山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2670号上诉人（原审被告）：乳山市正华房地产开发有限公司，住所地乳山市新华街10号。法定代表人：郑志，董事长。委托诉讼代理人：孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高胜广，男，1967年12月15日出生，汉族，住乳山市。原审被告：威海正华建工集团有限公司，住所地乳山市新华街10号。法定代表人：郑福玉，董事长。委托诉讼代理人：孙大鹏，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人乳山市正华房地产开发有限公司（以下简称正华房地产）因与被上诉人高胜广、原审被告威海正华建工集团有限公司（以下简称正华建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2019）鲁1083民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正华房地产上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回高胜广的诉讼请求。事实与理由：1.高胜广的诉讼主体不适格，其无权向正华房地产主张工程款。原判决认为根据高胜广提供的证据可以证实涉案工程系高胜广施工完成，该认定违背客观事实及合同相对性原则。理由如下：2008年9月15日唐友庆与陈顺洪签订的水电安装工程承包合同主体为唐友庆与陈顺洪，并非高胜广，虽然高胜广称其委托唐友庆与陈顺洪签订合同，但在唐友庆该关键权利人未到庭且未对其依法调查情况下，如何证实该委托书真实性。如果高胜广实际委托唐友庆签订合同，则委托书应当在唐友庆或陈顺洪处，而不是在高胜广处，如果双方委托关系存在，唐友庆应该给高胜广出具书面证明，以证实诉争工程实际承包人为高胜广，仅凭高胜广自己书写的委托书不能证明存在委托关系。2016年唐友庆曾作为原告与高胜广共同起诉，本案原审时正华房地产曾要求追加陈顺洪、唐友庆参加诉讼，一审法院未予准许。该诉讼主体问题不查清楚，将会直接影响到权利人唐友庆的合法权益，也会影响到正华房地产的合法权益，虽然高胜广提供安装说明、施工规定、设计变更资料等证据，但由于高胜广当时为正华房地产的工地技术人员，在正华房地产处上班近三年时间，这些资料其理所当然可以拥有，不足以证实其主张。即使合同背后真正的施工人是高胜广，唐友庆属于被借名人、高胜广属于借名人，由于正华房地产对此并不知情，无论从合同履行权利义务关系还是工程质量等法律责任，根据施工合同均应当由唐友庆来享有和承担，而不是高胜广，高胜广的权利只能向唐友庆来主张，而不能向陈顺洪和正华房地产主张。从正华房地产一审时提供的证据付款凭证可以看出，正华房地产将涉案工程的工程款均付给了陈顺洪、郑文河、唐友庆，没有高胜广取款的任何记录，所有施工合同、领款凭证及其他施工资料丝毫没有体现出高胜广的名字，由于唐友庆从正华房地产处领款有十几万元，高胜广应当提供唐友庆将该笔款支付给其的证据，否则高胜广仅凭几份没有核实真伪的证据就作为本案原告主张权利，事实依据不足。2.原判决认为正华房地产与高胜广之间存在直接建设工程施工合同关系，系认定事实错误。从原审调查事实看，高胜广认可正华建工系涉案工程总承包人，正华房地产代表正华建工又将涉案工程分包给了陈顺洪、郑文河，陈顺洪又将15#楼的水电安装工程转包给了高胜广，三方之间存有总包、分包及转包法律关系。但原判决又认为高胜广与正华房地产形成了直接支付结算关系，认为高胜广有权向正华房地产主张行使工程款请求权，该认定明显前后矛盾且于法相悖。首先，龙海加州阳光15#楼的水电安装工程正华建工没有直接分包给高胜广而是与土建工程一起分包给了陈顺洪，对此高胜广也予以认可，从合同关系上看，正华房地产与高胜广之间不存在直接承包关系。