云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云07民终859号 上诉人（原审原告）：王菁华，女，满族，1973年1月17日生，硕士研究生，河北省石家庄市人，商业投资人，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：和丽星，云南云勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：温建朝，河北浩博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈歆，女，汉族，1974年2月20日生，大学文化，北京市大兴区人，商业投资人，住北京市大兴区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：郭雪华，北京市中伦文德律师事务所律师。 原审第三人：张培源，男，汉族，1983年10月10日生，初中文化，无业，身份证住址：江苏省张家港市，现羁押于丽江市看守所。 上诉人王菁华因与上诉人陈歆、原审第三人张培源合同纠纷一案，不服云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人王菁华及其委托诉讼代理人和丽星、温建朝、上诉人陈歆及其委托诉讼代理人郭雪华、原审第三人张培源均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王菁华上诉请求：1、纠正原判“其共向被告陈歆支付了涉案客栈转让费为84.5万元”的错误认定，改为“其共向被告陈歆支付了涉案客栈转让费为30万元”。2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院仅根据被上诉人的单方陈述就将上诉人为被上诉人垫付的购房款54.5万元一并认定为客栈转让款，将导致上诉人失去另行主张垫付房款的权利，将对上诉人利益构成严重影响,二审应予纠正。本案客观情况是：2016年9月至10期间，上诉人与被上诉人就受让被上诉人的尘点六度客栈事宜进行了初步协商，但并未签订书面合同。被上诉人于2016年10月23日将涉案客栈交由王菁华及案外人张培源使用，上诉人分三次向被上诉人支付款项30万元，后因双方在客栈转让费这一关键事项上无法达成一致，被上诉人于2017年1月22日将客栈收回。在双方协商转让客栈之时，上诉人同被上诉人尚关系密切，交往过程中，被上诉人称其准备购买丽江百年房地产开发有限公司开发的“丽江雪山世界花苑二期柳溪小院”房产，并约上诉人一起购买。之后，上诉人购买了“柳溪小院”第36幢，被上诉人购买了第37幢。但在支付房款时，被上诉人称其资金暂时周转不开，让上诉人先为其垫付房款。上诉人分多次代被上诉人向开发商支付购房款共计50万元，另外，上诉人还代其向云南宝丹达装饰有限公司支付装修定金5万元，前后共为其代付55万元。该款项并非客栈转让款，而是购房款，与本案客栈转让事宜也没有直接关系。该事实均有证据支持。这笔款项上诉人在提起本案诉讼时并没有主张，己另行主张还款责任。一审法院认定84.5万元，不仅金额不对，30万元＋55万元是85万元。而且上诉人也反复向一审法庭说明：上诉人前后支付给被上诉人的款项是100多万元，另外还有一笔23万元的购车借款，加起来一共是108万元，上诉人也将另行向被上诉人主张偿还该23万元。84.5万元上诉人从来没有认可过。上诉人在一审期间就反复向法庭说明了只要求处理本案的30万元客栈转让款纠纷,其他款项与木案无关，上诉人会另行主张。一审法院虽然支持了上诉人返还30万元转让款的大部分请求，但认定客栈转让费为84.5万元的同时也就剥夺了上诉人另行主张返还垫付房款55万元的权利，将给上诉人造成重大损失，也与事实不符。综上，请求二审改判，支持上诉人上诉请求。 上诉人陈歆上诉请求：原判认定事实及适用法律错误，请求依法改判。一、上诉人与被上诉人签订的《客栈转让合同》是书面合同。双方以微信方式修改并付诸实施，应认定《客栈转让合同》是书面合同并依法成立。二、原判认定事实错误。