浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1507号 上诉人（原审被告）：浙江万景市政园林工程有限公司。住所地：丽水市莲都区丽东二村255-259号。统一社会信用代码：91331100148434606X。 法定代表人：张松云，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郑峰，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓丽，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡大国，男，1976年10月12日出生，汉族，住庆元县。 委托诉讼代理人：张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋慧红，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。 原审被告：龙泉市低丘缓坡开发有限公司。住所地：龙泉市广源街88号。统一社会信用代码：913311810501004646。 法定代表人：曹承杰，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。 上诉人浙江万景市政园林工程有限公司（以下简称万景公司）为与被上诉人胡大国、原审被告龙泉市低丘缓坡开发有限公司（以下简称低丘缓坡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万景公司上诉请求：1、依法撤销(2019)浙1181民初1432号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、评议证据不当。一审判决对上诉人提交的《承诺书》、《欠条》、胡大国暂借款凭证、借款条以及其它费用证据，以涉及借贷纠纷及其他案外纠纷不宜在本案中处理为由，不予置评和采信，是错误的。1、2017年7月20日《承诺书》作为上诉人与被上诉人之间《项目经济责任承包合同》的附件，对于双方对外承担经济和法律责任以及工程质量及用章要求进行了进一步的约定，是《项目经济责任承包合同》不可分割的一部分，对上诉人与被上诉人具有约束力，且与本案建设工程合同纠纷紧密相关，应当在本案中一并审理评议。2、2018年9月21日《欠条》明确了被上诉人认可上诉人为其垫付的本工程费用，并承诺在工程尾款中进行扣除，故仅此一项证据就足以构成对被上诉人的有效抗辩，但一审判决对该证据不予置评。3、上诉人在一审期间提交的借款凭证、借款条均有被上诉人本人的签名，且在借条内容中明确该借款与案涉工程相关，但是一审判决同样未予以置评。4、被上诉人承担其它工程相关费用支出，包括相关的诉讼费、律师费等，均是《项目经济责任承包合同》附件《承诺书》中约定的内容，且相关费用凭证上均有被上诉人本人签字确认。既然被上诉人以《项目经济责任承包合同》起诉，附件《承诺书》的内容亦应当遵守，一审法院不应当进行割裂处理。二、一审判决适用法律错误。一审判决以抵销债务性质不同为由，对上诉人在一审中主张行使债务抵销权的抗辩意见不予支持，是适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案中，双方互负金钱给付的债务，并不存在依照法律规定或者合同性质不得抵销的情形，依法可以抵销。退一步讲，即使双方债务标的的性质不同，双方达成合意，亦可抵销。《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”本案中，《欠条》已经明确了抵销的合意，即“上述欠款在本工程结算款中予以扣除”。故即使债务性质不同，本案中，上诉人与被上诉人抵销债务，于法有据。所以，一审判决关于抵销权的法律适用错误。上诉人当庭补充意见认为，一审判决对税率按2%来扣减错误，2%是企业所得税，另外还有营业所得税及其他的印花税等，合计税率为6%。 被上诉人胡大国答辩称：一、对上诉人万景公司提供的承诺书、欠条等相关证据涉及到借款纠纷及其他案外的纠纷，原审法院告知上诉人可另行主张，已经给了上诉人另外的救济路径，符合法律规定，所以对上述证据并没有予以置评和采信是正确的。二、关于适用法律的问题，一审法院认为债务抵销权的行使要以实质审查该债务真实存在为前提，上诉人主张垫付的是工程款，但其提供的证据材料，绝大部分的涉及到与被上诉人之间的借贷纠纷，以及其他案外的纠纷，所以无法进行合并审理。一审法院也查明上诉人支付给被上诉人胡大国的暂借款发生在工程竣工验收之后，所以相关款项延伸出来的相关费用，即诉讼费、律师代理费、差旅费等等也无法进行债务抵销。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告低丘缓坡公司陈述称，一审认定事实和法律适用都准确。一审经各方结算出的发包方应负金额准确，原审被告对判决没有异议。 被上诉人胡大国向一审法院起诉请求：1.判令被告万景公司立即支付工程款566503.57元人民币；2.