广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4801号 上诉人（原审被告）:陈明，男，1962年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：李志锴，广西徐和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫靖，男，1986年8月21日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：覃智彬，广西天狮灵动律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延琦，广西天狮灵动律师事务所律师。 上诉人陈明因与被上诉人闫靖股权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人陈明的委托诉讼代理人李志锴、被上诉人闫靖的委托诉讼代理人覃智彬、刘延琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈明上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、第二判决，发回重审或依法改判。2.本案上诉费用由被上诉人承担。 事实及理由:一、以闫靖单方提供的鉴定报告为依据，而不以工商机关留存的样本为依据，一审判决认定事实不清。1.一审判决认为2018年11月26日《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》、《广西大上建筑机械科技有限公司股东会议决议》并不是闫靖本人签名不能代表闰靖真实意思的表示，其依据的是闫靖单方挑选对比样本进行的鉴定报告，不具备客观性。2.闫靖承认在工商机关保存的《首次股东会议决议》、《广西大上建筑科技有限公司章程》等文件中其签名的有效性。然而，闫靖认可其之前在工商机关留存的签名但是否认2018年11月26日的签名，闫靖的陈述不具备一致性。 名义股东闫靖以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利不应当得法院支持，一审判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。该司法解释第二十四条同时规定，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。该规定第二十四条进一步规定“名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”2.从大上公司成立，陈明便不断向大上公司履行股东出资义务。从大上公司成立至2018年12月31日，陈明已经累计出资1250710元。此有大上公司分别出具的股东出资证明为证。3.闫靖从未履行过对大上公司的出资义务。4.闫靖与陈明间系名义股东与实际出资人的关系，一审判决未适应对应的司法解释属于适用法律错误。 综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法改判如上诉人所请。 被上诉人闫靖辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 闫靖向一审法院起诉请求：1.确认2018年11月26日签订的《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》不成立；2.陈明向闫靖返还所持有广西大上建筑机械科技有限公司55%的股权，并将股权变更至闫靖名下；3.本案诉讼费用由陈明承担。 一审法院认定事实：2017年1月18日，大上公司成立。张连顺为大上公司法定代表人、执行董事、经理，持股比例45%；闫靖为公司监事，持股比例55%。 2018年11月27日，案外人张颖持大上公司的授权委托书、《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》、《广西大上建筑机械科技有限公司股东会决议》、《广西大上建筑机械科技有限公司章程修正案》等材料到南宁市塘区工商行政管理和质量技术监督局办理变更登记。将闫靖所持大上公司55%的股权变更登记在陈明名下，并变更陈明成为公司监事。 陈明至2018年12月30日共向大上公司累计出资1250710元（其中通过张颖银行账户2017年7月24日至2018年12月18日共出资790710元，通过自己账户2018年12月27日至同月30日前共出资210000元，代付技术加盟费250000元）。 闫靖承认，大上公司成立时其曾经委托案外人张颖在《广西大上建筑机械科技有限公司首次股东会决议》、《广西大上建筑机械科技有限公司章程》等文件上代为签名；但其从来没有委托他人进行股权转让，《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》、《广西大上建筑机械科技有限公司股东会决议》上“闫靖”的签名，均不是本人签名，也未经授权。 闫靖于2019年1月22日委托广西公明司法鉴定中心对上述《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》、《广西大上建筑机械科技有限公司股东会决议》内“闫靖”签名进行笔迹鉴定。同月23日，广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴文字【2019】第025号司法鉴定意见，《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》、《广西大上建筑机械科技有限公司股东会决议》内“闫靖”签名不是闫靖本人亲笔书写。闫靖遂诉至法院成讼。 一审法院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同才成立。本案《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》不是闫靖亲笔签名，不能代表闫靖希望与陈明签订股权转让协议的意思表示。闫靖没有发出转让股权的要约，其他人在协议上代为签名，没有闫靖事后追认，该协议对闫靖不发生效力。因此，《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》不具备成立要件，应认定为不成立。陈明没有法律根据取得闫靖持有的股权，依法应予返还，并应将该股权变更登记在闫靖名下。 《广西大上建筑机械科技有限公司首次股东会决议》、《广西大上建筑机械科技有限公司章程》中“闫靖”签名与《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》中“闫靖”签名，均不是闫靖本人签名，即使是同一第三人代签，如果没有闫靖的授权或追认，对闫靖不产生效力。