广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终1545号上诉人（原审原告、反诉被告）：韶关市强安机电设备有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区滨江北路13号新金叶大厦A座401房。法定代表人：江汉强，公司总经理。委托诉讼代理人：钟红涛，广东韶大律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市达濠建筑总公司韶关工程处。住所地：广东省韶关市浈江区滨江南路8号江山花园C幢首层8、9、10号商铺。负责人：许文昱，总经理。委托诉讼代理人：方帼慧，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市达濠建筑总公司。住所地：广东省汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼二、三楼。法定代表人：黄邦平，公司总经理。委托诉讼代理人：方帼慧，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶纬，广东宜方律师事务所律师。上诉人韶关市强安机电设备有限公司（以下简称强安机电公司）与上诉人汕头市达濠建筑总公司韶关工程处（以下简称达濠韶关工程处）、汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人强安机电公司的法定代表人江汉强及其委托诉讼代理人钟红涛、上诉人达濠韶关工程处及达濠公司的共同委托诉讼代理人方帼慧、叶纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强安机电公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项；2.撤销一审判决第二项，改判达濠韶关工程处、达濠公司仍需支付拖欠的增加工程量的工程款245132元并支付逾期付款利息[从起诉之日起以1915394.58元（1670262.58元+245132元）为本金，按年利率6%计算至履行完毕之日，利息暂定为24万元左右]；3.一、二审诉讼费由达濠韶关工程处、达濠公司负担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，部分裁判错误，应予改判。一、经过多次诉讼，达濠韶关工程处、达濠公司均认可存在增加的工程量，一审法院仅因鉴定机构没有鉴定为由驳回强安机电公司要求支付增加工程量的工程款没有事实和法律依据。（一）在原一审审理时达濠韶关工程处、达濠公司认可了增加工程量，且表示对工程量没有异议，只是不认可单价而已，那么完全可以按照完成工程时的市场平均价确定数额，而非全部否定不支持强安机电公司要求支付增加工程量的工程款的主张。在确定了增加的工程量的情况下，可以另行委托鉴定机构确定增量工程量的造价。但一审法院却怠于履行法定职责，枉法裁判，应予以纠正。（二）一审判决既然认为达濠韶关工程处、达濠公司违约并确认了强安机电公司提交的《水电安装劳务分包结算清单》，而《水电安装劳务分包结算清单》中明确记载了增加的工程量价款为245132元，那么应当支持强安机电公司的主张。但一审法院却驳回强安机电公司的该项请求，应予以纠正。二、一审法院没有支持强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付逾期付款利息的主张，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决错误。三、对韶关市建韶工程造价咨询有限公司（以下简称建韶公司）于2018年2月3日出具的鉴定报告有异议。鉴定报告虽然认为达濠韶关工程处确认完成了天面防雷、配电箱、开关、插座及灯、水龙头、室内外排水管、消防管、消防箱、消防管道刷漆、消防管道冲洗试压等工序的有关数量，但却认为合同没有单价无法完成造价核算。这是违反法律规定的。对于单价，应该是参照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准核算工程款。四、一审法院存在超过审理期限作出裁判导致本案拖延了近3年的时间，激发了农民工的矛盾，属程序违法。达濠韶关工程处、达濠公司共同辩称，一、2017年12月16日的鉴定报告已经包含了所有工程量，该鉴定报告已经附有所有双方认可和不认可的工程量，工程量增加的问题已全部包含在该鉴定报告中。二、对于强安机电公司提出2018年2月3日的鉴定报告因没有单价无法完成核算的意见。