安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4463号 上诉人（原审被告）：谌树林，男，1955年9月13日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：谌计强（与谌树林系父子关系），住安徽省凤台县。 委托诉讼代理人：刘三虎，安徽淮正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孟现括，男，1957年8月5日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：刘大彩，安徽慧民律师事务所律师。 上诉人谌树林因与被上诉人孟现括提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初4224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 谌树林上诉请求：撤销一审判决，改判按20%-50%比例承担赔偿责任。事实与理由：孟现括案发时未履行自己的本职工作，造成自己不慎从高处掉落摔伤，自身存在重大过错；谌树林垫付医疗费55000元，一审法院只认定52000元；孟现括一审时曾列王佩军为被告，后撤回对其诉讼，应当按照责任比例依法减轻谌树林的责任；谌树林没有偿还能力。 孟现括辩称，一审判决认定事实清楚，计算损失数额及责任承担比例正确，谌树林的上诉没有事实和法律依据，应当维持一审判决。 孟现括向一审法院起诉请求：判令谌树林赔偿各项损失113563.52元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：孟现括受谌树林雇佣从事建筑工作。2018年10月22日下午3时许，孟现括在谌树林承包的位于颍上县的工地上作业时，不慎从房屋二层上摔下受伤。事发当日被送至颍上县人民医院治疗至2018年11月19日出院，实际住院28天，支付医疗费用26403.95元（25442.45元＋961.50元）。2018年12月25日孟现括前往颍上县人民医院复查、诊治，支付医疗费用40.91元（6元＋34.91元），合计医疗费用26444.86元。安徽天衡司法鉴定所鉴定认为，孟现括右肱骨大结节骨折，腋神经损伤肩致残程度构成九级伤残、骨盆骨折致残程度构成十级伤残；误工期限240天、自受伤之日起至定残前一日止需设专人护理并增加营养；骨折内固定物取出后续医疗费约共需要15000元，二次手术取内固定物期间，休息期30日、护理期及营养期均15日。孟现括支付鉴定费2000元。 一审法院认为，孟现括受谌树林雇佣从事建筑工作中受伤属实，其合法合理损失可依法获得赔偿。关于本案争议的几个问题。1.孟现括提起诉讼时，将王佩军列为被告，诉讼中孟现括撤回对王佩军的起诉，是其行使处分权，且不违反法律规定，另行裁定予以准许。谌树林在答辩时认为涉案工程系王佩军发包给谌树林，王佩军作为发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，王佩军应承担赔偿责任，也是被告，本案漏列王佩军。上述司法解释第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。该款规定是侧重对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的保护，本案中孟现括已撤回对王佩军的起诉，是其行使处分权，谌树林要求追加王佩军为被告，并承担责任，依据不足，不予采纳；2.本案责任如何认定与划分。孟现括及谌树林均认为对方未尽到安全保护或者安全注意义务，具有重大过错，均主张相对方应承担80%的责任。谌树林作为雇主，在施工过程中，没有采取必要的安全防护措施和尽到安全保障义务，是造成事故的主要原因，应承担主要的过错责任。孟现括作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在工作中不注意观察，疏于防患，对事故的发生也有一定过错，应承担相应责任。综合本案相关情况，以谌树林承担70%的责任，孟现括自行承担30%的责任为宜；3.关于垫付款问题。庭审中谌树林辩称事故发生后已支付孟现括55000元，孟现括仅认可52000元，另3000元谌树林未提供相关证据予以佐证，不予采信，本案谌树林垫付款为52000元；4.关于孟现括各项具体请求数额及标准。孟现括2018年10月22日受伤至2019年4月25日定残前一日为185天，谌树林辩称误工期限应计算至定残前一日，符合相关规定，予以采纳，孟现括误工期限按185天计算，因其已定残，主张后续治疗期间的误工费，不予支持。谌树林对孟现括工作期间每日工资100元未提出异议，孟现括主张误工费标准按每天100元计算，予以支持；孟现括主张的后续治疗费系取内固定物费用，予以支持。主张后续治疗期间的营养费、护理费，本案中不予一并处理。主张营养费标准按每日50元计算偏高，酌定按每日30元计算。根据相关标准，其护理费标准应按每日123.48元计算，主张按每日133元计算，不予支持；孟现括主张精神损害抚慰金15000元，谌树林认为过高，结合孟现括伤残等级（九级伤残一处、十级伤残一处）等实际情况，酌定13000元；孟现括主张交通费1000元，其提供的票据为加油费发票及定额车票，不足以证明支付交通费1000元。结合其住院治疗天数等，酌定600元。 综上，根据本案情况及相关规定，并结合赔偿清单，孟现括因本次事故受到的损失为医疗费26444.86元、护理费22843.8元（123.48元/天×185天）、误工费18500元（100元/天×185天）、营养费5550元（30元/天×185天）、残疾赔偿金44087.4元（13996元/年×21%×15年，孟现括诉求）、精神损害抚慰金13000元、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、鉴定费2000元、交通费600元、后续治疗费15000元，以上合计149426.06元，谌树林应赔偿孟现括上述损失中的70%计104598.24元（149426.06元×70%），扣除已支付52000元，谌树林尚应赔偿孟现括52598.24元（104598.24元-52000元），孟现括其余损失由其自行承担。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决：一、谌树林于判决生效后十日内赔偿孟现括52598.24元；二、驳回孟现括其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2571元，减半收取1285.5元，由孟现括负担685.5元，谌树林负担600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：谌树林提交的照片系自行拍摄，未注明拍摄时间、地点，且孟现括不予质证，本院无法确定该照片中房屋为王佩军所有，但孟现括庭审询问中明确认可王佩军发包的房屋系三层住宅，其是在二层提供劳务时摔伤，故本院认定王佩军发包的房屋应为三层住宅。 一审法院查明的事实，本院经审理后认为事实，依法予以确认。 本院认为，关于本案责任划分，谌树林没有建筑施工资质，雇佣孟现括提供劳务，且在施工过程中未尽到合理、必要的安全防护义务，对于孟现括从施工房屋二层坠落受伤，存在重大过错，应当承担主要责任，一审法院判决认定谌树林对孟现括的损害后果承担70%的赔偿责任，并无不当。关于垫付款数额，谌树林未能就其主张尽到举证证明责任，一审法院对孟现括未认可的部分数额不予支持，符合法律规定。关于孟现括撤回对王佩军的诉讼是否应当减轻谌树林的赔偿责任，根据建设部门的相关规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和知道作为主要工作方式”，两层以下的住宅的建设可以不需要承建资质。本案中王佩军自建房屋楼层层数高于相关规定，不属于农村自建低层住宅的范围，应当适用《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，建设工程承建人应当具有相应的承建资质。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，王佩军将房屋建设工程发包给没有相应资质的谌树林，对于孟现括的受伤存在过错，应当与谌树林承担连带赔偿责任。但孟现括撤回对王佩军的起诉，并不能因此减轻谌树林的赔偿责任。因孟现括撤回对王佩军的起诉，系对其诉讼权利的处分，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，谌树林有权就其超出自己赔偿数额的部分，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，向王佩军追偿。谌树林没有承担赔偿责任的能力，不属于应当减轻其赔偿责任的理由。 综上所述，谌树林的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费370元，由谌树林负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 崔 磊 二〇一九年十二月九日 书记员 宋振华 附：（2019）皖12民终4463号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。