福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1262号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林创业，男，1994年7月28日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，无业，户籍地福州市仓山区。因涉嫌诈骗于2016年3月28日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人游良舜，福建合立律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人林创业犯合同诈骗罪一案，于2017年12月6日作出(2017)闽0104刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人林创业不服，提出上诉。本院受理后，于2018年3月26日作出（2018）闽01刑终63号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。福州市仓山区人民法院于2019年8月29日作出（2018）闽0104刑初241号刑事判决。宣判后，原审被告人林创业不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员夏薇、郑晓玲出庭履行职务，被害单位福州市世纪宝源汽车贸易有限公司代理人黄晓武律师，上诉人林创业及其辩护人游良舜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2015年5月至9月期间，被告人林创业虚构有低价进车渠道，与被害方福建世纪宝源汽车贸易有限公司（以下简称“世纪宝源公司”）股东陈某1、吴某2订立买卖40辆高端车的口头约定，以先支付30%订金，待车辆交付后结清余款的方式进行交易。期间，被告人林创业先后通过向商家张某2以市场价人民币（币种，下同）814.65万元买入8台高端车后，低价卖给福建世纪宝源汽车贸易有限公司，以高买低卖的方式部分履行买卖车辆的口头约定，交付的8台有手续车辆包括埃尔法3456ＣＣ轻型客车3部、路虎揽胜2995ＣＣ越野车4部、保时捷凯宴越野车1部；另以约370万元的价格通过刘金涛、韩宏利购买3部无手续车辆，其中法拉利458跑车1部已退回，二手兰博基尼ＬＰ700跑车1部、路虎揽胜创世1部已交付世纪宝源公司。该公司通过转账形式先后转给被告人林创业账户购车款共计2019.2万元，扣除双方已结算的10台车购车款，被告人林创业骗取剩余车辆订金约834.55万元，用于购置福州市仓山区建新镇花溪南路西南侧融信湾花园Ａ7＃2405单元房和Ａ1-2地下室地下1层332车位（产权人均为林创业妻子江晶）及个人消费支出等。 2015年10月7日，被告人林创业潜逃湖北黄冈，同年12月14日被福州市公安局仓山分局上网追逃，2016年3月28日在福州市仓山区中天金海岸金爵苑被公安民警抓获归案。 另查明，2015年5月前，被告人林创业的奶奶王某1曾先后付给被告人林创业共约200万元（其中2015年3月10日，王某1通过其儿子林钟航转账60万元到林创业的中国建设银行账户62×××85）用于购房等。2015年8月左右，被告人林创业带王某1到现场看房，后以王某1的名义购置福建省闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元房。 原判认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：证人张某1、陈某2、林某、陈某3、唐某、郑涛的、刘某、张某2、王某1、江某、杨某、吴某1、王某2、陈某1、吴某2证言、辨认笔录、微信聊天记录、提取笔录、保时捷凯宴的购车发票、垫付证明及承诺、客户收付款入账通知单、车辆销售信息表、车辆交接单、车辆认购单、八台车辆进口证明书、随车检验单、车辆一致性证书、机动车销售发票、进口车辆电子信息、被害单位世纪宝源汽车贸易有限公司汽车代购销合同、交易凭证、涉案车辆列表、银行账户交易清单、福建海峡会计师事务所有限责任公司闽海财审字（2016）第403号审计报告、营业执照、协助冻结／财产通知书（回执）、福州市房屋权属登记信息查询证明、闽侯县房地产管理所协助执行确认书、现场辨认笔录及照片、被告人的户籍信息、公安机关出具的侦破经过、被告人林创业在侦查阶段的供述及辩解等。 