文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3234号上诉人（原审原告）：重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道开州大道春天花园B4-4-403，统一社会信用代码91500234559007043J。法定代表人：胡毅。委托诉讼代理人：刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙私美，男，1973年1月7日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李勇，重庆言民律师事务所律师。上诉人重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司（以下简称“灏亿建司”）因与被上诉人龙私美工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。灏亿建司上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初6236号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担向被上诉人支付各项工伤保险待遇的义务；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人雇请被上诉人在其承建的工程中挖孔桩，没有制定规章制度要求被上诉人遵照执行，口头约定挖多少得多少，双方不存在隶属关系，因而不具有劳动关系；2、2017年4月，上诉人与被上诉人及中交第二公路工程局有限公司达成《赔偿协议》，该协议对双方均具有法律约束力，该协议约定上诉人为被上诉人购买工伤保险，前期治疗结束且保险理赔支付结束后，上诉人不再为被上诉人负任何经济及法律责任，上诉人按照约定为被上诉人补办了工伤保险，上诉人对被上诉人应不再承担责任；一审法院未认定前述《赔偿协议》的效力，并错误采信证据，导致其判决错误。龙私美答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。灏亿建司一审诉讼请求：1、不承担支付重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会“渝开劳人仲案字（2019）第14号”仲裁裁决书裁决灏亿建司支付龙私美停工留薪期工资31050元、停工留薪期满后的生活津贴15525元、一次性伤残补助金129375元、一次性工伤医疗补助金109908元、伤残津贴1055700元、生活护理费732720元、住院护理费12100元、住院伙食补助费968元和鉴定费400元的所有内容；2、诉讼费由龙私美承担。一审法院认定事实：龙私美系开县万明建筑劳务有限公司职工，从2016年11月开始在该公司上班。2017年8月30日，开县万明建筑劳务有限公司更名为重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司。2016年11月19日，龙私美被灏亿建司安排在其承包的贵州省仁怀市鲁班至五马段公路改扩建工程项目中从事挖孔桩工作，2016年12月18日13时许，龙私美上班时被桩井护壁上的落石砸伤。经贵州省仁怀市人民医院诊断为急性小脑幕切迹疝（晚期）、闭合性胸外伤、多处软组织损伤，肺部感染、急性心肌损伤、急性胃粘膜病变、肝功能异常，后转入开州区人民医院，两次住院治疗共计121天。2017年8月8日，重庆市开州区人力资源和社会保障局作出开州人社伤险认字〔2017〕514号认定工伤决定书，认定龙私美属于工伤认定范围，予以认定为工伤，用人（工）单位为开县万明建筑劳务有限公司。2018年1月18日，重庆市开州区劳动能力鉴定委员会作出渝开州劳初鉴字[2018]19号初次鉴定结论书，鉴定结论为龙私美为伤残贰级，完全生活自理障碍。龙私美受伤后，中交第二公路工程局有限公司（甲方）、开县万明建筑劳务有限公司（乙方）、龙私美（丙方）达成三方协议，内容为：“1、鉴于甲方已为乙方员工购买建筑施工人员团体意外伤害保险，现丙方委托甲方代为向保险公司理赔。保险公司赔偿费用按照以下原则处理：①意外医疗赔偿费：由于丙方在治疗过程中，乙方、丙方均已对医疗费进行垫付，保险赔偿后，优先赔偿丙方垫付部分，剩余部分支付给乙方；②意外伤残赔偿金：全部支付给丙方。若丙方对保险赔偿后的金额有异议，丙方可委托甲方，按照甲方与保险公司签订的保险协议中约定的争议解决方式解决，也可自行按照保险协议维护己方权益，最终赔偿金以法院判决为准。2、双方协商约定：①乙方应为丙方购买工伤保险，并向重庆市开州区人力资源和社会保障局申请工伤认定和劳动能力鉴定；②丙方事故发生之日至劳动能力鉴定结论生效之日为前期治疗；之后为后期治疗。前期治疗期间所发生的医疗费应由乙方负责垫付，后期治疗所发送的医疗费由丙方自理。3、本协议签订后，丙方应向甲、乙提供相关保险索赔相关材料，配合甲、乙方向保险公司索赔。4、前期治疗结束且保险理赔、支付结束后，甲、乙双方不再对丙方负任何经济及法律责任，本协议终止。5、甲、乙、丙方几方未履行或者未完全履行本协议的，均可通过诉讼程序维护权益。6、本协议一式三份，甲、乙、丙方各执一份。”协议签订后，2017年5月，灏亿建司为龙私美申请补办了工伤保险，但2017年7月至11月期间灏亿建司未依法为龙私美交纳工伤保险费。2018年8月17日，龙私美向开州区社会保险局申请核定支付工伤保险待遇，2018年8月27日，开州区社会保险局以龙私美欠缴社会保险费为由作出不予支付工伤保险待遇的《通知》。龙私美对开州区社会保险局作出的通知不服，于2018年8月30日向一审法院提起行政诉讼，一审法院作出（2018）渝0154行初94号《行政判决书》，判决驳回龙私美的诉讼请求。2019年1月2日，龙私美向灏亿建司邮寄解除劳动关系通知书，后向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会作出渝开劳人仲案字〔2019〕第14号仲裁裁决书，裁决由灏亿建司支付龙私美各项工伤保险待遇共计2087746元。灏亿建司不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。一审法院认为，龙私美经人力社保部门认定为工伤，经劳动能力初次鉴定为伤残贰级、完全生活自理障碍，依法应当享受工伤保险待遇。灏亿建司虽在龙私美受伤后为其补办了工伤保险，但是未依法缴纳2017年7月至2017年11月期间的工伤保险费。2018年8月17日，龙私美向工伤保险经办机构申请支付工伤保险待遇，经办机构以欠缴保险费为由作出不予支付的《通知》，龙私美就该《通知》提起行政诉讼而败诉，灏亿建司应当为龙私美缴纳2017年7月至11月之间的工伤保险费用而未缴纳，造成龙私美不能享受相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，龙私美应享受的工伤保险待遇应当由灏亿建司支付。对于灏亿建司诉称的与龙私美不存在劳动关系，一审法院认为人力社保部门对双方之间的工伤关系认定作出后，灏亿建司并未提出异议，现作出与人力社保部门作出的《认定工伤决定书》相反的陈述，但未提供证据推翻该人力社保部门的工伤认定决定书，故对灏亿建司陈述与龙私美不存在劳动关系不予采信。