其次，从工程款拨付上看，正华房地产是将11#、14#、15#三栋楼的工程款拨付给承包人陈顺洪、郑文河，虽然唐友庆也领取了部分工程款，但正华房地产将其领取的工程款均记载在应付陈顺洪工程款栏目里，正华房地产与唐友庆有时单独核算工程款，是为了监督发放农民工工资，但这并不应该否认三方之间的承包与转包关系。最后，从安装工程审查报告可以看出，工程决算双方依然是陈顺洪与正华房地产，唐友庆之所以在水电决算报告上签字，是陈顺洪为了确认其分包给唐友庆该部分工程的数额，并不代表正华房地产与唐友庆之间进行决算，更不能认为正华房地产与唐友庆之间存在直接的工程发承包及付款关系，原判决对此法律关系认定有误。因此，正华房地产在施工合同中是发包人，陈顺洪、郑文河是分包人，唐友庆是转包人，正华房地产与高胜广之间不存在直接建设工程施工合同关系，原判决对此事实认定错误。3.原审时，正华房地产已提交证据证实全额支付工程款给陈顺洪、郑文河，不应再支付任何款项给实际施工人唐友庆。正华房地产提交与陈顺洪、郑文河之间施工工程决算报告以及正华房地产支付给陈顺洪、郑文河工程款相应证据，以证实全部支付完工程款事实，但原判决却以正华房地产未提交证据为由判令承担付款责任，与事实不符。由于正华房地产根据合同相对性原则已全额支付完毕工程款给陈顺洪、郑文河，对陈顺洪的分包人没有再支付工程款的法定义务。4.原审程序违法，应依法追加唐友庆、郑文河、陈顺洪参加庭审，以查明事实和明确法律责任。本案由于存在转包以及违法分包工程的事实，根据最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定，应当追加唐友庆、郑文河、陈顺洪参加诉讼，一审法院根据正华房地产提供的陈顺洪联系方式，找到了其本人并做了笔录，但未依法通知其参加诉讼，违背司法解释规定，属于程序违法。对正华房地产是否已全额支付工程款事实，只有陈顺洪本人非常清楚，正华房地产依法只应在欠付陈顺洪工程款范围内承担责任，本案第一责任人为陈顺洪，二审对此应予纠正。5.原判决判令正华房地产自2011年5月18日起支付利息，没有事实与法律依据，正华房地产与高胜广之间不存在直接合同关系，也没有约定给付工程款时间。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，应予撤销并依法改判。高胜广辩称，1.根据陈顺洪提供给一审法院的证据及高胜广提交的考勤表、工资表、工资发放记录、材料采购清单、采购合同等证据，足以证明水电安装工程由高胜广组织施工，陈顺洪与唐友庆不是实际施工人。2008年9月15日高胜广给唐友庆出具授权委托书时有多人在场可以证实。高胜广只是受正华房地产临时聘用，并非正式员工，不影响作为实际施工人施工工程及主张工程款。根据最高院司法解释规定，即使不存在直接合同关系，不影响主张工程款。2.工程已经竣工验收并出具造价结算报告，根据司法解释规定应当自2011年5月18日起计算利息。3.出于节省诉累考虑其并未提起上诉，但仍对判决如下部分存有异议：12号楼使用高胜广4000余元材料款并未计算；将甲供材参与扣税；因12号楼未让高胜广施工造成利润损失；正华建工作为总承包单位应当承担责任。正华建工述称，同意正华房地产上诉意见。高胜广向一审法院提出诉讼请求：1.判令正华建工支付工程欠款65253.19元及利息，正华房地产在欠付工程款范围内承担连带责任。2.诉讼费由正华建工、正华房地产承担。一审法院认定事实：龙海加州阳光小区系正华房地产以威海经济技术开发区龙海置业有限公司的名义投资建设的工程项目，该项目的实际出资人为正华房地产，所有权利义务均由正华房地产享有、承担。2008年7月5日，正华房地产与案外人郑文河、陈顺洪签订了建设工程施工合同，将龙海加州阳光小区12#、15#楼的土建及安装工程分包给郑文河、陈顺洪，该合同的补充条款对工程价款的计算方式进行了约定“本工程预结算执行1996年《山东省建筑、安装工程综合定额》、相应费用定额及配套结算文件，按丙级、相应工程类别取费，税前造价降低2%进行决算。