江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终4203号上诉人（原审被告）：江苏丰登餐饮管理有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区星港路61号。法定代表人：杜文兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈志恒，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原始原告）:张树林，男，1984年3月17日生，汉族，住安徽省霍邱县长集镇长集街道1854号，现住江苏省溧阳市别桥镇后周北环路101号。委托诉讼代理人：张守友，男，1962年10月21日生，汉族，住安徽省霍邱县，系张树林之父。上诉人江苏丰登餐饮管理有限公司（以下简称丰登公司）因与被上诉人张树林合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。丰登公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张树林的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张树林承担。事实和理由：丰登公司通过不懈努力，经由严格招投标程序，方才取得涉诉食堂的承包经营权。经营期间，在张树林一再恳求和保证下，丰登公司才忍痛割爱放弃巨额利润，将该食堂交由张树林管理操作，但前提是食堂承包期内的经营权仍然归丰登公司所有，餐费必须经由丰登公司账户支付给张树林。这正是《协议书》对于餐费支付方式作出特别安排的原因。张树林中途却违反《协议书》约定，通过不正当方式怂恿长沙远大住宅工业（江苏）有限公司（以下简称远大公司）的有关人员将承包期间的餐费绕开丰登公司账户直接支付给张树林，从而造成丰登公司银行流水以及政府税务奖励的损失。在张树林根本违约并造成丰登公司重大损失的情形下，丰登公司扣留部分餐费具有法律依据，不应被视为违约。对于发包人的不当做法，丰登公司目前正在通过各种方式与其进行交涉。综上，原审判决认定事实错误，进而适用法律错误，恳请二审法院依法改判，维护丰登公司合法权益。张树林辩称，一、一审认定双方合同成立，丰登公司违约，判令丰登公司支付张树林餐款30002元及违约金，事实清楚，证据充分，依法应予维持。一审中张树林提交了涉案双方所签《协议书》，按约定丰登公司应该在每月餐费到其账户后2个工作日内转付张树林，否则延迟一天多付1000元，而2018年3月21日远大公司已支付餐费61684元，但丰登公司延迟至2018年3月26日且仅转款27980元，扣除协议约定6％发票税款3702元，实际截留30002元。丰登公司未按约定时间、金额转款，拖延至今，已经构成根本性违约。张树林一审提交了《协议书》、银行回单等证据支持自己的诉求，一审在此基础上作出判决，事实清楚、证据充分。二、丰登公司上诉的理由不足为据，根本不能予以采信。涉案《协议书》是当事人意思自治，完全自愿签订的，符合我国《合同法》相关规定。至于远大公司不从丰登公司处转拨款项，那是发包人远大公司与承包人丰登公司之间的关系，与张树林无关。事实上，造成这一情况的原因是远大公司工人就餐由原来公司充卡包月改为工人以微信、现金支付灵活就餐所致。退一步说，丰登公司拒不依约付款，根本性违约在先，张树林完全可以行使不安抗辩权，即使与远大公司直接结算，丰登公司也无权干涉。至于未经其账户转账开税票，造成丰登公司重大损失更是无稽之谈。三、丰登公司无视法律尊严，视此案为儿戏，二审未能提供新的证据，纯属无理缠诉。丰登公司在一审诉调对接时不信守承诺，临时缺席。在一审开庭前其本已与法院联系但又故意缺席。根据我国《民事诉讼法》和《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律规定，一审法院在本案送达诉状副本及应诉通知书时，向丰登公司明确告知举证权利及举证期限，又经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，应视为其放弃了举证的权利，应当承担对其不利后果，若无特殊法定情形，即使二审提交一审隐瞒的证据也不能视为新证据，不应采信。综上所述，丰登公司二审诉求既无事实又无法律依据，不应支持，请求依法驳回其诉求，维持原判。张树林向一审法院起诉请求：1.判令丰登公司偿还张树林餐费欠款30002元；2.丰登公司赔偿张树林违约金10000元；3.本案诉讼费用由丰登公司承担。一审法院认定事实：2017年9月14日张树林作为乙方与丰登公司作为甲方签订《协议书》一份，约定：甲方将溧阳市远大住工厂的食堂转让给乙方管理操作；甲方在乙方操作食堂时间内的工厂工人每月餐费到甲方账上后必须2个工作日内转让乙方，如遇和周末时间可以延长一天，如果甲方不按时给乙方转账，延迟一天多付1000元费用给乙方；乙方付给甲方转让费50000元；甲方必须每月按照乙方提供的餐费数据给乙方开出发票，费用由乙方承担。协议签订后，张树林操作管理远大公司的食堂，2018年3月21日远大公司支付丰登公司餐费61684元，该款丰登公司支付张树林27980元。张树林向丰登公司催要余款未果，遂向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审庭审中，张树林陈述：远大公司支付丰登公司61684元，丰登公司支付其27980元，减去合同约定的发票税款6%计3702元，还剩30002未支付张树林，该金额即张树林的诉请金额。一审法院认为，当事人双方之间的合同依法成立，张树林所举证据可以证明丰登公司结欠张树林30002元餐费，该款丰登公司应当立即支付张树林。张树林主张的违约金过高，一审法院调整为自2018年3月24日起至丰登公司清偿债务之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍计算。丰登公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏丰登餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付张树林餐费30002元，并自2018年3月24日起至付清上述款项止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍计付张树林违约金。二、驳回张树林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取401元（张树林已预交），由张树林负担31元，江苏丰登餐饮管理有限公司负担370元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，丰登公司上诉称，远大公司绕开丰登公司账户直接支付给张树林餐费，造成丰登公司银行流水以及政府税务奖励的损失，但未提供证据证明其主张。且丰登公司与张树林签订的《协议书》仅约定餐费到丰登公司账户后，丰登公司应当限期给付张树林，并未约定该餐费必须经过丰登公司账户转付给张树林，丰登公司未按照协议约定履行转付款义务，应当支付欠款餐费30002元，并承担相应的违约责任。综上所述，丰登公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已被取消，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，本院依法对一审认定的违约金计算标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4577号民事判决；二、江苏丰登餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付张树林餐费30002元，并自2018年3月24日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，计付张树林违约金；三、驳回张树林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取401元，由张树林负担31元，丰登公司负担370元；二审案件受理费802元，由丰登公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈秋云审 判 员 姜旭阳审 判 员 是飞烨二〇一九年十二月二十六日法官助理 王 浩书 记 员 刘玉宇