安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2533号上诉人（原审原告）：周金莲，女，汉族，1963年10月9日出生，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：胡长余，安徽真见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖首创房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖县机械工业园，统一社会信用代码913402217849173778。法定代表人：翟厚圣，董事长。破产管理人：安徽深蓝律师事务所。负责人：音邦定。委托诉讼代理人：钱进，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人周金莲因与被上诉人芜湖首创房地产开发有限公司（以下简称首创公司）取回权纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院作出的（2019）皖0221民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月1日、12月2日公开开庭进行了审理。上诉人周金莲委托诉讼代理人胡长余、被上诉人首创公司委托诉讼代理人钱进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周金莲上诉请求：依法改判支持周金莲一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的事实和判决主文相互矛盾。根据一审法院查明的事实，一审法院已经认定2012年3月30日首创公司将案涉房屋出售给周金莲，用于抵偿翟厚圣的借款，实际上是以房抵债，而在判决理由中又认为周金莲未能举证翟厚圣如何给付购房款，并认定该举证责任由周金莲承担，系认定错误。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。周金莲主张对诉争的房屋享有所有权、行使取回权是基于以下几个相互形成证据锁链的事实。其一，关于以房款抵借款的事实。根据2011年3月29日周金莲与翟厚圣达成的借款合同，因翟厚圣未能按约定还款，截止2012年3月30日，已逾期13个月，按双方借款合同的约定利息为34832187元，本息为124145187元。翟厚圣为减少巨额利息损失，主动找周金莲协商以高于市价的价格将部分已经备案登记的商品房和别墅卖给周金莲，在签订房屋买卖合同并办理备案登记手续后，首创公司又主动给周金莲开出付款证明书，周金莲相让了9798778元本息。其二，本案借款事实的发生系债权债务转让。根据一审法院查明的事实，从2007年8月开始首创公司及其关联公司向周金莲投资设立的安徽巨勇房地产（集团）有限责任公司（以下简称巨勇公司）及其关联公司共计借款人民币26650万元，2011年3月29日对账确认尚欠8931.3万元，首创公司及其关联公司将债务转让给翟厚圣，巨勇公司及其关联公司将债权转让给周金莲，翟厚圣与周金莲根据上述协议于同日签订借款合同，该债权债务转让符合法律规定。其三，关于以房款抵借款的法律规定。周金莲一审中提交了最高法院（2017）指导性案例72号，最高法院认为，借款到期（含债权转让）难以清偿债务时，通过订立合同将所有商品房出售给相对方，是实现双方权利义务平衡的一种交易方式，该交易方式安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，应予以支持，本案事实与该案例完全一致。三、一审法院判决理由系认定错误。其一，一审法院认为“周金莲和翟厚圣签订借款合同将债权落实到周金莲和翟厚圣个人名下，因翟厚圣未还款，遂订立商品房买卖合同，在债务清偿期限未届满情况下订立合同办理了备案手续”。该理由不能成立，根据合同法第180条规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中首创公司逾期13个月未还款，以自己的行为明确表明不履行合同义务，周金莲有权要求其承担违约责任，而且是首创公司主动提出以房抵债。其二，一审法院认定“翟厚圣已替周金莲付清案涉房款，但翟厚圣是如何给付，周金莲未能举证”。该裁判观点错误，案涉房款是以借款抵房款，一审法院在查明事实部分已经认定，在判决理由中又认定未能给付房款，自相矛盾。就举证责任分担，首创公司出具证明书证实房款已付，其举证责任也应由首创公司和翟厚圣举证，周金莲无需举证。