福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终514号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈丁，男，1991年10月17日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省安陆市。曾因犯聚众斗殴罪于2012年12月12日被湖北省安陆市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年6月6日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人卓武，福建惠尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗念，男，1989年4月5日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月13日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人张宇，福建宽达律师事务所律师。 福建省宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人沈丁、罗念犯诈骗罪一案，于2019年10月10日作出（2019）闽0902刑初255号刑事判决。原审被告人沈丁、罗念均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年11月，被告人沈丁结识电信诈骗人员，诈骗人员交给被告人沈丁若干银行卡，让其帮忙将银行卡内诈骗的钱款取出，但要求不能在ＡＴＭ机上取现。随后，被告人沈丁先后联系孙成全（另案处理）及被告人罗念，由孙成全及被告人罗念通过ＰＯＳ机将上述银行卡内诈骗钱款进行套现，并按比例赚取抽成。被告人沈丁按套现金额的1.5%抽成，被告人罗念按套现金额的1%抽成。2017年12月至案发，诈骗人员电话联系被害人吴某、徐某、张某等人，谎称网络申请贷款需要制造银行流水或提供资金担保为由，诱骗被害人将钱款转入诈骗人员提供的银行卡账户，随后，被告人沈丁根据诈骗人员的指示，安排孙成全和被告人罗念通过ＰＯＳ机将银行卡内诈骗钱款套现，被告人沈丁扣除相应的抽成后，将剩余钱款交给诈骗人员。被告人罗念通过三台ＰＯＳ机套现的诈骗钱款计为2948146.32元，孙成全通过四台ＰＯＳ机套现的诈骗钱款计为3759951.32元，被告人沈丁帮助诈骗分子套现诈骗钱款合计6708097.64元。被告人沈丁非法获利100621元，被告人罗念非法获利29481元。 2018年6月12日，被告人沈丁、罗念分别在湖北省孝感市、湖北省武汉市黄陂区被宁德市公安局蕉城分局民警抓获。 另查明，被告人沈丁在羁押期间，向公安机关揭发他人犯罪事实，但未查证属实。 原判据以定案的依据有： 1、证人夏某的证言，证实2018年1月下旬，他通过微信认识孙成全，孙成全要求办理刷储蓄卡能够秒到的ＰＯＳ机，其遂为孙成全办理了卡友ＰＯＳ机。同年3月，孙成全找其办理了星驿付ＰＯＳ机，后两台机子都陆续被公司冻结，其也得知两台机子没有放在孙成全经营的电动车店内使用。 2、证人李某4的证言，证实罗念在武汉黄陂区家手机店，罗念曾带其到银行办理了3张其名下的银行卡，分别是建设银行、农业银行和工商银行，都是罗念在使用。 3、证人罗某2的证言，证实罗念和其一起经营武汉市黄陂区梦念飞通讯经营店，从事手机销售、维修等业务。其看店时顾客均是使用微信或支付宝支付货款。店内使用的ＰＯＳ机都是罗念申请和使用的。他名下邮政银行、建设银行、农业银行和工商银行卡各1张都是罗念在使用，他不清楚具体用途。 4、证人沈某2的证言及辨认笔录，证实其因认为沈丁从事贷款行业需要ＰＯＳ机套现，遂将自己的ＰＯＳ机借给沈丁使用，又介绍了孙成全和罗念帮助沈丁拓展业务。其对沈丁和罗念等人诈骗行为不知情，但在自己的ＰＯＳ机被冻结后，其曾告诫沈丁不要从事诈骗，并将ＰＯＳ机销毁。 5、同案人孙成全的供述及辨认笔录，证实2017年11月，沈丁让他申请2台POS机用以刷卡，并支付给他3%的抽成。2018年4月20日，两台机子被平台冻结。沈丁有告知其那些是诈骗得款。其发现沈丁刷的卡均是储蓄卡，并被平台工作人员告知可能涉嫌犯罪。之后他又重新开通了3台POS机给沈丁使用。上述POS机共刷出约330余万元。 