山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民初154号原告：康得碳谷科技有限公司，住所地山东省荣成市兴业路88号。法定代表人：钟玉，董事长。委托诉讼代理人：宋修文，北京大成律师事务所律师。被告：康得世纪能源科技有限公司，住所地北京市海淀区上地六街17号6708房间。法定代表人：王建丽，经理。被告：中安信科技有限公司，住所地河北省廊坊市安次区廊坊高新技术产业开发区龙显路以南凤翔路西侧。法定代表人：钟玉。被告：康得投资集团有限公司，住所地西藏自治区拉萨经济技术开发区格桑路5号总部经济基地大楼1513号。法定代表人：钟玉。被告：钟玉，男，1950年3月22日出生，汉族，住北京市海淀区。原告康得碳谷科技有限公司（以下简称康得碳谷公司）与被告康得世纪能源科技有限公司（以下简称康得世纪公司）、中安信科技有限公司（以下简称中安信公司）、康得投资集团有限公司（以下简称康得集团）、钟玉进出口代理合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月5日、11月21日、12月3日公开开庭进行了审理。原告康得碳谷公司委托代理人宋修文到庭参加诉讼，被告康得世纪公司、中安信公司、康得集团、钟玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康得碳谷公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告康得世纪公司赔偿原告直接损失3648219.01元，包括预付款3285244.5元、预付款资金占用损失362974.514元（自2017年12月21日支付至实际返还之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，暂按照1-5年期银行贷款利率为基准计算至2019年6月30日）；2.判令被告康得世纪公司返还挪用设备购置款人民币20304755.5元及利息2244712.31元，共计22549467.8元；3.判令被告康得世纪公司支付未能按时返还挪用资金本息的违约金2525540.39元；4.判令被告康得世纪公司承担本案诉讼费、保全费、律师费及原告支付的与本案有关的各项费用；5.判令被告中安信公司、康得集团、钟玉对被告康得世纪公司的案涉债务承担连带保证责任。事实和理由：原告与被告康得世纪公司签订《委托代理进口协议》，约定原告委托康得世纪公司代理进口相关设备。根据该协议约定，2017年11月28日，原告、康得世纪公司与HANTECHLTD签署《买卖合同》，康得世纪公司向HANTECHLTD公司采购PAN反应釜。买卖合同签订后，原告分别于2017年12月21日、2018年2月1日将买卖合同项下全部款项（2359万人民币）支付给康得世纪公司，履行了该合同项下的义务。但康得世纪公司挪用案涉原告购买PAN反应釜的部分款项，导致原告虽然支付了预付款但不能实现买卖合同的目的而遭受损失。原告与被告中安信公司、康得集团、钟玉分别签署保证合同，约定被告中安信公司、被告康得集团、被告钟玉同意为被告康得世纪公司在《委托代理进口协议》及《委托代理进口协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）项下的义务向原告承担连带保证责任。故康得世纪公司违反《委托代理进口协议》、《补充协议》、《买卖合同》约定，应当承担返还价款并支付违约金、赔偿损失等违约责任，中安信公司、康得集团、钟玉应承担保证责任。被告中安信公司、康得集团未作答辩。被告钟玉提交《声明》一份，称本案起诉书未经其审查，也未经其授权加盖印章，其对该起诉书不承担任何法律责任。原告围绕诉讼请求依法提交如下证据：证据1.《委托代理进口协议》、《补充协议》，证明康得碳谷公司委托康得世纪公司代理进口相关设备。《补充协议》第五条载明康得世纪公司确认挪用进口设备购置款，并承诺在指定日期返还挪用资金，按期交付已付货款采购的相关设备。证据2.