云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云25刑终482号原公诉机关云南省河口瑶族自治县（以下简称河口县）人民检察院。上诉人（原审被告人）肖军，绰号：军宝，男，1989年5月29日生，汉族，初中文化，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市。因涉嫌犯聚众斗殴罪、破坏交通设施罪，于2019年2月27日被河口县公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。上诉人（原审被告人）王磊，绰号：大磊，男，1987年8月15日生，汉族，初中文化，河南省上蔡县人，户籍地河南省上蔡县。因涉嫌犯聚众斗殴罪、破坏交通设施罪，于2019年4月8日到广州市公安局白云区白云湖派出所投案，同月24日被河口县公安局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于河口县看守所。原审被告人邹骞，绰号：阿三，男，1990年5月1日生，汉族，初中文化，湖南省湘潭市人，户籍地湖南省湘潭市岳塘区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年3月24日被开远铁路公安处河口站派出所抓获，同月25日被河口县公安局刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于个旧市看守所。云南省河口县人民法院审理云南省河口县人民检察院指控原审被告人肖军犯参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪、聚众斗殴罪、非法制造枪支罪；原审被告人王磊犯参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪、聚众斗殴罪；原审被告人邹骞犯聚众斗殴罪，于2019年11月1日作出（2019）云2532刑初122号刑事判决。原审被告人肖军、王磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人肖军、王磊、原审被告人邹骞，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判要点和上诉的主要内容一、参加黑社会性质组织罪为获取非法利益，2018年2月，叶某（已判刑）出资1800元人民币请越南工人在蒙河高速公路河口往蒙自方向K214路段非法开口，让拉运走私货物的车辆从非法开口驶入高速公路，并向过往车辆收取“跳口费”。2018年3月5日，叶某与彭某2（另案处理，下同）经商谈，双方合伙共同控制使用该非法开口。叶某、彭某2先后邀约了谭某、郑某、何某某、刘某4、胡某、李某4（后六人均已判刑）参与控制、使用该非法开口。同年3月底，秦某、王某1（已判刑，下同）一方与叶某、彭某2一方争夺该非法开口使用权，双方发生打架斗殴，后因叶某、彭某2团伙无力与秦某、王某1等人抗衡，为维护组织的经济利益、不断发展壮大组织规模，同年4月底，叶某邀约了赖某2、吴某1（后两人已判刑）加入，叶某、彭某2、赖某2、吴某1四人达成以入股方式共同对抗秦某、王某1等人争夺K214非法开口的协议，叶某、彭某2、赖某2、吴某1邀约了被告人肖军、王磊及李某3、荣某、梁某、吴某2、吴某3（上述五人已判刑）、郑某、谭某、刘某4、何某某、李某4、一同参与。至此，以叶某、赖某2、吴某1为组织、领导者，被告人肖军、王磊及郑某、何某某、刘某4、荣某、李某3、梁某为骨干成员，谭某、吴某2、吴某3、胡某、李某4为成员的黑社会性质组织不断得到壮大、发展。2018年4月底至5月底，叶某等人控制和使用K214路段非法开口，期间共收取“跳口费”4万余元人民币，该费用由赖某2、李某3负责管理和分配，主要用于发放组织成员的工资、购买枪支、支付受伤人员的医疗费、被砸毁汽车维修费等。自成立以来，该组织以暴力手段，有组织地实施聚众斗殴、破坏交通设施、非法持有枪支、非法制造枪支等一系列违法犯罪活动，严重影响了当地居民的正常生产和生活。非法开口不仅为走私犯罪活动提供了便利，也严重威胁到蒙河高速公路上的行车安全，给河口县的社会稳定和经济发展造成了恶劣影响。