湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2254号上诉人（原审原告）:杨森，男，1972年3月7日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：康洪峰，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛秋芳，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司总经理。委托诉讼代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。委托诉讼代理人：周微，湖南中禹航律师事务所律师。上诉人杨森因与上诉人山东军辉建设集团有限公司劳动争议一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨森上诉请求：撤销涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决书，改判支持杨森的诉讼请求。事实和理由：杨森的月工资为6000元/月，同时依据娄人社发[2018]24号《关于发布2017年全省和全市在岗职工平均工资的通知》，确定娄底市2017年度的职工月平均工资为4442元/月。因此，原审法院依据3008元/月为计算标准没有依据且明显错误。原审法院没有支持杨森主张的双倍工资和经济补偿金于法无据。原审法院查明并认定杨森与山东军辉建设集团有限公司之间是事实劳动关系，没有签订劳动合同也是事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，山东军辉建设集团有限公司应支付双倍工资；杨森因受工伤且山东军辉建设集团有限公司未与杨森签订劳动合同而要求解除事实劳动关系，山东军辉建设集团有限公司应支付经济补偿金，杨森的请求没有超过法律规定的时效。山东军辉建设集团有限公司辩称，其在一审提交了充分的证据证实杨森的劳务收入平均为每月3008元，杨森要求按照社会平均工资计算没有依据。原审法院按3008元/月支付杨森工伤保险待遇，已经充分照顾了杨森的利益。山东军辉建设集团有限公司与杨森没有签订劳动合同，杨森为工地上的劳务工人，劳务费按天发放，并非按月发放，且经原审法院查明“杨森于2017年10月被山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按原告实际出工计付工资。”因此可以确定山东军辉建设集团有限公司与杨森之间不构成劳动关系。根据《工伤保险条例》的规定，在计算一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金时应依据本人工资进行计算，因此本案无须参考娄底市2017年度的职工月平均工资。原审法院以3008元/月计算工伤保险待遇的判决合理合法。本案是根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，从而确定山东军辉建设集团有限公司应当承担工伤主体责任，但不代表杨森与该单位必须签订劳动合同，其实质还是临时用工的劳务关系。杨森主张双倍工资及经济补偿金于法无据。山东军辉建设集团有限公司无需向杨森支付双倍工资和经济补偿金。山东军辉建设集团有限公司上诉请求：1、撤销涟源市人民法院(2019)湘1382民初1170号民事判决书，依法改判;2、上诉费由杨森承担。上诉理由:对于一审法院认定的一次性医疗补助金18048元，一次性伤残补助金21056元及一次性就业补助18048元，予以认可。对于一审法院认定的医疗费1102.86元，不应当支持，其单位的工作人员杨建良已经为杨森支付了医疗费，因为杨森要拿原始票据作为报销依据，所以票据在杨森手上。本案既认定工伤，做了劳动能力鉴定，就应按照《工伤保险条例》相关规定计算。一审法院根据杨森提交的《娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定误工损失18048元、护理工资7980元、营养费1800元,一审判决适用工伤赔偿标准与人身损害赔偿标准双重赔偿，不符合法律规定，应当改判。杨森主张的1500元鉴定费产生于《娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书》，因工伤伤残等级必须由劳动部门内设的专业劳动能力鉴定机构作出，社会中介机构依据人身损害标准作出的鉴定意见与本案无关，鉴定费应不予支持。工伤保险待遇中的一次性医疗补助金已包含后期治疗费用，杨森起诉的后续治疗费2000元不应支持。杨森辩称，一审判决是按工伤保险待遇，适用的是工伤保险条例，没有适用侵权责任法。误工费，护理费等费用属于工伤保险待遇应支付的范畴，在工伤保险里叫停工留薪期待遇，一审表述错误，适用的待遇是工伤保险待遇，并没有采用人身损害赔偿标准。杨森主张的是自付的医疗费，是本次损害的合理损失。鉴定是依法主张自己的合法权利，鉴定费用是杨森的实际损失，鉴定意见作为定案依据，不违反法律规定。杨森向一审法院起诉请求：1、解除和被告的劳动关系。2、请求被告支付原告工伤保险待遇、护理费、交通费、医疗费等费用共计139482.10元。3、请求判令被告支付原告双倍工资30000元，经济补偿金3000元。一审法院认定事实：原告杨森于2017年10月被被告山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按原告实际出工计付工资。2018年5月10日上午10时原告杨森在涟源市双江小学安装燃气管道时，从扶梯上摔下致原告杨森右跟骨受伤，其受伤后在涟源市人民医院、浏阳市骨伤医院、娄底市中心医院诊治。原告杨森的伤于2018年7月27日经娄底市湘中司法鉴定中心司法鉴定意见书：五、分析说明：1.