浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8984号 上诉人（原审原告）杭州格宏科技有限公司，住所地杭州市拱墅区长乐路29号2幢304室。 法定代表人房立娟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州迪佛通信股份有限公司，住所地杭州市天目山路６８－１号。 法定代表人宋承周，董事兼总经理。 委托诉讼代理人翁佳琪、施海寅，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人杭州格宏科技有限公司（以下简称格宏公司）因与被上诉人杭州迪佛通信股份有限公司（以下简称迪佛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初9727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，（一）、合同签订情况。2016年1月6日，杭州市西湖区风景名胜区市政市容管理中心（发包人）和迪佛公司（承包人）签订《西湖夜景观智慧照明系统-系统网路工程建设工程施工合同》（以下简称原合同）一份，合同约定发包人将西湖夜景观智慧照明系统-系统网路工程发包给被告施工，合同价为25670935元；承包人对承包范围内的工程内容必须自行完成，不得转包或分包；工程量必须按照《建设工程工程量清单计价规范》规定的工程量计算规则计算；最终结算工程量应首先报监理人及发包人初审；本工程结算造价以财政部门审核为准；缺陷责任期的具体期限为实际竣工日期起1年。同时，杭州市西湖区风景名胜区市政市容管理中心（发包人）和迪佛公司（承包人）签订《工程质量保修书》，其中约定：网络设备保修三年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后发包人应退还剩余质量保证金；保修金5%保修期满后一个月内退还。上述合同签订后，格宏公司（乙方）和迪佛公司（甲方）签订《西湖夜景观智慧照明系统工程中除去通信管道部分施工以外的系统网路工程项目施工合作协议》（以下简称合作协议）。合作协议约定：合作内容、项目名称、工程名称为西湖夜景观智慧照明系统工程中除去通信管道部分施工以外的系统网路工程；工程保修期为（原合同）年；合作协议补充附页约定：1、原合同为本协议的不可分割部分，原合同中甲方所享有的权利义务，在本协议中的乙方应全额享有和承担。2、原合同中甲方收取4%为管理费，取费基数为甲方与业主单位的最终审计审定结算总价扣除机房精密空调设备采购及安装调试费用（其中通信管道敷设施工费用的管理费如何扣除再议）。3、其中原合同中的通信管道部分（附件1），主材由乙方负责提供，施工由甲方负责实施，施工费用4800065.4元（附件1），最终结算按照单价不变，数量按实结算（注：机房精密空调设备采购及安装调试由甲方负责，费用为400860.96元。华三网络设备部分由甲方代购，华三网络设备的代购金额根据采购进度由乙方先行支付给甲方，网络设备的供货、安装调试由华三供应商实施）。原合同中的其余部分全部交由乙方负责实施和施工。4、工程款支付方式：原合同中业主方支付给甲方的20%预付款和10%的备料款，暂时由甲方统一调配使用，之后业主方支付给甲方的每笔款项，在甲方扣除4%管理费之后支付乙方，待项目竣工结算后，甲方施工部分根据审计金额结算，多还少补。双方各自完税。5、履约保证金由甲方全额承担。附件1载明：西湖夜景观智慧照明系统工程-系统网络工程-管网敷设安装合价4800065.4元、材料合计5519010.01元，总价10319075.41元。系统网络工程-机房安装合价400860.96元。（二）、案涉工程初审、造价审核审定情况。1、2017年4月18日，案涉工程监理单位—杭州大江建设项目管理有限公司出具《工程决算初审意见书》，确认：施工单位送审结算造价为36310349元，结算初审造价为35495406元，核减874943元。2017年4月26日、12月13日，格宏公司以迪佛公司未经原告书面同意单方核减为由被告提出书面异议。2、2018年6月13日，浙江宏诚工程咨询管理有限公司受杭州市财政局委托出具《工程造价咨询报告书》一份，其中：1、《关于西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程决算的审核报告》明确：开工日期2016年1月5日，竣工日期2016年6月30日；工程质量经验收合格，工程质量满足合同要求。2、《工程造价定案表》明确：西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程送审数35723712元，审定数32526975元。3、《工程项目汇总表决算审核对比表》明确：单位工程费合计（系统网络工程）送审金额35019529元，审核金额32050828元；未纳入单位工程费的其他费用送审金额、审核金额均为476147元【包含整体措施项目清单（组织措施项目清单、技术措施项目清单）459180元、整体措施项目规费523元、税金16444元】。