云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1017号上诉人（原审原告）：吴春俊，男，1996年9月22日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：李永安，诚实法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：保福奎，男，1976年8月20日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：李应友，男，1970年6月29日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。被上诉人（原审被告）：李加鹏，男，1993年8月9日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。上诉人吴春俊因与被上诉人保福奎、李应友、李加鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2019）云2627民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴春俊及其委托诉讼代理人李永安，被上诉人保福奎、李应友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴春俊上诉请求：1.依法撤销广南县人民法院（2019）云2627民初1169号民事判决，并依法改判保福奎、李应友、李加鹏向吴春俊连带赔偿各项经济损失404,928.42元（重新追加交通费3,000.00元、被扶养人生活费132,988.00元、精神损失费30,000.00元）；2.本案一、二审诉讼费用由保福奎、李应友、李加鹏负担。事实及理由：一、一审法院认定事实主观臆断，与客观事实不相符，认定吴春俊与保福奎无任何关系，评判是错误的，导致判决结果错误。首先，吴春俊与保福奎系雇佣关系。近几年来，保福奎承包他人房屋建盖，主要从事承包房屋搭模板，保福奎雇佣多名工人搭模板工程，发放工资，随喊随到，安全保障措施由保福奎提供，吴春俊与保福奎形成雇佣关系。其次，李应友在原审答辩中也明确表态不认识吴春俊，也没有叫吴春俊去做工，正好验证了吴春俊是保福奎的雇员，吴春俊从不认识李应友、李加鹏，一个正常的完全行为能力人不可能为一个陌生人搭模板，提供义务劳动的，何况是高空作业，这是李应友、李加鹏与保福奎互相推诿、推卸责任的表现。再次，保福奎提供的证人保某、黄某的证人证言纯属一种假证。证人保某和保福奎系兄弟，黄云珍系保福奎雇员，有利害关系。以上这三点，是一审法院评判事实主观臆断的表现，请求二审法院依法查清事实后，支持吴春俊提出的上诉请求。二、李应友、李加鹏系本案的共同承担责任主体，应承担连带赔偿责任。李应友、李加鹏系建盖两楼一底水泥浇灌房的共同共有人，根据我国物权法规定，共同共有的财产，共有人对外关系上是享有连带债权和连带债务的，因此，李应友、李加鹏应共同连带赔偿吴春俊的各项经济损失。三、一审法院认定吴春俊承担60%的责任，没有事实和法律依据，与客观事实不相符，评判是错误的。首先，一审法院未查清发生事故时模板是谁搭建的，是保福奎雇来的工人搭建还是李应友、李加鹏自行搭建的未查明。其次，一审法院认定吴春俊未尽到谨慎义务，自行承担60%的责任，没有证据证明，没有法律依据，与吴春俊是一个具备完全民事行为能力人，未尽到谨慎义务无关系。再次，吴春俊提供的事故协议书，客观证明吴春俊从事雇佣活动受伤中，吴春俊与保福奎、李加鹏形成书面协议，能够充分证明雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李应友、李加鹏把工程承包给无资质的保福奎承建，保福奎雇佣吴春俊，在施工中造成吴春俊受伤，应由保福奎、李应友、李加鹏承担主要责任即80%责任，请求二审法院依法予以支持。四、一审法院针对部分赔偿不予支持是错误的，请求二审法院改判支持吴春俊在上诉中提出的诉讼请求。一审法院针对误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费的评判，这些费用是司法鉴定机构通过科学鉴定得出的意见，结合吴春俊的实际病情综合考虑，吴春俊至今未恢复，还需家人照顾，保福奎、李应友、李加鹏无证据证明吴春俊目前获得收入来源的依据，后续医疗费是为了节约司法资源，避免产生诉累，应当一次性支持吴春俊提出的诉讼请求。同一事实同一结果，鉴定的因果关系是与本案具有关联性，应给予支持赔偿。五、吴春俊在一审诉讼请求的基础上增加赔偿，请求二审法院给予支持。