山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5192号上诉人（原审原告）：郑洪生，男，1985年10月16日出生，汉族，居民，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：徐高峰，上海盾宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏然，男，1966年1月9日出生，汉族，居民，住邹城市。委托诉讼代理人：王彦召，山东舜元律师事务所律师。原审第三人：邹城市远驰汽车服务有限公司，住所地邹城市城前东路666号，统一社会信用代码：91370883MA3C69RD9G。法定代表人：苏传福，执行董事。原审第三人：苏传福，男，1986年6月17日出生，汉族，居民，住邹城市。上诉人郑洪生因执行异议之诉一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑洪生上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于上诉人郑洪生股东资格问题，原审法院认定郑洪生系第三人远驰汽车公司的股东，该认定实属错误。(一)苏传福私刻邹城市刚领房地产开发有限公司公章，冒签上诉人郑洪生签名，用以注册远驰汽车公司，并滥用远驰汽车公司用以偿还私人债务，苏传福的主观恶意非常明显。原审判决并没有加以考虑。1、原审判决第7页关于租房合同的说理中“不能否认其(即郑洪生)将该合同交与苏传福或他人办理远驰汽车公司工商登记手续”，而远驰汽车公司工商备案的租房合同签订方为“邹城市刚领房地产开发有限公司”与“苏传福”，与上诉人郑洪生签署的租房合同签订方完全不同。上诉人郑洪生不可能把租房合同交由他人办理，相反的是，苏传福直接私刻邹城市刚领房地产开发有限公司公章伪造的租房合同用以工商登记。如果上诉人郑洪生想要成立公司，苏传福根本就不用冒着私刻公章的风险去作假予以工商登记。从而也说明，苏传福知道郑洪生不会同意跟他一块成立公司，只能使用卑劣手段达到目的。2、在(2017)鲁0883民初1356号民事判决书中，“2015年5月份，苏传福向苏然联系借款，2015年10月2日至2016年9月11日期间之前存在大量借款，2016年9月11日，苏传福给苏然出具157.5万元的总借条一张。”“2016年12月26日，苏然再次向苏然及邹城市远驰汽车服务有限公司催款，邹城市远驰汽车服务有限公司给苏然出具证明两份，认可以上借款系其与苏传福的共同借款，自愿与苏传福连带偿还所欠借款”。上述情况，足以证明2016年2月2日注册成立的远驰汽车公司被苏传福滥用，用以对自身债务还款。苏传福的恶意也表现得很明显。(二)上诉人郑洪生与苏传福身份关系是客观的，郑洪生与苏传福之间有生意往来也是客观的，二者早于远驰汽车公司成立之前就存在。不能把事前的客观情况视为上诉人郑洪生对公司成立的默认或追认。(三)上诉人郑洪生在接到执行人员发来的执行裁定书之前并不知道自己系远驰汽车公司的股东，上诉人未在工商登记资料中签字或授权他人，没有与苏传福达成成立远驰汽车公司的合意，也从未对远驰汽车公司实际出资，行使任何股东权利。1、根据(一)(二)所述，至少证明在2016年2月2日(远驰汽车公司成立之日)前，郑洪生对远驰汽车公司事项不知情。2、郑洪生在公司成立后，是否知道公司的存在，还是应当知道郑洪生被别人冒名登记成股东了呢?举证责任如何分配?上诉人郑洪生是否应该知道公司存在呢?一审法院以郑洪生与苏传福的表妹夫关系、双方有过金钱来往以及租房合同，推定郑洪生应当知道。首先，上诉人所租的“邹城市城前东路666号刚领国籍汽配无尽机电城第21#幢107号商铺”没有用于远驰汽车公司经营。其次，上诉人并不知道苏传福成立了远驰汽车公司，苏传福并没有告诉上诉人。最后，知道存在远驰汽车公司实际上在本案中并无意义，重要的且有意义的是郑洪生本人是否知道被冒名登记成远驰汽车公司的股东，这一点非常重要。只有知道被他人冒名登记成某公司股东，才会有默示或追认的适用。单纯认定郑洪生知道远驰汽车公司，不能证明郑洪生默认或追认成为公司股东。虽然在本案中，上诉人系提起诉讼的一方，但是从实际来看，其实消极一方，对于消极事实的主张者一般不承担证明责任。(四)结合(一)(二)(三)，在债权人对公司主张债务的情况下，确实对于公司股东资格认定需要审慎把握，尤其本案中确实存在冒名人与被冒名人相熟这种干扰因素。上诉人郑洪生认为，不仅仅需要考虑公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等情况，被冒名登记的情况下也要考虑冒名人苏传福的主观意图以及被冒名人郑洪生的意愿。