云南省曲靖市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)云03行初46号原告1：曲靖市麒麟区水乐堡游乐园经营者：章仕炳，男，汉族，1982年5月27日出生，地址：麒麟区。原告2：曲靖市麒麟区浦波游乐园经营者：浦波，女，汉族，1974年1月5日出生，地址：麒麟区。原告3：曲靖市麒麟区森林狩猎游乐场经营者：郑万锦，男，汉族，1983年6月4日出生，地址：麒麟区。原告4：曲靖市麒麟区爱永游乐场经营者：曹爱永，男，汉族，1970年5月15日出生，地址：麒麟区。原告5：曲靖市麒麟区王会琼游乐场经营者：王会琼，女，汉族，1961年1月2日出生，地址：麒麟区。原告6：曲靖市麒麟区麒麟公园动物养殖园经营者：赵书森，男，汉族，1953年7月7日出生，地址：麒麟区。原告7：曲靖市麒麟区珠江源广场迪斯科转盘游乐场经营者：马贤柳，女，回族，1958年1月28日出生，地址：麒麟区。原告8：曲靖市麒麟区欢乐蹦极游乐场经营者：马贤珍，女，回族，1960年6月15日出生，地址：麒麟区。原告9：曲靖市麒麟区曹冬春游乐场经营者：曹冬春，男，汉族，1981年12月6日出生，地址：麒麟区。原告10：方木仙，女，汉族，1964年8月11日出生，地址：麒麟区。诉讼代表人1：章仕炳，男，汉族，1982年5月27日出生，身份证号：522424198205272839。诉讼代表人2：浦波，女，汉族，1974年1月5日出生，身份证号：53220119740105032X委托代理人：杨名跨，云南衡炜律师事务所律师（特别授权代理）。委托代理人：张具堆，云南衡炜律师事务所律师（特别授权代理）。被告：曲靖市麒麟区人民政府法定代表人:朱开荣，区长（未到庭）。行政机关出庭负责人：杨运全，副区长。委托代理人：孙鹏坤，麒麟区司法局行政复议科科长（特别授权代理）。委托代理人：代云华，云南汇谋律师事务所律师。（特别授权代理）。原告曲靖市麒麟区水乐堡游乐园、曲靖市麒麟区浦波游乐园、曲靖市麒麟区森林狩猎游乐场、曲靖市麒麟区爱永游乐场、曲靖市麒麟区王会琼游乐场、曲靖市麒麟区麒麟公园动物养殖园、曲靖市麒麟区珠江源广场迪斯科转盘游乐场、曲靖市麒麟区欢乐蹦极游乐场、曲靖市麒麟区曹冬春游乐场及原告方木仙（以下简称十原告）因行政复议案由一案，向本院提起行政诉讼。本院2019年9月17日受理后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行审理，十原告的诉讼代表人章仕炳、浦波及委托代理人杨名跨、张具堆，被告曲靖市麒麟区人民政府行政机关出庭负责人杨运全及委托代理人孙鹏坤、代云华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理完毕。原告诉讼请求：1、请求人民法院依法撤销被告作出的《行政复议决定书》（曲麒政行复决字〔2019〕第11号）；2、请求人民法院依法判令被告重新作出复议决定。事实与理由：1、麒麟区住建局发布《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》己被付诸实施，原告也被赶出经营场地并被迫停止经营，其已经不属于过程性行为，更不是被告所称“不具备成熟性和终结性”，而是一个对原告权利义务产生重大影响的独立行为。2、麒麟区住建局非法围挡施工实质上是对原告经营场所、设施的查封行为。3、被告滥用行政手段解除民事合同根本不具备合法性。4、行政复议程序严重违法。原告提出听证审的要求，但被告仍然通过书面审作出复议决定，程序违法。被告曲靖市麒麟区人民政府提出如下答辩：1、答辩人的行政复议决定内容合法。曲靖市××区住房和城乡建设局发布的《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》属过程性行为，不具备成熟性和终结性，不属于行政复议受理范围。麒麟区住建局对珠江源广场围挡施工行为是对施工现场所做的安全保障措施，不属于行政强制措施。且2019年4月1日，曲靖市××区珠江源广场管理处已与本案十位申请人解除了《租赁合同》。此后，被答辩人已不再享有珠江源广场相关场地的租赁权和经营权，麒麟区住建局对珠江源广场围挡施工行为没有侵犯申请人的合法权益，故被答辩人不具有原复议案件中要求赔偿的主体资格。被答辩人主张的相关损失应与合同相对方通过民事诉讼程序来解决。2、答辩人的行政复议程序合法。