陕西省岚皋县人民法院刑 事 判 决 书（2019）陕0925刑初58号公诉机关：陕西省岚皋县人民检察院。被告人：刘亦枫，男，1972年8月28日出生，陕西省安康市汉滨区人，岚皋县自来水公司经理。2006年6月至案发时任岚皋县自来水公司经理、法定代表人。2019年9月13日因涉嫌挪用公款罪、贪污罪经岚皋县检察院决定被取保候审。无前科。辩护人：潘建庭，陕西方瀚律师事务所律师。陕西省岚皋县人民检察院以岚检公诉刑诉（2019）47号起诉书指控被告人刘亦枫犯挪用公款罪、私分国有资产罪，于2019年12月5日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年12月18日9时公开开庭审理了本案。岚皋县人民检察院指派检察员李松出庭支持公诉，被告人刘亦枫及其辩护人潘建庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。岚皋县人民检察院指控：（一）、挪用公款罪1.2010年6月，被告人刘亦枫担任岚皋县自来水公司（以下简称“自来水公司”）经理期间，得知岚皋县宏图水电开发有限责任公司（以下简称“宏图公司”）为扩大生产经营活动在公司内及水利系统募集借款，支付的利息高于银行贷款利率，主动与宏图公司联系，提出借给该公司20万元。2010年6月24日，宏图公司向刘亦枫提出交纳20万元借款，该刘遂以个人向自来水公司借款的名义，安排公司原出纳付某用其保管的公司资金向宏图公司转账20万元。当日，该付从以个人名义在岚皋县农商银行开设的用于存储自来水公司公款账户（农商银行账号：尾号9046）向宏图公司（农商银行尾号1373）转账20万元。同年7月15日，刘亦枫与宏图公司签订借款合同，约定借款年利率为本金的15%。同月29日，被告人刘亦枫申请的购房贷款到账后，遂通过付某向公司归还了20万元借款。刘亦枫挪用20万元公款期间，通过收取宏图公司支付利息获利1072元。2.2017年2月的一天（具体时间不详），自来水公司副经理胡某向刘亦枫提出，其从事承揽工程的朋友周某欲借款100万元用于资金周转，其本人资金不够，问刘亦枫愿不愿意作为投资出借50万元，最低按照年利率10%支付利息，该刘当即表示同意。同年2月27日，被告人刘亦枫以支付方垭水厂扩建工程相关前期费用为由，从公司财务借出40万元，并安排公司出纳丁某将40万元取出后打入其个人账户。次日，刘亦枫将其在自来水公司借出的40万元连同其向吴某借用的10万元一并转账至胡某个人账户。当日，胡某将该笔50万元转账至周某个人账户。2017年3月10日，刘亦枫向丁某个人账户转账40万元，并安排丁某于当日将40万元归还至自来水公司。2018年4月2日，周某安排财务人员通过转账向胡某归还本息共计122万元。嗣后，胡某向刘亦枫个人工商银行账户转账60万元，其中借款利息10万元。刘亦枫挪用单位公款40万元11天（2017年2月27日至3月10日），期间，刘亦枫实际获利2216.61元。(二)、私分国有资产罪2004年，岚皋县在投资修建方垭供水厂建设中，自来水公司向岚皋县农业银行贷款700万元用于项目建设。2007年，中国农业银行计划运营上市。为此，自来水公司向该行申请将700万元贷款作为不良资产进行处置，以减轻公司债务。经协调，岚皋县农行要求自来水公司支付100万元后再作为不良资产处置。2007年5月至7月，该公司多次召开班子会及全体职工大会商讨筹款事宜。经讨论决定，通过向职工集资的方式筹集资金用于偿还农行贷款。2007年7月，该公司向刘亦枫等32名职工筹集借款85万元（其中：刘亦枫集资10万元，周某1集资5万元，张某集资15万元，单某集资5万元，付某集资3万元，杨某集资1万元），公司自筹15万元用于还贷。按照借款约定，自来水公司以1.5%的月利率每月向职工支付利息，并承诺将新建办公楼出售后及时归还职工借款。2008年6月，通过评估，自来水公司将新建办公楼（现人社局办公楼）以360万元的价格转让给县国资局。此后，岚皋县财政局于2008年6月、11月，2009年6月分三次将360万元转至自来水公司账户。2008年6月，岚皋县财政局将出让办公楼的第一笔200万元通过岚皋县水利局转账至自来水公司账户后，被告人刘亦枫作为公司负责人，在未征求职工意见和公示公开的情况下，为提高班子成员及财务人员的福利，个人决定班子成员及财务人员的借款暂不归还，按照原标准继续支付借款利息。后该刘分别向公司支部书记周某1、副经理张某、会计单某征求意见，因公司支付的利息高于同期银行贷款利率，三人未提出反对意见。2008年6月底，被告人刘亦枫安排公司财务人员先后将陈振虎等26名职工共计46万元借款本息全部结清，刘亦枫自愿要求退还借款3万元，其本人下余7万元借款连同周某1、张某、单某、付某、杨某借款共计36万元暂不予归还。此后，自来水公司每月以补助的形式制作发放表，由刘亦枫签字审核后向刘亦枫等6人每月发放借款利息5691.6元。2008年7月至2013年7月，自来水公司向上述6人支付借款利息共计347187.6元（其中：刘亦枫67508.70元，周某148220.50元，张某144661.50元，单某48220.50元，付某28932.30元，杨某9644.10元）。