二、破坏交通设施罪2018年4月下旬，叶某、赖某2等人以打架斗殴的方式，与秦某、王某1等人争抢蒙河高速公路河口至蒙自方向K214路段的非法开口的控制权和使用权，至5月底，双方人员交替控制使用该非法开口，为拉运走私货物的货车逃避检查，从非法开口进入蒙河高速公路提供便利，并收取“跳口费”获取利益。其中，被告人肖军、王磊及叶某、彭某2、赖某2、吴某1、李某3、梁某负责抢夺口子，荣某负责收取“跳口费”，刘某4、何某某、郑某、吴某2、吴某3负责望风、蹲守，防止他人来争抢口子。自2018年4月下旬至同年5月下旬期间，叶某等人在蒙河高速公路河口至蒙自方向K214路段非法开口处，共收取人民币4万余元的“跳口费”。三、聚众斗殴罪1.2018年4月底，叶某、彭某2等人为获取非法利益，叶某安排谭某邀约25名马关人来到河口参与抢口子，并焊接了20多把剽刀。同月29日凌晨，叶某将事先准备好的剽刀分发给马关人后，叶某、彭某2驾驶一辆货车，拉着何某某、刘某4及25名马关人，被告人邹骞、阿某（另案处理，下同）驾驶一辆皮卡车，一起从河口县城驶往蒙河高速公路K214非法开口处。当行驶至河口县看守所附近一弃土场时，遇到王某1驾驶的载着李双和赖某1（另案处理）的车牌号为云Ｇ×××××的面包车。叶某于是驾驶货车冲撞王某1驾驶的面包车，期间赖某1从面包车跳出，王某1驾驶的面包车被撞了两下后逃回河口。叶某、彭某2等人驾车到K214非法开口处未见到对方人员后，便全部撤回河口。因怀疑赖某1系王某1等人的团伙成员，叶某和彭某2将赖某1带至河口山腰火车站附近，对赖某1进行了殴打，期间彭某2用刀刺戳赖某1手臂，致赖某1轻微伤。此次斗殴，造成王某1驾驶的云Ｇ×××××五菱宏光车辆受损，经鉴定，直接损失为人民币5024元。2.2018年5月20日晚，叶某、赖某2、吴某1、彭某2组织被告人肖军、王磊及李某3、荣某、梁某、吴某3、何某某到河口农场17队附近集合，与王某1团伙抢夺K214非法开口使用权，赖某2从钓鱼包中拿出射钉枪和猎枪分给了被告人肖军和吴某1、梁某，安排荣某去农场16队鱼塘看路。21日凌晨时分，赖某2自己带着自制的烟花发射器骑着摩托车往18队方向去，彭某2自己拿着一支射钉枪去了另外的山上，后赖某2等人与王某1团伙成员在山上一信号塔处相遇并开枪互射。此次斗殴造成王某1团伙成员李才龙（另案处理）大腿受伤。3.2018年5月26日左右的一天晚上，赖某2、叶某、吴某1、彭某2组织被告人肖军、王磊及李某3、荣某、梁某到河口××××附近集合，与王某1团伙抢夺K214非法开口使用权，赖某2从钓鱼包中拿出射钉枪给彭某2、叶某，赖某2自己拿一支猎枪，被告人肖军、王磊从钓鱼包里面每人拿了一个大炮仗，荣某按照赖某2的安排，到16队鱼塘看路。赖某2等人走到非法开口附近时，被埋伏在附近的王某1团伙成员发现，双方人员遂开枪互相射击。此次斗殴造成王某1背部、臀部受轻微伤。4.2018年5月27日凌晨，叶某独自驾驶车辆到K214非法开口处查看情况，在非法开口处，叶某发现躲藏在山上的秦某、王某1团伙成员，便打电话通知赖某2带人来抢口子，赖勇安排荣朝军在17队丁字路口处放风，同时赖某2让叶某开车将被告人肖军、王磊及李某3、梁某拉到K214非法开口处帮忙抢口子。随后赖某2独自一人骑摩托车驶往K214非法开口处，并发现埋伏在山上的王某1、白某、李某5（后两人另案处理，下同），赖某2从摩托车上拿出枪便朝王某1、白某、李某5所埋伏的位置开枪，王某1、白某、李某5随即朝赖某2开枪还击。此次斗殴造成赖某2大腿内侧受枪伤，致轻伤二级。5.2018年5月27日晚，被告人肖军、王磊受赖某2邀约同叶某、吴某1、彭某2、何某某、李某3、荣某、吴某2、梁某到河口××××附近集合与秦某、王某1团伙抢夺该非法开口使用权。赖某2安排荣某负责在十七队附近看路，荣某又安排吴某2到十六队看路，叶某安排郑某到十八队看路。当晚，叶某驾驶车牌号为云Ａ×××××黑色大众车、吴某1驾驶云Ｇ×××××尼桑越野车带着何某某、李某3、梁某、彭某2、肖军、王磊向K214非法开口处行驶，行驶到K214非法开口处时，被埋伏在山上的王某1、普娘博用石块扔砸。随后何某某、彭某2、肖军持枪下车朝王某1、普娘博所埋伏的地方开枪。此次斗殴造成普娘博手臂受枪伤，吴某1驾驶的越野车前挡风玻璃被砸坏。经鉴定：吴某1驾驶的灰色尼桑牌小型越野客车（云Ｇ×××××）的直接损失为人民币1040元。