山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9342号 上诉人(原审原告、反诉被告):王鲲滔，男，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王可双（系王鲲滔之父），住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新兴发展（青岛）投资管理有限公司，住所地青岛市即墨区蓝色新区晓阳路2号。 法定代表人：邓华，董事长。 委托诉讼代理人：栾国涛，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑世康，山东海政律师事务所律师。 上诉人王鲲滔因与被上诉人新兴发展（青岛）投资管理有限公司（以下简称新兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人王鲲滔的委托诉讼代理人王可双，被上诉人新兴发展公司的委托诉讼代理人栾国涛、郑世康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王鲲滔上诉请求：1、依法改判新兴公司增加支付王鲲滔违约金187927元（暂计算至2019年3月25日为126901.56元）；要求新兴公司支付至实际交房之日），依法改判新兴公司支付王鲲滔房屋差价损失，以每平米2000元计算，共276520元；依法改判新兴公司对自己虚假宣传行为登报道歉；2、上诉费由新兴公司承担。事实和理由：王鲲滔与新兴公司商品房买卖合同纠纷经山东省青岛市即墨区人民法院依法受理并作出(2019)鲁0282民初3709号判决，该判决认定事实不清，适用法律错误。理由一：新兴公司宣传材料为邀约，属于合同内容。根据《合同法》第十四条关于要约的规定，如果意思表示内容具体确定，并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束时，该意思表示即为要约。本案中，新兴公司通过宣传材料明确地下停车场电梯入户、构筑全楼层零遮挡、硅藻泥外墙、自助洗车、WIFI覆盖、自助体检采用空气源热泵24小时热水供应等等，新兴公司就此内容向王鲲滔提出订立合同的行为已经使销售广告的对象和内容具有特定化，根据《合同法》第十四条关于要约的规定，该说明和允诺应视为向买受人发出的要约，而买卖合同的订立则为买受人对要约的承诺。由于目前商品房买卖合同都是出卖方提供的格式合同，买受人在签合同时根本没有时间阅读大量的合同文本，出卖人又处于强势地位，在合同中虽没有将广告及宣传内容写入合同，但根据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，即使说明和允诺没有订立在合同中，也应认定为合同内容，当事人违反的，也应承担相关责任。理由二：王鲲滔申请鉴定确定王鲲滔的损失，一审法院未依法委托，违反法定程序。根据新兴公司对王鲲滔承诺的地下停车场电梯入户、构筑全楼层零遮挡、硅藻泥外墙、自助洗车、WIFI覆盖、自助体检采用空气源热泵24小时热水供应等内容，特别是电梯直达入户，在通知交房时上述均未达到承诺，王鲲滔已经产生损失，经申请鉴定，法院未依法委托，违反法定程序。理由三：新兴公司通知交房，但未提交证据证明符合交房条件，交付的房屋又与承诺的房屋不同，因此应支付违约金的期限应至实际交付之日。而且，在青岛电视台(QTV-2)生活在线栏目采访视频中，新兴公司的负责人也明确表示因房屋质量问题导致至今无法交房。根据新兴公司2018年8月13日以及青岛市即墨区城建部门2018年8月22日分别下发的整改通知，王鲲滔的房屋还未交付就已经出现渗漏等质量问题，通知限期整改，从而说明一直到2018年8月22日新兴公司交付的房屋还因质量问题无法交付，必须整改，违约金理应支付。 新兴公司辩称：一、一审认定开始计算逾期交房违约金的时间2017年7月1日错误，应当从2017年8月11日开始计算，因为双方合同有40天宽限期的约定，王鲲滔同意在该40天内无需承担逾期交房违约金，既然双方有约定就应当按合同约定。双方已经以补充协议的方式废止了主合同第十二条约定，该约定不再执行，只能由补充协议第十四条作为双方履行依据。