《买卖合同》、付款申请单、银行业务凭证、银行电子回单、支出单、结单通知书，证明康得碳谷公司、康得世纪公司与HANTECHLTD公司签订买卖合同，康得碳谷公司向HANTECHLTD公司购买反应釜，康得世纪公司作为进口代理商。2017年12月21日康得碳谷公司支付案涉买卖合同项下15%的预付款3538500元。2018年2月1日康得碳谷公司支付案涉买卖合同项下85%的款项，合计20051500元。2018年1月8日，康得世纪公司向HANTECHLTD公司支付预付款50.55万美元。证据3.康得碳谷公司分别与中安信公司、康得集团、钟玉签订的保证合同三份，证明根据合同约定，中安信公司、康得集团、钟玉为上述《委托代理进口协议》及《补充协议》项下康得世纪公司的付款义务向康得碳谷承担连带保证责任。证据4.2019年3月4日康得集团与荣成国有资产运营有限公司（以下简称荣成国资公司）签订的交接协议，证明荣成国资公司一方面系原告的股东，一方面依据交接协议负责管理康得碳谷公司的生产经营。证据5.律师费发票一张，证明2019年7月23日，康得碳谷公司支付律师费17万元。根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：康得碳谷公司（甲方）与康得世纪公司（乙方）签订《委托代理进口协议》一份，约定康得碳谷公司委托康得世纪公司代理进口生产设备及原材料等事宜，约定：一、进口外商由甲方指定/招标产生，乙方接受甲方委托与外商签订进口合同，签订时由乙方作为进口代理商（或以买方名义）、甲方作为买方（或以最终用户名义）联合与外商签订，代理履行进口合同，甲方承担所有进口合同签订和履行的风险及所有相关费用。若进口合同中甲方、乙方的权利、义务与本合同约定不一致的，以本合同约定为准。五、1.甲方应承担和及时支付因货物进口和一方代理所产生的款项和费用，包括如下：（1）进口货款（2）银河手续费、国内报关、港杂费、运输、保险费等相关费用，乙方先预售，结算时实报实销……（5）进口代理费：进口金额*10%*外汇牌价卖出价（按银行单据结算）*5%（6）招标代理费:进口金额*10%*外汇牌价卖出价（按银行单据结算）*5%。九、争议的解决：双方发生争议协商不成时，向原告方住所地人民法院提起诉讼，适用中华人民共和国法律。合同还约定了其他内容。2017年11月28日，康得碳谷公司作为买方，康得世纪公司作为买方进口代理方与卖方HANTECHLTD签订买卖合同，约定卖方同意向买方和进口代理卖出，且买方和进口代理同意向卖方买入PAN反应器（反应釜），数量4，总价款蔚山海港FOB价格337万美元。合同第3.4.1设备的总价按如下方式支付：合同总价款的15%即50.55万美元作为预付款，在合同签订后，收到以下文件后，依据下述计划安排由买方通过买方进口代理以电子形式支付给卖方：1）卖方以电函形式发生给买方银河且受益人为买方的一份不可撤销履约保函正本一份，该保函金额50.55万美元，以保证卖方发运合同设备的责任和义务。保函将由卖方银河在合同签订后的14天内开出；2）金额为50.55万美元的即期汇票正本一份副本一份；3）与合同总价对应的形式发票正本5份；4）金额为50.55万美元的商业发票正本5份。第3.4.2对应合同总价85%的金额作为余款，即金额286.45万美元，买方将通过买方进口代理以开具受益人为卖方的不可撤销信用证的形式通过卖方银行支付给卖方，该信用证将在合同签订的两个月的内开出，不允许分批发运，有效期至发运之日六个月。第5.1卖方将在合同签订后，在8个月内完成设备发运。2017年12月21日，康得碳谷公司向康得世纪公司转账支付预付款3538500元。2018年1月8日，康得世纪公司向HANTECHLTD电汇50.55万美元（人民币3285244元）。2018年2月1日，康得碳谷公司向康得世纪公司转账付款20051500元。此后，康得碳谷公司（甲方）和康得世纪公司（乙方）签订《补充协议》，约定双方同意对代理协议进行修订和补充，并确认代理协议项下的资金使用情况、采购设备交货等相关情况。落款处由康得碳谷公司和康得世纪公司加盖公章，并由法定代表人签名。康得碳谷公司钟玉签名后填写日期2019年3月4日，康得世纪公司盖章签名处未载明日期。