四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终2238号 上诉人（原审原告）：四川鑫宏实业集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区二环路南四段36号。 法定代表人：赵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱曦，四川众城律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：成都环境工程建设有限公司（原四川煤矿基本建设工程公司，于2018年3月30日变更），住所地：四川省成都市武侯区武科西四路9号2-3层。 法定代表人：税建文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何搏，四川致高律师事务所律师。 原审第三人：陈志全，男，汉族，1959年12月20日出生，住四川省成都市成华区。 上诉人四川鑫宏实业集团有限公司（以下简称鑫宏公司）因与上诉人成都环境工程建设有限公司（以下简称环境公司）、原审第三人陈志全建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初5363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宏公司上诉请求： 一、请求人民法院依法撤销四川省绵阳市涪城区人民法院作出的（2017）川0703民初5363号民事判决书； 二、请求人民法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求； 三、一审案件受理费、诉讼保全费以及二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 上诉人认为，一审法院对“上诉人同意停工及同意顺延工期”，“未能举证证明借款用于案涉工程”、“未能举证证明项目部员工仅为案涉工程提供劳动且该损失已经量化为预期利益损失”以及“上诉人要求被上诉人承担马赛克颜色不符约定的违约责任之条件不成就”的事实认定错误并适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”之规定，理应撤销原判并依法改判，具体如下： 一、一审法院错误认定上诉人同意停工8天及同意顺延工期115天。 （一）上诉人从未作出同意被上诉人停工8天的意思表示。 1.一审法院错误认定《停工通知》载明的停工事实真实性。 一审法院认为，检查目的重在保障施工安全及工程质量，如检查需要停工而未停工本就是违规的，故对被告关于该次停工，应当延期8天的主张，本院予以采信。 但上诉人认为，被上诉人提出上诉人书面通知停工应顺延工期的抗辩理由依法不成立。 1）根据2014年4月28日停工通知上诉人已经举证证明系为应付住建部门检查而制作的，并未实际停工，因此被上诉人所提出的停工顺延工期的抗辩理由依法不成立。 2）既然被上诉人主张停工延期8天，但又未举证证明其真实性，依法应当由被上诉人承担举证不能的不利法律后果，即延期8天的主张不成立。 3）即使人民法院认定应当停工而未停工违反规定，但是既然未停工是事实，且持续施工的可得利益系归于被上诉人（施工方），站在违法利益不应得到支持的前提下，本应不支持违法方即被上诉人的抗辩主张。 因此，一审法院在查明被上诉人无证据证明真实停工且被上诉人系违法施工方的前提下，却作出支持违法方被上诉人主张停工8天的判决，本系自行前后矛盾，依法应当予以纠正。 （二）一审法院错误认定上诉人为督促被上诉人尽快竣工的意思表示为同意顺延工期115天。 一审法院认为，《工程监理例会》中明确的“总包单位按甲方完工日期（2014年6月30日）编制总施工进度计划”的意见，既有“将工期顺延至2014年6月30日”的意思表示，也有“督促被上诉人在2014年6月30日前竣工”的意思表示。 但上诉人认为，上诉人从未将案涉工程工期变更至2014年6月30日，被上诉人所举示的证据更不足以证明工期变更。 1、《监理例会会议记录》等证据所记载的内容并非工期变更至2014年6月30日。 虽然被上诉人于庭审举证2014年2月10日第36期《监理例会会议记录》、2014年3月2日第37期《监理例会会议记录》以及2014年3月4日的《会议记录》，拟证明上诉人就案涉工程已变更工期至2014年6月30日。但无论监理例会还是会议记录上并没有明确的条文确定上诉人已同意将工期变更至2014年6月30日，其内容均为原告现场代表、监理单位为督促被告尽快竣工而要求其在限期内完成的措辞，没有明确变更工期的意思表示，更没有豁免被告逾期竣工违约责任的意思表示，结合上述文书形成时间与合同约定竣工时间（2014年3月7日）的间隔相差无几的事实。因此，上述证据不能推断出上诉人同意顺延工期至2014年6月30日的意思表示。 参照广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）第31条：“在承包人延误工期或发包人迟延付款的情况下，双方签订补充协议，承包人重新承诺完工时间或发包人重新承诺付款期限，不能视为守约方对违约方放弃主张违约责任，但补充协议明确约定放弃追究违约责任或当事人明确达成谅解的除外。”之规定，原告作出督促被告尽快竣工的要求，被告重新承诺完工时间，不能视为原告对被告逾期竣工违约责任的放弃。 2、上诉人现场代表以及监理在未经上诉人审批同意的情况下，无法产生工期顺延的法律效果。 根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第5.2条：“监理单位委派的工程师姓名：魏长勇，职务：总监理工程师…需要取得发包人批准才能实施的职权：…（2）调整工期、工期延误的签认和处理；…”以及第5.3条：“发包人派驻的工程师姓名：丁维章，职务：工程师（甲方代表）…审核承包人提交的施工进度计划，根据和要求和发包人的决定批准实施…”之规定，无论是监理总工程师还是上诉人派驻现场代表，均没有权力自行批准工期变更，必须由上诉人批准同意后方可变更，对此被上诉人是完全清楚并知晓的。 因此，在被上诉人明知上述约定的前提下，即使假设监理总工程师还是上诉人派驻现场代表作出工期变更的意思表示，但未经上诉人批准同意，依法按约无法产生工期变更的法律效果 二、一审法院错误认定上诉人未能举证证明借款用于案涉工程以及错误认定上诉人未能举证证明诉请项目部员工仅为案涉工程提供劳动且该损失已经量化为租金损失。 （一）一审法院错误认定上诉人未能举证证明借款是系因案涉项目产生。 一审法院认为，上诉人应对损失项目与违约行为间存在关联系进行举证，而上诉人所举证据不足以证明，上述两笔费用是因案涉项目产生。 但上诉人认为，既然一审法院已经查明上述借款的真实性，那么结合借条借据之内容以及借条形成时间，同时在被上诉人仅口头答辩不认可借款真实性，未举示任何书面证据的前提下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”之规定，一审法院理应采用“高度盖然性”这一证明标准。 因此，上诉人已经举证证明上诉人因被告逾期竣工这一违约行为导致上述借款未能及时归还造成上诉人产生相应的经济损失。 （二）一审法院错误认定上诉人未能举证证明诉请项目部员工仅为案涉工程提供劳动且该损失已经量化为预期利益损失，属重复主张。 一审法院认为，上诉人未能举证证明仅为案涉项目提供劳动，且员工工资属该项目运营的成本，本院已支持原告预期竣工造成的预期利益损失，上诉人再就该期间的上诉人工资提出请求，属重复主张。 但上诉人认为，上诉人额外支付的项目人员工资系因被上诉人逾期竣工且不配合竣工验收等行为所造成的直接损失，其性质上并不冲突，因此即使一审法院支持上诉人主张的预期利益损失，也不影响上诉人主张额外支付的项目部人员工资损失。 （三）一审法院错误分配扩大损失的举证责任于原告。 一审法院认为，如上述损失真实存在，但上诉人未进行举证是否就避免损失扩大采取了必要措施，对因放任损失扩大部分，上诉人的主张不应得到支持。 但是根据我国《合同法》之规定，原告没有尽到损失的客观事实，理应由被上诉人举证证明，该消极事实如无证据证明，那么人民法院理应认定上诉人不存在扩大损失的行为，并依法支持上诉人的全部诉讼请求。 因此，依法按约一审法院均应当支持上诉人的诉讼请求，但一审法院在认定案件事实且被上诉人未否认的前提下，错误判决驳回上诉人该部分诉请。 三、一审法院错误认定上诉人要求被上诉人承担马赛克颜色不符约定的违约责任之条件不成就。 一审法院认为，若马赛克颜色对联合验收备案不会产生不良影响，那对颜色的整改，显然属于浪费行为，由为公序良俗。同时上诉人未就商业部分背面马赛克的颜色提出整改意见，案涉工程尚未进行竣工联合验收备案，商业部分背面马赛克的颜色对竣工联合验收备案是否有不良影响尚不明确的情况下，上诉人要求被上诉人承担该违约责任不符合案涉工程《建设工程施工合同》专用条款第15.1款所约定的条件。 但上诉人认为，被上诉人未按照协议约定完成工程内容，案涉项目商业部分背面马赛克颜色不符合备案的咖啡色要求是本案的客观事实，被上诉人理应按合同价款1‰承担违约金（即62703.37元），将该部分整改至咖啡色并自行承担整改费用。 根据上诉人于一审庭审中举示的《建筑外立面装饰材质备案表》以及被告签收的商业部分背立面的《竣工图》显示，鑫宏·丰泽苑项目商业部门背面马赛克的颜色为（深）咖啡色，但被上诉人实际安装的马赛克颜色却为黄色，并非咖啡色，被上诉人完成的施工内容不符合协议约定。 虽然被上诉人于庭审中举示《建设工程隐蔽检验记录》拟证双方就马赛克颜色为黄色达成一致并验收合格，但上诉人对于验收记录上仅仅对施工方式、方法进行说明，并没有对外墙颜色进行说明，故上诉人没有责任与义务须提出整改意见，因此，不能证明上诉人认可被上诉人施工的黄色马赛克。同时虽被上诉人一再强调“见证取样”就意味着双方对于外墙砖进行了“样品封存”，对外墙砖颜色进行了约定变更。“样品封存”是双方作为交易物品的质量验收标准，而“见证取样”是对材料质量本身的检验，不包括材料颜色，它与样品封存有本质上的区别，不可能以“见证取样”的试块样本作为最终的颜色依据。