甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1115号上诉人（原审原告）：徽县狐狸派商贸有限责任公司，住所地徽县先农街三官殿商住楼11号。法定代表人:苏某，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭某，甘肃徽之音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某，男，汉族，大专文化程度，个体户，住徽县。被上诉人（原审被告）：李某，女，汉族，大专文化程度，个体户，住徽县。系杨某之妻。上诉人徽县狐狸派商贸有限责任公司（以下简称狐狸派公司）因与被上诉人杨某、李某委托合同纠纷一案，不服徽县人民法院（2019）甘1227民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。狐狸派公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由杨某、李某承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审适用法律错误。首先，双方签订的《营销顾问服务合同》约定杨某需无期限保证会员卡销售价格的稳定性且执行会员卡所包含的所有服务；其次，徽县钱柜娱乐会所自始至终与杨某毫无法律关系且巴杏火锅店已注销。故杨某无法履行其所售会员卡承诺的服务和优惠，狐狸派公司是基于杨某的违约行为致使合同目的不能实现而请求法院依据《合同法》94条的规定解除合同，而一审法院却适用《合同法》93条的规定解除合同明显错误。二、如前所述，因杨某的违约导致合同解除，杨某应当返还狐狸派公司自行购买的1000张会员卡所支出的10万元，同时退还已售卡获取的57390元。虽然双方签订的合同具有包销的性质，但包销的产品本身并非“会员卡”，而是会员卡约定的服务内容。一审片面认定该包销产品除制作成本外并无实用价值明显错误，杨某如需返还会员卡，狐狸派公司完全可以返还。三、双方约定杨某应支付12000元作为前期费用，但实际上只付了1万元，剩余的2000元经多次催要均未付，杨某的逾期支付行为明显构成违约。虽然之后双方签订了《补充协议》，但未对该2000元作出任何变更或修改，且一审以会员卡销售后的销售款由狐狸派公司掌控，完全可以优先扣除的认定明显错误。该两项内容属于两个单独的权利义务关系，并不能简单混为一谈。四、杨某的行为违反诚实信用原则，一审判决的结果明显错误，不利于诚信社会建设。杨某的行为违反社会公德，扰乱社会经济秩序，损害广大消费者的利益，应当坚决予以制止和纠正。五、一审适用简易程序违法。本案事实不清，双方争议较大，应当适用普通程序审理。杨某、李某未作答辩。狐狸派公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2019年3月2日签订的《营销顾问服务合同》；2.判令杨某、李某向狐狸派公司退还已支付的人民币157390元；3.判令杨某、李某向狐狸派公司支付违约金2700元(违约金自2019年3月11日起算，暂计算至2019年7月24日，实际违约金计算至全部支付之日止)；4.本案诉讼费由杨某、李某承担。一审法院认定事实：杨某与李某系夫妻关系，李某系徽县巴杏火锅的实际经营人。2019年3月2日，杨某以徽县巴杏火锅的名义与狐狸派公司签订《营销顾问服务合同》。双方约定自合同签订之日起至2019年3月28日止，徽县巴杏火锅店委托狐狸派公司进行营销方案策划、全程执行营销方案服务、销售徽县巴杏火锅店3000张会员卡事宜，在合同期内未售完的会员卡，在合同到期时，由狐狸派公司出资购买。会员卡内容为：1.持卡人在巴杏火锅消费，可享受在钱柜娱乐会所等额免费欢唱；2.持卡人在钱柜娛乐会所消费，也可享受在巴杏火锅等额免费就餐；3.此卡不得与其他优惠活动同时使用；4.凡持此卡者均有机会获取超级大奖。会员卡为收费销售，每张人民币100元。同时，双方在第五条对收费标准及付款方式进行了约定，本合同做营销策划、执行、会员卡销售服务收费标准为固定费用方式，具体服务费为人民币12万元整，杨某在签订本合同时一次性付给狐狸派公司此次固定费用的10%作为前期费用，剩余90%从销售会员卡所得中扣除。3000张会员卡共计人民币30万元。合同签订后，徽县巴杏火锅店向狐狸派公司支付了1万元的前期费用。2019年3月28日，经过双方协商，杨某又以徽县巴杏火锅名义与狐狸派公司签订《巴杏会员卡合作补充协议》，约定狐狸派公司负责帮助杨某销售巴杏会员卡，销售费用每天结算一次，结算数字每天进行累计。售卡收入狐狸派公司应付共计18万元，狐狸派公司已于2019年3月28日付10万元，剩余8万元自本协议签订之日起，每天按照当天实际销售卡数结算一次，结算费用累计至8万元，狐狸派公司在协议签订后90日内，交付剩余款项8万元及杨某预付款1万元，合计9万元。至甲方3000张巴杏会员卡销售完毕，此协议自动终止。在狐狸派公司售完3000张巴杏会员卡前，杨某、李某不得再印制新卡。补充协议签订后，狐狸派公司继续代杨某、李某销售巴杏火锅店会员卡，并于2019年4月1日、2019年4月14日、2019年6月9日分三次共向杨某付款57390元，剩余22610元未付。2019年8月9日，徽县巴杏火锅店被实际经营人李某登记注销。