四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1245号 抗诉机关成都市青白江区人民检察院。 原审被告人胡余燕，女，1982年5月15日出生于成都市青白江区，汉族，中专文化，户籍所在地成都市青白江区，住成都市青白江区。2019年4月22日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑十年三个月，并处罚金一万二千元。2019年1月14日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局青白江区分局决定监视居住，同年6月21日由成都市青白江区人民法院决定逮捕，同年8月15日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人陈林君，四川公生明律师事务所律师。 原审被告人黄顺发，男，1969年3月21日出生于成都市青白江区，汉族，初中文化，户籍所在地成都市青白江区，住成都市青白江区。2001年3月因犯抢夺罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑六年六个月；2005年10月因犯贩卖毒品罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑二年六个月；2010年7月因犯盗窃罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2012年1月27日刑满释放。2019年2月20日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局青白江区分局刑事拘留，同年3月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市青白江区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局青白江区分局执行逮捕，同年10月19日由成都市青白江区人民法院决定监视居住。 四川省成都市青白江区人民法院审理成都市青白江区人民检察院指控原审被告人胡余燕、黄顺发犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）川0113刑初229号刑事判决。宣判后，成都市青白江区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴出庭履行职务，原审被告人胡余燕及指定辩护人陈林君到庭参加诉讼，对于未上诉的原审被告人黄顺发，因无必要故不再传唤到庭。现已审理终结。 原判认定，1、2018年底起，被告人黄顺发为“蹭吸毒品”帮胡余燕贩卖毒品。2019年1月10日13时许，王欢电话联系黄顺发购买价值100元的毒品。黄顺发从胡余燕处拿到冰毒，在成都市青白江区弥牟镇曙光村“八阵图酒厂”门口，将冰毒贩卖给吸毒人员王某并收取毒资100元。 2、2019年1月13日12时许，被告人胡余燕在成都市青白江区弥牟镇国光村小天使幼儿园路边，将价值50元的冰毒贩卖给吸毒人员魏某。 2019年1月14日10时许，公安机关在胡余燕租住的出租屋内当场挡获被告人胡余燕、黄顺发，并现场查获3小袋白色晶体状物品和1小袋淡黄色晶体状物品，总净重70.97克。经鉴定，查获的晶体均检出甲基苯丙胺成分。 另查明，被告人胡余燕于2018年5月2日被成都市公安局青白江区分局监视居住，2019年4月22日，被告人胡余燕因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万二千元。上述刑罚尚未执行。 原判认定上述事实的证据，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的被告人的基本情况、到案经过、证人证言、被告人的供述与辩解及辨认笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录、成都市公安局物证鉴定所检验报告、现场勘验笔录、行政处罚决定书、刑事判决书二份等。 原判认为，被告人胡余燕、黄顺发明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于查获毒品的问题，因该毒品系胡余燕所控制，且胡余燕系以贩养吸人员，该查获毒品数量70.97克应计入胡余燕的贩卖数量，但应考虑胡余燕吸食毒品的情节酌情从轻处罚；现有证据不能证明黄顺发对查获毒品予以控制并予以贩卖，故不能将查获毒品计入黄顺发贩卖数量。胡余燕、黄顺发归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。黄顺发因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，再次贩卖毒品，系毒品再犯，应从重处罚。胡余燕系在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡余燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元；与原判有期徒刑十年三个月，并处罚金一万二千元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二万七千元；二、被告人黄顺发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；三、对二被告人的违法所得予以追缴；四、对扣押在案的毒品予以没收。 宣判后，原公诉机关成都市青白江区人民检察院认为，一审以被告人胡余燕犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年时，应并处没收财产，但却并处罚金一万五千元出现错误，并导致数罪并罚时财产刑并罚亦出现错误，属适用法律错误、量刑不当，故依法提出抗诉。 原审被告人胡余燕对抗诉意见未提出异议，辩护人提出胡余燕有从轻处罚情节，财产刑的确定亦应从轻处罚的辩护意见。 成都市人民检察院认为原判确有错误，应支持抗诉意见，依法予以改判。 经二审审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人胡余燕、黄顺发违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。现场查获的毒品甲基苯丙胺70.97克属胡余燕控制，应计入胡余燕的贩卖数量，但量刑时应考虑胡余燕系以贩养吸人员的情节予以酌情从轻处罚。黄顺发伙同胡余燕贩卖毒品系共同犯罪，二人合作积极实施犯罪，并各自从中获取不法利益，故不宜区分主、从犯，根据各自情节区别量刑。黄顺发因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又贩卖毒品，系毒品再犯，应从重处罚。胡余燕、黄顺发归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。胡余燕在原判刑罚执行完毕以前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，与原判刑罚进行并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，对胡余燕、黄顺发的量刑情节认定无误，对黄顺发的量刑适当。 依照法律规定，胡余燕贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判对胡余燕犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年时，适用并处罚金一万五千元确属适用法律错误，并导致数罪并罚时财产刑并罚出现错误，应予纠正，成都市青白江区人民检察院所提抗诉理由成立，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113刑初229号刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人黄顺发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年2月20日至2019年10月19日止。所处罚金于判决书生效之日起三十日缴纳，逾期不缴纳的则强制缴纳）；对二被告人的违法所得予以追缴；对扣押在案的毒品予以没收。 二、撤销四川省成都市青白江区人民法院（2019）川0113刑初229号刑事判决第一项，即对被告人胡余燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万五千元；与原判有期徒刑十年三个月，并处罚金一万二千元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二万七千元。 三、原审被告人胡余燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元；与原判有期徒刑十年三个月，并处罚金一万二千元并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币一万五千元，罚金人民币一万二千元。 （刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年8月15日至2037年8月14日止。财产刑于判决生效之日起三十日履行，逾期不履行的，强制履行。） 本判决为终审判决。 审判长 林 乔 审判员 李抒璟 审判员 李 惠 二〇一九年十二月十八日 书记员 杨萍佳 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 …… 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 …… 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第三条第二款一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。