因此，案涉工程商业部门背面马赛克的颜色应为（深）咖啡色。 同时根据《建设工程施工合同》专用条款第35.2：“本合同通用条款第15.1条约定承包人违约应承担的违约责任：该项违约，承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准；修补后仍达不到合格标准的不能交工，由乙方自费拆除重建直至达到合格标准，同时承包人按合同价款的1‰向发包人支付违约金。由此造成工期延误的，按前款规定执行。”之规定，并未约定承担该违约责任须以不良影响为前提，故被上诉人理应按合同价款1‰承担违约金（即62703.37元），将该部分整改至咖啡色并自行承担整改费用。 综上所述，一审法院对“上诉人同意停工及同意顺延工期”，“未能举证证明借款用于案涉工程”、“未能举证证明项目部员工仅为案涉工程提供劳动且该损失已经量化为预期利益损失”以及“上诉人要求被上诉人承担马赛克颜色不符约定的违约责任之条件不成就”的事实认定错误并适用法律错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法撤销原判并依法改判！ 环境公司针对鑫宏公司的上诉答辩称：我们上诉请求中有详细阐述，关于停工8天顺延115天的时间，一审法院认定该项事实是清楚的，2014年4月28日，鑫宏公司向我方发出了停工通知，客观上导致了停工8天，一审法院对该项事实的认定有事实依据，对方辩称只是为了应付检查而实际没有停工并没有提交证据予以证实；工期顺延115天，一审法院的认定正确，2014年2月20日以及2014年3月2日工程监理例会可以看出三方公司就工期的问题进行了合议，明确了工程延期时间，在该例会上明确了损失由建设方负责，我方公司已经明确提出了索赔，对方公司没有对该项索赔进行认可，但是自始至终都没有否认过，应当视为认可，顺延工期的责任也是在于对方公司，所以一审法院的认定是正确的。对方主张的借款损失和员工工资损失不成立，所谓的借款借条是对方公司与案外人形成的借款关系，不能证明事实的发生，不能证明逾期竣工导致的直接的必然的损失，项目部员工工资是否实际发生，是否与逾期竣工有必然联系，不具有因果关系，员工工资本身就是案涉工程的成本，不能作为损失主张。对方认为我方应当承担马赛克颜色不符的违约责任，一审法院对此的认定也是正确的，工程是经过验收合格了的。最终的竣工验收报告五方单位签字盖章也载明工程的质量合格，符合设计标准，这中间，鑫宏公司没有提出任何意见，因此鑫宏公司该项上诉主张不能成立。针对鑫宏公司补充的事实，我们认为即使根据生效文书裁判，通过本案的证据可以看出鑫宏公司自行分包的消防工程是在2016年12月9日才验收合同，这之前的损失应当是鑫宏公司自行承担。请求驳回鑫宏公司的上诉。 原审第三人陈志全述称：所有的责任都应当鑫宏公司自行承担，我们的函件中也多次载明甲方不能再进行设计变更，也载明了再次进行设计变更导致的工期延误及损失由甲方承担，我们的会议纪要也能证明。我们在一审提交的证据的97页中也明确了14年的5月19日就要求建设单位不要再进行变更，而这之后他们还在进行设计变更，所以这之间的损失都应当由鑫宏公司承担。 环境公司上诉请求：1.依法撤销绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初5363号民事判决；2.依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求;3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由:一、“鑫宏丰泽苑”为商品住宅项目，依法必须进行招标，鑫宏公司未经合法招投标程序，未实际进行招标投标活动，并且事先与第三人陈志全达成协议确定中标人，根据《招标投标法》第五十五条、《建工司法解释》第一条第（三）项，《建设工程施工合同》无效。 根据《招标投标法》第三条第（一）项规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”在该条规定中，授权相关部门制定具体范围和规模标准，国家发展计划委员会在此授权下于2000年5月1日施行《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。根据上述规定，鑫宏丰泽苑项目为商品住宅，依法属于必须进行招标的项目。 招投标活动由招标、投标、开标、评标、中标几个环节构成，根据《招标投标法》第三十七条：“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。”鑫宏公司于二审中已举示的证据，整个招投标过程仅有招标及中标，并没有投标、开标、评标的证据资料，没有证据证明评标委员会的组成合法，成都环境公司实际也并未准备资料参与过投标，鑫宏丰泽苑项目未依法进行招标投标。 根据《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的...前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”2010年5月27日，鑫宏公司法定表代表人赵飞与陈志全就案涉工程签订《意向协议》，就案涉工程价格、方案等实质性内容进行谈判，并提前确认中标人，承诺将此项目交由陈志全承包，陈志全亦按约向赵飞支付合同订金103万元。鑫宏公司与陈志全提前就案涉工程实质性内容进行谈判，直接承诺确定由成都环境公司承建，严重违法，中标亦无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”鑫宏丰泽苑项目应当招标而未经合法招标投标，《建设工程施工合同》无效。 二、鑫宏公司主张适用2018年施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，但案涉合同于2012年签订并履行，根据法不溯及既往原则不能适用上述新规定。 鑫宏公司主张根据新颁布施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，认为案涉工程不属于必须招标的工程项目。但上述规定自2018年6月才开始施行，案涉施工合同签订于2012年，根据法不溯及既往原则，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，除非法律、法规、规章作出特别规定的才能适用，目前对是否进行招投标并无明确规定可以溯及既往，故本案不能适用新的规定。 三、没有资质的实际施工人陈志全借用有资质的建筑施工企业成都环境公司名义，对外承接工程，根据《建工司法解释》第一条第（二）项，《建设工程施工合同》无效。 2010年5月27日陈志全与鑫宏公司达成《意向协议》，鑫宏公司承诺将案涉工程交由陈志全施工。2011年11月18日，陈志全与成都环境公司签订《内部承包协议》，借用成都环境公司名义向鑫宏公司承接工程。2012年2月3日陈志全以“四川煤矿基本建设工程公司绵阳丰泽园项目部”名义与成都祥元商贸有限公司签订了《钢材供应合同》，合同载明签订地点为“四川鑫宏实业发展有限公司绵阳鑫宏丰泽苑工程项目办公室”，2012年4月24日陈志全以项目部名义与华宁租赁站签订了《租赁合同》，约定租用架管、管扣等建筑周材，上述事实为（2018）川0107民初1510号、（2017）川07民终207号民事判决书中查明确认的事实。2012年8月24日成都环境公司与鑫宏公司才经过所谓的招标投标程序签订了《建设工程施工合同》。 上述证据表明，陈志全作为实际施工人，个人在鑫宏公司处承接工程后，并且于《建设工程施工合同》签订前就开始以项目部名义购买主材、租赁周材，进场进行施工前期准备，再借用成都环境公司资质，以成都环境公司名义进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据上述规定，没有资质的实际施工人陈志全借用有资质的建筑施工企业名义，《建设工程施工合同》无效。 四、本案施工合同无效故违约责任条款无效，且鑫宏公司并未举出任何实际损失的证据，成都环境公司无任何赔偿依据。 《建设工程施工合同》无效，其中约定的违约责任条款也当然无效，故鑫宏公司根据合同所诉请的逾期竣工、不配合竣工验收的违约金无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”本案中鑫宏公司作为发包人自始至终未依法进行招标投标，并且事先与陈志全商议承诺将工程交由该没有资质的个人施工，导致案涉施工合同无效，成都环境公司在参与本项目前就有众多原因导致《建设工程施工合同》必然无效，鑫宏公司应承担缔约过失的全部责任。并且鑫宏公司将案涉工程交由陈志全这个无资质的个人施工，其应当对项目后续质量、工期产生预期，其应自行承担全部损失。即便成都环境公司应当承担一定的缔约过失责任，该责任的赔偿范围也仅限于实际损失，但鑫宏公司并未举示任何因成都环境公司造成的实际损失。故本案施工合同无效故违约责任条款无效，且鑫宏公司并未举出任何实际损失的证据，成都环境公司无任何赔偿依据。 五、双方合意将工期顺延至2014年6月30日，工期顺延后因鑫宏公司原因影响施工进度，工期应相应顺延，成都环境公司承建部分于2014年9月5日完工，并于2014年9月24日经四方验收合格，不存在逾期竣工。且2014年3月30日鑫宏公司即将案涉房屋交由还建户入住使用，根据《建工司法解释》该日视为工程竣工日期，故成都环境公司不存在逾期竣工。 根据2014年2月20日《工程监理例会》，建设单位（鑫宏公司）提出“争取延期在6月30日具备初验条件”；2014年3月2日《工程监理例会》，监理单位提出“总包单位已按甲方延期工期（6月30日）编制总施工进度计划”，建设单位（鑫宏公司）提出“各施工单位严格按照工程延期工期进度进行配合施工”。故成都环境公司与鑫宏公司已于2014年2月达成合意，工期顺延至2014年6月30日。 但在双方达成工程顺延的合意后，鑫宏公司又于4月28日、8月23日发出《停工通知》，于5月15日、5月20日、7月29日多次作出设计变更。