新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民事判决书 （2019）新2701民初1013号 原告：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马磊，乌鲁木齐精诚法律服务所法律工作者。被告：新疆天山广厦建设工程有限责任公司，住所地，新疆博州精河县。法定代表人：高松涛，该公司总经理。委托诉讼代理人:聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:尚付成,男，1963年10月5日出生，汉族，该公司员工，住精河县。被告：博尔塔拉中等职业技术学院，住所地，博乐市。法定代表人：周学伟，该学院院长。委托诉讼代理人：蒋以兵，新疆爱博律师事务所律师。第三人：四川仟坤建设集团有限公司，住所地四川绵竹经济开发区。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，该公司职员，男，1969年2月19日出生，汉族，系该公司职员，住新疆石河子市。原告何军诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司（以下简称天山公司）、博尔塔拉中等职业技术学院（以下简称博州技术学院）、第三人四川仟坤建设集团有限公司（以下简称四川仟坤公司）建筑工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何军及其委托诉讼代理人马磊，被告天山公司的委托诉讼代理人聂迟、第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼到庭参加诉讼。被告博州技术学院（未参加庭审，鉴定意见质证时发表质证意见）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭、本案现已审理缺席终结。原告何军向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款535210元（以上为预估价，最终以实际评估为准）及利息140894元，以上合计676104元；2、本案诉讼费邮寄送达费由被告承担。事实与理由：2013年原告作为实际施工挂靠于第三人，于同年5月8日以第三的名义与被告天山公司签订分包合同，约定包工包料方式分包被告天山公司承担的被告博州技术学院所有的博乐市南城区博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼外墙保温工程部分，合同签订后，原告即组织人员，采购材料依照被告要求如约履行至全部工程完毕，并经建设单位，监理单位，施工单位及设计单位共同验收合同，但时至今日，原告多次向被告要求支付工程款，被告却以种种理由推脱支付，故诉至法院。被告天山公司辩称，不同意支付利息，因原告存在违约并且工程质量存在问题，未按合同约定交工。预估价为起诉的依据，来主张权利被告天山公司认为没有依据。被告天山公司认为原告主体不适格，因为本案案由是建设施工工程施工合同，原告是和第三人四川仟坤公司签订的分包合同，原告何军在合同中并不是当时的当事人和主体，仅仅是第三人四川仟坤公司的委托代理人，诉状中诉称与第三人挂靠关系，作为答辩人并不知晓，本案中何军以原告来主张权利，并不适格，应当驳回原告诉讼请求。分包合同约定按照甲方30%预付款进入账户开始施工，实际上是经甲方核实验收后采取一次性付款方式办理结算手续，目前为止工程并未结算。本案已超过诉讼时效，第三人四川仟坤公司未向被告天山公司追要工程款已超过三年。本案所涉案工程存在大量质量问题，需要进行返工，被告天山公司已准备起诉第三人四川仟坤公司支付返工及维修费用。第三人四川仟坤公司述称，第三人四川仟坤公司至今未收到任何工程款，本合同第三人四川仟坤公司未执行，同时该工程已经竣工验收，并经五方验收签字工程，验收合格，第三人四川仟坤公司认为该工程已竣工验收并投入使用，被告天山公司应当支付全部工程款，应是竣工验收合格之日起支付工程款。原告何军利用第三人四川仟坤公司的资质与被告签合同，未向第三人四川仟坤公司支付任何款项，无任何银行流水，第三人四川仟坤公司认为原告何军是借用其资质施工的实际施工人。博州技术学院的工程施工自完成之日起至本案立案已竣工四年有余，第三人四川仟坤公司未接到任何有关质量问题投诉，不存在质量维修的问题被告博州技术学院未到庭亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，认定如下：证据一、原告何军提交2018年5月3日签订的《专业分包合同》、乌鲁木齐市巴拉娜商贸公司出具《授权委托书》，拟证实原告主体适格。该合同由被告天山广厦和第三人四川仟坤公司签订，该工程涉及的外墙保温由原告合同施工完成，作为第三人四川仟坤公司仅在合同上盖章，从未参与施工、收款、结算等相关工作。因此何军系借用第三人资质，作为实际施工人，施工了该工程。授权委托书证实涉案工程的外墙保温使用的材料，也就是IDP无机保温板，由原告何军在新疆维吾尔自治区范围内独家经销施工并结算。判决书证实，被告博州技术学院要求所有外墙保温工程均需使用天意牌IDP无机保温板，同时约定了相关价格。