云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民再19号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：腾冲世纪子木装饰设计有限公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇世纪城腾富苑56栋2单元102号。统一社会信用代码:91530522052241746P。法定代表人：贺春霞，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨清礼，云南煜扬律师事务所律师。特别授权代理委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：单兆林，男，1961年1月12日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。委托诉讼代理人：周晓芳，云南兰云律师事务所律师。特别授权代理。再审申请人腾冲世纪子木装饰设计有限公司（以下简称世纪子木公司）因与被申请人单兆林民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）云05民终555号民事判决。向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2019年9月11日作出（2019）云民申2246号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人世纪子木公司委托诉讼代理人杨清礼、杨荣钦，被申请人委托诉讼代理人周晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪子木公司申请再审称：1.一、二审法院在毫无证据证明的情况下，否定原、被告2016年1月25日结算的已完工的714.88平方米并未包含西边未完工部分面积的事实。2.原二审判决违法进行施工面积的测量和计算等鉴定活动，形成鉴定结论，且鉴定结论未经送达，就直接作为认定案件事实的主要证据，违反了《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理的规定》属于程序违法。3.被申请人单兆林一、二审都是以民间借贷纠纷的案由诉请法院，坚持主张双方为单纯的借贷。坚持诉请判令被告返还借款和利息，而非工程款。二审法院在单兆林作为上诉人依然没有变更其诉讼请求和诉讼理由的情况下，将原告主张的借款纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。作为被上诉人的申请人完全丧失了针对新的事实和理由、新的诉讼请求等应有的举证权，且一审审理的借款法律关系到了二审被突然变更为建设工程施工合同纠纷并作出判决后，此建设工程施工合同纠纷实际上仅有一级审理，法院规定的“二审终审原则”被原二审法院完全否定。原二审判决超出原告的诉讼请求违反作出判决，违反二审终审的审判原则，严重剥夺申请人依法享有的举证权和上诉权等基本的诉讼权利。4.原二审判决把申请人及其工人听命于原告的指使，且无法判断位于该两栋房屋与腾板路中间控制区域能否施工改造的情况下，提供的施工作业认定为不受法律保护的劳动付出。原二审判决错误地适用法律，导致申请人正当合法的劳动成果和报酬被错误认定为不受法律保护，以上情形显然符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（十一）项的规定，依法应当再审。请求依法撤销二审判决；驳回被申请人原审全部诉讼请求；本案原一审、二审诉讼费、鉴定费等由被申请人全部承担。被申请人单兆林辩称：1.双方因建设工程施工合同产生的债权债务已经清算支付完毕，也不存在抵销、免除等导致被答辩人归还15万元借款的债的消灭情形。被答辩人现在保有这15万元没有法律根据，理应归还答辩人。二审法院判决被答辩人给付答辩人15万元并无不当，没有超出答辩人的诉讼请求。2.即便双方在建设工程施工合同履行中可能存在纠纷，由于被答辩人未提出反诉，一审就不应该超出当事人的请求进行违法审查，而应当告知被答辩人另案起诉处理。另外答辩人提交的收据、借条等证据足以证明答辩人与被答辩人之间的借款关系成立且已经交付该款项，而被答辩人在一、二审、再审申请中均未提交相反证据来证明自己已还款和不应还款，所以借款应该返还的事实清楚，证据充分。二审根据民诉法第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，依据自己查询的事实和证据判决被答辩人给付答辩人15万元并无不当。3.