河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初8690号原告（反诉被告）：郑州四环医药用品有限公司，住所：郑州市中牟县。法定代表人：阎虎林，系该公司经理。委托诉讼代理人：炎利堂，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦跃华，男，1970年5月20日出生，汉族，住河南省。被告（反诉原告）：河南金城建设工程有限公司。法定代表人：王秀春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：缑寒飞，金博大律师事务所律师。原告（反诉被告）郑州四环医药用品有限公司（以下简称四环医药公司）与被告（反诉原告）河南金城建设工程有限公司（以下简称金城建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人炎利堂、秦跃华，被告（反诉原告）委托诉讼代理人张景霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）四环医药公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告之间签订的《钢结构厂房土建工程施工合同》、《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》；2、依法判令被告支付违约金328500元。事实与理由：原、被告双方于2018年7月20日签订了《钢结构厂房土建工程施工合同》，合同约定：由被告承建原告位于中牟县金菊××街与××路交叉口，工程名称为郑州四环医药5、6、7号车间的土建基础工程，合同详细约定了工程总造价、开工时间、工期、工程款支付节点及双方的权利和义务。合同签订生效后，原、被告双方按照合同约定履行了部分义务。2018年11月2日，双方又签订了《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》，该补充协议对工程总期限进一步进行了约定，并且约定：若任一方违约，将按照合同总造价0.5%承担违约责任，计算期限为30天，造成损失的还应当赔偿损失。截止目前，在合同、补充协议履行过程中，原告严格按照约定履行了义务，但是，被告却迟迟未能正确全面的履行合同、补充协议约定的内容，至今未能完毕交工验收，导致原告与第三方签订的设备不能及时安装，必然产生合同违约的责任，为此，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，原告诉讼至法院，请求依法判令解除合同、补充协议书，依法判令被告支付违约金328500元。被告（反诉原告）金城建设公司辩称，1、被告已按合同要求施工，除按原告要求三个车间坡道造价18447元的工程未施工外其余工程已全部施工完毕，不存在合同解除问题。2、依据补充协议第二条约定，钢结构工程全面完工后，土建工程五天内完工，因此被告不存在逾期交工的事实。同时在施工中因天气管控原因不能施工，原告不按约支付工程款均可做工期顺延。金城建设公司不存在违约，更不应该承担违约责任。原告诉请不能成立，请求驳回原告诉讼请求。被告（反诉原告）金城建设公司向本院提出反诉请求：1、判令原告支付工程款727478元，并自起诉日起按银行同期贷款利率支付利息至实际清偿日；2、判令原告支付违约金373293元。事实与理由：2018年7月20日，原告与被告签订《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》，合同约定工程总价款219万元及工程增加项目7号楼面砼结构板造价298625元，以上工程总造价共计2488625元，采取固定合同价，一次性包干的形式。219万元工程价款的支付及结算办法为：合同签订后乙方劳务机械进场开始挖槽，三日内甲方支付10万元；土建工程钢筋全部进场，甲方付至总价款的20%即再付338000元；乙方完成5、6号基础至正负零，甲方再支付438000元；本工程7号土建基础完成50%，甲方支付313900元；本工程7号土建基础完成至正负零，甲方支付313900元；本工程5、6、7号土建全部完成，甲方支付313900元；本工程全部验收合格后，结算经甲方审核完成后，甲方支付乙方306600元，预留3%作为质保金，一年内无质量问题甲方三日内全部支付。