安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1465号上诉人（原审原告）：李清。委托诉讼代理人：王庆，安徽振宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈冀，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司。主要负责人：张小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄厚新，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思杨，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司芜湖县分公司。主要负责人：戈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈冀，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人李清、上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际公司）、上诉人南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司（以下简称鼓楼基础公司第三分公司）因与被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司芜湖县分公司（以下简称中江国际芜湖县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院于2019年1月21日作出的（2018）皖0221民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李清的委托诉讼代理人王庆，上诉人中江国际公司及被上诉人中江国际芜湖县分公司共同的委托诉讼代理人陈冀，上诉人鼓楼基础公司第三分公司的委托诉讼代理人黄厚新、张思杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李清上诉请求：撤销（2018）皖0221民初字290号民事判决书，发回重审或依法改判支持李清一审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实和适用法律均存在错误。1、一审认定李清不具有原告诉讼主体资格是错误的。李清曾以鼓楼基础公司第三分公司名义提起诉讼，要求中江国际公司给付工程款。对此一审法院作出相应判决。该案在二审审理过程中，鼓楼基础公司第三分公司主张案涉工程系李清私刻公章与签订施工合同，其并不知情。一审法院认定李清与鼓楼基础公司第三分公司存在挂靠关系，明显与事实不符。2、一审法院认定中江国际公司对钢板桩不具有保管义务，钢板桩数量与本案没有关联，与事实不符。案涉《钢板拉森桩施工合同》的合同既具有建设工程分包合同性质，也具有财产租赁合同性质。中江国际公司对租赁物负有保管义务。本案合同价款包含两笔费用，即打拔费和延期租赁费，其计价方式是不同的，钢板桩数量是计算延期租赁和赔偿费用的依据之一。（二）大正司法鉴定所出具的鉴定报告不能作为定案的依据。1、鉴定程序违法。在本案中，并未组织对鉴定材料进行质证，就作出鉴定结论，程序违法。2、鉴定结论依据不足。该鉴定报告认为钢板桩拔不出来的主要原因是钢板桩发生弯曲变形以及锁扣变形（导致相连多根钢板桩咬合）导致。作出该结论的依据就是未见基坑支护方案，但未说明认定未提供基坑支护方案的依据何在。且未提供基坑支护方案与擅自主张实施支护施工两者之间并不存在必然的因果关系。该鉴定报告只是说明钢板桩无法拔出的原因，但对钢板桩及其锁扣出现弯曲变形的原因并未作出相应结论。3、鉴定结论与事实不符。本案有证据证明有基坑支护方案，且李清是按照设计图纸进行施工，并得到中江国际公司和质监部门的认可。故该鉴定报告以未见基坑支护图纸为由认定鼓楼公司擅自施工，与事实不符。4、提供基坑支护方案的责任主体是中江国际公司，维护支护体系的稳定性和安全性的责任主体也是中江国际公司。基于上述事实可以认定钢板桩发生弯曲变形与中江国际公司的施工行为存在直接的因果关系。中江国际公司、中江国际芜湖县分公司辩称，（一）李清非本案适格原告。根据李清提交的三份施工合同，发包方均为中江国际公司，承包方均为鼓楼基础公司第三分公司，李清作为鼓楼基础公司第三分公司代表签字。能作为本案原告起诉的只能是鼓楼基础公司第三分公司，而不能是李清。在另案中，鼓楼基础公司第三分公司和一审法院已认可鼓楼基础公司第三分公司作为被告的诉讼主体地位。所以鼓楼基础公司第三分公司才是本案的适格原告。李清私刻南京鼓楼基础公司第三分公司印章签订案涉合同，盗用鼓楼公司的资质签约和施工，不属于挂靠和违法分包，无权以实际施工人身份起诉。（二）案涉三份钢板桩施工合同都是建设工程施工承包合同，租赁费和延期租赁费实质上应是使用费和延期使用费。