湖北省长阳土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0528民初86号原告（执行案外人）：中国银行股份有限公司长阳支行，营业场所长阳土家族自治县龙舟坪镇龙舟大道43-101号，统一社会信用代码914205288829281418。负责人：覃海燕，行长。委托诉讼代理人：姚少龙，男，1964年7月6日出生，汉族，高中文化程度，中银行职员，住湖北省长阳土家族自治县。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈川川，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。被告（申请执行人）：李广东，女，1940年12月25日出生，汉族，高中文化程度，居民，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县，现居住于湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇黄龙一路黄龙尚城旁。被告（申请执行人）：朱晓红，男，1969年10月16日出生，汉族，高中文化程度，工人，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县，现居住于湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇黄龙一路黄龙尚城旁。被告（申请执行人）：朱玉蓉，女，1972年11月26日出生，汉族，大学文化程度，公务员，户籍所在地湖北省长阳土家族自治县，住湖北省长阳土家族自治县。被告（申请执行人）：朱赟，男，1976年5月28日出生，汉族，大学文化程度，外企工作人员，住湖北省武汉市武昌区。被告（被执行人）：湖北盛河房地产开发有限公司，住所地长阳龙舟坪镇老街19号，统一社会信用代码91420528795903843U。法定代表人：马德贵，公司总经理。原告中国银行股份有限公司长阳支行（以下简称长阳中行）与被告李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟、湖北盛河房地产开发有限公司（以下简称盛河地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长阳中行的委托诉讼代理人陈川川、姚少龙，被告李广东、朱晓红到庭参加诉讼，被告朱玉蓉、朱赟、被告盛河地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2019年6月18日，本案因必须以另一案的审理结果为依据，而另一案未审结，因此中止审理，同年7月16日恢复审理。本案经本院审判委员会讨论决定，2019年8月6日中止审理，后恢复审理。本案经合议庭合议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告长阳中行向本院提出诉讼请求：1、请求撤销（2018）鄂0528执异9号执行裁定书和（2018）鄂0528执346号执行裁定书。2、判令未经原告同意，处分长阳土家族自治县“金穗苑二期”二单元603室房产，不发生物权效力，确认原告对“金穗苑二期”二单元603室房产抵押权预告登记有效。3、停止对湖北省长阳土家族自治县“金穗苑二期”二单元603室房产的强制执行并恢复到执行前的原状。4、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年10月11日，本县法院作出（2018）鄂0528执346号执行裁定书，裁定位于本县龙舟坪镇四冲湾路“金穗苑二期”二单元701室、603室两处房产预告登记至申请执行人李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟名下。当日和次日，因情况紧急，原告先后向县法院口头提出异议，后补充递交了书面申请。原告认为“金穗苑二期”二单元603室房产抵押权预告登记权利人为原告，具有公示和公信力。原告认为（2018）鄂0528执异9号执行裁定书、（2018）鄂0528执346号执行裁定书违法。1、裁定明显违反《物权法》第二条的规定。《物权法》第二条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《不动产登记操作规范》15.1预告登记的设立：“1、商品房等不动产预售的；……3、以预购商品房设定抵押权的。”故未经原告同意，处分长阳土家族自治县金穗苑二期二单元603室房产，不发生物权效力。2、原告的预抵押是为了将来办理正式抵押，是为保障将来实现物权，也就是原告为保障将来实现抵押权。抵押权并非债权。