山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2324号上诉人（原审原告）：闫明磊，男，1955年7月29日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：阎军旗（系闫明磊之父），住荣成市。委托诉讼代理人：车立勇，山东成山海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣成建通房地产开发有限公司，住所地荣成市青山路青阳西区。法定代表人：郭文通，董事长。上诉人（原审被告）：威海建通房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区青岛中路189号。法定代表人：郭文通，董事长。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘金娜，女，该公司副总经理。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：原永建，男，该公司副总经理。上诉人闫明磊、荣成建通房地产开发有限公司（以下简称“荣成建通公司”）、威海建通房地产开发有限公司（以下简称“威海建通公司”）因商品房预售合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫明磊上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判：1.荣成建通公司返还闫明磊购房款256000元及利息103680元，自2019年4月2日至判决生效之日以256000元为基数，按年利率6%计算利息损失；2.房屋升值差价款损失258467元及支付已付购房款一倍的赔偿款256000元。事实和理由：1.一审法院遗漏诉讼请求，闫明磊一审中口头陈述变更诉讼请求第一项为：解除商品房买卖合同，返还购房款256000元及利息损失103680元，计算至2019年4月2日，之后至判决生效之日按年息6%计算利息损失；2.一审法院认定不构成一房二卖是错误的。荣成建通公司在与闫明磊的合同没有解除的情况下，将案涉房屋卖给第三人并且予以隐瞒，明显是恶意违约，应当返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的惩罚性赔偿；3.闫明磊的诉讼请求中并没有主张违约金，而是主张的实际损失和惩罚性赔偿，在闫明磊没有主张违约金的情况下，一审法院依职权主动审查违约金并分配违约金的承担比例，没有法律依据和事实依据。荣成建通公司、威海建通公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判。事实和理由：2011年5月10日，闫明磊与荣成建通公司签订《房屋预约协议》及《补充协议》，明确约定荣成建通公司取得商品房预售许可证后，通知闫明磊签订商品房预售合同，若闫明磊逾期未能与荣成建通公司签订商品房预售合同将视为自动放弃对案涉房屋的优先购买权，本协议自动失效，荣成建通公司可对所预约的房屋不予保留；闫明磊未能按照合同约定的时间付款，逾期超过30日的，荣成建通公司有权将预约的房屋出售给第三方而无需通知闫明磊。荣成建通公司在2013年8月21日取得案涉房屋预售许可证后，即按约定多次电话通知闫明磊签订商品房预售合同和支付所欠房款，但闫明磊均未到场履约。这一事实，闫明磊予以认可，一审判决亦予以确认。针对闫明磊拒绝签订正式合同和交付购房款已达五年之久的状况，2018年8月27日、2019年1月2日荣成建通公司荣成建通公司以短信通知的形式通知闫明磊签订商品房预售合同，补齐剩余房款，逾期荣成建通公司将按协议相关条款处理，闫明磊收到该通知后仍然置之不理，拒绝到场签订商品房预售合同和补交剩余房款，一审判决以“双方协议及补充协议约定的闫明磊逾期付款的解除条件早已成就，而荣成建通公司一直没有行使解除权”为由，认定荣成建通公司的解除权已经消灭，违背事实和法律规定。荣成建通公司向闫明磊发出的通知，发生了使《房屋预约协议》及《补充协议》自动失效的效力，至于能否产生解除权行使的效果已不重要，也无实际意义。闫明磊向一审法院起诉请求：1.解除闫明磊与荣成建通公司签订的商品房买卖合同；2.荣成建通公司返还购房款256000元及利息103680元（计算至2019年4月2日，按年利率6%标准计算）；3.荣成建通公司支付房屋升值价款损失258467元；4.荣成建通公司支付已付房款一倍的赔偿款256000元；5.荣成建通公司与威海建通公司承担连带责任。