四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1667号 上诉人（原审原告）：高怀兵，男，1964年12月21日出生，汉族，四川省会理县人，居民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人(特别授权)：：王路礓，四川谦亨律师事务所律师。 委托诉讼代理人(特别授权)：雷晨，四川谦亨律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审被告）：四川能达建筑工程有限公司，住所地：四川省仪陇县金新镇康宁路一段83号宏德苑13幢二层1号。 法定代表人：谭锋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人(特别授权)：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般代理):唐纯林，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：陈忠源，男，1963年4月18日出生，汉族，四川省会理县人，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：会理县自来水有限责任公司，住所地：四川省会理县城关镇县府街126号。 法定代表人：李波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人(特别授权)：邓唯全，四川邓唯全律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王勇，男，1974年4月2日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审第三人）：朱明国，男，1981年2月26日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审第三人）：孙大元，男，1949年10月10日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审第三人）：冷兴玉，女，1966年4月20日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审第三人）：王华友，男，1982年5月25日出生，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县。 上诉人高怀兵因与被上诉人四川能达建筑工程有限公司（以下简称能达公司）、陈忠源、会理县自来水有限责任公司(以下简称自来水公司)、王勇、孙大元、冷兴玉、朱明国、王华友建设工程施工合同纠纷一案，上诉人高怀兵不服四川省会理县人民法院(2017)川3425民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高怀兵上诉请求：一、依法撤销会理县法院(2017)川3425民初312号民事判决。二、改判能达公司支付高怀兵工程款暂计5998658.52元(以司法评估鉴定为准)。(并按银行同期同类贷款利息的3倍支付自2013年1月20日起至付清款项时止的利息)。三、本案一、二审诉讼费用由能达公司承担。其主要事实和理由如下:一、本案认定事实不清。1.案涉项目从18#外加27#至26#的砂卵石挖方、24#-25#-26#之间两道滚水坝、沟槽底部破碎均是高怀兵完成。之后,第三人王华友、朱明国、王勇(朱明国、王勇系合伙关系)对18#外加27米至26#标段重新进行了施工。高怀兵对26#至44#外加44米进行了施工,但26#至44#标段共19个检查井,其中从32#至44#都是高怀兵按图施工完成。32#至38#增加高度1.2米是高怀兵完成施工后,业主单位与能达公司改变了施工图纸,加高1.2米的工程量及费用应由业主及能达公司承担。从32#至38#的井盖高怀兵已在施工中预做好了,能达公司未通知高怀兵继续施工,给高怀兵造成损失应由能达公司承担。能达公司以各种理由拖延时间拒不与高怀兵结算,故意拖欠高怀兵班组的工程款，且又将26#至31#检查井的小小工程量转包给孙大元。诉讼中能达公司串通孙大元、冷兴玉,作伪证,混淆工程,欺骗法官。2.一审法院认定高怀兵对26#至44#外加44米进行了施工,但26#至44#标段共19个检查井中高怀兵完成的只有5个,有7个检查井没有做,有7个检查井没有全部完成与事实不符。3.