山东省临邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1424民初2548号 原告（反诉被告）：福建新大陆环保科技有限公司，住所地：福州市马尾区儒江西路1号新大陆科技园（自贸试验区内），统一社会信用代码：9135010572420691XL。 法定代表人：林冰，职务：董事长 委托代理人：郑妹萍，女，汉族，出生于1991年1月18日，住址福建省仙游县，系公司职工。 委托代理人：张万铨，福建亚太天正律师事务所，律师。 被告（反诉原告）：临邑县污水处理厂，住所地：临邑县东岳路北首，统一社会信用代码：91371424746576890G。 法定代表人：张玉霞，职务：经理 委托代理人：徐东方，男，汉族，出生于1976年4月10日，住临邑县城区，系公司员工。 委托代理人：崔长升，山东德联邦律师事务所，律师。 被告：临邑县住房和城乡建设局，住所地：临邑县永兴大街，统一社会信用代码：1137142449486051XR。 法定代表人：**，职务：局长 委托代理人：崔长升，山东德联邦律师事务所，律师。 原告（反诉被告）福建新大陆环保科技有限公司诉被告（反诉原告）临邑县污水处理厂、被告临邑县住房和城乡建设局合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即返还原告投标保证金78000元、履约保证金267000元，赔偿中标服务费27859元，合计372859元。2、判令二被告赔偿原告资金占用费33208元（以372859元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年9月25日起计算至付清之日止，暂计至2019年7月31日）。3、判令二被告赔偿原告损失380721元。4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年8月，被告就临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目进行招标，原告参加竞标领取了招标文件。原告对招标文件指明的条件进行研究和测算后,在被告约定的时间内原告审慎地提交了投标文件,且于2017年8月28日缴纳了投标保证金78000元,后原告于2017年9月20日收到了被告发出的包号为包五的《中标通知书》。收到《中标通知书》后原告于2017年9月25日向被告临邑县污水处理厂缴纳了履约保证金267000元,向招标代理机构山东鲁焱项目管理有公司缴纳了中标服务费27859元。原告多次通过电话与被告沟通签订《临邑县临盘污水处理厂二期工程臭氧发生器设备买卖及安装合同》(以下简称“设备合同”)事宜,但被告污水处理厂以请示领导为由不断拖延,迟迟不与原告签订设备合同。直至2018年3月28日被告污水处理厂向原告送达《关于临盘污水处理厂臭氧发生器设备合同签订告知函》(以下简称“告知函”)要求原告于2018年4月3日前按告知函所附的设备合同及技术协议内容签订,否则被告污水处理厂将对该标段进行重新招标。原告于2018年4月3日发函《关于临邑县临盘污水处理厂二期工程臭氧发生器设备买卖及安装合同签订的回复函》(以下简称“回复函1”)和2018年5月17日发函《关于《关于临邑县临盘污水处理厂二期工程臭氧发生器设备买卖及安装合同签订告知函>的回复》(以下简称“回复函2”)就签订设备合同及技术协议与被告污水处理厂进行沟通。 关于回复函1和回复函2中就被告污水处理厂所附的设备合同的仪器仪表品牌问题,《招标文件》列举2-3种仪器仪表品牌,均为被告认可的品牌，原告可从列举的品牌中任选其一,根据《中华人民共和国招标投标法)第二十条规定“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的共他内容”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条第五款规定不得“限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”,被告污水处理厂在设备合同中限定品牌有违法律规定。关于所附设备合同中易损耗品的保质问题,管道及电缆的开挖及回填等土建问题,原告在《投标文件》第8.6款、第8.2.1.1款均已明确表示不在原告的责任范围内。根据《招标文件》“投标人须知正文部分”第27.3款约定“招标文件、成交投标人的投标文件及其澄清文件等,均为签订合同的依据”。被告所发出的招标公告属于要约邀请行为,原告制作标书投标的行为属于要约行为,被告审查原告的要约、评标定标,最终发出中标通知的行为属于承诺。该《中标通知书》到达原告公司时生效,表示被告接受原告《投标文件》的内容,合同即告成立,《招标文件》和《投标文件》均应作为签订设备合同的依据。依法成立的合同,对双方均具有拘束力。所以原被告签订的设备合同及技术协议应该响应《招标文件》的实质性要求和条件,以《投标文件》响应的内容为准。