安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民终3317号 上诉人（原审被告）：来安县中汇农产品批发市场建设有限公司，住所地安徽省来安县南转盘供销商厦，统一社会信用代码91341122325499065H（1-1）。 法定代表人：陈树琴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中豪建设股份有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341100152681407W（1-8）。 法定代表人：王学成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王政武，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘旭，安徽曙春律师事务所律师。 上诉人来安县中汇农产品批发市场建设有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人中豪建设股份有限公司（以下简称中豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2018)皖1122民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回中豪公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案诉讼费由中豪公司承担。事实和理由：一、A2-A5四栋楼不在案涉建设工程施工合同约定的施工范围内，鉴定机构按照该合同约定内容进行造价鉴定不当。一审判决依据中豪公司提供的施工签证资料，即认定A2-A5四栋楼系由中豪公司施工，从而判令中汇公司支付相应工程款无事实依据。同时，因双方当事人对A2-A5四栋楼的造价标准未达成一致意见，因此，也不能按照建设工程施工合同约定的标准进行工程价款认定。鉴定机构在鉴定过程中未将A2-A5四栋楼的造价进行单列说明，违反了鉴定机构中立性及客观反映案件基本事实的原则，代替人民法院行使裁判权。二、案涉工程尚未竣工验收，且合同约定的付款节点不包含A2-A5四栋楼工程，根据中汇公司的付款情况，中汇公司不存在逾期付款的违约行为，且一审判决认定案涉工程已经实际投入使用无证据证明。三、一审收取80万元鉴定费过高，达到工程总造价的1.9%，在诉讼费负担上存在不公平情形。四、按照中豪公司陈述,案涉工程竣工时间2017年12月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，其主张的优先受偿权已超过期限。五、案涉工程至今未竣工验收，在施工合同履行过程中，中汇公司无违约行为，一审判决以中豪公司的起诉时间作为利息起算时间不当。六、中豪公司至今未向中汇公司开具增值税发票，根据先开票后付款原则，在中豪公司未履行开票义务的情况下，中汇公司有权拒付工程款。 中豪公司辩称，1.中汇公司认为该四栋楼不是中豪公司施工，但却不能提供证据证明该工程系其他单位承建，该四栋楼所涉工程价款，鉴定机构依据中豪公司提供的施工图纸、签证资料并结合现场勘查作出鉴定意见，符合法定程序要求；2.本案双方当事人共同参与随机摇号，并通过一审法院出具委托函交由鉴定机构鉴定，在鉴定前一审也组织双方就鉴定材料进行质证，故鉴定程序合法；3.鉴定费合理合法，且是本案确定工程总价及中豪公司主张权利必要直接费用，诉讼费用由中汇公司承担符合法律规定；4.案涉工程已交付使用，视为竣工验收，一审判决从起诉之日计息符合法律规定；5.优先权应当从任一期应付工程款之日均可以主张；6.税票问题与本案属于不同法律关系，在本案中不应一并处理。请求驳回上诉，维持原判。 中豪公司向一审法院起诉请求：1.判令中汇公司支付其公司工程款人民币28851632.60元及违约金暂计700000元（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月1日起计算至工程款全部付清时止），合计人民币29551632.60元；2.判令其公司在中汇公司欠付工程款范围内享有就承建工程折价或拍卖价款优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、律师费等费用由中汇公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月6日，中汇公司为发包人与中豪公司为承包人签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为中国供销来安弘舜农商大市场一期工程II标段,工程地点为来安县永阳东路南侧、顿丘路东侧，工程承包范围为楼栋号：A-1#、A-6#、B-1#~B-4#、C-1#~C-5#，施工图纸设计范围以内的土建、安装（室内水电、门窗）、钢结构工程（防水工程、发包人有权分包；墙，面漆、附属工程，在同等报价情况下，发包人可以考虑优先发包给承包人）。