合计送审金额35723712元，审核金额32526975元。4、对上述第三点中单位工程决算审核对比表审核金额32050828元组成部分为：分部分项工程量清单30159656元、措施项目清单72962元（组织措施项目28589元、技术措施项目44373元）、规费711344元（排污费、社保费、公积金676108元、民工工伤保险费35236元）、税金1106866元。经本院对照其中费率计算标准（民工伤保险费率为0.114%、税金费率为3.577%）核算，审核金额32050828元其中包含：⑴.管网敷设18047082元（分部分项工程量清单16728863元、措施项目清单49963元、规费645006元、税金623250元）、⑵.设备安装11959588元（分部分项工程量清单11493603元、措施项目清单3458元、规费49506元、税金413021元）、⑶.机房安装1623770元（分部分项工程量清单1554271元、措施项目清单1859元、规费11563元、税金56077元）、⑷.机房建筑420388元（分部分项工程量清单382919元、措施项目清单17682元、规费5269元、税金14518元）。对未纳入单位工程费的其他费用审核金额476147元未明确管网敷设、设备安装、机房安装、机房建筑的具体计算组成方式。5、管网敷设之分部分项工程量清单16728863元其中包含人工费2743047元、机械费2467795元；设备安装之分部分项工程量清单11493603元其中包含人工费261452元、机械费42542元；机房安装之分部分项工程量清单1554271元其中包含人工费56188元、机械费25221元；机房建筑之分部分项工程量清单382919元其中包含人工费37406元、机械费1319元。（三）、付款情况。本案双方签订合作协议以后，迪佛公司于2016年5月19日支付格宏公司工程款2464409.76元、2016年8月30日支付格宏公司3601529.5元、2016年12月27日支付格宏公司3147315.99元、2018年2月13日支付格宏公司1000000元，合计10213255.25元。在案涉工程施工期间，1、迪佛公司和浙江爱特电子技术有限公司签订《西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程H3C网络设备采购合同》6份，合同价约定为4707366.52元，实际支付货款3999236.16元；2、迪佛公司和杭州拓顿流体技术有限公司签订《西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程精密空调安装项目施工合作协议》1份，合同价约定为400860.96元，实际支付380817.91元；3、迪佛公司和中国电信股份有限公司杭州分公司签订《光纤上网协议》1份，合同约定价每条560000元，实际支付560000元（该协议中明确：俞爱国系被告公司联系人、技术部经理）；4、迪佛公司和杭州德永科技有限公司签订《西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程DELL服务器及储存等设备采购合同》1分，合同约定价2530000元，实际支付2530000元；5、迪佛公司和杭州安恒信息技术有限公司签订《西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程防火墙设备采购合同》1份，合同约定价780000元，实际支付780000元；6、迪佛公司和杭州凯易电子科技有限公司签订《控制台采购合同》1份，合同约定价5500元，实际支付5500元；7、迪佛公司和浙江图灵软件技术有限公司签订《西湖夜景观智慧照明项目北机房搬迁工程项目合作协议》1份，合同约定价144000元；8、迪佛公司和杭州和利建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》1份，合同约定价400000元，实际支付400000元；9、迪佛公司和杭州西湖区源嵩建材经营部签订《商品材料采购合同》三份，合同价约定分别为63625元、80000元、65389元，实际支付63625元、80000元、65389元；10、迪佛公司和杭州市下城区亚康建材商行签订《商品材料采购合同》1份，合同约定价23680元，实际支付23680元；11、迪佛公司和杭州市下城区志城建材商行签订《商品材料采购合同》1份，合同约定价18500元，实际支付18500元；12、迪佛公司和浙江建华机电在线电子交易市场炳祥建材商行签订《商品材料采购合同》1份，合同约定价0元，实际支付285762元。上述迪佛公司共计实际支付材料款、建设费用9192510.07元。另外，格宏公司（买方）和格宏公司（卖方）于2016年另行签订《西湖夜景观智慧照明系统工程—系统网络工程DELL服务器及储存等设备采购合同》1份，合同约定价2631200元，格宏公司实际支付给迪佛公司2530000元。