辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民初2691号上诉人（原审被告）：曹永利，男，1965年7月13日出生，汉族，现住营口市。委托诉讼代理人：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋波，上诉人妻子。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈凯，男，1968年3月4日出生，汉族，现住营口市。委托诉讼代理人：刘苹，上诉人妻子。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）李晔琳，男，1975年7月30日出生，汉族，现住营口市。委托诉讼代理人：肖芬，被上诉人母亲。被上诉人（原审被告、反诉被告）：于建刚，男，1960年10月28日出生，汉族，现住营口市。上诉人曹永利、陈凯因与被上诉李晔琳、于建刚合伙协议纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹永利的委托诉讼代理人刘秉衡、宋波，上诉人陈凯及其委托诉讼代理人刘苹、刘育伟，被上诉人李晔琳及其委托诉讼代理人肖芬到庭参加诉讼。被上诉人于建刚经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。曹永利上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项，改判驳回被上诉人李晔琳对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担，上诉人不承担审计费。事实和理由：一、一审判决按四股合伙认定被上诉人李晔琳利润比例12.5%属事实认定不清。根据原告起诉自认，其与陈凯共同投资，为合伙中的一股。而且数次庭审各方当事人均确认原告与陈凯一股，曹永利一股，于建刚一股，应为三股合伙，法庭应根据当事人意思自治原则确认三股合伙，认定四股合伙属错误认定。根据各方当事人确认，利润分配比例为于建刚50%、曹永利25%、陈凯与原告25%，至于陈凯与原告在其二人合伙内部如何分配利润应根据二人约定，且对曹永利、于建刚没有约束力。一审认定原告在四股合伙中利润比例12.5%没有依据，事实认定不清。二、一审以于建刚的分得的款项按照四股合伙的思路推算原告应分得的利润属错误计算方式。本案应为三股合伙，计算合伙组织获得的利润应按照收入减去投资及费用的方式计算，不能简单的推算。根据庭审查明及各方当事人确认，港口工程共得到回款8840800元，于建刚实际投资556558元，曹永利投资3103315元，陈凯与原告投资2251870元，税费26万元，汽车加油等10000元，回款减去投资及费用剩余2659057元应为利润。回款8840800元汇入陈凯公司账户，由陈凯实际控制、发放。陈凯实际转款于建刚1229400元，转款曹永利421万元（包含于建刚向曹永利的借款23万元），剩余3401400元。根据三股合伙利润分配比例的约定，陈凯与原告一股应获得利润为2659057元X25%，为664764.25元，陈凯与原告一股投入2251870元，共计应分得2916634.2元。而陈凯公司账户中剩余款项340余万元已超过陈凯与原告应分得的款项金额。因此，如原告主张利润或本金，应向陈凯主张，向上诉人主张没有事实依据及法律关系依据。三、三联单是否丢失不能作为上诉人赔偿原告利润的依据，且根据庭审笔录，三联单在原告处，是否丢失与上诉人无关。三联单虽然可以作为证据使用，但其作为记载数据的载体，最终体现的证明对象应为数据。根据数次庭审，本案关于合伙各方的投入金额、发生税费、回款金额及各股合伙实际获得款项金额已经查明，认定案件事实应当以查明的情况为依据。三联单虽未提供但不影响案件基本事实的认定。而且，2018年1月30日庭审笔录中，原告已明确认可“我手里有三联小票，是于建刚给的”。