天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7615号上诉人（原审原告）：马宝信，男，1957年12月2日出生，汉族，住天津市西青区。委托诉讼代理人：王义忠，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王屹然，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：天津泰伦特化学有限公司，住所地天津市北辰经济开发区双辰中路3号。法定代表人：马清艳，董事长。委托诉讼代理人：高瞻，北京德恒（天津）律师事务所律师。原审第三人：马鹏飞，男，1982年10月3日出生，汉族，住天津市西青区。上诉人马宝信因与被上诉人天津泰伦特化学公司（以下简称泰伦特化学公司）及原审第三人马鹏飞公司决议不成立纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马宝信及其委托诉讼代理人王义忠、王屹然，被上诉人泰伦特化学公司的委托诉讼代理人高瞻，原审第三人马鹏飞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马宝信上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判确认泰伦特化学公司2014年12月12日作出的第六届第二次董事会会议决议未成立，泰伦特化学公司向工商行政管理部门撤销依据第六届第二次董事会会议决议所作出的变更登记；2、一、二审诉讼费由泰伦特化学公司负担。事实和理由：马宝信系泰伦特化学公司股东，泰伦特化学公司在2014年12月12日未实际召开董事会并进行表决的情况下，通过伪造相关董事签字，作出第六届第二次董事会会议决议，并于2014年12月22日依据该决议向工商行政管理部门进行了变更登记。该次董事会并无通知任一董事参会的记录，而该次参会董事系依据第二届股东会第三次会议决议选举的，该次股东会并未实际召开，未进行表决，马宝信作为董事长未接到召开董事会的任何通知，更未出席该次会议，无任何证据可以证明董事实际参加该次董事会并进行表决。泰伦特化学公司并无代签文件惯例，作为股东对股东会、董事会决议是否成立提起诉讼时股东的权利，并非义务。一审判决以2009年3月20日的第二次股东会第一次会议作为对比，认为马宝信未否认该次会议存在明显错误。马宝信作为股东有权提起确认公司决议效力，马宝信从未放弃起诉确认2009年3月20日的第二次股东会第一次会议决议未成立的权利，况且马宝信并非泰伦特化学公司唯一股东。马宝信主张撤销该次董事会决议，并基于该决议而作出的工商登记变更，是基于法律规定，并不代表马宝信认可泰伦特化学公司在该次董事会之前作出的股东会和董事会会议决议，更不代表全体股东均认可泰伦特化学公司在该次董事会之前作出的股东会和董事会会议决议。马宝信从未以默认的形式认可涉案董事会会议决议，董事会会议决议因未实际召开、未进行表决而未成立并不适用诉讼时效、除斥期间等相关期限限制性规定，马宝信在该次会议后5年提起诉讼，并不违反法律规定，且马宝信一直在为涉案董事会会议决议未成立而积极努力。一审判决认为马宝信、马鹏飞在近5年的时间内均未提起撤销决议之诉或无效之诉，属于默认明显错误。涉案董事会会议决议自始至终均未成立，马宝信、马鹏飞均不可能针对尚未成立的董事会会议决议提起撤销之诉或无效之诉。泰伦特化学公司辩称，应驳回上诉，维持原判。涉案董事会会议决议签字不是马鹏飞本人签署，泰伦特化学公司是家族企业，家族成员合计持有泰伦特化学公司64.98%股权，马宝信和马鹏飞是父子关系，马宝信、马鹏飞知悉涉案董事会会议决议内容，马宝信并未就涉案董事会会议没有召开提供任何有效证据，涉案董事会会议已经召开，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》中不成立的条件。马鹏飞同意马宝信的意见，泰伦特化学公司认可涉案董事会会议决议不是马鹏飞亲笔所签，但未能明确何人代签。召开董事会应书面通知，马鹏飞没有接到召开董事会的书面通知，没有参加涉案董事会会议。马宝信向一审法院起诉请求：1、判令泰伦特化学公司于2014年12月12日作出的第六届第二次董事会会议决议未成立；2、本案诉讼费用由泰伦特化学公司承担。一审法院认定事实如下：根据工商登记显示，泰伦特化学公司于1993年1月8日成立，注册资本为10500万元港币。