山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3948号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码：91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，董事长。委托诉讼代理人：吴沈军，江西鹅湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宏原消防工程有限公司济宁分公司，住所地：济宁市琵琶山北路，统一社会信用代码：91370800557853465R。负责人：李春香，总经理委托诉讼代理人：夏宝池，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘励普，男，1957年6月22日出生，汉族，住山东省泗水县。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）因与被上诉人刘励普、山东宏原消防工程有限公司济宁分公司（以下简称宏原消防分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市泗水县人民法院（2017）鲁0831民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西二建公司上诉请求：1、撤销原判、发回重审或依法改判江西二建公司不承担付款责任；2、一审和二审诉讼费、一审保全费和鉴定费由被江西二建公司承担。事实与理由：一、一审判决采用山东天诺价格评估有限公司(以下简称天诺评估公司)的《价格评估报告》，致使工程造价过高，应予部分核减。《价格评估报告》对消防设备材料单价、罗马E栋楼消防工程造价、费率取费标准三项内容的价格和取费标准评估过高。第一，该评估报告认定的消防设备价格达500元/套，但按照当时的市价消防设备价格约380元/套，且含其他配套材料，相差120元/套。第二，该评估报告认定罗马E栋楼消防工程造价为342440.84元，实际上该楼栋消防工程造价约29万元，相差5万余元。第三，该评估报告取用的费率标准为一类标准取费，但刘励普与宏原消防分公司合同约定按照业主的计价标准进行结算，江西二建公司与业主的施工合同也约定工程类别按照二类取费标准计算，故该评估报告中取费标准理所应当按照二类取费标准计算，不应当按照一类标准计算。按照刘励普与业主进行结算的结果，消防部分的费用约为236.99万元，一审法院查明已付335万元，实际上刘励普多付宏原消防分公司约101万元。因而，江西二建公司不应承担付款责任。人民法院判决参考依据的司法鉴定报告，应当严格根据《民事诉讼法》第76条、第78条和第79条之规定，履行专家证人出庭作证的法律义务，出庭接受询问和质问。在刘励普提出相关异议的情况下，法院未组织该评估报告制作人出庭接受询问和质问，故该评估报告依法不应采信。二、一审判决江西二建公司自2014年7月7日支付利息的起算时间缺乏事实根据和法律依据，应予纠正。本案中刘励普与宏原消防分公司之间签订的《工程转包合同》并没有约定具体的付款时间，只是约定了“工程完工后双方以审计部门对工程量最终的结算价为准对原告进行结算。”根据该合同条款规定，江西二建公司支付宏原消防分公司的工程款，应当从审计事务所对宏原消防分公司的工程量进行结算并出具报告时予以支付工程款，利息起算时间应当从审计报告出具的当天予以计息。一审判决第8页第8行认定“对于逾期利息问题，因原告与被告江西建工曾于2014年7月7日进行过结算，故被告延期支付工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，应从2014年7月7日起计算至实际偿付之日止”，上述认定纯粹是空口无凭，没有任何事实根据和证据支撑。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据该条规定，刘励普与宏原消防分公司关于工程款利息的支付，应当根据双方的合同约定从审计报告出具之日起计算。一审法院已经委托了山东天诺价格评估有限公司评估，评估公司于2019年4月9日出具了报告，宏原消防分公司的工程款此时才得以确定。即使尚欠工程款，相应利息计息时间应当从2019年4月9日计算。按照破产管理人审计的工程造价可知，刘励普不欠宏原消防分公司工程款，故一审判决从2014年7月7日支付利息的起算时间缺乏事实根据和法律依据，应予以纠正。三、一审判决认定“被告刘励普作为被告江西建工的项目经理，其履行职务的行为产生的债权债务应由被告江西建工承担。”实属错误，应予纠正。