贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2555号 上诉人（原审原告）：蒋达全，男，1959年8月18日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审原告）：冷登先，女，1959年12月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审原告）：蒋某1，女，2011年11月26日生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省瓮安县。 上诉人（原审原告）：蒋某2，男，2014年9月20日生，布依族，贵州省贵定县人，住贵州省瓮安县。 蒋某1、蒋某2法定监护人：杨某，女，1992年6月14日生，布依族，贵州省贵定县人，住所地贵州省贵定县，系蒋某1、蒋某2之母。 四上诉人共同委托诉讼代理人：王进，贵州合兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖维菊，女，1970年10月7日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 上诉人蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2因与被上诉人肖维菊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2019）黔2725民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由肖维菊承担。事实及理由：一、一审判决认定责任承担比例错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。…”规定，雇主承担无过错责任。虽然《侵权责任法》第三十五条将雇主承担责任的方式规定为过错责任，但最高人民法院的司法解释仍是有效的。蒋某3是为肖维菊提供劳务死亡，而且肖维菊有严重过错，其应承担全部责任，至少应承担主要责任。二、肖维菊有严重过错。蒋某3驾驶的车辆是肖维菊提供的。该车辆制动系统不合格，肖维菊对蒋某3有严格的工作时间要求，致使蒋某3快速行使，导致其出事故。另外，肖维菊未对蒋某3进行必要的安全教育，也未采取必要的安全保障措施。三、关于精神抚慰金的问题。上诉人与保险公司确定的精神抚慰金50000元，保险公司承担30%的责任，即15000元。在《道路交通事故调解协议书》中将精神抚慰金50000元写成15000元，上诉人实际收到精神抚慰金5000元，剩余的45000元应列入本次赔偿清单中一并计算。 肖维菊二审辩称，一、上诉人要求肖维菊对蒋某3的死亡承担全部责任或主要责任的理由不成立，一审判决认定肖维菊承担30%的赔偿责任认定错误。首先，蒋某3死亡是其驾驶车辆与娄智驾驶的车辆发生交通事故导致，肖维菊不是直接侵权人，且经事后调解，上诉人已按交通事故责任划分得到相应的赔偿。其次，蒋某3死亡的原因是其驾车时有多项违法行为造成，蒋某3自己违法行为造成的损害应由其自己承担。二、肖维菊对本次事故的发生没有过错，上诉人的上诉理由不成立。首先，案涉车辆在登记前车辆管理部门对该车审验合格，不存在质量问题。针对车辆在使用过程中制动系安全技术状况是否合格，《道路交通安全法》第二十一条规定：“驾驶人驾驶机动车上道路行使前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，…，”蒋某3于2018年8月在肖维菊处开车送货，车辆一直由其管理使用，车辆上路前安全技术性能检车的职责由其履行。其次，肖维菊对蒋某3工作没有时间要求，没有给雇员增加压力。最后，蒋某3取得驾驶证前就必须要进行交通安全知识学习，其取得驾驶证说明其已通过了学习，肖维菊没有对其进行交通安全学习培训的义务。三、侵权责任法的效力高于最高人民法院的司法解释，本案应适用侵权责任法。四、上诉人在调解时出现的错误，造成的损失不应由肖维菊承担，上诉人主张重新计算精神抚慰金无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，并判决肖维菊在本案中不承担责任。 蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2向一审法院起诉请求：1.依法判令肖维菊支付死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、医疗费、精神损害抚慰金及其相关费用共计603662.42元（根据《道理交通事故调解协议》蒋某3主责承担70%，即564079.4元+另行主张的精神抚慰金45000元=609079.4元）；2.本案诉讼费由肖维菊承担。 一审法院认定事实：肖维菊系瓮安县易达烟酒副食配送部经营者，主要从事烟酒、副食及其他小百货的批发与零售。在经营中因货物配送需要，于2018年8月雇请持有合法有效机动车驾驶证的蒋某3为其开车送货，工资以其送货数量按月计件发放。同年11月22日，蒋某3驾驶肖维菊所有的贵Ａ×××××号福田牌轻型厢式货车从瓮安送货到福泉牛场，在由瓮安往福泉牛场方向行驶时，于08时50分许，当车行驶至遵马线（遵义—马场坪）153公里加700米（小地名：独田陡坡）时所驾车正前部与对向驶来由娄智驾驶的川Ｊ×××××号重型半挂牵引车牵引的川Ｊ×××××号重型平板自卸半挂车左前部相碰，造成两车辆损坏和驾驶人蒋某3当场受伤。经送福泉市第三人民医院抢救治疗，花去抢救治疗费2754.95元。