山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2310号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贾某，男，1965年7月4日出生，汉族，现住山西省柳林县穆村镇康家沟村。   委托诉讼代理人：梁某，山西华炬律师事务所律师。   再审申请人（一审被告）：郭某，男，1965年6月15日出生，汉族，现住山西省柳林县国税局家属院。   委托诉讼代理人：梁某，山西华炬律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨某，男，1971年4月14日出生，汉族，住山西省柳林县柳林镇青龙村。   再审申请人贾某、郭某因与被申请人杨某民间借贷纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终1063号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   贾某申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审认定贾某向杨某借款104万元，仅有借条，无其他证据证明，属认定事实不清。2.原审法院对贾某打款91万元的事实，虽予以确认，但未作性质认定是错误的。二审认定双方有其他经济往来，缺乏证据支持。杨某对贾某打款91万元的事实无异议，但辩解是利息和其他还款，并没有提供证据。一审法院确认该事实存在，但对贾某打款91万元是什么性质未予认定，此认定事实明显不清。原二审在没有任何证据支持的情况下认定双方有其他经济往来，但没有查明有何经济往来。至于未变更借条，是因为借款尚未还清，加之打款凭证具有收条的性质，与借条能相互抵消。3.原审认定杨某提供的毛五小证明及录音文件的证明力是错误的。毛五小证明利息属传来证据及孤证，毛五小与杨某有经济往来关系，存在利益利害关系，依据证据规则该证据不能采信。录音未经对方当事人同意擅自录音，属来源不合法且有威胁的话，而且原审法院断章取义以110万元算帐理解为认可欠款100多万元。最高法司法解释明确规定擅自录音为证据来源不合法，不能作为证据使用。（二）原判决适用法律确有错误。作为民间借贷案件，原审未引用关于审理民间借贷的法条，即本金及利息还有还款的规定，仅依据民法总则第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”进行判决明显适用法律错误。1.杨某主张104万元借款，原审在贾某举证已偿还91万借款，被告认为是其他付款而没有举证的情况下，原审当然认定104万元借款仍成立，适用法律错误。在杨某认可收到贾某91万元后，应对“支其他付款”的事实承担举证责任；在贾某不能举证证明的情况下，应依法认定其中91万元的借款不成立，仅应认定13万元的借款事实成立，故原审对此适用法律明显错误。2.原审认定担保时效中断并判决承担连带责任适用法律错误。二审以郭某未上诉不予审查实属错误。   综上所述，贾某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护贾某的合法权益。   郭某申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原审认定的104万元借款事实不清，缺乏证据证明。杨某称共借给贾某104万元借款，但未查清如何形成。另贾某举证证明已偿还91万元借款，杨某称其中79万元系偿还其他借款，12万元为偿还利息，但没有举证证明。根据法律规定，在这种情况下，本应依法让杨某承担其中91万元举证不能的责任，而按杨某的主张判令贾某承担104万元的还款责任，进而让郭某承担55万元借款的担保责任。原二审将其中91万元付款视为双方其他经济往来，但也没有证据支持。原二审法院仅以还款后，没有变更借据，就认定这91万元的借款仍然存在，显然事实不清，证据不足。2.原审认定郭某与杨某之间担保关系成立的事实不清，证据不足。郭某在其中的两份借据上以“见证人”身份签过字，其中2007年8月11日5万元的借据中，是郭某签的字，但并未表明为担保人身份；2011年5月20日50万元的借据中，同样有郭某签名，但同样也未表明担保人身份，借据中载明的“经济担保人”非郭某书写，也非贾某书写，经核实“经济担保人”字样是杨某事后变造上去的，借据上有明显的变造痕迹，对有如此瑕疵的证据，原审应依法不予认定担保事实。原审中，郭某及贾某均对此提出质疑，而原审对如此关键的定性事实没有依法予以查明，径直认定担保当然成立，属认定事实不清。同时根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持”的规定，本案在没有其他证据的情况下，应依法认定担保不成立。另外，郭某并没有于2018年1月12日向杨某承担10万元担保责任的事实。2018年1月12日郭某向杨某支付的10万元钱是贾某于2018年1月11日打给郭某，让郭某代付给杨某。故原审以“郭某于2018年1月12日给杨某打过款”就认定保证“期限中断”，担保成立，进而让郭某承担55万元担保责任，认定事实明显不清，同时也缺乏证据支持。（二）原审判决适用法律明显错误。原审认定担保时效中断并判决承担连带责任是错误的。一审法院判决以时效中断为由让原审被告承担担保责任是错误的。另外，本案即使担保存在，根据贾某已还款91万元事实，其中所谓“担保”的55万元借款也已消灭。   综上所述，郭某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护郭某的合法权益。   本院经审查认为，本案系民间借贷纠纷。本案需进一步查明的问题：（一）贾某支付的91万元的性质。贾某分四次支付杨某91万元，贾某主张是归还的涉案借款，杨某主张两笔（2万元，10万元）12万元是利息，两笔（50万元、29万元）79万元是归还的其他款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，杨某主张借款104万元，贾某提交支付91万元的证据，应由杨某对该91万元是否归还涉案借款进行举证。贾某出具的借条上均未约定利息，杨某起诉时亦未主张利息，是否应由杨某对于双方之间是否有利息约定进行举证，在进一步查明的基础上，对12万元的性质进行确定。杨某提交三人谈话录音，证明双方在协商时杨某主张欠100余万元贾某认可，且贾某主张按110万元算，并提出“85万元”解决案涉债务，证明79万元与本案无关。但2018年10月20日录音中，杨某说“至于你说给了我50万元，咱们能调查，你给了我钱，确实有这么个事，算数，没有给，不是你嘴上说了算”。杨某认为50万元是归还的另外债务，是否应由杨某对此进行举证，查清录音中杨某提到的50万元与贾某支付的50万元之间的关系。根据双方提供的证据依据证据规定对91万元的性质进行认定。（二）郭某是否应对其中的55万元承担担保责任。郭某在两张借条上签字，其中2007年8月11日的借条上，仅有签字未有明确的保证意思表示，认定为保证人是否不妥。   综上，贾某、郭某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：   一、指令山西省吕梁市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长 许文杰   审判员 刘慧慧   审判员 闫成先     二○一九年十二月三十日   书记员 王婷婷