重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2814号上诉人（原审被告）：重庆建工第三建设有限责任公司，住所地重庆市渝中区袁家岗1号，统一社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：林海川，男，重庆建工第三建设有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：李家林，男，重庆建工第三建设有限责任公司工作人员。被上诉人（原审原告）：胡朝芳，女，1983年3月8日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：谭鸿飞，重庆新盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周红梅，女，1972年5月10日出生，汉族，住所地四川省仁寿县。委托诉讼代理人：陈泠伊，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。上诉人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称第三建司）因与被上诉人胡朝芳、周红梅买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初16953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第三建司上诉请求：1.撤销（2018）渝0101民初16953号民事判决，依法改判驳回胡朝芳对第三建司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由胡朝芳承担。事实和理由：一、一审判决认定胡朝芳有理由相信周红梅系购买材料，以及参与对账代表的是第三建司属事实认定不清、证据不足。周红梅既不是第三建司员工，也不是第三建司委派到项目的管理人员，第三建司发布的项目部聘书中也没有周红梅，周红梅的个人行为当然不能代表第三建司，不构成表见代理。周红梅在一审中出示的石材购销合同中，虽然价格确认人是周红梅，但极有可能是项目临时雇用周红梅，完成一段时间的工作后即离开项目。此合同胡朝芳在庭审前未见过，不足以作为认定胡朝芳有理由相信周红梅联系购买材料，以及参与对账代表的是第三建司的依据。另外，周红梅举示的证据照片并非原件且难以看清，无法知晓其初始的形成时间和原始的存储介质，同样不足以作为认定事实的依据。第三建司虽曾向周红梅支付过工资，但系受劳务公司委托代为支付的民工工资，第三建司在一审庭审中出示了相应证据，却未得到一审法院认可。无论第三建司是否向周红梅的账户进行过打款，胡朝芳在庭审前对此同样不可能知晓，同样不足以作为认定胡朝芳有理由相信周红梅联系购买材料，以及参与对账代表的是第三建司的依据。由此可见，一审中没有证据足以作为认定周红梅的行为构成表见代理的证据，仅凭胡朝芳和周红梅的陈述作为认定事实的依据属事实认定不清，证据不足。二、周红梅与胡朝芳是否发生买卖关系，第三建司对此不清楚，但根据一般交易习惯，建立买卖合同关系需要签订合同，指定专人进行收货、对账。胡朝芳未与第三建司签订任何合同，在周红梅不能构成表见代理的情况下当然应认定胡朝芳与第三建司不存在买卖合同关系。另外，胡朝芳在庭审中并未举示证据证明涉案建筑材料系真实供应在案涉项目万开棉花地上，所有证据都只有周红梅的签字而没有项目部或者公司盖章确认，周红梅作为买卖合同的相对人有可能将案涉材料送到其他公司的其他项目使用，抑或没有实际供货行为通过签收货单、询证函的方式制造供货的假象。胡朝芳作为主张法律关系存在的一方应当承担举证责任，在胡朝芳为举示证据的情况下应当承担举证不能的法律后果。胡朝芳辩称，一审中对相关事实已经查明，第三建司在一审中没有举示相关的事实和依据。一审综合全案客观、公正的做出了判决，没有错误也没有出入，请求驳回上诉，维持原判。周红梅辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。1、第三建司和胡朝芳建立的买卖关系，周红梅在胡朝芳送货单签字验收的行为完全系履行职务。首先，胡朝芳的货是送到万开棉花地-蒲里公路隧道连接道一期工程七标段，且全部用于该工程，而该工程系第三建司承建，周红梅作为一个自然人既不是工程承包人，也不是分包方，完全没有使用这些五金材料的合法理由，更不可能把该批五金材料专卖他处。2、周红梅提交的银行交易明细明确显示是第三建司给周红梅支付工资，如果周红梅不是第三建司员工，公司没有理由转账给周红梅。