宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3269号 上诉人（原审被告）：宁夏净源水务有限公司。 法定代表人：任某。 委托诉讼代理人：洪某，男，该公司法务，住陕西省西安市雁塔区。 被上诉人（原审原告）：夏某1，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：赵某，宁夏矜群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏视通建设集团有限公司。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某，宁夏天盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李某，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：夏某2，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏净源水务公司（以下简称净源水务公司）因与被上诉人夏某1、宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通集团公司）、马某、原审被告夏某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销一审法院做出的（2019）宁0105民初430号民事判决书，发回重审或改判由被上诉人视通公司向夏某1履行付款义务；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人夏某1和视通公司承担。事实与理由：一、夏某1在一审诉状中称本案起因是因被上诉人马某找到夏某1，要求其对第九污水处理厂进行修补施工，后因付款问题产生纠纷诉至法院，而马某在答辩中称夏某1是经人介绍找到马某的，那就说明净源水务公司并未主动联系实际施工人夏某1，而是夏某1接收了他人的委托，主动联系了马某，马某作为中卫禹兴水务有限公司被借调至净源水务配合工程收尾的工作人员，与夏某1协商后，请示视通公司领导后，才同意夏某1进场施工，按此推断，夏某1应与其委托人存在合同关系，其实接收了他人的委托前来施工，马某仅进行了确认和许可进场施工的工作，双方并未形成合同关系。但一审法院未对此事实作出任何调查。马某系中卫禹兴水务有限公司员工，其无法代表净源水务公司对外达成协议和合同。二、本案工程单价的认定问题。本案中除夏某1及马某之外，其余案外当事人对本案工程单价一无所知，马某在得到夏某1报价后，请示、统筹、协调视通集团公司领导徐慧，但该领导未出庭作证，且夏某1无书面报价，净源水务公司也毫不知情。那么夏某1最初的报价是多少无法查明，马某与净源水务公司无合同关系，也无公司授权，夏某1如何认为马某就是净源水务公司的工作人员，马某对单价的口头确认为何转由净源水务公司承担责任，一审在本案合同效力存在争议的情况下，以工程完工后的《工程量结算单》确认单价，明显缺乏证据支撑。三、被上诉人视通集团公司是否应当承担本案工程付款义务。本案主体工程系视通集团公司承保其承建，本案系视通集团公司建设工程出现质量问题，存在渗漏情形导致净源水务公司无法正常使用，需要修补，夏某1遂对出现质量问题的工程进行了修补。根据上诉人与视通集团公司签订的《建设工程施工合同》中第19.2条约定，工程质量出现问题，承包人视通集团公司负责修复。故视通集团公司应当承担相应的责任。综上，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人夏某1答辩意见：被上诉人夏某1与上诉人之间形成了实际劳动合同法律关系，2018年4月、5月、9月夏某1给上诉人公司进行施工，施工完毕后该公司负责人给夏某1出具了结算单，这充分说明双方之间已经形成了劳动合同法律关系，应当由上诉人支付夏某1工程款，上诉人的上诉请求和事实均不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人视通集团公司答辩意见：涉案银川市第九污水处理厂建设项目一期工程，2016年12月1日，在视通集团公司完成总工程量约85%的情况下，上诉人向视通集团公司送达了一份《退场通知》，要求视通集团公司内部施工人员在接到通知之日起10日内全部退出工地，相关工程款进行据实结算。视通集团公司接到通知后，于2016年12月5日向银川市第九污水处理厂项目部下发通知，要求项目部按上诉人的要求一周内全部撤场。视通公司全部撤场后，下剩未完工程及增量工程由北控水务宁夏公司又重新发包给他人施工，视通集团公司再未对该工程进行任何施工。视通集团公司又于2017年2月22日，向上诉人送达了函告，明确告知水务公司自2017年1月1日后，该工程所发生的所有工程量和工程相关的其他费用及损失均与视通公司无关。本案被上诉人夏某1实施的工程量与视通公司没有任何关系，通过马某、夏某2一审庭审的陈述可以确定，马某系北控集团下属的中卫禹兴水务公司借调到北控集团下属的上诉人公司、夏某2系净源水务公司工作人员，该二人对涉案项目工程负责管理。