江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2229号上诉人（原审原告、反诉被告）：舒中文，男，1973年10月11日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：宝龙建设集团有限公司（原江西省宝龙建设工程有限公司），住所地江西省上饶市广丰区永丰镇小康城，统一社会信用代码913611227319426401。法定代表人：周元光，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶孙禄，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审第三人）：朱想华，男，1977年6月14日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：黄金明，江西省横峰县法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人舒中文与上诉人宝龙建设集团有限公司（以下简称“宝龙公司”）、被上诉人朱想华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2018）赣1125民初1023号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒中文上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回原审法院重新审理；2、本案诉讼费用由宝龙公司承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。案涉工程款的审计价为26,546,989.2元，实际宝龙公司向舒中文支付的工程款及舒中文认可其支付的款项总计12,290,313元。一审庭审中宝龙公司为支持其已向舒中文付清工程款向法庭提交了“2013年至2014年3月31日工程收支情况（除朱想华后）”的表格，该表格记载其合计向舒中文支付了19,702,215元，宝龙公司提交的该份表格记载的很多相关支付项目和款项均不属实，且与本案无关联性。就宝龙公司提交的该份表格舒中文通过核实相关凭证，其中支付不属实的和与本案无关的支付项目有：1、宝龙公司向彭国建支付的总计为2,149,050元（400,000元、499,900元、148,800元、100,350元、1,000,000元共五笔）款项与本案无关，不能认定为是向舒中文支付的工程款。宝龙公司即没有向法庭提供证据证明宝龙公司向彭国建支付上述款项已获得舒中文同意，又无证据证明彭国建为案涉工程款的权利人，因此，宝龙公司支付的该2,149,050元与本案无关，宝龙公司更无权将其向彭国建支付的款项视为向舒中文支付的工程款在本案中予以扣除。2、周永逵付给舒中文的1,050,000元。该笔款项宝龙公司无相关的转账凭证，该笔支付不属实。3、宝龙公司向周永逵支付的总计为210,500元（104,000元、106,500元共两笔）、向周元光支付的294,200元（4,200元、100,000元、180,000元共三笔）均与本案无关。周元光系宝龙公司法定代表人，而周永逵系周元光直系亲属，宝龙公司向周元光、周永逵支付款项与本案无关，更不能认定该支付视为是向舒中文支付工程款。4、宝龙公司向费赛英合计支付的总计898,800元（300,000元、30,000元、540,800元、28,000元共四笔），其中330,000元舒中文认可。宝龙公司提交的一份署名舒中文向李达双借款520,000元的借条以及同意转账方式支付费赛英300,000元的领条、同意支付包括向费赛英转账支付30,000元的表格，可以证实舒中文仅向李达双借款520,000元，其同意宝龙公司代其偿还的金额为330,000元，因此宝龙公司向李达双妻子费赛英支付超过330,000元的部分系无权处分行为，舒中文不予追认，因此超过的568,800元不能在本案中作为已支付工程款予以抵扣。5、宝龙公司向冯嫔嫔支付的159,450元、204,250元总计363,700元，向罗媛支付的53,150元，向徐广兴支付的53,150元，向王慧琴支付的265,750元、1,572元、150,000元、6,180元、211,130元总计634,632元，向林珍支付74,620元，向张君英支付500,000元，向杨光兴支付的200,000元、10,000元合计210,000元，上述收款人舒中文既不认识，也没有以任何方式同意其向宝龙公司要求付款，同时宝龙公司没有任何证据证实上述款项的支付与本案的舒中文及本案工程项目有关，因此宝龙公司上述款项的支付不能视为对舒中文工程款的支付在本案中予以抵扣所欠舒中文工程款。