山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4572号 上诉人（原审被告）：青岛鲁友建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区北宅街道五龙涧村86号。 法定代表人：杨世早，经理。 委托诉讼代理人：梁晓飞，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪霞，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州众帮工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路18号锦湖大楼502室。 法定代表人：张庆彬，总经理。 委托诉讼代理人：孙浩，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。 原审被告：中铁二十五局集团第五工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路25号。 法定代表人：张旭海，总经理。 委托诉讼代理人：沈曼，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：靳攀，男，系该公司职工。 上诉人青岛鲁友建筑工程有限公司（以下简称鲁友建筑公司）因与被上诉人徐州众帮工程机械有限公司（以下简称徐州众帮公司），原审被告中铁二十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十五局五公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民终1495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁友建筑公司上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民终1495号民事判决，发回重审或依法改判；2、驳回徐州众帮公司原审全部诉讼请求及确认徐州众帮公司交付鲁友建筑公司已付款相应发票。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、依据原判决，涉案工程的总造价1441.6万元，均是依据涉案合同计算得出的（徐州众帮公司主张），但是涉案工程一共四份合同，有的是可以依据合同计算的（可视为约定造价之固定价格），而有的则不能依据合同直接结算而得（非固定价格，需要测算实际工程量再乘以约定固定单价）。原判决一概以涉案合同直接计算得出工程总造价，属于事实认定不清，适用法律错误。（一）关于涉案《徐州众帮公司施工承包合同》的造价。依据鲁友建筑公司提交的《徐州众帮工程机械有限公司施工承包合同》版本第五条，“甲方确保水泥稳定土总工程量约为以实际工程量为准（手写）……”，而徐州众帮公司提交的该合同版本与鲁友建筑公司提交的版本不同。1.该合同实际工程量为733753.19平方米，而对方合同版本在工程量空格处下方写有“1079466.323”。结合两个合同版本不一致（但两版本均有“以实际工程量为准”的约定），及空格处有“约为”的字眼，并将“如果甲方提供工作面低于……”等划去等情形，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，该合同应当以实际工程量计算造价。2.徐州众帮公司版本的第五条，更改有“1079466.323”，徐州众帮公司主张此为鲁友建筑公司对工程量的确认，显然不符合工程量确认的常规方式。若双方以此来确认工程量，应当至少将“以实际工程量为准”划去，将“约为”划去，且两份合同皆需如此。3.据以上，该合同项下，鲁友建筑公司认为造价为3.4×733753.19=2494760.85元，而非徐州众帮公司主张的3.4×1079466.323≈367万元。（二）其他涉案合同，亦应当依据相关实际工程量计算工程造价，而不应当直接以合同约定计算。二、原判决认为鲁友建筑公司向徐州众帮公司已付款为1098.16万元，与事实不符。除此之外，鲁友建筑公司另有向徐州众帮公司支付油料款175.5万元及车辆抵扣款35万元，并有其他已支付款项未予以确认。原判决未组织双方就已付款项做相关质证及结算，直接支持徐州众帮公司的已付款主张，属于认定事实不清，分配举证责任不当，适用法律错误。三、原判决判令鲁友建筑公司向徐州众帮公司承担停工损失费427万元，认定基本事实不清，适用法律错误。