江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2664号上诉人（原审被告、反诉原告）：李国平，男，1969年12月17日出生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李少蓉，女，1983年7月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：付锦华，江苏臻宇律师事务所律师。上诉人李国平因与被上诉人李少蓉民间委托理财合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院(2018)苏1203民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李国平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李少蓉一审诉讼请求并支持我的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决已认定李少蓉“协议期间，李少蓉共对证券账户进行了82次操作，其中81次为申购新股，1次为证券卖出（未成交）”，但却认定并不违反协议中“不得对账户作任何处理”的约定，且我未有证据证明在协议期内对李少蓉的上述行为提出过异议，应视为认可李少蓉的操作行为，上述认定是错误认定，因为：1.合同权利义务应当对等、一致，风险越大，责任越大，相应的权利越大，双方签订的投资管理协议第4条约定：账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由乙方个人出资将资金总额补足到本金后返还给甲方，这属于保底条款，对我而言承担了巨大的商业风险，正因如此，双方在合同的第8条约定了李少蓉不得对证券账户做任何处理，该条与合同第4条是相互对等相互对应的，是我为保护自身合同权利、降低商业风险所做的特别约定，只要李少蓉未经我同意擅自单方面对证券账户做任何处理，都构成违约，而不论其操作是否引起证券账户资金的实际变动。本案李少蓉事先未经我同意擅自共对账户进行了82次操作，已经构成违约，应当承担约定的违约责任。2.一审判决认为李少蓉的操作未引起证券账户资金的实际变动，并不违反协议中不得对账户作任何处理的约定，这是错误的。首先，该认定不符合起码的逻辑，与“不得对账户作任何处理”的“任何”相矛盾；其次，李少蓉的上述操作未引起证券账户资金的实际变动与不违反协议中不得对账户作任何处理的约定没有任何必然的逻辑关系，无法推理出该结论；再次，李少蓉的上述操作未引起证券账户的资金的实际变动是违约操作的结果，这个操作可能引起证券账户的资金实际变动，也可能不引起实际变动，不能因为恰巧没有引起实际变动而否定违约行为，这种否定没有合同依据也没有法律依据。3.一审判决认定我未有证据证明在协议期内对李少蓉的操作行为提出过异议，视为认可李少蓉的操作行为，这是错误的，没有合同依据或法律依据。首先，合同明确约定李少蓉不得对证券账户做任何处理，据此规定李少蓉要操作证券账户，必须事先征得我的同意，但李少蓉并未事先征得我同意，也没有证据证明事先征得我同意，纯粹是擅自操作；其次，没有法律规定说对违法行为或违约行为事后没有提出异议就变成合法行为或不违约行为；第三，一审判决的上述认定属于合同双方当事人对原合同进行重大修改或补充的行为，修改或补充应协商一致，李少蓉没有任何证据证明双方就此协商一致修改了合同；第四，李少蓉擅自操作并非未引起证券账户资金的实际变动，在挂单买卖操作中，会冻结相应的资金，卖股票时会冻结相应的股票，申购新股需要一定的股票市值，没有市值无法申购，如果新股申购成功，会冻结相应的资金。因此李少蓉的擅自操作就导致我无法操作买卖股票，丧失买卖股票的最佳时机，应不能保证证券账户的资产保值增值。二、投资管理协议书第4条的约定，这属于本金不受损失型的保底条款，应认定为无效条款。因为在民间委托代理合同中约定保底条款，导致双方当事人的权利与义务不对等、法律关系不平等，违反了公平原则，同时保底条款旨在规避或转嫁理财风险，违背了基本的市场经济规律，影响了社会公共利益及经济秩序，因此一审判决认定保底条款有效是错误的。李少蓉答辩称，1.81次申购新股及1次未成交的委托卖出行为，系根据上诉人指示操作，且事后上诉人未提出任何异议，并继续履行委托理财合同，完全可以理解为上诉人是明知并且支持被上诉人完成该操作。2.新股申购不需要冻结资金和股票，不影响上诉人的股票操作，而且一旦中签犹如中奖，只会对股票账户产生升值效果。股票账户在管理期满产生亏损与申购新股无关。3.协议书第4条上诉人所谓保底条款是上诉人为了吸引顾客作出的单方承诺，是对其权利义务的约定，是双方一致意思表示，公平合理，不违反法律、强制性规定。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。李少蓉向一审法院起诉请求：1.判决李国平赔偿李少蓉投资损失792225.29元，并支付违约金（自2018年7月15日起按日千分之一的标准计算至实际支付之日止）；2.仲裁阶段的全部案件受理费、保全费及本案诉讼费用由李国平承担。李国平一审反诉请求：1.