吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5416号上诉人（一审被告）：安邦财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市朝阳区西安大路2008号典石广场1号楼12层2楼。负责人：刘文茹，总经理。委托诉讼代理人：王东辉，该公司职员。委托诉讼代理人：张洪丰，该公司职员。被上诉人（一审原告）：郑玲娥，女，1963年1月14日出生，汉族，现住长春市高新区。委托诉讼代理人：郑博，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鲍瑞，男，1979年11月12日出生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：赵鹿聃，吉林实正律师事务所律师。上诉人安邦财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称安邦财保吉林分公司）因与被上诉人鲍瑞、郑玲娥机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安邦财保吉林分公司的委托诉讼代理人王东辉、张洪丰，郑玲娥的委托诉讼代理人郑博，鲍瑞的委托诉讼代理人赵鹿聃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安邦财保吉林分公司上诉请求：一、撤销一审判决中关于安邦财保吉林分公司承担郑玲娥伤残赔偿金，营养费及律师费经济损失196577.8元部分。按照吉林省2017年度农业户籍计算合理伤残赔偿金额及合理营养费；律师1.2万元不予承担。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将郑玲娥伤残赔偿金按照城镇标准计算，事实依据不清。经前期我司调查，伤者郑玲娥户籍甘肃省镇原县屯字镇川口行政村白草洼自然村6号，现住址与户籍地相同，一直居住在户籍地，有土地，儿子冉某家生孩子过来帮忙看孩子，一审法院未到伤者户籍地调查，也未审核孩子出生日期等，依据伤者方提供物业及社区未经调查核实的证据，按照城镇标准计算伤残赔偿金不合理。2.营养费按照100元/天计算标准无法律依据。3.律师费1.2万元判决我司承担不合理。保险条款中“机动车第三者责任保险责任”条款，明确标注律师费属于免责情况，不属于保险责任。请法院依法支持安邦财保吉林分公司的诉讼请求。郑玲娥辩称：一审法院根据长春市大禹物业责任有限公司及长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具的居住证明，以及一审法院两名法官实地对社区、物业、邻居进行调查，确认了郑玲娥在大禹褐石居住的实际情况。因此我方认为一审判决依据的事实、法律及适用程序合法，因此，应当维持一审判决。关于律师费属于财产性的损失，因此应当由保险公司在保险限额内予以支付赔偿。鲍瑞辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。安邦财保吉林分公司提出的“律师费属于免责情况，不属于保险责任”系责任免除条款。安邦财保吉林分公司没有证据证明其已向鲍瑞就该条款尽到了告知和说明义务，律师费应当由安邦财保吉林分公司承担。郑玲娥向一审法院起诉请求：1.判令鲍瑞、安邦财保吉林分公司赔偿郑玲娥各项损失共计322974.16元；2.判令安邦财保吉林分公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费、律师代理费由鲍瑞、安邦财保吉林分公司承担。一审法院认定事实：2018年2月28日10时40分，鲍瑞驾驶×××号小型越野车，沿前进大街由北向南行驶至前卫医院门前处，车辆前部将由西向东横过道路的行人董某、郑玲娥撞倒致伤。此事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队认定，鲍瑞承担事故主要责任，郑玲娥、董某承担次要责任。事故发生后，郑玲娥到吉林省前卫医院门诊检查及住院治疗34天，产生住院费62529.72元、门诊费4747.44元（其中住院费62529.72元、门诊费1797.02元为鲍瑞垫付）。郑玲娥住院期间雇佣护工，产生护理费2340元，该费用亦由鲍瑞垫付。一审庭审中，郑玲娥提供超市购物小票22张、售货凭证1张、销售小票1张，用于证明其购买外购药及水果所支付的费用。2018年6月19日，郑玲娥家属委托吉林常春司法鉴定中心对郑玲娥的伤残等级、护理期限及营养期限进行鉴定，2018年7月5日，该鉴定中心作出吉常司鉴中心[2018]法临鉴字第578号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.郑玲娥此次外伤致脾切除构成八级伤残；致多发肋骨骨折构成十级伤残；2.郑玲娥此外伤护理期限为60日；3.郑玲娥此次外伤营养期限为90日。”郑玲娥支付鉴定费3000元。郑玲娥因此次诉讼支付律师代理费15000元。郑玲娥主张交通费1000元，提供出租车票据41张。2018年6月11日，朝阳区味之王鸡煲店出具《收入证明》一份，载明：“兹有郑玲娥女士，自2016年5月至今一直在我饭店从事勤杂工工作，月工资为人民币2200元，因2018年2月28日发生交通事故后一直未来饭店上班，未再开工资，特此证明。本证明仅用于证明我饭店员工的工作及在我饭店的工资收入，不作为我店对该员工任何形式的担保文件。”2018年7月1日，长春市大禹物业有限责任公司出具《居住证明》一份，载明：“兹证明郑玲娥，为大禹褐石公园小区24栋4单元1108住户，2016年5月至今入住本小区，物业特此证明。”