该补充协议约定：第一条，双方一致同意删除代理协议第五条第1款第（5）、（6）项；第二条双方一致确认并同意，代理协议第六条第5款修订：5.货权转移，根据乙方与卖方进口合同约定，自卖方丧失进口合同项下的货物所有权之日起，货物所有权自动转移给甲方所有，货物所有风险由卖方之日终止后甲方开始承担，包括保险不能覆盖的风险；第五条资金使用情况、采购设备交货情况确认（一）甲、乙双方共同确认：1、在代理协议履行过程中，截至2019年1月31日，甲方共计向乙方支付175206.03万元货款（“甲方已付货款”）。2、截至2019年3月4日，乙方将甲方已付货款中的201034656元实际用于支付因货物进口所产生的款项和费用。同时，乙方应继续督促外商（卖方）按时交货，保证上述资金购买的设备依据相关采购合同按时交付。3、截至2019年3月4日，未经甲方实现书面同意，乙方已挪用甲方已付款中的1551025659元资金，主要用于偿还股票质押式回购融资本息等事项。4、因乙方挪用甲方已付货款导致设备采购无法顺利实施，并已经给甲方造成了直接和间接的经济损失，包括但不限于违约金、额外仓储费、额外滞箱费、额外滞纳金等费用，乙方应全额补偿甲方的直接和间接经济损失，且应在相关费用发生后的3日内补偿给甲方。为避免争议，高低温炭化炉和喷丝板设备进口已经造成甲方额外支出保税区仓储费等费用350万元。（二）乙方承诺并保证：1.2019年3月10日（“还款日”）前，乙方应向甲方全额偿还其挪用的155102565元资金，且自挪用之日（非分笔挪用的，分别计算）起按年化利率10%计算利息，并于还款日本息一起偿还甲方。若乙方未按时、足额归还所有挪用资金本息，则乙方应承担相应违约责任，并自还款日起就未归还部分按照年化24%的利率按日计算并支付违约金。2.2019年3月31日（“交付日”）前，使用甲方已付货款采购的设备均应按约定完成交付。若在交付日之后，使用甲方已付货款采购的设备未能按约定完成交付，则乙方需承担相应违约责任，并自交付日起按货物进口所产生的货款和费用总额（即201034656元人民币）的年化24%的利率按日计算并支付违约金。3.乙方未能按照本协议约定全额补偿因乙方挪用甲方已付货款给甲方造成的直接和间接的经济损失，乙方需承担相应违约责任，并自还款日起就应付款金额按照年化24%的利率按日计算并支付违约金；第六条担保安排乙方确认并同意，促使康得集团司、康得新复合材料集团股份有限公司、中安信公司、钟玉对乙方履行其在本补充协议与代理协议项下的义务向甲方承担连带保证责任担保；第七条争议解决本补充协议与代理协议在履行过程中发生争议，双方应及时协商解决；若协商不成，任何一方可提交本补充协议签署地由管辖权的人民法院通过诉讼解决。与诉讼有关的所有费用包括但不限于诉讼费、执行费、律师代理费、保全费、鉴定费、差旅费等均由败诉方承担，但法院判决另有规定的除外。2019年3月4日，康得碳谷公司（甲方）分别与中安信公司、康得集团、钟玉（乙方）签订保证合同各一份，约定鉴于康得碳谷公司与康得世纪公司签署了《委托代理进口协议》及《补充协议》（统称主合同），为担保主合同项下债务人的义务得以切实履行，乙方自愿向甲方提供连带责任保证担保。被担保的主债权为本合同担保的主债权由本合同附件1.1确定。保证担保的范围为本合同第1.1条约定的主债权、利息及债务人因违反主合同而产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金、影响甲方支付的其他款项以及甲方因实现债权、实现担保权利而发生的律师费、诉讼费及其它全部费用（包括但不限于审计费、评估费、鉴定费、变拍卖费、公证费、执行费、差旅费等）。保证期间本合同项下的保证期间为自本合同生效之日至主合同约定的主债务履行期限届满之日后两年止。如甲方根据主合同之约定要求债务人提前清偿债务的，则保证期间为自甲方向债务人通知的清偿日之次日起两年。保证方式为不可撤销的连带责任保证。2019年3月4日，康得集团与荣成国资公司签订交接协议一份，约定经康得集团、钟玉、荣成国资公司协商一致，康得集团、钟玉向荣成国资公司正式移交康得碳谷公司的经营管理权，并签署本交接协议。1.在本协议签署之日前，康得碳谷公司的日常经营管理由康得集团负责。