杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初10990号 原告：浙江鑫福房地产开发有限公司，统一社会信用代码913301096739855887，住所地杭州市萧山区新塘街道商城南路799号。 法定代表人：李永林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：冯丽、徐伟，浙江海浩律师事务所律师。 被告：浙江高新建设有限公司，统一社会信用代码91330109762023356H，住所地杭州市萧山区浦阳镇商贸城3号楼21#-23#。 法定代表人：沈伟擎。 委托诉讼代理人：周斌、钱梦教，浙江东鹰律师事务所律师。 第三人：陆柏水，男，1961年4月2日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。 原告浙江鑫福房地产开发有限公司诉被告浙江高新建设有限公司及第三人陆柏水建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于同年8月9日公开开庭进行了审理。原告浙江鑫福房地产开发有限公司委托诉讼代理人冯丽、徐伟，被告浙江高新建设有限公司委托诉讼代理人钱梦教，第三人陆柏水委托诉讼代理人杨淑斌到庭参加诉讼。审理中，原、被告及第三人申请庭外和解两个月。本案现已审理终结。 原告浙江鑫福房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告承担目前已发生的维修费用1898021元（截至2018年9月30日），且原告有权直接从工程结算款和质保金中扣取。2.被告承担鉴定费69232元。上述1、2项合计1967253元。3.第三人与被告就上述款项承担连带责任。4.本案诉讼费由被告承担。原告当庭撤回第1项诉请中的“且原告有权直接从工程结算款和质保金中扣取”的诉讼请求。事实与理由：2011年1月31日，原告与被告签订《万泰华庭项目工程协议》一份，双方约定“被告承建万泰华庭工程，承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）（2.1）。乙方实施工程总承包，履行总承包对本工程的指挥、管理及成品保护等工作。做好分户口验收和竣工资料的整理、存档、备案工作等，主动配合甲方做好中间验收、竣工验收。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全”。合同第6.3条规定了维修责任，即“在质保期内，因施工方造成的质量问题，由乙方负责修复，并承担全部费用。一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如乙方未能按约定时间实施保修的，甲方有权另找单位维修，费用由乙方承担或在质保金中扣除，其不足部分乙方应另行支付，但工程维保责任仍由乙方承担”。合同签订后，被告未能全面、积极地履行合同，在施工过程中，工程质量、工程进度一直是施工过程中反复强调和需要解决的事项。为此，双方在2012年10月22日、2013年8月22日专门就工程进度、工程质量等事项召开专门会议。会议中确认工程延期责任在被告。且在2013年8月22日的会议纪要中再次约定“如乙方即被告未能在2013年10月12日交接完成的，则2013年10月13日开始，由甲方即原告自行处理，处理期间产生的所有费用均由乙方即被告承担”。工程竣工验收后，被告未履行其应尽的维修义务。且，被告告知其亦无法联系到项目负责人即第三人。为此，2014年1月10日，原告以特快专递向被告发送《关于由我司接收整改工作的函》，表明：从2014年1月14日9时起，原告安排施工队伍进场维修整改，维修费用由被告承担；被告不因原告代为组织施工队伍进场维修而免除其维修保修责任，被告仍须对整个工程承担全面保修责任。此后，被告未再履行维修义务，导致原告为完成万泰华庭项目维修已实际支出1898021元。案涉维修费用经中汇工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，出具中汇工咨【2019】1080号《工程造价咨询报告书（万泰华庭项目维修）》，鉴定结果：本次鉴定万泰华庭已进行过维修部分造价为1898021元。原告为此向中汇公司支付鉴定费69232元。两项合计1967253元。根据被告与第三人签订的《施工项目内部承包合同》可知，第三人向被告承包了鑫福万泰华庭施工图范围内的全部内容（甲方指定分包的项目除外），且第三人必须提供合法的税务发票给被告。该合同同时约定“施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务，由第三人承担”。第三人亦诉称其为该工程的实际施工人，则与该工程相关的责任亦应由其承担。综上，为维护原告的合法权益，特起诉，请求依法支持原告的全部诉讼请求。 原告浙江鑫福房地产开发有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.《万泰华庭项目工程协议》一份，证明2011年1月31日，原告与被告签订《万泰华庭项目工程协议》一份，第2.1条约定“被告承建万泰华庭工程，承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）”。第6.3条约定“质保期内，因施工方造成的质量问题，由被告负责修复，并承担全部费用。一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如被告未能按约定时间实施保修的原告有权另找单位维修，费用由被告承担或在质保金中扣除，其不足部分被告应另行支付，但工程维保责任仍由被告承担”。第6.4条约定“工期违约金即工程逾期则处以每天以工程暂估价千分之五的违约金，并承担由此造成的损失”。