浙江省龙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0825民初3291号 原告：汪礼芳，女，1972年10月29日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县。 委托诉讼代理人：范毅、邓忠毅，浙江金奥律师事务所律师。 被告：吴品良，男，1964年10月8日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。 被告：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被告：郑应良，男，1966年9月25日出生，汉族，浙江省常山县人，住浙江省常山县。 被告：徐勇正，男，1975年3月22日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。 被告：浙江东恒工贸有限责任公司，住所地：浙江省龙游县湖镇镇。 法定代表人：陈红良，董事长。 委托诉讼代理人：潘建云、徐霞，浙江训和律师事务所律师。 原告汪礼芳与被告吴品良、浙江宏图建筑工程有限公司(以下简称宏图公司)、浙江省十里坪监狱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案在审理过程中，汪礼芳要求撤回对浙江省十里坪监狱的起诉并追加郑应良、徐勇正、浙江东恒工贸有限责任公司(以下简称东恒公司)为本案被告，本院经审查后均予以准许。因本案案情复杂故依法裁定转入普通程序组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。汪礼芳的委托诉讼代理人范毅，宏图公司的委托诉讼代理人郑雅明，郑应良，徐勇正，东恒公司的委托诉讼代理人徐霞到庭参加诉讼，吴品良经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪礼芳向本院提出诉讼请求：1、判令吴品良、宏图公司、郑应良、徐勇正支付工程款460034.06元及逾期付款利息损失（利息损失自2018年12月10日起按月利率5‰计算至工程款实际付清之日止）;2、判令东恒公司在欠付的工程款范围内对吴品良、宏图公司、郑应良、徐勇正的上述债务承担补充清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：宏图公司承建了位于衢州市龙游县的“浙江省十里坪第二备勤区（一期）”工程项目后，以内部承包的方式承包给吴品良、郑应良、徐勇正施工，后吴品良以该工程项目部的名义将工程中的食堂、11＃楼、12＃楼、16＃楼、17＃楼、18＃楼、备勤楼6幢室内墙地砖铺贴以及1＃楼-18＃楼备勤楼、职工食堂楼梯花岗岩铺贴、室外道路、广场花岗岩铺贴、花岗岩插石安装工程等以包清工的方式承包给汪礼芳施工，并于2017年10月30日签订了《项目部内部班组承包协议》一份。承包协议对双方的权利义务进行了明确约定。2018年6月23日吴品良对汪礼芳增加施工的职工食堂东广场的陶土砖、人行道花岗岩等部分铺贴工程单价进行了补充确认。合同签订后，汪礼芳已依约履行了合同的全部义务，其承包的工程已于2018年12月全部完工并经验收合格。2018年9月26日，汪礼芳与吴品良对工程进行结算，吴品良出具了《十里坪室外花岗岩、植草砖、侧石、陶土砖结算清单》一份，确认汪礼芳施工的该部分工程款为545758.85元。2018年12月10日，汪礼芳与吴品良就汪礼芳施工的十里坪第二备勤区(一期工程)瓷、地砖、花岗岩、保脚线工程进行结算，吴品良出具结算清单，确认该部分工程款为1664275.21元。据此，被告应支付汪礼芳的总工程款为2210034.06元(包括部分点工)，而被告方仅支付了1750000元，尚余460034.06元未支付。汪礼芳认为，吴品良、宏图公司、郑应良、徐勇正未按时支付工程款，除应支付拖欠的工程款外，还应支付资金占用期间给汪礼芳造成的利息损失。另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东恒公司作为工程发包人，应在欠付工程款范围内对吴品良、宏图公司、郑应良、徐勇正尚欠汪礼芳的债务承担补充清偿责任。 吴品良辩称(吴品良未出庭，本院庭后收到其邮寄的书面答辩意见)，1.浙江省十里坪第二备勤区(一期工程)的地砖工程由汪礼芳施工是事实。但是浙江省十里坪第二备勤区(一期工程)的施工方为宏图公司，吴品良为宏图公司任命的项目副经理。吴品良代表宏图公司与汪礼芳签订《项目部内部班组承包协议》，并代表宏图公司与汪礼芳进行结算，上述行为是履行职务行为，法律后果应当归属于宏图公司。2.汪礼芳承包的工程项目工程款吴品良并不确定，在结算清单上签字时并没有对工程量进行核对，不能光凭一张结算清单来主张工程款，应该有其他证据证明汪礼芳已按《项目部内部班组承包协议》履行。