江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8161号上诉人（原审被告）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省姜堰市经济开发区通扬西路126号。法定代表人：李焕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李德军，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州卓凡土石方工程有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路272号西都国际A-1510。法定代表人：田根生，该公司经理。委托诉讼代理人：曹爱敏，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。上诉人锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）因与被上诉人徐州卓凡土石方工程有限公司（以下简称卓凡土石方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦宸公司上诉请求：依法改判驳回卓凡土石方公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定延误工期时间为6天与事实不符，实际延期时间为40天。本工程双方约定及实际开工时间为2017年4月26日，地基验槽记录和地基处理记录时间为7月11日，实际施工75天。即使中间存在部分合理的应当顺延的工期，也应当由卓凡土石方公司承担举证责任。一审仅以工程款申领单直接认定延期天数为6天，不符合实际施工情况和客观事实，应以查明的实际存在的延误时间为准。因延误工期，建设单位对上诉人进行了处罚。二、根据合同约定，卓凡土石方公司在A区施工中挖土方预留运输至B区备回填使用，上诉人明确告知卓凡土石方公司回填土数量为11000方，但该公司为自身利益故意将远大于应回填的土方量多出4887方运输至B区，以待伺机转卖他人。在没有卖出的情况下，该部分土方被卓凡土石方公司不仅计算A区到B区的院内运费每方12元，后又重复计算从施工区域外运的运费每方26.5元，无形之中造成了上诉人经济损失58644元。一审没有根据实际情况予以相应扣减，让上诉人承担该部分损失没有依据，也不公平。卓凡土石方公司提交书面答辩状，称：1.上诉人主张延误工期40天没有事实依据。被上诉人实际延误工期6天，付款申请表1中明确记载误工日期为6天。2.没有重复计算运输土方4887方。回填土方的数量是按照实际回填土数量计算，不可预知。上诉人称明确告知回填土数量为11000方没有依据。涉案4887土方在付款申请表3中有项目负责人、安全员、技术员、项目经理等签字确认。卓凡土石方公司一审诉讼请求：判令锦宸公司给付欠款162000元。一审法院审理查明：2017年3月1日，卓凡土石方公司（乙方）与锦宸公司（甲方）签订土方分包合同，约定工程名称为升辉现代（电子商务）涉及产业中心A区1#、2#、3/4/5#楼及地下室工程，暂定合同金额60万元，最终按实际工程量结算。合同范围为升辉现代（电子商务）设计产业中心A区，土方外运、渣土外运、场内土方倒运及堆放、泥浆外运等，甲方有权根据乙方的施工组织情况、配给情况随时调整乙方的施工范围，乙方须无条件服从，部分土方运到西院，预留回填土方，必须好土质。总工期35天，甲方按乙方已完成并经监理验收合格的工程量及合同中的单价结算工程款，除此之外，甲方不再支付乙方其他任何费用。丁某某（职务：工地负责人）为甲方工地指定代理人，在合同履行过程中，负责工程施工进度、质量、安全及协调工作。场地内需要修临时道路、城管协调、费用、道路清理，预留土的覆盖，由乙方承担。乙方每拖延一天扣除乙方5000元。合同单价为外运土方26.5元/㎥，东院运西院、西院运东院14.5元/㎥，本院内运12元/㎥。土方工程全部完工付完成工程款的60%，十月四号前付至80%，年底付清。后，卓凡土石方公司进行土方施工。该公司提交付款申请表及零散机械费统计表，并据此主张施工工程款总计1362000元，扣除已付120万元，锦宸公司尚欠工程款162000元。卓凡土石方公司提交的付款申请表1（地下室土方开挖完成）载明：内倒土方开挖量20477㎥、外运土方开挖量25838㎥，进度检查情况为实际耽误工期6天；付款申请表2（升辉A区土方回填完成）载明：车库四周及车库顶板土方回填量11746㎥，北坡道土方开挖工程量（内倒四不像倒运）990㎥，进度检查情况正常；付款申请表3（升辉B区土方外运完成）载明：外运土方开挖量为4887㎥，进度检查情况为实际运土时间为8月7日开始，9月3日完成。上述付款申请表均有丁某某及安全员、栋号负责人、技术负责人、项目经理签字确认。庭审中，锦宸公司认可上述三份申请表载明的土方数量，但认为“从A区到B区为20477立方，而实际回填的土方为11746立方，而从B区外运为4887立方，这之间存在3800多立方（20477立方-11746立方-4887立方）的差距，对于价格计算方式，对申请表1、2单价均认可，对于申请表3的单价不认可，该部分价格应当按照12元/方（26.5元-14.5元）的价格进行计算。”卓凡土石方公司还提交零散机械费统计表（回填修路11610元、大挖机24840元、临时道路四不像14400元、小挖机8450元、炮头破桩3860元、升辉石材厂原堆土点影响勘探施工翻土5520元），该统计表上均有丁某某签字确认。锦宸公司对上述统计表涉及费用除回填修路11610元不认可外，其他内容均认可，认为上述11610元应扣除8580元，该费用为卓凡土石方公司修路方便施工的费用。双方有异议的费用对应统计表载明：1.