四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川17民终1610号上诉人（原审原告）：四川省大路煤矿有限责任公司。统一社会信用代码：915117222103628353。住所地：四川省宣汉县天生镇一村。法定代表人：肖大贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春燕，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘光云，男，生于1961年12月15日，汉族，住四川省宣汉县华景镇。委托诉讼代理人：向红，宣汉县东乡法律服务所法律工作者。上诉人四川省大路煤矿有限责任公司（以下简称大路煤矿）因与被上诉人刘光云工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大路煤矿上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四项，依法改判确认被上诉人在上诉人处享有工伤保险待遇项目及金额为：检查费632.6元、一次性伤残就业补助金40110.2元，合计40742.8元，上诉人无需承担原判其他款项；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判存在部分适用法律错误，致一次性伤残补助金使用标准错误、支付比例错误，且交通费不应由上诉人承担；刘光云2017年经诊断为职业病，应按受伤前2016年达州市职工月平均工资3856.75元为基数计算；同时，刘光云距离法定退休年龄不足2年，根据《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]）22号文件第十三条“五级至十级工伤职工……距法定退休年龄5年以上的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付……以此类推，每减少1年递减20%……”的规定，一次性伤残就业补助金应按40%计算，即40110.2元（3856.75元×26个月×40%）；一审按月平均工资4229.67元为基数全额支付错误。2.原判判决上诉人补办缴纳社会养老保险，违背“不告不理”原则，违背劳动争议受案审理范围，显属违法，应予以纠正。大路煤矿向一审法院起诉请求：1、确认刘光云享有一次性伤残就业补助金43988.57元、检查费632.60元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘光云于2012年4月至2014年10月在原告大路煤矿务工，从事井下掘进工作，工资实行计件制。双方签订书面劳动合同。原告大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为刘光云办理了工伤保险参保手续，但未参加社会基本养老保险。2017年9月15日，达州市疾病预防控制中心附属医院对刘光云诊断为：职业病矽肺壹期。2018年3月30日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2018]宣67号工伤认定决定书，认定刘光云的受伤（职业病）为工伤。2019年1月23日，经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定刘光云的伤残等级为柒级。刘光云向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案[2019]14号仲裁裁决书。2019年6月12日，原告大路煤矿起诉至一审法院并提出前述诉讼请求。一审同时查明，四川省达州市2017年度职工月平均工资为4229.67元/月。一审法院认为，原、被告的劳动关系已由生效的（2015）宣汉民初字第1962号民事判决所确认。原告大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为被告刘光云办理了工伤保险参保手续。依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”的规定，被告刘光云于2018年3月30日的受伤（职业病）为工伤，因大路煤矿已在宣汉县社会保险经办机构为刘光云办理了工伤保险参保手续，依照《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，被告刘光云的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。原告大路煤矿应承担刘光云的住院护理费、停工留薪待遇、伤残鉴定费以及一次性伤残就业补助金、终止劳动关系经济补偿金。关于刘光云所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题，因原、被告均未提交刘光云受伤前12个月的月平均工资数额的相关证据，因此，刘光云所享受的各项工伤保险待遇计算基数应以统筹地区即达州市的职工月平均工资确定，刘光云确认为工伤（职业病）的时间是2018年，其受伤前12个月的平均工资应为达州市2017年度职工月平均工资为4229.67元。对刘光云的各项工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和川府发[2011]28号第三条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为柒级伤残10个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……柒级伤残26个月……”的规定，被告刘光云因工致残被鉴定为柒级伤残，一次性伤残就业补助金为4229.67元/月×26个月=109971.42元。2、刘光云主张鉴定检查费632.60元，大路煤矿表示认可，予以确认；3、交通费，刘光云主张交通费74元，但未提交相应的票据，但结合刘光云系宣汉县华景镇人，在达州检查职业病和进行工伤认定必然产生相关费用，对交通费74元予以确认。综上,原告大路煤矿应当支付被告刘光云一次性伤残就业补助金109971.42元、鉴定检查费632.60元、交通费74元，共计110678.02元。