江西省抚州市临川区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1002刑初405号公诉机关抚州市临川区人民检察院。被告人龚进华，男，1976年4月12日出生于江西省抚州市临川区，汉族，中专文化，无业，住抚州市临川区。因犯销售假冒注册商标的商品罪，2012年11月29日被抚州市临川区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2019年1月10日被抚州市公安局高新分局刑事拘留，同年1月31日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，次日被抚州市公安局高新分局执行逮捕。辩护人吴建波，江西民鉴律师事务所律师。抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2019〕407号起诉书指控被告人龚进华犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人龚进华及其辩护人到庭参加诉讼。抚州市临川区人民检察院认为需要补充侦查，于2019年11月15日向本院建议延期审理,同日本院决定对该案延期审理。抚州市临川区人民检察院补充侦查完毕后,于2019年12月2日向本院建议恢复审理，同日本院决定恢复对该案的审理，于2019年12月17日第二次公开开庭审理了本案。抚州市临川区人民检察院指派检察员周某1出庭支持公诉，被告人龚进华及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。抚州市临川区人民检察院指控，2016年底起，被告人龚进华通过手机短信、微信、QQ、陌陌等向他人发送贩卖假烟的广告，与买家取得联系后，龚进华利用多个他人身份证，在抚州市区通过顺丰速递由固定快递员江某向全国各地邮寄大量假冒注册商标的卷烟包裹，并通过顺丰速递货到付款业务，收取全国各地假冒卷烟货款。2017年1月至案发，龚进华通过顺丰速递代其收取假冒卷烟货款累计人民币836385元。被告人龚进华在抚州地区本地采取通过快递员及自己送货上门的方式，向买家送达假冒注册商标的卷烟，直接收取现金或者微信转账收取假冒卷烟货款，其中：1、2017年5月，乐某通过同学认识被告人龚进华后，龚进华告知乐某自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后乐某在龚进华处购买了约4万元的假冒卷烟。2、2017年6月，周某2通过朋友认识被告人龚进华，龚进华告知周某2自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后周某2在龚进华处购买了3万多元的假冒卷烟。3、2017年8月，游某通过他人认识被告人龚进华，龚进华告知游某自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的卷烟价格便宜。随后游某在龚进华处购买了1万多元的假冒卷烟。4、2018年4月，徐某通过陌陌交友认识被告人龚进华，龚进华告知其手里有假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后乐某在龚进华处购买了约12000元的假冒卷烟。2019年1月9日，抚州市临川区烟草专卖局在抚州市百合春天小区龚进华家中及车内（赣Ｆ×××××）查获“中华”、“利群”、“芙蓉王”等多种假冒注册商标的劣质卷烟168.5条，价值人民币65473元。同日，龚进华被移送公安机关立案侦查。公诉机关据以指控上述事实的证据有：书证；鉴定意见；证人江某、乐某、徐某、周某2、游某等人的证言；被告人龚进华的供述和辩解；电子数据。公诉机关认为，被告人龚进华销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。同时，被告人龚进华具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定的情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人龚进华庭审表示认罪，但辩称对罪名没有异议，事实有一些出入，顺丰他总共进的烟就是几百条，卖给乐某的数额没有4万元，他在公安机关都如实供述了，数额没有这么多。辩护人发表辩护意见认为，对被告人龚进华构成销售假冒注册商标的商品罪的定性不持异议，但对公诉机关指控的销售金额及龚进华的从宽处罚情节，提出以下意见：1、关于销售金额的认定（1）公诉机关指控“2017年1月至案发，龚进华通过顺丰速递代其收取假冒卷烟货款累计人民币836385元”。