宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3779号 上诉人（原审被告）：宁夏精英鲁西装备制造有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区北京××路。 法定代表人：张兴宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄锟亮，宁夏朔方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁西化工集团股份有限公司，住所地：山东省聊城市鲁化路68号。 法定代表人：张金成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志伟，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙海萍，宁夏方和圆律师事务所律师。 原审第三人：宁夏精英众和投资有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区国贸新天地4号楼20层01室。 法定代表人：张兴宗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄锟亮，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人宁夏精英鲁西装备制造有限公司（以下简称精英鲁西公司）与被上诉人鲁西化工集团股份有限公司（以下简称鲁西集团公司）、原审第三人宁夏精英众和投资有限公司公司（以下简称精英众和公司）公司决议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2018)宁0105民初4116号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行审理。经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人精英鲁西公司向本院提出上诉请求：1.撤销银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初4116号民事判决，改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审及二审诉讼费。事实及理由：首先，原审第三人精英众和公司召集股东会的程序符合《公司法》和章程规定，因此原审判决错误。第一，《公司法》第三十九条规定，代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议。上诉人《公司章程》第十八条也规定，代表四分之一以上表决权的股东有权提议召开临时股东会。具体在本案中，精英众和认缴出资9000万元，占60%股份，因此有资格提议召开临时股东会。第二，《公司法》第四十条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。具体在本案中，原董事和监事任期均已届满，因此原董事会和监事会均已不能召集会议，因此精英众和有资格也有义务召集股东会。第三，股东会召开的时间和地点均已向被上诉人明确通知。上诉人的证据表明，上诉人曾以邮寄的方式向被上诉人告知了股东会召开的时间和地点，且地点就是上诉人的办公场所。当上诉人按照事先通知的时间地点拟召开股东会时，被上诉人当即表示不同意事先通知的地点，同时拒绝上诉人进入该地点，上诉人无奈才临时更改了地点，且明确向被上诉人告知。这一事实表明，临时更改会议召开地点完全是被上诉人的恶意行为导致，面对这种明显的主观过错，一审法院却认为上诉人的召集程序违法，这不仅是对法律规定的错误认识，也是对被上诉方主观过错的肯定与支持。其次，更换董事后需要修改公司章程，而不是更换董事即等于修改公司章程。《公司章程》第二十条规定了五名董事的人选，因此原审判决认为“更换董事实质上要修改公司章程”，进而认为“应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过”，这显然是逻辑错误。众所周知，章程是公司治理结构的反映，而不是治理结构的来源。同样在公司章程中也规定“选举和更换董事应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过”，这是章程的规定，也是公司法的规定，一审判决的事实认定显然与此相悖。 被上诉人鲁西集团公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予以维持。股东会决议召集程序违反章程规定。根据公司章程第二十条第二款规定，公司股东会会议由董事会负责召集，本案中股东会会议由第三人精英众和公司以股东的身份单方召集，股东会会议的召集程序违反公司章程规定。