苏州市吴中区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0506民初6062号原告：张增生，男，1962年1月3日生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：石夏阳，江苏宏谐律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘帅，江苏宏谐律师事务所律师。被告：苏州市吴中区甪直镇淞浦村村民委员会，住所地苏州市吴中区甪直镇淞浦村凌港路塘村路口。法定代表人：卢希文，主任。委托诉讼代理人：李晓燕，江苏悦孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠超，江苏悦孚律师事务所律师。原告张增生与被告苏州市吴中区甪直镇淞浦村村民委员会侵权责任纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理。依法由审判员王丽芳适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张增生及委托诉讼代理人潘帅、被告委托诉讼代理人李晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张增生诉称，2018年6月12日，被告雇用原告在苏州市吴中区甪直镇淞浦村拆除违章建筑。因被告要求拆除的彩钢板要保证完整性，导致原告在拆除时不慎从高处跌落受伤。根据相关规定，雇员在从事雇用活动中受伤，雇主应承担赔偿责任。请求判令被告赔偿原告医疗费567元、误工费18448元、护理费6000元、营养费3000元，鉴定费1860元，合计29875元。被告苏州市吴中区甪直镇淞浦村村民委员会辩称，原告的诉讼请求无法律依据。其与被告之间不存在雇用关系，双方间系承揽合同关系。原告受伤系自身过错导致，相应责任应由原告自行承担。另原告主张的各项损失标准过高。经审理查明，2018年6月12日，原告在苏州市吴中区甪直镇淞浦村一家厂区内拆除彩钢板房时从彩钢板房上摔下受伤。后原告被送至医院治疗。2019年3月4日，原告委托苏州市同济司法鉴定所对其误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。该所于2019年3月15日作出鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人张增生的误工期为四个月、护理期为一人护理二个月，营养期为二个月。为此原告支出鉴定费1860元。以上事实，由原告提供的医疗费凭证、鉴定意见书及当事人陈述予以证实。原告称，被告雇用其拆除违章建筑，在拆的过程中其从彩钢板房顶上摔下受伤。据此，原告提供如下证据材料：1、录音光盘及录音的书面整理材料。录音的书面整理材料载明录音内容是2019年2月21日原告与被告的法定代表人卢希文之间的对话。其中，卢希文讲“三家摊是可以的，王师傅拿不出来，补点也可以的，你不可以全让村里出，这也是不对的。如果都是村里出，那就都是我们村里的问题了。你和王师傅来我办公室，……。王师傅意思村里面给个五六千就把这个事处理掉，你没有出声，我以为你默认了”。原告讲“我也没有说可以”。卢希文讲“你不做声，也不是极力反对，现在村里面想出点补贴费，村里算下来七七八八差不多了，五千块钱就蛮好的了”，“毕竟责任不全是村里的”，“如果劳动仲裁下来是村里出的，哪怕三万五万村里都没有事的。只要你有那个依据，不是不付，是愿意付的”。2、证明人为吴某的证人证言载明，2018年6月11日上午，甪直镇淞浦村卢主任叫其到村委会碰头，要其拆除该村张老板厂里违章搭建的彩钢板棚，且要求尽量不要拆坏，材料要全部归还工厂的。12日上午，其叫了张增生及另外一人，去该厂拆违，张增生上棚顶将螺钉取出，其俩人接彩钢板放好。在拆到最后三张彩钢板时，彩钢板及柱子方管断裂，张增生从三米多高的顶上摔了下来。至医院检查，右脚骨折。如果不保材料完好简易拆法，切断柱子，这起事故就可避免。