陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终195号 上诉人（原审被告）：刘宝春，男，汉族，生于1972年7月28日，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：张其鸾，陕西索平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。    法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐军，男，汉族，生于1971年2月2日，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：汉中易车汽车服务有限公司，住所地汉中市南郑县。法定代表人邵红波，系该公司总经理。上诉人刘宝春因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称为“垫富宝公司”）、唐军、汉中易车汽车服务有限公司（以下简称为“易车公司”）追偿权纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2018)陕0702民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘宝春及其委托诉讼代理人张其鸾、被上诉人垫富宝公司委托诉讼代理人苟茹、被上诉人唐军到庭参加诉讼，被上诉人易车公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘宝春不服一审判决，上诉请求：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，全案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确定本案为追偿权纠纷错误。被上诉人垫富宝公司实际从事的是消费贷款，其通过开办的网站向其会员赋予授信额度用于支付消费支出，买方会员在与卖方会员发生交易时，买方可以不直接向卖方支付货币，而是通过支付授信额度方式替代货币支付，被上诉人与买方会员形成的是借款合同关系。从垫富宝公司提供的商业模式来看，只要具备一定支付能力和经济实力的企业或个人均可注册成为其会员，均可赋予授信额度进行交易，成为其借款的对象。从此角度来看，垫富宝公司是在向不特定对象开展贷款业务。根据公开的工商资料显示，垫富宝公司的经营范围为：对批发零售业租赁和商务服务业；住所和餐饮业；制造业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输业、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。垫富宝公司未取得从事银行金融业务的经营牌照，且其从事的贷款业务所约定的各种名目的违约金已远远超过国家规定利率标准，存在以高额利息和违约金的形式实现盈利的情形，该贷款合同因违反法律的强制性规定，属于无效合同。因被上诉人与唐军之间的贷款合同无效，其与上诉人之间的担保合同亦无效，上诉人不应当承担担保责任。二、在一审时，没有任何一方当事人向法院提供唐军与易车公司之间的汽车买卖合同，而且一审已经查明唐军与易车公司之间并没有发生真实的汽车交易活动，唐军并不存在汽车消费债务。被上诉人向一审法院唯一提交的证据是其内部系统中所显示的2017年7月6日的交易记录，该记录不属于银行等金融机构的转账凭证，不能直接证明其向易车公司打入了10万元钱款，根据被上诉人的交易流程，其实际上也没有向易车公司支付该款项，只是将相应授信额度转到易车公司，并不是真正的银行转款，只有卖方提现时，被上诉人才需要向其预留的银行卡转账，但本案没有证据证明卖方易车公司进行了相应款项的提现，更没有证据证明被上诉人向易车公司的银行卡进行了转账。追偿权产生的前提是被上诉人代债务人履行了债务，在债务并不存在的前提下，垫付行为无从发生，追偿权也没有依据。被上诉人应向易车公司主张权利。垫富宝公司答辩称，1.本案并非借款，唐军与答辩人签订的合约性质并非借贷，是提供服务的合同，签订的合同第一条有论述。在操作的过程中，有一个垫富宝服务协议，该协议是公司向会员提供服务的约定，从约定中可以看出，被上诉人是基于服务行为而产生的垫付义务，没有违反法律强制性规定。2.基于领用合约，被上诉人已经履行了义务，签订的合同第三条有论述。唐军将垫富宝额度支付给易车公司，被上诉人就完成了合同义务，本案应为追偿权纠纷，被上诉人没有向会员收取费用，也没有任何营利，本案不是借贷关系，上诉人应当承担连带保证责任。本案应驳回上诉，维持原判。唐军答辩称，其与汉中易车汽车服务有限公司之间的交易行为未实际发生，故不应承担还款责任，应该由易车公司承担还款义务。易车公司未向唐军交付车辆，也未收到交易失败的通知，易车公司以账户被冻结，无法提取车辆为由拒绝向唐军交付车辆。唐军未实际享受权利，不应该承担还款责任。易车公司未作答辩。垫富宝向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告垫付本金83328.22元；2、判令被告向原告支付违约金891.06元（此处违约金计算至2017年10月19日，要求被告至实际付清之日据实支付应付违约金；）3、判令被告二对被告一的还款义务承担连带责任。