一审判决书认定26#至32#检查井,高怀兵没有做井壁、井盖、井筒,不是事实，事实上从32#到44#都是高怀兵完成。4.高怀兵和几个一审第三人在法庭上都陈述了能达公司现场负责人黄斌没有到过现场,大家都不认识,是会理人李天强代黄斌签的字,李天强也给高怀兵出具了证明,但是,一审法院却没有查明此事。关于鉴定报告高怀兵认可,但关联性不予认可,不能减去高怀兵完成的工程量,即从18#外加27#到26#的沟槽砂卵石挖方,及排水沟砂卵石挖方,24#-25#-26#之间滚水坝破碎及管道沟底破碎的石方工程量。5.李天强给高怀兵出具了一份证明,证实高怀兵提供的零星计量单的原件被弄丢了,但复印件是属实的,与真实情况相符合。一审法院却简单地以证据是复印件而不予采信,不符合法律规定。二、关于本案的事实是:1.从26#到31#检查井,是其他班组做的,从32#到44#检查井都是高怀兵所做。从32#到38#检查井的井盖至今没有用掉,足可以证明高怀兵做了32#到38#,并且这也给高怀兵造成了损失,应当由能达公司赔偿。从26#到44#外加40米,所有的管道都是高怀兵班组施工完成,管道安装好后,管道的管口也是听从项目部的指挥,用红砖封堵了管道口,淤泥根本进不去,故本案不存在清淤泥情况。2.从32#到38#的井筒加高部分1.2米是其他班组做,所加高的1.2米是能达公司与业主私自改变设计图纸,增加的工程量,高怀兵之前是按照设计图纸修的1.8米,从管道上口到盖子底部1.8米。后来能达公司和业主单位发现上面有滚水坝,抬高了水位,原设计的1.8米就低于水平面了,所以增加1.2米才能够高于水面,这一点同样证明能达公司改变了设计图纸,改变后1.2米工程量及费用应由业主及能达公司承担。3.从18#外加27米到26#的沟槽砂卵石挖方,是高怀兵班组施工完成。按照能达公司现场负责人所签具的临时签证单上面的数据,工程量是18#外加27米至22#之间的砂卵石挖方13406.1m³、加22#至26#之间是6666.4m³、加26#到30#之间其中135.8m³加次坚石3248.2m³加普坚石812.1m³、30#至37#之间砂卵石1660.2m³次坚石7524.91m³,普坚石1881.21m³、37#至44#之间砂卵石1839.81m³加次坚石1389.41m³加普坚926.21m³、37#至38#之间次坚石11251m³加普坚石281.21m³,这些分段数据是由能达公司及业主代表监理签字确认,但实际破碎开挖的沟槽管道线路宽度不相符合,地质结构也不相符合。4.对于检查井的单价,在施工过程中,项目代表陈忠源对于检查井的价格没有定数。由于能达公司不按时支付工程款,导致工程拖延到雨季,施工难度增大。高怀兵做的39#至43#都是在雨季中施工,能达公司承诺的单价是3万元一个检查井,至今还以各种理由拖欠工程款。5.从18#外加27米到26#的排水沟、砂卵石挖方工程量,是高怀兵班组完成的,排水沟宽三米,深两米,是按沟槽图纸长度计算。按照合同约定,砂卵石单价20元/m³计算(暂待计算补充),应当由能达公司支付给高怀兵。从26#到44#,外加40米的排水沟工程,也是高怀兵班组完成,是按沟槽图纸长度计算,宽3米,深2米共计:(暂待计算补充),按照砂卵石单价每方20元计算共计:(暂待计算补充)，应当支付给高怀兵。6.从18#外加27米到44#外加40米的排水沟,都存在第2次开挖砂卵石及重复施工的实际情况,重复开挖砂卵石的长度是370米。当时城河的河滩地,是当地农民开荒种植,业主和能达公司无法解决赔偿问题,只好将狭小的河道叫高怀兵施工。高怀兵在第一次开挖成功以后,由于作业面太窄,无法继续施工,而当地农民又不让占用其土地,经过果元乡政府工作人员协调、能达公司向农民赔偿了土地费之后能达公司又叫高怀兵来开挖，所以存在第二次开挖。重复开挖的部分,长370m,宽3m,深2m(暂待计算补充)。按照砂卵石破碎挖方,砂卵石挖方单价每立方20元、破碎挖方单价每立方65元计算,共计应该支付工程款(暂待计算补充)，应当支付给高怀兵。7.由于挖出来的砂卵石及破碎方量过大,无法堆放,且导致工作面狭窄,所以只能二次转挖转运,(注:转运至现在的污水处理厂大门那些回填方,都是高怀兵班组运过来的,转运距离三公里,还用了装载机及人工,第二处转运到果果果业现在修建的烂尾楼地方。)腾出工作面,才能将几吨重的管道,顺利的安装下去。二次转挖转运都是经过高怀兵请示了能达公司同意之后施工,所以项目部的现场负责人李天强在零星计量单上签字确认,签的黄斌的名字。按照李天强(签的黄斌的名字)所签的零星计量单,累计共(暂待计算补充)。