浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1556号 上诉人（原审被告）：孙青云，男，1964年1月15日出生，汉族，住松阳县，现住松阳县。 委托诉讼代理人：雷文杰，男，住丽水市莲都区，由松阳县大东坝镇五部村村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶根水，男，1968年5月13日出生，汉族，住松阳县。 委托诉讼代理人：王小明，浙江君问律师事务所律师。 上诉人孙青云因与被上诉人叶根水民间借贷纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2018）浙1124民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙青云上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审遗漏必要诉讼当事人，程序违法。被上诉人在一审中仅凭案外人叶伟、叶善信的银行转账凭证对上诉人提起民间借贷纠纷诉讼，虽然提供了两份证明材料表示叶伟和叶善信的银行账户借其使用，但在二人未出庭作证的情况下，该证明真实性存疑，也没有权利转让凭证，且银行账户禁止出借，如出借事实确定一审法院应当依法向人民银行提出司法建议对二人进行行政处罚。因此，本案涉及案外人叶伟和叶善信的利益，根据《民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条之规定，一审未将该二人列为当事人属于遗漏了必要诉讼当事人，程序违法。二、一审将合伙经营款往来认定为纯粹的民间借贷完全错误。一审已查明上诉人、被上诉人与案外人浙江贵诚丰资产管理股份有限公司、叶子舟四方当事人签订《合作协议》，合伙投资山核桃现货交易生意，之后与案外人潘俊签订《合作框架协议》，约定由潘俊负责合伙事务。合伙组织委托周某担任会计记账并建立微信群，每个合伙人名下均存在多个交易账户，被上诉人名下存在叶伟、叶善信、叶美莲三个账户。2016年2月5日，上诉人向案外人浙江科地财富资产管理有限公司（龚飚）借款配资，以戚玉伟名义开立交易账户，当日该账户入金600万元，其中500万元为孙青云向龚飚的借款配资，100万元由孙青云汇入戚玉伟账户。后由操盘手调拨并经被上诉人同意，戚玉伟账户计入叶根水名下，由财务记账人员注明“戚玉伟账户2016.2.5转入600万，其中叶根水500万，孙青云100万”，于当日和次日从叶伟、叶善信、叶美莲三个账户共出金500万元转给孙青云。因潘俊私建老鼠仓致使现货交易被套牢，合伙事务停止。2016年12月10日，周某将合伙经营账目在微信群中公布，被上诉人对此回应，之后也没有提出任何异议，其他合伙人也认可合伙账目。被上诉人在合伙事务中实际投资款项500万元，已收回投资款200万元，未收回投资款只有300万元，按照一审判决可获得330万元和相应利息，且其控制的叶美莲账户尚持仓7842手（权益1442.351万元），定金182万余元，已远超投资收益。案涉合伙组织存在合伙纠纷，合伙亏损的责任分担账目尚未进行清算。三、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，一审证据足以证明诉辩双方存在合伙关系，本案所涉款项往来系合伙关系，被上诉人应进一步证明其主张借贷关系的成立，一审仍认为上诉人未能说明所收款项的性质，判定上诉人举证不能而承担不利后果，属于适用法律错误。 叶根水答辩称：一、上诉人主张一审程序违法，但从其上诉状就可看出，各合伙人名下都有几个交易账户，这些人名下的账户和资金实际上都属于合伙人个人。一审中被上诉人已提供了叶善信和叶伟的证明材料，从各方的转账记录来看案涉款项也是由叶根水转付，故案涉款项属于被上诉人事实明确，如果法庭觉得确有必要也可联系二人出庭，在录音中上诉人也认可案涉300万元属于被上诉人，故其主张不能成立。二、上诉人的上诉状第二大点所罗列的均与本案无关，合伙关系产生的纠纷应另案处理。合伙账目财务周某系上诉人的弟媳妇，有直接的亲属关系，周某提供的材料和证言本身不具有可信度。