安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终2703号 上诉人（原审原告）:张立友，男，1980年1月2日出生，汉族，住安徽省怀远县。 委托诉讼代理人：李云，安徽垚格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南宏宇建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市毛集实验区夏集中心街，统一社会信用代码913404007548636386。 法定代表人：张运娥，总经理。 委托诉讼代理人：何明松，男，该公司员工。 上诉人张立友因与被上诉人淮南宏宇建筑工程有限公司（以下简称淮南宏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2019）皖1125民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张立友上诉请求：撤销原审判决，改判支持张立友的诉讼请求。事实和理由：1.2018年6月6日，张立友与淮南宏宇公司签订的内部承包协议明确约定按甲鱼池建筑面积，单价为19元/平方米，来计算劳务费。张立友施工的甲鱼池面积为3400平方米，淮南宏宇公司对此无异议，申请鉴定己经没有必要；2.张立友严格按照淮南宏宇公司提供的图纸施工。涉案工程工程量经审计减少的原因是淮南宏宇公司提供的图纸与中标清单不符造成的，与张立友无关；3.张立友在承包范围内已施工完毕，涉案工程通过竣工验收。原审判决认定张立友尚有部分工程未完工与事实不符。 淮南宏宇公司辩称，张立友与淮南宏宇公司签订的《公司工程施工内部承包协议》约定：“建筑面积约3400平方米，单价19元/平方米，完工后甲乙双方以实际发生工程量结算”。淮南宏宇公司已支付工程款50000元，早已超过了张立友实际完成的工作量价款。张立友没有按合同约定的施工范围及施工材质的要求完成工程量，如排水管、钢管等材料均有张立友自己选定，要求使用一线品牌，超出了合同约定的材料价格，存在材差18000多元。张立友又减少了工程量，导致涉案工程审计时被核减了40多万元工程价款。淮南宏宇公司已不欠付张立友工程款。 张立友向一审法院起诉请求：淮南宏宇公司支付工程款34600元，并以本金34600元为基数自起诉之日起按照月利率为1%支付利息至款清时止。 一审法院认定事实：2018年3月23日，淮南宏宇公司中标定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目。后淮南宏宇公司与定远县大桥镇人民政府签订了定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目《建设工程施工合同》。合同约定：1、工程名称：定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目。2、工程地点：定远县大桥镇。5、工程内容：4座温室钢结构大棚56*17M，钢筋混凝土水泥池。6、工程承包范围：见招标文件及工程量清单。计划开工日期：2018年4月1日。计划竣工日期：2018年5月1日。工期总日历天数：30天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。签约合同价为：人民币（大写）壹佰零九万陆仟壹佰玖拾元玖角肆分（￥1096190.94元）。合同还对其他事项进行了约定。 2018年6月6日，张立友（作为乙方）与淮南宏宇公司（作为甲方）签订《公司工程施工内部承包协议》。协议约定：乙方承接甲方中标的定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项的大棚金属结构及顶膜等安装工程。一、工程概况：工程名称：定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目1、工程地点：定远县大桥镇义和村2、业主单位：定远县大桥镇人民政府5、合同价款：按甲鱼池建筑面积，单价：壹拾玖元（19元）/平米，建筑面积约3400平方，完工后甲乙双方以实际发生工程量结算。6、质量标准：合格（不得低于主合同中规定的标准）8、协议工期：开工日期：2018年6月8日（以监理签发工程开工令时间为准）；竣工日期：6月23日（以合同工期为准）；协议工期总日历天数15日历天，不得影响甲方总体项目的验收。二、工程承包范围：甲方与业主签订的合同（以下简称主合同）、中标工程量清单中，规定的金属结构、大棚顶膜及零星安装工程全部内容。三、工程承包方式：1、项目由乙方独立核算，成本费用实行全额承包，盈利归乙方享有，超技或亏损由乙方承担。四、工程款支付：乙方进场开始安装完成一个甲鱼池的金属结构后，甲方预支三万元工程款给乙方；乙方完成所有协议工程量后，并确保甲方通过业主方的验收合格后，甲方三个工作日内支付给乙方全部的工程款；乙方需及时支付全部的农民工工资，并向甲方提供全额工程款的人工工资表。