江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4036号 上诉人（原审原告）：樊金祥，男，1964年2月16日出生，汉族，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王小兵，男，1977年12月1日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。 委托诉讼代理人：肖国华，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐进华，男，1968年12月10日出生，汉族，住江苏省南通市如东县。 上诉人樊金祥因与被上诉人王小兵、徐进华合伙协议纠纷纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 樊金祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定樊金祥、王小兵、徐进华未能按照合伙协议约定的平均每人33.33%实际进行投资，属于认定事实错误。一审中，樊金祥提交（2018）苏0602民初2994号民事判决书、（2018）苏06民终4645号民事判决书以及（2017）苏0623民初4407号民事判决书，上述生效判决均由王小兵提起诉讼，要求樊金祥、徐进华按照协议履行出资义务，判决生效后，樊金祥已经履行出资义务。2.一审法院认定三方目前尚未解除合伙关系，与事实不符。一审庭审中，樊金祥确认三方合伙关系已经解除，并且符合分配剩余合伙财产的条件。且在（2017）苏0623民初6058号案件中徐进华与王小兵达成了和解协议，对案涉的合伙协议进行清算并对合伙财产分配、散伙等事宜进行约定。3.一审法院认定目前尚存的合伙资产无法确认系由樊金祥举证不能导致，该认定错误。樊金祥在一审中举证（2017）苏0623民初4407号、（2017）苏0623民初6058号案件的庭审笔录，两个案件对合伙资产的数量及出售金额均有明确记载，且王小兵、徐进华均认可合伙资产在其二人掌控中。一审法院仅向王小兵代理人询问，而其代理人对情况不清楚的状况下直接裁判未查明事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 王小兵答辩称，1.虽然王小兵与樊金祥此前诉讼已经有生效判决，但此前判决未能查清事实。事实上截止本案审理之日，樊金祥实际投入合伙协议项目的资金仅6万元（南通中院二审改判樊金祥需支付王小兵161066.67元，至今王小兵未实际收到该款项），合伙项目的其余投资均由王小兵垫付，原判决认定樊金祥实际投资465600元显然错误，把樊金祥将合伙购买的设备出售款计入个人投资，该405600元系三位合伙人共同所有。樊金祥仅投资60000元，合伙项目严重亏损，其请求分配利润违背公平和诚实信用原则。2.根据一审庭审调查，案涉合伙项目的全部合伙财产，除已销售的部分外，尚存部分设备出租他人、部分存放在徐进华处。王小兵为维修整理设备支出的费用，三方均未进行结算。樊金祥在一审庭审期间未向法庭提供可以进行合伙利润分配的合伙人决议，也没有举证证明可分配的合伙利润，故其该上诉理由不成立。3.至今樊金祥未能举证证明三方存在解除合伙协议的书证，也没有证明各方就解除合伙协议达成一致，且樊金祥在一审中也自认部分设备正在出租中，部分设备未销售完毕。目前合伙事务仍在进程中，合伙关系未解除。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 徐进华未应诉答辩。 樊金祥向一审法院起诉请求：判令王小兵、徐进华给付樊金祥合伙利润暂计300000元（具体利润金额以庭审确定的为准）。庭审中明确为对合伙财产按照三分之一的比例进行分配。如果财产已被出售，以出售的金额分配。 一审法院认定事实：2016年4月始，樊金祥、王小兵、徐进华建立合伙关系。2017年3月8日，甲方王小兵、乙方徐进华、丙方樊金祥签订协议，协议载：1、经甲、乙、丙三方协商于2016年三人合股购买王某的96台喷气织机（织机配置根据与王某签订的合同配置为准）与王某签订合同由王小兵负责代表签字，三人投资股份平均为每人33.33%。2、在2017年3月8日之前樊金祥先投资6万元，徐进华已投资17.5万元，其余所有合同货款由王小兵先垫付。3、设备的投资利益和亏损都是自愿行为，按股份分配。4、三方签字生效。 一审庭审中，樊金祥、王小兵、徐进华确认（1）2016年4月三方合伙后，共同购买的96台织机（含配套设施）计款1880000元。除樊金祥和徐进华（自认投资527000元，其中含出售织机及配套设施的款项132000元）陈述的各自投资款项外，其余款项均由王小兵支付。