江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏06民终2768号 上诉人（原审原告）：刘圣，男，1969年9月29日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：卢克军，海安市吉庆法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：丁维仁，南通市崇川区实力法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南京润海建筑工程有限公司，住所地南京市浦口区。 法定代表人：林其明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：申春兰，海安市大公法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：吉和旺，男，1944年3月30日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：胡文均，海安市曲塘法律服务所法律工作者。 上诉人刘圣因与被上诉人南京润海建筑工程有限公司（以下简称润海公司）、吉和旺追偿权纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘圣上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人的诉讼请求。事实和理由：1.本人为润海公司与案外人海安鹏盛贸易有限公司（以下简称鹏盛公司）之间的《钢材供购协议》提供担保。润海公司逾期付款构成违约。2014年12月30日鹏盛公司与润海公司结账，达成了还款190万元的计划。鹏盛公司提供上述还款计划的结账明细，一审却视而不见，对于主债务事实认定不清，认定润海公司超额支付钢材款缺乏依据。2.一审对于在还款计划上签字的杨德春、吉和旺身份认定错误。杨德春系润海公司实际经营人，润海公司时任法定代表人为杨德春之妻。在（2018）苏0621民初2955号案件（以下简称2955号案件）中，吉和旺曾向法院提供润海公司盖章的委托书，证明还款计划订立时其系润海公司委托代理人。而本案一审中杨德春的调查笔录亦反映“吉和旺始终为润海公司财务会计”，则吉和旺的签字相对于润海公司构成表见代理，否则构成债务加入。案涉还款协议对润海公司、吉和旺应具有约束力。3.杨德春、吉和旺以润海公司名义与鹏盛公司签订还款计划，系双方结账协商形成。吉和旺称其被迫签字，杨德春为抵赖而附和吉和旺之说。如二人被胁迫应采取报警或诉请撤销等方式维权。4.为查明还款计划真伪，双方均要求本案中止审理，移送公安侦查。但一审法院拒绝移送，与当前扫黑除恶形势相悖。一审法院判决驳回本人诉讼请求，助长润海公司、吉和旺故意讨债行为。吉和旺按照还款计划偿还100万元，尚欠90万元债务事实清楚。5.一审程序违法。鹏海公司系钢材供购协议的主体，亦系2014年12月30日还款计划的主债务人，应作为当事人参加诉讼。6.本人以被扣款90万元的方式承担了担保责任，润海公司、吉和旺应向本人返还。一审认为本人及代理人陈述的代偿经过不一致，但因时间过长，难免记忆错误，不存在本人缺乏诚信、掩盖事实之说。 润海公司辩称：1.我司与鹏盛公司订立《钢材供购协议》，刘圣提供担保，但我司至今已向鹏盛公司支付货款338万元，超出总货款数额97252.4元。我司不欠鹏盛公司货款，更不存在刘圣履行代偿义务。2.我司不清楚存在所谓还款计划，鹏盛公司及刘圣从未与我司对账，该计划对我司无约束力。按照吉和旺及杨德春陈述，还款计划系刘圣伙同鹏盛公司法定代表人唐辉荣，欺骗二人至旅店，纠集二十余人、限制人身自由、威逼折磨后签字，该还款计划严重损害我司合法权益。3.吉和旺系我司普通员工，我司曾考虑业务联系方便而安排其在工地负责材料保管及购货业务接洽，但并无授权其订立合同、结算货款。吉和旺在2014年年初已经离开我司，刘圣在所谓还款计划订立时对此明知，吉和旺的签名显然不能代表我司。而杨德春系我司员工，公司有时安排其至工地了解施工进度，并无任何授权，刘圣没有任何证据证明杨德春系我司实际经营人。4.本案系刘圣向我司追偿，与鹏盛公司是否加入诉讼无关。鹏盛公司在2012年12月29日向我司出具《结账说明》记载尚欠货款金额等。