福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5869号 上诉人（原审原告）：骆素芳，女，1966年1月11日出生，汉族，住泉州市台商投资区。 委托诉讼代理人：王耀海，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家税务总局惠安县税务局，住所地惠安县螺城镇八二三东街69号。 法定代表人：吴亚龙，该局局长。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉梅，福建刺桐律师事务所律师。 上诉人骆素芳因与被上诉人国家税务总局惠安县税务局（下称惠安县税务局）劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 骆素芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持骆素芳的一审诉讼请求；2.由惠安县税务局承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、骆素芳所领取的是自己参保缴纳的灵活就业人员养老保险待遇，并不是惠安县税务局为骆素芳参保、缴纳的企业职工养老保险待遇。因此，2016年3月起，骆素芳虽然领取了养老金，但骆素芳继续受雇于惠安县税务局，双方之间仍然是劳动关系，并不是劳务关系。一审认定自2016年3月起双方之间是劳务关系是错误的事实。二、1.惠安县税务局作为用人单位应当提供与骆素芳相同岗位的其他员工的工资发放记录来证明惠安县税务局单位没有支付工龄工资，否则应当由惠安县税务局承担举证不能的法律后果。而一审将举证责任分配给不掌握工资发放记录的劳动者，显然是举证责任分配错误，所作的判决也是错误的。2.为职工缴纳住房公积金是用人单位的法定义务。显然，惠安县税务局没有依法履行法定义务，应当承担法律后果。一审以“骆素芳未能提供证据证明惠安县税务局负有支付工龄工资及缴纳公积金的义务”判决驳回骆素芳的住房公积金主张是适用法律错误。3.依法为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用也是用人单位的义务。按照骆素芳的工资和社保、医保最低缴费工资计算，惠安县税务局每月应当承担541.01元的社保、医保费用，骆素芳在惠安县税务局单位工作12年7个月，惠安县税务局应当赔偿骆素芳损失共计81692.51元。一审以骆素芳的该项诉请不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条为由驳回骆素芳的该项诉请，显然也是适用法律错误。 惠安县税务局辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确。骆素芳提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 骆素芳向一审法院起诉请求：1.解除骆素芳与惠安县税务局的劳动关系；2.惠安县税务局立即支付拖欠骆素芳2019年1月、2月的工资4000元；3.惠安县税务局立即支付拖欠骆素芳2007年至2019年的工龄工资12030元；4.惠安县税务局支付骆素芳违法解除劳动关系的赔偿金61035元（2347.5元/月×26个月）；5.惠安县税务局赔偿未依法为骆素芳缴纳社会保险费用给骆素芳造成的损失81692.51元；6.惠安县税务局赔偿未依法为骆素芳缴纳2013年1月至2019年2月住房公积金给骆素芳造成的损失13320元。 一审法院认定事实：2006年8月，骆素芳受原惠安县国家税务局聘用在食堂从事帮厨工作。2018年9月，原惠安县地方税务局和惠安县国家税务局合并为惠安县税务局。2019年2月28日，惠安县税务局向骆素芳发出《解除劳动关系通知书》，载明：“骆素芳同志：因原惠安县地方税务局和惠安县国家税务局合并为国家税务总局惠安县税务局，原来两局的食堂合并为一个食堂，无需留用原有的全部帮厨，故我局与你之间劳动合同关系发生时所依据的客观情况已经发生重大变化，经我局与你多次协商，双方又未能就变更劳动合同关系达成一致，为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，我局现解除与你之间的劳动合同关系，请你接到本通知后与人事教育股办理相关交接手续，结算工资及法律规定的经济补偿。特此通知。”2019年5月9日，骆素芳向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，惠安县劳动人事争议仲裁委员会作出泉惠劳人仲案不字〔2019〕8号不予受理通知书，以骆素芳出生于1966年1月11日，已超过国家法定退休年龄，主体不适格为由，决定不予受理。2019年6月5日，骆素芳诉至法院。 一审法院对证据认证如下：关于骆素芳提供的证据，证据1没有加盖惠安县税务局印章，证据2没有原件，真实性无法确认。证据3，惠安县税务局对真实性没有异议，真实性予以确认，但无法证明骆素芳关于惠安县税务局违法单方解除劳动关系的主张。证据4，来源于中国建设银行，真实性予确认。关于惠安县税务局提供的证据，证据5，来源于惠安县社会劳动保险管理中心，真实性予以确认，可以证明骆素芳自2006年开始参加养老保险，其中个人历年缴费明细表载明2006年、2007年度单位名称是“惠安县劳动力服务中心”，2008年1月至2016年2月单位名称是“惠安县灵活就业参保人员社保缴费专户”。