云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1267号上诉人（原审原告）：福州明视眼镜有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。法定代表人：陈雄伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾欢，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市盘龙区明视眼镜经营部。经营场所：云南省昆明市盘龙区人民东路179-181号。经营者：徐振芬，女，汉族，1945年4月23日出生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：王心团，该经营部员工，特别授权代理。上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）因与被上诉人昆明市盘龙区明视眼镜经营部（以下简称昆明明视经营部）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初3237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理本案。福州明视公司的委托诉讼代理人顾欢，昆明明视经营部的委托诉讼代理人王心团到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州明视公司上诉请求：1.撤销（2018）云01民初3237号民事判决，改判支持福州明视公司的一审诉讼请求；2.上诉费由昆明明视经营部承担。事实和理由：1.福州明视公司在先使用涉案注册商标，昆明明视经营部是在福州明视公司已经取得涉案注册商标专用权后才使用该商标的。2.昆明明视经营部未提交证据证明其使用“明视眼镜”标识已经产生一定影响，故不能认定其使用涉案商标具有影响力，昆明明视经营部在本案中提出的商标先用权抗辩不能成立。昆明明视经营部口头答辩称，昆明明视经营部2001年就以“明视眼镜”为字号申请注册了昆明市盘龙区明视眼镜经营部，“明视眼镜”是经昆明市盘龙区工商行政部门审核通过的字号。2012年，工商行政部门要求换证，故昆明明视经营部按照要求注销了经营部，同时又重新申请了开业，并一直营业至今。昆明明视经营部不存在任何侵权行为。福州明视公司向一审法院起诉请求：1.判令昆明明视经营部立即停止侵犯福州明视公司第8898279号“明视眼镜”、第6801682号“”商标的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有带有“明视”的标志，且宣传、销售时不得使用“明视眼镜”字样；2.判令昆明明视经营部变更企业名称，新名称中不得含有与“明视”相同或近似的字样；3.判令昆明明视经营部赔偿福州明视公司经济损失100000元（包括福州明视公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由昆明明视经营部承担。一审法院审理查明事实：福州明视公司成立于1995年12月19日，经营期限至2020年12月18日。2010年5月21日，福州明视公司获准注册了第6801682号“”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行（截止），注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日止；2012年4月21日，福州明视公司获准注册了第8898279号“明视眼镜”商标，核定服务项目为第44类:眼镜行；动物饲养（截止），注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日止。2014年11月5日，福建省工商行政管理局印发《关于认定“明视眼镜MINGSHIGLASSES及图”商标为福建省著名商标的通知》，载明认定第6801682号“明视眼镜MINGSHIGLASSES及图”商标为福建省著名商标（有效期3年）。2018年8月11日，厦门市光法法律咨询服务有限公司向福建省厦门市开元公证处申请证据保全公证。2018年8月11日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人保天玉和公证处工作人员来到云南省昆明市盘龙区人民东路标有“明视眼镜经营部”的场所，保天玉支付98元购得眼镜一副（配有眼镜盒一个、眼镜布一块），并取得单据一张、名片一张。公证人员对上述场所的标识、现状、周边环境及所购物品进行现场拍照，并封存了所购的眼镜、眼镜盒、眼镜布、单据、名片交由保天玉保管。福建省厦门市开元公证处于2018年8月14日作出（2018）闽厦开证内字第2224号公证书。福州明视公司为维权支付了公证费1300元及购买商品费用98元。庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下，一审法院对上述公证封存的物品进行现场拆封，内有眼镜一副、眼镜盒一个、名片一张、单据一张。名片及单据上突出使用“明视眼镜”标识。根据（2018）闽厦开证内字第2224号公证书所附照片并经昆明明视经营部确认，昆明明视经营部在其经营店铺的门头、店铺的收银台上方突出使用“明视眼镜”标识。另查明，位于云南省昆明市盘龙区人民东路标有“明视眼镜经营部”的店铺系昆明明视经营部经营。昆明明视经营部系成立于2001年3月20日的个体工商户，经营范围为验光配镜的服务、钟表、服装、鞋帽、日用百货的销售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。一审审理认为，福州明视公司作为第8898279号“明视眼镜”与第6801682号“”注册商标的权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权；上述注册商标均处于有效期内，依法应受法律保护。本案中，昆明明视经营部的名称及其在用于宣传的名片、单据、经营店铺的门头、店铺的收银台上方使用“明视眼镜”标识，该标识与第8898279号“明视眼镜”商标在文字的字形、读音、含义上相同，二者在视觉上基本无差别，构成相同；与第6801682号“”商标相比对，虽然“明视眼镜”只是该组合商标的一个部分，但是“明视眼镜”四个汉字在该组合商标中起主要识别作用，而昆明明视经营部使用的“明视眼镜”四个字与该组合商标中的汉字部分在字形、读音、含义上相同，在比对对象隔离的状态下，易使相关公众对昆明明视经营部提供服务的来源产生误认或者认为其来源与福州明视公司享有专用权的第6801682号“”注册商标的服务有特定联系，故构成近似。《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，昆明明视经营部成立于2001年3月20日，在成立时其名称即为“昆明市盘龙区明视眼镜经营部”，经营范围包括验光配镜的服务，与福州明视公司享有专用权的第8898279号“明视眼镜”商标及第6801682号“”商标核定服务项目中的“眼镜行”属同类服务。福州明视公司于2010年5月21日获准注册第6801682号“”商标，于2012年4月21日获准注册第8898279号“明视眼镜”商标，均在昆明明视经营部成立之后，即在福州明视公司获准注册上述注册商标前分别长达9年多及11年多的时间里，昆明明视经营部就一直在同种服务上使用与第8898279号“明视眼镜”注册商标相同、与第6801682号“”注册商标相近似的标识；且昆明明视经营部自2001年3月成立时起一直经营至今，在其经营地范围内一直使用上述标识，已使得该标识与其提供的服务来源之间形成了一定联系，使相关公众对上述标识及其指向的服务形成了显著的认知和认可，具有一定影响力。商标法保护的主要对象是注册商标经过使用之后凝集的商誉，保护的目的之一是防止他人“搭便车”——无偿利用注册商标所体现的商誉牟取不当利益，以实现公平的商业竞争。福州明视公司获准注册上述商标的时间分别在昆明明视经营部成立9年多及11年多后，且福州明视公司在庭审中陈述其至今在昆明市范围内并没有相应授权店，故昆明明视经营部不构成对上述注册商标中商誉的不当利用，与“搭便车”无关。因此，昆明明视经营部关于享有商标在先使用权的抗辩理由成立，一审法院予以采纳。福州明视公司关于昆明明视经营部实施侵害第8898279号“明视眼镜”注册商标及第6801682号“”注册商标的行为并要求昆明明视经营部承担侵权责任的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。但需要指出的是，昆明明视经营部只能在原使用范围内继续使用其使用在先的标识，并应附加适当标识与第8898279号“明视眼镜”注册商标及第6801682号“”注册商标相区别。综上所述，福州明视公司的诉讼请求不成立，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款之规定，判决如下：“驳回原告福州明视眼镜有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由原告福州明视眼镜有限公司负担。”对一审判决查明的事实，福州明视公司提出以下异议：昆明明视经营部的成立时间是2012年2月27日，而非一审认定的2001年3月20日。对一审查明的其他事实，福州明视公司表示无异议。昆明明视经营部表示对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的一审事实，本院予以确认。对福州明视公司所提异议，本院根据在案证据予以评述。本院二审期间，福州明视公司未提交新证据；昆明明视经营部提交以下证据：1.个体工商户开业登记申请书；2.个体工商户注销登记申请书。