广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终23536号上诉人（原审被告）：深圳壹时代房地产咨询有限公司，住所地广东省深圳市福田区沙头街道福荣路蓝湾半岛社区E栋2206，统一社会信用代码91440300MA5EN4MW7M。法定代表人：郑力彰。委托诉讼代理人：曾迈，广东世超律师事务所律师。委托诉讼代理人：敖翔，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市卓诚鑫实业有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道荔园新村7栋602，统一社会信用代码91440300MA5EF4MD83。法定代表人：陈金平。委托诉讼代理人：张玉红，北京市康达（深圳）律师事务所律师。原审被告：陈俊英，男，1982年8月12日出生，汉族，住广东省平远县，上诉人深圳壹时代房地产咨询有限公司（以下简称壹时代公司）因与被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司（以下简称卓诚鑫公司）、原审被告陈俊英服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初42645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人壹时代公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法判决驳回卓诚鑫公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由卓诚鑫公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、壹时代公司与卓诚鑫公司签订的《咨询委托书》已于2018年6月5日解除。壹时代公司与卓诚鑫公司于2018年6月5日达成的补充协议，已确认涉案《咨询委托书》于当日解除，以上事实有卓诚鑫公司法定代表人陈金平本人的签名确认为证。2、原审判决“深圳壹时代房地产咨询有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向卓诚鑫公司深圳市卓诚蠢实业有限公司退还服务费30万元”认定事实不清。2018年6月5日，壹时代公司法定代表人与担保人陈俊英达成协议，约定提出解除协议，并于2018年8月6日原路返还卓诚鑫公司法定代表人陈金平服务费20万元，以该款项转账退还到陈金平个人账户为准，剩余30万元服务费，由担保人陈俊英退还给陈金平先生。卓诚鑫公司法定代表人陈金平于当日对上述解除《咨询委托书》及还款方案明确表示同意。陈俊英本人于当日向卓诚鑫公司法定代表人陈金平出具了《欠条》，确认欠其30万元。可见，卓诚鑫公司已同意壹时代公司将债务转让给陈俊英，《咨询委托书》已经解除。原审法院依据已经无效的《咨询委托书》判决壹时代公司向卓诚鑫公司退还“服务费”，与事实不符。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定“如果缺少卓诚鑫公司盖章，那么壹时代公司就有义务证明陈金平签字的行为是代表公司的行为而不是私人行为”适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，合同的生效方式属于双方的意思自治范围，只要不违反法律的强制性规定，都属有效。作为公司来说，法定代表人的签字或公司公章具有同等法律效力，并不因缺少法人字或公司盖章而无效。《中华人民共和国合同法》第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”陈金平作为卓诚鑫公司的法定代表人，其有权与壹时代公司达成合意签订还款书。此外，无任何证据证明卓诚鑫公司的法定代表人陈金平与壹时代公司、担保人签订还款书是超越其权限的行为，也没有证据证明壹时代公司能够认识到卓诚鑫公司的法定代表人陈金平超越其权限与壹时代公司签订了还款书。被上诉人卓诚鑫公司答辩称，一、卓诚鑫公司作为具有独立法律主体资格的法人组织，对《三方还款协议》的签署并不知情，也没有在该协议上盖章，更未授权陈金平签署该协议，因此，该协议对卓诚鑫公司没有法律效力。1、壹时代公司与卓诚鑫公司签署的《咨询委托书》上，既有双方的法定代表人签字，也有双方公司的盖章，《三方还款协议书》作为对《咨询委托书》中服务费退还的清理协议，同样应当由卓诚鑫公司盖章，否则应对卓诚鑫公司没有法律效力。