江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终5331号上诉人（原审原告）：楚国华，男，1967年4月21日生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：袁道林，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，江苏苏旭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地江苏省邳州市城山路景庭售楼处。法定代表人：刘军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邳州汉华商贸有限公司，住所地江苏省邳州市辽河东路体育场东侧。法定代表人：孙琳琳，该公司经理。原审第三人：于宏，女，1972年8月16日生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人楚国华、上诉人徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称安泰顺公司）与被上诉人邳州汉华商贸有限公司（以下简称汉华公司）、原审第三人于宏民间借贷纠纷一案，均不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人楚国华及其委托诉讼代理人袁道林、张丽，上诉人安泰顺公司的委托诉讼代理人佟辉，原审第三人于宏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人楚国华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持楚国华一审全部诉讼请求；2.案件受理费由安泰顺公司、汉华公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误，2012年12月31日之后的利息仍应当按照月利率2%计算至实际履行之日。上诉人安泰顺公司对上诉人楚国华的上诉答辩称：本案借贷基本事实不存在，楚国华主张的利息是无本之木、无源之水，不应支持，其上诉理由不能成立。原审第三人于宏对上诉人楚国华的上诉述称，同意上诉人楚国华的上诉意见。上诉人安泰顺公司上诉请求：1.撤销一审错误判决，改判驳回楚国华的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由楚国华承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法。一、一审判决认定于宏对安泰顺公司享有2328.4万元民间借贷债权是错误的。1、涉案借贷关系是虚构的，于宏并未向安泰顺公司出借2328.4万元，一审判决认定的这一基本案件事实没有任何有效证据支持。在一审中，楚国华和于宏均认可并未将2328.4万元交付给安泰顺公司，均称于宏分别支付给9个案外人杨建业的33.6万元、房雪峻的25万元、程正宁的300万元、高维彩的46.8万元、徐雷的301万元、朱其芳的612万元、王旭东的500万元、刘俊江的50万元和孙慧的460万元是替安泰顺公司还债的，该主张成立的前提条件是安泰顺公司对除孙慧（关于孙慧的问题后面专门另行陈述）以外的另外8个案外人负有债务，否则，该主张就不能成立。确认安泰顺公司对这8个人负有债务的条件有二：一是安泰顺公司向这8个案外人出具借条等债权债务凭证，二是这8个人实际将资金交付给了安泰顺公司。事实上，安泰顺公司既没有向这8个案外人出具借条等任何债权债务凭证，也未收到过这8个人分文资金，安泰顺公司的财务帐上也没有任何体现。即安泰顺公司根本不欠这8个人款项。具体分述如下：(1)关于支付给杨建业的33.6万元：从被上诉人提交的证据收条来看，债务人是南京安泰顺实业有限公司（被上诉人在借款明细表备注中也认可），并不是安泰顺公司，故支付给杨建业的款项是替南京安泰顺实业有限公司还款的，并不是替安泰顺公司还款的。(2)关于支付给程正宁的300万元：被上诉人提交了一张盖有上诉人印章的借条，但该张借条是事后伪造的（内容是于宏书写的），不能证明上诉人欠程正宁300万元借款。另外，2010年11月8日借300万元，2011年3月1日还300万元，没有利息，也不合常理。一方面，作为“债权人”的程正宁本人证明其并未见过这张借条，其收到于宏的300万元，是偿还以前褚某,4个人向其借款，并不是上诉人向其借款。另一方面，鉴定结论也充分说明了这张落款日期为2010年11月8日的借条明显是在后来（实际上应该是2012年8月30日之后）补写的。一审判决在引用上诉人一审时对鉴定结论的质证意见“也说明两张借条不是在同时期，”这是错误的。因为上诉人在一审书面质证意见上明确写明“两张借条的落款日期不在‘同时期’的区间内，继而证明落款日期为2010年11月8日的借条实际上是在后来补写的。”(3)关于支付给高维彩（高维明）的46.8万元：被上诉人提交了一份落款为徐州安泰顺（没有公章）的借条复印件，真实性无法确认，显然不能证明上诉人向高维彩借款。该“借条”内容是于宏书写的，是出具给高维彩的，而款项却是支付给高维明的。2017年6月19日添加的部分，也是按照被上诉人代理人的意思书写的（最下边的内容是被上诉人代理人书写的，上边的内容是照抄的）。