浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1404号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司云和支行。住所地：云和县凤凰山街道中山路129号。统一社会信用代码：91331125148480004N。 法定代表人：葛建华，行长。 委托诉讼代理人：尹芙蓉，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张宝彬，男，1966年11月2日出生，汉族，住云和县。 委托诉讼代理人：涂玉梅，云和县同心法律服务所法律工作者。 上诉人中国工商银行股份有限公司云和支行(以下简称工商银行云和支行)因与被上诉人张宝彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行云和支行上诉请求：1.判令对本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人形成雇佣关系，系认定事实错误。上诉人从未雇佣被上诉人从事劳务工作，被上诉人系案外人赖理云雇佣的工作人员。一、上诉人未雇佣也未委托他人雇佣被上诉人。2017年7月底，云和县消防支队对各部门消防设施进行检查，要求上诉人按照高层建筑标准对消防水管、消控室等设施进行整改。2017年8月3日，上诉人工作人员请云和县民意消防设备器材经营部经营者毛文良到场查看并拟将消防设施维修、整改工程发包给其负责施工。因整改部位不明确且部分工程系隐蔽工程，具体哪些设施需更换均不明确，故毛文良认为维修费用不确定，需安排水管维修及配电维护人员进行维修后方可确定工程费用，故双方未签订书面施工合同。后毛文良安排赖理云及一电工进场施工。施工期间，工程进度、人员安排、材料购买、工具携带等均由施工人自行负责，且因工程量尚未确定，上诉人未与毛文良及施工人就工程费用事宜进行确定，更未就劳动报酬事宜进行商谈。同时，在该期间内，上诉人未雇佣也未委托他人雇佣被上诉人到工地施工，被上诉人何时到上诉人处务工、从事何种工作，上诉人并不知情。二、被上诉人到上诉人处从事地面开挖工作系受雇于赖理云，而非上诉人。上诉人与被上诉人素不相识，被上诉人到工地从事水管开挖工作系赖理云雇佣，一审庭审过程中被上诉人已予以认可。被上诉人与赖理云系亲属关系，平时双方均从事零星工程施工，互有合作，故在施工过程中需要开挖地面时，遂雇佣被上诉人从事该工作。被上诉人的时间安排、工作内容等听从赖理云安排、工资费用与其单独结算，可见赖理云与被上诉人之间形成了实际雇佣关系，而非介绍用工关系。综上，上诉人认为，其作为业主有权监督工程进度，要求在场的施工人及时落实工程施工，但从未委托在场施工人员雇佣被上诉人到上诉人处务工。一审判决认定被上诉人张宝彬系经他人介绍到上诉人处从事地面开挖工作并进而认定双方之间形成雇佣关系，显属认定事实错误。为此，特向贵院提起上诉，请求查明事实发回重审或改判上诉人不承担法律责任。 张宝彬答辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据确凿。本案在一审审理过程中，双方均为各自的主张提供相关的证据进行了佐证，同时，一审法院为了进一步查清案件事实，依法向案外人做了谈话笔录，并查明答辩人系经案外人介绍为被答辩人提供劳务过程中受伤的客观事实，被答辩人在没有任何证据的前提下始终坚持其未与答辩人形成雇佣关系，而主张工程系发包给案外人赖理云施工。但根据被答辩人上诉状内容反映的客观事实，可以很明确地知道，被答辩人需要整改工程的部位不明确，且部分工程为隐蔽工程，显然不符合承揽性质，承揽合同需要明确工程量、制作价款、酬金计算的依据和方法等。既然被答辩人与赖理云之间不存在承揽关系，答辩人也不可能受雇于赖理云。答辩人经赖理云介绍为被答辩人提供劳务，被答辩人也接受了答辩人提供的劳务，这是客观存在的事实，并非答辩人的主观陈述和辩解可以改变。由此说明原审法院认定事实清楚且证据确凿。二、原审法院适用法律正确、程序合法。原审法院针对本案的事实，已经对双方当事人各自应承担的责任进行了明确的划分。同时对答辩人的诉请部分该支持与不该支持的，都审理得非常到位，且适用法律完全正确、程序合法。因此，一审法院作出的判决是客观、公正的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求并维持原判。 