江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2170号上诉人（原审被告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官舜江东路311号。法定代表人：杭波，该公司经理。委托诉讼代理人：赵宇，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市民建结构工程加固有限责任公司，住所地江苏省徐州市二环北路162号办公楼212、213室。法定代表人：周文玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈安文，江苏京楚律师事务所律师。上诉人浙江海滨建设集团有限公司(以下简称海滨公司)因与被上诉人徐州市民建结构工程加固有限责任公司（以下简称民建公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人海滨公司的委托诉讼代理人赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海滨公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实与理由：一、徐州市城乡建设局于2012年3月7日发布会议纪要，要求在目前存在的质量问题未处理之前，不得继续施工。在项目停工期间，发包方在未通知海滨公司的情况下擅自把工程分包给民建公司，滨海公司作为总承包方并不知情，也无法为其提供安全防护措施。给施工人员提供安全防护措施的责任在于发包方徐州天成房地产开发有限公司及民建公司。二、在项目停工期间，海滨公司做好施工现场防护，对施工现场进行围挡，非我公司人员拒绝进入的警示。民建公司也认可袁新宇擅自扒开围挡，私自进入非施工场地去厕所，故一审判决认为施工单位没有做好现场防护错误。三、徐州市人力资源和社会保障局认定袁新宇工伤发生的经过，并没有认定袁新宇从楼梯上摔落的原因。民建公司一审未举证袁新宇所摔落的楼梯没有安装护栏以及其他警示标志的证据，也就没有充分举证海滨公司存在过错的情形，但一审判决却认定袁新宇所摔落的楼梯没有安装护栏以及其他警示标志，缺乏事实依据和相关证据。四、发包方徐州天成房地产开发有限公司2009年与海滨公司及江苏省苏中建设集团股份有限公司签订《工程交接协议》，虽然协议约定了一切工程质量与江苏省苏中建设集团股份有限公司无关以及责任问题，但袁新宇所摔落的楼梯属于江苏省苏中建设集团股份有限公司的施工范围，如因其施工的楼梯没有安装护栏设施，江苏省苏中建设集团股份有限公司理应承担相应的责任，不能因协议的约定而消除。五、海滨公司停工期间已经做好安全防护，因民建公司进入施工，为施工便利，原海滨公司的安全防护已经被其改变。因此，民建公司施工期间，其安全防护责任应由民建公司承担。六、袁新宇作为民建公司的工作人员，民建公司未对其进行有效管理，未尽到提供安全防护措施义务，袁新宇擅自扒开围挡非法进入负二层复杂环境非工作区域。徐州天成房地产开发有限公司违背徐州市城乡建设局的指令擅自施工，江苏省苏中建设集团股份有限公司未按要求施工，均存在过错，应根据案件事实合理分配过错责任。七、民建公司对袁新宇的工伤损失承担工伤保险责任，其赔偿金额445769.72元是依据工伤保险等法律法规计算所得。而法院判决海滨公司对其过错承担30%的责任，是依据侵权责任法、民法通则等法律规范。因此，即使海滨公司承担过错责任，也应在人损的赔偿范围内承担相关损失，而不应在工伤赔偿范围内承担。因此，让海滨公司承担用工单位工伤保险赔偿责任没有法律依据，一审判决适用法律错误。八、民建公司对袁新宇的工伤损失承担工伤保险责任，是未给与其职工袁新宇缴纳工伤保险，而承担了全部工伤赔偿金额。为其员工缴纳工伤保险是用工单位的法定义务，民建公司对袁新宇不能享有工伤保险基金理赔所承担的损失，应由其自己承担。因此，民建公司赔偿给袁新宇的445769.72元应扣除工伤保险基金理赔的数额后，在此基础上按照人损的相关规定及各方过错，合理分配各方的责任。民建公司答辩称，一、徐州市城乡建设局会议纪要要求停工的原因正是因为需要主体加固，且民建公司和徐州天成房地产开发有限公司的加固工程合同是经过中标和建设局批准，不属于擅自施工。二、民建公司和袁新宇相关诉讼中所主张的受伤经过，并未被法院采信，袁新宇受伤经过应以生效判决认定为准。袁新宇摔落的楼梯没有安装护栏，没有警示标志，这有举证及法院的判决予以认定。三、民建公司只负责加固工程，海滨公司是项目的总承包方应对所有的施工安全承担防护责任。四、袁新宇的赔偿问题当然依据工伤赔偿规定计算，但本案是工伤赔偿后的追偿权纠纷，依据的是侵权责任法，只不过追偿的数额是以工伤赔偿的数额为依据而已。海滨公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。民建公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工伤追偿款45万元。一审法院认定的事实：2009年6月18日，徐州市天成房地产开发有限公司（发包人，现变更名称为天成润华集团有限公司）与海滨公司（承包人）签订合同，将天成国贸中心二期工程地下三层全部土建、水电、安装、装修等工程以及发包人指定分包的总承包工程分包给海滨公司进行施工。工作内容：该工程地下三层（逆作法施工），建筑高度约220米，建筑面积约160000平方米。目前该工程框架已完成一至六层楼面、钢管柱桩已完成负三至六层楼面、隔墙已完成。开工日期为2009年6月26日，竣工日期为2011年7月16日。