内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1959号上诉人（原审原告）：任某，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古首佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某1，个体工商户，户籍地陕西省横山县，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：曹某2，内蒙古易非律师事务所律师。上诉人任某因与被上诉人曹某1建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。任某向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判曹某1返还多支付的工程款832251.4元，给付垫付税金205269元，支付违约金106万元。事实与理由:本案为普通合同纠纷,不应当定性为建设工程合同纠纷;发包人有权参照合同约定要求承包人承担违约金及相关事宜;曹某1延期交工构成违约;合同约定税费由曹某1承担，故曹顺延应将垫付的税金205269元返还任某；曹某1只完成合同约定总价530万元的57%，应当将多支付的832251.4元返还任某。曹生言答辩称，任某的上诉请求无事实和法律依据。案涉合同属于无效合同，按照沙棘和油松平均计价不符合常理。任某没有证据证明多付款的事实存在，且在法院告知其司法鉴定的情况下，其放弃司法鉴定申请因承担举证不能的法律后果。请求依法驳回上诉，维持原判。任某向一审法院提出诉讼请求：1、曹某1返还任某多支付的工程款832251.4元；2、曹某1给付任某为其垫付的税金205269元；3、曹某1给付任某违约金106万元；4、本案诉讼费用由曹某1承担。一审法院认定的事实：2010年3月10日，伊金霍洛旗林业局和乌审旗时代园林绿化有限责任公司通过招、投标签订《建设工程施工合同》，约定乌审旗时代园林绿化有限责任公司承包伊金霍洛旗四区十线绿化工程（剩余部分），工程地点为伊金霍洛旗境内阿镇景观区，承包范围为施工图纸内的全部内容（G区五标段）。任某以乌审旗时代园林绿化有限责任公司的委托代理人身份在该《建设工程施工合同》上签字。签订合同后，乌审旗时代园林绿化有限责任公司未对上述工程进行绿化施工。2010年3月17日，任某与曹某1签订《绿化施工合同》，任某将案涉工程承包给曹某1，由曹某1对案涉工程进行绿化施工，约定种植油松40950棵，种植沙棘27084棵，约定工程经伊金霍洛旗林业局及有关部门验收合格后，任某于2010年9月30日前付工程款250万元，于2011年9月30日前付工程款140万元，于2012年9月30日前付工程款140万元。任某已付曹某1工程款3873000元，包括现金给付以及以车辆抵顶方式给付。另查明，2013年8月26日，伊金霍洛旗林业局对案涉工程进行终验，油松合格数量为8035株，沙棘合格数量为6125株。另外，案涉工程占用油松数量为24874株。油松合格数量以及被占用数量共计32909株。一审法院认为，任某以乌审旗时代园林绿化有限责任公司的名义和伊金霍洛旗林业局签订《建设工程施工合同》，又将案涉工程全部转包给曹某1，双方签订的《绿化施工合同》违反了法律规定，系无效合同。任某所持本案案由是合同纠纷不是建设工程施工合同纠纷、关于建设工程方面的法律、法规及司法解释不适用于本案的主张，因《园林绿化工程建设管理规定》第三条明确规定，园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律规定，故对任某该主张一审法院不予支持。双方告在《绿化施工合同》中约定曹某1种植40950株油松、27084株沙棘，约定工程总价款为530万元，未约定油松和沙棘的单价。双方未就已完工程价款进行结算。任某现主张以工程总价款除以油松和沙棘的总数量确定平均单价，并主张曹某1完成油松和沙棘数量为39034株，占合同约定总工程量的57.37%，以此为依据认为曹某1应得工程款为3040748.6元。双方均不同意就油松和沙棘单价进行补充协商。一审法院向任某释明因双方约定种植两种植物，未约定单价，亦未进行结算，其是否申请司法鉴定已完工程价款，任某表示不申请司法鉴定；一审法院亦向任某释明了坚持按照平均单价以及按照比例确定已完工程价款、不申请司法鉴定可能承担的不利后果，任某表示清楚。因双方约定种植两种植物，单价不同，按工程总价款除以总数量确定平均单价以及按照比例计算已完工程价款均没有依据，任某未提供多付曹某1工程款的证据，亦不申请对已完工程价款进行司法鉴定，故一审法院对任某上述主张不予支持。任某主张按双方签订的《绿化施工合同》第七条、第九条之约定，曹某1应支付任某为其垫付的税金205269元以及违约金106万元，因双方签订的《绿化施工合同》无效，故任某上述主张没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《园林绿化工程建设管理规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回任某的全部诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本案双方当事人事实上的争议焦点是：工程款是否存在超付情形。经查，双方在《绿化施工合同》中约定曹某1种植40950株油松、27084株沙棘，工程总价款为530万元，油松和沙棘的单价未明确约定，亦未就已完工程价款进行结算。任某主张以工程总价款除以油松和沙棘的总数量确定平均单价，并依据曹某1完成油松和沙棘数量为39034株，占合同约定总工程量的57.37%，以此计算曹某1应得工程款为3040748.6元。双方未就油松和沙棘单价进行补充协商。因双方未约定单价，亦未进行结算，无法确定已完工程的价款，一审法院向任某释明其有权对已完工程价款申请司法鉴定，并向其释明了不申请司法鉴定可能承担的不利后果，任某明确表示不申请司法鉴定，亦未提供多付曹某1工程款的证据，因双方约定种植的两种植物单价不同，任某按工程总价款除以总数量确定平均单价以及按照比例计算已完工程价款均没有依据，亦不申请对已完工程价款进行司法鉴定，故无法认定任某超付工程款的事实。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：任某要求曹某1支付垫付税金205269元，违约金106万有无事实和法律依据。针对税金问题。任某挂靠乌审旗时代园林绿化有限责任公司与伊金霍洛旗林业局签订《建设工程施工合同》，又将案涉工程全部转包给曹某1，双方签订的《绿化施工合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定为无效合同。《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”因双方合同无效，故任某主张按双方签订的《绿化施工合同》第七条、第九条之约定，曹某1应支付任某为其垫付的税金205269元无事实依据。对于任某主张的违约金106万元的请求。双方合同约定案涉工程于2010年5月18日之前完工。曹某1负责确保所种植苗木成活率达到100%，并负责三年养护（2010年-2012年12月31日），但2013年8月26日伊金霍洛旗林业局对案涉工程进行终验，曹某1完成油松和沙棘种植数量为39034株，占合同约定总工程量的57.37%，任某以此认定为曹某1的没有按照合同的约定完成全部的苗木种植工程，该行为已构成违约。双方的合同虽被认定为无效合同，但有关违约金的约定属于解决争议方法的条款，依然有效。本院认为，2013年8月26日伊金霍洛旗林业局对案涉工程进行终验，已经超过了合同约定的曹某1应当负责的养护期，因此，终验数量与合同约定数量不一致，不能当然归结于曹某1，现有证据无法认定曹某1构成违约，对任某主张的106万元违约金的请求予以驳回。任某上诉称本案案由是合同纠纷不是建设工程施工合同纠纷，关于建设工程方面的法律、法规及司法解释不适用于本案。《园林绿化工程建设管理规定》第三条明确规定，园林绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律规定，故一审法院确定的案由正确。综上，上诉人任某的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费23580元，由上诉人任某负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十二日书记员  王 帅