甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘11民终1542号上诉人（原审被告）：支俊兰，女，1970年11月14日生。被上诉人（原审原告）：朱建国，男，1964年10月27日生。上诉人支俊兰与被上诉人朱建国农村建房施工合同纠纷一案，安定区人民法院于2019年3月12日作出（2019）甘1102民初248号民事判决，宣判后，朱建国不服向本院提出上诉，本院于2019年6月4日作出（2019）甘11民终582号民事裁定，将案件发回安定区人民法院重审。安定区人民法院重审后于2019年8月6日作出（2019）甘1102民初2942号民事判决。宣判后，支俊兰不服向本院提出上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。支俊兰上诉请求：1.依法改判上诉人支俊兰给付被上诉人朱建国工程款1940元；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人将自建房屋工程以包工不包料形式承包给被上诉人施工，且工程面积确实已确定，但一审判决对被上诉人未施工的大门顶上12平方米＊280＝3360元的工程款未予丈量核查扣减，且认定工程款应按实际建筑面积重新核算的主张，不合情理，理由不能成立。上诉人于2018年10月12日开始向被上诉人的民工刘云峰、周彦文支付零工费3700元，在粉刷过程中于2018年10月14日向被上诉人的民工马志强付款1400元，于2018年10月12日向被上诉人的民工孙继华支付劳务费800元，对上述二笔（3700+1400＝5100元）已支付的工程款一审判决时未予扣减，认定马志强是上诉人直接雇佣，劳务费也由上诉人直接支付的事实与上诉人以包工不包料形式承包给被上诉人施工的事实相互矛盾，一审判决认定该事实不清，损害了上诉人的合法权利。朱建国服判未提交书面答辩意见。朱建国向一审法院起诉请求：1.要求被告支俊兰给付原告粉刷工程款11200元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：支俊兰对其位于安定区凤翔镇永定村立交桥石油路旁的房屋在原一层平顶基础上加建二层。2018年7月27日，支俊兰与朱建国签订建筑承包合同，将加建房屋工程的劳务承包给朱建国，支俊兰提供材料，约定：建筑面积160平方米，工程造价为280元/平方米，合计44000元；工程质量由支俊兰、朱建国两人监督令其合格，工程质量不符合规定的，在24小时内朱建国负责无偿修理或返工；基础完成后支付总工程款的15%，主体封顶后支付总工程款的50%，工程完工后支付剩余的35%的工程款；如果出现房子沉降、裂缝等后果由甲方承担全部责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，朱建国组织人员进行了施工。2018年7月30日，支俊兰支付朱建国主体工程款14000元；9月23日主体工程完工，支俊兰支付朱建国主体工程款7000元，并向朱建国出具欠条：“今欠朱建国工程款7600元（主体款），主体封顶付清所欠款人民币大写柒仟陆佰元”；同时双方签署“付款协议”：“支俊兰工程（粉刷）付款方式”，“支俊兰所欠朱建国工程款15400元正”，“付款方式按以下批注所付：1、二楼粉刷完工5400元（付清）；2、一楼粉刷完工10000元（付清）；3、粉刷全面结束付清所欠粉刷所有工程款15400元”。10月2日，支俊兰支付朱建国主体工程款7600元；11月21日，支俊兰经朱建国支付周彦文、刘云峰粉刷工程款4200元。粉刷施工中，支俊兰雇佣马志强参与施工并直接向马志强支付劳务费1400元。朱建国结束施工后，支俊兰雇佣孙继华干零工并直接支付孙继华劳务费800元。后朱建国索要未付工程款未果，遂成讼。认定上述事实的证据有当事人陈述、建筑承包合同、付款协议、欠条、证人证言等。一审法院认为，本案被告支俊兰将自建房屋工程以包工不包料形式承包给原告朱建国施工，双方形成农村建房施工合同关系，应当按照约定和法律规定履行各自的义务。本案原、被告对主体工程价款及支付情况无争议，双方争议的焦点为：1、粉刷工程价款总额；2、已支付粉刷工程价款数额。关于粉刷工程价款总额。支俊兰、朱建国在建筑承包合同中，约定了涉案工程建筑面积、工程造价及付款方式。朱建国完成主体工程时，双方对合同约定应付主体工程款进行了结算，支俊兰支付大部分主体工程款后，对拖欠部分出具欠条并在承诺期限内予以支付。支俊兰支付主体工程款的行为说明合同约定的工程造价和付款方式继续有效。