河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终6154号上诉人（原审被告）：邯郸市第二建筑安装有限公司，住所地邯郸市邯山区邯山南大街83号。统一社会信用代码：91130400715864822H。法定代表人：王敬红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：秦食堂，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄满珍，河北紫微星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张银全，男，1953年8月9日生，汉族，住峰峰矿区。委托诉讼代理人：张艳菊，女，汉族，1978年12月13日出生，住河南省安阳县，系张银全女儿。原审被告：宁夏德祥建筑劳务有限公司，住所地银川市金凤区北京中路京德大厦三层。统一社会信用代码：91611100098491652N。法定代表人：章德敏，系该公司经理。委托诉讼代理人：王献民，峰峰矿区响堂法律服务所法律工作者。原审被告：李玖红，男，1969年9月4日生，汉族，住邯郸市峰峰矿区。上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司因与被上诉人张银全及原审被告宁夏德祥建筑劳务有限公司、李玖红提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司上诉请求:请求贵院依法撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院(2019)冀0406民初1225号民事判决书，依法发回重审或改判驳回被上诉人张银全对上诉人的诉讼请求。事实与理由:上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司与被上诉人张银全、原审被告李玖红、原审被告宁夏德祥建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷案，已经河北省邯郸市峰峰矿区人民法院作出一审判决。上诉人认为一审判决上诉人对原审被告李玖红的赔偿承担连带责任的做法，系认定事实不清、适用法律错误，具体理由如下：一、2018年宁夏德祥建筑劳务有限公司出具的授权委托书明确载明“现委托本单位人员李玖红身份证号:为我方代理人，职位为富汇豪庭小区一期6＃、7＃楼及地下车库劳务分包项目负责人。负责富汇豪庭小区一期6＃、7＃楼及地下车库劳务分包项目的工程管理及组织人员施工。”根据上述内容显示，原审被告李玖红系宁夏德祥建筑劳务有限公司的员工，而一审法院却凭庭审中李玖红与宁夏德祥建筑劳务有限公司口头否认存在劳动关系来认定双方不存在劳动关系的做法系认定事实不清。二、一审法院已经查明，上诉人与宁夏德祥建筑劳务有限公司于2016年11月30日已经签订《劳务分包合同》，合同约定将富汇豪庭小区一期2＃、3＃、6＃、7＃楼(地下2-3层、地上20-25层商业5层)的劳务分包给宁夏德祥建筑劳务有限公司。宁夏德祥建筑劳务有限公司作为一家具有从事建筑劳务分包资质的企业，上诉人与之签订劳务分包合同完全符合法律规定，而被上诉人张银全系宁夏德祥建筑劳务有限公司员工李玖红雇佣。宁夏德祥建筑劳务有限公司作为有资质的建筑劳务分包企业，在其承包范围内发生的事故应由其自己承担，与发包方邯郸市第二建筑安装有限公司无关。一审法院仅仅依据“授权委托书显示邯郸市第二建筑安装有限公司明知李玖红具体负责富汇豪庭小区一期6＃、7＃楼及地下车库劳务分包项目的工程管理及组织人员施工”就根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定判决上诉人承担连带赔偿责任的做法属于适用法律错误，应予以纠正。综上所述，一审法院在审理该案中所认定的事实不清、适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，公平公正的审理此案，依法撤销审判决并发回重审或依法改判驳回被上诉人张银全对上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司的诉讼请求。