宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3553号 上诉人（原审原告）：宁夏世和房地产开发有限责任公司。 法定代表人：高某。 委托诉讼代理人：付某，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭某，住所地河北省玉田县。 法定代表人：张某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某2，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人宁夏世和房地产开发有限责任公司（以下简称世和公司）因与杭萧钢结构（河北）建设有限公司（以下简称杭萧钢构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 世和公司的上诉请求：1.请求二审法院依法改判，在一审判决被上诉人支付上诉人违约金2178406.55元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：世和公司对一审判决认定杭萧公司存在违约并承担违约金的事实，但是，世和公司认为一审认定的逾期竣工的天数及违约金是没有事实和法律依据的。一、杭萧公司逾期竣工270天的事实，是已被生效判决（2018）宁01民初812号民事判决书所认定的事实，本案一审法院又认定逾期竣工天数137天，完全错误，这必将导致不同法院对同一事实的认定的相互矛盾。在未经审判监督程序对原生效判决认定事实进行更正的情况下，即使原生效判决是错误，也必须依据生效判决认定的事实来进行审判。二、一审将工期逾期的责任认定为系案外人土建施工方的原因，并酌情确认影响工期80天，没有事实依据，并剥夺了案外人土建施工方铁建集团的抗辩质证权，程序违法。一审认定系案外人土建施工方的原因影响了杭萧公司施工的工期，其主要依据是杭萧公司提交的15月份进度确认书，而杭萧公司提交15月份进度确认书并非原件，仅仅是复印件，且世和公司并不认可，杭萧公司也没有其他证据来佐证该证据，故该证据不能作为定案的依据。另外，一审将影响工期80天的责任归于案外人土建施工方，而没有通知案外人参加诉讼进行抗辩，这是对案外人诉讼权利的剥夺。三、一审判决违反了合同相对性原则。即使案外人的原因造成的杭萧公司逾期竣工，根据《合同法》第一百二十一条规定的合同相对性原理，应当判决由杭萧公司来承担违约责任后，再由杭萧公司另案向案外人进行追偿，而不应当直接将案外人影响工期的责任从杭萧公司应承担的责任中扣除。一审在案外人没有参加诉讼的情况下，将逾期竣工的部分责任认定为系案外人的原因造成的，不仅违反了合同性原理，也将对案外人造成的严重不公平公正。综上，一审判决认定部分事实错误，程序也存在违法之处，请求二审法院依法改判，增加违约金2178406.55元。 杭萧钢构公司答辩意见：1.我公司在一审提交的证据足以认定原判决对事实的认定错误；2.土建施工单位与世和公司有合同关系，由世和公司管理，这一上诉理由不能成立；3.合同的相对性原则是指双方有合同关系，我公司与土建施工单位之间无合同关系，都受到世和公司的管理和支配，这一上诉理由也不成立。 杭萧钢构公司的上诉请求：依法撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初7518号民事判决书，改判驳回被上诉人世和公司全部诉讼请求。事实与理由：杭萧钢构公司在一审提交的《工程进度确认书（月进度）》及《工期统计说明》明确的记载了杭萧钢构公司的实际施工时间为166.5天，并由监理工程师和杭萧钢构公司的管理人员签字确认，上述《工程进度确认书（月进度）》是监理人员、世和公司的管理人员代表世和公司对杭萧钢构公司的实际施工时间做出的确认，足以说明杭萧钢构公司不存在逾期施工的行为。一审判决称“因天气及其他原因影响工期的部分，被告未申请顺延相应工期，对此应承担违约责任”实属不实之说。根据合同的相对性原则，土建施工单位与世和公司存在合同关系，由世和公司管理和控制，世和公司有义务向法庭提供证据证明土建单位的实际施工时间、施工节点，以及土建施工对工期的影响，一审判决对土建影响施工时间任意做出80天的推断没有任何事实法律依据，是自由裁量权的滥用。世和公司在整个施工期间没有就工期延期问题向杭萧钢构公司提出过任何改进要求，也没有任何约定的索赔期限内向杭萧钢构公司提出过任何工期延期的索赔要求，而是向杭萧钢构公司颁发了《表扬信》和《荣誉证书》。给予世和公司正常法人的判断，杭萧钢构公司也不存在一审判决认定的工期延误的情况，一审法院未能正确判断。请求二审法院撤销一审判决，支持杭萧钢构公司的上诉请求。 世和公司答辩意见：一、杭萧钢构公司提交的《工程进度确认表（月进度）》系复印件，并不能证明其不存在逾期竣工的事实。该证据显示影响工期的原因有土建、塔吊、施工工序原因，还包括天气及中考、高考、停电等其他因素，但是，前者并不能明确影响施工天数，后者天气及中考等其他因素是上诉人应当能考虑到的因素，不能作为顺延的理由；申请顺延相应工期是双方合同约定的，既是杭萧钢构公司作为施工单位的权利，也是其义务。一审以杭萧钢构公司未按合同约定申请顺延工期，视为其放弃权利，不发生工期顺延的法律效力，完全是按合同约定进行判决的。二、一审对土建单位对上诉人杭萧钢构公司工期的影响酌情认定了80天，是一审法官自由裁量权的体现，且符合公平、公正原则，也与上诉人在高院调解时的预期相符。在杭萧钢构公司起诉世和公司工程款纠纷的二审时，杭萧钢构公司提出的关于扣除违约金上限调解意见是不超过100万元，而一审仅酌情判决其承担了64万多元的违约金，并不是滥用自由裁量权。关于合同相对性问题，相反，世和公司认为一审法院违反了合同相对性问题，也提出了上诉，这里不在累述。三、双方结算时世和公司已向杭萧钢构公司提出了其存在逾期竣工违约的事实，并在结算单上明显写明，且双方一直在协商，杭萧钢构公司起诉工程款时，世和公司也提出了索赔违约金进行扣减工程款，杭萧钢构公司称世和公司未提出过工期索赔与客观事实不符。