甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终1564号上诉人（原审被告）：定西市安定区水务局（简称水务局），住所地：安定区友谊北路90号。法定代表人：梁君涛，系该局局长。委托诉讼代理人：王正龙，甘肃实诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建，男，汉族，1963年10月14日生，农民，住定西市安定区。上诉人定西市安定区水务局因与被上诉人张建财产损害赔偿纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2019）甘1102民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月3日审理了本案，上诉人定西市安定区水务局委托诉讼代理人王正龙、被上诉人张建到庭参加诉讼，现已审理终结。定西市安定区水务局上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费由张建负担。事实与理由：1、张建的房屋属违章建筑，案涉房屋不是张建的宅基地；2、水务局已承担了加固维修赔偿责任，水务局的赔偿义务已履行；3、双方达成的协议于2015年12月3日被撤销，张建再未向其主张权益，原审认定张建的主张未超过诉讼时效错误等。张建服判未答辩。张建向一审法院起诉请求：1、请求判令定西市安定区水务局向张建赔偿位于定西××安定区团结镇街道南侧一幢楼房的拆除重建费用55690.99元及该楼一楼商用门面房停业损失87062.4元，合计142753.39元。2、本案诉讼费由定西市安定区水务局承担。一审法院认定事实：张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊、贵林9人于2000年在团结镇街道南侧修建了“一”形坐东南向西北的砖混结构二层及局部三层楼房一排，该排楼房砌体结构，地基采用砖砌体条形基础，无构造柱，设有地圈梁，在一楼顶未设圈梁，在二楼顶设有圈梁，楼、房盖为钢筋混凝土预制空心板（三楼局部采用双坡木屋盖），一楼层高3.5m，二楼及局部三楼层高2.8m，一楼为商用门面房，二楼及局部三楼为住宅房；该排楼房正面临街，背面紧临低于团结镇街道的悬崖，但对悬崖没有采取任何支护措施，该排楼房于2002年投入使用。张建的一幢楼房为三层,一楼为临街商用门面房，二、三楼为住宅房。2003年，因水管破裂漏水，张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊、贵林9人的楼房地基遭水浸，地基下沉，墙体出现斜向和水平向通长裂缝。2011年初，张建、王维胜、梁英、杨庆勇、肖金明、谢琴花、张莲、寇俊、贵林等9人的该排楼房地基又有下沉、墙体原有裂缝出现扩展，同时伴随有新裂缝产生等。经定西市安定区水务局于2011年3月1日委托，兰理工实验中心在检测中见王维胜的该幢楼房二楼地面翘曲，地板砖开裂，二楼墙体新增宽2mm的斜向通长裂缝，二楼墙体原有通长裂缝增宽至2mm，二楼屋面漏水严重等，并在2011年3月6日作出的SJG-ad-1103-1甘肃省安定区团结镇街道南侧居民住宅楼结构安全性鉴定报告中认为张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊、贵林等9人的该排“住宅楼的部分纵墙体、横墙体存在新的裂缝，新产生裂缝在裂缝总体数量中占少数，即原有裂缝在数量上是多数，旧有裂缝增宽延长现象普遍，是墙体病害的主流；团结镇街道南侧9户居民住宅楼旧有开裂的原因是2003年水管破裂、漏水、土体遇水软化湿陷变形造成；2011年初墙体新增裂缝以及原有裂缝发生显著扩展的直接原因是水管接头裂开、漏水及土体遇水软化湿陷变形造成。造成水管接头拉裂的诱发原因为：1）建筑物建造在悬崖顶端，对原有悬崖没有任何技术措施，故地基不稳定变形是给水管道接头受拉不可忽略的因素；2）年前大型建筑设备多次经过街道，其振动会附加建筑物地基原处于临界状态土体的不均匀变形；3）土体浸水软化湿陷的恶性循环。”