针对被答辩人再审申请书第二项理由，测量勘察方面的专家得出的扩建面积数据并非二审判决认定借款关系的主要证据，数据仅是二审法院为了查明双方建设工程施工合同关系是否影响本案借款关系认定的一项参考，因此不存在民诉法第二百条第（四）、（六）项规定的情形。4.针对被答辩人再审申请书第四项理由，二审法院并未根据《中华人民共和国国家标准：建设工程分类标准》、城建局相关规定或者其他法律法规认定答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同无效。相反二审在判决书中认定“《商铺扩建工程施工合同》是双方当事人真实意思，未违反法律、行政法规的强制性规定”。不存在民诉法第二百条第（六）项规定的情形。综上，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形，再审申请人申请再审的理由缺乏事实和证据支撑，请求法院依法驳回申请人再审申请。单兆林向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款15万元，并按照同期银行利率支付借款期间的利息。2.判决被告支付原告租金10万元。3.本案诉讼费由被告承担。庭审中原告将第一项诉讼请求明确为偿还借款本金15万元及该款自出借之日起至清偿之日止按同期银行贷款利率计算的利息并放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年6月4日原告单兆林委托陈俊吉以陈俊吉名义跟被告腾冲子木公司签订《商铺扩建工程施工合同》一份，约定：由被告为原告位于腾冲世纪城的F12-1、E12-6、G5-07、G6-08进行扩建及外立面装修；工程价款为1250元每平方米。双方还对其他权利义务做了约定。合同签订当天原告支付给了被告工程款40万元，被告也按约定进场对房屋两边进行扩建。2015年8月5日及2015年11月16日原告又分二次向被告支付了工程款40万元。对前述三笔款项被告均向原告出具收据各一份。2016年1月25日，被告向原告出具《扩建面积》、《收据》、《借条》各一张。《扩建面积》内容记载为：G6-1、G6-8、G5-7、E12-6、F12-1扩建面积714.88平方米。《收据》内容记载为：已完工面积710平方米，工程款88.75万元，G6-1基础加大3万元，加层费用2.462万元，合计94.212万元，郭小龙手上已结80万元，剩14.212万元。《借条》内容记载为：扩建工程借支壹拾伍万元整。2018年3月27日，原告以被告借支款后没有再为原告做过工程，也未将借支的款项还给原告为由诉讼来院。一审法院认为：关于案涉的15万元是否为单纯的借款的争议。本院认为，本案中，原告单兆林与被告腾冲子木公司在签订《商铺扩建工程施工合同》后，在履行合同过程中被告向原告出具了《借条》，内容记载为：扩建工程借支壹拾伍万元整。该《借条》出具的基础为原、被告之间存在的商铺扩建工程，故15万元款项为工程借支款，并非单纯的借款。关于应不应该返还的争议。本院认为，原告提交的《收据》记载内容为：已完工面积710平方米，工程款88.75万元。该内容对中途停工未完工面积没有记载，原、被告2016年1月25日结算面积仅为已完工面积，在原、被告未对整个工程进行结算的情形下，借支款是否已冲抵工程款，是否有结余，结余多少均无法明确。在庭审中本院向原告明确释明法律关系，要求原告变更诉讼理由及诉讼请求，但原告坚持主张双方为单纯借贷，应由被告返还借款及利息且无证据印证，故对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告单兆林的诉讼请求。单兆林不服一审判决，上诉请求：1.撤销腾冲市人民法院（2018）云0581民初1245号民事判决，改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。本院二审查明：因双方对一审法院现场勘验过程中上诉人在场人陈俊吉认可西边未完工部分的面积未包含在原、被告2016年1月25日结算的714.88平方米内。在场人陈俊吉未在笔录上签字认可，不能作为证据使用。本院再次对争议的F12-1号及E12-6号房屋面积和靠西边扩建工程进行勘验，经双方诉讼代理人同意，被上诉人工作人员贺荣华同意，本院认可，聘请绿叶装修公司员工吴宝财实地测量建筑面积数据。并委托云南省保山恒筑勘察设计有限公司计算面积，结论为：“E12-6扩建面积119.2平方米，F12-1扩建面积120.92平方米，合计扩建面积240.12平方米”。与双方2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积：251.66平方米，相差11.54平方米。其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院二审认为：上诉人与被上诉人签订的《商铺扩建工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方应按照约定履行自己的义务。