第8.2条约定“余款5%作为质保金（无息），保修期限为五年，保修金支付按工程竣工验收合格之日起，分三次返回，即保修金一年期满返还2%，二年期满返2%，五年期满返还1%，每次退还的保修金应扣除已支出的保修费用”。2.会议纪要（2013年8月22日）一份，证明2013年8月22日，鉴于万泰华庭项目进度拖延，交房受到影响的情况，会议就扫尾、整改、修漏等工作提出多项要求，其中表明如在2013年10月12日被告仍未能交接完，则10月13日开始由原告自行处理，自行处理期间产生的所有费用均由被告承担。3.《关于由我司接收整改工作的函》、快递单各一份，证明由于被告怠于履行维修整改工作，原告为确保按时向小业主交房，减少经济损失，2014年1月10日，原告通过特快专递寄送此函件，此函件已由被告签收。函件中表明“从2014年1月14日9时起，原告安排施工队伍进场维修整改，维修费用由被告承担；被告不因原告代为组织施工队伍进场维修而免除其维修保修责任，被告仍须对整个工程承担全面保修责任”。4.《浙江鑫福房地产开发有限公司万泰华庭工程竣工结算初审报告》（节选）一份。5.《关于万泰华庭项目结算事项的函》（鑫房万结函【2015】1号）两张及快递回单。6.《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计约函》及快递回单各一份。证据4-6共同证明2014年9月26日，原告向被告送达《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计的函》和《万泰华庭竣工结算初审报告》一套，被告收到并加盖邮件收发章。7.回复函（2014年10月7日）一份。8.回复函（2014年10月7日）一份。证据7、8共同证明被告和第三人收到了《万泰华庭项目结算初审报告》，并于2014年10月8日前给予回复；被告和第三人均知悉原告在2014年9月便提出了要求支付维修费用的主张。9.《工程造价咨询报告书》一份，证明原告在万泰华庭项目土建及安装工程司法鉴定时，仍提出要求将维修费用予以扣除。10.《工程竣工验收报告》一份，证明万泰华庭（暂名）1-17号楼、地下车库工程于2013年10月18日竣工验收。11.《施工项目内部承包合同》一份（2011年1月31日），证明第三人为被告鑫福万泰华庭的内部承包人，约定施工期间因该工程项目所产生的所有债权、债务由第三人承担。12.物业交付验房交接单一组一百五十八页。13.维修联系单一组二百六十二页。14.维修费用一组七百三十七页。证据12-14共同证明由于被告怠于履行维修义务，原告自己聘请维修人员进行维修，截止2018年10月18日已发生的维修费用为1898021元。15.《关于对万泰华庭项目进行保修期到期前的需维修事项进行核查和确定维修方案的通知函》及其附件一份，证明截至2018年10月18日仍存在需要维修的事项。16.维修照片及摄影资料一组，证明维修过程中真实存在的维修事项，用于证明原告聘请员工进行维修工作的实际情况。17.（2016）浙0109民初4482号民事判决书一份，证明第三人为实际施工人，被萧山法院确认其应承担万泰华庭项目工程实施过程中所产生的一切责任。18.《工程造价咨询报告书》一份，证明鉴定结果为万泰华庭已进行过维修部分的造价为1898021元。19.账单一份。20.浙江增值税普通发票（编号17060318）一份。证据19-20共同证明2019年3月15日，原告支付给中汇工程咨询有限公司的鉴定费为69232元。 被告浙江高新建设有限公司辩称：案涉工程由第三人实际施工，被告与第三人签订的《内部承包合同》第12条第2款第14项约定“履行甲方与业主签订的《施工合同》和《工程合作协议》中的各项条款并承担各项违约责任”，第9条约定“项目施工出现亏损由乙方以其资产自行承担”，第10条约定“施工期间因本工程项目产生的债权债务均由第三人承担”，第12条第2款第6项约定“承担施工期间发生的一切风险，包括工程质量、工期、机械事故、交通事故引起的赔偿责任”，因此案涉工程由第三人实际施工完成，质量维修责任也应由第三人承担，即使存在需要维修产生的费用，也应由第三人承担。 被告浙江高新建设有限公司未向本院提供证据。 第三人陆柏水称：一、原告将陆柏水列为第三人并要求第三人承担连带责任于法无据，其要求第三人与被告承担连带赔偿责任缺乏请求权基础，根据相关法律规定，连带责任这一责任形式必须要有明确的法律规定，而原告毫无法律依据。二、仅从合同相对性的角度原告无权向第三人主张权利，包括诉权。三、据第三人了解得知，原告所主张的保修责任并不是由被告造成的，系由原告为了更好地出售物业而进行的拓展房屋面积即案涉工程改造。四、原告从未向被告告知要求维修的事项，第三人更是从未收到过原告和被告的任何关于承担保修责任的资料，原告主张的保修责任的程序也并不符合相应的法律规定。五、原告提交的证据证明其维修工程而支付的费用均系单方面制作，而且根本没有明确具体项目，根本不能证明其主张的事实。六、原告主张的诉讼时效已超过。七、第三人认为原告所申请的鉴定事项并不属于法律意义上可鉴定的范围，实际支出的费用是客观事实。另外，从鉴定报告本身而言，鉴定报告是将鉴定出来的争议造价直接作为争议部分列明，而且鉴定报告中鉴定方也非常明确鉴定方因原告提供的有关维修证据真实性无法辨别，若法院判断原告的证据无效，已进行的维修部分造价为0元。由此可见，即使有鉴定报告，也不能证明原告实际支出的费用。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其全部诉请。 第三人陆柏水为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：（2016）浙0109民初4482号民事判决书一份，证明原告将案涉工程发包给被告，被告再将工程转包给第三人，在本案中就合同关系而言，原告根本没有权利向第三人主张所谓的维修费用。 