山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5595号上诉人（原审被告）：宋磊，男，1978年7月28日出生，汉族，个体工商户，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：张倩、孙传跃，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕德涛，男，1963年1月6日出生，汉族，居民，住汶上县。上诉人宋磊与被上诉人毕德涛因民间借贷纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋磊上诉请求：一、请求撤销（2019）鲁0830民初2788号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院仅依据上诉人出具的借条和上诉人的答辩意见认定上诉人与被上诉人成立借贷关系，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人在原审中没有向法庭就借贷关系的成立提供证据，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人仅依据借条提起民间借贷诉讼，上诉人抗辩已经偿还借款，并提供了相关的证据，上诉人提供了相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被上诉人没有提供借贷关系成立的证据的情况下应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院在被上诉人没有提供证据证明双方借贷关系存在的情况下直接认定上诉人偿还被上诉人的借款本金及利息，属于认定事实不清，适用法律错误。二、原审法院在上诉人出具的借条没有约定利息的情况下，依据被上诉人提供的在2017年12月2日与上诉人的录音材料认定借款发生后，上诉人与被上诉人有口头约定月息3%的内容，属于认定事实错误。根据原审法院摘录的被上诉人提供的在2017年12月2与上诉人的录音材料可知：1.录音材料中没有明确双方有支付利息的约定；2.录音材料中更没有双方有支付月息3%的具体约定。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，原审法院在上诉人与被上诉人在借条中没有约定利息，通话录音材料中也没有明确约定支付利息及月息3%的情况下，判决上诉人与被上诉人有口头约定月息3%的内容属于明显偏袒被上诉人，属于认定事实错误。对于原审判决中认定“上诉人主张未约定借款利息，但是未能提供证据予以否认利息的存在，应承担举证不能的责任”属于适用法律错误。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，利息存在的举证责任在被上诉人，原审法院错误的将举证责任分配给了上诉人，属于适用法律错误。三、原审判决中认定上诉人一直使用被上诉人尾号8477的信用卡，没有任何事实与法律依据。对于上诉人通过该卡偿还被上诉人欠款金额80100元不予认定，属于认定事实不清。原审中被上诉人没有向法庭提交任何证据证明上诉人一直使用被上诉人尾号8477的信用卡，上诉人在原审中仅认可从2017年的下半年开始使用被上诉人尾号8477的信用卡。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人没有提供证据证明上诉人一直使用被上诉人尾号8477的信用卡，在没有证据证明的情况下，仅能根据上诉人自认从2017年的下半年开始使用被上诉人尾号8477的信用卡。对于在2017年下半年之前上诉人通过该信用卡偿还给被上诉人的借款80100元应当认定为上诉人偿还的被上诉人的借款。四、原审法院认定上诉人已经偿还被上诉人的数额216000元，属于认定事实不清。上诉人实际已经偿还了被上诉人款项为共计38万余元。1.上诉人在原审中已经向法庭提供了上诉人与被上诉人以及被上诉人的妻子李霞的银行的交易流水、微信转账记录等证据证明上诉人向被上诉人共计偿还了38万余元的款项。对于上述转账的事实被上诉人均予以认可。对于部分转账的事实被上诉人虽不予认可，但并没有向法庭提供证据证明双方还有其他债权债务纠纷或者能证明被上诉人接受相关款项具有合法依据的证据。原审法院对于上诉人转账给被上诉人妻子李霞的7万元，原审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况，听信被上诉人的一面之词，不予认定，而对于2017年12月上诉人通过李霞账号汇款给被上诉人，法院却给予认定。