建筑面积暂估为23000平方米，以最终结算为准,工期总日历天数为120天（两层）、180天（四层）。签约合同价为20700000元（工程造价暂定900元/㎡，不包括附属工程、墙面漆、防水工程，以最终结算为准）。双方在合同第三部分专用合同条款第3.7条关于履约担保约定如下：履约保证金为贰佰万元人民币，双方签订本合同书后一周内，承包人将履约保证金一次性打入发包人指定的银行账户上。工程履约保证金返还时间：项目一期工程主体结构封顶时返50%，项目一期工程完成竣工验收时返50%，每批次工程达到返还条件的，按批次一期工程面积比例返还。双方在合同第三部分专用合同条款第12.4.1条关于工程进度款付款周期的约定如下：1、项目工程每栋单体主体结构验收合格后15日内支付已完成工程形象款的55%；2、项目工程竣工验收完毕后15日内支付已完成工程形象款75%；3、施工资料满足归档要求、工程实际完成后15日内支付已完成工程形象款至95%；4、两年缺陷责任期满后，且经发包人两周内确认质量无误后30日内，支付工程结算总价5%；5、依本条甲方扣留的工程价款支付乙方时均不计息。 2017年5月17日，中汇公司为甲方与中豪公司为乙方签订《协议书》一份，双方就中豪公司承建中汇公司投资的永阳农产品商贸物流园一期项目工程自开工来产生的停工损失经双方协商达成一致，中汇公司承诺所产生的所有停工损失费为900000元，本停工损失费不在工程款之内。中豪公司进场15日内支付停工损失费300000元，30日内支付停工损失费300000元，45日内C1#主体封顶，付清支付停工损失费。 审理中，中豪公司提出鉴定申请，请求对其公司施工的中国供销来安弘舜农商大市场一期工程II标段工程，楼栋号为A1-A6、B1-B4、C1-C5的土建、安装、钢结构及消防水池工程，C1-C5区域内道路、场地和下水道工程造价进行鉴定，一审法院委托安徽诚信建设项目管理有限公司为上述工程造价进行了鉴定。安徽诚信建设项目管理有限公司于2019年6月22日作出鉴定结论，涉案工程鉴定造价为41972666.16元。中豪公司支付安徽诚信建设项目管理有限公司鉴定费800000元。 另查明：中国供销来安弘舜农商大市场一期工程中的A-2#至A-5#的土建、安装（室内水电、门窗）、钢结构工程均由中豪公司承建，双方未签订书面合同。来安县建筑工程管理站于2018年10月31日出具证明一份，载明：“中豪建设股份有限公司承建的来安大市场项目于2017年底完成全部施工任务，并完成验收，相关手续正在办理之中。”涉案工程已交付中汇公司投入使用，部分商户已进场。 又查明：中汇公司于2016年2月5日支付中豪公司工程款人民币300000元，于2016年9月5日支付中豪公司工程款人民币600000元，于2016年9月5日支付中豪公司工程款人民币600000元，于2016年12月2日支付中豪公司工程款人民币800000元，于2017年1月19日支付中豪公司工程款人民币3310000元，于2017年1月23日支付中豪公司工程款人民币800000元，于2017年5月23日支付中豪公司工程款人民币820000元，于2017年7月19日支付中豪公司工程款人民币600000元，于2017年8月9日退还中豪公司履约保证金800000元，于2017年8月24日补偿中豪公司停工补偿款人民币300000元，于2017年8月24日退还中豪公司履约保证金人民币700000元，于2017年9月29日支付中豪公司工程款人民币2000000元，于2017年9月29日支付中豪公司工程款人民币2500000元，于2017年12月11日支付中豪公司工程款人民币800000元，于2018年2月13日支付中豪公司工程款人民币4000000元，于2018年5月25日支付中豪公司工程款人民币700000元，于2018年6月12日支付中豪公司工程款人民币1500000元。以上中汇公司共计支付中豪公司人民币21130000元，其中工程款人民币19330000元，停工补偿款人民币300000元，履约保证金人民币1500000元。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、涉案工程的总价款是多少，已付款是多少，中豪公司要求中汇公司支付其工程款人民币23242666.16元及利息的诉请能否得到支持。二、中豪公司是否享有将中汇公司涉案建设工程拍卖、折价后价款的优先受偿权。 