(4)关于支付给徐雷的301万元：从被上诉人提交的证据褚某,4书写的借条、徐雷的诉状、上诉人在提交的徐雷的证明、协议书来看，向徐雷借款的是褚某,4个人，并不是上诉人。协议书更是确定借款人是褚某,4，于宏是替褚某,4还款。褚某,4在2010、2011年间向徐雷借款，上诉人是在2012年8月6日换据时提供担保。被上诉人提交的徐雷的诉状可以证明徐雷后来起诉上诉人是基于担保关系，而不是借贷关系。于宏是在2010年10月到2011年9月期间支付给徐雷301万元的，在这期间，上诉人并不是保证人。退一步讲，即使上诉人在这期间是保证人，且于宏支付给徐雷的资金是替主债务人褚某,4还款，也只能向楮萍追偿，不能要求上诉人还款。(5)关于支付给朱其芳的612万元：从被上诉人提交的借条来看，是褚某,4个人向朱其芳借款的，上诉人只是担保人，并不是债务人。被上诉人在提交的借款明细表备注中也认可这一事实。即使支付给朱其芳的资金是替主债务人褚某,4还款，也只能向褚某,4追偿，不能要求上诉人还款。从上诉人在一审中提交的第八组证据来看，此前从朱其芳的账户内多次向于宏账户内转款，这涉及到褚某,4向邳州市徐塘新源农村资金合作社（负责人张亚东、会计朱其芳）借款直接进入于宏账户情形。褚某,4、于宏均认可褚某,4借款直接进入于宏账户。需要特别说明的是，褚某,4于2011年1月9日向朱其芳借款100万元、于2011年2月25日向朱其芳借款300万元、于2011年4月27日向朱其芳借款200万元，于宏称其支付给朱其芳的612万元就是偿还这三笔借款的，但其他主体却正在主张要求偿还这三笔借款，可见，被上诉人和于宏的主张存在争议。(6)关于支付给刘俊江的60万元：被上诉人提交的借条显示向刘俊江借款的是褚某,4个人，上诉人只是担保人，并不是债务人。被上诉人在提交的借款明细表备注中也认可这一事实。即使支付给刘俊江的资金是于宏借被上诉人的，因为是替主债务人褚某,4还款，也只能向褚某,4追偿，不能要求上诉人还款。另外，2011年4月9日借款50万元，11月12日还50万元，没有利息，也不合常理。(7)关于支付给王旭东的500万元：被上诉人提交的借款合同上没有出借人的名字，并且合同第十条手写部分明确约定“借款额与借款时间以借款收据为准”，而被上诉人并未提交借款收据，更未提交王旭东向安泰顺公司交付500万元银行转账的证据。可见，被上诉人主张安泰顺公司向王旭东借款500万元不能成立。另外，2011年3月10日借款500万元，6月14日还500万元，没有利息，也不合常理。(8)关于转给房雪峻的25万元：被上诉人提交的证据显示是褚某,4买车，并不是安泰顺公司买车，不能证明和安泰顺公司成立借贷关系。被上诉人也没有任何证据证明杨建业、程正宁、高维彩、徐雷、朱其芳、王旭东、刘俊江将资金交付给了上诉人。以上可见，上诉人和上述案外人之间并不存在借贷关系，被上诉人关于替上诉人向这些人偿还借款的主张显然不能成立。2、关于支付给孙慧460万元的问题：虽然上诉人与孙慧之间存在借贷关系，但这460万元并不是于宏替上诉人偿还借款。(1)2010年11月26日用于宏的账上资金付给孙慧的400万元,这是褚某,4替安泰顺公司偿还的。因褚某,4对上诉人负有债务，该400万元作为褚某,4偿还给上诉人了（减少了褚某,4对上诉人所负的400万元债务）。见上诉人在一审时提交的证据记账凭证、收条。当时褚某,4管理上诉人，会计也是按照褚某,4的要求为其出收据并如此做账的。这说明该400万元并不是于宏替上诉人偿还给孙慧的，是褚某,4替安泰顺公司偿还给孙慧的。(2)2011年1月24日付给孙慧的60万元并未体现在时间在后(2011年7月18日）形成的民事调解书中，可见这60万元不是替上诉还给孙慧的，否则，不可能不在民事调解书中体现。综上可见，于宏分别向杨建业、程正宁、高维彩、徐雷、朱其芳、王旭东、刘俊江、房雪峻、孙慧等人支付的2328.4万元，并不能视为向上诉人交付。二、一审判决认定楚国华和于宏之间存在借贷关系，于宏将对安泰顺公司享有的债权转让给楚国华也是错误的。1、被上诉人在诉状中称“被告安泰顺公司因经营需要多次向原告借款。2012年8月30日，原告与安泰顺公司对账。对账后双方确认，截至当日，安泰顺公司尚欠原告本金2328.4万元、利息243.03万元，本息合计25731.43万元。”其主张是上诉人向其借款，并未主张其债权是从于宏处受让的。2、于宏分别向杨建业、程正宁、高维彩、徐雷、朱其芳、王旭东、刘俊江、房雪峻、孙慧等人支付的2328.4万元并不是来源于被上诉人。(1)被上诉人称这2328.4万元“款项主要来自楚国华等人，遂将借条直接出具给楚国华”（2017年6月27日庭审笔录“于宏从各位亲朋好友处借来，背后的债权人经过商量，统一放在楚国华名下，内部自己算账。”（2018年4月19日庭审笔录第4页）。但被上诉人始终也没有提交任何证据证明向于宏交付了资金，其和于宏之间存在债权债务关系。(2)于宏在2019年3月19日庭审中称，大借条中的本金2328.4万元，其中“楚国华本金有560万元，其余的钱还有冯遵晶1500万元左右，闫军100万元，付项东几十万。”（2019年3月19日庭审笔录第17页）。但对于这2328.4万元是如何到于宏手中的这个问题，被上诉人回避，于宏也回避，在回避不了的情况下，于宏称“2010年左右至2012年之间，陆陆续续借的。也有转账和现金，承兑汇票最多。”这一说法显然不成立。