河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23639号上诉人（原审原告）：武保健，男，1966年12月10日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州铝城新材料科技有限公司，住所地郑州市上街区长城铝业公司院内。法定代表人：王国长，该公司董事长。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚威，系公司员工。上诉人武保健与上诉人郑州铝城新材料科技有限公司（铝城新材料公司）劳动争议一案，双方均不服郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武保健上诉请求：依法判令铝城新材料公司支付解除劳动关系经济补偿金20330元、未休年休假工资3738元、加班费26723.84元、失业保险损失48792元，或将本案发回重审。事实和理由：一审认定武保健因个人原因解除与铝城新材料公司的劳动关系错误，认定武保健的工作年限与实际工作不符，并导致经济补偿金及未休年休假错误，且举证责任分配不当，适用法律错误。综上，请求改判支持武保健的上诉请求。针对武保健的上诉，铝城新材料公司辩称，一审判决对武保健的工作年限认定正确，武保健因其个人原因自愿申请解除与铝城新材料公司的劳动关系，不是因为岗位变动及交纳社保事项，且一审判决适用法律正确，举证责任分配并无不当。一审判决铝城公司不对氧化铝劳务公司的债权债务承担责任，双方没有承继归属关系正确。关于加班费的问题，武保健劳动合同中约定的工作岗位是装卸工，工资按件计算，有货就卸，没货就在站台休息，值班24小时，休息24小时，不存在24小时工作不休息。没有固定工资，不存在加班问题，且武保健在合同履行期间，每月支付工资时，从没有提出支付加班工资。关于失业保险，劳动合同解除后，其是否失业及主张失业保险，与铝城公司没有关系。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，武保健的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回其上诉。铝城新材料公司上诉请求：撤销原判决第一项。事实和理由：武保健因其个人原因自愿申请解除与铝城新材料公司的劳动关系，武保健主动提出解除劳动合同后又主张经济补偿金于法不符，请求二审法院依法予以纠正。针对铝城新材料公司的上诉，武保健辩称，其与铝城新材料公司及前身氧化铝厂存在多年事实劳动关系，该事实应当被认定，武保健的工作年限应按实际工作时间连续且合并计算，自2014年2月计算至2019年3月1日。请求依法驳回上诉人的上诉请求。武保健向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金20330元；2．请求依法判决被告支付原告未休年休假工资3738元；3．请求依法判决被告支付原告加班费26723.84元；4．请求依法判决被告支付原告失业保险金损失48792元。一审法院认定事实：原告武保健于2014年8月1日与氧化铝厂劳务公司签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日起至2015年7月31日。合同到期后，双方于2015年8月1日续签，劳动期限为2015年8月1日至2016年7月31日。2016年8月1日，武保健于氧化铝厂劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2016年8月1日至2017年7月31日。合同中，原告武保健书面表示自愿放弃养老和失业保险。期间，氧化铝厂劳务公司未对其缴纳社会保险。合同到期后，氧化铝厂劳务公司未对武保健办理解除劳动关系手续，武保健继续在氧化铝站台做装车工。2017年9月13日，被告铝城新材料公司注册成立，铝城新材料公司承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，武保健继续在氧化铝站台做装车工。2018年2月25日，武保健与铝城新材料公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2018年12月27日，武保健因个人原因向铝城新材料公司书面申请解除劳动合同。2019年1月8日，被告铝城新材料公司作出关于对王其昌等同志解除劳动合同的决定，载明：“王其昌等五十六人因本人原因，自愿与我公司解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四章第三十七条的规定，经我公司研究决定，同意解除其劳动合同。（附人员名单）”。武保健包含在其中。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销。武保健先后在氧化铝厂劳务公司和被告铝城新材料公司处均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，武保健以铝城新材料公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金20330元；2．依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资3738元；3．依法裁决被申请人支付申请人加班费26723.84元；4．依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失48792元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第027号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铝城新材料科技有限公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人武保健解除劳动合同经济补偿金18297元，未休带薪年休假工资1869元，共计人民币20166元（贰万零壹佰陆拾陆元）；二、驳回申请人武保健的其他请求事项。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。武保健原是在氧化铝厂劳务公司做装车工；2017年9月13日，被告铝城新材料公司注册成立后，承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，武保健继续在被告公司做装车工。