辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民初15号 原告：胡兴杰，男，1969年11月7日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：孙毓晨、张洪波，盘锦市兴隆台区曙光法律服务所法律工作者。 被告：北京宏福建工集团有限公司，住所地北京市昌平区宏福创业园。 法定代表人：赵文有，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高铮，该公司法务。 被告：黄福水，男，汉族，住北京市昌平区，其他自然情况不详。 第三人：河北政泰建筑工程有限公司，住所地河北省临漳县城邺都大街路东。 法定代表人：王艳彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖龙，该公司职员。 原告胡兴杰与被告北京宏福建工集团有限公司、黄福水、第三人河北政泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡兴杰的委托诉讼代理人张洪波、孙毓晨，被告北京宏福建工集团有限公司（以下简称宏福公司）的委托诉讼代理人高铮，第三人河北政泰建筑工程有限公司（以下简称政泰公司）的委托诉讼代理人肖龙到庭参加了诉讼。被告黄福水经本院合法传唤未到庭，按缺席审理。本案现已审理终结。 原告胡兴杰向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告工程款58335538.24元；承担逾期付款利息12931044.31元；判令第一被告与第二被告承担连带责任；判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年3月28日原告借用第三人资质与被告宏福公司签订了一份关于西水湾二期B地块《劳务分包合同》，合同约定宏福公司将西水湾二期B地块1#-16#楼及地下车库建设工程设计图纸的全部土建、结构、主体及装修工程等内同分包给原告，合同金额暂定为1.55亿元，承包方式：包工包料、包工期、保质量、保安全、包文明施工和包验收。原告向宏福公司上交其与建设方工程合同总结算款的7%的管理费。2011年4月1日原告按照合同约定进场施工，原告按照合同约定组织施工，于2013年12月27日竣工。之后原告多次向被告主张进行工程结算，被告以各种借款推脱不予结算。到2015年1月1日被告将原告提供的施工工程量及签证资料共同委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，2015年3月4日出具《西水湾二期枫丹白露庄园B区工程结算书》，决算书显示原告施工的工程造价为361427196.73元。在决算书出来后，原告继续向被告多次主张工程结算，被告仍推脱不予结算。第二被告黄福水在2014年12月9日原告工程结束前系公司法人，后将公司资产进行分割，分别投资若干公司，其系这些公司的股东会主席，实际控制该集团所有企业。依据《公司法》第二十条规定，股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的，应当对公司承担连带责任。故黄福水应当对宏福公司的债务承担连带责任。 被告宏福公司辩称：一、原告胡兴杰与北京宏福公司之间不存在合同关系。河北省临漳县建设工程集团公司（后改制为本案第三人“河北政泰建筑工程有限公司”，以下简称“河北政泰公司”）在2011年3月28日与北京宏福公司签订《劳务分包合同》，原告胡兴杰作为河北政泰公司的授权代理人予以签字确认，该份《劳务分包合同》因违反法律强制性规定而归于无效。所以，北京宏福公司仅与河北政泰公司之间存在合同关系（但合同无效），与原告胡兴杰之间并不存在任何合同关系。假若原告胡兴杰为“实际施工人”，在北京宏福公司与河北政泰公司签订的合同无效的情况下其合同的相对性弱化，“实际施工人”与发包人盘锦龙驿房地产开发有限责任公司（以下简称“盘锦龙驿公司”）之间已经“全面实际履行”了发包人盘锦龙驿公司与承包人北京宏福公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，原告胡兴杰可以向发包人盘锦龙驿公司主张权利。用时又鉴于发包人盘锦龙驿公司法定代表人孙振鹏涉嫌刑事犯罪、公司运营受到严重影响，至今未与承包人北京宏福公司办理工程结算手续而非北京宏福公司刻意或者恶意拖延或拒绝与其办理工程结算手续，如果原告胡兴杰仅起诉承包人北京宏福公司而免除发包人盘锦龙驿公司的责任或者等待最终结算，则势必会导致诉讼迟延、“实际施工人”的权利遭受损害或落空。