山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2793号上诉人（原审原告）：于玲玲，女，1978年1月2日出生，汉族，住荣成市三环北区。委托诉讼代理人：鞠春广（于玲玲之夫），住荣成市。被上诉人（原审被告）：荣成裕罗电器有限公司，住所地荣成市邹泰南街199号。法定代表人：严秉润，董事长。委托诉讼代理人：尹强，山东荣顺律师事务所律师。上诉人于玲玲因与被上诉人荣成裕罗电器有限公司（以下简称裕罗公司）劳动争议一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于玲玲上诉请求：撤销原判，改判支持于玲玲的诉讼请求；一审、二审诉讼费由裕罗公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足,适用法律法规错误，判决错误。一、双方签订的劳动合同第十一条不是于玲玲真实意思的表达，劳动合同第二十四条约定“本合同末尽事宜，或合同条款与现行劳动保障法律法规规定不一致的，按现行劳动保障法律法规和规定执行”，“如今后国家、省、市、有新的规定，则按新规定执行”也是合同约定的，故裕罗公司应当以《山东省企业工资支付规定》中的第二十五条规定做为加班工资计算基数的基准。二、一审法院认定的工资表没有于玲玲的签名，发放给于玲玲的工资条也无工资项目；退一步讲，即使工资表是真实的，但在双方签订的劳动合同中并没有约定于玲玲的工资标准，在劳动者正常提供劳动的情况下，应以实际发放的工资作为计算加班费的计算基数。因此，本案中，即使于玲玲与裕罗公司在劳动合同第十一条中约定了加班费以基本工资为基准计算，但在实际情况中，裕罗公司发放给于玲玲的工资要远高于裕罗公司工资项目中的基本工资，另外工资表中福利一是全勤奖、福利二是工龄津贴、福利三是用餐津贴夜勤是夜班津贴，这些都是于玲玲辛勤劳动所应获得的劳动报酬，故在计算加班费时应当按照于玲玲的实际工资来计算。一审判决认定独生子女费、福利一、福利二、福利三、夜班等项目属于津贴性质，于玲玲正常工作时间通过劳动所得获取的工资应当是基本工资是错误的。三、《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定工资总额包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，相关规定亦规定标准工资是指按规定的工资标准计算的工资（包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴）。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定根据本规定计算加班工资的工资基数应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。正常劳动，是指劳动者按照合同的约定在法定作时间从事的劳动。另外鲁高法[2010]84号第35条规定劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。经了解相关人员，荣成人社局作出的答复是错误的。因此，裕罗公司与于玲玲之间的劳动合同第十一条关于“加班费以基本工资为基准计算”违反法律法规及地方的规定，同时也违反了劳动合同第二十四条约定应当无效，应当按劳动合同第二十四条执行。四、一审法院认定津贴不是正常工作时间劳动所得的工资错误，于玲玲工资项目中的基本工资、工龄、满勤、用餐津贴、夜班津贴都是裕罗公司在于玲玲提供正常劳动的情况下，每月固定发放给于玲玲的劳动报酬，应属于实际发放的工资，应当以于玲玲提供正常劳动所得实际工资扣除加班工资为加班工资基数。裕罗公司辩称，双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，第十一条亦系有效约定，内容不违法，具有法律效力。关于工资表上没有签名的问题，因于玲玲认可工资已经按时发放，该事实不影响认定。关于工资条上无工资项目与事实不符，且其在单位工作多年，对工资构成及变化均系明知。双方在合同中约定将基本工资作为加班工资的计算基准不违反法律规定，应优先适用。于玲玲所提供荣成市劳动局对夜班津贴是否应计入加班工资计算基数的答复是否错误与本案无关。于玲玲所主张的津贴补贴其实是福利费，是根据职工的工龄长短、在单位用餐情况、每月请假天数等因素发放的，与加班与否无关，亦不是针对职工付出劳动而支付，故都不属于根据职工的劳动量而发放的报酬，不计入工资总额是符合法律规定的。于玲玲的上诉请求不能成立，请求维持上诉，维持原判。于玲玲向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的劳动合同的第十一条违反法律规定，确认该劳动合同第十一条无效；2.本案诉讼费由裕罗公司负担。一审法院认定事实：2005年12月，于玲玲到裕罗公司处从事车间工作。2017年12月31日，于玲玲、裕罗公司续签了劳动合同书。2019年8月，双方解除劳动合同。