山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11325号 上诉人（原审被告）：青岛聚创餐饮管理有限公司，住所地青岛市市南区云霄路77号。 法定代表人：腾安强，职务：经理。 委托诉讼代理人：邢聪明，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王媛，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场，住所地青岛市市南区香港中路8号乙。 负责人：杨斌，董事长。 委托诉讼代理人：王明，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩尚宏，山东德衡律师事务所实习律师。 上诉人青岛聚创餐饮管理有限公司（以下简称聚创餐饮）因与被上诉人青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场（以下简称中金渝能）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛聚创餐饮管理有限公司向本院提出上诉请求：一、请求依法改判山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初6555号民事判决书第六项，支付律师费39000元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人明确上诉标的额为10000元。事实和理由:2014年7月11日，上诉人与被上诉人签订《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》（以下简称“《租赁合同》”），在租赁期内因上诉人出现经营困难，双方已经达成解除《租赁合同》的合意，协商处理。但被上诉人违反双方已达成的合意执意发起诉讼，强行使得上诉人承担不必要发生的律师费，上诉人认为原审判决关于律师费的认定缺少前提，不应支持或者判决数额过高，请依法撤销原审判决书第六项，予以改判。 青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场答辩称：一、上诉人诉请要求改判（2018）鲁0202民初字6555号民事判决第六项律师费数额为39000元无法律依据和事实依据。根据《关于印发和的通知》（鲁价费发（2017）70号）第四条规定:“律师服务收费主要实行市场调节价，其收费标准由律师事务所与委托人协商确定”，本案系租赁合同纠纷，且不属于政府指导价的范围，被上诉人有权就律师服务与山东德衡律师事务所协商确定律师费，因此，本案主张的律师费金额是符合规定的。《租赁合同》第15.8条约定:“甲方因向乙方催讨租金或其他费用而引起的所有费用和开支（包括一切合理律师费），以及甲方因行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用、开支，均由乙方承担，甲方有权向乙方追讨该等费用和开支”。根据上述合同约定，被上诉人有理由向上诉人主张98000元的律师费，一审法院判决减半支持了49000元，被上诉人已是作出了让步。二、上诉人与被上诉人从未达成解除《租赁合同》的合意，上诉人主张的事实与理由无有效证据支持。综上，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉主张无法律依据和事实依据，请依法驳回上诉人的上诉请求。 青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场向原审法院提出诉讼请求:1、确认聚创餐饮系违法解除《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》，承担违约责任；2、聚创餐饮向中金渝能支付违约金539741.55元，履约及营业保证金165400元作为违约金不予退还；3、聚创餐饮立即支付拖欠中金渝能2018年1月1日至2018年7月10日期间的租金222745.78元及滞纳金46524.32元；4、聚创餐饮立即支付拖欠中金渝能2017年6月1日至2018年7月10日期间的管理费273950元及滞纳金115095.71元；5、聚创餐饮立即支付拖欠中金渝能2017年1月1日至2018年7月10日期间的活动管理费22729.16元及滞纳金13055.74元；6、聚创餐饮支付律师费98000元；7、本案诉讼费用、保全费用由聚创餐饮承担。事实和理由：2014年7月11日，中金渝能、聚创餐饮签署了《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》，约定由聚创餐饮承租中金渝能青岛中心L3-005号商铺，用于经营商标为“萝喜”的餐饮项目，租赁期限为交付商铺之日起至2021年9月30日。合同签订后，中金渝能于2014年8月2日将商铺交付聚创餐饮经营。因上合峰会原因，中金渝能自2018年6月8日至2018年6月10日期间停止对外经营，2018年6月11日正式恢复经营，并通知了各商户，但峰会结束后，聚创餐饮并未在中金渝能通知的期限内恢复经营。