贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2750号 上诉人（原审原告）：张支友，男，1982年6月19日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。 委托诉讼代理人：陈义勇，贵州止争律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄必华，男，1980年6月27日生，汉族，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县， 被上诉人（原审被告）：贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司，住所地贵州省长顺县长寨街道城南新区信合大厦2栋3单元2-9-4号，统一社会信用代码91522729337328749P。 法定代表人：潘大明，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：长顺县人民政府长寨街道办事处，住所地贵州省长顺县长征大道。 法定代表人：吴泽灏，该办事处主任。 上诉人张支友因与被上诉人黄必华、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司（以下简称宏盛天安公司）、长顺县人民政府长寨街道办事处（以下简称长寨街道办）劳务合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2019）黔2729民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 张支友上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误。1、被上诉人黄必华承包涉案工程后雇请上诉人张支友负责泥工班组施工和管理，工程因长寨街道办的原因停工，黄必华对张支友泥工班组进行了收方，方量为5731㎡，并向张支友出具收方单载明收方方量、单价以及最终应支付张支友工资的总金额，张支友泥工班组总工程款为1203510元（5731㎡×210元/㎡），扣除宏盛天安公司已支付张支友泥工班组其他农民工工资50万元、预支的3万元，剩余的673510元就是张支友的工资（包括田彪、郭久祥混同的部分），由于张支友和田彪、郭久祥施工的分量具有不可分性（共同砌墙、糊板沙等），所以田彪和郭久祥所做方量收方后以上诉人张支友的名义结算。一审中,宏盛天安公司提交的《项目借款清单》证明已向张支友泥工班组支付农民工工资588833.5元，实际为53万元左右，因为《项目借款清单》上泥工借款人杨继超、王邦权单独借款23840元和黄必华、黎德涛单独借款10000元张支友不知情，与张支友没有关联性，所以一审中张支友主张的工资为1203510元-530000元=673510元。一审中宏盛天安公司只是对张支友的工资数额产生怀疑和不认可与张支友之间形成直接的劳务关系，一审却全部否认张支友做工的事实；2、涉案工程系长寨街道办发包给宏盛天安公司，宏盛天安公司又将包括主体在内的工程转包给黄必华，同时，在庭审中经询问，黄必华向法庭陈述，其未取得建筑施工相关资质，根据相关法律及司法解释的规定，宏盛天安公司与黄必华签订的《建筑工程劳务承包合同》无效，所以宏盛天安公司、黄必华应对张支友的673510元工资承担连带支付责任，长寨街道系涉案工程的发包人，在其未举证证明已经支付完工程款的情况下应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；3、黄必华向张支友出具的情况说明中认可在本案涉案工程施工时收取了张支友保证金15万元，并将15万元保证金转交给了宏盛天安公司，庭审中黄必华也认可收取张支友15万元保证金的事实，而宏盛天安公司法定代表人潘大明收取了黄必华15万元保证金也向黄必华出具了收据，该收据虽系复印件，但结合张支友提交的其他证据可以印证该事实，潘大明的该行为应认定为宏盛天安公司的行为。宏盛天安公司、黄必华收取张支友保证金15万元是客观事实，且是一种违法行为，双方应当共同承担返还责任。 黄必华、宏盛天安公司及长寨街道办二审未作书面答辩。 原审原告张支友向一审法院起诉请求：1、判决黄必华、宏盛天安公司承担连带责任，支付张支友工资673,510元，长寨街道办在未付工程款范围内承担支付责任；2、判决黄必华、宏盛天安公司共同返还张支友保证金150000元。 一审法院认定事实：2016年5月初，长顺寨街道办与宏盛天安公司签订《长寨街道办事处种获小城镇暨苹果交易市场框架协议》，约定长寨街道办将种获小城镇暨苹果交易市场项目承包给宏盛天安公司建设。同年5月23日，黄必华与宏盛天安公司签订《建设工程劳务承包合同》，约定宏盛天安公司将该项目的基础开挖、回填、主体、装饰装修等所有工序以包工不包料（含周转材）的方式承包给黄必华。在该合同开头承包人处列有黄必华、余兴勇签名，合同落款处有黄必华签名，乙方代表处有余兴勇的签名。