山东省青岛市城阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0214刑初571号公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。被告人冯炜健，男，汉族，1991年11月15日出生于广东省广东市，大学本科文化，户籍地广东省广州市白云区。2019年1月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。辩护人戚威、窦泽成，山东颐衡律师事务所律师。被告人赵建东，男，汉族，1979年2月8日出生于浙江省桐庐县，初中文化，户籍地浙江省桐庐县。2018年12月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。辩护人丁宁，山东克维律师事务所律师。被告人卓训鑫，男，汉族，1997年8月14日出生于广东省汕头市，初中文化，户籍地广东省汕头市潮南区。2019年3月13日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。辩护人王正基，山东志伟律师事务所律师。山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳检公刑诉[2019]327起诉书指控被告人冯炜健、赵建东、卓训鑫犯非法经营罪，于2019年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，向三被告人送达了起诉书副本并告知有关诉讼权利，于2019年11月7日适用普通程序（认罪认罚）公开开庭审理了本案。青岛市城阳区人民检察院指派检察员郝栋松出庭履行职务，被告人冯炜健及其辩护人戚威、窦泽成，被告人赵建东及其辩护人丁宁，被告人卓训鑫及其辩护人王正基到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月到2018年8月间，被告人卓训鑫无烟草经营许可证，在广州将韩国爱喜牌卷烟销售给被告人冯炜健，共收取冯炜健人民币22万余元。被告人冯炜健在无烟草经营许可证的情况下，于2018年7月至2018年12月，将在广州收购的韩国爱喜牌等卷烟，通过被告人赵建东寄往国外。被告人赵建东在明知冯炜健无烟草经营许可证的情况下，联系威海邮政速递公司的王某1、王某2（两人均另案处理），由赵建东通知冯炜健将装有韩国爱喜牌卷烟、红双喜卷烟的包裹通过快递方式发给王某2，再由王某2以小包裹方式通过威海、烟台邮政速递公司邮寄到国外，其中2018年9月13日由冯炜健通过快递发给王某2欲邮寄至国外的韩国爱喜（LIGHT）牌卷烟210条、爱喜（MENTHOL）牌卷烟612条（价值人民币93666.9元），在青岛市城阳区春阳路韵达物流公司被城阳区烟草专卖局查获；2018年11月7日冯炜健通过快递发给王某2欲邮寄到国外的红双喜卷烟374条（价值人民币42449元），在烟台邮政速递公司被青岛市公安局城阳分局查获。赵建东又联系德州邮政速递公司向国外邮寄卷烟，2018年12月17日通过德州陵县邮政速递公司欲寄往国外的红双喜卷烟387条（价值人民币44098.65元）以及通过德州武城县邮政速递公司欲寄往国外的爱喜牌卷烟720条（价值人民币82044元），分别在德州陵县邮政公司和武城县邮政公司被青岛市公安局城阳分局查获。案发后，被告人冯炜健、赵建东、卓训鑫被抓获归案。为证实上述事实，公诉机关当庭提交并宣读书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人冯炜健在无烟草经营许可证的情况下非法出售烟草，情节特别严重；被告人赵建东在明知冯炜健无烟草经营许可证的情况下为其贩卖烟草提供运输帮助，情节特别严重；被告人卓训鑫在无烟草经营许可证的情况下非法出售烟草，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵建东系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。被告人冯炜健对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名有异议，辩称该未向国内销售烟草，不应是非法经营罪。