江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3147号上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司，住所地在南京市玄武区太平北路106号。法定代表人：杨帆，董事长。上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司，住所地扬州市文昌中路372号。负责人：朱宁。两上诉人共同委托诉讼代理人：谢宁宁，江苏宏图三胞高科技术投资有限公司员工。被上诉人（原审原告）：殷俊，男，汉族，1988年1月1日出生，住扬州市。委托诉讼代理人：王立琴，江苏友余律师事务所律师。上诉人江苏宏图三胞高科技术投资有限公司（以下简称宏图三胞公司）、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司（以下简称宏图三胞扬州分公司）因与被上诉人殷俊劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回殷俊的诉讼请求。2.一、二审费用全部由殷俊承担。事实和理由：一、上诉人不应当支付殷俊解除劳动合同额外一个月工资4041.38元。首先，上诉人自2018年8月份起因流动资金困难导致经营困难且目前处于停业状态，殷俊早己知悉公司经营困难的情况。上诉人向殷俊发送解除劳动关系通知书中表示与殷俊多次协商无法达成一致意见，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化才向其发送解除劳动关系通知书，解除劳动关系，实属无奈之举，一审法院未考虑上诉人目前存在的经营困难状况。其次，殷俊在解除劳动合同前一个月工资应当以其实得工资3407.25元为准，一审未按照上诉人提交的工资明细表中的实得工资认定殷俊离职前一个月工资。一审法院在殷俊提供的证据不足以证明其离职前一个月工资为4041.38元的情况下，认定殷俊离职前一个月工资为4041.38元存在事实不清、证据不足，法律适用错误。二、上诉人是否应当支付解除劳动合同经济补偿金38420元，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人自2018年6月起经营困难，主要业务己暂停，大部分门店己关闭，公司目前处于停产状态。上诉人多次与殷俊沟通变更劳动合同事宜，但双方未达成一致，解除劳动合同关系实属无奈。上诉人于2019年5月6日向殷俊发出解除劳动合同通知书，劳动关系于2019年5月8日解除。根据公司提供的殷俊从2018年5月至2019年4月的工资明细，上诉人在解除劳动关系前I2个月的月平均工资为3884.11元，而一审法院在无证据支持的情况下认定离职前12个月的月平均工资为4520元。因此，一审法院存在认定事实不清，法律适用错误。三、一审仅以殷俊劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，也与事实不符。最后，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。此处的应得工资并非指应发工资，而是扣除税费、社保、公积金之后的实发工资。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。殷俊辩称，一审判决具有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不成立，上诉人在上诉状中陈述因劳动合同的订立所依据的客观情况发生重大变化而向沈双梅发放解除通知，完全符合劳动合同法40条规定，应当依法向殷俊支付代通知金及经济补偿金。关于工作年限，殷俊一审已经递交充足证据证明其工作年限，而上诉人一审中并未提起抗辩，也未递交相反的证据证实殷俊的实际工作时间，因此应当按照一审判决认定殷俊的实际工作年限。殷俊向一审法院起诉请求：1.宏图三胞扬州分公司给付解除劳动合同代通知金4180元（按照2019年4月份工资）；2.宏图三胞扬州分公司给付解除劳动合同经济补偿金38518元（54377.72元/12个月*8.5年）。一审法院认定事实：2015年1月8日，殷俊与宏图三胞扬州分公司签订全日制劳动合同，劳动合同期限为无固定期限，自2015年1月22日至法定终止情形出现止，实行标准工时制，薪资为岗位工资+绩效工资等。合同书封面上殷俊在本单位起始工作时间一栏中注明为2011年1月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章。殷俊与宏图三胞扬州分公司确认工资系押月发放，即本月工资下月发放。2019年5月6日，宏图三胞扬州分公司向殷俊发放了《解除劳动合同通知书》，内容有：殷俊所在门店已于2019年4月22日闭店，鉴于公司与你订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经协商不能就变更劳动合同达成协议，根据《劳动合同法》第四十条及单位规章制度的规定，决定从2019年5月8日起与你解除劳动关系。相应的经济补偿金双方协商解决。殷俊2018年5月至2019年4月期间的每月应发工资分别为：4364.02元、4770.66元、4243.7元、4691.14元、4727.41元、5647.04元、4180.97元、3674.56元、5105.74元、4814.46元、3978.7元、4041.38元，平均月应发工资为4520元。