被上诉人张银全辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李玖红辩称，我是受宁夏德祥建筑劳务有限公司委托，宁夏德祥建筑劳务有限公司与邯郸市第二建筑安装有限公司签订的劳务施工合同和委托书，委托书委托我在富汇豪庭工地负责。德祥建筑劳务公司要求给工人买工伤保险，但是邯郸市第二建筑安装有限公司没有买保险。宁夏德祥建筑劳务有限公司辩称，邯郸市第二建筑安装有限公司应当承担赔偿责任，邯郸市第二建筑安装有限公司是承包商，所有钱款和安全等事宜都是由他们来处理，宁夏德祥建筑劳务有限公司只是劳务输出单位，按照邯郸市第二建筑安装有限公司的要求给他们输出劳动力，配合他们搞建设，宁夏德祥建筑劳务有限公司没有开发楼盘的利益收入，具体合同在邯郸市第二建筑安装有限公司手中。宁夏德祥建筑劳务有限公司的具体工作人员由李玖红具体领导，工人的生活费用、劳动收入包括工地上安全等所有事宜均由邯郸市第二建筑安装有限公司具体负责，常驻两名监督员。所以宁夏德祥建筑劳务有限公司不应承担赔偿责任。张银全向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿医疗费199,648.07元、住院伙食补助费5,050元、营养费14,350元、误工费34,440元、护理费62,566元、鉴定费2,800元、残疾赔偿金494,955元、精神抚慰金50,000元、二次手术费15,000元、生活护理费（定残后）537,247.5元、交通费500元，以上共计1,416,556.57元；二、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年6月25日，张银全经人介绍到富汇豪庭6号楼负责排木方工作，每天工资120元。周文军负责对工作量做记录。张银全从李玖红处借支1,000元，从李久琼处借支1,000元。2018年9月11日早，张银全在6号楼1.5米高左右的木方垛上排木方时被塔吊吊着的木方碰倒跌落以致其后颈碰到地上铁槽钢受伤。当天，张银全被120从富汇豪庭小区6号楼处（原陶瓷四厂）送往冀中能源峰峰集团有限公司总医院治疗。2018年9月11日起至2018年12月21日共住院治疗101天，出院诊断：颈部脊髓损伤并截瘫、颈6椎体滑脱、颈7椎体压缩性骨折并双侧横突骨折、胸骨骨折、右肺挫伤．．．．．．。住院期间由段海霞、苑玮亮护理，住院期间花费医疗费199,648.07元。2019年6月26日，邯郸爱眼医院司法鉴定中心出具司法鉴定书：1、张银全的伤残等级为一级伤残；2、张银全二次手术费15,000元；3、张银全的护理期限、营养期、误工期计算至评残日前一日计算，护理人数2人护理；4、张银全的护理依赖程度为完全性护理依赖，鉴定费用2,800元。另查明，张银全曾用名张学净，系农业家庭户口。周文军、李久琼、李玖红已垫付6,000元。2016年11月30日，邯郸市第二建筑安装有限公司（甲方）与宁夏德祥建筑劳务有限公司（乙方）签订《劳务分包合同》。该合同显示，工程名称富汇豪庭小区一期2#、3#、6#、7#（地下2-3层、地上20-25层、商业五层），工程地点邯郸市峰峰矿区彭城滏阳西路北侧（原陶瓷四厂院内），承包范围及内容：建筑与结构施工图中所涉及的所有工程内容（除防水工程、水电暖工程、外墙保温及装饰），具体如下：基槽清理、钢筋工程、混凝土工程、模板工程、回填土工程、砌筑工程、架子工程、室内装饰工程的垟面、地面、抹灰，公共部分的垟面抹灰刷白、预埋件；钢管及扣件、模板、方木、铁钉、绑丝、焊条等除甲方提供的材料外所有材料、大型机械设备及基础和配电箱、电缆；施工现场及楼层的安全防护及工程所需的辅助材料和劳保用品；施工场地硬化、操作棚的搭设及生活设施包括水电等，工程造价按建筑面积445元∕㎡（不含税），工期自2016年11月30日至2018年3月30日，主体结构封顶。甲方提供的材料如下：钢材、商品砼、止水罗杆、止水钢板、止水带、砌块、沙子、石子、水泥、施工图、变更通知单、会议纪要，负责工程项目的整体规划、规范化管理、制定生产计划，进行质量、安全及文明施工的管理，同开发商接洽和外部协调、监督、指导分包单位落实上级有关工程中存在的问题整改。