四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19082号 上诉人（原审原告）：高艳海，男，汉族，1982年3月5日出生，住四川省成都市青羊区。 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1986年7月6日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：傅江，四川川达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅崇海，四川川达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都中和康众大药房有限公司，住所地：四川省成都高新区中和街道龙灯山路一段274号。 法定代表人：赵翠玲。 委托诉讼代理人：王宁，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 原审第三人：赵翠玲，女，汉族，1986年5月23日出生，住四川省仁寿县。 原审第三人：张丽，女，汉族，1982年12月15日出生，住四川省成都市龙泉驿区。 上诉人高艳海、**因与被上诉人成都中和康众大药房有限公司（以下简称中和康众公司），以及原审第三人赵翠玲、张丽股东资格确认纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初6383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高艳海、**上诉请求：1.依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初6383号民事判决书，依法发回重审或者依法改判；2.本案上诉费用由中和康众公司、赵翠玲承担。主要事实和理由：一、一审法院认定中和康众公司系新设立的公司，以高艳海、**未向中和康众公司投资以及各方未达成成立公司的合意为由否定高艳海、**的股东身份和持股比例，系认定事实不清。高艳海、**事实上已通过对高新区中和康众药店的出资，完成了对中和康众公司的出资。1.高艳海、**、赵翠玲于2014年3月23日签订《合作协议》，约定三人共同出资，合伙经营高新区中和康众药店。协议签订后，三人按照约定，已足额支付了出资款。2019年1月，根据《成都市人民政府办公厅关于支持个体工商户转型升级为企业的实施意见》，中和康众药店由个体工商户升级为有限责任公司。中和康众公司为中和康众药店的延续，并非新设立的公司。2.中和康众公司沿用了中和康众药店的经营场所、存货、《药品经营许可证》等资产和资质，且中和康众公司现名义股东也仅是认缴了中和康众公司的注册资本，并未实际出缴，故中和康众公司的所用资产均来源于中和康众药店。3.在2019年1月22日完成变更后，高艳海、**仍以股东身份分取了公司利润，且进行了经营管理。因此，高艳海、**与赵翠玲共同经营药店的合意以及各方的出资额、所占份额并不随该主体的法律性质的变化而发生变化。二、一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，认定高艳海、**因未获得赵翠玲的认可而不能成为中和康众公司的股东。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条前两款的规定可知本条规定针对的是股权代持中实际出资人要求登记为公司股东的问题，本案不存在股权代持问题，而是因其他原因产生的股权纠纷，故本案不应适用该条款，本案适用法律错误。 中和康众公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 赵翠玲未发表陈述意见。 张丽述称，认可高艳海、**在一审庭审中出示的证据；认可高艳海、**的上诉请求、事实及理由。 高艳海、**向一审法院起诉请求：1.确认高艳海、**为中和康众公司股东；2.判令高艳海、**分别享有中和康众公司33.33%股份；3.判令赵翠玲将其持有的中和康众公司股权分别转移33.33%（共计66.66%）至高艳海、**名下。 一审法院认定事实：2014年3月23日，赵翠玲（甲方）、**（乙方）、高艳海（丙方）签订《合作协议》，主要内容：1.甲乙丙三方在经过调查研究的基础上决定共同合作经营药店。2.合伙期限为五年，自2014年3月23日起至2019年3月22日。3.出资额、方式、期限：每人出资十万元，共计叁拾万元，根据投资实况，可适当追加投资。各人的出资以货币方式交付。本合伙出资共计叁拾万元。合作期间各人的出资为共有财产，用于门面转让费、门面押金、门面租金以及装修和首期药品购入等各项费用支出。任何一方不得随意请求分割和抽离，协议终止后，各合伙人的出资仍为各方所有，至时予以返还。4.甲乙双方议定：药品销售技术业务主要由甲方负责。公司财务及日常事务主要由乙、丙两方负责。5.利润分配以资产评估为依据，按比例进行货币分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。对于资本运作过程中出现亏本的情况，甲乙丙三方按三人均摊的责任分担合作风险。