依据涉案合同约定，鲁友建筑公司向徐州众帮公司承担损失费用，须因鲁友建筑公司原因导致停工。而涉案工程停工，皆为徐州众帮公司原因导致停工。 徐州众帮公司辩称：一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法驳回鲁友建筑公司的上诉，维持原判。双方之间的合同未约定开具发票的条款。2015年年底，徐州众帮公司施工完毕撤场。根据鲁友建筑公司一审的答辩意见，其称在徐州众帮公司撤场时涉案工程款已经结清，直至一审结束，鲁友建筑公司均没有要求徐州众帮公司开具发票，故双方之间未约定开发票事宜。并且徐州众帮公司完成涉案工程与鲁友建筑公司支付报酬具有法律关系，目前与开票无关，不应在本案中予以解决。涉案工程共四份合同，其中三份系固定价合同，鲁友建筑公司在上诉状中予以认可，并且该四份合同相辅相成，用其中一份合同可推算出另一份合同的工程量，故一审法院对于涉案工程量及工程造价的认定是正确的。关于双方水泥稳定土总工程量的认定，从双方的合同中可看出，“以实际工程量为准”，系签订合同时书写，而1079466.3平方米系在工程尾端徐州众帮公司找到鲁友建筑公司核算工程量后鲁友建筑公司添加的实际工程量，鲁友建筑公司对此认可。对此徐州众帮公司认为，以实际工程量为准，即1079466.3万平方米，鲁友建筑公司上诉状所述相互矛盾。其他涉案合同的实际工程量均大于合同约定的数量，涉案工程由中铁二十五局五公司发包给鲁友建筑公司，鲁友建筑公司将全部工程发包给徐州众帮公司，故该工程的工程量也非常容易查清，即中铁二十五局五公司发包给鲁友建筑公司的工程量。关于鲁友建筑公司所称向徐州众帮公司已付工程款的情况，在一审时鲁友建筑公司未提交任何证据予以证明。徐州众帮公司的误工损失，是徐州众帮公司与鲁友建筑公司施工队的具体人员根据工地现场的实际情况向中铁二十五局五公司项目部打的报告，即赔偿损失的项目单，此时鲁友建筑公司是认可该停工损失的，也是客观事实。上报后，中铁二十五局五公司也认可上报的停工、窝工等损失，故一审法院判决停工损失有事实依据，是正确的。一审中，徐州众帮公司未主张的误工损失还有15万元，以及鲁友建筑公司拖欠的工程款相应利息高达72万余元，可见徐州众帮公司合法权益受到严重侵害，请求法院依法判决。水稳土的施工量还有两个服务区、几条匝道、互通、收费站，此工程也是徐州众帮公司施工。 中铁二十五局五公司述称，其与徐州众帮公司无任何合同关系，其与鲁友建筑公司仅签订机械作业合同，属于设备租用合同性质，与本案案由不是同一法律关系，中铁二十五局五公司作为被告主体不适格。一审法院对中铁二十五局五公司判决正确，请求维持一审对中铁二十五局五公司的判决意见。 徐州众帮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鲁友建筑公司给付高速公路施工款343万元、违约金216万元（按合同总价的15%），赔偿停工期间的各项经济损失412.51万元、其他垫付费用14.49万元，上述合计986万元；2、判令中铁二十五局五公司在欠付鲁友建筑公司的工程款范围内承担986万元的给付责任；3、鲁友建筑公司、中铁二十五局五公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月25日、5月8日，中铁二十五局龙青高速公路土建七标段项目经理部与鲁友建筑公司就龙青高速公路土建七标段签订路面水稳层施工合同、路面沥青施工合同。 2014年4月24日,鲁友建筑公司（甲方）与徐州众帮公司（乙方）签订沥青砼加工合同，合同约定：甲方因在龙口—青岛公路莱西至城阳区、青龙高速第七合同段道路施工需要普通沥青砼拌合加工使用，与乙方达成下列协议：一、设备基本情况：1、型号：DG-320型、4000型沥青拌合站，设备出厂日期2008年4月。2、数量：壹台。3、设备用途：为甲方加工沥青混和料。二、按量计收结算方式：1、按产量计费：乙方负责为甲方加工合同的黑色路面用沥青砼拌和料：每吨加工费含税价伍拾壹元，不含税价伍拾元。在合同期内，甲方保证2014年拌料量不少于13.6万吨，如非乙方原因致使少于13.6万吨，则按13.6万吨计算，如超过，以设备电脑计量为准。每日产量以设备电脑计量作为基本依据，甲方以地秤过磅计量作为监督精度，当日核对，乙方保证计量精度误差小于1%（每天结束后，甲方需指定专门人员为乙方出具作业量凭证，电脑打印产量）。甲方按每2万吨产量付一次加工费102万元，加工费满足2万吨之日起2日内付款，结算第六次时，即结算12万吨时，甲方须再预付剩余的1.6万吨加工费。