山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3773号 上诉人（原审被告）：山东美银建设工程有限公司，住所地菏泽市丹阳办事处丹东社区中华美食城1号楼6层2室。 法定代表人：段勇，董事长。 委托诉讼代理人：闵庆华，山东坤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东博瑞安建筑科技有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福南路473号四楼6室。 法定代表人：马广先，总经理。 委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。 上诉人山东美银建设工程有限公司（以下简称美银公司）与山东博瑞安建筑科技有限公司（以下简称博瑞安公司）因租赁合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美银公司上诉请求：1、撤销原审判决,依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定210天内租金为1252863.92元是错误的。《铝合金建筑模版系统租赁协议》第三条标注2款约定“以上物量为暂定物量，具体以最终实际发生使用铝合金模板沾灰面积结算为准”。这个标准适用于租期210天之内的数量，为最终实际发生使用沾灰面积。至210天，上诉人并没有施工完成。一审按照工程物量租赁结算表违反协议约定。租赁期满210天（2018年3月30日至2018年10月25日）时，即2018年10月26日上诉人施工到28层，实际发生沾灰面积为48320.86平方米，按照合同约定只能按实际发生的沾灰面积计算租赁费为1063058.92元。二、一审认定超期18天租金为119085.12元是错误的。一审认定超期18天正确，但面积认定错误，应按照1718.14平方米计算为108242.82元。三、一审法院认定上诉人付款条件已成就是错误的。根据协议约定，被上诉人应先开具发票，否则上诉人不予付款且不视为上诉人逾期付款。实际履行中，虽然存在上诉人先付款，被上诉人后开具发票的行为，但不代表或不能推定上诉人同意变更了协议约定的履行方式。 博瑞安公司辩称，一审法院对双方结算物量、超期违约金的计算物量的标准及发票与付款先后顺序的认定是正确的，应驳回上诉人的上诉请求。但一审法院对超期违约金的计算错误，应该按照年息24%来计算违约金，一审法院判决的违约金明显过低。一审判决对超期的天数认定错误，应计算至2019年1月19日，超期83天。请二审法院对于上述错判一并予以纠正。 博瑞安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还欠款本金及违约金共计606827.66元，自2019年5月31日起至法院判决确定的还款日继续计算违约金；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年12月9日，原告作为出租方（乙方）、被告作为承租方（甲方），双方签订铝合金建筑模板系统租赁协议一份，主要约定：甲方租用乙方铝合金模板用于泰安中达开元首府15#楼工程建设，产品品名为铝模板（部分旧板），施工层数1F-33F,单层模板面积约2040平方米，沾灰面积暂估63981.74平方米、单价22元/平方米，以上物量为暂定物量，具体以最终实际发生使用铝合金模板沾灰面积结算为准，1F-2F为非标层，部分需要木模结合，3F-33F为标准层，全部铝合金模板，特殊部件除外；自乙方租赁物进场时开始计算租期，至工程结束核算完毕乙方将物料运出甲方场地之日止，起租期暂定2017年12月31日至2018年8月31日（共计210天），春节假期30天不计算租期，超期模板面积每天每平方米3.5元收费；退租时，甲乙双方在甲方现场共同检验核对，无误后双方办理退料手续，甲乙双方在完成对租赁物资的检验、清点手续后，在交接单上签字确认，甲方提前7天书面形式通知乙方退租，若乙方未能及时收回，所延长的时间不计租费，因甲方未能按合同约定付款及装车不配合等情况下而造成不能退场，视为超期，按照超期计费用；自签订合同之日起，甲方10个工作日内提供施工深化图纸及加工清单，乙方3个工作日内完成审核；工程量按施工图纸展开面计算，以甲方提供深化设计施工图为依据进行计算；合同生效后，甲方支付总租赁费的15%，乙方开始生产，铝合金模板加工完成后，乙方将铝合金模板按施工图纸在工厂预拼装完成，经甲方验收合格后支付总租赁费15%，乙方发货，自租赁物进场之日起，施工到12、24、33层为付款节点，付完成工程量的80%，余款铝合金模板使用完毕退板前付清，采用电汇结算方式，付款完毕时乙方提供正式发票，如果甲方逾期付款，每逾期一天，乙方有权向甲方收取所欠货款千分之一的违约金；乙方应当按每期结算金额开具当期17%增值税发票，并于开具之日起30天内提供给甲方，如乙方未提供发票或提供发票不合规等，甲方有权拒付货款，且不视为甲方逾期付款，乙方无权要求甲方支付利息、违约金或赔偿损失。