山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2317号 上诉人（原审被告）：孙忠锋，男，1969年10月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人（原审被告）：安百秀，女，1969年9月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 以上两上诉人委托诉讼代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：日照市国泰药业有限公司，住所地日照市东港区山东路北、昭阳路西，统一社会信用代码91371102310310709A。 法定代表人：陈祥荣，经理。 委托诉讼代理人：宋佰成，山东舜铭律师事务所律师。 上诉人孙忠锋、安百秀因与被上诉人日照市国泰药业有限公司（以下简称国泰药业）追索劳动报酬纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙忠锋、安百秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人之子工资6000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审基于被上诉人前后相互矛盾的陈述认定孙某2至被上诉人药店购买药品零售，无任何证据证明该事实。二、一审举证责任分配不公。上诉人主张的是工资支付的劳动争议，根据《山东省企业工资支付规定》等相关法律、法规规定，用人单位作为优势证据持有人，对工资的支付应当负举证责任。在拖欠工资的劳动争议案件中，劳动者仅承担初步举证责任。但一审却要求劳动者提供用人单位拖欠工资的证据属于举证责任分配不当。 国泰药业辩称，一、孙某2从未在国泰药业工作过，并非国泰药业员工。国泰药业从不设立业务员或在外销售人员的职位，依据《药品流通管理办法》第八条，药品生产经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或现货销售药品。因此上诉人主张的孙某2销售人员或业务员的工作职责不是国泰药业业务的组成部分。二、一审中上诉人提交的送货单与国泰药业的相关药品保健品，在种类、数量、单价等方面的交易记录不一致，说明孙某2并未为国泰药业提供劳动。综上所述，孙某2与国泰药业不存在劳动关系，不应支付其工资。 国泰药业向一审法院起诉请求：1、请求判决国泰药业与孙忠锋、安百秀之子孙某2不存在劳动关系并不支付孙某2的工资6000元；2、本案的诉讼费用由孙忠锋、安百秀承担。 一审审理过程中国泰药业为证实自己的主张，提供证据1、银行流水一宗，证明孙某2不是国泰药业职工，国泰药业从未对其发放过工资；2、考勤记录一份，证明国泰药业对职工有严格的考勤，均是指纹考勤，孙某2并非国泰药业职工，无考勤记录；3、国泰药业部分工作人员工作证、健康证，证明依据药品经营管理规范规定，行业人员必须办理健康证，现国泰药业职工均已办理健康证，无孙某2办理健康证的记录，因此其不可能从事药品行业；4、2017年1月至6月店考勤表、工资表，证明店的工作人员有三人，并无孙某2的考勤，说明孙某2非国泰药业或店的工作人员（张某是店的投资方，约10多万，安保平是负责人）；5、孙忠锋、安百秀在仲裁委提交的送货单14张，其中并未表明是国泰药业的送货单，有的药品国泰药业从未经营过，因为药品经营从生产到销货，都有统一的药品管理软件，有2017年1月至5月所有的药品销售记录。对于其他销货单不认可，不是国泰药业的销货单，无国泰药业任何工作人员签名，国泰药业出库单有严格的统一格式，都是微机打印；6、国泰药业出库单原件（购买单位是日照市东港区众泰大药房有限公司），原件上并无孙某2的签名，而在仲裁阶段孙忠锋、安百秀提交的出库单有孙某2的签名，众泰大药房出具了证明证实该药品是张某送货，不是孙某2送货；7、2017年1月至5月国泰药店销售所有药品的明细、2017年3月至4月药品查询记录，并没有四季三黄丸和杏仁止咳合剂。 