其一，于宏支付2328.4万元中最后一笔款项的时间是2011年11月12日，于宏在2012年向楚国华等人借款显然不是支付给杨建业等人的。其二，被上诉人、于宏都没有提交楚国华、冯遵磊、闫军向于宏转账的记录，也没有提交关于交付承兑汇票的证据，也不合常理。按照于宏的说法，2328.4万元中有楚国华560万元，有冯遵磊1500万元，闫军100万元，因为楚国华找她闹得凶，就将借款写在楚国华名下，如此大的金额，债权人之间却没有协议，也极不合常理。3、于宏支付的这2328.4万元实际上来源于褚某,4。于宏从褚某,4手中得到数千万元（含褚某,4自己银行转账给于宏、褚某,4向他人借的资金直接支付给于宏）。(1)上诉人在一审中提交的第九组证据，褚某,4在（2014)徐民初字第175号案中凭证称于宏就是其的个人会计，其账目上的来往都由于宏办理。(2)褚某,4承认从其个人账户内向于宏转过款，“她帮我还款”(2018年7月4日庭审笔录第11页），上诉人在一审中提交的第四组证据证明于宏的一个账户仅在2010年9月3日至7日就接收了褚某,42350万元的巨额资金；褚某,4称“有时借来的钱就在于宏的卡上。”(2018年7月4日庭审笔录第12页）。(3)于宏也承认褚某,4从案外人借来的款也直接打入于宏的账户里（2019年3月19日庭审笔录第19页）。(4)上诉人在一审时提交的第八组证据证明褚某,4向案外人借款，其中3909.2万元直接支付至于宏账户内。(5)比较一下于宏的部分付款和上诉人提交的第八组证据中于宏收取褚某,4从他人处借款情况，可以看出于宏就是用褚某,4借来的钱替褚某,4还款的，不是于宏向被上诉人等人借钱替上诉人还款。(6)从褚某,4安排会计将于宏支付给孙慧的400万元记作褚某,4向上诉人还款来看，这也说明于宏支付出去的资金来源于褚某,4。4、被上诉人提交的落款日期为2012年8月30日的借条（以下简称大借条）形成不合法，不能体现双方之间形成真正的借贷合意。大借条的形成具有以下不合法情形，根本不是上诉人的真实意思：(1)大借条是于宏在盖有上诉人公章的空白便笺纸上书写的。被上诉人代理人在2017年6月27日证据交换时称“汇聚一张总借条，褚某,4签字确认，加盖公司公章。”意思是先写字后盖章。在2018年4月19日庭审时又改口称“借条是褚某,4先拿过来盖好章的安泰顺的信笺，让经手人于宏写的借条。”褚某,4称是其当场盖好公章后交给于宏书写的大借条。实际上，上诉人的公章于2012年7月25日起就在杨俊鹏手中保管，在2012年8月30日，上诉人的公章并不在褚某,4手中，持章人杨俊鹏并未在2012年8月30日用过章，这一事实有收条、杨俊鹏出庭作证证实。可见，褚某,4在2012年7月25日移交公章前就刻意保留盖好章的空白信笺，这张借条是在预先盖章的空白信笺上书写的，公章并不是当天加盖的。(2)于宏和褚某,4的说法相互矛盾。在于宏写大借条时，楚国华不在场，金额2880万元是于宏自己写的，褚某,4并不知道本金是多少。褚某,4在2018年7月4日出庭作证时称“2012年8月30日书写借条时计算预计到2012年12月30日之前的利息取整数，本金是于宏累计来的，多少我不清楚。”(2018年7月4日庭审笔录第12页）。褚某,4在2019年3月19日庭审中称“当时于宏算好账写好的我来签的。”“于宏是会计，算账我不在场。”(2019年3月19日庭审笔录第7页）。而于宏却称借条的数字是“我和褚某,4算的。”(2019年3月19日庭审笔录第17页），两人的说法相互矛盾。(3)大借条金额2880万元中的利息是如何计算的，于宏和褚某,4都说不清楚。一审判决认定2012年8月30日前的利息为1620200元也没有依据。于宏称2880万元中的2328.4万元是本金，那么471.6万元就是利息了，这些利息是以多少为本金、从什么时间起算、按照什么利率计算，经办人于宏讲不清，褚某,4也说不清。可见2880这一数字就是不真实的。(4)被上诉人的陈述和其证人褚某,4的陈述之间相互矛盾。被上诉人称“褚某,4让于宏对外借款，每借一笔款形成一张借条”(2017年6月27日庭审笔录）、“通过于宏借款，每一次借款均出具借条”、“每次借款徐州安泰顺均向于宏出具借条”（2018年4月19日庭审笔录）。2012年8月30日收回原借条，汇总换成大借条。褚某,4在2018年7月4日出庭作证时，上诉人的代理人问褚某,4“每一次转款的时候，你或者安泰顺公司是否给于宏打过借条或者出过书面的手续？”褚某,4回答“我没给于宏打过借条”（2018年7月4日庭审笔录第12页）。被上诉人所述也不合常理。被上诉人称这次是换据，以前每一笔借款都写过借条。在褚某,4无法使用公章的情况下，既然有了原始借据，就没有必要再换据了。当时聘请蔡明坡来帮助公司理顺债权债务关系，且公章己经于2012年7月25日交给杨俊鹏(蔡明坡的工作人员），如果有原始借据，又有交付资金证据的情况下，即便换据也应该光明正大地找蔡明坡换据，不应私下用盖有安泰顺公司公章的空白便笺纸自己书写换据。(5)大借条从写好后就“没有给过楚国华”，一直就在于宏手里(2019年3月19日庭审笔录第19页）。按照于宏的说法，既然楚国华在2012年8月30日前就闹得凶，“并且威胁马上起诉”，却一直拖到2017年3月才起诉，显然不合常理。被上诉人代理人称后来于宏给了楚国华一部分钱，但给多少钱也讲不清。以上可见，大借条是非法形成的，是无效的，并不能证明被上诉人和安泰顺公司之间存在借贷的合意。