（三）中江国际公司不具有对进出场钢板桩数量进行签证和对已经进场钢板桩进行保管的义务。案涉三份钢板桩施工合同约定本工程采用包工包料方式，三份合同都是建设工程分包合同。中江国际公司作为发包人，没有义务对钢板桩的进出场数量进行清理签证，并保管钢板桩。（四）案涉钢板桩使用数量应以案涉工程现场实际钢板桩支护平面布置图为依据计算施工桩数。实际施工桩数只能以监理公司确认的芜湖县春江苑四期安置房一标段工程现场实际钢板桩支护平面布置图中标示的钢板桩围护长度为依据，计算出实际所需要用的钢板桩的数量。是符合合同约定的科学的合理的钢板桩使用数量的计算方法。钢板桩进场数量的收据内容虚假，不是合法有效证据，不能作为确定钢板桩进场数量的依据。签字确认钢板桩进出场数量不是中江国际公司的责任和义务。钢板桩进场数量并不等同于实际使用数量，为防止工程施工中出现意外，可能存在备用钢板桩。（五）安徽大正司法鉴定所出具的鉴定报告，是在对现场进行勘验后出具的，检测鉴定结论认定钢板桩损坏或不能拔出的原因与中江国际公司无关是正确的。鼓楼基础公司第三分公司述称，就本案和本案的关联案件，鼓楼基础公司第三分公司已经对李清私刻公章行为予以追认，本案的权利主体应该由鼓楼基础公司第三分公司来享有。本案当中未能够拔出钢板桩的数量是333根，已经拔出但损坏的钢板桩的数量是54根。一审中鉴定依据的平面图是虚假的，中江国际公司进行了篡改。案涉工程钢板桩进场的数量是1693根，全部是由中江国际公司指定的人员现场确认，记载了钢板桩进场的数量和时间。在钢板桩被拔桩后，离开场地的时候也进行了确认。出场是1360根，这1360根里边包括了已经损坏的54根，证明现场没有拔出的钢板桩是333根。认可李清第二点上诉意见，大正司法鉴定所出具的鉴定报告不能作为定案依据。中江国际公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回李清的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由李清负担。事实与理由：（一）一审对钢板桩租赁使用的截止日期认定错误。1、案涉钢板桩的租赁终止日期应为2013年12月31日。截至2013年12月9日，案涉工程除11#楼以外的所有楼栋均已完成了基础施工，不再需要钢板桩的支护，而11#楼施工的钢板桩没有起到应有的支护作用，钢板桩的使用截止日期只应当计算到专家会作出论证意见的2013年12月28日。依照“甲方负责提前三天通知乙方拔桩”的合同约定精神，钢板桩的租赁截止日期相应只能计算到2013年12月31日。2、即便以往来函落款日期来确定租赁截止日期，也应当是2014年3月18日，一审认定为2014年3月底与事实不符。（二）一审计算的第三份合同所涉钢板桩延期租赁费用有误。第三份合同所涉实际使用的608根钢板桩的延期租赁费用为746919.1元，所涉实际使用钢板桩的打拔费（含30天内租赁费）和延期租赁费用合计为1298719.1元。案涉实际使用的1484根钢板桩的打拔费（含30天内租赁费）和延期租赁费用总计为2030015.57元。（三）一审认定损坏和未拔出的钢板桩数量为124根与事实不符。中江国际公司雇请他人拔桩的事实已经得到（2017）皖0221民初34号民事判决和（2018）院02民终1869号民事判决的确认，应将35根钢板桩从损坏和未拔出的钢板桩总数中予以扣除。（四）中江国际公司不应承担钢板桩损坏或拔不出的赔偿责任。造成钢板桩损坏或不能拔出的原因与中江国际公司无关，李清要求中江国际公司赔偿其损坏或不能拔出的钢板桩的诉请与合同约定不符，没有事实和法律依据。李清施工的钢板桩不仅存在着严重的产品质量问题，而且还存在严重的施工质量问题，其偷工减料是钢板桩损坏或不能拔出的重要原因。钢板桩损坏或不能拔出的责任与后果应当全部由李清承担。（五）一审按每根8000元计算钢板桩损失远高于市场价格。现行市场上全新钢板桩价格为每根3500元左右，而李清投入案涉工程的全部是重复多次使用的旧钢板桩，一审按每根8000元计算损失，明显大大高于市场价格，有失公允。鼓楼基础公司第三分公司辩称，1、2013年11月27日芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具报告证明工程桩中没有不合格工程桩。2013年12月28日专家论证会意见的真实意思是“原则同意本工程采用锚杆静压桩补强设计方案”，但其原因是考虑整体刚度平衡复算、根据地质情况提高单桩设计承载力、考虑桩的挤土效应等等。显然，锚杆静压桩的实施与是否存在不合格工程桩没有任何关系，其目的只是为了增加工程桩的承载力，鼓楼基础公司第三分公司的施工已经达到了支护目的。2、华瑞咨报（2018）010004号《工程造价鉴定意见书》仅依据单方面提供的图纸，该图纸并未经过双方质证，鉴定程序违法，鉴定结论不能被采信。案涉工程共有1693根钢板桩进场，出场1360根，可以得出不能拔出的是333根。