6.2018年5月31日凌晨1时许，被告人肖军、王磊再次同叶某、赖某2、彭某2、荣某、梁某、李某3、何某某、郑某到河口××××附近汇合，准备与秦某、王某1团伙抢夺该非法开口的使用权。赖某2安排荣某去16队看路，叶某安排郑某去18队看路。当天凌晨4时许，被告人肖军、王磊同赖某2、叶某、彭某2、李某3、何某某与秦某、王某1团伙在山上开枪互射，双方对射约20分钟后。因受伤人员较多，王某1（另案处理）带团伙人员逃离现场。后被告人赖某2向曾某收取了1.5万元的“跳口费”。此次斗殴造成被告人肖军受伤致轻伤二级。李某5、李某6四、许某2受伤。四、非法制造枪支罪2018年6月16日，公安民警在抓获叶某时，从叶某的住处河口县云盛百年城4-3-202室查获一支射钉枪，从叶某驾驶的云Ａ×××××车内查获一支射钉枪。被查获的两支射钉枪系被告人肖军购买射钉器、钢管后，通过打磨机打磨后安装钢管和瞄准镜制作而成。经鉴定，该两支射钉枪均是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力。另查明，2019年4月8日，被告人王磊主动到广州市公安局白云区分局白云湖派出所投案，并如实供述犯罪事实。原审法院根据上述认定的事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第一百一十七条、第二百九十二条、第一百二十五条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条的规定，判决：一、被告人肖军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币10万元，剥夺政治权利二年；犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月，总和刑期十八年零六个月，决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币10万元，剥夺政治权利二年。二、被告人王磊犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币10万元，剥夺政治权利二年；犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；总和刑期十五年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收个人财产人民币10万元，剥夺政治权利二年。三、被告人邹骞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。四、从被告人肖军处扣押手机一部；从被告人王磊处扣押银行卡三张、王磊身份证一张、人民币872元；从被告人邹骞处扣押手机二部，以上物品除王磊的身份证依法退还王磊外，其他物品均系作案工具、赃款予以没收；各被告人银行卡中的存款依法执行完毕后退还各被告人。五、从王某2处扣押的角磨机一台，依法退还王某2。宣判后，原审被告人肖军以“其不构成参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪，在聚众斗殴中只参加四起犯罪事实，枪支只是按赖某2的要求进行改装，原判量刑过重”为理由，提出上诉，请求从轻处罚。原审被告人王磊以“其不构成参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪，在聚众斗殴中没有参加原判认定的第二起、第三起犯罪，原判量刑过重”为理由，提出上诉，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人肖军、王磊犯参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪、聚众斗殴罪，上诉人肖军犯非法制造枪支罪，原审被告人邹骞犯聚众斗殴罪的事实清楚。