江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终431号上诉人（原审原告）：淮安市清江浦物业服务有限公司。法定代表人：毛立群，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁金波，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆广清。委托诉讼代理人：左泉，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人江苏清江浦物业服务有限公司（以下简称清江浦物业）因与上诉人陆广清企业承包经营合同纠纷一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初6283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清江浦物业上诉请求：改判一审判决第一项，增判2018年4月1日至2018年6月30日期间承包费87500元；陆广清返还代收物业费及押金1313820元；陆广清承担案件诉讼费用。事实和理由：淮安市中级人民法院（2018）苏08民终1097号民事调解书明确约定陆广清应于2018年6月30日前一次性支付2018年4月1日至2019年3月31日期间承包费35万元，否则终止原协议的履行。陆广清未履行调解书给付承包费，承包协议于2018年6月30日终止，2018年4月1日至6月30日期间的承包费应予给付。另双方协议约定，陆广清应将新交付房的物业费及押金交还给清江浦物业，该费用陆广清收取是客观事实，即便认定上诉人清江浦物业对部分主张没有证据，也应赋予上诉人待有证据时另案诉讼的权利。陆广清辩称，清江浦物业未按照合同第六条第二款约定，配合陆广清使用公司的印章和票据，致使陆广清无法向业主收取物业管理费，清江浦物业先行违约，陆广清享有先履行抗辩权，有权拒绝支付相应的承包费。关于物业费和押金问题，合同明确陆广清在给付清江浦物业承包金之前，双方应当进行对账，因没有对账，故不存在将押金交给清江浦物业的问题，应由陆广清凭相应的票据和清江浦物业进行对账结算。陆广清上诉请求：撤销一审判决，改判支付2017年4月1日至2018年3月31日期间承包费为25万元、电梯维保费4.2万元，不承担10万元违约金。事实与理由：1、一审庭审中上诉人陆广清提交了485份装修押金收据，主张代清江浦物业公司向业主退还了485000元的装修押金，一审法院将装修押金收据数量计算为288份，总金额288000元有误。2、一审法院将2017年4月1日至2018年3月31日期间承包费金额酌定为30万元，明显偏高，应予以调整，清江浦物业公司单方收回大河新城小区物业管理权，致上诉人损失了六个小区中的两个小区的物管费预期利益，金额约为10万元，承包费也应相应减少约5万元。3、清江浦物业主张的145346.4元的电梯保养费及修理费中，有94860.4元并非是在上诉人承包期间发生的，这部分费用不应由上诉人承担。4、上诉人在一审中向法庭提交了485份装修押金收据，证明上诉人代被上诉人清江浦物业公司向业主退还了485000元的装修押金，该部分费用应当由清江浦物业公司返还给上诉人，上诉人用该项债权与（2018）苏08民终1097号调解书中第一项中约定的35万元债务进行抵销，因此不存在违约情形；即便双方互相之间的债务未产生抵销的效果，上诉人也不构成违约，因清江浦物业公司自2016年9月起无故拒绝按照《清江浦物业管理经济目标责任协议书》第六条约定配合上诉人使用印章及票据，致使上诉人无法向业主收取物业管理费，清江浦物业公司的行为已经先构成违约，依据《合同法》67条规定，上诉人始终享有先履行抗辩权，上诉人也有权拒付承包费。如认定违约，10万元违约金数额明显高于清江浦物业公司的实际损失，应当予以调低。清江浦物业辩称，陆广清的上诉理由无事实和法律依据，请予驳回。清江浦物业向一审法院起诉请求：1、被告支付2017年4月1日至2018年6月30日期间的承包费437500元；2、被告赔偿电梯维保费185696元（其中水沐楼台15000元，中天虹桥花园80296元，永泰家园45600元，大河新城44800元）；3、被告向原告方返还代收永泰家园物业管理费456600元，押金261000元，大河新城物业管理费316720元及装修押金279500元，以上合计1313820元；4、被告支付违约金100000元；5、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告清江浦物业的企业名称于2018年1月8日由淮安市清江浦物业有限公司变更而来。