内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2937号   上诉人（原审被告）：张振伟，1976年2月2日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：秦雷，包头市金昆法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：代国庆，男，1964年10月1日出生，现羁押于包头市公安局看守所。   委托诉讼代理人：代云峰（系被上诉人代国庆之子），男，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：郭志勇，男，1978年7月30日出生，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：图布新，男，1966年8月5日出生，职业不祥，现住内蒙古自治区。   上诉人张振伟因与被上诉人代国庆、郭志勇、图布新民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初6303号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张振伟及其委托诉讼代理人秦雷、被上诉人代国庆的委托诉讼代理人代云峰、被上诉人郭志勇到庭参加诉讼。被上诉人图布新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行审理。本案现已审理终结。   张振伟上诉请求：1.请求撤销或依法改判(2018)内0203民初6303号民事判决书中的第二项关于张振伟承担连带清偿责任的判决本金232894元，利息9724元，计算到2019年7月12日；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2011年9月6日郭志勇向代国庆借款人民币五十万,并将恒大名都1幢1单元803房、3幢1单元501房的首付款认购协议及收款凭证书作为抵押物，房屋所有人亢某、图布新在郭志勇向代国庆出具的借款合同上签字并确认拿以上两幢房屋作为抵押物是两人的真实意思表示。而张振伟在本案借款合同担保人处签字的真实意思表示是为郭志勇向代国庆人借款事实、金额及为郭志勇借款提供抵押担保的图布新和亢某提供抵押担保事实的真实性表示认可，而不是为借款人郭志勇提供借款担保。即使在当时是为郭志勇的借款行为提供担保，也因代国庆在债权到期后未向张振伟主张而失效。一审法院在审理本案的过程中，把张振伟在担保人处的签字行为认定为担保行为欠妥。按照本案借款合同的书写顺序，亢某和图布新以物抵押在先,张振伟的人保在后。本案还有一个非常重要的事实是，2014年3月代国庆在向郭志勇主张债权未果的情况下，向提供房屋抵押的亢某主张了债权,亢某也拿当时的抵押物替郭志勇偿还了252106元的欠款。当时代国庆的儿子代云峰找过张振伟,就借款合同的履行问题进行过探讨,张振伟已明确告知郭志勇不在包头，如不向图布新主张债权，有可能该笔债权的回收存在有风险。通过张振伟对代国庆表达的意思来看，代国庆应该知道了或者说该笔借款从亢某以房抵偿欠款当日就是郭志勇和代国庆双方借款合同的约定还款之日。从2014年至今已过了五年,按照《担保法》的相关法律规定，张振伟的担保期间已经经过，因此一审法院判令张振伟承担本案的担保责任无理无据。按照《担保法》第二十三条规定，债权人在保证期内,对原债权发生变更、转移的需征得保证人书面同意,未经保证人同意的债务保证人不在承担担保责任。本案中，抵押担保人亢某代郭志勇偿还了252106元欠款，则原借款合同借款期限已届满,原借款合同约定的金额和担保人发生了变化，对届满后的债权代国庆并未向原借款合同的担保人张振伟发出书面通知,故此时担保人不再承担担保责任。《担保法》第二十五、二十六条规定，保证人与债权人未约定保证期的,以主债务履行期届满之日六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。本案中，代国庆与郭志勇是在2011年的9月6日签订的借款合同,该合同中虽未约定借款期限。但按照民间交易习惯，2014年3月亢某代郭志勇还款252106元时就表明借款合同已届满,而债权人在法定诉讼时效内未向保证人张振伟主张权利,张振伟应免除担保责任。本案的借款合同中,除有张振伟的签字外还有为郭志勇借款行为提供抵押担保的两人,根据《担保法》第二十八条之规定，同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。而本案中,代国庆依据借款合同已向提供物的担保人图布新主张了连带清偿责任，所以张振伟理不应承担连带责任。   代国庆辩称，（一）一审法院认定事实清楚。借款合同中明确写有“担保人：张振伟”的字样，证明张振伟以担保人的身份签字，表明了其保证人的身份，视为保证合同成立，张振伟应为郭志勇的借款行为承担保证责任。张振伟提出的其签字的真实意思是对图布新和亢某提供抵押担保的真实性表示认可，没有任何的事实依据。（二）合同中未约定借款期限，代国庆起诉之日视为宽限期届满。本案未逾保证期间，张振伟需承担保证责任。担保人亢某代郭志勇偿还借款的行为并不是主债务履行期限届满之日，亢某的还款系资源代还款，并非由代国庆向其主张债权而发生，所以本案的保证期间并未经过，张振伟的保证责任并未免除。此外，即使保证期间届满，也仅仅是针对案外人亢某代还款的部分免除了保证责任，对于剩余未还款项，张振伟仍需承担保证责任。（三）本案债权并未发生变更，张振伟的保证责任未免除。不能因亢某的还款行为就认定原债权中的合同约定金额、担保人发生了变换。张振伟不能以债权发生变换，未向其通知为由，主张不再承担担保责任。（四）张振伟应承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条之规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。因此，张振伟应当对债务承担连带清偿责任。   郭志勇辩称，郭志勇向代国庆借款，借款由郭志勇使用，故郭志勇应承担偿还责任，不应由张振伟和图布新承担。   图布新未到庭作答辩。   代国庆向一审法院起诉请求：1.判令郭志勇向代国庆偿还借款本金247894元；2、判令郭志勇向代国庆偿还借款本金产生的利息，以247894元为本金，从起诉之日起至付清之日止，按照年利率6%计算；3、判令图布新、张振伟对上述债务承担连带清偿责任。   