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条“承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。”故双方达成合意后，因鑫宏公司原因停工、设计变更等影响施工进度，工期应相应顺延。 2013年6月20日《工作联系函（单）》第9项内容：“乙方（成都环境公司）按清单范围内工作内容及甲乙双方商定的工作内容完成后，由甲方乙方监理三方检查认可后，作为乙方竣工验收日期”，各方同意以三方验收时间作为成都环境公司承建部分竣工验收时间，2014年9月24日，经鑫宏公司、环境公司、监理单位、设计单位四方验收合格，故该日环境公司承建部分已经竣工验收合格，不存在逾期竣工。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：...（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。2014年3月30日，鑫宏公司擅自将案涉房屋交由还建户入住使用，该日视为竣工日期，故成都环境公司更不存在逾期事实。 六、并不存在逾期竣工以及拒不履行配合竣工验收义务的事实，鑫宏公司诉请的违约金无任何事实与法律依据，并且根据各方达成的约定，未按期提交竣工资料的违约金仅50万元。 首先，环境公司不存在逾期竣工的事实，且案涉工程施工合同因违反招标投标法的强制性规定而无效，合同中关于违约金的约定亦应无效，鑫宏公司据此主张违约金没有法律依据。其次，成都环境公司始终积极配合竣工验收，但因鑫宏公司直接分包的消防工程等分包工程迟迟未能竣工验收，导致案涉工程不具备竣工验收条件。成都环境公司作为总包单位，根据法律规定须对整个工程质量承担终身责任，案涉工程在2016年12月9日消防工程验收前，本就不具备整体竣工验收的条件，而并非环境公司拒不配合竣工验收，为。最后，根据各方于2015年6月30日达成的《关于绵阳鑫宏•丰泽苑工程扫尾工作有关事项的议定事项》第二条关于竣工资料交付时间问题，各方均确认“若任何一方没有按时完成，承担人民币50万元的经济责任”，故即便认定成都环境公司未履行配合竣工验收义务，那么上诉人应当承担的违约金为各方确认的50万元。 另外，鑫宏公司仅举证证明了其可能发生的损失，并未举出证据证明其已实际发生的任何损失。关于还建户“过渡费”、“违约金”：鑫宏公司实际于2014年3月30日即允许还建户入住，不存在逾期交房违约金，且鑫宏公司所举出的“还建补偿协议”，在施工合同履行过程中并未向环境公司出示过，成都环境公司对该违约责任并不知情，该合同所约定的违约责任较标准的《商品房买卖合同》更为严苛的，由此而产生的高额违约金，系鑫宏公司自行签订合同不当而导致的，故损失应由其自行承担，并且鑫宏公司未能提供任何其已实际支付的证明。关于逾期竣工导致的“租金损失”：环境公司代理人于开庭前实地查看丰泽苑项目，其一楼部分商铺没有对外出租，二楼以上的商铺完全没有对外出租，其主张的租金损失也不能成立。关于监理费用：环境公司自2014年9月竣工验收合格后，大部分人员已撤场，建立单位履行监理职责的对象并非成都环境公司，故该部分费用并不应由成都环境公司承担。即便环境公司承担一定的缔约过失责任，赔偿的范围也仅限于实际损失，在鑫宏公司未举证任何实际已发生的损失的情况下，一审法院判令环境公司承担违约金无事实与法律依据。 综上所述，在环境公司不存在违约事实，且鑫宏公司也未举证证明任何损失的情况下，一审法院却判令环境公司承担14699688.16元的违约金，占整个工程价款的22.3%，极为不合理。一审判决无事实与法律依据，请求贵院依法改判。 鑫宏公司针对环境公司的上诉答辩陈：一、虽然案涉工程早已不属于必须招标的工程项目，但亦依法通过邀请招标的方式确定被答辩人为中标人，且不存在任何违反招投标法规定的行为，《建设工程施工合同》合法有效。 案涉工程虽属于2000年5月1日起实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的必须招标的项目，但2018年6月6日起实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》以及2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》早已将商品住宅工程项目调整为非必须招标的工程项目。但是，案涉工程在2012年6月，答辩人依法邀请包括被答辩人、自贡市永安建筑安装工程有限公司、自贡市沿滩第一建筑安装工程有限责任公司参加投标，最终确定被答辩人为中标单位。在招标过程中，不存在与投标人串通等任何违反招投标法规定的行为，不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形，因此，本案《建设工程施工合同》真实合法有效，违约金条款亦有效。 二、本案不存在工期合意延期至2014年6月30日的事实，更没有任何因逾期付款、设计变更或其他分包工程导致工期延误的情形。案涉工程至今尚未由被答辩人向答辩人移交，但五方责任主体竣工验收为2015年9月22日，应以该时间作为实际竣工日期。因此，被答辩人实际工期高达1124天，逾期564天。一审法院认定被答辩人“既存在迟延进竣工的违约行为，也存在不配合履行工程竣工验收义务的违约行为”完全正确，被答辩人关于此项的上诉理由依法不应成立。 施工合同明确约定，工期调整系答辩人才享有的权利，无论是监理亦或是答辩人的现场代表均无权决定，故监理例会上确定2014年6月30日完工仅是仅是答辩人在被答辩人已经逾期的情况下作出的催告，并非是同意顺延工期且放弃追究违约责任意思表示。 而本案亦不存在逾期付款导致停工的客观事实，虽存在部分设计变更但均不属于关键线路的设计变更，不属于“影响施工进度”的客观情形，不产生工期顺延的法律后果。 同时，案涉分包工程并未影响被答辩人施工，电力、电梯工程必须随主体工程建设进度方可推进，被答辩人收取答辩人分包工程配合费但却及其不配合，反而影响分包工程施工。根据《建设工程消防监督管理规定》第十四条的规定，消防工程验收必须以工程竣工为前提且，并且根据《绵阳市联合验收办关于进一步完善中心城区工程建设项目竣工联合验收工作有关事项的通知》【绵联合验收[2014]5号】的规定，消防验收也属于联合验收的第二阶段验收内容。因此，被答辩人完全颠倒了竣工与消防验收的先后顺序。而之所以会在2016年12月9日完成验收，是因为被答辩人2016年1月25日才在竣工验收报告上签章，且拒绝在《竣工验收申报表》上签章，才导致消防验收2016年12月完成。 三、答辩人虽不承担证明违约金金额适当的举证证明责任，但答辩人在一审中所举示的相关损失证据，足以证明因被答辩人的种种恶意违约行为，特别是逾期竣工且不配合竣工验收及备案，给答辩人造成了重大损失，答辩人所主张的违约金金额并不过高，不能以最高院某一审判庭室的个人意见，作为认定具体案件违约金标准的度量，违约金的认定金额应以答辩人一审主张确认。 鑫宏公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告向原告支付违约金27057156.4元；2、请求人民法院依法判决被告对“鑫宏·丰泽苑”项目建筑外立面上商业部分背面马赛克颜色整改为咖啡色并承担整改费用；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月17日，原告鑫宏实业公司（乙方）和绵阳市顺城街17号大院业主委员会（甲方）签订《绵阳市顺城街17大院灾后住宅原址重建项目框架协议》，约定由原告鑫宏实业公司完成绵阳市顺城街17大院的灾后重建工作。2010年6月19日，原告鑫宏实业公司作为乙方和绵阳市顺城街15号业主委员会作为甲方签订《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建住宅项目框架协议》，主要约定由原告鑫宏实业公司完成绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）的旧城改造还建工作。上述协议签订后，原告鑫宏实业公司和绵阳市顺城街15号、17号的业主分别签订了《绵阳市顺城街17、15号大院灾后住宅原址重建安置补偿协议》，主要约定：1、业主将自有住房交与鑫宏实业公司拆迁重建，鑫宏实业公司按照1:1.3的比例向各业主返还房屋；2、搬家费2000元、过渡房屋租金为700元每月，平均支付23个月；3、鑫宏实业公司应当从《建设工程施工许可证》上载明日之次日起24个月内按《框架协议》标准向业主交付还建房屋，若逾期交房，除按照《四川省城市房屋拆迁管理条例》支付逾期过渡房租金外，由鑫宏实业公司按日计算向各业主按4400元／平方米的房价每日万分之二支付违约金至交房日。 2012年2月6日，原告鑫宏实业公司（委托人）和成都海发建设工程建立有限公司（监理人，以下简称海发监理公司）签订《四川省建设工程委托监理合同》，约定由以下简称海发监理公司对鑫宏·丰泽苑建设项目工程进行监理，监理服务期限为2012年2月6日至2013年8月5日（具体以施工许可证确定的时间为准，工程工期为18个月），监理服务费为318087元。该合同第三十一条约定“由于委托人或承包人的原因致使工程延期的，需额外支付监理费用”。该合同还约定，海发监理公司委派魏长勇为总监理工程师，原告鑫宏实业公司的常驻代表为丁维章。 2012年8月24日，原告鑫宏实业公司（发包人、甲方）和被告煤矿建设公司（承包人、乙方）签订《绵阳鑫宏丰泽苑建设项目工程建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的“鑫宏·丰泽苑”项目，其中，一、合同第三条约定：“合同签约工期为560（日历天数）。”、“竣工日期以经监理人和发包人签字核定的开工日期开始560日历天工期届满时的日期。”、“工程的几个关键点及完成时间：1）完成基础施工；……5）外架拆除；6）完成分户验收和交工初验；7）竣工交验；8）完成资料移交和竣工备案资料（自开工日期之日起560天内）前完成档案移交何必要配合办理竣工备案的一切资料，保证竣工备案证书的办理。”