2016年3月27日，淮安市清江浦物业有限公司（甲方）与陆广清（乙方）签订《清江浦物业管理经济目标责任协议书》一份，约定：“经甲、乙双方友好协商，现就甲方六个小区管理收费工作委托乙方达成协议如下：一、承包内容。乙方承包的内容为费用收取及小区服务管理工作，甲方将六个小区物业费、停车费、水电费、短期（半月以内）的临时非经营收入承包给乙方收取并负责服务管理，乙方承包的小区范围分别为：中天虹桥花园、永和家园、永泰家园、大河新城、水沐楼台、水利大厦。除此承包内容以外的一切费用及服务管理归甲方。维修基金（甲乙方均可申请）、长期（半月以上）非经营收入（承包后新增项目乙方可提成20%）、空置房费用及新交付房的物业费乙方可提成5%，（次年的物业费由乙方直接收取后按五五同甲方分成）均由乙方协助甲方收取。二、承包期限。乙方承包期限自2016年4月1日起至2019年3月31日止；三、承包金及支付方式。每年总承包金为人民币35万元整，乙方分别于2016年4月1日、2017年4月1日、2018年4月1日将本年度承包金一次性付到甲方指定收款账户；五、乙方义务。乙方负责小区全面管理工作：包括人、车、物资等的进出管理，安全、卫生、绿化等安全秩序管理，水、电、电梯等公共设施的日常维护保养，物业费、停车费、水电费、短期（半月以内）的临时非经营收入的收取及各种小区正常运转的合理支出，防火、防盗和对消防、监控设备的维护保养以及突发事件的应急处理等；承包期间乙方费用自理，必须每月按时缴纳各项应付的费用（工资、水电、电梯维保年检费、税金等）……乙方承包未经甲方允许不得私刻公章另签合同，收费应使用甲方盖章后的统一收据。六、甲方义务。对于汇到甲方对公账户上的属于乙方承包期间的费用，甲方应配合乙方及时提取（包括属于乙方的水利大厦的人民币贰拾壹万捌仟元整）不得截留或挪用，否则按违约处置。承包期间乙方需要使用公司的印章及票据时，符合本协议条款内容要求的或者甲方认为合理的，甲方应积极配合保证正常使用；非乙方确认的其他协议、合同等都与乙方无关，乙方不承担连带责任……（3）乙方为甲方退还给业主的装修押金，收支相抵后凭专用收据同甲方在交承包金时结算，协议期满时，如果乙方不再继续承包，双方凭票据交接结算……。七、1、本协议自生效之日起至期满之日止，甲、乙双方均应认真履行，不得擅自变更与解除，……。2、甲乙双方必须遵守本协议条款，任何一方违约，违约方则赔偿守约方由此造成的损失，并承担违约金人民币壹拾万元整。乙方完全履约时，在同等条件下可享受优先续包权”。该协议签订后，原告清江浦物业将由其管理的中天虹桥花园、永和家园、永泰家园、大河新城、水沐楼台、水利大厦小区的物业管理经营权交由被告陆广清，陆广清缴纳了第一年度的承包费，后因双方在合同履行过程中发生争议，原告清江浦物业于2017年11月收回对大河新城小区的物业管理权，于2018年1月收回对水利大厦小区的物业管理权，陆广清其后亦未继续缴纳剩余年底承包费。2017年3月1日，江苏奥的斯电梯销售服务有限公司（以下简称：“奥的斯公司”）将原告清江浦物业诉至法院，认为其已按照双方签订的电梯保养合同对中天虹桥小区A幢、B幢的9台电梯，以及中天虹桥小区水木楼台的6部电梯提供保养，但清江浦物业未能依约支付电梯保养费，故主张清江浦物业支付电梯保养费并承担逾期付款违约金8600元。2017年5月23日，一审法院作出（2017）苏0812民初1392号民事判决书，判令清江浦物业支付中天虹桥小区A幢、B幢的9台电梯保养费102346.4元。2017年5月25日，一审法院作出（2017）苏0812民初1395号民事判决书，判令清江浦物业支付中天虹桥小区水木楼台的6部电梯保养费43000元。上述民事判决书现已生效。2017年12月5日，原告清江浦物业将陆广清诉至法院，要求确认双方于2016年3月27日签订的《清江浦物业管理经济目标责任承包协议书》无效，并主张陆广清停止服务和收费，退出中天虹桥花园、永和家园、永泰家园、水沐楼台小区，向其移交物业管理用房。2018年2月8日，一审法院作出（2018）苏0812民初10869号民事判决书，支持了原告清江浦物业的诉讼请求，陆广清不服一审判决，向淮安市中级人民法院提起上诉，后经中院主持调解，双方自愿达成调解协议，并由淮安市中级人民法院于2018年5月17日出具（2018）苏08民终1097号民事调解书，内容为：“一、上诉人陆广清与被上诉人江苏清江浦物业服务有限公司于2016年3月27日签订的《清江浦物业管理经济目标责任协议书》继续履行，上诉人陆广清于2018年6月30日前一次性支付被上诉人江苏清江浦物业服务有限公司2018年4月1日到2019年3月31日期间的承包费35万元(款项汇入账号：11×××71，户名：江苏清江浦物业服务有限公司，开户行：中国工商银行淮安淮海支行)；二、如上诉人未按时足额履行给付义务，上述协议终止履行，上诉人停止对淮安市中天虹桥花园、永和家园、永泰家园、水沐楼台小区的物业服务和收费，并将上述小区的物业管理用房交付于被上诉人”，对于第二年度的承包费，即2017年4月1日至2018年3月31日期间的承包费，因双方对数额存在争议，故为了达成调解，双方均同意搁置争议，未在上述调解书涉及。