贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终3153号上诉人（原审原告）：贵州浩源工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区顺海中路88号保利温泉新城翰林l幢l层l号，统一社会信用代码915201123087224561。法定代表人：庞明雪。委托诉讼代理人：兰钢，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：龙胜辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳众大信科技开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区普陀路148号，统一社会信用代码91520100736617636Y。法定代表人：熊非。被上诉人（原审被告）：龙里县洗马镇人民政府，住所地龙里县洗马镇。法定代表人：蒋光燕，该镇政府镇长。上诉人贵州浩源工程建设有限公司（以下简称浩源公司）因与被上诉人贵阳众大信科技开发有限公司（以下简称众大信公司）、龙里县洗马镇人民政府合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2017）黔2730民初421号民事判决，提起上诉，本院以原判决认定基本事实不清，作出（2018）黔27民终539号裁定，撤销原判决，发回重审。龙里县人民法院重审后作出(2018)黔2730民初1308号民事判决，浩源公司不服，再次向本院提出上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。浩源公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉请工程款251655元;2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由:一审判决认定事实和适用法律错误。一、洗马镇蔬菜冷藏库已经竣工验收和投入使用,在竣工验收和投入使用的情况,足以证明被上诉人同意新增工程量施工和接受新增工程量。若是被上诉人不同意新增工程款施工,洗马镇蔬菜冷藏库不可能通过竣工验收和投入使用。新增工程量是该项目必不可少的设施,缺少新增工程量,项目无法使用,并且新增工程量受益人为龙里县洗马镇人民政府。（一）通过实地调查和提供的证据可证实:洗马镇蔬菜冷藏库已经于2016年6月竣工验收和投入使用，足以证明被上诉人同意新增工程量施工和接受新增工程量。若是被上诉人不同意新增工程款施工,洗马镇蔬菜冷藏库不可能通过竣工验收和被投入使用。(二)对于蔬菜冷藏库的新增工程量,不是上诉人单方面行为。未获得二被上诉人的授意,上诉人不可能单方面施工和垫付大量资金,并且二被上诉人也知道存在新增工程量。（三）通过实地调查可知,新增工程量是该项目必不可少的设施,缺少新增工程量,项目无法使用。洗马镇蔬菜冷藏库已被龙里县洗马镇人民政府投入经营使用。受益人是龙里县洗马镇人民政府。二、一审认定新增工程量应当按照施工过程形成的签证等书面文件确认,属适用法律错误。对新增工程量存在争议,经一审法院委托鉴定机构对新增工程量进行鉴定,鉴定结论为:新增工程量评估价格为251655元。该司法鉴定足以确认实际发生的工程量。上诉人和二被上诉人在一审庭审中提交的相关书证等证据,可知,本案系建设工程施工合同纠纷,应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。据此,国宏信(黔)(评)字第2019第018号鉴定报告书足以确认实际发生的工程量,足以证明一审法院适用法律错误。综上所述,洗马镇蔬菜冷藏库已经竣工验收和投入使用,足以证明被上诉人同意新增工程量施工和接受新增工程量。新增工程量是该项目必不可少的设施,缺少新增工程量,项目无法使用,并且新增工程量受益人是龙里县洗马镇人民政府，故请求二审查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。众大信公司二审未作答辩。龙里县洗马镇人民政府二审未作答辩。原审原告浩源公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决二被告支付原告工程款743194元；2、依法判决二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年3月7日浩源公司与众大信公司签订《龙里县洗马镇蔬菜冷藏库土建工程建设合同》，约定由原告负责土建项目施工，合同金额为500000元整。合同约定具体项目建筑安装工程费等一系列内容。该土建工程与众大信公司与龙里县洗马镇人民政府签订的《洗马镇蔬菜产品冷链物流扶贫项目合同书》中的土建项目的内容基本一致。在合同中约定土建工程施工完成后，被告龙里县洗马镇人民政府根据工程建设需要，三方协商确定项目具体新增施工项目并确定新增项目仍由原告施工，费用以合同相关约定条款执行。原告所承接的施工项目于2016年5月10日施工完毕，新增工程决算金额为718194元，整个项目原工程及新增工程由龙里县洗马镇人民政府验收。