河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初1576号原告：孔保辉，男，汉族，1978年5月22日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：韩彦斌，男，汉族，1947年5月6日出生，住河南省漯河市郾城区。被告：浙江广胜集团有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区滨港中路19号，统一社会信用代码6133080314778062XM。法定代表人：朱志光，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮光辉，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈恩乐，男，汉族，1955年2月15日出生，住浙江省衢州市柯城区，系该公司员工。第三人：王营业，男，汉族，1979年5月15日出生，户籍地河南省西平县。原告孔保辉与被告浙江广胜集团有限公司（以下简称浙江广胜公司）及第三人王营业代位权纠纷一案，本院受理后，于2016年6月22日作出（2016）豫1103民初450号民事调解书。该份调解书发生法律效力后，经本院审判委员会讨论决定，于2016年12月21日作出（2016）豫1103民监5号民事裁定，再审本案。经再审后，本院于2017年5月3日作出（2016）豫1103民再7号民事判决书。原告孔保辉不服，上诉至漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院于2017年8月31日作出（2017）豫11民终1495号民事裁定，撤销漯河市郾城区人民法院（2016）豫1103民再7号民事判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭审理后，于2018年5月19日作出（2017）豫1103民初3461号民事判决书。判决书送达后，原告孔保辉不服，上诉于漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院审理后，于2019年1月15日作出（2019）豫11民终2572号民事裁定书，裁定撤销郾城区人民法院（2016）豫1103民初450号民事调解、撤销漯河市中级人民法院（2017）豫11民终1495号民事裁定、撤销郾城区人民法院（2017）豫1103民初3461号民事判决、发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孔保辉及其委托诉讼代理人韩彦斌，被告浙江广胜公司的委托诉讼代理人芮光辉、陈恩乐均到庭参加诉讼，第三人王营业经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告孔保辉在原审时向本院提出诉讼请求：1．原告行使代位追偿权，请求判决被告浙江广胜集团有限公司代第三人王营业偿还原告借款人民币585万元及利息（未退还的债权包含有236万元的质量保证金）；2．被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年5月份开始，第三人王营业分多次向原告借款用于承建被告在郾××××金山路交叉口的广鑫帝景城工程项目，由于第三人王营业没有及时归还借款，2015年3、4月份，原告向郾城区人民法院提起民事诉讼，最终郾城区人民法院经审理分别作出了（2015）郾民初字第00839号、（2015）郾民初字第00803号、（2015）郾民初字第00773号民事判决，判决确认王营业共欠原告借款585万元。由于被告没有给第三人王营业结算完广鑫帝景城的工程款，第三人王营业怠于行使到期债权，给原告造成损害，原告特提起代位追偿权诉讼，请求被告代第三人王营业偿还借款。被告浙江广胜公司辩称：1、2015年在孔保辉诉浙江广胜公司和王营业借款合同纠纷案件中，原告孔保辉和王营业均参加了诉讼，两审法院已经查实的非常清楚，浙江广胜公司已向王营业支付工程款32795950元，超额支付685950元。这在原告孔保辉与王营业和浙江广胜公司借款合同纠纷案件中已经查实的非常清楚。浙江广胜公司不是王营业的债务人，王营业已经不享有对浙江广胜公司的任何债权。2、原告所诉根本不符合提起代位权诉讼的法律要件，故依法驳回原告对浙江广胜公司的起诉和诉请。原告无任何证据证实浙江广胜公司尚欠王营业的到期债权未予返还，请法院驳回原告的诉请或起诉。第三人王营业未到庭陈述意见，也未提供书面陈述意见。双方围绕各自的主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于浙江广胜公司是否欠付王营业工程款的事实。因（2015）郾民初字第00773号、（2015）郾民初字第00803号、（2015）郾民初字第00839号民事判决审理查明部分均显示：王营业对浙江广胜公司向本院提供的证明已向王营业付款32795950元的漯河广鑫．