四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18884号 上诉人（原审原告）:刘兴素，女，1968年9月7日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：唐勤，四川蜀地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑跃华，四川蜀地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市美妙回味餐饮管理有限公司，住所地：成都市成华区二环路东二段426号负一层3号。 法定代表人：马有权，总经理。 委托诉讼代理人：陈宝鹏，四川睿之轩律师事务所律师。 上诉人刘兴素因与被上诉人成都市美妙回味餐饮管理有限公司（以下简称：美妙回味公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘兴素上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年11月30日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，依法改判美妙回味公司向刘兴素支付解除劳动合同关系经济补偿金10305.48元，美妙回味公司向刘兴素支付2016年4月至2018年11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额37786.76元；3.本案一审、二审诉讼费用由美妙回味公司承担。事实与理由：1.一审依据《劳动合同法》第四十四条第（六）款与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，仅认定刘兴素与美妙回味公司之间劳动关系于2016年4月7日起至2018年9月7日，属适用法律错误；2.一审认为“因刘兴素于2018年11月30日离职，故其所提的支付解除劳动合同关系的经济补偿金的主张，于法无据不予支持”属于事实认定不清，法律适用错误；3.刘兴素在一审中提起的要求美妙回味公司支付因未签订书面劳动合同支付的双倍工资差额，一审法院以该项请求超过诉讼时效为由不予支持，属适用法律错误。 美妙回味公司辩称，1.一审法院认定刘兴素与美妙回味公司在2016年4月7日至2018年9月7日期间存在劳动关系，属于事实清楚，适用法律正确；2.一审法院认定被上诉人不支付上诉人经济补偿金属认定事实清楚，适用法律正确；3.一审法院认定双倍工资差额已过诉讼时效属认定事实清楚，适用法律正确。 刘兴素向一审法院起诉请求：1.确认刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年11月30日期间存在事实劳动关系；2.判令美妙回味公司向刘兴素支付解除劳动合同关系的经济补偿金10305.48元；3.判令美妙回味公司向刘兴素支付2016年4月至2018年11月因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额109925.12元；4.判令美妙回味公司为刘兴素补交自2016年4月至2018年11月的社会保险。 一审法院认定事实：刘兴素于2016年4月7日起在美妙回味公司从事洗碗和做饭的工作，受美妙回味公司管理，每月由美妙回味公司的法定代表人马有权或员工支付工资，于2018年11月30日离职。期间，美妙回味公司未与刘兴素签订书面劳动合同，亦未给其购买社会保险。庭审中，针对刘兴素主张的2017年7月31日以后仍系美妙回味公司员工的主张，美妙回味公司以委托经营管理合同以及解除委托经营管理合同佐证公司已于2017年7月31日解除委托经营管理，刘兴素自此不再是公司员工，刘兴素对此不予认可，提出美妙回味公司在劳动仲裁时并未提交上述证据，且上述证据形成时间不能确定，怀疑系美妙回味公司庭审前制作，而截至现在刘兴素原工作地所挂食品经营许可证上显示的也是美妙回味公司，且该经营许可证载明有效期至2023年9月10日，并举出照片佐证。 刘兴素于2018年12月18日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：确认刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年11月30日期间存在事实劳动关系；美妙回味公司向刘兴素支付解除劳动关系的补偿金10305.48元、2016年4月至2018年11月因未签订书面劳动合同的双倍工资差额37786.76元。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月28日作出成华劳人仲委裁字（2019）第00260号仲裁裁决书，裁决：一、刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年9月7日期间存在劳动关系；二、驳回刘兴素的其他申请请求。刘兴素在法定期限内起诉，美妙回味公司未就该仲裁裁决起诉。 一审法院另查明，刘兴素于1968年9月7日出生，于2018年9月7日达到法定退休年龄。 一审法院认为，本案争议焦点在于刘兴素自2016年4月7日起至2018年11月30日止在美妙回味公司的工作是否均属于劳动关系。首先，虽美妙回味公司当庭仅认可2016年4月7日至2017年7月31日期间存在劳动关系，并举出解除委托经营管理合同以及委托经营管理合同以佐证自2017年8月1日起刘兴素不再是美妙回味公司员工的主张，但上述证据美妙回味公司并未在劳动仲裁中予以出示，亦未在本案中对此作出合理解释，而成华劳人仲委裁字（2019）第00260号仲裁裁决书已认定“……美妙回味公司未就刘兴素工作单位发生过变更的主张向仲裁庭举证证明……”，故对美妙回味公司提出的自2017年8月1日起刘兴素不再是其员工的主张，一审法院不予支持。至于美妙回味公司所提店内食品经营许可证系过期后未予收回的主张，与刘兴素所举照片显示之经营许可证有效期至2023年9月10日存在明显矛盾，且美妙回味公司未举出其他证据证明前述经营许可证确已过期，故对该项主张，一审法院不予支持。