广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初5448号原告：吴某刚，男，汉族，1951年11月26日出生，身份证住址重庆市铜梁县，委托诉讼代理人：梁庆年，广东合拓律师事务所律师。被告：彭某茜，女，汉族，1984年7月15日出生，身份证住址广州市黄埔区，被告：瞿某，女，汉族，1979年6月29日出生，身份证住址广州市天河区，委托诉讼代理人：严大稳，广东允中律师事务所律师。委托诉讼代理人：何盈姗，广东允中律师事务所实习律师。第三人：吴某亮，男，汉族，1970年8月17日出生，住重庆市铜梁县，委托诉讼代理人：陈提斯，重庆天朗律师事务所律师。第三人：吴某伟，男，汉族，1978年1月1日出生，住重庆市铜梁县，原告吴某刚诉被告彭某茜、瞿某与第三人吴某亮、吴某伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，并依法组成合议庭于2019年11月28日再次开庭审理。原告委托诉讼代理人梁庆年，被告瞿某及其委托诉讼代理人严大稳、何盈姗，第三人吴某亮委托诉讼代理人陈提斯，第三人吴某伟到庭参加诉讼，被告彭某茜经本院依法送达起诉状副本及传票等材料，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴某刚向本院提出诉讼请求:1.判令被告彭某茜向原告支付借款本金人民币50万元及逾期还款利息（利息按借款本金每月2%计算，从2019年1月29日起计至实际清偿时止；2.判令被告瞿某就被告彭某茜欠付原告的上述所有借款本金及利息承担连带清偿责任；3.判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2019年1月29日，原告与两被告签订一份《借款合同》，确认原告向被告彭某茜出借人民币50万元，利息按每月3%计付，被告彭某茜承诺于2019年2月28日前偿还借款。被告瞿某作为担保人，承诺若被告彭某茜到期不能偿还借款本息，被告瞿某在7日之内无条件代为偿还。同日，原告通过银行转账向被告彭某茜转款人民币45万元，及现金借款5万元给被告彭某茜，被告彭某茜出具《收条》，确认收到原告的出借款项。现因两被告拒绝返还原告上述借款，经原告多次催讨未果，故诉至法院，请求法院支持原告的全部诉讼请求。吴某刚围绕诉讼请求依法提交了《借款合同》《收条》、客户付款回单十五张以及银行流水等证据。被告彭某茜未到庭应诉，亦未提交证据材料。被告瞿某答辩称：一、瞿某为案涉借款的一般保证人，债权人未在约定的保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，瞿某可免除保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”瞿某与吴某刚、彭某茜签订的《借款合同》第六条第二款约定“乙方以丙方提供担保，如借款人到期不能偿还借款本息，担保人在7日之内无条件代为偿还。”借款合同中关于担保方式的约定为当债务人彭某茜到期不能偿还借款本息，担保人才需承担担保责任，符合一般保证人的规定。从瞿某提交的录音及聊天记录证据也显示，合同到期后，一直是由原告之子吴某伟催促债务人彭某茜还款，原告从未要求翟敏代为偿还借款，与合同约定的情形一致，故瞿某为案涉借款的一般保证人。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《借款合同》第六条第二款约定的保证期间为借款人到期不能偿还借款本息的7日内，即借款到期的2019年2月28日后的7日内即2019年3月6日，因债权人吴某刚于2019年5月21日才对债务人彭某茜提起诉讼，已超过合同约定的保证期间，保证人瞿某依法可以免除其保证责任。二、答辩人对于原告主张借款本金为50万元不予认可，案涉借款存在预先扣除利息5万(砍头息)的情形，被告彭某茜实际收到的借款本金金额为45万元。原被告签订的《借款合同》约定原告通过银行转账45万元及现金支付5万元的方式向被告出借50万元，但实际上其中5万元为预先扣除的利息，被告并未实际收到现金支付的5万元，故瞿某认为案涉借款合同的实际借款本金金额为45万元。