江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4188号 上诉人（原审被告）：大余县昌平工程建设有限公司，住所地：江西省赣州市大余县南安镇。 法定代表人：饶香平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡敦麟，江西一泓律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审原告）：赣州市亿思建筑机械有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区。 法定代表人：刘雪娣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘伟，江西赣和律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：曾广荣，江西赣和律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：施启荣，男，1963年10月3日出生，汉族，住江西省赣州经济技术开发区。 被上诉人（原审被告）：刘继红，女，1970年10月16日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：刘军海，男，1969年2月20日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：郭军，男，1969年3月9日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：肖芳钰，男，1975年3月14日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审被告）：杨秋霞，女，1971年9月16日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 上诉人大余县昌平工程建设有限公司（以下简称昌平公司）因与被上诉人赣州市亿思建筑机械有限公司（以下简称亿思公司）、施启荣、刘继红、刘军海、郭军、肖芳钰、杨秋霞租赁合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌平公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回亿思公司的原审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 1.亿思公司与施启荣等人最后结算日期为2015年10月12日，截止亿思公司起诉之日超过三年诉讼时效期间，应丧失胜诉权。首先，亿思公司与施启荣于2013年12月12日签订了《施工升降机租赁合同》，亿思公司诉称其履行了相应的义务，且与施启荣、刘军海、刘继红进行了结算。但根据亿思公司提供的对账单显示，其与施启荣等人最后结算日期为2015年10月12日，截止亿思公司起诉之日2019年3月28日，己超过三年；其次，本案租金债务不属于同一债务分期履行。同一债务分期履行指某一笔债务发生后，当事人依照约定的时间分期履行，债务的内容和范围在债务发生时即已确定，不因分期偿还而发生变化，债权人之于债务人的债权是不可分割的整体。本案中，《施工升降机租赁合同》约定了每月升降机安装调试合格日为每月租金支付日，显然，本案租金是在合同履行中不断产生的，在使用租赁物前，租金债务并未发生，因而各期债务清偿期届满后，每期债权都是独立的。再者，本案为不定期租赁，租赁物为建筑设备，每期债务随着租赁物的增加或归还数额会随之变化，也就是本案债务既没有约定总的履行期限，也没有约定债务总额。即本案不定期租赁合同的租金债务不属于同一债务，每期均为独立的定期债务；再次，针对2015年10月12日已结算的租金，按照《施工升降机租赁合同》第四条第5款的推算，付款时间应为2015年10月17日前。根据《民法通则》第一百三十六条第（三）项之规定，该笔租金债务适用一年诉讼时效规定，结合亿思公司自2015年至2019年3月间没有向被告催讨过租金的事实，该笔租金债务的诉讼时效已届满，该项诉讼请求不应得到支持；最后，根据《民法总则》第一百八十八条第一款、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，2016年9月30日前发生的租金债务适用一年诉讼时效，2016年10月1日以后发生的租金债务适用三年诉讼时效规定，本案2016年9月30日前产生的租金已过诉讼时效。 2.施启荣、刘军海、刘继红等人的行为不构成表见代理，由此产生的民事责任应由其独立承担，昌平公司不承担连带责任。首先，虽然实际施工人施启荣以昌平公司的名义与亿思公司签订了《施工升降机租赁合同》，但亿思公司与施启荣订立的《施工升降机租赁合同》并未加盖昌平公司行政公章或合同专用章，客观上不存在无权代理的表象；其次，合同相对人即亿思公司也无证据证明施启荣等人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人具有代理权的理由和依据；第三，所谓相对人“善意且无过失”，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。