湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终764号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）童志兵，男，1962年9月24日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住所地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年5月18日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现羁押于娄底市看守所。辩护人夏妹，湖南泰涟律师事务所律师。娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院指控被告人童志兵犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月9日作出（2019）湘1302刑初378号刑事判决。宣判后，原审被告人童志兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人童志兵，听取了上诉人童志兵的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，被告人童志兵为自发组织的水洞底镇八一战友会的会长，自2018年以来多次组织曾某2等人以要求解决参战退役老兵就业安置、养老保险、医疗保险等无理诉求赴省进京上访，水洞底镇政府也为此多次做童志兵的劝返工作。2018年11月25日，被告人童志兵与曾某2、刘成桂、曾石柱、王煌辉等人到北京上访，水洞底镇工作人员赶到驻京办进行劝返，劝返期间，童志兵、曾某2提出要给其两人每人解决上访费用2300元，解决座谈会经费4000元，才同意劝返。2018年11月28日，由水洞底镇政府工作人员给童志兵、曾某28600元，童志兵、曾某2出具了领条和保证不无理进京上访的承诺书。2019年5月12日，被告人童志兵组织曾某2、邓某、李某3以要求解决参战退役老兵就业安置、养老保险、医疗保险等无理诉求为由从娄底坐班车至长沙再转Ｔ146列车进京上访。5月13日下午，驻京办工作人员得知此事，在河北保定上Ｔ146列车将童志兵等4人劝到驻京办安定下来后，童志兵等人不听驻京办工作人员的劝阻，仍要继续滞留等亚洲文化对话峰会开完会议后再到军人事务部等部门上访。在劝返期间，童志兵提出要求解决座谈会及多次上访经费12000元，否则拒绝劝返。2019年5月16日，由水洞底镇政府工作人员给童志兵等人12000元，童志兵出具了领条。2019年5月18日，民警从童志兵处扣押人民币12000元，并于2019年6月3日返还给娄底市娄星区水洞底镇人民政府。上述事实，有经原审庭审举证、质证并且查证属实的证据证明：1.户籍资料，证实被告人童志兵犯罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力的事实；2.抓获经过，证实被告人童志兵系被动到案的事实；3.邓某的手机微信内容，证实被告人童志兵在“娄底市八一琼兄弟”微信群发布上访消息的事实；4.童志兵等人的入伍登记表、退伍军人登记表，证实童志兵等人系退伍军人的事实；5.童志兵等人的上访资料、童志兵等人写的领条和承诺书等，证实童志兵等人对退役军人安置政策理解错误的情况下多次进京上访，并分别于2018年11月28日、2019年5月16日先后从娄底市娄星区水洞底镇人民政府以信访补助金及两参老兵座谈会经费、退役老兵座谈会和发放纪念品及多次到相关部门反映诉求的费用分别领取8600元、12000元，并写下承诺书承诺不再无理进京上访的事实；6.娄底市娄星区退役军人事务局关于童志兵等4人进京上访诉求的回复函，证实童志兵等人所提关于要求退役安置工作、要求享受城镇医疗保险和养老保险、要求对困难两参老兵免费医疗及死后发放安葬费和提供免费公墓、要求生活补助不低于1200月每月这四项诉求目前暂无此类政策支持，关于要求政府组织所有两参老兵集体座谈慰问并发放纪念品诉求，有条件的地方可在“八一”，春节等节日通过不同形式进行慰问座谈的事实；7.证人张某的证言，证实2017年以来童志兵等人多次到水洞底镇、娄星区、娄底市、湖南省民政局、军人事务厅信访。童志兵、曾某2、刘成桂、曾石柱在2018年11月25日去了北京上访，还没有在北京非访登记之前，就被其和镇里干部曾某1等人劝返，还出具了息访承诺书。2019年5月12日下午，童志兵、曾某2、李某3、邓某四人去了北京上访，水洞底镇的周某副书记、综治办曾某1主任、李某1赶到北京做了四天的工作后，出了钱答应了他们的无理要求后才把他们四人劝返。