江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7679号上诉人(原审被告)：无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店，住所地徐州市泉山区解放南路延长段28号。负责人：李瑞寒，该公司经理。委托诉讼代理人：戴晓伟，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱梦盈,北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孟凡利，男，1979年11月23日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：薛书东，江苏行于思律师事务所律师。上诉人无锡爱连连锁超市有限公司徐州解放南路店（以下简称爱莲超市解放南路店）因与被上诉人孟凡利劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人无锡爱连连锁超市有限公司徐州解放南路店的委托诉讼代理人钱梦盈，被上诉人孟凡利的委托诉讼代理人薛书东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱莲超市解放南路店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：孟凡利系副总经理级别的高级管理人员。爱莲超市解放南路店根据工作需要，按照劳动合同的约定，对孟凡利进行职级相同、职能相近的调岗，符合法律规定。孟凡利拒不到岗，爱莲超市解放南路店经一再释明后，依法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。孟凡利辩称，劳动者有权拒绝用人单位不合理的调岗，用人单位的用人自主权应当收到法律的限制和约束。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孟凡利向一审法院起诉请求：依法判令爱莲超市解放南路店支付违法解除劳动合同赔偿金309915.86元，支付2018年到2019年未休年休假加班费17203.68元。一审法院认定事实：被告爱莲超市解放南路店系无锡爱莲连锁超市有限公司成立的法人分支机构。原告孟凡利于2004年3月1日入爱莲超市解放南路店工作，双方于2014年6月10日签订无固定期限劳动合同，合同约定孟凡利工作地点在徐州，即在被告所属分支机构及关联公司及委托管理机构从事营运工作，同时约定职级为经理或以上人员的同意因工作需要在附件内工作地点进行调动等。2018年3月26日，经被告报送签呈，申请将原告被任命为副店长，后在2019年3月5日，原告被任命为徐州解放南8路店副店长，主持该店工作。2019年5月13日，卜峰莲花大北方区作出人事任命，将原告调任北京战区成府路店副店长。原告接到任命后，通过邮寄方式向被告提出因家里老人生病，孩子年幼，妻子无法照顾等因素，请求考虑到个人的情况，不同意调岗，被告遂在2019年5月23日向原告邮寄了报道通知，载明原告已经旷工三天，决定给予留司查看处罚，要求原告在接到通知后一日内到北京战区人力资源部报道，并通过邮寄的方式向原告送达了给予外地补贴的通知。2019年5月30日，被告作出解除与原告劳动合同的决定，内容为按照人力资源部的人事任命，您一直未报到。公司于2019年5月24日通过EMS给您寄发了报到通知，但您至今未报到，已连续旷工8天，属于严重违纪。根据您所签署的劳动合同第二条第（一）项及公司《记录管理政策》第2.2.3.1条、第2.2.3.4条，公司决定与您解除劳动合同，请您收到此通知后的二日内到公司办理相关离职及退工手续，逾期产生的一切后果由您本人承担。上述《纪律管理政策》的生效日期为2011年，原告在2011年12月26日签收该文件。其中2.2.3.1条款规定：“一年度内累计旷工三天”，其中2.2.3.4条款规定为：“公司依法或劳动合同进行岗位调整时，拒不到调整后的岗位上报到超过3个工作日的”，上述行为系属于严重违纪行为，可解除劳动合同或除名。原告在2019年5月31日收到解除劳动合同通知书，后于2019年6月7日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决爱莲超市解放南路店支付违法解除劳动合同赔偿金309915.86元、支付2018年到2019年未休年休假加班费921504.67元。2019年6月17日徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字[2019]第86号不予受理通知书，以不符合受理条件为由，决定不予受理，原告遂以诉称理由起诉来院，被告以以辩称理由进行答辩，经调解无效。另查明，孟凡利解除劳动合同前12个月的月平均应得工资为9997.28元。2019年度，原告未休年休假的天数为4天。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护，发生劳动争议经仲裁前置程序后，可依法向人民法院提起诉讼。一、关于原告的诉讼所提起的仲裁是否符合法律规定的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定申请人对于劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，由此可以得出，作为劳动争议的申请人，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会是作出裁决，或者作出不予受理、逾期未作出决定，申请人均有权依法提起诉讼。就本案而言，原告作为申请人提起仲裁请求，劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定，原告当然有权就该劳动争议向法院起诉，原告在本案中提出的诉讼主张与仲裁申请一致，故原告提起本案诉讼，符合法律规定。二、关于被告依据原告旷工的事实解除与原告之间的劳动合同是否合法的问题。