土建、安装人工费按26元/工日计取”。2008年9月13日，陈顺洪与高胜广签订了“水电安装工程承包合同”，将龙海加州阳光小区12#、15#楼的水电安装工程承包给高胜广，合同甲方为“正华建工集团龙海加州小区12#、15#项目部”，但该合同未加盖任何印章，陈顺洪在甲方代表处签字，高胜广在乙方代表处签字。因高胜广当时为正华房地产聘用的技术人员，不便于直接参与正华房地产的开发建设项目，2008年9月13日，高胜广向唐友庆出具了授权委托书，委托唐友庆签署龙海加州小区15#楼水电暖安装施工合同及工程相关文件、结算工程款等事宜,2008年9月15日，唐友庆又与陈顺洪签订了“水电安装工程承包合同”，该合同内容与2008年9月13日高胜广签订的合同内容基本一致，以上两份合同中关于工程价款的计价方法、计价标准的约定，与2008年7月5日陈顺洪、郑文河与正华房地产签订的建设工程施工合同中关于工程价款的计算方法完全相同。陈顺洪与高胜广签订的安装合同虽然约定的施工范围为12#、15#两幢楼的安装工程，但在实际履行过程中12#楼的安装工程由正华建工组织施工完成，高胜广仅对15#楼水电暖安装工程进行了施工,施工完毕后高胜广与正华房地产对工程量进行了确认、核对，其后正华房地产又委托山东富尔工程咨询管理有限公司对龙海加州阳光小区15#楼水电暖安装工程进行结算审计，2011年5月18日山东富尔工程咨询管理有限公司出具了“龙海加州阳光15#楼安装工程审查报告”，审定15#楼水电暖安装工程造价为404509.82元，该审查报告审计依据的费用定额、取费等级、工日单价等计价方法、计价标准，与正华房地产和陈顺洪、郑文河签订的建设施工合同以及陈顺洪和高胜广签订的水电安装工程承包合同中关于工程价款计算方式的约定相一致，正华房地产在审查报告“建设单位”处加盖印章，陈顺洪和唐友庆在“施工单位”处签字，咨询单位加盖了山东富尔工程咨询管理有限公司的印章。该报告中的收费通知中列明应由甲方（正华房地产）负担的费用为1011元，应由乙方（高胜广）负担的费用为1900元，乙方费用由甲方代缴，甲方从乙方工程结算价款中扣减。双方当事人对审计报告确定的15#楼安装工程工程造价为404509.82元均无异议,高胜广认可工程造价中应扣减甲方(正华房地产)供应材料的价格122932.98元，再扣除高胜广已收取的工程款196588.11元、应扣减的税款21924.43元、审计费1900元，尚有61164.30元未支付给高胜广。正华房地产则认为，15#楼的全部工程款（包括土建工程和安装工程）在扣除甲方材料款、挂靠管理费、电费、税款、施工管理费、审计费等相关费用后，已向陈顺洪全部付清。一审法院认为，本案的争执焦点主要是以下三个问题，一是高胜广是否为涉案工程的实际施工人，高胜广是否对涉案工程款享有请求权；二是本案合同关系如何确定，正华建工、正华房地产是否负有向高胜广支付尚欠工程款的义务；三是尚欠工程款的数额如何确定。对第一个问题，高胜广、唐友庆分别于2008年9月13日、9月15日与陈顺洪签订了水电安装工程承包合同，两份合同的内容基本一致，为此高胜广向一审法院提交了“授权委托书”，证实唐友庆所签合同系代表高胜广所为，并且对授权唐友庆签订合同的原因进行了解释；本案审理过程中，高胜广提交了施工过程中形成的安装说明、施工规定、设计变更资料、购买施工材料的票据、施工工人的考勤表、领取工资的证明等，另据一审法院调查陈顺洪证实，15#楼的安装工程系高胜广组织施工，以上证据足以证实涉案工程系高胜广施工完成，正华建工、正华房地产关于涉案工程的实际施工人应为陈顺洪或唐友庆的答辩意见不予采纳。虽然高胜广在未取得建筑施工企业资质的情况下签订的建设施工合同应属无效，但高胜广按照合同约定完成施工任务，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的规定，高胜广有权请求参照合同约定支付工程价款。对第二个争执焦点，即本案合同关系如何确定、正华建工、正华房地产是否应承担付款责任的问题。