山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5357号上诉人（原审被告）：安东亮,男,1963年6月9日出生,汉族,住山东省泗水县。委托诉讼代理人：俞世海，山东众立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢传宝，男，1979年7月7日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：王磊，泗水泉源法律服务所法律工作者。上诉人安东亮因与被上诉人卢传宝排除妨害纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安东亮上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审时安东亮依法提出中止审理申请，一审法院未予准许，侵害了安东亮的诉讼权利。由于案涉土地为泗水县所有，为集体土地，而卢传宝所持有的产权证显示土地使用权取得方式为国有出让，为此安东亮提出行政诉讼，要求中止该案审理，但是一审法院未予准许。2、一审法院未支持安东亮要求泗水县人民法院回避的请求。卢传宝之哥为泗水法院执行庭工作人员，由于有重大利害关系，势必影响案件的审理，因此要求泗水县人民法院回避，但是未予准许。3、一审法院委托的鉴定机构山东金信价格事务所有限公司不具有司法鉴定人资格，不符合全国人大常委会关于司法鉴定管理问题决定的规定，且不在山东省司法鉴定人名册中。根据《司法鉴定机构管理办法》第三条第二款、第五条、第九条，《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定，山东金信价格事务所有限公司的鉴定结果不能作为本案的证据使用。二、一审法院认定事实错误。1、案涉土地为泗水县所有，属于集体所有，而卢传宝所持有的房屋产权证显示为土地使用权的取得方式为国有出让，存在严重错误。为此，安东亮一审提交了泗水县不动产登记中心的查询结果，该结果证明卢传宝案涉房屋的土地无土地使用权证明。卢传宝房屋产权登记的土地证号上的房屋为山东田尔现代农业发展有限公司。对于以上证据一审法院选择了无视，未在判决书中载明，更未做出任何认定。2、安东亮与海花油脂有限公司存在债务关系，并依据《借款抵押协议》约定于2014年实际占用并实际使用案涉的租赁土地，不违反法律规定，且案涉土地的租赁费用至今仍由海花油脂有限公司缴纳。而一审法院认定抵押条款无效，属于认定事实错误。一审法院审理程序违法，且无视案涉土地存在的巨大争议，依据无司法鉴定人资格的鉴定人出具的鉴定结论做出错误的判决，严重侵害了安东亮的合法权益，请求二审法院查清事实，做出公正判决。卢传宝辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、安东亮提出中止审理的理由不足。卢传宝依法通过泗水法院拍卖所得涉案资产，并依法进行了房屋所有权的变更登记，房屋所有权证是证实卢传宝拥有所有权的法定证据，其所有权明确，无需中止审理。且安东亮在此期间亦向泗水县法院提起撤销房屋行政登记一案，泗水法院作出了（2019）鲁0831行初22号行政裁决书，驳回了安东亮的起诉，该裁决书已生效。2、安东亮一审提出的回避请求，并不符合民诉法第四十四条的回避情形，原审法院未予准许并不违反法律规定。3、一审法院对外委托的鉴定机构是在已通知各方选择机构的前提下进行的对外委托，且泗水法院技术室人员对山东金信公司作出的评估鉴定程序及结论的合法性、有效性亦出庭进行了说明。4、安东亮主张与海花油脂公司存在债权债务关系，签订《借款抵押协议》，约定于2014年实际占用使用该公司的事实是虚假的。其次，抵押协议在未办理抵押权登记的前提下也是无效的。另外安东亮主张自2014年实际占用案涉厂房及土地的事实更是无中生有。泗水法院在受理申请执行人泗水县安丰牧业有限公司与被执行人山东海花油脂有限公司一案中，法院执行人员于2014年7月16日在被执行人海花公司办公室对正在经营的广源油脂公司负责人马保军所作的询问笔录中证实，海花公司于2014年至2015年期间将公司整体租赁给案外人马保军，马保军也向法院提供了缴纳租赁费的转款凭证，不存在抵押和占有使用之说。卢传宝向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵权行为，清除非法占用原告所有的位于泗水县星吴路南原山东海花油脂有限公司的堆放物（石子若干）并赔偿损失10万元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，山东省泗水县安丰牧业有限公司起诉山东海花油脂有限公司追偿权纠纷一案，称2013年2月1日，山东海花油脂有限公司由其公司提供担保向刘永常借款，约定2013年2月6日偿还。借款到期后，山东海花油脂有限公司没有还款，其公司于2013年5月22日代其偿还借款、利息及违约滞纳金等共计260万元，山东海花油脂有限公司虽承诺还款，但至今未还，故起诉要求依法判令山东海花油脂有限公司偿还代偿款260万元，并支付至2013年10月26日的利息费用等损失39万元。