增加交通费3,000.00元，被扶养人生活费132,988.00元，其中吴春俊之长子吴俊杰生于2015年2月18日，扶养费为42,170.00元（21,626.00元×13年×30%÷2人=42,170.00元）；次子吴俊凯生于2015年2月18日，扶养费为42,170.00元（21,626.00元×13年×30%÷2=42,170.00元）；三子吴俊轩生于2017年2月6日，扶养费为48,658.00元（21,626.00元×15年×30%÷2人=48,658.00元），精神损失费30,000.00元。现吴春俊已残疾，吴春俊是家庭的顶梁柱，被扶养人需要吴春俊扶养，在以后的生产生活中都无法自理，还需家人供养，无法获得像正常人一样的劳动报酬或者收入供养家人，影响被扶养人的基本生活水平，恳请二审法院依法判决支持吴春俊提出的上诉请求。综上所述，一审法院认定事实不清，认定吴春俊与保福奎无任何关系，认定吴春俊承担60%的责任，没有事实和法律依据，判决显失公平、公正，判决结果错误，请二审法院依法查明案件事实后，改判支持吴春俊提出的上诉请求404,928.42元，以维护吴春俊的合法权益。保福奎答辩称：我以前不认识吴春俊，是一个四川老板介绍给我才知道的，他去李应友家做工是我介绍去做的，当时我和他说的时候是说李应友家要找小工，大工是250.00元一天，小工是140.00元、150.00元一天，问他是否愿意去，后面他说愿意去才去做的。因为他家有房子，他也没有和我们住一起，我没有收取他的介绍费，我拿的工钱和他是一样的，都是250.00元一天。他说我还承包搭建其他家的模板，这个是我个人的权利，他说是李应友将建房承包给我不是事实，电锯这些不是我提供的。吴春俊说他不认识李应友，我之前也不认识吴春俊，还不是在一起做工。黄云珍是和我做零工，但其的证言并不是假证，我因为这个事，压抑得很，吴春俊给我造成的精神损失应该由他来负责。李应友答辩称：我不认识吴春俊，我家盖房子，房子我没有承包给保福奎，我都是请零工来做的，有需要才找工人。找保福奎，他又叫来一些人，包括吴春俊，他们都是做大工的，大工是250.00元一天。模板是他自己固定，自己搭的，他没有固定稳，应该由他自己承担责任，他的损失与我们无关，应该由他自己承担责任。3,000.00元的交通费不符合事实，拉他去医院都是我们拉去的。李加鹏经传票传唤未到庭也未提交书面答辩意见。吴春俊向一审法院起诉请求：依法判决保福奎、李应友、李加鹏连带赔偿吴春俊治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等经济损失共计238,930.42元。一审法院经审理确认本案法律事实是：吴春俊系广南县珠街村民委员会阿贵小组村民，其全家在广南县买地建盖房屋，于2010年全户搬迁至广南县新开发区A区4号居住生活至今。吴春俊从2014年开始从事建筑方面的工作，吴春俊曾受雇于保福奎从事农村建房。李应友、李加鹏系父子关系。2018年5月，李应友在广南县放羊村民委员会老么标小组建盖自家两楼一底的浇灌房，李应友在建盖房屋过程中，雇请保福奎等人为其建房，保福奎又介绍吴春俊以每天250.00元的工钱为李应友建盖房屋。2018年5月11日10时许，吴春俊在二楼施工时，因踩到未固定的模板与模板一起坠落地面受伤，并于当日到文山州人民医院住院治疗，诊断为：1．腰3椎体骨折并不完全性截瘫；2．胸第十一椎体爆炸性骨折；3．双肺挫伤；4．右锁骨骨折。于2018年5月16日做后路腰3椎体内固定十腰3椎体次全切钛笼植入融入十椎体扩大减压术，十右锁骨骨折内固手术，于2018年5月26日出院，出院医嘱为：1．注意休息，加强营养；2．绝对卧床休息三个月，出院后每月复查X片一次。出院后因腰椎内固定术后术口感染，又于2018年6月10日到文山州人民医院住院治疗，于2018年7月13日出院，出院医嘱为：1．继续卧床休息2个月；2．建议继续抗感染治疗1个月，1月后复查。两次共住院48天，支付医疗费及检查费共55,921.92元（不含医保报销数额）。吴春俊的伤残经云南文山七都司法鉴定所鉴定为八级伤残，支付鉴定费1,000.00元。另查明，保福奎在吴春俊受伤后垫付了2,000.00元医疗费，李应友垫付了41,309.51元的医疗费。吴春俊、保福奎、李加鹏就该事故曾协商过吴春俊在住院期间的医疗费、生活费由李应友负责，其他的另行协商。事故发生后，李加鹏参与了相应的事故处理事宜。一审法院认为，提供劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，李应友建盖自家房屋，在建房过程中雇佣保福奎等人帮建房，保福奎又介绍吴春俊一起帮李应友家建盖房屋，吴春俊系保福奎介绍为李应友家建房而与李应友形成的雇佣关系，吴春俊与保福奎之间无任何关系，故保福奎在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，吴春俊诉称与保福奎是雇佣关系，但其所提供的证据不能证明其与保福奎是雇佣关系，应承担举证不能的不利后果。