本案维修工程是马某、夏某2受净源水务公司的指派找到夏某1进行施工，并代表上诉人确认工程量，其二人的行为系职务行为，涉案欠款应当由上诉人支付。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人马某答辩意见：我与夏某1没有合同约定也没有债务关系，我是职务行为，代表净源水务公司，我没有承担支付工程款的义务，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告夏某2答辩意见：我负责净源水务公司现场施工，确认工程量，我只是职务行为，我当时代表净源水务公司，涉案工程款应当由上诉人支付，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告工程款322150元；2.本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：判令四被告支付原告工程款322150元。 一审法院认定事实：被告净源水务公司和中卫禹兴水务有限公司均系北控水务集团公司的子公司。被告夏某2系被告净源水务公司的职工，被告马某系中卫禹兴水务有限公司的职工。2018年，被告马某被借调至被告净源水务公司的银川市第九污水厂一期工程负责涉案项目的收尾工程。2018年4月，被告马某找到原告，声称其单位银川市第九污水处理厂管道池体漏水，需要进行维修。原告陈述双方达成口头协议后，原告于4月29日组织施工人员进行全面施工，同年5月30日，工程全部完工，被告夏某2在现场验收核量，被告马某签字认可，共计134100元。同年9月，被告马某再次打电话给原告，要求继续施工，原告再一次到银川市第九污水处理厂完成维修补漏点2881个、漏洞12处，共计188050元。上述工程完工后，被告马某、夏某2在工程量结算单上进行签字确认。原告提交的2018年5月31日的一份《维修队伍工程量结算单》中载明：“从2018年4月29日到5月29日，夏某1维修队伍对银川第九污水处理厂构筑物遗留的问题进行处理，双方约定了具体单价及工程量如下：一、尾水泵房补漏注浆：单价50元/点，计380个点，380*50=19000元；二、生化池伸缩缝处理：单价300元/米，计354延米长，354*300=106200元；其中雇挖机清土：单价160/小时，计7小时，7*160=1120元；三、对拉螺栓切除、清理、封堵：单价2元/个，计3890个，3890*2=7780元；合计一+二+三项19000+106200+1120+7780=134100元。”该《维修队伍工程量结算单》中“现场负责人（签字）”处显示有被告夏某2的签字以及被告马某的签名及捺印及“属实”的签字。原告提交的2018年11月5日的一份《维修队伍工程量结算单》中载明：“从2018年9月20日到2018年10月31日，夏某1维修队伍对银川第九污水处理厂构筑物遗留的问题进行处理，双方约定了具体单价及工程量如下：一、钉子：单价50元/根，计2881根，2881*50=144050;二、漏点：单价3000元/处，计12处，3000*12=36000。合计：一+二项144050+36000=188050元。”该份《维修队伍工程量结算单》的“现场负责人（签字）”处显示有被告马某的签名及捺印以及被告夏某2的签名及“工程量属实”的签字。上述两份《维修队伍工程量结算单》合计工程金额为322150元，因该工程款至今未付，故原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，经本庭当庭询问，被告马某、夏某2均表示其二人系代表被告净源水务公司签字且均认可原告的工程款为322150元的事实。另查明，2015年9月12日，北控水务（宁夏）有限公司（发包人）与视通建设有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定将银川市第九污水处理厂一期工程发包给视通建设有限公司，合同期限自2015年9月11日至2016年10月21日，合同工期总日历天数为406天。2016年12月1日，北控水务（宁夏）有限公司以视通建设有限公司“自合同签订后并没有按合同约定的条款实施。工期已拖延13个月，仍然没有完成合同约定的施工内容”为由，向视通建设有限公司发出《退场通知》一份，通知视通建设有限公司自接到通知起十日内自动退场，并按完成工程量的85%据实结算。2016年12月5日，视通建设有限公司向银川第九污水处理厂项目部发出通知，要求项目部施工队自接到通知起一周内自动退场。2017年2月22日，视通建设有限公司告知北控水务（宁夏）有限公司：“2017年元月1日之后，无论任何人以何种理由和手段在该工程所形成的任何工作量我公司均不承认，并不承担由此造成的任何费用和损失。”2018年1月30日，视通建设有限公司被被告视通集团公司吸收合并，视通建设有限公司的债权债务由被告视通集团公司继受承担，法定代表人为张某，被告视通集团公司的股东为张某、王宁、马妍琼。2018年5月4日，北控水务（宁夏）有限公司将名称变更为宁夏净源水务有限公司，变更前法定代表人为徐慧，变更后法定代表人为任某，徐慧为该公司董事。