后因伤势较重，于当天转院到贵州医科大学第三附属医院重症医学科治疗5天后，因抢救无效于2018年11月27日死亡，期间共花去医疗费43262.37元。该事故经福泉市公安局交通警察大队出警现场勘察和调查后，于2019年1月10日作出第522702120180000093号《道路交通事故认定书》，认定：蒋某3（死者）应承担此次事故的主要责任，对方车辆驾驶员娄智承担此次事故的次要责任。在蒋某3受伤住院抢救期间和死亡后，肖维菊陆续五次共向死者蒋某3家属支付住院抢救治疗费和死亡后的安埋费共计67000元。对方车辆驾驶员娄智也向其垫付安埋费20000元。2019年1月29日，承担娄智车辆保险的永安财产保险股份有限公司贵州分公司派员到福泉作为甲方与乙方遂宁市立合运业有限公司（车辆登记所有人）的授权委托人娄智（车辆实际所有人）和作为丙方的蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2（即死者家属）三方自行协商后，达成并签订了《道路交通事故调解协议》。甲、乙、丙三方就此次事故共同协商，确定赔付项目及损失金额分别为：（1）死亡赔偿金581600元，（2）被扶养人生活费254350元，（3）丧葬费31462元，（4）医疗费41446元，（5）处理丧葬事宜相关费用2000元及精神抚慰金15000元，事故赔偿金定损金额合计为925828元。由甲方所承保的交强险承担120000元（交强险剩余物损项下2000元用于物损赔偿），剩余805828元由甲方按照次责承担30%责任比例在商业险内承担241748.4元，即甲方应赔付金额为361748.4元；其中事故发生后由乙方（即娄智）垫付的丧葬费20000元从丙方应得的赔偿金中进行扣除后，由甲方支付到乙方账户，即丙方应得的赔偿金为341748.4元。经三方协商，上述乙方垫付的丧葬费由甲方直接支付到乙方指定账户，其余赔付款由甲方直接支付到丙方指定的蒋达全在农行瓮安县支行所开设的账户上。协议签订后，永安财产保险股份有限公司已分别按上述协议将赔付款项打入了娄智和蒋达全的账户上。蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2获得对方车辆保险公司赔付的30%的赔偿款（即341748.4元）后，又以死者蒋某3系肖维菊所雇请的驾驶员，蒋某3是在从事雇佣活动中为肖维菊提供劳务时发生交通事故致死，雇员在雇佣活动中受到伤害，应由雇主承担责任为由，于2019年3月19日向一审法院提起诉讼，要求将蒋某3承担主责70%的责任所应承担的564079.4元赔偿款及应另行支付的精神抚慰金45000元，共计609079.4元（后向一审法院提供《赔偿清单》时的赔偿数额为603662.42元）由肖维菊承担，并由其承担本案的一切诉讼费用。一审另查明，肖维菊所有的贵Ａ×××××号福田牌轻型厢式货车在鼎和财产保险股份有限公司投保时只购买了交强险，未购买车上司乘人员险、雇主责任险等其他商业保险。而对方车辆娄智则在永安财产保险股份有限公司购买了全保。发生事故时两车均在保险期内。事故发生后双方车辆均经福泉市公安局交警大队委托黔南中正司法鉴定所作事故前的安全技术状况进行痕迹鉴定，经鉴定双方车辆在事故发生前制动系安全技术状况均不合格。同时还查明，死者蒋某3与其妻杨某共生育一女一男两个子女。其中，长女名叫蒋某1（女，2011年11月26日生，现年8周岁），次子蒋某2（男，2014年9月20日生，现年5周岁）。双方已于2018年4月26日在瓮安县民政局登记离婚，离婚协议约定两个子女由死者蒋某3抚养。另蒋某3驾车发生交通事时持有合法有效的机动车驾驶C1证，符合所驾车型。 一审法院认为，该案争议的焦点：1、雇主（即肖维菊）应否为在本次交通事故中对死亡的雇员（即蒋某3）承担赔偿责任？2、雇员在本次交通事故中所承担的事故责任能否作为雇佣关系中人身损害赔偿责任的划分依据，雇员与雇主之间因雇员提供劳务而自己受到伤害的过错责任应如何划分？3、蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2（即死者家属）与对方车辆所有人及车辆承保公司三方自行协商所达成的《道路交通事故调解协议》所确定的各项损害赔偿数据是否合理合法和能否作为本案认定雇主承担赔偿责任的依据？4、蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2要求按50000元精神抚慰金标准计算，在与对方车辆保险公司协商赔偿15000元后，所余下的45000元要求由肖维菊来承担是否合理，应否予以支持？一、关于肖维菊应否为在本次交通事故中对死亡的雇员蒋某3承担赔偿责任的问题。一审法院认为，肖维菊雇请持有合法有效机动车驾驶证的蒋某3为其开车送货，约定工资以其送货数量按月计件发放，双方之间已形成雇佣关系，肖维菊系接受劳务的一方为雇主，死者蒋某3为提供劳务的一方系雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2请求雇主肖维菊承担雇员蒋某3在此次交通事故中的赔偿责任有理，应予支持。二、关于死者蒋某3在本次交通事故中所承担的事故责任能否作为其雇佣关系中人身损害责任的划分依据和雇员与雇主之间因雇员提供劳务而自己受到伤害的过错责任应如何划分问题。一审法院认为，雇员蒋某3在从事雇佣活动开车送货到福泉牛场，在途经遵马线153公里加700米（小地名独田陡坡）时，其驾驶前制动系安全技术状况不合格的贵Ａ×××××轻型厢式货车越过道路中心黄色实线，在弯道下坡路段遇对面来车有会车可能时占道超车，是造成此次事故的主要原因。