山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋10刑终508号原公诉机关侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）张宝森，小名“三宝”，男，1983年10月17日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，现住襄汾县陶寺乡云合村张家庄街052号；2018年10月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县，同年11月1日转逮捕，现羁押于临汾市看守所。上诉人（原审被告人）邓泽东，小名“东”、“东娃”，男，1989年5月23日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山西省临汾市襄汾县。2018年11月19日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年12月15日转逮捕，现羁押于临汾市看守所。原审被告人吕国海，男，1973年10月7日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，现住襄汾县新城镇北沟巷程祥苑小区西单元3层；2015年5月15日因吸毒被襄汾县。2018年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年11月1日转逮捕。2019年12月12日，经本院决定对其取保候审。原审被告人吕威征，小名“二蛋”，男，1990年8月21日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，现住襄汾县陶寺乡张相村宏达西路008号；2018年10月5日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县，同年11月1日转逮捕。现羁押于临汾市看守所。原审被告人杨志合，小名“小合”，男，1972年9月13日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，现住襄汾县陶寺乡陶寺村龙王殿东3巷005号；2018年9月30日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县，同年11月1日转逮捕。现羁押于临汾市看守所。原审被告人张国斌，小名“三”，男，1974年6月22日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，在襄汾县陶寺乡陶寺村经营心连心超市，户籍所在地山西省临汾市襄汾县，现住襄汾县陶寺乡云合村官道庄街97号；2018年10月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被襄汾县，同年11月1日转逮捕。现羁押于临汾市看守所。侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人张宝森、邓泽东、吕国海、吕威征、杨志合、张国斌犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月15日作出（2019）晋1081刑初111号刑事判决。原审被告人张宝森、邓泽东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1、2013年10月，被告人张宝森、邓泽东、吕国海、吕威征、杨志合、张国斌根据张利斌（另案处理）的组织安排，(张利斌联系邓泽东、吕国海到陶寺北墓地盗掘古墓葬，张利斌找的张宝森、张国斌，张国斌找的杨志合，吕国海找的吕威征)对位于襄汾县陶寺北墓地的一处古墓葬实施盗掘，共盗得青铜器16件，以260万元的价格出售给程某（另案处理）介绍的程麦生（另案处理）、安某（另案处理）。被告人张宝森、邓泽东、杨志合、吕国海、吕威征、张国斌各分得赃款37万元，张利斌分得38万元。2、2013年11月，被告人张宝森加入了以张小建（另案处理）为首的盗掘古墓葬团伙（在张利斌、张宝森第一次盗掘古墓葬获利后，张小建等人找到张利斌、张宝森、邓泽东，让他们一起参与盗墓）。至2014年1月，被告人张宝森伙同他人先后在襄汾县陶寺北墓地对八处古墓葬实施了盗掘。共计盗掘出青铜鼎、青铜簋、青铜编钟等文物，张宝森共分得赃款10万元。3、2014年3、4月间，被告人张宝森、邓泽东伙同张利斌等人，先后对位于××县附近的两处古墓葬实施盗掘，盗掘出残破青铜器若干，后由张利斌将该残破青铜器卖给程某。4、2014年5、6月间，被告人张宝森伙同张占宾（另案处理）、李海军（另案处理）、郭建强（另案处理）等人根据高永刚（另案处理）、张利斌组织安排对位于襄汾县陶寺北墓地的一处古墓葬实施盗掘，共盗得青铜器十件左右，出售后张宝森分得赃款5万元。后上述人员再次在陶寺北墓地盗掘古墓葬时，因李海军等人被襄汾县公安局抓获而未果。上述被盗墓葬均为东周时期墓葬，墓葬被盗造成原墓葬结构毁坏和原有遗存物的缺失，对东周历史文化的研究造成不可弥补的损失。另查明：被告人张宝森、邓泽东、吕威征、张国斌主动到襄汾县公安局投案并能如实供述自己的犯罪事实；被告人吕国海被抓获后能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据可以相互印证，足以认定：1、六被告人的常住人口基本信息。2、山西省文物交流中心鉴定意见、临政发（2015）2号文件证明被盗掘古墓葬的历史文化科学价值。3、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场图、被告人及同案人员的指认笔录、照片等证明被盗掘古墓葬的位置及现场情况。4、同案人员张利斌的供述与被告人程国杰、邓泽东、吕国海、吕威征、杨志合、张国斌的供述及辨认笔录可以印证第一部分事实。5、同案人员张小建、郭建强、张利斌、闫振峰、张占宾等人的供述及辨认笔录与张宝森供述的相关情节可以相互印证，证实第二部分犯罪事实。6、同案人员张占宾、张利斌等人的供述、辨认笔录与被告人张宝森、邓泽东供述的相关情节印证第三部分事实。7、同案人员高永刚、张利斌、郭建强、李海军、张占宾等人的供述及辨认笔录与被告人张宝森供述的相关情节可以相互印证，证实第四部分事实。8、证人程某、安某的证言、辨认笔录、照片等证明被盗掘文物的出售情况。9、证人薛某、柴某、郭某（当时均为陶寺派出所的工作人员）的证言及辨认笔录证明第四部分事实中抓获李海军等人的情况。10、到案经过、讯问笔录证明各被告人的到案情况及如实供述情况。