三、一审判决认定褚某,4在大借条上签字的行为是代表上诉人的职务行为。褚某,4出庭为被上诉人作证，不明真相的人认为褚某,4是上诉人的大股东，不会损害自己公司的利益，继而会认为褚某,4签字行为是代表上诉人的职务行为，事实并非如此。1、褚某,4是其他多家公司的法定代表人和股东。褚某,4是南京安泰顺实业有限公司的法定代表人，该公司承建邳州体育场工程；褚某,4以邳州汉华商贸有限公司名义开发邳州大卖场项目；在安徽涡阳投资楚天木业项目。三个项目投资约3亿元，资金来源均是借款。张冬华仅持邳州汉华商贸有限公司4%股份，于宏曾代褚某,4持有98.13%股份，现在褚某,4又安排别人代持。楚天木业项目是褚某,4个人的，褚某,4安排于宏等人代持。另外，褚某,4还是江苏中兴典当咨询有限公司的法定代表人。2009年至2012年间，褚某,4以南京安泰顺实业有限公司的名义承建邳州市体育场（投资1亿多元）、以邳州汉华商贸有限公司（于宏代褚某,4持股91.83%)的名义投资1亿多元开发建设邳州市大卖场、又在安徽涡阳投资3000--4000万建设楚天木业有限公司（公司设立时于宏也曾是股东），以上三个项目都是褚某,4操作的，耗资近3亿元，也都是褚某,4借的，褚某,4的行为并不必然是代表上诉人的。2、关于向杨建业等人借款并未用在上诉人的业务上。褚某,4在2018年4月19日出庭为被上诉人作证，称这些资金“用在邳州体育场工程后期还款、安泰顺公司开发的一期和二期工程款。”(2018年4月19日庭审笔录第13页），该主张不能成立。(1)邳州市体育场工程是南京安泰顺公司承建的，本案所涉杨建业借款就明确注明是南京安泰顺借的。可见邳州体育场工程后期还款与上诉人无关。而一审判决却称与上诉人有关，显然错误。(2)上诉人的二期工程于2013年7月才开工，褚某,4称其在2010年9月至2011年4月期间借程正宁、高维彩、徐雷、朱其芳、王旭东、刘俊江的资金用于上诉人的二期工程的证言明显虚假。（3)被上诉人和褚某,4没有证据证明借程正宁等人的资金用在上诉人一期工程，不能说清具体用在哪里，支付给谁，也不能说明邳州体育场工程用了多少，上诉人一期项目用了多少。3、褚某,4个人在大借条上签字时既不是安泰顺公司的法定代表人，也不是实际控制人。上诉人当时的法定代表人是房雪峻，于2013年7月变更为刘军。自2010年8月起，上诉人的支出需要刘军和褚某,4共同签字。对于大借条一事，其他股东均不知情，此次褚某,4个人在大借条上签字并未经过其他股东的同意，完全是褚某,4的个人行为，并不是代表上诉人的职务行为。褚某,4在2012年另案诉讼中，明确否认自己是上诉人的实际控制人（见徐州安泰顺提交的第十组证据）。退一万步讲，假设褚某,4的签字行为是职务行为，但在没有资金交付事实的情况下（被上诉人和于宏之间、杨建业等人和安泰顺公司之间均无资金交付），本案的借贷关系也不能成立。三、一审判决认定于宏是上诉人的会计，是错误的，没有任何依据，和于宏在另案中的说法也不一致。四、一审判决适用法律错误。被上诉人主张的借贷基本事实并不存在，双方之间不存在民间借贷的法律关系，故一审判决适用《合同法》第七十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条是错误的。一审法院应该依法驳回被上诉人的诉讼请求。五、一审判决程序违法。1、一审法院未依法责令被上诉人亲自出庭。如前所述，本案标的大、争议大、疑点多、涉嫌虚假诉讼、被上诉人的一审代理人对一些事实也说不清楚等问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《江苏省高级人民法院借贷合同纠纷案件审理指南》第七部分，《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2013】1号》第二部分规定，被上诉人作为债权人应该到庭，上诉人在一审时也多次向法庭提出要求被上诉人亲自到庭。但一审法院的五次庭审，被上诉人均未出庭。鉴于这种情况，依法从实体上也应作出对被上诉人不利的判决。2、如前所述的案件事实，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案己经涉嫌虚假诉讼。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条和江苏省高级人民法院的相关规定，一审法院应该将此案移送公安机关办理，而一审法院却错误地对本案作出判决。上诉人楚国华对上诉人安泰顺公司的上诉答辩称：一、褚某,4是安泰顺公司的实际控制人。褚某,4的身份是证实于宏和安泰顺公司存在借贷合意的关键一环。楚国华一审中举证的大量而翔实的证据完全可以证实褚某,4对安泰顺公司具有所有权和经营管理权，能够操纵公司为他人抵债、能够操纵公司为褚某,4本人或他人的借款提供巨额担保、为公司借入了巨额资金、为公司提供了巨额担保(详见一审2018.7.4庭审的补充证据第五组),完全符合实际控制人的行为特征。大量证据表明,2009年5月31日至2012年12月10之间,褚某,4一直担任安泰顺公司的总经理,涵盖了本案9笔借款发生的区间(2010.2.14-2011.11.12)。二、于宏借给安泰顺公司的借款真实、合法、有效。涉案9笔借款本金2328.4万元系经安泰顺公司实际控制人褚某,4指示后,由于宏实际向杨建业等9人直接支付。