安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2859号上诉人（原审原告）：芜湖市市政建设有限公司，住所地安徽省芜湖市联盛国际商业广场1#楼2107室。法定代表人：朱一帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处，住所地安徽省芜湖经济技术开发区东四大道和清水河路交叉口向南200米。法定代表人：孟德津，该处处长。被上诉人（原审被告）：芜湖经济技术开发区管委会，住所地安徽省芜湖市鸠江区银湖北路39号。法定代表人：陆雷，该管委会主任。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:谢文婕,安徽文理律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:黄玮琪,安徽文理律师事务所律师。上诉人芜湖市市政建设有限公司因与被上诉人芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会招投标买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。芜湖市市政建设有限公司上诉请求：1、将原审判决第一项中“其他损失20万元，以上合计483791.5元”变更为“合同履约利益损失1644308.17元，以上合计1928099.67元”；2、增加如下判项：“由芜湖经济技术开发区管委会与芜湖经济技术开发区建设和共用事业管理处共同赔偿损失1160516.67元。”事实和理由：1、本案争议系因芜湖经济技术开发区管委会委托招标而产生，原审法院曾就本案纠纷组织调解，并制作《民事调解书》，确定了芜湖经济技术开发区管委会应承担本案的民事责任。原审法院驳回芜湖市市政建设有限公司对管委会的诉讼请求，与前述法律文书相矛盾。2、关于芜湖市市政建设有限公司主张的本案建设工程施工合同未能履行的损失1644308.17元，系按照同期间、同性质、同承包方式的工程，经税务机关核算得出，在市场行情、施工组织管理水平、工程价款定额等方面，均属于对可得利益举证的最客观的方式，且收益水平也是国家主管机关认可的，原审法院未予采纳亦未作出释明不当。3、案涉中标文件已经确定了双方之间工程承包关系的全部内容，且芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会向芜湖市市政建设有限公司收取了履约保证金，说明双方之间的合同关系已经成立。4、按照《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条的规定，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会应当向芜湖市市政建设有限公司双倍返还履约保证金。芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回芜湖市市政建设有限公司的上诉请求，维持原判。芜湖市市政建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会赔偿损失1995585.77元（其中：招标服务代理费50567元；投标文件编制费37486.16元；投标保证金利息11775.93元；履约保证金利息损失71448.57元；一级项目经理不能承接项目施工期间费用损失180000元；合同履行利益损失1644308.17元）；2.判令芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处、芜湖经济技术开发区管委会双倍返还履约保证金1370256元。一审法院认定事实：2011年6月20日，芜湖经济技术开发区管委会所属非常设机构“东区建设工作领导小组”委托芜湖市政府第二招标采购代理处发布“纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程”《招标公告》。同年7月4日，芜湖市市政建设有限公司按《招标公告》的要求，向芜湖市政府第二招标采购代理处缴纳了3800000元投标保证金和诚信保证金，报名参加投标，并提交了投标文件，申报的项目经理为一级建造师恽元江。2011年7月28日，第二代理处向芜湖市市政建设有限公司制发了《中标通知书》，通知芜湖市市政建设有限公司被确定为中标单位，中标价为人民币27405136.2元、工期330天、项目经理恽元江，同时要求芜湖市市政建设有限公司接到中标通知书后，依据招投标文件在规定时间内与芜湖经济技术开发区东区建设工作领导小组商签合同。当日，芜湖市市政建设有限公司按第二代理处的要求交付了“招标服务代理费”50567元。2011年8月2日，第二代理处向芜湖市市政建设有限公司退还了所交投标保证金2429743元，其余1370257元留作履约保证金。但此后芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处通知芜湖市市政建设有限公司，由于征地工作受阻，施工场地尚不具备施工条件，暂缓施工。2012年4月9日，芜湖经济技术开发区管理委员会召开“大建设指挥部第五次会议”，就纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程进行讨论。2012年4月17日，芜湖市市政建设有限公司向芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处提交了一份《关于要求退还纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程履约保证金的函》，请求退还履约保证金，并承诺在开工条件成熟后，将按中标通知书规定缴纳履约保证金，并按约定开工。2011年9月24日，芜湖经济技术开发区管委会召开第六次主任会议，会议决定撤销东区建设工作领导小组及其办公室，其承担的管理工作按管委会部门分工划归对应的工作部门和单位。2012年4月25日，芜湖经济技术开发区管理委员会制发《专题会议纪要》，认为“因……纬四次路东段（清水河?