四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12686号 上诉人（原审原告）：成都蓝兔文化传播有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉瑞三路99号1栋4单元10层1002号。 法定代表人：漆佳林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：席圣超，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑欣悦，上海汉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海安莎文化传播中心（有限合伙），主要经营场所：上海市青浦区赵巷镇沪青平公路3398号1幢1层F区121室。 执行事务合伙人：董亦玮。 委托诉讼代理人：许晨晖，浙江康城律师事务所律师。 上诉人成都蓝兔文化传播有限公司（以下简称蓝兔公司）因与被上诉人上海安莎文化传播中心（有限合伙）（以下简称安莎文化）服务合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝兔公司上诉请求：1.撤销原判第四项；2.改判安莎文化返还合同款25000元；3.改判安莎文化支付违约产生的实际费用120011.92元；4.改判安莎文化支付蓝兔公司实际损失129300元；5.安莎文化承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审查明基本事实不清并遗漏了以下事实：1.安莎文化退还合同预付款并非以达成《终止协议》为前提，而是安莎文化违约后应当履行的合同义务；2.安莎文化明确知道退还合同款，并非是免除违约责任；安莎文化明确表示会向铭星娱乐（杭州）有限公司（以下简称“铭星公司”）及高宏鹏追讨合同款，并未与各方达成终止协议。二、原审对蓝兔公司与安莎文化之间就违约或损失达成了合意认定错误及蓝兔公司实际支付的赔偿未经生效法律文书确认便不能认定真实性的认定错误。三、原审判决违背公平合理原则，蓝兔公司未违约却要承担赔偿及垫付款，一审适用法律错误。 安莎文化辩称，1.安莎文化并非蓝兔公司的合同向对方，仅为中间人，且蓝兔公司、安莎文化、广州多映科技有限责任公司（以下简称“多映公司”）、铭星公司对违约后应承担的100000元进行了协商已向蓝兔公司支付；2.原审对于25000元预付款的认定正确；3.安莎文化愿意接受一审要求支付90000元违约金的判决，蓝兔公司与多映公司之间的纠纷不应由安莎文化承担；4.安莎文化仅为居间人，获利为3万元，如全部损失均由安莎文化承担有违公平合理原则。 蓝兔公司向一审法院起诉请求：1.解除蓝兔公司、安莎文化于2018年7月23日签订的《优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动项目艺人合作合同》；2.安莎文化返还合同款55000元；3.安莎文化支付违约金90000元；4.安莎文化支付蓝兔公司实际损失249311.92元；5.安莎文化向蓝兔公司支付资金占用利息（计算方式：以145000元为基数，按照银行同期贷款利率4.75％自2018年8月4日起计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2018年7月20日，案外人多映公司与蓝兔公司（乙方）经过前期沟通后，签订了《优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动项目艺人合作合同》(以下简称“《合作合同》”)，主要约定：甲方受甲方客户委托有意邀请乙方艺人“高宏鹏”和“杨欣宇”参与“优思明2018年七夕情人节，泡在情话里”视频、平面拍摄及蓝兔公司social推广合作。乙方艺人：高火火（身份证姓名：高宏鹏）和杨欣宇（身份证姓名：杨欣宇），为公众知名人士，有意参与甲方“优思明2018年七夕情人节，泡在情话里”合作，并授权甲方使用其姓名、肖像、录音、视频等。乙方已得到乙方艺人的完整授权，有权安排乙方艺人参与上述合作事宜并代表艺人签署本合同。甲方客户指：优思明。合作期限为2018年7月31日至2018年11月17日，共计110天。