根据双方签订的合同第十一条“材料转运:在施工过程中乙方所需施工材料、全部由乙方垫支承担。管道由甲方运输至施工现场50米以内,如超出50米以外,甲方应支付二次转运费。以甲方现场负责人出具的单据(签证),经项目部审核签章确认为准这部分应当支付。8.在38#到39#之间,有一道滚水坝,由高怀兵班组开挖并恢复,25#到26#之间,一道滚水坝是高怀兵班组破碎挖断工的,24#到25#之间有一道滚水坝,也是高怀兵破碎施工挖断的。这三大滚水坝工程属于设计图之外的附属工程,一审法院没有对此予以认定错误。三、一审法院适用法律错误。1.关于案涉的《鉴定意见》,一审法院简单地采纳了第一种意见而不采纳第二种意见错误。能达公司方在实际施工前,擅自做主、完全抛开设计图纸和地勘报告,将施工线路平移至离设计图线路5米的地方,且从河堤下移到了河床下面,即从陆地移到了水下,加大了施工难度,增加了工程规范。第二,按照证据规则的规定,能达公司没有履行自己的义务,就应当承担相应的法律责任。第三,按照证据规则的规定,高怀兵向法庭提供了现场水下面是岩石的照片几十张,法庭就应当采信该照片。2.一审判决书认定经能达公司工程部经理唐纯林同意的情况下,高怀兵停止了对涉案工程的施工。既然高怀兵停工是经过能达公司同意了的,能达公司就不应当在高怀兵不知情的情况下又将工程发包给孙大元,可以证明能达公司存在违约,但是却没有判决能达公司承担违约责任错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。 能达公司、陈忠源辩称，一审判决认定高怀兵的合同签订情况和实际施工范围、退场时间以及退场时的施工状况等基本事实均是正确的，高怀兵关于其施工范围、施工内容等的上诉主张均与事实不符。1.高怀兵主张的干管工程“第18#外加27米-26#井”并不是能达公司项目部发包给高怀兵施工的作业段，高怀兵虽然曾擅自对该段工程进行土石方部分开挖(即高怀兵所称的排水沟砂卵石挖方)，但因雨水冲刷被填埋后，高怀兵即放弃了施工。而且，18#-20#干管工程(不含20#、26#检查井)系王华友班组进行的施工；20#-26#干管工程(含20#、26#检查井)系王勇班组完成的施工。一审判决所查明的事实清楚。假如高怀兵对“第18#外加27米-26#井”干管工程的部分土石方确有开挖行为，那么，根据《内部施工责任包干合同》第三条约定：“各施工段务必在5月20日前完成施工任务，如完不成必须全部回填，安全度过汛期后再恢复施工，汛期造成的损失自行负责”，高怀兵也无权要求取得18#外加27米至26#(含26#检查井)截污干管工程的干管土石方开挖费用。2.高怀兵在上诉状中所主张的零星计量单由李天强代黄斌签字的问题明显违反常理。能达公司或黄斌从未对李天强做过此类代为签名的授权，高怀兵能否举证提供相应的授权文书？而且，在黄斌未出庭作证前，高怀兵一直坚称就是黄斌的签名，直到一审法院通知黄斌出庭作证及辨认签名后，高怀兵才改变说法称是李天强代签。诉讼中高怀兵所举证据均为复印件，无法认定其真实性。3.高怀兵所称滚水坝问题，与能达公司的施工承包内容无关，高怀兵举证的村委会证明均系事后形成，不符合法律规定。故此，一审判决不予采信符合证据规则。4.高怀兵所称的鉴定机构第二种鉴定意见(即《鉴定意见书》第七条“鉴定意见”第(二)项，则是建立在假设“若沟槽开挖地质为土和岩石(需要破碎)”的现场地质条件基础上的。鉴定机构对施工区域内土质构造的假设，既与建设单位提供的《会理县城市生活污水管道建设工程一工程地质勘察报告》所载明的地质情况不符，也与《会理县污水处理干管建设工程竣工结算审计会议纪要》、《会理县城污水处理厂截污干管管道沟槽(基坑)开挖及地质情况核实签证单》(城河1#线、城河2#线、城河3#线)不符。高怀兵所举证的相关照片的形成时间均系2016年以后所拍摄，拍摄地点、拍摄时间与案涉工程的施工均不具有关联性。一审判决不予采信“鉴定意见”第(二)项是完全正确的。二、高怀兵主张按照银行同期贷款利息的3倍支付工程款利息没有法律依据。高怀兵所签《内部施工责任包干合同》是无效合同，该定性双方均无争议。因此，合同第十三条所约定的“同期银行贷款利息三倍作为违约金”的违约责任也应当无效。而且，本案中，主要是高怀兵未如实提交结算资料和拒不配合办理结算导致双方发生争议。故此，高怀兵主张的工程款利息系对违约责任的概念偷换，不应当支持。综上，高怀兵的上诉主张均不能成立，依法应当予以驳回。 自来水公司辩称，一、自来水公司与能达公司是经过招投标法定程序签订、履行施工合同。