该说明系鹏盛公司单方出具，我司对于尚欠货款数额予以确认，并于其后筹款支付；对于另载承兑贴息及利息等，我司不予确认，不能因我司已付清货款而附加不予确认的债务，而对于未经我司确认的债务，刘圣作为担保人没有代为清偿的必要。本案鹏盛公司无需作为当事人参加诉讼。5.关于所谓代偿问题，刘圣在2955号案件以及本案存在多处矛盾陈述。如果刘圣曾代偿货款，鹏盛公司应当及时向其出具代偿证明，而不是待吉和旺在2955号案件中起诉刘圣还款后才出具。刘圣与鹏盛公司法定代表人唐辉荣多年合作，系老朋友，即使存在经济往来也与我司无关。 吉和旺辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 刘圣向一审法院起诉请求：1.判令润海公司、吉和旺连带偿付代偿款90万元；2.承担从2015年1月起至实际偿付之日止按年利率24%标准计算的违约金；3.诉讼费用由润海公司、吉和旺承担。 一审法院认定事实：鹏盛公司法定代表人为唐辉荣，康月霞为该公司会计。2012年6月7日，刘圣汇入唐辉荣账户30万元，同年同月14日，刘圣妻子吉临恒汇入唐辉荣账户20万元，同年同月25日，吉临恒再次汇入唐辉荣账户20万元，2012年8月1日，刘圣汇入康月霞账户20万元。 2012年，鹏盛公司作为甲方与润海公司作为乙方签订《钢材供购协议》一份，吉和旺在乙方委托代理人处签字，刘圣作为担保方签字。 2012年11月29日，鹏盛公司出具《结账说明》，载明：我公司从2012年6月8日开始总计供贵公司钢材计人民币3282746.79元。贵公司已付款218万元（现金28万元，承兑190万元）。尚欠货款1102746.79元，承兑贴息60800元，利息至2012年12月31日止计221165.86元，合计1384712.65元。经双方协商，如贵公司在2012年12月31日前结清，则减去承兑贴息30800元，利息21898.44元，实付1332014.21元。如2012年12月31日前不能结清，则承兑贴息60800元和利息221165.86元按实收，另按合同继续收息。未结款如承兑结算按3%贴息，如需开票另收票额3%的税款。 2014年正月起，吉和旺离开润海公司，受雇于刘圣。2014年12月30日，刘圣起草还款计划，还款计划载明：今润海公司（下面简称甲方）与鹏盛公司（下面简称乙方）达成如下协议1.甲方与乙方今协商甲方欠乙方壹佰玖拾万元整，2.甲方所欠款于2015年2月10日前还清乙方债款，3.乙方无条件帮助甲方承建的鑫源电器工程尾款追债，4.如甲方如期未能还款，则甲方按每天千万之贰利息支付乙方违约金即每天以3800元支付违约金，5.双方签字生效。吉和旺在甲方处签字，唐辉荣在乙方处签字，后杨德春在甲方处签字。此后，润海公司归还100万元。 2018年4月27日，吉和旺与刘圣因78万元借贷引发纠纷诉至法院（即2955号案件）。该案2018年7月13日第一次庭审中，刘圣陈述：有一笔300万元贷款有一个平台打到他公司的账，他就将90万元扣掉了，后来经过苏中公司的人协调扣了50万元，后来付了20万元承兑，还有两次给了10万，最后债权人打了个条子给我，我与鹏盛公司的帐结清。刘圣特别授权代理人卢克军在该案答辩过程中陈述：刘圣被迫无奈先后于2016年、2017年直至2018年2月8日代吉和旺、杨德春向鹏盛公司结付了全部工程款及相应的利息。该案2018年7月24日第二次庭审过程中，刘圣向法庭提交鹏盛公司出具的代偿证明一份,载明：兹证明2012年上半年鹏盛公司与吉和旺（以润海公司海安鑫源项目部名义）签订《钢材供购协议》，由刘圣提供连带责任保证。因合同主债务人吉和旺未依据合同约定履行支付货款义务，故保证人刘圣在保证期间先后代合同主债务人向鹏盛公司支付货款90万元，违约金尚未支付，我公司继续保持对主债务人及担保人追偿债务的权利。该案判决后，刘圣不服上诉，南通市中级人民法院判决维持原判，该案现已进入执行程序。2019年1月8日，刘圣本案起诉追偿90万元。 一审诉讼过程中，经刘圣申请，法院依法裁定，冻结了润海公司、吉和旺银行存款90万元，或查封、扣押其相应价值的财产。 一审法院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人在诉讼过程中应当如实陈述事实，对已经做出的事实陈述，如无正当理由，不应发生反复。