广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3168号上诉人（原审被告）：上海宅力组建筑装饰工程有限公司法定代表人：王萍，执行董事。委托诉讼代理人：马永峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宏沃投资有限公司（原名为广州市宏沃投资有限公司）法定代表人：陈强，总经理。委托诉讼代理人：孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶胜益，广东建旗律师事务所实习律师。上诉人上海宅力组建筑装饰工程有限公司（以下简称宅力组公司）与被上诉人深圳市宏沃投资有限公司（以下简称宏沃公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宅力组公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决书中第一项、第二项判决，发回重审或依法改判驳回宏沃公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由宏沃公司承担。上诉事实与理由：一、一审法院认定宏沃公司主体变更，存在事实认定错误。2019年3月1日，宅力组公司携带深圳市南山区人民法院2018年11月26日作出的（2017）粤0305民初18204号民事判决书原件，亲自前往位于广州市xx区xx大道97号xx大厦二楼的xx区第二政务中心xx区工商行政管理局15号窗口，查询并复制《广州市宏沃投资有限公司全套工商档案》。广州市xx区工商行政管理局工作人员明确告知宅力组公司，广州市宏沃投资有限公司依然处于存续状态，且该公司一直在广州市，怎么突然跑到深圳市××宅力组公司仔细翻阅广州市xx区工商行政管理局提供的、加盖广州市xx区工商行政管理局档案资料查询专用章（1）的《广州市宏沃投资有限公司全套工商档案》，其中没有关于广州市宏沃投资有限公司变更为深圳市宏沃投资有限公司的记载，也没有该企业迁出广州市、迁入深圳市的记载。结合一审《庭前证据交换笔录》和《法庭笔录》，一审中宏沃公司并未提交其主体变更的相关工商资料，也未经庭审举证质证。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款之规定，一审法院在缺乏事实及相关证据佐证的情况下，擅自认定宏沃公司于2018年7月3日发生主体变更（一审判决书P4，第五行、第六行），错列诉讼主体，属于本案事实认定错误。二、一审法院作出第一项判决认定双方已于2017年9月20日解除《建筑装饰工程施工合同》，欠缺事实与法律依据。2017年3月3日，宅力组公司与宏沃公司签订《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为GF-96-0206），承包xx科技大学Nxx栋装饰装修工程。宏沃公司存在以下违约行为：（一）宏沃公司未履行该合同2.1条约定的合同义务。该合同2.1条明确约定，开工前壹日，宏沃公司向宅力组公司提供经确认的施工图纸或作法说明贰份。1、一审庭审中，宏沃公司明确回答“正常来说是甲方（宏沃公司）提供设计图纸，也就是合同2.1条约定的方式…”（详见一审法庭笔录第六页，第十六行）；且一审中，宏沃公司并未举证证明其已履行了该合同2.1条约定的合同义务。2、一审庭审中，宏沃公司认为“双方是按照合同1.7条履行”（详见一审法庭笔录第六页，第十七行）；但一审中，宏沃公司并未举证证明双方对于该合同2.1条之履行已达成了明确的书面的变更协议或者补充协议；截止本案一审宣判时，宏沃公司并未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，对其所主张的变更予以举证证明。并且，该合同第2条后面明确写明“甲方工作”四个大字，视为双方已就宏沃公司（合同中的甲方）应该履行的合同义务加以具体明确，符合普通人的认知与理解。由此可见，宏沃公司并未如约履行该合同2.1条约定的合同义务，宏沃公司的履约行为已构成违约，致使宅力组公司无法正常按期施工。（二）宏沃公司未能按期履行该合同6.2条约定的合同义务。该合同6.2条明确约定，宏沃公司应当分四次支付工程款的期限与具体金额，具体为：第一次，合同签订之日十日内（3月13日）支付500万元；第二次，合同签订三十五天内（4月9日）支付500万元；第三次，合同签订八十天内（5月20日）支付500万元；第四次，竣工资料递交审查完毕后六个月结清尾款贰佰万元。而宏沃公司仅仅履行了该合同6.2条约定的前两次支付工程款的合同义务，且宏沃公司的履约行为已远远超过了该合同6.2条约定的付款期限，具体为：2017年3月31日支付叁佰万元、2017年4月17日支付贰佰万元、2017年7月19日支付伍佰万元（详见宏沃公司于一审中提交的证据二～三张电子银行业务回单）。由此可见，宏沃公司未能按期履行该合同6.2条约定的合同义务，并且一审判决书（第十一页，第八行至第十一行）对宏沃公司未能按期履行付款义务已进行了司法确认；同时一审判决书（第十一页，倒数第四行至倒数第三行）对宏沃公司在履约过程中的违约行为也进行了司法确认。正因宏沃公司在履约过程中，存在的以上违约行为，致使宅力组公司无法正常按期施工；尤其是因宏沃公司没有按期付款（该合同9.1条），并非宅力组公司原因（该合同4.3条中的乙方原因），致使宅力组公司无法正常按期施工，成就了该合同4.3条、9.1条约定的工期顺延这一事实。