参保人员骆素芳养老金计算表显示骆素芳达到退休年月是2016年2月，退休年龄是五十周岁，退休审批年月是2016年2月，领取养老金年月是2016年3月。证据6，来源于国家税务总局福建省税务局，真实性可以确认，可以证明2018年9月原惠安县地方税务局和惠安县国家税务局合并为国家税务总局惠安县税务局的事实。证据7，来源于中国建设银行，真实性予以确认。证据8，是惠安县税务局对物业管理服务招标项目需求的说明，系惠安县税务局单方作出，真实性无法确认。 关于骆素芳与惠安县税务局之间关系性质的认定问题，骆素芳出生于1966年1月11日，至2016年1月10日年满五十周岁，并从2016年3月开始享受领取养老金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”等规定，应认定骆素芳与惠安县税务局的劳动关系于2016年2月29日终止，之后双方的关系应当按劳务关系处理。虽然骆素芳享受养老保险待遇是因为自己办理灵活就业养老保险，但不影响从领取养老金开始双方之间是劳务关系的认定。 关于骆素芳要求惠安县税务局支付的各项款项是否成立问题，分析如下：1.是否拖欠工资问题。骆素芳诉讼请求是2019年1月、2日拖欠的工资4000元，但庭审中称2019年1月工资已发放，拖欠的是2019年2月工资2000元，以及2019年3月1日至8日工资560元，合计2560元。虽然2019年2月15日惠安县税务局发给骆素芳工资2000元，但骆素芳认为发的是2019年1月工资，鉴于惠安县税务局2019年2月28日向骆素芳作出的《解除劳动合同关系通知书》中有载明通知骆素芳结算工资的内容，故认定骆素芳的2019年2月工资2000元未发。惠安县税务局2019年2月28日已经通知骆素芳“解除劳动关系”，骆素芳主张其2019年3月1日至3月8日仍有为惠安县税务局提供劳务，应当提供证据予以证明。鉴于骆素芳未能提供证据证明其在2019年3月1月至3月8日期间有为惠安县税务局提供劳务，故其主张惠安县税务局拖欠2019年3月1日至3月8日期间工资560元因举证不足，不能成立。2.工龄工资、违法解除劳动关系的赔偿金及未缴纳公积金的损失问题。如前述，骆素芳自领取养老金开始，与惠安县税务局之间的关系是劳务关系，故不存在惠安县税务局违法解除劳动关系问题，骆素芳请求惠安县税务局支付违法解除劳动关系的赔偿金61035元依据不足。骆素芳请求惠安县税务局支付工龄工资12030元以及赔偿未缴纳公积金的损失13320元，但未能提供证据证明惠安县税务局负有支付其工龄工资及缴纳公积金的义务，且从2016年3月1日双方之间不再是劳动关系，故骆素芳的该请求同样依据不足。3.惠安县税务局未为骆素芳缴纳社会保险费用的损失问题。从2016年3月1日起，骆素芳与惠安县税务局之间的劳务关系，不存在缴纳社会保险费的问题。虽然2006年8月至2016年2月期间惠安县税务局没有为骆素芳缴纳社会保险费，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”骆素芳请求惠安县税务局赔偿未缴纳社会保险费造成的损失81692.51元，并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。 综上，一审法院认为，2006年8月至2016年2月期间骆素芳与惠安县税务局之间是劳动关系，自2016年3月起双方之间是劳务关系，事实清楚，证据充分，足以认定。惠安县税务局尚欠骆素芳2019年2月工资报酬2000元，应当予以支付，骆素芳请求支付的拖欠工资数额有误，不予全部支持。骆素芳主张惠安县税务局违法解除劳动关系，并请求解除与惠安县税务局的劳动关系，以及要求惠安县税务局支付工龄工资12030元、违法解除劳动关系赔偿金61035元、未为骆素芳缴纳社会保险费损失81692.51元以及未为骆素芳缴纳公积金损失13320元，缺乏事实和法律依据，均予以驳回。 一审法院判决：一、国家税务总局惠安县税务局应于本判决生效之日起十日内支付骆素芳2019年2月工资报酬2000元；二、驳回骆素芳的其他诉讼请求。本案受理费10元，由国家税务总局惠安县税务局负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，骆素芳出生于1966年1月，至2016年1月年满五十周岁达到法定退休年龄，且其已从2016年3月开始享受领取养老金。一审认定骆素芳与惠安县税务局自2016年3月起双方之间形成劳务关系，该认定符合上引司法解释的规定，并无不当。骆素芳主张其与惠安县税务局之间仍存在劳动关系，缺乏法律依据，不予采信。二、由于骆素芳与惠安县税务局自2016年3月起双方之间只存在劳务关系，并不存在劳动关系。骆素芳不能援引《劳动合同法》的相关规定来主张工龄工资、解除劳动关系的赔偿金、社会保险费用损失、住房公积金损失等请求，骆素芳该部分请求权的法律关系基础不存在，一审判决驳回骆素芳的该部分请求也无不当。 综上所述，骆素芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由骆素芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十二月十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -1-