2013年7月，被告人刘亦枫安排财务人员将其6人借款全部予以归还。按照中国人民银行五年贷款历年基准利率计算，刘亦枫、周某1、张某、单某、付某、杨某6人借款被自来水公司占用期间，银行贷款利息为115456.68元，刘亦枫等6人实际分得共计231730.92元。被告人刘亦枫到案后，对上述犯罪事实供认不讳，并积极退缴了全部赃款。认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见和被告人的供述与辩解等，指控认为被告人刘亦枫作为自来水公司经理，利用管理公司财务的职务之便，为谋取个人利益，挪用本单位资金60万元借给其他企业和个人使用，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。刘亦枫为提高公司班子成员及财务人员福利，在公司有能力归还个人借款的情况下，个人决定对其本人及周某1等6人借款不予归还，以支付利息的名义将国有资产私分给个人，涉案数额231730.92元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。被告人刘亦枫归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签署具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以依法从轻处罚。刘亦枫在案发前全部归还挪用的公款，积极退缴了私分的资金，可以酌定从轻处罚。建议以挪用公款罪、私分国有资产罪数罪并罚，对被告人刘亦枫判处有期徒刑1年至1年6个月，并处罚金10000元至20000元。被告人刘亦枫对公诉机关指控的罪名及事实无异议,提出财政资金到账后因资金不足，无能力全部偿还职工借款，就没有及时偿还管理人员的借款,没有私分国有资产的直接故意。请法庭依法从轻判决并适用缓刑。被告人刘亦枫的辩护人潘建庭对公诉机关指控刘亦枫犯挪用公款罪罪名不持异议，对私分国有资产罪的定性有异议，提出以下辩护意见：1、岚皋县自来水公司组织职工集资并支付利息没有违反国家规定。《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，构成私分国有资产罪的前提必须是指国家机关、国有公司等违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人且数额较大。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条的规定：“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”依据上述法律规定，国家准许法人在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，对于年利率未超过24%的，受法律保护。本案中，被告人单位自来水公司向职工集资还债，按月利率1.5%(年利率为18%)向职工支付利息并未违反国家规定，被告人的行为不符合私分国有资产罪的前提条件；2、私分国有资产罪在主观方面具有非法占有国有资产的目的。而被告人主观上不具有非法占有国有资产的目的。本案中，被告人公司号召职工集资并向职工支付利息的主观目的是为了偿还该公司下欠农业银行贷款利息100万元，其目的是为了帮助公司清偿债务，是为了公司的利益，并不具有非法占有国有资产的目的，不符合私分国有资产罪的主观构成要件。3、起诉书认定被告人刘亦枫为提高班子成员及财务人员福利，在公司有能力归还个人借款(职工集资款)的情况下，个人决定对其本人及周某1等6人借款不予归还与客观实际不相符。第一、岚皋县财政局2008年6月第一次转款200万元不足以归还全部职工的集资款。根据岚皋县水利局2007年6月20日向县政府报送的《关于请求出售县自来水公司新建办公楼的专题报告》(岚水字［2007］29号)可以证实，自来水公司因修建办公大楼下欠150万元工程款无法解决，才决定将办公大楼出售还债。该公司将办公楼出售给人社局后，县财政局虽然在2008年6月向自来水公司转来第一笔房价款200万元，但是扣除工程款150万元后，只剩下50万元，而当时的职工集资款本金是85万元，还相差35万元，50万元根本不够还。工程款150万元虽然是在2009年支付，但当时是不能动用的，可分的只有50万元。被告人在2007年号召职工集资时已向职工承诺，等办公楼出售后优先返还职工集资款，这在2007年6月18日的会议记录上记得很清楚。正是为了兑现对职工的承诺，被告人才决定先返还普通职工集资款本息46万元，被告人及领导班子、财务人员集资款暂时不返还。被告人这样决定，在我们现在来看，可能有赚取利息的嫌疑，但在当时的情况下，是把普通职工利益放在前面，因为自来水公司当时是个烂摊子，从水利局向县政府逞送的出售自来水公司办公楼的请求报告可以证实，自来水公司当时负债1100万元，公司每年亏损高达110万元。当时的职工对自来水公司并不信任，正如该公司2007年7月6日会议记录所说：公司原来对职工伤害过大，信誉度不高。据了解，当时公司动员职工集资时职工并不愿意，担心公司以后还不上。