安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终3024号 上诉人（原审被告）：全椒福爵房地产有限公司，住所地安徽省全椒县椒陵大道庄曹新村E区2号楼6单元。 法定代表人：陆水旺，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽省贵安建筑安装有限公司,住所地安徽省全椒县城南大道北侧王曹小区二期SB1幢205室。 法定代表人:姜广贵,该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏勇刚，安徽衡远律师事务所律师。 上诉人全椒福爵房地产有限公司（以下简称福爵房产公司）因与被上诉人安徽省贵安建筑安装有限公司（以下简称贵安建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福爵房产公司上诉请求：撤销原审判决，改判福爵房产公司返还贵安建安公司保证金340万元。事实和理由：1.2014年5月7日福爵房产公司与贵安建安公司签订的《福爵花园项目建设工程施工协议书》约定，该工程款以福爵房产公司建设的排屋抵偿，福爵房产公司不支付人民币且约定按实计算。故福爵房产公司无需承担支付工程款的义务。即便2017年7月5日福爵房产公司出具的《收据》载明福爵二期工程款360万元转保证金，但是该工程款是不存在的。福爵房产公司已付工程款项为19485505元，实际是业主购买的已抵工程款的房款。2017年7月5日后支付的数百万元实际也是业主购买的房款而非工程款。一审法院对该部分事实认定不清；2.福爵房产公司已没有履行福爵二期工程款的义务，如果再用二期工程款转为保证金明显违背相关法律规定的债务抵消条件，即“当事人互负到期债务”这一前提条件。一审法院认定该案360万元工程款转为保证金亦违背了法律的规定。 贵安建安公司辩称，1.贵安建安公司施工涉案工程二期项目总面积约为3万平方米，福爵房产公司用约7千平方米的房屋抵付工程款。福爵房产公司在一审庭审时认可涉案工程二期项目尚欠约1千万余元工程款未予支付，所以福爵房产公司才将其中360万元转为涉案工程三期履约保证金，同时又要求贵安建安公司出具一份收据；2.福爵房产公司出具条据属于自愿行为，即便存在部分付款节点未到给付期限，不影响转化的真实客观性。 贵安建安公司向一审法院起诉请求：1、依法判令福爵房产公司返还履约保证金1080万元及利息3225000元【5000元/日×645日（2017年10月5日—2019年7月12日）】，合计14025000元，2019年7月12日之后的利息按每日5000元计算至付清为止；2、诉讼费由福爵房产公司承担。 一审法院认定事实：福爵房产公司开发的“福爵花园”二期工程系贵安建安公司承建，工程造价3000余万元。因福爵房产公司开发的“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”三期工程准备建设。2016年11月17日，贵安建安公司与福爵房产公司签订“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”建设工程施工合同一份,合同约定:该工程建设工期350天;工期以开工令开始计算时间;合同3.7.1条约定，总履约保证金为1080万元，在合同签订之日起三个工作日内贵安建安公司提供履约保证金1080万元;3.7.5条约定履约保证金到账三个月后因福爵房产公司原因不具备开工条件致使贵安建安公司无法施工,每延迟一天承担违约金5000元。合同签订后，贵安建安公司于2016年11月25日-12月28日分六次共付履约保证金720万元。2017年5月17日，福爵房产公司开出一张收据，收据载明收到贵安建安公司三期工程履约保证金720万元。下剩保证金360万，因福爵房产公司尚欠贵安建安公司二期工程款未付，双方协商，以二期应付工程款来冲抵三期工程履约保证金360万元。2017年7月5日，福爵房产公司开出一张收据，收据载明：交款单位贵安建安公司，收款方式工程款转保证金，金额360万元，收款事由注明“福爵二期（45#-50#、72#-76#、45#-50#、54#-59#、63#-68#）工程款转保证金（三期），保证金已迟交，我公司不追究其保证金迟交责任”。 2017年7月5日，江晓武从福爵房产公司借款380万元并立有借据，借据载明“今借到全椒福爵房地产有限公司人民币叁佰捌拾万元整（3800000元），（此款是福爵花园27#-41#楼工程应交履约保证金，由贵安公司和江晓武同意从福爵花园45#-50#、54#-59#、63#-68#、72#-76#楼的工程款中扣下转为福爵花园27#-41A#楼工程应交履约保证金），此款分别于2016年12月8日、2016年12月9日、2017年1月23日和2017年4月11日已经转入贵安公司账户，用于还款给贵安建安公司垫付的福爵花园45#-50#、54#-59#、63#-68#、72#-76#楼工程的农民工工资。