格宏公司（甲方）和迪佛公司（乙方）于2016签订《光纤上网协议》，协议就甲方租用乙方光纤接入因特网达成协议，约定包年每条582400元。格宏公司方工作人员吴剑和迪佛公司工作人员俞爱国曾在QQ聊天记录中表示，“吴剑：另外华三dell和安恒的，是迪佛采购的，曹总这里问问看”，“俞爱国：曹总说我们只是代购，这个事让你们统一处理掉的”。格宏公司于2018年10月诉至原审法院，请求判令：1.迪佛公司支付其工程款9459367.79元，并按照银行同期贷款利率支付自2018年6月21日起至实际付清之日的利息；2.迪佛公司赔偿其损失908993元；3.本案诉讼费用由迪佛公司承担。审理中，因双方核算，格宏公司将其第一项诉请变更为：迪佛公司支付其工程款9535833.57元[计算方式为：工程总价32526975元，扣除迪佛公司已付款10213155.25元、迪佛公司代付材料设备款5180097.12元、迪佛公司自己施工部分5366290元、机房建筑安装费用1338235.52元（双方协商一致）、管理费893263.54元]，并按照银行同期贷款利率支付自2018年6月21日起至实际付清之日的利息。 原审法院认为，本案双方签订项目施工合作协议，实际系建设工程分包合同，按照原合同关于“承包人对承包范围内的工程内容必须自行完成，不得转包或分包”的约定，现没有证据表明迪佛公司将案涉工程分包给格宏公司施工系经过了业主方即发包人同意，故本案合作协议系无效合同，但案涉工程在2016年6月30日已经竣工验收合格，故本案的处理应按照司法解释的相关规定处理。通过庭审当事人的陈述，本案对案涉工程合同总价32526975元、格宏公司主张赔偿的井盖拆除的剩余价值损失34050元、迪佛公司已经实际付款10213155.25元因双方没有异议，对此原审法院予以确认。对于本案双方在抗辩过程中主张存在买卖关系，因该代收代付款项系案涉建设工程产生，原审法院一并予以处理。对于具体争议的事项，原审法院具体分析如下：一、关于格宏公司诉请赔偿损失的问题。格宏公司主张赔偿损失主要有两部分组成，即迪佛公司未经格宏公司确认单方认可业主方核减造价874943元和井盖拆除的剩余价值34050元，计908993元。原审法院认为，按照原合同约定：“最终结算工程量应首先报监理人及发包人初审；本工程结算造价以财政部门审核为准”；按照双方合作协议约定：“原合同为本协议的不可分割部分，原合同中甲方所享有的权利义务，在本协议中的乙方应全额享有和承担”等规定，案涉工程造价经监理单位—杭州大江建设项目管理有限公司出具《工程决算初审意见书》，确认施工单位送审结算造价为36310349元，结算初审造价为35495406元，核减874943元。该核减造价874943元符合合同的约定，双方对工程造价的确认、核减应受合同之约束，故格宏公司要求迪佛公司赔偿上述损失依据不足，原审法院不予支持。至于对井盖拆除的剩余价值34050元迪佛公司并无异议。综上，迪佛公司应赔偿格宏公司损失34050元，对格宏公司该部分请求，原审法院予以支持；对格宏公司要求迪佛公司赔偿因单方核减的费用874943元不予支持。二、根据当事人的陈述，双方争议主要在于案涉工程实际由谁施工、工程款计费方式问题，也就是对案涉工程总造价32526975元（财政审计金额）如何分配的问题。按照《工程造价咨询报告书》和查明的事实明确上述费用包括：单位工程费审核金额32050828元、未纳入单位工程费为476147元，合计32526975元。格宏公司变更诉请后的主张：工程总造价32526975元，扣除迪佛公司已付款10213155.25元、扣除迪佛公司施工的机房建筑安装费用1338235.52元、扣除迪佛公司代付材料设备款5180097.12元、扣除迪佛公司自己施工部分5366290元、扣除应交迪佛公司管理费893263.54元，实际迪佛公司应支付格宏公司工程款9535833.57元。下面就格宏公司上述诉请是否成立、结合迪佛公司的抗辩以及相关证据，分别分项阐述如下：1、关于机房建筑安装问题。按照《工程造价咨询报告书》，单位工程费审核金额为32050828元，其中机房安装费用为1623770元、机房建筑费用为420388元，合计2044158元。格宏公司认为，根据审计报告案涉工程的机房安装建筑由其反包给迪佛公司施工，其中机房建筑安装的费用为机房建筑382919元＋机房安装916106.04元[安装费用1554271元－迪佛公司代购款400860.96元（注：在代购材料款中应付迪佛公司，故该笔费用属于迪佛公司所有）－格宏公司自己施工237304元]，实际应付迪佛公司1299025.04元。迪佛公司认为：机房建筑安装不存在反包情形，由于该部分实际由迪佛公司施工完成，按照建筑行业计价规范的规定，相应的规费等也应由迪佛公司享有。其中机房建筑费用382919元，尚应加上规费4807元、技术措施费17682元、税金14501元，合计需另行增加419909元；机房安装费用916106.04元予以认可，但尚需增加组织措施费290元、技术措施费1285元、排污费5734元、民工伤保险1052元、税金33068元。