自本协议签署之日起，康得碳谷公司的日常经营管理由荣成国资公司负责；……4.在本协议签署之日，康得集团、钟玉向荣成国资公司移交如下资料和文件：（1）康得碳谷公司的全部证照原件，包括但不限于营业执照副本、开户许可证等；（2）康得碳谷公司的全部印章，包括但不限于公章、合同专用章、财务章、发票专用章、法人章等……。本案审理过程中，被告钟玉向本院提交《声明》一份，载明“声明关于案号（2019）鲁10民初154号，康得碳谷公司起诉书未经本人审查，并未经本人授权加盖本人印章，因此，本人对该起诉书不承担任何法律责任。特此声明钟玉2019.10.24”。本院认为，本案争议焦点为：一.原告康得碳谷公司主体是否适格，是否有权提起本案诉讼；二.原告康得碳谷公司要求被告康得世纪公司返还货款、赔偿损失，有无事实依据；三.被告中安信公司、康得集团、钟玉对被告康得世纪公司的案涉债务应否承担连带保证责任。关于焦点一，原告康得碳谷公司主体是否适格的问题。钟玉向本院提交《声明》称案涉起诉书未经其本人审查，并未经其本人授权加盖印章，其对该起诉书不承担任何法律责任。本院认为，根据2019年3月4日康得集团与荣成国资公司签订的交接协议，自协议签订之日起康得集团、钟玉向荣成国资公司正式移交康得碳谷公司的经营管理权，并将康得碳谷公司的证照原件、全部印章包括但不限于公章、合同专用章、法人章等全部移交荣成国资公司。因此，钟玉虽仍为康得碳谷公司的法定代表人，但康得集团、钟玉已于2019年3月4日将公司的经营管理权及公章、法人章等移交给荣成国资公司，康得碳谷公司提起本案诉讼无需钟玉审查及授权，原告康得碳谷公司作为本案的诉讼主体适格。关于焦点二，康得碳谷公司与康得世纪公司签订《委托代理进口协议》及《补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据上述协议的约定，康得碳谷公司委托康得世纪公司代理进口生产设备、原材料等，康得碳谷公司按照合同约定支付康得世纪公司代理费等费用，双方形成进出口代理合同关系，系委托合同关系的范畴。根据合同法的相关规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，报告委托事务的处理情况。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。康得碳谷公司、康得世纪公司与第三方签订的买卖合同后，康得碳谷公司已将案涉买卖合同的价款支付给康得世纪公司。根据买卖合同的约定，卖方将在合同签订后8个月内完成设备发运。而康得世纪公司在与康得碳谷公司签订的《补充协议》中确认其将收取康得碳谷公司货款中的部分款项挪作他用，部分款项实际用于因货物进口产生的款项和费用，其继续督促外商按时交货，保证所购买的设备依据相关采购合同按时交付，并承诺于2019年3月31日前使用已付货款所采购的设备按约定交付。若在交付日之后，未能按约定交付，则需承担相应的违约责任。截止康得碳谷公司提起本案诉讼，康得世纪公司并未按照《补充协议》约定履行交货义务，康得碳谷公司要求其返还已付货款、赔偿损失，符合法律规定和合同约定，应予支持。因康得世纪公司已将康得碳谷公司支付的货款支付给LTD公司，因此，康得碳谷公司要求康得世纪公司赔偿其已支付的货款损失3285244.5元（55.05万美元），应予支持。对于案涉设备的剩余货款20304755.5元，康得碳谷公司要求康得世纪公司返还，应予支持。对于康得世纪公司未按约定交付货物，亦未返还货款，给康得碳谷公司造成的经济损失，根据《补充协议》约定，康得世纪公司承诺于2019年3月10日返还挪用的康得碳谷公司货款，并自挪用之日按年化利率10%计算利息。康得碳谷公司主张康得世纪公司已经对外支付的3285244.5元的资金占用损失计算依据为自2017年12月21日起至实际返还之日按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，对于康得碳谷公司已支付的20304755.5元资金占用损失，自实际占用之日起至2019年3月10日，按年息10%计算，对于康得碳谷公司主张未按时返还挪用资金本息的违约金，自2019年3月10日起至实际返还之日，按日千分之一计算，对此，本院认为，钟玉提交出具的声明中称其不承担任何责任。