重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝05民终6874号 上诉人（原审原告（后诉被告））：谢靓，男，汉族，1980年06月29日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：张远梅，重庆禾子律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章若晨，重庆禾子律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告（后诉原告））：重庆美心（集团）有限公司，住所地重庆市经济技术开发区南坪白鹤路51号，统一社会信用代码915001082028760862。 法定代表人：夏明宪，董事长。 委托诉讼代理人：周航，系美心公司员工，女，汉族，1971年10月3日出生，住重庆市渝中区。 委托诉讼代理人：邹庆波，系美心公司员工，女，汉族，1973年12月23日出生，住重庆市渝中区。 上诉人谢靓与被上诉人重庆美心（集团）有限公司（以下简称“美心公司”）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢靓的委托诉讼代理人张远梅、章若晨，被上诉人美心公司的委托诉讼代理人周航、邹庆波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 谢靓上诉请求：撤销原判第一、三、四项，改判美心公司支付给谢靓未休年休假工资报酬58708.44元，违法解除劳动关系的赔偿金264492元。事实和理由：一、一审认定谢靓已休完2014年之前的年休假属认定事实错误，上诉人和被上诉人在劳动关系存续期间，被上诉人未依法安排上诉人休年休假，也未支付未休年休假工资，存在拖欠年休假期间工资待遇的情形。二、被上诉人并未向我发出书面调岗通知，因此实际并未对我进行岗位调整。我一直在原岗位工作，不存在旷工的事实，被上诉人以我旷工为由解除与我的劳动关系，是违法解除，应支付违法解除劳动关系的赔偿金。 美心公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 谢靓向一审法院起诉请求：一、美心公司支付谢靓违法解除劳动关系的赔偿金323268元；二、美心公司支付谢靓未休年假工资报酬54047元；三、美心公司支付谢靓9月工资1959元；四、美心公司返还谢靓在职期间无故克扣的工资2110元；五、美心公司支付谢靓失业保险待遇损失2520元；六、本案诉讼费用由美心公司承担。事实和理由：谢靓于1999年12月18日进入美心公司上班。2017年9月8日，美心公司发函通知谢靓解除劳动关系。后谢靓向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出了渝南岸劳人仲案字（2017）第760号仲裁裁决书。谢靓认为此裁决书存在法律适用错误。 美心公司向一审法院起诉请求：一、美心公司不支付谢靓经济赔偿金176328元；二、美心公司不支付谢靓未休年休假工资3351元；三、本案诉讼费用由谢靓承担。事实和理由：美心公司、谢靓在解除劳动关系后发生争议。后谢靓申请仲裁，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会作出了渝南岸劳人仲案字（2017）第760号仲裁裁决书。美心公司认为此裁决书适用法律错误。 一审法院认定事实：2007年11月16日，美心公司召开第一届三次职工代表大会，通过了《员工奖惩制度》、《薪酬管理制度》等公司规章。《员工奖惩制度》第4-2-2条规定，连续旷工三天（含）以上或一年累计旷工达五天（含）以上，可以以违纪解除劳动关系。 2010年12月21日，谢靓与美心公司签订劳动合同，合同主要内容如下：合同期限为无固定期限合同，自2010年12月21日至谢靓、美心公司双方约定的劳动合同终止条件出现为止。谢靓主要从事稽核工作。谢靓同意美心公司根据生产经营变化或工作需要调整谢靓的工作岗位，谢靓同意工作岗位调整后的薪酬待遇按调整后的工作岗位相关薪酬标准确定。 2014年11月28日，重庆美心弘敖汽车零部件有限公司任命谢靓为安全生产办公室副主任。2017年4月28日，重庆美心弘敖汽车零部件有限公司任命谢靓为质量代表，此时谢靓为质量部长。2017年8月31日，美心公司免去谢靓质量部部长，任命质量主管王和平为质量部部长。 2017年9月1日，谢靓被退回美心公司人力资源部，重新安排工作。 2017年9月9日，美心公司向美心公司工会发函，主要内容如下：谢靓从2017年9月5日至2017年9月7日连续旷工，美心公司依据《员工奖惩条例》第4-2-2条，解除双方之间的劳动关系，请工会批示意见。美心公司工会回函：同意以上决定。 2017年9月8日，美心公司提出解除劳动关系，解除理由是谢靓违反《员工奖惩条例》第4-2-2条，从2017年9月5日至2017年9月7日，连续旷工3天。 2017年9月20日，谢靓作为申请人，以美心公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：1.美心公司支付谢靓经济赔偿金176328元；2.美心公司支付谢靓未休年休假工资54047元；3.美心公司支付谢靓失业保险待遇损失2520元；4.