在庭审中，公诉机关以所举证的电子数据中的“顺丰速递记录”、“顺丰整理数据”来证明“2017年1月至案发，龚进华通过顺丰速递代其收取假冒卷烟货款累计人民币836385元”。但是，该组证据的真实性、合法性、关联性均不能得到认可。理由如下：①最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的自2016年10月1日起施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第七条规定“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准”、第八条规定“收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态”、第九条规定“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：（一）原始存储介质不便封存的；（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；（三）原始存储介质位于境外的；（四）其他无法扣押原始存储介质的情形”、第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像”。本案中的电子数据，未制作收集、提取笔录，不能说明是否由两名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；未附注明了类别、文件格式、完整性校验值的电子数据清单，更未经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；未对相关活动进行录像，不具备电子证据的合法性。同时，也未移送原始存储介质，未提供数字签名、数字证书等标识，未提供电子数据完整性校验值，也不能证明其真实性、完整性。②此外，辩护人注意到标记为“顺丰速递记录”的光盘内是三张分别名为“抚州高新数据1”、“抚州高新数据2”、“抚州高新数据3”的xlsx格式的电子表格，标记为“顺丰整理数据”的光盘内是三张分别名为“龚进华假烟数据1”、“龚进华假烟数据2”、“龚进华假烟数据3”的xlsx格式的电子表格。对于这些表格的内容本身存在以下问题：辩护人随机抽取了各表格中的运单号在顺丰官网上核验，要么显示“抱歉！未查到此运单……信息，请确认运单号码是否正确”，要么显示“运单号错误或重复”。有的同一个运单号在“抚州高新数据”中和“龚进华假烟数据”中对应的寄件人却不一样。无论是“抚州高新数据”还是“龚进华假烟数据”，均有大量寄件地址是抚州市以外的地区甚至外省的数据。“抚州高新数据1”、“抚州高新数据2”、“抚州高新数据3”三张表格代收货款数据之和是1410955，“龚进华假烟数据1”、“龚进华假烟数据2”、“龚进华假烟数据3”三张表格代收货款数据之和806290，均看不出与公诉机关指控的836385有何关联。据此，可以非常明确，该组电子证据不能作为本案的定案证据采信，公诉机关无法证明所谓的“龚进华通过顺丰速递代其收取假冒卷烟货款累计人民币836385元”。鉴于，被告人龚进华本人已供述，其从2016年底至今陆陆续续在微信上卖出了800多条各类香烟，其中350条芙蓉王（硬）、300条利群（新版）、60条中华（硬）、5条中华（软）、5条白沙（和天下）、20条利群（软长嘴）、2条冬虫夏草（利群）、13条云烟（珍品）、2条贵烟（福）、2条苏烟（五星红杉树），还有几十条零散的香烟；其在微信上卖芙蓉王（硬）110元-140元、利群（新版）110元、中华（硬）200元-220元、中华（软）240元-280元、白沙（和天下）350元-420元、利群（软长嘴）130元、冬虫夏草（和润）240元-300元、云烟（珍品）130元、贵烟（福）220元、苏烟（五星红杉树）110元。此外，关于龚进华所售的烟的价格，乐某陈述中华（硬）一条200元、利群（新版）一条90元；周某2陈述中华（硬）200元一条、利群（新版）90元一条；游某陈述中华（硬）170一条、芙蓉王（硬）100元一条。根据存疑有利于被告人原则，对龚进华通过顺丰速递销售假冒卷烟的价格宜认定为：350×100+300×90+60×200+5×240+5×350+20×130+2×240+13×130+2×220+2×110=82380元。（2）公诉机关指控“乐某在龚进华处购买了约4万元的假冒卷烟”。关于乐某向龚进华购买假烟的金额，乐某自己陈述是大概40000元左右，但按照乐某陈述的烟的数量和价格，其总价值为36880元。