山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3504号 上诉人（原审被告）：山东泰山之韵文化发展有限公司，住所地泰安市泰山区岱庙街道办事处岱宗大街210号。 法定代表人：李斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安丰泽源装饰工程有限公司，住所地泰安市岱岳区（泰安光彩大市场二区19栋6号）。 法定代表人：刘荣静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏加耀，山东一山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐成君，山东一山律师事务所实习律师。 上诉人山东泰山之韵文化发展有限公司（以下简称之韵公司）因与被上诉人泰安丰泽源装饰工程有限公司（以下简称丰泽源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 之韵公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持之韵公司诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由丰泽源公司承担。 事实与理由：1.竣工报告明确记载，涉案工程只是预验收、需要正式验收，根据合同约定不能认定为竣工验收。原审却认定为竣工验收，显然违背了《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，也违背了合同约定，导致认定事实错误。2.工程量属于工程验收中予以确认的问题，没有验收自然无法确定具体数量。在没有验收确定工程量的情况下，丰泽源公司对其主张的工程量负有举证责任，其对此不申请鉴定应当承担举证不能的败诉责任，之韵公司没有举证责任。原审将举证不能的不利结果让之韵公司承担，显然是错误的。虽然张东成作为之韵公司工作人员在联系单、签证单等有签字，但是这些签字文件中明确记载“以实际发生面积计算、以实际发生量计算”的字样，自然上述张东成的签字材料不能作为确定工程量的依据。无论张东成如何陈述，因为张东成并非按照验收规定的程序进行验收，自然其自述的验收并不能产生验收的法律效力。3.上诉期间涉案工程出现了严重的质量问题，足以证明验收必须要严格进行，才能确定双方的工程量以及工程款问题。 丰泽源公司辩称，涉案工程已经过验收，认定工程量的证据确实充分，请求驳回之韵公司的上诉请求。 丰泽源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1009992.79元及利息（以1009992.79元为基数，自2019年1月14日起至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.判令被告支付违约金10241元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月8日，原告作为乙方、被告作为甲方签订泰山之韵美术陈列馆装饰装修工程合同一份，约定：“一、工程概况：1.工程名称：泰山之韵美术陈列馆工程地点：泰安省庄镇施工内容：室内装饰及电气安装承包方式：包工包料2.工期：2018年9月9日至2018年10月15日，36日历日。3.预算价格及结算方式：合同价30万元，合同总价包死。含税。……三、工程款拨付方式及比例工程进度款比例及时间：合同签订之日拨付30000元，工程进度完成一半再付合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价的80%，竣工后一个月内付至定案值价的95%。余额5%作为质量保证金，质保期满一周内一次性付清。工程变更如有变更内容、增减项量、材料更替等工作，须甲乙双方共同协商并签字认可。” 2018年9月17日，原告作为乙方、被告作为甲方签订泰山之韵多功能厅装饰装修工程合同一份，约定：“一、工程概况：1.工程名称：泰山之韵多功能厅工程地点：泰安省庄镇泰山之韵文化园区施工内容：室内装饰、电气安装、灯光音响等承包方式：包工包料2.工期：2018年9月18日至2018年10月28日，共40天。3.预算价格及结算方式：合同价70万元，合同价包死。