云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1989号上诉人（原审被告）：宋建清，男，1957年6月1日生，汉族，曲靖市沾益区人，高中文化，自由职业者，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：崔琼华、王玉莲，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）：何建荣，男，1972年7月12日生，汉族，曲靖市沾益区人，小学文化，个体户，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审原告）：何长寿，男，1948年12月1日生，汉族，四川省射洪县人，初中文化，退休工人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审第三人）：禄桃粉，女，1987年12月6日生，汉族，曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市沾益区。上诉人宋建清、何建荣因与被上诉人何长寿、禄桃粉房屋买卖合同纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初1653号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。上诉人宋建清上诉请求：上诉人宋建清上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初1653号民事判决，依法改判由被上诉人何建荣、禄桃粉承担因被上诉人何长寿解除与上诉人签订《预订购房协议》而应赔偿给被上诉人何长寿的经济损失71613.33元、违约金28262元，鉴定费7860元，一审案件受理费及保全费7104元，合计114839.33元;2、由被上诉人何建荣、禄桃粉承担二审诉讼费。事实和理由：导致本案的发生，是由于被上诉人何建荣、禄桃粉不履行与上诉人的约定，在合伙建盖住宅房屋产权登记在其二人名下，未将合伙建盖住宅房屋产权变更到何长寿名下，合同解除，完全是由被上诉人何建荣、禄桃粉恶意行为造成，合同解除后导致何长寿损失应由被上诉人何建荣、禄桃粉承担，上诉人不应当承担赔偿责任，故一审判决适用法律错误。上诉人何建荣上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初1653号民事判决第一项，改判被上诉人之间签订的《预订购房协议》无效；2、二审诉讼费由被上诉人宋建清承担。事实和理由：一、被上诉人宋建清预售上诉人房屋的合同因违反法律的禁止性规定而无效，其销售尚未建盖的，确定自已无产权的房屋的行为无效。涉案房屋产权自始属于上诉人所有，在上诉人与宋建清双方协议建房之始有明确约定，宋建清无权处分的事实清楚。即使其认为涉案房屋属合伙财产，也属于共有，其私自转让的行为违反了法律规定；二、原审认定双方共同建房属“合伙关系”而非合作关系错误。双方共同建房是普通的合作关系，依据双方的建房协议、行为，完全不符合“合伙关系”的法律规定。原审因错误的认定事实，继而错误的适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定认定建房、分房为“个人合伙”关系，导致错误的认定合伙财产、合伙事务执行和合伙责任。宋建清答辩称：《预订购房协议》合同依法成立，不存在合同无效的事实和法律依据，一审判决解除合同事实认定清楚，适用法律正确。被答辩人认为答辩人出让合伙建盖房屋为无权处分是对法律的理解错误。双方建盖房屋的行为为合伙关系，不存在合作关系。故恳请二审法院驳回上诉人何建荣的上诉请求。上诉人何建荣、被上诉人何长寿、禄桃粉未作答辩。何长寿向一审法院主张的诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2012年11月13日签订的《预订购房协议》；2.由被告返还购房款282625元，及该房屋基础设施费4483元；3.由被告赔偿因原告房屋装修造成的经济损失82000元；4.由被告向原告支付违约金28262元；5.诉讼费及律师费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告承担律师代理费6000元，及申请财产保全支付保函费造成的损失2385元。一审法院认定的法律事实是：2006年12月15日，第三人何建荣以公开竞价的方式，从原曲靖市沾益县国土资源局挂牌出让国有土地使用权中竞得位于曲靖市沾益县块国有土地使用权。2010年5月至2011年5月期间，由于何建荣资金不足，遂邀约被告宋建清出资共同开发该国有土地，双方共同约定合伙建盖一栋7层的综合楼，由宋建清承包建盖，双方协商一层至二层为商铺，宋建清与何建荣各占一半，1轴线至4轴线产权归宋建清与何建荣两人共同拥有，4轴线至10轴线产权归宋建清拥有，10轴线至17轴线产权归何建荣拥有。