最重要影响该主观要件构成的因素，是相对人知道或应当知道实际施工人并不是真正的被代理人的项目经理或项目负责人，而是以被代理人项目经理或项目负责人的名义掩盖挂靠、转包、非法分包的非法行为的实施。在本案中，亿思公司明知施启荣、刘军海、刘继红为新能源工程的实际施工人，仅挂靠在昌平公司名下承接工程，昌平公司并不参与新能源工程建设施工等过程，故亿思公司应知道实际施工人施启荣、刘军海、刘继红的无权代理身份，不构成善意无过失。综上，施启荣、刘军海、刘继红等人与亿思公司签订《施工升降机租赁合同》等行为不构成表见代理，由此产生的民事责任应由施启荣、刘军海、刘继红等人独立承担，昌平公司不承担连带责任。 3.原判决确认本案合同有效并支持逾期违约金2万元不符合法律规定。2013年12月12日施启荣与亿思公司签订《施工升降机租赁合同》并没有昌平公司的授权，也未加盖昌平公司的公章，施启荣的行为不能代表昌平公司，亿思公司也没有证据证明施启荣的行为得到了昌平公司的授权。即便施启荣等人是项目的实际施工人，按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，该合同应确认无效，而非认定合同有效，一审法院支持违约金2万元适用法律错误。 4.原判决支持亿思公司诉请的2015年10月1日至2019年8月31日的租金310200元显失公平，应予改判。案涉工地项目于2016年初停工，至今没有恢复，无论是昌平公司还是刘军海，都多次向亿思公司提出拆除相应的升降机，避免不必要的经济损失，但亿思公司任由经济损失的扩大。一审法院支持亿思公司停工期间所谓的经济损失，对昌平公司及刘军海提出的本案客观事实不予认可，判决不公，与客观事实违背，与法律的立法本意也相违背。 综上所述，一审法院认定事实错误，导致实体判决错误。请求二审法院查明事实，改判驳回亿思公司原审诉讼请求。 亿思公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，昌平公司的上诉请求不能成立。具体理由如下：1.本案未过诉讼时效。在租赁合同未被判决解除之前，租赁物仍处于租赁持续状态，即使在合同判决解除之后，如果未拆卸设备，仍属于占有租赁物，亿思公司应获得的租金或占有使用费应当持续计算。虽然本案租赁合同约定租金按月支付，但租金按月支付不能否认租金债务的整体性，如果按昌平公司所述，诉讼时效从每个月的租金履行期限届满之日分别计算，将会割裂同一租赁合同的整体性，导致债权人频繁主张权利，动摇双方之间的互信。为保护债权人的合法权益，诉讼时效应从最后一期租金履行期限届满之日起计算。最高院2011民提字第304号民事判决租赁合同纠纷案就是这种观点，将继续性租赁之债作为整体债务，有利于维护交易稳定；2.昌平公司应当承担本案的连带责任。因施启荣等六人是合伙关系，六人挂靠昌平公司，并以该公司名义承接工程，成立项目部，施启荣为六人的代表、项目部负责人，本案租赁合同行头乙方载明为昌平公司，结尾乙方授权代表处施启荣也签字确认，施启荣的行为应及于合伙六人，又因施启荣为项目部负责人，亿思公司有理由相信其可以代表昌平公司。昌平公司将工程转包给没有施工资质的六人，其对本案租赁合同所产生的债务应当承担相应的法律责任。司法实践普遍做法均是由承建人与实际承包人连带承担责任。 刘军海辩称：1.违约金2万元我不认可；2.我没有委托任何人与亿思公司签订合同，该合同没有法律效力，对该合同不认可；3.从2015年至2019年8月的租金判决不公平，因为从2015年到现在都是停工状态，我对租金判决不认可；4.我从未与亿思公司清算过。请求法庭依法公平公正判决。 肖芳钰、杨秋霞共同辩称，杨秋霞、肖芳钰与刘继红、施启荣等人不存在合伙关系，原告起诉肖芳钰、杨秋霞不符合《民事诉讼法》的相关起诉条件，肖芳钰、杨秋霞不应当成为本案的诉讼当事人，请求二审法院依法驳回原告对肖芳钰、杨秋霞的起诉。 施启荣、刘继红、郭军未作答辩。 亿思公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告昌平公司之间签订的《施工升降机租赁合同》；2.被告昌平公司、施启荣、刘军海、刘继红、肖芳钰、杨秋霞、郭军向原告支付租金369435元（截止到2019年3月份拖欠金额）及至合同解除之日的租金，逾期未支付租金的违约补偿金100000元；3.被告昌平公司、施启荣、刘军海、刘继红、肖芳钰、杨秋霞、郭军向原告支付从合同解除之次日起至实际搬离之日止期间的升降占用使用费（按合同约定的租金标准计算）；4.判决被告施启荣、刘军海、刘继红、肖芳钰、杨秋霞、郭军对上述款项承担连带支付责任；5.本案诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告昌平公司承建了江西盛川新能源发包的“1000套新能源发电设备成套集成生产线项目办公楼-宿舍楼”项目，被告昌平公司以内部劳务承包责任制方式将项目发包给了被告刘继红、施启荣。被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞组成合伙体（六被告），并签订《建设工程合作协议》，成立赣州新能源成套设备集成厂项目部，对承接的项目进行施工。