6、宝龙公司于2014年3月14日向俞开胜支付的50,000元不能抵扣宝龙公司应向舒中文支付的工程款。舒中文提交了一份2014年3月15日署名舒中文的借条，借条记载今借到俞开胜50,000元，该笔借款的真实性在俞开胜未提供相关支付借款的凭证时无法确认，同时该借条记载的借款日期为2014年3月15日，而宝龙公司主张系为宝龙公司向俞开胜偿还借款为2014年3月14日，即宝龙公司在舒中文还没有向俞开胜借款50,000元前就为宝龙公司向俞开胜偿还借款，两者明显相互矛盾，因此宝龙公司向俞开胜支付的该笔款与舒中文无关，同时在舒中文未同意宝龙公司向俞开胜支付该笔款项时，且舒中文至今未追认的情况下，宝龙公司该笔支付不能在本案宝龙公司应支付舒中文的工程款中予以抵扣。7、宝龙公司列明的还宝龙公司的1,200,000元作为抵扣舒中文欠宝龙公司借款，即不符合事实也无证据支持。宝龙公司虽向法庭提供了一张2013年12月15日署名舒中文的借款1,000,000元的借条，但未提供其向舒中文交付1,000,000元借款的任何凭证，同时列表记载的舒中文向被上诉人还款的时间为2013年2月2日，借款却是在还款之后，两者明显矛盾，同时借款金额是1,000,000元，还款金额却是1,200,000元，明显相互矛盾，该份借条的真实性、合法性、关联性均存疑，无法证明舒中文向宝龙公司真实存在借款1,000,000元的事实。因此不能将该笔还宝龙公司的1,200,000元款项视为舒中文向宝龙公司的借款从而从宝龙公司应向舒中文支付的工程款中予以抵扣。因此，宝龙公司支付的款项和金额与舒中文无关，均不应从宝龙公司应付舒中文工程款中予以抵扣，宝龙公司该张列表统计其向舒中文支付款项中多统计向舒中文支付的款项总额为7,411,902元，根据宝龙公司列表最后的合计数额19,702,215元的前提下，实际宝龙公司向舒中文支付的工程款为12,290,313元。二、原审法院认定尚欠工程款的金额计算错误。原审法院关于宝龙公司应付给舒中文工程款的数额计算有误。1、关于舒中文收到宝龙公司给付的2,607,300元应为工程款计算有误，宝龙公司给付的2,607,300元工程款已包括在舒中文庭审中第一次认可的总收款9,334,485元中，原审法院不应再重复扣除计算。2、关于舒中文应承担工程税款453,610.65元的计算有误，工程税款应当由宝龙公司承担，与舒中文无关。宝龙公司辩称，一、1、宝龙公司向彭国建支付的2,149,050元（400,000元、499,900元、148,800元、100,350元、1,000,000元共五笔），上述款项均是宝龙公司应舒中文的要求向彭国建代还款项，宝龙公司一审中已提交了汇款凭证证明该五笔汇款的真实性，一审法院只认可了其中两笔，共计249,150元，对其他1,900,000元未认可，一审法院事实认定不清。2、周永逵付给舒中文的1,050,000元，该款有舒中文出具的1,000,000元借条为证，但一审法院未认可该工程款支付。3、宝龙公司向周永逵支付的总计为210,500元及向周元光支付的294,200元，在一审中并未认定，舒中文陈述不真实。4、宝龙公司向费赛英合计支付的总计898,800元，该款项有舒中文出具的借条、领条及宝龙公司给舒中文指定账户汇款的相关凭证为证，该费用在舒中文签字的相关清单中有明细，应认定为宝龙公司为舒中文代为支付的工程款，应在总工程款中扣减，一审法院对该款项认定准确。5、宝龙公司向冯嫔嫔等人支付的款项在一审中未认定为宝龙公司向舒中文支付的工程款，舒中文提出的该上诉理由不正确。6、宝龙公司于2014年3月14日向俞开胜支付的50,000元，因俞开胜当时由宝龙公司派驻工地协助舒中文参与项目管理，该款项虽是宝龙公司汇款给俞开胜，但舒中文出具了借条，故该款应认定为宝龙公司向舒中文支付的相关工程款，一审对该事实认定清楚。7、关于宝龙公司列明的还宝龙公司的1,200,000元作为抵扣舒中文欠宝龙公司借款问题，舒中文向宝龙公司出具的1,000,000元借条，借款是宝龙公司累计为舒中文支付工人工资、材料款项的凭证，均有舒中文出具的借条原件为证，是宝龙公司实际支付工程款的真实凭证，但一审法院对该1,000,000元的工程款支付以无相对应日期的汇款凭证为由未认定，不符合事实，因本案项目工程在横峰县，而宝龙公司在广丰区，两地相隔一定距离，故时常有宝龙公司支付工程款时间与舒中文出具凭证进行认可的时间不一致的情况，符合常理。二、1、关于舒中文主张宝龙公司给付的2,607,300元工程款已包括在舒中文庭审中第一次认可的总收款9,334,485元中，原审法院不应再重复扣除计算问题。