四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1392号 上诉人（原审被告）：眉山欧尔雅家私有限责任公司。住所地天府新区仁寿视高经济开发区。 法定代表人：徐志祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李政，男，汉族，1957年10月16日出生，系公司行政总监。 委托诉讼代理人：周超才，男，汉族，1971年12月18日出生，系公司财务总监。 被上诉人（原审原告）：汤朝琼，女，1965年4月10日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：李建平，四川蜀正律师事务所律师。 上诉人眉山欧尔雅家私有限责任公司（以下简称欧尔雅公司）因与被上诉人汤朝琼劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 欧尔雅公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人经济补偿金的赔偿项目。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人之间仅为劳务关系，不适用《劳动合同法》相关条款；被上诉人主动提出解除劳动合同且未提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，违反解除劳动合同的法定程序。按照相关劳动法规，上诉人无需支付经济补偿金30162.3元。 汤朝琼辩称，1.一审法院对其与欧尔雅公司之间的法律关系认定基本准确；对其达到退休年龄后认定为劳务关系持保留意见，对其所提出经济补偿金请求予以支持符合法律规定。2.提前三十天解除劳动关系是在用人单位无过错的情形下解除，欧尔雅公司未足额支付被上诉人劳动报酬和交纳社保费，被上诉人无需履行提前三十天的通知义务。3.被上诉人履行了通知义务，该通知也实际送达到了上诉人，单方解除符合法律规定，欧尔雅公司按相关法律规定支付经济补偿金是其应当履行的法定义务。 汤朝琼向一审法院起诉请求：1.判令支付待岗工资7377元（月平均工资4077元+1650×2）；2.判令支付经济补偿金48924元（月平均工资4077元×12月）；3.判令支付未休年休假工资16869元（月平均工资4077元÷21.75×10天×300%×3）；4.补缴2006年10月到2019年1月的社会保险。 一审法院认定事实：汤朝琼，女，出生于1965年4月10日，2006年10月31日进入欧尔雅公司工作，工作岗位为干砂。双方一致认可双方存在劳动关系。因单位停产，自2018年10月开始，汤朝琼一直处于待岗状态，欧尔雅公司未向汤朝琼支付待岗工资。2019年1月9日，汤朝琼以“公司不按劳动合同法规定和我签订书面劳动合同，不按国家法律法规规定缴纳社会保险，拖欠并克扣本人工资，不按规定支付未休带薪年休假报酬”为由向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知》，书面提出解除与欧尔雅公司的劳动合同。2019年1月12日，欧尔雅公司签收了汤朝琼邮寄的《解除劳动合同通知》，并发出《通知》，通知载明“2019年1月12日中午，公司签收郑仁坤等34名员工通过邮政快递发出的解除劳动合同通知，按照郑仁坤等34名员工的意愿，通知送达即为与公司解除劳动合同，终止劳动关系。至此，郑仁坤等34名员工不再属于公司待岗员工，无需履行待岗期间按时签到手续……”。欧尔雅公司在《通知》中载明了汤朝琼等34名书面提出解除劳动合同员工名单。汤朝琼于2019年2月13日向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出仁劳人仲不[2019]11号不予受理案件通知书，不予受理的理由为不属于法定的受案范围。 欧尔雅公司从2014年开始，偶尔会缓发部分员工工资，工资发放方式为银行代发，因欧尔雅公司没有提交工资表证明员工工资，也未提交证据证明公司发放员工工资是两三个月一并发放的，一审法院仅能从汤朝琼提交的银行交易明细中核算汤朝琼的月平均工资，因双方均认可自2018年9月起，部分员工的工资就没有再发，部分员工的工资系一次性补发了三个月，部分员工是以公司家具抵充的工资，所以本院认可员工银行卡2018年8月及之前的工资交易明细。自2017年6月14日到2018年8月13日，汤朝琼的银行卡中收到来自欧尔雅公司法定代表人徐志祥的转账共12笔，合计金额为42582元，由此推算汤朝琼的月平均工资为3548.5元。 一审法院认为，汤朝琼于2019年1月9日向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知书》，欧尔雅公司与2019年1月12日签收并发出《通知》，虽双方对解除劳动合同的时间无异议，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形，故劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间不再成立劳动关系。汤朝琼在达到法定退休年龄后虽未与欧尔雅公司书面解除劳动关系，但其与欧尔雅公司间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系，汤朝琼与欧尔雅公司的劳动关系终止的时间应为其年满50周岁时，即2015年4月10日。 本案的争议焦点：一、汤朝琼的待岗工资应该如何计算？二、欧尔雅公司是否应该给付汤朝琼经济补偿金？三、欧尔雅公司是否应该给付汤朝琼未休年休假工资？四、欧尔雅公司是否应该为汤朝琼补缴社会保险或支付未缴社会保险的赔偿金？ 一、汤朝琼的待岗工资问题。在庭审中，欧尔雅公司认可2018年10月至12月期间未支付汤朝琼待岗工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家规定办理。”