福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑终310号 原公诉机关福建省浦城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰起亮，男，1980年2月8日出生于福建省浦城县，畲族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月16日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押在浦城县看守所。 辩护人詹祝权，福建合力律师事务所律师。 原审被告人兰章明，男，1974年10月10日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住福建省浦城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押在浦城县看守所。 福建省浦城县人民法院审理福建省浦城县人民检察院指控原审被告人兰起亮、兰章明犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月十六日作出（2018）闽0722刑初221号刑事判决。原审被告人兰起亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员林志伟、检察官助理乐芳玲出庭履行职务，上诉人兰起亮及其辩护人詹祝权律师、原审被告人兰章明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年12月至2016年7月，被告人兰起亮虚构其在武夷山、建阳承包工地的事实，并以工地急需资金周转为由多次向余某等人借款。自2016年4月11日起，被告人兰章明在明知被告人兰起亮虚构其承包工地，骗取钱财用于赌博的情况下，仍利用余某对他的信任，继续替被告人兰起亮圆谎，帮助其顺利实施诈骗。余某以银行、微信转账的方式向被告人兰起亮、兰章明转账39次共计人民币890331元。被告人兰起亮、兰章明以银行转账的方式向余某支付利息17次共计64000元。期间，被告人兰起亮还通过余某的介绍认识了梁某等人，并以相同的理由于2016年1月向梁某借款20000元，预先扣除一个月利息1200元，后支付二个月利息2400元；于2016年3月26日向黄某1借款50000元，预先扣除一个月利息2500元，收到现金27500元，剩余20000元由余某向其转账，后支付二个月利息5000元；于2016年4月3日在浦城县贝林广场舒拿眼镜店向范某借款30000元，预先扣除一个月利息1500元，收到现金8500元，剩余20000元由余某向其转账，后支付二个月利息3000元。2016年7月底、8月初，被告人兰起亮未继续支付利息，余某对其产生怀疑，在多次追问之下，被告人兰起亮才承认其将所借钱款用于赌博的事实。案发前，被告人兰章明共归还余某72000元。 经统计，被告人兰起亮骗取余某786331元，骗取梁某16400元，骗取黄某142500元，骗取范某25500元；被告人兰章明骗取余某125830元。被告人兰起亮、兰章明将所骗钱款部分用于支付借款利息、生活开支，大部分用于赌博肆意挥霍。2018年7月24日，被告人兰章明主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实；2018年8月16日，被告人兰起亮在武夷山市被公安机关抓获归案。在本案审理过程中，被告人兰章明的家属代为向被害人余某退出违法所得125830元，被告人兰章明取得被害人余某的谅解。 上述事实，有下列证据证实：被害人余某的陈述、黄某1、范某、梁某的陈述及余某、范某、黄某1的辨认笔录，证人李某1、吴某1、张某、肖某、黄某2、吴某2、邓某、王某、杨某、李某2、兰某的证言及张某、肖某、吴某2等人的辨认笔录，借条，银行存款明细账、银行交易明细、转账情况，微信转账截图，违法、犯罪信息查询记录表，收条、谅解书，户籍证明，到案经过，被告人兰起亮、兰章明的供述和辩解及兰章明的辨认笔录等。 原判认为，被告人兰起亮、兰章明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人兰起亮诈骗金额870731元，属数额特别巨大，被告人兰章明诈骗金额125830元，属数额巨大，二被告人行为均已构成诈骗罪。