这些款项是宝龙公司直接支付给舒中文账户，舒中文在提交给一审法院中认可的900多万元明细中无2,607,300元的付款明细，一审对该笔工程款的认定正确。2、舒中文作为实际施工人与宝龙公司签订建设工程施工承包合同内部责任书、协议书，双方均约定由舒中文承担该工程的所有税金，并交纳1%的管理费，故一审法院认定由舒中文承担一定的税金及管理费的事实和理由成立。舒中文确实参与前期工程的管理，但因缺乏施工管理经营和规范的财务制度，造成工人工资、材料厂商费用拖欠，工程进程中多次罢工停工，从2014年4月1日起宝龙公司实际接手该工程后，宝龙公司即为实际施工人，一审中舒中文放弃对其施工的工程量、工程造价进行鉴定，也就放弃了要求宝龙公司支付剩余工程款的权利，故请求二审法院驳回舒中文的所有诉讼请求。朱想华辩称，无意见。宝龙公司上诉请求：1、撤销原审判决并发回重审；2、若不发回重审，则依法驳回舒中文、朱想华的请求，并改判支持宝龙公司要求舒中文返还超付的工程款项4,775,128.46元；3、一审、二审诉讼费用均由舒中文、朱想华承担。事实和理由：一审法院在本案的审理中，程序严重不当，事实认定错误。一、一审法院追加第三人朱想华参加诉讼的程序严重不当。依据本案中第三人朱想华的性质来看，其应该是有独立请求的第三人。但是，本案中的第三人并没有依申请的方式提出参加诉讼，宝龙公司在一审中从来没有接到第三人朱想华申请参加诉讼的申请书，依据一审法院的判决文书显示，第三人朱想华是以一审法院追加的方式参加一审诉讼，这明显违背了《民事诉讼法》第五十六条的规定，属于程序严重不当的行为。因此，根据《民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，本案应发回重审。另外，朱想华一审中对宝龙公司提供的四组证据均无异议，但一审法院却以朱想华对宝龙公司针对其第四组证据有异议，支持了朱想华的部分诉请，程序不当。二、一审法院对宝龙公司支付工程款数额的事实认定不清，适用法律错误。（一）根据已生效的余干县人民法院（2017）赣1127民初1224号民事判决显示，彭国建与舒中文是项目转让合同的关系。宝龙公司应舒中文的要求，前后给彭国建汇款转账达2,149,150元，均是宝龙公司为舒中文偿还彭国建保证金及利息的费用，均与舒中文受让该工程项目有关，因此，上述费用应在工程款中抵扣。但一审法院只认可了其中249,150元的费用，对其余1,900,000元却不予认可，明显事实认定不清。（二）自2014年4月1日起至2014年7月14日止，宝龙公司接手本案项目工程成为实际施工人后，仍为舒中文此前施工期间代付、垫付民工工资和材料款共计2,339,300元。宝龙公司代付、垫付的款项均有舒中文出具的民工工资和材料款付款明细清单和舒中文签字确认的借条（或领条）予以明确。且也有宝龙公司根据舒中文出具的借条（或领条）支付款项的相应转账凭证予以佐证。舒中文中途退出承建工程项目的原因，就是其在施工管理期间账目混乱，宝龙公司给其拨付的工程款其没有全部用于支付民工工资和材料款，而是任意挪用，才导致该项目中民工和材料商多次闹事并不得不由宝龙公司接手。因此，以上情况也可印证宝龙公司在接手工程后为其垫付大量工程款支出这一事实。但一审法院只认可了其中的836,300元，而对宝龙公司根据舒中文出具的剩余七张借条（或领条）中确认的共计1,503,000元工程款支出却不予认可，明显属于事实认定不清，适用法律错误。（三）根据舒中文2014年1月16日出具的《横峰县莲荷小区廉租房建设工程2014年春节前材料款结算清单》显示，舒中文在出具结算清单之日尚欠水泥供货商詹斌、铝合金外框供货商张明清分别为580,000元、700,000元。除了舒中文在一审中当庭承认的2014年1月28日由宝龙公司汇给詹斌的材料款80,000元、汇给张明清的50,000元外。其余款项均为宝龙公司接手工程后支付，即在2014年4月11日、4月30日、5月15日、5月22日、5月30日、7月11日分别汇款50,000元、2,638元、50,000元、25,500元、20,000元、76,500元，以上共计248,380元，均有舒中文签字确认且包含在2,339,300元中。此后，因舒中文不知所踪，宝龙公司随后于2014年8月29日、9月24日、2015年2月17日、2017年2月3日、2018年2月14日分别给付詹斌材料款10,000元、50,000元、50,000元、250,000元、100,000元，2016年2月6日由横峰县房管局直接代付詹斌30,000元，共计490,000元，其中251,720元是宝龙公司除2,339,300元之外为舒中文代付给詹斌的材料款项。宝龙公司接手工程后还为铝合金外框分包商张明清前后支付650,000元工程款，分别为2014年5月9日支付250,000元（该款项包含在第三项由宝龙公司垫付的总工程款2,339,300元中）、2015年2月17日支付250,000元、2016年2月4日直接由房管局代付工程款150,000元。