1、被上诉人无证据证明口头合同与《客栈转让合同》在内容上有不同。2、原判适用的计算方式也按照《客栈转让合同》确认的转让价格400万元为依据，说明原判认可《客栈转让合同》的内容。3、第三人张培源（王箐华共同的合伙人）无论是在《询问笔录》还是在法庭上的证词均认可《客栈转让合同》是王菁华、陈歆、张培源共同协商一致并付诸实施的依据。否则，上诉人也不可能在条件未谈妥的情况下移交客栈。三、既然合同成立，就应当依约履行。无论口头合同还是书面合同，只要内容确定且符合合同法的规定，应当依约履行。1、《客栈转让合同》第一条转让款支付方式约定：总400万（其中包含地租）转让款乙方共分3次支付，分别为：(1)本合同签订生效当日支付40万；(2)于2016年12月31日前支付130万；(3)2017年10月31日前支付230万；第三条约定：乙方（原告及第三人）应当严格按本合同第一条第二项约定按期支付转让款，如乙方迟延付款，按应付款每日5‰承担滞纳金，超过约定期限30日，乙方仍然未能付款的，甲方（被告）有权解除本合同，并无偿收回所转让客栈及附属设备设施，乙方已付的前期转让款视为赔偿甲方因乙方违约给其造成的经济损失，不予返还；且客栈及附属设备设施如有损坏、毁损、灭失等，由乙方按原价值全额予以赔偿。上述约定，符合“意思自治”原则，且系被上诉人修改确认。原判认定“原告王菁华于2016年10月22日将修改的客栈转让合同通过微信的方式发给被告陈歆征求其意见，被告陈歆没有予以答复”。说明被上诉人修改并认可了上述约定。上诉人虽然未在微信中直接答复，但按《客栈转让合同》的约定履行了全部义务，原判也认可了上诉人的实际履行，确认口头合同成立。因此，上述约定是被上诉人的真实意思表示，不违反法律规定，理应采信。2、原判故意回避上述违约条款，用解除合同后的赔偿责任认定上诉人未提出反诉赔偿请求来规避违约责任，有偏袒被上诉人的嫌疑。上诉人虽未反诉请求赔偿，但合同解除后主张了上述违约责任，法院理应依约判决认定，而不能自作主张将违约责任与请求赔偿损失混为一谈。四、原判滥用“公平原则”。1、《客栈转让合同》约定的违约责任条款是否合法，是否符合“意思自治”原则，未予以说明，也未认定是否公平。2、认定“公平”标准是什么未予以说明。3、被上诉人自愿收购上诉人客栈经营权，并移交实际履行。上诉人无任何过错。被上诉人因与第三人产生矛盾，无法继续经营造成违约。4、王菁华支付的款项不是租金，而是转让款。证据证明王菁华与张培源经营客栈三个月，收入达近30万元。守约方却向违约方退回转让款，不公平。5、上诉人转让客栈经营权的时间正是丽江旅游黄金期，也是客栈转让的最佳时间。上诉人将客栈经营权转让给被上诉人，也就放弃了与其他人交易的机会。被上诉人违约，理应按双方约定承担违约责任。被上诉人承担的违约责任未超过司法实践认可的交易金额的3O%。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人诉讼请求。 原审第三人张培源二审口头答辩称：第二次付款130万元的时候是我违约，当时说好要转客栈，但是要付后期的钱的时候我没有钱了，王菁华支付的85万元的确是转让款。我们当时是处于很信任的状态，所以只是口头约定。当时陈歆没有地方住，我就提议买铂尔曼后面的柳溪小苑，陈歆的购房款就是用的客栈转让款。2016年买车借的23万元是我跟王菁华借的，不是陈歆借的，因为我是在失信人名单中，买车都是刷别人的卡，这个钱是借给我购车的，不是借给陈歆的。客栈我们一开始还是做得好的，三个月将近收益30万元，是因为我去缅甸赌博输了钱才导致后面违约。关于王菁华认为客栈不值400万元的问题，在转“尘点六度”客栈之前王菁华已经转了一家客栈，对于丽江的客栈市场还是比较了解的。我与陈歆关系密切与本案没有关联，而且也不能说我与陈歆的关系好就去诈骗她。 王菁华向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告已付客栈转让费人民币30万元（变更诉讼请求）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月1日被告陈歆与案外人杨雪分别签订两份《房屋租赁合同》，约定将案外人杨雪所有的位于丽江市古城区束河古镇东康村7组13号房产出租给被告陈歆使用，其中一份《房屋租赁合同》租期为20年，自2014年4月1日至2034年3月31日止。