同时认为张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊、贵林等9人的该排楼房“地基不均匀下沉严重，地基承载力严重不满足，墙体开裂严重，已不能满足原设计要求，故（王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、张建、谢琴花、张莲、寇俊、贵林）9户住宅结构安全性等级为D。”建议对张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊8人的楼房需“加固地基、顶升基础、墙体灌缝、恢复地面、对翘曲楼面砖需重新铺设”并建议“需加固屋后悬崖土体。”同时建议对贵林的一幢楼房可不处理。2011年6月7日，经团结镇调委会主持调解，定西市安定区水务局和张建签订了团结镇民调字第005号人民调解协议书，约定“一、定西市安定区水务局的权利和义务为：1、加固后地基承载能力恢复原有地基承载能力要求，以墙体裂缝开始缩小为准；2、地面和墙面裂缝总体显著缩小，承诺裂缝缩小值不小于现有裂缝宽度的20%；3、墙体裂缝和加固措施达到相应的安全程度后进行刷白，破坏的门、窗子、玻璃、墙砖、地板砖更新；4、加固后房屋质量和年限与相邻结构房屋具有同等安全寿命；5、达不到上述技术要求时，水务局赔偿全部加固投资费用；6、加固交付使用后，若遇水失陷或人力不可抗拒的因素如地震、山洪等造成房屋塌陷的，定西市安定区水务局概不负责；7、工程施工完毕后，邀请有资质的鉴定单位对加固质量进行验收，出具验收合格报告后交付住户予以使用。二、张建的权利和义务为：1、一楼在施工方进场之前全部清空；2、一楼以上可以堆放少许家具；3、和施工方清点交接所有家具数量；4、全力配合，给施工方提供所有房间钥匙；5、不得无理闹事，有事必须通过政府协调解决，不能与施工方发生冲突；6、门面经营的损失按搬出到加固完毕交付使用的期限和经营的行业计算赔偿。”同日，经安定区水务局、张建申请，本院作出（2011）安宁确字第23号确认决定书，确认该协议有效。2011年4月1日，经安定区水务局委托，兰理工实验中心于2011年4月16日作出了甘肃省安定区团结镇街道南侧住宅楼结构加固处理方案及估价。2011年5月18日，定西市安定区水务局和甘肃第六建筑工程股份有限公司（以下简称甘肃六建公司）及兰理工实验中心签订甘肃省定西××安定区团结镇街道南侧居民住宅楼结构加固与地基处理施工合同后，由甘肃六建公司对张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊8人的位于团结镇街道南侧的一排楼房进行施工期限为5个月的加固维修，而维修加固费用由定西市安定区人民政府拨付。2011年10月24日，甘肃六建公司作出了安定区团结镇南街民宅房屋加固地基验收技术资料，同日，兰理工实验中心作出了安定区团结镇南街民宅房屋加固墙体裂缝检测报告。经定西市安定区水务局委托，甘肃土木研究院鉴定后于2012年8月3日作出的编号为TM-12JC-205的甘肃省定西××安定区团结镇街道南侧居民住宅楼使用性鉴定报告中认为张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊8人的位于团结镇街道南侧楼房的“使用性鉴定均评定等级为As级（即使用性满足本标准对As级的要求，不影响整体使用功能）。”后张建委托甘肃鑫正大律师事务所后，经甘肃鑫正大律师事务所委托，甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司于2014年8月作出的定西市安定区团结镇张建三层楼房安全性鉴定报告中认为“定西市安定区团结镇张建三层楼房安全性评定为Csu级，即安全性不符合国家及地方相关规范、标准、规程的要求，显著影响整体承载，有少数构件必须立即采取措施。”并建议“1、对定西市安定区团结镇张建三层楼房进行加固处理；2、对院内地面下沉、开裂；台阶破损处进行维修处理，对楼梯栏杆拆除重新安装。”