而一审判决书（第十页，倒数第三行）却认为无证据证明存在合同约定的工期顺延的事由，判决书前后表述自相矛盾，也与本案事实不符，属于本案事实认定错误。2017年9月20日，宏沃公司采用暴力手段强迫宅力组公司退场。但双方之间从未就解除该合同协商一致，也没有达成明确的解除该合同的书面协议，也不符合该合同9.5之约定。宅力组公司被迫退场，并不意味着该合同必然解除。同时，本案也没有出现《合同法》第九十三条、第九十四条关于合同约定解除与合同法定解除的事由。同时，宏沃公司也没有按照《合同法》第九十六条之规定行使解除权，向宅力组公司发出解除《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为GF-96-0206）的书面《通知》。由此可见，双方之间签订的《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为GF-96-0206）并未解除、依然合法有效，但一审法院认定双方于2017年9月20日解除《建筑装饰工程施工合同》（合同编号为xxxx），属于事实认定错误、法律适用错误。三、一审法院依据（2017）深福证字第36608号《公证书》与《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》作出第二项判决，欠缺事实与法律基础。（一）（2017）深福证字第36608号《公证书》。1、公证事项错误。《公证法》第十一条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：…（九）保全证据；…而（2017）深福证字第36608号《公证书》里载明公证事项为保全行为，超越了《公证法》关于公证机构办理公证事项的范围。2、福田公证处受理公证申请严重违法。本案涉案工程为xx科技大学Nxx栋楼装饰装修工程，位于深圳市并非福田区，根据《公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十四条之规定，应由不动产所在地的公证机构受理。福田公证处在接收宏沃公司的公证申请时，应当严格按照《公证程序规则》第十九条第一款第（四）项审查该申请事项是否符合《公证法》第二十五条之规定。如果福田公证处认真审查，就会发现宏沃公司的该项申请严重违反《公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十四条，应当按照《公证程序规则》第十九条第二款之规定，告知宏沃公司向可以受理该公证事项的公证机构申请。3、公证员未认真审核委托人身份及委托权限。《公证法》第二十八条规定，公证机构办理公证，应当审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利及提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全等等。而纵观（2017）深福证字第36608号《公证书》，没有申请人与委托代理人之间关于授权情况的书面文件；且该公证书也没有载明公证员是否认真审查了委托代理人身份及权限。因此，该《公证书》违反了《公证法》关于公证程序的规定。4、该《公证书》表述很不严谨，不能反映涉案工程的真实情况且其内容与本案事实不符，公证操作违法，当属无效证据。该《公证书》正文第二段显示，“二〇一七年九月二十日下午十八时，拍摄人员孙建武与福田公证处的公证员来到xx大Nxx栋楼，随后，孙建武依次对部分现状进行查看、拍照…公证员始终在场监督。”（1）该《公证书》时间表述不严谨。若采用二十四小时制，则应表述为“二〇一七年九月二十日十八时”；若采用十二小时制，则应表述为“二〇一七年九月二十日下午六时”。由此可见，福田公证处出具的该《公证书》很不严谨，未能体现法律文书应当具有的严肃性、规范性。（2）该《公证书》不能反映涉案工程的真实情况。该《公证书》表述“拍摄人员孙建武依次对部分现状进行查看、拍照”，而非对涉案工程全部进行查看、拍照。同时，该《公证书》也没有说明拍摄人员孙建武与公证员是否对涉案工程进行实地测量、是否统计了相关物品数量，是否如实记录了相关数据，并且该《公证书》也未能反映出这些情况。另外，该《公证书》也没有说明公证员是否对现场相关物品进行了取样。由此可见，福田公证处出具的该《公证书》不能反映涉案工程的真实情况。（3）该《公证书》之公证操作违法，当属无效证据。根据《公证程序规则》第五十四条之规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某1自外出办理，也即公证员应某2自办理证据保全操作。而该《公证书》表述为，“拍摄人员孙建武对部分现状进行查看、拍照”，并非由公证员进行保全公证。孙建武不具有公证员资质，其所进行的查看、拍照行为，依法不具有公证效力。该《公证书》随后表述，“公证员始终在场监督”。但该《公证书》没有表述公证员现场宣读了公证证词，也无法反应公证员认真履行了现场监督公证操作规范的要求，严重违反了《公证程序规则》第四十四条，且该《公证书》出具日期为二〇一七年十月十三日并非二〇一七年九月二十日。由此可见，该《公证书》未能严格按照公证程序进行操作，不具有公证效力，当属无效证据。（4）该《公证书》所附照片与本案事实不符，当属无效证据。该《公证书》所述时间为，“二〇一七年九月二十日下午十八时”。