美心公司支付谢靓拖欠的2017年9月工资1959元；5、美心公司返还谢靓克扣的工资2110元。该委于2017年12月17日作出渝南岸劳人仲案字（2017）第760号仲裁裁决书：1.美心公司支付谢靓经济赔偿金176328元；2.美心公司支付谢靓未休年休假工资3351元；3.美心公司支付谢靓拖欠的2017年9月工资1959元；4.驳回谢靓的其他仲裁申请。 一审法院另查明，解除劳动关系前十二个月谢靓的月平均工资为7289元。谢靓的户口性质为城镇户口。经社会保险主管部门审核，谢靓能够领取失业保险金的月数为22个月。谢靓已经休完2014年之前的年休假。2014年，谢靓休了10天的年休假。2015年，谢靓休了10天的年休假。2016年，谢靓休了6天的年休假。从2016年9月5日至2017年8月7日，美心公司以罚款的名义连续克扣谢靓的工资2110元。从2004年2月至2017年9月，美心公司为谢靓连续购买养老保险。 在审理中，谢靓、美心公司确认如下事实：谢靓接到调岗通知后，仍按原先的考勤方式和考勤时间正常打考勤。 在审理中，谢靓陈述以下内容：谢靓、美心公司建立劳动关系的时间为1999年12月8日，其以1050元/月计算失业保险待遇损失。 在审理中，美心公司举示《录音光盘》一份，该光盘记录美心公司人力资源部员工与谢靓的对话，主要内容如下：美心公司人力资源部员工为谢靓提供了新岗位，为质管员。谢靓认为其以前是质量部部长，新岗位为质管员，现在不愿意去。美心公司人力资源部员工告知谢靓如不去新岗位上班，将按旷工处理。谢靓清楚上述告知的内容。谢靓对该证据的质证意见为：真实性不认可，但不申请司法鉴定，该证据不能证明美心公司就新岗位与谢靓进行协商，也未指定新岗位的上班时间、地点。 在审理中，美心公司举示了若干份《索赔通知书》欲证明美心公司将谢靓退回人力资源部且对谢靓的罚款是具有合法依据的。 一审法院认为，谢靓向美心公司主张经济赔偿金、未休年休假工资等诉讼请求，均涉及到双方建立劳动关系的时间问题。在本案中，谢靓陈述其与美心公司建立劳动关系的时间为1999年12月18日，美心公司认为建立劳动关系的时间为2010年12月21日，但谢靓举示的社保参保证明显示从2004年2月至2017年9月即为谢靓连续购买养老保险，该证据证明双方在2010年之前即存在劳动关系，美心公司也未举示其他证据予以反证，此举证不能的不利后果应由美心公司承担，故一审法院认定双方建立劳动关系的时间为1999年12月18日。 谢靓要求美心公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金323268元，美心公司认为其解除劳动关系的行为是合法的，就本案而言，美心公司与谢靓签订的劳动合同约定谢靓的岗位为稽核工作，美心公司可以依据工作需要对谢靓进行调整岗位。在本案中，美心公司与谢靓沟通，将谢靓的工作岗位由质量部长调整为质管员，并且通知谢靓去新岗位，逾期不到，将按照旷工处理。谢靓接到通知后未去新的岗位，仍然在原岗位考勤。美心公司作为用人单位，依法享有用工自主权。美心公司将谢靓的工作岗位调整至质管员，且告知谢靓在接到通知应当去新的岗位上班，如不去新的岗位上班即视为旷工。该调岗行为不具有歧视性，谢靓也无证据证明该次工作岗位调整降低了谢靓的工资待遇。谢靓接到美心公司调岗通知后，应当服从美心公司的工作安排，去新的工作岗位。但谢靓仍然在原岗位考勤，未提供正常劳动，美心公司以谢靓旷工为由提出解除劳动关系，该解除行为依据的是美心公司经民主程序制定的规章制度，且美心公司工会也同意该次解除行为。美心公司解除与谢靓劳动关系的行为符合法律规定，系合法解除。故谢靓要求美心公司支付经济赔偿金323268元，缺乏相应的法律依据支持，一审法院依法不予支持。 谢靓与美心公司建立劳动关系的时间为1999年12月18日，解除劳动关系的时间为2017年9月8日，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日实施，谢靓从2008年即可享受带薪年休假。因谢靓已经休完2014年之前的年休假，故谢靓的年休假天数从2014年1月1日计算至2017年9月9日。从2014年至2016年，谢靓每年应享受的年休假天数为10天，共计30天。从2017年1月1日至2017年9月9日，谢靓应享有的带薪年休假天数为6天（251天÷365天×10），谢靓应享受的年休假天数为36天，扣除已休天数26天，谢靓未休年休假天数为10天。解除劳动关系前十二个月谢靓的月平均工资为7289元，美心公司应当支付给谢靓的未休年休假工资为6703元（7289元÷21.75天×10天×2）。 谢靓与美心公司建立劳动关系的时间为1999年12月18日，解除劳动关系的时间为2017年9月8日，如果美心公司从双方建立劳动关系时即为谢靓购买失业保险，那么谢靓失业保险的月份应为24个月，因美心公司未依法为谢靓缴纳失业保险，经社会保险主管部门审核，谢靓能够领取失业保险的月份为22个月，美心公司给谢靓造成的损失为2个月，因谢靓以1050元计算其失业保险待遇损失，故美心公司应当支付谢靓的失业保险待遇损失为2520元（1050元/月×2个月×120%）。 美心公司作为用人单位，应当及时足额的向谢靓支付劳动报酬。