江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2900号上诉人（原审被告）：吴小明，男，1966年2月22日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：孙乔圣，江苏臣功律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘畅，江苏臣功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛金莲，女，1964年2月6日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：冯德春，男，1974年12月15日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：陆瑞进，兴化市大邹法律服务所法律工作者。上诉人吴小明因与被上诉人薛金莲、冯德春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。吴小明上诉请求：撤销江苏省泰兴市人民法院（2019)苏1283民初830号民事判决，改判驳回薛金莲对吴小明的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定案涉车辆系装卸机缺少依据，即使吴小明驾驶的是装卸机，但该车辆并不在道路上行驶，一审认定驾驶该装卸机需要B证没有事实依据，吴小明是否持有B证与事故发生没有因果关系，吴小明仅系一般过失。2.吴小明系根据冯德春的指示履行职务，薛金莲也是根据冯德春的指示搭乘案涉车辆，冯德春系案涉车辆的所有人，应对事故发生承担赔偿责任，薛金莲明知案涉车辆不可以载人依然搭乘，自身存在重大过失，应当承担主要责任，吴小明操作不当，应当承担次要责任，一审认定吴小明承担连带赔偿责任错误。3.一审认定薛金莲构成九级伤残错误，泰兴市第二人民医院的出院机构显示薛金莲系两椎体骨折，并非椎体压缩骨折，仅椎体骨折不造成九级伤残，一审判决薛金莲不承担超过医保规定的药费错误，一审营养费计算错误，一审认定吴小明已经垫付8000元，因冯德春作为雇主承担责任，薛金莲应将该款项返还吴小明。4.本案系提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务一方承担的责任为替代责任，适用无过错责任原则，冯德春是否可以向吴小明追偿，不属于本案审理范畴，且冯德春可以向吴小明追偿，吴小明不可以向冯德春追偿，结果显失公平。5.一审认定精神赔偿金5000元错误，薛金莲提交的赔偿费用清单中并无精神损害赔偿金，庭审中亦未增加该诉讼请求。冯德春辩称，冯德春雇佣吴小明及薛金莲，是要求其装载货物上车，并未要求吴小明用翻斗车载人，事发时冯德春不在现场，只有吴小明、薛金莲、王爱罗等人在场，薛金莲明知翻斗车不可以载人，仍应吴小明的要求上了翻斗车，因吴小明操作失误导致事故发生，吴小明、薛金莲均系成年人，对自己的行为应有充分认识，其忽视安全最终导致损伤，吴小明、薛金莲均存在严重过错，一审认定冯德春与吴小明之间承担连带责任，没有事实依据，冯德春最多只能根据公平原则对薛金莲适当予以补偿。薛金莲辩称，吴小明无证驾驶，肇事后未予赔偿，薛金莲一审提交了鉴定费发票，但是一审未予理涉。薛金莲向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令吴小明、冯德春赔偿薛金莲损失241848.86元；2.诉讼费由吴小明、冯德春承担。一审法院认定事实：冯德春在河失镇印荡村种植大葱，在明知吴小明无相应驾驶资格的情况下（吴小明持有拖拉机驾驶证），雇佣其驾驶装卸机为其装运大葱。另雇佣薛金莲等人为其装葱。2017年5月19日20时许装葱结束时，吴小明驾驶装卸机将铲斗伸至卡车上，薛金莲等6名装葱人员站到铲斗内，吴小明操作装卸机意图将薛金莲等人接回地面，在此过程中，由于吴小明操作失误，致使薛金莲等6人从铲斗中摔落地面，薛金莲因此受伤。在泰兴市第二人民医院住院治疗58天。经诊断其伤情为胸骨、肋骨、胸椎等多处骨折，共花去医疗费36412.86元。事发后，冯德春给付了薛金莲3832元（其中3000元为吴小明交付冯德春），吴小明给付薛金莲5000元。