山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁08民终4652号 上诉人（原审被告）：汶上县畅美保洁服务有限公司，住所地汶上县郭楼镇政府驻地，统一社会信用代码：913708304940790968。 法定代表人：张胜利，经理。 委托诉讼代理人：徐红艳，山东晟哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑成生，男，1953年3月13日出生，汉族，农民，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：郑志强，男，1972年2月16日出生，汉族，农民，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：郑志敏，女，1976年1月25日出生，汉族，农民，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：郑志丽，女，1978年11月28日出生，汉族，居民，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：康梅妮，女，1982年11月26日出生，汉族，农民，住汶上县。 五被上诉人共同委托诉讼代理人:秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯长胜，男，1959年4月7日出生，汉族，农民，住济宁市任城区，现在鲁西监狱服刑。 原审被告：济宁市公路管理局汶上县公路局，住所地汶上县城圣泽大街东段1449号，统一社会信用代码：12370800F49850478F。 法定代表人：王峰，局长。 上诉人汶上县畅美保洁服务有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汶上县畅美保洁服务有限公司上诉请求：依法撤销(2019)鲁0830民初1708号民事判决书中第一项、第三项；发回重审或依法改判；本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一)康某与上诉人之间是承揽关系而非雇佣关系，上诉人不应对承揽人康某的损害承担赔偿责任。首先，双方签订的是《公路保洁承揽合同》(以下简称合同)，合同第二条承揽范围约定的是对承揽方交付工作成果的要求，第三条承揽费用约定的是定作人需依据承揽方交付的工作成果支付固定报酬。双方的权利义务是一方提供工作成果，另一方支付报酬，而非提供劳务本身。其次，在康某工作时，上诉人对其没有发出具体工作要求，只是对其交付的工作成果事先进行过一定要求，也没有干涉其工作程序，康某可在其负责的路段自由选择如何进行清洁工作。双方不存在控制、支配和从属的关系。退一步讲，即使定作人对承揽人有工作时间上的建议也是要保证其具体负责路段上的清洁工作成果，对承揽人不具有约束力，也不是定作人发放报酬的依据。合同第四条技术要求中约定定作人发现承揽人交付的工作成果不符合标准时，可减少承揽费用。该约定说明承揽人取得报酬的依据是其交付的工作成果而非其提供的劳务本身，因此，双方之间形成的是承揽合同关系。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，定作人只承担过错赔偿责任。本案中由于承揽人康某工作地点的特殊，极易发生交通事故，且上诉人对康某不存在定作、指示或者选任上的过失，不应承担赔偿责任。致康某在工作中受伤有实际侵权人，其可向实际侵权人主张权益。(二)康某与侯长胜达成的(2017)汶道交民调115号调解协议属因重大误解而签订，属可变更或可撤销协议，原审法院应查明情况一并处理。本案中康某发生交通事故后通过首次简单排查，暂未发现明显身体不适，也暂未支出过多的治疗费用，基于此与侯长胜签订上述调解协议，同意侵权人支付2万元了结。但在其发现身体明显不适后进行详细排查，其病症确系涉案交通事故引起，就此长时间住院，花费了较大金额治疗费用。康某前期对自身身体状况的认知存在重大误解，基于此签订的调解协议属于《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的因重大误解订立的合同，系可变更或可撤销的合同。而在本诉讼中，原审原告一并起诉侯长胜要求其承担责任是其行使其撤销权的意思表示。是其对调解协议效力提出的异议，而非就调解协议的履行或内容发生争议，原审法院应查明情况一并处理。二、一审法院适用法律不当。一审法院依据《中华人民共和国保险法》第四十六条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”之规定，推定涉案9万元的保险理赔款不能扣减上诉人应承担的赔偿数额属于适用法律错误。