原判认为，被告人林创业以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币834.55万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林创业犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。二、责令被告人林创业退赔被害单位福建世纪宝源汽车贸易有限公司的经济损失人民币834.55万元。三、查封在案的福州市仓山区建新镇花溪南路西南侧融信湾花园A7#2405单元房及A1-2地下室地下1层332车位，依法予以作价，所得款项发还给被害单位福建世纪宝源汽车贸易有限公司，折抵退赔款；查封在案的福建省闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125#楼1009单元房产，由福州市公安局仓山分局依法解除查封。 林创业上诉理由认为，其有履约能力；陈某1没有预先支付30%的定金给其，其每交付1台车子，陈某1便支付1台车子的钱款，其与陈某1已钱货两清了；其共计卖给陈某111部车，其中法拉利458一部，路虎揽胜5.0Ｔ创世一部，兰博基尼ＬＰ700一部，路虎揽胜3.0Ｔ三部；丰田埃尔法三部，路虎发现四一部、保时捷卡宴一部；其卖给陈某1的三部车并非没有手续；陈某1并未将法拉利458退还给其；证人江某的证言与客观事实不符；其与被害人陈某1合作时间长达5个多月，也并非仅交易一笔，陈某1不可能一直被骗而继续与其合作；原判以总的货款减去进货价来计算诈骗金额不符合事实；其以低价开具发票系被害人陈某1要求的，主要是为了少交购置税；证人江某身上扣押的手机系上诉人所有，手机存储的聊天记录与江某无关；其在侦查阶段所做的笔录并非其真实意思表示，不能作为定案的依据。请求二审法院依法改判。 其辩护人除提出相同的辩护意见外还认为，1、本案基本事实不清，证据不足。（1）本案缺乏购销合同、结算单、报价单、汇款说明、微信、短信的书证，证明上诉人交付的11辆或12辆车的约定价格、税款承担、运费承担、约定定金的比例及车型；（2）本案法拉利不应认定为退货，兰博基尼并非二手车，因应认定价格为300多万元。2、本案约定成交价格及定金的数量、指向均没有查清，无法认定“诈骗定金”。3、《审计报告》中所附的银行流水及上诉人所述各车辆和分期支付数额，均证实被害单位没有定金被骗。4、关于王某1房产解除查封，一审判决正确。请求二审法院依法改判上诉人无罪。 被害单位世纪宝源公司代理人的代理意见认为，涉案闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元房产应该作价返还给被害单位。 福州市人民检察院检察员出庭意见认为，1、上诉人林创业合同诈骗被害单位世纪宝源公司财物的事实清楚，证据确实充分；2、林创业的行为符合合同诈骗罪的构成要件，原审判决定性准确；3、林创业合同诈骗的金额应认定为人民币8082778元；4、涉案闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元是违法犯罪所得，应重新予以查封；5、原审审判程序合法。综上，林创业的上诉理由不能成立。建议法院综合考虑林创业犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法裁判。 二审期间，出庭检察员依法向法庭出示以下证据：证人张某2、江某证言、银行存款凭证、发票、账户历史明细单等。 经审理查明，2015年5月至9月期间，上诉人林创业虚构其有低价购车渠道，与被害单位世纪宝源公司股东陈某1、吴某2口头订立购买40台高端车合同，约定由世纪宝源公司先行支付30%购车款作为订金，待车辆交付后再结清余款。期间，世纪宝源公司通过银行转账的方式先后支付购车款及定金共计2004.0278万元。林创业采取“高买低卖”的方式交付世纪宝源公司共计11台车辆（含法拉利458跑车1部已退还）。其中，林创业向张某2购进8台高端车，包括埃尔法3456ＣＣ轻型客车3台、路虎揽胜2995ＣＣ越野车4台、保时捷凯宴越野车1台；另向刘金涛、韩宏利购买3台无正规手续车辆，包括法拉利458跑车1台（已退回），二手兰博基尼ＬＰ700跑车1台、路虎揽胜创世1台,林创业支付张某2等人购车款共计1195.75万元。扣除实际交付给世纪宝源公司的10台车辆款项，林创业骗取购车款共计808.2778万元。之后，林创业谎称卖家失联，无法再向世纪宝源公司提供更多车辆。