江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏12刑终258号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人(原审被告人)徐威，男，1989年6月22日出生，个体贩卖蔬菜，住泰兴市。2018年8月25日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年9月18日、2019年9月18日分别被取保候审，2019年10月15日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。指派辩护人刘裕庭，江苏国安泰律师事务所律师。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控被告人徐威犯赌博罪一案，于2019年10月18日作出(2019)苏1283刑初642号刑事判决。原审被告人徐威对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至8月24日，同案人王应义、顾敏、朱家锅、刘刚等人（均已判决）在泰兴市古溪镇钱银虎、马春芳、谢志梅等人（均已判决）家中，先后11次组织大量赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，每次抽头渔利人民币2万元，被告人徐威明知顾敏等人实施赌博犯罪活动，先后9次为其开“棚车”运送赌客，非法获利人民币3200元。具体分述如下：1.2018年8月15日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇钱荡村钱荡四组钱艺平家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。2.2018年8月17日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇刁网村八桥一组谢志梅家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。3.2018年8月18日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇塘湾村窑垛二组被告人张永琼家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。4.2018年8月19日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇龚垛七组顾国祥家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。5.2018年8月20日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇谢荡村后岭一组钱银虎的家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。6.2018年8月21日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇塘湾村窑垛二组被告人张永琼家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。7.2018年8月22日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇钱荡村钱荡七组申炳红家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。8.2018年8月23日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇钱荡村黄池六组钱锋杰家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客，非法获利人民币400元。9.2018年8月24日凌晨，同案人王应义等人在泰兴市古溪镇谢荡村后岭一组钱银虎的家中，组织汪统华等赌客采取“斗牛”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币2万元。被告人徐威开“棚车”运送赌客。归案后，被告人徐威如实供述了上述犯罪事实。另在一审审理期间，被告人徐威主动向泰兴市人民法院退出违法所得人民币3200元，预缴罚金人民币18000元。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人徐威及同案人顾敏、钱敏、刘刚、王应义、朱加锅等的供述，泰兴市公安局依法调取的常住人口登记表、刑事判决书，出具的受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明，制作的辨认笔录等证据证实。原审人民法院认为，被告人徐威伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。被告人徐威在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人徐威归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人徐威主动退出违法所得、预缴罚金，均可以酌情从轻处罚。被告人徐威自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。公诉机关的指控成立，但不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以赌博罪判处被告人徐威有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万八千元；被告人徐威退出的违法所得人民币3200元，予以没收，上缴国库。上诉人徐威上诉称，其系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，并积极退赃和缴纳罚金，请求二审对其改判缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。二审经审理查明的事实与原审判决认定相一致，原审判决认定事实所援引的证据经庭审举证、质证，均具证明效力，本院予以确认。另查明，泰兴市司法局出具的调查评估意见书，认为徐威具备帮教条件，基本具备适用社区矫正的条件。本院认为，上诉人徐威伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。上诉人徐威在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人徐威归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人徐威主动退出违法所得、预缴罚金，均可以酌情从轻处罚。上诉人徐威自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确。关于上诉人徐威及其辩护人所持“徐威归案后如实供述、认罪认罚，系从犯，且积极退赃并缴纳罚金，建议对徐威改判并适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查属实。综合本案的犯罪事实、量刑情节、社区矫正机构的评估意见，可对上诉人徐威给予一定的缓刑考验期限，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初642号刑事判决主文的第二项，即：被告人徐威退出的违法所得人民币三千二百元，予以没收，上缴国库。二、撤销泰兴市人民法院(2019)苏1283刑初642号刑事判决主文的第一项，即：被告人徐威犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万八千元。二、上诉人（原审被告人）徐威犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 吴惠林审 判 员 陈 勇审 判 员 陈蓉蓉二〇一九年十二月九日法官助理 蔡 萍书 记 员 张子莹附录相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。