基于上述客观事实，北京宏福公司认为，假设原告胡兴杰具备“实际施工人”的身份，其应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定直接以发包人盘锦龙驿公司为被告主张权利则会事半功倍，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，人民法院应当依法追加北京宏福公司为第三人，在查明发包人盘锦龙驿公司欠付北京宏福公司建设工程价款的数额后，判决发包人盘锦龙驿公司在欠付建设工程价款范围内对原告胡兴杰承担相应责任。只有采取此种诉讼方式，才能够快速且充分地保护实际施工人及其手下广大劳动者（农民工兄弟）的合法权益，在发包人盘锦龙驿公司有无全部支付工程价款的事实真伪不明时，支持“实际施工人”胡兴杰向发包人盘锦龙驿公司主张权利也符合最高人民法院制订该司法解释的根本目的。二、本案原告胡兴杰并非实际施工人其不具备诉讼主体资格。原告在起诉书中已明确自认，其作为河北政泰公司的授权代理人以河北政泰公司名义与北京宏福公司签订《劳务分包合同》，但原告胡兴杰与河北政泰公司之间实为违法借用资质的挂靠关系。此后原告胡兴杰又利用河北政泰公司名义，将全部工程肢解后分别与案外人冯斌权、文政才挂靠的临漳县阳光建筑劳务有限责任公司签订《土建扩大劳务分包合同》，再次将该工程项目中绝大部分工程内容转包给案外人冯斌权、文政才实际组织施工，其余工程项目另行转包给赵永仕实际组织施工完成，其三位实际施工人的具体施工范围如下：1、实际施工人冯斌权负责盘锦西水湾二期“枫丹白露”工程项目中约8万平方米的施工面积，施工范围包括B6、B7、B8、B9、B10、B11、B12、B13、B15（别墅价格另议），车库1轴至42轴/K轴至Y1轴区域；2、实际施工人文政才负责盘锦西水湾二期“枫丹白露”工程项目中约3万平方米的施工面积，施工范围包括B1、B2、B4、B5，车库42轴至52轴/A轴至M1轴区域；3、其余工程内容均由实际施工人赵永仕组织施工完成。上述工程项目已由三名实际施工人于2013年底全部施工完成，且自工程施工完成至今已时隔六年时间，期间除实际施工人之一的冯斌权于2014年起诉追索工程欠款人民币2645412元（本息合计人民币3240182元）之外，其余实际施工人均未向该工程的发包人盘锦龙驿公司或承包人北京宏福公司主张过任何工程欠款，这就说明实际施工人文政才和赵永仕的工程款已经全部结清，实际施工人冯斌权通过诉讼及强制执行程序也已实际取得了全部债权，所以才会出现在时隔六年的时间里未发生其他任何有关该工程项目的诉讼案件，同时也变相说明该工程项目中并不存在拖欠实际施工人工程款的问题。综上，本案原告胡兴杰或第三人河北政泰公司【（2018）辽11民初第32号案件已被裁定驳回起诉】并非实际施工人，其均不具备诉讼主体资格，本案极有可能再次涉嫌虚假诉讼！三、第三人河北政泰公司恶意诉讼未果原告时隔六年后才起诉讼。本案第三人河北政泰公司在（2014）兴民二初字第00248号、（2015）盘中民三终字第00068号和（2015）兴民一初字第00699号案件庭审中自认：其与北京宏福公司所签订的《劳务分包合同》因违法而无效且根本没有履行合同的行为，包括实际施工、工程结算、工程款拨付、委托他人结算或代为收款等，同时原告胡兴杰在（2015）盘中民三终字第00068号案件庭审时曾作为证人出庭作证，其证言为：“河北政泰公司与北京宏福公司在2011年3月28日签订的《劳务分包合同》没有履行，因资质等问题河北政泰公司未来盘锦施工。”虽然基于上述既判的事实和证据，河北政泰公司依然肆意妄为、虚构事实并于2018年8月24日在盘锦市中级人民法院提起虚假诉讼，以该工程“实际承包人”名义起诉北京宏福公司追索工程欠款及逾期付款利息【（2018）辽11民初第32号】，其诉讼请求的实质内容和数额与本案丝毫不差！此后由于河北政泰公司违反禁反言规则、肆意浪费司法资源及破坏诉讼程序的安定性，由盘锦市中级人民法院最终以民事裁定书的形式驳回起诉，但盘锦市中级人民法院并未追究其涉嫌虚假诉讼的其他相关责任。相反，假若本案原告是真正的实际施工人，其为何要铤而走险“先行利用”所挂靠的河北政泰公司名义提起民事诉讼，而自己不以实际施工人的名义提起诉讼？又为何在时隔六年以后才以实际施工人的身份提起民事诉讼？又为何仅起诉承包人北京宏福公司？背后所隐藏的真实企图不得而知，恳请贵人民法院彻底全面审查其中原由，如发现本案当事人之间恶意串通再次肆意浪费司法资源、涉嫌虚假诉讼的线索或证据请依法依规从严惩处！！四、原告胡兴杰诉请标的额与其自身经济状况严重不符且所依据的事实和理由明显不符合常理。原告胡兴杰在起诉书中明确自认该工程项目于2011年4月1日进场施工并于2013年12月27日竣工，自工程竣工后至实际起诉前间隔近六年之久的时间。