四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终1667号上诉人（原审被告）：梁希鸿，男，汉族，1953年7月15日出生，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：梁俊鸿，男，汉族，1963年1月7日出生，住四川省自贡市自流井区，系梁希鸿之弟。上诉人(原审被告):刘天义，男，汉族，1950年2月2日出生，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：钟树才，自贡市盐都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：缪碧君，女，汉族，1965年11月28日出生，住四川省自贡市大安区。上诉人梁希鸿、刘天义因与被上诉人缪碧君民间借贷纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁希鸿及其委托诉讼代理人梁俊鸿、上诉人刘天义及其委托诉讼代理人钟树才、被上诉人缪碧君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁希鸿、刘天义上诉请求：1.撤销大安区人民法院（2019）川0304民初1122号民事判决，依法改判；2.依据依法判决上诉人梁希鸿已经支付给被上诉人缪碧君人民币8.6万元在上诉人梁希鸿所借被上诉人缪碧君10万元本金加利息3.5万元共计13.5万元中据实扣除后再付给缪碧君借款本息4.9万元（二审审理过程中，二上诉人将该项上诉请求变更为依法改判支持上诉人梁希鸿支付被上诉人缪碧君欠款4.64万元）；3.本案上诉费由被上诉人缪碧君承担。事实和理由：梁希鸿于2015年7月30日向缪碧君出具借据借款10万元，借款期限4个月，无利息约定。刘天义用自己所有的房屋为该笔借款提供担保，同时梁希鸿用自己两张退休工资卡质押给缪碧君，并将取款密码写在收据中以便缪碧君支取。次日，缪碧君实际打款9.2万元给梁希鸿。从2015年8月10日至2017年5月，梁希鸿实际支付给廖碧君7.8万元，其中证据能证明的有4.56万元，现金支付的3.24万元因无收条，上诉人只能吃哑巴亏就等于是支付的利息。因利息双方没有书面文字约定，根据法律规定应视为无利息，上诉人不承认本案借款有利息的说法。一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判梁希鸿只欠缪碧君4.64万元。缪碧君辩称，梁希鸿向其借款10万元，其扣除4个月的利息8000元，实际打款9.2万元给梁希鸿。梁希鸿借款时将银行卡给缪碧君，但过了二十余天缪碧君就将银行卡归还给梁希鸿。缪碧君一直不识字，不会使用银行卡取钱，也未支取过梁希鸿的钱。后因借款到期未归还，缪碧君才起诉梁希鸿和刘天义。缪碧君向一审法院起诉请求：1.判令梁希鸿、刘天义立即归还缪碧君借款本金10万元，利息自2015年12月1日起按每月800元利息支付至付清时止；2.本案诉讼费由梁希鸿、刘天义承担。一审法院认定事实：2015年7月30日，梁希鸿与缪碧君约定向缪碧君借款10万元，缪碧君于同日向梁希鸿转账92000元（已预先扣除4个月利息8000元）。梁希鸿向缪碧君出具《借条》一张，载明：“今借到缪碧君人民币壹拾万元正（100000.00元），本人自愿用位于大安区凉高山街长山岭居委会1组混合结构，1层建筑面积129.70平米，自房权证大安字第00XXXX34号，土地证号：大国用（91）字0XXXX6号，此房不能再做其他用途。如此房有一切问题，全部责任由刘天义和担保人全部负责，如到时不能归还所有本金，则房屋归缪碧君所有，刘天义必须配合缪碧君配合过户手续。注（此房在银行贷款伍万正）梁希鸿用两张工资卡作抵押，担保人和借款人同样责任。借款时间2015年7月30日—2015年11月29日担保人：梁希鸿担保人直到还完所有本金才撤回担保……担保人：梁希鸿借款人：刘天义”。刘天义在借条上以“借款人”名义签名捺印，梁希鸿在借条上以“担保人”名义签名捺印。借款到期后，梁希鸿、刘天义未归还借款。2015年7月30日，缪碧君找到梁希鸿、刘天义要求归还借款，三方经共同确认，梁希鸿与刘天义在上述借条上将各自原来的签名划去，刘天义重新在“担保人”处签名捺印，梁希鸿重新在“借款人”处签名捺印。同时，梁希鸿在《借条》上重新注明：“本借条自2017年5月29日起延期两年，借款人和担保人互换，其余内容不变）。同日，梁希鸿向刘天义出具一份“证明借款条”，承诺上述借款实为梁希鸿一人借用，由梁希鸿一人偿还，刘天义不承担任何法律责任，刘天义的担保期4个月，即到2015年11月30日止。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。关于梁希鸿、刘天义谁系借款人，谁系担保人及担保方式的问题，虽然出具借条之时，梁希鸿系担保人，刘天义系借款人，但最终经三方共同确认借款人系梁希鸿，担保人系刘天义，且该借款的收款人系梁希鸿，故本案的借款人系梁希鸿，担保人系刘天义。双方虽然在借条中约定如刘天义、梁希鸿按期不能归还借款，则刘天义的房屋归缪碧君所有，但该约定违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的抵押权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”的规定，而无效。