文书内容江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1402号上诉人（原审原告）：上海沃嘉房地产顾问有限公司，统一社会信用代码913101150879535243，住所地中国（上海）自由贸易试验区张家浜路37弄4-5号1031室。法定代表人：张华，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭朝辉，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马金株，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:江苏博洲房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321204091472635W，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰大道328号。法定代表人：张某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高金荣，江苏堰平律师事务所律师。上诉人上海沃嘉房地产顾问有限公司（以下简称沃嘉公司）、江苏博洲房地产开发有限公司（以下简称博洲公司）因委托合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初6674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。沃嘉公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判博洲公司向沃嘉公司支付佣金费用3240702元；二、二审诉讼费用由博洲公司负担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。一审判决认定案涉楼盘A区18、××楼114套房屋中沃嘉公司只售出94套，与事实不符，沃嘉公司实际售出104套，另外10套系博洲公司抵偿给大股东或者第三人。A区18号楼703、1303、1603和××楼502、703、1102、1902、2102、2301、2303合计10套房屋沃嘉公司已实际售出，沃嘉公司一审中提供了上述房屋的VIP会员协议或住宅协议、合同签约确认单以及证人证言等证据，会员协议或住宅协议以及确认单虽为复印件，但具有博洲公司财务和负责人的签字和盖章确认，与证人证言也能印证，博洲公司虽对上述证据的真实性不予认可，但博洲公司一审确认案涉楼盘只有××701、2403号住宅未销售，表明其确认上述没有销售合同原件的10套房屋已经销售的事实，且沃嘉公司是独家代理销售，因此连同博洲公司抵偿他人的10套房屋，均应视为沃嘉公司的销售业绩。同时博洲公司证人李某一审作证时也确认楼盘销售成功会签署合同确认签收单，该确认单保管在其公司内部。李某的证言与沃嘉公司的证据相互印证，故沃嘉公司一审提交的104套房屋的合同签约确认，因原件保管在博洲公司，所以沃嘉公司只能提供复印件，但该证据与其他证据相互印证，故应该确认沃嘉公司实际销售了104套房屋；二、一审认定应支付的佣金金额即代理费率错误。根据案涉合同约定，住宅是作为整体计算销售率的，B区住宅已经全部销售并结算完毕，因此双方实际是将案涉楼盘的销售率分为A、B区两个部分分别计算，并非按照单独每栋楼的销售率计算。A区共计303套房屋，其中19、20、23号楼共189套全部售出，18、××楼共114套，售出104套，沃嘉公司销售率达到97%，代理费率应按照1.9%计算。即便按照一审认定的售出94套，销售率也达到93%，代理费率应按1.9%计算。一审法院认定1.7%不当，应当补足差价，沃嘉公司实际销售104套合同总金额为99920232元，按照1.9%的销售佣金率计算，为1898484元。博洲公司二审答辩称：一审中沃嘉公司表明其员工在销售完毕后到其他现场进行销售，二审中也承认其销售员工离开了销售场地。因沃嘉公司与博洲公司除了住宅销售代理还有商用部分销售的代理，如合同没有解除，沃嘉公司不会离场。