杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初456号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人陈尧，男，1990年12月31日出生，汉族，出生地山东省枣庄市台儿庄区，初中文化程度，无业，住山东省枣庄市台儿庄区。2012年1月11日因犯诈骗罪被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年5月22日刑满释放。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人王若律，杭州市西湖区法律援助中心律师。 被告人曹磊，男，1987年8月22日出生，汉族，出生地湖北省武汉市江岸区，大学肄业，个体户，住湖北省武汉市江岸区。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人唐翰荣，浙江科资律师事务所律师。 被告人周熙，男，1982年10月24日出生，汉族，出生地湖北省武汉市江岸区，中专文化程度，无业，住湖北省武汉市江岸区。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。 辩护人应媛扬，浙江一墨律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）463号起诉书指控被告人陈尧犯诈骗罪，被告人曹磊犯非法经营罪、妨害信用卡管理罪，被告人周熙犯帮助毁灭证据罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员严敏、检察官助理施倩出庭支持公诉，被告人陈尧、曹磊、周熙及其辩护人王若律、唐翰荣、应媛扬均到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：一、诈骗罪 2018年5月底，被告人陈尧开始以1美元兑换人民币2元的价格低价收购被告人曹磊的Venmo资金。2018年6月至9月21日，陈尧以上述收购资金为诱饵，通过微博、境外论坛等渠道发布兑换人民币消息，与被害人约定，以1美元兑换人民币6.5-6.6元的价格，通过Venmo交易平台进行换汇交易。陈尧在明知使用Venmo交易平台换汇过程中极易导致账户冻结、收款方无法正常提现的情况下，依然以换汇为幌子，多次骗取被害人资金。经查，2018年6月至10月期间，被告人陈尧以前述手段共与20余个Venmo账户进行了换汇交易。其中： （1）2018年8月27日至28日，被告人陈尧以前述手段骗取被害人王某1人民币17920元。 （2）2018年9月21日至24日，被告人陈尧以前述手段骗取被害人郑某1人民币157047元。 综上，被告人陈尧的诈骗金额共计174967元。 二、非法经营罪 2018年5月至10月，被告人曹磊在明知陈尧通过Venmo交易平台进行非法换汇的情况下，仍以1美元兑换人民币2元的价格低价出售自己的Venmo资金给陈尧。被告人曹磊在陈尧的指示下，向陈尧指定的Venmo账户汇入指定数额的美元，事后通过支付宝、微信等方式收取约定对价。被告人曹磊违反国家规定，协助被告人陈尧进行非法买卖外汇，其中： （1）与被害人王某1换汇过程中，收到人民币39000元，付出成本按约定系人民币11998元，违法所得人民币27002元； （2）与被害人郑某1换汇过程中，收到人民币158367元，付出成本按约定系人民币47990元，违法所得人民币110377元。 综上，被告人曹磊的违法所得数额共计137379元。 三、帮助毁灭证据罪、妨害信用卡管理罪 2018年10月22日，被告人周熙接到被告人曹磊电话通知后，明知公安机关前来搜查抓捕，仍按照曹磊指示赶至湖北省武汉市江岸区，将该房间内用于操作Venmo资金转账、汇兑的电脑硬盘拆卸，将拆卸后的电脑硬盘与存放在该房间内的作案手机、银行卡、银行U盾等一起从22楼楼道窗户扔下，企图帮助曹磊毁灭涉案证据。最终，周熙上述行为导致部分涉案电脑硬盘及手机损坏，司法机关无法获取涉案部分电子证据。 当日，民警从抛弃物中查处61张境内银行卡、40张境外银行卡、17只银行U盾、2只银行密码器、12张他人居民身份证、21只电脑硬盘、8部手机等作案工具。经查证，被扣押的境内银行卡中有33张系他人（除曹磊及其妻子、母亲以外）的有效信用卡。通过排查，可认定曹磊非法持有5张他人信用卡。 案发后，曹磊、周熙已赔偿被害人郑某1人民币157047元并取得谅解。 被告人陈尧的行为已构成诈骗罪；被告人曹磊的行为已构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪；被告人周熙的行为已构成帮助毁灭证据罪。其中被告人曹磊一人犯二罪，应予数罪并罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定文书、电子证据及被告人的供述和辩解等证据。