3、（2017）鄂0528民初914号民事判决书为生效文书，该判决书第6页载明“因603室房屋被告已于2015年7月6日出售给案外人苏忠孝并进行了登记备案，原告要求被告还建该房屋的请求本院不予支持，本院在查明事实后，对四原告予以释明，并询问四原告是否愿意变更房号，四原告表示同意变更，但仍然要求被告还建一套大户型房屋，以该楼三至八层优先。本院认为朱天斌与被告签订了《房屋拆迁补偿安置协议》，原告方已经按照协议履行了其义务，被告亦应按照约定向原告方还建一大一小户型一套。关于大户型，现因被告原因，无法按照协议给四原告还建第7层大户型房屋，同时其以前承诺的603室房屋亦已登记在他人名下，原告不计楼层要求被告还建一套大户型的房屋（优先3至8层）的诉讼请求本院亦予以支持。”故通过执行程序改变原判决不合法也不合理。4、违反《民事诉讼法》第一百五十条的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”“金穗苑二期”二单元603室的预告登记人是苏忠孝，向亚军涉嫌骗取贷款犯罪至今无生效法律判决，与本案是否有直接利害关系无从得知。本县人民法院认为向亚军是“金穗苑二期”实际控制人无判决书作为依据。本案中，也无生效判决认定苏忠孝是骗取贷款的共同犯罪而进行虚假登记。5、“金穗苑二期”是由盛河地产公司开发的，无生效判决的前提下，通过执行裁定认定“金穗苑二期”实际控制人向亚军涉嫌骗取贷款犯罪，进而认定向亚军构成犯罪事实，涉嫌“以执代审”。盛河地产公司取得的物权是原始取得，无任何证据证明物权属于向亚军，裁定以向亚军同意处理“金穗苑二期”二单元603室，就径直在执行裁定中处理实体权利问题，既属于程序违法，也未取得原告或者被告盛河地产公司的一致同意。6、违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条的规定：“案外人提出异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。”综上，向法院提出前述诉讼请求，请依法维护原告的合法权益。原告为支持其诉讼请求，向法院提交了如下证据：证据一、（2017）鄂0258民初914号民事判决书复印件一份，证实603室是不应该预告登记给四被告的，当时的判决结果是没有支持四被告的诉讼请求的。同时判决书的第三页证实703室和701室是还建房，而不是603室是还建房。证据二、（2018）鄂0528执异9号执行裁定书复印件一份，证实预告登记权利人是本案原告，即长阳中行。另外证实长阳中行现在没有行政印章，现在使用的印章是中国银行股份有限公司三峡分行的行政印章。证据三、（2018）鄂0528执346号执行裁定书复印件一份以及协助执行通知书复印件一份，证实长阳法院在执行中的行为侵犯了原告的权利。证据四、送达回证复印件一份，证实原告是在期限内提出的执行异议之诉。经质证，被告朱晓红、李广东对原告提供的证据的真实性无异议，但认为证据不能达到原告的证明目的。被告李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟辩称，1、执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定。本案中（2018）鄂0528执346号执行裁定书，即人民法院在执行（2017）鄂0528民初914号民事判决书内容的过程中，法院依照执行程序做出的执行处理行为没有违反法律规定。（2017）鄂0528民初914号民事判决书判决主文第一项载明：“被告湖北盛河房地产开发有限公司于本判决生效后15日内协助四原告对‘金穗苑二期’二单元701室进行预告登记，同时在‘金穗苑二期’二单元另选一套111.67平方米大户型房屋（优先3－8层）进行预告登记。上述还建住房在竣工验收合格后，由被告湖北盛河房地产开发有限公司按照约定免费协助四原告办理相关产权手续。”依据本院（2018）鄂0528执346号执行裁定书裁定将位于长阳土家族自治县四冲湾路“金穗苑二期”二单元701室、二单元603室两处房产预告登记至申请执行人李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟名下。该裁定已送达并发生法律效力。2、原告的主张缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。预告登记保障的是房屋买卖合同或者其他不动产协议相对人在将来实现物权，而非债权。本案中，所涉“金穗苑二期”二单元603室，原告虽然办理了预购商品房抵押登记，但原告与苏忠孝签订的《个人一手住房贷款合同》后享有的为一般债权，且原告登记的预购商品房抵押并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变更的请求权，不具有物权效力。“金穗苑二期”二单元603室虽备案在苏忠孝名下，但实际控制人为向亚军，且苏忠孝并未支付该房产的首付款项，也并未接收房屋入住。县法院在执行过程中查明，“金穗苑二期”项目负责人为向亚军，备案在苏忠孝名下的“金穗苑二期”二单元603室为虚假备案，向亚军也同意将该处房产处理本案纠纷。