工程增加项目298625元的支付时间为：在每一次浇筑砼前一天付7号楼面总造价298625元的80%即238900元，其余20%在土建全部验收合格后付50776元，余额3%即8958.7元为质保金，验收之日起一年后三日内付清。2018年11月2日，原告与被告签订《补充协议书》一份，约定若任一方违约，按合同总造价0.5%支付对方违约金，按日计算，计算期限为30天。目前，5、6、7号土建部分除坡道按原告的要求甩项不施工外，被告已按约完成合同约定的义务，等待原告的竣工验收，按合同约定的付款节点，验收前原告应支付工程款313900元，验收后应再支付306600元，质保金预留合同造价的3%。另外，合同履行中，因郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室、郑州市人民政府办公厅及中牟县人民政府办公室、中牟县环境污染防治攻坚战指挥部办公室下发的文件，以及原告的通知，自2018年11月8日起至2019年5月13日期间因环境污染，基本处于停工状态，故工期未按约完工的责任系不可抗力原因。同时，依据双方签订的《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》第十二条第五款第一项的约定“如甲方未按合同规定支付工程进度款，乙方有权停止施工，并在工程进度款收到时二日后再开工，工期顺延，停工造成的在建工程损失、恢复施工必须的额外支出及相关的损失由甲方承担”。因此，工程未按合同约定的时间完工的责任不应由被告承担。相反，原告不按约支付工程款的行为已违背合同约定，应当承担违约责任，依约支付违约金373293元。综上所述，被告按照合同约定履行合同义务，已将涉案工程完工，原告此时起诉要求解除合同的行为明显存在恶意，本诉诉请毫无事实根据和法律依据。同时，原告违背协议不依约支付工程款的行为已严重违约，应当承担违约责任。故被告提起反诉，请求法院查明事实，依法判决，以维护被告的合法权益。原告（反诉被告）四环医药公司辩称，第一，对所谓的甩项工程，也就是坡道，这个坡道没有做，截止到目前为止，双方没有签署任何的经过确认的有效的证明。所以说坡道未做也能够证明被告未按照工程承包范围的约定来进行施工。同时也证明被告延误了工期。第二，工程有部分外墙的瓷砖没有粘贴，也能够证明被告延误了工期。第三，被告没有按照合同的约定提交验收报告及验收申请，也存在违约。第四，由于被告的原因不仅造成了工期延误而且造成了政府对该工程进行罚款，所以说如果政府对原告罚款10万元应当从工程款当中予以扣除。综上本案的原告不存在违约的问题。请求驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年7月20日，原告四环医药公司作为发包方（甲方），被告金城建设公司作为承包方（乙方），签订《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》，该合同载明：“第一条工程概况，工程名称：郑州四环医药5#，6#，7#车间土建基础工程。工程地点：甲方公司内（金菊四街与辉煌路交叉口）。……第三条工程承包范围，一、5#，6#，7#车间土建部分，严格按照图纸施工，下列标明的事项不在承包范围之内：（1）一层地面垫层及以上工作内容，二层地面结构板以上工作内容；（2）除楼梯间电梯井四周墙以外的所有内隔墙（含内隔墙基础部分）及附属在墙上的门窗、装饰面层等；（3）室内天棚装饰工程；（4）室内墙面装饰面层（墙面抹灰包含在承包范围内）；（5）水、电、消防等安装工程。除上述内容之外，乙方均应当按照双方认可的设计图纸施工。……第四条工程造价，1、本工程采取固定合同价，一次性包干的形式，工程总造价2190000元，5#车间：建筑面积2904.45平方米，6#车间：建筑面积2904.45平方米，7#车间：建筑面积6378.4平方米，在承包期间不再调整差价。2、工程增加项目：7#楼面砼结构板造价为298625元，7#楼二层楼面钢筋由甲方提供。……第七条工程期限，一、5#、6#厂房施工工期为30天，自开工通知书签收之日起计算。7#厂房的工期为35天，自开工通知书签收之日起计算。具体进入施工现场的施工时间均以甲方书面开工通知书为准。