建议判处被告人曹磊有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金。建议判处被告人周熙有期徒刑六个月，可适用缓刑。 被告人陈尧对起诉书指控的事实及罪名有异议，其提出其行为不应认定为诈骗罪。其辩护人提出陈尧未采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为应认定为非法经营罪。陈尧具有坦白情节。请求对陈尧按照非法经营罪定罪并从轻处罚。 被告人曹磊及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出被告人获利较少、社会危害性较小，具有自首情节且已赔偿部分被害人损失。请求对曹磊从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人周熙及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，其辩护人提出被告人周熙具有坦白情节，系初犯、偶犯，请求对周熙适用缓刑。 经审理查明：一、诈骗罪 2018年5月底，被告人陈尧开始以1美元兑换人民币2元的价格低价收购被告人曹磊的Venmo资金。2018年6月至9月21日，陈尧以上述收购资金为诱饵，通过微博、境外论坛等渠道发布兑换人民币消息，与被害人约定，以1美元兑换人民币6.5-6.6元的价格，通过Venmo交易平台进行换汇交易。陈尧在明知使用Venmo交易平台换汇过程中极易导致账户冻结、收款方无法正常提现的情况下，依然以换汇为幌子，多次骗取被害人资金。经查，2018年6月至10月期间，被告人陈尧以前述手段共与20余个Venmo账户进行了换汇交易。其中： （1）2018年8月27日至28日，被告人陈尧以前述手段骗取被害人王某1人民币17920元。 （2）2018年9月21日至24日，被告人陈尧以前述手段骗取被害人郑某1人民币157047元。 综上，被告人陈尧的诈骗金额共计174967元。 二、非法经营罪 2018年5月至10月，被告人曹磊在明知陈尧通过Venmo交易平台进行非法换汇的情况下，仍以1美元兑换人民币2元的价格低价出售自己的Venmo资金给陈尧。被告人曹磊在陈尧的指示下，向陈尧指定的Venmo账户汇入指定数额的美元，事后通过支付宝、微信等方式收取约定对价。被告人曹磊违反国家规定，协助被告人陈尧进行非法买卖外汇，其中： （1）与被害人王某1换汇过程中，收到人民币39000元，付出成本按约定系人民币11998元，违法所得人民币27002元； （2）与被害人郑某1换汇过程中，收到人民币158367元，付出成本按约定系人民币47990元，违法所得人民币110377元。 三、帮助毁灭证据罪、妨害信用卡管理罪 2018年10月22日，被告人周熙接到被告人曹磊电话通知后，明知公安机关前来搜查抓捕，仍按照曹磊指示赶至湖北省武汉市江岸区，将该房间内用于操作Venmo资金转账、汇兑的电脑硬盘拆卸，将拆卸后的电脑硬盘与存放在该房间内的作案手机、银行卡、银行U盾等一起从22楼楼道窗户扔下，企图帮助曹磊毁灭涉案证据。最终，周熙上述行为导致部分涉案电脑硬盘及手机损坏，司法机关无法获取涉案部分电子证据。 当日，民警从抛弃物中查处61张境内银行卡、40张境外银行卡、17只银行U盾、2只银行密码器、12张他人居民身份证、21只电脑硬盘、8部手机等作案工具。经查证，被扣押的境内银行卡中有33张系他人（除曹磊及其妻子、母亲以外）的有效信用卡。通过排查，可认定曹磊非法持有5张他人信用卡。 案发后，曹磊、周熙已赔偿被害人郑某1人民币157047元并取得谅解。 上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.证人郑某2的证言、接受证据材料清单、转账记录，证实其女儿郑某1（微信昵称“Julianne”）在美国读大学。美国时间2018年9月21日郑某1在二手交易平台UmiUni看到有人发布美元兑换信息，并称需要在venmo平台兑换，还留了微信号“dotyhg”，后郑某1就加了该微信联系兑换美元事宜。对方称汇率按照1美元兑换6.6元人民币计算，对方还先给郑某1转了200美元，郑某1确认venmo账户中收到上述款项后，就通过微信转给了对方1320元人民币。后郑某1又陆续通过微信和支付宝转给对方人民币158367元。但9月24日郑某1发现自己的venmo账户被冻结了，此后多次联系对方，但都没有回应。对方的收款名称“李某1”，收款银行卡号62×××03。后郑某1就整理了相关材料并委托郑某2交给公安机关。 2.被害人王某1的陈述、接受证据清单、聊天记录截图等,证实其在美国读大学，其在2018年6月份左右在微博上发消息称需要小额换汇，有人联系称可以兑换。后对方在8月24日加了其的微信（对方微信号“dotyhg”，昵称“蜕变”），并要求通过venmo平台进行换汇操作。具体操作方法是对方通过venmo把美元转到其的venmo账号里，其通过支付宝或者微信把人民币转给对方。