本案中，刘圣陈述其承担保证责任的方式为，鹏盛公司抵扣了其本人及配偶在2012年6月7日至8月1日汇至鹏盛公司法定代表人唐辉荣及会计康月霞账户共计90万元的借款。该陈述与其在2018年7月13日2955号案件中陈述代偿90万元的经过，及委托诉讼代理人卢克军在答辩过程中陈述明显矛盾。更与其提交的鹏盛公司的代偿证明中“刘圣自2015年2月10日至2018年2月8日代合同主债务人支付货款90万元”的内容矛盾。即使2015年2月10日，主债务人未按约履行，鹏盛公司抵扣刘圣借款时，刘圣亦应及时要求鹏盛公司出具代偿证明以主张自身权利，而不是等到吉和旺向其主张借款时，方才要求鹏盛公司出具证明，且出具的代偿证明与本案提交的代偿证明亦不一致，明显不合常理。刘圣多次借款给鹏盛公司，鹏盛公司却未出具借条，也未约定还款期限，不符合一般民商事交易习惯。如刘圣与鹏盛公司存在90万元借贷关系，鹏盛公司亦应在2012年11月29日出具结账说明时或吉和旺出具还款计划时将该笔借款进行抵扣。故不排除刘圣为了将转账记录的数额与代偿数额建立联系，从而佐证其代偿的主张。 鹏盛公司与润海公司在交易结束后，鹏盛公司出具的《结账说明》是单方意思表示，润海公司对利息和贴息并未进行确认，根据其出具的结账说明中的货款数额，润海公司现已支付的货款已超出实际发生货款数额。2014年12月30日，吉和旺出具还款计划时未加盖润海公司公章或项目章，此时润海公司与鹏盛公司关于钢材供购活动已经结束，并且吉和旺已离开润海公司并受雇于刘圣，故吉和旺的行为不应认定为职务行为，且刘圣对吉和旺离开润海公司也系明知，吉和旺的行为不构成表见代理。而杨德春并非润海公司法定代表人，吉和旺与杨德春在出具还款计划时亦未出具授权委托书，在润海公司不追认的情况下，该份还款计划对润海公司没有约束力。根据我国担保法的规定，保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权，即保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，保证人丧失向主债务人追偿的权利。在吉和旺与唐辉荣进行结账时，对于润海公司在交易过程中是否存在违约，鹏盛公司计算的利息并要求支付承兑贴息是否合理有据，刘圣作为保证人并未积极行使主债务人的抗辩权，并在主债务人基本归还货款本金的情况下，直接认可债权人出具的代偿90万元证明，存在明显过错。综上，一审判决：驳回刘圣的诉讼请求等。 二审中，刘圣向本院提交以下证据：1.2955号案件中吉和旺向法院提交的书面说明，其在说明为何刘圣参与案涉钢材担保时称，“刘圣与鑫源工地承包老板杨德春同住一个区域”等，以证明杨德春是工地实际施工人，润海公司系杨德春、刘美方夫妻二人创办，刘美方为法定代表人，吉和旺系公司现金会计。2014年12月30日还款计划订立时，杨德春仍系公司实际经营人，吉和旺不再担任现金会计。2.原告罗旭兰诉被告杨德春、刘美方民间借贷纠纷一案民事判决书【案号（2019）苏0621民初3458号】，该判决书在查明事实部分载明“杨德春、刘美方系夫妻关系”，以证明二人身份。3.2955号案件中吉和旺、刘圣在2018年1月13日通话录音文字整理资料，其中吉和旺表示“单位欠你的钢材款，你找杨德村”，刘圣表示“我知道，你找下杨德村，把单位欠我的钢材款90万债转给杨德村，和你没关系，然后我再和你结清欠你的借款”，说明吉和旺明确反映杨德春系润海公司实际施工人，吉和旺、杨德春知晓案涉代偿事实。通话发生时，刘圣已经完成代偿，认为该笔代偿款也应当由吉和旺返还，如果杨德春认可90万元代偿，可以与吉和旺协商个人之间的欠款。 润海公司质证认为：杨德春与刘美方确系夫妻关系，但刘圣提交的证据不能证明杨德春系公司实际经营人，且均与本案无关。 吉和旺质证认为：对2955号案件中出具的说明以及录音材料真实性无异议，其仅知晓杨德春在润海公司工作，不知具体职务；通话录音反映其向刘圣索要欠款。对于杨德春及刘美方系夫妻关系无异议。 本院认证意见：润海公司、吉和旺对于刘圣提交证据的真实性未提出异议，本院予以确认，关联性将在裁判理由中阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，在2955号案件2018年7月24日庭审中，法庭询问“担保人刘圣总共代偿了多少钱”，刘圣答，“110万元。