江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏10刑终174号原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐永盛，男，1964年2月12日出生于福建省平潭县，汉族，小学三年级文化，甘肃建盛旺物资有限公司法定代表人，户籍地福建省平潭县，现住福建省平潭县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2018年5月11日被江苏省宝应县公安局取保候审,2019年4月18日经江苏省宝应县人民法院决定，被江苏省宝应县公安局执行逮捕。现羁押于江苏省宝应县看守所。辩护人林峰，福建智君律师事务所律师。江苏省宝应县人民法院审理江苏省宝应县人民检察院指控原审被告人徐永盛犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年4月18日作出（2019）苏1023刑初3号刑事判决。原审被告人徐永盛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人徐永盛，听取检察机关、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2015年9月至2016年3月，甘肃建盛旺物资有限公司（已判决）法定代表人即被告人徐永盛为了公司少交税款，在无实际货物交易的情况下，与陈庄天（已判决）联系，以开票金额5%至5.5%的比例向陈庄天支付开票费，让陈庄天帮助联系、介绍虚开增值税专用发票，并安排公司员工徐良伟（已判决）与陈庄天安排的史丽娜（已判决）联系具体开票事宜。后史丽娜按照陈庄天安排，与徐良伟具体对接，以开票金额4.3%至4.5%不等的比例支付开票费用，让东台昌跃商贸有限公司、东台盛兴泰商贸有限公司、东台腾远商贸有限公司、江苏路缘刚国际贸易有限公司、江苏盛路锋国际贸易有限公司、扬州协盈国际贸易有限公司、扬州鑫得汇国际贸易有限公司为甘肃建旺物资有限公司虚开增值税专用发票合计238份，价税合计人民币35599816.62元，涉及税款人民币5172623.04元，上述发票均已向税务机关申报、抵扣。在此期间，为掩饰虚开事实，被告人徐永盛安排徐良伟与史丽娜通过银行汇款进行了虚假“货款”周转回流。具体犯罪事实分述如下：1.2015年9月，徐良伟按照被告人徐永盛的安排，以开票金额5.5%的价格，让陈庄天、史丽娜提供了东台昌跃商贸有限公司虚开的9份增值税专用发票给甘肃建盛旺物资有限公司。上述发票价税合计人民币9704980.62元，涉及税款人民币1410125.37元，已向税务机关申报、抵扣。2.2015年10月，徐良伟按照被告人徐永盛的安排，以开票金额5.5%的价格，让陈庄天、史丽娜提供了东台盛兴泰商贸有限公司、东台腾远商贸有限公司虚开的62份增值税专用发票给甘肃建盛旺物资有限公司。上述发票价税合计人民币7064486.6元，涉及税款人民币1026463.95元，已向税务机关申报、抵扣。3.2015年12月，徐良伟按照被告人徐永盛的安排，以开票金额5.5%的价格，让陈庄天、史丽娜提供了江苏路缘刚国际贸易有限公司、江苏盛路锋国际贸易有限公司虚开的56份增值税专用发票给甘肃建盛旺物资有限公司。上述发票价税合计人民币6131044元，涉及税款人民币890835.45元，已向税务机关申报、抵扣。4.2016年1月，徐良伟按照被告人徐永盛的安排，以开票金额5.5%的价格，让陈庄天、史丽娜提供了扬州协盈国际贸易有限公司虚开的53份增值税专用发票给甘肃建盛旺物资有限公司。上述发票价税合计人民币6127104元，涉及税款人民币890262.99元，已向税务机关申报、抵扣。5.2016年3月，徐良伟按照被告人徐永盛的安排，以开票金额5%的价格，让陈庄天、史丽娜提供了扬州协盈国际贸易有限公司、扬州鑫得汇国际贸易有限公司虚开的58份增值税专用发票给甘肃建盛旺物资有限公司。上述发票价税合计人民币6572201.4元，涉及税款人民币954935.28元，已向税务机关申报、抵扣。本案系公安机关在工作中发现而案发。案发后，被告人徐永盛主动投案并如实供述了上述犯罪事实，甘肃建盛旺物资有限公司退出涉案税款人民币5172623.04元已被原审法院判决没收上缴国库。在一审审理期间，被告人徐永盛检举他人犯罪，经公安机关侦查，未查证属实。上述事实，被告人徐永盛在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人徐永盛的供述，同案人陈庄天、史丽娜、徐良伟供述，证人王路路、李某甲、王某甲、王某乙、王某丙、夷芳芳、任某、郝某、夏某、左某、陈某、刘某、胡某、王某丁等人的证言，企业营业执照等注册资料，增值税专用发票、增值税申报表、认证表、认证清单、认证结果通知书及认证结果查询记录，购销合同，记账凭证，银行存款日记账、电子回执，银行卡交易明细，受案登记表、抓获经过、情况说明、无违法犯罪记录证明、刑事判决书、户籍资料等证据予以证实。