在当时的情况下，如果被告人决定先还自己的集资款，后还普通职工的集资款，职工肯定不会同意，因为违反了当初对职工的承诺。由此可以看出，被告人当时这样决定，是出于职工利益考虑，并不是为了提高班子成员及财务人员的福利。第二、岚皋县财政局2008年11月、2009年6月两次转款160万元，被告人未退还集资款是为了修建新办公大楼。自来水公司2008年因资不抵债将办公楼转让给人社局之后，只能靠租房办公。为了解决办公用房，自来水公司于2009年8月开始申请修建新办公大楼。据岚皋县审计局审计报告(岚审报［2013］62号)记载，该工程于2012年5月16日开工建设，2013年6月20日全面竣工，工程总造价为2319065.83元。通过上述证据可以证实，自来水公司自2009年8月开始，即着手新办公大楼建设，虽然2008年11月和2009年6月分两次收到人社局购房余款160万元，帐面资金充足，可以退还被告人等人的集资款，但上述款项一方面要维持公司正常经营运转，另一方面要用于新办公大楼建设的手续跑办、工程预付款和储备资金，正是由于公司存在多方面的资金需求，被告人才没有在公司急需用钱的时候退还集资款，而是在新办公大楼全面竣工一个月之后退还集资款，从这个时间节点也可以看出，被告人也是在为公司利益考虑，而非起诉书认定的是为了提高个人福利。实际上，自来水公司新办公楼工程款一直到2014年才付清，这也说明自来水公司当时的资金并不是很充足。综上，判断被告人是否具有私分国有资产的主观故意，应当审查被告人在号召职工集资时有无私分国有资产的动机和目的，而不应以被告人决定给谁返还集资款，不给谁返还集资款推定被告人具有私分国有资产的动机和目的，现有证据表明，被告人在号召职工集资时并无这种动机和目的。另外，认定被告人是否具有私分国有资产的动机和目的，不能仅看公司当时的账面余额，还应结合公司的经营状况和建设情况进行综合判断。起诉书以自来水公司2008年至2013年期间帐面资金充足，被告人在有能力退还集资款的情况不予退还，以此认定被告人犯私分国有资产罪属主观判断，缺乏事实依据。另从本案证据来看，被告人在2008年6月决定先退还普通职工集资款，后退还领导班子成员、财务人员集资款，系因当时资金不够，客观原因所致，并非被告人出于私分国有资产的动机和目的。因而起诉书对于被告人犯私分国有资产罪的定性尚存在争议，请人民法院依据事实和法律规定做出公正的判决。3、被告人挪用公款罪具有从轻处罚情节。被告人两次挪用公款，均向财务人员出具了借条，履行了相关财务手续，并及时归还了借款，未给国家造成经济损失，犯罪情节并不恶劣，后果并不严重，具有从轻处罚情节。4、被告人在担任岚皋县自来水公司法定代表人期间，为公司的发展做出了较大的贡献。鉴于被告人工作期间表现突出，且无违法犯罪不良记录，对其可酌定从轻处罚。5、量刑建议。本案系认罪认罚案件，由于公诉机关指控的私分国有资产罪存在争议，加之被告人父母年老需要赡养、孩子上学需要照顾，建议对被告人判处一年以下有期徒刑并宣告缓刑。五、经审理查明：（一）、挪用公款事实1.2010年6月，被告人刘亦枫在担任岚皋县自来水公司（以下简称“自来水公司”）经理期间，得知岚皋县宏图水电开发有限责任公司（以下简称“宏图公司”）为扩大生产经营活动在公司内及水利系统募集借款，支付的利息高于银行贷款利率，遂主动与宏图公司联系，提出愿意借给该公司20万元，得到宏图公司允许。2010年6月24日，宏图公司通知刘亦枫交纳20万元借款，该刘遂以个人名义向自来水公司借款，安排公司时任出纳付某用其保管的公司资金向宏图公司转账20万元。当日，该付从以个人名义在岚皋县农商银行开设的用于存储自来水公司公款（账外账）账户（农商银行账号：尾号9046）向宏图公司（农商银行尾号1373）转账20万元。同年7月15日，刘亦枫与宏图公司签订借款合同，约定借款年利率为本金的15%。同月29日，被告人刘亦枫申请的购房贷款到账后，通过付某向公司归还了20万元借款。刘亦枫挪用20万元公款期间，获利1072元。2.2017年2月的一天（具体时间不详），自来水公司副经理胡某向刘亦枫提出，其从事承揽工程的朋友周某欲借款100万元用于资金周转，其本人资金不够，问刘亦枫愿不愿意作为投资出借50万元，最低按照年利率10%支付利息，该刘当即表示同意。同年2月27日，被告人刘亦枫以支付方垭水厂扩建工程相关前期费用为由，从公司财务借出40万元，并安排公司出纳丁某将40万元取出后打入其个人账户。次日，刘亦枫将其在自来水公司借出的40万元连同其向吴某借用的10万元一并转账至胡某个人账户。当日，胡某将该笔50万元转账至周某个人账户。2017年3月10日，刘亦枫向丁某个人账户转账40万元，并安排丁某于当日将40万元归还至自来水公司。2018年4月2日，周某安排财务人员通过转账向胡某归还本息共计122万元。嗣后，胡某向刘亦枫个人工商银行账户转账60万元，其中借款利息10万元。刘亦枫挪用单位公款40万元11天（2017年2月27日至3月10日），期间，刘亦枫实际获取利息收益2216.61元。(二)、私分国有资产事实2004年，岚皋县在投资修建方垭供水厂建设中，自来水公司向岚皋县农业银行贷款700万元用于项目建设。2007年，中国农业银行计划运营上市。为此，自来水公司向该行申请将700万元贷款作为不良资产进行处置，以减轻公司债务。