该合同内容及相互间形成权利义务关系均属于法律允许,任何单位和个人都不能突破和改变相互制约的责权利内容,高怀兵依法不享有和取代建设中标方“四川能达建筑有限公司”作为独立民事主体主张给付工程款项的权利。二、高怀兵不是实际施工人。一方面,自来水公司认为法律规定的实际施工人是指作为工程项目最终的劳动者,扩大适用范围是对司法解释的误解。另一方面,最高法院强调和司法实践要求,原则上应不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人作为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方即承包人破产、下落不明、法人主体资格灭失等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。而且对发包人的义务是限制的,是在欠付工程款范围内的给付义务。同时,项目工程的施工人众多,并非为仅是本案高怀兵一人,就是在本案中已经追加的第三人都是实际施工人,并且还没有完全包括。若将本案的剩余尾款全部判决予一方或者一人,必然导致其余实际施工人的权利损害。本案中判决自来水公司在欠款范围内承担给付责任没有实际意义。在本案诉讼中,已经对欠款款项采取了诉讼保全措施,自来水公司在本案没有判决生效及法院解除保全措施前,已经无法支付款项。对于应当给付能达公司的工程款项在法院没有裁定的情况下,不存在给付。三、作为“会理县城区污水处理截污干管建设工程”业主,会理县自来水有限责任公司严格执行了建设施工合同内容,同时也尽职尽责地履行完了业主责任,能达公司对投标施工工程也经过验收并且合格,同时通过了审计。在工程施工过程中,项目工程是存在发生质量问题(具体细节自来水公司不清楚),但是能够肯定的是现在移交予自来水公司却是合格工程。四、自来水公司不能违反合同相对性原则,给付工程款项。本案中,自来水公司对能达公司形成的欠付劳务费用,没有约定的支付义务,也不具备法律上承担连带民事责任的条件和事实。五、本案的案件受理费、鉴定费、诉讼保全费怎样承担,都与会理县自来水有限责任公司无事实和法律关系,故,自来水公司不应承担本案诉讼费。综上，一审事实清楚,证据充分,适用法律完全正确，请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。 被上诉人王勇、孙大元、冷兴玉、朱明国辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。 被上诉人王华友未答辩。 高怀兵向一审法院起诉请求：1.依法判令能达公司、陈忠源按与高怀兵签订的《内部施工责任包干合同》的约定对高怀兵承包建设的会理县污水干管建设工程进行结算。2.判令能达建筑公司支付高怀兵工程款5998658.52元（以司法鉴定为准），并按银行同期同类贷款利息的3倍支付自2013年1月20日起至付清款项时止的利息。3.判令自来水公司在案涉工程款内对高怀兵承担给付责任。4.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实:2011年11月18日，能达公司在会理县城市污水处理工程中中标，2011年12月28日与自来水公司签订了《会理县污水处理厂截污干管工程施工合同》。2012年4月15日，能达公司与陈忠源签订了《会理县城市污水处理厂工程施工内部承包责任合同》，以内部承包形式将工程转包给陈忠源，但之后能达公司又全面接管涉案工程，对陈忠源在案涉工程中的有关行为予以追认。2012年9月7日，能达公司出具法人授权委托书，授权陈忠源处理该工程相关事项。涉案工程2013年1月竣工，2013年9月12日竣工验收。案涉工程合同价17826176元，审计后确认金额15828226元，现自来水公司已支付工程款14553422.28元，尚欠能达公司工程款1274803.72元。在高怀兵已组织人员、相关材料进场施工的情况下，2012年4月21日，高怀兵（合同乙方）与能达公司会理县污水处理厂截污干管工程项目部（合同甲方）签订《四川能达建筑工程有限公司内部施工责任包干合同》，陈忠源为合同甲方代表在合同上签字。