法条中规定的“第三者”系实际侵权人而非本案投保人，我国是明文法国家，不能依据该法条直接推定其他赔偿义务人也适用该法律规定。本案中由于承揽人康某工作地点特殊，上诉人作为投保人为康某投保意外险，其目的就是在需要上诉人承担赔偿责任时可分担其损失。但鉴于人身保险合同对指定受益人的限制，上诉人只能在康某的保险合同中作投保人，而康某作为完全民事行为能力人，在订立该保险合同时对投保人的投保意图应是完全知晓的，应视为对出现保险事故后以保险理赔款抵扣投保人赔偿责任的事先约定。而该约定并不违反任何法律强制性规定亦不加重任何一方当事人的负担，应在当事人之间发生约束力。同时，基于诚实信用原则和公平原则，损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人因此而受益。如本案中受害人康某基于损害发生的同一原因既获得了保险利益又获得其他赔偿义务人的赔偿利益，即属于基于同一原因的双重受偿而获益，这不利于衡平当事人之间的物质利益关系，也违反损害赔偿的本意和目的。三、一审法院判决赔偿数额不合理。(一)判决中赔偿数额应扣减无关联疾病住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费。本案中，受害人多次入院诊断中均显示其患有2型糖尿病、高血压病、冠状动脉粥样硬化性心脏病，而上述病症并非交通事故所致。一审法院在计算受害人损失时，在医疗费用中扣减了上述无关联关系医疗费用，但对治疗上述无关联疾病住院期间的护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费均没有扣减，法院判决赔偿数额明显对赔偿义务人不合理。(二)精神损害赔偿标准过高。根据《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第八十五条之规定，侵害人是自然人的一般性精神损害赔偿标准为1000元-3000元。上述规定第八十六条规定了一般性精神损害及严重损害，本案康某因交通事故住院治疗，构成八级伤残，虽影响了其正常工作但未造成严重后果，且其去世也并非交通事故所致。一审法院判决支持原审原告10000元的精神损害赔偿标准明显过高，请求二审法院予以调整。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，赔偿数额不合理，使得上诉人的合法权利得不到救济。望二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由此可见，在第三人侵权的雇佣关系纠纷案件中，雇主承担的是替代赔偿责任。替代赔偿责任是法律规定雇主承担因雇员可追诉行为或第三人侵权行为而产生的责任用以保障受害人得到赔偿的责任形式。替代责任适用无过错原则，在解决纠纷中不考虑雇主是否存在过错以及过错的大小，其责任取决于因雇员可追诉行为或第三人侵权行为产生的责任。同时，司法权尊重当事人在程序上和实体上的双重自愿，即当事人意思自治。当赔偿权利人与致害雇员或侵权第三人就因雇员或第三人的致害行为产生的赔偿责任达成调解协议时，雇主的替代责任也随之确定，即替代责任虽不是赔偿权利人与致害雇员或侵权第三人意思自治的直接标的，但因替代责任的立法用意及其无过错的归责原则，当事人处分双方权利、义务的同时也明确了雇主应承担的赔偿责任。具体到本案中，受害人遭受侯长胜侵权并造成其人身损害，虽然受害人可以请求上诉人承担赔偿责任。但是受害人已与侯长胜达成了和解协议，由侯长胜一次性赔偿20000元，受害人不再因此事追究对方的一切法律责任。该和解协议是对其自身权利的合法处分且侯长胜已支付受害人赔偿款20000元，和解协议已实际履行。现赔偿权利人就超出调解协议约定的范围主张上诉人承担替代赔偿责任的诉讼请求，违背了当事人意思自治的原则，亦不符合雇主替代责任制度的立法用意。对于赔偿权利人的上述诉讼请求，人民法院不应予支持。 郑成生、郑志强、郑志敏、郑志丽、康梅妮答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决对本案是否为承揽关系还是雇佣关系作出了详细而正确的认定，除此之外，上诉人为康某投保意外伤害险也可以看出本案系雇佣关系。上诉人应当依据《侵权责任法》的规定赔偿被上诉人的各项损失。2、康某获得意外伤害险与因提供劳务受伤而获得赔偿是基于不同的法律关系，康某获得的意外伤害险不应当在上诉人赔偿中扣减。