该综合楼建成后，若商铺建筑面积不相等，按照建筑面积每平方米4000元进行找补，三至七层住宅房属两人所有。何建荣出资400000元，因宋建清承包建盖，剩余建房款由宋建清出资，三至七层利润分成何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。其中，2010年5月13日，宋建清出资100万元从何建荣处取得该综合楼部分国有土地使用权，并于2010年6月28日就该土地使用权进行了确权行政登记，该综合楼的土地使用权人分别登记为宋建清和何建荣，由此形成宋建清与何建荣共同出资开发、转让房地产，共同经营、共享利润、共担风险的局面，但没有约定由谁具体执行合伙事务。2012年11月13日，原告何长寿与被告宋建清签订《预订购房协议》，该协议约定：由被告宋建清将位于曲靖市沾益区房屋以每平方米2500元的价格出卖给原告何长寿，建筑面积约113.05㎡；原告何长寿向宋建清一次性支付购房款282625元，房产证和土地使用证由宋建清负责在2年内办理；太阳能不在内，由宋建清统一安装，安装太阳能的一切费用由何长寿承担；任何一方违约须按总购房款的10%作为经济损失赔偿费。在协议签订当日，即2012年11月13日，何长寿向宋建清一次性支付了购房款282625元，宋建清向何长寿交付了房屋钥匙。2012年12月12日，何长寿向宋建清支付了房屋配套设施太阳能、智能电表、智能水表费用共计4483元。2016年1月，原告何长寿对该房屋进行了装修，后入住使用至今。由于被告宋建清至今未将房屋产权登记于原告何长寿名下，原告遂诉至法院。另查明，2016年5月16日，宋建清与何建荣就新建综合楼三至七层25套住宅用房产权进行了划分，约定10套住房所有权归何建荣，另15套住房所有权归被告宋建清，三至七层25套住房待办理房产手续后及出让后利润分成，何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。2016年5月30日，行政登记机构将该综合楼登记为宋建清与何建荣二人共同共有（房屋所有权证号分别“曲房权证沾字第00049432号”和“曲房权证沾字第××号号”），用途为商业及住宅。其中，商铺建筑面积登记为1000.43㎡，住宅用房建筑面积登记为2556.95㎡。双方对于三至七层住宅用房的房地产转让，经宋建清与何建荣共同协商或者单独出售的房屋价款由被告宋建清收取并保管，双方至今没有进行结算并分配利润。2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人达成1份书面《财产约定协议》，在该财产分割协议中将已经出售给原告何长寿的房屋所有权约定归何建荣和禄桃粉夫妻二人共同所有并进行了公证。2017年11月10日，何长寿所购买的曲靖市沾益区星火路2幢3单元501号房屋经曲靖市国土资源局沾益分局不动产登记局登记为第三人何建荣和禄桃粉夫妻二人共同共有（不动产权证登记号为云〈2017〉沾益区不动产权第0002932号），建筑面积登记为116.29㎡，土地用途为城镇住宅用地。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。我国合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国民法总则第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，并非违反法律规定的合同均属于无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。第三十七条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。结合到本案，原告何长寿与被告宋建清于2012年11月13日签订了《预订购房协议》，该协议虽然系不具备预售资格、未依法登记领取权属证书（缺房屋所有权证）、以及未取得第三人何建荣书面同意的情况下私自转让，属于违法行为，但没有损害到国家、集体或者第三人的合法权益，故宋建清与何长寿签订的具有房屋买卖合同性质的《预订购房协议》违反法律关于管理性强制性规定，并没有违反法律效力性强制性规定，双方签订的《预订购房协议》有效，具有法律效力，当事人应当按照此约定全面履行合同义务。故第三人何建荣、禄桃粉所提的该房屋买卖协议无效、宋建清系无权处分的意见不能成立，本院不予采纳。关于原告何长寿的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。