于宏提供的借款,无任何强行法规定所借款项必须支付至借款人安泰顺公司的账户。褚某,4以安泰顺公司名义向于宏发出支付款项的指令之时,双方的借贷合意已经形成,褚某,4拥有充分的权力在本案2880万借条上代表安泰顺公司签字确认。三、关于安泰顺公司与王旭东等债权人的基础法律关系,除褚某,4出庭就其曾向于宏发出指令进行作证外,以下事项更能证实双方借贷的真实性,并非子虚乌有。(1)偿还王旭东、程正宁、朱其芳、刘俊江借款事宜,均有安泰顺公司及褚某,4出具的借条原件作为支撑。(2)徐雷、高维彩的两笔借款有相应的视听资料可证实基础借贷事实。(3)孙慧一事,有调解书可以证实安泰顺公司与孙慧之间确有经济纠纷。关于2011年1月24日给付给孙慧的60万元是否与调解书有关,于宏接受褚某,4指令操作转款时无需过问。(4)杨建业一事,有收条原件,实为经褚某,4指示安泰顺公司帮南京安泰顺还款。此外,25万元购车款一事,房雪峻时任安泰顺公司法定代表人，25万元借款转入房雪峻的账户,购车后由安泰顺公司销售部郑海斌使用,与公司经营密切相关。四、借款的目的、用途均不影响安泰顺公司的还款责任。褚某,4与安泰顺公司之间的纠纷以及公司内部管理问题与于宏无关,与楚国华更无任何关系。安泰顺公司不断地以“公司没收到资金”、“未在公司财务账上体现”、“没有用于公司经营”等理由抗辩,根本不能成立。于宏作为善意的、无过失的款项出借人,没有任何强行法规定其必须就上述抗辩事项予以查证或知晓,更无相应的注意义务。若褚某,4将相关借款用于非公司经营用途,则安泰顺公司股东内部存在追责关系,与于宏无关。五、于宏用于偿还程正宁300万元、王旭东500万元、徐雷50万元、刘俊江50万元的四笔款项,绝非是褚某,4的钱。(1)张亚东一方汇往于宏账户的资金至少有五种情况,褚某,4借来的钱,放到于宏账户;褚某,4借来的钱,还于宏的;于宏借的;于宏用承兑汇票找张亚东贴现而来的;张亚东吸储后还于宏的。但是目前安泰顺公司所举证据在时间、金额、借条复印件、总额上不能一一对应，不能证实该四笔款项是褚某,4的钱。(2)尤其是2011年3月1日,于宏在帮助安泰顺公司偿还程正宁的300万元之前,仅有进账289万,且2011年2月25日至3月1日之间,于宏卡内现金入账较多,卡内余额曾经高达545万余元,并非完全对应,且借条是复印件。六、于宏将债权转让给楚国华,完全合法。债权转让是一种相对的无因契约,转让合同的效力与原因关系相分离。于宏既可依有因性转让债权给楚国华,亦可无因性地转让给楚国华,法院无需实质性审查,仅需查证于宏与安泰顺公司之间的借贷关系是否成立即可。当然,楚国华等人对于宏享有债权是毫无争议的,但这根本不是法庭需要审查的重点。七、楚国华在一审中的证据已经远远超出了举证范围。从举证责任分配的角度,楚国华只需要就双方存在借货合意以及资金交付的事实进行举证即可。至于安泰顺公司与其债权人是否存在债权债务纠纷,并不属于楚国华的举证责任。楚国华在一审中提交了借据、视听资料等证据直接证实了安泰顺公司向于宏借款的事实原因。原审第三人于宏对上诉人安泰顺公司的上诉述称,不认可安泰顺公司的说法，于宏向安泰顺公司借款是事实。被上诉人汉华公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。楚国华向一审法院起诉请求：1.判令安泰顺公司偿还借款本金23284000元、利息4293020元（以23284000元为本金，截至2012年8月30日尚欠息2430300元，此后以年利率24%计算至当年12月30日，借期内利息1862720元）；2.判令安泰顺公司支付逾期利息23765202.7元（以23284000元为本金，以24%为年利率，自2012年12月31日起算，暂计算至2017年3月30日，主张实际支付至本息还清之日）；3.判令汉华公司对上述全部债务承担连带偿还责任；4.安泰顺公司、汉华公司承担本案诉讼费用。事实和理由：安泰顺公司因经营需要多次通过第三人于宏向楚国华借款。2012年8月30日，楚国华与安泰顺公司对账。对账后双方确认，截至当日，安泰顺公司尚欠楚国华本金23284000元、利息2430300元，本息计25714300元。双方协商一致将前述利息计入本金，再按年利率36%计息，计算至当年12月30日本息合计2880万元。安泰顺公司于2012年8月30日收回此前历次借款形成的借据，汇总后又向楚国华出具一张金额为2880万元的借条，并承诺当年12月30日偿还。同日，汉华公司为安泰顺公司提供担保。一审法院认定事实：于宏原系安泰顺公司会计。在担任会计期间多次接受公司原总经理、大股东褚某,4指示进行对外借款或偿还公司借款等活动，并因此与楚国华等人产生债务纠纷。因楚国华等人向于宏索要借款，2012年8月30日，于宏将其替安泰顺公司偿还的借款等开支计算后，书写了借条一张，内容为“今借楚国华现金贰仟捌佰捌拾万元（28800000），还款日期定于2012年12月30日，如到期不还以房产抵押。注：该笔借款为原借款续借换据借款单位徐州安泰顺房地产开发有限公司担保单位邳州汉华商贸有限公司”。安泰顺公司当时的总经理褚某,4在该借条上签字确认，该借条上盖有安泰顺公司和汉华公司单位公章（楚国华对于先盖章再书写借条的事实不持异议）。一审法院另查明，2009年5月31日-2012年12月10日期间，褚某,4一直担任安泰顺公司总经理职务，并对公司的经营活动进行管理。