孙忠锋、安百秀质证：对国泰药业陈述不予认可，事实是经人（安某）介绍，2017年2月12日左右，孙某2到药店从事业务员工作，因其在试用期内未签订任何合同，工作范围是推销国泰药业经销的若干药品，孙某2从国泰药业店提取药品，到其他药店或诊所推销，口头约定固定工资每月2400元加提成，因没有结算过，不清楚具体提成比例，没有赚取差价。工资标准没有书面证据提交，只有证人安某。对证据一银行活期存款明细真实性无异议，但该明细无法证明是发放工资记录，在该明细中未显示该款系其单位职工工资。且该职工明细并不完整，没有提供原始的工资财务报表及职工人员名单，国泰药业下属近百家药店，不可能只有十几个职工，且该名单中并无其他药店职工明细。对证据二考勤记录真实性不予认可，该记录明显是整理后的打印件，非原始考勤记录。且该记录并未附有财务报表，从考勤人员看只有11人，对一个大型连锁药店来说不可能只有11人经营近百家药店。对证据三健康证真实性不予认可，该健康证只有四人，无法证明国泰药业的主张每一个职工都需要健康证，但说明了国泰药业管理松散，没有完全按照有关规定为职工办理健康登记手续及考勤。证据四该考勤表无法证明是店工作人员考勤表，国泰药业明确表示张某是该店负责人、工作人员，但没有张某的考勤。据孙忠锋、安百秀了解，还有一名工作人员安宝玲也是店工作人员，但该考勤表中并未体现，这足以说明国泰药业提交了虚假证据。证据五与孙忠锋、安百秀提交仲裁委的一致。证据六国泰药业提供的证据在仲裁中没有提交，对该证据孙忠锋、安百秀不知情，2017年3月3日单据号3002pj，该单据内容与孙忠锋、安百秀掌握的不一致，药品数量一致，但原件有手写添加金额140元。证据七不完整，其中没有国泰店完整的药品明细。对查询记录不予认可。 孙忠锋、安百秀提供证人安某、吕某、孙某1的证人证言证实孙某2与国泰药业存在劳动关系。对安某证实工资问题，安某证实的2000元只是开始招聘要约工资，而孙忠锋、安百秀主张的2400元是最终的承诺工资，并不矛盾。国泰药业推定安某与死者是亲戚，就应当对其一切事项均知情，显然违背常理，且以此主张是亲戚就应为其索要工资更违反常理。国泰药业主张的孙某2给其他药店推销药品均系其主观猜测，并未提供证据证实孙某2给案外药店做业务员。对仲裁裁决认可的6000元有事实依据，孙某2自2017年2月12日左右开始给国泰药业做业务员至2017年5月19日死亡时，足足三月有余，仲裁委按每月2000元计算符合事实。孙忠锋、安百秀提交：1、国泰药业出具的出库单一份，该出库单是孙某2给国泰药业推销药品应当给客户的附联部分。证明孙某2为国泰药业销售药品。2、孙某2生前记录的送药明细一份，是孙某2自己记录用于向国泰药业支取提成所用。3、调查笔录二份、照片一份（经孙忠锋、安百秀申请，法院出具调查令调取、孙忠锋、安百秀与安宝玲在店谈话的录音，证明店还有国泰药业提交考勤表以外的工作人员，国泰药业提交的考勤表不属实。 国泰药业质证：对安某的证言不能作为有效证据使用，因其与死者有利害关系，且其陈述的事实明显矛盾，孙忠锋、安百秀在陈述中自认工资2400元加提成，证人陈述工资2000元加提成，后改为以提成为主。结合其他两位证人证言，三位证人证言均无证据证实孙某2的工资和提某。仲裁委在无任何证据的情况下，仅凭孙忠锋、安百秀自述，认定工资每月3000元无法律依据。安某作为医生对于从业人员必须办理健康证及健康证必须张贴在店内实际非常清楚，且国泰药业从未欠其提成，按照证人说法，孙某2是他的亲外甥，他与国泰药业非常熟悉，孙某2工作近三个月没发工资的话，他一定会帮着索要工资，但证人对孙某2工资情况不了解，显然不符合常理，只能说明证人做虚假陈述。对吕某证人证言不足采信，因其只是听孙某2说在国泰药业工作，是传来证据，没有任何证据证实该药品或保健品是从国泰药业进的，其陈述正常购买应到国泰药业总部，由国泰药业统一发配，不应由业务员办理。