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十条第一款“执行异议审理和复议期间，不停止执行。”的规定，人民法院应当继续执行（2017）鄂0528民初914号民事判决书和（2018）鄂0528执346号执行裁定书。被告李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟为支持其辩称理由，向法院提交了如下证据：证据一、《房屋搬迁补偿安置协议》原件一份及收条原件二张，证实被告李广东之夫朱天斌（已死亡）是“金穗苑二期”二单元的还建户以及开发商承诺还建的房屋是二单元的一套大户型和一套小户型。证据二、被告朱晓红和开发商的小股东之一王某短信聊天记录打印件一份，证实开发商将之前约定还建给四被告的701室已经卖给他人，后经双方协商征得被告李广东的同意开发商愿意将603室还建给四被告的事实。证据三、房管局出示的备案登记表打印件一张，证实603室虽是苏忠孝按揭贷款，但是虚假备案，且注明的是朱天斌的还建房。经原告的委托诉讼代理人质证，认为被告李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟提供的证据一、证据二不能达到被告的证明目的，因为在（2017）鄂0528民初914号民事判决书中没有将603室判给四被告；对被告提供的证据三不予认可，认为被告提供的该份证据不是原件，也不知道是何年何月何日形成的。被告盛河地产公司未予答辩，亦未提交证据，视为其放弃答辩、举证及质证的权利。庭审后，本院依法调取了盛河地产公司与向亚军签订的《房地产开发项目协议》一份、本县公安局经侦大队2018年7月25日对邹某的询问笔录一份、长阳中行制作的金穗苑二期情况说明（截止2018年12月6日）一份以及（2019）鄂0528刑初38号刑事判决书一份，经质证，原、被告对本院调取的证据无异议。对到庭双方当事人无异议的证据以及本院调取的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，从各证据的真实性、合法性、关联性以及与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查认定。本院经审理认定事实如下：2013年1月12日，被告李广东之夫朱天斌（即被告朱晓红、朱玉蓉、朱赟之父）生前与被告盛河地产公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》一份，协议第二条第一款约定“1.甲方拆迁被拆迁人房屋一套，在原址重建住宅后，在该住宅楼以内，以产权调换方式为乙方还建住房二套，房屋建筑面积200平方米，面积据实认定，具体以房产管理部门办理产权证时计算为准。”第四条第一款约定“1.经甲乙双方协商一致同意，甲方同意按乙方要求还建给乙方同一单元第7层110.67平方米大户型一套（产权人为朱晓红）和第7层81.82平方米小户型一套（产权人为朱赟）…”。次日，朱天斌将其原有的房产证（证号02909）和土地使用证（证号0810）交于被告盛河地产公司。后因被告盛河地产公司未依约还建房屋，双方产生争执，四被告提起诉讼后，经本院审理于2017年12月28日作出（2017）鄂0528民初914号民事判决书，该判决书判决：“一、被告湖北盛河房地产开发有限公司于本判决生效后15日内协助四原告对‘金穗苑二期’二单元701室进行预告登记，同时在‘金穗苑二期’二单元另选一套111.67㎡大户型房屋（优先3－8层）进行预告登记。上述还建住房在竣工验收合格后，由被告湖北盛河房地产开发公司按照协议约定免费协助四原告办理相关产权手续。二、……”判决生效后，被告盛河地产公司未按判决确定的义务按期履行。被告李广东等四被告申请本院强制执行，本院于2018年10月11日作出（2018）鄂0528执346号执行裁定书，裁定“将位于长阳土家族自治县四冲湾路‘金穗苑二期’二单元701室、二单元603室两处房产预告登记至申请执行人李广东、朱晓红、朱玉蓉、朱赟名下。”同日给本县不动产登记中心送达协助执行通知书。案外人长阳中行依法提起执行异议，本院依法组成合议庭进行审查后于2018年12月17日作出（2018）鄂0528执异9号执行裁定书，裁定“驳回中国银行股份有限公司长阳支行的异议请求。”并于2018年12月24日给其送达了该执行裁定书。案外人长阳中行认为该涉案标的物“金穗苑二期”二单元603室系在房管局办理了商品房抵押预告登记，银行对此享有优先受偿权，足以排除强制执行，请求法院不予对该标的实施执行，故向本院提起执行异议之诉。同时查明，被告人向亚军借用盛河地产公司的资质，于2014年3月投资开发“金穗苑”商品房二期项目。在该项目建设期间，被告人向亚军因资金周转困难，无法正常施工，遂起意通过虚构房屋买卖合同，骗取银行贷款来缓解资金压力。