根据深圳市日常生活及自然规律，国庆节前下午六时应为黄昏时分，光线暗淡，尤其是室内需要借助灯光；而该《公证书》所附照片均光线充足、显属白天拍摄与深圳市日常生活及自然规律不符合，也即该《公证书》所附照片与本案事实不符，不能如实反映涉案工程的真实情况，当属无效证据。由此可见，该《公证书》内容与本案事实不符，当属无效证据。5、福田公证处审批公证事项及出具该《公证书》严重违法。福田公证处审批公证事项及出具该《公证书》，应当严格按照《公证程序规则》第四十一条之规定，对公证事项、公证事实真实性、合法性及公证程序的合法性、公证书内容的规范性，严格审查、核实。而该《公证书》正文表述，“公证事项：保全行为”，违反了《公证法》第十一条对于公证事项的法律规定，且该《公证书》内容与本案事实不符，公证操作程序违法，出具的该《公证书》也不符合《公证法》及《公证程序规则》的要求。结合《公证法》第三十六条之规定，其不应当被作为认定本案事实的根据。6、该《公证书》公证员签名不符合法律规定。《中华人民共和国公证法》第三十二条规定，公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。《公证程序规则》第五十四条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某1自外出办理。而（2017）深福证字第36608号《公证书》只有一名公证员加盖签名章，另一名公证员饶某并未签名也未加盖签名章。因此，该《公证书》违反了公证程序的规定。7、福田公证处明确告知其不办理工程类现场证据保全业务，该《公证书》来源不明、涉嫌造假，当属无效证据。2019年2月28日下午，宅力组公司亲自前往位于深圳市福田区××大厦××楼的福田公证处xx大厦办证点，公证处明确告知其不办理工程类现场证据保全业务，并且重申其只办理网页类证据保全。然后宅力组公司亲自前往位于深圳市福田区深南中路3006号佳和华强大厦B座8楼的福田公证处总部，接待人员明确告知福田公证处的证据保全业务由xx大厦办证点负责。由此可见，福田公证处审批公证事项及出具该《公证书》严重违法，未能履行审慎审查义务，所出具的《公证书》当属无效证据；另福田公证处明确告知其不办理工程类现场证据保全业务，该《公证书》来源不明、涉嫌造假，当属无效证据，不应当被作为认定本案事实的根据。（二）《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》。1、驿涛项目管理有限公司无相应资质。宅力组公司查询工商系统显示，驿涛项目管理有限公司不具备工程造价鉴定和评估的相应资质；并且其在缺乏真实工程资料的情况下，所作出的结论，毫无公信力。2、驿涛项目管理有限公司无司法鉴定资质。宅力组公司登录深圳市中级人民法院官网，从名录信息中下载了《广东法院2018年度司法委托专业机构增补名册》（粤高法[2018]223号）和《深圳法院司法委托专业机构名册》（2015年修订）（公告版）（深中法[2015]133号）及后续名册变更、增补等信息，截止本案一审宣判时，驿涛项目管理有限公司并不具备司法鉴定资质，不属于深圳法院认可的司法鉴定机构，其所作出的鉴定结论当属无效，不能作为本案定案依据。3、双方对造价审计事宜已有明确约定，宏沃公司私自单方委托形成的该《预算书》，当属无效证据。（1）双方对工程造价审计约定的前提条件并未成就。该合同1.7条明确约定，“工程款付至暂定总价的90%之后，如双方任何一方提出审计要求，可请求第三方开始审计…”且该约定并未违反我国相关法律法规的强制性规定，合法有效。截止2017年9月20日宏沃公司采用暴力手段强迫宅力组公司退场之时，宏沃公司仅向宅力组公司支付了1000万元工程款，且该款项未能按期支付，工程总价为1700万元（详见该合同1.7条），工程款实际才付至暂定总价的58.8%（1000万/1700万＝58.8%）并未达到该合同1.7条约定的90%的前提条件。由此可见，双方约定的本案工程造价审计的前提条件，并未成就。（2）双方对工程造价审计的标准已有明确约定。该合同1.7条对本案工程的审计标准已有明确约定，“审计标准双方约定如下：1，…；2，…；3，…；4，…；5，…；6，…；7，…。”且该约定并未违反我国相关法律法规的强制性规定，合法有效。而驿涛项目管理有限公司编制的《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》中的“二、编制依据：”并未按照双方在该合同1.7条中对本案工程造价审计标准的约定进行。4、驿涛项目管理有限公司鉴定程序违法、鉴定材料未经双方确认及认可、来源不明，鉴定结论存疑、涉嫌造假。（1）鉴定机构未向宅力组公司送达《鉴定人员组成通知书》。根据《建设工程造价鉴定规范》3.4.2之规定，鉴定机构应在接受委托之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名，执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。而宅力组公司至今，都没有收到《鉴定人员组成通知书》，鉴定机构鉴定程序严重违法。（2）鉴定机构未遵照工程造价鉴定程序，进行现场勘验。根据《建设工程造价鉴定规范》4.6.2之规定，鉴定机构在鉴定过程中，根据工作需要进行现场勘验的，应当向委托人申请，由委托人组织各方参加现场勘验。同时，《建设工程造价鉴定规范》4.6.4要求，鉴定机构应填写现场勘验通知书，通知各方当事人参加。