2009年11月16日，海滨公司（接收方、丙方）与徐州天成房地产开发有限公司（建设方、甲方）、江苏省苏中建设集团股份有限公司（移交方、乙方）签订《工程交接协议》，约定乙方将先期承包施工的天成国贸二期工程桩基、6层平面（含6层钢管柱及钢骨柱）以下主体结构、地下钢管柱及钢骨柱结构已完工程整体一次性移交给丙方进行后续工程施工，自交接之日起天成国贸二期的一切工程质量与乙方无关，对于验收过程中发现的个别需要修整的部位由丙方提出并负责完善到位，双方商定一次性包死费用45000元，由乙方支付给丙方包干使用，此外的一切与乙方无涉；乙方将上述工程移交给丙方后，丙方进行后续工程施工直至竣工交付使用，在此过程中所涉及事项的费用及责任与乙方无关。2012年3月4日上午，徐州市城乡建设局就天成国贸中心二期工程质量等有关问题召开了专题会，徐州天成房地产开发有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司、海滨公司均派员参加。2012年3月7日，徐州市城乡建设局发布徐建纪﹝2012﹞1号会议纪要，要求各方加强项目管理，为确保该项目工程质量，在目前存在的质量问题未处理完之前，不得继续施工。2012年6月10日，徐州天成房地产开发有限公司（发包人）与民建公司（承包人）签订合同，将天成国贸中心二期钢管混凝土柱加固分包给民建公司进行施工，开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2012年7月18日。2012年7月31日5时45分左右，袁新宇在民建公司承建的大同街力宝城国贸二期工地准备上班，去负二层上厕所途中，从楼梯上摔落至负三层受伤。徐州市人力资源和社会保障局认定袁新宇受伤性质为工伤。后民建公司向徐州市人民政府申请复议，徐州市人民政府维持该决定。民建公司不服，将徐州市人力资源和社会保障局诉至一审法院，要求撤销工伤决定书，一审法院于2014年5月22日作出（2014）云行初字第0044号行政判决，驳回民建公司的诉讼请求。民建公司不服该判决，提出上诉，徐州市中级人民法院于2014年8月14日作出（2014）徐行终字第0131号行政判决，驳回上诉，维持原判。袁新宇于2014年12月22日将民建公司诉至一审法院，要求享受工伤保险待遇，一审法院于2015年11月2日作出（2015）云民初字第0007号民事判决书，判决：一、本判决生效之日起十日内，徐州市民建结构工程加固有限责任公司支付原告袁新宇医疗费135006.24元（扣除原告已支付的91000元后的数额）、住院伙食补助费2212元、护理费7900元、停工留薪期工资80332.8元、一次性伤残补助金83680元、交通费4080元、鉴定费1161元。二、本判决生效之日起每月10日前，徐州市民建结构工程加固有限责任公司按月支付原告袁新宇伤残津贴2845.12元、生活护理费1469元。三、驳回袁新宇的其他诉讼请求。民建公司不服该判决，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）徐民终字第5215号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，经过两次执行，分别执行案款298686.16元、56083.56元。一审法院认为，本案的争议焦点为海滨公司应否对袁新宇的受伤承担责任；如应承担，各自的责任比例应如何认定。从海滨公司与徐州天成房地产开发有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司（总承包方）签订的《工程交接协议》内容来看，江苏省苏中建设集团股份有限公司已经将工程整体全部移交给海滨公司，在验收过程中需要整改的部位也约定由海滨公司负责完善，此后的一切、所涉及的费用及责任均与江苏省苏中建设集团股份有限公司无关，因此，对于2009年11月16日之后的安全防护责任应由海滨公司承担，故对于海滨公司抗辩的是否安装护栏应由江苏省苏中建设集团股份有限公司作为总承包方来负责的意见，不予采纳。且从协议还可看出江苏省苏中建设集团股份有限公司作为总承包方将整体工程已经移交给海滨公司，海滨公司应当在某种程度上承担起总体安全防护措施的义务，在楼梯口、空洞口等危险部位，设置符合国家标准的明显安全警示标志。即便海滨公司不认可该义务，案发楼梯在被告的施工范围内，海滨公司也应当做好安全防护措施，安装临时护栏。故对于海滨公司辩称的其与民建公司不存在合同关系，无需承担责任的抗辩意见不予采纳。虽然涉案施工现场已经暂时停止施工，但根据相关规定，施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护，因此海滨公司暂停施工不能作为不承担责任的理由。海滨公司在事故现场楼梯口未安装护栏，未采取安全防护措施，其未设置安全防护措施不符合安全生产的相关规定，且其不作为是导致袁新宇事故发生的重要原因，海滨公司对袁新宇事故的发生有明显过错，应承担相应的责任。民建公司作为钢管混凝土柱加固工程的施工单位，其亦应当勘察施工现场情形及周围环境，并根据工程的特点组织制定安全施工措施，消除安全事故隐患，尤其是在海滨公司暂停施工的情况下，更应格外注意。在海滨公司未采取安全防护措施的不利情形下，民建公司进行加固工程施工时，亦未采取进一步的安全防护措施消除安全隐患，且民建公司自认其没有详细勘察工程的安全防护措施情况，民建公司自身的不作为对事故的发生亦具有明显的过错，其亦应承担相应的责任。综合双方过错，一审法院认定海滨公司对赔偿数额承担30%的份额。