四川省雅安市名山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1803民初919号 原告：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区。 法定代表人：裘建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：席绪军，上海七方律师事务所律师。 被告：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：张建喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖江涛，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原告美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建建筑）与被告中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人席绪军，被告的委托诉讼代理人廖江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告美建建筑向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠的工程款4355784.8元；2.支付逾期付款的违约金912284.66元（按年利率4.75%银行贷款利息计算，暂算至2019年7月26日，违约金计算至实际支付之日止）。事实和理由：2014年1月25日，原告与王老吉大健康产业（雅安）生产基地（一期）项目经理部签署《建设工程施工专业分包合同》，原告以固定总价1700万元承建被告总包一期工程中的钢结构工程。施工期间由于业主方不断调整设计，且现场施工作业面条件极其恶劣，即使在不具备施工条件的情况下，原告克服种种困难，完成原合同约定的工程量。后被告提出增补项目，但由于增补项目的剩余部分1-16轴完全不具备施工条件，且还需重新设计审核，故原告在2014年7月15日经申请后临时撤场。2014年12月12日被告向原告发出继续进场施工通知，原告于2015年5月12日将增补项目完工。被告先后累计支付工程款12665700元。 中铁建工辩称，被告的付款时间，合同有约定，原告现在起诉已经超过诉讼时效。因双方未办理结算，实际付款不确定，因此被告不存在付款违约。合同约定了5％的风险系数，工程量的增加在5％以内的部分不予计算，超过5％的部分按照下浮20％计算；工程量的减少是个触发条款，一旦达到减少5％的条件，减少部分均据实计算，合同约定了条款歧义的应当按照不利于原告的理解解释。合同约定工程质量应当达到省级优质工程，该工程没有达到合同约定的工程质量，应当依约扣除2％的工程款。合同约定付款条件为原告开具发票，原告未开具发票，不具备付款条件。原告已经实际付款1270万元。 本院经审理认定事实如下：被告总承包了王老吉大健康产业（雅安）生产基地（一期）建设工程后，将其中的钢结构等部分的实际施工分包给了原告施工。2014年1月25日，被告以其项目经理部作为甲方与原告签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定了分包范围：厂区内的1#灌装车间、动力中心、垃圾房、库房、消防泵房的钢结构、外墙板、屋面板维护及屋面排水系统工程。工程价款为包干价1700万元。合同第18.2条约定，主钢结构进场400吨，付40％，其余材料进场后付60％；专业分包工程完工验收合格后付85％，办理结算后付97％。合同约定了工程量风险包干系数为5％，第16.8.2条约定“风险范围以外合同价格的调整方法：超过风险包干幅度的增量工程的造价，乙方保证计价结算按照发包确认的造价下浮20％；超过超过风险包干幅度的减量工程造价，据实调整。”第19.5.2条约定“变更减量工程，超过包干系数的，据实调整”。第13.4条约定“工程质量达到省级优质样板工程或以上称号”，第21.2条“质量不能按合同约定质量标准完成，乙方向甲方支付违约金为合同结算价的2％”。第18.5条约定“每次付款时，乙方须向甲方提供相对应的等额增值税普通发票或雅安市建安发票，否则甲方有权拒绝支付工程款，预付款可提供等额收据”。第29.1条约定“在合同文件发生不一致的情况下，乙方同意按对乙方要求更严格、违约责任更严厉者执行”。原告在施工过程中，因施工场地的边沿出现了部分垮塌，从而不能继续按照原有施工图纸完成施工，经合同双方同意，原告暂停施工。原有施工图纸作了收缩调整后，合同双方对调整后的工程价款未作确认，原告进场按照调整后的施工图纸继续施工完毕。该工程现已实际使用。原告施工完毕后，合同双方对结算中的部分约定及事实出现争议，对调整后的工程价款仍未作确认。经业主王老吉大健康产业（雅安）有限公司委托，中国建设银行股份有限公司四川分行于2016年9月4日按照“增量如超风险系数，该增量按下浮20％计算；减量如超风险系数，该减量据实计算”向业主王老吉大健康产业（雅安）有限公司出具《建设工程造价竣工结算审查报告书》。