含税金3%普票（以实际发生的工程量为准，总价让利6%）……三、工程款拨付方式及比例工程进度款比例及时间：合同签订之日拨付7万元，工程进度完成一半再付合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价的80%，竣工后一个月内付至审计定案值价的95%。余额5%作为质量保证金，质保期满一周内一次性付清。工程变更如有变更内容、增减项量、材料更替等工作，须甲乙双方共同协商并签字认可。” 2018年12月11日，原告作为乙方、被告作为甲方签订泰山之韵装饰装修工程合同一份，约定：“一、工程概况：1.工程名称：泰山之韵影院及职工餐厅工程地点：泰安省庄镇施工内容：室内装饰、电气安装、灯光音响等承包方式：包工包料2.工期：2018年11月26日至2018年12月26日，30天。3.预算价格及结算方式：合同价贰拾叁万元整（￥230000.00），合同价包死。含税金3%普票（以实际发生的工程量为准）……三、工程款拨付方式及比例工程进度款比例及时间：合同签订之日拨付100000元，工程进度完成一半再付合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价的80%，竣工后一个月内付至定案值价的95%。余额5%作为质量保证金，质保期满一周内一次性付清。工程变更如有变更内容、增减项量、材料更替等工作，须甲乙双方共同协商并签字认可。” 2018年12月19日，原告作为乙方、被告作为甲方签订泰山之韵装饰装修工程合同一份，约定：“一、工程概况：1.工程名称：泰山之韵客房防水工程地点：泰安省庄镇施工内容：卫生间防水承包方式：包工包料2.工期：2018年12月19日至2018年12月23日，5日历日。3.预算价格及结算方式：合同价24000元，合同价包死。含税金3%普票（每间300元，共计80间，合计24000元。）……三、工程款拨付方式及比例工程进度款比例及时间：合同签订之日拨付20000元，工程竣工验收后付至合同价的2800元，余额5%作为质量保证金，质保期满一周内一次性付清。工程变更如有变更内容、增减项量、材料更替等工作，须甲乙双方共同协商并签字认可。” 以上四份合同均约定以下内容：“四、竣工验收及结算1、甲乙双方共同参与工程进度检验及竣工验收，并签字认可。2、结算：结算以合同总价结合工程变更，工程竣工后由乙方提供变更造价，甲方在接到乙方变更结算报告后七天内审核并拨付乙方相应款项。五、其他1、保修内容及时间：乙方对所承包的工程内容范围提供保修，保修期为12个月。” 2018年12月25日，原被告共同出具建筑装饰装修工程竣工报告一份，载明内容：“工程部位多功能厅及书画厅装饰装修工程致：山东泰山之韵文化发展有限公司（建设单位）我方已按合同要求完成多功能厅及书画厅装饰装修工程，经自检合格，请予以组织工程竣工检查和验收。”竣工报告中被告的审查意见为：经验收该工程：符合我国现行法律、法规要求；符合我国现行工程建设标准；符合设计文件要求；符合施工合同要求；综上所述，该工程预验收结论：合格，可组织正式验收。原告还提交2018年12月30日影院及餐厅装饰装修工程、12月31日客房卫生间防水工程的建筑装饰装修工程竣工报告二份，证明涉案工程已竣工验收。该两份竣工报告与2018年12月25日竣工报告中的审查意见一致。原告称双方在竣工报告上盖章就是验收，验收后原告已交付，现在正常使用所有工程。被告对竣工报告无异议，但称只是确认可以验收，没有经过最后的验收，根据合同第四条约定，双方共同参与工程进一步检验及竣工验收并签字认可；被告称美术陈列馆、多功能厅、影院及职工餐厅、阳光房炉具2018年12月底已经使用，客房楼卫生间未使用。 关于涉案工程的增量部分，原告提交以下证据：1.2018年9月30日工程签证单一份、2018年10月23日、2018年11月16日、2018年11月26日、2018年12月6日的工程联系单四份，证明原告对泰山之韵多功能厅和美术陈列馆的施工内容进行了追加。签证单、联系单中有“以实际发生面积计算”“以实际发生量为准”的备注。甲方签字盖章处为“闫西汉、张东成”签字。原告称签证单、联系单中的价款没有计算到工程款中，只是预估，在结算汇总时需要重新确定。2.2019年1月14日由张东成一人签字的多功能厅工程结算汇总表、多功能厅增加部分表、安装增加及减少部分表，书画厅结算汇总表、美术馆及影院增加部分表，证明原被告结算多功能厅装饰装修工程款1049399.25元，美术陈列馆装饰装修工程款406593.54元。上述证据显示：美术馆及影院增加部分合计106593.54元，多功能厅增加部分348694.89元。