宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3625号 上诉人（原审原告）：李书富，男，1970年7月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巫兴才，男，1981年7月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：贺倩，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市西夏区个体经营睿义建材厂，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路113号。 经营者：巫兴才，该建材厂负责人。 上诉人李书富因与被上诉人巫兴才、银川市西夏区个体经营睿义建材厂劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初5121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 李书富上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，综合全案证据。客观认定案件事实，依法改判支持上诉人一审诉请或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对被上诉人分包涉案工程项目数量认定错误，仅以被上诉人庭审期间及庭后单方自认作为认定工程数量的裁判依据，系认定事实不清。一审法院未批准上诉人提交的工程量司法鉴定申请，程序违法。一审法院认定双方2017年至2018年频繁的微信记录中上诉人并未要求被上诉人结算、付款等不符合常理，该认定过于臆断，无事实和法律依据。一审认定已付款数额未严格审核证据，属认定事实不清。虽然未结算、但符合鉴定条件，可参照市场行情询价等综合确定。 巫兴才辩称，一、一审查明事实清楚，上诉人未尽到举证责任应当承担举证不能的法律后果。二、上诉人与被上诉人在2015年对账时，即已对2015年及此前的安装款结清，不存在被告欠付2015年以前安装费的情形，体现在上诉人提交的微信记录中，即表现为没有上诉人催促结算、要求付款的内容，一审判决认定正确。三、双方从未达成以隔墙板材抵顶安装工程款的约定，而是在履行过程中，因上诉人欠付被上诉人板材款，因此在板材款结算后，上诉人以未付部分工程款抵销应付板材款。上诉人提起本诉的根本原因，是上诉人在2015年以后所做的工程数量太少，从被上诉人处购买并欠付的板材款太多，上诉人没有足够的应收款用以抵销欠付的板材款，所以才提起本诉。上诉人对已经结清的安装款重复提起诉讼、单方虚增工程量、提高单价，就是为了不付板材款，其诉请金额也是比照被上诉人另案主张的板材款金额所凑成。四、上诉人在一审法庭辩论终结前并未提交鉴定申请，当庭也仅表述为“如需要鉴定，我方申请鉴定”。另外，2016年以前已结清的工程不存在重复结算，无需鉴定。2016年以后的工程不具备鉴定条件，无法鉴定，因此一审不存在程序错误。 被上诉人银川市西夏区个体经营睿义建材厂未到庭，亦未提交书面答辩意见。 李书富向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告劳务费1138070元，利息19643．4元（自2018年12月31日暂计算至2019年4月15日，此后利息按照6％主张至被告实际付款之日），合计1157713．4元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，被告巫兴才将德胜宁北汽贸工程的隔墙板安装劳务分包给原告，双方未签订书面合同。 2014年，原告为被告巫兴才承包的元龙玉府大酒店工程提供隔墙板安装等劳务，双方未签订书面合同。2014年5月3日，被告巫兴才、睿义建材厂将银川市保税区工程的隔墙板安装劳务分包给原告，双方签订了一份《墙板安装合同》，约定：数量约10000平方米，安装费每平方米35元，包下板、上楼、安装辅料；工期60天必须验收合格完工，推迟一天罚款1000元。原告完工后双方未进行结算。 2015年，被告巫兴才将中宁瀛海新天地项目隔墙板工程劳务分包给原告；2016年，被告巫兴才将光华门新百超市项目墙板劳务分包给原告施工。该两项工程双方未签订书面合同，原告完工后双方未进行结算。2017年，被告巫兴才将其承包的银川市文化城项目隔墙板工程劳务及辅料分包给原告，双方未签订书面合同。工程完工后经结算巫兴才承包的工程单层隔墙板共计384平方米，双层隔墙板共计910平方米。 2013年7月31日，被告巫兴才向原告建行转账10000元，2013年9月30日转账20000元，2013年10月13日转账50000元，2013年11月3日转账30000元，2013年11月28日支付100000元；2013年被告巫兴才还向原告农行账户转款5000元；2013年12月25日，巫兴才向原告抵顶比亚迪牌思锐轿车一辆，抵顶价值123900元。2014年1月30日，被告巫兴才向原告转账20000元，2014年4月5日转账30000元，2014年5月4日转账10000元，2014年8月26日转账5000元，2014年9月9日转账50000元，2014年9月30日转账30000元，2014年11月6日转账20000元。2015年3月29日至2015年9月30日期间，被告巫兴才向原告支付安装费用136000元，2015年11月13日，被告巫兴才代原告支付底梁款4000元；2015年10月1日，被告巫兴才向原告转账支付10000元，2015年11月3日转账支付20000元；2016年2月6日转款10000元，2016年6月13日转款10000元。上述支付款项（含抵顶车辆）合计693900元。 一审法院认为，原告李书富以被告巫兴才在经营睿义建材厂时，于2011年至2018年期间将其承包的元龙玉府大酒店、德胜宁北汽贸工程、银川市保税区项目、银川市文化城项目、银川矿业大学项目、银川永安巷项目、滨河新区医疗城G区、中宁瀛海新天地、阅海浙江欣业工程、在水一方智骏酒店、一品尚都工程、光华门新百超市、银川看守所、民生花园、德胜沃尔沃4S店十五项工程中的隔墙板劳务分包给其施工，被告巫兴才称上述工程中除元龙玉府大酒店、德胜宁北汽贸工程、银川市保税区项目、银川市文化城项目、银川永安巷项目、中宁瀛海新天地、光华门新百超市七项工程中的隔墙板劳务属巫兴才交由原告李书富施工外，剩余八个项目均不属于巫兴才承包的工程，当然也不是巫兴才分包给了原告，且2016年以前项目的劳务费已经结算付清。根据审理查明，自2012年原告与巫兴才进行劳务分包施工过程中，除银川市保税区项目双方签订了《墙板安装合同》，银川市文化城项目双方对劳务工程量进行结算外，剩余施工项目均未签订书面合同、未进行结算，原告也未提交有效证据证实剩余八个项目为巫兴才分包其施工。根据原告提交的2017年至2018年与巫兴才的微信聊天记录，如系原告所称自2012年始劳务费就未付清，但在双方频繁的微信记录中原告并未要求过巫兴才进行结算、付款等，明显不符合常理。即便按照被告巫兴才认可的未结算的项目计算，因双方大部分工程未签订书面合同、未结算，原告所完成的工程量及单价不能确定，被告是否欠付原告劳务费也不能确定，故原告要求被告支付劳务费1138070元及利息的诉讼请求，事实和理由不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告李书富的诉讼请求。案件受理费减半收取计7610元，由原告李书富负担。 本院二审期间，双方未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人李书富主张被上诉人巫兴才、银川市西夏区个体经营睿义建材厂欠付其劳务费，其应当就其主张的事实承担举证责任。一审庭审理中，上诉人李书富提交的证据中，除银川市保税区项目双方签订了《墙板安装合同》，银川市文化城项目双方对劳务工程量进行结算外，剩余施工项目均未签订书面合同、未进行结算，上诉人也未提交有效证据证实除被上诉人巫兴才认可发包的项目外的剩余八个项目为巫兴才分包其施工。上诉人李书富一审提交的证据不能证明施工工程量、单价和欠款数额，应当承担举证不能的责任。 综上所述，李书富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15220元，由上诉人李书富负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  杨 玫 审判员  张建国 二〇一九年十二月十六日 书记员  陈紫卉 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。