乙方必须服从甲方项目部安排、调整、管理。乙方应自行安排从当地或其他地方雇佣的所有管理人员、劳务人员，包括他们的报酬、保险、交通和各种证件的办理，并负责现场安全。特别是应按照河北省外来人员管理的规定办理相关暂住证，务工证等一切所需证件。乙方所有人员进场前报花名册及有效身份证复印件给甲方备案。乙方人员在工作时间、或非工作时间导致的任何伤亡事故，乙方应对此承担全部责任即费用。一旦发生任何事故，乙方应立即采取一切合理必要的措施保护现场，抢救伤员防止损失扩大，并立即向甲方报告事故详情。2018年宁夏德祥建筑劳务有限公司授权委托书显示，本人章德敏身份证号系宁夏德祥建筑劳务有限公司法定代表人，现委托本单位人员李玖红身份证号为我方代理人，职位为富汇豪庭小区一期6#、7#楼及地下车库劳务分包项目负责人。负责富汇豪庭小区一期6#、7#楼及地下车库劳务分包项目的工程管理及组织人员施工。委托期限：工程开工之日起至分包工程内容完工之日终。代理人无转委托权。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人有过错的，可以减轻侵权人的过错。从业人员在作业过程中，应当严格遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确使用劳动保护用品。本案中，原告张银全与被告李玖红形成了雇佣关系。原告张银全在从事雇佣活动中导致摔伤的合理费用认定如下：1、医疗费199,648.07元；2、住院伙食补助费应为5,050元（50元/天×101天＝5,050元）；3、营养费应为8,610元，根据鉴定报告营养期计算至定残日前一天即自2018年9月11日至2019年6月25日止共计287天，即8,610元（30元/天×287天）；4、误工费应为34,440元，根据鉴定报告误工期期计算至定残日前一天即自2018年9月11日至2019年6月25日止共计287天，即34,440元（120元/天×287天）；5、护理费应为462,036元，根据鉴定报告护理期计算至定残日前一天即自2018年9月11日至2019年6月25日止共计287天，2人护理，护理人员段海霞、苑玮亮护理费应参照2019年度河北省居民服务业年平均工资39,947元计算，定残前护理费为62,821元（39,947元/年÷365天×287天×2人），原告主张62,566元系对其权利的自由处分，并无不当；根据鉴定报告护理依赖程度为完全性护理依赖，无医嘱原则上护理为一人，结合本案情况，护理期限暂按10年计算，参照2019年度河北省居民服务业年平均工资39,947元计算定残后护理费为399,470元（39,947元/年×10年×100%）；原告要求超过462,036元部分，本院不予支持；6、鉴定费2,800元；7、残疾赔偿金应为210,465元，按照2019年度河北省农村居民人均年可支配收入14,031元计算，伤残等级为一级伤残，原告张银全受伤时已满65周岁，即210,465元（14,031元/年×15年×100%）；8、二次手术费15,000元；9、精神损害抚慰金50,000元，共计988,049元。原告在为被告李玖红雇佣活动中受伤，被告李玖红应承担侵权责任，原告在干活过程中明知高处工作具有危险性，其未采取任何安全措施且未尽到谨慎注意义务，其自身存在过错，应承担40%责任为宜，即395,220元。被告李玖红作为雇主，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，其承担60%责任为宜，即592,829元。原告认可其治疗期间被告李玖红一方垫付6,000元，该笔垫付款应予以扣除，故被告李玖红应再支付原告586,829元。原告主张交通费，未提交证据佐证，本院不予采信。原告主张被告宁夏德祥建筑劳务有限公司、邯郸市第二建筑安装有限公司承担赔偿责任，经查，宁夏德祥建筑劳务有限公司与邯郸市第二建筑安装有限公司当庭均认可2016年11月30日得《劳务分包合同》系各自法人签订，主体工程也系宁夏德祥建筑劳务有限公司所干的。