山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初17530号 原告：刘宗东,男,汉族,住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：傅文仁，山东仁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓晓，山东仁通律师事务所实习律师。 被告:青岛金石恒冠置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：李卫东，职务董事长。 委托诉讼代理人：毛永强，山东理证律师事务所律师。 第三人：青岛九龙建设集团有限公司，住所地青岛胶州市 法定代表人：穆光福，职务董事长。 委托诉讼代理人：石瑞清，山东银河星律师事务所律师。 原告刘宗东与被告青岛金石恒冠置业有限公司（以下简称“金石公司”）、第三人青岛九龙建设集团有限公司（以下简称“九龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘宗东及其委托诉讼代理人傅文仁、张晓晓，被告金石公司的委托诉讼代理人毛永强，第三人九龙公司的委托诉讼代理人石瑞清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘宗东向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款9999782元；2、要求被告赔偿原告因占用原告材料、机械设备、塔吊租赁、施工机具等损失120万元；3、要求被告支付原告开工前的抽水、措施保护费等损失80万元；4、要求被告支付原告3号楼、5号楼防水工程费用14万元；5、要求被告返还原告垫付的工程项目审批、开工费用等30万元；6、要求被告支付原告垫付工程款利息2090954元，以上共计14530736元：7、被告承担诉讼费。事实和理由：2015年4月1日，金石公司将开发建设的金石·永安府项目工程，发包给了九龙公司施工建设，九龙公司为该项目的总承包人。九龙公司又将该工程转包给了原告施工，原告与九龙公司签订了《工程项目承包合同》。合同规定：“原告应熟知并严格执行集团公司和建设单位签订的《建筑工程施工合同》中的全部条款，履行项目经理（××）的岗位职责，遵守法律法规及集团公司各种管理制度所规定的权利和义务。实行自主经营、自负盈亏，对本项目经营成果负责”。原告是该工程的实际承包人，实际施工人。合同签订后，原告根据九龙公司与金石公司签订的《建设施工合同》的规定，积极履行义务，组织人员、筹备资金对该工程进行施工建设。由于九龙公司和金石公司未能及时支付工程款，导致原告无力垫付劳务费、材料费等费用，致使原告资金困难。在原告完成了金石·永安府工程项目1＃、2＃、3＃、5＃、商业A工程、B工程的基础工程后，金石公司停止了原告的施工行为，九龙公司解除了与原告签订的《工程项目承包合同》，逼迫原告退出了施工现场。原告施工的1＃、2＃、3＃、5＃、商业A工程、B工程的基础工程，经验收全部合格。基础工程完工后，根据原告实际完成的工作量，九龙公司对原告施工的基础工程造价进行了决算，共计决算值为14570502.32元。因金石公司及九龙公司的原因，没有将工程款全部支付给原告，给原告造成了损失。根据决算值，金石公司应支付给原告工程款14570502.32元，扣除金石公司已支付给原告工程款23万元；代原告支付单宝峰挖掘机款140720元；代原告支付青岛众恒劳务作业有限公司（杨伯虎）劳务费420万元；因金石公司强迫原告退出施工现场，九龙公司解除了与原告签订的《工程项目承包合同》。原告退场时，仍留在施工现场的建筑材料、机械设备、施工机具等，由金石公司占有使用，价值120万元，金石公司应予赔偿；原告还为金石公司垫付了该项目的审批、开工手续等费用30万元；为3号楼、5号楼做二次防水工程14万元；因该项目开工前，工程排水、防护措施费等80万元；因被告不支付给原告工程款，给原告造成利息损失约2090954元。为维护原告的合法权益，诉至法院。 被告金石公司辩称，第一，本案涉案工程金石永安府项目，九龙公司是项目总承包单位，原告是九龙公司项目经理，该事实在青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初5023号民事判决书中金石公司提交证据证明并已经法院调查后予以认定。