浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9352号 上诉人（原审原告）：徐水泉，男，1957年8月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：蔡晨丽、刘锭，浙江丰原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：殷玉兴，男，1946年7月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：殷建飞，系殷玉兴之女。 委托诉讼代理人：胡青才，杭州市萧山区坎山法律服务所法律工作者。 上诉人徐水泉因与被上诉人殷玉兴侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐水泉上诉请求：依法撤销原审法院民事判决书，改判为殷玉兴赔偿徐水泉价款70011元，并向徐水泉赔偿该款自2017年12月7日起算至实际履行之日止按照年利率6%计算的资金占用期间的利息损失；一二审诉讼费用由殷玉兴负担。事实与理由：一、原审法院认定的事实不清，徐水泉提供的证据足以证明因殷玉兴的过错导致徐水泉损失70011元，在原审中殷玉兴抗辩称不存在涉案的三笔款项可作为徐水泉的投入款，与事实不符。从2015年7月1日编号为3746542的收款收据可见，徐水泉将5万元的银行承兑汇票作为材料款投入到其合作经营的胶水车间，殷玉兴作为财务人员向徐水泉出具了收款收据一份，殷玉兴及案外人朱某均在收款收据签字确认收到上述银行承兑汇票。此外，在（2017）浙0109民初10907号案件庭审中，证人朱某出庭作证证明殷玉兴说收到徐水泉5万元承兑汇票，要求朱某在收款收据上签字确认，也足以说明殷玉兴收到了5万元承兑汇票后才开具了收款收据。但是，在财务原始凭证中，该笔5万元材料款的收款收据记账联上被标注“重开无效”字样，殷玉兴未将该笔5万元款项计入徐水泉的投入款，其侵权行为给徐水泉造成了严重的损失，并不是原审法院认为的记账错误、可以与其他合伙人重新核对纠正的问题。从2015年7月30日编号为3740083的收款收据可见，徐水泉开具增值税发票的相应税费13761元，按照合伙人间的约定，视为徐水泉的投入款，徐水泉、殷玉兴、案外人朱某均在收款收据上签字确认。从2015年7月30日编号为3740090的收款收据可见，徐水泉以一笔6250元的桶款作为投入款，殷玉兴于当天向徐水泉出具了收款收据一份，殷玉兴在收款收据开票处签字，案外人朱某也在收款收据上签字对以上事实表示确认，但上述两笔款项因为殷玉兴的过错并未计入徐水泉的投入款中。此外，2017年12月7日，徐水泉与案外人朱某、殷宝昌、沈锦海对案涉财务原始凭证进行核对后发现，殷玉兴给徐水泉的投入款计账为627635元，而经核实后发现徐水泉的实际投入款为697646元，殷玉兴给徐水泉造成了70011元的损失。而从（2017）浙0109民初10907号案件庭审中证人朱某出庭作证证明中可知，徐水泉与案外人朱某、钱世芳三人合伙经营胶水车间，钱世芳出房子，徐水泉和朱某出钱，但三个人的账都是分开的，各管各的账，所以并不存在未计入徐水泉投入款的三笔涉案款项由其他合伙人来赔偿的问题。从2015年7月1日-25日应预交资金表可见，该表中徐水泉这栏能清晰的体现2015年7月1日徐水泉预付胶水款5万元整，与之前的2015年7月1日编号为3746542的收款收据相对应，而在2015年1-7月结算单中徐水泉投入款中并没有该笔款项的记载，说明殷玉兴在同一时期所做的账目前后明细不一致，且徐水泉通过与第三方湛江市利华高岭土有限公司对账，发现实际对账金额与殷玉兴所做的账目金额也不一致。加之，殷玉兴之前拒绝提供2015年3月-7月间的所有财务凭证，并且在徐水泉第一次向杭州市萧山区人民法院起诉时，殷玉兴也拒绝进行对账。由此可知，殷玉兴对未将涉案三笔款项做入徐水泉的投入款是存在主观上的过错的，是殷玉兴利用职务上的便利制造假账、侵占徐水泉的合法财产。还需说明的是，原审中仅根据在（2017）浙0109民初10907号案件庭审中证人朱某出庭作证录音就认定殷玉兴做会计、出纳的仅仅是计账，平时没有收取、保管承兑和现金等，明显与事实不符。此外，徐水泉之后还发现案外人朱某与殷玉兴之间存在相互串通侵占徐水泉合法财产的可能性，据此，徐水泉的实际损失应远远不止70011元，朱某所称对于殷玉兴有利的证言依法应当不予采信。