3、康某是因交通事故受伤住院治疗而不是因为糖尿病、高血压等疾病住院治疗，护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费均是因交通事故受伤而产生，上诉人要求扣减无关联疾病住院期间的住院治疗，护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费既证据也不合理。4、康某因交通事故受伤前后住院5次，最后一次在医院死亡，康某本人和其家人遭受了巨大的精神痛苦，10000元的精神抚慰金远远不能弥补起精神损失。一审法院判决赔偿10000元精神抚慰金是尽可能弥补被上诉人的精神损失。综上所述，上诉人上诉理由不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。 侯长胜、济宁市公路管理局汶上县公路局二审未到庭，未发表答辩意见。 郑成生、郑志强、郑志敏、郑志丽、康梅妮向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告畅美保洁公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合计35万元。 一审法院认定事实，2017年4月13日，被告汶上公路局（甲方）与被告畅美保洁公司（乙方）签订《承包合同》（被告汶上县公路局提交），约定将105线（包含涉案国道105段）、旧邹东段等路段路面清扫保洁、路肩边坡修整、绿化管理等养护工作承包给被告畅美保洁公司，承包期限为2017年4月15日至2018年4月14日，承包费265200元；承包合同第三条养护作业要求1、乙方雇工必须按规定时间上路作业，具体时间按甲方书面通知要求为准，2、乙方雇工上路作业时必须穿安全标志服一套，必备工具有脚踏三轮车、扫帚、铁锨、镰等；3、乙方上路作业时应着标志服并设立必要的安全警示标志；4、乙方雇佣的日常保洁人员身体健康，年龄应在18-65岁之间；5乙方按照甲方人员配备标准，科学合理的安排雇佣的日常保洁作业人员，并将日常保洁作业人员配备情况书面提交给公路站；6、乙方必须按甲方提供的有关技术规范及验收标准要求进行作业，甲方有权对乙方的活动进行监督和检查；承包合同第四条双方责任乙方责任1、乙方必须给雇工（路上作业人员）购买人身意外伤害险等保险，不低于每人每年500元；2、乙方必须与雇工签订劳动用工合同……;……6、乙方按操作规程进行作业中，致使本人人身和他人人身和财产遭受损失的，有明确责任人的由责任人负责赔偿，无责任人或无法找到责任人时产生的费用由乙方承担，甲方不承担任何责任和费用；……10.乙方给日常养护员提供安全标志服、手套，扫帚每月1把，镰刀每年2把；……。2017年4月5日，被告畅美保洁公司与康某签订《公路保洁承揽合同》(被告畅美保洁公司提交),其主要内容为：甲方（定作方）畅美保洁公司乙方（承揽方）第一条项目概况乙方承揽甲方（国道）公路保洁项目，本协议为一年；第二条承揽范围承揽路段路面保持清洁、路面无障碍物，路面、桥面积水积雪的清理，路肩保持清洁、平整，沿线泄水孔保持畅通及沿线百米桩道口维护等；第三条承揽费用承揽费采用按所承揽的路面长度一口清的方式计算，国道每段每月约600元左右，根据路况不同略有差别，除承包费用外，无其他任何费用；第四条技术要求乙方应根据甲方技术要求进行工作，甲方定期对乙方清扫成果进行检查，发现不符合工作标准时，可根据考核办法减少承揽费；第五条双方为承揽关系，除承揽费用外，无工资及各种社会保险和福利待遇，乙方不得在承揽费用外提出其他任何要求，乙方在从事承揽活动期间，必须本人实名制上路保洁，不允许别人替换，必须本人严格按安全操作规程进行作业，如发生任何安全事故均与甲方无关；第六条如乙方对工作不负责，甲方有权停止该协议。康某与被告畅美保洁公司签订合同后，康某负责105国道康驿至面保洁工作，被告畅美保洁公司给原告提供电动三轮车、保洁服等工具，被告畅美保洁公司每月支付康某保洁费费600元，并为康某购买了人身意外伤害保险。2017年6月28日15时许，侯长胜驾驶的燃油四轮机动车，沿国道105由南向北行驶至国道105“574Km+500m”附近时，与康某驾驶的电动三轮车追尾相撞，致康某受伤，两车损坏的交通事故，事故发生后，侯长胜驾车逃逸。后经汶上县公安局交通交警大队道路交通事故认定书认定，侯长胜负全部责任，康某无责任。