安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终3560号 上诉人（原审被告）：贺宗庭，男，1979年6月19日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：夏学良，江苏振和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贺宗义，男，1979年6月19日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：陈福海，安徽清流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈长余，男，1965年10月15日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：孙峻，安徽伟诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南门关，统一社会信用代91520302214784576E。 法定代表人：徐金明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴雪峰，男，1986年10月26日出生，汉族，该公司员工，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：黄家琦，男，1993年8月14日出生，汉族，该公司员工，住贵州省遵义市红花岗区。 被上诉人（原审被告）：滁州市南谯区重点工程建设管理局，住所地安徽省滁州市南谯新城5号楼4楼，统一社会信用代码123411035634124398。 法定代表人：张寿平，该管理局主任。 委托诉讼代理人：樊逾，安徽成宁律师事务所律师。 上诉人贺宗庭、贺宗义因与被上诉人陈长余、贵州省冶金建设公司（以下简称贵州冶金）、滁州市南谯区重点工程建设管理局（以下简称南谯区重点工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贺宗庭上诉请求：1.依法驳回陈长余的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈长余承担。事实和理由：贺宗庭系受贵州冶金委托，其签订协议行为系代表贵州冶金，对此陈长余明确知晓，本案判决贺宗庭承担付款义务，与此前法院审理查明的事实不符。未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人。贺宗庭以及施工协议中的康复服务中心项目部均不是适格的诉讼主体，陈长余将贺宗庭作为被告之一，显属错误。贺宗庭与涉案工程无关，其不是适格的主体。贵州冶金作为承包方明确表明发包方支付的工程款必须转入其账户，否则不承担任何责任，故贵州冶金需承担连带责任。一审判决在没有任何证据的背景下，仅仅认为贺宗庭与贺宗义可能存在合伙关系或者雇佣关系，且陈长余不予认可，因此无法确认双方系雇佣关系，这种推论严重过错。陈长余曾申请贺宗庭出庭作证，证明贺宗庭只是代表贵州冶金签订涉案施工合同，陈长余知晓并认可贺宗庭与贵州冶金之间是雇佣关系。一审已经认定贺宗义为实际施工人，在没有其他任何证据的背景下，恶意推测贺宗庭承担责任，于法无据。一审判决书以陈长余申请造价鉴定的结论作为依据，因鉴定程序违法，没有履行送达和告知义务，因此，一审判决证据不足，应予以改判。一审法院既然明确认为贺宗义系实际施工人，又判决贺宗庭承担共同付款义务，显属适用法律错误。涉案工程尚未审计完毕，尚不符合付款条件。原审法院直接判决贺宗庭承担付款责任，缺乏法律依据。《施工协议》第五条约定，协议价款的结算：本工程付款方式：工程主体验收合格后付5万元，具备穿线、排水管及消防安装完成后再付40%，整体工程验收合格再付20%，工程审计结束后付至总价95%，余款5%保修期满（二年）无质量问题无息付清。一审判决错误，与合同无关。综上，请求支持其上诉请求。 陈长余辩称，陈长余以贵州冶金、南谯区重点工程局作为被告向南谯区人民法院提起诉讼，要求贵州冶金支付下欠工程款，南谯区重点工程局在欠付工程款范围内承担给付责任，但是该判决以没有将贺宗义、贺宗庭作为被告而驳回了陈长余的诉讼请求。