新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2122民初2359号   原告：王利晔，男，1977年10月15日出生，汉族，现住乌鲁木齐市。原告：余小喜，男，1983年1月10日出生，汉族，现住库尔勒市。二原告共同委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。被告：鄯善中和房地产开发有限责任公司，住所地：新疆吐鲁番市鄯善县新城东路2965号。法定代表人：李东，职务：总经理，委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。原告王利晔、余小喜与被告鄯善中和房地产开发有限责任公司（以下简称中和公司）服务合同纠纷一案，本院2019年10月5日受理后，依法适用简易程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人罗建权、被告委托诉讼代理人朱睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王利晔、余小喜向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告解除《鄯善中和商厦建设项目营销代理合同》；判令被告支付拖欠原告劳动工资两人一个月18000元；2、判令被告按照合同约定支付销售佣金，已售30套楼房应支付佣金1.5%，销售额为16970360x1.5%=254555元；3、判令被告因合同违约按法律规定给予原告经济补偿一个月两人共计18000元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实理由：2017年11月1日原被告签订鄯善县中和商厦建设项目营销代理合同，合同中明确约定双方权利和义务，在合同签订后原告按照约定履行了权利和义务，给被告销售商品房30套，而被告未按合同约定履行义务，在2018年4月25日单方口头通知解除了与原告劳动关系，并收走宿舍、办公室钥匙，拖欠原告劳动工资及佣金不予支付，为保护原告合法权益，提起诉讼，请人民法院依法判决。被告辩称：一、二原告与被告之间是委托代理关系，并不是劳务合同关系。二原告要求被告承担劳动合同中用人单位的义务没有实施和法律依据。原被告双方2017年11月10日签订的是营销代理合同而非劳动合同，故而双方之间依据合同形成的应当是委托代理关系而非劳动关系；该合同的内容是被告委托二原告代为销售被告开发的中和大厦项目，双方形成的是平等的委托代理关系而非劳动合同中的隶属关系，二原告也不受被告的劳动管理及各项劳动规章制度制约。二原告仅从事约定的委托代理大厦项目商铺、住宅的销售。销售人员的招聘、工资待遇等都是二原告自行负责，因此二原告与被告之间不是劳动合同而是委托代理关系；二原告与被告签订合同的内容是规范双方在委托代理中的权利义务，而非劳动关系中的劳动者与用人单位权利义务的合同。因此二原告要求被告承担用人单位义务的第一、三、四项诉讼请求没有事实和法律依据。二、二原告要求被告支付销售佣金，没有事实和法律依据。合同第五条代理任务及佣金，明确约定原告应当在合同期内完成70%销售额，按揭付款客户自发放贷款之日起三日内按销售总额结算佣金。二原告应当将成交客户的代理佣金结算确认书交于被告，被告审核后才能确定二原告的代理佣金。事实上，原告在代理合同履行过程中怠于履行销售义务给被告造成了经济损失和资金回笼的压力。而原告只是与第三人签订了定金单，而没有履行代理合同中约定的义务。二原告与被告签订的合同为双务合同，只有在二原告按照合同约定与买受人签订商品房买卖合同，办理银行按揭、产权办理等义务时才享有向被告主张支付佣金的权利，实际上二原告均未履行上述义务，被告至今未收到任何原告上交的代理佣金结算确认书，被告何来的支付佣金义务？综上，二原告与被告之间不存在劳动关系，被告就无须承担用人单位的义务，并且二原告未按合同约定履行义务，二原告依据该合同请求被告支付代理佣金没有事实和法律义务，鉴于以上没请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原被告合法在2017年11月10日签订代理合同本案被告委托原告销售其位于鄯善县新城北路西侧中和商厦项目，双方签订的合同的主要内容是：“本项目可销售面积22174.25平方米，已销售6018.22平方米，交于乙方（指原告）代理销售商铺建筑面积1722.19平方米，住宅建筑面积14433.84平方米，地下车位25个。