康某受伤后，于2017年6月28日16时被送至汶上县人民医院诊断治疗，诊断为：面部裂伤、唇裂伤、蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、创伤性湿肺、左尺桡骨远端骨折、左手掌骨骨折、多处损伤、高血压病、2型糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病，住院39天，支出医药费154363.85元;于2017年8月6日转至济宁市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：坠积性××、脓毒血症、呼吸心跳骤停复苏后、2型糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病、高血压病、多发外伤、多发肋骨骨折、蛛网膜下腔出血、右肩胛骨骨折、左尺桡骨远端骨折、左手掌骨骨折，住院23天，支出医药费95654.33元，其中医保支付64190.28元，个人支付31464.05元;于2017年8月29日再次转至汶上县人民医院住院治疗，出院诊断为：肺部感染、低蛋白血症、高血压2级、2型糖尿病、冠状动脉粥样硬化性心脏病，住院8天，支出医药费14029.93元，其中医保支付9639.98元，个人支付4389.95元，2017年9月6日出院。2017年12月24日，康某到汶上县人民医院住院治疗，出院诊断为：不稳定性心绞痛、冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性心肌梗死、心功能Ⅲ级、高血压3级、2型糖尿病，住院5天，支出医药费2344.30元，其中医保支付1642.12元，个人支付702.18元，2017年12月29日出院。2018年1月19日，康某到济宁医学院附属医院住院治疗，出院诊断为：气管切开术后、气管狭窄、气管内肉芽？、糖尿病、冠心病，住院5天，支出医药费9495.50元，2018年1月24日出院。综上，康某实际住院天数为80天，医保报销75472.38元、自费支出医药费200415.53元。2018年1月10日，康某自行申请鉴定机构对其伤残程度进行鉴定，济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定意见为：被鉴定人康某伤情构成八级伤残，康的娥支出鉴定及相关费用1300元，庭审中经被告质证对此无异议。2017年6月29日，康某与肇事者侯长胜在汶上县道路交通事故纠纷人民调解委员会达成调解协议(2017)汶道交民调115号：一、侯长胜一次性赔偿康某因本次交通事故所产生的各项损失共计贰万元（￥20000.00元），康某不足部分自理；二、本案就此了结，其他互不追究。该调解协议已履行完毕，康某已收到肇事方2万元赔偿款。2017年7月17日，康某因此事向被告畅美公司借款10000元，2017年8月8日，康某向被告畅美公司借款5000元，2017年8月9日，康某向被告畅美公司借款20000元，2017年8月16日，康某向被告畅美公司借款10000元，上述借款合计4.5万元。2018年3月14日，康某向中国大地财产保险股份有限公司保险理赔9万元。庭审过程中，被告畅美保洁公司申请对康某与涉案事故无关联医疗费进行鉴定，并预交鉴定费用2000元，本院依法委托济宁祥诚法医司法鉴定所对此进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人康某的无关联关系医疗费用数额为4738.86元。另康某在庭审中变更诉讼请求，要求被告畅美公司赔偿：医疗费276270.61元、误工费4500元、护理费4500元、住院伙食补助费3750元、交通费2000元、营养费3750元、残疾赔偿金68031元、鉴定费1300元、精神抚慰金5万元，共计414101.61元，被告汶上公路局承担连带赔偿责任。庭审中,康某申请证人尚某、吴某出庭作证，证人尚某到庭陈述：我和康某一起干活做保洁工作，我干了五六年了，我打扫康驿镇到高速路口段，康某打扫康驿到棉厂路段，每人打扫4公里，干活用的工具铁锨、扫帚、夹子、电动三轮，都是路局给的；我们跟着张胜利干活，由他发工资，工资一月一发，每月600块钱，到发工资的时侯由张胜利在路上发给现金；工作时间为早晨7点到12点，下午2点到5点，按时上、下班，没有周六周天；我们工作是骑着电动车捡垃圾，扫路机清扫路面，扫路机扫不到的地方由我们来捡；我听说康某是去年六月初五出的事故，是上班的时侯，下午3点多钟。证人吴某到庭陈述：大约在下午3点左右发生交通事故，我的车（车上还坐着**伟汶上人）由南向汶上方向行驶，我正路过，康某被和我同方向行驶的一辆红色车撞倒了，康某当时推着车子捡垃圾，肇事车没有停，我的车追着肇事车辆，我打了“120”并报了警，我沿着路由南向北走，中间也转过弯，最后在加油站往东去的大院里追到的肇事司机，警察来到后把肇事者抓获。另查明，康某于2019年1月19日死亡，其家庭成员有其丈夫郑成生、其子郑志强、大女儿郑志敏、二女儿郑志丽，三女儿康梅妮。 