新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新01刑终492号抗诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹天祥，男，1982年2月16日出生于乌鲁木齐市，汉族，大学本科文化程度，嘉士伯（中国）啤酒工贸有限公司新疆分公司渠道销售经理，住乌鲁木齐市经济技术开发区。2018年8月14日因犯非国家工作人员受贿罪被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年11月28日因本案被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人刘瑞君，新疆众望律师事务所律师。乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人曹天祥犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年9月30日作出（2019）新0106刑初11号刑事判决。宣判后，被告人曹天祥不服，提出上诉。原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高出庭履行职务，上诉人曹天祥及其辩护人刘瑞君均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年12月1日，被告人曹天祥在担任新疆某啤酒有限责任公司营销经理期间，利用负责篮球嘉年华活动的职务便利，收受新疆某电广传媒文化发展有限公司（以下简称：某海公司）给予的好处费人民币86939元；2017年4月24日，被告人曹天祥在担任某啤酒工贸有限公司新疆分公司（以下简称：某啤酒公司）渠道营销经理（市场部经理）期间，利用负责篮球嘉年华活动的职务便利，收受石河子市某飞扬新媒体有限公司（以下简称：某飞扬公司）给予的好处费人民币182000元（中间转账公司在扣减税点后转入被告人曹天祥建设银行账户内的实际款额）。另查明，乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106刑初86号刑事判决书判决退还被告人曹天祥的51140元，被告人曹天祥及其亲属表示愿意用此款项退赔本案赃款。原判认定上述事实的证据有证人证言、到案经过、常住人口信息、劳动合同书、活动协议书、银行账户明细单、情况说明、刑事判决书、被告人曹天祥的供述与辩解等。原审法院认为，被告人曹天祥身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利以及违反国家规定，收取他人给予的回扣、感谢费共计人民币268939元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人曹天祥在前罪执行缓刑考验期内发现遗漏，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。本案中，2017年4月24日经其他公司账户转入被告人曹天祥建设银行账户内的实际金额为182000元，而在转入其账户前，其对该款项并未实际控制，故该笔应以182000元计算被告人曹天祥的受贿所得。被告人曹天祥在案件审理中能够如实供述自己的罪行，自愿认罪属坦白，退赔部分赃款，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人曹天祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月；撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2018)新0106刑初86号刑事判决中对被告人曹天祥宣告的缓刑；前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年，与本罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月；二、乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106刑初86号刑事判决书判决发还被告人曹天祥51140元的款项予以没收；三、剩余违法所得217799元予以追缴。宣判后，原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院提出抗诉称：曹天祥向某海公司索取好处费20万元，某海公司确实通过某飞扬公司转出20万元用于支付曹天祥索要的好处费，某飞扬公司向巴州某文化传媒有限公司（以下简称：巴州某公司）账户内转账20万元，曹天祥联系巴州某公司的总经理李婷婷使用该公司账户转账以逃避监管，同意该公司收取9%的手续费，曹天祥对9%的手续费的收取是明知和认可的，因该账户为曹天祥指定的账户，当该笔款项转入该账户时就应视为曹天祥对其实际控制，此时应认定为受贿既遂，曹天祥的行为应认定为对受贿款项的使用。原审判决认定事实不清，对曹天祥受贿数额认定有误。上诉人曹天祥及其辩护人提出上诉称：1.曹天祥于2018年8月14日因非国家工作人员受贿罪被头屯河区法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。