山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再190号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐旭东，男，汉族，1973年1月18日生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张德军，北京市英岛律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛三创建材有限公司，住所地胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人:王振海，职务总经理。 委托诉讼代理人：高云兰，女，该公司监事。 委托诉讼代理人：杜祖乐，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所律师。 一审被告：肖方磊，男，汉族，1962年9月24日生，住山东省胶州市。 再审申请人徐旭东因与被申请人青岛三创建材有限公司（以下简称三创公司）、一审被告肖方磊企业承包经营合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终5671号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年10月12日作出（2019）鲁民申3733号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人徐旭东的委托诉讼代理人张德军，被申请人三创公司的委托诉讼代理人高云兰、杜祖乐到庭参加诉讼，一审被告肖方磊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 徐旭东再审请求：1.撤销二审判决；2.驳回三创公司的诉讼请求；3.判决三创公司承担本案一审、二审、再审的诉讼费用。事实和理由：1.原审判决违反了合同法第67条的规定，剥夺了徐旭东的先履行抗辩权；2.原审判决缺乏证据支持，依据合同约定的承包费标准，计算承包期限届满之后的财产损失，以及酌情判定三创公司起诉后的合理损失，都无视了三创公司不具备合法资质而无权利能力，不能合法进行生产的根本事实；3.三创公司缺乏基本诚信，在徐旭东承包之前，履行与褚健所签订的同样承包经营合同中，与褚健也发生同样的纠纷和诉讼。 三创公司辩称，一、再审审查程序不符合法律规定。1.未向三创公司发送应诉通知书、再审申请书副本等材料，再审程序应当依法被终止。2.省高院的再审审查采用直接书面审查并径行裁定的方式违法，再审裁定书没有体现出审查过程中是否通过调卷、询问当事人、听证等形式进行审查。3.裁定书缺少省高院院长签名。4.裁定超出了徐旭东的申请范围。二、原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.该合同签订之前，徐旭东即已参与企业的日常运作和经营管理，对企业的生产条件和生产能力完全知晓；且签订合同时明确约定是现状交付方式，设备维护维修义务由承包人承担。所以，三创公司在签订合同过程中不存在隐瞒和欺骗行为。2.合同第三条第1项、第7项中“完成指标”是当时徐旭东强行定的也是三创公司认可承包期间的最低生产量。3.合同第四条第1项约定，部门设置和主要负责人的任命是由承包人负责，三创公司仅“审查审核通过”，事实上徐旭东享有重要岗位的人事任免权。4.物资控制权由徐旭东掌控，双方虽约定由三创公司对外统一签署合同及法律文书，公章由三创公司保管和安排使用，但是程燕证明徐旭东指使她伪造了一枚公章并进行收款，说明徐旭东早已违背了合同第七条第2项的约定。5.依据合同第四条第3项、第六条第4项、第8项，徐旭东应当对其经营期间的债务和债权的回收和债务的承担承担全部责任，他是合同利益的直接享有者。6.三创公司仅负有动态管理财务数据和协助徐旭东追索欠款的义务，徐旭东是适格的对应收账款回收的主体。三、三创公司不存在“不具备合法资质而无权利能力”的情形，徐旭东的生产经营行为一直没受影响，无权引用所谓的先履行抗辩权。