广东省佛山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤06执复441号 复议申请人（异议人、被执行人）：洪智伟，男，1987年10月22日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 复议申请人（异议人、被执行人）：洪炳锐，男，1960年2月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 上述二复议申请人共同委托代理人：杨赛红，广东利合律师事务所律师。 上述二复议申请人共同委托代理人：陈永恩，广东利合律师事务所实习律师。 申请执行人：广州市第三建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。 法定代表人：周岳峰。 复议申请人洪智伟、洪炳锐不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）作出的（2019）粤0606执异703号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 顺德区法院查明，关于广州市第三建筑工程有限公司与洪智伟、洪炳锐民间借贷纠纷一案，顺德区法院作出的（2015）佛顺法民一初字第558号民事判决书及本院作出的（2017）粤06民终514号民事判决书已经发生法律效力，判决：洪智伟、洪炳锐应于判决发生法律效力之日起十日内向广州市第三建筑工程有限公司偿还借款22182500元及支付利息。因洪智伟、洪炳锐未履行生效判决书确定的义务，广州市第三建筑工程有限公司向顺德区法院申请强制执行，顺德区法院立案号为（2019）粤0606执2620号。在执行过程中，顺德区法院于2019年8月9日发出（2019）粤0606执2620号公告，顺德区法院拟拍卖、变卖登记在洪炳锐名下的位于佛山市××区××镇××社区居民委员会××村××路××巷××号房产的75.87%的份额（产权证号：03××16）以清偿债务，责令被执行人及其他居住人员于2019年8月30日前迁出上述房屋，并清理未被法院查封的个人及家庭物品。异议人于2019年8月26日向顺德区法院提出书面异议。 以上事实，有（2015）佛顺法民一初字第558号民事判决书、（2019）粤0606执2620号公告等证据证明。 顺德区法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”本案中，异议人洪智伟、洪炳锐主张对申请执行人享有可抵销的债务虽为种类、品质相同的债务，但未经生效法律文书确定或经申请执行人认可，尚未具备债务抵销的条件，即使双方存在可能进行抵销的债权债务关系并不足以构成中止案件执行的现实条件，异议人据此请求中止案件的执行，理由不充分，顺德区法院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条之规定，裁定：驳回异议人洪智伟、洪炳锐的异议请求。 复议申请人洪智伟、洪炳锐不服上述裁定，向本院申请复议,请求撤销顺德区法院作出的（2019）粤0606执异703号执行裁定，改为：中止（2015）佛顺法民一初字第558号民事判决书及（2017）粤06民终514号民事判决书[执行案号：(2019)粤0606执2620号]的执行。事实与理由： 顺德区法院作出的（2019）粤0606执异703号执行裁定书适用法律不当，且程序违法，应予以撤销。理由是：一、裁定书适用法律不当。（一）抵销权属于形成权，复议申请人早在2015年8月26日已行使抵销权，本案执行标的已抵销。2015年6月15日，复议申请人就本案申请执行人广州市第三建筑工程有限公司拖欠复议申请人工程款向本院起诉，案号（2015）佛中法民三初字第35号。同时于2015年8月26日，复议申请人向广州市第三建筑工程有限公司发出《抵销债务通知》，载明复议申请人作为总承包人的“南海实验中学三水校区”项目的具体承建方，现该工程已完工，因工程款未付，通知在承建工程过程中以借款形式向广州市第三建筑工程有限公司申请的“借款”进行等额抵销，通知到达之日起生效。2015年9月11日，广州市第三建筑工程有限公司向顺德区法院提起（2015）佛顺法民一初字第558号民间借贷纠纷案。该案经过一审二审，于2019年申请执行。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同权利义务终止的原因之一为债务相互抵销。第九十九条规定，抵销权属于形成权，只要双方互负债务，债务种类相同，且均届清偿期，任何一方只要通知对方，就可以产生抵销债务的法律效力。复议申请人与广州市第三建筑工程有限公司之间的债务不仅是同等债务，且均届履行期，因此适用于合同法第九十九条规定的法定抵销，且复议申请人通知抵销的债权早在广州市第三建筑工程有限公司未起诉前就已经主张且已生效。因此，本案执行标的已在2015年8月26日具备抵销条件。（二）本案审查的重点应是当时是否已具备抵销条件，方符合立法目的。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条之“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”之诉讼中止条件的规定，因广州市第三建筑工程有限公司债权已进入执行程序，而复议申请人之债权尚在审理中，因此，判断抵销债权在当时是否具备抵销条件，需以抵销债权经生效法律文书确定为时间节点。