湖南省长沙市望城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0112刑初337号 公诉机关长沙市望城区人民检察院。 被告人罗凯，曾用名罗完秋，男，1972年9月2日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地长沙市岳麓区，现住址长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月26日被长沙市公安局直属分局刑事拘留，同年12月19日被执行逮捕；现羁押于长沙市。 辩护人盘华强，湖南泓锐律师事务所律师。 被告人罗小秋，男，1974年7月25日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地同现住址湖南省岳阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月19日被长沙市公安局直属分局刑事拘留，同年7月26日被执行逮捕；现羁押于长沙市。 辩护人宁云香，湖南泓锐律师事务所律师。 长沙市望城区人民检察院以长望检公诉刑诉[2019]381号起诉书指控被告人罗凯、罗小秋犯非法经营罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，适用独任审判，于2019年12月31日公开开庭进行了审理。长沙市望城区人民检察院指派检察员王双、助理检察员陈江出庭支持公诉。被告人罗凯、罗小秋及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长沙市望城区人民检察院指控：2019年3月以来，被告人罗凯伙同罗小秋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以较低的价格收购回流烟，并加价销售到长沙地区的烟酒行，从中赚取差价获利。其中，由罗凯负责回流烟的收购和联系买家，由罗小秋负责送货。罗凯每个月支付工资给罗小秋。2019年3月至6月期间，罗凯伙同罗小秋销售给烟酒店老板朱某1的卷烟共计人民币36541元；销售给烟酒店老板龚某的卷烟共计人民币2万余元；销售给烟酒店老板谢某的卷烟共计人民币1万余元；销售给烟酒店老板黄某的卷烟共计人民币1万余元；还销售给其他门店的卷烟共计人民币1万余元。 2019年6月17日，长沙市望城区烟草专卖局依法查扣了罗凯、罗小秋待售的各类卷烟共计7.38万支。经鉴别检验，上述查扣的卷烟均为真品卷烟。经核算，查扣的上述卷烟货值金额为人民币64450元。 经查明，被告人罗凯、罗小秋非法经营数额累计达人民币15万余元，非法获利8000元。2019年6月18日，被告人罗小秋被抓获归案。同年11月26日，被告人罗凯自动投案。被告人罗凯、罗小秋到案后，如实供述了自己的罪行。同年12月24日，罗凯向公安机关退赃8000元。 公诉机关认为,被告人罗凯、罗小秋的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人罗凯系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定；被告人罗小秋系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定。被告人罗小秋系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定；被告人罗凯系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。被告人罗凯、罗小秋自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定。公安机关扣押的烟草，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当予以没收。据此提起公诉，请求依法判处，并提出判处被告人罗凯有期徒刑十个月，并处罚金，判处被告人罗小秋有期徒刑七个月，并处罚金的量刑建议。 被告人罗凯、罗小秋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中表示自愿认罪认罚。 辩护人罗凯的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人罗凯的犯罪事实和罪名没有异议；2.被告人罗凯具有自首、初犯、认罪认罚、主动退赃等法定或者酌情从轻处罚的量刑情节,建议法庭对其从轻处罚。 辩护人罗小秋的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控被告人罗小秋的犯罪事实和罪名没有异议；2.被告人罗小秋具有坦白、初犯、认罪认罚、从犯等法定或者酌情从轻处罚的量刑情节,建议法庭对其从轻处罚。 本院经审理查明的事实与公诉机关指控的上述事实一致，本院予以确认。 为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了以下证据：1．书证：接报案登记表、到案经过、户籍信息、无犯罪记录证明、长沙市望城区烟草专卖局案件移送审批表、案件移送函及附件、长沙市望城区烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、长沙市望城区烟草专卖局证据复制单、机动车行驶证、罗小秋手机中的微信转账照片、聊天记录照片、湖南省烟草专卖局出具的证明、钟某未在湖南省范围内持有烟草专卖零售许可证、长沙市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明及“关于对回流烟等系相关情况的说明”、扣押决定书、扣押物品清单、接受委托保管函、朱某1与罗小秋之间的微信聊天转账记录、门店被扣押的回流烟照片、谢某提供的银行转账记录照片、微信聊天记录照片、明细表、龚某提供的银行转账记录照片、明细表、微信聊记录；2．证人证言：证人谢某、龚某、朱某1、朱某2、黄某、舒某、罗某、蒋某、方某、钟某的证言；3．被告人的供述与辩解：被告人罗凯、罗小秋的供述与辩解；4．鉴定意见：卷烟鉴别检验报告、湖南省天网电子数据司法鉴定中心司法鉴定意见书；5．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录。上述证据均经当庭质证无异议，被确认为本案的有效证据。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人罗凯伙同被告人罗小秋违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。长沙市望城区人民检察院的指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人罗凯在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗小秋在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻处罚。被告人罗凯具有自首、认罪认罚情节，依法可以从轻和从宽处罚。被告人罗小秋具有坦白、认罪认罚情节，依法可以从轻和从宽处罚。公安机关依法扣押的卷烟，属于被告人非法经营犯罪行为的赃物，应当予以没收。被告人罗凯退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。两辩护人提出对两被告人从轻处罚的辩护意见,与本院查明一致，本院予以采纳。 综上，对被告人罗凯依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人罗小秋依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，分别判决如下： 一、被告人罗凯犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万六千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2020年9月25日止。罚金已缴纳。） 二、被告人罗小秋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2020年1月17日止。罚金已缴纳。） 三、公安机关依法扣押的卷烟予以没收；对于被告人罗凯退缴的违法所得人民币八千元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 员  蒋晖 二〇一九年十二月三十一日 代理书记员  刘芬 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。