重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7705号上诉人(原审被告)：重庆昕禾医疗器械有限公司，住所地：重庆市经开区南城大道247号1幢1-2，统一社会信用代码：91500108MA5U4P9L2Q。法定代表人：尹艳，总经理。委托代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。委托代理人：潘明鑫，重庆派瑞律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：宋娜，女，汉族，1985年12月6日出生，住重庆市北碚区。委托代理人：肖霞，重庆市南岸区长生桥法律服务所法律工作者。上诉人重庆昕禾医疗器械有限公司（以下简称昕禾公司）因与被上诉人宋娜劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1824号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。昕禾公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一审、二审诉讼费由宋娜承担。事实和理由：一、双方签订的劳动合同于2017年3月1日至2018年2月28日。合同到期后，昕禾公司均要求宋娜续签劳动合同，但宋娜均拒绝签订。昕禾公司举示了提供给宋娜续签的空白劳动合同以及人事专员的情况说明，均可证明因宋娜拒绝签订劳动合同，所以昕禾公司不应支付宋娜未签订书面劳动合同的双倍工资差额。二、宋娜2018年10月未在昕禾公司上班，不应支付宋娜2018年10月的工资。一审法院根据调岗的聊天记录认定宋娜2018年10月仍在昕禾公司上班系事实认定错误。三、宋娜解除依据不合法，昕禾公司不应当支付宋娜经济补偿金。因为宋娜2018年10月没有上班，昕禾公司不支付其10月的工资并无不当，即使发放工资，昕禾公司也是在2018年11月初发放，并未拖欠宋娜劳动报酬。而因为社会保险是宋娜自己放弃购买，宋娜不应当因此要求昕禾公司支付经济补偿金。四、昕禾公司不应当向宋娜支付失业保险损失4320元。一审庭审的微信聊天记录中可证实，宋娜同意昕禾公司不为其购买社会保险，为购买社会保险是宋娜的真实意思表示。宋娜二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。宋娜向一审法院起诉请求：1、昕禾公司支付宋娜2018年10月工资3650元；2、昕禾公司支付宋娜2018年3月1日至2018年10月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额28578元（2018年4月3650元、5月3328元、6月至9月均为3650元、10月3350元、11月3650元）；3、昕禾公司支付宋娜解除劳动合同经济补偿金7504元（3752元/月×2个月）；4、昕禾公司支付宋娜失业保险待遇损失4320元（1200元×3个月×120%）。一审经审理查明：宋娜于2017年1月1日到昕禾公司工作，从事发放医疗器械、药品等事务性工作，双方于2017年3月1日签订书面《劳动用工合同》，合同期限自2017年3月1日至2018年2月28日止，劳动合同到期后，双方未签订新的书面劳动合同。宋娜与昕禾公司经协商决定昕禾公司不为宋娜购买社会保险，每月发放600元作为补贴。工资支付方式为：昕禾公司于次月10号左右由尹梅通过银行转账方式向宋娜发放上月工资，具体金额如下：2017年3月2550元、2017年4月至11月每月为3650元、2017年12月3600元、2018年1月3600元、2018年2月5600元、2018年3月3650元、2018年4月3650元、2018年5月3328元、2018年6月至9月每月为3650元、2018年10月3350元，之后昕禾公司未向宋娜发放过工资。宋娜认为昕禾公司存在未给宋娜购买社会保险、劳动合同到期后未续签书面劳动合同、未按时足额支付劳动报酬的违法行为，故于2018年10月30日向昕禾公司发出《解除劳动关系通知书》，要求解除与昕禾公司的劳动关系。昕禾公司于2018年10月31日收到该通知书，同日，昕禾公司法定代表人尹艳向宋娜发出消息，载明：“宋娜同志：2018年10月29日通知你调整岗位，因原质管岗位无法胜任，现调至库房管理岗位，并于11月1日新岗位报道，你未写出任何书面回复就擅自离司，旷工三天未上交请假条，我司通知你于2018年11月1日还未到库房管理岗报道，我司将认同你主动放弃我司工作岗位”、“宋娜同志：因你一直不愿与我公司签订劳动合同，又连续旷工三天，已严重违反公司劳动纪律，我司现通知开除你”。