上诉人通过同一个账号偿还借款，原审法院根据被上诉人的一面之词给与不同的认定结果，明显偏袒被上诉人，属于认定事实不清。2、对于上诉人应被上诉人的要求通过第三人向其女儿汇款15600元用于交学费，原审判决书中没有认定，属于遗漏判决内容。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。毕德涛答辩称，不认可上诉人的观点，我认可一审判决，请求二审法院依法予以维持。毕德涛向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告本金人民币300000.00（叁拾万元）；2、判令被告归还原告的建设银行透支卡，偿还原告由被告透支消费的银行钱款及由此产生的违约金及利息共计人民币8074.54元；3、判令被告自2017年7月1日起，按月息0.8%支付原告借款利息；4、本案诉讼费全部由被告承担。一审法院审理查明，（一）借款形成情况：2015年5月份之前，被告宋磊向原告借款300000元，并于2015年5月19日向原告出具借条一张，借条载明：“今借毕德涛叁拾万元整（300000.00），宋磊，2015年5月19日”，有被告出具的借条和答辩意见为证。（二）借款利息约定情况原告提供的借条未书面约定利息，其主张利息，且提供其与被告宋磊于2017年12月2日的录音内容：“……毕：你一个月给我9000的话，一年给我算10万多点，宋：算11万。….宋：我给你说叔，我不给你利息，也就是这一段时间欠你21000，也就算，毕：这21000借的七窟窿八淌哩，宋：你说，前几年我欠过你利息么…，宋：咋没动静哩，我又不糊弄你，27号之内给你抽出来，连本带息，毕：我不要息也行，给我抽出来小磊…”；2018年7月9日的录音内容：“毕：我这个30多被禁咋咋治？你可是欠我一年息了小磊，我光往银行这一年我交了40000多块钱了我给你说，宋：我知道了，到时候再说吧，我明天我先把这个事给你处理了”。以上录音内容与打印纸质内容一致，被告在庭审中也予以认可。根据以上录音资料和双方质证，可以认定该笔借款发生后，被告宋磊是以当时的口头约定月息3%支付给原告利息的。（三）2015年5月19日借条出具后偿还情况：1、宋磊转入毕德涛尾号0958银行卡情况：2015年7月28日，转入9000元；2015年8月28日，转入9000元；2015年11月16日，转入17000元；2015年11月17日，转入13000元；2016年1月1日，转入9000元；2016年2月6日，转入9000元；2016年4月25日，自认偿还18000元，从被告借毕德涛同事的借款扣除的；2016年9月8日，转入10000元2、宋磊尾号3833银行卡转给毕德涛的转账情况2016年9月8日，转账10000元（原告自认）；2016年12月8日，转账10000元；2016年12月23日，转账6000元；2017年4月12日，转账5000元；2017年4月20日，转账10000元；2017年4月24日，转账2700元；2017年5月19日，转账5000元；2017年9月7日，转账5000元；3、宋磊尾号9154银行卡转给毕德涛的转账情况2016年7月22日，转账5000元（原告已自认）；2017年8月19日，转账5000元。4、宋磊转给毕德涛邮政银行的转账情况2017年8月19日，转账5000元（原告已自认）；5、宋磊转给毕德涛济宁银行的转账情况2017年8月11日，转账6000元（原告已自认）；2017年9月5日，转账20000元（原告已自认）；6、微信转账情况2017年11月9日，宋磊转给毕德涛8000元；2017年11月23日，宋磊转给李霞4000元；2018年4月21日，宋磊转给毕德涛2000元；另查明，微信名：上善若水（手机号133××××5084）为原告毕德涛的；微信名：云淡风轻（手机号133××××6984）为原告毕德涛之妻李霞的；微信名：我本善良（手机号150××××8885）为被告宋磊的。7、给付现金情况2015年11月份左右，宋磊在毕德涛单位门口的车内给毕德涛现金3000元，另有3000元自愿放弃；2016年7月份之后，宋磊直接给毕德涛现金5000元，另有7000元原告不再向被告要了，说了给宋磊加油用，以上情况原告均已自认。8、被告转入原告尾号8477的情况2016年1月7日转入10000元；2016年2月6日转入10000元；2016年4月7日转入10100元；2016年7月8日转入10000元；2016年8月8日转入10000元；2016年11月8日转入10000元；2016年12月8日转入10000元；2017年3月8日转入10000元。以上事实，由当事人陈述、书证、庭审笔录等为证，均已记录在卷。