二、如遇下列情况之一，经监理工程师或甲方现场代表签证后，工期相应顺延：（一）开工日期顺延至下列情形消除时止：1、按施工准备规定要求，不能提供满足作业要求的场地、水、电源，道路未能畅通，障碍物未能消除，影响进场施工时；……（二）下列情况作总工期顺延：……2、未按合同规定拨付工程进度款而影响施工，从应付款之日起，至款项实际收付的时间止，工期作相应顺延；3、人力不可抗拒的因素而延误工期及国家法规并强制性技术规程，要求必须停止作业或停工的，自应停工或停止作业起，到应复工之日止，工期顺延。人力不可抗拒因素的认定标准：A、六度以上的地震；B、六级以上的大风及台风；C、持续3小时以上的降雨及降雪；D、接近或达到人体体温持续二天的高温天气；4、乙方在以上情况发生后的3天内，就延误的内容向甲方代表提出书面报告、甲方代表收到报告后应予签收并在3天内予以答复，不予签收的，乙方将以邮电形式予以告之，告之后逾期不予答复的，乙方即可视为报告内容和延期要求均被确认。……第九条工程价款的支付与结算，工程价款的支付和结算，根据国家有关部门制定的工程价款结算办法：一、合同签订后乙方劳务机械进场开始挖槽，3日内甲方支付100000元到乙方账户。二、本土建工程钢筋全部进场（约80吨），甲方累计付至总价款的20%，即再付338000元到乙方账户，累计付款额度为438000元。三、乙方完成5#、6#基础至±0.000，甲方累计支付总造价50%的80%，即438000元到乙方账户，累计额度为876000元。四、本工程7#土建基础完成50%，甲方支付乙方313900元，累计额度为1189900元。五、本工程7#土建基础完成至±0.000，甲方支付乙方313900元，累计额度为1503800元。六、本工程5#、6#、7#土建全部完成，甲方支付乙方313900元，累计额度为1817700元。七、本工程全部验收合格后，结算经甲方审核完成后，甲方支付乙方306600元，累计额度为总价款的97%，即2124300元。甲方预留3%即65700元为质保金，一年内无质量问题甲方三日内支付全部质保金。注：以上为219万元合同执行价格付款方式，以下为增加项7#车间二层砼结构板付款方式，八、7#二层楼面付款（本次付款在7#土建外围墙砌筑完毕后执行）：在每一次浇筑砼前一天付7#楼面总造价298625元80%的1/n（n为现场乙方安排浇筑次数），如违反施工计划甲方处以应付款的2倍罚款。其余20%在土建全部验收合格后付50766元，余额3%即8958.7元为质保金，验收之日起一年后三日内付清。九、本合同结算方式：上述工程款支付的期限均为3日之内（节假日自动顺延），工程款应以银行转账，且以银行账为准，……第十二条违约责任，乙方责任：……二、因乙方原因不能按合同规定的期限交付使用的，每天按工程总价的万分之一偿付逾期违约金。……四、因乙方原因导致工期延误的应承担违约责任，违约金按照工程总价款的万分之一按日计算。因乙方原因导致工期延误涉及钢结构工程未能按期施工以及由于乙方责任导致工程未能按期交工的所产生的损失均由乙方承担。甲方的责任：一、如甲方未按合同规定支付工程进度款，乙方有权停止施工，并在工程进度款收到二日后再开工，工期顺延，停工造成的在建工程损失、恢复施工必须的额外支出及相关的损失由甲方承担。第十三条安全环保，……三、乙方应按照政府的规定安全、文明、环保施工，费用包含在工程造价内，甲方不再另行支付，如违反规定出现罚款由乙方自负”。此外，该工程预算书上显示5#、6#车间坡道造价均为6600元，7#车间坡道造价为5247元。合同签订后，被告完成劳务机械进场挖槽及土建工程钢筋全部进场，2018年8月14日申请原告付款438000元，原告代表于同日在工程款申请单上签字，原告于2018年8月16日通过银行转账向被告付款438000元。被告完成5#、6#基础至±0.000，2018年9月12日申请原告付款438000元，原告代表于同日在工程款支付报审表上签字并加盖公章，原告于2018年9月12日通过银行转账向被告付款438000元。被告完成工程7#土建基础完成50%，2018年9月12日申请原告付款313900元，原告代表于同日在工程款支付报审表上签字并加盖公章，原告于2018年9月12日通过银行转账向被告付款313900元。被告完成工程7#土建基础完成至±0.000，2018年9月21日申请原告付款313900元，原告代表于同日在工程款支付报审表上签字并加盖公章，原告于2018年9月26日（22日为周六，23日为周日）通过银行转账向被告付款313900元。