浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终342号 原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶君骥，男，1980年7月28日出生于浙江省台州市路桥区，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省台州市路桥区，住浙江省台州市椒江区。2001年7月18日因犯诈骗罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。因本案于2018年8月11日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。 庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人陶君骥犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年11月15日作出（2019）浙1126刑初51号刑事判决。原审被告人陶君骥不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、合同诈骗犯罪事实 2015年12月18日，被告人陶君骥以“台州淘普达进出口有限公司（以下简称淘普达公司）”名义与俄罗斯杜某贸易有限责任公司（以下简称杜某公司）签订一份《代付款协议》，双方在协议中约定：杜某公司委托淘普达公司代为向“丰城公司”支付173263.65美元的货款。 2015年12月21日，杜某公司将12358000卢布（按照当时汇率折合等于173263.65美元）分三笔通过美拉格拉公司（代为支付4519500卢布）、索某公司（代为支付3405190卢布）、福尔杰克斯公司（代为支付4433310卢布）流转后汇入陶君骥指定的卑尔根公司，卑尔根公司扣除提现费用988640卢布后将剩余11369360卢布交给徐某2（系陶君骥在俄罗斯的合作伙伴）。徐某2经陶君骥同意后扣除其中1472827卢布用于抵偿陶君骥所欠债务，将剩余9896533卢布交给何某（系陶君骥公司员工），何某经陶君骥同意后扣除其中66533卢布用于抵偿陶君骥所欠工资，将剩余9830000卢布（按照当时汇率等于893832元人民币）分两笔汇入陶君骥提供的户名为杨某尾号为3871的农业银行账户（陶君骥实际掌控使用），其中一笔224427元人民币通过矫恒昌账户汇入杨某账户，另外一笔669405元人民币通过陈某3萍账户汇入杨某账户。 被告人陶君骥在收到上述款项后未按协议约定支付给“丰城公司”，也未将款项退还杜某公司，而是用于支付个人债务及其他开支。 原判另查明，按照2015年12月21日当天人民币对美元的汇率折算，杜某公司汇出的173263.65美元等于1121934.11元人民币。 原判据以认定上述事实的证据有：杨某、陈某3萍、矫恒昌三人农行卡交易明细，户籍证明，汇率证明，代付款协议，支付委托书及证明函，法定代表人身份证明书、联邦税务局关于法人国家登记的证书、授权委托书，周某和陶君骥的微信聊天记录，工商登记查询资料，全国法院被执行人信息查询记录，陶君骥发给徐某2的电子邮件等书证；证人聂某（杜某公司翻译）的证言及其提供的材料，证人徐某1（辽宁省凤城市凤凰增压器制造有限公司办公室主任）的证言及其提供的材料，证人杨某的证言，证人何某的证言及提供的材料，证人陈某1（陶君骥员工）的证言及其提供的材料，证人徐某2的证言；被害人杜某公司的代理人周某的陈述；被告人陶君骥的供述和辩解等。 二、诈骗犯罪事实 2016年10月份，魏某1（已判决）因其注册的公司虚开增值税专用发票被国税部门调查，魏某1经韩某（魏某1同案，已判决）介绍认识被告人陶君骥，想让陶君骥通过关系将上述事情摆平。陶君骥以打通关系需要活动资金为由，多次骗取魏某1及韩某财物，价值共计人民币453600元，具体如下： 1.2016年10月20日，魏某1委托其叔叔魏某2到台州市椒江区和被告人陶君骥见面。10月21日，按陶君骥的要求，魏某2从其农村信用社账户（尾号3459）取现人民币60000元，并将其中人民币50000元以现金的形式交给陶君骥； 2.2016年11月11日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币50000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 3.2016年11月11日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币200000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 4.2016年11月19日，按被告人陶君骥的要求，魏某1从其建设银行账户（尾号0075）转账人民币20000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 5.2016年11月19日，韩某从其工商银行账户（尾号2913）转账两笔合计人民币100000元到陶君骥实际使用的户名为“黄某1”的浦发银行账户（尾号0627）； 6.2016年11月，按陶君骥要求，魏某1购买5台苹果手机并交付给陶君骥，该5台苹果手机价值人民币33600元。 