甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终732号上诉人（原审原告、反诉被告）：古浪县天马公交有限责任公司，住所地甘肃省古浪县昌松路昌盛宾馆。法定代表人：周岳山，该公司经理。委托诉讼代理人：王克明，甘肃骏睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张清威，甘肃骏睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区西大街301号。法定代表人：王吉银，该公司总经理。委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：赵强山上诉人古浪县天马公交有限责任公司（以下简称天马公司）因与被上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业公司）、赵强山建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2018）甘06民初112号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天马公司委托诉讼代理人王克明、张清威，被上诉人伟业公司委托诉讼代理人何明生，被上诉人赵强山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天马公司上诉请求：1.维持一审判决第一项和第三项；2.撤销一审判决第二项，改判伟业公司对案涉工程不合格部分进行整改维修，并在60日内交付合格工程，伟业公司向天马公司支付违约金800万元；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由伟业公司承担。事实和理由：1.一审判决漏判了天马公司要求伟业公司整改维修和交付合格工程的主张，案涉工程质量不合格，法院应判令伟业公司进行整改维修，并在60日内交付合格工程。2.伟业公司存在质量违约和延期违约，应当承担违约金，2017年3月4日，天马公司与伟业公司及其监理单位共同签订的复工前会议纪要对整改、复工、违约金承担、付款方式等事宜有明确约定，伟业公司未按期完工已构成严重违约，施工过程中设计虽有细微变更，但不影响大局。复工前会议纪要明确约定延误工期按合同内容以每天1万元定额进行处罚，在分期付款协议中也再次强调按照主合同、修建协议和会议纪要为准，但伟业公司延误工期未能完全履行合同。天马公司已超付工程进度款，但伟业公司从未上报工作量，亦未书面申请拨付工程进度款，其已经丧失了主张工程进度款的权利，应该按照延误工期1天1万元的标准承担违约金。3.伟业公司承担违约责任包括赔偿可得利益的损失，天马公司一审主张的保险费、保全费、因鉴定产生工时费等均系可得利益，应由伟业公司承担。伟业公司辩称，1.截止2018年4月案涉工程除防火门门边未处理、部分散落的大理石未修补、楼道施工垃圾未清理外已基本完工。2.一审判决已判令伟业公司向天马公司赔偿工程质量不合格的修复费用，天马公司一方面要求维持伟业公司向天马公司支付修复费用的判项，另一方面又要求伟业公司整改维修，明显重复，伟业公司待天马公司整改维修后当然会依约履行竣工验收和交付义务。3.导致工期延误的主要责任在天马公司，天马公司未按《建设工程施工合同》约定的付款日期、付款方式支付工程进度款，严重影响工程进度；2017年3月7日三方协商形成的复工前会议纪要再次明确约定了付款日期和数额，但天马公司依然未能按约支付工程进度款；天马公司随意变更图纸内容和设计方案、随意增加减少工程量，造成工期延误；2017年5月天马公司强行拆除伟业公司施工场地办公用房、彩钢围墙及施工大门，导致伟业公司无法正常施工；2017年9月天马公司在综合楼前后开挖消防水池和化粪池及硬化综合楼前后地坪时将伟业公司施工设备和材料清理出场，致使伟业公司不能施工；天马公司随意停电停水无端驱赶伟业公司在施工场地的施工人员，造成延误工期。4.天马公司主张质量违约无事实和法律依据，天马公司代表和其委托的监理工程师一直在现场监督指导，却从未要求整改修缮，地基和主体完工后，各方还进行了验收，天马公司亦未提出质量问题，天马公司早就知道基础筏板施工不符设计要求，却不及时提出，目的就是以此要挟不付工程款。赵强山辩称，1.天马公司在施工过程中为减少材料随意变更图纸，若不顺其意思就不签证、不谈价格，严重干扰正常施工。2.天马公司以各种理由不让施工队施工，尤其2017年6月工程尚未结束，天马公司强行拆除施工队临时办公用房，停水停电，在临时办公用房处修建办公楼，严重影响工期。3.施工过程中天马公司和监理单位严密监督，工程有质量问题，天马公司是明知的。