本院对原告浙江鑫福房地产开发有限公司提供的证据认证如下：被告浙江高新建设有限公司对证据1的三性无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。被告承担配合工作，会议记载的质量维修责任人实际是第三人，应由第三人承担义务，与被告无关。对证据3认为确认收到该函件。对证据4认为该报告系原告单方自行制作，不予认可。对证据5的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，不能证明其证明目的。另外，涉案工程的维修都是原告与第三人在对接，维修责任也是由第三人承担的。对证据6认为确认收到该函件，但对其陈述的“逾期视为认可初审审计结果的效力”不认可。项目的结算事宜都是原告与第三人在对接的，被告是协助原告与第三人进行结算的。对证据7、8的三性均无异议。第三人手写的《回复函》内容恰恰可以说明第三人收到过原告提交的《竣工结算初审报告》，而初审报告中也载明了相关维修费用事宜。因此，第三人对涉案工程的维修费用事宜也是知晓的，根据被告与第三人签订的《施工项目内部承包合同》约定，涉案工程的相关维修费用应由第三人承担。对证据9的三性无异议。根据被告与第三人签订的《施工项目内部承包合同》的约定，涉案工程的相关维修费用应由第三人承担。对证据10的三性无异议。对证据11的三性均无异议。该内部承包合同第十二条第（二）款第14项约定“履行甲方与业主签订的施工合同和工程协议中的各项条款，并承担（如违约后）的各项违约责任”。第十二条第（一）款第4项约定“自主购置施工用材料（由建设单位规定提供的除外）和其他用具”。第九条约定“项目施工出现亏损由乙方以其资产自行承担”。第十条约定“施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务由乙方承担”。第十二条第（二）款第6项约定“承担施工期间发生的一切风险，包括承担工程质量、工期、机械事故、交通事故、施工人员及所引起的赔偿责任、业主的各项处罚以及各种债务等”。因此，案涉工程的相关维修费用即使存在，也应由第三人承担。对证据12认为三性无法确定。案涉工程是由第三人组织施工的，即使产生维修费用，根据内部承包合同约定，也应该由第三人来承担维修费用，与被告无关。对证据12-13的三性无法确定。对证据14的三性无法确定。因为其提交的维修费用支出材料里面大部分都只有人员考勤表、费用领用表，费用领用表有案外人签字，因此无法核实具体实际领用情况的真实性。对证据15认为确认收到该函件，即使该工程存在需要维修的项目，也应由第三人前去维修，相关维修费用应由第三人承担。对证据16的三性无法确定。对证据17认为案涉项目实际由第三人承包施工，涉案工程的相关维修费用即使存在，也应由第三人承担。对证据18的真实性无异议，关联性有异议，这份鉴定报告依据的是原告提交的很多维修材料，从原告提交的维修联系单等材料来看，其中有部分维修联系单中报修人签字一栏处没有任何人签字，有部分签字的联系单内容显示仅有业主两个字，并非业主的真实姓名。后对证据18补充发表质证意见认为对真实性无异议，关联性有异议，即使鉴定出具该部分维修费用真实存在，该部分费用也应由第三人承担。对证据19、20的真实性无异议，该部分缴纳的69232元依据原告申请鉴定的维修费2700000多元计算，最终鉴定费用为1870000多元，超出部分相应比例的鉴定费用应由原告自行承担。因为该部分鉴定费用属于质量维修产生的鉴定费用，该部分费用即使存在，也应由第三人承担。第三人陆柏水对证据1的真实性合法性没有异议。就关联性而言，此协议与备案的中标合同存在实质性内容（违约金条款）不一致，应当以案涉合同为准，与本案缺乏关联性。对证据2形式的真实性无异议。就关联性而言，与本案毫无关联性，涉案工程的竣工验收时间为2013年10月18日，此份证据形成在此之前，系建设过程中的正常工作会议，与原告的主张毫无关联。对证据3的形式真实性无异议。就关联性而言，未显示时间及签收时间，对被告实际是否收到有异议。就内容而言，与本案毫无关联性，根本不能证明其待证对象。该证据系原告方制作，被告所主张的维修整改实质性原因是原告为了更好地出售物业而进行的拓展房屋面积对涉案工程改造而产生的。在被告尚未收到该函件的情况下，原告即便存在维修，责任也不应由被告承担，应当由原告自行承担。对证据4的形式真实性无异议。关联性有异议，该报告系原告单方委托的初审报告，不具备证明效力。其所主张的房屋维修费用是在初审报告中体现，也根本不是其主张权利的形式，故缺乏关联性，不具备证据效力。对证据5系复印件，无法确定其真实性，三性均有异议。对证据6认为鉴于被告没有收到该证据，该证据不能证明原告要求被告承担相应责任的依据。对证据7的真实性无异议。就关联性而言，第三人与原告并无直接的关系。第三人与被告之间系转包关系，根据合同相对性，原告无权向第三人主张任何权利。此份证据也与第三人无关。对证据8认为系复印件，无法确定其真实性，三性均有异议。对证据9的真实性无异议。就关联性而言，其所主张的房屋维修费用是在《工程造价咨询报告书》中体现，也根本不是其主张权利的形式，故缺乏关联性，不具备证据效力。对证据10的真实性无异议。就关联性而言，此份证据正好可以证明案涉工程已经竣工验收合格，不存在质量问题和后期维修费用。对证据11的真实性无异议。就关联性而言，此份证据系第三人与被告之间的合同关系，而且系无效合同，与原告无关，原告也无权以此向第三人主张任何权利。对证据12、13的形式真实性无异议。就关联性而言，该证据是在第三人和被告将案涉工程交付给原告之后，由原告向第三方交房过程中，由业主反映的相关情况，对于业主反映情况的真实性不认可，即便真实也是原告自身原因造成，与被告及第三人无关。据第三人所知，在案涉工程竣工验收合格之后，原告为拓展房屋面积对案涉工程进行改造，完全有可能在改造过程中产生了此证据项下的问题。