四、原审法院判决三创公司按承包指标作为承担承包费计算标准，以及超出承包期限后直至徐旭东提起诉讼之日期间的承包费，起诉日之后至实际交还日之间的损失，符合法律规定。 肖方磊未作书面答辩，亦未出庭应诉及举证。 徐旭东向一审法院起诉请求：1.判令徐旭东立即腾出返还三创公司所有的经营场所以及财产；2.判令徐旭东支付承包费及因违约给三创公司造成的损失至起诉之日共计540万元，以及起诉之日直至徐旭东完全腾出三创公司经营场所和财产给三创公司造成的损失；3.判令徐旭东支付三创公司自承包之日起由三创公司代为垫付的罚款、社保费及其他应由徐旭东承担的费用211075.82元；4.判令徐旭东向三创公司支付垫付税款40250元，支付胶州市国税局催缴的税款240032.82元，支付自2016年10月1日至完全腾出三创公司经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；5.判令肖方磊对上述请求承担连带责任；6.诉讼费由徐旭东承担。 一审法院认定事实：三创公司法定代表人王振海代表三创公司与徐旭东于2014年3月1日签订《经营承包合同》，约定徐旭东承包经营三创公司，承包期自2014年3月1日至2014年12月30日，共10个月，承包期内由徐旭东对生产、管理、安全、质量负责，所有生产管理费用由徐旭东承担，承包期间生产销售商砼约10万立方米以上；三创公司保证每立方米提取20元承包费，特殊情况下双方协商降低承包费，经双方同意平均纯利方可低于40元每立方米，完成上述指标后余利归徐旭东所有；徐旭东按照国家规定缴纳各种税费，年审、年检费用由徐旭东承担；财务部对双方共同负责，三创公司每月对财务审计一次，人事管理由三创公司负责，日常管理由徐旭东负责，会计、出纳由三创公司聘用，统计一人由徐旭东聘任，三创公司每月召开财务会议、经营会议、安全生产会议，听取徐旭东汇报；承包期间由徐旭东原因造成的债权债务由徐旭东承担，以三创公司名义的任何债权债务由徐旭东承担，2014年3月1日以前与褚建产生债权债务以外的与徐旭东无关；承包期间设备维修费由徐旭东承担，养护费由双方协商承担；徐旭东必须全面配合盘库、清账工作，保证顺利交接管理，并确保生产经营正常运行，徐旭东承诺双方如果没有达成新的合作协议，徐旭东必须确保2014年12月30日撤出并保证设备良好、企业正常运行；2014年12月30日届满，双方最后清算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方结算交割完毕；对外由三创公司统一签署商砼供货等各项合同及法律文书，并加盖公章，公章由三创公司保管安排使用；每个季度作为一个结算周期，每个季度按照公司生产的方量按照每方20元提成缴纳承包费；三创公司提供现有的设备设施、土地、所有手续，现有厂区条件，不提供启动资金和周转资金等内容。肖方磊在合同担保人栏内签字。 在（2017）鲁02民终3613号徐旭东、三创建材公司买卖合同纠纷案中，2017年4月25日的调查笔录中徐旭东陈述称，合同签订日期是3月1日，但实际是3月4日签订的，实际干了9天，王振海夫妇、律师及黑社会人员阻挠其继续干，之后断续经营到双方承包合同结束，并称因双方款项未结清，所以没有把经营权交给对方，现在仍控制企业，负责生产经营。根据禁止反言原则，一审法院认定，合同签订后，三创公司即按照合同约定将经营权交付给徐旭东，由徐旭东经营至三创公司主张的自2014年3月1日起至起诉之日的27个月。 在徐旭东承包经营期间，三创公司分别于2014年3月31日垫付青岛市黄岛区交通稽查大队交通罚款6000元，2014年6月30日垫付胶州市城乡建设局罚款10000元，2014年9月17日垫付胶州市环保局罚款3万，2014年6月4日垫付年审款1600元，2015年3月7日垫付年审款1000元，2014年7月9日，三创公司垫付胶州市建筑工程质量检测站检测费730元，2016年11月18日，胶州市地方税务局通知三创建材公司应缴纳2014年7月1日至2016年9月30日房产税、土地使用税240032.82元，限期2016年11月25日前缴纳，逾期按日万分之五加收滞纳金，税务局下达税款缴纳通知后，三创公司、徐旭东均未缴纳。 