广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤53民终1428号 上诉人（原审原告）：汤艳华，女，汉族，1988年6月25日出生，住江西省南昌市。 委托诉讼代理人：郑建丰，广东润鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈清华，广东润鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东新鸿源房地产开发有限公司。住所地：罗定市。 法定代表人：胡廷欣。 委托诉讼代理人：梁劲锋，广东恒晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱韶聪，广东恒晟律师事务所律师。 上诉人汤艳华因与被上诉人广东新鸿源房地产开发有限公司（以下简称“新鸿源公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2018）粤5381民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤艳华上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2018）粤5381民初1511号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院在合同双方关于违约责任的约定严重不对等及被上诉人违约事实清楚的情况下，机械适用法律，所作判决严重偏离法律的公正性，依法应予撤销并改判。 一、涉案合同约定双方的权利义务、违约责任严重不对等，有违合同的公平原则，属于显失公平的合同条款。 （一）双方签订的合同中关于违约金的约定严重不对等。 双方签订的《广东省商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任与第十五条关于产权登记的约定中对买受人逾期付款与出卖人逾期办证的违约责任的约定严重不对等。 （二）对于出卖人逾期办证的违约金约定明显偏低，依法可予调整增加。 1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条、《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条、第三十九条的规定，上诉人的请求符合法律规定，一审法院未正确适用法律，导致判决结果对上诉人明显不公。 2.一审法院机械适用法律，导致上诉人的利益继续遭受侵害、持续时间长久、损害持续扩大，违约方即被上诉人承担的违约责任将恒定为一审判决的几百元。 涉案合同中约定的违约金在法律功能上具有补偿和处罚功能，即通过惩罚违约行为达到维护交易关系、提高履约率、预防违约的作用。涉案合同关于逾期办证违约金的约定未能体现违约责任所应具有的补偿性和惩罚性，变相鼓励了不诚信的行为，也对守约方明显不公。一审法院在缺乏实际损失作为参考的情况下，只注重能否计算确定数额的违约金而忽视守约方的利益持续不断遭受损害的事实，与立法目的和公平的法律基本原则相悖。涉案合同关于买卖双方违反各自主要义务而应承担的违约责任明显不对等，按约定的违约金计算方法，出卖人逾期办证产生的违约金数额远低于买受人逾期付款产生的违约金数额，且出卖人的违约金数额以已付房款的0.1%为限，与逾期时间长短无关，涉案合同中违约条款的内容既不符合法律关于公平原则的基本要求，亦不利于督促出卖人积极、及时履行其办证义务，不利于买受人实现其对涉案房产享有完整的物权。截止一审判决作出时，被上诉人仍未按约定履行其办证义务。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭经依法登记后才发生效力。上诉人作为买受人，系涉案房产的所有权人，本应对其所购买的房产享有占有、使用、收益、处分等权利，但因出卖人长期未办理登记手续，致使买受人户籍迁入、入学择校、房产出售、出租、转换、赠与、继承及抵押融资等受到严重不利影响，行使房产的上述完整物权受限，且由于房产仍登记在出卖人名下，存在被出卖人的债权人查封拍卖、强制执行的巨大风险，虽无法明确具体金额，但由此所导致的直接或间接不利影响客观存在，属于损失数额难以确定的情形。因此，在涉案合同关于逾期办证违约责任条款有失公允且出卖人单方违约的情况下，买受人作为守约方以约定金额过低为由请求对逾期办证违约金的计付方式予以调整，于法有据。 二、合同约定出卖人的违约责任属格式条款，属无效约定。 包括上诉人在内的数百户买受人签订的《广东省商品房买卖合同》为开发商提供的打印件，合同第十五条“关于产权登记的约定”是未与买受人协商的格式条款，该条款无论从形式上还是从实质内容看，均是减免出卖人违约责任、有利于出卖人、损害买受人利益的格式条款，应属无效。对买受人关于该条款属于格式条款的主张，一审法院在有初步事实证明的情况下，未经进一步核实而对该格式条款不予认定，其错误定性明显与客观事实不符。 三、一审判决的违约金计付标准及办证期限明显错误，有违公正。 （一）一审法院认定出卖人违约，却判令出卖人30日内办理权属证书是放任出卖人继续损害买受人利益，免除导致本案争讼且负有办证义务的违约方诉讼费承担比例，有违法律的公正性。 出卖人应依法在合同约定的办证期限内为买受人办妥产权证书，一审法院在出卖人已严重违约的情况下，视买受人要求出卖人立即为买受人办理产权证书的诉请不顾，继续给予出卖人30日的期限，放任出卖人继续侵害买受人的利益，致使买受人的损害进一步扩大。且本案争议均因被上诉人的严重违约导致，一审法院分配诉讼费时免除违约方诉讼费的承担比例而判令诉讼费大部分由上诉人承担，有违法律的公正性。 （二）现有的法院生效判决案例，均支持按买受人主张的违约金计算标准计算逾期办证违约金。 广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第215号《民事判决书》中，该案虽然合同约定了出卖人逾期办证只承担房款0.1%的违约金，但法院最终判决按逾期贷款利率计付逾期办证违约金。广东省高级人民法院在（2016）粤民申7744-7762号关于房产逾期办证的《民事裁定书》中亦对约定逾期办证违约金过低的调整予以确认。 四、本系列房产纠纷案件由于涉及的买受人众多，为便于进一步查清案件事实、推进案件的顺利审理、保障审理的公平公正及客观性，一审法院适用简易程序审理属审理程序不当，应予纠正。 综上所述，出卖人存在严重违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第九条、《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》等法律法规的行为，向上诉人交付未经验收备案的不合格房产，又在交付房产后拒不为上诉人办理涉案房产的权属证书，继续侵害上诉人的合法利益。一审判决认定被上诉人违约事实正确，但适用法律错误，所作判决不公平不公正，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 补充事实和理由：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，被上诉人作为房地产开发商应严格履行合同中约定的办证义务。被上诉人至今未办妥涉案房屋的房地产权证，继续侵害上诉人的合法权益。未办理房地产权证会产生实际损失是众所周知的事实，也是根据已知事实和日常经验法则可以推定出的事实，故本系列案中被上诉人承担迟延办证的违约责任应予调整。请求二审法院根据本案的客观事实及上诉人至今未取得涉案房屋的房地产权证并因此遭受损害的事实依法支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人新鸿源公司辩称：一、上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中关于逾期办理房地产权证固定金额违约金的约定属于合同当事人意思自治的范畴，应受法律保护。 私法的精髓在于意思自治，合同法应贯彻意思自治原则。根据意思自治原则，当事人有权自行处分其权利。上诉人在签订《商品房买卖合同》时对于逾期办证违约金的标准是清晰的，不存在任何误解。上诉人作为完全民事行为能力人，对于其因逾期办证可能遭到的损失必然有充分的预期。被上诉人只是普通的房地产开发企业，与上诉人均属于平等的民事主体，不存在被上诉人胁迫、欺诈上诉人签订《商品房买卖合同》的情况。上诉人同意并签订《商品房买卖合同》表明其同意放弃追究被上诉人除固定金额违约金以外的其他赔偿责任。 二、本案不适用显失公平的相关法律规定撤销或变更《商品房买卖合同》的约定。 1.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”上诉人属于完全民事行为能力人，上诉人与被上诉人属于平等的民事主体，上诉人未能提供任何证据证明双方签订《商品房买卖合同》时存在“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”的情况，其应承担举证不能的法律后果。 2.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十三条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”根据上述规定，即使法院认为《商品房买卖合同》的部分条款显失公平，上诉人享有的撤销权早已超过法律规定的除斥期间而归于消灭。同时，上诉人未就其认为显失公平的条款提起撤销或变更之诉，根据“不告不理”原则，《商品房买卖合同》是否存在显失公平的问题不属于本案的审理范围。 3.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释对于违约金调整请求权的行使条件、期限、方式等作出了明确规定，上诉人未按照上述规定行使权利，应由其承担不利的后果。若法院以公平原则为由支持上诉人的请求，弃法律的明确规定于不顾，实则是对公平原则的滥用，是对当事人意思自治的侵犯。 三、上诉人请求调整逾期办理房地产权证违约金的依据不足，请求二审法院驳回其上诉请求。 1.根据上诉人引用的有关调整违约金的规定，法院对违约金进行调整的前提是因违约行为造成了实际损失。上诉人未提供任何证据证明因被上诉人逾期办理房地产权证所造成的实际损失，其主张的户籍迁入、入学选择、房产出售、出租、转换、赠与、继承及抵押融资等损失，均是想象的损失，而非实际已经发生的损失。 2.《中华人民共和国合同法》及最高人民法院、广东省高级人民法院的司法解释或指导意见均强调违约金调整以实际损失的存在为前提和计算基础。 3.根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，被侵权人主张损害赔偿的，应就权利受到损害（侵权行为）、产生的损失及因果关系承担举证责任。由此可见，我国民事法律对于权利受损及因权利受损而受到的损失是区分开的，并非混为一谈。即权利受到损害并不意味着存在实际损失，主张权利的一方应就前述两方面分别举证。 四、上诉人关于《商品房买卖合同》存在无效格式条款的主张不成立。 1.《商品房买卖合同》是广东省建设厅、广东省工商行政管理局制定的，不是开发商制定的，不属于格式合同。关于违约金条款的约定，政府部门制定的文本中可以由双方当事人自行约定违约金比例，故也不属于格式条款。 2.