其三，一审法院在判决理由中认为“借款的关联公司没有一并宣告破产，且翟厚圣作为首创公司法定代表人替相关公司偿还债务也是滥用公司董事权利，侵害公司及债权人利益的行为”。该两点理由不仅与查明的事实不符，也是对法律的曲解。首先，翟厚圣的关联公司将债务转让给翟厚圣，周金莲的关联公司将债权转让给周金莲，翟厚圣与周金莲据此签订借款合同，根据法律规定，该债权债务转让合法有效，未违反法律规定，与是否破产并无关联。其次，本案不存在滥用公司董事权利、侵害公司及债权人利益的情形。一审法院已查明，案涉借款系首创公司及其关联公司所借，其基本用于首创公司使用，首创公司是直接受益人，此种情况下，首创公司以其房款抵偿借款并不侵害公司及债权人利益。最后，首创公司及关联公司均为翟厚圣实际出资，个人财产和公司财产部分，不存在侵害公司利益和债权人利益情形。四、首创公司并未对以借款抵房款的事实予以否认，本案仅是对取回权进行审理，关于取回权的行使，相关最高院72号指导案例及相关公报案例与本案事实一致，可作为本案审理依据。四、本案中根据最高院相关司法解释的规定，消费者购买商品房，在支付全部或大部分购房款后，在受偿顺序上优先于有担保的建设工程价款优先受偿权，不应作为一般债权申报。首创公司答辩意见：同一审答辩意见。此外，周金莲提交的最高院72号指导案例与本案事实并非完全相同，不能作为本案判决参考依据。周金莲向一审法院起诉请求：1.周金莲对芜湖县湾沚镇安徽新芜经济开发区阳光半岛E31幢、J59幢101-102室、J67幢102室、E29幢、E30幢房屋享有所有权，D14幢共131套房屋享有所有权；2.首创公司配合周金莲行使取回权；3.在产权登记时将上述房屋产权过户登记至周金莲名下；4.判令首创公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：首创公司及其关联公司因经营需要资金周转，从2007年8月开始向周金莲投资开办的巨勇公司及其关联公司借款共计人民币26650万元。此间，首创公司及其关联公司归还了部分借款。2011年3月29日以芜湖市中小企业信用担保有限公司、芜湖巨勇集团公司、芜湖绮梦湖公司、芜湖巨勇建安公司、芜湖巨龙超级市场为甲方，与芜湖首创房地产开发有限公司、安徽省中联房地产开发有限公司、马鞍山中加投资有限公司、芜湖彬创景观有限公司为乙方，周金莲为丙方达成协议，确定乙方欠甲方人民币8931.3万元，由丙方替乙方向甲方归还，乙方指定翟厚圣与周金莲另行签订借款合同。周金莲、翟厚圣于同日签订了一份借款合同，约定翟厚圣欠周金莲8931.3万元。借款从2011年3月1日起按季还款8931.3万元的20%，至2012年5月31日前全部还清。双方约定借款利息为25‰，结息日为每季第一日先行支付给周金莲，如逾期按日万分之五收取罚息。首创公司为该借款合同提供芜湖县湾沚镇机械工业园阳光半岛南商业A幢5层，建筑面积13555.55平方米房屋向周金莲提供抵押担保。借款合同签订后翟厚圣未能按合同约定还本付息，首创公司与周金莲于2012年3月30日签订了房屋买卖合同，由首创公司将阳光半岛E31幢，面积624.98平方米；J59幢101-102室、J67幢102室，面积851.85平方米；E29幢、E30幢面积1249.96平方米；以上别墅面积2726.70平方米，以及D14幢共131套住宅面积11322.8平方米，共计房屋面积14049.59平方米，房屋价值114346409元出售给周金莲，抵偿翟厚圣的借款。双方签订了房屋买卖合同，并将上述房屋备案登记在周金莲名下，且首创公司于2012年4月9日向周金莲开出付款证明书，承诺上述房款已由翟厚圣付清，买卖合同双方已履行完合同义务，双方从此不再存在任何争议。2016年，首创公司进入破产程序，全部资产列入破产财产。2019年1月8日，周金莲书面向首创管理人申请取回权，因首创公司在债权审核过程中，诸如以房抵债、虚假按揭、一房二卖等未形成结论性意见，故首创公司电话告知申请人不符合取回权条件，周金莲遂提起诉讼。同时查明，中联房地产公司股东翟厚圣91.34%，翟小根8.66%，芜湖彬创景观公司股东陶征英、蒋南南，马鞍山中加投资有限公司朱传海96.7%，蒋宗连3.3%。一审法院认为，涉案借款是首创公司与其关联公司所借，且最后债权债务落实到周金莲和翟厚圣个人头上，因翟厚圣未还款，遂订立商品房买卖合同，在债务清偿期限未届满情况下订立合同且办理了备案手续，首创公司出具证明，翟厚圣已替周金莲付清涉案房款，但翟厚圣是如何给付，周金莲未能举证。借款的关联公司也没有一并宣告破产，且翟厚圣作为首创公司法定代表人替相关公司偿还债务也是滥用公司董事权利，侵害公司及债权人利益的行为。