山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7297号上诉人（原审被告)：青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心，住所地烟台市芝罘区南大街166号。负责人：金旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王福梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：宫强，男，1974年8月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：刘东斌，山东君孚律师事务所律师。上诉人青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心（以下简称百盛购物中心）因与被上诉人宫强劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人百盛购物中心上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书；2.判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案事实认定错误，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。一、事实认定错误。一审判决书中第9页：“本院认为，……原告对此主张相关费用是其与其他部门员工一起与商户商谈的，且费用最终全部给了他人，其并没有实际占有。”被上诉人在一审法院审理前从未认可过向商户谈过费用及收取费用，但在一审法院审理过程中又认可收取了费用但是费用全部给予了他人。一方面，该说法仅为被上诉人在庭审过程中的一面之词，且被上诉人并未对其与其他人一起与商户商谈费用，及已将收取的费用交给他人提供任何证据；另一方面，上诉人也在庭审过程中对此说法表示了明确的反驳，明确表明从未听到被上诉人上述说法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院在上诉人明确反驳且未要求被上诉人提供任何证据的情况下即认定该事实，明显属于事实认定错误。被上诉人在上诉人处自愿签收《员工手册》2016-1版，根据该版《员工手册》第七章奖惩办法第6.1.5款：“职务侵占、挪用资金，利用工作之便索要好处费、收受贿赂；侵占公款公物或利用积分卡作弊”，公司与其解除劳动合同，并不支付任何形式的经济补偿金。据此上诉人于2018年3月29日因被上诉人索要、收取好处费与被上诉人解除劳动合同且不支付经济补偿金并书面通知被上诉人于2018年3月30日前办理离职手续。同时，上诉人也告知被上诉人于2018年4月15日前到上诉人处办理社保及劳动关系转移、失业金办理等相关手续，逾期未办理的产生任何后果由被上诉人承担。上诉人因被上诉人严重违反上诉人公司规章制度，对被上诉人做出的处理依法依规，无需支付解除劳动合同赔偿金，故本案不适用于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于违法解除劳动合同的规定。综上所述，一审判决书认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，上诉人恳请烟台市中级人民法院查清事情，依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人宫强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宫强向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金88304元。一审法院认定事实：2006年9月，原告入职到被告处工作。2007年10月1日，双方签订了书面劳动合同，合同期满后双方续签无固定期限劳动合同。被告为原告缴纳了自2007年10月至2018年3月期间的社会保险。2018年3月29日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告利用工作之便通过帮供应商拉网线的方式向多个品牌商收取好处费，给公司造成严重损失的同时也给公司声誉带来恶劣影响为由，根据《员工手册》（2016-1版）第七章奖惩办法第6.1.5款“职务侵占、挪用资金，利用工作之便索要好处费、收受贿赂；侵占公款公物或利用积分卡作弊”之规定，与原告解除了劳动合同。原告劳动合同解除前月平均工资为3075元/月，月应发工资为3679.33元。2018年4月，原告申诉至区仲裁委，要求裁决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金95000元、2018年4月诉讼期间生活费1500元。