合同签订后，2018年3月30日租赁物资进入被告场地，2018年11月12日开始清点返还原告租赁物资，2019年1月19日租赁物资返还完毕。期间被告支付原告租金104万元。另查明，2018年5月24日，原告作为需方，案外人山东迈拓林铝模板工程技术有限公司（以下简称迈拓林公司）作为供方，形成工程物量租赁结算表一份，主要载明：泰安开元首府15#楼合同物量57750平方米，发出物量1940.41平方米（已返回50.17平方米），实际租赁层数33层，标准单层结算物量1718.14平方米，最终结算物量（含增补和废除物量）56948.36平方米。原告在该结算表需方处盖章，李秀祥作为需方技术总工签字。被告代理人在提交的书面代理意见中陈述该结算表中载明的标准单层面积1718.14平方米正确，可以作为计算租赁费的依据。庭审中，原告主张在2018年5月24日的工程物量租赁结算表中作为需方技术总工签字的李秀祥实为被告方工作人员，其之所以作为需方方技术总工在该结算表上签字是因为其出租给被告的铝合金建筑模板系统系根据被告的要求向迈拓林公司定制的，需要有被告方工作人员签字确认。原告为证实李秀祥系被告方工作人员，提供了2017年12月7日被告与龙口市丛林铝模板工程技术有限公司形成的铝模板工程图纸协商录和泰安中达开元首府15#楼铝模板深化图纸，该两份证据上均加盖了被告的印章，李秀祥作为被告方工作人员签字。一审法院认为，原告博瑞安公司与被告美银公司于2017年12月9日签订的铝合金建筑模板系统租赁协议，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，双方应全面履行。根据双方提供的证据和当庭陈述，足以认定签订合同后，原告依约向被告提供了租赁物资，被告已支付原告租金104万元的事实。本案争议的第一个焦点为租赁期间问题。原告主张租赁起始时间自2018年3月30日开始，被告在答辩状中主张租赁期间自2018年3月1日开始，在庭后提交的代理词中又认可原告主张的自2018年3月30日开始，原告作为向被告主张租金的一方，应以原告的陈述为准，在此情况下应以原告自认的自2018年3月30日开始为宜。关于租赁结束时间，被告主张2018年11月12日原告清点出租物资并开始收回，其提供了泰安开元首府附件发货数量单证实，该发货单上明确载明了收回物资的数量。同时，原告也提供了该发货单，原告持有的发货单上也明确载明了租赁物资收回数量，结合庭审中双方的陈述，足以认定在2018年11月12日双方对租赁物资进行清点返还，在原告没有证据证明被告不配合其装车返还的情况下，根据铝合金建筑模板系统租赁协议第七条的约定，一审法院认定租赁结束时间为2018年11月12日。原告提供工地模板回料过磅单以证实租赁结束日期为2019年1月19日，从双方提供的泰安开元首府附件发货数量单来看，自2018年11月12日开始双方清点出租物资原告开始收回。从本案实际情况看，大量的租赁物从施工现场收回并且需要长距离的运输，必然需要时间间隔，原告的该证据只能证明租赁物资的运回时间，不能证实是租赁结束时间。综上，一审法院认定租赁期间为2018年3月30日至2018年11月12日。在此期间内，根据双方签订的租赁协议的约定，超出210天的部分，应按模板面积每天每平方米3.5元计算租金。本案争议的第二个焦点为2018年5月24日的工程物量租赁结算表能否作为定案依据。根据双方签订的租赁协议中关于自签订合同之日起，被告“10个工作日内提供施工深化图纸及加工清单”，“工程量按施工图纸展开面计算，以甲方（被告）提供深化设计施工图为依据进行计算”的约定，足以认定原告出租给被告的铝模板需根据被告提供的深化图纸进行加工制作，工程量以被告提供的深化设计施工图为依据进行计算的事实。根据原告提交的铝模板工程图纸协商录和泰安中达开元首府15#楼铝模深化图纸，结合租赁协议的上述约定，足以认定李秀祥系被告方工作人员。原告提交的工程物量租赁结算表载明的项目名称为开元首府15#楼、实际使用层数为33层，与被告施工的楼号、层数一致，被告也认可该表载明的标准单层结算物量为1718.4平方米，更重要的是被告方工作人员李秀祥作为需方技术总工在该结算表上签字确认，结合原告关于其出租给被告的铝合金建筑模板系统系根据被告的要求向迈拓林公司定制、需要有被告方工作人员签字确认的陈述，在被告没有提供证据证实其与迈拓林公司签订租赁协议租赁该公司铝模板用于开元首府15#楼工程建设的情况下，足以认定该工程物量租赁结算表载明的物量就是原告出租给被告的物量，该结算表可以作为定案依据，据此一审法院认定原告发出物量为1890.24平方米，最终结算总物量为56948.36平方米。