世和公司向杭萧钢构公司颁发《表扬信》和《荣誉证书》是基于双方之前的良好合作关系，与本案工期索赔无关联性。另外，杭萧钢构公司颠倒了本案的举证责任分配，逾期竣工的事实已经经生效的（2018）宁01民初812号民事判决书已确认，杭萧钢构公司就应当举证证据其免责理由或逾期的原因是由于世和公司导致，而不是世和公司来证明逾期原因不是世和公司原因来导致的。杭萧钢构公司的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告逾期竣工违约金2821769.55元（审定值56435391元×5%）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月7日，原、被告签订了一份《世和天玺国际中心项目钢结构施工合同》，约定被告承建原告世和天玺国际中心写字楼结构工程，合同工期为220日历天，自筏板基础完成之日开始计算工期至2015年11月30日止，详见总工期计划；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，则需承担合同总价每日万分之二的违约责任及因此引起的第三方损失，违约赔偿责任上限为合同总造价的5%。合同附件6：总工期计划表，载明：“地下3层-±0.00层、绝对施工节点45天、相对施工节点2014.10.1-2014.11.15，±0.00层-4层、绝对施工节点30天、相对施工节点2015.3.1-2015.4.1，4层-10层、绝对施工节点36天、相对施工节点2015.4.2-2015.5.6，10层-23层、绝对施工节点72天、相对施工节点2015.5.7-2015.7.16，23层-顶层、绝对施工节点83天、相对施工节点2015.7.17-2015.10.7。以上所注各施工节点，如因土建施工工期延误，各施工节点均按期顺延。”总工期计划表的工期天数为266天。被告于2015年3月11日开工、2015年12月18日停工、2016年3月15日复工、2016年7月12日完工，施工天数共计403天。2017年12月26日，涉案工程经定案审定值为56435391元。被告提交了经监理单位确认盖章的月进度确认书15张，显示影响工期的原因包括两部分，一部分为土建、塔吊、施工工序原因，未明确具体影响施工天数；一部分为天气及中考、高考、停电等其他因素。 一审法院认为，原、被告签订的《世和天玺国际中心项目钢结构施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方对合同中约定的施工天数存在争议，因合同正文约定工期详见总工期计划，故以总工期计划载明的266天认定约定的施工天数。被告实际施工的天数超过了合同中约定的工期天137天（403天-266天），存在逾期交工的事实。根据月进度确认书来看，影响工期的因素有两部分，原告作为发包方应当协调各施工工序进度及衔接，为被告提供施工条件，合同附件6总工期计划中也明确载明：“因土建施工工期延误，各施工节点均按期顺延。”故因土建、塔吊、施工工序影响被告工期的时间相应顺延，但该部分顺延时间不明确，法院酌情确定顺延期间为80天。因天气及其他原因影响工期的部分，被告未申请顺延相应工期，对此应承担违约责任。故法院认定被告共逾期交工57天（137天-80天），应承担违约金643363元（56435391元×2?/天×57天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告杭某于判决生效之日起十日内支付原告宁夏世和房地产开发有限责任公司违约金643363元。如果杭某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29376元，减半收取计14688元，由被告杭某负担5117元，原告宁夏世和房地产开发有限责任公司负担9571元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，根据一、二审查明的事实，涉案工程杭萧钢构公司未按合同约定的时间交工，存在逾期交工的情况。关于逾期交工的原因。根据一审中杭萧钢构公司提交的经监理单位确认盖章的月进度确认书，影响工期的因素有两部分，一是土建、塔吊、施工工序原因，二是因天气及中考、高考、停电等其他因素。对于第一个原因，世和公司作为发包方应当协调各施工工序进度及衔接，为杭萧钢构公司提供施工条件，合同附件6总工期计划中也明确此种原因工期应顺延，故因土建、塔吊、施工工序影响杭萧公司工期的时间相应顺延，但该部分顺延时间不明确，一审法院酌情确定顺延期间为80天并无不当。对于第二个原因，因杭萧钢构公司未申请顺延相应工期，对此应承担违约责任。一审法院认定杭萧钢构公司共逾期交工57天，应承担违约金643363元并无不当。关于世和公司称在生效的（2018）宁01民初812号民事判决书中已经确认逾期竣工270天，经查，在本院（2018）宁01民初812号民事判决书中，确实认定杭萧钢构公司的施工时间超出合同约定270天，但并不是认定逾期竣工时间270天，也没有对施工时间超出合同约定时间的原因进行说明，也没有对冬季停工时间进行扣减，且在该案中，双方均认可涉案工程存在增加的情形，故不能以该判决中认定杭萧公司的施工时间超出合同约定270天来主张杭萧公司逾期竣工270天。综上，上诉人杭萧公司、世和公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29376元，由上诉人杭某负担7590元，由上诉人宁夏世和房地产开发有限责任公司负担21786元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  李根贤 审判员  黑 琴 二〇一九年十二月三日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。