首先，根据双方签订的劳务分包合同的约定，强安机电公司是包工不包料，而且是按包干价26元每平方米计算，因此本案结算本身并没有单价结算。对于单价的区分其实只是在一审时双方想进行调解才硬性进行拆分，因此2018年2月3日的鉴定结论，对于没有办法完成造价核算的这部分是符合事实的，该份鉴定报告是适用不同鉴定方法所作出，而且也无法作出正确核算，不应适用。本案应该参考的是2017年12月16日鉴定报告。三、关于审限问题。达濠韶关工程处、达濠公司也曾向一审法院投诉，但投诉的是强安机电公司，强安机电公司不断制造出所谓的新证据，致庭审延期，导致诉讼时间的漫长，一审法院是因考虑强安机电公司的权益才接受了对方的新证据。达濠韶关工程处、达濠公司上诉请求：撤销一审判决，驳回强安机电公司的诉讼请求，支持达濠韶关工程处、达濠公司的反诉请求。事实和理由：一审判决查明事实不清，认定事实、适用法律错误。一、（一）违约并非必须由合同约定，合同虽无约定违约标准，但根据法律规定，不履行合同义务或履行的义务不符合合同约定的，即为违约。（二）强安机电公司无故停工的事实清楚，证据确凿，显属强安机电公司违约。一审判决对此未予查明，导致认定事实、适用法律错误。一审判决认为双方因支付工程款产生矛盾而停工，却不对停工理由、工程款的支付是否符合合同约定加以查明，查明事实不清，认定事实错误。达濠韶关工程处、达濠公司在原一审时已提交《借据》、银行电子回单、《关于协调强电公司水电安装班组工作的会议纪要》、《会议签到表》、《承诺书》等相关证据，足以证明强安机电公司认为达濠韶关工程处未按工程进度付款的事实不存在。（三）双方签订的《水电安装工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）第五条对付款方式进行了约定，工程在完成穿电线工程时，工程进度款支付至60％。强安机电公司工程承包单价为每平方米26元，工程全部完成总费用5573204元。达濠韶关工程处在2015年5月已支付了347万元工程款，此付款比例已经达到整体工程的62%以上，而此时的穿电线工程尚未完成，达濠韶关工程处的付款已超过了合同约定的进度款支付比例。（四）根据2018年2月3日鉴定报告，强安机电公司完成的工程量尚不足总体工程的60％，达濠韶关工程处已支付了整体工程62%的工程款。达濠韶关工程处未拖欠强安机电公司的工程进度款，强安机电公司以此为由的停工不能成立，强安机电公司的停工显属违约。二、一审法院根据鉴定机构出具的鉴定意见计算强安机电公司的总工程量时，出现了重复计算。2017年12月16日出具的鉴定报告计算的是总工程量，其中应当认可的是第1项3611756.72元和第4项51825.76元，这两项加起来即是强安机电公司所做的总工程量。而2018年2月3日鉴定报告，是根据当时双方的要求进行了分部分项的核算。分部分项核算的数据不能与总工程量的数据加总。一审法院作出的计算令强安机电公司的工程量增加了很多。三、根据现有证据，强安机电公司所做的工程有相当一部分是不合格的。其中有一份强安机电公司作出的承诺书，说明工程质量是有问题的，但强安机电公司并没有实质性的复工和整改，在此情况下，即使达濠公司还有拖欠工程款，也不应支付给强安机电公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条对此有作出规定。四、涉案工程棚改区是国家重点项目，在相关建设单位监理多方协调下，强安机电公司都不复工，才导致聘请第三方去完成其收尾工程，由此带来的损失应由强安机电公司承担。五、强安机电公司领取的建筑材料远多于其所使用的，达濠公司提交的证据中作了充分的证明，强安机电公司不认可，可以提出反证，但强安机电公司没有提交任何证据进行反驳，一审法院以证据不足对强安机电公司多领取的200多万元材料不予处理，认定事实错误。二审开庭时，达濠韶关工程处、达濠公司变更其一审时的第二、第三项反诉请求为：2.判决强安机电公司退还达濠韶关工程处、达濠公司多支付的工程款939268.52元及利息（从2018年3月21日起至工程款退还完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3.判决强安机电公司退还其多领取的材料总价1229710.9元。强安机电公司辩称，一、鉴定报告里并没有确定增加的工程量已包含在总工程量里面。二、强安机电公司不存在违约的情形，是达濠韶关工程处没有按照合同约定按时按量支付工程款，才导致工程停工。三、达濠韶关工程处、达濠公司认为工程不合格没有法律依据。如果业主方或者达濠韶关工程处认为工程有质量问题，但工程已实际交付使用，现才提出不合格，不应予以支持。由于达濠韶关工程处不及时支付工程款，工人多次上访，为了解决工资，强安机电公司才出具虚假的承诺书，强安机电公司从未收过监理要求复工的意见。