根据本案查明的事实和证据，该案案由应属建筑工程施工合同纠纷，一审立案时案由定为民间借贷纠纷，那是限于当事人的起诉，在审理过程中应当根据案件事实依法变更案由。因此，本院依法将民间借贷纠纷变更为建筑工程施工合同纠纷。其次，双方已对2016年1月25日结算的扩建面积进行了认可，上诉人已支付扩建工程款942120元，并借支给被上诉人15万元工程预付款。现双方就2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积251.66平方米是否包含了两幢房屋靠西边建筑的部分，经勘验：“E12-6扩建面积119.2平方米，F12-1扩建面积120.92平方米，合计扩建面积240.12平方米”。与双方2016年1月25日结算F12-1号及E12-6号总的扩建面积：251.66平方米，相差11.54平方米。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。再次，根据《中华人民共和国国家标准：建设工程分类标准（GB/T50353-2013）》建筑工程建筑面积计算规范：“没有形成外围护结构，该构筑物没有使用功能的，不应计算建筑面积”。双方争议位于该两栋房屋与腾板路中间控制区内的建筑部分均属于这类建筑，且两栋房屋与腾板路中间控制区内，因属违法建筑而被腾冲市城镇管理综合行政执法局责令正式停工，必须拆除。故违法建筑不受法律保护。一审法院认定事实部分不清楚，适用法律不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销腾冲市人民法院（2018）云0581民初1245号民事判决。二、由被上诉人腾冲世纪子木装饰设计有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人单兆林工程借支款15万元。三、驳回上诉人单兆林的其他诉讼请求。本院再审期间，世纪子木公司坚持原审质证意见，未向法庭提交新的证据。被申请人单兆林向法庭提交了一份起诉状和反诉状，欲证明双方因工程建设合同纠纷起诉至腾冲市人民法院。世纪子木公司质证认为：对三性没有异议；被申请人提交这两份证据其实刚好印证了我们本案当中真实，是因为原二审法院错误的启动重新鉴定；他们是按借贷纠纷来起诉的，我们不同意被申请人两份证据的证明观点。本院认为，单兆林起诉，请求法院判决世纪子木公司返还原告多支付的工程款140237元，反诉请求法院依法解除2015年6月4日签订的《商铺扩建施工合同》，支付工程款和违约责任的诉求。两份证据证明的是另一法律关系，与本案无直接的关联性，本院不予采信。本院再审查明：双方签订《商铺扩建工程施工合同》后，发包方按照合同约定的工程进度在2015年6月4日支付40万元，2015年8月5日支付30万元；2015年11月13日支10万元，共计支付工程款80万元。2015年10月22日腾冲市城镇管理综合行政执法局《公告》，对单兆林涉及的违法建筑要求停工拆出，值此，工程被迫停工。2016年1月25日，双方商议对完工工程进行结算，单兆林从中国农业银行保山分行向世纪子木公司转款支付29万元。原审查明的事实，有相关证据予以证明，本院予以确认。本院再审认为，发包人单兆林与承包人世纪子木公司签订的《商铺扩建工程施工合同》，双方履行了各自的合同义务，发包方按照合同约定的工程进度分三次支付了工程款80万元，由于腾冲市城镇管理综合行政执法局《公告》，对单兆林涉及的违法建筑要求停工拆出，值此，工程被迫停工。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案因合同中涉及部分违建工程，政府责令停建，双方于2016年1月25日进行了工程结算，单兆林从中国农银行保山分行向世纪子木公司支付了29万元，其工程尾款14万元，“扩建工程借支15万元”。世纪子木公司主张双方之间非单纯的一个民间借贷关系，它是基于扩建工程产生的预支工程款的法律关系的理由成立，本院予以采信。单兆林主张因城管12月份发文叫停工，2016年1月25日就对做完的工程进行了结算，15万元借支款，不是预付款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审二审判决认定事实错误，适用法律错误，再审申请人世纪子木公司再审申请理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）云05民终555号民事判决；二、维持腾冲市人民法院（2018）云0581民初1245号民事判决。一审案件受理费5050元，减半收取2525元和二审案件受理费5050元均由单兆林负担。本判决为终审判决。审判长 邵 全审判员 朱 平审判员 王甸芳二〇一九年十二月十七日书记员 杨 璐