新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4152号上诉人（原审原告）：朱某，女，2013年8月24日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。法定代理人：刘某（朱某母亲），女，1976年12月14日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：董梅，新疆崇德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园，住所地乌鲁木齐市高新区（新市区）喀什东路221号和兴嘉苑小区。法定代表人：杨琴，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：洪涛，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人朱某因与上诉人乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园（以下简称博达兴幼儿园）健康权、身体权纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初7507号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理，上诉人朱某法定代理人刘某及其委托诉讼代理人董梅、上诉人博达兴幼儿园法定代表人杨琴、委托诉讼代理人洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱某上诉请求：撤销一审判决第九项，改判博达兴幼儿园赔偿伤残赔偿金61,550元，精神损害抚慰金5,000元，第四次住院治疗费用3,171.88元，2018年2月15日至同年8月30日的护理费31,025.47元。事实与理由：一审判决据以认定事实的证据美愿司鉴[2019]法临鉴字第37号司法鉴定意见书鉴定时间不符合《法医临床检验规范》中关于鉴定应以损伤后3－6个月进行的规定。未以2018年1月至4月的诊断记录为鉴定依据，而以距离损伤9个月后的影像资料作为鉴定依据，认定朱某损伤不构成伤残不当。该鉴定人员资格过期，鉴定意见无效。朱某系在博达兴幼儿园不配合鉴定的情况下，才单方委托鉴定。一审法院以不构成伤残为由未支持朱某关于精神损害抚慰金的请求不当。朱某受伤后经历漫长的治疗过程，给其造成巨大的精神痛苦。一审认定朱某2018年7月9日入院治疗与本案没有关联性不当。此次入院系伤后复查，一审对病历明确确认的事项不予认可不当。博达兴幼儿园对朱某此次入院的医疗费提出异议，但没有提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。本次入院系此前骨折术后感染引起的并发症，一审认定入院原因系不明时间的陈旧性骨折不当。一审仅判决认定护理106天不当。护理期应自2017年10月30日至2018年8月30日。博达兴幼儿园辩称，认可一审委托的鉴定意见，因朱某的伤情不构成伤残，故不应赔偿伤残赔偿金及精神损害抚慰金。其第四次住院费用不应赔偿，其主张的护理费也不应赔偿。博达兴幼儿园上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五、六、七、八项，改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实及划分责任不当。从博达兴幼儿园提供的监控录像可以证实，博达兴幼儿园老师带领小朋友从班里出来，在教学场地排队准备游戏，现场场地平整，且辅有防摔地面，朱某排在最后，其跑跳没有异常，其损伤是其在作平地转圈动作时因自身失重或左脚绊右脚导致其摔倒，事情发生后代课老师迅速进行查看，并将其送至医院进行检查，博达兴幼儿园事发时尽到了管理、教育职责，不应当承担赔偿责任，不排除其属于缺钙导致的易骨折人群。朱语婕辩称，博达兴幼儿园未尽到教育管理职责，事发时没有老师在场，该幼儿园超额招生，对孩子照顾不够，其招聘没有执业证老师。朱某并非特殊体质，请求驳回博达兴幼儿园的上诉。朱某向一审法院起诉请求判令:1、博达兴幼儿园向朱某支付医疗费9,855.74元、护理费48,467.43元、交通费4,516.80元、住院伙食补助费6,960元、司法鉴定费2,860元、伤残赔偿金61,550元、营养费3,000元、精神损害赔偿金5,000元、复印费193.20元、去疤痕药物费3,804元；合计146,207.17元；2、博达兴幼儿园承担本案的诉讼费、邮寄费、公告费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：朱某出生于2013年8月24日，系未成年人，就读于博达兴幼儿园，朱某母亲刘某系其法定代理人，据常住人口登记信息显示，刘某为非农业户口。2017年10月30日，朱某在博达兴幼儿园上学时摔倒受伤，当日入住新疆医科大学第一附属医院，入院时间：2017年10月30日至2017年11月4日共5天，支出医疗费用21,637.44元。出院诊断为：右侧股骨干骨折。出院医嘱为：注意休息，加强营养，全休叁个月；住院期间陪护壹人，出院后两个月内陪护壹人；术区每日换药，护理外固定架；患肢禁止负重，定期复查X线片；术后4周后来我院复查。2017年11月4日出院当天，朱某即入院新疆维吾尔自治区中医医院，入院时间：2017年11月4日至2017年12月3日共29天，支出医疗费用3,215.4元。出院医嘱为：壹月内平卧、侧卧、翻身双腿夹枕头；全休壹月，住院期间陪护壹人，出院后陪护壹人，陪护一月，加强营养。之后朱某在新疆维吾尔自治区中医医院继续入院，入院时间：2017年12月28日至2018年1月14日共17天，支出医疗费用2,228.46元。出院医嘱为：壹月内平卧、侧卧、翻身双腿夹枕头；全休壹月，住院期间陪护壹人，出院后陪护壹人，陪护一月，加强营养。