宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3091号 上诉人（原审被告）：宁夏钢协房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县望远镇现代金属物流园商务中心五层。 法定代表人：马国忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张卫，宁夏灏振德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏华洋砼业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区工业园区金峰路60号。 法定代表人：樊志军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：荣美娟，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏金宸达建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区阅海中央商务区鸿丰大厦A座901室。 法定代表人：金维刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马宏斌，男，回族，系该公司职员，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司（以下简称钢协公司）因与被上诉人宁夏华洋砼业有限公司（以下简称华洋公司）、宁夏金宸达建设工程有限公司（以下简称金宸达公司）买卖合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2019年6月21日作出的（2018）宁0106民初5643号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查、询问当事人、核对案件事实及证据,认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钢协公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判确认被上诉人华洋公司未付混凝土货款14300.5元；2.依法改判本案涉及的混凝土货款应当由被上诉人金宸达公司予以承担；3.本案的一二审诉讼费用由上述两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院确认华洋公司供应的混凝土总金额为7000698.5元,并以该公司自认钢协公司已经支付了6717689.5元,而判决钢协公司承担283003元的混凝土款是错误的。钢协公司向华洋公司实际支付的混凝土款为6986398元,未付款为14300.5元。二、一审判决钢协公司承担35003元的违约金对钢协公司不公平，钢协公司向华洋公司支付商品混凝土货款的行为本来就是替金宸达公司代购代付行为,而实际上已经支付了的混凝土货款已达99.998%,对于未付的14300.5元只占货款总额的0.2%却要承担35003元的违约金不公平。本案涉及的混凝土货款应当由金宸达公司予以承担。2013年开始,钢协公司与金宸达公司签订《建设工程施工合同》,由金宸达公司施工承建钢协公司投资的永宁县“杨和康城安置区”部分项目工程,约定钢协公司代购的工程所需材料费用,结算时由钢协公司从承包人工程款中扣除,本案所涉混凝土款属于钢协公司代购的建材款,实际使用人是金宸达公司。现由于钢协公司与金宸达公司双方并未进行结算,而是金宸达公司向法院提起诉讼,且金宸达公司故意缺席一审案件审理,应当依法承担本案涉及的混凝土货款。综上,请求二审法院查明事实,依法改判,维护钢协公司的合法权益。 华洋公司辩称，一、钢协公司作为涉案合同的相对方，应向华洋公司履行支付商砼款义务。2013年7月1日，钢协公司与华洋公司就“永宁杨和康城住宅小区”工程供砼签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，合同合法、有效。钢协公司与华洋公司之间形成商品砼买卖合同关系。华洋公司依约履行了供货义务，钢协公司履行了部分付款义务。钢协公司作为合同相对方，应向华洋公司履行支付商砼款义务。二、涉案工程中由金宸达公司确认华洋公司供应商品砼金额合计7237648.5元，已付款6954646元，故钢协公司应向华洋公司支付商砼款283003元。首先，金宸达公司确认华洋公司供应商品砼金额为7237648.5元。依据华洋公司提交的证据《杨和康城2013年7月商砼明细（宁房一）》、《杨和康城2013年8月商砼明细（宁房一）》、《杨和康城2013年9月商砼明细（宁房一）》、《杨和康城2013年10月商砼明细（宁房一）》、《杨和康城2013年7月商砼明细（宁房二）》、《杨和康城2013年8月商砼明细（宁房二）》、《杨和康城2013年9月商砼明细（宁房二）》、《宁房建筑公司（杨和康城）2014年10月商砼明细》、《商品砼用量结算单（宁房）6页》、《2015年6月25日对账函》证实：涉案工程中由金宸达公司确认华洋公司供应商品砼合计金额为7237648.5元。其次，金宸达公司施工段，钢协公司及金宸达公司总共向华洋公司付款6954646元。依据华洋公司提交的证据《商品房顶账协议》载明：金宸达公司向华洋公司抵顶康桥水郡11-1-501室，面积209.6平米，单价5600元，房屋总额1173760元。而《银川市不动产登记信息查询单》明确上述房屋的面积为203.93平米，因此，顶房协议中的面积与实际面积差为5.67平米，按双方约定的单价5600元，钢协公司少付华洋公司货款31752元。