沃嘉公司坚称114套是其销售完成，但又称其中10套房屋系抵偿给其他股东，但无法说清这10套房屋具体的信息及受偿方，表明实际上沃嘉公司不清楚18、××楼的销售情况，因此其所称的18、××楼由其销售，与事实不符。另2018年5月28日后相关员工是由博洲公司在对其进行管理与考核，而沃嘉公司提供的劳动合同、社保记录、工资流水等，均可由沃嘉公司单方进行，但确认单、员工入职登记表上的签名均真实，这些证据可以证明在2018年5月28日后包括沃嘉公司在内的前销售人员均入职了博洲公司，所以我方认为合同已经解除。同时鉴于王信红不在现场，都是由王卫结算并签字，因此我方把解除通知书送给王卫就视为送给了沃嘉公司。另外由于18、××楼不属于沃嘉公司销售，就不应当结算佣金，更勿论费率。即便计算，也应当按照二期工程的住宅和公寓的数量为分母，沃嘉公司销售的数量作为分子。博洲公司上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，改判博洲公司向沃嘉公司支付佣金费用1150214元或发回重审；二、一、二审诉讼费用由沃嘉公司负担。事实和理由：一、一审判决案涉合同未解除错误。案涉合同约定因双方沟通不畅或者沃嘉公司连续两个月未能达成销售指标，博洲公司即有权单方解除合同。因沃嘉公司未能举证证明其按约定向博洲公司提出专业意见、计划方案并定期提交进度报告，造成沟通不畅，博洲公司单方解除权条件已经成就，一审法院举证责任分配错误。二、博洲公司于2018年5月28日行使合同解除权，案涉代理合同已经解除，18、××楼房屋系博洲公司自行销售。1.博洲公司提交的解除通知书、证人证言已经证明博洲公司安排专人将解除通知送交沃嘉公司在场实际负责人王卫。虽送交人未能取得王卫签收的回执，但合同解除后王卫重新入职博洲公司从事销售可以表明王卫收到了解除通知。同时简超恒系根据李某的安排提前到博洲公司上班，入职手续是6月5日办理，故入职表的登记与证人证言并不矛盾。2.博洲公司提交的入职登记表、劳动合同、工资凭证、出警记录、证人证言等相互印证，证明双方解除合同后，博洲公司自行招聘包括沃嘉公司原在场全部销售人员并进行销售18、××楼的事实。需要说明的是2月30日的会议纪要日期系笔误，一审提交的王桂平的入职登记表原件与复印件不一致，是由于博洲公司拿错了原件。3.一并解除合同的案外人江苏峰度天下房地产公司对合同解除并未提出异议，进一步佐证合同解除的事实。4.沃嘉公司关于滞纳金的主张直接证明其自认合同解除的事实。案涉合同约定，在代理期结束后拖欠代理费的，方可主张滞纳金。沃嘉公司辩称合同约定的到期限日与代理期结束日并非同一概念，称代理期结束并不是合同到期的意见不能成立。根据合同约定，代理期结束之日系在合同到期之日之后而非之前。同时本案中沃嘉公司依据合同第七条主张滞纳金，而非按照十四条主张，表明其认可合同因解除而终止。三、沃嘉公司所举证据不能证明其关于合同未解除、114套房屋全部由其销售的主张。1.关于沃嘉公司所举劳动合同、工资流水等，博洲公司认为劳动合同是在解除合同之前签订，工资流水是沃嘉公司主动支付，不能证明相关人员在销售18、××楼时仍为沃嘉公司员工。而博洲公司所举证据可以证明上述人员销售时已系博洲公司员工，同时可以证明沃嘉公司所举证人证言虚假。2.沃嘉公司提供的94份销售合同不能证明系其销售。王平等五人因矛盾离开博洲公司，同时将上述销售合同等资料带给了沃嘉公司，这就是沃嘉公司仅能提供该五人的证词而无法获得其余销售人员的证词以及仅能提供94套房屋的销售合同的原因。3.沃嘉公司对18、××楼实际销售情况不清楚，且若合同未解除，沃嘉公司也继续销售商业楼盘而不应撤场。同时一审判决关于简超恒的证明及入职表未予采信，存在不公。沃嘉公司二审答辩称，一、一审判决合同未解除正确。合同签订后沃嘉公司积极履约，不存在解除合同的事由。同时博洲公司未通知沃嘉公司解除合同，故合同并未解除。二、18、××楼为沃嘉公司销售104套，剩余10套抵偿给他人。根据《佣金明细单》、商品房买卖合同，住宅协议、会员协议、签约确认单及证人证言、工资流水等证据，可以证明104套房屋为沃嘉公司员工出售，因此博洲公司应支付相应佣金和滞纳金。同时根据住宅协议和会员协议可以表明，104套房屋在2018年5月28日前已由沃嘉公司完成销售和预定，结合合同约定，应当认定已经完成销售，均应视为沃嘉公司的销售业绩。沃嘉公司一审诉讼请求：判令l.