此外，第三人精英众和公司未向被上诉人及时通知变更后的会议时间和地点，通知程序违反公司章程和公司法的规定。根据公司章程和公司法的规定，精英众和公司自行召集临时股东会的前提是董事会和监事会不召集和主持股东会会议，但上诉人未提供证据证明即单方召开股东会，违反了公司章程和公司法的规定。其作出的股东会和董事会决议损害了答辩人的合法权益，应当予以撤销；两次董事会决议未达到董事会表决通过比例，依法不能成立。公司章程和公司法明确规定，董事会决议的通过必须是三分之二以上表决权的股东通过，精英众和公司的表决权根本没达到董事会表决通过比例，其作出的两次董事会决议应当予以撤销。股东会决议内容违反章程规定。公司章程明确规定董事会成员的产生方式为委派，本案中第三人精英众和公司以选举的方式改选董事违反公司章程。如果公司改选董事会成员，则必须要修改章程的相应规定，精英众和公司滥用董事会权利，由一方股东单方改选董事，直接剥夺了被上诉人对董事的委派权；改选董事的股东会召开之前，被上诉人已向法院提起公司解散之诉。上诉人精英鲁西公司的股东早已出现经营和决策僵局，我们认为，本案的股东会、董事会决议不利于目前公司真实的僵局争议的实质解决，只会进一步激化双方的矛盾，使得公司更加陷入僵局，甚至可能导致公司失控，出现违法行为，损害社会经济秩序。 原审第三人同意上诉人上诉请求。 原告鲁西集团公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决撤销被告于2018年6月30日形成的股东会决议；2、判决确认被告于2018年6月30日、2018年7月5日形成的董事会决议不成立；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年9月20日，第三人精英众和公司（甲方）与原告鲁西集团公司（乙方）签订《精英鲁西装备制造有限公司合资合同》，约定甲乙双方根据《中华人民共和国公司法》和其它相关法律法规，同意共同建立并经营精英鲁西装备制造有限公司。合资合同第十六条约定，董事会由7名董事组成，其中甲方委派3人，乙方委派2人，邀请宁夏中小企业协会委派独立董事1人，聘请专家独立董事1人。合资合同第三十四条约定，新公司注册成立，组织机构设置及其权责，股东的具体权利义务以及有关公司的其他规定，由新公司章程规定。如新公司章程没有本合同约定内容，或者与本合同约定内容相冲突，以本合同约定为准。 2014年12月5日，被告精英鲁西公司成立，注册资本为15000万元，原告鲁西集团公司出资6000万元，占注册资本40%，第三人精英众和公司出资9000万元，占注册资本60%。《宁夏精英鲁西装备制造有限公司公司章程》第十五条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方式和投资计划；（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；（四）审议批准董事会的报告；（五）审议批示监事会的报告；（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（八）对公司增加或者减少注册资本做出决议；（九）对股东向股东以外的人转让出资做出决议；（十）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议；（十一）修改公司章程。第十七条规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权。第十八条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应6个月召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的董事或监事提议或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加，行使委托书载明的权利。第十九条规定，股东会会议应对所议事项做出决议，对第十五条第八项、十项、十一项做出决议时应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，对其他内容做出决议时，应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。对所议事项的决定做出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。会议记录作为公司的档案材料予以保存。第二十条规定，公司设董事会，董事会由公司股东一致表决通过成立，由5人组成，由宁夏精英众和投资有限公司委派张兴宗、乔锦波为公司董事，鲁西化工集团股份有限公司委派冯德学、王庆会为公司董事，宁夏中小企业协会委派周二刚为公司董事。董事任期三年。任期届满，可连任。