四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17445号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都纳微视觉文化传媒有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区高新区吉瑞三路99号1幢4单元8楼817号。 法定代表人：李超。 委托诉讼代理人：牟燕琳，四川炬衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川益参伟业商贸有限公司，住所地：四川省成都市锦江区华润路36号附2号1层。 法定代表人：韩秀莲，总经理。 委托诉讼代理人：王男，四川独树律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王娟，四川独树律师事务所律师。 原审被告：李超，男，汉族，1988年9月4日出生，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：牟燕琳，四川炬衡律师事务所律师。 上诉人成都纳微视觉文化传媒有限公司（以下简称纳微传媒公司）因与被上诉人四川益参伟业商贸有限公司（以下简称益参商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 纳微传媒公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案全部诉讼费用由益参商贸公司承担。事实与理由如下：1.一审法院对案涉餐厅开业时间认定错误，案涉餐厅早于2018年5月就开始对外营业，纳微传媒公司已按约履行全部合同义务，不应当承担违约责任；2.一审法院未经过证据保全，也未申请司法鉴定，也未提供其他证据证明，单方面采信益参商贸公司的陈述，错误认定案涉设备不符合合同约定进而认定纳微传媒公司违约；3.纳微传媒公司并不存在逾期交付的违约行为，由于微信聊天记录存在可删性，微信聊天记录并不能完全反映本案真实情况，纳微传媒公司的施工期限并未超过30日，2018年6月后的安装调试是售后服务，纳微传媒公司并未因未按时完工造成餐厅损失；4.益参商贸公司未在合同约定时间内向纳微传媒公司支付剩余合同款项，其单方解除合同行为存在违约行为；5.一审法院认定仅存在部分设备不合格，却判令纳微传媒公司退还全款，属事实认定不清；6.一审法院审理程序违法，承办法官并未参与庭审。 益参商贸公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。事实与理由如下：1.纳微传媒公司交付的投影设备与合同的约定型号不符，致全息投影效果无法达到合同要求，且施工超期未能按期完成，属严重违约。纳微传媒公司于2018年8月28日收到益参商贸公司送达的解除《合作协议》的《律师函》，此时双方的《合作协议》已被解除，益参商贸公司遂将纳微传媒公司安装的全套系统拆除。2.根据合同约定及李超出具的《承诺书》，未能按期完成和未能达到合同标注的所有要求，所有损失及法律责任由纳微传媒公司承担，李超自愿承担连带责任。3.一审法院在庭前证据交换等环节由法官助理处理并无不当，开庭时由承办法官主持，不存在程序违法的情况。综前所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 益参商贸公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除益参商贸公司与纳微传媒公司签订的《合作协议》；2.判令纳微传媒公司退还全部合同款项55万元并赔偿延迟开业损失378852.6万元，李超对此承担连带保证清偿责任。 纳微传媒公司向一审法院提出反诉请求：1.判令益参商贸公司支付剩余款项25万元，并承担擅自解除合同违约金24万元；2.判令益参商贸公司支付律师费7.43万元。 一审判决认定事实：益参商贸公司（甲方）与纳微传媒公司（乙方）签订《合作协议》，主要约定：甲方将NOVA全息餐厅吧委托乙方施工，乙方为甲方提供硬件设备及项目施工指导，在合同时间内为甲方施工，项目施工时间为30天；合同项目所有设备设施及安装调试总费用为80万元，签订合同当日支付总费用的50%即40万元，设备发送到甲方指定地点当天扣除2万元质保金后支付余款40万元；乙方提供硬件设备免费保修12个月，自甲方验收合格之日起计算，乙方完工后向甲方提出验收申请，甲方应于收到申请后5日内进行验收，逾期视为验收合格；设施设备送达甲方指定地点后，甲方单方擅自解除协议的，甲方已支付费用不予退还，甲方应按照协议总服务费30%支付违约金。