内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内08民终1764号上诉人（原审被告）：内蒙古日强建筑机械有限责任公司，统一社会信用代码91150100747905350Q。法定代表人：王某，公司董事长。委托诉讼代理人：杨某1，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚某，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范某，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。被上诉人（原审原告）：杨某2，现住址同上，公民身份号码×××。二被上诉人委托诉讼代理人：徐某，内蒙古法修律师事务所律师。上诉人内蒙古日强建筑机械有限责任公司（以下简称日强公司）因与被上诉人范某、杨某2返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初7829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人日强公司的委托诉讼代理人杨某1，被上诉人范某及其与杨某2的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日强公司上诉请求：1、依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院(2017)内0802民初7829号民事判决书;2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;3、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案系发回重审的一审案件,承办法官在庭审中公然违反民事诉讼法有关诉讼主体的明确规定,配合被上诉人滥用程序权利，在3月28日开庭当日当庭当时粗暴地将原审被告巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司当庭直接排除出本案的庭审和诉讼程序,严重侵害了上诉人以及原审被告巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司的的程序权利,依法应当予以纠正。二、一审法院在二审发回重审的开庭中当庭允许原告在举证期限后当庭违法变更诉讼请求,变更事实和理由,却依然继续进行庭审,而并未依法给予上诉人以及原审被告巴彦淖尔市永强建筑公司以举证期限,严重剥夺了法律赋予上诉人的举证期限的程序权利。三、发回重审后一审法院另行组成的合议庭在当庭准许二被上诉人撤回对于原审被告巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司并且变更诉讼请求和事实依据的情况下,在事实上已然改变了原一审庭审的诉讼结构致使发回重审成为一个与原一审诉讼完全不同的诉讼的情形下,在其作出的判决书中却大肆引用了原一审程序中2016年11月18日巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司违法作出的鉴定结论,属于严重违反民事诉讼程序规则和证据规则的严重违法行为。四、一审判决书中据以确定被上诉人损失时所引用的范某与杨刚签订的《租赁挖掘机协议书》并未在本案的庭审中做为证据出示过,一审法院直接以被撤销的原一审庭审中不同当事人在当时诉讼请求以及事实理由情况下的质证意见作为本次发回重审的庭审的质证依据和判决依据,既剥夺了上诉人的质证权利。五、一审法院实体认定事实错误,被上诉人并未出示过日强公司与其签订的承揽合同以及拒绝返回挖掘机的任何证据,相反一审法院的承办法官也曾亲自前往巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司的存放场所核查了挖掘机保存在永强公司的现状,一审法院的判决枉顾事实,违背被上诉人与原审被告巴彦淖尔市永强建筑公司签订的《挖掘机分期付款买卖合同》的基本内容以及挖掘机行业销售和售后服务的业内常识,依法应当予以纠正。六、一审法院第二判项将被上诉人诉请挖掘机的租金按照银行利息的方式敞口计算荒唐无比,毫无法律依据也无事实依据,也违反生活常识和法律原理。范某、杨某2辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律恰当，应当依法予以维持，上诉人的上诉请求不能成立。原审原告的诉讼请求是要求日强公司和永强公司共同承担返还车辆和赔偿损失，所选择的法律关系是基于与永强公司之间的买卖合同，履行过程中产品质量发生纠纷，原一、二审中日强公司作为实际扣了挖机主体，以范某未与其签订合同为由抗辩扣车行为与其无关，本案在发回重审后，被上诉人选择了双方形成承揽合同关系，并直接收取被上诉人维修费用的日强公司作为诉讼主体，与原审相比是基于同一事实所提出的诉讼请求，只是撤销了原审的其中的一名被告，并选择以承揽合同法律关系主张权利，被上诉人作为发回案件的原告，该选择并未违反民诉法相关法律规定，所以上诉人提出的程序及实体抗辩均不能成立。被上诉人亲自将挖掘机交付日强公司，日强公司实际实施了更换发动机和维修义务，被上诉人直接将修理费交给日强公司，日强公司出具了加盖公章的书面收据，毫无疑问双方形成了维修承揽合同关系，日强公司是理所当然的返还承揽维修物的法定主体。范某、杨某2向一审法院起诉请求：1、被告内蒙古日强建筑有限责任公司返还承揽维修原告的ZX330-3日立液压挖掘机一台；2、被告内蒙古日强建筑有限责任公司赔偿原告从2011年12月6日起至返还挖机之日止的停机损失，按每日2200元计算；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：巴彦淖尔市永强建筑机械销售有限公司（下称永强公司）与内蒙古日强建筑有限责任公司的法定代表人均为王某。2007年4月13日，原告向永强公司购买日立牌ZＸ330－3型挖掘机一台。