山西省太原市杏花岭区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0107刑初502号   公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。   被告人刘炳程，男，汉族，高中文化，户籍地：山西省太原市，住山西省太原市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月12日被刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人张帆，山西华炬律师事务所律师。   太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑刑诉〔2018〕482号起诉书指控被告人刘炳程犯诈骗罪，于2018年7月20日向本院提起公诉。本院于2018年12月27日作出（2018）晋0107刑初472号刑事判决书，被告人刘炳程在法定期限内提出上诉，太原市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）晋01刑终420号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年7月1日立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院指派检察员刘璐婷出庭支持公诉，被告人刘炳程及其辩护人张帆到庭参加诉讼。审理期间建议公诉机关补充侦查一次，现已审理终结。   太原市杏花岭区人民检察院指控，2013年9月至2017年12月期间，被告人刘炳程以投资工程的名义骗取被害人郭某资金，被害人郭某在太原市杏花岭区北大街建设银行、太原市杏花岭区享堂西街北一条3号院新8楼28号的家中和太原市杏花岭区享堂西街北一条3号院一号楼18号所经营的烟酒店陆续通过银行转账的方式向被告人刘炳程和刘炳程所称工程老板的刘某、吕某的银行账户内转账共计5973671元人民币。赃款已挥霍。   公诉机关认为，被告人刘炳程以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并提交了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证明。   被告人刘炳程对起诉指控的诈骗金额有异议。   辩护人的辩护意见：⒈第一笔50万元被告人已经通过农业银行还给了被害人，被告人在羁押中无法提供还款证据，在被告人交代材料中也说到借了50万元很快就还了，在被害人笔录中，被害人也说时间太长，记不清楚有没有这笔50万元，因此相关证据不足，50万元不应该计入犯罪数额。⒉被告人及刘某向被害人的农业银行转款530000元，刘某向被害人的工商银行转款910000元，共计1440000元应予以核减。⒊被告人陈述2015年向山西黄河汽车服务有限公司支付105000元，给被害人购买一辆现代索纳塔轿车，应予以核减。⒋本案是借款纠纷，而非诈骗。被告人编造理由借款是为了借款目的采用的方式，并有归还欠款的行为，主观上没有以非法占有为目的，故不构成诈骗罪。⒌被告人所借款属于被告人与被害人同居期间的共同财产，不属于他人财产，不符合诈骗罪的犯罪客体。⒍被害人明知被告人有赌博恶习，仍出借大量钱款，主观上存在过错。   经审理查明，2013年9月至2017年12月期间，被告人刘炳程以投资工程的名义骗取被害人郭某资金，被害人郭某在太原市杏花岭区北大街建设银行、太原市杏花岭区享堂西街北一条3号院新8楼28号的家中和太原市杏花岭区享堂西街北一条3号院一号楼18号所经营的烟酒店，陆续通过银行转账的方式向被告人刘炳程和刘炳程所称工程老板的刘某、吕某的银行账户内转账共计5473671元人民币。   证实上述犯罪事实的证据有：   ⒈受案登记表、到案经过、侦破报告、报案材料，证实2017年12月11日，太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队接到郭某报案称，2013年9月以来，郭某本人被其朋友刘炳程以投资工程为由被骗现金15180000元。当日太原市公安局杏花岭分局立为刑事案件侦查。2017年12月11日，被告人刘炳程自动到太原市公安局杏花岭分局投案。   ⒉书证。   ⑴借款合同九份，证明2013年8月9日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款110万元，用于工程投资；2014年7月1日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款80万元，用于工程投资；2014年9月10日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款180万元，用于工程投资；2015年3月20日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款323万元，用于工程投资；2015年8月7日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款230万元，用于工程投资；2015年12月10日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款210万元，用于工程投资；2016年11月15日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款285万元，用于工程投资；2017年1月19日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款100万元，用于工程投资；2017年5月10日，郭某与刘炳程签订借款合同，刘炳程向郭某借款1518万元，用于工程投资。   ⑵郭某2017年12月18日提供的其向刘炳程打款明细,证实从2014年6月15日至2017年9月22日期间郭某共向刘炳程名下的建设银行、光大银行、中信银行、招商银行、农业银行银行卡共打款9299807.5元。   ⑶郭某2017年12月18日提供的其向吕某打款明细，从2015年9月15日至2016年10月20日期间郭某共向吕某名下的建设银行银行卡共打款4328000元。   ⑷郭某2017年12月18日提供的其向刘某打款明细，证实了从2014年7月19日至2015年4月28日期间郭某共向刘某名下的建设银行、农业银行、民生银行卡共打款1802000元。   ⑸郭某2017年12月18日提供的刘炳程向其回款明细，证实从2014年10月5日至2017年9月7日期间刘炳程共向郭某建设银行银行卡回款7907229元。   ⑹郭某2017年12月18日提供的刘某向其回款明细，证实从2014年7月20日至2016年6月2日期间刘某共向郭某建设银行银行卡回款980000元。   ⑺郭某2017年12月18日提供的吕某向其回款明细，证实从2016年1月19日至2016年5月23日期间吕某向共郭某建设银行银行卡回款600000元。   ⑻中国建设银行股份有限公司山西省分行提供的刘某名下银行卡个人账户信息、个人活期明细信息，证实郭某在2014年7月19日至2015年9月12日期间共向刘某名下的建设银行账户内存入1069000元，刘某共向郭某转出310000元。差额为759000元。   ⑼中国建设银行股份有限公司山西省分行提供的吕某名下银行卡个人账户信息、个人活期明细信息，证实郭某在2015年9月15日至2017年1月3日期间共向吕某名下的建设银行账户内存入4328000元，吕某共向郭某转出600000元。差额为3728000元。   ⑽中国建设银行股份有限公司山西省分行提供的刘炳程名下银行卡个人账户信息、个人活期明细信息，证实郭某在2014年10月1日至2017年9月22日期间共向刘炳程名下的建设银行账户内存入8819820元，刘炳程共向郭某转出8166149元。差额为653671元。   ⑾中国民生银行太原北大街支行提供的郭某名下的个人账户对账单散材料，证实郭某在2014年8月11日至2015年3月9日期间共向刘某名下的农业银行、民生银行账户内存入433000元，刘某名下的农业银行、民生银行账户向郭某名下的民生银行账户转入100000元。差额为333000元。   上述第⑵-⑾项证据证明，郭某共向刘某、吕某、刘炳程各自名下的银行账户内存入共计14216820+433000=14649820元，三人向郭某转出9076149+100000=9176149元，差额为5473671元。   ⑿刘炳程违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，户籍证明。   ⒊电子数据，太原市公安局杏花岭分局巨轮责任区刑警队2018年4月20日出具的光盘一张及情况说明，证实2018年4月20日，被害人郭某向公安机关提交其与犯罪嫌疑人刘炳程的通话录音。   ⒋被害人郭某的陈述。   ⑴2017年12月11日询问笔录节录，2013年9月左右，我在机车宿舍开的烟酒店，刘炳程也是机车宿舍的，认识七年了。刘炳程和我说想做工程，他一个老板在太原市承包的建设路的高架桥，因为我和刘炳程关系比较特殊，他就和我商量让我凑50万投资这个工程，这50万只是占其中股东的一部分不算股份，然后我就凑了50万，我大约记得是在北大街解放路口的建设银行转账给刘炳程，用了大概半个月刘炳程见面和我说拿回来70万元，和我说他把这钱还了赌债了，因为我知道刘炳程有赌债还卖过房子帮他还过20万元，并和我说再也不赌博了，让我再找点钱投资工程赚钱，这个工程陆陆续续借给刘炳程6、7百万元，刘炳程大概拿回来200万元左右，我都还了账了。到了2015年刘炳程说太原市的工程结束了，和我说老板又包了夏县的工程，因为投资拿回来过钱，我就相信了他，我就又问朋友陆陆续续借了2、3百万，到了2016年7月，刘炳程说夏县工程结束了，大概给我拿回来2、3百万，我也都还了账了。