江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5168号上诉人（原审被告）：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾大厦605室。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托代理人：王祥，江苏天根事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵海东，男，1964年1月18曰生，汉族，住徐州市新城区。委托代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。原审被告:徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住所地徐州市新城区行政中心二期东综合楼D区f楼。法定代表人:毛孝泉，该公司董事长。委托代理人:陈磊，江苏义行律师事务所律师。委托代理人:乔辉，江苏义行律师事务所律师。上诉人中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）因与被上诉人赵海东、原审被告徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称新城区国资公司）建设工程施工合同纠纷，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中外园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清。首先，一、一审法院认定事实不清。1.中外园林公司并非“不履行合同约定的责任和义务”，不能因此认定涉案工程转包行为无效。中外园林公司在涉案工程的施工过程中，派出了项目经理、管理人员、技术人员、会计等对工程进行了设计、组织施工，履行了相应的检查、监督、指导、服务等工作，还进行了出资，支付了工程部分款项等，应当认定中外园林公司对工程存在管理行为和出资行为。2.赵海东与中外园林公司存在劳动合同关系，双方就涉案工程系内部承包关系。赵海东在工程中一方面以员工身份开展部分管理工作；另一方面以劳务承包人的身份承包了部分劳务工程。赵海东以中外园林的名义对外采购，由中外园林对外承担采购成本，应当认定为是职务行为。不能认定为是个人行为。3.赵海东与中外园林就工程结算存在协议，即使协议无效，但工程的结算方式约定仍应认定为有效。二、判决实际施工人占有全部工程款项违背立法初衷，也有违公平原则。中外园林公司与业主间系BT（建设-转让）合同关系，并非一般的业主与总包方的关系，其结算约定和后续的工程审计系基于双方这种法律关系所做出的。这种约定和审计结果并非对工程实际成本的审计，而是对于工程整体价值的审计，相关审计结果不能简单理解为工程成本支出。中外园林公司在招标准备、招投标、施工立项、工程设计、工程施工中都投入了大量的人力成本和资源，其作为合同的乙方，判决其不享有合同的任何利益，显失公平。其与业主方之间的结算结果，不应由实际施工人赵海东享有。按照最高人民法院的相关司法解释，赵海东作为实际施工人，其享有的是收回工程投入成本的权利，具有补偿性，而不是享有工程全部利润的权利。即使判决补偿赵海东，也要对工程进行必要的成本审计，并结合赵海东与中外园林公司的结算约定进行。中外园林公司于庭审中补充，由于案件时间久远，公司内部文件管理混乱，一审中没有找到上诉人和被上诉人之间签订的书面合同，现在已经找到了。根据合同约定，双方的结算方式是：赵海东应当向中外园林公司缴纳百分之十的管理费和百分之二的业务费，合计百分之十二，故上诉内容发生了变化。被上诉人赵海东答辩称，上诉人主张按照双方合同约定的结算方式进行结算，对此被上诉人不予认可。在一审时上诉人以涉案工程为清包工，不是包工包料为由进行抗辩，原因是双方当事人之间并没有形成书面的合同关系。二审中上诉人又主张按施工承包合同约定进行结算。双方之间并没有形成书面施工合同，并且对管理费的约定也没有达成一致，不能按照中外园林公司主张的结算方式进行结算。根据相关规定，无效合同管理费不应得到支持。新城区国资公司述称，鉴于中外园林公司二审中提交了其与被上诉人签订的施工承包合同，该施工承包合同对案件事实认定有重大影响，由其是对赵海东应得的工程款数额有直接影响，我方认为本案应当发回重审。另外赵海东在签订施工承包合同后，将原件交给中外园林公司时，赵海东就已经预见到、也能够去承担该合同一旦被中外园林公司认可、追认，其就应当去履行施工承包合同，现在中外园林公司已经追认、认可该合同，赵海东就应当按照该合同约定进行结算。