假若原告是真正的实际施工人且又在施工过程中垫付了巨额工程款（本金合计人民币58335538.24元），试问：原告为何在时隔六年的时间里不积极向发包人盘锦龙驿公司或承包人北京宏福公司主张？为何不采取法律手段维护自己所垫付巨额工程款的“合法权益”？原告的资金实力难道真的雄厚到可以随意垫付5800余万工程款而在多年的时间里置若罔闻、不急不躁？此种情形实在不符合原告自身的经济状况，也不符合常理、常情！此外，在发包人盘锦龙驿公司法定代表人孙振鹏涉嫌刑事犯罪未予最终结案（采取刑事强制措施中）、公司运营受到严重影响且暂时未与北京宏福公司办理工程结算手续之际，本案原告以“实际施工人”身份并依据单方委托的工程造价决算数额仅起诉承包人北京宏福公司，避重就轻，试图将单方决算的巨额债务转嫁给北京宏福公司予以全部承担，实乃阴险狡诈！五、本案必须依法追加盘锦龙驿公司作为被告或第三人参与诉讼才可彻底查明案件基础事实及欠付工程款数额。北京宏福公司与盘锦龙驿公司于2011年7月29日签订《建设工程施工合同》。该工程项目竣工后北京宏福公司多次向盘锦龙驿公司主张进行工程结算，但盘锦龙驿公司及其法定代表人孙振鹏以各种借口推脱不予结算，后因孙振鹏涉嫌刑事案件依法被采取强制措施，其公司运营陷于半瘫痪状态、无人问津才导致双方至今没有办理工程结算手续。盘锦龙驿公司和法定代表人孙振鹏的长期窘境在盘锦市相关行业领域内人尽皆知，系不争的事实，工程最终结算事宜并非是北京宏福公司故意拖延办理、拒绝配合办理所致。此外，在该工程项目的具体施工过程中，除北京宏福公司垫付的约1500万元钢材款以及法定代表人孙振鹏以盘锦龙驿公司名义向我公司职员李天保个人借款1350万元之外（实为公司之间的民间借贷），绝大部分工程款项均已由盘锦龙驿公司或孙振鹏个人直接支付给相关材料供应商、实际施工人或农民工个人，只有盘锦龙驿公司及孙振鹏个人最为知悉相关付款数额和具体事实。所以，北京宏福公司认为如要彻底查清本案所有基础事实、过往工程款的支付对象和明细以及欠付工程款的具体数额，必须追加工程发包人盘锦龙驿公司出庭应诉并要求盘锦龙驿公司配合北京宏福公司尽快办理该工程全部结算手续，此举既能够方便贵人民法院查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于各方当事人尽早实现自己的合法权益。综上所述，北京宏福公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款之规定，特请求贵院依法追加盘锦龙驿公司为本案被告或第三人，望请贵院予以准许。同时，为充分保护北京宏福公司的合法权益免遭进一步的恶意侵害，维护司法权威和司法公信力，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，以及《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》所规定的相关内容，北京宏福公司请求贵人民法院如在案件审理过程中发现涉嫌虚假诉讼的线索及证据，及时针对涉嫌虚假诉讼的参与人、诉讼代理人依法适用民事诉讼强制措施予以制裁，以敬效尤！如相关涉案人员确实满足虚假诉讼罪的构成要件，恳请贵人民法院依法移送侦查机关追究其刑事责任并向司法行政部门发出司法建议。 第三人政泰公司辩称：对原告的诉讼请求无异议。胡兴杰是借用我公司资质与被告签订涉案工程的劳务分包合同，实际施工人是胡兴杰，我公司并未实际参与施工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告胡兴杰提供了如下证据： 第一组：协议书、建筑工程施工合同，证明龙驿房地产公司将涉案工程发包给宏福集团，合同合法有效。 宏福公司质证认为，协议书无效，是在备案合同之前签订的，签订时间为2011年3月26日，对协议书不予认可；建筑工程施工合同签订时间为2011年7月29日，对其真实性合法性予以认可。 政泰公司质证认为，对两份证据的真实性合法性关联性予以认可。 本院认证，对《建筑工程施工合同》真实性予以认定，能够证明被告宏福公司从盘锦龙驿房地产开发有限责任公司处承包了涉案工程。《协议书》与备案的《建筑工程施工合同》不一致，应以备案合同为准。 第二组：《（2018）32号民事裁定书》、《（2019）辽1103民初856号民事判决书》、《劳务分包协议》，证明第三人对涉案工程没有到现场施工，实际施工人是胡兴杰，胡兴杰具有诉讼主体资格。 宏福公司质证认为，1、劳务分包协议是宏福与第三人签订的劳务分包合同，该合同无效，也不能证明本案第三人对涉案工程没有施工。2、对民事裁定书形式的真实性无异议，对实质性的真实性有异议，该份裁定书第3页第1段中明确写明如本案系他人借用资质施工亦应由实际施工人主张工程款为宜，该份裁定书不能证明原告为实际施工人，不能达到原告证明目的。