经核对微信账单，龚进华与乐某的交易总额为35745元，根据存疑有利于被告人原则，龚进华向乐某出售的假烟金额宜认定为35745元。（3）公诉机关指控“周某2在龚进华处购买了3万多元假冒卷烟”、“游某在龚进华处购买了1万多元假冒卷烟”辩护人不持异议。（4）公诉机关指控“徐某在龚进华处购买了约12000元的假冒卷烟”辩护人对徐某在龚进华处购买了约12000元的假冒卷烟的金额不持异议，但是辩护人提请法庭注意，龚进华销售给徐某的假冒卷烟都是通过顺丰速递寄给他，已包含在顺丰速递代收货款中，在计算销售金额的时候不应再重复计算。（5）公诉机关指控“2019年1月9日，抚州市临川区烟草专卖局在抚州市百合春天小区龚进华家中及车内（赣Ｆ×××××）查获‘中华’、‘利群’、‘芙蓉王’等多种假冒注册商标的劣质卷烟168.5条，价值人民币65473元”对该168.5条假冒卷烟的价值，江西省烟草专卖局作出的《涉案卷烟价格认定意见书》是按真烟的价值进行价格认定的，与实际情况不符，也不符合司法解释的相关规定，不能作为定案证据采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]第19号）第十二条第一款“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”之规定，本案中，根据被告人龚进华的供述和相关证人证言，能够查清假烟的实际销售价格，涉案的168.5条假烟应按其实际销售价格认定价值。现有证据证实，该168.5条假冒卷烟的品种和数量如下：中华（硬）60.1条中华（软）12.1条利群（新版）20条白沙（细支和天下）5条白沙（和天下）4条冬虫夏草（和润）2条黄鹤楼（1916）2条南京（九五）2.1条利群（软长嘴）5条黄金叶（天叶）4条芙蓉王（硬）52.1云烟（软大重九）0.1条根据存疑有利于被告人原则，该168.5条假冒卷烟的价值宜认定为：60.1×200+12.1×240+20×90+5×360+4×350+2×240+2×420+2.1×420+5×130+4×420+52.1×100+0.1×130=29679元。因该168.5条假冒卷烟尚未售出，该部分金额应认定为犯罪未遂，量刑时应比照既遂减轻处罚。故此，被告人龚进华可以认定的销售假冒注册商标的商品的既遂金额是158125元（82380+35745+30000+10000），未遂金额是29679元，无论单项还是累计均未超过25万元，尚未达到销售金额数额巨大，仅是销售金额数额较大。2、被告人龚进华构成自首，依法可以减轻处罚从庭审查明的事实来看，被告人龚进华被临川区烟草专卖局执法人员查获后，不但没有反抗，而是主动陪同并配合烟草执法人员到其家中检查和调查取证。在临川区烟草专卖局照完相、签完字后，龚进华在没被烟草执法人员采取任何控制措施的情况下，明知烟草执法人员要带其去公安机关，仍然主动配合到案，并如实交代了其犯罪事实。辩护人认为，被告人龚进华的行为体现了其投案的自愿性，符和我国刑法设立自首制度，以鼓励犯罪人自动投案和如实供述、达到利用较低的司法成本查明案情、及时进行刑事追诉的目的，应当认定为自首，依法可以减轻处罚。3、被告人龚进华认罪、悔罪，依法可以从轻处罚被告人龚进华当庭表示自愿认罪、愿意悔罪改过自新并保证绝不再犯、重新做人，充分说明其认罪态度好、悔罪之心真诚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》第九条“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”以及《人民法院量刑指导意见》第三条第七款“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下”之规定，依法可以从轻处罚。4、提请法庭注意被告人龚进华的自行辩护意见在庭审中的自行辩护阶段，被告人龚进华发表了其自行辩护意见，提请法庭在量刑也能对其自行辩护意见予以充分考虑。二次庭审中，辩护人补充辩护意见认为。1、龚进华的行为不构成销售伪劣产品罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，销售伪劣产品罪客观上表现为销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，即要求行为人以谋取非法利益为目的，通过假冒质量的行为方式欺骗消费者。