2、《三方还款协议书》本质是上一份债权转让协议，根据我国合同法的规定，债权转让必须经过债权人同意，而本案的债权人是卓诚鑫公司，并非自然人陈金平，因此没有卓诚鑫公司盖章的债权转让协议对卓诚鑫公司没有法律效力。3、我国最高人民法院通过再审判决书的方式，明确了：公司类市场主体在签订合同时，应当由公司加盖公章，否则应当认定为签字人的个人行为，不能代表公司。最高人民法院在（2018）最高法民再161号民事判决书特别写明“本院也在此提醒我国的公司类市场主体，在签订合同时，不管是什么合同，都应当要求对方公司加盖公章。如果对方没有加盖公章，那么应当想方设法要求对方加盖，否则，宁愿相信签字人是个人行为，不能代表公司，因为这样的结果极易引发纠纷，而且在诉讼中处于很不利的地位。”二、壹时代公司应当依据双方签署的《咨询委托书》的约定向卓诚鑫公司返还剩余服务费30万元及支付违约金。壹时代公司与卓诚鑫公司在2017年12月22日签署的《咨询委托书》第四条违约责任第一款约定，壹时代公司不能在合同约定的期限内完成服务事项，应当在服务期限届满之日起3个工作日向卓诚鑫公司全额退还已收取的服务费，每逾期一日按服务费金额的日万分之七支付违约金，逾期超过60日未退还的，按服务费总额的50%向卓诚鑫公司支付违约金。鉴于作为债权转让协议的《三方还款协议书》没有债权人即卓诚鑫公司的盖章，该协议对卓诚鑫公司没有法律效力，壹时代公司理应根据上述约定向卓诚鑫公司返还剩余服务费30万及支付违约金。被上诉人卓诚鑫公司原审起诉请求：一、解除卓诚鑫公司与壹时代公司之间签订的《咨询委托书》；二、壹时代公司向卓诚鑫公司返还前期服务费30万元；三、壹时代公司向卓诚鑫公司支付每日逾期违约金暂计为7070元(以50万元为基数，按每日万分之七，自2018年8月2日起计至2018年8月6日，违约金为1400元；以30万元为基数，按每日万分之七，自2018年8月7日起暂计至2018年9月3日，违约金为5670元，实计至2018年9月27日止)；四、陈俊英对壹时代公司应向卓诚鑫公司返还的前期服务费及支付的违约金，承担连带责任；五、壹时代公司、陈俊英共同承担本案一切诉讼费用，包括受理费、财产保全费、担保费等费用；六、壹时代公司向卓诚鑫公司支付违约金15万元。原审经审理查明，2017年12月22日，卓诚鑫公司与壹时代公司、陈俊英签订《咨询委托书》，约定卓诚鑫公司委托壹时代公司：1、协助卓诚鑫公司按项目调整的有关审批程序确定可行方案；2、协助卓诚鑫公司按可行方案跟有关部门做更进一步沟通确认；3、促成卓诚鑫公司签署项目调整的委托书；4、跟进签署的委托书有关工作节点有序推动各项工作的落实。协议签订后3个工作日内，卓诚鑫公司向壹时代公司支付前期服务费50万元。工作周期从签约之日起到2018年7月30日前促成项目调整到位之日止。如壹时代公司不能在本合同约定的期限内完成前述服务事项，壹时代公司需在服务期限届满之日起3个工作日内向卓诚鑫公司全额退还已收取的服务费。壹时代公司逾期退还的，每逾期一日需按照已收服务费金额的万分之七向卓诚鑫公司支付违约金。壹时代公司逾期超过60日不予退还的，则需按照已收服务费金额的50%向卓诚鑫公司支付违约金。陈俊英作为担保人在上述合同上签名并确认如壹时代公司不能在合同约定期限内完成前述服务事项，陈俊英担保在服务期限届满之日起3个工作日内向卓诚鑫公司全额退还已收取的服务费，本人为此承担无限连带责任。合同上，卓诚鑫公司和壹时代公司的法定代表人均签名并加盖公司印章。卓诚鑫公司认为该协议仅是法定代表人的个人行为，不能代表公司，公司对此也不知情。2017年12月29日，卓诚鑫公司向壹时代公司账户转账支付50万元，备注：“咨询服务费”。同日，壹时代公司向卓诚鑫公司出具收款收据确认收到上述款项。2018年6月5日，壹时代公司法定代表人郑力彰出具一份三方还款协议，称因无法完成卓诚鑫公司委托的龙岗区坪地街道年丰社区泉港公司法定图则调整事宜，主动提出解除协议并于当日原路退还卓诚鑫公司法定代表人陈金平服务费20万元，以该款项转账退还到陈金平个人账户为准，其余30万元服务费由陈俊英退还陈金平。郑力彰、陈俊英在其上签名确认；陈金平签名并注“同意按上述方案办理”但未加盖卓诚鑫公司印章。2018年8月6日，壹时代公司通过法定代表人郑力彰名下账户向卓诚鑫公司法定代表人账户转账支付20万元，备注：“壹时代退还卓诚鑫公司咨询费”。