2013年，股东刘军担任安泰顺公司法定代表人及执行董事，褚某,4不再实际控制公司管理权。目前公司持股比例为褚某,449.17%、刘军20%、张冬华17.5%、房雪竣10.83%、杨军2.5%。对于上述借款的构成，楚国华陈述系于宏为安泰顺公司偿还债务或开支款项，将本金及利息计算后将债权转给楚国华等人，具体情况如下：1、33.6万元。收条一张，本金33.6万元。杨建业书写的借条一张（今收到李殿毅、指挥部、杨建业借给南京安泰顺公司现金计贰拾捌万元，另收15个月的利息计伍万陆仟元整，合计收到现金计叁拾叁万陆仟元整，特此证明杨建业2010年2月14日）另附徐州安泰顺公司账页证明该28万元本金包括杨建业3万元、李殿毅5万元、新区建设指挥部20万元。2、25万元。提供中国银行存款回单一张，以证明于宏向时任徐州安泰顺公司法定代表人房雪峻账户汇款25万元，用于购买汽车，车辆登记在褚萍名下，现在仍系徐州安泰顺公司使用。并附有购车发票等。3、460万元。（1）提供中国银行电汇凭证一份，以证明于宏于2011年1月24日汇款孙慧60万元，其中用途“还款”。（2）取款凭证、存款凭条各一张，以证明于宏于2010年11月26日从其账户中取款400万元转存至孙慧账户400万元。4、300万元。提供工行个人业务凭证一张，证明2011年3月1日于宏向程正宁账户转款300万元。并附借条一张：“今借现金人民币：叁佰万元，还款日期定为2011年2月8日，如到期不还以安泰顺公司开发的“天泰名仕豪庭”房产抵押（成本价）借款单位（被告公章）褚平签字，落款时间2010年11月8日。以证明借款归还程正宁。5、46.8万元。（1）转款凭条一张，以证明于宏于2011年5月13日通过中国建行向高维明转款46.8万元，并附借条复印件一张，以证明安泰顺公司于2011年1月3日向高维彩借款40万元，同时附有高维彩签名认可，是其同意转入高维明账户的46.8万元，是安泰顺公司偿还其借款本息。该借条复印件系于宏的笔迹。6、301万元。（1）提供银行存款和转款凭条7张取款、存款凭条4张，以证明2010年10月9日-2011年9月7日转款的301万元系偿还徐雷借给安泰顺公司的款项。并附有于宏与徐雷的通话录音。7、612万元。（1）2011年4月18日，于宏向朱其芳的账户转款两笔计112万元，并附有借款人褚萍签名的借条“今借到现金壹佰万元，使用期限3个月，自2011年1月9日起至2011年4月8日止，月利率30‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年1月9日”；（2）2011年7月4日，于宏向朱其芳的账户转入300万元；并附借款人褚萍2011年2月25日签名的借条一张“今借到现金叁佰万元，使用期限3个月，月利率33‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年2月25日”；（3）2011年7月14日、29日，于宏向朱其芳的账户转款两笔计200万元。并附借款人褚萍2011年4月27日签名的借条一张“今借到现金贰佰万元，使用期限3个月，月利率33‰……自愿担保单位徐州安泰顺、汉华商贸2011年4月27日”。8、500万元。2011年6月14日，于宏向王旭东的账户汇入500万元。并附有2011年3月10日借款合同一份，借款人（甲方）徐州安泰顺、出借人（乙方空白），约定甲方向乙方借款500万元，借期60天，月利息3.5%（两月利息已付），约定借款额与借款时间以借款收据为准。落款：甲方徐州安泰顺盖章、房雪峻、褚萍签字、乙方处空白。9、50万元。2011年11月12日，于宏向刘俊江的账户转入50万元。并附有借据一张，主要内容“今借刘俊江人民币伍拾万元整，借款期限共计六个月。合同到期归还本金，如借款人未按合同规定归还借款本息时，逾期每日利息为本金的2‰，并一次性支付20%的违约金……借款人褚萍，担保人（加盖徐州安泰顺印章）2011年4月9日”。以上1-9项，本金共计23284000元。汉华公司、于宏对上述借款情况认可。但安泰顺公司持有异议，认为上述款项并未直接进入公司账户，其中褚萍的融资因褚萍有多个工程项目，其融资款项不是必然给安泰顺公司使用。另外，安泰顺公司还认为2010年11月8日向程正宁借款300万元的借条系与本案2880万元借条是同一时间书写及盖章，并于2018年7月4日向一审法院申请委托司法鉴定。2018年9月19日，南京东南司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，认定该借条经多次检验无法得出明确鉴定意见，终止了本次鉴定程序。后一审法院再次委托南京师范大学司法鉴定中心鉴定。2018年12月12日，该中心出具意见，认定1、2011年11月8日借条系先书写后用印；2、2011年11月8日借条与2012年8月30日借条黑色手写字迹为同时期；3、2011年11月8日借条与2012年8月30日借条“徐州安泰顺房地产开发有限公司”印章形成时间为同时期。但2019年2月11日，针对“同时期”具体精确到多长时间，该中心又出具补充回复函，认定同时期不是固定值，而是根据样本形成时间与检测时间距离发生变动。对于本案，因无法明确哪一个是形成时间无争议的样本，故从两个角度解释：1、如果比对样本是2010年11月形成，距检验时间8年之久，同时期的误差以此时间为基点上下不超过16个月；2、如果比对样本是2012年8月形成，距检验时间6年多，同时期的误差以此时间为基点上下不超过12个月。