江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4231号上诉人（原审原告）：上海瑞成建设工程有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇林场路123号。法定代表人：蒋可安，该公司总经理。委托代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏佳世达环保工程有限公司，住所地江苏中关村科技产业园溧阳科技园联想路1号。法定代表人：袁双明，该公司总经理。委托代理人：姬春，江苏德音律师事务所律师。委托代理人：储中俊，江苏德音律师事务所律师。上诉人上海瑞成建设工程有限公司（以下简称瑞成公司）因与被上诉人江苏佳世达环保工程有限公司（以下简称佳世达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞成公司上诉请求:请撤销一审判决,改判支持瑞成公司一审诉讼请求。事实和理由：1.虽然瑞成公司与佳世达公司原来签订的施工合同中约定“竣工验收合格(开具合同总额的工程发票）支付总价30%”，即在竣工验收合格时，佳世达公司付款至50%，瑞成公司开具合同总额的发票。但是双方并未约定我公司足额开具发票是佳世达公司履行付款义务的条件。且本案工程瑞成公司没有施工结束，所以就瑞成公司而言不存在竣工验收这一情形。另外，双方解除合同时也没有要求何时开具全额发票。一审判决在情况完全不同时仍按合同中的相关约定，以瑞成公司没有开具发票为由判决驳回瑞成公司的诉请实属不当。2.佳世达公司在一审时只提出同时履行抗辩，而没有提出先履行抗辩，且法院征求其是否反诉时，佳世达公司明确不反诉，只是要求同时履行。一审判决没有理由抛开佳世达公司同时履行抗辩的要求，径行以先履行抗辩为由驳回瑞成公司的请求。3.佳世达公司在起诉瑞成公司违约一案中（现正在二审过程中），将瑞成公司没有开票的税金损失作为其诉请，那么在二审判决没有下来时，佳世达公司并无权就开票及税金问题再向瑞成公司提出要求。一审法院判决驳回瑞成公司诉请，实际超越了本案审理的范畴，直接处置了佳世达公司诉瑞成公司违约一案中的相关请求。4.最高人民法院就贵州灵智农业集团置业有限公司、重庆渝康建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2019)最高法民申1301号]中明确指出：关于灵智公司能否以渝康公司未出具发票为由主张未逾期支付工程款的问题。案涉合同“专用条款”约定了在支付工程款同时“并出具发票”或者“乙方出具发票”，但未明确开具发票是支付工程款的前提条件。且出具发票属于合同履行中的附随义务，在双方没有明确约定未出具发票发包方可不支付工程款的情况下，发包方不能以施工方该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。本案中，渝康公司作为承包人已完成了建设工程施工义务并且质量合格，其合同主要义务己履行完毕，因此，灵智公司应当按约定支付工程价款，逾期付款构成违约。故灵智公司该项申请理由亦不能成立。可见，除非双方明确约定未出具发票发包方可不支付工程款，否则，发包方无权以施工方的附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。该案例是最高院指导性案例，根据最高院规定，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。佳世达公司辩称，一审判决并无不当，请求驳回瑞成公司的上诉请求。理由：1.瑞成公司与佳世达公司签订的施工合同专用条款第26条明确约定竣工验收合格后开具发票，支付总价款30%，该约定在开具发票和支付工程价款的表述上有着明确的先后顺序，且约定的是开具合同总额的发票，所以该条款是双方对支付工程款的前置条件达成的约定。尽管涉案工程并未由上诉人全部施工完毕，但经被上诉人施工后于2015年12月25日通过竣工验收，所以应遵照上述约定先开票后付款。2.瑞成公司在上诉状所引的2019最高法民申1301号案件对本案不具有指导意义。1301号案件中施工合同约定的是在支付工程款的同时出具发票，并未约定先后顺序，也未约定开票数额，但本案约定的是竣工验收合格开具发票。该约定显然与1301号案例的情形不相同，不应机械套用1301号案件的裁判思路。3.瑞成公司与佳世达公司确认涉案工程的结算价为21680423.05元，佳世达公司至今已经支付了18980092.2元，支付比例已经超过87%，而瑞成公司未开具任何发票，根据瑞成公司在上海市奉贤区税务局官网上查询信息得知，瑞成公司已经欠缴国家税费达2552216.63元，其目前已无开票的能力，所以要求佳世达公司继续支付剩余工程款不仅加重了佳世达公司的义务，导致双方权利义务严重失衡，也增加了佳世达公司无法取得发票的风险，这对佳世达公司是极为不公平的。