三、瞿某对于原告主张被告拒绝还款的事实不予认可，截止2019年11月19日，被告彭某茜共归还本金33万元。2019年1月被告彭某茜与原告之子吴某伟开始商谈借款事宜，期间原告吴某刚未曾露面，仅在借款合同中签名。签订合同当天即2019年1月29日，原告之子吴某伟通过自己的手机银行软件当面向被告彭某茜转账45万元，并要求被告彭某茜写下收条，但被告实际仅收到银行转款的45万元。其后吴某伟指示被告彭某茜将借款归还至原告之弟吴某亮的银行账户，被告彭小苗根据指示，按照双方口头约定的优先偿还本金的计算方法归还借款合计33万元。瞿某提交了借款合同、微信聊天记录、转账凭证、瞿某与吴某伟的录音资料及整理文档、彭某茜还款凭证等证据。第三人吴某亮辩称：确认收到涉案彭某茜归还的30万元，其中10万元是受到吴某伟的指示归还给原告吴某刚，剩余20万元因吴某伟与吴某亮之间有协议，该协议牵涉的银行按揭贷款未归还，由于吴某伟未及时归还银行按揭贷款，因此吴某亮直接将该20万元用于归还银行按揭贷款。综上，上述30万元应当是被告彭某茜的还款。吴某亮提交了转账凭证、吴某亮与吴某伟之间的委托购房协议、购房发票、购房合同、商品房买卖合同登记备案证明、银行按揭还款明细、其与陈玲的结婚证复印件、身份证复印件、关于其与吴霞、吴文琴关系的居委会证明等证据。第三人吴某伟辩称：1.其仅仅是帮忙打印借款合同，不是涉案借款的实际出借人，本案借款的出借人是其父亲吴某刚。借款时其在现场，看到吴某刚给彭某茜5万元现金。2.经向吴某刚了解，吴某刚在2019年10月份之前没有收到任何还款。3.彭某茜在2019年11月4日向吴某刚转账2万元，2019年11月19日转账1万元，共3万元，据吴某刚说该3万元是彭某茜归还的利息。4.其不清楚吴某亮与吴某刚之前有无打款，且吴某亮与吴某刚之间的款项与本案并无关系。5.其不清楚吴某亮所述归还20万元银行按揭贷款的事情。吴某伟未提交任何证据。本院经审理查明认定事实如下：吴某刚提交的《借款合同》显示：2019年1月29日，吴某刚（甲方、出借人）和彭某茜（乙方、借款人）、瞿某（丙方、担保人）订立《借款合同》约定，甲方出借给乙方人名币（大写：伍拾万元整，人民币小写：500000.00元整，银行转账支付肆拾伍万元整，现金支付伍万元整，共计伍拾万元整）于2019年1月29日交付乙方；借款利率：月利率3%（手写）；借款期限：壹个月；还款日期：2019年2月28日；还款资金来源：银行转账+现金(手写)；还款方式：于2019年2月28日归还本金伍拾万元；担保抵押方式：2.乙方以丙方提供担保，如借款人到期不能偿还借款本息，担保人在7日之内无条件代为偿还；甲乙丙三方的权利与义务：乙方在借款到期后7日内未归还清借款本息，丙方有义务在3日内代乙方归还借款本息给甲方。合同签订当日，彭某茜签署收条，确认收到吴某刚银行转账支付肆拾伍万元整，现金伍万元整，共计伍拾万元整。吴某刚通过银行转账方式于同日转款45万元至彭某茜账号62×××99。瞿某向法庭提交的《借款合同》与上述吴某刚提交的《借款合同》基本一致，但借款利率以及还款资金来源一栏均为空白。对于吴某刚与瞿某所提交借款合同不一致的情况，瞿某提出当时签订的合同并未写明“借款利率”和“还款资金来源”，双方实际约定利息为十分息，吴某刚对瞿某提交的借款合同真实性予以确认，表示当时只在其手上持有的那份合同填写了借款利率。同时，吴某刚表示除了转账45万元之外，其还以现金的方式向瞿某支付了5万元，对此瞿某不予确认，并提出吴某刚转账45万后账户内尚有8万多元，不必现金给付5万元。庭审中，瞿某以吴某亮、吴某伟、瞿某与彭某茜各自聊天的截图，瞿某与吴某伟的通话录音及转账凭证作为证据，表示涉案借款的实际出借人应是吴某伟，而吴某伟已知晓彭某茜向吴某亮账户转账还款，且未曾催促由瞿某代为偿还，则瞿某作为一般保证人，因超过约定的保证期间而免除保证责任。其中，瞿某提交的彭某茜转账截图中显示：彭某茜分别于2019年2月28日向吴某亮转账5万元、4月2日转账5万元、7月27日转账15万元、7月28日转账5万元，后于11月4日向吴某刚转账2万元、11月19日向吴某刚转账1万元；瞿某与吴某伟的通话录音中显示，瞿某说让彭某茜将还款转账给吴某伟，吴某伟则表示应该直接转至吴某刚的账户中；吴某伟、瞿某与彭某茜的聊天截图中显示，吴某伟曾向彭某茜催收，但其提供的账号信息显示户名为吴某刚；瞿某和吴某伟的聊天记录显示，4月3日吴某伟向瞿某确认彭某茜已转利息，同时提醒应开始归还本金了。