云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终2103号上诉人（原审被告）：建水县石塔建材有限责任公司。住所地：建水县临安镇西湖村。法定代表人：李满柏，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：丁浩，女，1979年7月30日生，彝族，居民，住云南省建水县。上诉人建水县石塔建材有限责任公司（以下简称石塔公司）因与被上诉人丁浩劳动争议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石塔公司的委托诉讼代理人杨婕、被上诉人丁浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石塔公司上诉请求：1.依法撤销云南省建水县人民法院（2019）云2524民初629号民事判决书第一项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法发回重审；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。被上诉人要求确认双方已形成无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，在仲裁阶段并未提出，是在诉讼中新增加的诉讼请求，不属于人民法院可以直接进行审理的范围，一审判决认为“应视为原、被告双方已形成无固定期限劳动合同关系”违背法律规定，超范围审理，属于程序严重违法，且无固定期限劳动合同关系必须签订劳动合同形成，不存在“视为”形成。二、一审认为上诉人违法解除劳动合同严重违背事实和法律。被上诉人长期旷工，上诉人开除被上诉人合情合理。一审认为上诉人以登报公告方式开除，未实际送达，对被上诉人不产生法律效力，从而认定上诉人是违法解除劳动关系，这种认定是矛盾且错误的。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，“能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效”。既然一审法院也认为上诉人的登报不产生法律效力，无效的法律行为自始无效，双方的状况恢复到公告前的状态，一审既认为是无效即自始没有生效，没有解除，又认为是违法解除，这种矛盾的判决是错误的。三、一审法院适用法律错误。一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条判决支付被上诉人17年工龄为基数计算的双倍赔偿金，姑且不论是否违法解除劳动关系，仅就法律规定来看，“经济补偿的年限最高不超过12年”，一审判决错误。四、本案超过诉讼时效。本案当事人起诉的是登报公告后的时间段，一审判决解决的是停工之前的时间段，上诉人认为，劳动争议案件的诉讼时效为1年，本案一审审理的阶段不是当事人的主张，一审超范围审理，超诉讼时效审理，被上诉人的请求不应得到支持。丁浩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人在石塔公司工作10多年，根据《劳动合同法》第十四条的规定，上诉人石塔公司与被上诉人之间已经形成了无固定期限劳动合同关系，也就不存在合同到期，上诉人石塔公司通知重新签订劳动合同的问题。上诉人一边主张双方的劳动合同2016年1月1日到期，一边又以被上诉人未到石塔公司办理相关手续上班为由下发开除通知书，自相矛盾。被上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，不符合上诉人单方行使解除权的情况，上诉人在被上诉人毫不知情的情况下以被上诉人旷工一年多，严重违反公司规章制度为由单方登报开除被上诉人无任何事实和法律依据，系违法解除劳动合同，依法应向被上诉人支付经济赔偿金。丁浩向一审法院起诉请求：1．判令被告因违法解除劳动合同按经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金51300元，即从1999年至2018年1月5日，赔偿金计算方式为：1350元/月×19年×2倍＝51300元；2．由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告石塔公司前身为建水县水泥厂，于1995年7月5日成立，性质为集体所有制企业，1997年改制后成立建水县石塔建材有限责任公司，公司类型注册为非国有独资有限责任公司，注册资本4453550元，法定代表人为梁勇，公司于2011年7月停产，工人放假，生产设备和技术人员等资源闲置。2012年10月16日，石塔公司将公司的全部股权以1：1.14的比例转让给李满柏，同时约定股权转让后，全员接收在职职工，补缴公司欠付的各种社会保险，重新签订劳动合同，不得无故解除劳动合同。2015年3月31日，因石塔公司未把公司欠付职工的社会保险向相关部门缴纳完毕，职工围堵公司大门，公司停工，同年4月1日及4月3日，石塔公司50余员工因社会保险、医疗保险、退集资款等问题至县政府上访，4月8日，县政府信访局形成会议纪要决定：1、由李满柏于4月9日下午5时以前到县地税局缴纳200万元用于支付原石塔公司拖欠的社会保险、医疗保险及职工集资款；2、公司拖欠的剩余社会保险、医疗保险费用及职工集资款由李满柏于1个月内缴清；3、以后公司不再发生新的欠缴费用。同年4月10日李满柏补缴了165名职工的失业保险（含单位及个人应缴纳部分）至2015年4月30日，费用共计243072.06元；补缴了318人的医疗保险、养老保险至2012年12月31日，费用共计1756927.94元。