宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2176号 上诉人（原审被告）：洪博，男，汉族，系宁夏金贺炭素有限公司副总经理，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区石嘴山市。 委托诉讼代理人：徐利峰，宁夏观德律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：宁夏金贺炭素有限公司，住所地：宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区洪富路北侧。 法定代表人：洪天河，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪渊，男，汉族，系宁夏金贺炭素有限公司监事，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区石嘴山市。 被上诉人（原审原告）：王府祥，男，汉族，系宁夏金贺炭素有限公司股东，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区石嘴山市。 原审被告：洪天河，男，汉族，系宁夏金贺炭素有限公司执行董事，住宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：徐利峰，宁夏观德律师事务所律师。 上诉人洪博、宁夏金贺炭素有限公司（以下简称金贺公司）因与被上诉人王府祥、原审被告洪天河损害公司利益责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，由程改焕担任审判长，与李玉霞、杜欣组成合议庭进行审理，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。上诉人洪博及原审被告洪天河的共同委托诉讼代理人徐利峰，上诉人金贺公司的委托诉讼代理人洪渊，被上诉人王府祥在本院指定时间到庭发表意见。本案现已审理终结。 洪博、金贺公司上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0122民初800号民事判决书第一、二项判决；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属股东诉讼代表，股东代表诉讼发生在公司存续期间，但金贺公司现已被贵院判决解散，王府祥未履行股东代表诉讼的前置程序，即向法院提起诉讼没有任何法律依据。一审法院认定王府祥诉讼主体适格系适用法律错误。二、本案经一审法院及贵院审理并已经作出终审裁定，并且二审法院只是对主体不适格进行纠正，并未对事实作出否定性评判，此次一审法院作出与上次判决截然不同的判决结果，违反法律规定。三、一审法院判决洪博向金贺公司支付资金损失217948.7元没有事实及法律依据。一审法院在认定案涉事实时遗漏两份关键证据，即转账支票、红河公司收款收据，该两份证据足以证实洪博已经将涉案款项支付给红河煤业公司，一审法院却将审查重点放在金贺公司是否收到红河公司供应煤炭方面。另外，开发票挂账，支付款项，收据时间和发票时间不一致是公司经营过程中普遍存在的情形。在一审程序中王府祥对相关证据真实性均没有异议，此次庭审又不予认可，违反民事诉讼法的禁止反方原则，故一审法院所作此次判决结果错误。四、金贺公司明确表述已将涉案款项用于公司经营，不存在股东损害公司利益的情形。本案系股东代表诉讼，权益归属于公司，现金贺公司认为公司权益未受到损害，一审判决错误。 王府祥辩称，一、关于前置程序其已经在清算程序中向金贺公司和清算组提出过，洪天河和洪博提出前置程序申请，后因自行清算不能进行强制清算。二审法院驳回其起诉。关于履行前置程序的证据其在该案已经提交过相关证据，根据相关法律规定公司在强制清算不能清算法院裁定终结清算之后，债权人无须走前置程序，可以直接向法院提起诉讼。二、洪博、金贺公司上诉理由均不成立，与本案无关。金贺公司开具给红河煤业发票是真的，但与本案无关。红河煤业收据是假的，因为红河公司与金贺公司没有业务来往，且红河煤业已经破产，真实性无法核实。本案是洪天河和洪博损害公司利益的纠纷，不是合同煤炭买卖纠纷。洪博在一审答辩中提到本案不应审查金贺公司是否收到红河煤业的煤炭，与金贺公司向红河煤业支付购煤款的陈述存在矛盾。洪天河、洪博、洪渊超越职权与红河煤业签订合同，发票金额与收据时间、金额均不一致，明显违反常理，系虚假交易。洪博作为金贺公司财务负责人，应该提供相应的收货入库凭证证明收到红河煤业的煤炭。 