江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终936号 原公诉机关信丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄斌，男，1994年7月5日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月13日被羁押，同年8月14日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审。又因赌博，于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被信丰县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月25日被再次刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）顾小春，男，1993年5月18日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。曾因犯抢劫罪，于2012年8月28日被信丰县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2015年12月刑满释放。因赌博，于2018年11月9日被羁押，同年11月10日被信丰县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月25日被信丰县公安刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 上诉人（原审被告人）黄明明，男，1996年6月24日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，无业，住信丰县。因赌博，于2018年11月13日被信丰县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 原审被告人刘礼文，男，1994年7月29日出生于江西省信丰县，公民身证号码360722199407295138，汉族，小学文化，无业，住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月1日被羁押，同年2月2日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。 信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人黄斌、顾小春、黄明明、刘礼文犯诈骗罪一案，于2019年9月4日作出（2019）赣0722刑初174号刑事判决。原审被告人黄斌、顾小春、黄明明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2018年11月3日下午18时许，被告人黄斌打电话给被告人黄明明，叫黄明明邀约人员欲以打牌的形式骗取他人钱财，并且两人协商按黄斌三成、黄明明三成、被告人顾小春和李某3奇（未归案）各两成进行分配。在2018年11月4日凌晨2时许，黄明明约好被害人邓某1，黄斌便召集顾小春、李某3奇在信丰县尚品酒店使用扑克牌斗牛的方式诈骗邓某1的钱财。赌博过程中，黄斌先行藏一张扑克牌，在发完五张牌后便拿出之前藏好的牌凑点数，多出的牌再藏起来，并且黄斌会使用眼神或者踩脚的形式暗示黄明明、李某3奇砍掉庄上的钱。黄明明、李某3奇则会按照黄斌的提示予以配合。顾小春则在旁边充当借钱的老板，当邓某1没有钱的时候就负责借钱给邓某1。从2018年11月4日3时左右至同日7时许，邓某1自身携带的现金500元输了后，还欠下“赌债”计75000元。之后，邓某1向黄斌、顾小春等人支付了44700元（归还现金30000元，微信、支付宝转账14700元），黄斌同意将邓某1付的4700元抵扣6000元“赌债”，于是，邓某1尚有29000元“赌债”未支付。第二天，黄斌分了3000元人民币给黄明明，并声称剩下的钱等邓某1还了再给。 二、2018年5月6日，被告人黄斌找到被告人刘礼文并提出，感觉许某1很笨，可以叫许某1去办理手机贷款，然后把手机卖掉去买摩托车，然后再把摩托车卖掉搞点钱来用的计划。在黄斌的引诱下，刘礼文便同意了黄斌的上述提议。当日12时30分许，黄斌、刘礼文把许某1带到信丰县嘉定镇阳明中路的三联手机店，诱骗许某1以办理分期付款的方式购买了一部售价为3198元的VIVOX2Oplus手机，其中首付款500元由黄斌支付。买好手机后，黄斌、刘礼文又带着许某1回到三联手机店将手机卖还给该店人员王某2。之后，黄斌伙同刘礼文又带着许某1来到新名忠车行用出售手机所得的2200元购买了一部售价为6680元的白色豪爵踏板摩托车。在购得摩托车以后，黄斌、刘礼文又在许某1不知情的情况下将该摩托车以4700元转卖给三联手机店人员王某2。第二天，许某1追问摩托车的下落，黄斌在实际已将摩托车转售的情况下，仍虚构该摩托车被交警扣押，暂未卖出的事实。通过上述犯罪行为，被告人黄斌、刘礼文通过转卖手机及摩托车共获赃款7000余元，其中刘礼文分得赃款1000元，剩余6000余元赃款被黄斌挥霍。 原审判决认定上述事实有：被害人邓某1、许某1的陈述，证人王某1、陈某、李某1、罗某、贺某、郭某、邹某、刘某、曾某1、李某2、康某、谭某、袁某、王某2、何某、彭某、曾某2、叶某、许某2的证言，扣押决定书、扣押清单、银行流水明细、前科材料、个人信息表、抓获经过材料、行政处罚决定书、谅解书、收条，辨认笔录，电子证物检查工作记录，以及被告人黄斌、黄明明、顾小春、刘礼文在侦查阶段的供述等。 