原、被告及第三人于2016年12月15日签订了《金石永安府项目（地下已完成部分结算协议书）》，就涉案工程进行了结算，三方均认可该结算协议书真实有效，符合事实情况。九龙公司作为总承包单位，同意将工程量进行结算，并同意由金石公司支付给原告，自此，金石公司与第三人及原告之间已经就项目工程量完成结算并已经按照结算协议约定向原告足额甚至远远超付了工程款，不存在任何欠付工程款或其他款项的情况。第二，原告作为涉案工程项目部经理，其不具备要求建设方金石公司支付工程款的权利，原告是九龙公司的代理人身份，其作为原告的主体不适格，金石公司没有支付工程款的义务或事实理由。虽然金石公司将工程款支付给了原告，但首先，是因总包单位九龙公司在结算协议书中要求将工程款等其他款项支付给原告，原告作为九龙公司项目经理即代理人的身份收受金石公司工程款。而且，本案款项支付过程有深刻的历史渊源。由于九龙公司及原告未按时支付民工劳务费，导致民工到金石公司大楼集结，造成非常恶劣的社会影响，黄岛区公安局、联防甚至医院救护车均在现场待命应对突发情况。在这种情况下，在黄岛区建设局清欠办、监理公司鉴证调解下，就工人劳务费问题达成了三方意见（被告、第三人以及原告），为保证工人劳务费的支付，由金石公司代替原告支付了劳务费。其他费用的支付也在三方达成的结算协议中予以支付。原告所述金石公司停止了原告的施工行为，欠付工程款的情况完全不存在。事实情况是原告不能及时支付劳务费导致民工上访造成恶劣影响原告撤场，《结算协议书》也已经明确载明。上述事实均在黄岛区建设局清欠办、公安机关等有相应记录，原告所谓的积极履行施工义务纯属混淆事实，也请法庭查明。第三，退一步讲，即使如原告所述其是本案工程实际施工人，其与九龙公司存在转包关系的话，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包人金石公司与九龙公司已经达成结算协议书，就涉案工程量已经完成结算，并经九龙公司同意将工程款足额甚至超额支付给原告，被告金石公司不欠付任何工程价款，原告应向九龙公司主张工程款支付责任，而非金石公司。第四，因金石公司存在超额支付工程款的情况，金石公司在此保留要求原告及第三人返还超额支付的工程款以及就涉案工程承担延期完工的违约责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人九龙公司述称，黄岛区人民法院已经作出了生效判决，确认九龙公司是项目的总包单位，刘宗东系职务行为，并将刘宗东从新疆购买的模板款及与王金香的建筑机具租赁费判决由第三人承担，另外第三人与原告之间及第三人与被告之间至今未对工程决算达成一致。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 1、2015年4月1日，金石公司作为发包人，九龙公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定金石公司将金石永安府工程的土建、安装部分发包给九龙公司施工，签约合同价63717462.53元；按照工程进度付款，2016年12月31日竣工承包人退场。 2015年4月22日，九龙公司五分公司作为发包人，刘宗东作为承包人，签订《工程项目承包合同》，约定施工金石永安府项目，刘宗东自负盈亏，承担各种税费及管理费，建筑面积37341.31平方米，工程造价4600万元，据实结算。九龙公司认可，实际将涉案工程转包给了刘宗东。 2、2016年12月15日，金石公司作为甲方，九龙公司作为乙方，刘宗东作为丙方，签订《金石永安府项目（地下已完成部分）结算协议书》，确定了项目工程于2015年3月正式开工，截止2016年3月完成了部分工程，2015年年底，由于丙方资金、人员、物料未到位，不能及时支付劳务工资致使民工大范围上访，造成恶劣影响，2016年初，丙方未按监理指示进场施工，工程无法继续进行，约定丙方退出项目施工，乙方承诺重组项目经理部，继续完成项目的后续施工、验收工作。关于项目结算约定，“1、根据三方认可的前述工程进度，乙丙方提报结算报告，经甲方聘请的造价师事务所进行审核，出具具有法律效力的结算报告。2、三方一致认可，本项目前期所有已完成工作结算额为9011393.54元”，甲方出于人道原因多支付100万元作为丙方的善后补偿费用。文本最后约定，“本协议三方签字确认起生效，如一方反悔，其他各方可按照原施工合同内容追究责任”。 金石公司认为该结算书确定了最终结算额为10011393.54元，已按照协议约定付款，提交付款明细及证据称已付款14184189.1元，超额支付5172795.56元，保留追诉权利。