河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8570号上诉人（原审被告）：滦县新华奶牛养殖专业合作社，住所地：滦州市古马镇小霍庄子村。统一社会信用代码：93130223050970806W。法定代表人：王保钧，该合作社负责人。委托诉讼代理人：王学丰，男，1970年3月17日生，汉族，该合作社管理人员，现住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：陈华，河北日月新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈克青，男，1974年8月29日生，汉族。委托诉讼代理人：王长民，男，1968年2月24日生，汉族，现住河北省唐山市滦县。上诉人滦县新华奶牛养殖专业合作社因与被上诉人陈克青合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2018）冀0223民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滦县新华奶牛养殖专业合作社上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定举证责任。1、依法原告应对自己的诉请承担举证责任。一审法院未首先审查原告的举证义务，反而以合作社持有证据为由要求合作社提供证据是错误的。即便合作社的反证不成立也并不代表原告的本证成立。2、一审法院在审理查明事实部分认定是错误的。在双方一年零三个月的养殖期间及托管合作期间，均是由上诉人垫支被上诉人的各项开支，被上诉人手中虽有奶票，但双方没有按月结算奶款，而是被上诉人以书写支款条（全部由被上诉人书写或转至被上诉人银行账户）的形式支款以抵奶款。3、合作社提交的7张支款条，支款时间均发生于养殖期间，被上诉人支款并不是借款，在养殖期间奶款未结算的情况下，被上诉人支款抵奶款，被上诉人理应对其书写的支款条与本案无关联性承担举证责任。4、至2017年11月被上诉人退场时，已经中间人清算，被上诉人尚欠上诉人65.9万元，其中部分款已付给上诉人，尚欠上诉人20万元。至今20万元仍未付给合作社。因此至陈克青退场之时，陈克青仍欠合作社款项，合作社不存在对其欠款。经中间人算账，在陈克青应付给合作书69.5万元的情况下，账结清、款未清。但至诉讼中发现，陈克青还有自己书写的32万元借款未还。可见，一审判决事实不清，违反法律规定的举证责任裁判，在被上诉人关于已方诉请没有明确证据的情况下支持其诉请是错误的。请求依法改判或发回重审。当庭补充：上诉状第三页最后一行累计垫料款有笔误，为454140元。上诉状最后一页经中间人王志勇之手，给上诉人的钱数是380000元，经康伯云之手给付被上诉人的是70000元。一审庭审后，我方新发现的被上诉人书写的欠款及转账给被上诉人的借款总计32万元。陈克青答辩称，滦县新华奶牛养殖专业合作社的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陈克青向一审法院起诉请求：1.判令合作社给付原告（反诉被告）收益款、奶款、补偿款等合计723706元及利息（利息截至被告付清欠款为上）给付违约金72000元。2.合作社承担本案诉讼费用。滦县新华奶牛养殖专业合作社向一审法院提出反诉请求：判令陈克青清偿反诉原告支取买玉米压片支款31329元，并承担本案反诉费用。一审法院认定事实：陈克青作为甲方，滦县新华奶牛养殖专业合作社作为乙方，双方于2015年12月12日签订了《托管合同》，双方约定：1.甲方现有奶牛大牛120头，交养殖场托管饲养，养殖场与甲方协商牛价，该户产奶牛80头，怀胎牛40头，平均作价每头13000元人民币，在此期中，产奶牛要求，重度乳房炎，疾病，奶量少，2个奶头，不接收，要正常挤奶的牛，怀胎牛要求怀孕在4个月以上，无疾病，健康牛。2.养殖场每年付给甲方按每头每年3000元计算，合计36万元人民币收益，按月给付，每月给付甲方3万元。在托管过程中，中途淘汰或者死亡与甲方无关，养殖场按原托管牛数给甲方收益。甲方可以按托管标准随时续托成母牛，总托管牛头数不能超过200头，如甲方自愿退出，牛可卖给养殖场或卖给他人，以入场初期定价为准。此合同期10年，合同期满后，养殖场无条件退还同等质量、数量的奶牛，如甲方不要奶牛，可按初期定价卖给养殖场。3.任何一方违反合同约定，应承担违约责任，向对方支付违约金，违约金不足的，由担保方承担，甲方不足的，从奶牛中扣除。陈克青与合作社达成协议后，双方履行合同有八个月，后因发生分歧，陈克青自合作社牵走了托管的奶牛，自此双方解除了合同。但合作社未按月给付陈克青收益，拖欠收益款240000元。另外，因在合同履行过程中，发生奶牛淘汰现象，被淘汰奶牛已在合同履行期间做出处理，故陈克青自合作社牵走的奶牛数实际为103头。