浙江省开化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0824民初3551号 原告：汪仙兰，女，1956年10月6日出生汉族，浙江省开化县人，住开化县。系徐某妻子。 原告：徐英，女，1977年11月20日出生汉族，浙江省开化县人，住开化县。系徐某长女。 原告：徐英萍，女，1986年8月16出生汉族，浙江省开化县人，住开化县。系徐某次女。 三原告共同委托代理人：姜前进，浙江浙源律师事务所律师。 被告：衢州市鑫程旅游有限公司，统一社会信用代码：91330820MA28FWG334，住所地：衢州市柯城区体育场路125号。 法定代表人：周伟健，系董事长。 委托代理人：周琳，浙江婺源律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司，统一社会信用代码：91330802754942790J，住所地：衢州市柯城区白云中大道9号慧谷大厦201、202、203、207室。 负责人：楚军锋，系总经理。 委托代理人：方俊辰，男，1993年9月2日出生汉族，浙江开化县人，住开化县。系公司员工。 原告汪仙兰、徐英、徐英萍与被告衢州鑫程旅游有限公司（以下简称鑫程公司）、中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司（以下简称平安财保衢州支公司）旅游合同纠纷一案，于2019年10月12日向本院提起诉讼。本院受理后，由审判员胡燕芳适用简易程序于2019年11月18日、2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人姜前进、被告鑫程公司委托代理人周琳到庭参加第一次庭审，原告委托代理人姜前进、被告平安财保衢州支公司委托代理人方俊辰到庭参加第二次庭审，本案现已审理终结。 原告汪仙兰、徐英、徐英萍起诉称，徐某等人参加第一被告组织到苏州的旅游团。徐某等人将身份证复印件、联系电话等信息报给被告，约定上车签订书面合同，并交费用。被告在平安财保衢州支公司为徐某等人投入意外伤害险和旅游责任险。根据被告通知，2019年3月21日早上6点30分前在口凉亭（长廊）等车出发前往旅游目的地。徐某等人从6点多陆续在口凉亭（长廊）候车，6点26分许因十一级大风造成凉亭倒塌，致徐某当场死亡及其他七人受伤。从通知徐某等人候车时间、地点开始到发生意外，被告从未向徐某等人预警，没有提出因发生恶劣天气，变更候车时间或者取消旅行行程。事后得知开化县天气台在2019年3月20日20时40分发布了黄色预警信号。原告因徐某死亡造成如下损失：死亡赔偿金354926元、安葬费30332.5元、精神抚慰金50000元、抚养费85380元、交通误工费5000元，合计525638.5元。被告应当对徐某的死亡承担50%的赔偿责任，即262819元。原告认为原被告之间已经建立旅游服务合同，被告对游客的旅游活动、旅行天气、道路安全等都有提醒游客注意等义务。第一被告没有尽到相应义务，应当承担相应的责任；保险公司作为意外伤害险和责任险的承保单位应当依据合同承担支付责任。事故发生后，原被告经芹阳办事处多次组织协商未能达成协议，故起诉至法院，请求判令：一、第一被告赔偿原告各项损失262819元；二、第二被告在保险合同范围内承担支付责任；三、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告撤回对第二被告平安财保衢州支公司的起诉，并变更案由为侵权责任纠纷，变更诉讼请求为：一、第一被告赔偿原告各项损失262819元；二、本案诉讼费由第一被告负担 被告鑫程旅游有限公司在庭审中辩称，1.被告已经尽到安全保障义务。涉案旅游目的地为无锡、苏州，3月21、22日两地天气良好，3月21日早上徐某遭遇的极端强对流天气是不可抗力。开化天气台发布的黄色预警时间为3月20日晚20时40分，预警内容也仅为当天夜里，也即他人无法预知第二天极端强对流天气的产生，且出门时天气状况良好，后刮大风仅十几分钟，属于不可抗力。因不可抗力造成的损害，被告不承担责任；2.徐某因凉亭倒塌致死，被告工作人员告知村民会派车接想要参加旅游的人员，但接送地点由村民联系人自选的，被告并未规定在凉亭内候车。凉亭倒塌的原因除了大风外，不能排除凉亭的承建人承建问题和修缮人修缮的问题；3.原被告之间尚未签订旅游合同，徐某也未缴纳任何费用，合同未生效且未实际履行；4.因原告起诉为旅游合同纠纷，故精神损害赔偿不能支持；5.原告主张被扶养人生活费依据不足，徐某已丧失劳动能力不具备扶养他人的能力，且已到退休年龄；6.交通费主张过高。针对原告变更的诉请，被告提交书面答辩意见如下：1.被告鑫程公司并非侵权人，徐某的死亡原因系凉亭倒塌致死，天气情况是突发的，且被告与凉亭建造者或维护者不是共同侵权；2.原告是否已经得到赔偿是需要查明的事实，若原告已因同一事件得到过赔偿，则不应再次重复主张赔偿。 被告平安财保衢州支公司提出鑫程旅游并未在其处投保旅游责任险，认可原告方当庭撤回对其公司的起诉。 为证明原告的诉请，原告向本院提供以下证据： 第一组：原告身份证复印件一份、法定受益人关系证明一份、户口本复印件一份，证明三原告与死者徐某之间的身份关系，徐某生于1951年5月22日。 第二组：企业信用信息公示报告复印件一份，证明被告身份信息情况。 第三组：开化芹阳办事处汶山村“3.21”风灾情况证明一份，证明2019年3月21日，汶山村徐某等一行人自行参与被告组织的旅游团，在汶山村综合楼门前长廊候车时遭遇极端强对流天气造成长廊倒塌,致使徐某当场死亡，方三女、程春仙等6人受伤。 