另外现在没有法律规定管理费不应计取，并且根据施工承包合同第10.4条约定可以看出，工程建设费用办理上报相关审计手续是由中外园林公司负责，我方认为中外园林公司对该工程有一定的管理工作，其双方对于管理费的计取约定参照。赵海东向一审法院提出诉讼请求：请求判令中外园林公司、新城区国资公司支付工程款1365.835万元，逾期付款利息260万元，诉讼费依法裁判，后明确利息以本金13658350元为基数，按照同期银行贷款利率自2012年5月10日起计算至2016年1月18日。一审法院经审理查明，2007年10月12日，中外园林公司与新城区国资公司签订《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》一份，约定由乙方中外园林公司承建徐州市新城区3号路景观绿化工程，项目内容徐州市新城区3号路分车带及两侧景观带绿化工程及配套设施建设，详见施工图纸。计划开工日期2007年8月28日，计划竣工日期2008年4月30日，合同价款暂定22000000元。2008年2月15日，赵海东与中外园林建设总公司徐州新城区3#路景观工程项目部签订《项目施工承包合同》一份，由赵海东作为徐州新城区3号路、7号路绿化项目部承包人进行徐州新城区3号路、7号路绿化种植与养护，工程承包范围和内容为绿化种植、养护。工程承包造价暂定80万元，工程工期60日历天。承包形式包清工，包地形平整、土壤改良、乔木支撑、种植质量与养护成活率100%，养护期一年，时间业主验收时间同步执行。本工程绿化包清工，种植、养护按甲方工程绿化造价10%计算，最终结算按工程审计绿化造价。在实施中需浙江省进苗的品种，在同等价格下乙方优先。本合同双方签订后生效，结清工程款后失效。合同签订后，赵海东对上述工程进行了施工并至工程完工。2009年3月，中外园林公司、新城区国资公司签订《徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程合作建设合同》，合同约定：甲方新城区国资公司将合同下的工程交由乙方中外园林公司进行施工，工程名称徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程，项目内容徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程及配套设施建设，详见施工图纸。建设范围徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程，包括土方、绿地地形、绿化栽植工程、配套设施、两年工程养护保修。计划开工日期2009年3月1日，计划竣工日期2009年4月25日，合同工期55天，合同价款暂定23700000元。工程质量标准为合格。其后，中外园林公司、新城区国资公司签订，协议约定：因设计标准大幅提高，同时增加7#路景观绿化工程，致使该工程价款发生较大变化，经协商一致，达成以下补充协议。工程名称徐州市新城区3#路景观绿化工程，工程内容徐州市新城区3#路（7#路—太行路段）7#路（2号桥以东100米含南侧景观带）景观绿化建设等。工程价款暂定2370万元。本协议未尽事宜，按原合同要求，与原合同冲突之处，以本协议为准。原签订的《徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程合作建设合同》不再执行。其后，赵海东就三号路延长段工程进行了实际施工，但未与中外园林公司签订书面施工合同。2012年5月9日的《徐州市新城区三号路延长段景观绿化工程竣工验收单》载明：工程名称徐州市新城区三号路延长段景观绿化工程，建设单位新城区国资公司设计、施工单位中外园林公司，施工日期2009年2月25日-2009年4月15日；2011年11月27日-2012年3月7日。工程简介，徐州市新城区三号路延长段景观绿化工程，是新城区主要干道路，全长825米，本工程分二阶段施工，第一段于2009年2月25日进场施工至2009年4月15日完成了四号路向北约525米景观工程，于2009年12月29日竣工验收。第二段300余米绿化工程于2011年11月27日进场至2012年3月7日完成全部绿化种植，包括行道树栽植、分车带及景观带绿化，建设面积约2万平方米，内容包括苗木栽植、绿化养护、造景置石、土方整理造型等。验收意见2012年5月9日，受建设单位委托，验收小组对徐州市新城区三号路延长段景观绿化工程进行了竣工综合验收。认为基本完成合同约定的工程内容，工程工期符合要求，工程实体质量符合合同约定的标准及有关规范、标准要求，工程观感效果良好，同意验收。2013年6月18日，赵海东代表中外园林公司将该工程养护事宜与江苏亚星园林工程有限公司进行了交接。