四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终979号 上诉人（原审原告）：**跃，男，1962年3月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨小全，四川原则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司。住所地四川省泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区3栋。 法定代表人：曾川浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗继德，男，1965年9月11日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：马绍金，四川法鼎律师事务所律师。 上诉人**跃因与被上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建设公司）、罗继德合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织双方当事人进行询问。上诉人**跃及其委托诉讼代理人杨小全，被上诉人泸州建设公司的委托诉讼代理人陈威臣、何文骏，被上诉人罗继德的委托诉讼代理人马绍金到庭接受了询问。本案现已审理终结。 **跃上诉请求：l.撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2637号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方签订的《补充协议》无效错误。1.**跃与泸州建设公司签订的《建设工程内部承包协议》无效，但双方就此签订的与案涉工程有关的一切协议并非均无效。泸州建设公司将原已分包给**跃施工的1号楼再另行调整给他人施工，双方就此对损失及解决办法签订《补充协议》，该《补充协议》实质就是一份损失赔偿协议，是双方当事人真实意思表示，不能简单认定《补充协议》是对《建设工程内部承包协议》的补充而无效。2.《补充协议》虽有建设工程方面的约定，但其中也有关于相关损失的约定，其涉及损失结算条款合法有效，应得到履行。二、一审法院认定《补充协议》约定300万元经济损失属于预期可得利益错误。1.**跃对1号楼进行了场地平整、搭建了围墙和临时设施、安装了水电，产生了相应的管理费，因此，其造成的损失是客观存在的，但泸州建设公司至今未予支付。2.《补充协议》是双方确定损失的直接证据，不存在未提供证据证实完成工程的具体价款，在一审诉讼期间，**跃还提供《1号楼工程数量损失情况》，按此计算，其损失远远超过300万元。3.《补充协议》约定的300万元损失是直接损失，并非一审认定的预期可得利益。 泸州建设公司辩称，**跃并无实际损失存在，**跃在起诉泸州建设公司建设工程施工合同纠纷一案中已经获得了全部的工程价款，无权再提起本案诉讼。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。 罗继德辩称，双方签订的《补充协议》所约定的损失并非实际损失，因《补充协议》无效，其约定的300万元损失并不能获得支持。 **跃向一审法院起诉请求：1.判令泸州建设公司、罗继德向**跃连带赔偿损失300万元；2.判令泸州建设公司、罗继德向**跃支付违约金300万元；3.案件受理费由泸州建设公司、罗继德承担。 一审法院认定事实：罗继德系泸州建设公司2011年3月任命的巴中分公司经理。2013年4月23日，泸州建设公司的法定代表人曾志高向罗继德出具《授权委托书》，委托罗继德为代理人，以公司的名义前往南江百草药业办理“南灵·思思生物科技”厂房、库房、办公楼工程的合同签订及工程实施事宜，声称罗继德在该事项中的一切行为曾志高均予承认。罗继德持该授权委托书于2013年4月28日以泸州建设公司的名义与南江百草药业签订《建设工程施工合同》，承包了南江百草药业发包的“南灵·思思生物科技”厂房、库房、办公楼的房建所有工程，合同价款8000万元，工期为一年。合同加盖了泸州建设公司的印章。2013年7月7日，泸州建设公司与**跃签订《建设工程内部承包协议》，将所承包工程中的部分工程分包给**跃施工，分包建筑面积3万平方米，总造价约4000万元。合同签订后，泸州建设公司于同年7月13日通知**跃进场施工。