在本案审理过程中，被告视通集团公司认可在2016年12月底退场前已经完成了3号生化池、8号尾水泵房、2号细格栅及曝气沉沙池、5号高效沉淀池、4号二沉池的施工工程的池体均已经完工且已经使用的事实。被告净源水务公司未提交证据证明其通知过被告视通集团公司就涉案工程进行维修。 一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原告与被告马某针对被告净源水务公司发包的银川市第九污水处理厂构筑物遗留问题的处理达成口头协议后，原告组织施工人员进行全面施工，且施工后就工程量及工程款由被告马某及被告夏某2进行签字确认。原告虽未与被告净源水务公司签订建设工程施工合同，但其实际在被告净源水务公司发包的工程中施工，原告作为自然人虽无建设领域施工的资质，但可以依据相关法律规定主张工程款。原告所完成的工程量经过被告净源水务公司的工作人员确认，两张维修队伍工程量结算单显示原告所完成工程量价款为322150元，且在本案审理过程中被告马某、夏某2均表示其二人系代表被告净源水务公司签字且均认可原告的工程款为322150元的事实，故被告净源水务公司应承担支付原告工程款322150元的付款责任。被告马某虽在两张维修队伍工程量结算单中签字，但其系中卫禹兴水务有限公司的职工，被借调至涉案项目负责收尾工程，其签字系履行职务行为，不应承担支付工程款的责任。被告夏某2虽在维修队伍工程量结算单现场负责人处签字，但其系被告净源水务公司的工作人员，其签字系履行职务行为，亦不应当承担支付工程款的责任。被告净源水务公司虽将涉案工程发包给被告视通集团公司，但被告视通集团公司已在原告施工前离场，其与原告并无合同关系，不应承担支付工程款责任。被告净源水务公司辩称涉案工程属于银川市第九污水处理厂建设项目（一期）工程中的内容，其构筑物遗留问题应由被告视通集团公司负责处理的意见，属于另一合同关系，不属于本案调整范围。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、被告宁夏净源水务有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告夏某1工程款322150元；二、驳回原告夏某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6132元，由被告宁夏净源水务有限公司负担。 二审中，上诉人提交以下证据：涉案项目建设期现场检测委托书及工程材料、构配件、设备报审表共18份，欲证明：被上诉人视通集团公司主张其撤出施工场地，并对后续发生的工程量及工程款不承担责任的理由不能成立。视通集团公司在向上诉人出具声明后，其依然负责该项目的建设及施工，并办理了相关手续。被上诉人夏某1质证称，该组证据与夏某1无关，夏某1所施工的内容是对水池进行补漏，该证据是针对采暖管道、设备购买等，因此与夏某1无关。被上诉人视通集团公司质证称，1.本组证据并非诉讼规则中的新证据；2.本组证据中的三份检测委托书中没有视通公司工作人员及相关部门的签字和印章，对其真实性不予认可；3.剩余的15份报审表，对该表中的审查意见同意验收无异议，但是该组证据中项目部印章并非视通公司在该工程中所使用的项目部印章；4.即便证据材料属于真实，也是施工单位为配合上诉人进行工程验收所提供相关的报审资料，与本案争议无关；5.上诉人与视通公司之间的工程纠纷，与本案无关联，属于另外的法律关系。故我公司对本组证据不予认可。被上诉人马某及原审被告夏某2均述称，资料是真实的，但是与我无关。 经审查，因该证据与本案的争议无关，故与本院不予认定。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于被上诉人夏某1与上诉人是否存在合同关系。被上诉人夏某1系得到马某的同意后为上诉人进行施工的，而马某系为配合净源水务收尾工程被借调至工程现场进行配合工作的，上诉人的员工夏某2亦陈述，当时池水通水发生渗漏，上诉人公司的副总经理陈富华说把这个事交给马某负责，故夏某1得到马某的许可后入场施工并完成了工程，夏某1与上诉人存在事实上的合同关系。2.关于工程的价款。因被上诉人夏某1给上诉人进行了施工，负责该工程的马某与上诉人的员工夏某2亦在两份工程量结算单中签字，确认了夏某1的工程款共计为322150元，该二人均在履行职务，所做的确认均代表上诉人，故一审认定工程价款为322150元并无不当。3.关于被上诉人视通公司的责任。因视通公司在夏某1施工前已经撤场，且视通公司与夏某1无合同关系，不应承担付款责任。上诉人称视通公司施工存在质量问题，系另一法律关系，应另案主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6132元，由上诉人宁夏净源水务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  李根贤 审判员  黑 琴 二〇一九年十一月五日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。