博洲公司向沃嘉公司支付佣金费用3240702元；2.博洲公司向沃嘉公司支付滞纳金51851元（自2018年8月10日起以3240702元为基础按照日万分之五标准支付，暂计算至9月10日止）;3、本案诉讼费用、保全费用等由博洲公司承担。一审审理中，沃嘉公司增加诉讼请求，要求博洲公司承担保全担保保险费用9877元，并明确第2项诉讼请求中滞纳金即逾期付款违约金。一审法院认定事实：1、2015年7月29日，沃嘉公司、博洲公司签订营销代理合同一份，约定：甲方（博洲公司）同意将三水新都会由乙方（沃嘉公司）全案独家代理销售，销售面积以预售许可证面积为准。合作期限自乙方进场之日起（2015年8月1日）至本项目委托代理房源实际销售率达到95%。在乙方的有效营销代理期限内，甲方不再委托任何第三方营销代理销售本项目。乙方在本合同签订后即组织专业人员组成项目专案小组，负责整个营销代理工作，案场所有销售人员的工资、保险等由乙方负责。闫旭剑作为项目总负责，王信红作为项目总监，销售经理钟炜杰负责项目案场管理长期驻场，策划经理施启鹏。乙方按当月售出单元的总销售合同金额作为结算代理费的依据，若因甲方原因，导致客户不能交首期房款或签订房地产买卖合同的，则乙方之代理责任于客户签订认购书时结束，乙方正常收取该部分代理费。代理费及支付方式：前期营销策划服务费：甲方从合同签订入场首月起，每月向乙方支付策划服务费，每月50000元，共计支付6个月，合计30万元；销售代理费：甲方根据乙方代理期内实现的销售情况，以售出单位累计合同总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按月向乙方支付佣金报酬。即代理费=售出单位累计合同总金额×代理费率。甲乙双方确定的代理费率如下：1）销售代理服务费计提规则：采用递增补差制，代理费用按月结算。根据销售的完成情况，销售比例佣金费率递增，结佣采用递增补差制，按月结算，甲方对之前已支付的较低费率阶段的代理费根据较高费率进行补差。具体浮动设置如下：◇住宅和公寓：佣金费率为1.5%-1.9%，采用递增补差制。            销售阶段              X=销售率              代理费率                  一              X＜60%              1.5%                  二              60%≤X＜85%              1.7%                  三              85%≤X              1.9%      2）乙方所售单位结算代理费条件：代理单位自售出日起即可结算代理费用。代理费用结算程序：乙方每月1号将本月结算单（结算期间为上个自然月）提供给甲方审算；甲方在收到结算单的3个工作日内签章确认，并将结算单交回给乙方；乙方在收回结算单2个工作日内提交代理费发票，甲方收到代理费发票后3个工作日内将营销代理费划转至乙方账户。凡是在本代理期内已交齐定金、签署认购书，并在本代理期结束后30日内支付首期房款的部分，视为乙方取得的成交客户，甲方应于代理期结束后35日内向乙方支付该部分营销代理费。在乙方代理期结束后30日内，甲方应结清该项目所有代理费，逾期支付甲方按拖欠代理费总金额日万分之五的标准支付滞纳金。任何一方按本合同或相关法律规定提出解除合同时，需提前15天书面通知对方，双方派人于通知日起15日内完成办理相关结清款项、解除合同手续。确因双方沟通不畅或乙方连续两个月未能达成销售指标的甲方有权单方面解除合同。甲方应按时支付乙方营销代理费用，如有拖欠，乙方可向甲方发出书面通知，并于书面通知到达甲方之日起中止履行本合同。如甲方于收到书面通知之日起10个日历天内仍未支付上述费用，则乙方有权单方解除本合同，要求甲方支付拖欠的营销代理费用，并每日按所欠营销代理费总额的1‰计付滞纳金，等等。2、2017年10月9日泰州市姜堰区房地产管理处对三水新都会A区19、20、21、23、三水大道555号核发《商品房预售许可证》，上述房屋开盘销售。A区18、××楼2018年6月6日获得泰州市姜堰区房地产管理处核发《商品房预售许可证》，并开盘销售。A区19、20、23号楼共计189套房屋均为沃嘉公司代理销售且已销售完毕，其中173套房屋博洲公司已经按代理费率1.5%支付沃嘉公司90%佣金，尚欠10%佣金235753元。