以上两份证据欲证明，昆明明视经营部在2012年2月27日按工商行政管理部门的要求办理换证注销，并在同日办理了重新开业登记申请；昆明明视经营部从2001年成立时开始一直使用“明视眼镜”作为个体工商户字号至今。对昆明明视经营部提交的上述两份证据，福州明视公司质证认为：对证据1三性无异议，该证据恰恰证明昆明明视经营部的成立时间是2012年2月27日；证据2印章不清晰，对其三性不予认可，不能证明注销原因是工商部门要求换证。本院认为，昆明明视经营部二审提交的两份证据系经昆明市盘龙区工商行政管理局许可，并由个体工商户留存的开业登记申请书及注销登记申请书，其真实性应予确认，该两份证据与昆明明视经营部一审提交的“个体工商户登记基本信息”中记载的内容相互印证，证明昆明明视眼镜经营部于2001年3月20日开业，于2008年1月29日被核准登记，在2012年2月27日因换证原因申请注销登记，并于同日重新申请了开业登记。福州明视公司关于一审认定昆明明视经营部开业时间错误的异议不能成立。结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：昆明明视经营部是否侵害福州明视公司的注册商标专用权？经审理查明，福州明视公司是涉案第8898279号“明视眼镜”、第6801682号“”注册商标的商标注册人，其对该注册商标享有的注册商标专用权依法应受保护。福州明视公司主张昆明明视经营部将“明视”登记为其个体工商户的字号进行使用，以及在其门头店招、店内收银台上方、收款单据、名片上使用了“明视”标识的行为，侵害了福州明视公司的注册商标专用权。首先，对于昆明明视经营部在其个体工商户名称中使用“明视”二字，是否侵犯福州明视公司注册商标专用权的问题。从本案查明的事实看，昆明明视经营部在2001年3月20日开业，于2008年1月29日在工商行政管理部门核准登记，其一直沿用“昆明市盘龙区明视眼镜经营部”名称至今。而福州明视公司涉案两个注册商标获准注册的时间分别是2010年5月21日、2012年4月21日，晚于昆明明视经营部的名称登记注册时间。也就是说，在昆明明视经营部以“明视”为字号登记成立时，涉案两个注册商标尚不存在，昆明明视公司不存在为攀附涉案两个注册商标的声誉，而不正当地将“明视”登记为其名称字号的情况。“昆明市盘龙区明视眼镜经营部”是昆明明视经营部依法登记注册，并经工商行政管理部门核准登记的名称，昆明明视经营部对包含有“明视”字号在内的名称享有合法使用的权利，不构成对福州明视公司注册商标专用权的侵害。其次，对于昆明明视经营部在其门头店招、收款单据上使用“明视眼镜”文字的行为，是否侵害福州明视公司的注册商标专用权。昆明明视经营部在其商铺的门头店招上标注“明视眼镜经营部”，是对其名称的适当简化，意在指明该商铺的名称，不属于商标性使用，不构成侵权；昆明明视经营部在其配镜订单上标注“昆明市明视眼镜经营部”字样，与注册登记的名称相比，少了“盘龙区”三字，其对名称使用虽存在一定不规范，但其意仍在于指明提供服务的主体的名称，此处对“明视”二字的使用不属于商标性使用，不构成侵权。再次，关于昆明明视经营部在其店内收银台上方以及名片上使用“明视眼镜”标识的行为，是否侵害福州明视公司的注册商标专用权。昆明明视经营部在二审中陈述，自其成立开业，一直将“明视”二字作为个体工商户的字号进行使用，从未使用过“明视”商标，该两处亦是对其字号的使用。本院认为，昆明明视经营部将“明视眼镜”文字单独使用在店内收银台上方，以及销售名片上，该使用方式已超越了对其名称合理简化使用的范围，实质上已构成一种商标性使用。但昆明明视经营部在其门头店招上标注了名称，在其销售名片上同样也标注了名称；而涉案注册商标属于服务类商标，福州明视公司至今未在云南省范围内开店经营或授权经营，涉案注册商标在云南省内并不具有较高的知名度。因此，一般消费者凭借昆明明视经营部店招和名片上标注的名称信息，足已能清晰区分店内服务的来源，不会导致误认昆明明视经营部店内服务来源于福州明视公司的结果。故昆明明视经营部在标明其名称的情况下，在该两处使用“明视眼镜”商业标识的行为不构成对涉案商标权的侵害。福州明视公司关于昆明明视经营部侵害其注册商标专用权的主张和理由均不能成立。昆明明视经营部在一审答辩和庭审调查中虽然援引商标法第五十九条第三款作为其不构成商标侵权的法律依据，但该条所规定的是商标的在先使用，而非字号、名称的在先使用。本案中昆明明视经营部并未提交其对“明视眼镜”商标存在在先使用的证据。故一审认定昆明明视经营部对“明视眼镜”商标具有在先使用权缺乏事实依据，适用法律不当，应予纠正。综上所述，福州明视公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对先用权抗辩问题存在认定事实和适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由福州明视眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年十二月二十六日书记员  张晶