甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘11民终683号上诉人(原审被告)：姜海，男，1968年5月29日生，汉族，江苏省盐城市射阳县人，农民，住江苏省盐城市射阳县。委托诉讼代理人：赵启亮，甘肃精佑铭律师事务所律师。上诉人(原审被告)：渭源县金房房地产开发有限公司，住所地渭源县清源镇滨河路南侧。法定代表人，常建庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭银山，该公司经理。被上诉人(原审原告)：杨卫东，男，1967年1月25日生，汉族，甘肃省渭源县人，个体户，住渭源县。原审被告：阳升建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城河东路118号。法定代表人：王礼清，该公司董事长。委托诉讼代理人：周德标，男，该公司职工。原审被告：李利光，男，1971年9月18日生，汉族，江苏省盐城市射阳县人，干部，住江苏省盐城市射阳县。上诉人渭源金房房地产开发有限公司（以下简称金房公司）、姜海因与被上诉人杨卫东及原审被告阳升建设集团有限公司（以下简称阳升公司）、李利光买卖合同纠纷一案，渭源县人民法院于2017年12月6日作出（2017）甘1123民初1938号民事判决，阳升公司不服，提起上诉，本院于2018年4月28日作出（2018）甘11民终301号民事裁定，撤销原判，发回重审。渭源县人民法院于2018年12月24日又作出（2018）甘1123民初1320号民事判决，金房公司、姜海不服，提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姜海上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定上诉人、李利光在案涉工程中与阳升公司形成挂靠关系没有依据。证据证实案涉工程系阳升公司承包后将部分工程转包给了李利光。二、原判认定上诉人与李利光均为案涉工程的实际施工人与事实不符，也与生效的判决相矛盾。金房公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误，证据不足。一审将上诉人列为被告系主体不当。本案姜海、李利光与被上诉人杨卫东间买卖合同的权利义务与上诉人无关。二、原判适用法律错误。（一）买卖合同仅限于买卖合同的双方当事人，对合同以外的当事人不具有溯及力。（二）金房公司作为发包方承担合同中的付款义务无事实和法律依据。杨卫东、阳升公司、李利光服判未答辩。杨卫东向一审法院起诉请求：要求被告张永强偿还原告借款287000元，并承担本案的诉讼费用。杨卫东向本院提出诉讼请求：1.要求四被告立即给付拖欠的水泥款262722元，并承担逾期付款的利息损失约50000元；2.由被告承担本案诉讼费。诉讼过程中变更诉讼请求为：1.由姜海、李利光支付水泥款218538元，并按照年利率6%支付2017年9月13日至付款之日的利息，其他请求不变。一审法院认定事实：被告金房公司开发渭源县金房公馆商住楼，金房公司经过招投标与阳升公司签订建设工程施工合同，将开发的“1#、2#、5#、6#、7#、8#、13#、14#、15#”楼工程承包给阳升公司。2013年9月3日阳升公司所属第三工程公司又与不具有施工资质李利光签订了建设工程承包协议，将5、13、14、15号楼的建设工程承包给了李利光，姜海负责现场施工。在施工过程中，姜海向原告杨卫东购买水泥，2014年10月16日经双方结算，拖欠水泥款共262722元。2015年5月14至2015年10月17日杨卫东又继续向姜海的工地供应水泥共189815元，2015年5月13日至9月24日姜海向杨卫东支付水泥款234000元，现剩余水泥款218535元未付。另查明，2013年9月3日金房公司与阳升公司达成金房公馆项目建设承诺书（简称9.3承诺），主要内容为：“金房公司将金房公馆小区项目的1#、2#、6#、7#、8#楼工程由金房公司指定的施工队伍进行施工建设；5#、13#、14#、15#楼由阳升公司自备队伍组织施工，项目施工和协议履约由金房公司负责，并承担由于自身原因或其他原因给阳升公司造成的一切经济责任和法律责任；金房公司指定的工程队按照总造价的0.5%向阳升公司缴纳管理费，否则阳升公司终止承诺和内部承包协议，因此产生的所有后果由金房公司承担，其发生的一切债权债务与阳升公司无关；金房公司支付所有工程款均需阳升公司办理付款手续，以阳升公司出具的收据为准，施工中阳升公司设立的账户中的一切资金为工程经营资金，如有其他资金进入账户所产生的一切责任由金房公司负责，与阳升公司无关等”。2016年3月31日，阳升公司与金房公司达成会议纪要，商定由于金房公司未严格按照9.3承诺履约，致使阳升公司无法按照规定对工程实施全面管理，由此所涉工程产生的拖欠农民工工资、材料欠款、工程质量等相关责任，均由金房公司承担，与阳升公司无关；凡由阳升公司作为被告或者第三人所承担的民事责任，均由金房公司承担。认定上述事实的证据有供货合同、结算清单、销售凭证、收条、付款凭证、借记卡账户历史明细清单、建设项目承诺书、建设工程承包协议、补充合同、请款单及转账凭证、授权委托书、当事人陈述等。