关于所附设备合同中风险负担、验收、付款、违约责任等条款存在不合理、不具体、不清晰等问题,应由原被告双方进行协商而定,但被告污水处理厂单方面根据《招标文件》在设备合同中随意附加条件,在其提供的 合同技术协议中向原告提出多项有违《招标文件》内容等要求,无视原告《投标文件》中的内容,违背了民事行为诚实信用原则,也已严重违反招标投标相关法律规定。且以各种不正当理由拒绝与原告协商并签订正式设备合同及技术协议。所以造成设备合同及技术协议不能最终签订的责任在于被告。 2018年10月,原告的工作人员杜善扩与被告污水处理厂的工作人员徐东方通过电话沟通关于该项目的进展情况,但被告知该项目已经与第二候选人青岛国林环保科技股份有限司(以下简称“国林公司”)签订了设备买卖合同,原告有理由相信这就是被告污水处理厂以各种不正当理由拖延且拒绝与原告签订设备合同及技术协议的原因。对此,原告于2018年12月18日向临邑县纪委、临邑县监察局、临邑县住房和城乡建设局举报关于被告污水处理厂擅自将该项目转包给国林公司,而被告要求原告提供“申请自愿放弃项目中标”的文件,以此作为退还原告已缴纳的投标保证金、中标服务费和履约保证金的条件,被告行为严重违反《中华人民共和国招标投标法》等相关规定。被告临邑县住建局于2019年1月24日回函表示确认双方未签订合同的原因是在工程量、风险负担及所有权保留、品牌选择权未达成一致意见,所以造成设备合同及技术协议不能最终签订的责任不在于原告。 2019年6月3日,被告污水处理厂发送《告知函》单方面认定原告放弃临盘污水处理厂二期工程设备采购项目臭氧发生器标段中标权,该做法有违诚实信用原则及招标投标相关法律规定,原告不予认可。原告收到《中标通知书》时生效,合同即告成立,《招标文件》和《投标文件》作为签订设备合同的依据,原告根据《招标文件》和《投标文件》进行设备的采购并投入生产计划,由于被告原因致使设备合同及技术协议至今无法签订,被告应当承担原告为该项目投入设备采购及生产损失380721元。 原告认为被告的行为违背了民事行为诚实信用原则,也已严重违反招标投标相关法律规定,造成合同不能最终签订的责任在被告,被告不退还投标保证金,履约保证金,中标服务费没有法律依据,被告还应当赔偿原告的损失。原告特起诉至法院。 被告（反诉原告）临邑县污水处理厂答辩称：2017年9月1日，原告参加被告临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目招标，2017年9月20日向原告发出包五的《中标通知书》，告知原告在收到中标通知书30日内按照招标文件要求以及原告投标文件的承诺与被告签订合同，合同成交价格267万元，后由于种种原因双方未能签订合同。双方均认为未能签订合同的责任在对方，双方各执一词，对于双方争议的问题，招标文件和投标文件相关内容如下： 一、招标文件相应内容： 招标文件（原告提交证据一）第9页2.3明确了“中标单位”的概念，中标单位应对招标文件做出实质性响应较强，遵守投标文件承诺，赢得与招标人签订合同资格的投标人。2.4明确了“招标人”的概念，系指招采购本次招标的货物，并与成交投标人签订合同的单位。被告临邑县住房和城乡建设局仅仅是挂名招标，截止目前原告也从未主张与被告临邑县住建局签订合同，其并不是实质意义上的招标人，不承担本案的任何责任。 招标文件（原告提交证据一）第10页10.1对该项目费用有明确表述，投标人的报价，应是完成本招标文件规定的采购清单所列项目的全部费用。报价应包含设备价格、运输费用、保险费用、税费、装卸费用、随机备品备件费、专用工具费、随机资料费、技术服务费、培训费、安装费、调试费、自检费、质保期内维修保养费用、售后服务费等一切费用；其中备品备件费包括质保期内所需的备品备件费。如发现有漏项、缺件，卖方应无条件、无偿补齐，所发生的费用，视为已包含在投标人的投标报价之中。 招标文件（原告提交证据一）第11页10.4（6）成交投标人无正当理由未能按规定与招标人签订合同的，没收投标保证金。 招标文件（原告提交证据一）第13页17评标明确指出评标是资格性检查和符合性检查，从投标文件的有效性、完整性和对招标文件的响应程度进行审查。 招标文件（原告证据一）第15页27.1对中标后签订正式合同明确规定：合同签订的内容不能超出招标文件和投标文件的实质性内容。 招标文件（原告证据一）第17页供货范围明确约定所配供设备及附件的品牌须由甲方认可后方可用于本工程，本工程为交钥匙工程，承包人负责图纸范围中所有设备的安装工作，并对设备负责调试和试运行，并对提供的设备安装质量负责。在设备的安装、调试、试运行中，由于供方原因造成的设备损坏，供方应及时予以更换，所发生的一切费用由供方负责。设备正常运转所需的一切备品备件，设备厂家必须配带。 招标文件（原告证据一）第17至20页明确指出限定品牌，并指出标准化的外观、运行、维修、备品备件以及制造商服务，所提供的设备必须是一个制造商的最终产品，全新未经使用。 