内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1869号上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古永江佳源科技有限责任公司。法定代表人：顾某。委托诉讼代理人：李某，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家口建筑工程集团有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：宋某，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。上诉人内蒙古永江佳源科技有限责任公司（以下简称永江佳源公司）因与被上诉人张家口建筑工程集团有限公司（以下简称张家口建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后依法组成合议庭审理了本案。永江佳源公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决发回重审。事实与理由：一审法院据以认定542600元的唯一证据“结算证明”为复印件，由利害关系人提供，且无法提供原件，不能以此认定拖欠工程款数额；张家口建筑公司于9月30日撤场，不存在10月到12月的考勤记录。永江佳源公司主张赔偿经济损失135万元应当予以支持。张家口建筑公司答辩称，一审法院认定的工程价款正确，结算金额经过双方确认，有结算说明、对方签字确认的考勤表增值税发票等证据可以证实2017年9月，因公司高层变动，国庆后继续施工，简单安装和留守工地，该笔费用也应由永江佳源公司承担。关于永江佳源公司通过ems告知工程将由第三方进行施工的事实没有证据证实，该单号也无法查证，在未告知我方的情况下，自行将工程承包给第三人，并不是整改工程。对方提起反诉称工程存在质量问题，但没有证据予以证明。案涉工程已经投入使用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张家口建筑公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令永江佳源公司给付张家口建筑公司467800元及逾期利息损失（从2017年10月1日计算至实际给付之日按年利率6%计算）；二、由永江佳源公司承担本案诉讼费、保全费等费用。永江佳源公司向一审法院提出反诉请求：判令张家口公建筑司支付永江佳源公司经济损失1350000元。一审法院认定的事实：2017年4月25日，永江佳源公司作为甲方、张家口建筑公司作为乙方签订《内蒙古永江佳源科技有限责任公司10万吨/年聚合氯化铝项目电气仪表安装工程合同》，合同约定承包方式为包工不包材料的大清包方式，工期暂定75天。第六条质量要求6.1约定乙方必须按照国家规定对所承包的工程质量负责。如果因为施工质量不合格造成经济损失由乙方负责，材料问题由甲方负责；6.2双方对工程质量有争议，以当地质量监督站及有关单位、专家评定为准；第八条双方义务约定，由甲方提供施工图纸一套并完成技术交底及安全教育、交底；乙方严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全。第九条合同价款及支付方式：合同价款60万元（包括人工工资、管理费、税金），本合同第一次付款为签订后支付合同总价的50%，第二次付款为开工两个月后支付合同价款30%，其余20%工程全部完工并经甲方、建设单位验收合格，甲方一次性支付乙方工程款。工程完毕后，甲方付清全部工程款后，乙方应向甲方提供合同款等额增值税专用发票。合同签订后，2017年4月28日永江佳源向张家口建筑公司银行汇款300000元，张家口建筑公司履行施工义务，因对未完成工程需继续施工，双方签订《补充协议》，约定原合同价款已执行完毕，对未完成工程量继续施工，以人工日工资400元/人为标准，根据实际考勤结算。本协议仍执行原合同中相关安全、技术标准。2017年8月16日，张家口建筑公司开具600000元增值税专用发票。2017年8月23日永江佳源付款180000元，2017年9月19日付款120000元。《补充协议》履行完毕后，永江佳源出具结算说明，内容为从2017年8月16日至9月29日出勤总计1356.5工日，合同约定400元/工日，共计542600元。核准结算金额542600元。2017年9月27日，张家口建筑公司开具542600元增值税专用发票，2017年9月28日永江佳源支付150000元。2017年10月至12月，张家口建筑公司考勤表记载出勤188工，该考勤表有永江佳源公司惠楠签字确认，依据《补充协议》约定，按实际考勤结算工程款为75200元（188×400）。2018年4月25日、2018年7月31日，内蒙古自治区石油化工建设工程质量监督站对永江佳源公司年产10万吨聚合氯化铝及5万吨氯烃项目进行抽查，发现问题后要求责任单位进行整改，于2018年8月13日出具初次投料前综合条件专家检查意见，结论如下：基本符合规范要求，需整改问题，将整改结果书面报专家组核查。2018年5月26日，永江佳源向准格尔旗公证处申请对厂区换热站、尾气车间、石蜡车间、液氯车间、锅炉、控制室、PAC车间、溶聚车间、消防水站、循环水站内电气仪表设备的现状进行证据保全，准旗公证处出具（2018）准证字第632号公证书予以公正。2018年6月1日，永江佳源委托北京市国汉律师事务所向张家口建筑公司发送律师函，告知张家口建筑公司在收到本律师函之日起，永江佳源将委托第三方公司对你公司未完成工程和已完成需要修改的工程进行施工并完成备案，因此产生的一切损失均由你公司承担。2018年6月14日，张家口建筑公司委托山西省鸿安落实律师事务所向永江佳源发出律师函，回复如下：一、合同价款方面的争议：1、第一份合同履行完毕，贵方已支付；2、补充协议，贵方欠付部分工程款；3、第三份合同未签字；二、工程完成情况的争议：因贵公司基础工程进度缓慢，大部分工程一直不具备安装条件，导致我方无法施工，直到2017年9月31日，贵公司高层调整让全厂放假，通知退场时，都有大量设备不具备安装条件；三、关于私自撤场的争议：我公司属于被迫放假，至今未通知返厂；四、更改方案和减少点位方面的争议说明：贵方为了节省施工成本，更改方案、减少测点、我方作为清包施工单位，不可能参与更改方案；五、关于到内蒙古石化进行备案的争议说明：合同没有要求去内蒙古石化备案的一项约定，且就行业规则来说，必须备案的话，那也只是行业内部的规范，不具有法律强制性规定，就是说不备案并不违法，也不违反合同约定。