一审判决书第五页倒数第8行“刘励普辩称，刘励普系被告江西第二建筑有限责任公司的项目经理，其本人于原告之间不存在合同关系，依法不应承担享有相应的法律责任，请求法院依法驳回原告对刘励普的诉讼请求。”刘励普与江西二建公司的关系是工程转包关系，刘励普是涉案工程的实际施工人。关于刘励普实际施工人的身份，已被法院生效的判决书予以证明(江西二建公司将相应的民事判决书作为二审新的证据提交法庭)。另外，刘励普不接受江西二建公司的约束和管理，江西二建公司未向其支付工资。如果是江西二建公司的职工，不可能向其支付工程款。因此，一审法院认定刘励普的行为系职务行为，应予以纠正。三、一审判决违反法定程序，剥夺了江西二建公司对价格评估异议的权利和重新申请鉴定的权利。本案一审法院据以判决的重要依据就是《价格评估报告》，如前所述，报告中存在诸多问题，根据报告第十一条、价格评估声明3“如对本评估报告有异议，可于报告书送达之日起15日内向本公司提出重新、补充评估或委托本辖区内政府价格主管部门设定的价格认证中心申请复核裁定”。本案江西二建公司在收到一审法院转交的《价格评估报告》，于2019年4月19日向法院邮寄了《异议申请书》，并提交了工程协议书。可是一审法院在未组织对案涉工程消防设备材料单价、罗马E栋消防工程造价、费率标准三项异议内容“重新、补充评估”，也没有组织复核裁定”的情况下，直接作出本案判决，有违程序之嫌。最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知(法发(2001)23号)第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：(二)鉴定程序不符合法律规定的；(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的；(四)鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；(七)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”如前所述，《价格评估报告》采用的鉴定数据明显与市场行情不符，价格太高；鉴定方法远远高于作为总承包方与业主的取费的计算标准；罗马区E栋楼消防工程虚高的工程造价。一审法院没有遵照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知，重新委托评估公司鉴定，损害了江西二建公司作为一审当事人的合法权益。可见，一审判决没有保障当事人程序上的合法权益，明显是违反法定程序。四、一审法院将案涉工程评估费计入工程款内，评估费不应计入工程款内，更不应该计算利息，评估费应单独列明，故应予以纠正。综上所述，一审判决认定的事实不清、证据不足，且诉讼程序明显违法。宏原消防分公司辩称：一审法院判决正确，江西二建公司的上诉理由不能成立。一、一审法院依据《价格评估报告》评估的价格，判决认定正确。按照江西二建公司与宏原消防分公司签订的工程转包合同的约定，按03版《山东省安装工程消耗量定额》、06版《山东省安装工程价目表》结算，结合本案所涉消防工程的规模、面积（5000平方米以上）标准，就应当按照一类取费标准执行。人工费按53元/工日进行结算是双方的约定。因此，评估公司的价格评估结果及一审法院的认定和判决是正确的。二、一审法院判决工程款利息起算时间正确，有事实根据和法律依据。根据工程开发建设单位山东绿景福帝置业发展有限公司的承诺书，该证据证明2014年7月7日江西二建公司出具了消防工程的结算。再者，2014年初所涉工程的房屋业主已经入住，建设工程已实际交付。光盘、照片等证据证实各楼的工程完工；永久告知牌体现工程竣工时间是2013年10月1日；2014年初物业管理、业主入住等事实和证据证实工程已经交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程竣工时间是2013年10月1日，工程结算建设方认可2014年7月7日提交，并认可按承包人提交的结算，业主入住时间是在2014年初。宏原消防分公司主张和法院认定从2014年7月7日开始计算利息，符合法律规定。三、本案承包合同关系建立在江西二建公司与宏原消防分公司之间，江西二建公司提出的问题不是本案所涉的范围。宏原消防分公司与江西二建公司签订合同，进行结算，支付所欠的工程款，承包法律关系明确，一审法院判决正确。四、鉴定程序符合法律规定，江西二建公司提出的异议不能成立。根据《人民法院司法鉴定工作暂行条例》第十四条的规定，本案不存在进行重新鉴定的情形，鉴定程序符合法律规定。再者，是否需要鉴定是人民法院根据案件事实、证据等情况进行决定，而本案明显不需要重新鉴定。