山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2629号上诉人（原审原告）：威海国盛黄金有限公司，住所地：威海市环翠区戚东夼路11号。法定代表人：姜延国，该公司经理。委托诉讼代理人：王琴，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丛大朋，男，1979年2月28日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：王宇新，山东海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋超颖，山东海明达律师事务所律师。上诉人威海国盛黄金有限公司（以下简称国盛公司）因与被上诉人丛大朋财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国盛公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，发回重审或依法改判，本案一、二审案件受理费由丛大朋承担。事实和理由：一、山东省方盛价格询证有限公司（以下简称方盛公司）不具备本案委托事项的鉴定资质，其出具的评估报告应认定为无效，不应作为本案定案依据。方盛公司营业执照载明其经营范围“从事价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估”，其在给法院出具的《报告说明》也表明其不具备对“涉案沙土数量”进行鉴定的资质。而本案计算损失的关键需要明确涉案尾砂矿的数量及品级，尾砂的数量可以通过现场测量涉案坑的体积进行计算，无需委托鉴定机构，对于矿石的品级应当委托专业的鉴定机构进行鉴定。本案中，方盛公司单方委托烟台鲁东分析测试有限公司、山东华地测绘地理信息有限公司对尾砂矿含量及涉案尾砂矿坑的体积进行鉴定，做出鉴定报告，其私自委托鉴定机构，鉴定程序违法，故该鉴定报告不应当作为定案依据。另外，方盛公司私自将鉴定事项进行对外委托，违反职业道德，没有保守案件秘密。再次，方盛公司转委托大大增加了鉴定费用。二、原审法院没有准予国盛公司申请重新鉴定的申请，违反法律规定。本案方盛公司不具备尾砂矿品级及对土地测绘的鉴定资质，属于不具备鉴定资格，其私自委托其他鉴定机构属于鉴定程序不合法，根据《最高人民法院关于印发的通知》第十四条规定。应当重新鉴定。丛大朋辩称，一、方盛公司具备本案委托事项的鉴定资质，其出具的评估报告合法有效。方盛公司未对尾砂矿数量进行鉴定，仅对尾砂矿价值进行了鉴定，由于尾砂矿的价值需要以其数量为参照，依据《司法鉴定程序通则》第三十三条之规定，“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”国盛公司提到的鉴定意见中涉及的烟台鲁东分析测试有限公司、山东华地测绘地理信息有限公司的鉴定意见，系因涉及复杂、疑难、特殊技术问题，方盛公司向上述两机构进行咨询，最终鉴定意见仍为方盛公司出具，因此鉴定报告合法有效。二、国盛公司以鉴定人不具备相关鉴定资格为由申请重新鉴定，与事实不符，国盛公司申请重新鉴定的理由于法无据。综上，国盛公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。国盛公司向一审法院起诉请求：1.判令丛大朋将国盛公司承包的位于千谷顶的山峦恢复原状（填坑）；2.判令丛大朋赔偿国盛公司损失660000元；3.案件受理费由丛大朋承担。一审法院认定事实：2008年12月，国盛公司与威海经济技术开发区西苑街道办事处高家庄社区居民委员会签订山峦承包合同，合同约定，国盛公司承包该单位位于千谷顶（即范家埠北山）的六亩山峦用于尾矿砂存放管理使用，承包期限自2008年12月30日至2058年12月30日，并约定了承包费及交纳期限、双方的权利义务等。同年，国盛公司与威海经济技术开发区西苑街道办事处小天东社区居民委员会签订山峦承包合同，合同约定，国盛公司承包该单位位于千谷顶（即范家埠北山）约四亩山峦，用于尾矿砂的存放管理使用，承包期限自2008年12月30日至2058年12月30日，并约定了承包费及交纳期限、双方的权利义务等。国盛公司将其开采的尾矿砂堆放在租赁的千谷顶山峦上，因开采价值、经营等原因，并未长期在此处开采，但安排人员定期巡查其堆放的尾矿砂、建造的不动产等。2018年2月1日，丛大朋与威海经济技术开发区小天东股份经济合作社签订山林地承包合同，合同约定，威海经济技术开发区小天东股份经济合作社将小天东西山位于范家埠北山的老金矿尾矿所在地矿区原址、山林、沟夼四周地界内其拥有的山林场地及遗弃物等发包给丛大朋经营，承包期限自2018年2月1日至2038年2月1日，在承包期内，丛大朋将对承包物场地进行平整和山地治理，威海经济技术开发区小天东股份经济合作社保证发包物没有权属争议。2018年4月-8月，丛大朋挖两个大坑、一个小坑，并将部分尾矿砂运走出售。