西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0112民初12788号 原告：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区。统一社会信用代码 91330106341952974K（1/1）。法定代表人：章文伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雪梅，陕西英博律师事务所律师。被告：张磊。被告：刘园美。原告易商新程（杭州）有限公司与被告张磊、刘园美追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙雪梅到庭参加诉讼，被告张磊、刘园美经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、二被告归还原告代偿款206781.96元，并按2%/月支付原告自2018年9月5日起实际还款日止的违约金（暂计算至2019年6月25日为18355元）；2、二被告支付原告律师费5000元；3、本案诉讼费、保函费、保全费由二被告承担。事实与理由： 2018年1月1日，二被告与中国工商银行股份有限公司哈尔滨东直支行（以下简称东直工行）签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，约定东直工行为二被告办理一次性透支借款、分期还款业务，用于分期商户购买汽车，透支金额220400元，分期手续费19902.12元，分36期偿还，若被告未按期偿还透支金额及分期手续费，则东直工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金等全部债务。2018年1月1日，原告与二被告签订《汽车按揭消费服务合同》，约定若二被告未按时偿还东直工行贷款，致其保证金账户内的保证金被东直工行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，其有权向二被告追偿并要求被告按担保代偿款每月5%的利率承担违约金，若二被告出现逾期还款等违约情形致使原告提起诉讼的，由其承担诉讼费用、律师费等费用。合同签订后，二被告透支220400元用于支付购车款。透支后，被告出现逾期还款的情形，东直工行要求提前解除与二被告之间的借款合同，二被告需立即清偿合同项下的全部债务，同时东直支行要求原告承担保证责任，其代二被告向东直工行偿还购车款合计206781.96元。东直工行出具代偿证明和银行流水为凭。原告为此支付律师代理费5000元。被告张磊、刘园美未到庭应诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交以下证据： 1、汽车按揭消费服务合同、垫付声明、转款凭证；2、中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作协议、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同；3、车辆行驶证、保全费票据、诉讼费票据、律师费票据、保函费发票、代偿证明及流水。被告张磊、刘园美未到庭应诉视为放弃质证的权利，以上证据经本院审查后对其真实性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月3日，原告（乙方）与中国工商银行股份有限公司哈尔滨东直支行（甲方、贷款银行）签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款合作协议》，约定：甲乙双方合作开展汽车专项分期的产品或服务种类、宣传方案，以促进双方业务发展；乙方将有真实购车意愿并有分期付款需求的客户，优先推荐给甲方，同时必须保证购车交易真实合法有效；甲方为乙方布装汽车专项分期专用POS机，客户通过POS机直接办理分期付款的，乙方应按甲方出具的《中国工商银行汽车专项分期付款业务通知单》所列分期付款金额、期数办理汽车专项分期；甲方在客户办理汽车专项分期业务审批通过后，按约定向乙方划转汽车专项分期款项；甲方应及时将乙方担保客户的逾期情况告知乙方；协议并对双方其他权利义务明确约定。2018年1月1日，原告（乙方）与被告张磊（甲方）、共同还款人被告刘园美签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：甲方向汽车销售商陕西奉先汽车服务有限公司购买汽车一辆，车辆总价44.8万元，贷款金额22.04万元，贷款的利率（手续费）、期限、还款方式、乙方的责任按照甲方、乙方与贷款银行签订的借款（担保）合同或共同还款合同（合同名称以实际为准）执行；甲方在贷款银行未放款前需提车的，可申请乙方垫付贷款金额，垫付期限为本合同签订之日起7天；甲方向乙方交纳金融服务费30400元，该费用由贷款银行在甲方在该贷款行开立的贷记卡中以透支形式扣收后支付给乙方；甲方违反银行借款合同相关条款规定，银行宣布贷款提前到期的，甲方未能在银行要求的期限内还清贷款而由乙方垫付甲方逾期贷款本息、罚息、甲方应付的手续费滞纳金或其他款项时，甲方除归还乙方为其代偿的垫付资金以外，从乙方代偿之日起，甲方应按代偿款每月5%的利率向乙方支付违约金，不足一个月的按一个月支付，甲方并应无条件将按揭车辆交于乙方保管并授权乙方按市场价变卖车辆，变卖所得款用于抵偿乙方垫付的贷款本息、乙方清收、追偿发生的费用等（包括但不限于律师费）；共同还款人承诺：本人已认真阅读并完全理解了本协议的全部内容，对于不明确的地方已询问了乙方，并得到了详细的解释。本人自愿为甲方全面履行本协议承担连带还款责任且不受甲方和本人婚姻情况变化的影响。