福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽08刑终489号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何明，男，1990年11月10日出生，汉族，高中文化，居民，户籍地浙江省金华市婺城区。因本案于2018年11月23日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（11月22日被抓获），同年12月29日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人涂睿，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 辩护人李杨润，福建联合信实（龙岩）律师事务所实习律师。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人何明犯开设赌场罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0802刑初694号刑事判决。原审被告人何明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何明，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月20日至案发，被告人何明租赁龙岩市新罗区，并陆续雇佣王某、石某、张某1、刘某、张某2、杨海滨等人（均另案处理），利用手机、电脑等作案工具，在微信、ＱＱ等社交软件上拉人到被告人何明代理的赌博网站进行赌博，并从中抽头赢利。2018年11月22日，民警在龙岩市新罗区抓获被告人何明。经查，该赌博工作室从2018年10月21日至11月20日期间收取赌资394505.07元。 原判认定上述事实的证据有： 1.户籍证明，证实被告人何明的身份情况及无犯罪前科。 2.到案经过，证实被告人何明于2018年11月22日在万宝A1幢1918室被公安人员抓获归案。 3.搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实公安机关在万宝广场A1幢1918室扣押涉案的电脑主机、手机等物品。 4.涉案电脑中提取的相关数据，证实被告人在电脑中对开设网络赌场的情况记载。 5.现场辨认笔录，证实刘某、杨某、张某2辨认了作案地点。 6.被告人何明银行账户明细，张某2账户明细及公安机关的情况说明，证实被告人何明浦发银行尾号5199账户从2018年10月21日至2018年11月20日进账总额为328827.52元；张某2招商银行尾号6348账户从2018年10月21日至2018年11月20日进账总额为179702.27元。 7.电子证据检查工作记录、提取电子证据清单及光盘，证实龙岩市公安局新罗分局网安大队民警对涉案电脑进行电子证据检查。 8.证人陈某的证言，证实其是万宝Ａ1栋1909室的房东，在2017年7月将该房屋租给朋友何明开公司，但不知何明具体做什么，当时有签合同，租金一个月2000元，何明有时候用微信转，有时候用支付宝转。 9.证人石某的证言，证实2018年10月8日，工作室老板何明让其去万宝广场Ａ1幢1918室上班，何明提供了一张办公桌，两台电脑，其每天的工作就是给网站上玩游戏的客户上下分，客户一般都是玩捕鱼游戏。客户充100元，上200万游戏币，无轮输赢游戏平台都会返1.8%的回水到工作室账户。游戏结束后如客户需要退游戏币，要以215万游戏币才能退100元，其中的15万卖给游戏平台后利润约是5.9%。客户资金转到工作室的微信账号、银行卡和支付宝账号，工作室共使用三张银行卡，其中一张是何明的，微信和支付宝账号不懂是谁的。工作室的手机用来登微信红包的，不清楚其他人用几部手机，其使用四部手机转账。在万宝Ａ1幢1918室上班的共有5个人，其到工作室时，张某1、王某、杨某、张某2都已经在那上班了。工作人员月工资是底薪2500元加公司利润10%的抽成，从上班到案发其只领了一次工资2800元。 辨认笔录，证实其辨认出同事刘某、张某2、杨某、王某、张某1以及公司老板何明。 10.证人张某1的证言，证实2018年7月份左右，其通过表哥罗磊介绍到何明位于万宝的工作室去做“百魅”直播，当时有六七个人在工作室，到9月份工作室只剩下其一个人，何明就没有做直播了。后何明提供了一张办公桌两台电脑，让其做网络赌博游戏。其每天给客户上下分，客户一般玩捕鱼游戏。客户是通过微信和支付宝转钱，充100元给客户上200万金币，无论输赢都会返1.8%的回水，客户在游戏后退金币则需要215万金币才能退100元，其中15万卖给游戏网站返现，利润约5.9%。工作人员的工资是底薪2500元加公司利润10%的抽成，其从上班到案发共领了一次工资2800元。工作室包括老板共有5人，刘某不久前辞职了。 辨认笔录，证实其辨认出同事刘某、张某2、杨某、王某、石某以及公司老板何明。 11.证人王某的证言，证实其于2018年5月份经刘某介绍到万宝Ａ1梯1918上班，该公司的老板是何明。从事的工作就是通过游戏网站让客户找到工作室微信，让客户加微信后去玩工作室代理的网络游戏，工作人员帮客户去网站充值，工作室从客户充值的金额抽取一定的回水。其总共发展了几百个客户，大概有20多人参与赌博。 辨认笔录，证实其辨认出同事刘某、张某2、杨某、张某1、石某以及公司老板何明。 12.证人张某2的证言，证实其从2018年9月21日开始在姐夫何明位于万宝广场的力天科技有限公司上班，公司是做网络赌博游戏的。工作内容就是通过网络平台拉客户到何明代理的网络赌博游戏网站上去玩游戏，工作人员给客户充值上分，客户就可以在公司代理的网站上赌博。何明代理的赌博游戏网站有四个，分别是778游戏中心，178游戏中心，9Ａ游戏中心，乐博游戏中心。其不清楚网站是谁建立的，也不懂有没有上、下级代理。其用的手机和电脑都是公司统一配的，微信号也是公司的，员工有其与刘某、杨某、张志锋、石某、王某六个，一个月底薪2500元加上公司利润10%的抽成，其从上班到11月22日止，只拿了一个月的工资2700元。 13.