而合同第十四条约定新兴公司在40天内无需支付违约金或任何补偿，请求二审查明事实，扣减该40天的违约金。二、王鲲滔称“宣传材料视为要约，属于合同内容”本身就与法律规定相悖，而且其断章取义，对预售合同明确约定不作为要约及交房依据的记载视而不见。首先，根据合同法第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”的规定，商业广告属于要约邀请的范畴，而新兴公司宣传材料属于商业广告的性质。因此，该宣传材料属于要约邀请，并非要约，要约邀请和要约完全属于不同的法律概念。其次，预售合同并非新兴公司提供的格式合同，是青岛市工商行政管理局青岛市建设委员会制定，王鲲滔称预售合同是新兴公司提供的格式合同毫无依据。特别告示部分约定“双方可以将预售广告、售楼书约定为预售合同附件”而不是必须将预售广告、售楼书作为附件，反而根据预售合同关于合同以外信息与资料部分明确记载“甲乙双方的权利义务责任以主合同及本补充协议的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式(包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板房/示范单位、沙盘、模型以及宣传资料所展示的户型图等)所表达和提供信息都均不构成要约，也不再作为确定双方权利义务交付的依据，上述信息与双方签署的主合同及本补充协议及房屋交付现状不一致的，均以双方签署的主合同、本补充协议及房屋交付现状为准。甲方的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型等均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化甲方不另行通知”的约定，双方明确宣传材料并不作为预售合同附件，而且进一步明确双方交付的房屋依预售合同约定及房屋现状为准。所以王鲲滔主张宣传材料作为交房标准没有依据。三、王鲲滔所主张的损失系其杜撰，没有任何事实根据和法律依据。王鲲滔购房的现在市场价格远高于当初购买的价格，王鲲滔仍称给其造成损失，没有事实依据。四、新兴公司开发的房屋于2018年2月6日通过建设主管部门的综合验收，已提交《房屋建筑工程竣工验收备案表》予以证明，房屋符合交房条件。首先，新兴公司在另案中对竣工验收备案表认可属实，只是其自己认为达不到交付条件，拒绝接房。而在本案一审中，王鲲滔的代理人又对该备案表不认可，新兴公司已经向一审请求调取另案庭审笔录，因此，王鲲滔称新兴公司未提供证据证明符合交房条件没有依据。新兴公司通知王鲲滔接房，王鲲滔自己拒绝，责任完全在于王鲲滔。另外，王鲲滔无理上访，聚众闹事，冲击新兴公司办公场所，对新兴公司开发的房屋妄加指责，诋毁新兴公司声誉，还拉横幅干扰正常交房，给新兴公司造成不良影响和巨大损失，王鲲滔的行为已经受到公安部门拘留，新兴公司此后依法追究。在王鲲滔的干预和策划下，生活在线报道栏目组断章取义片面报道，对新兴公司赵经理补充说明后续施工中完成防水收边的话直接剪辑掉，完全背离事实。如果新兴公司未作防水收边工程，不可能通过综合验收。所谓电梯直达问题，涉案房屋所在楼座从规划、设计，一直到建设完工验收，均是依据政府审批图纸进行施工并验收，没有对电梯的规划进行过变更，所以电梯自始至终按照原来的规划要求进行建设，完全符合使用要求。王鲲滔称不直达完全是自己的主观臆断。 王鲲滔向一审法院提起诉讼请求：1、请求新兴公司支付王鲲滔违约金187927元（暂计算至2019年3月21日，要求新兴公司支付至实际交房之日的违约金）；2、请求新兴公司支付王鲲滔房屋差价损失276520元（每平方2000元）；3、新兴公司对自己的虚假宣传行为登报道歉；4、诉讼费由新兴公司承担。 新兴公司向一审法院提起反诉请求：1、判令王鲲滔支付逾期付款违约金1818元；2、反诉费用由王鲲滔承担。 一审法院查明：2016年1月29日，王鲲滔（乙方）与新兴公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》，合同主要约定：…第二条乙方向甲方购买即墨区经济开发区西九六夼村1203号《珑山公馆（新兴·中心城）一期》23号楼3单元6层602户，政府批准的规划用途为住宅。…。