山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初5088号原告：李思刚，男，1974年10月29日生，汉族，居民，住广州省惠州市惠城区惠州大道东平段80号406房。委托诉讼代理人：郑摄天，北京市中伦（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾媛，北京市中伦（广州）律师事务所律师。被告：威海金岸房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区小观镇金海路南首。诉讼代表人：山东凌云志律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。原告李思刚与被告威海金岸房地产开发有限公司（以下简称“金岸公司”）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李思刚之委托诉讼代理人郑摄天、曾媛，被告金岸公司之委托诉讼代理人张轶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李思刚判令确认李思刚判令确认李思刚对金岸公司享有违约金债权1390139.79元（即债权异议违约金主张1655590.33元减去管理人确认违约金265450.54元）。3.本案的诉讼费用由金岸公司承担。事实和理由：一、债权形成与债权转让。2011年11月18日，惠州市紫竹林园林工程有限公司（以下简称“紫竹林公司”）与金岸公司签订园林景观工程承包合同。紫竹林公司按照合同约定完成工程施工，并于2012年9月25日完成工程竣工验收。根据2015年4月22日工程结算书，上述工程造价共计13513800元。金岸公司仅支付紫竹林公司工程款2948000元，剩余10565800元未支付。2017年5月8日，李思刚与紫竹林公司签订债权转让协议，紫竹林公司将其工程款中元1705036.39本金以及相关的利息、违约金、工程价款优先受偿权等从权利一并转让给李思刚。随后，紫竹林公司向金岸公司发出债权转让通知。2018年5月2日，威海市文登区人民法院作出（2018）鲁1003破1-1号民事裁定书，裁定金岸公司与威海候鸟度假村酒店有限公司合并重整，并指定山东凌云志律师事务所担任合并重整管理人。二、债权申报与管理人审查确认。2018年5月13日，李思刚向金岸公司之破产管理人申报债权，申报债权为：（1）债权本金1705036.39元及金岸公司因逾期支付前述款项应支付的违约金（以被申报人应付款项为基数，按每逾期一日1‰，自2015年4月23日起计至实际付清之日止，暂计至2018年5月14日止为人民币1906234.72元）；（2）请求确认李思刚在前述债权范围内对金岸公司开发的威海光耀全球候鸟度假地B-01会所北区景观绿化工程依法享有建设工程优先受偿权。2018年12月25日，破产管理人对李思刚的债权审查结果为：（l）确认金岸公司欠付紫竹林公司债权金额为10565800元；（2）确认李思刚申报的债权本金1705036.39元予以确认，申报的本金对应的违约金265450.54元予以确认。（3）对李思刚申报的工程价款优先受偿权不予确认。（4）对李思刚申报的本金对应的违约金中超出实际损失部分不予确认。2019年2月28日，破产管理人将债权审查结果提交第二次债权人会议核查。三、债权异议和复核意见。2019年3月12日，李思刚对破产管理人的债权审查结果提出书面异议，请求破产管理人复核并确认：（l）李思刚申报的债权本金1705036.39元有工程价款优先受偿权；（2）李思刚申报的违约金债权为1655590.33元。2019年7月30日，李思刚收到破产管理人作出《申报债权复核意见》，结论为（1）对李思刚申报的债权确认为普通债权1970486.93元。（2）金岸公司之破产管理人对李思刚的优先权主张不予支持；（3）金岸公司之破产管理人对李思刚的违约金金额的异议不予支持。在《申报债权复核意见》中，管理人认为李思刚的工程价款优先权主张不予支持，主要理由为：（l）紫竹林公司或者李思刚没有根据规定的法定期限内提起诉讼主张工程价款优先权。（2）紫竹林公司的催款函，非诉讼的方式，无法证实紫竹林公司或者李思刚向金岸公司明确主张优先受偿权。