瑞成公司向一审法院起诉请求：1.判令佳世达公司支付工程款3280331.74元，并自2015年4月1日起按银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息至实际付清之日。2.诉讼费用由佳世达公司承担。一审法院认定事实：2014年2月18日，瑞成公司、佳世达公司双方签订《建设工程施工合同》，约定由佳世达公司将其位于江苏中关村科技产业园溧阳科技园联想路1号公司的一、二、三、四号车间工程（土建、水电安装、钢结构制作、安装、围护系统安装）交由瑞成公司承包施工。合同专用条款第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成验收合格支付总价20%，竣工验收合格（开具合同总额的工程发票）支付总价30%，工程竣工验收合格后1年内支付总价30%（无息），余款2016年12月30日前付清（无息）。全部工程款由承兑汇票或银行转账支付。2015年上半年，因各种原因，双方签订《补充协议书》解除了前述施工合同。《补充协议书》第一条约定：乙方（瑞成公司）实际施工至2014年下半年，乙方完成的施工总量（包括工程现场的乙购材料664387.70元）合计为人民币21680423.05元，甲、乙双方同意以此作为甲方应支付给乙方工程款总价的最终结算依据，并由乙方按该金额向甲方开具工程费发票。2016年9月，佳世达公司曾以存在超付工程款12804028.15元的事实为由诉至一审法院，一审法院于2017年9月作出（2016）苏0481民初6748号民事判决：驳回佳世达公司的诉讼请求。该判决同时确认：佳世达公司实际已支付工程款为18297357.31元、佳世达公司有效代付款金额为102734元。佳世达公司不服该判决而提起上诉，常州市中级人民法院于2018年3月作出（2017）苏04民终3787号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年9月，佳世达公司不服常州市中级人民法院（2017）苏04民终3787号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2019年6月作出（2018）苏民申4156号民事裁定：驳回佳世达公司的再审申请。另查明，瑞成公司未向佳世达公司开具工程款发票。庭审中，瑞成公司主张：双方没有约定开票是付款的条件，且最高人民法院就此有明确的规定，没有开票不影响付款义务的履行。佳世达公司主张：双方在补充协议中明确约定瑞成公司必须要开票，佳世达公司在此具有同时履行的抗辩权利，该开票如未约定属于法定义务，佳世达公司无权抗辩。但是开票已明确约定，应当属于民事义务，佳世达公司有权抗辩。而且佳世达公司抗辩付款是对等公平的，佳世达公司并没有一分钱不付就以此抗辩要求开票，退一步讲，即便最后佳世达公司申诉被驳回，那么佳世达公司也已经支付了18980092.2元，即履行了绝大部分义务，因此佳世达公司以瑞成公司未开具工程费发票、未履行义务抗辩剩余的工程款是合法、合理的。根据最高院的观点，如果在合同中明确约定开票的义务，佳世达公司可以将瑞成公司未开票作为剩余款项的抗辩理由，或者作为延期付款以后产生违约金的抗辩理由。庭审中，瑞成公司主张：双方于2015年3月解除了合同，明确了应付的款项，那么佳世达公司理应支付款项。其没有及时支付，就应当承担逾期付款的利息损失，瑞成公司是要求从2015年4月1日开始按银行同期贷款1.5倍的利率支付利息，直至付清之日止。1.5倍是银行逾期付款的利息标准。佳世达公司认为：我们不认可瑞成公司提起利息。理由第一是我们已经超付，第二是双方在补充协议中没有明确付款时间。佳世达公司认为即使要计算利息，应该从第一次主张，即从瑞成公司起诉之日起开始计算。而且其1.5倍利息没有约定，我们不认可1.5倍利息。以上事实，由瑞成公司提供的书证，原、佳世达公司委托诉讼代理人当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理？二、佳世达公司是否还欠付瑞成公司工程款？如果欠付，欠付的工程款数额是多少？佳世达公司是否具有履行抗辩权？三、瑞成公司主张的利息能否支持？关于第一个争议焦点，如上所述，佳世达公司的再审申请已被驳回，本案不存在中止审理的法定事由，故本案不应当中止审理。