浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0203民初12254号 原告（反诉被告）：宁波卓泰市政园林工程有限公司。统一社会信用代码91330211561292787N。住所地：宁波市镇海区庄市街道钟包村协兴下乌。 法定代表人：余国章，该公司经理。 委托诉讼代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波市海曙区新星股份经济合作社。统一社会信用代码91330203MA2AELOQ6B。住所地：宁波市海曙区环城西路北段518弄。 法定代表人：袁万荣，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 原告宁波卓泰市政园林工程有限公司与被告宁波市海曙区新星股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，被告宁波市海曙区新星股份经济合作社在举证期限内提起反诉，本院审查后予以合并审理。本案依法适用简易程序，由审判员袁永达独任审判，分别于2018年10月30日、2019年11月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谷元香，被告委托诉讼代理人傅雷到庭参加了诉讼。期间，根据被告申请，本院对涉案工程造价进行了鉴定。本案现已审理终结。 原告宁波卓泰市政园林工程有限公司诉讼请求：1.判令被告支付工程款7451852元；2.判令被告支付逾期付款违约金2609604.8元（暂计至2019年10月28日止，2019年10月29日起的违约金以6859259.4元为基数按月息2%支付至工程款付清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年11月28日，原被告签订《景观绿化工程施工承包合同》，约定被告将位于宁波市海曙区丽园北路的星海广场景观工程、绿化工程、园林建筑工程及配套水电工程、照明系统及桥梁承包给原告施工，承包价为12328452元；如有图纸外增减项目，工程量清单中有综合单价的，按清单中综合单价，工程量清单中未涉及的综合单价，定额参照2010年版的浙江省相关规定计算。合同签订后，原告按合同约定完成了全部工程。在原告施工过程中，被告对原告发布了24项《工程联系单》，增加了相应的工程量。按照合同约定，被告增加的工程量价款为2696283元。根据合同约定，被告应当给付原告的总工程款为15024735元。2015年12月1日，工程竣工。2017年1月13日，工程验收合格。同时，原告应被告的要求提供了工程量计算稿等审计要求的材料给被告，被告于2017年9月1日已经全部收到。但被告没有给原告回复。根据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已经被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。根据该条规定，被告已于2017年9月1日收到了原告的结算文件，被告对原告的竣工结算文件视为认可的时间是2017年9月27日。而原告送达给被告的结算文件详细计算了被告应当认定原告的工程款为15024735元。根据《补充协议》第一条的约定，被告应当在竣工结算一个月内支付原告工程款总价的95%，故被告应在2017年10月26日前支付原告工程款14273498.25元，减去被告已经支付的4400000元，被告应支付原告的工程款为9873498.25元。根据《补充协议》第一条的约定：未支付部分工程款按月息2分利计算，故被告应支付原告逾期付款违约金为1974699.65元（从2017年10月26日起按月利息2分计算至2018年8月25日）。但经原告多次催讨，被告至今未付上述款项，故诉至法院，请求依法判决。 被告宁波市海曙区新星股份经济合作社答辩并反诉称：2014年11月28日，原被告签订《景观绿化工程施工承包合同》，约定被告将位于宁波市海曙区丽园北路的星海广场景观工程、绿化工程、园林建筑工程及配套水电工程、照明系统及桥梁承包给原告施工，承包方式为图纸内一次性包干，承包价为12328452元；如有图纸外增减项目，工程量清单中有综合单价的，按清单中综合单价，工程量清单中未涉及的综合单价，定额参照2010年版的浙江省相关规定计算；履约保证金为500000元（质量保证金250000元、工期保证金250000元）；工期为150历天，按市政景观绿化施工验收及标准要求一次性合格；原告如延误工期，按延误一天罚款2000元；保修期为绿化养活一年，养护两年，其他均为两年等。合同签订后，原告进行了施工。2016年12月21日，原被告签订《补充协议》一份，双方对付款时间重新进行了约定。2017年1月13日完成了市政工程的竣工验收，逾期长达412天。且原告施工存在路面开裂等严重质量问题。被告认为，被告已将涉案工程在内的整体工程发包给了浙江繁荣建设有限公司，随后又将涉案工程分包给原告，该行为属于肢解分包，故原被告签订的《景观绿化工程施工承包合同》、《补充协议》应属无效。故提起反诉，请求判令：1.确认原被告于2014年11月28日签订的《景观绿化工程施工承包合同》、2016年12月21日签订的《补充协议》无效；2.原告承担返修费用2000000元；3.原告支付逾期交付违约金824000元。 原告宁波卓泰市政园林工程有限公司针对反诉答辩称：1.合同属于专业分包，依法有效；2.工程经验收合格，不存在质量问题；3.工程于2015年12月1日竣工，被告陈述工程于2017年1月13日竣工不符合客观事实。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。 原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社质证，本院作如下认证： 证1.《景观绿化工程施工承包合同》、《补充协议》各一份，拟证明原被告签订合同明确双方权利义务的事实。被告对证1的真实性无异议，但认为合同属于肢解分包，应属无效。本院认为，该组证据来源真实、合法，能够证明原告的证明目的，本院予以认定，被告对其抗辩主张未提供证据予以证明，本院不予采信。 证2.开工报告、竣工报告、市政基础设施工程竣工验收报告各一份，拟证明工程经验收合格的事实。