从2017年9月1日至2017年9月8日，计薪日为6天，扣除4天（2017年9月5日至2017年9月8日），解除劳动关系前十二个月谢靓的月平均工资为7289元，美心公司应当支付给谢靓的劳动报酬为670元（7289元÷21.75天×2天）。 关于谢靓要求美心公司返还克扣的工资报酬2110元的诉讼请求，从2016年9月5日至2017年8月7日，美心公司以罚款的名义连续克扣谢靓的工资2110元，对上述罚款，美心公司举示了若干份《索赔通知书》予以证明。一审法院认为，《索赔通知书》仅能证明美心公司与案外人存在商业纠纷，产品存在质量问题是每一个企业正常生产中产生的不可避免的商业风险，企业只可能降低商品的不良率，但不可能杜绝商品的不良率。导致产品存在质量问题的因素是多方面，不可直接归责于公司员工。美心公司因产品质量问题对谢靓以罚款名义克扣谢靓工资缺乏事实基础和法律依据，故美心公司应当返还克扣的工资2110元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条第十五条的规定，判决如下：一、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付谢靓未休年休假工资6703元；二、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付谢靓失业保险待遇损失2520元；三、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内返还谢靓无故克扣的工资2110元；四、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起五日内支付谢靓拖欠的工资670元；五、驳回谢靓的其他诉讼请求；六、确认重庆美心（集团）有限公司不支付谢靓经济赔偿金176328元；七、驳回重庆美心（集团）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由重庆美心（集团）有限公司负担，一审法院决定予以免收。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据，二审期间查明的事实与一审期间查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人美心公司是否应当支付给上诉人谢靓未休年休假工资及违法解除劳动关系的赔偿金及金额。本院对焦点问题评析如下：关于未休年休假工资问题，美心公司在一审中举示了证据证明已安排谢靓休完了2014年之前的年休假，谢靓对该证据不认可，但并未举示相反的证据证明，因此本院对一审中美心公司举示的证据予以确认。一审法院据实计算了谢靓在2014年后应休而未休的年休假天数及应得的未休年休假工资，计算方式及工资标准均正确，本院予以确认。上诉人谢靓要求美心公司支付未休年休假工资报酬58708.44元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于美心公司是否应当支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题，谢靓上诉称美心公司一直未向其发出正式的调岗通知，故谢靓一直在原岗位工作，不存在旷工的事实。本院认为，调岗属劳动关系履行过程中的重要事项，系对劳动合同的变更，用人单位应当给劳动者明确具体的调岗通知，如劳动者认为调岗行为损害了其在劳动合同履行过程中的权利，可提出异议并与单位进行协商。本案中，美心公司在二审庭审中自认只是口头通知了谢靓调岗的决定，且在一审中也未举示证据证明对谢靓送达了书面的调岗通知，因此本院认为美心公司的调岗行为不能成立，且谢靓一直在原工作岗位工作，不存在旷工的事实，美心公司以谢靓未到新岗位报到为由认为其旷工并以此为由开除谢靓，系违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院径行认定用人单位已完成了调岗行为，谢靓存在旷工事实属认定事实错误，本院予以纠正。 关于违法解除劳动关系赔偿金的金额问题，谢靓与美心公司建立劳动关系的时间为1999年12月18日，解除劳动关系的时间为2017年9月8日，解除劳动关系前十二个月谢靓的月平均工资为7289元，根据法律规定，支付赔偿金的年限最高不超过12年，故美心公司应支付给谢靓的经济赔偿金数额为7289×12×2=174936元。 综上所述，谢靓的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13543号民事判决书第一、二、三、四项。 二、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13543号民事判决书第五、六、七项。 三、重庆美心（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付给谢靓违法解除劳动关系的经济赔偿金174936元。 四、驳回重庆美心（集团）有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回谢靓的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人谢靓负担。 本判决为终审判决。 审判长  王伯文 审判员  刘恋砚 审判员  申 威 二〇一九年十二月十六日 书记员  罗 晴