吉林省通化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉05刑终106号抗诉机关吉林省通化市东昌区人民检察院。原审被告人王某甲，男，汉族，专科毕业，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月8日被取保候审。原审被告人柯某，男，汉族，高中文化，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月15日被取保候审。原审被告人王某乙，男，汉族，中专文化，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。原审被告人张某甲，男，汉族，大专文化，无职业，住江西省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月14日被取保候审。原审被告人江某某，男，汉族，大专文化，无职业，住湖北省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月14日被取保候审。原审被告人肖某某，男，汉族，中专文化，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月14日被取保候审。原审被告人唐某某，男，汉族，大专文化，无职业，住湖北省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月24日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审。原审被告人邓某某，女，汉族，中专文化，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月24日被取保候审。原审被告人张某乙，男，汉族，中专文化，无职业，住广东省。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。通化市东昌区人民法院审理通化市东昌区人民检察院提起公诉的被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某、肖某某、唐某某、邓某某、张某乙犯诈骗罪一案，通化市东昌区人民法院于2019年4月3日作出(2018)吉0502刑初412号刑事判决。在法定期限内，原审被告人均未提出上诉，通化市东昌区人民检察院以原审法院适用法律错误、量刑畸轻为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通化市人民检察院检察员张丹、张健出庭履行职务，原审被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某、肖某某、唐某某、邓某某、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人王某甲伙同被告人柯某,并雇佣被告人王某乙、石某某(另案处理)等人在广东省惠州市德威大厦608房间设立诈骗犯罪集团，在王某甲、柯某组织、策划下进行诈骗犯罪活动。该犯罪集团于2016年年末至2017年9月期间,通过拨打诈骗电话、以推荐股票分析师可以预测股票走势、冒充盈利客户吹嘘老师预测准确等手段，诱骗被害人投资炒“伦敦金”，并指导客户操作亏损后从中非法牟利，共计对被害人刘某某、王某丙、吴某某等十六人实施诈骗，骗取人民币共计383万余元。被告人王某乙在该犯罪集团担任财物总监职务，负责该团伙的财物管理。被告人张某甲、江某某和唐某某等人在该犯罪团伙中充当组长或者组员,负责对被害人进行诱导和欺骗。其中被告人张某甲参与诈骗204.82万余元;被告人江某某参与诈骗100.95万余元，被告人唐某某参与诈骗25.63万余元;被告人肖某某参与诈骗35.42万余元;被告人邓某某参与诈骗35.50万余元;被告人张某乙参与诈骗7万元。案发后，被告人王某乙到案后，积极通过辩护律师劝解同案投案自首，被告人王某甲、柯某、张某甲、江某某、肖某某到公安机关自动投案。被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某、肖某某及石某某积极赔偿被害人损失，被告人王某甲书面表示其愿意承担唐某某、邓某某、张某乙退回违法所得义务以赔偿被害人损失。在公安机关侦查期间，被害人刘某某、王某丙、吴某某等十六人损失人民币383万元，被告人王某甲赔偿149万元，被告人柯某赔偿110万元，被告人王某乙赔偿80万元，被告人张某甲赔偿90500元，被告人江某某赔偿48000元，被告人肖某某赔偿47500，另石某某赔偿25万元。原审法院认为，被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某无视国家法律，诈骗他人财物数额特别巨大，被告人肖某某、邓某某、唐某某、张某乙无视国家法律，诈骗他人财物数额巨大，上述九被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚、证据确实充分，本院予以支持。