浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民撤2号 原告：诸暨市西楚服饰有限公司，住所地：诸暨市。 法定代表人：郑红灯。 委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。 被告：魏宏军，男，1971年5月4日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：冯东德，浙江靖光律师事务所律师。 被告：浙江姐妹服饰有限公司，住所地：诸暨市经济开发区。 法定代表人：杨春晖。 原告诸暨市西楚服饰有限公司（以下简称西楚公司）因被告魏宏军与被告浙江姐妹服饰有限公司（以下简称姐妹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）浙0681民初4092号民事调解书（以下简称4092号调解书），向本院提起第三人撤销之诉。本院于2019年10月14日立案后，公开开庭进行了审理。原告西楚公司的委托诉讼代理人桑成才、被告魏宏军及其委托诉讼代理人冯东德、被告姐妹公司的法定代表人杨春晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西楚公司向本院提出诉讼请求：撤销本院4092号调解书。事实和理由：一、被告魏宏军存在提供伪造证据，进行虚假诉讼的嫌疑。1、在（2019）浙0681民初4092号案件（以下简称4092号案件）中，魏宏军仅提供了工程施工承包合同和姐妹服饰三都工程结算清单（以下分别简称《承包合同》和《结算单》）。《承包合同》签订于2016年10月26日，《结算单》签订于2018年11月8日，但从打印页码看两者却是连页的,可见该两份材料存在于2018年11月8日同时打印的嫌疑。原告申请法院对此进行司法鉴定。2、《承包合同》约定工期为150天，按此约定魏宏军施工的工程应当在2017年3月25日竣工验收；同时，姐妹公司于2017年11月18日将厂房出租给上海西歌实业有限公司，故无论从约定工期，还是从厂房出租的事实看，工程早已竣工验收。根据合同约定，姐妹公司需在工程竣工验收合格后三日内付清全部工程款，故工程款早就应当已经付清，但魏宏军在2017年3月25日至2018年11月8日《结算单》签订之前从未主张、起诉，明显有悖常理。二、即使不是虚假诉讼，因魏宏军未在法定期限内行使优先受偿权，4092号调解书确认其享有优先受偿权的内容也应被撤诉。1、建设工程价款优先受偿权是法定权利，行使期限为六个月。由于该优先受偿权依法优于其他抵押权及普通债权，是否支持承包人提出的该优先受偿权对发包人的其他债权人有直接影响，故人民法院依法应当审查承包人的主张是否超过六个月的法定行使期限。2、姐妹公司于2017年11月18日就已经将讼争房产出租给上海西歌实业有限公司，即魏宏军施工工程的竣工验收日期最迟不超过2017年11月18日，故魏宏军行使建设工程价款优先受偿权的起算日最迟为2017年11月22日。以此计算，魏宏军的起诉超过了六个月的行使期限。因此，魏宏军对建设工程价款优先受偿权的主张，因超过六个月的行使期限，不应得到调解确认。三、原告起诉的主体适格。西楚公司、魏宏军对姐妹公司债权的实现，因涉及对同一标的物折价或者拍卖价款的优先受偿顺序而产生冲突。4092号调解书确认魏宏军享有建设工程价款优先受偿权的内容，明显与西楚公司有法律上的利害关系。西楚公司在因不能归责于自身的原因未参加4092号案件诉讼的情况下，对4092号调解书内容请求撤销，符合民事诉讼法第五十六条第三款的规定。 被告魏宏军辩称：一、原告主体不适格。原审诉讼系魏宏军和姐妹公司之间的建设工程施工合同纠纷，而本案原告的债权于2019年1月16日从浙江东宇资产管理有限公司受让取得，二者系不同的法律关系，故本案原告不具有原审诉讼第三人的主体资格，4092号调解书未损害原告的民事权益，原告起诉不符合民事诉讼法第五十六条第三款规定的条件。二、设立第三人撤销之诉的制度，目的是防止虚假诉讼，实现实质正义。原审诉讼证据确凿充分，调解结果系双方当事人的真实意思表示，也符合相关法律规定，且未损害原告的民事权益。请求驳回原告的起诉。 