三、本案中除了款项支付凭证，还存在双方的通话录音，在该录音中可以明确看出双方的借贷合意及借贷的数额等，与其他证据能够互相印证，故一审适用法律正确。 叶根水向一审法院起诉请求：一、被告孙青云归还原告借款329.995万元并支付利息（利息从2016年2月5日起按年利率6%计算至还清之日止）；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月6日，原告叶根水、被告孙青云与案外人叶子舟、浙江贵诚丰资产管理股份有限公司（李东明）签订《合作协议》一份，约定：四人共同操盘渤海商品交易所盘面上的产品，出资份额为浙江贵诚丰资产管理股份有限公司33.4%（668万元）、叶根水33.3%（666万元）、孙青云23.3%（466万元）、叶子舟10%（200万元），第一期总投资2000万元。在合作期间，操作账户的出入金由浙江贵诚丰资产管理股份有限公司、叶根水的操盘主管签字确认，每日做成报表发给孙青云、叶子舟。在合作过程中如遇实际货物交割按比例承担，盈亏按比例分配。为进行上述期货交易，合作人使用本人及案外人共三十余个期货交易账户进行操作。其中，原告叶根水使用叶伟、叶善信在工商银行的账户作为期货交易关联的银行账户，并于《合作协议》签订同日向叶伟该银行账户汇款200万元、于同年11月19日向叶善信该银行账户汇款300万元。2016年1月20日，叶根水、孙青云、叶子舟、李东明与潘俊签订《合作框架协议》一份，约定由潘俊出具运营操作计划，负责操作团队及资金统筹，双方按照各自出资比例计算利润及亏损。操盘人员的报酬为总利润的百分之二，不计工资等内容。2016年2月5日，原告叶根水将叶伟银行账户中的127万元、叶善信银行账户中的200万元汇款给被告孙青云；同年2月6日，原告叶根水将叶善信银行账户中的2.995万元汇款给被告孙青云，合计329.995万元。2016年12月11日，原告叶根水与被告孙青云就案涉款项进行协商，叶根水称：“当初你讲钱先通融给你，我就先通融给你了”，孙青云答“等年一过，这个钱一出来还给你就皆大欢喜…”；2018年10月11日，原告叶根水与被告孙青云就案涉款项进行协商，叶根水称“山核桃的钱，你把我三百多万转去，条子总要写张给我”，孙青云答“对的，这些你讲的都不过分，问题是今年我特别困难，钱没拿出来”；叶根水称“…你条子写给我，以后时间长了拿出来也讲的清楚点，没条子时间长了肯定讲不清楚了”，孙青云答“你只要不马上起诉我，我都会给你的，这个事情实际我给不给你，我是逃不掉的，我都会认账的…”；叶根水称“…你上次说不认账，拿去公司调拨，这样我听了才发火的”，孙青云答“这个不会的，我是怕条子写给你，你马上起诉我，我就彻底死了”，“我条子写给你，你不起诉的话，总要给我点时间，我也在想办法，别的地方钱打进来，我马上给你，我内心就是这么想的，不想和你关系搞僵，也不想欠你钱”等。之后，双方为案涉款项发生纠纷，故原告诉至该院。另查明，2016年2月5日，被告孙青云账户收到叶伟、叶善信账户汇款共计327万元。被告孙青云于同日转账200万元给案外人吴福球，转账30万元给案外人周某，转账100万元给案外人戚玉伟。另查明，被告孙青云于2015年6月26日向案外人吴福球借款500万元。2016年10月14日结算时，尚欠借款150万元。案外人吴福球承认2016年2月5日收到孙青云还款200万元。另，在诉讼过程中，该院依据原告叶根水申请，对被告孙青云的财产在350万元范围内进行诉讼保全。 一审法院认为：当事人对孙青云于2016年2月5日、2月6日收到329.995万元款项的事实无异议，对款项性质存有争议。原告叶根水称该款为孙青云借款，被告孙青云辩称该款系合伙资金往来。对此该院认为，一、转账给被告孙青云的银行账户户名虽为叶伟、叶善信，但由原告叶根水控制和使用，案涉款项实际系叶根水交付给孙青云。原、被告与案外人进行山核桃期货交易合作，共同委托操盘手对各人以其本人或他人名义开立的期货交易账户内的期货产品进行买卖。但操盘手仅有期货交易账户的操作权，相关联的银行账户并未因合作共同使用和混同，合作人仍各自持有和控制。