另一份《房屋租赁合同》的租期自2034年4月1日至2039年3月31日，共计25年。2016年9月至10月期间，原告王菁华、第三人张培源与被告陈歆就位于丽江市古城区束河街道的名为“尘点六度”的民宿客栈经营权转让事宜进行磋商，由被告将涉案客栈以400万元的价格转让给原告王菁华及第三人张培源（原告王菁华及第三人张培源各占50%）经营使用，租期为被告陈歆与案外人杨雪签订合同总租期扣除已使用的剩余的租期。原告对《客栈转让合同》进行修改后，通过微信的方式于2016年10月22日发给被告陈歆征求其意见，但被告陈歆未对该《客栈转让合同》提出意见，双方最终也未签订合同。在磋商过程中，原告认为其先后三次向被告陈歆（包括向被告指定的收款人高琪）转账30万元，作为合同履行金，而被告陈歆则认为原告王菁华共向其转账84.5万元，作为房屋经营使用费。2016年10月23日，被告陈歆将涉案客栈交由原告王菁华及第三人张培源经营使用。后双方发生争议，被告陈歆于2017年1月22日将涉案客栈收回。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案《客栈转让合同》是否成立并生效。2、原告王菁华向被告陈歆支付客栈转让费是多少。3、被告陈歆是否应当将转让费返还原告王菁华。关于第一个争议焦点，从被告陈歆提供的证据第7页来看，原告王菁华于2016年10月22日将修改的《客栈转让合同》通过微信的方式发给被告陈歆征求其意见，被告陈歆没有予以答复，从被告陈歆提交的双方于2016年11月28日的聊天记录（证据第14页）“老王，那么大的院子、那么多东西，也是要有人看守的，咱们到现在合同也没有签……”之内容也可以看出，双方并未就《客栈转让合同》达成合意，再结合对张培源所作的《询问笔录》，双方就涉案客栈经营权转让事宜系口头协商，没有签订书面合同。但未签订合同并不意味着合同不成立，被告陈歆已于2016年10月23日将涉案客栈交由原告王菁华及案外人张培源经营使用，而原告王菁华及第三人张培源也予以接受，并经营至2017年1月22日，按照《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，本案中，双方之间合同已成立并生效，但此时的成立合同为口头合同，而非双方之前商议的《客栈转让合同》。关于第二个争议焦点，被告陈歆在第二次庭审中认可原告王菁华共向其支付了涉案客栈转让费84.5万元，而原告王菁华则认为其先后三次向被告陈歆（包括向被告陈歆指定的收款人高琪）转账30万元作为客栈转让费，其他款项系其他法律关系，但从被告陈歆提交的证据第19页王菁华与陈歆微信聊天记录“而且我们已经付给你差不多一百万了，这也不是说我们没有诚意对待这个事情”的内容，并结合张培源的陈述，由于原告王菁华未向法庭提交其他证据证明其向被告陈歆支付的84.5万元系其他法律关系，故应当认定为其共向被告陈歆支付了涉案客栈转让费为84.5万元。关于第三个争议焦点，由于双方订立的口头合同未对合同期限作出约定，在庭审中，被告陈歆认为合同期限系其与房东签订的期限扣除已经履行的合同期限后剩余的合同期限为双方约定的客栈转让期限，第三人张培源对此也予以认可，虽原告认为只有这个意向，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，本案中，双方订立的合同系居于被告陈歆与案外人杨雪签订的两份《房屋租赁合同》基础上而新产生的权利义务关系，按照交易习惯，双方口头订立的经营权转让合同的期限应当为被告陈歆与房东杨雪签订的两份《房屋租赁合同》上所载期限之和扣除已由被告陈歆已实际履行的合同期限后剩余的合同期限。被告与案外人杨雪签订《房屋租赁合同》的期限自2014年4月1日至2034年3月31日和2034年4月1日至2039年3月31日止，而被告陈歆于2016年10月23日将涉案客栈交由原告王菁华及案外人张培源使用，扣除期限应当为：2014年4月1日至2016年10月23日共计936天。