河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫04刑终517号原公诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）李松雨，男，汉族，1998年10月8日出生，中专文化，住平顶山市卫东区，原平顶山市易丰科技有限公司业务员。2019年4月24日到平顶山市公安局矿工路分局投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。指定辩护人乔国峰，河南物华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦磊磊，男，汉族，1994年4月4日出生，中专文化，住河南省浚县，原平顶山市易丰科技有限公司业务员。2019年4月25日在江苏省苏州市盛泽镇被苏州市吴江区公安局盛泽公安分局刑侦队抓获，2019年4月26日被临时羁押于苏州市吴江区看守所，2019年5月14日被平顶山市公安局矿工路分局带回，2019年5月15日因涉嫌犯诈骗罪被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，2019年5月31日被逮捕。指定辩护人丁起中，河南物华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李凯旋，男，汉族，1992年7月13日出生，初中文化，住平顶山市石龙区，原平顶山市易丰科技有限公司业务员。2019年4月22日到河南省信阳市光山县公安局孙铁铺派出所投案，当日临时羁押于光山县看守所。2019年4月25日因涉嫌犯诈骗罪被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，2019年5月31日被逮捕。辩护人卜望飞，河南厚源律师事务所律师。原审被告人姚亚楠，女，汉族，1989年4月18日出生，高中文化，住河南省项城市，原平顶山市易丰科技有限公司业务员。2019年4月25日在郑州市管城区航海路美景鸿城小区被郑州市公安局火车站分局案件侦办大队抓获，2019年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，2019年5月31日被逮捕。河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人李松雨、秦磊磊、李凯旋、姚亚楠犯诈骗罪一案，于2019年10月29日作出（2019）豫0402刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人李松雨、秦磊磊、李凯旋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2016年初，焦亚辉伙同白飞歌、张帅兵、祝敬斐（均已逮捕）于2016年底成立河南省高亚电子商务有限公司（以下简称高亚公司），成立公司后焦亚辉等人通过市面以10000元的价格购买一款名为“EA”的外汇自动交易软件，后对该软件进行简单包装维护，之后于2017年4月高亚公司搬至佳田大厦21楼后让公司人事部大量招聘业务员，对业务员均要求以虚假的40-60岁单身成功男性的虚假身份，通过世纪佳缘等婚恋网站寻找40-60岁的离异或丧偶单身中年女性，利用QQ聊天、话术等工具以与对方谈恋爱为由逐渐取得被害人信任，并在聊天过程中不断谎称自己通过“EA”自动交易软件可以每日盈利数万元，并向被害人发送虚假炒外汇截图，高亚公司销售部业务员、组长、主管、总监等人员伪装身份、相互配合，诱骗受害人以6800元至26800元不等的价格购买“EA”自动交易软件进行炒外汇，诱骗被害人在“迈德汇”外汇平台开户入金进行外汇交易，“迈德汇”实为焦亚辉等人所控制的虚假平台，将被害人损失的款项全部流入焦亚辉、白飞歌、祝敬斐、张帅兵控制的银行账户内。***伙同白某（二人已进入审判阶段）成立平顶山市易丰科技有限公司（以下简称易丰公司）并为实际负责人，为高亚公司下级代理商，聘用朱东磊（已逮捕）、李凯旋（2018年2月底到易丰公司）为主管，杨某、郭一波（均已逮捕）为组长，使用和高亚公司相同的方式实施诈骗。被告人李松雨于2017年10月份通过“58同城网”招聘进入易丰公司任业务员，诈骗被害人吴某购买“EA”软件费及入金金额（扣除出金）共计243933.57元。2019年4月24日，被告人李松雨主动到平顶山市公安局矿工路分局投案。被告人秦磊磊2017年10月份通过“58同城网”招聘进入易丰公司任业务员，诈骗被害人宋某购买“EA”软件费及入金金额（扣除出金）共计173062.86元。2019年4月25日在盛泽镇黄家溪村双盈厂内将被告人秦磊磊抓获。被告人李凯旋于2017年10月份通过“58同城网”招聘进入高亚公司任业务员，在高亚公司工作期间诈骗被害人甘某购买“EA”软件费及入金金额（扣除出金）共计240916.12元。2019年4月22日，被告人李凯旋到信阳市光山县公安局孙铁铺派出所投案。2019年8月26日，被告人李凯旋的父亲李世斌代李凯旋与被害人甘某达成协议，2019年8月26日退还甘某65000元，2020年8月26日退还100000元，2021年3月1日退还剩余的75000元。