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同是否应当解除？2.合同解除后杨某、李某是否应承担返还会员卡销售款的义务？3.杨某、李某未按时向狐狸派公司支付2000元前期费用，是否构成违约？分别评述如下：1.案涉合同是否应当解除？《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，狐狸派公司请求解除合同，杨某同意解除，双方意见一致，均是真实意思表示，应予准许。2.合同解除后杨某、李某是否应承担返还会员卡销售款的义务？《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方签订的《营销顾问服务合同》第2.3.1条约定，在合同期内销售完甲方（杨某）会员卡3000张，在合同期内未售完的会员卡，在合同到期后，由乙方（狐狸派公司）出资购买，且该批会员卡销售总价为30万元，而约定的服务费高达12万元，该合同具有包销合同的特征，其性质是包销合同，即在合同约定的包销期内，未销出的产品（会员卡）应当由销售方出资购买。由于本案合同约定的包销产品（会员卡）是一种特殊的产品，其目的在于刺激消费者消费，消费者持有会员卡后，只有在该卡指定的徽县巴杏火锅店和钱柜娱乐会所消费时，才享有相关的优惠，因此，本案的包销产品除了制作成本之外本身并不具有实际价值，双方解除合同后，狐狸派公司向杨某返还会员卡既无法实现，也无返还的必要。狐狸派公司向杨某已经支付的会员卡销售款，是按照双方的约定履行合同义务，因狐狸派公司对已经销售的会员卡也无法向杨某返还，因此，狐狸派公司主张杨某返还157390元的诉讼请求，不予支持。因狐狸派公司未举证证明尚未销售的会员卡数量和消费者退卡的数量，应承担举证不能的责任。狐狸派公司未履行的，终止履行。3.杨某未按时向狐狸派公司支付2000元前期费用，是否构成违约？本案中，双方签订的《营销顾问服务合同》明确约定了服务费用的收费标准和付款方式，根据《营销顾问服务合同》5.1及5.2条约定的内容，徽县巴杏火锅店在合同签订之日（即2019年3月2日），应向狐狸派公司支付12万元作为前期费用，杨某向狐狸派公司实际支付了1万元，剩余2000元未付清。《营销顾问服务合同》7.2条约定“若甲方无故未按本合同规定的时间付款则视为甲方违约，逾期7日的，自第8日起，每延迟一天，须向乙方支付应付而未付费用百分之一的违约金，逾期超过30天的，乙方有权解除本合同。”狐狸派公司虽然未按《营销顾问服务合同》中约定的时间（即2019年3月28日）销售完毕3000张会员卡，并向杨某付清售卡款项，但双方在2018年3月28日签订的《巴杏会员卡合作补充协议》第二条约定“剩余的8万元自本协议签订之日起，每天按照当天实际销售卡数给杨某结算一次，结算费用累计至8万元，乙方在协议签订后90日内，交付甲方剩余款项8万元及甲方预付款1万元，合计9万元。”从该约定可以看出，杨某已经付给狐狸派公司的前期费用列入了狐狸派公司向杨某付款的义务范围，且会员卡销售后的销售款由狐狸派公司掌控，其完全能够按照约定在销售款中优先扣除服务费，杨某未按时向狐狸派公司支付2000元前期费用，既不影响该合同的实际履行，也不影响狐狸派公司的销售，因此杨某不构成违约。因双方同意解除合同，狐狸派公司也无须向杨某返还该1万元前期费用。判决：一、解除杨某以徽县巴杏火锅店名义与徽县狐狸派商贸有限责任公司分别于2019年3月2日及2019年3月28日签订的《营销顾问服务合同》及《巴杏会员卡合作补充协议》；二、驳回徽县狐狸派商贸有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”规定，狐狸派公司与杨某商定，由狐狸派公司代替杨某销售会员卡，杨某向狐狸派公司支付报酬，双方之间的合同符合上述特征，属于有偿的委托合同。根据《营销顾问服务合同》及《巴杏会员卡合作补充协议》的约定，狐狸派公司给付杨某的157390元，系按照约定给付会员卡销售款，即履行合同的行为，其请求返还缺乏依据，并且给付该项时，巴杏火锅店、钱柜KTV均处于正常营业的状态，一审法院未予支持狐狸派公司的该项请求并无不当。前述157390元中，包括狐狸派公司自行购买的1000张会员卡所支出的10万元和已售卡获取的57390元，现因巴杏火锅店注销登记、钱柜KTV停止营业,导致会员卡无法正常使用，狐狸派公司应以消费者的身份与其他购买会员卡的消费者另案主张。对于杨某未按约定足额支付前期费用的行为，首先，狐狸派公司对于此行为并未提出异议，继续履行合同，应当视为其对杨某行为的认可；之后狐狸派公司未选择在条件成就时（按原合同约定仅差两天）解除合同，而是选择在原合同到期后签订补充协议，该行为再一次证明其认可杨某未足额未付前期费用的行为。其次，杨某的该行为不会影响合同的正常履行，也不会导致双方合同目的不能实现。故一审法院认定杨某不构成违约并无不当。一审法院通过查明的事实，认定杨某并不构成违约，但其在庭审中明确表示同意解除合同，故一审判决解除双方的合同并无不当。综上所述，狐狸派公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2354元，由上诉人狐狸派公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾丽萍审 判 员 寇彩霞审 判 员 朱晓剑二〇一九年十二月二十三日法官助理 李秀梅书 记 员 冶凯璇