因此，福泉市交警大队在该次事故责任认定中，认定蒋某3应承担该起事故的主要责任，对方车辆驾驶员娄智承担本次事故的次要责任。事故责任认定后，死者家属（即四上诉人）在与对方车辆驾驶员娄智及其车辆承保公司三方自行协商按三七开比例划分各自应承担的赔偿责任时，虽然三方在协商处理时未通知雇主肖维菊参与，但其协商调解所达成的赔偿协议较为公平，各项赔偿数据的计算也符合法律规定，并未损害任何第三方的利益。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错责任承担相应的责任。”之规定，雇员蒋某3作为提供劳务的一方，在其驾驶车辆送货过程中，必须随时检查自己所驾驶车辆的安全技术状况，确保车辆随时处于安全技术合格状态。同时在行车过程中必须遵章守纪，并按规定系好安全带，做到安全文明驾驶，更不能随意占道超车。根据福泉市交警大队的事故责任认定，造成此次事故的主要原因是死者蒋某3驾驶前制动系安全技术状况不合格的车辆越过道路中心黄色实线，在弯道下坡路段遇对面来车有会车可能时占道超车而造成。因此，蒋某3自己所受到的伤害与其存在重大过错有关，肖维菊作为雇主和车辆所有人，应随时检查自己所有车辆的安全性能，并时常对其雇请的驾驶员进行安全警醒教育，要求其随时检查所驾车辆的安全技术性能，确保行车安全。同时对其购买用作营运的货运车辆，在其营运送货过程中有随时可能发生交通事故的风险应当有所预见，在投保时连最基本的第三者责任险、司乘人员险和雇主责任险等商业保险均未购买，肖维菊作为雇主自身也存在一定的过错。根据其过错程度，一审法院酌情以三七开比例（即雇主承担30%，雇员自己承担70%）来划分各自的过错责任较为适宜。即死者蒋某3不仅要在交通事故责任中自行承担70%的主责外，同时还要在其主张的提供劳务者受害责任纠纷中承担70%的过错责任。因此，蒋某3在本次交通事故中所承担的事故责任虽然不能直接作为其雇佣关系中人身损害责任的划分依据，但可以酌情参照其过错程度予以划分。三、蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2（即死者家属）与对方车辆所有人及车辆承保公司三方自行协商所达成的《道路交通事故调解协议》所确定的各项损害赔偿数据是否合理合法和能否作为本案认定的依据问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，各项赔偿数据的计算应以一审法庭辩论终结前受诉法院所在地政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队已经公布了贵州省2018年度主要统计数据，根据此规定，一审法院在计算蒋某3因交通事故死亡的相关赔偿项目及数据时，应按此新标准计算蒋某3因交通事故死亡应获得的各项赔偿数额。即：1、死亡赔偿金31592元/年×20年=631848元；2、被扶养人生活费【20348元/年×10年（蒋某1）+20348元/年×13年（蒋某2）】÷2=234002元；3、丧葬费5523.25元/年×6个月=33139.5元；4、医疗费2754.95元（福泉第三医院）+43262.37（贵医第三附院）=46017.32元；5、处理丧葬事宜交通费2000元；6、精神抚慰金15000元。以上共计赔偿数额为631848元（死亡赔偿金）+234002元（被抚养人生活费）+33139.5元（丧葬费）+46017.32元（医疗费）+2000元（交通费）+15000元（精神抚慰金）=962006.82元。按照主次责任三七开比例划分，娄智及保险公司应承担（962006.82元-15000元）=947006.82元×30%=284102.05元+15000元=299102.05元，死者蒋某3应承担（962006.82元-15000元）=947006.82元×70%=662904.77元。因保险公司在计算定损金额时是按交通事故发生时的上一年度统计数据（即2017年贵州省统计数据）计算的，定损金额合计为925828元，并按三七开比例计算由保险公司承担361748.4元，死者蒋某3自己承担564079.6元，这在蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2和娄智及保险公司三方所签订《道路交通事故调解协议》中得到了三方的确认。但这一数据比与一审法院按一审法庭辩论终结前上一年度所公布的最新统计数据所计算得出的数据，仅死者蒋某3应承担主责70%的部分就要少99825.17元（即662904.77元-564079.6元=99825.17元）。因此，死者家属即蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2之前与对方车辆驾驶员娄智及其保险公司三方达成的赔偿协议，虽然作为雇主的肖维菊未参与对方保险理赔的协商和签字，但永安财产保险股份有限公司作为甲方与乙方遂宁市立合运业有限公司（车辆登记所有人）的授权委托人娄智（车辆实际所有人）与作为丙方的四上诉人（即死者家属）于2019年1月29日三方自行协商所达成的《道路交通事故调解协议》是比较公平合理的，并未损害第三方（即本案肖维菊）的利益，应予以确认，并以此作为雇主肖维菊与雇员蒋某3之间按各自应承担的过错责任来划分承担赔偿责任并无不妥。故死者蒋某3在交通事故中所自行承担70%主责（即564079.4元）的基础上，再由其自行承担70%的过错责任（即564079.4元×70%=394855.58元）后，余下的赔偿额部分再由肖维菊承担，即肖维菊应承担564079.4×30%=169223.82元的赔偿责任。