吴某亮提交了转账凭证、其与吴某伟之间的委托购房协议、购房发票、购房合同、商品房买卖合同登记备案证明、银行按揭还款明细等证据，拟证明其已将彭某茜30万元还款中的10万元转回至吴某刚账户，剩余的20万元因吴某伟未按双方协议归还银行按揭贷款，故其直接用以归还按揭贷款。吴某刚确认收到吴某亮转账的10万元，因其与吴某亮也存在经济往来且转账未进行注明，故无法确定转账是否为彭某茜的还款，但认为可以认定为彭某茜还款的利息。至于剩余20万元，吴某刚与吴某伟均认为与本案无关。本院认为：吴某刚、彭某茜与瞿某签订的《借款合同》是三方当事人的真实意思表示，合法有效。针对当事人提出的争议，本院分述如下：一、关于借款本金的认定。吴某刚通过转账的方式向彭某茜出借的45万元，有合同与转账记录相互印证，本院予以确认。对于双方争议的现金5万元借款，吴某刚与吴某伟均称现场另外支付现金5万元，而瞿某作为在场签订合同的担保人，对吴某刚所述现场支付5万元现金不予确认。从双方提交的证据来看，吴某刚的说法仅有其与吴某伟的陈述，并无其他证据佐证，但吴某伟与吴某刚是父子关系，且吴某伟还是在此次借款的经手人，其证言可信度较低，且在吴某刚账户余额足够转账50万元给彭某茜的情况下选择另外给付5万元现金亦不符合常理。而瞿某提出双方约定借款利息为10分，其提交的微信聊天记录显示，彭某茜于4月2日向吴某伟转账5万，4月3日吴某伟告知瞿某彭某茜已支付利息，此节可印证双方是以50万元为本金，按照月利率10%计算利息，每月利息为5万元。瞿某所述在借款时先扣除首月利息5万元，仅转账45万元给彭某茜的说法符合民间借贷的惯常做法，可信度更高，本院予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。涉案借款扣除预先在本金中扣除利息的5万元，吴某刚实际向彭某茜出借金额为45万元。彭某茜在借款后，未归还吴某刚借款本金，吴某刚据此向彭某茜主张权利，于法有据，本院予以支持，但对吴某刚超出45万元主张的5万元，本院不予支持。二、关于利息标准的认定。双方提交的《借款合同》对于利率的约定不一致。瞿某提交的微信聊天记录可与瞿某于庭审中所述曾口头约定十分息利息向印证，即双方在合同签订时曾约定高额利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”双方约定利率严重超出上述法律规定，故本院按上限年利率36%计算彭某茜已支付利息，尚未偿还的部分应依照法律规定调整为以年利率24%的标准计算。三、关于还款事实的认定。本案中，吴某刚持有借款合同原件，且本案借款是通过吴某刚账户转款给瞿某，因此吴某刚具有出借人主体资格，瞿某辩称吴某刚不是实际出借人的意见，本院不予采信。基于此，彭某茜直接归还给吴某刚3万元，有转账记录为证，吴某刚亦确认收到，本院予以认可。剩余转至吴某亮账户的30万元中，应分别认定如下：对于吴某刚确认收到的10万元，虽其反驳称其与吴某亮有其他账目往来，无法确认转账是否为彭某茜的还款，但其未能提供相关证据证明该10万元系其与吴某亮何交易而得，结合吴某亮的陈述与转账凭证，可见该笔款项系吴某亮收到彭某茜的还款后中转给吴某刚的，应视为彭某茜的还款；对于吴某刚未收到的20万元，瞿某与彭某茜提交的证据均不能证实吴某亮是吴某刚指定的收款人，反而显示她们所认为的“实际出借人”吴某伟亦让彭某茜转账至吴某刚名下账户，加之吴某刚对此不认可，故该笔款项不宜认定为彭某茜对吴某刚的还款。综上，彭某茜共计归还吴某刚13万元，其中吴某刚认为吴某亮代转的10万元应视为彭某茜归还利息的主张，因双方对于先归还本金，还是利息没有约定，现双方意见不一，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应认定为先还利息再冲抵本金，如归还当期利息之后仍有余额可作为本金扣减。彭某茜所还款项具体计算过程如下：1.