山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3038号上诉人（原审被告）：山东省倪氏房地产开发有限责任公司，住所地：文登区世纪大道西首。法定代表人：倪永军，董事长。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：周赛男，山东阔海大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张飞凤，女，1975年6月12日出生，汉族，住山东省东营市河口区。上诉人山东省倪氏房地产开发有限责任公司（以下简称倪氏房地产公司）因与被上诉人张飞凤商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪氏房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张飞凤的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院未向倪氏房地产公司送达民事起诉书、传票等材料属于程序违法，倪氏房地产公司对本次诉讼不知情。2.一审认定事实不清，倪氏房地产公司与张飞凤于2018年6月4日签订了《商品房买卖合同（预售）》，合同中对案涉房产的位置、面积及房款等具体事项作出明确约定，合同签订后倪氏房地产公司已经按照合同约定履行义务，不存在违约行为，反而是张飞凤至今未办理贷款手续未支付房款存在违约。在合同签订前倪氏房地产公司销售人员与张飞凤对房产的整体布局、室内格局、面积等均进行了细致的沟通，合同项下房屋既有样板间又有附件图纸，不存在张飞凤所称在交付房屋后才发现该户型没有阳台情形。张飞凤在起诉状中自认现因自己的原因导致信用卡欠贷20多万元，无法办理贷款手续继续履行房屋买卖合同，故过错方张飞凤应承担违约责任。张飞凤辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。第一，倪氏房地产公司在签订商品房预售合同时未与张飞凤进行过其所谓的细致沟通，当时没有看到效果图，只是看过样板间，销售人员告知案涉房屋与样板间一致，但实际交付的房屋并没有阳台，相关事实在一审张飞凤提交的与倪氏房地产公司销售人员的协商录音能够看出。且合同中写明案涉商品房系十四层，但实际是第十三层。第二，不存在因为张飞凤母亲生病后无力承担剩余购房款的情况，事实是在张飞凤已经缴纳房款后双方就房屋没有阳台一事协商过程中，张飞凤母亲才查出生病。张飞凤向一审法院起诉请求：1．判决解除张飞凤与倪氏房地产公司于2018年6月4日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2．倪氏房地产公司退还张飞凤缴纳的购房款、定金等共计343710元。一审庭审中，张飞凤以部分购房款单据暂时未找到为由，要求撤回第2项诉讼请求，表示如有必要将另行起诉解决。一审法院认定事实：张飞凤、倪氏房地产公司于2018年6月4日签订《商品房买卖合同（预售）》，约定：张飞凤购买倪氏房地产公司开发建设的小观镇南海清岛湾居民小区16号2单元1406室商品房一套，建筑面积90.14平方米，房款总金额803710元，买受人应于2018年6月4日前支付首期房价款323710元，余款480000元向银行申请贷款支付。该合同第二章第三条第4款中规定“该商品房层高为2.8米，有1个阳台，……。”。房屋交付后，张飞凤多次为现房没有阳台一事找倪氏房地产公司销售人员沟通，张飞凤对部分通话予以录音，并保留了微信聊天记录。其中2018年11月5日张飞凤与李瑞祥的微信聊天记录显示，李瑞祥曾经表示：我看看能不能给你换一个吧，带阳台的。其中2018年12月17日原告与李瑞祥的通话录音中，张飞凤曾陈述：你啥时侯告诉我没有阳台啊，你要是早说这个没有阳台的话，我找这个不利索吗？我告诉你啊，所有的房子，我从小到大没见过没阳台的房子，李瑞祥回答：你意识里没有，我当时告诉过你，我当时给你说过，那房子没有阳台，原张飞凤回答：我根本就没有记得你说过，你也肯定没说，你说和看的样品房一样的户型，……。一审庭审中，经审查，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》附件中的户型图纸有开敞阳台字样，张飞凤表示这只是阴面的一个极小的晾台，与开始约定的向阳的阳台不是一个概念。