招标文件（原告证据一）第22页2.6主要性能参数4和第23页倒数第四行明确指出臭氧发生器运行电耗不大于7kWh/kgO3。 二、投标文件相应内容： 投标文件（原告证据二）第4页唱标一览表表明供货期为签订合同后60日供货且安装完毕，质保期4年，对招标文件的响应程度为完全响应。 投标文件（原告证据二）第6页明确原告委托杜善扩为原告方投标代理人，有权以原告名义签署、澄清、说明、补充、递交、撤回、修改投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由原告承担。 投标文件（原告证据二）第7页至第11页详细报价表约定限定品牌，约定免费配件。在11页注3表明除非合同中另有规定，供应商在报价中含货物所报的单据和合价，以及报价汇总表中的价格均包括完成该项目的所有费用，包括设备费、人工费、材料费、机械费、配件采购费，生产制作费、出厂检测费、包装费、运输费、装卸费、仓储费、检测费、安装费、成品（半成品）的保护费、有关税金、技术服务费、缺陷处理及维修保养费；合理的利润以及本合同明示和暗示的所有责任、义务和一切风险费用。 投标文件（原告证据二）第13页技术偏离表5表明原告承诺臭氧发生器的单位电耗不高于6.7kWh/kgO3,优于招标文件的7kWh/kgO3。 投标文件（原告证据二）第28页供货范围表明本工程为交钥匙工程，承包人负责图纸范围中所有设备的安装工作，并对设备负责调试和试运行，并对提供的设备安装质量负责。在设备的安装、调试、试运行中，由于供方原因造成的设备损坏，供方应及时予以更换，所发生的一切费用由供方负责。设备正常运转所需的一切备品备件，设备厂家必须配带。28至31页明确表明限定品牌，并指出标准化的外观、运行、维修、备品备件以及制造商服务，所提供的设备必须是一个制造商的最终产品，全新未经使用。 投标文件（原告证据二）第38页主要性能参数4表明臭氧发生器的单位电耗不高于6.7kWh/kgO3。 投标文件（原告证据二）第51页供货组织方案3、（1）原告承诺：如果我司中标，我司负责包装、运输、安装、试调、培训。第52页项目施工的一般规定第一行原告表明我司负责本项目整套臭氧系统的安装。第52页到59页详细描述了安装、调试采取的组织措施及手段。 三、双方沟通过程： 原告方代理人于2017年10月16日向被告方项目负责人通过电子邮箱发送合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗不高于7.5kWh/kgO3，违背了招标文件和投标文件； 被告方在2017年10月24日回应，修改了部分合同内容，要求按照招标文件和投标文件实质性内容签订合同； 原告方于2017年10月30日向被告方项目负责人继续通过电子邮箱发送原合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗仍是不高于7.5kWh/kgO3。并没有相应修改和磋商； 被告方项目负责人于2017年10月31日向原告方项目代理人通过电子邮箱发送修改的合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗要求不高于6.7kWh/kgO3； 原告方代理人于2017年11月3日发送原合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗仍是不高于7.5kWh/kgO3。 被告方项目负责人于2017年11月13日向原告方项目代理人通过电子邮箱发送修改的合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗仍是不高于6.7kWh/kgO3，并发送催签合同通知。 原告方代理人于2017年11月15日发送原合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗仍是不高于7.5kWh/kgO3。 被告方项目负责人于2017年11月16日向原告方项目代理人通过电子邮箱发送修改的合同和技术协议，臭氧发生器的单位电耗仍是不高于6.7kWh/kgO3，并发送工作联系函催签合同通知。 被告方项目负责人分别于2017年12月28日、2018年3月26日、2018年4月12日向原告方项目代理人发送工作联系函催签合同通知。 四、被告认为双方未签订合同的原因 原告诉状中所称的被告以请示领导为由不断拖延，迟迟不与原告签订设备合同与事实不符，也无任何证据证明，自原告中标发送合同后，双方多次就合同内容往来交涉，双方依据招投标文件修改合同条款无可厚非，时间跨度达半年之久，被告多次向原告发送催签合同通知，原告拒绝更改关键条款，违背招投标文件规定，责任在原告。原告闭口不谈2017年的多次交涉和催促，直接跨越到2018年3月28日，前期的交涉做何解释？ 招标文件列举了2-3中仪器仪表品牌，原告的投标文件也完全响应了招标文件仪器仪表品牌，视为对上述品牌的认可，被告在原告提供的品牌中选择品牌的行为不违反法律规定和合同约定，且招标文件第17页供货范围明确约定所配供设备及附件的品牌须由甲方认可后方可用于本工程。 