北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15727号上诉人（原审原告、原审被告）：文宏英，女，1969年12月15日出生。委托诉讼代理人：张立强（文宏英之夫），男，1964年8月24日出生。被上诉人（原审被告、原审原告）：北京浩然空间物业管理有限公司，住所地北京市昌平区长陵镇政府北侧院内。法定代表人：王利先，经理。上诉人文宏英因与被上诉人北京浩然空间物业管理有限公司（以下简称浩然物业公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初54643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文宏英及其委托诉讼代理人张立强，被上诉人浩然物业公司法定代表人王利先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文宏英上诉请求：1.维持一审判决第一项浩然物业公司支付文宏英违法解除劳动关系赔偿金22000元。2.变更一审判决第二项为浩然物业公司支付文宏英2013年2月17日至2018年3月25日延时、休息日及法定节假日加班费共计186805元。3.撤销一审判决第三项。4.判令浩然物业公司支付文宏英2018年1月1日至2018年3月25日浩然物业公司未与文宏英签订书面劳动合同的二倍工资差额5690元。5.判令浩然物业公司支付文宏英2015年1月1日至2017年12月31日浩然物业公司不与文宏英订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额72000元。6.判令浩然物业公司支付文宏英精神损失费及其他损失赔偿共计50000元。7.判令浩然物业公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）依法维持一审判决第一项，理由详见一审判决本院认为第一段，文宏英《民事诉讼补充》书面材料，文宏英的录音证据及文字表述。（二）文宏英一审提交的证据1、2、3、4、9证明的事实及庭审笔录记录的浩然物业公司均认可上述证据的真实性，上述证据明确证明2013年2月17日至2018年3月25日文宏英工作时间为上3天休息1天，每天工作时间为7:00至21:00，每天工作时间14小时，工作时间内不准脱岗、离岗、休息，吃饭须在电梯值班室，必须时刻注意紧急呼救装置及监控，发现电梯异常，迅速采取措施对被困人员进行抚慰和组织救援，及时通知电梯维保人员等，每天延时加班6小时。请求依据《劳动法》第四十四条判令休息日加班工资25425元，法定节假日加班工资18828元，延时加班工资142552元，共计186805元。（三）一审判决适用法律错误，篡改歪曲《劳动合同法》第八十二条条文。浩然物业公司与文宏英在2016年12月31日签订的劳动合同于2017年12月31日到期后，未与文宏英订立劳动合同，2018年4月文宏英投诉到北京市朝阳区劳动监察大队后，才同意在2018年6月11日补签一份2018年1月1日至无限期的劳动合同。按照《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第28条、第29条规定，判令浩然物业公司支付2018年1月1日至2018年3月25日浩然物业公司未与文宏英订立书面劳动合同的二倍工资差额5690元。浩然物业公司与文宏英在2013年和2014年连续订立二次固定期限劳动合同后，2015年1月1日以后不与文宏英签订无固定期限劳动合同。虽然浩然物业公司2015年1月1日以后与文宏英每年都订立一年期限的劳动合同，但都是文宏英工作一年以后浩然物业公司才补签上一年的，要求判令浩然物业公司支付文宏英2015年1月1日至2017年12月31日不与文宏英订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额72000元。（四）2018年3月25日浩然物业公司解除劳动合同后，浩然物业公司至今未出具解除劳动合同通知，文宏英多次应聘都因无法出具离职证明而失败，至今仍处于失业状态，因浩然物业公司造成文宏英一年零七月无工资收入，至少损失19万元以上。文宏英因此精神受到极大的创伤，并为治病花了1万多元医药费，浩然物业公司没有依法给文宏英缴纳养老和医疗等社会保险，医药费都需文宏英个人全部承担。请求判令浩然物业公司支付文宏英未就业的工资损失，医药费及精神损失费等损失赔偿共计50000元。文宏英持有残疾证，法院更应注重保护维护残疾劳动者应享有的合法权益。浩然物业公司辩称，1.浩然物业公司无需支付违法解除劳动关系赔偿金22000元。浩然物业公司有考勤记录，文宏英也认可没到浩然物业公司上班这一事实，说明文宏英自动离职、辞职。2.双方签订的劳动合同并未约定工作时间是8小时，工作岗位是轮班及轮休，上2天休1天，每天中午休息2小时。浩然物业公司已经当庭对耿某的询问笔录提出质疑，不能作为有效证据使用。文宏英在工作期间实际履行超过一个月，应认定为同意没有任何加班费，且符合法律规定。3.