帝景城工程内部付款凭证的真实性无异议；但孔保辉认为浙江广胜公司提供的该部分证据不真实，不能证明实际付款数额，无法证明部分款项的支付与王营业工程有关。对此，虽孔保辉持有异议，但其作为承包合同的案外人，未能提供相应的证据予以推翻；且浙江广胜公司与王营业是承包合同相对人，王营业对二者之间的关系及工程款支付没有异议；同时，如果浙江广胜公司没有付工程款，王营业作出对自己不利的自认浙江广胜公司已付工程款，将会将自己置于不利地位，其后将无法主张自己的权利，不符合生活经验法则，综上，本院无法确认孔保辉所称浙江广胜公司尚欠王营业工程款的事实。关于浙江广胜公司是否欠付王营业236万元质保金问题。因本案起诉时间是2016年2月1日，而浙江广胜公司提供证据证明该质保金已分别于2014年5月6日、2016年1月22日进行结算完毕。对此，孔保辉虽有异议，但根据谁主张谁举证的原则，孔保辉并未能提供证据证明该质保金并没有经王营业及工程受让人王河娜实际签收确认。对此，本院对孔保辉称浙江广胜公司尚欠王营业236万元质保金事实无法确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月24日，被告浙江广胜公司与第三人王营业签订项目管理目标责任书。王营业（甲方）与王河娜（乙方）于2015年2月5日签订的在建设项目转让协议，约定将王营业承建的位于漯河市黄河路与金山路交叉口西南角广鑫·帝景城二期6#、7#、9#、11#楼在建工程项目转让给王河娜，该协议第二条约定“甲方与浙江广胜集团有限公司签订的合同，项目所发生的项目结算转让后由乙方负责结算，在建设中6#、7#、9#、11#楼发生的原材料费、工人工资、机械费、班组工程款由乙方负责结清，具体见附属详表，与该项目无关的任何外在债务由甲方全部负责承担。”2015年2月12日王营业与浙江广胜公司签订解除项目管理目标责任协议，解除承包关系。2015年3月2号浙江广胜集团与王河娜签订未完工程协议，2015年3月12日王营业在漯河日报公开登报声明工程转让给王河娜。原告孔保辉因借款合同纠纷，分别于2015年4月9日、2015年4月13日将王营业、浙江广胜公司诉至本院。本院于2015年7月30日作出（2015）郾民初字第00773号、（2015）郾民初字第00803号、（2015）郾民初字第00839号民事判决，判决确认王营业偿还孔保辉借款共计585万元，浙江广胜公司对其中560万元借款负连带清偿责任。浙江广胜公司不服该三份民事判决，均上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院于2016年1月11日分别作出（2015）漯民终字第1480号、（2015）漯民终字第1481号、（2015）漯民终字第1482号民事判决，维持确认王营业共计偿还孔保辉借款585万元，但均撤销浙江广胜公司的连带清偿责任。孔保辉于2016年2月1日向本院提起代位权诉讼，要求浙江广胜公司承担还款585万元的责任。在本案审理中，孔保辉称浙江广胜公司尚欠王营业工程款及质保金未支付，但未提供确实充分的证据予以证明。在本案审理过程中，原告孔保辉提交书面申请，要求对王营业2015年3月推出浙江广胜公司工程时，浙江广胜公司欠付多少营业款及王营业支付给浙江广胜公司的260万元质量保证金在王营业退出经营时是否全部退还进行审计。因该申请内容已经书面证据予以证实，本院未予以采纳。本院认为，本案的关键是第三人王营业对被告浙江广胜公司是否享有合法到期债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”据以上法律规定可知，债权人行使代位权应以债务人对次债务人享有债权为前提，即本案中孔保辉行使代位权应以王营业对浙江广胜公司享有债权为前提，通过庭审双方提供的证据以及质证的意见，本院不能确定第三人王营业与被告浙江广胜公司之间工程款是否已经过决算，该工程是否尚有未支付给王营业的工程款，不能证实第三人王营业对被告浙江广胜公司享有确定的到期债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中原告孔保辉未能提供确实充分的证据证明第三人王营业对被告浙江广胜公司享有明确的到期债权，第三人王营业对被告浙江广胜公司是否享有合法到期债权尚不能确定，故对原告孔保辉请求行使代位权要求被告浙江广胜公司偿还585万元借款及利息的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告孔保辉的诉讼请求。案件受理费收取26375元、保全费5000元，由原告孔保辉负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  叶亚奇人民陪审员  梁天胜人民陪审员  程鹏甫二〇一九年十二月十日书 记 员  罗春召