一审法院认为，本案当事人签订的是《公路保洁承揽合同》，但是，本案当事人形成的究竟是承揽关系还是雇佣关系，是本案的焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。根据上述规定，雇佣关系和承揽关系存在明显的区别，第一，雇佣关系和承揽关系的标的不同，雇佣关系以提供劳务为合同标的，承揽关系以交付特定工作成果为合同标的。即雇佣关系中雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的生产经营活动或者其他劳务活动，虽然也会向雇主提供一定的工作成果，但仍然是以提供劳务为主，并且雇员提供劳务需接受雇主的指示和管理，如工作时间和地点的安排等。而承揽合同则侧重于结果。在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，除必要的监督检验外，定作人不参与承揽人完成工作的过程。其次，承揽人应当对其向定作人交付的工作成果负责，不管该承揽工作是由自己完成还是交由第三人完成，如果交付的工作成果不符合质量要求，定作人可以要求承揽人修理或者重作。而雇佣合同中，除法律特别规定的外，雇员提供劳务的风险和后果均由雇主承担。最后，雇佣合同中以雇员提供的劳务作为计付报酬的依据，而承揽合同中以承揽人交付的工作成果作为计付报酬的依据。雇员获得的一定是其本人提供劳务的相应报酬，而承揽人所获得的有可能是若干人付出的劳力的报酬组合。第二，雇佣合同关系当事人之间存在管理与被管理的人身依附关系，承揽合同关系当事人之间只存在监督与被监督的关系。雇员“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。雇主与雇员之间存在一定程度的管理与被管理的人身依附关系，而承揽合同中，定作人与承揽人之间仅存在监督与被监督的关系，而且这种监督必须限制在必要的范围之内。《合同法》第二百六十条即规定，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。第三，雇佣合同关系中，生产工具、设备及生产材料由雇主承担，承揽关系中，生产工具、设备及生产材料由承揽人承担。根据《合同法》第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备完成主要工作，根据《合同法》第二百五十五条、第二百五十六条的规定，承揽合同中，生产材料既可以由定作人提供，也可以由承揽人提供。而雇佣合同中，雇员仅仅是向雇主提供单纯的劳务，生产设备、工具以及生产材料均应由雇主提供。第四，雇佣合同关系中存在劳务专属性。《合同法》第二百五十三条、第二百五十四条规定，承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。而在雇佣合同关系中，原则上雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由他人来完成。结合本案当事人签订的合同的具体情况，首先，康某的工作任务是“路段路面保持清洁、路面无障碍物，路面、桥面积水积雪的清理，路肩保持清洁、平整，沿线泄水孔保持畅通及沿线百米桩道口维护”，很显然，这是典型的提供劳务，以自己的劳力获取工作报酬。而非《合同法》中规定的承揽合同“加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。在承揽合同标的为承揽人按要求向定作人交付特定的工作成果。其次，当事人签订的合同中规定“乙方应根据甲方技术要求进行工作，甲方定期对乙方清扫成果进行检查，发现不符合工作标准时，可根据考核办法减少承揽费”；很显然，当事人之间存在管理与被管理的人身依附关系。再次，当事人签订的合同中规定“乙方在从事承揽活动期间，必须本人实名制上路保洁，不允许别人替换”，双方存在着劳务的专属性。综上所述，本案合同虽然名为承揽合同，实则属于雇佣合同。道路交通事故认定书认定，发生交通事故的地点在105“574Km+500m”附近，时间是下午3时，事故发生的时间和地点均符合当事人在合同中约定的劳动地点和时间，被告如主张交通事故不是发生在原告工作时间和地点内，应提供证据予以证实，如无相反证据，本院依法认定原告是在从事雇佣活动中受到伤害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，原告请求被告畅美保洁公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。被告公路局并非康某的雇主，也没有应承担赔偿责任或者连带责任的情形，故原告要求被告公路局承担连带责任，本院不予支持。