江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3148号上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司，住所地在南京市玄武区太平北路106号。法定代表人：杨帆，董事长。上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司，住所地扬州市文昌中路372号。负责人：朱宁。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢宁宁，江苏宏图三胞高科技术投资有限公司员工。被上诉人（原审原告）：沈双梅，女，汉族，1980年4月11日出生，住扬州市。委托诉讼代理人：王立琴，江苏友余律师事务所律师。上诉人江苏宏图三胞高科技术投资有限公司（以下简称宏图三胞公司）、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司（以下简称宏图三胞扬州分公司）因与被上诉人沈双梅劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回沈双梅的诉讼请求。2.一、二审费用全部由沈双梅承担。事实和理由：一、沈双梅不存在符合公司规章制度的加班事实。根据上诉人的加班制度、考勤、休假制度，加班必须要在公司系统里申请，并由相关领导审批后才能确认加班，沈双梅并未提交加班申请单及审批手续证明。一审在沈双梅未依法提供有效证据证明其存在符合公司规章制度的加班事实的情况下，错误的认定其存在加班事实，系认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法查明事实并改判。二、上诉人不应当支付沈双梅解除劳动合同额外一个月工资3400元。首先，上诉人自2018年8月份起因流动资金困难导致经营困难且目前处于停业状态，沈双梅早己知悉公司经营困难的情况。上诉人向沈双梅发送的解除劳动关系通知书中表示与其多次协商无法达成一致意见，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化才向其发送解除劳动关系通知书，解除劳动关系，实属无奈之举，一审法院未考虑上诉人目前存在的经营困难状况。其次，沈双梅在解除劳动合同前一个月工资应当以其实得工资2842.78元为准，一审未按照上诉人提交的工资明细表中的实得工资认定沈双梅离职前一个月工资。一审在沈双梅提供的证据不足以证明其离职前一个月工资为3400元的情况下，认定沈双梅离职前一个月工资为3400元存在事实不清、证据不足，法律适用错误。三、上诉人是否应当支付解除劳动合同经济补偿金66138元，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人自2018年6月起经营困难，主要业务己暂停，大部分门店己关闭，公司目前处于停产状态。上诉人多次与沈双梅沟通变更劳动合同事宜，但双方未达成一致，解除劳动合同关系实属无奈。上诉人于2019年5月6日向沈双梅发出解除劳动合同通知书，劳动关系于2019年5月8日解除。根据公司提供的沈双梅从2018年5月至2019年4月的工资明细，上诉人在解除劳动关系前I2个月的月平均工资为3707.74元，而一审法院在无证据支持的情况下认定离职前12个月的月平均工资为4267.54元。因此，一审法院存在认定事实不清，法律适用错误。四、一审仅以沈双梅劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，也与事实不符。且该份合同中明确约定了劳动关系起始时间为2014年3月1日，我方认为沈双梅的劳动关系应当从2014年3月1日开始起算。最后，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。此处的应得工资并非指应发工资，而是扣除税费、社保、公积金之后的实发工资。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。沈双梅辩称，一审判决具有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不成立，上诉人在上诉状中陈述因劳动合同的订立所依据的客观情况发生重大变化而向沈双梅发放解除通知，完全符合劳动合同法40条规定，应当依法向沈双梅支付代通知金及经济补偿金。关于工作年限，沈双梅一审已经递交充足证据证明其工作年限，而上诉人一审中并未提起抗辩，也未递交相反的证据证实沈双梅的实际工作时间，因此应当按照一审判决认定沈双梅的实际工作年限。沈双梅向一审法院起诉请求：1.江苏宏图三胞公司扬州分公司给付拖欠的加班工资1350元（2018年6月18日端午节、2018年9月24日中秋节、2019年1月1日元旦，3300/22*3天*3倍=1350元）；2.江苏宏图三胞公司扬州分公司给付解除劳动合同代通知金3400元（按照2019年4月份工资）3.江苏宏图三胞公司扬州分公司给付解除劳动合同经济补偿金66138元（51203.58元/12个月*15.5年）。一审法院认定事实：2014年2月18日，沈双梅与宏图三胞扬州分公司签订全日制劳动合同，劳动合同期限为无固定期限，自2014年3月1日至法定终止情形出现止，实行标准工时制，薪资为岗位工资+绩效工资等。合同书封面上沈双梅在本单位起始工作时间一栏中注明为2004年4月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章。沈双梅与宏图三胞扬州分公司双方确认工资系押月发放，即本月工资下月发放。2019年5月6日，宏图三胞扬州分公司向沈双梅发放了《解除劳动合同通知书》，内容有：沈双梅所在门店已于2019年4月30日闭店，鉴于公司与你订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经协商不能就变更劳动合同达成协议，根据《劳动合同法》第四十条及单位规章制度的规定，决定从2019年5月11日起与你解除劳动关系。相应的经济补偿金双方协商解决。沈双梅2018年5月至2019年4月期间的每月应发工资分别为：4435元、4100元、4100元、4096.8元、4259.46元、4989.4元、4539.03元、4071.5元、3951.95元、4252.16元、5008.28元、3406.91元，平均月应发工资为4267.54元。沈双梅就工资、代通知金、经济补偿金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年5月28日，沈双梅依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定以该委逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院起诉，该委遂于当日作出《确认函》，不再处理该争议。故沈双梅向法院提起诉讼。宏图三胞扬州分公司为宏图三胞公司设立的分公司。对有争议的事实，一审认定如下：沈双梅陈述其按照宏图三胞扬州分公司规定申请并核准于2018年6月18日（端午节）、2018年9月24日（中秋节）、2019年1月1日（元旦）加班，并申请了双倍时长调休但尚未调休，其提供了被告公司工作系统中调休单查询截图予以证实，显示可用时间为48小时（8*2*3），到期时间分别为加班时间点的一年；宏图三胞扬州分公司辩称沈双梅已将加班时间申请为双倍时长调休且已调休完毕，提供了自制的调休情况表予以证实，沈双梅对此不予认可。