新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初3921号原告：新疆鑫高新房地产开发有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。法定代表人：周元，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨建强，新疆博耀律师事务所律师。被告：于防震，男，1975年8月12日出生，汉族，原住乌鲁木齐市米东区。原告新疆鑫高新房地产开发有限公司（以下简称“鑫高新房产公司”）与被告于防震商品房买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫高新房产公司法定代表人周元及其委托诉讼代理人杨建强到庭参加诉讼;被告于防震经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告鑫高新房产公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告米东区古牧地西路高新小区9号楼5单元601室的商品房；3、判令被告承担本案全部诉讼费、律师费10000元，违约金30000元。事实与理由：被告与原告于2009年签订《商品房买卖合同》，合同总价164751.6元，被告于防震于2009年3月28日与中国工商银行石化支行签订《个人购房借款/担保合同》，贷款115000元，期限10年，原告提供担保并签订回购协议。被告于防震于2015年开始还贷困难，原告接到工商银行石化支行通知后，于2015年11月24日给被告垫付一期房款4272.21元；同时签订了回购协议。后来因找不到被告于防震，工商银行石化支行于2018年6月7日从我公司账户通过法院（2016）新0109执字135号文书扣划50919.59元偿还于防震名下全部房屋贷款余额。为维护原告的合法权益，故向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告于防震经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原、被告双方于2009年10月20日签订的《商品房买卖合同》，合同约定了房屋位置、房屋总价164751.6元、首付价款，剩余房款由银行按揭支付；2、原、被告双方于2009年10月20日签订的《购房合同补充协议》，该协议第三条第三项载明买受人未按照其与贷款银行的借款合同偿还每期应付贷款导致出卖人向保证机构承担责任（扣划销售保证金），买受人按逾期天数承担日3‰的滞纳金；如买受人累计三个月未偿还银行贷款本金和相关费用或者拖欠任何一期贷款本息和相关费用超过三个月的，即视为买受人不履行合同，出卖人有权将买受人的房屋另售他人；3、公证的个人购房借款/担保合同及借据，证明原告为被告涉案房屋在工商银行石化支行的按揭贷款提供了担保；4、（2016）新0109执1352号执行裁定书，证明由于被告不按时偿还按揭贷款，导致工商银行米东支行依据生效的公证法律文书申请我方承担债务及利息；5、扣款凭证，证明法院依据生效的公证文书从我方账户扣划50919.59元，被告的违约事实已经发生，解除双方商品房买卖合同的条件已经成就；6、银行业务回单，证明我方为被告垫付了一期按揭贷款4772.21元。违约金依据购房补充协议第九条以总房款164751.6元×30%计算，我方只主张3万元违约金。根据原告的陈述和原告方提交的证据，本院认定事实如下：原告鑫高新房产公司原名称为米泉市高新房地产开发有限公司。2009年3月26日，原告（保证人）、被告于防震（作为借款人及抵押人）及吕彦玲（抵押物共有人）与中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐石化支行（作为贷款人）通过公证的《具有强制执行效力的债权文书公证书》（2009新证经字第7082号）公证了《个人购房借款/担保合同》，合同主要内容为：借款种类为个人购置住房贷款，金额为115000元，房屋坐落于高新明居，建筑面积92.04平方米，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借据为准。贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮30%。借款人授权贷款人将贷款一次划入鑫高新房地产公司账户，贷款利息以实际放款日起计算。保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。2009年10月20日，原告鑫高新房产公司（作为出卖方）与被告于防震（作为买受人）签订一份《商品房买卖合同》。该合同所约定的主要内容为：出卖人以出让方式取得位于古牧地西路、编号为10-1-182/1/2/1的地块的土地使用权：米国用2007第8041号，该块土地面积为26296.47㎡，规划用途为住宅，出卖人经批准在上述地块上建设商品房高新明居。预售商品房批准机关为房管所。买受人购买的商品房为第13幢5单元601号，用途为住宅，属于混合结构，建筑面积92.04平方米，按照建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米1790元，总金额164751.6元，付款方式为首付房款49751.6元，剩余房款115000元银行按揭10年；第七条约定：买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在7日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。本条中逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。涉案房屋被告已经办理入住手续并实际入住。同日，双方签订《购房合同补充协议》，该合同第三条约定：1、在贷款办妥后，如买受人违反房屋买卖合同或者本补充协议的约定或者贷款合同的约定未能按时向贷款机构归还贷款而引起的法律纠纷，应由买受人承担责任。如由此而导致出卖人向第三人承担责任，出卖人保留向买受人追偿权及索赔权。2、买受人未按约定向出卖人支付全部或者部分价款，出卖人有权决定：①提前主张全部价款或者解除合同；②按照《商品房买卖合同》第七条约定办理。3、买受人未按照其与贷款银行的借款合同偿还每期应付贷款导致出卖人向保证机构承担责任（扣划销售保证金），买受人按逾期天数承担日3‰的滞纳金；如买受人累计三个月未偿还银行贷款本金和相关费用或者拖欠任何一期贷款本息和相关费用超过三个月的，即视为买受人不履行合同；4、在解除合同后，扣除各项违约金及各项费用后，如有余款退还买受人。出卖人有权在买受人违约事实出现后将房屋另售他人，同时可向买受人主张合同及补充协议约定的其他违约责任。2015年11月30日，因被告于防震逾期还款，原告代为支付按揭放款4772.21元。中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐米东支行于2016年7月21日持（2016）新证经字第7708号执行证书向本院申请强制执行，本院作出（2016）新0109执1352号执行裁定书，确定申请人执行人的债权为44710.5元及延期履行期间加倍债务利息，执行费用为570.66元，其他诉讼费60元。2018年6月7日，本院通过中国工商银行强制从原告处扣款50919.59元。2018年7月26日，中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐米东支行向本院出具《结案证明》：已经执行回案款50348.93元，其中案款44710.5元，邮寄费90元，利息5548.43元，下剩迟延履行债务利息我行自愿放弃，此案已全部执行完毕。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。结合上述法律规定，根本性违约是指合同一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为将导致合同相对方合同目的不能实现的严重违约行为，合同相对方基于一方根本违约获得合同解除权。一般性违约指合同一方当事人无正当理由在合同规定的履行期限届满时，仍未履行合同债务，但并不导致合同目的不能实现的行为；此情况下，合同相对方只可以要求违约方承担一般违约的违约责任。本案中，被告于防震从原告鑫高新房产公司处购买的涉案房屋总价为164751.6元，首付款49751.6元已经支付，通过银行按揭方式支付部分购房款，原告基于担保行为代为垫付的购房款结合执行裁定书及结案证明书可以确认为44710.5元，被告于防震的行为并不构成根本性违约，而原告在被告第一次欠付银行按揭款时，按照双方合同约定即可行使解除权，但其并未行使，亦未行使其催告权，而是继续履行了双方的《商品房买卖合同》及《个人购房借款/担保合同》，原、被告已经约定了追偿权及索赔权，本案并不具备解除合同的法定条件和约定条件，故对原告要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。鉴于本案所涉及的合同并未解除，原告要求被告于防震返还涉案房屋及承担律师代理费、违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。被告于防震经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃一审答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新疆鑫高新房地产开发有限公司的诉讼请求。原告预交案件受理费4900元,邮寄送达费60元，公告费710元，合计5670元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长 孙   文   霞人民陪审员 吐尔逊娜依斯马义人民陪审员 马   桂   红二〇一九年十二月九日书 记 员 苏   美   娜