认定上述事实的证据有,收案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明、（2019）云2532刑初43号刑事判决书、（2019）云25刑终294号刑事判决书、河口农场出具的社会影响证明、云南交投集团运营管理有限公司出具的证明、租车单、租车合同、行车证、医院的诊治和医疗材料、鉴定意见、侦查实验、价格鉴定意见书、伤情鉴定意见书、汽车修理厂结算单和收据、车辆被砸坏修理材料、鉴定意见告知书、医院检查报告单、出院证等书证，证人杨某1、刘某1、齐某、易某、刘某2、李某1、赖某1、杨某2、刘某3、邓某、许某1、段某、陶某、丁某、秦某、王某1、张某1、张某2、曾某、彭某1、蒋某、鲁某、周某、李某2、俞某、王某2等人的证言、辨认笔录及照片，另案判处的被告人叶某、吴某1、赖某2、荣某、李某3等人的供述，上诉人肖军、王磊、原审被告人邹骞的供述、辨认笔录及照片等。上列证据，系侦查机关合法搜集，并经原审法院庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。本院认为，自2018年3月以来，叶某、彭某2先后邀约了谭某、郑某、何某某、刘某4、胡某、李某4等人参与控制使用蒙河××公路K214非法开口获利。为与秦某、王某1犯罪集团争夺对该非法开口的控制权，叶某、彭某2邀约了赖某2、吴某1加入，叶某等人邀约了上诉人肖军、王磊等人一同参与。上诉人肖军、王磊、原审被告人邹骞同另案判处的叶某、赖某2、吴某1等人为了抢夺非法开口，在河口农场17队蒙河高速公路K214路段以暴力手段实施破坏交通设施、聚众斗殴、非法制造枪支等一系列犯罪活动，为拉运走私货物的货车逃避检查，从非法开口进入蒙河高速公路提供便利，并收取“跳口费”获取非法利益4万余元。叶某、赖某2等人将收取的“跳口费”用于该组织的日常生活费、发放成员工资、支付受伤成员的医疗费、租房和租车费、购买作案工具枪支和大西炮。上诉人肖军、王磊同叶某、赖某2、吴某1等人形成的犯罪集团与秦某、王某1等人形成的犯罪集团为了争夺非法开口的控制权，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，严重影响了社会管理秩序、公共交通和运输安全、农场职工的生活和生产，在一定区域内，形成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。在河口县当地已形成以叶某、赖某2、吴某1为组织、领导者，上诉人肖军、王磊及荣某、梁某、刘某4、何某某、郑某、李某3为骨干，吴某2、吴某3、李某4、胡某、谭某为成员的黑社会性质组织。上诉人肖军、王磊及叶某、赖某2、吴某1等人共同故意在高速公路上非法开口，并控制和使用，足以危害公共安全；肖军、王磊、邹骞及叶某、赖某2、吴某1等人多次在公共场所持械聚众斗殴；上诉人肖军还违反枪支管理规定，非法制造枪支。上诉人肖军的行为已构成参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪、聚众斗殴罪、非法制造枪支罪，依法应予惩处，并实行数罪并罚；上诉人王磊的行为已构成参加黑社会性质组织罪、破坏交通设施罪、聚众斗殴罪，依法应予惩处，并实行数罪并罚；原审被告人邹骞的行为构成聚众斗殴罪。上诉人王磊主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人肖军、原审被告人邹骞到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。在破坏交通设施犯罪中，上诉人肖军、王磊参与赖某2等人在高速公路上非法开口，收取车辆通行费，在该犯罪中，砸开水泥墩的行为已造成私开的道口与高速公路连接通，足以使过往车辆发生颠覆、毁坏危险，同时，在非法开口形成后，控制和使用该开口的过程中，继续使该开口处于危险之中，参与犯罪的各被告人，均应以破坏交通设施罪予以处罚。上诉人肖军关于其行为不构成参加黑社会性质组织罪，也不是该组织中的骨干成员；其没有实施破坏交通设施的行为，故其行为不构成破坏交通设施罪的上诉理由；上诉人王磊关于其行为不构成参加黑社会性质组织罪，也不是该组织中的骨干成员；其没有实施破坏交通设施的行为，故其行为不构成破坏交通设施罪；聚众斗殴罪中指控的第二起、第三起没有参与的上诉理由，均与审理查明的事实、证据和国家的法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张万友审判员  许 兵审判员  张智忠二〇一九年十二月三十一日书记员  杨丽清