本案中，被告人龚进华的供述与证人汪某、乐某、徐某、周某2、游某的证言及微信交易记录能够相互印证，证实龚进华是以明显远低于市场零售价的价格销售卷烟，而购买卷烟的乐某、徐某、周某2、游某等人主观上对所购买的卷烟系假烟亦是明知的，属于销售者“以假卖假”及购买者“知假买假”的相互行为。故此，辩护人认为，被告人龚进华主观上不具有欺骗故意，客观方面未实施掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，不符合销售伪劣产品罪的构成要件，因此不构成销售伪劣产品罪。2、公诉机关提供的电子数据不能作为定案证据。第一次开庭时，辩护人就已向法庭提出，公诉机关提供的电子数据的收集、提取程序，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的自2016年10月1日起施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的规定，无法证明其真实性、合法性、关联性，依法不能作为定案证据使用。辩护人认为，公诉机关在两次补侦后向法庭提供的证据，既没有对电子数据的收集、提取程序的违法违规之处进行补正也不能做出合理解释，仍然无法证明电子数据的真实性、合法性和关联性。故此，公诉机关提供的电子数据不能作为定案证据。经审理查明，2016年底起，被告人龚进华通过手机短信、微信、QQ、陌陌等向他人发送贩卖假烟的广告，与买家取得联系后，龚进华利用多个他人身份证，在抚州市区通过顺丰速递由固定快递员江某向全国各地邮寄大量假冒注册商标的卷烟包裹，并通过顺丰速递货到付款业务，收取全国各地假冒卷烟货款。2017年1月至案发，龚进华通过顺丰速递代其收取假冒卷烟货款累计人民币836385元。被告人龚进华在抚州地区本地采取通过快递员及自己送货上门的方式，向买家送达假冒注册商标的卷烟，通过直接收取现金或者微信转账的方式收取假冒卷烟货款，其中：1、2017年5月，乐某通过同学认识被告人龚进华后，龚进华告知乐某自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后乐某在龚进华处购买了价值人民币35745元的假冒卷烟。2、2017年6月，周某2通过朋友认识被告人龚进华，龚进华告知周某2自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后周某2在龚进华处购买了3万多元的假冒卷烟。3、2017年8月，游某通过他人认识被告人龚进华，龚进华告知游某自己手中有便宜的假冒卷烟，因龚进华所卖的卷烟价格便宜。随后游某在龚进华处购买了1万多元的假冒卷烟。4、2018年4月，徐某通过陌陌交友认识被告人龚进华，龚进华告知其手里有假冒卷烟，因龚进华所卖的假冒卷烟价格便宜，随后乐某在龚进华处购买了约1.2万元的假冒卷烟。2019年1月9日，抚州市临川区烟草专卖局在抚州市百合春天小区龚进华家中及车内（赣Ｆ×××××）查获“中华”、“利群”、“芙蓉王”等多种假冒注册商标的劣质卷烟168.5条。同日，龚进华被移送公安机关立案侦查。认定上述事实，由公诉方举证，并经庭审质证、认证的证据有：1、书证（1）受案登记表及立案决定书，证实2019年1月9日收到抚州市临川区烟草专卖局移送案件，并于同日立案。（2）归案情况说明，证实2019年1月9日被告人龚进华被抓获，并传唤至高新分局进行讯问。（3）案件移送函及情况说明，证实被告人龚进华销售金额较大，已超过五万元，已构成销售假冒注册商标的商品罪，经抚州市烟草专卖局2019年1月9日17时批准，现将该案移交高新分局调查处理。龚进华家中13楼1303号和其赣Ｆ×××××的起亚轿车内查获各类卷烟168.5条，经临川区烟草专卖局初步判定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣，案值约6.5万余元。（4）扣押物品清单两份，证实公安机关扣押龚进华一部VIVO手机，卡号151××××2625，一部OPPO手机一部，卡号137××××1169,181××××0975.从徐某处扣押芙蓉王（硬）两条。（5）证据先行登记保存通知书，证实临川烟草专卖局先行登记保存168.5条烟。（6）徐某提供的与“爱我加我吧”陌陌聊天记录，证实龚进华在陌陌上发布、销售伪劣卷烟记录。（7）刑事判决书一份，证实龚进华2012年11月29日因犯销售假冒注册商标的商品罪，被临川区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。刑期至2012年12月14日止。（8）常住人口信息，证实龚进华案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。