在《申报债权复核意见》中，管理人认为李思刚的违约金超出实际损失部分不予确认，主要理由为：管理人制定了违约金超过实际损失1.3倍的，按照1.3倍确定的债权审查原则。四、债权人起诉理由与起诉依据。对此，李思刚不服管理人的债权复核意见，理由如下：（1）李思刚申报的债权性质为建筑工程价款；（2）根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，金岸公司逾期不支付工程价款的，原承包人紫竹林公司的工程价款优先受偿权即告形成。（3）出于经济成本和避免诉累的方式，原承包人紫竹林公司选择在法定期限内向金岸公司以发函的方式主张，而采取非诉讼的方式（发函或者协商折价）向金岸公司主张工程价款优先受偿权的方式，也符合《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的要求。（4）李思刚有权主张按每逾期一日1‰的标准计算违约金，系根据当事人双方在合同中对违约金的约定，违约金系金岸公司逾期不支付工程价款应承担的违约责任，符合市场交易规则，也符合合同法的规定。现李思刚根据《关于使用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（三）》第八条的规定，特向法院提起债权确认的诉讼。金岸公司辩称：一、李思刚的诉请违反一事不再理的基本原则。2017年12月18日，威海市中级人民法院依法作出（2017）鲁10破申18号民事裁定书裁定金岸公司进入破产重整程序，根据威海市中级人民法院《关于威海金岸房地产开发有限公司一案报请移交管辖的请示》，山东省高级人民法院于2018年1月22日做出批复，同意将金岸公司重整一案交文登区人民法院审理。2018年5月2日，文登区人民法院作出（2018）鲁1003破1-1号民事裁定书裁定金岸公司与候鸟酒店合并重整。2018年5月29日，金岸公司与候鸟酒店合并重整案第一次债权人会议召开，金岸公司委托代理人参加了本次会议，会议中管理人明确告知债权人如对会议资料中载明的债权审查结果有异议会后15日内向管理人提出书面异议或向文登区人民法院提起诉讼，李思刚在诉请中也提及根据《破产法》解释三第8条之规定提起诉讼，但事实是李思刚在规定期限内并未提出任何异议，会后金岸公司管理人向李思刚发送了债权确认函，债权审查确认情况为认定“普通债权”1970486.93元，李思刚意见处载明：本人认可“债权审查确认情况”记载的内容，对审查确认的债权性质及债权金额均无异议，李思刚签名并加按手印，署名时间标注为2019年1月30日，李思刚随后以快递形式将函件发送给金岸公司管理人处。2019年2月25日，文登区人民法院根据李思刚的“无异议债权确认函”作出（2018）鲁1003破1-2号民事裁定书确认了李思刚的该笔债权，李思刚本次再提起债权确认之诉违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百四十七条对一事不再理的原则规定。二、催告函的形式和内容均不符合建设工程优先权行使的要求。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案李思刚提交了2015年紫竹林公司向债务人发出的催款函，但仅仅向债务人发送催告函不符合建设工程优先权行使的要件，理由如下：第一，就立法目的而言，法律规定工程价款优先受偿权之法理基础虽然在于保护承包人利益，但对该权利设定法定行权期间的目的却在于维护法律关系稳定，使发包人其他债权人免受债权顺位、责任财产不确定之苦。如果承包人仅在法定期间内发函主张优先受偿权，而迟迟不确定进入拍卖、变卖程序，将使得发包人的其他债权人始终处于不确定状态。第二，就法理基础而言，虽然建设工程价款优先受偿权的权利性质众说纷纭，但该权利具有对物属性却已达成基本共识。工程价款优先受偿权的对物性决定了其权利行使的对物性。不论承包人系向法院起诉主张拍卖，还是与发包人达成折价协议，都是对特定建设工程直接行使权利。而如果承包人仅是对发包人发函催告，则为纯粹地对人行使权利，与特定建设工程无关，不应具有法定的行权效力。第三，就相关制度设计而言，与工程价款优先受偿权相似的船舶优先权、民用航空器优先权，法律均规定必须通过法院行使。