第四组：微信聊天记录打印机一份，证明被告公司通知村民候车时间为早上6点30分，旅游合同成立。 第五组：死亡证明复印件、遗体火化证明复印件、注销户口证明各一份，证明徐某死亡，遗体被火化。 第六组：平安财保意外险及健康险理赔通知书一份，证明被告鑫程旅游公司为徐某投保意外伤害险，保险公司已经赔偿八万元。 第七组：证人曾某、汪某、邹某的证词各一份，证明1.双方旅游合同的成立；2.当时现场发生的状况；3.被告鑫程公司没有通知参与旅游的人员注意天气变化，没有变更候车时间。 证人曾某的证词，证明其是出门旅游，约定六点半集合，其从家里出门天气还是好的，走出来天黑开始起风，然后就躲在凉亭里。其不知道是谁通知的去凉亭，也没有签订合同，只是登记了身份证。 证人汪某的证词，证明江明祥、吴晓慧（音）叫其去旅游，六点半上车，江明祥和其们一起等车的。早上起来的时候天气是好的，出来就天黑了，刮了十几分钟天气就好起来了，起风前没通知躲避。旅游费用说好在车上交，也说好在凉亭边等，就是在厕所和凉亭里等。 证人邹某的证词，证明江明祥和其们一起去旅游，通知六点半以前在凉亭等，等车也没有其他地方。出门的时候没下雨没刮风，刮风前徐某坐在凉亭里。其们一直等车，旅游公司没有通知其们回家。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人对上述证据进行了当庭质证。被告鑫程公司对第一、二、五、六组证据无异议。对第三组证据的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均有异议，表示出具风灾情况说明应当是气象部门；对村民自行参加旅游的情况，芹阳办事处应当是不清楚而只依据村民口供，且证明内容同诉状高度一致；事故原因是大风致长廊倒塌，长廊的所有人及承建人、管理人是否为芹阳办事处或者是否同芹阳办事处有利害关系，被告无法判断。对第四组证据表示微信名“金娇”的具体身份并不清楚，联系对象并非死者或其家属，且没有约定候车地点。 根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：对被告鑫程旅游公司表示无异议的第一组、第二组、第五组、第六组证据本院对其证据的证明力予以认定。对第三组证据因证人证言、死亡证明可以相互印证，本院予以认定。对第四组证据因微信名“金娇”身份信息无其他证据证实，本院不予认定。 为证明其辩称，被告鑫程旅游公司提交的证据有： 第一组：浙江省境内旅游合同一份，证明被告同江明祥等26人签订一份总协议，约定旅游路线为苏州无锡，时间为2019年3月21、22日，出发地及结束地均为开化县汶山村，没有约定具体候车地点。分协议需本人上车后签订。 第二组：江明祥微信聊天记录打印件一份，证明江明祥约定是6点30分在其家门口候车，并非在长廊。 上述证据经当庭质证，原告对第一组证据无异议；对第二组证据中约定地点有异议，因长廊就在村委会门口，也即在江明祥家门口，且长廊一般为村民集散地，并非要约定在长廊候车。 根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：对原告无异议的第一组证据本院对其证据的证明力予以认定。对第二组证据因能证明江明祥与被告鑫程旅游公司约定3月21日早上6点30分在汶川村候车，本院予以认定。 本院根据上述确认证明力的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，认定本案事实如下： 徐某等人参加被告鑫程旅游公司组织到苏州、无锡的旅游团。被告鑫程旅游公司同汶川村村民联系人江明祥签订《浙江省内旅游合同》，后徐某等人将身份证复印件、联系电话等信息报给被告，约定上车签订书面合同，并交费用。被告鑫程旅游公司在被告平安财保衢州支公司为徐某等人投入意外伤害险。被告鑫程旅游公司与江明祥约定，2019年3月21日早上6点30分前在汶山村等车出发前往旅游目的地。徐某等人自早上6点多陆续到口凉亭（长廊）候车。6点26分许因十一级大风造成凉亭倒塌，致徐某当场死亡及其他六人受伤。被告中国平安财产保险股份有限公司衢州中心支公司已按保险规定赔偿原告八万元。 本院认为，本案争议焦点为：1.大风是否属于不可抗力；2.被告鑫程旅游公司是否承担侵权责任。 本院认为，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。本案中，徐某因大风造成凉亭倒塌致死，系不可抗力，被告鑫程公司不存在过错。《中华人民共和国民法总则》第六条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。出于对消费者等弱势群体的保护，依据公平原则，原告方可以向作为受益人的被告鑫程公司提出请求补偿损失。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告衢州市鑫程旅游有限公司补偿原告汪仙兰、徐英、徐英萍人民币50000元。限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告其他诉讼请求。 本案受理费5242元，减半收取2621元，由被告衢州市鑫程旅游有限公司负担，定于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  胡燕芳 二〇一九年十二月二十六日 法官助理邹思婕 书记员陈聪颖 ?