4、判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：垫富宝（网址www.dianfubao.com）是由原告提供的，由原告替用户向商户会员垫付消费款的服务。用户使用垫富宝消费后，在约定的还款日前偿还垫付款。原告将等额于消费款金额的垫富宝额度划拨给商户，同时自商户账户中扣除少量服务费。商户收到垫富宝额度既可以向原告申请提现，商户申请提现时原告将提现金额以银行转账方式支付到商户的银行账户中，商户也可将收到的垫富宝额度用于再消费、理财等。被告唐军（乙方）在原告垫富宝网站注册并取得垫富宝卡号（XXXXXXXXXXXX）后，于2017年7月1日与原告垫富宝投资有限公司（甲方）签订《垫富宝（垫付卡）领用合约》，合约第三条乙方应还款项约定：在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费，甲方替乙方垫付消费款项给提供商品或服务的另一方，同时，乙方以网络在线点击确认的方式签署《垫款确认书》，即代表甲方已经替乙方直接垫付消费款项给另一方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方：1、乙方同意按照指定网络平台的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；……第五条还款、代扣及违约责任约定……3、乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方缴纳违约金，乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）；乙方同意承担的违约金，包含以下三项：当月违约金（乙方逾期的当日，须向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金）、迟延履行违约金（乙方未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金）、涉诉违约金。2017年7月1日，唐军向原告出具书面的《轿车分期承诺函》（LS14-1）,表示根据《垫富宝（垫付卡）领用合约》，在车快快网上向交易车辆卖方使用垫富宝分期账户授信购买交易车辆，承诺交易车辆产权归本人所有，交易车辆抵押给原告，如果本人不能按时足额向原告还款，原告有权处置抵押车辆，每扣留一次向原告交纳违约金1万元。当日，被告易车公司给原告出具《轿车分期承诺函》（LS14）一份，载明：基于购车人唐军在车快快网上向我公司使用垫付宝分期账户授信购买轿车，交易车辆价格为344900元，品牌型号为‘凯迪拉克SGM7203EAA2’,车架号为LSGGH55L0HS083554。易车公司在承诺函中自愿表示，为唐军向原告借款购买车辆提供最高额连带责任保证，最高额限度为交易车辆车价的30%（上限为10万元），保证范围为：原告代客户（包含唐军）垫付款形成的一系列债权，监督交易车辆要上牌照后方能提车，且车辆登记于用户唐军名下。2017年7月3日，被告刘宝春向原告出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》一份，表示其愿意对债务人唐军在垫付宝领用合约下的合同义务承担连带责任保证担保，保证期间自领用合约生效之日起至领用合约履行完毕止。2017年7月6日，被告唐军在车快快网商户汉中易车汽车服务有限公司处使用垫富宝额度进行购车消费10万元。根据约定被告唐军应于每月的还款日之前向原告归还垫付款的1/12，即每期应还款金额为8333.33元，原告当日将上述消费款10万元转入被告易车公司账户，被告易车公司通过北京壹号车科技有限公司等第三方服务平台向原告转入商家手续费共计6500元。但此后被告唐军与易车公司之间并未发生真实的汽车交易活动，通过被告唐军的垫付宝账户被告累计向原告返还垫付货款17049.2元，截止2017年10月12日，共计下欠原告垫付货款82950.8元。原告多次催要无果后，遂诉至法院。一审庭审中，原告明确按合同约定的违约金计算方式过高，自愿要求按本金82950.8元，按年利率24%从2017年10月12日起计算违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告与被告唐军签订的《垫富宝（垫付卡）领用合约》等一系列合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。双方应依据合同约定享有权利履行义务。原告为被告唐军垫付消费款项，被告应在合同约定的期限内予以归还，现被告未能按约定还款，已经构成违约，原告要求其归还欠款本金82950.8元并支付违约金的请求，符合双方的合同约定及法律规定，依法予以支持；原告要求被告按本金82950.8元，按年利率24%从2017年10月12日起支付违约金至判决确定之日的请求未超出合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。