山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2552号 上诉人（原审原告）：日照天泰建筑安装工程有限公司,住所地日照市东港区北京路211号，统一社会信用代码9137110075917441XY2-1。 法定代表人：丁兆良，董事长。 委托诉讼代理人：李东阳，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦自扬，山东海洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：秦四路，男，1960年10月29日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。 上诉人秦四路因与被上诉人日照天泰建筑安装工程有限公司（以下简称天泰公司）劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秦四路及其委托诉讼代理人李秀珍到庭参加本案诉讼。天泰公司经本案合法传唤，未到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。 秦四路上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由天泰公司负担。事实和理由：一审判决计算有误。1.上诉人的月工资并非2392.5元而是6600元。尽管劳动合同中约定每天110元工资，但实际上，被上诉人每月为上诉人发放工资6600元。且上诉人每月工作的天数为30天，而不是21.75天，一审仅依据双方之间的劳动合同约定每日工资为110元就推算出月工资为2392.5元，从而计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金明显错误。2、伙食补助按照每天15元计算错误，应参照的标准应当为日照市财政局公布的国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准50元/天，该15元/天的标准已不能满足一天的伙食费用。3、一审按照2017年度日照市最低工资标准1640元计算护理费明显错误。日照市人力资源和社会保障局发布的《日照市部分职工(工种)劳动力市场工资指导价位》中一般护理的护工标准为120元/天，本案应参照适用。另外，一审将上诉人的一次性医疗补助减少，按照60%计算无法律依据，根据山东省贯彻工伤保险条例实施办法，一次性医疗补助应全额支付。 天泰公司未作答辩。 天泰公司向一审法院起诉请求：判令天泰公司无须向秦四路支付一次性伤残补助金59400元，一次性工伤医疗补助金36701元，一次性伤残就业补助金62916元，停工留薪期工资39600元，住院伙食补助费210元，护理费1055.6元，双倍工资未未付部分33000元，以上共计232882.6元。 一审法院认定事实：2017年9月28日，秦四路在天泰公司所承包的日照市岚山区官山社区施工作业过程中，不慎摔倒，秦四路受伤后在日照市岚山区人民住院治疗，其伤情经诊断为1.右侧锁骨粉碎性骨折；2.腰椎椎体压缩性骨折；3.右侧肋骨骨折。秦四路在该院住院治疗14天。2017年11月13日，秦四路的伤情经日照市岚山区人力资源与社会保障局认定为工伤，2018年6月5日，秦四路的伤情经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍九级。2018年7月6日，秦四路向日照市岚山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与天泰公司的劳动关系，由天泰公司给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计159017元以及经济补偿金9900元，未支付的双倍工资72600元。该委于2018年11月21日作出岚劳人仲案字[2018]第122号仲裁裁决书，裁决天泰公司、秦四路的劳动关系已于2018年3月27日解除，天泰公司向秦四路支付一次性伤残补助金59400元、一次性工伤医疗补助金22020.6元、一次性伤残就业补助金37749.5元、停工留薪期工资39600元、住院伙食补助费210元、护理费1055.6元、双倍工资中未支付部分33000元，以上共计193035.7元。天泰公司不服该仲裁裁决内容，向一审法院提起诉讼，秦四路对上述仲裁裁决内容未提出异议。 一审法院认为，秦四路在天泰公司从事砌筑工工作,天泰公司主张秦四路与其并不存在劳动关系，天泰公司已将涉案工程发包给了其他公司，秦四路系受雇于他人，但天泰公司的上述辩称理由以及所提交的相关证据并不足以对抗天泰公司与秦四路所签订的劳动合同以及在案外人王丰敏、苑光军的调查笔录，本案中，天泰公司与秦四路签订了书面劳动合同，对工作内容、工资数额、工作地点等进行了约定，劳动行政部门据此作出工伤认定，天泰公司未为秦四路缴纳各项社会保险，故天泰公司应当对秦四路承担相应的工伤赔偿责任。 对于秦四路的工伤保险待遇，一审法院核准如下： 1.停工留薪期工资14355元。由于天泰公司、秦四路劳动合同约定按日工资110元/天结算，双方对秦四路的工资数额均未提交证据予以证实，故应按照双方劳动合同所约定的数额计算，秦四路月工资数额应为2392.5元（21.75天*110元），秦四路于2017年9月28日受伤住院，秦四路的伤情参照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》相关规定，对应停工留薪期为六个月，停工留薪期工资应为14355元； 2.