四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川14民终1065号 上诉人（原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路888号。 法定代表人：余恕保，董事长。 委托诉讼代理人：廖移斌，男，汉族，1955年7月28日出生，住四川省井研县，系公司员工。 委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司，住所地：四川省眉山市彭山区长寿路东段699号。 负责人：高永林。 委托诉讼代理人：杨勇军，男，汉族，1971年2月5日出生，住四川省仁寿县，系公司员工。 委托诉讼代理人：李志君，四川达宽（仁寿）律师事务所律师。 上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称江西建安公司）因与被上诉人四川银林房地产开发有限公司眉山市彭山区分公司（以下简称银林彭山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院(2019)川1403民初179民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西建安公司向本院上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回银林彭山分公司的全部诉讼请求。事实和理由：原审法院未查明本案关键事实，且认定事实错误。一、双方所签订的《施工承包合同》合法有效。合同履行过程中，郭明清或者付建忠仅仅是上诉人的承包人，在上诉人的授权范围内从事活动，不存在司法解释中借用资质、出借资质等非法情形。案涉工程已经交付、竣工验收，办理了备案，被上诉人基本全部销售。故本案所涉合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当依法认定有效。二、四川中则建设管理咨询有限公司（以下简称中则公司）的审计材料存在明显瑕疵，不应作为本案定案依据，应依申请对工程造价进行司法鉴定。1.本案所涉工程全部由上诉人施工。被上诉人主张有部分工程分包给他人而非全部由上诉人施工，无任何事实依据。2.中则公司的报告在程序上有瑕疵。核对人杜齐未到现场进行工程量核对，代表中则公司进行工程量核对的是李波、彭旭，这二人不具有司法鉴定资质。3.中则公司报告审核内容与事实不符。本案合同履行过程中增加了工程量，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十六条规定，如果双方没有就设计变更或者增加工程量重新确定计价依据，则必须按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算工程价款，但中则公司的全部结算均采用合同内容来计算，该依据错误。4.中则公司的审计结论，最终未得到上诉人认可。上诉人书面提出了异议，也提出了具体详细的依据。依据相关方于2017年5月12日所签订的会议纪要，任何一方对结算有异议，如有理由和依据可以提出书面依据协商解决，如协商解决达不成共识，则异议按合法程序解决，也就是在诉讼中可由有资质的司法鉴定机构进行鉴定，中则公司的审计结论不应作为确定工程造价的依据。三、工程逾期完工的原因在于被上诉人，被上诉人主张的延期交付工程的资金占用利息损失不应得到支持。被上诉人存在大量的设计变更，面积近2万平方米，占到全部面积的近30%，该变更造成了工程延期。且被上诉人因不能及时支付工程款导致工期延误。工程竣工验收是在2016年1月19日，事实是工程施工完工时间是2015年的6月份。 银林彭山分公司辩称，一、关于合同效力的认定。其在一审中主张该合同有效，但生效裁判认定郭明清、付建忠系挂靠江西建安公司，为此一审法院向双方明示本案施工承包合同无效。该合同已经履行完毕，合同当事人是本案双方当事人，工程款已全部汇入江西建安公司账户，其诉请江西建安公司返还超额工程款及承担相应责任，无论合同是否有效，江西建安公司都应承担相应的责任。二、中则公司出具的竣工结算审核结果系其与江西建安公司共同委托，不存在瑕疵，应作为本案定案依据，江西建安公司主张对工程造价进行司法鉴定，无事实依据。1.本案所涉建设工程，部分施工内容，不是江西建安公司完成。对此合同有明确约定，中则公司依据竣工图、合同和经相关各方签章确认的竣工资料，经相关各方共同核对，并签章确认《工程量确认书》载明的工程项目和工程量就是江西建安公司的实际竣工工程量。江西建安公司主张按竣工图计量计价，将不属于自己承包内容和范围的工程项目纳入竣工结算，显然是无理要求，其申请司法鉴定并未提交可以重新鉴定的依据，且已过举证期限，应不予准许。