协议还就其他事项进行了约定。协议签订后，原告组织人员进行了施工，于同年6月23日结束。但尚有部分工作未完成（斜拉杆未做）。 2018年8月31日，“定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地”经竣工验收合格。2019年1月9日，经北京市建壮咨询有限公司审计，该项目送审金额为1627700.45元，审定金额为1095421.26元，核减金额为532279.19元，本工程结算总价（大写人民币）：壹佰零玖万伍仟肆佰贰拾壹元贰角陆分。 一审法院认为，淮南宏宇公司中标“定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目”后，将其中的大棚金属结构及顶膜等安装工程分包给张立友施工，双方签订了《公司工程施工内部承包协议》。因诉争工程已经验收合格并审计交付使用，且该协议是双方的真实意思表示，双方均应按约定履行。从双方的实际履行看，材料均由被告提供，张立友提供的仅为劳务，故双方实际为建设工程劳务分包协议。 张立友认为是包清工，应按双方约定的19元/m2，总计面积3400m2，计价款64600元，淮南宏宇公司已付30000元，故还应支付34600元。但双方内部承包协议中，对合同价款的约定是，“按甲鱼池建筑面积，单价：壹拾玖元（19元）/平米，建筑面积约3400平方，完工后甲乙双方以实际发生工程量结算”；工程承包范围的约定是，“甲方与业主签订的合同（以下简称主合同）、中标工程量清单中，规定的金属结构、大棚顶膜及零星安装工程全部内容”。现经审计，全部工程的工程量确有较大减少，相应的张立友提供的劳务也应有所减少。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审理中，经释明，张立友不申请对其实际施工的工程量进行鉴定，无法确定其提供的劳务价值，故对张立友的诉讼请求不予支持。对淮南宏宇公司主张的已支付工程款5万元，张立友只认可3万元，另2万元淮南宏宇公司未提供相关证据证明，不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：驳回张立友的诉讼请求。本案受理费665元，由张立友负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：张立友完工的工程价款数额如何确定；淮南宏宇公司是否存在拖欠张立友工程款的行为，如果存在，欠付的数额如何确定。 2018年6月6日张立友与淮南宏宇公司（作为甲方）签订《公司工程施工内部承包协议》，协议约定张立友承接淮南宏宇公司中标的定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目的大棚金属结构及顶膜等安装工程。张立友系不具备施工资质的个人，故该内部承包协议应属无效合同。虽然协议无效，但是涉案工程已竣工验收合格，张立友作为涉案工程的实际施工人有权根据协议的约定主张相应的工程价款。 张立友于2018年6月23日施工结束。2019年1月9日定远县大桥镇义和村甲鱼养殖基地项目经北京市建壮咨询有限公司审计，送审金额为1627700.45元，审定金额为1095421.26元，核减金额为532279.19元。 张立友上诉称其是包清工，其与淮南宏宇公司签订的承包协议约定单价19元/平方米，总计面积3400平方米，施工总价款为64600元。张立友与淮南宏宇公司签订的承包协议约定，张立友承包范围为，淮南宏宇公司与业主签订的合同（简称主合同）、中标工程量清单中规定的金属结构、大棚顶膜及零星安装工程全部内容。虽然承包协议约定合同价款为单价19元/平米，建筑面积约3400平方，完工后以实际发生工程量结算。但是适用该结算方式的前提条件是张立友按中标工程量清单规定的内容进行施工。涉案工程审计过程中，因张立友施工的金属结构项目存在未按中标工程量清单要求进行施工的情形，审计机构对张立友施工的工程量进行了核减，核减的价款包含在涉案工程总核减的价款内。由此，张立友主张按单价19元/平米计算其完工工程量的前提条件不成就。本案中，张立友亦不申请对完工的工程量进行鉴定，张立友提供的劳务价值无法确定，故张立友要求淮南宏宇公司给付工程款34600元上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，张立友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费660元，由张立友负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇一九年十二月二日 书记员  吴敬 附：本案二审处理适用的主要法律规定 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。