被告人兰起亮归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人兰章明主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人兰章明退出全部赃款并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，结合被告人兰起亮、兰章明的犯罪情节、悔罪表现，决定对被告人兰起亮从轻处罚，对被告人兰章明减轻处罚。被告人兰起亮的违法所得应继续追缴，返还各被害人。据此，依法判决：一、被告人兰起亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人兰章明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、继续追缴被告人兰起亮的违法所得人民币870731元，返还被害人余某人民币786331元，返还被害人梁某人民币16400元，返还被害人黄某1人民币42500元，返还被害人范某人民币25500元。 上诉人兰起亮上诉称：1.原判认定余某因其谎称在武夷山有工地而出借巨额资金，但实际是余某基于对兰章明的信任而出借款项；对于向范某、黄某1、梁某的借款，并无证据证明其存在诈骗的故意和行为；对于兰起亮将巨额资金用于赌博挥霍亦无证据证明。故上述原判认定的事实不清，适用法律错误。2.本案的证人、被害人存在利害关系，证言和陈述均不能采信，其借款时均出具借条，并依约支付利息，无躲债赖账行为，主观上无非法占有的目的，客观上并未使余某陷入错误认识而处分财产。3.原审未为其指定辩护人，违反相关规定，属程序违法。综上，请求撤销原判，改判其无罪。 上诉人兰起亮的辩护人辩护称：1.根据兰起亮的供述，其向梁某借钱时，已向梁某说明用来赌博。梁某仍将款项出借给上诉人，属于民间借贷行为，不存在诈骗。原判仅凭梁某的陈述认定该起属诈骗，事实不清，证据不足。原判认定的兰起亮诈骗范某和黄某1，亦仅凭被害人的陈述认定，属事实不清，证据不足。2.根据在案证据及上诉人的供述，被害人余某通过银行转账29次及微信转账给兰起亮，经统计银行流水共计726891元，再扣除余某代为范某和黄某1的款项40000元，以及兰起亮银行转账偿还的73700元及现金利息，故原审认定兰起亮向余某借贷786331元，事实不清，证据不足；此外，证人李某3证言和余某陈述，证明余某之所以把大额款项出借给兰起亮，是基于对兰章明的信任，并非基于所谓的兰起亮在武夷山和建阳承包工地，即余某处分财产与兰起亮的借钱理由不存在刑法上的因果关系。兰章明供述，余某在知道兰章明没钱之后，借钱让兰章明支付利息，说明余某对外放贷只求利息，且更加信任兰章明。兰起亮在借款时，均出具借条，且借条的金额扣除砍头息及包括高额利息。在余某不再借款的情况下，兰起亮仍然按时偿还高额利息，无躲债的行为，故兰起亮在主观上是借款，并无非法占有的行为。故原判认定兰起亮诈骗余某的事实不清，证据不足。3.同案犯兰章明供述反常，且前后供述不一致；证人证言及受害人陈述存在矛盾，均不能作为定案依据。4.一审未按《最高人民法院、司法部关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》的规定为兰起亮指定辩护人，属于程序违法。综上所述，被害人、证人之间的陈述相互矛盾，疑点众多，一审法院认定事实不清，恳请上级法院撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。4.即使兰起亮存在诈骗行为，但并非借款开始，便有非法占有的目的。事实上，兰起亮2015年起对外“放水”，余某亦知晓，在2016年3月之前，兰起亮主观上无非法占有借款的目的，应从该时间节点起算诈骗金额，其犯罪数额不应认定为数额特别巨大。二审期间辩护人提交：浦城县人民法院（2016）闽0722执747号民事裁定书、（2017）闽0722执40号民事裁定书、（2015）浦民初字第1557号民事判决书、（2017）闽0722民初1538号民事判决书，证明黄某1、梁某、余某关系密切，黄某1、梁某的受害人身份存疑，其陈述不能作为定案依据，且余某、梁某、黄某1等人多次对外放贷，以放贷为业，符合职业放贷人的特征。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人兰起亮的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。并提交浦城县公安局刑侦大队情况说明，证明在制作余某第一份询问笔录的时间存在笔误。 经审理查明，原判认定2015年12月至2016年7月，兰起亮虚构其在武夷山、建阳承包工地的事实，并以工地急需资金周转为由多次骗取余某款项。自2016年4月11日起，兰章明在明知兰起亮虚构其承包工地，骗取钱财用于赌博的情况下，仍利用余某对他的信任，继续替兰起亮圆谎，帮助其顺利实施诈骗。