四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1153号 上诉人（原审原告）：黄晓勤，男，1971年2月25日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：李为君，眉山市彭山区神州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄泽福，男，1952年7月12日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：彭禄林，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚美娟，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：曾登芳，女，1954年5月5日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 被上诉人（原审第三人）：陈利，女，1973年9月12日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人黄晓勤因与被上诉人黄泽福、曾登芳、陈利合伙协议纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄晓勤向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认上诉人与被上诉人之间合伙期间盈利为四川中砝会计师事务所审计结论并以此盈利进行分配，一、二审诉讼费用由被上诉从承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，且严重违背事实、法律。1.本案中，上诉人与被上诉人2008年10月8日签订的《沙石开采联营协议》，上诉人依约投资人民币62.0530万元。即上诉人与被上诉人均按约以现金和各自开采的砂石作价入股1241060元。但一审法院在事实认定时未将该投入列为合伙收入。这显然违背了事实。2、上诉人与被上诉人之间有合伙协议且双方均进行了投资，双方共同参与了合伙事务的管理。在合伙经营期间2011年7月26日黄泽福、黄千修（黄泽福之子）收到余光清、万开元顺事沙场转让金1400000元均有黄泽福、黄千修亲笔签名。但一审法院只认定1000000元，剩余款项一审法院不予认定并未说明原因。3、通过拍卖上诉人与被上诉人取得顺事砂场二期开采联营。后上诉人的委托代表人高根伟与被上诉人签订了《顺事砂场二期开采联营协议》并向彭山县砂管办缴纳了保证金500000元。政府通过回购方式以县政府出资274万元购回砂石开采权。相应的保证金彭山县政府予以退还。但一审法院不予认定违背法律规定，规避法律对举证责任的分配。4、2014年3月16日，上诉人的委托代表人高根伟与黄泽福签订《青龙（PPS2010-6）砂场股东大会决议》是在上诉人与被上诉人发生争议和起诉后签订，对上诉人不具有约束力，况且该协议无上诉人签名，协议内容明显不符合常理，被上诉人在协议约定中即领取每月8000元酬劳又要领取45%赔偿款报酬很明显是高根伟与被上诉人二人合伙侵占赔偿款274万元。综上，上诉人与被上诉人双方对审计报告中列举合伙经营期间收入和支出均表示认可：实际应收入1417万元[124万元（投资）+160万元（投资）+274万元（征地赔偿）+140万元（砂场转让）+50万元（保证金）+669万元（审计盈利）]，退还股本及分红，实际盈利297万元[1417万元（实际收入）-1120（退还股本及分红）]。一审判决认定上诉人与被上诉人合伙盈利为负，违背事实，应当予以纠正。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 黄泽福辩称，1、上诉人上诉请求超过了一审的请求。2、上诉人一审中对双方投资形式是认可的，收入进入了审计的，上诉方重复计算了利润，上诉方所述转让金与本案无关。3、2014年3月6日两位股东就开了会签了字，确认由黄泽福办理相关事宜，双方股东都在会上签了字，是真实意思表达，是合法的。被上诉人认为一审程序合法合理。请求驳回上诉请求。 曾登芳辩称，同意黄泽福的意见。 陈利辩称，对一审判决没有异议。 黄晓勤向一审法院起诉请求：1、依法解除其与黄泽福于2018年10月8日签订的《沙石开采联营协议》；2、责令黄泽福及第三人曾登芳、陈利支付其合伙经营盈利应分配款1000000元；3、诉讼过程中产生的审计费162260元由其与黄泽福共同承担；4、诉讼保全费和案件受理费由黄泽福承担。 