文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7235号上诉人（原审原告）：吉中琳。委托诉讼代理人：王茜，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜山区恒瑞水泥制品厂，住所地徐州市铜山区茅村镇大庄村。经营者：黄娟丽。委托诉讼代理人：杨林，江苏争春律师事务所律师。上诉人吉中琳因与被上诉人铜山区恒瑞水泥制品厂（以下简称恒瑞水泥厂）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于11月8日对双方当事人进行询问，上诉人吉中琳及其委托诉讼代理人王茜，被上诉人恒瑞水泥厂的委托诉讼代理人杨林到庭参加询问。本案现已审理终结。吉中琳上诉请求：1、撤销一审法院作出的驳回上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、违法解除劳动合同的经济赔偿金、因未签订书面劳动合同应赔偿11个月双倍工资等诉讼请求和对误工费作出的缩短时间认定的一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院过于机械理解《江苏省实施办法》第二十八条规定，没有考虑到虽达到法定退休年龄却仍然在企业工作的劳动者的身体状况和现实情况。《江苏省实施办法》第二十八条规定的情形指的是曾经有过劳动合同关系的劳动者，而上诉人在被上诉人处工作时虽已超过女职工法定退休年龄，但上诉人之前没有在其他工厂工作的记录和缴纳企业社保记录，且上诉人身体健康，在被上诉人处从事拉砖工作，又苦又累又脏，劳动强度大，一天要拉一万多块砖，没有年轻人愿意从事该工作，上诉人从事这种劳动强度大的工作，与被上诉人建立劳动关系，因工受伤，应当得到《工伤保险条例》中规定的对应伤残等级的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2、一审法院将上诉人主张的9个月零33天的误工费调整为4个月没有法律依据。上诉人是足部受伤，受伤后不能下地负重行走，且被上诉人没有在上诉人工伤伤残等级鉴定结束后通知上诉人上班，说明被上诉人对上诉人的足部伤情了解，上诉人主张的误工费不违反法律规定，应予支持。3、上诉人在被上诉人处工作时虽达到法定退休年龄，但是属于被上诉人与上诉人自愿建立劳动合同关系，因此，上诉人受伤后，被上诉人与其解除劳动合同应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。4、本案为劳动争议纠纷，包括上诉人主张的因未签订书面劳动合同应赔偿11个月双倍工资的请求，且本案进行了劳动仲裁前置程序，劳动仲裁机构不予受理后才到法院起诉，程序符合法律规定，上诉人与被上诉人已形成劳动关系，未签订书面劳动合同应赔偿双倍工资。恒瑞水泥厂辩称：1、因上诉人在被上诉人处工作时已经达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此不存在解除劳动合同补偿金及双倍工资的问题。2、一审法院根据上诉人的伤情，认定上诉人的停工留薪期限为四个月符合法律规定。3、根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因此上诉人对该事项的上诉请求没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据。吉中琳向一审法院起诉请求：依法判决恒瑞水泥厂支付未签订劳动合同应赔偿11个月双倍工资73651.6元、工伤住院营养费1650元、住院伙食补助费1650元、住院期间护理费3300元、工伤住院误工费33812.78元、交通费500元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残补助金30130.2元、伤残就业补助金25000元、违法解除劳动合同的经济赔偿金6695.6元，合计226390.18元；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：            劳动者姓名              吉中琳              用工单位名称              铜山区恒瑞水泥制品厂                  入职时间              2017.11              工伤时间              2018.3.28                  工伤时年龄              53周岁              治疗机构              徐州仁慈医院                  伤情              创伤性足趾切断                  工伤      认定单位              铜山区人力资源和社会保障局[2018]第269号决定书认定工伤              工伤认定时间              2018.8.24                  住院天数              33天              护理情况              未举证                  医嘱内容              未举证              医疗费用              恒瑞水泥厂支付                  工伤复议情况              无              工伤诉讼情况              未举证                  劳动能力      鉴定结论              九级伤残      无自理生活障碍              鉴定单位              徐州市劳动能力鉴定委员会                  劳动能力      鉴定时间              2018.10.30              劳动能力      复核结论              无                  劳动能力      复核时间               无              复核单位               无                  鉴定费用              未举证               返岗时间              无                  受伤前月      平均工资              吉中琳主张3347.8元      恒瑞水泥厂主张2116元              工伤保险情况              未参保                  恒瑞水泥厂已付款              1500元（不含医疗费）                  劳动合同      签订情况              未签订劳动合同                  解除劳动      关系情况              吉中琳2019年6月11日庭审中要求解除劳动合同                  仲裁请求              工伤赔偿费用及违法解除劳动合同经济赔偿金合计226390元。                  