河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3549号上诉人(原审被告)：黄素芹，女，1962年11月5日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：张利明，河南兰桐律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何发全，男，1964年9月8日出生，汉族，住河南省武陟县。原审被告：于江琳，男，1987年3月27日出生，汉族，住武陟县。委托诉讼代理人：张利明，河南兰桐律师事务所律师。上诉人黄素芹因与被上诉人何发全、于江琳民间借贷纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄素芹及诉讼代理人张利明，被上诉人何发全，被上诉人于江琳及诉讼代理人张利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄素芹上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院作出的(2019)豫0823民初3705号民事判决,发回重审或依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、关于本案事实问题，一审认定基本事实不清。上诉人的确曾向被上诉人借款2次，第一次20万元，第二次10万元，且对一审认定的已经偿还数额及计算方式均无异议。但对由上诉人承担还款责任有异议。上诉人系个体工商户，借钱是以个体工商户借，且也是用在超市上，被上诉人应当起诉武陟县胖东发生活购物店。故黄素芹、于江琳不是适格的是诉讼主体，应当驳回对其二人的诉讼请求。二、一审判决，程序违法，应当予以纠正。被上诉人应当将武陟县胖东发生活购物店列为被告，但错列上诉人，根据民诉法及司法解释的相关规定，一审法院应当先释明，如果被上诉人不予变更的,应当裁定驳回起诉。三、本案应当认定为超市借款。因为，本案所涉的两张借条均为上诉人黄素芹所出具、2016年12月8日的借条加盖有“乔庙胖东发”印章,但该印章系武陟县胖东发生活购物店公章之简称，虽非财务印童，但能代表“武陟县胖东发生活购物店”,因具有特定特征，而被具体化,故本案借款应认定为何发全与武陟县胖东发生活购物店所借，黄素芹系职务行为。何发全辩称，钱是借给了黄素芹本人，不是胖东购物店。何发全向一审法院起诉请求：1．依法判令黄素芹、于江琳立即归还借款本金206066元并支付利息，利息自2016年12月8日起按月息2分支付200000元本金的利息直到归还之日；2．诉讼费由黄素芹、于江琳承担。一审法院认定事实：2016年12月8日，黄素芹以经营武陟县胖东发生活购物店资金紧张为由，向何发全借款200000元，承诺按月息2分计算利息，并给何发全出具了借条，借条上黄素芹加盖了“乔庙胖东发地址：乔庙乡政府对面电话：766×××8”的长方形印章。该借条背面，何发全批注2019年2月3号、2019年2月22号、2019年3月21号何发全分三次取款共计11554元。2017年6月份，黄素芹以进农资为由，向何发全借款100000元。后黄素芹偿还何发全部分款项，并以何发全在购物店取货折抵货款，经结算，黄素芹于2018年10月20日给何发全出具了欠到现金24800元的欠条，该欠条中包括本金4000元、利息20800元。该借条上何发全批注“2018．12．6号取款4000元＋180元方便面”和“2019．元．1．琳转发全3000元本金”。2019年4月18日、2019年5月12日、2019年5月15日、2019年6月26日、2019年7月31日，何发全分五次共收到黄素芹还款或取货折抵借款共计7551．5元。之后，黄素芹未再还款，形成纠纷。武陟县胖东发生活购物店工商登记为个体工商户，经营者为黄素芹，组织形式为个人经营。一审法院认为，本案所涉的两张借条均为黄素芹所出具，2016年12月8日的借条虽然加盖有“乔庙胖东发”印章，但该印章既非武陟县胖东发生活购物店公章，也非财务印章，不能代表“武陟县胖东发生活购物店”，故本案借款应认定为黄素芹个人借款，何发全与黄素芹之间形成民间借贷关系；黄素芹辩称借款系武陟县胖东发生活购物店所借，而非黄素芹个人所借，本院不予采信。借款人应当按照约定返还借款并按照约定或国家有关规定支付相应利息。本案双方未约定还款期限，何发全作为出借人可以随时催告黄素芹在合理期限内归还借款，何发全起诉之日即为其催告还款的合理期限届满之日。本案2018年10月20日黄素芹出具的欠条，系之前黄素芹向何发全的借款经结算所形成，属于对原债权债务的变更及重新确认。根据双方陈述，该欠条所载明的借款包括本金4000元及所欠利息20800元。双方在该借条上未约定利息，应当视为不再支付利息，并且该借条上批注“2019．元．1．琳转发全3000元本金”，何发全诉讼请求也未对该笔借款主张利息，也印证该笔借款不再计付利息。故黄素芹所归还的全部借款26285．5元应先冲抵2018年10月20日欠条所载明的借款，超出的1485．5元，冲抵2016年12月8日借条所载明的借款。2016年12月8日的借款，双方也未约定还款期限，何发全作为出借人可以随时催告黄素芹在合理期限内归还借款，何发全起诉之日即为其催告还款的合理期限届满之日，现何发全诉请黄素芹归还，本院予以支持。双方约定借款利息为月息2分，黄素芹应当按照约定支付何发全借期内和资金占用期间的逾期利息；何发全诉请黄素芹自2016年12月8日起按月息2分支付200000元借款的利息直到还款之日，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人的给付不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。黄素芹已经支付的1485．5元，应当作为2016年12月8日所借款项的利息在执行时一并予以扣除。本案中，于江琳既不是借款人，也不是担保人，何发全称借款系于江琳与黄素芹共同经营武陟县胖东发生活购物店所借，未提供证据证明，且武陟县胖东发生活购物店工商登记为个体工商户，组织形式为个人经营，所以，于江琳不承担本案还款责任。何发全诉请于江琳归还借款，本院不予支持。一审法院判决如下：一、被告黄素芹于本判决生效后十日内偿还原告何发全借款200000元及利息；利息自2016年12月8日起按照月利率2分计算至实际清偿完毕之日止，执行时扣除黄素芹已经支付的利息1485．5元。二、驳回原告何发全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4391元，减半收取计2195．5元，由黄素芹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据胖东发购物店照片四张，证明黄素芹经营的店就是胖东发购物店。被上诉人质证对该证据无异议。本院结合双方质证意见，认为上诉人提交证据不影响本案法律关系和事实的认定，对上诉人该证据本院不予采纳。对一审法院查明的其他案件事实本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点是本案借款人是黄素芹还是武陟县胖东发生活购物店。上诉人称本案借款人是武陟县胖东发生活购物店而不是黄素芹。但本案借条（收据）上显示，黄素芹在借条收款处签字，印章“乔庙胖东发”并未盖在收款处，而是盖在借条中间。印章“乔庙胖东发”既非武陟县胖东发生活购物店公章也非财务章，印章“乔庙胖东发”与营业执照上显示店名“武陟县胖东发生活购物店”不一致，而且考虑到武陟县胖东发生活购物店系黄素芹个人经营的个体工商户。据此，本院认为一审法院认定本案借款人系黄素芹个人并无不当。综上所述，黄素芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4391元，由黄素芹负担。本判决为终审判决。审判长 裴永胜审判员朱海审判员张前进二〇一九年十二月二十四日书记员 孙      惠      惠