按常规其零工工资每天不少于300元。原告称，其与卢希文的谈话其用手机录了音，谈话内容证明被告雇用原告拆违章建筑，并承诺支付原告赔偿款的事实。吴某是与原告一起拆除违建的人。经质证，被告称，录音里确实是卢希文的声音，但原告截取了谈话的部分内容整理成书面材料，该份录音不能证明双方之间存在雇用关系，被告在协商时同意从人道主义考虑适当补助原告。且在谈话中，被告明确表示双方间不存在雇用关系，雇用原告的是吴某，故原告受伤的损失应由吴某承担。对吴某的证人证言不认可，吴某与原告存在利害关系，且吴某的陈述与事实有较大出入。原告是吴某找来的，为吴某工作。另原告称，其与王某一直一起干活的，他有活会叫其，其有活会叫他，报酬是结算到多少两人平分。6月11日晚上王某打其电话说村里有违章建筑需要其一起去拆，他没有提报酬，其与王某从来不讲的。他叫其12日早上直接到现场。其是专业做彩钢板的，搭建、拆除都做的，工具都是其提供的。彩钢板房一面靠在厂房西墙，另三面是彩钢板搭的，顶稍微有一些坡度。其通过竹梯爬到顶上，看见彩钢板的顶已经烂了。其对淞浦村的王某说不能拆的。王某就去找了一根宽20cm，长约3m的木板，木板东西向放置，东面搁在角铁上，西面搁在墙上。角铁是打在墙上的，彩钢板搭在角铁上。其先从北面拆，拆第一块彩钢板时，木板是无法搁在角铁上的，拆掉第一块后，木板搁在彩钢板上拆螺丝，拆后面螺丝时，木板往南移，其站在木板上，王某站在西面下面正对着墙的彩钢板上，其拆掉角铁上的螺丝后，王某把西面的铆钉起掉后把彩钢板传下去，联防队的人在下面接。拆到剩最后3张彩钢板时出事了，因下面的角铁烂了，彩钢板遮掉了角铁，其看不见，彩钢板和木板都往下掉，其也一起掉下去。被告称，吴某平时大家都称他为老王，他是一个包工头，淞浦村的零星小活都是他承包的。原告从事瓦工有七八年，有经验。当时村里331整治要拆除一些企业的违章搭建，开始都是村联防队员和331工作组的人员自己拆的，拆起来比较辛苦。村里的徐某看见有些厂叫吴某在拆彩钢板，他有切割机比较省事，故徐某向村主任建议阿能叫吴某来拆。村主任同意后，徐某联系了吴某，说有一家厂的彩钢板房屋要拆。当时没讲报酬，只讲了要拆彩钢板房屋的地点和时间，因后面可能还有活要干。当时吴某没说还要叫一二个人一起拆。12日，村里工作人员到现场时，吴某和原告已经在现场了，拆除工具都是他们带的。事发时未发生踩板及柱子方管断裂的情况，是原告自己踩空摔下来的。据此被告提供了其委托诉讼代理人李晓燕及曾懿迪向该村在事发现场的工作人员所作的调查笔录及现场照片2张。其中，该村拆迁安监办事员周某陈述，其认识吴某的，都叫他老王的，之前淞浦村有活都喊他做的，他是小包工头。其不认识张增生，不清楚吴某与张增生的关系。事发当天8点左右，淞浦村331连其3个人、联防队员6人，还有村民兵营长1人一起去了现场。当时问老王，这个棚怎么拆，因夹心板有点旧。老王说他们俩拿长木板放到顶上去拆就行了。工具都是他们自己带的，有电钻、铁棒、切割机等。后来他们两人就拿了工具上泡沫夹心板顶，棚子高2.3到2.5米左右。当时还关照他们注意安全。他们说知道的，做习惯的，没关系的。他们两人在顶上用手枪钻卸螺丝，然后把板子递下来，村里的人在下面接。拆了约一个半小时，当时其在南面，听到老王喊人掉下去了。其跑过去，看见张增生坐在地上，说脚痛，就送他去了医院。现场没有发生彩钢板和柱子方管断裂，估计是移木跳板时不小心，跳板没放好掉下来了。淞浦村两名联防队员王明红、王某陈述的经过与周某的陈述基本一致。另王明红称，村里工作人员一起到现场时，老王他们两人已在现场了，没有发生彩板和柱子方管断裂，现场有一块夹心板因与木板及张增生的人一起掉下来有点弯曲。估计张增生是自己踩空掉下来的。王某称，王某和张增生其都认识，以前都做过瓦工。柱子没有断裂，彩钢板是有韧性的，不可能断裂。张增生当时是站在木跳板上，怎么摔下来的其不清楚。被告提供的照片，1张是拆除前的彩钢板房屋情况，另1张是拆除后情况。经质证，原告对这三人的陈述有异议，认为所述事实与证人吴某所述不符，且这三人与被告存在利害关系。对现场照片无异议。