仅仅冒名登记已经超出郑洪生的个人意愿了，冒名人苏传福还滥用公司去背负苏传福私人债务，这种情况下，一审法院把苏传福与郑洪生的表妹夫关系，公司成立前双方有过生意等情况放大，认定郑洪生系远驰汽车公司股东，没有考虑权利义务的一致性，实属不当。二、即便上诉人被法院认定为远驰汽车公司股东，法院不应在执行阶段直接追加还在认缴期的股东为被执行人。1、认缴出资期限尚未届至，便追加郑洪生为被执行人，缺乏法理基础。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条在法律本质上是对债权相对性的突破，即债权人得以要求公司股东对其承担补充责任。该对债权相对性的突破无论基于代为求偿权理论亦或是债权侵害理论，其前提为股东违反对公司的出资义务或者未对公司履行出资行为，如股东认缴出资期限尚未届至，股东并不存在出资违约或者未履行对公司出资的义务，在此情形下要求股东承担补充责任难以存在合同法或侵权法上的基础。2、在法院认定“远驰汽车公司名下无任何资产可供执行”的情况下，不应仅实现个别债务人的债权，应公平保障全体债权人的利益。如允许未届认缴期限的股东出资在单个执行案件中加速到期，根据公司法解释三第十三条第二款其他案件的债权人将丧失再次追加股东的可能，致使其利益无法保障。在现有法律将股东出资义务加速到期的情形限定于破产和解散情形，并兼顾利益平衡原则，应驳回债权人在执行中追加未届认缴出资期限的股东为被执行人的申请。3、2018年7月17日，山东省高级人民法院发布了《山东高院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》其中第一条(一)、(二)项明确了出资期限未届满的股东的出资义务不能加速到期，不对公司债务承担责任。综合所述，上诉人请求撤销原审判决并依法改判支持上诉人一审的诉求。苏然答辩称,一、一审判决认定郑洪生系邹城市远驰汽车服务有限公司(以下简称公司)的股东，认定事实正确，证据确实充分。郑洪生为公司提供了的注册成立、经营所需的场所，公司的注册成立提供了必需的股东身份证明文件。郑洪生与公司的法定代表人是是关系密切的亲戚关系，家族联系密切；存在频繁的资金往来，而且金额巨大足以确认郑洪生具有股东身份的事实。根据民事诉讼证据规则的相关法律规定，应当确认郑洪生是公司的股东。二、郑洪生主张法院不应在执行阶段直接追加还在认缴期的股东为被执行人，没有法律依据，该主张不合法不合理。《公司法》第三条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《公司法解释三》第十三条等法律规定，能够充分支持法院在执行阶段直接追加未履行出资责任的股东作为被执行人。出资期限是否到来，不是股东是否应当出资责任的理由和障碍，否则公司制度就无法有限建立，公司就没有信誉和制度保障。三、郑洪生上诉主张苏传福伪造租房合同、其租赁的商铺没有用于公司经营等，均不属实。综上所述，郑洪生的上诉没有事实基础，于法无据，应依法维持一审判决。邹城市远驰汽车服务有限公司(以下简称远驰汽车公司)、苏传福二审未到庭，未发表答辩意见。郑洪生向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）鲁0883执2876-1号执行裁定；2.解除对原告财产的扣押；3.诉讼费用由被告负担。郑洪生庭审中撤回诉讼请求第二项。一审法院认定事实，远驰汽车公司成立于2016年2月2日，为有限责任公司，住所地邹城市城前东路666号（刚领国际汽配五金机电城），法定代表人苏传福，注册资本500万元，登记股东为苏传福、郑洪生二人，其中苏传福认缴资本300万元（持股比例为60%），郑洪生认缴资本200万元（持股比例为40%），二人均未实际出资。远驰汽车公司工商登记资料中附有《刚领国际汽配五金机电城租赁合同》复印件一份，该合同载明：出租方：邹城市刚领房地产开发有限公司（以下简称甲方）地址邹城市城前东路中段路南气象局西联系电话0537-51××××9承租方：邹城市远驰汽车服务有限公司（以下简称乙方）身份证号码：联系电话：138××××2118地址：根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，甲、乙双方就下列商铺的租赁达成如下协议：一、租赁标的甲方将坐落于邹城市城前东路666号“刚领国际汽配五金机电城”第21#幢107号商铺出租给乙方经营使用，建筑面积总计125.46平方米。