3、招标文书规定保质期为4年，原告投标文件第4页唱标一览表表明质保期4年，对招标文件的响应程度为完全响应。但原告现在依据投标文件第60页在8.6作出的减轻己方责任的内容要求签订合同是错误的，该条款与招投标文件自相矛盾，是无效条款。招标文件第20页、投标文件第31页明确指出该设备是标准化的外观、运行、维修、备品备件以及制造商服务，所提供的设备必须是一个制造商的最终产品。表明所提供的设备必须是一个制造商的最终产品，不存在外购设备质保期一年的说法。 4、招标文件第10页10.1对该项目费用有明确表述，投标人的报价是完成本招标文件规定的采购清单所列项目的全部费用。报价包含设备价格、运输费用、保险费用、税费、装卸费用、随机备品备件费、专用工具费、随机资料费、技术服务费、培训费、安装费、调试费、自检费、质保期内维修保养费用、售后服务费等一切费用；其中备品备件费包括质保期内所需的备品备件费。如发现有漏项、缺件，卖方应无条件、无偿补齐，所发生的费用，视为已包含在投标人的投标报价之中。招标文件第17页规定本工程为交钥匙工程，承包人负责图纸范围中所有设备的安装工作，并对设备负责调试和试运行。投标文件第11页注3、第28页对上面内容进行相应。因此要求被告管道及电缆的开挖及回填的土建问题没有事实依据。 5、《中标通知书》仅仅是确定原告的中标资格，《中标通知书》明确原告在收到中标通知书30日内按照招标文件要求以及原告投标文件的承诺与被告签订合同，因此原告认为《中标通知书》到达原告，合同即告成立的说法是错误的。 通过以上事实及双方的邮件往来可以看出被告积极按照招投标文件要求签订合同，但是原告的合同违背招投标文件，拒不更改相关技术偏离，将部分工程施工和费用负担甩给被告，加重被告负担，有违诚信，且在被告多次催促后拒不改正，不签订合同的责任在原告，不在被告，不应由被告承担责任。综上所述恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求，依法保护答辩人的合法权益。 被告临邑县住房和城乡建设局答辩称：同被告（反诉原告）临邑县污水处理厂答辩意见，另我方只是挂名招标，不是实质意义上的招标人，不应承担任何责任。 反诉原告临邑县污水处理厂向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告损失43万元。2、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年8月，反诉被告中标临邑县污水处理厂二期扩建工程一期项目，合同中标价格为267万元，反诉被告在收到《中标通知书》后经反诉原告多次催促迟迟不与反诉人签订合同，一直拖延到2018年，反诉人的项目不能在拖延下去，无奈之下反诉人选择与第二中标人青岛国林环保科技股份有限公司合作，采购该公司设备，合同价款为310万元，反诉人认为我方多支付的设备款43万元是由于被反诉人不与反诉人签订合同导致的，该损失应由被反诉人承担，特起诉至法院。 反诉被告福建新大陆环保科技有限公司答辩称：不认可反诉人的反诉请求，反诉人在双方签订合同的过程中，违反招投标文件的内容，其中就品牌选择、易损件质保、土建范围以及水电气范围等问题反诉人提出的要求不合理且随意附加条件，导致《临邑县污水处理厂二期臭氧发生器设备买卖及安装合同》无法签订，该合同无法签订的原因在于反诉人，反诉人的反诉请求无事实与法律依据应予驳回，诉讼费用由反诉人承担。 原告（反诉被告）福建新大陆环保科技有限公司围绕己方的诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、《临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目》招标文件，编号：0534-LYLY2017043（56页），《临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目》招标文件（318）页，证明原告参加了投标活动；证据二、《中标通知书》一份，证明原告参与投标并中标的事实；证据三、银行电子回单3页，证明原告于2017年8月28日和2017年9月25日分别向被告缴纳了投标保证金78000元和履约保证金267000元，向招标代理机构山东鲁焱项目管理有限公司缴纳中标服务费27859元；证据四、原告和被告临邑县污水处理厂的双方往来函件及附件（《临邑县临盘污水处理厂二期工程臭氧发生器设备买卖及安装合同》，以下简称“设备合同”）55页，证明造成设备合同不能最终签订的责任在于被告，其被告单方面认定原告放弃中标权，原告不予认可；证据五、电话录音及录音书面材料和《关于临邑县污水处理厂项目招标问题的举报函，共同证明被告与第二候选人青岛国林环保科技股份有限公司签订了该项目的设备合同，所以被告提出多项有违《招标文件》内容要求，随意附加条件不与原告协商并签订设备合同；证据六、《临