后其一共向对方兑换过三次，兑换了6000美金，但是只有3200左右的美金是兑换成功的，其余2800元美金（折合人民币17920元）没有兑换成功。其后来咨询venmo平台，平台称其账号被冻结，未转账成功的资金已经被退回给打款人了。其在微信上要求对方把未成功的钱还给其，但被对方以各种理由拒绝。 3.证人李某1的证言,证实其系陈尧的妻子，陈尧在山东省枣庄市台儿庄区一个房产中介公司上班，月工资1500元。其有一个微信，微信号“dotyhg”，昵称“蜕变”，但该微信其没有在使用，是其老公陈尧在使用。其的支付宝及两张银行卡也是陈尧在使用的。 4.搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、手机截图，证实公安机关对陈尧的住处，山东省枣庄市台儿庄区金瑞御景嘉苑9号楼3单元702室进行搜查，并查扣手机一部及两张银行卡（卡号62×××47、62×××03）、一个路由器。并在手机内发现郑某1给其转账的记录及其付款给曹磊的记录。2018年10月22日，公安机关对被告人曹磊位于湖北省武汉市江岸区国际百纳7栋2202室及周熙进行搜查的情况。查获手机、电脑等物品。并在国际百纳22楼楼下发现多个硬盘、银行卡、U盾、身份证等物品。 5.开户信息、电话笔录,证实公安机关查询了从曹磊处查获的银行卡信息并向银行卡所有人进行核实，确认有5张银行卡（开户名舒某、王某3、周某、李某2、董某）均系曹磊非法持有和使用。 6.抓获经过，证实被告人陈尧、周熙系被动归案。被告人曹磊系主动投案。 7.户籍证明，证实三被告人的身份情况，均具备完全刑事责任能力。 8.刑事判决书、释放证明书，证实陈尧因犯诈骗罪于2012年1月11日被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。2012年5月22日刑满释放。 9.外汇汇率截图，证实公安机关查询了2018年9月21日至9月25日美元兑人民币的外汇汇率。 10.谅解书，证实案发后，曹磊、周熙向被害人郑某1退赔人民币157047元，并取得了被害人的谅解。 11.电子数据检验文书、聊天记录，证实公诉机关对从被告人陈尧处查扣的手机进行数据提取的情况。其中手机聊天内容证实在2018年5月前陈尧即已知道venmo账户资金如果提现容易被venmo公司风控到（根据2017年08月27日17点38分陈尧与他人的聊天记录，陈尧向上家收取venmo资金，并告知对方venmo里的大额资金提现100%会死）。曹磊与陈尧商定将所控制的venmo账户内的美金以1美元兑换2元人民币的汇率出售给陈尧，2018年5月至10月期间，曹磊多次根据陈尧的指示向多个venmo账户打款，同时陈尧通过微信、支付宝向曹磊支付人民币进行低价换汇。 12.被告人陈尧的供述与辩解、辨认笔录及聊天记录，证实其由于支付宝上花呗逾期，就一直在用其妻子李某1的支付宝账号，并绑定了李某1的两张有银行卡（其中建行卡号62×××03）。李某1的微信（微信号“dotyhg”）也是其在使用。其的QQ昵称是“半仙”。2017年底其知道美国有一个venmo，该软件可用来在美国购买东西。其就在QQ群里发消息称收venmo资金，后一个男子（经辨认，系曹磊）联系其。双方约定按照1美元兑换2元人民币的汇率给其钱。由于汇率太低，其知道这些钱是有问题的。其后面就在UmiUni上发广告以1:6.6的汇率兑换人民币，并留下微信号“dotyhg”。后9月20日左右有一个人加了其微信和其兑换美元。其通过微信及支付宝收到对方的多次转账（包括1320元、3200元等）共计15万元左右。其在2017年底时就知道venmo账户的钱有时会被冻结。原因包括新账户收钱某、突然有大笔交易等原因。后来对方说自己的venmo账户被冻结了，其不想帮对方解决这个问题，所以没有理对方。其知道venmo账户被冻结后，里面的钱会由venmo公司决定后续的处理，要么收款人如果提供资料并经审核，钱可以继续提现。要么就会打回给打款人。 13.被告人曹磊的供述、辨认笔录，证实其大学没读完回武汉工作，开了个公司，同时还卖venmo黑资金，同时还找人或者买来了一些国外的银行卡及国内银行卡、优盾等物品。这些黑资金是2017年其从暗网用比特币收购过来的，这些黑资金应该都是来源不明或者违法的钱。其自己拥有多个venmo账户。2018年5、6月份，其在QQ群里看到一个叫“半仙”的人（经辨认，系陈尧）称收venmo资金，其当时就想把手里的venmo资金转掉。其和陈尧商定按照1美元兑换2.5元人民币的汇率换算。后其就多次按照上述汇率给陈尧指定的venmo账户转美元，偶尔也让周熙转账，然后陈尧会把人民币通过微信或者支付宝转给其。其知道venmo是有风控系统的，如果venmo公司判定账户之间存在转账次数过多或者提现金额比较大、资金来源有问题等原因，就会触发风控系统，所以这些账户就很容易被冻结，被冻结的资金有的会转入venmo的监管账户，有的会退还给打款人。其也将这些情况告诉了陈尧，但陈尧称让其不要管，只管打钱。