本案因被告爱莲超市解放南路店作为用人单位作出的解除劳动合同决定引发的劳动争议，被告应对作出解除劳动合同决定所依据的事实及法律等负有举证义务。依据被告在作出解除劳动合同通知所载明的事实，可知被告系依据劳动合同法第三十九条第一款第（二）项的规定解除与原告的劳动关系，该款法律规定劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可行使单方解除权。但是用人单位制定的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件依据的前提和基础，须以该规章制度经过民主制定程序，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并经公示程序。就本案而言，被告所举的规定仅能证明所依据的纪律管理政策向原告本人进行了告知，经过了公示程序，但被告没有提交该规章制度经过民主制定程序，同时被告认为原告因未按照任命通知报告存在旷工的理由也不能成立，具体理由如下：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同约定的内容，应当与劳动者协商一致，并采用书面形式。就本案而言，被告提出依据劳动合同第二条第一项的约定，被告有权调整原告的工作岗位，以此证明调岗行为的合法性。对此，本院认为，法律规定变更劳动合同的内容应经过协商一致，系对用人单位单方利用优势地位的法律限制，立法目的在于平衡劳动关系，维护劳动的权利，故用人单位不得为了规避该条的规定，有意在劳动合同中作出对自己有利的约定，即在劳动合同中约定劳动者同意用人单位可任意调岗。换句话说，即便用人单位在劳动合同中约定有权调整劳动者的工作岗位，也应当履行与劳动者进行协商的义务，故被告在调岗时没有履行与原告进行协商的义务，违反了法律的规定。其次，通过本案的审理，也已经查明原告将不同意调岗的意见向被告进行了邮寄送达，可知原告不同意被告的调岗。原告所列的父母年老疾病，孩子年幼，妻子无法照顾等列家庭原因是原告作为劳动者在工作中必须面对和解决的，并非无理要求，符合人伦和人性，也属其应履行的道德法律义务，然而被告却对原告提出的合理要求，置若罔闻，径直利用自己的优势地位，以旷工为由解除与原告的劳动关系。因此，被告的调岗行为缺乏合理性。最后，因被告作出的调岗行为不合法不合理，原告有权拒绝，被告以旷工为由，根据纪律管理政策的相关规定解除与原告的劳动关系，属违法解除，应承担向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。三、关于原告在本案中主张的赔偿金以及未休年休假的工资能否成立的问题。原告自2004年3月1日起在被告处工作，至2019年5月底，依据《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十二条规定：“劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算”，故原告的年限为15.5年，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为299918.40元（9997.28元/月×15.5月×2）。对于原告在本案中主张的未休年休假的工资，经被告核实，原告在2019年未休年休假的天数为4天，原告的日平均工资为459.65元，故未休年休假的工资为3677.20元（459.65元/天×4天×200%）。对于原告主张的其未休2018年年休假的工资，没有证据原告在2018年未休年休假，且年休假一般不跨年安排，故该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，遂判决：一、被告无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店于本判决生效后十日内向原告孟凡利支付违法解除劳动合同赔偿金299918.40元及2019年度未休年休假的工资3677.20元；二、驳回原告孟凡利的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，爱莲超市解放南路店于2014年2月8日对修改后的纪律管理政策进行了公示。其余事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，在劳动合同约定用人单位具有调职权的情况下，用人单位的调职是否具有合理性，应当考虑用人单位的调职是否具有经营必要性、是否使劳动者尊严或者技能受损及是否适度考虑劳动者家庭状况等因素，并综合平衡用人单位与劳动者的利益关系。本案中，被上诉人孟凡利任上诉人爱莲超市解放南路店副店长，属副总经理级别的管理人员，案涉劳动合同明确约定爱莲超市解放南路店对该级别人员具有调职权。孟凡利被调岗位为北京战区成府路店副店长，亦属副总经理级别。爱莲超市解放南路店基于经营战略及管理人员交叉培养的需要，对孟凡利进行同职级同岗位的调动，具有经营上的必要性，未损及孟凡利作为劳动者尊严或者技能，未超出劳动合同的约定调职范围。同时，爱莲超市解放南路店考虑孟凡利的家庭原因，依据单位外派规定，给予孟凡利相应外派补贴，弥补了因调职给孟凡利带来的不利益，因此诉争调职具有合理性，孟凡利对该调职具有服从义务。孟凡利对爱莲超市解放南路店的纪律管理政策进行了签收，且爱莲超市解放南路店于2014年2月8日对修改后的纪律管理政策进行了公示。孟凡利未按期到岗后，爱莲超市解放南路店依据纪律管理政策，以孟凡利连续旷工超过3天为由解除劳动合同，并通知爱莲超市解放南路店工会委员会，不违反法律规定。爱莲超市解放南路店认为其不应当支付赔偿金的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初4031号民事判决；二、无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店于本判决生效后十日内向孟凡利2019年度未休年休假的工资3677.20元；三、驳回孟凡利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇一九年十二月二十五日书记员  郭晓艳