一审法院认为，被告宋磊向原告毕德涛借款300000元，有原告提交的借条、庭审笔录为证，事实清楚，证据充分，原告要求被告归还借款本金300000元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张的借款利息，其提供原、被告之间通话录音及对应打款记录等有效证据足以证实其借款利息为月息3%；虽然被告主张未约定借款利息，但是未能提供证据予以否认利息的存在，应承担举证不能的责任，对于原、被告之间的借款利息未违反法律有关规定，本院予以支持。因被告宋磊一直在使用原告毕德涛尾号为8477的信用卡，原、被告之间在该信用卡上以往还款情况与本案的借款无关，且被告因使用该信用卡尚欠本息及违约金共计8074.54元，被告对此也予以认可，并同意偿还8074.54元及原告的尾号8477透支卡，本院予以采信。通过原、被告双方举证质证，被告宋磊在借条出具之后已支付给原告毕德涛216000元；而从借条出具之日至被告最后一次支付时间（即2018年4月21日）被告应支付借款利息315000元，被告已支付利息与应支付利息相差悬殊，对于被告已支付的216000元应视为其自愿履行，按照月息3%计算，被告从借条出具之日已支付给原告利息24期（即2年利息），即利息已支付至2017年5月20日，本院予以采信。由于原、被告之间利息按3%计算，对于原告主张从2017年7月1日起，按月息0.8%支付利息的诉求，在双方实际履行利率的范围内，也未违反法律有关规定，本院予以支持。经双方举证质证，原告主张转给李霞的70000元为被告宋磊做生意的资金往来，且该笔转账是宋磊与案外人之间的资金往来，与本案无关，本院不作处理。对于宋磊转给毕德涛的2700元，根据原告毕德涛提供的录音资料和双方质证情况，可以认定该笔款项为被告宋磊支付给案外人的资金，与本案无关，本院不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告宋磊于判决生效后十日内偿还原告借款本金300000元及利息（利息以300000元为基数，按照月利率0.8%计息，自2017年7月1日起算至借款实际给付之日止）。二、被告宋磊于判决生效后十日内归还原告的建设银行透支卡，并于判决生效后十日内偿还因透支消费的银行欠款、违约金及利息，共计8074.54元。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2961元，由被告宋磊负担。宋磊在二审中提交新证据，其在中国农业银行卡号尾号为2112、8660的两张卡在2015年1月1日--2015年12月31日的银行交易流水明细一份。该两张银行卡早已丢失所以在一审中上诉人向农业银行申请补卡并打印交易流水，银行称2015年10月份之前因时间较长需向省行批准，所以现在我方只拿到部分银行流水，没有拿到上诉人向被上诉人转账的账号及户名。待取得有向对方账户汇款的银行具体交易明细后再向法庭提交。证明：宋磊向被上诉人转款6--7万元。现有证据不足，2015年10月份之前的庭后提交。毕德涛质证认为没有具体账户姓名，对上诉人提交的证据不认可。毕德涛在二审中未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，上诉人应否偿还被上诉人涉案款项30万元及银行透支的款项。经审查，依据宋磊向毕德涛出具的借条的记载及宋磊的答辩，足以认定至2015年5月19日，宋磊向毕德涛借款300000元。在原审中毕德涛提供其与宋磊之间的通话录音及宋磊的打款记录，足以认定宋磊对以上借款按月息3%计算共支付216000元，该利息系上诉人自愿给付，应视为利息已支付至2017年5月20日。现毕德涛主张从2017年7月1日起按月息0.8%支付利息，该请求在双方实际履行利率的范围内，且不违反法律有关规定，本院予以支持。宋磊主张，其在2017年下半年之前通过毕德涛尾号8477的信用卡偿还毕德涛借款80100元，对于宋磊的该主张，本院认为，尾号8477的信用卡的所有人为毕德涛，该卡由宋磊使用，结合宋磊于2017年下半年之前向该信用卡还款的时间，足以认定以上款项为偿还的信用卡欠款，宋磊主张系偿还的涉案借款，本院不予支持。原审法院依据查明的事实，认定宋磊转给李霞的70000元为与宋磊做生意的资金往来，本案不作处理并无不当。宋磊主张应毕德涛的要求通过第三人向其女儿汇款15600元用于交学费，对于该主张宋磊没有提交证据予以证明，且毕德涛不予认可，对于该款项本院不予支持。综上所述，宋磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人宋磊负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年十二月十日书记员  翟梦若