经协调，岚皋县农行要求自来水公司支付100万元后再作为不良资产处置。2007年5月至7月，该公司多次召开班子会及全体职工大会商讨筹款事宜。经讨论决定，通过向职工集资的方式筹集资金用于偿还农行贷款。2007年7月，该公司向刘亦枫等32名职工筹集借款85万元（其中：刘亦枫集资10万元，周某1集资5万元，张某集资15万元，单某集资5万元，付某集资3万元，杨某集资1万元），公司自筹15万元用于还贷。按照借款约定，自来水公司以1.5%的月利率每月向职工支付利息，并承诺将新建办公楼出售后及时归还职工借款。2008年6月，通过评估，自来水公司将新建办公楼（现人社局办公楼）以360万元的价格转让给县国资局。此后，岚皋县财政局于2008年6月、11月，2009年6月分三次将360万元转至自来水公司账户。2008年6月，岚皋县财政局将出让办公楼的第一笔200万元通过岚皋县水利局转账至自来水公司账户后，被告人刘亦枫作为公司负责人，在未征求职工意见和公示公开的情况下，为提高班子成员及财务人员的福利，个人决定班子成员及财务人员的借款暂不归还，按照原标准继续支付借款利息。后该刘分别向公司支部书记周某1、副经理张某、会计单某征求意见，因公司支付的利息高于同期银行贷款利率，三人未提出反对意见。2008年6月底，被告人刘亦枫安排公司财务人员先后将陈振虎等26名职工共计46万元借款本息全部结清，刘亦枫自愿要求退还借款3万元，其本人下余7万元借款连同周某1、张某、单某、付某、杨某借款共计36万元暂不予归还。此后，自来水公司每月以补助的形式制作发放表，由刘亦枫签字审核后向刘亦枫等6人每月发放借款利息5691.6元。2008年7月至2013年7月，自来水公司向上述6人支付借款利息共计347187.6元（其中：刘亦枫67508.70元，周某148220.50元，张某144661.50元，单某48220.50元，付某28932.30元，杨某9644.10元）。2013年7月，被告人刘亦枫安排财务人员将其6人借款全部予以归还。按照中国人民银行五年贷款历年基准利率计算，刘亦枫、周某1、张某、单某、付某、杨某6人借款被自来水公司占用期间，银行贷款利息为115456.68元，刘亦枫等6人实际分得共计231730.92元。被告人刘亦枫到案后，对上述犯罪事实供认不讳，并积极退缴了全部赃款。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、综合证据1、问题线索交办函、立案决定书，证明本案系群众举报，岚皋县监察委员会于2019年6月5日对刘亦枫以挪用公款犯罪立案调查。2、岚皋县自来水公司企业法人(营业单位)档案设立登记、变更登记、由自收自支事业单位转为企业的《关于事业单位机构设置的通知》、税务登记、营业执照、政府相关文件及属岚皋县公共资产管理局委托县水利局监管的国有独资企业材料证明，原岚皋县自来水厂1984年1月7日经县政府决定设立，登记经济性质为全民所有，1993年3月变更为自来水公司，2006年6月5日刘亦枫担任县自来水公司经理，经济性质为国有。2000年10月15日，经县机构编制委员会重新审定，自来水公司由自收自支事业单位转为企业，属县公共资产管理局委托县水利局监管的国有独资企业。3、刘亦枫户籍证明、党员基本信息采集表、任免的通知证明，被告人刘亦枫作案时担任县自来水公司经理，属在国有企业中从事公务的人员，即为国家工作人员的身份。4、岚皋县监察委承办人曾宪政、曾涛、闻忠静出具的情况说明1份，证明被告人刘亦枫在县监察委对其调查期间，如实供述了县监委已掌握的挪用公款、私分国有资产犯罪事实。5、被告人刘亦枫的供述及本人悔过书，证明刘亦枫认罪悔罪态度较好，同时悔过书自认私分是个人决定。6、涉案款物扣押通知书，证明被告人刘亦枫等人私分的国有资产在调查期间已全部退缴。7、《认罪认罚具结书》1份，证明被告人刘亦枫自愿认罪认罚。二、被告人刘亦枫挪用公款20万元的证据有：1、书证(1)付某向宏图公司转账20万元银行交易凭条、账号尾号9046交易明细，记载2010年6月24日从付某账号尾号9046向岚皋县宏图水电开发有限责任公司转账20万元。(2)宏图公司记账凭证中关于20万元进账单、收款收据、宏图公司与刘亦枫2010年和2012年签订的借款合同及收款收据、向刘亦枫退还23万元借款转账凭条及历年来向刘亦枫支付的借款利息明细表、领条、宏图公司退刘亦枫借款记账凭据证明，岚皋县自来水公司出纳付某2010年6月24日从公司账外账中向宏图公司转账20万，该款作为刘亦枫出借给宏图公司的借款，刘亦枫与宏图公司签订23万借款合同(含刘亦枫任职宏图公司经理时个人所交纳的风险金3万元，后转为借款)，约定年利息为15%。宏图公司从2010年7月15日开始向刘亦枫支付利息，2016年5月4日宏图公司向刘亦枫退还23万元借款。(3)刘亦枫贷款凭证、农业银行尾号5715账号明细清单，记载被告人刘亦枫以妻子吴某1购买娄某二手房名义向县农业银行申请贷款20万元，该款转入娄某之妻丁某账户中后，刘亦枫将该卡交给付某，付某于2010年7月29日将20万元取出存入其保管的公司尾号5715账户中，作为刘亦枫归还20万元借款。(4)岚皋县监委关于刘亦枫挪用20万元公款获益的调查记录证明。