因石塔公司经营不善，除公司职工社会保险、医疗保险等合法权益得不到保障外，公司还涉及多起纠纷被申请执行，欠款标的达3000余万元，为解决相关问题，2016年12月28日在建水县政法委会议室，召开石塔公司系列执行案件协调会，最后决定允许石塔公司将公司固定资产以150万元/年出租给郭维祥经营10年，前三年租金的90%用于解决石塔公司员工的社会保险、医疗保险等问题，余下10%用于实现执行案件的债权，后七年租金的90%用于实现执行案件的债权，余下10%用于解决员工的社会保险、医疗保险等问题。因收取的租金不能全员覆盖应缴纳的社会保险，2017年1月17日，被告石塔公司在公告栏内粘贴通知，通知公司职工于2017年1月18日至23日期间到石塔公司办公室办理劳动关系事宜，逾期后果自行承担。已按通知要求办理了相关事宜的证人周某、沈某证实，公司通知“办理劳动关系事宜”的具体事项为：一是签订《协议书》后办理停薪留职至退休，不再复工，公司只负责补缴期间公司应负担部分的社会保险，以后的所有社会保险由员工自己承担，二是签订《解除劳动合同协议》后可自愿选择去承租方上班或离职，公司不支付经济补偿金，原告得知后，以被告石塔公司的上述做法不合理为由，拒绝与被告办理相关事宜。2017年12月5日，石塔公司在生产线已经出租给他人经营的情况下，在12月7日的红河日报登报对含原告在内的22人发出通知，要求原告等人于2017年12月15日到公司办理劳动合同相关手续，并按公司安排到岗上班。因原告仍未到公司办理相关事宜，2018年1月5日，石塔公司以原告等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由决定开除原告等人，并下发了建塔字（2018）01号《关于开除黄应忠等二十位同志的通知》的文件。开除决定作出后，被告石塔公司在并未实际向原告等人送达开除文件的情况下，于2018年2月27日在红河日报上刊登了公告开除原告等人的决定。原告经与被告协商及通过信访等均未果后，于2018年12月21日向建水县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，建水县劳动争议仲裁委员会以建劳人仲案字（2018）第32号仲裁裁决书裁决原告与被告的劳动关系于2018年1月5日解除，驳回原告的其他仲裁请求。2019年3月7日，原告提起本案诉讼。另查明，原告丁浩于1999年4月进入石塔公司工作，工种为水泥化验、销售，石塔公司于2015年3月停工，原告的工资支付至2015年3月，停工时工资为1350元/月，期间双方签订过多次劳动合同，至停工时原告已工作15年零11个月。一审法院认为，原告丁浩与被告石塔公司订立过多次劳动合同，至2015年3月停工时已连续工作15年零11个月，后因用人单位原因未能与原告订立无固定期限劳动合同，双方亦未有协商解除劳动关系的意思表示，故应视原、被告双方已形成无固定期限劳动合同关系。被告石塔公司在将生产线出租经营后，为缓解公司为职工缴纳社会保险的压力，通知原告到公司协商办理解除劳动关系事宜，未获原告同意后，又采取登报的方式通知原告到岗上班，但公司已实际出租，并不具备安排职工上班的条件，故被告据此认定原告连续矿工一年多，严重违反公司劳动纪律的理由不能成立，且被告在发文开除原告后，在未实际向原告送达过开除文件的前提下即以登报的方式公告开除原告，对原告不产生法律效力。因此，被告以开除的形式解除与原告的劳动关系从开除的理由及开除的程序上均不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告不再要求继续与石塔公司履行劳动合同，但原告在石塔公司已连续工作15年零11个月，且2015年3月石塔公司停工时原告的工资为1350元/月，故依照上述法律规定，被告应支付原告的赔偿金为43200元（1350元/月×16月×2倍=43200元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、由被告建水县石塔建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告丁浩违法解除劳动合同的赔偿金43200元。二、驳回原告丁浩的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告建水县石塔建材有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被上诉人丁浩与上诉人石塔公司订立过多次劳动合同，至2015年3月停工时已连续工作15年零11个月，双方之间实际已形成无固定期限劳动合同关系。2016年12月28日，上诉人石塔公司因遭遇经营困境将生产线出租他人经营，公司实际未正常经营，已不具备安排职工上班的条件。2018年1月5日，石塔公司在既没有与丁浩等人协商一致解除劳动合同，也没有依法进行裁员补偿的情况下，以丁浩等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由作出开除丁浩等人的决定，解除与丁浩等人的劳动合同关系，其开除职工的行为违反了劳动合同法关于用人单位依法解除与劳动者劳动合同的规定，属于违法解除，侵害了劳动者丁浩的权利。被上诉人丁浩起诉主张由上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据被上诉人的工龄以及停工时的月工资计算上诉人应支付的经济赔偿金并无不当，本院予以支持。上诉人石塔公司主张被上诉人丁浩长期旷工，其登报公告开除丁浩合理合法，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人建水县石塔建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人建水县石塔建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十二月二十四日书记员  赵泓铮