一审法院判决：一、徐旭东于判决生效后十日内腾出三创公司所有的经营场所；二、徐旭东于判决生效后十日内支付三创公司承包费5366666.66元；三、徐旭东于判决生效后十日内支付三创公司垫付罚款、年审费用49330元；四、驳回三创公司的其他诉讼请求；五、驳回三创公司对肖方磊的诉讼请求。案件受理费55451元，由三创公司负担5739元，由徐旭东负担49712元。 三创公司不服一审判决，上诉请求：1.改判一审判决第一项为徐旭东立即腾出并返还三创公司所有的经营场所和财产。2.撤销一审判决第四项并改判徐旭东向三创公司支付自2016年5月26日至三创公司完全腾出并返还经营场所和财产之日起的损失，计算方式为每月20万元；徐旭东向三创公司支付税款及滞纳金280282.82元（已垫付税款40250元，胶州市国税局催缴税款240032.82元），并支付自2016年10月1日至完全腾出并返还经营场所和财产之日止的税款及滞纳金；徐旭东向三创公司支付社保费等费用共计161145.82元。3.撤销一审判决第五项判令肖方磊承担连带担保责任。一、二审诉讼费由徐旭东负担。 徐旭东不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决改判驳回三创公司的诉讼请求。 二审审理期间，三创公司提交以下证据：证据一、胶州市人民法院（2016）鲁0281民初10362号卷宗内褚建、程燕在胶州市公安局的询问笔录。证明内容：1.褚建询问笔录第2页、第3页褚建主张其承包经营期间于2013年5月23日与徐旭东签订了合作协议。2.程燕询问笔录第2页陈述“2013年5月25日，徐旭东第一次垫资十万，后来徐旭东又陆续垫资”，进一步印证徐旭东与褚建存在合作关系；第4页陈述“2014年3月份以后，徐旭东经营公司以后，徐旭东因为觉得签字麻烦，就让我去刻一个“青岛三创建材有限公司收款专用章”，徐旭东让我收款的时候，就在收款收据上盖上这个章收款，收款以及保管都由我经手，单据经公司负责人签字后，我才能进行付款收款，之前是褚建签字，后来是徐旭东签字”，证明徐旭东完全掌控财务收款付款自主权。 徐旭东质证称：对于该证据形式的真实性没有异议，但对程燕、褚建的陈述内容不予认可，程燕作为出纳是由三创公司聘用，因此其陈述中有不利于徐旭东的部分，该证据不应被采信，事实上徐旭东也并没有指派程燕私刻财务章或收取货款，公司货款收取均是由三创公司自行完成。该两份询问笔录是公安机关将褚建和程燕作为刑事案件的证人予以询问，但该刑事案件是否经过法院刑事判决以及涉案事实是否经过法院判决确认均不清楚，只有经法院生效的刑事判决确认的事实才能作为其他案件认定事实的依据，所以这两份询问笔录内容不具有客观真实性，不能作为本案的判令依据。 徐旭东提交证据一、青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局关于2013年全市预拌混凝土生产企业监督检查情况的通报。证明2013年12月17日在主管单位的监督检查中三创公司存在技术人员不到位、体系运行不正常等一系列问题被责令停业整顿。证据二、胶州市建设局质量监督站关于对2013年青岛市预拌混凝土行业考核结果较差企业的处理办法。证明三创公司因在2013年度考核中被评为D级，在全市同类企业排名倒数第三，因此被暂停经营活动，并暂停商砼合同备案，并要求其在十五日内整改以备复查，否则将被撤销资质。证据三、青岛工程建设管理信息网网页截图。证明三创公司于2015年7月份被吊销经营资质。三份证据共同证明：2014年3月1日徐旭东与王振海签订合同前三创公司不具备生产条件，且一直没有按规定进行整改，导致徐旭东在承包后的经营中也存在障碍，不能正常生产，并最终在2015年被吊销经营资质。王振海及三创公司在与徐旭东签订承包合同时故意隐瞒了该事实，存在欺诈和违约，因此其主张按约定计算承包费无依据，法院以生产指标核定承包费更没有合法依据。证据四、承诺一份。证明2013年6月23日承包期间徐旭东与王振海共同签署该文件，三创公司生产所必要的料棚、搅拌楼、砂石分离机、筛沙机等设施尚不健全，由王振海负责修理完善。