协议的附件中双方对于设备、器材的品牌、规格型号、参数、数量、价格进行了详细约定。2018年4月23日，李超出具《承诺书》，载明“若NOVA全息项目未能按期完成或未能达到合同标注所有要求，除人为因素或物业消防以外，造成的所有损失和法律责任由纳微传媒公司承担，李超自愿为公司承担连带责任保证，保证期间为一年，自合同约定的免费保修期满之日起算”。益参商贸公司于2017年12月至2018年4月陆续向纳微传媒公司支付合同款共计55万元。纳微传媒公司认可其于2018年4月开始系统安装,案涉餐吧于5月初开始试营业，直至2018年6月，全息投影系统仍未完成安装调试。2018年8月，益参商贸公司委托律师向纳微传媒公司寄送了《律师函》，载明因纳微传媒公司提供的设备、器材与合同约定不符，完全不能达到全息影像效果和合同要求，通知其解除《合作协议》，并要求退还已付款项并承担赔偿责任。纳微传媒公司于8月28日收到该函件。 另查明：1.益参商贸公司与李超签订了《合伙经营协议》，主要约定：李超参与合伙经营NOVA全息餐厅吧来福士店（审注：即案涉餐厅），合伙期限为5年，其中李超出资28万元，李超持股百分比为20%；其所持有的股份比例中5%为项目公司赠予股份，剩余15%为与乙方项目公司于2018年2月签订的《NOVA餐厅全息工程服务》合同中尾款金额28万元及李超应为益参商贸公司提供价值12.5万元全息内容制作的服务基础上折算而成；如李超提供的《NOVA餐厅全息工程服务》结束后，李超未按照合同约定实施工程，则益参商贸公司有权收回所折算的15%股份并支付李超28万元。2.益参商贸公司已经拆除了纳微传媒公司安装的全套设备，将拆除后的设备等放置于其办公地点。益参商贸公司主张纳微传媒公司违约表现为以下几个方面：（1）《合作协议》附件第一部分“投影系统部分”中约定的14台松下投影（标清）型号为PT-FX500C,2台松下投影（高清）型号为FZ-570C。实际交付的16台机器分别为5台松下PT-FD600,4台松下PT-X3860STC，7台松下PT-BX631C；(2)《合作协议》附件第一部分“投影系统部分”中约定的日本进口全息纱幕，实际交付的非日本进口，且交付的仅为35.7平方米，与约定的120平方米不符；（3）《合作协议》附件第一部分“投影系统部分”中约定的星空幕布实际并未安装；（4）《合作协议》附件第一部分“投影系统部分”中第4项、第三部分“45度全息舞台”第3项以及第四部分“LED舞台全息成像屏幕”第5项约定的“设备线材及配套硬件”均不符合约定的参数标准，数量也与合同不符；（5）《合作协议》附件第三部分“45度全息舞台”中约定的日本全息拉膜并非合同约定的进口膜；（6）《合作协议》附件第三部分“45度全息舞台”中约定的舞台框架应为与前述进口拉膜配套的定制框架，实际交付的系购买二手材料自行制作的，无法达到全息拉膜的安装效果；（7）《合作协议》附件第四部分“LED舞台全息成像屏幕”中约定的主舞台LED模组，交付的型号与约定不符，使用的面积也未达到约定标准；（8）《合作协议》附件第六部分“内容制作”中约定的三段视频制作，实际交付的并非纳微传媒公司原创内容。 一审法院采信的证据：有纳微传媒公司、益参商贸公司的当庭陈述及《合作协议》《承诺书》《合伙经营协议》《律师函》、快递签收记录等。 一审法院认为，益参商贸公司、纳微传媒公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务并享有合同权利。本案的争议焦点在于纳微传媒公司是否在履行合同过程中违约。对于益参商贸公司主张的前述8项违约表现，首先，根据益参商贸公司提交的证据，明显显示纳微传媒公司交付的14台投影设备与合同约定型号不符，已经违约。纳微传媒公司虽不认可对于现存于益参商贸公司处的设备系当初其交付的设备，但未能提供能够证明其已经按照《合作协议》约定交付了相应设备的证据，故一审法院对于纳微传媒公司的辩称不予采纳。根据益参商贸公司提供的微信记录，直至2018年6月21日正式开业前纳微传媒公司才将整套系统全部安装调试完毕，其间及其后益参商贸公司多次向纳微传媒公司提出各项整改要求，但直至2018年8月益参商贸公司向其发送律师函要求解除合同时纳微传媒公司仍未能整改达到合同约定。