2014年4月25日，赵海东以中外园林公司的名义从其个人账户缴纳税款351129.42元。2010年12月28日，新城区国资公司（甲方）与中外园林公司（乙方）签订《债务重组协议》，约定：双方于2007年10月12日签订了《新城区3#路景观绿化工程合同》，目前工程已经完工并验收，但市审计部门尚未全面结束决算审计并出具审计报告。由于国家金融政策调控，甲方未能全面履行回购协议、足额支付回购款。经协商达成如下协议,甲方愿意在市审计部门出具最终审计结论前根据初审结果或统计完成工作量先行支付部分回购款1000万元。乙方对甲方在国家金融政策调控下的资金压力表示理解，也认可甲方为尽快支付回购款，积极筹措资金所做的努力，愿意免除2010年年底前甲方应付利息总额的40%，同时不再追究相应的违约责任。2014年4月2日，徐州公正工程造价咨询有限公司出具《关于徐州市新城区3号路景观绿化工程的审核报告》及以及《工程结算审核定单》两份，其中审核报告载明所涉工程量分别为2007年10月12日签订的《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》以及同时增加7#路工程所签订的补充协议，合同价款增加到2370万元，均已分段通过竣工验收。园林景观工程的土建部分总造价下浮3%，绿化部分总造价下浮10%，经甲方认质认价的材料价格、苗木价格等不参与下浮。工程审定造价为41440610.96元，其中3#、7#路绿化工程审定数14971439.02元、3号路延长段绿化工程审定数17298350.67元，其中3号路延长段绿化工程是与3#、7#路工程分开结算核定的。又查明，中外园林公司与赵海东除涉案工程外，另有多个工程施工合同关系。新城区国资公司与中外园林公司之间亦存在除本案工程外的多个工程发承包关系。对于新城区三号路延长段工程款支付数额，中外园林公司陈述已经支付给赵海东的三笔工程款分别是：1、2011年9月14日记载用途为三号路工程款预付350万元；2、2012年1月18日记载用途为三号路工程款预付100万元；3、2014年9月5日记载用途为三号路延长段以北绿化工程支付的苗木款250万元，合计700万元。赵海东认可收到三号路延长段工程款350万元，分别是中外园林公司陈述的上述第二笔和第三笔款项。新城区国资公司陈述其向中外园林公司支付工程款时没有将三号路景观绿化工程和延长段工程进行区分，而是一并支付的。中外园林公司陈述三号路工程款已经结清。赵海东陈述三号路工程和三号路延长段工程的工程款是由区分的，其在领款凭证上会注明是老三号路还是延长段，老三号路工程款尚未支付完毕，其另行诉讼解决。新城区国资公司陈述就三号路延长段工程款其已经支付给中外园林公司3901万元，中外园林公司对于其已经支付的3901万元没有异议，但提出其中的工程款仅为3660万元，差额的189万元是工程款的应付利息，另一部分差额的52万元是其他四个小项目的工程款。另查明，葛振强、赵海东诉中外园林公司、新城区国资公司建设工程施工合同纠纷一案，徐州市中级人民法院于2014年9月26日立案受理。葛振强、赵海东提出诉讼请求为，1、中外园林公司支付工程款29896632.90元及利息，利息自竣工验收之日2010年2月14日起按同期银行贷款利率的四倍计算至判决给付之日，以本息不超过5000万元为限。2、新城区国资公司在欠付款范围内承担连带责任，事实与理由：2009年6月18日，赵海东与中外园林公司签订项目施工承包合同，中外园林公司将云龙湖市民广场景观工程中的八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程（包括土建和绿化部分），以包工包料的形式包给赵海东具体施工。涉案工程在2010年2月4日竣工验收合格。经中外园林公司按双方约定计价核算涉案工程造价为53218481元。中外园林公司应支付工程款47896632.9元，但仅支付工程款14885743元，就逾期部分应按日千分之五向赵海东支付违约金，赵海东仅按同期银行贷款利率的四倍要求中外园林公司承担违约责任。中外园林公司辩称，一、2009年6月18日双方签订的《项目施工承包合同》系公司内部承包合同，合同条款和内容是当事人意思真实表示，涉案项目施工承包合同并未违反法律禁止性规定，是完全具有法律效力的合同。赵海东是中外园林公司的正式员工，双方签订有正式的劳动合同，且每月缴纳社保。双方劳动关系在涉案工程以前就已经形成，延续时间远远超出了涉案工程期限。二、关于工程造价司法鉴定的效力问题。工程造价系赵海东单方申请形成，相关工程造价咨询公司出具的鉴定意见书因鉴定程序违法以及鉴定内容无事实依据而无效。……三、1、赵海东与中外园林公司之间绿化部分的承包方式为包清工。