山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9292号 上诉人（原审被告）：青岛然怡家用纺织品有限公司 法定代表人：董安华，总经理。 委托诉讼代理人：孙德树，山东海祺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛盈鑫建设集团有限公司 法定代表人：杨阁吉，董事长。 委托诉讼代理人：万飓，山东康捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝园园，山东康捷律师事务所律师。 原审被告：青岛坤旭工贸有限公司 法定代表人：宗成进，执行董事兼总经理。 上诉人青岛然怡家用纺织品有限公司（以下简称然怡公司）因与被上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司（以下简称盈鑫公司）、原审被告青岛坤旭工贸有限公司（以下简称坤旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人然怡公司的法定代表人董安华及其委托诉讼代理人孙德树、被上诉人盈鑫公司的委托诉讼代理人万飓、蓝园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 然怡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由盈鑫公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。2007年，然怡公司与坤旭公司达成协议，约定然怡公司将其使用的青岛市城阳区夏庄街道少山社区15,572平方米中的2,915.53平方米转让给坤旭公司，坤旭公司出资建设然怡公司二期1号车间。然怡公司将土地使用权的转让费折抵建设车间的出资，车间建成后双方办理转让手续。因土地使用权归然怡公司，故建设车间必须以然怡公司的名义办理各项施工手续才能进行施工建设。坤旭公司为建设车间，与盈鑫公司签订《青岛市建设工程施工合同》。然怡公司根据坤旭公司的要求，把公章及法定代表人章交给坤旭公司。然怡公司在不知情的情况下与盈鑫公司又签订了内容几乎一样的《青岛市建设工程施工合同》。工程竣工后，坤旭公司在验收报告上加盖了然怡公司的公章。一审判决认定然怡公司、坤旭公司与盈鑫公司签订的两份合同均合法有效是错误的，两份合同只能履行其中一份，实际履行的是坤旭公司与盈鑫公司签订的合同。第一，坤旭公司与盈鑫公司签订的合同加盖了公章并有法定代表人本人签名，合同签订时间为2007年11月5日；而然怡公司与盈鑫公司签订的合同加盖了公章及法定代表人章，没有法定代表人本人签名，也没有合同签订时间。一审判决认定然怡公司、坤旭公司与盈鑫公司于2007年9月28日分别签订合同是错误的。第二，坤旭公司与盈鑫公司签订的合同专用条款部分有6处变更，与建设工程直接相关。其中添加一条约定，消防系统验收费用由坤旭公司负担，双方也是按照该变更条款履行；而然怡公司与盈鑫公司签订的合同条款没有任何变更。庭审中，盈鑫公司承认然怡公司的合同仅作为备案合同使用，工程款全部由坤旭公司支付。2008年10月6日，坤旭公司向然怡公司出具证明，载明：“然怡公司今需办理签章手续与盈鑫公司签订（分）包施工合同，此合同与然怡公司无任何关系，出现问题由坤旭公司承担。”车间建成后，然怡公司已将5,800平方米过户给坤旭公司，双方签订的协议已经履行完毕。然怡公司的合同相对方是坤旭公司，而不是盈鑫公司。坤旭公司找盈鑫公司建设车间，是该两公司之间的事，与然怡公司无关，一审判决认定然怡公司与盈鑫公司之间存在关系是错误的。以上事实足以证明，然怡公司与盈鑫公司签订的合同仅作为备案合同使用，只是为了办理施工手续，并非实际履行的合同，坤旭公司与盈鑫公司签订的合同才是实际履行的合同。坤旭公司欠盈鑫公司的工程款，与然怡公司无关，盈鑫公司无权向然怡公司主张权利。一审法院依据然怡公司在合同和验收报告上加盖的公章判令然怡公司承担责任，认定事实错误，对然怡公司也不公平。综上，请求依法驳回盈鑫公司对然怡公司的诉讼请求。 盈鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。然怡公司与坤旭公司达成的“《青岛市建设工程施工合同》与然怡公司无关，出现问题由坤旭公司承担”的约定，属于然怡公司与坤旭公司的内部约定，不能对抗盈鑫公司。然怡公司主张其只是在与盈鑫公司的合同上盖章作为备案合同使用，故不应承担责任，与事实和法律不符。然怡公司与盈鑫公司签订的合同是双方的真实意思表示，合法有效，然怡公司应当按合同约定承担支付工程款的责任。涉案工程的土地属于然怡公司所有，工程完工后，然怡公司将其中5,800平方米车间过户给坤旭公司，剩余部分归然怡公司所有，且均已办理产权手续，后然怡公司将其所有的房屋拍卖。因此，然怡公司在涉案工程中是受益方，其承担责任符合事实与法律。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盈鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令然怡公司、坤旭公司向盈鑫公司支付工程款483,373.6元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2010年6月20日起至起诉之日止的利息190,664.78元，共计674,038.38元；2.