乙方应安排乙方艺人参加“优思明2018年七夕情人节，泡在情话里”合作，具体安排及要求如下：1、拍摄时间：2018年7月31日，共计1个工作日，具体时间点以甲方书面确认为准；拍摄不超过10个小时，不包含前期排练、拍摄沟通、往返活动现场等非直接工作时间，包含化妆、发型造型等当天拍摄准备时间；2、活动次数：一次；3、具体地点：北京，具体地点以甲方书面确认为准；4、拍摄主题：优思明七夕情人节泡在情话里短视频；5、拍摄内容及流程：乙方及乙方艺人应配合甲方及甲方客户制定的视频、平面拍摄主题流程，具体拍摄相关内容（包括但不限于拍摄脚本、造型、导演及摄影师等）甲方应事先与乙方沟通，由甲方及甲方客户最终确定并书面告知乙方。本合同含税总金额为431000元，甲方应在本合同签订生效后，于2018年7月27日前向乙方支付首付款40万元，甲方应于乙方完整提供本合同约定服务并验收合格后，于2018年9月1日前向乙方支付尾款31000元。甲方保证本次拍摄主题健康、向上，不会影响到艺人的健康形象，不含色情暴露及其他暴力内容，甲方同意不会主动要求艺人于合作期间做任何危险性表演，或演出时现场或有任何可能损及艺人安全之情事，或作任何不雅、不当、淫秽、暴力、违反善良风俗、暴露、政治敏感或可能危害艺人或他人形象与名誉之演出。若乙方艺人因个人原因造成无法按甲方计划进行拍摄，乙方须提前15个工作日向甲方说明合理理由并提供相关证明，并取得甲方的书面认可，同时为甲方寻找同等级别或知名度的艺人代替提供服务，该替代人选应令甲方客户满意，否则乙方应于十个工作日内全额退还甲方前期已支付的费用。非因甲方原因或不可抗力，乙方艺人无法按本合同约定提供服务，每延期一日，应按本合同约定总金额的1%向甲方支付违约金，延期超过3日的，乙方应承担本合同总金额30%的违约金给到甲方，甲方可在相应尾款中直接抵扣违约金或要求乙方在十个工作日内支付甲方，如因乙方延期提供服务导致甲方客户向甲方追责的，乙方应全部负责。 2018年7月23日，蓝兔公司作为甲方，安莎文化作为乙方，又签订了《优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动项目艺人合作合同》（以下简称“《合作合同》”），就安莎文化安排艺人“高宏鹏”和“杨欣宇”参与蓝兔公司客户“优思明”组织的“优思明2018年七夕情人节，泡在情话里”视频、平面拍摄及蓝兔公司social推广合作的相关事宜作出约定。合同中有关拍摄活动的安排约定与案涉《合作合同》约定内容一致。合同约定的含税总金额为30万元，蓝兔公司应在合同签订生效后，于2018年7月27日前向安莎文化支付首付款15万元，于视频拍摄完成并验收合格后，于视频发布前且不晚于2018年9月1日支付尾款15万元。《合作合同》关于双方违约责任的约定与前述合同一致。 合同签订前后，蓝兔公司工作人员李爽与安莎文化工作人员宋倩雯就案涉合作事宜通过微信进行沟通。2018年7月27日，李爽通过微信询问“我转多少给你，13万？”，宋倩雯回复“恩，你自己拿2W”，随后，李爽通过支付宝向《合作合同》约定的宋倩雯支付宝账户转账支付6万元及七笔1万元，共计13万元，完成对《合作合同》所约定首付款的支付。当天，宋倩雯通过支付宝向用户“宏鹏”转账支付10万元并备注“优思明活动预付款”。 《合作合同》履行过程中，蓝兔公司工作人员李爽及其助理苗冬冬、安莎文化工作人员宋倩雯及案外人铭星公司工作人员“孟媛”、多映公司工作人员“陈瀚潇”组成微信聊天群，就案涉合作事项的履行进行沟通。2018年7月30日至31日，孟媛在微信群中提出高宏鹏并不知道优思明是避孕药，不愿意进行拍摄，各方就脚本更改及人员替换事项进行沟通后仍无法达成一致意见完成拍摄。2018年7月31日，苗冬冬发送微信称“甲方集团老总不同意调整方案”，陈瀚潇称“总负责人否了”，苗冬冬回复“现在意思就是一层层往上赔款是吧”。2018年8月1日，各方就垫资退还安莎文化已经支付给高宏鹏的10万元进行磋商。陈瀚潇在微信群称“我说了啊，就是原款，这周能回来，不追究别的责任现在，但是回不来就说不定了，火火的你们要的多，就都是你们的”、“现在40（万），你们是怎么打给我”。当天，苗冬冬向宋倩雯发送微信称“请他们（铭星）垫资退回来吧，他们慢慢打官司了，要不就是从头打到尾了，追溯违约了，我们现在已经在弄终止协议合同了，放弃一切违约追溯”，宋倩雯回复“嗯”。2018年8月2日，陈瀚潇称“原款原退，我承担三万，你们匀吧，可以吗。还有就是明天上午就给到过来吧，37（万）一共。”李爽回复“我明早上去银行退”。