山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2828号上诉人（原审被告）：倪桂长，男，1950年8月7日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖成武，男，1964年5月29日出生，汉族，住黑龙江省林口县。委托诉讼代理人：张纳纳，山东文旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东文旭律师事务所律师。上诉人倪桂长与被上诉人肖成武因健康权、身体权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。倪桂长上诉请求：撤销一审判决第七项，改判按农村居民标准计算其残疾赔偿金；改判倪桂长按50%的责任比例承担赔偿责任，后续治疗费按实际产生额的50%计算；扣除倪桂长先行支付的60000元，多支付的部分应予返还。事实和理由：1、肖成武一审中提交的证据不能证实其在威海市塔山东路129号604室居住一年以上，其在一审诉状中载明的地址系青岛中路128号B1012室，而该地址是豪业对迪B座128号商业楼楼内一家旅馆的地址，说明其主张在威海市塔山东路129号604室居住不属实。一审按城镇居民标准计算残疾赔偿金依据不足。2、双方间的纠纷虽经公安机关、刑事审判处置，但均不能改变肖成武有过错在先的事实，肖成武对其自身损害存在主要过错，应承担50%的责任。肖成武答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。肖成武向一审法院起诉请求：倪桂长赔偿医疗费32370.23元（含后续治疗费15000元）、残疾赔偿金79098元、误工费19774.5元、护理费6591.5元、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费2600元，共计144534.23元，扣除已付的60000元，尚欠84534.23元。一审法院查明，2016年6月5日23时许，倪桂长在威海经济技术开发区豪业圣迪值班期间，与酒后路过此处的肖成武因琐事发生争执，争执中倪桂长朝肖成武胸部推了一把，肖成武摔倒在地，站不起来，肖成武被后来的两名年轻男子扶起后又被拉倒在地，并被搀扶出门外，不一会被两位年轻男子送回房间。经法医鉴定，肖成武右踝骨损伤，构成轻伤一级。威海经济技术开发区人民检察院以倪桂长故意伤害罪为由，向一审法院提出公诉，一审法院经审理认为：被告人推被害人时，被害人向某倒退几步，右脚负重倒地，当时站起来就有困难，司法鉴定意见显示被害人的右踝部骨折可以符合一次损伤所致，结合后来两位年轻男子的行为分析，可以排除损伤系他人所致，故被告人倪桂长及其辩护人认为此次伤害不足以造成该伤害后果、无法排除其他人参与犯罪加重伤害后果的合理怀疑的辩护意见，不予采纳，并于2017年11月13日作出（2016）鲁1092民初230号刑事判决书，判决倪桂长犯故意伤害罪。在上述刑事案件审理过程倪桂长、肖成武于2017年11月10日达成赔偿协议约定：1、倪桂长先行赔偿肖成武50000元，剩余赔偿款待肖成武提起民事诉讼后以法院判决或调解数额为准；2、肖成武在收到倪桂长赔偿款后对其行为表示谅解，并建议司法机关对其从轻处罚。后倪桂长向肖成武支付50000元赔偿款，包括之前垫付的10000元，共计支付赔偿款60000元，肖成武撤回刑事附带民事诉讼的诉讼请求。肖成武受伤后，于2016年6月6日到威海海大医院治疗，经诊断为右三踝骨折合并踝关节脱位，住院治疗16天，有病历、处方等记载的医疗费金额为16860.43元。肖成武委托威海科真司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2016年8月23日作出鉴定结论称：1、肖成武受伤的伤残程序相当于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准九级伤残；2、肖成武受伤的误工时间为180日（包括住院及后续治疗期间），护理时间为1人护理60日（包括住院及后续治疗期间）；3、肖成武受伤的后续治疗（取内固定）费，约需15000元（或以实际花销支出计算）；肖成武支付鉴定费2600元。