经多次沟通无效，中金渝能委托山东德衡律师事务所向聚创餐饮发送了律师催告函，要求立即恢复经营。聚创餐饮收到函件后一直未恢复经营，且在2018年7月9日向中金渝能发出《终止函》因其经营亏损通知解除双方签订的租赁合同。根据租赁合同第15.3条约定，聚创餐饮确因经营困难或其他原因需要解除合同的，需提前6个月书面通知中金渝能。聚创餐饮提出解约时经营期限超过3年的需要向中金渝能支付12个月的租金及履约及营业保证金作为违约金。聚创餐饮既未提前6个月通知，也未经得中金渝能同意而擅自解除合同，属于违约解除，应根据合同约定承担违约责任。另，聚创餐饮自2016年6月份开始至今一直未按合同约定支付租金、管理费、推广费，经中金渝能多次催收聚创餐饮一直未如约履行支付义务，故诉至法院。 青岛聚创餐饮管理有限公司辩称，聚创餐饮解除行为系中金渝能不守事先承诺。双方于2018年5月1日签订的补充协议中金渝能迟迟不予盖章，而聚创餐饮已支付30万元，所以聚创餐饮有理由怀疑中金渝能以补充协议为诱饵，让聚创餐饮支付前述款项而不予盖章，聚创餐饮终止合同系不得已。中金渝能主张聚创餐饮违法解除同时又要求聚创餐饮支付违约金相互矛盾，既然要求继续履行合同，则中金渝能不应该要求聚创餐饮支付违约金，二者不能同时成立；中金渝能的诉请第三、四、五项列明的拖欠租金管理费、滞纳金的金额如何得到希望明确。对第六项律师费不予认可，双方私下一直在积极协调沟通，双方也没有明确表示后期经营方向及问题，中金渝能强行发起诉讼，附带迫使聚创餐饮支付所谓的律师费，于情于法都不应该支持，且律师费过高。聚创餐饮向中金渝能发送终止函原因有四点：1、2018年6月青岛举行上合峰会，中铁中心及周围商业办公楼全部停业，中金渝能所谓聚创餐饮发出的暂停营业系上述峰会要求；2、中金渝能的经营场所及管理目前已不具备聚创餐饮开业经营的基础条件和物质条件，所管理场所人流极为稀少，停车场管理混乱，导致顾客无法停车，聚创餐饮作为餐饮企业，在此条件下，无法继续经营，难以实现盈利;3、中金渝能所述的租赁合同第15.13条虽然约定，但是在双方的实际履行中不可实现，原因即为第二条所述，中金渝能在补充协议未盖章之前，聚创餐饮继续经营存在不确定性，实际上继续开业聚创餐饮一直会处于亏损状态；4、中金渝能不顾聚创餐饮的意见和劝阻，执意引入盒马鲜生，众所周知，盒马鲜生与聚创餐饮的餐饮为同业态，二者竞争明显，所以聚创餐饮要求中金渝能慎重考虑引入盒马鲜生，否则，聚创餐饮确实无法继续开业经营，中金渝能引入盒马鲜生系违反商业规则和商铺租赁合同。 原审查明，一、2014年7月11日，中金渝能、聚创餐饮签订《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》，约定由聚创餐饮承租中金渝能青岛中心广场L3-005号商铺，用于经营品牌为“七又二分之一”的餐饮项目，租赁期限为交付商铺之日起至2021年9月30日，聚创餐饮保证在租赁期间L3-005号商铺“萝喜”商标及所经营商铺/服务的其他相关知识产权的合法所有人或合法许可人。聚创餐饮每月租金：第一期自商铺交付之日（暂定2014年8月2日）至2015年9月30日，租金总额为226267.20元，租金于开业日起每月支付18855.60元（45.6元/㎡/月*413.5㎡）；第二期自2015年10月1日至2016年9月30日，每月基本租金22783.35元（55.10元/㎡/月*413.5㎡）；第三期2016年10月1日至2017年9月30日，每月基本租金26422.65元（63.90元/㎡/月*413.5㎡）；第四期2017年10月1日至2018年9月30日，每月基本租金35230.20元（85.20元/㎡/月*413.5㎡）；第五期2018年10月1日至2019年9月30日，每月基本租金44037.75元（106.5元/㎡/月*413.5㎡）。上述租金并不包括乙方需交付之推广费、管理费、因乙方经营活动而产生的政府税费及其他所有合同约定的费用（如水、电、暖等），租金按月支付，除首月基本租金外，每月基本租金须于当月4-6日支付。聚创餐饮应向中金渝能缴纳165400元的履约及营业保证金，该保证金不是聚创餐饮预付的租金、管理费及推广费，仅是聚创餐饮履行本合同约定义务的保证。退店时暂扣165400元，作为商品质量、提供服务的保证金，如无投诉或没有任何第三方因聚创餐饮原因向中金渝能主张权利的，合同结束且聚创餐饮把商铺交还给中金渝能，且双方就租赁该商铺而产生的一切权利、义务、责任清理完毕后3个月内无息退还。中金渝能将不定期进行推广活动，聚创餐饮应缴纳的推广费为每月1240.50元。聚创餐饮应缴纳管理费，月管理费为26877.50元，延期缴纳按日千分之二缴纳滞纳金，租赁期间，中金渝能有权根据实际情况调整管理费，需提前30天以书面方式通知聚创餐饮并协商。租赁期限内，聚创餐饮逾期交付租金、管理费、推广费之一或全部的，每逾期一日，应按逾期金额的千分之二支付滞纳金。租赁期限内，聚创餐饮非因法律、法规及本合同规定的情况不得擅自退租。聚创餐饮确因经营困难或其他原因要解除租赁合同的，应提前6个月以书面方式向中金渝能提出。如果聚创餐饮提出解约时，自交付日起算超过3年的，聚创餐饮需向中金渝能支付12个月的租金加上全部履约及营业保证金作为违约金。协议期限自2014年10月1日起至2021年9月30日止。