虽然李加鹏是李应友的儿子，事故发生后也参与了相关的处理事宜，但是庭审中查明是李应友在建盖房屋，且吴春俊也未提供证据证明其受雇于李加鹏，故本案中李加鹏不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，受害人吴春俊作为雇员，是一个具有完全民事行为能力的人，且作为一个常年从事建筑行业的人，在工作过程中应该预知到工作环境中存在的不安全因素，其在建盖房屋过程中未采取任何安全措施，未尽到最基本的安全义务，致使其在搭板过程中与搭板一起从二楼坠落到地面而导致其自身遭受损害，其本身存在过错，应承担其损失主要责任，结合本案情况，其依法应承担60%的责任。作为雇主李应友，未尽到安全管理和安全提醒义务，应依法承担吴春俊损失40%的责任。吴春俊虽然是阿贵村小组村民，其2010年搬迁至广南县新开发区A区4号居住生活至今，收入来源主要是打工，故其伤残赔偿金应按城镇居民标准计算。吴春俊要求赔偿的误工期、护理期、营养期为鉴定期限，该鉴定意见与其出院医嘱不相符合，故要求赔偿的误工费、护理费、营养费应以医院出院医嘱为准，后续医疗费待实际发生后可另行诉讼，故对这两项的鉴定费不予支持，支持伤残等级鉴定费1,000.00元。吴春俊要求赔偿的误工费，根据2018年5月26日出院医嘱：1．注意休息，加强营养；2．绝对卧床休息三个月及2018年7月13日出院医嘱：继续卧床休息2个月，故误工费计算为58,667.00元÷365天×156天（48天+108天）=25,074.11元；要求赔偿的护理费计算为63,460.00元÷365天×48天=8,345.42元；要求赔偿的营养费根据吴春俊的伤残情况及出院医嘱酌情给予每天30.00元，90天的营养费，即计算为30.00元×90天=2,700.00。吴春俊的各项损失和费用按法律规定及相关标准计算如下：1.医疗费55,921.92元；2.误工费25,074.11元（58,667.00元÷365天×156天）；3．护理费8,345.42元（63,460.00元÷365天×48天）；4.住院伙食补助费4,800.00元（48天×100.00元／天）；5.营养费2,700.00元（30.00元×90天）；6.鉴定费1,000.00元；7.伤残赔偿金185,976.00元（30,966.00元／年×20年×0.3）。以上七项共计283,817.45元，李应友承担40%的责任即赔偿113,526.98元，李应友已赔偿41,309.51元，应予以扣除，即李应友赔偿数额为72,217.47元，其余损失吴春俊自行承担。保福奎垫付的2,000.00元，其当庭自愿给予吴春俊。综上所述，吴春俊的部分请求有理，本院支持有理部分。保福奎、李应友的辩解意见部分有理，采纳有理的部分，李加鹏的辩解意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由李应友于本判决生效之日起十日内赔偿吴春俊的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金共计72,217.47元；二、保福奎、李加鹏在本案中不承担赔偿责任；三、驳回吴春俊的其他诉讼请求。案件受理费2,442.00元，由吴春俊负担1,465.00元，李应友负担977.00元。本案二审审理期间，吴春俊、李应友未向本院提交新的证据。保福奎向本院提交了一份《考勤表》，用以证明：这是保福奎请人做工其开工钱的依据，是保福奎开工钱的都打着勾，不是保福奎开工钱的是打叉，表上记载吴春俊去李应友家做工不是保福奎开工钱，不是保福奎雇请吴春俊。经质证，吴春俊对保福奎提交的《考勤表》的三性没有异议，认为该证据恰恰证实本案事实及赔偿费用，保福奎对其雇请的工人做了一份考勤表，吴春俊帮李应友做工是保福奎叫去的。李应友对保福奎提交的《考勤表》没有异议。李加鹏经传唤传票未到庭视为其放弃举证质证权利。本院认为，保福奎提交的《考勤表》能证实吴春俊的做工报酬是李应友家支付，不是保福奎支付，能证实吴春俊是被李应友雇请做工的，吴春俊、李应友对保福奎提交的该证据无异议，本院予以采信。吴春俊在二审阶段申请本院调取保福奎做工的其他人家的证言，本院认为，吴春俊申请调取的上述材料与本案各方当事人所争议的焦点问题没有关联性，故对其申请不予准许。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，李应友、保福奎无异议。吴春俊提出如下异议：1.一审关于“李应友家建房过程中，雇请保福奎等人为其建房”的认定错误，李应友与保福奎是发包方和承包方的关系，不是李应友雇请保福奎建房；2.一审关于“保福奎又介绍吴春俊以每天250.00元的工钱为李应友建盖房屋”的认定错误，吴春俊是保福奎的雇员，不是保福奎介绍吴春俊去做工，而是保福奎雇请吴春俊去李应友家做工。