逾期未付清加工款，乙方有权停止生产并要求甲方按照前款额的每日1%利率支付利息及加工费款。2、沥青混合料加工费单价的组成内容包括：沥青拌合成套设备租赁费、沥青拌合成套设备的退场费、沥青拌合设备的安拆费用、装卸车费用、拌合设备的基础费用、安装调试费用、装载机上石料（从储料棚到料斗）上矿粉和上其他在混合料中的添加材料等上料费用；设备操作、维护及满足拌合站生产的人工费；加热沥青混合料的燃烧油费用；加热导热油锅炉的燃油或燃煤费用；拌合站使用的电费；为拌合站生产所必须的临建、食宿、通勤等费用；其它与生产沥青混合料相关的费用。3、甲方只支付乙方进厂调迁费用15万元，乙方设备进场两车时，甲方付10万元预付款，第一次付加工费扣出。4、甲方负责拌合场场地征用、场地硬化、搭建防雨大棚、砌筑料堆隔离墙，负责变压器的租用和安拆，混合料车辆运输配置、高压线路接入指定施工现场，主要原材料沥青、石料、矿粉及其他在混合料中添加的材料等由甲方供应。甲方要严格控制骨粉及矿粉的含水量，料场应有良好的排水设施。5、乙方不负责级配材料质量，矿粉必须是罐装产品，如为袋装，上料由甲方负责，乙方不负责沥青油脱桶费用。6、乙方负责拌合站产生的尘土及废料的装车工作，由甲方负责将废料及尘土运输处理。三、设备进场与调试：乙方必须保证设备在2014年5月15日前进场完毕，甲方保证此时间接入动力电，否则，时间顺延。在2014年6月20日能安装完毕，于2014年6月25日前空载调试完毕，达到正常出料能力。试生产及调整配合比的时间，允许出不合格的沥青混合料，但由于乙方的原因不得超过20吨。正式投产后，出现不合格的沥青混合料，由责任方负担。筛网型号由甲方提供并在设备进场后5天内书面形成提供给乙方，由此耽误开工期乙方不承担责任。四、双方的权利和义务。五、违约责任：双方应全面履行本合同内容，如有违约行为由违约方负责赔偿给对方造成的损失。六、争议解决。七、合同效力及份数。 2014年8月2日，鲁友建筑公司（甲方）与徐州众帮公司（乙方）签订水稳料砼加工合同，合同约定：一、设备基本情况：1、型号：潍坊贝特工程机械有限公司JS5002。2、数量：壹台。3、设备用途：为甲方加工水稳砼拌合料使用。二、按量计收结算方式：1、按产量计算：乙方负责为甲方加工合格水稳料砼拌合料，每吨加工费4.5元，在合同期内，甲方保证2014年龙青高速至莱西至城阳区青龙高速第七合同段道路施工需要普通水稳砼拌合加工使用，拌料量不少于42万吨，如非乙方原因致使少于42万吨，则按42万吨结算，如超过，以过磅数计算超出数量，甲方以地秤过磅计量作为监督精度，甲方按每3万吨产量付一定加工费13.5万元，加工费满足3万吨之日起2日付款，结算第14次时，即结算42万吨时，甲方须在预付剩余的2万吨加工费，逾期未付清加工款，乙方有权停止生产并要求甲方按照欠款额的每日1%利率支付利息及加工费款。2、水稳拌合加工费单价的组成内容包括：水稳拌合成套的设备租赁费，现因中铁二十五局购买一台水稳拌合站潍坊贝特工程有限公司JS500，甲方一次转让给乙方拌合加工使用，水稳站价为二十五局从厂家开发票为准。接过水稳拌合站使用后，乙方负责装载机上料（从储料棚到料斗）上矿料和上其它在混合料中的添加材料等上料费用，设备操作，维护及满足拌合站生产的人工费，电费乙方负责。3、拌合站转让费，甲方从拌合料中分次可扣出，不可一次性扣出（分14次扣出），一直扣完为止。乙方接站后费用乙方自己承担，没接站前的费用乙方不承担任何费用。三、双方的权利和义务。四、违约责任。五、争议解决。六、合同效力及份数。 2014年8月2日，鲁友建筑公司（甲方）与徐州众帮公司（乙方）签订徐州众帮公司施工承包合同，合同约定：一、合作内容：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的龙青高速的施工任务，乙方机械设备用于水泥稳定土和沥青混合料路面工程施工。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险。二、乙方为完成甲方工程应当配备的设备情况如下：1、基本水稳设备摊铺机、压路机、洒水车等。三、机械使用地点：即墨华山镇。四、承包计算方式：本合同租金采取计量计价的方式，即按乙方设备摊铺每层水稳完成的工程量计价。水泥稳定土施工计价单价为3.4元/㎡。该单价包括如下内容：1、设备使用费、维修费、燃油费、路面施工辅助材料辅助民工。2、所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、食宿、福利等一切费用（人员住宿及人员下班的接送由乙方负责）。3、机械设备的进出场费用。