《合作协议》签订后，赵翠玲、**、高艳海共同设立高新区中和康众药店，该药店营业执照载明：注册日期为2014年5月7日；经营者为张丽，类型为个体工商户，组成形式为个人经营。该药店经营地址为成都市高新区中和街道龙灯山路一段274号。 高艳海、**陈述，**与案外人齐红梅系夫妻关系，高艳海与危一敏系夫妻关系，高艳海、**主张其已经分别通过配偶的银行账户支付《合作协议》约定的投资款。并提交相关银行转账凭证，2014年3月13日，案外人齐红梅通过网银转账方式向赵翠玲尾号0828的工商银行账户共计转账66000元。2014年3月12日，案外人危一敏向赵翠玲尾号为0828的工商银行账户转账50000元；2014年3月20日，向赵翠玲尾号为0828的工商银行账户转账50000元。 2019年1月18日，成都市工商行政管理局出具《个体工商户字号名称变更核准通知书》【（川工商成）登记个名变核字（2019）113号】，内容：张丽，根据《个体工商户条例》和《个体工商户名称登记管理办法》等有关规定，同意预先核准你单位申请变更后的个体名称为成都中和康众大药房有限公司。该预先核准的个体名称保留期至2019年7月17日。国家税务总局成都高新技术产业开发区税务局第一税务所出具《清税证明》【成高税税个清[2019]4051号】：根据《中华人民共和国税收征收管理法》，我局对个体工商户高新区中和康众药店（统一社会信用代码：92510100赵翠玲70015593P）所有税务事项均已结清。2019年1月22日，赵翠玲填写公司登记（备案）申请书并办理相关手续。申请书中载明：名称成都中和康众大药房有限公司，生产经营地为四川省成都市高新区中和街道龙灯山路一段274号。成都中和康众大药房有限公司章程载明：公司注册资本为10万元；股东分别为赵翠玲（出资额9.95万元）、张丽（出资额0.05万元）。 案外人高新区中和康众药店与案外人四川园丁房地产开发有限公司（甲方）签订《商铺租赁合同》，甲方将位于城南名著14-1-14商铺按照约定条款出租给乙方使用。案外人成都诚悦时代物业服务有限公司城南名著物业服务中心出具证明：我城南名著小区，高新区天府大道南段1299号龙灯山路一段274号，与高新区天府大道南段1299号城南名著14-1-14商铺，系同一地址。2019年5月10日，第0012315号门（楼）牌号变更证明载明：经核定，原高新区天府大道南段1299号14栋1楼14号变更为高新区中和龙灯山路一段274号。 一审法院还查明，2015年1月10日，高新区中和康众药店（转让方）与案外人黄燕（受让方）签订《股权转让协议》，约定：高新区中和康众药店于2014年4月20日成立。甲方愿将其占合营公司10%的股权转让给乙方。甲方占有公司100%的股权，现甲方将其占有10%的股权以人民币壹拾万元转让给乙方，并且以人员技术入股。期限5年。 一审法院认为：本案的争议焦点是高艳海、**是否具有中和康众公司的股东资格。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”、第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”根据前述条款的规定，有限责任公司股东资格的取得方式有原始取得和继受取得两种，同时原始取得公司股东资格，应当通过表达出资的意思并履行出资的义务来实现。本案高艳海和**的诉讼请求为：请求确认其为本案中和康众公司的股东，占股比例分别为33.33%。其依据是高艳海、**与赵翠玲共同签订《合作协议》，共同出资注册名为“高新区中和康中药店”的个体工商户，赵翠玲将“高新区中和康众药店”的个体工商户，变更为“成都中和康众大药房有限公司”，高艳海、**对于高新区中和康众药店享有的合伙共有财产份额当然转入中和康众公司，高艳海、**属于原始取得股权，因此其应当成为中和康众公司的合法股东。但高艳海、**并未提供直接证据证明其向中和康众公司出资或认缴了出资，以及表达了设立并营运公司的合意。中和康众公司的设立资金来源于合伙体的财产的事实状态，不能当然发生股东向公司出资的法律效果。其次，即使可以将中和康众公司的资金来源于合伙体高新区中和康众药店的财产这一事实，理解为高艳海、**已经完成了对中和康众公司的出资，高艳海、**是否成为中和康众公司股东还取决于其他股东的认可。高艳海、**并未提供直接证据证明其取得中和康众公司其他股东的同意成为股东。如果赵翠玲存在擅自以合伙体财产出资设立新公司行为，高艳海、**可就该项行为造成的损失另行主张。高艳海、**也没有举证证实其在中和康众公司成立后，一直参与了公司管理与决策，并以股东的身份参与公司利润分配，事实上已经行使了股东权利。综上，高艳海、**要求确认其享有中和康众公司股东资格及相应股份的诉讼请求缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回高艳海、**的诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取725元，由高艳海、**负担。 本院二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。 