安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2604号上诉人（原审原告）：章江苏，男，1966年8月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓纬韬，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地江苏省南通市陈桥街道河口村，统一社会信用代码913206001384887905。法定代表人：沈楠，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨宣乐，广东广和（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市高新区新世纪大道999号，统一社会信用代码913206121387235782。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖晋智房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖，统一社会信用代码913402086679321054。法定代表人：孙继召，该公司执行董事。委托诉讼代理人：洪文斌，该公司员工。原审第三人：吴小宝，男，1972年12月30日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人：胡长桥，男，1972年9月29日出生，汉族，住安徽省宿松县。上诉人章江苏因与上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）、被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称四建公司）、芜湖晋智房地产开发有限公司（以下简称晋智公司）、原审第三人吴小宝、胡长桥债权人代位权纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2019）皖0208民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章江苏上诉请求：1．改判四建公司支付章江苏代位求偿款人民币1164573.4元；2．变更原审判决第一项为，宏华公司支付章江苏代位求偿款人民币2204959.9元；3．变更原审判决第二项为，晋智公司对四建公司上述债务在其欠付四建公司所承建芜湖三山碧桂园三山水韵146#、147#、148#、198#、199#、200#楼工程价款范围内对章江苏承担给付义务；晋智公司对宏华公司上述债务在其欠付宏华公司所承建芜湖三山碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼工程价款范围内对章江苏承担给付义务。4．判令诉讼费由四建公司、宏华公司、晋智公司共同承担。事实和理由：就吴小宝享有的对四建公司、宏华公司剩余债权数额，一审判决认定存在错误。第一，一审判决将四建公司支付的钢管租赁费742152元从吴小宝应得工程款中扣除，无事实和法律依据。第二，一审判决认定四建公司已付吴小宝工程款为2269978.34元，证据不足，应当按照转账凭证认定已付款数额为1479678.34元。2009年11月30日的410000元以及2010年2月28日的360300元均没有转账凭证，2010年1月30日的20000元，吴小宝并未确认。第三，应以2012年3月28日吴小宝签字确认的《分账汇总表》作为计价依据，该《分账汇总表》有四建公司代表张建签字确认。2012年7月14日的《分账汇总表》无吴小宝签字，对吴小宝没有约束力。吴小宝应得工程价款为3302116.8元，加上100000元的保证金，总额应为3402116.8元。第四，一审判决将宏华公司主张的538302.69元材料款从吴小宝应得工程款中扣除，无事实和法律依据。第五，一审判决认定宏华公司已付吴小宝工程款为2452701元证据不足，应当按照转账凭证认定已付款数额为1197156.9元。四建公司辩称，第一，案涉的742152元系租赁物钢管和扣件的损失赔偿款，这批钢管和扣件原来是由张志平、胡长桥租赁使用，后由吴小宝实际取得并使用，因此钢管扣件的租赁费计算在吴小宝的欠款当中一并进行了结算。