3、对民事判决书的质证意见与民事裁定书质证意见一致，另，该份判决是基于（2015）兴民一初字第00699号判决结果，本应由原告承担的给付工程款义务而由宏福代为清偿后向胡兴杰追偿形成的判决，（2015）兴民一初字第00699号判决中已明确认定该工程的实际施工人之一是冯斌权，所以该证据不能达到原告的证明目的。 政泰公司质证认为，对该组证据无异议。 本院认证，对《（2018）32号民事裁定书》的真实性予以认可，该证据可以证明政泰公司曾以自己名义起诉至本院要求宏福公司给付工程款，本院认定政泰公司对案涉合同并未实际履行，以政泰公司无诉权为由裁定驳回起诉。对《（2019）辽1103民初856号民事判决书》的真实性可以认可，该判决确认了宏福公司与胡兴杰挂靠的临漳公司签订《劳务分包合同》,后临漳公司与冯斌权挂靠的阳光公司签订《土建扩大劳务分包合同》，后解除合同，冯斌权施工结束工程质量达标，与原告胡兴杰进行了结算，冯斌权以本案原告胡兴杰、被告宏福公司、第三人河北政泰、案外人盘锦龙驿房地产开发有限责任公司为被告主张给付工程款，经法院判决原告胡兴杰给付冯斌权工程款，第三人政泰公司和被告宏福公司承担连带责任，经法院执行从被告宏福公司处扣划了款项，后被告宏福公司起诉原告胡兴杰给付该笔款项，该判决认定胡兴杰作为该工程的实际施工人，就工程施工对外产生的工程款应承担付款责任，判决胡兴杰返还北京宏福公司被扣划的款项。 第三组：《签证单》、《工程洽商记录》、《工程进度款申请表》、《变更洽商图纸会审记录》，证明实际施工人自2011年4月进入工地，按照双方的约定进行实际施工，完全履行双方约定的各项义务，保质保量完成了被告要求原告履行的合同中的各项义务，在2013年12月27日全部履行完毕，交工入住。 宏福公司质证，对证据中的签证单及工程洽商记录及相关确认单，不予认可。我公司没有刻制盘锦西水湾项目专用章，依据2011年7月29日龙驿公司与我公司签订的建设工程施工合同第40页有明确约定，发包人派出的工程师为周传德，原告提供的签证单中建设单位没有此授权人工程师的签字。工程进度款申请表中均无我公司的印章，且我公司仅收到50万元人民币工程款，所以对该证据中相关工程款进度申请表不予认可。其他变更洽商图纸会审记录中均无我公司公章，我公司不予认可。相关变更洽商通知单为复印件，无原件核对，不予认可。 政泰公司质证，对该组证据无异议。在工程施工过程中代理人被胡兴杰和临漳公司聘为财务负责人，阴永平与业主协商同意由实际施工人向业主方提起进度款申请，北京宏福同意的，所以胡兴杰的项目经理徐经伟在项目单上签字，所以证据真实有效。 本院认证，该组证据无法证明原告所要证明的问题。 第四组：工程决算书三本、宏福和实际施工人双方工程造价委托书，证明工程造价委托合同是经原被告共同委托辽宁丰誉工程造价公司对涉案工程进行司法鉴定，该证据与本案有直接关联性。 宏福公司质证认为，1、造价咨询合同委托人非我公司，无我公司公章，真实性不予认可。2、该工程决算书数额未最终与龙驿对账结算，不能作为主张工程款具体数额的依据，对该组证据的真实性均不认可。 政泰公司质证，对该组证据无异议。 证据五、辽宁丰誉工程造价公司出示的证明一份，证明2015年3月4日河北政泰、北京宏福共同委托辽宁丰誉工程造价公司对涉案工程进行造价鉴定。 宏福公司质证认为，1、工程造价合同已经质证，不予认可。2、该份证明合法性不予认可，无经办人签字，无法定代表人签章。3、不能证明杨涛、旭春、刘强为我公司代理人，其形式合法性有问题，证明内容真实性有问题。4、河北政泰自认并未参加施工，但该证据中表述河北政泰和我公司共同委托，真实性存疑。 政泰公司质证，对该组证据无异议。因为原告挂靠在河北政泰，但实际是实际施工人的人员签的。 本院对证据四和证据五综合认证，该两组证据可以证明被告宏福公司与第三人政泰公司共同委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司为涉案工程编制竣工结算书。决算书施工单位处加盖了被告北京宏福建工集团有限公司的公章。 被告宏福公司提供了如下证据： 证据一：原告在开庭前提交的《土建扩大劳务分包合同》，两份合同是由原告起诉时向法院提交的，现由我方举证。证明该工程被第三人转包给实际施工人冯斌权、文政才，施工范围合同中有约定，该两份证据证明工程绝大部分内容由案外人冯斌权、文政才施工完成。证据原件在原告手中，我方仅有复印件。 原告胡兴杰质证，对证据的真实性无异议，但涉案工程并未全部分包给他人，只是将其中部分小工程分包了。这是我方以河北临漳的名义包给冯斌权、文政才的。 政泰公司质证，对证据真实性无异议，河北临漳确实包给了冯斌权、文政才。 本院认证，对该证据的真实性予以认可，可以确认原告胡兴杰以第三人名义将部分工程分包的事实。 