原判认为，被告人张宝森、邓泽东、吕国海、吕威征、杨志合、张国斌盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人张宝森、邓泽东多次盗掘古墓葬在本案中，被告人张宝森、邓泽东，吕威征、张国斌主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人吕国海到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，被告人杨志合认罪，依法可从轻处罚。被告人张宝森、邓泽东、吕国海、吕威征、杨志合、张国斌及其辩护人均辩称在第一部分事实中均系从犯的观点，因在第一部分事实中，六被告人和同案人员张利斌虽然分工不同，但均是积极参加，并对数额巨大的赃款进行平分，不宜分主从犯，故对该辩护观点，不予采纳。被告人张宝森及其辩护人辩称在第二部分事实中张宝森是被胁迫参加，是胁从犯，针对该观点，因被告人张宝森在参与张小建盗墓团伙之前即已积极参加盗墓活动，之后仍然进行过盗墓活动，而且盗墓活动人员组成比较松散，盗墓地点空旷，容易脱离，故不能认定为胁从犯，对该辩护观点，不予采纳。被告人张宝森、邓泽东及其辩护人辩称系从犯的观点，因张小建等人积极要求张宝森、邓泽东、张利斌参与盗墓，说明他们在具体盗墓过程中起到重要作用，不宜认定为从犯，故对该辩护观点，不予采纳。被告人邓泽东的辩护人辩称邓泽东不属于多次盗掘古墓葬，针对该观点，因第一部分事实中邓泽东参与一起盗掘古墓葬犯罪，第三部分事实中，邓泽东等人先后盗掘了两处古墓葬，已构成多次，故对该辩护观点，不予采纳。辩称被告人邓泽东系胁从犯的观点，亦不予采纳。辩护人辩称：鉴定机构只是有对涉案文物的鉴定资质，不包括对古墓葬的鉴定资质；鉴定结论具有不确定性、仅凭墓葬形制而没有实际标本进行鉴定不客观，不应采用。针对关于鉴定问题的辩护观点，1、《中华人民共和国文物保护法》第二条规定具有历史艺术科学价值的古墓葬也属于文物，鉴定机构有对涉案文物鉴定资质当然地包括对古墓葬的鉴定资质，2、山西省文物交流中心作为有资质的鉴定机构，有专业的鉴定方法和程序，结论的不确定性更符合对久远古墓葬的年代鉴定结论，更具客观性，故对该辩护观点，不予采纳。各被告人认罪认罚，可从宽处理。为严厉打击文物犯罪，保护国家文物保护管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判处：一、被告人张宝森犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十四万元。二、被告人邓泽东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。三、被告人杨志合犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人吕国海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人吕威征犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人张国斌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五万元。七、向被告人张宝森追缴赃款人民币五十二万元，予以没收，上缴国库。八、向被告人邓泽东追缴赃款人民币三十七万元，予以没收，上缴国库。九、向被告人杨志合追缴赃款人民币三十七万元，予以没收，上缴国库。十、向被告人吕国海追缴赃款人民币三十七万元，予以没收，上缴国库。十一、向被告人吕威征追缴赃款人民币三十七万元，予以没收，上缴国库。十二、向被告人张国斌追缴赃款人民币三十七万元，予以没收，上缴国库。上诉人张宝森的上诉理由为：上诉人在其参与的第一、三、四起犯罪中系从犯，在参与的第二起犯罪中系胁从犯，是在张小建的威胁下进行的；上诉人具有自首、认罪认罚的从轻情节。综上，上诉人认为原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人邓泽东的上诉理由为：上诉人在其参与的第一起犯罪中系从犯，第三起犯罪中系胁从犯，是在梁涌等人的威胁下实施的；上诉人具有初犯、偶犯，认罪悔罪，自首的从轻情节，请二审法院对其从轻处罚。经审理查明：二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认并不再赘述。关于上诉人张宝森的上诉理由，经查：关于其在第一起犯罪中为从犯的上诉理由，原审法院在原判中已详细论述了上诉人在该起犯罪中的地位与作用以及认定其为主犯的依据，本院在此不再赘述；关于其辩称在第二起犯罪中系胁从犯的上诉理由，除原审法院的评判外，本院在二审提审上诉人时，其反复强调张小建将其和邓泽东、张利斌囚禁在张小建的宏宝源山庄，并将他们的手机没收，断绝与外界的来往。但根据同案张利斌在侦查阶段的供述，“我、“三宝”（上诉人张宝森）、张占宾、“东”（上诉人邓泽东）、“金庄”、“峰峰、郭建强、“牛”和一些干活的人都在山庄住着管吃住，”张利斌在山庄前后住了一个月，“一是因为我家里有很多人找我，不是找我干活就是找我要债；二是因为我住在山庄里方便干活。”上诉人张宝森也在侦查阶段供述“当天下午我就跟着张利斌、张占宾、邓泽东来到张小建开的宏宝源山庄”“当天晚上我们一起进到墓地，给张小建他们指出我们之前盗墓的具体位置，然后我们就跟着回到宏宝源山庄吃饭、休息。第二天上午，为了封锁陶寺北墓地出货的消息，张占宾把我们的手机都收了。”从同案犯张利斌和上诉人张宝森的供述来看，张小建并未有胁迫、囚禁上诉人张宝森的行为，没收手机也是为了封锁消息而非为了限制上诉人的人身自由，故本院对其为胁从犯的上诉理由，不予支持。关于上诉人张宝森所提自首、认罪认罚的从轻情节，原判在量刑时均已考量，本院不再重复评价。综上，对上诉人张宝森的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人邓泽东的上诉理由，经查：关于其在第一起犯罪中为从犯的上诉理由，原审法院已详细论述了上诉人在该起犯罪中的地位与作用以及认定其为主犯的依据，本院在此不再赘述；关于其辩称在第三起犯罪中系胁从犯的辩护理由，因没有证据能够印证，本院不予支持。关于上诉人邓泽东所提其具有的初犯、偶犯，认罪悔罪，自首的从轻情节，原判在量刑时已充分考量，本院不再重复评价。综上，对上诉人邓泽东的上诉理由，本院不予支持。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张宝森、邓泽东所提上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈国鹏审判员  要献萍审判员  王小琴二〇一九年十二月二十七日书记员  郭庆华