2.中则公司报告并无程序瑕疵。首先，中则公司是依据本案双方当事人及相关各方于2017年5月12日达成的会议纪要进行竣工结算审核工作。在核量期间，相关各方未对中则公司及其计量人员李波、彭旭的身份和资质、工作成果提出异议，并签署了《工程量确认单》。至一审起诉时，江西建安公司未对中则公司的竣工结算结果提出实质性异议，也未对中则公司资质、审核人员的组成及资质提出异议。一审第二次庭审，中则公司相关审核人员到庭接受质询，当庭陈述了各自在公司和本次审核中所担任的职务及承担的工作，江西建安公司当庭也未提出资质方面的异议。根据《GB/T51095-2015建设工程造价咨询规范》第3.2.3条，组织管理原则规定“工程造价咨询项目的工作人员，应包括现场和非现场的管理、编制、审核与审定人员”。故中则公司安排李波、彭旭作为现场人员参加现场计量、核量工作，技术负责人杜齐作为非现场审核、审定人员，可以不到工程现场，杜齐在竣工结算审核报告技术负责人栏签章，符合相关规范要求。3.中则公司审核报告结果，符合案件事实。双方所签《施工承包合同》所约定的工程计价方式为工程量清单计价，清单计价就是工程造价仅与构成建筑物实体工程项目及量有关，如砼浇筑的方量、钢筋制作安装量等实体工程项目费用和完成实体工程项目所必须的措施项目费用构成工程造价，实体施工项目最终所形成的建筑面积，对工程造价不产生影响。江西建安公司以面积增加，就必然增加工程量为由拒签中则公司审核结果的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；合同第18页第八条约定，变更及签证项目的综合单价采用预算价中适用或相类似的综合单价，无适用或相类似的综合单价则根据本合同第一部分协议书第五项计价方式与签约合同价格相同下浮比例确定。故中则公司竣工结算审核，依据合同约定的计价方式开展计价工作有据可循，并无不当。一审法院认定中则公司出具的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》合法有效，并作为本案的定案依据，既有事实依据，又有法律依据。三、工程延期202天，是因江西建安公司内部管理混乱、施工生产周转资金匮乏造成，由此给银林彭山分公司造成的资金占用利息损失1297772元及利息，依法应由江西建安公司承担。1.工程设计变更并不必然导致增减工期。确因设计变更需延长工期的，依据《施工承包合同》通用条款13.1条约定，应由承包人提出，经监理工程师确认，工期相应顺延。而江西建安公司既不提供事实依据，又不提供监理工程师确认的工期顺延依据，仅以面积增加2万平方米为由，以此推卸其工期延误责任，该理由不能成立。2.银林彭山分公司实际支付工程款比例，达到甚至超过合同约定的支付比例，工期延期202天是因江西建安公司内部管理混乱、施工生产周转资金匮乏造成。对于工期的确定，根据司法解释规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期，本案工程实际竣工日为2016年1月19日。综上，江西建安公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 银林彭山分公司向一审法院起诉请求:1.判令江西建安公司返还工程款5910355.20元；2.判令江西建安公司赔偿因逾期202天交付案涉工程造成资金占用期间利息的损失1297800元；3.判令江西建安公司履行质保期间的义务。 一审法院认定事实：2017年3月21日，四川银林房地产开发有限公司彭山分公司经批准变更为银林彭山分公司。 2018年2月5日，原江西省安装工程有限公司经批准变更为江西建安公司。 2014年4月3日，银林彭山分公司与江西建安公司签订了《施工承包合同》。该合同第一条工程概况：工程名称为：银林.御景湾商住小区建设工程。工程地点为：彭山县长寿路东段。建筑结构及层数：框架结构34层。第二条工程承包的内容及范围……。总面积为51741.78平方米。第三条合同工期：开工日期：自开工之日起450日历天，竣工日期为2015年6月30日。该合同第五条约定：计价方式与签订的合同价格、结算总价：……。按以上计量计价方式计算本合同范围的工程预算造价下浮（即让利）9.5%为本工程合同价款，下浮比例既适用各清单项目，又适用各部分项目综合单价，且下浮比例作为工程结算和进度拨款的依据。本合同工程价款按下浮总价暂定为80044231元。 该条工程量计算原则1.1约定：“施工图预算清单所列工程量是根据施工图计算的预计工程量，不能作为承包人在履行合同义务过程中应予完成工程量的实际和准确工程量，竣工结算的工程量按实际完成工程量确定”。