一开始是90万元，陆续打的，从2012年6月至2012年8月25日。……对方出具的代偿证明打错了，应该是2012-2018年2月8日”。本案二审中，刘圣陈述，其系以被动扣款的方式为润海公司向鹏盛公司代偿90万元，其与鹏盛公司并未协商扣款代偿。因鹏盛公司向润海公司、吉和旺索要90万元无着落，遂在2015年2月16日前后，决定将该笔90万元与其原欠鹏盛公司90万元借款抵销。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，刘圣基于其为润海公司向鹏盛公司代偿90万元，进而向润海公司、吉和旺追偿的上诉理由不能成立。 首先，刘圣未能举证证明2014年12月30日还款计划对于润海公司具有约束力。刘圣一审提供上述还款计划，以证明润海公司、鹏盛公司结算确认欠款190万元，其代偿行为系基于还款计划而发生。但一方面，该还款计划系刘圣本人书写，其上既无润海公司公章，也无公司法定代表人签名，难以认定系润海公司的意思表示。另一方面，还款计划中润海公司（甲方）一栏虽有杨德春、吉和旺签名，但润海公司明确否认杨德春系公司实际控制人，刘圣举证杨德春系润海公司法定代表人的丈夫，润海公司陈述杨德春系公司员工，吉和旺另案陈述杨德春是工地老板等，均无法充分证明杨德春即润海公司实际控制人，或者有权代表公司对外结算货款；而吉和旺在还款协议订立时已从润海公司离职，并转至刘圣处工作近一年，更不能说明其签名代表润海公司，或者对刘圣形成具有代表润海公司的权利外观。事实上，润海公司、鹏盛公司对于双方发生钢材往来总计约328万元均无异议，润海公司举证其已偿付钢材款。在刘圣并无充分证据证明润海公司确认尚欠鹏盛公司190万元的情形下，其据以代偿的基础并不充分。 其次，刘圣在本案及2955号案件中对于代偿情节存在多处矛盾陈述。从代偿时间看，刘圣本案陈述在2015年2月16日前后代偿，但在2955号案件中，刘圣的委托诉讼代理人陈述代偿时间为2016年至2018年期间，刘圣提交的鹏盛公司出具的代偿证明载明自2015年2月10日至2018年2月期间代偿，刘圣本人又称“代偿证明打错了，应该是2012年至2018年2月”。从代偿方式看，刘圣本案起诉状陈述其“陆续向鹏盛公司支付90万元货款完成保证义务”，二审又陈述直接与鹏盛公司原向其借款互相抵销（与鹏盛公司代偿证明中“代主债务人向鹏盛公司支付90万元货款”的代偿方式存在差异）；在2955号案件中刘圣的委托诉讼代理人陈述“代吉和旺杨德春向鹏盛公司给付全部工程款及利息”，刘圣本人又陈述“有一笔三百万元贷款打到公司，他就将90万元扣掉了，后来经过案外人协调扣了50万，后来又付了20万元承兑，还两次给了10万元，最后债权人打了个条子给我，我与鹏盛公司的账结清”。刘圣对于上述矛盾陈述仅能解释为“时间长、记错了”，显然不具有合理性。此外，刘圣与鹏盛公司之间就90万元借款无任何体现借款合意的凭证，在2955号案件前就所谓代偿90万元无任何手续，均有悖常理。在此情形下，一审法院关于不能排除刘圣为了将转账记录的数额与代偿数额建立联系、从而佐证其代偿主张的认定并无不当。 第三，刘圣主张吉和旺构成债务加入而向其追偿的上诉理由不能成立。刘圣认为，吉和旺在2014年12月30日还款计划上签字构成债务对润海公司的加入，其代偿后有权向吉和旺追偿。但如前所述，2014年12月30日还款计划对于润海公司是否具有约束力尚且存疑，且综观还款计划，其中并未体现吉和旺个人自愿承担润海公司所欠鹏盛公司债务的意思表示；从刘圣另案提供的与吉和旺的通话录音看，吉和旺也未向刘圣承诺承担债务。现吉和旺本案已明确抗辩称其系被刘圣等人采取非法手段逼迫而在还款计划上签字，刘圣为对抗吉和旺在2955号案件中的诉请而抗辩曾经代偿并其后提起本案诉讼，但在两个案件中关于为润海公司代偿的情节又存在多处矛盾陈述，本院对刘圣要求吉和旺返还90万元的主张碍难支持。 综上，刘圣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人刘圣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩兴娟 审 判 员 沙 楠 审 判 员 陈燮峰 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 胡 皓 书 记 员 张 燕