二、租赁期限1、乙方对该商铺的使用期限为叁年，即自2016年2月1日起至2019年2月28日止。2、免费装修时间自2015年12月30日至2016年3月1日止。3、开业时间：乙方承诺租赁商铺应于2016年3月1日之前开业。三、相关费用1、商铺年租金为11000元（不含物业费、供暖费及其他水电等费用）；第一年免租期半年，第二年和第三年各免租期三月；合同期内甲方向乙方收取商铺费总计人民币22000元。2、支付方式……五、经营范围：乙方经营的商品行业为车险车饰汽车。双方并对经营管理、合同的终止和续期、合同变更、违约责任等进行了约定。甲方：（盖章）邹城市刚领房地产开发有限公司合同专用章乙方：邹城市远驰汽车服务有限公司签约日期：苏传福。租赁合同中划线部分为手写，其余部分为打印格式。诉讼中，原告郑洪生认为他人冒用自己的名义在工商登记机关登记为远驰汽车公司的股东，申请对远驰汽车公司工商登记资料中“郑洪生”笔迹进行司法鉴定。本院委托烟台富运司法鉴定中心于2018年5月28日作出烟富司鉴[2018]文鉴字第108号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：1、送检的标称日期“2016年2月2日”《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》及标称日期“2016年1月27日”《邹城市远驰汽车服务有限公司章程》第6页中二组“郑洪生”签名均不是郑洪生所写。另查，一、远驰汽车公司的法定代表人、股东（发起人）苏传福与郑洪生系亲属关系，即苏传福是郑洪生的表妹夫。二、2015年12月30日，郑洪生与邹城市刚领房地产开发有限公司签订了《刚领国际汽配五金机电城租赁合同》，合同载明：出租方：邹城市刚领房地产开发有限公司（以下简称甲方）地址邹城市城前东路中段路南气象局西联系电话0537-51××××9承租方：郑洪生（以下简称乙方）身份证号码：联系电话：138××××2118地址：邹城市张庄镇东董村64号合同中关于租赁标的、租赁期限、相关费用、经营范围、违约责任等均与远驰汽车公司工商登记资料中附有的《刚领国际汽配五金机电城租赁合同》内容基本一致。在该合同中邹城市刚领房地产开发有限公司在甲方（盖章）栏加盖合同专用章，郑洪生在乙方栏处签字捺印签约日期：2015年12月30日。租赁合同中划线部分为手写，其余部分为打印格式。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、郑洪生主张确认其不具有股东资格的诉讼请求是否应当在本案中进行审理；二、郑洪生主张确认其不具有股东资格的诉讼请求是否成立；三、郑洪生应否在执行程序中被追加为被执行人。一、关于郑洪生主张确认其不具有股东资格的诉讼请求是否应当在本案中进行审理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”按照该条规定，无论案外人是否对执行标的提出确权的诉讼请求，审查实体权利的归属和性质，都是判断能否排除执行的前提和基础，如果案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。二、关于郑洪生主张确认其不具有股东资格的诉讼请求是否成立问题。公司登记程序系法定程序，远驰汽车公司于2016年2月2日经工商登记机关核准登记为企业法人，股东一经登记，对外即发生公示公信效力，非经法定程序，不得变更或撤销。本案郑洪生主张是他人冒用自己身份登记为远驰汽车公司股东，主要依据为原告个人陈述、笔迹鉴定结论。本院认为，虽然鉴定结论已作出远驰汽车公司工商登记资料中“郑洪生”的字迹并非郑洪生本人所书写，确认郑洪生是否被冒名登记为股东，关键还应考虑郑洪生对被登记为股东是否知情或者默许或者进行过追认。首先，本案中，郑洪生与远驰汽车公司的法定代表人、股东（发起人）苏传福系亲属关系，与陌生人之间冒名登记的情况不同。其次，郑洪生与苏传福资金交易频繁，自2015年4月28日起至2016年3月20日止，郑洪生与苏传福的招商银行交易明细表显示，双方不到一年的时间内银行资金交易100余笔，甚至一天内银行交易四笔，说明俩人关系较为密切，相互联系频繁。