四、强安机电公司不复工的原因是达濠韶关工程处造成的，达濠韶关工程处、达濠公司要求强安机电公司承担有关损失的主张没有法律依据。五、强安机电公司已经按照合同约定完成了约定的工程比例，不存在多领材料而没有退还的事实。保管的义务在于达濠韶关工程处，其丢失的材料不应该计算在强安机电公司身上。六、达濠公司在没有和强安机电公司解除合同的情况下，强行清退强安机电公司另行委托第三方公司施工，违反了合同约定，造成了强安机电公司可得利益的损失，强安机电公司对此将另行主张。强安机电公司向一审法院起诉请求：判决达濠韶关工程处、达濠公司共同支付拖欠的工程款1973750.07元及逾期付款利息（从起诉之日起按年利率6%计算）。达濠韶关工程处、达濠公司反诉请求：1.确认解除强安机电公司、达濠韶关工程处签订的《水电安装工程劳务分包合同》；2.判决强安机电公司退还达濠韶关工程处、达濠公司多支付的工程款201934.03元及利息（从起诉之日起至工程款退还完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3.判决强安机电公司退还其多领取的材料总价2739617.16元；4.判决强安机电公司赔偿损失200万元；5.判决强安机电公司支付工程资料工程费用95000元。一审庭审辩论阶段，达濠韶关工程处、达濠公司反诉请求将第2项变更为强安机电公司返还工程款991094.28元。一审法院认定事实：2014年3月28日，达濠韶关工程处作为甲方与作为乙方的强安机电公司，经协商签订《劳务分包合同》，由达濠韶关工程处将其所承建的原曲仁矿棚户区改造项目二期工程中的室内给水、排污排水、照明、消防、防雷安装项目，委托强安机电公司承包安装，该合同载明：“……一、工程概况1、工程地点：韶关市浈江区新韶镇黄金村田螺冲安置点，建筑面积约平方米（暂按5号地块）。2、工程量：按实际建筑面积内容的工程量。二、承包内容根据甲方提供的中冶京城工程技术有限公司设计施工图纸及会审的内容安装室内给水、排污排水、照明、消防水电及箱体安装、防雷系统安装，弱电部分管线预埋（包括管沟挖填土、排水管、排污管、管沟填补、排污排水接至室外第一口井为界），不包括施工过程中的图纸修改增加内容。不包室外低压电缆、水景绿化给水、消防栓、路灯安装。但修改变更增加工程量在五仟元内不计，超过部分费用相议。三、承包方式1、本工程的承包方式为包工。具体为：包工、包质量、包预留洞口补塞及试水、包安装调试、包资料、包设备操作培训、包安全、包文明施工、包进度、包工具、包伙食；不包主材料，不包附材（如电焊条、砂轮片、油刷等）；包工程验收质量达到“合格”标准。其中水、电、消防工程的报装及验收，由甲方组织安排，乙方配合验收，所需费用由甲方负责。在施工过程中，凡在墙身、地面开洞、槽应采用冲击钻和界机；如因乙方原因造成的梁或墙需钻孔的，其钻孔费用由乙方承担，并修补完好……四、承包价格及结算方式1、本工程承包价格为每平方米人民币￥26元，大写贰拾陆元整……五、付款方式1、乙方每月25日前按当月完成的工程量的工程造价报进度给甲方。具体内容如下：①基础施工5%；②消防及线管预埋20%；③配电箱安装5%；④消防管及箱体安装25%；⑤穿电线10%；⑥给水及排污排水试压10%；⑦初验5%；⑧验收15%；⑨保修5%。增加及变更部分工程造价在当月进度款中同时付给乙方……九、甲方责任……4、甲方负责对乙方承包工程进行分项分部验收，合格后按期拨给乙方进度款……十、乙方责任……2、乙方现场负责人必须遵守岗位责任制，亲临施工现场指挥施工，确须离开时须向甲方施工员请假同意后才可离开。乙方应服从甲方现场管理和生产安排……十二、违约1、本合同对甲乙双方均具有同等法律效力，若其中一方违约，则违约方应向另一方赔偿因违约所造成的一切损失，同时合同终止。2、若双方有违法行为，或违法施工，所引起的一切法律及经济责任由双方各自承担……甲方：汕头市达濠建筑总公司韶关工程处（签名、公章）2014年3月28日乙方：韶关市强安机电公司设备有限公司（签名、公章）2014年3月28日。”合同签订后，强安机电公司即于同年3月29日进场施工，至2015年5月28日，强安机电公司以达濠韶关工程处未按工程进度付款为由停止施工。从进场施工至停工，达濠韶关工程处共支付工程款354万元给强安机电公司。2015年6月16日、7月2日，广东宜方律师事务所受达濠韶关工程处委托，先后两次向强安机电公司发出《律师函》，要求强安机电公司复工或终止合同另行委托其他施工单位完成剩余工程并清点、退还多领取的工程材料等，但强安机电公司既无复工，双方亦未进行清点和结算。