在此期间，兰起亮还以相同的理由骗取梁某16400元，黄某142500元，范某25500元；兰起亮、兰章明将所骗钱款部分用于支付借款利息、生活开支，大部分用于赌博肆意挥霍。至案发前，兰章明归还余某72000元，并在审理期间，由其亲属代为退出诈骗所得125830元给余某，取得余某的谅解。以及2018年7月24日，兰章明主动到公安机关投案；2018年8月16日，兰起亮被抓获归案的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细罗列，本院不再赘述，并予以确认。 另查明，经计算余某的银行账户、微信转入兰起亮、兰章明的款项890331元，并扣减兰起亮、兰章明转入余某的款项、余某代黄某1和范某转账的4万元及兰章明案发前支付给余某的72000元，兰起亮共计骗取余某714331元。 针对上诉人兰起亮及其辩护人的诉辩意见及出庭检察员的出庭意见，结合本案查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 关于上诉人兰起亮及其辩护人提出同案人兰章明供述、证人证言及被害人陈述，均不能作为定案依据的诉辩意见，并提供相关的证据。经查：（1）兰章明在2018年7月24日17时37分至19时33分所作的供述，与被害人余某在当天16时55分至19时47分所作的询问笔录，存在相同办案人员而时间上又有交叉的情形，对此二审期间侦查机关出具说明系笔误，被害人余某的该份陈述实际截止时间为19时27分，该说明解释合理，予以采信；而对于兰章明的其他供述、余某的其他陈述及本案相关其他被害人的陈述、证人证言均系侦查机关依法取证，程序合法；（2）侦查机关取证的证人身份具有多样性，如李某1、李某2系兰起亮同学、张某系兰章明同学、吴某1和黄某2等人系余某同事、肖某系余某老乡，其中李某1、张某、肖某、李某2等人还在兰起亮到晋江找余某时，与兰起亮一起吃饭接触过。上述证人证言，证明不仅余某曾介绍兰起亮在武夷山做工程，兰起亮亦自称在做工程的事实，与被害人余某、黄某1、梁某、范某的陈述和原审被告人兰章明的供述，均能相互印证。此外在原审庭审时，兰起亮亦供认以虚构工地需要资金为由向他人骗钱。故本案证人证言、被害人陈述及兰章明供述内容的真实性足以确定，证实兰起亮实施诈骗的事实。综上，兰起亮及其辩护人的上述诉辩意见不能成立，不予采纳。（3）二审期间辩护人提交浦城县人民法院作出的相关民事裁定书、民事判决书以证明黄某1、梁某、余某关系密切，黄某1、梁某的受害人身份存疑，其陈述不能作为定案依据，且余某、梁某、黄某1等人以放贷为业，符合职业放贷人的特征。经审查，与本案认定的事实并无关联，不予采信。 关于兰起亮及其辩护人提出原判仅凭梁某、范某和黄某1的陈述认定诈骗三人的事实不清，证据不足的诉辩意见。原判认定的兰起亮诈骗，亦仅凭被害人的陈述认定，属事实不清，证据不足，在案并无证据证明兰起亮存在诈骗的故意和行为的诉辩意见。经查：（1）被害人余某、黄某1的陈述及兰章明的供述相互印证；被害人余某、范某的陈述相互印证；被害人梁某的陈述及梁某和余某一同找兰起亮询问工地事由的事实；足以证实兰起亮虚构工程需要资金为由向黄某1、范某、梁某借款的事实；（2）二审期间，兰起亮确认一审认定的其向黄某1、范某、梁某借款的金额及支付的利息，而从在案的黄某1、范某、梁某陈述与兰起亮的供述看，对于此节诈骗金额认定，实际系根据兰起亮的供述作出有利于兰起亮的认定。故此节事实基本清楚，可予认定，兰起亮及其辩护人的上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于兰起亮及其辩护人提出余某基于对兰章明的信任而借予兰起亮款项，且兰起亮均有支付利息，无非法占有的目的，以及原审对借款金额计算错误，如认定兰起亮具有非法占有的目的，则应从2016年3月后起算诈骗金额的诉辩意见。经查：（1）根据被害人余某陈述、证人李某1的证言及兰章明的供述相互印证，证实兰起亮于2015年12月底向余某借款，便虚构武夷山等地有工地需要资金周转的事实，余某基于该错误认识而出借款项。在之后的过程中，兰起亮仍以相同事由，余某亦基于相同错误认识出借款项。虽然余某陈述信任兰章明，同时余某亦明知兰章明基本经济情况（如在泉州摆地摊卖笔等），仅凭信任兰章明而陆续出借大量款项，其资金并无任何保障，亦与其获取资金收益的意愿相悖。（2）兰起亮、兰章明的供述相互印证，证实二人将向余某所借的款项，大部分用于赌博挥霍。在案证据虽证实兰起亮、兰章明有支付给余某6.4万元利息，但与借款金额相比，显然不成比例，且在2016年8月余某发现兰起亮虚构事实的情况，并催要欠款，后至2018年7月案发，兰起亮分文未还给余某。