刘亦枫挪用20万元公款出借给宏图公司35天，共收取利息1072元。2、证人证言(1)证人娄某的证言证明2010年刘亦枫为了申请银行贷款，与其妻丁某签订虚假的买房合同，其在农行办理好一张银行卡交给刘亦枫后，刘亦枫在银行申请的贷款转入到该卡中。该卡一直由刘亦枫使用，所有存取款业务均为刘亦枫办理。(2)证人祝某的证言证明岚皋县宏图水电开发有限责任公司2012年向职工及部分社会人员借款时，付某向宏图公司账户转账20万元作为宏图公司向刘亦枫个人的借款，加上2006年宏图公司向刘亦枫借了3万元，所以宏图公司与刘亦枫签订了23万元的借款合同，按照年息15%的利率支付利息。2016年5月，刘亦枫要求宏图公司偿还借款，宏图公司就把23万元给他还了。(3)证人彭某的证言证明2010年宏图公司面向社会集资时，因刘亦枫原是宏图公司经理兼会计，刘亦枫出借给公司20万元，借款时刘亦枫说他人在西安，让其与自来水公司财务人员联系办理，具体办理情况记不清了。因刘亦枫在宏图公司工作期间缴纳了入职风险金3万元，其到自来水公司后未退还，按借款支付利息，所以宏图公司按借刘亦枫23万元支付的利息，2016年5月才向刘亦枫归还23万元借款。(4)证人付某的证言证实，其以个人名义开设的农商银行账号尾号2497和尾号9046账号及农业银行尾号5715账号均为公司账外账。2010年6月24日，刘亦枫打电话要以个人名义从公司借20万，并让其打给了宏图公司。其按照刘亦枫的要求，从账号尾号9046中向宏图公司转账20万，刘亦枫出差回来后补了借条，2010年7月29日刘亦枫归还了该笔借款。3、岚皋县监委委托陕西蓝图司法鉴定中心对县自来水公司2007年至2018年财务情况进行鉴定，经鉴定，以付某个人名义开设账号尾号2497和账号尾号9046及农业银行账号尾号5715的三个账户均为自来水公司账外账，其中尾号139046主要是该公司经营过程中的其他收入和暂收款等，未记入公司账中，证明了刘亦枫挪用的20万元为县自来水公司的公款。4、被告人刘亦枫的供述及辩解，证明2010年5-6月份，其得知宏图公司在水利系统借款集资，所付利息比银行利息高，遂请人帮忙联系，借给宏图公司20万元。同年6月24日，宏图公司出纳彭某给其打电话让其交钱，由于其在西安出差，遂电话联系县自来水公司出纳付某，以其个人名义从公司账中借款20万元，并让该付将20万元转入宏图公司账中。借款后其与宏图公司签订了23万元借款合同(含之前借给宏图公司的3万元借款)，约定年利息为15%。后以其妻吴某1购买娄某二手房名义向县农业银行申请贷款20万元，该款转入娄某之妻丁某账户后，2010年7月29日，其把丁某的卡和密码交给了付某，让该付将20万元取出还给县自来水公司账中。三、被告人刘亦枫挪用公款40万元的证据有：1、书证(1)县自来水公司出具的现金支票1张、个人业务凭证、刘亦枫尾号8542账号交易明细、刘亦枫向胡某转账汇款业务申请书、胡某尾号1809账户交易明细、胡某向周某转账汇款业务申请书、周某尾号4405账号交易明细记载了2017年2月27日，县自来水公司出纳丁某以现金支票的方式从公司工商银行账户尾号5663中支取现金40万元后存入刘亦枫工商银行账号尾号8542中。同日，吴某从个人银行账户尾号513149向刘亦枫账号尾号048542转账10万元。次日，刘亦枫将其卡内50万元转账至胡某工商银行账号尾号1809中。同日，胡某将收到的50万元转账款转至周某个人账户尾号5888中，证明了刘亦枫从县自来水公司借出40万公款，通过胡某出借给周某的事实。(2)丁某尾号1186账户交易明细、刘亦枫尾号9505账号交易明细、刘亦枫向丁某账户汇款业务凭单、汇款业务申请书、刘亦枫尾号7978账号交易明细、县自来水2017年2月28日、2017年3月31日记账凭证及后附件记载了刘亦枫于2017年3月10日分三笔将借用自来水公司的40万元转账到丁某个人381186账户中，丁某当日将40万元取出存入自来水公司账中。2018年4月2日，胡某收到周某归还的122万元借款及利息后，当日即向刘亦枫账户转账60万元作为刘借款给周某的本息，刘亦枫当日向吴某转账12万元，作为其借款本息。证明了刘亦枫挪用公款借给他人使用收取利息，所挪用的公款于同年3月10日归还的事实。(3)岚皋县监察委关于刘亦枫挪用40万元公款获益的调查记录，证明刘亦枫挪用40万元公款出借给周某11天，共计收取利息2216.61元。2、证人证言(1)胡某的证言证明，2017年2月和2018年6月先后两次借钱给陕西国帆公司负责人周某的具体情况。其中2017年2月，陕西国帆有限公司负责人周某向胡某借款100万元作为投资入股，后胡某筹集50万元，并考虑到之前刘亦枫向其提出过哪里有好的投资把他喊到，就问刘亦枫投不投资，刘亦枫同意投资50万元，并于2017年2月28日将钱转给胡某，胡某将100万元转给周某。次年4月，周某一次性将100万及分红的20万和先前借的2万元转账给胡某，后胡某将刘亦枫的50万元及分红的10万元转账给刘亦枫。胡某的证言在借款时间、金额、用途、转账方式及获利等情况与相关书证、刘亦枫的供述及周某、郑某陈述能够相互对应和吻合，证明了刘亦枫通过胡某出借给周某50万元收取利息的事实。