钢协公司在上诉状中陈述已付款6986398元，应扣除少付的31752元，金宸达公司施工段，钢协公司及金宸达公司实际向华洋公司付款6954646元。最后，金宸达公司确认华洋公司供砼7237648.5元，已付款6954646元，钢协公司应向华洋公司支付商砼款283003元。三、涉案合同明确约定违约金的计算方法，一审法院在约定的基础上下调违约金以金宸达公司确认的供砼总额为基数按5‰计算违约金，已充分维护了钢协公司的合法权益。金宸达公司确认的供砼总额为7237648.5元，故钢协公司应向华洋公司支付违约金36188元。综上，钢协公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。 金宸达公司与华洋公司答辩意见一致。 钢协公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告立即向原告支付商砼款327463元,违约金74345元,合计401808元;2.本案的所有诉讼费用由二被告承担。 一审法院查明事实：2013年7月1日，华洋公司与钢协公司签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定华洋公司为乙方、出卖方，钢协公司为甲方、买受方。甲方施工的工程名称为永宁杨和康城住宅小区住宅楼，商品混凝土供货量计算方式为按照施工图纸中的实际数量为依据，进行结算。甲方指定预算部和各施工单位有关人员负责本工程与乙方人员在混凝土供应过程中进行货款的结算、对账及确认。甲乙双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款千分之五的违约金。如果甲方未按合同约定的方式及期限及时付款，应属甲方违约。金宸达公司（原宁夏宁房建筑工程有限公司）系永宁杨和康城住宅小区的施工人之一，华洋公司向该工地供应商品混凝土过程中，由金宸达公司确认的金额为7000698.5元，华洋公司自认已经支付6717695.5元，下剩283003元未付，金宸达公司对此亦予以确认。 一审法院认为，华洋公司与钢协公司签订《商品混凝土买卖合同》真实、合法，双方均应按照合同约定履行义务，华洋公司向钢协公司供应了相应混凝土，钢协公司作为买受方应向华洋公司支付货款，华洋公司出示的证据及作为实际施工人之一的金宸达公司确认金额为7000698.5元，华洋公司自认已经支付6717695.5元，下剩283003元未付，故钢协公司应向华洋公司支付下剩款项283003元。华洋公司主张的其向江苏神龙公司供应的商砼款44460元虽与本案属同一合同项下款项，但该部分款项并无江苏神龙公司确认，对该44460元因证据不足，不予支持，待华洋公司证据充分可另行提起诉讼。金宸达公司对上述款项虽签字确认并进行了部分付款，但金宸达公司并非涉案买卖合同相对方，其仅代钢协公司进行签收并确认，确认后其与钢协公司另行结算，故华洋公司要求金宸达公司承担付款责任没有依据，不予支持。华洋公司与钢协公司签订的合同明确约定了违约金的计算方法，但华洋公司主张的总合同金额没有依据，根据具体情况调整为双方认可的7000698.5元的5‰计算违约金为35003元。金宸达公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利，产生的不利后果由其自行负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告钢协公司于本判决生效之日起十日内向原告华洋公司支付混凝土款项283003元，违约金35003元，合计318006元；二、驳回原告华洋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7328元，由原告华洋公司负担1528元，被告钢协公司5800元。 二审期间，钢协公司为证明其上诉主张，向本院提交以下证据： 证据一、1、收据，2、宁夏银行支票存根,证明：2013年8月26日宁夏宁房建筑工程有限公司（现更名为金宸达公司）出具616972元工程款收据，钢协公司向华洋公司支付商砼款，转账支票存根由华洋公司经办人王子歆签字领取。该款系钢协公司支付的由金宸达公司承建的杨和康城项目商砼代购代付款。 华洋公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 金宸达公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 证据二、1、收条，2、宁夏银行支票存根，3、银行承兑汇票存根1份，4、收据，证明：2013年10月21日华洋公司收到钢协公司金额为50万元的承兑汇票和50万元的银行转账支票，转账支票存根由华洋公司经办人王子歆签字领取。合计100万元，2013年10月19日金宸达公司向钢协公司出具收到100万元工程款收据。 华洋公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 金宸达公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 证据三、1、收据三份，2、银行承兑汇票存根4份，证明：2013年12月21日和12月26日华洋公司收到钢协公司金额为320万元的四张银行承兑汇票（其中三张为100万，一张为20万元），并出具两张收据（其中2013年12月26日收据金额写错，应当为120万元，写成665571元）；2013年12月25日金宸达公司出具收据收到2703385元工程款。（注：被上诉人华洋公司收到320万元，其中2703385元是金宸达公司确认其使用华洋公司商砼而由钢协公司代为支付的工程款，剩余的款项作为陕西建工公司、江苏神龙公司、兴盛达公司等其他施工单位使用华洋公司商砼而支付的工程款）。