2011年12月6日因挖掘机出现故障，原告将挖掘机送到被告日强公司进行更换发动机等修理。2011年12月9日、12月12日原告范某给付被告更换发动机款70000元、配件修理费80000元，被告并向原告出具了收据。12月下旬挖掘机修好后，被告称因原告尚欠永强公司购车款永强公司将挖掘机留置至今，但被告未提供证据。另查明，2010年6月3日，原告范某（乙方）与杨刚（甲方）签订了《租赁挖掘机协议书》，协议主要约定，甲方租用乙方挖掘机一台，租期三年，即从2010年６月10日至2013年６月10日止。每月承包费为68000元。甲方承担挖掘机的主付燃油和司机的吃住，乙方承担两名司机的工资，甲方要求乙方每年的工作时间为12个月，每月出勤天数为28天等内容。2016年9月8日，原告对挖掘机停机损失申请了司法鉴定。经本院委托，2016年11月18日巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司依据原告与杨刚签订的挖掘机租赁价款，作出鉴定意见，每月按工作28天计算，挖掘机停机日租金损失评估值2428.57元。该鉴定损失未核减司机工资。2018年9月14日，巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司又作出补充鉴定说明，司机工资10000元／两人。ZＸ330－3日立液压挖机平均每日租金：（68000元－10000元）÷28天≈2071元。一审法院认为，原告将故障挖掘机交付被告进行修理，被告亦收取了修理费，双方以形成了承揽合同关系。被告将挖掘机修复后拒绝交付原告，致使原告的挖掘机不能正常经营，该行为侵犯了原告的财产权利，给原告造成了一定的经济损失，根据法律规定权利人有权请求损害赔偿。为了证明造成的损失，原告提供了与杨刚签订的挖掘机租赁协议，同时对损失又申请了鉴定。巴彦淖尔市科兴机动车咨询有限公司依据原告与杨刚签订的挖掘机租赁价款，按每月工作28天计算，鉴定挖掘机日租金损失为2071元。因双方对修复挖掘机的时间不能确定，庭审中原告自认挖掘机于2011年12月下旬修复，故被告承担损失的时间应从2012年1月1日起计算。考虑到挖掘机北方冬季寒冷存在季节性施工以及经济大环境面临下行压力机械行业找活困难等因素，本着“公平、公正、合理”的民事精神与原则，结合本案被告扣留挖掘机时正值原告与杨刚签订了《租赁挖掘机协议书》正在施工中的情形，故从2012年1月1日起至租赁合同确定的截止日2013年6月10日前酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的70%计算，2013年6月10日之后酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的50%，直至该挖掘机返还给原告人为止。被告以挖掘机是因原告尚欠永强公司购车款，永强公司行使留置权的证据不足，其抗辩不能成立。综上，原告的诉讼请求合理部分予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第七条，第三十四条，第三十七条，第六十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款之规定，判决如下：一、被告内蒙古日强建筑机械有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告范某、杨某2日立牌ZＸ330－3型挖掘机一台。二、被告内蒙古日强建筑机械有限责任公司从2012年1月1日起至租赁合同确定的截止日2013年6月10日前酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的70%计算，以每日2071元的租金标准计算赔偿原告范某、杨某2停机损失；2013年6月10日之后酌定有效的施工时间为车辆被扣时间的50%，以每日2071元的租金标准计算赔偿原告范某、杨某2停机损失至返还挖掘机之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47640元（缓交一半），由原告负担14292元，被告负担33348元。经二审审理查明,一审庭审笔录记载“审：原告：当时送到什么地方维修的。原代：送到呼和浩特市金川开发区日强公司修理厂。审：原告：维修的时候有没有签订书面的协议。原代：没有签订书面的协议，口头约定修理费150000元，原告已交付。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。2011年12月6日因挖掘机出现故障，范某将挖掘机送到日强公司进行更换发动机等修理，2011年12月9日、12月12日范某给付日强公司更换发动机款70000元、配件修理费80000元，日强公司向范某出具了收据。范某、杨某2基于以上事实，主张双方形成修理承揽合同关系，要求日强公司返还承揽维修物ZX330-3日立液压挖掘机一台，并赔偿挖掘机的停机损失。经审查，根据范某、杨某2的主张，本案为承揽合同纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，本案应由被告日强公司住所地或修理挖掘机的合同履行地人民法院管辖，被告日强公司住所地及修理挖掘机的合同履行地均不在巴彦淖尔市临河区，故原审法院对本案无管辖权。范某、杨某2的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定的起诉条件，范某、杨某2的起诉应予驳回，范某、杨某2对本案纠纷可另行向有管辖权的人民法院提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初7829号民事判决；二、驳回范某、杨某2的起诉。一审案件受理费47640元（缓交一半），退还范某、杨某2；二审案件受理费47640元，退还内蒙古日强建筑机械有限责任公司。本裁定为终审裁定。审判长 张 宇审判员 李元军审判员 付桂梅二〇一九年十二月三十日书记员 邬竞夫