原审法院认为，在庭审中就该部分费用，双方经一致协商确定案涉工程之机房建筑安装属于迪佛公司享有的费用为1338233.52元，并确认该费用不应列入格宏公司应付管理费的范围。对此，原审法院予以确认。2、关于迪佛公司代购代付材料款问题。格宏公司主张：在案涉工程施工过程中，迪佛公司曾代为购买浙江爱特电子技术有限公司H3C网路设备3999236.16元、杭州安恒信息技术有限公司防火设备款780000元、杭州拓顿流体技术有限公司机房精密空调设备400860.96元，合计5180097.12元，该款项应从总工程造价款中扣除支付迪佛公司。迪佛公司认为：对格宏公司所述的上述迪佛公司支出费用没有异议。按照合同约定，对通信管道以外的工程，迪佛公司仅需承担精密空调采购、安装及调试和华三网络设备代购两个项目，由于案涉工程系G20形象工程，在实际履行过程中，格宏公司在通信管道以外部分的施工中履约不及时，导致大部分工程实际由迪佛公司施工完成，故因工程施工产生的相关规费、税金、措施费等也应由迪佛公司享有，按照审计对通信管道以外的工程，格宏公司只负责部分通信管道部分以外的施工，其工程款为2733599.77元。此外，迪佛公司还采购并代为支付了中国电信费用560000元、杭州德永DELL设备款2530000元（格宏公司已付给迪佛公司），共计3090000元。上述，迪佛公司实际代为支出：5180097.12元+3090000元=8270097.12元。同时，格宏公司表示在迪佛公司支付工程款后，其可以另行支付给迪佛公司DELL设备管理费101200元、电信宽带560000元及管理费22400元。原审法院认为，按照双方签订的合作协议至少已经明确案涉工程除去通信管道部分施工以外的工程系由格宏公司负责施工，现迪佛公司主张通信管道以外大部分工程由其实际施工完成，并无充分证据证明，故因施工产生的措施费、间接费、利润、税金等，迪佛公司无权享受，应属于格宏公司所有，迪佛公司只能就上述代付费用主张权利。鉴于双方在庭审中对上述各自主张的迪佛公司代付费用没有争议，即迪佛公司代付8270097.12元、格宏公司已付迪佛公司DELL设备款2530000元，经计算在案涉工程中，格宏公司尚应支付给迪佛公司代付材料、设备安装款8270097.12元－2530000元=5740097.12元。其中需要明确的是：迪佛公司在审理中还提交了其他合同材料款，因该部分款项已包含在前述机房建筑安装工程之中，且双方已达成一致，故不能由格宏公司重复支付给迪佛公司；对于机房精密空调设备400860.96元部分，同样理由，格宏公司已视为已经支付，故格宏公司应当支付给迪佛公司机房精密空调设备400860.96元。3、关于通信管道部分（即管网敷设）的施工问题。格宏公司主张：按照合作协议之补充附页的约定，对通信管道部分主材由格宏公司提供，施工由迪佛公司负责，施工费用为4800065.4元。如果通信管道部分均为迪佛公司施工，在管理费的约定中就应全部扣除，而不是仅扣除施工费用，也不存在管理费再议的说法。在附件1中已经标明“分部分项工程量清单及计价表”明确了计费范围，也不涉及其他所谓的规费、措施费等。按照《浙江省建设工程施工费用定额（2010）》的规定，直接工程费由人工费、材料费、施工机械费组成，结合《工程造价咨询报告书》明确通信管道部分的分部分项清单决算审核对比表的审核数据为16728863元，其中包含人工费2743047元、机械费2467795元，加上迪佛公司提供的辅材费155448元，实际迪佛公司自己施工的费用为5366290元。迪佛公司认为：按照合作协议的标题、内容、项目名称均已经明确格宏公司的施工范围为“除去通信管道部分施工以外的系统网路工程”，故通信管道部分的施工不在迪佛公司的分包范围之内，即通信管道部分系迪佛公司自己施工，合作协议也明确格宏公司只是负责主材的提供。建设工程的施工还应当包括人力、设备、材料、技术等。按照附件1的约定，格宏公司实际提供的主材价值为3494678.08元，格宏公司只能就其通信管道部分提供的供应材料3494678.08元主张权利，其余因建设工程所附带的间接费、措施费、税金、利润等应归属于迪佛公司享有。原审法院认为，首先，按照《浙江省建设工程施工费用定额（2010）》的规定，建设工程费用由直接费和间接费、利润、税金组成。直接费由直接工程费、措施费组成；直接工程费由人工费、材料费、施工机械费组成；措施费由施工技术措施费、施工组织措施费组成。间接费由规费、企业管理费组成。故建设工程的费用应当包含以上费用组成，施工费用不是仅仅指向直接工程费。其次，按照合作协议约定，格宏公司分包的范围已经明确“除去通信管道部分施工以外的系统网路工程”，从该角度分析可以确定“通信管道部分施工”并不在格宏公司的承包范围之内。