上述事实和证据，足以认定兰起亮主观上具有非法占有的目的。（3）如前所述，在案的证据足以证实从2015年12月底起，兰起亮便虚构事实骗取余某款项，应以该时间节点计算诈骗金额。根据银行交易明细、微信转账等证据，证实余某通过微信向兰起亮转账共计5700元，通过建行卡（尾号2320）有效转款至兰起亮（2015年12月28日至2016年7月17日）共计670041元，转账给兰章明（2016年4月9日至2016年4月29日）共计127040元，余某通过农商银行卡（尾号2231）转账给兰起亮87550元，以上共计890331元；扣除兰起亮和兰章明（2016年1月17日至2016年6月24日）汇至余某建行卡（尾号2320）共计64000元，以及余某代黄某1、范某转账的4万元和案发前兰章明归还余某的72000元。经计算，兰起亮共计诈骗余某714331元，原判认定兰起亮骗取余某786331元错误，应予纠正。综上，兰起亮及其辩护人的上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于兰起亮及其辩护人提出一审未按《最高人民法院、司法部关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》的规定为兰起亮指定辩护人，属于程序违法的诉辩意见。经查，原审法院于2018年11月15日对本案立案审理，次日便送达起诉书至兰起亮、兰章明，告知二人有权委托辩护人，但二人均表示没有委托辩护人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，该案并非系应当指定辩护人的情形，原判未违反法律规定。故兰起亮及其辩护人的上述诉辩意见，于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人兰起亮单独及伙同原审被告人兰章明以非法占有为目的，通过虚构事实和隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中上诉人兰起亮诈骗金额人民币798731元，属数额特别巨大，原审被告人兰章明诈骗金额人民币125830元，属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判以上诉人兰起亮归案后能如实供述犯罪事实，原审被告人兰章明系自首，及退出全部赃款并取得被害人谅解，结合二人的犯罪情节、悔罪表现，对上诉人兰起亮从轻处罚，对原审被告人兰章明减轻处罚，并无不当。鉴于原审被告人兰章明与上诉人兰起亮实施共同诈骗余某的行为，故兰章明案发前支付给余某的款项及退出的赃款应在兰起亮的诈骗金额及退赔数额中扣减，原审判决未予扣减有误，应予纠正，出庭检察员建议本案驳回上诉，维持原判的意见，部分有理，予以采纳。对于兰起亮及其辩护人提出无罪的意见，如前所述，不予采纳。综上，原判证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但部分事实认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省浦城县人民法院(2018)闽0722刑初221号刑事判决第二项，即被告人兰章明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 二、撤销福建省浦城县人民法院（2018）闽0722刑初221号刑事判决第一、三项，即被告人兰起亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；继续追缴被告人兰起亮的违法所得人民币870731元，返还被害人余某人民币786331元，返还被害人梁某人民币16400元，返还被害人黄某1人民币42500元，返还被害人范某人民币25500元。 三、上诉人(原审被告人)兰起亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月16日起至2028年8月15日止。） 四、责令上诉人（原审被告人）兰起亮退赔给被害人余某人民币588501元、被害人梁某人民币16400元、被害人黄某1人民币42500元、被害人范某人民币25500元。 (上述罚金及退赔款项，均于本判决生效之日起三十日内缴纳及支付) 本判决为终审判决。 审判长  王宏涛 审判员  郑福晋 审判员  陈福华 二〇一九年十二月十七日 书记员  张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。