被告姐妹公司辩称：关于涉案工程，其与魏宏军都是口头讲讲做做的，结算的时候双方签了一个合同；《承包合同》确实是补签的，与《结算单》同一天形成。4092号调解书是正确的。 经审理查明：2018年3月14日，本院对上海浦东发展银行股份有限公司绍兴诸暨支行（以下简称浦发银行）诉姐妹公司、诸暨凤凰服饰有限公司、陈乐凤、杨春晖金融借款合同纠纷一案，作出（2018）浙0681民初2209号民事调解书（以下简称2209号调解书）：一、姐妹公司应归还浦发银行借款本金2400万元，支付至2017年12月17日止的利息452511.75元（从2017年8月21日起），并支付自2017年12月18日起至借款本息还清日止按中国人民银行有关规定及借款合同约定标准(该笔借款之借款期限为2017年6月19日至2018年2月3日，年利率5.655%，逾期罚息年利率8.48%)计付的利息，定于2018年4月15日前付清；二、姐妹公司应支付浦发银行律师代理费5万元，定于2018年4月15日前付清；三、若姐妹公司未能按期履行第一、二项债务，则浦发银行对姐妹公司所有的坐落于诸暨市的房地产[房权证号：诸字第××、Ｆ0××98号，土地使用证号：诸暨国用（2007）第801-210号；他项权证号：诸房他证抵字第K000077736、K000077737号,抵押登记时间：2013年9月12日]（以下简称兴都路房产）经法定程序处置后所得价款，在最高债权额4000万元范围内享有优先受偿权；四、诸暨凤凰服饰有限公司对姐妹公司的上述债务在最高债权额2640万元范围内承担连带清偿责任；五、陈乐凤对姐妹公司的上述债务在最高债权额2640万元范围内承担连带清偿责任；六、杨春晖对姐妹公司的上述债务在最高债权额2640万元范围内承担连带清偿责任。 届期因姐妹公司等未履行义务，经债权受让人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司申请，本院以（2019）浙0681执773号，对2209号调解书立案执行。其间，该资产公司又将债权转让给浙江东宇资产管理有限公司；2019年1月16日，后者再将该债权转让给西楚公司。2019年7月4日，本院作出裁定，变更西楚公司为申请执行人。 执行过程中，经本院委托，评估公司对兴都路房产出具评估报告，认为该房产（包括土地、有权证及无权证建筑物和附属物）的市场价值为3859.89万元。2019年9月16日，西楚公司通过本院司法网络拍卖平台，以2702万元的价格，竞得兴都路房产。同年9月19日，本院作出（2019）浙0681执773号成交裁定。 2019年3月14日，本院受理魏宏军诉姐妹公司建设工程施工合同纠纷一案。魏宏军提出诉讼请求：一、判令姐妹公司支付工程款3685096元；二、判令魏宏军就姐妹公司建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。魏宏军向本院提供的证据为其（乙方，承包人）与姐妹公司（甲方，发包人）签订的《承包合同》《结算单》各一份。《承包合同》《结算单》的落款时间分别为2016年10月28日、2018年11月8日，但从底端页码看，两者系同时连页打印，前者为1－4页，后者为第5页。《承包合同》载明：“第一条工程项目概况（一）项目名称：姐妹服饰有限公司厂房工程施工项目；（二）工程地点：（为空白）第二条工程项目的具体内容1.厂房（含地砖、油漆、水电、消防）：面积：1800平方×3层＝5400平方米；价款：5400平方米×180元/平方米＝972000元；2.新建厂房（含地砖、水电）：价款：795平方米×980元＝779100元；3.办公楼装修（含地砖、水电、油漆、木工材料）：价款：1100平方米×1300元/平方米＝1430000元，257平方米×700元/平方米＝179900元，合计1609900元；4.宿舍楼（含水电、油漆、地砖、门、厕所）：总面积：14米×3.6米×7间×4层＝1411.2平方米，1280平方米×2层＝2560平方米，合计3971.2平方米；价款：3971.2平方米×205元/平方米＝814096元；5.过道、围墙、卫生间等附属设施暂估30万元，工程完工验收后按实结算。合计人民币4475096元，具体以决算为准。