河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2836号上诉人（原审原告）：白付强（曾用名白宏斌），男，1971年6月4日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：郭庆利，河南大启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作市山阳区中星街道办事处冯河村村民委员会。住所地：焦作市山阳区焦辉路北侧。法定代表人：牛向民，主任。被上诉人（原审被告）：牛向民，男，1969年4月10日出生，汉族，住焦作市山阳区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王小三，焦作市山阳区正弘法律服务所法律工作者。上诉人白付强因与被上诉人焦作市山阳区中星街道办事处冯河村村民委员会（以下简称冯河村委会）、牛向民建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。白付强及其委托诉讼代理人郭庆利，冯河村委会和牛向民的共同委托诉讼代理人王小三到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白付强上诉请求：请求二审撤销原判，支持白付强的诉讼请求。事实和理由：白付强对合同无效无异议，但白付强认为一审法院在认定本案工程违法用地及违法建设的责任主体及责任承担方面有误。一、一审法院认定白付强是违法用地及违法建设的主体是错误的。1、违法用地及违法建设的主体只能是发包方，不可能由施工人承担责任。是否用地以及是否建设该工程不是白付强决定的，而是被上诉人决定的，白付强是施工方。2、白付强从未收到过制止“双违”通知。制止“双违”的证据是被上诉人提交的，原件保存在被上诉人手中。山阳区制止违法用地和违法建设领导小组2013年6月成立，2012年5月22日的通知是伪造的，一审法院把伪证作为定案依据是错误的。经核实，政府部门对“双违”问题进行制止时通知的对象是建设方或发包方，从未通知白付强。2014年9月3日之前，白付强使用的名字是白宏斌，未使用过白付强的名字，故被上诉人提交的所有制止“双违”通知上的白付强内容是伪造的。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉合同无效，但工程竣工后，冯河村委会已实际接收该工程，将安置房分配给被安置的村民或出售给他人。根据上述法律规定，白付强有权要求冯河村委会支付工程款。三、王文新和牛卫东签订的塑钢窗安装协议系伪造。塑钢窗的安装是白付强和被上诉人签订合同的施工范围，如分包，应由白付强签订合同并与上诉人结算。牛卫东不是发包方，也不是承包人，不可能由其决定分包工程。冯河村委会、牛向民答辩称：一、涉案违法违章建筑是李晓峰、祁洪斌、白付强、牛振振等人合伙建造的，违法后果应由当事人自行承担。二、合同约定工程款的支付方式是以房抵账，白付强已收到60套房，以房抵账的手续已完成，不存在所谓的工程款纠纷。白付强向一审法院起诉请求：1、冯河村委会支付拖欠工程款3498630元，支付2015年11月21日至本案法律文书生效之日的利息（按人民银行贷款年利率4.9%暂时计算至2018年5月20日利息为428582元）。2、牛向民对上述诉请承担连带清偿责任。3、冯河村委会、牛向民承担诉讼费。一审法院查明事实：2012年3月8日，白付强与冯河村张河第三村民小组的李晓峰、祁洪斌签订建设工程合同书，内容为“发包方李晓峰、祁洪斌（简称甲方），承包方白宏斌（简称乙方）。一、工程概况：1、工程名称：冯河村张河第三小组居民安置楼。2、工程地点：焦辉路北侧张河第三小组。3、工程结构：砖混。4、建筑面积：9000平方米。5、资金来源：自筹。二、承包内容与范围：1、承包方式：包工、包料。2、承包范围及工作内容：施工结构蓝图所有内容。三、工程质量：1、工程质量标准：合格。四、工程工期：1、开工日期：2012年3月8日。2、竣工日期：2012年9月30日。五、合同价款：按新定额如实结算。六、工程款支付：1、基础完成后支付完成工程量的80%；2、三层主体封顶支付完成工程量的80%；3、主体封顶支付完成工程量的80%；4、内外粉刷完成后一次性支付至合同总价款的95%；5、剩余5%决算价款作为质保金，质保期一年，期满后全额予以支付。……八、乙方的责任和义务：……4、乙方施工内容不包括防水、门窗、保温、上下水电暖安装预埋及材料，外立面装修和室内装修及资料、税金、外墙砖、涂料……”合同甲方栏目有李晓峰、祁洪斌签字，加盖“冯河村委张河第三小组居民安置楼项目办公室”印章，乙方栏目签字白宏斌。合同签订日期2012年3月8日。合同签订后，原告开始施工。2012年4月29日，甲方（建设方）李晓峰、祁洪斌，乙方（承建方）白付强，丙方（劳务方）田永明，三方签订补充协议书，约定：一、由于甲方原因造成多次停工，给我施工队组织人员施工造成了很大困难。工人要求发放工资，特向公司提出要求，发放工人工资；另外，停工期间该工程部分机械设备的租赁费用（如果停工时间长，应另加退还费用），要求由甲方承担。