重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3279号上诉人（原审被告）：林英建，男，1971年3月18日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：杨巨松，重庆吾鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向守义，男，1975年5月6日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：余长迁，重庆市城口县葛城法律服务所法律工作者。上诉人林英建因与被上诉人向守义合伙协议纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2019）渝0229民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林英建上诉请求：撤销（2019）渝0229民初1085号民事判决，改判驳回向守义的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“挖掘机经营应处于盈利状态”明显和事实不符。由于城口县挖掘机出现富余，导致经常无法寻找到项目，但每月均需要支付人工以及按揭款，在此期间向守义未支付任何费用，均由林英建支付。林英建与向守义之间的合伙份额随着每次林英建继续投资而发生变换。截止最后一笔按揭款支付完成，林英建所占合伙份额已达约70%。林英建作为持有超过三分之二份额的合伙人对合伙财产有处分权。林英建在看到合伙事宜无法取得利润的情况下，为了止损，变卖了挖掘机。林英建将变卖挖掘机的钱按照合伙份额支付给了向守义，已经完成了合伙事宜解散以及清算义务。故一审法院判令林英建支付向守义任何款项均属事实认定不清，证据不足。向守义辩称，一、向守义之父向以军与林英建共同投资按揭购买挖掘机，约定双方共同经营、共享利润、用经营挖掘机的利润支付按揭款。但向守义代父向以军经营挖掘机不到一年时间，林英建就拒绝向以军和向守义再参与经营管理，从此独揽经营。证人袁永福、杨志祥、吴小波的证言，和林英建于2017年1月23日签收的《今收到》2份，以及《收据》4份，均能够证实本案挖掘机一直处于经营盈利状态，也证实了林英建独揽经营的事实。自2013年3月至2017年3月间，每年经营挖掘机所获净利润，林英建从未向向守义或向以军分配。林英建将经营利润用于支付挖掘机按揭款，因此向守义所占挖掘机的份额已达70%以上，且林英建在支付完挖掘机按揭款后还有剩余利润。二、林英建并无处分挖掘机的权利，因挖掘机系本案当事人共同投资的财产，向守义占有此财产份额1/3以上。林英建在未经向守义同意情况下，于2017年3月5日擅自以28.5万元的低价转让，而挖掘机当时残值应为50.592万元，严重损害向守义的合法权益。一审法院支持向守义收回剩余出资款15.3万元的诉讼请求，合理合法。向守义向一审法院起诉请求：1.判决解除向守义与林英建间的合伙关系，并判令林英建返还向守义购买挖掘机的出资款15.3万元；2.判决林英建向向守义分配经营挖掘机的利润10万元，并责令提供资料进行清算;3.本案诉讼费用由林英建承担。一审法院认定事实：2013年，向以军与林英建商议共同出资购买挖掘机一台从事合伙经营。同年3月25日，向守义与重庆展发工程机械有限公司签订《工矿产品买卖合同》，购买现代（江苏）牌R215-7C型挖掘机一台，单价74.8万元，运费2万元，总价款76.8万元。付款方式为：首付23.8432万元，贷款59.84万元，年利率8.3%，等额本息还款，分24期偿还。经营期间，双方未分配利润，将挖掘机的利润用于偿还银行按揭贷款。2016年10月11日至10月19日期间，向以军因病在城口县人民医院住院治疗，出院诊断为：急性胆囊炎、食管肿瘤，肝功能异常、肾功能异常、低蛋白血症。同年10月23日，向以军与林英建签订《协议》，载明：”经双方协商，林英建与向以军共同购买挖机一台，向以军出资金263,000元。另向以军在林英建借现金20,000元，挖机在余江做活路下差现金10,000元由向以军之子向守义代收，以上两项共计现金30,000元。现挖机向以军投资下剩投资资金为233,000元，以后一切事宜由向以军之子向守义与林英建协商”。2017年3月，林英建将挖掘机擅自处分。2019年1月2日,向以军因病去世。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案争议焦点为：1、本案当事人之间是否形成合伙关系，若构成合伙关系，向守义主张解除合伙应否支持；2、向守义主张退还出资款的诉讼请求应否支持；3、向守义主张清算并分配挖掘机利润应否支持。一、本案当事人之间是否形成合伙关系。本案中，向守义自诉挖掘机虽以其名义购买，实际系其父向以军与林英建共同购买，故原合伙人应为向以军与林英建。