关于吴春俊提出的事实异议，本院认为，吴春俊针对事实提出的第一个异议，经审查，李应友作为房主认可是其雇请保福奎等人为其家建房，其是请零工，吴春俊关于李应友与保福奎之间是发包方和承包方的关系，其并未提交证据予以证实，故一审关于该事实的认定并无不当；吴春俊针对事实提出的第二个异议，经二审审理，吴春俊认可保福奎也一起为李应友家建房，工钱是250.00元一天，一审认定并无不当，至于是不是保福奎雇请吴春俊去做工，本院将结合本案事实进行综合评判。经二审审理，本院除对一审认定的本案法律事实予以确认外，另查明：2018年5月9日、10日、11日吴春俊是在李应友家做工，工钱是李应友支付。保福奎、吴春俊到李应友家做工是支模板，2018年5月11日出事当天，保福奎没有在，吴春俊踩到的模板是当天吴春俊与其他工人一起搭建的。李加鹏与**是同一个人。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：吴春俊与保福奎之间是否属于雇佣关系，保福奎是否应对吴春俊受伤造成的损失承担赔偿责任；李加鹏是否属于建盖房屋的共有人，是否应承担连带赔偿责任；一审关于责任比例的划分是否恰当，误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费的处理计算是否合理。（一）关于吴春俊与保福奎之间是否属于雇佣关系，保福奎是否应对吴春俊受伤造成的损失承担赔偿责任的问题。本院认为，本案中，李应友认可是其雇请保福奎等人为其建房，大工250.00元一天，虽然吴春俊是保福奎叫去做工的，但保福奎也一起做工，吴春俊的工钱是李应友支付。吴春俊称工钱是保福奎支付，但未提交证据予以证实，而根据保福奎提交的《考勤表》，2018年5月9日、5月10日、11日吴春俊是为李应友家做工，工钱是李应友家支付，所以在《考勤表》上标注的是打叉。李应友称吴春俊的工钱第一次是让保福奎转交给吴春俊，第二次是其儿子李加鹏去吴春俊家交给其的，吴春俊对此也认可。因此，吴春俊关于其与保福奎之间是雇佣关系的主张，无事实依据，本院不予支持。因保福奎与吴春俊之间不存在雇佣关系，保福奎对吴春俊受伤造成的损失不应承担责任。一审关于保福奎不承担责任的认定并无不当，应予维持。（二）关于李加鹏是否属于建盖房屋的共有人，是否应承担连带赔偿责任的问题。通过二审审理，李应友证实房子是他个人的，是他建盖，只是叫李加鹏帮找人做工。李加鹏是否属于建盖房屋的共有人，并无证据证实，吴春俊也未提交证据证实李加鹏是建盖房屋的共有人，应承担举证不利的责任。故一审认定李加鹏不承担连带赔偿责任并无不当，应予维持。（三）关于一审责任比例划分是否恰当，误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费的处理计算是否合理的问题。经二审查明，吴春俊出事当天是因踩到未固定的模板而随模板一起坠落造成受伤，而吴春俊踩到的模板是当天吴春俊与其他工人一起搭建的，吴春俊作为一起搭建模板的工人，对没有固定好模板造成自身损害的后果，具有主要责任，故一审以其承担60%责任，李应友承担40%责任，并无不当。吴春俊关于李应友应承担主要责任的理由不能成立，本院不予支持。吴春俊关于误工费、护理费、营养费、后续治疗费、鉴定费的上诉理由，经审查，依据法律规定，误工费、护理费的计算天数应以医院出院医嘱为准，吴春俊第一次住院治疗15天，第二次住院治疗33天，第二次住院出院时情况为：患者未诉不适，腰背部术口干燥愈合好，双下肢活动好。故一审关于误工费、护理费计算的天数和标准并无不当；关于营养费，医院有加强营养的医嘱，应予支持，根据吴春俊的伤情，一审按照90天计算，酌定每天30.00元适当；关于后续治疗费，因未实际产生，待实际产生后吴春俊可另行主张权利，一审不予支持并无不当；关于鉴定费，吴春俊的伤经鉴定为八级伤残的事实存在，其因此支出的鉴定费1,000.00元，应予支持，而鉴定的误工期、护理期、营养期与吴春俊的伤情不符，应按医院医嘱认定，故关于误工期、护理期、营养期的鉴定费用不应支持。综上，一审关于误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费的评述和计算并无不当，应予维持。另，吴春俊在二审审理中增加的交通费3,000.00元、被扶养人生活费132,988.00元、精神损失费30,000.00元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，因双方在二审中不能达成调解协议，吴春俊在二审中增加的诉讼请求根据法律规定可以另行起诉，本院在本案中不作处理。综上所述，吴春俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,884.00元，由吴春俊负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  曾志萍审判员  曾建宏二〇一九年十二月十七日书记员  伊寿芬