江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1211号上诉人(原审被告)：新沂市中医医院，住所地新沂市钟吾路80号。法定代表人：卢国军，该院院长。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晴，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜舒然，男，1954年3月10日生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：杜金城，男，2006年6月10日生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告）：杜涵宇，男，2009年3月14日生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审原告兼杜金城、杜涵宇法定代理人）：陆宁，女，1985年4月20日生，居民身份证号码320381198504203529，汉族，住新沂市新店镇马庄村小马一队102号。上诉人新沂市中医医院因与被上诉人杜舒然、杜金城、杜涵宇、陆宁医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初8018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新沂市中医医院的委托诉讼代理人王军、刘晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新沂市中医医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：本案一审认定事实不清（不全面），适用法律错误。一、一审法院在没有分清一般侵权或特殊侵权情况下作出了错误的判决。本案是一般侵权，而非特殊侵权，依据侵权责任法规定，在被上诉人不能明确证明上诉人有过错，且过错与损害结果间有必然因果关系（全部因果关系）时，以杜磊无过错，判令上诉人承担全部责任错误。二、本案中被上诉人无证据证明上诉人存在致死杜磊的过错。即便上诉人存在蹲趾骨折漏诊，输液单书写违反病例书写规定，没有履行告知权，在把握用药指证上存在瑕疵，这些行为上的瑕疵也不至于造成杜磊死亡，即与死亡之间不存在因果关系。三、一审中被上诉人提供了自认合法有效对其有利的所谓民间机构专家论证书（北京市百家科鉴咨询服务中心的关于杜磊死亡与新沂市中医院医疗行为论证意见书）中论证的结果是“杜磊在院诊疗过程中发生的跳楼自杀与其自身因素有一定关系，故综合考虑其过错参与度为70%-80%”，（该专家意见书第12页最后一行）南京金陵司法鉴定所司法鉴定第10页倒数第二行“酌情减轻医方过错程度”。假如被上诉人提供的专家意见合法、合理、有效，假如我方也确认原告据此报告主张权利成立，那么，上诉人最多承担70%-80%的责任。四、一审判决对法庭中双方辩称意见，特别是上诉人辩称意见分析论述不全面、不精确。一审中，上诉人提出了南京金陵司法鉴定所是受法院两次委托，为何同样的委托内容在第一次委托时，金陵鉴定所以无鉴定资质为由拒绝，而第二次委托同样鉴定内容时，又具备资质，所以该鉴定报告不能作为判决的依据。另外，假如金陵司法鉴定报告真实、合法、有效，那么在该报告分析说明中论述的，关于左氧氟沙星西咪替注射液的给药方式及途径符合使用要求，医护人员控制输液滴速未违反输液治疗要求，护理人员发现异常通知值班医师，护理人员不存在过错等。有利于上诉人的表述，在一审判决中从未提及。五、一审适用法律明显存在过错。其一、最高院关于审理医疗纠纷司法解释第4条二款规定，患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错，诊疗行为与损害之间具有因果关系证据的，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应准许。本案中，南京金陵司法所鉴定报告认定书写输液病历不规范存在过错，但并未认定与死亡之间存在因果关系。