合同约定了十四个条款，主要是：一、工程名称：会理县污水处理厂截污干管工程；二、工程内容：该工程量清单图纸、图纸说明和有关技术标准和建设方要求规范施工；三、工期：只写了2012年，没有具体起止日期，要求各施工段在5月20日之前完成施工任务，如完不成，必须全部回填，安全度过汛期后，再恢复施工，损失自负，因甲方原因致使施工任务无法完成，乙方损失全部由甲方承担；四、质量要求：按施工图纸要求施工，达到现行相关施工验收合格标准；五、工程价款：土方挖方单价：10.00元/m³（深度≤4m）；石方挖方单价：20.00元/m³；管道安装单价：（扣除检查井位置）：1.DN1500管道安装单价：200.00元/m（扣除检查井位置）；2.C15砼垫层及管道两侧稳管砼单价：260.00元/m³；土方回填单价：3.00元/m³；破碎石方：65.00元/m³（按现场计量为准）；沟槽和便道清理，按实际发生情况计机械用时（按机械型号）及综合工日；检查井、截留井按实际完成工程量，另行协商计价结算；此外还约定了土方转运、污水管道转运价等按现场实际确定。六、协议价款的增减计算方法，工程发生增加或减少，计算方法按建设方与甲方的结算方式结算，即按双方签订的协议价。若有超出协议范围工程项目，甲乙双方共同协商，按实际工程量计价。七、甲方的工作：甲方负责施工现场指挥，作技术指导，乙方必须听从甲方一切指挥进行施工。如乙方不听从甲方指挥，所造成的损失由乙方自行负责。如甲方在施工中指挥不当，所造成的损失由甲方承担，并由甲方赔偿乙方损失。八、工程款的支付：原则上是甲方收到总公司款后三天内，扣缴税费及甲乙双方协商确定的各种税费后即支付乙方，但又约定了分首次付款、工程完工、工程竣工验收、审计合格后分阶段的付款比例，比例未确定数额，工程款在质保期（按主合同）满后一次付清。九、对安全施工进行了约定。十、资料提供：乙方必须按工程进度提供相关合格材料的质量证明资料（由乙方购买的），如乙方不能提供相关材料，一切损失由乙方自行承担。十一、材料转运：在施工过程中乙方所需施工材料、管道等由甲方运输至施工现场50米以内，如超出50米，甲方应支付二次转运费。以甲方现场负责人出具的单据（签证），经项目部审核签章确认为准。十二、保修：按照《建设工程质量管理条例》中的第六章“建设工程质量保修”的全部内容和条款执行。十三、违约责任：甲方若不能按本合同约定支付乙方工程款，由甲方支付乙方工程款金额同期银行贷款利息三倍作为违约金；乙方若不按期完成合同约定的全部工程内容，承担建设单位对甲方延期完工的经济处罚、并承担因乙方延期完工给甲方造成的一切经济损失。若在施工过程中因甲方原因造成停工待料和与业主协调工程中导致工程无法顺利进行，造成工程无法按期完成的，乙方不承担任何责任，乙方机械、工人机械、工人停工的一切经济损失全部由甲方承担。十四、未尽事宜：由双方另行协商解决。本协议一式叁份，由甲、乙双方和总公司各一份，甲乙双方签字之日起生效，待合同条款执行完毕后自行失效。双方签订的合同没有约定高怀兵具体施工段，但高怀兵组织人员、机械设备、工程所需的相关材料并垫资对会理县污水处理厂截污干管工程施工的18号外加27米至44号外加40米标段进行了施工。其中18号外加27米至26号标段，高怀兵对工程的部分作业进行施工后因雨水等原因被淹没；之后第三人王华友、朱明国、王勇（朱明国、王勇系合伙关系）对18号外加27米至26号标段重新进行了施工并完成了工程，现王华友与朱明国和王勇对20号至23号标段工程主张重合，王华友对重合工程和其他标段工程在另案诉讼中因未按时到庭，被按撤诉处理。高怀兵对26号至44号外加44米进行了施工，但26号至44号标段共19个检查井中怀兵完成的只有5个，有7个检查井没有做，有7个检查井没有全部完成。2012年7月，在经能达公司工程部经理唐纯林同意的情况下，高怀兵停止了对涉案工程的施工。2012年9月26日、9月28日能达公司与第三人孙大元签订了两份《四川能达建筑工程有限公司内部施工合同》，9月26日的合同内容是：对王华友的城河一号线36至45号、城河二号线15号至19号管道、检查井除淤泥；高怀兵城河二号26号至44号管道内及检查井除淤泥；工程单价：管道内除淤泥，一米60元；工期20天；9月28日的合同内容是：会理县污水处理厂截污干管城河一、二号线新建截污管道检查井，其中高怀兵段26号至32号新建检查井7个，高怀兵没有做井壁、井盖、井筒7个加井壁、井盖、井筒；工程单价：新做检查井每个21000元，加井壁、井盖、井筒、井底补漏每个单价10000元；工期在2012年10月28日完工，2015年11月29日，孙大元与能达公司结算，新建、维修的检查井均以每个10000元计算。高怀兵与能达公司对涉案工程长期达不成结算协议。一审法院受理该案后，高怀兵申请对涉案工程量和工程款进行鉴定，2017年5月18日，经双方对鉴定范围和鉴定机构协商一致后，一审法院于2017年6月8日委托四川天成工程造价咨询有限公司对双方争议的“会理县污水处理厂截污干管工程第18号外加27米至44号外加40米标段；会理县污水处理厂截污干管工程26号（不含26号检查井）至44号标段干管工程”工程量及价款进行了鉴定（其中检查井只鉴定五口）。