钟玉作为中安信公司、康得集团的法定代表人、保证人，应认定钟玉出具的不承担任何责任的声明包含了对违约金约定过高的抗辩，行为后果及于中安信公司及康得集团公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，康得世纪公司虽未按合同约定履行义务，理应按照合同约定承担违约责任，但根据司法解释的上述规定，在当事人提出抗辩的情况下，人民法院应当对合同约定的违约金是否过分高于造成的损失进行审查并作出调整。康得碳谷公司的损失，主要是资金占用损失，对于康得碳谷公司主张的资金占用期间的损失，本院酌定为自挪用之日起按中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。对该部分损失，康得世纪公司应予赔偿。此外，根据《补充协议》第七条约定，与诉讼相关的所有费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等，均由败诉方承担。本案中，原告要求被告支付律师费170000元，系原告为实现债权而支付的必要合理费用，其要求被告支付，事实清楚，依据充分，应予支持。关于焦点三，被告中安信公司、康得集团、钟玉对被告康得世纪公司的案涉债务应否承担连带保证责任的问题。根据康得碳谷公司与中安信公司、康得集团、钟玉签订的保证合同约定，保证担保的范围为本合同第1.1条约定的主债权、利息及债务人因违反主合同而产生的罚息、复利、违约金、损害赔偿金、影响康得碳谷公司支付的其他款项以及因实现债权、实现担保权利而发生的律师费、诉讼费及其它全部费用（包括但不限于审计费、评估费、鉴定费、变拍卖费、公证费、执行费、差旅费等）。保证方式为不可撤销的连带责任保证。因康得世纪公司未按合同约定履行义务，致康得碳谷公司通过诉讼方式向其主张权利，对由此产生的康得世纪公司应当承担的付款责任、费用承担等，被告中安信公司、康得集团、钟玉理应承担连带保证责任。原告康得碳谷公司要求被告中安信公司、康得集团、钟玉对康得世纪公司的给付义务承担连带保证责任，合法合理，应予支持。综上所述，原告康得碳谷公司诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第二十一条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告康得世纪能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告康得碳谷科技有限公司损失3285244.5元及利息（自2017年12月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告康得世纪能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告康得碳谷科技有限公司货款20304755.5元及利息（自2018年2月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、被告康得世纪能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告康得碳谷科技有限公司律师费170000元；四、被告中安信科技有限公司、康得投资集团有限公司、钟玉对康得世纪能源科技有限公司的上述付款义务承担连带保证责任。被告中安信科技有限公司、康得投资集团有限公司、钟玉承担保证责任后，有权向康得碳谷科技有限公司追偿；五、驳回原告康得碳谷科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185416元，由被告康得世纪能源科技有限公司、中安信科技有限公司、康得投资集团有限公司、钟玉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  宫建军审 判 员  于 晶人民陪审员  崔 敏二〇一九年十二月三日法官助理刘颖霞书记员邹乔