6、被害人吴某、李某1、黄某1、姜某、甘某、徐某、唐某、黄某2、沈某1、罗某1、陈某1、孟某、李某2、张某、牛某、郑某、杨某、司某、王某、陈某2、任某、范某、李某3的陈述、公安机关立案决定书、微信、支付宝及银行账户交易记录，证实他们被冒充网贷平台的诈骗人员以申请贷款需要制造银行流水或提供担保为由，诱骗他们将钱款转入诈骗人员指定的银行账户，后被骗取钱款的事实。 7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关在罗念处扣押银行卡八张及POS机二台。 8、协助查询财产通知书、银行交易明细、福建德健会计师事务所司法鉴证专项审核报告，证实（1）罗念在卡友支付平台、银盛支付平台、现代金融控股平台申请的Pos机，在2018年2月28日至2018年6月12日期间吸入资金累计金额2948146.32元.(2)孙成全在卡友支付平台、国通星驿支付平台、中汇支付平台、现代金融控股平台申请的Pos机，在2017年12月26日至2018年5月6日期间吸入资金累计金额3768047.55元。(3）有52张银行卡同时在孙成全和罗念申请的POS机有刷卡记录。 9、调取证据通知书及银行交易明细，证实收取被害人钱款的银行卡均有在罗念和孙成全申请的POS机刷卡的记录。 10、微信聊天记录，证实沈丁向孙成全提供刷卡票据的情况。 11、被告人沈丁的供述及情况说明，证实被告人沈丁在羁押期间，向公安机关揭发他人犯罪事实，但未查证属实。 12、湖北省安陆市人民法院刑事附带民事判决书、湖北省安陆市第一看守所刑满释放证明书，证实被告人沈丁曾因犯聚众斗殴罪于2012年12月12日被湖北省安陆市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年6月6日刑满释放。 13、户籍证明，证实被告人沈丁、罗念作案时具有完全刑事责任能力。 14、抓破获经过，证实被告人沈丁、罗念系被抓获归案。 15、被告人沈丁的供述及辨认笔录，证实2018年3月，其开始帮助从事网络诈骗的“东哥”等人套取赃款，赚取抽成。“东哥”等人将银行卡交给其并交代不能取现。其找到孙成全、罗念利用POS机套现。“东哥”等人给他4.5个点抽成，他给罗念和孙成全3个点抽，自己赚1.5个点。他将卡放在孙成全、罗念处，“东哥”等人电话联系其套现后，其再将钱款取出交给“东哥”等人。其事先和罗念说过刷的是诈骗钱款，罗念提议去申请可以跳商户的POS机，罗念也明知出售给其的银行卡是用来转诈骗钱款。对指控其于2017年11月开始和孙成全、罗念商议利用POS机刷卡套现诈骗钱款的事实无异议。 16、被告人罗念的供述及辨认笔录，证实2018年3月至5月底，沈丁将几十张银行卡交给他，让他帮忙套现，他知道银行卡内都是诈骗的钱款。他专门申请了两台POS机帮助沈丁套取诈骗赃款，其按1%抽成。两台POS机绑定的是他的中行卡和农行卡，套现的钱大部分是取现金给沈丁，也有转账给沈丁的建行卡。其知道沈丁是做诈骗的违法犯罪事情，其碍于情面和帮助刷卡可以赚到钱，所以帮助沈丁用POS机刷卡套现。 原判认为，被告人沈丁、罗念明知他人利用电信网络技术骗取财物，仍然帮助他人套现诈骗钱款，被告人沈丁套现诈骗钱款合计6708097.64元，被告人罗念套现诈骗钱款合计2948146.32元，数额特别巨大，二被告人行为均构成诈骗罪。被告人沈丁曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案罪行，系累犯，应从重处罚。被告人沈丁、罗念多次帮助套现诈骗钱款，予以酌情从重处罚。被告人罗念受他人指使，帮助诈骗人员套现诈骗钱款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合本案情节，可予以减轻处罚。被告人沈丁归案后如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。被告人沈丁系共同犯罪中罪责较轻的主犯，可酌情从轻处罚。被告人沈丁虽有揭发他人犯罪行为，但未查证属实，依法不应认定为立功。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人沈丁犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人罗念犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；三、公安机关扣押在案的POS机二部、八张银行卡等物品，由扣押机关予以没收；四、责令被告人沈丁、罗念于本判决生效之日分别退出违法所得人民币100621元、29481元，予以没收。 