根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，并非所有格式条款均属无效。本系列案涉案合同为商品房买卖合同，上诉人的主要权利义务是交付房价款后取得房屋，被上诉人的主要权利义务是收取房价款后向上诉人交付房屋，并按约定办理相关权属变更登记手续。双方在《商品房买卖合同》中关于违约责任的约定，并未免除被上诉人的主要义务，亦未排除上诉人的上述权利或加重上诉人的义务。 五、已有生效判决明确请求调整违约金的一方应就实际损失承担举证责任。 综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。 补充答辩意见：1.关于一审诉讼费承担的问题，一审法院对诉讼费的处理符合诉讼费交纳办法的相关规定，应予维持。2.被上诉人并无办妥房地产权证的义务，涉案房屋最终能否办妥以上诉人为产权人的房地产权证取决于房地产管理部门的审批，被上诉人作为民事主体不能保证行政机关作出或者不作出某种具体行政行为。3.一审法院依法使用简易程序审理本系列案，不存在程序违法的情形。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，本系列案是基于节约司法资源合并审理，且本系列案的争议焦点仅是违约金应否调整的问题，相关法律对此有明确规定，故本系列案不属于争议较大的案件。4.被上诉人并非故意拖延办理房地产权证相关手续，若判令被上诉人承担高额的违约金不但不能促使被上诉人履行合同义务，还会直接影响被上诉人的履行能力，更不利于房地产权证的办理。 汤艳华向一审法院起诉请求：1.判令新鸿源公司立即为汤艳华办理罗定市XX路XX号XX中心（X区）XX座XX房的房地产权属证书；2.判令新鸿源公司从2016年9月16日起至汤艳华取得上述房地产权属证书之日止，以641802元为本金，按照中国人民银行规定的逾期贷款利率计付逾期办证违约金给汤艳华（暂从2016年9月16日计至2018年5月15日合计为人民币64180.20元）；3.本案的全部诉讼费（受理费、保全费、公告费）由新鸿源公司承担。 一审法院认定事实：新鸿源公司是位于罗定市XX路XX号罗定市XX中心（X区）的房地产开发商。2014年3月25日，汤艳华作为买受人与新鸿源公司作为出卖人，双方签订了《广东省商品房买卖合同》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为预售商品房，为罗定市XX中心（X区）XX座XX房，用途为住宅。第四条约定了该商品房按套出售，按套内建筑面积计价，总金额为641802元。第六条约定买受人于2014年3月25日交付第一期房款人民币321802元，第二期房款人民币320000元于2014年8月7日前付清。第八条约定出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用。第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.1%向买受人支付违约金。 合同签订后，汤艳华按约定向新鸿源公司付清了全部购房款。 2014年10月11日，汤艳华到新鸿源公司处签了《房屋交接书》，办理了涉案商品房的交接手续。 2014年5月25日，罗定市XX中心（X区）XX座、XX区地下室连通通道工程取得了《建筑工程竣工验收报告》，2018年6月28日，该工程取得了《竣工验收备案表》。 2015年12月29日，涉案商品房已完税。 2016年10月17日，汤艳华向新鸿源公司交付了办证费用3000元。 以上事实，有汤艳华提供的《广东省商品房买卖合同》、发票、收据、《房屋交接书》，新鸿源公司提供的《建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》等证据及本案的庭审笔录证实。 一审法院认为：本案是商品房销售合同纠纷。汤艳华与新鸿源公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容并没有违反法律法规的禁止性规定，双方由此设立的商品房买卖合同关系依法成立，合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行各自相应的义务。 根据汤艳华、新鸿源公司双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，新鸿源公司于2014年10月11日将涉案商品房交付给汤艳华使用，那么，新鸿源公司最迟于2016年9月30日就应将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。但新鸿源公司至今仍未能将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，导致汤艳华不能在上述约定的期限内取得房地产权属证书。因此，新鸿源公司违反了合同的约定，存在逾期办理涉案商品房的权属登记证书的违约行为。新鸿源公司应承担相应的违约责任，并继续履行合同义务，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，协助汤艳华办理涉案商品房的权属证书。 汤艳华、新鸿源公司双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，新鸿源公司应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由新鸿源公司提供的资料报产权登记机关备案。如因新鸿源公司的责任，汤艳华不能在规定期限内取得房地产权属证书的，新鸿源公司按已付房价款的0.1%向汤艳华支付违约金。