四川天成工程造价咨询有限公司于2019年7月29日出具正式鉴定报告书，鉴定意见分两种情况列出：一、若沟、沟槽开挖的地质为土和卵石、碎石（无需破碎），则：会理县污水处理厂截污干管工程第18号外加27米至44号外加40米标段工程鉴定意见为2018267.40元，其中：会理县污水处理厂截污干管工程第18号外加27米至26号标段干管工程土方和石方开挖金额为553312.88元；会理县污水处理厂截污干管工程第26号（不含26号检查井）至44号标段干管工程金额为1415388.87元；会理县污水处理厂截污干管工程第44号外加40米标段干管工程金额为49465.64元。二、若沟槽开挖的地质为土和岩石（需要破碎），则：会理县污水处理厂截污干管工程第18号外加27米至44号外加40米标段工程鉴定意见为2821265.46元，其中：会理县污水处理厂截污干管工程第18号外加27米至26号标段干管工程金额为891597.96元；会理县污水处理厂截污干管工程第26号（不含26号检查井）至44号标段干管工程金额为1866292.217元；会理县污水处理厂截污干管工程第44号外加40米标段干管工程金额为63375.29元。鉴定公司对高怀兵申请的其他鉴定事项进行了特别说明，对高怀兵提供的现场零星计量（时）凭证单复印件涉及金额进行了分列。2012年5月13日至2016年2月4日高怀兵在能达公司领取的涉案工程款项共729955元。一审法院受理该案后，高怀兵于2017年1月6日提出财产保全，请求对能达公司在自来水公司处的“会理县污水处理厂截污干管工程”的项目未付全部工程款在5998658.52元内予以冻结、暂不予支付，中国太平洋财产保险股份有限公司向一审法院提供了保全保单进行了担保，一审法院于2017年1月17日裁定冻结了自来水公司应支付能达公司“会理县污水处理厂截污干管工程”项目工程款，冻结金额在5998658.52元内（含5998658.52元）。2018年12月6日，高怀兵以本案尚在鉴定中，案件未审结为由，申请继续延期保全，中国太平洋财产保险股份有限公司继续提供保单进行了担保，一审法院于2018年12月11日，裁定继续冻结上述款项,冻结期限至2019年12月11日，能达公司向一审法院提出复议申请，经审查，予以驳回。一审法院认为，2012年4月25日高怀兵与能达公司会理县污水处理厂截污干管工程项目部签订的《四川能达建筑工程有限公司内部施工责任包干合同》加盖了能达公司项目部的公章，陈忠源代表能达公司项目部在合同上签字，事后能达公司全面参与管理、建设案涉工程，追认陈忠源的代理行为，其代理行为已被发生法律效力的南充市中级人民法院（2014）南中民法终字第2263号民事判决书、会理县人民法院（2016）川3425民初1321号民事判决书所确认；项目部不是法人，不能独立对外承担民事责任，案涉合同的权利义务应由能达公司与高怀兵行使、承担；高怀兵对案涉工程自行组织人员、采购工程所需众多材料、组织机械设备、垫资对工程按施工图进行了施工，因此他们之间的关系是建筑工程施工合同违法分包；能达公司与高怀兵签订的《四川能达建筑工程有限公司内部施工责任包干合同》实际上是能达公司将其承包工程的若干标段以内部包干的名义分包给无资质的高怀兵施工，该合同实为建设工程违法分包，双方所签合同违反法律规定，属无效合同，因合同无效，高怀兵是实际施工人；案涉工程已经竣工验收，高怀兵可以向自来水公司、能达公司主张权利，但自来水公司只在其欠付能达公司工程款范围内向高怀兵承担清偿责任。高怀兵要求能达公司承担违约责任，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍支付资金利息的请求，因双方所签合同无效，不予支持，但能达公司在工程竣工验收后，应支付欠付工程款的资金占用利息。第三人陈述的主张，应根据与其签订合同的相对人和法律进行主张，并非高怀兵，因此第三人的主张不予支持。本案争议的焦点是：1.四川天成工程造价咨询有限公司案涉“鉴定意见”是否应当采信或采信哪种“鉴定意见”的问题。2.高怀兵对案涉18号外加27米至26号干管工程主张工程款是否应当支持的问题。3.案涉26号（含26号检查井）至44号外加40米检查井的问题。4.高怀兵未施工后，能达公司清理淤泥费用的问题。四川天成工程造价咨询有限公司是经登记对工程造价有资质的鉴定机构，是四川省高级人民法院委托鉴定专业机构备选单位，鉴定人员郝菊、蒋红梅有鉴定资质，鉴定机构及人员对案涉工程的鉴定有资质；鉴定机构对涉案工程的鉴定依据一审法院委托、拍照、送检材料、自行勘察、拍照及高怀兵的申请作出的两种鉴定意见和特别说明并无不当，采信与否应由人民法院进行确认。