原审法院认为，卓诚鑫公司与壹时代公司、陈俊英签订的《咨询委托书》是各方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，卓诚鑫公司已依约支付壹时代公司前期服务费50万元，壹时代公司未能在约定的服务期限内完成约定的服务事项构成违约，导致卓诚鑫公司合同目的不能实现，卓诚鑫公司主张解除双方之间签订的《咨询委托书》，符合法律规定，法院予以支持。关于壹时代公司主张的三方已签订还款协议达成债务转让问题。因陈金平是自然人，虽其同时亦是卓诚鑫公司的法定代表人，卓诚鑫公司称其对该协议签订不知情，如该三方协议还款书对卓诚鑫公司具有法律约束力，壹时代公司应证明陈金平签字时是代表卓诚鑫公司，而不是其私下签字。实际上，为保证法定代表人签字时是代表公司的职务行为，在我国，在法定代表人签字的同时，往往要求公司加盖公司印章，以保证二者的统一，防止法定代表人在公司不知情的情况下代表公司作出意思表示。本案的《咨询委托书》就是如此，既有法定代表人签字，又加盖公司印章。三方协议还款书作为对《咨询委托书》中服务费退还的清理协议，应当采取同样的方式，至少需要双方公司的公章。如果缺少卓诚鑫公司盖章，那么壹时代公司就有义务证明陈金平签字的行为是代表公司的职务行为而不是私人行为。本案中，壹时代公司的举证没有达到这样的程度，其应承担相应的不利后果。故法院认为三方协议还款书是陈金平的个人行为，对卓诚鑫公司没有法律约束力，壹时代公司就此主张三方已达成债务转让，法院不予支持。根据合同约定，壹时代公司未能在约定服务期限内完成前述服务事项应当在服务期限届满之日起3个工作日内向卓诚鑫公司全额退还已收取的服务费，故壹时代公司应当在2018年8月2日前向卓诚鑫公司退还已收服务费。壹时代公司仅于2018年8月6日向卓诚鑫公司退还20万元，卓诚鑫公司有权要求壹时代公司退还剩余服务费30万元，并对未能按时足额退还的服务费部分自逾期之日起计收违约金。卓诚鑫公司未举证因壹时代公司逾期付款造成的实际损失，卓诚鑫公司损失应为资金占用期间的利息损失。合同中约定的违约金按日万分之七计算，且超过60日不予退还的要收取服务费50%的违约金，上述违约金总和远超出卓诚鑫公司被占用资金的利息损失，法院依法调整违约金标准为以未退还服务费为基数按年利率24%计算。陈俊英作为担保人，承诺对壹时代公司退还服务费承担连带责任，是其真实意思表示，其应对壹时代公司的上述债务承担连带清偿责任，并在履行清偿责任后可以向壹时代公司追偿。原审判决：一、解除卓诚鑫公司与壹时代公司之间签订的《咨询委托书》；二、壹时代公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卓诚鑫公司退还服务费30万元；三、壹时代公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卓诚鑫公司支付违约金（自2018年8月3日起至2018年8月5日止，以50万元为基数；自2018年8月6日起至款项实际还清之日止，以30万元为基数；均按年利率24%计算）；四、陈俊英应对壹时代公司被判决确定的上述债务承担连带清偿责任，并在履行保证责任后可以向壹时代公司追偿；五、驳回卓诚鑫公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8156元（已由卓诚鑫公司预交），由壹时代公司、陈俊英共同负担。本院经审理查明，卓诚鑫公司认可《咨询委托书》，但主张2018年6月5日的三方还款协议中陈金平的签名仅是其个人行为，不能代表卓诚鑫公司，卓诚鑫公司对此并不知情。原审查明的其他事实正确，本院予以确认。另查明，2017年12月29日卓诚鑫公司法定代表人陈金平的个人账户向壹时代公司账户转账支付50万元，备注为“咨询服务费”。2018年8月6日壹时代公司法定代表人郑力彰向卓诚鑫法定代表人陈金平的个人账户转账支付20万元，备注为“壹时代退还卓诚鑫公司咨询费”，卓诚鑫公司在二审调查阶段确认收到了该笔费用。又查，壹时代公司在二审阶段提交了两份证据，证据1为《商事登记查询记录》，以证明陈金平系卓诚鑫公司的法定代表人，持股80%，系执行董事、总经理。证据2是《转账凭证》，以证明壹时代公司返还的20万元转给了陈金平的个人账户，卓诚鑫公司也予以认可，陈金平与卓诚鑫公司之间存在人格混同，陈金平的行为与卓诚鑫公司的行为均产生同样的法律后果。壹时代公司在二审提交的还款协议，因原审已经提交，卓诚鑫公司也已经质证，不作为二审新证据。卓诚鑫公司认可证据1，该证据正好证明了卓诚鑫公司不是陈金平的一人独资公司，而是有两个股东的有限责任公司，即卓诚鑫公司作为具有独立的法律主体资格的法人组织，拥有法律赋予的独立的民事权利能力和民事行为能力，因此应当由卓诚鑫公司在《三方还款协议书》盖章，否则该协议对卓诚鑫公司不发生法律效力。