在结付主体工程款的同时，双方对剩余工程款，即粉刷工程款的数额和支付方式以付款协议重新进行了约定，该协议意思表示明确，内容不违反法律的强制性规定，依法有效，双方应当按照付款协议履行义务。双方签订该付款协议时，主体工程已经完成，工程建筑面积已经确定，支俊兰关于该部分工程款应当按照实际建筑面积重新核算的主张，不合情理，理由不能成立，不予采信。关于已付粉刷工程款数额。支俊兰向朱建国直接支付的粉刷工程款双方无异议。关于支俊兰向马志强支付的劳务费。虽然马志强从事的劳务，可能属于支俊兰房屋建设粉刷工程劳务，但是马志强是支俊兰直接雇佣，劳务费也由支俊兰直接支付，朱建国与马志强之间不存在雇佣关系，马志强的劳务费依法不应当由朱建国支付。支俊兰将涉案工程明确承包给朱建国，自行雇佣劳务人员参与施工，对相应劳务费的负担也没有与朱建国进行协商并达成协议，因此支俊兰支付的该部分劳务费应当视为其自愿自行承担的劳务费，即不能视为向朱建国已支付的工程款，也不应当在双方约定工程款中予以扣减。关于支俊兰向孙继华支付的劳务费。孙继华原系朱建国雇佣劳务人员，支俊兰雇佣孙继华从事的是朱建国结束粉刷施工后原工程未完成的部分工作，可以视为朱建国承包工程未完成的事项，因此支俊兰支付的相应劳务费可以从其应付粉刷工程款中予以扣减。支俊兰主张的向朱建国支付的其他劳务费无证据支持，不予认定。另外，关于支俊兰主张的工程质量问题。支俊兰主张的工程质量问题在于主体工程。根据双方建筑承包合同的约定，支俊兰对工程质量负有共同监督义务，也有要求朱建国对不符合规定的工程在24小时内无偿修理或返工的权利。主体工程完工后，支俊兰对主体工程价款与朱建国按照合同约定进行了结付，并就后续粉刷工程价款的支付重新进行了约定，并没有提出主体工程质量问题，应当推定主体工程符合双方约定。支俊兰在庭审中认可双方对主体工程价款无争议，又以主体工程质量问题拒绝支付粉刷工程剩余款项，于理不通。支俊兰关于工程质量问题的主张，证据不足，不予采信；其以工程存在质量问题不支付剩余粉刷工程款的抗辩，缺乏合同和事实根据，理由不能成立，不予采纳。综上，原告朱建国的诉请，符合合同约定和法律规定，予以支持，但对支俊兰因朱建国未完成工程支付的劳务费应予扣减。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条规定，判决：一、支俊兰于本判决生效后15日内给付朱建国工程款10400元；二、驳回朱建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由支俊兰负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，朱建国与支俊兰签订的建筑承包合同明确约定了案涉工程建筑面积、工程造价及付款方式，支俊兰向朱建国已付主体工程款28600元为合同约定总工程款44000元的65%，双方就剩余35%的工程款15400元重新签订协议约定为粉刷工程款，并约定了付款方式。据此，朱建国与支俊兰是按合同约定的固定价结算工程价款的，故一审判决以支俊兰雇佣孙继华从事的是朱建国结束粉刷施工后原工程未完成的部分内容为由，将支俊兰支付孙继华的800元劳务费从其应付粉刷工程款中予以扣减符合案涉工程款的结算方式。同理，朱建国与支俊兰均认可马志强完成了部分粉刷工程，该部分工程量亦应从朱建国承包的总工程量中扣除，故一审判决对支俊兰向马志强已付的粉刷劳务费1400元从剩余工程款中未扣减不当，本院予以纠正。关于支俊兰提出对朱建国未施工的大门顶上12平方米对应的工程款3360元及其向民工刘云峰、周彦文支付的零工费3700元应从剩余工程款中扣减的上诉主张，因一审庭审中双方认可主体工程款28600元已结清，可视为就案涉工程的主体工程量进行了结算，二审中支俊兰亦未提供新证据证明其上述主张，故本院不予支持。综上所述，支俊兰的部分上诉请求成立，应予支持。原判处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销安定区人民法院（2019）甘1102民初2942号民事判决；二、支俊兰于本判决生效后三十日内向朱建国支付剩余工程款9000元；三、驳回朱建国的其他诉讼请求；四、驳回支俊兰的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80元，由支俊兰负担。二审案件受理费50元，由朱建国负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  黄晓红审判员  南鹏飞二〇一九年十二月二十四日书记员  赵雯萱