湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终2440号 上诉人（原审被告）:薛新国，男，1970年1月5日出生，汉族，住益阳市赫山区。 被上诉人（原审原告）：曹腊梅，女，1964年6月30日出生，汉族，住益阳市赫山区。 上诉人薛新国因与被上诉人曹腊梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人薛新国、被上诉人曹腊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛新国上诉请求：撤销一审判决。改判由薛新国承担60%的责任，曹腊梅承担40%的责任。护理费按100元/天计算，残疾赔偿金核减为28186元，并由曹腊梅承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决责任划分错误，应由薛新国承担60%、曹腊梅承担40%的责任。事故发生前，薛新国并未违反交通法规，而是因为当时天气原因，加之曹腊梅的行为违反了相关交通法规才导致事故的发生，故不应由薛新国承担主要责任；2、护理费计算标准过高，应按100元/天计算，超出部分应予核减；3、曹腊梅自行委托鉴定程序违法，一审法院采信该鉴定意见错误，曹腊梅伤情不构成十级伤残；4、即使曹腊梅构成伤残，曹腊梅于2019年6月才将户籍登记为城镇居民户口，其残疾赔偿金应适用农村标准，计算为28186元。 曹腊梅辩称：事故责任比例的划分，是交警部门经过现场调查作出的，认定正确。鉴定是交警部门通知曹腊梅做的，且申请鉴定的时间与事故发生时间相距6个月以上。残疾赔偿金按城镇标准计算无误。2012年曹腊梅在农村的房屋就已经拆迁，曹腊梅一直居住在赫山区羊舞岭安置小区。故请求驳回上诉，维持原判。 曹腊梅向一审法院起诉请求：由薛新国赔偿曹腊梅误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计143685元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2018年2月21日20时，薛新国驾驶牌号为湘X的小型轿车沿银城大道由益阳往沧水铺方向行驶，撞到骑行自行车由梅林路进入益阳银城大道的曹腊梅，造成车辆受损、曹腊梅受伤的交通事故。2018年3月5日，益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出《道路交通事故认定书》。认定：薛新国驾驶机动车在道路上行驶，遇自行车在道路上通行时未注意避让，是此次事故发生的主要原因，承担事故的主要责任。曹腊梅驾驶自行车横过机动车道时未下车推行，是此次事故发生的次要原因，承担事故的次要责任。事故发生后，曹腊梅在益阳医专附属医院住院治疗26天，用去医药费31089元、门诊费3620元。2018年8月16日，曹腊梅委托益阳市金卫司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，结论为：曹腊梅此次事故构成十级伤残。误工期评定为定残前一日，护理期90日、营养期90日，第二次手术取内固定误工期30日、护理期15日、营养期15日，后续治疗费12000元左右，鉴定费1200元。事故发生后，薛新国已付曹腊梅医药费20739元、已付现金6000元、已付门诊费2747元，合计29486元。曹腊梅系城镇户籍，事故发生时年满53周岁．薛新国所驾驶的车辆湘X小型轿车系薛新国所有，该车在事故发生时，未投保机动车强制责任保险（以下简称交强险）。 一审法院认为：薛新国驾驶机动车在道路上行驶，未注意避让撞到骑行自行车在道路上通行的曹腊梅，致使曹腊梅受伤、车辆受损的交通事故，曹腊梅有权请求侵权人承担侵权责任。益阳市公安局交通警察支队直属三大队作出的《道路交通事故认定书》，合法有效，可以作为本案交通事故发生的事实依据与责任划分依据。关于薛新国提出曹腊梅应负事故主要责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因薛新国未提交证据予以反驳，不予支持。事故责任比例，以薛新国承担此次事故责任的80%、曹腊梅承担此次事故责任的20%为宜。薛新国驾驶的机动车未投保交强险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，应先由薛新国在未投保交强险赔偿限额内予以赔偿，交强险不足部分损失，由薛新国按事故责任承担赔偿责任。 曹腊梅的实际损失：医药费34709元、后续治疗费12000元、鉴定费1200元，有鉴定费发票、鉴定意见等证据证实，予以确认。营养费酌定为1050元；住院伙食补助费，按实际住院天数计算为1300元；护理费，因曹腊梅未提交证据证实其实际陪护人员的误工情况，故参照上年度服务业在岗职工年工资标准计算，护理费按鉴定意见计算为17535元；误工费，参照上年度城镇居民人均可支配收入业标准计算，误工时间依据鉴定意见，确认为18700元。残疾赔偿金，参照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，确认为73396元；精神损害抚慰金，曹腊梅因此次事故造成十级伤残，精神上带来较大痛苦，曹腊梅主张精神损害抚慰金予以支持，确认为4000元；交通费酌定为500元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、薛新国在交强险责任限额内赔偿曹腊梅医疗费项下损失10000元、伤残赔偿金项下损失110000元，总计120000元，剔除已付的29486元，还应支付90514元；二、薛新国在交强险不足部分赔偿曹腊梅损失35512元；三、驳回曹腊梅的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。案件受理费1020元，减半收取计510元，由薛新国负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，本案二审中当事人的争议焦点为：一、责任比例的划分；二、本案残疾赔偿金、护理费标准及数额的认定。现评析如下： 一、责任比例的划分。一审判决认定薛新国驾驶机动车未注意避让道路上的骑行的自行车，应承担主要责任。曹腊梅骑行自行车横过机动车道时未下车推行，应承担次要责任。对该事故认定，薛新国上诉主张系因曹腊梅违反交通规则导致事故发生，一审判决仅认定曹腊梅负次要责任不当。本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，薛新国并未提供相关证据推翻公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》的效力，故一审法院在审查《道路交通事故认定书》的基础上，结合事发时间、现场情况及当事人陈述，认定由薛新国承担事故责任的80%、曹腊梅自担20%的责任并无不当，本院予以维持。 二、残疾赔偿金、护理费标准及数额的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。由此可看出，法律及司法解释并未禁止当事人自行委托鉴定，不属于程序违法。仅在另一方当事人有证据足以反驳其证明力时，才可不予认定。因此，薛新国上诉提出的“曹腊梅的伤情不构成十级伤残，自行委托鉴定程序违法”的理由，因未提供反驳证据，故本院不予采信。就残疾赔偿金的计算标准。应根据案件的实际情况结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，曹腊梅提交了证实其居住在益阳高新区朝阳街道的证明，薛新国对其居住地亦予认可。一审判决据此认定曹腊梅在事故发生前居住生活在城镇，并按城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金为73396元正确。就护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，曹腊梅未提供其陪护人员因陪护减少收入的证据，故一审法院参照上年度服务业在岗职工年工资标准计算其护理费为17535元符合上述司法解释规定，本院予以维持。 综上所述，薛新国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1020元，由薛新国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇一九年十二月十六日 法官助理  唐菁菁 书 记 员  高洁颖