薛金莲在事发前几个月在泰兴市开广新型材料有限公司上班，根据该公司2016年度工资表反映，其全年收入为19161元，冯德春雇佣薛金莲的工资为150元/天。2018年8月10日泰州市人民医院司法鉴定所接受一审法院委托，对薛金莲的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，结论为：薛金莲构成九级伤残，误工期150天，护理期75天，营养期60天。当事人的争议焦点为：冯德春、吴小明是否应对薛金莲的损失承担连带赔偿责任；二、薛金莲主张的伤残赔偿金、误工费如何确认。一审法院认为，关于争议焦点一，薛金莲虽为冯德春的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条的规定，其有权要求冯德春承担赔偿责任，但薛金莲根据《人损解释》第九条的规定，要求侵权者吴小明及其雇主冯德春承担连带赔偿责任，其享有选择权，应予支持。吴小明持有拖拉机驾驶证，而驾驶装卸机需持有B证。吴小明属于无证驾驶装卸机，对此冯德春、吴小明明知而为之，具有过错，吴小明在操作中失误致使薛金莲等人摔落受伤，吴小明无证驾驶和操作失误二者结合应认定为重大过失。薛金莲乘装卸机铲斗下卡车，其明知装卸机不可装卸人，且应当预判具有危险性，可以拒绝搭乘，而薛金莲未保护其自身安全而乘之，对事故的发生具有过错。吴小明与薛金莲的责任比例一审认定为7:3，吴小明、冯德春连带赔偿薛金莲损失的70%，冯德春承担赔偿责任的，可以依法向吴小明追偿，其余30%由薛金莲自负。关于争议二，1、残疾赔偿金，薛金莲为农民，无论是事发前工作的企业，还是事发时的工作地点均在农村。薛金莲主张按城镇居民标准主张该损失无事实和法律依据，一审确认按农村居民标准计算该项损失。2、误工费，薛金莲在事发前虽在企业上班，但未签订劳动合同，事发前几个月未上班，工资表中所反映其与同厂工人工资差异较大，说明薛金莲在企业上班工作时间并不稳定，其在冯德春处工作亦为临时性质，故薛金莲在两处的收入均不能作为薛金莲收入的评判标准，只能作为参考依据。一审对薛金莲的收入酌情确定为80元/天。公民的生命健康权受法律保护。吴小明无证驾驶装卸机并操作失误致薛金莲受伤，其应与其雇主冯德春承担相应的连带赔偿责任。对薛金莲的损失确认如下：1、医疗费36412.86元；2、住院伙食补助费1160元（58天×20元/天）；3、营养费2000元（60元×20元/天）；4、护理费6000元（75天×80元/天）；5、误工费12000元（150天×80元/天）；6、残疾赔偿金76632元（19158元/年×4年）；7、精神损害赔偿金5000元，以上合计139204.86元。由冯德春、吴小明连带赔偿薛金莲97443.4元，扣减冯德春、吴小明已支付的8832元，尚应赔偿88611.4元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第三项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、冯德春于判决生效之日起10日内赔偿薛金莲各项损失计人民币88611.4元，吴小明负连带赔偿责任；二、驳回薛金莲的其他诉讼请求。如果吴小明、冯德春未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1309元，由薛金莲负担800元，冯德春、吴小明负担509元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院另查明，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证；第一百一十九条规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。上述法律第一百二十一条规定，对上道路行驶的拖拉机，由农业（农业机械）主管部门行使本法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。中华人民共和国公安部关于《准驾车型及代号》规定，轮式自行机械车的准驾代号为M。薛金莲在一审中明确其诉讼请求和依据：其主张吴小明、冯德春承担按份赔偿责任，吴小明作为直接侵权人应当承担主要赔偿责任，冯德春作为雇主应当承担补充赔偿责任。本院认为，《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，伤者薛金莲、直接侵权人吴小明均系冯德春的雇员。