再次，本院在邹城市刚领房地产开发有限公司调取的该公司与郑洪生签订的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》，该合同中的出租方、承租方的联系电话、租赁标的（商铺）、租赁期限、相关费用、经营管理、合同变更、法律责任、违约责任等均与远驰汽车公司工商登记资料中附有的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》内容基本相同，两份合同中仅是承租方（乙方）不同、经营范围有所不同，且本院向邹城市刚领房地产开发有限公司工作人员调查时，该工作人员称：当时是郑洪生本人与我们签订的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》，我们没有与远驰汽车公司签合同，合同的内容是我们工作人员填写，只有合同最后的签名是郑洪生本人签名。合同约定租期三年，租了一年，到了第二年没交房租，给郑洪生催要，他说不再租了，他交的保证金也没退给他，双方就解除了租赁合同。从上述情况看，假设郑洪生所称的自己对苏传福注册成立公司不知情，自己未能监管好身份证，他人未经本人同意利用其身份证复印件注册的公司属实，那么郑洪生本人与邹城市刚领房地产开发有限公司签订《租赁合同》后，不能否认其将该合同交与苏传福或他人办理远驰汽车公司工商登记手续，结合邹城市刚领房地产开发有限公司工作人员的陈述，郑洪生所述不知情、未参与经营，明显不符合常理，亦与事实不符。综合考虑本案实际情况，本院认为，本案不应认定为冒名股东登记的情形，郑洪生系远驰汽车公司的股东。三、关于郑洪生应否在执行程序中被追加为被执行人问题。郑洪生主张法院不应直接追加出资期限未届满的股东，出资期限未届满的股东的出资义务不能加速到期，未经破产或清算程序，不对公司债务承担责任。本院认为，远驰汽车公司目前已停止经营，其公司名下无任何资产可供执行，已不能清偿到期债务，《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”规定，郑洪生应以其认缴出资额为限对公司债务承担责任，郑洪生以其出资义务尚未达到缴纳期限，未经破产或清算程序，不对公司债务承担责任的抗辩理由于法无据，本院不予采信，（2017）鲁0883执2876-1号执行裁定书裁定追加郑洪生为被执行人，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定通知》第十七条、第三十二条、第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五、七条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回原告郑洪生诉讼请求。案件受理费100元，由原告郑洪生负担。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，远驰汽车公司登记股东为苏传福、郑洪生二人，其中苏传福认缴资本300万元（持股比例为60%），郑洪生认缴资本200万元（持股比例为40%），二人均未实际出资。虽然远驰汽车公司工商登记资料中“郑洪生”的字迹并非郑洪生本人所书写，但该公司工商登记资料中有郑洪生的身份证复印件，郑洪生与远驰汽车公司的法定代表人、股东（发起人）苏传福系亲属关系，自2015年4月28日起至2016年3月20日止，郑洪生与苏传福的招商银行交易明细表显示，双方不到一年的时间内银行资金交易100余笔，说明俩人关系较为密切，相互联系频繁。且，一审法院在邹城市刚领房地产开发有限公司调取的该公司与郑洪生签订的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》，该合同中的出租方、承租方的联系电话、租赁标的（商铺）、租赁期限、相关费用、经营管理、合同变更、法律责任、违约责任等均与远驰汽车公司工商登记资料中附有的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》内容基本相同，两份合同中仅是承租方（乙方）不同、经营范围有所不同。邹城市刚领房地产开发有限公司工作人员称：当时是郑洪生本人与我们签订的《刚领国际汽配城五金机电城租赁合同》，我们没有与远驰汽车公司签合同。基于以上事实，一审法院综合考虑本案实际情况，认定郑洪生系远驰汽车公司的股东，并无不当；《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。现远驰汽车公司目前已停止经营，其公司名下无任何资产可供执行，已不能清偿到期债务，故（2017）鲁0883执2876-1号执行裁定书裁定追加郑洪生为被执行人，合法正确。综上所述，上诉人郑洪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郑洪生负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月三十一日书记员  李梦琦