福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9279号 上诉人（原审原告）：福建九龙宝典传媒股份有限公司，住所地福建省平潭综合实验区金井湾片区商务营运中心6号楼5层511-20。 法定代表人：翁文珍，执行董事长。 委托诉讼代理人：温谋鹏，福建佐佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区有你幸福蛋糕坊，住所地福建省厦门市湖里区殿前一路536号2楼B区。 经营者：刘金章。 被上诉人（原审被告）：厦门徽松文化传媒有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1017号裕发广场4F-03。 法定代表人：经朋，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章琭楷，福建世礼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄河，福建世礼律师事务所实习律师。 上诉人福建九龙宝典传媒股份有限公司（以下简称九龙宝典公司）因与被上诉人厦门市湖里区有你幸福蛋糕坊（以下简称有你幸福蛋糕坊）、厦门徽松文化传媒有限公司（以下简称徽松传媒公司）广告合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九龙宝典公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持九龙宝典公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由有你幸福蛋糕坊与徽松传媒公司承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、一审法院认定九龙宝典公司认为广告合同期限为2018年1月1日至2018年3月11日，仅为10周是错误的，九龙宝典公司从来没有认为广告合同期限为10周，在庭审过程中，九龙宝典公司也向法庭进行了说明，《厦门地铁一号线广告发布合同》约定的12周的广告发布期限组成时间为发布10周赠送2周，九龙宝典公司实际发布的广告期限为12周，完全符合广告合同约定的广告发布期限要求，不能因为九龙宝典公司起诉状及证据表述存在瑕疵就认为九龙宝典公司没有完成12周的广告发布义务，因此一审法院认定事实错误。二、一审法院认定九龙宝典公司没有证据证明已经履行12周的广告发布义务是错误的，九龙宝典公司提供的证据足以证明已经履行完毕，且徽松传媒公司对此没有提出过异议并予以认可，理由如下：1.徽松传媒公司声称在广告合同没有正式履行时候就已经多次走访检查九龙宝典公司是否按广告合同约定履行发布义务，说明徽松传媒公司是非常谨慎的公司。2.徽松传媒公司多次向九龙宝典公司支付广告费，分别为2017年12月28日支付了100000元，2018年1月31日分两笔支付，每笔100000元，总计支付了200000元，2018年2月1日支付了100000元，2018年5月25日支付了104000元，总计支付了504000元广告费，说明徽松传媒公司是认可九龙宝典公司在各个阶段履行广告合同情况的，包括九龙宝典公司发布的站点、发布媒体、发布期限等都认可符合广告合同约定要求的，否则如此谨慎的徽松传媒公司绝对会向九龙宝典公司提出异议并拒绝支付广告费。3.按广告合同约定的12周的发布期限，发布期限也于2018年3月底到期，而徽松传媒公司支付最后一笔广告费的时间为2018年5月25日，此时广告发布期限早已经结束了两个月，如九龙宝典公司真的只履行10周的发布义务，徽松传媒公司则只需向九龙宝典公司支付486667元广告费。事实上徽松传媒公司不仅没有向九龙宝典公司提出过九龙宝典公司只履行了10周的发布义务，反而徽松传媒公司于2018年5月25日向九龙宝典公司支付了超过九龙宝典公司发布10周广告的广告费，结合广告合同约定的最后一笔广告费的付款时间为广告下挂7个工作日支付广告合同总金额20%即110800元，可以恰恰证明九龙宝典公司发布的广告期限是超过10周，是符合广告合同约定的12周期限的，徽松传媒公司对九龙宝典公司发布了12周的期限也是予以认可的，否则徽松传媒公司厦门徽松文化传媒有限公司在2018年5月25日不可能会向九龙宝典公司支付104000元广告费的。