证据二：《法人授权委托书》一份，证明胡兴杰系本案第三人的合法代理人，其全权处理本案所涉工程的管理事宜，且有效期自2011年3月28日至工程竣工。 原告胡兴杰质证认为，胡兴杰是实际施工人，有授权委托书只是为了便于施工管理，在（2018）辽11民初32号民事裁定庭审中，被告以河北政泰不是涉案当事人要求胡兴杰为实际施工人进行起诉，中院才依据被告的陈述和事实裁定驳回起诉，以实际施工人起诉。 政泰公司认为该证据为复印件，不予质证。 本院认证，该证据不能证明胡兴杰为第三人的代理人，生效判决已经确认胡兴杰与第三人为挂靠关系。 证据三:（2015）兴民一初字第00699号民事判决书，证明冯斌权为涉案工程实际施工人之一，其施工面积为8万平方米，施工范围包括B6、B7、B8、B9、B10、B11、B12、B13、B15（别墅价格另议），车库1轴至42轴/K轴至Y1轴区域。 原告胡兴杰质证，对真实性合法性关联性无异议，该证据证明原告分包的工程由冯斌权施工，工程造价为被告所述2000余万元，尾款300余万由北京宏福代付，其余都是我方支付。 政泰公司质证，对证据真实性无异议，胡兴杰以我公司名义将部分劳务作业内容分包给冯斌权，并非全部，劳务费总计大概1亿左右。 本院认证，对证据真实性予以认定。 证据四：西水湾二期B区枫丹白露项目甲方拨款报表（截止到2012年12月22日）。该报表是由龙驿公司向我方提供，证明部分工程款拨款日期、金额及款项去向。其中仅从明细可知甲方将部分工程款付给了冯斌权、文政才、孙晓东、冯云福、劳动局，甲方支付商砼款我方仅掌握截止到2012年12月22日的明细，其后的工程款拨款情况和数额必须追加甲方参加诉讼才能予以查明。在该份拨款明细中未体现胡兴杰任何信息。 原告胡兴杰质证，对该证据无异议。 政泰公司质证，该证据真实性有异议，我不认可。 第三人政泰公司提供业主方拨款清单（附我方记账凭证），证明经北京宏福同意业主方直接拨付给实际施工人胡兴杰所分包的冯斌权、文政才、冯云福等51人的劳务费及材料商的材料款。 原告胡兴杰质证，对真实性无异议。业主方与宏福、胡兴杰三方协商把有些材料款和劳务费由业主方直接拨付，但所有材料款和工人款计入到我方拨付款中，由我方承担。 宏福公司质证，对真实性、关联性、合法性均不认可。本案第三人河北政泰公司在（2014）兴民二初字第00248号、（2015）盘中民三终字第00068号和（2015）兴民一初字第00699号案件庭审中自认：其与北京宏福公司所签订的《劳务分包合同》因违法而无效且根本没有履行合同的行为，包括实际施工、工程结算、工程款拨付、委托他人结算或代为收款等，但今天参加庭审的政泰公司代理人针对该工程部分内容包括细节，被告认为其非常知情，以至于无法确定该诉讼代理人是否代表河北政泰，还是本案原告的雇佣人员或证人，我方认为该份证据与之前的判决内容、事实不符，不予认可。 本院对被告提供的证据四和第三人提供的证据综合认证，该两份证据可以证明建设单位盘锦龙驿房地产开发有限责任公司曾向施工方、材料商等支付过工程款项。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2011年7月29日，被告宏福公司与盘锦龙驿房地产开发有限责任公司（以下简称龙驿公司）签订《建设工程施工合同》，并于2011年8月12日在建设行政主管部门备案。被告龙驿公司将西水湾二期B地块四标段（B1#-B16#）楼土建、装饰、水暖、电气工程施工承包给被告宏福公司，合同价款为147，754，537.77元（最终以实际结算为准），合同约定开工日期2011年7月31日，竣工日期2012年10月30日。 2011年3月28日，被告宏福公司与原告胡兴杰挂靠的河北临漳县建设工程集团（以下简称临漳公司）签订《劳务分包合同》，该合同有临漳公司合同专用章，临漳公司同时出具了一份法人授权委托书，委托书写明“宏福公司，我张凤彬系临漳公司法定代表人，现授权我公司胡兴杰先生，作为我公司合法代理人，以我公司名义并代表我公司全权处理辽宁省盘锦市西水湾二期1#-16#楼及地下车库项目的工程管理事宜。本授权有效期自2011年3月28日至该工程竣工”。《劳务分包合同》约定，被告宏福公司将西水湾二期B地块1#-16#楼及地下车库土建、装饰、给排水、采暖、电气预留预埋等工程承包给临漳公司，工程造价暂定为155,000,000.00元（以最终甲方与建设方结算价为准），开工日期2011年4月1日，竣工日期2012年8月10日，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工和包验收。