本案中，陈长余将贺宗义、贺宗庭与贵州冶金、南谯区重点工程局作为共同被告提起诉讼，一审判决由贺宗义、贺宗庭承担责任，陈长余对一审判决没有判决贵州冶金承担连带责任表示不服，但是因无钱缴纳上诉费而没有上诉。本案造价鉴定能够确认，陈长余施工的工程价款，而且是法院委托鉴定，程序和鉴定内容合法。能够作为定案依据。涉案工程于2014年8月14日竣工验收合格，贺宗义、贺宗庭怠于结算拖欠工程款5年之久，且贺宗义、贺宗庭也没有按照协议约定支付工程款，给陈长余造成巨大经济损失，陈长余有权提起诉讼。一审判决支付逾期付款利息符合法律规定，施工协议中约定5%的保证金在两年内不计息，但是未约定逾期付款不需要支付利息，一审判决支付利息符合法律规定。按照合同相对性，贺宗庭应当承担责任。 贵州冶金辩称，贵州冶金与陈长余无合同关系，不存在付款义务。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 南谯区重点工程局辩称，一审查明案涉工程合同总价为15944666.56元，扣除5%保证金，为15147433.232元，南谯区重点工程局已经支付工程款15243447.00元，按照合同约定，已经超额支付了工程款。因此，南谯区重点工程局无须承担任何给付责任。南谯区重点工程局与贺宗庭、贺宗义及陈长余并无合同关系，对施工情况不知情，其不应当承担责任。 贺宗义述称，对贺宗庭的上诉请求及事实理由无异议。 贺宗义上诉请求，1.依法驳回陈长余的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由陈长余承担。事实和理由：1.一审判决贺宗庭承担偿付义务，系责任主体认定错误。贺宗庭系受贵州冶金委托，由贺宗义安排，全面管理涉案工程，其签订协议行为系代表贺宗义，对此，陈长余是明知的。2.涉案《施工协议》第五条：协议价款的结算：本工程付款方式：工程主体验收合格后付5万元，具备穿线、排水管及消防安装完成后再付40%，整体工程验收合格再付20%，工程审计结束后付至总价95%，余款5%保修期满（二年）无质量问题无息付清。支付工程款时乙方必须提供相应数额80%的材料发票，按照此约定结合法庭查明的事实，涉案工程尚未审计结束，陈长余无权主张工程款。另外陈长余也未提供材料发票，更无权主张工程款。3.一审法院既然认定贺宗义系实际施工人，“操控、运作”涉案项目，却又判决贺宗庭承担共同付款义务，适用法律错误。4.鉴于涉案工程尚未审计完毕的前提下，原审法院绕开南谯区重点工程局、贵州冶金直接判决贺宗义、贺宗庭承担付款责任，缺乏法律依据。如果客观上需要付款也应当是贵州冶金付款。5.判令贺宗义、贺宗庭承担逾期付款利息，是适用法律错误。依据涉案《施工协议》约定是无息付清。6.陈长余提供的鉴定结论不能作为定案依据。首先，鉴定结论不是双方约定的审计报告，双方约定按照审计结论结算工程款；其次，贺宗义没有参加鉴定活动。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，请求驳回陈长余的诉讼请求。 陈长余、贵州冶金、南谯区重点工程局的辩称均同对贺宗庭的辩称。 贺宗庭述称，对贺宗义的上诉请求及事实理由无异议。 陈长余向一审法院起诉请求：1.贵州冶金、贺宗义、贺宗庭共同支付工程款1745300元及利息495776元，南谯区重点工程局在欠付贵州冶金工程款范围内代为支付以上工程款及利息；2.贵州冶金、贺宗义、贺宗庭、贵州冶金承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月15日，南谯区重点工程局与贵州冶金签订一份《建设工程施工合同》，约定贵州冶金承建南谯区重点工程局发包的南谯区残疾人康复服务中心项目工程，开工日期为2013年4月20日，计划竣工日期为2014年4月10日，合同总价款为15944666.56元。2013年5月10日，贵州省冶金建设公司滁州分公司（该分公司2011年成立、负责人王明成）与贺宗义签订一份《建设工程内部承包协议》，约定成立“滁州市南僬区残疾人康复服务中心工程项目部”，贺宗义为项目部承包人，并约定项目经理为周斌、技术负责人为贺宗庭等。