另外，双方又约定了担保人与借款人承担同样责任，故本案的担保形式为保证担保，且双方未对保证方式进行约定，故应为连带责任保证。关于本案借款本金的问题，借款利息不得预先在借款本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应以实际出借金额认定本金，故本案的借款本金为92000元。关于担保人刘天义在本案中是否还应承担担保责任的问题，双方在借条中约定了担保人直到还完所有本金才撤回担保，此处“撤回担保”应理解为免除担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，本案保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。刘天义在借条上重新以担保人名义签名捺印时，梁希鸿同时注明了“本借条自2017年5月29日起延期两年”，刘天义应明知借款期限已延至2019年5月29日，故本案未经过保证期间，刘天义应承担保证责任，其在承担保证责任后，有权向梁希鸿追偿。刘天义辩称其担保期限已过的抗辩理由，本院不予支持。综上，缪碧君已履行了自己的出借义务，梁希鸿却未按时还款，应承担还本付息的义务。梁希鸿辩称已向缪碧君归还借款86000元，其单方陈述缪碧君不予认可，且梁希鸿未举示证据予以证明，应自行承担举证不能的法律后果，缪碧君请求梁希鸿归还借款的主张，本院予以支持，但借款本金应为92000元。双方在借条上虽未明确约定利息，但在出借款项时预先扣除每月利息2000元的行为已表明双方认可借款利率为月利率2%，现缪碧君主张按照月利率8‰计息，梁希鸿亦无异议，且该利率不违反法律规定，本院予以确认。梁希鸿应归还缪碧君借款本金92000元，并支付自2015年12月1日起，按月利率8‰计算至付清时止的利息。判决：一、梁希鸿于本判决生效之日起十日内偿还缪碧君借款本金92000元及以本金92000元为基数，自2015年12月1日起，按月利率8‰计算至付清时止的利息；二、刘天义对梁希鸿的欠款本息承担连带清偿责任；三、驳回缪碧君的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁希鸿向本院提交了五组证据。第一组：缪碧君在一审中向法庭提供的2015年7月30日由梁希鸿和刘天义签字确认的借条，拟证明本案借款未约定借款利息，将两卡取款密码写在借条上便于缪碧君随时取款；第二组：缪碧君儿子陈勇2015年7月30日起草本案借条时同时亲笔书写的收条，拟证明缪碧君2015年7月30日收到梁希鸿两张银行卡；第三组：自贡市农村商业银行股份有限公司营业部2019年10月2日打印的卡号同借条写明一样的该卡号（尾号为3253）的银行流水明细，拟证明缪碧君持该卡自2015年8月10日至2016年9月22日期间分9次共取走了梁希鸿在该卡中的22000元；第四组：中国邮政储蓄银行股份有限公司自贡市火车站营业部2019年11月22日打印的卡号同借条写明一样的该卡号（尾号为4566）的银行流水明细，拟证明缪碧君持该卡自2015年8月10日至2015年9月11日期间分5次共取走了梁希鸿在该卡终的3600元；第五组：2019年11月26日田逢庆签名捺手印的《情况说明》和梁希鸿与田逢庆的通话录音，梁希鸿与缪碧君的通话录音（已刻成光盘）组成的证据，拟证明2017年4月由梁希鸿向田逢庆打借条，刘天义担保，由田逢庆代为梁希鸿付给缪碧君抵减梁希鸿与缪碧君的债务的法律事实。缪碧君质证认为，梁希鸿提供的证据不是真实的，工资卡已经归还，其并未支取梁希鸿的钱，都是梁希鸿自己支取的。同时，没有田逢庆代梁希鸿还款的事实。刘天义质证认为，对梁希鸿提供的证据均无异议。缪碧君、刘天义未提交新证据。本院经审查认为，梁希鸿提交的第一、二、三、四组证据符合证据三性，本院予以采信。但第五组证据中的《情况说明》因证人田逢庆未到庭作证，其真实性无法判断，而通话录音不能达到其证明目的，本院不予采信。对二审中双方争议的事实，本院认定如下：2015年7月30日，缪碧君的儿子陈勇出具收条表示收到刘天义复印件5张，房产复印，梁希鸿工资卡2张，邮政一张、信用社一张，身份证2张。梁希鸿尾号为4566的中国邮政储蓄银行卡于2015年8月10日、9月11日分5次取款1000元、500元、300元、1500元、300元，共计3600元。梁希鸿尾号为3252的四川省农村信用社借记卡于2015年8月10分两次取款2000元、500元，9月11日取款2500元，10月9日取款4500元，2016年2月11日取款3000元，3月13日取款3000元，9月6日取款4000元，9月11日取款2400元，9月22日取款100元，共计22000元。缪碧君找到梁希鸿、刘天义归还借款，缪碧君、梁希鸿、刘天义经共同确认，梁希鸿、刘天义在借条上将各自原来的签字划去，刘天义重新在“担保人”处签名捺印，梁希鸿重新在“借款人”处签名捺印的时间应为2017年5月29日，一审对该部分事实的发生时间认定错误，本院予以纠正。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、双方借款过程中是否约定利息以及利息标准的问题；二、缪碧君是否已将工资卡归还梁希鸿的问题；三、梁希鸿已经归还借款金额的问题。