如乙方为甲方代偿了银行合同项下的债务，则本人仍然对乙方承担连带还款责任。本承诺不可撤销。合同并对双方其他权利义务明确约定。被告张磊在合同甲方处签名并捺印，被告刘园美在该合同共同还款人处签名并捺印，原告公司在乙方处盖章并加盖法定代表人印章。后被告张磊作为债务人、抵押人，被告刘园美作为共同债务人与工行东直支行签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，约定：被告以在贷款银行办理牡丹信用卡用于办理汽车透支分期付款业务；债务人透支22.04万元用于被告购买汽车一辆，交易总价为44.8万元，债务人自行支付首付款25.8万元，透支19万元用于支付剩余交易款项，透支30400元用于支付担保服务费；债务人不可撤销地授权贷款银行将牡丹信用卡激活并将透支资金支付指定的原告账户；合同项下透支分期还款期数为36期，债务人以一个月为一期，分期向贷款银行偿还透支资金，于透支次月起每月25日前将当期应偿还的透支资金足额存入牡丹信用卡账户；贷款银行累计贰期无法全额扣款受偿的，则有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求被告立即偿还合同项下全部债务；共同债务人对本合同项下的债务承担无条件、不可撤销共同偿还责任，本合同涉及的共同债务人的责任属于债务加入而非保证担保；合同并对双方其他权利义务进行了明确约定。2018年1月2日，张磊出具垫付及代收声明，载明“因银行还未放贷，暂由易商新程（杭州）有限公司代为垫付人民币贰拾贰万零肆佰元。请求易商新程（杭州）有限公司在2018年1月2日将该款项汇至王璐瑶”。同日，原告将220400元转账至王璐瑶账户摘要为张磊。现涉案车辆的所有权已登记在被告张磊名下。贷款经审批通过后，贷款银行已按约将被告的购车款支付至其账户。然被告收到案涉车辆后，仅按约向贷款银行支付部分分期购车款后便不再偿还，贷款银行遂依据与原告签订的上述协议，要求原告承担连带保证责任，贷款银行于2018年9月28日扣划原告33454.31元、2018年12月20日扣划15811.24元、2019年4月24日扣划157516.41元， 以上共计206781.96元。 2019年5月16日工行哈尔滨东直支行出具《汽车分期付款业务代偿证明》，证明借款人张磊在其行办理的汽车分期付款，该笔业务已由原告履行担保责任，代偿金额共计206781.96元。2019年6月25日原告向我院申请诉前财产保全，请求扣押被申请人张磊名下所有的的陕AXXXXX号车辆并查封该车车户，保全标的为230136.96元，我院于2019年6月25日以（2019）陕0112财保431号裁定扣押被申请人张磊名下所有的陕AXXXXX号车辆并查封该车车户，期限一年。原告为此交纳保全费1680元。该裁定作出后因原告未能提供扣押车辆所在地址，故仅查封该车车户。后原告于2019年9月9日再次申请扣押该车，我院作出裁定：扣押张磊名下所有的陕AXXXXX号车辆。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃应诉及答辩的权利，应承担由此产生的不利法律后果。原、被告签订的《汽车按揭消费服务合同》及被告与贷款银行签订的《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》作为各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，原告已按被告要求先行垫付购车款给被告指定的人员，并收到贷款银行按约支付的购车款，被告已取得案涉车辆，并已成为案涉车辆的所有权人，却未按合同约定向贷款银行支付汽车贷款，致原告代被告向贷款银行代偿。就原告主张被告张磊归还其代偿款206781.96元，根据贷款银行向原告出具的代偿证明，合法有据，本院予以支持。同时，依《汽车按揭消费服务合同》约定若被告张磊未能按期还款导致原告代偿的，应按代偿款每月5%的利率向原告支付违约金，该违约金的约定明显过高，现原告将违约金调低为月利率2%，不违反法律规定，依法予以准许，故被告张磊应以206781.96元为基数按照年利率24%向原告支付自代偿日起至判决给付之日的违约金。原告主张的律师费5000元，双方合同对此明确约定由被告给付，本院予以支持。另，依据《汽车按揭消费服务合同》的约定被告刘园美作为共同债务人对被告张磊的债务承担连带还款责任，故被告刘园美对被告张磊上述债务承担共同还款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张磊、刘园美于本判决生效后十五日内支付原告易商新程（杭州）有限公司代偿款206781.96元；二、被告张磊、刘园美于本判决生效后十五日内按照年利率24%支付原告易商新程（杭州）有限公司违约金（计算标准为：以33454.31元为基数从2018年9月28日起至判决确定给付之日；以15811.24元为基数从2018年12月20日起至判决确定给付之日；以157516.41元为基数从2019年4月24日起至判决确定给付之日）；三、被告张磊、刘园美于本判决生效后十五日内支付原告易商新程（杭州）有限公司律师费5000元；四、驳回原告易商新程（杭州）有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4752元、公告费800元、保全费1680，共计7232元（原告已预交）由被告承担，于上述付款时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长        杭萌萌审  判  员        杨金翠人民陪审员        王赁柱 二0 一八年十一月二十八日    书  记  员        田晓艳 1