因此，即使叶根水将其账户内资金转账给孙青云的行为造成其在期货交易合作中出资不足或合作清算时资金余额不符等情形，也应由叶根水向其他合作人承担责任，系叶根水与合作人之间的其他法律关系。在原、被告双方之间，原告叶根水以其个人名义交付给被告孙青云款项，有权向被告孙青云主张相关权利。二、被告孙青云辩称所收到的款项非借款，先辩称该款系合伙资金往来，款项最终划给了配资账户和戚玉伟。但根据被告孙青云的银行账户明细显示，其中200万元被孙青云用于归还其个人债务，其余款项转账至周某、戚玉伟等个人账户。既未举证证明款项已用于期货交易投资，也不能合理说明戚玉伟的收款行为与期货交易合作的关系以及配资与期货交易合作的关联性。且该账户在2016年2月期间均为个人账户资金往来，并未与天津渤海商品交易所的期货交易账户进行出金、入金操作。被告孙青云辩称该款用于合作投资山核桃期货交易，与事实不符。在该院调取其账户明细对账单后，被告孙青云又辩称该款系其与原告叶根水达成合意后，通过孙青云的期货交易账户与叶根水持有的期货交易账户之间进行期货产品买卖的方式，将期货产品变现，由被告孙青云先取回部分合作投资款，但并未举证证明有相关的期货产品交易记录。被告孙青云对款项性质的陈述不相一致、前后矛盾，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。现被告孙青云未能对其所收款项的性质举证证明及合理说明，应承担举证不利的后果。故对原告叶根水关于案涉款项系借款的主张，该院予以采纳。因原、被告未约定还款期限及利息，依法自原告主张权利即起诉之日起按年利率6%计算逾期利息。综上，原告诉讼请求合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告孙青云在判决生效之日起十日内归还原告叶根水借款329.995万元并支付逾期利息（逾期利息自2018年10月23日起按年利率6%计算至款项还清之日止）。二、驳回原告叶根水的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3.32万元、财产保全费0.5万元，合计3.82万元，由被告孙青云负担。 二审程序中，上诉人孙青云提供证据如下：一、叶伟账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图六页，待证叶伟账户的开户、日常交易、期初和期末余额情况，2016年2月5日该账户出金1282870元，入金12870元，差额部分进入叶伟工行账户，之后转账给上诉人；二、叶善信账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图六页，待证叶善信账户的开户、日常交易、期初和期末余额情况，2016年2月5日该账户出金2038218元，入金8218元，差额部分203万元（少付了50元）转账给上诉人；三、叶美莲账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图七页，待证叶美莲账户的开户、日常交易、期初和期末余额情况，2016年2月5日该账户出金50万元，次日出金120万元，至今尚持仓7842手，订金1828515.54元；四、戚玉伟账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图八页，待证2016年2月5日该账户在当日入金600万及之后的交易情况；五、出入金记录总账部分打印单4页、2016年12月10日在“核桃”微信群中公布的“2016.11.12合伙组织财务账目汇总”光盘一个，待证2016年12月10日，合伙组织财务周某将合伙经营的账目在微信群中公布，确认部分账户权益和股东未拿回的投资款明细；六、周峻账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图二页，佐证第五组证据所要待证的事实；七、郑阳账户记账摘要和天津渤交所账户报表管理系统截图二页，佐证第五组证据所要待证的事实；八、孙青云银行账户管理2016.2.5至2.6明细单一页，周某银行账户汇款截图两份，待证2016年2月5日至6日孙青云账户收到叶伟账户转入出金127万元，叶善信账户转入出金202.995万元，叶美莲账户转入出金170万元，按照一审逻辑叶伟和叶善信的交易账户转出为出借款，叶美莲的账户也应系出借款，由此反证一审判决错误，2016年6月13日、7月13日已从合伙财务中收回投资款200万元。