因此，此证据与本案缺乏关联性。鉴于被告从未收到过要求承担维修义务的通知，即便案涉工程实际存在保修义务，对于被告主张的维修费用不予认可。对证据14的形式真实性、内容真实性均有异议。该证据是原告与多位案外人形成。证据中对于款项的支付均无证据证明，多用按手印、私章或他人代签，存在证据瑕疵。且根据原告财务此前案件的陈述，此组证据下的款项并非是案外人签字就可以直接领用，而需要内部审批、领导签名等流程，此组证据不能证明款项实际支付的事实。就关联性而言，根据合同相对性，即便案涉工程确实存在质量问题，原告应当向被告主张权利，与第三人、本案之间无关。在案涉工程竣工验收合格之后，原告为拓展房屋面积对案涉工程进行改造，由此产生的费用与原告无关，原告提交的证据即便真实，也是此项费用，与第三人无关。在案涉工程施工过程中，原告多次要求变更工程，若产生质量问题，也是由原告擅自变更工程造成，与原告无关。对证据15的形式真实性有异议，此前从未提交，完全有可能系恶意串通后补的。就关联性而言，第三人从未知晓此证据，而且是原、被告之间的关系，与第三人无关。对证据16的形式真实性、内容真实性均有异议，并未载明照片内容与本案有关系，三性均有异议，且也没有写明拍摄时间，故三性均有异议。对证据17的真实无异议。就关联性而言，此份证据仅能证明第三人系实际施工人，而原告无权突破合同相对性向第三人主张任何权利，故此份证据与本案缺乏关联性。对证据18的形式真实性无异议。就关联性和合法性而言，首先，原告提起鉴定申请时第三人就提出其申请并不属于可鉴定的范围，因为原告主张其实际发生的维修费用是客观事实，司法鉴定无法对客观事实进行鉴定；其次，就鉴定报告而言，鉴定方是将其鉴定意见中工程造价1898021元列入争议范围的，鉴定方明确对于维修证据的真实性无法判别，如果提交证据无效，则造价为0元。从原告提交的证据来看，均不具备证据三性，根本不具备证明力，故即便属于可鉴定范围，其主张的造价也为0元；再次，对于尚需鉴定的费用为0元。综上，此份证据并不能达到原告的待证对象，无法作为其向被告或第三人主张维修费用的证据。对证据19、20的形式真实性无异议。就关联性而言，第三人认为鉴定意见并不能证明原告方主张的维修费用，该项费用并不应由被告承担，与第三人无关。结合质证意见并经审查，本院对证据1-16、18-20的形式真实性予以认定。证据17系已生效法律文书，本院予以认定。 本院对第三人陆柏水提供的证据认证如下：原告浙江鑫福房地产开发有限公司对该证据的真实性无异议，但不能证明第三人的证明目的。被告浙江高新建设有限公司对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，并不能证明第三人的证明目的，恰恰可以证明案涉工程由第三人实际施工，施工过程中产生的相关责任应由第三人承担。结合质证意见并经审查，本院认为该证据系生效法律文书，本院对该证据予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：甲方浙江鑫福房地产开发有限公司与乙方浙江高新建设有限公司签订落款时间为2011年1月31日的《万泰华庭项目工程协议》一份，约定：工程名称为万泰华庭。承包范围为该工程项目建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）。乙方实施工程总承包，履行总承包对本工程的指挥、管理和协调职能，包括履行对各专业分包单位的施工单位、配合、协调及成品保护等工作。做好分户验收和竣工资料的整理、存档、备案工作等，主动配合甲方做好中间验收、竣工验收。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全；分包单位进场后，除工程的水电费外，乙方不得再向分包施工单位和甲方收取其它任何费用，否则作违反合同条款处罚；钢筋为甲供材料，钢筋由甲方与钢筋供应商直接结算，不计入乙方结算造价内。甲方按钢筋实际采购价的23%补贴给乙方（包括钢筋保管费、利润及钢筋部分的工程发票税金），钢筋制作及绑扎等费用按定额计算，其它乙方不再计取任何费用。钢筋数量按图纸及定额损耗提供，实际用量超出部分由乙方承担，单价按甲方实际进货价的平均值计算，直接在工程款中扣除。如工程竣工后，发生现场库存钢筋，是乙方原因造成的，则按乙方超出供应量用量处理；在质保期内，因施工方造成的质量问题，由乙方负责修复，并承担全部费用。一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如乙方未能按约定时间实施保修的甲方有权另找单位维修，费用由乙方承担或在质保金中扣除，其不足部分乙方应另行支付，但工程维保责任仍由乙方承担；本工程工期要求为400日历天（含节假日、双休日、恶劣天气、合理竣工验收时间等在内），开工合同签订后乙方立刻进场进行开工前准备工作，施工许可证办理完成后7天开始计算工期。因承包人原因造成工程进度延误的，处以每天工程暂估造价0.5‰的违约金，并承担由此造成的损失。甲方原因及不可抗力因素引起的延误，其工期相应顺延，由此产生的费用双方协商解决；本工程造价暂估7700万元；本工程总履约保证金为200万元现金（乙方须在报价文件确定后三天内交齐）。其中质量占40%，工期占30%，人员机械到位占10%，安全文明施工占10%，其它占10%，（若各分项履约保证金不够承担相对应的违约责任，则从总履约保证金中或应付工程款中扣除）。保证金未扣除部分在工程竣工验收通过并完成竣工备案后15天内（资料齐全有效、整理符合归档要求）退还（不计息）；本工程要求达到萧山区双标化工地，创双标化工地产生的一切费用由乙方承担，如争创成功，甲方给予乙方50万元作为奖励，反之，甲方将扣除50万元保证金作为惩罚。乙方在争创双标化工程的同时，不得影响工期及其他合同约定事项，不得向甲方要求任何形式的补偿。