代理期限为2017年11月1日至2018年10月31日。甲方（指原告）的主要义务是：保证项目销售的合法性，负责销售全程的市场推广和费用，乙方销售部工作人员的基本工资由甲方承担，每月5号发给乙方负责人，由乙方统一给工作人员发放，甲方选派工作人员负责与认购者签订《商品房销售合同》网签，并负责收取客户房款、契约盖章。银行按揭、产权办理等工作，乙方指定一位员工全力配合，甲方人员要积极配合乙方销售工作，甲方按实际销售额的1.5%向乙方支付佣金”。合同签订后，原告招募了5名工作人员从事销售工作，2018年4月2日，原被告双方发生纠纷，被告认为原告销售进度缓慢，要求原告退出销售，至双方发生纠纷时，原告的销售团队代表被告中和公司与31人签订了定金合同，其中有20人签订了商品房销售合同，有3份合同在原告走之前完成了按揭。原告走后，签订定金合同的人又与被告签订了商品房销售合同，在原告离开前，定金加银行按揭款，合计进入被告账户的房款为3771361元，按原被告双方合同约定，被告应支付原告提成56570.42元。在原告离开后，又有11人签订了商品房买卖合同，在办理按揭时，因为有些人资质不符合，有6人办理退房手续。31人交付定金的客户中，有25人最终完成了付款义务，2018年4月到2019年6月，进入被告账户的房款为9815705元。被告认为，原告离开后，办理银行按揭手续的工作均是自己完成的，该部分的房款原告不应享受提成；原告认为，签订商品房买卖合同是签订定金单的必然后果，正因为原告在前期做了大量的工作，客户才签订商品房买卖合同，且银行按揭手续原告只是负责配合，因此被告应按合同的约定支付提成。本院认为，原被告双方签订的买卖合同意思表示真实，内容合法，是有效合同，双方应按合同履行各自的义务。原被告双方的合同是在平等的基础上签订的，双方不存在管理与被管理的关系，故双方之间的合同不是劳动合同。关于原告的各项请求，1、请求解除双方签订的营销代理合同，原被告双方的合同实际已经终止，故对该请求本院予以支持；2、原告请求被告支付工资18000元及经济补偿金18000元的请求，首先，双方不存在劳动关系，故对原告要求被告支付经济补偿金18000元的请求不予支持；关于原告要求被被告支付4月份工资18000元的请求，原告在4月2日与被告发生纠纷后，基本上没有从事与销售有关的推广工作，故对原告该请求不予支持。3、关于原告要求支付佣金的请求，在原告离开前，进入被告账户的房款为3771361元，按原被告双方合同约定，被告应支付原告提成56570.42元；原告离开后，被告是否应支付提成的问题。原告离开后，原告完成的定金合同基本都转为了房屋买卖合同，进入被告账户的房款为9815705元，如果没有原告的推广、销售工作，客户不可能签订定金合同，没有定金合同，就没有正式的商品房买卖合同，故被告应向原告支付该部分的提成，但原告对按揭款的收取有配合的作用，原告离开后，客观上无法完成配合工作，如果该部分房款的提成全部支付给被告，则有违双方合同的约定，按双方合同的约定，“甲方选派工作人员负责与认购者签订《商品房销售合同》网签，并负责收取客户房款、契约盖章。银行按揭、产权办理等工作，乙方指定一位员工全力配合”，原告雇佣的工作人员的保底工资为2500元，本院酌定一个正常工作的人员工资为每月4000元，按此标准计算，从2018年4月至2019年6月，雇佣一位员工全力配合需要支付的费用为56000元，故被告应向原告支付的费用为（9815705元×1.5%）-56000元＝91235.6元，加上原告离开前应拿的提成56570.42元，合计被告应支付原告的费用为147806元。至于被告认为代替原告发放了其工作人员应得的佣金，因与本案不属于同一个法律关系，被告可另案主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告鄯善中和房地产开发有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内一次性支付原告王利晔、余小喜佣金147806元；二、驳回原告王利晔、余小喜其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2829元，按原告胜诉比例，由原告负担1390元，由被告负担1439元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。   审  判  员   陈磊   二 〇 一 九 年 十 二 月 二 十 日 书  记  员   王玮