本院在（2011）安宁确字第23号确认决定执行中，经本院委托，定西市安定区价格认证中心于2012年10月15日作出的安价认字[2012]100号关于张建等八户门面房停业损失的价格鉴定结论书中认为张建的位于团结镇街道南侧一幢楼房的一楼商用门面房从2011年2月1日至2012年9月27日间的停业损失为6278.00元。另在该确认决定执行中，因张建、定西市安定区水务局对该确认决定有异议，无法执行，经本院院长提交本院审判委员会讨论决定，本院于2015年12月3日作出（2015）安宁调确字第4号撤销人民调解协议确认决定，撤销本院（2011）安宁确字第23号确认决定，并告知当事人可另行主张权利。后王维胜、肖金明分别以财产损害赔偿纠纷将定西市安定区水务局诉至本院，案件审理中经本院委托，甘肃建筑研究院就张建、王维胜、肖金明、梁英、杨庆勇、谢琴花、张莲、寇俊8人的位于团结镇街道南侧的一排砖混结构楼房于2016年11月作出的GJKJ-2016-结构I178-14定西市安定区张建等8户居民所属房屋结构安全性检测、鉴定报告中认为：“张建等8户居民所属房屋目前状况安全性评定为Dsu级，即该房屋安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）对Asu级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施。”同时认为张建等8户的位于团结镇街道南侧的一排砖混结构楼房存在安全隐患的原因为“1、原建筑选址、设计、施工质量存在诸多缺陷，存在较大安全隐患。张建等8户居民所属房屋建筑场地属危险地段，且未采取任何有效措施，地震或暴雨时可能产生不同地质灾害，危及建筑安全，从检测结果看，房屋地基处理不到位，产生浸水下沉，原结构砌筑砖、砂浆强度低，圈梁、构造柱设置不完善，不满足《建筑抗震设计规范》（GB50011-2010）中相关要求，房屋整体牢固性及抗震性较差；2、2011年对张建等8户居民所属房屋进行加固处理，主要包括地基基础处理，墙体裂缝处理，地基基础处理采用承重墙两侧开挖后，通过钢钎打眼，灌注水泥和石灰粉末以及人工挤密的方式，墙体裂缝处理采用墙端锚固施加预应力的方式进行加固，对原有裂缝采用表面粘贴无纺织布的方法进行封闭处理，防止裂缝继续发展，属局部加固维修，虽对处理该房屋浸水后产生的危险构件不致立即破坏、倒坍有一定作用，但对于8度设防区内地震作用下房屋整体性及墙体承载能力和抗震性能等的改善效果较差；3、目前张建等8户居民房屋绝大部分仍不满足国家现行规范要求，张建等8户居民所属房屋目前部分墙体抗震承载力不满足规范要求，部分墙体仍开裂严重，裂缝最大达7.0mm，以斜向裂缝为主，属局部不均沉降导致的沉降裂缝，门窗洞口部分为应力集中裂缝，根据现场检测，地基基础不均匀沉降大于现行国家标准《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）规定的允许偏差，房屋整体牢固性和抗震性能较差。”定西市安定区水务局垫付鉴定费120000元。另外肖金明、王维胜两案，本院作出生效的民事判决书（2018）甘1102民初947号、（2018）甘1102民初111号中已经对定西市安定区水务局垫付的120000元鉴定费处理完毕。另查明张建于2011年2月1日前在涉案房屋内经营服装、百货零售，2011年2月1日后因房屋受损停止经营。在本案审理中，经本院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司于2019年5月15日作出的甘荣诚工审字[2019]第041号甘肃省定西市安定区人民法院委托对张建拆除重建造价鉴定报告中认为：“张建所属房屋拆除重建工程的造价为139227.47元。根据本案案情，晶晶服装店位于定西××安定区团结镇街道，因当事人未能提供销售清单及纳税申报表，所以按照房屋租赁费用计算此次经营损失，根据市场询价100平方米房屋每年租赁费为13000元，损失期自2011年2月1日起，每天36元。”。本院向张建、定西市安定区水务局送达该评估报告后，双方均未对该评估报告提出异议。