四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)川07刑终413号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏某1，男，1987年3月12日生于四川省三台县，汉族，初中文化，务工人员，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2018年11月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2018年12月20日被绵阳市公安局涪城区分局逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人陈南猛，四川蜀兴律师事务所律师。 原审被告人魏某2，男，1996年6月4日出生于四川省三台县，汉族，大专文化，务工人员，住四川省三台县。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2018年11月16日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2018年12月20日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2019年3月13日被本院决定取保候审，2019年7月4日被本院决定监视居住。 绵阳市涪城区人民法院审理的绵阳市涪城区人民检察院指控被告人魏某1、魏某2犯非法制造枪支罪一案，于2019年4月19日作出(2019)川0703刑初151号刑事判决。宣判后，被告人魏某1不服，向本院提出上诉；本院于2019年6月21日作出（2019）川07刑终195号刑事裁定书，发回绵阳市涪城区人民法院重审。2019年9月12日，绵阳市涪城区人民法院作出(2019)川0703刑初352号刑事判决书。原审被告人魏某1不服判决，提出上诉。2019年12月10日，提讯了上诉人（原审被告人）魏某1及原审被告人魏某2，并征询了辩护人陈南猛律师的意见。经审阅全案卷宗，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判经审理查明：2017年2月，被告人魏某1因个人兴趣爱好在淘宝店购买管套、瞄准器、钢管、机械瞄卡、消声器等零部件并组装成枪存放于家中。同年3月，被告人魏某2到魏某1家中发现组装好的气枪，魏某2也因猎奇便让魏某1帮其购买配件，二人一起组装成枪。后二被告人回三台老家山上试枪打鸟时，被邻居魏某1发现，魏某1便请托魏某2帮其也组装一支枪。2017年6月，魏某2先后在淘宝店购买配件，并和魏某1一起将枪组装好后给与魏某1。二被告人协同组装时，由魏某1承担主要的装配工作，魏某2负责传递配件。2018年春节，魏某1在自家房顶打鸽子试枪，发现枪不准就把枪拆散调试，后无法组装还原，便将枪支部件存放在家中。 2018年11月16日，公安机关在绵阳市高新区抓获被告人魏某1，并根据魏某1交代的被告人魏某2的工作地点，在魏某2工作的地点绵阳市涪城区抓获魏某2。同日，公安机关在魏某2位于绵阳市涪城区的出租房内缴获二被告人组装的两支气枪并予以扣押。到案后，二被告人如实供述了犯罪事实。同月19日，公安机关在二被告人之父魏某2处扣押魏某1托人转交的其持有的枪支配件打气筒、钢管、瞄准镜、螺丝、卡件、塑料握把等。因鉴定所只对成型枪支进行鉴定，故公安民警将从魏某2处扣押的枪支配件组装成枪后送检。经鉴定，案涉三支气枪均系以压缩气体为发射动力的枪支。 上述事实有受案登记表、立案决定书、逮捕证、取保候审决定书、人口信息表、到案经过及情况说明、现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片、购买枪支配件淘宝交易记录照片、鉴定事项确认书、鉴定委托书、鉴定文书（附有鉴定人资格证书）、鉴定意见通知书、绵阳市公安局物证鉴定所出具的情况说明、吸毒现场检测报告书、绵阳市公安局涪城区分局城厢派出所出具的情况说明、指认照片、现场辨认笔录及辨认照片、证人证言、被告人供述与辩解等证据在案证实，足以认定。 原判结合控辩双方的争议焦点，综合评析如下： （一）关于鉴定结论能否作为本案定案之依据的问题。 1.关于鉴定程序及文书制作。《公安部关于印发和鉴定文书式样的通知》第四十六条、第四十八条、第六十条规定“鉴定文书应当包括……（十二）鉴定人的姓名、专业技术资格或者职称、签名”“鉴定机构应当制定授权签字人、实验室负责人审核鉴定文书。审批签发鉴定文书，应当逐一审验下列内容：（一）鉴定主体是否合法；（二）鉴定程序是否规范；（三）鉴定方法是否科学；（四）鉴定意见是否准确；（五）文书制作是否合格；（六）鉴定资料是否完备”“本规则自发布之日起施行。此前有关规定与本规则不一致的，以本规则为准”。本案中的鉴定文书有鉴定人及授权签字人签字，符合前述规定关于鉴定程序及鉴定文书制作的要求，故鉴定程序及文书制作形式合法。 2.关于鉴定人资质。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“具有下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（一）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（二）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（三）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能”，故鉴定人并不必须具备高级专业技术职称”。《公安部关于印发和鉴定文书式样的通知》、第四条规定“本规则所称的鉴定人，是指根据《公安机关鉴定人登记管理办法》，经公安机关登记管理部门核准登记，取得鉴定人资格证书并从事鉴定工作的专业技术人员”。本案鉴定人及授权签字人均具有鉴定人资格证书，具备相应的鉴定人资质。 3.关于送检的第三支“气枪”的检材和样本不是原扣押物的问题。证人魏某1、魏某2的证言能够证实，从魏某2处扣押的枪支散件即是由魏某1、魏某2为魏某1组装的枪支拆散而来，并且在枪支拆散之前能够正常使用，在枪支实际被魏某1拆散之后，公安民警将拆散的枪支组装成枪送检，并没有改变样本的真实性。 综上，本案关于三支枪支的鉴定结论应当作为本案定案之依据，对于辩护人关于本案鉴定结论不能作为定案依据的辩护意见不予采纳。 （二）关于本案的定性问题。 被告人魏某1、魏某2将购买的打气筒、钢管、瞄准镜、螺丝、卡件、塑料握把等零部件组装成枪，具有一定的创造性，应当认定为非法制造枪支罪而非非法持有枪支罪，对于辩护人关于本案应当定性为非法持有枪支罪的辩护意见不予采纳。 （三）关于被告人魏某1是否构成自首和立功的问题。 