福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3179号 上诉人（原审原告）：张旭娜，女，汉族，1991年1月26日出生，住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：李瑞郁，福建鹏翼律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人(原审被告):联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道洋西联发莆田电商城B3-2号10楼，统一社会信用代码91350300MA344HTL0X。 负责人：吴春景。 委托诉讼代理人：陈希，福建大涵律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 上诉人张旭娜因与被上诉人联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司（以下简称“联发房产莆田分公司”）劳动争议纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张旭娜及其委托诉讼代理人李瑞郁与被上诉人联发房产莆田分公司委托诉讼代理人陈希到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张旭娜上诉请求：撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2748号民事判决，改判联发房产莆田分公司应立即向张旭娜支付：1.违法解除劳动合同赔偿金57649.16元；2.2019年2月份及3月份被克扣的工资佣金28490.16元；3.自2017年8月21日至2019年3月9日期间的加班费66422.46元；4.自2018年1月至2019年3月9日期间被克扣的提成计9539元；5.自2019年1月至2019年3月9日期间被克扣的商铺业绩季度成交专项奖励金10000元；6.应休未休年假工资10378.51元。事实与理由：一、原审法院认定张旭娜工资福利待遇的基本前提事实明显错误。1.工资福利待遇的计算错误。双方签订的两份《劳动合同》均明确约定：张旭娜的工资福利待遇，除月基本工资外，还有岗位工资和绩效工资（根据岗位所对应的工资等级和业绩情况核定）。因此，原审法院认定张旭娜“每月固定工资为1600元（2017年8月21日起至2018年8月20日期间、2200元（2018年8月21日起至讼争之日止）”明显与事实不符，张旭娜在原审中提供的证据（即工资信息、银行交易流水明细清单）明确证实：张旭娜自2018年2月起至2019年2月期间，每月实际收到的工资福利待遇平均为11243.19元的事实，联发房产莆田分公司对该组证据也未持异议。2.发放情况错误。联发房产莆田分公司虽自2018年2月起至2019年2月期间每月向张旭娜支付了部分的工资福利待遇，但还存在克扣工资佣金、提成奖金、商铺业绩季度成交专项奖励金等福利待遇等违法情形。该事实有张旭娜在原审中提供的证据予以明确充分证实，但原审法院均未予审查认定，明显错误。三、原审法院关于“联发房产莆田分公司以张旭娜严重违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不当”的认定，明显缺乏法律依据，明显错误。1.联发房产莆田分公司单方解除劳动合同的行为明显缺乏事实依据。2019年2月9日，张旭娜即已提前5天以上按照公司内部系统向主管请假并解释说明系因婆婆住院手术急需陪护等原因，且已获得公司人事专员蔡莉莉的批准同意，2月9日、10日是法定的春节假期，根本不存在所谓的“未到公司上班且未说明离岗原因。旷工天数达到5天”的行为。2.联发房产莆田分公司单方解除劳动合同的行为明显违反《劳动合同法》第四十三条规定的强制性法定程序，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。联发房产莆田分公司在原审中明确自认：其公司未设工会，单方解除前并未通知城厢区工会组织，未履行前述法律强制性规定的法定程序，明显构成违法解除。3.联发房产莆田分公司缺乏充分证据证实其已履行公示相关规章制度并告知张旭娜的重要事实。4.联发房产莆田分公司所谓的考勤制度缺乏最基本的人文关怀，家人患病手术急需陪护，关乎全体员工的切身利益，也系员工请假的最基本法定事由。