江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4615号上诉人（一审原告）江苏福达房地产开发有限公司，住所地沭阳县南湖街道福达国际城售楼部。法定代表人：郑新苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：张正亮，江苏欣扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江苏中兴东源建设有限公司，住所地沭阳县沭城街道健康家园Q7幢。法定代表人：章东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。上诉人江苏福达房地产开发有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人江苏中兴东源建设有限公司（以下简称中兴东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持福达公司一审诉讼请求。事实和理由：1.福达公司提供的施工图纸、施工记录以及监理统计数据表，可以证明工程造价为5402103元。中兴东源公司拒不提供完整的施工资料，应当推定其认可福达公司主张的工程量及工程造价。2.福达公司提供的证据能够证明中兴东源公司存在违约行为。中兴东源公司二审辩称，福达公司提供的施工资料真实性、合法性及关联性均无法确认。福达公司出具给税务部门的证明及实际支付给中兴东源公司的工程款数额，能够证明双方就工程造价结算达成一致意见并已支付完毕。施工全部由福达公司持有，不应再要求中兴东源公司提供施工资料。请求二审驳回上诉，维持原判。福达公司向一审法院起诉请求：1.判令中兴东源公司返还福达公司工程超付的工程款1678317.6元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。2.判令中兴东源公司支付福达公司违约金1080420.6元。3.判令中兴东源公司支付福达公司鉴定费20000元。一审法院认定事实：2014年6月26日，福达公司作为发包人，与作为承包人的中兴东源公司签订建设工程施工合同，将福达国际城工程发包给中兴东源公司承建。2014年9月1日，沭阳县住房和城乡建设局就福达国际城小区一期（1-3#、5-12#、15#、22#楼）颁发建设工程规划许可证，建设单位是福达公司。2014年9月3日，福达公司与中兴东源公司签订《预应力管桩工程施工合同》，约定工程名称为福达国际城桩基工程。合同对工程的内容、范围、工期、工程价款、违约责任等内容进行了约定。其中合同价款约定按固定综合包干单价据实结算，合同价款的支付约定为：本工程每完成10000米桩，预付10000米桩的造价50%进度款，桩基工程完工后付至造价80%，余下20%经有关单位验收合格，提供内业资料齐全后一次性结清；福达公司凭中兴东源公司提供的由福达公司及监理单位对工程质量进度资料和工程款的书面审核文件以及工程所在地税务机关开具的正式建筑安装发票，向中兴东源公司支付工程款。合同签订后，中兴东源公司将该工程分包给江苏广界基础工程有限公司施工。2014年10月24日至2015年5月7日，福达公司向中兴东源公司支付上述桩基工程款共计600万元。2016年4月13日，福达公司向沭阳县地税局出具“证明”一份，载明：“县地税局：由江苏中兴东源建设有限公司承建的我公司福达国际城桩基工程项目现需开具发票陆佰万元整（6000000）”。2016年4月15日，中兴东源公司开具“建筑业统一发票”，付款方为福达公司，收款方为中兴东源公司，工程项目和结算项目均为“福达国际城预应力高强混凝土管桩基础工程”，金额为6000000元。庭审中，福达公司提供“江苏广界基础工程有限公司静力压桩施工记录表”复印件若干份，上述复印件中，仅有部分记录表中有监理方代表签字；福达公司还提供江苏信德监理有限公司出具的“福达●国际城桩基工程量”，该表格对案涉桩基工程量进行了统计。福达公司根据上述记录表和工程量统计，计算出案涉桩基工程款为5402103元。福达公司委托江苏方建质量鉴定检测有限公司对福达国际城20#楼、25#楼的桩基工程施工质量进行鉴定。江苏方建质量鉴定检测有限公司于2017年4月24日至25日对上述工程进行了检测与鉴定，于2017年4月26日作出鉴定报告，结论为上述工程结鉴定满足设计指标，施工质量符合规范，可进入下一道工序的施工。上述鉴定报告中载明的资料核查部分有“管桩合格证”、“施工记录”等资料。福达公司为此支出鉴定费用20000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，福达公司主张案涉桩基工程款为5402103元，其有责任提供证据加以证实。福达公司所主张的工程款结算依据为案涉桩基工程的实际施工方即江苏广界基础工程有限公司所提供的施工记录表复印件和案涉工程的监理单位所出具的工程量表格，中兴东源公司不认可施工资料及监理资料的真实性和完整性。