浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5307号上诉人（原审被告）：薛健，男，1979年6月21日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：姜远宏，新疆赛德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡英，女，1976年5月13日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市头屯河区。被上诉人（原审原告）：谢松青，男，1972年9月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：朱永华，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蕾蓓，浙江中辛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆达源环境工程有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市米东区化工园康庄东路1518号（管委会旁500米处）。法定代表人：任剑，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：任剑，男，1977年11月2日出生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人薛健、胡英为与被上诉人谢松青、新疆达源环境工程有限公司（以下简称新疆达源公司）、任剑民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。薛健上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项并改判驳回谢松青对薛健的全部诉讼请求。二、二审受理费、邮寄送达费由谢松青承担。事实和理由：一审判决基本事实认定错误、判决错误。首先，谢松青不是本案适格主体。该笔借款自始至终都是薛健及其他当事人与蔡某协商好的，由蔡某出借资金100万元给新疆达源公司的，《借条》也是打给蔡某的。谢松青不是本案适格主体。薛健早在2014年通过同事王事斌（系兴业银行乌鲁木齐分行沙依巴克区业务总部总裁）认识了蔡某，并不认识本案谢松青，从未听说过谢松青这个人；该笔借款发生时是薛健与蔡某协商好由蔡某出借资金给新疆达源公司的，借款期限为七天。借条是打给蔡某的，打借条的时间是2015年11月12日，地点在新疆乌鲁木齐市。在《借条》担保人栏签字时，达源公司、任剑系向案外人蔡某借款，薛健与蔡某较熟悉，才在《借条》担保人栏签的字。证人蔡某2019年3月1日《谈话笔录》能够证明：1、《借条》上“谢松青”三个字是薛健签字的一年后由蔡某补填上去的，目的是为了诉讼；2、该笔借款的期限为一个星期，是有期限的，谢松青关于“借款时没有约定期限”的陈述虚假；3、蔡某向新疆达源公司、任剑放款时，并没有明示也没有告知蔡某向新疆达源公司、任剑这100万元的出借人为谢松青。足见债权人主体为蔡某而非谢松青；对蔡某负有债务的一方主体为新疆达源公司、任剑。基于借款期限一周届满后，权利人未在法定期限内主张担保债权，依照《担保法》第二十六条第一款之规定，薛健担保责任依法免除。其次，一审判决认定谢松青为本案的实际出借人的证据不足。谢松青与蔡某之间存在千丝万缕的联系，打款记录并不能证明谢松青就是本案的实际出借人。实际出借人需要债务人的认可。本案当中没有任何证据能够证明薛健认可谢松青为本案的实际出借人。银行流水、打款记录不具有证据的唯一性、排他性。另，一审判决对“双方未对借款期限作出明确约定”的认定，严重违背案件基本事实。关于“如约定借款期限应记载于借条之上”的认定毫无事实法律依据也不符合逻辑。综上，一审判决认定事实错误、判决错误。谢松青主体不适格，借款期限早已届满，薛健担保责任依法免除。谢松青针对薛健的上诉答辩称：一、就原告主体是否适格，一审已明确认定，本案借款经蔡某介绍，蔡某、陈泉博在新疆从事借贷，谢松青通过蔡某介绍借款给薛健。从款项转账凭证看，谢松青打款给陈泉博后转账给薛健。出具借条时，当时出借人虽是空白的，事后蔡某为明确出借人，事后添加出借人，本案借款人是薛健是事实，且与蔡某一审证言也印证。二、就本案借款期限、担保时效。借条明确约定没有期限；一审法院委托乌鲁木齐米东区法院向任剑送达时的谈话笔录记载，任剑陈述借款是没有约定期限的。且借款时，没有任何人告知谢松青借款是有期限。蔡某一审陈述称借款一个星期，是因为当时借款是用于归还银行贷款，一般的确是一个星期，但不等于约定了借款期限。故薛健认为借款约定了期限是没有理由的，也没有举证证明。