重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6517号上诉人（原审被告）：重庆中诺汽车销售有限公司，住所地重庆市大渡口区跃进村街道大堰一村20幢28号，统一社会信用代码91500104774850324M。法定代表人：赵鹏，总经理。委托诉讼代理人：张冬亮，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧，统一社会信用代码9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：乐承信，重庆佳施德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茜，重庆佳施德律师事务所律师。原审被告:周亚飞，女，1980年6月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张冬亮，重庆新合律师事务所律师。上诉人重庆中诺汽车销售有限公司（以下简称中诺公司）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）、原审被告周亚飞民间借贷纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2018)渝0113民初9487号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中诺公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一二审诉讼费由垫富宝公司、周亚飞承担。事实及理由：1.中诺公司与垫富宝公司之间没有借款事实，双方不存在借贷关系，即使存在借款关系，实际使用人和借款人应为重庆兆宇汽车有限公司；2.周亚飞担保并非其真实意思表示，不应承担连带清偿责任；3.创金天地投资有限公司与垫富宝公司系关联公司，上述两公司均起诉要求中诺公司还款，且垫富宝公司已被生效判决认定为职业放贷人，请求法院严格审查。垫富宝公司二审辩称，1.中诺公司与垫富宝债权债务关系真实，是双方之间的真实意思表示，截止目前中诺公司已偿还48926.88元，中诺公司违反了诚实守信原则，一审认定的事实清楚；2.违约金系双方合约明确约定，一审判决违约金未超过借款利息24%，理应得到支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。周亚飞二审述称，同意中诺公司意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令中诺公司返还垫付款101073元；2.判令中诺公司支付以101073元为基数，自2017年11月10日起，按年利率24%标准计算至款项付清时止的违约金和利息；3.判令周亚飞对中诺公司的上述债务承担连带清偿责任；4.案件诉讼费由中诺公司、周亚飞承担。一审法院认定事实：2016年3月10日，中诺公司与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，中诺公司自愿在垫富宝公司指定网络平台垫付宝网站（网址为www.dianfubao.com，以下简称垫付宝）注册成为会员，授权垫付宝按中诺公司网上指令操作，中诺公司遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示；中诺公司知悉垫付宝网站是垫富宝公司为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替买方会员直接垫付消费款项支付给卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝公司；中诺公司承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为其本人亲自或授权所为（包括但不限于通过垫付宝网站以网络在线点击确认的方式认可《垫付宝服务协议》等），因此产生的后果由中诺公司承担；中诺公司应按照垫付宝网站上与垫富宝公司达成的垫付账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时还款，遵守还款规则；中诺公司未按时足额偿还消费款项及其他款项的，须按欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款前，每逾期1日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金。同日，周亚飞向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，自愿为中诺公司在上述领用合约项下对垫富宝公司所负债务的清偿承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，该承诺不可撤销。一审审理中，经法庭允许垫富宝公司工作人员通过系统操作演示查询过程并提供了相应截图，该截图载明中诺公司于2016年3月5日注册成为垫付宝平台会员，授信额度150000元，每月1日为账单日，每月9日为还款日。2017年10月13日，垫富宝公司于13:34通过垫付宝交易为中诺公司向案外人兆宇公司垫付消费款150000元，该款经中诺公司偿还48926.88元，尚欠101073.12元。因中诺公司未履行还款义务，垫富宝公司遂起诉来院。一审法院认为，中诺公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，以及周亚飞向垫富宝公司出具的《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定为有效。根据垫富宝公司提交的证据以及垫富宝公司工作人员现场系统操作及截图，能够相互印证。在中诺公司、周亚飞拒不参加诉讼提出抗辩的情况下，一审法院认定垫富宝公司为中诺公司垫付消费款150000元，尚有101073.12元未获清偿的真实性。