一审法院认定事实：一、郭志勇于2011年9月6日向代国庆出具了《借款合同》，载明“本人向代国庆借款人民币伍拾万元，并将恒大名都1幢1单元803房、3幢1单元501房首付款认购协议书及收款凭证抵押。”编号1100290，房屋所有人亢某；编号1100291，房屋所有人图布新；担保人张振伟。当日代国庆通过账户转款方式向郭志勇转款485000元。以上事实有借款合同和转款凭条在案佐证。代国庆称现金交付15000元，但未能提供相关证据。郭志勇称不存在交付15000元之事。   二、原被告均陈述无利息约定。   三、2011年9月6日当日，图布新出具《声明》一份，载明“本人愿将恒大名都1幢803的首付款作为抵押物，如不能按时还款，无条件将抵押物（首付款292231元）转给代国庆”。包头恒大名都楼宇认购书载明所购房屋交付定金20000元，交付首付款272231元。该事实有图布新出具的《声明》和包头恒大名都楼宇认购书收据在案佐证。   四、代国庆自述亢某于2014年3月代还款252106元。借款本金按照485000元认定，抵扣上述还款后，余款为232894元。   一审法院认为，根据原被告举证质证，结合双方庭审陈述，代国庆与郭志勇之间的借贷事实清楚，郭志勇应依约向代国庆偿还借款。本案的争议焦点为1.借款本金的数额；2.混合担保中债权人担保权的行使顺序；3.保证期间问题。   关于争议焦点分述如下，（1）代国庆述称出借金额为500000元，但转账凭证为485000元，另15000元代国庆不能提供相关证据予以佐证，郭志勇亦不认可，故一审法院按照485000元认定借款本金。原被告双方均称借款没有利息，故该借款属于无息借款。代国庆从起诉之日起按6%主张利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。（2）原被告双方以在主合同中约定担保条款的方式成立担保合同。张振伟以担保人的身份签字，表明了其保证人的身份，视为保证合同成立。图布新和亢某以房产首付款认购协议书及收款凭证作为担保，意即在房屋首付款数额范围内承担担保责任，构成了法律意义上的抵押，抵押合同成立，但因无法办理抵押登记手续，抵押权未予设立。关于代国庆称构成质押的意见，质押是债务人或第三人移转某项财产的占有权，并掌握该项财产，以作为履行金钱义务的担保，当债务人不履行责任时，债权人有权依法将质物折价或者拍卖，并对所得价款优先受偿，本案的担保人以房屋首付款作为担保，很明显不具有质物的性质，故对代国庆认为构成质押的意见不予采纳。（3）本案担保权的设立，既有担保物，亦有保证人，构成了混合担保。本案中，债权人对于担保权的行使顺序双方并无约定。在无约定的情形下，第三人提供物保的，债权人既可以行使担保物权，亦可以请求保证人承担担保责任，意即该案的担保并无履行顺序之分。（4）本案中，虽然图布新以房产首付款数额为限进行的担保，张振伟以保证人形式进行的担保，但对外均未约定担保方式，依照法律规定未约定担保方式的均承担连带责任，故图布新和张振伟均对郭志勇所欠债务承担连带保证责任。同时，依据法律规定，在担保人承担了担保责任后，均享有向债务人追偿的权利。（5）关于保证期间问题，对于没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案没有约定借款期限，代国庆起诉之日起视为宽限期届满，因而本案未逾保证期间，图布新与张振伟均需承担担保责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，及《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十五条及《中华人民共和国担保法》第十三条、十九条、第第二十一条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郭志勇于本判决生效后十日内向原告代国庆偿还借款232894元及其利息（利息以232894元为基数，按照年利率6%计算，自起诉之日2018年10月26日起至付清之日止，利随本清）。二、被告张振伟对上述第一项承担连带清偿责任。三、被告图布新在抵押房产首付款范围内对上述第一项承担连带清偿责任。   二审期间，张振伟向本院提交了其与郭志勇的通话录音一份，拟证明代国庆及其儿子想通过张振伟找郭志勇催要借款，代国庆陈述2011年以来一直没有主张权利不是事实。张振伟的担保责任因合同变更，没有通知张振伟，张振伟不应承担担保责任。代国庆质证称，录音真实性不清楚，证明目的不认可，这段录音无法证明什么问题。郭志勇质证称，张振伟确实给郭志勇打过电话，录音中的声音也是郭志勇的，但是双方通话的具体内容记不清了。   本院对上述证据认定如下：由张振伟与郭志勇的通话录音并不能明确双方是针对本案借贷相关事实的通话，该通话录音与本案待证事实缺乏关联性，故不予采信。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点为张振伟应否对郭志勇向代国庆的借款承担保证担保责任。张振伟在本案借款合同的担保人处签名，则应当作为担保人承担担保责任，其主张自己为借款事宜的见证人与事实不符。本案借款合同中并未明确约定借款期限，虽然亢某以房抵偿了部分借款，但就剩余借款，双方并未明确约定履行期限，至代国庆起诉时，应当视为剩余借款借期届满。张振伟主张亢某以房抵偿借款时全部借款均已到期，依据不足。同时，亢某以房抵偿部分借款是履行债务的行为，而不是变更合同的行为，张振伟以合同变更未通知为由主张不应继续承担责任，不能成立。关于担保权实现顺序问题，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，同时，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。本案中，借款合同并未就担保权实现顺序予以明确约定，则债权人代国庆有选择权，张振伟援引担保法第二十八条之规定，主张图布新已经承担责任故其本人不应再承担责任，不能成立。   综上所述，张振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4939元，由上诉人张振伟负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年十二月二十三日   书记员 赵芮婕   附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。