第三条乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为7355.16元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为1016924元。第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：…贰、详见补充条款，补充条款第10.1.1双方同意将主合同第七条修改为：乙方应按照合同附件一约定的付款方式，按期足额支付各期购房款。若乙方延迟支付任何一期购房款之全部或部分的，就每期付款的逾期期间，每日按逾期支付款项万分之三向甲方支付违约金；任何一期付款的全部或部分逾期超过60天后，甲方有权选择单方面解除主合同及本补充协议：…（b）若甲方不行使解除权的,乙方就每期付款的全部逾期期间,每日应按逾期支付款项的万分之三向甲方支付违约金直至款项付清,如因此造成甲方损失的,乙方还应另行据实赔偿。预售合同第十条该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：…贰、交付的房屋通过单体楼竣工验收，乙方按约定付清了全部房款及履行了其他约定义务。补充条款第十一条不论乙方选择何种方式付款，如未能按双方约定的期限和方式付款、或未按约定期限履行其他义务，甲方有权顺延交付商品房，且甲方该行为不视为延期交付，不承担延迟交付的违约责任，同时自合同约定的交付之日起，商品房的风险责任以及商品房有关的一切费用由乙方承担。预售合同第十一条约定，甲方定于2017年6月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。预售合同第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过1天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、详见补充条款。相对应的补充条款第十四条关于主合同第十二条补充约定如下：原合同第十二条约定不再执行，按以下约定执行：（1）逾期在40日以内的（不含40日），甲方无需就此按照主合同第十二条约定向乙方支付违约金或任何补偿款项。（2）逾期在40日以上的60日以内的，自满40日之后的逾期每日甲方应当按乙方已付房款的万分之一，向乙方以付违约金，该违约金应当在交付该商品房的同日给付乙方，合同继续履行。……预售合同第十三条该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前7天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起10天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为乙方签署《入住通知单》或甲方发出交付通知之日起20日止。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。预售合同第二十八条本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。…。合同附件一付款方式和付款期限约定：一次性付款（1）乙方应当于2016年1月29日前支付首付款即全部房价款的41%，计肆拾壹万陆仟玖佰贰拾肆元整；（2）乙方应于2016年2月28日前支付首付款即全部房价款的29%,计叁拾万元整；（3）乙方应于2016年12月31日前支付首付款即全部房价款的9%,计拾玖万元整（应为9万元）；（4）乙方应于2017年6月30日前支付首付款即全部房价款的21%,计贰拾壹万元整；补充条款第十五条对于主合同第十三条、第十四条、第十五条关于房屋交付的补充约定：15.3B甲方按乙方在购房合同中所提供的通讯地址或者乙方书面通知变更的通讯地址发出挂号信函通知或者EMS特快专递通知。电话、地址等乙方在购房合同的签字栏提供并确保其准确性，若乙方变更地址或通讯方式，应当及时书面通知甲方。乙方同意甲方按上述的各种通知方式中任一种通知乙方即为交房通知送达。15.5乙方应按主合同及本补充协议约定的通知交付的时间和地点（如甲方发送书面交付通知到应按甲方书面通知中规定的时间和地点）办理入住手续；如乙方未在上述时间内办理入住手续，自上述交房时间届满之时起，视为甲方按照主合同的约定如期交付了该房屋，同时亦视为乙方接收了该房屋及其实测面积数据。