第二、原审法院适用的法律错误，徐水泉提供的证据足以证明殷玉兴侵权的事实。根据规定，徐水泉提供的证据已经形成证据链，可以证明因殷玉兴的过错没把涉案三笔款项（共计70011元）做入徐水泉的投入款的事实。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，认定徐水泉应当承担举证不能的法律后果，明显存在错误。在本案中，殷玉兴恶意未将涉案三笔款项计入徐水泉投入款的行为造成了徐水泉70011元的损失，并且殷玉兴未提供证据证明其不存在任何过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，应当承担侵权责任。综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，殷玉兴应当赔偿徐水泉价款人民币70011元，并向徐水泉赔偿该款自2017年12月7日起算至实际履行之日止按照年利率6%计算的利息损失，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，支持徐水泉的上诉请求。 殷玉兴辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。徐水泉把三方合伙经营的原始凭证长期据为己有，特别是在没有完整的出纳日记账和会计总账的情况下，任意操作，提供诉讼依据，是违反会计法和档案法的明确规定的违法行为。其相关诉求不能得到法律的保护。一、原审法院剖析了本案50000元、13761元、6250元的三笔投入款的事实与理由。第一，徐水泉没有充分证据来证明殷玉兴有侵占70011元的理由，徐水泉陈述的5万元承兑汇票事实不成立。徐水泉从经营开始，就是自己出具收据、自己收票、自己用票、票用何处其自己知道，涉案所说承兑汇票，更无承兑汇票的票号，也无复印件，连一张原始的收据凭证都无法举证。所以一审法院认定徐水泉事实证据不足，不予认定。第二，殷玉兴已将买卖发票支付的13761元计入徐水泉投入款。徐水泉提供的3740083与3740089收款收据及徐水泉、殷玉兴、案外人朱某签名确认，收冲清楚，支付平衡，不存在未计入投入款事实。买卖发票支付的税款并不是徐水泉一人所有，案外人朱某也有，额度大于徐水泉（朱某43200元、徐水泉13761元）。第三，徐水泉用3740090收款收据一份，客户名称“世方”桶款6250元要求殷玉兴计入投入款，无任何理由或证据能够证明此桶款为徐水泉所有。第四，经庭审调查，认定徐水泉所做会计、出纳仅仅是计账，其并没有收取、保管承兑汇票和现金的事实。根据徐水泉陈述，“三个人账都是分开的，各管各的账，各做各的生意”不会受到意外损失，如有错账，也在合伙之间的利益关系。二、徐水泉无充分证据来证实本案事实。第一，徐水泉的上诉已脱离事实和法律，称“殷玉兴利用职务上的便利制造假账，侵占徐水泉的合法财产”、“朱某与殷玉兴之间存在相互串通侵占徐水泉合法财产的可能”、“徐水泉的实际损失应远远不止70011元”等。如果是“制造假账、侵占财产”则不属于民法调整对象。第二，证人朱某是徐水泉申请出庭作证的证人，他按实提供证词，但依照徐水泉的说法，构成了犯罪。第三，如果确实“实际损失远远不止70011元”，不提起诉讼有违常理。第四，徐水泉从案由到诉状陈述内容，认为殷玉兴没有把徐水泉的70011元资金计入投入款，而造成徐水泉受到严重损失，要求殷玉兴承担侵权责任，赔偿损失没有事实和法律依据。而在上诉状中又变成了殷玉兴制造假账，与证人相互串通，侵占徐水泉的合法财产了。三、一审法院适用法律正确，审判程序合法。请求驳回徐水泉的上诉请求，依法裁决。 徐水泉向一审法院起诉请求：要求殷玉兴立即赔偿徐水泉价款70011元，赔偿此款从2017年12月7日起至实际履行日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失，并由殷玉兴承担本案受理费。 一审法院认定事实：徐水泉与案外人朱某、钱均曾合伙经营杭州世方纸业有限公司一胶水车间，三人在2015年3月至同年7月期间聘请殷玉兴做会计、出纳、仓管员工作。殷玉兴于同年7月1日开具了编号为3746542的收款收据一份，收款收据载明：客户名称为徐水泉，金额为50000元，同时载明：交入预付胶水款（承兑），在开票人处殷玉兴签名，在备注处朱某签名。