4.再结合合同第六条第2款约定“在本合同签订后，乙方即九龙宝典公司接受甲方即徽松传媒公司的随时监督，本合同期限内，如乙方发布的广告违反约定，甲方应于合同期限内以书面形式向乙方提出，甲方逾期未向乙方提出书面异议的，视为甲方认可本合同所涉的广告已发布且符合约定。”徽松传媒公司在合同期限内没有就广告期限只发布10周等不符合合同约定的瑕疵履行情况向九龙宝典公司提出书面异议，在广告发布完成后的合同期外也没有提出前述异议，根据前述条款约定，视为本合同所涉的广告符合发布了12周的约定。九龙宝典公司不仅没有提出异议，反而在九龙宝典公司的催讨下于广告下画后的两个月即2018年5月25日支付了104000元广告费，徽松传媒公司用付款的实际行动来证明九龙宝典公司发布广告期限是符合12周的要求的且不存在其他瑕疵履行的情况，否则不会不向九龙宝典公司提出异议并于2018年5月25日向九龙宝典公司付款，且在九龙宝典公司催讨本案50000元欠款时徽松传媒公司也没有提出过发布画面不符及发布期限不足等瑕疵履行的异议。5.九龙宝典公司提供给徽松传媒公司的所有增值税发票，徽松传媒公司都予以了认证，认证增值税发票是要徽松传媒公司登录自身的税务系统中的增值税认证平台才能认证，是徽松传媒公司主动操作的行为，如九龙宝典公司没有按广告合同约定履行完发布广告义务，徽松传媒公司绝对不会认可这笔债务，更不可能主动去认证增值税发票，徽松传媒公司去认证增值税发票，可以抵扣税收，如徽松传媒公司不认可这笔债务，涉嫌骗取国家税收的行为，是违法甚至犯罪的行为，因此徽松传媒公司主动对增值税发票进行认证，就证明徽松传媒公司认可这笔债务。 徽松传媒公司辩称，一、合同约定广告发布周期为12周，九龙宝典公司所谓的“10周赠送2周”，没有任何事实依据。根据广告合同的约定，广告发布内容共三项：第一，12封灯箱10块装12周；第二，梯眉S级2块12周；第三，LED屏10秒4周，即广告发布周期是12周。广告合同从未出现所谓的“10周赠送2周”的约定。二、九龙宝典公司应当提供充分证据证明其履行了12周的广告发布义务。根据广告合同第六条的约定，九龙宝典公司在完成合同所涉及广告上刊后，应以书面形式向徽松传媒公司提供验收单，但九龙宝典公司未提供。徽松传媒公司走访并发现九龙宝典公司未按合同约定履行广告发布义务后，及时书面告知九龙宝典公司，但九龙宝典公司未有任何回应。其次，徽松传媒公司从未认可九龙宝典公司按照广告合同的约定履行了发布义务，且在一审中九龙宝典公司不仅未能提供证据证明其已按约履行了灯箱、梯眉、LED的广告发布义务，反而提供了自己未按合同约定履行的证据，即九龙宝典公司一审证据《上画报告》。另外，九龙宝典公司在上诉状中认为其完成广告发布义务的主要理由是徽松传媒公司支付了广告费，即九龙宝典公司认为徽松传媒公司支付了广告费就代表九龙宝典公司完成了广告合同约定的广告发布义务，该理由没有任何依据。三、九龙宝典公司不能仅以增值税专用发票及税款抵扣资料来推定徽松传媒公司认可债务或推定九龙宝典公司已经履行了广告发布义务。首先，徽松传媒公司支付全额广告费的前提系九龙宝典公司的广告发布义务已经履行完毕，而不是徽松传媒公司实施了发票认证、抵扣税费的行为。其次，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”可知，九龙宝典公司不能仅凭徽松传媒公司认证发票就推定九龙宝典公司已经履行了广告发布义务，且九龙宝典公司并没有相应的证据证明其三项广告发布义务已经履行完毕，特别是九龙宝典公司没有任何证据证明LED屏已完成广告发布义务，也没有证据证明九龙宝典公司已经完成12周的梯眉和12周的12封灯箱的广告发布义务。综上所述，九龙宝典公司不能提供证据证明其按合同约定履行广告发布义务，且采用推理的方式推定自己履行了广告发布义务是没有任何依据，因此徽松传媒公司有权根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，拒绝支付剩余的广告费。 有你幸福蛋糕坊未作答辩。 九龙宝典公司向一审法院起诉请求：1.判令有你幸福蛋糕坊、徽松传媒公司共同向九龙宝典公司支付54000元广告款及违约金（违约金从2018年3月21日按年利率24%计算至实际还款之日止）；2.