被告侯长胜与康某已经达成调解协议，故本案中不再承担赔偿责任。关于侯长胜与康某达成的调解协议，该协议是经人民调解委员会调解达成的，根据《中华人民共和国人民调解法》第三十一条规定，“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律效力，当事人应当按照约定履行”。第三十二条规定，“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼”。根据上述规定，在调解协议的当事人未就协议的履行或者调解协议的内容发生争议提起诉讼时，本案不宜就该调解协议的效力作出评判。关于康某已获得9万元人身意外伤害保险理赔款问题，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。根据上述规定，康某获得保险理赔后，仍有权利向第三者赔偿，也就是说，赔偿义务人并不能因受害人取得保险理赔从而扣减自己应赔偿的数额、同理，该保险理赔款并不能扣减被告保洁公司应承担的雇主责任赔偿数额。关于康某向被告保洁公司借款合计4.5万元的问题。该4.5万元在康某借支的时侯均注明是因病借款，因此，并非是用于其他用途，而当时康某的确在进行治疗。因此，此借款实际是用于康某进行治疗的，如果被告不应承担赔偿责任，则此借款应予返还，如被告应承担赔偿责任，此借款即不再返还，但应从被告的赔偿款数额中扣减。关于2017年6月29日康某与被告侯长胜达成的调解协议，是否可以免除被告保洁公司的赔偿义务问题。对于雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害如何进行赔偿的问题，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，但不能同时起诉二者承担连带赔偿责任，第三人和雇主承担的是不真正连带责任。康某与肇事者侯长胜在汶上县道路交通事故纠纷人民调解委员会达成调解协议，得到部分赔偿后，现在又请求雇主赔偿，因两个请求是基于不同的诉讼主体、不同诉讼标的、不同诉讼理由、不同诉讼请求，且分别适用道路交通事故损害赔偿责任和雇主责任的归责原则，两个请求权是分别独立的，不适用一事不再理，但按照不真正连带之债的原理，其中一个责任人承担责任后，如果受害人的请求权获得满足，实体权利已经得到保护，受害人不能就同一损害的另一责任人主张权利，即不能获得双重赔偿。本案中，根据(2017)汶道交民调115号协议，康某只得到了2万元的赔偿，不足部分，应由雇主承担赔偿责任，虽然在该协议中，康某与侯长胜约定了不足部分自理，但是，该调解协议并非是人民法院的生效法律文书，且该协议只是康某放弃了因交通事故对肇事者的赔偿请求，不代表康某放弃了对雇主责任的赔偿请求。该2万元应从被告保洁公司的赔偿款数额中扣减。关于康某去世后，原告就其残疾赔偿金的请求是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。根据上述规定可知，现行的赔偿制度采用定型化的赔偿方式，设置有固定的赔偿标准和期限。残疾赔偿金的具体数额在伤残等级评定之日实际上就被固定下来。受害人受伤致残后，其残疾赔偿金均有固定的标准计算，并不以受害人实际能存活多长时间计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第三十一条规定，残疾赔偿金“原则上应一次性给付”。法律或司法解释也并未规定，受害人在赔偿数额和期限固定后死亡的，已支付的赔偿金应予退回。同理，即便受害人在诉讼期间死亡，其死亡前按照法律和司法解释固定的应赔偿的残疾赔偿金，被告仍然有赔偿义务。康某系农村居民，现年65岁，长期生活居住生活在农村，原告未举证证明其近三年的平均收入状况，因此本案应适用山东省公布的农村居民收入标准进行赔偿。原告要求被告畅美保洁公司赔偿原告：医疗费，由住院病历、医疗费发票等为证，其中医疗保险报销75472.38元，该医疗费用原告并未实际支出，医保报销部分应在原告请求数额的中予以扣除，无关联关系医疗费用亦应扣除，其余原告自费支出部分应予支持，故应予支持的医疗费用为200415.53元-4738.86元=195676.67元，护理费3313.6元（1人×80天×41.42元=3313.6元），予以支持；住院伙食补助费2400元（1人×80天×30元=2400元），予以支持；交通费，根据原告住院实际，可予支持2000元；营养费，根据原告伤残及住院实际情况，可支持2000元；残疾赔偿金按照法律规定计算为68031元（15118元×15年×30%=68031元），应予支持；伤残鉴定费1300元，由鉴定费票据为证，属于实际发生，应予支持；原告因本次交通事故多次住院治疗且身体构成八级伤残，其精神必然遭受痛苦，原告要求赔偿精神抚慰金符合法律规定，根据本案实际，本院确定精神抚慰金以支持1万元为宜。