一审法院认定事实：2011年5月10日，闫明磊、荣成建通公司签订《房屋预约协议》，约定：荣成建通公司同意闫明磊优先认购坐落于荣成丽景馨城23号楼东单元302室，房屋建筑面积约为88㎡，房屋单价为4280.20元/㎡，房屋价款为376656元，闫明磊要求以现金分期付款方式支付上述款项，上述房屋总价款中不包含天然气初装费2900元；闫明磊为能优先购买上述房产，同意在本协议书签订当日向荣成建通公司交纳优先购买诚意金20000元，剩余购房款交付日期另行商定；荣成建通公司取得商品房预售许可证后，通知闫明磊签订商品房预售合同，荣成建通公司通知闫明磊的方式为《威海晚报》刊登或电话通知，闫明磊应在荣成建通公司通知之日起十五日内（以晚报刊登日期为准），携带本协议书及相关资料到荣成建通公司指定地点签订商品房预售合同并办理相关手续，缴纳相关费用，行使优先认购权，届时闫明磊所交诚意金将转为购房款；若闫明磊逾期未能与荣成建通公司签订《商品房预售合同》，将视为闫明磊自动放弃对该房屋的优先购买权，本协议自动失效，荣成建通公司可对闫明磊所预约的房屋不予保留，且有权出售该房屋给第三方，无需通知闫明磊。同日，闫明磊与荣成建通公司签订《补充协议》一份，约定：就闫明磊预约荣成建通公司开发的荣成丽景馨城小区23号楼302室，现就付款问题双方达成如下补充协议，双方约定除预约金外的其他房款按如下方式支付：（一）2011年5月25日前，付清总房款的50%，即188328元；（二）2012年5月30日前或房屋达到封顶条件，闫明磊在接到荣成建通公司通知后7日内，付清总房款的30%，即112997元；（三）2012年12月30日前或房屋具备装修条件（允许提供临时用水、用电），闫明磊在接到荣成建通公司通知后7日内，付清总房款的20%，即55331元（所交诚意金在最后一次付款时转为房款）。补充协议同时约定，闫明磊未能按本合同约定的时间付款，逾期不超过30日的，每逾期一天向荣成建通公司支付总房款0.1%的违约金，逾期超过30日的，荣成建通公司有权将该房屋另行出售，且不需要通知闫明磊；荣成建通公司未能按本合同约定的期限将具备装修条件的房屋交付给闫明磊（允许提供临时水、电），逾期不超过30日的，每逾期一天向闫明磊支付总房款0.1%的违约金；逾期超过30日的，闫明磊有权解除合同，所交房款荣成建通公司如数退还，闫明磊不解除合同的，每逾期一天，荣成建通公司向闫明磊支付总房款0.1%的违约金。协议签订后，闫明磊共计交纳购房款256000元（含燃气初装费2900元、认购金20000元）。2013年8月21日，威海建通公司取得案涉房屋的商品房预售许可证。2018年8月27日，威海建通公司向闫明磊发送短信，通知闫明磊案涉房屋已具备装修条件，请闫明磊于2018年9月1日前到丽景馨城营销中心补齐剩余款项，逾期威海建通公司将按协议相关条款处理。2019年1月2日，荣成建通公司向闫明磊发送短信，通知闫明磊其于2019年1月5日前前往营销中心交清尚欠房款并按照购房预约协议、补充协议交付逾期付款违约金291158元，逾期未交清上述两项款项，荣成建通公司将按协议相关条款处理。2019年1月13日，荣成建通公司向闫明磊发送短信，通知其购买的荣成丽景馨城小区23#楼302室，荣成建通公司已多次通知其办理合同签订及交清所欠房款事宜，但闫明磊始终未予办理。2019年1月7日，荣成建通公司与案外人袁渠签订商品房买卖合同，将房屋以635123元的价格出售给袁渠，并办理不动产过户登记。另根据荣成建通公司提供的2019年1月7日通话记录，荣成建通公司工作人员刘金娜称两三年以前早就通知闫明磊交房并签订正式合同，闫明磊代理人阎军旗并未否认，只是称因荣成建通公司交付房屋不符合合同约定而不能接收房屋。一审法院认为，商品房的认购、订购、约定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中，闫明磊与荣成建通公司签订的《房屋预约协议》及《补充协议》明确约定了房屋的坐落、价款、付款方式及违约责任等商品房买卖合同的主要条款，且荣成建通公司亦收取了闫明磊的购房款，该《房屋预约协议》及《补充协议》应认定为商品房买卖合同。且威海建通公司亦于2013年8月21日取得商品房预售许可证，故该《房屋预约协议》及《补充协议》系合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自义务。案涉房屋现已过户至第三人名下，双方合同事实上无法履行，当然解除，荣成建通公司已收取闫明磊房款应当立即返还。闫明磊不能提供充分证据证明所购房屋未达到约定交付条件而拒绝交付房款、签订正式合同，不构成有效合同抗辩，其逾期付款行为构成违约。根据案涉房屋于2013年8月21日，取得商品房预售许可证以及荣成建通公司工作人员刘金娜在与闫明磊交流中所陈述，闫明磊妻子在两三年前就知道且收到交房及交款通知的事实，可以认定荣成建通公司2018年8月27日短信通知前，荣成建通公司已经通知闫明磊交款及签订正式合同，双方协议及补充协议约定的闫明磊逾期付款的解除条件早已成就，而荣成建通公司一直没有行使解除权。根据荣成建通公司认可的通知时间，该解除权已经消灭。荣成建通公司2018年8月27日短信通知并未明确逾期付款导致解除合同的意思表示，荣成建通公司2019年1月5日短信通知还在要求闫明磊前往营销中心交清尚欠房款并按照购房预约协议、补充协议交付逾期付款违约金291158元，故上述通知也不能产生催告解除的法律后果。荣成建通公司在并未与闫明磊解除合同的情况下将房屋另行出卖他人，构成违约，但荣成建通公司基于闫明磊违约行为不当行使解除权形成的违约责任并不在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条出卖人主观恶意的适用范围内，故闫明磊要求荣成建通公司承担已付房屋一倍的赔偿责任，于理不合，不予支持。