河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24486号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州振光建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区朝阳路19号院7号楼东1单元11层14号，统一社会信用代码：91410105763140909Y。法定代表人：张振光，该公司经理。委托诉讼代理人：代莎莉，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号，统一社会信用代码：9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州振光建筑工程有限公司（以下简称“振光公司”）与上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称“新蒲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振光公司上诉请求：1、依法在巩义市人民法院（2019）豫0181民初4195号民事判决书第一项基础上增加支付工程款本金200298.56元及利息（暂计200000元，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），即判令新蒲公司支付工程款2025500元及利息（暂计200000元，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、依法撤销巩义市人民法院（2019）豫0181民初4195号民事判决书第二项，依法改判驳回新蒲公司的反诉请求；3、本案诉讼费用由新蒲公司承担。事实与理由：原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，应依法予以部分改判。一、振光公司实际收到的是678万元，新蒲公司尚有20万元未支付。而且新蒲公司对其已支付工程款数额负举证责任，但其至今也未能提供其实际支付698万余元的支付凭证，因此应承担举证不能的责任。二、振光公司不存在违约，新蒲公司就涉案的整个项目所承担的工期逾期责任与振光公司无关，振光公司不应承担责任。（一）新蒲公司在施工过程中严重逾期付款，并且存在大量设计变更、未能及时供应材料、组织施工不力等违约行为，进而导致案涉工程逾期，与振光公司无关。1、本案中，新蒲公司严重逾期付款至今，违约在先，由此导致的损失及责任均应由新蒲公司承担，与振光公司无关。2、在（2018）豫0181民初361号案件中，新蒲公司认可施工过程中案涉项目进行了大量的设计变更导致施工难度增大、工作量增加，并认为工期应予顺延。施工过程中，新蒲公司还存在组织施工不力、未及时履行责任等导致工期逾期的行为，因此，不论是从（2018）豫0181民初361号案件中新蒲公司自认的逾期原因及应予顺延及停工的期限，还是其逾期付款的时间，均远远覆盖了振光公司的施工期限，新蒲公司主张振光公司工期逾期没有依据。3、新蒲公司原审反诉时主张的应扣款中有罚款，振光公司对新蒲公司的主张及其提交的《罚款清单》均有异议，但新蒲公司提交的罚款清单中，没有一项是涉及工期逾期的罚款，也侧面佐证在整个施工过程中，根本不存在因振光公司原因导致工期逾期的事实。4、新蒲公司不存在损失。新蒲公司反诉所主张的工期损失并未产生。因此，振光公司的施工不存在工期逾期，新蒲公司逾期付款、设计变更等违约在先，并且新蒲公司就整个项目承担的逾期责任与振光公司没有因果关系，更不存在转嫁责任到振光公司的事实和法律依据，且新蒲公司未产生损失，应依法驳回新蒲公司的反诉请求。（二）由前述可知，振光公司不存在工期逾期并承担责任的事实基础，则依据合同第25条的约定及相关法律规定，新蒲公司未能按约定支付款项，应按同期银行贷款利率支付利息。新蒲公司辩称：第一点，振光公司没有证据能够证明其按照合同约定完成了所有施工义务，没有证据证明其请求新蒲公司对其所施工项目进行验收，振光公司请求新蒲公司支付工程余款的条件不成就，新蒲公司有权不向振光公司支付工程余款。第二点，振光公司在一审庭审过程中自认其自从开始施工就未能按照合同约定的施工节点完成施工项目，也未能按照合同约定的施工工期如期完成所有的施工项目。振光公司违约在先且直到最后也未能完成所有合同义务，其当然要承担违约责任，振光公司没有证据证明其与新蒲公司顺延工期达成了任何约定，新蒲公司有权依据合同约定的工期以及结合振光公司未按照合同约定完成施工项目的事实请求其向新蒲公司承担工期逾期违约责任。