合同同时约定：临漳公司严格履行宏福公司与龙驿公司签订的施工总承包合同和补充协议及本协议约定的全部内容；临漳公司对宏福公司中标后的价格及龙驿公司的招标条件予以认可并承认施工总承包合同的所有条款及补充协议的所有条款；临漳公司代缴宏福公司与龙驿公司施工协议书中约定的叁佰万元工程保证金；临漳公司上交宏福公司与龙驿公司工程合同总结算价款7%等。原告胡兴杰陈述，因甲方拨款不到位，其未向临漳公司交纳管理费。 2011年5月11日，临漳公司与冯斌权挂靠的临漳县阳光建筑劳务有限责任公司（以下简称阳光公司）签订《土建扩大劳务分包合同》，合同约定：施工范围包括B6-B13及B15，车库1轴至42轴/K轴至Y1轴区域，承包方式采用扩大劳务承包方式、包工期、包质量、包安全、包文明施工和包验收。开工日期2011年6月1日，竣工日期2011年10月31日。合同同时约定劳务承包人委派的合同价款收取负责人为冯斌权。2011年5月3日，临漳公司与冯斌权挂靠的阳光公司签订解除协议，解除了2011年5月11日签订的合同。冯斌权不再挂靠阳光公司。阳光公司于同日出具一份证明，“我公司与临漳公司已解除辽宁省盘锦市兴隆台区西水湾二期工程合同，现我公司已退出本工程施工。如冯斌权继续在本工程施工，所有债权债务由冯斌权个人承担，与我公司无关，我公司不承担任何责任”。2012年8月10日，龙驿公司法定代表人孙振鹏与胡兴杰、冯斌权三人分别为甲乙丙三方，以个人名义签订一份《三方协议书》，协议书写明“现因丙方7#、8#、9#、12#、13#及6#、9#、10#、15#、16#地下车库已封顶，需要300万元给工人开支，现由甲方付丙方200万元，乙方付丙方100万元，在一个星期内付完，否则造成后果由违约方自负并承担经济损失及后果。主体结构封顶后一个星期内，乙方给丙方办完结算，结算办理结束后甲方在一个月内将余款付给丙方，否则丙方有权不让二次结构及装修施工等”。2013年10月，冯斌权施工结束，工程质量达标。2014年9月23日，冯斌权与胡兴杰签订工程结算协议书，结算书写明工程结算价款为32，057，346.00元，已付工程款29，411，937.00元，未付工程款2，645，412.00元。2015年5月14日，冯斌权以胡兴杰、宏福公司、政泰公司、龙驿公司为被告向盘锦市兴隆台区人民法院起诉，请求判令给付工程款2，645，412.00元及利息。盘锦市兴隆台区人民法院于2016年1月31日作出（2015）兴民一初字第00699号民事判决书认为：“原告冯斌权作为实际施工人，其合法权益受法律保护。被告胡兴杰拖欠原告冯斌权工程款2，645，412.00元，应予给付。临漳公司作为被告胡兴杰的挂靠单位，应付连带责任。政泰公司关于不承担临漳公司债权债务的主张不能成立，其提供的证据不予采纳，临漳公司依法变更为政泰公司，政泰公司应付连带责任。根据法律规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告宏福公司将其承包的建设工程违法转包给被告临漳公司，故宏福公司应对原告冯斌权承担连带给付责任。被告龙驿公司和被告宏福公司未就工程款进行决算，如被告龙驿公司拖欠被告宏福公司工程款，被告龙驿公司应在拖欠工程款范围内承担给付责任。原告要求被告支付利息，符合法律规定，应给予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告胡兴杰给付原告冯斌权工程款2，645，412.00元，并自2014年9月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告河北政泰建筑工程有限公司和被告北京宏福建工集团有限公司承担连带责任。三、盘锦龙驿房地产开发有限责任公司在拖欠被告北京宏福建工集团有限公司工程款范围内承担给付责任。”宏福公司不服，上诉至本院，本院于2016年5月17日作出（2016）辽11民终328号民事判决书认为：“根据法律的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。上诉人将其从龙驿公司承包的工程全部转包给政泰公司，违反法律的规定，属于违法转包。且根据其与政泰公司签订的合同可知，上诉人收取政泰公司的管理费用，故原判决上诉人承担连带责任并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”该判决书生效后，胡兴杰未履行给付金钱的义务，冯斌权向盘锦市兴隆台区人民法院申请强制执行，该院于2017年12月25日作出（2016）辽1103执00640号执行裁定书，裁定：冻结、划拨北京宏福建工集团有限公司德宏兴分公司、北京宏福建工集团有限公司设备租赁分公司的银行存款3,240,182.00元或查封、扣押相同数额的财产。宏福公司给付冯斌权各项经济损失3,240,182.00元。