因张志平属于万通公司的分包队伍，四建公司要求张志平及万通公司对钢管及扣件保管不善承担赔偿责任理所应当。但目前万通公司尚未向四建公司支付过任何款项，四建公司与吴小宝协商一致将吴小宝应当承担的租赁费予以扣除，合理合法。第二，四建公司在一审中向法院提交了吴小宝的承诺结算清单、明细账页以及其他相关凭证，足以证实四建公司已向吴小宝支付了相关款项，经过结算确认截止到2012年12月5日吴小宝欠南通四建367878.06元。基于以上事实，四建公司请求驳回上诉，维持原判。宏华公司辩称，第一，章江苏上诉认为应当根据吴小宝签字确认的分账汇总表作为工程总价款的计算依据，但是该分账汇总表仅对案涉工程的土建部分进行了结算，对于安装部分没有进行结算。一审判决依照芜湖碧桂园三山水韵3-9阶低层住宅工程结算总造价汇总表，得出宏华公司与吴小宝之间的总结算价款，该结算价综合了土建部分以及安装部分。此外，载明3234840.66元结算价款的分账汇总表经由宏华公司以及吴小宝双方代表签名确认，对于吴小宝具有约束力。一审判决据此认定南通宏华公司与吴小宝之间的工程价款总额为3234840.66元，认定事实正确，应当予以维持。第二，关于甲供材料款扣除的问题。案涉甲供材料清单上有吴小宝以及工地上工作人员的签名确认，内容也与章江苏提交的吴小宝对已付款支付情况中列明的材料款相互印证，同时章江苏也未提供证据证明前述材料并非由吴小宝使用。故，一审判决甲供材料款538302.69元应从吴小宝应得工程款中予以扣除，属于认定事实正确。第三，吴小宝向宏华公司出具了两张金额分别为992874元、1199827元的收条，宏华公司在一审中已向法院提交证据证明该两笔款项的具体构成，已完成举证义务。章江苏上诉要求宏华公司对前述两张收条项下支票以及水费押金等款项的支付继续承担举证责任，没有事实和法律依据。综上，章江苏的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。晋智公司辩称，章江苏的上诉事项主要是针对四建公司、宏华公司与吴小宝之间的工程款支付情况，与晋智公司没有关联性，晋智公司既未实际参与也不知晓相关情况，其他意见同一审相关答辩意见。吴小宝、胡长桥未做陈述。宏华公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、第二项并依法改判；2．一、二审诉讼费用由章江苏承担。事实和理由：第一，一审法院未按宏华公司与吴小宝协议约定的结算方式进行结算，属于认定事实和适用法律错误。宏华公司与吴小宝签订的《内部承包协议》虽然效力为无效，但相关建设工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方的工程款结算应参照双方的合同即《内部承包协议》的约定执行。宏华公司、吴小宝在《内部承包协议》第二条中约定，吴小宝的应得工程款总价为业主审定结算价扣减8%。此外，双方还在《内部承包协议》中明确约定扣减的8%费用，用于支付宏华公司的工程管理费和开票支出的税金等费用。宏华公司就案涉工程款已支出了相应的税金，付出了相应的管理行为，在施工过程中宏华公司在吴小宝与晋智公司之间进行联络对接，对负责施工的工程人员、合同、工程质量、安全、验收备案，以及工程结算等进行了全方位的管理，此外还承担了案涉工程施工过程中的水电费，应当予以扣除。第二，成本分摊费用36070元和晋智公司扣除的结算费用5216.34元，应当由吴小宝承担。章江苏提供的《吴小宝对已付款支付情况清单》以及宏华公司与晋智公司的结算中均清楚列明了前述两项费用，这说明宏华公司与吴小宝之间有此项费用的约定。第三，一审判决宏华公司承担34万余元的债务，却分担15000元的案件受理费，有失公允。章江苏辩称，第一，宏华公司与吴小宝签订的内部承包协议是无效协议，宏华公司不能主张从吴小宝应得工程价款中扣除管理费，且吴小宝也从未向宏华公司支付过管理费。宏华公司主张开票税金由其支付，与客观事实不符，相关工程款的税金均由吴小宝提前支付，而后再开出相应发票。第二，宏华公司所主张的成本分摊费用，有很多都属于违法事项，且未经吴小宝本人的确认。宏华公司主张扣除与晋智公司之间的结算费用五千余元，也没有事实依据，吴小宝本人对此也没有确认。第三，一审法院根据案情所确定的诉讼费分担并无不当，宏华公司就诉讼费分担问题提出上诉，不属于法律规定的可上诉事项。综上，请求驳回宏华公司的全部上诉请求。四建公司述称，宏华公司的上诉与四建公司无关，四建公司不发表意见。