被告对证2的真实性没有异议，但认为工程竣工报告中注明2015年12月1日是拟竣工日期，应以2017年1月13日竣工验收日期为实际竣工日期。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证3.关于业主2017年8月20日回复函的回复一份，拟证明被告于2017年9月1日收到原告全部结算资料的事实。被告认为需向被告审核。经审核并结合原、被告提供的其他证据，本院对该份证据予以认定。 证4.工程联系单二十四份、图纸，拟证明增加工程量的情况。被告对真实性没有异议，但认为需审计确定。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证5.工程项目投标报价汇总表一份，拟证明涉案工程造价的事实。被告认为系原告单方制作，工程造价需审计确定。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，作为工程造价的依据之一。 证6.被告与浙江省台州市繁荣建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和原告、被告、浙江省台州市繁荣建设工程有限公司签订的《水清木华创意产业园项目景观绿化工程协议》各一份，拟证明案涉工程质量合格、没有逾期，被告应将绿化工程款直接支付给原告，被告应在2017年7月12日前办理结算的事实。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为该组证据不能证明原告的待证事实。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定，但该组证据只能证明各方当事人明确各自权利义务的事实，不能证明原告的待证事实。 证7.微信二页、银行凭证五份，拟证明案涉工程质量合格且没有逾期的事实。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为该组证据不能证明原告的待证事实。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司质证，本院作如下认证： 证8.建设工程施工合同一份，拟证明被告将包括案涉工程在内的整个项目工程发包给浙江省台州市繁荣建设工程有限公司的事实。原告对证8没有异议。本院认为，该份证据来源真实、合法，能够证明被告的证明目的，本院予以认定。 证9.景观绿化工程施工承包合同、补充协议各一份，拟证明被告将案涉工程肢解分包给原告的事实。原告对证9的真实性没有异议，但认为该合同是有效的。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 证10.关于市政、绿化整改的再次通知函、图片，拟证明原告施工的市政、绿化工程存在严重的质量问题的事实。原告对证10的真实性没有异议，但认为工程已经竣工验收合格。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定，但被告仅凭该组证据不能证明其待证事实。 证11.开工报告、竣工验收报告各一份，拟证明原告施工严重逾期的事实。原告对真实性没有异议，但认为根据被告确认的竣工报告，原告施工没有逾期。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证12.监理会议纪要、监理日志各一份，拟证明案涉工程于2016年3月14日仍在施工，不可能在2015年12月竣工的事实。原告对该组证据的真实性有异议。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证13.根据被告申请，本院委托浙江中瑞工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司作出中瑞价司鉴法字[2019]5号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：本工程鉴定无争议部分造价为10526924元，另有争议部分造价原告主张为1841374元，被告主张为-1207659元，鉴定建议造价为1026672元。经质证，原告除对石材厚度偏差部分造价246286元、混凝土垫层厚度偏差造价51970元不认可外，其余部分均认可；被告对鉴定结论没有异议，但认为争议部分造价不应计入工程总造价。本院认为，该鉴定报告为有资质的合法鉴定机构作出，本院作为认定本案事实的依据。 综上证据及原、被告陈述，本院认定事实如下：2014年11月28日，原、被告签订《景观绿化工程施工承包合同》一份，约定被告将位于宁波市海曙区丽园北路宁波水清木华创意产业园（星海广场）景观绿化工程发包给原告；施工范围为星海广场景观绿化施工图范围内的景观工程、绿化工程、园林建筑工程及配套水电工程、照明系统等（详见施工图）以及桥梁（工程范围按照预算编制说明为准，编制说明以外的工程量按实结算）；承包方式为本工程图纸内一次性包干，承包价为12328452元；原告应交纳履约保证金500000元，其中质量保证金250000元，工期保证金250000元，在付第一次工程款时扣回，在工程完工验收合格后退还；工期为150日历天，开工日期以开工报告为准，原告如延误工期，按每延误一天罚款2000元；本工程绿化保活一年，养护两年，其它保修期均为两年，工程款付款方式为完工支付到合同总价70%，验收合格后付到合同总价的80%，竣工结算后支付到工程总价的95%，留5%保修金，保修期满后一年后退2%，满两年后退3%，保修金无利息等。合同签订后，原告于2015年7月1日组织人员进场施工。工程于2015年12月1日施工完毕。2016年12月21日，原、被告签订补充协议一份，约定：1.原被告就工程款约定为2017年1月20日前支付合同总价的70%，2017年2月28日前支付到合同总价的80%，竣工结算后一个月内支付到工程总价的95%，留5%保修金，保修期满后一年后退2%，满两年后退3%，保修金在保修期到期后一星期内退还；如未按期支付工程款，被告支付原告逾期违约金，逾期违约金自逾期日起至付清该工程款止，未支付部分工程款按月息两分利计算；2.原被告约定本工程承包方式为按照图纸内暂估价12328452元，实际工程价以审计报告为准。