反观工程价款优先受偿权的立法沿革，在前两稿送审稿中，行使方式均限定为向法院起诉。后考虑到实践中多存在承包人与发包人协商折价的情况，为了丰富承包人行权路径，法律赋予承包人可以通过与发包人协议折价的方式主张优先受偿权作为例外情形。因此，在法定期间内，承包人可通过与发包人达成折价协议的方式行使优先受偿权，如未能达成合意，承包人应在法定期间内向法院提起诉讼。综上，从立法目的、法理基础及关联制度设计而言，我们倾向于认为发包人需在法定期间内，通过提起诉讼或达成协议的方式行使建设工程优先受偿权。仅发函催告不属于有效的行权方式，发函催告后再行提起诉讼的，如果提起诉讼时间已超过法定期间，则承包人的工程价款优先受偿权不应予以支持。从李思刚提供的催款函的内容来看也仅是表明在债务人不按期付款的情况下，紫竹林公司将通过诉讼的方式主张优先受偿权；2017年的催款函表达了同样的意思。现有证据无法证实李思刚或者紫竹林公司根据其催款函以及有关法律规定向债务人明确主张优先受偿权，故对李思刚的优先权主张不应予以支持。三、李思刚的诉请超过了主张建设工程优先权的除斥期间。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释2002-16号）》第四条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起计算。这个期限指的不是诉讼时效，而是除斥期间。诉讼时效针对的是请求权，指权利人在法定期间内怠于履行请求权，期间届满其请求人民法院保护其民事权利的权利归于消灭的制度。诉讼时效届满，丧失的是请求人民法院保护的权利，而民事权利依然存在。除斥期间针对的是形成权，指某种权利的存续期间。一旦过期，这个权利就消灭了，不存在了。所以，承包人主张建设工程优先权的“合理期限”不得超过六个月，否则，除斥期间届至，承包人就不得再次行使权利。根据李思刚提供的资料，本案所涉工程竣工多年，紫竹林公司或者李思刚没有根据规定在法定期限内提起诉讼主张优先权，故其主张不应予以认定。四、李思刚主张的违约金过高且起算时间错误。根据李思刚提供的证据材料，管理人对李思刚申报的本金1705036.39元予以认定，根据合同中违约金相关规定，管理人核算项目整体违约金为1644948.69元。依据债权转让的比例，李思刚申报的本金对应的违约金为265450.54元。对于违约金的认定，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于最高院的司法裁判实践（最高院（2014）民二终字第33号、（2015）民二终字第63号等指导案例支持）和本案为破产债权的特殊性，债务人资产不足以清偿全部债务，为公平清偿，管理人制定了违约金超过实际损失1.3倍的，按照1.3倍确定的债权审查原则。管理人的审查原则，不违反法律规定且公平适用于所有债权人，故李思刚关于违约金金额的异议不应予以支持。另根据《施工合同》第7条约定，双方对苗木工程约定了工程款20%的质保金，质保期约定为结算后2年，如无质量问题，结算后第13个月金岸公司支付50%的质保金，结算后第25个月金岸公司支付50%的质保金；园建工程约定了工程款5%的质保金，保修期为结算后1年，如无质量问题，以结算后第13个月作为付款时间，金岸公司管理人在债权审查的同时让李思刚区分了苗木和园建的工程的质保金单独计算，但李思刚在自己的主张里没有引用合同约定与事实不符。综上，李思刚的诉请没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回李思刚的全部诉请维护金岸公司以及全体债权人的利益。李思刚为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据：证据二至六，包括工程承包合同及其补充协议，工程竣工验收报告、工程结算书、以及三份主张向金岸公司催告并主张工程优先款的催告函，证明原承包人紫竹林公司与金岸公司签署了工程承包合同，且工程质量经验收合格，双方完成了结算，原承包人在法定期限内，已符合相关法律和司法解释的规定的方式向金岸公司主张了工程款优先受偿权，自催告函发出之日，原承包人的优先权即告完成，同时经当庭提交的补充证据十八，司法拍卖公告中的有关图片，显示案涉工程的现状，案涉工程为高尔夫球场地上附着设施已纳入拍卖评估范围，该工程基本维持了原貌，增加了被拍卖的土地财产的价值。