新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2222民初553号 原告：王海，男，1971年11月23日出生，汉族，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：王小虎，新疆哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：牛沿东，新疆哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。 被告：魏东，男，1977年7月12日出生，汉族，住新疆哈密市巴里坤县。 被告：魏虎，男，1984年10月25日出生，汉族，住新疆哈密市巴里坤县。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。 原告王海与被告魏东、魏虎财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告王海的委托诉讼代理人王小虎、牛沿东，被告魏东、魏虎及其委托诉讼代理人白筱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王海向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告各项损失58644元；2.本案诉讼费、鉴定费、邮寄费由两被告承担。事实和理由：2019年6月9日、10日，被告魏东、魏虎在给自己的小麦地里使用无人机喷洒农药时，由于安全距离不够以及气候等因素，导致药物漂移在原告的葵花地里，造成原告所种植的100亩食葵受到了药害，给原告造成了损失。经调解无果，诉至法院，请求依法裁决。 魏东、魏虎辩称，1.原告是否是适格的主体问题，在庭审中再发表质证意见，也提请法庭予以审核；2.两被告不应承担赔偿责任。两被告的地与原告的地相邻，但是中间有一定的距离。魏虎与原告的地有林带、水渠还有马路相隔，且魏东、魏虎多年来一直种植小麦，也是这样打药的。在打农药前两被告已向原告告知打药的时间，原告没有采取防护措施，也没有向两被告做说明，或在葵花地周围设置警示标牌。两被告多年种植小麦，仅是农民，根本没有意识到自己打药的行为会给原告造成损失，自身不存在故意或过失的过错；原告与被告之间的地有足够的安全距离，原告对自己种植的葵花没有采取相应的措施，即使被告打药会有药物漂移，这个防护责任也不应该在被告，而应在原告；原告根本没有足够的证据能证明造成的损失与被告打药的行为之间存在一定的因果关系；3.对于鉴定结论，鉴定机构就其经营范围来看，没有农业药害的鉴定资格。农业鉴定和农药药害鉴定是不同的概念，该鉴定机构根本没有鉴定资格，且鉴定人员至少应该是组成专家团队，起码5人以上。就本案的鉴定人员，农艺师的职责根本不能对药害进行鉴定，本案中农艺师超出了其鉴定的范围；亩产按照鉴定结果来看是不客观的，农作物产量受各种因素影响，在鉴定时鉴定人员应当在同区域取得相应的剪裁葵花样品，晾晒、称重后才能确定亩产量。鉴定机构没有这样做，是如何得出的现在的结论？鉴定人员的做法，显然是不尊重事实的不客观的做法；且鉴定时间不是葵花收获的时间，鉴定人员根本没有在巴里坤县域内进行市场调查，那么葵花的市场价是从何而来？被告对葵花的价格进行了调查，现在每公斤7元都没有人收购。如果说是受损，那么也应该计算残值，但是对残值，鉴定报告中根本没有显示。综上，就足以说明鉴定结论不能作为本案定案的依据，且原告也没有证据证明被告的行为与原告的损失之间的关系，所以请求驳回原告的诉讼请求。 王海为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1.农村土地承包经营权转包合同1份，用于证明王海种植的土地是通过转包的方式取得的，王海有使用权，是适格主体的事实； 2.技术鉴定意见书1份及鉴定费票据1张，用于证明该鉴定机构是符合规定的依法成立的司法鉴定机构，其是高级法院入围的有资质的机构，鉴定人员也有一定的资质；该鉴定意见书，内容比较全面，在向双方了解土地情况及农药喷洒情况下，科学分析后得出的意见，同时根据市场行情对王海的损失做出的评估；魏东、魏虎打药的行为与王海损失之间存在因果关系以及损失的价格以鉴定结论为准等事实； 3.相关问题的复函1份，用于证明鉴定意见书送达双方后王海、魏东、魏虎均对该意见书的结论提出了异议，对异议部分，鉴定机构的回复内容。 