童志兵建了好几个战友微信群，他是群主，专门用来联络上访，以他为首召集其他人去上访的，积极响应上访、缠访的有曾某2、李某3、邓某、刘成桂、曾良江等人。关于他们的诉求政府没有相关的文件和政策，但是为了劝返他们，只好答应了他们提出解决上访经费要求的事实；8.证人周某、李某1的证言，证实周某于2019年5月12日晚接到水洞底镇政府肖建军书记的电话，称童志兵等人又去北京上访了，肖建军书记要求周某与曾某1、李某1三人前往北京进行劝返，期间他们从票务信息得知与童志兵同行的还有曾某2、李某3和邓某。在北京他们与驻京办吴喜春联系后共同做童志兵等人劝返工作，童志兵提出包括要求水洞底镇党委政府解决其组织人员上访前期的所有费用12000元等无理要求，周某等劝返工作人员为了求稳定，经请示后答应了童志兵等人无理要求，由李某1当面将12000元现金交给了童志兵，并要求童志兵出具了收据，之后一起返回娄底的事实；9.证人曾某1的证言，证实童志兵建了多个微信群，经常在微信群煽动、鼓吹、串联曾某2等人赴省进京上访。童志兵于2018年9月纠集20多名参战老兵以八一战友聚会座谈会为名统一着65式军装到水洞底镇人民政府机关院内合影，同时要求水洞底镇党委政府领导召开座谈给予答复所提的诉求，水洞底镇原党委副书记阳毅组织童志兵等代表在二楼会议室召开了座谈会，对他们的不合理诉求给予了政策解释。2018年11月25日左右，童志兵煽动曾某2、刘成桂、曾石柱进京上访，水洞底镇安排工作人员赶赴北京做劝返工作，童志兵等人提出要求水洞底镇党委政府解决他们四人进京上访所有费用及每人解决资金2000元，要求党委政府解决2018年9月份他组织的两参老兵集体座谈经费4000元等，劝返工作人员为保稳定，答应了上述条件，给每人补了2300元，解决了座谈经费4000元，童志兵等人领了钱后写了承诺书，承诺不再就以上诉求进京上访。2019年两会期间，童志兵煽动曾某2，童良江、童招贵、李某3等人赴省上访，水洞底干部在娄底火车站将其劝返，童志兵等人要求水洞底镇解决他们5人每人500元。2019年5月12日，童志兵又煽动曾某2、邓某、李某3乘坐Ｔ146长沙到北京的火车进京上访，水洞底镇政府工作人员得知消息后，安排党委副书记周某带其与副主任李某1三人前往北京进行劝返，周某与其、李某1遂赶到北京。在北京他们与驻京办联系后共同做童志兵等人劝返工作，童志兵提出包括要求水洞底镇党委政府解决其组织人员上访前期的所有费用12000元等无理要求，周某等劝返工作人员为了求稳定，经请示后答应了童志兵等人无理要求，由李某1当面将12000元现金交给了童志兵，并要求童志兵出具了收据，之后童志兵等人同李某1一起返回娄底的事实；10.证人李某2的证言，证实大约2018年6月，童志兵、李某3等人曾到水洞底镇民政室反映过他们的一些诉求，当时其答复称他们现在已被国家认定为参战人员并已享受了参战人员待遇，他们提的诉求目前政府没有政策明确规定，待上级有关部门完善相关政策后及时遵照执行的。当时他们觉得民政室解决不了问题，了解一下情况就走了的事实，之后又来过二三次，他们同样答复的事实；11.证人曾某2、李某3、邓某的证言，均证实三人在童志兵的组织下以无理诉求多次赴省进京上访，并向劝返工作人员索要钱财。他们知道他们的诉求是不合理的也不符合目前政策的，是无理无依据的诉求，他们也清楚那些诉求是达不到的，上访到北京也不可能就会解决，他们都是听了童志兵的煽动才进京上访；曾某2证实其分别于2018年12月、2019年5月12日先后两次在童志兵的煽动下去北京上访，被水洞底镇政府干部拦下来后，向水洞底镇政府索要了8600元和12000元的事实；12.被告人童志兵的供述和辩解，供认其于2019年4月底向有关部门反映的诉求未得到解决便有了去北京上访的想法，之后组织了李某3、邓某、曾某2于2019年5月12日乘火车到北京，娄底驻京办的工作人员和水洞底镇政府的干部找到他们，要他们回去，其提出要解决他们到北京的开支和之前开座谈会的经费一共12000元，水洞底镇政府干部答应后给其12000元现金，其出具了领条后和水洞底镇政府干部一起回了娄底。其还供述2018年12月份的时候其和曾某2、刘成桂、曾石柱、王煌辉等人到北京去过一次，也是被驻京办拦下来后，水洞底镇的工作人员将他们接回来并解决了每人2300元。2018年9月份的时候其和童良江等人也去过长沙军人事务部一次。其还供述其上访所提的诉求是无理的诉求，其知道所提的诉求没有政策标准，国家还在制定中，其是想通过上访的方式给政府施压来解决其的无理诉求的事实；13.扣押决定书、领据，证实公安机关在被告人童志兵处扣押了人民币12000元已返还给娄底市娄星区水洞底镇政府的事实；原审认为，被告人童志兵以进京非访登记、拒绝劝返安排等手段为要挟，强拿硬要公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项之规定，判决：被告人童志兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。