其二、司法解释第11条规定，下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）事实诊疗行为有无过错，（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，（三）诊疗机构是否尽到了说明义务，取得了患者或患者近亲属书面同意义务，（四）医疗产品是否有缺陷，该缺陷与损害后果之间有无因果关系和以及原因力大小。该解释第12条，鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因，主要原因，同等原因，轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或医疗等造成患者损害的原因力大小。其三、司法解释第16条，对医疗机构及义务人员的过错，应当依据法律，法规，规章及其他有关诊疗规范认定，可以考虑患者的病情紧急程序，个体差异，应当当地医疗水平义务人员资质等原因，然一审判决未顾及上诉人为二级甲等医院，非精神病医院，不顾及杜磊精神出现异常时的突发性、时间紧急性以及上诉人无精神病医院所具备的束缚设施情况下，认定“未能及时采取有效管控措施，最终造成杜磊死亡后果的发生”错误，更何况南京司法鉴定所在其鉴定报告第11页倒数4-5行也客观论述了“要求医疗值班医生做到及时将患者束缚，给予镇静治疗及时请外院精神专科会诊”等处置属于最高诊疗要求。一审法院未考虑上述意见，认定上述人承担全部责任判决，有失公平。金陵司法所的鉴定结论中提出了过错意见，但均未对每个过错点与损害结果之间的原因力依据解释第12条进行论述，一审法院在没有原因力分析情况下，认定上诉人承担全部责任错误。六、上面论述南京司法鉴定报告为真实合法有效情况下，缺少原因力分析不能作为判定全责依据其实依据司法解释第16条“对医疗机构及医务人员的过错，应当依据法律、行政法规规章，以及其他有关诊疗规范进行认定”，但该鉴定意见的5点过错意见无论论证还是结论均为提及上诉人诊疗行为违法哪部法律、法规、规章，所以南京鉴定报告不能作为判案依据，其5点过错结论完全是其主观推测，上诉人虽在一审中提出鉴定报告错误，但一审法院都未能采信。七、上诉已支付5万，在一审判决中并未扣除错误。八、本案中患者是二级护理，依据该级别护理的规定，应该由家属陪床护理，特别是事发前两天，均由其家属护理，如事发前有家属在场或许能对患者进行比较有效的束缚。患者突发情况出现后在三楼将自己反锁，后又砸门冲出房门迅速从东三楼楼道窜到西二楼楼道，又冲入病房猛烈砸撬病房窗户护栏，猛地从二楼跳到住院楼西侧地面，又爬过北侧的近两米高院墙，从院墙跳下后，又翻越院墙北侧的栏杆，经医护人员报警，抢救人员现场搜寻与打捞最终在距离医院院墙北侧约几十米处的城中河溺水死亡。如此的过程不应判上诉人承担全责。九、关于一审判决没有注意南京司法鉴定意见“患者发生精神异常是在当天输液过后10多小时发生，是三种药物的单一作用还是协同作用尚不能明确”，及“应当减轻医方及值班医生过错程度”的表述，错误地支持了被上诉人主张的基本上诉人的全部过错主张，现在是尚不能确定是药物所致，一审认为是药物不当引发精神异常错误。杜舒然、杜金城、杜涵宇、陆宁向一审法院起诉请求：判令新沂市中医医院赔偿死亡赔偿金872440元（43622元/年×20年）、被扶养人生活费429753元〔（27726元/年×18年÷3）+（27726元/年×8年÷2）+（27726元/年×11年÷2）〕、医疗费500元、交通费2000元、精神损害抚慰金50000元、尸体冷藏费208500元，合计1563193元。一审法院认定的事实：2016年10月31日，杜磊（1983年12月11日出生）因足部被重物砸伤至新沂市中医医院处住院治疗，病情经诊断为“足部皮肤撕裂伤、开放性跖骨骨折”。2016年11月3日凌晨，杜磊在住院期间突发精神异常，冲撞开所在医院三楼的病房房门后跑至医院二楼，并从二楼病房窗户跳下，后在医院外北边的河中溺水死亡。杜磊的入院病历现病史部分记载“患者自诉一小时前不慎被200多斤重物砸伤足部……为进一步治疗，急诊拟‘左足多发骨折’收住入院，病程中患者神清、精神可，无恶心呕吐，无心慌胸闷”，体格检查部分记载“患者神清，精神可，发育正常，营养中等，被动体位，检体合作”；出院记录部分记载“患者于住院病程中出现精神异常，劝阻未果，跑出医院”；2011年11月3日5时的病程记录部分记载“患者于今日凌晨4时左右出现行为异常，自行搬动病房内物品，与患者交流未见异常，对答切题，后患者将病房门反锁，以病床堵住门窗，劝说患者，患者未回应，通知行政总值班及本院保卫科，患者于4:10分左右突然出现躁狂，打砸病房内物品后冲出病房，未能阻拦。