（9）龚进华手机顺丰金融APP数据，证实顺丰代收货款返款情况。（10）龚进华手机微信收款记录，证实与“百乐食品”、游某的转账记录。（11）抚州市公安局高新分局提供的调取证据材料通知书，证实顺丰速递提供的证据是由公安机关依法调查。（12）临川区烟草专卖局出具的说明一份。2、江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告证实委托鉴定12个品牌168.5条烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书，依法查获违法卷烟168.5条价值总计65473.06元，证实2019年1月9日，在南门路百合春天小区7栋的仓库和当事人车辆上依法查获违法卷烟168.5条，共计12个品牌，这批烟草专卖品的价值总计陆万伍仟肆佰柒拾叁元零陆分整。3、证人证言（1）江某的证言，证实2013年上半年，他公司让给了一个叫徐婧慧（简称男甲）的月结客户，让他和男甲联系，之后他通过电话和男甲联系，男甲让他到背山路老年大学附近，之后他到了，男甲骑着一辆摩托在那里等他，男甲拿了4、5个包裹给他，于是他按照程序开包检查，发现每个包里都是两条香烟，之后男甲只要有烟要寄就长期找他，每次找他让他拿货的地方都不一样，之后公司搞实名制一个身份证只能邮寄两条烟，男甲就找了10个身份证，让他将烟寄出去。每个月男甲至少都有50个包裹寄出去，最多的时候100多个包裹，每个包裹他都开箱查验过，都是1-2条香烟，每次都是货到付款，之后男甲还会叫他在抚州送烟给一名男子（男乙）。他大概帮男甲送了7次香烟给男乙，一共45条左右，每次都给他30元的辛苦费。男甲是一名年龄40岁左右，短发，体型偏胖，抚州口音，最开始骑一辆摩托车，后来开一辆银色起亚轿车。男甲一共找他邮寄了最少有2000个包裹，每个包裹都是1-2条烟，他都会开包查验，男甲只要邮寄香烟就会用货到付款，如果寄其他的物品就不会搞货到付款。大部分都是中华、芙蓉王和利群的香烟牌子，还有些其他牌子的香烟，但不多。一共至少找他邮寄了3000条香烟。他之前不知道，但是是货到付款，他看了价钱就感觉是假烟，真烟不可能那么便宜。2019年1月初，他还在男甲那花费了150元买了一条硬中华，当时他拿到烟酒抽了，那个烟就是假烟。男甲有10多张身份证，他只记得徐婧慧、颜锋、张全锋、郑弟坤、徐义芳、徐荣标、艾建明、吴秋馨八个身份证。男甲平时都是用几个电话邮寄，他只记得三个号码：151××××3922、151××××2625、181××××0975。男甲一共让他送了45条给男乙，都是软中华、硬中华、和天下和冬虫夏草四中香烟，具体每种多少条记不清了，他替其收了12382元，他大部分通过微信转给了男甲，另外还有一些是他将现金交给男甲的。男乙年龄大概50岁左右，中等身材，身高170cm左右，短发，抚州口音，戴眼镜。每次给男乙送烟都是送到同淑路菜市场门口建仔羊狗肉冻货店，男乙有时候不在，他就会将烟交给店里老板娘（女甲），女甲收到烟之后也会给烟钱给他。收男甲邮件大部分都是用文件名登记的，有时候还会用衣服等名义寄出去，因为快递默认是文件，他懒得打字就直接用文件名义寄出去。江某的辨认笔录，证实其辨认出寄出假烟的男甲就是龚进华，辨认出买烟的男乙就是徐某，辨认出同淑路菜市场门口建仔羊狗肉冻货店收货老板娘女甲就是席红梅。（2）乐某的证言，证实大概2017年5月份，他同学姜国文（133××××3777）从上海回来，邀请他一起吃饭，在饭桌上他认识了“华仔”，他告诉“华仔”他是开南杂店的，“华仔”跟他说其手上有一些免税香烟，价格相对便宜，硬中华一条只要260元，芙蓉王一条只要160元，其有意卖他，但他拒绝了，随后“华仔”从口袋拿出了一包硬中华和芙蓉王放在饭桌上，叫他试试，他抽了硬中华，觉得质量还可以，过了几个星期，他想从“华仔”那里订2条烟来自己抽和应酬，他打了“华仔”的电话订了一条硬中华和芙蓉王，其当时就同意了，并让他在伍塘路广场那块等，之后在广场“华仔”将两条香烟交给他，他付给了其420元，之后陆陆续续在“华仔”那里买了304条假烟，其中硬中华香烟50条，硬芙蓉王香烟134条，新版利群香烟120条。开始“华仔”卖他硬中华260一条，硬芙蓉王160元一条,2018年熟悉之后，就卖他硬中华200元一条，硬芙蓉王120元一条，新版利群90元一条。他一共向华仔支付了36000元购买假烟的钱，其中还有3000元最近购买的香烟没来得及把钱给“华仔”，加在一起他在“华仔”那里一共购买了大概40000元左右的假烟。“华仔”的手机号码：181××××0975，微信名：看世事，风轻云淡，微信号：×××。