此后因原告认为转让费过高，双方发生分歧，被告陈歆于2017年1月22日将涉案客栈收回，即原、被告双方以实际行为解除了双方之间订立的口头合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因被告未提起要求原告赔偿损失的反诉请求，如其确有证据证明其损失的，可另案起诉解决，故对原告认为要求退还转让费的诉请，予以支持，但计算方法上应予以调整。房屋租金为400万元，总租期为25年减去被告已使用的期限（即2014年4月1日至2016年10月23日共936天）。原告及第三人实际使用房屋的占用费为：4000000元÷（25年×365天/年-936天）×90天（原告实际使用的期限2016年10月23日至2017年1月22日）=43961.4元。经查明，原告共向被告陈歆支付了涉案客栈转让费为84.5万元，在庭审中，经法庭2次释明是否需要变更诉讼请求，但原告均坚持不变更诉讼请求，故按已支付租金30万元计算，即被告陈歆应当退还原告王菁华的租金为：300000元-（王菁华占已使用的费用的50%，即43961.4元×50%）=278019.3元。至于被告陈歆认为原告王菁华存在违约行为，不应当退还全部租金的辩解意见，因有违公平原则，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决：一、由被告陈歆自判决生效之日起十五日内向原告王菁华支付转让费人民币278019.3元；二、驳回原告王菁华的其他诉讼请求。案件受理费3200元，由原告王菁华承担350元，由被告陈歆承担2850元。 本院二审期间，上诉人王菁华向本院提交了以下证据：第一组：商品房购销合同及装修合同。1、《商品房购销合同》（陈歆）复印件，拟证明陈歆同丽江百年房地产开发有限公司订立了商品房购销合同，购买了第37幢1层房屋，约定2016年10月31日前支付房款50万元。2、《商品房购销合同》（王菁华）复印件，拟证明王菁华同丽江百年房地产开发有限公司订立了商品房购销合同，购买了第36幢1层房屋，约定2016年10月31日前支付房款50万元。3、《家庭居室装饰装修施工合同》（陈歆）复印件，拟证明陈歆同云南宝丹达装饰有限公司签订装修施工合同，约定首次支付工程款5万元。第二组：王菁华向丽江百年房地产公司付款证据。4、周卫农行卡查询回单，拟证明王菁华通过朋友周卫于2016年10月22日向丽江百年房地产开发有限公司支付房款定金2万元。5、王菁华中信信用卡(4128)补打账单，拟证明王菁华于2016年10月22日向丽江百年房地产开发有限公司支付房款定金2万。6、王菁华中行卡（5784)电子账单，拟证明王菁华于2016年10月22日向丽江百年房地产开发有限公司支付房款定金1.5万元。7、王菁华付款截图：百年房地产84万，拟证明王菁华于2016年10月31日向丽江百年房地产支付房款84万元。王菁华总的向百年房地产公司支付了89.5万，除了王菁华自己购房款外剩余款项是代陈歆支付的购房款。第三组：王菁华向陈歆支付借款证据。8、王菁华付款截图：陈歆4.5万，拟证明王菁华向陈歆出借4.5万元。9、王菁华付款截图：陈歆2万，拟证明王菁华于2016年10月31日向陈歆支付借款2万元。10、王菁华付款截图：陈歆4万，拟证明王菁华于2016年10月31日向陈歆支付借款4万元。总的是10.5万元。第四组：陈歆向丽江百年房地产开发公司付款证据。11、陈歆支付房款POS机签购单1031，拟证明陈歆收到王菁华借款后即向丽江百年房地产开发公司支付房款6万元。12、陈歆支付房款POS机签购单1023，拟证明陈歆收到王菁华借款后即向丽江百年房地产开发公司支付房款4.5万元。这10.5万元是王菁华借给陈歆后，陈歆支付给百年房地产公司的。第五组：丽江百年房地产开发公司收据。13、丽江百年房地产开发公司收据-陈歆，拟证明丽江百年房地产开发公司分别于2016年10月22日、23日、31日收到陈歆购房款共计50万元，该收据向付款人王菁华出具，由王菁华持有。