急拨110，通知患者家属。本院保卫科及民警未寻及患者”。杜磊冲出病房后，新沂市公安局城西派出所于当日接警处理，对当天值班医生等人进行了询问，并调取了监控视频。值班医生称：事发当日凌晨4时左右，护士告诉他杜磊的行为表现异常，于是到杜磊病房门前查看，发现病房门被反锁了，试着和杜磊交流，杜磊一直在病房里打电话，并对他拜了拜手，他便让护士通知保卫处的人，自己返回值班室拨打杜磊预留的家属联系电话，因电话一直占线，便又返回至杜磊病房门前，过了一会，发现杜磊突然情绪暴躁，并拿起输液架打砸病房天花板，随后将房门撞开，拿着输液架快速跑下楼，他喊了一声杜磊，杜磊未停下来，他就跟着往楼下去，到三楼楼梯转弯口处，已经看不到人了，再到一楼及院内也未发现杜磊，随后便报警处理。新沂市中医医院对杜磊所用药物包含左氧氟沙星注射液、西咪替丁注射液、地佐辛注射液。左氧氟沙星具有中枢神经系统副反应，可表现为躁动、焦虑、意识模糊、幻觉、妄想、抑郁、失眠，极少数情况还可导致患者产生自杀的念头或行动；西咪替丁具有中枢神经系统不良反应，可通过血脑屏障具有一定的神经毒性，少数患者可出现不安、感觉迟钝、言语含糊，以及幻觉、妄想等症状；地佐辛属于精神药品，具有镇痛作用，该药物的不良反应表现为紧张、焦虑、神志不清、叫喊、错觉、谵语等。诉讼过程中，经原告申请，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对被告的医疗行为有无过错进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2018年9月18日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.医方对患者左足踇趾骨折漏诊，存在过错；2.医方在使用左氧氟沙星、西咪替丁时，存在把握用药指征尚属宽泛之瑕疵，未能充分关注药物所致精神异常等不良发应，存在过错；3.医方使用地佐辛不具备用指征，存在过错，且没有履行知情权告知义务；4.医方值班医生处理精神异常突发事件意识不强，能力不足，存在过错；5.医方护理工作中书写输液单等违反病历管理相关规定，存在过错。另查明：杜舒然系杜磊父亲，杜舒然共有三名子女；陆宁系杜磊配偶，陆宁与杜磊共生育两名子女即杜金城、杜涵宇。杜磊生前及四原告的生活居住地为新沂市新店镇马庄村，并分得相应的家庭承包地。杜磊生前在位于马庄村的家中经营粮油门市，销售米、面、油、煎饼、杂粮等。诉讼过程中，一审法院至马庄村杜磊家附近进行走访，周围村民反映未发现杜磊有精神异常的表现。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据杜磊的住院诊断、住院治疗过程、治疗用药情况，结合南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见以及本院查明的上述事实，能够认定左氧氟沙星、西咪替丁、地佐辛的使用可能引发患者出现精神异常等不良反应。被告在对杜磊使用左氧氟沙星、西咪替丁时，在用药指征把握上存在瑕疵，且未能充分关注该药物所致精神异常的不良反应，在地佐辛的使用上不具备用药指征，均存在过错。综合以上分析，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以推定杜磊的精神异常是由于医院的医疗用药行为导致。新沂市中医医院作为专业医疗机构，对杜磊所用药品可能出现的副作用理应明知，对药品不良反应可能产生的结果应有所预见，在用药后更应保持谨慎的注意义务，特别是在已经发现杜磊出现精神异常行为后，理应能够考虑到药物因素并及时采取有效的管控措施，以避免损害的发生。根据事发当日医院监控视频及值班医生在公安机关的陈述，能够认定，在杜磊冲出病房前大约20分钟，护士已经发现杜磊出现精神异常行为表现。在杜磊冲出病房前大约10分钟，值班医生与护士共同到杜磊病房门前查看，当时便已发现房门被反锁，且杜磊的精神异常行为更加明显，并出现了用输液架打砸天花板、冲撞房门的一系列举动。