山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5258号上诉人（原审被告）：德州金森消毒科技有限公司。住所地:山东省德州市平原县恩城镇民营经济园区293号。法定代表人：李敬亮，总经理。委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司。住所地：江苏省无锡市新区锡达路259号。法定代表人：洪振辉，董事长。委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人德州金森消毒科技有限公司（以下简称金森公司）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1982号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金森公司上诉请求：1.撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初1982号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.上诉费、一审案件受理费由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院并未查清被上诉人是否具备主张上诉人对“花香”商标侵权的主体资格。二、一审法院认为被控侵权产品“花香”字样字体较大，突出使用，超出了对一般描述性词汇的使用方式，系商标性使用，足以使一般消费者在购买该产品时对其来源产生混淆或者认为其与被上诉人的涉案商标有特定联系，故认定被诉侵权产品确属侵犯第4525417号注册商标专用权的商品，这一认定没有事实依据。三、一审法院认为“花香”一词虽然在日常生活中广泛应用，但在洗化产品类别上并未成为通用词语，其显著性极强，识别产品来源的作用和功能并未淡化，这一认定是不符合实际的。四、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失8万元，无任何依据。综上所述，被上诉人并不是本案适格主体，上诉人没有侵犯被上诉人的商标专用权，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。脱普公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。脱普公司向一审法院起诉请求判令金森公司：1.立即停止生产、销售侵犯注册商标专用权的行为；2.赔偿脱普公司经济损失及合理支出共计30万元；3.承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：经国家工商行政管理局商标局核准，脱普公司依法取得了第4525417号“”注册商标专用权，有效期自2008年5月28日至2018年5月27日，核定使用商品为第3类“洗发液；护发素；浴液；香皂；护手霜；染发剂；化妆品；唇膏；啫喱水；芳香剂”。2011年12月20日，该商标转让至脱普聚益股份有限公司，后者又于2018年1月1日将该商标在内的6个注册商标许可给脱普公司独占使用，同时授权脱普公司以自己的名义就任何第三方对被许可商标的侵权进行维权，许可期限为2018年1月1日至商标注册有效期限终止之日。该商标经续展有效期至2028年5月27日。2018年3月16日，山东省平阴县公证处的公证人员与商河县舜兴知识产权代理服务中心的委托代理人胡兵杰来到位于济宁市××××镇镇政府驻地的“宝洁超市”，胡兵杰以普通消费者的身份购买了含有“花香”字样的洗手液四瓶，取得商户名称为“泗水县泉林镇宝洁超市”的银联商务交易凭证一张，“宝洁超市泉林分店”购物小票一张。公证人员对所购物品进行拍照、封存。山东省平阴县公证处据此出具了（2018）平阴证经字第421号公证书，对上述事实予以公证。经庭审拆封比对，封存的四瓶洗手液的瓶体均在正面中央标注“花香”字样，字体较大且突出使用，背面左上方标注“皇室衣族?”字样，字体较小，背面中央标注“德州金森消毒科技有限公司”字样及该公司地址、电话、传真等信息。2018年6月27日，山东省平阴县公证处的公证人员与商河县舜兴知识产权代理服务中心的委托代理人胡兵杰来到位于临沂市××经济开发区贾庄村的“九方超市”，胡兵杰以普通消费者的身份购买了含有“花香”字样的洗手液一瓶、洗发露二瓶，取得POS签购单一张，购物小票一张。公证人员对所购物品进行拍照、封存。山东省平阴县公证处据此出具了（2018）平阴证经字第964号公证书，对上述事实予以公证。经庭审拆封比对，封存的洗手液的瓶体在正面中央标注“花香”字样，字体较大且突出使用，背面左上方标注“皇室衣族?”字样，字体较小，背面中央标注“德州金森消毒科技有限公司”字样及该公司地址、电话、传真等信息。2018年1月12日，山东省聊城市鲁西公证处的公证人员与脱普公司的委托代理人胡兵杰来到位于聊城市××东路的“神圣山羊餐厅聊城总店”，胡兵杰购买了该店VIP卡一张，被赠送含有“花香”字样的洗手液一瓶，并取得POS签购单一张，购物小票一张。公证人员对所购物品进行拍照、封存。公证处据此出具了（2018）聊鲁西证民字第380号公证书，对上述事实予以公证。经庭审拆封比对，封存的洗手液的瓶体在正面中央标注“花香”字样，字体较大且突出使用，背面左上方标注“皇室衣族?”字样，字体较小，背面中央标注“德州金森消毒科技有限公司”字样及该公司地址、电话、传真等信息。2017年6月18日，山东省聊城市鲁西公证处的公证人员与济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心的委托代理人黄奎来到位于聊城市××唐县金城东路的“神圣山羊餐厅高唐店”，黄奎购买了该店卡一张、含有“花香”字样的洗手液两瓶等，并取得发票一张，购物小票一张。公证人员对所购物品进行拍照、封存。公证处据此出具了（2017）聊鲁西证民字第3498号公证书，对上述事实予以公证。经庭审拆封比对，封存的洗手液的瓶体在正面中央标注“花香”字样，字体较大且突出使用，背面左上方标注“皇室衣族?”字样，字体较小，背面中央标注“德州金森消毒科技有限公司”字样及该公司地址、电话、传真等信息。金森公司在庭审中认可上述四份封存产品系其公司生产。