一审法院认定如下事实：2008年10月8日，黄晓勤与黄泽福双方签订《沙石开采联营协议》约定：双方对等出资共1241060元，在原彭山县建顺事砂场，开采原顺河四社沙石。黄晓勤派出纳，黄泽福派会计，利益均享、亏损平担，并约定了各方的投资明细等条款。《沙石开采联营协议》签订后，黄晓勤与黄泽福均按约定以实物或各自在前开采的砂石作价入股，黄晓勤指派陈利任顺事砂场出纳，黄泽福指派曾登芳出任顺事砂场会计，顺事砂场开始经营。2010年3月2日，高根伟（甲方股东代表人）与黄泽福（乙方股东代表人）签订《顺事砂场二期开采投资协议》约定，投资竞拍开采（ＰＰＳ2010-6）段，总投资股金1600000元，双方各出资800000元，按一期协议原则承担风险和享受利益等，《顺事砂场二期开采投资协议》签订后，黄泽福和高根伟按约向顺事砂场缴纳了投资款，并于2010年3月16日竞拍取得ＰＰＳ2010-6号的砂石采砂权，2010年3月25日，黄泽福以代表人名义与原彭山县砂石资源管理领导小组办公室签订《彭山县砂石资源采矿权出让合同》，该二期经营过程中，陈利和曾登芳继续担任出纳和会计，二期经营收支账务与一期（黄晓勤与黄泽福协议）经营收支一并记账。2011年7月2日，黄晓勤与黄泽福将其标段余下部分砂石以1400000元价款转让给余长清和万开元，2011年7月26日黄泽福向余长清和万开元出具1000000元顺事砂场转让款《收条》，该《收条》还载明：所欠400000元由顺事砂场自己转卖砂石两万方抵扣。2014年3月16日，高根伟与黄泽福签订《青龙（ＰＰＳ2010-6）砂场股东大会决议》约定：1、委托黄泽福全权处理青龙（ＰＰＳ2010-6）标段砂场事务，期间所产生的咨询、勘测、人员、车辆、交通、餐饮、住宿等各项费用先由黄泽福个人垫付。待赔偿款到位后，赔偿款项的45%作为黄泽福处理砂场事务期间的开支费用，全体股东自愿领取赔偿款的55%；2、从2010年3月至赔偿款到位时止，每月向黄泽福发放8000元酬劳。之后，黄泽福向主管砂石的行政主管部门申请协调ＰＰＳ2010-6号砂石开采权政府回购事宜，2014年9月17日，砂石主管部门确定对ＰＰＳ2010-6号砂石开采权回购及赔付的金额为2741100元，该2741100元分项转付了黄泽福。黄晓勤与黄泽福在经营过程中发生纠纷，黄晓勤于2012年1月12日提起诉讼，于2014年12月9日撤回起诉，后黄晓勤又于2014年12月16日提起诉讼，于2015年12月29日撤回起诉。 另查明，顺事砂场经营过程中，黄晓勤委托宋炯代为参与经营管理，从2009年5月4日至2011年8月19日期间，顺事砂场七次支付黄晓勤和黄泽福退还股本金和分红共计11200000元，其中2009年5月4日和7月6日黄晓勤应分份额由宋炯代领，金额分别为700000元和550000元。 在诉讼过程中，黄晓勤向一审法院提交申请，对黄晓勤与黄泽福合伙经营期间从2010年11月13日至2013年12月期间的收入、支出及盈余进行会计鉴定，黄泽福同意会计鉴定，但主张会计鉴定应从开始合伙经营的2008年10月8日至2013年12月期间的收入、支出及盈余进行会计鉴定，为查明案件事实，一审法院于2019年3月27日委托四川中砝会计师事务所有限责任公司对黄晓勤与黄泽福合伙经营期间（2008年10月8日至2013年12月31日）的收入、支出及盈余经行会计鉴定。2019年7月2日，四川中砝会计师事务所有限责任公司作出《审计报告》，该《审计报告》确定，黄晓勤与黄泽福合伙经营期间的收入为17772070.80元，支出为11075324.20元，盈利6696746.60元。《审计报告》同时载明：11200000元的权益收回及黄晓勤、黄泽福的投资未进入审计范围。黄晓勤、黄泽福双方各支付了审计费81130元。诉讼过程中黄晓勤陈述合伙期间向原彭山县国土资源局交纳500000元保证金，应计入收入，对此黄泽福否认，黄晓勤未提交证据。 一审法院认为，黄晓勤与黄泽福双方争议的焦点为：1、黄晓勤的诉讼是否是超过诉讼时效；2、2010年3月2日高根伟与黄泽福签订的二期开采协议是否是黄晓勤与黄泽福合伙经营范围；3、《砂石转让协议书》及收条中黄泽福所收转让款及政府回购及赔偿款是否应认定为合伙收入、黄晓勤陈述的500000元保证金问题、2014年3月16日高根伟与黄泽福签订的《股东大会决议》的法律效力；4、2008年10月8日黄晓勤与黄泽福签订的《沙石开采联营协议》是否该解除。