施工过程中，**跃与泸州建设公司为1号楼由谁施工发生争议，泸州建设公司于2014年6月3日以川泸建字（2014）第7号文件明确：1号楼由何青松负责，2号楼、3号楼、4号楼、7号楼由张海青负责，5号楼、6号楼、8号楼、9号楼由**跃负责。2014年10月22日，泸州建设公司（甲方）与**跃（乙方）、罗继德（丙方）签订《补充协议》约定“现因甲方原因，要将乙方正准备修建的1号楼（综合办公楼、高层）调整给第三方修建，为此，经三方友好协商，就妥善解决相关事宜达成如下协议：1.甲方将应该由乙方修建的1号楼转包给了第三方，致使乙方造成了300万元的经济损失，对此，甲乙丙三方对该事实及所造成的经济损失均予以认可。甲方承诺在其承包的南江百草药业“成都中医大厂房项目”中调整出1.5万平方米的厂房给乙方承建，补足乙方应承建面积达到3万平方米。如果客观原因造成乙方在两个项目的建筑面积未达到2.8万平方米，则差多少面积由甲方按300元／平方米补偿现金给乙方。2.因为甲方的此次调整，造成高低层之间、水电等科目价差，甲方自愿将此前约定收取乙方工程总造价6%的管理费下调至2%。3.成都中医大厂房项目目前还未进场施工，如因业主和甲方的原因，乙方在2015年6月30日前还没有进场施工，即视为甲方违约，甲方就此赔偿给乙方300万元违约金，乙方不再承建该项目。4.乙方于2013年7月7日进场施工后，对1号楼的场地进行了平整、搭建了围墙和临时设施、安装了水电并产生了管理费用等。甲乙双方同意由甲方组织乙方及第三方对乙方产生的所有费用进行现场核实，并签订相关协议。5.丙方系甲方的项目负责人，自愿为甲方承担连带保证责任。”因泸州建设公司未能承建南江百草药业的“成都中医大厂房”项目，**跃也未能进场施工。2017年12月12日，四川天成工程造价咨询有限公司对“思思生物及南灵科研厂房1号、10号楼工程”作出工程造价鉴定意见书，其中1号楼工程已完成工程的造价为39.400295万元。 一审法院另查明，因南江百草药业未按期拨付工程进度款，且其法定代表人苟素英于2015年下落不明，公司经营管理瘫痪，泸州建设公司于2014年11月1日起停止南灵·思思生物科技项目工程的施工，**跃也随之停工，下余工程无法继续履行。**跃于2016年10月向一审法院提起诉讼，要求泸州建设公司和南江百草药业支付工程款、赔偿停工损失、支付违约金及按《补充协议》约定赔偿未修建1号楼损失300万元。诉讼过程中，**跃与泸州建设公司就水电安装预埋工程价款核定为29.32万元，对签证索赔损失核定为126.19万元，该两项款项已经生效的(2016)川1922民初1758号民事判决确认在泸州建设公司应支付给**跃的工程款中。对《补充协议》所涉未修建1号楼300万元损失问题，双方同意另行主张权利。现**跃就《补充协议》所涉事项提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一是《补充协议》是否有效；二是**跃提出的两个诉讼请求是否应当支持。 一、关于《补充协议》是否有效的问题。泸州建设公司作为案涉工程的承包人，将工程肢解后，以内部承包的方式分包给**跃及其他自然人施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，泸州建设公司与**跃签订的《建设工程内部承包协议》无效。《补充协议》是针对无效的《建设工程内部承包协议》中承包范围调整而签订的，是对无效的《建设工程内部承包协议》的补充和变更，虽有相关损失的约定，但并非是一份独立的损失赔偿协议。故泸州建设公司与**跃及罗继德签订的《补充协议》也属无效。 二、对于**跃提出的两个诉讼请求是否应当支持的问题。1.关于**跃要求泸州建设公司和罗继德连带赔偿损失300万元的诉讼请求问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”最高人民法院对审理无效建设工程施工合同的处理采取折价补偿原则，即对已完工程的价款可以参照合同的约定计算。根据查明的事实，**跃虽对案涉1号楼的场地进行了平整、搭建了围墙和临时设施、安装了水电并产生了管理费用，但**跃未提供有效证据证实所完成工程的具体价款，应当承担举证不力的法律后果；虽然《补充协议》第一条约定：“甲方（泸州建设公司）将应该由乙方（**跃）修建的1号楼转包给第三人，致使乙方造成300万元的经济损失……”但该约定并非是对实际损失的约定，而是对预期可得利益的约定，且《补充协议》无效，根据对无效合同处理的原则，预期可得利益不应得到法律支持。2.