文宏英的其他请求均没有事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求，并由文宏英承担一审和二审诉讼费。4.文宏英所做陈述虚假，故意隐瞒足以影响公正裁决和判决的证据。文宏英向一审法院起诉请求：1.浩然物业公司按照京朝劳人仲字[2019]第01928号裁决书的要求自裁决书生效之日起五日内支付违法解除劳动关系赔偿金22000元；2.浩然物业公司支付2013年2月17日至2018年3月25日期间休息日加班工资25425元；3.浩然物业公司支付自2013年2月17日至2018年3月25日期间法定节假日加班工资18828元；4.浩然物业公司支付自2013年2月17日至2018年3月25日期间延时加班工资142552元；5.浩然物业公司支付自2018年1月1日至2018年3月25日期间未与文宏英签订书面劳动合同的二倍工资差额5690元；6.浩然物业公司支付自2015年1月1日至2017年12月31日期间不与文宏英签订无固定期劳动合同的二倍工资差额72000元；7.浩然物业公司支付精神损失费及其他损失赔偿共计50000元。浩然物业公司向一审法院起诉请求：要求确认浩然物业公司不需要按照京朝劳人仲字（2019）第01928号裁决书的结果向文宏英支付各项加班费23921.25元、违法解除劳动关系赔偿金22000元。一审法院认定事实：经查，文宏英于2013年2月17日入职浩然物业公司，担任电梯值班员，工作地点为北京市朝阳区，月工资为北京市最低工资标准。双方均认可实行标准工时制。文宏英称其正常工作至2018年3月25日，该日之前的工资已经结清，因浩然物业公司无正当理由将其开除，故双方之间的劳动关系于当日解除。就此，文宏英提交2018年3月27日其与浩然物业公司法定代表人王利先的对话录音光盘及书面整理资料，浩然物业公司认可录音的真实性。浩然物业公司称文宏英自2018年3月25日之后未上班，其实际向文宏英发放工资至2018年5月，双方之间的劳动关系于2018年6月1日解除。就此，浩然物业公司提交工商银行转账凭证，证明其向文宏英发放2018年4月、5月的工资。文宏英不认可真实性，并认为无法证明系发放的工资。文宏英提交《考勤记录》、仲裁《开庭笔录》、《答辩书》、《北京市电梯安全监督管理办法》、《电梯工岗位职责》，用以证明文宏英每日实际工作14小时，延时加班6小时。浩然物业公司认可形式真实性。文宏英提交2018年6月8日《北京市朝阳区人力资源与社会保障局询问笔录》、2018年6月11日双方签订的《劳动合同书》，录音光盘及书面整理资料、微信聊天记录，证明2013年、2014年、2015年、2016年双方每年均签订一份书面劳动合同，2017年12月31日劳动合同到期后，双方未再订立劳动合同，文宏英投诉至北京市朝阳区劳动监察大队，双方于2018年6月11日补签2018年1月1日起至无期限的劳动合同，劳动监察大队的相关工作人员告知文宏英可以向浩然物业公司主张未签订劳动合同的二倍工资。浩然物业公司认可形式真实性。文宏英提交2018年7月17日《北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录》，证明浩然物业公司认可文宏英上三天班休息一天，每天延时加班1小时，2016年1月至2018年3月休息日加班36天、法定节假日加班17天，2016年1月至2018年3月未支付休息日加班费和法定节假日加班费共计11910元。浩然物业公司认可真实性。文宏英提交《证明》、社保缴费基数网页打印件、医疗费发票，证明2018年3月25日浩然物业公司解除劳动合同后未出具书面的解除劳动合同通知书，致使文宏英无法应聘新工作，造成了财产及精神损失。浩然物业公司认可网页打印件真实性，不认可其它证据的真实性。浩然物业公司提交工商银行业务回单，证明其于2018年11月6日向文宏英转账11491.83元，备注为：年假费用。文宏英认为与本案无关。文宏英于2018年11月8日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求浩然物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金24000元、2015年2月17日至2018年6月10日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额80000元、2013年2月17日至2018年3月31日期间休息日加班费24910元、2013年2月17日至2018年3月31日期间法定节假日加班费17753元、2013年2月17日至2018年3月31日期间延时加班费142499元。2019年3月27日，该仲裁委员作出京朝劳人仲字[2019]第01928号《裁决书》，裁决：（一）浩然物业公司向文宏英支付2013年2月17日至2018年3月25日期间的延时、休息日及法定节假日加班费共计23921.25元；（二）浩然物业公司向文宏英支付违法解除劳动关系赔偿金22000元；（三）驳回文宏英的其他仲裁请求。浩然物业公司向北京市第三中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。该院于2019年5月14日作出（2019）京03民特170号《民事裁定书》，裁定驳回浩然物业公司的申请。