3、鼓楼基础公司第三分公司施工自始至终都是按照中江国际公司的要求进行，无论是打桩的深度及相应措施的设置都是按照中江国际公司提供的图纸及现场监督人员的要求进行，支护工程已经达到了支护目的。安徽大正司法鉴定所做出《检测鉴定报告044号》存在严重错误，不应采信。中江国际公司所称钢板桩不能拔出的责任在鼓楼基础公司第三分公司的依据不足。4、上诉人称钢板桩不能拔出的责任与其无关，不应承担责任与事实不符。中江国际公司一直参与并监督施工，鼓楼基础公司第三分公司不可能擅自施工。李清述称，中江国际公司上诉请求不能成立，在本案中诉讼当事人均提出了相应的上诉请求以及所依据的事实和理由，在上诉状当中，均已做了充分阐明。综观全案，争议的焦点实际上就是两点，一个是打拔费用、延期租赁费用以及钢板桩损失的计算依据；二是大正司法鉴定所出具的鉴定报告能否作为本案定案的依据。针对这两个争议的焦点，详见李清上诉状载明意见。中江国际芜湖县分公司述称，同意中江国际公司上诉意见。鼓楼基础公司第三分公司上诉请求：1、撤销（2018）皖0221民初290号民事判决书；2、支持鼓楼基础公司第三分公司一审全部诉讼请求；3、判令中江国际公司、中江国际芜湖县分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1、2013年11月27日芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具报告证明工程桩中没有不合格工程桩。2、2014年5月26日芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具报告证明地下车库工程桩中有93根三类不合格工程桩，该93根工程桩不是2014年1月5日出现的，且该不合格工程桩已经在2013年10月至11月补桩完毕，后没有再出现不合格工程桩。3、2013年12月28日专家论证会意见：“原则同意本工程采用锚杆静压桩补强设计方案”。其原因是考虑整体刚度平衡复算、根据地质情况提高单桩设计承载力、考虑桩的挤土效应等等。锚杆静压桩的实施与有没有不合格工程桩没有任何关系，其目的是为了增加工程桩的承载力。2015年1月25日，芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限公司出具芜湖县春江苑四期一标段11号楼单位工程评估报告，补桩结束后对11号楼所有工程桩进行低应测，共计检测203根，补桩抽检率为100%，补桩后未发现三类桩（不合格桩）。依据补桩后检测结果，原图纸设计为梁板基础，现有设计单位变更为筏板基础但由于土质较差出现部分桩垂直度不能满足验收标准，所设计变更筏板基础再采取锚杆桩进行加固处理。（二）原审判决漏列的事实。1、2013年12月20日监督抽查记录载明，11号楼及邻近区域基坑边坡失稳和土体滑移，对基坑上部土体进行卸载处理，按设计要求打钢板桩支护…已按方案和图纸处理到位。证明打钢板桩是按照设计要求，且是按照图纸处理的。2、2013年5月31日监督抽查记录表明，11号楼及邻近区域内因深基坑支护措施不到位及土方开挖不当产生边坡失稳和土体滑移，以致11号楼及邻近区域部分预应力管桩移位…对产生边坡失稳的部位，应立即拿出专家论证通过的深基坑支护修改方案，重新进行支护，确保边坡的稳定。证明此后钢板桩的变形也是由于中江国际公司土方开挖不当产生边坡失稳和土体滑移，最终导致钢板桩发生变形。（三）一审判决鼓楼基础公司第三分公司关于11号楼的钢板桩支护工程系“不合格工程”，认定错误。1、一审判决所依据的事实错误。2、一审判决认为15、16号楼通过竣工验收，而11号楼“经竣工验收不合格”。但11号楼本身的工程验收合不合格与鼓楼基础公司第三分公司无任何关系。3、一审判决认为钢板桩未设置腰梁、锚拉系统。鼓楼基础公司第三分公司完全按照中江国际公司提供的图纸（俯视图和剖面图）进行施工，因剖面图并未设置腰梁、锚拉系统，南京鼓楼无权擅自“不按照图纸施工”。（四）一审判决认为涉案工程实际使用1484根钢板桩，退回1360根，尚有124根未拔出，属于计算错误。（五）一审判决认为造成的损失按照比例承担为法律适用错误。钢板桩施工完毕后，中江国际继续基坑开挖，开挖不当，且未采取卸载、防震、防挤压等措施，也未能确保支护体系的稳定性和安全性，造成钢板桩的变形，导致无法拔出，中江国际理应承担全部的赔偿责任。中江国际公司、中江国际芜湖县分公司辩称，（一）一审判决认定的以下事实正确无误。1、二类桩就是缺陷桩，一审判决认定11#楼和11#楼南侧地下车库存在缺陷工程桩正确无误。2、钢板桩支护不到位是11#楼基础采用锚杆静压桩补强加固和将梁板基础变更为筏板基础的根本原因。（二）一审判决并未漏列鼓楼基础公司第三分公司所述事实。1、鼓楼基础公司第三分公司称“打钢板桩是按照设计要求且是按照图纸处理的”不是事实。2、在与鼓楼基础公司第三分公司签约前，中江国际公司、中江国际芜湖县分公司就已经完成了土体卸载和挂网喷浆，与钢板桩变形毫无关系。（三）11#楼二次打桩后存在31.5%的二类缺陷工程桩证明钢板桩支护施工未达预期目的，属于不合格工程。