2018年11月2日，原、被告双方签订《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》，该补充协议书载明：“甲、乙双方于2018年7月20日签订了《钢结构厂房土建工程施工合同》，在安装施工过程中，甲乙双方经过友好协商，特签订如下补充协议，以便双方共同遵守执行。一、补充协议书签订生效之日起，乙方应当确保两日内施工人员进场，如若乙方两日内施工人员、物料未进场，按违约处理。施工过程中，无故停工三日（含3日）以上视为乙方终止协议，双方解除合同，并按合同总造价0.5%支付对方违约金。二、本协议总工期为45个工作日，从本补充协议书生效之日起计算。（钢结构全面完工后土建工程5天内完工），除不可抗力的因素造成停工之外，造成停工的乙方应当承担违约责任。三、违约处理：若任一方违约，按合同总造价0.5%支付对方违约金，按日计算，计算期限为30天，造成损失的还需赔偿损失。四、本补充协议书与合同不一致的约定，均以本补充协议为准。……2018年11月3号执行日期”。因被告存在红色管控期间拒不停工、部分黄土裸露覆盖不到位的行为，2019年1月13日，中牟县城乡建设管理局向被告下达查封（扣押）决定书，决定对案涉工程施工现场和施工设备予以查封（扣押）。查封（扣押）期限为十日（自2019年1月13日起至2019年1月23日止）。2019年3月27日，被告在郑州市建设工程扬尘治理开复工申请表上提出复工申请，郑州市环境污染防治攻坚战领导小组2019年4月26日批复。2019年3月18日，原、被告及监理单位驻工地代表签字的扬尘治理管控确认单上显示自2018年11月起至2019年1月止管控天数为70天，实际施工天数为20天。被告提交的证据显示，自2018年12月26日起中牟县环境污染防治攻坚战指挥部办公室、中牟县人民政府办公室及郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室等相继下达多个关于污染管控的文件，2019年5月13日，郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室下发关于解除轻中度污染临时管控的通知，决定自5月13日15时解除5月7日20时启动的轻中度污染临时管控措施。原、被告及监理单位驻工地代表签字的扬尘治理管控确认单上还显示被告最后施工日期为2019年7月29日。被告完成7#二层砼进场工作，2019年6月4日，被告申请原告付款238900元，原告代表于2019年6月13日在工程款支付报审表上签字并加盖公章，原告于2019年6月14日通过银行转账向被告付款238900元。庭审中，原、被告均表示除三个坡道未施工，外墙的瓷砖除极少量没有粘贴外其余工程均已全部完工。被告表示三个坡道未施工的原因是原告及监理公司通知被告作为甩项工程不再进行施工。庭后，原、被告均表示被告未粘贴的瓷砖部分面积有三平方米，造价150元。未施工的三个坡道的预算造价5、6号车间各6600元，7号车间5247元。被告表示其对三个坡道不准备再施工，同意从工程总价款中扣除；庭审中所称未粘贴瓷片的部分庭前被告已全部粘贴完成；除三个坡道未完工外其余工程被告于2019年7月4日施工完成。另查明，原告与案外人郑州诚信钢结构有限公司于2018年7月23日签订了《钢结构工程加工承揽合同》，原告将郑州四环医药5#，6#，7#车间的±0.000以上建筑钢结构部分（钢柱、钢梁）及维护部分（包括钢结构的屋面，墙面及房屋的屋顶等、砌体和混凝土除外）承包给案外人郑州诚信钢结构有限公司施工。截止目前，上述建筑的钢结构部分尚有部分工程没有完工。本院认为，对于原、被告双方签订的《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》及《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于合同是否应予解除。由于原、被告均表示三个车间坡道未施工，被告表示不再施工，《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》及《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》已经无法继续履行，因此原告主张解除《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》及《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》，本院予以支持。