董事会行使下列职权：（一）负责召集股东会会议，并向股东会报告工作；……第二十一条规定，公司设董事长一人，经由全体董事选举决定张兴宗为公司董事长兼公司法定代表人。董事长任期三年。任期届满，可连选连任。董事长行使下列职权：（一）主持和召开股东大会，并负责会议决议的贯彻落实；……（七）组织讨论通过公司的章程的修改；……第三十条规定，公司根据需要可修改公司章程，修改公司章程的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，并由全体股东签名、盖章。修改后的公司章程应送原公司登记机关备案；涉及变更登记事项的，同时应向公司登记机关申请变更登记。 2018年6月13日，第三人精英众和公司委托代理人秘相伟以EMS全球邮政特快专递方式向原告寄出《关于召开宁夏精英鲁西装备制造有限公司股东会的通知》，通知载明：“会议时间：2018年6月30日8时30分，会议地点：银川市北京××路宁夏精英鲁西装备制造有限公司办公楼四楼会议室……会议议题：选举宁夏精英鲁西装备制造有限公司董事、监事……召集人：宁夏精英众和投资有限公司，签发人：张兴宗，二零一八年六月十二日”。第三人在宁夏回族自治区银川市国安公证处对其邮寄《关于召开宁夏精英鲁西装备制造有限公司股东会的通知》的内容及过程进行了公证。2018年6月15日，上述EMS特快专递被“温玉英”签收。 2018年6月30日10时20分，张兴宗主持召开了股东会，股东会议记录记载：“会议时间：2018年6月30日10:20，会议地点：国贸新天地A座20楼宁夏精英众和投资有限公司会议室，主持人：张兴宗，参加会议人员：张兴宗（股东代表）、李燕燕（记录人）、吴阳婷（监票人）、李纲（律师）、刘扬（律师）、魏坤（律师、唱票人）、张丽娟（公证员）、周雅敏（公证员），2018年6月12日，宁夏精英鲁西化肥有限制造公司以书面形式通知股东，宁夏精英众和投资有限公司和鲁西化工集团股份有限公司于2018年6月30日8:30在宁夏精英鲁西装备制造有限公司办公楼会议室召开股东会，由于鲁西化工集团股份有限公司通知不给开门无法进入，我们在这里按照公司法及公司章程的规定召开会议……”。该股东会会议形成决议：“一、选举宁夏精英鲁西装备制造有限公司董事会董事为：张兴宗、郭占军、刘仁、施进龙、秘相伟。董事任期三年；二、选举宁夏精英鲁西装备制造有限公司监事会监事为：吴阳婷、盛小恒、席红华，监事任期三年。三、上述当选董事、监事于2018年6月30日开始履职。”2018年6月30日16：00，被告精英鲁西公司召开了监事会，监事会会议决议：“选举吴阳婷为宁夏鲁西装备制造有限公司监事主席，当选监事主席于2018年6月30日开始履职。”2018年6月30日17：00，张兴宗主持召开了董事会，参加会议人员：张兴宗（董事）、施进龙（董事）、刘仁（董事）、郭占军（董事）、秘相伟（董事）、李燕燕（计票人）、吴阳婷（监票人）、李纲（律师）、刘扬（律师）、魏坤（律师、唱票人）、张丽娟（公证员）、周雅敏（公证员），董事会作出决议：“选举张兴宗为宁夏精英鲁西装备制造有限公司董事长，公司法定代表人。当选董事长于2018年6月30日开始履职；聘任秘相伟为宁夏精英鲁西装备制造有限公司总经理。当选总经理于2018年6月30日开始履职。”被告在宁夏回族自治区银川市国安公证处对上述股东会议、监事会议、董事会议进行了公证，公证书记载：“公证员周雅敏与公证人员张丽娟于二〇一八年六月三十日上午8:30分随同张兴宗、施进龙、刘仁、郭占军、秘相伟、李燕燕、吴阳婷、李纲、刘扬、魏坤共同来到拟定的会议地点‘宁夏精英鲁西装备制造有限公司办公楼会议室’所在的厂区门前，但该厂区大门被锁，不让进入，经过了解，大门口的安保人员称，临时接到领导通知不让在此处开会，后和安保人员协调至9:30分无果后离开，上述人员共同来到宁夏银川市××区西侧会议室，宁夏鲁西精英装备制造有限公司召开了股东会议、监事会议、董事会议，张兴宗、施进龙、刘仁、郭占军、秘相伟、李燕燕、吴阳婷、李纲、刘扬、魏坤参加了上述会议。” 2018年7月5日，被告新当选董事张兴宗、郭占军、刘仁、施进龙、秘相伟召开董事会，形成董事会决议：“决定成立移交工作小组，主要负责公司原来的管理班子与新任管理班子的移交事务。组长：张兴宗，全面负责移交工作。副组长：秘相伟，具体负责指挥落实移交工作；成员：刘仁、蔡峰、施进龙。工作要求：务必尽职尽责，仔细认真，尽快办理移交工作。”2018年8月3日，张兴宗以被告董事长名义向被告原董事王庆会、冯德学发出通知，通知二人自收到本通知时三日内办理离任手续，向移交工作小组配合移交相关资料，并保证移交资料的完整性、真实性。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，从股东会召集程序看，被告召开股东会的召集人是股东精英众和公司，根据被告精英鲁西公司章程第十八条、第二十条规定，股东会临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的董事或监事提议或者监事提议方可召开，董事会负责召集股东会会议。