四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16891号 上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团第三工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区天府街336号。 法定代表人：尹智勇，执行董事。 委托诉讼代理人：刘晓菁，男，系中铁二十三局集团第三工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：彭茂清，女，系中铁二十三局集团第三工程有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：谢贤勇，男，1974年9月14日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 法定代理人：谢仁模，男，1943年10月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：刘刚，四川素文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章睿，四川素文律师事务所律师。 上诉人中铁二十三局集团第三工程有限公司（以下简称中铁工程公司）因与被上诉人谢贤勇劳动争议一案，不服成都市温江区人民法院(2019）川0115民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 中铁工程公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持中铁工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律有误。1.原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》【劳办发（1995）179号】系为已被宣布废止的文件，则一审适用该文件作出裁判有误。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项，系关于劳动者提起劳动争议仲裁的诉讼时效的规定，与本案是否解除劳动关系以及何时解除劳动关系无关。 谢贤勇辩称，驳回中铁工程公司的上诉请求，维持原判。 中铁工程公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁工程公司与谢贤勇劳动关系于2018年1月28日解除。2.判令谢贤勇承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：谢贤勇于1996年7月入职中铁工程公司。2001年11月因精神疾病入院治疗，此后谢贤勇未到公司工作，未履行请销假手续。2018年1月9日，中铁工程公司在《中国劳动保障报》发出通告：请谢贤勇在通告刊登之日起7日内回公司报到。逾期未报到，公司将按相关规定与你解除劳动合同。2018年1月28日，公司做出解除劳动合同通知书：经公司会议研究决定，自2018年1月28日解除与谢贤勇签订的劳动合同。2018年12月16日，经四川旭日司法鉴定中心鉴定，谢贤勇大部分丧失劳动能力，为限制民事行为能力人。2019年3月，谢贤勇向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定双方继续履行劳动合同。该委员会作出成温劳人仲委裁字〔2019〕第94号仲裁裁决书裁决：双方的劳动关系自2018年1月28日起继续履行。 一审法院认为，原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确：企业通知长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应以书面形式直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收……只有在受送达职工下落不明，或者上述送达方式无法送达的情况下方可公告送达。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件审理劳动争议适用法律若干问题的的解释（二）》第一条第一款第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。依据该规定，解除劳动合同通知书应向劳动者送达。中铁工程公司未提交证据证明解除劳动合同通知书向谢贤勇送达，双方劳动关系仍然存续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回中铁工程公司的诉讼请求。案件受理费5元，由中铁工程公司负担。 本院二审期间，中铁工程公司提交了其公司于2019年9月5日出具的《解除劳动合同通知书》以及现场邮寄公证送达视频等证据材料，拟证明该公司再次依法定程序向谢贤勇送达了解除劳动合同通知，且谢贤勇也已收到，从而证明其双方之间已无劳动关系。谢贤勇质证称，已经收到该《解除劳动合同通知书》，但对中铁工程公司提交的上述证据材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。 谢贤勇提交了如下新证据材料：1.中铁工程公司于2019年9月5日出具的上述《解除劳动合同通知书》，拟证明因案涉争议正在审理，该公司的此行为系属不当。2.四川省攀枝花市第三人医院医学司法鉴定所于2019年8月9日出具的司法鉴定意见书，拟证明谢贤勇患有难以治疗的疾病，且谢贤勇自2001年发病至今一直处于治疗期间但未治愈，谢贤勇现已被鉴定为无民事行为能力人。3.四川省攀枝花市西区人民法院于2019年9月5日作出的（2019）川0403民特22号民事判决书，拟证明谢贤勇现已被宣告为无民事行为能力人。4.四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民特22号民事调解书，拟证明谢贤勇婚姻状况为离异等。中铁工程公司质证称，1.对《解除劳动合同通知书》的真实性、合法性和关联性均予以认可，证明谢贤勇已收到该通知且未予回复，应为认可其中载明的内容，则谢贤勇未按该通知书载明内容办理相关事宜，应当视为其自动解除劳动合同。2.司法鉴定意见书不属于新证据，并对（2019）川0403民特22号民事调解书、（2019）川0403民特22号民事判决书的真实性、合法性予以认可，但不认可上述证材料的关联性。 经本院审查，谢贤勇为证明其已被宣告为无民事行为能力人，而就此提交的（2019）川0403民特22号民事判决书具有真实性，且与本案具有关联，本院予以采信。同时，本院将结合本案其他实际，对中铁工程公司与谢贤勇分别提交的其他证据材料，一并予以认定。 本院查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，结合中铁工程公司的上诉请求以及谢贤勇的答辩意见等本案实际，本案争议的焦点为：中铁工程公司请求与谢贤勇劳动关系于2018年1月28日解除，应否得到支持。对此本院评析如下： 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。则用人单位若要解除劳动关系而作出解除劳动合同通知书，仍需向劳动者予以送达，并应当就此提交相应证据予以证明。结合本案现有证据显示，谢贤勇在2001年11月因身患精神疾病后再未到中铁工程公司工作，且也未履行请假手续，之后该公司亦未提供相应有效证据证明其曾经采取相应有效方式就要求谢贤勇回公司工作等事宜联系过谢贤勇，便径行于2018年1月9日采取登报公告处理的方式，并于同年1月28日做出解除与谢贤勇劳动合同的通知。对此，本院认为，即使《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》已经废止，但中铁工程公司在做出解除与谢贤勇的劳动合同通知后，仍应当首先采取直接送达等有效送达方式，充分履行向谢贤勇的相应告知义务，而不应直接径行采取登报公告处理的方式进行送达，则一审综合本案实际，以中铁工程公司未提交证据证明已向谢贤勇送达了解除劳动合同通知书，从而认定其双方劳动关系于2018年1月28日仍然存续并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人中铁二十三局集团第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中铁二十三局集团第三工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔俊安 审判员  周 文 审判员  滕 洁 二〇一九年十二月十八日 书记员  文钧浩