综上所述，振光公司的上诉请求没有任何事实和法律依据。请求驳回上诉，并按照新蒲公司的上诉请求，依法作出改判或者是发回重审。新蒲公司上诉请求：1、撤销河南省巩义市人民法院作出的（2019）豫0181民初4195号民事判决，并改判驳回振光公司的全部诉讼请求，支持新蒲公司的全部反诉请求，或者依法发回重审；2、本案一审、二审、本诉、反诉的所有诉讼费用由振光公司负担。事实与理由：原审法院不顾证据在认定案件事实过程中的重要作用，滥用自由裁量权，错误认定本案基本事实；忽视合同约定，不顾相关法律、司法解释的规定，不当的适用法律，作出错误的裁判，依法应予改判或者发回重审。一、上诉人在一审中提供的证据足以证明振光公司没有完成合同约定的施工项目，未完成施工项目的工程款应当予以扣除，该工程款一审法院没有予以扣除，直接按合同约定的总价得出未付的工程款1825201.44元，是错误的。另外，法律规定，建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，本案中，振光公司没有提供涉案施工项目经验收合格的证据，一审法院适用法律错误，直接判决让新蒲公司支付余款是错误的。二、原审法院推定本案工程实际完工日期是在2013年11月26日、应完工时间是在2013年8月30日是错误的，直接损害了上诉人的利益。（一）新蒲公司提交的证据包括多份《监理例会纪要》、大量施工现场照片、第三方施工队伍的结算单，这些证据相互佐证，足以推翻振光公司声称的其已在2013年11月26日完成所有合同施工项目的观点。根据双方于2013年11月26日共同委托河南省兴豫建设管理有限公司就该劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定的事实，只能证明双方对涉案项目的结算面积产生了争议，并共同委托鉴定机构依据施工图纸和合同约定进行鉴定。事实上，鉴定单位也正是依据施工图纸和合同约定条款作出结算建筑面积为26694.548㎡的结论。（二）原审法院滥用自由裁量权，无任何事实根据将工期顺延273天是错误的。原审法院混淆概念，把新蒲公司预估的“施工进度”混淆为新蒲公司同意顺延工期。振光公司辩称：第一，无论是依据双方的合同约定，还是振光公司实际履行的施工过程及最终的施工成果，振光公司施工的劳务工程部分在2013年11月份已完工并进行结算，并在2014年2月取得郑州市的结构工程优质结构工程奖，这些事实均说明振光公司已全部完成施工任务。第二，原审认定案涉工程的施工期限是依据双方签订的合同及补充协议，包括三方参与的监理工程会议纪要所认定的，并不是推断。而且振光公司和新蒲公司2013年11月份共同委托评估机构对案涉工程的结算面积进行鉴定，整个鉴定过程中新蒲公司均未提出未完工程的问题，所以新蒲公司现主张存在未完工程没有事实和法律依据。另一方面，振光公司施工的是部分工程的劳务，新蒲公司接受了振光公司的工程之后继续施工。在长达几年的时间里，并没有要求振光公司补充施工，就足以说明振光公司已经履行了合同全部的施工任务。第三，新蒲公司与郑州商学院也就是案涉工程的总的发包方，曾经有一个（2018）豫0181民初361号案件，在该案件中新蒲公司也主张因为工程存在设计变更等问题导致工程逾期，但是新蒲公司的主张是其整个施工的部分，与振光公司所施工的结构部分的劳务是没有关系的，而且新蒲公司从施工开始就严重逾期付款至今。振光公司是劳务施工，施工之初需要垫付款项，而整个施工过程新蒲公司一直逾期支付款项，违约在先，由此产生的损失和责任均应由新蒲公司自行承担，与振光公司无关。另外，新蒲公司在一审中曾经提交罚款清单，对于该罚款清单本身振光公司是持有异议不予认可的。但是从其提交的这一系列清单可以看出，整个罚款清单中没有一项是因为振光公司工程逾期所进行的，也侧面佐证了整个施工过程中根本就不存在因为振光公司的原因导致工期逾期的事实。第四点，在一审的庭审中，郑州商学院与新蒲公司均认可双方就另外一个案件曾经达成和解，郑州商学院已经支付了全部的工程款，新蒲公司实际并未就整个项目向郑州商学院承担违约责任或者支付相应工程逾期的违约金，所以新蒲公司反诉所主张的工期损失就并未产生。综上，我们认为一审中认定的事实部分清楚，应当支持振光公司的上诉请求，驳回新蒲公司的上诉请求。振光公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款2,025,500元及利息（暂计200,000元，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。新蒲公司向一审法院提起反诉请求：1.依法判令解除原、被告之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2.