针对被答辩人主张原行政复议案件未举行听证的问题，一方面，因原行政复议案件在受理后，经审查发现被答辩人的行政复议申请不属于行政复议的受案范围，原行政复议案件并未进入实体审理，不适用行政复议听证程序的规定；另一方面，是否采用听证方式审理行政复议案件应当由行政复议机关决定。被告曲靖市麒麟区人民政府向本院提交了下列证据材料：1、行政复议申请书；2、曲靖市麒麟区人民政府复议受理通知书；3、曲靖市麒麟区人民政府复议文书送达回证；4、曲靖市麒麟区人民政府行政复议答复通知书；5、曲靖市麒麟区人民政府行政复议答复通知书送达回证；6、行政复议答复意见书；7、曲靖市麒麟区人民政府行政复议决定书；8、曲靖市麒麟区人民政府行政复议决定书送达回证；9、发文稿纸；证明：行政复议程序合法。经庭审质证，原告方提出以下质证意见：对9份证据，真实性、关联性认可，对合法性证明目的不予认可。该组证据清单显示被告没有对本案实体性问题进行审理调查，从证据看，麒麟区住建局没有提交证据证明本案所为行为是珠江源广场和经营户的行为，被告没有审核的情况下，作出不符合受理条件，没有证据和事实依据；按照行政复议程序规定，本案申请人提出了听证的请求，被告没有严格执行该规定，通过书面审理，其行政程序严重违法；按照云南省行政复议、行政复议法律规定，没有法律授权给被告可以对行政复议程序和实体审的区分，按照第22条和第5条，当事人提出书面审理的请求，被告应当书面审理，因此，被告所做的实体和程序的审查，应当适用的方式的程序违法。十原告向本院提交了下列证据材料：第一组证据：1、《行政复议申请书》。2、《行政复议决定书》（曲麒政行复决字（2019）第11号）。证明：原告的行政复议申请及被告所做出的行政复议决定。第二组证据：1、曲靖市麒麟区人民政府办公室《关于麒麟公园改造提升现场推进专题会议纪要》；2、曲靖市麒麟区人民政府关于珠江源广场改造提升的通告；3、麒麟区住建局《关于珠江源广场改造提升工程封闭施工的通告》；4、麒麟区住建局《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》；5、麒麟区住建局《情况说明》；6、麒麟区住建局《关于珠江源广场改造提升过程中不稳定情况的报告》；证明：2019年5月6日24时，麒麟区住建局实施了对珠江源广场非法围挡施工的行为。被告质证意见：对原告的第一组证据三性均无异议。对第二组第一份会议纪要真实性认可，认为是政府机关内部的工作情况，不对外发生法律效应；对改造通告，不是具体行政行为。对第三份封闭施工通告，主体是珠江源广场处，不是被告；第四份，改造提升通告，只是征求意见的通知而已。对情况说明，不能证明是原告与围挡施工有任何关系，对最后一份，不稳定情况报告，是行政机关内部上下级沟通的报告，总体证据不能证明商户与围挡施工有法律实体上的关系，不能看出住建局到底采取什么行政行为。本院对证据材料认证如下：被告提交的全部证据材料，来源合法、内容真实，并与本案的审理对象相互关联，本院作为本案证据予以采纳。原告提交的全部证据材料，形式合法、内容真实，并与本案的审理对象相互关联，本院作为本案证据予以采纳。根据以上证据，本院确认以下案件事实：曲靖市麒麟区人民政府决定对珠江源广场进行提升改造，并于2019年4月1日发布了《曲靖市麒麟区人民政府关于珠江源广场提升改造的通告》（以下简称提升改造通告）。十原告均属于珠江源广场改造范围内的经营户，在曲靖市麒麟区人民政府发布提升改造通告的当天，即2019年4月1日，曲靖市××区珠江源广场管理处分别向本案十原告送达了《告知书》，告知十原告因麒麟区人民政府对珠江源广场进行改造，双方签订的《租赁合同》按照合同约定进行解除。2019年4月26日，麒麟区住房和城乡建设局发布《曲靖市××区住房和城乡建设局关于珠江源广场改造提升工程封闭施工的通告》（以下简称封闭施工通告），通告决定，2019年5月6日24时对改造区域和路段进行封闭施工。2019年4月28日，麒麟区住房和城乡建设局发布《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》（以下简称征求意见通告）和《珠江源广场改造提升规划平面图(征求意见稿）》。2019年5月6日24:00时，麒麟区住房和城乡建设局对封闭施工通告通知的珠江源广场准备改造施工部分，建立起施工围挡。十原告对麒麟区住房和城乡建设局发布的征求意见通告及所实施的建立起施工围挡行为不服，于2019年6月26日向被告曲靖市麒麟区人民政府申请复议。