魏东、魏虎的质证意见，对证据1的真实性无异议，但是原告方种植的地是否与转包的地是同一块，我们无法确认；对证据2的真实性无异议，对鉴定费的金额亦无异议；该鉴定机构是依法成立的机构，但从鉴定机构提供的营业执照来看，经营范围不包括农药药害鉴定，所以出具的鉴定意见书是超出经营范围的；鉴定人员只有两名，都是高级农艺师，农艺师的职责范围在《职称办法》里可以查到，是不包括药害鉴定的；现场勘验受损严重面积是28.8亩，还有出现缺水等症状，鉴定结论中的50%是从何而来，缺水有多少，药害有多少，都没有明确作出说明；鉴定机构对于两被告无人机喷洒的药剂仅是听两被告陈述的，其并没有进行相应的检测；葵花减产没有送检样品，没有在同地区、同样品进行检测，那么产量从何得来，其结论无科学依据；农作物产量受损受多种因素影响，鉴定意见中均没有对各种因素进行分析；葵花9元的价格，从哪里得来，鉴定人员根本没有询价，鉴定时间葵花还没有收购，价格从何得来，缺乏法律依据；整个过程中原告声称在补救，但是被告没有见到被告提供相应的证据予以证实。所以该结论是在没有实验的基础上得出的，不能作为定案依据。对证据3的真实性无异议，被告也收到了同样的复函，质证意见与证据2的意见一致。 本院认定如下，王海提交的上述证据，魏东、魏虎对其真实性均无异议，但对打药的行为与药害之间存在因果关系有异议，故对证据1及证据2中的鉴定费票据予以采信，其他证据本院结合鉴定人员出庭质询的情况，在本院认为部分予以说明。 魏东针对自己的答辩意见向本院提供了巴里坤县公证处出具的公证书1份，是委托巴里坤县公证处做的证据保全。用于证明从拍摄的照片来看，并不是鉴定机构描述的场景，植株在生长的过程中，并没有出现大面积脱落和异头等情况，王海亦没有进行浇水、施肥等补救措施，所以我们有理由认为葵花后期出现的情况是其他情况所导致的。 王海的质证意见，真实性无异议，认为公证书并不能推翻鉴定机构所出具的鉴定意见，农作物遭受药害是个循序渐进的过程，现场拍照仅能反映出当时的情况，其他的症状根本从照片中无法反映。王海提交的鉴定意见书有些损失该扣除的都扣除了，所以该份公证书与本案无关联性。 本院认定如下，魏东提交的公证书经王海质证后，对其真实性无异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王海于2019年4月1日通过与吴朝军签订农村土地承包经营权转包合同的方式，取得了巴里坤县八墙子乡与魏东、魏虎相邻的300亩土地的经营权，王海在该土地上种植了葵花。魏东、魏虎均是巴里坤县本地农民，一直在自己的承包地上种植小麦。魏东的小麦地在王海承包土地的南边，魏虎的小麦地在王海承包土地的西边，中间相隔有林带、水渠和道路。在打药前，魏东、魏虎就针对小麦地打药的事宜以电话的方式与王海进行了对接，王海表示只要留够一定的间隔距离就行，但未明确表示留够多少米的间隔距离，对其他防护措施亦无要求。6月10日，魏东预留了3米的间隔距离后，用无人机在小麦地里打药，打药时王海在自己的葵花地里，对魏东打药的行为并未提出异议。6月11日，魏虎使用无人机打药时，除在小麦地里预留一定距离外，再加道路、水渠、林带共留有50米的间隔距离。 另查，王海系第一年种植葵花，在其种植的葵花地周围亦未设置注意事项的标识标牌。 又查，魏东于2019年7月2日申请巴里坤县公证处在其承包的小麦地相邻的王海所种的葵花地里，对王海种植的向日葵的生长现场状况进行了拍照（现场共拍摄32张照片），并对证据保全进行了公证。 本案在审理期间，王海申请司法鉴定机构对其葵花地受损与魏东、魏虎在其小麦地打药的行为之间是否存在因果关系以及如存在因果关系，造成受损葵花地面积及损失数额进行鉴定。本院司法技术部门将该鉴定内容通过人民法院诉讼资产网发布公告，在公告期间，仅有新疆臻冠达农业科技有限公司报名，经征得双方同意后，本院委托新疆臻冠达农业科技有限公司对原告申请鉴定的内容进行鉴定。该公司于2019年8月3日指派鉴定人赵某、高某二人组成鉴定组，对王海的地进行了现场勘验及调查。并于同年9月5日作出新臻冠达鉴字﹝2019﹞第XX号技术鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：1.原告王海葵花地受损与被告魏东、魏虎在其小麦地打药行为之间存在因果关系；2.造成受损葵花地面积为150亩，损失数额为58644元。王海、魏东、魏虎均对鉴定意见提出异议，王海认为，1.鉴定意见上已经确认28.8亩葵花受损严重，不应该以受害株占52.33%来作为参数计算损失，而应以无收获作为参数计算；2.对于亩产量和单价，鉴定机构计算的基数均过低，应采用择中的原则作为参数进行计算。魏东、魏虎认为，1.