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝厂劳务公司未对武保健办理解除劳动关系手续。自铝城新材料公司成立起，武保健即与其建立了劳动关系。原告武保健以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张被告铝城新材料公司承继氧化铝劳务公司的权利义务，并由此应连续计算武保健的工作年限；而本案中，铝城新材料公司系氧化铝劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对被告诉称其不应承担原告在氧化铝厂劳务公司工作期间的经济补偿金等，本院予以采纳。故原告在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿，应另行主张，而不应由本案被告承担。该院对武保健在被告铝城新材料公司处的损失作如下认定：1．关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年1月8日，共计不足一年六个月，被告铝城新材料公司应支付武保健一个半月的经济补偿。从武保健提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除武保健劳动合同前12个月的平均工资为4066元，故铝城新材料公司应支付武保健经济补偿6099元（4066元×1.5个月）；2．关于失业保险损失，原告武保健未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对该项请求，本院不予支持；3．关于加班费，武保健作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作。其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，本院不予支持；4．关于未休年休假工资，根据武保健在被告处的工作年限，其年休假应为五天，被告铝城新材料公司未提供证据证明已安排武保健带薪年休假，也未能提供证据证明武保健因本人原因书面提出不休年休假，故被告铝城新材料公司应补偿武保健未休带薪年休假工资1869元（4066元÷21.75天×5天×200％）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告武保健解除劳动合同经济补偿金6099元，未休带薪年休假工资1869元，共计人民币7968元；二、驳回原告武保健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州铝城新材料科技有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于武保健的工作年限认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理期限。本案中，铝城新材料公司系氧化铝劳务公司改制后新成立的有限责任公司，其成立后承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务和员工。武保健作为被铝城公司接受的员工之一，其工作场地和工作岗位均未发生改变；同时，氧化铝劳务公司在注销时，并未与武保健解除劳动关系和支付经济补偿。因此，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在计算武保健的工作年限时，其在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。根据武保健与铝城公司提交的劳动合同等证据，可以认定武保健合并到新用人单位的工作年限应从2014年8月计算至2018年12月，共计4年5个月。武保健上诉主张一审认定其工作年限错误的理由成立，本院予以采纳。关于经济补偿金问题。铝城新材料公司上诉称武保健系因其个人原因自愿申请解除与铝城新材料公司的劳动关系，其不应支付经济补偿金。但根据查明的事实，双方劳动关系的解除是因原工作岗位被取消，双方未能就变更劳动合同协商一致所致。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条的规定，铝城新材料公司解除与武保健的劳动关系，应当支付经济补偿金。因武保健的工作年限已认定为4年5个月，故铝城新材料公司应支付武保健4.5个月的经济补偿，结合解除劳动合同前武保健的月平均工资计算，铝城新材料公司应支付武保健的经济补偿金为18297元（4066元×4.5个月）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于失业保险损失、加班费问题，因武保健未能提供相关失业证明及加班事实存在的证据，故一审法院未予支持，并无不当。关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案武保健主张2018年前的未休年休假工资因其未及时行使权利，已超过一年的仲裁时效期间，应不予支持。一审法院认定武保健的年休假天数应按5天计算，铝城新材料公司应支付武保健未休带薪年休假工资1869元，符合法律规定，应予确认。武保健上诉关于未休年休假工资计算错误的理由，证据不足，不能成立。综上所述，武保健的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；铝城新材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3217民事判决第二项；二、变更河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3217民事判决第一项为：郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付武保健解除劳动合同经济补偿金18297元，未休带薪年休假工资1869元，共计人民币20166元；三、驳回武保健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。武保健和郑州铝城新材料科技有限公司预缴的二审案件受理费各10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  王东黎审判员  徐勤焱二〇一九年十二月三十一日书记员  杨 光