2013年4月20日，贺宗庭与陈长余签订一份《施工协议》，约定由陈长余以包工包料的方式分包涉诉工程的水电、消防安装，并约定结算价款为审计结果的74%或73%（陈长余提交的复印件显示此处有明显涂改）。经陈长余申请造价鉴定，2018年6月19日，安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定结论为：滁州市南谯区残疾人康复服务中心工程的水电、消防安装的工程造价为2467841.87元，鉴定费用7万元。陈长余认可收到水电、消防安装工程款822500元。涉诉工程于2014年8月14日通过竣工验收。贵州冶金与南谯区重点工程局至今尚未就涉案工程完成审计结算。贵州冶金也没有与贺宗义就涉诉工程进行结算，但贺宗义于2016年2月7日向贵州省冶金建设公司滁州分公司出具一份《承诺》，载明：“今本人承诺收到贵州冶金残疾人康复服务中心工程款现金柒拾肆万元，此款解决所有农民工工资同时付清。材料款、机械费用等均由本人承担。贺宗义（签名）2016.2.7”。 一审法院认为，本案诉争工程为滁州市南谯区残疾人康复服务中心工程的水电、消防安装工程，该工程的建设方为南谯区重点工程局，中标承建方为贵州冶金，贺宗义系贵州冶金的涉案项目分包人。从2016年2月7日贺宗义向贵州省冶金建设公司滁州分公司出具《承诺》载明的内容，可以证明涉案工程的实际施工人为贺宗义，贵州冶金成立的“滁州市南僬区残疾人康复服务中心工程项目部”，实际上为贺宗义所操控运作。陈长余通过层层分包实际施工了涉诉工程的水电、消防安装项目，且通过了竣工验收。贺宗义作为实际施工人应该清偿陈长余的水电工程款。经造价鉴定，陈长余施工的涉诉项目水电、消防安装工程造价为2467841.87元（含5%质保金123392.09元，已经扣管理费26%），陈长余认可收到水电、消防安装工程款822500元，尚欠水电工程款1645341.87元（2467841.87元-822500元）。贺宗庭与贺宗义在涉诉工程施工过程中可能存在雇佣关系或合伙关系，因贺宗庭拒不到庭，无法核实，仅凭其兄贺宗义单方陈述无法确认双方系雇佣关系且陈长余也不认可，故贺宗庭作为与陈长余签订施工协议的行为人，其应当与贺宗义共同承担相应责任。对陈长余要求贵州冶金承担共同付款义务及要求南谯区重点工程局在欠付工程款数额内支付工程款的诉请，因无事实和法律依据，不予支持。 对陈长余主张的逾期付款的利息损失问题，因涉诉工程于2014年8月14日通过竣工验收，酌定95%工程款部分从涉诉工程通过竣工验收之日起、5%质保金从两年质保期届满之日起，均按照银行同期贷款利率计算逾期利息。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、贺宗义、贺宗庭于本判决生效之日起十日内支付陈长余水电工程尾款人民币1645341.87元及逾期利息（其中1521949.78元自2014年8月14日竣工之日起、5%质保金123392.09元自2016年8月14日两年质保期届满之日起，均按照银行同期贷款利率计算至欠款实际付清之日止）；二、贺宗义、贺宗庭于本判决生效之日起十日内支付陈长余造价鉴定费用7万元；三、驳回陈长余的其他诉讼请求。案件受理费24729元，由贺宗义、贺宗庭负担20000元，陈长余负担4729元。 二审中，贺宗庭提供陈长余申请贺宗庭出庭作证的申请书、保证书、谈话笔录，证明：陈长余在申请书及谈话笔录自认贺宗庭是贵州冶金任命的涉案项目管理人员，其代表贵州冶金。陈长余质证认为，真实性无异议，证明目的不认可，最终事实应以法院查明的事实为准。贵州冶金质证认为，真实性无异议，证明目的不认可，陈长余不是贵州冶金的员工，也没有其授权，陈长余的陈述没有依据，不能作为证据。南谯区重点工程局质证认为，与其无关。贺宗义质证认为，无异议。本院认证意见为，贺宗庭在涉案工程中是否是代表贵州冶金与陈长余签订施工协议，应结合本案其他证据予以综合认定。 当事人所举其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：陈长余主张的工程款、利息数额如何确定以及承担主体如何确定。 2013年3月15日，南谯区重点工程局与贵州冶金签订《建设工程施工合同》，约定南谯区重点工程局将南谯区残疾人康复服务中心项目工程发包给贵州冶金承建。