该所谓制度未予以区分区别对待，一刀切的定论严重损害员工的切身利益，依法无效。原审法院以证据不足为由，不予支持张旭娜主张的各项损失，明显错误。张旭娜在原审中提供的各组证据，均明确充分，足以证实各项损失的主张。原审法院全盘否定证据，明显错误。 联发房产莆田分公司辩称：一、张旭娜申请2月9日到12日的休假没有审核通过，其中的2月11日、12日、13日也不是春节的法定假期，张旭娜最终到岗的时间是2月14日。张旭娜本人也承认请假需要走流程，在未准假的情况下旷工3天，根据公司制度有权解除劳动合同，本案是合法解除劳动关系。二、张旭娜20%的预留提成在2019年1月份已经全额发放，店铺专项奖励金制度没有获审批通过因此没有实施。三、张旭娜主张的加班费在仲裁阶段没有提起，且超过1年的仲裁时效，缺乏法律依据及事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张旭娜向一审法院提出诉讼请求：联发房产莆田分公司立即向张旭娜支付：1.违法解除劳动合同赔偿金57649.16元（14412.29元/月×2个月×2倍）；2．2019年2月份及3月份被克扣的工资佣金28490.16元；3.2017年8月21日至2018年3月9日期间的加班费66422.46（14412.29元/月÷20.83天×4天×200%×12个月）；4.自2018年1月至2019年3月9日期间被克扣的提成9539元；5.自2019年1月至2019年3月9日期间被克扣的商铺业绩季度成交专项奖励金10000元；6.应休未修年休假工资10378.51（14412.29元/月÷20.83元×5天×300%）。 一审法院认定事实：张旭娜于2017年8月21日入职联发房产莆田分公司，与联发房产莆田分公司签订劳动合同，约定工作内容为置业顾问，每月固定工资人民币1600元。2018年8月21日，张旭娜与联发房产莆田分公司续签劳动合同，约定合同期自2018年8月21日至完成“联发君悦首府”项目销售任务时止，每月固定工资为2200元。联发房产莆田分公司自2018年2月至2019年2月向张旭娜发放工资。张旭娜在2018年9月21日至2018年9月26日休假6天。2019年2月14日，联发房产莆田分公司作出解除劳动合同通知书，解除与张旭娜之间的劳动合同。张旭娜于2019年3月9日离职。张旭娜向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人（即联发房产莆田分公司，下同）支付申请人（即张旭娜，下同）违法解除劳动合同的赔偿金37719元；二、被申请人补发2019年2月、3月工资26755元；三、被申请人补发自2017年8月21日至2019年3月9日加班费5538.4元；四、被申请人补发自2018年1月至2019年3月9日被扣留的预留20%提成11500元；五、被申请人补发自2019年1月至2019年3月9日被扣押的奖金10000元；六、被申请人补发2018年未休假期5.5天1213.7元。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出闽莆城劳仲案[2019]065号裁决书，裁决：一、被申请人联发房产莆田分公司应在本裁决生效之日起十日内向申请人张旭娜支付加班费5538.4元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。张旭娜不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，联发房产莆田分公司以张旭娜严重违反公司规章制度为由解除劳动合同并无不当，故张旭娜主张违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。张旭娜主张工资佣金、加班费、提成及商铺业绩季度成交奖励金，证据不足，不予支持。因张旭娜已于2018年休年休假，故其主张2018年应休未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张旭娜的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张旭娜负担。 本院二审期间，张旭娜当庭提供以下证据：证据一、联发房产莆田分公司OA系统拍照打印件，拟证明张旭娜在2012年2月16日经过登陆查询发现本案讼争的请假申请已获通过；证据二、联发集团官网的网页新闻拍照打印件，拟证明联发集团设有工会。