因此，三联单是否丢失不能作为上诉人赔偿原告利润的直接、唯一理由，而且三联单实际在原告处，一审认定二联单丢失上诉人应承担责任属事实认定不清。综上，本案应为三股合伙，原告作为一股合伙中的其中之一，不能突破其与陈凯的合伙关系直接向上诉人主张权利，而且，本案中陈凯公司账户中盘锦港回款扣除已实际给付上诉人及于建刚的款项，剩余金额大于其与原告一股应分得的款项金额，在此种情况下应驳回原告对上诉人的诉讼请求。一审以终止审计的评估报告中的一些数字认定于建刚的应得利润，按照四股合伙的思路推算原告“应得利润”违反了当事人意思自治原则、不完整的审计报告也不能作为法院认定事实的依据，进而推算得出的“利润”实属错误。请二审法院支持上诉人的上诉请求。陈凯辩称，1、对各自出资比例的答辩意见：原审认定曹永利百分之二十五，我方百分之二十五。曹永利认为四股合伙是不对的，我方认为无论几股合伙曹永利百分之二十五的比例是认定的。2、涨尺利益答辩：案涉工程我方处资质，按照市场惯例百分之六管理费计算，我方应获得53万元。因此，涨尺利益给付陈凯百分之五十是用于弥补出资质的行为。如果法院认为陈凯不应该获得，管理费陈凯有权向各个合伙人重新起诉索要。鉴于2011年合伙利益分配完毕，四个合伙人都在场的利益分算。所以请求法院保护以往分配方案。46.5万元给谁了。两份证据证明46.5万元没有算在我方和原告225万元之中。两份证据均是宋波记账的。如果当时分账提出46.5万元李晔琳已经交到现场了。我方和原告的投资款应该是225万元+46.5万元，评估报告认定李晔琳出资190万元与证据不符。三联小票丢失问题：合伙过程中陈凯负责外围关系的协调和组织进料。现场管理于建刚和曹永利分别派两个人负责现场收合伙钱并负责往外支付山皮石等款。出具三联收据是现场他们在负责，我方没有接触到三联收据。李晔琳辩称，合伙人分配说合伙人在场不成立，李晔琳没有参加，不存在四个合伙人参加。关于投资225万元不包括46.5万元陈凯不清楚，我们只是在账上看见了李晔琳送现场的证据和哪一笔是李晔琳送的。李晔琳2014年起诉的时候没有任何账，只有宋波现场发生的账站前法院没有全部采用。所有账原告重来没看见过，宋波和于建刚手里还有一份账，不知道宋波和陈凯在此过程中发生什么，应该向法院说明。李晔琳一百多万哪去了。于建刚未出庭，故未做答辩。陈凯上诉请求：1、请求判令撤销营口市站前区人民法院（2017)辽0802民初835号《民事判决书》，并依法改判上诉人不承担给付责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、融信所已经声明《审计报告》不成立，因此原审依据该报告对案件事实予以认定是错误的1、本案涉及各方投资的数额、已经领回款的数额、经营成本数额等问题，因为这些问题直接影响着原审原告诉请能否成立，经法院委托审计，融信所于2018年10月8日作出《审计报告》，2018年12月作出第一次答疑，2019年3月24日作出第二次答疑，2019年4月26日作出第三次答疑。第三次答疑《终止审计意见函》明确载明：(1)2019年3月5日法院转陈凯第二次对审计报告提出异议和新的证据，法院通知本事务所审计人员现场核实陈凯提出的证据，并将以前没有的资料转交给我们。(2)2019年3月24日本事务所回复的情况说明（系第二次答疑)己提出，法院转陈凯提供材料与首次提供材料不一致，审计报告结果将不一致。并提出需要明确的内容等。(3)2019年法院要求本事务所根据原被告提出的意见以及交付给本事务所的法庭审理笔录（第九次）对于审计结果进行核实，并将最终审计结果书面回复法院。我们认为法院后期提供的资料与审计前提供的资料相悖，本事务所出具的原《审计报告》结果可能不成立。可以看出因为提供给融信所的基础资料前后不一致，故不可能形成公正的审计结果。需要说明的是，在融信所介入审计之前，已经有中院摇号选中的辽宁天亿会计师事务所退卷不予审计，理由是提供的审计资料比较混乱、残缺不全，询问笔录前后不一致，且未提供流水账，投资款多数未通过银行且无收、付款人签字确认资料，无法证明投资人是谁，各方出资额及工程成本无法鉴定。