、合同第五条约定：“合同总价款为62703367元，最终以工程结算价为准。”；二、合同通用条款第35.2条约定：“承包人违约”，当发生下列情况时：1、本合同通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；2、本合同通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；3、承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。合同专用条款第35.2条约定：“承包人违约的具体责任”如下：因承包人的原因造成工期延误，逾期完工违约金计算：承包人每延误一天向发包人支付按合同价款1‰的违约金；若逾期完工超过60天，超过60天的加倍处罚（发包人同意的工期补偿除外）。若强制性节点延误超过60天，发包方有权单方面解除施工合同，由此导致的经济损失和一切责任由承包方承担。因分包方和发包方的原因，承包人不承担责任。三、合同通用条款第14.2款约定：“因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”、本合同专用条款第15.1款约定“承包人应承担的违约责任：该项违约，承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍不能达到质量标准的不能交工，由承包人自行拆除重建，同时，承包人应当承担合同价款1‰的违约金，由此造成工期延误的，按照前款规定执行”。四、合同专用条款47.2条约定，工期顺延的计算办法：由于设计、变更等原因增加工程量造成的工期增加（工期延长须经现场监理工程师及发包人批准，由于涉及变更但非关键线路上的工期延长不予批准）按国家现行相关政策办理。五、合同专用条款第32.2.1款约定：“工程具备竣工验收条件（除发包人的分包工程和发包人的原因外）承包人按竣工验收的各项规定，申请竣工验收。发包人在接到竣工验收申请后5日内组织发包人、承包人、监理、设计、地勘、质监站等单位进行初验。若初验不需要整改的并向发包人移交工程后，方能视为承包人所承包范围工程的竣工验收完成日期。”、合同专用条款第32.2.2款约定“初验不合格的有提出整改问题的，承包人需要对整改问题完成整改后，发包人在收到承包人报告后，经监理人复验合格后，组织发包人、承包人、监理、设计、地勘、质监站等单位进行复验合格并向发包方移交工程，方能视为承包人所承包范围工程的竣工验收完成日期。”、合同专用条款第32.8.1约定：“竣工验收合格后在7日内，承包人必须全部撤场，并提交《工程质量保修书》，经发包人签字认可后，工程移交完成。否则，视为承包人竣工时期迟延，承包人承担违约责任。”等。 2012年8月24日，案涉工程正式开工建设。绵阳市住房和城乡建设局于2013年12月20日颁发的《建设工程施工许可证》记载，“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程“建设起讫期限”为“2012.08－2014.03”。 在案涉《建设工程施工合同》履行过程中，被告于2013年7月12日向原告、海发监理公司报告，称由于第25层设计等原因，从2013年7月10日停止施工;原告的常驻代表丁维章签注“以上情况属实，因25层以上设计原因，从2013年7月10日至2013年7月12日，共造成停工236个工日”的意见。2013年7月16日，被告再次向原告、海发监理公司报告，称由于第25层设计等原因，从2013年7月13日停止施工。原告的常驻代表丁维章签注“以上情况属实，因25层以上设计原因，从2013年7月13日至2013年7月16日，共造成停工586个工日（设计问题已解决）”的意见。2013年11月13日,被告向原告、海发监理公司提交《延期报告》，声称由于附楼工程地质问题、第26层设计变更问题、外墙马赛克颜色问题等诸多原因，现本工程已经无法按照合同约定的竣工工期完成，要求工程竣工日期延后。海发监理公司委派的监理人马方亮在该《延期报告》上签名，但未签注意见。 2014年1月17日，原告向绵阳市价格和粮食监督检查局就“鑫宏·丰泽苑”房地产项目的预售价格进行备案登记。 2014年2月10日，被告向原告及海发监理公司发出《工作联系函》（编号01），载明：原告“未按合同约定支付工程款等原因，已造成我项目部严重经济损失。现工程接近尾期，急需资金用于节后开工”等内容。 2014年2月20日，海发监理公司委派的总工程师魏长勇主持原、被告相关工作人员召开第36期《工程监理例会》，主要讨论了春节后复工方面存在的问题。其中记载了：1、总包单位按甲方完工日期（2014年6月30日）编制总施工进度计划；2、屋面保温施工与设计协商，确定施工方案；3、施工单位按照合同工期编制延期工期报告，所延期工期给施工单位造成的损失由建设方负责；4、争取延期在6月30日具备初验条件等内容。2014年3月2日，召开第37期《工程监理例会》，主要讨论了安全文明施工管理、质量、进度方面存在的问题。其中记载了施工单位按上次例会汇总编制了延期工程进度计划，要求分包单位按计划进度施工等内容。 2014年2月25日，原告取得绵阳市住建局即核发的“鑫宏·丰泽苑”房地产项目《商品房预售许可证》。该《商品房预售许可证》记载，预售总建筑面积为17717.37m2，共457套，权利限制情况：还建房、一层商业、社区配套及车位共23404.05m2。（还建房屋的面积为10543平方米，商业用房实际为第一层至第四层，车位为地上35个、地下160个）。 2014年4月28日，原告向被告绵阳丰泽苑项目部发出《停工通知》，通知“……绵阳丰泽苑工程于2014年4月30日全部停工，待设计图修改完成后即通知复工。” 2014年6月25日，被告向原告和海发监理公司出具《工作联系函》，声称：我项目部承建本工程本应于2014年2月完工，由于设计变更及建设单位变更设计和建设单位分包工程的影响等原因，导致我项目部所承担的工程迟迟不能完工（建设单位推迟本工程延期至2014年6月30日初验），由此造成的一切经济损失将由建设单位承担，并提出“建设单位明确给出我方完成工程的工期，建设单位分包工程绝不再影响我方工程正常施工，同时不再修改图纸和设计”等要求。 被告向原告、海发监理公司出具的落款时间为“2014年10月13日”的《绵阳鑫宏丰泽苑工程竣工报告》声称：“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程的地基与地下室工程于2012年8月24日开始施工，2013年8月12日结构封顶，2014年12月2日进行了分户验收，2015年1月13日进行了初步验收，经质检站、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位共同验收一致认为工程质量良好。” 2015年6月5日，原、被告和海发监理公司共同出具《“鑫宏丰泽苑”完工证明》，该证明记载“工程总体具备竣工条件，特此申请竣工，请予以组织验收”。 2015年7月31日，原告书面通知被告派员参加于2015年8月5日在项目现场进行五方主体参加的竣工验收。被告于2015年8月4日书面回复原告“一、你公司未按合同条款履行约定导致我公司人力成本和财务成本受重大损失，我公司要求在竣工验收之前对此问题协商达成一致；二、根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》和《四川省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案提供竣工结算确认书的通知》的规定，工程项目至今没有办理竣工结算，不具备验收条件。”同日，原告又函告被告派员于次日参加工程竣工验收工作，同时回复如下：“一、经双方前期协商双方是否全部履行合同义务的问题，因双方分歧意见较大，目前无法协商一致，但分歧不影响工程竣工验收，可在竣工验收后按合同约定处理；二、根据合同约定，工程竣工验收报告认可后的28天内由贵公司向我公司提交竣工结算报告，再进行工程结算，现工程未进行工程竣工验收，更无法进行工程结算”。2015年8月5日、8月19日、8月25日，在质监部门的参与下，原告、成都美厦建筑设计有限公司、四川省鑫冶岩土工程有限公司、成都海发建设工程监理有限公司四方均参与了“鑫宏·丰泽苑”房地产工程的竣工验收，但被告未参加。 经原告和被告协调，2015年9月22日，原、被告和海发监理公司、设计单位（成都美厦建筑设计有限公司）、勘察单位（四川省鑫冶岩土工程有限公司）五家单位参加了“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程的竣工验收，一致认定案涉工程经验收合格，共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，其中，原告、勘察单位于2015年9月22日签字盖章，设计单位于2015年9月23日签字盖章，海发监理公司于2015年10月23日签字盖章，但被告拒绝在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》上签字盖章。原告遂于2015年11月9日起诉来院，要求被告履行竣工验收义务，并提供工程项目竣工验收备案所需的资料。在诉讼过程中，经本院调解，被告于2016年1月25日在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》签字盖章。本院于2016年3月18日出具(2015)涪民初字第6083号民事判决书，判决主文为：“被告四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效后立即配合原告四川鑫宏实业集团有限公司履行《建设工程竣工验收备案申报表》中“施工单位工程竣工报告”内容填写及签章等与绵阳鑫宏丰泽苑建设项目工程竣工联合验收相关的施工单位的义务，并提供其掌握的竣工验收备案所需的文件材料。”被告不服，上诉至绵阳市中级人民法院，被驳回上诉，维持原判。