进一步证明徐旭东承包期间三创公司无论是经营设施还是经营资质均存在重大瑕疵，严重影响徐旭东经营使用，王振海、三创公司违约在先，按合同约定计算承包费没有依据。证据五、通知一份。证明2014年7月13日，徐旭东与王振海共同签署该通知，证明三创公司在该期间停产，因此一审法院机械性套用生产指标计算承包费是错误的。证据六、三创公司向客户发出的禁止徐旭东收取货款的函两份，证明三创公司在合同履行过程中存在严重的违约，其向客户发函禁止徐旭东回收货款，导致徐旭东资金链断裂，无法正常生产经营，更何况货款收回是先交到三创公司，由三创公司扣除承包费后再与徐旭东结算，三创公司一方面阻挠徐旭东回收货款，另一方面又向徐旭东主张承包费，严重违约，法院不应支持。证据七、证明两份及告知函一份，证明：在承包经营期间三创公司实际控制人王振海破坏生产设备，恶意阻挠生产。三创公司质证称：证据一、二，是复印件，真实性需要庭后落实。即使是真实的，该份文件显示是2013年12月份，当时徐旭东已经与褚建进行合作，责任人应是褚建和徐旭东，与三创公司无关。对证据三，三创公司被吊销经营资质是事实，吊销的时间是在徐旭东霸占三创公司期间，原因是因徐旭东违法经营，对此三创公司将另行追究徐旭东的相关责任。证据一、二、三均不能证明徐旭东的主张。证据四的真实性需要庭后落实，即使是真实的，也不能证明三创公司违约，王振海承担费用并不意味着造成设备设施不健全的原因在王振海。证据五真实性需要庭后落实，即使是真实的，也不能证明不开工的具体期间，不影响徐旭东按照合同约定交纳承包费。证据六的来源不合法，三创公司承诺从来没有向徐旭东的客户发送过通知，也不知道徐旭东的客户有哪些。对证据七的真实性不予认可，形成时间显示是2014年4、5月份，系属于徐旭东承包经营期间，在此期间工作人员均接受徐旭东的管理，所以证据上的签字是徐旭东安排相关人员所签。 在2018年8月28日的法庭调查中三创公司提交以下证据：第一组证据：证据一、褚建与徐旭东之间的《合作协议》复印件。证明：2013年5月23日，徐旭东、逄秀英和褚建签订《合作协议》，双方约定共同经营三创公司。证据二、（2016）鲁0281民初10362号徐旭东与三创公司买卖合同纠纷案件中，徐旭东向法庭提供的财务资料复印件一组。证明：徐旭东自认在褚建承包经营三创公司期间，与褚建存在合作关系，还对公司财务、物资采购等重要事项具有很大的支配和决定权。证据三、（2016）鲁0281民初10362号民事判决书。证明：该判决依法认定徐旭东持有与褚建签订的《合作协议》而未提交，徐旭东与褚建合作经营三创公司，在承包三创公司之前对三创公司的生产能力、技术条件等等是完全知晓的。徐旭东质证称：对证据一真实性及证明内容不予认可，且与本案无关。证据二、三与本案无关。 三创公司提交第二组证据：证据一、胶州市建筑工程质量监督站于2014年5月8日出具的《建设工程质量整改通知单》。证明：徐旭东在承包经营期间违法经营，严重违反合同第三条第6款之约定。证据二、胶州市城乡建设局于2015年6月10日出具的《责令停止违法行为通知书》。证明：徐旭东违反合同第六条第6款之规定，在2014年12月30日合同到期后没有与三创公司交接，且在资质证书已被青岛建管局暂扣的情况下，仍在生产经营。其违法经营行为导致三创公司的经营资质被注销。徐旭东质证称：对证据一、二的真实性予以认可，但是恰恰证明三创公司提供的生产经营设备质量不达标、存在消防隐患，责任应当由三创公司承担。 三创公司提交第三组证据：2017年4月14日；2017年4月21日；2017年5月28日；2018年1月10日录像。与一审中三创公司提交的（2017）鲁02民初3613号案件2017年4月25日法庭调查第七页徐旭东的自认相符，办案人询问：“现在这个企业是否是由你控制？是否是由你负责生产经营？”徐旭东回答：“是的。”证明合同于2014年12月30日到期后，徐旭东仍然霸占三创公司的土地、厂房和生产设备等继续生产经营，还能证明工作人员均听从徐旭东安排。徐旭东质证称：对录像的真实性不予认可，是三创公司为实现其诉讼的目的，在未经他人许可的情况下录制的，不能作为证据使用。 