第二、原审认定事实有误，具体表现如下：1、原审判决对李晔琳出资额的认定有误：1.1、依据审计报告和2018年12月25日答疑，原审认定李晔琳出资额是1907050元（根据审计报告附表三），实际上李晔琳实际出资为1429600元，证据是原一审2014年12月29日庭审笔录第四页李晔琳自认出资数额1429600元。1.2、原审中李晔琳称还有一项出资款46.5万元，该款是直接给付到上诉人手中，还是直接送到料场给付到宋波（曹永利妻子负责现场记账的）手中？成为原审的焦点问题。因为合伙人在算账时，由于该款不是直接给付到上诉人手中的，所以上诉人并不知道这笔钱的存在，而李晔琳算账当时也没有提出来（原审认定未让李晔琳参加算账是与事实完全不符的），故算账时按照宋波的记载，上诉人和李晔琳合计出资2251870元（其中上诉人出资731740元，李晔琳出资1429600元。这两笔合计与2251870元相差90530元，该款7万元是购料定金，2万元是购料款）。1.3、为了说明46.5万元出资款，原审中李晔琳出具了宋波签字的2013年6月23日《证实》，在2014年12月29日庭审笔录中，曹永利承认该证证明是李晔琳送来的钱。上诉人认为既然曹永利承认是李晔琳本人送的钱，那就说明不是陈凯送的钱，所以不应算到陈凯经手的投资款里。且《证实》中表述为李晔琳送现场资金，也印证了李晔琳关于46.5万元是送到现场的说法。2、原审判决对上诉人出资额的认定有误：在各方都认可的算账证据中，宋波书写的三页投资明细载明上诉人和李晔琳合计出资2251870.00元（共17笔），其中李晔琳出资1429600元，陈凯出资731740元，这一事实可以在三页投资明细中一一挑明，且宋波在三页投资明细中签字确认了这一事实。上诉人想说明的是，在三页投资明细中并没有李晔琳出资46.5万元的记载。但是原审却认定李晔琳在1429600元基础上，还有46.5万元出资，这导致上诉人出资数额中对应减少46.5万元。3、原审判决对于建刚出资额、以及分得利润额的认定有误：3.1原审判决对于建刚回款额的认定是依据审计报告，确定于建刚出资额为556558元，其回款额是1229403元。上诉人认为这个结论是错误的，因为于建刚回款额正确数额是1594720元，见原李宗元法官审理的2016年4月20日《询问笔录》第二页第四行，于建刚自认陈凯已给付他本人159万元。3.2原审认定于建刚分得利润是672845元，但实际于建刚在李宗元法官审理的2016年4月20日《询问笔录》第二页自认分得利润1038300元。3.3基于以上两个错误，直接导致剩余款尚在上诉人手中，所以原审判决判令上诉人应该向李晔琳付款217450元。第三、上诉人的反诉请求原审不予支持，系错判原审没有支持上诉人的反诉请求，且未做任何驳回反诉的论述，上诉人不服，因为有证据表明，算账时上诉人垫付的13万元山皮石款，没有做出成本先行扣除。第四、涨尺款不应该分配，它是上诉人提供经营资质的管理费。4.1上诉人为了合伙人经营合法化，提供了本人企业的资质，如果没有上诉人的提供，则需要缴纳6%管理费（合计530448.00元）挂靠在其他企业名下，所以上诉人得到的涨尺款287000元，是上诉人合理获得的，不应该被分配。4.2由于上诉人熟悉合伙项目运作人脉，所以合伙经营需要的雇车、购买山皮石等重要工作都是上诉人实施完成的，于建刚找来工程后不参与实施，宋波和于建刚负责现场记账和管理，所有跑外围都是上诉人在做，所以除了提供企业资质，上诉人获得涨尺款也含有辛苦费的因素，这种补偿符合客观常理。综上，上诉人请求二审法院依据事实和法律公正审理本案！曹永利辩称，答辩意见参见我方上诉状。李晔琳辩称，1、站前法院的判决有问题。465000元是原告送现场的出资款，被告陈凯尚未结算给原告。站前法院只判给原告出资款217450元。还有247550元没有判给原告。2、原告实得1680000元，其中出资款实1429600元，还有分得利润250400元（分得利润款宋波分配账单上在，站前法院附有），46.5万元出资款与1680000元（原告实得款）根本无关。