四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19426号 上诉人（原审被告）：成都建工赛利混凝土有限公司，住所地：四川省成都高新区石羊场三元四组51号。 法定代表人：张杰，董事长。 委托诉讼代理人：兰晶艳，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：薛德祥，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：北京金钻石科技发展有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号十二区47号楼7层701。 法定代表人：于国亮，董事长。 委托诉讼代理人：周仲科，男，系公司员工。 上诉人成都建工赛利混凝土有限公司（以下简称赛利公司）与被上诉人北京金钻石科技发展有限公司（以下简称金钻石公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初12629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赛利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回金钻石公司有关退还履约保证金20000的诉讼请求，2.本案一、二审诉讼费用由金钻石公司承担。主要事实和理由如下：1.一审法院未受理赛利公司提起的反诉，属于程序违法，赛利公司的反诉并不属于重复起诉。2.一审法院认定案涉合同为买卖合同有误，双方合同应为技术服务合同，本案中，金钻石公司并未完成安装调试义务，赛利公司不应支付任何报酬。3.双方合同系协商一致解除，赛利公司对此并不存在过错，且金钻石公司请求退还保证金的条件尚未成就。 金钻石公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。主要理由如下：根据一审法院已作出的生效的（2018）川0105民初9582号民事判决认定，金钻石公司并无违约行为，故金钻石公司有权依据《中华人民共和国合同法》第97条之规定请求赛利公司返还履约保证金。金钻石公司提交的二审新证据，也能证明合同未能完全履行的原因在于赛利公司。 金钻石公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令赛利公司退还金钻石公司已经支付的投标保证金（履行保证金）20000元；2.判令赛利公司支付金钻石公司已经履行所发生的费用89360元；3.判令赛利公司返还一行三人来金钻石公司协商时由金钻石公司垫付的机票、食宿费用，合计9039元；4.判决本案诉讼费由赛利公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月，赛利公司发布ERP系统建设项目《招标文件》，2015年3月8日，金钻石公司向赛利公司发送ERP系统建设项目《投标文件》，2015年7月6日，金钻石公司向赛利公司发送《二次报价函》，2015年8月10日，赛利公司向金钻石公司发送《中标通知书》。 2015年3月6日，金钻石公司通过尾号为8826的中国建设银行账户向赛利公司尾号为0304的中信银行账户转入投标保证金20000元，并开具财务凭证。 2015年12月30日，赛利公司作为甲方，金钻石公司作为乙方签订了《销售合同》，第1条载明：《商品混凝土单站管理系统V2.0》企业版，单价为50000元，数量为6，小计300000元，《商品混凝土集团管理系统V3.0》，单价150000元，数量为1，小计150000元，合同总价630000元，其中硬件部分总价为150000元，软件系统部分总价为480000元；第4条载明：双方约定合同款项分期支付，甲方分五期将本合同总金额支付给乙方，乙方先期缴纳的投标保证金，即人民币20000元，按招标文件要求自动转为履约保证金，若在合同履行过程中，乙方有违法违约行为，应承担相应的违约责任，甲方可径行在履约保证金中扣除，并保留追究乙方相应损失的权利，若乙方无违约违法行为，待软件实施及运行，且达到甲方使用要求、验收合格后五个工作日无息返还。金钻石公司、赛利公司分别盖章确认。 2017年4月7日，赛利公司向金钻石公司出具《催告函》，其中载明：金钻石公司务必于2017年4月18日前与赛利公司面洽ERP系统软件的安装调试验收事宜，并请金钻石公司严格按照投标文件和合同约定及时完成ERP系统软件的安装调试，否则，赛利公司将依约解除合同并追究金钻石公司的违约责任。 2017年4月10日，金钻石公司向赛利公司出具《关于贵公司的回函》载明：贵公司的《催告函》我公司于2017年4月10日签收……我方建议，由赛利公司先行采购服务器等硬件，从后续软件款项中扣除相关费用，我方愿全力配合后续其他站点的软件部署及实施工作。 