1、钢板桩未打入持力层，且未按规范要求与合同约定设置围檩及支撑造成钢板桩支护工程不合格。2、鼓楼基础公司第三分公司不规范施工使工程桩发生倾斜、偏移，出现了大量缺陷桩。3、钢板桩未起到应有支护作用，导致出现大量二类缺陷工程桩，反映出钢板桩支护工程不合格。4、案涉钢板桩围护工程必须要设置围檩和支撑，鼓楼基础公司第三分公司没有设置。5、鼓楼基础公司第三分公司陈述按照中江国际公司、中江国际芜湖县分公司提供图纸进行施工不是事实。（四）案涉工程实际使用钢板桩1484根，损坏或不能拔出的钢板桩89根。（五）一审按照4：6的比例判决中江国际公司和鼓楼基础公司第三分公司承担11#楼钢板桩施工损失的责任并无不当。（六）鼓楼基础公司第三分公司陈述中江国际公司未按专家论证意见对施工进行修改、陈述打钢板桩为抢救措施、与事实不符。（七）鼓楼基础公司第三分公司认为采用锚杆静压桩补强加固与是否有不合格工程桩没有任何关系，是由于土质较差的观点，不能成立。（八）11#楼单位验收合格不等于11#楼钢板桩支护工程合格。李清述称，除关于鼓楼基础公司第三分公司是否享有独立请求权之外，其他的上诉意见，均予以认可。李清向一审法院起诉请求：1．依法判令被告中江国际芜湖县分公司返还原告钢板桩333根或赔偿损失1498500元（具体金额以钢板桩价格评估报告为准）；2．判令被告中江国际芜湖县分公司给付原告钢板桩打拔费、租赁费合计3524681元（含延期租赁费，截至2017年2月28日，以后租赁费按合同约定计算至付清赔偿款之日止）；3．判令被告中江国际公司承担连带清偿责任；4．判令两被告承担诉讼费用。鼓楼基础公司第三分公司向一审法院提出独立诉讼请求：判决李清诉请的费用直接判决给第三人。一审法院认定事实：鼓楼基础公司第三分公司是南京鼓楼基础工程有限责任公司设立的不具备独立法人资格的分支机构。中江国际芜湖县分公司是中江国际公司设立的不具备独立法人资格的分支机构。2012年7月18日，中江国际公司与芜湖县建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中江国际公司承建芜湖县春江苑安置房（廉租房）四期一标段工程。2012年12月15日至12月30日，中江国际芜湖县分公司对该工程基坑支付方案举行了专家论证。2013年1月20日，中江国际芜湖县分公司将涉案工程基坑围护工程发包给中国核工业芜湖基础工程有限公司施工。施工结束后，经芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司（下称建昌检测中心）检测，发现部分工程桩出现缺陷。2013年5月15日，中江国际芜湖县分公司与鼓楼基础公司第三分公司签订《钢板拉森桩施工合同》一份，用于涉案工程15、16号楼北侧基坑支护，合同约定：鼓楼基础公司第三分公司承包中江国际芜湖县分公司施工的春江苑四期一标段钢板拉森桩支护工程；质量标准为合格，执行GB50300-2001标准；合同价款28万元（30天），以最终决算值为准；打拔单价：单根长9米6#小齿口拉森钢板桩打拔费1120元（单根长9米4#小齿口拉森钢板桩打拔费746.7元），此价含机械进出场费、打拔费、桩材料30天（不含30天）租赁费、运输及装卸费、管理费，不含税金及水电费；桩材料超30天租赁单价：桩材料自进场至出场租赁时间，超出30天（不含30天），单根长9米6#小齿口拉森钢板桩按0.98元/米/天，单根长9米4#小齿口拉森钢板桩按0.65元/米/天，收取桩材料租赁费；拉森钢板桩由于中江国际芜湖县分公司原因造成损坏或不能拔出，按8000元/根赔偿，并承担拉森钢板桩的租赁费至赔偿款付清为终止日；工程量计算规则：以中江国际芜湖县分公司审批后的施工方案组织施工，以双方现场确认的实际施工量为准；桩材料租赁时间以桩材料分批进出场，以每批桩进场当日（含当日）为该批桩起租时间，以每批桩出场当日（含当日）为该批桩终租时间，每批桩租赁的米/天数相加为该工程桩材料的总米/天数。本工程材料由鼓楼基础公司第三分公司自理；打桩结束后，中江国际芜湖县分公司支付鼓楼基础公司第三分公司工程款14万元，拔桩结束后三日内，结清余款；中江国际芜湖县分公司负责施工现场各方的协调与管理；中江国际芜湖县分公司在开工前应交给鼓楼基础公司第三分公司经评审过的支护方案一份，地质报告一份，并组织向鼓楼基础公司第三分公司进行技术交底和地下管网交底；中江国际芜湖县分公司负责提前三天通知鼓楼基础公司第三分公司拔桩；鼓楼基础公司第三分公司应严格按支护方案及中江国际芜湖县分公司要求组织施工，施工过程中遇到桩打不到位等情况，应及时向中江国际芜湖县分公司汇报；打桩结束，基坑开挖及施工过程中，中江国际芜湖县分公司必须对支护桩采取卸载、防震、防挤压等措施，确保支护体系的稳定性和安全性；若基坑开挖过程中，出现支护桩位移或倾斜过大，由双方共同制定加固措施方案，确保支护体系安全，加固由鼓楼基础公司第三分公司实施，费用由中江国际芜湖县分公司承担。