本案争议的第三个焦点为被告的付款条件是否成就。双方签订的租赁协议关于付款的条款约定“采用电汇结算方式，付款完毕时乙方提供正式发票”，“余款铝合金模板使用完毕退板前付清”；庭审中，被告当庭陈述此前所有付款，均是被告先付款原告后提供发票，据此可以认定，双方虽在租赁协议发票管理条款中约定了原告先开发票被告后付款，但在协议的实际履行过程中，双方实际履行的是协议中关于“付款完毕时乙方提供正式发票”的约定。原告向被告提供发票，这不仅是原告的合同义务，也更是原告的法定义务，如果原告拒不向被告提供发票，被告有充足的法律救济手段，现原告违反租赁协议关于付款期限的约定，以原告未开具发票为由拒不履行付款义务，不符合租赁协议的约定和双方对协议的实际履行情况，也不符合法律规定，一审法院不予支持。根据一审法院查明的事实，2018年11月12日被告使用铝合金模板完毕，应在该日付清余款。因被告未按约定付款，根据租赁协议的约定，被告应承担逾期付款违约责任。租赁协议约定的逾期付款违约金明显过高，应依法调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付。双方签订的租赁协议中并没有关于原告实现债权的费用由被告承担的约定，原告要求被告承担1870元的诉讼保全担保费，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东美银建设工程有限公司支付原告山东博瑞安建筑科技有限公司租金331949.04元（计算方式为210天内租金1252863.92元、超期18天租金119085.12元，共计1371949.04元，扣除被告已支付的104万元）；二、被告山东美银建设工程有限公司支付原告山东博瑞安建筑科技有限公司欠付租金的违约金（以331949.04元租金为基数，自2018年11月13日起至实际付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计付）；三、上述一至二项，限自本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告山东博瑞安建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4934元、财产保全费3554元，共计8488元，由原告负担3845元，被告负担4643元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交混凝土浇灌申请书和钢筋隐蔽工程验收记录，证明到2018年10月25日，就是租赁期限满210天的时候，上诉人施工到28层，28层施工完成，根据工程量租赁结算表计算出到28层实际沾灰面积是48320.86平方米，210天的租赁费为1063058.92元。被上诉人质证认为，该证据不是新证据，不能证实上诉人的证明目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，2018年5月24日的工程物量租赁结算表载明被上诉人发出物量为1890.24平方米，案涉工程所用模板最终结算总物量为56948.36平方米。上诉人提供的混凝土浇灌申请书和钢筋隐蔽工程验收记录并不能充分证明租赁期满210天时上诉人工程的施工进度，因此，一审按照2018年5月24日工程物量租赁结算表中记载的最终结算总物量计算210天内的租赁费及按照发出物量为1890.24平方米计算超期18天的租赁费并无不当。关于上诉人的付款条件是否成就的问题，双方在租赁协议中关于付款的条款约定“采用电汇结算方式，付款完毕时乙方提供正式发票”，“余款铝合金模板使用完毕退板前付清”；同时双方在发票管理条款中约定了被上诉人先开发票上诉人后付款。但是在合同实际履行过程中，均是上诉人先付款被上诉人后提供发票，因此可以认定双方实际履行的是协议中关于“付款完毕时乙方提供正式发票”的约定，故上诉人主张被上诉人未开具发票其付款条件不成就的上诉理由不能成立。 综上所述，美银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9868元，由山东美银建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十二月十八日 书记员 张甜甜