另按营销代理合同约定该173套房屋应补差代理费率0.4%，即博洲公司应补差佣金628674元。前述两项佣金合计864427元，沃嘉公司尚未向博洲公司开具发票。A区19、20、23号楼盘中另16套房屋，按代理费率1.9%计算佣金为285787元（87507元+198280元），该款项博洲公司未支付，沃嘉公司已经向博洲公司开具发票62176元。3、A区18、××楼盘共计114套房屋，沃嘉公司提交了其中94套房屋的《商品房买卖合同》，销售总价为90286315元。4、本案诉讼中，沃嘉公司申请对博洲公司进行财产保全，并提供天安财产保险股份有限公司上海自贸试验区分公司的担保。沃嘉公司向该保险公司支付保险费9877元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、沃嘉公司、博洲公司双方之间2015年7月29日签订的营销代理合同是否已经解除；2、A区18、××楼盘是否为沃嘉公司销售；3、博洲公司还应向沃嘉公司支付的佣金是多少；4、沃嘉公司主张逾期付款违约金51851元有无事实和法律依据。关于争议焦点1，沃嘉公司、博洲公司之间2015年7月29日签订的营销代理合同是否已经解除。博洲公司认为，因双方之间沟通不畅、沃嘉公司不能完成当期销售任务，博洲公司根据合同约定于2018年5月28日派人向沃嘉公司送达《关于解除上海沃嘉房地产顾问有限公司营销代理合同的通知》（以下简称解除通知），双方之间2015年7月29日签订的营销代理合同已经于2018年5月28日解除。博洲公司提交了解除通知，并申请证人李某、简某出庭作证。沃嘉公司否认收到解除通知，认为2015年7月29日签订的营销代理合同未解除，沃嘉公司一直在代理销售案涉楼盘，A区18、××楼盘114套房屋系沃嘉公司销售。一审法院认为，博洲公司关于2015年7月29日营销代理合同已经解除的抗辩，证据不足，依法不应采信。理由如下：1、博洲公司称解除营销代理合同的理由为双方之间沟通不畅、沃嘉公司未完成当期销售任务，但博洲公司未能提交双方之间存在沟通不畅情形、沃嘉公司连续两个月未完成销售指标的相关证据，不能证明营销代理合同约定的解除合同条件已经成就；2、根据法律规定，当事人一方依照合同约定或法律规定主张解除合同的，应当通知对方。本案中，博洲公司申请的证人李某、简超恒陈述2018年5月28日简超恒受李某指派向沃嘉公司员工王卫等人送达解除通知，以此证明博洲公司已经履行通知义务。沃嘉公司对此不予认可，博洲公司也未能提交其他证据证明沃嘉公司已经收到解除通知。且根据博洲公司提交的入职登记表记载，简超恒入职时间为2018年6月5日，博洲公司对于简超恒在入职前即接受博洲公司工作指派未做合理解释，证人证言与书证内容相互矛盾，依法不应采信。博洲公司无有效证据证明履行通知义务，不能产生解除营销代理合同的法律效果。2、关于焦点2，A区18、××楼盘是否为沃嘉公司销售。沃嘉公司认为根据营销代理合同约定A区18、××楼盘系沃嘉公司销售，博洲公司认为2018年5月28日双方之间营销代理合同已经解除，该楼盘为博洲公司自行组织销售。一审法院认为，博洲公司提交任命通知、会议纪要、员工入职登记表等证据证明博洲公司自行组织销售，因会议纪要记载有“2月30日”等内容而不具有真实性，员工入职登记表原件与复印件内容不一致，对博洲公司上述证据依法不予确认。根据营销代理合同约定，沃嘉公司全案独家代理销售三水新都会项目，合作期限自沃嘉公司进场之日至本项目委托代理房源实际销售率达到95%，凡是在代理期内交齐定金、签署认购书，并在代理期结束后30日内支付首期房款的部分，均视为沃嘉公司方取得的成交客户。现营销代理合同未解除，代理期未终止，博洲公司亦无有效证据证明其自行销售，则应当认定A区18、××楼盘仍为沃嘉公司代理销售。3、关于焦点3，博洲公司还应支付沃嘉公司多少佣金。沃嘉公司认为，博洲公司应支付佣金3240702元，博洲公司认为在沃嘉公司开具足额发票后支付佣金823014.90元。一审法院认为，1、博洲公司对A区19、20、23号楼盘189套房屋全部为沃嘉公司销售的事实无异议，则博洲公司应根据营销代理合同按代理费率1.9%计算佣金。