2013年5月29日，中江国际芜湖县分公司与鼓楼基础公司第三分公司又签订《钢板拉森桩施工合同》一份，用于涉案工程工地东侧基坑支护，合同约定：合同价款30万元（30天），以最终决算值为准；打拔单价：单根长9米6#小齿口拉森钢板桩打拔费1120元（单根长9米4#小齿口拉森钢板桩打拔费746.7元）；打桩结束后，中江国际芜湖县分公司支付鼓楼基础公司第三分公司工程款14万元，拔桩结束后三日内，结清余款。其余事项同第一份合同一致。2013年7月19日，建昌检测中心检测发现涉案工程11号楼及11号楼南侧地下车库存在部分缺陷工程桩，并出具了检测报告。2013年7月22日，中江国际芜湖县分公司与鼓楼基础公司第三分公司又签订《钢板桩施工合同》一份，委托该公司对上述区域进行钢板桩支护施工，合同约定：合同价款93万元（30天），400延长米1000根，800根12米，250根9米，以最终决算值为准；打拔单价：单根长9米6#小齿口拉森钢板桩打拔费1120元（单根长9米4#小齿口钢板桩打拔费760元/根，单根长9米6#小齿口钢板桩打拔费1140元/根，单根长12米4#小齿口钢板桩打拔费900元/根，单根长12米6#小齿口钢板桩打拔费1350元/根，）；打桩结束后，中江国际芜湖县分公司支付鼓楼基础公司第三分公司工程款46万元，拔桩结束后三日内，结清余款。其余事项与第一份合同一致。支护工程施工完毕后，中江国际芜湖县分公司又进行了工程桩补桩施工。2013年11月27日，建昌检测中心出具《检测报告》，检测该处仍存在缺陷工程桩。2014年1月5日，经建昌检测中心检测，11号楼南侧地下车库也存在缺陷工程桩。此后，李清委托案外人吴生良进行锚杆静压桩加固施工，产生工程施工费用1368326元（该损失已另案审理）。2014年3月13日，中江国际芜湖县分公司曾向鼓楼基础公司第三分公司发通报，表明：2013年9月份至今多次通知鼓楼基础公司第三分公司到现场拔桩，而鼓楼基础公司第三分公司不能按时拔桩，多次造成工程延期；2014年2月份以来多次通知鼓楼基础公司第三分公司到现场拔桩，而至今仍然没有；最后通知鼓楼基础公司第三分公司在3月份仍不来处理和拔剩余的钢板桩，将对剩余钢板桩作无主桩处理。同年3月15日，鼓楼基础公司第三分公司对上述通报进行了回复。合同履行过程中，中江国际芜湖县分公司通过鼓楼基础公司第三分公司账户给付工程款237万元。一审法院在审理（2017）皖0221民初34号案件中，中江国际芜湖县分公司申请对由该案被告施工的芜湖县春江苑四期安置房钢板桩支护不到位导致工程桩损害时的因果关系及钢板桩质量问题进行鉴定，一审法院依法委托安徽大正司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年7月24日出具大正司鉴所（2017）建鉴字第045号《检测鉴定报告》，鉴定结论是：1、根据上述各有关资料数据结合约定的钢板桩长度（基于未提供有效的基坑支护方案的前提下），钢板桩支护存在未入持力层现象导致基坑支护未能有效控制基坑外侧淤泥质粉质粘土随基坑开挖深度的加深侧压力的增大向内侧变化而产生水平荷载，由于工程桩主要是利用桩的摩擦力及端承力承担上部荷载，抗水平能力较差，淤泥向坑内涌动产生水平推力存在导致工程桩发生倾斜、偏移的可能性；2、钢板桩力学指标符合相关标准要求，但观感检查，现场旧桩出现锁扣变形严重。本案在审理过程中，中江国际芜湖县分公司申请对钢板桩造成损坏或不能拔出与中江国际芜湖县分公司的因果关系进行鉴定。一审法院依法委托安徽大正司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年7月24日出具大正司鉴所（2017）建鉴字第044号《检测鉴定报告》，鉴定结论是：钢板桩拔不出来的主要原因是钢板桩发生弯曲变形及锁扣变形（导致相连多根钢板桩咬合）导致，结合双方合同内容以及施工单位在未接到中江国际芜湖县分公司的基坑支护方案自行主张实施支护施工，且违反“《建设工程质量管理条例》第二十八条：施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”的实际情况，本案未发现资料反映中江国际芜湖县分公司参与施工实施过程，故造成钢板桩损坏或不能拔出的原因与申请人无关。李清申请对涉案工程拉森钢板价格及延期费用的工程造价进行鉴定，双方经协商，共同委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月20日出具华瑞咨报（2018）010005号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）拉森钢板桩损坏价格依据合同约定为8000元/根；（二）延期费用，按合同约定单价为：6#钢板桩0.98元/根/天，4号钢板桩0.65元/根/天，延期时间按合同约定及双方签字确认的进退场时间统计表计算，已出场延期租赁费用为1224014.01元。