综上，虽然周金莲与首创公司订立的商品房买卖合同成立，但未支付相应对价，故周金莲认为涉案房屋是特定物，要求确定所有权，行使取回权的请求不能支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回周金莲的诉讼请求。案件受理费306766元由周金莲负担。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为周金莲能否基于2012年3月30日签订的房屋买卖合同主张行使取回权。一、涉案房屋买卖合同实质为借贷法律关系经查，2011年3月29日，周金莲、翟厚圣签订借款合同，约定至2012年5月31日前全部还清，后翟厚圣实际控制的首创公司与周金莲于2012年3月30日签订房屋买卖合同，将价值114346409元的案涉房屋出售给周金莲，抵偿翟厚圣的借款。签订房屋买卖合同时，双方债权债务尚未到期，实质为担保型买卖合同，系对双方借款的担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，……”。首创公司与周金莲双方之间签订的房屋买卖合同实质上仍为借贷法律关系，与取回权属于不同的法律关系，故上诉人周金莲不能据此行使取回权。二、周金莲主张行使取回权法律依据不足周金莲认为，《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条第（五）项规定：特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故其可以行使取回权。本院认为，周金莲主张行使取回权法律依据不足。其一，《破产规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。其二，《关于审理企业破产案件若干问题的规定（二）》（以下简称《破产规定二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产规定》第七十一条的规定，删除了第（五）项规定。依据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案应适用《破产规定二》第二条的规定。本案案涉房产并不符合《破产规定二》第二条规定情形，不应排除在破产财产之外，应属于破产财产。三、案涉房屋尚未发生物权变动效力（一）根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。结合涉案房屋的现有财产属性状态，考量一般取回权应从涉案房屋的“权利人”处落脚。一般取回权对涉案财产的主张人要求为“权利人”，该基础性权利除了所有权外，还包括用益物权、占有权等他物权。上诉人周金莲通过买卖合同对涉案房屋进行了预告登记，对涉案房屋享有的仅为保障将来实现物权的权利，并非物权的直接确认，异于直接确认物权的本登记。（二）《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”案涉房屋尚未变更登记至上诉人周金莲名下，亦未实际交付，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于债务人，应为债务人财产。认定案涉房产属于债务人财产符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。四、上诉人周金莲关于享有优先权的主张不能成立《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条虽然规定了交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者有权就购买的商品房行使优先受偿权，但是该批复所针对的消费者，是指为生活消费需要而不是为经营需要或其他原因。《批复》是为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。本案中，周金莲购买涉案房屋并非生活消费需要，并无获得优先保护的特殊利益，故上诉人周金莲主张消费者购房优先受偿权依据不足。综上，周金莲既未取得案涉房屋所有权，也不符合破产相关法律规定可以行使取回权的情形，故周金莲主张行使取回权于法无据，对周金莲的上诉请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费306766元，由上诉人周金莲承担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇一九年十二月二十三日法官助理王旭东书记员戴兵附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。