因博洲公司已支付部分佣金，故尚应支付A区19、20、23号楼盘189套房屋剩余佣金1150214元（864427元+87507元+198280元）。博洲公司辩称应扣留10%佣金，既不符合合同约定，也无法律依据，不予采信；2、关于A区18、××楼盘房屋的销售佣金，该楼盘共计114套房屋，沃嘉公司提交了94套房屋的《商品房买卖合同》，博洲公司对其真实性无异议，则应当认定该94套房屋已经出售，博洲公司应按营销代理合同约定支付该部分房屋的销售佣金。沃嘉公司虽提交了其余部分房屋的VIP会员协议或住宅协议、合同签约确认单等复印件，用以证明另20套房屋已经售出应当视为沃嘉公司的成交客户，但未能提交原件供审核，博洲公司对其真实性亦不予认可，一审法院对上述证据证明力依法不予确认。沃嘉公司提交的劳动合同、工资支付流水及证人证言虽能证明证人为沃嘉公司员工，但不能证明18、××楼114套房屋全部出售。沃嘉公司无证据证明该部分房屋已经实际销售，其主张该部分房屋的销售佣金的诉求，不予支持。因该楼盘销售率超过60%未达到85%，根据营销代理合同约定，该部分佣金应按代理费率1.7%计算，为1534867元（90286315元×1.7%）。前述两项合计，博洲公司尚应支付沃嘉公司佣金2685081元。4、关于焦点4，沃嘉公司主张逾期付款违约金51851元是否有事实和法律依据。一审法院认为，根据双方营销代理合同约定，代理单位自售出日起即可结算代理费用，结算程序为沃嘉公司先提供结算单供博洲公司审核确认后，博洲公司根据沃嘉公司开具的发票付款。一审庭审中查明沃嘉公司就博洲公司所欠A区19、20、23号楼盘佣金费用62176元已经博洲公司确认并开具发票，则博洲公司就该部分佣金费用应在收到发票后3日内支付。现博洲公司一直未支付，构成违约，依法应承担支付逾期付款违约金责任。其余部分佣金，因沃嘉公司未向博洲公司提供结算单供审核，亦未开具发票，故博洲公司虽未支付但不构成逾期付款。综上，沃嘉公司、博洲公司之间2015年7月29日签订的《三水新都会项目营销代理合同》合法有效，对双方当事人均有约束力。沃嘉公司受博洲公司委托代理销售房屋后，博洲公司应按约支付佣金费用。沃嘉公司要求博洲公司支付A区19、20、23号楼盘189套房屋剩余佣金1150214元及A区18、××楼盘中94套房屋的佣金1534867元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。同时沃嘉公司应按营销代理合同约定向博洲公司开具相应金额的佣金费用发票。沃嘉公司主张博洲公司支付自2018年8月10日起至9月10日止以佣金费用62176元为基础按照日万分之五标准计算的逾期付款违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。沃嘉公司主张的保全担保保险费9877元，系沃嘉公司申请保全支出的合理必要费用，属于沃嘉公司的损失，应由博洲公司负担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、博洲公司于判决生效后十日内向沃嘉公司支付销售佣金费用2685081元，同时沃嘉公司应向博洲公司开具相应发票（其中佣金费用62176元发票已开）；二、博洲公司于判决生效后十日内向沃嘉公司支付自2018年8月10日起至9月10日止以佣金费用62176元为基础按照日万分之五标准计算的逾期付款违约金933元；三、博洲公司于判决生效后十日内向沃嘉公司支付保全担保保险费9877元；前述三项共计2695891元；四、驳回沃嘉公司其余诉讼请求。案件受理费33220元，财产保全费5000元，合计38220元，由沃嘉公司负担2020元，博洲公司负担31200元。二审中博洲公司提交以下证据：1.王桂平的员工入职登记表原件一份，证明博洲公司确招收了王桂平从事销售工作；2.销售情况说明一份，证明截至2019年1月8日，案涉××楼有三套房屋没有销售，表明沃嘉公司对18、××楼的销售状况不知情，进一步证明两幢楼盘并非其销售；3.收条及转让协议各一份，证明××楼2303、2402是抵偿给了陈学军，2303写的是陈学军爱人焦霞名字，2402这套房由陈学军转卖给他人。同时证明并非沃嘉公司所说剩余房屋均抵偿给大股东。沃嘉公司质证认为，对证据一，该登记表所谓原件，实际是在复印件上直接签名，而真正的原件保留在一审卷宗中，请求法院对此伪造行为予以处罚。