因下雨3#、4#、5#楼现场道路无法行走用建筑垃圾修路进行土方回填，2017年10月8日夜共计回填33车（项目部认23车），23×300=6900元，2017年10月8日夜用大挖机修路计7小时，7小时×240元/时=1680元，合计8580元。该统计表还载明扣除购买绿网覆盖渣土费500元后为11110元，卓凡土石方公司同意扣除上述500元。2017年7月3日，锦宸公司在经一路升辉电子商务项目工地未安装自动洗轮机被徐州市城市管理行政执法局处罚3万元。对于上述罚款，锦宸公司陈述：“因卓凡土石方公司在工期末期，为了自己方便，强行打开工地封闭的北门，因北门不需要安装自动洗轮机，导致被处罚。”卓凡土石方公司陈述：“是从北门走的，北门确实没有安装自动洗轮机，但是安装洗轮机的义务是锦宸公司的义务，无论从哪个门走都应当由锦宸公司安装洗轮机，我方认可罚款是因为从北门走被罚款。”对于卓凡土石方公司是否明知不经过自动洗轮机处理有被处罚的风险，该公司陈述“应当清楚的”。庭审中，锦宸公司提交验收记录表原件，据此抗辩称，案涉工程的开工时间为2017年04月26日，最后施工完成验收的时间为2017年7月11日，验收时间为2017年07月13日，按照有利于卓凡土石方公司的计算方法，其误工时间为40天。该验收记录表载明验收时间为2017年7月13日。卓凡土石方公司对此不予认可，仅认可付款申请表1载明的延期6天，并同意扣除3万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原被告签订的《土方分包合同主要条款》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。卓凡土石方公司进行施工后，锦宸公司应支付相应工程款。按照卓凡土石方公司提交的付款申请表及零散机械费统计表计算总工程款为1362000元，锦宸公司已经支付120万元，尚余162000元。但双方对付款申请表3载明的4887㎥土方单价、零散机械费统计表涉及11610元、延误工期费用、行政罚款存在异议。一、对于付款申请表3载明的4887㎥土方的计算单价问题，锦宸公司辩称从A区到B区为20477立方，而实际回填的土方为11746立方，而从B区外运为4887立方，这之间存在3800多立方差距，对于价格计算方式，该部分（4887立方）价格应当按照12元/方（26.5元-14.5元）的价格进行计算，卓凡土石方公司对工程预留回填土数量应有预估。结合双方关于“甲方有权根据乙方的施工组织情况、配给情况随时调整乙方的施工范围，乙方须无条件服从，部分土方运到西院，预留回填土方，必须好土质”的合同约定及涉案开挖土方数量（包括内倒及外运）等因素，确认该内倒及外运土方数量的配给应由甲方确定并随时调整，卓凡土石方公司提交的涉案4887立方米付款申请表3上有丁某某及安全员、栋号负责人、技术负责人、项目经理的签字确认，系锦宸公司现场负责人员对工程量的确认，故对锦宸公司上述辩称不予采信。二、对于零散机械费统计表涉及11610元。首先扣除卓凡土石方公司认可的500元；其次，结合合同“场地内需要修临时道路、城管协调、费用、道路清理，预留土的覆盖，由乙方承担”的约定，上述修路费用8580元应由卓凡土石方公司负担，该费用亦应扣除。三、关于延期费用。卓凡土石方公司提交的三份付款申请表中均有锦宸公司相应工地负责人签字确认，仅申请表1进度检查载明延期6天，锦宸公司抗辩卓凡土石方公司延期40天证据并不充分，故该部分费用扣除3万元。四、关于行政罚款3万元。结合关于双方陈述、罚款产生的时间、案涉工程通行惯例等因素，卓凡土石方公司作为专业施工单位施工时应从锦宸公司所设立的已安装洗轮机的通道通行，而不应从并未安装洗轮机通道通行，且卓凡土石方公司对于其是否明知不经过自动洗轮机处理有被处罚的风险是“应当清楚的”的相关陈述，该部分费用亦应扣除。综上，锦宸公司还应支付卓凡土石方公司92920元（162000元-500元-8580元-3万元-3万元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条的规定，判决：一、判决生效之日起十日内锦宸公司给付卓凡土石方公司工程款92920元。二、驳回卓凡土石方公司的其他诉讼请求。案件受理费3540元减半收取为1770元，由锦宸公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、关于误工天数。首先，根据2017年7月27日的付款申请表（付款申请表1）的内容，明确载明“实际耽误工期为6天，5月14日、5月15日、5月18日、6月30日、7月4日、7月5日”，不但确定了误工天数，还确定了误工天数具体明细。其次，该付款申请表上有上诉人工作人员包括保管员、安全员、栋号负责人、技术负责人、项目经理的签名确认，而签名时案涉工程已于2017年7月11日完成验收，说明在已经验收的情况下，上诉人工作人员确认了误工天数。因此，在上诉人未提供其他证据的情况下，一审判决依据上述付款申请表确定延误工期6天并无不当。二、关于重复计算土方运费的问题。上诉人主张明确告知被上诉人回填土数量为11000方，但并未提供证据证明。而在2018年9月19日的付款申请表（付款申请表3）中明确确定了外运土方数量为4887立方米，该申请表上有上诉人工作人员包括保管员、安全员、栋号负责人、技术负责人、项目经理的签名确认。更何况，合同中约定上诉人有权根据施工情况，随时调整施工范围。因此，依据现有证据，不能确认被上诉人故意将该4887立方米土方不外运增加运费的事实。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院均不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2123元，由上诉人锦宸集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇一九年十二月二十五日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