本金450000元×（年利率36%÷365天/年）×30天=应还利息13315元，2019年2月28日已还利息50000元-13315元=36685元；2.尚欠本金413315元（450000-36685）×（年利率36%÷365天/年）×33天=13453元，2019年4月2日已还利息50000-13453元=36547元；3.尚欠本金376768元（413315-36547）×（年利率36%÷365天/年）×216天=80267元，2019年11月4日已还利息20000-80267元=-60267元；4.尚欠本金376768元×（年利率36%÷365天/年）×15天=5574元，2019年11月19日已还利息10000-5574元=4426元；综上，剩余应还本金376768元，以年利率36%计算的未还利息为55841元（4426-60267）不再支持，即彭某茜应以欠款本金376768元为基数，自2019年11月20日起至实际清偿之日止，按年利率24%的标准向吴某刚支付利息。至于吴某亮收取了彭某茜20万以及吴某亮所主张的吴某伟与其之间委托购房关系均非本案应处理的民事法律关系，当事人可另寻法律途径解决。四、关于瞿某保证责任的认定。涉案借款合同中关于瞿某的保证责任有两处表述：第一在担保抵押方式中约定彭某茜以瞿某提供担保，如彭某茜到期不能偿还借款本息，瞿某在7日之内无条件代为偿还；第二在吴某刚、彭某茜、瞿某三方的权利与义务中约定，彭某茜在借款到期后7日内未归还清借款本息，瞿某有义务在3日内代彭某茜归还借款本息给吴某刚。首先，吴某刚、彭某茜、瞿某三方的权利与义务中的表述即只要借款达到约定期限仍未归还，即瞿某与彭某茜的责任一并对待，并未区分瞿某应否在明确彭某茜客观偿还不能后方承担保证责任，则为连带保证责任；其次，担保抵押方式中表述确实有彭某茜“不能偿还”的字样，但当该表述和权力与义务中约定“借款到期”结合在一起时，则应理解为表明到期不能偿还即产生的连带保证责任为宜；再次，即使不对担保抵押方式中的约定做连带责任解释，那么，涉案借款合同中既有一般保证内容，又有连带保证内容，现双方对合同中瞿某的保证责任不能达成一致理解，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，则上述条款应视为承担连带保证责任，综上所述，瞿某在涉案借款中应承担连带保证责任。双方当事人签订合同时已约定了利息，虽本院不认可双方先前约定的高额利息，但因涉案借款合同中当事人对瞿某的保证担保的范围没有明确约定，故瞿某仍应当对彭某茜包括借款本金及利息的全部债务承担责任。如前所述，三方关于瞿某的担保责任约定不清，应视为未约定保证期间，依据法律规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，则吴某刚应当自主债务履行期届满之日（2019年2月28日）起六个月内即最晚于2019年8月28日要求瞿某承担保证责任。吴某刚起诉时间未超过保证期间，故瞿某应对彭某茜涉案债务承担连带责任。保证人瞿某承担保证责任后，有权向债务人追偿。彭某茜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告彭某茜应于本判决生效之日起十日内清偿原告吴某刚借款376768元及利息（利息以376768元本金为基数，按年利率24%的标准，自2019年11月20日起计至实际清偿之日止）。二、被告瞿某对被告彭某茜上述债务承担连带清偿责任，被告瞿某承担保证责任后，有权向被告彭某茜追偿；三、驳回原告吴某刚的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元与保全费3020元，由原告吴某刚负担2913元，由被告彭某茜、瞿某负担8907元。（原告预缴超出其应负担部分，由被告在履行义务时向原告迳付）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张春节人民陪审员  区有芳人民陪审员  周芝兰二〇一九年十二月二十日书 记 员  叶梅娟附一：本案判决主要法律依据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。