第三条工程价款与费用结算……（二）付款方式：工程完工后支付工程总价款的80%，工程竣工验收合格后三日内付清全部工程款。第四条工期1.本合同工期共计150天……”《结算单》载明的结算内容共分五项，其中前四项与《承包合同》第二条“工程项目的具体内容”前四项完全相同；第5项为：“5.附属工程（1）过道：150000.00元；（2）卫生间：160000.00元；（3）围墙、污水管、地面：212000.00元；（4）车棚：42000.00元；（5）地面建筑：1400平方米*140元＝196000元。”《结算单》最后载明，“以上合计工程款为4935096元”。起诉时，魏宏军自认已收到姐妹公司工程款125万元，故其提出的诉讼标的金额为3685096元。 2019年4月17日，本院对魏宏军诉姐妹公司建设工程施工合同纠纷一案，作出4092号调解书：一、姐妹公司应支付魏宏军工程款3685096元，款定于2019年4月20日前付清；二、魏宏军就其为姐妹公司的装修及其建设施工的厂房经折价或拍卖所得的价款在工程款3117595元范围内享有优先受偿权。 2019年4月25日，经魏宏军申请，本院对4092号调解书立案执行。兴都路房产拍卖成交后，魏宏军要求就其为姐妹公司的装修及其建设施工的厂房的拍卖款，在工程款3117595元范围内优先受偿。西楚公司即向本院提起第三人撤销之诉，要求撤销4092号调解书。 另查明：2017年11月18日，姐妹公司将兴都路房产出租给上海西歌实业有限公司。根据二被告陈述，出租之前相关工程施工已经结束，姐妹公司曾自用房产一段时间。 上述事实，由原告提供或由本院收集，并经当事人质证无异议的2209号调解书、4092号调解书、兴都路房产相关权证、相关执行裁定书、评估报告、《厂房租赁协议》、《承包合同》、《结算单》等证据所证实。 审理中，关于《承包合同》《结算单》的形成，二被告解释，因为姐妹公司的厂房被查封并将拍卖，魏宏军需要打官司，故双方于2018年11月8日补签了该两份材料。魏宏军同时强调，其在2017年工程完工后就一直向姐妹公司催讨工程款。鉴于二被告承认该两份材料系事后补签，对之进行相关鉴定并无必要。关于魏宏军承包工程的范围，二被告表示，包括车间办公楼、食堂宿舍楼（对应房权证诸字第××、Ｆ0××98号）各一半的装修，以及新建厂房（即上述评估报告记载的无权证、建筑面积为708.90平方米的6#钢混结构厂房）的建造。但原告对此并不认可。魏宏军还明确，4092号调解书所涉兴都路厂房的装修价款，仅指固定装修部分价款。 被告魏宏军、姐妹公司为证明相关工程为魏宏军所承建及4092号调解书所涉工程款具有真实性，提供了下列证据（前三项为魏宏军提供，最后一项为姐妹公司提供），原告发表了质证意见： 1、2019年12月8日、9日陈某及浙江培苗装饰材料有限公司出具的证明各1份，2017年2月7日、18日的销货单各1份，拟证明：用于姐妹公司装修工程的墙地砖、油漆由魏宏军采购。原告质证认为，证明属于证人证言，但相关证人没有出庭作证，证明的内容也仅是有关材料由谁提供，不能证明材料款由魏宏军支付；销货单没有任何签名、盖章，无法证明与本案的关联性。 2、费用清单若干，拟证明：魏宏军支付各工班组的金额总计为2410783.50元（包括：水电费用185696.50元，土建、维修、清理、油漆、贴地砖等1184624.50元，铝合金104385元，防水21510元，木工103127元，上一年维修地坪漆、油漆、土建791440.50元，魏时良工资20000元。但经核实，其中的791440.50元系重复计算，故该部分费用合计实际为1619643元）。原告质证认为，该组证据主要为自制证据，因自制证据属于当事人自述，故对证据三性不予认可；其中的送货单、销货单，无任何有关魏宏军的记载，部分单据无签名、盖章，故对证据三性亦不予认可。 3、预算金额为285372元的姐妹服饰1#车间扩建工程预算书，拟证明《结算单》中新建厂房的预算情况。原告质证认为，该预算书无任何签字、盖章，在形式上不属于证据。 4、金额为64649元的通用手工税务发票及增值税发票共计22份（购买货物为五金配件、石材、水泥、商品砼等），拟证明：魏宏军施工时，考虑到姐妹公司做账需要，有些供货商将相关发票开给了姐妹公司。姐妹公司并表示，发票涉及款项，部分由魏宏军支付，部分由姐妹公司支付。