14、丽江百年房地产开发公司收据-王菁华，拟证明丽江百年房地产开发公司分别于2016年10月22日、23日、31日收到王菁华购房款共计50万元。两张收据都是直接出示给王菁华，由王菁华持有，因为钱是王菁华支付的。第六组：装修垫款。15、宝丹达装饰公司证明，拟证明王菁华代陈歆向云南宝丹达装饰公司垫付装修款5万元。16、王菁华招行交易明细表，拟证明与证据第三组8、9对应，王菁华于2016年10月31日分两笔向陈歆支付借款共6万元；王菁华于2016年10月31日为陈歆向姚祯（宝丹达装饰公司）垫付装修款5万元。购房款50万元加装修款5万元就是55万元。经质证，上诉人陈歆对第一组证据真实性、证明目的没有异议，这组证据能证明陈歆在百年房地产公司购买了房屋一套。第二组证据真实性无法确认，证据4周卫与本案没有任何关系，证据7只有39.5万是王菁华陈歆打给百年房地产公司的账户的，该组证据不能证明是借款。第三组证据真实性认可，但不能证明是借款，是王菁华支付的客栈转让费。第四组真实性认可，证明目的不认可，10.5万元是王菁华付给陈歆的客栈转让费，陈歆向百年房地产公司支付购房款不能证明是借款。第五组证据13真实性没有异议，证明目的有异议，根据前述证据1是陈歆在购房，有陈歆向百年房地产公司购房的情形，也有百年房地产公司出具发票的情形，王菁华持有陈歆的购房发票属于非法持有。证据14与陈歆无关。第六组证据15真实性认可，证明目的不认可。是王菁华按照陈歆的指令将装修款直接支付给了装修公司。证据16真实性认可，但是不能证明是借款。这些证据均未显示出王菁华与陈歆是借款的关系，录音、微信记录均可以证明是客栈转让费，85万是客栈转让费。张培源认为买房子都是有购房合同、收据，他们付款、买房子其不在场，不清楚。上诉人陈歆、原审第三人张培源二审中均无新证据提交。经本院审查认为，上诉人陈歆对王菁华提交的证据真实性无意见，本院对上诉人王菁华实际已经支付给被上诉人陈歆的钱款为85万元的事实予以确认。 一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人王菁华实际已经支付给被上诉人陈歆的钱款为85万元。 本院认为：上诉人王菁华与上诉人陈歆在协商转让客栈的过程中，王菁华将拟签合同文本发送陈歆之后，陈歆虽未回复和其正式签约，但双方愿意签订合同的意思表示明确，并对合同的主要内容达成合意才就转让的客栈进行交接，并由王菁华与第三人张培源接手经营，合同已实际履行。三个月后王菁华认为转让费过高，延迟付款与陈歆发生分歧，陈歆遂于2017年1月22日将涉案客栈收回。一、二审中，两上诉人均认可客栈转让款为400万元，上诉人王菁华先后向被上诉人陈歆的付款为85万元。因上诉人王菁华主张该85万元中只有30万元是转让款，其余55万元为陈歆的借款，并在本案中只起诉要求陈歆返还30万元转让款。导致同一法律事实关系引发的85万元款项，分别在不同的法院审理中难以综合判述。为避免冲突，一审法院曾多次释明，但王菁华坚持只起诉其中的30万元，并将其余款项向北京法院起诉，极不利于查清本案的基础法律关系。有鉴以此，为利于案涉款项纠纷的根本解决，对王菁华的诉求不宜在本案中单独作出裁判，经查，王菁华分别向不同法院提起诉讼的两个案件基于同一事实，具有共同事实基础，若由不同的审判组织审理，容易出现相互矛盾的事实认定和判决结果，为此，应由王菁华一并向同一法院提起诉讼。一审法院虽对上诉人王菁华进行了释明，但在未查清本案基本事实的情况下，单就王菁华主张的30万元作出判决欠妥，应依法予以纠正。 综上所述，上诉人王菁华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈歆的上诉请求有理，应予支持。一审判决认定的基本事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初898号民事判决； 二、驳回上诉人王菁华的诉讼请求。 一、二审案件受理费各3200元，均由上诉人王菁华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪飞 审判员  李建华 审判员  马 昕 二〇一九年十二月二十日 书记员  杨向梅