九、“核桃”微信群部分聊天记录截图八页，待证合伙组织委托案外人周某担任会计记账，由其建立微信聊天群进行合伙事务的联系、交流、沟通，公布及核对财务账目。2016年12月10日，周某将合伙经营的账目在微信群中公布并让“大家看一下”，被上诉人呼应“好的”，之后也没有提出异议，其他合伙人也均认可合伙经营项目清楚、准确、无误而概无异议。十、孙青云银行账户交易明细截图两页，周某记账截图一页，待证：2016年2月22日叶根水转账给孙青云的86万元是用于渤海商所交易，因资金不足每个股东打进80万元用于配资400万元，6万元用于支付400万元按月息1.5%的一个月利息，次月22日所有股东的80万元配资款及利息已全部归还，叶根水主张该款项系与孙青云的借贷往来不能成立。被上诉人叶根水质证认为：对证据一至九，均由孙青云的弟媳周某制作，双方之间属于亲戚存在利害关系，且这些证据均系电脑制作或手写，没有周某以外人员予以佐证，故对证据的客观性、真实性不能确认。其中，周某和孙青云均称案涉款项与叶根水妻子叶美莲被划走的170万元合计500万元，是以戚玉伟的600万元配资账户中的500万元进行对换，实际上叶根水一方的500万元资金仍然存在，该观点根本没有事实依据。从周某的账目以及孙青云、周某当庭陈述即可知戚玉伟的600万元资金，其中500万元系配资款，最后需归还配资方，且配资账户从现实来看其控制权仍在配资方，故叶根水根本不可能同意拿自身实实在在的500万元资金与只有100万元自有资金的配资账户进行对换，孙青云提供的证据内容不具有客观性。同时，孙青云和周某均自认这些证据是案涉双方与案外人合伙从事渤商所大宗商品交易的往来账目，且均自认该合伙关系至今尚未结算，故与本案民间借贷关系不存在关联性。对于叶美莲被划走的170万元，叶根水事前并不知情，从孙青云提供的证据来看，孙青云曾经通过周某及其本人账户转给叶根水200万元，且孙青云提供证据中有一份表格也记载有“2016.7.13打孙青云还叶根水投资款300000”，表明叶美莲的170万元款项可能已在合伙账目中进行调整，鉴于此叶根水在此明确表示叶美莲账户被划走的170万元，将待结算合伙账务时再予处理。证据十，对银行转账凭证真实性予以认可，但周某的财务记录之前从未看到，其形成时间和真实性均不予确认。被上诉人叶根水提供证据如下：转账凭证两份，待证上诉人提供的两张各100万元的银行转账凭证与本案无关，双方之间存在其他款项往来。上诉人孙青云质证认为：对真实性无异议，但与本案无关，其中50万元是投资款，另外一笔属于临时借款，已经偿还。 本院依据上诉人孙青云的申请，准许证人周某出庭作证。证人周某在庭审中陈述：本人系合伙组织的记账员，如果资金变动会做账并发送到合伙人微信群中，合伙组织账目至今尚未结算。其中2016年2月5日戚玉伟的600万元权益，其中500万元属于叶根水，100万元属于孙青云，但本金500万元要还给戚玉伟。叶伟、叶善信、叶美莲的账户都在叶根水名下，账目出入由叶根水自己操作，叶根水的500万元权益，包含叶美莲转出170万元加上330万元，其中二审提供的证据四中在报表管理系统上备注的“戚玉伟账户2016.2.5转入600万，其中叶根水500万，孙青云100万”系在一审判决后添加。上诉人质证认为：虽然证人与上诉人系亲戚关系，但其身份是各合伙人共同委托的记账人员，其陈述客观真实，戚玉伟账户中的500万元是置换给叶伟、叶善信和叶美莲转账的共计500万元。被上诉人质证认为：证人与上诉人存在利害关系，证言不客观，对其做账人员身份予以怀疑，且没有提供日记账，不能判断其提交的电子表格的真实性。 本院经审核认为：上诉人提供的证据一、二、三，对于证据的真实性被上诉人均无异议，与本案相关联的事实亦在一审中予以查明并认定，不属于二审新证据。证据四，对真实性予以认定，但戚玉伟账户系上诉人提供的配资账户，之后配资方投资的600万元款项在当日通过上诉人账户偿还100万元，剩余500万元于2016年6月8日归还杭州配资方，其余款项的分配情况未能与上诉人主张的被上诉人享有该账户500万元的权益相印证。