殷玉兴于同年7月30日开具了编号为3740083的收款收据一份，收款收据载明：客户名称为徐水泉，金额为13761元，同时载明：前购入增值税发票投入款。开票人处殷玉兴签名，在备注处徐水泉及朱某签名。殷玉兴于同年7月30日又开具了编号为3740089的收款收据一份，收款收据载明：客户名称为徐水泉，金额为61555元，其中包括购发票款13761元，同时载明：应减去负担款冲销投入款。开票人处殷玉兴签名，在备注处徐水泉及朱某签名。殷玉兴于同年7月30日还开具了编号为3740090的收款收据一份，收款收据载明：客户名称为“世方”，金额为6250元，同时载明：应减去负担部分投入款、一吨方桶。开票人处殷玉兴签名，在备注处徐水泉及朱某签名。2016年下半年，徐水泉与案外人朱某、钱均合伙终止。后徐水泉认为殷玉兴没有把属徐水泉的上述50000元承兑汇票、13761元税款及6250元桶款做入徐水泉的合伙投入款，导致徐水泉的账面投入款比其实际投入款少70011元，给徐水泉造成了巨大的损失。为此徐水泉以殷玉兴侵权为由起诉来院要求殷玉兴赔偿损失。案经调解无果。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。结合本案，殷玉兴虽在2015年7月1日开具了客户名称为徐水泉、编号为3746542、金额为50000元的承兑汇票收款收据一份，但结合徐水泉提供的证据和按合伙人开具收款收据的要求来看，徐水泉是否有该款作为合伙投入款在本案中无法确定，也无法确认殷玉兴在开具该收款收据后收取了徐水泉票面金额50000元的承兑汇票。另殷玉兴于2015年7月30日开具了编号为3740083的收款收据，把徐水泉的13761元税款作为投入款，但殷玉兴于同日又开具了编号为3740089的收款收据，把徐水泉的13761元税款予以冲销，且该二份收款收据均由徐水泉和合伙人朱某签名确认。至于6250元桶款从徐水泉提供的证据来看无法确认系可作为徐水泉的投入款。因此徐水泉诉称系殷玉兴的过错没有把涉案三笔款项做入徐水泉的投入款，依据不足，原审法院不予采信。退一步讲，即使徐水泉诉称的三笔款项合计70011元应当做入徐水泉在合伙中的投入款，且是因殷玉兴的过错而没有做入的，但殷玉兴在为徐水泉等三人合伙经营胶水车间做了几个月的会计、出纳等工作，根据法庭调查的情况来看，殷玉兴做会计、出纳的仅仅是计账，其并没有收取、保管承兑和现金等，如确有计账错误的情况，徐水泉可以与其他合伙人重新核对予以纠正，同时徐水泉在本案中也没有提供因此所造成损失的证据。综上，徐水泉要求殷玉兴赔偿70011元及相应利息损失的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回徐水泉的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由徐水泉负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对于自己主张的事实应提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。徐水泉要求殷玉兴赔偿漏记账目而产生的损失，提供的是殷玉兴出具的收款收据以及相关合伙人之间对账后出具的情况说明等，但该收款收据系殷玉兴受徐水泉和朱某所在的合伙组织聘请，担任财务人员，因履行职务行为而出具。该记账行为本身并不直接导致徐水泉的损失。事实上，即便根据徐水泉自己提供的情况说明，徐水泉的投入款为697646元，已经包括徐水泉在本案中主张的三笔款项，该事实已经经其他合伙人确认。所以徐水泉认为三笔款项未计入合伙投入款，主张的事实和自行提供的证据相矛盾。再分析徐水泉就案涉三笔款项提交的证据，大部分收款收据均由另一合伙人朱某签字确认，原料购入情况表也由徐水泉和朱某签字确认，故徐水泉以漏记账目造成其少计算投入款，要求赔偿损失，依据不足。徐水泉在本案中亦未提供证据证明其主张的款项已由殷玉兴个人侵占，故原审法院对其主张的事实不予支持正确。综上，徐水泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由徐水泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄江平 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇一九年十二月十三日 书记员  郭泽夏