证明华洋公司收到钢协公司的320万元商砼款。 华洋公司对2013年12月21日和12月26日的收据的证据三性认可，对证明目的不认可，华洋公司确认付款金额合计是2665571元。2013年12月25日收据的证据三性及证明目的均不认可，该收据上并无华洋公司签章确认，且并未明确支付的是金宸达公司施工段的商砼款。银行承兑汇票存根系复印件，无法核对原件，不予确认。 金宸达公司同意华洋公司的质证意见。2013年12月25日金宸达公司出具的收据，钢协公司在另案中主张该2703385元，支付的是瓷砖、地暖费用，并非本案商砼款。 证据四、1、收据，2、银行转账支票存根，3、银行承兑汇票存根7份，4、宁夏宁房建筑工程有限公司介绍信，5、2014年7月9日华洋公司出具的介绍信，证明：2014年7月7日金宸达公司收取钢协公司金额为805500元七张银行承兑汇票（分别是20万、115500元、20万元、20万元、10000元、40000元、40000元）；2014年7月8日钢协公司向金宸达公司转账支付824500元，两项合计1630000元。金宸达公司于2014年7月7日向钢协公司出具收到1630000元的工程款收据，并于2014年7月8日向钢协公司开具介绍信，说明该款向支付给华洋公司。2014年7月8日金宸达公司收到了163万元，7月9日华洋公司将该163万元又转给金宸达公司的马玉虎。证明华洋公司已经收了163万元。 华洋公司对该组证据中的收据及介绍信的证据三性及证明目的均不认可，均未经华洋公司签章确认。银行转账支票的真实性及合法性认可，关联性及证明目的不认可，该款项并未转给华洋公司。汇票系复印件，无法核对原件，不认可。华洋公司出具的介绍信的三性认可，证明目的不认可，该证据仅能证实华洋公司申请钢协公司将163万元商砼款付给金宸达公司。无法证实华洋公司收到金宸达公司163万元的事实。根据华洋公司提交的证据顶房协议暨不动产查询单，金宸达公司少付华洋公司31752元，因涉案合同钢协公司系签订主体，该少付的31752元商砼款应由钢协公司向华洋公司支付。 金宸达公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 证据五、1、收条，2、收据，证明：2015年2月11日华洋公司收取钢协公司金额为200万元的银行承兑汇票三张（分别是50万、50万、100万，由华洋公司王建珍收取），2015年2月9日金宸达公司出具收据收到1036041元工程款。（注：华洋公司收到200万元，其中1036041元是金宸达公司确认其使用华洋公司商砼而由钢协公司代为支付的工程款，剩余的款项作为陕西建工公司、江苏神龙公司、兴盛达公司等其他施工单位使用华洋公司商砼而支付的工程款）。依据上述证据，钢协公司代金宸达公司支付的商砼款共计6986398元（616972元+100万元+2703385元+163万元+1036041元）。 华洋公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 金宸达公司对该组证据的证据三性及证明目的均予认可。 经审查，钢协公司提交的证据一、证据二、证据五，华洋公司均无异议，本院予以采信，上述三组证据的付款金额共计2653013元。钢协公司提交的证据三拟证明向华洋公司支付款项2703385元，华洋公司仅认可其中的2665571元，因加盖华洋公司印章的金额仅为2665571元，故本院采信华洋公司的质证意见，认可其中的2665571元。证据四因金宸达公司予以认可，本院予以采信。 二审查明，华洋公司与钢协公司、金宸达公司二审期间均认可总供货金额为7237648.5元，华洋公司认可钢协公司的付款金额为6954646元，但钢协公司二审期间出示的证据可证明其货款支付金额为6948584元（616972元+1000000元+2665571元+1630000元+1036041元）。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，钢协公司与华洋公司签订的《商品混凝土买卖合同》真实、合法，双方均应按照合同约定履行义务。二审期间，钢协公司与华洋公司、金宸达公司均认可案涉合同的供货总金额为7237648.5元，华洋公司自认的已付款金额6954646元大于钢协公司已付款金额6948584元，故本院以华洋公司认可的金额认定钢协公司的已付款金额，即6954646元，钢协公司尚欠华洋公司货款283002.5元未付，该数额与一审判决确认的欠付货款金额283003元基本一致。因合同中明确约定合同双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款千分之五的违约金，一审法院以该比例计算违约金并无不当，虽然二审查明总供货金额大于一审确认的总供货金额，但因华洋公司并未提出上诉，故本院对违约金数额不作调整。钢协公司在二审期间陈述金宸达公司负责承建钢协公司投资的永宁县“杨和康城安置区”部分项目工程，约定钢协公司代购的工程所需材料费用，结算时由钢协公司从承包人的工程款中扣除，故一审法院认定金宸达公司并非涉案买卖合同相对方，不承担付款责任并无不当，钢协公司要求金宸达公司承担案涉货款支付责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，钢协公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7328元，由上诉人宁夏钢协房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年十二月二十五日 书记员  田 娜 附本案适用的相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。