之后，宋娜未在昕禾公司处工作，但昕禾公司认为宋娜2018年10月就未工作。宋娜于2018年11月1日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：1、昕禾公司支付2018年10月工资3650元；2、昕禾公司支付宋娜2018年3月1日至2018年10月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额28578元；3、昕禾公司支付宋娜解除劳动合同经济补偿金7504元；4、昕禾公司支付宋娜未缴纳失业保险的失业保险待遇损失4320元。该委于2018年12月19日作出南岸劳人仲决字【2019】第4号终结案件审理决定书，决定终止该案的审理，故宋娜于法定期限内向该院起诉，提出前述诉讼请求。一审另查明，宋娜系城镇居民，从昕禾公司离职后至今未工作。一审法院认为，该案争议焦点为：一、宋娜、昕禾公司解除劳动关系的时间；二、宋娜月工资标准；三、昕禾公司是否应支付宋娜未签订书面劳动合同双倍工资差额；四、昕禾公司是否应支付宋娜解除劳动关系的经济补偿金；五、昕禾公司是否应支付宋娜失业保险待遇损失。争议焦点一：宋娜于2018年10月30日向昕禾公司发出解除劳动关系的通知，昕禾公司于2018年10月31日收到该通知，同时宋娜举示了其与昕禾公司法定代表人尹艳的聊天记录，载明了昕禾公司在收到解除通知当日向宋娜作出了回复，确认了昕禾公司于2018年10月29日曾通知宋娜调整岗位，需于2018年11月1日到新岗位报道的事实，因此该院确认宋娜在2018年10月30日前一直在昕禾公司工作，昕禾公司认为宋娜2018年10月就未工作的辩称意见，与查明的事实不符，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（三）项之规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因昕禾公司未及时足额向宋娜支付2018年10月工资，现宋娜以昕禾公司未及时足额支付其劳动报酬，且未依法为其购买社会保险为由要求解除与昕禾公司的劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。关于劳动关系的解除时间，该院认为：解除权是形成权，劳动关系解除的意思表示到达对方即生效。宋娜起诉请求解除双方劳动关系，劳动关系的解除时间应为昕禾公司收到该解除通知之日，即2018年10月31日。争议焦点二：因宋娜、昕禾公司均确认了宋娜同意昕禾公司不为其缴纳社会保险费，而以每月600元发放补贴，该600元不属于工资的组成部分，计算宋娜月工资时应予以扣除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因劳动者的工资属于用人单位掌握管理的，现昕禾公司未举示证据证明宋娜的月工资标准，应承担不利后果，因此该院对于宋娜陈述其2018年10月工资为3650元的事实予以确认，但因该款项包括600元社会保险费，应予以扣除，故昕禾公司应支付宋娜2018年10月工资3050元。宋娜认为该600元社会保险费应计入工资，于法无据，该院不予支持。争议焦点三：根据《中华人民共和国劳动法》第十条之规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定：用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。宋娜与昕禾公司第一次签订的劳动合同于2018年2月28日到期后未续签书面劳动合同，视为双方建立了新的劳动关系，昕禾公司应当自2018年3月1日起第二个月（即2018年4月1日）至2018年10月30日止支付原告双倍工资差额，根据昕禾公司向宋娜每月发放工资的转账记录，扣除600元后，可以确认昕禾公司已向宋娜支付的工资分别为2018年4月2728元、2018年5月至8月每月为3050元、2018年9月2750元，另外昕禾公司未付宋娜2018年10月工资3050元，昕禾公司应支付宋娜从2018年4月1日至2018年10月30日共计七个月的双倍工资差额为20728元。争议焦点四：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”宋娜以昕禾公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由解除劳动关系，符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法律规定。