其次，成华劳人仲委裁字（2019）第00260号仲裁裁决书已裁决“一、刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年9月7日期间存在劳动关系。”虽刘兴素在法定期限内起诉，但其诉讼请求仍要求确认上述期间内存在劳动关系，且美妙回味公司未就仲裁裁决起诉，故对“2016年4月7日至2018年9月7日期间存在劳动关系”的裁决内容，一审法院予以支持。最后，关于本案主要争议焦点：刘兴素达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在美妙回味公司工作，是否属于劳动关系的问题。根据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称：《实施条例》）第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，本案中，刘兴素于2018年9月7日达到法定退休年龄（年满50周岁），已不具备劳动法规定的建立劳动关系的法律意义上的劳动者资格，与美妙回味公司的劳动合同终止，即刘兴素达到法定退休年龄后与美妙回味公司形成的是劳务关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。需要说明的是，无论其之前与美妙回味公司成立的是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同，均不影响劳动合同因其达法定退休年龄而终止的事实。故对刘兴素所提达法定退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇，继续工作的形成劳动关系的相关意见，一审法院不予采纳；对美妙回味公司所提达法定退休年龄继续工作的形成劳务关系的书面意见，一审法院予以采纳。因刘兴素于2018年11月30日离职，故其所提支付解除劳动合同关系的经济补偿金的主张，于法无据，一审法院不予支持。关于刘兴素所提支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，根据《劳动合同法》第八十二条以及《实施条例》第六条的规定，美妙回味公司应当自2016年5月7日起至2017年4月6日向刘兴素支付二倍工资，但刘兴素于2018年12月18日才提起劳动仲裁，已超过《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》规定的仲裁时效，故该项主张已超过仲裁时效，一审法院不予支持；关于刘兴素所提补交社会保险的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议……”以及《中华人民共和国劳动法》第七十九条“……当事人一方对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，因社会保险发生的劳动争议，依法需经劳动仲裁，再提起诉讼，即劳动仲裁系劳动争议诉讼的前置程序。本案中，刘兴素提起劳动仲裁的申请中并无该项主张，即该项主张未经劳动仲裁的前置程序，刘兴素就该项主张直接诉讼的行为不符合法律规定，故对该项主张，一审法院不予支持。综上所述，刘兴素于2016年4月7日至2018年9月7日期间与美妙回味公司成立劳动关系，但其自2018年9月7日（达法定退休年龄）后与美妙回味公司形成的是劳务关系，因其离职时间为2018年11月30日，故其所提经济补偿金的主张，依法应予驳回；因刘兴素提起劳动仲裁的时间为2018年12月18日，已超过劳动仲裁时效，故其所提二倍工资的主张，依法应予驳回；因刘兴素所提补交社会保险的主张未经劳动仲裁，故依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘兴素与美妙回味公司于2016年4月7日至2018年9月7日期间存在劳动关系。二、驳回刘兴素的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘兴素负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.刘兴素与美妙回味公司的劳动关系是否在2018年9月7日终止；2.美妙回味公司应否支付刘兴素解除劳动合同关系经济补偿金；3.刘兴素主张的未签劳动合同双倍工资差额应否得到支持。对此，本院评判如下： 关于刘兴素与美妙回味公司劳动关系终止的问题。刘兴素于2018年9月7日年满50岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，其与美妙回味公司的劳动关系在达到法定退休年龄时终止。故刘兴素的相应上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于刘兴素主张的经济补偿金问题。刘兴素与美妙回味公司之间的劳动关系终止系刘兴素达到法定退休年龄，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，则刘兴素的相应主张于法无据，故刘兴素的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于刘兴素主张的未签劳动合同双倍工资差额，属于应经过仲裁前置程序的事项，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相应规定。刘兴素于2016年4月7日开始在美妙回味公司处工作，于2018年12月18日提起劳动仲裁，则根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，刘兴素的该项主张已超过仲裁时效，故刘兴素的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，刘兴素的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘兴素负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔俊安 审 判 员 周 文 审 判 员 滕 洁 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 胡 盼 书 记 员 贺俊仪