浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0523民初394号 原告：安吉杭巨新能源开发有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县天子湖镇现代工业园，统一社会信用代码91330523MA28CHF64U。 法定代表人：范纲。 委托诉讼代理人：赵帅,浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄智伟,浙江天册律师事务律师。 被告：珠海兴业新能源科技有限公司，住所地广东省珠海市香洲区金珠路9号6号厂房，统一社会信用代码914404006665290900。 法定代表人：邹喜红。 委托诉讼代理人：吴之成，男，1991年1月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，系珠海兴业新能源科技有限公司员工。 委托诉讼代理人：林观天，男，1995年11月18日出生，汉族，住广东省徐闻县，系珠海兴业新能源科技有限公司员工。 原告安吉杭巨新能源开发有限公司（以下简称“杭巨公司”）与被告珠海兴业新能源科技有限公司（以下简称“兴业公司”）合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案受理,依法适用简易程序，分别于2019年3月11日、2019年11月21日公开开庭进行了审理。第一次庭审，杭巨公司的委托诉讼代理人赵帅、黄智伟，兴业公司的委托诉讼代理人吴之成到庭参加诉讼；第二次庭审，杭巨公司的法定代表人范纲及其委托诉讼代理人赵帅，兴业公司的委托诉讼代理人林观天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭巨公司诉请判令：1.确认杭巨公司与兴业公司签订的《浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》（以下简称“《EPC总承包合同》”）及《补充协议》解除；2.兴业公司返还杭巨公司剩余预付款106.2079万元；3.兴业公司给付违约金47.0269万元、预期发电损失(按照5244.83元/日的标准，从2018年3月1日起计算至兴业公司实际支付之日止，暂算至2018年12月31日为159.9673万元);4.本案诉讼费由兴业公司承担。庭审中,杭巨公司变更第2项诉讼请求为:兴业公司返还杭巨公司剩余预付款37.7622万元，变更第4项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费由兴业公司承担。事实与理由：2017年4月14日，杭巨公司与兴业公司签署编号为HJE2017002的《EPC总承包合同》，约定由兴业公司承包建设浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目，承包形式为固定总价承包，合同总价为人民币9405396.00元。双方约定，项目工期要求为“合同签订生效后90天具备光伏并网发电条件”。因承包人原因使具备并网条件的日期延误的，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。同时，承包人还应支付逾期违约金，每延误1天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，累计最高赔偿金额不超过合同总价的5%。承包人实际进度明显落后于进度计划的，发包人有权提前15天告知承包人解除合同。 2017年11月，杭巨公司与兴业公司签署《补充协议》，约定兴业公司在《补充协议》签署后三个月内完成本项目的工程建设及并网手续，并落实由第三方或即兴业公司自己以不低于5.86元/瓦的价格收购本项目。此后，杭巨公司积极履行合同义务，依约支付工程预付款人民币188.0138万元。但截至杭巨公司起诉之日，距离约定的工程完工并网时间已经超过近一年，兴业公司仍未完成原定三个月的施工内容，更未完成本项目的收购工作。 基于兴业公司违约行为，杭巨公司委托律师向兴业公司发送《律师函》，通知解除《EPC总承包合同》及《补充协议》，并要求返还剩余预付款、支付逾期违约金并赔偿损失。但兴业公司至今未向杭巨公司返还或支付任何款项,杭巨公司遂诉至法院。 兴业公司答辩称：1.杭巨公司未能提供完整、正确的基础资料导致工程无法推进，责任应由其承担。根据双方签订的《EPC总承包合同》可知杭巨公司应保证提供的基础资料真实、准确、完整、齐全、及时,否则应承担工期延误的责任并赔偿兴业公司损失。2.《补充协议》并未签署，双方亦未履行，应属无效。兴业公司应杭巨公司要求将盖章后的《补充协议》文本寄送给杭巨公司，但杭巨公司至今未签署该《补充协议》，且双方亦未实际履行该补充协议。3.杭巨公司在合同签订后数月才支付工程预付款，违反合同约定；合同约定主要设备到场后应继续支付30%工程款，但杭巨公司并未支付，应承担违约责任。4.杭巨公司主张按150KW计算工程造价与事实不符，兴业公司是按1.7MW安装设备，现其价值远超预付款金额。5.杭巨公司主张违约金、发电量损失等毫无依据。6.杭巨公司主张已支付预付款188.1079万元错误，因案涉工程的预付款与《浙江华丰2.25MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》项下预付款是同时支付的，应支付434.5941万元，但杭巨公司实际仅支付434.5万元。 