被告唐军辩称涉案款项是直接划拨到易车公司的，其没有收到钱，也没有收到车不应该承担责任的辩解理由不符合合同约定，不予采信。被告易车公司、刘宝春自愿承诺为原告给唐军购车垫付10万元货款提供连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，应当对此承担连带清偿责任，易车公司、刘宝春承担保证责任后，有权向唐军追偿。被告易车公司，经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩，应承担相应法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解释意见第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、由被告唐军返还原告垫富宝投资有限公司垫付货款本金82950.8元，并按本金82950.8元，按年利率24%从2017年10月12日起计付违约金至判决确定之日止。二、被告汉中易车汽车服务有限公司对以上应当由被告唐军向原告垫富宝投资有限公司返还的垫付货款本金82950.8元及违约金承担连带给付责任；汉中易车汽车服务有限公司承担保证责任后，有权向唐军追偿；三、被告刘宝春对以上应当由被告唐军向原告垫富宝投资有限公司返还的垫付货款本金82950.8元及违约金承担连带给付责任；被告刘宝春承担保证责任后，有权向原告唐军追偿；四、驳回原告垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费2070元，由被告唐军、刘宝春、汉中易车汽车服务有限公司共同负担。二审审理期间，上诉人刘宝春提交新证据为：1.垫富宝公司的工商登记资料，拟证明垫富宝公司不具有从事消费信贷的资质。2.昆明市中级法院作出的民事判决书，拟证明，垫富宝公司的业务流程只是提供授信额度，没有实际支付相关款项。经质证，被上诉人垫富宝公司对前述证据的真实性均无异议，证明目的不认可，认为其已完成支付相关款项。被上诉人唐军对前述证据均无异议。被上诉人垫富宝公司提交新证据为：1.湖南省高级法院裁定书和连云港中级法院判决书，拟证明本案属于追偿权纠纷，授信额度支付也是有效的，垫富宝公司履行了垫付义务。2.垫富宝《交易协议》和《服务协议》，拟证明只有经会员确认才能继续交易，服务协议也明确了垫富宝服务是由公司向会员提供垫付款项和服务的会员制服务，在交易前，这些事项都是提前告知了的。3.《合作协议》，拟证明垫富宝公司是为会员提供的网上交易平台，只要拿到授信额度，垫富宝公司无条件支付同等款项，垫富宝公司履行了垫付义务。4.张慧琴提现的证据（张慧琴系易车公司实际控制人余某某妻子），拟证明服务费是用授信额度支付的， 100000元中有6500元是作为服务费，10元是银行提现的手续费，所以张慧琴提现金额是93490元。经质证，上诉人刘宝春对证据1、2、3、4的真实性均无异议，证明目的均不予认可，认为如果上诉人所谓的授信额度与现金等值，且可以提现，那么唐军和易车公司就无需进行虚假交易，垫富宝公司提交的提现证据上的提款人是张慧琴，不是易车公司，付款方也不是垫富宝公司，而是轻易科技公司，在提款凭证摘要上说的很清楚，是财产租赁，不能证明垫富宝公司已经支付了垫付款。被上诉人唐军对前述证据的真实性无异议，证明目的均不予认可，认为其至今未收到垫富宝公司的任何钱款，张慧琴提现的钱也未支付给唐军。被上诉人唐军提交其在2019年5月13日晚与易车公司实际控制人余某某的微信聊天记录，拟证明案涉款项唐军并未拿到。经质证，上诉人刘宝春对证据真实性及证明目的均无异议，被上诉人垫富宝公司对真实性和证明目的均不予认可，认为无法确定唐军、余某某是否拿到钱了。易车公司在二审中未提交新证据。经审核，对上诉人刘宝春提交的证据1、2予以采信，对被上诉人提交的证据1、2、3、4予以采信，对被上诉人唐军提交的微信聊天记录真实性予以认定，证明目的不予认定。二审经审理查明，垫富宝公司工商注册信息显示其经营范围为：对批发零售业；租赁和商务服务业；住所和餐饮业；制造业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输业、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。用户通过垫付宝网站进行交易的流程如下：1.用户登录垫付宝网站，按照网站要求填写资料，用手机号码进行注册，申请成为垫富宝的会员；2.垫富宝公司根据用户提交的资料，审核通过后，给予用户会员资格；3.垫富宝公司与会员签订垫付宝（垫付卡）领用合约，提供担保或相应的财产证据，根据会员提供的担保情况和自身财力情况，由垫富宝公司授予会员相应的授信额度，在申请成为会员时，用户要将其指定的银行卡与现金账户绑定，用于款项的真实支付；4.会员在垫付宝网站上存在两个账户，一个是消费账户，另一个是现金账户，消费账户用于记载垫富宝公司给予会员的授信额度，现金账户用于显示在交易时，会员收到交易对方支付的消费额度；5.成为会员后，会员之间发生的交易，可以不直接支付货币，借助垫付宝网站通过划转授信额度方式支付对价，具体为：买方将其消费账户中的授信额度转到卖方现金账户，卖方的现金账户收到授信额度后，可以提现，也可以转入消费账户记为授信额度。