2013年12月12日，原告亿思公司（甲方）与被告施启荣（乙方）签订了《施工升降机租赁合同》，约定因涉案项目需要，向原告租赁升降机三台，合同约定：租期自设备调试完毕后两天内交接完，交接当天起计算租金到出具《拆机退场书面通知》甲方拆卸止；租金3300元/月/台，租金按月支付，不满一个月按天数计算；逾期一个月仍未付清租金，甲方单方面有权收回升降机，后果乙方自行负责；租赁结束后经甲乙双方结算仍有未付租金，乙方应在五日内全额支付给甲方，逾期未付，甲方有权设备不离场继续计算租金，且乙方每天给甲方该欠款的1%作为乙方给甲方的违约补偿金；合同还对双方责任进行了约定。合同签订后，原告按租赁合同约定履行交付租赁物的义务，交付租赁物并调试完毕的时间分别为：2013年12月30日、2014年1月9日、2014年5月4日，三台升降机月租均为3300元/月/台。六被告作为合伙体向原告支付了部分租金。2014年9月底，双方解除了其中一台升降机的租赁，并拆除了该升降机，剩余两台升降机至今仍未解除租赁关系。 另查明，2015年10月12日，原告与被告刘继红、施启荣、刘军海对升降机在2015年9月30日之前的租金进行了结算，被告仍欠租金计人民币共计92235元，另外两台升降机租金自2015年10月1日起计算至合同解除之日，对拖欠租金经原告多次催收，未果，因而成诉。 一审法院认为，被告施启荣与原告亿思公司签订的《施工升降机租赁合同》合法有效，双方应按合同约定履行各自义务，原告亿思公司作为出租方已向租赁方交付租赁物，并安装调试完毕投入使用；租赁方本应按照合同约定向原告支付相应的租金，但逾期至今未付，构成违约，应当承担继续履行支付租金的义务及违约损失。本案中被告昌平公司将其承包的项目工程通过内部发包形式全部转包给被告刘继红、施启荣承建施工，被告施启荣又与被告刘军海、郭军、刘继红、肖芳钰、杨秋霞以合作的形式对项目工程进行施工，六被告签订的《建筑工程合作协议》合法有效，依法设立了合伙企业、成立项目部，系涉案工程项目的实际承包人，是租赁升降机的实际受益人，又根据《施工升降机租赁合同》签订的落款名称为“授权代表为施启荣”可知，六被告作为合伙体系本案的承租方，依法应承担本案民事责任，因此，六被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞应向原告支付剩余租金；根据《施工升降机租赁合同》第四条第二款“逾期一个月仍未全额付清租金，甲方单方面有权收回该升降机”，现双方又无继续履行租赁合同的意思表示，因此对双方签订的《施工升降机租赁合同》应予以解除。对原告要求被告支付逾期租金的违约补偿金，双方已明确约定违约责任“租金逾期未支付，甲方有权设备不离场（租金及计算方式不变），乙方每天按欠款的1%作为乙方给甲方的违约补偿金”，但该约定明显超出法律规定，对原告主张违约补偿金100000元，一审法院调整为20000元。被告昌平公司系本案所涉工程项目的承建人，因此，被告昌平公司应以承建人的法律地位对涉案项目承担连带责任。被告肖芳钰、杨秋霞辩称其未参与工程项目的实际施工管理，不应承担本案所涉工程的义务，与事实法律不符，一审法院不予采纳。对于被告昌平公司主张本案债务已过三年诉讼时效问题，因双方未解除租赁合同，且租赁物也未进行拆卸移交，租赁关系或占用租赁物的事实持续发生，因此原告主张并未超过诉讼时效。现租赁物仍在项目工地占有使用，租金应计算至合同解除之日，此后，双方应积极主动拆卸设备，以免造成不必要的损失。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、解除原告赣州市亿思建筑机械有限公司与被告施启荣于2013年12月12日签订的《施工升降机租赁合同》；二、被告施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向原告赣州市亿思建筑机械有限公司支付租金人民币92235元（截至2015年9月30日的租金）；三、被告施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向原告赣州市亿思建筑机械有限公司支付自2015年10月1日起至2019年8月31日止的租金310200元（3300元/台/月×2台×47月）；四、自2019年9月1日起至升降机实际搬离之日止，被告施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向原告赣州市亿思建筑机械有限公司支付占有使用费（3300元/台/月×2台），限原告赣州市亿思建筑机械有限公司在本判决生效之日起十日内将升降机搬离；五、被告施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向原告赣州市亿思建筑机械有限公司支付逾期付款违约补偿金20000元；六、被告大余县昌平工程建设有限公司对上述应付款项承担连带清偿责任；七、上述款项限被告于本判决生效之日起30日内履行完毕；八、驳回原告赣州市亿思建筑机械有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，由被告施启荣、刘军海、郭军、刘继红、肖芳钰、杨秋霞、大余县昌平工程建设有限公司承担。 