庭审中，倪桂长对肖成武单方委托鉴定结论有异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定并确定鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》，该中心于2019年7月19日作出鉴定意见称：1、肖成武受伤符合十级伤残；2、肖成武误工时间建议为180日（含住院时间及后续治疗时间）、护理时间为60日（含住院时间及后续治疗时间），1人陪护；3、肖成武后续治疗费建议以合理实际支出为准，预计需15000元；4、肖成武住院期间所用药物均为合理，其用药必要性不予鉴定；倪桂长支付鉴定费3640元。另查，肖成武户籍所在地为黑龙江省林口县，系河南省金鑫防腐保温工程有限公司威海分公司负责人，该公司成立于2010年4月2日，因未依照《企业信息公示暂行条例》第八条规定的期限公示年度报告，于2018年、2019年列入经营异常名录。上述事实肖成武、倪桂长没有异议，且有刑事判决书、病历、医疗费单据等在案为凭，双方有争议的是肖成武部分损失的金额，故肖成武向法庭提交如下证据：1、丛波与王玉芹于2012年7月23日签订的租房协议书（租期一年、房屋为威海市塔山东路129号604室、租金800元/月）一份、2013年到2019年丛波签收房租的收条一宗、2013年到2017年的电费发票一宗（户名林松峻、地址塔山东路129号楼604室）、2013年到2018年威海港华燃气有限公司充值凭证一宗（户名林松峻、地址塔山东路129号楼604室）、丛亚海出具的证明一份（记载丛亚海于2012年7月23日将位于塔山东路129号楼604室租赁给肖成武至今，近7年时间）；2、威海恒坤装饰工程有限公司营业执照副本及其出具的工资证明（记载肖成武系该公司员工，月收入4800元）、护理人工资证明（记载邹学顺系该公司员工，月收入6000元），该两份证明均无出具人、负责人签字；同时肖成武解释称：租赁合同的一方当事人丛波系丛亚海之子，另一方当事人王玉芹系肖成武儿媳，肖成武夫妻及女儿居住在该租赁房屋中，肖成武刚到威海时注册成立河南省金鑫防腐保温工程有限公司威海分公司，并担任负责人，从事外墙保温工作，2008年被威海恒坤装饰工程有限公司聘用，是该公司的一员，虽然自己也开设了公司，但自2014年公司没有再进行工商登记核准，而且两家公司均从事建筑装饰方面的工种。经质证，倪桂长认为：1、租赁合同及相关材料真实性无法确定，无法证明水、电、暖气、天然气等发票虽然是真实的，但交款人为林松峻，不能确定与肖成武有关；2、对威海恒坤装饰工程有限公司的证明的真实性有异议，系虚假的，无法确定肖成武及护理人的收入，且肖成武并未在河南省金鑫防腐保温工程有限公司威海分公司工作，肖成武描述的工作情况有矛盾。通过当事人举证、质证，结合无争议事实，一审法院对争议事实分析、认定如下：肖成武提交的租赁合同、水电暖等缴费记录等均未体现与肖成武之间的关联，即便丛亚海出具了证明，但该证据系孤证，亦是证人证言，证人未出庭作证的情况下，不能确定其证据效力，且丛亚海与塔山东路129号楼604室房产之间的关联一审法院无从查实，肖成琥据此确定其在城镇居住，证据不足；至于肖成武提交的威海恒坤装饰工程有限公司出具的两份证明，不符合法律法规对证据形式要件的要求，在无其他旁证的情况下，对其证据效力不予确认，不能确定其及护理人均在该公司工作、收入等基本事实。一审法院认为，公民的人格权受法律保护，任何人不得侵犯，肖成武、倪桂长之间因琐事发生争执产生肢体接触，倪桂长将肖成武推倒在地属实，虽然倪桂长声称肖成武跌倒三次且处于醉酒状态，不能确定其目前伤害均系倪桂长造成，但本案事件经公安部门、刑事审判部门处置，均已确定了倪桂长因涉案事件构成刑事犯罪且其行为是造成肖成武损害的原因，故倪桂长该答辩意见不予支持。且倪桂长在处置肖成武酒后行为时存在不当之处，应赔偿肖成武合理损失，但事发当晚肖成武确实饮酒，对倪桂长工作有一定的影响，亦对结果的发生有一定的因果关系，可适当减轻倪桂长的责任，结合一审法院已查明的事实，仍应以倪桂长承担80%赔偿责任为宜。故本案争议的焦点包括：1、是否应适用“一事不再理”原则；2、肖成武合理损失的项目及金额。关于一事不再理。本案确已经刑事审判部门处理，肖成武亦提出刑事附带民事诉讼，但在刑事附带民事诉讼案件审理过程中，肖成武、倪桂长达成调解意见后撤回了刑事附带民事诉讼，且双方调解书中明确说明倪桂长先行赔付，其余损失可待肖成武另行主张，该调解协议更多的是刑事谅解协议，而非一次性赔付协议，倪桂长据此主张赔付终结，不符合协议内容，亦于法无据，不予支持。关于损失。