上诉人童志兵提出：娄星区水洞底镇干部假意给其钱，实际打击报复其，本案应异地审理；原审庭审未录音录像和庭审直播，公诉机关所举证据未经其质证，程序违法；本案事实不清，适用法律错误，其没有强拿硬要公私财物，请求对其宣告无罪。在本院审理期间，童志兵向本院递交了悔过书，表示认罪悔罪，希望法院考虑其是参战老兵，且身患多种疾病，而其妻子、其儿子均身患疾病需要被照顾等情况，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。上诉人童志兵的辩护人提出：其对原审认定童志兵犯寻衅滋事罪的罪名不持异议，童志兵到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，童志兵涉案的12000元已退还，童志兵主观恶性很小，并系“两参人员”，请求对童志兵从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人童志兵以进京非访登记、拒绝劝返安排等手段为要挟，向政府工作人员强拿硬要钱财，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人童志兵提出，娄星区水洞底镇干部假意给其钱，实际打击报复其，本案应异地审理；原审庭审未录音录像和庭审直播，公诉机关所举证据未经其质证，程序违法；本案事实不清，适用法律错误，其没有强拿硬要公私财物，请求对其宣告无罪。经查，原判认定童志兵系自发组织的水洞底镇八一战友会的会长，以进京非访登记、拒绝劝返安排等手段为要挟，向政府工作人员强拿硬要钱财，情节严重的事实，不仅有张某、周某、李某1、曾某1等人的证言以及与童志兵同去上访的曾某2、李某3、邓某等人的证言予以证实，还有童志兵在侦查阶段的有罪供述予以证明，并有上访资料、领条、微信截图等书证与之佐证，上述证据均系公安机关依法取得，经原审庭审举证质证并查证属实，符合证据合法性、客观性、关联性的要求，依法应予采信。上述证据之间能够相互印证，足以证明原判认定的事实清楚，证据确实充分，童志兵的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判以寻衅滋事罪对其定罪处罚并无不当。童志兵居住地为娄星区，原审法院依法具有管辖权，原审开庭审理本案时通过中国庭审公开网进行庭审直播，上述程序均合法。综上，上诉人童志兵提出的上述意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人童志兵的辩护人提出，童志兵到案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节。经查，虽然童志兵在侦查阶段能够如实供述自己的主要罪行，但其在原审庭审中翻供，不能认定其具有坦白情节，故上诉人童志兵的辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人童志兵的辩护人还提出，童志兵涉案的12000元已退还，童志兵主观恶性很小，并系“两参人员”，请求对童志兵从轻处罚并宣告缓刑。童志兵在二审期间提出，其认罪悔罪，希望法院考虑其曾是参战老兵，且身患多种疾病，而其妻子、其儿子均身患疾病需要被照顾等情况，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。经查，虽然原审根据童志兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会危害的程度，对童志兵判处有期徒刑二年并无不当，但鉴于童志兵在二审期间能够认罪悔罪，并书面保证不再无理上访，同时结合童志兵系参战老兵，为国家作出贡献，以及童志兵的家庭实际情况，且社区矫正机构即娄星区司法局建议对童志兵适用社区矫正，本院依法对童志兵宣告缓刑。故对童志兵及其辩护人提出请求对童志兵宣告缓刑的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初378号刑事判决中对上诉人童志兵的定罪部分；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初378号刑事判决中对上诉人童志兵的量刑部分；三、上诉人童志兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  石乃强审判员  邹 鹰审判员  黄益臻二〇一九年十二月三十日法官助理李玲书记员胡恒附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。