经检验伤者，结合伤史，查阅浏阳市骨伤医院、涟源市人民医院、娄底市中心医院病历资料记载，被鉴定人右跟骨粉碎性骨折应予认定。2.以上损伤程度，依照《人体损伤致残程度等级分级》标准之相关规定，其损失程度不构成伤残等级。3.以上损伤程度，依照《职工工伤与职业病残等级》标准5.10.212）项之规定，其损伤程度构成拾级伤残。4.参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.17项之规定，结合临床治疗情况，被鉴定人的误工损失日评定为180日；建议护理期60日；建议营养期限60日。六、鉴定意见：1.被鉴定人杨森之损伤程度：依照《人体损伤致残程度分级》标准不构成伤残等级；依照《职工工伤与职业病致残等级》标准构成拾级伤残。2.建议误工期从伤后起共计陆个月。3.建议二〇一八年七月二十七日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，二〇一八年七月二十八日始继续治疗与检查费用限贰仟元使用。4.建议陪护壹人贰个月。5.建议营养期限贰个月。据此：原告杨森所用去医疗费1102.86元，后续治疗费2000元，误工损失3008元/月×6个月=18048元，护理工资60天×133元/天=7980元，营养费60天×30元/天=1800元，交通费酌定1500元，鉴定费1500元，一次性伤残补助7个月×3008元/月=21056元，一次性就业补助为3008元/月×6个月=18048元，一次性医疗补助3008元/月×6个月=18048元，以上合计91082.86元。原告要求被告按工伤损失赔偿，调解未果。原告杨森于2018年9月17日向涟源市人力资源与社会保障局申请工伤认定，社保局于2018年11月14日以涟人社工认字（2018）233号认定工伤理赔。杨森受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。于2018年12月21日由娄底市劳动能力鉴定委员会以娄劳鉴2018年第1328号劳动能力鉴定结论书确定杨森工伤为伤残拾级。2019年1月15日杨森向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而仲裁委以逾期未做仲裁，要求原告杨森向人民法院起诉。2019年3月20日原告杨森向法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，公民的人身财产权受法律保护。原告杨森在被告公司上班时受的伤，应该属于工伤。虽然原、被告之间未签订劳动合同，但事实上已形成劳动合同关系且杨森的伤经涟源市社保局查核审定，确定其为工伤，因此原告杨森提出按照工伤待遇进行赔偿，符合法律的规定，法院予以采信。故原告受伤后的医疗费、误工费用、护理费及营养费、以及工伤保险待遇，被告应该理赔。对于原告提出解除劳动合同关系，因为双方未签订劳动合同不需要处理，已自动解除。对于原告提出解除劳动关系，应该给付双倍工资及经济补偿金于法无据，法院不予采信。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会管理秩序，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，及《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、限本判决生效后，由被告山东军辉建设集团有限公司赔偿原告杨森的医疗费、护理费等及拾级工伤待遇损失合计91082.86元。本案的受理费10元，由被告山东军辉建设集团有限公司负担。本院二审期间，山东军辉建设集团有限公司提交了证据4张银行流水，拟证明杨建良转账给杨森的妻子款项如下：2017年11月28日转账1000元，2017年12月21日转5000元，2018年2月12日转7729元，该三笔银行转账记录与在一审山东军辉建设集团有限公司提交的证据相符；2018年5月10日杨建良在骨伤科医院刷卡两笔款项分别是628.5元和98.8元，证明支付了医疗费。杨森质证认为，不是二审中的新证据，不能证明全部支付了医疗费，其主张的医疗费，不包含在对方垫付的医疗费里。经查对山东军辉建设集团有限公司提交的上述证据的真实性予以采信，但对其证明力不予认可。杨森没有提交新的证据。经查，上诉人杨森于2017年10月被上诉人山东军辉建设集团有限公司聘用为管道安装工人，未签订劳务用工合同，按杨森实际出工情况计付工资。2018年5月10日上午10时杨森在涟源市双江小学安装燃气管道时，从扶梯上摔下致杨森右跟骨受伤，其受伤后在涟源市人民医院、浏阳市骨伤医院、娄底市中心医院诊治。杨森于2018年9月17日向涟源市人力资源与社会保障局申请工伤认定，该局于2018年11月14日以涟人社工认字（2018）233号认定杨森受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年12月21日由娄底市劳动能力鉴定委员会以娄劳鉴2018年第1328号劳动能力鉴定结论书确定杨森工伤为伤残拾级。2019年1月15日杨森向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委逾期未做裁决。2019年3月20日杨森向一审法院提起诉讼。本院认为，本案二审中争议的焦点问题:1、医疗费用1102.8元能否认定。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出对于一审法院认定的医疗费1102.86元，杨建良已经支付，不应当支持。经查，杨森在一审提交的医疗发票等证明的费用1102.86元，与山东军辉建设集团有限公司提交的银行清单等证据不相印证，不能证明1102.86元已经由山东军辉建设集团有限公司支付了。