三创公司提交第四组证据：证据一、相东的辞职申请书复印件。证明相东接受徐旭东管理。证据二、程燕在胶州市公安局洋河派出所的询问笔录。证明公司的财务等工作人员均是受徐旭东指挥安排，程燕还在徐旭东的指使下伪造公章。结合第三组证据录像可以证明，徐旭东承包三创公司期间，工作人员受徐旭东管理和控制。徐旭东质证称：相东的辞职申请恰恰证明相东负责公司的财务工作，相东是由三创公司聘任的会计，不受徐旭东的控制和管理。 本院二审认为三创公司与徐旭东在本案二审审理期间提交的证据均不属于二审中的新证据，且与本案三创公司的诉讼请求没有关联性，故本院对该些证据的证明效力均不予采信。 二审庭审中，徐旭东对于经营承包期间陈述为“合同到期后，徐旭东尽管没有撤场，但是因为需要与大量的客户仍然履行原合同，所以说断断续续的生产，直至2016年5月份起诉期间左右。” 二审经审理查明，（2017）鲁02民初3613号案件2017年4月25日所作的法庭调查中，办案人询问：“现在这个企业是否是由你控制？是否是由你负责生产经营？”徐旭东回答：“是的”。此系徐旭东的自认，据此，截至2017年4月25日三创公司仍由徐旭东控制并负责生产经营。 三创公司明确其一审诉讼请求第3项211075.82元的构成为：代垫社保费116490.82元，潜水泵款2100元，工程师韩宝荣济南学习2000元，制度牌的制作费用700元，生产用锤的费用35元，料仓费用39820元，前述合计161145.82元。另外还有一审支持的49330元。共211075.82元。 一审法院查明的其他事实属实，本院二审予以确认。 本院二审对双方当事人的上诉理由分析如下： 一、关于三创公司的上诉部分：1.三创公司在二审中明确要求徐旭东返还的财产包括胶国用（2013）第19-1号土地及地上办公楼、配电室装载机、混凝土运输泵、SCS-105T型电子汽车衡、HLS180混凝土搅拌楼、沙石分离机，但未提交将前述资产交付徐旭东的交接清单；徐旭东主张其没有拿走三创公司的财产并表示同意将楼房等财产返还给三创公司。本院二审认为，三创公司作为商事主体，对于徐旭东承包其公司所产生的法律效力以及风险应当有明确的预知，双方在承包经营初始不清点财产、不签署交接清单，属于三创公司对交易风险未尽谨慎义务，应承担相应的责任。且，在承包经营合同关系中，三创公司的财产始终由三创公司所有，徐旭东仅有经营权，在三创公司没有证据证明其将财产交付徐旭东的情况下，三创公司诉请徐旭东返还财产无事实与法律依据，一审法院判令徐旭东腾出三创公司经营场所正确，本院二审予以维持。2.双方承包合同约定的承包期间为2014年3月1日至2014年12月30日，合同期满后，徐旭东继续经营三创公司，双方形成了事实上的承包经营关系，现三创公司要求徐旭东腾出经营场所，系要求解除该关系，因徐旭东同意该要求，本院确认双方的事实上的承包经营关系于2016年5月25日（即本案三创公司的起诉日）解除，徐旭东应支付自2014年3月1日至合同解除之日的承包费5366666.66元。依据二审查明的事实，合同解除后，徐旭东仍实际控制、经营三创公司，徐旭东应向三创公司赔偿该期间给三创公司造成的损失，本院二审综合考量双方的整个交易过程，兼顾公平的法律原则，酌情确认徐旭东向三创公司赔偿50万元。3.关于社保费用，三创公司明确其要求徐旭东支付社保费161145.82元的依据是“合同第3.5、6.4款”，但涉案合同的该两项条款中并没有明确约定社保费由徐旭东承担，三创公司要求徐旭东承担社保费用无合同依据，本院二审不予支持。关于培训费、购买潜水泵、料仓修复费用等款项，双方合同第二条约定“所有生产经营管理费用由徐旭东承担”，三创公司并无证据证明前述费用系徐旭东委托其支付或经过徐旭东同意，据此三创公司主张其为徐旭东垫付前述款项并要求徐旭东承担该些款项的主张，本院二审不予采信。关于税款，双方《经营承包合同》第三、4条约定“按照国家规定乙方（徐旭东）按时缴纳各种税费”，据此徐旭东应该承担由三创公司向税务部门缴纳的税款。三创公司已支付2014年3月1日至2014年6月30日的税款40250元，本院二审对该部分诉请予以支持；税务机关催缴的240032.82元，因双方均未实际缴纳，对该部分诉请，本院二审不予支持。