同时，黄必华签订安全保证书、不拖欠民工工资承诺书、按时施工协议书、合同补充协议，约定工程单价为445元/㎡。此后，黄必华按工程类别将工程分包给各班组施工，张支友负责泥工班施工管理，该班组工程单价为210元/㎡。2017年1月3日，黄必华向张支友出具工程收方单，载明张支友班组完成建筑面积5731㎡，工程款共计1203510元。2017年1月20日，黄必华向宏盛天安公司出具《承诺书》，载明：“双方认可的建筑面积5731㎡，实际现在完成工程量的65%，未完成部分为35%，现在宏盛天安公司已按合同价结算，结算依据如下：面积5731㎡×445元（合同价）×65%（实际完成量）=1657691.75元，宏盛天安公司已支付该款，从今以后我所有劳务班组或其他人向宏盛天安公司讨要任何费用，其本人愿意承担任何后果。”宏盛天安公司提供其向涉案工程工人支付工资相关证据，包括借条、收据、工资清理排查表等，金额为1628555元。2017年4月，因工程停工后，承建方不及时发放工人工资，导致部分工人投诉，同年6月20日长顺县人力资源和社会保障局向宏盛天安公司作出长人社监询字［2017］002号监察调查询问通知书，要求宏盛天安公司对工程转包及工资发放进行说明。宏盛天安公司在长顺县人社局的督促下，就涉案工程对农民工工资进行发放。一审另查明：该工程实际由黄必华与余兴勇等人合作承接，但没有签订书面协议。因动工后账目及生活开支无法归类等原因，其他合伙人退出该工程，将该工程全部移交给黄必华。其他合伙人退出后，合同责任由黄必华全部承担。另，黄必华没有建筑资质。 一审法院认为，张支友主张黄必华和宏盛天安公司支付其工资和退还保证金，主要提供了（2018）黔01民终6369号判决书、工程收方单、情况说明（交纳保证金情况说明）、收据等证据进行证明。（2018）黔01民终6369号民事判决书和工程收方单均载明了黄必华承接的工程实际完成建筑面积为5731㎡。工程收方单还载明泥工班的工程单价按210元/㎡计算，泥工班实际完成的工程价款是1203510元（5731㎡×210元/㎡）。由于泥工班组包括其他班组的民工工资是在长顺县人社局的督促下由宏盛天安公司直接向民工发放，张支友并没有证据证明黄必华和宏盛天安公司欠其个人工资，故对其主张673,510元的工资，不予支持；张支友提交的情况说明和收据没有其向黄必华交纳保证金的收据和相关转账凭证佐证，黄必华向宏盛天安公司交纳保证金收据系复印件，未加盖宏盛天安公司公章，宏盛天安公司不认可黄必华交纳300,000元保证金。综上所述，张支友不能举证证明黄必华、宏盛天安公司、长寨街道办欠款事实，应由其承担举证不能的诉讼后果。长寨街道办经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回张支友的诉讼请求。案件受理费6,018元（已减半收取），由张支友负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审另查明：1、2016年11月23日，黎德涛（泥工班工人）、黄必华共同签名向宏盛天安公司借支工人工资款10000元。2、2017年1月9日，杨继超、王邦权（身份不明）向宏盛天安公司出具领条载明“领到泥工农民工工资23840元”。3、2018年2月10日，长寨街道办（甲方）与宏盛天安公司（乙方）签订《种获村农民集中建房建设项目补充协议》，约定：长顺县长寨街道种获村农民集中建房建设工程于2016年4月5日与宏盛天安公司签订建房合同，因政策原因工程已于2016年12月31日停工。该工程原计划列入长顺县移民安置点项目，由于政策调整导致该工程不能进入移民安置项目，后经长寨街道班子会议研究决定，该项目改为农民集中建房示范点，工程的建造费用由长寨街道办事处承担。为妥善解决工程遗留事宜，长寨街道于2018年1月30日召开班子会，并邀请施工方（宏盛天安建筑有限公司）负责人参与会议共同协商解决，经协商，双方达成如下协议“一、街道办请第三方对种获村农民集中建房工程现状进行成本核算，房屋建筑面积80-230㎡，23套房屋总面积共计5710平方米，房屋评估单价为1170元/㎡，应支付工程款合计668.07万元，甲方前期已支付工程款120万元，剩余应支付工程款为548.07万元；二、所有房屋造价按照第三方评估价1170元/㎡结算工程款合计668.07万元，后期工程债权债务交由长顺县聚恒农业开发有限公司负责处理；三、甲方支付乙方工程款150万元，强弱电迁改和迁坟费用10万元，共计160万元。剩余所欠工程款逐年结清；四、本协议一式四份，甲、乙、街道办、长顺县聚恒农业开发有限公司四方各一份，经双方签字（盖章）后生效”。前述协议中的“种获村农民集中建房建设项目”与本案中的“种获村小城镇暨苹果交易市场项目”系同一工程。 本院认为，本案的争议焦点为：1、黄必华应否向张支友支付工程款673510元；2、宏盛天安公司和长寨街道办对黄必华欠付的工程款应否承担责任以及承担何种责任；3、黄必华、宏盛天安公司应否共同返还张支友保证金15万元。 