因欧尔雅公司停产，其应该按照规定支付汤朝琼待岗工资，但汤朝琼与欧尔雅公司的劳动关系于2015年4月10日终止，2015年4月10日之后双方系劳务关系，汤朝琼不再享受待岗工资，欧尔雅公司不应给付汤朝琼待岗工资。 二、欧尔雅公司是否应该给付汤朝琼经济补偿金问题。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述法律规定，用人单位支付劳动者工资系法定义务，以双方建立劳动关系为要件。也即，用人单位不得以法律规定之外的理由拖欠劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，因欧尔雅公司拖欠汤朝琼的工资，汤朝琼也是以欧尔雅公司“不按国家法律法规规定缴纳社会保险”“拖欠并克扣本人工资”为由要求解除的劳动合同，故欧尔雅公司应向汤朝琼支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，汤朝琼与欧尔雅公司劳动关系的存续时间为8年5个月，欧尔雅公司应该给付汤朝琼的经济补偿为3548.5元/月×8.5月=30162.3元。 三、欧尔雅公司是否应该给付汤朝琼未休年休假工资问题。关于汤朝琼要求支付自2016年至2018年应休未休年休假工资的问题。因其与欧尔雅公司的劳动关系已于2015年终止，之后汤朝琼与欧尔雅公司之间系劳务关系，汤朝琼不再享有年休假待遇，因此，汤朝琼要求欧尔雅公司支付未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。 四、欧尔雅公司是否应该为汤朝琼补缴社会保险或支付未缴社会保险的赔偿金问题。对于汤朝琼主张欧尔雅公司补缴社会保险的问题，一审法院认为，缴纳各项社会保险费用是国家对劳动者利益特殊保护而制定的强制性规定，社会保险金由国家强制征缴，不是平等主体之间的权利、义务关系，且征缴行为属国家劳动行政机关职权范围。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：…..(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金”的规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门的职权范围，汤朝琼要求欧尔雅公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。 关于汤朝琼要求欧尔雅公司支付未缴社会保险的赔偿金问题，因其已主张补缴社会保险，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，需同时满足用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇才可以要求用人单位赔偿损失。本案中，欧尔雅公司虽未为汤朝琼办理社会保险，但汤朝琼举证不能证明社会保险经办机构不能补办从而导致其不能享受社会社会保险待遇保险待遇，应承担举证不能的法律后果，对汤朝琼要求欧尔雅公司支付未缴社会保险的赔偿金的诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条规定，判决：一、欧尔雅公司于判决生效后十日内支付汤朝琼经济补偿金30162.3元；二、驳回汤朝琼的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由欧尔雅公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：欧尔雅公司是否应当支付被上诉人解除劳动合的经济补偿金。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关处理。”本案被上诉人出生于1965年4月10日，其法定退休年龄为50岁，法定退休时间为2015年4月10日。被上诉人于2019年1月9日向欧尔雅公司邮寄送达《解除劳动合同的通知》时，其已达到法定退休年龄。被上诉人在欧尔雅公司上班期间，欧尔雅公司未为其购买社会保险，欧尔雅公司也未提供证据证明被上诉人在提出解除劳动合同时已享受养老保险待遇或已领取退休金。按照上述法律规定，被上诉人与欧尔雅公司发生用工争议，应当按劳动关系处理，其应当享有获得解除劳动合同经济补偿金的权利。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：劳动合同法）第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定：“用人单位有下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。劳动合同法第三十七条规定的是用人单位在没有过错的情况下，劳动者解除劳动合同应当通知用人单位，并须提前三十日以书面形式通知。第三十八条规定的是用人单位存在此条规定的过错情形的，劳动者解除劳动合同只需告知用人单位，履行告知义务，不受劳动合同法第三十七条规定的提前三十日通知的限制。本案中，欧尔雅公司存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，被上诉人解除劳动合同只需告知欧尔雅公司即可。被上诉人向欧尔雅公司书面邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，其履行了告知义务，被上诉人解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，其解除劳动合同的程序符合法律规定，应当获得解除劳动合同的经济补偿。欧尔雅公司上诉称被上诉人解除劳动合同违反法律规定，程序不合法，其不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不成立。 综上，欧尔雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 倪玉君 审判员 覃 棱 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴 倩