并告知其尽快支付工程款392600元及增项合同所产生的工程款。另查明，永江佳源与案外人签订《电气仪表安装工程承包合同》、《电器仪表整改安装及验收工程承包合同》，进行施工。以上事实有双方陈述及其出示的证据在案予以证实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，《内蒙古永江佳源科技有限责任公司10万吨/年聚合氯化铝项目电气仪表安装工程合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，其效力予以确认。双方应按约履行各自义务，案涉工程已投入使用，视为验收合格，且2018年8月13日专家检查意见为基本符合规范要求，永江佳源应支付工程款。合同约定的工程款600000元、结算说明核准的金额542600元及惠楠签字确认的2017年10-12月份考勤表计算的工程款75200元，合计1217800元。永江佳源已支付750000元，尚欠467800元。对永江佳源提出的未经验收，付款条件不具备的抗辩意见，一审法院不予采纳。永江佳源对结算说明和考勤表不予认可，对此一审法院认为，结算说明是微信聊天内容，张家口建筑公司在庭审中出示原始载体，该结算说明加盖永江佳源公章，且有签订合同的公司员工惠楠签字，考勤表亦有惠楠签字确认，《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，因此对该组证据一审法院予以采信。对于张家口建筑公司主张的逾期利息损失，依据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，本案中因其未能举证证实工程交付时间、提交竣工结算文件时间，故支持自起诉之日即2019年1月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。永江佳源反诉请求赔偿经济损失135万元，提交与案外人签订的合同及付款凭证，《电气仪表整改安装及验收工程承包合同》前言部分载明“2018年5月15日，案外人对电气仪表安装情况进行实地考察”，案外人未填写合同签订日期，永江佳源合同签订日期有明显改动；《电气仪表安装工程承包合同》第四条合同工期约定开工时间：2018年4月1日，改动为2018年6月1日，合同签订日期空白。上述情形能够证实永江佳源向张家口建筑公司发出律师函之前即在未通知张家口建筑公司情形下，与案外人签订合同进行施工，安装或整改范围与张家口建筑公司施工内容是否一致，无法证实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且张家口建筑公司提交的录音证据，能够证实其是按照永江佳源要求进行施工。永江佳源向法庭提交EMS邮寄单，拟证明于2018年4月1日告知张家口建筑公司未完工程量由第三方施工，但该邮件是是否送达到张家口建筑公司未能举证证实。因此，对永江佳源提出的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、内蒙古永江佳源科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付张家口建筑工程集团有限公司工程款467800元及逾期利息（以467800元为基数，自2019年1月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回内蒙古永江佳源科技有限责任公司诉讼请求。二审中，永江佳源公司向本院提交银行付款凭证和发票，拟证明张家口建筑公司工程质量不合格，导致永江佳源公司委托第三方施工所造成的经济损失。上述证据无法证实向第三方支付该笔款项是由于张家口建筑公司的过错导致，本院不予采信。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是，永江佳源公司是否应当向张家口建筑公司支付欠付的工程款，工程款数额是多少；永江佳源公司主张的损失有无事实依据。第一，关于永江佳源公司是否应当向张家口建筑公司支付欠付的工程款，工程款数额是多少问题。双方签订《补充协议》，约定原合同价款已执行完毕，对未完成工程量继续施工，以人工日工资400元/人为标准，根据实际考勤结算。《补充协议》履行完毕后，永江佳源公司出具结算说明，内容为从2017年8月16日至9月29日出勤总计1356.5工日，合同约定400元/工日，共计542600元。核准结算金额542600元。2017年9月28日永江佳源支付150000元。永江佳源公司称张家口建筑公司9月份已经撤场，不存在10月至12月的出勤，但其没有相关证据予以证实工人全部撤场。张家口建筑公司向法庭提供的2017年10月至12月考勤表记载出勤188工，该考勤表有永江佳源公司惠楠签字确认，按400元/工日计算出的工程款75200元，可以认定永江佳源尚欠467800元（542600+75200-150000）。2018年8月13日专家检查意见为基本符合规范要求，案涉工程已投入使用，永江佳源公司应按照合同约定向张家口建筑公司支付工程款467800元。第二，关于永江佳源公司主张的损失有无事实依据和法律依据的问题。永江佳源公司主张赔偿经济损失135万元，提交与案外人签订的合同及付款凭证，《电气仪表整改安装及验收工程承包合同》合同签订日期有明显改动；开工时间由2018年4月1日改动为2018年6月1日，无法确定与案外人签订合同合同的真实日期以及第三方的安装或整改范围与张家口建筑公司施工内容是否一致。且案涉工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且张家口建筑公司提交的录音证据，能够证实其是按照永江佳源要求进行施工，因此，不能认定永江佳源公司的损失是由于张家口公司的过错所致，故永江佳源公司主张的损失没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，上诉人永江佳源公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费16950元，由上诉人内蒙古永江佳源科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月五日书记员  邱 婧《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。