《建设工程造价鉴定规范》5.4.1规定，鉴定项目施工图缺失，鉴定的建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定。宅力组公司于2017年9月20日被迫退场后，已经失去了对现场的掌控。驿涛项目管理有限公司及其鉴定人员何时来到现场，具体日期不明，也未按照工程造价鉴定程序要求组织各方参加现场勘验，且涉案工程属于未完工项目，承发包各方并未就已完成工程量及现场人材机遗留情况达成一致意见，也没有签字认可，鉴定机构应当进行现场勘验而未进行，并且该《预算书》无法真实反映鉴定机构按照《建设工程造价鉴定规范》程序要求，已进行了现场勘验。（3）该《预算书》中所列照片来源不明，真实性存疑。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或者保管单位的印章，摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。驿涛项目管理有限公司出具的《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》里“三、实物说明”部分中所列的照片，不能清楚的显示所列照片形成的日期，也无法真实的反应所列照片的来源，是否为涉案工程现场，均无法证明。（4）鉴定材料来源不明，未经各方质证认可并确认效力。《建设工程造价鉴定规范》4.3.3规定，鉴定机构进行工程造价鉴定，应当以经过各方当事人质证认可，并确认了具有证明力的鉴定材料为依据从而开展鉴定工作。《建设工程造价鉴定规范》4.7.2规定，经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，或者在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。本案中，驿涛项目管理有限公司直接从委托人广州市宏沃投资有限公司单方接收鉴定材料，依据没有经过各方质证认可并确认具有证明力的鉴定材料作出的该《预算书》。由此可见，鉴定机构并未对鉴材的来源及鉴材的真实性、合法性进行有效的审查，难以确保鉴材来源的客观性、真实性、合法性；据此形成的该《预算书》当属无效证据，不具有证据效力。同时，鉴定机构在欠缺真实工程资料的情况下，所作出的该份《预算书》难以真实反映该工程的真实造价。（5）鉴定机构并未在正式出具鉴定结论前，作出鉴定意见征求意见稿向各方当事人征求意见。根据《建设工程造价鉴定规范》5.2.5规定，鉴定机构出具正式鉴定意见书之前，应当先向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿，供各方当事人复核。各方当事人提出意见后，鉴定机构应当予以答复。而直至现在，鉴定机构并未征求宅力组公司意见，也没有向宅力组公司发送鉴定意见征求意见稿供宅力组公司复核，宅力组公司对此均不知情。（6）该《预算书》落款日期荒谬，真实性存疑，涉嫌造假。该《预算书》第十页的落款日期为2017年10月8日。根据《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》（国办发明电[2016]17号），2017年10月1日至8日放假。而驿涛项目管理有限公司于2017年10月8日，法定的国庆假期作出了该份《预算书》，真实性存疑，具有造假之嫌疑。5、该《预算书》存在诸多瑕疵。（1）该《预算书》封皮末端，均未载明该《预算书》编制时间、复核时间；（2）封皮处的建设单位应为广州市宏沃投资有限公司，而非广州宏沃投资有限公司，主体错误；并且此处也没有加盖宏沃公司印章，也没有法定代表人或其授权人签字盖章；（3）该《预算书》编制说明中的施工单位应为上海宅力组建筑装饰工程有限公司，而非上海市宅力组建筑装饰工程有限公司；（4）该《预算书》未对鉴定机构营业范围、专业能力范围进行说明。目前，我国工程造价鉴定分为质量鉴定、造价鉴定、工期鉴定。根据《建设工程造价鉴定规范》3.1.1之规定，鉴定机构应当在其专业能力范围内接受委托，超出专业能力范围所作的工程造价鉴定，当属无效。而该《预算书》“四、结论说明”部分，分别对是否按图纸设计及施工说明要求施工、是否具备使用功能、是否按图纸要求安装、堆满垃圾等情况作出结论，并未对涉案工程造价作出结论，不符合我国工程造价鉴定的分类，该结论既不符合质量鉴定，又不符合造价鉴定，更不符合工期鉴定，不知所云。并且，驿涛项目管理有限公司在缺乏真实有效的施工图纸的情况下进行鉴定，竟然认为宅力组公司未按图纸要求施工，荒唐至极。另该《预算书》在正文之后附一堆表格，该表格中的数据来源不明，工程量及单价并未经各方质证认可，不知鉴定机构如何得出这些数据。（5）该《预算书》封皮处显示，编制人为造价工程师李千民（xxxxx）一人，复核人为造价工程师赵丹清（xxxxxx）一人。根据《建设工程造价鉴定规范》3.4.3之规定，鉴定机构应指定两名以上鉴定人共同鉴定；并且封皮处的两位造价工程师是否为该工程造价之鉴定人，并不明确，结论处也没有签字盖章，且编制人只有一人，严重违背此规定。而该《预算书》并未对以上两位造价工程师专业情况进行说明；同时，该《预算书》也无法真实的反应此两位造价工程师的专业情况，是否与鉴定项目相一致，均无法反应。目前，我国注册造价师专业分为土建专业、安装专业、交通运输专业和水利工程专业。鉴定机构应当指派具有相应专业的注册造价师进行鉴定工作。