即除了2,339,300元之外，宝龙公司仍为舒中文代付张明清工程款支出共计400,000元。以上两笔工程款支出共计651,720元，均为宝龙公司在2014年7月14日之后为舒中文代付其在2014年1月16日前所欠下的工程款，理应在宝龙公司应支付给舒中文的工程款中抵扣。而一审法院对上述事实也未予以认定。（四）根据宝龙公司与舒中文、朱想华签订的《项目承包管理目标责任协议书（内部）》第二章第1条的约定及2014年3月31日签订的《协议》附件《横丰县莲荷小区廉租房现有工程量清单》中的约定，所有税费均由实际施工人即舒中文、朱想华承担。《协议》中明确后期由宝龙公司接手工程的暂定工程款4,800,000元不含税。由实际施工人承担挂靠企业因承建工程项目缴纳的税金，既符合实际施工人与挂靠公司结算工程款的一般惯例，也符合双方的书面约定。根据合同的约定，该笔税金计662,108.68元，应在舒中文、朱想华之间予以分配，即由舒中文按比例承担573,354.53元，由朱想华承担88,754.15元。但一审法院却错误地根据宝龙公司代实际施工人完成的工程量比例予以计算宝龙公司应承担的税费，明显加重了宝龙公司的负担，于法无据，于理不合。（五）根据宝龙公司与舒中文在2014年3月31日签订的《协议》第二条的约定，未完成的工程量总价款暂定为4,800,000元，超出部分多退少补。且约定宝龙公司为工程所垫付的资金可以在月息3分内计算利息（但实际上，宝龙公司按照月息2分支付利息），同时工程管理人员的工资均由舒中文承担。根据宝龙公司与业主横峰县保障性安居工程建设领导小组办公室签订的《建设工程施工合同》的约定，工程进度款的拨付都是业主根据施工方已完成工程量价款乘以一定的比例再行发放的，由于政策原因，工程进度款的拨付时间很大的滞后性，实际施工中，施工人往往为了顺利完成工期，不得不大量垫资，为此，宝龙公司多次为舒中文在该项目工程中向第三方筹借款项并支付利息。根据宝龙公司在一审中提供的证据显示，宝龙公司为不延误工程进度而向单位职工、亲友融资达5,241,300元，并为此支付资金使用期间的利息948,800元，这些额外支付的利息按理也应由舒中文予以承担。但一审法院对宝龙公司该部分支出未予认可，明显认定事实不清。（六）一审法院无视宝龙公司为舒中文代还代借1,150,000元事实，对宝龙公司提供的由舒中文亲自签名出具的1,150,000元借条，及其相应付款的凭证，不予认可，属事实认定错误。其中50,000元的借条为舒中文向宝龙公司派驻工地的管理人员俞开胜所借，100,000元为舒中文向其朋友林忠新所借，其中1,000,000元借条也是根据舒中文的指令由宝龙公司的委托代理人在施工工地上为其还款。总之，根据宝龙公司已支付给舒中文的工程款及舒中文确认的工人工资、材料款、代其归还的借款、诉讼纠纷款项、代借工程款所支付的利息及应承担的税金、管理费等，扣除宝龙公司应当支付给舒中文的工程款，舒中文实际应返还给宝龙公司超付的工程款为：9,334,485元+4,800,000元+3,204,131.71元+2,149,150元+2,607,300元+898,800元+2,339,300元+651,720元+948,800元+573,354.53元+256,549.32元-22,988,462.1元=4,775,128.46元。舒中文辩称，一、朱想华参与诉讼问题，一审法院并无不当之处。二、宝龙公司支付工程款数额认定问题，一审法院事实认定不清，计算混乱，舒中文、宝龙公司一审提交了付款、收款清单，就清单方面，一审判决认定中有些依据舒中文清单的标准，有些依据宝龙公司的清单标准，也存在重复计算问题。关于宝龙公司向彭国建付款问题，无证据证明宝龙公司向彭国建支付的款项与本案工程款有关，一审法院认定249,150元费用抵扣工程款缺乏依据，与事实不符。关于2014年4月1日至2014年7月14日认定836,300元抵扣工程款问题，该时间段工程已移交宝龙公司接手，期间产生的宝龙公司支付的款项与舒中文无关，不应认定。宝龙公司上诉主张的其他方面均与事实不符，不应支持。朱想华辩称，一、一审法院对朱想华参与诉讼的程序合法，朱想华于诉讼程序开始判决前参与诉讼，参与诉讼可以通过申请或法院通知方式参与。二、朱想华对宝龙公司提供的四组证据，对前三组无异议，对第四组有异议，一审对第四组证据的认定正确。舒中文向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付拖欠原告的工程进度款、材料款、民工工资等共计人民币520万元；2、本案诉讼费用由被告承担。