云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1568号上诉人（原审原告）：吴少武，男，1971年6月10日出生，汉族,住重庆市开县。委托诉讼代理人：张浙生，云南正圣律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南安邦建筑工程有限公司，住所地保山市隆阳区永昌街道办事处五里亭路南侧。法定代表人：杨立法，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱凤玲，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司，住所地施甸县甸阳镇惠通路延伸线南侧。负责人：杨智朝，总经理。被上诉人（原审被告）：施甸县万兴乡人民政府，住所地：施甸县万兴乡万兴村。法定代表人：王爱辉，该乡乡长。委托诉讼代理人：蒋毅，万兴乡法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐荣华，云南单旭律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴少武因与被上诉人云南安邦建筑工程有限公司、云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司、施甸县万兴乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省施甸县人民法院（2019）云0521民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴少武上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由:1、一审判决认定事实不全面。本案所涉的105.5万元借款应在本案中一并处理，该借款属于上诉人实施案涉工程过程中与杨智朝、李洪苍等人产生的款项，本质上属于债务折抵，应纳入本案审理。2、一审判决在认定上诉人主张的工程价款中扣除5%质保金197535.73元属适用法律错误。云南安邦建筑工程有限公司辩称：我们未收到过任何一审材料以及判决、上诉状，对案件是不知情的。云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司辩称：调解协议是不成立的，工程并非是以395万多元作为结算价。施甸县万兴乡人民政府辩称：被上诉人已按合同约定支付完全部应付工程款，一审认定事实清楚，适用法律准确。吴少武向一审法院起诉请求：1.依法判令被告云南安邦建筑工程有限公司、云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司连带支付原告建设工程款1622371.71元，并支付原告按该笔欠款为本金以中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）计算自2018年12月10日起至2019年7月18日止的利息43128.05元，合计1665499.76元；2.判令被告云南安邦建筑工程有限公司、云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司连带支付原告按该笔欠款为本金以中国人民银行同期同类贷款利率（4.35%）计算自2019年7月19日起至清偿之日止的利息；3.判令被告施甸县万兴乡人民政府在欠付工程款范围内对上述第一项、第二项诉讼请求所涉工程价款及利息承担连带支付责任。一审法院经审理认定事实如下：2017年3月15日，被告施甸县万兴乡人民政府（以下简称万兴乡政府）与云南安邦建筑工程有限公司（以下简称安邦公司）签署《建设工程施工合同》，合同约定发包人为万兴乡政府，承包人为安邦公司，约定施甸县万兴乡精准脱贫异地扶贫搬迁工程（万兴集镇基础设施、厕所土建及安装）由安邦公司承建。合同签订后，工程具体施工由被告云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司（以下简称安邦施甸分公司）负责实施。被告安邦施甸分公司将该工程转包给原告吴少武进行施工，约2017年9月，原告吴少武开始实际施工，被告安邦施甸分公司与原告吴少武于2017年11月23日补签了一份《协议书》，约定安邦施甸分公司将案涉工程分包给原告，签约合同价为610万元，并约定了合同工期、质量标准、付款方式等内容。原告吴少武进场施工后，因与安邦施甸分公司发生工程争议，未完全完成协议约定工程量，案涉工程至今未进行竣工验收。2018年2月9日，安邦施甸分公司法定代表人杨智朝与原告吴少武对已完成的工程量进行了预结算，形成《工程预（结）算书》，载明该结算书为双方结算依据，完工时汇总监理方对比数据同审计后进行实地验收，按实际验收数据为最后结算数据，同时补偿吴少武退场费用10万元不作为审计，实际审计数为3900714.32元。2018年10月15日，因吴少武与安邦施甸分公司就工程问题发生纠纷，经万兴乡政府组织人员进行调解，吴少武与安邦施甸分公司法定代表人杨智朝签订了《协议书》，协议与本案相关的内容主要为：1.工程基础设施的税收由吴少武承担22万元，剩余部分由杨智朝承担；2.已完成清算的基础设施涉及金额3950714.71元，扣除审计风险金10%、质保金5%外的其余款项，由杨智朝于2018年12月10日支付给吴少武；3.双方争议的105.5万借款，在杨智朝代吴少武支付欠李洪苍的材料款110.8853万元中扣除。经庭审核实，被告安邦施甸分公司以安邦公司账户及法定代表人杨智朝支付给原告方的款项双方无异议的有：支付到吴少武账户940000元、支付到刘其会账户200000元、代吴少武支付谭地贤工人工资460000元、代吴少武支付王立志材料款64490元、代吴少武支付李洪苍款项390000元（抵扣10%的审计风险金）、支付到吴少武账户80000元，协议约定的扣除税款220000元，共计2354490元。双方争议的款项，主要涉及：1.双方签署的《协议书》中第三项“双方争议的105.5万借款，在杨智朝代付吴少武欠李洪苍的材料款110.8853万元中扣除”，经庭审查明，被告安邦施甸分公司及法定代表人杨智朝已向李洪苍支付了材料款110.8853万元，但杨智朝否认协议中的借款真实存在，原告在起诉中涉及的“代付李洪苍材料款53853元”，实际为按照双方签署的《协议书》中第三项抵扣后，剩余53853元，原告在起诉中自行抵扣了该款项；2.被告安邦施甸分公司法定代表人杨智朝支付的建设工程质量检测费，原告认为不应由其承担不予认可。