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程设备采购标段招标问题的举报函的回复》，证明被告临邑县住建局确认双方未签订合同的原因在于工程量、风险负担及所有权保留、品牌选择权未达成一致意见；证据七、《采购合同》、《订购单》发票及电子回单15页，证明原告为该项目采购设备并投入生产，现因被告原因无法签订合同，导致原告损失380721元；证据八、公告3页，证明公告于2017年9月4日发布，包五中标人为原告；证据九、生产通知单6页，证明被告要求2017年10月31日交货，时间紧迫，原告于公告发布后立即通知生产及采购；证据十、合同差异名细表、品牌差异明细表、备品备件明细单，该证据根据招投标文件及原被告拟签订的合同制作，证明被告要求原告超过招投标文件规定的范围签订合同的事实，而且被告和案外人青岛国林公司签订的合同中低于我方投标文件的参数，且价格高于我方中标的价格进行了发包。 被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据经质证认为：对证据一真实性无异议，对证明原告参加了投标活动也无异议。对证据二、三真实性无异议，对证明目的也无异议。对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，我方认为双方不能签订合同的原因在于原告而非被告，被告污水处理厂的材料中显示被告完全按照招标文件的精神以及投标文件的承诺进行合同磋商，但是原告拒不按照招投标文件签订合同。对证据五真实性无异议，对证明目的不认可，是因为原告拒不签订合同，拒不更改不符合招投标文件的条款，被告在无奈下与青岛国林公司签订了合同。对证据六真实性无异议，但不认可证明目的，因为该函要求被告承担相应责任，限制被告的权利，加重被告的负担，其所提的要求背离招投标文件，是被告无法接受的，未签订合同的原因在于原告。对证据七真实性及证明目的均有异议，在原被告尚未签订正式合同，甚至是尚未收到中标通知书的情况下，原告不可能提前进行采购，且根据投标文件显示臭氧发生器的品牌为新大陆，并没有表明采购，被告采购的臭氧发生器系通用产品，并非单独定制，被告认为原告提交的采购合同、税务发票、汇款凭证并不是对被告采购产品而进行的采购，庭后被告提交书面申请，申请法院对原告提交的三份采购合同进行调查，如果不是为本项目进行的采购，原告应承担相应法律责任，即便进行了采购也是在没有签订正式合同的情况下的个人行为，与被告无关。对证据八真实性无异议，但该公告没有法律约束力。对证据九的真实性与证明目的有异议，该证据为原告单方制作的证据，被告不予认可。对证据十的真实性无异议，应该都是招投标文件以及被告与案外人青岛国林公司签订合同的内容，但是对于原告的证明目的不认可，因为该项目是交钥匙工程被告不应当承担招标文件以外的任何费用，原告方投标文件部分内容超出招标要求加重我方负担，我方与2019年6月6日与国林公司签订买卖及安装合同未超出招标文件与国林公司投标文件的主要内容，因此我方在开标后原告不与我方签订协议的情况下与国林公司签订的合同并不必然与原告签订的合同内容一致。关于品牌差异，招投标文件列举了几个品牌，我方从原告投标文件相应的品牌中选择其一没有过错。 被告临邑县住房与城乡建设局对原告（反诉被告）提交证据的质证意见同被告（反诉原告）临邑县污水处理厂。 原告（反诉被告）对两被告的质证意见经质证认为：对证据四，该证据是被告要求我方签订的合同，由于超过投标文件，被告认为是我方放弃中标权利是没有道理的，从文件中可以看出多项技术指标均已超过投标文件。对证据六，该证据是被告临邑县住房和城乡建设局所出具的，文件对合同没有明确的工程量及品牌选择权未达成一致进行了回复，但在中标通知书已发出的情况下，被告提出与我方投标内容不一致的要求是不符合招投标的相关法律规定的。对证据七，该证据被告质证为与其无关是错误的，臭氧发生器是定制产品，并非通用产品，由于工期只有60天，我方必须紧凑的安排时间进行生产，被告所述不可能进行采购与事实不符，采购的合同中均已明确注明为临邑污水处理厂采购的内容，我方的生产安排也全部为了临邑污水处理厂进行。对证据八，是招标人通过公开的网络向社会公布原告为第五包的中标人，这应当视为中标通知书的送达时间，我方正是因为收到了中标通知书后进行采购备件进行生产。对证据十，2018年3月26日，被告方发给我们的邮件附件中电量参数小于等于6.7kWh/kgO3，之后书面邮件的往来中未对电参数有争议，表明原告认可电参数小于等于6.7kWh/kgO3。2018年3月26日的书面邮件中争议焦点是原告证据十里面所列举的。 被告（反诉原告）临邑县污水处理厂为证明自己的主张向本院提交如下证据：证据一、（1）临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目招标文件第三章技术标准和要求第17-22页内容;临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目技术标准和要求中臭氧发生器运行电耗≤7kWh/kgO3（22页表第5行）等其他重要技术要求。