《广西大上建筑机械科技有限公司首次股东会决议》、《广西大上建筑机械科技有限公司章程》中“闫靖”签名，闫靖承认是其授权他人代为签名，对其签名予以承认，该签名应是闫靖的意思表示，对闫靖产生效力；《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》中“闫靖”签名，闫靖没有授权他人代签，事后闫靖不予追认，该签名不能认定为闫靖的意思表示，对闫靖不产生效力，陈明不能因此取得大上公司的股东身份。 出资并不是取得有限责任公司股东身份的必要条件，也不是充分条件，只要有认缴出资，名字记载在股东名册当中就是公司的股东，与是否实际缴付了出资无关。大上公司成立时的工商登记、公司章程等文件均可证明闫靖的股东身份，闫靖依法可以主张行使股东权利。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百三十三条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国公司法》第三十二条之规定，判决：一、2018年11月26日“闫靖”与“陈明”签订的《广西大上建筑机械科技有限公司股权转让协议书》不成立。二、陈明在本判决生效之日起十日内向闫靖返还广西大上建筑机械科技有限公司55%的股权，并将该股权变更登记在闫靖名下。案件受理费50300元（闫靖已预交），由陈明负担（此款在本判决生效之日起十日内向闫靖支付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行举证、质证。 上诉人陈明提交如下证据：股权代持说明，拟证明闫靖并非实际股东，证据当中所指的王建斌是广西大都租赁有限责任公司的管理人员，属于国有企业的主管人员，其所称的代持55%的股份实际为陈明所有，只是为了满足王建斌的分红的要求，因此挂在闫靖名下。 二审中，上诉人陈明申请中止本案的审理，认为本案系申请人与被申请人的大上公司股权转让纠纷，双方对大上公司55%的股权归属发生争议，本案中被申请人闫靖称大上公司55%的股权属于其所有。但在南宁市塘人民法院审理的大上公司诉王建斌挪用公司资金330万元一案中，有证据称闫靖是代王建斌持有股份，因南宁市塘人民法院经审理认为大上公司与王建斌的纠纷涉嫌刑事犯罪，因此裁定将案件移送公安机关处理。该案件的处理结果对本案审理产生直接影响，故根据《民事诉讼法》第一百五十条第五款规定，申请中止本案审理。 被上诉人闫靖质证认为，对证据的真实性不认可，真实性由法院依法审查，对其关联性也不予认可。本案审理的是闫靖与陈明股权转让协议是否成立的问题，上诉人提交的该份证据体现的是闫靖代王建斌持有大上公司的股权，而并非代陈明持有股权，所以该份证据不能证明上诉人所主张的事实。对于上诉人的申请，我方认为其申请中止审理的理由不成立，在另外的案件中王建斌是否挪用大上公司的资金与本案股权转让纠纷没有关系，且根据南宁市塘人民法院所作出的裁定书，其仅将该案件交给公安机关处理，待公安机关侦查行为终结之后，再视侦查结果进行处理。一直到今天，公安机关均未受理并立案侦查该案件，根据民事诉讼法的相关规定，本案并不涉及刑事犯罪，不适用先刑后民的原则，请求二审法院驳回中止审理的申请。 对当事人提交的证据，本院认为，上诉人提交的证据与本案争议事实无关联性，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。关于上诉人申请中止审理的事由，本院认为，南宁市塘人民法院移送公安机关处理的案件，与本案涉及的当事人并非同一、案件事实并非同一，另案中大上公司与王建斌之间属于何种纠纷与本案审理的股权转让纠纷没有关联性，因此，上诉人在中止审理事由中主张所依赖的事实并非本案审理依据的充要条件，即本案无需以南宁市塘人民法院移送公安机关处理的案件结果为裁判依据，对于上诉人要求中止本案审理的主张，本院不予支持。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、涉案股权转让协议是否成立；二、上诉人与被上诉人之间是否属于代持股权关系。 关于第一个争议焦点，本院认为，一审查明《广西大上建筑机械科技有限公司股东转让协议书》上的“闫靖”签名并非闫靖本人所签，至今也未得到闫靖的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理人权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，陈明未提交证据证明前述协议书上“闫靖”的签名是受闫靖委托，亦未得到闫靖事后追认，故不能认定该转让行为系闫靖的真实意思表示，该转让协议不成立。陈明主张一审据以认定“闫靖”签名并非闫靖本人所签的鉴定不具有客观性，但未提供证据证明，本院不予采纳。陈明又主张闫靖承认在《广西大上建筑机械科技有限公司首次股东会决议》《广西大上建筑机械科技有限公司章程》等文件中的签名而否认股权转让协议的签名，其陈述前后矛盾，本院认为，闫靖在该公司设立文件上授权他人签名，不等同于其授权他人在股权转让协议上签名，前后行为不具有延续性。对陈明的该项主张，本院亦不予采纳。 关于第二个争议焦点，陈明主张其依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条规定取得股东资格，享有股东权利，对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条是关于股权归属确认之诉中应证明的事实的规定，本案不是确认股东资格之诉，陈明提出的该主张，不是本案审查范围。其次，陈明主张闫靖是名义股东，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条规定，认定当事人属于实际出资人和名义股东的关系，前提是双方形成代持股的合意，包含书面合意形式或者口头合意形式，也包括事实合意形式。双方间虽然没有书面或者口头约定，但是如果以其行为表明了此种合意，则仍应将其认定为代持股行为。本案中，陈明主张与闫靖系实际出资人与名义股东之关系，但未能举证证明双方有书面或者口头合意，也无证据足以证明事实合意存在，因此对其该主张，本院不予支持。出资不是取得股东资格的充要条件，陈明以闫靖未履行出资义务为由否定闫靖的股东身份，与法律规定不符，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人陈明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元（上诉人陈明已预交），由上诉人陈明负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇一九年十二月十七日 书记员 龙 洁