投影系统的硬件设备作为全息投影系统的硬件设备，系决定全息投影效果的重要因素，故纳微传媒公司交付的设备与约定不符的行为系严重违约，根据《合作协议》的约定，益参商贸公司有权解除合同。纳微传媒公司于2018年8月28日签收益参商贸公司送达的要求解除协议的《律师函》，故《合作协议》应于此时解除。对于益参商贸公司主张的其余各项违约表现，因其已经将纳微传媒公司安装的全套系统予以拆除，无法进行现场勘察，无法确认相关事实，故一审法院不再予以认定。协议解除后，纳微传媒公司应该向益参商贸公司退还基于协议所支付的费用，尚未履行的部分不再履行，故对于纳微传媒公司要求益参商贸公司支付剩余合同款项并支付违约金、赔偿损失的主张不予支持。对于纳微传媒公司应当退还的合同款金额，因纳微传媒公司向益参商贸公司交付的内容中包含了《合作协议》附件第六部分“内容制作”约定的三段视频内容，该部分视频内容属于纳微传媒公司提供的智力成果，一经交付便不可逆转，故应当扣除该部分内容费用后计算应当退还的合同款项。虽然益参商贸公司主张该部分交付的内容也不符合合同约定，但合同并未对视频内容的原创性部分进行约定，且益参商贸公司也未能提供证据证明视频内容并非原创，故对于益参商贸公司的主张不予采纳。根据协议约定，该部分内容的费用共计13万元，故纳微传媒公司应当退还的合同款项应为42万元。同时，益参商贸公司应向纳微传媒公司退还交付的全部系统设备及配件。对于益参商贸公司主张的赔偿费用，纳微传媒公司认可其于2018年4月开始进场安装，再根据益参商贸公司提供的聊天记录，直至6月还在进行安装工作，确实超过合同约定的30天工期，即使根据李超提供的四段视频，按照最晚的摄制时间计算也超过合同约定工期。全息投影系统的安装确实会对餐吧的正常经营造成一定影响，但案涉的全息投影系统仅为餐吧的附属设备，并非对于餐厅开业与否起决定性作用，益参商贸公司要求纳微传媒公司按照延迟开业的全部租金损失承担赔偿责任标准确实过高，一审法院对于该部分损失酌情认定为3万元。此外，根据李超出具的《承诺书》，其应当对纳微传媒公司的案涉债务承担连带清偿责任，故对于益参商贸公司的该项主张予以支持。李超承担该责任后，可向纳微传媒公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、益参商贸公司与纳微传媒公司签订的《合作协议》于2018年8月28日解除；二、纳微传媒公司于判决生效之日起十日内向益参商贸公司退还合同款项42万元。益参商贸公司向纳微传媒公司退还所有交付的系统设备及配件；三、纳微传媒公司于判决生效之日起十日内向益参商贸公司支付违约金3万元；四、李超对于纳微传媒公司上述债务承担连带清偿责任，其清偿后有权向纳微传媒公司追偿；五、驳回益参商贸公司的其他诉讼请求；六、驳回纳微传媒公司的全部诉讼请求。 二审期间，纳微传媒公司、益参商贸公司均未提交符合法律规定的新证据。 本院二审查明的事实和采信的证据与一审判决的一致。 本院认为，本案争议的焦点是纳微传媒公司是否存在违反《合作协议》的情况、应否退还合同款项并支付违约金？本院经审查认为，纳微传媒公司确实存在严重违反《合作协议》的情况，应当退还合同款项并支付违约金。在案证据益参商贸公司、纳微传媒公司的陈述、双方联系的微信截图、《律师函》等证据证实,（1）纳微传媒公司提交的投影设备、全息纱幕、设备线材等器材与《合作协议》约定的型号、价格有出入，存在低价、低质等情况；（2）全息投影效果差，无法达到合同约定要求；（3）施工超期，未能按期完成，影响开业及正常营业。根据双方签订的《合作协议》及李超出具的《承诺书》，全息项目未能按期完成或未能达到合同标注的所有要求，纳微传媒公司将承担所造成的损失及法律责任，同时李超承担连带责任。原判决认定纳微传媒公司严重违约并据此判令其退还部分合同款项42万元、酌情支付违约金3万元，此并无不当。纳微传媒公司提出的其提交的器材符合合同约定和全息项目按期完成并达到合同标注的所有要求的主张，该主张与在案证据所证内容相悖，不能成立，本院不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9443元，由成都纳微视觉文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  杨中良 审判员  唐欣欣 二〇一九年十二月二十日 书记员  唐 祎