贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2559号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴忠祥，男，1971年2月1日生，汉族，贵州省福泉市人，农民，个体建筑，小学文化，住福泉市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈大宏，男，1973年12月6日生，布依族，贵州省贵定县人，农民，小学文化，住贵定县。 上诉人吴忠祥因与被上诉人陈大宏农村建房施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2018）黔2723民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴忠祥上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审诉讼费、鉴定费、评估费由被上诉人承担。主要理由：一、本案签订的《私宅包工包料协议》是双方真实意思表示，应为有效协议，应当按照协议内容作出判决；二、上诉人移交的房屋不存在质量问题，是被上诉人在装修过程中撞击墙体而造成墙体开裂。《鉴定报告》的结论只是建议和参考，一审法院将报告作为定案依据不当；三、评估修复报告显失公平，评估时上诉人并未到场，仅凭被上诉人一人指认评估标的，不符合评估程序，不能作为定案依据；四、一审法院委托测绘公司对被上诉人房屋作出的房屋面积测算报告，遗漏测标物，报告中只显示一层，二层、三层均未测算，该报告与实际工程量有重大出入，不能作为定案依据；五、上诉人向一审法院提交的重庆方郡建设工程咨询有限公司对案涉房屋项目结算书，全面反映了房屋的工程量和单价计算的真实性，一审法院不知何故对该报告未提及。 被上诉人陈大宏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告吴忠祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付原告工程款，原诉请金额205665.6元（其中、工程款184785.6元，增加瓷粉工程款20880元），现工程款变更为264920.03元；2、被告承担支付原诉请违约金294101.8元，现变更为378356.29元，并按每天原诉请2056.65元，现变更为2649.2元从起诉之日起计算至工程款支付完毕止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2017年8月10日，被告陈大宏准备将其房屋发包给原告吴忠祥施工，双方达成了意向性协议后，原告吴忠祥以此为由向被告借支现金5000元。2017年8月21日原、被告双方签订了《私宅包工包料协议》，协议约定：1、由原告承建被告的私宅土建构建工程,包工包料,具体为主体构建、内外墙粉刷、楼梯间、门窗、过梁等钢筋编制与混凝土的浇灌、卫生间及厨房的墙体所有地砖、墙瓷砖。其中门单价为480元，窗单价为每平方160元，地砖每平方18元，墙砖每平方30元，楼梯一个平方按2个平方计算，钢筋每吨3300元，水泥每吨280元,如果材料浮到10%，被告按工程总价20%补助给原告；2、工期从2017年8月21日起至2018年2月1日止；3、承包单价按每层屋面线条出檐面积计算，每平方1460元；4、约定工程完工后15日内被告结清尾款，逾期不付清尾款每天按工程总款的1％付给原告。协议签订后，原告立即组织人员入场施工，被告陈大宏也按约定从2017年8月10日至2018年3月2日陆续支付原告吴忠祥工程款共计518000元（含借款）。2018年1月中旬，原告吴忠祥承建的房屋竣工后将房屋交给被告陈大宏，被告陈大宏按习俗于2018年1月17日（农历腊月初一）进材并入住，2018年2月22日（农历正月初七）办贺房酒。2018年3月1日，原、被告双方对之前的工程款进行结算，但对工程量没有结算。因被告陈大宏提出屋面有渗水、漏水现象，要求被告修复，原告对房屋做了四次维修处理，仍然没有解决渗水、漏水问题，被告拒绝与其收方，纠纷产生。 另查明：本案在诉讼过程中，被告陈大宏提起反诉，同时申请对诉争之房的质量和修复费用进行鉴定、评估，经一审法院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定认定该房屋多处存在墙体渗水现象，墙体存在开裂现象，工程质量存在缺陷。贵州皓天评估集团有限公司对该房屋的返工、重作、修复的费用评估总价格为33078元。庭审中，双方当事人一致同意由一审法院委托有资质的机构对房屋面积进行测量。经一审法院委托，贵定县浩瀚房地产测绘有限公司对该房屋面积测算为：套内建筑面积为331.57平方米，楼梯面积为24.84平方米。原、被告对面积测量结果均无异议。原告完成新增加的瓷粉施工为1160平方米，每平方单价为18元，共计价款为20880元。 