一审法院认为，通过张飞凤提供的《商品房买卖合同（预售）》的约定及张飞凤与倪氏房地产公司销售人员的录音及微信记录可以看出双方在签订合同时约定的带1个阳台，是指的向阳的阳台，而并非合同附件中图纸中注明的阴面的“开敞阳台”，在张飞凤与倪氏房地产公司销售人员的通话记录中，倪氏房地产公司销售人员虽然声称当时签订合同时告知过张飞凤涉案房屋没有阳台，但倪氏房地产公司未到庭提供证据予以证实，所以对于该录音中的该陈述，不予采信。倪氏房地产公司提供的商品房与双方的约定明显不符，倪氏房地产公司的违约行为致使合同目的无法实现，张飞凤现要求解除合同，理由正当，予以支持。倪氏房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩状，应视为放弃答辩、质证等权利。张飞凤庭审中要求不在本案中一并解决退还购房款的请求，系张飞凤对其自身诉权的合理处分，不违反法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：解除张飞凤与山东省倪氏房地产开发有限公司于2018年6月4日就小观镇南海清岛湾居民小区16号2单元1406室签订的《商品房买卖合同（预售）》。案件受理费6456元，由山东省倪氏房地产开发有限公司负担。二审中，倪氏房地产公司提交如下证据：证据一、2015年、2016年案涉青岛湾16号商品房已入住业主缴纳的物业费、水电费手续，以证实涉案房屋在2015年即达到入住条件，涉案房屋为现房而非期房，因此在2018年6月4日双方签订商品房买卖合同时，张飞凤不可能不到房屋现场查看，即签订商品房买卖合同，其对房屋的房屋结构状况是明知的。证据二、2018年6月4日，倪氏房地产公司与张飞凤签订的《商品房认购书》一份，证实双方在签订正式的商品房买卖合同之前，进行了案涉房屋买卖的初步协商，该认购书中明确备注张飞凤所选定的16号楼1406室不退不换，不更名。证据三、申请法院到中国工商银行文登支行调取张飞凤就案涉房屋贷款的相关手续材料，用于证实倪氏房地产公司与张飞凤共同就贷款事宜，向工商银行提交了全部手续。因张飞凤名下数十张信用卡，在短时期内透支20余万元，工商银行拒绝给张飞凤办理贷款手续，因此张飞凤在合同履行中明显存在过错。经质证，张飞凤认为证据一与本案无关联性；证据二中“不退不换”的备注是指房屋是按照合同标准的情况下才不退不换的，但是案涉房屋没有阳台，对此不予认可；证据三银行贷款未予办理是因为发现案涉房屋没有阳台，才没有还信用卡从而终止了贷款流程。张飞凤提交银行流水和手机截图一宗，证实向倪氏房地产公司转款时间。倪氏房地产公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。一审中，张飞凤已经明确不在本案中一并解决退还购房款的问题，应另案进行处理。因没有原始的银行转账凭证予以佐证，该组手机截图照片复印件的真实性不予认可。对上述证据本院认定如下：倪氏房地产公司提供的上述证据不足以证实其向张飞凤提供的案涉房屋与合同中约定相符，亦不足以证实张飞凤在接收房屋前已经明知案涉房屋的具体情况，且张飞凤对透支信用卡的事实予以认可并作出解释，故对倪氏房地产公司提供的上述证据本院不予采信。关于张飞凤提交的银行流水和手机截图，因其在一审中已经明确不在本案中要求退还购房款的问题，故对该证据本院不予审查。另查明，一审卷宗中关于向倪氏房地产公司送达相关开庭传票等文书送达回证中，邮政回执联显示倪氏房地产公司已经签收，网络邮件跟踪结果显示“妥投”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人要求解除合同应当符合合同约定或者法律规定。张飞凤与倪氏房地产公司签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，对双方均具有约束力。张飞凤已按约交付部分购房款，鉴于倪氏房地产公司提供的商品房与约定不相符，并且张飞凤也已无法办理贷款支付剩余房款，张飞凤与倪氏房地产公司签订的房屋买卖合同的合同目的无法实现，一审法院认为合同应予解除，符合法律规定，也符合本案的实际情况，本院予以维持。关于倪氏房地产公司主张一审法院未向其送达相关法律文书程序违法的情况，经本院审查，一审法院按照倪氏房地产公司住所地邮寄相关法律文书，邮件妥投，已被签收。故一审送达程序合法，倪氏房地产公司该项上诉理由亦不能成立。综上所述，倪氏房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6456元，由上诉人山东省倪氏房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月二十八日法官助理姜雅群书记员莫淑涵