天马公司向一审法院起诉请求：1.判令伟业公司对已完工程不合格部分进行整改维修，或赔偿相应费用约200万元，（最终以鉴定结论为准）；2.判令伟业公司承担违约金800万元；3.诉讼费、保全费、律师费由伟业公司承担。伟业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令天马公司向伟业公司支付2017年7月8日之前的工程进度款635万元，并从2017年7月8日起按银行同期贷款年利率承担利息至欠款付清之日，利随本清；2.天马公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年6月5日，天马公司和伟业公司签订《建设工程施工合同》，约定由伟业公司承建天马公司公交调度中心建设项目。工程内容为图纸范围内的全部土建及部分安装工程。计划开工日期2016年6月5日，竣工日期2017年6月4日，工期365天，工程质量标准为合格，合同总造价20924247.13元，工程质量应当达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。工程款的支付方式和时间为：本工程按月结算工程进度款，发包人以经工程师核定确认的工程量为依据，发包人即按已批准的进度报表于次月十日前向承包人以银行转账方式支付当月已完工程量的70%的工程款，其余款项待工程竣工验收合格并完成决算后15日内付至结算价款的95%，扣除5%作为保修金，保修期满后28日内付清。工程款必须打入合同签订的指定账户。同日，天马公司为办理施工许可证，出具承诺书，承诺及时按合同约定支付工程款。2016年6月24日，赵强山向古浪县人力资源和社会保障局交纳了伟业公司农民工工资保证金33万元。2016年7月1日，工程放线开工。2016年7月28日，基坑支护施工方案经伟业公司、监理公司、天马公司审批同意。2016年7月29日，天马公司又和赵强山签订综合楼公寓楼修建协议，约定由赵强山修建天马公司综合楼和公寓楼，修建合同只做参考，具体事项以协议为准，工程总造价2400.6万元，其中综合楼总造价1966万元，公寓楼总造价434.6万元，并对综合楼修建内容作了增减。在实际施工过程中，经古浪县建设工程质量检测中心对混凝土抗压及钢筋厚度进行检测合格后，天马公司和伟业公司会同设计单位、勘察单位、监理单位对地基与基础、砌体等工程主体进行了验收，各单位提出部分整改意见后，均同意验收。2016年8月，应天马公司要求，兰州中海大成建筑技术设计有限公司发出设计变更通知书，对部分设计进行变更。2016年9月4日，工程监理工程师以未按设计图纸施工为由向伟业公司发出暂停指令要求工程暂停施工，同日，其同样以未按设计图纸要求施工为由向天马公司发出监理工程师通知。2017年3月4日，天马公司和伟业公司及监理公司就复工前期现场存在质量问题、拨付款及处罚方式形成会议纪要。会议纪要要求：1.综合楼基础、主体回弹合格后，乙方再行复工；2.其余存在问题施工过程中逐步整改，整改完成后报建设单位及监理单位进行复查验收；3.倒退工期制定工程进度施工计划表，各部门严格按照计划表进行施工及监督管理；4.乙方延误工期按合同内容以每天1万元定额进行处罚。付款方式纪要为：以合同内容，工程竣工验收合格，建设单位需拨付总金额为1000万元，现已拨付780万元，剩余220万元，建设单位承诺，1.基础、主体回弹合格复工后一周内向施工单位拨付100万元，2.4月20日之前再向施工单位拨付100万元，3.5月前期付清剩余20万元，其他剩余工程款待工程竣工验收完成后，于8月20日前甲方向乙方先行拨付剩余工程款50至100万元。其中商铺抵顶金额不计入付款内，住宅抵价计入前期拨付款220万元以内。2017年3月6日，监理公司以未按设计图纸要求施工，存在复工会议纪要中提出的问题为由，向伟业公司发出监理工程师通知，责令伟业公司在三日内整改。2017年4月9日，天马公司法定代表人周岳山在工程签证单和工程联系单中签字，确认对部分工程内容变更增加，监理单位在该工程签证单及工程联系单中无签字盖章。2017年5月3日，伟业公司以冬季气温过低无法施工的因素已消除为由申请复工，监理公司同意复工。2017年6月2日，监理公司通知伟业公司在6月5日18时至6月8日18时高考期间暂停施工，6月9日监理公司通知伟业公司恢复施工。2017年7月8日，天马公司和伟业公司达成分期付款协议书，协议主要内容为：一、乙方必须将该承建的天马公司综合楼、职工公寓楼全部施工完毕，并且经相关部门全部验收合格后双方共同对所有工程量进行核算，并达成工程总造价及剩余造价等相关协议。二、双方对已完成工程量核算后，并且乙方将该工程竣工验收及竣工备案等所有相关资料移交后，甲方在15日内须支付给乙方工程款180万元，如甲方不能在交付工程后15日内支付现金180万元，应承担该笔资金的每日5‰的违约金。