综上，本院应予支持的数额为：医疗费195676.67元+护理费3313.6元+住院伙食补助费2400元+交通费2000元+营养费2000元+残疾赔偿金68031元+伤残鉴定费1300元+精神抚慰金1万元=284721.27元。肇事者侯长胜已赔偿的2万元应予扣减。原告因本次交通事故向被告畅美保洁公司借款4.5万元，应在赔偿额中扣减。被告畅美保洁公司应赔偿原告的数额为：284721.27元-2万元-4.5万元=219721.27元。综上所述,原告为被告畅美保洁公司提供劳务时人身遭受伤害,原告要求被告畅美保洁公司承担民事赔偿责任的诉讼请求，理由充分，本院应予支持；原告要求被告汶上公路局承担连带赔偿责任，没有法律依据，其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、被告汶上县畅美保洁服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神抚慰金等共计219721.27元;二、驳回原告对被告济宁市公路管理局汶上县公路局的诉讼请求；三、驳回原告对被告侯长胜的其他诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由原告康某承担1954元、被告汶上县畅美保洁服务有限公司承担4596元。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，汶上县畅美保洁服务有限公司与康某签订的合同虽然名为《公路保洁承揽合同》，但结合本案当事人签订合同的具体情况看，首先，康某的工作任务是“路段路面保持清洁、路面无障碍物，路面、桥面积水积雪的清理，路肩保持清洁、平整，沿线泄水孔保持畅通及沿线百米桩道口维护”，很显然，这是典型的提供劳务，以自己的劳力获取工作报酬。而非《合同法》中规定的承揽合同“加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。其次，当事人签订的合同中规定“乙方应根据甲方技术要求进行工作，甲方定期对乙方清扫成果进行检查，发现不符合工作标准时，可根据考核办法减少承揽费”，显然，当事人之间存在管理与被管理的人身依附关系。再次，当事人签订的合同中规定“乙方在从事承揽活动期间，必须本人实名制上路保洁，不允许别人替换”，即双方存在着劳务的专属性。综上，一审判决认定本案合同虽然名为承揽合同，实则属于雇佣合同，是正确的；关于康某已获得9万元人身意外伤害保险理赔款是否应在汶上县畅美保洁服务有限公司赔偿款中予以扣除的问题，因该意外险系汶上县畅美保洁服务有限公司作为投保人为康某投保，其投保的目的就是在需要承担赔偿责任时可分担其损失，故汶上县畅美保洁服务有限公司关于应在赔偿款中扣除该9万元的上诉主张，理由成立；康某是因交通事故受伤住院治疗，相应的护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费，均是因交通事故受伤而产生，一审判决予以支持，并无不当；关于精神抚慰金，康某因本次交通事故多次住院治疗且身体构成八级伤残，其精神必然遭受痛苦，一审法院根据本案实际，确定精神抚慰金1万元，数额适当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1708号民事判决第二、三、四项； 二、变更山东省汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1708号民事判决第一项为：汶上县畅美保洁服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿郑成生、郑志强、郑志敏、郑志丽、康梅妮医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神抚慰金等共计129721.27元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，由郑成生、郑志强、郑志敏、郑志丽、康梅妮承担4122元、汶上县畅美保洁服务有限公司承担2428元。二审案件受理费4596元，由郑成生、郑志强、郑志敏、郑志丽、康梅妮承担1883元、汶上县畅美保洁服务有限公司承担2713元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇一九年十二月十一日 书记员  李梦琦