在对账之后宏图公司或项目部是否支付过款项不清楚，故汪礼芳主张工程款的依据不足。3.工程款的支付条件未成就。根据《项目部内部班组承包协议》，工程尾款要跟业主合同同步，审计完成业主支付工程款后才支付余款。现在工程的审计并没有完成，业主也没有支付工程款，也多次向业主催讨过，但至今未付。因此剩余款项的支付条件没有成就，汪礼芳应向业主东恒公司主张权利。综上，要求驳回汪礼芳对吴品良的诉讼请求。 宏图公司辩称，1.汪礼芳起诉不符合合同约定的付款条件。汪礼芳与吴品良于2017年10月30日签订的《项目部内部班组承包协议》第六条第4、5款规定，工程竣工验收合格后付到已完工程量总款的75%，余款跟业主合同同步审计完成业主支付工程款后付清。现审计还没完成，业主的最后工程款还没有拨付下来，所以根据合同约定只能支付75%的工程款，即为1657525.50元，但目前实际已经支付1750000元，已经超过合同约定的付款金额。故现汪礼芳起诉要求支付工程款尾款不符合合同的约定，起诉条件不成就。2.宏图公司与汪礼芳没有合同关系。《项目部内部班组承包协议》是汪礼芳与吴品良签订的，宏图公司没有与汪礼芳签订过任何合同，也未授权过吴品良有对外签订合同的权利。本工程的项目经理是刘祝强，吴品良只是一个实际施工人，不是项目负责人，不能代表宏图公司，结算也是汪礼芳与吴品良个人结算的，这是吴品良个人行为，也是其个人债务，与宏图公司无关。3.汪礼芳要求支付利息损失没有事实和法律依据。《项目部内部班组承包协议》中并没有规定逾期付款的违约责任，在结算清单上也没有约定逾期付款要承担利息损失，所以现汪礼芳要求支付利息损失没有法律依据。更何况，现在被告方已经超额支付了汪礼芳应付的到期工程款，不存在欠付到期工程款的问题，也就不存在支付利息损失的问题。4.吴品良与宏图公司是一种工程转包关系。吴品良不是宏图公司的职工。浙江省十里坪第二备勤区(一期)工程项目是郑应良挂靠宏图公司投标来的，由宏图公司出面签订《建设工程施工合同》，然后郑应良通过徐勇正介绍与吴品良合作，由郑应良、徐勇正、吴品良三人与宏图公司签订《工程施工内部承包协议》，向宏图公司缴纳2%管理费(不含税费)，由吴品良实际施工，宏图公司只提供工程技术、质量的指导、监督、检查工作和竣工验收、备案工作。因此吴品良与宏图公司只是一种工程转包关系。因为郑应良、徐勇正、吴品良三人都没有项目经理资格，该项目经理是刘祝强，所以吴品良的行为不是职务行为。5.吴品良既不是项目经理也不是宏图公司的员工，其行为也不构成表见代理。根据《工程施工内部承包协议》的规定，吴品良没有对外签订合同、进行材料采购、转包和分包的权利。汪礼芳既没有要求吴品良提供公司法定代表人的授权书，也没有与宏图公司签订过合同，结算时也没有宏图公司盖章确认，是有明显过失的。因此吴品良有行为不构成表见代理，宏图公司作为与汪礼芳没有合同关系的总承包人就没有向汪礼芳支付工程款的义务。6.汪礼芳于2019年1月30日向宏图公司出具《工资结清承诺书》承诺：本次工资结清后其所带班组所有农民工与宏图公司再无任何劳动及经济关系，不再向宏图公司索取任何工资及相关的任何费用，并不向任何主管部门主张任何权利。现汪礼芳又起诉宏图公司，违反自己的承诺，不应受到法院的支持。 郑应良辩称，1.汪礼芳的起诉纯属诬告，郑应良至今从未与其签署过任何相关协议，和本案毫无关系。2.真实情况是：浙江省十里坪第二备勤区(一期)工程项目宏图公司于2016年9月27日中标。一开始是郑应良用宏图公司资质去参与投标，中标后徐勇正联系郑应良，要求将工程转给其和吴品良施工，并签订了居间承包协议书。之后在工程开工后了解到，徐勇正将工程接过去后转让给吴品良施工，该工程中标价为71550000元，徐勇正到吴品良拿去合同总价1.7%居间费即1200000元。3.郑应良和徐勇正、吴品良三人当时和宏图公司签订内部承包协议书，是自负盈亏的。到了2017年4月份知道工程转包整个过程后，担心工程到了中途吴品良做不下去，又和吴品良签署了居间承包协议一份。浙江省十里坪第二备勤区(一期)工程项目的实际施工承包人是吴品良。综上所述，要求驳回汪礼芳的诉讼请求，并追究汪礼芳虚假诉讼的法律责任。 徐勇正辩称，浙江省十里坪第二备勤区(一期)工程项目是郑应良中标的。后来吴品良向本人表示想做这个项目，就去找了郑应良。当时签内部协议的时候，本来是不想签的，但是怕不让吴品良做，而且认为本人为龙游人各方面协调方便点，在这种情况下所以在内部协议上签了字。上述工程本人自始自终没有参与，当时签了居间协议书，后来又补充签署了协议书。有关该工程的所有经济往来与本人无关，而且协议书签署的时间是2017年1月10日，工程施工还没有开始。事实情况就是这样。工程实际施工人是吴品良，向汪礼芳支付工程款也是吴品良的事，不同意承担支付工程款的责任。 东恒公司辩称，1.宏图公司是涉案工程的承包人，是建设工程施工合同的相对人，吴品良并不是。