经质证，被告天山公司对《专业分包合同》、授权委托书的真实性不认可，认为分包合同的印章并非被告天山公司的印章，对判决书的真实性无异议。第三人四川仟坤公司对该组证据无异议。本院认为被告天山公司虽对分包合同印章不认可，但是对工程系其承包施工的事实并未提出异议，故本院对该合同的真实性予以确认。授权委托书的真实性已被生效法律文书确认，本院对其真实性予以确认。对判决书的真实性本院予以确认。证据二、原告何军提交的《外墙保温变更的说明》，证实被告博州技术学院要求全校新校区外墙使用IDP无机保温板。经质证，被告天山公司对其真实性不认可，该证据为复印件且无变更的合同，与本案无关联性。第三人四川仟坤公司对该证据的真实性无异议。本院认为该证据虽为复印件，但是其内容已被生效判决确认，对其真实性本院予以确认。证据三、原告何军提交的农行对账单明细，拟证实2013年5月10日进账100000元，是案外人李超支付订金100000元，支付给案外人乌鲁木齐巴拉娜公司。证明原告作为实际施工人，是被告天山公司直接给付原告何军的订金。经质证，对其真实性无异议，但是系案外人李超支付，与被告天山公司无关。第三人四川仟坤公司对该证据的真实性无异议，该证据证明第三人四川仟坤公司未收到认可款项。本院认为被告天山公司及第三人对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据四、原告何军提交的证人证言、工资表，拟证实原告何军是被告博州技术学院外墙保温工程的实际施工人，并负责发放农民工工资。经质证，被告天山公司对该组证据不认可，认为该证据不符合证据的形式。第三人四川仟坤公司对工资表的真实性无异议，但是认为其从未授权过原告何军。对证人畅江的证言予以认可。本院认为证人证言不符合证据的形式，工资表涉及案外人，案外人并未到庭，对该组证据的真实性本院暂不予确认。证据五、原告何军提交的《代理协议》和《授权委托书》，拟证实原告何军作为独家代理进行销售、安装、施工。经质证，被告天山广厦该证据不认可。第三人四川仟坤公司对其真实性无异议。本院认为该证据虽为复印件，但是其内容已被生效判决确认，对其真实性本院予以确认。证据六、原告提交的进账单，拟证实被告天山公司向原告何军支付工程款450000元。被告天山公司对其不认可，第三人四川仟坤公司对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。证据七、被告天山公司提交的《建设工程施工合同》，拟证实被告天山公司中标的系涉案工程博州技术学院男生宿舍楼土建工程。原告对该证据无异议。第三人四川仟坤公司对其真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认如下事实：2012年6月20日被告博州中等职业技术学校（现更名为博州技术学院）与被告天山公司签订《建设工程施工合同》合同约定：“发包人博州中等职业技术学校，承包人天山公司，工程名称：博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼土建工程。工程地点：博乐市南城区。工程内容：框架六层。资金来源：上级资金及湖北援疆资金。承包范围为包工包料。开工日期为2012年6月2日，竣工日期为2012年11月30日。合同工期总日历天数182天。工程质量标准为合格。合同价款7688868.12元。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖博州中等职业技术学校印章，承包人处加盖天山公司印章。2013年被告天山公司与第三人四川仟坤公司签订《专业分包合同》，合同约定：“工程名称：博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼。工程地址：博乐市南城区。工程内容：IDP无机保温一体板外墙保温。承包方式为包工包料。合同工期为2013年5月9日至2013年6月29日。质量要求以五方验收评定结果及质检站的质量评定结果为准。甲方天山公司仅委托李超负责甲方合同监督、审核、签证变更等施工现场管理工作。乙方四川仟坤公司特别授权何军为该现场代表，负责乙方全面履行本合同的责任、权力及义务。合同价格暂按94万元控制，最终以结算为准。本工程甲方天山公司按单价370元/㎡给乙方结算。合同还约定其他权利义务。甲方处加盖天山公司印章，乙方处加盖第三人四川仟坤公司印章，何军在委托人处签名，落款时间为2013年5月8日。2013年3月29日博州中等职业技术学校新校区建设领导小组出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，内容为：“致各单体施工企业，根据博州中等职业技术学校领导小组第十一次会议精神，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板（单价446元/平方米，施工完成含税金）决算时按实际发生情况做相应调整。2012年12月1日乌鲁木齐巴拉娜商贸有限公司向何军出具授权书，授权何军为天意牌IDP无机保温板新疆区经销商，权限为以个人名义签订产品的销售、安装施工合同、结算并收取相关款项。原告何军认可被告天山公司向其账户转账450000元，案外人李超向其乌鲁木齐市巴拉娜商贸有限公司支付定金100000元视为向原告何军支付的工程款。