同时登记表中的签字和尾部签名是完全不同的笔迹，可以看出并非是王桂平本人签名；对证据二的真实性予以认可，但该证据并非新证据，该情况说明是博洲公司自行制作，由第三方盖章并注明情况属实，但没有出具证明的单位负责人签字或盖章，所以不符合法律规定，从形式上看不具有合法性。同时该证据也不具备关联性，双方之间对于案涉住宅销售数量存在争议，情况说明仅载明有三套未网签，而非10套，故该证据无法推翻一审法院对事实的认定。同时因该项目为沃嘉公司独家代理，故该抵偿给他人的房屋也应视为沃嘉公司的销售业绩。证据三不具有合法性，博洲公司未提交原件。无论是股权转让协议还是收条，均不涉及到博洲公司，即便房产用以抵偿，也应当由股权受让人抵偿，而博洲公司并非股权转让的受让人，也并非收条载明的房产出让人。沃嘉公司二审中未提交新证据。对博洲公司二审提交的证据，本院认定如下：对证据一，因该证据中表内填写的姓名与尾部员工签字的笔迹不一致，而博洲公司未能进一步举证证明该尾部签名确为王桂平所签，且一审中出现空白的登记表原件，导致该签名是否为在登记表载明的时间内所签这一事实存疑，故对该证据的真实性不予认可，且该证据与本案不具有关联性。对证据二的真实性予以认可。对证据三，该证据与沃嘉公司一审提交的签约确认单内容能够相互对应，可以证明确存在以房产抵偿对外人债务的事实。二审中沃嘉公司向本院申请调取A区18号楼703、1303、1603、401、1802、2003及××楼502、703、1102、1902、2102、2301、2303、701、1403、1702、1703、1803、2401、2403号楼的网签合同信息及销售价格，以证明上述房屋已经实际销售。本院依照当事人申请至泰州市姜堰区房地产管理处商品房网上备案中心调取《商品房买卖合同》网上备案证明19份及情况说明一份。博洲公司质证认为，一、对该组证据的真实性没有异议，但是该组证据恰恰证明沃嘉公司一直坚称的114套涉案房屋全部由其在2018年7月底完成销售，与事实不符，沃嘉公司在起诉时根本就不清楚18号楼、××楼销售状况，从现有证据看在2018年7月底这两栋楼根本没有完成销售。二、沃嘉公司称除其提交的104套售房确认单之外的10套房屋均是被博洲公司抵偿给了所谓大股东明显不是事实。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明，案涉代理合同第十五条约定，本合同规定的任何通知应采取书面形式，以专人亲自向收件方送递，或以传真、挂号邮件、特快专递等方式送达本合同第二页中载明的对方地址或传真。任何一方的接受地址或电话等事项发生变更，应在变更后三个工作日内书面通知对方。在本条前两款规限下，在无证据证明通知或其他通讯已经收妥时，该通知或其他通讯应在下述情况下视为正式送达：1.以专人送交的，以抵达本合同第三页注明的地址或乙方项目代表签收为准；2.以传真发出，进入收件人传真系统时视为送达。本院再查明，A区18号楼703、1303、1603、401、1802、2003及××楼502、703、1102、1902、2102、2301、2303、701、1403、1702、1703、1803、2401、2403号楼中除××楼701室外，其余均办理网签备案，备案成交总价为18685885元。其中18号楼703、1303、1603及××楼502、703、2102、2301、2303房屋与沃嘉公司提交的签约确认单内容能够对应，18号楼703、1303、1603及××楼502、703、2102、2301房屋销售总价为6909679元。本院同时查明，沃嘉公司提交的买受人为焦霞及薛玲玲的签约确认单中载明，“按照2016.元.18号股权转让协议第一条第二项规定，其余200万元以姜堰住宅抵房，房价按市场价的90%计算”。该两套房屋门牌号为××2303、2402室，其中2402室销售价格为1110170元。本案争议焦点为：1、案涉委托销售合同是否解除；2、如合同未解除，那A区18、××楼沃嘉公司实际销售数量是多少；3、双方约定的销售比例的计算基础是什么。本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，博洲公司主张因沃嘉公司行为符合合同关于行使解除权的约定，故其单方面行使解除权并通知了沃嘉公司，但其所举证据不能证明合同约定的解除条件成就。