况且，双方在补充附页中还约定了“主材由格宏公司提供、施工由迪佛公司负责，原合同的其余部分全部交由迪佛公司施工和实施”等内容，从上述合同的约定不能简单得出“通信管道部分施工”所产生的所有建设工程费用的归属问题，也不能证实“通信管道部分施工”属于格宏公司施工范围。第三，通过庭审当事人的陈述，双方争议在于施工费用范围的如何确定，也就是该施工费用是仅仅指向直接工程费即人工费、材料费、施工机械费，还是应当包括其他措施费、间接费、税金、利润的问题。虽然，双方在合作协议的附件1约定了“分部分项工程量清单及计价表”迪佛公司的施工范围，并且《工程造价咨询报告书》中的“分部分项工程量清单决算审核对比表”也确定审核数据为16728863元，其中包含人工费2743047元、机械费2467795元。但是，综观整个合作协议，双方对因建设工程施工产生的其他收益，如措施费、间接费、税金、利润均未作明确约定。按照建设工程谁负责施工，谁享有权益的原则，既然“通信管道部分施工”不属于格宏公司的分包施工范围，故对因建设工程施工产生的直接费和间接费、利润、税金应当由迪佛公司享有。按照合作协议的约定，格宏公司负责提供主材，而格宏公司未能举证证明提供了多少价值的主材，故原审法院以迪佛公司自认的格宏公司实际提供的主材价值为3494678.08元进行确定，即在通信管道部分因施工产生的决算审核费用中，归属于格宏公司的主材费用为3494678.08元，其他应归迪佛公司所有（通信管道单位工程费18047082元－3494678.08元=14552403.92元）。4、关于未纳入单位工程费的其他费用476147元的问题。按照《工程造价咨询报告书》明确案涉工程的工程造价为：单位工程费审核金额32050828元、未纳入单位工程费为476147元，合计32526975元。而案涉工程由通信管道（管网敷设）、设备安装、机房安装、机房建筑等四部分组成。该《工程造价咨询报告书》对于其中“未纳入单位工程费476147元”未明确具体分项。格宏公司认为该费用系整个工程费用，不能区分，而迪佛公司则认为可以区分。鉴于各方均未能提供证据证明具体分摊规则，原审法院视情按照各自比例进行分摊，即分摊后为，通信管道部分：18047082元÷32050828元×476147元=268107元；设备安装部分：11959588÷32050828元×476147元=177672元；机房安装、建筑部分：2044158元÷32050828元×476147元=30368元。5、关于管理费的问题。按照合作协议和原合同的约定，格宏公司应负担的管理费为4%，其负担的标准为格宏公司实际可取得款项为基数。综合上述分析，格宏公司在案涉工程中可取得的费用为：总工程造价费用32526975元—应归于迪佛公司所有的款项。其中应归属于迪佛公司所有的款项为：⑴机房建筑、安装部分1338233.52元（双方统一一致）、⑵通信管道部分18047082元（单位工程费）＋268107元（未纳入单位工程费的其他费用）－3494678.08元（格宏公司提供的主材费用）=14820510.92元、⑶设备安装部分5740097.12元（包括整个工程除去机房建筑安装的迪佛公司代购材料部分，格宏公司未付），合计21898841.56元。故格宏公司应负担的管理费为：（32526975元—21898841.56元）=10628133.44元×4%=425125.34元。此外，庭审中经对账明确，格宏公司自认需另行支付迪佛公司DELL设备及电信宽带管理费123600元。综上，本案中格宏公司应负担的管理费为425125.34元+123600元=548725.34元。三、关于保修金问题。按照原合同15.2约定，案涉工程的缺陷责任期的具体期限为实际竣工日期起1年。按照原合同中《工程质量保修书》约定网络设备质量保修期为三年。原审法院认为，案涉工程已在2016年6月30日已经竣工验收合格，至本案判决前事实上已经超过三年，已经超过了合同的约定期限，故迪佛公司主张应当扣留5%保修金的意见，原审法院不予采纳。综上，案涉工程总造价为32526975元，迪佛公司可得款项为21898841.56元，加上格宏公司需另行支付迪佛公司管理费548725.34元。迪佛公司需支付格宏公司的工程款为32526975元—21898841.56元－548725.34元=10079408.1元。此外需赔偿格宏公司损失34050元，合计应付格宏公司10113458.1元，而实际迪佛公司已经支付10213155.25元，故迪佛公司无需再支付格宏公司工程款及赔偿损失。据此，格宏公司要求迪佛公司支付工程款、赔偿损失和利息的请求，依据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杭州格宏科技有限公司的诉讼请求。案件受理费84010元，财产保全费5000元，合计89010元，由杭州格宏科技有限公司负担。 宣判后，格宏公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定本案双方签订的项目施工合同作协议为建设工程分包合同性质认定错误，与双方真实意思表示不符。