一、关于双方借款过程中是否约定利息以及利息标准的问题。二审中，梁希鸿、刘天义主张本案借贷关系并未约定利息，而缪碧君主张双方约定利息按月息2%计算，因此借款时预先扣除了4个月的利息8000元。一审庭审中梁希鸿已经认可双方口头约定每月2%的利息，借款时预先扣除4个月利息8000元的事实，因此双方在借款时约定了利息，且利息标准为月息2%。本案缪碧君在起诉时主张梁希鸿、刘天义归还借款本金10万元，利息从2015年12月1日起按每月800元利息支付至付清时止，即从2015年12月1日起按照月息8‰计付至还清时止。二审中，缪碧君陈述其之所以主张利息从2015年12月1日起计算，是因为缪碧君认为其已经得到了预先扣除的8000元利息。经法院释明借款利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的8000元不能作为借款本金计算利息后，缪碧君主张梁希鸿、刘天义归还借款本金9.2万元，并从2015年7月30日起以9.2万元为本金按8‰的标准计算利息。缪碧君对利息的请求未超过双方的约定，符合法律规定，属于其对自身权利的处分，本院予以支持。梁希鸿、刘天义主张本案借款未约定利息的理由不能成立，本院不予支持。二、缪碧君是否已将工资卡归还梁希鸿的问题。案涉中国邮政储蓄银行、四川省农村信用社银行卡已经于2015年7月30日交付给缪碧君。缪碧君主张在收到梁希鸿工资卡后二十余天就已经将案涉的两张工资卡归还给梁希鸿，但缪碧君未举示证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。缪碧君主张其已经将案涉银行卡归还给梁希鸿的理由不能成立，本院不予支持。三、关于梁希鸿已经归还借款金额的问题。梁希鸿主张其已经归还缪碧君借款共计7.8万元，其中3.24万元为现金支付，2.56万元由缪碧君通过梁希鸿质押的银行卡自取，2万元由案外人田逢庆代为归还。对于梁希鸿主张的现金归还的3.24万元和由田逢庆代为归还的2万元，梁希鸿未举示充足证据予以证明，对梁希鸿的该部分主张，本院不予支持。梁希鸿主张缪碧君在其工资卡中取款2.56万元的事实，通过梁希鸿提交的中国邮政储蓄银行、四川省农村信用社的银行流水明细可以看出，自2015年8月10日起到2016年9月22日止，梁希鸿尾号为4566的中国邮政储蓄银行卡和尾号为3252的四川省农村信用社借记卡共支取2.56万元。因缪碧君自2015年7月30日取得梁希鸿的该两张银行卡后并未归还给梁希鸿，因此上述款项应为缪碧君支取，所以应视为梁希鸿已经归还借款2.56万元。对于梁希鸿的该部分主张，本院予以支持。一审对梁希鸿已经归还的借款金额认定不当，本院予以纠正。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中当事人未约定归还本金和利息的顺序，且梁希鸿归还的款项不足以清偿全部债务，因此梁希鸿归还款项应视为先归还的借款利息，剩余部分为归还借款本金。根据梁希鸿归还款项的情况，按照已归还的款项先扣除利息(以月息8‰计算)后，剩余款项以折抵本金的方式计算至2016年9月16日，梁希鸿还应当归还缪碧君借款本金73785元。二审庭审中，刘天义辩称其只承担4个月的担保责任，现在担保期限已过，其不应再承担担保责任。但根据《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、第五十七条第一款的规定，本案的保证期间应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。刘天义在借条上重新以担保人名义签字捺印时，梁希鸿同时注明“本借条自2017年5月29日起延期两年”，其明知借款已经延期至2019年5月29日，故本案未经过保证期间。刘天义主张其担保期限已过的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，梁希鸿、刘天义的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款、第五十七条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初1122号民事判决书第二项，即被告刘天义对被告梁希鸿的欠款本息承担连带清偿责任；二、维持四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初1122号民事判决书第三项，即驳回原告缪碧君的其他诉讼请求；三、变更四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初1122号民事判决书第一项为被告梁希鸿于本判决生效之日起十日内偿还原告缪碧君借款本金73785元及以73785万元为基数，自2016年9月17日起，按月利率8‰计算至付清时止的利息。一审案件受理费1500元、保全费1195元，由梁希鸿负担2000元，由缪碧君负担695元。二审案件受理费2100元，由梁希鸿、刘天义负担1470元，由缪碧君负担630元。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇一九年十二月二十六日法官助理 姜 文书 记 员 曾 婕