山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终1889号上诉人（原审被告）：路正新，男，1987年4月19日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：俞正文，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地：阳谷县运河西路421号。法定代表人：王广辉，总经理。委托诉讼代理人：董经广，男，1968年3月5日出生，汉族，该公司企管科科长，住阳谷县。被上诉人（原审被告）：杜云安，男，1972年3月4日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：杨继凯，山东遐迩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于召田，男，1957年2月20日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：张素芳，女，1952年2月17日出生，汉族，居民，住阳谷县。上诉人路正新因与被上诉人杜云安、于召田、张素芳、山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（简称鲁西化工五公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。路正新上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；二、请求改判上诉人不承担杜云安工伤待遇的赔偿责任；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。杜云安在【阳劳人仲案字（2015)第155号】【阳劳人仲案字（2017)第233号】劳动仲裁申请书中，明确表述“申请人系聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司（简称南浩劳务公司）职工，2014年2月被招入公司，随机被派遣到山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司工作”，由此可见，杜云安对与之存在劳动关系的用工单位以及承受劳动权利义务的单位，明确知情和承认。《工伤保险条例》第三十六条：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”杜云安明确知情与之存在劳动关系的用工单位，以及承受劳动权利义务的单位的基本事实，但从未经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的任何主张及请求，历次仲裁及诉讼中也从未提交与之相关的、足够充分的证据加以证明。杜云安对解除或者终止劳动关系享有处分权，其对相关权利怠于或者放弃主张，从而造成不具有享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金的事实结果，应视为其对工伤待遇权利的放弃。一审判决在杜云安不具有领取一次性医疗补助金和伤残就业补助金须同时具备的基础条件下，在法院认为部分：“南浩劳务公司作为单位，理应支付杜云安应享有的工伤保险待遇”的叙述，没有任何事实基础、证据支持和法律依据，属于认定基本事实错误。二、一审判决适用基本法律错误。(一）确认事实依据的证据没有法律效力，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。依据上述法律法规的规定，一审判决在法院确认事实部分依据的证据“四、阳劳人仲案字（2017)第233号仲裁裁决书”不具有法律效力，也不具有调整和约束本案的证据效力。因此，对此确认为合法有效证据，进而认定事实和作出判决，属于适用基本法律错误。(二）认定和判决相关工伤待遇的事实，适用法律错误。《工伤保险条例》第三十六条：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《山东省贯彻〈工伤保险条例>实施办法》第二十五条：“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别支付本人22个月、18个月的一次性工伤医疗补助金和36个月、30个月的一次性伤残就业补助金。”依据上述法律法规的规定可见，“工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，经职工本人提出与用人单位解除或终止劳动合同”是享有领取一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的必备条件。一审判决在杜云安不具备享受相关工伤待遇的基本事实，也没有证据加以证明的情形下，认定其相关工伤待遇的事实,属于适用基本法律错误。(三）认定杜云安对南浩劳务公司的债权属于已知的债权，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条、第九十条的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第六十六条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”一审判决在杜云安没有证据足以证明其享有相关工伤待遇，以及没有生效法律文书予以确定、且处于诉讼纠纷过程中，认为“杜云安对南浩公司的债权属于己知的债权”，属于适用基本法律错误。