关于未出场延期租赁费用最终出场时间鼓楼基础公司第三分公司未能提交，现李清主张：诉讼请求时间2017年2月28日计算延期费用为3099866.76元，鉴定人对李清的主张请求计算到诉讼时点2017年2月28日的延期是否合理以及未出场的实际时间等未见相关证据证明资料，鉴定人无法确定该项费用的承担责任；中江国际公司主张：1．该项工程实际竣工交付时间为2015年1月28日，2013年12月基础施工基本完成，钢板桩就失去支付作用，应该全部退场；2．造成钢板桩损坏或不能拔出的原因与中江国际公司、中江国际芜湖县分公司无关（中江国际公司、中江国际芜湖县分公司提供了钢板桩质量鉴定报告、一审法院关于钢板桩施工索赔判决书，双方均已上诉）。请一审法院裁决。该报告作出后，李清变更诉讼请求为：1．依法判令中江国际芜湖县分公司返还李清钢板桩333根或赔偿损失2664000元（333根×8000元/根）；2．判令中江国际芜湖县分公司赔偿已损坏的54钢板桩损失43.2万元（333根×8000元/根）；3．判令中江国际芜湖县分公司给付李清钢板桩打拔费、租赁费合计3524681元（含延期租赁费，截止2017年2月28日，以后租赁费按合同约定计算至付清赔偿款之日止）；4．判令中江国际公司承担连带清偿责任。李清申请对涉案工程钢板拉森桩打拔费用进行鉴定，双方经协商，共同委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年9月20日出具华瑞咨报（2018）010004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.2013年5月15日、5月29日、7月22日双方签订的三份合同中注明的合同价款分别为28万元、30万元、93万元，合计合同价款为151万元；2．依据工程施工合同、《芜湖县春江苑四期安置房一标段现场实际钢板桩支付平面布置图》等相关资料计算出涉案工程造价为1274972.30元；3．另争议项目造价为174150元，主要是李清主张4号楼南侧及17号楼东侧也实施了钢板桩，中江国际公司、中江国际芜湖县分公司提供了芜湖县春江苑四期安置房一标段现场实际钢板桩支付平面布置图中上述部位实际为核工业芜湖工程勘察院施工的深搅桩，由法院裁定。另查明：2015年1月19日，鼓楼基础公司第三分公司曾以中江国际芜湖县分公司、中江国际公司为被告向一审法院提起诉讼，要求中江国际芜湖县分公司赔偿其钢板桩打拔费、租赁费合计1551664.15元，中江国际公司承担连带清偿责任。一审法院判决后，中江国际公司提出上诉，二审审理过程中，鼓楼基础公司第三分公司向二审法院出具书面说明称：李清私刻鼓楼基础公司第三分公司印章，假借该公司名义从中江国际公司处承接本案所涉工程并实际施工，鼓楼基础公司第三分公司并未与中江国际公司芜湖县分公司发生过业务，本案诉讼系李清冒用鼓楼基础公司第三分公司名义提起的诉讼，鼓楼基础公司第三分公司不具备原告诉讼主体资格。鉴于上述事实，二审法院以这一事实与原审认定事实不一致，且对本案的处理结果有重大影响为由，撤销原判，发回本院重审。在重审过程中，中江国际芜湖县分公司撤回起诉。后李清以个人名义向一审法院提起诉讼。一审法院认为，因李清不具有施工资质，其借用具有施工资质的鼓楼基础公司第三分公司名义与中江国际芜湖县分公司签订《钢板桩施工合同》，实际施工了案涉工程。鼓楼基础公司第三分公司不参与工程施工、管理，也不提供机械设备，李清自行组织施工、自主经营，其与鼓楼基础公司第三分公司应系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定，鼓楼基础公司第三分公司与中江国际芜湖县分公司签订的《钢板桩施工合同》违反法律法规禁止性规定，应为无效合同。但2013年5月15日、5月29日《钢板拉森桩施工合同》案涉工程经竣工验收合格，李清请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。两份合同价款，依据北京华瑞行房地产评估咨询有限公司2018年9月20日出具华瑞咨报（2018）010004号《工程造价鉴定意见书》，应为723172.30元。对于争议项目造价174150元，中江国际芜湖县分公司提供的《芜湖县春江苑四期安置房一标段现场实际钢板桩支付平面布置图》中，上述部位实际为核工业芜湖工程勘察院施工的深搅桩，原告无证据证明系其施工，本院不予支持。2013年7月22日签订的《钢板桩施工合同》所涉工程，依据安徽大正司法鉴定所出具的大正司鉴所（2017）建鉴字第045号《检测鉴定报告》鉴定结论：导致工程桩偏移正常有两种可能性，一是打桩，二是外面有侧向力，本案没有资料反映系打桩导致，可能钢板桩支护不到位，导致水平侧向力仍然在产生，导致工程桩出现问题，没有水平推力工程桩不会出现问题。中江国际芜湖县分公司第一次施工的工程桩出现问题，其补桩工程由鼓楼基础公司第三分公司进行钢板桩基坑支护。鼓楼基础公司第三分公司的支护未入持力层，未设置腰梁、锚拉系统，致使补桩出现倾斜、偏移。其后由案外人吴生良再进行锚杆桩加固施工，并最终通过工程竣工验收。上述事实表明，该份合同约定的涉案工程鼓楼基础公司第三分公司施工部分系不合格工程。