结算方式按完成绿化工程的供苗款以及种植养护费按进苗单价为基数的造价25%计算。绿化结算方式应按照同项目同施工地段其他项目组的绿化结算方式。2、中外园林公司给赵海东的13笔绿化工程款中，绿化与土建付款进行严格区分，绿化付款按照进苗实际款项进行支付。（2012）徐诉前调第598号案件中赵海东自认涉案工程绿化部分的工程款就是按苗款和种植养护费来结算……。新城区国资公司辩称，1、新城区国资公司作为本案被告不适格。本案不适用建设工程司法解释第二十六条第二款的规定。新城区国资公司已经将涉案工程的工程结算款15432.9万元全部支付给了中外园林公司，已经履行完毕支付工程款的义务，涉案工程不存在欠付工程款的情况，不适用《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定。2、江苏彭信建设工程造价咨询有限公司的造价鉴定结论对新城区国资公司不具有法律效力。涉案工程为中外园林公司违法转包给赵海东施工，新城区国资公司不是转包合同的当事方，其双方之间的约定对新城区国资公司不具有法律约束力。江苏彭信建设工程造价咨询有限公司依据赵海东与中外园林公司之间的约定进行造价鉴定结果，不能作为新城区国资公司与中外园林公司之间的结算依据。新城区国资公司与中外园林公司之间签订的《建设工程施工合同》就涉案工程的结算方式为“最终结算以业主审计造价为准”，涉案工程经过徐州市审计局两次委托鉴定机构对全部工程造价进行审计，最终复审价格为15574.73万元（工程款部分为15432.9万元），新城区国资公司根据复审结果将全部工程款支付完毕。因此，新城区国资公司已经履行完所有付款义务，本案中不应承担任何责任。综上，请求驳回赵海东要求新城区国资公司承担给付工程款的诉讼请求。徐州市中级人民法院经审理认定如下：2009年5月8日，中外园林公司、新城区国资公司签订《徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程合作建设工程》，约定由中外园林公司承建该工程合同价款暂定一亿元，并约定其他权利义务。2009年6月18日，中外园林公司（甲方）与赵海东、葛振强（乙方）签订了《项目施工承包合同》约定，徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程项目，由乙方负责组织施工。施工内容为徐州市八一大堤主道路及西侧施工图纸全部内容，实行包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工等承包方式。承包指标本工程乙方实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮14%（协商下浮15%，考虑道路雨季施工的因素，优惠1%作为雨季抢工及材料浪费的补贴）承包，与甲方结算，一次包定。材料由乙方自行采购，无价材料由业主审定为准。工程量以最终审计确认量为准。合同签订后，赵海东、葛振强分别就涉案工程组织了施工。徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程于2009年10月26日竣工，2010年2月4日通过了工程验收。中外园林公司主张已经支付赵海东工程款18646385元，赵海东、葛振强自认中外园林公司已付工程款为14885743元，对于差额涉及五笔已付款及一项维修费用支出，合计金额为3760642元。再查明，中外园林公司与赵海东除涉案工程外，另有多个工程施工合同关系。徐州市中级人民法院认为，一、关于葛振强、赵海东与中外园林公司于2009年6月18日签订的项目施工合同的效力如何认定的问题。建筑施工企业承包人与下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案中，中外园林公司虽然提供了中外园林杭州分公司与赵海东2012年签订的劳动合同，但并未提供证据证明在涉案施工合同履行过程中中外园林公司和赵海东存在劳动关系，且中外园林公司不能提供向赵海东实际发放工资的有关证据，故中外园林公司主张和赵海东之间存在内部承包关系的观点不能成立。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条“本办法所称违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”同时该《办法》第九条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；……”参照上述规定，中外园林公司在与新城区国资公司签订施工合同后，将其中分部别分项工程分包给葛振强、赵海东，因而构成违法分包。