当事人围绕诉讼请求提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，《EPC总承包合同》、中国农业银行账户交易明细回单、《律师函》、EMS面单、EMS投递信息截图、《工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票、企业信用信息公示报告、付款凭证，双方质证均无异议，本院对其证明力予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下： 证据1.《补充协议》，杭巨公司用以证明兴业公司承诺在2017年11月后三个月内完成本项目的工程建设及并网手续，并落实由第三方或兴业公司自己以不低于5.86元/瓦的价格收购本项目。兴业公司质证对其真实性无异议，但认为兴业公司应杭巨公司要求将盖章后的《补充协议》文本寄送给杭巨公司，但杭巨公司至今未签署该《补充协议》，且其中第4条约定“为保证甲方（杭巨公司）按时履行……杭州凌众兆峰股权投资基金合伙企业同意将持有的甲方100%股权质押给乙方(兴业公司)。具体以另行签署的股权质押协议为准”，然双方亦未履行。因此，《补充协议》应属无效。为此，兴业公司提供企业信用信息公示报告予以证明。本院审查认为，《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。现兴业公司主张该《补充协议》并未实际履行，但合同履行与否并不影响合同效力，故对兴业公司质证意见本院不予采纳，对《补充协议》的证明力本院予以确认。 证据2.《分布式光伏发电项目合同能源管理合同书》、回执、增值税专用发票、分布式电源客户电费结算清单，以证明杭巨公司与本项目用电企业浙江蓝孔雀纺织科技有限公司的实际用电结算单价为1.1372元/KWH。兴业公司质证对其真实性不持异议，但认为该组证据反映杭巨公司与案外人合同关系，与本案并无关联。本院审查认为，兴业公司质证对其真实性无异议，故对其真实性本院予以认定。另，杭巨公司欲以此证明因兴业公司违约导致其履行利益损失，对此，本院在下文说理部分予以分析。 证据3.工作联系单、传真，兴业公司以证明杭巨公司未能提供项目基础材料及完整的荷载报告。同时，因屋顶荷载不足，导致屋顶产权人不允许施工。杭巨公司对此不予认可，认为案涉项目承包方式为EPC总承包，项目承包人兴业公司合同义务包括项目勘察、设计、采购、运输及存储、建筑安装、施工、调试、试验及检查测试、试运行、消缺、培训和最终交付投产。本院审查认为，《EPC总承包合同》第一部分第二条“工程承包范围”第2项约定“承包人以工程总包方式完成所有工作，包括太阳能光伏电站的从发电直至并网正常运行所需要具备的项目勘察、设计、采购、运输及存储、建筑安装、施工、调试、试验及检查测试、试运行、消缺、培训和最终交付投产，一年质保期等。”据此可知案涉工程的勘察、设计均属兴业公司合同义务，其提出的因杭巨公司提供的勘察数据不准确、缺失，导致项目停滞，并无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，对工作联系单、传真之证明力本院不予确认。 证据4.《竣工决算书》、分布式电源并网验收意见单，兴业公司以证明案涉工程已完工部分工作造价为185.5426万元。杭巨公司对此不予认可，并申请司法审计。本院审查认为，该《竣工决算书》由兴业公司单方制作，杭巨公司不予认可，故对其证明力本院不予确认。 经审理，根据已确认的证据以及当事人陈述，本院认定本案事实如下： 2017年4月14日，杭巨公司与兴业公司签订《EPC总承包合同》，约定由兴业公司承包建设浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目，承包形式为固定总价承包，合同总价为9405396.00元。其中，《EPC总承包合同》第一部分“合同协议书”第二条“工程承包范围”第2项约定“承包人以工程总承包完成所有工作，包括太阳能光伏电站的从发电直至并网正常运行所需要具备的项目勘察、设计、采购、运输及存储、建筑安装、施工、调试、试验及检查测试、试运行、消缺、培训和最终交付投产，一年质保期等。”第三条“工期要求”约定“合同签订生效后90天具备光伏并网发电条件”。《EPC总承包合同》第二部分“通用条款”第15条“合同解除”第15.1.2项“由发包人解除合同。发包人有权基于下列原因，以书面形式通知解除合同或者解除合同的部分工作……(4)承包人实际进度明显落后于进度计划,发包人指令其采取措施并修正进度计划,承包人无作为”。《EPC总承包合同》第三部分“专用条款”第14条“合同价格和支付”第14.2.1项约定“预付款:合同总价的20%,预付款支付:合同生效,乙方提交合同总金额20%的履约保函后7日内,甲方支付合同总价20%的预付款。”第16条“违约”第16.2项约定具备开工条件的项目因承包人原因使具备并网条件的日期延误，承包人应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用。同时，承包人还应支付逾期违约金，每延误1天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，累计最高赔偿金额不超过合同总价的5%。 2017年11月，杭巨公司、兴业公司分别作为甲乙方签订《补充协议》，约定“甲方与乙方于2017年4月14日签订的编号为[HJE2017002]的《EPC总承包合同》、编号为[HJE2017001]的《浙江华丰2.25MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》，由乙方承建甲方发包的浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目及浙江华丰2.25MW分布式光伏发电项目。”其中，《补充协议》第3条约定“乙方保证在本协议签订日起三个月内完成两项目的工程建设且完成两项目的并网手续（乙方保证工程质量，甲方可协助当地电网关系的协调）。” 