宝龙公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告返还代为支付的款项合计人民币8,340,516.4元，并自2018年2月28日始按月利率2%计息至全部返还日止；2、本诉及反诉的费用由反诉被告承担。朱想华向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付拖欠原告的工程款计人民币83万余元。一审法院认定事实：2012年8月30日，被告（反诉原告）宝龙公司与横峰县保障性安居工程建设领导小组签订了承建横峰县保障性住房建设项目（莲荷小区）合同，项目工程地点为横峰县红军大道西侧莲荷乡政府后面，工程内容为土建、水电安装，合同工期总日历天数300天，合同价款为人民币24,559,260.74元。随后被告将该工程以项目承包的方式发包给原告（反诉被告）舒中文和第三人朱想华，并于同年11月5日签订了《项目承包管理目标责任协议书》（内部），双方约定承包范围为包工包料，工程款全部由被告归口管理，被告做到专款专用，原告向被告上交项目服务费，服务费按工程结算总额的1%计算，预计金额为245,592元。被告服务费按工程款到公司账号，一次性收取服务费。被告支付给原告的款项为每次业主的进度款到被告账户时支付。该《承包协议》还约定了其它事项。合同签订后，原告、第三人组织人员施工。2014年3月31日，原告舒中文与被告宝龙公司签订一份《协议》，就涉案工程未完成部分进行协商。该《协议》主要内容有：暂定未完成的工程总价款为4,800,000元；在舒中文承建期间，所有债务以清单为主，于2014年4月10日前核定完毕，有超出双方核定范围外的，由舒中文承担，在2014年4月10日前，舒中文不配合核定，由舒中文承担一切法律后果，核算后不在债权债务清单内的由舒中文承担，同宝龙公司无关；在总工程量完成后，经验收合格，通过审计、结算，扣除宝龙公司所承建的未完工的工程款后，依据甲、乙双方承包决算协议，超出部分舒中文多退少补。另查明，案涉工程建设单位是横峰县保障性安居工程建设领导办公室，施工单位江西省宝龙建设工程有限公司（后更名为宝龙建设集团有限公司），是具有房屋建筑工程施工承包资质的建筑企业，该工程于2012年10月开工，2014年11月1日竣工验收，质量评定为合格工程。该工程项目经横峰县审计局审计工程结算造价为26,546,989.2元。案涉工程总共有12栋楼，原告承建了10栋（1﹟―10﹟），第三人承建了2栋（11﹟―12﹟）。原告舒中文、第三人朱想华均无从事建筑工程的从业资格证书。案涉工程竣工验收后，被告与原告、第三人未就工程价款进行结算，原告认为到起诉之日，被告还有520万余元工程款未支付，故诉至法院，要求法院支持其诉求。该院在审理过程中，追加朱想华为有独立请求权的第三人。第三人认为被告尚欠其工程款83万余元，请求法院判决被告支付剩余工程款。一审法院认为，本案的争议焦点有三点：（一）关于被告与原告、第三人所签订的合同效力认定问题；（二）关于涉案工程价款总额认定，原告、第三人工程款数额认定以及被告是否还要支付原告、第三人工程款的问题；（三）被告的反诉请求是否成立。（一）关于本案被告与原告、第三人所签订的合同效力认定问题《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，因原告舒中文、第三人朱想华不具有承包涉案工程的资质，故根据上述法律及司法解释的规定，被告与原告、第三人签订的《项目承包管理目标责任协议书》属无效合同。虽然被告与原告、第三人签订的合同无效，但案涉工程已经通过竣工验收，且工程验收合格，根据《建设工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，本案原告舒中文、第三人朱想华要求支付剩余工程款的请求，法院应予支持。（二）关于涉案工程价款总额认定，原告、第三人工程款数额认定以及被告是否还要支付原告、第三人工程款的问题（1）关于涉案工程价款总额的认定，原、被告及第三人一致认可《横峰县审计局审计报告》确定的工程造价即26,546,989.2元，该院予以确认。（2）关于第三人工程款数额认定，第三人请求的其所做的第11﹟-12﹟两栋楼工程价款为3,558,563.12元，被告当庭认可，原告庭审后书面予以认可，该院予以确认。（3）关于原告工程款数额认定，原、被告就案涉工程未完成部分的工程总价款确定为4,800,000元，即可从总价款中减去原告的工程款，该院确认原告的工程价款为：26,546,989.2元－4,800,000元－3,558,563.12元＝18,188,426.08元。（4）关于被告是否还要支付原告工程款的问题。