因此，顺德区法院的裁定书适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的规定，认定抵销债权未经生效法律文书确定或经申请执行人认可，尚未具备债务抵销的条件为由驳回复议申请人的请求，系适用法律错误。（三）因抵销权具有溯及力，机械地以债权生效时间先后判断是否具备抵销条件，势必导致复议申请人权利严重受损，从而产生执行回转。广州市第三建筑工程有限公司的债权与复议申请人的债权同为承包“南海实验中学三水校区”项目工程而产生，复议申请人向广州市第三建筑工程有限公司出具的所有《借款申请报告》，无一例外均注明借款专款专用，用于该工程项目使用，待收到业主工程款后归还。因此，从履行期限来说，复议申请人的工程款先于广州市第三建筑工程有限公司的借款先到履行期，且付款的时间是附条件的，而该条件的成就与否在于广州市第三建筑工程有限公司。因受制于我国的诉讼程序，导致复议申请人的债权自2015年至今未有法律文书确定，已使复议申请人受损，顺德区法院的裁定书仍以抵销债权未有生效法律文书确定为由驳回，对复议申请人极为不公。同时因抵销权具有溯及力，等复议申请人的债权得到法院生效法律文书的确认，就会产生执行回转的可能。综上，复议申请人与广州市第三建筑工程有限公司互负同等债务，同时复议申请人抵销债权先届履行期，复议申请人也早于广州市第三建筑工程有限公司行使抵销权，如仅仅因为广州市第三建筑工程有限公司的债权先进入执行程序而忽略执行标的已抵销的事实，必然导致执行回转，损害复议申请人的合法权益，浪费司法资源。二、本案程序严重违法。《执行听证程序规则（试行）》第三条规定，在执行程序中，根据当事人、案外人对具体执行行为合法性提出的异议，应组织有关当事人进行听证。如前所述，本案案情复杂，二个债权之间互有联系，互为补充，顺德区法院却未组织听证，未核实证据，也未听取相关当事人的意见，直接作出书面裁定，程序严重违法。基于以上理由，复议申请人请求本院查明事实，纠正顺德区法院的错误裁定。 复议申请人洪智伟、洪炳锐在复议期间向本院提交了（2015）佛中法民三初字第35号受理通知书、民事起诉状、证据清单、证据材料及鉴定结论、借款申请报告、结算业务申请书、（2015）佛顺法民一初字第558号民事判决书、（2017）粤06民终514号民事判决书作为证据。 经审查，本院对（2015）佛顺法民一初字第558号民事判决书、（2017）粤06民终514号民事判决书的真实性予以确认；复议申请人提交的其他证据与本案审理无关，本院不予确认。 申请执行人广州市第三建筑工程有限公司在复议期间未进行答辩亦未向本院提交新证据。 经审查，本院对顺德区法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于(2019)粤0606执2620号案是否应当中止执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条第一款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。”本案中，复议申请人洪智伟、洪炳锐并未提供证据证明(2019)粤0606执2620号案的执行出现了上述法律规定的情形，复议申请人洪智伟、洪炳锐提起的（2015）佛中法民三初字第35号案正在审理亦不属于应当中止(2019)粤0606执2620号案执行的情形，因此，复议申请人主张中止(2019)粤0606执2620号案的执行缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 至于复议申请人洪智伟、洪炳锐主张顺德区法院（2019）粤0606执异703号执行裁定适用法律错误的问题。复议申请人主张其早已在2015年8月26日行使抵销权，其与申请执行人广州市第三建筑工程有限公司已抵销债务，但复议申请人主张的其对申请执行人的债权并未经生效法律文书确认，申请执行人亦未认可，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定的人民法院应予支持的债务抵销情形，顺德区法院对于复议申请人的异议请求不予支持并未违反法律规定，顺德区法院（2019）粤0606执异703号执行裁定亦不存在适用法律错误。 至于复议申请人提出顺德区法院在（2019）粤0606执异703号案审查过程中未组织听证的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”本案执行异议程序案情并不复杂，属于法律适用的争议，顺德区法院采取书面审查，并无不当，复议申请人主张（2019）粤0606执异703号案程序严重违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，复议申请人洪智伟、洪炳锐的复议请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；顺德区法院作出的（2019）粤0606执异703号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人洪智伟、洪炳锐的复议请求，维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606执异703号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  黎健毅 审判员  陈秀武 审判员  冼富元 二〇一九年十二月二十四日 法官助理周相聪 书记员黄榕霞