(2)证人周某的证言证明，2017年周某向胡某借款100万元用于其工程项目资金周转，2018年4月2日通过其公司会计郑某向胡某转账122万元，包括还借款100万及利息12万，另10万元为还前期向胡某的借款。(3)证人郑某的证言证明，2017年初，周某告诉其因支付工人工资及项目要投标，其向胡某借款100万，钱是打到郑某个人账户中。2018年4月，其按照周某安排，给胡某转账122万元作为给胡某还的还款。(4)证人吴某的证言证明，刘亦枫2017年2月27日向其借款10万元，2018年4月2日给其归还12万，其中2万元为利息的事实。(5)证人张某1的证言证明，刘亦枫于2017年2月27日以跑办方垭水厂扩建项目从县自来水公司财务账中借款40万元并出具借条，十几天后归还的事实。(6)证人丁某的证言证明，2017年2月27日，刘亦枫到其办公室，以方垭水厂扩建项目要用钱，让其从公司账中提现40万元存入刘亦枫个人账户中，并向其出具了40万元的现金借条，后其开具了40万元支票，其持支票将钱取出存入刘亦枫个人账户中。同年3月10日，刘亦枫将归还的40万元借款转账到其账户中，其通过转账将40万元归还到公司账中。丁某的证言与张某1的证言在借款事由、时间、金额等方面完全一致，证实刘亦枫以跑办方垭水厂扩建项目为名从公司账中借款40万元的事实。3、被告人刘亦枫的供述与辩解证明，2017年2月，其计划从县自来水公司账务上借出40万元作为垫付方垭水厂扩建项目前期费用时，胡某告知其周某想借钱，最低能支付10%的年利息，刘亦枫便从公司财务上以方垭水厂扩建项目为名借出40万元，连同其向吴某借款的10万元，共计50万元转账给胡某后出借给周某，同年3月10日，刘亦枫通过银行贷款等方式将40万元归还县自来水公司。2018年4月2日，胡某向其归还了50万元借款及10万元利息。四、被告人刘亦枫私分国有资产的事实证据有：1、书证(1)县自来水公司会议记录记载了县自来水公司为支付100万利息处置农行贷款而召开班子会、全体职工会研究向职工集资的记录情况。该会议记录证明，向职工集资是通过全体职工会议的方式确定的，明确新办公楼出售后应偿还职工集资款。(2)县水利局关于请示出售县自来水公司新建办公楼的专题报告、县非经营性国有资产管理局关于请求出售县自来水公司新建办公楼的批复证明，岚皋县自来水公司新建办公楼报请出售获批的情况。(3)县自来水公司职工集资还归还集资款会计凭证、县监委提取笔录、集资款退还登记清单、集资款名单证明：2007年7月县自来水公司向32名职工共计集资85万元，其中刘亦枫集资10万元、周某1集资5万元、张某集资15万元、单某集资5万元、付某集资3万元。2008年6月3日，县自来水公司向职工退还集资款时，制作的集资款退还登记清单体现为所有集资职工的集资款均退还，但归还集资款会计凭证证明，除刘亦枫退还集资款3万元，剩余7万元未退还，周某1、张某、单某、付某、杨某的集资款均未退还外，其他26名职工集资款全部退还。2013年7月24日，县自来水公司才向刘亦枫等6人退还了集资款。证明2008年6月，在退还职工集资款时，财务人员向职工隐瞒了刘亦枫、周某1、张某、单某、付某、杨某的集资款未退还的事实。（4）县自来水公司支付职工集资款利息账务凭证证明，自2008年7月至2013年7月，县自来水公司向刘亦枫等6人支付集资款利息共计347186.60元，其中刘亦枫67508.7元，周某148220.50元，张某144661.50元，单某48220.50元，付某28932.30元，杨某9644.10元。县监察委从县自来水公司复印的自来水公司关于修建办公楼的报告，向县政府申请在岚河泵站基础上修建办公楼的报告，县发改委关于县自来水公司综合办公楼建设项目的批复，县自来水公司关于修建办公楼期间增建附属工程的申请，县住建局关于自来水公司办公楼建设项目规划条件的批复及规划评审意见的报告，县环保局关于对岚皋且自来水公司综合办公楼建设项目环境影响评价的批复，陕西省建设工程施工合同，审计报告证明，县自来水公司现在使用的办公楼申报、审批、修建的情况。2009年8月，2010年12月两次向县政府申报修建，2012年2月获县发改局批复同意建设，2011年至2012年期间，自来水公司办公楼建设陆续获得县住建局、环保局的相关批复，2012年6月20日，县自来水公司同安康兴科房屋建集团建筑工程有限公司签订建设施工合同，合同总价1833210元，2013年11月，县审计局对县自来水公司综合楼工程进行了审计。(6)县监察委调取的县自来水公司2008至2012年度现金结转及银行账户实存余额证明，县自来水公司有能力归还刘亦枫等人36万元借款。