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人支付价款的合同。本案李利光、姜海无建筑施工资质而承揽建设工程，是案涉工程的实际施工人，姜海在施工过程中以个人名义与原告达成买卖合同，为施工的工程项目购进买卖合同的标的物建筑水泥，双方意思表示真实，内容合法，属有效的民事行为。协议签订后杨卫东按约给李利光、姜海施工的金房公馆商住楼提供了水泥，根据合同相对性原则，李利光、姜海是当然的买卖方当事人，应承担付款责任。杨卫东请求李利光、姜海给付218535元水泥款理由正当，应予支持。关于杨卫东请求支付利息的诉讼请求，因双方未约定利息及付款时间，按照法律规定，应从起诉之日即2017年9月13日起按照年利率6%计算。关于在工程挂靠施工且存在发包人指定实际施工人的情况下买卖合同的买受人如何确定，实际施工人、承包人以及发包人如何承担责任的问题。本案中，李利光、姜海无建筑施工资质而承揽建设工程，是案涉工程的实际施工人，其以个人名义与原告达成供货合同，为施工的工程项目购进买卖合同的标的物建筑水泥，根据合同相对性原则，李利光、姜海是当然的买卖方当事人，应该承担付款责任。关于阳升公司的责任问题。首先，我国《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”阳升公司作为中标承建案涉工程的有建筑施工资质的建筑施工企业，允许不具有任何资质的赵居有个人以阳升公司名义从事施工等活动，无形中使原告对赵居有的身份和经济能力产生合理信赖，该合理信赖对买卖合同的达成和原告同意赊欠货款产生实质性影响。其次，在案证据证明买卖合同的标的物水泥全部运送到以阳升公司名义施工的建筑工地，阳升公司对此知情但未提出异议。第三，该交易与阳升公司承包的工程项目直接相关，原告与阳升公司买卖合同的目的和利益是一致的，根据民事活动权利义务相统一的原则，享受权利和利益必然承担相应责任和义务。第四，最高人民法院《关于适用〈中华人名共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”阳升公司作为承包方将承包的金房公司的金房公馆项目交由李利光、姜海施工，以内部承包方式允许李利光、姜海使用其资质从事工程施工，构成挂靠关系。因此，阳升公司与李利光、姜海应承担共同给付义务。关于金房公司的责任问题。金房公司作为发包方应该严格遵守建筑法律法规，选择符合施工条件的单位承建其工程，但其却有意在将工程承包给具有建筑施工资质企业的企业后，利用自己甲方的优势地位，指定不具有施工资质的个人施工，并要求承包方允许其挂靠经营，存在明显过错。事后，又与承包方达成承诺书和会议纪要，明确约定工程款不到位致承包方阳升公司拖欠人工、材料费等形成的纠纷，凡由阳升公司作为被告或第三人所承担的民事责任均应由金房公司承担。该约定内容明确真实，符合第三人与债务人协议该债务加入的情形，已构成债务加入，依据该约定应承担连带责任。故金房公司的辩解理由不能成立。被告李利光经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、由被告李利光、姜海、阳升建设集团有限公司于判决发生法律效力后立即共同给付原告杨卫东水泥款218535元，2017年9月13日至还款之日利息按照年利率6%计付；二、被告渭源金房房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5991元，由李利光、姜海共同负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，金房公司将其开发的渭源县金房公馆商住楼，经过招投标后与阳升公司签订了5、13、14、15号楼的建设工程施工合同。阳升公司承包工程后，其所属的第三工程公司又与不具有施工资质李利光签订了建设工程承包协议，将5、13、14、15号楼的建设工程非法转包给没有施工资质的李利光个人，故应由阳升公司履行的具体施工任务其未按合同约定履行，阳升公司应对转承包中的行为负责。在转包的同时阳升公司第三工程公司、李利光又共同委托姜海负责现场施工，故原判认定姜海、李利光在案涉工程中与阳升公司形成挂靠关系没有事实依据，本院予纠正，但原判由姜海承担货款的给付义务并无不当。在阳升公司将工程转包给李利光的同时，又授权姜海为本案所涉工程的现场负责人，故原判认定李利光、姜海为案涉工程的实际施工人，由其二人承担杨卫东的水泥款处理符合法律规定。金房公司与阳升公司就本案所涉工程相关事宜形成的会谈纪要明确约定，工程款不到位致承包方阳升公司拖欠人工、材料费等形成的纠纷，或由阳升公司作为被告或第三人所承担的民事责任均应由金房公司承担，故一审判决金房公司对材料欠款承担连带责任的处理正确，本院予以确认。综上，渭源金房房地产开发有限公司、姜海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9156元，由姜海负担4578元，渭源金房房地产开发有限公司负担4578元。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  王瑞芳审判员  张亚玲二〇一九年十二月五日书记员  蔡 洁