甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初2621号 原告：张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司。 法定代表人：马某，该公司经理。 委托诉讼代理人：何某，甘肃通融律师事务所律师。 被告：赵某，住天水市。 原告张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司（以下简称和盛公司）与被告赵某劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告和盛公司的委托诉讼代理人何某，被告赵某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和盛公司诉讼请求为：1、判决原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资11250元；2.不支付被告基本工资833.33元；3.不支付被告业务提成14299.86元；4.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:原告与被告不存在劳动关系，天水市麦积区劳动人事争议仲裁院（以下简称麦积仲裁院）天麦劳人仲字[2019]第18号裁决书认定事实错误，黄涛与原告签订了《销售挂靠协议书》，碧桂园御府由黄涛负责，原告无关，被告是黄涛个人招聘，与黄涛个人建立雇佣关系，与原告无劳动关系，其无需与被告签订劳动合同，也无需支付未签订劳动合同的11250元，无需要支付基本工资833.33元；业务提成双方之间没有明确确定，黄涛也未向被告承诺所以原告无需要向被告支付业务提成。故诉请法院支持原告诉讼请求。 被告辩称，劳动仲裁认定的事实清楚，原告提供的销售合同是以和盛公司的名义进行签订，应聘人员工资表、薪资发放表、离职表、职务认定书、录音等证据证实被告为原告员工；佣金明细等证据证明被告在原告处上班期间共计销售房屋的业务提成应该是17984.89元，其还有一套房屋的业务提成，综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 原告和盛公司为证明自己的主张，提交如下证据材料： 1.麦积仲裁院仲裁裁决书，拟证明原告与被告的劳动争议一案已经经过劳动仲裁前置程序。 2.销售挂靠经营协议书，拟证明原告与黄涛是挂靠关系，签订了《销售挂靠协议书》，被告是由黄涛雇佣的员工，与原告无关。 3.上岗确认单、碧桂园御府案场管理及人事制度,拟证明被告上岗前熟知碧桂园御府案场管理及人事制度，该制度的第9项人事制度载明录用的员工试用期为6个月，试用期内员工按月度考勤计算工资，未通过试用期的员工，不享受业务提成，所以被告没有业务提成。 4.天水碧桂园项目2018年10月至2019年3月员工工资单，拟证明被告工资为每月2500元，原告按时给被告发放了工资。 经质证，被告对证据1无异议；对证据2不认可，提出其在58同城看到原告的招聘广告，与被告产生劳动关系、包括薪资以及工作展开都是与原告，与黄涛无关；证据3其不知情不认可；证据4无异议，其中4月的工资未给被告发放。 被告赵某为证明自己的主张提交如下证据材料： 1.应聘人员登记表复印件,拟证明其入职情况； 2.和盛公司文件复印件2份，拟证明和盛公司任命的渠道经理陈东升将其招聘进公司，是其直属上司； 3.离职证明复印件，拟证明其离职情况； 4.和盛汇达2019年天水碧桂园项目1月份员工工资发放表，拟证明其与原告产生劳动关系，存在劳动事实； 5.天水碧桂园御府认购书5份，拟明其业务提成，其中有一份只署名了主管名字的认购书业绩也是其完成的； 6.王芳东业主服务证明，证明王芳东所购房屋属于其销售业绩，应该给其发放提成； 7.其与黄涛的微信聊天记录、其已结算未发放佣金明细，拟证明佣金明细以及其四月底薪未发放的情况； 8.天水市麦积区劳动人事争议仲裁院庭审笔录原件，拟证明劳动仲裁裁决的劳动事实正确； 9.其与直属上司陈东升的录音（附书面整理资料），证明其的佣金存在，销售业绩属于其自己。 经质证，原告对证据1以是复印件，真实性无法确认，不能显示是原告方的应聘表，对证明目的不认可；证据2真实性、证明目的均不予认可，从体系调整上可以看出工资是2500元；证据3是复印件，真实性和证明目的不认可;证据4真实性和证明目的不认可，该证据恰好证明了原告将业务承包给黄涛，黄涛挂靠在原告公司，被告的工资是每月2500元；证据5是复印件，对证明目的不认可，实习期间的员工没有业务提成；证据6的真实性和证明目的均不认可；证据7聊天记录无法证明是黄涛本人，证明目的不认可，佣金明细不认可；证据8的真实性认可，证明目的不认可；证据9的真实性无法确认，陈东升本人行为不代理公司。 经本院审核认为，对于原告提交的证据1、证据4双方均无异议，予以采信；证据2系和盛公司与黄涛间协议，能够证明黄涛以和盛公司名义经营，但不能证明与被告建立劳动关系的是黄涛故对其证明目的不予采信；证据3中上岗确认单无被告签字，无法确定和盛公司将该案场管理及人事制度向被告告知的事实，对其证明目的不予采信。 对于被告提交的证据1、2、3、4及证据8能证明原告与被告存在事实劳动关系，原告未与被告签订劳动合同，以及被告工资标准和发放、考勤情况，与本案具备关联性，予以采信；证据5、6、7、9证据能相互印证销售业绩及相关提成，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年9月1日，原告和盛公司与黄涛签订了销售挂靠经营协议书》，承接天水碧桂园御府项目的销售代理业务，期限自2018年9月1日起至项目合作结束。2018年10月25日，被告通过原告和盛公司招聘广告，到其公司面试并入职，任销售顾问一职。双方口头约定月基本工资2500元，根据考勤于次月发放，双方未签定书面劳动合同，原告未给被告参加社会保险。