江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7215号上诉人(原审原告)：徐州市国美家用电器有限公司，住所地徐州市中山南路28号财富贵邦大厦四楼。法定代表人：董晓红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：辛若琛，女，该公司人事主管。委托诉讼代理人：朱曼，女，该公司经理。被上诉人(原审被告)：王蒙，女，1985年8月21日出生，汉族，工人，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：杨莹，江苏圆点律师事务所律师。上诉人徐州市国美家用电器有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人王蒙劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人国美公司的委托诉讼代理人辛若琛、朱曼，被上诉人王蒙的委托诉讼代理人杨莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.国美公司在明确原职级薪级不变的情况下，调王蒙支援店面收银工作，属于临时性工作安排，不属于工作岗位调整。2.王蒙未服从工作安排，拒不到岗，旷工事实存在，国美公司解除劳动合同，不存在违法解除情形。王蒙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。国美公司向一审法院起诉请求：判令不予支付王蒙赔偿金40852元，不予支付被告王蒙2017年9月份的工资2427.26元，判令王蒙向国美公司支付1290.74元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告王蒙于2011年2月21日到原告国美公司单位工作。2015年12月31日，原、被告双方签订《劳动合同书》（A类）一份，该合同载明“甲方（即原告国美公司，下同），乙方（即被告王蒙，下同）……一、劳动合同类型和期限第一条本合同的类型为有固定期限的劳动合同。本合同于2011年2月21日生效，至2016年3月31日终止……合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延3个月，以此类推。依照法律规定应当续签为无固定期限劳动合同的，本合同自动续签为无固定期限劳动合同。第二条、本合同试用期4个月，自2011年2月21日起至2011年6月20日止……二、工作岗位、内容和地点第三条乙方同意根据甲方工作需要，担任行政岗位。第四条乙方应按照甲方的要求，按照完成规定的工作数量，达到规定的质量标准。第五条乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位进行调整；1、连续2个月或累计3个月无法完成工作目标的；2、因甲方项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并等发生变化，导致不能安排原岗位工作的；3、乙方不论何种原因连续1个月以上未到岗上班，甲方已安排其他员工替换乙方原岗位，乙方重新到岗上班的；4、乙方亲属在甲方工作，甲方认为存在利害冲突或不利于工作，需要调岗的5、订立劳动合同时所依据的法律、行政法规、行政规章发生变化，导致岗位必须进行调整的；6、根据乙方的工作表现、身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的；7、乙方出现绩效考核不足60分等不胜任工作情况的；8、依据甲方规章制度应调整工作岗位的；9、经乙方提出，甲方同意乙方岗位进行调整的；10、法律法规及其他有关规定、约定的情形……第六条岗位职责1、乙方应在合同期限，按照所聘岗位的职位说明书接收甲方的管理，并达到职位说明书、考核方案、工作任务书中规定的工作标准以及甲方确定的其它工作指标……三、劳动保护和劳动条件第七条双方充分协商后约定执行标准工时工作制。如果甲方之后就乙方所在变更新的工时制度并经相关部门批准，乙方同意执行新的工时制度……四、劳动报酬……五、保险福利待遇……六、劳动纪律……七、保密条款……八、劳动合同的变更、解除、终止、续订第二十一条订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲方双方协商同意，可以变更本合同相关内容。第二十二条经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。第二十三条乙方有下情形之一，甲方可以立即解除本合同，并不支付任何补偿；乙方给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿：1、存在《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的情形，或《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定情形；2、严重违反甲方规章制度的，包括但不限于以下情形：1）乙方一个月内持刀、早退累计达10次，或自入司起，累计旷工5天或连续3天旷工的；2）乙方12个月内员工出发积分达到20分的……6）乙方累计3次拒绝甲方合理工作安排的……十、其他……履行本合同所需要的通知，可以以当面签收、邮寄或电子邮件送达。