五、工程量：甲方确保水泥稳定土总工程量约为1079466.32平方米。在合同期内实际施工过程中，因乙方原因不能履约的工程量另行计算。六、工期：…3、非乙方原因造成工期拖延，甲方除按第五条中约定的工程量给予乙方计量外，甲方另行按机械设备单价核算的标准支付乙方延期设备使用费及人员工资，因乙方原因造成工期拖延，乙方免收延期期间的租金继续施工，直至工程结束。七、工程的计量及租金的支付：3、甲方每月月底进行计量，次月十日支付给乙方上月计量款，确因资金困难的也要支付计量费用的90%，其余的10%待本水稳层工程施工结束一个月内支付给乙方。……八、甲方的权利和义务。九、乙方的权利和义务。十、违约责任：甲、乙双方任一方违反上述一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价15%的违约金。十一、争议及解决办法。 2014年11月18日，鲁友建筑公司（甲方）与徐州众帮公司（乙方）签订徐州众帮公司施工承包合同，合同约定：一、合作内容：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的龙青高速7标段的路面摊铺施工任务，乙方机械设备用于沥青混合料路面工程施工。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营。二、乙方为完成甲方工程应当配备的设备情况如下：1、基本沥青设备摊铺机、压路机、洒水车等。三、机械使用地点：即墨华山镇。四、承包计算方式：本合同租金采取计量计价的方式，即按乙方设备摊铺每层沥青完成的工程量计价。施工计价单位为每层2.4元/㎡，总计3层。该单价包含如下内容：1、设备使用费、维修费、燃油费、路面施工辅助材料辅助民工。2、所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、食宿、福利等一切费用（人员住宿及人员下班的接送由乙方负责）。五、工程量：甲方确保沥青拌合料总产量约为80万平方米（约合13.6万吨）。在合同期内实际施工过程中，如果甲方提供的工作面低于80万平方米，计算时按80万平方米计价，超过80万平方米按实际工程量计算工程造价。因乙方原因不能履约的工程量另行计算。六、工期：本合同约定沥青路面施工工期为3个月，定从2014年8月28日至2014年11月27日止。因此在约定工期内由甲方所发生的误工，不存在给予乙方赔偿，但在约定的工期内没完成的工程量与乙方没有任何关系，乙方不承担责任。因天气原因导致不能施工，乙方不负担任何责任。2、乙方必须严格按照项目部制定的施工工艺进行施工。3、非乙方原因造成工期拖延，如因甲方原因，工期不能按时完成，甲方应给予乙方每天2万元的经济补偿，直至工程结束。甲方给予乙方签字确认，否则乙方有权停工或退场。因乙方原因造成工期拖延，乙方免收延期期间的租金继续施工，直至工程结束。七、工程的计量及租金的支付：乙方基本设备进场五日内，甲方支付乙方预付款20万元用于设备及人员安置。2、甲方每月月底进行计量，次月十日支付给乙方上月计量款，确因资金困难的也要支付计量费用的90%，其余的10%待本沥青层工程施工结束一个月内支付给乙方。……八、甲方的权利和义务。九、乙方的权利和义务。十、违约责任：甲、乙双方任一方违反上述一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价15%的违约金。十一、争议解决办法。十二、其他约定。 在合同履行过程中，由于非徐州众帮公司原因，工程多次停工。鲁友建筑公司水稳施工队向中铁二十五局龙青高速路项目部报告停工日期并附人员机械统计表。其中：2015年7月9日报告12天、2015年6月17日报告33天、2014年10月25日报告68天、2015年7月20日报告2天、2015年7月24日报告4天、2015年7月26日报告1天、2015年7月27日报告2天、2015年8月4日报告5天、2015年8月17日报告12天、2015年9月8日报告22天、2015年9月9日至9月15日停工7天、2015年9月19日至23日停工5天、2015年10月8日报告4天。依鲁友建筑公司上报人员机械统计表，徐州众帮公司的停工补偿分别为17.284万元、54.471万元、132.5321万元、2.7641万元、5.5279万元、1.3819万元、2.7641万元、6.9101万元、14.606万元、26.7776万元、6.5535万元、3.8192万元、2.9486万元。 