同年7月20日，强安机电公司单方制作《水电安装劳务分包结算清单》交给达濠韶关工程处，该结算清单载明其完成的工程量总价为4958930.50元。同年8月25日，在强安机电公司、达濠韶关工程处未解除合同和结算的情况下，达濠韶关工程处作为甲方与作为乙方的案外人王某某再次签订《水电安装工程劳务分包合同》，由达濠韶关工程处另外聘请王某某施工队，对强安机电公司所承建的原曲仁矿棚户区改造项目二期工程中的室内给水、排污排水、照明、消防、防雷安装项目工程中未完成的工程量，重新进行安装施工。此后，强安机电公司、达濠韶关工程处经多次协商，均未能达成一致协议进行工程结算，强安机电公司遂于2015年12月9日向韶关市浈江区人民法院（以下简称浈江法院）提起民事诉讼，请求判决达濠韶关工程处、达濠公司共同支付拖欠的工程款1973750.07元及逾期付款利息（从起诉之日起按年利率6%计算）。2016年1月4日，达濠韶关工程处、达濠公司提出反诉，请求判决：1.确认解除双方签订的《水电安装工程劳务分包合同》；2.强安机电公司退还其多支付的工程款201934.03元及利息（从起诉之日起至工程款退还完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；3.强安机电公司退还其多领取的材料总价2739617.16元；4.强安机电公司赔偿损失200万元；5.强安机电公司支付工程资料费用95000元。同年6月6日，达濠韶关工程处作为甲方与作为乙方的韶关市华虹防雷工程有限公司经协商签订《防雷设施安装工程专业分包合同》，委托韶关市华虹防雷工程有限公司对原曲仁矿棚户区改造二期田螺冲B地块、配套附属工程防直击雷整改安装工程进行安装。目前王某某和韶关市华虹防雷工程有限公司承建的上述工程已基本完工正在结算当中。该案经浈江法院主持调解，因双方各持己见，调解无效。浈江法院于2016年8月23日作出（2015）韶浈法民一初字第1618号民事判决，判决达濠韶关工程处、达濠公司在判决生效后十日支付强安机电公司1194724.55元。双方均对该判决不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。强安机电公司认为达濠韶关工程处、达濠公司尚欠其工程款1973750.07元，达濠韶关工程处、达濠公司则认为原审认定强安机电公司已完成的工程量有误。韶关市中级人民法院于2017年1月16日作出（2016）粤02民终1687号民事裁定，发回浈江法院重审。一审法院重审时，委托建韶公司对强安机电公司已完成的工程量进行评估审核，审核结果如下：2014年-2015年4月30日已完成的工程量总价为3611756.72元。2015年5月至强安机电公司完全停工时所完成的工程量总价为367795.86元。达濠韶关工程处、达濠公司确认强安机电公司完成的消防及线管预埋面积共192455平方米，按合同签订单价5.2元/平方米，共计1000766元。达濠韶关工程处、达濠公司确认强安机电公司完成的穿电线，按合同签订单价2.6元/平方米，共计229944元。对于强安机电公司完成的开关、插座、水龙头、消防管、消防箱的安装、安放等等，合同并没有约定单价，无法完成造价核算。达濠韶关工程处共已支付强安机电公司工程款354万元，并为强安机电公司垫付工人工资48000元。该案在审理过程中，强安机电公司与达濠韶关工程处签订《借款协议》，达濠韶关工程处借支1014851元给强安机电公司用于支付所拖欠工人的工资。另查明，2014年2月10日，达濠公司出具《授权委托书》，委托达濠韶关工程处全权处理关于“原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目施工一标段（4号地）、二标段（5号地）、三标段（6号地）”工程和相关单位及班组的一切业务往来手续。一审庭审中，达濠韶关工程处、达濠公司提出强安机电公司从进场施工后至停工时止，共从达濠韶关工程处、达濠公司处领取了安装材料总价8797251.8元，实际使用总价为6057634.64元，超额领取了材料总价2739617.16元。强安机电公司当庭予以否认，达濠韶关工程处、达濠公司则就其主张提供了其自行制作的《安装材料额用记录最总表》和相关《出库单》作为证据予以证明，但这些证据只能证明强安机电公司领取了多少材料，并不能证明强安机电公司实际上使用了多少材料。一审法院认为，本案系合同纠纷，争议焦点是：一、强安机电公司与达濠韶关工程处签订的《劳务分包合同》是否有效，双方是否违约；二、达濠韶关工程处、达濠公司是否应支付工程款给强安机电公司，应支付多少。关于第一点。达濠韶关工程处受达濠公司委托，于2014年3月28日与强安机电公司经协商签订《劳务分包合同》，该合同是在双方平等、自愿基础上签订的，且内容并没有违反法律规定，属有效合同，对双方均具有法律约束力。