贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔23刑终286号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏知，男，1990年2月14日生于贵州省盘县，汉族，初中文化，无业，住盘县。因本案于2018年2月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人孙超，贵州纬图律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭小万，男，1977年4月19日生于贵州省盘县，汉族，小学文化，无业，住盘县。因本案于2018年2月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于兴义市看守所。 辩护人李吉，贵州纬图律师事务所律师。 原审被告人向春书，女，1983年4月19日生于贵州省平坝县，土家族，初中文化，无业，住盘县。因本案于2018年2月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。 原审被告人韦春婵，女，1982年2月16日生于贵州省盘县，彝族，初中文化，无业，住盘县。因本案于2018年2月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于黔西南州女子看守所。 辩护人杨永志，贵州泳清律师事务所律师。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控的原审被告人向春书、韦春婵、魏知、谭小万犯诈骗罪一案，于2019年8月15日作出（2018）黔2301刑初757号刑事判决。宣判后，原审被告人魏知、谭小万不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月30日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员柏莲丽出庭履行职务。上诉人魏知及辩护人孙超、谭小万及辩护人李吉，原审被告人韦春婵及辩护人杨永志到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年12月31日，被告人韦春婵在盘县电话邀约被害人包某吃饭，包某告知其在兴义市。后被告人向春书、韦春婵、魏知共谋邀约包某打麻将，通过打假牌的方式骗取包某钱财。魏知电话联系被告人谭小万参与。四人协商诈骗后得的钱将30%给向春书，剩余70%由魏知、韦春婵、谭小万共同分配。后向春书、魏知、韦春婵、谭小万遂驾驶两辆车从盘县到兴义市。到兴义市后韦春婵电话联系包某，21时许，向春书、韦春婵、魏知、谭小万在兴义市梦乐城门口找到包某，一行五人先到梦乐城一家酒吧喝酒后，又到附近一家海鲜大排档吃宵夜喝啤酒。2018年1月1日凌晨，向春书提议打麻将，魏知于当日3时45分以沈小飞的名字到兴义市富康国际酒店开了2510号房间，向春书、魏知、韦春婵、谭小万、包某到该房间内打麻将，直至当日15时39分退房。期间，四被告人以打假牌、喊暗号的方式，共计骗得被害人包某人民币714,999.99元，后四人共同分赃。 2018年2月8日17时许，兴义市公安局民警在盘州市盘江购物广场抓获被告人魏知、谭小万、韦春婵。魏知被抓获后，带领民警在盘州市红果镇银杏广场小区抓获被告人向春书。 案发后，被告人韦春婵的家属代其退缴赃款50,000元，被告人谭小万退回赃款160,000元。2018年4月3日，被害人包某领回200,000元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决： 一、被告人向春书犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十二万元。 二、被告人韦春婵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十二万元。 三、被告人魏知犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币七十二万元。 四、被告人谭小万犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十二万元。 五、责令被告人向春书、韦春婵、魏知共同退赔被害人包某人民币504,999.99元。 六、随案移送从被告人谭小万处扣押的人民币10,000元，发还被害人包某。 七、随案移送Meitu朱红色手机一部，OPPOR11s玫红色手机一部、iPhone7黑色手机一部、iPhone7银色手机一部、iPhone6P银色手机一部，予以没收；随案移送的贵州银行卡一张（卡号为62×××23），中国邮政储蓄银行卡一张（卡号为62×××55）随案保存。 宣判后，原审被告人魏知、谭小万不服，魏知以“上诉人没有与向春书等人共谋，在作案过程中仅起辅助作用，应系从犯；量刑过重，罚金过重”为由，提出上诉；辩护人提出“本案犯意系向春书提起，上诉人系从犯；具有坦白情节；具有立功情节；罚金过重”的辩护意见。 原审被告人谭小万以“本案到案经过不实；上诉人如实交代了韦春婵、向春书的住处及联系方式，并与公安机关一同前往抓捕，应具有立功情节；一审法院未对上诉人减轻处罚；上诉人系从犯；已将犯罪所得全部退赔被害人；原判给上诉人判处罚金七十二万元过重”为由，提出上诉；辩护人提出“协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节；上诉人系从犯；具有坦白情节；积极退赔所有犯罪所得；罚金过重”的辩护意见。 原审被告人韦春婵提出“希望二审法院从轻处罚”的辩解；辩护人提出“韦春婵具有自首情节；罚金过重”的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人魏知与原审被告人向春书、韦春婵共谋后，邀约上诉人谭小万与被害人包某打麻将，2018年1月1日3时45分魏知以沈小飞的名字到兴义市富康国际酒店开了2510号房间，魏知、韦春蝉、谭小万通过打假牌、喊暗号的方式骗取包某钱财人民币714,999.99元，后四人按照之前约定的将诈骗后得的钱30%给向春书，剩余70%魏知、韦春婵、谭小万共同分配；魏知被抓获后，协助公安机关抓获向春书；韦春婵的家属代其退缴赃款50,000元，谭小万退回赃款160,000元；被害人包某领回200,000元；另有10,000元已移送兴义市人民法院的事实清楚。 同时查明，上诉人谭小万于2018年2月8日17时许与上诉人魏知在盘州市盘江购物广场处被公安机关同时抓获，谭小万被抓获后配合并带领公安民警前往向春书所居住小区，后公安民警在该小区将向春书抓获。 