晋智公司述称，宏华公司的上诉是针对其与吴小宝之间的工程款项的支付情况，晋智公司对此并不知情，且与晋智公司没有关联性。吴小宝、胡长桥未做陈述。章江苏向一审法院起诉请求：1．判令四建公司支付章江苏工程价款2644251.74元；2．判令宏华公司支付章江苏工程价款2204959.92元；3．判令晋智公司在案涉工程芜湖碧桂园三山水韵146#、147#、148#、198#、199#、200#楼，138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼欠付工程价款范围内向章江苏承担支付责任；4．判令四建公司、宏华公司、晋智公司、吴小宝、胡长桥共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：章江苏于2012年11月28日向芜湖市中级人民法院提起诉讼，要求吴小宝及芜湖市凯帝娱乐有限公司给付其借款，该院经审理于2014年3月20日作出判决，判决吴小宝于本判决生效后十日内向章江苏返还借款386.5万元，并以该欠款为基数，支付自2012年7月8日起至本判决生效后确定的支付日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，同时承担章江苏实现债权的费用9万元，芜湖市凯帝娱乐有限公司对吴小宝的上述付款义务承担连带清偿责任。该判决生效后，由于吴小宝及芜湖市凯帝娱乐有限公司未履行付款义务，章江苏遂于2014年11月3日向芜湖市中级人民法院申请强制执行。该院在执行过程中，仅执行到吴小宝款项804458.38元。章江苏认为吴小宝在四建公司及宏华公司享有到期债权怠于行使，遂向本院提起诉讼。一审法院另查明，2008年4月10日，晋智公司将其开发的安徽芜湖碧桂园三山水韵三—九街低层住宅工程发包给四建公司总承包。四建公司将其中的芜湖碧桂园三山水韵146#、147#、148#、198#、199#、200#六栋住宅工程项目分包给万通建设集团有限公司施工（原施工负责人为张志平），后该公司终止分包并退场。后四建公司又将上述工程直接交给胡长桥承包施工，胡长桥于2009年6月6日又将该工程转让给吴小宝承建。四建公司将其所承包的芜湖碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼分包给宏华公司承建，但实际是由吴小宝挂靠宏华公司承建。2012年12月5日，四建公司与吴小宝所承建三山水韵146#、147#、148#、198#、199#、200#六栋住宅工程进行结算，该工程总价款为2644251.74元，庭审中，章江苏对此结算工程款予以认可。但四建公司认为其已支付工程款2269978.34元及为吴小宝垫付弋江法院执行钢管租赁费742152元，故吴小宝在四建公司无到期债权，而章江苏对四建公司支付给吴小宝的款项均不予以认可。吴小宝所承建的芜湖碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼与宏华公司初步结算，宏华公司认为上述工程总造价为3234840.66元，加上吴小宝交纳的10万元保证金，合计3334840.66元，扣除其已支付工程款2452701元及相关费用等合计3291077.58元，另有质保金与管理费如何扣减尚未确定，故吴小宝在其公司无到期债权。而章江苏则认为吴小宝所建上述工程总价款为3302116.82元及10万保证金，认可宏华公司支付给吴小宝款项为1197156.9元，吴小宝尚有工程款2204959.92元。一审法院又查明，宏华公司淮北分公司系宏华公司设立的分公司，吴小宝与该分公司签订了《芜湖碧桂园138#、139#、170#-175#工程内容承包协议》，以宏华公司名义进行施工，宏华公司对此不持异议。一审法院认为，本案争议焦点为：吴小宝对四建公司及宏华公司是否享有到期债权及具体债权的数额。首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”依照该法律条文规定，在债权人代位诉讼中，债权人必须举证证明两种债权已经到期：1、债权人与债务人的债权；2、债务人和次债务人的债权。本案中，章江苏是债权人，吴小宝是债务人，四建公司及宏华公司是次债务人。本案中，章江苏对吴小宝享有的债权被芜湖市中级人民法院作出的（2013）芜中民一初字第00015号民事判决书所确定为395.5万元（含实现债权费用9万元）及其利息，而章江苏仅执行到吴小宝款项804458.38元，各方对上述事实均无异议。