工程项目竣工、通过验收后，乙方须按萧山城建档案馆提出竣工档案编制及报送的相关要求，在30个日历天内向甲方报送竣工档案。竣工档案由甲方负责主送、乙方协同报档案馆验收。如乙方提交的竣工资料在约定时间内还不符合档案馆要求，按工期延期违约处理；施工期间因甲方原因造成乙方停工，工期顺延；工程竣工后，乙方在2个月内向甲方提交完整的结算资料（完整地导入由三方签字确认的设计变更及现场签证的竣工图纸电子稿和经工程部相关人员签字确认的打印图纸）、招标文件、招标答疑、合同书、图纸会审纪要、询标纪要、竣工验收单、结算书（封面上要盖单位公章和造价员章，且该造价员必须与后来核对的结算人一致）工程量计算底稿、钢筋翻样单、设计变更的现场签证（由甲方、监理、施工单位三方共同签字，盖项目联系单专用章的原件），甲方在对乙方提交的结算资料进行核验后签收。若资料不完整、不齐全，甲方有权拒绝接收竣工结算报告，并视为乙方违约。在甲方完成结算审核后并返回乙方，乙方须在60天内核对完毕，否则视为乙方认可甲方核定的价款等内容。2013年8月22日的《会议纪要》载明：当日10时至12时30分，原告和被告代表、陆柏水在鑫福控股食堂二楼召开了鑫福房产万泰华庭工程推进会议，针对该项目进度拖延、交房受到影响的情况，会议进行了讨论，就项目扫尾、整改、修漏等工作提出要求。望与会各方在后续工作中严格认真实施。要求高新建设于10月5日开始交钥匙，至10月12日完成全部交接；如在10月12日被告仍未完成，则10月13日开始由鑫福房产自行处理，自行处理期间产生的所有费用均由高新建设承担等内容。2013年10月18日，工程竣工验收报告载明：万泰华庭（暂名）1-17#楼、地下车库工程建筑面积为72481.75平方米，地上1-6层，开工日期为2011年6月4日，建设、施工、勘察、监理、设计单位于2013年10月18日经竣工验收。 浙江鑫福房地产开发有限公司于2014年1月10日向浙江高新建设有限公司邮寄送达《关于由我司接收整改工作的函》：由贵公司承建的鑫福·万泰华庭项目自2011年6月4日开工，按合同约定工期为400天，增加围护桩施工工期60天，应于2012年9月12日竣工。然而，至2013年12月31日，项目仍在进行屋面渗漏水修补及整改，项目尚未完成竣工验收。今日，我司已经安排物业公司进行交房前的验房工作，物业在验房中发现的问题已由（浙江鑫福房地产开发有限公司万泰华庭工程部）书面提供给贵司及万泰华庭项目部。截止2014年1月10日，贵司万泰华庭项目部仍未组织增加施工人员进行维修整改。万泰华庭项目拟于2014年3月1日向小业主（购买人）交付房屋，按贵司万泰华庭项目部现状，已无力组织施工人员按期完成整改，其直接后果是：我司不能按期向小业主交房，根据我公司与小业主签订的《商品房买卖合同》第十条之规定，我司将需承担巨大损失。为避免极端事件出现，同时亦为了减少经济损失，为求我公司能按期向小业主交房，现致函贵司。从2014年1月14日9时起，我司将安排施工队伍进场维修整改。维修整改产生的一切费用由贵司承担，我司将在工程结算中予以扣除。贵公司对整个工程的保修责任，不因我司代为组织施工队伍进场维修而免责，贵司仍须对整个工程承担全面保修责任。贵司应于2014年1月14日9时派人到达现场，与我司确认维修范围。如贵司未按时或为派人到达万泰华庭施工现场的，则今后结算时均以我司单方面所记录的维修清单和费用为准。原告向被告邮寄送达浙江建安工程管理有限公司于2014年9月3日出具的《浙江鑫福房地产开发有限公司万泰华庭工程竣工结算初审报告》：受浙江鑫福房地产开发有限公司的委托，本着“实事求是，客观公正”的原则，对万泰华庭地下室、1#-17#楼工程的工程决算进行审核，审核过程中的有关事项作如下说明：工程审核依据：根据浙江通和建筑设计有限公司设计的“万泰华庭”工程建筑、结构施工图及建设方提供的合同、图纸会审纪要、联系单及施工方送审的结算书等进行编制；工程审核范围：施工图范围内除土方工程、铝合金门窗、铝合金栏杆及其他铝合金制品、阳台栏杆、室内防护栏杆、楼梯栏杆、楼梯花岗岩面层、进户门、单元门、石材干挂工程、消防工程、智能化工程外其他所有的计入；取费标准：本工程土建以2003定额《直接费工程+施工技术措施费》为取费基数，土建部分费率按23%，安装部分费率按19%；材料价格：本工程合同工期为400天，经甲方确认：开工日期为2011年8月1日，实际竣工日期为2013年10月18日。根据合同第四条第十点约定，信息价按《杭州造价信息》《浙江造价信息》2011年第8期至2013年第10期的平均信息价：水泥、泵送砼按合同工期前80%与实际工期平均价格的低价计入；其余材料按实际工期前80%与实际工期价格的低价计入。有签证价的按签证价计入；本工程施工单位送审造价为108861954元，其中土建部分98776541元、安装部分10085413元。审核总价为79340265元，其中土建部分为72033768元、安装部分为6533450元，总包配合费为773047元；其他应扣除项目：1.本工程按2012年11月6日会议纪要确定开工日期为2011年8月1日，竣工报告日期为2013年10月18日，因此实际总工期为809日历天，本工程按合同约定总工期为400日历天，工期延误为409日历天，承包方未提供延期报告，经询问发包方确认延期责任均为承包方造成。因此按承包合同第六条第四点约定处以每天暂估造价0.5‰的违约金：77000000元×0.5‰×409天=15746500元。2.按工程承包合同第四条第6点约定：钢筋数量按图纸及定额损耗提供，实际用量超出部分由乙方承担，单价按甲方实际进货价的平均值计算，直接在工程款中扣除，现按甲方提供的乙方实际领用钢筋为6448.564吨，比图纸用量超出807.391吨，甲方实际进货价为4544.24元/吨，实际应扣款807.391吨×4544.24元/吨=3668978元。3.