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、一审是否重复计算赔偿。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出一审判决兼采工伤标准和人身损害赔偿标准，重复赔偿，应当只按照工伤保险待遇进行赔偿。经查，杨森的受伤已经劳动部门认定为工伤，应按照《工伤保险条例》的规定赔偿其工伤待遇。一审判决既有按照《侵权责任法》认定的误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费，又有按照《工伤保险条例》认定的各种工伤保险待遇，一审适用法律错误。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出的该上诉意见成立，本院予以支持。3、鉴定费能否认定。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出本案只能到劳动能力鉴定委员会鉴定，杨森到社会中介机构依据人身损害赔偿标准做鉴定支出的鉴定费1500元，不应由山东军辉建设集团有限公司承担。经查，杨森的受伤经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，杨森另外到社会中介机构做鉴定支出的鉴定费1500元在本案中依法不能予以认定。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。4、后续治疗费能否认定。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出杨森主张的后续治疗费2000元应不予支持。经查，《工伤保险条例》第三十八条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受该条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。杨森主张的后续治疗费用2000元在工伤保险待遇中没有相关依据，不能认定。上诉人山东军辉建设集团有限公司提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。5、工伤保险待遇是否应按统筹地区月平均工资计算。上诉人杨森提出要按统筹地区月平均工资计算工伤保险待遇。经查，根据《工伤保险条例》的规定是按照本人工资计算工伤待遇。一审法院根据证据以杨森本人工资3008元/月计算工伤保险待遇的判决并无不当。上诉人杨森提出按统筹地区月平均工资计算的意见既没有证据支持，也不符合法律规定，本院不予采纳。6、双倍工资和经济补偿金能否认定。上诉人杨森提出原审法院查明并认定杨森与山东军辉建设集团有限公司之间是事实劳动关系，没有签订劳动合同也是事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，山东军辉建设集团有限公司应支付双倍工资;杨森因受工伤且山东军辉建设集团有限公司未与杨森签订劳动合同而要求解除事实劳动关系，山东军辉建设集团有限公司应支付经济补偿金。经查，虽然山东军辉建设集团有限公司聘用杨森为管道安装工人，但是未签订劳务用工合同，按实际出工计付工资，没有固定的工作时间和固定工资。虽然杨森在一审提出诉讼请求解除劳动关系，但是一审判决认为双方未签订劳动合同不需要处理，已自动解除，杨森对此也没有提出上诉。虽然涟源市人力资源和社会保障局为了保护劳动者的利益，认定杨森的受伤为工伤，但是确定工伤责任主体并不必然确定山东军辉建设集团有限公司与杨森之间有劳动关系，上诉人杨森提出要求根据《劳动合同法》承担支付双倍工资和经济补偿金责任的上诉意见不能成立，本院不予采纳。7、杨森的工伤保险待遇。经查，杨森的右跟骨骨折，没有住院治疗，虽然娄底市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见只认定伤情为十级伤残，没有停工留薪期、护理依赖等其他事项的认定意见，但停工休养是必要的，根据杨森的病历等现有证据，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》中“单踝骨折——医疗期2-3月”的规定，认定杨森的停工留薪期为3个月。综上，对杨森的工伤待遇，本院认定如下：医疗费1102.86元，停工留薪期工资3008元/月×3个月=9024元，一次性伤残补助7个月×3008元/月=21056元，一次性就业补助为3008元/月×6个月=18048元，一次性医疗补助3008元/月×6个月=18048元，共计67278.86元。综上，上诉人山东军辉建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人杨森的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审适用法律部分错误，处理部分不当，本院予以纠正。依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1170号民事判决；二、上诉人山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内向上诉人杨森支付工伤待遇67278.86元。三、驳回上诉人杨森的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由山东军辉建设集团有限公司负担。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇一九年十二月二十日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。