原告质证认为，对该组证据的真实性无异议，但该组证据不能证明魏宏军为姐妹公司施工的情况，反而能证明姐妹公司直接向供货商购买材料的事实。 本院对上述四组证据的认证意见，见下文论述。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为，西楚公司是否有权就4092号调解书提起第三人撤销之诉；4092号案件是否属于虚假诉讼，4092号调解书确认魏宏军享有建设工程价款优先受偿权是否错误。 一、关于西楚公司是否有权提起第三人撤销之诉。依照民事诉讼法第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。第三人撤销之诉中的第三人，仅局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的，在于救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在其债权为法律所明确给予特殊保护，或者有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假等情况下，也可以提起第三人撤销之诉。 本案中，西楚公司所享有的对兴都路房产的抵押权，是于2013年9月12日，针对该房产中的两处有证房产（房权证为诸字第××、Ｆ0××98号）经登记取得。由于西楚公司并没有证据证明除该两处有证房产外的其他地上建筑物，包括6#厂房，在该抵押权登记设立时已经建成，且其他地上建筑物至今未取得权属证书，依据物权法第一百八十二条、第二百条等之规定，西楚公司享有的抵押权范围限于上述两处房产及兴都路房产相应的土地使用权。根据魏宏军的陈述，其向姐妹公司承包的工程包括对上述两处抵押房产的装修，而其原审向姐妹公司主张的装修价款部分，仅指固定装修，由于该固定装修已与抵押房产形成附合，故抵押房产的所有人姐妹公司即为该抵押房产与装修之附合物的所有人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十二条规定，抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物，故西楚公司所享有的抵押权亦及于抵押房产之固定装修。而建设工程价款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，建设工程价款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响。因此，4092号调解书确定魏宏军就其为姐妹公司装修部分的折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，极有可能减损西楚公司的抵押权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。而根据原告提供的《承包合同》《厂房租赁协议》，至迟在2017年11月底，姐妹公司向魏宏军支付全部工程款的期限已经届满，故原告有理由认为魏宏军对姐妹公司提起建设工程施工合同纠纷之诉时，已经超过建设工程价款优先受偿权的行使期限。 另一方面，在4092号案件中，魏宏军仅提供了与姐妹公司在2018年11月8日补签的《承包合同》《结算单》，并且在无任何实质争议的情况下，由本院出具了确定由姐妹公司支付魏宏军工程款360余万元，魏宏军在其中310余万元范围内享有建设工程价款优先受偿权之4092号调解书。此后，魏宏军即向本院申请执行，意欲以兴都路房产的拍卖价款实现4092号调解书确定之债权。因此，4092号案件为虚假诉讼的嫌疑很大。 此外，西楚公司提起本案诉讼的时间为2019年10月14日，距本院作出4092号调解书的2019年4月17日未超过六个月。据此，在没有证据证明西楚公司当时即知道魏宏军与姐妹公司发生了有关支付工程价款及确认工程价款优先受偿权之诉，亦即在不能归责于本人的事由未参加4092号案件诉讼的情况下，西楚公司作为抵押权人，可以4092号调解书内容错误，损害其民事权益为由，提起第三人撤销之诉。 魏宏军提出，西楚公司所享有之债权系受让取得，故该公司不具有第三人撤销之诉的原告资格。