他打电话或微信联系“华仔”送烟，“华仔”就会开车（银色轿车）将烟送到他店（百乐批发商行）门口，他通过微信转账或当场将现金交给“华仔”。这些购买的假烟，有一部分被他抽了或者送朋友了，还有一部分他放在自己的店里卖，每条大概赚20-30元不等。一共卖了130条左右，新版利群卖了70条，硬芙蓉王卖了60条，总共卖了17000余元左右。乐某的辨认笔录，其辨认出卖假烟的“华仔”就是龚进华。（3）徐某的证言，证实2018年4月，他的陌陌（微信名：微笑，陌陌号：369886332）上加了一名叫“爱我加我吧”（陌陌号：281661888）的好友，之后该好友就在陌陌里问他需不需要购买香烟，并发了一张烟的价目表给他，他当时没太在意，之后到了8月17日该好友又问他要不要烟，他当时就让该好友拿了2条中华香烟过来尝一下，当时他将他店的地址（建仔羊狗肉冻货店）发给了该好友，过了大概几天有一名顺丰快递员到店里将两条烟交给了他，他当时将500元现金交给快递员。之后他尝了一下发现烟和平时买的真烟口味差不多，于是那天之后他陆续都会在找该好友买烟，一共在“爱我加我吧”那花费了12000元左右购买香烟，有硬中华，软中华，和天下，硬芙蓉王和一些一个包各种品牌的香烟，大概40几条烟，该好友在陌陌上给他的电话是181××××0975、151××××2625，卖给他的价格是硬中华220元一条，软中华280元一条，和天下400元一条，硬芙蓉王140元一条。（4）周某2的证言，证实2017年6月，他参加一个饭局经朋友介绍认识了一名叫“华仔”的男子，在饭桌上“华仔”问他们需不需要购买香烟，告诉他们是假烟，但是和真烟有百分之九十相似，因为他当时是在做工地，经常要买些烟送给别人，自己的烟瘾也比较大，于是他问了一下香烟的价格，之后他和“华仔”互相留了微信，之后过了没多久他主动联系“华仔”问其有没有2条中华（硬），1条芙蓉王（硬）及一条利群（新版），他需要买些去工地上用，“华仔”告诉他有，可以马上给他送过去，于是他将他店的位置告诉“华仔”，过了大概40分钟左右，“华仔”开了一辆银色起亚的轿车到他店里，将他购买的香烟交给了他，他通过微信转给了“华仔”610元，后来他试了觉得烟和真烟区别不大。他在“华仔”那边一共购买了320条香烟，其中中华（硬）30条，200元一条，利群（新版）150条，90元一条，芙蓉王（硬）140条，140元一条。他的微信名叫“有故事的人”，微信号：×××，“华仔”的微信名叫“看世事，风轻云淡”，微信号：×××。周某2的辨认笔录，证实其辨认出卖假烟的“华仔”就是龚进华。（5）游某的证言，证实2017年8月，她通过福建男子周海军（电话号码：136××××6697）认识了“王老板”，因为她当时在开南杂店，所以周海军告诉她“王老板”手上有很多便宜的烟，她可以买来在自己的南杂店里卖，之后他给了“王老板”的微信给了她，她问中华（硬）和芙蓉王（硬）价格多少？“王老板”告诉她中华（硬）170元一条，芙蓉王（硬）100元一条，她感觉很便宜，可以放在自己南杂店里卖。于是她直接在微信上找“王老板”拿烟，“王老板”都是自己开车送到她店门口，偶尔还会给她发顺丰快递，每次她拿到烟之后就会通过微信将钱转给“王老板”。一共购买了124条假冒卷烟，其中92条芙蓉王（硬）和32条中华（硬），一共花费了14640元。这些烟一部分在南杂店里卖了，还有一部分给亲戚办酒用了。具体卖了多少她记不清楚了。“王老板”有两个微信号，一个叫“看世事，风轻云淡”，微信号：×××；一个叫“诚实做生意”，微信号：×××。游某的辨认笔录，证实其辨认出卖假烟男子“王老板”就是龚进华。（6）王某的证言，证实2017年底，他手机收到一条群发短信，内容是问：老板是否需要香烟，什么品牌的香烟都有，烟是正品，是通过烟厂内部人员弄出来的，比市面价便宜几百元一条，他说还是怀疑质量问题，对方说可以先寄两包给他尝尝，对方寄来他尝后觉得还好，于是就跟对方购买了两条软中华，400元一条，一共800元。后来两条烟抽得不怎么好，于是他把该人的微信删除了。他的微信号：×××，微信名为“潇洒一生”。他用的手机号是138××××6168，收货地址：北京市房山区琉璃河镇官伍村。（7）袁某的证言，证实他是通过微信联系购买香烟的，他只在2017年1月购买过一次，抽的时候发现是假烟就没有再联系了。他先通过微信联系他所要的香烟，之后通过顺丰速递将香烟寄给他，然后他将烟钱给快递员。购买了两条硬中华，总价值440元。他住的地址是南昌市青山湖区京川幸福园，手机号137××××8125。（8）裘某的证言，证实他住址为南昌市新建县乐化镇新街。手机号为139××××1127，他从2007年11月至2008年11月期间在网上购买香烟，他是通过微信加了一名叫“诚实做生意”（微信号：×××）男子微信后，他就通过微信找该男子买烟，该男子用顺丰速递寄给他，然后他将烟给顺丰速递的快递人员。