关于被告是否逾期完成施工问题。本案《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》约定总工期为45个工作日，自2018年11月3日执行，同时约定钢结构全面完工后土建工程5天内完工。按原、被告及监理单位驻工地代表共同签字的扬尘治理管控确认单上显示扣除政府管控，自2018年11月至2019年1月实际施工20日。根据中牟县城乡建设管理局向被告下达查封（扣押）决定书的情况，被告提出的复工申请、郑州市环境污染防治攻坚战领导小组批复。以及被告提交的中牟县环境污染防治攻坚战指挥部办公室、中牟县人民政府办公室及郑州市环境污染防治攻坚战领导小组办公室等相继下达多个关于污染管控的文件。可以认定自2018年12月26日至2019年5月13日，政府部门对建设工地施工断断续续进行了污染防治管控。自2019年5月14日起至2019年7月29日被告进行了施工，其中2019年6月28日因下雨停工。实际施工日超出补充协议书约定的总工期45个工作日。但是原、被告约定钢结构全面完工后土建工程5天内完工。截止目前，钢结构工程尚未全面完工，故本案不宜认定被告逾期完工。原告要求被告支付违约金328500元，不予支持。关于原告是否违约支付工程款的问题。本案被告2018年8月14日申请付款，原告于2018年8月16日付款；被告2018年9月12日申请付款，原告于2018年9月12日付款；被告2018年9月12日申请付款，原告于2018年9月12日付款；被告2018年9月21日申请付款，原告于2018年9月26日（22日为周六，23日为周日）付款。被告2019年6月4日申请付款，2019年6月13日原告代表在工程款支付报审表上签字并盖章，于2019年6月14日付款。故本案不宜认定原告四环医药公司存在逾期支付工程款情形。故被告要求原告支付违约金373293元的反诉请求，不予支持。对于金城建设公司要求四环医药公司支付剩余工程款及利息。合同约定5#，6#，7#车间土建基础工程总造价为2190000元，7#楼面砼结构板造价为298625元，原告已支付工程款1742700元。按预算造价计算，未施工的三个坡道预算造价为18447元，未粘贴瓷片的预算造价为150元（被告庭审中认可存在少量瓷砖未粘贴），扣除未施工部分工程价款18597元（18447元＋150元）、5#，6#，7#车间土建基础工程3%的质保金65700元及7#车间二层砼结构板3%的质保金8958.7元，剩余工程被告已全部完工，故原告四环医药公司应支付被告金城建设公司剩余工程款652669.3元。案涉合同及补充协议书的解除并不影响其中质保金条款的约定，被告过高请求，不予支持。由于被告工程未全部完工，工程未验收，结合原、被告《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》的付款约定，故被告要求原告支付工程款利息的请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）郑州四环医药用品有限公司与被告（反诉原告）河南金城建设工程有限公司2018年7月20日签订的《郑州四环钢结构厂房土建工程施工合同》及2018年11月2日双方签订的《钢结构厂房土建工程施工合同补充协议书》。二、原告（反诉被告）郑州四环医药用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）河南金城建设工程有限公司工程款六十五万二千六百六十九元三角。三、驳回原告（反诉被告）郑州四环医药用品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）河南金城建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13580元（其中，原告预交本诉案件受理费6227元，被告预交反诉案件受理费7353元），本诉诉讼费减半收取3113.5元；由被告（反诉原告）河南金城建设工程有限公司负担2190元，由原告（反诉被告）郑州四环医药用品有限公司负担8276.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交费凭证交本院查验。审判员  唐慧良二〇一九年十二月二十五日书记员  孙晨红