安泰顺公司支付鉴定费61400元。对南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见及补充函，楚国华和于宏认为：不认可该份鉴定以及回复函的合法性和真实性，具体理由为1、相关的鉴定意见没有样本可供比对，送检和受理均违反法定程序；2、鉴定的前提是假设两份检材的保管条件，特别是温度和湿度均是一致的，但该鉴定的前提不存在，因为两份送检的检材保管环境相差很大，故鉴定意见准确性、科学性不能保证；3、鉴定意见超出了委托事项，不应作为鉴定依据，委托事项是是否为同一时间形成，而鉴定意见是同一时期形成，答非所问；4、笔迹形成时间的鉴定是公认的世界难题，目前尚无公开公认的准确性研究成果，相关的技术不成符，不同的机构可能得到不同的意见。比如第一委托的时候就难以得出鉴定意见，鉴定意见无法保证100%的正确性。安泰顺公司则认为，1、对于两张借条形成时期为同时期认可，但对于2011年11月8日借条系先书写后用印不认可；2、回复函无鉴定机构公章；3、即便回复函是真实合法的，也说明两张借条不是在同时期，继而证明2010年11月8日的借条实际是后来补写的。一审法院认为：本案的争议焦点是：1.于宏与楚国华及安泰顺公司之间的法律关系应如何认定；2.2012年8月30日公司原总经理褚萍在该2880万借条上签字的行为是否为职务行为，该借款能否认定为安泰顺公司债务；3.涉案借款的本息应如何认定。一、关于于宏与楚国华及安泰顺公司之间的法律关系应如何认定问题。根据于宏在一审庭审中的称述，其在本案中所涉及借款，均是其向楚国华等人所借，其个人借完又转给安泰顺公司使用，证人褚萍也证实了上述情况。故应当认定楚国华等人与于宏之间存在借贷关系，于宏与安泰顺公司之间存在借贷关系。至于于宏因楚国华等人索要借款，经安泰顺公司原经理褚萍确认盖章将涉案债务由安泰顺公司直接向楚国华出具借条的行为应视为于宏将对公司的债权转移给楚国华，楚国华据此享有对安泰顺公司涉案借款的债权请求权。二、关于2012年8月30日公司原总经理褚萍在该2880万借条上签字的行为是否为职务行为，该借款能否认定为安泰顺公司债务问题。判断某一人行为是否为职务行为一般从其行为是否为履行职责、行为发生是否为工作时间和工作地点、是否以单位名义作出及是否为了单位利益等方面判断。本案中应认定褚萍在该2880万借条上签字的行为是为职务行为。理由如下：1、褚萍在涉案借款发生时及签字确认时均为安泰顺公司的大股东和总经理，实际参与公司经营管理，对公司具备经营管理权。此事实有相应的借条、转账凭据、（2014）徐民终字第00362号民事判决及股东杨军的当庭证言等予以证明；2、褚萍指示于宏借款或代替公司还款、购买车辆等行为与公司经营行为有关联。从现有证据判断，于宏向案外人支付款项均与安泰顺公司有一定关联（即便不属于安泰顺公司借款也是安泰顺公司担保），或基于褚萍指示（褚萍当庭认可），现有证据无法证明于宏与褚萍存在恶意串通损害公司利益行为；3、2012年8月30日褚萍签字确认的借条上盖有安泰顺公司公章。对于于宏及楚国华而言，该借条既有公司总经理褚萍签字确认，又有公司印章，足以使债权人有充分理由相信该借款得到公司认可。基于以上原因，该借款应当认定为安泰顺公司债务。如果安泰顺公司有证据证明原总经理褚萍履行职务不当造成公司财产损害或者存在恶意串通，虚增公司债务的虚假诉讼行为，可以另行主张民事权利或寻求刑事司法救济。三、关于涉案借款的本息应如何认定问题。楚国华主张对安泰顺公司享有的债权系于宏债权转让而来，故相应借款本息也应当依据于宏与安泰顺公司之间的借贷合同计算。关于涉案借款本金。根据楚国华提供的相关借条及打款凭证，共九笔款项计23284000元，均为于宏按照褚萍指示代替公司还款、购买车辆等形成，褚萍均认可并在汇总的借条上签字、盖公司印章，一审法院对于借款本金按照23284000元计算予以确认。安泰顺公司虽然持有异议，认为本案存在借条系先盖章后签字及上述款项并未直接进入公司账户等问题，但其公司内部管理行为混乱导致账目不清的后果不能由外部债权人承担，故其抗辩意见一审法院不予采纳。关于2010年11月8日向程正宁借款300万元的借条与本案2880万元借条是否为同一时间书写及盖章的鉴定问题。一审法院认为，因无法明确哪一个是形成时间无争议的样本，故本次鉴定结论对于案件处理已经无实际意义。褚萍认可安排于宏向程正宁还款，根据楚国华提供的转账凭证，于宏也实际在2011年3月1日向程正宁账户转款300万元，即便2010年11月8日借条是补写，也不影响本案处理结果。故该鉴定报告一审法院不予采纳，鉴定费61400元由安泰顺公司自行负担。关于涉案借款利息。本案借条出具时间为2012年8月30日，约定还款时间为2012年12月30日，还款金额为2880万元。楚国华陈述计算方式为：“截至2012年8月30日，安泰顺公司尚欠本金23284000元、利息2430300元，本息计25714300元。双方协商一致将前述利息计入本金，再按年利率36%计息，计算至当年12月30日本息合计2880万元。安泰顺公司于2012年8月30日收回此前历次借款形成的借据，汇总后又向楚国华出具一张金额为2880万元的借条，并承诺当年12月30日偿还”。于宏一审庭审中陈述：“还过多少记不清了…但是2012年8月30日前利息都是按照3分息算的…”。褚萍也陈述：“月息不是3分就是3.5分”。