中金渝能因向聚创餐饮催付租金或其他费用而引起的其他费用和开支，包括合理律师费等由聚创餐饮承担。合同另对其他事项进行了约定。中金渝能自认收到保证金165400元。二、青岛中金渝能置业有限公司授权中金渝能行使青岛中心广场的出租、经营管理权力，负责与商户进行经营合同的签署、出租等事宜。三、2018年5月24日，聚创餐饮向中金渝能发函称，由于受上合峰会的影响，导致客流骤减，申请于2018年6月1日-15日闭店休息，6月16日起恢复营业。四、2018年7月9日，聚创餐饮向中金渝能发出终止函称，目前因商场运营调整以及周边商业环境的影响，我司经多方努力目前依旧处于亏损状态，且亏损也无法弥补，现我司提出终止合作协议申请：1、双方友好协商解除租赁合同，我方停止经营，按签署的新协议内容进行费用清算，扣除房租及装修押金后，我司补齐欠款；2、租赁合同于2018年7月10日终止；3、我司在规定时间内撤离店铺。五、中金渝能曾通过催款函和律师函进行催缴欠款。截止2018年7月10日，聚创餐饮拖欠2018年1月1日至2018年7月10日期间的租金222745.78元，拖欠2017年6月1日至2018年7月10日期间的管理费273950元，拖欠2017年1月1日至2018年7月10日期间的活动管理费22729.16元。六、本案约定的律师费为98000元。 原审认为，中金渝能、聚创餐饮签订的《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方约定的协议期限为2014年10月1日至2021年9月30日，聚创餐饮于2018年7月9日向中金渝能发出终止函，申请于次日终止合同，且在终止函中写明的原因为“亏损无法弥补”，在无符合协议解除的条件下，该解除方式系违约解除，聚创餐饮方应当承担相应的违约责任。聚创餐饮称解除合同的原因在于聚创餐饮管理混乱、引入第三方竞争等因素均不是其解除合同的正当事由，也未提供充分证据，原审法院对聚创餐饮的该项抗辩不予采纳。根据双方约定，乙方因经营困难等原因要解除租赁合同的，应提前6个月以书面方式提出，经营超过3年的要以12个月租金及履约及营业保证金作为违约金。如按照此标准计算，聚创餐饮的违约金超过了2017年全年租金，且还应放弃履约及营业保证金16万余元。违约金的作用在于惩罚性与补偿性相结合，原审认为双方约定的违约金畸高，酌情调整以聚创餐饮已缴纳的履约及营业保证金165400元抵偿。聚创餐饮尚拖欠的2018年1月1日至2018年7月10日期间的租金222745.78元，拖欠2017年6月1日至2018年7月10日期间的管理费273950元，拖欠2017年1月1日至2018年7月10日期间的活动管理费22729.16元应予支付，但双方约定的逾期日2%滞纳金同样过高，原审酌情按照年利率24%自逾期月每月6日（约定的每月最后付款日）起算至合同终止日。经核算，拖欠租金的滞纳金为15390.68元，拖欠管理费的滞纳金38103.85元，拖欠活动管理费的滞纳金为4303.16元。中金渝能主张的律师费属合同约定由违约方负担的合理费用，原审法院按照诉讼情况酌情对其中4.9万元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场与青岛聚创餐饮管理有限公司签订的《中铁青岛中心广场商铺租赁合同》解除；二、因青岛聚创餐饮管理有限公司违约解除合同应负担的解约违约金，由该公司已交纳的履约及营业保证金165400元予以抵偿；三、青岛聚创餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场支付拖欠的租金222745.78元及滞纳金15390.68元；四、青岛聚创餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场支付拖欠的管理费273950元及滞纳金38103.85元；五、青岛聚创餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场支付拖欠的活动管理费22729.16元及滞纳金4303.16元；六、青岛聚创餐饮管理有限公司于判决生效后十日内向青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场支付律师费49000元；七、驳回青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18550元，由青岛中金渝能置业有限公司青岛中心广场、青岛聚创餐饮管理有限公司各自负担9275元。 二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。 二审所查事实同一审，本院依法予以确认。案经调解未果。 本院认为，一审判决青岛聚创餐饮管理有限公司支付律师费49000元，系一审法院在合同约定基础上予以酌减的数额，既不违反合同约定，也不违反山东省关于律师收费的管理办法。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛聚创餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇一九年十二月十七日 法官助理 徐鹏 书记员王若怡