山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3189号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司，住所地平遥县曙光路12号。负责人：张建军，该公司经理。委托诉讼代理人：张吉祥，中国人民财产保险股份有限公司晋中分公司职工。被上诉人（原审原告）：张世英，男，1974年7月9日生，汉族，平遥县××乡××村村民。委托诉讼代理人：呼克旺，山西鼎阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代永林，男，1979年8月12日生，汉族，平遥县××乡××村村民，住平遥县。被上诉人（原审被告）：平遥县鹏泰汽车贸易有限公司，住所地平遥县南政村通城路125号。法定代表人：张晓丽，该公司总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司（以下简称“人保平遥公司”）因与被上诉人张世英、代永林、平遥县鹏泰汽车贸易有限公司（以下简称“鹏泰汽贸公司”）保险合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人保平遥公司上诉请求：一、撤销上诉人赔偿被上诉人张世英（2019）晋0728民初797号民事判决，改判上诉人多承担的24988.2元或发回重审。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担被上诉人张世英的精神损害抚慰金及由机动车交强险赔付的损失和费用错误。被上诉人（原审原告)张世英为司机，据《机动车车上人员责任险条款》第四十二条(八)、(九）款规定:精神损害抚慰金;应当由机动车交强险赔付的损失和费用属责任免除部分。一审法院错误判定上诉人在商业险——车上人员责任险（司机）项下多承担精神抚慰金10000元及先由无责方晋Ｌ×××××交强险赔付的12000元。二、一审法院计算被抚养人生活费错误。本案被抚养人生活费（3人）应计算为14320.8元，一审法院错误计算为15809元（且大于诉讼金额)，错误判定上诉人多承担1488.2元。三、一审法院认定上诉人承担鉴定费、诉讼费错误。案件鉴定费、诉讼费不属于事故损失，上诉人与被保险人有过明确约定，两项费用3688元不应由上诉人承担。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院依法改判上诉人多承担的27176.2元，维护上诉人的合法权利。被上诉人张世英辩称，上诉人提供的《机动车车上人员责任保险》第42条的相关“免责条款”，上诉人并未尽到明确说明义务，其提供的格式文书中并没有被上诉人鹏泰汽贸公司授权的代理人签字确认，相关“免责条款”不产生法律效力。一审法院未依法认定该条款的效力，并依法判决上诉人承担相应赔偿责任，是正确的。本案鉴定费、诉讼费用产生于诉讼过程中，是为查明案件事实、确定损害程度、区分各方责任而实际支出的费用，依照《诉讼费用交纳办法》的规定，败诉方应承担诉讼费用。被上诉人代永林称其无答辩意见。被上诉人鹏泰汽贸公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审原告张世英向一审法院起诉请求：1.判令人保平遥公司在车上人员责任险（司机）内依法赔付张世英212705.65元；2.判令代永林、鹏泰汽贸公司、人保平遥公司承担诉讼费。一审法院认定事实：张世英受雇于代永林。2018年4月2日2时30分许，张世英驾驶晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车，沿保沧公路由东向西行驶至北互通通道内路段时遇情况采取措施不当，与前方因堵车停驶的席小生驾驶的晋Ｌ×××××、晋Ｌ×××××号“欧曼”牌重型半挂牵引车追尾相撞，造成车辆不同程度损坏、张世英受伤的交通事故。河北省沧县公安交通警察大队认定张世英负此事故的全部责任，席小生无责任。张世英受伤后当日在河北省沧州中西医结合医院急诊，同日住平遥县人民医院治疗，2018年5月10日出院，住院38天，被诊断为右胫腓骨骨折、右小腿皮擦伤、横结肠破裂、小肠肠壁挫伤、大网膜挫裂伤、腹腔积血，行右胫腓骨骨折石膏外固定、剖腹探查术、横结肠双腔造瘘术，代永林支出河北省沧州中西医结合医院急诊医疗费及平遥县人民医院的住院医疗费共27201.63元。后张世英于2018年9月5日至2018年9月20日又住平遥县人民医院治疗15天，被诊断为结肠造瘘术后，张世英支出医疗费14652.65元。2019年2月22日，山西省平遥司法鉴定中心受张世英委托，鉴定“被鉴定人张世英，因车祸致横结肠破裂，行第一次造瘘术及第二次造瘘还纳术（还纳时行部分肠切除），根据《人体损伤致残程度分级》5.9.4.6条规定，该伤残构成九级伤残”，张世英支出鉴定费1500元。另查明，晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车系代永林以分期付款形式向鹏泰汽贸公司购得，车辆登记车主为鹏泰汽贸公司，实际车主为代永林。人保平遥公司承保晋Ｋ×××××车限额为300000元的车上人员责任险（司机）并附加不计免赔险，保险期限为2017年11月24日至2018年11月23日。代永林为实际投保人，鹏泰汽贸公司为被保险人。人保平遥公司提交的机动车车上人员责任险条款责任免除部分写明诉讼费、精神损害抚慰金、应当由交强险赔付的损失和费用保险人不负责赔偿，鹏泰汽贸公司在人保平遥公司提供的“收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》投保人签章处”加盖公章。一审法院认为，双方当事人对本案交通事故、责任认定、投保情况无异议，该院确认其证明力。根据张世英诉请，依法确定本案赔偿项目、办法及数额为：1、医疗费：27201.63元（代永林支出）+14652.65元（张世英支出）；2、住院伙食补助费：100元/天×53天=5300元；3、营养费：张世英被诊断为右胫腓骨骨折、右小腿皮擦伤、横结肠破裂、小肠肠壁挫伤、大网膜挫裂伤、腹腔积血，行右胫腓骨骨折石膏外固定、剖腹探查术、横结肠双腔造瘘术，住院手术后处于恢复期，参照“GA/Tl193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范8.6.2空腔脏器部分切除术：营养60-120日，8.6.3腹部探查术：营养45-60日，10.2.14c)胫腓骨双骨折：营养60-90日”的规定，结合原审被告认可三期规范及营养期为75天的意见，确定营养费为30元/天×100天=3000元；4、护理费：参照“GA/Tl193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范8.6.2空腔脏器部分切除术：护理30-60日，8.6.3腹部