2015年10月7日，为躲避追讨，林创业潜逃至湖北黄冈。2016年3月28日，林创业被抓获归案。 另查明，上诉人林创业将骗取的购车款用于购买福建省闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125#楼1009单元房、福州市仓山区建新镇花溪南路西南侧融信湾花园A7#2405单元房和A1-2地下室地下1层332车位等房产及个人消费支出。 上述事实，有经一审、二审举证、质证相关证据予以证实。 对于检辩双方争议的焦点、上诉人及辩护人的辩解、辩护意见以及代理人的代理意见，根据本案查明的事实和在案的证据，综合评判如下： 1、关于上诉人林创业在侦查阶段的讯问笔录能否作为定案证据的问题。 经查，首先，上诉人林创业在侦查阶段共有七份讯问笔录，其中有四份笔录经上诉人签字确认，三份笔录上诉人拒绝签字。四份签字确认的笔录系有罪供述，其中有两份在办案中心所做，两份系在看守所羁押期间所作。上述七份讯问笔录均系侦查人员在法律规定时间、地点依法制作，侦查人员依法履行诉讼权利告知义务，笔录内容经上诉人认真阅读核实，上诉人在核对无误的情况下签名按手印，说明笔录得到上诉人的认可。上诉人拒绝签字，侦查人员亦如实记录。其次，同步录音录像显示上诉人神情自然，表达自如，回答均经过认真思考，是其真实意思表示，且看守所入所体检表亦显示上诉人身体状况正常。再次，询问笔录、同步录音录像所证实的涉案事实与其司机江某等人的证言能够相互印证。综上，上诉人在侦查阶段的讯问笔录可以作为定案证据。故出庭检察员提出的相关意见有理，依法予以采纳，上诉人及其辩护人提出讯问笔录不能作为定案依据的意见不能成立，不予采纳。 2、关于合同诈骗罪中的“合同”是否包含口头合同的问题。 经查，根据合同法规定，合同的形式包括书面、口头及其他形式。书面合同和口头合同都是法定的合同形式。在确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，体现财产转移或者交易关系，侵犯了市场秩序的，同样以合同诈骗罪定罪处罚。本案中，上诉人林创业与被害单位世纪宝源公司口头达成的购买高端车合同，属于市场交易行为，符合合同诈骗罪中合同性质的要求。且本案所涉口头合同具有确定的权利、义务内容，具备了特定标的、履行方式等合同基本要件，涉案合同已经部分实际履行，足以证明该口头合同的真实存在。故上诉人与被害单位口头签订的购买高端车的合同，属于是合同诈骗中“合同”的形式。 3、关于上诉人林创业是否构成合同诈骗罪的问题。 经查，根据在案证据证实，上诉人林创业原系无固定职业人员，没有实际履行购买高端车合同能力，为了达到骗取钱款的目的，其向被害单位世纪宝源公司谎称其有低价购买高端车的渠道，与被害单位就订购车辆的标的、履行方式等具体内容订立口头合同，通过高买低卖交付小部分车辆的方式取得被害单位的信任，进而骗取对方巨额的车辆预付款，之后，将骗取的钱款用于购房及个人消费。其后，上诉人为躲避追讨，逃匿至湖北黄冈。上诉人的行为符合刑法第二百二十四条第（三）项、第（四）项规定的情形，即没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，以及收受对方当事人给付的预付款后逃匿，其行为构成合同诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的相关意见不能成立，不予采纳。 4、关于如何认定合同诈骗金额的问题 本案认定上诉人林创业合同诈骗的金额按照被害单位世纪宝源公司支付的全部购车款减去已经交付的10辆车的价格，剩下的余款即为上诉人骗取的钱款。 （1）关于被害单位世纪宝源公司支付的购车款数额。经查，根据证人陈某1、吴某2等人证言以及上诉人林创业的供述证实，上诉人与被害单位之间的购车交易的行为均系通过银行转账，被害单位通过林水仙、张某1、陈某2、吴某2银行账户向上诉人支付购车款，上诉人与上述人员之间的所有银行往来款项均系购车预付款或尾款。审计报告核实，上诉人收到被害单位转入款项的净额为20040278元，该金额依法认定为被害单位支付的全部购车款。 （2）关于已经交付的10辆车的价格。第一，根据在案的证据证实，上诉人林创业系通过高买低卖的方式取得陈某1、吴某2的信任并向被害单位世纪宝源公司交付车辆。上诉人的供述亦能证实，其向张某2等人购买车辆后，再通过“贴钱”的方式卖给被害单位。故其交付给被害单位的价格应低于向张某2等人购买的价格。考虑到上诉人与被害单位之间的关于交易具体价格说法不一，故按照从有利于上诉人的原则，以上诉人向张某2等人实际购买的车辆价格作为交付被害单位的价格。