（6）该《预算书》在“四、结论说明”部分，没有相应鉴定人员的签名；而《司法鉴定程序通则》第三十七条规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名。同时，《建设工程造价鉴定规范》3.1.4、6.2.1规定，鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章。由此可见，《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》作出的主体无相应资质，也不具备司法鉴定资质，并且在双方对工程造价审计约定的前提条件并未成就的情况下，宏沃公司私下单方委托，背离预算规则、违规预算，并且没有遵照双方在该合同1.7条中约定的本案工程造价审计的标准，且该工程造价鉴定程序严重违法，所列照片来源、形成日期、是否为本案涉案工程现场，均无法证明，无法真实反映本案案情，其所作出的结论当属无效，不能作为本案定案依据。综上所述，作为本案一审定案根据的（2017）深福证字第36608号《公证书》与《xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》，不能真实反映本案事实，当属无效证据，不能作为本案定案依据；一审法院据此作出裁判，欠缺事实与法律依据。四、本案一审审理程序涉嫌违法。宅力组公司登陆“深圳法院网上诉讼服务平台”查询得知，本案即(2017)粤0305民初18204号，于2017年9月15日立案，2018年10月11日才正式开庭，本案严重超审限；结案时间竟然是2018年11月30日，而宅力组公司于2018年12月13日才签收本案一审判决书。宅力组公司有合理理由怀疑，本案存在程序违法。宅力组公司又登陆中国邮政速递物流官网，输入深圳市南山区人民法院向宅力组公司通过邮寄方式送达本案一审民事判决书和上诉须知的EMS法院专递邮件详情单上所载明的EMS快递单号（1033867667292）和网站提示的验证码进行查询，清楚显示本案一审民事判决书和上诉须知：邮寄日期为2018年12月12日10:51:00，签收日期为2018年12月13日11：53：26。结合《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定(2008调整)》第十条，“人民法院判决书宣判、裁定书宣告或者调解书送达最后一名当事人的日期为结案时间。…人民法院判决书宣判、裁定书宣告或者调解书送达有下列情形之一的，结案时间遵守以下规定：…（三）邮寄送达的，以交邮日期为结案时间；…”之明文规定，深圳市南山区人民法院在本案一审中，存在程序违法，严重影响本案公正审理。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，且存在程序违法、严重超审限办案，为维护宅力组公司的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提起上诉，恳请二审法院依法撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18204号民事判决书中第一项、第二项判决，发回重审或依法改判驳回宏沃公司的全部诉讼请求，并判决宏沃公司承担本案一审、二审全部诉讼费用，支持宅力组公司的上诉请求。宏沃公司答辩称：一、一审法院认定宏沃公司主体变更有宏沃公司提交的工商变更的相应资料及政府官方网站查询的信息可以证实，宏沃公司的身份不存在任何异议。二、一审法院认定2017年9月20日解除合同，具有合法的事实及充分的证据。2017年9月20日，宅力组公司实际已经退出施工现场，实际退出的行为构成对合同解除的行为。三、（2017）深福证字第36608号公证书，具有合法的法律效力，该公证书程序正确，适用法律正确，完全可以反映出宅力组公司已经实际施工的所有的工程的内容，如宅力组公司对该公证书有异议，应当依法提出撤销公证书另案起诉。四、驿涛项目管理有限公司出具的《深圳市xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程预算书》等资料具有充分的证据效力，由于宅力组公司退场后，没有对其实际完成的工程量进行确认，宏沃公司无奈，只有聘请公证处对实际完成的工程量进行拍照、录像等确定，对于造价的数额聘请了驿涛项目管理有限公司出具工程预算书，已确定宅力组公司实际施工的工程造价及不符合工程质量的部分造价。宅力组公司在没有相反的证据推翻的情况下，并且该工程预算书作出的依据是现场实际完成的客观情形及多份施工图纸，应当认定该工程预算书可以作为定案的依据。五、一审程序合法，没有任何违反法律规定的之处，一审审限延长的原因是宅力组公司增加了被告黄玉英和王萍，而该被告并未签收法院送达的法律文书，相反，宅力组公司出于恶意，拖延返还工程款的原因，也恶意提出了反诉，但并没有缴纳反诉费等等情况，导致一审审限超过法律规定的期限，但没有合理的情形，因此，一审审理程序完全合法。综上，宅力组公司的上诉的目的为了拖延返还工程款，没有任何实质上的理由，请求二审法院予以驳回。宏沃公司向一审法院起诉请求：1、解除2017年3月3日签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、宅力组公司撤出场地；3、宅力组公司返还已经收到的工程款1,000万元；4、宅力组公司赔偿宏沃公司损失暂计300万元（具体金额以鉴定意见书为准）；5、宅力组公司按照人民银行同期贷款逾期利息支付第3项和第4项诉讼请求的利息（从起诉之日计算至实际付款之日）；6、判令宅力组公司股东王萍、黄玉英对宅力组公司上述债务在抽逃出资范围内承担补充清偿责任；7、宅力组公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用。