2019年2月27日，宏福公司以追偿权纠纷为由起诉至盘锦市兴隆台区人民法院，要求胡兴杰给付上述款项及利息。该院于2019年9月16日作出（2019）辽1103民初856号民事判决书认为：“原告宏福公司承建西水湾二期B地块1＃-16＃楼及地下车库土建、装饰、给排水、采暖、电气预留预埋等工程后，整体转包给被告胡兴杰负责施工，该行为违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但被告胡兴杰作为该工程实际施工人，就工程施工对外所发生的工程款应承担付款责任，原告宏福公司代为偿付后，有权向被告进行追偿，故对原告要求被告支付被本院扣划的银行存款3,240,182.00元并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。被告主张在原告未向其全额支付工程款的情况下，向其追讨该款于法无据的观点，本院认为，工程款的结算与本案不是同一法律关系，对于被告的抗辩意见因无法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告胡兴杰于本判决生效后十日内返还原告北京宏福建工集团有限公司被盘锦市兴隆台区人民法院扣划的3,240,182.00元并赔偿利息损失（以3,240,182.00元为基数，自2018年1月1日起至实际还清之日止，依照中国人民银行同期存款利率支付利息）。” 2018年5月15日，政泰公司以宏福公司为被告起诉至盘锦市兴隆台区人民法院，要求宏福公司返还工程保证金100万元。宏福公司在答辩中称：“该转包工程系胡兴杰挂靠原告，实际施工人也是胡兴杰，后胡兴杰将该工程又转包给另外一个施工人冯斌权，本案工程实际由冯斌权建设完成，并非原告建设完成。该工程至今虽未办理结算，但盘锦龙驿房地产开发有限责任公司于2013年8月已实际使用该工程，依照最高院相关司法解释，龙驿公司实际使用工程时间视为竣工日期。” 2018年9月5日，政泰公司以宏福公司为被告起诉至本院，请求判令被告宏福公司给付工程款58,335,538.24元，及逾期利息12，931，044.31元。本院于2018年12月25日作出（2018）辽11民初第32号民事裁定书认为：“本案原、被告双方虽签订了《劳务分包合同》，但根据其在另案中自认的事实，以及代理其签订合同的胡兴杰的证实，应当认定原告对案涉合同并未实际履行。故原告对本案工程款并无诉权（如果系他人借用其资质施工，亦应由实际施工人主张工程款为宜）。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告河北政泰建筑工程有限公司的起诉。” 另查，临漳公司通过国有小型企业出售方式，经河北省工商行政管理局于2012年10月17日核准变更为被告政泰公司。而庭审中被告政泰公司提供盖有河北华晨拍卖有限公司公章的相关材料，材料写明“成交前所有债权债务及纠纷与买受人无关”，证明临漳公司债权债务与政泰公司无关。同时提供中国改革报于2012年4月10日登载的改制公告，证明改制过程中依法公告通知了债权人。 再查，被告宏福公司与第三人政泰公司共同委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司为涉案工程编制竣工结算书。决算书施工单位处加盖了被告北京宏福建工集团有限公司的公章。决算书确认工程造价为361,427,196.73元。其中施工图部分造价256,650,968.76元，索赔部分85,288,457.97元，贷款利息19,487,770.00元。原告胡兴杰配合被告宏福公司已将相关决算材料报送龙驿公司，但至今未决算完毕。 本院认为，被告宏福公司从盘锦龙驿房地产开发有限责任公司处承建了西水湾二期B地块四标段（B1#-B16#）楼土建、装饰、水暖、电气等工程，后其将该工程整体转包给原告胡兴杰挂靠的临漳公司并签订了《劳务分包合同》，该合同因违反法律规定，应属无效。但涉案工程已经竣工并交付使用，原告胡兴杰作为实际承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。宏福公司提出原告胡兴杰并非“实际施工人”，不是本案适格主体。原告胡兴杰虽将部分工程转包给了案外人，且案外人也通过诉讼向其及宏福公司主张给付工程款，法院判决胡兴杰承担给付责任，宏福公司承担连带责任，法院对宏福公司进行了强制执行，后宏福公司诉讼要求胡兴杰返还支付给案外人的工程款，法院判决支持了宏福公司的请求。由此可知，胡兴杰成为了给付案外人工程款的最终责任人，胡兴杰当然有权依据合同向宏福公司主张给付工程款。 关于欠付工程款数额问题，宏福公司与第三人政泰公司共同委托辽宁丰誉工程造价咨询有限公司为涉案工程编制竣工结算书。