湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1930号 上诉人（原审原告）：卜芝林，男，1954年1月7日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：周毅臣，湖南银城律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李明辉，益阳市赫山区光明法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：湖南省隧道工程总公司，住所益阳市益阳大道。 法定代表人：陈见波。 委托诉讼代理人：肖国平，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：刘冬华，男，1959年11月13日出生，汉族，住益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：曹文卿，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：益阳市谢林港镇人民政府，住所益阳市谢林港镇。 法定代表人：唐宏昌。 原审被告：益阳市谢林港镇复兴村村民委员会，住所益阳市谢林港镇复兴村。 负责人：田达中。 以上二原审被告之委托诉讼代理人：龙中阳，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人卜芝林因与被上诉人湖南省隧道工程总公司（以下简称隧道公司）、刘冬华、原审被告益阳市谢林港镇人民政府（以下简称谢林港镇政府）、益阳市谢林港镇复兴村村民委员会（以下简称复兴村村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卜芝林及其委托诉讼代理人周毅臣、李明辉，被上诉人隧道公司委托诉讼代理人肖国平，被上诉人刘东华及其委托诉讼代理人曹文卿，原审被告谢林港镇政府、复兴村村委共同之委托诉讼代理人龙中阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 卜芝林上诉请求：撤销一审判决，改判隧道公司、刘冬华连带承担卜芝林工程款429602元及利息损失71528.4元的给付义务，并连带承担诉讼费用。事实与理由：一审判决已认定隧道公司与刘冬华以及刘冬华与卜芝林的施工承包合同无效，由此认定卜芝林为实际施工人，故案涉工程款2149700元应支付给卜芝林。现已给付1720000元，尚欠429602元及从2013年10月至今因欠付工程款造成的利息损失71528.4元。当中，隧道公司承担支付错误责任，刘冬华未实际施工收取工程款理应退还，故隧道公司、刘冬华应承担连带责任。 隧道公司辩称：答辩意见同一审中陈述一致，即隧道公司将案涉工程转包给刘冬华后，仅获得100000元管理费且已将该100000元管理费支付给卜芝林。隧道公司不是卜芝林的合同相对人，其起诉遂道公司无依据。请求驳回上诉，维持原判。 刘冬华辩称：刘冬华、卜芝林签订施工承包合同，系卜芝林强行揽取，是建立在刘冬华已完成了部分工程支付部分工程款的基础之上；卜芝林完成的只是剩余工程，所承担的费用也只是其所完成工程的材料费、机械费、人工工资。刘冬华不仅完成了部分工程，且从项目开工到验收，一直负责项目的协调、接待、监管、施工、验收等工作，并承担了在此过程中产生的履约保证金、税费等相关费用；刘冬华、卜芝林所签订施工承包合同已明确合同金额为固定价1480000元，卜芝林已实际取得工程款达1770000元，且该1770000元没有扣缴相应税款。卜芝林所取得工程款已超固定价，刘冬华对于其获得的超额部分保留另行起诉的权利。请求驳回上诉，维持原判。 谢林港政府、复兴村村委均辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 卜芝林向一审法院所提诉讼请求：1、判令隧道公司、刘冬华、谢林港政府、复兴村村委对应支付给卜芝林的工程款差额429602元承担连带清偿责任；2、判令隧道公司、刘冬华连带支付差额工程款利息71528.4元；3、判令隧道公司、刘冬华、谢林港政府、复兴村村委承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年4月12日，益阳市土地开发整理复垦中心（以下简称复垦中心）将谢林港镇复兴村等六个村的土地整治项目（一标段）发包给隧道公司施工，双方签订了《2012年第三批省级农村土地综合整治项目工程建设承包合同》，并委托高新区国土分局为委托管理单位，后隧道公司将整体工程转包给了没有施工资质的刘冬华，并收取了10万元的工程管理费。