探查术：护理30-45日，10.2.14c)胫腓骨双骨折：护理30-90日”的规定，结合原审被告认可护理期为75天、护理费标准按2017年服务业在岗职工平均工资38547元/年计算的意见，确定护理费为：38547元/年÷365天×75天=7921元；5、误工费：参照“GA/Tl193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范8.6.2空腔脏器部分切除术：误工90-120日，8.6.3腹部探查术：误工60-90日，10.2.14c)胫腓骨双骨折：误工120-180日，”的规定，结合原审被告认可三期规范及误工期为165天的意见，依据2017年交通运输业在岗职工平均工资76471元/年计算，确定误工费为76471元/年÷365天×165天=34569元；6、残疾赔偿金19212元/年（2017年农村居民人均生活消费支出8424元/年+农村居民人均可支配收入10788元/年）×20年×20%=76848元；7、鉴定费：1500元；8、被抚养人生活费：张世英之母张永萍生于1953年6月8日，其有长子张世英、次子张世雄、女儿张海红三个子女；张世英之长子张朝凯，生于2001年5月3日；次子张耀栋，生于2006年9月18日，两个孩子由张世英及其妻子共同抚养，上述三人均为农业家庭户口，则被抚养人张永萍之生活费为8424元／年（2017年农村居民人均生活消费支出）×（16年+299/365年）×20%÷3人=9446元；被抚养人张朝凯、张耀栋之生活费为8424元／年（2017年农村居民人均生活消费支出）×（1年+32/365年+6年+170/365年）×20%÷2人=6363元；被抚养人生活费共计15809元。9、精神损害抚慰金：10000元；以上张世英诉请的损失共计169599.65元，代永林垫付的医疗费损失计27201.63元。张世英有权选择依据本车保险合同要求人保平遥公司承担合同责任，人保平遥公司所辩免责条款非法律禁止性规定的情形，且鹏泰汽贸公司仅加盖公章而无代理人签字确认，故该条款不产生效力。鉴定费为查明和确定保险事故的情况、原因和保险标的损失程度所支付的必要的合理的费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，由保险人承担。诉讼费产生于诉讼过程中，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，由败诉方负担。依据《中华人民共和国保险法》等相关规定，上述损失应由承保晋Ｋ×××××、晋Ｋ×××××号“解放”牌重型半挂牵引车车上人员责任险（司机）的人保平遥公司在车上人员责任险（司机）责任限额内依法赔付，具体赔偿张世英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计169599.65元，支付代永林垫付张世英医疗费27201.63元。一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司于判决生效后五日内赔偿张世英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计169599.65元；二、中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司于判决生效后五日内支付代永林垫付医疗费27201.63元。二审中，当事人没有提交新证据。经向张世英核实，其一审主张被抚养人生活费15444元，与庭审笔录中记载一致。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，人保平遥公司提供的机动车车上人员责任保险中“未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费、精神损害抚慰金，应当由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用，保险人不负责赔偿”条款不是普通的合同约定，而是属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，且不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》规定的法律禁止性规定，人保平遥公司作为保险人不仅对该条款负有比普通合同条款更高的提示义务，而且要明确说明，确保投保人能够知悉存在该免责条款，并理解该条款的真实含义，人保平遥公司才可以免责。人保平遥公司针对其抗辩意见，一审时提交了机动车车上人员责任保险、保险单，鹏泰汽贸公司在投保人签章处盖章，但无授权代理人的签字。参照本地司法实践中“提示义务从宽、明确说明义务从严”原则，本院认定该项免责条款不产生法律效力。关于被抚养人生活费，一审认定为15809元，超过了张世英主张的15444元，确有不当，应予扣减365元。鉴定费为查明和确定保险事故的情况、原因和保险标的损失程度所支付的必要的合理的费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，由保险人承担。诉讼费依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，应由败诉方负担。综上所述，上诉人人保平遥公司的上诉请求部分成立，人保平遥公司赔偿张世英的总额应扣减365元，即调整为169234.65元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款的规定，判决如下：一、维持平遥县人民法院（2019）晋0728民初797号民事判决第二项，即“中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司于本判决生效后五日内支付代永林垫付医疗费27201.63元”。二、变更平遥县人民法院（2019）晋0728民初797号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司于本判决生效后十日内赔偿张世英医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计169234.65元。三、驳回张世英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2245元，由张世英负担172元，中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司负担2073元。二审案件受理费479元，张世英负担7元，中国人民财产保险股份有限公司平遥支公司负担472元。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 申子西二〇一九年十二月七日书记员 李嘉欣