联发房产莆田分公司对上述证据的三性均有异议，认为超过举证期限，没有原件，且不属于法律规定中的二审新证据，证据一从内容上看也无法证明张旭娜主张的证明对象，无法体现假期的起止时间是什么时候，证据的来源也不清楚；联发房产莆田分公司确实没有成立工会，可以去城厢区总工会查询，张旭娜所签订的劳动合同相对方是联发房产莆田分公司，不能以集团公司存在工会来推定分公司也存在工会。本院审查认为，上述证据没有提供原件核对，无法确定其真实性，且证据一显示查询到的OA邮件的发送人和接收人均是张旭娜，不能证明其请假已获公司批准；证据二中的新闻体现联发集团工会受表彰，与联发房产莆田分公司是否有设立工会无关，故本院对该二份证据均不予采纳。 张旭娜认为原审法院遗漏认定除固定工资外的福利待遇，遗漏认定所发放的工资中存在克扣工资佣金、提成以及奖励金等福利待遇，遗漏认定2018年9月21日-26日休假6天的性质，遗漏认定解除劳动合同当日没有及时向张旭娜送达解除通知，对原审其他认定事实部分没有异议。联发房产莆田分公司对原审查明的事实没有异议，但认为原审认定联发房产莆田分公司从2018年2月到2019年2月有向张旭娜发放工资在表述上不完整，联发房产莆田分公司从张旭娜入职开始就是有发放工资的。对双方当事人均无异议的原审查明事实，本院予以确认。 另根据原审质证和本院询问查明，张旭娜与联发房产莆田分公司签订的劳动合同约定，张旭娜采用计件工资形式，除基本/固定工资外，张旭娜的岗位工资或绩效工资根据其岗位所对应的工资等级、张旭娜的业绩情况核定；联发房产莆田分公司的工作规章制度为该劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力，张旭娜知悉并认可该附件；张旭娜同意，联发房产莆田分公司对其规章制度进行修改及补充后，可依管理需要以任何形式公示，张旭娜同意该等公示方式，并承诺已阅读并知悉上述规章制度；在劳动合同期内，张旭娜违反劳动纪律及法律、法规、联发房产莆田分公司的规章制度，联发房产莆田分公司可根据情节轻重，给予不同的处分，直至解除该合同。联发房产莆田分公司《员工考勤制度》规定，项目部实行每周6天工作制；旷工指未经同意或按规定程序办理请假手续而未正常上班的，旷工半天扣1天工资，旷工一天扣罚2天工资，连续旷工3天以上或一年内累计旷工7天以上者属严重违反公司规章制度的行为，公司可予以解除劳动合同；所有假别按规定程序流程完毕后方为有效假别，特殊情况必须来电、函事先请假，并于事后一日内补办手续方为有效假别，未按规定执行一律视为旷工。 张旭娜2018年2月至2019年2月发放的每月工资中，岗位工资均为2200元，交通补贴大多为150元，午餐补贴大多为450元，预发年度奖金大多为1500元，提成工资从0元、89元、1366元至5552元、10141元、29394元不等，加班补贴仅2018年2月份有发放254元，基本上由上述各项组成应发工资，扣减社保金、住房公积金等和所得税后为实发工资，实发工资从2249.81元到32477.21元不等。2019年3月11日，联发房产莆田分公司给张旭娜发放2019年2月份的工资6549.07元，其中基本工资2200元、业绩提成4827元、交通补贴116元、午餐补贴346元，扣减医社保费251.93元、住房公积金180元以及扣减张旭娜旷工5天金额508元。 张旭娜与联发卢伟经理的微信聊天记录显示，2018年8月31日，张表示要从9月24日中秋节当天开始请假，10月2日回来上班，卢问“你这个是请的什么假”，张回答“事假”，卢说“我们事假最长时间就是三天”，张说“还有年假呢”，卢说“如果是年假最长就是五天”，张说“年假和事假一起”，卢说“集团要求是不能假中假，没有这种请法的，旭娜，你这样到时候OA是过不了的”，张说“那这样我跑来回很累的”，卢说“公司有规定，这个是绝对不能发生的”，张说“那这样吧，我年假休完，上班一天，再请3天假可以吗？9.24－9.28年假9.29上班9.30－10.2事假”，张回复“我刚问了公司人事，假期没办法这样请，年假可以，事假不能这样连着休”。2018年9月21日-26日，张旭娜以回广东配合办证件业务加上休养调理身体为由填报补休类型请假6天获得批准。2018年11月26日，卢伟与张旭娜微信聊天，卢说“你是要坑死我你才开心是吧？我之前跟你说了那么明白。你23号才走流程？22、23两天按一比二扣休，小惩大戒！”，张回复“好的，是我的问题。下次OA要提前多久提”，卢答“至少一周”。2018年11月26日，卢说“你上次的休假是5+2构成的，肯定包含年假，怎么会说你年假还没休？