陈顺洪、郑文河与正华房地产签订建设工程施工合同后，陈顺洪又与高胜广签订了水电安装工程承包合同，将其中的安装工程分包给高胜广，在高胜广与陈顺洪签订的承包合同中，虽然陈顺洪使用了“正华建工集团龙海加州小区12#、15#项目部”的名义，但合同并未加盖印章，高胜广作为正华房地产聘用的技术人员应当明知陈顺洪并非正华建工的工作人员，也未获得相应授权，陈顺洪无权代表正华建工对外签订合同，因此该合同的当事人应为陈顺洪与高胜广，正华建工不是涉案合同的当事人。陈顺洪与高胜广签订的水电安装工程承包合同中关于确定工程价款的费用定额、取费等级、工日单价等计价方法、计价标准，与陈顺洪和正华房地产签订的建设工程施工合同中约定的工程价款计价方法、计价标准基本一致，陈顺洪并未通过转包涉案工程获利，合同签订后在实际履行过程中，正华房地产作为建设单位多次向高胜广下发施工规定、安装说明、施工图等施工资料，在施工过程中正华房地产应知悉高胜广为涉案工程的实际施工人，工程竣工后高胜广直接与发包人正华房地产进行工程量的核对、确认，在经山东富尔工程咨询管理有限公司对工程造价审定后，正华房地产与高胜广的代理人唐友庆以及陈顺洪签署了“安装工程审查报告”。高胜广作为实际施工人与发包人正华房地产就工程款结算问题签署的结算报告对双方均具有约束力，正华房地产也按照结算报告的约定直接向高胜广的委托代理人唐友庆支付了部分工程款，高胜广与正华房地产之间形成了直接的支付结算关系，因此涉案的安装工程承包合同虽然由高胜广与陈顺洪签订，但发包人正华房地产直接参与工程款的结算、支付，高胜广基于结算报告确定的债权债务关系对正华房地产行使工程款请求权，予以支持；陈顺洪与高胜广签订的安装承包合同不能代表正华建工，高胜广要求正华建工承担责任没有法律依据，不予支持。对第三个争执焦点，本案工程款如何确定的问题。双方对“龙海加州阳光15#楼安装工程审查报告”确定的工程价款404509.82元均无异议，另外高胜广还提交了物资材料转让单复印件一份，拟以此证实将价值为4088.89元的物料转让给正华建工，但该证据上部注明的名称为“陈顺洪施工队原准备12#楼的物料转给正华建筑公司安装队王志胜”，证据下方落款部分由“陈顺洪”、“宋曙光”、“姜海峰”三人签名，高胜广提交的该证据复印件上虽有唐友庆的签名，但唐友庆的签名系对证据复印后在复印件上签名形成，无论是从证据名称注明的转让主体还是落款部分的签名，均不能证实高胜广系证据中载明的物料转让的权利主体，且高胜广未能提交证据原件，因此对该证据不予确认，对高胜广提出的正华建工欠其物料转让款4088.89元的主张不予支持。双方对尚欠的工程款数额应扣除已付工程款196588.11元、税款21924.43元、审计费1900元均无异议，高胜广认可还应扣减甲方（正华房地产）供应材料价值122932.98元，正华房地产提交了“15号楼安装用材料”明细表，拟证实供应材料的价格为137946.26元，但该明细表为正华房地产单方制作，在其提供的领用材料单上仅有两份由唐友庆签字确认，其提供的证据不足以证实其主张，正华房地产供应材料的价格应以高胜广认可的为准；正华房地产还提出应扣减挂靠管理费、电费等费用，均未提供证据予以证实，因此在扣除上述已付款项和相关费用后，正华房地产欠付工程款应为61164.30元。对正华房地产关于15#楼的土建工程款和安装工程款并未单独结算，而是全部支付给了陈顺洪的答辩意见，首先15#楼的土建工程造价和安装工程造价是分别进行审计结算并分别形成审查报告的，从正华房地产提供的付款证据看，高胜广的代理人唐友庆多次出具收据直接收取工程款，收款项目中均写明“15#楼水电暖安装工程款”或“15#楼安装工程款”，另外在正华房地产提交的“支付15号楼工程款明细”中，唐友庆收取的工程款均在备注栏注明“支付安装工资”，而陈顺洪收取的工程款备注栏均标注为“陈顺洪”，经一审法院对陈顺洪调查，陈顺洪亦证实安装工程与其无关，其本人从未收取过安装工程款，因此正华房地产的以上答辩意见与事实不