内蒙古自治区鄂托克旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0624刑初353号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。被告人杨某，户籍所在地河南省开封市，捕前住址内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗棋盘井镇鄂绒11号楼1单元110室。2019年6月26日因涉嫌诈骗罪被鄂托克旗公安局刑事拘留，同年8月1日经鄂托克旗人民检察院批准，由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。辩护人尉某，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。鄂托克旗人民检察院以鄂检一部刑诉（2019）183号起诉书指控被告人杨某犯诈骗罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院于2019年11月5日依法适用简易程序第一次公开开庭审理了本案；2019年11月11日因需要补充侦查，公诉机关于2019年11月12日建议本院延期审理。本院于2019年12月25日依法适用简易程序第二次公开开庭审理了本案，鄂托克旗人民检察院指派检察员图娜拉、张某、塔娜出庭支持公诉。被告人杨某及其辩护人尉某到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2019年4月9日，被告人杨某将自己微信小号头像换成陈某的照片，并将昵称修改为陈某139XXXXXXXX（职业培训）。被告人杨某声称陈某可以办理焊工操作证，将该微信推荐给被害人夏某，被害人夏某添加被告人杨某推荐过来的微信小号后，被告人杨某用该微信以办证及打点关系等理由，自2019年4月9日至6月23日期间骗取被害人夏某共计19432元，被害人夏某于2019年6月25日见到陈某本人核实微信号后发现被骗。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了物证，书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料等证据，并认为，被告人杨某以非法占有为目的，隐瞒真相，冒充他人，骗取他人财产，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某及其辩护人对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名没有意见。其辩护人提出，对被告人自愿认罪认罚的事实无异议。首先，根据全案客观事实，综合考虑本案案件性质、犯罪情节、社会危害程度以及社会公众的心理接受程度等因素，考虑罪行相适应原则及宽严相济刑事政策，建议对被告人杨某判处免予刑事处罚，或判处有期徒刑并适用缓刑。其次，被告人具有自首情节，向被害人退赔了全部损失，并取得了被害人的谅解，同时认罪认罚，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。第三，被告人本次犯罪系初犯、偶犯，在羁押期间，认罪伏法，遵纪守法，基本实现了刑罚的惩罚及教育功能，对社会也有了较好的震慑作用，并且被告人具有熟练的驾驶技能，能找到稳定的就业岗位，具备监管条件，垦请法院对被告人判处刑罚的同时适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，被告人杨某在公安机关立案侦查前主动向被害人夏某退赔2000元；主动投案自首后，向被害人退赔了诈骗所得的全部财物，并取得了被害人的谅解。庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了公安机关在侦查阶段调取的下列证据：1、物证（扣押决定书、扣押笔录、扣押照片、扣押清单）证明公安机关扣押了被告人杨某OPPO手机一部，手机串号为866172032631632/866172032631624。2、书证；(1)报案材料，证明本案被害人夏某于2019年6月25日报案至鄂托克旗公安局。(2)户籍信息，证明被告人杨某1989年4月2日出生,犯罪时已达到刑事责任年龄。(3)被告人杨某归案情况说明，证明2019年6月25日16时,杨某主动投案自首。(4)调取证据通知书、调取证据清单、个人客户关联合约信息、中国农业银行卡交易明细，证明被告人杨某的6230523640004297774农行卡开通了个人网上银行、个人手机银行、个人消息服务、短信银行等业务，以及被告人杨某的6230523640004297774农行卡交易明细。(5)接受证据材料清单,夏某的微信转账记录、夏某所加微信、夏某微信号、陈某微信个人信息，证明夏某的微信号为×××,微信名为淡定。夏某所加的微信号为×××-,微信名为陈某139XXXXXXXX(职业培训)。夏某给陈某转账明细。陈某的微信信息。(6)谅解书，证明被告人杨某投案自首后，向被害人夏某退赔了诈骗所得的全部财物，被害人夏某表示谅解被告人杨某的行为,希望从宽处理。3、证人陈某的证言，证明被告人杨某使用和陈某一样的头像和名称的微信冒充陈某骗取了夏某的钱,经核实冒充的微信号码和陈某不一样。陈某是在2019年4月8日添加的杨某的微信,杨某微信号码:×××,昵称:佩林。当时加微信时杨某问过关于办理操作证的事项。陈某的微信号码:×××-hri6cgfecf11,昵称:陈某139XXXXXXXX(职业培训)。陈某所在学校办理不了特种作业操作证。