……据此规定，葛振强、赵海东与中外园林公司2009年6月18日签订的项目施工合同，应当认定无效。……三、关于中外园林公司已付工程款数额问题。……5、关于2013年2月6日暂借款150万元问题。赵海东主张是新城区1号路款项，中外园林公司出庭证人吴卫梁已证实该笔150万元财务计入了1号路工程款，剩余350万元计入3号路付款，中外园林公司主张借条上明确载明150万元是市民广场工程款。本人认为，中外园林公司举证的2013年2月6日的收条上有赵海东签名，金额为500万元，在借条的下方注明“其中三号路350万，市民广场150万”，中外园林公司分两张支票各250万元支付给赵海东，其提供的公司记账凭证注明“赵海东借款2013.06.30市民广场项目部赵海东5000000”，据此分析，中外园林公司的记账凭证和借条对于款项的用途记账并不一致，且赵海东陈述对于该借条下方备注“其中三号路350万，市民广场150万”系中外园林公司事后添加，而该备注不是赵海东本人书写，且是在借条赵海东签名的下方另行备注，与赵海东借支工程款的常规不符。在一审法院核对中外园林公司的原始记账时，该收条下方备注内容“其中壹号路350万，市民广场150”，与其向法庭举证的收据内容又明显不一致。故中外园林公司主张对该借款属于涉案广场已付款，证据不足，不予采信。四、关于新城区国资公司是否在欠付工程款范围内承担责任。《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”新城区国资公司作为案涉工程的发包人仅在欠付中外园林公司的工程款范围内承担责任。徐州市中级人民法院遂于2016年作出（2014）徐民初字第257号民事判决书，一、中外园林公司与本判决生效后十日内支付葛振强、赵海东工程款20930642.4元及利息（利息自2010年2月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，本息合计以不超过5000万元为限）。二、新城区国资公司在上述欠付工程款范围内承担连带责任。三、驳回葛振强、赵海东的其他诉讼请求。上述该案件的双方不服该判决，均提起上诉。江苏省高级人民法院经审理认为……三、关于欠付工程款利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。涉案工程于2010年2月4日验收合格，应当参照合同约定支付工程价款，涉案施工合同约定工程竣工验收合格后28天内支付至价款的90%，双方结算完成经业主审定造价一个月内，支付价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在竣工验收合格满一年后的56天内结清，不计利息。参照上述约定，一审法院认为，工程欠款利息应分段计算，自2010年3月5日起算17224003.82元欠付款利息，自2011年4月3日起算19077323.08元欠付款利息，自2016年2月14日起算全部20930642.35元欠付款利息。关于利息计算标准，涉案施工合同未约定欠付款利息计付标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。葛振强、赵海东主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算，中外园林公司主张不应支付利息，均不能成立，一审法院不予支持。对于上诉人的其他上诉主张均依法不予支持或不予采纳。江苏省高级人民法院于2018年3月19日作出（2017）苏民终341号民事判决书，判决：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第257号民事判决；二、中外园林公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付葛振强、赵海东工程款20930642.35元及利息（以17224003.82元为基数，自2010年3月5日计算至2011年4月2日止；以19077323.08元为基数，自2011年4月3日计算至2016年2月13日止；以2093064.35元为基数，自2016年2月14日计算至实际给付之日止；均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以本息合计不超过5000万元为限。；三、新城区国资公司对中外园林公司上述债务承担连带偿还责任；四、驳回葛振强、赵海东其他诉讼请求。一审法院认为，一、涉案工程款应如何认定的问题。（一）关于涉案工程与三号路、七号路景观绿化工程是否为同一工程即赵海东与中外园林公司于2008年2月15日签订的《项目施工承包合同》是否包括涉案工程的问题。