对亩产为200公斤不认可，农作物亩产取决于天气、土壤、自然灾害、管理等多种因素。王海种植的葵花地之前就已经种植了葵花，连续两年的种植，加之王海对葵花地未实施有效的管理，势必导致产量的下降；2.鉴定意见未考虑影响农作物生长的其他因素，仅以药害作为影响因素，显属不妥。后鉴定机构出具了对异议的复函，王海表示认可，但魏东、魏虎仍然有异议，并明确要求鉴定人员到庭询问。为此，本院通知鉴定人员到庭接受质询。庭审中，魏东、魏虎对鉴定人的资质、鉴定程序、定损依据等方面提出异议，鉴定人员赵某对质询的问题做了答复，但魏东、魏虎对鉴定人的答复意见均不认可，鉴定人亦未明确表示对异议部分可进行整改的意见。 本院认为，本案争议的焦点一是魏东、魏虎的打药行为是否构成侵权，二人是否具有过错的问题；二是鉴定机构出具的鉴定意见是否可作为定案依据的问题。 关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”就本案而言，魏东、魏虎在自己耕种的小麦地里喷洒农药，其行为并不直接侵犯原告的合法权益。魏东、魏虎的小麦地与王海的葵花地相邻是个不争的事实，但魏东、魏虎多年来一直种植小麦，对于历年来种植小麦的农民来说，对所种植的小麦进行合理管理是其职责，不能因相邻的土地上后来种植了葵花就对小麦不实施打药及其他管理的行为，况且，在打农药前魏东、魏虎已向王海告知了打药的时间，王海明知相邻的小麦地实施打药行为对其种植的葵花可能造成影响，但却没有采取必要的防护措施，亦未在所种植的葵花地周围设置标有相邻关系注意事项的标识标牌。对于没有种过葵花的魏东、魏虎要其懂得种葵花的注意事项，是对魏东、魏虎的一种义务苛求，其二人打药的行为可能会给葵花地造成一定的损失，在主观上不存在故意或过失的情形；魏东、魏虎用无人机进行打药前，已经针对喷洒农药的事宜与王海进行了对接，但王海对魏东、魏虎用无人机打药并未向其提出明确的注意和防范义务，仅是要求其留有一定的间隔，未明确告知需要预留多大的距离。而王海在小麦地的周围要种植葵花，其应对种植葵花要注意的事项是明知的，理应对魏东、魏虎打药的行为采取预见性的防范措施，或其在种植葵花时就在自己承包的土地上预留一定的间隔，但王海却未采取任何的必要措施进行防护或防范，在管理上王海存在过错；魏东、魏虎使用无人机进行施药时，已经留够了一定的间隔距离，其二人就喷洒农药的事宜已经尽到了相邻关系之间合理的、善意的注意义务，自身不存在过错，现王海以魏东、魏虎的打药行为是侵权行为主张自己的损失，本院认为该主张没有事实根据和法律依据。 关于焦点二，首先，从鉴定意见中可知，鉴定机构所出具的鉴定意见中并未区分药物飘移是魏东或魏虎哪方造成的，该意见结果表述是“原告王海葵花地受损与被告魏东、魏虎在其小麦地打药行为之间存在因果关系”。但从受害位置来分析，受害较重的区域就是靠被告魏东小麦地北面的28.8亩，而较轻的121.2亩亦紧靠受害严重的28.8亩。王海剩余的150亩葵花地受害轻微对产量基本无影响，但其位置却与魏虎的小麦地相邻，如果确认王海的受损与西面魏虎的打药行为有因果关系，那么王海剩余的未受损的150亩更与魏虎的小麦地邻近，却未遭到药害，这与常理不符。其次，鉴定意见中对王海种植的葵花亩产量以200公斤、每公斤以9元价格计算的问题，在鉴定意见送达原、被告后，双方均对此提出异议，认为亩产量及葵花的单价均不符合市场的定价。在庭审质询中，鉴定人员表示，两项数据均进行了市场调查，但明确表示无市场调查的记录，亦无市场调查的其他证据予以印证。新疆臻冠达农业科技有限公司出具的新臻冠达鉴字﹝2019﹞第XX号技术鉴定意见书，缺乏客观性、严谨性、科学性、公正性，故该鉴定意见不能作为本案定案的依据。 综上，魏东、魏虎在打药行为上不具备过错，该案亦不适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的相关规定，故王海要求魏东、魏虎承担侵权责任，无法律依据，王海将承担举证不能的法律后果。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 驳回原告王海的诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告王海负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。 审 判 长  任志红 审 判 员  党培红 人民陪审员  唐慧琴 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  杨丽丽