因此吕某不能证实孙忠锋、安百秀主张。孙某1的证言不应采信，其对国泰药业不熟悉，只是在交流中听孙某2说给国泰药业送货，他陈述认识孙某2一年多的时间，这一年多孙某2从事销售药品工作，孙忠锋、安百秀陈述孙某2在2017年2月12日开始到国泰药品从事药品推销工作，2017年5月19日孙某2发生交通事故。在仲裁过程中孙忠锋、安百秀提交的药品送货单，很多药品不是国泰药业的药品，从证人证言可以看出孙某2决不在国泰药业从事推销工作，有可能在其他药店从事推销工作。孙忠锋、安百秀提供的出库单是送给众鑫大药房的，派送人员是张某，单据应交付给众鑫大药房，孙某2如何获得不清楚。律师调查令仅对于党政机关出具的房产信息或其他信息，对于调查笔录的证人必须到庭接受当事人双方质询。因药店有人员流动性，国泰药业提供的考勤表系2017年1月至5月真实存在的工作人员。 庭审过程中国泰药业申请证人张某出庭作证，张某陈述2015年11月8日与国泰药业签订了加盟协议，2015年10月13日办理了国泰药业分店营业执照，负责人为安宝萍，张某系投资方。药店的利润就是批发与零售之间的差价，按照销售利润为盈利。孙某2通过其舅舅介绍从张某本人手里买药，给张某现金，张某给孙某2药，孙某2卖多少钱、卖给谁，张某均不清楚，孙某2与张某和国泰药业分店均无没有关系。孙某2并未从药店里买过药，更未约定提成，未给过孙某2工资。国泰药业对证人张某的证言质证：从证人证言可以看出孙某2是从证人手中买药，然后对外转卖，证人及孙某2所购买的药品并不是来源于国泰药业，国泰药业与孙某2没有任何关系。孙忠锋、安百秀质证：证人在向法庭作出虚假陈述，证人又无法对其主张向法庭提供证据，更不能提供其供货渠道的证据。 对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方争议的问题，一审法院认定事实如下：孙某2系孙忠锋、安百秀之子。2017年2月份，孙某2经人介绍到药店购买药品进行零售，双方未签订合同或协议。2017年5月19日12时20分，孙某2驾驶鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车由西南向东北行驶至S335线60km+900m处的道路中央双黄线西侧第一条机动车道内，与李安富驾驶的鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号牌重型半挂牵引车由北向南偏东超越同类车辆时相撞，造成孙某2受伤后经医院抢救无效死亡、车辆受损的道路交通事故。莒县公安局交通警察大队出具莒公交认字［2017］20410-2号道路交通事故认定书，孙某2与李安富承担事故的同等责任。 孙忠峰、安百秀向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求国泰药业支付孙某2亲属孙忠峰、安百秀2017年2月12日至5月19日的工资6000元、并支付未签劳动合同期间的双倍工资。该委员会于2019年3月6日作出东劳人仲案字［2018］第666号仲裁裁决书，裁决国泰药业支付孙某2亲属孙忠峰、安百秀2017年2月至5月的工资6000元，驳回孙忠峰、安百秀的其他仲裁请求。国泰药业对上述裁决内容不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 上述事实由仲裁裁决书、亲属关系证明、银行流水明细、考勤记录、工作证、健康证、送货单、出货单、销售明细、证人证言、事故认定书、庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中孙忠锋、安百秀未能提供孙某2月工资标准3000元及国泰药业欠孙某22017年2月至5月的工资6000元的证据，国泰药业对此亦予否认。因此对于国泰药业提出不支付孙某2亲属孙忠峰、安百秀2017年2月至5月的工资6000元的诉讼请求一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，一审判决：国泰药业不支付孙某2亲属孙忠峰、安百秀2017年2月至5月的工资6000元。