一审法院认为，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照上述规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，浩然物业公司未就其主张的劳动关系解除情形提交证据，文宏英提交的2018年3月27日录音证据可以证明因浩然物业公司撤销电梯工岗位致使双方劳动合同关系解除，故一审法院对于文宏英称双方劳动关系于2018年3月25日解除的主张予以采信。浩然物业公司应向文宏英支付违法解除劳动关系补偿金22000元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据双方均认可的《北京市朝阳区人力资源与社会保障局询问笔录》，一审法院对文宏英工作时间为上3天休1天、每天延时加班1小时、2016年1月至2018年3月休息日加班36天、法定节假日加班17天予以采信。故浩然物业公司应依法向文宏英支付相应的加班费用，具体由一审法院依法判决。当事人双方均认可分别于2013年、2014年、2015年、2016年签订书面固定期限劳动合同，合同期限至2017年12月31日。且双方又于2018年6月11日补签无固定期限劳动合同，期限自2018年1月1日起。上述合同的签订均系双方当事人真实意思表示，无证据证明2015年1月1日至2017年12月31日未签订无固定期限劳动合同系浩然物业公司拒绝所造成，故文宏英要求浩然物业公司支付自2018年1月1日至2018年3月25日期间未与文宏英签订书面劳动合同的二倍工资差额5690元、2015年1月1日至2017年12月31日期间不与文宏英签订无固定期劳动合同的二倍工资差额72000元的请求没有依据，一审法院不予支持。文宏英要求浩然物业公司支付精神损失及其他损失没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、北京浩然空间物业管理有限公司于判决生效之日起7日内支付文宏英违法解除劳动关系赔偿金22000元；二、北京浩然空间物业管理有限公司于判决生效之日起7日内支付文宏英2013年2月17日至2018年3月25日期间延时、休息日及法定节假日加班费共计23921.25元；三、驳回双方的其它请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，文宏英向本院提交以下证据：1.期限为2016年12月31日至2017年12月31日的劳动合同，用以证明浩然物业公司订立劳动合同时是违法的，从未给文宏英原件，合同是第二年补签的，2018年5月下旬浩然物业公司在朝阳区劳动监察大队给付文宏英2017年度的劳动合同原件。2.作业人员证，用以证明文宏英在工作时间14个小时内没有休息，每天延时加班6小时。3.残疾证，用以证明文宏英是残疾人，应该予以保护。浩然物业公司认可上述证据的真实性。本院对上述证据的真实性予以确认，对于上述证据的证明力将结合案件情况综合予以认定。二审庭审中，文宏英提出，一审判决书第4页第二段及第三段最后一句“认可形式真实性”应为“认可真实性”。经查，一审法院2019年8月27日庭前会议谈话笔录中，浩然物业公司对于文宏英提交的《考勤记录》、仲裁《开庭笔录》、《答辩书》、《北京市电梯安全监督管理办法》、《电梯工岗位职责》、2018年6月8日《北京市朝阳区人力资源与社会保障局询问笔录》、2018年6月11日双方签订的《劳动合同书》，录音光盘及书面整理资料、微信聊天记录，均称“真实性认可”。文宏英庭后提交书面意见称，一审判决书第4页第三段，“2017年12月31日劳动合同到期后，双方未再订立劳动合同”应当为“浩然物业公司未与文宏英订立劳动合同”。经查，一审法院2019年8月27日庭前会议谈话笔录中，文宏英称“提交证据目录，证明目的均同上”，一审卷宗中文宏英提交的《证据及证明的事实》中载“被告与原告在2016年12月31日签订的劳动合同于2017年12月31日到期后，被告未与原告订立劳动合同”。本院对文宏英关于一审判决书中记载事实部分的上述意见予以采纳。另查，北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录中，浩然物业公司授权委托的耿某陈述称：文宏英工作安排是上班三天，休息一天，每天工作时间是上午7:00至11:00,11:00至14:00为吃饭休息时间，14:00至20:00,17:00至18:00为吃饭休息时间，每天工作9小时。认可文宏英2016年1月至2018年3月安排加班，不认可2013年2月17日至2015年12月31日安排加班。另查，本案仲裁开庭笔录中，浩然物业公司法定代表人王利先称：文宏英上两天休一天，每天早七点至十一点半上班，下午两点至晚九点上班。二审中，浩然物业公司称文宏英上两天休一天，“她早上七点过来，晚上九点下班。文宏英她几点吃饭或者几点休息没有严格意义上的规定。”“她中间是有休息的。吃饭时间是两个小时。”“值班室就可以吃饭，中午也可以躺着休息，值班室是有沙发的。”“我们要求她7点上上到晚上中午吃饭吃完饭以后然后休息的话她也没有地方去就在监控室待着，然后上到晚上九点。