此笔借款最迟在福爵花园27#-41A#楼工程退保证金时，请贵安建安公司直接扣下此款，归还给福爵房产公司。贵安建安公司担保此款，承担担保还款责任。” 之后，贵安建安公司协助福爵房产公司办理建筑施工许可和规划手续。福爵房产公司一直没有办妥(或办理部分)，涉案工程未能开工。至诉讼时，福爵房产公司没有任何书面通知要求贵安建安公司开工。 2019年3月21日，贵安建安公司通过快递将解除合同通知书邮递给福爵房产公司。解除合同通知函上载明：“2016年11月17日贵公司与我公司签订”福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”工程建设合同一份，双方合同约定：1、建设工期350天；2、工期以开工令开始结算时间；3、在合同签订之日起三个工作日内我公司提供履约保证金1080万；4、履约保证金到账三个月后因贵公司原因仍不具备开工条件致使我公司无法施工，每延迟一天承担违约金5000元；5、因贵公司原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内开工通知的，我公司有权解除合同。合同签订后，我公司按合同约定提供了1080万元履约保证金并打入贵公司账户，但贵公司时至今日未办理规划许可证、施工许可证，也不通知我公司开工，致使我公司迟迟无法开工，当初签订合同目的已经无法实现。《合同法》第94条规定：当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行合同或迟延履行合同或其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。贵公司自2016年11月签订合同收取1080万元履约保证金后在2年半的时间内以自己的行为已经表明不愿意履行双方签订的合同，即使现在合同有继续履行的可能，但因贵公司的违约行为已经致使当初签订合同的目的再已无法实现。现我公司为维护自身合法权益，特依据《合同法》规定及双方合同的规定致函贵公司，解除双方签订的关于“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”的所有合同，并要求贵公司立即退还履约保证金1080万元及按合同约定承担5000元/日的违约金（具体数额双方可另行协商）。” 另查明，贵安建安公司承建的二期工程，造价约3000余万元，福爵房产公司已付19485505元。 一审法院认为，贵安建安公司与福爵房产公司之间签订的“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”建设工程建设合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。依据合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，福爵房产公司收取保证金后，不及时办理施工许可证、规划等手续，致使工程两年多不能开工，2019年3月21日，贵安建安公司向福爵房产公司发出解除合同通知书，福爵房产公司在法定期限内未提出异议，合同已经实际解除，故无需本院对安建安公司与福爵房产公司解除合同的效力再予以确认。 福爵房产公司分别于2017年5月17日和2017年7月5日开出两张收据，收据载明收到三期履约保证金720万元和工程款转履约保证金360万元。其中720万元福爵房产公司已经确认收到。360万元保证金是否属于有效给付发生争议。根据庭审查明的情况，目前福爵房产公司尚欠贵安建安公司工程款一千多万元，福爵房产公司在欠贵安建安公司的工程款的情况下，自愿将应付的工程款转为保证金，合法有效。在该工程款转为保证金后，福爵房产公司又继续给付贵安建安公司数百万元工程款，不存在工程款转保证金未到付款时间情况，即使涉及到部分在付款节点前给付，属于自愿行为，也应按约履行，何况福爵房产公司已经开出票据，并注明工程款360万元转为保证金，对此，福爵房产公司以没有到付款时间等原因要求重新结算，不予支持。综上，本院认为福爵房产公司已经按约收取了贵安建安公司缴纳的履约保证金1080万元。 2017年7月5日，江晓武从福爵房产公司借款380万元，借据上明确注明用于贵安建安公司垫付的福爵花园农民工工资，在退保证金时，归还给福爵房产公司。因此，该款应从1080元保证金中予以扣除，扣除后，福爵房产公司应返还贵安建安公司履约保证金700万元。 关于违约责任。贵安建安公司存在逾期交付保证金的情形，但福爵房产公司在收款时明确表示不追究责任。对此，福爵房产公司要求贵安建安公司承担违约责任，本院不予支持。