一审案件受理费10元，由孙忠锋、安百秀负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点系国泰药业是否欠两上诉人之子孙某2报酬的问题。两上诉人主张孙某2生前由安某介绍经国泰药业药店负责人张某同意为国泰药业药店工作，要求国泰药业支付拖欠的报酬。国泰药业不予认可，主张孙某2与国泰药业无关，孙某2与张某之间系药品买卖关系。 关于张某的身份问题，国泰药业前后陈述不一，仲裁时国泰药业主张张某并非国泰药业员工，张某与富强路药店负责人安宝萍是朋友关系，张某只是在药店帮忙，但一审过程中，国泰药业又陈述张某是药店的负责人，结合国泰药业提供的与张某签订的加盟协议及张某作证时的陈述，可以确认张某即国泰药业药店的实际负责人。国泰药业否认两上诉人主张的关于孙某2为国泰药业富强路药店工作的事实，主张孙某2的药均系从国泰药业购买，国泰药业药店仅为孙某2与张某买卖药品的交易地点、取货点，孙某2与张某之间系买卖关系。一审张某出庭作证时陈述，其出卖药品给孙某2，孙某2支付现金，药均不是国泰药业的药，系其私下交易。对于上述主张国泰药业及张某未提供张某个人药品来源、孙某2向张某支付药款等能够证明张某与孙某2之间存在药品买卖关系的证据，国泰药业主张的孙某2与张某系药品买卖关系的主张没有证据支持，本院不予采信。 从双方提供的证据来看，两上诉人为证明其主张，提供了国泰药业出库单（客户联），并申请证人安某、吕某、孙某1出庭作证。第一，国泰药业出库单载明购货单位为日照市东港区众鑫大药房有限公司，提货人张某，孙某2送货。国泰药业认可提货单为客户联，但主张“孙某2送货”为手写字迹，不真实，并提供上述出库单另外一联，该联无“孙某2送货”字样。通过出库单，可以确认张某从国泰药业提货的事实。张某作为提货人、日照市东港区众鑫大药房有限公司作为购货人，均主张与孙某2未有送货业务往来，按照日常生活经验，国泰药业的出库单不可能在孙某2处。现该出库单在孙某2处，由孙某2父母持有，国泰药业未能对孙某2持有该出库单的实际情况作出合理解释或说明。第二，张某认可其与孙某2有关买卖药品系安某介绍，而证人安某在出庭作证时陈述其介绍孙某2到药店卖药，工资每月2000元，卖药还有提成费用。虽然安某系孙某2的舅舅，证明力有所弱化，但其系张某和孙某2之间的重要介绍人，其证言需结合其他证据来综合认定。证人吕某系恒丰仁和大药房的负责人，其陈述孙某2给其送药，听孙某2说其系给国泰药业推销药品。证人孙某1系给紫鑫药厂推销药品，其陈述与孙某2系同行，经常在药店碰见，通过聊天知道孙某2给国泰药业推销药品。另一方面，国泰药业虽然提供了考勤表、工资流水等证据，用以证明孙某2并非国泰药业的员工，但均系其自身制作，不足以反驳上诉人提供的出库单及证人证言。根据前述分析，综合出库单及证人证言，可以认定孙某2为国泰药业药店工作的事实，国泰药业应当支付孙某2生前相应的报酬。两上诉人主张孙某22017年2月至5月工资6000元，国泰药业不予认可，但作为单位，国泰药业应当持有孙某2应发报酬的相关记录或标准，国泰药业未能提供，应承担举证不能的不利后果，本院采信两上诉人关于国泰药业仍欠付两上诉人之子6000元报酬的主张，国泰药业应支付给两上诉人6000元的报酬。 综上所述，上诉人关于国泰药业应支付报酬6000元的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初2608号民事判决； 二、被上诉人日照市国泰药业有限公司于本判决生效后七日内支付孙志超亲属上诉人孙忠峰、安百秀报酬6000元； 三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人日照市国泰药业有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