辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3158号上诉人（原审原告）：金朋生，男，1956年10月14日出生，汉族，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：史维钢，男，1959年10月14日出生，汉族，住鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：范崇宇，男，1990年3月12日出生，汉族，住海城市。上诉人金朋生因与被上诉人范崇宇装饰装修合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金朋生及其委托诉讼代理人史维钢到庭参加诉讼，被上诉人范崇宇经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。金朋生上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定事实不清。一审中，上诉人的第一项诉求就是明确要求对涉案房屋装修工程进行造价鉴定，但一审法院未予理会，仅以被上诉人提供的一份录音就认可其确定的工程造价，并认定剩余款项已返还完毕，这对上诉人是不公平的。上诉人认为，法庭应当支持上诉人关于对涉案装修工程进行造价评估的请求，以确定工程造价；2.被上诉人因推迟工期82天，应当按照合同约定每推迟工期1天赔偿总工程造价的0.1%，被上诉人应当向上诉人赔偿共计5166元。涉案的装饰合同第5.3条约定，因乙方（被上诉人）责任不能按照开工或无故中途停工或出现因工程质量不能交付而影响工期的，由乙方（被上诉人）负责，总工程日外每推迟一天则乙方（被上诉人）赔偿甲方（上诉人）工程合同决算总造价的0.1%。按照上述约定，被上诉人应当向上诉人赔偿5166元；3.被上诉人严重违约，拖延工期导致上诉人无法按照预期带领家人在新房过年，至今也无法入住，一直在外租房，给上诉人带来很大经济和精神的双重损失。由于未按期交付装修房屋，被上诉人应当向上诉人赔偿三个月租房损失1350元。被上诉人范崇宇未答辩。金朋生向一审法院起诉请求：1.请求法院对被告为原告房屋装修的工程造价做价值评估鉴定，待鉴定结果出具后依鉴定结论返回原告装修材料费的差价；2.判令被告支付给原告装修房屋合同的违约金6300元；3.判令被告因推迟工期一天赔偿总造价0.1%，共82天，共计5166元；4.判令被告赔偿因违约造成原告的直接损失2000元（租房金）；5.赔偿总计13，466元。6.一切诉讼费用、评估费由被告承担。一审法院认定事实：原告（甲方）与被告（乙方）于2018年10月12日签订《装饰工程施工合同》，合同中约定乙方为甲方装修坐落于鞍山市立山区颐和城13号楼4单元28楼，合同约定被告包工、包料工程款6.3万元。施工日期：2018年10月12日至2018年12月30日，因乙方责任不能按期开工或无故中途停工或出现因工程质量问题不能交付而影响工期的，由乙方负责，总工程日外推迟一天则乙方赔偿原告工程款决算总造价的0.1%。因一方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方的直接损失，且承担工程款10%的违约金。原告已向被告支付装修款共计59，850元。另查，2019年3月22日，原告（甲方）、被告（乙方）签订解除装饰施工合同书，甲乙双方于2018年10月12日签订了装饰施工合同，造价63，000元，定于2018年12月30日竣工，但乙方各种借口推迟工期，造成至今（2019年3月22日）未能完工，给甲方造成了一定损失，合同已无法履行，故甲乙双方解除装饰施工合同。乙方已收取甲方工程款59，850元，应将完工部分的各项统计出（按市场价格）后，将剩余工程款在2日内返还甲方。其他事宜将根据装饰工程合同及国家相应法律解决。该解除协议签订后，原告打电话给被告，称是否将剩余款项转给原告后，账就完事了，原告表示完事了，赶紧转钱，后被告向原告通过微信转款6700元，原告接收。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应全面履行，被告与原告签订装饰工程施工合同后，原告按约装修款给付被告，但被告并未按合同履行应尽之义务，致使该合同长期无法履行，2019年3月22日，原告（甲方）、被告（乙方）签订解除装饰施工合同书，原、被告均在该合同书上签字，证明因被告各种借口推迟工期，造成未能完工，给原告造成了一定损失，合同已无法履行，故被告应当承担相应的违约责任。后在原告讨要下，被告退还了剩余装修款6700元。关于原告主张对房屋装修的工程造价做价值评估鉴定，待鉴定结果出具后依鉴定结论返回原告装修材料费得差价一节，原、被告在签订装修合同中对此已明确约定，双方已经解除合同，且被告提供录音资料一份，证明剩余装修款已返还完毕，故对原告该项请求不予支持。