肖成武伤后住院16天，其主张的住院伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差补助100元/天计算为1600元（100元/天×11天）；肖成武主张的交通费亦可参照其居住地、治疗地、当地一般交通状况等，酌情确定为200元。误工费及护理费是指受害人或其护理人因侵权行为无法工作而减少的收入，因属于消极损失的范畴，不可能核查准确无误，只能以侵权行为发生前一段时间的收入为参考，预估误工期内收入减少的情况，虽然肖成武提交的证据不足以证实其在塔山东路居住，但其确系河南省金鑫防腐保温工程有限公司威海分公司负责人，并结合法庭调查之其他情况，其收入应来源于城镇，同时其在城镇接受治疗，综合考虑当时一般护工标准等基本情况，肖成武主张的误工费和护理费均可参照上年度城镇居民家庭人均可支配收入39549元计算，即误工费19503.62元（39549元/年÷365天×180天）、护理费6501.21元（39549元/年÷365天×60天）。同时，因肖成武收入来源于城镇，其主张的残疾赔偿金亦应按年度城镇居民家庭人均可支配收入39549元计算，即为79098元（39549元×20年×10%）。双方之间的争执，倪桂长承担较大责任，且造成肖成武十级伤残的后果，肖成武有权主张精神抚慰金，其金额酌情确定为1000元。肖成武诉前单方委托鉴定实际支出鉴定费2600元，但该鉴定标准不准确，鉴定结论亦有部分与一审法院委托鉴定结论不符，诉前合理鉴定费一审法院依据当地一般鉴定收费标准等，酌情确定为1800元。综上并结合法庭调查可确定肖成武合理损失为：医疗费16860.43元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1600元、交通费200元、误工费19503.62元、护理费6501.21元、残疾赔偿金79098元、精神抚慰金1000元、诉前鉴定费1800元，应由倪桂长按比例赔偿。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、倪桂长赔偿肖成武医疗费13488.34元（16860.43元×80%）；二、倪桂长赔偿肖成武后续治疗费12000元（15000元×80%）；三、倪桂长赔偿肖成武住院伙食补助费1280元（1600元×80%）；四、倪桂长赔偿肖成武交通费160元（200元×80%）；五、倪桂长赔偿肖成武误工费15602.9元（19503.62元×80%）；六、倪桂长赔偿肖成武护理费5200.97元（6501.21元×80%）；七、倪桂长赔偿肖成武残疾赔偿金63278.4元（79098元×80%）；八、倪桂长赔偿肖成武精神抚慰金1000元；九、倪桂长赔偿肖成武诉前鉴定费1440元（1800元×80%）；上述一到九项共计113450.61元，扣除已付的60000元，尚欠53450.61元，倪桂长于判决生效之日起十日内付清。如采取转账付款，请将赔偿款及相应诉讼费付至肖成武的指定账号（开户名：肖成武，开户银行：中国邮政储蓄银行皇冠支行，账号：62×××31）。如果倪桂长未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1758元（原案件受理费3516元，现系减半收取）、诉后鉴定费3640元，由原告肖成武负担3604元、被告倪桂长负担1794元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。如受害人系农村户籍，进城务工后其经常居住地与主要收入来源地位于城镇时，不应单纯以户籍作为判断因素，而应以受害人经常居住地或主要收入来源地作为主要判断因素，应适用城镇标准计算其残疾赔偿金。本案中，根据审理查明的事实，可以证实肖成武户籍地为黑龙江省林口县，但其并未在户籍所在地务农，而系外出务工，平时主要收入来源于城镇务工收入，故一审按城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金是正确的，本院予以确认。倪桂长因涉案纠纷致肖成武受伤，并因此被追究刑事责任，一审法院考虑到事发当天肖成武饮酒后对引发本次纠纷存在一定过错，判令其自担20%的责任，倪桂长主张肖成武应承担更多的责任，无相应证据证实，一审认定的责任比例并无不当，本院对其该上诉主张不予支持。综上所述，倪桂长的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3516元，由倪桂长负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月六日法官助理赵娟书记员唐亚敏