刘冬华承包该工程后，于2013年5月10日开始施工，刘冬华组织人力及机械设备完成了涉案工程部分的施工任务。2013年10月6日，刘冬华将涉案工程中没有完成的部分工程转包给了没有施工资质的卜芝林，并签订了《施工承包合同》，该合同明确了施工范围、工程质量标准、工期等基本内容，该合同第一大项“工程概况”中的第5小项关于合同金额约定为：双方同意甲方（刘冬华）按148万元整体包干给乙方（卜芝林），作为施工过程中的材料费、机械费、人工工资等，除此之外的一切费用由甲方（刘冬华）承担；第6小项关于工程决算总额约定为：以决算确认金额为准。该合同还就工程质量、施工工期、付款方式、违约责任等作了详细的约定。2014年1月29日，因卜芝林拖欠民工工资，刘冬华与卜芝林签订了《施工承包合同补充协议》，约定刘冬华向卜芝林支付15万元用于付清拖欠的农民工工资，余下的工程款待该工程竣工验收合格后一次性付清。2015年9月，该工程通过了竣工验收，隧道公司委托了益阳市精工建设工程造价师事务所对涉案工程进行了评审，经复垦中心和隧道公司的确认，涉案工程的总造价为214.97万元，复垦中心分三次向隧道公司支付了工程款共计214.97万元。隧道公司在收到复垦中心的工程款后，从中收取10万元工程管理费，并将剩余的工程款支付给了刘冬华。刘冬华收到工程款后，依据其与卜芝林的《施工承包合同》约定，超额向卜芝林支付了工程款。经双方当事人确认，刘冬华共向卜芝林支付了162万元的工程款。卜芝林在收到162万元工程款后，认为涉案工程的工程款应该按照《施工承包合同》中约定的实际决算价支付，而不是按照双方约定的包干价148万元支付，于2018年1月29日上访于益阳市人民政府信访局，于2018年10月向中共湖南省委巡视组上书反映了情况，要求刘冬华按照工程决算的总价款214.97万元向其支付工程款。 另，2015年12月1日，谢林港镇政府、复兴村村委出具了含有“已将农民工工资和材料款支付到位”的证明。2016年2月1日，复垦中心在收到证明的情况下，将最后一批工程尾款56.97万元支付给了隧道公司。2018年春节前夕，为了缓解农民工上访的矛盾，隧道公司将所收的10万元管理费支付给了卜芝林，用来弥补卜芝林未付清的民工工资和材料款。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。隧道公司将其承包的工程全部转包给没有任何建筑资质的刘冬华,刘冬华在完成部分工程后，将剩余的工程转包给了没有任何建筑资质的卜芝林，两次转包行为均违反法律、行政法规的强制性规定,故本案中刘冬华与卜芝林所签订的《施工承包合同》系无效合同。谢林港镇政府、复兴村村委不是合同的当事人，故在本案中不应承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，隧道公司与复垦中心经结算后确认涉案工程的总造价为214.97万元，予以认定。现已查明竣工验收并已交付使用的涉案工程，包括刘冬华转包给卜芝林之前所完成的工程部分和卜芝林所完成的工程部分，即涉案工程决算总造价包括了刘冬华所完成工程的造价和卜芝林所完成工程的造价。卜芝林要求刘冬华以涉案工程的总价款214.97万元结算其所完成的工程，显然与客观事实不符。且卜芝林的诉求不符合卜芝林与刘冬华所签订的《施工承包合同》中关于“双方同意甲方（刘冬华）按148万元整包干给乙方（卜芝林），作为施工过程中的材料费、机械费、人工工资等，除此之外的本工程的其他一切费用由甲方（刘冬华）承担”的约定，意为刘冬华支付卜芝林的工程价款为148万元；第6小项关于“以决算确认金额为准”的约定，意为涉案工程的总造价以最后决算为准。该合同第5小项的“合同金额”与第6小项的“工程决算总额”系两个不同的概念，卜芝林把“工程决算总额”主张为“合同金额”，明显不当。卜芝林关于要求以案涉工程的总造价214.97万元作为其所完成的工程结算款的主张，证据不充分、理由不充足，不予支持。