因肖维菊在蒋某3受伤住院抢救期间和死亡后已向其家属支付医疗费和安埋费67000元，该费用应从其应承担的赔偿费用中予以抵扣，即肖维菊应承担赔偿蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2的各项赔偿费用总额为564079.4×30%=169223.82元-67000元=102223.82元。四、关于蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2要求按50000元精神抚慰金标准计算，在与对方车辆保险公司协商赔偿15000元后，所余下的45000元仍要求由肖维菊来承担理由应否支持的问题。一审法院认为，精神抚慰金是对死者家属遭受精神打击所给予的一种精神抚慰。目前在司法实践中也没有统一标准，均是各地人民法院在处理具体案件过程中，根据各个案件的实际情况及应承担的责任大小酌情予以认定。本案中死者蒋某3对发生的交通事故承担主要责任，而且在为雇主提供劳务时又存重大过错，对方保险公司在计算赔偿项目数据时已酌情按15000元精神抚慰金给予了赔偿，现蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2在已获得相关精神抚慰金的赔偿后，再次另行主张要求承担45000元精神抚慰的请求，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条和第二十九条之规定，判决：一、限肖维菊于本判决生效后三十日内赔偿蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2因蒋某3死亡而应承担的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、处理丧葬事宜所产生的交通费等各项费用共计人民币十万零二千二百二十三元八角二分（￥102223.82元）；二、驳回蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1673元，由蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2自行承担1171元，由肖维菊承担502元。因蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2立案时已向一审法院预交，故由肖维菊承担部分在其交纳上述赔偿款项时一并支付给蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2。 本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于一审认定本案责任比例是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该规定采用的是无过错责任归责原则，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主均应承担赔偿责任，而无需考虑雇员是否存在过错。但随着《中华人民共和国侵权责任法》的施行，前述规定已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定所取代。对于提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的情形，《侵权责任法》第三十五条适用的是过错责任归责原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，受害人蒋某3在提供劳务过程中因发生交通事故造成死亡，根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定，造成此次交通事故的主要原因是蒋某3驾驶前制动系安全技术状况不合格的车辆越过道路中心黄色实线，在弯道下坡路段遇对面来车有会车可能时占道超车的违法行为所致，蒋某3对自己所受到的损害具有重大过错，而肖维菊作为雇主和车辆所有人，对其雇请的驾驶员负有安全保障义务或进行安全警示、提示的义务，即肖维菊应随时检查自己所有车辆的安全性能或要求驾驶员随时检查车辆的安全性能，但肖维菊未尽自己应尽的义务，对蒋某3在提供劳务过程中受到损害亦具有一定的过错，一审法院根据本案的实际情况，并参照蒋某3在交通事故中所承担的事故责任酌情确定由蒋某3自行承担70%的责任，肖维菊承担30%的责任并无不当。上诉人主张应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定认定肖维菊承担全部责任，或肖维菊存在严重过错，应承担主要责任，理由不能成立，本院不予支持。 关于精神损害抚慰金是否应另行计算的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，造成蒋某3受到损害的最直接原因系其违反交通法规超越道路中心黄色实线占道行驶所致，蒋某3自己存在重大过错，且上诉人在与保险公司及娄智达成的调解协议中，已经酌情获得赔偿，该调解协议系上诉人对自身民事权利的自由处分，现其以该调解协议精神损害抚慰金数额存在笔误为由，要求肖维菊再承担45000元精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3346元，由上诉人蒋达全、冷登先、蒋某1、蒋某2承担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十二月十七日 法官助理陈艳 书记员周玥桐