1.3约定：“因户型变化必然造成二次施工，由承包人实施，其工程量按实计算，综合单价不因二次施工而作调整”。工程结算总价：工程总价×（1-投标下浮比例）即为本合同工程发包双方工程结算总价。该合同上有银林彭山分公司的印章和法定代表人签名；有江西建安公司的印章和法定代表人的签名，有其委托代理人付建忠、郭明清的签名。 该合同第三部分专用条款约定：……。第六条第19款约定：质量保修金退还：质量保修期满且经监理工程师、总承包人审批同意后14天内，发包方将质量保证金无息退还承包人。第十条约定：违约、索赔和争议：23.2：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每拖延一天支付违约金10000元，违约金最高额为工程合同价的10%。当发包人判定承包人已明显不能按工期完工或者承包人原因导致工期拖延21天以上等特殊情况时，发包人有权对承包的施工任务进行调整（减少工程量或要求承包人退场等）。发包人下达指令后承包人应立即执行，双方责任等相关问题的协商和解决不得影响对发包人指令的执行。若承包人拖延执行指令工作，则视为承包人严重违约。发生此类拖延，每拖延一天，承包人应向发包人赔偿10000元的费用。双方还约定：“在履行合同过程中产生争议时，双方向履行地的人民法院提起诉讼”。 双方同时还签订了《安全生产合同》、《工程质量保修书》，付建忠在《工程质量保修书》承包人栏内签名进行确认，也加盖了江西建安公司单位公章。《工程质量保修书》约定：电气管线、给排水管线、设备安装、装饰工程、室外给排水设施、道路等配套工程质保期为2年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。本工程的工程质保金为工程合同价的5%，其中防水工程占质保项目的20%。 江西建安公司于2016年1月19日向银林彭山分公司交付案涉工程，由于江西建安公司内部管理的原因，有大量民工工资和材料款未支付，从而导致春节前案涉工程的民工在春节前进行上访，眉山市彭山区建设主管部门作出决定，要求银林彭山分公司于2016年2月5日前（2016年春节）出资垫付民工工资和垫付材料款。其中代江西建安公司垫付民工工资和材料款共计7359770元。故形成了银林彭山分公司超付工程款的事实。 江西建安公司于2016年12月份才向银林彭山分公司提交竣工结算书和结算资料，后银林彭山分公司发现送审的工程项目及工程量与其实际完成的工程项目存在虚报、多报情况，且偏差较大。2017年5月12日，双方在监理精正公司的主持下，同意共同委托中则公司按照双方签订的《施工承包合同》、《竣工图》及三方签字确认的相关结算资料为依据编制结算结果。 经多方长达三个多月的反复确认、核实江西建安公司实际完成的工程项目、工程量后，中则公司于2017年9月22日作出《工程竣工结算审核书》，其审核结果为：67238549.29元。送审结算金额为89171328.48元，审减金额为21932779.21元。该工程竣工审核书是对案涉工程建筑面积51741.78平方米进行审核。 2017年10月13日，银林彭山分公司通过信函方式将《工程竣工结算审核书》送达给江西建安公司；并告知，如有异议应及时答复，也可派其公司注册造价人员予以核查。时至今日，江西建安公司未对《工程竣工结算审核书》作出实质性答复，也逾期未对《工程竣工结算审核书》签署确认。 截止2018年12月，银林彭山分公司已向江西建安公司累计支付工程款和垫付民工工资、材料款共计72476519元，工程审核金额为67238549.29元。工程质保期为2年，工程质保金为3361927.46元（按合同约定质保金为5%×67238549.29元），其中防水质保期为5年，防水质保金为672385.49元（3361927.46元×20%=672385.49元），案涉工程竣工交付已满2年但不足5年。 截止目前，银林彭山分公司应支付工程款66566163.80元（67238549.29元-防水质保金672385.49元），而其实际已支付了工程款72476519元，双方经品迭后，其已超额支付江西建安公司工程款5910355.20元。 2017年5月12日，银林彭山分公司、广西华南建设集团有限公司（以下简称：华南公司）、江西建安公司关于彭山银林御景湾商住小区楼竣工结算研究“会议纪要”（以下简称：5.12会议纪要）。该纪要载明：精正公司（监理公司）主持，有发包方：银林彭山分公司：余光辉、杨勇军、宋旭、杨建清。有承建方：华南公司、江西建安公司：付建忠、郭明清（注二人为两公司的代理人）。审计单位：中则公司：李波。经各方议定决议如下：1.承建方同意共同委托中则公司按照双方签订本工程的《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料为依据编制的结算结果。