原审庭审中，宏沃公司当庭撤回第2项诉讼请求，称宅力组公司现已撤出；减少第3项诉讼请求为判令宅力组公司返还已经收到的工程款6,609,465.72元；明确第4项诉讼请求为延期竣工导致涉案房屋的出租租金损失。原审庭审后，宏沃公司于2018年11月16日向一审法院提交撤回对王萍、黄玉英的起诉。一审法院认定事实：宏沃公司名称原为广州市宏沃投资有限公司，于2018年7月3日变更为现名。2017年3月3日，宏沃公司（发包方、甲方）与宅力组公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称xx大青创社区交钥匙工程；工程地点广东省深圳市xx科技大学Nxx栋；承包范围外装包括外墙装饰工程、门窗工程、雨水的有组织收集和排放、生活污水和生活废水的有组织收集和排放、外网与市政的连接、屋顶花园，内装包括顶面工程、内墙工程、楼地面工程、对电梯的采购和对电梯的安装配合、楼梯装饰，与装修工程直接配套的其他工程是指在不改变主体结构的前提下的水、电、暖及非承重墙的改造，电包括弱电，以及对家具的采购和对家具安装的配合，以及对智能化工程的采购和对智能化安装的配合，以及对消防工程服务的采购以及对消防工程安装调试验收的配合；承包方式包工包料；工期120天（2017年3月1日-2017年6月30日）；合同价款总价1,700万元人民币，项目为信任委托制，设计、采购、施工以及管理和协调全权交付乙方；甲方开工前1天向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明2份，并向乙方进行现场交底，指派解英杰为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定，指派李祥为乙方驻工地代表，负责合同履行，那要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工期从2017年3月1日起至2017年6月30日底，因乙方责任不能按期开工或中途无故停工应向工期7天起乙方需要按照甲方当日房屋租金按天支付给甲方进行赔偿；双方商定本合同价款采用固定价格，除甲方设计变更或工程量变更外，价格不予调整；本合同生效后，甲方分4次支付工程款（合同签订之日10日内3月13日支付500万元，合同签订35天内4月9日支付500万元，合同签订80天内5月20日支付500万元，如果有甲乙双方任何一方提出需要审计且审计完成、竣工验收后5个工作日内付款至95%，竣工资料递交审查完毕后六个月结清尾款），尾款竣工结算时一次结清；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，工期相应顺延，付款时间由乙方提前1天书面提醒，如果甲方没有按照合同付款，工期顺延并承担乙方被延误所造成损失及其他事项。《施工合同》签订后，宏沃公司向宅力组公司分别于2017年3月31日支付工程款300万元、2017年4月17日支付工程款200万元、2017年7月19日支付工程款500万元。2017年6月26日，宏沃公司向宅力组公司王凯、王萍分别发函，内容一致，均载明：双方在2017年3月3日签订了《施工合同》，在签订合同签前，贵公司王凯先生参观考察了青岛青创社区装饰工程，王凯先生承诺此装饰工程质量标准高于青岛青创社区装饰标准，装饰工程总造价约1,700万元，贵公司负责设计、采购、施工及拟定施工方案和进度计划，施工方案和进度计划交我方审定。该装饰工程已经签约3个多月过去了，截止今天贵司上述承诺及相关工作事项没有交我方审定，我方特致此函，请贵司信守承诺，将上述事项交我方审定。宅力组公司确认收到上述函件。根据2017年7月18日的《工程联系单》，宅力组公司于2017年7月15日向宏沃公司提交施工蓝图一套（包括装饰与安装）、N19工程造价预算一套（包括装饰预算与安装）；N19工程施工进度表一份。该《工程联系单》上有李祥签名并盖有宅力组公司深圳xx科技大学N19项目部章。宏沃公司提交一份2017年7月18日的施工进度表（复印件），下方写明：“甲方将于2017年7月19日将500万元人民币打予乙方指定账户，该款用于剩余工程，如不足乙方正式提申请，甲方审定后给予办理，李祥，2017.7.18”。宏沃公司主张宅力组公司承诺如2017年7月19日收到500万元工程款，所有工程按照该进度表应于2017年8月4日完工。宅力组公司对该证据真实性不予确认。2017年9月20日，涉案装修工程不再由宅力组公司进行，宅力组公司退出涉案工程。同日，宏沃公司申请深圳市福田公证处对涉案工程部分相关现状拍照进行证据保全，深圳市福田公证处于2017年10月13日出具（2017）深福证字第36608号公证书。宅力组公司主张系被宏沃公司强制清场，认为2017年9月20日与宏沃公司发生工程付款纠纷中，民警将宅力组人员全部带回派出所，导致其返回工地时被宏沃公司锁在门外而退场。2017年10月8日，在宅力组公司退场后，宏沃公司委托驿涛项目管理有限公司（以下简称“驿涛公司”）对涉案项目已施工项目造价进行评估，工程量依据为上海众谊建筑设计有限公司设计的xx科技大学Nxx栋青创社区装修工程施工图纸（2017年5月）、深圳机械院建筑设计有限公司设计的xx科技大学Nxx栋青创收装修工程机电工程施工图纸（2017年5月），核算涉案工程已施工部分扣除材料不合格、质量不合格需要返工的费用后，造价为3,390,534.28元。