在缓刑考验期间侦查机关同样以非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，原审法院以其在缓刑考验期内发现漏罪未追究刑事责任为由，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月错误，其两次受贿行为均发生在其担任某啤酒公司营销经理期间，属于连续犯，应该将两次受贿的数额合并计算，以一罪论，而不应该数罪并罚；2.上诉人曹天祥两次犯罪的数额约为70万元，属于数额较大，其已退还大部分赃款，家属亦表示愿意积极退赔剩余赃款，其归案后认罪、悔罪，原审法院对其判处二年七个月属量刑过重，请二审依法改判，对其从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人曹天祥利用职务上的便利，为他人谋利以及违反国家规定，收取他人给予的回扣、感谢费的事实属实，本院予以确认。但原判认定上诉人曹天祥受贿的数额有误，其受贿数额应为286939元。上述事实，有下列证据证实：1.某啤酒公司的报案材料及证人刘某（某啤酒公司法务部经理）的证言证实：2018年8月底，曹天祥因犯非国家工作人员受贿罪被头屯河区人民法院判决后，其公司又接到匿名举报，称曹天祥在2013年6月至2017年12月担任渠道营销经理期间，利用职务便利，多次谋取非法利益，其中2015年12月1日，曹天祥在担任某啤酒公司营销经理期间，利用负责篮球嘉年华活动的职务便利，收受某海公司给予的好处费人民币86939元；2017年4月24日，曹天祥在担任某啤酒公司渠道营销经理（市场部经理）期间，利用负责篮球嘉年华活动的职务便利，收受某飞扬公司给予的好处费人民币200000元。2.证人姚某娟（某海公司员工）的证言证实：2015年某海公司与某啤酒公司有广告业务的合作，曹天祥提出要20万元好处费，并给其一个巴州某公司的账号，某海公司就按这个账号把20万元打过去了，该公司与巴州某时间线公司没有业务上的往来，也不清楚20万元打入巴州某公司后的资金流向。3.证人梁某涛（某海公司业务经理）的证言证实：在2015年至2017年期间，某海公司与曹天祥所在的某啤酒公司有业务合作。其公司在曹天祥的要求下，给了曹天祥一笔20万元的返点，曹天祥指定了一家公司，要求把钱打到这家公司账上，某海公司通过某飞扬公司的账户将20万元转入曹天祥指定的这家公司的账户，这家公司给某海公司开具了发票，好像是巴州的一家公司，某海公司与巴州某公司没有业务上的往来。曹天祥未归还这20万元。某海公司和某飞扬公司都是上海总公司旗下的子公司。4.证人李某婷（巴州某公司总经理）的证言及《情况说明》证实：其公司与某啤酒公司有业务上的往来，与某飞扬公司没有业务往来。曹天祥找到其，问开发票的税点是多少，想用其公司的账户过一笔账，支付税点。曹天祥过账的数额为20万元，扣除18000元税点，其公司将182000元转入其个人银行卡，其又将该款转入曹天祥个人银行卡。自己从未向曹天祥借过钱，曹天祥也未向自己借过钱。在转182000元时，曹天祥要求自己打借条，自己就打了。5.证人张某慧（某海公司出纳）的证言证实：2015年12月，其通过个人银行卡给曹天祥转账86939元，是公司主管方某吩咐其给客户曹天祥返点，其就照做了。6.证人姚某娟（某海公司法定代表人）出具的《情况说明》证实：2015年其公司承接了某啤酒公司的篮球嘉年华活动，曹天祥为该活动的负责人，曹天祥向该公司索要广告返点即好处费，活动结束后，由该公司业务负责人方某批准，将返点86939元于当年12月由该公司出纳张某慧通过其个人账户汇入曹天祥个人银行卡中。7.银行账户交易明细单证实：2015年12月1日，张某慧将86939元从自己的银行卡转入曹天祥建设银行卡中；2017年4月24日，李某婷将182000元从自己的银行卡一次性转入曹天祥建设银行卡中。8.巴州某公司的银行流水、新疆增值税专用发票证实：2017年4月20日，某飞扬公司向巴州某公司账户上转入20万元。该公司给某飞扬公司代开了20万元的发票。9.活动协议书证实：某啤酒公司与某海公司在2015年篮球嘉年华活动中有业务往来。10.关于聘任曹天祥为市场部渠道营销经理的通告、劳动合同书证实：曹天祥被某啤酒公司任命为渠道营销经理（市场部经理）。自2013年7月3日至2019年12月31日期间曹天祥与某啤酒公司存在劳动关系。11.（2018）新0106刑初86号刑事判决书证实：曹天祥因犯非国家工作人员受贿罪，于2018年8月14日被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。其于2018年1月18日至2018年4月11日期间被羁押。12.到案经过证实：公安机关接某啤酒公司报案后，于2018年11月28日口头传唤曹天祥来公安机关接受调查，曹天祥于当日11时到案。13.常口信息证实：曹天祥作案时已达完全刑事责任年龄。14.上诉人曹天祥的供述及辩解证实：上诉人曹天祥如实供述自己收受某海公司给予的好处费人民币86939元、收受某飞扬公司给予的好处费人民币200000元的事实。本院针对抗诉机关的抗诉意见，上诉人曹天祥及其辩护人的辩解及辩护意见，综合评议如下：（一）关于上诉人曹天祥及其辩护人所持曹天祥在缓刑考验期间以同罪被追诉，属连续犯，不应数罪并罚的辩解及辩护意见，对此，本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪做出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。