周红梅出示的石材购销合同的供货地是和涉案工地相同，签订时间也跟涉案材料供应重合。石材购销合同中载明周红梅是公司授权的材料签收员，难道周红梅在同一工地还有多重身份。另涉案工地项目部管理人员照片也证明了周红梅的身份。以上三份证据相互印证，形成证据链。凭一般人的常识都可从以上证据中判断出周红梅是第三建司的员工。3、第三建司签订的内部承包合同及与第三方签订的合作协议对外没有约束力。第三建司与该公司员工韦茂秋签订工程项目内部承包合同后，韦茂秋与案外人周红玉签订了投资协议书。从协议书的内容可知，整个项目管理都是第三建司韦茂秋父子，包括所有材料的采购。当时工地上也不止周红梅一个材料员，另一材料员贺群林也签收过多数材料单。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，以及《建设工程施工合同》示范文本通用条款关于项目经理的规定，可以推出项目经理韦茂秋是具有项目经理资质的企业职工，是受企业法定代表人委托从事项目管理工作的施工企业代表人。故而，内部承包下的项目经理与周红玉签订合同，构成代表施工企业的表见代理，对外签订合同引起的法律后果应由第三建司承担。胡朝芳向一审法院起诉请求：1.判决第三建司、周红梅共同支付胡朝芳尚欠的材料款413584元；2.判决第三建司、周红梅以413584元为基数，按年利率6%支付逾期付款资金利息，自2018年10月15日起算至付清之日止；3.诉讼费由第三建司、周红梅承担。一审法院认定事实：“万开棉花地-浦里公路隧道连接道一期工程(七标段)”项目由第三建司承建。施工过程中，经周红梅与胡朝芳联系，由胡朝芳向该项目供应五金材料。2017年3月至2018年3月期间，胡朝芳共计向该项目供应价值433548元的材料，送货单多数由贺群林签收，部分由周红梅或其他人签收，但每月的对账单均由周红梅签字，以确认货物明细、数量及货款发生情况。2018年10月14日，胡朝芳制作《大足五金询证函》，甲方所列为第三建司，乙方胡朝芳，载明：“甲、乙双方于2017年3月*日就甲方承接施工的万开棉花地-浦里公路隧道连接道一期工程七标段工程供应五金等材料，乙方已向甲方供货实际所产生的费用合计（人民币433548元(大写肆拾叁万叁仟伍佰肆拾捌元整。已经付给乙方材料费合计(人民币)20000（大写贰万元整），未付乙方材料费合计（人民币）413548元（大写肆拾壹万叁仟伍佰肆拾捌元整。现经甲、乙双方确认此金额”。周红梅在该询证函上甲方委托代理人一栏签名确认。本案争议焦点：买卖合同相对方及责任主体的认定。一审法院认为，在周红梅与胡朝芳联系业务后，胡朝芳曾多次向“万开棉花地-浦里公路隧道连接道一期工程(七标段)”项目工地送货，货款发生额每月均有周红梅在对账单签名确认，并就最终欠款金额在胡朝芳发出的询证函上作为第三建司的代理人签名确认。第三建司否认周红梅系公司该项目材料员或是有公司的授权，并进而否认与胡朝芳之间建立了买卖合同关系。一审法院认为，周红梅在最初与胡朝芳联系购买材料时，向胡朝芳披露其身份系第三建司“万开棉花地-浦里公路隧道连接道一期工程(七标段)”项目的材料员。第三建司对外公示的项目管理人员一栏，材料员即为周红梅，亦有照片张贴。胡朝芳在送货到工地时，察看了项目现场所公示的施工单位以及项目管理人员名单与周红梅的陈述相符后陆续向该项目供货。因此，胡朝芳在进行该交易时已经尽到了审慎的注意义务。至于第三建司就该项目是否存在内部承包，内部责任及利润的分配，工作人员的配置、归属等，倘若要求胡朝芳在供货时作进一步审查，一来要求太过严苛，二来胡朝芳能力亦不可及。第三建司否认周红梅系该项目工作人员，然而周红梅提供的银行流水证明第三建司曾经向其发放过工资。虽然第三建司提供了重庆刃楗建筑劳务有限公司的委托支付协议并自行制作了付款明细清单，但周红梅否认其与委托付款单位重庆刃楗建筑劳务有限公司之间有任何关系，其也无从知晓第三建司与重庆刃楗建筑劳务有限公司之间关于工资发放有何约定，第三建司也无其他证据显示周红梅系重庆刃楗建筑劳务有限公司该项目的工作人员，目前银行流水所显示的周红梅的工资发放单位系第三建司。另外，周红梅提交的第三建司与他人签订的同样用于案涉项目的石材购销合同上，价格确认人为周红梅，现场收货人为贺群林，除了显示周红梅系在该项目从事与材料采购相关的工作外，收货人贺群林也与本案主要的材料收货人一致。一审法院认为，虽然胡朝芳未与第三建司签订书面买卖合同，但结合本案当事人各方所举示证据，能够认定胡朝芳有理由相信周红梅联系购买材料，以及参与对账所代表的是第三建司，案涉建筑材料的买卖双方应认定为胡朝芳与第三建司，第三建司应承担货款给付责任。