若提现，则垫富宝公司需要实际支付货币给卖方，即从垫富宝公司的银行账户转款到卖方预留的银行账户中。垫富宝公司转款后，买方应在相应期限内将垫付款项归还给垫富宝公司。垫富宝公司在向卖方转款时收取交易额的10%作为服务费。若逾期还款，买方需向垫富宝公司承担的违约责任为：1.支付欠款总额的10%违约金；2.买方未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰支付迟延履行违约金；3.涉诉违约金（一切诉讼费用由买方会员承担，另每件案件支付10000元违约金）。二审审理查明其他的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.垫富宝公司与唐军之间的法律关系如何认定，双方的合同是否有效；2.垫富宝公司是否已经实际履行了付款义务，唐军、易车公司是否应当承担还款责任；3.刘宝春是否应当承担担保责任。关于焦点一。依据确认的事实，垫富宝公司通过其开办的网站向其会员赋予授信额度用于支付交易对价（消费支出）。买方会员与卖方会员发生交易时，买方会员可以不直接向卖方会员支付货币，而是通过支付授信额度的方式替代货币支付，卖方会员收到授信额度后，可以直接用授信额度与其他会员之间发生交易，或将授信额度提现。提现时，卖方会员需向垫富宝公司提交提现申请，垫富宝公司代买方会员向卖方会员支付货币。此时，垫富宝公司与买方会员之间实际形成借款合同关系。从垫富宝公司在全国各级法院提起的诉讼以及其商业模式看，垫富宝公司向会员赋予的授信额度属于融资信用交易行为，其向买方会员提供的实际是信用消费贷款业务，该业务属于银行业务范畴，属于国家特许经营的金融业务。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。垫富宝公司未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照，其从事上述银行业的放贷业务，因违反法律强制性规定而无效。一审判决对此认定错误，予以纠正。上诉人刘宝春认为唐军与垫富宝公司之间的合同无效的上诉请求，予以支持。关于焦点二。如前所述，本案所涉合同因违反法律强制性规定而无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对于因无效合同取得的财产，应当予以返还。根据二审中垫富宝公司提交的交易记录、轻易科技有限公司付款明细、中信银行客户回单等证据显示，2017年7月6日，垫富宝公司通过轻易科技有限公司向易车公司实际控制人余某某妻子张惠琴账户转入金额93490元。垫富宝公司已实际代唐军支付给易车公司的93490元，应当返还给垫富宝公司。根据在二审中唐军的陈述，其与易车公司之间并非真实的汽车买卖合同关系，而是其资金困难，就与易车公司实际控制人余某某同谋，通过虚假交易的方式进行套现。经核实，在汉中市汉台区辖区内，自2018年至今，以易车公司为卖方会员，采取与本案相同的交易方式提起的诉讼案件已达十余件，这些案件中，易车公司与买方会员均未发生真实汽车买卖合同。据此，唐军与易车公司之间的行为属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的恶意串通，损害第三人利益情形，应当由唐军和易车公司共同向垫富宝公司返还因恶意串通取得的财产。垫富宝公司实际向易车公司支付款项为93490元，扣除已返还的17049.20元，唐军、易车公司还应返还垫富宝公司76440.80元。因合同无效，合同中关于违约金的约定亦属无效，故对垫富宝公司主张的违约金不予支持。关于焦点三。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如前所述，因垫富宝公司与唐军之间的合同系无效合同，刘宝春向垫富宝公司出具的不可撤销连带担保承诺函亦属无效合同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。导致本案唐军与垫富宝公司之间的合同无效的原因是因为垫富宝公司的经营业务未经依法批准，其过错责任在垫富宝公司，刘宝春无过错，且垫富宝公司也未举证证明刘宝春就唐军、易车公司之间的恶意串通存在通谋的故意，故上诉人刘宝春不应承担担保责任。上诉人刘宝春的此节上诉请求，亦予支持。综上，上诉人刘宝春的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初922号民事判决主文；二、限被上诉人唐军、汉中易车汽车服务有限公司自本判决确定之日起十五日内共同返还被上诉人垫富宝投资有限公司资金76440.80元；三、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2070元，由被上诉人唐军、易车公司共同负担1710元，被上诉人垫富宝投资有限公司负担360元；二审案件受理费2070元，由被上诉人垫富宝投资有限公司负担。     本判决为终审判决。  审  判  长  熊稷藜审  判  员  陈耀斌审  判  员  李小艳 二〇一九年十二月三十日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心 1