（2）招标文件第六章投标文件格式唱标一览表福建大陆页内容证实福建新大陆科技有限公司合同期为60天，质保期为4年，福建新大陆方委托人杜善扩。（3）招标文件第六章中标通知书页显示福建新大陆环保科技有限公司中标，金额267万元,福建新大陆方应在收到中标通知书30日内按照招标文件要求和报价单位的承诺与采购人签订合同。证据二、福建新大陆科技有限公司投标文件第13页技术偏离表第五项为招标文件技术要求电耗≤7kWh/kgO3，投标文件对应技术响应≤6.7kWh/kgO3；投标文件第183页压力容器证书设计资质已经过期。证据三、（1）福建新大陆科技有限公司项目负责人杜善扩于2017年10月16日16:59自ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱发给临邑县临盘污水处理厂项目负责人徐东方的邮箱156×××＠163.ｃｏｍ邮件技术协议中第6页显示电耗≤7.5kWh/kgO3。（2）杜善扩于2017年10月30日15：18自ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱发给徐东方的邮箱156×××＠163.ｃｏｍ邮件合同加技术协议中第6页显示电耗≤7.5kWh/kgO3。（3）徐东方于2017年10月31日13:42自邮箱156×××＠163.ｃｏｍ发给杜善扩ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱的邮件合同加技术协议中第6页要求合同电耗≤6.7kWh/kgO3。（4）杜善扩于2017年11月3日14:36自ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱发给徐东方的邮箱156×××＠163.ｃｏｍ邮件合同加技术协议中第6页显示电耗≤7.5kWh/kgO3。（5）徐东方于2017年11月13日16:19自邮箱156×××＠163.ｃｏｍ发给杜善扩ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱的邮件催签合同通知+合同、技术协议中第6页要求合同电耗≤6.7kWh/kgO3，并催促签订正式合同。（6）杜善扩于2017年11月15日8：36自ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱发给徐东方的邮箱156×××＠163.ｃｏｍ邮件合同加技术协议中第6页显示电耗≤7.5kWh/kgO3。（7）徐东方于2017年11月16日14:14自邮箱156×××＠163.ｃｏｍ发给杜善扩ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱的邮件工作联系函+合同、技术协议中第6页要求合同电耗≤6.7kWh/kgO3，并催促签订正式合同。（8）徐东方邮箱156×××＠163.ｃｏｍ发给杜善扩ｄｕｓ×××＠ｎｅｗｌａｎｄｕｖ.ｃｏｍ邮箱于2017年11月16日14:14发工作联系函+合同、技术协议，于2017年12月28日17:28发工作联系函，于2018年3月26日发工作联系函，于2018年4月12日发工作联系函催促签订正式合同。福建新大陆公司四次邮件均显示福建新大陆公司设备电耗技术指标为≤7.5kWh/kgO3，并且在我方更改后又改变数据为原数据，按照该电耗计算，每年多支付电费额（7.5-6.7）*3*25*0.62*24*365=325872元，这是无法令人接受的，招标文件明确要求电耗≤7.0kWh/kgO3，其投标文件承诺电耗≤6.7kWh/kgO3，正式合同与招标严重不符。 原告（反诉被告）对被告（反诉原告）临邑县污水处理厂提交的证据经质证认为：对证据一真实性无异议，关联性无异议。对证据二，我方已向评标委员会进行了澄清，并提交了最新的新榕特种设备设计及制造许可证，当时得到了评标委员会的认可并发出中标通知书，提交5页许可证予以证明，证明我方的资质无问题。对证据三对于邮件的真实性无异议，但是对其中的关于电耗的问题是在其中的邮件的附件中传来传去中未经修改，但最终的书面文件应当以我方的正式的投标文件为准。 被告（反诉原告）临邑县污水处理厂对原告（反诉被告）的质证意见认为：原告（反诉被告）提交的5页许可证资料为复印件，我方无法核实其真实性。 反诉原告临邑县污水处理厂围绕反诉请求向本院提交证据四、临邑县污水处理厂与案外人青岛国林环保科技股份有限公司签订的合同及收据，合同约定的价格为310万元，证明因反诉被告不与我方签订合同，我方无奈与国林公司签订合同多付出了43万元，该损失应由反被承担。 反诉被告对反诉原告提交的证据经质证认为：该合同的首页显示签订日期是2019年6月6日，但是落款的签字页是2018年5月28日，还有告知函的时间是2018年6月29日，该证据复印件与原件不一致，我方对其真实性不认可，因收据没有原件，我方不认可其真实性。 