到了2016年8月的时候，刘炳程又和我说老板包了河南的隧道工程，说这个需要招标投标需要出钱，等工程赚了钱够养老的，我就又从朋友那陆陆续续借了5、6百万，这期间给过我6万元，他说是老板给的，这期间刘炳程一直和我说进度款下不来，这期间我一直想去工地看看，刘炳程和我说回不来款老板不愿意见我，说是等回来款再去看工地，一直到2017年12月8号刘炳程才告诉我说没有工程，三个工程都不存在，这期间除了我给他打款，直接现金还给了他大概100万左右。   我和刘炳程是男女朋友关系，没有同居过，我借给刘炳程的钱大部分都是通过手机银行转账，还有一小部分是现金在我经营的烟店给他的，我家在太原市享堂西街北一条3号院新8楼28号，烟店的位置在太原市享堂西街北一条3号院一号楼18号。刘炳程到2016年8月份投资完河南隧道工程之后就再也没有还过我款了，这之后2017年1月份左右，刘炳程跟我说老板年底用钱了，咱们能给他解决当时的困难就能拿回200万，然后我就相信了就又给他50万。到了3月份，刘炳程跟我说他又去了趟河南，回来告诉我以后我又借给他35万元。   刘炳程没有告诉过我他工程的具体位置，我也没有去过工地现场，他告诉过我工程的负责人叫刘某，我一直要求见，他没让我见过。我借给刘炳程的钱有银行转账记录和刘炳程的借款合同。银行转账我给刘炳程、刘某、吕某转过，好像还有一个叫董彪的人。刘炳程告诉我刘某是工程上的老板，吕某是刘炳程告诉我给他也行，姓董的是刘炳程告诉我说是工程上的会计。我都没有核实过，因为我相信刘炳程，之前的款也回来过部分，也没有想过那么多。我记得我在刘炳程的手机上看到过刘某的电话，我就把他记录下来，之后我把钱给他打过去给他打了个电话，对方称钱收到了，我还问他工程怎么样，他什么也没说就挂了，之后我又打过去几个电话，他说不认识我就把电话挂了。之后我就问刘炳程，刘炳程跟我说老板结不了账，不好意思接电话。我一共借给刘炳程大概1800万元左右，刘炳程还过我大概890万元，刘炳程借我的钱都是以工程的理由。   ⑵2018年2月8日询问笔录节录，我被骗5660399元，和当初报案时不一样是因为当初报案时把信用卡里的钱也算上了，现在回忆一下信用卡里的钱也有我花了的。具体如下：2014年6月21日刘炳程招商银行卡内的7500元，2014年7月29日刘炳程招商银行卡内的7600元，2014年8月24日刘炳程招商银行卡内的7400元、7500元，2014年10月21日刘炳程中信银行卡内的8500元，2015年5月10日刘炳程招商银行卡内的1000元，2015年5月19日刘炳程光大银行200元，2015年6月25日刘炳程中信银行5000元，2015年7月22日刘炳程光大银行2000元，2015年7月24日刘炳程光大银行350元，2015年7月26日刘炳程中信银行4820元，2015年8月22日刘炳程光大银行2500元，2015年8月30日刘炳程农业银行2500元，2015年9月20日刘炳程光大银行1000元，2015年10月20日刘炳程光大银行1000元，2015年10月29日刘炳程中信银行500元，2015年10月30日刘炳程中信银行500元，2015年10月30日刘炳程中信银行1500元，2015年10月30日刘炳程中信银行500元，2015年11月23日刘炳程光大银行1000元，2015年11月26日刘炳程中信银行5000元，2015年12月22日刘炳程光大银行1000元，2015年12月25日刘炳程中信银行5000元，2016年1月21日刘炳程光大银行1000元，2016年1月25日刘炳程招商银行7100元，2016年1月26日刘炳程中信银行5000元，2016年2月23日刘炳程光大银行1000元，2016年2月24日刘炳程中信银行4800元，2016年2月25日刘炳程招商银行7052元，2016年3月22日刘炳程招商银行7128元，2016年3月22日刘炳程光大银行2450元，2016年3月23日刘炳程中信银行4880元，2016年4月1日刘炳程农业银行500元，2016年4月22日刘炳程光大银行1700元，2016年4月23日刘炳程中信银行5000元，2016年4月24日刘炳程招商银行7500元，2016年5月22日刘炳程光大银行1800元，2016年5月24日刘炳程招商银行7500元，2016年6月19日刘炳程光大银行745元，2016年6月24日刘炳程招商银行7500元，2016年6月24日刘炳程中信银行4830元，2016年6月28日刘炳程农业银行3000元，2016年7月21日刘炳程光大银行741元，2016年7月23日刘炳程中信银行4810元，2016年8月17日刘炳程招商银行7147.5元，2016年8月22日刘炳程光大银行741元，2016年8月24日刘炳程中信银行4828元，2016年9月21日刘炳程光大银行741元，2016年9月25日刘炳程中信银行4873元，2016年9月28日刘炳程农业银