薛金莲系因为冯德春提供劳务而受伤，同时吴小明因系为冯德春提供劳务而造成薛金莲受伤，因而同时存在提供劳务一方因劳务自己受到损害和提供劳务一方因劳务造成他人损害的事实。关于本案争议焦点在于同一雇主的雇员因另一雇员的行为而受到损害情形下的法律适用和民事责任的确定。人民法院在审理民事案件过程中，应当根据当事人所主张的法律关系以及诉讼请求进行审理，充分尊重当事人的选择权。本案中，薛金莲的诉讼请求系要求吴小明和冯德春承担按份赔偿责任，其进一步明确依据是吴小明是直接侵权人，冯德春是雇主，即提供劳务的薛金莲系选择向雇主和侵权人主张赔偿。根据当事人的诉讼主张和法律规定，本案案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据前述法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形下，《侵权责任法》已经取代《人损解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即雇主承担无过错责任，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定。进一步而言，该条不仅确立劳务雇佣关系中，雇主对雇员受害承担过错责任，事实上还变更了以往已经确立的雇员因被第三人伤害时，雇员可以选择向雇主和第三人主张赔偿，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿的责任承担方式。雇员可以以第三人直接侵权行为中的过错，雇主在雇员选任、监督、管理上的过错，分别向第三人和雇主主张赔偿;雇主承担责任后无权向侵权第三人追偿。根据上述分析，具体到本案中，在薛金莲与冯德春、吴小明之间应当适用过错责任原则。薛金莲作为具有完全行为能力的民事主体，其应当知晓翻斗车系工程机型车辆而不是人员运输设备，而不应当通过搭载翻斗车离开其提供劳务的卡车，其对危险估计不足，主观存在过错，一审法院根据其过错判决确定其自行承担30%的民事责任并无不当。其余责任应当根据冯德春和吴小明之间的过错大小以及原因力加以确定。本案冯德春系薛金莲、吴小明的雇主，其对于雇员的选择、监督、管理负有相应义务，而薛金莲等人多次通过搭乘翻斗车的翻斗上下卡车、明知吴小明无翻斗车驾驶资质而雇佣其驾驶操作等事实表明，冯德春在雇员选任和劳务现场安全监督管理方面明显存在过错，且与事故发生存在相当的因果关系，故冯德春应当承担30%的民事责任；吴小明不具备驾驶操作资格而实际驾驶操作翻斗车且操作不当，明显具有过错，也是事故发生的直接原因，故其应承担40%的赔偿责任。结合上述分析，在本案三者之间，薛金莲作为受害人其本身具有过错应当自行承担总损失的30%；冯德春作为直接侵权人吴小明的雇主应当承担总损失的30%，应当赔偿金额为41761.46元，扣减其已经垫付的832元，最终实际赔偿40929.46元；吴小明作为直接侵权人其应当承担40%的赔偿责任，应赔偿55681.94元，扣除其已垫付的8000元，最终应再行赔偿47681.94元。综上，吴小明的部分上诉理由符合法律规定，一审法院虽查明基本事实正确，但判决冯德春与吴小明对70%的民事责任承担连带赔偿责任，冯德春并可向吴小明追偿，系适用法律错误，本院依法予以纠正；吴小明的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019)苏1283民初830号民事判决；二、冯德春于本判决生效之日起十日内赔偿薛金莲41761.46元；三、吴小明于本判决生效之日起十日内赔偿薛金莲47681.94元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1309元，鉴定费2100元，合计3409元，由薛金莲负担2160元，冯德春负担535元，吴小明负担714元。（薛金莲已经垫付，冯德春、吴小明应当负担的部分在履行上述义务时径行给付薛金莲）。二审案件受理费1309元，由吴小明负担748元，冯德春负担561元（此款吴小明已垫付，冯德春于本判决生效之日起十日内给付吴小明）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇一九年十二月十五日书记员  陈丽桢