自来水公司2008年至2013年7月各年度货币资金存量情况表显示：2008年度现金结转645189.04元、银行账户实存余额989190.03元，合计1634379.07元；2009年度现金结转478327.77元、银行账户实存余额1961691.96元，合计2440019.73元；2010年度现金结转1889797.38元、银行账户实存余额42070.14元，合计1931867.52元；2011年度现金结转1851113.06元、银行账户实存余额15640.99元，合计1866754.05元；2012年度现金结转1883091.84元、银行账户实存余额122677.09，合计2005768.93元；2013年1月至7月1日现金结转1512495.95元、银行账户实存余额860016.97，合计2372512.92(7)县监察委从中国人民银行官方网站调取的金融机构人民币存贷款基准利率，通过该基准利率，县监察委出具的核算说明1份，陕西蓝图司法鉴定中心出具的说明1份证明，2008年7月至2013年7月，刘亦枫等6人36万元借款，按照同期中国人民银行五年贷款利率计算，银行贷款利息为115456.68元，县自来水公司实付利息347187.60元，自来水公司多付231730.92元。2、证人证言（1）证人周某1、张某、单某的证言证实，2007年7月，公司因付农行贷款利息向职工集资，承诺办公楼出售后退还集资款。2008年6月，在向职工退集资款时，刘亦枫分别告知三人先将普通职工集资款退还，公司班子成员及财务人员的集资款先不退还，直至2013年7月，刘亦枫等6人集资款才退还，期间，公司按月支付利息。（2）证人付某的证言证实，其听说职工的集资款退还，班子成员的集资款不退后，其找到刘亦枫要求自已的3万元集资款不退，后刘亦枫将自己的集资款退了3万元，从而让给其3万元不退的名额。至2013年7月，公司退还了刘亦枫等6人集资款，期间按月支付了利息。(3)证人张某1、娄某、谢某、郭某、肖某、常某、王某的证言均证明，2007年7月，公司通过职工大会决定向职工集资用于支付农行贷款利息，2008年6月，公司财务上通知退集资款，但均不知道刘亦枫等6人未退集资款的事实。（4）证人谢某、陈振虎的证言证明，公司2008年6月退二人退还集资款后，二人听说普通职工已退款，公司领导未退款。（5）证人邓某、李某、何某、李某1的证言证明，他们没有参与集资但知道公司向职工集资的事情。（6）证人杨某的证言证明，其不知道公司向职工集资的事，其本人未集资，以“杨琴”名义出现的集资10000元，其不知道是怎么回事。（7）证人杨某的证言证明，2007年县自来水公司为了偿还农行贷款向32名职工共集资85万元，其集资1万元，按约定每月向其支付利息。后公司财务通知其退款，其没有退款，仍领取利息至2013年7月。(8)证人杨某1、曾某的证言证明，县自来水公司向职工集资借款时，二人因无钱集资，张某与二人商量后，借用二人集资名额予以集资。(9)证人刘某、成某的证言证明，县自来水公司向职工集资借款时，二人未集资，以刘某名义的集资款系刘亦枫集资，以成某名义的集资款系周某1集资。3、被告人刘亦枫的供述与辩解证明，2008年6月在向职工退还集资款时，被告人刘亦枫因考虑到公司资金不足，支付的利息高，可增加班子成员及财务人员的收入，便决定对班子成员及财务人员的集资款先不退还，公司按月支付利息，并分别与周某1、张某沟通，二人未反对，遂安排会计单某将普通职工集资款退还，刘亦枫、周某1、张某、单某、付某集资款暂不退还，直至2013年7月公司财务好转后，遂安排财务人员将其六人集资款予以退还。2008年6月卖办公楼的200万元到账后，考虑要预留150万元付修建办公楼欠款，只剩下50万元可归还职工借款，便安排单某征求职工意见是否愿意退款，因职工均要求退款，便找到班子成员及财务人员商量，把职工借款退还，班子成员及财务人员借款不予偿还。卖自来水公司办公楼360元资金全部到账后，公司活动资金一百多万，但考虑到要预留重新修建办公楼的费用，所以就没有偿还班子成员及财务人员的借款。2008年公司新办公楼出售后，个人决定将职工集资款归还，自己和周某1、张某、单某、付某及杨某六人的集资款暂不归还，直至2013年7月安排财务人员将其六人集资款予以归还。4.陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见证明，2008年7月至2013年7月期间，岚皋县自来水公司账面资金充足，且未反映有重大项目投资，该公司有足够的能力归还刘亦枫等人36万元借款。岚皋县自来水公司在有能力归还借款的情况下未及时归还借款，致使多付利息347187.60元。5、自来水公司2008年至2013年7月各年度货币资金存量情况表显示：2008年度现金结转645189.04元、银行账户实存余额989190.03元，合计1634379.07元；2009年度现金结转478327.77元、银行账户实存余额1961691.96元，合计2440019.73元；2010年度现金结转1889797.38元、银行账户实存余额42070.14元，合计1931867.52元；2011年度现金结转1851113.06元、银行账户实存余额15640.99元，合计1866754.05元；2012年度现金结转1883091.84元、银行账户实存余额122677.09元，合计2005768.93元；2013年1月至7月1日现金结转1512495.95元、银行账户实存余额860016.97元，合计2372512.92元。以上证据由调查机关、公诉机关依法调取、制作，经质证，被告人刘亦枫及其辩护人均无异议，上述证据材料来源合法，客观、真实，本院予以采信。