按工程承包合同第7条第7小点约定，本工程审核的追加收费由乙方承担，按约定计算为【（108861954-79340265）-108861954×8%】×5%=1040636元。4.施工用水电费、双标化工地、房屋维修等费用由甲方按合同约定自行扣除。合计应结算金额为79340265-15746500-3668978-1040636=58884151元；本次结算审核结果为初审报告，最终结算金额以核对一致后为准。浙江鑫福房地产开发有限公司于2014年9月23日向浙江高新建设有限公司邮寄送达《关于要求核对和确认万泰华庭项目结算审计的函》：我公司于2014年6月已委托浙江建安工程管理有限公司对万泰华庭土建、安装等工程进行结算造价审计工作。为便于结算审计工作的顺利开展，我公司多次口头要求贵方提供用于结算审计的相关资料，后又于2014年5月14日书面通知贵司，要求贵公司提供万泰华庭结算审计所需资料，截止目前为止，贵公司仅提供部分结算资料。按2014年6月18日《会议纪要》的约定，现浙江建安工程管理有限公司根据贵我双方提供的相关结算资料，已对万泰华庭土建、安装工程（具体工程承包范围以合同等约定为准）出具初审报告。现我公司将结算初审报告送至贵公司，请贵公司于2014年10月8日前完成核对确认工作。如贵公司逾期不予以回复，则我公司将视同为贵公司默认结算审计结果。浙江高新建设有限公司于2014年10月7日向浙江鑫福房地产开发有限公司发出《回复函》：对贵公司出具的鑫福?万泰华庭工程项目《竣工结算初审报告》我公司不予认可，故请贵公司组织相关人员，协助我公司及实际施工人对该工程结算进行重新对账、核价、审定。第三人于2014年10月7日向原、被告出具《回复函》：一、我承建设鑫福?万泰华庭工程结算未经对账。此结算属发包人擅自行为，不予认可。希望按合同条款和行业规律由发包人组织监理单位、承包人及实际施工人于2014年10月20日前定地点完成对账核价。二、工期延误原因：（1）于2010年10月7日进场搭设临时设施，原告要我项目部于2010年11月1日所有管理人员及施工班组到位开始施工。因施工许可证无法办理。有老百姓举报，拒绝我们施工，故一直拖延到2011年8月1日才办好施工许可证。因为当时人工费大幅度涨价，有几个施工班组另找了其他工程去做，所以我方只好另外再找班组，花费了九个多月，工资上涨几十元每平方米。（2）合同不含围护桩工期，工期因此增加两个半月。（3）因地下室人防图纸更改两次，工期延误两个多月。（4）因排屋门面施工后图纸更改，导致拆除重做，故工期延误两个多月。（5）排屋原图纸是外墙干挂，后改为一屋干挂，上面改为真石漆，做粉刷要亏，由我项目部施工，真石漆原告分包，做真石漆正好碰到年底不能施工，故到第二年四月份才完工，工期又延误三个半月，多屋原二层干挂，后改一层干挂，外墙粉刷，贴缸砖由我项目部施工，我们又亏钱。（6）因施工场地没有工棚，我们施工班组职工大多数在外租房，由项目部付租金，因没有钢筋场地，木工场地，我项目部只好在10#楼、11#楼、12#楼做施工场地，这三幢楼分两期施工，到2012年9月份开始正式施工，到2015年8月份全部完工，工期延误十一个月。（8）在粉刷时因原告说我项目部叫来的班组做得不好，要求我们退场，原告自己叫班组来做，后来原告叫来的班组做得比我们叫来的更差，做了一个半月，他们自动退场，我项目部只好再找人做，后来我们叫来的班组工资又增加了8元/平方米，给我们项目部增加了经济损失，工期延误三个月之多。（9）签订合同时，原告没有正式施工图纸，只有四张A3白图，也没有总说明。到拿到正式施工图一看，发现所有内垟面全部批腻子，我项目部提出要按市场价补差价，但此联系单一直没有签证，原告工程部张总说，你们放心做，我们会要求原告按市场价给你们因人工工资上涨所产生的差价。我方于2013年5月18日发函给原告，但一直没有回复。施工班组不肯继续施工，施工人员减少，我项目部只好一再加工资，给项目部造成了经济上的巨大损失，工期延误三个月之多。（10）原告要求水电安装班组，12#-16#楼电源管全部改道、地下室管道改道、桥架全部改道，工期延误一个半月。（11）节假日、台风影响，冰冻天气不计。（12）被告于2012年9月派公司管理人员专职管理鑫福?万泰华庭工程的质量、安全、进度，要我们确保材料供应要项目部原总管撤退部分管理人员。物业交付验房交接单载明各户业主在交接时就存在的质量问题提出异议。维修联系单载明部分业主的房屋存在需维修的事项，提出报修。浙江鑫福房地产开发有限公司派人进行了相关维修。浙江鑫福房地产开发有限公司于2015年4月9日向浙江高新建设有限公司邮寄送达《关于万泰华庭项目结算事项的函》（鑫房万结函【2015】1号）：关于万泰华庭项目结算审计事宜，我司曾多次函告贵司提供完整的结算资料和核对人员授权委托书，与我司进行核对工作。但至今，贵司仍未提供上述资料，致使结算核对工作无法展开。为顺利完成万泰华庭项目结算核对工作，我司再次发函，请贵司最迟在2015年4月20日前提供完整的结算资料和核对人员的授权委托书，与我司进行结算核对工作。如贵司在2015年4月20日前未就函告事项作出书面回应，则我司视为贵司默认由我司委托的审计公司出具的审计结算结果。中汇工程咨询有限公司于2018年1月16日出具的中汇工咨[2018]0247号《工程造价咨询报告书》载明：鉴定结果：本次鉴定杭州市萧山区义蓬街道万泰华庭项目土建及安装工程造价为87437258元等内容。浙江鑫福房地产开发有限公司于2018年10月15日向浙江高新建设有限公司出具《关于对万泰华庭项目进行保修期到期前的需维修事项进行核查和确定维修方案的通知函》一份：我司开发的万泰华庭项目中的土建工程由贵司承建，目前该工程地下室、坡道及部分楼梯通道、房屋屋顶、墙体在无人为因素的情况下，出现顶板、梁板、柱、墙面露筋、渗漏及粉刷层起皮开裂脱落等质量缺陷问题。