判令李少蓉支付李国平违约金400000元；2.本诉及反诉费用由李少蓉承担。一审法院认定事实：2016年11月16日，李少蓉与李国平签订《投资管理协议书》一份，李少蓉为客户，李国平为管理人，协议约定：李国平为李少蓉投资的资产作管理服务，投资管理所产生的收益和风险，双方按约定比例分担；李少蓉的资产为证券资产，账户资产为200万元；协议的有效期为2016年11月16日至2017年11月17日，共12个月；李少蓉掌握银证转账的银行卡及密码，李国平在不修改交易密码的情况下实施证券账户的证券操作投资管理，李少蓉可以随时监视自己账户资产状况和股票的交易情况，李少蓉承诺不干涉李国平的任何投资决策行为；李少蓉自协议签订之日起将证券账户和交易账号交给李国平后，就不再承担本账户的任何操作风险，在李少蓉投资一年期限内，李国平保证李少蓉本金不受损失，账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由李国平个人出资将资金总额补足到本金后返还给李少蓉，一年期满后，超出本金的部分为收益，收益按如下比例分配：李少蓉分配70%，李国平分配30%；协议到期时进行最后结算，即到期后，如若账户未达到正收益时，李国平须在三个交易日内补足到李少蓉本金；李国平如若违反交易规则操作，出现了恶意损害李少蓉利益的行为，李少蓉有权更改证券账户密码，对证券资产作变现处理；协议终止时，李少蓉和李国平共同对账户资产结算，款项在三个交易日内清付完全，如若李少蓉或李国平违约拖延支付，每延误一天，按照千分之壹比例赔偿违约金；投资管理期内，在李国平无过错的情况下，李少蓉不得擅自单方面更改证券账户，不得对证券账户作任何处理，否则李少蓉的行为就是对共有财产的侵占，李国平也不承担李少蓉本金不受损失，同时李少蓉承诺按账面资产最高时金额20%给予李国平操作期间的劳动补偿；协议如有未尽事宜，双方可以协商解决，协商不妥的可以向南京市仲裁委员会提出仲裁。协议签订后，李少蓉将总资产为1973852.57元的证券账户（资金账号：21×××73）交给李国平管理。自2016年11月16日起至2017年11月17日止，李国平对上述账户多次进行证券买入及卖出操作，李少蓉亦进行82次操作，其中81次为配售申购新股，1次为证券卖出(未成交)。2017年11月17日协议期满，李少蓉证券资金账户总资产为1207774.71元。2017年12月18日，李少蓉向南京仲裁委员会提出仲裁申请，南京仲裁委员会受理该案，李少蓉缴纳仲裁案件受理费14792元。李国平于2018年5月8日向南京仲裁委员会提出管辖异议，认为双方签订的《投资管理协议书》第11条约定为：“本协议如有未尽事宜，甲乙双方可以协商解决，协商不妥的可以向南京市仲裁委员会提出仲裁。”该约定是对“如有未尽事宜”的解决约定，而不是对本协议已经约定条款有分期的解决约定。另外并不存在南京市仲裁委员会。据此，合同约定的仲裁条款属于“对仲裁委员会没有约定或者约定不明的情形”，之后双方也未达成补充协议，因此南京仲裁委对本案无管辖权，请求驳回申请人的仲裁申请。南京仲裁委员会于2018年6月26日作出（2017）宁裁字第591号决定书，对李国平提出的管辖异议予以支持。2018年7月23日，李少蓉向一审法院提起诉讼。本案的争议焦点为：1.投资管理协议书的效力如何认定；2.李少蓉资金账户金额不足200万元是否构成违约；3.协议期内李少蓉账户产生的亏损，李国平是否应赔偿给李少蓉；4.仲裁产生的费用应否由李国平承担；5.李少蓉是否违反投资管理协议约定，应否承担赔偿责任。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点一，李少蓉与李国平签订的《投资管理协议书》是双方真实意思表示，除约定的违约金超过年利率24%部分无效外，该协议并未损害国家、集体及第三人利益，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在法定无效的情形。李少蓉委托李国平代为管理证券账户，并约定了亏损承担及获利分配等事项，双方成立民间委托理财关系。协议第4条约定：如有亏损，李国平补足；如有收益，李少蓉分配70%，李国平分配30%。上述约定系双方基于平等地位进行缔约，亦无违反公平原则的情形；保底条款系双方当事人对正常商业风险投资承担的约定，该约定符合商业价值判断及权利义务的平衡；故对李国平主张的第4条保底条款应为无效条款的辩称，不予采纳。关于争议焦点二，李国平辩称李少蓉账户内不足200万元，构成违约。经查，李少蓉将证券账户交给李国平时，总资产为1973852.57元，接近200万元，且李国平未有证据证明其向李少蓉就证券账户内的资金金额提出过异议，或曾要求李少蓉补足，故李国平对李少蓉证券账户资金数额应视为认可。因此，对李国平关于李少蓉账户内不足200万元构成违约的辩称，不予支持。关于争议焦点三，协议明确约定在李少蓉投资一年期限内，李国平保证李少蓉本金不受损失，账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由李国平个人出资在三个交易日内将资金总额补足到本金后返还给李少蓉。如若李少蓉或李国平违约拖延支付，每延误一天，按照千分之壹比例赔偿违约金。