被告人冯炜健的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人冯炜健购买国外香烟并向国外邮寄，不具有经营行为，仅是组织向国外运输，不构成非法经营罪；2、被告人冯炜健的行为没有侵害非法经营罪所保护的法益，不构成非法经营罪，应以走私罪定罪处罚；3、公诉机关指控的涉案韩国爱喜烟的数额不准确，应根据两人讯问笔录中供述的40元每条的金额计算，共查扣1542条，故金额应为61680元；4、被告人冯炜健系坦白，且系初犯、偶犯。被告人赵建东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。被告人赵建东的辩护人提出以下辩护意见：1、对被告人赵建东的犯罪数额应为在青岛扣押的822条卷烟的的价值，对于在烟台、德州扣押的卷烟，不应作为本案的犯罪数额；2、被告人赵建东系从犯；3、系坦白，且自愿认罪认罚；4、系初犯。5、该供述德州犯罪事实，系自首。被告人卓训鑫对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。被告人卓训鑫的辩护人提出以下辩护意见：1、系坦白，且自愿认罪认罚；2、系初犯、偶犯。经审理查明：被告人冯炜健在无烟草经营许可证的情况下，于2018年7月至2018年12月，从被告人卓训鑫等人处收购的韩国爱喜牌、红双喜牌等卷烟，通过被告人赵建东寄往国外。被告人赵建东在明知冯炜健无烟草经营许可证的情况下，帮助冯炜健联系威海邮政速递公司的王某1、王某2（两人均另案处理）、德州邮政速递公司将装有韩国爱喜牌卷烟、红双喜卷烟的包裹邮寄到国外。2018年9月13日由冯炜健通过快递发给王某2欲邮寄至国外的韩国爱喜（LIGHT）牌卷烟210条、爱喜（MENTHOL）牌卷烟612条（价值人民币93666.9元），在青岛市城阳区春阳路韵达物流公司被城阳区烟草专卖局查获，该批货物系被告人冯炜健从被告人卓训鑫处购买。2018年11月7日冯炜健通过快递发给王某2欲邮寄到国外的红双喜卷烟374条（价值人民币42617.3元），在烟台邮政速递公司被青岛市公安局城阳分局查获；2018年12月17日通过德州陵县邮政速递公司欲寄往国外的红双喜卷烟387条（价值人民币44098.65元）以及通过德州武城县邮政速递公司欲寄往国外的爱喜牌卷烟720条（价值人民币82044元），分别在德州陵县邮政公司和武城县邮政公司被青岛市公安局城阳分局查获。另查明，被告人冯炜健、赵建东、卓训鑫系被抓获归案。被告人赵建东在公安机关如实供述该帮助被告人冯炜健联系德州邮政速递向国外邮寄走私烟的事实。被告人卓训鑫、赵建东已缴纳罚金。广东省汕头市潮南区司法局对被告人卓训鑫出具调查评估意见为暂未发现卓训鑫涉嫌非法经营的罪行对其所居住的村有重大不良影响。浙江省桐庐县司法局对被告人赵建东出具调查评估意见为适于社区矫正。上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、抓获经过、破案经过及情况说明，证实案件侦破情况及三被告人到案经过。（2）卓训鑫农行借记卡产品资料查询，证实2018年4月10至同年8月20日，被告人冯炜健共向被告人卓训鑫转账346143元。（3）扣押清单3份，证实2018年11月7日，青岛市公安局城阳分局在烟台邮政速递公司查获红双喜卷烟374条、红塔山卷烟80条；2018年12月17日，青岛市公安局城阳分局在德州陵县邮政速递公司查获红双喜卷烟387条及爱喜牌卷烟720条。（4）壹米滴答具体发货信息表，证实2018年3月至9月，冯炜健通过该公司向外邮寄货物及收货人的情况。（5）王某2提供的威海发往国外的邮件明细表，证实2018年7月至10月该帮助赵建东共向澳大利亚邮寄1200个小包裹。（6）陈某提供的烟台发往国外的邮件明细表，证实2018年9月至10月，烟台邮政共向澳大利亚发走791个卷烟小包裹。（7）胡某提供的德州发往国外的邮件明细表，证实2018年11月，德州邮政共向澳大利亚发了158个小包裹。2、鉴定意见（1）山东烟草总公司山东省公司山东省烟草质量监督检测站检验报告4份,证实涉案卷烟均系真品。（2）青岛市城阳区烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表，证实涉案爱喜烟（LIGHTSMENTHOL）单价均为113.95元，南洋红双喜单价为113.95元。3、辨认笔录（1）被告人卓训鑫的辨认笔录，证实被告人冯炜健系向该买烟的广州周姓男子。（2）被告人冯炜健的辩认笔录，证实被告人卓训鑫系卖给该烟的男子。（3）证人黄某的辨认笔录，证实被告人冯炜健系联系该发货的人。