2014年1月25日，本院作出（2013）泗商初字第1187号民事判决书，判决山东海花油脂有限公司偿还山东省泗水县安丰牧业有限公司代付款260万元，并支付给其利息103430元，合计共计2703430元，限其于本判决生效后十日内付清。判决生效后，山东海花油脂有限公司未自动履行，山东省泗水县安丰牧业有限公司申请本院强制执行。2016年3月28日，本院作出（2014）泗执字第379-2号执行裁定书，裁定：一、将被执行人山东海花油脂有限公司所有建筑物、构筑物、所占土地使用权等有形资产（位于泗水县高峪镇政府驻地高峪村、星吴公路南，厂院占地为南北长184.19米，东西宽为76米，面积为13998平方米，厂院北为星吴公路，其余三面皆邻高峪村耕地），作价1656179.2元，交付申请执行人山东省泗水县安丰牧业有限公司抵偿被执行人所应偿还的款项。该资产的所有权自交付时起转移给申请执行人山东省泗水县安丰牧业有限公司；二、申请执行人可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2016年11月16日，本院作出（2014）泗执字第379-3号执行裁定书，裁定变更山东泺泰牧业股份有限公司为本案申请执行人。2017年4月11日，山东泺泰牧业股份有限公司取得该厂房所有权证。2017年3月10日，山东泺泰牧业股份有限公司（甲方）与原告卢传宝、其妻子孙英（乙方）签订《资产转让协议》，约定甲方将自己名下的一处厂子有形资产以62万元的价格整体转让于乙方，其转让的资产为甲方与山东海花油脂有限公司追偿权纠纷一案中以资抵债所取得的所有资产，即山东省泗水县人民法院（2014）泗执字第379-2号执行裁定书所裁定给甲方的所有资产（附裁定书一份）。2017年4月14日，原告卢传宝、孙英取得该厂房所有权证。2011年9月10日，马成海给被告安东亮书写借条一份，称今借安东亮现金200万元，担保人为王国庆。2012年4月6日，马成海给被告安东亮书写借条一份，称今借安东亮现金80万元，担保人为王国庆。2012年4月8日，山东海花油脂有限公司（甲方）与被告安东亮（乙方）签订《借款抵押协议》，约定为保证2011年9月10日和2012年4月签订的借款合同的履行，双方同意就下列房产抵押事项订立本协议：双方确认债务为280万元，月息一分，甲方用作抵押的房产坐落于泗水县，其房屋建筑面积2600平方米，抵押期间至借款本息结清时为止；甲方不能按时偿还借款本息，乙方有权依本协议处分抵押财产。2018年12月，原被告因厂房使用问题报警，派出所询问笔录中显示被告安东亮认可其自2018年12月8日起在海花油脂厂堆放石子的事实，称因王国庆欠其钱款故将厂房抵给其使用。2019年4月30日，安东亮起诉泗水县房屋交易和产权管理处、第三人卢传宝、孙英房屋行政登记一案，称原海花油脂有限公司的土地是泗水县所有，仍属于集体土地，而卢传宝、孙英所持的产权证上显示土地使用权取得方式为国有出让，认为泗水县房屋交易和产权管理处未经调查，为第三人办理了房屋产权登记，侵害了其权益，要求撤销其房权证。2019年5月5日，原告申请对被告自2018年12月8日起占用其厂房及土地所造成其无法正常运营，要求对此期间的投资损失进行评估。2019年6月28日，山东金信价格事务所有限公司评估，自2018年12月8日至2019年6月20日期间原告投资损失评估价值为11.49万元，原告另支付评估费5000元。一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。本案原告卢传宝及其共有人孙英于2017年4月取得了位于泗水县星吴路南原山东海花油脂有限公司厂房的所有权，并办理产权过户手续。即使如被告所称土地性质不合适，但原告从执行抵债程序的山东泺泰牧业股份有限公司手中购买了原山东海花油脂有限公司的有形资产，不仅包括土地使用权，还包括所有建筑物、构筑物，按照2012年5月22日山东海花油脂有限公司与高峪村村民委员会、人民政府签订的《征租地合同》，原告仍享有该合同下30年的土地租期（2007年5月1日至2037年5月1日），且仍享有厂房及设备的所有权，故对被告的该项辩解，本院不予采纳。另被告称其系与王国庆有债务关系而使用该厂房，但根据《借款抵押协议》中约定甲方不能按时偿还借款本息，乙方有权依本协议处分抵押财产，该条款违反法律规定，系无效条款，故被告无权占有原告的房产，原告主张被告停止侵害，清除非法占用原告所有的位于泗水县星吴路南原山东海花油脂有限公司的堆放物（石子若干），符合法律规定，本院予以支持。对于损失，被告对评估机构山东金信价格事务所有限公司的司法评估资质有异议，认为其不在省司法厅公告的司法鉴定名单中，本院技术室人员对此予以出庭进行了说明：根据2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第二条的规定，国家对从事下列鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，1、法医类鉴定、2、物证类鉴定、3、声像资料鉴定、4、最高院决定的其他鉴定事项，从这条规定可以看山东省司法厅公布的不包括价格评估类鉴定机构，价格评估类鉴定机构只要有自己行业内的从业资质登记、营业执照就可以执业、进行委托。