福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1320号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林某坚，男，1994年10月19日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，无固定职业,户籍地福建省福清市。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，2019年1月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人姚仲凯、张桂泰，国浩律师（福州）事务所律师。 上诉人（原审被告人）薛某阳，男，1991年12月21日出生于福建省福清市，汉族，中专文化程度，无固定职业,户籍地福建省福清市。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人陈尔珠，福建汇德律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）陈某灿，男，1994年5月8日出生于福建省福清市，汉族，高中文化程度，无固定职业,户籍地福建省福清市。因犯交通肇事罪于2015年8月28日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月17日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）林某情，女，1993年5月29日出生于福建省福清市，汉族，高中文化程度，无固定职业,户籍地福建省福清市。因本案于2018年4月14日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）董某，男，1993年3月30日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化程度，无固定职业,户籍地江苏省盱眙县。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人曾小惠，福建凯峰律师事务所律师（福州市法律援助中心指派）。 原审被告人李某进，男，1994年1月12日出生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化程度，无固定职业,户籍地河南省周口市鹿邑县。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人吴某，男，1992年11月21日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，苗族，初中文化程度，无固定职业,户籍地重庆市秀山土家族苗族自治县。因本案于2018年4月14日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某、林某情、董某犯开设赌场罪一案，于2019年9月3日作出（2018）闽0181刑初1621号刑事判决，原审被告人林某坚、薛某阳、陈某灿、林某情、董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员商劲阑、助理检察员温小川出庭履行职务。原审被告人林某坚及其辩护人张桂泰，原审被告人薛某阳及其辩护人陈尔珠，原审被告人陈某灿、林某情，原审被告人董某及其辩护人曾小惠出庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2017年5月至2017年7月，同案人“蒋连心”（另案处理）在福建省三明市三元区某出租房内利用微信软件通过电脑、手机在网络上建立“联合娱乐北京”微信群开设赌场聚众赌博，通过互联网网络招揽赌徒进群参赌，再利用网上“网络彩票北京28”开奖结果的三位数的总和进行“大小单双、极大极小”等多种赌博方式开庄设赌，每五分钟赌一次，全天不间断聚赌，并通过微信或支付宝转账方式接受赌徒参赌赌资投注以及输赢结算。期间被告人林某坚明知同案人蒋连心开设网络赌场，以月工资人民币3000元受雇担任该赌博群客服人员，负责说明赌博规则、接收赌资、押注统计、输赢结算等工作。2017年7月中旬和7月底，被告人李某进、薛某阳明知同案人“蒋连心”、被告人林某坚开设网络赌场，均同意受雇担任该网络赌场客服人员，负责上述客服工作。2017年7月底，被告人林某坚、李某进、薛某阳、同案人“蒋连心”共谋再开设另一网络微信赌博群“联合小巨人全天加拿大”，四人各出资人民币1万元作为赌资启动资金，各占股25%，该赌博群同样通过互联网网络招揽赌徒加入该群参赌，利用网上“网络彩票加拿大28”开奖结果进行上述相同模式的赌博方式开庄设赌，每三分钟赌一次，全天不间断聚赌，并通过被告人使用的微信或支付宝转账结算方式接收赌徒赌资投注以及输赢结算。2017年10月左右，被告人陈某灿明知被告人林某坚等人开设网络赌场，同意以月工资人民币5000元受雇担任二个微信赌博群的客服人员，负责上述客服相关工作。二个微信网络赌博群经营至2018年1月间，被告人林某坚、薛某阳共同出资购买了同案人“蒋连心”的“北京娱乐联合”微信赌博群，之后林某坚占该赌博群70%股份，薛某阳占股30%；被告人陈某灿出资购买同案人“蒋连心”在“联合小巨人全天加拿大”微信赌博群中的25%股份。尔后，四被告人决定回到福清市继续经营二微信赌博群，并租赁福清市某处作为经营窝点，在该地点利用三台电脑、手机、苹果平板电脑继续从事网络赌场经营活动直至2018年3月份。