在履行合同过程中，强安机电公司认为达濠韶关工程处、达濠公司未按合同约定的工程进度支付工程款，达濠韶关工程处、达濠公司则认为其已按合同约定的工程进度支付工程款，而强安机电公司未按时施工，根据双方签订的《劳务分包合同》，该合同并未约定总工程造价，只是约定了按当月完成的工程量的工程造价报进度等，双方对如何界定违约并没有明确的标准，由于强安机电公司在合同履行过程中，因达濠韶关工程处支付工程款产生矛盾而停工，双方终止履行合同，强安机电公司、达濠韶关工程处对合同履行均负有过错，应各自承担相应的后果。关于第二点。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，合同终止后，双方应当对强安机电公司已完成的工程量进行结算。对于强安机电公司已完成的工程量，经一审法院委托建韶公司对于强安机电公司已完成的工程量及工程价款进行核算评估，可确认强安机电公司已完成的工程量应计工程价款为3611756.72元+367795.86元+1000766元+229944元=5210262.58元,达濠韶关工程处共已支付达强安机电公司354万元+48000元+1014851元=4602851元,两项对比,达濠韶关工程处仍欠支强安机电公司5210262.58元-4602851元=607411元。对于其他完成的工程量，是否包括在合同约定的工程范围之内还是属于另外增加的工程量，因评估鉴定机构无法完成造价核算，一审法院对此不予处理，强安机电公司如有新的证据证明该部分工程量属于合同之外增加的工程量，可另行向达濠韶关工程处、达濠公司主张权利。对于达濠韶关工程处、达濠公司提起的反诉请求，要求强安机电公司退还多付工程款201934.03元（3540000元－3338065.97元）、多领取的材料总价2739617.16元、因强安机电公司停工致其另行委托其他施工单位完成工程造成的损失200万元和工程资料工程费用95000元的反诉请求，因强安机电公司当庭予以否认，达濠韶关工程处、达濠公司也未就其主张向法庭提供充分证据予以证明，故达濠韶关工程处、达濠公司的上述反诉请求，没有事实依据，一审法院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年4月27日作出（2017）粤0204民初242号民事判决：一、限汕头市达濠建筑总公司韶关工程处、汕头市达濠建筑总公司于判决生效之日起10日内支付工程款607411元给韶关市强安机电公司设备有限公司；二、驳回韶关市强安机电公司设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回汕头市达濠建筑总公司韶关工程处、汕头市达濠建筑总公司提出的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22564元，反诉费47055.85元，合计69619.85元，由汕头市达濠建筑总公司韶关工程处、汕头市达濠建筑总公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，建韶公司于2017年12月16日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1.2015年5月前完成工程价款二项合计为3611756.72元，但未经强安机电公司、达濠韶关工程处和达濠公司确认；2.根据强安机电公司2016年6月30日和2014年3月28日至5月31日施工进度表，复核后工程造价为367795.86元，但未经达濠韶关工程处和达濠公司确认；3.根据强安机电公司2015年5月25日进度申报月报表，复核后工程造价为225828.07元，但未经达濠韶关工程处和达濠公司确认；4.根据达濠韶关工程处和达濠公司2015年5月30日施工进度表，复核后工程造价为51825.76元，但未经强安机电公司确认；5.根据法院提供的《水电安装工程劳务分包合同》和设计图纸会审记录（一），从提供材料上显示的时间先后看，未能确定是否有工程量增加。之后，一审法院再次委托建韶公司对强安机电公司、达濠韶关工程处和达濠公司分别提交的《水电安装完成确认工程量》和《水电安装未完成确认工程量》为依据进行鉴定。建韶公司于2018年2月3日出具《工程造价鉴定报告》（第2次），鉴定结论为：1.达濠韶关工程处、达濠公司确认强安机电公司完成的消防及线管预埋面积192455平方米，按合同签订单价5.2元/平方米共计1000766元。达濠韶关工程处、达濠公司确认强安机电公司完成的穿电线面积为88440平方米，按合同签订单价2.6元/平方米，共计229944元。