刘励普未作答辩。宏原消防分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠工程款3498920.18元及利息，利息自2014年7月7日起按央行发布的同期贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费及其相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月16日，原告（乙方）与被告江西建工（甲方）双方签订《工程转包合同》，约定甲方承建的泗水绿景国际罗马A、B、C、D、E、F栋及沿街店面消防工程委托乙方采取包工、料、机械、设备等大包干方式进行施工，工程内容具体为消防栓系统、自动报警、自动喷淋系统安装，并约定结算方式为甲方根据乙方负责施工的上述内容，待工程安装结束，由乙方根据03版《山东省安装工程消耗量定额》，《06版山东省安装工程价目表》，主材由建设方、甲方共同确定品牌，人工费按53元/工日做出最终结算。最终以与业主、审计部门的结算价对乙方进行结算，但乙方需向甲方缴纳该结算总价的23%为施工责任管理费，各类税费、材料发票均由甲方缴纳。合同签订后，原告依约对涉案工程进行施工。2014年7月7日，由被告江西建工的相关负责人张月林签字确认的《绿景国际罗马区A、B、C、D、F、店面、车库结算汇总单》上显示，消防工程费用为6439824.48元，E栋消防工程款约1400000元，以上共计7839824.48元，原告主张该工程款即其实际施工应结算的工程款；被告江西建工对该结算单不予认可，且原告并未完成E栋的消防工程，不应作为认定涉案工程的工程款的依据。原告提供2013年6月5日被告江西二建公司工作人员确认的变更签证一份、2013年4月19日有被告、监理单位盖章的工作联系单一份、2013年4月15日原告出具的关于消防安装栓系统安装问题一份，证实双方签订的合同外增加的费用为27410.86元。另原告主张原告与被告江西建工双方签订的合同中约定的23%管理费有误，实际合意应为13%的管理费，并提供原告与其他建筑公司签订的工程转包合同予以佐证。另查明，被告江西建工已向原告支付工程款335万元。经原告申请，本院技术室委托山东天诺价格评估有限公司对涉案工程的工程量价值进行评估，该评估机构于2019年3月28日作出《价格评估报告书》，评估结果为：车库172910.76元，店面79664.76元，罗马A栋楼1129017.32元，罗马B栋楼895863.12元，罗马C栋楼1005125.84元，罗马D栋楼793047.02元，罗马E栋楼342440.84元，罗马F栋楼793827.62元，签证项目48474.58元，合计为5260372元。原告支付评估费100238元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。原告依约完成了泗水绿景国际罗马楼房及沿街店面的消防工程，并经山东天诺价格评估有限公司评估原告完成的工程量价值为5260372元，原告支付评估费100238元，被告江西建工已支付原告工程款335万元，以上事实，本院依法予以认定。原告与被告江西建工签订的《工程转包合同》中第二条结算方式中约定原告需向被告江西建工缴纳结算总价的23%为施工责任管理费，该约定系双方真实意思表示，本院依法予以认定。原告主张管理费应参考其与其他建筑公司签订的工程转包合同中约定的管理费标准13%计算，因原告与被告江西建工已在合同中明确约定了管理费问题，双方应按照合同约定履行相应的义务，故对于原告的该项主张，本院不予认定。被告刘励普作为被告江西建工的项目经理，其履行职务的行为产生的债权债务应由被告江西建工承担。综上，涉案工程的工程款为5260372元，扣除被告已支付的工程款3350000元，扣除原告应支付给被告的管理费为1209885.56元（5260372×23%），加上被告应承担的评估费5260372/7839824×100238=67258元，故被告江西建工应支付原告工程款为767744.44元。对于逾期利息问题，因原告与被告江西建工曾于2014年7月7日进行过结算，故被告延期支付工程款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，应从2014年7月7日起计算至实际偿付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告江西建工第二建筑有限责任公司支付给原告山东宏原消防工程有限公司济宁分公司工程款767744.44元，并支付原告自2014年7月7日起计算至实际偿付之日止，该利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，上述款项限被告于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34791元，由原告山东宏原消防工程有限公司济宁分公司负担27157元，由被告江西建工第二建筑有限责任公司负担7634元。