对吴小宝在四建公司是否存在债权及其数额：本院经审查，吴小宝从四建公司手中承建的芜湖碧桂园三山水韵146#、147#、148#、198#、199#、200#六栋住宅工程，双方于2012年12月5日经结算，工程总造价为2644251.74元，章江苏对此结算款也予以认可。对于四建公司已支付给吴小宝的款项，四建公司不仅提供了吴小宝出具的《承诺书》，而且还提供了《芜湖碧桂园工程结算清单》及吴小宝领款的具体账单，该三组证据均一致证明四建公司支付给吴小宝的款项为2269978.34元及为其代垫付租赁钢管费742152元，合计已支付给吴小宝3012130.34元。章江苏虽然对四建公司提供的吴小宝出具的《承诺书》上落款日期提出异议，但并未对吴小宝签名的真实性提出异议，即使该《承诺书》落款时间与其签字日期不相一致，但该《承诺书》所载明的结算款及付款的情况与《结算清单》所载明的数额一致，与此同时，四建公司还提供了具体付款给吴小宝的账册、票据，而且该账册及票据所支付款项能与上述证据相印证，综上，故吴小宝在四建公司无债权（吴小宝应得工程款为2644251.74元-南通四建已支付工程款2269978.34元-代垫租赁费742152元=-367878.6元）。对吴小宝在宏华公司是否存在债权及其数额：本院经审查，吴小宝从宏华公司手中承建的芜湖碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼与宏华公司于2012年进行初步结算，宏华公司认为上述工程总造价为3234840.66元，加上吴小宝交纳的10万元保证金，合计3334840.66元，上述事实，有宏华公司提交的《芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程结算总造价分账汇总表（宏华施工栋号）》予以佐证，而且该分账汇总表有双方代表人员签名予以确认。针对宏华公司已付吴小宝的款项2452701元，该事实不仅有吴小宝出具给宏华公司的收条，而且还有宏华公司转账给吴小宝的流水予以佐证，对上述已付款项予以确认。对吴小宝施工栋号使用甲供材料的款值为538302.69元，宏华公司提交的部分材料上有吴小宝签名，部分材料无其签名，因宏华公司所举证据中不仅载明所供材料名称、规格及型号、时间、地点，而且还载有数量及价款，章江苏虽有异议，但无相关证据予以推翻，故对吴小宝使用甲供材料的价款予以认定。至于宏华公司要求吴小宝分摊的成本费用36070元及应承担晋智公司扣除的结算费用5216.24元，因上述费用系宏华公司单方计算，又未经过吴小宝确认，故对上述费用不予以确认。对宏华公司主张还有8%管理费尚未结算的主张，因无相关证据予以佐证，本院不予以采纳，故吴小宝在宏华公司的债权有343836.97元［3334840.66元（含保证金）-2452701元-538302.69元=343836.97元］。根据合同法的相关规定，债务人怠于行使到期债权的，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，由于吴小宝既不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张债权，又不向其债务人进行催要，致使债权人合法债权未得到清偿，故章江苏以自己的名义向宏华公司主张债权，符合法律规定，宏华公司应将所欠吴小宝的债权343837元支付给章江苏，宏华公司将该款支付给章江苏后，其与吴小宝之间就该笔债权消灭。吴小宝从宏华公司手中承建了芜湖碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼，其作为上述工程实际施工人，晋智公司作为发包人应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。另外，晋智公司与宏华公司在庭审中均称双方工程尚未完全结算，且晋智公司也无证据证明其不差欠宏华公司工程款的事实。本案章江苏以债务人吴小宝名义向四建公司和宏华公司行使代位权，分别系两个独立的债权，吴小宝以四建公司的名义实施的工程与其以宏华公司名义所实施的工程是独立分开的，不存在交叉。本案虽系两个独立之诉，但各被告均同意本案合并审理及合并判决，为减少当事人讼累，本院对双方当事人要求合并审理及判决的请求予以准许。