现汤艳华虽然认为约定的违约金过低，要求调整增加，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“……当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”的规定，只有违约方的违约行为造成了对方的损失，且约定的违约金低于造成的损失时，对方才能请求增加。现汤艳华请求调整增加违约金，那么，汤艳华首先要举证证明新鸿源公司逾期提交需由新鸿源公司提供的资料报产权登记机关备案这一违约行为造成了其损失、有何损失；其次，汤艳华要举证证明双方签订的合同约定的违约金低于新鸿源公司违约造成的汤艳华的损失，才能要求调整增加违约金。但现汤艳华均未能提供证据证实，因此，其要求调整增加违约金，理据不足，一审法院不予支持。新鸿源公司应向汤艳华支付逾期办证违约金641.80元（641802元×0.1%）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、由新鸿源公司于判决发生法律效力之日起三十日内协助汤艳华办理罗定市XX路XX号罗定市XX中心（X区）XX座XX房的房屋权属证书；二、由新鸿源公司于判决发生法律效力之日起五日内支付逾期办证违约金641.80元给汤艳华；三、驳回汤艳华的其他诉讼请求。案件受理费702元，由汤艳华负担695元，新鸿源公司负担7元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人汤艳华提交了广东省高级人民法院（2018）粤民申9884-9907号民事裁定书，拟证明与本系列案同类型的二十四案被广东省高级人民法院认为一、二审法院对购房者请求调整逾期办证违约金未予以调整不妥，将案件发回重审。被上诉人新鸿源公司提交了以下证据：一、申请书，拟证明被上诉人于2019年9月3日向罗定市自然资源局申请合并罗定市XX路X号XX中心（X区）的3个不动产权证；二、云浮市中级人民法院（2019）粤53民再1号民事判决书，拟证明上诉人因土地使用权变更及并证问题导致办证工作无法顺利进行，并非故意拖延办理房地产权证的相关手续。该生效判决由云浮市中级人民法院作出，与本系列案属于同类型案件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：新鸿源公司逾期办证的违约责任应如何确定。 汤艳华与新鸿源公司签订的《商品房买卖合同》第十五条明确约定：出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。本案中，新鸿源公司于2014年10月11日将涉案商品房交付给汤艳华使用，则新鸿源公司最迟于2016年9月30日就应将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但新鸿源公司至今仍未能将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，存在逾期办证的违约行为。关于违约金计算标准方面，《商品房买卖合同》虽然约定新鸿源公司逾期办证的，则按已付房价款的0.1%向汤艳华支付逾期办证违约金，但该违约金计算标准既不能匹配时间长短所造成守约方的损失动态变化，也不足以督促违约方尽早履行办证义务，亦不能充分体现违约金所应当具备的惩罚性。汤艳华虽无法举证其所受损失的具体金额，但因逾期办证而无法完全行使对案涉房屋占有、使用、收益、处分的权利，其由于无法自由行使权利造成的损失客观存在。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，汤艳华主张双方在合同中约定的逾期办证违约金过低，请求对违约金计付方式进行合理调整的意见，理由成立，本院予以支持。综合考虑云浮地区的经济发展水平以及本案的实际情况，本院酌情将合同约定的逾期办证违约金按已付房价款的0.1%标准，调整为以已付房价款为本金按年利率2%标准计算。新鸿源公司应支付自2016年10月1日起至提交办理权属登记相关资料报产权登记机关备案之日止，以已付购房款641802元为本金按年利率2%计算的违约金给汤艳华。 关于汤艳华主张新鸿源公司协助办理涉案商品房的房屋权属证书方面。由于新鸿源公司至今尚未办理涉案房屋的初始登记，一审法院直接判决新鸿源公司在判决发生法律效力之日起三十日内协助汤艳华办理房屋权属证书不当，本院予以纠正。新鸿源公司应自行政主管部门对涉案房屋完成初始登记之日起三十日内，协助汤艳华办理涉案房屋权属证书。 综上所述，汤艳华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销罗定市人民法院（2018）粤5381民初1511号民事判决； 二、由广东新鸿源房地产开发有限公司于行政主管部门对位于罗定市XX路XX号罗定市XX中心（X区）XX座XX房的房屋作出不动产初始登记之日起三十日内完成协助汤艳华办理不动产转移登记手续； 三、由广东新鸿源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付逾期办证违约金（自2016年10月1日起至广东新鸿源房地产开发有限公司提交位于罗定市XX路XX号罗定市XX中心（X区）XX座XX房的房屋转移登记资料给产权登记机关备案之日止，以已付购房款641802元为本金按年利率2%计算）给汤艳华； 四、驳回汤艳华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费702元，由汤艳华负担467元，由广东新鸿源房地产开发有限公司负担235元。二审案件受理费1405元，由汤艳华负担935元，由广东新鸿源房地产开发有限公司负担470元。 本判决为终审判决。 审判长  彭国荣 审判员  邓建勇 审判员  陈 阳 二〇一九年十二月三十日 书记员  徐俊贤