二审中，为证实其主张，江西二建公司提交了破产管理人审计造价汇总及开庭传票一份，证明涉案消防工程总价款需要江西二建公司提起的债权确认之诉裁决后才能确认。宏原消防分公司的质证意见为：该两份证据不能作为有效证据使用，不具有合法的证据效力。江西二建公司所提起的是债权确认之诉，与本案所涉整体消防工程的工程款没有任何联系，也不属于同一法律关系。本院认为，江西二建公司提起债权确认之诉，解决的是江西二建公司与山东绿景福帝置业发展有限公司之间的债权债务纠纷，根据合同的相对性原则，并不必然对本案产生影响。故江西二建公司提交的上述证据与本案无关联性，本案无需以上述案件的审理结果为依据。二审中，本院于2019年11月6日函告天诺评估公司，内容为：“江西建工第二建筑有限责任公司与山东宏原消防工程有限公司济宁分公司、刘励普建设工程施工合同纠纷一案，泗水县人民法院审结后，江西建工第二建筑有限责任公司对一审判决不服，向我院提起上诉，并对你公司出具的价格评估报告提出如下异议：第一，该评估报告认定的消防设备价格达500元/套，但按照当时的市价消防设备价格约380元/套，且含其他配套材料，相差120元/套。第二，该评估报告认定罗马E栋楼消防工程造价为342440.84元，实际上该楼栋消防工程造价约29万元，相差5万余元。第三，该评估报告取用的费率标准为一类标准取费，但刘励普与宏原消防分公司合同约定按照业主的计价标准进行结算，江西二建公司与业主的施工合同也约定工程类别按照二类取费标准计算，故该评估报告中取费标准理所应当按照二类取费标准计算，不应当按照一类标准计算。望你公司收到该函后七日内针对上述异议作出书面答复说明。”天诺评估公司收到上述函告后于2019年11月13日出具书面说明一份，内容为：“一、我公司认定的消防设备价格，是我公司工作人员根据现场勘验，结合委托方提供的相关材料，通过市场调查往年该设备市场交易行情确定的；二、罗马E栋楼的消防造价是根据当事双方共同确认的工程量项目，结合评估基准日时，钢材及配件一般市场反映价格确定的；三、根据委托方提供的工程分包合同，我公司结合山东省建设工程费用项目组成及计算规则确定工程类别”。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段的争议的焦点问题是：1、天诺评估公司出具的价格评估报告能否作为有效证据使用；2、一审判决是否程序违法；3、江西二建公司是否拖欠宏原消防分公司的工程款？如果拖欠，工程款的数额和利息的起算时间应当如何确定；4、刘励普的行为是否是职务行为；5、评估费是否应当计入工程款并计算利息？关于焦点1，天诺评估公司出具的价格评估报告书，是一审法院根据江西二建公司和宏原消防分公司的共同申请而委托有资质的评估公司依法作出，鉴定程序无不当之处。且在二审中，针对江西二建公司对评估报告提出的异议，本院函告山东天诺价格评估有限公司出具了补充说明。根据该补充说明可以看出，天诺评估公司认定的消防设备价格，是结合委托方提供的相关材料，通过市场调查往年该设备市场交易一般行情确定的，故江西二建公司主张与市场价相差120元/套，与事实不符，本院不予支持。天诺评估公司认定罗马E栋楼的消防造价是根据双方共同确认的工程量项目，结合评估基准日，钢材及配件一般市场反应价格确定的，该认定较为公平合理。江西二建公司主张罗马E栋楼消防工程造价为29万元，但其对此未提供充分有效的证据予以证实，其应当承担举证不能的法律后果。江西二建公司主张该评估报告取用的费率标准为一类标准取费，而双方的合同约定按照业主的计价标准进行结算，江西二建公司与业主的施工合同也约定按照二类标准计算，故评估报告取费标准错误。本院认为，宏原消防分公司与江西二建公司签订的工程转包合同中约定“最终以与业主、审计部门的结算价对乙方进行结算”，但江西二建公司并未提供证据证实其与业主之间是如何进行结算的，故江西二建公司主张应按照二类标准计算，证据不足，理由不当，本院不予支持。而根据天诺评估公司出具的补充说明，其是根据委托方提供的工程分包合同，结合山东省建设工程费用项目组成及计算规则确定的工程类别，该项认定无明显不当之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”江西二建公司对该评估报告没有提供足以反驳的相反证据和理由，故应认定该评估报告合法有效，应作为有效证据予以采信。