金岸公司经质证认为：对证据二、三、四、六的真实性予以认可，但对证明内容不予认可。证据五催告函两份，经管理人落实，2015年的催告函是真实的，2012年的催告函管理人无法查实，管理人对上述证据证明的内容有异议，上述证据不足以支持原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下：2011年11月18日，紫竹林公司与金岸公司（由“威海光耀房地产开发有限公司”更名）签订景观绿化工程承包合同。紫竹林公司按照合同约定完成工程施工，并于2012年9月25日完成工程竣工验收。根据2015年4月22日工程结算书，上述工程造价共计13513800元。金岸公司仅支付紫竹林公司工程款2948000元，剩余10565800元未支付。2015年5月12日紫竹林公司向金岸公司发出《催告函》，主要内容为“特请求贵司及时向我司支付本工程相关工程款。否则，我司将依法通过诉讼、对本工程及相关工程行使建设工程价款优先受偿权等方式要求贵司即时结算、支付相关工程款，并依法追究贵司违约责任”。2017年3月16日，紫竹林公司向金岸公司发出《关于尽快支付威海候鸟度假地B-01会所北区绿化工程款的函》，主要内容“请求贵司于收到本函之日起十日内，向我司支付本工程相关工程款。否则，我司将依法通过诉讼、对本工程及相关工程行使建设工程价款优先受偿权等方式要求贵司即时结算、支付相关工程款，并依法追究贵司违约责任”。2017年5月8日，李思刚与紫竹林公司签订债权转让及债务抵消协议，紫竹林公司将其工程款中1705036.39元本金以及相关的利息、违约金、工程价款优先受偿权等从权利一并转让给李思刚。抵销了紫竹林公司欠李思刚的款项。随后，紫竹林公司向金岸公司发出债权转让通知。2017年12月18日，威海市中级人民法院依法作出（2017）鲁10破申18号民事裁定书裁定金岸公司进入破产重整程序。根据威海市中级人民法院《关于威海金岸房地产开发有限公司一案报请移交管辖的请示》，山东省高级人民法院于2018年1月22日做出批复，同意将金岸公司重整一案交文登区人民法院审理。2018年5月2日，本院作出（2018）鲁1003破1-1号民事裁定书裁定金岸公司与候鸟酒店合并重整并指定山东凌云志律师事务所担任合并重整管理人。2018年5月13日，李思刚向金岸公司之破产管理人申报债权，申报债权为：（1）债权本金1705036.39元及金岸公司因逾期支付前述款项应支付的违约金（以被申报人应付款项为基数，按每逾期一日1‰，自2015年4月23日起计至实际付清之日止，暂计至2018年5月14日止为人民币1906234.72元）；（2）请求确认李思刚在前述债权范围内对金岸公司开发的威海光耀全球候鸟度假地B-01会所北区景观绿化工程依法享有建设工程优先受偿权。2018年5月29日，金岸公司与候鸟酒店合并重整案第一次债权人会议召开，会议中管理人明确告知债权人如对会议资料中载明的债权审查结果有异议会后15日内向管理人提出书面异议或向文登区人民法院提起诉讼。会后金岸公司管理人向李思刚发送了债权确认函，债权审查确认情况为认定李思刚的债权为“普通债权”1970486.93元，李思刚意见处载明：本人认可“债权审查确认情况”记载的内容，对审查确认的债权性质及债权金额均无异议，李思刚签名并加按手印，署名时间标注为2019年1月30日，李思刚随后以快递形式将函件发送给金岸公司管理人处。2019年2月25日，文登区人民法院根据李思刚的“无异议债权确认函”作出（2018）鲁1003破1-2号民事裁定书确认了李思刚的该笔债权。2019年3月12日，李思刚对破产管理人的债权审查结果提出书面异议，请求破产管理人复核并确认：（l）李思刚申报的债权本金1705036.39元有工程价款优先受偿权；（2）李思刚申报的违约金债权为1655590.33元。2019年7月30日，李思刚收到破产管理人作出《申报债权复核意见》，结论为（1）对李思刚申报的债权确认为普通债权1970486.93元。（2）金岸公司之破产管理人对李思刚的优先权主张不予支持；(3）金岸公司之破产管理人对李思刚的违约金金额的异议不予支持。