界定本案双方法律关系的事合作协议补充附页，第1条约定“原合同为本协议的不可分割部分，原合同中甲方所享有的权利义务，自本协议中的乙方应全额享有和承担”，即迪佛公司确认将其与发包方签署的原合同中的全部权利义务转移给格宏公司，并结合第2条约定“原合同中甲方收取4%为管理费……”和第4条“甲方施工部分按照审计金额，多退少补、双方各自完税”的约定，证明了案涉合同的实际履行主体和盈亏责任主体是格宏公司，迪佛公司只收取4%的管理费。第3条还将迪佛公司的施工范围和包清工费用以明确总价的方式固定。这表明本案双方系工程转包的法律关系，格宏公司又将通信管道敷设施工部分以包清工形式反包给迪佛公司，格宏公司承担盈亏，迪佛公司收取管理费和自己施工部分的人工费，不负盈亏责任。二、一审对迪佛公司的施工承包范围和费用界定不清。一审以建设工程谁施工谁享有权益的原则，将通信管道部分产生的直接费、间接费、利润、税金认定为迪佛公司享有，扩大了其权益范围，损害了格宏公司权益，违背双方合同约定。建设工程分包有不同形式，如包工包料、包清工等，本案双方关于通信管道施工的约定是包清工的性质，从合作协议第1.1条、第3条、第4条可见，迪佛公司施工范围就是通信管道部分的敷设包清工，且该部分对应的范围及造价计算方式为附件1所列的4800065.4元工程造价范围，故在该范围及机房精密空调400860.96元范围之外均属于格宏公司承包范围。并根据附件1标题即为“分部分项工程量清单及计价表”，与审计报告中管网敷设“分部分项工程量清单审核对比表”相对应。根据《浙江省建设工程施工费用定额（2010）》版规定，建设工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成，直接费由直接工程费和措施费组成，间接费由规费、企业管理费组成。审计报告的单位工程决算审核对比表将工程造价分列为：分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费、税金，故分部分项工程量清单即为建设工程费用中的直接工程费，即附件1“分部分项工程量清单及计价表”的费用就是直接工程费。根据《浙江省建设工程施工费用定额（2010）》版规定，直接工程费由人工费、材料费、施工机械费组成，附件1工程造价由安装合价和材料价组成，即安装合价4800065.4元实际就是人工费+施工机械费，故迪佛公司敷设施工费仅是直接工程费中的人工费和施工机械费利益。补充附页第2条约定，迪佛公司向格宏公司收取管理费的基数是迪佛公司与业主单位最终审定结算总价扣除机房精密空调设备采购及安装调试费用（对于通信管道敷设施工费用的管理费如何扣除再议），而通信管道敷设施工费用在补充附页第3条中有“施工费用4800065.4元”的表述，故从管理费收取而言，除机房精密空调设备采购及安装调试费用和通信管道敷设施工费由（即合同暂定的4800065.4元），迪佛公司均要收取管理费，包括通信管道部分的主材等费用所对应的管理费。如果整个通信管道工程均为迪佛公司施工，对管理费扣除的约定应将整个通信管道的费用扣除，非仅扣除管道敷设施工费用。因此，格宏公司将承包的通信管道部分的敷设施工包清工给迪佛公司，并据此将审计报告分部分项工程量清单决算审核对比表中管网敷设部分的人工费、机械费、辅材费为5366290元作为迪佛公司施工款项并无不当。三、一审将审计报告中的管网敷设全部项目认定为迪佛公司施工范围不符合约定。迪佛公司施工范围是附件1所列的项目范围，审计报告管网敷设所列项目除附件1所列项目外，还包括其他内容，该内容为格宏公司施工，尤其审计报告管网敷设第42项“WIFI配件”，不属于附件1所列范围，也是格宏公司提供并施工，相应1371000元不属于迪佛公司工程款。四、一审认定事实不清、证据不足。一审查明迪佛公司共计支付材料款、建设费9192510.07元错误。一审根据迪佛公司提交的合同及付款凭证就认定其实际支付材料款、建设费9192510.07元，但该合同不能证明与案涉工程的联系，尤其是9-12项材料采购合同的内容不完整。五、一审认定格宏公司要求迪佛公司赔偿初审核减的损失874943元依据不足错误。根据迪佛公司与发包人签订的合同第14.2.1中的第2条约定“承包人在接到发包人提出的核对意见后，在28日内按发包人提出的合理要求补充材料、修改竣工结算文件，并再次提交发包人复核后批准”以及本案双方签署的合作协议约定的“原合同为本协议的不可分割部分，原合同中甲方所享有的权利义务，在本协议中的乙方应全额享有和承担”，故在初审核减金额后，格宏公司本有权提出申辩，但迪佛公司再未征求格宏公司意见的情况下直接认可初审意见，损害了格宏公司利益。六、一审举证责任分配不当，将无任何事实依据的证据认定为有效证据并据此判决。本案双方系转包关系，格宏公司系案涉工程的实际施工人，并将通信管道部分以包清工承包给迪佛公司，故合作协议补充附页第3条约定“原合同中的通信管道部分（附件1），主材由乙方负责提供，施工由甲方负责实施，施工费用4800065.4元（附件1）”，未约定格宏公司提供主材的清单、数量、单价等，仅约定迪佛公司负责施工，其余由格宏公司负责，施工费用480余万元。