安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖07刑终202号 原公诉机关安徽省铜陵市义安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶世春，男，1999年12月14日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，住福建省福鼎市。厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部业务员。2018年8月13日因涉嫌诈骗罪被铜陵市公安局义安分局取保候审，2019年9月20日被原审法院取保候审，同年11月20日经原审法院决定逮捕，次日由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。羁押于安徽省铜陵市看守所。 辩护人石金喜，安徽青华律师事务所律师。 辩护人陈经玲，安徽青华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曾云杰，男，1998年3月13日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，住福建省福鼎市。厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部业务员。2018年8月6日因涉嫌诈骗罪被铜陵市公安局义安分局取保候审，2019年9月20日被原审法院取保候审，同年11月20日经原审法院决定逮捕，次日由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。羁押于安徽省铜陵市看守所。 辩护人孙小玲，铜陵市法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告人）王传明，男，1993年3月29日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，住福建省福鼎市。厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部业务员。2018年8月16日因涉嫌诈骗罪被铜陵市公安局义安分局取保候审，2019年9月20日被原审法院取保候审，同年11月20日经原审法院决定逮捕，次日由铜陵市公安局义安分局执行逮捕。羁押于安徽省铜陵市看守所。 辩护人张浩，安徽景旺律师事务所律师。 原审被告人叶振尧，男，1995年10月1日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，住福建省福鼎市。厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部业务员。于2018年8月28日因涉嫌诈骗罪被铜陵市公安局义安分局取保候审，2019年9月20日被原审法院取保候审。 原审被告人杨义榕，男，2000年3月11日出生于福建省福鼎市，汉族，大学二年级在读，住福建省福鼎市。厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部业务员。于2018年7月5日因涉嫌诈骗罪被临时羁押于福鼎市看守所，同年7月7日被铜陵市公安局义安分局刑事拘留，同年8月2日被取保候审，2019年9月20日被原审法院取保候审。 铜陵市义安区人民法院审理铜陵市义安区人民检察院指控原审被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）皖0706刑初85号刑事判决。宣判后，原审被告人叶世春、曾云杰、王传明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：厦门凌耀网络科技有限公司(下称“凌耀公司”)，由陈冰冰、林建、朱晓荣(均另案处理)等人于2014年9月出资成立。公司网络平台名为中国服装供销网(前称“米虎网”)。该公司无真实货源，未与任何厂家签订供销合同，不能提供真实电子商务服务帮助商户增加店铺销量，中国服装供销网本质上为一虚拟网络平台，公司运营过程中，主要针对淘宝商户，通过虚构提供商品货源、提供所谓代销商、协运营、供应商、投放广告位等服务，诱骗被害人注册加盟或与其签订合同、购买服务，支付相关费用。太姥山分部由史纪忠（分部负责人）、邱绍国（分部负责人助理、组长）于2016年开设运营和管理，系“凌耀公司”下设分部，内设四个业务组，业务组长有邱绍国、张亚权、方星星、费廷剑等。凌耀公司负责中国服装供销网的网络程序开发维护、收款及账目统计、提供被害人联系方式、网店“运营管理”、处理投诉等，分部负责向被害人推荐“代销商、协运营、供应商、投放广告位”服务，公司总部与分部对违法所得按三七比例分成。