江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终2049号上诉人（原审原告）：王耀明，男，1954年5月21日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：徐青，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方桂明，男，1961年12月7日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：高红星，男，1972年7月27日出生，住江苏省沭阳县。上诉人王耀明因与被上诉人方桂明民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王耀明及其委托诉讼代理人徐青、被上诉人方桂明及其委托诉讼代理人高红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王耀明上诉请求:撤销一审判决，改判支持王耀明的诉讼请求；一、二审诉讼费由方桂明承担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。因和解发生在徐某上诉期间，此时王耀明是被上诉人，无权申请撤诉，而王耀明作为原告的诉讼早已在2017年9月25日作出判决，因此一审认定王耀明未撤诉的事实错误。从事实和法律上，王耀明无法申请撤诉。在（2018）苏13民终1651号案件中王某1并未作为诉讼当事人参加庭审，也未到庭与王耀明达成和解协议。判决生效后，王耀明于2018年8月2日申请强制执行，执行期间多次与王某1协调，要求其签订执行和解协议，但王某1均拒不出面和解。王某1的违法行为明显，根据三方和解协议第二条约定，王某1应当于每月26日向王耀明支付2500元，但王某1仅支付了两个月，后经王耀明多次催要，王某1均未按照协议履行还款义务。2.一审判决适用法律错误。王耀明与方桂明及王某1的和解协议并非是附生效条件的协议，协议第四条约定了违约责任，即甲方不履行协议约定应当承担违约责任，并且由担保方承担担保责任。本案中，根据协议第一条、第三条约定，方桂明及王某1均未配合至一审法院达成和解协议，系违约在先，王某1亦未按照协议第二条约定按时定额归还王耀明借款，构成违约。根据协议第四条约定，因王某1未按协议第二条还款，亦未根据协议第一条、第三条约定到一审法院达成和解协议，王耀明请求方桂明承担担保责任并无不当。一审判决以该协议系附生效条件的协议，认定该担保条款未生效系适用法律错误。方桂明答辩称，1.王耀明起诉王某1、徐某一案判决时，徐某上诉是为了不承担责任，而王耀明作为一审原告有撤诉的权利，王耀明主张其在这个节点上无权撤诉，其明知不能撤诉还让方桂明签订这份协议，存在欺诈行为，故协议无效。2.根据王耀明与方桂明及王某1的和解协议，王某1已经履行了义务，按约定分别给付5000元、2500元、2500元，而王耀明确没有按约定撤诉，并且在（2018）苏13民终1651号判决书生效后于2018年8月2日申请强制执行王某1。3.王耀明在执行过程中从未找过方桂明，2018年11月9日王耀明申请撤回对王某1的执行申请，并对执行事项达成和解协议，方桂明没有参与，也不知情，故不应当承担担保责任。4.因王耀明违反和解协议约定，和解协议没有生效，方桂明不承担责任。王耀明与方桂明及王某1所签订的和解协议是附生效条件的协议，和解协议生效的前提是王耀明放弃对王某1的债务诉讼。但王耀明在一审法院作出（2018）苏13民终1651号判决并生效后申请执行王某1，其已经是放弃了对方桂明主张担保责任，故方桂明不再承担担保责任。王耀明向一审法院起诉请求：1.要求方桂明归还担保款295000元及利息（从2018年9月26日起按月利率3800元计算至实际还清款之日止）；2.要求方桂明支付协议约定的3000元。一审法院认定事实：王某1系王耀明三妹，方桂明系王耀明的二妹夫。因王某1从王耀明处借款300000元未归还，王耀明于2017年6月1日诉至一审法院，要求王某1及其丈夫徐某归还借款本息，一审法院于2017年9月25日作出（2017）苏1322民初8475号民事判决，判决：“王某1、徐某于本判决发生法律效力之日起十日内支付王耀明款300000元及利息（自2017年4月10日起按每月利息3800元计算至实际给付之日止）”后徐某不服一审判决提起上诉。2018年7月2日王耀明及王某1母亲病危，经王耀明、方桂明及王某1协商，订立了和解协议，协议载明：“和解协议甲方：王某1乙方：王耀明担保方：方桂明、王某2①债权人王某1承担诉讼费、律师费8000元（大写：捌仟圆整），2018年7月5日先给5000元（大写：伍仟圆整）王耀明，余下的3000元（大写：叁仟圆整）等法庭和解协议下来，再由债务人王某1付给王耀明②2018年7月16日汇款到王耀明账户2500元（大写：贰仟伍佰圆整）（从300000，大写：叁拾万圆整，本金中扣除，并且每月26日准时打款，300000元（大写：叁拾万圆整）债权人王耀明，债务人王某1③王耀明放弃对王某1债务诉讼，如需要可经法庭进行和解，和解内容与本协议相同④如甲方不履行协议，恢复3800/月（大写：叁仟捌佰圆整）利息，并且连本金300000（大写：叁拾万圆整）正常支付，（如乙方不履行协议，如甲方拒绝还钱，乙方承担全部诉讼责任）并且由担保方承担。