中外园林公司主张赵海东为其公司员工，三号路延长景观绿化工程是三号路景观绿化整体工程的组成部分，赵海东与中外园林公司于2008年2月15日签署了《项目施工承包合同》，在包括三号路延长段的整个景观绿化工程中，赵海东、中外园林公司仅签署了这一份承包合同，故双方系内部承包关系，且涉案施工承包合同合法有效。1、根据中外园林公司与新城区国资公司于2007年10月12日签订的《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》及2009年3月双方签订的《徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程合作建设合同》（后约定不再执行该合同）及补充协议来看，施工范围包括徐州市新城区3号路，并新增七号路景观绿化工程，施工时间为2007年8月28日至2008年4月30日（协议约定施工时间为2009年3月1日至2009年4月25日，但实际施工时间应早于该约定时间），工程款暂定22000000元（后协议约定暂定23700000元）。赵海东与新中外园林公司于2008年2月15日签署的《项目施工承包合同》约定的施工范围亦为徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程的养护工程，赵海东、中外园林公司签订的上述合同、补充协议以及承包合同中均不包括三号路延长段工程，施工时间与三号路延长段工程施工时间亦不一致。2、从2012年5月9日的《徐州市新城区三号路延长段景观绿化工程竣工验收单》来看，新城区三号路延长段工程是分段施工、单独验收的。3、从2014年4月2日的《关于徐州市新城区3号路景观绿化工程的审核报告》和两份《工程结算审核定单》的内容来看，新城区3号路、七号路绿化工程和新城区三号路延长段工程是整体审计，但是分开各自结算、审核的，即新城区3号路、七号路绿化工程一并审计结算，新城区三号路延长段工程单独审计结算。综上，新城区三号路景观绿化工程与新城区三号路延长段景观绿化工程，虽然名称上为延长段，但是签订的上述所有合同、协议及承包合同的施工范围以及验收单和审计报告均未将新城区三号路延长段景观绿化工程纳入新城区三号路、七号路景观绿化工程中，两者并非同一工程，故赵海东与中外园林公司于2008年2月15日签订的《项目施工承包合同》中对于三号路、七号路绿化工程的约定效力不能当然约束新城区三号路延长段绿化工程。（二）关于涉案施工行为效力如何认定问题。由于中外园林公司仅能提供2012年7月26日赵海东与杭州中外园林建设有限公司签订的劳动合同以及2014年9月至2016年7月期间的浙江省社会保险参保证明，合同的用人单位并非中外园林公司，参保证明中缴纳的仅是个人缴费部分，亦不能证明涉案施工行为发生时双方存在劳动关系，以及就涉案工程提供资金、技术、管理等行为，不符合企业内部承包合同的特征。中外园林公司与新城区国资公司签订《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》后，虽未与赵海东签订书面合同，但是三号路延长段景观绿化工程由赵海东组织实际施工，中外园林公司与赵海东之间形成实际的发承包合同关系，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，故赵海东与中外园林公司之间的涉案承包行为应属无效。（三）关于涉案工程的承包方式是否为包清工的问题。中外园林公司提出涉案工程绿化部分的承包方式应按照原三号路所签订《项目施工承包合同》的约定为包清工，苗木款按照审计结果的50%支付。赵海东主张该涉案工程系其包工包料施工完成。依照证据规则，当事人对自己提出的主张，负有各自举证责任。由于涉案工程与原三号路、七号路绿化工程并非同一工程，在双方并无书面合同约定的情况下，根据双方举证证实各自主张。赵海东举证涉案苗木均是由其采购并栽植，并提供相应苗木的植物检疫证书和转款记录以及赵海东以中外园林公司的名义缴纳部分税收的事实，其中一部分苗木款是通过赵海东签字后由中外园林公司直接转款给苗木销售方，证明赵海东在合同履行过程中提供苗木、组织施工、栽培养护，并非仅提供人工，而中外园林公司并未能提供相应证据证明该工程为包清工，故对其该主张一审法院依法不予采信。（四）关于涉案工程款的认定问题。虽然赵海东与中外园林公司之间的承包施工行为无效，但由于工程已经施工完毕、且经验收合格并投入使用多年，故对于赵海东要求支付工程款的诉请依法应予支持。赵海东、中外园林公司对于2014年4月2日的《工程结算审核定单》中三号路延长段绿化工程的审定数17298350.67元均不持异议，且该审定数也是在绿化部分总造价下浮10%的基础上做出的，实际上已经对施工方的利益进行了压缩。