被告最后一次庭审时提供了“2013年至2014年3月31日工程收支情况（除第三人朱想华外）”，证明被告支付原告工程款的情况，经原、被告对付款凭证进行核对，原告认可其中的9,334,485元为其所得款项，该院对此予以确认。根据前述对有争议的证据分析认证，该院认定被告付给彭国建款项中的249,150元可抵扣原告工程款；原告收到被告给付的2,607,300元应为工程款；被告汇给李达双、费赛英夫妻的工程款898,800元可抵扣原告工程款；该院确认原告2014年5月19日260,000元的借款，同年5月29日376,300元的领款，同年6月12日200,000元的借款，以上三笔金额合计836,300元，为被告替原告支付的工程款；被告为原告垫付法院六件涉案款项、执行费用共计3,204,131.71元确认为抵扣原告的工程款；被告共缴案涉工程税款662,108.68元，该院认为可按原告、被告、第三人所做工程价款占总价款的比例来分摊，根据前述计算，原告应承担工程税款453,610.65元；原告还要向被告上交项目服务费及相应管理费用，根据前述计算，原告应承担256,549.32元。综上，被告还应支付原告的剩余工程款为：18,188,426.08元－9,334,485元－249,150元－2,607,300元－898,800元－836,300元－3,204,131.71元－453,610.65元（工程税款）－256,549.32元（管理费用）＝348,099.4元。（5）关于被告是否还要支付第三人工程款的问题。根据被告、原告与第三人确定，第三人的工程款总额为3,558,563.12元，根据前述对证据的分析认证，该院认定被告还应支付原告的剩余工程款为：3,558,563.12元－2,604,700元－250,000元－228,000元－88,722.56元（工程税款）－50,178.97元（管理费用）＝336,961.59元。（三）被告的反诉请求是否成立被告宝龙公司在本案审理过程中提起反诉，请求判令反诉被告返还代为支付的款项合计人民币8,340,516.4元，并自2018年2月28日始按月利率2%计息至全部返还日止，本诉及反诉的费用由反诉被告承担。被告的理由是，截止诉讼之日，反诉原告已拨付给反诉被告、及为反诉被告垫付、代付、代缴的费用合计人民币29,633,482.38元，反诉被告承包十栋楼工程价款为21,292,965.98元，二者相减，反诉被告应返还反诉原告超付、垫付、代缴等费用合计8,340,516.4元。反诉原告提交的主要证据是工程借款及付息的凭证，证明反诉原告为完成工程进度向单位职工、亲友融资5,241,300元，为此支付筹集资金利息4,890,978元。该院认为，反诉原告没有证据证明就涉案工程建设对外筹集资金需要原告还款的事实，也没有证据证明反诉原告已超付反诉被告的工程款，故对反诉原告的反诉请求不予支持。综上所述，该院认为原告舒中文、第三人朱想华未取得建筑施工企业资质，作为没有资质的实际施工人，与被告宝龙公司签订《项目承包管理目标责任协议书》，违反了法律法规的强制性规定，属无效合同，但原告、第三人承包的工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告宝龙建设集团有限公司在本判决生效后一个月内支付原告舒中文的剩余工程款348,099.4元；二、被告宝龙建设集团有限公司在本判决生效后一个月内支付第三人朱想华的剩余工程款336,961.59元；三、驳回反诉原告宝龙建设集团有限公司的反诉请求；四、驳回原告舒中文、第三人朱想华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费48,200元，由原告负担44,973元，被告负担3,227元；第三人案件受理费6,050元，由第三人负担3,594元，被告负担2,456元；反诉案件受理费35,092元，由反诉原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、一审法院审理程序是否合法？二、一审法院认定的上诉人宝龙公司已付上诉人舒中文、被上诉人朱想华工程款数额是否正确？三、上诉人宝龙公司的反诉请求是否成立？对于焦点一，上诉人宝龙公司上诉主张一审法院追加有独立请求权的第三人即被上诉人朱想华参与诉讼程序严重不当。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。”具体到本案中，一审法院于2019年1月7日向被上诉人朱想华发送参加诉讼通知书，载明：“因本案与你有利害关系，现通知你作为第三人参加诉讼。”