被告李玖红当庭认可其无从事劳务分包建筑施工等相关资质，且无法在规定期限内提供与宁夏德祥建筑劳务有限公司存在劳动关系的劳动合同、工资表等证据，被告宁夏德祥建筑劳务有限公司当庭亦否认与李玖红存在劳动关系，邯郸市第二建筑安装有限公司提供的证据中授权委托书显示其明知李玖红具体负责富汇豪庭小区一期6#、7#楼及地下车库劳务分包项目的工程管理及组织人员施工。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故原告该诉求，于法有据，本院予以支持。被告李玖红“关于张银全非李玖红工人，张银全损害赔偿与李玖红无关”的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。被告宁夏德祥建筑劳务有限公司关于“张银全与宁夏德祥建筑劳务有限公司没有劳动关系，张银全损失宁夏德祥建筑劳务有限公司不承担任何责任”的辩解意见，于法无据，本院不予采信。被告邯郸市第二建筑安装有限公司关于＂张银全所发生的事故邯郸市第二建筑安装有限公司不知道，邯郸市第二建筑安装有限公司与张银全无劳动合同关系＂的辩解意见，与事实不符，本院不予采信。被告邯郸市第二建筑安装有限公司关于＂张银全赔偿数额及计算方式邯郸市第二建筑安装有限公司不认可＂的辩解意见，经查确有不实之处，以本院审理查明为准，故该辩解意见，本院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告李玖红自本判决生效之日起十日内赔偿原告张银全损失共计586,829元。二、被告邯郸市第二建筑安装有限公司、宁夏德祥建筑劳务有限公司对被告李玖红上述赔偿承担连带责任。三、驳回原告张银全其他诉讼请求。案件受理费17,549元，由原告张银全负担10,354元，被告李玖红、邯郸市第二建筑安装有限公司、宁夏德祥建筑劳务有限公司负担7,195元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据现有的《劳务分包合同》、宁夏德祥建筑劳务有限公司相关证照及其出具的《授权委托书》等证据可知，邯郸市第二建筑安装有限公司将富汇豪庭小区工程分包给宁夏德祥建筑劳务有限公司。宁夏德祥建筑劳务有限公司具有相应的资质及安全生产条件，故邯郸市第二建筑安装有限公司在分包工程时不存在选任过错的问题。同时，宁夏德祥建筑劳务有限公司出具的授权委托书明确载明“现委托本单位人员李玖红为我方代理人，职位为富汇豪庭小区一期6＃、7＃楼及地下车库劳务分包项目负责人。负责富汇豪庭小区一期6＃、7＃楼及地下车库劳务分包项目的工程管理及组织人员施工。”可见，邯郸市第二建筑安装有限公司也不存在直接将工程分包给李玖红的问题。一审法院仅凭李玖红与宁夏德祥建筑劳务有限公司口头否认其之间存在劳动关系就认定邯郸市第二建筑安装有限公司选任不当，并判令邯郸市第二建筑安装有限公司承担连带责任，显属认定事实不清且适用法律不当。因此对该项判决应予以依法纠正。综上，上诉人邯郸市第二建筑安装有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1225号民事判决第一项，即被告李玖红自本判决生效之日起十日内赔偿原告张银全损失共计586,829元；二、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1225号民事判决第二项，即被告邯郸市第二建筑安装有限公司、宁夏德祥建筑劳务有限公司对被告李玖红上述赔偿承担连带责任；三、撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初1225号民事判决第三项，即驳回原告张银全其他诉讼请求；四、宁夏德祥建筑劳务有限公司对李玖红上述赔偿数额承担连带责任；五、驳回张银全的其他诉讼请求。一审案件受理费17,549元，由原告张银全负担10,354元，被告李玖红、宁夏德祥建筑劳务有限公司负担7,195元；二审案件受理费9670元，由张银全、李玖红、宁夏德祥建筑劳务有限公司分别承担3223元。本判决为终审判决。审判长  张振华审判员  田保俊审判员  田 莉二０一九年十二月九日法官助理吴广晓书记员辛鹏辉