中外园林公司提出其将工程转包给赵海东自己不享有任何利益有悖公平，由于中外园林公司并未提供相应证据证明双方对于工程款分配的约定，且中外园林公司非法转包工程亦违反了法律规定，本不该享有相应工程款利益，故赵海东主张按照审定工程款17298350.67元主张相应工程款的诉请一审法院依法予以支持。二、关于涉案工程已付款应如何认定的问题。根据已经发生法律效力的（2017）苏民终341号民事判决书认定的事实。由于赵海东与中外园林公司存在多个工程施工合同关系，双方就款项支付事实并无争议，主要争议在于所付款项是否为涉案工程已付款。在双方未能就已付款进行梳理、达成一致的情况下，应当以收款收据、转账凭证或账册记载的款项用途作为认定依据。收款收据或转账凭证有赵海东签字确认为涉案工程款的，应当认定为已付款，收款收据或转账凭证仅有中外园林公司备注，没有赵海东签字确认的，中外园林公司主张为涉案工程已付款的，应当承担举证证明责任。关于中外园林公司提出已支付“2011年9月14日记载用途为三号路工程款预付350万元”款项的问题。赵海东认可收到该350万元，但提出不属于涉案工程已付款。结合中外园林公司提供的2010年7月12日的《结算单》上所载明的事实，徐州新城区3#、7#路景观绿化工程，暂按合同预结费用为1903898.31元（另有未签合同单价苗木结算金额为976511.4元），已付款970152元，应付款933746.31元。涉案款项350万元明显已经超过3#路、7#路的应付工程款数额，而款项支付时间为2011年9月14日，支付时间在三号路延长段绿化工程二期即2011年11月27日-2012年3月7日施工之前，而赵海东未能提供相反证据予以反驳，故一审法院对于该350万元工程款认定为涉案已付工程款。对于（2017)苏民终341号民事判决书中涉及的2013年2月6日收条上金额为500万元的款项问题，中外园林公司提出其中的350万元为3号路工程款，应当为涉案已付工程款。虽然中外园林公司并未提供相应的证据原件，但是根据已经发生法律效力的判决书认定的事实，该收据注明“其中三号路350万，市民广场150万”，而中外园林公司记账凭证注明“市民广场项目部赵海东500万”，且赵海东陈述收据注明“其中三号路350万，市民广场150万”字样系中外园林公司事后添加，不是其本人书写，故（2017)苏民终341号民事判决书对其中150万元的工程款没有认定为市民广场已付工程款。另赵海东在2017年5月5日的开庭笔录中陈述该500万元属于其在市民广场投入的投资款，中外园林公司在该次开庭笔录中提出赵海东与陈新顺之间结账欠款940万元包含市民广场、380万元借款等本息扣减陈新顺还款后的余额。由于中外园林公司不能提供证据证明2013年2月6日中的350万元属于涉案已付工程款，且根据双方陈述涉及第三人及不属本案理涉的投资、借贷等法律关系范畴，故法院对于中外园林公司提出该350万元属于涉案已付工程款的主张依法不予采信，其可基于双方之间的基础法律关系另行处理解决。综上，一审法院认定涉案工程已付款为700万元。三、关于欠付工程款利息如何计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。由于涉案工程未签订书面合同，亦未约定具体付款时间，根据景观绿化工程完工即投入使用的特点，故应以工程验收合格之日视为工程付款之日，涉案工程竣工验收时间为2012年5月9日，付款及计息时间均应亦应自该日期起算。关于利息计算标准，涉案工程未约定欠款利息计付标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。赵海东主张以本金13658350元为基数，按照同期银行贷款基准利率，自2012年5月10日起计算利息至2016年1月18日止即起诉状注明时间的诉讼请求，因符合相应的事实及法律规定，法院依法予以支持，但是本金的基数应为10298350.67元（17298350.67元-7000000元）。四、关于新城区国资公司应否承担连带付款责任的问题。新城区国资公司提出其与赵海东之间无合同关系，不是本案适格的被告主体以及赵海东承包的只是中外园林公司、新城区国资公司合同约定的施工范围中的一部分，且新城区国资公司已经向中外园林公司支付了整个工程的大部分工程款，超过了赵海东承包部分的审定金额，因此新城区国资公司对赵海东而言不承担任何支付责任。根据一审法院查明的事实，《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》及的缔约双方为新城区国资公司与中外园林公司，按照合同约定，新城区国资公司负有按约支付工程款的合同义务。