2.任何一方对中则公司编制的结算结果有异议，应有理有据提出书面依据协商解决；若协商解决达不成共识，则异议方按合法程序解决。3.本次商议议定后发包方、监理方、承包方不再就该工程结算重新协商。4.本决议经各方充分商议签字确认等内容。该决议上有四方人员签名进行确认。 2017年10月13日，银林彭山分公司向江西建安公司邮寄送达了告知函。该告知函载明：贵公司承建的彭山银林御景湾商住小区2、3号楼及地下室建设工程项目施工竣工结算，已经由我公司委托的中则公司审核审结完毕，审定结算金额为：67238549元。现我公司将竣工结算审核书函寄贵公司，请贵公司给予复核签署确认。如贵公司对上述竣工结算审核书内容及其结果有异议，应在收到本函之日起15日内书面向我公司及审核单位提出，所提异议应有理有据，并委派贵公司注册造价人员与我公司相关人员核查。如贵公司收到本函之日起15日内不予书面答复的，我公司将视为贵公司对上述竣工结算审核书全部内容及结果的确定认可，由此造成的一切法律责任由贵公司全部承担等内容。该邮件已于当日邮寄。附：审核单位资质复印件1份；工程竣工结算审核书3套，每套2册；结算审核书内附《竣工结算审定签署表》，由贵公司核签并返还2套留存1套。 一审法院作出的（2017）川1403民初2268号民事判决书、四川省眉山市中级人民法院于2018年9月25日作出的（2018）川14民终896号民事判决书均确认江西建安公司将其承包的银林御景湾商住小区2、3号楼及地下室工程交由实际施工人郭明清、付建忠完成施工任务，其行为构成事实上的挂靠关系。 银林彭山分公司在2015年6月30日前已支付工程款50702514元，案涉工程于2016年1月19日竣工验收，江西建安公司延期202天交付案涉工程。2015年6月30日至2015年8月25日的资金占用利息是382522元（50702500元×年利率4.85%÷360天×56天），2015年8月26日至2015年10月23日的资金占用利息是382240元（50702500元×年利率4.60%÷360天×59天），2015年10月24日至2011年1月19日的资金占用利息是533010元（50702500元×年利率4.35%÷360天×87天）。以上合计为1297772元。 江西建安公司在诉讼过程中，向法庭申请对案涉工程进行司法鉴定，经审查，因其未在规定的期限内对中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工结算审核书》及银林彭山分公司送达的告知函提出异议，故未准许其司法鉴定的申请，但准许其对中则公司作出的《工程竣工结算审核书》提出有理有据的异议申请，中则公司根据异议申请于2019年4月28日作出了《关于江西建安公司对银林.御景湾小区2、3号楼及地下室工程造价审核成果异议的说明》，该说明的结论为：“以上实列充分证明中则公司审核工作流程规范、事实依据客观、公正，计量计价依据充分、真实。同时，实列也充分证明经相关各方签章确认的《工程量确认单》上载明的工程量才是客观、真实、有效、正确的实际完成竣工工程量。综上所述，中则公司受相关方共同委托，经与相关各方共同参与配合下，以事实为根本，以相关计量计价规范、各方确认的竣工结算资料为计量计价依据，开展审核工作。并在经相关各方多次核对实际完成竣工工程项目以及工程量，在确认不存在工程项目以及工程量少计、漏计，相关各方签认《工程量确认单》载明的实际完成竣工工程项目及工程量的基础上，出具的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》及其审定结算金额是客观、公正、真实的。”特此说明。法庭已将中则公司的异议说明送达给了双方，江西建安公司申请中则公司相关审计工作人员到庭接受质询，也申请了相关的专家到庭对专业问题进行说明。 另查明，本案一审承办人于2019年6月18日向银林彭山分公司的委托诉讼代理人进行了释明，本案《施工承包合同》事实上是由实际施工人郭明清、付建忠完成的施工合同，该案存在实际施工人挂靠江西建安公司或者借用江西建安公司资质情况，故双方签订的《施工承包合同》属无效合同，并询问其是否变更诉讼请求，其提供了书面变更意见，即变更诉讼请求第二项为判令江西建安公司赔偿其因逾期202天交付案涉工程给其造成的资金占用期间的利息损失1297800元，以及判令江西建安公司履行质保期间的维修义务。 还查明，江西建安公司在第三次开庭答辩中陈述提起反诉，因其并未向法庭提供书面的民事反诉状和具体的反诉请求金额，也未对其反诉提供相应证据佐证，一审法院遂口头裁定：对江西建安公司的反诉，不予受理。在庭审辩论结束前，江西建安公司也未提供书面民事反诉状，在庭审中也未提出具体反诉请求。 