4、证人证言（1）证人王某1的证言，证实该系中国邮政速递物流股份有限公司威海分公司国际业务营销中心经理，主要负责往国外邮寄邮件包裹，2018年7月，赵建东联系该向澳大利亚邮寄卷烟，该让该公司王某2具体负责。到2018年9月，赵建东给该打电话说一批货在青岛被扣了，该为了留住客户、完成业务，就联系烟台分公司的陈某让他联系该公司王某2，并告知赵建东，赵建东就把货发往烟台。（2）证人王某2的证言，证实该按照该领导王某1的要求帮助赵建东向国外邮寄卷烟的事实，与王某1证言相一致。（3）证人潘某的证言，证实该系中国邮政速递物流股份有限公司烟台分公司国际业务营销中心内勤，该按照营销中心经理陈某的要求与威海分公司王某2联系向澳大利亚邮寄装有烟的包裹，王某2共转给该公司邮费42064元，尚有7000元未付。（4）证人陈某的证言，证实该系中国邮政速递物流股份有限公司烟台分公司国际业务营销中心经理，2018年9月份开始该给王某1往国外发了四次货，该安排该的员工周丽、潘某负责，周丽联系威海分公司的王某2对接小包裹的具体发货信息，潘某负责收货及与王某2结算发货邮寄费用后收取费用，与潘某的证言相符。（5）证人胡某的证言，证实2018年5月份，赵建东联系该让该帮助他往国外发卷烟，该一共发了6批卷烟共677条，这些烟都是通过壹米滴答物流公司从广州发过来的，该共收了他8935.2元运费，还有部分运费没有给该。（6）证人黄某的证言，证实该系壹米滴答物流广州市钟落潭营业部工作人员，2018年3月份，被告人冯炜健主动到该公司说发货，该共给他发了60、70单货，一直发到2018年10月份。（7）证人赵某的证言，证实该系被告人赵建东的妹妹，该的农商账户被该的哥哥要去作为收、转账的账户，该还通过支付宝给王某2转了44504.48元。（8）证人冯某的证言，证实2018年8月底，该堂哥冯炜健给该打电话说他有一些货需要往外地发，该就到他家楼下，将这批货拉到了竹料的韵达公司，该按照冯炜健给该的收货地址，填好发货单进行发货，这批货也就是2018年9月10日在山东被扣的这批货。5、被告人的供述与辩解（1）被告人卓训鑫的供述，证实2018年4月至2018年8月，该向冯炜健共销售韩国爱喜牌卷烟5000至6000条，冯炜健共向该转账34万余元，后该将5万元退还给了冯炜健，还有一笔4万元的货没有给冯炜健发，且每次发货都少发2、3千元的烟，总价值人民币22万元、23万元左右。（2）被告人冯炜健的供述与辩解，证实该从被告人卓训鑫、微信名为千百万的手中购得韩国爱喜牌卷烟和南洋红双喜牌卷烟，并通过赵杰（赵建东）向国外邮寄。该与赵杰商定好发货方式和价格，并按赵杰的发货地址发货，刚开始赵杰联系从浙江发往澳大利亚，后来他又给该山东的地址，该记得是山东威海、烟台、德州，收货人分别是王某2、王某1、胡某。2018年9月13日、2018年11月7日、2018年12月17日公安机关查扣的三批卷烟均系该通过赵杰发的货，但2018年11月7日那批货里的80条红塔山卷烟不是该发的。该刚开始用自己的钱购买烟，将烟邮寄到澳大利亚后，澳大利亚的KEN和老阿姨将烟款转至该和该妻子周婉平的账户内，后该就这些钱再购烟，赚点差价。该辩解，该没有营利，还赔了钱。（3）被告人赵建东的供述，证实该帮助被告人冯炜健联系山东威海、烟台、德州邮政速递公司的工作人员将卷烟向国外邮寄的事实。针对控辩双方的争议焦点，本院作如下评判：一、关于被告人冯炜健的行为是否构成非法经营罪。被告人冯炜健为了赚取差价，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从被告人卓训鑫等处大肆收购走私烟，并将卷烟非法向国外邮寄运输的行为，系以营利为目的的非法经营行为，该行为扰乱了我国烟草市场准入秩序和竞争秩序，符合非法经营罪的构成要件。且该行为违反海关法规，偷逃关税，同时触犯了走私罪相关罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪即以非法经营罪处罚，故被告人冯炜健的辩护人提出该行为并非经营行为、不构成非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人冯炜健从被告人卓训鑫处购买的涉案韩国爱喜卷烟及涉案红双喜卷烟的价值认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”。