2018年7月20日，长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具证明一份，载明：“冉某，男，系我香湾社区居民，居住在大禹褐石公园（一期）×栋×单元×室；其妻：于某，其母：郑玲娥；其岳母：董某，据社区向大禹物业有限责任公司核实及大禹物业有限责任公司出具居住证明显示：郑玲娥于2016年5月至今入住大禹褐石，董某于2016年11月至今入住大禹褐石。特此证明”。一审庭审中，根据鲍瑞提交的票据，经计算，鲍瑞共为郑玲娥垫付费用金额为66666.74元。另查明，安邦保险公司提供2018年3月19日安邦保险公司工作人员对郑玲娥丈夫冉跟郎做的询问笔录，询问笔录中冉某回答的内容显示：“现在住长春，2017年8月份来的长春。”安邦保险公司据此认为应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。安邦保险公司交强险医疗费赔偿限额10000元已为本起交通事故的另一伤者董某垫付完毕，一审庭审中董某及郑玲娥对此赔付方式表示认可，不再要求对医疗费限额10000元按比例分配。再查明，×××号车在安邦财保吉林分公司投保了交强险及机动车第三者责任保险（保险限额50万元）及不计免赔，事故发生在保险期间内。一审庭审中，安邦财保吉林分公司公司称律师费、鉴定费、诉讼费不在保险理赔范围内，向一审法院提交的证据为机动车综合商业保险条款。一审法院认为，一、郑玲娥请求的合理损失应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，郑玲娥请求的赔偿项目中，合理的费用有：1.医疗费：根据门诊票据、住院票据、住院病历，经计算，医疗费数额为65995.80元，郑玲娥主张的2018年4月29日的门诊费用1281.36元，因门诊票据显示郑玲娥检查部位为“左膝关节MR、右膝关节MR”吉林省前卫医院出院诊断书中显示郑玲娥因此次交通事故所受伤害部位中未显示有膝盖受伤，一审法院无法确认该项门诊检查与本次交通事故的关联性，故对该项费用不予支持；郑玲娥主张的购买外购药所支付的费用及超市小票等，因其提供的证据均非正规票据，一审法院无法核实其真实性及关联性，故不予支持；2.住院伙食补助费：根据住院天数，数额为3400元（100元/天×34天）；3.护理费：住院期间的13天的护理费数额为2340元，为鲍瑞垫付；出院后的护理，根据鉴定意见，扣除13天，数额为6585.64元（140.12元/天×47天）；4.营养费：根据鉴定意见，数额为9000元（100元/天×90天）；5.交通费：考虑到交通费系就医治疗过程中必然发生的费用，根据郑玲娥就医及复查情况，一审法院酌情保护500元；6.残疾赔偿金：根据鉴定意见，郑玲娥脾切除构成八级伤残；多发肋骨骨折构成十级伤残，另根据长春市大禹物业有限责任公司及长春高新技术产业开发区香湾社区居民委员会出具的证明，郑玲娥在长春居住已满一年以上，该赔偿项目应当按照城镇居民的标准计算，数额为175577.80元（28319元/年×20年×31%），安邦财保吉林分公司仅以询问笔录主张残疾赔偿金按照农村居民标准计算，证据不足，不予支持；7.精神损害抚慰金：因郑玲娥已构成多级伤残，酌情保护15000元；8.鉴定费：根据鉴定费票据，数额为3000元；9.律师代理费：郑玲娥主张律师代理费15000元，酌情保护12000元。二、安邦保险公司应先在交强险范围内承担责任，不足部分在商业第三者责任险范围内按照责任比例承担赔偿责任，对于律师费、鉴定费、诉讼费的负担问题，因安邦保险公司仅向一审法院提交商业险条款，不足以证明已就该三项费用向鲍瑞进行了告知及明确解释说明，故该三项费用仍由安邦财保吉林分公司在保险范围内承担。因本次交通事故造成郑玲娥、董某受伤，对于交强险死亡伤残限额110000元，由董某、郑玲娥按照赔偿数额比例进行分配，经计算，郑玲娥占比63.3%，交强险死亡伤残范围内赔付总金额为69630元（110000元×63.3%），故安邦财保吉林分公司在此范围内赔付郑玲娥精神损害抚慰金15000元、交通费500元、护理费8925.64元、残疾赔偿金45204.36元，合计69630元。郑玲娥医疗费65995.80元、住院伙食补助费3400元、营养费9000元、剩余残疾赔偿金130373.44元、鉴定费3000元，共计208769.24元的70%，即146138.47元及律师代理费12000元，由安邦财保吉林分公司在商业第三者责任险范围内赔付，因鲍瑞共为郑玲娥垫付66666.74元，故安邦财保吉林分公司在以上赔付款项中扣除66666.74元直接返还给鲍瑞。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，一审法院判决：一、安邦财保吉林分公司于判决生效后十日内赔付郑玲娥经济损失共计227768.47元；其中在交强险限额内赔付69630元，在商业第三者责任险范围内赔付158138.47元；以上赔付郑玲娥的经济损失中，扣除鲍瑞垫付的66666.74元，由安邦财保吉林分公司返还鲍瑞；二、驳回郑玲娥的其他诉讼请求。一审案件受理费6145元，由安邦财保吉林分公司负担4717元，郑玲娥负担1428元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另在本院二审期间，安邦财保吉林分公司为证明郑玲娥的伤残赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算，其提交了2019年11月13日其委托吉林省斯巴达保险咨询服务有限公司（以下简称斯巴达公司）对董某进行询问的询问笔录及彩色打印件照片一张，用以证明郑玲娥并不是长期居住在大禹褐石公园，社区及物业公司所出具的证明是不具有客观性，涉嫌出具伪证。