二、如果甲方再次要求继续施工，而后又勒令停工的，停工期间要求按每人每天100元发放工资。三、每天按实际人数计算。四、如再停工，超过两天按实际人数计算。五、由甲方原因造成再停工，据实结算工程全部费用。2012年5月22日，山阳区制止违法用地和违法建设领导小组办公室作出制止“双违”通知，内容：“白付强：经查在焦辉路北侧张河第三小组建设居民安置楼属于违法建设（违法用地），请于5月25日前自行拆除。否则将按照相关规定予以强制拆除”。2012年5月22日，焦作市山阳区中星街道办事处城镇建设发展中心作出制止“双违”通知，内容：“冯河村委会：经查在焦辉路北牛阵阵建设房屋属于违法建设（违法用地），请于5月25日前自行拆除。否则，将按照相关规定予以强制拆除。”2012年5月22日，焦作市山阳区中星街道办事处城镇建设发展中心作出制止“双违”通知，内容：“牛阵阵：经查在焦辉路北核桃园旁边建设房屋属于违法建设（违法用地），请于5月25日前自行拆除。否则，将按照相关规定予以强制拆除。”2015年9月21日，冯河三组王文新作为甲方，牛卫东作为乙方签订了塑钢窗安装协议，内容：“一、甲方将冯河塑钢窗承包给乙方，由乙方负责安装，1410平方米制作安装费用每平米按220元计算，乙方自带工具，按实际尺寸计算。二、乙方工作内容包括搬运、制作、安装、玻璃安装，保证质量，如乙方因质量出现问题，甲方有权让乙方负责维修，直到无质量问题。三、付款方式，乙方安装工程结束，甲方验收合格后，甲方一次性付款给乙方全部工程款。如甲方违约，甲方愿双倍赔偿”。2014年9月3日，冯河村委会作为甲方（发包方），白付强作为乙方（承包方），双方签订《建设工程合同书》补充协议，约定：为保证双方于2012年3月8日签订的建设施工合同的继续履行，经双方协商一致，签订本补充协议。原合同签订后，乙方按约定保质保量履行了合同义务，但由于甲方自身原因，导致该工程被相关部门勒令停工。截止2012年6月，甲方仍欠乙方工程款58万元；本协议生效后，乙方新增加工程量的工程款按原合同约定履行；合同价款由原合同约定的595元/㎡×建筑总面积，变更为800元/㎡×建筑总面积计算；工程日期为2014年8月18日开工，2015年5月20日竣工；工程内容变更为主体、内外粉刷、门窗、防水、外墙涂料等除税金、资料外的所有工程内容；违约责任为，工程竣工六个月内，如甲方未能按原合同及本协议约定支付工程款，甲方将对所建成安置楼以每平米800元的价格抵给乙方，且保证乙方享有甲方村民所享有的相应权益；协议生效后，双方如有任何一方违反原合同及本协议约定，守约方有权立即单方面停止原合同及本协议的履行，并要求违约方承担相应赔偿责任……该合同甲方栏目有冯河村委会牛向民签字，未加盖冯河村委会印章，乙方栏目有白宏斌签字。合同签订日期为2014年9月3日。2014年8月26日，焦作市国土资源局作出焦国土资责停字【2014】第2113号责令停止违法行为通知书载明：“牛阵阵、白付强：经查你于2014年8月26日，在张河新村核××南进行了非法占地施工的行为，已涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定。因你未能提供上述行为之合法依据，现责令你自接到本通知之日起，立即停止上述行为，并于2014年8月29日，携带上述行为的书面情况说明、本人身份证原件复印件等材料到焦作市国土资源局山阳分局接受调查处理。”2014年10月10日，山阳区制止违法用地和违法建设领导小组办公室作出制止“双违”通知，内容：“白付强：经查在焦辉路北侧张河第三小组建设居民安置楼属于违法建设（违法用地），请于10月26日前自行拆除。否则将按照相关规定予以强制拆除。”该工程双方至今未进行竣工验收，也未进行工程决算。冯河村委会已支付白付强工程款共计3031370元。一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；……李晓峰、祁洪斌、冯河村委会在未经当地县级人民政府批准，未取得建设用地使用权手续的情形下，将涉案工程违法发包，白付强在未取得建筑施工相应等级的资质证书的情形下违法承包涉案工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：其中（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因此，白付强与李晓峰、祁洪斌签订的建设工程合同书，李晓峰、祁洪斌、白付强、田永明签订的补充协议书，冯河村委会与白付强签订的《建设工程合同书》补充协议，王文新与牛卫东签订的塑钢窗安装协议等上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。造成合同无效，合同双方当事人都存在过错，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该涉案工程冯河村张河第三小组居民安置楼属于在非法占用的土地上违法建设的建筑物，依法应当拆除，恢复土地原状。