2019年1月11日，被上诉人朱想华作为第三人参与诉讼认为其有独立请求权，向一审法院递交民事起诉状，提起要求上诉人宝龙公司支付工程款的诉讼，一审法院将被上诉人朱想华的诉讼请求与上诉人舒中文的诉讼请求、上诉人宝龙公司的反诉请求合并审理，符合法律规定，减少诉累，并不存在程序严重不当的情形，故上诉人宝龙公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，被上诉人朱想华在一审中对上诉人宝龙公司针对其提交的第四组证据有异议，有一审庭审笔录为证，上诉人宝龙公司上诉主张被上诉人朱想华对其提交的证据无异议，不符合客观事实，本院对其该主张不予采纳。对于焦点二，关于上诉人宝龙公司已付上诉人舒中文工程款数额问题。本院对上诉人舒中文与上诉人宝龙公司有争议的款项一一分析如下：（一）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司向彭国建支付的总计为2,149,050元（400,000元、499,900元、148,800元、100,350元、1,000,000元共五笔）款项与本案无关，不能认定为是向上诉人舒中文支付的工程款。上诉人宝龙公司则认为，上诉人宝龙公司向彭国建支付的2,149,050元均是上诉人宝龙公司应上诉人舒中文的要求向彭国建代还款项，应在工程款中予以抵扣。本院认为，根据已生效的江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初1224号民事判决查明确认的事实，可以认定2013年4月2日、11月25日上诉人宝龙公司给付的148,800元、100,350元系上诉人宝龙公司替上诉人舒中文归还彭国建的欠款。上诉人宝龙公司未提供证据证明其余三笔款项系受上诉人舒中文的委托或指示向彭国建付款，无法确认与上诉人舒中文的关联性，不能认定为抵扣上诉人舒中文的工程款，故一审法院确认其中的249,150元正确。（二）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司主张的周永逵付给上诉人舒中文1,050,000元，无相关转账凭证，不属实。上诉人宝龙公司则认为，该款有舒中文出具的1,000,000元借条为证，应认定支付工程款。本院认为，上诉人宝龙公司主张其中的900,000元是按照上诉人舒中文的要求代其归还给林忠新，上诉人宝龙公司对此既未举证证明林忠新与上诉人舒中文之间的债权债务关系、是否受上诉人舒中文的委托或指示付款，也未举证证明其实际付款的相关凭证，故一审法院对该款项未予认定正确。（三）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司向周永逵支付的210,500元、向周元光支付的294,200元与本案无关。本院认为，上诉人宝龙公司未举证证明其向周永逵、周元光付款与本案的关联性，一审法院未予认定正确。（四）上诉人宝龙公司向费赛英支付的898,800元，上诉人舒中文只认可其中的330,000元。本院认为，上诉人宝龙公司向费赛英支付的898,800元，均有上诉人舒中文的借条、领条、汇款凭证予以佐证，证明这些款项系上诉人舒中文应支付给李达双（其妻费赛英）的工程款，故原审法院予以确认正确。（五）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司向冯嫔嫔等人付款1,889,252元不能视为对上诉人舒中文工程款的支付在本案中予以抵扣。本院认为，上诉人宝龙公司未举证证明上述款项与上诉人舒中文的关联性，一审法院未予认定正确。（六）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司于2014年3月14日向俞开胜支付的50,000元不能抵扣上诉人宝龙公司应向上诉人舒中文支付的工程款。上诉人宝龙公司则认为，该款项虽是上诉人宝龙公司汇款给俞开胜，但上诉人舒中文出具了借条，故应认定为上诉人宝龙公司向上诉人舒中文支付的相关工程款。本院认为，该笔款项虽有上诉人舒中文出具的借条，但无与案涉工程相关联的汇款凭证等证据予以佐证，一审法院未予认定正确。（七）上诉人舒中文认为，上诉人宝龙公司列明的还上诉人宝龙公司的1,200,000元作为抵扣上诉人舒中文欠上诉人宝龙公司借款,既不符合事实也无证据支持。上诉人宝龙公司则认为，该款项均有上诉人舒中文出具的借条原件为证，可以抵扣。本院认为，该款项只有1,000,000元借条，无相应汇款凭证或其他代付凭证，一审法院不予认定正确。（八）上诉人舒中文认为，关于上诉人舒中文于2013年6月6日、8月30日收到上诉人宝龙公司给付的共计2,607,300元已包括在上诉人舒中文庭审中第一次认可的总收款9,334,485元中，不应再重复扣除计算。上诉人宝龙公司则认为，上诉人舒中文在提交给一审法院中认可的900多万元明细中无2,607,300元的付款明细，一审对该笔工程款的认定正确。