调解书生效后，陆广清未能按约向原告清江浦物业支付2018年4月1日到2019年3月31日期间的承包费35万元。庭审中，被告陆广清称已向永和家园、永泰家园、大河新城等小区业主退还装修押金共计485000元，根据承包协议第六条第3款的规定，该款应冲抵承包金，但被告陆广清仅提供了288份装修押金专用收据，共计金额为288000元。同时，被告陆广清当庭提供收条20张，主张代原告清江浦物业收取的大河新城、永泰家园新拿房业主缴纳的物业费71000元已经支付给原告清江浦物业。原告清江浦物业未当庭对上述证据进行质证，亦未在法院指定的期限内提供书面质证意见。一审法院认为，原、被告于2016年3月27日签订的《清江浦物业管理经济目标责任协议书》(下简称：“目标责任书”)实质属于内部承包协议，目标责任书中关于上缴的利润实质就是承包金，该目标责任书系双方当事人真实意思的表示，亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。关于原告清江浦物业主张被告陆广清支付的2017年4月1日至2018年6月30日期间承包费437500元。根据目标责任书的约定，清江浦物业将涉案6个小区的物业管理承包经营权承包给陆广清，由陆广清使用清江浦物业的印鉴、证照以及资质等开展、提供物业管理服务，并于2017年4月1日前一次性缴纳第二年度的承包金35万元。但在目标责任书实际履行过程中，清江浦物业于2017年11月收回对大河新城小区的物业管理权，又于2018年1月收回对水利大厦小区的物业管理权，清江浦物业的上述行为系单方对目标责任书内容的变更，对陆广清的承包经营权产生一定损害，故承包金亦应做相应调整。根据清江浦物业收回大河新城小区、水利大厦小区物业管理权的时间，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，酌情将陆广清2017年4月1日至2018年3月31日期间应缴纳承包费调整为30万元，鉴于双方已就2018年4月1日到2019年3月31日期间的承包费数额以及缴纳时间达成调解协议，并由淮安市中级人民法院出具的（2018）苏08民终1097号民事调解书予以确认，故清江浦物业在本案中主张陆广清支付2018年4月1日至6月30日期间承包费，系重复主张，不予理涉。关于原告清江浦物业主张被告陆广清赔偿电梯维保费185696元。根据目标责任书第五条的约定，电梯的日常维护保养费用属于应由陆广清承担的维持小区正常运转的合理支出，因陆广清在承包期间未及时缴纳小区电梯保养费，致使清江浦物业被电梯维保企业诉至法院，并被判令支付电梯保养费145346.4元，上述电梯保养费系陆广清违约行为造成的损失，陆广清应予以赔偿，但清江浦物业主张超过部分，举证不足，不予支持。关于原告清江浦物业主张被告陆广清返还代收永泰家园、大河新城物业管理费、装修押金1313820元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”清江浦物业未能充分举证证明陆广清向永泰家园、大河新城哪些业主代收了物业管理费、装修押金，以及代收系哪一年度的费用等事实，应由其承担不利的后果，故对其该项诉讼请求，不予支持。关于原告清江浦物业主张被告陆广清支付违约金100000元。鉴于陆广清未能按照（2018）苏08民终1097号民事调解书履行足额给付义务，致使目标责任书终止履行，故依照目标责任书第七条的约定，陆广清作为违约方应承担违约责任，清江浦物业的该项诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告陆广清于本判决生效后五日内一次性给付原告淮安市清江浦物业服务有限公司2017年4月1日至2018年3月31日期间承包费30万元；二、被告陆广清于本判决生效后五日内一次性赔偿原告淮安市清江浦物业服务有限公司电梯维保费145346.4元；三、被告陆广清于本判决生效后五日内一次性给付原告淮安市清江浦物业服务有限公司违约金10万元；四、驳回原告淮安市清江浦物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22896元，保全费5000元，共计27896元，由原告淮安市清江浦物业服务有限公司承担20000元，被告陆广清承担7896元。二审中，上诉人陆广清、清江浦物业一致认可陆广清物业服务承包期内电梯保养费为50500元，维修费为9341元。