因该工程质量保修期将至，特通知贵公司立即派人对万泰华庭项目进行保修期到期前的需维修事项进行核查，由我公司、贵公司、物业三方进行核查。工程竣工验收后，贵公司就一直未履行保修责任，均由我公司聘请工人或其他第三方进行维修。鉴于此次通知，系因保修期到期前，对整个项目土建工程维修工作的全面核查和修补。故此次专程再次通过书面函告贵司。请贵司在收到此函2日内与我司工作人员戴志才取得联系，一起到现场与物业对需要维修的地方进行核对，并在核对后5日内确定维修方案。如贵公司不在2018年10月30日前派人来进行核查并制订维修方案及进行处理，则我方将自行进行维修，维修费用预计约500000元左右，此维修费用将直接在保修金或应付工程款中扣取。如保修金或应付工程款不足以扣取的，我公司将有权向贵司进行追讨。另：如因贵司不及时履行维修义务，因本工程质量瑕疵造成他人人身、财产损害的，由此造成的一切经济损失由贵司承担赔偿责任。 2018年10月23日，本院预立案受理浙江鑫福房地产开发有限公司与浙江高新建设有限公司、第三人陆柏水建设工程施工合同纠纷一案，浙江鑫福房地产开发有限公司请求判令：1.被告承担目前已发生的维修费用2870000元（截至2018年9月30日），且原告有权直接从工程结算款和质保金中扣取。2.被告承担截止2018年10月18日应支出的维修费用30万元，且原告有权直接在质保金中扣取。3.第三人与被告就上述款项承担连带责任。4.本案诉讼费由被告承担。预立案审理中，浙江鑫福房地产开发有限公司提出对万泰华庭已进行维修部分及尚需进行维修部分的造价进行鉴定。本院依法委托中汇工程咨询有限公司进行司法鉴定。中汇工程咨询有限公司于2019年5月25日出具的中汇工咨[2019]1080号《工程造价咨询报告书》载明：鉴定结果：本次鉴定1.万泰华庭已进行过维修部分的造价为1898021元。2.按目前提供的证据资料，万泰华庭尚需维修的鉴定造价为0元；鉴定说明：经履行我们认为必要的鉴定程序后，现出具的鉴定结果中，诉讼双方对下列事项存在争议：1．关于己进行过维修部分费用的争议，该争议标的影响工程造价1898021元，鉴定造价中已包含该项费用。原告方意见：同意鉴定意见。被告方意见：万泰华庭已进行过维修部分的造价为0元。原告方提交的维修材料很可能是原告方伪造的，被告方对材料的真实性存在疑问，基于伪造的证据产生的费用，不应该得到支持。原告方提交的维修材料中涉及地下室渗漏、开裂产生的维修费用，被告方认为地下室渗漏、开裂系原告方要求设计单位变更设计取消抗拔桩后导致地下室沉降引发的，地下室维修费用应由原告方自行承担。第三人意见：万泰华庭己进行过维修部分的造价为0元。不属于可鉴定的范围，对鉴定内容均不认可。即便鉴定有效，也不属于原告方自行支出的维修费用。鉴定方意见：因鉴定方对原告方提供的有关维修证据的真实性无法判别，若法院判定原告方提供的有关证据是无效的，则已进行过维修部分的造价为0元。另，本次鉴定是否属于可鉴定的范围，由法院判定。己进行过维修部分费用是依据提供的维修证据结合现场实际维修情况，考虑维修期间市场价格综合计算的，具有普遍代表性。2．关于尚需维修部分费用的争议。原告方意见：对于万泰华庭尚需维修的造价，提出申请时预设由鉴定单位提出维修方案并出具预估造价，实际鉴定中鉴定要求我方提供必要的方案及费用，这与我方提出鉴定申请的预设条件不一致。被告方意见：同意鉴定意见。第三人意见：同意鉴定意见。鉴定方意见：现有资料不能明确尚需维修部分工作内容。根据现场实际情况，尚需维修项目产生维修原因、维修责任不清晰，缺乏论证且有效的维修方案。如原告方后期提供了相关证据资料夕且法院判定真实有效，则根据后期补充的有效证据进行调整；其他需要特别说明的事项：第三人陆柏水明确“本案系浙江鑫福房地产开发有限公司与浙江高新建设有限公司之间的关系，与陆柏水无关”。浙江鑫福房地产开发有限公司支出鉴定费69232元。 又查明：甲方浙江高新建设有限公司与乙方陆柏水签订落款时间为2011年1月31日的《施工项目内部承包合同》一份，约定：根据《中华人民共和国合同法》、《建筑法》及公司有关规定，经甲乙双方平等协商一致，就鑫福万泰华庭施工项目，由乙方负责组织施工，并订立以下合同条款：工程名称为鑫福万泰华庭，施工内容为建筑安装施工图范围内的全部内容（甲方指定分包内容除外）。承包地点为萧山区义蓬街道；承包内容为甲方与业主约定的所有工程内容，包括鑫福万泰华庭施工图范围内的全部内容（甲方指定包的项目除外）；本工程合同总造价为7700万元，最终以甲方与业主的工程结算数为计费依据。工程质量要求为合格。安全文明施工要求为达到“区双标化工地”；施工期限：开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准。合同总工期为400日历天；承包款结算方式：根据甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》约定，工程款先到甲方银行账户，再从甲方账户中划付给乙方账户；项目施工出现亏损，由乙方以其资产自行承担。施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务，由乙方承担。甲方的权利和义务：对乙方承包建设该项目活动的全过程加以监督和指导等；乙方的权利和义务：自主购置施工用材料（由建设单位规定提供的除外）和其它用具；负责工程的竣工验收工作及该工程资料的编制，其发生的费用由乙方自理；负责工程结算和工程款的回收，并提供合法、有效的会计凭证；履行甲方与业主签订的施工合同和工程合作协议中的各项条款，并承担（如违约后）的各项违约责任等内容。 再查明：2016年2月17日，本院立案受理原告陆柏水诉被告浙江高新建设有限公司、浙江鑫福房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案。