三、薛健认为借款行为发生之日，就开始计算担保期限，是没有法律依据的；借款人偿还部分利息，就视为届满的主张是没有法律依据。四、薛健称任剑向蔡某还款了37万，我方暂未收到凭证，我方将根据凭证向当事人核实。薛健该主张是在上诉期届满后提出的，程序上不合法，二审法院不应予以支持，不属于二审审理范围。胡英上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项、第二项并驳回谢松青的全部诉讼请求。2、请求撤销原审判决第二项并改判胡英不承担连带偿还责任。3、本案一、二审诉讼费均由谢松青承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致案件认定事实错误，适用法律有误，二审法院应当依法撤销原审判决，依法驳回谢松青的全部诉讼请求。1、本案谢松青在本案中起诉胡英纯属起诉主体错误，应当依法驳回谢松青的起诉。胡英与谢松青均不认识也均没有个人往来和其他往来，也从来没有向谢松青提供过任何担保，在法庭审理过程中谢松青也自认与胡英之前不认识，各方之间均不认识，从何来洽谈借款及担保的事项，为此，谢松青起诉胡英纯属主体错误应当依法驳回。2、谢松青作为一审原告的起诉主体也是错误的，以经过私自添加名字和改写的证据作为向本案胡英及新疆达源公司、任剑、薛健主张借款和利息并承担保证责任纯属主体错误。3、本案谢松青对其非法取得并私自添加主体的借条无权向胡英和新疆达源公司、任剑、薛健主张权利，即便是第三人转让债权也须经得债务人同意才会对债务产生效力。二、本案中谢松青主张的担保属无效担保，担保不成立。1、胡英在本案无论上述的借款事实是否成立，借款事实是否存在其在本案中均不承担任何担保责任，胡英在该借条上的签名完全是为了履行在新疆达源公司的工作中履行的会计签字的职务行为，完全是在工作的过程签名，该签名是完全是为了履行胡英作为会计和办事员的是职务行为，并向法庭提供授权委托书及工作证明。而不是担保人，该借条中胡英的签名不能认定为实际但保行为，为此，胡英不是但保人。2、本案中担保纯属无效担保，且保证期间已届满。3、该借条的实际持有人是蔡某而并非谢松青，即便该证据仍在第三人处持有并主张权利，也因第三人实际并未向借款人新疆达源公司出借资金，为此，该但保属无效担保。4、蔡某与谢松青私自转让债权的行为，该行为导致谢松青主体错误、事实错误，该借条失去了真正的主人蔡某，而蔡某与谢松青私自改添加证据应当认定为无效证据。5、假设该借条真正的债权人蔡某来主张权利也丧失了主张担保的权利，该借条是2015年11月12日产生，除谢松青外蔡某及薛健的陈述均证实该借条是过桥资金，其次，当时承诺的借款期限是一周已过时效期，那么假设该担保成立，从借条时间计算也超过了债权人向担保人主张权利的担保时效。三、本案程序有误，案件当事人缺失，导致一审认定事实错误。在本案中借条是出具给蔡某的，而不是本案谢松青的，谢松青即便与陈泉博之间有业务往来那是另一个法律关系，实际上谢松青与胡英、新疆达源公司、任剑、薛健之间没有产生任何法律关系。四、胡英的上诉请求合理，二审法院应当依法支持胡英上诉请求；1、胡英与各方当事人与谢松青之间既没有产生借款关系，也没有产生但保关系，胡英的工作系新疆达源公司的工作人员，在工作的业务中签名属职务行为，胡英与谢松青之间也没有产生任何法律关系。一审谢松青的姓名是借条后一年添加上去的，也就是自借条时间的一年以后的时间已过了一般担保的担保时效，在担保时效超过6个月以后又转让债权没有经过胡英的同意，不管是谢松青还是蔡某都无权向胡英主张权利，况且在本案中胡英根本未与谢松青之间产生任何担保关系。本案的实际借款人新疆达源公司、任剑，在法院到看守所所作的笔录显示被告新疆达源公司、任剑已归还了借款50万元，而谢松青与蔡某均没有如实回答，蔡某的谈话笔录中陈述实际出借人是谢松青不真实。综上所述，本案谢松青作为一审原告起诉胡英及新疆达源公司、任剑、薛健属谢松青主体错误，一审诉胡英主体错误，胡英在借条中签名属职务行为，不是个人担保行为，该借条中属无效担保，对胡英不产生效力，且胡英与谢松青之间不存在担保的义务，故胡英在本案中不应承担保证责任。通过本案审理显示谢松青作为一审原告与其他的案外人恶意串通私自添加主体的证据完全是不合法的，当前国家出台法律，法规及政策均要保护当事人的权益，谢松青作为一审原告一系列的行为及诉讼完全侵害了胡英的合法权益，望法院切实查清事实依法支持胡英的上诉请求，切实保护胡英的合法权益为盼。谢松青针对胡英的上诉答辩称：一、关于谢松青主体问题。同对薛健上诉的答辩意见。二、关于担保效力及期限。同对薛健上诉的答辩意见。三、就胡英的签字是否系职务行为，按照借条内容，胡英签字位置在“担保人二”一栏，并非签在达源公司名下，也没有在达源公司公章处。作为完全民事行为能力人，胡英应当知道其在“担保人二”处签字的法律后果。新疆达源公司、任剑未作答辩。