对此，一审法院依据查明的事实作如下评议意见：1、黄晓勤与黄泽福在经营期间，双方发生纠纷，黄晓勤曾于2012年1月12日至2014年12月9日期间第一次诉讼撤诉，2014年12月29日再次起诉后又撤诉，该两次提出诉讼，诉讼时效依法中断，黄晓勤于2015年12月31日提起本次诉讼，并未超过诉讼时效；2、诉讼过程中，黄晓勤与黄泽福及两位第三人均认可2008年10月8日的《沙石开采联营协议》为一期开采砂石，2010年3月2日《顺事砂场二期开采投资协议》为二期开采砂石。第二期协议第五条内容为：“风险与权益：按一期协议原则承担风险和享受权益。”由此说明一期协议与二期协议内容有关联性，同时二期协议履行中出纳和会计仍为两第三人，会计账务第一期与第二期并未有分开做账，收、支账无法确认哪部分为一期，哪部分为二期。因此，从收、支账上看，一期和二期为一套财务账。黄泽福陈述双方一期协议在2009年10月28日履行完毕，而事实上2010年11月17日至2011年8月19日期间，黄晓勤与黄泽福双方仍有四次权益收回和分红，该四次权益收回和分红总金额为8000000元，高根伟虽然是二期协议一方，却未见有权益收回和分红依据。从黄晓勤与黄泽福权益收回和分红来看，黄晓勤与黄泽福是二期协议的实际权利享有人。结合以上事实理由，二期协议内容是黄晓勤与黄泽福合伙经营范围。3、由于二期协议是黄晓勤与黄泽福合伙经营，2011年7月2日的《砂石转让协议书》及2011年7月26日黄泽福收受让方余长清和万开元的1000000元砂石转让款应当认定为合伙收入。同样2014年9月政府主管部门确定并支付给黄泽福的2741100元砂石回购及赔偿款也应当认定为合伙收入。2014年3月16日高根伟与黄泽福形成的《股东大会决议》，是对二期协议未开采砂石及经营财产损失追讨而形成具有合同内容的决议，该决议系显名股东高根伟与黄泽福自愿达成，不违反法律、法规的规定，该《股东大会决议》合法有效，对黄晓勤（隐名股东）具有约束力。按照《股东大会决议》约定，黄泽福从2010年3月至2014年9月，其55个月工资为440000元，黄泽福处理砂场期间约定应得费用为（2741100元-440000元）×45%=1035495元，因此政府主管支付给黄泽福的砂石回购款和赔偿款2741100元中实际能计入黄晓勤与黄泽福合伙收入的金额为1265605元。黄晓勤在诉讼过程中陈述向原彭山县国土资源局交纳500000元保证金，因黄泽福否认，黄晓勤又未提交书面证据，故该500000元依法不予确认。4.黄晓勤与黄泽福合伙经营的砂石及经营场地在2014年9月已被政府主管部门回购及赔偿，黄晓勤与黄泽福双方合伙经营已终止。双方签订的《联营协议》无内容履行，解除《联营协议》无实质意义。黄晓勤与黄泽福合伙经营期间的收入为：经营性收入17772070.80元（审计收入），二期协议投资1600000元，砂石转让收入1000000元，砂石回购及赔款收入1265605元。以上收入共计为21637675.80元。黄晓勤与黄泽福合伙经营期间的支出为：经营性支出11075324元（审计支出），权益收回和分红11200000元。以上支出共计为22275324元。黄晓勤与黄泽福合伙经营期间，收入和支出品迭后的实际余额为负637648.20元。黄晓勤与黄泽福在诉讼过程中各支付审计鉴定费81130元，在合伙经营过程中，由于双方管理不规范，加之其安排的两第三人业务能力有限，造成合伙账务不清。需提交审计鉴定，黄晓勤与黄泽福均有过错，各自支付的审计鉴定费应当各自承担。综上，黄晓勤的诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十四条的规定，判决：驳回黄晓勤的全部诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，由黄晓勤负担。 二审中，黄晓勤提交二组证据：一、42份领条复印件、1份股金收据复印件、18份荒地改造协议复印件，拟证明二期开采中，其为实际投资人、实际管理者、参与者，对重大决策有决定权；二、2019年11月20日，宋绍波与高根伟的通话录音，拟证明高根伟只签字，不知道与黄泽福所签协议的内容，加上在实际的经营过程中，所有支出和重大决定，都是其与黄泽福亲笔签名的，故高根椟与黄泽福所签协议对其没有约束力。黄泽福的质证意见：第一组证据不是新证据，且均为复印件，其真实性无法确认，关联性也不予认可。第二组证据是单纯的录音无法确认真假，应当出庭作证，且高根伟与本案存在利害关系，故应不予采信证据。曾登芳质证意见：高根伟和黄泽福签了字之后就有效，一期股东是黄晓勤和黄泽福，二期是高根伟和黄泽福。陈利的质证意见：我不认可上诉方所述。单据可以看出来二期协议是在之前，黄晓勤交完钱之后是不参与了，钱是我垫的。总之我把钱垫了不管谁出的钱都是归到高根伟名下的，所有80万元是高根伟和黄泽福出的，高根伟是可以代表我们所有股东的。 