证据五、六、七，合伙体项目未进行结算，其他账户信息与本案并不存在直接关联，而合伙体账目均系周某个人记账，未提供上诉人或其他合伙人对该账目予以认可的证据，在三组证据中也没有可证诉辩双方已达成置换合意的直接证据。证据八，法院依据被上诉人作为一审原告的主张审理案件，被上诉人认为叶美莲账户汇付的170万元系其他关系款项，故不在本案中予以主张，不能以此反证一审逻辑存在错误。证据九，从上下行文内容来看，被上诉人回复“好的”，系对前言“大家看一下”的回复，而非直接对周某发送账目的认可，尚不能依据该回复直接推定诉辩双方就戚玉伟账户的权益问题已达成置换合意。至于证人证言，因证人周某与上诉人系亲戚关系，其陈述的内容和提交的合伙账目中，均无被上诉人或其他合伙股东认可账目的相应证据，且其陈述二审提交的报表管理系统上的备注系在本案一审判决后添加，故对于前述证据和证人证言，尚不能形成证据链证明上诉人的待证事实，本院均不予采信。而上诉人提供的证据十与被上诉人提供的证据，双方均认可与本案款项无关，系双方之间其他的经济往来，在本案中亦不作为有效证据予以采信。 经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中2016年2月5日至6日329.995万元，确系由被上诉人名下的叶伟、叶善信的银行账户转入上诉人孙青云的账户，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，被上诉人已经完成了双方当事人之间存在案涉民间借贷关系的初步举证责任。现上诉人抗辩该款项系与被上诉人达成合意后，将其持有的戚玉伟账户中的500万元权益与被上诉人名下的叶伟、叶善信和叶美莲三个账户共计500万元相置换，同时在二审中提供了相关账户信息和交易明细等证据，但根据对其二审提供的证据的认证意见，尚不足以认定诉辩双方就置换行为已达成了合意。且按照上诉人主张戚玉伟账户500万元权益（期初入金总额为600万元）在已置换给被上诉人的情形下，在2016年5月31日该账户平仓出金后的款项分配，却未按照相关比例转入被上诉人方，本案中也无证据证明叶根水在2016年2月5日后对该账户及绑定的银行账户存在控制权。案涉款项汇付时虽未明确反映出借款意思表示，但在2016年12月11日、2018年10月11日的通话记录中，被上诉人就案涉款项与上诉人进行沟通时，上诉人均认可需偿还款项，在两次通话中也未提及存在权益置换的事实。结合上诉人在一审中对于款项性质存在前后陈述不一致的情形，可认定上诉人就其上诉主张所提供的证据尚不足以形成高度盖然性的证据优势，其抗辩转账系双方之间达成合意后的权益置换行为，依据不足，本院不予支持。 关于上诉人认为叶伟、叶善信系本案必要诉讼当事人，一审法院存在程序违法的问题。本院认为，一审程序中叶伟、叶善信二人虽未到庭，但向法庭提交了叶伟、叶善信本人出具的证明，认可在2015年至2016年5月期间案涉银行账户已借被上诉人使用，可以证明2016年2月案涉银行卡系由被上诉人控制和操作。在不损害国家、社会及第三人合法利益的情形下，账户所有人对于出借其名下的银行卡这一事实予以认可，在该出借期间账户发生的经济往来，应认定为账户实际持有人与他人之间发生的法律关系。且上诉人在一审中自认与叶伟、叶善信账户的资金往来系与被上诉人合伙关系的资金往来，同时在上诉状中亦认可叶伟、叶善信的交易账户及与该交易账户绑定的银行账户，均系被上诉人名下账户，上诉人自身名下亦存在多个借用他人名义开立账户的情形，一审法院基于上诉人在一审中的自认及案外人叶伟、叶善信出具的书面证明，确认本案诉讼主体为孙青云和叶根水，并无不当，上诉人的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，孙青云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33200元，由上诉人孙青云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 陈 莉 -??14?-