关于送达情况，现有证据并不能证明博洲公司将通知送达给沃嘉公司，且根据案涉代理合同关于通知送达的约定，即便如博洲公司所述将通知送达给王卫，但根据现有证据，王卫的身份也仅为“经理”或“销售经理”，而非合同约定的具有签收权的项目代表。博洲公司主张王卫实为沃嘉公司的现场负责人，但未能举证证明沃嘉公司根据约定书面告知其变更事宜，故即便该通知送达给王卫，也不能以此认定博洲公司根据法律规定完成送达义务。故案涉代理合同并未解除。关于争议焦点二，关于沃嘉公司实际销售数量，本院认为，沃嘉公司一审中提交签约确认单，该确认单虽为复印件，但其载明信息与销售合同以及网签备案资料能够相互对应，具有可信性，且博洲公司虽对确认单持有异议，但未能提交自身持有的确认单予以反驳，同时博洲公司所举证据不足以推翻沃嘉公司所举证据，即不足以证明确认单中销售顾问在签字当时为博洲公司员工，故本院对该确认单的证明目的予以认可。同时因沃嘉公司一审诉请中自认其于2018年8月1日就其主张的114套出售房屋佣金向沃嘉公司发函要求确认并支付，故在此之后销售的房屋不应视为沃嘉公司的销售业绩。现案涉18、××楼中有93套（除2402室）博洲公司对实际销售并无异议，同时18号楼703、1303、1603及××楼502、703、2102、2301、2303房屋经查明已实际售出，且网签备案资料与签约确认单能够对应，故该部分房屋原则上应视为沃嘉公司销售业绩。对剩余房屋，因无签约确认单予以佐证或签约时间在8月1日之后，故根据现有证据，该部分房屋不能视为沃嘉公司的销售业绩。同时鉴于买受人为焦霞（××2303室）及薛玲玲（××2402室）的签约确认单中载明存在将房屋抵偿给案外人的事实，故对该两套房屋，亦不应视为沃嘉公司的销售业绩。综上，对A区18、××楼而言，沃嘉公司实际销售房屋为100套，总销售价格为96085824元（90286315+6909679-1110170）。对于销售比例，鉴于A区18、××楼为同一批取得预售许可证，在双方均无证据证明对销售比例的计算存在约定的情况下，本院认定应当将该两栋楼作为一体计算销售比例。现该两栋楼共计114套房屋，其中沃嘉公司销售100套，销售比例达88%，故依照合同约定，该部分佣金比例应按1.9%计算，该部分沃嘉公司应得佣金应为1825630.66元，加之其余楼盘佣金，博洲公司应付沃嘉公司佣金共计2975844.66元。综上，沃嘉公司的部分上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。博洲公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因二审中出现新证据，导致一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初6674号民事判决主文二、四项；二、撤销江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初6674号民事判决主文第一、三项；三、江苏博洲房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上海沃嘉房地产顾问有限公司支付销售佣金费用2975844.66元，同时上海沃嘉房地产顾问有限公司应向江苏博洲房地产开发有限公司开具相应发票（其中佣金费用62176元发票已开）；四、江苏博洲房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上海沃嘉房地产顾问有限公司支付保全担保保险费9877元。如江苏博洲房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33220元，财产保全费5000元，合计38220元，由上海沃嘉房地产顾问有限公司负担3655元，由江苏博洲房地产开发有限公司负担34565元。二审案件受理费18614元，由上海沃嘉房地产顾问有限公司负担1861元，由江苏博洲房地产开发有限公司负担16753元。本判决为终审判决。审判长  冯金严审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇一九年十二月九日书记员  蒋思恬