2018年3月1日和3月8日，被告人林某情、董某明知上述四被告人实施开设网络赌场活动，仍以月工资人民币5000元受雇到赌场窝点担任客服、后勤工作，林某情为主负责赌博群客服工作，董某为主负责其余被告人的生活后勤保障工作。2018年3月18日，被告人吴某明知上述被告人实施开设网络赌场活动，参与该网络赌场开设活动，负责担任二赌博群的客服工作，同时被告人林某坚、薛某阳分别将各自在“北京娱乐联合”微信赌博群中的股份5%共计10%股份分给被告人吴某，被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿各从“联合小巨人全天加拿大”微信赌博群中的股份分出2.5%共计10%股份给被告人吴某。2018年3月间，因微信赌博群被封号原因，上述被告人先后于2018年3月的一天、2018年4月12日将二赌博微信群赌徒人员转至点信软件中重新建群继续经营。至2018年4月14日该网络赌场窝点被公安人员查获止，二微信赌博群招揽参赌人员累计达500余人。经福建鑫玉融会计师事务所公司专项审计报告，2017年11月26日至2018年4月14日间，二赌博群赌资累计达人民币357万余元，其中2018年3月1日至2018年4月14日，赌资累计达人民币274万余元；2018年3月8日至2018年4月14日，赌资累计达人民币244万余元；2018年3月18日至2018年4月14日间，赌资累计达人民币154万余元。至被查获止，被告人林某情、董某均领取一次工资分别为人民币5000元。公安人员于2018年4月14日凌晨在福清市某处抓获被告人林某坚、薛某阳、李某进、吴某、林某情、董某，并查获用于开庄设赌的手机九部、苹果平板二部、电脑三台，同时暂扣用于赌资收支结算的四个支付宝账户和二个微信账户内赌资共计人民币456964元。被告人陈某灿于2018年4月19日在福清市某后山顶附近一出租房内被公安人员抓获，上述被告人到案后均如实供述上述事实。 上述事实，被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某、林某情、董某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供并经庭审质证的户籍信息、抓获经过、违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、行政案件信息、情况说明、扣押物品清单、暂扣财物凭证、支付宝、微信账户交易明细单及说明、微信群照片、福建鑫玉融会计师事务所有限责任公司审核报告、搜查笔录、提取笔录及照片、现场辨认笔录及现场照片、被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某、林某情、董某的供述等证据证实，足以认定。审理过程中，被告人林某坚自愿预缴纳罚金人民币十万元。 原判认为，被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某、林某情、董某共同利用微信群在网络上开设赌场，其中被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿参与期间赌资数额累计达人民币400万余元，情节严重；被告人吴某参与期间赌资数额累计达人民币154万余元，情节严重；被告人林某情参与期间赌资数额累计达人民币274万余元，情节严重；被告人董某参与期间赌资数额累计达人民币244万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人林某情、董某在共同开设赌场犯罪中起辅助作用，系从犯，对被告人林某情、董某依法予以减轻处罚。被告人林某坚、薛某阳、李某进、陈某灿、吴某、林某情、董某到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。被告人林某坚到案后积极预缴纳罚金，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人林某坚因本案被先行羁押的二十日、被告人薛某阳因本案被先行羁押的二十日、被告人李某进因本案被先行羁押的二十日、被告人陈某灿因本案被先行羁押的二十八日、被告人吴某因本案被先行羁押的二十日、被告人董某因本案被先行羁押的二十日，依法均予以折抵刑期。依法判决：一、被告人林某坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（已预缴纳）。二、被告人薛某阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人李某进犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人陈某灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。六、被告人林某情犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。八、继续追缴被告人薛某阳、林某坚、李某进、陈某灿、吴某的违法所得、被告人林某情的违法所得人民币5000元、被告人董某的违法所得人民币5000元，均予以没收，上缴国库。九、未随案移送的由公安机关扣押的作案工具手机九部、苹果平板二部、电脑三台、赌资人民币456964元，均予以没收，上缴国库。 原审被告人林某坚上诉称：1、其对原判认定的开设赌场罪的事实无异议；2、其具有重大立功表现，原判未予认定属错误。其辩护人的辩护意见为：1、原判以“立功线索来源存疑”未予认定上诉人林某坚具有重大立功表现属事实认定不清，适用法律错误；2、上诉人林某坚符合缓刑适用条件。 原审被告人薛某阳上诉称：原判对其量刑偏重，罚金过高。