站前法院错判将原告利润款（2011年就分配给原告了）判在46.5万元出资款里，被告多得原告利润款，这是错判。3、要求被告陈凯必须给付原告涨尺款143500元。原告投资款比被告陈多三倍，原告贡献不小于被告。4、5月14日发生的15万元，是原告交给曹永利送现场的，曹和陈的投资款账单完全可以证明这15万元不是被告的，是原告的。5、审计报告是中级法院摇号到中信达的，站前法院不采用是应该负一切后果，既然不采用作废了，原告交2万元审计费应该返还。李晔琳向一审法院起诉请求：要求三被告给付原告工程款486300元及应分得的利润，并承担本案诉讼费。重审过程中，原告变更诉讼请求为：1、要求被告陈凯给付原告出资款1165000万元，不要求另外两个被告给付原告出资款；2、原来已经分过利润，要求三被告按照原告出资比例适当给付原告利润；3、要求陈凯付给原告143500元，这是涨尺钱，就是经营过程中多出来的钱；4、被告陈凯承担诉讼费。陈凯向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告给付反诉原告18万元；2、判令反诉被告于建刚返还陈凯9万元，曹永利返还陈凯4.5万元，李晔琳返还陈凯2.25万元；3、反诉费由反诉被告承担。一审对有争议的事实认定如下：1、原告提供的银行取款回单、查询单、借款合同、自书明细，原告欲证明证据中款项用于投资案涉工程，但无其他证据予以佐证，不足以证明原告将所取或所借款项交付给被告用于投资，故本院不予确认。2、被告曹永利提供的自书汇总表、银行查询单、证明、借条，其欲证明证据中款项用于投资案涉工程，但无其他证据予以佐证，不足以证明该款项用于投资，故本院不予确认。3、被告陈凯提供的收条、录音光盘，其欲证明其反诉主张的购土款项是结算后发生、未计算在投资成本中，各反诉被告对于收条提出异议，而曹永利虽确认了录音的真实性，但认为录音中也说明该款应在账目中予以体现，故被告陈凯的证据不足以证明另行发生费用情况。一审查明事实：2011年3月10日，营口晟诚冷热科技工程有限公司与盘锦港建设有限公司签订了盘锦港荣兴港多用途码头后方场地回填山皮土采购合同一份，由原、被告投资进行施工，由被告曹永利的妻子宋波记账。该工程系被告于建刚投标联系取得，被告于建刚找到被告曹永利，因二人无施工资质，借用被告陈凯的营口晟诚冷热科技工程有限公司签订协议，后因三人资金不足，被告陈凯找到原告入伙。工程完工后，盘锦港建设有限公司向被告陈凯的营口晟诚冷然科技工程有限公司付款8840800元。原、被告之间没有签订书面合伙协议。原告称合伙时约定按照出资比例分配利润，被告陈凯、曹永利、于建刚称利润按照于建刚50%，曹永利25%，陈凯12.5%、李晔琳12.5%分配并已经支付完毕。审理过程中，经营口市中级人民法院委托，其中辽宁天亿会计师事务所以审计资料不全等理由退回委托，其中营口融信联合会计师事务所作出审计报告书后，经被告提出异议，该所以审计资料相互矛盾等理由终止审计。一审法院认为，原、被告系个人合伙关系。现合伙的工程已经完成，原、被告均同意合伙终止，并已经对合伙财产进行了分配。原、被告对合伙利润的分配意见不一致，但从被告陈凯向其他合伙人付款的情况来看，合伙利润的实际分配是按照于建刚50%，曹永利25%，陈凯12.5%、李晔琳12.5%的比例进行分配的，原告是最后加入合伙，其理应遵从之前合伙人约定的分配原则，且同一合伙工程中分配原则应予统一，故可以推定原、被告在合伙时约定利润是按照于建刚50%，曹永利25%，陈凯12.5%、李晔琳12.5%的比例进行分配。营口融信联合会计师事务所作出审计报告书以及2018年12月25日答疑中确定了原告出资金额为1907050元、原告已收回金额为1689600元，原告对此结论无异议。