被告于2017年1月20日前仅支付工程款2400000元，2017年2月28日支付500000元，2017年3月8日支付500000元，2017年3月24日支付500000元，2018年2月13日支付500000元。2017年1月13日，包括案涉工程在内的整体工程竣工验收合格。后原告多次向被告催讨工程款，均未果，原告遂诉至本院，请求依法解决。审理中，因双方调解差距较大，致调解不成。 另查明：1.2012年9月30日，被告与浙江省台州市繁荣建设工程有限公司签订《补充协议书》一份，约定被告发包给浙江省台州市繁荣建设工程有限公司施工的范围为水清木华创意产业园项目工程的施工图纸范围内的桩基、土建、安装及附属工程施工总承包，但不包括消防、智能、装修、电梯、空调、新能源及绿化工程，以上工程由被告另行发包。2.审理中，本院委托浙江中瑞工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司作出中瑞价司鉴法字[2019]5号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：本工程无争议部分造价为10526924元，争议部分造价原告主张为1841374元，被告主张为-1207659元，鉴定建议造价为1026672元。被告支付本次鉴定费用120000元。 本院认为，原、被告签订的《景观绿化工程施工承包合同》、《补充协议》是双方当事人真实意思表示，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。对双方的争议焦点，本院认定如下：1.合同效力。被告认为案涉合同属于肢解分包。本院认为，《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定了违法发包的具体情形，案涉工程系被告作为建设单位将专业作业（景观绿化工程）部分直接发包给原告施工，不属于该办法第六条规定的情形，故案涉合同依法有效。2.工程竣工日期。原告于2015年12月1日向被告提交工程竣工报告，被告予以确认，工程竣工日期双方已予以确认，虽然被告提出此日期后原告仍在施工，但根据原告提供的联系单，系原告根据被告要求变更图纸进行的施工，属于可以顺延工期的情形，并不影响工程竣工日期的确定。故本院确认2015年12月1日为工程竣工日期，原告逾期完工3天，应支付被告违约金6000元（已在被告应付工程款中扣除）。3.工程造价。根据2016年12月21日原、被告签订的补充协议约定，实际工程价以审计报告为准，故在双方未组织审计情况下，工程造价应经委托审计进行确认。浙江中瑞工程管理有限公司根据本院委托对涉案工程造价进行鉴定，通过审核双方提供的施工资料，组织双方当事人到施工现场进行实地勘验，该公司作出的中瑞价司鉴法字[2019]5号《工程造价咨询报告书》适用规范准确，对双方争议造价的认定具有事实依据，原被告又未提供足以推翻该鉴定结论的证据，本院予以采纳，认定案涉工程造价为11553596元（无争议部分造价10526924元+争议部分造价1026672元）。4.工程款逾期付款违约金是否过高。原被告约定逾期付款违约金为月息2%，因原被告之间为工程施工合同关系，考虑到目前工程施工行业用工、资金成本，本院认为按同期银行贷款基准利率的四倍给付逾期违约金为宜。故对被告该项反诉请求本院不予支持。 综上，本院认定涉案工程造价为11553596元，扣除被告已支付原告工程款4400000元后，被告尚应支付原告工程款7153596元。根据补充合同约定工程款支付方式为，2017年1月20日前支付合同总价的70%，2017年2月28日前支付到合同总价的80%，竣工结算后一个月内支付到工程总价的95%，留5%保修金，保修期满后一年后退2%，满两年后退3%，保修金在保修期到期后一星期内退还；保修期为两年，保修金不计利息；竣工日期为2015年12月1日。据此，本院认定工程款支付到工程总价95%的日期为2019年11月28日，保修金不计利息。经本院核算，被告应支付原告逾期付款违约金为2674046.28元（暂计至2019年11月28日止）。对于原告要求被告支付工程款及逾期付款违约金的诉请中合理部分，本院予以支持。对于被告要求确认合同无效、承担返修费用的反诉诉请，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原告应支付被告逾期完工违约金6000元，因已在被告应付工程款中扣除，本院在判决主文中不再赘述。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社应支付原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司工程款7153596元、逾期付款违约金2674046.28元（暂计至2019年11月28日止，2019年11月29日起至实际履行之日止的违约金以6575916.2元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算），上述款项被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费92889元，由原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司负担12464元，被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社负担80425元；反诉案件受理费14696元，由原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司负担31元，被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社负担14665元；鉴定费120000元，由原告（反诉被告）宁波卓泰市政园林工程有限公司负担7542元，被告（反诉原告）宁波市海曙区新星股份经济合作社负担112458元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 袁永达 二〇一九年十二月二十六日 代书记员 章潮琳 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。