同日，经过各方沟通，铭星公司工作人员在微信群中称“按照目前的情况，高火火退钱已然不可能了，其实我们尝试沟通过的，现在公司董事长也为此而苦恼，苦恼的是由于火火的行为让我们公司两边都没有处好关系，在圈里名誉也有受损，但是尽管如此我们董事长也不愿意再为此消耗下去，所以我们商量再三决定出于情理公司愿意帮你们承担20000元，我们本是帮忙对接没有任何收益也不想夹在中间了，望理解。”随后，宋倩雯在微信群中发送了用于收款的支付宝账户，铭星公司工作人员向其支付了2万元。同日，苗冬冬向宋倩雯发送微信称“老美，爽是不是给你15万元啊”，宋倩雯回复“13万”，苗冬冬称“你现在给我13，还是是12？”，宋倩雯回复“给你10，你的2.5，我的2.5，我的定金3，铭星2。”苗冬冬问“你给铭星多少？”宋倩雯回复“10，他们给火火也是10”。苗冬冬问“那不是应该还有三万啊？”，宋倩雯回复“三万不是陈（瀚潇）吗，陈还没给我。”随后，宋倩雯通过支付宝向苗冬冬转账45000元，后又于8月3日向其转账45000元、10000元，以上款项共计100000元。款项支付完毕后，宋倩雯向苗冬冬发送微信称“合同作废你记得签，一共10万。”苗冬冬回复“看到了。”收到上述款项后，蓝兔公司于同日向多映公司转账支付370000元。 2018年8月3日，陈瀚潇通过微信向苗冬冬发送文件“多映终止协议模板”并称“还有我们共同垫资的这10万应该如何来起草一个协议”，苗冬冬回复“交给律师或者我们共同约定一个”。上述《终止协议》主要约定：经双方友好协议，双方同意终止2018年7月签订的《优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动项目艺人合作合同》，本合同协议签订之日起，原合同即告终止，截至原合同终止之日，针对原合同的签订及履行双方无任何争议、纠纷。上述《终止协议》并未加盖多映公司公章。 2018年8月19日，苗冬冬发送微信称“现在广告公司不承认我们签的终止协议”、“广告公司没和他（多映公司）签字，他也没有签字我们这个版本”、“8/3退了钱，8/6又说改合同”，告知宋倩雯多映公司并未寄回加盖公章的《终止协议》。同时，苗冬冬称“我们三家公司一起出律师费然后去解决高火火，这样对于我来说是最好的”、“三家抱团打官司，我们那笔定金退回，还有广告公司的赔偿由他们出”，宋倩雯回复“那我们的定金的钱呢”，苗冬冬称“定金给了广告公司”、“（由法院判定），这笔钱现在他们（高火火和铭星公司）不吐出来，以后也要吐出来，包括我的定金，也要吐出来”。 后因双方未达成一致意见，遂引发本案纠纷，蓝兔公司认为，因《终止协议》并未达成，故安莎文化向其退还的100000元应为蓝兔公司为解决纠纷先行垫付的25000元及合同预付款75000元，尚欠应退合同预付款55000元。 另查明，蓝兔公司为证明因安莎文化违约给其造成的实际损失249311.92元，出示以下证据：1.2018年9月3日，多映公司向蓝兔公司发送的《索赔函》，载明“由于‘高火火’于拍摄当日罢演，造成本公司被客户北京森谊兄弟广告有限公司索赔实际损失120011.92元。由于贵公司的违约行为，本公司根据原合同违约及赔偿条款，要求贵公司尽快履行如下义务：1、赔偿违约金129300元；2、赔偿实际损失120011.92元”。该《索赔函》同时附有实际损失发票包含：载明旅客为“杨欣宇”、“高宏鹏”、“许浩哲”的电子客票行程单数份、定额发票、住宿费用增值税专用发票、汽油费用发票、设计服务增值税专用发票等。2.2018年12月10日，多映公司出具《收据》载明“今收到成都蓝兔文化传播有限公司支付给我公司关于优思明项目的赔偿款现伍万元”。2019年1月22日，多映公司向一审法院出具《说明函》，就案涉事项说明如下：一是由于蓝兔公司的严重违约行为，导致多映公司发生实际直接损失赔偿120011.92元，并赔偿了违约损失，共计四十万余元；二是蓝兔公司已经认可249311.92元的赔偿金额，但仍未完全支付全部索赔金额。支付宝《账单详情》三份，载明蓝兔公司工作人员分别于2019年2月13日、2月15日、2月18日向多映公司工作人员陈瀚潇转账支付5万元、10万元、49311.92元，转账备注均为“优思明项目-成都蓝兔赔偿款”。就上述款项支付，多映公司于2019年2月20日向蓝兔公司出具《确认函》载明：“特出具此函向贵公司说明，本公司已收到贵公司支付的‘优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动’项目的全部赔偿款共计249311.92元，支付方式为：支付宝（陈瀚潇）199311.92元，现金50000元。以上关于该项目的全部赔偿已经全部收到。”庭审中，蓝兔公司同时主张因最终未签订《终止协议》，其已经另行向多映公司退款合同预付款30000元。 安莎文化为证明其关于各方之间已经就案涉合同达成终止协议、互不追究各方违约责任的主张，向一审法院出示铭星公司于2019年2月13日的出具《情况说明函》一份，载明“在合作出现问题后，本公司、多映公司、蓝兔公司与安莎文化四方就共同解决该问题在微信群中达成一致，由四方共同承担已经支付给高宏鹏的费用10万元，在款项原路退回后并签订终止协议，互不追究责任。由蓝兔公司承担2.5万元，安莎文化承担2.5万元，多映公司承担3万，铭星公司承担2万元的比例统一支付至安莎文化再原路退回该款项”。 一审法院认为，蓝兔公司、安莎文化签订案涉的《合作合同》系双方当事人真实意思表示，内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违法情形，应属合法有效，对签约方均具有约束力。关于本案的争议焦点，一审法院依次认定如下： 1.关于安莎文化是否为本案适格被告。结合安莎文化提交的微信聊天记录及《合作合同》约定内容，合同载明安莎文化作为合同乙方，获得相关艺人完整授权、安排艺人参加拍摄活动，合同实际履行过程中收取预付款、与蓝兔公司对接的工作人员亦为安莎文化工作人员宋倩雯，铭星公司在《情况说明函》中亦陈述各方之间就拍摄活动存在合作关系，故安莎文化关于其作为受托方接受蓝兔公司与案外人铭星公司委托、促使双方就案涉拍摄活动形成合作关系，案涉合同关系实际当事人为蓝兔公司与铭星公司的辩称与事实不符，一审法院不予采纳。安莎文化作为合同相对方系本案适格被告，一审法院对其要求追加铭星公司作为被告参加诉讼的申请不予准许。 2.关于安莎文化是否构成违约。经查明，蓝兔公司按照双方协议已经足额支付了实际约定的预付款项130000元。《合作合同》明确载明合作事项为应客户“优思明”委托邀请艺人进行视频拍摄，聊天记录亦反映安莎文化在拍摄进行前已经告知相关艺人拍摄脚本，关于安莎文化有关“蓝兔公司违反案涉合同提供拍摄脚本”的辩称，其未能举证予以证明，综上，约定的拍摄事项未能完成非因蓝兔公司导致，一审法院对安莎文化的辩称不予采纳。因此，安莎文化未能按约履行合同，其行为构成违约，致使蓝兔公司不能实现合同订约目的，现安莎文化亦认可《合作合同》事实上已经解除，故一审法院对蓝兔公司要求解除案涉《合作合同》的诉请予以支持。 3.关于安莎文化应承担的违约责任。聊天记录反映，违约发生后蓝兔公司、安莎文化及多映公司、铭星公司虽就后续事项的解决反复进行协商，但蓝兔公司与多映公司最终未能达成互不追究责任的《终止协议》，且无论二者是否达成协议，就案涉合同关系本身而言，蓝兔公司始终未明确其放弃追究安莎文化的违约责任，故一审法院对安莎文化该项辩称不予采纳。循前所述，安莎文化应就其违约行为向蓝兔公司承担违约责任，具体包括：首先，安莎文化应返还蓝兔公司已支付价款。经查，蓝兔公司已支付的款项包括预付款130000元及垫付款25000元。关于垫付款25000元的性质认定，一审法院认为，违约发生后，经蓝兔公司、安莎文化及多映公司、铭星公司协商，四方决定先行垫付安莎文化已经向高宏鹏支付的100000元，并由蓝兔公司、铭星公司分别向安莎文化支付25000元、20000元，后安莎文化向蓝兔公司支付100000元，蓝兔公司亦向多映公司返还相应款项。因此，该垫付款实际为蓝兔公司与安莎文化自愿就损失承担形成的合意且已经实际履行，故一审法院对蓝兔公司要求安莎文化返还垫付款25000元的诉请不予支持。扣除安莎文化已返还合同预付款100000元后，安莎文化还应向蓝兔公司返还剩余预付款30000元。其次，关于违约金与实际损失的认定。蓝兔公司出示其与多映公司之间的多份费用支付明细并据此主张因安莎文化的违约行为致使其向多映公司支付违约金及损失赔偿款共计249311.92元。对此，一审法院认为，上述费用数额的确定与支付系蓝兔公司与多映公司就其二者之间的合同纠纷处理事宜自行达成，未经生效法律文书确认，不足以证明确系蓝兔公司在案涉合同关系项下的实际损失，一审法院对蓝兔公司的该项诉请不予支持。结合蓝兔公司、安莎文化双方的合同履行情况，安莎文化违约情形、过错程度及其抗辩，以及蓝兔公司因安莎文化违约行为所遭受的损失，包括预期利益损失与主张费用返还后产生的资金占用利息损失等，一审法院认为安莎文化应按约向蓝兔公司支付约定的违约金9万元，对于蓝兔公司要求另行就应返还款项支付资金占用利息的诉请不予支持。因多映公司就本案相关事宜已经出具了《说明函》，故安莎文化要求追加其作为本案第三人参加诉讼的申请因无必要，一审法院不予准许。 综上，一审法院对蓝兔公司的诉讼请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、解除蓝兔公司与安莎文化于2018年7月23日签订的《优思明2018年七夕情人节，泡在情话里活动项目艺人合作合同》；二、安莎文化于判决生效之日起十日内向蓝兔公司返还预付款3万元；三、安莎文化于判决生效之日起十日内向蓝兔公司支付违约金9万元；四、驳回蓝兔公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3607元，由安莎文化负担。 本院二审期间，蓝兔公司为证明其上诉理由向本院提交苗冬冬的微信群聊天记录，拟证明各方未达成和解安莎文化知晓蓝兔公司支付的25000元为垫付款。安莎文化质证认可证据的真实性、合法性，不认可关联性，四方对支付给艺人高火火的100000元进行分担达成一致，不应由安莎文化承担。安莎文化为证明其答辩意见向本院提交漆佳林支付宝转账界面及蓝兔公司与多映公司工商登记信息，拟证明蓝兔公司法定代表人账户名与多映公司法定代表人名字一致，存在关联转账存疑。蓝兔公司质证对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明两公司存在关联性。本院认为，蓝兔公司提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，但不能到达蓝兔公司的证明目的，本院不予采信。安莎文化提交的证据真实、合法，但与本案无关，不能到达其证明目的，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.安莎文化应否向蓝兔公司返还25000元；2.安莎文化应否向蓝兔公司支付损失249311.92元。对此，本院分别评判如下： 一、关于安莎文化应否向蓝兔公司返还25000元。依据蓝兔公司工作人员李爽及苗冬冬、安莎文化工作人员宋倩雯、多映公司工作人员“陈瀚潇”、铭星公司工作人员“孟媛”的微信聊天记录可知，四方就案涉合同不能继续履行一起垫付高火火已收的预付款100000元进行协商，并最终达成一致：多映公司垫付30000元、蓝兔公司垫付25000元、安莎文化垫付25000元、铭星公司垫付20000元，且蓝兔公司、铭星公司将垫付款转入安莎文化宋倩雯处，宋倩雯连同30000元定金共计100000元转给蓝兔公司的苗冬冬，故蓝兔公司支付的垫付款25000元是四方协商一致的共同意思表示。但现有证据无法证明安莎文化同意由其支付蓝兔公司垫付的25000元，现蓝兔公司要求安莎文化返还蓝兔公司垫付的25000元，无事实依据。故本院对蓝兔公司关于安莎文化应向蓝兔公司返还25000元的主张不予支持。 二、安莎文化应否向蓝兔公司支付损失249311.92元。蓝兔公司认为249311.92元包括了蓝兔公司向多映公司支付的实际费用120011.92元及违约金129300元。本案中，因安莎文化违约导致案涉合同未实际履行，安莎文化应向蓝兔公司承担相应的违约责任，对此蓝兔公司提起本案诉讼主张安莎文化返还合同价款、赔偿损失及支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，合同当事人可以通过约定支付违约金的方式计算损失赔偿额，违约金兼具弥补守约方因合同违约造成损失的功能，任何一方亦不能因对方的违约行为而获利。一审法院依据蓝兔公司与安莎文化签订的《合作合同》中关于违约责任定约，判决安莎文化向蓝兔公司支付违约金90000元，且蓝兔公司亦未对一审判决的违约金判项提起上诉，故一审判决安莎文化向蓝兔公司支付违约金90000元已对蓝兔公司的损失进行了弥补。故本院对蓝兔公司关于安莎文化应另行支付蓝兔公司损失249311.92元的主张不予支持。 综上所述，蓝兔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5415元，由成都蓝兔文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  叶云婧 审 判 员  傅科文 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  何晓梅 书 记 员  梁 婧