浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初8780号 原告：宁波绿茵市政园林股份有限公司，住所地宁波市鄞州区兴宁路42弄1号412室，统一社会信用代码91330200711150283C。 法定代表人：叶鸿星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应建华、严剑锋，浙江鄮城律师事务所律师。 被告：宁波合生锦城房地产有限公司，住所地宁波杭州湾新区海富路123.125号，统一社会信用代码91330201695057686Q。 法定代表人：夏雩川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王栋，男，1987年4月10日出生，汉族，系被告公司员工。 委托诉讼代理人：周钦，浙江煜华律师事务所律师。 原告宁波绿茵市政园林股份有限公司（以下简称绿茵公司）与被告宁波合生锦城房地产有限公司（以下简称合生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后适用普通程序依法组成合议庭审理。本院于同年9月25日公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人严剑锋、被告的委托诉讼代理人周钦、王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绿茵公司向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付工程余款4059293.08元，并自2014年11月30日起按中国人民银行颁布的同期同类基准贷款利率计算逾期付款违约金至实际付款之日止（2%保修金部分的逾期付款违约金自2016年12月31日起算）。案件审理过程中原告根据鉴定结论将工程款本金变更为2235881元。事实与理由：合生杭州湾国际新城房地产项目由被告合生公司开发建设，2014年7月，被告就0816#地块区域内所有园林建筑涉及项目发包给原告施工，并签订了《合生杭州湾国际新城0816#地块园林建筑工程施工合同》，合同约定工程承包范围为0816#地块区域内所有园林建筑工程涉及项目，如主入口、中心水景广场、特色景观、儿童游乐场、园建地面铺装、停车位、围墙、地下车库主入口等，并包括零星工程及附属工程；合同约定的工期为60天，计划开工日期为2014年6月1日，计划竣工日期为2014年7月30日；合同约定预算总价款为4880785.72元，工程款按施工图纸、设计变更及工程签证单等实际完成的工程量结算，合同还约定了工程价款计算及支付等条款。合同签订后，该园林绿化工程实际于2014年9月24日开工，于2014年11月22日竣工验收。整个涉案的合生杭州湾国际新城住宅项目也于2014年年底开始交付使用。根据涉案园林建筑工程现场施工及签证情况，原告向被告报送的工程结算造价为7059293.08元，但被告至2016年11月4日发送给原告的结算审核价只有3015054.87元，与合同约定的预算价款相差甚远，原告无法认可。原告认为应以第三方造价鉴定单位依法作出的结算审核价为准。为此，原告提出诉请如上。 被告合生公司答辩称：对双方存在建设工程施工合同关系无异议，但对决算金额有异议，被告认为是3419959.61元。被告对鉴定报告仍持有异议。逾期付款利息按合同约定计算，根据合同约定原告应提供发票后被告才付款。 原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：A1.施工合同、A2.工程开工报审表、A3.石材送货单、A4.喷水池图纸。 被告为证明其辩称的事实成立，向本院提供如下证据：B1.结算资料及施工图光盘各一份、B2.竣工验收申请表及所附竣工结算验收意见表、B3.施工图纸与现场实际施工情况对比表、B4.设计变更图纸审批表及所附图纸、B5.图纸会审记录及所附图纸、B6.灯具报价清单及所附送货单、B7.井盖结算表及所附送货单、证明、B8.工程联系单及所附部分照片、B9.工程结算资料、B10.景观设计施工图、B11.资料图纸收发登记表、B12.工程开工报审表。 本案诉前登记过程中，原告就工程造价提出鉴定申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定并由鉴定机构出具了鉴定意见书及补充说明，鉴定人员出庭接受了当事人质询。鉴定结论如下：1.案涉工程无争议造价为3881403元；2.