该鉴定所虽最终终止鉴定，但终止鉴定的原因主要是被告陈凯对于其投资金额提出异议，以及被告陈凯、曹永利、于建刚分账时分给陈凯的225万余元是否包括原告送至料场的46.5万元，审计资料相互矛盾的原因，也主要是各被告对于其分账时书写的分账单以及各被告对于分账单的解释存在不同及矛盾之处，审计部门无法判断所致，因为三被告分配工程款时未让原告参与，而是由被告陈凯与原告作为一股进行分配，各被告之间对于记账、分账的矛盾不应影响原告利益，审计终止的原因与审计报告中认定的原告出资及收回金额无关，对该部分审计结论不产生影响，故可以按照鉴定所的该部分审计结果认定部分事实，即原告出资款少收回217450元。另外，营口融信联合会计师事务所作出审计报告书确定了被告于建刚出资金额为556558元、其收回金额为1229403元，即于建刚分得利润金额为672845元，因为三被告分账后，对于被告于建刚所分得的相关金额均无异议，故本院予以认定。根据各方确认及分账金额可以看出，被告于建刚分得利润比例为50%，故本院据此计算原告应获得利润金额，即168211.25元(672845.00元-50%x12.5%)。关于工程其他利润款(原、被告提出的涨尺款)问题，被告陈凯、曹永利虽主张因其二人在工程进行中付出额外成本，应由其二人分得，但因合伙双方未对于该项进行约定，故该款项应按照利润分配原则进行分配，原告应得71750元(574000元x12.5%)。综上所述，关于原告主张被告陈凯给付其出资款，本院支持217450元。关于原告主张三被告给付利润，由于无审计结论予以确认，而本案关键证据，即有3方签字的现场三联账下落问题，各方陈述不一致，陈凯陈述在曹永利处，而曹永利先陈述在陈凯公司处，后又陈述不知道在何处，鉴于以上情况，陈凯、曹永利二人对于现场账的丢失应同时承担责任，应由该二人共同给付原告利润168211.25元，各承担84105.63元并互负连带给付责任。关于原告主张被告陈凯给付其他利润款，本院支持71750元。被告(反诉原告)陈凯主张的反诉请求，因证据不足，本院不予支持。一审判决：一、被告陈凯给付原告李晔琳出资款217450元，于本判决生效之日起十日内给付；二、被告陈凯给付原告李晔琳利润84105.63元，于本判决生效之日起十日内给付；三、被告曹永利给付原告李晔琳利润84105.63元，于本判决生效之日起十日内给付；四、被告陈凯、曹永利对于上述第二、三项给付款项互负连带给付责任；五、被告陈凯给付原告李晔琳其他利润款71750元，于本判决生效之日起十日内给付；六、驳回被告(反诉原告)陈凯的反诉请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费16577元，由原告承担10782元，由被告陈凯承担4729元，由被告曹永利承担1066元，原告已预交至本院，由被告陈凯给付原告4729元，由被告曹永利给付原告1066.00元。反诉案件受理费1950元，由被告(反诉原告)陈凯承担。二审中各方均未提交新证据。本院经审理查明，曹永利、陈凯、李晔琳、于建刚合伙投资案涉工程，盘锦港建设有限公司支付的工程款总额为8840800元。账目显示，陈凯与李晔琳共同投资2251870元，陈凯个人投资822270元，包括账上记载的731740元，其余部分7万多是曹永利算给了陈凯，李晔琳个人投资1429600元；曹永利投资3103315元，于建刚出资556558元。除此之外，李晔琳还投资了46.5万元送至现场。总工程款8840800元，包含了57.4万的涨尺款、26万税金、汽车加油费等1万元、其他费用12450元、其他费用280元。总工程款金额为8840800元，扣除税金26万之后，李晔琳已经实际分得1689600元，陈凯已经分得1290295元，曹永利已经分得3980000元，于建刚分得1594720元。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于李晔琳送至工地现场的46.5万元，曹永利认为应该包含在李晔琳、陈凯共同投资的2251870元，陈凯认为46.5万元不包含在共同投资的2251870元之中。46.5万元由曹永利的妻子宋波记账，但其并无证据证明该款项包含在2251870元之中，并且庭审中曹永利未能从2251870元中分别出46.5万元系2251870元记账中的哪一笔款，故其主张本院不予支持。