被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕系太姥山分部的工作人员、业务员，通过凌耀公司提供的淘宝商户旺旺号与被害人联系，以“中国服装供销网”平台名义，虚构加盟后公司会提供商品货源、协助商户运营店铺、做供应商增加销量、投放广告位增加人气等事实，承诺店铺半年或年利润不低于5000元或年销售额不低于15万元，诱骗被害人注册加盟或与公司签订合同，付款购买所谓“代销商、协运营、供应商、投放广告位”服务，以此获取个人业绩提成。 被告人叶世春于2018年4月进入凌耀公司太姥山分部邱绍国组任业务员，截至案发，叶世春采取上述手段实施诈骗，诈骗数额共计60820元，违法所得共计9000元。 被告人曾云杰于2017年7月进入凌耀公司太姥山分部方星星组任业务员，截至案发，曾云杰采取上述手段实施诈骗，诈骗数额共计59235元，违法所得共计30130.02元。 被告人王传明于2016年4月进入凌耀公司太姥山分部方星星组任业务员，截至案发，王传明采取上述手段实施诈骗，诈骗数额共计30630元，违法所得共计32224.5元。 被告人叶振尧于2016年7-11月、2017年1月-2018年1月进入凌耀公司太姥山分部张亚权组任业务员，截至案发，叶振尧采取上述手段实施诈骗，诈骗数额共计28619元，违法所得共计42191.03元。 被告人杨义榕于2018年3月进入凌耀公司太姥山分部张亚权组任业务员，截至案发，杨义榕采取上述手段实施诈骗，诈骗数额共计20450元，违法所得共计8444元。 2018年7月，太姥山分部被公安机关查获。被告人杨义榕于同年7月5日被抓获归案；被告人曾云杰于同年8月6日向公安机关投案；被告人叶世春于同年8月13日向公安机关投案；被告人王传明于同年8月16日向公安机关投案；被告人叶振尧于同年8月28日向公安机关投案。被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕归案后，均能如实供述本案基本事实；在本院审理过程中，亦主动退出全部违法所得，分别计人民币9000元，30130.02元，32224.50元，42191.03元，8444元。 上述事实，被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科查询证明、归案经过、临时羁押证明、搜查证、扣押决定书、扣押清单、业绩统计表、中国服装供销网薪酬方案、情况说明、银行客户回执、村委会证明、漳州科技职业学院的在读证明、学生证等，被害人周某的陈述，另案处理同案犯陈冰冰、朱晓荣、林建、邱绍国的供述，扣押笔录、搜查笔录、手机勘验笔录、现场勘验笔录及现场示意图、照片，以及视听资料、电子数据光盘7张等证据证实。 原判认为：被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用通讯网络手段共同骗取不特定他人财物；其中，被告人叶世春诈骗金额共计60820元，数额巨大，被告人曾云杰诈骗金额共计59235元，数额巨大，被告人王传明诈骗金额共计30630元，数额巨大，被告人叶振尧诈骗金额共计28619元，数额较大，被告人杨义榕诈骗金额共计20450元，数额较大，其行为均已触犯刑法，构成诈骗罪，应予追究刑事责任。本案中，五名被告人均在厦门凌耀网络科技有限公司太姥山分部工作，系太姥山分部业务员，在凌耀公司核心高层人员的组织领导策划下，采取“公司＋分部”公司化运行管理模式，通过通讯工具、互联网技术手段，采取隐瞒公司无真实货源及供应商、无商品及仓储真相，虚构公司有货源、能提供“代销商、协运营、供应商、投放广告位”服务，许以淘宝商户年利润不低于5千元或年销售额不低于15万元等虚假保证、承诺，诱使淘宝商户加盟或购买“服务”，骗取淘宝商户支付的加盟费或服务费用，对不特定被害人实施远程非接触式诈骗，其行为侵害了他人的财产权利，扰乱了国家的网络管理秩序，符合电信网络诈骗犯罪的特征；已经形成以凌耀公司核心高层人员为领导的，以相关职能部门负责人、分部负责人、助理、组长为骨干，公司和分部一般员工、业务员参加的，公司化运行管理的诈骗犯罪集团。在诈骗集团共同犯罪中，太姥山分部相关人员包括本案五名被告人参与其中部分犯罪事实，主要是利用公司网络平台，针对淘宝商户，以“代销商、协运营、供应商、投放广告位”服务为由，实施诈骗；被告人叶世春、曾云杰、王传明、叶振尧、杨义榕作为业务员、小组成员，在分部负责人、助理及组长的组织、指挥下实施犯罪，起次要作用，系从犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人叶世春诈骗金额60820元，数额巨大，按其罪责依法处罚；鉴于其无前科、劣迹，系初犯；其入职时间较迟，诈骗作案的时间较短，主观恶性较小；案发后，能主动投案，如实供述犯罪基本事实，当庭自愿认罪，系自首；诉讼过程中，主动退缴全部违法所得，预缴部分罚金；又系共同犯罪中的从犯；依法减轻处罚。