关于原告主张判令被告支付给原告装修房屋合同的违约金6300元，符合合同约定，故对该项诉讼请求予以支持。关于原告主张判令被告因推迟工期一天赔偿总造价0.1%，共82天，共计5166元。双方装修合同第五条合同违约5.3中约定因被告责任不能按期开工或无故中途停工或出现因工程质量问题不能交付而影响工期的，由乙方负责，总工程日外推迟一天则乙方赔偿原告工程款决算总造价的0.1%，双方在解除合同中可以看出合同解除的原因是乙方各种借口推迟工期，而并非双方合同约定的被告责任不能按期开工或无故中途停工或出现因工程质量问题不能交付而影响工期三种情形，因该项诉讼请求不符合合同约定，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告主张判令被告赔偿因违约造成原告的直接损失2000元（租房金）。因原告未提供证据证明其损失，且违约金该院已支持，故对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告范崇宇于该判决发生法律效力后十日内给付原告金朋生违约金6300元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费69元，由原告承担19元，被告承担50元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案的《装饰工程施工合同》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。在履行合同过程中，因被上诉人以各种借口推迟工期，导致合同无法继续履行，双方当事人于2019年3月22日达成协议解除合同，并签订了《解除装饰施工合同书》。被上诉人未按《装饰工程施工合同》的约定履行义务已构成违约，符合该合同第10.1条约定的关于“因一方原因，造成合同无法履行”应当承担违约责任的情形，依法应当承担违约责任。但该合同条款中关于由违约方赔偿直接损失，并同时承担工程款10%违约金的约定，不符合同法的规定，本案一审期间原审法院就合同纠纷案件中，关于因违约造成的损失赔偿与违约金给付两项违约责任，不宜同时适用的相关法律问题向上诉人进行了释明，并提示上诉人可以在上述两项诉讼请求中选择其中一项。上诉人明确表示选择要求被上诉人给付其违约金6300元的诉讼请求。本院认为，上诉人关于要求被上诉人给付其违约金6300元的诉讼请求，有事实及法律依据，原审判决对其此项诉讼请求予以支持，并对上诉人关于要求被上诉人赔偿其租房损失的诉讼请求予以驳回，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人在二审期间再次提出因被上诉人严重违约，拖延工期导致其一直在外租房，要求被上诉人赔偿其三个月租房损失的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人因推迟工期82天，按照装饰合同第5.3条约定，被上诉人应当向其赔偿共计5166元一节，根据涉案的《装饰工程施工合同》第5.3条的约定，被上诉人依据该合同条款承担相应责任，应当需满足如下任一条件：（1）因被上诉人的责任不能按期开工而影响工期；（2）因被上诉人的责任无故中途停工而影响工期；（3）因被上诉人的责任出现因工程质量问题不能交付而影响工期。但根据涉案的《解除装饰施工合同书》载明的事实，双方当事人解除合同系因被上诉人以各种借口推迟工期，导致合同无法履行，不符合《装饰工程施工合同》第5.3条约定的上述条件，因此上诉人关于要求被上诉人按照该合同第5.3条的约定承担违约责任，向其赔偿5166元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求对涉案的装修工程进行工程造价鉴定一节，双方当事人就解除合同问题达成一致意见，并签订了《解除装饰施工合同书》后，被上诉人通过微信转款6700元，上诉人予以接受，一审中被上诉人提供的双方电话录音内容亦表明上诉人对此事实并未提出异议，可见双方当事人就解除涉案合同以及由被上诉返还6700元等问题，已经达成一致意见并履行完毕，对涉案工程进行造价鉴定已无必要，上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。原审判决关于涉案工程的剩余装修款被上诉人已返还完毕的事实认定正确，本院予以维持。综上所述，金朋生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137元，由上诉人金朋生承担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇一九年十二月二日书记员 陈 昆