驿涛公司经营范围包括工程管理服务（含工程咨询、造价咨询、工程监理、工程代建）。宅力组公司认为该工程造价评估系宏沃公司单方委托，程序违法，不予认可该证据。2017年10月13日，宏沃公司在涉案工程的监理单位深圳市邦迪工程顾问有限公司（以下简称“邦迪公司”）见证下，委托深圳市政院检测有限公司对涉案工程所用轻钢龙骨、角铁、方通样品进行检测，检测报告均显示不合格。宅力组公司认为该检测报告的主体没有检测的资质，也系宏沃公司单方委托，程序不合法，该以上报告均不予认可。宅力组公司为了其证明目的向一审法院提交了以下证据：1．微信聊天记录、邮件往来、定稿设计图纸、平面设计图纸（复印件），证明就图纸问题，宅力组公司于2017年5月初与“蒋总”（无法确认其身份）、解英杰联系，图纸下方签字时间2017年7月25日。2．《工程材料、构配件、设备报审表》及附件、生产厂商的营业执照和出场产品合格证等，证明宅力组公司在施工前对进场的材料、构配件、设备等的质量文件及结果均向项目监理单位进行了报备。3．深圳市盐田港建筑工程检测有限公司《建筑用轻钢龙骨检验报告》，证明宅力组公司针对涉案工程的建筑用轻钢龙骨于2017年6月7日向鉴定机构委托送检，检测结论均为合格。4．广东省建材产品质量检测中心《检验报告》，证明生产商在产品出厂时已将产品送至广东省建材产品质量检测中心进行检测，结论为合格。5．砌体隐蔽工程质量验收记录，证明监理单位针对主体结构砌体结构、混凝土小型空心砌块等分布、子分部、分项进行了验收，均验收通过。6．提交汇总表、分布分项工程量清单与计价表（均系打印件，无人员签字确认）、一楼至六楼外墙及屋顶施工现场照片，证明宅力组公司已施工的工程总价为12,585,263.47元，已经完成了大部分的工程量。宏沃公司称上述证据均不确认其真实性，不予认可。宏沃公司主张在宅力组公司退场后，向各材料商、施工单位等已经支付款项总额2,174,164元，尚有多家施工单位及供货商尾款尚未结清，向一审法院提交了以下证据：1．宏沃公司与深圳市广日电梯设备有限公司签订《电梯设备买卖合同》，并于2017年10月9日、11月1日分别向深圳市广日电梯设备有限公司支付81,959.4元、191,238.6元。2．宏沃公司与深圳市xxx电梯工程有限公司签订《电梯设备安装合同》，并分别于2017年12月1日、2018年4月20日支付电梯安装款53,105元、53,105元。3.2017年11月1日，宏沃公司向深圳市xx装饰有限公司支付“xx大青创社区装修”工程款60万元。4．宏沃公司于2017年11月27日向深圳市盛元建材贸易有限公司支付“合同款材料款50%订金”396,785元，于2018年2月12日支付“工程款”50,000元。5．宏沃公司2017年11月24日向北京xx工程技术有限公司支付“合同款货款”150,000元，于2018年2月12日支付“工程款”160,000元。6．宏沃公司于2017年12月4日向深圳市金美创制冷设备有限公司支付“空调货款”184,590元，于2017年12月14日支付“购货款”253,382元。宅力组公司对以上证据均未发表质证意见。宏沃公司提交宅力组公司部分工商资料，认为宅力组公司在2007年11月20日同一天内完成关于增资的股东会决议、变更章程、二股东银行转账、银行出具收款凭证、会计师事务所出具验资报告、向工商局提交变更申请书的全部手续，认为宅力组公司是通过专业代办公司处理上述事务，存在由代办公司实际出资验资完成后即时将验资资金转出的重大合理怀疑。一审法院认为，宏沃公司与宅力组公司签订的《建筑装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。承包人与发包人约定的合同工期，是承包人依据施工条件、施工技术、工程量等合理计算出来的结果，按照正常的施工进度安排可以如期完工。这种约定是当事人自由意志的结果，当事人特别是承包方应当遵守。宏沃公司、宅力组公司签订的《施工合同》中约定工期从2017年3月1日起至2017年6月30日底；因设计变更或非乙方原因造成的停水、停电、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，工期相应顺延。本案中，涉案工程并未于2017年6月30日竣工，且无证据证明存在合同约定的工期顺延的事由，宏沃公司、宅力组公司均主张系对方的原因导致工程未能按期竣工，故本案的争议焦点在于涉案工程未能如期竣工的原因。合同约定由宏沃公司在开工前1天向宅力组公司提供经确认的施工图纸或作法说明2份，并向宅力组公司进行现场交底。原审庭审中，宏沃公司主张双方并未按照上述约定履行，工程图纸实际应由宅力组公司提供，宅力组公司亦确认图纸由其设计，结合双方合同中关于涉案工程为委托信任制的约定，一审法院对宏沃公司的主张可予采信，确认设计并提供施工图纸系宅力组公司的义务。根据一审法院查明的事实，宅力组公司于2017年7月15日宏沃公司提交施工蓝图。按照合同约定，宏沃公司应于2017年4月9日前支付工程款1000万元，于2017年5月20日前再行支付工程款500万元。而截至2017年4月17日，宏沃公司仅支付工程款500万元，后又于2017年7月19日支付工程款500万元。