结合到本案，《预订购房协议》约定被告宋建清应当为原告何长寿办理房屋产权登记手续，时限2年，但拖延至今未进行办理，构成根本违约，应当承担违约责任，且在将合伙积累的财产已经登记为被告宋建清与第三人何建荣共同共有的情况下，双方又通过约定将涉案房屋登记于非合伙人禄桃粉和第三人何建荣共同名下，根据物权效力高于债权效力的法理，未经第三人同意，已经无法将买卖的房屋行政登记于原告何长寿名下，属于合同履行不能，原告的合同目的难以实现，故原告何长寿要求解除合同、返还购房款、赔偿损失及支付违约金的诉讼请求既有事实依据，也有法律依据，其诉讼主张的理由成立，本院予以采纳。原告主张由被告赔偿因房屋装修造成的经济损失82000元，因何长寿装修房屋后已搬入居住并使用至今，经司法鉴定案涉房屋的装修现有价值为71613.33元，故该诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。关于原告请求支付违约金28262的诉讼请求，应当综合考虑当事人对解除合同的过错大小、房屋使用状况年限、合同履行情况、预期利益等综合因素，依法不超过合同总价款30%为宜，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原告以支付的合同总价款282625元的10%计算，违约金为28262元符合法律和司法解释的规定，本院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，按照现行法律规定，为了保护善意第三人合法权益，任一合伙人对外执行合伙事务对全体合伙人有效，由此对外产生的合伙债务，依法应当由全体合伙人向第三人承担连带责任。本案一系列证据足以证明被告宋建清及第三人何建荣之间属于个人合伙关系，而非简单的合作关系，宋建清转让综合楼住宅用房给原告何长寿，属于合伙人执行合伙事务，系有权处分行为，故合同解除后，被告宋建清与第三人何建荣作为合伙人，本应共同向何长寿承担连带责任，但经过本院释明，原告何长寿未对第三人提出诉讼请求，也未要求第三人办理房屋产权登记，坚持要求解除《预订购房协议》，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告何长寿此民事处分权利不违反法律规定，本院对原告何长寿的该处分行为予以尊重。原告主张由被告承担律师代理费6000元，在双方合同中没有约定，本院不予支持。原告主张被告承担保函费2385元，没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告何长寿与被告宋建清于2012年11月13日签订的《预订购房协议》。二、由被告宋建清于本判决生效后10日内退还原告何长寿购房款282625元、配套设施费4483元，赔偿房屋装修经济损失71613.33元及支付违约金28262元，共计386983.33元。三．鉴定费9000元（已由宋建清支付鉴定机构），由被告宋建清承担7860元，由原告何长寿承担1140元（于本判决生效后10日内支付被告宋建清）。四、驳回原告何长寿其他的诉讼请求。案件受理费7386元、财产保全费2507元，合计9893元，由被告宋建清负担7104元，原告何长寿负担2789元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。被上诉人何长寿与上诉人宋建清于2012年11月13日签订了《预订购房协议》，签订协议时虽然未依法登记领取权属证书、房屋尚未竣工验收合格，但该协议没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，没有违反法律关于效力性强制性规定，故双方签订的《预订购房协议》合法有效，具有法律效力。上诉人宋建清与上诉人何建荣双方共同出资、共同经营、共享利润和共担风险，双方之间属于个人合伙关系，宋建清转让综合楼住宅用房与被上诉人何长寿，属于执行合伙事务，系有权处分行为，而非无权处分。因此，因此上诉人宋建清和何建荣，被上诉人何长寿三人均系合同当事人，故《预订购房协议》对三人均有法律约束力。现案涉房屋已登记在他人名下，上诉人何建荣表示不办理产权过户登记手续，合同目的不能实现，故依法应予以解除。上诉人宋建清、何建荣应当还购房款并赔偿因房屋装修造成的经济损失，支付违约金。因被上诉人何长寿放弃对上诉人何建荣的权利主张，符合法律规定。故上诉人宋建清主张应由何建荣、禄桃粉承担责任的理由不能成立。上诉人何建荣主张其与上诉人宋建清系合作关系，《预订购房协议》无效的上诉理由，无相应的事实和理由，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人宋建清、何建荣的上诉理由依法不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7386元，由上诉人宋建清、何建荣各承担3693。本判决为终审判决。审判长 ：邬汉洪审判员 ：孙靖然审判员 ： 廖 锐二〇一九年十二月二十日书记员 ：许津碧