四川天成工程造价咨询有限公司“鉴定意见（一）”，中的工程量是依据双方认可的《会理县城污水处理厂工程项目截污干管竣工图》计算出的，工程造价是依照双方所签合同约定和根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009及相关计算规则得出的，因此予以采信，但18号至26号干管工程系第三人王华友、王勇、朱明国完成，26号至44号外加40米标段工程十九个检查井中，高怀兵完成的只有五个，有七个检查井由第三人孙大元完成，另有七个由孙大元加了井壁、井盖、井筒，因此应当扣除相应的工程款。“鉴定意见（二）”中石方开挖、石方破碎的工程量主要是依据《会理县城市污水管道建设工程地质勘察报告》结合高怀兵提供的图纸陈述说明计算出的，而高怀兵提供的图纸陈述说明能达公司和陈忠源对其真实性及证明目的均不予以认可，《会理县城市污水管道建设工程地质勘察报告》双方均认可已不适用案涉工程，案涉工程距地勘线路已向城河方向移动五米，因此“鉴定意见（二）”不予采信。“鉴定意见特别说明”是依据高怀兵提供的现场零星计量（时）凭证复印件计算的，且复印件中能达公司工作人员签名都是假的，因此不予采信。关于第二个问题：高怀兵对18号外加27米至26号工程进行了部分施工，但被淹没，后该段工程是由第三人王华友、王勇、朱明国重新施工完成，高怀兵不能提供证据证明对上述标段完成的工程量，因此结合双方所签合同，高怀兵对18号外加27米至26号干管工程款的主张不予支持。关于第三个问题：26号至44号外加40米工程十九个检查井中，高怀兵只应对其实际完成的五个进行结算，另外七个检查井由第三人孙大元加了井壁、井盖、井筒，依据2012年9月28日能达公司与孙大元的合同约定：新建检查井7个，每个单价21000元，加井壁、井盖、井筒、井底补漏每个单价10000元的约定，结合鉴定机构检查井的单价为10000元，一审法院酌情认定，高怀兵未做完的七个检查井每个以单价5000元同能达公司进行结算。关于第四个问题：高怀兵未继续对案涉工程施工是经能达公司同意的，高怀兵离场时，双方未对高怀兵施工段内是否有淤泥、有多少进行确认。能达公司清理管道淤泥的费用都是在高怀兵未继续施工后产生的，淤泥也是因不同原因形成的，能达公司对淤泥的清理过程是清理完成后，又因不同原因形成淤泥后又清理和再次清理。因此能达公司支付的清理淤泥费用是否应由高怀兵承担、承担哪次清理淤泥的费用，怎样承担，能达公司提供的证据不能证明上述事项，因此在本案中不宜确认。对此，能达公司可另行主张权利。高怀兵应得的案涉款项为：会理县污水处理厂截污干管工程第26号至44号外加40米的标段工程金额为1464954.51元，但应扣除鉴定机构鉴定的14个检查井计140000元（每个检查井鉴定金额为10000元）中，高怀兵未完成的7个检查井计35000元及未建的2个检查井20000元后，能达公司应支付高怀兵工程款1409954.51元，再扣除高怀兵已领取的涉案工程款项共729955元，能达公司还应支付高怀兵679999.51元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川能达建筑工程有限公司限于本判决生效后二十日内支付高怀兵工程款679999.51元，并以679999.51元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付高怀兵自2013年9月12日起至本判决确定给付之日止的资金占用利息；二、会理县自来水有限责任公司在其欠付四川能达建筑工程有限公司工程款1274803.72元范围内对上述第一项付款义务承担清偿责任；三、驳回高怀兵的其他诉讼请求。案件受理费53791元，高怀兵负担43191元，四川能达建筑工程有限公司负担10600元。鉴定费100000元,由高怀兵负担76500元,四川能达建筑工程有限公司负担23500元。保全费5000元，由高怀兵负担3000元，四川能达建筑工程有限公司负担2000元。案件受理费、保全费、鉴定费已由高怀兵垫付，四川能达建筑工程有限公司付案款时径付高怀兵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审诉讼中，高怀兵向本院提交照片29张及孙光德证人证言，主要证明一审法院漏算高怀兵工程量、及案涉工程签证复印件的真实性，案涉工程的地质系岩石结构。 