补休不存在一下子休这么久的”，张答“那就剩下补休了”，卢说“具体你问下飞萍，每个月不是都有跟你们核对假期”，张答“有啊，我不知道之前是按哪个扣”。2019年1月26日，卢说“现在集团人事已经对你的休假发出警告了，你OA请假时间是到今天，如果再产生额外的假期，集团会按旷工计算。情况特殊，这次的假期我也和吴总商量了，把你的年假先抵冲掉一部分，避免本月内累计休假超过10天了。否则加上上次的休假天数，你后面这几天都已经变成旷工了”，张表示情况特殊，人家是手术静养中，需要她伺候，卢表示有特殊情况都理解，也尽量帮忙处理，但公司有公司的规章制度需要去尊重，卢还说“上次我也跟你说了，如果说你后面需要延假的话，你要提前去输。你看现在还是我找你，我问你还需不需要延假或是怎么样，你也都没有回复我”。张旭娜提供其与卢伟2019年1月30日的微信聊天记录显示，张表示“我2月份婆婆还在医院，要申请请假”，卢要求“把假期安排发给我，我沟通看看”，张回复“2.9号～2.18号，前面5天调休，后面5天事假”，卢表示“这个问题已经强调过很多次了，我们不存在假中假。另外我们马上就要进行考核，考核时间到如果考核未通过，这边是没有办法进入天玺进行销售的”。2019年2月14日，联发房产莆田分公司负责人吴春景与张旭娜进行访谈，两人在《员工访谈记录表》上签名确认，该记录表显示，访谈原由是超期休假，未按公司规定办理请假手续且未正常上班；访谈事宜是由于家人住院，未按公司规定程序办理请假手续，请假超出应休假期3天，由于事情紧急予教育批评；访谈结论是按旷工给予公开批评，扣工资6天，后期严格按流程先办理请假手续，如再违反规章制度，按公司规定解除劳动合同。同日，联发房产莆田分公司向张旭娜出示《解除劳动合同通知书》，张旭娜拒绝在该通知书上签字。 本院认为，考勤制度是用人单位的基本管理制度，劳动者应当依法予以遵守。张旭娜与联发房产莆田分公司签订的劳动合同明确约定该公司的工作规章制度为该劳动合同的附件且张旭娜知悉并认可该附件，张旭娜亦同意该公司可依管理需要以任何形式公示，张旭娜的部门主管卢伟在微信聊天中也多次提醒张旭娜该公司的相应考勤规定，现张旭娜以“该考勤制度涉及员工切身利益的相关处罚措施没有明显区别与其他字体或颜色的方式作出提醒，OA系统上公布的制度没有明显区别于其他字体或颜色的方式提醒所有员工阅读，培训照片只是侧面或背面，不能确认张旭娜参与所谓的培训”等理由否认知悉相应考勤制度，明显与事实不符，本院不予采信。联发房产莆田分公司考勤制度明确规定，连续旷工3天以上或一年内累计旷工7天以上者属严重违反公司规章制度的行为，公司可予以解除劳动合同。张旭娜未事先通过电、函等形式征得用人单位同意的情况下，于2019年2月11日、12日、13日连续三天未到岗上班，根据联发房产莆田分公司考勤制度可视为旷工。联发房产莆田分公司据此解除与张旭娜的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定。该法第四十三条规定的适用是以用人单位已经存在工会为前提。工会是劳动者用以对抗用人单位、维护自身权益的群众组织，其性质要求工会是由劳动者本身发起设立，以免受用人单位主导控制。就本案而言，张旭娜并未举证联发房产莆田分公司有阻挠劳动者组织工会的行为，故未建工会的责任不在联发房产莆田分公司。在联发房产莆田分公司未建工会且未有证据表明其阻挠组建工会的情况下，张旭娜主张联发房产莆田分公司未通知工会导致解除劳动关系违法不能成立。张旭娜主张联发房产莆田分公司违法解除劳动合同应支付赔偿金缺乏依据，本院不予采纳。 2019年2月14日，联发房产莆田分公司向张旭娜出示《解除劳动合同通知书》，即是单方作出解除劳动合同的意思表示，虽然张旭娜拒绝在该通知书上签字，但并不影响劳动合同解除的效力。劳动合同解除后，联发房产莆田分公司依法不需要支付张旭娜之后到岗的工资。张旭娜主张之后的工资没有依据，本院不予采纳。双方签订的劳动合同约定，除基本/固定工资外，张旭娜的岗位工资或绩效工资根据其岗位所对应的工资等级、张旭娜的业绩情况核定。张旭娜实际发放的工资中，业绩提成因业绩情况不同而每月均有很大不同。张旭娜要求按照各月平均工资标准支付2019年2月份工资与合同约定不符，本院不予支持。双方当事人均认可佣金就是业绩提成，联发房产莆田分公司已发放给张旭娜业绩提成4827元，张旭娜主张联发房产莆田分公司克扣其佣金缺乏依据，本院亦不予采纳。2019年2月份业绩张旭娜实际旷工3天，所扣基本工资应为2200÷21.75×3＝303元，联发房产莆田分公司按照旷工5天扣发508元不妥，本院依法予以纠正。 