本院认为：被告人刘亦枫作为时任岚皋县自来水公司经理，利用职务之便，擅自决定两次挪用单位资金60万元从事个人营利活动，从犯罪主体看，被告人刘亦枫是在履行部门管理的公务活动中所起的犯意并实施的犯罪行为，按《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，属国家工作人员；从犯罪主观方面看，刘亦枫挪用60万元的目的是为个人营利，主观上是直接故意；从犯罪客观方面看，被告人刘亦枫实施了两次指使公司财务人员将单位资金共60万元转给他人进行个人营利活动的行为，侵犯了自来水公司公共财产的使用权及财务管理制度，且挪用公款数额较大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定的主、客观犯罪构成要件，已构成挪用公款罪。公诉机关指控挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人刘亦枫的辩护人提出关于挪用公款罪具有从轻处罚情节的辩护意见，经查：被告人刘亦枫挪用公款时间短，归还及时，未给国家造成经济损失，其犯罪情节较轻，社会危害性较小，又无前科，可以考虑对其从轻处罚，故该辩护意见予以采纳。私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定把国有资产以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应的刑事责任。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位“分红”、单位“发奖金”、单位下发的节日“慰问费”等名义所进行的活动。集体私分给个人，是指以单位的名义，将国有资产按人头分配给本单位全部或部分职工。本罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性和国家财产的所有权，在主观方面是直接故意以单位名义集体私分给个人。本案中，县自来水公司在农行贷款作不良资产处理时，因无资金支付农行贷款利息100万元，故通过职工大会决定向职工集资85万元，承诺县自来水公司新建办公楼出售后退还职工集资款。2008年公司新办公楼出售后，公司于2008年6月2日收到岚皋县财政局通过原岚皋县水电水土保持局对公账户向自来水公司转账200万元，同年11月17日收到岚皋县财政局直接向自来水公司转账100万元，同时自来水公司2008年至2013年7月各年度货币资金存量情况表显示同期内公司可支配的货币资金存量充足，陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定，也证实2008年7月至2013年7月期间，岚皋县自来水公司账面资金充足，且未反映有重大项目投资，该公司有足够的能力归还刘亦枫等人36万元借款，在此情况下，刘亦枫个人决定暂不退还自己和周某1、张某、单某、付某及杨某六人的集资款，导致2008年7月至2013年7月期间，刘亦枫安排财务人员支付未退集资款的6名管理人员利息共计347187.60元，增加了企业负担，其行为属直接故意，这一事实虽未向公司职工公开，但利息支出在账务处理上没有刻意隐瞒，对于未退款的六人而言，属于公开的事实。刘亦枫作为县自来水公司直接负责的主管人员，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。考虑到刘亦枫等6人借款被自来水公司实际占用的事实，公诉机关在认定私分国有资产犯罪数额时，己比照中国人民银行五年贷款历年基准利率，将36万借款占用期间的利息予以扣减后按刘亦枫等6人实际分得共计231730.92元认定客观公正。其行为符合私分国有资产罪的主观构成要件，刘亦枫作为企业负责人共同私分231730.92元，数额较大，应按私分国有资产罪追究刑事责任。故其辩护人关于刘亦枫支付利息没有违反国家规定、主观上不具有非法占有国有资产的目的，其行为不符合私分国有资产罪的辩护意见，刘亦枫辩解公司无能力归还个人全部借款的辩解意见，因缺乏事实依据，本院均不予采纳；关于适用缓刑的辩护意见，因不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的一般原则，结合本案实际不宜对其适用缓刑，基此，适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人刘亦枫既犯挪用公款罪又犯私分国有资产罪依法数罪并罚。鉴于被告人刘亦枫归案后认罪认罚，积极退赃，有悔罪表现，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘亦枫犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000.00元（刑期从判决执行之日起计算，罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳）。二、扣押在案的本案被告人刘亦枫涉案款48347.40元予以没收，由扣押机关于本判决生效后依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  马新华陪审员  陈荣仲陪审员  陈 英二〇一九年十二月二十五日书记员  田春艳