关于2013年7月22日第三份无效合同所造成的损失问题。依据北京华瑞行房地产评估咨询有限公司2018年9月20日出具华瑞咨报（2018）010004号《工程造价鉴定意见书》，打拔费用应为551800元。所用钢板桩数量为：12米6#88根，9米4#250根，12米4#270根。三份合同实际使用钢板桩1484根，李清自认退回了1360根，即尚有124根未能拔出或已损坏，根据合同约定，每根桩赔偿价款为8000元，合计应为99.2万元。根据第三份合同签订时间，李清最早应于2013年7月22日进场施工，工期30天，由于施工后质量不合格，导致部分钢板桩损坏或无法拔出，中江国际芜湖县分公司2014年3月13日向鼓楼基础公司第三分公司发出通报，鼓楼基础公司第三分公司应当及时安排拔桩，而鼓楼基础公司第三分公司没能及时拔桩或虽已拔桩，但未能拔出，可以认定，钢板桩租赁时间应以2014年3月30日截止，租期应为248天，扣除合同期限30天，实际应为218天，6#小齿口租金为0.98元/米/天，4#小齿口租金为0.65元/米/天，合计应为1003536.84元（88根×12米×0.98元/米/天×218天＋250根×9米×0.65元/米/天×218天＋270根×12米×0.65元/米/天×218天），之后钢板桩租赁费用属于李清单方原因造成的损失扩大，应由鼓楼基础公司第三分公司自行承担。赔偿租赁物与计算租金李清仅能择其一行使，否则有失公正，一审法院以高者租金损失计算，第三份合同涉案工程总损失为1555336.84元（551800元＋1003536.84元）。关于因合同无效造成损失的承担比例问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定，建设工程合同无效，经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。依据案涉《钢板拉森桩施工合同》的约定，中江国际芜湖县分公司应对鼓楼基础公司第三分公司的施工方案进行审核、批准，再由鼓楼基础公司第三分公司组织施工。但本案中，在双方未制定支护方案的情形下，鼓楼基础公司第三分公司即进场施工，中江国际芜湖县分公司未加以阻止或提出异议，表明其明知并同意鼓楼基础公司第三分公司进场施工。施工过程中，其亦疏于监管，故其对鼓楼基础公司第三分公司的施工缺陷应当承担相应责任。鼓楼基础公司第三分公司作为专业的建筑基础工程施工企业，其明知钢板桩入持力层系基坑支护的基本要求和常识，但其施工并不符合该基本要求，且其也未履行提供支护方案的义务。即便施工中出现桩打不到位的情形，按约其应当向中江国际芜湖县分公司汇报。现鼓楼基础公司第三分公司亦未提供证据证明其向中江国际芜湖县分公司汇报打桩曾出现过问题，故其在本案中承担的责任比例显然应当大于中江国际芜湖县分公司。一审法院参照芜湖市中级人民法院在（2018）皖02民终1869号判决书确定的比例，酌定鼓楼基础公司第三分公司按照60%的比例承担损失，即其损失数额为933202.10元（1555336.84元×60%），中江国际芜湖县分公司按40%的比例承担损失，即其损失数额为622134.74元（1555336.84元×40%）。加上第一、二份合同的打拔费用，中江国际芜湖县分公司应给付鼓楼基础公司第三分公司工程款、延期租赁费及损失2569321.05元（622134.74元＋1224014.01元＋723172.30元）。关于工程款给付与赔偿损失的责任承担主体问题。案涉《钢板桩施工合同》虽为无效合同，但与中江国际芜湖县分公司缔约的主体仍应为鼓楼基础公司第三分公司。李清以鼓楼基础公司第三分公司名义签订施工合同，通过鼓楼基础公司第三分公司账户领取工程款，是涉案工程的实际施工人，其并未与中江国际芜湖县分公司存在直接合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，应当由鼓楼基础公司第三分公司承担向李清支付工程款的义务，中江国际芜湖县分公司在欠付鼓楼基础公司第三分公司工程价款范围内对李清承担责任。鼓楼基础公司第三分公司与中江国际芜湖县分公司具有直接合同关系，其以有独立请求权的第三人参加诉讼，符合法律规定，但由于中江国际芜湖县分公司已给付鼓楼基础公司第三分公司237万元，中江国际芜湖县分公司还应给付鼓楼基础公司第三分公司199321.05元。由于中江国际芜湖县分公司不具有独立的法人资格，无独立财产，不能独立承担民事责任，故上列款项应由中江国际公司承担。鉴于李清并未起诉鼓楼基础公司第三分公司，并要求其承担民事责任，一审法院不予审查。其直接要求中江国际芜湖县分公司承担责任的诉讼请求因无法律及合同依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第五十六条第一款、第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第三条第一款第（二）项、第二款、第二十六条规定，一审法院判决：一、中江国际公司于判决生效后十日内给付鼓楼基础公司第三分公司工程款、钢板桩延期租赁费及损失合计199321.05元；二、驳回李清的诉讼请求；三、驳回鼓楼基础公司第三分公司的其他诉讼请求。