广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1784号 上诉人(原审原告)：黎启芝，男，1972年12月30日出生，汉族，住广西桂平市。 被上诉人(原审被告)：桂平市三叶草假日酒店，住所广西桂平市西山镇浔州路天将花苑小区斜对面。统一社会信用代码：92450881MA5N7QXA74。 经营者：陈家春。 委托诉讼代理人：苏可路，广西贵诚律师事务所律师。 上诉人黎启芝因与被上诉人桂平市三叶草假日酒店（以下简称三叶草酒店）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 黎启芝上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销三叶草酒店作出的《员工违纪通知书》，判令三叶草酒店继续履行与黎启芝的劳动合同；3.改判三叶草酒店向黎启芝支付未签订书面劳动合同双倍工资差额32924.48元。事实和理由：首先，一审法院适用简易程序审理本案，但确定的举证期限比普通程序的举证期限还长。一审时，三叶草酒店逾期举证，一审法院仍组织当事人对三叶草酒店所举证据进行质证，审理程序违法。其次，本案中，三叶草酒店没有事实根据证明黎启芝存在上班时间接私活等违反规章制度行为，也不能举证证明三叶草酒店制定了规章制度，更没有证据证明所谓的规章制度符合法律规定。即使其存在三叶草酒店所谓的违纪行为，那么三叶草酒店已经在《员工违纪通知》中进行了处罚，根据“一事不再罚”的基本原则，也不应再作为解除劳动合同的理由。因此，三叶草酒店将其开除不符合法律规定。其在一审中是在法庭调解时以三叶草酒店同意立即支付拖欠的劳动报酬、双倍工资前提下，才同意三叶草酒店在支付一个月工资2637.43元作为经济补偿金后双方解除劳动关系，但三叶草酒店并未同意其提出的要求，因此，一审法院以其调解时作出的让步作为裁判依据错误。三叶草酒店应当赔偿其工资损失并加付25%的经济补偿。再次，一审法院计算三叶草酒店应支付的未签订书面劳动合同双倍工资差额时，未将加班工资计算在工资总额内。其月平均加班工资为1212.6元，月平均应收工资为3850.04元，则三叶草酒店应支付的未签订书面劳动合同双倍工资为32924.48元。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 三叶草酒店辩称，黎启芝一审明确同意由三叶草酒店支付一个月工资作为补偿后双方解除劳动关系，且黎启芝的电工证已经过期失效，不能再从事电工工作，因此，黎启芝请求继续履行合同的条件不存在。一审法院计算未签订书面劳动合同双倍工资差额正确。综上，一审判决正确，黎启芝的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黎启芝向一审法院起诉请求：1.三叶草酒店应支付不与黎启芝签订书面劳动合同双倍工资差额39890.61元给黎启芝；2.撤销三叶草酒店0000493《员工违纪通知书》立即辞退的决定，判令其继续履行劳动合同。 一审法院认定事实：三叶草酒店是办理了工商登记的个体工商户，具备用人主体资格。2018年1月20日，黎启芝到三叶草酒店工作，入职申请表薪资要求栏目填写为2500元，岗位是电工，黎启芝按排班表打卡上班，上班时间分为两班倒，双方没有签订书面劳动合同，工资构成是应发工资1300元+加班工资+各项津贴。2018年9月30日三叶草酒店发出20180930001《部门内部通报》，通报黎启芝多次迟到。2018年10月27日三叶草酒店发出20181027001《部门内部通报》，通报黎启芝两次无故使用工作工具（酒店房卡）打开在住客房间，导致客人投诉；上班时间接私活，对本职工作不负责的通报批评。2018年11月2日三叶草酒店作出《员工违纪通知书》辞退黎启芝，此后黎启芝不再到三叶草酒店工作。黎启芝以三叶草酒店拖欠其工资、双倍工资差额等未能协商一致，黎启芝向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月21日作出仲裁裁决：三叶草酒店应一次性支付双倍工资差额20210.67元给黎启芝，驳回黎启芝的其他仲裁申请。另查明，黎启芝在三叶草酒店期间领取工资情况如下：2018年2月2000元、3月2000元、4月2600元、5月2600元、6月2495元、7月2600元、8月2590元、9月2438.52元、10月2620元，合计21943.52元。工作期间双休日加班30天，法定假日加班10天。三叶草酒店发放加班工资给黎启芝如下：2018年2月630元、3月280元、4月240元、5月480元、6月400元、7月240元、8月240元、9月240元、10月720元，加班工资合计3470元。双方确认黎启芝月平均工资为2637.43元，以每月平均工作21.75天，每天平均工资为121.26元，支付双倍工资8个月9天差额。庭审中三叶草酒店同意支付一个月工资2637.43元经济补偿给黎启芝后，双方解除劳动合同关系，黎启芝也表示同意。