对于焦点1，本案中长寨街道办将涉案工程发包给宏盛天安公司建设，宏盛天安公司将工程转包给无施工资质的黄必华、案外人余兴勇施工，后黄必华、余兴勇（已退出合伙）又将该劳务工程的泥工部分分包给张支友，黄必华和张支友之间实质上是劳务分包合同关系，该合同因违反国家法律、法规的强制性规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然本案工程未竣工验收，但因政策原因停工，张支友已按合同约定实际完成了部分泥工承包作业，黄必华应支付张支友涉案工程款。工程停工后，黄必华向张支友出具了收方单，该收方单是黄必华与张支友对张支友泥工班完工工程的结算，符合双方的合同约定，且宏盛天安公司一审中举证黄必华向其出具的《承诺书》中载明黄必华的完工量也为5731㎡，与收方单上张支友完工工程量相一致，故一审认定张支友泥工班已完工工程价款为1203510元，本院予以确认。对于工程款尾款的问题，宏盛天安公司一审提供《项目借款清单》证实其向张支友泥工班组支付款项588833.5元，但其中杨继超、王邦权领取的23840元虽然是泥工农民工工资，但宏盛天安公司未提供其他证据证实杨继超、王邦权系张支友泥工班工人，且张支友对该款项亦不认可，故该款不应计入张支友已获款项中，张支友认可只收到宏盛天安公司53万元，也未提供证据证实，故宏盛天安公司已付张支友泥工班组款项为588833.5元-23840元=564993.5元，黄必华还应支付张支友工程款1203510元-564993.5元=638516.5元。一审认定泥工班组包括其他班组的民工工资在长顺县人社局的督促下由宏盛天安公司直接向民工发放，张支友没有证据证明黄必华、宏盛天安公司欠其个人工资不当，本院予以纠正。张支友主张对宏盛天安公司支付的588833.5元中黎德涛、黄必华共同签名借支的10000元不知情，与其无关联性，但未提供证据证实，且黎德涛系张支友泥工班组工人，所借款项为工人工资，因此，该款应计入张支友泥工班组所获款项中，张支友若有证据可另行主张权利。 关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，长寨街道办作为涉案工程的发包人，其未付工程款的数额已超出张支友剩余劳务工程款数额，故长寨街道办应对张支友剩余工程款614676.5元承担连带支付责任；宏盛天安公司作为涉案工程的承包方，将工程转包给不具有建筑施工资质的黄必华等人，黄必华等人又将其中的泥工工程分包给张支友，由于上述违法转包，造成农民工工资的拖欠，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，宏盛天安公司应承担连带支付责任。一审对上述事实认定不当，本院予以纠正。长寨街道办、宏盛天安公司承担连带责任后可依据各方之间的内部约定另行主张权利。 对于焦点3，根据张支友提供黄必华出具的《情况说明》载明“本人收取泥工班组农民工张支友保证金150000元”，结合黄必华一审中多次认可收到张支友15万元保证金和对款项支付方式的陈述，黄必华收取张支友保证金15万元的事实客观存在。因黄必华与张支友签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，应由黄必华返还张支友保证金15万元，宏盛天安公司与张支友无直接合同关系，不应承担返还15万元保证金的给付责任。一审认定张支友所举证据不能证明欠款事实不当，本院予以纠正。 另外，张支友上诉理由中称其诉请的款项中除了其自己的工资、管理费还包括案外人田彪、郭久祥的工资。二审中，经本院联系田彪、郭久祥二人，田彪、郭久祥表示自愿同意以张支友名义起诉，不参加本案诉讼，故待本案作出裁判后由张支友与田彪、郭久祥另行进行结算。 综上，上诉人张支友的上诉请求部分成立，本院对其上诉，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销长顺县人民法院（2019）黔2729民初536号民事判决； 二、被上诉人黄必华于本判决发生法律效力之日起十五日内给付上诉人张支友劳务工程款六十三万八千五百一十六元五角（638516.5元），被上诉人长顺县人民政府长寨街道办事处、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任； 三、被上诉人黄必华于本判决发生法律效力之日起十五日内返还上诉人张支友保证金十五万元（150000元）； 四、驳回上诉人张支友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6018元，上诉人张支友负担175元，被上诉人黄必华、长顺县人民政府长寨街道办事处、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司负担5843元；二审案件受理费12036元，上诉人张支友负担351元，被上诉人黄必华、长顺县人民政府长寨街道办事处、贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司负担11685元。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  蔡云飞 审判员  袁丽娟 二〇一九年十二月二十日 法官助理张新媛 书记员龙彪