行2069元，2016年10月20日刘炳程光大银行742元，2016年10月20日刘炳程中信银行4873元，2016年10月21日刘炳程建设银行300元，2016年11月22日刘炳程光大银行742元，2016年11月25日刘炳程中信银行4830元，2016年12月22日2210元，2017年1月1日400元，2017年1月22日1257元，2017年1月24日4900元，2017年2月1日2230元，2017年2月21日750元，2017年3月1日4910元，2017年3月15日3100元，2017年3月19日4577元，2017年3月19日8374元，2017年3月27日8918元，2017年4月20日2926元，2017年4月20日4895元，2017年5月16日4895元，2017年5月22日2492元，2017年6月26日4740元，2017年7月2日4826元，2017年8月26日4786元，2017年9月25日4819元，2017年10月23日4684元，2017年10月24日340元，2017年11月2日3800元，2017年11月21日1500元，2017年11月23日3988元。   刘炳程的信用卡我也能用，因为他欠我的钱太多还不了，后来他自己办了信用卡，他用我也能用，具体他用了多少，我用了多少记不清了。我是在2017年11月18日，我经营的烟店因为欠账太多，无法经营了，我让刘炳程带我去河南工地看看施工现场，过去问刘某要钱，逼的刘炳程实在没办法了，刘炳程才告诉我没有工程，钱都用去赌博了。   ⑶2018年4月17日询问笔录节录，我曾经用刘炳程的招商银行、中信银行、光大银行、农业银行、建设银行的信用卡进行消费，我不认可是刘炳程还我的钱，因为我用刘炳程的信用卡消费完以后我都自己还上了，大部分都是刘炳程自己消费的，而且欠信用卡的钱也都是我还的，因为我和刘炳程是男女关系，我不想让信用卡逾期，不管是他花的还是我花的都是我还的。我是2017年12月8日发现被骗的，我向刘炳程、刘某、吕某、董彪银行账户中转账的每一笔钱都是刘炳程告诉我投资工程的钱，我要求刘炳程、刘某、吕某、董彪每笔都要给我打借条，刘炳程让我作好记录，刘炳程答应都算在他头上，一并给我打借条。我没有见过刘某、吕某、董彪。   ⑷2018年6月12日询问笔录节录，我拿的刘炳程的几张信用卡，具体几张，哪个银行的记不清了，这些卡我俩都用了，卡都是我每月在还款。我给刘炳程、刘某、吕某共计打款15429807.5元，刘炳程、刘某、吕某给我还款9487299元，还有5942508.5元的差额。   ⑸2018年6月21日询问笔录节录，我被骗的金额有银行流水的就是5660399元，至于现金以及我给刘炳程借款还的利息具体多少元我是记不清了。   ⑹2019年10月10日询问笔录节录，我开始给刘炳程转账的50万元因为时间太长了，我也记不清有没有这笔50万元了。   ⒌证人证言。   刘某的证言节录，2013年、2014年左右，我和刘炳程在麻将馆打麻将的过程中认识了，后来就熟悉了，有一天刘炳程跟我说他要开矿用钱，先是我用现金方式给他，后来我看他还钱也很及时我就用转账方式给他。我借给刘炳程的钱是2分的利。刘炳程总共向我借了约100多万。刘炳程让我给哪张卡转钱，我就给哪张卡转钱，我问过刘炳程为什么要给别人卡里转钱，他和我说都是他开矿的合伙人，所以他让我往哪张卡转我就往哪张卡转。刘炳程告诉我说他在山西临汾开矿，但我没有去过，他和我借钱说是什么时候还都及时还上了，我挺相信他的。现在刘炳程还有两万多的利息没有还。刘炳程借我的钱他只告诉我用矿上了，其他的就不知道了。我不认识郭某，我给郭某的卡上转过钱，多少记不清了。吕某是我朋友，有时候刘炳程问我借钱我手头紧，我就让吕某直接用卡打到刘炳程提供的对方账户上。吕某转了有几百万，具体多少记不清了，吕某借给刘炳程的钱也是2分的利。   ⒍被告人刘炳程的供述及辩解。   ⑴2017年12月11日供述节录，我来巨轮责任区刑警队是来投案，我骗了别人的钱。2013年左右我在机车厂宿舍因为买烟认识了烟店老板郭某，我俩慢慢就熟了，一开始我因为赌博经常和郭某借三千、五千的，钱比较少我一般都还了，2013年后半年我赌债还不动了，我就告诉郭某有个太原市道路改造工程，郭某就通过银行转账给我打了五十万元，拿到钱后我就还了外面的赌债了，后来我就陆陆续续以投资工程为借口借了郭某大概六、七百万，这钱我都用来赌博了，赢就还她点，输了就再用工程投资的理由问她借。到了2016年10月左右我就还不动钱了，后来又陆陆续续以工程投资为借口问郭某借了十几、二十万左右，就再也没有还过郭某钱了。   我和郭某是朋友关系，郭某，女，49岁，在太原机车宿舍开着一个烟酒店。2013年赌博的时候我和郭某说有个工程投资能赚钱，借上钱我就还了一部分赌债，剩下的钱我就又赌了。我以工程的理由向她借钱，中间也还过郭某，所以她就相信我了。郭某都是通过银行转账的方式给我钱的，我借的钱赌了一部分，还了一部分赌债，我主要是在网上玩的“百家乐”，通过刘某和吕某网上下注，钱都是转给他俩，赢了钱给我转回来。