故该评估不存在程序不合法情况，故对此评估，本院予以认定。原告要求主张损失10万元，符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十五条、第三十七条之规定，判决：一、被告安东亮停止侵权行为，限于本判决生效后十五日内清除非法占用位于泗水县星吴路南原山东海花油脂有限公司的堆放物（石子若干）；二、被告安东亮赔偿原告卢传宝损失10万元，限于本判决生效后十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，保全费1020元，由被告安东亮负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段的争议焦点问题为：1、一审是否存在程序违法；2、安东亮是否存在侵权事实；3、山东金信价格事务所有限公司出具的鉴定结论能否作为本案证据使用。关于焦点1，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，当事人申请回避人员仅为审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，但卢传宝之哥并非本案审判人员，安东亮亦未提供充分证据证明卢传宝之哥与本案有利害关系，故安东亮申请泗水县人民法院回避无法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”山东省泗水县人民法院（2014）泗执字第379-2号、（2014）泗执字第379-3号执行裁定书生效后，山东泺泰牧业股份有限公司于2017年4月取得涉案房屋所有权，后该公司将涉案房屋所有权转移给卢传宝、孙英，并办理了房屋登记手续，卢传宝、孙英是涉案房屋的所有权人。安东亮主张涉案土地为高峪村集体土地，而卢传宝取得产权证明并不合法。本院认为，卢传宝取得涉案房屋所有权证书是否合法是行政部门依法行政的范畴，不属于本案的审理范围。退一步讲，即使该土地性质仍为集体土地，高峪村与山东海花油脂有限公司针对涉案土地签订三十年的租赁合同，卢传宝通过执行程序取得了涉案房屋的所有权，其对涉案房屋所占范围内的土地仍享有相应使用权。安东亮曾因提起行政诉讼申请中止审理本案，但行政诉讼的裁判结果并不影响本案的裁判。且安东亮提起的撤销房屋行政登记一案，泗水法院作出了（2019）鲁0831行初22号行政裁决书，驳回了安东亮的起诉，该裁决书已生效。故本案不符合中止审理的条件，安东亮关于本案应当中止审理的主张不能成立，一审程序并无不当之处。关于焦点2，安东亮主张依据与山东海花油脂有限公司签订的《借款抵押协议》，其有权占用并使用涉案土地。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”安东亮与在《借款抵押协议》约定山东海花油脂有限公司不能按时偿还借款本息，安东亮有权依本协议处分抵押财产。上述约定违反了法律的强制性规定，为无效条款，故安东亮无权依据《借款抵押协议》占用涉案土地及房产。安东亮主张2014年即占用涉案房屋，但未提供充分证据证明其已实际占用并使用涉案房屋，且在泗水县公安局高峪派出所出具的询问笔录中，安东亮承认自2018年12月起才占用涉案厂房的事实，故对安东亮主张不予支持。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”卢传宝持有涉案房屋的所有权证书，其是涉案房屋的所有权人，对涉案房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”；第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”安东亮无权占有使用涉案房屋，其行为妨害了卢传宝的物权，卢传宝有权要求安东亮停止侵害，排除妨害。关于焦点3，安东亮主张山东金信价格事务所有限公司不具备法定司法鉴定资质，对其出具的鉴定结论存在异议。本院认为，根据2005年2月28日《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家对从事下列鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：1、法医类鉴定、2、物证类鉴定、3、声像资料鉴定、4、最高院决定的其他鉴定事项。从上述规定可以看出，司法行政部门公布的司法鉴定机构不包括价格评估类鉴定机构，价格评估类鉴定机构只要有自己行业内的从业资质登记、营业执照就可以执业。本案中，山东金信价格事务所有限公司出具的鉴定结论系一审法院委托有相应资质的鉴定部门依法作出，鉴定程序合法，鉴定结论无不当之处。在一审庭审中，法院工作人员对安东亮的异议作出了合理解释，安东亮亦未提供有效证据证实山东金信价格事务所有限公司存在其他违法情形，故一审法院采纳山东金信价格事务所有限公司作出的鉴定结论，并无不当，应予维持。综上，安东亮的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元,由安东亮负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月三十日书记员  刘纯子