第三人吴小宝及胡长桥经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：第一，宏华公司于本判决生效后十日内给付章江苏代位求偿款343837元；第二，晋智公司对上述债务在其欠付宏华公司所承建芜湖碧桂园三山水韵138#、139#、170#、171#、172#、173#、174#、175#楼工程款的范围内对章江苏承担给付义务；第三，驳回章江苏其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，宏华公司提交其分别与晋智公司、四建公司签订的两份协议，已付款对账单，奖励通知书、前期付款对账表，证明宏华公司对案涉工程进行了全面管理，应当扣除相应的管理费用。第二，税收通用缴款书，证明宏华公司就案涉工程开具了税票并代为缴纳税金，该税金实际上应由吴小宝承担并进行相应扣除。第三，章江苏申请证人许某出庭作证，证明案涉吴小宝所实施工程的税金是由其自行支付相关税金。二审中各方当事人所提交的证据均不是新证据，且无法与其他证据相互印证，与待证事实之间不具有直接的关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于742152元的钢管租赁费，四建公司虽然亦向案外人万通公司主张了钢管租赁费，但未获全部清偿，对于吴小宝从胡长桥处接手案涉工程并实际占有使用钢管扣件等，各方均无异议，因而，吴小宝作为后期的实际施工人及钢管扣件的占有使用人，有承担钢管租赁费的理由，且吴小宝在2012年12月5日的承诺中已自认四建公司为其垫付钢管租赁费742152元，章江苏并无证据证明这部分钢管租赁费是吴小宝与四建公司恶意串通的，故章江苏上诉主张不应将钢管租赁费742152元从吴小宝应得工程款中扣除，证据不足，本院不予支持。第二，关于四建公司已付吴小宝工程款的具体数额，四建公司提交了吴小宝出具的承诺书、经四建公司、吴小宝双方签字确认的结算清单及双方的往来账清单等，章江苏上诉所指出的几笔款项虽没有转账凭证，但已经吴小宝确认，章江苏也无证据证明该几笔款项未实际发生或双方恶意串通虚构相关资金往来，故一审认定四建公司已付吴小宝工程款2269978.34元，并无不当，本院依法予以维持。第三，2012年7月14日《芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程结算总造价分账汇总表（宏华施工栋号）》的形成时间晚于2012年3月28日的《分账汇总表》，且吴小宝系挂靠宏华公司施工前述的芜湖碧桂园三山水韵各栋房屋，在无吴小宝明确否认的情况下，有宏华公司与四建公司双方盖章确认的分账汇总表的证明效力应予认定。第四，关于甲供材料款的扣除，虽然部分收货单中没有吴小宝的签名确认，但要求每张收货单中都必须有作为实际施工人吴小宝的签字，在实践中不具备可操作性，且宏华公司提交单据中所列材料可认定实际供给了吴小宝所施工的芜湖碧桂园三山水韵各栋房屋，故一审法院在章江苏一方无法提供相反证据的情况下，依据相关证据综合认定吴小宝所施工栋号使用甲供材料的款值为538302.69元并无不当。第五，关于宏华公司已支付给吴小宝的款项，宏华公司提交了吴小宝出具的收条、借条以及相关的银行转账凭证，虽然转账金额与收条、借条的金额并不能做到完全对应，但基于吴小宝已对相关款项进行了确认，而章江苏也无证据证明该几笔款项未实际发生或双方恶意串通虚构相关资金往来，故一审认定宏华公司已付吴小宝工程款2452701元，并无不当，本院依法予以维持。第六，无论是宏华公司主张的管理费还是要求吴小宝分摊的成本费、晋智公司扣除的结算费用，均未经吴小宝的确认，在吴小宝无法定或约定的义务应当承担前述费用的情况下，宏华公司上诉要求扣减相应费用，本院不予支持。此外，诉讼费的分担属于法院自由裁量范围内的事项，且一审法院酌定宏华公司承担15000元案件受理费，并无明显不当。综上所述，章江苏、宏华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37463元，由上诉人章江苏负担31005元，由上诉人南通宏华建筑安装有限公司负担6458元。本判决为终审判决。审判长  陈刚审判员  肖珍审判员  陈勇二〇一九年十二月七日法官助理丁梦宁书记员束梦婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。