江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3659号 上诉人（原审原告）：钟瑜，女，1981年8月24日出生，汉族，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：曾德旭，赣州市章江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘海华，江西一泓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州达安眼健康管理有限公司，住所地：赣州市章贡区翠微路1号赣州中航城1栋1-58号。 法定代表人：温鹏，公司经理。 委托诉讼代理人：祝辉彪，男，系该公司的员工。 被上诉人（原审被告）：中航城业主委员会，住所地：江西省赣州市章贡区翠微路1号中航城6栋1单元2楼。 负责人：肖晖，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：陈小荣，男，汉族，系该业委会成员。 委托诉讼代理人：钟有财，男，汉族，系该业委会成员。 上诉人钟瑜因与被上诉人赣州达安眼健康管理有限公司（以下简称“达安公司”）、中航城业主委员会排除妨害纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 钟瑜上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，且判决显失公平，依法应当改判。一、原审法院偏袒被上诉人，为使其胜诉，不惜“法官造法”。如原审判决书第13页第二行“本院认为，……根据《物业管理条例》第五十四条的规定”却被篡改为“《江西省物业管理条例》第五十四条的规定”，试问省级人民政府有何立法权制定“条例”？而《物业管理条例》系国务院制定的法规，且该条例第五十四条规定：“利用物业共有部分，共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会……”，而原审法官却篡改为“……相关企业……”明显为服务被上诉人赣州达安眼健康管理有限公司胜诉做铺垫。由此可见，原审法院适用法律错误，依法应当改判。二、被上诉人中航城业主委员会称已尽告知书通知义务与事实不符。首先，上诉人系店铺业主而非居住小区内，故没有看见告知书内容；其次，被上诉人中航城业主委员会成立业委会上诉人并不知晓，且被上诉人中航城业主委员会从未通知其参加业主委员会成立选举；再次，上诉人联系方式一直保留在小区物管公司。业委会与物管公司在同一栋楼同一层办公，其完全可以从物管公司查询上诉人联系方式，履行告知义务；最后，被上诉人中航城业主委员会也可以从上诉人承租户冯娟处得知上诉人联系方式。故被上诉人中航城业主委员会《告知书》对上诉人不具法律效力，原审法院采信告知书对上诉人有效，于法无据，且损害了上诉人的合法权益。三、被上诉人赣州达安眼健康管理有限公司安装招牌期限也不合法。该公司店招安装，城管审批时间为2018年12月29日至2019年1月1日止，安装位置为一楼范围，非二楼。被上诉人中航城业主委员会成立时间为2019年1月22日，故可见被上诉人赣州达安眼健康管理有限公司侵犯上诉人权益在先，并导致其权益受损，请求二审法院依法改判。案涉广告牌已经被城管局认定为违法并要求其限期整改，因此，上诉人要求拆除该广告牌的诉求符合法律规定。四、中航城业主委员会决定并发布《公告》、《告知书》的行为违反法律规定，不具有法律效力，对上诉人不产生约束力，侵犯上诉人的合法权益。 达安公司辩称，城管责令改正通知书我们正在处理，我们之前有审批但不在门店所以没有及时上交。其他意见与一审答辩意见一致。 中航城业主委员会辩称，我们业主委员会是一个公益委员会，一心为了业主做实事。涉及到一些小区改造需要一些费用，这些费用来源于小区广告包含电梯广告费用等用于小区设备更换等，我们业委会成员没有从中收取一分钱利润。当初赣州达安眼健康管理有限公司与我们商量的时候，我们打过几次电话给上诉人，但是上诉人不接电话，这个号码是中航物业获取上诉人的电话的，我们也当面与租户协商其是否做这个广告，他说不做，而且也在上面签字确认。在做广告牌之前我们与上诉人的承租人协商过是否需要做这个广告牌，他说他都要退租了还做什么广告牌，所以并非是因为我们做了广告牌才导致其退租的。而且我们是申请之后再打电话给业主，也有电话记录为证，但是业主没有接电话或者通话时间比较短，现在上诉人也不能怪我们。我们按照业主委员会的相关条例来做的。 钟瑜向一审法院起诉请求：1、要求被告拆除原告店铺立面由被告达安公司安装的店招广告牌；2、要求两被告共同赔偿原告损失计10000元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告钟瑜购买了位于赣州市章××区××城××号店铺并办理了不动产权证书（所有权证号：赣房权证字第××号）。2017年7月13日，原告钟瑜作为出租方与承租人冯娟签订一份《商铺租赁合同》，约定，冯娟租赁原告所有的位于赣州市章××区××城××号店铺，租赁期限自2017年8月1日起至2020年7月31日止，月租金为3600元。合同还对其他事项进行了约定。被告达安公司系位于赣州市章××区××城××号店铺的承租方，被告中航城业主委员会是经法定程序合法成立的业主委员会。2019年1月1日，被告中航城业主委员会向中航城权益业主发出一份《公告》，告知全体业主利用公共部位进行广告招牌设置或占用公告部位须经业委会批准后才能施工。对占用小区公共部位设置广告招牌的商户或业主，按照规定办理有关手续并进行收费。对未经业主委员会批准，非法侵占小区外围公共部位已设置的广告招牌进行逐步清理。2019年1月20日，被告中航城业主委员会向中航城业主、经营户发出一份《告知书》，告知中航城业主、经营户，被告中航城业主委员会决定对小区外围外墙面面向全社会进行广告位公开招租，广告发布人应在取得城市管理主管部门审批后，向小区物业公司和业主委员会提出申请参与招标，广告位最低价格为2000元/年，在招标过程中相等竞标价位条件下与广告位相邻业主或经营户有优先竞标权。