陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1428号 上诉人（原审被告）:杨爱云，女，汉族，1962年10月10日出生，住陕西省略阳县。委托诉讼代理人：曹永胜，陕西兢业律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐璟，陕西兢业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石桂花，女，汉族，1952年2月19日出生，住陕西省略阳县。上诉人杨爱云因与被上诉人石桂花民间借贷纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨爱云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定双方系借贷关系错误。2015年2月被上诉人与上诉人口头约定将10万元现金打入上诉人账户，由上诉人代为炒股，后被上诉人于2015年4月5日、4月7日分两次向上诉人转账10万元，双方转账时未就借贷关系意思表示达成一致，也未约定利息，仅约定赚钱才给红利，没赚钱就不给红利，这符合委托投资合同的法律特征，而缺乏民间借贷的形式和实质要件，且被上诉人自转帐后从未催要过利息，上诉人自收到10万元以来也一直未支付利息，不符合民间借贷的交易习惯。至2016年5月14日，被上诉人见股市行情不好，担心资金安全，多次要求上诉人将钱退出股市，上诉人担心“割肉”损失太大，便同意出具书面借条，暂时拖延时间，待股市转好能退还投资款。2.一审认定本金12万元错误。2016年5月14日，上诉人应被上诉人要求出具12万元的借条，其中2万元上诉人并未收到被上诉人的现金或转账。3.一审认定利息有误。借条写利息按老结款方式，属借贷双方未约定利息，故上诉人没有支付利息的法定义务。微信来往记录中称“利息”是上诉人笔误，实际是双方约定的股市赚钱后的红利或利差。4.除一审认定的归还被上诉人4.5万元之外，上诉人还于2016年4月28日在被上诉人家中给其现金1万元，被上诉人还借故取走现金3000元，故上诉人共计退还被上诉人5.8万元。5.被上诉人系一审法院的退休人员，与一审法院工作人员系同事关系，可能影响本案公正审判，上诉人认为一审法院程序违法，应当发回并指令其他法院重审。石桂花辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 石桂花向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还原告借款12万元，承担2019年1.5万元利息，合计13.5万元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告称原告为姑姑系亲戚关系，2015年2月，双方在交往过程中谈起投资话题，原告有点钱想出借给他人，利息比银行高，原告知道被告在炒股，2015年4月5日、7日，原告将自己的10万元，分两笔转给被告炒股用，双方口头约定炒股赚钱，付借款年息15000元，被告便将该两笔资金转入自己证券账户购买了股票。2016年5月14日，被告在原告旅游的公司取现金20000元，并向原告出具借条“今借到石桂花现金人民币120000元，利息按老结款方式”。该借条含2015年4月的两笔转款。到该付利息时，2016年8月9日，被告转账给付原告10000元，2016年11月29日，支付现金2000元，后原告两次借被告现金共计3000元，合计现金5000元，共支付一年的利息15000元。后双方为借款产生不愉快，2017年4月13日,被告向原告转账20000元、2017年8月9日转款10000元。2017年11月30日原告在向被告索要借款时，发给被告“微信”的信息中，表示利息不要了，要求被告应还本金90000元，2017年12月1日被告回原告“微信”信息确认给付原告共计45000元，其中，含给付2016年的借款利息15000元的事实。此后，双方未能就借款达成具体履行协议。2019年7月3日原告向法院起诉，要求被告偿还借款12万元，承担2019年度利息15000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原被告之间是投资炒股，还是借贷关系；二、原告交付借款数额是多少；三、被告已给付原告的款项，是还的本金还是支付的利息。关于争议焦点一，案涉钱款是原告投资炒股，还是借款关系。应从以下进行分析判断：（1）从形式上看，被告在2016年5月14日向原告出具借款借据及利息“按老结款方式”的内容记载，符合民间借贷合同形式要件；（2）被告主张炒股赚钱多就多给原告红利，不赚钱就不给，炒股风险由原告承担，仅有陈述，没有证据予以证明，因此，从双方提举的证据分析，有被告确认自己已支付给了原告一年的利息15000元，这一客观事实，符合自然人之间的借贷关系构成的法律特征。对于原告主张是支付的两年利息，被告则辩解为是原告见股市行情不好，怕担风险，以各种理由向其索要借款。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，据上事实，足以认定本案原、被告之间的借贷合同关系成立，应予以确认。关于争议焦点二，交付借款数额，被告主张借条中的2万元是虚写的，不存在该部分借款。从双方当事人之间发送的“微信”信息内容看，双方对于借款金额有双方合意一致的意思表示及取借款事实的存在。被告否认20000元的借款事实，与其在2017年12月1日向原告发的“微信”，所描述的被告在原告旅游的公司取现金，并向原告出具了“今借到石桂花现金人民币120000元”总借款金额借据的客观证据不符。其否认或主张该20000元现金是虚打的，没有提举关联证据加以证明，其辩驳理由不成立，不予采信支持，认定借款数额为120000元。