判令被告低丘缓坡公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月11日，被告低丘缓坡公司作为发包人与被告万景公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定将坐落于龙泉市剑池街道吴处、翁仁、芳野村境内的浙江龙泉工业园区塆头区块道路网二期-大沙路、浙大路（芳野二路至塆头路段）工程发包给被告万景公司承建，签约合同价为11033661元。其中合同第20.4条规定：“因合同及合同有关事项发生的争议，向龙泉市人民法院起诉。”2014年7月20日，被告万景公司作为发包方与原告胡大国作为承包责任人签订《项目经济责任(劳务)承包合同》，将上述案涉工程转包给原告胡大国实际施工，签约合同价款为11033661元。其中，合同第4.1条规定，原告应按工程最终审定结算价上缴企业管理费3%。第11.1条规定：“本合同在履行过程中若发生争议时，甲乙双方应友好协商解决，若经协商、调解未能达成一致的，任何一方均可向丽水市莲都区人民法院提起诉讼。”2014年9月9日、2014年11月27日、2015年1月7日、2015年2月3日、2015年10月27日，被告低丘缓坡公司分别支付被告万景公司工程款1103366元、2052140元、2701153元、1812658元、416185.3元，合计8085502.3元，扣除掉管理费（费率3%）、税费（税率2%）等费用，原告胡大国应得工程款数额分别为1031538元、1943653元、2561015元、1697865元、348735元，合计7582806元。2014年9月23日、2014年12月1日、2015年1月7日、2015年2月4日、2015年10月30日、2015年11月20日，被告万景公司分别支付原告胡大国工程款200000元、1143653元、2701153元、1697865元、348735元、1631538元，合计7722944元，再扣减掉原告胡大国于2015年1月19日汇给被告万景公司的140138元工程管理费，被告万景公司实际汇给原告胡大国工程款7582806元。2018年3月12日，浙江建航工程咨询有限公司出具浙建航龙咨（2018）172号审定报告，审定工程造价为8692153元，净核减工程造价666924元，核减率7.13%。被告低丘缓坡公司已支付被告万景公司工程款8085502.3元，未付工程尾款为606650.70元，扣除掉核减款39847.13元，被告低丘缓坡公司实际未付工程款为566803.57元。另查明，被告万景公司于2019年8月7日向该院提起反诉，该院经审查后，于2019年8月15日作出（2019）浙1181民初1432号民事裁定书，裁定对被告万景公司的反诉不予受理。此外，案涉工程于2014年9月1日开工建设，于2015年9月27日竣工验收。 一审法院认为，一、原告应得工程款数额被告低丘缓坡公司前期一共支付被告万景公司8085502.3元，被告万景公司再扣除掉管理费、税费及其他费用后，实际支付原告胡大国7582806元，该院确认就该前期8085502.3元工程款，被告低丘缓坡公司与被告万景公司、被告万景公司与原告胡大国之间已经按当事双方约定的方式全部结算履行完毕。被告低丘缓坡公司未支付的工程尾款为606650.70元，扣除掉核减款39847.13元，被告低丘缓坡公司实际未付工程款为566803.57元。万景公司作为承包人将其承包的案涉工程整体转包给原告胡大国所签订的《项目经济责任(劳务)承包合同》因违反法律的禁止性规定而无效，但案涉工程经验收合格，原告胡大国作为实际施工人，其有权就该部分未支付的566803.57元工程款主张权利，参照原告胡大国与被告万景公司关于支付工程款需要扣除管理费（费率3%）及税费（被告万景公司主张尾款需扣除6%税率的意见，其并未提供相关证据佐证，该院不予支持。参照被告万景公司提供的前几笔胡大国应得工程款以2%税率实际扣除的情况，该院确认税率为2%）的规定，该院确认原告胡大国应得工程款数额为：566803.57-（566803.57×3%+566803.57×2%）=538463.39元。被告低丘缓坡公司作为发包人应该在欠付的566803.57元工程款范围内对作为实际施工人的原告胡大国的应得工程款承担连带清偿责任。二、被告万景公司主张在本案中行使债务抵销权的抗辩意见是否成立 被告万景公司认为其为胡大国垫付的工程款及其他费用已经远远超过原告胡大国应得工程款、主张行使其对胡大国的债务抵销权。该院认为，债务抵销权的行使，要以实质审查该债务真实存在为前提，并且双方互负债务的情况能够在一个案件中审理查明，这样才有双方债务能够抵销的基础。被告万景公司主张其为胡大国垫付的是工程款，但其提供的证据材料却更多的是涉及其与胡大国之间的借贷纠纷及其他案外纠纷，其能否在本案中一并审理，该院已在2019年8月15日作出的裁定不予受理其反诉请求的（2019）浙1181民初1432号民事裁定书中释明，其因2018年9月21日《欠条》、2014年7月20日《承诺书》所产生的一系列与胡大国有关的案外纠纷，无法在一个案件中审理并查明所有事实且欠条也已对管辖法院作出约定，该院已建议其可就该部分事实另案起诉至约定管辖法院。