洪天河述称，其作为公司法人，认为涉案款项用于公司正常生产经营，且已经支付给红河煤业公司，公司利益没有收到任何损害。故请求法庭支持洪博及金贺公司的上诉请求。具体理由为：一、根据金贺公司与红河煤业公司签订购销合同，支付方式为先货后款，合同中有明确约定。红河煤业已经收到洪博代金贺公司支付的购煤款，并出具收据。二、发票与收据时间不一致是因为洪博于2012年1月13日领取转账支票，当日开具增值税专用发票，2012年1月14日用转账支票办理入账，且红河公司出具收据，正常交易具有时间流转性。三、因为金贺公司与红河公司自2011年10月以来就有多笔交易发生，开增值税交易上笔多开的下笔少开，增值税没开够的下笔补开。四、公司授权洪渊与红河煤业签署购销合同，属于正常的业务经营。五、洪博作为公司的副总经理和财务负责人，其个人经办公司货款不违反法律规定，也符合实际的正常经营情况。 王府祥向一审法院起诉请求：1、判令被告洪天河、洪博向第三人金贺公司赔偿私自转走第三人金贺公司的资金损失217948.70元；2.判令被告洪天河、洪博向第三人金贺公司赔偿私自转走第三人金贺公司资金产生的利息损失98076.92元（自2012年1月15日至2019年7月14日止，以年利率6％计算，2019年7月15日以后的利息仍按年利率6％计算至资金损失支付之日止），合计316025．62元；3、本案案件诉讼费用由被告洪天河、洪博承担。 一审法院认定事实：洪天河与洪博系父子关系。2010年3月5日，王府祥与洪天河、洪博共同出资成立了金贺公司。经营范围为电锻料的生产及销售、炭素制品、活性炭、炭化硅的销售等。企业信息显示王府祥出资160万元，持股比例为45.7143%，洪天河出资170万元，持股比例为48.5714%，洪博出资20万元，持股比例为5.7143%，公司注册资本350万元，洪天河为法定代表人，同时制定了公司章程，选举洪天河为执行董事、王府祥为总经理、洪博为副总经理、聘用洪渊（洪天河的儿子）为监事。营业期限自2010年3月5日至2020年2月24日。后在金贺公司生产经营期间，王府祥与洪天河、洪博因公司经营逐渐产生矛盾。王府祥曾于2012年12月17日向一审法院提起诉讼，要求解散金贺公司，一审法院判决驳回王府祥的诉讼请求。王府祥后上诉至本院，本院于2013年11月14日作出（2013）银民商终字第152号民事判决书，判决解散金贺公司。后由金贺公司的股东，即王府祥、洪天河、洪博三人自行成立清算组进行清算，但未能完成清算。此后王府祥向一审法院申请对金贺公司进行强制清算，一审法院于2016年4月20日以（2016）宁0122民算1号民事裁定书裁定受理王府祥对金贺公司的强制清算申请，本院以（2016）银委破字第623号决定书于2016年10月25日决定宁夏合天律师事务所为金贺公司清算人，清算组负责人为该所律师马辉。后在强制清算过程中，因无人向法院或清算组提交相关财产、印章、账册等，清算组认为金贺公司财务、财产状况不清，无法进行清算，依法提请法院终结清算程序，一审法院依法作出（2016）宁0122民算1号之一裁定书，终结了强制清算程序。 另查明，王府祥曾于2017年12月12日以与本案相同诉讼请求向一审法院起诉，经审理后一审法院作出（2017）宁0122民初6491号民事判决书，判决驳回王府祥的诉讼请求，后王府祥不服，上诉至本院。本院经审理后作出（2018）宁01民终3174号民事裁定书，驳回王府祥的起诉。 还查明，洪天河、洪博，案外人洪渊于2005年3月成立石嘴山市金康炭素有限公司，法定代表人为洪天河，经营范围为电锻料、普锻料、增炭剂的销售等，经营范围与金贺公司经营范围部分一致。本案中，王府祥提交的证据三显示，在金贺公司经营期间，2012年1月14日，洪博将金贺公司账户一笔217948.7元款项转入个人账户，现王府祥诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.王府祥是否有权提起本案诉讼；2.洪天河、洪博是否存在违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，并给第三人金贺公司造成损失，以及责任承担的主体。关于王府祥是否有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东为了公司利益以自己名义提起诉讼需以股东经书面请求监事会或监事、董事会或执行董事提起诉讼而监事、执行董事等拒绝或怠于提起诉讼为条件，意即需经过“竭尽公司内部救济”的前置程序。