本合同扉页所列甲方经营地址和乙方通讯地址及电子邮箱均为双方认可的有效送达地址……第三十四条、乙方认可并承诺遵守甲方的规章制度，乙方确认……第三十五条、以下附件作为公司重要制度文件……附件1：《职位说明书》附件2：《员工手册》……附件5：考勤管理制度……”。2016年2月15日，被告王蒙与原告国美公司签订劳动合同续订意向书一份，该意向书载明岗位为财务主管。2016年2月27日，被告王蒙与原告国美公司又签订了《劳动合同书》（A类）一份，该劳动合同约定双方劳动合同期限为有固定期限，自2016年4月1日起至2019年3月31日止，期限为3年，并对劳动报酬、保险福利待遇、劳动纪律、保密条款、劳动合同的变更、解除、终止、续订等事项进行了约定。同日，原、被告双方签订劳动合同补充协议一份，该协议约定“甲方双方根据《中华人民共和国劳动合同法》合有关法律、法规规定，在平等自愿、公平公正、协商一致、诚实信用的基础上，签订劳动合同补充协议。1、乙方根据甲方要求，经过协商，从事行政工作，甲方双方约定工地地点为徐州。2、甲方可根据工作需要对乙方业绩的考核结果，按照合同诚信原则，变动乙方的工作岗位，乙方服从甲方的安排。为规范公司考勤管理工作，员工在规定下班时间超出1小时后算加班，所有的加班必须提前填写加班申请单，写明加班原因，由部门经理及人资经理签批审核后方可生效。所有的法定加班公司将合法加班费，平时加班及假日加班公司鼓励员工用来调休，但调休必须附上签批的加班申请单才可。所有加班费计算基数以1600元核定。甲方安排乙方从事的工作内容及要求，应当符合甲方依法制订的并已公示的规章制度。乙方应当按照甲方安排的工作内容及要求履行劳动义务。”2017年9月20日，原告国美公司作出徐州国美发[2017]第116号《关于王蒙支援的通知》，该通知载明：“因徐州分部女人街店收银员休产假，根据工作开展需要，经领导研究决定，调电子商务财务主管王蒙支援女人街店收银工作，支援期间原职级薪级不变，支援时间自2017年9月21日起。特此通知”。2017年9月21日，原告国美公司以特快专递方式向被告王蒙邮寄了限期到岗通知书，要求被告王蒙于2017年9月21日至新岗位支援，逾期不到岗者，公司将按旷工处理。2017年10月19日，原告国美公司向其工会发出《关于拟解除王蒙劳动合同的通知》，拟以旷工为由解除劳动合同，将事实依据及理由告知工会，请求工会答复。徐州市国美家用电器有限公司工会委员会作出同意解除劳动关系的回复。2017年10月19日，原告国美公司出具解除劳动合同通知书一份，该解除劳动合同通知书载明：“王蒙女士：您于2017年9月21日起至今未至工作岗位上班，且未履行用工单位徐州市国美家用电器有限公司规定的请假审批制度，累计旷工17天，严重违反了我司考勤管理相关规定。依据劳动合同第二十三条规定：“乙方自入司之日起，累计旷工5天或连续3天旷工的”。甲方可立即解除本合同。经与本企业工会协商一致，公司决定：2017年10月19日起与您解除劳动合同。请您接到公司通知后于2017年10月30日前到公司人事部门办理相关手续，逾期不办，公司将视为您默许本通知内容。本通知通过特快专递送达被通知人。”2017年10月19日，原告国美公司将上述解除劳动合同通知书通过邮政特快专递向被告王蒙送达，并由被告王蒙于2017年10月24日签收。2017年11月3日，原告国美公司在《都市晨报》刊发劳动合同解除公告。后被告王蒙向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决原告国美公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金40852元、支付2017年9月份工资2918元、支付2017年8月份克扣工资500元。该委在受理后于2017年1月12日作出徐开劳仲案字[2018]第12号仲裁裁决书，裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人43279.26元，其中：1、赔偿金40852元；2、2017年9月份工资2427.26元；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持”。原告国美公司对上述仲裁裁决书不服，于2018年2月11日提起本案之诉。被告王蒙则主张原告国美公司向其支付赔偿金40852元以及2017年9月份的工资。另查明，在庭审过程中，被告王蒙虽主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为2918元，但其认可以2427.26元确定为9月份工资，原告国美公司则主张9月份实际工资为2427.26元，但应扣除考勤和社保。2011年3月4日，被告王蒙在规章制度学习确认单上签字。此外，被告王蒙对员工手册确认书进行了确认。一审法院认为，一、关于原告国美公司请求不予支付被告王蒙赔偿金40852元的主张是否应予支持：首先，根据劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。