一审法院认为，本案在诉讼过程中形成如下焦点，其一、银林彭山分公司与江西建安公司于2014年4月3日签订的《施工承包合同》的效力问题。其二、中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工结算审核书》、《工程竣工审计结算书》的效力问题。其三、延期202天交付案涉工程的责任在谁的问题。 关于第一个问题，虽然案涉《施工承包合同》从表现来分析，是江西建安公司委托付建忠、郭明清与银林彭山分公司签订的合同，也是委托付建忠、郭明清处理案涉工程的进度款和竣工验收结算、负责施工等相关事宜，但该委托载明的事实与庭审查明付建忠、郭明清不是江西建安公司的职工，也不是该公司的项目负责人，而付建忠、郭明清是本案案涉工程的实际施工人的事实相矛盾，该委托也与（2017）川1403民初2268号民事判决和（2018）川14民终896号民事判决查明的事实相矛盾。从江西建安公司于2014年4月2日向银林彭山分公司出具的委托书载明“由付建忠成立的项目部独立核算”的内容来看，该委托并非是法律意义上真实的委托合同，其实质就是掩盖其与付建忠之间存在法律禁止的挂靠或者借用资质的关系。从庭审查明的事实也得出，付建忠就是本案案涉工程的实际施工人，与江西建安公司是事实上的挂靠关系或者借用资质的关系。从而进一步得出，付建忠、郭明清是借用江西建安公司的资质或者挂靠江西建安公司签订的《施工承包合同》，而建设施工合同上借用资质或者挂靠关系是法律所禁止的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。银林彭山分公司与江西建安公司于2014年4月3日签订的《施工承包合同》属无效合同。 关于第二个问题，首先，从查明的事实来分析，因江西建安公司交付案涉工程并提交相关资料后，银林彭山分公司发现其将其未施工部分的工程量已列入了施工范围，且差额较大，故双方在监理单位精正公司的协调下形成了“5.12会议纪要”；后三方根据“5.12会议纪要”的内容共同委托中则公司对案涉工程有争议的工程项目和有争议的工程量进行了长达三个多月的反复审计和审核确认，后中则公司依据双方确认无异议的《工程竣工审计结算书》于2017年9月22日作出了《工程竣工结算审核书》。银林彭山分公司又于2017年10月13日向江西建安公司邮寄送达了关于彭山银林御景湾商住小区建设工程2、3号楼及地下室的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》及相关附属资料，以及中则公司和审计人员的相关资质，并将案涉工程已审核已审结的告知函邮寄，并要求江西建安公司在规定期限内对该告知函的内容作出回复，若不回复则视为对《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》无异议。又因江西建安公司没有按告知函的要求在规定期限内提出有理有据的异议，且中则公司也对江西建安公司在诉讼过程中关于案涉工程异议部分于2019年4月28日作出了《关于江西建安公司对银林.御景湾小区2、3号楼及地下室工程造价审核成果异议的说明》，且相关鉴定人员也到庭接受了双方的质询。一审法院认为，中则公司是双方共同委托的审计机构，且该公司及其审计人员具有审计询问资质，故中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 其次，从银林彭山分公司提供的证据来分析，其邮寄送达了《工程竣工结算审核书》和告知函后，江西建安公司未在规定期限内按“5.12会议纪要”约定和告知函内容的要求提出有理有据的异议。从江西建安公司提供的证据来分析，其没有在告知函规定的期限内提出过有理有据的异议。从以上分析中得出，中则公司于2017年9月22日作出的《工程竣工审计结算书》、《工程竣工结算审核书》、《工程竣工结算审核书》合法有效。 关于第三个问题，从银林彭山分公司提供的按进度支付工程款的支付凭证和江西建安公司申请支付工程款的申请书得出，银林彭山分公司按合同约定履行了义务；从庭审查明的事实得出，虽然双方对案涉工程的施工图和工程项目、工程量进行过变更，但变更的结果是在总体上减少了施工的工程量，既然是减少了工程量，江西建安公司理应提前交付案涉工程，而本案的事实是，其延期202天交付案涉工程，故延期交付的责任应由其承担。江西建安公司抗辩，银林彭山分公司未按合同约定支付工程进度款是造成延期交付的原因。因该抗辩未提供证据佐证，故对该项抗辩，不予采信。 综上所述，银林彭山分公司要求江西建安公司返还工程款5910355.20元的诉讼请求。