因福达公司仅以不完整的施工记录表复印件所载明的施工工程量作为结算案涉桩基的工程量，故对其证明力不应予以采信。案涉工程的监理单位接受工程建设方的委托，对工程进行监理，无权单方对工程量进行确认。在案涉工程施工过程中及工程结束后，福达公司通过多次付款向中兴东源公司支付案涉工程款共计6000000元，且其在向税务部门所出具的证明中，明确载明案涉工程的工程款为6000000元。综合以上分析，福达公司主张案涉桩基工程的工程款应为5402103元，证据不足，故对福达公司要求中兴东源公司退还多付的工程款1678317.60元的诉讼请求不予支持。关于福达公司主张中兴东源公司拒绝提供内业资料违约，并要求中兴东源公司支付违约金1080420.60元及承担相关鉴定费20000元的请求。双方当事人在施工合同中约定案涉桩基工程款最后的20%经有关单位验收格，提供内业资料齐全后一次性付清，但施工合同中并未明确内业资料的详细清单。结合案涉工程部分工程的鉴定报告中所载明的相关资料含有施工记录等资料，证明被告已提供了相关资料，但是否系齐全的资料，根据现有合同无法作出判断。因福达公司无法确定内业资料的具体明细，故对福达公司的该项诉讼请求不予支持。综上，福达公司对自己所提出的诉讼请求所依据的事实，均未能提供证据加以证实，对其诉讼请求，依法不予支持，应予驳回。福达公司可待证据充足后，另行通过其他合法途径另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回江苏福达房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费29030元，保全费5000元，合计34030元，由江苏福达房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人对一审判决审理查明所认定的事实均无异议，本院依法予以确认。中兴东源公司自愿负担委托第三方对桩基工程检测鉴定所支付的20000元费用。二审中，本案争议焦点为：1.案涉工程造价如何确定。2.中兴东源公司是否存在拒不提供施工资料违约行为，应否承担违约责任。关于第一争议焦点。本院认为，福达公司称由于案涉桩基工程施工完毕后，工程规划发生变更，故桩基工程仅有一部分在后续施工中实际使用，其余均已废弃不用，已完成的桩基工程量也无法通过专业机构鉴定方法予以确定。因此，本案中仅能依据现有证据确定已完成工程的造价。根据双方之间施工合同的约定，工程款应在施工完毕据实结算后，再由福达公司支付给中兴东源公司。案涉桩基工程于2015年1月完工，福达公司于2015年5月7日前合计向中兴东源公司支付上述桩基工程款600万元，并于2016年4月13日向沭阳县地税局出具“证明”一份，载明案涉桩基工程需要开具工程款发票600万元。福达公司在工程完工后有充足的时间和条件对工程造价进行结算，并在结算后确定工程造价，其仅以当时与中兴东源公司之间关系好为由否认未经过结算就支付工程款的理由违背双方之间的合同约定以及正常的交易规则，对此不予采信。中兴东源公司称福达公司在工程完工后并经过造价结算后才付清工程款，该主张符合合同约定和建筑行业交易规则，也与福达公司在付款将近11个月后出具给中兴东源公司用于开具案涉桩基工程工程款发票的书面证明内容相印证，故对中兴东源公司的主张依法予以采信。福达公司并无证据证明双方间结算确定600万元工程造价时受到欺诈或胁迫，也未在法定时间内提出要求重新结算的主张，应以福达公司已付600万元作为案涉桩基工程的造价，对福达公司要求依据现有资料进行重新结算的主张不予支持。关于第二争议焦点。本院认为，案涉桩基工程施工合同就中兴东源公司违反移交施工资料义务所产生的违约责任未作约定，福达公司要求中兴东源公司支付1080420.6元违约金的请求不予支持。福达公司提供的证据仅能证明其未及时收到施工资料所产生的损失为20000元鉴定费，中兴东源公司自愿负担该笔费用，系其对自身权利的合法处分，依法予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，中兴东源公司自愿负担福达公司支出20000元鉴定费用，本院据此对一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、变更沭阳县人民法院（2019）苏1322民初1158号民事判决为：江苏中兴东源建设有限公司与本判决生效后支付江苏福达房地产开发有限公司鉴定费用20000元；二、驳回江苏福达房地产开发有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费29030元，保全费5000元，二审案件受理费29030元，均由上诉人江苏福达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇一九年十二月二十日书记员  袁满