东恒公司并不清楚宏图公司与吴品良、郑应良、徐勇正签订内部承包协议一事。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，欠付对象应当是直接与发包人签订合同的承包人。因东恒公司并未与吴品良建立建设工程施工合同关系，不存在欠付吴品良工程款的情形。汪礼芳要求东恒公司在欠付吴品良工程款范围内承担补充清偿责任无事实和法律依据。2.东恒公司也不欠付宏图公司工程款，也不需要在欠付范围内承担责任。按照建设工程施工合同的约定，东恒公司在审计完成承包人提供工程结算价5%质保金后按约结清剩余工程款。现在审计报告还未完全确认，款项支付条件未成就，还未到应付的期限。因此虽然东恒公司未付剩余款项，但不属于到期支付而未付的情形，不存在欠付工程款的问题。另外，根据东恒公司初步估算，待付款条件成就后还需支付宏图公司的余款约2000000元左右，而目前东恒公司就涉案工程款纠纷已被法院冻结了4590000元，审计后东恒公司也无法向宏图公司支付工程款。3.汪礼芳并非劳务分包合同的承包人，无权依据最高人民法院关于建设工程施工合同相关司法解释的规定，请求东恒公司在欠付范围内承担支付责任。综上，要求驳回汪礼芳对东恒公司的诉讼请求。 汪礼芳、宏图公司、郑应良、徐勇正、东恒公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织进行了质证，到庭的当事人对证据的真实性无异议或未提出实质性异议，吴品良未到庭应视为放弃对证据的质证抗辩权利，故本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 吴品良未向本院提供证据。 据此本院认定案件事实如下： 东恒公司作为发包人将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程进行公开招标，该工程由宏图公司以71158325元的价格中标。2016年10月27日宏图公司与东恒公司签订《建设工程施工合同》一份，由宏图公司承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程。2016年10月28日，宏图公司与吴品良、郑应良、徐勇正签订了《工程施工内部承包协议》一份，将上述工程全部施工任务内部承包给吴品良、郑应良、徐勇正施工，约定该工程由其三人独立核算、自负盈亏，宏图公司收取2%的管理费（不含税费），所有对外的经济往来等由三人自行承担，同时约定承包范围内所有的工程项目，不得擅自转包和分包等内容。2016年11月23日，宏图公司下发文件任命吴品良和案外人林海宾为项目副总经理，案外人郭宝松为项目现场施工总负责。2016年10月26日、2017年4月28日，郑应良分别与徐勇正和吴品良签订了居间协议、居间承包协议。2017年10月30日吴品良以工程项目部名义与汪礼芳签订了《项目部内部班组承包协议》一份，将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程墙地砖铺贴以包清工的形式承包给汪礼芳施工，约定工程款在工程竣工验收合格后付到已完工程量总款的75%，余款跟业主合同同步审计完成业主支付工程款后付清，同时协议还对其他权利、义务进行了约定。2018年12月31日由林海宾对汪礼芳施工的工程量和工程价款进行核对，并由吴品良和郭宝松签字确认，总工程价款为2210034.06元。汪礼芳在起诉状中及庭审中自认已收到工程款为1750000元。另查明，浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程已竣工验收，现正在审计结算中。 本院认为，吴品良以项目部名义将工程中的墙地砖铺贴工程分包给无资质的汪礼芳个人施工，违反了法律规定，双方所签订的《项目部内部班组承包协议》无效。但工程经竣工验收合格，汪礼芳作为实际施工人享有参照合同约定要求支付工程款的权利。按照《项目部内部班组承包协议》的约定，工程竣工验收合格后工程款付到已完工程量总款的75%，余款跟业主合同同步审计完成业主支付工程款后付清。而实际上，汪礼芳负责施工的工程总价款为2210034.06元，已付1750000元，付款比例达到79%，已超过约定的付款数额。因整个工程的审计结算并未最终完成，汪礼芳要求提前支付剩余的工程款不符合双方的约定，且也未提供证据证明存在可以要求提前支付的情形，故对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回汪礼芳的诉讼请求。 案件受理费8550元，由汪礼芳负担（已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  何柏良 人民陪审员  蓝素莲 人民陪审员  曹宇彦 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  马 骎