并且其打了钱之后，陈尧都及时和其结算了，所以其也不管账户有没有冻结。2018年10月22日早上，其在香港时接到家人的电话，称家里来了警察，其害怕因自己卖paypal数据的事情被警察查获，就赶紧指示周熙将国际百纳住处的电脑硬盘、手机、银行卡等物品处理掉。 14.被告人周熙的供述，证实其从2018年7、8月份开始帮曹磊干活。曹磊曾经教其用venmo账号打款，并告知其venmo的账号和密码，让其根据指示打款到指定的venmo账户。其中9月22日左右其根据曹磊的指示用venmo打过几次款。其听曹磊说对方是按照1美元兑换2元人民币的汇率换算的。并称venmo账户里的钱是美国人的钱，这些账户里的资金来源是有问题的，不过这是用来套美国人的钱，所以不需要承担责任。2018年10月22日早上，其接到曹磊的电话称警察要来了，让其赶紧把国际百纳7栋2202室里的电脑硬盘、优盾、银行卡等物品都处理掉，其就立刻赶过去处理，期间其还听到外面有警察在敲门，其没有开门，并将硬盘、优盾和银行卡等物品都从22楼扔了下去。 上述证据，本院予以确认。 对被告人陈尧及其辩护人提出陈尧无诈骗故意，本案应定性为非法经营罪的辩解及辩护意见，经查，在案证据证实被告人陈尧事先明知其从venmo平台购得的资金来源有问题，在平台交易、提现等过程中容易导致账户被冻结的情况下，仍隐瞒相关事实与被害人进行换汇操作。且在被害人账户被冻结、交易资金被退回打款人账户后，拒不归还被害人钱款。综合全案证据，足以证实被告人陈尧主观上具备明显的非法占有目的，客观上亦实施了骗取他人财产的行为，应认定为诈骗罪。对被告人的上述辩解及辩护人的相应意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陈尧以非法占有为目的，通过电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人曹磊违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人曹磊非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人周熙帮助被告人曹磊毁灭证据，情节严重，其行为已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关的指控成立。被告人曹磊一人犯二罪，予以数罪并罚。被告人陈尧到案后未如实供述自己的罪行、被告人曹磊虽主动到案但其在到案前指使周熙故意毁灭证据，到案后未能如实供述全部犯罪事实，故被告人陈尧不符合坦白的成立条件，被告人曹磊不符合自首的成立条件，对上述二被告人的辩护人所提相应意见，与查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。被告人周熙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，酌情予以从轻处罚。被告人曹磊、周熙代为退赔部分被害人损失，酌情予以从轻处罚。根据被告人曹磊的犯罪情节，不符合缓刑适用条件，对其辩护人所提相关意见，本院不予采纳。根据被告人周熙的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区也没有重大不良影响，故对其依法宣告缓刑。辩护人相应意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第三百零七条第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈尧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2023年10月17日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 二、被告人曹磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十五万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十七万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2020年1月22日止；罚金限判决生效后十日内缴清）； 三、被告人周熙犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）； 四、扣押于公安机关的手机、银行卡等物品均予以没收；未追回的赃款人民币17920元责令被告人陈尧退赔被害人王某1；违法所得人民币157047元向被告人陈尧予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  郑 颖 人民陪审员  周震生 人民陪审员  程乐平 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  张欣鑫