谢松青向一审法院起诉请求：1、依法判令新疆达源公司、任剑共同偿还谢松青借款本金100万元及利息（从2016年5月13日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）；2、依法判令薛健、胡英对上述款项承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费由新疆达源公司、任剑、薛健、胡英负担。一审法院认定事实：2015年11月12日，新疆达源公司、任剑通过案外人蔡某的介绍向谢松青借款100万元，由薛健、胡英提供担保。新疆达源公司、任剑、薛健、胡英出具了一份《借条》，《借条》载明：因经营需要，今向借款1000000元（大写：壹佰万元正），月息2%，利息按月支付，该借款已指定打入兴业/中国银行账户，账号炎10×××39，户名：新疆达源环境工程有限公司，开户行：中国银行乌鲁木齐市钱塘江路西支行，行号：104881004057。在借款人处盖章、签字，薛健、胡英在担保人处签字。同日，新疆达源公司账户上收到100万元。谢松青自认借款后按月利率2%支付利息至2016年5月12日。另查明，借条上“谢松青”三个字系蔡某在起诉前填写。任剑于借款当日即2015年11月12日支付陈泉博25000元，于2015年11月18日又支付陈泉博25000元。蔡某表示25000元系新疆达源公司、任剑支付一个星期的利息，除以上二笔外，还付了5万元，共付利息10万元，谢松青对蔡某的陈述表示认可。在诉讼过程中，谢松青申请对新疆达源公司、任剑、薛健、胡英名下财产进行保全，本院裁定予以保全，保全费5000元。一审法院认为，谢松青与达源公司、任剑之间存在借贷关系，事实清楚、证据确凿，由此形成的债权债务关系合法有效，依法应予保护。新疆达源公司、任剑作为借款人应当返还借款并支付利息。虽双方在借条上约定利息按月利率2%计算，按月支付，而实际上新疆达源公司、任剑是以超出月利率2%的高额利息在支付，借款当日即支付25000元，一周后又支付25000元，后又付50000元。因新疆达源公司、任剑实际支付利息已超出月利率2%，现谢松青自愿按月利率2%主张利息，故超过月利率2%的利息应当作为本金予以扣减。因蔡某无法确定后50000元的支付时间，新疆达源公司、任剑亦未提供证据证明该50000元的支付时间，故依每星期支付25000元的规律，确定2015年11月25日支付25000元，2015年12月2日支付25000元为妥。具体扣减情况为：1.新疆达源公司、任剑向谢松青借款金额为100万元。2015年11月12日支付利息25000元，该笔款项系出借当日支付，应作为本金予以扣减，谢松青实际给付借款金额为975000元（100万元-25000元）；2.2015年11月18日支付利息25000元，依照谢松青主张应支付的利息为4550元（975000元×2%÷30日×7日），超出部分20450元（25000元-4550元）应作本金扣减，故至2015年11月18日，新疆达源公司、任剑尚欠谢松青借款954550元（975000元-20450元）。3.2015年11月25日支付利息25000元，依照谢松青主张应支付的利息为4455元（954550元×2%÷30日×7日），超出部分20545元（25000元-4455元）应作本金扣减，故至2015年11月25日，新疆达源公司、任剑尚欠谢松青借款934005元（954550元-20545元）。4.2015年12月2日支付利息25000元，依照谢松青主张应支付的利息为4359元（934005元×2%÷30日×7日），超出部分20641元（25000元-4359元）应作本金扣减，故至2015年12月2日，新疆达源公司、任剑尚欠谢松青借款913364元（934005元-20641元）。综上，本院确认新疆达源公司、任剑尚欠谢松青借款本金913364元，利息已付至2015年12月2日。谢松青主张中合理部分予以支持。任剑辩称已付本息50万元，但新疆达源公司、任剑未提供证据予以证实，故对新疆达源公司、任剑的相应辩解不予采信。关于本案借款是否有约定借款期限，以及担保人的担保期限是否已经超过的意见。本院认为，借条上未载明借款期限，现薛健、胡英亦未提供证据证明双方之间明确约定借款期限。虽然蔡某表示口头约定借款期限为一周，但蔡某同时亦表示一周过后继续支付利息。且薛健作为兴业银行的工作人员，依其对贷款业务的熟悉程度，其应该清楚如约定借款期限应记载于借条之上，可见双方未对借款期限作出明确约定。薛健、胡英关于借款期限的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。根据担保法及担保法解释的相关规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，本案中双方未约定明确借款期限，谢松青作为债权人有权随时主张权利，现谢松青已经起诉债务人和担保人，因此薛健、胡英作为担保人的保证责任亦在保证期间内。