4.肖方磊是否应承担保证责任及担保范围的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定，本案合同对于担保方式、担保范围均未约定，故担保人肖方磊的担保责任应为连带责任保证。本案合同约定的承包经营期届满之后徐旭东与三创公司之间形成了事实上的承包经营关系，但双方均无证据证明肖方磊同意变更主合同履行期限，据此本案肖方磊的保证期间为原合同中约定的或者法律规定的期间。因涉案承包合同并未约定保证期间，故三创公司应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。双方合同第六.7条约定“2014年12月30日届满，甲乙方最后清算，15天内清算完毕，自双方清算完结之日起15天内，双方结算交割完毕”，据此主债务履行期届满之日应为2015年1月30日，三创公司未在该日起六个月内要求保证人承担保证责任，肖方磊免除保证责任。因此，一审法院虽适用法律不当，但未支持肖方磊承担保证责任的结果并无不当，本院二审此结果予以维持。 另，三创公司上诉理由第四项为“四、一审判决认为，根据双方承包合同约定，‘对外应以三创建材公司的名义签署合同，收取货款，原告扣除承包费后，……’”属认定事实错误。本院二审认为，合同签订后，双方应诚实信用的全面履行合同约定的事项，现双方既未变更过合同条款，三创公司亦无有效证据证明双方在实际履行中对于前述条款有过变更，据此三创公司关于一审法院将合同约定内容当成客观事实的上诉理由，不符合合同约定、与事实相悖，亦有悖诚信原则。需要指出的是，关于涉案承包费的标准，徐旭东始终主张应查明承包期内实际商砼的生产数量，不能按合同约定推定承包费，三创公司始终援引合同第三条每月20万元的约定，两相对比，三创公司在本案中对于合同的援引标准显然不一致，本院二审对三创公司的此种诉讼主张不予认同，双方均应恪守履行合同。综上，本院二审对三创公司的该上诉理由不予支持。 二、关于徐旭东的上诉部分：1.双方合同约定：“一、青岛三创建材有限公司董事会决定，徐旭东为青岛三创建材有限公司承包人”，合同内容约定清晰明确，系徐旭东与三创公司之间存在承包经营合同关系，王振海系作为三创公司的法定代表人签署该合同，据此关于三创公司起诉主体错误的上诉理由，本院二审不予支持。2．关于徐旭东支付承包费的期间，徐旭东在二审中自认合同到期后，没有撤场，断断续续生产直至2016年5月份起诉期间左右，本院二审已确认合同的解除日为本案起诉日2016年5月25日，一审法院将承包费计算至2016年5月25日并无不当，本院二审予以维持。3．徐旭东认为三创公司存在严重违约行为，导致合同未能顺利履行，责任应由三创公司负责。本院二审认为，该主张与三创公司的诉讼请求并无直接联系，徐旭东主张的三创公司违约给其造成的损失，并非本案审理范围，对徐旭东的该上诉理由本院二审不予支持。 综上，本院二审认为三创公司的上诉理由部分成立，徐旭东的上诉理由不成立。判决：一、维持胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号民事判决第一、二、五项；二、撤销胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号民事判决第四项；三、变更胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7849号第三项为：徐旭东于本判决生效后10日内向三创公司支付89580元（罚款、年审费用49330元、税款40250元）；四、徐旭东于本判决生效后10日内向三创公司赔偿损失500000元；五、驳回三创公司的其他上诉请求；六、驳回徐旭东的上诉请求；七、驳回三创公司的其他诉讼请求。一审案件受理费55451元，由三创公司负担5451元、徐旭东负担50000元；二审案件受理费，徐旭东预交的55451元，由徐旭东负担；三创公司预交的47090元，由三创公司负担40000元、徐旭东负担7090元。 