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、乳山市正华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向高胜广支付工程款61164.30元及利息（利息以61164.30元为本金自2011年5月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回高胜广要求威海正华建工集团有限公司支付工程款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1432元（高胜广已经预交1432元），由高胜广负担89元，由乳山市正华房地产开发有限公司负担1343元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经查，高胜广、唐友庆于2016年6月12日将正华房地产起诉至一审法院，要求支付涉案工程款，后二人申请撤回起诉，一审法院于2017年10月24日作出（2016）鲁1083民初2418号民事裁定予以准许。根据该案诉讼资料显示，高胜广、唐友庆共同委托诉讼代理人参加诉讼，庭审中所提交证据包括上述高胜广、唐友庆分别与陈顺洪签订的施工合同及高胜广委托唐友庆的授权委托书，举证时亦确认高胜广为涉案水电安装工程实际施工人。本案中，双方当事人均表示无法提供唐友庆联系方式。关于涉案工程交付使用时间。高胜广称，土建、安装工程整体于2010年夏天竣工，但自2009年底起即陆续交付业主使用。正华房地产称，工程于2011年7月11日取得竣工验收备案证，此后陆续向业主交付房屋。本院认为，根据已查明事实，陈顺洪、郑文河与正华房地产签订建设工程施工合同后，陈顺洪与高胜广签订合同，将安装工程分包给高胜广施工，唐友庆系作为高胜广代理人签订合同、领取工程款并参与工程造价审定。本案重审期间，高胜广提交了安装技术资料、购买材料单据、工人考勤表与领取工资证明等详细施工资料，陈顺洪经一审法院调查亦确认15号楼安装工程由高胜广施工。故高胜广应为15号楼水电安装工程实际施工人。高胜广与正华房地产之间不存在直接合同关系，但在工程施工过程中，高胜广代理人唐友庆直接从正华房地产领取工程款并在收款收据上签字，竣工结算时亦以施工人身份与正华房地产核对工程量、签署造价审查报告。经一审法院调查，陈顺洪确认施工过程中其与高胜广分别就各自施工土建、安装工程与正华房地产结算付款。正华房地产主张15号楼土建、安装工程款已全部支付给陈顺洪。通过相关证据看，结算时土建、安装工程造价分别审计，付款时高胜广代理人唐友庆直接在收款收据中签字并收取工程款，除双方确认的已付安装工程款外，其他付款凭证中均未记载用于支付安装工程。正华房地产亦未提交充足证据证实全部工程款已与陈顺洪结算并付款完毕。综合上述多方面事实，可以认定高胜广与正华房地产之间通过实际履行行为形成直接结算付款关系，陈顺洪作为工程总承包人亦认可高胜广的安装工程实际施工人身份及主张工程款的权利，即陈顺洪不就安装工程款主张权利，在此情况下由高胜广主张涉案安装工程款，符合其与正华房地产之间业已形成的结算付款关系，亦未损害其他人合法权益，也便于涉案纠纷的最终处理，原判决对其请求予以支持，并无不当。关于工程款利息起算时间。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2011年5月18日，水电安装工程造价已审定完毕，工程交付使用按照双方所述亦基本在此期间，故原判决认定工程款利息自该日起计算，并无不当。另外，高胜广虽对原判决提出部分异议，但其未在法定期间内提起上诉，应视为认可原判决结果。综上，正华房地产之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由乳山市正华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十日书记员  丛丽颖