在这一过程中，值班医生未能及时采取有效的措施管控住杜磊，在杜磊冲出病房后，亦未能及时追赶住杜磊，一定程度上耽误了对杜磊进行救助的最佳时机。而杜磊的死亡并非是自身疾病的转归导致，其在出现精神异常后，难以控制自己的行为可以想见，故不能够认定杜磊对损害后果的发生存在过错。综上，新沂市中医医院对杜磊的医疗行为存在重大过错，且在发现杜磊精神异常后，未能及时采取有效管控措施，最终造成杜磊死亡后果的发生，应对杜磊死亡承担全部赔偿责任。关于原告的损失，综合考虑杜磊的经常居住地、收入来源地、生活消费地等因素，其损失应按照农村居民标准计算。据此，根据原告的诉讼请求、所举证据及相关计算标准，其各项损失依法应确定为：死亡赔偿金383160元（19158元/年×20年）、被扶养人生活费200354元〔(8年×15612元/年)+（3年×15612元/年÷2)+（3年×15612元/年÷3)+（7年×15612元/年÷3)〕、医疗费500元、交通费酌定为1000元、精神损害抚慰金50000元，上述损失合计635014元，应由被告赔偿。对于原告主张的尸体冷藏费，因未实际支出，原告应待实际发生后再行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，遂判决如下：一、新沂市中医医院应于判决生效后十日内向原告杜舒然、杜金城、杜涵宇、陆宁支付赔偿款635014元；二、驳回杜舒然、杜金城、杜涵宇、陆宁的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，医护人员的职业要求是其应具有较高的注意义务，这种注意义务不仅表现为负有及时诊治的义务，还负有采取正确、有效的诊疗行为及护理措施的义务。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杜舒然、杜金城、杜涵宇、陆宁以新沂市中医医院存在医疗过错为由提起侵权之诉，一审法院依法委托启动了司法鉴定程序,司法鉴定意见认为新沂市中医医院的医疗行为存在多处过错。结合涉案鉴定系一审法院依法委托启动，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见分析说明清晰明确，应当认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据。关于本案应否减轻新沂市中医医院侵权责任的问题。经查，杜磊因重物砸伤足部造成左足多发骨折入住新沂市中医医院。且经一审法院实地调查走访，结合住院记录载明的内容，未曾发现杜磊存在精神异常的表现。一审依据鉴定意见，结合新沂市中医医院所用药物可能出现的副作用，认定杜磊出现精神异常是新沂市中医医院医疗行为所致，符合民事诉讼高度盖然性证明标准。对新沂市中医医院而言，其在对患者使用可能出现精神异常的药物后，理应提高注意义务，并采取相应措施防范该情况的发生。但本案中，在患者出现用药反应后，医护人员并未采取有效的措施。一审根据查明的事实以及本案事件发生的客观实际，认定新沂市中医医院对杜磊的医疗行为存在重大过错，并在此基础上结合事件发生的原因，判决新沂市中医医院应承担全部赔偿责任，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。故，对于新沂市中医医院的上诉请求，本院不予支持。此外，对于新沂市中医医院主张的其已支付5万元应在本案中扣除的上诉主张。经查，本案事发后，被上诉人曾出具收条：“今收到新沂市中医院先行赔付杜磊非正常死亡丧葬费等费用伍万元证，收到此款不影响杜磊亲属提起诉讼。”本案诉讼中，被上诉人提出书面说明，认可收到上述5万元，基于此，在本案中不再主张丧葬费、亲属处理丧葬事宜产生的误工费及交通费等费用。一审法院综合上述情形，结合被上诉人一审诉请，对于该笔5万元未在本案中扣除，并无不当。综上，新沂市中医医院的上诉主张均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3873元，由新沂市中医医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 费 蜜审判员 孙守明二〇一九年十二月十一日书记员 王俞卜