现垫富宝公司诉请支付101073元，系其对自身权利的处分，一审法院予以支持。关于违约责任和利息的问题，本案领用合约中既约定欠款总额的10%作为当月违约金，又同时约定每逾期一日须按欠款额的1‰支付迟延履行违约金，约定的违约责任过高，垫富宝公司自愿将违约责任变更为以年利率24%为标准，一审法院予以确认。关于违约金的起算日期，垫富宝公司要求自还款日届满次日即2017年11月10日起算，一审法院予以支持。周亚飞自愿为张晏公司提供连带保证，垫富宝公司在保证期间内向其主张保证责任，应当对中诺公司的上述还款责任承担连保证责任。综上所述，一审法院对垫富宝公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中诺公司在判决生效后十日内偿还垫富宝公司垫付款101073元；二、中诺公司在判决生效后十日内支付垫富宝公司以101073元为基数，自2017年11月10日起，按年利率24%计算至款项付清时止的逾期还款利息及违约金；三、周亚飞对中诺公司上述责任承担连带清偿责任。一审案件受理费2760元由中诺公司负担，周亚飞负连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中诺公司举示民事判决书、轻易贷收付款业务回单167页、垫富宝公司企业信用公示报告、（2018）粤01民终18638号、（2017）粤0112民初4983号民事判决书、（2018）鄂0802民初972号民事判决书等证据，以证明中诺公司与垫富宝公司之间没有借款事实，双方不存在借贷关系；创金天地投资有限公司与垫富宝公司系关联公司，上述两公司均起诉要求中诺公司还款，且垫富宝公司已被生效判决认定为职业放贷人。垫富宝公司发表如下质证意见：1.民事判决书的真实性合法性无异议，关联性有异议，提供证据载明的借款时间与我方起诉的借款时间是不一致的，与本案没有关联性，且原告是创金天地公司；2.轻易贷收付款业务回单，与垫富宝公司无关，三性均不认可；3.垫富宝公司企业信用公示报告真实性无异议，关联性有异议，无法证实我公司是从事职业放贷；4.（2018）粤01民终18638号、（2017）粤0112民初4983号民事判决书真实性无异议，证据来源有异议，也无法证实垫富宝公司是职业放贷，只能针对会员之间的交易进行垫付的事实；4.（2018）鄂0802民初972号民事判决书真实性认可，合法性不认可，来源不清楚，关联性不认可，我国并非案例性国家，应该根据相关法律规定和事实进行判决。周亚飞质证认可中诺公司举示证据的真实性、合法性和关联性。本院认证意见为：中诺公司举示的证据可以有效证明其主张的事实，本院予以采信。本院二审根据采信的证据，确认如下事实：垫富宝公司针对不特定对象反复多次进行垫付消费款行为。本院二审认定的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：中诺公司是否应偿还垫富宝公司垫付款101073元及利息。本院评述如下：中诺公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，垫富宝公司为中诺公司垫付消费款150000元，到期后中诺公司归还款项，其实质是中诺公司向垫富宝公司借款，双方成立借款合同关系，本案为借款合同纠纷。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，根据本院二审查明的事实，垫富宝公司向社会不特定对象提供借款，其出借行为具有反复性、经常性，系从事非法金融业务活动。因此，中诺公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。前述借款协议无效，中诺公司因该合同取得的财产应予以返还，中诺公司应向垫富宝公司返还尚欠的借款本金101073元，并从2017年11月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。周亚飞向垫富宝公司出具《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，据此，周亚飞与垫富宝公司之间形成保证担保法律关系，因主合同无效，导致该保证合同无效，周亚飞应对债中诺公司不能清偿债务部分的三分之一承担民事责任。综上，中诺公司上诉理由部分成立，因二审出现新的事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项、第五十八条、《关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2018)渝0113民初9487号民事判决；二、重庆中诺汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内向垫富宝投资有限公司返还借款本金101073元；三、重庆中诺汽车销售有限公司在本判决生效后十日内向垫富宝投资有限公司支付利息损失（利息损失以借款101073元为基数自2017年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、周亚飞对重庆中诺汽车销售有限公司的上述第二项、第三项支付义务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；五、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费案件受理费2760元，由垫富宝投资有限公司负担500元，重庆中诺汽车销售有限公司负担2760元，二审案件受理费2760元，由垫富宝投资有限公司负担500元，重庆中诺汽车销售有限公司负担2260元。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇一九年十二月二十五日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶母雪桥