对于争议焦点一、本案中，安徽诚信建设项目管理有限公司于2019年6月22日作出涉案工程鉴定造价为41972666.16元的鉴定结论，因该鉴定结论系专业的鉴定机构作出，应为合法有效，依法予以采纳。中汇公司辩称A2至A5四栋楼并未包含在双方签订的合同范围内，安徽诚信建设项目管理有限公司对上述四栋楼未进行单独的说明，但在审理过程中中豪公司除提供合同内楼栋的施工签证材料外，上述四栋楼的签证材料亦在中豪公司处，有理由相信中豪公司系涉案四栋楼的实际施工单位，且中汇公司亦未提供证据证明涉案四栋楼的实际施工单位非中豪公司，故A2至A5四栋楼的工程系中豪公司施工且工程价款应包含在总工程价款中。依据中豪公司与中汇公司签订的《建设工程施工合同》及涉案工程造价鉴定意见书可知，涉案工程经安徽诚信建设项目管理有限公有限公司鉴定总造价为41972666.16元。中汇公司与中豪公司虽在合同中约定了工程进度款的支付节点，但中汇公司第一期付款节点已逾期，已构成违约，且涉案工程现已交付中汇公司实际投入使用，故中豪公司要求中汇公司支付涉案工程价款的条件已成就。因涉案工程5%的质量保证金未达两年缺陷责任期，故应当扣除5%的质量保证金2098633.31元（41972666.16元×5%）。因中汇公司已支付中豪公司工程款人民币19330000元，故中汇公司尚欠中豪公司工程款人民币20544032.85元（41972666.16元-2098633.31元-19330000元）。中豪公司称中汇公司已付工程款为18730000元，另600000元为补偿的停工损失费，因中汇公司在支付中豪公司19330000元款项时均明确备注为“工程款”，而中汇公司支付的停工损失费300000元也明确备注为“补偿停工补偿款”，故对中豪公司上述诉称不予支持。中豪公司可就中汇公司是否欠付其600000元的停工损失费另案提起诉讼，本案中不予处理。 关于利息部分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故应自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于鉴定费，本案中中豪公司向安徽诚信建设项目管理有限公司支付鉴定费800000元，有中豪公司的汇款记录及安徽诚信建设项目管理有限公司开具的造价鉴定费发票相印证，对鉴定费800000元的数额依法予以确定。因涉案工程鉴定系中汇公司拖延支付工程款导致，故该笔费用应由中汇公司负担。中汇公司辩称鉴定机构的收费标准严重过高，不排除中豪公司与鉴定机构之间串通的可能，因中汇公司未提供相应证据予以证明，对中汇公司上述辩解依法不予采信。 对于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故对中豪公司要求对中汇公司的涉案建设工程拍卖、折价后的价款享有优先受偿权的诉请予以支持。中汇公司辩称中豪公司应向其公司开具工程款发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。第三十五条规定，违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的。本案中，中豪公司领取工程款，负有开具相应发票的义务，但中豪公司未履行该义务的，根据上述行政法规第三十五条规定，应当由税务机关处理，故中汇公司要求中豪公司开具发票的请求不属于人民法院受理的民事案件处理范围，可由税务机关处理。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判下：一、来安县中汇农产品批发市场建设有限公司于本判决生效后十日内给付中豪建设股份有限公司工程款人民币20544032.85元及利息（自2018年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款全部付清之日止）；二、中豪建设股份有限公司对来安县中汇农产品批发市场建设有限公司涉案建设工程拍卖、折价后的价款享有优先受偿权；三、驳回中豪建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费189558元，保全费5000元，鉴定费800000元，合计人民币994558元，由中豪建设股份有限公司负担57779元，来安县中汇农产品批发市场建设有限公司负担936779元。 二审中，中汇公司围绕其上诉请求提交了关于来安县永阳农产品商贸物流园一期项目竣工备案资料的函及邮件回单一份。证明：1.案涉工程2018年1月中汇公司已经向来安县质监站申报验收程序，施工方一直未配合；2.中豪公司配合发包人进行项目工程验收是法定义务，不应当因存在工程款争议而拒绝履行义务；3.