因其应支付案涉工程款66566163.8元，而已实际支付工程款72476519元，且多支付部分是银林彭山分公司于2016年2月5日（春节前）因民工要集体上访代江西建安公司垫支付的民工工资和材料款，故该项诉求，证据充分，于法有据，予以支持。 银林彭山分公司要求赔偿因延期202天交付案涉工程的资金占用期间利息损失1297800元（利息的计算方式：以已支付的工程50702500元为基数，从2015年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算利息至2016年1月19日止）及利息（利息的计算方式：以返还工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止）的诉讼请求。虽然双方于2013年10月15日签订的《施工承包合同》属无效合同，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损坏之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定。银林彭山分公司的该项诉求，支持其合理部分，即支持其由江西建安公司赔偿延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失1297772元及利息（利息的计算方式：以工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若未按本判决履行其义务，则利息应计算至付清时止）。 银林彭山分公司要求江西建安公司承担质保期间维修义务损失的诉讼请求。因其未提出具体的诉讼请求，也未提供相关证据予以佐证，故对该项诉求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江西建安公司于本判决生效之日起十日内返还四川银林彭山分公司工程款5910355.20元及利息（利息的计算方式：以工程款5910355.20元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日；若被告未按本判决履行其义务，则利息应计算至付清时止）；二、江西建安公司于本判决生效之日起十日内赔偿银林彭山分公司因延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失1297772元；三、驳回银林彭山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67312元，保全费5000元，共计72312元，由银林彭山分公司负担11000元，江西建安公司负担61312元。 二审中，江西建安公司提交了以下证据：1.招标文件。拟证明其投标符合招标文件并中标，工程价款约2亿多元。2.竣工验收报告。拟证明工程施工验收合格并交付使用。3.档案材料《协议书》。拟证明工程造价并让利12%，一期价为69894714元；没有增补工程说明，其余二期计算一致。4.审计实际施工面积表。拟证明经过审计并备案的图纸，审核面积为121701.29平方米，约定面积为99304.55平方米，超建面积22396.74平方米，应按该审计表进行结算并支付工程款。5.图纸二份。拟证明中标图纸与竣工图不一致。其中备案图纸中花池、阳台、结构板与竣工图不一致，将花池、阳台、结构板增加修建为住房进行销售22000余平方米。6.上访上告相关材料及交通住宿生活误工等费用票据。拟证明其不间断上访上告追讨工程款造成的损失费用全部应由发包方承担。银林彭山分公司质证意见为：对证据1三性均持异议，该招标文件未盖章；对证据2三性无异议，但对证明内容有异议，江西建安公司只是承建了其中部分工程；证据3在双方提交的施工合同中已有，但不能证明其完成了整个工程，2、3号楼是江西建安公司施工范围，协议书中合同已经明确了部分工程不属于江西建安公司承建；对证据4三性均持异议，盖章公司不是双方共同委托的公司，对载明的面积不予认可；证据5在一审中已经提交并已质证，该证据不能反映出江西建安公司的实际施工量，不属于其实际施工的工程也在该图纸中，且不能证明超建2万多平方米；证据6未加盖信访局印章，真实性不能确认，信访资料未载明时间、信访人，信访内容不真实，不应采信。本院认为，证据1，因未加盖印章，且无法核对其真实性，故不予采纳；证据2、3、5，因对方对其三性无异议，故予采信，但该证据并不能证实2号楼、3号楼所有工程均为其承建；证据4，因出具该结论的公司不是双方共同委托，且对方对此不予认可，故不予采信；证据6，因对方对此真实性有异议，且即使真实，其待证事实也与本案无关，故不予采信。 银林彭山分公司提交了以下证据：1.土方开挖、弱电智能化工程、消防工程、供电工程、供水工程、室内装修工程、景观绿化等专业分包合同和工程价款结算及支付凭证。