本案中，上诉人曹天祥2018年8月14日因犯非国家工作人员受贿罪，被乌鲁木齐市头屯河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，在该罪执行缓刑考验期内发现本案漏罪，依据上述法律规定，应当撤销前罪的缓刑，对本案非国家工作人员受贿罪作出判决，将前罪和本案所处的刑罚，在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌定执行的刑期。原审法院综合本案的具体情况、曹天祥的悔罪表现、量刑情节及造成的社会危害后果等因素，以曹天祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，撤销前罪的缓刑，将曹天祥前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年，与本罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月并无不妥。上诉人曹天祥及其辩护人的该项辩解及辩护意见，本院不予支持。（二）关于上诉人曹天祥及其辩护人提出原判量刑过重的辩解及辩护意见，对此，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，非国家工作人员受贿数额6万元以上100万元以下属数额较大，应处五年以下有期徒刑。本案中，上诉人曹天祥此次犯罪数额达286939元，原审法院鉴于其在案件审理中能够如实供述自己的罪行，自愿认罪，且退赔部分赃款，从轻处罚，撤销前罪缓刑，数罪并罚对其判处有期徒刑二年七个月，量刑并无不当。上诉人曹天祥及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于抗诉机关提出犯罪数额应为286939元的抗诉意见是否成立的问题。经查，2017年4月24日，上诉人曹天祥在担任某啤酒公司渠道营销经理（市场部经理）期间，利用负责篮球嘉年华活动的职务便利，收受某飞扬公司给予的好处费人民币182000元，系某海公司通过某飞扬公司转出，后曹天祥联系巴州某公司的总经理李某婷使用该公司账户转账以逃避监管，并同意该公司收取9%即18000元的手续费。某飞扬公司向巴州某公司账户内转账200000元，巴州某公司在扣除手续费18000元后，将182000元转入曹天祥建设银行账户。本案中行、受贿双方谈好的是200000元，曹天祥已经随时可以控制该财物，其只是为了逃避查处而指定了巴州某公司的账户用于倒账，上诉人曹天祥对9%手续费的收取是明知和认可的，该18000元系曹天祥为逃避查处而支出费用，应当计入曹天祥的受贿数额，故曹天祥的该笔受贿数额应当为200000元，与2015年12月1日收受的好处费累计计算，其受贿数额应当为286939元。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳，但曹天祥受贿数额的增加，不影响曹天祥在本案中的量刑。本院认为,上诉人曹天祥身为公司工作人员，利用职务上的便利，为他人谋利以及违反国家规定，收取他人给予的回扣、感谢费共计人民币286939元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人曹天祥在前罪执行缓刑考验期内发现本案漏罪，依法应当撤销缓刑，与本案所判的刑罚数罪并罚。综上，原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法，本院予以支持。但认定上诉人的受贿数额有误，本院依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。据此，依照>第二百三十六条第一款第(三)项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106刑初11号刑事判决的第一、第二项，即“被告人曹天祥犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年五个月；撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2018)新0106刑初86号刑事判决中对被告人曹天祥宣告的缓刑；前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年，与本罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年七个月”；“乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2018）新0106刑初86号刑事判决书判决发还被告人曹天祥51140元的款项予以没收”。二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106刑初11号刑事判决的第三项，即“剩余违法所得217799元予以追缴”。三、继续追缴上诉人（原审被告人）曹天祥未退赔的犯罪所得235799元或责令其退赔。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2021年4月3日止。）本判决为终审判决。审判长  仝淑莉审判员  陈 卫审判员  梁士辉二〇一九年十二月三十一日书记员  杨德力