本院认为，通过一审第四次庭审笔录可知，上诉人舒中文明确该2,607,300元排除在其认可的9,334,485元之外，对该款的真实性无异议，但对关联性有异议。这些款项是上诉人宝龙公司直接支付给上诉人舒中文账户，且汇款时间均是上诉人舒中文在建工程期间，一审法院认定为上诉人宝龙公司支付给上诉人舒中文的工程款正确。（九）上诉人舒中文认为，一审法院认定上诉人舒中文承担税款错误。上诉人宝龙公司则认为，建设工程施工承包合同内部责任书、协议书，均约定由舒中文承担该工程的所有税金。本院认为，根据案涉《项目承包管理目标责任协议书》约定，税款的承担应按实际施工人按所做工程价款数额占工程总造价的的比例进行分摊，一审法院认定上诉人舒中文、宝龙公司、被上诉人朱想华各自承担的税款正确。（十）上诉人宝龙公司认为，自2014年4月1日起至2014年7月14日止，上诉人宝龙公司接手本案项目工程成为实际施工人后，仍为上诉人舒中文此前施工期间代付、垫付民工工资和材料款共计2,339,300元。上诉人舒中文则认为，关于2014年4月1日至2014年7月14日认定836,300元抵扣工程款问题，该时间段工程已移交上诉人宝龙公司接手，期间产生的上诉人宝龙公司支付的款项与上诉人舒中文无关，不应认定。本院认为，从上诉人宝龙公司提供的上诉人舒中文出具的七张借条、三张领条来分析，2014年5月19日出具金额为260,000元的一张借条，2014年5月30日出具金额为376,300元的一张领条，2014年6月12日出具金额为200,000元的一张借条，上诉人舒中文不仅写了借条或领条，而且在工程款预付清单上也签了名字，上诉人宝龙公司也有银行付款回单证明实际付了款项，故可以认定为替上诉人舒中文支付的工程款，三笔金额合计836,300元。2014年4月15日三张借条金额为150,000元，无支付案外人款项的佐证材料，2014年4月29日一张借条金额为220,000元，无上诉人舒中文在工程款预付清单上的签名，2014年5月7日一张借条金额为378,000元，也无上诉人舒中文在工程款预付清单上的签名，2014年5月9日一张借条（领条）金额为100,000元，无支付案外人款项的佐证材料，2014年7月4日一张领条金额为651,500元，无上诉人舒中文在工程款预付清单上的签名，且上述未经上诉人舒中文签字确认的款项均为上诉人宝龙公司接手工程后支付，不能排他性地认定为上诉人宝龙公司代上诉人舒中文付款，即不足以认定为上诉人宝龙公司支付给上诉人舒中文的工程款。因此，一审法院认定其中的836,300元正确。（十一）关于上诉人宝龙公司主张代上诉人舒中文付水泥供货商詹斌、铝合金外框供货商张明清款项问题。本院认为，除开上诉人舒中文认可的款项之外，其余款项均为上诉人宝龙公司接手工程后支付，而一审詹斌、张明清出庭作证的证言分析，詹斌、张明清在上诉人宝龙公司接手工程后也为上诉人宝龙公司供货，故上诉人宝龙公司提交的相关付款汇款凭证不能排他性地认定为代上诉人舒中文付款，一审法院不予认定正确。（十二）关于上诉人宝龙公司主张其对外融资产生的利息948,800元应予抵扣上诉人舒中文工程款问题。本院认为，上诉人宝龙公司未提供充足有效的证据证明其对外融资用于案涉工程，也未举证证明对外融资款的利息应当由上诉人舒中文承担，故一审法院不予认定正确。综上，一审法院认定上诉人宝龙公司已付上诉人舒中文工程款数额正确。关于上诉人宝龙公司已付被上诉人朱想华工程款数额问题。被上诉人朱想华在一审中对上诉人宝龙公司针对其提交的第四组证据有异议，有一审庭审笔录为证。该组证据的领条载明的款项500,350元既无汇款凭证，出具领条日期与其针对被上诉人朱想华提交的第一组证据中的汇款凭证日期一致，金额大致相同，该领条所涉金额不能排除重复计算的可能，一审法院不予认定正确。因此，一审法院认定上诉人宝龙公司已付被上诉人朱想华工程款数额正确。对于焦点三，对于上诉人宝龙公司要求上诉人舒中文返还超付工程款4,775,128.46元问题，从本案查明的事实及上述焦点问题分析，上诉人宝龙公司提交的证据不能证明其存在超付工程款的情形，相反上诉人宝龙公司还欠付上诉人舒中文工程款，故一审法院未支持其反诉请求正确，上诉人宝龙公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人舒中文与上诉人宝龙建设集团有限公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121,021元，由上诉人舒中文负担48,200元，上诉人宝龙建设集团有限公司负担72,821元。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  夏旭莉审判员  李少琴二〇一九年十二月二十七日法官助理程云娟书记员林也力