以上合计550000元。庭审中原告何军申请对博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼外墙保温的面积进行鉴定，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，2019年12月9日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为2853.73㎡。经质证，原告何军对鉴定意见无异议，被告天山公司对鉴定意见不认可。被告博州技术学院、第三人四川仟坤公司认为与其无关。鉴定费为13287.40元由原告何军交纳。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告何军是否是本案适格的诉讼主体，其是否为实际施工人；2、被告天山公司应否原告何军支付工程款535210（暂定）；3、被告博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务；4、利息是否应当支付。关于原告何军主体是否适格，是否应认定为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见实际施工人包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。原告何军借用第三人四川仟坤公司的资质与被告天山公司签订《专业分包合同》，其身份应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告何军作为实际施工人提起诉讼其主体适格。关于被告天山公司向原告何军支付工程款的数额。新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为2853.73㎡。被告天山公司未提供证据证实该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论严重依据不足的证据，对鉴定意见书的结论本院予以确认。被告天山公司对单价按照370元/㎡计算无异议，工程款应为1055880.1元（2853.73㎡×370/㎡），扣除原告何军认可的被告天山公司已付工程款550000元，被告天山公司还应向原告何军支付工程款505880.1元。本院认为本院对鉴定意见予以采信，鉴定费13287.40元应由被告天山公司负担。被告天山公司辩称该工程存在质量问题，博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼已经过竣工验收为合格且已经投入使用多年，发包人被告博州技术学院未提出该工程外墙保温存在质量问题亦未就质量问题向被告天山公司提出质量异议，对被告七星公司的答辩意见，本院不予采信。被告天山公司亦辩称该案已超过诉讼时效，该工程未进行结算，故原告何军的起诉未超过诉讼时效。被告天山公司申请对《专业分包合同》上的印章进行鉴定，经与被告天山公司的印章对比，原告何军认可合同上的印章与被告天山公司的印章不一致，本院认为被告天山公司认可博州中等职业技术学校新校区男生宿舍楼系其通过招标的方式中标并与被告博州技术学院签订《建设工程施工合同》，其系合同的承包人并承建了该工程，亦认可其将外墙保温分包给了本案的原告何军，故对被告天山公司的鉴定申请，本院不予准许。关于被告博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告何军在庭审未举证证明被告博州技术学院存在拖欠被告天山公司工程款的情形，应承担举证不能的法律后果，对原告何军的该项诉讼请求，本院不予支持。关于利息140894元是否应当支付。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付。由于工程已交付并使用，竣工验收时间为2014年，自2014年1月至2018年8月，按照年利率6%计算为139117元（505880.1元×6%年利率÷12个月×55个月），本院对利息13911.7元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军支付工程款505880.1元；二、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军支付利息139117元；三、被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军鉴定费13287.40元；四、驳回原告何军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理,10562元，减半收取5281元，由原告何军负担165元，由被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司负担5016元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。  审判员 普丽志 二〇一九年十二月二十七日 书记员 刘斌注：申请执行的期限为本判决书生效后履行期间届满之日起两年内.