界定原告国美公司解除劳动合同的行为是违法解除还是合法解除，涉及到如何理解用人单位的用工自主权与劳动者生存权之间的冲突问题，企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准，但其不得滥用权利损害劳动者利益，企业实施调岗需依据劳动合同的约定，用人单位也应当对调整劳动者工作内容的合法性和合理性承担举证责任。本案中，原、被告双方签订的劳动合同约定被告王蒙的工作岗位是行政岗位（财务主管），部门为电子商务部，原告国美公司在未与被告王蒙进行协商的情况下，于2017年9月20日下文要求被告王蒙于次日到女人街店从事收银工作，虽名为支援工作，但原告国美公司陈述其调整的理由是原工作岗位被合并，其实为工作岗位的调整，被告王蒙的工作内容以及工作地点等均发生了变化，原告国美公司未提供充分证据证明其调整被告王蒙的岗位符合双方合同的约定的已无法安排被告王蒙从事财务主管的情形，也未能证明其调整岗位的合理性，原告国美公司借此解除劳动合同，应当属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条的规定，承担违法解除的法律责任。其次，关于劳动合同解除前12个月的平均工资，根据被告王蒙提供的工资系统计算，现被告王蒙主张月平均工资为2918元，该主张不违反法律规定，本院予以支持，根据被告王蒙的工作年限，应按照2918元×7×2计算违法解除劳动合同赔偿金，由此计算为40852元。二、关于原告国美公司请求不予支付被告王蒙2017年9月份的工资2427.26元的主张是否应予支持：首先，根据相关考勤记录，被告王蒙在九月中上旬是正常上班，在该月下旬，因原、被告双方对工作岗位的调整存在争议，被告王蒙对考勤记录也作出了合理的解释，且原告国美公司自己作出的解除劳动关系通知载明的解除时间自2017年10月19日起，因此，被告王蒙在2017年9月的工资应当予以支持。其次，在庭审过程中，被告王蒙虽主张其解除劳动关系前12个月的平均工资为2918元，但其认可以2427.26元确定为9月份工资，原告国美公司则主张9月份实际工资为2427.26元，但应扣除考勤和社保，故被告王蒙主张2017年9月的工资为2427.26元不违反法律规定，予以支持。三、关于原告国美公司请求判令被告王蒙向其支付1290.74元（原告国美公司为被告王蒙垫支的2017年10月社保及公积金费用扣除2017年9月工资应补的差额）的主张是否应予支持：首先，原告国美公司自己作出的解除劳动关系通知载明的解除时间自2017年10月19日起，根据社会保险法的规定，在劳动关系存续期间，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费以及住房公积金，且因缴纳社会保险费以及住房公积金而产生的纠纷也不属于人民法院受案范围。其次，上述第二项已经进行了认定，原告国美公司应当向被告王蒙支付2017年9月份的工资。综合以上两点，原告国美公司的该项主张不应予以支持。四、对于被告王蒙在仲裁时主张的2017年8月份克扣工资500元，因被告王蒙在庭审中未提供证据予以证明，且在庭审中，经本院询问，被告王蒙明确表示其在本案中主张原告国美公司向其支付违法解除赔偿金40852元以及拖欠的2017年9月份工资2427.26元，其他的项目不再主张，因此，该项费用不应在本案中予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第十三条、第十四条、第十五条、第十七条、第六十二条的规定，遂判决：一、徐州市国美家用电器有限公司于判决生效后十日内一次性支付王蒙违法解除劳动合同赔偿金人民币40852元、2017年9月的工资人民币2427.26元，以上共计人民币43279.26元；二、驳回徐州市国美家用电器有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，用人单位实施合法的单方调岗，应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度中有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或者规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，上诉人国美公司因单位组织架构调整、岗位合并，指派被上诉人王蒙从财务主管岗位支援其他部门的收银工作。该“支援”虽保留原职级薪级不变，但其实质属于工作岗位调整。依据案涉劳动合同，国美公司与王蒙虽有调整工作岗位的相关约定，但该调整工作岗位在一定程度上否认了财务主管的工作技能，不具有合理性。国美公司未与王蒙协商一致，单方不合理变更劳动合同，并以王蒙未按时到岗属于旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。国美公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，国美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇一九年十二月二十六日书记员  郭晓艳