2016年10月23日《协议》表明“现挖机向以军投资下剩投资资金为233,000元，以后一切事宜由向以军之子向守义与林英建协商”。该协议是向以军出院后签订，具有因身体原因不再参与合伙，合伙事宜交由向守义处理的意思表示。根据法律规定，合伙人退伙时，应当对合伙财产进行清算，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。该协议仅对合伙投入的财产进行了计算，并未对合伙期间积累的财产及债权债务进行处理，故不宜认定为退伙清算。合同法规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。结合当时的情况，应当理解为合伙主体的变更，即向以军将合伙事宜相关权利义务概括转让给向守义，由向守义成为新的合伙人。法律规定，在合伙经营过程中增加合伙人，需合伙人书面协议约定或者经全体合伙人同意。该协议系原合伙人共同签订，视为取得了全体合伙人同意，故向守义与林英建构成合伙关系。个人合伙以相互信任为基础。据向守义陈述，协议签订后，其与林英建并未就合伙事宜进行沟通，也未参与后续的经营活动，可见，本案当事人间缺乏基本的信任，加之林英建将挖掘机处置，导致合伙经营的基础生产资料丧失，双方已无继续合伙经营的可能。现向守义主张解除合伙关系，符合法律规定，一审法院予以支持。二、向守义主张退还出资款的诉讼请求应否支持。合伙人退伙时分割的合伙财产包括合伙时投入的财产。该《协议》中，向以军与林英建就出资款进行了明确计算，具有退还出资款的意思表示，再结合向守义陈述，可以确认向以军累计出资26.3万元，截止签订协议时下剩投资款23.3万元。向守义自认其后林英建又退还两笔款项共计8万元，故向守义主张下剩投资款15.3万元，一审法院予以确认。原则上分割的财产应以退伙时的财产价值进行认定，但挖掘机的实际残值无法确定，虽然林英建有处分挖掘机的行为，但李相泉出具的证明反映的转让价格明显低于市场价，故一审法院对该份证据的真实性不予认可。从经营挖掘机的实际情况分析，挖掘机按揭贷款已经偿清，日常经营主要涉及人工、油料、维护保养费用，从常理判断，挖掘机经营应处于盈利状态。现向守义主张返还出资款15.3万元，具有一定合理性，一审法院予以支持。三、向守义主张清算并分配挖掘机利润应否支持。法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与退伙人对退伙时的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。关于合伙期间是否存在利润以及利润多少，原则上应当对合伙进行清算方能确定。本案中，林英建负责合伙事务的经营管理，负有相应的举证责任，其应当提供与合伙期间实际经营有关的证据资料，以用于合伙清算。因林英建拒不到庭应诉，也不提交资料清算，致使合伙财产及债权债务无法查明，应当承担相应的不利法律后果。现向守义主张挖掘机利润10万元，未提交相应的基础证据，亦不能通过鉴定以证明其实际利润情况，故一审法院对向守义的该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第五十一条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除向守义与林英建间的合伙关系；二、林英建于本判决书生效后十日内返还向守义出资款15.3万元；三、驳回向守义的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳2548元，由林英建负担。二审中，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，案涉合伙关系，最初是林英建与向守义之父向以军之间形成，后因向以军身体原因通过向以军与林英建于2016年10月23日订立的协议，而由向守义承接向以军的合伙权利义务与林英建之间形成合伙关系。在林英建将合伙财产——挖掘机处置后，其与向守义之间的合伙关系事实上已经终止，双方应当进行合伙清算。林英建作为合伙财产的实际控制人，在处置合伙财产时未经向守义同意，损害了向守义所享有的权利。林英建虽主张合伙存在亏损，但其提交的证据不足以证明其主张的事实成立，故一审法院确定合伙不存在亏损并无不当。向守义请求林英建退还向以军原投入的合伙资金，在林英建不能举证证明合伙存在亏损的情况下，应予支持。综上，林英建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由林英建负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十二月十二日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