但陆广清认为维修费不属于维保费用，不应由其承担，应从小区维修基金中支付。陆广金主张垫付装修押金票据485张，每张1000元，共计485000元、2017年4月12日陆广清的“声明”、淮安市清河区柳树湾街道办事处于2016年10月21日给清江浦物业的“告知函”，以此证明清江浦物业没有按约提供公章和物业收费票据。清江浦物业质证认为，押金票据没有485张，且该票据与上诉请求无关；“声明”、“告知函”不足以认定清江浦物业没有按约提供公章和收费票据，事实上陆广清也一直在收费，但陆广清没有按约按规定进行小区管理和收费。经审查，一审判决除陆广清仅提供了288份装修押金专用收据，共计金额为288000元本院不予确认外，其他事实均无误，本院予以确认。本院认为，1、关于上诉人陆广清应否在本案中给付2018年4月1日至2018年6月30日期间承包费87500元。本院于2018年5月17日作出的（2018）苏08民终1097号民事调解书，明确约定：“一、上诉人陆广清与被上诉人江苏清江浦物业服务有限公司于2016年3月27日签订的《清江浦物业管理经济目标责任协议书》继续履行，上诉人陆广清于2018年6月30日前一次性支付被上诉人江苏清江浦物业服务有限公司2018年4月1日到2019年3月31日期间的承包费35万元。二、如上诉人未按时足额履行给付义务，上述协议终止履行，上诉人停止对淮安市中天虹桥花园、永和家园、永泰家园、水沐楼台小区的物业服务和收费，并将上述小区的物业管理用房交付于被上诉人”。该调解书虽对2018年4月1日至2018年6月30日期间的承包费纳入2018年4月1日至2019年3月31日期间承包费35万元之中予以调解，但该调解书约定的期限没有完全履行，双方的承包协议于2018年6月30日终止，故清江浦物业主张2018年4月1日至2018年6月30日期间承包费请求应予审理。综合陆广清在该3个月期间实际承包了4个小区的物业，本院酌定陆广清应付清江浦物业2018年4月1日至2018年6月30日期间承包费58300元。2、关于清江浦物业主张陆广清返还代收物业费及押金1313820元。鉴于清江浦物业未能充分举证证明陆广清代收了哪一年度、哪些业主的物业管理费、装修押金，故对其该请求，本院不予支持，其可待有相应证据时另案主张。关于陆广清抗辩代退业主装修押金予以冲抵承包费纠纷，也可另案主张。3、关于陆广清要求仅支付2017年4月1日至2018年3月31日期间承包费为25万元，而不是30万元。一审法院充分考虑了两个小区物业提前收回的时间、双方的过错程度等因素，酌情确定陆广清支付承包金30万并无不当，陆广清上诉要求变更为25万元，没有提供充分的证据证明，对该请求本院不予支持。4、关于电梯维保费。二审中双方一致确认电梯保养费为50500元，维修费为9341元，对此本院予以确认。陆广清辩称维修费不在维保费之中，依据不足，本院不予采纳。双方协议约定，维修基金双方均可申请，如陆广清认为维修费应从小区维修基金中支付，其可依规、依约予以申报处理。5、关于上诉人陆广清应否承担10万元违约金。陆广清没有按调解书约定于2018年6月30日支付2018年4月1日至2019年3月31日期间承包金35万元，构成违约；鉴于本案没有证据证明清江浦物业因违约造成的损失数额，且清江浦物业已提前收回了2个小区的物业管理，陆广清上诉要求酌情减少违约金数额予以支持，本院酌定陆广清支付违约金85000万元。综上，上诉人清江浦物业、陆广清的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初6283号民事判决；二、上诉人陆广清于本判决生效后十日内一次性给付上诉人淮安市清江浦物业服务有限公司2017年4月1日至2018年6月30日期间承包费358300元；三、上诉人陆广清于本判决生效后十日内一次性给付上诉人淮安市清江浦物业服务有限公司电梯维保费59841元；四、上诉人陆广清于本判决生效后十日内一次性给付上诉人淮安市清江浦物业服务有限公司违约金85000元；五、驳回淮安市清江浦物业服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22896元，保全费5000元，共计27896元，上诉人淮安市清江浦物业服务有限公司承担21006元，被告陆广清承担6890元；淮安市清江浦物业服务有限公司缴纳的二审案件受理费17412元，由淮安市清江浦物业服务有限公司负担12763元，陆广清负担4649元；陆广清缴纳的二审案件受理费5100元，淮安市清江浦物业服务有限公司负担1000元，陆广清负担4100元。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  丁 然审判员  蒋其举二〇一九年十二月二十二日书记员  徐 海