决算书确认工程造价为361,427,196.73元。其中施工图部分造价256,650,968.76元，索赔部分85,288,457.97元，贷款利息19,487,770.00元。决算书施工单位处加盖了被告北京宏福建工集团有限公司的公章，可以视为宏福公司对工程总价款的认可。法院认定涉案工程总价款为341,939,426.73元（256,650,968.76元+85,288,457.97元）。对于已付工程款数额，宏福公司负有举证责任，但其并未提供有效证据证明，现胡兴杰认可从总工程款中扣除283,603,888.49元,法院予以认定。故宏福公司尚欠胡兴杰工程款数额58,335,538.24元（341,939,426.73元-283,603,888.49元）。 关于利息问题，在宏福公司与盘锦龙驿房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》第九条竣工验收与结算47项补充条款付款方式中约定，工程竣工验收合格后2个月内拨付至工程总价的90%，完成竣工结算及工程档案资料后，一个月内支付结算总造价的95%，余5%为质量保修金，待保修期满后一个月内返还。附件3工程质量保修书第二条质量保修期中约定，质量保修期从工程实际竣工之日起计算起。第五条质量保修金的返还中约定，发包人质量保修期满后14日内，将剩余保修金和利息返还承包人。在宏福公司与胡兴杰挂靠的临漳公司签订的《劳务分包合同》第五条工程款支付及工程结算第二项中约定，执行甲方与建设单位签订合同及协议书中的所有内容。第六条工程保修中约定，工程保修按甲方与建设单位签订的施工合同中所有条款执行。2015年3月4日，鉴定机构出具了决算书，该日期可视为竣工结算时期，宏福公司应在2015年4月3日前支付工程款324，842，455.39元（341,939,426.73×95%），扣除已经支付的283,603,888.49元，尚欠工程款数额为41,238,566.90元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定应从2015年4月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。剩余保修金17,096,971.34元（341,939,426.73×5%），按照约定应在保修期满后14日内返还保修金和利息，保修期自工程竣工之日起计算，按照宏福公司陈述，涉案工程于2013年8月已经交付使用，并认可该日期为实际竣工日期，故法院认定竣工日期为2013年8月1日，在宏福公司与盘锦龙驿房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中约定工程质保期最长为五年，故质保期至2018年7月31日届满，宏福公司应于2018年8月14日前返还质保金。双方对质保金利息计算方式没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 关于应否追加第三人问题，被告宏福公司向本院提出申请，要求追加盘锦龙驿房地产开发有限责任公司为本案第三人，法院认为，盘锦龙驿房地产开发有限责任公司虽为涉案工程的建设方，但与其形成建设工程合同关系的相对方是宏福公司，后宏福公司将涉案工程转包给胡兴杰挂靠的临漳公司，胡兴杰与龙驿公司之间没有合同关系，盘锦龙驿房地产开发有限责任公司并非必要参加诉讼的当事人，故不予追加。 关于黄福水应否承担责任问题，原告提出被告黄福水为宏福公司实际控制人，但其并未提供有效证据予以证明，其亦无证据证明其有滥用权力损害公司债权人利益的情形，故对其要求黄福水承担责任的请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十一条规定，判决如下： 一、被告北京宏福建工集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告胡兴杰工程款58,335,538.24元及利息（其中以41,238,566.90为本金自2015年4月3日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；其中以17,096,971.34元为本金，自2018年8月14日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）； 二、驳回原告胡兴杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费398,133.00元，由被告北京宏福建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇一九年十二月十九日 书记员  赵燕菲