一审法院认为，本案争议焦点为定西市安定区水务局是否为适格主体、张建房屋受损是否应当得到赔偿、张建主张权利诉讼时效是否已过三年诉讼时效，以及张建的合理损失。一、关于定西市安定区水务局是否为适格主体，庭审中定西市安定区水务局认可涉案漏水水管系其安装，但其辩称的该水管系定西市安定区联合管理所管辖，应当由该单位承担责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张、谁举证”的规则，因定西市安定区水务局未能提交证据证实该水管的管理属其他单位，故对其辩称不予采信。二、张建房屋受损是否应得到赔偿，安定区水务局未提交充分证据证实张建房屋系违法建筑，且《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有群请求返还原物，对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险，因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。另外《城乡规划法》等相关法律规定对违章建筑的拆除应当通过法定的部门经过法定程序进行，因此，其他单位和个人擅自拆除、侵占或毁损违章建筑的做法显然是于法无据，因此张建房屋是否是违法建筑，不影响侵害主体承担赔偿损失,本院对安定区水务局辩称的张建房屋系违章建筑不应得到赔偿的主张不予采信。关于诉讼时效，因2016年3月30日定西市安定区水务局在申请对肖金明、王维胜的房屋进行鉴定时，同意对张建等8户的受损房屋一并进行鉴定，张建也参与该次鉴定。2016年11月，形成鉴定意见。2019年3月19日张建起诉至本院，张建参与鉴定的行为系对受损财产主张赔偿的行为，故张建主张权利未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。另外定西市安定区水务局提交的《定西县团结、凤翔氟病改水工程初步设计报告》（设计文件编号为200231），虽然证明被告对铺设自来水管道的地质条件进行了检测，但未提供证据证明其采取了必要措施，亦未提供证据证明在给张建安装自来水后对施工质量进行了验收，由此造成自来水管拉裂漏水，安定区水务局的该过失行为是造成张建房屋安全性为Dsu级的原因之一。张建的楼房受损系选址不当、设计、施工质量存在诸多缺陷及该幢楼房在2003年因水浸致地基软化湿陷恶性循环、大型建筑设备多次经过团结镇街道的震动等和定西市安定区水务局的过错行为共同所致，根据张建楼房的自身缺陷等和定西市安定区水务局的过错行为致张建的楼房安全性等级为Dsu级，故张建的楼房受损应由张建承担主要民事责任，定西市安定区水务局承担次要民事责任。关于涉案房屋安全性为Dsu级给张建造成损失的认定问题，拆除重建费用经甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司评估为139227.47元的意见，并无不当，应予以采信。因涉案房屋安全性为Dsu级，涉案房屋从2011年2月1日至2019年3月10日无法正常使用，给张建造成一定损失，但张建未能提供销售清单和及纳税申报表，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司按照房屋租赁费用计算此次经营损失，自2011年2月1日起每日经营损失为36元，本院认为并无不当，应予采信，但关于张建诉请的2011年2月1日至2019年3月10日经营损失为106488元（36元/天×2958天），因GJKJ-2016-结构I178-14定西市安定区张建等8户居民所属房屋结构安全性检测、鉴定报告于2016年11月形成后，张建未及时向定西市安定区水务局主张损失，故本院仅确认2011年2月1日至2016年12月31日期间（即2155天）内的经营损失，2016年12月31日之后的损失系张建怠于主张权利所致，本院不予支持。根据鉴定意见，张建房屋自身存在选址不当，设计、施工质量存在诸多缺陷及在2003年因水浸致地基软化湿陷恶性循环、大型建筑设备多次经过团结镇街道的震动等和安定区水务局的过失行为共同所致，本院认为根据房屋自身缺陷及定西市安定区水务局的过失行为的作用力，应由张建承担60%的民事责任，安定区水务局承担40%的民事责任。