对此，本院认为，西楚公司享有之债权虽系受让取得，但债权既已受让，西楚公司也就取得债权出让人所享有的、在法定条件下提起第三人撤销之诉的权利；况且，西楚公司受让债权的时间为2019年1月，系在本院受理4092号案件之前，换言之，魏宏军与姐妹公司发生诉讼之时，该诉讼即与西楚公司存在利害关系。因此，魏宏军提出的该项抗辩，理由不成立。 二、关于4092号案件是否属于虚假诉讼，4092号调解书确认魏宏军享有建设工程价款优先受偿权是否错误。本院注意到：（一）魏宏军据以提起原诉的证据，即《承包合同》《结算单》，虽然落款时间不同，但在工程款计算（结算）的前四项却完全相同，且是同一时间连页打印。据二被告陈述，该两份材料系双方为魏宏军起诉之需而“补签”。但对任何一般理性之人而言，该陈述体现的不过是魏宏军、姐妹公司在尴尬境地中的自说自话，可信度极低。（二）虽然二被告提供了相关证明、费用清单、销货单、预算书、税务发票等，但诚如原告之质证意见，这些证据大部分为魏宏军的单方自制证据；相关证明因证人未予出庭不具有证明力；所有证据均不能直接体现系由魏宏军为姐妹公司进行相关工程的施工。且即使这些证据与魏宏军为姐妹公司进行工程施工有关，费用累计也仅160余万元，为《结算单》载明的工程价款总额493万余元的三分之一不到。因此，二被告提供的证据，显然不能证明4092号调解书确定的债权金额具有真实性。（三）姐妹公司陈述，魏宏军施工结束后，兴都路房产由其自用了一段时间，然后于2017年11月出租给上海西歌实业有限公司；魏宏军则陈述，2017年工程完工后，其一直向姐妹公司催讨工程款。但是，二被告既未能提供能够证明在施工过程中双方进行对账、结算、联系等方面的任何证据，也未能提供能够反映在2018年11月8日补签《承包合同》《结算单》前，双方进行过工程款交涉的任何证据——是确实没有，还是实际金额远没有《结算单》载明的大，还是工程款已基本付清？本院认为，系后两者之一的可能性更大。（四）魏宏军持《承包合同》《结算单》向本院提起诉讼，二被告在未有任何实质争议的情况下即达成调解协议。而当时正值本院委托评估机构对兴都路房产进行评估，准备司法拍卖。该情形表明，魏宏军与姐妹公司发生诉讼之直接目的，在于取得兴都路房产之拍卖款，而不在于解决双方之间的实际争议。综上，本院认定，魏宏军与姐妹公司之间发生的4092号案件为虚假诉讼，4092号调解书确定姐妹公司尚应支付魏宏军工程款3685096元错误；在此情况下，4092号调解书又确认魏宏军享有相应的建设工程价款优先受偿权，更是错误——即使该案不属于虚假诉讼，因魏宏军自认自2017年工程竣工其即向姐妹公司催讨工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，魏宏军行使建设工程价款优先受偿权也已超过法定的六个月期限。 根据民事诉讼法第五十六条的规定，原告要求撤销4092号调解书的诉讼请求要获得支持，尚需证明魏宏军与姐妹公司之间的虚假诉讼，损害了其民事权益。根据2209号调解书，至本院作出兴都路房产成交裁定的2019年9月19日，西楚公司所享有的债权金额为2790余万元[本金+利息（自2018年2月4日起为罚息）+律师代理费]。由于兴都路房产拍卖价款总额仅为2702万元，故即使该款全额支付给西楚公司，西楚公司之债权（包括对姐妹公司所享有的可以抵押房产拍卖价款受偿的优先债权和其他普通债权）也无法得到全部清偿。因此，4092号调解书确认姐妹公司尚应支付魏宏军工程款360余万元，且魏宏军对姐妹公司享有建设工程价款优先受偿权，必然损害西楚公司的民事权益。 综上，西楚公司请求撤销4092号调解书，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第二项、第二款之规定，判决如下： 撤销本院（2019）浙0681民初4092号民事调解书。 案件受理费36281元，由被告魏宏军、浙江姐妹服饰有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周钢杰 审 判 员  楼科威 人民陪审员  寿盈盈 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  蔡瑜洁