根据中外园林公司、新城区国资公司于2010年12月28日签订的《债务重组协议》及庭审双方陈述，新城区国资公司尚有部分工程款及相应利息没有支付，且新城区国资公司与中外园林公司之间存在多个工程施工合同关系，新城区国资公司陈述工程款亦没有严格按照工程项目支付，法院亦已经根据赵海东的财产保全申请对中外园林公司在新城区国资公司处的工程款予以协助查封，暂停支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。因此，赵海东要求新城区国资公司应在欠付工程款范围内对其承担连带付款责任的诉讼请求一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，中外园林建设有限公司向赵海东支付工程款10298350.67元及相应利息（以10298350.67元为基数，自2012年5月10日起按照同期银行贷款基准利率计算至2016年1月18日止，利息总额不超过260万元）；二、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司对中外园林建设有限公司的上述债务在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；三、驳回赵海东其他的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，中外园林公司上诉主张涉案工程（三号路延长景观绿化工程）是三号路景观绿化工程的组成部分，赵海东与中外园林公司于2008年2月15日签订的《项目施工承包合同》包括涉案工程，赵海东对上诉人的该项主张不予认可。本院认为，上诉人的该项上诉主张不能成立，理由：首先，中外园林公司与新城区国资公司签订的《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》、《徐州市新城区3号路、七号路景观绿化工程合作建设合同》以及补充协议，无论是工程名称、建设规模还是项目内容等均不包括涉案工程。其次，中外园林公司与新城区国资公司签订的《徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同》合同总价款22000000元，包括该项目补充协议也仅有23700000元，故从合同价款来看，远达不到包括涉案工程项目的合同总价款。最后，从徐州公正工程造价咨询公司2014年4月2日出具的《关于徐州市新城区3号路景观绿化工程的审核报告》和两份《工程结算审核定单》的内容来看，新城区3号路、七号路绿化工程、土建工程和安装工程与涉案工程是分开结算、审核。中外园林公司主张赵海东为其公司的员工，双方系内部承包关系，对此本院认为中外园林公司仅能提供2012年7月26日赵海东与中外园林公司签订的劳动合同，但不能证明在涉案工程施工过程中存在劳动关系，上诉人也没有提供证据证明就涉案工程提供了资金、技术、管理等行为，故本院无法认定就涉案工程中外园林公司与赵海东系内部承包关系。结合双方当事人的庭审陈述，可以认定中外园林公司将涉案工程转包给不具有施工资质的赵海东，违反了法律的强制性规定，故赵海东与中外园林公司之间的涉案工程转包合同应属无效合同。中外园林公司主张涉案工程绿化部分赵海东的承包方式为包清工，赵海东主张系包工包料。本院认为，首先，中外园林公司与赵海东签订的《项目施工承包合同》是针对3号路、七号路景观绿化工程，该合同并不适用于涉案工程。其次，赵海东提供的涉案工程竣工验收单、养护交接单、移交清单、票号为01049884建筑业统一发票、税收缴款凭证、植物检疫证书和转款记录等证据，足以证明赵海东在对涉案工程进行施工过程中提供了苗木、栽培养护的事实，并非仅提供人工，故中外园林公司主张就涉案工程赵海东是清包工本院不予支持。关于中外园林公司向赵海东收取管理费的主张是否应当得到支持的问题。本院认为中外园林公司的该项主张不应得到支持。首先，涉案工程的审定数17298350.67元是在总造价的基础上下浮10%做出的，赵海东的工程款已经进行了10%的压缩。其次，中外园林公司与赵海东之间就涉案工程的施工合同无效，中外园林公司不能基于无效合同获取非法利益。最后，中外园林公司也没有提供证据证明，其对赵海东施工的涉案工程派驻相关人员等进行了项目管理。综上，上诉人中外园林建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119350元，由上诉人中外园林建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇一九年十二月二十五日法官助理  王 茹书 记 员  张恒一