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，刘光云应参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴……”也规定用人单位应为劳动者办理并缴纳社会保险费，因此，原告大路煤矿应到社会保险经办机构为被告刘光云完善社会养老保险手续，双方各自缴纳依法应缴纳的社会养老保险金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、终止原告四川省大路煤矿有限责任公司与被告刘光云的劳动关系和工伤保险关系；二、原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被告刘光云一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定检查费等共计110678.02元；三、原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为被告刘光云补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，被告刘光云缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，原告四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给被告刘光云；四、驳回原告四川省大路煤矿有限责任公司的其它诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告四川省大路煤矿有限责任公司负担。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。另查明：一、刘光云申请仲裁请求为：1.刘光云与大路煤矿解除劳动合同并终止工伤保险关系；2.由大路煤矿支付刘光云一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪、鉴定费、交通费等所有一次性工伤保险待遇共计229852元；3.依法裁决双方终止劳动关系的经济补偿金29610元。宣汉县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认为，刘光云主张支付解除劳动合同经济补偿金不予支持，主张补缴社会基本养老保险费不属于劳动仲裁受理范围。裁决：一、刘光云与大路煤矿解除劳动合同并终止工伤（职业病）保险关系；二、大路煤矿支付刘光云的职业病诊断检查费、劳动能力鉴定检查费632.6元、交通费74元和一次性伤残就业补助金109971.42元，共计110768.02元；三、刘光云应享受的劳动能力鉴定费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，由大路煤矿到宣汉县社会保险经办机构按程序申报办理；四、驳回刘光云其他仲裁请求。本案一审卷宗中有2014年4月21日“刘光云”签名字样并盖有指纹的“请求终止（解除）劳动合同的申请书”。主要内容为：本人于2012年4月21日与贵公司签订3年期限的劳动合同，因本人方面的原因，特提出与贵公司终止（解除）劳动合同。二审中，刘光云称自己没有填写该申请书，其签名及捺印均不是自己的。大路煤矿称公司有原件，系刘光云签名。双方均认为应由对方申请鉴定，己方不申请鉴定。本院认为，刘光云于2017年9月15日经达州市疾病预防控制中心职业病附属医院诊断为职业病矽肺一期，于2018年3月30日经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年1月23日经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，一审法院按2018年确认为工伤的上一年度即2017年达州市职工月平均工资4229.67元为基数计算刘光云的工伤保险待遇并无不当，大路煤矿上诉应按2016年的标准计算的理由本院不予采纳。刘光云距退休年龄不足3年，其一次性伤残就业补助金是否应按40%计算的问题。《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]）22号文件第十三条虽规定“……距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付”，但该条同时规定“工伤职工本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，提出与用人单位解除劳动合同的，不适用本条第一款规定”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”上诉人大路煤矿未给刘光云参加社会基本养老保险，且举证的刘光云在2014年4月主动提出解除劳动合同的申请书刘光云未认可，故大路煤矿上诉应按前述规定计算40%的一次性伤残就业补助金的理由不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十条规定：“工伤职工到统筹地区以外就业所需的交通费从工伤保险基金支付”，刘光云主张的交通费74元系进行职业病诊断和劳动能力鉴定产生，故一审判决由大路煤矿承担并无不当，大路煤矿上诉不应承担交通费74元的理由不能成立，本院不予支持。本案系用人单位即大路煤矿不服仲裁提起的诉讼，刘光云在仲裁中要求中补缴社会基本养老保险费的请求，仲裁委已驳回其请求，刘光云未提起诉讼，故补缴社会基本养老保险费事项不属本案诉讼审理范围，一审对此予以判决不当，本院予以纠正。大路煤矿该上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人大路煤矿的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2403号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、终止原告四川省大路煤矿有限责任公司与被告刘光云的劳动关系和工伤保险关系；二、原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被告刘光云一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定检查费等共计110678.02元；四、驳回原告四川省大路煤矿有限责任公司的其它诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”二、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初2403号民事判决第三项，即“原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为被告刘光云补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，被告刘光云缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，原告四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给被告刘光云”。一、二审案件受理费各10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇一九年十二月二十三日书记员  冉香凝