该46.5万元，李晔琳已实际送到工程现场，曹永利一方已经签字确认，但与各方共同结算时未予提及，并未计算到总投资中，且曹永利对该笔款项使用情况未能作出合理解释，故该部分款项不应认定为已用于投资，应由曹永利返还李晔琳。关于涨尺款574000元，系用于管理费用、资质及营业执照的办理等，在李晔琳加入合伙之前即已由曹永利、于建刚、陈凯三方商定由曹永利、陈凯分配，且该费用已确实发生，故陈凯、曹永利应各自分得287000元，李晔琳要求分得涨尺款，缺乏事实和法律依据，且未提出上诉，本院不予支持。关于合伙利润分配比例问题，一审适用法律符合法律规定，并无不妥，此处不予赘述。本案中，曹永利投资3103315元，陈凯共投资822270元，李晔琳投资1429600元，于建刚投资556558元。各方投资应于总工程款中收回，总工程款扣除各方的投资款及税金、费用、涨尺款后的余额为（8840800-3103315-1429600-556558-822270-260000-22730-574000）2072327元，该数额即为各方应分配的利润总额。对于利润，于建刚应分得50%，即1036163.5元；曹永利应分得25%即581081.75元；陈凯应分得12.5%即259040.88元；李晔琳应分得12.5%即259040.88元。费用22730元为共同支出，应由各方平均分配即各方占25%，即5682.5元。因此，各方依法实际应分得的金额为：于建刚1598404元（556558+1036163.5+5682.5）、曹永利3914079.25元（3103315+518081.75+5682.5+287000）、陈凯1373993.38元（822270+259040.88+5682.5+287000）、李晔琳1694323.38元（1429600+259040.88+5682.5）。现各方已经分得的金额为李晔琳已经分得1689600元，陈凯已经分得1290295元，曹永利已经分得3980000元，于建刚分得1594720元，四方已分得金额总和为8554615，再加上26万税金，其结果为8814615元，与总回款8840800元相差26185元，由于分配前的回款都在陈凯处，且陈凯对该26185元所作解释各方不能达成一致，故该部分26185元应视为被陈凯分得，故应视陈凯实际已分得金额为1316480元（1290295+26185）。由此可见李晔琳少分的数额为4723.38元。陈凯实际分配所得的数额并未超过应当分得的数额，曹永利实际分配所得的数额超过了其应当分得的数额，且李晔琳少分得数额包含在曹永利多分的数额之中，故李晔琳少分的利润4723.38元应由曹永利支付。关于陈凯对一审反诉部分的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实确有不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市站前区人民法院(2017)辽0802民初835号民事判决第六项；二、撤销辽宁省营口市站前区人民法院(2017)辽0802民初835号民事判决第一、二、三、四、五项；三、上诉人曹永利于本判决生效后十日内向被上诉人李晔琳返还款项465000元；四、上诉人曹永利于本判决生效后十日内向被上诉人李晔琳支付利润4723.38元；上述给付金钱款项，如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回上诉人陈凯的其他诉讼请求。一审案件受理费16577元，李晔琳负担5000元，曹永利负担11577元；反诉费1950元，由陈凯负担；陈凯预交的二审案件受理费6899元，由陈凯负担3000元，曹永利负担3899元；曹永利预交的二审案件受理费1902元，由曹永利负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇一九年十二月二十三日法官助理陶夫通书记员孙玲