白付强在2012年5月22日收到山阳区制止违法用地和违法建设领导小组办公室作出制止“双违”通知后，不按照政府规定的期限自行拆除，仍然强行施工，对此给自己造成的损失应当由原告自行承担。由于该涉案工程属于违法建筑，原告称被告2017年10月9日以该安置楼15套房屋抵偿工程款以及被告称2016年7月5日其又以该安置楼45套房屋抵偿工程款，法院认为，上述以房屋抵偿工程款行为应当不具有法律效力。原告要求冯河村委会支付拖欠工程款3498630元及2015年11月21日至本案法律文书生效之日的利息（按人民银行贷款利年率4.9%暂时计算至2018年5月20日利息为428582元），要求牛向民承担连带清偿责任的诉讼请求理由不当，于法无据，不予支持。一审法院判决：驳回白付强的诉讼请求。案件受理费19109元，由白付强负担。二审中，白付强提交了缴款人为牛振振的政府非税收入票据1张及山文办〔2013〕3号文件，证明：牛振振代表村委会交的罚没收入，不能证明有关违法通知给了白付强；制止双违执法领导小组2016年6月成立，2012年5月22日的通知是伪造的。被上诉人质证称：牛振振不是村委会工作人员；对山文办〔2013〕3号文件没有异议。被上诉人提交了制止双违执法领导小组2019年11月13日出具的情况说明，证明：该小组对白付强下发的通知上日期“2012年”是笔误，正确时间是2014年。白付强质证称：该小组已解散，不具备出具情况说明和用印的权利。审理过程中，本院依法对焦作市国土资源局山阳分局开发科股长进行了调查并制作调查笔录一份，另焦作市国土资源局山阳分局出具书面证明1份。白付强质证称：对调查笔录和证明的真实性无异议，对内容有异议。应以原始的执法卷宗为证，没有涉及白付强，白付强只是施工方。冯河村委会、牛向民对上述证据没有异议。本院认定如下：白付强提交的票据加盖有焦作市国土资源局局山阳分局的印章，本院对其真实性予以认定，但该证据不能证明其主张，本院不予采信。各方提交的其它证据加盖了有关部门的印章，且能证明其主张，本院予以采信。本院依法调取的证据，客观真实，且与本案有关联，本院予以采信。焦作市国土资源局山阳分局出具的书面证明，加盖了该单位的印章，且与本案有关联，本院予以采信。本院经审理查明：山阳区制止违法用地和违法建设综合执法领导小组2013年6月成立。2014年5月22日，山阳区制止违法用地和违法建设综合执法领导小组对白付强下发了制止“双违”通知。冯河村委会将以下涉案房屋（45套）抵账给白付强：一单元六楼北户、一单元六楼南户、一单元六楼中户、二单元六楼东户、二单元六楼西户、二单元六楼中户、三单元六楼东户、三单元六楼西户、三单元六楼中户、四单元六楼东户、四单元六楼西户、四单元六楼中户、五单元六楼北户、五单元六楼南户、五单元六楼中户、四单元负一楼东户、四单元负一楼西户、四单元负一楼中户、五单元负一楼南户、五单元负一楼北户、五单元负一楼中户、一单元三层中户、一单元三层北户、一单元五层北户、二单元一层西户、二单元一层中户、二单元二层西户、二单元二层东户、二单元二层中户、二单元三层中户、二单元三层西户、二单元三层东户、三单元一层中户、三单元一层西户、三单元二层西户、三单元三层中户、四单元三层中户、四单元四层西户、五单元一楼南户、五单元二楼南户、五单元三楼中户、五单元三楼南户、五单元四楼中户、五单元四楼南户、五单元五楼北户。2016年7月5日，白付强出具书面证明，显示其收到冯河新村集资房45套钥匙。2016年8月5日，白付强将以上45套房其中的1套卖于案外人并收取房款80000元。本院查明的其它事实与一审认定的一致。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉合同无效，但工程竣工后，冯河村委会已实际接收该工程，故白付强请求冯河村委会参照合同约定支付工程款，本院予以支持。一审法院认为，涉案工程系应拆除的违法建筑，白付强基于上述违法建筑提出的诉请及双方的抵偿行为均无法律依据，一审法院说理不当，本院予以纠正。白付强自认冯河村委会已付工程款3031370元，2017年10月9日冯河村委会用15套房抵偿工程款1200000元，现冯河村委会仍欠工程款3498630元。冯河村委会对白付强上述自认事实基本无异议，但主张后来又向白付强交付45套房用于清偿剩余债务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。白付强收取45套房钥匙时出具的证明和白付强出卖抵账房屋的收款证明相互印证，可以证明双方协议用45套房抵偿剩余工程款，白付强实际接收了45套房的事实，故本案各方之间的债权债务关系因清偿而归于消灭。白付强称冯河村委会将抵账房屋全部出售，其并未实际接收抵账房屋，证据不足，本院不予采纳。白付强请求冯河村委会、牛向民支付剩余工程款3498630元及利息，无事实和法律依据，本院不予支持。白付强的上诉请求不能成立，一审认定事实不清，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19109元，由白付强负担。本判决为终审判决。审判长  李进忠审判员  苏 凯审判员  刘 乾二〇一九年十二月二日书记员  靳 艳