对于灏亿建司诉称的龙私美得到了团体意外伤害险赔付后，不再承担赔偿责任，一审法院认为，根据劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》的有关规定，工伤保险是社会保险的一个重要组成部分，是国家强制实施的一项社会保障制度。按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，企业无论是否参加了商业险中的人身意外伤害险，都必须按照国家规定参加工伤保险。人身意外伤害险不能代替工伤保险。用人单位的投保行为属于给员工的额外福利，无法替代工伤保险的功能。故对于灏亿建司诉称的该项事由也不予采纳。综上，灏亿建司应当向龙私美支付各项工伤保险待遇。对于龙私美的各项工伤保险待遇，一审法院确定如下：关于龙私美的工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”现龙私美要求按照2018年标准6812元每月计算其工资，不符合法律规定，参照龙私美受伤之日上年度（2015年）重庆市城镇经济单位在岗职工平均工资5175元/月进行计算。关于停工留薪期的工资。根据龙私美的受伤部位和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”原仲裁裁定书认定按照6个月计算龙私美的停工留薪期并无不当，故龙私美的停工留薪期工资计算为31050元（5175元/月×6月）。关于龙私美留薪期满后的生活津贴。停工留薪期满后，灏亿建司未立即对龙私美进行劳动能力鉴定，龙私美也未回到灏亿建司处上班，灏亿建司也未举证证明龙私美有拒绝上班的情形，龙私美也没有在其他单位上班的事实。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发的通知》（渝劳社办发〔2004〕210号）第九条规定：“停工留薪期满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期工待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以上的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的60%发给......”，原仲裁裁决书按照龙私美月工资的60%标准计发5个月生活津贴并无不当，故龙私美的停工留薪期满后的生活津贴为15525元。关于一次性伤残补助金。龙私美为贰级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，应按照龙私美的月工资计算25个月，故原仲裁裁决书计算为129375元并无不当。关于一次性工伤医疗补助金、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费。本案中，龙私美向灏亿建司邮寄过解除劳动关系通知书，在双方进行仲裁时双方也未对解除劳动关系提出异议，原仲裁裁决认定双方的劳动关系在2019年5月21日解除并无不当。原仲裁裁决根据《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条规定认定灏亿建司一次性支付龙私美工伤保险待遇符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条及《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条的规定，原仲裁裁决书确认的龙私美的一次性工伤医疗补助金109908元（6106元/月×18月）、伤残津贴1055700元（5175元/月×240月×85%）、生活护理费732720元（6106元/月×240月×50%）均符合法律规定，并无不当，予以认定。对于住院伙食补助费968元，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条规定，龙私美共住院121天，按照8元每天的标准计算，原仲裁裁决书认定住院伙食补助费968元并无不当。住院期间的护理费。龙私美实际住院治疗121天，原仲裁裁决书按照100元每天的标准计算住院护理费符合法律规定，对原仲裁裁决书认定的住院期间护理费12100元，予以认可。对于鉴定费，为龙私美实际进行伤残鉴定而产生，有鉴定书及发票佐证，原仲裁裁决书对鉴定费400元予以支持并无不当。综上，龙私美的各项工伤保险待遇合计2087746元，原仲裁裁决书认定由灏亿建司一次性支付给龙私美并无不当，一审法院均予以认可，灏亿建司应当一次性支付被告龙私美各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》（国务院375号令）第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《重庆市人力资源和社会保障局关于实施有关政策问题的通知》第四条、《重庆市人力资源和社会保障局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第一条、第二条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条、《重庆市劳动和社会保障局关于印发的通知》（渝劳社办发〔2004〕210号）第九条之规定,判决：重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司在判决生效后十日内一次性支付龙私美各项工伤保险待遇共计2087746元。案件受理费10元，由重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司负担。双方均未提供其他新证据证明一审法院认定事实有误，故本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，龙私美受伤后，经开州区人力资源和社会保障局认定为工伤并经开州区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级二级。灏亿建司并未对上述决定书和结论书提出异议，因此，其应当向龙私美赔偿各项的工伤保险待遇。灏亿建司上诉称其与龙私美不存在劳动关系，但该理由与其作为用工主体应当承担的工伤保险赔偿责任并不冲突，因此，本院对该上诉理由不予采纳。至于灏亿建司称其与龙私美以及中交第二公路工程局有限公司签订的《赔偿协议》有效，且已经按照协议履行相应的义务，因此不应赔偿龙私美相应的款项的理由，由于龙私美向工伤保险经办机构申请支付工伤保险待遇被拒系灏亿建司欠缴2017年7月至11月工伤保险费用所造成，因此，灏亿建司应当承担向龙私美支付所有工伤保险待遇所涉款项的责任。综上，重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市开州区灏亿建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄文革审 判 员 杨继伟审 判 员 柯 言二〇一九年十二月二日法官助理 柯 进书 记 员 魏椿林