一共购买了17次烟，大部分是软硬中华，偶尔有其他牌子，总共在该男子那里购买了9500元香烟。他尝不出真假烟，但他朋友抽了告诉他烟有问题，他觉得是假烟，就没有找该男子买烟。4、被告人龚进华的供述和辩解，证实2018年12月，他在微信联系一个专门卖假烟的微信好友AA烟草集团代言人（微信号：×××），购买了160余条香烟，包含的香烟种类和数量有软中华20条、硬中华60条、利群（新版）20条、硬芙蓉王50条等，汇款方式是通过银行卡号转账的方式将钱打到一张工商银行卡（户名：张坤耀，卡号：62×××83）内，他到瀚海龙蟠附近的工商银行，通过ATM机将1万余元钱转给了AA烟草集团代言人，并将其地址和电话也发给了该人。2019年1月9日13时许，他接到德邦物流的电话，告知他来了一批货，于是他让物流公司送到高新区政府门口，之后他开了一辆银白色的起亚千里马到高新区政府门口这边拿货，拿完货之后，他开车回家，刚开车到家楼下准备拣货，就被烟草稽查大队查获。他不知道AA烟草集团代言人的真实姓名，也没有见过本人，只知道是一名男性，他称呼其老张，老张告诉他是福建人。被烟草稽查大队查获了160余条烟，他在微信上买软中华120元一条、硬中华100元一条、利群60元一条、硬芙蓉王60元一条、白沙（和天下）200元一条、黄鹤楼（1916）200元一条、利群（软长嘴）70元一条、白沙（细支和天下）150元一条，冬虫夏草80元一条、南京（九五）150元一条、黄金叶（天叶）150元一条、云烟（大重九）150元一条。微信上卖软中华280元一条、硬中华220元一条、利群75元一条、硬芙蓉王140元一条、白沙（和天下）420元一条、黄鹤楼（1916）420元一条、利群（软长嘴）180元一条、白沙（细支和天下）360元一条，冬虫夏草300元一条、南京（九五）420元一条、黄金叶（天叶）420元一条、云烟（大重九）420元一条。他的微信名叫诚实做生意，微信号：×××。他准备在微信上看看是否有人需要香烟，然后卖给这些人赚取差价。他从2016年年底至今陆陆续续在微信上卖给了微信好友800多条各类香烟（大部分是硬芙蓉王、普通利群和中华香烟），他有两个微信，一个叫免税香烟（微信号:×××）,另一个叫诚实做生意（微信号：×××）。800多条香烟都是通过他那个叫免税香烟的微信号上的好友（具体是谁他记不清了，因为基本上那个微信好友都是卖假烟的，他东买一点西买一点）购买的。他是通过抚州的顺丰快递寄出去的，每次去寄香烟都是用各种假的名字，而且会用水果的名义寄出去，但是他会留下他的手机号码：181××××0975、151××××2625两个手机号码。大概寄出了400多件，他不记得了，卖家基本上都是微信上认识的，卖的全部都是假烟，获利33000元左右，手机号码：137××××1169、181××××0975、151××××2625，这几个号码从2016年起就一直都是他在使用，所卖的800条香烟有350条芙蓉王（硬）、300条利群（新版）、60条中华（硬）、5条中华（软）、5条白沙（和天下）、20条利群（软长嘴）、2条冬虫夏草（利群）、13条云烟（珍品）、2条贵烟（福）、2条苏烟（五星红杉树），还有几十条零散的香烟。他在微信上买芙蓉王（硬）85-90元、利群（新版）90元、中华（硬）170-180元、中华（软）220元、白沙（和天下）280-300元、利群（软长嘴）110元、冬虫夏草（利群）220元、云烟（珍品）105元、贵烟（福）175元、苏烟（五星红杉树）90元。卖的价格是芙蓉王（硬）110-140元、利群（新版）110元、、中华（硬）200-220元、中华（软）240-280元、白沙（和天下）350-420元、利群（软长嘴）130元、冬虫夏草（利群）240-300元、云烟（珍品）130元、贵烟（福）220元、苏烟（五星红杉树）110元。他从2016年年底至今陆续在微信上向他人销售假烟800余条，从中获利3万余元。通过微信搜索全国各地的微信群，然后加入进群，在群里发布卖假烟的广告，之后群里就会有人主动添加他的微信，成为他的下线客户，他的下线很多（具体数量他记不清了，有十几个人在他这里买过烟），外地的他不知道名字，都是通过微信联系。抚州的下线有百乐食品乐某（180××××7498，微信昵称：百乐食品，微信号：×××）、周总（电话号码：182××××7114，微信昵称：有故事得人，微信号：×××）、游某（抚州南城县城人、电话号码：138××××6292，微信昵称：游某，微信号：×××）。