判令原告向被告返还超支的劳务费用2,746,870元及利息（以2,746,870元为基数，自反诉之日起按年利率6％计算至原告实际履行完毕之日止）；3.判令原告向被告支付工期违约金2,475,075元；4.本案所有的诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2012年4月27日，新蒲公司与成功学院签订了建设工程施工合同，约定由新蒲公司承包成功学院大礼堂的土建、水、电、暖、消防及装饰等工程。后振光公司（劳务分包人）与新蒲公司（工程承包人）就成功学院大礼堂工程的劳务分包事项签订《建设工程施工劳务分包合同》及《建筑工程劳务分包施工补充合同》各一份，合同主要内容：总工期为215日历天，分包工作期限开始日期为2012年5月1日，结束日期为2012年11月30日。如不能按照施工节点、按期完成，建设单位罚款及所给新蒲公司造成的经济损失均由振光公司承担。振光公司的劳务承包范围为基础土方开挖、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、二次结构工程、脚手架工程、预埋预留工程等劳务，水电、空调、电梯、消防、楼地面装修、油漆、涂料、外保温、外墙装修、室外工程装修、门窗、铝合金、栏杆、屋面防水等均不在振光公司承包范围内。建筑面积约为18,098.9平方米，成功学院大礼堂工程采用综合单价包干，综合包干单价按建筑面积435/㎡。最终结算总价款为实际计取面积×435元/㎡。付款方式为分别按主体框架工程节点付款，具体如下：正负零以下地下室、-2.9及1.2基础全部施工完毕付工程量的80％，一层结顶付已完工程量的80％，三层结顶付已完工程量的80％，主体完工付已完工程量80％，全部砌体工程及内外粉完成付已完工程量80％，主体工程交工验收达到优良结构后付至总工程量95％，余额5％为质保金，待工程竣工验收满一年后，两个月内一次性付清。双方商定本工程承包单价按建筑面积为准包干使用，按GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》中建筑面积计算规则计算面积，有下列情况的执行下列规定：外墙保温层不计算建筑面积；突出屋面的独立的通风井、管道井、排烟道等均不计算面积；以幕墙作为围护结构的建筑物，以幕墙围护内的混凝土结构楼板（不含外挑构建）外边线的水平投影面积计算面积；±0.000以下地下室范围内基础部分，按地下室建筑面积计入面积；±0.000以下除地下室基础范围内以外的基础部分，按一层建筑面积扣除地下室建筑面积以后乘以剩余面积的1/2计入面积；看台按每层水平投影面积计算面积；外挑檐按悬挑水平投影面积1/2计入面积；室外台阶层高2.2米及以上者计算全面积，层高不足2.2米计算1/2面积。合同履行过程中，对振光公司扣款的事项，应由新蒲公司及监理双方共同签字的扣款通知书为准。新蒲公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为宋社风，振光公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为高文兵。组成本合同的文件及优先解释顺序如下：本合同、成功学院大礼堂项目建筑工程劳务分包补充合同、承诺书、巩义成功学院大礼堂工程主要节点计划及措施、成功学院大礼堂主体进度横道图。2012年5月1日，振光公司组织人员开始进场施工。在合同实际履行中,双方对合同的施工进度和付款等部分内容进行了变更。2013年6月4日成功学院大礼堂项目的第四十次监理例会纪要中显示：施工进度情况为2013年7月30日二次结构全部完成；8月10日网架施工完毕；8月30日室内外粉刷完毕。振光公司与新蒲公司就案涉劳务分包工程未进行竣工验收。双方于2013年11月26日共同委托河南省兴豫建设管理有限公司就成功学院大礼堂工程劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定。河南省兴豫建设管理有限公司于同年12月11日作出该工程结算书，结算建筑面积为26,694.548㎡。2014年1月16日，振光公司与新蒲公司、成功学院在政府相关部门的协调下，就成功学院大礼堂工程拖欠民工工资纠纷达成解决方案，成功学院按照新蒲公司已完成工程量进度垫付工程款2,797,433.94元，并于2014年1月23日前打入巩义市人力资源和社会保障局账户，用于支付振光公司的民工工资。加上前期新蒲公司已经支付的款项,新蒲公司共计支付振光公司工程款9,786,926.94元。2017年1月18日，振光公司向新蒲公司发函要求支付拖欠的劳务费用。