对于强安机电公司完成的天面防雷、配电箱、开关、插座、水龙头、室内外给排水管安装、消防管安装、消防箱安装、消防管道刷油漆第一遍、第二遍、消防管网冲洗试压、给水管试压、灭火器放置、楼梯安装，因合同未有约定单价，无法完成造价核算。建韶公司在二审开庭时确认，2017年12月16日《工程造价鉴定报告》鉴定结论第2点“2016年6月30日”为笔误，应为“2014年6月30日”。达濠韶关工程处为此支付本案鉴定费55000元。本院再查明，达濠韶关工程处于2018年2月1日借支1014851元给强安机电公司用于支付所拖欠工人的工资。本院又查明，达濠韶关工程处（甲方）与武江区优创档案工作室（乙方）签订《水电安装工程资料合同》，约定甲方将所有承建的原曲仁矿棚户区改造项目二期工程中的二标共22栋楼、三标58栋楼共80栋楼的室内外给水、排污排水、照明、消防、防雷安装项目，委托乙方给予承包资料，承包价格为9.5万元。付款方式为乙方竣工初验时甲方一次性支付7.5万元，竣工验收经相关部门验收合格后一次性支付1万元。合同余款1万元待质保期满后十日内一次性支付。达濠韶关工程处分别于2015年11月6日、2016年1月21日转账7.5万元和2万元至“郑锦灏”账户，用途标注分别为“水电资料费”和“零星工程款”。本院于2019年1月7日开庭召集双方当事人及鉴定机构建韶公司进行质询。鉴定人表示：1.二份鉴定报告因计算方式不一致，故二者数据不可相加；2017年12月16日鉴定报告是以完成的建筑面积进行核算，2018年2月3日鉴定报告是以完成的工程量进行核算；2.2017年12月16日鉴定报告中第二项数据已包含在第一项数据中。针对能否组织各方当事人到现场指认施工方所完成的工程量，以及涉案工程工序是否可按定额计算出完工比例的问题，本院另行发函给建韶公司询问。该公司复函：（1）因时间已过三年多，该项目已竣工验收，居民已搬迁入住，且居民绝大部分已改装，难辨认无法确认工程量。（2）该案工程合同是按平方计算，完成量绝大部分是按面积表示，只是极个别用项目名称表示完成，没有型号、规格，故无法用定额计算。二审审理期间，达濠韶关工程处另外提交了其自行整理的《安装材料鉴定量与强安公司领用材料量比对表》，显示在配电箱套数、开关、插座及灯数量、水龙头数量、室内外排水管数量、消防管数量及消防箱套数上，强安机电公司已领用的材料数量多于《工程造价鉴定报告》（第2次）所鉴定的材料安装数量，实际差额总值为1229710.9元。强安机电公司认为：该比对表系由达濠韶关工程处单方制作，对其真实性、合法性不认同；已领取未用完的材料均在达濠韶关工程处指定的仓库存放；达濠韶关工程处在未对材料清点的情况下，另行聘请其他施工单位对未完成的工程进行施工，造成对已完成工程量和材料无法核实，责任在达濠韶关工程处和达濠公司。本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。根据达濠韶关工程处与强安机电公司签订的《劳务分包合同》的内容，达濠韶关工程处实际上将其承包的原曲仁矿棚户区改造项目二期工程中的其中一部分即水电、消防、防雷等工程分包给强安机电公司施工，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。一审法院将本案案由仅定为合同纠纷不准确，本院予以纠正。对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，虽然双方当事人未对《劳务分包合同》的效力提出意见，但人民法院仍应依职权进行审查。强安机电公司未提交其已取得建筑工程劳务分包资质的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效的规定，涉案《劳务分包合同》属无效合同。达濠韶关工程处、达濠公司反诉请求解除涉案《劳务分包合同》无法律依据，本院不予支持。一审法院认定该合同合法有效不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕强安机电公司和达濠韶关工程处、达濠公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付增加工程量的工程款245132元应否支持；二、强安机电公司所做涉案工程的工程款应为多少；三、强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付欠付工程款及利息应否支持；四、达濠韶关工程处、达濠公司要求强安机电公司退还多支付的工程款939268.52元及利息、退还其多领取的材料总价1229710.9元、赔偿损失200万元及支付工程资料工程费用95000元应否支持。