法定代表人为马清艳，公司股东有5位，马清艳、马宝信、马宝行各占股25%，香港泰伦特集团（控股）有限公司（以下简称香港泰伦特公司）占股19.6857%，香港永盛行占股5.3143%。公司董事为马清艳、马宝行、马鹏飞、马宝池、马金财。2009年3月20日，泰伦特化学公司通过股东会确定由3名董事变更为5名董事：马清艳、马宝信、马宝行、马金财、马宝池。根据工商登记显示：2014年12月12日，马宝信退出董事会，马鹏飞新增为董事。马清艳、马宝信、马宝行、马宝池均系马金财子女，马鹏飞系马宝信之子。香港泰伦特公司系马宝信与吕浩各持股50%，吕浩系马清艳之子。诉争的董事会会议决议显示：2014年12月12日召开泰伦特化学公司第六届第二次董事会会议决议，会议主持人系马宝行，记录人马宝池，参加人员：马金财、马宝行、马清艳、马宝池、马鹏飞。内容为：与会董事就公司经营相关事项进行表决，一致同意通过以下决议：1．免去马宝信先生泰伦特化学公司董事长、法定代表人职务；2．选举马清艳女士为泰伦特化学公司董事长，担任公司法定代表人职务。董事签字处“马鹏飞”、马宝行、马清艳、马宝池、马金财签字。庭审中，马鹏飞称非本人签字，泰伦特化学公司称“马鹏飞”签字为马宝行代签。另查，2009年3月20日，泰伦特化学公司召开第二届股东会第一次会议，会议主持人蔡富坚，参加人员蔡富坚、马宝信、蔡咸、马宝行、马清艳，对会议议案讨论后作出以下决议：2．解散原董事会，重新选举马宝信先生、马宝行先生、马清艳女士、马宝池先生、马金财先生等五人为公司新一届董事会成员，任期三年。股东签字处香港永盛行加盖公章、蔡富坚签字，马宝行、马清艳签字，“马宝信”签字。同日，马宝信、马宝行、马清艳、马宝池、马金财召开泰伦特化学公司第五届董事会第一次会议决议，会议决议载明：“应到董事5人，实到5人，与会董事就公司经营相关事项进行表决一致同意通过以下决议：1．选举马宝信先生为公司董事长；2．同意聘请马宝行先生为公司总经理；3．聘请马宝池先生为董事会秘书”。董监事均签字。泰伦特化学公司称两处“马宝信”签字为马宝行代签。庭审中，马宝信称记不清了，后向法庭提交书面说明，认可该签字不是本人所签。本案中马宝信自称系泰伦特化学公司董事长，法定代表人。2019年3月7日，马宝信作为原告于一审法院起诉被告泰伦特化学公司、第三人马宝池、马宝行、马清艳、孙文华股东资格确认纠纷一案，案号为（2019）津0113民初1863号，诉状称：2014年12月12日，由马宝信（另代表香港泰伦特公司）、马宝行、马清艳、蔡富坚（代表香港永盛行）作为股东参加的泰伦特化学公司第二届股东会第三次会议决议也可证明原告的股东身份，各方签字盖章。后庭审中，马宝信表示诉状内容是抄的工商底档，不认可参加该会议。2015年3月，泰伦特化学公司向花旗银行（中国）有限公司天津分行借款，马清艳代表公司在借款人处签章，马宝信作为抵押房产共有人的身份签订了《房地产最高额抵押合同》。2017年8月8日，泰伦特化学公司与富邦华一银行有限公司天津分行签订综合授信额度合同，马清艳作为公司法定代表人签字。马宝信在附随的最高额保证合同上以保证人身份签字。马宝行、马清艳、吕春光出具情况说明称，2014年12月12日参加了股东会、董事会，且会前系口头通知。董事会决议载明的参会监事梁金荣、任静及会议记录人马宝池出具书面说明称2014年12月12日召开董事会及股东会情况。在（2019）津0113民初1431号案件庭审中，马宝信表示2015年初知道了2014年12月12日股东会协议内容，口头提出过反对，但是是否担任法定代表人或董事长不影响分红，所以仍以股东身份参加会议。而在本案中马鹏飞称2018年底才知道该股东会决议内容与本案诉争的董事会决议内容。一审法院认为，本案为公司决议不成立纠纷。马宝信主张诉争股东会会议为实际召开，股东会决议签字非本人所签，故决议不成立。本案争议焦点为马宝信主张的公司决议不成立事由是否具有事实和法律依据。对此一审法院分析如下：从董事会会议召开来看：一、马宝信于本案起诉诉争董事会决议不成立并变更工商登记，即恢复到2009年3月20日泰伦特化学公司召开第二届股东会第一次会议确定的马宝信为泰伦特化学公司董事长、法定代表人的状态。但是通过庭审调查，2009年3月20日股东会决议及董事会决议上马宝信签字也非本人所签，马宝信并不否认该次股东会及董事会的召开，不否认该股东会决议、董事会决议的成立并有效，并依此为据提起本案诉讼。