第二，根据上诉人供述及证人张某2等人的证言证实，上诉人与张某2、刘金涛、韩宏利之间的购车交易均系通过银行转账，张某2通过唐雨峰、李杰等银行账户接收上诉人的购车款,上诉人与上述人员之间的所有银行往来款项均系购车交易往来。审计报告核实，上诉人支付给张某2、刘金涛、韩宏利等人购车款净额为11957500元，该金额依法认定为已经交付10辆车的价格。 （3）上诉人林创业骗取被害单位世纪宝源公司的购车款。上诉人骗取被害单位世纪宝源公司的购车款为被害单位支付的购车款数额20040278元，减去已经交付10辆车的价格11957500元，剩余8082778元即为本案的诈骗金额。 综上，上诉人林创业合同诈骗的金额为8082778元。故出庭检察员提出的相关意见有理，依法予以采纳。 5、关于涉案的闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元房产是否属于犯罪所得购买的财产问题。 经查，首先，根据上诉人林创业供述证实，被害单位世纪宝源公司共向其支付2000万元左右的购车款，其花费1000余万元向张某2等人购买车辆，因为高买低卖贴了500万元左右，剩下410万元买了两套房子，其中一套位于闽侯县，花费170万元，该房产登记在王某1名下。其次，根据林创业的银行交易记录证实，2015年5月至9月期间，林创业银行账户起初余额不多，最后也均所剩无几，账户收入基本是被害单位汇入的购车款，账户支出中，较大一部分的款项用于个人消费和取现。林创业尾号为9979的农行卡于8月11日至8月19日大笔取现合计219万元之多，该日期亦是在三盛南香湖房产购买之前。上述事实与林创业关于其将被害单位支付的购车款用于购买涉案房产的供述一致。再次，根据相关书证证实，2015年8月29日、8月30日，林创业通过现金存款或现金转存至赵峰的银行账户后，再以转账的方式向开发商银行账户支付20万元、150万元，两笔共计170万元的购房款，用于购买闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元房产。二审庭审中，林创业对该事实予以确认。最后，根据上诉人的供述证实，2015年5月之前，其祖母王某1曾陆续交付其200万元左右现金用于买车、买房，但其仅买了部车子，其余的钱款用于做生意支出，并未用于买房。 综上，虽然涉案的闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125＃楼1009单元房产登记在王某1名下，但在案的证据足以证实，该房产系林创业合同诈骗赃款所购买。根据刑法规定，违法所得的一切财物，应当责令退赔。故出庭检察员、被害单位代理人提出涉案房产应重新查封以及作价返还给被害单位的意见有理，予以采纳。上诉人及其辩护人提出涉案房产系合法财产的意见于法无据，不予采纳。原判认定涉案房产不属于违法所得财物的意见有误，依法予以纠正。 本院认为，上诉人林创业以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计8082778元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。原判定性准确、量刑适当、审判程序合法。据此，根据林创业犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初241号刑事判决第一项，即被告人林创业犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三十万元。 二、撤销福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初241号刑事判决第二项、第三项，即责令退赔、冻结房产的处理部分的判决。 三、责令上诉人林创业退赔被害单位福建世纪宝源汽车贸易有限公司的经济损失八百零八万二千七百七十八元，冻结在案的福建省闽侯县南屿镇乌龙江南大道33号三盛南香湖125#楼1009单元、福州市仓山区建新镇花溪南路西南侧融信湾花园A7#2405单元房及A1-2地下室地下1层332车位予以作价后，所得款项依法返还被害单位，不足部分，继续责令退赔。 本判决为终审判决。 审判长 李 浩 审判员 董 昆 审判员 王奇峰 二〇一九年十二月二十三日 书记员 金晶晶 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。