安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终275号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金锁，男，1988年1月11日出生，汉族，初中文化，务工，住安徽省南陵县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2017年12月28日被繁昌县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。辩护人潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。安徽省繁昌县人民法院审理繁昌县人民检察院指控原审被告人刘金锁犯拒不支付劳动报酬一案，于2018年7月20日作出（2018）皖0222刑初114号刑事判决，原审被告人刘金锁不服，提起上诉。本院因该案部分事实不清，于2018年12月25日作出（2018）皖02刑终341号刑事裁定，裁定发回重审。繁昌县人民法院于2019年6月27日作出（2019）皖0222刑初20号刑事判决，原审被告人刘金锁不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人刘金锁及其辩护人潘荫森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年5月2日，安徽南天建设有限公司在繁昌县重点工程建设管理局中标了繁昌县公安局看守所、拘留所迁建工程，后该公司将此工程交其下属安徽省繁昌县南天建设有限公司（以下简称繁昌南天公司）负责建设。龚某、周行华挂靠安徽南天有限公司通过招投标的方式承包了该工程项目，后被告人刘金锁分包了该工程中属于周行华的所有项目。2013年5月28日，刘金锁、周行华及龚某对整个项目签订了工程分配协议书，刘金锁单独承建该工程中的传达室、拘留所、生活楼、围墙（拘留所围墙）、综合训练馆、射击馆、武警中队综合楼、战训中心的施工建设，之后刘金锁招用民工入场施工。2013年5月至2017年1月工程施工期间，被告人刘金锁共拖欠钱某等61名工人工资，致使工人到繁昌县人力资源和社会保障局投诉，繁昌县人社局在对该欠薪事实进行调查，并要求刘金锁在规定的时间内到繁昌县人社局配合解决欠薪事宜，但刘金锁在规定的时间内未到繁昌县人社局，且关闭手机，无法联系。繁昌县人社局于2017年4月17日向刘金锁下达《劳动保障监察责令改正决定书》（繁人社监令字[2017]11号），责令刘金锁于2017年4月21日下午17时前足额支付钱某等61名工人工资545079元，并告知不服该决定可以申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，并通过邮寄和留置送达及手机短信等方式通知刘金锁，刘金锁未按责令整改决定书履行支付义务。2017年5月5日繁昌县人社局将该案移送至公安机关，繁昌县公安局于5月9日立案侦查，2017年12月28日，刘金锁被抓获归案，到案后如实供述了自己拖欠工人工资的主要事实。经繁昌县人民政府协调，繁昌县南天建设有限公司于2018年2月10日至13日代刘金锁支付了工人工资369000元，在提起公诉前，刘金锁仍拖欠工人工资140676元。在审理期间，刘金锁已全部支付拖欠的剩余工资。另查明：安徽省繁昌县南天建设有限公司于2014年8月25日将代扣的被告人刘金锁工程进度款30万元转交到繁昌县人社局建设领域农民工工资保障金专户，2019年1月30日该工资保障金经安徽南天建设有限公司申请已退还至安徽省繁昌县南天建设有限公司。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被告人刘金锁的供述及辩解，被害人方某1、张某、方某2、何某、董某、钱某等人的陈述，证人黄某、龚某、王某、孔某、刘某、李某、吴某、朱某的证言，繁昌县看守所迁建工程投标文件，繁昌县重点局支付情况表及情况说明，繁昌县看守所迁建工程中标通知及支付情况说明，繁昌县南天建设有限公司的情况说明及扣划凭证，建设工程施工合同及承包责任书，工程分配协议书，刘金锁领款凭条及部分后续支出凭证，欠薪工人工资表，王某提供的工资表，南天公司代付的工资情况及投诉工资表，刘金锁领工程款去向说明，领条，劳动保障监察询问通知书及责令改正决定书和送达材料，刘金锁付款及代付利息结算条据，繁昌县南天建设有限公司代缴农民工工资保障金专用凭证，支取保证金明细，公安机关短信通知材料，繁昌县人社局关于繁昌县看守所项目农民工工资部分情况的说明，前科劣迹查询情况，户籍证明，抓获经过等证据证实。对控辩双方就本案争议的问题，原判作以下评析：1、关于被告人当庭辩解工资数额中有15万余元材料款，他没有逃匿等意见，重审期间，公诉机关未能提供证据排除无材料款事实，根据存疑有利于被告人原则，对被告人辩解涉案工资中存在材料款的辩解意见，予以采信。因被告人刘金锁在人社局调查期间，未能按照繁昌县人社局要求在指定的时间到指定的地点配合解决欠薪事宜，且手机关闭无法联系，该行为属于本罪的逃匿情形，故对该辩解意见，不予采信。2、关于辩护人认为公诉机关认定被告人刘金锁以挂靠的方式承包及为支付工资主体系对构罪事实及犯罪主体的认定错误，被告人未侵犯劳动者财产权，不具有社会危害性，故不构成犯罪的辩护意见，经查，在案证据可以证明被告人刘金锁是繁昌县看守所相关工程建设的实际施工人，并由其招用民工进行施工，其虽不具有合法用工资格和相应建筑工程施工资质，但根据相关法律规定，不具备用工主体资格的个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令仍不支付的，应以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任，便不影响本罪主体的认定，其他单位为其垫付劳动报酬，也不影响追究该用工个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。本案中，刘金锁逃匿后，工程总承包方经有关部门协调代偿刘金锁拖欠的大部分民工工资，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，该代偿行为不能当然免除刘金锁拒不支付劳动报酬的刑事责任。