鲁友建筑公司沥青施工队向中铁二十五局龙青高速路项目部报告停工日期，其中：6月21日至7月8日停工18天、5月16日至6月9日停工18.5天、8月25日至11月21日停工45天。 庭审中，鲁友建筑公司对双方2014年8月2日签订的合同中工程量“1079466.32”平方米提出异议，称“1079466.32”非王春兰所书写，徐州众帮公司申请鉴定。2018年9月12日，受一审法院委托青岛万方司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见：“1079466.32”是王春兰本人所书写。徐州众帮公司支付鉴定费8000元。 徐州众帮公司未提交证据证明其具有道路施工资质。 另，庭审中，鲁友建筑公司提交电费、加油款、商混、材料扣款的汇总明细，徐州众帮公司对上述证据不予认可，认为系鲁友建筑公司单方制作，但徐州众帮公司称明细中的几项扣款均包含在徐州众帮公司认可鲁友建筑公司支付的工程款1098.16万元范围内。 鲁友建筑公司未能提交其支付徐州众帮公司款项的凭证。 一审法院认为：鲁友建筑公司与徐州众帮公司签订加工及施工合同，双方系合同相对方，因此，徐州众帮公司要求中铁二十五局五公司承担责任，一审法院不予支持。鲁友建筑公司与徐州众帮公司签订的加工及施工合同已履行完毕，鲁友建筑公司应按照合同约定的工程款支付徐州众帮公司。但由于徐州众帮公司未取得建筑施工企业资质，双方的施工合同无效，徐州众帮公司要求鲁友建筑公司支付施工合同违约金，一审法院不予支持。徐州众帮公司认可鲁友建筑公司已付1098.16万元，一审法院予以采纳，鲁友建筑公司仍需支付所欠343.44万元，徐州众帮公司要求支付343万元，一审法院予以支持。根据鲁友建筑公司与徐州众帮公司所签合同约定，非因徐州众帮公司原因造成停工，鲁友建筑公司仍应向徐州众帮公司支付停工损失。依据鲁友建筑公司向中铁二十五局龙青高速公路项目部报告的损失费及徐州众帮公司与鲁友建筑公司的合同约定，水稳停工损失及沥青施工停工损失费两项合计441.3401万元，徐州众帮公司要求支付427万元，一审法院予以支持。依照《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鲁友建筑公司于判决书生效之日起十日内支付徐州众帮公司工程款343万元；二、鲁友建筑公司于判决书生效之日起十日内支付徐州众帮公司停工损失费427万元；三、鲁友建筑公司于判决书生效之日起十日内支付徐州众帮公司鉴定费8000元；四、驳回徐州众帮公司的其他诉讼请求；五、驳回徐州众帮公司对中铁二十五局五公司的诉讼请求。案件受理费80820元、保全费5000元，由徐州众帮公司负担17705元，鲁友建筑公司负担68115元。 二审期间，鲁友建筑公司提交了新证据。证据1-1：《关于实际工程量的确认》，是中铁二十五局五公司对鲁友建筑公司关于路面水稳层实际工程量的确认，为733753平方米。 证据1-2：中铁二十五局五公司出具的《路面工程数量汇总表》，证明水稳层实际工程量是733753平方米。徐州众帮公司质证称，该证据系鲁友建筑公司非法伪造，而且也无法证明鲁友建筑公司的主张。该证据形成时间的为2019年3月1日，此时涉案工程早就验收通过。因此，现在出具的实际施工量徐州众帮公司不予认可。中铁二十五局五公司质证称，对证据的公章及相关人员签字的真实性需要庭后核实。 证据2-1：中铁二十五局五公司2019年4月17日出具的《关于七标段施工过程中使用六标段沥青砼拌合站的说明》，证明徐州众帮公司在履行沥青砼加工合同的过程中单方中止履行合同，导致中铁二十五局五公司运距加长，造成巨大损失，并打算向鲁友建筑公司索赔，中止该合同之前沥青砼的加工总量为103928.013吨。证据2-2：周国弟2015年4月20日出具的《关于龙青七标罐内剩余沥青处理方法》，徐州众帮公司是承租周国弟的沥青拌合站，证明徐州众帮公司于2015年4月20日中止履行沥青砼加工合同，并有8吨SBS改性沥青需要偿付鲁友建筑公司。 徐州众帮公司质证称，证据2-1无法证明鲁友建筑公司的观点，因为原材料沥青是由鲁友建筑公司或发包方供应，假如有剩余也是供应过量，与本案无关。证据2-2系复印件，不能达到证明目的，周国弟应当出庭作证。中铁二十五局五公司质证称，对证据2-1真实性需要庭后核实。对于证据2-2不予质证，与我方无关； 证据3:中铁二十五局五公司2019年3月1日出具的《关于青岛鲁友建筑有限公司提报窝工、误工的回复》，证明中铁二十五局五公司不同意鲁友建筑公司的误工报告。徐州众帮公司质证称，对证据真实性有异议，鲁友建筑公司的证据无法证明其观点，因所有误工报告单均由中铁二十五局五公司项目部的现场负责人签字认可，鲁友建筑公司的项目负责人王春兰在停工期间口头让徐州众帮公司继续等待开工。