一审法院认为：2017年8月21日，被告将自家房屋承包给原告修建，双方签订了一份《私宅包工包料协议》，从合同的核心内容来看是“修建三层的私房”，按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条的规定，修建二层以上的住宅，设计单位和施工单位必须要有相应的资质，原告并未提供证据证明其享有施工资质，故该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，应认定为无效协议。虽然合同无效，但是双方对合同约定的工程单价、计算方法均无异议。原告依照约定组织人员进场作业，工程竣工后，双方于2018年3月1日，对之前的工程款进行结算，但因工程质量问题，被告拒绝对工程进行验收结算，导致纠纷产生，原、被告均存在过错责任。通过测量，原告完成的工程量为套内建筑面积331.57平方米，楼梯面积为24.84平方米，按照约定，住房工程款为484092.2元（331.57×1460＝484092.2），楼梯工程款为72532.8元（24.84×2×1460＝72532.8），新增加的瓷粉施工工程款为20880元（1160×18＝20880），三项工程款共计577505元，一审法院予以认定。扣减被告陈大宏已支付的工程款518000元，被告陈大宏还应支付原告吴忠祥工程款59505元。原告吴忠祥诉请要求被告陈大宏支付违约金378356.29元，因双方签订的合同无效，且在订立合同时双方都有过错，故原告之主张无合同约定，依法不予支持。被告陈大宏提出反诉，要求判决双方于2017年8月21日签订的《私宅包工包料协议》合同无效，并要求原告吴忠祥支付因房屋质量造成的修复费用33078元。关于合同效力问题，在前述已作了认定。反诉被告因承建反诉原告的房屋出现质量缺陷，经鉴定和评估需要对该房屋缺陷部分进行返工、重作、修复，所需费用应由被反诉人承担，被告陈大宏反诉有理，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第二百六十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，判决：一、原告（反诉被告）吴忠祥与被告（反诉原告）陈大宏于2017年8月21日签订的《私宅包工包料协议》合同无效；二、被告（反诉原告）陈大宏支付原告（反诉被告）吴忠祥工程款59505元；三、原告（反诉被告）吴忠祥赔偿被告（反诉原告）陈大宏房屋修复费用33078元；四、驳回原告（反诉被告）吴忠祥的其余诉讼请求。上述条款，涉及给付内容的，各方当事人须在本判决生效后十日内履行完毕。本诉案件受理费5116元，反诉案件受理费525元，鉴定、评估费20450元（吴忠祥预交450元，陈大宏预交20000元），共计26091元。原告（反诉被告）吴忠祥承担14091元，被告（反诉原告）陈大宏承担12000元。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：一、《私宅包工包料协议》是否有效；二、案涉房屋是否存在质量问题；三、评估修复报告、房屋面积测算报告可否作为定案依据；四、上诉人向一审法院提交的重庆方郡建设工程咨询有限公司对案涉房屋项目结算书能否作为定案依据。 关于《私宅包工包料协议》是否有效问题。经查，上诉人为被上诉人所建的房屋为三层，其并没有相应的施工资质，故其与被上诉人签订的《私宅包工包料协议》，违反法律、法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效协议。 关于案涉房屋是否存在质量问题。本院认为，案涉房屋存在质量问题已经鉴定机构作出鉴定，上诉人主张移交的房屋不存在质量问题，是被上诉人在装修过程中撞击墙体而造成墙体开裂，并未提交证据证明，根据证据规则，其应当承担举证不能的法律后果。 关于评估修复报告、房屋面积测算报告可否作为定案依据问题。本院认为，一审法院依照法定程序依法委托有鉴定资质的鉴定机构所作鉴定意见，符合客观实际，且在一审中，双方当事人一致同意由一审法院委托有资质的机构对房屋面积进行测量，之后双方对鉴定机构出具的面积测量结果以及评估修复报告的真实性、合法性也均无异议。上诉人认为鉴定机构作出的两份鉴定报告不能作为定案依据，并没有提出充分的事实依据，故其主张不能成立。 关于上诉人向一审法院提交的重庆方郡建设工程咨询有限公司对案涉房屋项目结算书能否作为定案依据问题。本院认为，该结算书系上诉人自行委托重庆方郡建设工程咨询有限公司作出的结算书，被上诉人并不认可，且在一审中双方均同意由一审法院委托有资质的机构对房屋面积进行测量，并对鉴定机构出具的面积测量结果无异议，一审判决根据双方关于案涉房屋工程单价的约定，所计算出的工程价款符合本案的客观实际。故，上诉人自行委托相关机构作出的鉴定结论不能作为定案依据，并且上诉人对其提交的结算书在一审庭审中认可只作为参考。 综上所述，吴忠祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9951元，由上诉人吴忠祥承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二０一九年十二月二日 书记员 易甜甜