被告质证称：1.对2018年12月6日的工程联系单有异议，未加盖被告单位公章，对其他签证单、联系单无异议；签证单、联系单证实的问题只限于相关工程的增加量、预估值，不能作为工程结算量和结算价款的依据。2.对结算汇总表、增减表等表格，未加盖被告公章，说明被告不认可列表内容，表格中价款对应的工程量没有相应的竣工验收材料，无法证实原告的证明目的；被告安排闫西汉和张东成两人共同负责涉案工程，这些表格均形成于2019年1月14日同一天，仅有张东成一人签字，张东成以前确是被告员工，但因没有经过被告公司同意擅自为原告确认工程款，严重超越职权范围已被辞退。原告对此称签字问题是被告内部管理问题。庭审中，原告表示不申请对合同价款进行鉴定，就认张东成的签字。被告未在一审法院指定的期间内提交鉴定申请。 诉讼中，一审法院依法对张东成进行了询问，张东成陈述：书画厅结算汇总表、美术馆及影院增加部分表、工程结算汇总表、多功能厅增加部分表、安装增加及减少部分表中“张东成”的签字是我签的；我2017年10月入职被告公司，2019年1月底离职，负责泰山之韵整个园区所有工程的管理工作；涉案工程除了我之外，被告还聘请了闫西汉和我一块负责管理，多数工程量文件都是我和闫西汉签字，但是后来闫西汉不再给被告干活，只剩我一个人，被告除了老总李彬之外，就我一个管理人员，其他都是干活的员工，后来增加、减少的工程量验收时李彬安排我去验收签字，李彬知道这些事，所以只有我一个人签字，闫西汉走了以后也没有其他人可以签字了；文件上的工程单价都是提前商定的，合同都约定了价格，根据合同价格套进去计算，增加或减少的门窗、墙面、地砖等面积都是固定的。原告对张东成的陈述无异议。被告称李彬让张东成去验收，只是安排张东成去工地大体看看工程施工情况，初步验收一下，因为张东成不懂工程，无法正式验收，最后还是需要专业人员正式验收，公司没有授权张东成对具体工程量验收；另外合同怎么约定、价格怎么计算，也不属于张东成的职务范围，张东成无权对合同进行解释。 关于工程款支付情况，原被告均认可被告已支付原告700000元。原告称其主张的工程款中包含质保金，质保金尚未到期，因被告违约在先，故将质保金一块主张。被告称质保金有合同约定，是必须的，不因是否违约而受影响。原告还提交工程款支付申请表一份，证明原告主张的违约金10241元。申请表中原告申请内容为：“我单位承接的影院及职工餐厅装修施工，现已完成合同内工程量施工项目工作，并经验收。经甲方同意按照合同该约定应拨付工程款的80%。大写：捌万肆仟元整（小写：84000元）。追加项目的80%。大写：壹万捌仟肆佰壹拾元（小写18410元）。总计：拾万零贰仟肆佰壹拾元整（小写：102410）元。”被告答复内容为：“经甲乙双方协商决定在2019年1月15号之前支付以上工程款，如果甲方违约应向乙方支付10%的违约金。”被告称未支付该102410元系因没有正式验收，达不到付款条件。 关于原告主张的工程款的计算方式，原告明确如下：1.泰山之韵多功能厅装修工程款为1049399.25元；2.泰山之韵美术陈列馆装修工程款为406593.54元；3.泰山之韵影院、职工餐厅的室内装饰、电气安装、灯光音响等工程款230000元；4.泰山之韵客房卫生间防水工程24000元；以上工程款共计1709992.79元。 一审法院认为，原被告签订的四份装饰装修工程合同，均系当事人真实意思表示，合法有效。原告依约对合同内的工程进行了施工，双方已签订竣工报告。被告辩称竣工报告只是确认可以验收，还需经过最后的验收，对此一审法院认为，合同仅约定了双方共同参与工程进一步检验及竣工验收并签字认可，且从工程款支付申请表的情况来看，双方在申请表上签字盖章即对2018年12月11日的装饰装修合同进行了结算，并未进行其他“进一步检验及竣工验收”，故一审法院对被告该主张不予采信。另外，被告认可合同约定的多功能厅、美术陈列馆、影院及职工餐厅已于2018年12月底交付使用，故被告应按合同约定支付原告工程价款。 关于原告主张的合同增量部分，对于多功能厅及书画厅合同的增量部分，原告已提交有被告公章或被告两名工作人员签字的工程签证单、联系单等予以证明。虽然被告对原告提交的工程结算汇总表、安装增加及减少部分表等证据有异议，但上述证据中均有其工作人员张东成的签字，张东成亦向一审法院说明了相关情况，在被告未申请鉴定、亦未提交充分证据的情况下，一审法院对被告的该部分辩称不予支持。根据现有证据，可以认定多功能厅合同增加部分为348694.89元，书画厅合同增加部分为106593.54元。