本案诉讼费用由有你幸福蛋糕坊、徽松传媒公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月，以有你幸福蛋糕坊、徽松传媒公司作为甲方、以九龙宝典公司作为乙方签订一份《厦门地铁一号线广告发布合同》，主要约定如下：一、广告发布概况：1.发布时间：以实际刊登日期为准；2.发布内容：①12封灯箱10块装12周；②梯眉S级2块12周；③LED屏10秒4周。二、合同总价及付款方式：1.合同总价：548000元。其中30000元为置换，实收554000含税。2.甲方需承诺：在合同签订后三日内支付合同总金额50%，即277000元，广告画面上挂验收后支付合同总金额30%，广告下挂7个工作日前支付合同总金额20%，乙方需向甲方提供合法有效的增值税广告发布费发票。合同签订后，徽松传媒公司于2019年8月21日向九龙宝典公司支付广告费40万元，于2019年8月23日支付广告费104000元，共计504000元。 本案在审理过程中，九龙宝典公司申请财产保全，一审法院于2019年7月15日作出（2019）闽0128民初3848号民事裁定书，对有你幸福蛋糕坊、徽松传媒公司名下价值70956元的财产予以诉讼保全。 一审法院认为，《厦门地铁一号线广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同。依照合同约定，12封灯箱10块装、梯眉S级2块各12周，根据九龙宝典公司庭上陈述及提交的上画报告来看，九龙宝典公司认为合同期限为2018年1月1日至2018年3月11日，仅10周，并且九龙宝典公司也未提供相应的证据证明其已履行12周的发布义务，与双方签订的广告发布合同约定的12周不符，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，九龙宝典公司履行的广告发布期限不符合合同约定期限，徽松传媒公司有权拒绝履行相应的付款义务。根据双方提供的《厦门地铁一号线广告发布概括列表》载明：12封灯箱10块装投放周期12周，折后刊例总价246000元，制作费10000元；梯眉投放12周，折后刊例总价288000元，制作费10000元；LED屏10秒系赠送，九龙宝典公司未按约定发布的12封灯箱10块装、梯眉S级2块各2周，按比例折价应为(46000/12*2)+(288000/12*2)=89000元，徽松传媒公司尚未支付的广告款为50000元，未超过本案先履行抗辩金额范围，故对九龙宝典公司要求支付剩余广告款的诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回九龙宝典公司的诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。二审庭审中，九龙宝典公司确认《厦门地铁一号线广告发布合同》约定的广告发布期限为12周。 本院认为，《厦门地铁一号线广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。九龙宝典公司上诉称徽松传媒公司对其履行广告义务未提出整改异议且仍旧付款即视为九龙宝典公司已依约了履行义务，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”九龙宝典公司主张已按照合同约定履行了12封灯箱10块装、梯眉S级2块各发布12周的义务，其应承担举证责任，但其提交的证据不足以证明该主张，且徽松传媒公司亦不予认可并拒绝支付九龙宝典公司未履行部分的广告款。从现有证据看，仅能够证明九龙宝典公司履行的广告发布期限为2018年1月1日至2018年3月11日，因此一审认定其仅履行了10周的广告发布义务，徽松传媒公司尚未支付的广告款50000元并未超过本案先履行抗辩金额范围，故一审对九龙宝典公司要求支付剩余广告款的诉请不予支持是合法正确的，本院予以维持。 综上所述，九龙宝典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1574元，由上诉人福建九龙宝典传媒股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林智远 审判员  谢 芬 审判员  陈 雯 二〇一九年十二月二十四日 法官助理易艳 书记员郭迎蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。