被告曲靖市麒麟区人民政府受理后，于2019年8月23日作出曲麒政行复决字〔2019〕第11号）《曲靖市麒麟区人民政府行政复议决定书》（以下简称复议决定书）。复议决定书查明：曲靖市麒麟区人民政府于2019年4月1日发布《曲靖市麒麟区人民政府关于珠江源广场改造提升改造的通告》，通告决定的改造范围为珠江源广场范围内花鸟市场、游乐场、公园水体和部分景观。2019年4月26日，被申请人发布《曲靖市××区住房和城乡建设局关于珠江源广场改造提升工程封闭施工的通告》，通告决定，2019年5月6日24时对改造区域和路段进行封闭施工。2019年4月28日，被申请人发布《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》《珠江源广场改造提升规划平面图(征求意见稿）》。另查明，曲靖市××区珠江源广场管理处于2019年4月1日分别向本案十位申请人送达《告知书》，告知申请人因麒麟区人民政府对珠江源广场进行改造，双方签订《租赁合同》按照合同约定进行解除。复议机关认为：一、被申请人于2019年4月28日发布的《关于公开征求珠江源广场改造提升规划意见的通告》属过程性行为，不具备成熟和终结性，不属于行政复议受理范围。二、被申请人对珠江源广场围挡施工行为是对施工现场所作的安全保障措施，不属于行政强制措施。且2019年4月1日曲靖市××区珠江源广场管理处已与本案十位申请人解除了《租赁合同》。此后，申请人已不再享有珠江源广场相关场地的租赁权和经营权，被申请人对珠江源广场围挡施工行为没有侵犯申请人的合法权益，故申请人不具有本案要求赔偿的主体资格。申请人主张的相关损失应与合同相对方通过民事诉讼程序来解决。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，本机关决定：驳回申请人的行政复议申请。十原告收到复议决定书后不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，十原告申请复议的两个行为，第一个征求意见通告行为，是麒麟区住房和城乡建设局在实施珠江源广场提升改造工程过程中，为完善、提升改造方案而作出的一个的征求意见行为，不具有强制执行的效力，复议机关认为属过程性行为正确。第二个建立施工围挡行为，是根据封闭施工通告采取的施工行为，不属《中华人民共和国行政复议》规定的具体行政行为。十原告认为围挡施工是实施征求意见通告的强制措施行为，属认识错误。故十原告申请复议的两个行为，均不属于《中华人民共和国行政复议》第六条规定的可以申请复议的情形，不属于行政复议的受案范围。对原告提出的复议机关没有组织听证，程序违法的诉讼理由，本院认为，听证程序是行政复议案件进入实体审理后适用的程序，本案复议机关在受理后发现申请事项不属于行政复议的受案范围，即从程序上作出决定，并未进入行政复议案件的实体审理，故没有组织听证，程序合法。对原告提出的征求意见通告己被付诸实施，原告也被赶出经营场地并被迫停止经营，已经不属于过程性行为，更不是被告所称不具备成熟性和终结性,是查封行为的诉讼理由，本院认为，2019年4月1日，曲靖市××区珠江源广场管理处已通知十原告，解除了双方签订的《租赁合同》，《租赁合同》解除后，十原告已失去经营场地的合法使用权。而麒麟区住房和城乡建设局发布征求意见通告的时间是2019年4月28日，在《租赁合同》解除之后，故十原告诉称的“被迫停止经营”的原因，是曲靖市××区珠江源广场管理处解除《租赁合同》行为，与麒麟区住房和城乡建设局发布征求意见通告行为没有关系。复议决定告知申请人主张的相关损失应通过民事诉讼程序来解决,属于告知救济途径,并不是用民事途径代替行政程序。综上，被上诉人曲靖市麒麟区人民政府作出的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，复议程序符合法律规定。十原告诉讼的诉讼理由不能成立，诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回十原告诉讼请求。案件受理费人民币50元，由十原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  孟剑锋审判员  唐 志审判员  唐文兵二〇一九年十二月十九日书记员  保志兴