（2）樊金祥实际投资的款项为60000元，其余405600元以出售设备（织机及配套设施）的款项抵算投资款。（3）自2016年4月合伙始至庭审之日，合伙关系仍在继续状态，三方未进行合伙清算。樊金祥称目前没有三人共同认可的合伙经营账目。（4）关于现存织机状况，王小兵称有35台织机处于闲置状态，其中18台在徐进华处。徐进华确认其处有18台织机。另外有28台织机出租给了东台的商户。樊金祥确认其于2019年4月去东台进行了查看，确有28台织机还在出租。 一审法院认为，合同是公民、法人或者其他组织在平等自愿的基础上就民事权利义务关系的变动达成的协议。樊金祥、王小兵、徐进华三方就合伙事宜协商一致，约定共同按比例出资购买他人织机（含配套设施），在对织机进行整修后再行出售，并对所得利润按比例进行分配，三方签订的合伙协议是各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反我国法律、法规禁止性规定，应系合法。对各方均有法律拘束力，合同各方应按约行使权利、全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人不能提供证据或证据不足以证明其主张的，依法承担不利的后果。樊金祥主张要求按照三分之一的比例分配合伙财产，若财产已被出售，以出售的金额来分配，但，其一、对于各方投资问题，依照协议约定，三方应对购买96台织机的1880000元共同平均出资，而据樊金祥确认，其至目前止实际投资的款项仅为60000元，其余所称的投资款405600元实为出售合伙购买的机器设备所得款项。徐进华自认投资395000元，另外以出售共同设备得款132000元，抵作其投资。樊金祥和徐进华确认除他们陈述支付的投资款，剩余款项均由王小兵支付。即按三方对投资的陈述，樊金祥、王小兵、徐进华三方对购买机器设备的投资款项即未按协议约定的平均每人33.33%实际进行投资，且三方对各方的实际投资款仍存争议；其二、目前尚存合伙资产问题，王小兵、徐进华确认两人处现仍保存闲置织机35台（含部分设施）。樊金祥、徐进华陈述另有28台织机尚出租给他人使用。樊金祥主张要求对合伙资产进行分配，但对现存的合伙资产具体数量未予举证，亦未向法庭说明其所主张的已出售资产所获具体金额；其三、樊金祥确认三方目前未解除合伙关系，就合伙期间的经营状况无统一规范的账务记载，双方就合伙期间的账务往来亦未进行结算。综上，樊金祥明知三方的合伙关系并未解除，且合伙共同购置的机器设备尚未进行完全处置，或者说合同约定的合伙事项并未完结，即要求分配合伙资产，于法无据，且从樊金祥提供的证据和所作陈述，法院无以确认三方合伙经营期间的投资、赢亏状况并进而确认是否可据以支持樊金祥的诉请。故在樊金祥现有证据无法证明其主张的情况下，一审法院对其诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回樊金祥的诉讼请求。案件受理费2900元，由樊金祥负担。 二审中，樊金祥提供（2017）苏0623民初6058号案件民事裁定书与撤诉申请书一份，证明王小兵、徐进华、樊金祥达成和解，徐进华拿走23台机器，并支付王小兵22万元，双方合伙事宜结束。王小兵认为该组证据不属于新证据，如果法院认为可以作为新证据，这也是徐进华的投资款，而不是分伙协议。本院对樊金祥提交的证据的真实性、合法性予以确认，但樊金祥提交的证据不能证明双方的合伙事宜已经结束。经审理查明，一审法院查明事实基本正确，本院予以确认。 本院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。案涉合伙协议中未对退伙事宜作出约定，故任一合伙人主张退伙的，原则上应予准许。三方当事人在一审中均认可“自2016年4月份开始合伙后，到目前为止，各方仍处于合伙状态中，尚未进行合伙清算”。现樊金祥主张三方合伙关系已解除，并未提交充分证据予以佐证，故本院不予采信。 至于樊金祥与王小兵之间的投资款纠纷，已经（2018）苏06民终4645号民事判决作出认定，樊金祥以部分设备出售款抵算投资款，一审据此认为三方对购买机器设备的投资款未按协议约定的平均每人33.33%实际出资，亦无不当。 合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现樊金祥一方面未要求退伙，而是径直主张合伙关系已解除；另一方面直接要求对合伙财产予以分割，缺乏依据。 综上所述，樊金祥的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人樊金祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一九年十二月三十日 书记员 朱媛帅