但是，胡朝芳既主张周红梅构成表见代表，又主张周红梅应在本案中共同承担责任，该请求与其主张事实以及一审法院查明事实不符，要求周红梅承担共同给付责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于胡朝芳主张按照年利率6%支付资金占用损失的诉讼请求，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故胡朝芳主张第三建司赔偿资金占用损失有相关法律依据，所提出的年利率6%的赔偿标准亦在法律规定限额之内，应予确认。由于货款结算后双方未约定履行期限，虽然胡朝芳可随时要求第三建司履行，但应给予对方必要的准备期间。在胡朝芳未举证证明其曾在何时向第三建司有过催款行为时，应以胡朝芳起诉之日作为催收之日并自此时开始计算资金占用损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款之规定，判决：一、重庆建工第三建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付胡朝芳货款413548元；二、重庆建工第三建设有限责任公司按年利率6%的标准计算支付胡朝芳逾期付款资金占用损失，自2018年11月12日起算至付清之日止；三、驳回胡朝芳在本案中对周红梅提出的诉讼请求；四、驳回胡朝芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7504元，因适用简易程序审理减半收取3752元由重庆建工第三建设有限责任公司负担。二审中，第三建司举示本院（2019）渝02民申124号民事裁定书，拟证明本院于2019年9月26日就再审申请人（一审被告）周红梅与被申请人（一审被告）第三建司、被申请人（一审原告）向阳买卖合同纠纷一案，作出（2019）渝02民申124号民事裁定，裁定驳回周红梅的再审申请；该案与本案相似，且一审法院并未认定周红梅的行为构成表见代理，未判决第三建司承担责任。胡朝芳、周红梅质证意见：对该文书的文本真实性无异议，但不能达到第三建司的证明目的。本院审核认为，该法律文书系针对出卖人为向阳所提诉讼作出，虽与本案讼争存在一定联系，但与本案并无法律上的关联性，不予采纳作为认定本案事实的依据。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是周红梅在案涉买卖合同中实施的行为是否对第三建司发生效力。根据查明事实，胡朝芳主张与第三建司建立买卖合同关系并无书面合同予以证明，而所涉货物的数量及价款均系周红梅与胡朝芳进行结算。胡朝芳主张周红梅的行为构成表见代理，周红梅认为其行为系履行职务的行为。周红梅对其主张，提交了第三建司向其支付工资、工程项目部对外公示的项目部组成人员照片，以及周红梅作为材料签收员与案外人订立的《石材购销合同》加以证明。本院认为，施工企业为工程建设设立项目部，是其委任的项目经理为完成相应工作任务而设立，但仅有项目经理因工程建设而实施的行为方能对施工企业发生效力，亦即项目经理才是施工企业在该工程的委托代理人，项目部的其他人员除施工企业有明确授权的方是施工企业的委托代理人。本案中，周红梅并未提交第三建司对其授权的委托书，且第三建司也未对周红梅的行为进行追认。因此，周红梅就本案买卖合同所实施的行为系在第三建司未授权情形下的无权代理行为。胡朝芳虽主张周红梅的行为构成表见代理，但其并未提供充分证据证明其在本案合同订立时，周红梅实施的行为足以使其相信周红梅得到第三建司的授权，故胡朝芳应就此承担举证不能的不利后果。一审法院认定周红梅构成表见代理系事实认定错误，本院予以纠正。因周红梅的行为不构成表见代理，其与胡朝芳之间产生的法律关系的法律后果应由周红梅承担。综上，第三建司的上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初16953号民事判决；二、周红梅于本判决生效后十日内支付胡朝芳货款413548元，并赔偿胡朝芳自2018年11月12日起至货款付清之日止，以413548元为基数，按照年利率6%计算的资金占用损失；三、驳回胡朝芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3752元，二审案件受理费7782元，合计11534元，由周红梅负担；本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十二月五日法官助理 杨尚海书 记 员 朱 海