中铁二十五局五公司质证称，对证据的公章及相关人员的签字真实性需要庭后核实。在我方签订的机械租赁合同中提到，“在末次清算前，甲方上级业务主管部门必须对合同履行情况进行审查，根据审查结果履行相应付款义务。”并且在合同正文中5.5条明确约定，“受不可抗力建设方投资计划调整及机械故障等因素造成的机械设备停机，由此引起的停工、窝工等费用由乙方承担，甲方不予补偿。”因此，鲁友建筑公司是否误工及误工多少与我方无关。 证据4：商品砼的称重单一宗，说明七标段在原拌合站终止合同后，从六标段加工的沥青砼35102.82吨。徐州众帮公司质证称，与本案无关。中铁二十五局五公司质证称，与其无关，不予质证。 证据5：混凝土量单，证明徐州众帮公司在建设拌合站时使用的混凝土的数量，说明相应价款要从结算金额中扣除。合同约定的是固定价。徐州众帮公司质证称，与本案无关。中铁二十五局五公司质证称，与其无关，不予质证。 证据6：鲁友建筑公司已支付及垫付工程款及相关款项合计12883463.4元，上述金额应在确定工程应付款之后予以扣除。 徐州众帮公司质证称，一审法院让鲁友建筑公司提交证据但其均未提交，因此，就按照徐州众帮公司提交的数额认定的。 中铁二十五局五公司质证称，与其无关，不予质证。 庭后中铁二十五局五公司针对《关于青岛鲁友建筑工程有限公司提报窝工、误工的回复》、《关于七标段施工过程中使用六标段沥青砼拌和站的说明》、《路面工程数量汇总表》、《关于实际工程量的确认》书面答复称，对以上四份材料的真实性予以认可。《关于青岛鲁友建筑工程有限公司提报窝工、误工的回复》恰恰说明该工程尚未结算，鲁友建筑公司与中铁二十五局五公司之间不存在误工之说，中铁二十五局五公司与徐州众帮公司不存在任何关系，中铁二十五局五公司作为主体不适格。 本院经审查认为，对证据1，虽然中铁二十五局五公司对该证据的真实性予以认可，但其明确表示其与鲁友建筑公司并未结算，且经一审鉴定“1079466.32”是鲁友建筑公司工地项目负责人王春兰本人所书写，可以视为对工程量的约定或确认，故对该证据本院不予采信。徐州众帮公司对证据2不认可，且该证据与徐州众帮公司无关，本院不予采信。对证据3，虽然中铁二十五局五公司不同意鲁友建筑公司提报窝工、误工天数，但该报告系鲁友建筑公司上报，中铁二十五局五公司是否同意与徐州众帮公司无关，故对该证据本院不予采信。证据4、证据5，徐州众帮公司和中铁二十五局五公司均不认可，该证据与本案无关，本院不予采纳。证据6，徐州众帮公司认可一审认定的鲁友建筑公司已付款1098.16万元，鲁友建筑公司提供的证据不足以证明其主张，故对该证据本院不予采信。 证据7，《路面水稳施工队机械作业验工计价单》、《路面沥青施工队机械作业验工计价单》各一份（结合证据1），证明徐州众帮公司为七标段加工沥青砼拌合料总量为103928.013吨，而不是原判决认定的13.6万吨。徐州众帮公司质证称，该证据显示鲁友建筑公司与中铁二十五局五公司之间的工程量对接，对于本案不具有证明价值。该证据上没有单价，只有工程量，如果按照该工程量与鲁友建筑公司结算的话，显失公平。如前所述，徐州众帮公司与鲁友建筑公司之间系按照固定单价进行的施工。中铁二十五局五公司书面答复称，对真实性予以认可。 证据8，《中铁二十五局青龙高速第七合同段生产记录》一份（结合证据9-6），证明徐州众帮公司为七标段加工沥青砼拌合料总量为103928.013吨，而不是原判决认定的13.6万吨。徐州众帮公司质证称，该证据是复印件，有部分字迹看不清，该证据不具备法律上的效力，不能证明鲁友建筑公司的观点。中铁二十五局五公司质证称，与其公司无关。 本院经审查认为，证据7、证据8均是为证明七标段加工沥青砼拌料总量为103928.013吨，双方合同明确约定拌料量不少于13.6万吨，如非徐州众帮公司原因致使少于13.6万吨，则按13.6万吨计算。鲁友建筑公司没有证据证实拌料总量为103928.013吨系徐州众帮公司原因造成，故上述证据不能证明其所要证明的事项，对该证据本院不予采信。 证据9-1，王春兰中国邮政储蓄银行交易明细一宗、青岛银行活期历史交易查询记录一宗，合计金额7517000元，证明王春兰代表鲁友建筑公司通过手机银行、网银、网点柜面等方式向徐州众帮公司银行转账涉案工程款7517000元。证据9-2，现金类收款收据一宗，合计金额765000元，证明王春兰代表鲁友建筑公司通过现金方式向徐州众帮公司支付涉案工程款765000元。