证人刘某的证言，证实其于2018年9月上旬通过58同城网的招聘信息进入何明位于万宝广场Ａ1栋1918室公司上班，2018年11月18日辞职离开公司。工作内容就是通过网络微信拉客户到何明公司代理的网络赌博游戏网站上玩游戏，工作人员给客户充值上分。何明代理的赌博游戏网站有四个，分别是778游戏中心，178游戏中心，9Ａ游戏中心，乐博游戏中心。每人每天给客户充值800到900元左右，上班用的手机和微信号都是公司统一配的。一个月工资是底薪2500元加上公司利润10%的抽成。其只拿了一个月的工资3000元。 14.证人杨某的证言，证实其从2018年9月21日开始在何明位于万宝广场Ａ1梯1918室的公司上班，2018年11月20日辞职。公司是从事网络赌博的，其工作内容是通过微信网络平台拉客户到何明公司代理的网络赌博游戏网站上玩游戏，工作人员给客户充值上分，公司从中抽取一定的回水。何明代理的赌博游戏网站有四个，分别是778游戏中心，178游戏中心，9Ａ游戏中心，乐博游戏中心。上班用的手机、电脑都是公司统一配的，客户充100元人民币会得到200多万金币，客户要把金币兑换成现金，则要以215万兑换100元，公司就是这样盈利的。工作人员的工资是底薪2500元，加上公司每个月利润10%的抽成，其拿了一个月工资共2700元。 15.被告人何明的供述及辨认笔录，证实其开办的公司叫力天科技有限公司。该公司大概从2018年9月份开始从事代理网络赌博游戏，代理的赌博游戏主要有三个，分别是“李逵劈鱼”、“摇钱树”、“飞禽走兽”。代理的赌博游戏网站总共有四个，分别是178游戏中心，778游戏中心，9Ａ游戏中心，乐博游戏中心。其主要负责让公司员工通过微信聊天让客户到公司所代理的网络游戏网站玩游戏，让客户在该游戏平台充值，公司从客户充值的金额抽取一定的回水，这个回水根据不同游戏种类大概是0.2%到5%之间。客户先登录这几个赌博网站，注册会员，再通过微信转账让其上分，100元兑换200万积分，客户就可以操作网站赌博游戏。客户如果赚到积分不想玩了，就把积分再还给其，其以215万积分兑换100元人民币，再通过微信转账给客户。公司平均每天利润大概300到400元左右。客户每天充值大概2万多元，这2万多元公司只能赚取500元左右的利润。其是通过微信和上级代理联系的，但其不知上级代理是谁，公司没有下级代理。其代理的账号绑定的银行卡一张是其浦发银行尾号5199的，一张是张某2招商银行尾号6348的。 公司有6个员工，分别是王某、石某、张某1、刘某、张某2、杨某。刘某、张某2、杨某三人做了两个月左右，在公司被查前几天就辞职了。员工的基本工资是2500元，公司在每月扣除6个员工基本工资后剩下的10%算员工的抽成。其没有合伙人，公司用于赌博的设备有手机13部，电脑主机9台，万宝广场Ａ1梯1918室是其于2017年7月份向陈泳灿租的，当时没有签订合同。 辨认笔录，证实其辨认出员工王某、张某1、石某。 原判认为，被告人何明以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，涉案金额394505.07元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于涉案金额的认定，被告人何明供述用于代理账号的是其浦发银行尾号5199和张某2招商银行尾号6348的两张银行卡，该两张银行卡的进账金额扣除被告人何明自行转入、其朋友杨杨、员工石某转入钱款即为涉案赌资。张某2招商银行卡内的钱款本身就是赌资，故被告人何明提出张某2转入其浦发银行的钱款应扣除的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人何明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元；二、扣押在公安机关的电脑主机五台、手机九部，属作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。随案移送光盘三张，属视听资料，随案存查。 上诉人何明及其辩护人的诉辩意见：上诉人何明的手机与公司监控室是连接的，何明看到公司有公安人员时，主动回公司投案，投案后如实供述基本的案件事实，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。另辩护人认为何明家属已代缴罚金5万元，依法可以从轻处罚。 经审理查明，上诉人何明开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实，本院予以确认。 另查明，二审期间上诉人何明家属向本院缴纳罚金人民币50000元。 本院认为，上诉人何明以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，涉案金额394505.07元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人何明及其辩护人提出何明具有自首情节的诉辩意见。经查，龙岩市公安局西陂派出所出具的到案经过证实西陂派出所民警系在万宝广场A1梯1918室现场查获涉嫌在网络开设赌场的何明等人，何明不具有投案主动性，不构成自首。该诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人何明在二审期间主动缴纳罚金五万元，可以从轻处罚。辩护人提出缴纳罚金可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初694号刑事判决第二项，即对涉案财物的处理部分。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初694号刑事判决第一项，即对被告人何明定罪量刑部分。 三、上诉人何明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2021年11月21日止）。 本判决为终审判决。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年十二月二十日 法官助理陈县琴 书记员张桂兰 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。