2018年7月9日至2018年7月16日共7天，朱某继续入院新疆医科大学第一附属医院，支出医疗费用3,171.88元。出院医嘱为：注意休息，加强营养，避免感冒；全休壹个半月，住院及全休期间陪护壹人。2017年10月30日至2018年5月28日朱某因伤在新疆医科大学第一附属医院支出门诊治疗费共650元；2018年7月5日朱某因伤在新疆维吾尔自治区中医医院支出门诊治疗费590元。上述四次住院费用及六次门诊费用合计31,493.18元。2017年10月30日朱某首次入院治疗时，博达兴幼儿园已向朱某支付医疗费用21,637.44元。朱某另花费护理费、交通费、住院伙食补助费、司法鉴定费、营养费、复印费、去疤痕药物费若干。2018年2月2日，朱某的父亲朱文仪委托新疆衡诚司法鉴定中心对朱某的伤残程度进行法医临床鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人朱某的右下肢的损伤其程度评定为X（十）级伤残；2、被鉴定人朱某的护理期评定为150日。朱某因此支付鉴定费用2,860元。据乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）教育局【乌高（新）教（2017）38号】《高新区（新市区）2016年度幼儿园年检结果》显示，博达兴幼儿园2016年年检结果为合格；【乌高（新）教（2018）57号】《关于印发高新区（新市区）2017年度幼儿园年检结果的通知》显示，博达兴幼儿园2017年年检结果为合格。一审法院根据博达兴幼儿园的申请，经双方当事人同意，依法指定新疆美愿双语司法鉴定所对朱某的伤残等级进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人朱某右大腿损伤不构成伤残等级。博达兴幼儿园因此垫付鉴定费用960元。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是博达兴幼儿园在朱某此次受伤事件中应否承担责任及如何承担责任的问题；二是朱某诉请的各项费用如何支持的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，朱某在博达兴幼儿园上学时作为无民事行为能力的未成年人，需要得到幼儿园严密、周全的照顾和呵护。幼儿园是专业管理、教育、照顾未成年人的机构，对未成年人在园期间的人身安全具有注意义务。当家长将未成年人送至幼儿园时，未成年人在幼儿园期间，家长的监护责任自然转移至幼儿园，当未成年人遭受人身伤害时，负有监管职责的幼儿园应当承担民事责任。该法律规定幼儿园承担的是过错推定责任，即幼儿园不能证明自己尽了教育、管理职责，就推定幼儿园有过错，应依法承担赔偿责任。庭审中博达兴幼儿园提交的证据尚不足以证明其已尽到教育、管理职责，故博达兴幼儿园应当承担此次事故的责任。2018年7月9日至2018年7月16日，朱某入院诊断为：右胫骨骨髓炎、右股骨骨折术后；出院诊断为：右胫骨陈旧性骨折，右股骨骨折术后。从朱某提交的出院证明可以看出，其此次入院主要系因右胫骨陈旧性骨折，而朱某受伤后第一次在新疆医科大学第一附属医院的出院证明中未反映出朱某在幼儿园摔伤后右胫骨出现骨折，且之后在新疆维吾尔自治区中医医院的两次住院期间，也未对右胫骨骨折进行诊断。朱某系未成年人，生活中发生摔伤亦属常态，朱某不能明确右胫骨出现骨折的具体时间，由此推断右胫骨骨折系因此次事故造成缺乏依据，故朱某在此次住院期间产生的医疗费以及其他各项损失，不予支持。关于各项费用：一、关于医疗费朱某主张9,855.74元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。朱某提交的医疗费用票据、费用清单、出院证明等可以证实朱某因伤花费的医疗费用金额为28,321.3元，扣除博达兴幼儿园已支付的医疗费21,637.44后，博达兴幼儿园应赔付朱某的医疗费金额为6,683.86元。二、关于护理费朱某主张48,467.43元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据朱某提交的医疗证明书、出院证明等可以证实朱某因此次受伤，其陪护人员的陪护天数为106天。2017年10月30日至2017年11月4日（5天），朱某称系其由母亲护理，其母亲无固定职业，不能提供最近三年的平均收入情况，朱某参照新疆维吾尔自治区2017年度城镇居民家庭年人均可支配收入主张其误工费，未超出该年度在岗职工平均工资标准，合法有据，予以支持，金额为427.43元（30775元÷360天×5天）；关于2017年11月5日至2017年12月3日（28天）的护理费，因朱某提交的证据不能证实该段时间内产生的护理费为每天260元，该段时间内的护理费酌情参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工年平均工资76,709元计算，金额为5,884.53元（76,709元÷365天×28天）；2017年12月4日之后的护理费，朱某按照每月4,500元主张，合法有据，予以支持，金额为10,950元（4,500元÷30天×73天）。综上，博光达幼儿园应赔付朱某的护理费金额为17,261.96元。三、关于交通费朱某主张4,516.8元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。依据朱某住院就医的次数及其住址与就医地点的距离，其该项主张酌情予以支持2,000元。四、关于住院伙食补助费朱某主张6,960元。其因伤三次住院总计51天，住院伙食补助费参照新疆维吾尔自治区党政机关事业单位工作人员伙食补助费的标准每天120元确定，金额为6,120元（120元×51天）。五、关于司法鉴定费朱某主张2,860元。