经过庭审质证，本院认定如下事实：被告（反诉原告）临邑县污水处理厂为临邑县临盘污水处理厂二期扩建工程采购设备一期项目进行招标，原告（反诉被告）以267万元的价格中标包五工程。原告（反诉被告）中标后在和被告(反诉原告)磋商合同的过程中双方发生争议，在协商未果的情况下，原告（反诉被告）预先采购了相关设备，被告（反诉原告）与案外人青岛国林公司签订了采购设备合同，双方均认为是对方原因导致合同不能签订，故起诉至法院要求对方赔偿损失。 以上事实有庭审笔录和原被告提交的证据为证。 本院认为：首先，原告（反诉被告）提交的十份证据符合证据的形式要件，本院对原告（反诉被告）提交的十份证据的真实性予以认定。被告（反诉原告）临邑县污水处理厂提交的四份证据符合证据的形式要件，本院对其提交的四份证据的真实性予以认定。其次，本案的争议焦点为：1、被告临邑县住房和城乡建设局是否应当承担责任；2、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是承担设备买卖合同成立后的违约责任还是合同未签订的缔约过失责任，双方的过错程度及责任承担。 对于第一个焦点问题，虽然招标文件中被告临邑县住房和城乡建设局为共同招标人，但招投标文件的内容是为临邑县临盘污水处理厂采购设备，《招标文件》投标人须知部分第2.4条中说明“招标人”系指招采购本次招标的货物，并与成交投标人签订合同的单位。原被告在合同签订的磋商过程中是原告（反诉被告）的委托代理人杜善扩与被告（反诉原告）的工作人员徐东方一直在联系合同的签订事宜。临邑县住房和城乡建设局作为国家机关，在资产采购中进行监督工作，其经常作为共同招标人在招标文件中予以显示，但中标人中标后的签订合同事宜是与真正的招标人签订合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督、依法查处招标投标活动中的违法行为。”，被告临邑县住房和城乡建设局是作为监督单位监督本次招标工程。本案中采购设备的实际需要人是临邑县污水处理厂，且拟签订合同的双方也是原告（反诉被告）与被告（反诉原告）临邑县污水处理厂，因此原告（反诉被告）要求被告临邑县住房和城乡建设局承担合同不能签订的责任无事实与法律依据，本院不予支持。 对于第二个焦点问题，《招标文件》作为要约邀请面向社会不特定对象发布，投标人发出《投标文件》的要约，招标人发出的中标通知书即为承诺，该中标通知书到达投标人处即视为招标人认可了投标人的《投标文件》，但中标通知书到达中标人后双方之间的合同是否成立应当具体情况具体分析。本案中，污水处理厂向新大陆公司发出中标通知书后，双方一直在协商订立《临邑县临盘污水处理厂二期工程臭氧发生器设备买卖及安装合同》且双方各自的招标文件与投标文件存在有实质性差异，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招投标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，双方之间的买卖及安装合同并未成立，双方仍在订立合同的磋商阶段，其双方均应当按照招投标文件签订合同。本案中，被告（反诉原告）临邑县污水处理厂向原告（反诉被告）发出中标通知书，即视为临邑县污水处理厂认可了新大陆公司的投标文件的内容，双方应当按照招投文件规定的内容签订合同。在拟签订合同的过程中，双方发生了争议，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立违背合同实质性内容的协议的，责令改正；”本院根据双方的往来函件及招投标文件归纳双方对合同未签订的主要争议焦点为以下几点：1、临邑县污水处理厂的《招标文件》列举了2-3种仪器仪表品牌，新大陆公司的《投标文件》中对污水处理厂列举的2-3种仪器仪表品牌进行了完全响应，在双方签订合同的过程中，污水处理厂在2-3种品牌中选择了其中之一，新大陆公司对污水处理厂选择的其中之一不予认可，双方在该问题上发生争议，对于仪器仪表品牌的选择双方应当协商确定，污水处理厂任选其一而不与新大陆公司协商的行为对合同最终未签订存在过错。2、污水处理厂的《招标文件》中对管道及电缆沟的开挖及回填问题规定为污水处理厂只负责设备间内部管沟、电缆沟的土建施工，其余部分由中标人负责，新大陆公司的《投标文件》中说明要求污水处理厂负责所有管沟及电缆沟开挖、回填等设计、施工。在该问题上，新大陆公司的《投标文件》中明确说明由买方负责所有管沟及电缆沟、回填等设计、施工，污水处理厂向新大陆公司发出中标通知书即视为其认可了该项内容，同时污水处理厂的《招标文件》中要求采购设备的质保期为四年，新大陆公司的《投标文件》中说明新大陆公司外购设备的质保期按生产厂家规定为准（一般为一年，特殊情况除外），且对易损品、易耗品不属于保修范围作了说明，在该方面污水处理厂存在审查不严谨的过错。