一审法院另查明，金森公司是自然人独资的有限责任公司，成立日期为2016年7月1日，住所地为山东省德州市平原县恩城镇民营经济园区293号，注册资本为100万元人民币，法定代表人为李敬亮。脱普公司为保全证据支付购买费用465.70元。一审法院认为，涉案第4525417号“花香5”注册商标经合法注册并在法律保护期内，脱普聚益股份有限公司对其享有商标专用权，脱普公司经上述商标专用权人许可，有权于中国大陆范围内在第3类商品上使用上述商标，并对侵犯上述商标权的行为提起民事诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案第4525417号注册商标的核定使用商品类型为第3类“洗发液；护发素；……芳香剂”，被控侵权产品类型为洗手液，与该商标注册核准使用商品类别近似。被控侵权产品虽然在瓶体的背面使用其注册商标“皇室衣族”，但该标识字体较小，位置不突出。被诉侵权产品上实际起到区别作用的是在正面中央使用的“花香”字样，该“花香”字样字体较大，突出使用，超出了对一般描述性词汇的使用方式，系商标性的使用，足以使一般消费者在购买该商品时对其来源产生混淆或认为其与脱普公司的涉案商标有特定的联系，故一审法院认定被诉侵权产品确属侵犯第4525417号注册商标专用权的商品。金森公司作为上述侵权产品的生产者，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于金森公司辩称的“花香”系通用词语、显著性不强的意见，一审法院认为“花香”一词虽然在日常生活中广泛应用，但在洗化产品类别上并未成为通用词语，其显著性较强，识别产品来源的作用和功能并未淡化。综上，脱普公司要求金森公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。脱普公司要求金森公司赔偿经济损失及合理支出30万元，因未向一审法院证明其因金森公司侵权所遭受的实际损失，也无证据证明金森公司因侵权违法所得的情况，也未提供商标使用许可费作为参照，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院在综合考虑涉案注册商标声誉、金森公司侵权情节及主观过错程度、金森公司的销售市场范围、被控侵权产品销售价格、脱普公司制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定金森公司的赔偿数额为80000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、金森公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯脱普公司涉案第4525417号注册商标专用权商品的行为；二、金森公司于本判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失人民币80000元；三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由脱普公司负担2000元，金森公司负担900元。本院二审期间，上诉人为证明其不构成侵权，提交了一份“蒿泽花香”的商标证明。经质证，脱普公司对该证据的真实性无异议，认为从该组证据可以看出上诉人具有模仿被上诉人商标的故意。本院认为，因金森公司提交的证据“蒿泽花香”仅能证明其申请注册该商标事实，但不能证明其未侵犯“花香5”商标的主张，故对上述证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、脱普公司对涉案商标是否享有主张权利的资格；二、金森公司的行为是否侵犯了脱普公司的注册商标专用权；三、一审判决金森公司赔偿脱普公司8万元是否适当。关于第一个焦点问题。金森公司认为脱普公司无权主张“花香”商标的权利。本院认为，本案中，脱普公司是以金森公司侵犯了第4525417号“花香5”注册商标专用权为由提起诉讼。对于第4525417号“花香5”注册商标，依据脱普公司提交的“花香5”商标注册证、商标许可使用授权书，可以认定脱普公司取得了涉案“花香5”注册商标在中国大陆范围内的独占许可使用权，享有对侵害“花香5”注册商标专用权的行为进行诉讼的权利，故金森公司的关于脱普公司无权主张“花香”商标权利的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。首先，被控侵权产品类型为洗手液，与涉案第4525417号注册商标的核定使用商品相类似。其次，被控侵权产品在瓶体正面使用的“花香”二字明显大于其他标识，而其主张使用的“皇室衣族”商标在瓶体背面，该标识字体较小，位置不突出。通过上述两标识的使用方式可以判断，金森公司存在突出使用“花香”标识的故意，并非其辩称的仅是表达洗手液香型。故，一审法院认定其在被诉侵权产品上“花香”字样系商标性的使用并无不当。金森公司的上述被诉行为易使相关消费者对被诉商品的来源产生混淆误认，侵害了涉案商标权。关于第三个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条规定，法院在确定赔偿数额时应综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，制止侵权行为的合理开支包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。一审中脱普公司没有证据证明其因上诉人侵权所遭受的实际损失及上诉人因侵权所获利益，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、金森公司的主观过错程度、经营规模及地点、被控侵权产品销售价格及制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定金森公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人金森公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人德州金森消毒科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇一九年十二月二十六日书记员  王盈盈