关于被告人黄斌、顾小春、黄明明诈骗邓某1的具体金额的问题，结合证据，综合评析如下： 经查，被告人黄斌供述，邓某1欠其29000元，实际收到的是43500元。被告人黄明明供述，邓某1欠顾小春40000元，欠黄斌35000元，邓某1带的500元输了，邓某1一共输了75500元。被告人顾小春的供述，邓某1还清了欠其的4万元。被害人邓某1的陈述，赌博完后，欠顾小春40000元，欠黄斌35000元。转账给黄斌2000元，电瓶车抵押还黄斌2700元，黄斌同意这4700元算还了6000元债。从王某1处借现金30000元还顾小春，其他通过微信转账还了顾小春剩余的10000元。邓某1的微信转账记录证实，邓某1共向黄斌转账7700元，向顾小春转账7000元，共计14700元。由此，本院认为，被告人黄斌、顾小春、黄明明以赌博出老千的方式使被害人邓某1欠下顾小春40000元，黄斌35000元的“赌债”，三被告人以此向被害人邓某1进行索债，邓某1除输去现金500元外，还陆续向黄斌等人支付现金44700元，综述，被告人黄斌、顾小春、黄明明诈骗既遂金额计人民币45200元，未遂金额计人民币29000元。 原审判决认为，被告人黄斌以非法占有为目的，通过赌博出老千的方式，骗取他人财物既遂计人民币45200元，未遂计人民币29000元，并隐瞒事实，将他人价值7178元的财物据为己有，由此，被告人黄斌共计诈骗既遂金额为52378元，未遂金额计人民币29000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人顾小春、黄明明以非法占有为目的，通过赌博出老千的方式，骗取他人财物既遂计人民币45200元，未遂金额计人民币29000元，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人刘礼文隐瞒事实，伙同黄斌将他人价值7178元的财物据为己有，数额较大，其行为构成诈骗罪。黄斌、顾小春、黄明明当庭认罪，依法可以从轻处罚。顾小春是累犯，依法应当从重处罚。黄斌、顾小春、黄明明诈骗未遂的金额计29000元，虽不计入既遂金额，但在既遂的行为上从重处罚。黄斌退赔了被害人许某1的全部经济损失，并取得了被害人许某1的谅解，酌情可以从轻处罚。黄斌、顾小春、黄明明2018年11月4日的犯罪行为，公安机关以赌博行为对三人予以行政拘留15日，依法可以折抵刑期。黄明明辩解没有商量3、3、2、2分钱，经查，黄明明在执行逮捕前的供述一直稳定说到黄斌与其约定四人如何分钱的事实，但在公安机关向其宣布并执行逮捕后，黄明明供述之前说到分钱的事不属实，原审法院认为，黄明明对其的翻供，没有合理解释，且结合证人证言等证据可以证实有四人分钱的事，故对黄明明的该辩解意见不予采信。刘礼文归案后，如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可以从轻处罚。刘礼文是从犯，依法可以从轻处罚。刘礼文认罪认罚，依法可以从宽处理。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十五条，第二十五条第一款，第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，第六条之规定，判决：一、被告人黄斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人顾小春犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人黄明明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人刘礼文犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；五、责令被告人黄斌、顾小春、黄明明退赔被害人邓某1经济损失共计人民币45200元；六、扣押的被告人黄斌、顾小春、黄明明的手机三部，依法予以没收。 黄斌上诉提出，1.他有自首情节；2.他被取保候审的一个多月应折抵刑期；3.原审判决量刑过重。请求二审从轻处罚。 顾小春上诉提出，1.他有自首情节；2.他是从犯；3.原审判决量刑过重。请求二审从轻处罚。 黄明明上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄斌、顾小春、黄明明、刘礼文以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪数额应当以实际骗取的数额为准，被害人未给付的财物不应认定为未遂的数额，原审判决认定黄斌、顾小春、黄明明的诈骗罪数额还包括被害人未给付的29000元不当，应予以纠正。黄斌、顾小春、黄明明第一起犯罪中分工合作，对诈骗犯罪的完成均起主要作用，均是主犯。黄斌、顾小春被抓获归案，不是自首。原审判决认定事实正确，对刘礼文量刑适当，审判程序合法，虽适用法律部分有误，但鉴于黄斌诈骗数额巨大，顾小春、黄明明骗数额较大，黄明明翻供等量刑情节，对黄斌、顾小春、黄明明的量刑仍可维持，黄斌、顾小春、黄明明的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张慧珍 审判员  周洋发 审判员  刘廷轩 二〇一九年十二月五日 书记员  梁春华