判令然怡公司、坤旭公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向盈鑫公司支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；3.判决确认盈鑫公司就第一、二项所确定的工程款及利息对该建筑工程折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费由然怡公司、坤旭公司承担。 一审法院认定事实：2007年9月28日，然怡公司（甲方，发包人）与盈鑫公司（乙方，承包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定盈鑫公司承包然怡公司二期1号车间工程，建筑面积为8,747.76平方米，层高四层，框架结构，资金来源为自筹，工程承包范围包括基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程（抹灰、保温、涂料粉刷、镶贴面料）、防水工程、门窗工程、消防工程。合同工期：开工日期2007年10月8日（实际开工时间按当地规划部门验线批准时间为准），竣工日期2008年6月30日，合同总价款5,388,620.16元，为固定总价，合同价款所包含的工程内容详见施工图纸和报价预算编制说明。在工程施工过程中，若发生图纸及预算书范围之外工程变更、追加，造成工程量变化，经甲方认可后，按实调整合同价款，依据2003年消耗量定额、2007年青岛市价目表及2006年青岛市工程结算资料汇编的规定、标准计取，双方协商定价。办理期中结算与支付的时间间隔和要求：合同签订后3日内，甲方支付100万元的备料款；工程三层竣工后5日内，拨付进度款50万元；工程主体完工后，拨付进度款100万元；工程竣工后7日内，付至工程总造价的60%；剩余35%在工程竣工二年内分两次付清，第一年付剩余款项的20%，第二年付剩余款项的15%；另外5%作为保修金，执行补充条款第3条。合同第十条违约、索赔和争议第32.1条约定，发包人不按时支付工程进度款，发包人违约责任执行合同通用条款27.6条，即：发包人应在期中支付证书签发之日起7日内将期中支付证书上列明的款项支付给承包人；发包人超过约定的时间不支付，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按约定付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息；发包人不按约定办理期中支付，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。合同第二十条补充条款第3条约定，保修金支付方式：本工程自竣工验收之日满二年后14日内付保修金的50%，剩余保修金在保修期满后14日内一次性付清。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，双方约定本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，即269,431元，质量缺陷保证金银行利率为银行同期利率；工程实际竣工验收满24个月，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。 同日，盈鑫公司与坤旭公司签订《青岛市建设工程施工合同》，主要内容同上述合同一致。 后盈鑫公司依约进行工程施工，双方对工程进行了竣工验收，并出具《单位（子单位）工程综合验收记录表》，载明涉案工程开工时间为2007年10月8日，竣工日期为2008年6月20日。双方签署《建设工程竣工验收会签表》，验收意见均为：符合设计要求及施工规范要求。然怡公司在上述表格中均加盖公章。《建设工程竣工验收报告》显示，然怡公司在建设单位处加盖公章，坤旭公司的法定代表人宗成进在“建设单位（项目）负责人”处签字。 2008年10月6日，坤旭公司为然怡公司出具说明：“青岛然怡家用纺织品有限公司今需办理签章手续，与青岛盈鑫建设集团签订（分）包施工合同，此合同与然怡家用纺织品有限公司无任何关系，出现问题由坤旭工贸有限公司承担。” 涉案工程所在土地属于然怡公司所有。涉案工程完工后，然怡公司将其中5,800平方米车间过户给坤旭公司，车间剩余部分归然怡公司所有，并均已办理产权手续。后然怡公司将其所有的该部分房产拍卖。 另查明，坤旭公司已支付盈鑫公司工程款4,905,246.56元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行。本案中，2007年9月28日，然怡公司（发包方）、坤旭公司与盈鑫公司（承包方）分别签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由盈鑫公司承包然怡公司二期1号车间工程。然怡公司主张该工程与其无关，其只是出于帮忙在合同上盖章，故不应承担相关合同义务。一审法院认为，涉案工程所在土地属于然怡公司所有，然怡公司自认其与坤旭公司协商，由然怡公司提供涉案土地，坤旭公司出资建设，建成后5,800平方米车间归坤旭公司所有，剩余部分归然怡公司所有，故应认定然怡公司与坤旭公司系合资合作关系。双方虽约定上述《青岛市建设工程施工合同》与然怡公司无关，出现问题由坤旭公司承担，但该约定系然怡公司与坤旭公司的内部约定，不能对抗第三方。