认定上述事实的证据有一审判决列举并经一审庭审举证、质证，查证属实的书证、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录及视听资料等证据以及本院二审期间调取的魏知、谭小万协助公安机关抓获向春书的到案经过予以证实，本院二审期间，上诉人魏知、谭小万、原审被告人韦春婵及各自辩护人均未提出新的证据。本院对上述事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人魏知、谭小万伙同原审被告人向春书、韦春婵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物714,999.99元，四人的行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。四人的犯罪数额为714,999.99元，系数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 在共同犯罪中，原审被告人向春书、韦春婵与上诉人魏知共同协商诈骗事宜，向春书、韦春婵负责邀约被害人，魏知提供POS机套取被害人钱财，上诉人谭小万受邀约后积极实施犯罪，四人均为主犯；谭小万所起作用小于向春书、韦春婵、魏知。原判认定谭小万系从犯不当，本院予以纠正。魏知所提“上诉人没有与向春书等人共谋，在作案过程中仅起辅助作用，应系从犯”的上诉理由及辩护人所提“本案犯意系向春书提起，上诉人系从犯”的辩护意见；谭小万及辩护人所提“上诉人系从犯”的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 原审被告人向春书、韦春婵，上诉人魏知、谭小万归案后，均如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。魏知辩护人、谭小万辩护人所提“具有坦白情节”的辩护意见成立，但原判已予认定并在量刑时予以考虑，本院不再重复考虑；韦春蝉辩护人所提“韦春婵具有自首情节”的辩护意见，经查，公安机关系掌握韦春婵伙同向春书等三人诈骗他人钱财的事实后，将其抓获归案，并非在一般的排查询问中，韦春婵主动向公安机关供述，其系被动归案，依法不能认定为自首，该辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人魏知、谭小万归案后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。魏知辩护人所提“具有立功情节”的辩护意见成立，但原判已予认定并在量刑时对魏知减轻处罚，本院不再重复认定。谭小万所提“上诉人如实交代了向春书的住处及联系方式，并与公安机关一同前往抓捕，应具有立功情节；一审法院未对上诉人减轻处罚”的上诉理由及辩护人所提“协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节”辩护意见，经查，属实，本院对谭小万具有立功情节予以确认，但原判认定谭小万系从犯错误，并据此对其减轻处罚不当，鉴于原判已对其减轻处罚，本院对原判对谭小万的量刑予以维持，该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。 案发后，原审被告人韦春婵退回部分赃款、上诉人谭小万退回部分赃款，可酌情从轻处罚。谭小万所提“已将犯罪所得全部退赔被害人”的上诉理由及辩护人所提“积极退赔所有犯罪所得”的辩护意见，经查，谭小万与向春书等人系共同犯罪，应与向春书等人全部犯罪所得财物承担退赔责任，谭小万退回的赃款系本次犯罪其分赃所得，并非四人共同犯罪所涉全部赃款，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判未判决谭小万与向春书等三人共同退赔被害人包某损失的504,999.99元不当，本院依法予以纠正。 上诉人魏知及辩护人、上诉人谭小万及辩护人、原审被告人韦春婵辩护人所提“罚金过重”的上诉理由及辩护意见，谭小万所提“原判判处上诉人罚金七十二万元过重”的上诉理由，经查，判处罚金应根据四人的犯罪情节进行确定，原判对四人并处罚金时未综合考虑四人在犯罪时所起作用大小、量刑情节以及罚金缴纳能力，致四人罚金过重，本院依法予以改判。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院刑事判决主文第六、七项，即随案移送的从被告人谭小万处扣押的人民币10,000元，发还被害人包从宇；随案移送Meitu朱红色手机一部，OPPOR11s玫红色手机一部、iPhone7黑色手机一部、iPhone7银色手机一部、iPhone6P银色手机一部，予以没收；随案移送的贵州银行卡一张（卡号为62×××23）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号为62×××55）随案保存。 二、撤销贵州省兴义市人民法院刑事判决主文第一、二、三、四、五项，即被告人向春书犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十二万元；被告人韦春婵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七十二万元；被告人魏知犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币七十二万元；被告人谭小万犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十二万元；责令被告人向春书、韦春婵、魏知共同退赔被害人包从宇人民币504,999.99元。 三、原审被告人向春书犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2028年8月7日止。罚金限判决生效后30日内缴清。） 四、原审被告人韦春婵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2028年2月7日止。罚金限判决生效后30日内缴清。） 五、上诉人（原审被告人）魏知犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2026年8月7日止。罚金限判决生效后30日内缴清。） 六、上诉人（原审被告人）谭小万犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2024年2月7日止。罚金限判决生效后30日内缴清。） 七、责令上诉人（原审被告人）魏知、谭小万与原审被告人向春书、韦春婵共同退赔被害人包从宇人民币504,999.99元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋文禄 审判员  简 坤 审判员  高华育 二〇一九年十二月三十日 书记员  黎 漓