能达公司质证称，照片系2019年11月16日拍摄，而案涉工程施工已经七年之久，不能客观反映其施工现状；孙光德证人证言与客观实际不符。 自来水公司称，该证据与其无关不予质证。 陈忠源质证称，对证据的三性均有异议。 王勇、孙大元、冷兴玉、朱明国质证称，对孙光德证人证言同意能达公司的质证意见，对于高怀兵提交的照片无异议。 本院对高怀兵向本院提交照片29张及孙光德证人证言结合本案中的其他证据分析认定认为，因该照片形成时间在工程施工七年后不能客观反映施工现状、诉讼中能达公司对孙光德证人证言真实性有异议，仅凭其在二审诉讼中的陈述不能达到证明案涉工程为岩石地质及漏算工程量的证明目的且与《会理县城污水处理厂工程项目截污干管竣工图》说明中关于案涉工程沟、沟槽开挖的地质为土和卵石、碎石的内容相悖。故，对高怀兵在二审诉讼中提交的证据本院不予采信。 二审诉讼中，高怀兵向本院申请对案涉的工程量及工程造价重新进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”诉讼中高怀兵没有提交证据证明案涉鉴定报告存在须重新鉴定的情形，高怀兵申请重新鉴定的请求不符合法律规定，且该申请与高怀兵在上诉状中载明的对鉴定结论无异议，只是对工程量有异议的陈述相悖，故对高怀兵的该项申请本院不予准许。 二审审理查明的事实与一审法院审理查明内容一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：1.高怀兵主张的干管工程“第18#外加27米-26#”的基础管道施工、检查井漏算问题、施工中增加的滚水坝工程、二次转运工程、转挖、排水、围堰、架电、抢险、修便道等工程量是否应予支持。2.本案的工程价款是否应该按照岩石地质结构予以计算。3.案涉欠付的工程价款应如何计算利息。 本院认为，关于争议焦点1.高怀兵主张的干管工程“第18#外加27米-26#”的基础管道施工、检查井漏算问题、施工中增加的滚水坝工程、二次转运工程、转挖、排水、围堰、架电、抢险、修便道等工程量是否应予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，应由高怀兵举证予以证明。诉讼中高怀兵没有对此举出充分、合法的证据予以证明。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依法应由其承担举证不力的不利法律后果。故其上诉主张的一审漏算的相关工程量依法不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点2.本案的工程价款是否应该按照岩石地质结构计算。即案涉工程沟、沟槽开挖的地质为土和卵石、碎石还是岩石。本案中四川天成工程造价咨询有限公司依据《会理县城污水处理厂工程项目截污干管竣工图》等作出鉴定意见（一），关于本案的鉴定意见（二）四川天成工程造价咨询有限公司是依据高怀兵提供的照片及《现场零星计量凭证单》作出的结论。《会理县城污水处理厂工程项目截污干管竣工图》与《会理县污水处理干管建设工程竣工结算审计会议纪要》均载明案涉工程沟、沟槽开挖的地质为土和卵石、碎石，而高怀兵提交的照片及《现场零星计量凭证单》(复印件)，能达公司不予认可，高怀兵没有提交合法有效的证据证明案涉工程为岩石结构，而《会理县城污水处理厂工程项目截污干管竣工图》与《会理县污水处理干管建设工程竣工结算审计会议纪要》相互印证了案涉工程沟、沟槽开挖的地质为土和卵石、碎石。由此一审法院采信鉴定意见（一）认定案涉工程价款，处理正确，并无不当。故，高怀兵上诉认为案涉沟槽开挖地质为岩石，应采用鉴定意见二的结论的诉讼主张不成立，对此本院不予支持。 关于本案争议焦点3.案涉欠付的工程价款利息应如何计算。在高怀兵与能达公司签订的《内部施工责任包干合同》无效的情况下，高怀兵依据合同约定的违约责任主张案涉工程欠款按银行同期同类贷款利息的3倍支付没有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，一审法院对案涉的资金占用利息依法判决以按中国人民银行同期同类贷款利率支付处理正确，对此本院予以确认。 综上，高怀兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53791.00元，由高怀兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇一九年十二月十二日 书记员  马 亚 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。