九龙公司认为，根据项目结算的第一条约定，三方未最终结算，金石公司未聘请造价师事务所对乙丙方提报结算报告进行审核，导致未达成工程结算；对金石公司所主张的付款数额不认可，仅认可转账给李汉正的2016年9月14日10万元、2017年1月24日20万元、2018年2月26日20万元，其他工程款均未按合同约定支付至九龙公司账户，故九龙公司不认可。刘宗东认为，该结算书无效，未将刘宗东开工前所支付的费用及其他相关费用6450510.82元列入，不是其真实意思表示，结算值严重背离实际工程量。 3、刘宗东提交两份《施工图预（结）算书》复印件，主张实际施工金石永安府项目工程量共计14570502.32元。九龙公司称，该两份《施工图预（结）算书》，是其为向金石公司索要工程款而提报的，实际与刘宗东之间就该工程的结算价款未达成一致意见。金石公司认为，属于单方结算，没有其公司的确认，不认可该结算数值。 刘宗东曾因建设工程施工合同纠纷于2019年2月1日向本院起诉金石公司，后于2019年3月11日撤诉。 4、庭审中，刘宗东称，工程结算数值同诉状意见，另加上开工前费用；与九龙公司之间未进行最终结算；由于九龙公司怠于向金石公司主张权利，故根据建设工程司法解释的规定直接起诉金石公司。 金石公司认可，涉案金石永安府项目1＃、2＃、3＃、5＃、商业A工程、B工程的地基与基础工程已经通过竣工验收。 5、另，2017年3月20日，新乡市跃宏物资有限公司向本院起诉九龙公司、金石公司、刘宗东索要货款2654433元及利息。本院于2018年3月28日作出（2017）鲁0211民初5023号民事判决，判令九龙公司支付新乡市跃宏物资有限公司货款2654433元及违约金232505元。 上述事实，有原告提交的《建设工程施工合同》、《工程项目承包合同》、《施工图预（结）算书》、民事裁定书等证据，被告提交的《金石永安府项目（地下已完成部分）结算协议书》、付款凭证、民事判决书等证据，及原、被告及第三人的当庭陈述笔录在案为凭，经庭审审查和质证，可以认定。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点是：刘宗东能否在发包人金石公司与承包人九龙公司未结算的情况下主张由发包人承担付款责任？ 综合本案的案情及相关的法律规定，本院作如下分析判定： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的权利，但实际施工人应当履行证明发包人欠付转包人建设工程价款数额的义务。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额，则应由实际施工人承担举证不能的不利后果。具体到本案中，金石公司系发包人，九龙公司系转包人，刘宗东系实际施工人，刘宗东要求金石公司承担付款义务的前提是，其应当证明金石公司尚欠九龙公司的工程款具体数额。根据九龙公司的陈述，九龙公司与金石公司尚未结算，而金石公司陈述已结算完毕并超额支付工程款，根据现有证据无法确认该二者之间尚欠的工程款数额，刘宗东应承担举证不能的不利后果，故刘宗东主张金石公司承担付款义务的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定了债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合的条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，九龙公司应向刘宗东支付人工费，金石公司应按合同约定向九龙公司支付工程款，根据九龙公司的陈述，九龙公司与金石公司尚未进行最终结算，故二者之间的债权债务关系尚未确定，不符合行使代位权诉讼的条件，故刘宗东以该条款直接向金石公司主张工程款，于法无据，本院不予支持。另，刘宗东在本案中将九龙公司列为第三人，未主张其承担付款责任，综上所述，刘宗东请求金石公司承担责任的条件尚不具备，其申请对其施工的涉案工程量进行鉴定，不影响本案的审理结果，故对其鉴定申请本院不予准许。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告刘宗东的诉讼请求。 案件受理费108984.42元，减半收取54492.21元，保全费5000元，（原告已预交），合计59492.21元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  刘正品 二〇一九年十二月十六日 书记员  侯衍玲