新蒲公司收到并于2017年1月22日向振光公司进行了回复。一审法院另查明，2019年1月10日一审法院对成功学院与新蒲公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫0181民初361号民事判决书，判决新蒲公司向成功学院支付违约金（以45,500,000元为基数，从2013年8月9日起至2015年4月16日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；成功学院向新蒲公司支付工程款6,773,239.35元及利息（其中6,408,239.35元从2015年4月16日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息，其中365,000元从2017年4月16日起至实际支付之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息）等内容，该判决现已生效。2019年2月11日，新蒲公司与成功学院就判决书履行达成了协议，扣除新蒲公司应支付成功学院的违约金后，成功学院应再支付新蒲公司工程款、利息及质保金共计6,700,000元，现该协议已履行完毕。一审法院认为，振光公司与新蒲公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建筑工程劳务分包施工补充合同》为有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，哪方违约是本案争议的主要焦点。按照合同约定,振光公司应在2012年11月30日前完工，但根据已生效的（2019）豫0181民初361号民事判决书和2013年6月4日的第四十次监理例会纪要上记载的工程进度内容，可以看出因发包人成功学院多次变更设计等原因，导致工期顺延，顺延的日期最少至2013年8月30日。因双方对具体的顺延日期均没有明确，故一审法院据此认定振光公司应在2013年8月30日完工。关于实际完工日期，根据双方于2013年11月26日共同委托河南省兴豫建设管理有限公司就该劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定的事实，一审法院推定双方之间的劳务分包工程实际完工日期为2013年11月26日。振光公司未在2013年8月30日完工，构成违约；新蒲公司未按照约定付清全部工程款，亦构成违约，故应各自承担相应的违约责任。关于振光公司诉请要求新蒲公司支付工程款2,025,500元及利息的主张，2013年11月26日，双方共同委托河南省兴豫建设管理有限公司对结算面积进行鉴定。鉴定结算建筑面积为26,694.548㎡。新蒲公司辩称该鉴定是振光公司单方委托而不予认可，但委托鉴定合同上有新蒲公司的项目经理宋社风的签名，故应认定该鉴定是受双方共同委托进行的。对该鉴定新蒲公司也未提出其他不能作为认定事实的理由，故应当以该鉴定确认的结算建筑面积为计算依据。因双方对合同约定的单价435/㎡无异议，故认定工程总价款为11,612,128.38元（26,694.548㎡×435元/㎡），扣减新蒲公司已支付的工程款9,786,926.94元，新蒲公司应向振光公司支付剩余工程款1,825,201.44元。振光公司抗辩新蒲公司实际支付的工程款与其向新蒲公司开具的收据数额不一致、新蒲公司少支付200,000元的意见，有违常理且未提供证据证明，一审法院不予采信。由于振光公司存在工期逾期违约，故其要求新蒲公司支付工程款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于新蒲公司辩称振光公司提前撤场，未按照合同约定完成施工进度的意见，缺乏有效证据证明，一审法院不予采信。关于新蒲公司辩称振光公司起诉已超诉讼时效的意见，根据合同约定新蒲公司应将最后一笔款项待工程竣工验收满一年后，两个月内一次性付清。故从劳务分包工程实际完工日期2013年11月26日开始计算，新蒲公司应当在2015年1月25日前付清工程款。振光公司于2017年1月18日向新蒲公司发函要求支付劳务费，诉讼时效中断，故振光公司于2019年5月9日提起诉讼不超诉讼时效，因此新蒲公司的该项辩解意见不能成立，一审法院不予支持。关于新蒲公司反诉解除合同的诉讼请求，因成功学院大礼堂工程已经完工并使用，现仅剩向振光公司结算工程款的义务未履行，故新蒲公司反诉要求解除双方之间的分包合同已没有必要，一审法院不予支持；其要求振光公司承担违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，结合双方的责任和过错及（2019）豫0181民初361号民事判决书判决新蒲公司向成功学院支付违约金的内容，根据公平原则，一审法院酌定违约金应以45,500,000元为基数，从2013年8月31日起至2013年11月26日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。