三、对于其余的工程款不计息，甲方以支付180万工程款的时间为准每年给乙方支付剩余工程款100万元，以此类推直至所有剩余款项支付完毕为止。如甲方不能按时支付，乙方有权在15日内对甲方进行催促，如果超出15日，甲方应承担该笔资金每日5‰的违约金，以此类推。四、乙方交付该工程时，应当将该项目的所有资料进行移交，同时还将实际结算金额的税票开好后一并交付给甲方。若甲方在办理房产手续时需要该工程全额发票，则乙方须无条件及时提供，若甲方在办理房产手续时暂不需要全额发票，则乙方按实际拨付的工程款提供发票，后续拨付工程款按实际给付金额开票领取，否则甲方将拒绝支付该工程款。五、乙方将该工程项目交付给甲方后，乙方在修建该项目期间所拖欠的所有费用全部由乙方负责支付，不得以甲方未支付工程款为由围堵甲方家中或经营场所及上访，如乙方原因不能处理好农民工工资和各种材料款，造成农民工和供货商围堵甲方，甲方可通知乙方及时处理，经两次通知乙方还不能解决时，甲方可扣除乙方所拖欠上访人员款项的每次10%的处罚金，以此类推。六、该协议是甲乙双方主合同的一个补充协议，其余事项还应当以主合同及修建协议和纪要为准。同日伟业公司向天马公司出具了工程质量保证书，承诺愿意将剩余工程款及赵云、赵强山父子共有的房产作为质量保证抵押物。如果在甲方使用过程中发生质量安全性、稳定性及可靠性等问题造成重大质量问题和事故，甲方有权处置赵云、赵强山父子共有的房产。同时停止对乙方支付剩余的工程款，并追究乙方相关法律和经济补偿责任。在施工期间，天马公司支付给伟业公司工程款380万元，支付给赵强山及其父亲赵云工程款380万元，另外，天马公司还以两套楼房抵顶赵强山工程款60万元，替赵强山支付防震垫费用等各项垫付费用共计577000元。伟业公司向天马公司开具了740万元的税务发票。诉讼中，天马公司为申请诉讼保全，向中国大地财产保险股份有限公司兰州中心支公司交纳保费15000元。在审理过程中，根据天马公司申请，一审法院委托甘肃省建材科研设计院有限责任公司对综合楼施工质量进行鉴定，结论为该工程基础筏板的施工质量不合格，不满足设计要求，天马公司交纳鉴定费165000元。一审法院又委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对综合楼维修工程造价进行鉴定，结论为综合楼维修工程造价为1749995.84元，天马公司交纳鉴定费20000元。天马公司也申请对延期交工的损失进行鉴定，后又撤回了该鉴定申请。一审法院认为，天马公司和伟业公司签订的建设工程施工合同内容合法，意思表示真实，属有效合同，该合同中虽不明确是否包括公寓楼，但伟业公司提交的工程项目发包备案表明确工程项目包括综合楼和公寓楼，载明的价款也与合同约定的工程价款一致，后期双方签订的分期付款协议也包括综合楼和公寓楼，故可以认定双方签订的建设工程施工合同既包括综合楼，也包括公寓楼。赵强山和天马公司签订的修建协议虽无伟业公司印章，但结合后期签订的复工前会议纪要和分期付款协议，可认定赵强山为伟业公司的项目负责人，其签订修建协议、复工前会议纪要及收取工程款等行为均应视为职务行为，后果应由伟业公司承担。根据天马公司和伟业公司签订的合同，质量不合格的应由施工方承担违约责任，但由于双方未约定承担违约责任的具体方式，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定，发包方可以要求施工方承担修复费用作为违约责任。伟业公司施工的综合楼工程经鉴定基础筏板质量不合格，修复费用为1749995.84元，故天马公司要求伟业公司承担修复费用的诉讼请求应予支持，伟业公司应按鉴定结论给付天马公司质量不合格的修复费用1749995.84元。伟业公司在承担修复费用后，可不再因质量不合格承担其他违约责任。对于天马公司主张的工程延期的违约责任，虽然双方在合同中有约定，但也未明确承担违约责任的具体方式，复工会议纪要中虽有延期交工的具体违约金标准，但由于在施工过程中，对工程内容有变更增加，内容变更后对竣工日期是否顺延或变更不明，加之在合同约定的竣工日期届满后，双方签订分期付款协议时，天马公司也未提出要求伟业公司承担工程延期的违约责任，故天马公司主张的延期交工违约金不予支持。关于伟业公司主张的工程进度款，虽然合同约定天马公司付款要达到已完工程的70%，但无证据证明已完工程价款，且双方在复工前会议纪要和分期付款协议中对付款情况也作了变更。复工前会议纪要约定天马公司支付1000万元的条件是工程竣工验收合格，分期付款协议约定的付款条件也是工程竣工后，故伟业公司要求天马公司支付工程进度款的条件未成就，其反诉请求不予支持。