未完成，该款项应当返还上诉人。对于被上诉人主张的赔偿损失诉请，应根据双方的过错程度进行分担。本案中，涉案《活动服务委托合同》明确约定了上诉人支付预付款的期限和数额，而上诉人仅支付了35000元，未达到合同约定的数额。上诉人主张其在与被上诉人通信记录仅能证明被上诉人认可收到了35000元，并不能看出双方经协商对原合同约定的付款期限及数额进行了变更，故不能证明上诉人所持合同约定的付款期限及数额已于变更的主张。故，应认定系上诉人履行合同违约，上诉人的过错导致了合同目的最终不能实现。上诉人的证据不能证明被上诉人履行合同违约，也即是不能证明被上诉人对导致合同目的最终不能实现存在过错。由此，上诉人应赔偿被上诉人履行合同导致的损失。被上诉人主张的各项损失中，已举证证实包括购买无人机的67200元，搭建场地的20000元，支付给学生的1500元，合计88700元。对于购买无人机支付的价款67200元，该价款经过了无人机供货方的确认，上诉人未提交反证证实该价款不实，本院对价款的真实性予以认定。但是，被上诉人应当主张的损失是其对外处理该批无人机给第三人后，收回的转售货款与其向供货方支付的价款的差额，现该批无人机由被上诉人占有，且并未实际使用，未导致该批无人机的使用价值发生贬损，若以其进价要求上诉人赔偿，明显不公平，一审判决予以支持不当，本院予以纠正，并酌情判决上诉人按照该批无人机的进价的50%赔偿，经计算得67200元×50%=33600元。上诉人应赔偿的费用共计33600元+20000元+1500元=55100元。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，被上诉人主张对应向上诉人支付的预付款进行抵销符合法律规定，依法应予支持。经抵销计算得55100元-35000元=20100元。对于双方均主张的违约金，因上诉人不能证明被上诉人违约，一审法院不予支持并无不当。而一审法院对被上诉人主张的违约金亦未支持，被上诉人未提起上诉，本院从其自愿。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十八条、第九十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3836号民事判决第二项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3836号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初3836号民事判决第一项为：贵州黔之美文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州蜂鸟穿越科技有限公司损失20100元；四、驳回贵州蜂鸟穿越科技有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费收取1876元，由贵州黔之美文化传媒有限公司负担。一审反诉案件受理费收取2560元，由贵州黔之美文化传媒有限公司负担461元，贵州蜂鸟穿越科技有限公司负担2099元。二审案件受理费收取1876元，由贵州黔之美文化传媒有限公司负担694元，贵州蜂鸟穿越科技有限公司负担1182元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年十二月二十四日书记员 罗 艳