贵州省冶金建设公司滁州分公司与贺宗义签订《建设工程内部承包协议》，贵州冶金又将南谯区残疾人康复服务中心项目工程转包给贺宗义施工。2013年4月20日，贺宗庭与陈长余签订《施工协议》，将涉案水电、消防安装工程分包给陈长余施工。因陈长余系自然人，无建筑企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，故涉案《施工协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2014年8月14日已通过竣工验收，陈长余作为实际施工人主张涉案工程款，本院予以支持。本案中，虽然陈长余与贺宗庭签订涉案《施工协议》，但贺宗庭认为其是代表贵州冶金签订涉案《施工协议》，且陈长余亦申请过贺宗庭出庭作证证明贺宗庭系代表贵州冶金签订涉案《施工协议》，但因贵州冶金已将涉案工程转包给贺宗义施工，贺宗义亦认可贺宗庭系代表其签订涉案《施工协议》，故可以认定贺宗庭是受贺宗义委托签订涉案《施工协议》。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依据上述法律规定，贺宗义应对陈长余承担给付涉案工程款的责任。虽然涉案《施工协议》是贺宗庭签订，但依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。依据上述法律规定，陈长余只能选择贺宗庭或贺宗义主张权利，其要求贺宗庭、贺宗义共同承担给付工程款的责任，无法律依据。一审判决贺宗庭、贺宗义共同承担给付涉案工程款的责任不当，本院予以纠正。涉案工程经鉴定，造价为2467841.87元，陈长余已收到工程款数额为822500元，故贺宗义还应支付陈长余涉案工程款数额为1645341.87元（2467841.87元－822500元）。对陈长余主张的利息。涉案《施工协议》约定，工程审计结束后付至应付总价95%，余款5%保修期满后二年无质量问题无息付清。因涉案工程于2014年8月14日已通过竣工验收，一审判决1521949.78元自2014年8月14日竣工之日起，5%质保金123392.09元自2016年8月14日两年质保期届满之日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息并无不当。贺宗义上诉称，涉案工程尚未审计结束，且陈长余也未提供材料发票，陈长余无权主张工程款。因涉案工程于2014年8月14日已通过竣工验收，现涉案工程仍未审计结束，可见贺宗义明显存在怠于审计行为，涉案工程虽然尚未审计完毕，但贺宗义仍应承担给付工程款的责任。材料发票与工程款不具有对等性，贺宗义以此抗辩拒付工程款，本院不予支持。贺宗义上诉称，陈长余提供的鉴定结论不能作为定案依据，因该鉴定报告系法院依法委托，虽然贺宗义未参与鉴定过程，但贺宗义并未提出该鉴定结论存在缺陷，故贺宗义该上诉理由亦不能成立，对其该上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，贺宗庭的上诉请求部分成立，予以支持。贺宗义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103民初366号民事判决； 二、贺宗义于本判决生效之日起十日内支付陈长余工程款1645341.87元及逾期利息（其中1521949.78元自2014年8月14日起、123392.09元自2016年8月14日之日起，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款实际付清之日止）； 三、贺宗义于本判决生效之日起十日内支付陈长余造价鉴定费用7万元； 四、驳回陈长余的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24729元，由贺宗义负担20000元，陈长余负担4729元；二审案件受理费40476元，由贺宗义负担20238元，陈长余负担20238元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年十二月二十五日 书记员  魏 雅 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。