本院二审查明，二审庭审中，亿思公司陈述其于2019年9月24日将其中一台升降机予以拆除并搬离案涉工地。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，昌平公司系案涉“1000套新能源发电设备成套集成生产线项目办公楼-宿舍楼”项目的承建方，施启荣、刘军海、郭军、刘继红、肖芳钰、杨秋霞六人系该工程的实际施工人，在施工期间，施启荣以昌平公司的名义与亿思公司签订案涉《施工升降机租赁合同》，案涉升降机亦实际用于该工程项目建设。昌平公司作为案涉工程的承建方及受益方，应当对案涉工程租用升降机所产生的债务承担相应法律责任。昌平公司称其不应承担本案民事责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于租金的计算问题。案涉《施工升降机租赁合同》第四项第5点载明：“本次租赁结束后经甲乙双方结算仍有未支付的租金，乙方（即承租方昌平公司）应在五日内全额支付给甲方（即出租方亿思公司），逾期未支付，甲方有权设备不离场（租金及结算方式不变）…”根据该条款之约定，在承租方拖欠租金的情况下，出租方有权不拆除租赁设备，并有权按照合同约定标准计算租金。该条款系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，对当事人双方均有法律约束力。因此，在承租方拖欠租金的情况下，亿思公司有权不拆除案涉二台升降机，并有权按照实际租赁天数向承租方主张租金，一审将二台升降机的租金计算至该升降机实际搬离之日止，并限定亿思公司搬离该租赁物的最后期限，符合上述合同约定，同时也兼顾了公平原则，并无不当。昌平公司上诉称亿思公司恶意扩大不必要的经济损失，没有事实依据，本院不予支持。二审审理期间，亿思公司自认其于2019年9月24日已将其中一台升降机拆除并搬离，这是该公司对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许，则该台升降机的租金应计算至实际搬离的前一日即2019年9月23日止。因一审判决之后出现了新的事实，本院应对一审法院作出的相关判项予以变更。关于违约补偿金的问题。因承租方长期拖欠租金，必然给出租方带来资金占用损失，且双方当事人在案涉合同中也有“（租金）逾期未支付，甲方有权设备不离场（租金及计算方式不变），同时乙方每天给甲方该欠款的1%作为乙方给甲方的违约补偿金”的约定，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，将逾期违约补偿金调整为2万元，符合相关法律规定，本院予以支持。双方于2015年10月12日仅就截止2015年9月30日之前的租金进行结算，此后租赁物一直未拆卸移交，双方当事人的租赁合同关系一直未解除，租赁事实持续发生，租金也一直在变化当中，故本案并未超过诉讼时效期间。昌平公司称本案已过诉讼时效期间的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但因一审判决之后出现了新的事实，本院对一审相关判项予以变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1339号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1339号民事判决第六项、第七项、第八项； 三、变更江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1339号民事判决第四项为：自2019年9月1日起至升降机实际搬离之日止，被上诉人施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向被上诉人赣州市亿思建筑机械有限公司支付占有使用费（3300元/台/月×1台），限被上诉人赣州市亿思建筑机械有限公司在本判决生效之日起十日内将该台升降机搬离； 四、被上诉人施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞应向被上诉人赣州市亿思建筑机械有限公司支付自2019年9月1日至2019年9月23日的租金2530元（3300元/台/月÷30天×23天×1台）； 五、上诉人大余县昌平工程建设有限公司对上述应付款项承担连带清偿责任； 六、上述款项限被上诉人施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞、上诉人大余县昌平工程建设有限公司于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 七、驳回被上诉人赣州市亿思建筑机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8350元，二审案件受理费7637元，共计15987元，由被上诉人施启荣、刘军海、刘继红、郭军、肖芳钰、杨秋霞、上诉人大余县昌平工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  任 琰 审 判 员  陈珏琦 二〇一九年十二月十二日 代理书记员  谭珊珊 代理书记员  张 婷