因此，一审法院认定盈鑫公司与然怡公司、坤旭公司签订的《青岛市建设工程施工合同》均合法有效，然怡公司、坤旭公司均应承担合同约定的义务。盈鑫公司按照合同约定施工，双方进行了验收，然怡公司、坤旭公司应当按照合同约定支付工程款。涉案工程固定总价为5,388,620.16元，根据合同约定，工程竣工后7日内付至工程总造价的60%，剩余35%在工程竣工二年内分两次付清，第一年付20%，第二年付15%，另外5%作为保修金。涉案工程于2008年6月20日竣工，故然怡公司、坤旭公司应于2008年6月27日前支付工程款至3,233,172.1元（5,388,620.16元×60%），于2009年6月20日前付至4,310,896.13元（5,388,620.16元×80%），于2010年6月20日前付至5,119,189.16元（5,388,620.16元×95%）。然怡公司、坤旭公司仅支付4,905,246.56元，剩余213,942.6元至今未付，故一审法院对盈鑫公司要求然怡公司、坤旭公司支付该部分工程款并承担利息的主张予以支持。关于保修金269,431元的返还，合同第二十条补充条款第3条约定，自竣工验收之日满二年后14日内付保修金的50%，剩余保修金在保修期满后14日内一次性付清。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定，工程实际竣工验收满24个月，发包人14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议应在核实后14天内将剩余工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人。因此，然怡公司、坤旭公司应于2010年7月18日前返还盈鑫公司保修金269,431元及利息。然怡公司、坤旭公司至今未返还，故对盈鑫公司要求然怡公司、坤旭公司返还该部分款项并承担自2010年6月20日起的利息的主张，一审法院予以部分支持。然怡公司、坤旭公司应自2010年7月19日起承担该部分未付工程款的利息。双方约定，然怡公司、坤旭公司未按时支付款项，应承担贷款利息，故一审法院对盈鑫公司要求然怡公司、坤旭公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的主张予以支持。 盈鑫公司作为涉案工程承包人，行使建设工程优先受偿权的期限为6个月。涉案工程于2008年6月20日通过竣工验收，故盈鑫公司行使优先受偿权的期限应至2008年12月19日止。盈鑫公司于2017年11月22日起诉主张对涉案工程价款享有优先受偿权，已经超出6个月的除斥期间，且然怡公司在本案起诉前已对其所有的部分车间进行拍卖，故一审法院对盈鑫公司的该项主张不予支持。 坤旭公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院对此予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、然怡公司于判决生效后十日内支付盈鑫公司工程款483,373.6元，并承担按照中国人民银行同期贷款利率计算的如下利息：以213,942.6元为基数自2010年6月20日起计算至2010年7月18日止，以483,373.6元为基数自2010年7月19日起计算至款项实际付清之日止。二、坤旭公司对上述款项承担连带付款责任。三、驳回盈鑫公司要求对涉案然怡公司二期1号车间工程价款享有优先受偿权的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,540元，公告费600元，由然怡公司、坤旭公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，坤旭公司与盈鑫公司于2007年9月28日签订《青岛市建设工程施工合同》后，在履行过程中对该合同的部分条款进行调整，并于2007年11月5日重新签订《青岛市建设工程施工合同》。二审庭审中，然怡公司、盈鑫公司均确认，合同调整部分对涉案工程价款没有造成影响。二审的查明的其他事实与一审一致。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同全面履行。本案中，然怡公司是涉案工程所在土地的原权利人。然怡公司与坤旭公司协商，由然怡公司提供涉案土地，坤旭公司出资建设，建成后双方对所建车间进行分配。一审法院认定然怡公司与坤旭公司建立合资合作关系正确，本院予以确认。然怡公司、坤旭公司与盈鑫公司分别签订《青岛市建设工程施工合同》，约定盈鑫公司承包涉案工程，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。然怡公司与坤旭公司约定涉案工程施工合同与然怡公司无关，是合作方然怡公司与坤旭公司的内部约定，依法不能对抗盈鑫公司。一审法院认定然怡公司、坤旭公司均应承担合同义务，并无不当。盈鑫公司按照合同完成工程施工，且经双方验收，故然怡公司、坤旭公司应当按照合同约定支付工程款。 综上所述，然怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,540元，由青岛然怡家用纺织品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月二十日 书记员  韩明玉 书记员  李珊珊