2018年7月10日，区仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2018）第385号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。2018年8月13日，原告签收了该裁决书，2018年8月27日，原告通过网上立案方式向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年9月11日正式立案。庭审中，被告主张其解除劳动合同合法，为此提供以下证据：1、商户山东梦莎倪健身服务有限公司书面证言一份，载明：我公司工程负责人和被告租赁部的孙主任一起找到电工宫强说想拉网，他说能拉，但需要花钱，就让宫强报个价，他告诉我需要花1200元才能拉。过了一个星期网线拉好了，公司工程负责人在店里让租赁部的孙主任把钱给宫强，给的是现金，我和他要发票或者收据，他说回来再给，后来一直没有给我发票或者收据，我今年和百盛公司反映，公司说他们根本没有收这个钱。被告以此证明原告利用工作之便为被告商户拉网线收取了1200元。原告称，该证明材料既没有经办人签字也没有法定代表人签署姓名，不符合证据的形式要件，且证人证言应当经过庭审质证才可以作为定案依据，故该证据不具有证明效力。2、2017年3月被告商户与联通公司在百盛区域架设网络的负责人马培高的电话录音及书面材料各一份，以此证明原告在被告处私自拉网线收取好处费。部分内容摘录如下：“……马：那个网是我们把设备上好以后，你找电工拉线。……百盛那个地方拉不了，商场的话一般都是业主要么是电工，就是找商场的经理电工给你布线。商户：百盛电工找谁，你那边有他的名字吗？马：有有有，宫师傅。商户：拉网这个钱不用出是吗？马：拉线得出。百盛收拉线那个钱。……因为你那个比较特殊，因为那边想拉线必须得通过电工、物业，那边来拉线，因为那边没人能拉得了那个线。只有他们老电工一点点地给你把那个线走过去可以，所以说这个东西就得让他们过来弄，过来弄肯定不会是无偿弄，要不然就装不了那个地方。商户：我刚跟百盛招商的联系了哈，网都是咱联通给拉，他们都配合，没有收钱，这怎么？马：不是，有，得找那个宫师傅，只有他们那个电工宫师傅能装，那边都这样，只要想装那个光纤宽带就得这样，没办法。原告称，因没有原始载体进行比对，无法确认通话录音的主体身份及真实性，其对该录音真实性有异议。假使该录音真实存在，该录音中主通话商户的声音明显经过处理，另外主谈话的商户是咨询拉网线的相关信息，不能证明被告的主张，该谈话中明确被告不负责拉网线，拉网线不是被告的业务范围。被告称，原告认可拉网线不是被告的业务范围，但是原告存在拉网线收费的行为，证明原告利用工作之便收取好处费的严重违纪事实。3、被告处员工孙福权与原告的电话录音及书面材料各一份，证明原告确实收取证据1中商户的1200元。部分内容摘录如下：孙：……上个周，俺家经理问你，就是一楼那个品牌拉网线，你说收800，那个老板意思有点高，能不能便宜点？告诉600行不行？宫：谁家？孙：就是那个韩国集合店。宫：拉网线你让他找百盛，找老孙。孙：找谁，找孙工？宫：对，得找他，找他行了。孙：行啊，我不想着你一直拉网线。宫：我不拉，谁拉，你找老孙拉，找老孙行了。孙：上次瑜伽馆，不是他家拉完了么，给了你1200，他家经理来找我，意思能不能开个收据，他家师傅回去报销。宫：现在人家都回家了，我找谁去？人家都不干了，不回来了。我找谁去给他开。孙：哦，就是你给他们了？给安装那边了？宫：不，给他拉网线这个，回家了，回家我怎么去给他开？孙：咱这不能找个人给他开个收据吗？宫：这个收据我上哪去给他开？你当时不要，那个老头都回家了这时候他也不回来了，他也不回烟台了。孙：主要是当初我钱给你了，你能不能帮我问问能不能给开个收据？宫：这我上哪去问？老头电话都停机了。我上哪去给他开。原告称对该证据真实性无异议，但认为不能证明被告的主张。原告称，录音中提到的“老孙”是物管部的经理，因经理说了算，其说了不算，故其让孙福权找老孙。瑜伽馆网线安装费1200元是孙福权给其的，然后其又给了一个姓段的工人，因这个活是段姓工人干的，故其全给了段姓工人。被告称，“俺家经理问你”中俺家经理指的是租赁部经理，是孙福权的直接上级领导。被告之前询问原告时，原告从未承认钱经过其手，也未向被告提供过关于段姓工人的信息，被告认为钱到了员工的手上就是违反员工手册。被告认可该1200元钱是孙福权给原告的。4、2019年3月29日解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书以及将该材料通知原告的电话录音及书面材料各一份，解除劳动合同通知书载明：“宫强：因你利用工作之便通过帮供应商拉网线的方式向多个品牌商收取好处费，引起供应商对公司的强烈不满，甚至有的供应商在缴纳保证金的情况下仍坚持退场，给公司造成严重损失的同时也给公司的声誉带来恶劣影响。仅近期索要好处费涉及到的品牌有衣之霞、皮草、瑜伽馆等，且公司均已查证属实。