案件受理费58145元，由李清承担；有独立请求权第三人案件受理费39908元，由鼓楼基础公司第三分公司承担35000元，中江国际公司承担4908元；鉴定费用6.8万元，鼓楼基础公司第三分公司承担2万元，中江国际公司承担4.8万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对鼓楼基础公司第三分公司提交的案涉工程11号楼单位工程评估报告复印件，因鼓楼基础公司第三分公司未能提交证据原件予以核对，中江国际公司未对证据真实性予以认可，本院对该证据不予采信。本院二审查明：2015年1月19日，鼓楼基础公司第三分公司曾以中江国际芜湖县分公司、中江国际公司为被告向一审法院提起诉讼。一审法院判决后，中江国际公司提出上诉。二审法院撤销原判，发回本院重审。在重审过程中，鼓楼基础公司第三分公司撤回起诉。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、李清与鼓楼基础公司第三分公司在案涉工程中是否为挂靠关系；二、安徽大正司法鉴定所、北京华瑞行房地产评估咨询公司出具的鉴定意见是否应当予以采信；三、中江国际公司是否应承担支付钢板桩延期租赁费及损失的责任；四、一审法院认定的钢板桩延期租赁费及损失是否准确；五、案涉工程11#楼钢板桩工程是否属于不合格工程。关于争议焦点一。李清不具有施工资质，以鼓楼基础公司第三分公司名义承揽工程。李清上诉认为鼓楼基础公司第三分公司对此并不知情，故其与鼓楼基础公司第三分公司不存在挂靠经营关系。但因鼓楼基础公司第三分公司对李清代表鼓楼基础公司第三分公司与中江国际芜湖县分公司签订合同的行为予以追认，故一审法院认定李清与鼓楼基础公司第三分公司系挂靠关系，鼓楼基础公司第三分公司为缔约主体，并无不当。关于争议焦点二。安徽大正司法鉴定所、北京华瑞行房地产评估咨询公司受法院依法委托对案涉工程进行司法鉴定并出具鉴定意见，李清、鼓楼基础公司第三分公司对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。但其未提交充足证据证明上述鉴定意见不应予以采纳，且应当进行重新鉴定。对李清、鼓楼基础公司第三分公司认为安徽大正司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为定案依据的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点三及焦点四。本院审理上诉人中江国际芜湖县分公司与上诉人南京鼓楼基础工程有限责任公司、原审被告鼓楼基础公司、原审第三人李清建设工程施工合同纠纷案，于2018年12月25日作出（2018）皖02民终1869号民事判决书。该判决已认定鼓楼基础公司第三分公司及中江国际芜湖县分公司对案涉工程中存在的施工缺陷应承担相应责任。一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见及案涉合同约定认定相应损失数额、参照上述责任比例确定本案中鼓楼基础公司第三分公司及中江国际芜湖县分公司应承担的损失数额，并无不当。中江国际公司上诉认为一审法院认定的工程款钢板桩延期租赁费及损失存在错误，但未有充分证据予以证明，本院不予采信。关于争议焦点五。（2018）皖02民终1869号民事判决书载明“依据芜湖市建昌工程质量检测中心有限公司出具的《检测报告》及鉴定人员在该案中的陈述，鼓楼基础公司第三分公司的施工存在缺陷，即钢板桩支护未入持力层，未设置腰梁、锚拉系统等，且旧桩出现锁扣变形严重。该缺陷致使基坑支护未能有效控制基坑外侧淤泥向坑内涌动，产生水平推力导致工程桩发生倾斜、偏移的可能性。由于现有证据并未证明中江国际芜湖县分公司补桩施工存在问题，该工程桩倾斜、偏移显然系外力导致。据此，能够认定鼓楼基础公司第三分公司的施工缺陷系该工程桩发生倾斜、偏移的根本原因”。一审法院根据上述生效裁判文书认定的事实及本案查明事实，认定鼓楼基础公司第三分公司部分施工系不合格工程。鼓楼基础公司第三分公司上诉认为一审法院上述认定错误，无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，李清、中江国际公司、鼓楼基础公司第三分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12858元，由上诉人李清、上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、上诉人南京鼓楼基础工程有限责任公司第三分公司各负担4286元。本判决为终审判决。审判长  李广磊审判员  钱 晨审判员  丁大慧二〇一九年十二月二十三日书记员  王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。