证据9-3，柴油出库单等一宗，合计金额1180780元，证明根据双方签订的《徐州众帮工程机械有限公司施工承包合同》第四条第1项规定，机械设备柴油费包含在施工计价中。徐州众帮公司施工过程中，鲁友建筑公司垫付柴油费共计1180780元，该柴油费应从总工程款中扣除。证据9-4，《发料单》共计15张，合计金额105535.19元，证明徐州众帮公司施工过程中，因龙青高速七标段项目从龙青高速总包方中铁五公司领取木方、水泥砖、钢模板、铜芯电缆等材料，共计105535.19元，上述材料款应当从总工程款中扣除。证据9-5，《2015年1月沥青站非油料扣款明细》、《2015年1月水稳站非油料扣款明细》、《沥青站材料扣款》各一份，合计金额77351.44元，证明徐州众帮公司施工过程中，从中铁五公司领取木方、水泥砖、钢模板、铜芯电缆等材料，经鲁友建筑公司与中铁二十五局五公司结算，徐州众帮公司领取的材料款共计77351.44元。依据双方签订的四份合同，上述材料款应当从总工程款中扣除。证据9-6，《沥青对混凝土消耗浇筑台账》一张，合计金额120750元，证明徐州众帮公司承接沥青拌合料加工，在中铁二十五局五公司七标段施工现场建设沥青拌合站建站所用混凝土共计345立方米，该混凝土费共计120750元（350元×345）。依据《沥青砼加工合同》第二条第2项规定，前述建拌合站所用混凝土费用应当从总工程款中扣除。证据9-7，关于潍坊贝特工程机械有限公司JS500的机械发票一张，金额为421000元，但是结算价格为40万元。依据《水稳料砼加工合同》（2014年8月2日）第二条第2项，潍坊贝特工程机械有限公司JS500的机械，鲁友建筑公司转让给徐州众帮公司，以发票金额为准，但不超40万元。证据9-8，水电费，《机械作业队结算付款单》两份，合计金额447155元。依据《沥青砼加工合同》（2014年4月24日）第二条第2项、《水稳料砼加工合同》（2014年8月2日）第二条第2项约定、涉案水电费等费用由徐州众帮公司承担。证据9-9，证人王某证言，以及王春兰向王某及其配偶栾丽丽付款记录及《对账单》等一宗，涉及徐州众帮公司垫付的燃料油费用（非上文涉及的柴油）合计金额1765000元，证明鲁友建筑公司代徐州众帮公司向王某通过现金及银行转账等方式支付燃料油费共计1765000元。证据9-10，以宝马车顶账，金额为35万元，证人曾某证言，以及鲁Ｖ×××××号宝马车登记查询记录及王春兰向原车主曾某付款105190.72元的《汇款申请书》，证明鲁Ｖ×××××号宝马车车主原为曾某，因原车主曾某欠王春兰款项，曾某与王春兰双方达成一致，将鲁Ｖ×××××号宝马车抵债给王春兰，后王春兰与王秀娥一致同意将该车辆作价35万元抵顶涉案工程款。王春兰指示曾某将该车辆交付给王秀娥，王秀娥指示将该车辆登记为其亲属马宗清名下，但是该车辆一直由王秀娥实际控制。徐州众帮公司质证称，证据9-1、9-2、9-3庭后对账。对于证据9-4为复印件，对真实性不予认可。在实际施工中，徐州众帮公司出于对鲁友建筑公司的帮忙，有可能会有少部分领料的情况，用完后归还项目部，有单据证明。对于证据9-5、9-6，都是鲁友建筑公司与中铁二十五局五公司之间的业务往来，与本案无关。拌和站是徐州众帮公司建的，对于12万元不全部认可。证据9-7的40万元不成立，不应扣款，因为该拌和站买卖取消了。对于证据9-8有异议，水稳站和沥青站电费一共是374920元，是王春兰给徐州众帮公司标记的数字，水是徐州众帮公司自己打的井。2014年12月之后，沥青站停止拌料，没有电费。鲁友建筑公司有空调、过磅、办公室及其他的施工队，都需要用电。对于证据9-9，徐州众帮公司认可152.5万元，当时在一审中已经扣除了。对于证据9-10，该宝马车与徐州众帮公司没有关系。 双方当事人于2019年10月30日进行对账后签订《对账明细》如下：关于鲁友建筑公司（甲方）、徐州众帮公司（乙方）经友好核对账目，共同确认甲方向乙方支付无争议事项涉案工程款共计11281600元，上述已付工程款中包括银行转账、现金收款、油料款（其中柴油双方有争议，具体见争议事项）、水电费（有争议，无争议金额为374920元）、材料款和混凝土。争议事项：1、柴油款。甲方认为其付柴油款为1180780元，乙方认为甲方支付柴油款为1012246元（共同确认的工程款中已包含该数额），有异议额为168534元。2、鲁Ｖ×××××号宝马车。甲方认为其已作价35万元抵顶工程款，应在已付总工程款中加上35万元。乙方认为该车辆与本案无关，双方共同认可的已付工程款中没有计算该35万元。3、JS500机械款。甲方认为应从已付工程款中扣除40万元，乙方认为该机械系中铁二十五局五公司国有资产，已收回，不应扣除40万元。