公司法第四十条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。因此，精英鲁西公司股东自行召集临时股东会的前提条件是董事会和监事会不召集和主持股东会会议。现精英鲁西公司未提交证据证明代表精英鲁西公司四分之一以上表决权的股东曾向董事会及监事会提议召开股东会，且董事会和监事会不予召开，故代表精英鲁西公司四分之一以上表决权的股东无权自行召集精英鲁西公司临时股东会。由股东直接召集股东会议在程序上违反了公司章程及公司法的规定。关于股东会召开时间和地点，第三人向原告发出股东会通知时载明的会议时间为2018年6月30日8时30分，会议地点为银川市北京××路宁夏精英鲁西装备制造有限公司公办楼四楼会议室，被告股东会议记录载明的会议时间为2018年6月30日10：20，会议地点为国贸新天地A座20楼宁夏精英众和投资有限公司会议室，第三人称曾口头通知原告变更会议时间、会议地点，因原告予以否认，第三人未提交证据予以证明，被告变更时间、地点召开股东会议是对原告相关股东权利的剥夺，故被告股东会召集程序违反公司章程和公司法的规定。从股东会表决方式看，根据被告精英鲁西公司章程规定，选举和更换董事应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，修改公司章程应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，而被告精英鲁西公司五名董事已在公司章程第二十条明确规定，故更换董事实质上要修改公司章程，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，而被告表决权为60%，未达到通过比例，被告股东会表决方式违反公司章程规定。因此，原告鲁西集团公司作为被告精英鲁西公司的股东要求撤销股东会决议，符合法律规定，予以支持。在股东会决议存在法定可撤销情形下，股东会选举的新一届董事会成员所作出的董事会决议不能成立，故被告于2018年6月30日、2018年7月5日召开董事会形成的董事会决议不成立。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条规定，判决：一、撤销被告精英鲁西公司于2018年6月30日作出的股东会决议；二、被告精英鲁西公司于2018年6月30日、2018年7月5日作出的董事会决议不成立。案件受理费100元，由被告精英鲁西公司负担。 二审期间当事人均向本院未提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，首先，根据精英鲁西公司章程第十八条、第二十条规定，股东会临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的董事或监事提议或者监事提议方可召开，董事会负责召集股东会会议。《中华人民共和国公司法》第四十条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中召开股东会的召集人是股东精英众和公司，精英鲁西公司股东自行召集临时股东会的前提条件是董事会和监事会不召集和主持股东会会议。上诉人精英鲁西公司未提交证据证明代表该公司股东四分之一以上表决权的股东向该公司董事会及监事会提议召开股东会，且董事会和监事会不予召开的事实，故该股东会召集程序不符合法律规定和该公司的章程规定。且关于股东会召开时间和地点的变更，上诉人亦未提交证据予以证明通知到被上诉人。其次，精英鲁西公司章程第二十条规定，公司设董事会，董事会由公司股东一致表决通过成立，由5人组成，由精英众和公司委派张兴宗、乔锦波为公司董事，鲁西集团公司委派冯德学、王庆会为公司董事，宁夏中小企业协会委派周二刚为公司董事。本案2018年6月30日10时20分召开的精英鲁西公司的股东会选举该公司董事会董事为：张兴宗、郭占军、刘仁、施进龙、秘相伟。上述更换董事实质是对公司章程的修改，关于公司章程修改的程序该公司章程第十五条第十一项、第十九条明确规定，应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，而上诉人公司股东表决权未达到上述规定比例，该股东会表决方式违反公司章程规定。 综上，上诉人的上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人宁夏精英鲁西装备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十二月二十日 书记员  马丽媛 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。