争议部分：（1）车档、侧石材质争议，①原告认为材料现场为黄锈花岗岩，变更时已采购相应材料，应按花岗岩计算费用，按此计算为494035元；②被告认为原预算中车档、侧石为预制混凝土，图纸标注也是预制混凝土，应按混凝土计算，按此方法计算为209951元；（2）土方开挖方式存在争议，①原告认为现场采用人工开挖，合同中的预算也为人工挖土，预算应是考虑了现场实际情况，不应调整施工方法，按此计算为212832元；②被告认为现场采用人工开挖不现实，大面积开挖应按机械挖土计算，按此计算为77752元；（3）现场汀步尺寸规格存在异议，①原告认为现场荔枝面黄锈花岗岩汀步的尺寸规格为900*400mm，应根据实际尺寸计算，按此计算为18799元；②被告认为图纸要求的规格为800*400mm，原告擅自变更为900*400mm，更改的费用由原告自行负担，按此计算为16710元；（4）2014年7月出具的设计变更通知单BG-1、2、3、4涉及造价为133294元，①原告认为不应扣除该笔费用；②被告认为应该扣除该部分费用，且原告在变更单中加盖了竣工章；（5）跌级花钵、铸铜娃娃、铸铜天鹅、亭子宝顶、廊架、不锈钢井盖安装等涉及造价为371803元，①原告认为现场实际均由原告施工，施工合同第二条承包范围也包含了相关内容，其中廊架也有施工详图；②被告认为以上项目不属于合同内约定的范围，另外除了廊架外，设计图纸中明确由专业厂家深化，相关内容可由被告委托相关厂家施工，费用可控程度更高，原预算中也未包含该笔费用；（6）停车位面积增加537.23㎡，涉及造价为123715元，①原告认为现场均已施工到位，竣工图上也予以标注；②被告认为停车位增加工程量未出具设计变更，原设计为种植，属于原告擅自变更，费用原告自负。鉴定机构经质询后出具的补充说明载明：1.碎石、混凝土垫层工程量多计，涉及鉴定工程造价多计算90969元；2.措施费根据合同约定不作调整，涉及鉴定工程造价多计6228元，据此无争议造价应调整为3784206元。 结合当事人质证意见对本案证据认证如下： 被告对证据A1的证据三性无异议，本院予以确认。被告对证据A2三性均有异议，本院审查认为原告提供的该份证据为复印件，且并非案涉工程的开工报审表，缺乏关联性，故本院不予确认。被告对证据A3、A4三性有异议，本案审查认为该两组证据系原告与案外人之间形成相关材料，本院难以核实其真实性，故不予确认。 原告对证据B1结算资料光盘数据有异议、对施工图光盘认为应以其确认图纸为主，本院审查认为双方未完成结算，具体结算金额结合鉴定意见确认，施工图以确认的书面图纸为准。原告对证据B2中竣工验收申请表、单位工程竣工验收证明单三性无异议，予以确认，对其中竣工结算验收意见表三性不认可，该份证据系被告单方制作，未经原告认可，本院不予确认。原告对证据B3施工图纸与现场实际施工情况对比表三性不认可，该份证据系被告单方制作，未经原告认可，本院不予确认。原告对证据B4中的部分载明时间为2015年的持有异议，本院审查认为被告提供了图纸的原件，其中BG1-4的出图时间为2014年7月，证据B11显示原告方签收的时间为2017年7月31日，故对该几份真实性、合法性、关联性予以确认，该组其余证据未涉及争议造价，本院不再确认。原告对证据B5没有异议，本院予以确认。被告对证据B6、B7中关于灯具和井盖的证据认为双方施工中已经协商一致由甲供材料，具体价款以鉴定机构现场勘验为准，本院审查认为，该组证据是被告与案外人之间形成资料，真实性无法核实，相关价款以鉴定结论为准。证据B7中的证明，原告对关联性有异议，本院审查认为证据内容系案外人出具的一份原告欠款的证明，与本案争议事实缺乏关联性，本院不予确认。原告对证据B8的三性均有异议，本院审查认为证据形式上该组证据仅系被告单方制作，无证据证明原告已确认该组证据，现原告仍持有异议，故本院不予确认。原告对证据B9的封面“工程结算书”打印内容的真实性是认可的，但对手写改动内容及所附数据不认可，本院审查认为证据“工程结算书”封面打印内容具有真实性，本院予以确认。原告对证据B10、B11、B12无异议，本院予以确认。 原、被告对鉴定机构出具的鉴定报告本身及补充说明真实性无异议，本院经审查认为鉴定机构接受本院委托后依法对工程造价进行鉴定，出具鉴定意见，并根据庭审质询情况出具补充说明，以上证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认，至于具体工程款金额需综合分析认定。 本院经审理认定本案事实如下： 2014年7月原被告签订合生杭州湾国际新城0816#地块园林建筑工程施工合同一份，合同主要内容如下：1.工程承包范围为合生杭州湾国际新城0816#地块景观设计施工图，内容为合生杭州湾国际新城0816#地块主入口、中心水景广场、特色景观（花池、灯柱、亭、廊架等）、儿童游乐场、园建道路铺装、停车位、围墙、地下车库入口车架等园林景观；2.原告承包园林建筑工程、园建小品、井盖、景观灯具及其配套的水电安装工程；3.合同暂定总价款为4880785.72元，按本合同约定的结算办法进行结算；4.合同约定了相应的计价方式、工程量计算规则、价差调整等；5.工期为60日历天，自单位工程开工报告批准之日起至原告竣工并通过合同约定的全部验收之日止；6.工程竣工并移交，原告向被告提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，被告在30个工作日内向原告支付至工程结算总价款的98%，余款按附件七工程质量保修书约定的有关条款执行；7.每次支付工程款时，原告收取工程款同时应向被告提供合法有效的等额发票，否则被告有权顺延付款；8.工程验收合格并移交被告后24个月，被告为原告办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，被告将剩余的保修金无息返还给原告；9.被告延期付款的利息计算标准为中国人民银行发布的同期存款基准利率；10.原告报送的结算金额必须真实准确，若原告报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%（不含3%），则被告有权扣回超过部分金额，原告还应按照报送金额与最终审定金额之差的10%向被告支付违约金，该违约金直接在结算金额中扣除。 