仲裁结果              2019年4月18日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会作出铜劳人仲不字[2019]第91号不予受理案件通知书，不予受理。                  备 注                    一审法院认为，吉中琳2017年11月至恒瑞水泥厂处工作时已达到法定退休年龄，故双方之间不应认定为劳动关系，但根据最高人民法院[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的规定，吉中琳在恒瑞水泥厂处受伤，已被认定为工伤，吉中琳有权依照工伤保险条例的规定向恒瑞水泥厂主张工伤保险待遇损失。吉中琳请求恒瑞水泥厂支付：1、一次性伤残补助金37193元，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。双方对吉中琳工资数额存在争议，吉中琳主张每月3347.8元，恒瑞水泥厂主张每月2116元，并提供其自行制作的工资发放单据证明。一审法院认为，恒瑞水泥厂作为用人单位应与劳动者签订劳动合同，并就工作岗位、劳动报酬等进行约定，发放劳动报酬时应向劳动者公示并经确认无误后规范发放，并保留劳动者签字的工资单据等手续。现恒瑞水泥厂提供其自行制作的工资发放手续，存在改动现象，也没有吉中琳签字确认，恒瑞水泥厂应承担举证不能的责任，且吉中琳主张的数额亦符合常理，故对吉中琳主张的每月工资3347.8元予以确认。按照该标准，恒瑞水泥厂应向吉中琳支付一次性伤残补助金30130.2元。2、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，对此《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十八条的规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。吉中琳受伤时已经达到女职工的法定退休年龄，故该两项诉讼请求一审法院不予支持。3、误工费33812.78元，其实质应为停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据吉中琳的伤情，一审法院支持吉中琳停工留薪期4个月，恒瑞水泥厂应支付吉中琳停工留薪期工资13391.2元（3347.8元*4月）。4、住院伙食补助费1650元，护理费3300元。根据吉中琳创伤性足趾切断的伤情，酌定支持吉中琳住院伙食补助费1650元，护理费2640元。5、营养费1650元、没有法律依据，不予支持。吉中琳请求交通费500元，因未提供证据证明其到统筹地区以外就医，不符合交通费支付条件，不予支持。6、违法解除劳动合同的经济赔偿金6695.6元，因吉中琳受伤时已经达到退休年龄，与恒瑞水泥厂不具备劳动关系，故不符合支付经济赔偿金的条件，吉中琳该项诉请一审法院不予支持。7、因未签订书面劳动合同应赔偿11个月双倍工资73651.6元。因吉中琳与恒瑞水泥厂不构成劳动关系，且其该项诉讼请求相对于本案纠纷属于独立争议，未经过劳动仲裁前置，对其该项起诉应予驳回。综上，恒瑞水泥厂应向吉中琳支付一次性伤残补助金30130.2元，住院伙食补助费1650元、护理费2640元、停工留薪期工资13391.2元，合计47811.4元，扣除已付1500元，尚余46311.4元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十八条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，一审法院判决：一、恒瑞水泥厂支付吉中琳一次性伤残补助金30130.2元，住院伙食补助费1650元、护理费2640元、停工留薪期工资13391.2元，合计47811.4元，扣除已付1500元，尚余46311.4元，于该判决生效之日起十日内付清；二、驳回吉中琳其他诉讼请求。二审期间，吉中琳向本院提供了在恒瑞水泥厂拍摄的视频及对恒瑞水泥厂工人的录音，拟证明由于在恒瑞水泥厂搬运砖块的工作又脏又累，因而恒瑞水泥厂专门雇佣超过法定退休年龄的人，根据最高人民法院的答复，超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内因公伤亡的，应当按照工伤保险待遇处理。恒瑞水泥厂质证称该证据与本案不具有关联性，且证人需要出庭作证。本院认为，该证据与本案不具有直接关联，对其证据效力本院不予确认。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：吉中琳主张恒瑞水泥厂支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、九个月零三十三天的误工费、经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍工资是否有事实及法律依据。关于恒瑞水泥厂应否支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十八条的规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上述法规、规章已明确规定对达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，吉中琳关于《江苏省实施办法》第二十八条规定的情形指的是曾经有过劳动合同关系的劳动者，其之前没有在其他工厂工作的记录和缴纳企业社保记录，不应适用该规定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。吉中琳受伤时已经达到女职工的法定退休年龄，其主张恒瑞水泥厂支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有依据。关于一审法院确定的停工留薪期是否合理的问题。本院认为，工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月。本案中，吉中琳并未提供证据证明医疗机构建议的医疗期或休息期在4个月以上，一审法院根据其伤情确定停工留薪期为4个月并无不当。关于恒瑞水泥厂应否支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。因吉中琳2017年11月在恒瑞水泥厂工作时已经达到退休年龄，其与恒瑞水泥厂之间不属于劳动关系，其诉请恒瑞水泥厂支付经济赔偿金没有法律依据。关于恒瑞水泥厂应否支付11个月的双倍工资的问题。鉴于吉中琳在仲裁阶段的仲裁事项并不包括该项诉讼请求，该诉请与原仲裁事项亦并非基于同一法律关系或同一事实产生，因而应属独立的劳动争议，且如前所述，吉中琳与恒瑞水泥厂之间不属于劳动关系，故对吉中琳的该项诉请，本院不予支持。综上，上诉人吉中琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇一九年十二月二十七日书记员 于舒易