根据2018年12月31日的工程款支付申请表可知影院及职工餐厅装修工程也有追加项目，但原告在本案中并未主张，一审法院对此不予处理。 综上，被告应支付原告工程款1212000元[700000元×（1-6%）+300000元+230000元+24000元]，支付原告增量部分434366.74元[348694.89元×（1-6%）+106593.54元]，根据合同约定的付款节点，被告现应支付原告至合同价款的95%，即共应支付1564048.4元[（1212000元+434366.74元）×95%]。被告已支付原告700000元，还应支付864048.4元，其逾期付款应当自原告起诉之日按同期银行贷款利率支付利息。关于原告主张的违约金10241元，因被告在工程款支付申请表中予以明确，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告山东泰山之韵文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安丰泽源装饰工程有限公司工程款864048.4元及利息（以864048.4元为基数，按同期银行贷款利率，自2019年2月14日起计算至实际支付之日止）；二、被告山东泰山之韵文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安丰泽源装饰工程有限公司违约金10241元；三、驳回原告泰安丰泽源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7088元，保全费5000元，共计12088元，由原告泰安丰泽源装饰工程有限公司负担2088元，由被告山东泰山之韵文化发展有限公司负担10000元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。之韵公司提交照片打印件5张，证明：二审期间涉案的美术陈列馆工程出现了严重的质量问题，给之韵公司带来了经济损失，同时证明涉案工程不能认定为合格。丰泽源公司质证称，对该证据的真实性及形成原因有异议，该证据不能显示具体位置，且根据照片有人为破坏的可能，即使该照片显示出现质量问题，之韵公司在一审中未提及，且涉案工程有质保金，之韵公司可以通过要求丰泽源公司维修来进行解决。对该证据，本院认为，因该证据为打印件而非原件，且从照片打印件本身无法看出与涉案工程之间的关联性，故本院对该证据在本案中不予采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，一审中之韵公司认可美术陈列馆、多功能厅、影院及职工餐厅、阳光房炉具2018年12月底已经使用。故即便以上工程未经正式竣工验收，但之韵公司将其实际接收并投入使用后，如无其他条件限制，则意味着承包人开始享有请求支付工程价款的权利。且从工程款支付申请表的情况来看，双方在申请表上签字盖章即意味着对2018年12月11日的装饰装修合同进行了结算，并未进行其他“进一步检验及竣工验收”。其次，涉案四份装饰装修合同仅约定了竣工验收，并未约定竣工验收分为预验收和正式验收。二审中，之韵公司认可涉案工程形成竣工报告后即具备了进一步验收的条件，进一步验收应当由该公司具体组织，并称未进行进一步竣工验收的原因在于丰泽源公司，但之韵公司并未提交证据证实未进行进一步验收的原因在于丰泽源公司。同时，一审中丰泽源公司提交认定工程量及工程款的初步证据后，之韵公司虽口头申请进行工程量鉴定，但并未在一审法院指定期限内提交书面鉴定申请。且张东成作为之韵公司在涉案工程中的负责人员，其行为系职务行为，之韵公司应对张东成签字的行为负相应责任。综合以上情况，一审依据现有证据认定涉案工程的工程量及价款，并无不当。最后，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审判决主文第一项中的“按同期银行贷款利率”，自2019年8月20日起，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以执行。综上，之韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12440元，由山东泰山之韵文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十二月二十三日 书记员 张甜甜