魏某1系被公安机关抓获归案，不具有自动投案的主动性，辩护人关于魏某1构成自首的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。魏某1到案后向公安机关提供了魏某2的工作地点及枪支存放地点，公安民警据此在魏某2工作地点将魏某2抓获，系提供同案犯姓名、住址等基本情况，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。辩护人关于魏某1构成立功的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。 原判认为，被告人魏某1、魏某2违反国家枪支管理办法，非法组装以压缩气体为发射动力的枪支，危害社会公共安全，二被告人的行为已触犯刑律，应以非法制造枪支罪追究刑事责任。被告人魏某1首先购买配件组装枪支，并在与被告人魏某2协同组装过程中承担主要的组装工作，系共同犯罪中的主犯。被告人魏某2在共同犯罪中起辅助作用，系共同犯罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人魏某1犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人魏某2犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；三、对公安机关扣押的两支气枪以及气枪配件（已组装成一支气枪）予以没收，并由公安机关依法处置。 上诉人（原审被告人）魏某1上诉认为一审认定事实不清,适用法律不当。本案的鉴定结论存在重大瑕疵,不能作为据以定案的依据。本案中的鉴定结论是依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作出的(见鉴定结论),应当按照规定的程序进行鉴定,不应当以普通规定代替特别规定,没有任何法律法规规定枪支弹药鉴定不需要复核程序。本案在作出鉴定结论之前,只对两支枪支进行了辨认,后面补充的辨认笔录各当事人未做肯定的承认。样本是否真实需要当事人的辨认,第三支枪作为检材本身的真实性、合法性存在争议,据以得出的鉴定结论理应不能采纳；公安机关抓获同案犯魏某2是通过上诉人提供的信息、线索才得以完成,上诉人在抓获同案犯中起到了重要作用,具有立功表现。上诉人自动投案的行为应当认定为自首。2018年11月16日,上诉人在家中接到公安机关的电话后到案,本案的立案时间在接受排查之后；一审人民法院量刑过重。本案中,上诉人的组装行为比较简单,并没有通过改制来提高准确度、致伤力。组装枪支并不是出于违法犯罪的目的,仅仅是自身爱好。投案后能积极配合调查,且交出了所组装的枪支，社会危害性不大。请求人民法院从轻判处。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。2019年11月25日，本院委托绵阳市高新技术产业开发区司法所对上诉人魏某1进行调查评估。2019年12月2日，绵阳市高新技术产业开发区司法所回函，未发现上诉人魏某1有其它涉赌、涉黄、涉毒、涉邪的行为和恶习。 本院认为，上诉人（原审被告人）魏某1、原审被告人魏某2违反国家枪支管理办法，非法组装以压缩气体为发射动力的枪支，危害社会公共安全，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法制造枪支罪，应依法惩处。 上诉人魏某1上诉认为，本案鉴定结论是依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作出的,应当按照规定的程序进行鉴定,即应当经过复核程序。第三支枪作为检材本身的真实性、合法性存在争议,据以得出的鉴定结论不应作为定案依据。经查，2017年2月16日，《中华人民共和国公安部公安机关鉴定规则》（以下简称鉴定规则）发布实施，该规则第六十条明确规定“本规则自发布之日起施行。此前有关规定与本规则不一致的，以本规则为准”。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》于2010年12月7日修订实施，其有关规定与鉴定规则不一致的，应当以鉴定规则为准。涉案鉴定的第三支枪有持有人魏某1、被扣押人魏某2的证言以及二被告人的证言、辨认笔录相印证。上诉人魏某1的辩解与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 上诉人魏某1上诉认为，自己的行为构成自首和立功，应从轻或减轻处罚。经查，2018年11月16日，公安机关掌握了上诉人魏某1涉嫌非法制造枪支的线索，侦查人员采取措施在绵阳市高新区将上诉人魏某1挡获接受调查。魏某1到案后如实供述了自己与弟弟魏某2非法制造枪支的事实，侦查人员根据魏某1的交代挡获原审被告人魏某2。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”、第五条“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实”的规定，上诉人魏某1到案缺乏主动性，到案后供述的是同案犯魏某2与其组装涉案气枪的共同犯罪事实而不是组装气枪以外的其他犯罪，故其行为不能认定为自首或立功。上诉人魏某1的此项辩解意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。经上诉人魏某1居住地社区矫正机关调查，上诉人魏某1没有其它涉赌、涉黄、涉毒、涉邪的行为和恶习，对所居住社区不会有重大不良影响，可以对其适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703刑初352号刑事附带民事判决第二、三项，即“二、被告人魏某2犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年；三、对公安机关扣押的两支气枪以及气枪配件（已组装成一支气枪）予以没收，并由公安机关依法处置”； 二、撤销绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703刑初352号刑事附带民事判决第一项，即“一、被告人魏某1犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年”； 三、上诉人魏某1犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。 本判决为终审判决。 审 判 长  桂 勇 审 判 员  何 娟 审 判 员  王 超 二〇一九年十二月十日 法官助理  王 欢 书 记 员  董瑞雪 附:相关法律法规 1.《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 …… 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。