该报告书载明，王老吉大健康产业（雅安）生产基地（一期）工程送审造价162962090.2元，审定造价132744263.36元。其中涉及本案的分包部分的送审造价17002833元，审定造价15025627.65元。被告已经先后累计付款1266.57万元。 审理期间，原告申请庭外和解，合同双方当事人对调整后的工程量价款进行对账确认：1.按照实际施工工程量价款计算为16332886.41元；2.按照“增量5％不计，超过5％的部分下浮20％计算；减量5％不计，超过5％的部分据实计算。”计算的工程量价款为16508858.47元；3.按照“增量5％不计，超过5％的部分下浮20％计算；减量在5％以内的不计，一旦达到5％，减量全部计算。”计算的工程量价款为16093753.62元。原告主张按第2个结果，被告主张第3个结果，双方均表示不再申请鉴定，由法院依法裁判。 另，原告主张因图纸变更，从上海加工好运到工地的建材中，有价值91502元加工好的钢材不能用浪费了，应当计算为被告的应付款。 原、被告一致确认，施工过程中原告有34300元的罚款应当在被告应付工程款中扣除。 上述事实有原告提交的当事人身份信息、建设工程施工专业分包合同及附件、通知、工程决算书、财务统计资料、违约金计算表、钢结构工程清单综合单价表等；被告提交的当事人身份信息、建设工程施工专业分包合同、转账凭证五份、动力中心变更前后的结构图、钢结构工程结算明细表、建设工程咨询报告书、工作联系函、往来邮件、钢结构工程清单综合单价表等，以及双方当事人的陈述予以佐证，足以认定。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，当事人双方应当履行合同义务。本案争议焦点为：1.原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；2.风险系数5％的理解；3.原告尚未向被告开具应付款的发票，是否构成被告拒绝付款的条件；4.被告是否违约并承担延迟付款年利率4.75％的违约金；5.是否扣除2％的工程款；6.被告是否承担原告主张浪费的91502元材料款。就上述争议焦点，本院分别评述如下： 一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。原、被告双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定对工程价款的支付为分期支付，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”双方至今尚未形成有效结算，不存在诉讼时效问题。 二、风险系数5％的理解问题。《建设工程施工专业分包合同》第16.8.2条明确约定“风险范围以外合同价格的调整方法：超过风险包干幅度的增量工程的造价，乙方保证计价结算按照发包确认的造价下浮20％；超过风险包干幅度的减量工程造价，据实调整。”该条意思清楚明白，就是在工程量中双方首先要承担一个5％的风险，风险范围以外的增量按下浮20％计算，风险范围以外的减量按实计算。无论增量还是减量，都指的是风险范围以外的应该怎么计算。 三、原告尚未向被告开具应付款的发票，是否构成被告拒绝付款的条件问题。1.双方至今尚未形成有效结算，原告不具备开发票的基础条件；2.《建设工程施工专业分包合同》第18.5条约定的是“每次付款时，乙方须向甲方提供相对应的等额增值税普通发票…”，双方约定的是“付款时”，不是付款前。 四、被告是否违约并承担延迟付款年利率4.75％的违约金问题。因为双方至今尚未形成有效结算，对被告是否拖欠工程尾款，拖欠多少尚不确定，故被告不构成付款违约。 五、是否扣除2％的工程款问题。因原告作为分包主体，对所做工程不具备申报省级优质样板工程称号的资格；被告主张该扣款，应当由被告提供经申报未达省级优质样板工程称号的证据。 六、被告是否承担原告主张浪费的91502元材料款问题。因原告未提供证据予以证实，故本院不予支持。 综上，原、被告双方按照“增量5％不计，超过5％的部分下浮20％计算；减量5％不计，超过5％的部分据实计算。”计算并确认的16508858.47元工程量价款符合双方签订的《建设工程施工专业分包合同》的真实意思表示。被告应付款16508858.47元，已付款12665700元，扣除双方认可的罚款34300元，尚欠金额为3808858.47元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告美建建筑系统（中国）有限公司工程款3808858.47元； 二、驳回原告美建建筑系统（中国）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48676元，由被告中铁建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  李为民 审 判 员  杨文涛 人民陪审员  高旭辉 二〇一九年十二月十日 书记 员代  欣 怡