2019年8月27日，被害人甘某到法院表示，愿意谅解被告人李凯旋，65000元已经支付到位，并提交一份谅解书和协议书，谅解书中表示放弃追究李凯旋的民事与刑事责任。被告人姚亚楠2017年12月份通过“58同城网”招聘进入易丰公司任业务员，诈骗被害人刘某购买“EA”软件费及入金金额共计159010元。2019年4月25日在郑州市管城回族区航海路美景鸿城二期10号楼将被告人姚亚楠抓获。2019年9月24日，被告人姚亚楠家属与被害人刘某达成和解协议，姚亚楠丈夫代姚亚楠退赔刘某159010元，刘某对姚亚楠谅解，希望对姚亚楠从轻、减轻处罚，适用缓刑。原判认定上述事实，有被告人李凯旋、李松雨、姚亚楠、秦磊磊的供述与辩解，被害人甘某、吴某、刘某、宋某的陈述，证人白某、杨某的证言，户籍证明、抓获经过、无前科情况、银行交易明细、被告人伪造的第三方身份、外汇开户专员、创赢技术李总监QQ信息照片、易丰公司登记QQ号分配情况及2017年9月-2018年2月工资表等证据证实。根据上述事实及证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人李松雨犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。二、被告人秦磊磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。三、被告人李凯旋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。四、被告人姚亚楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元（已缴纳）。五、责令被告人李松雨与其他同案犯共同退赔被害人吴某损失243933.57元；被告人秦磊磊与其他同案犯共同退赔被害人宋某损失173062.86元；被告人李凯旋与其他同案犯共同退赔被害人甘某损失175916.12元。原审被告人李松雨上诉及其辩护人辩称：1．李松雨主动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。2．李松雨应认定为从犯。原判对李松雨量刑重。原审被告人秦磊磊上述及其辩护人辩称：1．秦磊磊应认定为从犯。2．秦磊磊有坦白情节。原判对李松雨量刑重。原审被告人李凯旋上诉及其辩护人辩称：1．李凯旋有自首情节。2．二审中李凯旋亲属退赔被害人全部175916.12元损失，取得被害人谅解。3．李凯旋认罪、悔罪。请求对李凯旋适用缓刑。经本院审理查明的事实与一审一致，原判认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人李凯旋亲属代李凯旋退赔被害人全部经济损失175916.12元，被害人对李凯旋的行为予以谅解，并请求法院对李凯旋从轻处罚；本院委托平顶山市石龙区司法局对上诉人李凯旋进行审前社会调查，该局评估意见为李凯旋具备适用社区矫正条件。本院经核实，予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）李松雨、秦磊磊、李凯旋与原审被告人姚亚楠伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。关于李松雨上诉及其辩护人辩称“李松雨系自首”的意见。经查，李松雨虽自动投案，但其未如实供述自己的主要犯罪事实，不构成自首，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于李松雨、秦磊磊及其两辩护人提出“李松雨、秦磊磊系从犯”的意见，经查，李松雨、秦磊磊对自己发展的客户其主导作用，各自对其诈骗的数额承担责任，不认定为从犯。原判根据李松雨、秦磊磊、李凯旋、姚亚楠犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度等情况量刑适当，李松雨、秦磊磊及其两辩护人提出“原判对李松雨、秦磊磊量刑重”的意见不能成立。鉴于李凯旋有自首情节，赔偿被害人全部损失，取得谅解，且确有悔罪表现，平顶山市石龙区司法局出具的调查评估报告意见书也证明李凯旋具备适用社区矫正的条件，故对上诉人李凯旋可从轻处罚并依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初282号刑事判决第一项、第二项、第四项及第三项中对被告人李凯旋犯诈骗罪的定罪部分、第五项中责令被告人李松雨、秦磊磊退赔部分。二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402刑初282号刑事判决第三项中对被告人李凯旋犯诈骗罪的量刑部分、第五项中责令被告人李凯旋退赔部分。三、上诉人（原审被告人）李凯旋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 何 炜二〇一九年十二月三十日书记员 李凯朋附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。