截至2017年2月26日，众大信公司只支付原告工程款475000元，尚欠原告工程款718194元及质保金25000元。经原告多次催促付款未果。一审法院认定事实：被告龙里县洗马镇人民政府经过招投标方式对洗马镇蔬菜产品冷链物流扶贫项目进行招标，被告众大信公司以1887656元价格中标，双方于2016年3月2日签订洗马镇蔬菜产品冷链物流扶贫项目合同，约定众大信公司以包工包料方式承包位于龙里县洗马镇羊昌村洗马镇蔬菜产品冷链物流扶贫项目，承建的工程内容为蔬菜产品冷链物流扶贫项目，包括“①二间100吨保鲜冷库…④600平方米冷库月台…⑤1000平方米场地硬化，用碎石夯实后，混凝土厚度20公分；⑥300平方米活动板房、高度3.3米、房屋顶部为单斜面…”，工期为2016年5月10日前完工，工程造价为1887656元，合同还就其实事宜进行了明确约定。2016年3月7日，被告众大信公司与原告浩源公司签订《龙里县洗马镇蔬菜冷藏库土建工程建设合同》，将1000平方米场地硬化等部分土建分包给浩源公司，约定工程完工后，按实际完成工程量，经质检部门检验合格方可计量，结算支付剩余工程款。并约定“若施工图有变更，则根据变更增加直接工程数量按照经双方审定的《龙里县洗马镇蔬菜冷藏库土建工程量清单》中相应的综合单价进行结算，所产生的工程量由甲乙双方、业主（或监理）部门现场签证，按照上述预算执行结算。变更追加的工程量最终以实际完成工程量进行结算，计入本工程伍拾万元以上的金额中。”至今，被告龙里县洗马镇人民政府按照合同约定工程量已向被告众大信公司付清工程款共计1787656元，被告众大信公司已向原告浩源公司支付相应工程款共计475000元。现原告以本案诉争的土建工程部分实际为新增土建挡墙工程，未包含在前述两份合同中，属于新增工程量为由诉至法院要求被告支付工程款。但该新增工程量结算系原告单方结算，没有得到被告确认。本案在审理过程中，原告公司申请对以下项目进行鉴定：1、木材厂至余柏桥屋后挡墙及库房范围填方和地面硬化，2、余柏桥屋后至X924县道挡墙及办公室区范围内填方和地面硬化，3、X924县道至配电方向新砌挡墙，4、钢构房经土坟至厕所地坎方向新砌挡墙，5、钢构房西北侧厕所的西北面、背面、东北面三面新砌挡墙及填方。经一审法院委托，国宏信价格评估集团有限公司对鉴定事项进行了司法鉴定，并于2019年3月27日出具国宏信（黔）（评）字2019第018号鉴定报告书，鉴定结论为：经过测算，取整确定评估鉴定标的在评估鉴定基准日的评估鉴定价格为251655元。一审法院认为，原告主张新增工程量存在争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认，但原告未能举证证明实际发生的工程量是经过二被告同意或确认，且无签证等书面文件予以确认。故原告要求被告支付新增工程量工程款743194元的诉请，不予支持。因原告与被告众大信公司签订合同中约定的工程已经验收完毕，原告主张被告众大信公司退还25000元保证金的诉请予以支持，综上《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告贵阳众大信科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州浩源工程建设有限公司质保金25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11232元，鉴定费40000元，由原告贵州浩源工程建设有限公司负担。二审期间，各方当事人未提供新的证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案中，浩源公司以争议的土建工程部分为新增土建挡墙工程，未包含在前述两份合同中，新增工程量应由众大信公司和龙里县洗马镇人民政府支付。众大信公司辩称洗源公司新增部分土建工程不在双方的合同内，合同内已结算清楚，没有要求浩源公司增加工程，合同外增加工程与其没有关系。龙里县洗马镇人民政府辩称已将工程包给众大信公司，没有要求浩源公司增加工程，浩源公司新增加的工程量与其无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，浩源公司主张新增工程量的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。浩源公司未能提供书面合同和施工过程中形成的签证及其他相应证据证实实际发生的工程量经过众大信公司和龙里县洗马镇人民政府同意或确认。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，法律另有规定的除外。没有证据或者证据不足以证明其主张，应承担举证不力的法律后果。”之规定，浩源公司对其提出的主张，没有证据证实，应承担举证不力的不利后果，对此，一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。综上，上诉人浩源公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5075元，由上诉人贵州浩源工程建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  王 锦审判员  万 青二〇一九年十二月二十四日书记员  周钥桐