被告万兴乡政府与被告安邦公司签订的《建设工程施工合同》中约定“乙方（安邦公司）每月27日向甲方（万兴乡政府）上报本月完成工程量及计价，甲方每月按完成工程价的80%拨付乙方”，根据安邦公司提供的《施甸县万兴乡集镇易地扶贫搬迁安置点项目-基础设施2018年12月份-2019年1月份进度报表》中累计实际完成数为5592336.23元，万兴乡政府自2017年9月28日至2019年5月20日共拨款11次，共计5560000元，已经拨付了完成工程价的99.42%以上。以上事实，有原、被告提交的证据和当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，被告万兴乡政府与被告安邦公司签订案涉工程《建设工程施工合同》后，被告安邦公司又以被告安邦公司施甸分公司名义与原告吴少武签订案涉工程《协议书》，约定由原告吴少武承建案涉工程，该承包性质应当认定为工程转包,因原告吴少武不具有建筑行业施工资质主体资格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程合同司法解释》)第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告安邦公司施甸分公司与原告吴少武于2017年11月13日签订的案涉工程《协议书》无效，但原告吴少武系案涉工程的实际施工人。原告吴少武在组织施工案涉工程过程中，因种种原因未能完全履行案涉工程《协议书》约定的工程量，但原告吴少武与被告安邦公司施甸分公司法定代表人杨智朝对已完成的工程量进行了预结算，并最终以2018年10月15日达成的协议中对案涉工程的工程款进行了确认，并签署了《协议书》，故一审法院认为可参照该协议结算的工程款支付工程价款。被告安邦施甸分公司以安邦公司账户及法定代表人杨智朝支付给原告方的款项双方无异议的款项包括支付到吴少武账户940000元、支付到刘其会账户200000元、代吴少武支付谭地贤工人工资460000元、代吴少武支付王立志材料款64490元、代吴少武支付李洪苍款项390000元（抵扣10%的审计风险金）、支付到吴少武账户80000元，协议约定的扣除税款220000元，共计2354490元，本院予以确认。但案涉工程至今仍未进行竣工验收，双方在2018年10月15日达成的协议中已明确约定基础设施工程款扣除审计风险金10%、质保金5%，其中审计风险金10%即39万元，已由被告安邦施甸分公司在代原告吴少武支付李洪苍材料款中抵扣，系双方的真实意思表示，双方均未提出异议，本院予以确认，但质保金应按照双方协议约定进行扣除，并待竣工验收后另行支付，故本院认为5%的质保金即197535.73元应当在工程款项中予以扣除。关于本案争议较大的2018年10月15日签订的《协议书》中第三项“双方争议的105.5万借款，在杨智朝代付吴少武欠李洪苍的材料款110.8853万元中扣除”的约定，被告安邦施甸分公司认为协议内容中的借款不存在，其支付给李洪苍的材料款110.8853万元应在双方结算的工程款中抵扣，本院认为，原告起诉的标的均是以协议第二项即“已完成清算的基础设施涉及金额3950714.71元”和第一项中的“税款22万元”为工程款基数，《协议书》中第三项内容在协议中为单列，在协议中并不包含在第二项内容中，故协议第三项中的借款是否真实存在以及该笔款项的支付并不属于本案的审理范围，被告安邦施甸分公司以此的答辩主张，本院不予采纳，原告在起诉中直接扣减抵扣后的款项即53853元亦不予支持。被告安邦施甸分公司答辩主张的由其法定代表人杨智朝支付的建设工程质量检测费，因其未提交相关证据证实应由原告吴少武负担，故对该答辩主张本院不予采纳，其答辩主张的已支付的其他费用，因其未提交有效证据予以证实，不予采纳。综上，认定欠付原告吴少武的工程款为3950714.71元-2354490元（已支付部分）-197535.73元（质保金）=1398688.98元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，被告安邦施甸分公司未按约定的期限支付工程款项的行为构成违约，应当承担违约责任。因安邦施甸分公司是被告安邦公司的分公司，不具备独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告安邦公司理应对其分公司的违约行为承担清偿责任。根据《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告万兴乡政府已履行合同约定对承包人即安邦公司支付相应工程款项，未欠付工程价款，故不应对原告承担责任。关于原告主张的欠款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《建设工程合同司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求依法予以支持。被告安邦公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条及第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告云南安邦建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告吴少武工程款1398688.98元及自2018年12月11日起至实际付清之日止以1398688.98元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告吴少武的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交《调解决定书》一份，欲证实：双方对105.5万元借款予以确认，2018年2月11日绿化及亮化部分杨智朝要求我们退出，解除协议日期是2018年2月12日。云南安邦建筑工程有限公司质证意见为：对情况不清楚，不予质证。云南安邦建筑工程有限公司施甸分公司对证据的真实性认可，但与本案无并联性。施甸县万兴乡人民政府质证意见为：与乡政府无关。本院认为该证据与本案无关联性，本院不予采信。其余各方当事人均未向本院提交证据。本院认为，关于上诉人提出105.5万元借款应在本案中一并处理的问题。因该借款系与案外人公司发生，本案不作审查处理。关于上诉人提出支付工程价款中不应扣除质保金197535.73元的问题。根据双方签订的协议书中明确约定质保金为5%以及所签的工程质量保修书中所列工程的质保期，本案所涉工程尚未过质保期，一审判决扣除质保金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19768元，由上诉人吴少武负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇一九年十二月二十五日书记员  王继仁