三、认定和判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百九十条：“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。”《劳动合同法》第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十五条均一致规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”南浩劳务公司法定代表人张素芳，系股东，持60%股权；于召田系股东，持40%股权。该公司注销原因为决议解散，而不是被依法宣告破产。一审判决在法律规定对承受劳动权利义务的单位非常明确，上诉人没有对杜云安造成损害，以及杜云安是否符合人力资源和社会保障局支付相关工伤待遇的法定条件不确定的情形下，将赔偿责任转嫁移接到对此没有过错的上诉人身上，属于适用基本法律错误。综上所述，一审判决认定基本事实和适用法律错误，并且违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的强制性规定，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法判如所诉。二审法庭调查时，路正新又补充了如下上诉理由：鲁西化工五公司在明知高某不具备劳务派遣资质的情况下，仍违法将装卸生产等劳务承包给高某并安排由南浩劳务公司为高某代交工伤保险，由此可见鲁西化工五公司该行为是对南浩劳务公司的逆向劳务派遣，违反有关劳动法律的规定，鲁西化工五公司对此应承担主要过错和责任。另外，南浩劳务公司既不是用人单位也不是用工单位，对杜云安从未实施任何行政和人事管理，上诉人认为南浩劳务公司不应该承担主要责任。杜云安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。答辩人系原南浩劳务公司职工，自2015年受伤后，因南浩劳务公司怠于为答辩人申请工伤，答辩人伤愈后，即自行申请确认工伤及劳动能力鉴定，在劳动关系确认、工伤认定、劳动能力鉴定等一系列程序后，南浩劳务公司也予以配合，并且在阳劳人仲案字【2015】第155号仲裁裁决书中，南浩劳务公司明确表示答辩人与其存在劳动关系，工伤待遇待工伤认定、劳动能力鉴定后再按照法律规定支付。且仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论均已生效。自答辩人受伤后当月，南浩劳务公司即为答辩人停发了工资，2015年5月，即不再为答辩人缴纳工伤保险，从而南浩劳务公司在事实上与答辩人解除了劳动关系，在2015年的仲裁中，南浩劳务公司与答辩人对解除劳动关系这一事实也进行了确认，后南浩劳务公司也为答辩人申请了一次性伤残补助金并转给答辩人。对答辩人受伤、申请确认劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定，南浩劳务公司是知情的，因此，对于答辩人的工伤待遇属于南浩劳务公司的已知债权。在答辩人申请工伤待遇期间，南浩劳务公司在毫无征兆的情况下，自行组成清算组清算，将公司注销，清算组未对答辩人履行通知义务，因此，清算组成员应对答辩人承担连带赔偿责任。且南浩劳务公司原注册资本200万元，而2018年1月10日清算报告显示公司资产总额为0,总负债为0,净资产为0。公司注销、清算组的清算，纯系虚假行为，目的是逃避债务。综上，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。鲁西化工五公司辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求维持一审判决。张素芳、于召田未答辩。鲁西化工五公司向一审法院起诉请求：请求撤销阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲案字【2017】第233号仲裁裁决书第三项,判决原告对杜云安主张的伤残津贴、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金不承担连带责任。一审法院认定事实：被告杜云安系南浩劳务公司职工，2014年2月被派遣到原告鲁西化工五公司工作。2015年2月9日6时30分左右，杜云安在上班途中发生交通事故受伤。2015年12月3日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2015】第155号仲裁裁决书，裁决杜云安与南浩劳务公司存在劳动关系，与鲁西化工五公司不存在劳动关系。该仲裁裁决书已经生效。2016年3月25日，东昌府区人力资源和社会保障局作出东昌人社工字【2016】074号工伤认定决定书，认定杜云安2015年2月9日6时30分左右，上班途中发生交通事故受伤符合工伤认定范围，确定其右髌骨粉碎性骨折为因公受伤。2017年2月20日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴【2017】042号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杜云安劳动能力障碍程度为六级。2017年9月21日，南浩劳务公司将东昌府区人力资源和社会保障局赔付的一次性伤残补助金转给杜云安，但对其应当承担的杜云安应享受的工伤待遇未支付。