张旭娜在仲裁阶段请求联发房产莆田分公司支付加班费5538.4元，仲裁结果支持了该仲裁请求，但张旭娜在诉讼阶段又就相同时间段的加班费主张66422.46元，该主张违背了民事诉讼的诚实信用原则，且其主张的部分时间段也超过了仲裁时效，本院依法不予支持。联发房产莆田分公司对仲裁结果未提起诉讼，可视为其默认该仲裁结果。本院依法确定联发房产莆田分公司应支付张旭娜加班费5538.4元。 联发房产莆田分公司提供的销售员业绩明细表与张旭娜提供的人力资源管理系统中显示的工资信息基本吻合，与其他证据也能相互印证，本院依法予以采信。上述证据显示，张旭娜每月业绩提成的80%均在当月以预发年度奖金和提成工资的项目形式发放，业绩提成的20%被列为团奖，全年的团奖合计15431元在2019年1月与2018年12月份的工资（含当月业绩提成15462元）一起发放，体现在2018年12月份工资中的预发年度奖金1500元、提成工资29394元之和与上述团奖、当月业绩提成之和基本一致，这也与双方当事人认可的次年1月发放全年预留20%业绩提成的陈述相吻合。张旭娜自行制作的未发佣金统计表没有具体成交时间，缺乏其他证据印证，本院对其2018年度存在被克扣提成的主张不予采信。2019年1月、2月的预留业绩提成（即团奖），按其惯例应留待明年1月发放，联发房产莆田分公司亦认可需抵扣个税而尚未发放，因双方已解除劳动关系，本院对张旭娜要求支付该部分预留提成的主张予以支持。张旭娜2019年1月份、2月份的未发提成为284.88+158.82+317.45+255.6+722.08+229.09＝1967.92元。 联发房产莆田分公司对张旭娜提供的《联发君领绶溪及莆田电商城项目第一季度尾盘去化奖励申请》图片的三性有异议，认为店铺奖励制度未获得集团公司审批通过，但未提交相应证据予以反驳，本院不予采信。联发房产莆田分公司在庭审中承认2018年也有执行类似的奖励政策，2019年既然有发布该政策，在没有相应证据的否定下，应该确认该奖励政策有实际实施。该政策对商铺的销售奖励是2000元/套。张旭娜主张其2019年第一季度销售商铺5套，联发房产莆田分公司只认可销售2套。从上述联发房产莆田分公司提供的销售员业绩明细表看，张旭娜2019年1月签约的是B3-1商铺，2月签约的是B3-3商铺。故本院按证据规则认定张旭娜销售商铺2套。联发房产莆田分公司应当按照其政策规定给予张旭娜相应的奖励。 从张旭娜与卢伟的微信聊天可以看出，张旭娜认可自己已经休过年休假，且实际上张旭娜在2018年度也已经按公司规定于9月21日-26日休过年休假。张旭娜要求支付应休未休所休假工资缺乏依据，本院不予支持。 综上，张旭娜的上诉理由部分成立，本院对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。一审对当事人质证情况未予分析认证，导致认定基本事实不清，判决结果有误，予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2748号民事判决； 二、联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司应在判决生效之日起十日内支付张旭娜少发的工资205元； 三、联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司应在判决生效之日起十日内向张旭娜支付加班费5538.4元； 四、联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司应在判决生效之日起十日内向张旭娜支付未发的业绩提成1967.92元； 五、联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司应在判决生效之日起十日内向张旭娜支付未发的销售商铺奖励4000元； 六、驳回张旭娜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张旭娜负担4元，联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司负担1元。二审案件受理费10元，由张旭娜负担8元，联发集团厦门房产代理有限公司莆田分公司负担2元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年十二月九日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。