其辩护人的辩护意见为：上诉人薛某阳的犯罪地位和作用明显小于林某坚，原判对其量刑偏重，请求二审对其减轻处罚。 原审被告人陈某灿上诉称：原判对其量刑偏重，请求二审轻判。 原审被告人林某情上诉称：陈某灿系其丈夫，林某坚系其胞弟，家里只有公公婆婆在带两个小孩，请求二审轻判。 原审被告人董某上诉称：原判对其量刑偏重，请求二审轻判。其辩护人的辩护意见为：上诉人董某本案犯罪时间仅为一个多月，其月工资只有5000元，原判对其量刑偏重。 本院二审期间，各上诉人及相关辩护人均未提交新的证据。经查，原判认定上诉人林某坚、薛某阳、陈某灿、林某情、董某及原审被告人李某进、吴某犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院另查明：上诉人林某坚于2018年11月30日上午，向福清市公安局举报在福清市某村有人制造土制炸药。同日12时30分，由上诉人林某坚带路，公安机关在上述地点查获犯罪嫌疑人林惠灿等人生产土制炸药的窝点，现场缴获成品土制炸药约625公斤、原材料约5614公斤等。 认定上述事实有经庭审质证、认证的以下证据予以证实： 1、福清市公安局融公通[2018]272号《林某坚立功证明》，证实： 林某坚于2018年11月30日向福清市公安局举报及带路查获犯罪嫌疑人林惠灿等人生产土制炸药的窝点等事实。 2、公安部公治明发[2019]82号内部传真电报，证实： 犯罪嫌疑人林惠灿等人非法制贩爆炸物案为公安部挂牌督办案件。 3、上诉人林某坚于2018年11月30日在福清市公安局的笔录，证实其举报及带路查获非法制造爆炸物案的过程；于2019年1月16日在福清市公安局的笔录，证实： 举报线索是其表姑林某告知的。 4、证人林某于2019年1月16日在福清市公安局的证言证实： 其夫家是海口南厝村，娘家是海口岑兜村，其于2018年11月29日回娘家的时候听岑兜村的几个妇女聊天说到村里虾池经常在爆炸炸药。次日早上，林某坚到其家玩，聊天时，其无意中说起岑兜村虾池有人爆炸炸药的事后，林某坚就叫其带去看看虾池。其带着林某坚去了岑兜村后就离开了，他自己进去看那个虾池。 本院认为，上诉人林某坚、薛某阳、陈某灿、林某情、董某及原审被告人李某进、吴某共同利用微信群在网络上开设赌场，其中上诉人林某坚、薛某阳、陈某灿及原审被告人李某进参与期间赌资数额累计达人民币400万余元，情节严重；原审被告人吴某参与期间赌资数额累计达人民币154万余元，情节严重；上诉人林某情参与期间赌资数额累计达人民币274万余元，情节严重；上诉人董某参与期间赌资数额累计达人民币244万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林某坚、薛某阳、陈某灿及原审被告人李某进、吴某在本案共同犯罪中系主犯，上诉人林某情、董某系从犯，对上诉人林某情、董某依法予以减轻处罚。上诉人林某坚、薛某阳、陈某灿、林某情、董某及原审被告人李某进、吴某到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，依法均予以从轻处罚。上诉人林某坚向公安机关举报重大犯罪行为，且在其带路下，公安机关当场查获大量违禁品，阻止了正在进行的重大犯罪行为，具有重大立功表现，依法对其减轻处罚。上诉人林某坚及其辩护人关于林某坚具有重大立功表现的诉辩意见与查明的事实相符，予以采纳。上诉人薛某阳及其辩护人关于原判对其量刑偏重的诉辩意见，经查，原判综合具体犯罪情节和薛某阳的认罪态度等对其作出的量刑适当，该诉辩意见不能成立，本院不予支持。上诉人陈某灿关于原判量刑偏重的上诉意见，经查，原判综合其在本案共同犯罪中地位作用、具体犯罪情节及认罪态度等作出的量刑适当，此点上诉意见不能成立，本院不予支持。上诉人林某情关于原判对其量刑偏重的上诉意见，经查，其与上诉人陈某灿系夫妻关系，二人因本案一同被羁押，且其在本案中系从犯，原判未能充分考虑上诉人林某情子女抚养和教育问题，对其量刑偏重，此点上诉意见合法合理，本院予以支持。上诉人董某及其辩护人关于原判对其量刑偏重的诉辩意见，经查，上诉人董某在本案共同犯罪中系从犯，是被雇佣者，其实施本案犯罪时间较短，非法获利少，原判对其量刑偏重，此点诉辩意见成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2018）闽0181刑初1621号刑事判决第二、三、四、五、八、九项。 二、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181刑初1621号刑事判决第一、六、七项。 三、上诉人林某坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人林某坚的刑期自2019年1月29日起至2020年10月8日止。） 四、上诉人林某情犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人林某情的刑期自2018年12月25日起至2020年3月24日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 五、上诉人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人董某的刑期自2018年12月25日起至2020年3月4日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  卞丹郦 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张丽娜 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。