在此情况下，宅力组公司主张其未按照合同约定期限完成工程系因宏沃公司未按照合同约定的期限支付工程款，而宏沃公司主张宅力组公司未依约提供工程图纸、拖延工期，故而宏沃公司以拒付工程款的方式行使不安抗辩权。对此，一审法院认为，宏沃公司、宅力组公司签订的合同并未明确约定宅力组公司提交施工图纸供宏沃公司审核的期限，宏沃公司于2017年6月26日向宅力组公司的员工发函催告之时，已近双方约定的竣工日期，故宏沃公司迳行以拒付工程款的方式行使不安抗辩权，事实及法律依据不足。宏沃公司于工期内仅支付工程款500万元，构成违约。另一方面，提供施工图纸系宅力组公司的主要义务，并系工程施工的基础，虽然合同未明确约定宅力组公司履行该义务的期限，但宅力组公司应在合理期限内履行义务以使合同能顺利履行，而宅力组公司于2017年7月15日才向宏沃公司提交施工蓝图，已超出双方合同中约定的涉案工程的竣工期限，明显不属于合理期限。综上，对于合同未能履行、工程未能如期竣工，宏沃公司、宅力组公司均有过错。宅力组公司已于2017年9月20日撤场，后宏沃公司已安排案外第三方进场施工，故宏沃公司、宅力组公司之间的合同实际已经于2017年9月20日解除。合同解除后，已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，可予恢复原状。关于返还工程款的诉讼请求。一审法院认为，宏沃公司在2017年10月8日委托驿涛项目管理有限公司对涉案项目已施工项目造价进行了评估，形成了工程预算书。该工程预算书虽系由宏沃公司单方委托，但宏沃公司在2017年9月20日宅力组公司退场的当天，向深圳市福田公证处对涉案工程部分相关现状拍照进行证据保全，以上评估报告系依据上述现状作出，能反映宅力组公司退场时的已施工的工程量，且涉案工程已在宅力组公司完成部分的基础上由案外第三方继续施工，客观上已无法再对宅力组公司完成施工部分工程的造价进行鉴定，且宅力组公司没有提供充分的反驳证据，故一审法院采信该工程结算书，认定宅力组公司已完成的涉案工程造价为3,390,534.28元。宏沃公司已向宅力组公司支付工程款1000万元，其同意利用宅力组公司已完工部分并自愿扣除该部分工程造价，据此诉请宅力组公司返还6,609,465.72元工程款，事实及法律依据充分，一审法院予以支持。宏沃公司请求宅力组公司支付该部分工程款逾期利息，缺乏理据，一审法院不予支持。关于宏沃公司主张的租金损失诉讼请求。对于涉案合同未能履行，宏沃公司、宅力组公司均负过错，已如前述，一审法院酌情确认双方互不承担责任，故宏沃公司请求宅力组公司赔偿延期出租房屋所致的租金损失，无事实基础和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、确认深圳市宏沃投资有限公司与上海宅力组建筑装饰工程有限公司签订的签订《建筑装饰工程施工合同》已于2017年9月20日解除；二、上海宅力组建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还深圳市宏沃投资有限公司工程款6,609,465.72元；三、驳回深圳市宏沃投资有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费79,066.26元，由宏沃公司负担24,683.87元，宅力组公司负担54,382.39元；宏沃公司已预交案件受理费99,800元，宏沃公司多缴纳的20,733.74元，由一审法院向宏沃公司清退；诉讼保全费5,000元，由宏沃公司负担1,560.96元，宅力组公司负担3,439.04元。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。关于宏沃公司主体变更的问题，原审法院认定“广州市宏沃投资有限公司”已变更为“深圳市宏沃投资有限公司”，该认定有相关工商登记资料佐证，经审查与事实相符，宅力组公司上诉主张该事实认定错误依据不足，本院不予采纳。关于涉案合同是否解除的问题，因双方均已确认宅力组公司于2017年9月20日撤离现场，且涉案工程已由第三方完成，涉案合同已缺乏继续履行的现实基础，原审法院据此认定涉案合同于2017年9月20日实际解除并无不当，本院予以确认。关于已完成工程造价的认定问题，本院认为，宅力组公司作为施工方有义务提供证据证明已完成部分的工程量，但宅力组此未提供充分的相应证据证明，依法应承担举证不能的法律后果。宏沃公司出于证据保全的目的，委托公证部门及相应专业公司对已完工部分的工程量与工程造价予以确定并无不当，宅力组公司对公证结果与评估结论均不予认可，但未就已完工部分的工程造价申请鉴定，也未提出充分的相反证据予以推翻，原审法院依据宏沃公司委托驿涛项目管理有限公司出具的评估结论认定涉案工程已完工部分的工程造价符合证据认证规则，本院予以确认。另，宅力组公司上诉提出的原审法院审理期限超出法定时限及送达迟延等问题不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的问题，不影响案件的实体处理，其要求发回重审的请求本院不予支持。综上所述，宅力组公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58066.26元，由上诉人宅力组公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年十二月十二日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。