关于**跃要求泸州建设公司和罗继德支付违约金300万元的诉讼请求问题。根据合同法的规定，只有在合同有效的情况下，违约方才承担违约责任。本案《建设工程内部承包协议》及《补充协议》属无效合同，合同中对违约金的约定无效，故**跃要求泸州建设公司和罗继德支付违约金300万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回**跃的诉讼请求。案件受理费5.38万元，由**跃负担。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：**跃主张的300万元损失及300万元违约金是否应支持；**跃的请求如应支持，应由谁承担。 发包人和承包人在签订建设工程施工合同后因主客观情况发生变化而签订补充协议，实践中，根据补充协议的内容的不同，既可能是对原合同内容的补充约定或变更，也可能是对发包人和承包人之间债权债务关系的清理和结算，亦或两种内容均有。若补充协议仅是对原合同约定内容进行补充或者变更，其性质属于从合同，其效力须依附于原合同，原合同无效，则该类补充协议亦无效。若补充协议是为了明确双方的权利和义务，针对发包人和承包人之间债权债务关系的清理和确认，而并非仅是对原合同的补充或变更，则该类补充协议具有相对独立性，其效力不必然依附于原合同，原合同无效，补充协议并不当然无效。具体到本案，泸州建设公司与**跃签订《补充协议》确定泸州建设公司因将1号楼工程调整第三人，造成**跃经济损失300万元，并约定另行调整工程予以补偿，不足约定面积以现金补足。否则还应支付违约金300万元。从协议内容看，该协议是针对1号楼工程调整，双方达成的损失赔偿金额及补偿方式的约定，并非是对《建设工程内部承包协议》内容的变更或未尽事项的补充。该补充协议具有相对独立性，因此，《建设工程内部承包协议》虽然无效，但并不必然导致补充协议中双方对损失的约定无效。泸州建设公司、**跃及罗继德对损失约定的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于300万元损失的性质问题，**跃对1号楼进行了部分作业，泸州建设公司、罗继德对此并无异议。从约定的表述看，“甲方将应该由乙方修建的1号楼转包给了第三方，致使乙方造成了300万元的经济损失”应当认定为300万元是已经形成的损失，而并非是承建1号楼的可得利益损失。泸州建设公司、罗继德在签订协议时认可造成了**跃损失300万元，现又以300万元损失系可得利益损失不应支持，有违诚实信用原则，且其亦无证据充分证实300万元系可得利益损失。因此，**跃主张泸州建设公司赔偿损失300万元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于300万元违约金的问题，因**跃系自然人，不具有建筑工程承包的主体资格，其与泸州建设公司在《建设工程内部承包协议》《补充协议》中约定的工程承包均系无效协议，**跃基于未能实现《补充协议》中的工程承包而主张约定的违约金于法无据，其请求不予支持。 罗继德在《补充协议》中约定，自愿对泸州建设公司应承担的赔偿责任承担连带担保责任，是其真实意思表示，故**跃主张罗继德承担连带责任，上诉理由成立，本院予以支持。一审法院作出的（2016）川1922民初1758号民事判决已认定，**跃与泸州建设公司同意就《补充协议》所涉及的1号楼300万元损失另行主张权利。因此，**跃有权提起300万元损失的诉讼请求，泸州建设公司认为**跃于《补充协议》约定的300万元损失已经生效判决处理的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，**跃的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省南江县人民法院（2018）川1922民初2637号民事判决； 二、四川省泸州市建设工程公司于本判决生效后十日内支付**跃300万元； 三、罗继德对四川省泸州市建设工程公司应履行的给付义务承担连带清偿责任； 四、驳回**跃的其他诉讼请求。 一审案件受理费53800元，由**跃负担26900元；四川省泸州市建设工程公司负担13450元，罗继德负担13450元。二审案件受理费53800元，由**跃负担26900元；四川省泸州市建设工程公司负担13450元，罗继德负担13450元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  马建华 书 记 员  漆 龙