本院经审查认为，对黄晓勤提交的第一组证据因系复印件，被上诉人又不予认可，且复印件上有多处时间和内容的改动痕迹，无法确认其真实性，本院不予采信。黄晓勤提交的宋绍波与高根伟的通话录音，因其非本案的当事人，且二人均未出庭作证，故对其真实性难以确认，本院不予采信。 经审理查明：《审计报告》第43页载明：2013年3月23日，交沙管办保证金支出500000元。 二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，二审争议的焦点：1、前期投入的124万元是否应计算为合伙的收入；2、是否有50万元的保证金以及该保证金退回后是否应进入合伙收入计算；3、转让砂石款是否少计算40万元；4、黄泽福是否应当取工资及相关费用约147万元。 关于焦点一。黄晓勤主张其与黄泽福2008年10月8日签订的《沙石开采联营协议》约定双方以现金和各自开采的砂石作价入股1241060元，该投入应列为合伙收入。本院认为，虽审报告载明权益收回及黄晓勤、黄泽福的投资未进入审计范围。但根据黄晓勤二审中陈述“双方约定的各投资620530元均是实物投入，折价投入的实物在经营过程中逐步消耗掉了”。由于黄晓勤与黄泽福的实物投入已经在经营过程消耗而转化为经营收入，该部分收入已进入审计报告所列的经营收入。若再将其纳入双方的合伙收入系重复计算，故一审判决未将该投资作为双方的合伙收入并无不当。黄晓勤的该项上诉理由不能成立本院不予支持。 关于焦点二。根据二审查明的事实，案涉50万元保证金在审计报告中载明为支出，属于双方合伙支出，故该保证金退回也应作为合伙收入，一审判决未将其作为合伙收入不当，应予纠正。黄晓勤的该项上诉理由成立，本院予以支持。 关于焦点三。黄晓勤上诉主张转让砂石款140万元均应作为收入，一审判决只计入100万元，少计算40万元。本院认为，根据黄泽福向买售人出具的《收条》载明“今收到余长清和万开元顺事砂场转证定金1000000元。还欠400000元由顺事砂场自己转卖砂石两万方抵扣。”可以看出，黄泽福只收到转让砂款100万元，另40万元是约定由黄泽福转卖砂石抵扣，若黄泽福已转卖，其款项已进入双方合伙的收入，不应当重复计算。黄晓勤上诉称该40万元黄泽福收取的是现金，但黄晓勤并未举证证明其主张，一审法院只将黄泽福收到的100万元列入合伙收入并无不当。黄晓勤的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。 关于焦点四。黄晓勤上诉主张政府回购砂场的回购款2741100元均应计入合伙收入，不应按高根伟与黄泽福签订《青龙（PPS2010-6）砂场股东大会决议》由黄泽福领取每月8000元酬劳后再领取45%回购款共计约147万元。本院认为，2014年3月16日高根伟与黄泽福形成的《股东大会决议》，是对二期开采砂石及经营财产损失追讨而形成具有合同内容的决议，该决议不违反法律、法规的规定，合法有效，对黄晓勤具有约束力。黄晓勤上诉称该协议是在其与黄泽福发生争议后签订且其并未在该协议上签名，协议内容明显不符合常理。本院认为，首先，《股东大会决议》之前，高根伟就代表黄晓勤一方与黄泽福签订过顺事砂场二期开采协议，在开采协议签订后，高根伟又代表黄晓勤一方与黄泽福共同参加竞买成功。由此说明，二期开采顺事砂场砂石的事宜高根伟能代表黄晓勤一方。其次，因政府回购顺事砂场需对顺事砂场的事务进行处理，高根伟代表黄晓勤一方与黄泽福约定处理回购事务所需的相关报酬及费用属于顺事砂场事务，黄泽福领取的款项属于必要支出。因此，黄晓勤不能以该协议签订的时间和未在上签名就否定该协议的效力，若黄晓勤认为高根伟签订该协议有损其自已一方的利益，也属自已一方造成，不应由黄泽福承担。因此，黄晓勤的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。 综上，黄晓勤上诉主张将50万元保证金列入合伙收入计算的上诉理由成立，但根据查明的事实，将该50万元列入收后，双方的合伙仍然亏损137648.20元[637648.20元-500000元]，故黄晓勤上诉请求分配合伙利润的主张仍不能成立，本院不予支持；一审判决未将退回的50万元保证金列入合伙收入虽存在错误，但判决驳回黄晓勤诉讼请求的结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人黄晓勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  覃 棱 审判员  罗卫平 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陶 作