3、污水处理厂的《招标文件》中要求设备的耗电量≤7kWh/kgO3，新大陆公司的《投标文件》中说明设备的耗电量≤6.7kWh/kgO3，但在拟签订合同中新大陆公司修改了设备的耗电量为≤7.5kWh/kgO3，违反了招投标文件的实质性内容，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人与中标人应当按照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人投标文件内容一致。”，在该方面新大陆公司存在过错，新大陆公司在庭审中也认可在双方往来邮件中己方在给污水处理厂的回复中设备耗电量为≤7.5kWh/kgO3，但辩称签订合同时应以投标文件设备耗电量≤6.7kWh/kgO3为准，没有事实依据。 综上，临邑县污水处理厂与新大陆公司未能签订正式的合同，双方均存在过错，应当承担各自的缔约过失责任。新大陆公司与临邑县污水处理厂均是通过邮件的方式对合同的签订事宜进行磋商，而未能进一步面对面的沟通和协调，其双方在拟签订合同的过程中均不积极履行自己的义务，导致合同未能最终签订。双方应当按照诚实信用的原则，遵循招投标文件的内容审慎签订合同，对招投标文件中有约定的，按照约定的内容进行签订，未约定的由双方协商后签订。临邑县污水处理厂多次向新大陆公司发函要求其尽快协商签订合同，在双方未能协商一致的情况下污水处理厂与第二中标人青岛国林公司签订合同，其目的尽管是为了及时采购设备进行污水处理，但在未向新大陆公司送达解除中标通知书的情况下其行为存在过错。新大陆公司作为中标人其也未尽到积极与招标人协商签订合同的义务，且修改了招投标文件中的实质性内容，其未能与污水处理厂进行进一步的沟通就采购了相关设备亦存在过错。现双方已无签订合同的可能及必要，在双方均有过错的情况下，双方对合同不能签订而各自受到的损失应当各自承担，即原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿其380721元损失的诉求不予支持。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿原告（反诉被告）43万元的反诉请求不予支持。因双方均有过错导致合同未签订，在合同不成立的情况下，原告（反诉被告）向被告（反诉原告）缴纳的投标保证金78000元、履约保证金267000元，被告（反诉原告）应当返还给原告（反诉被告）。中标服务费27859元在新大陆公司收到中标通知书后向山东鲁焱项目管理有限公司进行了交纳，被告（反诉原告）应赔偿原告（反诉被告）27859元的中标服务费一半，即13929.5元。原告（反诉被告）诉求的投标保证金、履约保证金资金占用期间的利息可从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，中标服务费资金占用期间的利息无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第十四条、第三十二条，《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告（反诉原告）临邑县污水处理厂在本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）福建新大陆环保材料有限公司投标保证金78000元、履约保证金267000元及相应利息（利息以345000元为基数，自2019年8月22日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该款项清偿完毕之日止）； 二、被告（反诉原告）临邑县污水处理厂在本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）福建新大陆环保材料有限公司中标服务费13929.5元； 三、驳回原告（反诉被告）福建新大陆环保材料有限公司对被告临邑县住房和城乡建设局的诉讼请求； 四、驳回原告（反诉被告）福建新大陆环保材料有限公司要求被告（反诉原告）临邑县污水处理厂赔偿损失380721元的诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）临邑县污水处理厂要求原告（反诉被告）福建新大陆环保材料有限公司赔偿损失430000元的反诉请求。 本诉案件受理费13674元，减半收取为6837元，由原告（反诉被告）承担2485元，被告（反诉原告）承担4352元。反诉案件受理费7750元，减半收取为3875元，由被告（反诉原告）承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，且按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于德州市中级人民法院，若在本判决确认上诉期届满日第二日起七日内未交纳上诉费，则视为撤回上诉。 审判员  孙彦文 二〇一九年十二月二十一日 书记员  仇梦杰