但被告万景公司在该案中仍然将该部分证据材料予以提交主张抵销权，实质还是主张将该部分纠纷在本案中一并予以审理。该院在已充分保障其举证、质证的权利下，认为该部分事实及纠纷，不宜在本案中一并审理，被告万景公司可另案起诉。其次，该院注意到万景公司支付给胡大国的暂借款，基本发生在2017-2018年间，但案涉工程实际已于2015年9月27日竣工验收，因此，在工程已经竣工验收的前提下，结合被告万景公司提供的有关胡大国暂借款的证据，只能表明原告胡大国与被告万景公司因其他案外纠纷[如（2017）浙1181民初118号浙江龙游金泰沥青混凝土有限公司与万景公司、胡大国建设工程施工合同纠纷等]引发了两者之间有关款项承担及其案件延伸出来的诉讼费、律师代理费、差旅费承担纠纷。因被告万景公司以该部分纠纷确定的债务性质与胡大国主张的工程款性质不同且无法在本案中明确该笔债务数额。因此，被告万景公司主张在本案中行使债务抵销权的抗辩意见该院不予支持，其主张的该部分债权可另案起诉。此外，虽然被告万景公司与原告胡大国在《项目经济责任(劳务)承包合同》中约定，因该合同产生的管辖法院为丽水市莲都区人民法院，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第28条关于建设工程合同纠纷专属管辖的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，本案该工程实际所在地为龙泉，所以，该院对该纠纷享有专属管辖权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告浙江万景市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡大国工程款538463.39元；二、被告龙泉市低丘缓坡开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告胡大国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9465元，减半收取计4732.5元，由原告胡大国负担234元，由被告浙江万景市政园林工程有限公司、龙泉市低丘缓坡开发有限公司共同负担4498.5元。 二审期间上诉人向本院提交了一组完税凭证，拟证明上诉人已经缴纳了增值税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、个人所得税、印花税和企业所得税，上述税费应由被上诉人承担，税率应按5.89%计算。被上诉人质证认为没有异议，认可税率应按5.89%计算。对上诉人提交的证据本院予以采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的一致。另查明，就案涉工程另有增值税、城建税、教育附加税、地方教育附加税、个人所得税、印花税已由上诉人进行缴纳，胡大国认可前述税费应由其承担，从胡大国应得工程款中按5.89%税率予以扣减。 本院认为，对一审确定的胡大国应得工程款数额，除税率外其他部分各方当事人均无异议，本院予以确认，关于税率，一审确定按2%进行扣除，二审中经双方确认，应按5.89%进行扣除，故胡大国应得工程款数额为：566803.57-（566803.57×3%+566803.57×5.89%）=516414.73元。上诉人主张以胡大国2018年9月21日出具的欠条中确认的欠款抵销案涉胡大国应得工程款，虽然双方在该欠条中约定了将欠款在案涉工程结算款中予以扣除，但对欠款又注明“具体欠款金额以万景公司相关垫付款凭证为准”，且该欠条中约定“产生诉讼由丽水市莲都区人民法院管辖”，现双方对欠款金额有异议，对欠款金额的争议按照欠条约定应由丽水市莲都区人民法院管辖，现上诉人主张在本案工程款中予以抵销没有依据，原审法院判决上诉人就该部分债权可另案起诉并无不当。上诉人对原审判决未予置评部分证据有异议，上诉人提供该部分证据也是为了证明前述欠款应当予以抵销的问题，因对上诉人抵销的款项本案中未予审查，故原审判决该部分证据认定并无不当。综上，上诉人上诉请求因其提供了新证据部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初1432号民事判决； 二、上诉人浙江万景市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人胡大国工程款516414.73元； 三、原审被告龙泉市低丘缓坡开发有限公司对上述款项在欠付工程款范围内承担付款责任； 四、驳回被上诉人胡大国的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9465元，减半收取计4732.5元，由被上诉人胡大国负担418.5元，上诉人浙江万景市政园林工程有限公司、原审被告龙泉市低丘缓坡开发有限公司共同负担4314元。二审案件受理费9185元，由上诉人浙江万景市政园林工程有限公司负担8809元，被上诉人胡大国承担376元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 叶东望