在《申报债权复核意见》中，管理人认为李思刚的工程价款优先权主张不予支持，双方遂成讼。庭审中，李思刚提交证据证实紫竹林公司于2012年11月26日向金岸公司发送催告函，主要内容为“为尽快完成本工程结算工作，特请求贵司及时向我司办理本工程的工程款结算手续，并及时向我司支付本工程相关工程款，否则，我司将依法通过诉讼、对本工程及相关工程行使建设工程价款优先受偿权等方式要求贵司即时结算、支付相关工程款，并依法追究贵司违约责任”。金岸公司表示对此催告函无法查实，但是没有提供相反的证据否定该催告函。本院认为，李思刚自紫竹林公司受让工程款债权1705036.39元从而成为破产人的债权人之事实，双方无争议，本院予以认定。双方争议的焦点问题为：一是李思刚的本次诉讼是否违反“一事不再理”的原则；二是李思刚对受让的工程价款是否享有优先受偿权；三是李思刚主张的违约金是否过高而需要调整。关于李思刚的本次诉讼是否违反“一事不再理”原则的问题。所谓违反一事不再理原则，即违反《民事诉讼法》第247条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”规定的重复起诉的情形。本案被告金岸公司所指的“前诉”是指本院（2018）鲁1003破1-2号民事裁定书，该裁定书根据李思刚的“无异议债权确认函”确认了李思刚的债权为“普通债权”。该裁定为破产程序中作出，是根据形式审查结果作出，而非经过诉讼审理结果作出的实体处分。故李思刚本次诉讼不违反“一事不再理”原则。关于李思刚对受让的工程价款是否享有优先受偿权的问题。李思刚认为，原承包人紫竹林公司选择在法定期限内向金岸公司以发函的方式主张，符合《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的要求。金岸公司认为仅仅向债务人发送催告函不符合建设工程优先权行使的要件，紫竹林公司或者李思刚没有根据规定在法定期限内提起诉讼主张优先权，故其主张不应予以认定。本院认为，紫竹林公司分别在工程竣工验收后一个月内以及工程款结算后一个月内选择以发催告函的方式向金岸公司主张建设工程价款优先权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，发送催告函主张建设工程价款优先权的方式，应视为行使建设工程价款优先权的有效方式，该效力及于工程价款债权受让人即本案原告李思刚。故李思刚之主张本院予以支持。关于李思刚主张的违约金是否过高而需要调整的问题。李思刚认为其有权根据当事人双方在合同中对违约金的约定，主张按每逾期一日1‰的标准计算违约金，违约金系金岸公司逾期不支付工程价款应承担的违约责任，符合市场交易规则，也符合合同法的规定。违约金过高的调减权力在于人民法院，管理人无权在债权审核中径行调整违约金数额。金岸公司则认为，其资产不足以清偿全部债务，为公平清偿，管理人制定了违约金超过实际损失（银行同期贷款利息）1.3倍的，按照1.3倍确定的债权审查原则。管理人的审查原则，不违反法律规定且公平适用于所有债权人，故李思刚关于违约金金额的异议不应予以支持。本院认为，紫竹林公司与金岸公司签订景观绿化工程承包合同约定的按1‰的标准计算逾期付款违约金的确过高，确需调整。金岸公司管理人在在债权审查中，制定了按照银行同期贷款利息的1.3倍计算逾期付款违约金，符合相关规定。该审核规则获得了债权人会议的通过，既体现了公平原则，也减少了当事人的讼累（如果每个涉及违约金的债权都需要通过诉讼由法院来裁决调整，势必增加当事人的讼累）。故，李思刚的主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下:一、确认原告李思刚对被告威海金岸房地产开发有限公司的威海光耀全球候鸟度假地B-01会所北区景观绿化工程拍卖后所得价款在1705036.39元范围内享有优先受偿权；二、确认原告李思刚对被告威海金岸房地产开发有限公司享有违约金债权265450.54元；三、驳回原告李思刚的其他诉讼请求。案件受理费100元，由李思刚负担50元，由威海金岸房地产开发有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  杨学文人民陪审员  徐承龙人民陪审员  孙德仁二〇一九年十二月二十五日书 记 员  毕秀萍