原审被告人沈丁上诉理由：原判认定其诈骗数额有误，其在本案中系从犯，请求依法改判。其辩护人辩护意见基本一致。 原审被告人罗念上诉理由：原判认定其构成诈骗罪有误，其行为应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，原判以《专项审计报告》认定其犯罪数额不当，该报告不能作为定案依据，原判未认定其具有如实供述犯罪事实不当，请求二审依法改判。其辩护人辩护意见基本一致。 经二审审理查明，原判认定，2017年11月至2018年2月间，上诉人沈丁、罗念明知他人利用电信网络技术骗取财物，仍然帮助他人套现诈骗钱款，沈丁、罗念套现诈骗钱款分别为6708097.64元、2948146.32元。本院予以确认。 上诉人罗念及其辩护人关于福建德建会计师事务所司法鉴证专项审核报告不能作为定案依据的诉辩意见。经查，涉案的专项审核报告系由公安机关依法委托具有资质的机构根据客观真实的POS机银行账户交易记录等作出，该鉴定报告内容客观真实，鉴定程序合法，可以作为定案依据。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人沈丁、罗念及其辩护人关于原判认定二上诉人的诈骗数额有误的诉辩意见。经查，首先，沈丁、罗念、同案人孙成全供述及司法鉴证专项审核报告相印证证实，罗念通过三台POS机套现的金额合计为2948146.32元，孙成全通过四台POS机套现的金额合计为3759951.32元。其次，沈丁、罗念及同案人孙成全供述相印证证实，2017年11月，沈丁先后联系孙成全、罗念，并指令孙、罗二人通过POS机刷卡套现，协助诈骗分子转移诈骗钱款，沈丁应对其在共同犯罪中所犯的全部罪行承担责任；罗念在本案中系被指使参与诈骗，应按照其所参与的罪行承担责任。综上，应认定沈丁、罗念诈骗数额分别为6708097.64元、2948146.32元。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉人沈丁及其辩护人关于原判认定沈丁系主犯有误的诉辩意见。经查，在案证据表明，沈丁明知所套现的款项是诈骗犯罪所得，仍联系并指令孙成全、罗念帮助诈骗犯罪人员刷卡套现诈骗钱款，其行为是整个骗局得逞、诈骗分子获得钱款的重要环节，沈丁在共同犯罪中起着主要作用，是主犯。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉罗念及其辩护人关于原判认定罗念构成诈骗罪有误的诉辩意见。经查，在案证据证实，罗念明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助转移诈骗犯罪所得，该行为应以电信网络诈骗共同犯罪论处，罗念的行为应构成诈骗罪。故上述诉辩意见不予采纳。 上诉罗念及其辩护人关于原判认定罗念未如实供述自己的罪行不当的诉辩意见。经查，罗念未如实供述其明知他人实施电信网络诈骗犯罪的事实，不应认定其具有如实供述自己的罪行。故上述诉辩意见不予采纳。 本院认为，上诉人沈丁、罗念明知他人利用电信网络技术骗取财物，仍然帮助他人套现诈骗钱款，其中沈丁套现诈骗钱款合计6708097.64元，罗念套现诈骗钱款合计2948146.32元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。沈丁曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案罪行，系累犯，应从重处罚。沈丁、罗念多次帮助套现诈骗钱款，予以酌情从重处罚。罗念受他人指使，帮助诈骗人员套现诈骗钱款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合本案情节，可予以减轻处罚。沈丁归案后如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚。沈丁系共同犯罪中罪责较轻的主犯，可酌情从轻处罚。沈丁、罗念及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林雪义 审判员  史玲芝 审判员  谢瑞琴 二〇一九年十二月十一日 法官助理颜重阳 书记员林映芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。