原审法院认为，被告人徐永盛作为甘肃建盛旺物资有限公司直接负责的主管人员，在无实际货物交易的情况下，让他人为单位虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人徐永盛与他人系共同故意犯罪，并在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人徐永盛案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人徐永盛其单位已退出全部涉案税款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人徐永盛犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人徐永盛对一审认定的事实无异议，上诉认为应当判决其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。主要理由：1.其检举他人犯罪构成立功，应当对其减轻处罚；2.其具有自首、退赃等量刑情节；3.本案系单位犯罪，单位负责人的刑事责任应轻于一般自然人；4.其身体不好，不适合羁押。上诉人徐永盛的辩护人提出的辩护意见基本同上诉人的上诉理由。为证明其辩护意见，上诉人徐永盛的辩护人还提交了以下材料：1.平潭县流水镇政府出具的证明一份；2.平潭县公安局流水派出所出具的证明一份；3.甘肃建盛旺物资物资有限公司纳税凭证。检察机关提供书面检察意见认为，本案一审判决认定事实清楚、适用法律准确，量刑适当，程序合法，徐永盛揭发他人犯罪行为经查证不属于立功表现，建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审相同，相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，对其证明力，本院依法予以确认。另查明，平潭县流水镇政府及平潭县公安局出具的证明无经办人员签字，其来源及内容的真实性无法确定，纳税凭证与本案犯罪事实没有关联性，故对上诉人辩护人所提交的上述材料，本院不予采信。至于上诉人徐永盛于2019年6月20日向宝应县看守所检举施小军诈骗犯罪的线索，经查，李某乙于2019年3月25日到福州市公安局鼓楼分局报案称其被施小军诈骗，福州市公安局鼓楼分局于2019年3月26日受案，5月31日立案。犯罪嫌疑人施小军于2019年6月3日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。福州市鼓楼区人民检察院于2019年7月10日对施小军作出不批准逮捕决定，该案尚未形成最终处理结果。上述事实，有福州市公安局出具的《关于在押人员举报线索核查情况的函》、《关于江苏省宝应县看守所移送线索的核查情况反馈》、福州市公安局鼓楼分局刑事侦查大队出具的《情况说明》、福州市人民检察院侦查监督处出具的《函》等证据在案证实。本院认为，上诉人徐永盛作为甘肃建盛旺物资有限公司直接负责的主管人员，在无实物交易情况下，让他人为其单位虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。徐永盛在与他人共同故意犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。徐永盛系自首，依法予以减轻处罚。其单位已退出全部涉案税款，可酌情对上诉人徐永盛从轻处罚。关于上诉人徐永盛所提其应被判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉意见，本院认为，上诉人所在单位虚开的税款数额巨大，其作为该单位直接负责的主管人员，依法一般应被判处十年以上有期徒刑，原审法院综合其自首、单位退赃等法定、酌定从宽情节，对其减轻处罚，所判刑罚并无不当。且徐永盛的行为明显不属于情节较轻可适用缓刑的情形。故对上述上诉意见，本院不予支持。关于上诉人徐永盛及辩护人所提徐永盛检举施小军诈骗犯罪构成立功的上诉理由和辩护意见，经查，施小军涉嫌诈骗一案，系被害人李某乙于2019年3月25日向福州市公安局鼓楼分局报案后，由福州市公安局鼓楼分局依法侦查而案发。上诉人检举揭发他人犯罪行为，虽有一定悔罪表现，但不符合立功条件。故对上诉人及其辩护人所提构成立功的上诉、辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  蔡 铭审 判 员  陈圣勇审 判 员  杨 帆二〇一九年十二月三十日法官助理  王 芳书 记 员  孙 雯