原告于2016年10月11日向本院申请执行，要求被告履行(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的义务，本院立执行案号为（2016）川0703执1667号。 另查明，2010年4月17日，原告鑫宏实业公司作为乙方和绵阳市顺城街17号大院业主委员会作为甲方签订《绵阳市顺城街17大院灾后住宅原址重建项目框架协议》，约定由原告鑫宏实业公司完成绵阳市顺城街17大院的灾后重建工作。2010年6月19日，原告鑫宏实业公司作为乙方和绵阳市顺城街15号业主委员会作为甲方签订《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建住宅项目框架协议》，主要约定由原告鑫宏实业公司完成绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）的旧城改造还建工作。上述协议签订后，原告鑫宏实业公司和绵阳市顺城街15号、17号的业主分别签订了《绵阳市顺城街17、15号大院灾后住宅原址重建安置补偿协议》，主要约定：1、业主将自有住房交与鑫宏实业公司拆迁重建，鑫宏实业公司按照1:1.3的比例向各业主返还房屋；2、搬家费2000元、过渡房屋租金为700元每月，平均支付23个月；3、鑫宏实业公司应当从《建设工程施工许可证》上载明日之次日起24个月内按《框架协议》标准向业主交付还建房屋，若逾期交房，除按照《四川省城市房屋拆迁管理条例》支付逾期过渡房租金外，由鑫宏实业公司按日计算向各业主按4400元／平方米的房价每日万分之二支付违约金至交房日。后原绵阳市顺城街15号、17号旧房改造的业主因未在约定的期限内收到原告还建的房屋，共计有106户的还建业主遂自行按照和原告签订的《绵阳市顺城街15、17号大院灾后住宅原址重建安置补偿协议》的约定，从2014年3月30日起至2016年5月31日止，陆续占用了还建房屋，并提交《还建户自行接房说明表（15、17号）》予以证明此事。另有36户还建业主尚未接房。部分还建房的业主还就逾期还房的违约问题向法院提起诉讼，要求本案原告承担逾期还房的违约责任，其中，在本院诉讼的有(2016)川0703民初57号、（2016）川0703民初2192号、（2016）川0703民初2146号等案件。因工程延迟竣工，且被告为配合办理竣工验收备案义务，无法及时向还建户交付还建房，原告统计需额外向已经接房的106户还建业主支付2014年4月6日至其自行接房之日的过渡费1687874元、2015年12月21日至2016年9月6日的违约金144677元；需额外至今尚未接房的36户还建业主支付2014年4月6日至2016年9月6日的过渡费1644516元、2015年12月21日至2016年9月6日违约金714971元，共计4192038元。 2015年4月25日，海发监理公司和原告签订《绵阳鑫宏丰泽苑工程延期监理费用补偿协议》，约定由原告同意补偿海发监理公司工程延期监理费用120000元。原告已完成款项10万元的支付。 2015年9月28日，原告和承租人刘远兵签订《房屋租赁合同》，约定原告将案涉工程商业用房第一层600平方米、第二层1494.22平方米、第三层1498.91平方米、第四层1476.29平方米房屋出租给刘远兵，其中第一层的年租金为720000元、第二层的年租金为896532元、第三层年租金为629542元、第四层年租金为496033元。承租人刘远兵于合同签订当天，向原告支付定金40万元。 2016年3月29日，绵阳市发展改革委员会向案涉工程“鑫宏·丰泽苑”的物业服务公司绵阳市华夏物业房屋有限公司出具《政府指导价机动车停车场收费备案书》（编号：市价【2016】284号），载明：摩托车车位租金为露天20元／辆／月，室内为25元／辆／月；小型汽车车位租金为露天130元／辆／月，室内为230元／辆／月。 2016年4月8日，案涉工程的商品房购买人梁文将购买的位于“鑫宏·丰泽苑”一单元5楼5号建筑面积为109平方米的房屋出租给鑫宏美居装饰工程公司，双方在《房屋租赁合同》中约定，每年租金为18000元。 原告《工资表》显示，原告向在“鑫宏·丰泽苑”房地产项目部工作的员工赵飞、陈勇、谢小华、黄素兰、邓泽蓉、梁丽、张建、赵敦兰、丁维章、张艾华、杨明才、杨浩程、安然、钟尚海、杨乾芳、王铁胜等人支付了2014年3月至2015年9月的工资合计1536999.21元。 原告提供《资金利息计算表》、《借款合同》、《借款凭证》等显示，⑴、原告于2013年5月28日向康新借款150万元，约定于2014年5月27日归还，借款月利率2%，康新于当天向原告转账支付了出借款项150万元。⑵、2013年1月18日，原告向肖章程借款220万元，约定于2013年3月17日归还，期限届满后延期至2014年9月17日归还，借款月利率约定为3%，期限再次届满后，延期至2017年9月17日归还；2013年1月29日，原告再次向肖章程借款100万元，约定于2013年3月29日归还，期限届满后延期至2014年9月29日归还，借款月利率约定为3%，期限再次届满后，延期至2017年5月29日归还。⑶、2015年3月11日，原告向绵阳经开区金桥商贸有限公司借款300万元，借款期限为2016年3月15日，借款年利率为20%。另外，原告向本公司员工借款的《员工借款协议书》16份、利息支付清单显示，原告向李洪凯、蒋大树、王楠、张开宾、舒克玮、李莉、郭小蓉、胡洪远、邱华、方凤青等人借款合计414万元。原告主张，因被告延迟竣工，案涉工程不能及时对外销售或出租，不能及时回收资金，无法及时归还上述借款，向康新支付了2014年3月1日至2015年9月22日期间的资金利息804000元；向肖章程支付了2014年3月1日至2015年9月22日期间的资金利息1795200元；向绵阳经开区金桥商贸有限公司支付2014年3月1日至2015年9月22日期间的资金利息300000元；向上述公司员工支付了2014年3月至2015年9月期间的资金利息935438元。上述额外支付的借款利息合计3834638元。 庭审中，原告明确，原告的损失包括额外支付的监理费、应向还建户支付的过渡房及违约金、房屋租金损失、原告项目部工作员2014年3月至2015年9月的工资、因工程竣工逾期造成开发过程中民间借贷增加的利息等。本案要求按照实际经济损失的130%来计算被告应当承担的违约金。按合同约定逾期竣工违约金应为35364700.7元（逾期天数564天×62703.37元/天），而结合原告统计的损失，自愿将逾期竣工违约金调整为26994453.03元。被告未按照协议约定完成工程内容，案涉项目商业部分背面马赛克颜色不符合备案的咖啡色要求，被告理应按合同价款1‰承担违约金（即62703.37元），将该部分整改至咖啡色并自行承担整改费用。被告认为，原告延期支付工程款、设计变更增加工程量、分包项目工程均会影响工期，承包人有权顺延工期。 同时，针对下列问题当事人发表以下意见： 一、案涉工程何时竣工的问题。原告认为，《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》显示是2015年9月22日。被告认为，是2014年9月5日提出初验要求，应当确认具备初验条件是2014年9月5日。从2014年6月30日至2014年9月5日，有两个月的逾期完工，但逾期完工的责任不在于被告方。第三人同意被告意见。 二、对逾期“完工”违约与逾期“竣工”违约责任承担方式双方不同的问题。被告认为，合同专用条款第35.2条约定按合同价款1‰支付违约金针对的是逾期完工，而原告主张的是逾期竣工违约，因此，本院适用该条款的规定。原告认为，该条款明确针对的是合同通用条款第14.2款承包人竣工逾期应承担违约责任。第三人同意被告意见。 三、对2014年2月20日《工程监理例会》记载完工日期为“2014年6月30日”是否为当事人达成变更完工期限的问题。原告认为，是督促被告在2014年6月30日前完工，不是同意顺延工期。被告认为，2014年6月30日是当时双方协商确定的完工时间。第三人同意被告意见。 四、对2014年4月28日，原告通知停工一事是否应延长相应工期的问题。原告认为，是为应付住建部检查，实际并未停工。被告主张该停工应将工期延期8天。第三人同意被告意见。 五、对竣工逾期的责任应由谁承担是问题。原告认为，施工过程虽有设计变更，但均不是合同约定的关键线路变更，竣工逾期是被告施工造成，其应承担相应责任。被告辩称，原告未及时支付进度款、设计变更及其他原告的分包工程导致竣工逾期，被告不应承担该部分责任。 六、对商业部分背面马赛克的颜色的问题。原告认为，图纸是合同的组成部分，其中对颜色有要求，被告未按图纸施工应承担该部分违约的责任。被告辩称，工程竣工验收，一致认定案涉工程经验收合格，证明被告该部分施工是符合约定的。 庭审后，原告提交来（2017）川07民终2380号民事判决书，拟证明，人民法院的判决支持了还建户陈洁过渡安置补偿费从2013年9月6日计算的请求；因此原告的损失也应相应调整。被告认为，原告提交的该证据及主张已过举证期限。第三人同意被告意见。 一审法院认为：原、被告于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。 针对案涉工程竣工时间、被告是否违约、逾期“完工”违约与逾期“竣工”违约是否为不同情形、按合同约定逾期竣工的违约责任、逾期竣工及迟延移交竣工资料造成原告的经济损失及以损失标准计算的违约金、被告是否为案涉工程商业部分背面马赛克的颜色与图纸不符承担违约责任等焦点问题，本院认定如下。 一、案涉工程竣工时间的认定？ 依照最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”之规定，2015年9月22日，原、被告和海发监理公司、设计单位、勘察单位等五家单位参加了“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程的竣工验收，一致认定案涉工程经验收合格，共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，故对原告关于2015年9月22日为案涉工程的实际竣工日的主张，本院予以采纳。 