因本案借款系换据，现无法查明已经偿还利息数额，故一审法院以楚国华按照月息三分计算尚欠利息2430300元为参照对2012年8月30日前尚欠利息计算为1620200元（按照月息2分计算）。自2012年8月31日起至2012年12月30日期间月息仍按照2分计算。因涉案借款已经结算完毕，双方对于借款结算完毕后逾期利息如何计算未约定，故对于2012年12月31日起的逾期利息，可以按照年利率6%计算资金占用期间利息。综上，于宏将其对安泰顺公司享有的债权转让给楚国华，该债权转让行为符合法律规定，安泰顺公司也因此向楚国华出具了借条，故楚国华享有对安泰顺公司相应的债权请求权。楚国华请求安泰顺公司给付借款本金23284000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息部分，楚国华主张的部分利息诉请超过年利率24%，超出部分不予支持。汉华公司为涉案借款担保，未约定担保方式，在主债务人安泰顺公司未按时还款的情况下应当承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐州安泰顺房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内偿还楚国华借款本金23284000元及利息（利息计算方式为：2012年8月30日前利息为1620200元；2012年8月31日至2012年12月30日期间的利息以23284000元为本金，按照月利率2%计算；自2012年12月31日起，以23284000元为本金，按照年利率6%计算至实际履行之日止）；二、邳州汉华商贸有限公司对上述款项负连带清偿责任，其承担责任后有权向徐州安泰顺房地产开发有限公司追偿。三、驳回楚国华其他诉讼请求。二审期间，上诉人楚国华提交于宏名下尾号为9859的银行账户流水一份，证明于宏代安泰顺公司向程正宁偿还的300万元，并非来源于褚萍。本院依法组织当事人进行了质证。上诉人安泰顺公司及原审第三人对该银行流水的真实性不持异议，本院予以确认。二审期间，上诉人安泰顺公司、被上诉人汉华公司、原审第三人于宏未提交新证据。本院认为：楚国华二审庭审中明确其本案诉请的债权系受让于宏对安泰顺公司的债权，因安泰顺公司对案外人负有债务，于宏代安泰顺公司偿还债务，故于宏对安泰顺公司享有追偿债权。一审中楚国华提交了于宏向案外人付款的相关凭证，安泰顺公司辩称安泰顺公司对案外人不负债务，于宏向案外人付款与其无关，故本案首先应当确认安泰顺公司对案外人是否负担债务，于宏的付款行为是否系代安泰顺公司偿还债务。按照楚国华及于宏的主张，楚国华受让的于宏对安泰顺公司享有的债权本金23284000元由九部分构成，分别为：向案外人杨建业支付的33.6万元，向案外人孙慧支付的460万元，向案外人程正宁支付的300万元，向案外人高维明支付的46.8万元，向案外人徐雷支付的301万元，向案外人朱其芳支付的612万元，向案外人王旭东支付的500万元，向案外人刘俊江支付的50万元，以上均为代安泰顺公司向上述案外人偿还债务，另有一笔向安泰顺公司时任法定代表人房雪俊转账25万元，用于安泰顺公司购买车辆。楚国华及于宏主张上述对杨建业、孙慧、程正宁、高维明、徐雷、朱其芳、王旭东、刘俊江的付款均系受安泰顺公司实际控制人褚萍指示代安泰顺公司偿还对该八人的借款，并提交部分载明借款人为褚萍或安泰顺公司的借条、借款合同予以佐证。本院认为，借款债权的成立，除双方之间达成借款合意，还需款项的实际出借。楚国华虽提交部分由安泰顺公司盖章确认的借条或借款合同，但上述人员是否将款项实际出借给安泰顺公司、款项是否实际用于安泰顺公司生产经营，并无明确证据证明。一审时，褚萍出庭作证，其认可安泰顺公司曾向上述案外人借款，于宏向案外人的付款均是代安泰顺公司偿还债务。褚萍还陈述，所借款项投资在体育场后期扫尾工程和茗仕豪庭一期工程，体育场扫尾工程是南京安泰顺公司的，茗仕豪庭一期工程是徐州安泰顺的。本院认为，即便按照楚国华及于宏的主张，褚萍系安泰顺公司的实际控制人，在无证据证明上述案外人向安泰顺公司实际支付借款及款项可能用于其他公司经营项目的情况下，无法判断褚萍的上述认可是否基于安泰顺公司的利益，其行为能否代表安泰顺公司，故单纯依据褚萍的证言，不能确认上述案外人对安泰顺公司实际支付借款。故上述八人对安泰顺公司是否享有借款债权，现有证据无法确认，亦即于宏向上述八人的付款是否系代安泰顺公司偿还债务，无法确认。另，对于宏向安泰顺公司时任法定代表人房雪俊转账的25万元，该款项并非支付至安泰顺公司账户，且所购车辆亦登记在褚萍名下，无法就此认定该25万元是于宏代安泰顺公司支付。综上，现有证据无法判定于宏对安泰顺公司享有追偿债权，即楚国华诉请的债权受让基础存疑，其权利主体不适格，本案应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初3148号民事判决；二、驳回楚国华的起诉。一审案件受理费298512元，退还楚国华；保全费5000元，由楚国华负担；鉴定费61400元，由安泰顺公司负担；上诉人楚国华预交的二审案件受理费176673元、上诉人安泰顺公司预交的二审案件受理费298512元,由本院分别予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇一九年十二月三十日书记员 李昱莹