一审法院认为，该两次股东会会议、董事会会议的召集从程序、内容上看具有很大相似性，马宝信认可前者成立并生效，否认后者成立，并不具有逻辑的合理性。二、泰伦特化学公司各自然人股东之间系亲属关系，法人股东也是相关人员成立，具有典型的家族企业特征，较之一般有限责任公司具有更强的人合性。马宝行、马清艳等人也均书面表示会议实际召开。综上，根据公司曾有类似股东会、董事会会议前例，结合家族企业性质，虽然马宝信签字非本人所签，董事会决议确具有程序瑕疵，但马宝信并未提交足够证据证明董事会并未实际召开，故对马宝信该主张，一审法院不予支持。从股东会决议内容及效果上看：一、董事会决议表决结果达到公司章程规定的通过比例，内容也不违反法律和行政法规的强制性规定。二、泰伦特化学公司根据董事会决议内容进行了工商登记变更。三、诉争董事会决议与同日股东会决议内容上具有一致性，程序上具有关联性，马宝信表示在2015年初知道了股东会决议的存在，而马鹏飞作为马宝信之子，称2018年底才知情，不具备逻辑的合理性，一审法院不予采纳。故一审法院认定马宝信、马鹏飞在董事会决议作出后不久就知悉决议内容，并未就该决议提出撤销决议之诉或无效之诉，而是在长达近5年的时间内默认了决议内容，且马宝信作为担保人为泰伦特化学公司对外借款进行担保时，也并未对马清艳法定代表人身份提出异议。一审法院认为，足以认定马宝信、马鹏飞对诉争董事会决议知悉并同意，并且公司对内对外的经营运行均依据该股东会决议、董事会决议，该董事会决议已实际履行，如否定此次董事会决议，势必对公司的对内管理、对外正常经营和公司债权人的信赖利益造成巨大的影响。如上所述，从诉争股东会会议的召开和决议内容及履行来看，并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，不符合公司决议不成立的情形。原告该主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回马宝信全部诉讼请求。本案案件受理费80元，由马宝信负担。二审期间，马宝信提交证据：1、香港泰伦特公司情况说明，证明该公司并没有收到召开本案涉诉会议通知，也没有派员参加本次涉诉会议；2、香港永盛行出具情况说明，证明香港永盛行没有接到召开本案涉诉会议的通知，也没有委托蔡富坚参加本案会议。3、香港永盛行董事确认函，证明2009年香港永盛行指派马宝池代表其行使表决权，蔡富坚没有得到香港永盛行授权；4、泰伦特化学公司股东会二届七次会议，证明泰伦特化学公司并没有代为签字惯例。泰伦特化学公司未提交证据。泰伦特化学公司对马宝信的证据质证认为，证据1、2不属于新证据，香港永盛行、香港泰伦特公司的印章目前都在马宝信手中，表达的不是两个公司的意见；证据3与本案无关，也不属于新证据；证据4不属于新证据，且在其他案件中有争议的证据，不认可。本院认证认为，马宝信的证据不能达到其证明目的，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马宝信主张诉争董事会决议不成立，系依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”的规定，即公司未召开会议。但根据诉争董事会会议决议显示：2014年12月12日召开泰伦特化学公司第六届第二次董事会会议决议。内容为：与会董事就公司经营相关事项进行表决，一致同意通过以下决议：1．免去马宝信先生泰伦特化学公司董事长、法定代表人职务；2．选举马清艳女士为泰伦特化学公司董事长，担任公司法定代表人职务。泰伦特化学公司董事马宝行、马清艳、马宝池及泰伦特化学公司监事梁金荣在诉争董事会决议上签名，并主张诉争董事会实际召开并参会，马宝信虽主张诉争董事会未实际召开，但未提交有效证据予以反驳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，马宝信应承担举证不能的不利后果。马宝信主张因泰伦特化学公司伪造董事签字、决议未成立并撤销变更登记的请求，无事实依据，本院不予支持。综上，马宝信的上诉请求不成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费80元，由上诉人马宝信负担。本判决为终审判决。审判长  赵立新审判员  梁 辉审判员  吴晓勇二〇一九年十二月三十日书记员  王 阳