于2019年1月22日确认是否参与竞标，否则视为业主或经营户弃权。被告中航城业主委员会向位于赣州市章××区××城××号店铺的承租人冯娟送达了上述《告知书》，承租人冯娟书面签字并注明“放弃招标（外面店铺招牌）”。被告达安公司通过招标取得赣州市章××区××城××号店铺外墙的广告位，并向被告中航城业主委员会缴纳公共区域占用费（二年期）10000元及广告拆除保证金1500元，共计11500元。之后，被告达安公司在案涉店铺正上方外墙处挂立绿底白字“达达眼科视光中心”的广告牌及在左侧外墙处挂立绿底广告牌。2019年3月8日，承租人冯娟向原告钟瑜出具《情况说明》一份，载明，因被告达安公司的二楼广告牌影响店铺经营，特提出退租。原告钟瑜以此为由要求被告拆除广告牌并赔偿损失，遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为两被告的行为是否能构成对原告的侵权。首先，根据庭审查明的事实，原告钟瑜所有的商铺位于赣州市章××区××城××号，位属于二层，被告达安公司所租赁的商铺位于赣州市章××区××城××号，位属于一层，两间商铺是上下层的关系。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，建筑物的基础、承租结构、外墙、屋顶等基本结构部分应当认定为共有部分。结合本案而言，案涉争议的广告牌设立位置位于原告店铺的正立上方及左侧外墙，该部分为共有部分，全体小区业主对该部分享有共有权。根据《物业管理条例》第五十四条的规定，利用物业共有部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续（一审判决原文中此处引用的法规条文有笔误，二审予以纠正）。在本案中，被告中航城业主委员会是经法定程序合法成立的业主委员会，其有权对小区公共部分进行管理、使用等，被告中航城业主委员会已向全体业主发出《公告》及《告知书》，将广告牌招租等相关事宜予以告知，原告商铺的承租人冯娟已在《告知书》中予以备注确认放弃案涉广告位的投标，被告中航城业主委员会经招标后将案涉广告位租赁给被告达安公司使用，被告达安公司中标后依规定缴纳相关费用并按照规定到相关行政管理部门办理了广告安装审批手续，因此，被告中航城业主委员会、达安公司未实施对原告合法权益的加害行为且不存在过错。其次，原告商铺的承租人冯娟已在《告知书》中予以备注确认放弃案涉广告位的投标，且原告提供的证据亦不足以证明承租人退租是因为两被告的侵权行为所致。另外，被告达安公司安装的广告牌为绿底白字，原告商铺承租人安装的广告牌为黑底白字，二者之间存在强烈的颜色对比，能够被人辨别。故原告不能证明两被告的侵权行为与损害结果之间存在因果关系，亦不能证明其存在的实际损失。综上所述，被告中航城业主委员会将案涉广告位租赁给被告达安公司及被告达安公司在案涉广告位设立广告牌的行为未侵害原告的合法权益，不构成侵权。故对原告要求两被告拆除广告牌并赔偿损失的诉讼请求，没有事实及法律的依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告钟瑜的诉讼请求。案件受理费100元，由原告钟瑜负担。 本院二审期间，上诉人钟瑜提交了以下证据：1.章行改（2019）536009号责令改正通知书、赣州市章贡区城管局工作人员现场执法照片，拟证明案涉广告牌已经于2019年9月26日被赣州市章贡区城管局认定系违法设置，并书面责令被上诉人赣州达安眼健康管理有限公司限期整改，但是至今未予整改的事实。2.案涉广告牌及店铺远近不同角度照片，拟证明案涉广告牌设置已经将上诉人的2-56号店铺重重包围，导致上诉人店铺及其广告牌从不同角度距离都无法被一般大多数人轻易辨识，严重影响上诉人店铺正常经营。本院认为，证据1可以证明章贡区城管局对达安公司设置的广告下发了责令改正（停止违法行为）的通知书，违法行为是“翠微路1号赣州中航城1栋1-58号户外广告设置不符合规划和城市容貌标准”；证据2，照片显示上诉人钟瑜所有的2-56号店铺外墙的上方、下方均有达安公司设置的户外广告店招、店铺左侧外墙有绿色装饰，但该店铺入口上方及店铺正前方外阳台护栏设置有黑白色“普洛美睫”“形象定制中心”等字样，仍然清晰可辨。 本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十八条规定，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”本案中，将业主共有的建筑物外立面出租给被上诉人达安公司设立广告招牌，系被上诉人中航城业主委员会所作决定，该决定在依法定程序撤销之前，对包括上诉人钟瑜在内的业主具有约束力。上诉人钟瑜主张被上诉人达安公司设立的广告招牌致使其所有的2-56号店铺招牌不能辨识而无法出租经营，但达安公司设立的广告招牌并未导致其店铺招牌无法辨识，现有证据也并不足以证明达安公司设立的广告招牌与上诉人的店铺未出租经营之间有因果关系，故本院对其主张不予采纳。上诉人钟瑜主张的被上诉人中航城业主委员会将其店铺外立面出租的决定不符合法律规定，该上诉理由属业主撤销权诉讼的审理范畴，本案中不予审查，当事人可另行主张。被上诉人达安公司设立的店招是否经过行政审批、是否符合行政法规的规定，与该行为是否侵害上诉人钟瑜的合法权益不具有必然的联系，故上诉人钟瑜该上诉理由亦不能成立。 综上，钟瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人钟瑜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  钟华龙 审 判 员  沈象筠 二〇一九年十二月十六日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