江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏12民终2842号上诉人（原审被告）：杭州志合置业有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道168号1单元2306室-1。法定代表人：陈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红良（特别授权），浙江信远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏新兴建设工程有限公司，住所地兴化市丰收南路五里转盘南侧。法定代表人：葛文礼，总经理。委托诉讼代理人：陈恒康（特别授权），该公司员工。原审被告：杭州志合实业有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道168号1单元2308室。法定代表人：陈路明，该公司执行董事兼总经理。原审被告：杭州乡厨盟邦食品有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道雪海路9号1幢2001室-1号。法定代表人：李生洪，该公司执行董事兼总经理。原审被告：杭州耀正实业有限公司，住所地杭州钱江经济开发区欣北钱江国际大厦3幢1915室。法定代表人：蔡国臣，该公司执行董事兼总经理。上诉人杭州志合置业有限公司（以下简称志合置业公司）因与被上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）、原审被告杭州乡厨盟邦食品有限公司（以下简称盟邦公司）、杭州志合实业有限公司（以下简称志合实业公司）、杭州耀正实业有限公司（以下简称耀正公司）对外追收债权纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2018）苏1281民初7551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年10月24日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人志合置业公司的委托诉讼代理人王红良，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人陈恒康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志合置业公司上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案移送公安机关侦查。事实与理由：被上诉人与上诉人所签订的建设工程施工合同系犯罪嫌疑人杨会战实施合同诈骗的犯罪行为，该犯罪行为目前正在由杭州市公安局余杭分局侦查，尚未处理完按照最高人民法院的相关解释规定，因本案建设工程保证金涉及杨会战合同诈骗犯罪，属于刑事案件，且早于2018年8月份已经由杭州市公安局余杭分局立案侦查，目前侦查已终结，由杭州市人民检察院起诉至杭州市中级人民法院，目前在审理中。故本案依法应当移送公安处理。一审人民法院在受理本案后，做出一审判决,属于认定事实错误、适用法律错误。被上诉人新兴公司辩称，1、上诉人上诉中称“犯罪嫌疑人杨会战实施合同诈骗的犯罪行为”涉及的事实与本案对外追收债权纠纷涉及的事实并非同一事实，且属于不同法律关系，应当仍由上诉人承担相应的民事法律后果。2、案涉建设工程施工合同合法有效，上诉人接受履约保证金并出具收据，于2018年3月21日退还履约保证金等行为，均足以证明上诉人认可合同的法律效力并已履行合同项下的部分义务。故一审法院判决正确，请求维持。原审被告盟邦公司、志合实业公司、耀正公司均未发表意见。志合置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新兴公司与志合置业公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令志合置业公司承担延迟开工违约金60000元（以200万元为本金，自2017年12月26日起，按照每日千分之一暂计算至2018年1月25日，应计算至判令合同解除之日止）；3.判令志合置业公司退还履约保证金1500000元及逾期付款违约金307500元（以2000000元为本金，自2018年2月10日起计算至2018年3月21日；以1500000元为本金，自2018年3月22日起暂计算至2018年8月22日，应计算至实际全部退还之日止；均按照每日千分之一标准计算）；4.判令志合实业公司、盟邦公司就志合置业公司上述付款义务承担连带保证责任;5.判令耀正公司就志合置业公司上述付款义务承担补充赔偿责任；6.诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：2014年12月25日，新兴公司向兴化市人民法院提出重整申请，该院于2014年12月25日依法裁定受理，并于2015年1月23日指定江苏经纬会计师事务所有限公司为新兴公司管理人。2017年，新兴公司（承包人）与志合置业公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：余政储出[2015]60号地块（志合广场）；工程内容：总建筑面积约为66864.63平方米，地上建筑面积约为46814.05平方米，地下建筑面积约为20050.6平方米，由主楼A十九层、主楼B十六层、裙房4层（局部5层）和一个地下二层的地下室组成，具体规模及工程内容详见设计施工图；工程承包范围：本工程施工图范围内的土建工程、水电安装工程、消防工程、弱电工程，外墙装修（含幕墙）、土建初装修、本项目围墙内的附属工程、绿化工程；不包括桩基工程、围护、土方、电梯；开工日期：暂定2017年12月25日（以发包人签发的实际开工报告为准），竣工日期：暂定2019年12月24日，合同工期总日历天数720日历天；合同价款18000万元。