再审审理期间，徐旭东提交以下证据：承包期间生产商砼的数量统计表，数量为69570.2立方，来源于三创公司的财务凭证和电脑原始数据，证明承包期间生产的商砼数量不到7万立方。三创公司质证称，证据真实性无法确认，是由徐旭东单方制作，没有会计、统计相关人员进行签字确认，也没有三创公司的签章确认，不具有真实性。另外，如果想证明生产量应当进一步提交材料接受单、出库单以及向客户送货的运输单加以佐证。本院认为，该统计表为徐旭东单方制作，没有三创公司的签章确认，且三创公司不予认可，对该证据本院不予采信。 三创公司提交以下证据：胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4335号案件中徐旭东以三创公司名义出具的证明一份。证明2016年8月4日徐旭东伪造三创公司的公章对外发生业务联系，也能证明徐旭东掌握生产经营，有义务举证证明实际生产情况。徐旭东质证称：该证据系复印件，不认可该证据的真实性。该证据与本案没有关联性，并且该案原告已撤诉。本院认为，该证据与本案争议的事实没有关联性，对其真实性不予认定。 本院再审查明，2013年5月23日，徐旭东与褚健签订《合作协议》，共同经营三创公司。 本院再审查明的其他事实与二审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：1.徐旭东是否享有先履行抗辩权；2.承包费如何确定；3.承包期限届满至实际搬离期间的损失如何确定，是否应当由徐旭东承担。 关于焦点1，本院认为，双方签订的《经营承包合同》中并无履行有先后顺序的条款，且双方庭审中均认可无履行先后顺序，故徐旭东享有先履行抗辩权的主张本院不予支持。 关于焦点2，《经营承包合同》第三条承包指标中第2项约定：“及时准确将生产经营数据交甲方。确保数据可复查”以及第五条承包人责任、权力、利益中第1项约定：“确保所有生产、经营、物资数据准确及时无误可复查的传报到甲方”，徐旭东（乙方）负有向三创公司（甲方）及时传报生产数据的责任、义务，徐旭东怠于行使该责任义务，未向三创公司及时传报生产数据。庭审中再审申请人徐旭东提交的《应付款明细表》、记账凭证、收料单、出库单等，均为徐旭东单方制作，没有三创公司的签章确认，三创公司不予认可，故该证据无法证明承包期间的实际生产方量。依据《经营承包合同》第三条承包指标中第1项约定：“二零一四年三月一日至二零一四年十二月三十日生产销售商砼约十万立方以上”，第7项约定：“乙方保证每立方商砼提取二十元承包费归甲方所有……完成上述指标后余利为徐旭东所有”，双方约定2014年3月1日至2014年12月30日的最低生产方量10万立方米，即每月1万立方米，每月20万元承包费。在无法证明实际生产方量的基础上，二审法院适用该合同约定计算承包期间的生产方量并无不当。 2013年5月23日，徐旭东与褚健签订《合作协议》，共同经营三创公司。即在2014年3月1日，徐旭东与三创公司签订《承包经营合同》之前，徐旭东已经参与到三创公司的生产经营中，了解三创公司的生产经营现状，故徐旭东关于签订合同时三创公司故意隐瞒不具备合法资质的事实，存在欺诈和违约的主张不成立。依据《承包经营合同》第十条约定：“以上条款的签订是甲方只提供公司现有的设备设施和土地，所有手续，现有厂区条件”，双方均认可签订合同当时的厂区条件，且该合同中未约定出现后续厂区环保问题应由谁负责，因此，本院对二审关于承包期间生产方量的认定及计算予以确认。 关于焦点3，依据二审查明的事实，在双方的经营承包合同解除后，徐旭东仍实际控制、经营三创公司，徐旭东应向三创公司赔偿实际控制期间给三创公司造成的损失。原审判决综合考量双方的整个交易过程，兼顾公平的法律原则，酌情确认徐旭东向三创公司赔偿50万元，本院予以确认。 综上所述，徐旭东的再审请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁02民终5671号民事判决书。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇一九年十二月十三日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