被告人陶君骥收到上述款项后，并未用于帮助魏某1疏通关系，而是用于归还个人欠款及日常开支，且陶君骥从2008年开始一直处于负债状态，负债金额高达上千万元。 原判据以认定上述事实的证据有：抓获经过，魏某2尾号3459的农村信用社账户交易明细及取款凭证，黄某1尾号0627的账户交易明细，台州市路桥区人民法院（2001）路刑初字第420号刑事判决书，民事调解书、民事判决书，台州市公安局椒江分局经侦大队的情况说明等书证；证人陶某的证言及其提供的银行转账记录截屏，证人魏某2、陈某2、黄某1、黄某2、金某、叶某的证言；被害人魏某1、韩某的陈述；被告人陶君骥的供述和辩解等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人陶君骥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币180000元；二、责令被告人陶君骥退赔被害人俄罗斯杜某贸易有限责任公司损失人民币1121934.11元；三、被告人陶君骥违法所得人民币453600元予以追缴，上缴国库。 被告人陶君骥的上诉理由：其未收过魏某2的5万元，也未收过5部手机，韩某转入的10万元系其与韩某之间的其他业务经营中韩某应付给其的款项，上述三笔款项不应计入其诈骗罪的犯罪数额；其与徐某2之间无债务关系，卑尔根公司扣除的提现费用988640卢布及从俄罗斯地下钱庄进入中国的汇率差是杜某公司本身应当付出的费用，不应认定为其犯罪成本，前述款项应当从总额中剔除，不应认定为其犯罪数额。 二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由，经查：1.被告人陶君骥骗取魏某1等人5万元现金的事实有魏某2的证言、魏某1的陈述、魏某2的银行账户明细及该账户于2016年10月21日在浙江省农村信用社（合作银行）椒江合行开发支行取款的凭证相互印证证实；魏某1应陶君骥要求购买5台苹果手机交付给陶君骥的事实，有魏某1的陈述，金某的证言及其提供的微信聊天记录、转账记录相互印证证实；被告人陶君骥也供认魏某1等人系因企业出问题而找其帮忙，先与其联系的是魏某1的叔叔（即魏某2），第一次是魏某2一人开车到台州找其；陶某的证言及其提供的银行转账记录截屏、陈某2的证言、韩某的陈述能印证前述证据及事实；上述述证据结合其他在案证据，足以认定该两部分犯罪事实。2.被告人陶君骥在侦查阶段明确供述其不认识韩某，并称韩某转账到“黄某1”账户的10万元与魏某1转账的其他27万元合计37万元系魏某1借给其的借款，同时，韩某和魏某1的陈述与在案的陶某、魏某2、陈某2、黄某1、黄某2等人的证言能相互印证，足以认定被告人陶君骥就韩某转账的该10万元款项性质提出的异议与查明的事实不符。3.诈骗、合同诈骗犯罪数额应当按被害人实际被骗取的财物数额认定，被告人在实施犯罪中为实现犯罪目的而被扣除的相关费用属于其犯罪成本，被告人提出该成本从其犯罪数额中扣除的辩解于法无据；被告人陶君骥发给徐某2的电子邮件内容及徐某2的证言、陶君骥本人的供述相互印证证实陶君骥与徐某2之间有其他经济往来，徐某2因此从陶君骥骗取的款项中扣除相关款项的行为不影响该部分款项系陶君骥合同诈骗犯罪所得的性质，被告人陶君骥提出该部分款项从其犯罪数额中剔除的上诉理由不成立。 本院认为，被告人陶君骥以非法占有为目的，在与俄罗斯杜某贸易有限责任公司签订、履行代为付款合同过程中，骗取俄罗斯杜某贸易有限责任公司应支付给他人的货款折合人民币1121934.11元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人陶君骥以非法占有为目的，利用帮助他人疏通关系为由，骗取他人财物价值共计人民币453600元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶君骥一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人陶君骥在原审庭审如实供述自己基本犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人陶君骥提出的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇一九年十二月三十日 代书记员 郭 慧 ?