截止至本案起诉之日，经过一次先行支付、两次执行，民建公司共计向袁新宇支付赔偿款445769.72元（91000元+298686.16元+56083.56元）元，因此，海滨公司应向民建公司支付代偿款133730.92元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条之规定，判决：一、被告浙江海滨建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐州市民建结构工程加固有限责任公司支付代偿款133730.92元；二、驳回原告徐州市民建结构工程加固有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，民建公司提交从徐州市城乡建设局档案馆复印而来的其公司与天成润华集团有限公司签订的涉案建设工程施工合同复印件一份，拟证明民建公司承建的涉案加固工程是经过建设局批准的。海滨公司经质证认为，该证据不能证明涉案工程经过建设局批准，相关批准程序或证据并未向法庭提供，这也可以看出涉案工程的发包方为天成润华集团有限公司，承包方为民建公司，该项工程并没有通知总承包方即海滨公司，因此海滨公司没有义务对他人所实施工程提供安全场地，在民建公司进场时应与发包商进行充分的协商，以核实施工场地是否安全、是否能够施工，因此他人的施工与总承包方并无关联性。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，人民法院审理民事案件遵循不告不理的基本原则，针对当事人诉讼请求、请求所依据的事实和理由进行审理并据此进行裁判。本案是民建公司基于其向袁新宇所支付的工伤赔偿费用而诉请海滨公司追偿的纠纷，对此，《工伤保险条例》第六十二条规定，为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未与职工办理工伤保险，发生工伤事故的，用人单位应当承担工伤保险赔偿责任。造成人身伤亡的，损害可分为两个部分：一是现实损害，根据“损害填补原则”，不论依何种法律关系，对现实损害，均按实际损失据实赔偿，如医疗费等实际损失。二是抽象损害，采取定型化的方法进行赔偿，法律不区分损失的大小，只规定统一的赔偿标准。对抽象损害，同样的客观损害后果，法律关系不同，赔偿标准往往不同，甚至赔偿项目的名称也不同，即法律上的损害后果并不相同。可见，第三人侵权造成工伤事故的，第三人应当依据侵权责任法，按人身损害赔偿法律关系确定侵权赔偿责任的范围和标准，而不能依工伤保险法律关系来确定。同时，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。综合以上规定，对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，用人单位未缴纳工伤保险而承担赔偿责任后，用人单位不能将工伤保险待遇（医疗费等直接损失除外）的赔偿责任转嫁他人，医疗费等直接损失之外的工伤保险待遇不属于用人单位向侵权人追偿的范围，即有权就医疗费等直接损失在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。基于上述分析，本案中，民建公司诉请追偿的是其向袁新宇所支付的工伤保险待遇，就该工伤保险待遇，一审法院（2015）云民初字第0007号民事判决及本院（2015）徐民终字第5215号民事判决明确是民建公司未为袁新宇办理工伤保险而承担的基于《工伤保险条例》所规定的法定义务，民建公司在其承担的医疗费135006.24元（扣除民建公司已支付的91000元后的数额）、住院伙食补助费2212元、护理费7900元、交通费4080元，合计240198.24元，有权向本案的海滨公司主张追偿权。至于民建公司诉请追偿的停工留薪期工资80332.8元、一次性伤残补助金83680元及按月支付的伤残津贴等费用，本质系民建公司未为袁新宇办理工伤保险而承担的基于《工伤保险条例》所规定的法定义务，不能向海滨公司追偿，一审法院按照民建公司被执行全部数额支持其追偿诉请不当，二审依法予以纠正。海滨公司关于民建公司赔偿给袁新宇445769.72元，应扣除工伤保险基金理赔的数额后合理分配各方的责任的主张成立，本院予以采信。关于海滨公司应否就袁新宇的涉案损害承担赔偿责任的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案相应事实进行了认定，并在此基础上依法进行了确认和责任划分，理由阐述充分，海滨公司虽对此提出上诉，但既未有新的事实和理由，也未提交新的证据佐证其主张，故本院认可一审法院对该事实的分析认定及责任划分，由海滨公司对赔偿数额承担30%的份额。结合上述对民建公司有权追偿的数额240198.24元，海滨公司应向民建公司支付代偿款72059.47元。综上，上诉人海滨公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5289号民事判决；二、浙江海滨建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向徐州市民建结构工程加固有限责任公司支付代偿款72059.47元；三、驳回徐州市民建结构工程加固有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由徐州市民建结构工程加固有限责任公司负担6750元，由浙江海滨建设集团有限公司负担1300元；二审案件受理费8050元，由徐州市民建结构工程加固有限责任公司负担6750元，由浙江海滨建设集团有限公司负担1300元；本判决为终审判决。审判长  汤孙宁审判员  费 蜜审判员  孙守明二〇一九年十二月二十三日书记员  吴雨臻