但本案中，洪博、洪天河及金贺公司监事洪渊系父子关系，且王府祥提起诉讼前，双方因公司经营已经产生不可调和的矛盾，由此表明，即使王府祥就相关事实请求执行董事或监事提起诉讼，其必然遭到拒绝，不存在公司的执行董事或监事接受股东申请提起诉讼的可能性，亦可谓公司内部救济途径已经穷尽，王府祥提起诉讼并不违反公司法第一百五十一条的规定，主体适格，王府祥依法可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。关于争议焦点二，王府祥提交的证据三显示，2012年1月14日，金贺公司账户一笔217948.7元款项转入洪博个人账户。而根据公司法规定，公司董事、高级管理人员不得挪用公司资金，或将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。就该笔款项虽账户流水显示为煤款，但洪博经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，其于（2017）宁0122民初6491号案件中提交的购销合同和增值税发票均显示购买人系本案第三人金贺公司，洪博将款项转入个人账户当日又以金贺公司名义支付货款，不符合正常交易习惯，且无第三人收货凭证，发票出具时间、金额均与收据不一致，不能证实涉案款项系用于公司生产经营。其将公司账户资金转入个人账户的行为，违反法律规定，侵害了第三人金贺公司的财产权益，应当承担赔偿责任。故对王府祥要求洪博向金贺公司赔偿挪用资金损失217948.7元的诉讼请求予以支持。王府祥要求洪博以年利率6％支付自2012年1月15日至2019年7月14日的利息损失98076.92元的诉讼请求，支持按上述标准计算自2012年1月15日至2019年1月18日的利息损失92991.45元，超出部分不予支持。洪博还应以217948.7元为基数，按年利率6％向金贺公司支付自2019年1月19日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息损失。王府祥要求洪天河承担向金贺公司的赔偿责任，因王府祥提交的证据不能证实该笔款项为洪天河占有使用，故洪天河不应承担赔偿责任。洪天河、洪博、金贺公司抗辩的王府祥无权提起诉讼，涉案款项均用于公司正常经营生产，不存在股东及高管挪用、侵占等情形的辩解意见，与查明事实不符，予采纳。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院﹤关于适用简易程序审理民事案件的若干规定﹥》第三十条的规定，判决：一、被告洪博赔偿第三人金贺公司资金损失217948.7元，支付自2012年1月15日至2019年1月18日的利息损失92991.45元，以上合计310940.15元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告洪博还应以217948.7元为基数，按年利率6％为标准，向第三人金贺公司支付自2019年1月19日至本判决确定的付款履行期限届满之日的利息损失；三、驳回原告王府祥的其他诉讼请求。一审案件受理费3020元（减半收取），由第三人金贺公司负担。 二审期间，洪博、金贺公司为支持其上诉主张，提交王府祥的退股申请和公司批复（均系复印件），证明：王府祥不再具备公司股东身份，作为原告起诉主体不适格。 王府祥认可真实性，但是达不到其证明目的，公司没有收购王府祥的股份，也没有履行收购王府祥股份的程序。 经审查，洪博、金贺公司提交上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对其主张的事实或者抗辩主张所依据事实应当提供证据予以证实，不能提交证据或者证据不足以证实的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，王府祥一审提交证据证实洪博违反公司法相关规定，从金贺炭素公司转款217948.7元，洪博一审未到庭参加诉讼，其在案涉纠纷另案审理中所提交证据不能证实其将转入个人账户资金用于为公司购买煤炭或者用于公司生产经营，王府祥关于洪博损害公司利益的诉讼主张能够成立。一审判决洪博向金贺公司赔偿其挪用的资金217948.7元及相应利息损失正确。洪博、金贺炭素二审未提交证据推翻一审判决所作上述事实认定，本院对其关于一审判决错误的上诉理由不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洪博、金贺炭素公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6040元，由上诉人洪博、宁夏金贺炭素公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年十二月十八日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。