双方未约定保证方式，根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。薛健、胡英在借条上保证人处签字，作为智力正常的成年人，应当清楚签字的意思表示，故新疆达源公司、任剑对本案借款本息承担连带责任保证。新疆达源公司、任剑的相应辩解没有事实与法律依据，本院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零三条规定，判决如下：一、新疆达源环境工程有限公司、任剑于本判决生效之日起十日内返还谢松青借款本金913364元及利息（利息按月利率2%计算，从2015年12月3日起至履行完毕之日止）；二、薛健、胡英对上述款项承担连带偿还责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17788元，保全费5000元，共计22788元，由新疆达源环境工程有限公司、任剑、薛健、胡英共同负担。二审期间，薛健提交了银行转账凭证9页和借条2份，拟证明2016年间任剑向薛健借款四笔共30万并指定将款项打入蔡某账户，2017年间任剑向薛健借款三笔共7万并指定将款项打入蔡某账户，该37万元系清偿本案借款，因任剑在一审审理过程中处于羁押状态，二审开庭前释放，故薛健二审中才得知了其另有还款37万元。谢松青质证认为，虽然经核实蔡某确认收到该37万，但蔡某认为该37万是蔡某向薛健的借款，薛健除了为本案借款担保外，也同时为其他借款担保，薛健主张37万偿还的是本案借款不成立，两张借条有可能是事后补的。本院认为，本案各方对2016年间薛健向蔡某账户转账四笔共30万，2017年间薛健向蔡某账户转账三笔共7万的事实无异议，本院予以认定，至于所涉37万元应否认定为本案还款在后文评述。二审期间，胡英提交了授权委托书和个人社保缴纳记录，拟证明胡英在借条上签字是职务行为。谢松青对该证据关联性有异议，认为胡英作为该公司财务人员的身份无异议，但这与其在借条上作为担保人签字不矛盾。本院认为胡英提交了证据不足以否定其为本案借款提供担保的事实，故不予认定。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，2016年间薛健向蔡某账户转账四笔共30万，2017年间薛健向蔡某账户转账三笔共7万。本院认为，案涉借条上“谢松青”三个字虽系蔡某在起诉前填写，但现有证据能证明谢松青在借款当日向陈泉博转账100万元，并由陈泉博转付给新疆达源公司，一审法院据此认定谢松青是适格债权人并无不当，薛健、胡英上诉主张谢松青原告主体不适格，本院不予采纳。案涉借条未约定还款期限，薛健、胡英主张曾口头约定借款期限一周事实依据不足，且即使借款时各方存在短期暂借的意向，也不足以作为保证期间的起算依据，故薛健、胡英以谢松青起诉前保证期间已届满为由主张免责，理由不能成立，本院不予支持。关于薛健向蔡某账户转账的37万元应否认定为本案还款，本院认为，根据蔡某在2019年3月1日向一审法院所作陈述，案涉借款系蔡某与陈泉博在新疆共同经营过桥资金业务期间居间介绍促成，事后谢松青也委托蔡某和陈泉博催款，借条上“谢松青”三个字系蔡某在起诉前填写，部分还款经陈泉博账户支付给谢松青。鉴于蔡某和陈泉博居间介绍促成本案借款并参与借款和还款的收付，谢松青又无确凿的相反证据证明该37万系薛健与蔡某其他经济往来，薛健主张将其向蔡某账户转账的37万元认定为本案还款理由正当，也与任剑在一审中关于已还款50万元的陈述较为相符，故本院对薛健就37万还款提出的上诉主张予以支持。依据一审法院判定，新疆达源环境工程有限公司、任剑尚欠谢松青的借款本金913364元按月利率2%从2015年12月3日起计息，在2016至2017年间产生的利息超过43万元，故本院将前述37万元还款在新疆达源环境工程有限公司、任剑应付利息中予以抵扣。综上，薛健、胡英的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持永嘉县人民法院（2018）浙0324民初3760号民事判决第二项。二、变更永嘉县人民法院（2018）浙0324民初3760号民事判决第一项为：新疆达源环境工程有限公司、任剑于本判决生效之日起十日内返还谢松青借款本金913364元及利息（利息按月利率2%计算，从2015年12月3日起至履行完毕之日止，扣除已付利息37万元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17788元，保全费5000元，共计22788元，由新疆达源环境工程有限公司、任剑、薛健、胡英共同负担。二审案件受理费17788元，由谢松青负担6850元，薛健、胡英各负担5469元。本判决为终审判决。审判长  许良岳审判员  李 洁审判员  何士锋二〇一九年十二月一日法官助理吴世相书记员蔡卓伊