陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书             (2019)陕民再83号 抗诉机关：陕西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱明光，男，汉族，1970年5月12日出生。委托诉讼代理人：蔡仕智，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣欣，陕西稼轩律师事务所实习律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张鹏，男，汉族，1969年5月20日出生。委托诉讼代理人：马文君，陕西嘉岭律师事务所律师。申诉人朱明光因与被申诉人张鹏民间借贷纠纷一案，不服延安市中级人民法院作出的（2016）陕06民终395号民事判决，向检察机关申诉。陕西省人民检察院作出陕检民（行）监[2019] 61000000014号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）陕民抗19号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，陕西省人民检察院指派检察官闫党路，检察官助理贾晓芳出庭。申诉人朱明光及其委托诉讼代理人蔡仕智、王欣欣，被申诉人张鹏及其委托诉讼代理人马文君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陕西省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点是30万元的性质是借款还是入股款。本案中，张鹏认可朱明光为其打款30万元，但主张30万元是入股款。按照法律规定，个人合伙应当有合伙协议，并对投资份额、盈余分配与债务承担等作出相应约定，但张鹏均未能提供相应证据加以证明。张鹏提供的其与朱明光电话通话录音形成于一审开庭之后，当时双方争议已经诉至法院，且录音内容亦不能明确说明双方借贷或者合伙关系。根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条规定“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件”。张鹏提供的录音材料没有其他证据相佐证，不能作为认定案件事实的主要证据。生效判决仅以此认定张鹏已完成抗辩举证责任，将举证责任转移给朱明光，由其承担证明30万元为借款的举证责任，并承担举证不能的不利后果，适用法律错误。朱明光再审称，其在本案一审中提供的银行转账凭证与证人证言能够相互印证，足以证明双方借贷关系成立，张鹏的证据材料不能作出该款项为入股款的合理解释。张鹏提供其与朱明光姐夫刘贵缜的电话录音是在一审判决作出之后形成，系其偷录，且经过剪辑，并不完整，扭曲了刘贵缜的本意。朱明光在二审法院开庭时当庭提出疑点，二审法院并未进行审查。张鹏亦没有其他证据予以佐证，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于视听资料认定的相关规定。二审法院将该录音作为定案依据明显错误。请求撤销二审判决，维持一审判决。张鹏辩称，朱明光一审起诉时仅提交了转款凭证，并无借据，以及索要利息的相关证明。本案发回重审后其又申请证人作证，但证人证言均未亲眼所见张鹏与朱明光之间系借贷关系。张鹏在一、二审中提供的证人证言以及柴达尔井露天综合治理协议书、与青海省西海煤炭开发有限责任公司综合治理办公室签订的协议书、张鹏在农业银行的流水单、其与朱明光的通话录音等共七份证据，均能够证实张鹏与朱明光之间系合伙关系而非借贷法律关系。原审法院认定张鹏完成举证责任，举证责任已经转移给朱明光，适用法律正确。请求维持原审判决。朱明光一审诉称，2010年11月3日，张鹏在青海给其打电话称资金周转困难向朱明光借款10万元，并口头约定月利息2000元，当日朱明光在志丹县农业银行给张鹏账号打款10万元。张鹏又于2010年11月10日提出向朱明光借款20万元，口头约定利息4000元，朱明光又向张鹏账户打款20万元。后朱明光多次向张鹏催要借款，张鹏一直推脱不予偿还。朱明光向一审法院请求：1、依法判令张鹏偿还借贷朱明光现金30万元及自借款之日至还款之日的全部利息。2、本案诉讼费由张鹏承担。张鹏辩称，朱明光向张鹏账户转入30万元是事实，但该款不是贷款，张鹏在青海省海北州刚察县热水镇柴达尔煤矿与别人合伙投资，朱明光打款是入股煤矿。一审法院查明，朱明光、张鹏关系甚好，2010年11月3日，朱明光向张鹏银行账户转入10万元，2010年11月10日朱明光又向张鹏银行账户转入20万元。后朱明光多次向张鹏索要该款，张鹏认为该款属于入股款，公司已经亏损，所以拒绝向朱明光偿还此款。朱明光诉至法院，要求张鹏偿还借款本金及利息。一审法院认为：朱明光依据农业银行的转账凭证提起民间借贷诉讼，且与证人证言相互印证，故对朱明光要求张鹏返还其30万元借款的诉讼请求予以支持。双方对借款利息约定不明确，视为不支付利息，对朱明光要求张鹏支付利息的诉讼请求不予支持。