太平湖路）项目用地障碍，同意退付以上项目中标单位履约保证金及风险保证金。具备开工条件后，项目继续可由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。”芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处于2012年5月11日向第二代理处出具一份书面《证明》，内容为：纬四次路（经六路?杨青河路）道路排水及桥梁工程由芜湖经济技术开发区东区建设领导小组委托贵处代理招标，中标单位为芜湖市市政建设有限公司，因该项目涉及征地拆迁问题，至今不具备开工条件，故同意退付该项目中标单位履约保证金。具备开工条件后，该项目继续由原中标单位按中标通知书规定缴纳履约保证金后施工。在该《证明》中，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处备注因经开区机构调整，该项目建设管理任务该由经开区建设和公用事业管理处承担。第二代理处收到该《证明》后，收回了芜湖市市政建设有限公司的履约保证金收据并于2012年5月16日通过银行转账，向芜湖市市政建设有限公司退付了履约保证金1370257元。2013年12月10日，芜湖市市政建设有限公司再次向芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处提交书面《报告》，提出恽元江无法参加其他项目投标，对单位经营造成加大影响，请求对恽元江按无在建项目出具证明。2014年1月12日，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处收到芜湖市市政建设有限公司的书面《报告》后，向芜湖市市政建设有限公司出具了一份《说明》，明确本项目暂缓实施，且在2014年无实施计划。2016年11月9日，芜湖市市政建设有限公司再次向管理处提交《关于请求纬四路工程尽快开工的函》，请求尽快开工建设，但未收到回复。2017年5月10日，芜湖市市政建设有限公司向法院提起诉讼。在诉讼过程中，经法院主持调解，双方达成了继续履行中标工程施工合同的调解协议，约定设计调整及重新编制清单、控制价等工作在2018年8月31日前完成，工程施工工期顺延至2018年10月31日前开工。现因用地指标未能落实，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处明确表示纬四次路道路排水及桥梁工程不再施工。一审法院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：本案的责任主体以及是否应赔偿芜湖市市政建设有限公司损失及赔偿范围问题。东区建设工作领导小组系芜湖经济技术开发区管委会所属非常设机构，在机构调整后，东区建设工作领导小组已被撤销，其管理工作按管委会的部门分工划归芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处承担，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处在出具给芜湖市市政建设有限公司的《证明》中也以备注的方式进行了告知，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处作为承担由管委会投资的城建基础设施建设项目、公益性社会事业项目和管委会指定的其它重点工程项目的前期及建设过程的组织、管理、协调和监督等职能的常设机构，具有独立的法人资格，可以独立承担民事责任，芜湖经济技术开发区管委会并非合同主体，芜湖市市政建设有限公司要求芜湖经济技术开发区管委会承担本案的赔偿责任没有法律依据，应不予支持。芜湖市市政建设有限公司投标并中标后，芜湖市政府第二招标采购代理处已向芜湖市市政建设有限公司发出了中标通知书。双方之间虽因未依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定签订书面建设工程施工合同而导致双方之间合同不成立，但根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”的规定，中标通知书对招、投标双方均具有法律约束力。招标人改变中标结果，不与中标人签订合同导致双方之间合同不能缔结，招标人应承担的缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条关于“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，本案中，芜湖市政府第二招标采购代理处已向芜湖市市政建设有限公司发出了中标通知书后，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未与芜湖市市政建设有限公司签订书面合同，导致双方之间合同不成立，依法应承担缔约过失责任，即应对芜湖市市政建设有限公司因信赖合同能够依法成立却由于合同最终不成立而受到的利益损失进行赔偿。本案中，芜湖市市政建设有限公司既主张缔约过失责任又主张了违约责任，两者相互矛盾，故对违约责任的主张不予支持。芜湖市市政建设有限公司主张按缔约过失责任赔偿的损失1995585.77元，但就其所提供证据而言，1.招标服务代理费50567元系芜湖市市政建设有限公司的实际支出，应予支持；2.投标文件编制费37486.16元系芜湖市市政建设有限公司参照委托第三方编制投标文件应支付的费用主张，但芜湖市市政建设有限公司系由单位员工自行编制，对于编制人而言是完成单位交办的工作任务，芜湖市市政建设有限公司也未举证证明支付了除工资以外的其他费用，故该费用是否实际发生无相应证据证明，应不予支持；3.芜湖市市政建设有限公司主张投标保证金利息11775.93元、履约保证金利息71448.57元不违反法律规定，应予以支持；4.一级项目经理不能承接项目施工期间的损失180000元，因芜湖市市政建设有限公司仅提交一份社保缴费证明，该证明不足以证明一级项目经理恽元江的实际收入水平，但恽元江作为芜湖市市政建设有限公司的一级项目经理，因案涉工程长期不能参与其他工程的招投标，将使芜湖市市政建设有限公司丧失部分与第三人另订立合同的机会，所产生的损失应当得到赔偿，结合本案实际，酌定支持150000元；5.