张建房屋的拆除重建费用为139227.47元，经营损失为77580元（36元/天×2155天），合计216807.47元，安定区水务局应承担的赔偿为86722.99元（216807.47元×40%），另外130084.48元（216807.47元×60%）由张建自行承担。关于GJKJ-2016-结构I178-14定西市安定区张建、张建等8户居民所属房屋结构安全性检测、鉴定报告的鉴定费120000元，已在王维胜、肖金明两案中处理完毕，故本案不再处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，判决：一、定西市安定区水务局于本判决生效后30日内向张建赔偿位于定西××安定区团结镇街道南侧一幢楼房的拆除重建费用、经营损失共计86722.99元。二、驳回张建的其他诉讼请求。案件受理费3027元，因适用简易程序减半收取1514元，张建负担908元，定西市安定区水务局负担606元。二审审理中水务局提交“全国组织机构统一社会信用代码公示查询”载图，用以证明“定西市安定区联合渠管理所”成立于2003年，现更名为“定西市安定区团结水利工作站（简称团结水利工作站，该站是自收自支的事业单位，赔偿责任应由水利工作站承担”。张建辩称其房屋受损后多次找水务局要求赔偿，水务局没有要求去找水利工作站解决，其损失应由水务局承担。张建没有提交新证据，二审查明其余的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争执的焦点有四个，一是该赔偿责任应由谁承担，二是张建的房屋是否属违章建筑，三是水务局是否已履行赔偿义务，四是张建诉讼是否超过诉讼时效。张建等人的房屋受损后寻找水务局要求解决，水务局委托鉴定部门作出鉴定结论后与建筑公司签订合同负责组织维修加固，原审审理中水务局也没有提出张建等人的损失不应由其承担，张建房屋受损的关联案件经审理发生法律效力的判决书均确定房屋损失由水务局承担。本案水务局只是提交了“定西市安定区团结水利工作站”的社会信用代码，但不能证明张建的损失是“团结水利工作站”的工作行为造成，水务局要求“团结水利工作站”承担赔偿责任理由不足。因小城镇建设张建在镇政府所在地街道修建了楼房，该房屋投入使用后没有证据证实行政部门进行处罚，即使张建的楼房属违章建筑，也应通过法定程序依法认定。认定违章建筑是行政部门的职责，而强行拆除违章建筑，则是执法部门的职权，水务局诉称张建的楼房属违章建筑只有其口述而无证据证实，请求不予支持。张建的房屋受损后经鉴定为危险状态，水务局与建筑公司签订“住宅楼加固与地基处理”施工合同对包括张建房屋在内的房屋进行了维修加固。张建等住户对维修加固工程质量提出异议，经委托鉴定，同辉工程质量检测公司对张建房屋进行安全性鉴定，鉴定结论为安全性不符合国家要求。张建等住户将水务局诉至法院，经原审法院委托，甘肃省建筑科学研究院评定张建的房屋地基基础安全性为严重影响整体承载，必须立即采取措施。由于受损房屋虽维修加固后安全性能仍没有达到安全居住等级，水务局仍负有赔偿义务，水务局诉称赔偿义务已履行依据不足。2003年自来水管破裂造成张建等人的房屋出现地基下沉、墙体出现裂缝，2011年房屋地基又有下沉、裂缝扩展，经张建等人反映，水务局将损害房屋进行了维修加固，2016年11月经委托鉴定，张建等人的房屋安全性严重不符合国家标准，必须立即采取措施。张建此时才知道其房屋必须拆除重建，诉讼时效应从此时开始计算，2019年3月张建起诉水务局要求赔偿，没有超过三年的诉讼时效。水务局要求以调解协议确认书被撤销开始计算诉讼时效理由不足，因为张建的房屋是拆除重建而不是加固维修，诉讼时效应从鉴定报告出具后计算。综上所述，定西市安定区水务局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1968元由定西市安定区水务局负担。本判决为终审判决。审判长  丁瑞林审判员  张育林审判员  黄 莉二〇一九年十二月十八日法官助理蔺晓莉书记员王虎