原告陆柏水诉请：一、判令浙江高新建设有限公司支付原告工程款30629959.5元（工程造价咨询报告书确定的工程造价87437258元，加上争议部分1-6项造价9978447元，合计工程造价97415705元，减去已付款项66785745.5元），并赔偿利息损失2672976.54元【暂计算至2015年11月30日，剩余利息损失自2015年12月1日起至按照年利率6%计算至款项付清日止；其中85%工程款的未付部分即16017603.7元×6%/365×620天（2014年3月14日竣工备案的次日暂计算至2015年11月30日）=1632479.06元；10%工程款即9741570.5元×6%/365×586天（2013年10月18日竣工验收后6个月即2014年4月19日暂计算至2015年11月30日）=938393.48元；履约保证金1100000元×5.6%/365×605天（2014年3月14日竣工备案后15天即3月30日暂计算至2015年11月30日）=102104元】；二、判令浙江高新建设有限公司返还履约保证金1100000元；三、判令浙江鑫福房地产开发有限公司在欠付浙江高新建设有限公司工程款范围内对上述一、二两项款项承担支付责任；四、判令浙江高新建设有限公司、浙江鑫福房地产开发有限公司共同支付原告司法鉴定费575895元；五、本案诉讼费由两被告承担。本院于2018年3月30日作出（2016）浙0109民初2226号民事判决书，判决：一、浙江高新建设有限公司支付陆柏水工程款11451280.31元，并支付此款自2016年2月7日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于本判决生效后十日内付清；二、浙江鑫福房地产开发有限公司在欠付浙江高新建设有限公司工程款范围内对上述第一项所涉工程款承担支付责任；三、浙江高新建设有限公司支付陆柏水鉴定费231278元，限于本判决生效后十日内付清；四、驳回陆柏水的其余诉讼请求。案件受理费231756元，由陆柏水负担132771元，由浙江高新建设有限公司负担98985元。陆柏水、浙江高新建设有限公司不服，分别提起上诉。杭州市中级人民法院于2018年10月30日作出（2018）浙01民终3718号民事判决书，判决：一、变更杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决第一项为“浙江高新建设有限公司支付陆柏水工程款11451280.31元，并支付该款自2016年2月17日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于本判决生效后十日内付清”；二、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分。二审受理费117621元，由陆柏水负担107393元，由浙江高新建设有限公司负担10228元。 本院于2016年3月25日立案受理原告杭州格迈建材有限公司诉被告浙江高新建设有限公司、杨海根、童华锋买卖合同纠纷一案，审理中追加陆柏水作为第三人参加诉讼。原告杭州格迈建材有限公司诉请被告浙江高新建设有限公司、杨海根、童华锋、第三人陆柏水共同支付价款38025元。2016年7月21日，本院作出（2016）浙0109民初4482号民事判决书，判决：一、陆柏水支付杭州格迈建材有限公司价款38025元，该款限于本判决生效后十日内付清；二、驳回杭州格迈建材有限公司的其它诉讼请求。 本院认为：原、被告签订的《万泰华庭项目工程协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，双方当事人应全面按约履行合同。竣工验收报告记载案涉工程于2013年10月18日竣工。合同约定“在质保期内，因施工方造成的质量问题，由被告负责修复，并承担全部费用。一般问题被告在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如被告未能按约定时间实施保修的，原告有权另找单位维修，费用由被告承担或在质保金中扣除”。根据原告提供的交房交接单、维修联系单、现场照片、视频、会议纪要、向被告邮寄送达的通知函和原、被告及第三人在庭审中的陈述，且被告无相反证据否认原告提供的证据的真实性，可以认定部分业主在验房交接时就房屋质量问题提出异议，被告未履行保修义务，原告进行了相应维修的事实。经原告申请，本院依法委托中汇工程咨询有限公司对万泰华庭已维修部分及尚需维修的造价进行司法鉴定。中汇工程咨询有限公司作出关于万泰华庭项目维修的《工程造价咨询报告书》，鉴定结果万泰华庭已进行过维修部分的造价为1898021元，万泰华庭尚需维修的鉴定造价为0元。审理中，原告变更诉讼请求，本院予以准许。原告诉请被告承担维修费用1898021元及鉴定费69232元，理由正当，本院予以支持。第三人非案涉合同的相对人，原告要求第三人就被告上述款项承担连带责任的诉请，无事实和法律依据，本院对原告的该诉请不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下： 一、浙江高新建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江鑫福房地产开发有限公司维修费1898021元、鉴定费69232元，合计1967253元； 二、驳回浙江鑫福房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费22506元，减半收取11253元，由浙江高新建设有限公司负担。 原告浙江鑫福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江高新建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戴永梅 二〇一九年十二月十一日 书记员  徐丽芳