2019年7月29日，于玲玲申诉至荣成市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认裕罗公司签订的劳动合同的第十一条违反法律规定，确认该劳动合同第十一条无效。2019年7月29日，仲裁委作出荣劳人仲案字【2019】第485号不予受理通知书，以于玲玲的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理。庭审中，于玲玲为证实劳动合同无效的事实，提交2017年12月31日双方续签的劳动合同书一份，该合同中第十一条载明：“甲方（裕罗公司）如安排乙方（于玲玲）加班，则应按照国家有关规定支付加班费，加班以基本工资为基准计算”。经质证，裕罗公司认可该劳动合同的真实性，但不同意于玲玲主张和观点。裕罗公司为证实于玲玲发放工资的组成情况，提交2017年12月至2019年7月工资明细一份，于玲玲工资由基本工资、独生子女费、福利一、福利二、福利三、加班、特勤、夜班等组成，其中福利一指每月请假少于2天的发放80元福利费；福利二指根据员工工龄长短确定不同等级发放的福利，于玲玲的为150元每月；福利三指员工的用餐福利，每出勤一天发放4元；夜勤指每上一个夜班给予30元额外补助；特勤就是休息日的加班费，加班工资是工作日加班的加班费；于玲玲2017年基本工资为1985元/月，2018年1-5月基本工资为2000元/月,2018年6-12月基本工资为2100元/月,2019年1-7月基本工资为2115元/月。经质证，于玲玲认可工资发放情况。一审法院认为，用人单位和劳动者在不违反法律规定的前提下可自行协商确定工资标准。本案中，于玲玲的工资表中包含了基本工资、独生子女费、福利一、福利二、福利三、加班、特勤、夜班等项目，其中加班和特勤项目是指工作日和休息日的加班工资，独生子女费、福利一、福利二、福利三、夜班等项目属于津贴性质，其发放条件是基于于玲玲的子女数量、工龄、出勤率、工作性质等，于玲玲正常工作时间通过劳动所得获取的工资应当是基本工资。于玲玲2017年12月至2019年7月期间的基本工资并不低于当时法定的最低工资标准，于玲玲与裕罗公司在劳动合同中约定以基本工资，也即正常工作时间通过劳动所得获取的工资作为加班工资的计算基数，并不违反法律规定，应属有效。且裕罗公司每月已经按照基本工资为计算基数发放了于玲玲的加班工资，故于玲玲主张没有法律依据，予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条之规定，判决如下：驳回于玲玲的诉讼请求。案件受理费5元，由于玲玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于玲玲提交录音资料一份，证实威海劳动监察部门的工作人员答复加班工资的计算标准中应当包括津贴。裕罗公司对证据的真实性无异议，但认为该录音没有证明效力，即使是相关部门工作人员的通话，也因威海人社部门对案件无管辖权、未出具行政文书而无法律效力。本院认为，裕罗公司对证据的真实性无异议，但因某部门工作人员的表态并不具有法律效力，对该证据证明力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为双方劳动合同中第十一条约定是否具有无效情形。首先，于玲玲未能举证证实其与裕罗公司签订的《劳动合同书》具有欺诈、胁迫或乘人之危情形，该合同应认定为双方真实意思表示，具有合同效力。其次，合同第十一条规定，加班以基本工资为基准计算，但哪些工资项属基本工资并在在合同中予以明确。合同第二十四条规定，合同未尽事宜，或合同条款与现行劳动保障法律法规不一致的，按现行劳动保障法律法规和规定执行。该两条约定并不矛盾，第二十四条的约定应理解为系对整个合同条款的兜底性约定。再次，合同第十一条的规定并不违反法律的强制性规定，应当认定有效。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位应当向劳动者支付高于正常工作时间工资的加班费，《山东省企业工资支付规定》第二十条、第二十五条规定：企业安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当支付加班工资，加班工资计算的工资基数应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资的数额确定，即加班工资的计算基数是正常劳动情形下的工资收入。裕罗公司与于玲玲签订的的劳动合同第十一条规定并不违反上述规定，应当认定有效。至于于玲玲所提哪几项工资应计入加班费的计算依据中的主张系其对合同条款中约定的基本工资的解释问题，与确认合同条款是否有效并非同一法律关系，不在本案审理范围之内。综上所述，于玲玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于玲玲负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月二十日书记员 臧浩勇