二、被告是否存在违约？ 原、被告在《建设工程施工合同》中约定“合同签约工期为560（日历天数）”,则工程期限应为：2012年8月24日开工至2014年3月7日前竣工。但案涉工程实际于2015年9月22日竣工，未在合同约定的期限内竣工。按照《建设工程施工合同》合同通用条款第14.2款“因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”、通用条款第35.2条“本合同通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的情况，为承包人违约。”的约定，应当认定被告存在逾期竣工的违约行为；且有已经生效的本院（2015）涪民初字第6083号民事判决书、四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1185号民事判决书证实，被告存在不配合履行工程竣工验收义务的违约行为。综上，被告既存在延迟竣工的违约行为，也存在不配合履行工程竣工验收义务的违约行为。 三、逾期“完工”违约与逾期“竣工”违约是否为不同情形？ 被告认为，双方在合同中约定按合同价款日1‰承担违约责任所针对的是逾期“完工”，而本案中原告追究的是逾期“竣工”责任。依照《建设工程施工合同》第三条中对“工程的几个关键点及完成时间”进行了约定“1）完成基础施工；……5）外架拆除；6）完成分户验收和交工初验；7）竣工交验；8）完成资料移交和竣工备案资料（自开工日期之日起560天内）”。庭审中，虽然被告对原告出示的合同文本该部分的手填年月内容部分不予认可，但认可约定的“完工”所指向的期限为560天。而本案中，原告明确，被告承担逾期违约责任为，未按约定在560天“竣工”的逾期违约责任。无论原告所称“竣工”，还是被告所称“完工”，均针对的是合同约定560天应完成并达到的工作状态；且约定“逾期完工违约金计算：承包人每延误一天向发包人支付按合同价款1‰的违约金”内容的合同专用条款第35.2条同时明确，该条针对的是“合同通用条款第14.2条约定承包人违约承担的违约责任”；而合同通用条款第14.2条约定的是承包人竣工逾期应承担违约责任。综上，对原告关于被告因逾期竣工应从逾期之日起按合同价款承担每日1‰违约金的观点，本院予以采信。对被告的该部分抗辩意见，本院不予采纳。 四、针对逾期竣工，按合同约定被告应承担的责任？ 按合同约定案涉工程应在560日内（即2014年3月7日前）竣工，但实际到2015年9月22日才竣工，共用时1124天。审理中，原、被告对工程建设过程中是否应当依据相关事由扣减相应工期发生争议。结合具体事由及合同约定，本院作以下认定：1、2014年2月20日，海发监理公司委派的总工程师魏长勇主持原、被告的相关工作人员召开的第36期《工程监理例会》，明确了“总包单位按甲方完工日期（2014年6月30日）编制总施工进度计划”的意见，该意见既有“将工期顺延至2014年6月30日”的意思表示，也有“督促被告在2014年6月30日前竣工”的意思表示。虽然被告提供的证据不能证明原告修改设计、变更施工内容是“关键线路”上的设计变更，且未依照合同工期延期、扣减的相关规定履行申报手续，但被告按照修改后的设计施工或更改已完成的施工，确实需要合理的时间。本院酌情将2014年3月7日至2014年6月30日共计115天的时间，视为原告“同意顺延工期”的时间，并从被告实际竣工的工期中予以扣减。对被告关于双方协商将工期顺延至2014年6月30日的质证意见，本院予以采纳。同时，被告认为上述工期顺延是原、被告协商达成的意见，该主张也得到本院支持，则被告所提出的该时间点前已存在的开工时不完全符合开工条件、设计变更应延长工期、原告未按约定支付进度款应顺延工期等抗辩事由，即使符合扣减工期约定，也因新的合议达成，被告的抗辩目的已得以实现，被告主张对之前的事由，应再作扣减工期考虑的观点，属于要求重复扣减，对被告的该部分观点，本院不予采纳。2、2014年4月28日，因住建部检查，原告通知被告于2014年4月30日停工，被告主张“延期8天”。原告对该通知真实性不持异议，但认为该通知只是为了应付住建部2014年6月23日至2014年6月30日的检查，并未真实停工。本院认为，检查目的重在保障施工安全及工程质量，如检查需要停工而未停工本就是违规的，因此，对原告的该意见本院不予支持；对被告关于该次停工，应当延期8天的主张，本院予以采信。3、2014年7月8日，因暂缓拆除脚手架，被告主张“延期15天”并从工期中扣减。本院认为，从原告2014年7月8日出具给被告的《通知》以及被告向原告出具的《回复》所记载的内容看，原告要求被告暂缓拆除脚手架，是因利用未拆除的脚手架安装天然气管道，需使用脚手架10天至15天，并对被告要求原告承担暂缓拆除脚手架期间的租金表示同意，没有停工或延缓工期的意思表示；且从合同第三条中工程进度关键点看，“外架拆除”下一步就是“完成分户验收和交工初验”，则“外架拆除”该工程施工即进入收尾阶段，但被告出具的《绵阳鑫宏丰泽苑工程竣工报告》反映，该工程直到2014年12月2日进行分户验收，2015年1月13日进行初步验收。从时间间隔看，影响下一关键点工作的原因并非暂缓拆除脚手架造成。因此对被告关于2014年7月8日因暂缓拆除脚手架需“延期15天”的意见，本院不予采纳。4、被告陈述，2014年6月30日完工是与原告协商确定的，则证明被告确定在变更后的完工日期届满前能完工。如果遇到其他应当扣减工期的事由，被告应按合同约定履行相关报请程序，但本案中被告未就此进行举证，因此，对被告主张2014年2月10日之后，因设计变更增加工程量、因分包项目工程进度造成被告承包项目无法完工等主张顺延工期的意见，本院不予采纳。综上，被告于2012年8月24日正式开工建设，2015年9月22日竣工，用时1124天，扣减约定的工期及应当顺延的工期后，被告实际逾期竣工的天数为441天【1124天（实际工期）－560天（合同约定的工期）－8（同意停工）－115天（同意顺延的工期）】。按双方合同约定，被告逾期竣工应向原告支付违约金27652184.8元（62703367元×1‰／天×441天）。 五、逾期竣工及迟延移交竣工资料造成原告的经济损失的认定？及以损失标准计算的违约金？ （一）、逾期造成的额外监理费。按照原告和海发监理公司于2012年2月6日签订的《四川省建设工程委托监理合同》第三十一条“由于委托人或承包人的原因致使工程延期的，需额外支付监理费用。”约定，双方于2015年4月25日签订《绵阳鑫宏丰泽苑工程延期监理费用补偿协议》，约定由原告支付海发监理公司工程延期监理费用120000元。对原告主张的该笔额外支付的监理费用，系由于被告延迟竣工所导致的经济损失的观点，本院予以采纳。 （二）延迟竣工造成原告资金逾期利益的损失。被告延期竣工441天，造成原告在此期间的房屋、车位的可期待租金利益不能实现。由于该损失的利益为可期待利益，无对应合同等直接证据予以佐证，对工程逾期竣工造成原告的该部分损失，本院参照案涉工程所在地近期同类房屋租金及相关定价的标准予以认定。1、本院酌情采用原告提供的案涉工程的住房业主梁文于2016年4月8日将购买的位于“鑫宏·丰泽苑”一单元5楼5号建筑面积为109平方米的房屋出租给鑫宏美居装饰工程公司所签订的《房屋租赁合同》中所确定的租金标准18000元／年÷109平方米×30天=13.76元／月，来计算案涉工程住房的租金损失；2、酌情采用原告和承租人刘远兵于2015年9月28日签订的《房屋租赁合同》所约定的一层720000元／年、二层896532元／年、三层629542元／年、四层496033元／年的租金标准，来计算案涉工程商业部分的租金损失；3、参考绵阳市发展改革委员会出具的编号为市价【2016】284号的《政府指导价机动车停车场收费备案书》所记载的车位租金标准，计算案涉工程车位的租金损失。但上述房屋租金损失应当仅计算被告竣工延迟的期间，其中1、住房租金损失为：17717.37平方米×13.76元／平方米÷30天×441天=3583727.86元；2、商业租金损失为：一层720000元／年÷365天×441天=869917.81元、二层896532元／年÷365天×441天=1083207.15元、三层629542元／年÷365天×441天=760624.72元、四层496033元／年÷365天×441天=599316.58元，合计3313066.26元；3、车位的租金损失为：地上35个×130元／个÷30天×441天=66885元，地下160个×230元／个÷30天×441天=540960元，合计607845元。原告住房、商铺、车位租金损失共计7504639.12元。另外，案涉工程的住房中，有10543平方米系还建房屋，原告需按照和各还建户的约定向各还建户交付还建房，无权出租或出售，原告要求计算该部分房屋的租金损失，本院不予支持。 （三）、因被告延迟竣工，且拒不履行配合竣工验收义务，在竣工验收报告上延迟加盖印章，又拒不履行已经生效的(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的义务，导致原告不能办理竣工备案，无法及时向还建户交付还建房，额外向各还建户支付的过渡费、违约金的损失。原告和各还建户签订的《绵阳市顺城街17、15号大院灾后住宅原址重建安置补偿协议》，所约定的内容不违反法律规定，合法有效，对原告和各还建户具有法律约束力。因被告逾期竣工，导致原告不能按照该协议约定的“乙方应当从建设工程施工许可证上载明日之次日起24个月内”交付房屋，原告应当按照该协议中“若逾期交房，除按照《四川省城市房屋拆迁管理条例》支付逾期过渡房租金外，由鑫宏实业公司按日计算向各业主按4400元／平方米的房价每日万分之二支付违约金至交房日”的约定，向各还建户承担逾期交房的过渡费和从2015年12月20日起至实际交付房屋之日止按照“4400元／平方米的房价每日万分之二”的违约金。