若格宏公司只是材料供应商，合同应约定格宏公司作为材料供应商的具体要求而不上约定迪宏观公司的施工费用，故不应由格宏公司举证主材价值，而应由迪佛公司举证施工造价。综上，上诉人格宏公司请求二审法院：1、撤销原审判决并依法改判支持其一审诉讼请求。2、本案一二审诉讼费由被上诉人迪佛公司承担。 被上诉人迪佛公司答辩称：一、案涉工程不存在格宏公司所述的迪佛公司整体分包、格宏公司再部分转包给迪佛公司的情形。案涉工程约定的施工范围已将通信管道内（管网敷设）剔除在外，格宏公司在这部分工程中只是主材提供方。业主方交迪佛公司施工的西湖夜景观智慧照明系统工程分为四部分：管网敷设、设备安装、机房安装、机房建筑。就通信管道内（管网敷设）部分，没有分包给格宏公司是因为该部分所需的技术、施工经验格宏公司不具备。根据合作协议约定，该部分仍属于迪佛公司，附近1罗列的工程量清单也就是管网敷设的内容。合作协议补充附页第3条也进一步予以明确。补充附页第1条的约定应结合整份合同认定，其前提条件是整份合同所提及的诸如通信管道内、机房那个精密空调设备等剔出在外，双方需另行约定，如果所有合同义务都由格宏公司享有承担，明显与第3条相矛盾。从实际施工角度，不考虑结算方式的问题，根据双方在第一次庭审中陈述的事实，通信管道内部分迪佛公司负责了全部施工。格宏公司主张的迪佛公司将工程整体转包给其、其又部分转包给迪佛公司的说法不符合常理。二、关于通信管道内款项结算的争议。虽然格宏公司对施工范围有异议，但从一审庭审看，通信管道内的工作界面可以明确，格宏公司仅提供主材，其余均由迪佛公司负责，双方也通过附件1明去了材料单价，事实上材料单价较投标时的价格已经进行了调整，最终以单价不变、数量据实核算确定格宏公司可得的主材款。对通信管道内的款项区分，就是格宏公司能享有的款项为根据附件确认的单价得出实际提供的主材价款，迪佛公司能享有的款项为“根据业主方审核确认的金额减去格宏公司享有的主材价款”。这从补充附页第3条约定的通信管道内格宏公司提供主材的计算方式相符合。合同中约定施工费4800065.4元是为了便于工程过程中进度款的支付，因业主方支付给迪佛公司的工程款不区分通信管道内外，故本案双方需要该金额的确定作为进度款扣款依据，但最终结算方式仍应根据合同约定。“单价据实结算、数量不变”仅适用于主材是因为附件1的制作是为了得出主材单价，而480余万元仅是进度款支付，即便安装单价使用附件1标准，那么迪佛公司实际施工费将达2000万元，迪佛公司也愿意接受。格宏公司采取单独计算人工费、机械费的方式得出迪佛公司施工费不当，缺乏合同依据，一审中格宏公司自认该计算方式系其自己想象，审计薄薄的款项分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金，除去主材费用外，其余费用都是具体施工产生的费用，措施费、规费本身的计算基数就是人工费、施工器具使用费为基数计算的，与主材无关。附件1所确定的安装单价也非人工费+机械费。如果格宏公司的主张成立，就无需在附件1中特别约定主材单价以及结算方式。从工程惯例看，从权利义务对等的角度，格宏公司作为主材提供方无权享有由施工方享有的措施费、规费、利润等。迪佛公司作为民事主体，核心是逐利或转移风险。通信管道内的施工费用并非固定总价也非固定收益回报，若该部分出现亏损，不存在风险全部转移给格宏公司，迪佛公司仍须承担亏损。三、关于WIFI配件的问题，属于通信管道内项目，不属于格宏公司分包部分。该部分也不涉及主材提供，故不在附件1中。四、关于支付材料款9192510.07元的问题。上述款项主要分为材料代付款，包括爱特、安恒、拓顿、德永、电信宽带，以及机房建筑和机房安装费用，材料代付部分格宏公司均认可，机房建筑和安装一审未采纳迪佛公司主张，而是根据双方确认的金额认定，故该部分事实不影响最终款项认定。五、关于核减费用。核减均由业主方及其委托的第三方所作，迪佛公司未自行核减。事实上，格宏公司对于初审意见的异议为有效举证。最终审计结果也需以施工内容的市场公允价格为依据，与送审价原则上无关，格宏公司主张的第三、四、六项内容，审计机构在最终仍进行了核减。六、关于举证责任分配。格宏公司并非通信管道内（管网敷设）的施工方，其主张款项理应举证，一审也进行了释明。七、关于案涉合同的履行。因格宏公司无法满足业主方要求，导致迪佛公司不得不完成本应由格宏公司完成的大量工程内容。一审虽未予认定，但机房建筑、安装这些本属于格宏公司的施工内容均由迪佛公司负责，设备安装的代付款迪佛公司也从合同约定的400余万元到实际支付900余万元。因此，格宏公司存在违约。格宏公司在管网敷设部分仅提供主材，在机房安装和建筑部分仅负责了705924元（业主方审计价格为2044158元），在设备安装部分仅负责3689490元（业主方审计价格为11959588元），且设备采购后均由设备提供方安装。因此，格宏公司没有做到整体转包人应做的工作。建设工程分包合同应根据实际投入、施工内容进行款项主张。