其他诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百八十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑州振光建筑工程有限公司支付工程款1,825,201.44元；二、原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司支付违约金（以45,500,000元为基数，从2013年8月31日起至2013年11月26日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,604元，反诉费24,176.8元，共计48,780.8元，由原告﹙反诉被告﹚郑州振光建筑工程有限公司负担6,837元，由被告﹙反诉原告﹚新蒲建设集团有限公司负担41,943.8元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，2013年11月26日，新蒲公司、振光公司共同作为委托人，与河南省兴豫建设管理有限公司作为咨询人，双方当事人签订《建设工程造价咨询合同》，合同明确约定“对2012年10月新蒲建设集团有限公司与郑州振光建筑工程有限公司就河南财经政法大学成功学院大礼堂工程签订的建设工程施工劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定。”河南省兴豫建设管理有限公司于2013年12月11日出具《河南财经政法大学成功学院大礼堂工程工程结算书》，意见为“河南财经政法大学成功学院大礼堂工程结算建筑面积为26694.548㎡。”本案中，双方均未提交相应的振光公司完工时间、退出施工现场的相关签证或其他相应证据，双方之间对于振光公司完工时间存在争议。鉴于双方共同委托鉴定的时间为2013年11月26日，可以认定，至2013年11月26日，振光公司所施工工程的工程量已经恒定；一审法院据此推定双方之间劳务分包工程实际完工日期为2013年11月26日，符合民事诉讼证据规则的规定，并无不当。新蒲公司在案涉《建设工程造价咨询合同》明确约定为“对2012年10月新蒲建设集团有限公司与郑州振光建筑工程有限公司就河南财经政法大学成功学院大礼堂工程签订的建设工程施工劳务分包合同项下的结算面积进行鉴定。”、河南省兴豫建设管理有限公司于2013年12月11日出具《河南财经政法大学成功学院大礼堂工程工程结算书》，意见明确表述为“河南财经政法大学成功学院大礼堂工程结算建筑面积为26694.548㎡。”的情况下，仍坚称委托鉴定、鉴定意见的面积系“计算出来的图纸面积”，罔顾事实，有违诚信原则。新蒲公司主张至2013年12月份，振光公司施工工程仍未完工的主张，本院不予采信。根据已生效的（2019）豫0181民初361号民事判决书和2013年6月4日第四十次监理例会纪要上记载的工程进度内容，案涉工程确实存在多次变更设计等原因，导致工期顺延，顺延的日期最少至2013年8月30日；因本案双方当事人对具体的顺延日期均没有明确，一审法院据此认定振光公司应当完工的时间为2013年8月30日，符合本案实际案情，并无不当。新蒲公司主张一审法院该认定混淆概念、滥用自由裁量权的理由不能成立，本院不予采信；振光公司主张其不存在工期违约的理由，亦依据不足，本院不予采信。本案中，一审法院依据双方共同委托的河南省兴豫建设管理有限公司于2013年12月11日出具《河南财经政法大学成功学院大礼堂工程工程结算书》“河南财经政法大学成功学院大礼堂工程结算建筑面积为26694.548㎡”,并根据双方合同约定的工程总价款的计算方式，认定案涉工程总价款为11612128.38元、已付工程款为9786926.94元，事实清楚，振光公司虽主张新蒲公司已付工程款中有20万元未付，但又不能具体说明，故本院对振光公司的该意见，不予采纳。综上所述，上诉人振光公司、上诉人新蒲公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62580元，由上诉人郑州振光建筑工程有限公司负担13800元，由上诉人新蒲建设集团有限公司负担48780元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年十二月十七日书记员  白雪岩