被告在原告多次催促下，才于2015年9月22日参与竣工验收，又时至2016年1月25日才在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》上加盖公司印章，且至今拒不履行生效的(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的“立即配合原告履行《建设工程竣工验收备案申报表》中施工单位工程竣工报告内容填写及签章等与绵阳鑫宏丰泽苑建设项目工程竣工联合验收相关的施工单位的义务，并提供其掌握的竣工验收备案所需的文件材料”的义务，有已经生效的(2015)涪民初字第6083号民事判决、（2016）川07民终1185号民事判决、（2016）川0703执1667号执行案件等证据证实。对原告关于需额外向各还建户支付已经产生的逾期还房的过渡费、违约金，系由于被告延迟竣工，且拒不履行配合竣工验收备案的义务、拒不履行生效法律文书所确定的义务，导致原告不能办理竣工备案、无法向还建户交付还建房所致的经济损失的观点，本院予以采纳。但如前所述，被告承担该部分损失应从应当竣工之日后，即2014年7月9日起算。经核算，已经自行接房的106户还建业主“2014年7月8日至其自行接房之日”的过渡费合计为1353321.2元；至今未接房的36户还建业主“2014年7月8日至2016年9月6日”的过渡费合计为1469844.11元；已经自行接房的106户业主“2015年12月21日至2016年9月6日”的违约金为144677元；至今未接房的36户业主“2015年12月21日至2016年9月6日”违约金为714971元，共计3682813.31元，应当按照合同通用条款第35.2条、合同专用条款第32.2.1款、合同专用条款第32.2.2款、合同专用条款第32.8.1款的约定，由被告予以承担。 （四）、对原告主张因被告延迟竣工，导致不能及时回收资金，额外支付了支付众多民间借贷关系中债权人资金利息，及逾期竣工期间原告员工工资的主张，本院不予支持。理由如下，1、按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应对损失项目与违约行为间存在关联性进行举证，而原告所举证据不足以证明，上述两笔费用是因案涉项目产生；2、若原告主张的上述损失真实存在，原告是否就避免损失扩大采取了必要措施，对因放任损失扩大部分，原告的主张不应得到支持，对此原告未进行举证；3、原告案涉项目员工的工资属该项目运营的成本，当事人投入成本的目的是为了运营收益的实现，本院已支持了原告逾期竣工造成的预期利益损失，原告再就该期间的原告工资提出请求，属重复主张。 原告的上述经济损失合计11307452.43元，均系因被告延迟竣工、在竣工后又拒绝配合竣工验收、至今不配合竣工验收备案等违约行为给原告已经造成或者将来必然产生的经济损失，为实际经济损失。原告要求“按照实际经济损失的130%计算被告承担的违约金”，是对违约金金额的调整，其诉求符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，本院予以支持，故被告最终应当承担的违约金的数额为11307452.43元×130%＝14699688.16元。 六、被告是否应为案涉工程商业部分背面马赛克的颜色与图纸不符承担违约责任？ 一审法院认为，首先，在原、被告签订的《建设工程施工合同》中，并无商业部分背面马赛克的颜色的约定，但原告提供的案涉工程的《建筑外立面装饰材质备案表》、《竣工图》，系《建设工程施工合同》的附件，与《建设工程施工合同》具有同样的法律效力。案涉工程的《建筑外立面装饰材质备案表》、《竣工图》均能证明案涉工程的商业部分背面马赛克的颜色应当为“五层以下深咖啡色马赛克”，被告使用米黄色马赛克不符合约定。但被告在2013年6月20日制作马赛克样板，于2013年8月23日在向原告出具的工作联系函中也提及外墙马赛克的颜色问题，原告未就外墙马赛克的颜色问题提出明确异议。其次，原、被告和海发监理公司、设计单位、勘察单位等五家单位于2015年9月22日对“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程进行了竣工验收，一致认定案涉工程经验收合格，共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，并未对商业部分背面马赛克的颜色提出整改意见。再次，被告至今尚未履行生效的(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的“立即配合原告履行《建设工程竣工验收备案申报表》中施工单位工程竣工报告内容填写及签章等与绵阳鑫宏丰泽苑建设项目工程竣工联合验收相关的施工单位的义务，并提供其掌握的竣工验收备案所需的文件材料”的义务，未配合原告进行案涉工程竣工联合验收备案，故商业部分背面马赛克的颜色和《建筑外立面装饰材质备案表》、《竣工图纸》的约定不一致的问题，是否会对案涉工程竣工联合验收备案产生不良影响，尚不得而知。若商业部分背面马赛克的颜色对案涉工程竣工联合验收备案不会产生不良影响，那对商业部分背面马赛克的颜色进行整改，显然属于浪费行为，有违公序良俗。故原告在未就商业部分背面马赛克的颜色提出整改意见、案涉工程尚未进行竣工联合验收备案、商业部分背面马赛克的颜色对竣工联合验收备案是否有不良影响尚不明确的情况下，要求被告对商业部分背面马赛克的颜色进行整改，并承担合同价款1‰即62703.37元的违约金，不符合双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第15.1款“承包人应承担的违约责任：该项违约，承包人应自费修补缺陷，使其达到双方约定的质量标准，修补后仍不能达到质量标准的不能交工，由承包人自行拆除重建，同时，承包人应当承担合同价款1‰的违约金，由此造成工期延误的，按照前款规定执行。”所约定的条件，原告可以在条件成就时另案主张，本院在本案中不予支持。 庭审结束后，原告提交材料主张变更损失计算的金额的主张，因超出举证期限，不予采信。 综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告四川煤矿基本建设工程公司在本判决生效之日起十日内向原告四川鑫宏实业集团有限公司支付违约金14699688.16元；二、驳回原告四川鑫宏实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费177086元，由原告四川鑫宏实业集团有限公司承担80878元，被告四川煤矿基本建设工程公司承担96208元。 除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.鑫宏公司于2012年6月12日分别向自贡市永安建筑安装工程有限公司、自贡市沿滩第一建筑安装工程有限责任公司以及原四川煤矿基本建设工程公司（环境公司）发出投标邀请书，邀请其参加案涉工程建设施工投标，该三家单位均回复确认参加。经评审，确定四川煤矿基本建设工程公司为第一中标候选人，并于2012年7月20日向其发出中标通知，该招标结果依法报经绵阳市建设工程招投标管理办公室备案。2.《建设工程施工合同》协议书第二条约定的工程承包范围为：工程施工图以内的建筑、装饰、部分强电、部分弱电，给排水工程等内容（不包括：：高低压配电系统、消防、火灾自动报警工程、暖通工程、安防监控、弱电、电梯、工程降水、空调百叶、所有门窗、自来水和天然气户表工程、房屋沉降变形观测）。3.(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的环境公司交付资料的判决义务，目前仍在执行过程中。4.余群英、陈洁等9名业主向涪城区人民法院提起诉讼，要求支付逾期交房的过渡费和违约金，合计起诉金额约180万元。上述事实，有投标邀请书、《建设工程施工合同》、民事判决书及双方当事人的当庭陈述等证据证实。 本院认为：一、关于双方所签《建设工程施工合同》的效力。 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和2000年5月1日起实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定（2018年6月6日起实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》取消了商品住宅必须招标的规定），本院认可本案项目作为商品住宅，系关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，按照当时的法律规定，是必须进行招标的项目。根据二审查明的事实，鑫宏公司于2012年6月12日分别向自贡市永安建筑安装工程有限公司、自贡市沿滩第一建筑安装工程有限责任公司以及原四川煤矿基本建设工程公司（环境公司）发出投标邀请书，邀请其参加案涉工程建设施工投标，该三家单位均回复确认参加。经评审，确定四川煤矿基本建设工程公司为第一中标候选人，并于2012年7月20日向其发出中标通知，该招标结果依法报经绵阳市建设工程招投标管理办公室备案。据此，对本案项目，鑫宏公司是按照招标程序确定的承建单位。环境公司关于案涉项目未经招投标程序的上诉理由不能成立。 环境公司上诉还提出，即便进行了招投标程序，但在双方签订建设工程施工合同前，鑫宏公司法定代表人赵飞即与第三人陈志全进行了实质性内容谈判，签订了《意向协议书》，也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判及第五十五条关于就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效的相应规定，招投标程序也不合法。本院经审查认为，虽然鑫宏公司法定代表人赵飞在招标前与第三人陈志全签订了《意向协议书》，但该《意向协议书》系赵飞个人与陈志全个人签订的，不能说陈志全的个人行为就当然是环境公司的意思表示。且该《意向协议书》的内容也存在大量的不确定性，不能认定进行了实质性内容谈判，如开工时间约定“以签署正式合同时的时间为准”，付款方式约定“根据工程进度，在施工到一定楼层时由甲方向乙方支付一个固定数额”。