审理中，本院经向吴某调查，吴某称，实际其叫王某，结婚前没有身份证的。其是上门女婿，老婆姓吴。后来村里组织一起办身份证，其拿到身份证时发现上面写了吴某。其觉得更正麻烦就没去更正。6月11日，卢希文打电话给周某，问是否有人去帮村里拆房子。其正好在周某处，周某问其阿有空，其说有空的。周某让其去村里找卢希文。其到村里找到卢希文，卢希文问其是否有工具拆彩钢板，她还说要去拆的一个厂里的彩钢板不能拆坏，拆下来的板子要给厂里。其说可以拆的。其当时还说其一个人不行的。卢主任说可以喊个一到二个人，联防队员也会配合其。当时没讲报酬，其当时想一天可以拆掉，其在外面做临时工正常一天300元。当天晚上，其打电话给原告，问他明天阿有空，其说村里有些彩钢板厂房要去拆，没有说报酬。当天晚上其还叫了另一个人。12日其到村里，他们两人也到村里了，当时联防队员还没有上班。在村里等联防队员来了一起去拆房子现场。另一个在等时说去吃面就没过来。其与原告两人都带工具的，不带不能拆房子的。厂房是坐北朝南的，彩钢板的房子在厂房的西面，靠厂房的墙面是用角铁并用螺丝安装在墙上，彩钢板架在角铁上，并用螺丝固定在角铁上。彩钢板的另一面是砖头的墙，彩钢板的顶有一些坡度，靠厂房墙面处高约5米，西面估计3米高。其当时用一根长4m、宽20cm的木板放在彩钢板房子上，原告站在木板上拆靠近墙面的角铁上的螺丝。其当时站在外面的墙上，等原告把角铁上螺丝去掉，其再把彩钢板和西墙上的钉子去掉，然后把彩钢板传下去，联防队的王某在下面接。拆一块传一块，一块彩钢板约宽1米，长四五米。从北面往南面拆，村里其他人在边上看。拆到与厂房齐，角上估计下雨有水，有一块角铁烂了，彩钢板就掉下来了，连原告和木板一起掉下去。当时卢主任还在，就把张增生送医院了。彩钢板房三面是墙，南面没有墙，拆到剩最后三块出事的，剩下的彩钢板是联防队员敲掉的。其当时站在西面在墙上。如果原告不出事，拆结束，其会找村里结算。其与原告一起干活有十多年了，其俩人做的活很多，拆房子、搭房子都做的，其有活会叫原告，原告有活也叫其，谁接的活谁去结算，工钱结算后两人平分。其与原告拆过很多彩钢板房屋，有时工程大的就喊其他人，最多时喊了8个人。原告向法院提供的证人证言，是其叫人写的，其不会写字，但没有方管断裂，是角铁、彩钢板烂了，彩钢板连人掉下去。经质证，原告无异议，被告有异议，称没有对吴某讲不能拆坏，彩钢板拆下来村里是不管的，让违章搭建的人自行处理的。就原告主张的赔偿项目及金额，本院审核如下：1、医疗费，原告主张567元，据此原告提供了门诊挂号收据、收费票据。经质证，被告无异议。另被告称事发当天原告治疗产生医疗费1110.91元，当时刷了原告的医保卡，自费部分700.55元由其垫付。双方一致确认医疗费损失为1677.91元，本院予以确认。2、护理费，原告主张6000元。被告主张按每天80元计算。庭审中，被告以原告单方申请鉴定为由主张鉴定程序不合法，本院不予采纳，本院对鉴定意见予以确认。根据原告伤情及鉴定意见，本院对原告主张的护理费予以确认。3、营养费，原告主张3000元（50元/天×60天），被告无异议，本院予以确认。4、误工费，原告主张18448元（4612元/月×4个月）。据此，原告提供了张某及朱某的证人证言2份，主要内容为原告为该两人的公司做工程，公司支付原告每月工资8000元，并支付伙食补贴20元/天，车贴1200元/月或1800元/月。另原告提供1份行业平均工资表，主张是江苏省2018年建筑业平均工资为55353元，原告误工费按行业平均工资4612元计算。经质证，被告对原告提供的各行业平均工资表无异议，对证人证言不予认可，认为原告应提供受伤前最近三年的平均收入情况。根据原、被告陈述，可确认原告从事建筑行业，故原告按照建筑业在岗职工平均工资主张误工费，本院予以采纳。根据鉴定意见，本院对原告主张的误工费予以确认。另原告支付鉴定费1860元。综上，原告从彩钢板房上摔下受伤造成损失共计30985.91元。本院认为，首先，关于原、被告之间的关系。原告主张被告雇用其拆除彩钢板。对此，被告不予认可，认为双方间系承揽合同关系。