4、被害人夏某的陈述，证明2019年4月9日,杨某给夏某推荐了微信号为×××-,微信名为陈某139XXXXXXXX(职业培训)的微信号,夏某添加好友后该人称可以给夏某办理焊工证,自2019年4月9日至2019年6月23日,该微信号以各种理由分56笔共骗取夏某17432元,钱均以微信转账或微信红包的方式支付的,期间退还过2000元,但又让转了过去。夏某找到陈某本人后得知骗钱的微信号并非陈某的微信号后报了警。5、被告人的供述与辩解，证明杨某将自己的微信小号伪装成陈某的微信后添加夏某为好友,自2019年4月初至2019年6月底期间以办理焊工操作证为名骗取了夏某17400多元,转账方式是通过微信转账以及微信红包的方式,均转账在微信名为陈某的微信里。杨某又将钱从这个微信账户里转入自己常用微信内.杨某将骗来的钱都用于网上买彩票赌博的形势花销了。杨某没有给夏某办过证,也没有跟任何人提过给夏某办证的事情。杨某微信小号的微信号为×××-sysO1jr3qirf22,微信昵称为陈某139XXXXXXXX(职业培训),头像就是陈某微信的头像。夏某的微信号为×××,微信名为淡定。6、勘验、检查、辨认等笔录，证明2019年8月2日16时5分鄂托克旗公安局民警，对被告人杨某手机中保存的微信交易账单进行截图提取,固定相关证据。7、视听资料、电子数据；(1)电子证物检查工作记录，证明经技术检验检查,在送检的一部0PP0R11金色手机中检出疑似与案件有关的手机基本信息、通讯录、通话记录、短信息、彩信、位置信息、媒体文件、微信等内容。后将这部OPPOR11金色手机中检出的所有与案件有关内容的电子数据信息保存在“杨某诈骗案”文件夹后添加到“杨某诈骗案”压缩文件。将检出的“杨某诈骗案”压缩文件拷贝至鄂公(网)勘字[2019]21号证据光盘。(2)同步录音录像，证明对被告人杨某进行第一次讯问内容与笔录内容相符,讯问过程合法。8、户籍注销证明及常住人口基本信息，证明被告人杨某因参军服兵役，于2016年7月18日将户籍从甘肃省武威市迁出，无法调取到被告人在服兵役期间的户籍。9、询问笔录，证明杨丽霞未向被告人承诺其可以以2100元的价格办理操作证。10、侦查机关出具的情况说明，证明①诈骗得来的赃款杨某用于购买彩票，银行账户交易明细中部分支出体现，因卖彩票的网站早已关停，无法调取卖彩票网站账户交易明细；②指控的犯罪数额是19432元，除掉退还的2000元，犯罪所得是17432元；③民警接到被害人夏某的报案后给嫌疑人杨某打电话通知其来公安机关，杨某自己知道公安机关找他是因为诈骗夏某钱的事，没有逃跑，而是主动到公安机关来配合调查，属于投案自首；④扣押照片中两部手机，另一部也是杨某的，但与本案无关，没有扣押，只是把照片放错了；⑤报案材料未加盖公安机关印章，但有签名和日期，还有捺印，能证实夏某亲自来公安机关报案并制作的报案材料；⑥夏某报案称自己被杨某以办电焊工操作证为由诈骗17432元，还有2000元已经给其退还，不在计入实际损失17432元中；⑦杨某因为服役期满之前被部队开除并与部队脱离了关系，在部队服役期间的户籍证明无法调取，只调取到了杨某原户籍常住人口登记表及户籍注销证明，能证明杨某2016年7月18日参军服兵役，户口迁出并注销了原户口；⑧提取微信账单截图中有一处夏某未签名捺印是因为办案人审查证据材料时发现少签字捺印，当时夏某本人已经离开棋盘井到新疆打工，本人来不了没有签字捺印；⑨封存的扣押手机因案件需要开封后制作电子物证、检查笔录、微信账单提取笔录，但并不影响证据的真实有效性。上述公诉机关所出示的证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，虚构事实，冒充他人，骗取受害人夏某19432元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。案发后，被告人主动到案，并如实供述了自己的罪行，属自首，可从轻处罚；被告人于公安机关立案侦查前向被害人退赔了2000元，到案后向被害人退赔了诈骗所得的全部财物，并取得了被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚。关于辩护人提出被告人系初犯、偶犯，具有自首情节，向被害人退赔了全部损失，并取得了被害人的谅解，同时认罪认罚，建议对被告人从轻处罚的意见，符合本案事实及相关法律规定，本院予以支持。关于辩护人提出被告人在案发前已退还诈骗所得的2000元不应计入犯罪数额的辩护意见，本院认为，被告人是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得他人财物，即为诈骗既遂，至于退还诈骗所得是发生在公安机关立案侦查前还是立案侦查后，只应作为量刑情节予以考虑，故该辩护意见本院不予支持。其他辩护意见，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。随案移送的玫瑰金色oppor11手机一部，属于供被告人犯罪使用的本人财物，应依法予以没收。鄂托克旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年6月26日起至2020年4月25日止；罚金自判决书生效后五日内缴纳。）二、随案移送的玫瑰金色oppor11手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。审判员  刘永君二〇一九年十二月二十六日书记员  冯 娜法条链接《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。