张宝彬向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿伤残赔偿金、误工费、住院伙食补助、营养费、护理费、医药费、交通费、精神损害赔偿等共计523548.31元；2.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年8月24日，被告工商银行云和支行因供水问题需要维修，被告联系案外人赖理云进行检修。在检修过程中，因需要开挖地面，经赖理云联系原告张宝彬，由张宝彬负责用电镐开挖地面。2017年8月28日，在开挖过程中，原告张宝彬因未做防护措施导致左眼被异物涉入致伤。事后，原告张宝彬到云和县中医院、丽水市人民医院、中国中医科学院眼科医院等医院就诊。2019年5月17日，经丽水天平司法鉴定所鉴定认定：(一)原告2017年8月28日外伤致左眼球穿孔伤(角膜穿孔伤)，左眼外伤性白内障，左眼球内异物，左眼视网膜及脉络膜裂伤，左眼视网膜脱落，经手术治疗，目前遗留左眼盲目4级、左眼无晶体眼，分别构成《人体损伤致残程度分级》八级伤残、十级伤残。(二)综合评定其误工期限为180天(从受伤之日起计算)，护理期限为60天，营养期限为60天。 一审法院认为，原告张宝彬经他人介绍，为被告工商银行云和支行从事地面开挖工作，原、被告双方之间形成雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主，应当承担赔偿责任。对原告主张被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、住宿费、鉴定费等损失的合理部分，该院予以支持。关于被告提出其系将水管维修工程承包给案外人赖理云，与原告之间并不存在雇佣关系的辩解，该院认为，被告并未提供证据证明其与案外人赖理云之间签订相应承揽合同，且案外人赖理云对检修过程中的问题及处置方案会向被告进行汇报说明，案外人在修理检测后认为需要开挖地面，故而介绍原告从事用电镐开挖地面工作，而被告亦接受原告提供的劳务，原、被告双方的雇佣关系成立，故对被告的上述辩解不予采纳。该院认为，原告在用电镐开挖地面过程中，并未佩戴相应的防护措施，导致异物溅入眼内受伤，其自身存在过错，应当减轻侵权人的责任，故对被告提出原告自身存在上述过错的辩解依法予以采纳，但对其提出原告存在延误诊治的过错，缺乏相应证据予以佐证，该院不予采纳。综合原告的过错程度，该院认为应当由被告承担70%的损害赔偿责任为宜。关于赔偿项目及其金额的认定：1.医疗费。该笔费用有医疗费票据、病历、手术记录、住院病人费用清单等予以证实，该院认定原告的医疗费用为61384.81元。对被告提出治疗必要性及合理性问题，并无相应证据予以证实，该院不予采纳。2.护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限为60日，护理费按上一年度浙江省城镇私营单位就业人员平均工资标准计算，即144元/天，原告的护理费应为8640元(60天×144元/天)，对原告超出标准部分的主张，该院不予支持。3.住院伙食补助费。原告住院26天，按每日30元计算，即原告的住院伙食补助费为780元(26天×30元/天)，对原告超出标准部分的主张，该院不予支持。4.营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限为60日，按每日30元计算，即原告的营养费为1800元(60天×30元/天)，对原告超出标准部分的主张，该院不予支持。5.交通费。该院认为，交通费应根据原告及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，且提供的票据应与就医时间、地点、人数、次数相符合。因此，根据原告提供的票据，该院酌定原告的交通费为3000元，对原告超出部分的主张，该院不予支持。6.残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告已构成人体损伤残疾程度八级残疾和十级伤残，以最高伤残等级的赔偿比例为基数，其它伤残等级属六级至十级的，每增加一处，增加附加指数2%，即原告的赔偿比例为30%+2%=32%。原告居住在云和县城区范围内，并以非农职业为主要生活来源，可按上一年度城镇居民人均可支配收入标准予以认定，并自定残之日起按二十年计算。因此，原告残疾赔偿金为355673.6元(55574元/年×20年×32%)。7.被扶养人生活费。该院认为，原告主张的被扶养人生活费缺乏证据证明，该院不予支持。8.误工费。