…15.8乙方以任何理由拖延或拒绝办理该房屋交付手续的，均视为甲方已按约定向乙方合格交付了该房屋。乙方同意在办理该房屋交付的手续过程中，如商品房出现主体结构工程以外的质量问题，甲方应按《住宅使用说明书》中的规定承担保修义务，但该质量问题不能作为乙方拒绝接受商品房交付并要求甲方承担逾期交房责任的理由，甲方不构成违约亦无需承担赔偿责任。…补充条款第二条关于合同以外信息与资料…，甲乙双方的权利义务责任以主合同及本补充协议的约定为准，凡在签约之前甲乙双方任何一方通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板房/示范单位、沙盘、模型以及宣传资料所展示的户型图等）所表达和提供信息都均不构成要约，也不再作为确定双方权利义务及房屋交付的依据，上述信息与双方签署的主合同及本补充协议及房屋交付现状不一致的，均以双方签署的主合同、本补充协议及房屋交付现状为准。甲方的售楼书、售楼广告中的资料、数据、房屋户型等均以政府主管部门的批准文件为准，如有变化甲方不另行通知。甲方展示的样板间/示范单位功能仅为空间布局向导、装饰和家具摆放指引，不能理解为交楼标准或合同的样品，其对双方不具有法律约束力。具体交房标准以附件三的约定为准。合同还约定了其他事项。 合同签订后，王鲲滔于2016年1月29日支付新兴公司首付款416924元，于2016年2月28日支付300000元，于2017年1月23日支付90000元，于2017年7月19日支付210000元，房款计1016924元付清。2018年2月6日，涉案房屋所在的小区工程项目通过了房屋建筑工程验收。2018年2月7日，新兴公司以特快专递方式向王鲲滔发送了交房通知书，王鲲滔至今尚未接房。 另查明，青岛市即墨区市场监督管理局于2018年6月14日作出即市监罚字〔2018〕99号行政处罚决定书，该局认为因新兴公司在进行“新兴·中心城”（分为一期和二期）小区商品房销售时与购房者签订的预售合同和补充条款中免除了自己因违约依法应当承担的责任、加重了购房者责任，责令新兴公司立即停止违法行为，决定对新兴公司作出罚款20000元的行政处罚，该案件现正在诉讼中。 还查明，2018年7月25日，一审法院受理了王鲲滔与新兴公司商品房预售合同纠纷一案，案号：（2018）鲁0282民初7270号。2019年3月7日，一审法院作出民事裁定，准许当事人申请撤诉。 一审法院认为，王鲲滔与新兴公司签订的《青岛市商品房预售合同》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。预售合同第十一条约定，甲方定于2017年6月30日前将该房屋交付给乙方……。第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定的期限内将该房屋交付给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之三计算，违约金自本合同第十一条约定的最后期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过1天，乙方有权选择下列第贰种方案追究甲方责任……贰、详见补充条款。相对应的补充条款第十四条关于主合同第十二条补充约定（内容略）。该约定“有权选择下列第贰种方案追究甲方责任”，即有权选择适用，也有权不选择适用。现王鲲滔选择不适用该补充条款，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。故新兴公司未按照合同约定时间于2017年6月30日前将涉案房屋交付给王鲲滔，即应当承担违约责任。预售合同第十三条约定，…房屋交付的标志为乙方签署《入住通知单》或甲方发出交付通知之日起20日止。涉案房屋验收合格后，新兴公司于2018年2月7日以特快专递形式向王鲲滔发出交房通知书，因王鲲滔自身的原因致房屋未实际交付，故根据合同约定新兴公司发出交付通知之日起20日止，即2018年2月27日为房屋交付之日，此后不再产生违约金。故王鲲滔要求新兴公司支付此后的违约金，无合同和法律依据，一审法院不予支持。 