因此，对李少蓉要求李国平赔偿李少蓉投资损失并承担违约金的诉讼请求，依法予以支持。关于李少蓉实际亏损部分，李少蓉将证券账户交给李国平时，总资产为1973852.57元，协议期满，总资产为1207774.71元，故李少蓉实际亏损应为766077.86元，而并非李少蓉诉称的792225.29元。关于违约金部分，因协议约定的违约金计算方式超出法律规定的最高限额年利率24%，超出的部分不予支持。关于争议焦点四，仲裁产生的费用系李少蓉实现债权所产生的费用，本案所涉纠纷系由李国平违约并拒绝赔偿李少蓉损失而发生。因此，对李少蓉要求李国平承担仲裁所产生的费用的诉讼请求，予以支持。对李国平关于仲裁费系李少蓉对管辖理解错误才导致发生的辩称，不予采信。关于争议焦点五，李国平反诉称协议期间内，李少蓉多次操作证券账户，构成违约，应支付违约金40万元。经查，协议期内，李少蓉共对证券账户进行82次操作，其中81次为配售申购新股，1次为证券卖出(未成交)。李少蓉的上述操作行为未引起证券账户资金的实际变动，并不违反协议中“不得对证券账户作任何处理”的约定，且李国平未有证据证明在协议期内对李少蓉的上述行为提出过异议，应视为认可李少蓉的操作行为。因此，对李国平的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三百九十六条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李国平应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿李少蓉损失766077.86元及违约金（自2018年7月15日起至实际给付之日止，按年利率24%计算违约金），并支付李少蓉为实现债权支出的仲裁案件受理费14792元；二、驳回李少蓉的其他诉讼请求；三、驳回李国平的诉讼请求。案件受理费13620元，保全费5000元，共计18620元，由李少蓉负担3620元，李国平负担15000元。反诉案件受理费7300元，由李国平负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。本案二审中争议焦点是：1.双方签订的投资管理协议书第4条效力如何认定；2.李少蓉在履行投资管理协议过程中是否存在违约行为，由此李国平是否应当承担李少蓉股票账户的资金损失；3.李国平向李少蓉主张40万元违约金有无相应的事实和法律依据。关于争议焦点一，即投资管理协议书第4条效力如何认定的问题。本院认为，投资管理协议书第四条约定：“李少蓉自协议签订之日起将证券账户和交易账号交给李国平后，就不再承担本账户的任何操作风险。在李少蓉投资一年期限内，李国平保证李少蓉本金不受损失，并且李国平在没有经过李少蓉同意的情况下不得擅自动用李少蓉账户内资金去融资融券（如果李少蓉同意融资融券，李国平需要用书面形式传真给李少蓉签字确认），账户内资金运作一年期满后，资金净额低于本金时，由李国平个人出资将资金总额补足到本金后返还给李少蓉，一年期满后，超出本金的部分为收益，收益按如下比例分配：李少蓉分配70%，李国平分配30%；协议到期时进行最后结算，即到期后，如若账户未达到正收益时，李国平须在三个交易日内补足到李少蓉本金。”上述约定系李少蓉、李国平双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故应为合法有效。关于争议焦点二即李少蓉在履行投资管理协议过程中是否存在违约行为，由此李国平是否应当承担李少蓉股票账户的资金损失的问题。本院认为，上诉人李国平认为李少蓉在履行投资管理协议过程中违反了第8条，即“李少蓉在投资管理期内，在李国平无过错的情况下，不得对证券账户作任何处理的约定”，李少蓉共操作82次，其中81次为申购新股、1次为证券卖出（未成交），违反了上述约定。判断李少蓉的上述操作行为是否违反上述约定，关键看李少蓉的上述操作行为是否违反了双方的合同目的。投资管理协议主文部分明确约定：李国平为李少蓉投资的资产作管理服务，投资管理所产生收益和风险，双方按约定比例分担。可见双方的合同目的是为了证券投资，获取收益。李少蓉虽无证据证明81次为申购新股、1次为证券卖出（未成交）的行为系李国平同意而为，但申购新股的行为并不会冻结证券账户内的资金，而且一旦申购成功，一般都会产生收益。李少蓉称新股申购中签几支股票，且收益了几万元，对此李国平并无异议，且李少蓉1次证券卖出并未成交，李少蓉的上述操作行为对证券账户并未产生实质性的负面影响，而且获取了收益，故并未违反双方的合同目的，故不能据此认定李少蓉违约。李国平对投资管理李少蓉账户所产生的风险即资金损失，按照协议的约定，应当由李国平承担。关于争议焦点三即李国平向李少蓉主张40万元违约金有无相应的事实和法律依据的问题。本院认为，如前第二个争议焦点所述，李少蓉在履行合同过程中并未违约，故李国平主张40万元违约金并无事实依据，本院不予支持。综上所述，李国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20920元，由上诉人李国平负担。本判决为终审判决。审判长  冒金山审判员  俞爱宏审判员  陈霄燕二〇一九年十二月二日书记员  黄鹏程