2017年12月5日，杜云安向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年2月7日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2017】第233号仲裁裁决书，裁决：一、南浩劳务公司支付杜云安伤残津贴24960元、一次性伤残就业补助金138060元；二、工伤保险基金支付给被申请人一次性伤残医疗补助金后十日内，由南浩劳务公司将该款支付给杜云安；三、鲁西化工五公司对以上款项承担连带责任。鲁西化工五公司不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。在本案的审理过程中，南浩劳务公司于2018年3月19日向工商行政管理部门递交了“聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司清算报告”，该清算报告中显示：经公司全体股东研究决议，自2018年1月10日起终止经营，进入注销程序，于2018年1月11日成立了清算组，清算组成员由张素芳、于召田、路正新组成，公司清算组已于2018年1月30日向公司登记机关申请备案，并取得《备案通知书》。关于债权债务的清理情况，该清算报告显示：截止到2018年1月10日止，公司资产总额为0万元，总负债0万元，净资产0万元。2018年3月20日，南浩劳务公司被注销。但清算组成员未履行通知义务，导致杜云安不能及时申报债权而未获清偿。2018年6月5日，杜云安向法院提出申请变更当事人，请求将张素芳、于召田、路正新替代南浩劳务公司作为本案的被告。2018年6月6日，法院作出（2018）鲁1521民初889号之一民事裁定书，裁定准许张素芳、于召田、路正新替代南浩劳务公司作为本案的被告参加诉讼。张素芳、于召田、路正新均未提起上诉。法院确认上述事实有下列证据：一、阳劳人仲案字【2015】第155号仲裁裁决书；二、东昌府区人力资源和社会保障局作出的东昌人社工字【2016】074号工伤认定决定书；三、聊城市劳动能力鉴定委员会作出聊劳鉴【2017】042号劳动能力鉴定结论通知书；四、阳劳人仲案字【2017】第233号仲裁裁决书;五、南浩劳务公司清算报告；六、南浩劳务公司注销情况表。上述证据经当庭质证，法院确认为合法有效证据。诉讼期间，被告于召田、路正新向法庭提交了原告于2017年7月26日出具的“关于对高某的情况说明”，内容为：高某多年来在我公司负责装卸、生产等劳务承包工作，2013年以来挂靠南浩劳务公司并持该公司的资质独立经营、自负盈亏，独立负责招收劳务工、管理劳务工、核定发放劳务工工资，南浩劳务公司只负责为高某招收的劳务工代缴工伤保险。另提供证人高某、史某、张某出庭作证，高某证明：其以南浩劳务公司的名义与杜云安在三年前签订了协议，代表南浩劳务公司负责为原告找劳务派遣人员，杜云安的工资由南浩劳务公司直接转账发放，其与南浩劳务公司签订过劳务承包合同，杜云安受伤后，南浩劳务公司为其争取工伤赔偿待遇，并与杜云安签订了协议，杜云安放弃了相应的权利，该协议其和杜云安各自留存一份，但自己的那份丢失了；史某证明，南浩劳务公司业务的实际操作人是高某，出现工伤均通过高某给予补偿，高某先垫付然后再报给南浩劳务公司，南浩劳务公司再办理工伤理赔手续，杜云安自己申请的工伤认定，在此过程中南浩劳务公司专门找来律师与杜云安进行协商，并签订了协议，杜云安除了工伤保险基金支付的赔偿项目以外待遇都放弃了，张某律师拿着该协议在南浩劳务公司盖的章，之后双方签字时，其并不在现场；张某证明，2015年4月，杜云安与南浩劳务公司签订了一份协议书，该协议书是其草拟的，内容为就工伤赔偿项目双方做了明确约定，具体为，如果杜云安属于工伤，南浩劳务公司积极为杜云安申请领取工伤基金可以支付的医疗待遇、工伤伤残待遇等，具体数额以南浩劳务公司从社保处领取的款项为准，除上述款项外，杜云安自愿放弃对南浩劳务公司及鲁西化工五公司的一切权利，该协议经南浩劳务公司加盖公章，杜云安签字后双方各持。原告和被告于召田、路正新对上述证人证言无异议，杜云安对上述证人证言提出异议，认为证人史某、张某曾经作为南浩劳务公司的代理人参加仲裁开庭，其证言不应当予以采信，对证人高某所说的协议不知情。一审法院认为：关于杜云安与南浩劳务公司是否存在劳动关系问题，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出的生效仲裁裁决书，已经认定杜云安与南浩劳务公司存在劳动关系，与鲁西化工五公司不存在劳动关系。被告于召田、路正新辩称杜云安与南浩劳务公司是挂靠劳动关系，实际用工单位是鲁西化工五公司，杜云安应当向实际雇佣单位主张的权利，不能成立。关于杜云安是否与南浩劳务公司签订过放弃对南浩劳务公司及原告的一切权利的协议问题，被告于召田、路正新向法庭提交的协议未有杜云安和南浩劳务公司的签字、盖章，不能证明该协议实际签订。证人史某系南浩劳务公司的管理人员，与南浩劳务公司及路正新、于召田有利害关系、张某曾经作为南浩劳务公司的委托代理人参加过仲裁庭审，其陈述的协议签订过程并无其他证据予以佐证，对其二人的证言，法院不予采信；证人高某陈述其代表南浩劳务公司与杜云安签订了协议，但是协议丢失，属于举证不能，且其与南浩劳务公司有直接的利害关系，对其证言法院不予采信。杜云安被南浩劳务公司派遣至原告工作，2015年2月9日6时30分左右在上班途中发生交通事故受伤，被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。南浩劳务公司作为用人单位，理应支付杜云安应享有的工伤保险待遇。杜云安系工伤，由劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，南浩劳务公司如果不服，可以申请再次鉴定，南浩劳务公司未提出再次鉴定，法院对聊城市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论予以采信。