在处理淘汰时陈克青直接收到款项43200元，合作社拖欠陈克青淘汰17头牛的补偿款177800元。陈克青牵走奶牛后以向合作社交牛奶的方式，向合作社出售牛奶，合作社向陈克青给付收受牛奶的奶票，奶票中记载有奶量，但未对价格及年份做出记载。按陈克青持有的奶票统计，陈克青向合作社交牛奶700余吨。在本案审理过程中，陈克青申请对2017年9月28日支款条中的“1”进行鉴定。本案委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定。2018年11月29日，该鉴定所作出津天鼎【2018】文书鉴字第1681号鉴定意见书，鉴定结论数字“1”与邻近数字不是一次书写形成，为添加形成。同日，该鉴定所作出终止鉴定告知书，对第二项鉴定要求，即“如果是添加形成，则添加的时间是否在2017年9月29日之后添加的”，因检票不具备鉴定条件，鉴定事项予以退回。陈克青因鉴定支出鉴定费6000元。另查明，陈克青自合作社支款有289629元，其发生的时间和金额分别为2016年12月14日5万元、2017年1月3日10万元、2017年1月23日5万元、2017年6月24日2万元、2017年6月28日3万元、2017年9月28日2万元、2017年8月24日9629元、2017年9月12日10000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，当事人协商一致可以解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以通过诉讼或仲裁确认解除合同的效力。本案原、被告双方签订的托管合同，为双方当事人真实意思表示，双方自愿签订，不违反国家强制性法律规定，合同合法有效。双方在履行合同过程中，因发生分歧，陈克青将托管饲养的奶牛自合作社场所移出，合作社对陈克青自其场所移出奶牛的行为知晓，故目前双方已解除托管合同。陈克青主张合作社拖欠其收益款24万元。根据合同规定，合作社应按月向陈克青支付月收益3万元。双方对合同履行有八个月均予以认可，故合作社应按合同规定向陈克青承担给付收益款24万元。陈克青诉讼请求主张的拖欠传送带、牛肉款1万元，因陈克青未举证证明，故不予支持。陈克青诉讼请求主张的淘汰牛补偿款22.1万元问题。养殖场承认陈克青在退出养殖场时少了17头牛，故养殖场应对陈克青的该损失予以赔偿，扣除陈克青在处理淘汰牛时直接收取的款项43200元后，养殖场对陈克青的该损失仍需赔偿177800元。陈克青诉讼主张合作社拖欠其奶款423477元，理由是扣除了饲料款。合作社反诉诉讼请求判令陈克青清偿购买玉米压片的支款31329元。本院认为，陈克青向合作社出售牛奶，同时陈克青又使用合作社提供的饲料，陈克青在诉讼请求中扣减饲料款，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条关于抵销权的规定。合作社反诉诉讼请求的31329元，陈克青在主张抵销权后已不再负有给付义务。同时，陈克青提交的证据证明其在结束托管后向合作社出售大量牛奶，陈克青与合作社之间未签订协议，双方之间的奶票仅为交付奶量的凭证，故双方之间形成了口头买卖合同。原告庭审主张的牛奶价格为其单方陈述，双方对牛奶的价款在庭审中又未达成一致，而原告又未提交其他证据证明双方牛奶价格约定，故双方买卖合同价格约定不明。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案合作社收购奶户牛奶，之后再转售，合作社对收购牛奶的时价应为实际掌握控制人，但在庭审中合作社主张牛奶价格变化大为由未向法庭提供交易价格，故根据证据规则，可按原告主张的价格确定交易价格。因原告提交的奶票多记载有奶票出票日，但未记载年和月，仅有少量记载有月，故对奶价格按较低价格月份计算，原告对未证明发生于较高价格月份的事实承担举证不能的不利后果。陈克青向合作社出售700余吨牛奶，按2.8元/公斤计算，远超陈克青诉讼请求金额、合作社在本案中证实的陈克青支款，而陈克青在庭审中向法庭提交的复印件表格主张是自合作社复印，因合作社否认未能采信，根据证据规则，陈克青主张的扣除饲料等款项的举证责任在合作社，故对陈克青主张拖欠奶款423477元应予以采信。合作社对本诉提出陈克青已支取奶款金额达44万元，因证据不足，不予采信。合作社对本诉提出陈克青支取有奶款、草料款、TM2款和收益款，但合作社仅提供部分证据，故合作社因怠于举证所导致的不利后果应自行承担。综上所述，陈克青主张收益款、拖欠奶款、淘汰牛补偿、传送带及牛肉款合计894477元，并主张诉前合作社给付了部分款项，仅余款723706元。因陈克青主张的传送带、牛肉款证据不足，不予支持；扣除陈克青在处理淘汰牛时直接收取的款项43200元后，合作社对陈克青的该损失仍需赔偿177800元；故合作社应给付陈克青670506元。