二审中，高艳海、**围绕上诉请求依法提交了以下证据：第一组证据：高艳海银行卡流水，拟证明：1.高新区中和康众药店更名后，该主体仍然向高艳海分配了公司利润，证明中和康众公司认可高艳海、**为其股东；2.高新区中和康众药店更名后，银行系统中显示的户名亦变更为“成都中和康众大药房有限公司”，证明中和康众药房与康众公司是同一主体。第二组证据：《公证书》，拟证明：中和康众公司在药房变更后均向高艳海、**发送药店的经营情况、财务情况，证明其认可高艳海、**在变更前后均为药店的股东。第三组证据：1.变更《药品经营许可证申请审查表》；2.《药品经营许可证受理通知书》；3.药品零售企业《药品经营许可证》《高艳海SP认证现场检查报告》；4.成都高新区食品药品监督管理局《合并审批申请表》、换发及变更《申请书》；5.药品经营质量管理规范《认证证书》；6.《药品经营许可证》；7.《个体工商户字号名称变更核准通知书》；8.《准予变更登记通知书》；9.《委托书》，拟证明：1.中和康众公司的《药品经营许可证》系由中和康众药店换发而来，并非新发，二者是同一主体；2.中和康众公司亦认可其是由中和康众药店变更而来；3.工商局亦向中和康众公司颁发《准予变更登记通知书》，载明个体工商户和公司的前后延续关系，中和康众公司对此表示认可。 中和康众公司发表质证意见：一、对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，首先，2019年2月16日中和康众公司向高艳海、**支付该笔款项的性质备注的是房租支付款，并非是向高艳海、**支付的所谓的基于股东资格而产生的利润。其次，中和康众公司在变更之后前后名称一致，是因银行内部系统的自动调整，但个体工商户与有限责任公司是两个不同类型的法律主体，不能等同。二、对第二组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可，首先，该组证据可证明高艳海、**与赵翠玲、黄燕之间的合伙法律关系，因本案一开始是由高艳海、**与赵翠玲三人签订《合作协议》合伙经营，在2015年1月10日又与案外人黄燕签订了股权转让协议，股权转让协议确定了四人共同合伙经营的法律关系。高艳海、**提交的邮件发送的费用明细对账也能充分地反映四人合伙经营的关系，邮件的收发主体刚好是案涉的四个合伙人。其次，中和康众公司在成立之后继续向高艳海、**及案外人黄燕发送对账单并不是基于高艳海、**的股东资格，而是基于赵翠玲与高艳海、**及黄燕之间的合伙关系，通过中和康众公司账户予以支付仅是因赵翠玲为操作方便委托支付而形成的委托付款法律关系。实际上中和康众公司并未向高艳海、**分配过任何公司利润，高艳海、**提交的证据也无法证明该事实。三、对第三组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性与证明目的不予认可。首先，药监局相关证照的颁发并不能得出之前的作为个体工商户的中和康众药店与之后的中和康众公司的法律类型是一致的。其次，中和康众公司提交的药监局的资料恰好证明中和康众公司是由赵翠玲与张丽单独设立的，与高艳海、**无关。 赵翠玲未发表质证意见。 张丽发表质证意见：认可高艳海、**二审中提交的新证据。 本院认为，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点在于高艳海、**是否享有中和康众公司的股东资格。对此，本院认为，从案涉《合作协议》的约定内容可以看出，赵翠玲与**、高艳海形成的是共同投资、共同经营、共享盈亏风险的合伙法律关系，三人签订《合作协议》的目的是通过共同投资、共同经营，共享经营利润。中和康众药店仅是三人为了履行《合作协议》而设立的合伙经营平台，而非合同目的所在。上述《合作协议》履行期间，赵翠玲与**、高艳海的合伙关系尚未解散，在此情况下，即便赵翠玲将中和康众药店转型升级为中和康众公司，也无论中和康众公司与中和康众药店之间是变更关系，还是新设立关系，三人的合伙法律关系并未因此而改变，三人之间的权利义务关系仍然应当按照合伙法律关系予以确定。在合伙法律关系中，三人应当按照《合作协议》的约定，享有权利和承担义务，三人中的任一人在未经法定程序的情况下，均不能以实际出资人身份对中和康众公司直接主张股东权利，否则有违《中华人民共和国公司法》的规定。本案中，即使高艳海、**是中和康众公司的实际出资人，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款关于“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”的规定，并结合高艳海、**的举证情况，未予支持高艳海、**关于确认二人为中和康众公司股东以及确认二人各自享有中和康众公司33.33%股权的诉讼请求，并无不当。高艳海、**在二审中提交的证据对证明中和康众公司已认可高艳海、**股东身份的待证事实，缺乏足够的证明力，本院不予采信。 综上所述，高艳海、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由高艳海、**负担。 本判决为终审判决。 审判长  范伟 审判员  苏展 审判员  冷雪 二〇一九年十二月二十四日 书记员  唐益