一、关于强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付增加工程量的工程款245132元应否支持的问题。根据强安机电公司于2015年7月20日向达濠韶关工程处提交的有强安机电公司盖章的《水电安装劳务分包结算清单》，该清单载明增加工程量为245132元，强安机电公司据此主张增加工程量的工程款为245132元。而达濠韶关工程处、达濠公司也认可确实有增加的工程，并在原一审时提交了其认可的工程结算费用汇总表，列出“图纸变更增加劳务费”为120472.64元，同时认为增加的工程量已包含在进度表中。但经询问，其无法将施工进度表中合同内工程和增加工程予以区分。对此，本院认为，由于双方对涉案工程的质量问题及工程款支付问题有争议，强安机电公司中途退场并单方制作《水电安装劳务分包结算清单》交给达濠韶关工程处，但达濠韶关工程处未及时回复，且在未与强安机电公司清点结算的情况下，即另行聘请其他施工队对强安机电公司未完成的工程重新施工，致诉讼时双方已无法对增加的工程量进行有效确认，其存在过错。达濠韶关工程处、达濠公司主张增加的工程量已包含在进度表中，却未能明确予以区分并提供证据证实。在此情况下，强安机电公司主张存在增加工程量及工程款为245132元的可能性更高。据此，本院对强安机电公司所主张的增加工程量的工程款245132元予以支持。二、关于强安机电公司所做涉案工程的工程款应为多少的问题。一审法院委托建韶公司对涉案工程强安机电公司已完工部分的工程量和工程造价进行鉴定，鉴定机构先后出具了两份鉴定报告。2017年12月16日鉴定报告有完整的工程价款的核算，而2018年2月3日鉴定报告对多项分部分项工程无法完成造价核算，难以引用。且经询问鉴定机构，涉案工程强安机电公司已完工部分的工程量既无法通过现场指认来确定，也无法用定额计算出完工比例，因此，依据2017年12月16日鉴定报告对强安机电完成工程量的工程款予以认定更为全面和准确。强安机电公司、达濠韶关工程处和达濠公司均对该份鉴定报告的第1点2015年5月前的工程价款3611756.72元无异议，故本院对该部分款项予以确认。对于2015年5月份的工程款，强安机电公司和达濠韶关工程处、达濠公司有争议。强安机电公司作为施工人，其应当对其完成的工程量承担举证证明责任。强安机电公司提交了其自行制作的2015年5月25日进度申报月报表，经鉴定机构复核后工程造价为225828.07元，但强安机电公司承认上述进度申报月报表并未送达给达濠韶关工程处、达濠公司，该月报表未有达濠韶关工程处或达濠公司的盖章或有关人员签名，亦未有监理单位的签名盖章，且达濠韶关工程处和达濠公司不予确认，故本院对此不予确认。达濠韶关工程处和达濠公司提交了2015年5月30日施工进度表，经核算工程造价为51825.76元，虽然强安机电公司不予确认，但强安机电公司同时认可该2015年5月30日施工进度表是由其提供给达濠韶关工程处，达濠韶关工程处和达濠公司是予以认可的，故本院确认强安机电公司2015年5月份所做工程的工程价为51825.76元。上述两项工程价相加为3663582.48元（3611756.72元＋51825.76元）。因此，强安机电公司所做涉案工程的进度款为3663582.48元。经询问鉴定机构，2017年12月16日鉴定报告和2018年2月3日鉴定报告二份鉴定报告因计算方式不一致，二者数据不可相加，2017年12月16日鉴定报告中第二项数据已包含在第一项数据中。一审法院将2017年12月16日鉴定报告中第一、二项数据及前后两份鉴定报告数据相加错误，本院予以纠正。三、关于强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付欠付工程款及利息应否支持的问题。如前一、二焦点所核算，强安机电公司完成工程的工程款为3908714.48元（3663582.48元+245132元），达濠韶关工程处已向强安机电公司支付4602851元（354万元+48000元+1014851元），因此，达濠韶关工程处已超额支付了694136.52元，达濠韶关工程处和达濠公司并无拖欠强安机电公司工程款，强安机电公司要求达濠韶关工程处、达濠公司支付工程款及逾期付款利息没有事实依据，本院对强安机电公司该主张不予支持。四、关于达濠韶关工程处、达濠公司要求强安机电公司退还多支付的工程款939268.52元及利息、退还其多领取的材料总价1229710.9元、赔偿损失200万元及支付工程资料工程费用95000元应否支持的问题。（一）退还多支付的工程款。如上文所述，达濠韶关工程处已超额支付了694136.52元给强安机电公司，本院对达濠韶关工程处、达濠公司请求退还694136.52元予以支持；对超出部分不予支持。