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：建设单位在开工前应当依照本办法的规定申请领取施工许可证。作为建设单位申请领取施工许可证是其义务，贵安建安公司虽协助办理，但应以福爵房产公司办理施工许可证为主。同时，开工还要涉及办理规划许可证等事项。贵安建安公司在缴纳保证金后，福爵房产公司作为建设单位不积极办理施工许可证和规划许可证，福爵房产公司也一直没有通知贵安建安公司开工，导致贵安建安公司无法进场施工，福爵房产公司构成违约，应承担违约责任。关于违约金的标准，根据双方在合同中的约定“履约保证金到账三个月后因福爵房产公司原因不具备开工条件致使贵安建安公司无法施工,每延迟一天承担违约金5000元”，该违约金的约定标准过高，应予以调整，酌定调整按月利率1.2%计算，贵安建安公司履约保证金于2017年7月5日全部到账，三个月后的次日应自2017年10月6日开始起计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零八条，第一百一十四条规定，判决：一、全椒福爵房地产有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽省贵安建筑安装有限公司工程保证金700万元及利息（自2017年10月6日起至实际清偿之日止，按月利率1.2%计算）；二、驳回安徽省贵安建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费105950元，减半收取52975元，由全椒福爵房地产有限公司负担34375元，安徽省贵安建筑安装有限公司负担18600元。 二审中，贵安建安公司围绕答辩理由依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证意见为：贵安建安公司提供的2017年7月5日贵安建安公司出具的一份收据（涉案工程二期项目工程款360万元转三期项目保证金），证明福爵房产公司要求贵安建安公司出具收到360万元工程款的收据。该收据能够证实经福爵房产公司和贵安建安公司协商，以涉案工程二期应付工程款360万元予以冲抵三期保证金360万元的事实，本院对该份证据予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认外，本院另查明，2017年7月5日贵安建安公司向福爵房产公司出具一份收据，载明收到涉案工程二期工程款（45#-50#、72#-76#、54#-59#、63#-68#））转三期保证金360万元。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：福爵房产公司返还履约保证金的数额如何确定。 2016年11月17日贵安建安公司与福爵房产公司之间签订的“福爵花园27-44、51-53、60-62、69-71#楼”建设工程建设合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，该合同应属合法有效。合同约定总履约保证金为1080万元，在合同签订之日起三个工作日内贵安建安公司提供履约保证金1080万元。合同签订后，贵安建安公司缴纳保证金720万元。对于下剩保证金360万，经福爵房产公司和贵安建安公司协商，以涉案工程二期应付工程款360万元予以冲抵。2017年7月5日福爵房产公司亦出具收据一张，载明收到工程款转保证金金额360万元。至此，应当视为贵安建安公司已付清涉案工程三期履约保证金。福爵房产公司主张涉案工程款以福爵房产公司建设的排屋抵偿，虽然福爵房产公司出具的收据载明福爵二期工程款360万元转保证金，但是该工程款不存在的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2019年3月21日贵安建安公司向福爵房产公司发出解除合同通知书，福爵房产公司在法定期限内未提出异议，上述合同已经实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故贵安建安公司有权要求福爵房产公司返还已支付的履约保证金。扣除江晓武从福爵房产公司的借款380万元，福爵房产公司还需返还贵安建安公司履约保证金700万元。 福爵房产公司在二审中增加的上诉请求未在上诉期限内提出，故本院对该部分上诉请求不作审理。 综上，福爵房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由全椒福爵房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇一九年十二月二日 书记员 王倩倩 附：本案二审处理适用的主要法律规定 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。