2019年4月8日被告停止工作，2019年4月16日离职，后双方因业务提成及劳动合同等原因发生争议。被告遂向天水市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求由原告支付双倍工资11250元、未付工资833.33元、业务提成17984.90元、依照相关规定支付其2018年10月至2019年4月期间五险一金相关费用7330元。2019年9月20日，天水市麦积区劳动人事争议仲裁院作出天麦劳人仲字[2019]第18号仲裁裁决书：一、由被申请人（原告，下同）支付申请人（被告，下同）双倍工资11250元；二、由被申请人和申请人支付基本工资833.33元；三、由被申请人向申请人支付2018年12月1日至2019年4月10日的业务提成14299.86元；四、驳回申请人要求被申请人依照相关规定支付其2018年10月至2019年4月期间五险一金相关费用7330元的请求。原告对仲裁裁决不服，诉至本院。 另查明，被告赵某为刘志凤、王芳东、孙文婷和杨维平、边俊亮、刘量等5位客户的销售顾问，该五位客户成交总价款为（1276137元+1228347元+1181223元+1136182元+1173077元）=5994966元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间有无劳动关系；二、原告的诉讼请求是否成立。 一、关于原、被告之间有无劳动关系 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章缺席适用于劳动者；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定:用人单位未与劳动者签订合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位和劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其它劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中和盛公司依法登记注册，与赵某均为适格主体；赵某在工作期间参加考勤，接受公司管理，并每月领取工资，虽然双方未签订劳动合同，但根据上述规定双方事实劳动关系成立。本案中原告提交的职工工资发放花名册及被告提交的应聘人员登记表和离职证明能够相互印证被告赵某在原告公司工作的事实，故本院认定原告与被告存在事实劳动关系。 二、关于原告诉讼请求是否成立 （一）关于双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十条第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”的规定，原告和盛公司未与被告签订书面劳动合同，被告要求原告支付双倍工资的诉讼请求合法有据，应以被告与原告建立事实劳动关系的用工之日2018年10月25起满一个月的次日（即2018年11月25日）至其离职的前一日（即2019年4月15日）4.5个月期间应当依照劳动合同法第八十二条的规定向被告每月支付两倍的工资，双方解除劳动关系。综上，被告主张的二倍工资差额计算为：2500元×4.5个月=11250元未超过法律规定，原告请求不支付双倍工资无法律依据，本院不予支持。 （二）关于原告不支付拖欠工资833.33元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原、被告口头约定，被告每月工资为底薪2500元加提成工资。被告2019年4月份工资尚未发放，被告提交的证据证实其4月实际出勤8日，实际应发工资为647元。原告拖欠被告工资违反法律规定，其请求不支付被告工资于法无据，应当支付被告2019年4月的工资647元。 （三）关于不支付被告业务提成14299.86元的诉讼请求。原告辩解双方之间没有明确约定、黄涛未向被告承诺等理由提出其无需要向被告支付业务提成，依据《劳动合同法》第十一条规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”和第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”，原告与被告未签订劳动合同，双方对劳动报酬约定不明，而原告对其与被告相同的职位均有3‰的业绩提成，按照同工同酬原则，原告应给被告按业绩给付3‰提成。原告不支付被告业务提成的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。被告就职期间未提成业务额为5994966元，原告应按3‰支付提成17984.90元。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下： 一、张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司支付赵某未签订书面劳动合同的二倍工资差额11250元； 二、张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司支付赵某2019年4月工资647元； 三、由张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司支付赵某业务提成17984.90元。 以上三项合计29881.90元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由张掖和盛汇达房地产营销策划有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 王红玲 二〇一九年十二月二日 法官助理 杨 晨 书 记 员 刘文洁