卓诚鑫公司认可证据2的真实性、合法性，但不认可关联性及证明内容，卓诚鑫公司在一审中未主张返还已退回的20万元咨询费，因此该证据与本案没有关系；其次壹时代公司未提供任何证据证明陈金平与卓诚鑫公司存在人格混同，因此卓诚鑫公司不认可其证明内容。本院认为，本案为服务合同纠纷。本案的争议焦点系陈金平在2018年6月5日协议上的签字是否能代表卓诚鑫公司，即卓诚鑫公司是否应当受该协议的约束。《三方还款协议书》上有陈金平、郑力彰和陈俊英的签名，壹时代公司认可该协议书，陈俊英未到庭也未提交书面意见对该协议书提出异议，卓诚鑫公司也认可陈金平在协议书上的签名，仅系认为不能代表卓诚鑫公司。因此，《三方还款协议书》是各方的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，系有效的合同，各方均应按照该协议书履行各自的权利义务。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，是法人的法定代表人。陈金平系卓诚鑫公司的法定代表人，有权代表卓诚鑫公司在合同上签名以示对合同内容的确认。《咨询委托书》上加盖了卓诚鑫公司的公章，陈金平亦在该委托书上签名确认，委托书确认的合同当事人是卓诚鑫公司、壹时代公司及陈俊英，本案亦是由卓诚鑫公司提起的诉讼，因此，本案所涉系卓诚鑫公司的业务，而非陈金平的个人事务。陈金平以其个人账户向壹时代公司账户转账支付咨询服务费，并以其个人账户收取了壹时代公司退还的咨询费，卓诚鑫公司亦表示收到了该笔退还的咨询费。壹时代公司有理由认为陈金平系代表卓诚鑫公司履行职务，本案也无证据证明壹时代公司明知或者应当知道陈金平超越权限的情形，而且陈金平亦是卓诚鑫公司的控股股东和法定代表人。因此，陈金平在《三方还款协议书》上签名的行为属于卓诚鑫公司的经营活动，陈金平系履行其职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。虽然卓诚鑫公司未在《三方还款协议书》上盖章，但并不影响该协议书的效力，而且壹时代公司已经履行了该协议，卓诚鑫公司亦已经收受了壹时代公司退还的咨询费，卓诚鑫公司应受《三方还款协议书》的约束。根据该协议书，《咨询委托书》已经解除，剩余的30万元咨询服务费应由陈俊英退还，卓诚鑫公司可另寻途径解决。卓诚鑫公司向壹时代公司主张剩余的30万元咨询服务费，缺乏依据，本院不予支持。根据《三方还款协议书》，卓诚鑫公司应在2018年6月5日退还20万元服务费，却在2018年8月6日才退还，应当向壹时代公司支付上述期间的违约金，即资金占用期间的利息损失（以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。综上，上诉人壹时代公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42645号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42645号民事判决第三项为：上诉人深圳壹时代房地产咨询有限公司应于本判决发生效力之日起十日内向被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司支付违约金（以20万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8156元，被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司已预交，由被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司负担；二审案件受理费8156元，上诉人深圳壹时代房地产咨询有限公司已预交，由上诉人深圳壹时代房地产咨询有限公司负担156元，由被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司负担8000元，被上诉人深圳市卓诚鑫实业有限公司应于本判决生效之日起十日内径付上诉人深圳壹时代房地产咨询有限公司。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年十二月十七日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。