由于原告未能举证其存在固定收入、最近三年平均收入状况、其从事的具体劳动行业，故该项赔偿标准应依照上一年度浙江省私营企业就业人员平均工资标准144/天计算，根据鉴定意见，原告的误工期限为180日，即原告的误工费为25920元(180天×144元/天)，对原告超出标准部分的主张，该院不予支持。9.住宿费。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其必要陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分予以赔偿。该院认定原告的住宿费用为1118元。10.鉴定费。关于鉴定费1900元，该院认为该笔费用确系原告的合理损失且有发票予以证明，该院予以支持。11.精神损害抚慰金。本案事故导致原告受伤且构成八级伤残和十级伤残，确给原告造成了一定的精神痛苦，考虑到双方过错程度，该院酌定原告张宝彬的精神损害抚慰金为8400元。故，原告张宝彬因本案事故造成的损失为：医疗费61384.81元、护理费8640元、住院伙食补助费780元、营养费1800元、交通费3000元、残疾赔偿金355673.6元、误工费25920元、住宿费为1118元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金8400元。根据双方的过错程度，被告承担70%的责任，即被告应赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、住宿费、鉴定费共计人民币322151.50元(460216.41元×70%)。另外，被告应赔偿原告精神损害抚慰金8400元，综上，被告赔偿原告各项经济损失共计人民币330551.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司云和支行于本判决生效之日起五日内赔偿原告张宝彬医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金共计人民币330551.50元；二、驳回原告张宝彬的其他诉讼请求。本案案件受理费9035.48元，减半收取4518元，由原告张宝彬负担1665元，由被告中国工商银行股份有限公司云和支行负担2853元。 二审中，被上诉人张宝彬未向本院提交新的证据，上诉人工商银行云和支行申请证人胡某出庭作证。胡某陈述称，上诉人工商银行云和支行将案涉水管维修工程包给赖理云施工，赖理云安排被上诉人张宝彬到现场做工。被上诉人张宝彬质证认为，对证人证言的真实性有异议，证人胡某是上诉人工商银行云和支行的员工，与本案存在利害关系，不具有客观性。经审查，本院认为，胡某系上诉人工商银行云和支行的员工，与本案存在利害关系，其作出的对上诉人工商银行云和支行有利的陈述，缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系。上诉人主张其将案涉水管维修工程发包给案外人赖理云施工，赖理云雇佣了被上诉人到现场从事地面开挖工作。但上诉人对其向赖理云发包的施工范围、结算方式、款项支付等具体细节均无法予以说明，而根据上诉人及其工作人员胡某的陈述，赖理云对案涉供水问题进行检修时并无明确的维修方案，而是进行逐步排查、检修，在此过程中发现控制箱故障、地下漏水等问题，会向上诉人汇报，并经上诉人认可后根据上诉人指示开展下一步工作。可见，上诉人对案涉维修事宜进行了实际的支配和管理，被上诉人到现场从事地面开挖工作，也是赖理云发现地下漏水需要修理水管后，按照上诉人要求赶紧处理的工作指示联系了被上诉人，赖理云在此过程中仅起到联络作用，并非被上诉人提供劳务的接受方，而上诉人对此进行了明确工作指示，亦接受了被上诉人提供的劳务，一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，并以此为基础，确定上诉人应承担相应的赔偿责任，并无不当。上诉人主张被上诉人系受赖理云雇佣从事案涉工作，缺乏依据，不予支持。 综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司云和支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9001元，由上诉人中国工商银行股份有限公司云和支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十二月二十三日 代书记员 应煜丽