合同签订后，原告进行施工，双方均认可案涉工程开工时间为2014年9月。2014年4月17日，原告签收案涉工程施工图优化版，同年7月31日签收BG1-BG4设计变更通知单、图纸。案涉项目的竣工验收申请表、单位工程竣工验收证明，原告、案涉项目的监理单位、被告相关人员分别在竣工验收申请表中签字、盖章，2015年7月23日的单位工程竣工验收证明单载明开工日期2014年9月24日、竣工日期2014年11月22日，部分工程量不达标、据实结算，部分未按图施工。质量等级为合格，表格中由原告、被告、监理、设计等单位盖章。2015年7月29日原告向被告提交工程结算书，载明的工程造价为7059293.08元。被告已付款金额为300万元。 本案争议事实在于案涉工程造价如何认定，本院结合鉴定意见分析认定如下： 首先，鉴定意见及补充意见确认的无争议造价为3784206元，该部分造价应予确认。 其次，关于争议造价中车档、侧石材造价的争议，双方争议在于被告提出的图纸变更时间是否在原告已经采购相应石材之后。对此，双方均认可案涉工程开工时间为2014年9月24日，而原告签收优化图纸及变更单的时间分别为2014年4月、7月，原告签收图纸及变更单的时间早于开工时间，原告理应注意到材料变更情况，按图施工系原告的基本合同义务，故对于原告因未按图施工造成成本增加无权要求被告承担，因此该部分造价应按照图纸载明材料计算造价计209951元。 第三，关于土方开挖的争议，主要争议在于案涉土方开挖应采用人工挖土或是机械挖土。对此争议，双方签订合同附件中工程量清单计价表中明确采用人工挖土，双方对结算标准存在争议的应根据双方合同约定标准计算，故应当采用人工挖土标准确定争议造价，该部分造价为212832元。 第四，关于汀步规格的争议。原告主张按照现场实际尺寸计算造价，被告认为系原告擅自变更未按图纸要求施工，应按图纸规定的尺寸规格计算造价，对此本院认为原告主张现场做了小的变更，但不能提供设计变更的相关材料，因此原告承担举证不能的不利后果，相应造价应按设计图纸规格确定造价即16710元。 第五，关于BG1-BG4所涉费用是否应当扣除的问题。根据现有证据设计变更的BG1-BG4四份证据在2017年7月由原告签收，且原告在施工完成后在该四份设计变更通知单、图纸中加盖了竣工章，因此工程造价应按该四份证据载明内容计算，涉及造价不予计算。 第六，关于跌级花钵、铜铸娃娃、铜铸天鹅等涉及造价。原告认为该部分应计算，被告认为不属于合同范围，可以由被告另寻其他单位深化、施工。本院审查认为，该部分工程属于双方合同约定、图纸载明的施工范围，且实际也是由原告完成，因此该部分造价371803元应当予以计算。 第七，关于停车位面积增加的造价。关于该部分造价鉴定人员在出庭时明确施工图中未涉及增加部分车位面积的内容，而竣工图及现场均有增加部分的面积，本院审查认为，根据鉴定机构的意见，由于施工图未明确该部分做法，而原告已经实际作了铺装，被告也予以接收，且该部分涉及面积超过500平方米，也未有证据表明监理及被告施工员有提出异议，故该部分的造价应当据实结算给原告，故该部分所涉123715元应当计算为工程造价。 综上，原告施工的案涉工程结算总造价为4719217元。 本院认为：首先，原、被告签订的合同系当事人的真实意思表示，合法有效，各方应遵照合同约定履行各自义务。案涉合同约定原告在报送结算材料时应真实准确，如报送金额超过最终结算金额的3%，则应支付报送金额与审定金额之差的10%违约金并在结算款中予以扣除，本案原告报送金额为7059293.08元，本院最终认定的结算金额为4719217元，差额为2340076.08元，显然已经超过最终结算金额的3%，故原告应承担差额部分10%违约金计234007元，该款项根据合同约定应在工程款中予以扣除，同时扣除被告的已付款300万元后，被告实际尚欠原告工程款1485210元，案涉工程于2014年11月22日竣工，故被告应当支付欠付工程款。其次，关于逾期付款违约金的请求。因双方合同约定原告应提供应付工程款等额的发票，否则原告有权顺延付款，原告未提供证据证明其已经足额向被告提供发票，因此原告主张被告付款违约的请求缺乏事实依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告宁波合生锦城房地产有限公司于本判决生效之日起七日内向原告宁波绿茵市政园林股份有限公司支付工程款1485210元； 二、驳回原告宁波绿茵市政园林股份有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费24687元，由原告负担9487元、被告负担15200元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。鉴定费47356元，由原告负担18000元、被告负担29356元，因原告已向鉴定机构交纳鉴定费，故被告将其负担的鉴定费29356元于本判决生效之日起七日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  唐志伟 人民陪审员  厉科红 人民陪审员  赵群山 二〇一九年十二月二十五日 代书 记员  丁 罕