一次性伤残补助金21532.5元，秦四路构成九级伤残，按照《工伤保险条例》第三十七条第一款之规定，天泰公司应支付9个月本人工资，即21532.5元； 3.一次性工伤医疗补助金23828.3元,根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》相关规定，按照2017年度山东省职工月平均工资5673.4元计算7个月共计39713.8元，秦四路于1960年10月29日出生，于2018年7月6日提起仲裁申请要求解除与天泰公司的劳动关系，应当认定双方的劳动关系于2018年7月6日解除，解除劳动合同时，秦四路距离法定退休年龄不足3年，秦四路的一次性工伤医疗补助金应为23828.3元（39713.8*60%）； 4.一次性伤残就业补助金40848.48元，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》相关规定，应当按照2017年度山东省职工月平均工资5673.4元计算12个月共计68080.8元，根据秦四路的年龄情况，秦四路的一次性伤残就业补助金应为40848.48元（68080.8元*60%）； 5.住院期间伙食补助费210元，参照《日照市人民政府关于贯彻〈山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法〉的意见》（日政发[2011]46号）的相关规定，秦四路住院14天，按照每天15元的标准计算共计210元； 6.住院期间的护理费1055.6元，秦四路住院14天，参照2017年度日照市月最低工资标准1640元计算共计1055.6元。 以上工伤保险待遇共计为101830元。 关于秦四路主张的未签订书面劳动合同的双倍工资未支付的部分33000元，因天泰公司、秦四路已实际签订书面劳动合同，秦四路该项请求没有事实及法律依据，不应得到支持。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三十七条、第六十二条第二款之规定，一审判决：一、天泰公司于判决生效之日起五日内给付秦四路停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费共计101830元；二、驳回天泰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由天泰公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院审理过程中，依法向各方当事人送达了开庭传票，定于2019年12月10日上午9时20分公开开庭审理本案，天泰公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十四条规定，本案按天泰公司撤回上诉处理。 本院认为，本案争议的焦点在于：上诉人所主张的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费的计算标准问题以及所主张的一次性医疗补助金的计算方法问题。 对于上诉人的月平均工资，上诉人虽主张其月工资6600元，但未能提供证据证明，而上诉人认可的其与被上诉人签订的劳动合同中明确约定每天110元工资，因此一审适用该约定工资并无不当。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数为21.75天，因此，一审计算上诉人月平均工资为2392.5元，从而计算停工留薪期工资为14355元、一次性伤残补助金21532.5元并无不当，本院予以维持。 对于上诉人的住院伙食补助费，应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助计算，酌定每人每天50元，上诉人住院14天，按照每天50元的标准计算共计700元；对于护理费，上诉人主张参照日照市人力资源和社会保障局发布的《日照市部分职工(工种)劳动力市场工资指导价位》标准，按照每天120元计算有理，予以支持。上诉人住院14天，护理费共计1680元。一审关于住院伙食补助费、护理费的计算标准欠妥，本院予以纠正。 对于一次性医疗补助金，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款的规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，上诉人与被上诉人于2018年3月27日解除劳动合同，此时上诉人未达到法定退休年龄或者按规定办理退休手续，故一次性工伤医疗补助金应全额支付，共计39713.8元，一审扣减40%的一次性工伤医疗补助金不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3643号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、变更日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3643号民事判决第一项为“被上诉人于判决生效之日起五日内给付上诉人秦四路停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助费、护理费共计118829.78元” 二审案件受理费10元，由上诉人天泰公司与秦四路各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  刘玉玉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王莹莹 书记员宋欢