郑玲娥对该证据质证认为，对证据的真实性没有异议，对证据的合法性、关联性及证明问题有异议。首先，证据的出示主体均为斯巴达公司，其与本案主体身份没有关联性；其次，对证据的合法性有异议，斯巴达公司不具备合法的调查权，根据其经营范围的查询，其不具备民事调查取证的权利。该份证据属于证人证言，根据证据规则规定，证人应该出庭作证，否则不应予以采信，同时此份证据不属于民事诉讼法规定的新证据，故不应予以采信。鲍瑞对该证据的真实性及证明问题均无异议。郑玲娥为反驳安邦财保吉林分公司提交2019年11月15日电话录音一份，用以证明斯巴达公司多次在家中只有老人和孩子的情况下非法骚扰强行入室，致使老人孩子受到重大惊吓，斯巴达公司违法取证，且老人签字与事实及真实意思不符。安邦财保吉林分公司对电话录音质证意见为对录音的真实性无异议，但从录音的内容和双方主体上确定不了接电话的人是斯巴达公司的工作人员，也没有听到对方有骚扰、威胁的内容和语气；即便如对方代理人所说，存在向公安机关报案，涉嫌保险诈骗等事宜，这也是在法律允许的职责内行使的正当权利。因为今天在庭上我们也是保持这个观点，我们将会向公安机关报案，并提供相应的材料，由公安机关确定是否构成保险诈骗的条件。鲍瑞对电话录音质证意见为对录音真实性无异议，但从录音内容来看与本案没有关联性。本院对上述证据的真实性予以确认，根据上述证据所反映的情况，结合一审中双方当事人提供的证据，本院认为安邦财保吉林分公司此次提供的证据不足以推翻一审认定的郑玲娥在长春居住已满一年以上的事实。本院认为，关于残疾赔偿金的计算标准问题。如上所述，安邦财保吉林分公司二审中提供的证据不足以证明其主张，郑玲娥的残疾赔偿金仍应按照城镇居民的标准计算。关于营养费的计算问题。营养费系依据伤残情况及医疗机构出具的证明予以保护。一审法院根据郑玲娥在本次事故中的受伤情况及就医情况按照100元／天的标准计算营养费并无不当。关于律师代理费的承担问题。安邦财保吉林分公司主张不予赔付援引的保险条款系免责条款，但安邦财保吉林分公司未提供证据证明其对该免责条款履行了提示和明确说明义务，故对该上诉主张不予支持。综上，根据一审法院认定的事实，郑玲娥的各项损失数额确定如下：医疗费65995.8元、住院伙食补助费3400元、护理费8925.64元、营养费9000元、交通费500元、残疾赔偿金175577.8元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费3000元、律师费12000元，以上总计293399.24元。上述损失，首先由安邦财保吉林分公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由安邦财保吉林分公司在商业第三者责任险范围内按照责任比例予以赔偿。本次交通事故造成郑玲娥、董某受伤，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，对于交强险死亡伤残限额110000元，应按照董某、郑玲娥的损失比例进行分配。因另案中，董某的赔偿数额发生变化，对一审认定的比例应予相应调整。经计算，郑玲娥占比74.7%，故安邦财保吉林分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿郑玲娥82170元（110000元×74.7%），其中精神损害抚慰金15000元、交通费500元、护理费8925.64元、残疾赔偿金57744.36元。剩余残疾赔偿金117833.44元（175577.8元-57744.36元）、医疗费65995.8元、住院伙食补助费3400元、营养费9000元、鉴定费3000元、律师费12000元，共计211229.24元，应由安邦财保吉林分公司按照事故责任比例70%在商业第三者责任险范围内赔偿郑玲娥147860.47元。综上，安邦财保吉林分公司一共应赔偿郑玲娥230030.47元。因鲍瑞已为郑玲娥垫付66666.74元，故安邦财保吉林分公司将该66666.74元直接给付鲍瑞，扣除该66666.74元后，安邦财保吉林分公司应赔偿郑玲娥163363.73元。综上所述，虽然安邦财保吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但由于交强险部分赔偿比例发生变化，导致案件结果发生变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初2463号民事判决；二、安邦财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内向郑玲娥赔偿163363.73元，向鲍瑞返还66666.74元；三、驳回郑玲娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6145元，由安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担4717元，郑玲娥负担1428元；二审案件受理费2491元，由安邦财产保险股份有限公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高云燕审 判 员 吕玉玉审 判 员 肖 瑶二〇一九年十二月三十日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