同时，没有投标人或利害关系人以赵飞个人与陈志全个人签订了《意向协议书》而影响中标结果为由，对当时的招投标程序提出异议或向有关部门投诉，环境公司自己当时也没有提出中标无效的问题。据此，环境公司关于鑫宏公司当时的招投标程序不合法的上诉理由也不能成立。 综上，鑫宏公司与环境公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。 二、关于环境公司所承建范围工程完工时间的认定。 双方所签《建设工程施工合同》协议书第二条约定的工程承包范围为：工程施工图以内的建筑、装饰、部分强电、部分弱电，给排水工程等内容（不包括：：高低压配电系统、消防、火灾自动报警工程、暖通工程、安防监控、弱电、电梯、工程降水、空调百叶、所有门窗、自来水和天然气户表工程、房屋沉降变形观测）。可见环境公司虽系备案总包建设单位，但并非承建全部工程，还有大量的工程项目是由甲方单独分包的。由于工程综合竣工验收必须待全部工程项目施工完毕才能进行，而环境公司并非承建全部工程，故以全部工程完成后的综合竣工验收时间2015年9月22日作为环境公司所承建范围工程完工时间与本案客观事实不符。根据环境公司提交的《单位工程竣工验收记录》，证明在2014年9月24日，环境公司所承建范围工程经鑫宏公司、环境公司、监理单位、设计单位四方单项验收合格。因此，环境公司所承建范围工程完工时间应当认定为2014年9月24日。 三、关于环境公司违约责任的认定。 （一）关于环境公司施工部分违约责任的认定。 虽然根据《工程监理例会》第36期、第37期会议内容，证明双方于2014年2月达成合意，工期顺延至2014年6月30日，即环境公司所承建范围工程应当在2014年6月30日前完工，但是由于在2014年6月30日至2014年9月期间，鑫宏公司还发出多份设计变更通知和停工通知，因此环境公司未在2014年6月30日前完工的责任不在环境公司。故本院认为环境公司在具体施工方面还是勤勉尽责的，还是尽到了相应的责任和义务，在合理期间内完成了合同约定的施工内容。因此，在环境公司的具体施工方面，本院不认为存在违约行为。 （二）关于环境公司迟延在工程竣工报告上签章及迟延交付竣工验收备案资料的违约责任的认定。 根据双方所签《建设工程施工合同》协议书第3.8条约定：完成资料移交和竣工备案资料（自开工日期之日起560天内）前完成档案移交和必需配合办理竣工备案的一切资料，保证竣工备案证书的办理。表明环境公司的合同义务不仅仅是在560天工期内完成施工内容，还需完成档案移交和必需配合办理竣工备案的一切资料，保证竣工备案证书的办理。因此，环境公司未在560天工期内完成竣工备案资料的移交及竣工备案证书的办理，也属于违约行为，也应当按照合同约定承担违约责任。根据审理查明的事实：2015年9月22日，原、被告和海发监理公司、设计单位（成都美厦建筑设计有限公司）、勘察单位（四川省鑫冶岩土工程有限公司）五家单位参加了“鑫宏·丰泽苑”房地产项目工程的竣工验收，一致认定案涉工程经验收合格，共同出具了《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，其中，原告、勘察单位于2015年9月22日签字盖章，设计单位于2015年9月23日签字盖章，海发监理公司于2015年10月23日签字盖章，但被告拒绝在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》上签字盖章。原告遂于2015年11月9日向涪城区法院起诉，要求被告履行竣工验收义务，并提供工程项目竣工验收备案所需的资料。在诉讼过程中，经涪城区人民法院调解，被告于2016年1月25日在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》签字盖章,于2016年9月14日才在《建设工程备案申报表上盖章》。涪城区人民法院于2016年3月18日出具(2015)涪民初字第6083号民事判决书，判决主文为：“被告四川煤矿基本建设工程公司于本判决生效后立即配合原告四川鑫宏实业集团有限公司履行《建设工程竣工验收备案申报表》中“施工单位工程竣工报告”内容填写及签章等与绵阳鑫宏丰泽苑建设项目工程竣工联合验收相关的施工单位的义务，并提供其掌握的竣工验收备案所需的文件材料。”被告不服，上诉至绵阳市中级人民法院，被驳回上诉，维持原判。原告于2016年10月11日向涪城区人民法院申请执行，要求被告履行(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的义务，目前该案仍在执行过程中。据此，生效判决已经确认环境公司存在迟延在工程竣工报告上签章及迟延交付竣工验收备案资料的违约行为。同时，本院认为当五方单位于2015年9月22日进行综合竣工验收合格后，原告、勘察单位于2015年9月22日当天即在竣工验收报告上签字盖章，设计单位于2015年9月23日签字盖章，海发监理公司于2015年10月23日签字盖章。环境公司本应该在竣工验收合格当天，即2015年9月22日就签字盖章，以尽早取得竣工验收备案证书。但环境公司迟迟不在竣工验收报告上盖章，还是在鑫宏公司起诉后，在涪城区法院调解下，才于2016年1月25日在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》签字盖章。本院认为，在竣工验收报告上签字盖章，对环境公司来说，并不是因客观原因不能完成的事情，而是举手之劳，环境公司的违约行为具有故意性，本院对此作否定性的评价。由于环境公司迟延在工程竣工报告上签章及迟延交付竣工验收备案资料的违约行为导致鑫宏公司迟迟不能取得竣工验收备案证书，达不到向业主进行交房的约定条件，已经被近10名业主提起诉讼，要求支付逾期交房的过渡费和违约金；同时，鑫宏公司还可能面临被其他业主起诉逾期交房及主张逾期办理房产证的违约损失赔偿的问题，客观上给鑫宏公司造成了巨大的损失，环境公司应当对其违约行为承担相应的违约责任。关于违约起始时间，本院认为环境公司至迟应当在海发监理公司2015年10月23日在《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》签字盖章时进行盖章。因此，本院认定环境公司的违约起始时间为2015年10月24日。同时，判决环境公司交付资料的生效判决目前仍然在执行过程中，其违约行为仍然在持续。因此，本院认为违约责任计算的终止时间应当是该生效判决执行完毕之日止，其目的也是促使环境公司尽早履行生效判决确定的资料交付义务，以尽早了结双方之间的矛盾纠纷。关于违约金标准，根据合同专用条款第35.2条约定：“承包人违约的具体责任”如下：因承包人的原因造成工期延误，逾期完工违约金计算：承包人每延误一天向发包人支付按合同价款1‰的违约金；若逾期完工超过60天，超过60天的加倍处罚（发包人同意的工期补偿除外）。由于合同约定的总价为62703367元，如果按照日1‰（年利率即36％）的标准计算，则每天的违约金为62703元。本院结合环境公司的违约过错程度及鑫宏公司实际所受损失情况，同时考虑违约金所具有的补偿性和惩罚性功能等因素，酌情决定由环境公司每天支付鑫宏公司违约金4000元。环境公司关于根据2015年5月30日的会议纪要，即使环境公司未按期交付资料，也应当只承担50万元的违约责任。该会议纪要的主要内容是：暂约定在2015年6月3日前，双方都把资料向绵阳市质监站交付合格，若任何一方没有按时完成，承担50万元的经济责任。本院经审查认为，该会议纪要并未表明原合同所约定的违约责任不再执行。因此，该会议纪要并不是对原合同所约定的违约责任的变更，而是对原合同的补充约定，是在原合同所约定违约责任的基础上增加50万元的赔偿责任。因为在该会议纪要第六条同时约定：双方同意对于工程款支付时间问题及工程期限问题，按双方签订的建设工程合同处理。进一步表明该会议纪要并不是对原合同的变更，而是补充。同时，由于环境公司迟延在工程竣工报告上签章及迟延交付竣工验收备案资料的违约行为导致鑫宏公司迟迟不能取得竣工验收备案证书的违约行为给鑫宏公司所造成的损失远远不止50万元，且损失还在持续产生，因此50万元根本不足以弥补鑫宏公司的损失。环境公司的该辩解理由不能成立。据此，环境公司承担的迟延在工程竣工报告上签章及迟延交付竣工验收备案资料的违约责任为：自2015年10月24日起按每天4000元支付违约金至(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的义务履行完毕之日止。 综上所述，原判决认定事实基本清楚，除违约时间及违约损失的认定外，其余部分的认定正确；环境公司的上诉请求部分成立，鑫宏公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过程程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初5363号民事判决； 二、由成都环境工程建设有限公司在判决生效后5日内给付四川鑫宏实业集团有限公司自2015年10月24日起自2019年12月23日按每天4000元计算的违约金6080000元； 三、由成都环境工程建设有限公司自2019年12月24日起按每天4000元计付违约金至(2015)涪民初字第6083号民事判决所确定的义务履行完毕之日止； 四、驳回一审原告四川鑫宏实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行；四川鑫宏实业集团有限公司预交的二审案件受理费77086元，由四川鑫宏实业集团有限公司承担；成都环境工程建设有限公司预交的二审案件受理费177086元，由成都环境工程建设有限公司承担80878元，四川鑫宏实业集团有限公司承担96208元。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十二月十六日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  龚泾羽