鉴于被告人王某乙、张某甲、江某某、肖某某、唐某某、张某乙、邓某某在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻、减轻或者免除处罚；被告人王某甲、柯某、张某甲、江某某、肖某某犯罪后主动投案、如实供述犯罪事实系自首，可依法减轻处罚；鉴于被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某、肖某某归案后主动退回违法所得，被告人王某甲、柯某积极赔偿被害人全部损失；可酌情从轻处罚。对辩护人陈启斌、张玲、陈文泉、李玉明从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某的犯罪情节，对其确定量刑起点为有期徒刑十年，犯罪数额每增加50000元，增加一个月的刑期，从而确定基准刑；根据被告人肖某某、邓某某、唐某某、张某乙的犯罪情节，其确定量刑起点为有期徒刑三年，犯罪数额每增加6000元，增加一个月的刑期，从而确定基准刑。被告人王某甲等通过短信、微信等方式对不特定的多数人实施诈骗，可对其增加基准刑的20%以下，被告人王某甲、柯某、张某甲、江某某、肖某某的自首情节，可减少基准刑的40%以下，被告人王某乙、张某甲、江某某、肖某某、唐某某、邓某某、张某乙从犯情节，可减少基准刑的50%以下,各被告人积极赔偿被害人损失，可减少基准刑的40%以下。据此判决：被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。被告人柯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。被告人王某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。被告人江某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币15000元（已缴纳）。被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。被告人邓某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。被告人张某乙犯诈骗罪，判处拘役六个月缓刑六个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）通化市东昌区人民检察院的抗诉理由是：一是王某甲、柯某虽有自首、退赃等情节，但二人雇佣人员，组成诈骗犯罪集团实施诈骗犯罪，系犯罪集团的首要分子，且犯罪数额383万余元，远远超过诈骗罪数额特别巨大的标准，不能认定“犯罪情节较轻”，不应当对被告人王某甲、柯某宣告缓刑。二是按照被告人王某甲、柯某犯罪数额和情节及在犯罪集团中的地位，对二人具备的法定、酌定从轻处罚情节，应从严掌握，不应当按照量刑指导意见的最高减少幅度予以从轻、减轻处罚。被告人王某甲、柯某在实施诈骗过程中雇佣的人员石某某被通化市东昌区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元，而被告人王某甲、柯某作为诈骗犯罪集团的首要分子，仅因有自首情节，就判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万元，就全案而言，量刑明显失衡，对王某甲、柯某的量刑畸轻。综上认为，通化市东昌区人民法院判处王某甲、柯某二人有期徒刑三年并宣告缓刑，属于适用法律错误，量刑畸轻。通化市人民检察院的出庭意见是：一是被告人王某甲、柯某是犯罪集团的首要分子，且诈骗数额远远超过数额特别巨大的标准，不符合缓刑适用条件。同案中受王某甲、柯某雇佣而实施诈骗犯罪行为的石某某被依法判处有期徒刑十年，被雇佣者石某某的犯罪数额与王某甲、柯某相同，仅因王某甲、柯某具有自首情节，判处有期徒刑三年缓刑五年，量刑明显失衡。二是原审判决认定各被告人积极赔偿被害人损失的情节错误。三是被告人王某甲、柯某是在同案石某某已经被办案机关抓获，犯罪事实已经被公安机关发觉的情况下主动投案，应区别于未被办案机关发觉犯罪事实而主动自首的情形，对其自首情节予以减轻处罚量刑幅度，不应以减少基准刑的40％为标准。各原审被告人均当庭认罪悔罪，请求法院从轻处罚。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院经审核予以确认。二审期间，抗诉机关及原审被告人均未向法庭提交新证据。本院认为，原审被告人王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某、肖某某、邓某某、唐某某、张某乙无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，王某甲、柯某、王某乙、张某甲、江某某数额特别巨大，肖某某、邓某某、唐某某、张某乙数额巨大，均应依法严惩。关于通化市东昌区人民检察院提出的抗诉意见及通化市人民检察院的出庭意见，经查认为，原审法院根据原审被告人王某甲、柯某具有的自首、认罪悔罪、积极退缴全部赃款及缴纳全部罚金刑等量刑情节，予以从轻、减轻处罚并适用缓刑，并无不当，通化市东昌区人民检察院的抗诉意见及通化市人民检察院的相关出庭意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回通化市东昌区人民检察院的抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  薛征平审判员  王志刚审判员  修 勇二〇一九年十二月三十一日书记员  邹金伶书记员  赵 航