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：浩然物业公司虽主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金，其撤销裁决申请已经被本院生效裁定予以驳回，文宏英亦对该项金额不持异议，本院对一审法院该项判决予以维持。本案二审争议焦点为：1.文宏英主张的休息日、法定节假日、延时加班费金额如何确定。2.文宏英主张的2015年1月1日至2017年12月31日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、2018年1月1日至2018年3月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额、精神损失费及其他损失赔偿应否予以支持。针对争议焦点一。文宏英入职浩然物业公司，月工资标准为北京市最低工资标准，工作时间实行标准工时制。关于休息日、法定节假日加班费。经查，浩然物业公司在北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录中确认文宏英2016年1月至2018年3月存在休息日加班36天、法定节假日加班17天。结合当事人陈述及举证质证情况，文宏英主张的2013年2月17日至2018年3月25日期间休息日加班79天、法定节假日加班39天，未高于法定标准核算的天数，本院对该加班天数予以确认，具体数额由本院核算。关于延时加班费。基于文宏英的主张及浩然物业公司在本案仲裁、一审、二审中的陈述，对于工作排班，文宏英主张其上三天休一天，与浩然物业公司委托代理人耿某在北京市朝阳区人力资源和社会保障局询问笔录中所述一致，浩然物业公司认可该询问笔录的真实性，本院对文宏英上三天休一天的工作安排予以采信。浩然物业公司其后又提出上两天休一天的主张，未提供充分相反证据予以反驳，本院不予采纳。对于每天工作时间，文宏英主张其早七点到晚九点上班，每天工作14个小时，加班6小时。浩然物业公司主张其中间有吃饭休息时间，但对于具体休息时间，浩然物业公司多次陈述不一致，且均未提交证据予以证明。本院对文宏英早七点至晚九点的上下班时间予以采信，但考虑到文宏英的工作内容及自然人的生理需求，本院认为文宏英所主张的每天均连续工作14个小时无休缺乏一定合理性，故对其主张的延时工作时间予以酌定。浩然物业公司向北京市朝阳区人力资源和社会保障局提交了2016年1月至2018年3月期间的考勤表及工资表，主张2013年2月至2015年12月未安排文宏英加班，文宏英亦未能对其该期间的加班事实举证证明，但考虑到文宏英入职以来工作岗位及内容未有变化，对于文宏英2016年之前的延时加班费本院亦参照2016年以后的加班情况酌情予以支持。针对争议焦点二。文宏英要求浩然物业公司支付2015年1月1日至2017年12月31日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额。经查，上述期间，文宏英与浩然物业公司签订有书面固定期限劳动合同。文宏英现主张其已经在2013年和2014年连续订立二次固定期限劳动合同，应自2015年1月1日起订立无固定期限劳动合同，但双方订立该劳动合同时，文宏英未对浩然物业公司续订固定期限劳动合同提出异议，亦未举证证明曾提出要求签订无固定期限劳动合同，文宏英在固定期限劳动合同上签字的行为视为双方就订立固定期限劳动合同达成一致，该劳动合同有效。现该劳动合同已经履行完毕，文宏英主张双方应签订无固定期限劳动合同，要求浩然物业公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。对于文宏英主张的2018年1月1日至2018年3月25日未签订书面劳动合同二倍工资，因双方业已补签了自2018年1月1日起的书面无固定期限劳动合同，故对其主张的该段期间未签书面劳动合同二倍工资差额不应予以支持。对于文宏英主张的精神损失费及其他损失赔偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初54643号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初54643号民事判决第二项、第三项；三、北京浩然空间物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付文宏英二○一三年二月十七日至二○一八年三月二十五日期间延时、休息日及法定节假日加班费共计十万元；四、驳回文宏英的其他诉讼请求；五、驳回北京浩然空间物业管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京浩然空间物业管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费10元，由文宏英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇一九年十二月三十一日法官助理 武 菁法官助理 夏海曼书 记 员 马梦蕾书 记 员 李 蕊