合同专用条款部分第41.3约定担保事项如下：（1）发包人向承包人提供履约担保，担保方式为志合实业公司、盟邦公司为发包人履行本合同义务承担连带责任保证，保证期间从本合同生效之日至工程竣工验收合格后的3年；（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金人民币500万元，签订合同时支付200万元，工程具备开工条件、承包人进场施工后10天内支付300万元；（3）其他担保事项，2017年12月25日因发包人原因本工程不具备开工条件、承包人不能进场施工的，自2017年12月26日开始，每逾期一天开工，发包人按照承包人缴纳的履约保证金的千分之一/日承担延迟开工违约金，直至本工程具备开工条件；（4）逾期开工达到30天的，发包人继续承担本合同专用条款第41.3(3)条违约责任，承包人有权单方解除本合同，若承包人要求解除本合同，则发包人应在收到承包人的解除合同通知后15天内退还履约保证金，逾期退还履约保证金的，发包人按照承包人缴纳的履约保证金的千分之一/日承担逾期付款违约金。合同签订后，新兴公司于2017年10月10日、同年10月11日分别向志合置业公司缴纳履约保证金10万元、190万元合计为200万元。同年10月11日，志合置业公司向新兴公司出具了收据，但涉案工程至今一直未能开工。新兴公司向志合置业公司主张解除合同并要求退还履约保证金，新兴公司于2018年3月21日收到志合置业公司退还履约保证金50万元，新兴公司催要剩余150万元履约保证金未果，遂诉至该院。另查明，志合置业公司工商登记成立于2016年4月25日，经营范围：房地产开发、销售，注册资金5000万元人民币，现有股东为盟邦公司和耀正公司。其中耀正公司认缴出资额为2250万元，认缴出资时间为2060年4月30日；盟邦公司认缴出资额2750万元，认缴出资时间为2060年4月30日。一审法院认为，新兴公司与志合置业公司之间签订的建设工程合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对合同各方均具有法律约束力。因志合置业公司所发包的案涉工程自合同约定的开工日期2017年12月25日起30日内未具备开工条件，按合同约定，新兴公司有权解除案涉合同，志合置业公司应按履约保证金的千分之一/日承担延迟开工违约金，退还履约保证金。双方约定的逾期付款期间违约金超过了法定许可民间借贷年利率不超过24%的范围，其超过部分应为无效。志合实业公司、盟邦公司对志合置业公司履行合同义务所提供的保证成立，应按约定承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向志合置业公司追偿。耀正公司作为志合置业公司股东，其认缴的注册资金出资额2250万元因未至认缴出资时间而未缴纳，但因本案新兴公司已依法进行重整，故耀正公司未缴纳的出资在志合置业公司债务不能清偿部分的份额内应当加速到期，依法承担补充赔偿责任。判决：一、原告江苏新兴建设工程有限公司与被告杭州志合置业有限公司签订的《建设工程施工合同》于2018年1月25日解除。二、被告杭州志合置业有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏新兴建设工程有限公司延迟开工违约金6万元（以200万元为本金，自2017年12月26日起至2018年1月24日按照每日千分之一计算）。三、被告杭州志合置业有限公司于判决生效后十日内返还原告江苏新兴建设工程有限公司履约保证金150万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按照年利率24%自2018年2月10日起至2018年3月20日按本金200万元、自2018年3月21日起至实际给付之日按本金150万元分段计算）。四、被告杭州志合实业有限公司、杭州乡厨盟邦食品有限公司对被告杭州志合置业有限公司上述判决主文第二、三款付款义务承担连带偿还责任;并在偿还后享有向被告杭州志合置业有限公司追偿权。五、被告杭州耀正实业有限公司对被告杭州志合置业有限公司上述判决主文第二、三款付款义务不能清偿的部分在其未履行股东实际出资义务的范围内承担补充赔偿责任。案件受理费21608元、公告费600元，合计22208元，由被告杭州志合置业有限公司、杭州志合实业有限公司、杭州乡厨盟邦食品有限公司、杭州耀正实业有限公司共同负担。本院二审期间上诉人提供如下证据：1、杭州公安局余杭分局立案告知书，证明涉案保证金问题因涉及刑事案件由公安机关立案侦查的事实。2、清查报告，证明涉案江苏新兴建设工程有限公司的200万保证金问题属于公安侦查范围的事实。3、民事裁定书八份，分别来源于余杭区人民法院以及杭州中级人民法院，证明涉及同类保证金问题的民事案件均已经裁定移送公安处理的事实。被上诉人新兴公司质证认为，1、对第一份证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性不予认可。2、关于第二组证据清查报告，因为我方没有看到余杭区公安分局经侦大队的委托手续，对清查报告的合法性、关联性不予认可。3、对第三组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性不予认可。本院认证认为，上诉人提交的证据真实，来源合法，与本案有关联，本院予以采纳。在本案审理期间，本院另至浙江省杭州市中级人民法院调取浙江省杭州市人民检察院杭检刑诉[2019]119号起诉书，案涉工程保证金已被列为杭州市人民检察院起诉的事实依据。本院认为，本案被上诉人新兴公司要求上诉人承担退还案涉工程保证金等责任，然杭州市人民检察院已对杨会战合同诈骗罪提起公诉，本案所涉工程保证金亦作为该院提起公诉的事实依据。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。故一审法院作出实体判决显属不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销兴化市人民法院（2018）苏1281民初7551号民事判决；二、驳回江苏新兴建设工程有限公司的起诉。一审案件受理费21608元，退还江苏新兴建设工程有限公司；上诉人杭州志合置业有限公司预交的二审案件受理费21608元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王军强审 判 员 顾连凤审 判 员 潘贻杰二〇一九年十二月十六日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红