成都市青羊区人民法院作出的生效判决（2018）川0105民初9582号民事判决书，查明合同履行期间赛利公司向金钻石公司支付了合同款189000元，并认定赛利公司、金钻石公司均无违约行为，判决解除成都建工赛利混凝土有限公司与北京金钻石科技发展有限公司于2015年12月30日签订的《销售合同》。 另查明，金钻石公司出具的《支出凭单》、增值税发票等，载明金钻石公司支付的机票、食宿费共计9039元；2016年8月23日，成都强川科技有限公司向金钻石公司开具《四川增值税专用发票》，其中载明：货物为DELL服务器，价税合计为28630元。 一审法院认为，金钻石公司与赛利公司签订的《销售合同》，经双方协商一致解除且被生效民事判决书予以确认，同时认定双方均无违约行为。 关于投标保证金。本案中，金钻石公司按照合同约定，于2015年3月6日向赛利公司支付投标保证金20000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，金钻石公司主张赛利公司退还金钻石公司已经支付的投标保证金20000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于已产生的费用。成都市青羊区人民法院作出的生效判决（2018）川0105民初9582号民事判决书认定赛利公司向金钻石公司支付了合同款189000元，金钻石公司已经完成了2台服务器的安装调试，金钻石公司已经完成了前期工作，双方均存在损失，金钻石公司主张赛利公司支付金钻石公司已经履行所发生的费用89360元，无事实法律依据，故对于金钻石公司主张赛利公司支付金钻石公司已经履行所发生的费用89360元，一审法院不予支持。 关于机票、食宿费用。该费用双方并未在《销售合同》进行约定，应属双方在缔约、履约过程中的必要支出，金钻石公司要求赛利公司向其返还机票、食宿费用的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院对北京金钻石科技发展有限公司的诉讼请求予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、赛利公司于判决生效之日起十日内退还金钻石公司已经支付的投标保证金20000元；二、驳回金钻石公司的其他诉讼请求。案件受理费2668元，减半收取1334元，由金钻石公司负担1109元，由赛利公司负担225元。 二审中，金钻石公司向本院提交如下证据：1.公证书，拟证明金钻石公司已经完成青白江站、泰兴站的安装调试，金钻石公司一直在推进项目的实施，是赛利公司不配合，导致金钻石公司无法推进项目。2.光盘一份，拟证明金钻石公司为赛利公司提供了集团版源代码，该证据为辅助证据1的证据，证明金钻石公司已经完成青白江站、泰兴站的安装调试。 赛利公司质证称，证据1不是二审新证据，该证据金钻石公司在（2018）川0105民初9582号案件中已经出示，聊天记录的双方不是金钻石公司委托授权人康明和赛利公司合同的签字人黄梓峰，而是不明身份人员李伟和赛利公司普通员工田磊，故对其三性均不予认可。证据2不是二审新证据，是金钻石公司单方制作，对其三性均不予认可。 本院经审查后认为，金钻石公司举证的证据与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，在（2018）川0105民初9582号案件中，赛利公司的诉讼请求为：请求解除其与金钻石公司签订的《销售合同》，请求判令金钻石公司返还已付款189000元，支付违约金189000元。赛利公司在本案一审的反诉请求为：请求判令金钻石公司返还已付款189000元及资金占用利息，请求判令金钻石公司返还技术资料。故赛利公司一审的反诉请求中有关给付金钱的诉讼请求，与在（2018）川0105民初9582号案件的诉讼请求相同，且两案当事人相同，诉讼标的相同，构成重复起诉，一审法院不予受理并无不当。 根据已生效的（2018）川0105民初9582号民事判决认定及赛利公司的上诉理由，双方销售合同系双方协商一致解除，赛利公司并不存在过错，金钻石公司也不存在过错，且赛利公司举证不足以证明金钻石公司存在违约行为，因此，合同解除后，双方合同不再继续履行，金钻石公司对其用于保证合同继续履行的履约保证金，有权根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，请求赛利公司返还。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人成都建工赛利混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯文飞 审 判 员 杨中良 审 判 员 唐欣欣 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 曾 欢 书 记 员 蒋鑫宏