关于荣成建通公司、威海建通公司的违约责任，荣成建通公司、威海建通公司应当按银行同期贷款利率标准支付占用闫明磊房款期间的利息的损失，闫明磊主张的6%标准合理适当，予以支持。闫明磊主张的103680元未超过按闫明磊付款时间分段计算数额，予以认定；房价升值的损失，威海建通公司出卖给第三人的价格为635123元，较双方合同价超出258467元，该差价损失可以认定为因合同无法履行而给原告造成的损失，闫明磊经多次催告未能及时付款，对此有重大过错，应当对以上损失承担主要责任。且取得预售许可证后，不通知荣成建通公司签订正式合同显然不符合闫明磊利益，闫明磊也需为其违约行为支付违约金。综合以上因素，房价损失应由闫明磊承担70%，荣成建通公司承担30%为宜。荣成建通公司、威海建通公司在签订合同、履行合同过程中，存在主体混同，应诉人员也承认系同一公司，依法应当对以上款项承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十五条、第九十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第五条之规定，判决：一、解除闫明磊与荣成建通房地产开发有限公司于2011年5月10日签订的《房屋预约协议》及《补充协议》；二、荣成建通房地产开发有限公司返还闫明磊购房款256000元及利息103680元（计算至2019年4月2日，按年利率6%标准计算）；三、荣成建通房地产开发有限公司支付闫明磊房价损失77540.10元（258467元×30%）；四、威海建通房地产开发有限公司对以上债务承担连带责任；五、驳回闫明磊其他诉讼请求。案件受理费9410元，由闫明磊负担4702元，荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司负担4708元。保全费4520元，由闫明磊负担1997元，荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司负担2523元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点为：1.威海建通公司将案涉房屋出售给第三人是否构成违约，应否承担相应的违约责任；2.一审法院是否遗漏诉讼请求。闫明磊与荣成建通公司之间的《房屋预约协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，双方当事人按照上述协议实际履行，在案涉房屋取得商品房预售许可证之后，上述协议即合法有效，对双方当事人均有约束力。但闫明磊亦仅交付了部分购房款。荣成建通公司、威海建通公司先后向闫明磊在《房屋预约协议》上所留电话号码发送短信通知，要求闫明磊于限期内签订商品房预售合同并补交剩余房款，但闫明磊未作合理回应。根据协议约定，闫明磊的该行为即视为闫明磊自动放弃购买该房屋，上述协议自动失效，荣成建通公司有权将案涉房屋另行出售给第三方，无需通知闫明磊。故，威海建通公司将案涉房屋出售给袁渠，对荣成建通公司而言不构成其与闫明磊《房屋预约协议》及《补充协议》履行过程中的违约行为，亦无需向闫明磊承担违约责任，但荣成建通公司应将收取闫明磊的购房款全部返还。据此，闫明磊要求解除与荣成建通公司签订的《房屋预约协议》及《补充协议》，并要求荣成建通公司、威海建通公司承担违约责任、赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决虽然对闫明磊支付购房款利息的诉请在表述上有所遗漏，但不影响本案处理结果。综上所述，荣成建通公司、威海建通公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初643号民事判决；二、荣成建通房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还闫明磊购房款256000元；三、威海建通房地产开发有限公司对荣成建通房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；四、驳回闫明磊的其他诉讼请求。如荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9410元，由闫明磊负担6399元，荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司负担3011元；保全费4520元，由闫明磊负担3074元，荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司负担1446元。二审案件受理费9410元，由闫明磊负担6399元，荣成建通房地产开发有限公司、威海建通房地产开发有限公司负担3011元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一九年十二月十七日书记员  张济节