达濠韶关工程处、达濠公司主张多支付的款项的利息从2018年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算，对此，本院认为，达濠韶关工程处、达濠公司多支付的款项是其自愿支付，现主张利息无合同依据及法律规定，本院不予支持。（二）退还多领取的材料总价1229710.9元。达濠韶关工程处和达濠公司主张强安机电公司多领取材料款，并提交了强安机电公司领取材料的出库单及《安装材料鉴定量与强安公司领用材料量比对表》拟证明其主张。但达濠韶关工程处和达濠公司未提交证据证明强安机电公司多领取了材料后将材料用于他处，且存在后续施工由他人完成情况，故不足以证实强安机电公司多领取材料非用于本案工程的事实，本院对达濠韶关工程处和达濠公司该主张不予支持。（三）赔偿损失200万元。达濠韶关工程处和达濠公司主张因强安机电公司自行退场，达濠韶关工程处需要寻找第三方施工以及强安机电公司施工的部分工程需要整改，故给其造成了200万元损失，并提交了达濠韶关工程处与王某某于2015年8月25日签订的《水电安装工程劳务分包合同》以及《零星工程清单》。虽然上述《水电安装工程劳务分包合同》约定承包价格为300万元，但此合同为达濠韶关工程处与他人自行协商约定的工程价格，对强安机电公司无约束力，不能反映达濠韶关工程处和达濠公司遭受到的损失，也不能证明其受到的损失为200万元。且如前文所述，涉案《劳务分包合同》无效，故达濠韶关工程处和达濠公司以强安机电公司应对其违约行为所造成的损失承担赔偿责任无法律依据。因此，本院对达濠韶关工程处和达濠公司该主张不予支持。（四）支付工程资料工程费用95000元。根据涉案《水电安装工程劳务分包合同》第三条的约定，强安机电公司承包的范围包括“包资料”，但双方对包资料内容有争议，强安机电公司认为包资料仅指提供其安装的资料、数据给达濠韶关工程处，而达濠韶关工程处和达濠公司则认为应由施工方提供施工资料。在双方对包资料的内容有争议，且达濠韶关工程处和达濠公司未向强安机电公司明确提供资料的内容的情况下，本院对达濠韶关工程处和达濠公司该主张不予支持。综上所述，强安机电公司关于支持增加工程量工程款245132元的上诉请求成立、达濠韶关工程处和达濠公司关于要求强安机电公司退还多支付的工程款694136.52元的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初242号民事判决；二、韶关市强安机电设备有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还694136.52元给汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司；三、驳回韶关市强安机电设备有限公司的诉讼请求；四、驳回汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费22564元，由韶关市强安机电设备有限公司负担；反诉费52579.98元，由韶关市强安机电设备有限公司负担8412元，由汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司负担44167.98元。韶关市强安机电设备有限公司已向一审法院交纳22564元，应再向一审法院交纳8412元；汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司已向一审法院交纳47055.85元，由一审法院退回2887.87元。汕头市达濠建筑总公司韶关工程处支付鉴定费55000元，由韶关市强安机电设备有限公司负担8800元，汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司负担46200元。韶关市强安机电设备有限公司迳付8800元给汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司。二审案件受理费54799元，由韶关市强安机电设备有限公司负担8768元，由汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司负担46031元。韶关市强安机电设备有限公司已向本院交纳8577元，应再向本院交纳191元。汕头市达濠建筑总公司韶关工程处和汕头市达濠建筑总公司已向本院交纳69619.85元，由本院退回23588.85元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇一九年十二月三十日书记员  李 娟