合同附件一中付款方式和付款期限约定，王鲲滔应当于2016年12月31日前支付新兴公司90000元，实际于2017年1月23日支付，逾期23天；王鲲滔应当于2017年6月30日前支付新兴公司210000元，实际于2017年7月19日支付，逾期19天。王鲲滔二次付款逾期合计42天，根据合同补充条款第十一条的约定，王鲲滔存在逾期付款行为，新兴公司可顺延交房。2017年6月30日为约定新兴公司应当交付房屋的最后时间，顺延42天为2017年8月11日，至此时王鲲滔购房款已全部付清，故此后至2018年2月27日新兴公司应当支付王鲲滔逾期交房违约金61015.44元（1016924元／天×3?×200天）。新兴公司已顺延交房时间，故新兴公司反诉请求王鲲滔支付逾期付款违约金1818元，一审法院不予支持。 关于王鲲滔主张房屋差价损失及认为新兴公司虚假宣传行为要求登报道歉问题。根据双方签订的预售合同补充条款第二条的约定，相关宣传材料等均不作为双方交付依据，王鲲滔依据宣传材料作为交付标准要求交房以及作为影响房屋价格的因素而要求差价损失，并就新兴公司虚假宣传行为要求登报道歉，无合同和法律依据，一审法院不予支持，其差价鉴定申请不予采纳。本案是民事案件，应当充分尊重双方当事人意思自治原则，因此，王鲲滔依据青岛市即墨区市场监督管理局的处罚决定书认为新兴公司被行政处罚，相关条款不应执行，无法律依据，一审法院不予支持。王鲲滔主张其房屋存在质量问题，属于房屋存在的个别质量问题，而且根据王鲲滔提交的整改意见可以看出新兴公司已经有整改方案，可进行整改，故王鲲滔据此认为房屋存在质量问题拒绝接房理由不成立，一审法院不予支持。 综上，王鲲滔的诉讼请求部分符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持；新兴公司部分抗辩理由成立，一审法院予以部分采纳，其反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新兴公司于判决生效之日起十日内向王鲲滔支付逾期交房违约金61015.44元。二、驳回王鲲滔其他诉讼请求。三、驳回新兴公司反诉诉讼请求。案件受理费8267元，减半收取4133.5元，由王鲲滔负担3470.5元，新兴公司负担663元。反诉费25元，由新兴公司负担。新兴公司应负担之案件受理费于履行义务时一并支付王鲲滔。 经审理查明，二审查明的事实与一审一致。 本院认为，关于王鲲滔要求增加违约金的问题，双方合同约定的交房日期为2017年6月30日前，交付标准为通过单体楼竣工验收，而涉案房屋于2018年2月6日通过竣工验收，并于2018年2月12日办理了备案，2018年2月6日即符合合同约定的交付条件。新兴公司于2018年2月7日通知王鲲滔收房，但王鲲滔拒绝收房。对此，根据双方合同第十三条约定，房屋符合合同约定的交付条件后，乙方签署《入住通知单》或甲方发出交付通知之日起20日止为房屋交付的标志，因此，一审根据上述事实认定逾期交房日期及逾期交房违约金符合双方合同约定及法律规定，本院予以确认。新兴公司认为一审应扣除40天，但其并未提出上诉，视为对一审判决的认可，本院对其该主张不予支持。 王鲲滔以涉案房屋不具备宣传材料等中的部分宣传内容为由主张涉案房屋不符合交付条件，并要求新兴公司为虚假宣传行为登报道歉。但王鲲滔与新兴公司双方签订的合同补充条款中明确约定广告宣传等资料不作为确定双方权利义务和房屋交付的依据，王鲲滔对于上述约定亦应清楚，且本案中并无证据显示新兴公司违反工程规划要求或改变工程规划设计进行施工。因此，王鲲滔该主张缺乏合同依据和法律依据。一审法院对王鲲滔该主张未予采信并无不当，本院予以确认。 王鲲滔主张房屋差价损失，系基于其认为房屋未满足部分宣传内容而给其造成的损失，王鲲滔以宣传材料作为其认为的房屋交付标准，与合同约定不符，其以此为由主张差价损失，缺乏事实根据和法律依据，一审未予支持并无不当。 综上，王鲲滔的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7352元，由上诉人王鲲滔负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月十九日 书记员  宋 甜 书记员  李珊珊