合同履行既得利益损失1644308.17元，芜湖市市政建设有限公司主张按照建筑行业通常盈利减去税前利润计算既得利益损失，该计算方法没有考虑到市场行情、管理水平等因素，按照此方式计算既得利益损失有失偏颇，芜湖市市政建设有限公司也未举证证明在收到中标通知书后为履行合同进行了必要的准备工作，但在芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未与其签订书面合同的情况下，芜湖市市政建设有限公司多次与之进行磋商且向法院起诉要求被告芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处赔偿相应损失，后双方达成调解协议，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处也再次承诺继续履行，在此过程中，芜湖市市政建设有限公司必然支出相应的费用，根据本案具体情况，酌定支持芜湖市市政建设有限公司部分损失。综上，芜湖市市政建设有限公司中标后，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处未按照法律规定与之订书面合同，导致双方之间合同不成立，芜湖市市政建设有限公司因合同不成立存在相应的损失，应由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处予以赔偿。本案现有证据不能准确判定芜湖市市政建设有限公司的损失金额，故根据本案具体情况，在支付招标服务代理费、项目经理不能承接工程的损失及资金占用利息的基础上，酌定由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处赔偿200000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十二、第六十条，《中华人民共和国招投标法》第四十五条第一款、第五十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处于判决生效之日起十日内赔偿芜湖市市政建设有限公司招标服务代理费50567元、投标保证金利息11775.93元、一级项目经理不能承接项目施工期间的损失150000元、履约保证金利息71448.57元及其他损失200000元，以上合计483791.5元。二、驳回芜湖市市政建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33727元，由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案赔偿责任主体问题。案涉《招标公告》由芜湖经济技术开发区管委会所属的非常设机构“东区建设工作领导小组”委托芜湖市政府第二招标采购代理处发布，该东区建设工作领导小组经机构调整后已被撤销，其建设管理工作已划归由芜湖经济技术开发区建设和公用事业理处承担。对于上述机构调整，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处已向芜湖市市政建设有限公司作出明确告知。芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处系具有独立法人资格的民事主体，可以独立承担民事责任。芜湖经济技术开发区管委会虽在另案中作为被告参与调解，但相关的《民事调解书》并未认定若未按《招标公告》签订施工合同，则芜湖经济技术开发区管委会负有向芜湖市市政建设有限公司进行赔偿的义务。一审法院认定由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处单独承担本案赔偿责任，并无不妥，应予维持。故对芜湖市市政建设有限公司关于芜湖经济技术开发区管委会应承担共同赔偿义务的上诉意见，本院不予采纳。二、关于合同履约利益损失的问题。建设工程施工合同的履行过程中,存在多种影响预期利润实现的因素，芜湖市市政建设有限公司主张的合同履行利益损失的产生并不具有必然性,其主张的计算方法亦未全面考虑市场行情、管理水平等综合因素，且芜湖市市政建设有限公司与芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处并未实际签订施工合同，芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处应承担的是具有补偿性质的缔约过失责任。原审法院根据本案具体情况，对芜湖市市政建设有限公司支出的招投标服务代理费、项目经理不能承接工程的损失及资金占用利息等信赖利益损失，已认定由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处进行相应赔偿，并考虑到芜湖市市政建设有限公司为履约而实施准备工作可能支出的必要费用，酌定由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处向芜湖市市政建设有限公司赔偿其他损失20万元，符合公平及诚实信用原则，应予维持。对芜湖市市政建设公司关于应由芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处赔偿其合同履约利益损失1644308.17元的上诉意见，本院不予采纳。三、芜湖市市政建设有限公司关于芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处应向其双倍返还履约保证金的上诉意见，无合同及法律依据，本院不予采纳。综上，芜湖市市政建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15245元，由上诉人芜湖市市政建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇一九年十二月十二日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；