2015年7月6日，苏忠孝在向亚军的工作人员介绍下与被告盛河地产公司签订《宜昌市商品房买卖合同》，购买被告盛河地产公司开发的金穗苑二期2－2－603号房，2015年7月9日，在本县房产管理局进行了预购商品房预告登记，2015年7月30日，苏忠孝与长阳中行签订《个人一手住房贷款合同》，约定贷款214200元。2015年7月31日，盛河地产公司金穗苑二期项目部在长阳中行的账户56×××96收到原告长阳中行发放给苏忠孝的购房贷款214200元。2015年7月30日，长阳中行与苏忠孝签订《个人贷款抵押合同》，同日，苏忠孝购买的坐落于龙舟坪镇四冲湾路31号金穗苑二期2－2－603号房在本县房产管理局办理了预购商品房抵押预告登记。由于金穗苑二期商住楼建设项目未竣工验收，原告长阳中行与苏忠孝未办理商品房他项权证。苏忠孝无购房真实意思表示，签订购房合同后未支付该房产的首付款，未实际接收房屋入住，苏忠孝贷款后一直由向亚军负责偿还贷款本息。本院在执行过程中，实际控制人向亚军表示愿意将“金穗苑二期”二单元603室用来处理本案案涉还建户的纠纷。向亚军因涉嫌骗取贷款罪被提起公诉后，本院于2019年5月28日作出（2019）鄂0528刑初38号刑事判决书，该判决书已发生法律效力。该判决书第3、4页正文载明：“2、营业执照、合作意向协议书、授权委托书、房地产开发项目协议、关于成立金穗苑二期项目部及人事任命的函、房地产开发项目情况核实表、本县人民法院2017年8月17日执行笔录，证实向亚军借湖北盛河房地产开发有限公司的资质开发金穗苑二期项目。3、证人向某、王某、魏某、陈某、周某的证言，证实向亚军授意公司员工邀约他人到金穗苑二期售楼部，通过签订合同、开发商代缴首付款的方式骗取银行按揭贷款的事实；证人吴某、田某、石某等名义购房人的证言，证实名义购房人受向亚军、王某、向某、陈某等金穗苑二期项目员工或向亚军亲友邀约，通过签订购房合同，开发商代缴首付款的方式骗取中国银行长阳支行、湖北长阳农村商业银行、中国建设银行长阳支行住房按揭贷款的事实；证人邹某、胡某的证言，证实金穗苑二期项目在中国银行长阳支行、湖北长阳农村商业银行的部分个人房屋按揭贷款异常；证人李某的证言，证实向亚军骗取银行贷款的事实。”第6、7页载明：“一、被告人向亚军犯骗取贷款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；……二、责令被告人向亚军退赔中国银行股份有限公司长阳支行人民币7007661.58元、……”。向亚军应退赔长阳中行的款项7007661.58元中含有以苏忠孝的名义向长阳中行的贷款数额196074.06元（原贷款本金214200元）。另查明，长阳中行的行政印章已上交销毁，需使用该支行行政印章的事宜则统一使用中国银行股份有限公司三峡分行行政印章。本院认为：1、根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”，从该法条规定内容来看，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，并非对系争房屋享有现实抵押权。长阳中行虽然对涉案标的“金穗苑二期”二单元603室设立商品房抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是等房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。因此，预抵押登记的权利人长阳中行对于登记物“金穗苑二期”二单元603室不享有物权，而仅享有未来取得物权的请求权，因此当然对该抵押物不享有优先受偿权。2、本院（2019）鄂0528刑初38号刑事判决已经认定向亚军犯骗取贷款罪，其犯罪金额含苏忠孝的贷款金额。苏忠孝无购房真实意思表示，其只是以合法形式行虚假意思表示，其与盛河地产公司签订的《宜昌市商品房买卖合同》、与原告长阳中行签订的《个人一手住房贷款合同》《个人贷款抵押合同》均是无效合同。由于抵押合同无效，长阳中行不享有预购商品房抵押的排他权。故原告认为其对涉案标的“金穗苑二期”二单元603室享有优先受偿权，足以排除强制执行的理由不成立，本院不予支持。3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”综上，因长阳中行提供的证据不能证明其对案涉执行标的享有排除强制执行的民事权益，其要求撤销（2018）鄂0528执异9号执行裁定书和（2018）鄂0528执346号执行裁定书，停止强制执行等全部诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告中国银行股份有限公司长阳支行的诉讼请求。案件受理费5488元，由中国银行股份有限公司长阳支行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判长  钟晓春审判员  覃秀英审判员  万姝蓉二〇一九年十二月三十日书记员  张红红