合作社的诉讼请求31329元，因陈克青主张抵销权，故对合作社的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）滦县新华奶牛养殖专业合作社在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）陈克青给付人民币670506元。二、驳回原告（反诉被告）陈克青的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告滦县新华奶牛养殖专业合作社的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11307元，由原告（反诉被告）陈克青负担831元，被告（反诉原告）滦县新华奶牛养殖专业合作社负担10476元；鉴定费6000元，由被告（反诉原告）滦县新华奶牛养殖专业合作社负担；反诉案件受理费583元，由反诉原告滦县新华奶牛养殖专业合作社负担。本院二审期间，上诉人滦县新华奶牛养殖专业合作社向法庭提交证据如下：证据一，陈克青领料记账，证明料款金额。证据二，陈克青领草记账，证明草款金额。证据三，陈克青领TMR记账，证明TMR款金额。证据四，上诉人垫支陈克青料款证据，证明垫支料款金额。证据五，陈克青2013年欠款证据，证明2013年欠款金额。证据六，陈克青2016年-2017年借款新证据，证明新发现借款32万元。证据七，与李建民通话录音及光盘，证明托管八个月期间有两个月恢复期不计算收益款。证据八，陈克青进场、离场牛的照片，证明牛进场、离场的状况对比。被上诉人陈克青质证称：本案一审已经开了三次庭，法官要求上诉人提交所有证据及出示账本，但上诉人在一审均未提供，所以上诉人应承担不利后果，对二审上诉人提供的证据不予质证。上诉人滦县新华奶牛养殖专业合作社申请证人出庭，证人侯昌民陈述，其给牛场卸车，与上诉人、被上诉人都是雇佣关系，卸料的时候是给上诉人和被上诉人分着卸料。证人康国云陈述其与上诉人负责人、被上诉人均是朋友关系，上诉人与被上诉人算账，证人是中间人，最后算的是659000元，其中包括被上诉人欠王学丰的欠款30多万，当时给了45万（给证人转了7万，给王志勇转了38万），是先押到中间人那，最后算账的时候再说。然后被上诉人往外拉牛。剩下的20万，被上诉人说过几天还清，王志勇说先让被上诉人把车开过来，先算账，被上诉人将他的霸道车放在了我家，说抵顶20万，大概放了一个多月后，被上诉人以换机油为由，把车开走了。上诉人给被上诉人开工资，算账的时候都算在里面了。以上证人证言证实算账结果是陈克青欠上诉人659000元，但上诉人对欠款金额不认可，因为不同意支付给陈克青每月8000元的工资，共计6个月。上诉人印象中被上诉人有大额欠款，但未找到的证据。同时，出具陈克青给中间人转账的银行转账流水，共43万，实际中间人给上诉人了45万。被上诉人陈克青质证称：银行流水不能证明系被上诉人转给证人的涉案款项，证人和被上诉人也是朋友关系，也有经济往来，该证据与本案无关。当时算账约定钱放到中间人那，在我不知情的情况下中间人把钱给了上诉人。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人滦县新华奶牛养殖专业合作社与被上诉人陈克青签订的托管合同系双方当事人的真实意思表示，双方应按照合同约定履行各自义务。双方在履行合同过程中发生纠纷，陈克青将托管饲养的奶牛自上诉人场所牵出，至此双方托管合同解除。根据合同约定，上诉人应向陈克青支付8个月的收益款240000元。因退场时减少了17头牛，上诉人应在扣除陈克青处理淘汰牛时直接收取的款项后，赔偿陈克青177800元。陈克青向上诉人交牛奶700余吨，陈克青主张扣除包含上诉人主张的玉米压片款在内的饲料款等款项后，上诉人仍欠其奶款423477元，虽然并未提供账目明细，但因其主张尚欠奶款数额远小于总奶款扣除上诉人主张其支款289629元及拖欠玉米压片款31329元，且上诉人在一审中对其主张陈克青支取款项情况并未积极提供证据予以证实，故一审法院综合认定上诉人拖欠奶款为423477元，并无明显不妥。上诉人主张陈克青至今仍有320000元借款及其他大额欠款未给付上诉人，因其提供的证据不能充分证实其主张，且其在一审中并未提出相关诉请，本院对其该主张不予支持。上诉人可在获得充足证据后另行主张。综上所述，滦县新华奶牛养殖专业合作社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10505元，由上诉人滦县新华奶牛养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 董媛媛审判员 高贺莉审判员 刘群勇 二〇一九年十二月二十日书记员 王 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