张鹏承认朱明光向其账户转入30万元是事实，抗辩该款属于入股款，既是入股款公司应给朱明光出具出资证明书及置备股东名册，朱明光并未行使过股东权利，张鹏所举证据也不能证明其辩解理由，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决张鹏于本判决生效之日起10日内返还朱明光借款30万元，驳回朱明光的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半交纳2900元，由张鹏负担。张鹏不服一审判决，提出上诉，其理由是：一审法院认定本案为民间借贷法律关系错误，朱明光仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张鹏所举证据能够相互印证合伙和入股事实，至少也能够证明30万元系其他债务，朱明光仍应就借贷关系的成立承担举证责任。且转账凭证仅能证明发生过资金流转，朱明光提供的证人杨耀梅、贾姓、王炳成、刘强四人的证言相互矛盾，均是听说借款事实，不具有可信性。故张鹏请求二审法院撤销原判，依法改判。二审法院经审理查明，确认一审判决认定事实属实。二审法院认为，根据法律规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。现张鹏主张通过金融机构划款凭证打入的30万元为朱明光的入股款，并非借款。经查明，张鹏对朱明光给其账户打入30万元的事实予以认可，但却辩称该款项系入股款，那么张鹏应就出资入股的事实承担举证证明责任，为此张鹏提供了录音，从录音内容可以看出30万元并非借款，朱明光对该证据虽不予认可，但其却未提供相关证据予以反驳，故张鹏就其抗辩完成举证责任，此时举证责任发生移转，即朱明光应就借款关系的成立承担举证证明责任，而朱明光再未向法庭提供其他充分有效证据予以证明30万元确系借款，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，张鹏的上诉理由成立，二审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决撤销陕西省志丹县人民法院（2015）志民初字第01553号民事判决，驳回朱明光的诉讼请求。 一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，由朱明光承担。   朱明光向延安市中级人民法院申请再审，该院作出（2017）陕06民申7号民事裁定书，驳回朱明光的再审申请。本院再审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。再审期间，朱明光申请证人其姐夫刘贵缜出庭作证，刘贵缜证明其听朱明光说过借给张鹏30万元，但并不清楚本案的30万元是借款还是入股款，其与张鹏的通话录音是真实的。张鹏质证称，刘贵缜的陈述与谈话录音矛盾，但其认可谈话录音真实，录音中其承认写过入股款收据。从通话录音中能够看出该收据确实存在。对其证明目的不予认可。张鹏申请谢永成、刘瑞冰、姚志锐出庭作证，证明张鹏与谢永成、刘瑞冰等人在青海柴达尔井开采煤矿，每个股东均可以吸纳小股东，朱明光系张鹏名下小股东，煤矿现在已经亏损。 朱明光质证称对上述证人证言均不认可，认为根据证人谢永成陈述对煤矿分红比例做出过约定，但张鹏与朱明光并未有分红的约定，也从未给朱明光分红过，不能证明朱明光入股，根据证人的陈述其先后追加过投资，反而能够说明煤矿需要大笔资金，张鹏向朱明光借款的实际情况。本院再审认为，本案争议的焦点是：涉案30万元是否是借款。朱明光依据银行转账凭证提起本案诉讼，请求张鹏归还30万元借款，其在一审期间提供杨耀梅、刘强、王炳成、贾军武的证人证言，证明其听朱明光说借钱给张鹏的事实，张鹏对上述证言均不予认可。张鹏认可收到朱明光转款30万元，称该款项为入股款，因其与朱明光均不识字，由朱明光姐夫刘贵缜写过入股凭据，其在二审期间提供了朱明光及其姐夫的通话录音，本次再审提供谢永成、刘瑞冰、姚志锐证人证言，证明其听张鹏说其名下有若干小股东，朱明光入股30万元。朱明光对上述证言亦不认可。张鹏抗辩主张双方并非借款关系，其提供的朱明光及其姐夫刘贵缜的通话录音，对通话录音的内容朱明光与刘贵缜均认可其真实性，根据该录音内容，能够反映该30万元款项曾经由张鹏向朱明光出具过条据，而朱明光在一、二审均否认存在该条据的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，二审法院判决朱明光承担举证不能的法律后果，驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，二审判决认定事实清楚，判处适当。检察机关的抗诉理由和朱明光的申诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持延安市中级人民法院（2016）陕06民终395号民事判决。本判决为终审判决。    审  判  长    桂  红     审  判  员    董  琪审  判  员    黄海鹰       二○一九年十二月十八日 法 官 助 理   王蒙萌书  记  员    侯秀丽      - 1 -