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”同时第十条第二款的规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，黎启芝2018年1月20日开始在三叶草酒店工作，应确认双方自用工之日起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”三叶草酒店应自2018年2月21日起至2018年11月1日止共8个月9天每月支付二倍工资给黎启芝，即以黎启芝月平均工资作为基数，三叶草酒店应支付不签订书面劳动合同的双倍工资差额22190.78元（2637.43元/月×8个月+2637.43元/月÷21.75天×9天）给黎启芝。由于黎启芝庭审中同意由三叶草酒店支付一个月工资2637.43元作为经济补偿后双方解除劳动关系，系双方的真是意思表示，予以确认，故对黎启芝的第二项请求在此不再累述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、三叶草酒店应支付未与黎启芝签订书面劳动合同双倍工资差额22190.78元给黎启芝；二、三叶草酒店支付2637.43元经济补偿款给黎启芝后，双方自愿解除劳动关系。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、三叶草酒店应否继续履行与黎启芝的劳动合同；二、三叶草酒店应支付给黎启芝的未签订书面劳动合同双倍工资差额为多少；三、一审审理程序是否存在违法之处。 对于第一个争议焦点。一审庭审中，黎启芝已经明确表示同意由三叶草酒店补偿其2637.43元后，解除双方的劳动关系。双方达成的协议并不违反法律规定，属于合法有效的协议，对双方均有约束力。二审中，黎启芝要求三叶草酒店继续与其履行劳动合同，违背了一审时双方达成的协议，属于违背诚信行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，本案中，黎启芝并无正当理由推翻其一审实施的诉讼行为，对其二审请求继续履行与三叶草酒店的劳动合同的主张依法不予支持。 对于第二个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定的二倍工资应当以劳动者应得工资计算。根据本院在黎启芝诉三叶草酒店的另案（2019）桂08民终1785号案件的核算，黎启芝在三叶草酒店工作的2018年2月至10月期间的应得收入为法定工作时间的工资18473.52元、加班工资8493.3元，合计为26966.82元，月平均工资应为2996.31元，日平均工资为137.76元。则三叶草酒店应支付给黎启芝的未签订书面劳动合同双倍工资为（2996.31元/月×8个月＋137.76元/日×9天）×2倍＝50420.64元。三叶草酒店已向黎启芝支付工资21943.52元，扣减后，三叶草酒店应向黎启芝支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额为28477.12元。一审法院认定三叶草酒店应向黎启芝支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额为22190.78元错误，本院依法予以纠正，对于黎启芝上诉请求过高部分，因无法律依据，依法不予支持。 对于第三个争议焦点。一审法院是适用简易程序审理本案。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百六十六条第一款“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日……”的规定，一审法院确定举证期限为十五日符合法律规定。一审中，三叶草酒店是在法庭审理时当庭提交证据，确实属于逾期举证。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，对于当事人逾期提供的证据，人民法院并非一律不予采纳，与案件基本事实有关的，人民法院依法应当采纳。因此，一审法院对三叶草酒店逾期所举的证据组织当事人质证并对能证明本案基本法律事实的证据予以采信符合法律规定。黎启芝主张一审法院审理程序违法的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，黎启芝的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初2994号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初2994号民事判决第一项为：桂平市三叶草假日酒店应向黎启芝支付未签订书面劳动合同双倍工资差额28477.12元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂平市人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 二审案件受理费10元，由上诉人黎启芝负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十二月二十七日 书记员  黄延肖