江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3458号 上诉人（原审被告）：张华，男，1970年6月1日出生，1970年6月1日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 被上诉人（原审原告）：丁海兵，男，汉族，1974年5月25日出生，住江西省南昌市西湖区。 原审第三人：李辉，男，汉族，1982年12月27日出生，住江西省南昌市西湖区。 上诉人张华因与被上诉人丁海兵、原审第三人李辉租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 上诉人张华上诉请求：1、撤销（2019）赣0191民初343号民事判决，改判上诉人不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于承揽合同法律关系，上诉人对挖掘机的毁损不承担赔偿责任。上诉人虽然口头租用挖掘机，但被上诉人并未将挖掘机交付给上诉人使用，且被上诉人自己派司机为上诉人挖沙，属于被上诉人以自己的设备、技术、劳力为上诉人完成挖沙任务，上诉人按约定支付了报酬。被上诉人司机丁志勇在驾驶挖掘机工作的过程中，上诉人在现场明确挖沙任务并进行监督检查，后因司机挖出的沙子不合格，因此上诉人要求司机停止挖沙。从本合同的履行行为来看，本案符合承揽合同的特征。因此上诉人对挖掘机毁损不承担赔偿责任。二、被上诉人并未将挖掘机交付上诉人使用，挖掘机一直由被上诉人司机实际控制、使用、保管，故挖掘机毁损的责任应由被上诉人自行承担。三、挖掘机损毁发生在合同解除之后，毁损的损失应由被上诉人自行承担。因挖掘的沙子不合格，上诉人在司机挖掘3个小时就要求其开回去，此后也未再挖沙，双方实际已经解除了合同，合同解除后发生的挖掘机损毁的损失应由被上诉人承担。 被上诉人丁海兵辩称，挖掘机是在上诉人处损毁，应当由上诉人承担责任。本案的挖掘机没有保险，挖掘机也没有处理，还在发生事故的地点。 第三人同意丁海兵的意见。 丁海兵向一审法院起诉请求：1、判令张华支付832300元；2、判令本案诉讼费由张华承担。 一审法院认定事实：张华与第三人李辉是朋友关系，因张华需要请人挖沙，经李辉介绍，与案外人彭洪联系租赁挖掘机事宜。2016年7月13日，张华与彭洪达成口头协议，约定由彭洪出租一台挖掘机给张华，用于在青山湖区罗家镇慈母村钢渣厂附近的沙场挖沙，挖掘机司机由彭洪提供，价格按37-38元/车计算。双方谈好价格后，彭洪立即通知其雇请的司机丁志勇请平板车将挖掘机运至沙场。挖沙作业进行大约3小时、挖了16-17车沙子后，因沙子质量有问题，张华通知丁志勇先暂停作业。丁志勇将挖掘机停在离作业地方七八米远的沙场路边上，打电话给彭洪汇报工作情况后离开。2016年7月14日，彭洪打电话给李辉，询问挖掘机是否继续作业，李辉打电话问张华，张华告知李辉还需要等一下，李辉即转述彭洪。2016年7月15日，张华打电话给李辉说不挖了，李辉打电话通知彭洪将挖掘机运走。7月15日晚上21左右，彭洪通知丁志勇将挖掘机运回。丁志勇到达现场后，发现挖掘机被烧毁，立即通知彭洪。彭洪让丁志勇报警并赶往现场。南昌市公安局青山湖分局受理报案后，委托南昌市青山湖区价格认证中心对涉案挖掘机进行价格鉴定，在委托书中注明“此台沃尔沃牌挖掘机损坏程度为完全烧毁，烧毁后挖掘机重约二十吨”。南昌市青山湖区价格认证中心以2016年7月15日为鉴定基准日，鉴定结论为：鉴定标的物价格为人民币832300元。南昌市公安局青山湖分局侦查终结后将案件移送南昌市青山湖区人民检察院审查起诉，认定2016年7月15日凌晨2时许，涉案挖掘机被烧毁。2017年5月5日，南昌市青山湖区人民检察院以证据不足为由，决定对犯罪嫌疑人吴牛根不起诉。另查明，涉案沃尔沃牌挖掘机所有权于2014年4月11日起由丁海兵享有，丁海兵与彭洪曾系夫妻关系，彭洪代丁海兵对外经营涉案挖掘机。2016年7月13日，张华支付彭洪挖掘机运费1000元、租金630元，共计1630元。 一审法院认为，丁海兵系涉案挖掘机的所有权人，对该挖掘机依法享有物权。丁海兵主张彭洪代其将挖掘机提供给张华使用，彭洪对张华的权利可以由丁海兵行使。根据双方的诉辩意见，归纳以下争议焦点进行评析：一、本案丁海兵与张华之间属于何种法律关系。丁海兵将其所有的挖掘机提供给张华用于挖沙，就挖掘机标的物而言，系丁海兵将挖掘机的使用权让与给张华，张华使用挖掘机挖沙获取收益。所有权人将标的物使用权进行转让，由受让人使用标的物并获取收益，符合租赁合同的法律关系特征。张华主张丁海兵提供挖掘机并自行聘用司机在现场进行工作，双方根据挖沙量计算报酬，符合承揽合同的特征。虽司机是丁海兵聘用，但司机只是向丁海兵提供操作挖掘机的劳务，并非对挖沙工作接受张华定作，承揽一般包括加工、定作、修复、修理、复制、测试、检验等工作，而本案挖沙工作显然不属于以上各项。