3、关于繁昌县人社局调查刘金锁拒不支付劳动报酬行政前置程序违法及存在选择性执法的辩护意见，经查，繁昌县人社局根据工人投诉，对本案进行了行政调查，查明被告人刘金锁是繁昌县看守所、拘留所相关工程建设的实际施工人，属于实际用工主体，据此，繁昌县人社局对刘金锁作出了繁人社监令字[2017]11号《劳动保障监察责令改正决定书》行政决定，被告人刘金锁亦未对该行政决定行为申请行政复议或者提起行政诉讼，繁昌县人社局对本案行政处理前置程序是有效的，繁昌县公安局根据繁昌县人社局移送的案件进行刑事立案侦查，符合法律规定，故对辩护人该辩护意见，不予采信。4、关于辩护人认为公诉机关对被告人已完成的工程量造价及到案时已获得工程款数额的确认，侵害了被告人民事权利，有以刑代民之嫌的辩护意见，本案审理的是被告人刘金锁以逃匿的方式拒不支付工人劳动报酬的事实，被告人刘金锁承建的工程量及获得的工程款方面的事实不属于本案审理范围，不予置评。原判认为：被告人刘金锁作为涉案建设工程项目实际施工人，采取逃匿的方式，逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鉴于被告人刘金锁具有坦白情节，依法可从轻处罚，涉案劳动报酬现已全部支付完毕，可对其从轻处罚。为维护劳动者的合法权益，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人刘金锁犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。上诉人刘金锁的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、涉案工程总承包为繁昌南天公司，繁昌南天公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的实际施工人上诉人刘金锁施工，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》[国办发（2016）1号]、《安徽省人民政府办公厅关于做好当前清理拖欠农民工工资工作的紧急通知[皖政办明电（2008）5号]等一系列规章的规定，涉案劳动报酬依法应由建设工程施工总承包企业即繁昌南天公司承担。上诉人对涉案劳动报酬并非法律上承担支付责任的适格主体，故上诉人不具备拒不支付劳动报酬罪的主体要件。二、根据最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部于2014年12月23日作出的《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条第三款规定，上诉人刘金锁构成拒不支付劳动报酬罪的前置程序为人力资源社会保障部门应首先向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令或行政处罚决定书，但本案中原公诉机关未能提供任何证据证明人力资源社会保障部门已向繁昌南天公司下达了限期整改指令书或行政处罚决定书。上诉人刘金锁构成拒不支付劳动报酬罪另一条件是繁昌南天公司有充足证据证明已向不具备用工主体资格的上诉人支付了劳动者全部的劳动报酬。事实上，造成涉案劳动报酬被欠付的原因为繁昌南天公司截留工程进度款、非法扣除管理费。三、繁昌南天公司作为项目施工承包方向繁昌县人社部门缴纳了农民工工资保障金54万元，在出现涉案工程项目劳动报酬得不到支付的情况下，该54万元农民工工资保障金应当垫付给农民工。人社部门拒绝进行垫付，不仅与收取农民工工资保障金的目的相违背，亦人为地增加了正常经济活动的负担。四、本案不应适用最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定。综上，上诉人刘金锁不构成拒不支付劳动报酬罪，故请求依法撤销一审判决，改判宣告上诉人刘金锁无罪。经审理查明：原判认定上诉人刘金锁犯拒不支付劳动报酬罪的事实有经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。针对上诉人刘金锁的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于繁昌县人社局是否违反调查程序的问题，经查，繁昌县人社部门在工人接受投诉后，依法向安徽南天建设有限公司发出《劳动保障监察询问通知书》，对本案进行了行政调查，查明上诉人刘金锁是涉案建设工程的实际施工人，安徽南天建设有限公司向上诉人刘金锁支付了劳动者的劳动报酬。据此，繁昌县人社部门向刘金锁作出繁人社监令字[2017]11号《劳动保障监察责令改正决定书》，程序并无不当。二、关于上诉人刘金锁能否作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体的问题，本院认为，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当按照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任”。虽然安徽南天建设有限公司将涉案工程违法分包给上诉人刘金锁，刘金锁不具备用工主体资格，但刘金锁作为实际施工人，违法用工，采取逃匿的方式，逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付，能够作为拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定与《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等规章的规定并不矛盾，在审理拒不支付劳动报酬犯罪案件时应当适用。三、关于农民工工资保障金是否应当用于垫付拖欠的农民工工资的问题，本院认为，根据农民工工资保障金设立的用途，可以用于垫付拖欠的农民工工资，但该保障金的设立不能免除违法用工主体拒不支付劳动报酬的刑事责任。本院认为：上诉人刘金锁作为涉案建设工程项目实际施工人，采取逃匿的方式，逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付后仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鉴于上诉人刘金锁具有坦白情节，涉案劳动报酬现已全部支付完毕，原判对其从轻处罚正确。上诉人刘金锁的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  查 鹏审判员  蒋 磊二〇一九年十二月十二日法官助理江群书记员赵悦附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。