郭某不清楚我把钱干什么了，她最讨厌赌博，我和郭某说过河南隧道工程，太原道路工程，还有一个夏县工程，这几个工程根本没有，都是我骗她的。   郭某把钱打到我建设银行的储蓄卡上了，卡号×××。我还让她给刘某和吕某打过钱，为了让郭某相信我的工程，告诉她刘某和吕某都是搞工程的，让郭某直接打钱会更信任，刘某是我朋友，我借过他钱，吕某是刘某的朋友，我不认识吕某，刘某让打给吕某的。我以做工程的理由向郭某借了六七百万，具体数额记不清了，还了多少也记不清了。郭某让我带她去看工程，因为我都是编的，借了这么多钱，不好意思见她，等工程款下来再说。她借钱有利息，二分三分五分的不等，我给她说等工程钱回来肯定会多给她的利息都算在我头上。郭某刚开始借钱我没有打过条子，到了2017年11月份左右我给郭某补了九张借款合同，其中最后连本带利补了15180000（一张一千五百一十八万）元。以上我所讲的都属实。   ⑵2018年4月18日供述节录，我办过招商银行、中信银行、光大银行、农业银行、建设银行、交通银行的信用卡，我办出来这些信用卡就给了郭某，我一次也没使用过。我给了郭某卡以后，卡上的消费都是郭某自己花了自己还，到了我被拘留之前，郭某把卡都还给我以后告诉我，信用卡里的钱她都取走了。除了招商银行、农业银行这两张卡是我正常消了，其他几个银行卡里的钱都被郭某取走了，这就等于还了郭某的钱了，每张卡的透支额度不一样，具体多少钱我也不清楚。我骗郭某说刘某和吕某手上有工程，我让郭某把钱直接打到刘某和吕某的账户上，都是用的建设银行卡，刘某给郭冬梅工行、中行、建行也都打过钱，具体数额我记不清了。我就没听说过董彪这个人，也没有让郭某向董彪账户上汇过款。我向刘某和吕某的银行账户汇款是因为我借的刘某和吕某的钱，有借就有还，我是使用建设银行卡给他们还钱，郭某向刘某、吕某的账户汇款，钱都是我使用了，刘某和吕某收到郭某打过的款项后都转到我的建设银行的卡上了。郭某向刘某、吕某的账户上转的每笔钱，都是我所称的投资工程款。我没有向郭某取过现金。   ⑶2018年6月14日供述节录，我是经朋友介绍认识的刘某，我问刘某借过钱，说是有急用，开始有利息，后来我还钱及时就没有利息了，我不认识吕某，有时候刘某说还钱打给吕某就行，我借的钱都赌博了，刘某和吕某都没参与赌博，我现在不欠刘某的钱。   ⑷2018年6月21日供述节录，我以工程名义骗郭某我算过银行流水账单不到400万，郭某称被骗5660399元，我不认可。   ⑸2019年10月10日供述节录，郭某开始说的给我转账50万元，我仔细回忆了一下都包含在5473671元了，再没有其他的了。   以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。   本院认为，被告人刘炳程以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产达547万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。经过补充侦查核实郭某共向刘某、吕某、刘炳程各自名下的银行账户内存入共计14649820元，三人向郭某转出9176149元，差额为5473671元。关于被害人第一笔付给被告人的50万元，被告人坚持认为已经归还，且被害人对该笔款的表述不明确，同时在案证据能证实的犯罪金额为5473671元，故从有利于被告人的原则考虑，对该50万元不予确认。辩护人的意见予以采纳。被告人刘炳程以虚构的事实大量骗取被害人钱财，虽然在作案过程中部分有返还情节，但纵观全案其并无能力偿还被害人全部款项，且造成被害人547万余元的特别巨大损失，足以证实其非法占有的主观故意，应以诈骗罪论处。辩护人关于被害人有过错、犯罪金额应予核减以及刘炳程骗取的被害人财产属于二人同居期间共同财产的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人刘炳程到公安机关主动投案，酌情从轻处罚。因被告人刘炳程到案后没有如实供述自己的罪行，不能构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人刘炳程犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金四十五万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2031年9月11日止。）   罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。   二、责令被告人刘炳程退赔被害人郭某5473671元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。   审 判 长 李民强   人民陪审员 马一平   人民陪审员 徐庆红     二○一九年十二月十一日   代书 记员 王 瑾