张华主要目的是向丁海兵租赁该挖掘机，根据挖沙量计算报酬也是属于支付对价即租金的一种方式，市场上挖掘机租金的计算，有按挖沙量计算也有按挖沙时间计算，不论何种计算方式，均不影响对挖掘机使用权的让与属于租赁的本质特征。故确认丁海兵与张华之间属于租赁合同的法律关系。二、涉案标的物毁损、灭失风险的责任承担。依据法律规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。即在一般租赁合同的法律关系中，承租人对租赁物负保管义务。然本案挖掘机的租赁与一般租赁存在区别，保管义务的产生系基于租赁物的交付，涉案挖掘机的交付与一般租赁物交付不同。本案挖掘机的交付从挖掘机运到沙场开始，然而挖掘机的钥匙始终在司机丁志勇处，而非张华处，故张华对挖掘机使用权仅限于挖掘机工作期间。挖沙工作结束后，张华实际并不享有租赁物的控制权，故此种交付方式与一般租赁物完全转移控制权不同。挖掘机在非作业期间，钥匙持有人即出租人对挖掘机亦负有保管义务。三、关于保管义务是否妥善履行。张华作为承租人，在承租期间对挖掘机负有保管义务，出租人持有挖掘机钥匙，在非挖沙作业期间对挖掘机也具有保管义务。张华在挖沙工作结束后，让司机丁志勇把挖掘机停好，并提供正常不具危险性的沙场由司机自行停放，其保管义务已妥善履行。在租赁合同未解除的情形下，司机丁志勇根据指示将挖掘机暂停放在沙场，根据一般行业惯例，亦属于妥善履行保管义务。涉案挖掘机的毁损、灭失系不可归责于出租人和承租人的事由，而是被人为烧毁，故丁海兵主张由张华承担标的物毁损、灭失的全部风险，不予采纳。然挖掘机系因张华要求再等等而停放在沙场，且系在租赁合同解除前被烧毁，在侵权人不明的情况下，涉案挖掘机的损失，依据公平原则，由出租人和承租人共同承担，即张华承担50%的赔偿责任，如日后侵权人明确，其可另行主张权利。涉案挖掘机经鉴定，价格为人民币832300元，故张华应承担416150元（832300元×50%）。至于挖掘机残值，双方当事人均未提供证据证明，也未要求一审法院处理，由双方自行协商，协商不成，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，判决如下：一、张华于本判决生效之日起十五日内赔偿丁海兵挖掘机毁损的损失416150元。 二、驳回丁海兵的其他诉讼请求。案件受理费12123元，由丁海兵负担6061.5元，张华负担6061.5元。 二审中，双方均未提供新证据。 本院经审理查明，《费用报销单》中涉及的1630元款项系张华在2016年8月份通过李辉给付彭洪。一审认定的其它事实，本院予以确认。 本院认为，首先，关于本案的法律关系问题。丁海兵将其所有的挖掘机提供给张华用于挖沙，就挖掘机标的物而言，系丁海兵将挖掘机的使用权让与给张华，张华使用挖掘机挖沙获取收益。所有权人将标的物使用权进行转让，由受让人使用标的物并获取收益，符合租赁合同的法律关系特征。张华主张丁海兵提供挖掘机并自行聘用司机在现场进行工作，双方根据挖沙量计算报酬，符合承揽合同的特征。评析认为，虽司机是丁海兵聘用，但挖掘机属于特种设备，需要相应特殊的技能才可能操作，因此在挖掘机租赁实践中，往往是出租方提供司机，故不能仅以出租方提供司机来否定租赁关系。且司机只是向丁海兵提供操作挖掘机的劳务，并非对挖沙工作接受张华定作。张华主要目的是向丁海兵租赁该挖掘机，根据挖沙量计算报酬也是属于支付对价即租金的一种方式，市场上挖掘机租金的计算，有按挖沙量计算也有按挖沙时间计算，不论何种计算方式，均不影响对挖掘机使用权的让与属于租赁的本质特征。故一审确认丁海兵与张华之间属于租赁合同法律关系有事实和法律依据。 其次，关于责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。虽然双方在诉讼中都提供了证人证言来证明其主张及抗辩，但因证人均与其提供方存在利害关系，证明效力较弱。本案中，张华是承租人，依法本就负有妥善保管租赁物的义务，丁海兵虽然是出租人，但其在合同履行中也对司机进行控制、指挥，故可以认定张华、丁海兵对涉案挖掘机均有控制权，张华、丁海兵均负有妥善保管租赁物的义务，但张华、丁海兵明知司机将挖掘机停在沙场路边上，无人看管，使得案外侵权人能够轻易毁损挖掘机，故认为张华、丁海兵均未尽到妥善保管租赁物的义务，都存在一定过错，故酌定由张华、丁海兵平均承担责任。 最后，关于挖掘机价值的问题，一审是根据公安机关委托鉴定结论作出的损失认定，无证据证明鉴定违反法律规定，且上诉人在一审中对鉴定意见及损失金额均无异议。至于挖掘机残值，因涉及的刑事案件尚未终结，双方当事人均未提供证据，也未要求处理，一审要求双方另行协商并未损害双方权益。 综上，一审认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，据此，依照中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7542元，由上诉人张华负担。 审 判 长 张宗华 审 判 员 陈大奎 审 判 员 龚 江 二〇一九年十二月十二日 法官助理 曾心泉 书 记 员 涂巧君