甲方：王某1乙方：王耀明担保方方桂明日期：2018年7月2日”。协议签订后，王某1按约定归还王耀明10000元，但王耀明并未撤诉。本院于2018年7月19日作出（2018）苏13民终1651号终审判决，判决如下：“变更江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初8475号民事判决为：一、王某1于本判决生效后十日内偿还王耀明借款本金300000元及利息（自2017年4月10日起按月息3800元计算至实际给付之日止）。二、驳回王耀明对徐某的诉讼请求。”本院作出终审判决后，王耀明于2018年8月22日向一审法院申请强制执行王某1。一审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。王耀明与方桂明及王某1签订和解协议是一份附条件的合同，王耀明放弃对王某1的债务诉讼，王某1按协议约定归还王耀明借款，由方桂明担保，方桂明向王耀明提供担保属于附条件的民事法律行为，附生效条件的民事法律行为如所附条件不成就则民事法律行为不生效。在协议签订后，王某1按约定归还了王耀明10000元，但王耀明未主动向一审法院申请撤回对王某1的起诉，并于判决生效后向一审法院申请强制执行，该和解协议因条件未成就而未生效，故对王耀明要求方桂明承担保证责任的诉讼请求依法不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：驳回王耀明的诉讼请求。一审案件受理费5726元，减半收取2863元，保全费2020元，共计4883元，由王耀明负担。二审中，王耀明为证明其主张，提供了如下新证据：1.王耀明中国工商银行尾号为4507账户2018年7月8日至2019年6月12日流水1份及手机短信8条，证明王某1在协议签订后第一笔付款的时间是2018年7月8日，根据三方签订的和解协议第一条约定，付款时间应是2018年7月5日，因此王某1第一笔付款的时间已经构成违约，并且自2018年9月起到2019年1月份，王某1没有按照和解协议第二条约定于每月26日付款2500元。2.（2017）苏1322民初8475号民事判决书和（2018）苏13民终1651号民事判决书各一份，证明签订本案和解协议时王耀明与王某1的民间借贷诉讼处于二审审理阶段，王耀明没有撤诉的权利。3.2018年11月9日撤销执行申请书一份，证明王耀明为达到协议约定的法庭和解，应王某1要求依法申请强制执行，但因王某1不能到执行法官处达成执行和解协议，经口头约定，王耀明于2018年11月9日申请撤销执行。4.（2018）苏1322执恢2126号执行裁定书一份，证明王耀明申请执行王某1给付借款一案已经于2019年3月27日申请结案，裁定书作出在后，实际结案时间是2018年11月9日。方桂明质证意见：对证据1的真实性无异议，协议约定7月5日履行，实际履行时间是7月8日不算违约；7月26日至8月26日打的两笔钱都不算违约；对证据2真实性无异议，徐某上诉的时候（2017）苏1322民初8475号判决还没有生效，王耀明完全有撤诉的权利；对证据3的真实性无异议，当时的当事人是王某1和王耀明，方桂明不知情也不在场，与方桂明无关，方桂明不应承担担保责任；对证据4真实性无异议，王耀明与王某1签订协议，方桂明不知情，但是根据王耀明提交的银行流水，王某1已经按照协议履行义务。本院认证意见：对上述证据的真实性予以认定，关联性结合本案事实及其他证据综合认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：方桂明是否应对涉案借款承担担保责任。本院认为，涉案和解协议虽约定由方桂明对王某1的债务提供担保，但是该协议第三条同时约定“王耀明放弃对王某1债务诉讼，如需要可经法庭进行和解，和解内容与本协议相同”。因此，一审判决认定方桂明系附条件的承担担保责任并无不当。因该协议形成于王耀明与王某1、徐某民间借贷纠纷一案二审诉讼期间，一审法院对该案作出的判决尚未生效，王耀明作为该案的被上诉人（原审原告），有权申请撤回对王某1的起诉，也可以在本院主持下与王某1、徐某达成和解协议。但是，根据本案查明的事实，在上述和解协议签订后，王某1按约向王耀明还款10000元，而王耀明并未向本院申请撤回对王某1的起诉，亦未按照该和解协议的约定与王某1、徐某达成调解协议。在本院对该案作出终审判决后，王耀明向一审法院申请对王某1进行强制执行。王耀明的行为明显违反了和解协议的相关约定。因方桂明承担担保责任随附条件并未成就，王耀明要求方桂明承担担保责任无事实及法律依据，不应得到支持。王耀明辩称其在达成和解协议时处于系被上诉人的诉讼地位，无权申请撤诉，该主张与事实不符，不予采信。综上所述，上诉人王耀明的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5726元，由上诉人王耀明负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇一九年十二月十二日书记员  廉 洁