此后，杭巨公司向兴业公司支付工程预付款434.5万元（含华丰项目工程预付款）。其中,案涉项目预付款为188.0138万元。 2018年11月23日，杭巨公司向兴业公司邮寄送达《律师函》，表明“……截至本律师函发出之日,《补充协议》签订已经满一年时间，贵方既未完成两项目的工程建设，亦未负责协助杭巨新能源完成两项目的收购工作”，要求解除《EPC总承包合同》及《补充协议》，并要求兴业公司退还预付款、赔偿违约金及预期发电损失等。 2019年1月25日，杭巨公司起诉至本院要求解除《EPC总承包合同》及《补充协议》，并要求兴业公司退还预付款、赔偿违约金及预期发电损失等。同时，杭巨公司要求对案涉工程已完工工程量及工程造价进行司法鉴定。经本院委托，浙江省房地产管理咨询有限公司于2019年10月24日出具《浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目工程造价鉴定意见书》，认定案涉工程已完成工程量及工程造价为150.3456万元。杭巨公司为该次司法鉴定支付鉴定费7.6698万元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，杭巨公司与兴业公司签订的《EPC总承包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。其中，《EPC总承包合同》约定“合同签订生效后90天具备光伏并网发电条件”,即双方约定合同履行期限届满之日为《EPC总承包合同》生效之日（2017年4月14日）后90天，即2017年7月13日。兴业公司未在该期限内完工，杭巨公司有权行使合同解除权。此后，双方在《补充协议》对合同履行期限进行了延长，约定“乙方保证在本协议签订日起三个月内完成两项目的工作建设且完成两项目的并网手续……”。至此，合同履行期限延长至《补充协议》签订之时(2017年11月)后三个月内，即2018年2月底前。然兴业公司直至杭巨公司于2018年11月23日向其送达解除通知之时仍未完成案涉工程，此时距双方签订《补充协议》已逾9个月，且相对于合同约定的940余万元的工程量，兴业公司至今也仅完成其中150余万元工程量，工程进度严重滞后。现杭巨公司要求确认合同解除，于法有据，本院予以支持，即《EPC总承包合同》、《补充协议》于2018年11月23日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。现杭巨公司已支付工程预付款188.0138万元，兴业公司已完成的工程量造价为150.3456万元，故差额部分37.6682万元，兴业公司应予返还。另，除要求返还部分预付款外，杭巨公司还要求兴业公司支付违约金并赔偿预期发电损失。本院认为，《EPC总承包合同》约定“具备开工条件的项目因承包人原因使具备并网条件的日期延误的……承包人还应支付逾期违约金，每延误1天的误期赔偿金额为合同总价的0.1%，累计最高赔偿金额不超过合同总价的5%。”因此，杭巨公司有权要求兴业公司支付违约金。需要注意的是，我国合同法上违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃是其主要属性，其本质上属于损失赔偿之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代，故除非守约方实际损失歧高于违约金，一般不应将两者并用。因此，选择本案违约金与损失赔偿的适用时，应考量杭巨公司实际损失情况。现杭巨公司主张其损失为可得利益损失，合同法规定该损失应相当于因违约造成的损失，并不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，即可得利益损失应受预见性规则、减损规则等限制。结合本案，杭巨公司在2018年11月要求解除合同后即应在合理期限内采取措施减少损失。参考《EPC总承包合同》确定合同履行期以及《补充协议》中延长合同履行期的约定，本院酌定上述合理期限不应超过60日。在完全不考虑运行成本、市场价格波动等不确定因素情况下，即便按杭巨公司主张的5244元/日计算毛发电收益，其可得利益也不应超过32万元。现杭巨公司按照违约金条款主张违约金47.0269万元，已能涵盖其上述损失，超出部分亦能体现违约金的惩罚功能。同时，兴业公司也未对违约金金额提出异议。因此，本院认定杭巨公司有权要求兴业公司支付违约金47.0269万元；其要求兴业公司另行支付预期发电损失系重复主张，本院不予支持。综上，对杭巨公司诉讼请求中合理部分本院予以支持，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决如下： 一、安吉杭巨新能源开发有限公司与珠海兴业新能源科技有限公司签订的《浙江蓝孔雀1.7MW分布式光伏发电项目EPC总承包合同》及《补充协议》于2018年11月23日解除。 二、珠海兴业新能源科技有限公司返还安吉杭巨新能源开发有限公司预付款37.6682万元、支付违约金47.0269万元，共计84.6951万元，限于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回安吉杭巨新能源开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15930元（已减半）、鉴定费76698元，合计92628元，由安吉杭巨新能源开发有限公司承担39724元，由珠海兴业新能源科技有限公司承担52904元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  程泰寅 二〇一九年十二月十三日 书记员  王积琳