依据《员工手册》（2016-1版）第七章奖惩办法第6.1.5款：“职务侵占、挪用资金，利用工作之便索要好处费、收受贿赂；侵占公款公物或利用积分卡作弊”公司与其解除劳动合同，并不支付任何形式的经济补偿金。原告称，对证据真实性无异议，但被告以原告利用工作之便索要好处费为由解除劳动合同没有法律依据，系违法解除合同。被告称，其与原告解除劳动合同的事实依据是因原告收取了衣之霞、瑜伽馆、皮草三家业户的好处费，但这三家业户害怕打击报复不愿作证。被告不提供给商户安装宽带网线的业务，均是让商户自己联系联通公司。原告称，拉网线通常是商户先去联通公司申请号码，申请后联通公司查被告商场终端有无接头，有接头才能办理业务，且是租赁部和商户直接谈，原告和商户没有来往，租赁部询问商场网线是否可以拉，如有接头的话就可以拉网线。联通公司提供网线，需要安装的时候就将网线送过来。瑜伽馆的网线，其是找给商场干活的段姓工人拉的线，段姓工人根据客户要求将网线连接到终端，联通公司进行调信号。该工作不是原告的工作范围，原告只负责商场的物管。该费用是原告和孙福权一起去和瑜伽馆谈的，然后原告再告诉段姓工人价格，如果其觉得价格合适就干，不合适就不干。被告称，瑜伽馆称该1200元是原告报的价，未有证据证明原告和租赁部员工一同去报价，且自始至终与物管部联系的都是原告，没有涉及到原告的上级领导，1200元拉网线的费用也没有任何证据证明和原告的上级有任何关系。5、原告自愿签收被告员工手册的签收书及培训签到表各一份，以此证明原告对被告的公司制度是清楚明了且接受的。6、《职工代表大会代表选举办法》、《第二届职代会换届及筹备方案》、《关于开展第二届职工代表大会代表换届选举工作方案》、《第二届第一次职工代表大会签到表》4张、《关于公布（2016-1版）公告》、《第二届第一次职工代表大会决议》、《第二届职工代表大会当选主席团成员公告》、《第二届职工代表大会当选代表公告》，以此证明被告通过民主程序通过员工手册，并对员工进行培训。原告对该证据真实性无异议，但称原告未参加被告组织的员工手册（2016-1版）的培训，该签到表上的签字系被告要求原告补签；该员工手册第6.1.5条款中的“好处费”，员工手册中并未注释好处费的内涵和外延，相关的培训原告未参加，被告也未向员工说明好处费的内涵和外延，该证据不能证明被告违反了上述规定。7、工会委员会于2018年3月28日出具的《关于解除宫强劳动关系的通知》的回复一份。被告以此证明其依法履行了通知工会的义务。原告对该证据真实性无异议，但称该证据没有相关负责人或经办人签名，不符合证据的形式要求。双方对于违法解除劳动合同经济赔偿金88304元无异议，但被告称其是依法依规与原告解除劳动合同的，不应当支付经济赔偿金。关于2018年4月诉讼期间生活费1500元的仲裁请求，原告称其不再主张。一审法院认为，（一）2018年8月13日，原告签收了区仲裁委作出的裁决书后，原告于2018年8月27日通过网上立案方式向一审法院提起诉讼，故原告并未超过15日起诉期限，被告主张原告超出起诉时效期间，一审法院对此不予采纳。（二）被告主张原告利用工作之便帮“衣之霞、皮草、瑜伽馆”等品牌商户拉网线收取好处费，原告对此予以否认。在被告提供的“瑜伽馆”证言及相关录音中，可以证明安装网线并非被告的业务范围，亦非原告的工作范围，相关款项是通过被告其他部门的员工交付的，原告对此主张相关费用是其与其他部门员工一起与商户商谈的，且费用最终全部给了他人，其并没有实际占有。对于收取其他品牌好处费的事实，被告并未举证。故被告认定原告利用工作之便收取好处费证据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。双方对于经济赔偿金数额88304元无异议，一审法院予以确认。（三）原告放弃主张2018年4月诉讼期间生活费1500元的仲裁请求，并无不当，一审法院予以准许。综上所述，一审法院判决如下：限被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心于本判决生效之日起十日内支付原告宫强违法解除劳动合同赔偿金88304元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认安装网线非被上诉人的工作范围，款项并非由商户直接交给被上诉人，上诉人主张被上诉人利用职务之便收取好处费，但其提供的证据不能充分证实该主张，上诉人以被上诉人收取好处费为由与其解除劳动合同依据不足，上诉人构成违法解除，一审法院判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金88304元，并无不妥。上诉人上诉主张不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人百盛购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛第一百盛有限公司烟台百盛购物中心负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十二月十九日法官助理张素素书记员车丽翠