百乐食品乐某从2018年1月份开始至今在他这里陆陆续续买了几十笔假烟，在他微信（微信号：×××，微信昵称：看世事，风轻云淡）里都有交易记录，大概交易额是3万余元（经微信账单查实，交易金额为35745元）；周总从2018年1月份开始至今在他这里陆陆续续买了几十笔假烟，在他微信里都有交易记录，大概交易额是3万余元（经微信账单查实，交易金额为35698元）；游某从2018年1月份开始到2018年10月份在他这里陆陆续续买了5-6笔假烟，在他微信里都有交易记录，大概交易额是1万余元（经微信账单查实，交易金额为11430元），这三个下线的交易额总计为82873元。他加到了全国各地的微信群里面后，里面的上线会主动添加他的。这些上线买来的假烟一般都是福建云霄县生产出来的。他有三、四家上线，哪家便宜他就到哪家买。跟微信名为AA烟草集团代言人拿的多些，一般在那里利群拿的多，是新版普通利群，他进价是每条90元左右，卖给下线每条110，微信号×××，手机号码是131××××6808，语音听起来是男的，最近收钱卡号是：62×××83，户名：张坤耀，工商银行。他有一个151××××3922的手机号，那个号码放在另一部手机里面，这个号码2016年以后都是他在使用，这部手机他现在不清楚在哪里，临川烟草当时抓他的时候可能掉到外面了。徐婧慧、徐义芳、颜锋、张全锋、郑第坤、艾建明、徐荣标、吴秋馨的身份证，他都用于邮寄过假烟包裹。他不记得通过顺丰速递邮寄过多少假烟，但是他都是通过顺丰速递货到付款收钱。这些卖假烟所得的款项都被他平时用了。5、电子数据（光盘五张），包含顺丰数据；整理后顺丰数据；龚进华缴获手机两个号码的数据内容，包括短信、微信聊天记录。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院认证如下：1、关于辩护人对电子证据存在的异议，本院认为，公诉机关提供的电子证据取证程序存在瑕疵，但系公安机关根据龚进华销售假烟的手机号码从顺丰速递系统内所查询的数据，客观反映了龚进华通过顺丰速递货到付款方式销售假烟的金额，应作为定案证据予以采信。2、关于龚进华向乐某出售假烟的价值。本院认为，在案证据龚进华称与乐某的交易额是3万余元，乐某称其一共向龚进华支付了36000元，微信转账记录可证实二人交易金额为35745元，故应认定龚进华向乐某出售假烟的价值人民币35745元。3、关于龚进华向徐某销售假烟的金额是否重复计算。本院认为，在案证据有快递员江某的证言及辨认笔录、徐某的证言等可证实快递员江某帮龚进华送香烟给徐某，每次收取30元辛苦费，徐某通过微信或现金交给快递员转给龚进华，并非通过顺丰速递货到付款业务，故与顺丰速递系统中所查到的数据不存在重复计算的情况。4、关于烟草专卖局在龚进华家中查获的卷烟价值。本院认为，依据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。结合被告人龚进华的供述、买家的证言等在案证据以及“存疑有利于被告人”的原则，可认定被查获的卷烟数量及单价如下：中华（硬）60.1条，单价200元；中华（软）12.1条，单价280元；利群（新版）20条，单价90元；白沙（细支和天下）5条，单价360元；白沙（和天下）4条，单价400元；冬虫夏草（和润）2条，单价240元；黄鹤楼（1916）2条，单价420元；南京（九五）2.1条，单价420元；利群（软长嘴）5条，单价130元；黄金叶（天叶）4条，单价420元；芙蓉王（硬）52.1，单价140元；云烟（软大重九）0.1条，单价420元。故可认定以上被查获的香烟价值共计32476元。5、关于被告人龚进华的归案情况。本院认为，龚进华被烟草专卖局执法人员查获后即被送往公安机关处理，其客观上没有逃脱的可能性，其归案经过不符合主动投案情形，不应认定为自首。本院认为，被告人龚进华销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。侦查机关在被告人龚进华家中等处查获的假烟尚未销售，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人龚进华具有累犯情节，依法应从重处罚；其庭审认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人龚进华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月10日起至2023年1月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周 欣人民陪审员  丁筱玲人民陪审员  张柏兰二〇一九年十二月二十四日书 记 员  程玲玲