卜芝林与刘冬华之间的工程款应按照合同约定的148万元进行结算。现刘冬华已经超额向卜芝林支付了工程款，已履行了合同所约定的关于支付工程款的义务，卜芝林的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，该诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回卜芝林的诉讼请求。案件受理费8980元，由卜芝林负担。 二审中，卜芝林提交了其委托诉讼代理人对姚建辉、贺桂林的调查笔录，拟证明案涉工程先由刘冬华进行了部分挖机开工，估算工程量为10000元左右，之后工程均是由卜芝林完成，卜芝林是案涉工程实际施工人。经组织质证，隧道公司认为调查笔录形成时间在一审开庭前，于二审中提交，不属新证据；另不符合证人作证的法定要件且无身份证明；且调查笔录能证明刘冬华就案涉工程进行了施工，证人对工程量的估算没有依据。刘冬华同意隧道公司质证意见的基础上补充陈述：二审中已有证人证实刘冬华于2013年5月10日开工并完成了5、8组的相应工程，卜芝林对自身完成的工程量应举证证明，调查笔录达不到卜芝林的证明目的。谢林港镇政府、复兴村村委认为证人应出庭作证，调查笔录能证实刘冬华是前期施工人和开工负责人，卜芝林负责了后期工程完成；对证人陈述刘冬华只完成了10000元左右的工程量有异议，刘冬华所做事情以一审判决查明的为准。本院认为，调查笔录中就案涉工程来源及刘冬华承包后先施工再转包给卜芝林的过程，一审判决已予查明，故不再重复认定；对调查笔录中有关刘冬华所完成工程量的陈述，对方当事人所提异议成立，本院不予认定。 卜芝林另于二审中申请向益阳精工建设工程造价师事务所调取案涉工程签证资料，以证明卜芝林和刘冬华分别完成的工程量。对此，对方当事人均请求驳回前述调取证据申请。当中，隧道公司认为前述资料不是当事人不能调取的证据，资料于一审开庭前已存在，非新证据，且相应资料与本案争议焦点无关联性；刘冬华在同意隧道公司意见的基础上补充陈述：复垦公司与隧道公司就案涉工程总造价已约定为2151900元，刘冬华将剩余工程转包给卜芝林时，卜对前述总造价知情；谢林港镇政府、复兴村村委在同意隧道公司、刘冬华意见的基础上补充陈述：工程现场是业主单位，隧道公司、监理单位分别派驻人员在相应单据上签证，卜芝林申请调取的签证资料体现不出卜芝林与刘冬华各自完成的工程量。本院认为，当事人就前述调取证据申请所提异议成立。卜芝林申请调查收集的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据范畴，且与本案争议事实无关联，亦无调查收集之必要，本院依法不予准许。 一审判决认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案二审中争议焦点为：卜芝林案涉工程款的认定。现评析如下： 本案中，复垦中心与隧道公司就案涉项目约定的合同金额为2151900元。之后，隧道公司将项目转包给刘冬华，收取了100000元管理费。刘冬华在部分施工后又转包给卜芝林，并明确约定双方同意刘冬华按1480000元整包干给卜芝林，作为施工过程中的材料费、机械费、人工工资等，除此之外的工程的其他一切费用由刘冬华承担。刘冬华与卜芝林按约履行后，案涉项目最终结算审定金额为2149700元。以上可知，就同一项目，刘冬华在承包并前期施工后将后续工程以明确价格转包给卜芝林，并承诺由刘冬华承担工程相关费用。二人虽另约定工程决算总额以决算确认金额为准，并不代表刘冬华确认整体工程款项全由后续工程施工人即卜芝林独自享有。本案虽涉违法转包，但在违法转包方与后续工程施工人已签订合同明确转包工程款，且工程款结算金额未超项目建设合同金额，即并无证据显示卜芝林实际施工超出其与刘冬华承包所约定内容的情况下，卜芝林作为非缔约方，主张应依复垦中心与隧道公司所签订合同并最终结算的工程款金额计算其工程价款，缺乏依据。 综上所述，卜芝林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8980元，由卜芝林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  柯 审 判 员 陈 运 泉 审 判 员 蒋 远 军 二〇一九年十二月十六日 法官助理 龚 协 伟 书 记 员 欧阳帅祺