宋娜在昕禾公司的工作时间为2017年1月1日至2018年10月31日，同时根据宋娜举示的工资明细可以确认宋娜离职前十二个月的月平均工资为3152元，因此经济补偿金应为6304元（3152元月×2个月）。争议焦点五：根据《失业保险条例》第十四条第（二）项之规定：非因本人意愿中断就业的失业人员可以领取失业保险金。《重庆市失业保险条例》第二十四条第（一）项规定：累计缴费时间满一年不足两年的，失业人员领取失业保险金的期限为三个月。单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。该案中，宋娜非因本人意愿中断就业，且昕禾公司未按规定参加失业保险，因此被告应支付宋娜失业保险待遇损失。宋娜在昕禾公司工作时间满一年不足两年，其领取失业保险金的期限为3个月，昕禾公司应支付给宋娜的失业保险待遇损失为4320元（1200元×3个月×120%），宋娜该项诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《失业保险条例》第十四条第（二），《重庆市失业保险条例》第二十四条第（一）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，参照《劳动部工资支付暂行规定》第四条之规定，判决如下：一、确认宋娜与重庆昕禾医疗器械有限公司的劳动关系于2018年10月31日解除；二、重庆昕禾医疗器械有限公司于本判决生效之日起3日内支付2018年10月工资3050元；三、重庆昕禾医疗器械有限公司于本判决生效之日起3日内支付从2018年4月1日至2018年10月30日共计七个月的双倍工资差额20728元；四、重庆昕禾医疗器械有限公司于本判决生效之日起3日内支付宋娜解除劳动合同经济补偿金6304元；五、重庆昕禾医疗器械有限公司于本判决生效之日起3日内支付宋娜失业保险待遇损失4320元；六、驳回宋娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费5元，由重庆昕禾医疗器械有限公司负担，该院决定予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。宋娜与昕禾公司的劳动合同于2018年2月28日期满后，宋娜仍在昕禾公司工作，双方存在事实劳动关系，属于“应当订立劳动合同”的情形。昕禾公司主张系宋娜的原因不与用人单位续订书面劳动合同，而在此情形下，昕禾公司就应依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，书面通知宋娜终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付宋娜经济补偿金。但昕禾公司既未通知宋娜终止劳动关系，也未与宋娜签订书面劳动合同，所以昕禾公司以宋娜拒绝签订书面劳动合同，该公司不应支付其未签订书面劳动合同双倍工资差额的上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。一审法院认定昕禾公司应支付宋娜未签订书面劳动合同双倍工资差额正确。关于宋娜2018年10月工资的问题。昕禾公司认为宋娜2018年10月就未工作，所以不应当支付宋娜2018年10月工资，但昕禾公司未就其主张举示证据。而宋娜举示了其与昕禾公司法定代表人尹艳的聊天记录，载明了昕禾公司在收到解除通知当日（2018年10月31日）向宋娜作出了回复，确认了昕禾公司于2018年10月29日曾通知宋娜调整岗位，需于2018年11月1日到新岗位报道的事实。从宋娜举示的证据，可以证明其2018年10月仍在昕禾公司上班的事实，对昕禾公司不应支付宋娜2018年10月工资的上诉理由，本院不予采纳。关于经济补偿金的问题。宋娜在昕禾公司工作期间，昕禾公司未按照法律规定为宋娜缴纳社会保险，宋娜依据《劳动合同法》第三十八条规定解除与昕禾公司劳动合同并要求昕禾公司支付经济补偿金，符合法律规定。昕禾公司辩称系宋娜自愿放弃缴纳社会保险，并非昕禾公司不为其缴纳社会保险。但为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，昕禾公司不能以约定逃避法定义务，所以，昕禾公司以宋娜自愿放弃缴纳社会保险不应支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对昕禾公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆昕禾医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月四日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