殷俊就工资、代通知金、经济补偿金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年5月28日，殷俊依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定以该委逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院起诉，该委遂于当日作出《确认函》，不再处理该争议。故殷俊向法院提起诉讼。宏图三胞扬州分公司为宏图三胞公司设立的分公司。一审法院认为：宏图三胞扬州分公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项为由与殷俊解除劳动关系，但未提前三十日以书面形式告知殷俊，殷俊据此要求单位额外支付一个月工资及经济补偿金，有事实和法律依据，应予以支持。额外支付的一个月工资应当按殷俊上一个月的应发工资标准予以确定。殷俊2019年4月应发工资为4041.38元，故解除劳动合同额外支付工资为4041.38元。殷俊在解除劳动关系前12个月的月平均工资为4520元，宏图三胞扬州分公司应当按8.5个月工资标准支付经济补偿金38420元。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，宏图三胞扬州分公司不具有法人资格，其民事责任由宏图三胞公司承担。故对殷俊要求宏图三胞公司承担责任的诉求予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宏图三胞扬州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向殷俊支付解除劳动合同额外一个月的工资4041.38元、经济补偿金38420元；二、宏图三胞公司对宏图三胞扬州分公司所负上述债务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司二审庭审中陈述：对一审认定的事实，除一审认定的殷俊劳动合同起始工作时间有异议外，其余事实无异议。一审审理期间，殷俊提供宏图三胞扬州分公司为其缴纳社保的缴费记录单据1份，根据该单据载明的申报缴费基数查询结果及缴费记录，殷俊自2011年3月开始申报，2011年10月缴费为正常补收。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司对该份单据的真实性无异议。本案二审的争议焦点为：1.殷俊与宏图三胞扬州分公司建立劳动关系的时间应如何确定；2.宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司是否应支付殷俊解除劳动合同的代通知金及解除劳动合同经济补偿金；如应支付，数额应如何确定。本院认为：对于争议焦点1，一审认定殷俊的起始工作时间为2011年1月并无不当。理由：根据殷俊提供的其与宏图三胞扬州分公司签订的劳动合同书，该合同书封面本单位起始工作时间一栏中注明为2011年1月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章，结合殷俊提供的社保缴费记录单据中载明的申报时间为2011年3月、2011年10月缴费为正常补收的内容，一审认定殷俊的起始工作时间为2011年1月并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为以殷俊劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，与事实不符之上诉理由缺乏依据，本院依法不予采信。对于争议焦点2，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司应支付殷俊解除劳动合同的代通知金4041.38元及解除劳动合同经济补偿金38420元。理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第（三）项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据宏图三胞扬州分公司向殷俊所发《解除劳动合同通知书》内容，宏图三胞扬州分公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项与殷俊解除劳动关系，但其未提前三十日以书面形式告知殷俊。依据上述法律规定，殷俊要求单位额外支付一个月工资和经济补偿金有事实和法律依据，应予支持。对于额外支付的一个月工资及经济补偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定；第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。据此，一审以殷俊解除劳动关系上一个月的应发工资标准确定额外支付的一个月工资数额、以殷俊解除劳动关系前12个月的月平均应得工资标准计算8.5个月确定经济补偿金数额并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为应按实发工资数额确定额外支付的一个月工资及经济补偿金数额缺乏依据，本院依法不予采信。综上所述，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏宏图三胞高科技术投资有限公司、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 叶 露审 判 员 孙建瑢二〇一九年十二月十七日法官助理 葛盈盈书 记 员 陈凤至