关于争议焦点三，首先，以本案起初借款为100000元，双方认可的年利息以及已支付2016年度利息事实，到2016年5月14日，被告又借原告现金20000元，在向原告出具120000元的借条中,未约定借款期限，“利息按老结款方式”约定。结合查明原告索要借款及被告已偿付45000元的事实看，除去支付2016年度利息15000元外，其余30000元款项的给付，是利息还是本金，没有明确，就本案来说原告多次向被告索要及被告归还30000元借款的时间到付利息周期，认定该偿还性质为借款本金，较为符合实际。其次，原告2017年11月30日向被告索要借款“微信”信息有要求还本金90000元的内容，且在其诉讼请求中也明确要求被告按约定支付2019年的利息，放弃其他年度利息的民事权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权益，不违反法律法规强制性规定，结合原告索要借款过程及被告已付款的事实，亦印证了偿还借款中的30000元性质为本金事实的成立。据此认定被告尚欠原告借款本金为90000元。关于原告主张的借款利息，根据双方当事人交易和约定并履行了一年期的利息15000元情况，其借据约定“利息按老结款方式”，应是前期2015年借款本金100000元的基数利息约定而计算，故认定借条约定利息年利率为15%，不超过民间借贷年利率24%规定。因此，被告尚欠原告借款本金90000元，一年的利息计算应为90000元×15%×1年=13500元。综上，法律保护合法有效的民间借贷行为，本案当事人之间的借贷，系双方真实意思表示，属自愿行为，双方应依约履行各自权利、义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告杨爱云在判决生效后十五日内向原告石桂花偿还借款本金90000元，并承担借款利息13500元，合计103500元；二、驳回原告石桂花的其他诉讼请求。案件受理费3000元，依法减半收取1500元，由被告杨爱云负担，限判决生效后十五日内交纳。二审审理中，上诉人提交证据如下：1.上诉人证券资金的户名和账户明细，证明目的：双方当事人之间是委托投资关系，并非民间借贷关系；2. 上诉人向被上诉人出具的借款金额为2万元的借条复印件，证明目的：10万元是代被上诉人炒股的钱，这2万元是借款。被上诉人质证对前述2证据均不予认可。被上诉人提交证据如下：1.微信聊天记录，证明目的：双方当事人之间存在借款事实。2.证人蹇某某出庭作证：2016年5月14日左右，证人向被上诉人借款2万元，后归还。证明目的：被上诉人借给上诉人的2万元系证人归还的2万元。上诉人质证，对证据1真实性认可，但内容不认可，因被上诉人当时撒谎，上诉人顺着被上诉人的话往下说的；证据2证言内容与本案无关。经审核，对上诉人提交的证据1无其他证据可佐证，仅凭该证据不能达到证明目的，证据2被上诉人对真实性不认可，亦无其他证据相佐证，故不采信。被上诉人提交的证据1已在一审中提交，并经一审组织当庭和手机原始聊天记录核对并质证，故不属于二审新证据。证据2证人证言内容仅能证明被上诉人与证人之间存在2万元的借贷关系，不能达到证明目的。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.一审法院审理本案时是否存在应该回避而未回避的情形；2、一审认定双方当事人之间系民间借贷关系，以及在此基础上认定的本金、利息、已还款金额是否正确。针对第一个争议焦点。在本案一审审理中，上诉人明确表示对一审审判人员不申请回避，现上诉以被上诉人系一审法院退休人员为由主张一审法院应整体回避。经查，被上诉人确系一审法院退休人员，但上诉人未举证证明一审审判人员存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第（三）项规定的可能影响对案件公正审理的情形，上诉人要求一审法院整体回避的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。” 即上诉人如不认可被上诉人主张的民间借贷法律关系，而对双方的基础法律关系提出抗辩的，应当提供证据加以证明。本案中，上诉人在一、二审中均主张其与被上诉人之间并非民间借贷关系，而是受被上诉人委托代为炒股，但其在诉讼中所提举的证据并不足以证明该主张，且与其和被上诉人的微信聊天记录内容相悖。一审依据被上诉人提交的借条、转账凭证、双方当事人之间的聊天记录等证据综合认定本案双方当事人之间系民间借贷的法律关系符合本案实际情况，本院依法予以确认。关于借款本金、利息和已还款金额的问题，在被上诉人提交的与上诉人之间的聊天记录中，上诉人均有清楚的表述，该聊天记录已经一审当庭组织双方当事人和手机原始聊天记录核对并质证，一审据此认定双方的借贷本金为12万元，利息约定为年利率15%，已还款金额为45000元（其中偿还本金30000元，2016年度利息15000元），符合本案实际情况，现上诉人主张案涉借条12万元中的2万元并未实际发生，双方亦未约定利息，以及实际还款金额除一审认定的45000元外，还向被上诉人以现金形式偿还了13000元，但前述主张仅有上诉人的单方陈述，其在诉讼中并未提交证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，本院对前述主张均不予支持。综上，上诉人杨爱云的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，适用程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人杨爱云负担。本判决为终审判决。 审  判  长  熊稷藜审  判  员  陈耀斌审  判  员  李小艳二〇一九年十二月三日法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心