关于焦点2，前已述及，天诺评估公司出具的价格评估报告书并不存在不当之处。一审法院没有给江西二建公司留出充分的时间提出异议，程序上存在一定瑕疵，但不属于程序严重违法的情形。截止到目前，江西二建公司虽然对天诺评估公司出具的价格评估报告存在异议，但其并未提供充分有效的证据证明天诺评估公司出具的价格评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，也未明确提出补充鉴定或重新鉴定的申请，江西二建公司的有关权利并未被剥夺。故江西二建公司主张一审程序违法，剥夺了其对价格评估异议的权利和重新申请鉴定的权利，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于焦点3，案外人山东绿景福帝置业发展有限公司与江西二建公司签订绿景国际（罗马区）工程协议，案外人山东绿景福帝置业发展有限公司为该工程的发包人。江西二建公司与宏原消防分公司于2012年6月16日签订《工程转包合同》，将涉案消防工程转包给宏原消防分公司，宏原消防分公司按照合同约定完成了相应部分的涉案消防工程，江西二建公司向宏原消防分公司支付了部分工程款，宏原消防分公司作为实际施工人有权向江西二建公司主张剩余部分的工程款。经天诺评估公司评估，涉案消防工程工程量价值为5260372元，江西二建公司已向宏原消防分公司支付工程款335万元，扣除宏原消防分公司应当支付的管理费后，江西二建公司应当向宏原消防公司支付剩余工程款的数额为700486.44元。关于案涉工程价款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”江西二建公司与宏原消防分公司在合同中约定“最终以与业主、审计部门的结算价对乙方进行结算”。涉案消防工程没有进行审计，江西二建公司也没有证据证实其与业主进行了结算，不能以审计报告出具的当天开始计息。宏原消防分公司一审中提交了2014年7月7日的结算表，虽然没有江西二建公司的盖章，一审法院也没有根据该结算表认定涉案工程的工程量价值，但张月林代表江西二建公司在结算表中进行了签字，应视为双方于2014年7月7日进行过结算。一审法院认定利息起算时间为2014年7月7日，并无不当，应予维持。关于焦点4，在一审中，江西二建公司和刘励普存在共同委托的诉讼代理人，刘励普在一审答辩时称其是江西二建公司的项目经理，江西二建公司对此并未提出异议，应视为江西二建公司对该事实的认可。故一审法院认定刘励普是涉案工程的项目经理，并认定刘励普的行为为职务行为，并无不当，应予维持。关于焦点5，因委托天诺评估公司对涉案消防工程进行评估，宏原消防分公司支付了评估费100238元。一审法院根据宏原消防分公司主张的工程量价值和最终评估的工程量价值的比例，认定江西二建公司应承担的评估费为67258元，并无不当，应予维持。但评估费用不属于涉案工程款的范畴，不应计入工程款并计算利息，一审法院将江西二建公司应承担的评估费用计入工程款并计算利息有失妥当，应予纠正。综上，江西二建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市泗水县人民法院（2017）鲁0831民初3003号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市泗水县人民法院（2017）鲁0831民初3003号民事判决第一项为：江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付给山东宏原消防工程有限公司济宁分公司工程款700486.44元及利息（该利息自2014年7月7日起计算至实际偿付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付给山东宏原消防工程有限公司济宁分公司评估费67258元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费34791元，由山东宏原消防工程有限公司济宁分公司负担27157元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担7634元。二审案件受理费11477元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担11000元，由山东宏原消防工程有限公司济宁分公司负担477元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十二月二十三日书记员  刘纯子