由于施工单位主张工程款施工合同中有明确付款条件，现施工单位不予配合验收的事实可以证明施工单位的恶意。中豪公司质证意见：对该证据的真实性无异议，证明目的不予认可。中豪公司在施工结束后多次主动向中汇公司提交相关的验收资料，但中汇公司均拒绝收取。本院认为，虽然中豪公司对中汇公司所举证据的真实性无异议，但因中汇公司对中汇公司施工的案涉工程已实际接收并投入使用，故中豪公司有权主张相应的工程款，因此，对中汇公司所举证据的证明目的本院不予采信。 双方当事人所举其他证据与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.中豪公司是否有权主张案涉工程款，案涉工程总价款如何确定；2.中汇公司是否应当承担逾期付款利息，中豪公司对案涉工程是否享有优先受偿权。 中豪公司将其开发的案涉工程交由中豪公司承建，双方签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。故双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，中豪公司负有按合同约定进行施工的义务，中汇公司负有按合同约定支付工程款的义务。 关于争议焦点一、案涉工程虽未经相关部门竣工验收，但中豪公司已实际完工，完工后中汇公司已接收工程并擅自投入使用，获取收益，视为案涉工程质量合格。作为施工方，中豪公司对自己施工的工程享有主张相应工程款的权利。中汇公司认为中豪公司现无权主张工程款的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 对于案涉工程价款的问题，因双方当事人对案涉工程价款未进行结算，一审法院根据中豪公司的申请，委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定。鉴定报告出具后，鉴定机构征求了双方当事人的意见，并对当事人所提出的异议予以答复，鉴定程序合法。现中汇公司虽不认可该鉴定结论，但未能提出证据反驳该鉴定报告。同时，中汇公司上诉认为鉴定报告中的A2至A5四栋楼并非中豪公司实际施工，但在二审中又明确认可该四栋楼系中豪公司实际施工，故A2至A5四栋楼系中豪公司实际施工的事实，本院予以确认。对于A2至A5四栋楼的工程造价，因双方当事人未签订书面合同，但该四栋楼与案涉其他工程属同期、同地段工程，且在中汇公司未举证证明双方就该四栋楼的造价依据另行进行约定的情形下，鉴定机构参照案涉其他工程约定的造价依据予以鉴定，并无不当。故案涉鉴定报告程序合法，依据充分。中汇公司认为该鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二、对于中豪公司主张的利息部分，通过本案查明的事实，中汇公司客观存在欠付中豪公司工程款的事实。但因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判令中汇公司自中豪公司起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合上述司法解释的规定，本院予以支持。对于中豪公司主张的优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因中汇公司擅自使用案涉工程，且中汇公司存在拖欠中豪公司工程款的事实，故中豪公司主张的优先受偿权未超出上述司法解释规定的期限。对中汇公司的该项上诉理由，本院不予支持。 另，中汇公司认为中豪公司至今未开具工程款发票，故其有权拒付工程款。开具工程款发票虽系中豪公司应尽的义务，但双方并未明确约定在中豪公司未出具工程款发票的情形下，中汇公司有权拒付工程款，故中汇公司的该项上诉理由不能作为其公司拒付工程款的理由。对于鉴定费收取问题，因该项费用并非人民法院收取，故费用数额的确定不属于人民法院审查范围，故本院不予支持。对于中汇公司提出的诉讼费用负担部分，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审判决根据案件的事实，确定案件诉讼费用的负担，并无不当。中汇公司的该项上诉理由，亦不能成立，本院不予采纳。 综上，中汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144520元，由上诉人来安县中汇农产品批发市场建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇一九年十二月十九日 书记员  魏 雅 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。