被告路正新、于召田称杜云安的伤残等级应以交通事故认定的伤残等级进行认定，无法律依据，法院不予支持。目前，南浩劳务公司已经注销，继续与杜云安保持劳动关系已经不再可能。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，杜云安应从工伤保险基金中享有一次性医疗补助金、按16个月本人的工资享有一次性伤残补助金的待遇（已领取），从用工单位按30个月统筹地区职工月平均工资标准享有一次性伤残就业补助金待遇，为138060（4602×30）元。因杜云安已经享受了一次性伤残就业补助金待遇，故不应享受伤残津贴待遇。当事人对自己的权利有处分权。在诉讼过程中，杜云安并未要求被告支付阳劳人仲案字【2015】第155号仲裁裁决书裁决项目之外的其他工伤待遇，应视其对其他工伤待遇权利的放弃。有限公司清算组成立后，清算组成员在办理清算事宜期间应当忠于职守、谨慎、勤勉地履行法定义务，处理清算事务。杜云安与南浩劳务公司工伤待遇纠纷已经仲裁裁决，南浩劳务公司未提起诉讼，亦未履行其义务，杜云安对南浩劳务公司的债权属于已知的债权。被告于召田、路正新称，依照公司法规定在清算期间已经行使了通知、公告债权人等职责，但未向法庭提交证据，对其辩驳之由，法院不予采信。南浩劳务公司清算组应履行书面通知义务而未履行，即申请注销南浩劳务公司，致使杜云安不能向南浩劳务公司申报债权，其行为存在过错，清算组成员应当对杜云安承担赔偿责任。张素芳作为南浩劳务公司的股东及清算组负责人，应赔偿杜云安的损失；于召田作为南浩劳务公司的股东、清算事务的经办人、路正新作为清算事务的经办人，应受清算组成员责任的约束，承担清算组成员应尽的义务，对杜云安在没有依法履行通知义务的前提下，即出具了“截止到2018年1月10日止，公司资产总额为0万元，总负债0万元，净资产0万元”的清算报告，致使杜云安不能向清算组申报债权，亦应当对杜云安的损失承担赔偿责任。杜云安从工伤保险基金中享有一次性医疗补助金问题，应待社保部门支付给南浩劳务公司清算组后，由清算组成员张素芳、于召田、路正新支付给杜云安。原告鲁西化工五公司，在明知高某不具有劳务派遣资质，挂靠南浩劳务公司并借用南浩劳务公司的资质的情况下，仍违法将装卸、生产等劳务承包给高某，使包括杜云安在内的劳动者有理由相信是受南浩劳务公司的派遣从事劳务，鲁西化工五公司有过错，应当对南浩劳务公司清算组成员给杜云安所造成的损失承担连带责任。被告张素芳经法院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上，依照《工伤保险条例》第三十六条第二项、《山东省贯彻实施办法》第二十五条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百九十条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告张素芳、于召田、路正新于本判决生效后十日内赔偿杜云安一次性伤残就业补助金138060元；二、杜云安在工伤保险基金中享有的一次性医疗补助金，东昌府区人力资源和社会保障局支付给南浩公司清算组后十日内，由清算组成员张素芳、于召田、路正新支付给杜云安；三、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司对本判决第一、二项承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。本院二审查明：南浩劳务公司的企业类型为有限责任公司，在解散前其股东（××）是张素芳和于召田两个自然人，其中张素芳认缴出资额为120万元，出资比例为60%，于召田认缴出资额为80万元，出资比例为40%。路正新非南浩劳务公司股东，仅为一普通员工。本院二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”在本案中，南浩劳务公司在解散时虽成立了清算组进行清算，但清算组组成人员中除了张素芳、于召田两名股东外，另一名成员路正新非公司股东，路正新作为清算组成员参加清算违反了《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，故路正新不具备南浩劳务公司清算组成员的资格。杜云安要求路正新承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。一审判决路正新承担赔偿责任，存在错误，本院予以纠正。综上所述，路正新的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初889号民事判决；二、张素芳、于召田于本判决书送达之日起十日内赔偿杜云安一次性伤残就业补助金138060元；三、杜云安在工伤保险基金中享有的一次性医疗补助金，待聊城市东昌府区人力资源和社会保障局支付给聊城市东昌府区南浩劳务派遣有限公司清算组后十日内，由张素芳、于召田支付给杜云安；四、山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司对本判决第二、三项承担连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由杜云安负担。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  石 鑫审判员  郭召勇二〇一九年十二月二日法官助理马征书记员王倩倩