经查，被告人冯炜健从被告人卓训鑫处收购并向澳大利亚销售的卷烟均系韩国爱喜真品走私烟，被告人冯炜健供述该从被告人卓训鑫处收购的卷烟的价格在每条30多元到40多元，而被告人卓训鑫供述该向被告人冯炜健销售的价格在每条40多元到60多元不等，二被告人供述明显不符，且无其他证据证实明确的销售价格和购买价格，应根据司法解释的规定，按照无法查清销售或购买价格的方法处理，故被告人冯炜健的辩护人所提涉案爱喜烟的价值应按照每条40元的价格计算，本院不予采纳。经查，涉案爱喜、红双喜走私烟均未被列入《山东省内在销卷烟涉案零售价格目录》及《山东省外在销卷烟涉案零售价格目录》中，均应视为无品牌卷烟，应按照山东省上年度卷烟平均零售价格计算。山东省烟草专卖局出具证明证实山东省2017年度卷烟平均零售价格为113.95元/200支，被告人冯炜健的犯罪总数额应为262426.85元。本院认为，被告人卓训鑫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从非法渠道获取香烟进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人冯炜健违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同被告人赵建东非法经营烟草专卖品，情节特别严重，二被告人系共同犯罪，其行为均构成非法经营罪，依法应予惩处；公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人卓训鑫如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚；被告人卓训鑫积极缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚。被告人冯炜健如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。被告人赵建东在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；该积极缴纳罚金，可依法酌情从轻处罚；关于被告人赵建东的辩护人所提该的犯罪数额应仅为在青岛扣押的822条卷烟的价值的辩护意见，经查，被告人赵建东积极联系威海、烟台、德州的邮政速递工作人员帮助被告人冯炜健向国外邮寄卷烟，且有相关证人予以证实，应对共同犯罪的数额承担责任，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人赵建东的辩护人所提该供述德州犯罪事实系自首的辩护意见，经查，该被公安机关采取强制措施后，主动供述该联系德州速递邮政公司向国外邮寄走私烟的事实与公安机关掌握的犯罪事实系同种罪行，不能认定为自首，但可依法酌情从轻处罚。关于被告人卓训鑫的辩护人所提辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人冯炜健、赵建东的辩护人所提其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。综上，结合被告人的犯罪情节、性质、社会危害性及在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告人冯炜健犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2024年1月20日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）被告人赵建东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）被告人卓训鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、禁止被告人赵建东、卓训鑫在缓刑考验期限内从事与烟草、快递等相关活动。三、扣押烟草依法予以没收（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴仲雷人民陪审员  苏雪峰人民陪审员  杨 洋二〇一九年十二月三十日法官助理王源冰书记员江超附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用若干法律问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（二）非法经营卷烟100万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。