综上，被上诉人迪佛公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人格宏公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、收据复印件1页，拟证明西湖夜景观智慧照明系统工程投标保证金系上诉人缴纳，该工程实际系上诉人挂靠被上诉人，以被上诉人竞标承接的工程的事实；2、工程劳务承包合同复印件4页；3、合作备忘录复印件2页；4、维保服务合同书复印件4页；证据2-4拟证明案涉西湖夜景观智慧照明系统工程中的WIFI子项的安装施工系上诉人施工，后期维保也是上诉人负责，审计报告管网敷设第42项的“WIFI配件”对应的1371000元款项应属于上诉人，原审法院将该款项判给被上诉人错误的事实；5、西湖夜景观智慧照明系统工程-网络安全设备安装工程（迪佛-格宏科技）项目施工合作协议复印件12页；6、民事调解书复印件2页；证据5、6拟证明西湖夜景观智慧照明系统工程的二期即网络安全设备安装工程也是由上诉人施工，进一步证明上诉人系西湖夜景观智慧照明系统整体工程的实际承包人的事实；7、杭州西湖印刷实业有限公司新建厂房弱电工程（三期）项目施工合作协议复印件14页；8、杭州富春电子印务有限公司厂房改建工程智能化系统项目施工合作协议复印件14页；证据7、8拟证明除案涉项目外，双方此前就存在挂靠关系，上诉人挂靠被上诉人承接工程，被上诉人收取管理费4%和3.5%系惯例的事实。 被上诉人迪佛公司在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人格宏公司二审提交的证据材料，被上诉人迪佛公司认为，对证据1真实性没有异议，但对证明对象有异议，不能证明其的待证对象；对证据2、3、4的形式真实性予以认可，但对关联性有异议，也不能证明其待证明对象，合同是上诉人与第三人签订的，履行情况不清楚，也没有提供凭证，从合同总价看也与目前的WIFI审计价格没法做关联，从承包范围看包括机房内的设备安装、WIFI配件后期的维保都是迪佛公司后期在负责；对证据5、6、7、8的真实性没有异议，但对其关联性有异议，均本案所涉的合作协议无关，进一步印证如果迪佛公司做整体分包，不会做特殊说明，恰恰说明案涉工程与其主张的整体分包是有区别的，故对证明对象有异议。本院认为，对证据1的形式真实性予以确认，但无法证明待证目的；证据2、3涉及案外人，真实性无法确认，亦无法与案涉工程价格相对应，证据4无法证明审计报告管网敷设第42项的“WIFI配件”对应的1371000元款项应属于格宏公司，故本院对证据2-4不予采信；证据5-8非系案涉工程，与本案无关，故不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，根据本案双方签订的项目施工合作协议，迪佛公司系将其承包的西湖夜景观智慧照明系统工程中除去通信管道部分施工以外的系统网络工程分包给格宏公司，通信管道部分由迪佛公司负责施工、格宏公司提供主材，格宏公司主张迪佛公司系将西湖夜景观指挥照明系统工程整体转包给其、再由其将通信管道敷设施工部门以包清工方式反包给迪佛公司与上述合同约定不符，亦与情理不符，且项目施工合同作协补充附页第2条关于管理费明确约定的“其中通信管道敷设施工费用的管理费如何扣除再议”也表明通信管道敷设施工费区别于其他分包工程4%管理费的计取模式。根据上述合同约定，通信管道敷设施工系由迪佛公司负责、格宏公司提供主材，虽然补充附页第3条约定了施工费用48000065.4元并有附件1约定了“分部分项工程量清单及计价表”迪佛公司施工范围，《工程造价咨询报告书》的“分部分项工程量清单决算审核对比表”审核数据包括了人工费和机械费，但本案双方合作协议中并未涉及对措施费、间接费、税金、利润等的分配约定，故一审根据建设工程谁负责施工、谁享有权益的原则，确定直接费、间接费、利润、税金的归属并无不当。格宏公司未有效举证其从事通信管道敷设工程的施工，故仅有权依约主张主材费并就主材费的支付承担举证责任。就格宏公司主张迪佛公司赔偿初审核减损失的问题，虽格宏公司于2017年4月26日、12月13日以迪佛公司未经其同意单方核减为由提出书面异议，但双方施工合作协议中约定应按照“最终结算工程量应首先报监理人及发报人初审；本工程结算造价以财政部门审核为准”确定工程结算造价，且本案中格宏公司也系根据杭州市财政局出具的《工程造价咨询报告书》审定的价款主张权利，故格宏公司再行主张初审核减损失缺乏事实依据，本院不予支持。另，机房建筑、安装部分双方已经就迪佛公司施工以及享有的费用数额为1338233.52元达成一致，一审以双方的确认作为工程款核减以及管理费计取依据，并无不当。综上，格宏公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84010元，由杭州格宏科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇一九年十一月十二日 书记员 万丹丹