被告人曾云杰诈骗金额59235元，数额巨大，按其罪责依法处罚；其入职时间较早，诈骗作案的时间较长，主观恶性较大，酌情从重处罚；鉴于其无前科、劣迹，系初犯；案发后，能主动投案，如实供述犯罪基本事实，当庭自愿认罪，系自首；诉讼过程中，主动退缴全部违法所得，预缴部分罚金；又系共同犯罪中的从犯；依法减轻处罚。被告人王传明诈骗金额30630元，数额巨大，按其罪责依法处罚；其入职时间较早，诈骗作案的时间较长，主观恶性较大，酌情从重处罚；鉴于其无前科、劣迹，系初犯；案发后，能主动投案，如实供述犯罪基本事实，当庭自愿认罪，系自首；诉讼过程中，主动退缴全部违法所得；又系共同犯罪中的从犯；依法减轻处罚。被告人叶振尧诈骗金额28619元，数额较大，按其罪责依法处罚；其入职时间较早，诈骗作案的时间较长，主观恶性较大，酌情从重处罚。鉴于其无前科、劣迹，系初犯；案发后，能主动投案，如实供述犯罪基本事实，当庭自愿认罪，系自首；诉讼过程中，主动退缴全部违法所得，预缴罚金；又系共同犯罪中的从犯，后期能主动退出诈骗犯罪活动，认罪、悔罪态度较好；依法从轻处罚并可适用缓刑。被告人杨义榕诈骗金额20450元，数额较大，按其罪责依法处罚。鉴于其无前科、劣迹，系初犯；其入职时间较迟，诈骗作案的时间较短，主观恶性不大；被抓获归案后，能如实供述犯罪基本事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节；诉讼过程中，主动退缴全部违法所得，预缴罚金；考虑其在共同犯罪中处于从犯地位，犯罪时刚满十八周岁，现在又系大学在读学生，依法从轻处罚。各被告人违法所得，依法应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：1.被告人叶世春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元；2.被告人曾云杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元；3.被告人王传明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；4.被告人叶振尧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；5.被告人杨义榕犯诈骗罪，判处罚金人民币二万元（罚金已预缴）；6.各被告人违法所得责令退赔（已退缴）。 上诉人叶世春及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.一审法院在认定了上诉人具有从犯、初犯、自首、主观恶性较小等从轻、减轻处罚情节的前提下，又未全面考量上述情节，量刑畸重；2.叶世春符合缓刑的适用条件，依法应适用缓刑。请求二审法院依法改判并适用缓刑。 上诉人曾云杰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，曾云杰具有积极投案自首、退赃情节，且为初犯、偶犯、从犯，其主观恶性较小，社会危害性低，情节轻微，请求对其减轻处罚，改判缓刑。 上诉人王传明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，对原判认定事实无异议，但王传明系从犯、初犯、无前科、有自首、自愿认罪，案发时已离职半年多，主观恶性不大，退回了违法金额，原判对其量刑及罚金过高，请求对其适用缓刑。 经审理查明：二审查明事实、证据与原判认定事实、证据相同。二审期间，各上诉人及其辩护人未提出影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人叶世春、曾云杰、王传明及原审被告人叶振尧、杨义榕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过电信网络发布虚假信息，对不特定人实施诈骗。其中，叶世春、曾云杰、王传明诈骗数额巨大，叶振尧、杨义榕诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。对于上诉人叶世春、曾云杰、王传明及其辩护人认为原判量刑过重，请求适用缓刑的相关上诉理由及辩护意见。经查，原判根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程序，并结合其在一审期间的认罪、悔罪情节，对其量刑在相关法律法规的幅度范围内，决定刑罚并无不当。对于此节意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 莉 审判员 周正利 审判员 陈 晶 二〇一九年十二月二十三日 法官助理吴璨 书记员朱瑞琪 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项—第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ......