天津市津南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0112刑初607号公诉机关天津市津南区人民检察院。被告人强照立（曾用名:强兆立）,男,1967年10月30日出生于天津市津南区,汉族,高中文化,个体经营诊所。户籍地:天津市津南区,现住址:天津市津南区。因涉嫌非法行医罪于2019年5月21日被天津市公安局津南分局刑事拘留,同年6月4日因本案被逮捕，同年12月2日经本院决定取保候审。现候审。辩护人韩委志，天津枫畔律师事务所律师。天津市津南区人民检察院以津津南检三部刑诉[2019]8号起诉书指控被告人强照立犯生产、销售假药罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。天津市津南区人民检察院指派检察员杜海峰、检察官助理邹毓瀚出庭支持公诉，被告人强照立及辩护人韩委志均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。天津市津南区人民检察院指控，2017年12月开始,被告人强照立在天津市津南区园内从事理疗活动,自2018年7月后,其又以“久济堂健康科技有限公司”名义开展理疗诊治活动。期间,被告人强照立在未取得国家相关监管部门许可的情况下,将中草药“透骨草”与醋泡制后制成“透骨液”,并前往本市红桥区大胡同附近某处预先购进药瓶、制作药品说明书等,将“透骨液”与药瓶、说明书进行贴装后于店内辅以所谓“斧正”按摩进行售卖。经天津市津南区市场监督管理局认定,上述“透骨液”（瓶装）以及现场查获的标示“久济堂祖传秘方的无名液体（瓶装）”均应按假药论处。案发后,经群众报警,被告人强照立于2019年5月21日被公安机关传唤归案,如实供述犯罪事实。公诉机关对指控的事实，向本院提供了证人证言，书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人强照立的行为已构成生产、销售假药罪，故提请本院依法惩处。被告人强照立对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。被告人强照立的辩护人发表以下辩护意见，认为被告人强照立归案后如实供述犯罪事实，属坦白，且被告人系初犯，建议对被告人从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明,2017年12月开始,被告人强照立在天津市津南区园内从事理疗活动,自2018年7月后,其又以“久济堂健康科技有限公司”名义开展理疗诊治活动。期间,被告人强照立在未取得国家相关监管部门许可的情况下,将中草药“透骨草”与醋泡制后制成“透骨液”,并前往本市红桥区大胡同附近某处预先购进药瓶、制作药品说明书等,将“透骨液”与药瓶、说明书进行贴装后于店内辅以所谓“斧正”按摩进行售卖。经天津市津南区市场监督管理局认定,上述“透骨液”（瓶装）以及现场查获的标示“久济堂祖传秘方的无名液体（瓶装）”均应按假药论处。案发后,经群众报警,被告人强照立于2019年5月21日被公安机关传唤归案,如实供述犯罪事实。另查明，在案件审理期间，《中华人民共和国药品管理法》（以下简称：《药品管理法》）进行修订，将原《药品管理法》第四十八条第三款按假药论处的条款进行删除，并将关于假药、劣药认定的事项在新《药品管理法》第九十八条进行新的规定，且在新法第一百二十一条规定，对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。新《药品管理法》于2019年12月1日实施。上述事实，有经当庭举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：1、证人郑某1的证言，证明在2019年4月25日上午8时30分左右，其接到婆婆高某的电话称其父亲郑某3在小站镇昏迷了，其赶到小站镇医院后见郑某3情况不好，就拨打120电话，将郑某3送往天津市环湖医院进行救治，郑某3于次日上午10点多在医院死亡，其听说郑某3是在小站镇一诊所治疗颈椎时昏迷的，郑某3生前患有高血压，依靠吃药一直控制较好的情况。2、证人赵某1的证言，证明2019年4月25日上午8点左右，其与郑某3等6人到津南区无名诊所内进行治疗，强大夫在对郑某3进行治疗时先用手在郑某3颈部进行按压，然后用一把木质的类似于菜刀的工具在郑某3颈部和颈部以上敲击了几分钟，后郑某3就出现了呕吐、昏迷的症状，后将郑某3先后送往小站医院和环湖医院进行救治，郑某3于次日上午10点多死亡。该诊所的大夫姓强，50岁左右，介绍自己可以治疗颈椎、腰间盘、风湿、通风等病症，其使用木质道具进行敲打不收费，但是推荐过一种叫透骨液的红棕色液体，其妹妹赵某3曾在该诊所购买过上述透骨液，但是没有效果的情况。3、证人高某的证言，证明郑某3在被告人强照立经营的诊所接受治疗后死亡的情况同证人赵某1，另证明其曾在该诊所治疗过，该诊所用药收费，按摩理疗不收费的情况。4、证人赵某2的证言，证明郑某3在被告人强照立经营的诊所接受治疗后死亡的情况同证人赵某1，另证明其曾到该诊所治疗过，并使用过一种叫透骨液的外喷透明药物，价格50元一瓶，该诊所用药收费，按摩理疗不收费的情况。5、证人赵某3的证言，证明2019年4月25日上午8点多，其开车拉载郑某3等人到津南区名洋湖内的一家理疗店进行治疗，其没有进去进行治疗，过了十几分钟，其进入该理疗店内，看见郑某3昏迷躺在床上，听说是经强大夫进行治疗后昏迷的，其拨打120并开车将郑某3送往小站医院，后转院至环湖医院进行救治。强大夫进行理疗是使用木质黑色小斧子进行敲击，其曾在该诊所购买过两瓶药物，是一种叫透骨液的外喷药品，使用时喷在患处，然后用吹风机吹干，但是并没有什么效果，该透骨液售价50元一瓶，其还在强大夫处购买过一些红色药片的情况。6、证人刘某1、郑某2的证言，证明2019年4月25日8点10分左右，刘某1拉载郑某2前往津南区名洋湖拐子沟路一个地方看病，到了地方进屋后，看见一个男子躺在床上抽搐，口吐白沫，过了40分钟，该男子被家属送至小站医院，为了帮助对方，刘某1、郑某2一同前往医院，后驾车离开的情况。7、证人莫某的证言，证明其在2019年4月25日在津南区名洋湖理疗店内做理疗，期间看见一名五六十岁的男子做完理疗后说不好受，后被亲戚送往医院，被告人强照立用斧正术给该男子敲了敲肩胛骨，并没有敲击头部。其在该诊所免费做理疗，并帮助做卫生，当义工的情况。8、证人马某的证言，证明2019年4月25日上午9点左右，其在津南区名洋湖理疗店内玩，看见被告人强照立给一名50岁左右的男子使用斧正术进行治疗1分钟的时候，该男子开始迷糊，头晕、呕吐，后其与该男子家属一起将病人送至小站医院，后转院至环湖医院，经检查医生说该男子有脑干轻微损伤的情况。9、证人王某1的证言，证明2019年4月25日上午9点左右，其在津南区名洋湖理疗店内做义工，期间看见一个50岁左右的男子坐在椅子上已经不清醒了，听人们说是在做理疗的时候吐了，然后就昏过去了，不久该男子被家属送至医院。被告人强照立使用一把木质斧子敲打顾客的患处进行理疗的情况。10、证人李某1证言，证明其因患有滑膜炎，曾于2018年秋天到位于天津市津南区一个木头外包的小平房内，一个姓强的大夫处进行治疗，当时是在膝盖上敷上强大夫自制的一种膏药进行治疗，其一共做了三个疗程一共花费2700元，但并没有治疗好的情况。11、证人王某2的证言，其在2018年下半年，曾到津南区钓鱼城内的一个平房内找一个姓强的大夫进行治疗，强大夫使用一个木质斧子敲击其后脖子、肩部、后背等部位，并使用过一种外敷的药物的情况。12、证人周某的证言，证明其在2018年7、8月份曾到位于津南区名洋湖内的一个私人诊所，由该诊所的强大夫使用一种糊状的药物进行外敷，治疗过滑膜炎，共计花费2700元的情况。13、证人刘某2的证言，证明其于2018年10月份经邻居介绍，到位于津南区名洋湖的一家私人诊所进行治疗腱鞘炎，共计花费930元，但没有任何效果的情况。14、证人程某的证言，证明其于2018年11月左右，在位于津南区名洋湖小木屋钓鱼城内的一家私人诊所治疗滑膜炎，该诊所大夫给其膝盖上摸湿的药面，并喷了一种深棕色的药水，期间使用棕色的小斧子敲击肩膀和脖子的，经过治疗共计花费900元，但并没有效果的情况。15、证人刘某3的证言，证明其曾因腰间盘疾病到位于津南区名洋湖内的一个木屋进行治疗，该理疗店内是一名50岁左右的男性负责理疗，期间使用过小锤子敲击腰部，后其以50元一瓶的价格购买了名为透骨液的外喷药水的情况。16、证人葛某的证言，证明其于2018年11月到过位于津南区名洋湖小木屋的一个理疗店治疗过滑膜炎，该理疗店由一名大夫和两名义工，其治疗时是在膝盖处外敷膏药，但是没由什么效果，该诊所使用木质小斧子做腰、颈椎、腿部按摩的情况。17、证人王某3、崔某、李某2、苏某、陈某的证言，证明上述证人曾在津南区诊所内通过在膝盖处贴药治疗滑膜炎，但并没有效果，并看见医生使用木质小斧子敲打有病部位给他人治病的情况。18、证人迟某的证言，证明其曾经到津南区名洋湖内诊所治疗腰部不适，强大夫使用一个小木斧子敲击其腰部进行治疗的情况。19、证人杨某的证言，证明其将位于津南区名洋湖钓鱼城内的一个大棚租赁给被告人强照立进行经营理疗店的情况。20、案件来源及抓获经过，证明2019年4月25日经郑某1报警称其父郑某3在被告人强照立的理疗店内进行理疗时陷入昏迷，后公安机关于2019年5月21日将被告人强照立进行传唤的情况。21、常住人口信息，证明被告人强照立的身份情况。22、关于强照立涉嫌非法行医罪案件情况的调查报告、关于强照立行医资质情况说明、案件移送书，证明卫生行政机关将被告人强照立按照涉嫌非法行医罪移送公安机关的情况。23、扣押清单及照片，证明被告人强照立进行理疗时使用的“木头斧子”等理疗工具被公安机关依法扣押的情况。24、接受证据清单及照片，证明公安机关从被告人强照立以及证人赵某3处接受涉案“透骨液”等药品、久济堂透骨液贴纸以及营业执照、消毒产品卫生许可证、证书、病历等材料的情况。25、天津市津南区市场监督管理局出具的“关于对透骨液等2种产品的认定意见”，证明上述产品经认定，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条、第四十八条第三款第（二）项规定之情况，应按假药论处。26、现场勘验笔录及照片，证明被告人强照立经营的理疗店情况。27、情况说明，证明公安机关未对赵某3提供的红色药片进行检验；强照立自制的透骨液，民警经联系天津市质监局药品检验部门、滨海新区药品检验所等多部门，均表示无法对未知成分的药液“透骨液”进行成分检测的情况。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪中所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。公诉机关指控被告人强照立犯生产、销售假药罪所依据的原《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“有下列情形之一的药品，按假药论处:（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定已废止。而根据现行《药品管理法》第一百二十一条的规定，对于假药、劣药的认定必须有药品检验机构进行质量检测并出具检验或者鉴定结论予以证明。但公诉机关并未提供相关检验鉴定结论予以佐证，公安机关亦出具情况说明，表明无法对涉案“透骨液”进行成份检测，现有证据无法证明被告人强照立生产、销售的“透骨液”系假药。综上，公诉机关指控被告人强照立犯生产、销售假药罪的证据不足，指控罪名不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项之规定，判决如下：被告人强照立无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李承勋审 判 员  张 诚人民陪审员  刘勇起二〇一九年十二月三十日书 记 员  王艾蒂附：本案适用的法律及司法解释《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《中华人民共和国药品管理法》（2015修正）第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处:（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第一百条本法下列用语的含义是:药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。药品生产企业，是指生产药品的专营企业或者兼营企业。药品经营企业，是指经营药品的专营企业或者兼营企业。《中华人民共和国药品管理法》（2019修订）第九十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。有下列情形之一的，为劣药：（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；（二）被污染的药品；（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；（五）超过有效期的药品；（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；（七）其他不符合药品标准的药品。禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。第一百二十一条对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。