拟证明银林御景湾项目有建设单位直接发包的专业分包工程，建设单位与土建承包单位间签订的是《施工承包合同》而非总承包合同，专业分包单位施工完成的工程项目和工程内容，建设单位已依据专业分包合同分别与分包单位办理完竣工结算和支付工程款。2.各单位工程竣工图首页说明，其中地下室工程建筑面积10071.83㎡（属江西建安公司地下室工程建筑面积为6952.66㎡），二号楼工程建筑面积28403.92㎡，三号楼工程建筑面积为16385.20㎡，江西建安公司实际竣工建筑面积51741.78㎡。拟证明江西建安公司实际竣工面积与施工承包合同约定的建筑面积均为51741.78㎡。江西建安公司质证意见为：以上证据均系银林彭山分公司自行编制，均不予认可，且以上证据与本案无关，其要求支付的是主体建设及合同相关内容的工程量，该合同中2-7、8-15页与主体工程有关外，其余属于附属工程，不能排除工程量重新结算问题，不能排除其实际施工面积与原有招投标文件的差异，其实际施工面积大于招投标文件面积。本院认为，证据1虽属银林彭山分公司自行编制，但其反映的银林御景湾项目其直接发包的专业分包工程，该工程江西建安公司未举证证明系其施工，故该证据应予采信；证据2有竣工图予以印证，且江西建安公司就其主张实际施工面积大于招投标文件面积并未提供充分证据予以证实，故该证据应予采信。 二审审理查明，双方就银林御景湾商住小区2、3号楼及地下室建设工程所签订的《施工承包合同》第一部分协议书中明确约定，承包内容为银林御景湾小区二、三号楼（含以后浇带为分隔段的相应地下室）施工图和相关技术规范所表达的全部工程内容（甲方所分包的土方开挖、弱电智能化工程、消防工程、暖通工程、电梯安装工程、配电室设备安装工程、燃气工程、室内精装修工程、总平及绿化景观工程除外），以及经发包人签字确认的变更和补充说明、图纸会审、技术交底、户型改造变化等包含的工程内容。银林彭山分公司据此将项目所涉的场坪土石方开挖、清运工程、挖孔桩施工（一号楼2区）、智能安防工程、消防及通风工程、消防电缆安装工程、消防弱电桥架安装工程、电梯安装工程、给水工程、供水立管安装工程、供配电工程、燃气工程、信息网络工程、配套沼气池工程、中庭回填工程及景观工程、商业和滨河景观工程、绿化工程等项目进行专业分包，以上项目均由各专业分包单位完成，项目施工与江西建安公司的施工内容无关。竣工图反映江西建安公司实际竣工建筑面积为51741.78㎡，江西建安公司主张超建面积22396.74㎡并未提供充分证据予以证明。 江西建安公司于2016年10月18日向银林彭山分公司提交了《竣工结算资料递交报告》，该报告载明：我司承建的二批次标段已施工完成，现我公司向贵公司递交如下竣工结算资料，详附表，以上结算资料递交后，我司承诺因工程结算不再递交其他任何结算资料，工程结算以上述结算资料为准。 江西建安公司案涉工程已经验收合格并已交付使用。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案争议焦点为双方所签订《施工承包合同》的效力问题、中则公司审计结果能否作为认定本案事实的依据、工程逾期完工原因以及银林彭山分公司可否主张延期交付工程的资金占用利息。 一、关于双方所签订《施工承包合同》的效力问题 根据本案查明事实，江西建安公司委托付建忠、郭明清与银林彭山分公司签订《施工承包合同》，也委托付建忠、郭明清履行该合同，但郭明清、付建忠不是江西建安公司的职工，且人民法院生效裁判已认定江西建安公司将其承包的案涉工程交由实际施工人郭明清、付建忠完成施工任务，该行为构成事实上的挂靠关系。郭明清、付建忠借用江西建安公司的资质签订《施工承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应当认定双方所签案涉《施工承包合同》无效。原判对此认定正确，江西建安公司主张该合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 虽该《施工承包合同》无效，但该建设工程经竣工验收合格，有关双方在该建设工程中的权利义务可以参照该合同约定确定。 二、关于中则公司审计结果能否作为认定本案事实依据的问题 江西建安公司主张该审计结果因存在施工内容争议、中则公司参与该项目人员存在无鉴定资质、审核内容与事实不符未考虑增加工程量、其未认可，不能作为认定本案事实的依据。银林彭山分公司认为中则公司出具的竣工结算审核结果系其与江西建安公司共同委托，不存在瑕疵，应作为本案定案依据。对此争议，本院认为，江西建安公司的理由不能成立，中则公司出具的审结果应予采信，并可以作为认定本案事实的依据。具体理由如下： 1.