朱某因博达兴幼儿园未尽到监护责任受伤，作为一般公民，对于其伤情是否构成伤残无法确定，通过鉴定确定其伤残情况亦属合理，对于该项费用博达兴幼儿园应当承担，故对于朱某的该项主张予以支持。六、关于伤残赔偿金朱某主张61,550元。诉讼过程中，双方均同意对朱某的伤残情况进行重新鉴定，故朱某是否构成伤残应当以诉讼过程中的伤残鉴定结果为准，据此可以确定朱某的伤情并未构成伤残，故对朱某的该项主张依法予以驳回。七、关于营养费朱某主张3,000元。营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。朱某提交的出院证明可以证实朱某伤情恢复需要加强营养，结合朱某的年龄和伤情，对于朱某的该项主张予以支持。八、关于精神损害赔偿金朱某主张5,000元。朱某的伤情并未构成伤残，其该项主张于法无据，依法予以驳回。九、关于复印费朱某主张193.20元。其提交的证据可以证实该项损失的实际存在，故对于朱某的该项主张予以支持。十、关于去疤痕药物费朱某主张3,804元。朱某年龄尚小，手术后及时进行疤痕修复治疗亦属必需，故对于朱某的该项主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，判决：一、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园赔偿朱某医疗费6,683.86元；二、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园赔偿朱某护理费17,261.96元；三、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园赔偿朱某交通费2,000元；四、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园支付朱某住院伙食补助费6,120元；五、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园支付朱某司法鉴定费2,860元；六、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园支付朱某营养费3,000元；七、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园支付朱某复印费193.20元；八、乌鲁木齐市高新区（新市区）博达兴私立幼儿园支付朱某去疤痕药物费3,804元；九、驳回朱某的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证。朱某提供博达兴幼儿园大三班缴费名单、2019年1月该班级群聊天记录，以证实朱某所在的班级人员超过规定人数。提供朱某入院记录、检验报告单，以证实朱某无既往病史、手术史、外伤史。提供朱某术后治疗照片、门诊病历、X光片，以证实朱某术后多次出现外固定钉道口感染，术后发现右腿包块多次就诊。博达兴幼儿园对上述证据的真实性无异议，对与本案的关联性不认可。博达兴幼儿园提供李妍的证人证言，以证实其尽到了教育、管理职责。朱某认为该证人系该院园长，对该证人证言不认可。经博达兴幼儿园申请新疆美愿双语司法鉴定所鉴定人出庭接受双方当事人质询，鉴定人陈某定时对朱某四肢及关节活动度进行了测量，其股骨盖已愈合，没有造成关节伤害，依据孩子身高体重对疤痕进行测量。过敏与骨折没有直接关系。鉴定时一名鉴定人祁某丽﹒麦麦提托乎提证件到期在审验期间。朱某认为该鉴定人证件过期，该鉴定意见不能作为判决依据。博达兴幼儿园对鉴定意见没有异议。庭后该鉴定所提供了鉴定人祁某丽﹒麦麦提托乎提的司法鉴定人执业证，显示此证有效期从2019年3月24日延续至2024年3月24日。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，朱某在博达兴幼儿园学习期间，受到人身损害的事实清楚，博达兴幼儿园应承担责任，博达兴幼儿园在一、二审期间提供的证据均不足以证实其尽到了教育、管理职责，故本院对博达兴幼儿园上诉其不应承担赔偿责任的理由不予支持。博达兴幼儿园上诉认为朱某属于易骨折人群，但未提供有效的证据加以证实，本院对其该项上诉意见不予采信。关于残疾赔偿金。一审法院依法委托新疆美愿双语司法鉴定所对朱某的伤情进行鉴定，鉴定意见为朱某右大腿损伤不构成伤残。作出该鉴定意见的鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定意见依据充分，可以作为认定案件事实的依据。朱某对该鉴定意见持有异议，但未能提供有效的反驳证据，故本院对朱某要求赔偿残疾赔偿金的上诉请求不予支持。关于精神损害抚慰金。一审法院以朱某的伤情未构成伤残未支持朱某关于精神损害抚慰金的请求于法有据，本院予以维持。朱某要求赔偿精神损害抚慰金的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于朱某主张的2018年7月9日至2018年7月16日入院治疗的相应费用。从朱某该次入院病历反映，其此次入院主要治疗右胫骨骨髓炎，因朱某在博达兴幼儿园的损伤为右侧股骨干骨折，朱某未能提供证据证实其此次住院治疗的疾病与其在博达兴幼儿园的损害有因果关系，故其要求博达兴幼儿园赔偿其此次住院产生的相关费用的请求不能成立，本院不予支持。关于护理期。一审依据医嘱建议认定朱某的护理期为106天于法有据，朱某上诉认为护理期计算有误的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，朱某、博达兴幼儿园的上诉请求均不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,166.63元（朱某已预交2,318.55元，博达兴幼儿园已预交848.08元），由上诉人朱某、博达兴幼儿园各自负担。本判决为终审判决。审判长 马   骏审判员 项   颖审判员 马 永 惠二〇一九年十二月二十四日书记员 ??孙晨雨