4、水电费。甲方主张447155元，乙方认可374920元，根据2014年11月29日王春兰出具的电费结算单，双方共同认可的工程款中已计算电费374920元。 本院经审查认为，对该《对账明细》中双方无异议的鲁友建筑公司已付工程款1128.16万元，本院予以确认。对有争议的事项，鲁友建筑公司虽在庭审中提供证据予以证实，但徐州众帮公司认为无徐州众帮公司项目负责人王春兰签字以及部分证据系复印件不予认可。JS500机械款，虽合同有约定出让给徐州众帮公司，中铁二十五局五公司书面答复称其卖给鲁友建筑公司，但徐州众帮公司不予认可，认为该设备系国有资产，中铁二十五局五公司无权私自转让。因鲁友建筑公司提供的证据无法证实该设备已实际转让给徐州众帮公司，故该项证据本院不予采信。水电费，徐州众帮公司对没有王秀娥签字的部分不予认可，鲁友建筑公司提供的证据不能证明其主张的事项，本院不予采信。鲁Ｖ×××××号宝马车，与本案无关，鲁友建筑公司可另行主张。 双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，由于徐州众帮公司未取得建筑施工企业资质，故鲁友建筑公司与徐州众帮公司签订的加工及施工合同无效，但上述合同已履行完毕，且该工程已投入使用，故鲁友建筑公司应按照合同约定的工程款支付徐州众帮公司。双方签订的四份合同中有三份约定的计价方式为固定价，双方无异议。双方于2014年8月2日签订的合同约定“总工程量以实际工程量为准”，但徐州众邦公司提供的合同中约定“总工程量以实际工程量为准，1079466.32平方米”，经鉴定“1079466.32”系鲁友建筑公司项目负责人王春兰填写，故徐州众帮公司主张以1079466.32平方米计算工程款，应予支持。一审中，徐州众帮公司主张四份合同的工程款为1441.6万元，鲁友建筑公司已支付1098.16万元，尚欠工程款343万元，一审判决予以支持并无不当。二审审理期间，双方对账确认鲁友建筑公司支付徐州众帮公司工程款1128.16万元，故鲁友建筑公司应支付徐州众帮公司工程款313万元[343万元-(1128.16万元-1098.16万元）]。鲁友建筑公司提交的其他证据不足以证实其主张的事项，本院不予支持。 第二、关于徐州众帮公司主张的误工损失。徐州众帮公司与鲁友建筑公司所签合同明确约定，非因徐州众帮公司原因造成停工，鲁友建筑公司仍应向徐州众帮公司支付停工损失费。本案中，一审判决鲁友建筑公司支付徐州众帮公司损失427万元，系依据鲁友建筑公司向中铁二十五局龙青高速公路项目部报送的损失费及徐州众帮公司与鲁友建筑公司合同的约定，所认定的水稳停工损失及沥青施工停工损失费。虽然鲁友建筑公司辩称该损失并未被中铁二十五局五公司认可，但鲁友建筑公司的行为是对徐州众帮公司所主张的停工损失费的认可，且无证据证实系因徐州众帮公司的原因造成误工。根据合同相对性原则，中铁二十五局五公司是否认可鲁友建筑公司上报的停工损失费，不影响徐州众帮公司向鲁友建筑公司主张误工费损失，故一审判决鲁友建筑公司支付徐州众帮公司停工损失费427万元并无不当，本院予以支持。 另外，鲁友建筑公司上诉要求徐州众帮公司开具发票，因双方合同未作约定，故鲁友建筑公司的该上诉主张缺乏合同依据，鲁友建筑公司可通过其他途径解决。 综上所述，青岛鲁友建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民终1495号民事判决第二、三、五项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民终1495号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民终1495号民事判决第一项为：青岛鲁友建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付徐州众帮工程机械有限公司工程款313万元； 四、驳回徐州众帮工程机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80820元，由徐州众帮工程机械有限公司负担21164元，青岛鲁友建筑工程有限公司负担59656元；保全费5000元，由青岛鲁友建筑工程有限公司负担。二审案件受理费68115元，由徐州众帮工程机械有限公司负担17836元，青岛鲁友建筑工程有限公司负担50279元。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月十七日 书记员  宋 甜 书记员  郑 昭