调休截止时间均在宏图三胞扬州分公司与沈双梅解除劳动关系之后，且调休单查询截图显示可用时间与可调休时间一致，可证实沈双梅尚未实际调休，江苏宏图三胞公司扬州分公司提供的证据不足以证明沈双梅将加班时间更换为调休已经实际调休完毕，故对沈双梅的陈述予以采纳。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据宏图三胞扬州分公司提供的《宏图三胞假期与考勤管理办法》第四章加班管理第三部分管理规定第（三）条加班待遇第2款规定，以下情形加班，公司将向员工支付加班费：（1）门店人员在法定节假日加班的。但员工若放弃加班费时，可更换二倍时长调休单。沈双梅加班未能实际调休，宏图三胞扬州分公司应当支付加班工资。双方未提供约定加班工资计算基数的证据，可按照沈双梅在法定工作内提供正常劳动后应得的月工资收入作为加班工资计算基数。根据沈双梅的工资构成清单，沈双梅主张按3300元/月的标准计算加班工资为1350元，不违反法律规定，本院予以支持。宏图三胞扬州分公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项为由与沈双梅解除劳动关系，但未提前三十日以书面形式告知沈双梅，沈双梅据此要求单位额外支付一个月工资及经济补偿金，有事实和法律依据，应予以支持。额外支付的一个月工资应当按沈双梅上一个月的应发工资标准予以确定。沈双梅2019年4月应发工资为3406.91元，沈双梅主张3400元不超过规定，应予准许。沈双梅在解除劳动关系前12个月的月平均工资为4267.54元，宏图三胞扬州分公司应当按15.5个月工资标准支付经济补偿金，沈双梅主张66138元不超过规定，应予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，宏图三胞扬州分公司不具有法人资格，其民事责任由宏图三胞公司承担。故对沈双梅要求宏图三胞公司承担责任的诉求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宏图三胞扬州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向沈双梅支付加班工资1350元、解除劳动合同额外一个月的工资3400元、经济补偿金66138元；二、宏图三胞公司对宏图三胞扬州分公司所负上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司二审庭审中陈述：对一审认定的事实，除一审认定的沈双梅劳动合同起始工作时间有异议外，其余事实无异议；对沈双梅一审提供的调休单查询截图打印件的真实性无异议。一审审理期间，沈双梅提供宏图三胞扬州分公司为其缴纳社保的缴费记录单据1份，根据该单据载明的缴费记录，沈双梅自2004年1月即有稽核补缴费用记录。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司对该份单据的真实性无异议。本案二审的争议焦点为：1.沈双梅与宏图三胞扬州分公司建立劳动关系的时间应如何确定；2.宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司是否应支付沈双梅解除劳动合同的代通知金及解除劳动合同经济补偿金；如应支付，数额应如何确定。3.沈双梅是否存在加班事实，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司是否应支付加班工资。本院认为：对于争议焦点1，一审认定沈双梅的起始工作时间为2004年4月并无不当。理由：根据沈双梅提供的其与宏图三胞扬州分公司签订的劳动合同书，该合同书封面本单位起始工作时间一栏中注明为2004年4月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章，结合沈双梅提供的社保缴费记录单据中载明的2004年1月稽核补缴费用的内容，一审认定沈双梅的起始工作时间为2004年4月并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为以沈双梅劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，与事实不符之上诉理由缺乏依据，本院依法不予采信。对于争议焦点2，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司应支付沈双梅解除劳动合同的代通知金3400元及解除劳动合同经济补偿金66138元。理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第（三）项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据宏图三胞扬州分公司向沈双梅所发《解除劳动合同通知书》内容，宏图三胞扬州分公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项与沈双梅解除劳动关系，但其未提前三十日以书面形式告知沈双梅。依据上述法律规定，沈双梅要求单位额外支付一个月工资和经济补偿金有事实和法律依据，应予支持。对于额外支付的一个月工资及经济补偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定；第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，一审以沈双梅解除劳动关系上一个月的应发工资标准确定额外支付的一个月工资数额、以沈双梅解除劳动关系前12个月的月平均应得工资标准计算15.5个月确定经济补偿金数额并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为应按实发工资数额确定额外支付的一个月工资及经济补偿金数额缺乏依据，本院依法不予采信。对于争议焦点3，沈双梅存在加班事实，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司应向其支付加班工资。理由：根据沈双梅提供的调休单查询截图的内容，调休到期时间在宏图三胞扬州分公司与沈双梅解除劳动关系之后，而调休单截图显示仍有可用时间，且与可调休时间一致，足以证明沈双梅尚未实际调休。鉴于宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司对该份调休单查询截图打印件的真实性并无异议，故一审认定沈双梅存在加班事实，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司应向其支付加班工资并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为沈双梅不存在加班之上诉理由，因其未提供充分证据佐证，本院依法不予采信。综上所述，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏宏图三胞高科技术投资有限公司、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 叶 露审 判 员 孙建瑢二〇一九年十二月十七日法官助理 葛盈盈书 记 员 陈凤至