关于第二个争议焦点，根据已生效的（2016）苏0481民初6748号民事判决内容，已确认：佳世达公司实际已支付工程款为18297357.31元、佳世达公司有效代付款金额为102734元，故佳世达公司欠付工程款数额应为3280331.74元。佳世达公司所辩称的超付工程款、58万元的彩钢材料款的相关事实，均已为生效判决所裁判，对佳世达公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于佳世达公司是否具有履行抗辩权的问题。一审法院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据上述的施工合同中专用条款第26条约定“竣工验收合格（开具合同总额的工程发票）支付总价30%”来看，瑞成公司、佳世达公司双方已约定了将瑞成公司开具工程款发票作为佳世达公司支付工程款的一个条件。现佳世达公司已支付的工程款数额（18400091.31元）超过了应支付数额（21680423.05元）的80%，而瑞成公司未开具合同总额的工程发票，对照前述约定，佳世达公司有权依据先履行抗辩权来拒绝支付剩余的工程款。关于第三个争议焦点，因佳世达公司有权拒绝支付剩余工程款，故瑞成公司主张的利息亦不存在合法理由，本院对该项诉请不予支持。综上，现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之规定，判决：驳回瑞成公司上海瑞成建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费33043元，减半收取16521.5元（已由瑞成公司预交），由瑞成公司上海瑞成建设工程有限公司负担。二审中，佳世达公司提交了国家上海市税务局奉贤区分局网站《国家税务总局上海市奉贤区税务局二○一九年三季度欠税公告》网页截图及《欠缴税款纳税人名单（企业或单位）》表，用于证明瑞成公司因欠缴税款无能力出具涉案发票。瑞成公司质证认为对该证据真实性不清楚，瑞成公司因被佳世达公司连续诉讼、账户查封导致无法运用资金进而欠税，另外佳世达公司没有提供税号。2019年11月底瑞成公司账户解封后，现在每个月都在开票，一定可以开票给佳世达公司,并提供了开票日期为2019年10月24日、10月26日、12月4日的几份增值税专用发票及填表日期为2019年12月13日的增值税纳税申报表复印件，用于证明其有开票能力。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院另查明，佳世达公司与瑞成公司建设工程施工合同纠纷一案，2019年11月21日，本院作出（2019）苏04民终3269号民事判决，该判决目前已经生效，判决认定涉案建设工程施工合同无效。本案二审中，双方当事人对涉案建设工程施工合同无效的认定均无异议。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为佳世达公司是否有权以瑞成公司未开具发票为由拒绝支付剩余的工程款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。请求参照合同约定支付工程价款，不仅包括指工程款数额，亦包括支付时间、支付进度、支付条件等相关约定。本案中，涉案建设工程施工合同已被另案生效判决确认为无效，瑞成公司与佳世达公司对此亦无异议。但涉案工程已经竣工验收合格，瑞成公司请求参照合同约定支付工程款，本院予以支持。根据涉案建设工程施工合同专用条款第26条约定“竣工验收合格（开具合同总额的工程发票）支付总价30%”及《补充协议书》第一条约定“乙方（瑞成公司）实际施工至2014年下半年，乙方完成的施工总量（包括工程现场的乙购材料664387.70元）合计为人民币21680423.05元，甲、乙双方同意以此作为甲方应支付给乙方工程款总价的最终结算依据，并由乙方按该金额向甲方开具工程费发票”来看，瑞成公司、佳世达公司双方已约定将瑞成公司开具21680423.05元工程款发票不是瑞成公司的附随义务，是其要求佳世达公司支付约定工程款的条件，两者具有对等关系。现佳世达公司已支付的工程款数额（18400091.31元）超过了应支付数额的80%，达到了合同约定其要求瑞成公司开具工程发票的条件，而瑞成公司尚未按约开具发票，根据双方合同约定，佳世达公司有权依此拒绝支付剩余的工程款。综上，瑞成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33043元，由上诉人上海瑞成建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 磊审 判 员  罗希夷审 判 员  刘岳庆二〇一九年十二月三十一日法官助理  苏丽芬书 记 员  浦 萍