关于天马公司主张的保全保险费及保全费，系其为了保全而支出，而保全是为了保障其预期利益得到实现，该费用的产生与伟业公司无关，故应由天马公司自行承担。关于天马公司主张的律师费，因其未提交任何证据证明，故也不予支持。综上，天马公司的诉讼请求部分成立，伟业公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十七条、第一百一十一条、第二百六十九条规定，判决：1.伟业公司于判决生效后十日内赔偿天马公司质量不合格的修复费用1749995.84元；2.驳回天马公司的其他诉讼请求；3.驳回伟业公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由天马公司负担67485元，伟业公司负担14315元，鉴定费185000元由伟业公司负担；反诉案件受理费28125元由伟业公司负担。本院二审期间，天马公司提交了两组证据：第一组：挖机开挖土方租赁合同、挖机破碎租赁合同、情况说明，拟证明该笔租赁费用属于鉴定费的组成部分，应由伟业公司承担。伟业公司对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，事后补签的合同，不能作为证据使用。第二组：甘肃三力建设监理有限责任公司的情况说明，伟业公司认为该组证据不属于新证据，故不予质证。本院认为，挖机开挖土方租赁合同、挖机破碎租赁合同均属于事后补签，其真实性不能确定，不予认可。甘肃三力建设监理有限责任公司的情况说明天马公司在一审时已经提交，伟业公司亦进行了质证，不属于新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.天马公司要求伟业公司对案涉工程进行整改维修并在60日内交付合格工程的请求能否成立；2.天马公司要求伟业公司承担800万元违约金的请求能否成立。关于第一个焦点问题。从天马公司在一审庭审中最终确定的诉讼请求来看，其要求伟业公司对已完工程不合格部分进行整改维修，整改维修费用为200万元（最终以鉴定结论为准），该诉讼请求中并没有60日内交付合格工程的内容，“进行整改维修”与“支付整改维修费用”二者只能选其一，一审判决判令伟业公司向天马公司支付整改维修费用符合天马公司的诉讼请求，并不存在漏判的问题，天马公司既要伟业公司向其支付整改维修费用，又要伟业公司进行整改维修，不能成立。本案属于建设工程施工过程中，双方围绕工程质量和工程款支付产生的纠纷，双方都没有要求解除合同，案涉工程的基础筏板质量不合格已是事实，只有该问题解决后才能继续施工，在天马公司取得整改维修费用后如何维修以及整改维修需要多长时间均不明确的情况下，限定伟业公司60日内交付合格工程，亦不合理，故天马公司要求伟业公司对案涉工程进行整改维修并在60日内交付合格工程的请求不能成立。关于第二个焦点问题。天马公司认为伟业公司存在质量违约和延期违约。关于质量违约，案涉工程的基础筏板质量不合格已是事实，天马公司和伟业公司签订的《建设工程施工合同》约定质量不合格应由施工方承担违约责任，但双方并未约定承担违约责任的具体方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。经鉴定，基础筏板质量不合格的修复费用为1749995.84元，一审判决判令伟业公司以向天马公司支付修复费用的方式承担违约责任符合法律规定。关于延期违约，双方虽然在合同中有关于工期违约责任的约定，但并未明确约定承担违约责任的具体方式，2017年3月4日，双方在复工前会议纪要中有关于延误工期处罚的约定，首先，复工前会议纪要是为解决双方在当时施工中存在的具体问题而形成的即时性解决方案，其中关于延误工期处罚的约定也仅是约束当时，而不能溯及到《建设工程施工合同》签订之日；其次，从复工前会议纪要的内容来看，其实双方互有权利和义务，约定延误工期处罚也是为了督促约定事项的完成，但双方并没有完全按照复工前会议纪要约定的内容履行；第三，在施工过程中，伟业公司应天马公司和监理单位的要求，既有停工，又有工程内容的变更和增加，还有出现工程质量问题后双方的争议和协商，这些时间本来就不属于故意延误工期，况且在合同约定的竣工日期届满后，双方签订分期付款协议时，天马公司也未提出要求伟业公司承担工程延期的违约责任。故天马公司按照复工前会议纪要中关于每日一万元处罚的约定，从《建设工程施工合同》签订之日起计算要求伟业公司承担800万元违约金，不能成立。综上所述，天马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由古浪县天马公交有限责任公司承担67800元。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 马巧玲审判员 李元博 二〇一九年十二月二十日书记员 路英杰