江西建安公司所提出的施工内容存在争议的理由不能成立，本案其施工内容明确具体，中则公司依此审计依据充分。银林彭山分公司已举证证明且双方在《施工承包合同》中对专业分包有明确约定，其已将银林御景湾项目所涉的场坪土石方开挖、清运工程、挖孔桩施工（一号楼2区）、智能安防工程、消防及通风工程等项目进行专业分包，且专业分包项目均由各专业分包单位完成。故以上各专业分包项目施工内容与江西建安公司的施工内容无关。且竣工图反映江西建安公司实际竣工建筑面积为51741.78㎡，江西建安公司主张其超建面积22396.74㎡并未提供充分证据予以证明，故其该主张也不能成立。 2.中则公司所进行的审计及出具的报告并不存在无资质等程序问题。 首先，中则公司是经江西建安公司同意且经相关方共同委托进行竣工结算审核的，该事实在2017年5月12日的会议纪要中已清楚载明。该纪要并未载明相关方对中则公司及其审核人员的特殊或者限制性要求。 其次，在核量期间，相关各方均配合中则公司及其审核人员参与了工程计量、核量工作，未对中则公司及其计量人员李波、彭旭的身份和资质、工作成果提出异议，并签署了《工程量确认单》。 再次，竣工结算成果不是一个人能够单独完成，它需要团队共同工作才能完成。《GB/T51095-2015建设工程造价咨询规范》第3.2.3条，组织管理原则规定“工程造价咨询项目的工作人员，应包括现场和非现场的管理、编制、审核与审定人员”。中则公司安排李波、彭旭作为现场人员参加现场计量、核量工作，技术负责人杜齐作为非现场审核、审定人员，可以不到工程现场，杜齐在竣工结算审核报告中技术负责人栏签章，符合相关规范要求。 3.中则公司的审核内容已经双方确认，并不存在对增加工程量未进行审核的问题 竣工结算审结工程量，是以江西建安公司自行申报的竣工结算工程量为基础，结合施工图、竣工图以及相关方签字确认的竣工资料，经相关方现场勘验、实测实量，综合计算得出。且江西建安公司在递交竣工结算资料时还书面承诺：工程结算不再递交其他任何结算资料，工程结算以上述结算资料为准。在此基础上，各方最终签章确认了《工程量确认单》载明的实际完成竣工工程项目及工程量。故中则公司的审计审核内容已经双方确认，不存在江西建安公司主张的漏审漏计的问题，也不存在江西建安公司主张的未对增加工程量进行审核的问题。 4.江西建安公司虽未对审计报告签章确认，但因其未对此提出有理有据的异议，该审计报告的证明力应予确认。 双方依据5.12会议纪要，委托中则公司进行审计，中则公司按照会议纪要议定的以《施工承包合同》、竣工图及三方签字确认的相关结算资料为依据编制结算结果，且双方议定任何一方对中则公司编制的结算结果有异议，应有理有据提出书面依据协商解决。江西建安公司在收到审计结果后未在规定期限内提出异议。针对江西建安公司在诉讼中提出的异议，中则公司已提交《关于江西建安公司对银林.御景湾小区2、3号楼及地下室工程造价审核成果异议的说明》，对江西建安公司的异议逐条予以回应、详细说明，且相关鉴定人员也到庭接受了质询。如前所述，其在诉讼中所提出的理由均不能成立。故中则公司的审计报告应当作为认定本案事实的依据。 三、关于工程逾期完工原因及银林彭山分公司可否主张延期交付工程的资金占用利息的问题 诉讼中，江西建安公司主张工程逾期完工责任在于银林彭山分公司存在大量的设计变更，增加面积约2万平方米，以及资金紧张，银林彭山分公司的延期交付工程资金占用利息请求不应得到支持。本院认为，江西建安公司主张设计变更增加面积约2万平方米并未提供相应证据证明，即使施工中存在设计变更需延长工期，江西建安公司可以依据《施工承包合同》的约定，应由其提出，经监理工程师确认，工期可以相应顺延，但其并未提供经监理工程师确认的工期顺延依据，且银林彭山分公司已经依据合同约定或者超出合同约定的付款比例支付工程款，故江西建安公司所主张的工程逾期完工原因不能成立。该工程因承包人江西建安公司原因逾期完工，发包人银林彭山分公司可以请求其承担相应的责任，因双方所签《施工承包合同》无效，原判依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定，判决由江西建安公司赔偿延期交付案涉工程期间的资金占用利息损失1297772元及多支付工程款的利息并无不当。江西建安公司的该上诉理由同样不能成立，其应承担相应的民事责任。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。江西建安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67312元，由江西建工建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 罗卫平 二〇一九年十二月十日 书记员 申雪梅