本院根据各方陈述确认双方间系承揽合同关系。理由如下：1、就原告与吴某之间的关系。原告与吴某陈述，两人在一起干活有十多年了，拆除、搭建彩钢板房屋都做，工具自带。谁接的活谁去结算，结算后再平分，工程大时最多喊过8个人干活。据此，可确认原告与吴某是自己承接工程后再一起合作做工程，而不是受雇于其他公司或某个包工头干活。另两人还称，其两人，谁接到活都会叫另一方，谁接的活谁去结算后再两个人平分。本案中，吴某称，其对被告方的卢希文讲，其还要叫一二个人才能干活。对此被告不予确认。而吴某没有证据证明其向被告提出或其是帮被告叫原告来干活。因此按双方之前一起干活的惯例，可确认本次拆除彩钢房是吴某从被告处承接后再叫原告一起干活，相应报酬两个人平分。2、根据吴某和被告的陈述，被告叫吴某拆除某厂建章搭建的彩钢板房屋。之所以叫吴某来拆，是因吴某有工具，且是专业在做拆除彩钢板房屋。根据各方陈述，如何拆除并非由被告指挥，而是原告与吴某确定。另双方未谈拆除报酬，即未明确吴某干一天被告给予多少报酬。原告确认其与吴某之间从来不讲报酬的，这次亦没有讲。根据原告的该陈述，可确认此次拆除彩钢板，双方亦是和之前一样结算报酬。吴某亦称，如此次出不事，拆结束其会找村里结算。如吴某与原告均是受被告雇用，则应由被告支付原告报酬。由上所述，根据吴某及原告从事工作的情况及结算情况，就本次拆除彩钢板房屋，是被告委托吴某拆除彩钢板房屋，被告支付相应报酬，而原告是吴某叫来一起合作拆除彩钢板房屋，故原告、吴某两人与被告间的关系符合承揽合同的特征。其次，就原告受伤造成的损失，被告是否应承担赔偿责任。原告称因角铁烂掉致彩钢板及木板往下掉，其也一起往下掉。对此被告不予认可，认为是原告踩空摔下。原、被告均未能提供证据证明。原告称其是专业做彩钢板的，搭建拆除都做。据此可确认原告对拆除彩钢板房屋具有一定经验。被告是因无工具，亦无拆除经验，才叫吴某来拆除。虽被告工作人员在现场，但主要是辅助原告及吴某。涉案彩钢板房屋高达2.5米左右，东西向有一定坡度，且原告称其到彩钢板房屋顶上看见彩钢板的顶已经烂了。原告专业拆除搭建彩钢房，理应对此工作的相关风险有一定预判。原告将一根宽20cm的木板搁在彩钢板及角铁上，其站在木板上卸角铁螺丝，理应要想到角铁、彩钢板是否牢固，其站在木板上干活是否有跌落风险，并采取一定的保护措施。但原告置身此风险中未采取任何保护措施，故原告对其摔下受伤存在较大过错。原告称其向村里工作人员讲不能拆，村里的工作人员王某给他一根木板，对此原告未能提供证据证明。另原告及吴某称被告提出彩钢板不要拆坏，否则其简单拆法，这次事故就不会发生。对此被告不予确认，而原告未提供证据证明，且原告以此作为其摔下的原因，本院不予确认。就被告而言，虽原告及吴某自称专业拆除彩钢板房，但个人相较于具有相应资质的单位而言，缺乏一定的规范性及风险防范意识，故被告在选任承揽人上存在一定过失。且被告在现场的工作人员较多，对现场进行管理同时协助原告拆除彩钢板房屋，理应提醒相关风险并对原告具有一定风险的行为进行劝阻。据此被告对原告摔下受伤造成的损失亦应承担相应责任，本案案由亦变更为侵权责任纠纷。综上，原告因摔下受伤造成的损失，本院酌定被告承担35%的责任，即赔偿原告10845.07元，原告自负65%的责任。被告垫付医疗费700.55元，还应赔偿原告10144.52元。至于原告与吴某之间就原告的损失可另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：被告苏州市吴中区甪直镇淞浦村村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿原告张增生人民币10144.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币400元，由被告苏州市吴中区甪直镇淞浦村村民委员会负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  王丽芳人民陪审员  陈少丽人民陪审员  马小民二〇一九年十二月二十七日书 记 员  王 宇