诉讼中，丛大朋提供威海经济技术开发区小天东股份经济合作社出具的证明一份，内容为其单位与原告的合同到期后，开采出来的尾矿属于其单位所有，产权不属于国盛公司。国盛公司认为，其与该单位签订了两份合同，租赁合同已经到期，且另案处理，但本案涉及的承包合同未到期，尾矿砂属于国盛公司所有，该单位无权处分。诉讼中，国盛公司申请对丛大朋挖走的尾矿砂价值进行鉴定，后未交纳鉴定费用，鉴定机构未出具鉴定意见；丛大朋申请对尾矿砂的数量、开采价值、有无价值等进行鉴定，山东省方盛价格询证有限责任公司于2019年7月2日出具鉴定意见：1、涉案沙土数量超出该公司执业范围；2、涉案沙土不具有开采价值；3、涉案沙土于评估基准日的实际价值约为73601元。该鉴定意见在测绘情况中体现出沙土数量为3847.40立方米。国盛公司对该意见不认可，认为仅依据市场上金矿平均价值评估涉案沙土的价值缺乏依据，是否具有开采价值与沙土本身是否有价值是两个概念，鉴定机构要求其交纳的鉴定费用过高，要求委托其他鉴定机构进行鉴定。丛大朋对鉴定意见中沙土的数量有异议，认为其修路、堵坝等使用的沙土未包含在内，对鉴定得出的沙土价值无异议。另查，在公安机关调查期间，丛大朋向公安机关称其挖走的沙土数量大约是“3、4千方”，庭审中，丛大朋提出其挖出的部分沙土用于在涉案地点修路、堵坝，但未提供证据证明。一审法院认为，丛大朋称其挖走的尾矿与国盛公司无关，但国盛公司与威海经济技术开发区小天东股份经济合作社、高家庄存在承包合同关系，在合同关系存续期间内，国盛公司对其开采出的尾矿砂享有所有权，丛大朋无权进行处分。因丛大朋的采挖行为，导致国盛公司财产权利受损，丛大朋应向国盛公司赔偿合理损失。关于丛大朋提出的采挖沙土数量问题，其未提供证据证明将挖出的沙土用于现场平整等，对其意见不予采纳，鉴定机构测绘的沙土数量与丛大朋在公安机关处自述数量接近，较为合理，予以采纳。国盛公司称鉴定费用过高，要求重新进行鉴定，不符合重新鉴定的条件，依法不予准许，鉴定意见根据市场情况、沙土数量等得出涉案沙土的价值，并无不当，故采纳其鉴定意见，国盛公司主张涉案沙土价值超出部分，不予支持。关于国盛公司要求的恢复原状，因涉案三个沙土坑临近公墓，地势较高，沙土较松，确实存在安全隐患，丛大朋理应进行修复，以沙石或其他材料进行修整、填平，以防滑坡、决堤等安全隐患的发生。综上，国盛公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条之规定，判决：一、丛大朋于判决生效后十五日内将其采挖的位于威海市谷顶山峦三处沙坑修整、填平；二、丛大朋于判决生效后十日内给付国盛公司财产损失73601元；三、驳回国盛公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4175元，国盛公司负担3709元，丛大朋负担466元，鉴定费20000元，国盛公司负担17770元，丛大朋负担2230元。本院二审期间双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是方盛公司所作的鉴定报告是否符合法律规定，一审法院据以判决是否有法可依。一审法院在国盛公司申请鉴定但又不交纳鉴定费的情况下，依据丛大朋的申请，委托方盛公司对案涉沙土数量、开采价值、实际价值及是否含有有毒有害物质及用途等进行鉴定，方盛公司于2019年7月2日出具鉴定报告形成鉴定意见，一审法院以鉴定机构测绘的沙土数量与丛大朋在公安机关处自述数量接近，且鉴定意见根据市场情况、沙土数量等得出涉案沙土的价值并无不当为由，对方盛公司上述鉴定意见予以采纳，并据以作出一审判决，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。国盛公司以方盛公司不具备对涉案沙土数量进行鉴定的资质，且在其鉴定过程中私自委托其他鉴定机构程序违法为由，主张对方盛公司所作的鉴定报告不应采信，并申请重新鉴定，依据《司法鉴定程序通则》第二十五条之规定，“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”，方盛公司就涉案沙土具体情况向其他机构进行咨询并据以作出涉案鉴定意见，符合法律规定，并未存在程序违法；方盛公司虽对涉案沙土数量未予鉴定，但其依据山东华地测绘地理信息有限公司对涉案沙坑的测量结果计算的沙土实际价值，并无不当，一审法院予以采信具有事实和法律依据，故国盛公司申请重新鉴定的理由不成立，本院依法不予支持。国盛公司在计算尾矿沙的价值时，忽略了尾矿沙提炼加工成本，以成品黄金的价值作为计算尾矿沙价值的依据，未有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，国盛公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由威海国盛黄金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月十九日法官助理安姣姣书记员刘珍琪