中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终1086号 上诉人（原审原告）：陈少棠，男，1962年8月2日出生，美利坚合众国国籍，在中华人民共和国境内住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司，住所地：中华人民共和国福建省厦门火炬高新区。统一社会信用代码：91350200685272489Ｙ。 法定代表人：谢耀煌，董事长。 被上诉人（原审被告）：谢耀煌，男，1971年4月24日出生，香港特别行政区居民，住中华人民共和国香港特别行政区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：詹成根，福建力衡律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：詹莲丽，福建力衡律师事务所律师。 上诉人陈少棠因与被上诉人谢耀煌、厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司（下称嘉裕德公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 陈少棠一审诉请：一、嘉裕德公司、谢耀煌立即配合陈少棠办理将嘉裕德公司法定代表人变更为陈少棠的工商变更手续。二、本案案件受理费由嘉裕德公司、谢耀煌承担。事实和理由：陈少棠与谢耀煌于2009年6月8日共同出资在厦门火炬高新区依法设立嘉裕德公司，陈少棠原告占股60%。谢耀煌作为嘉裕德公司的法定代表人，自2015年6月起因涉嫌挪用和侵占嘉裕德公司资金被公安机关立案侦查，后又被采取取保候审强制措施，依法不得再担任嘉裕德公司的法定代表人。陈少棠作为嘉裕德公司出资最多的股东，依法于2016年3月21日组织、召开股东特别会议，作出《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，决定免去谢耀煌的法定代表人职务，将嘉裕德公司的法定代表人变更为陈少棠。然而，前述决议作出后，嘉裕德公司、谢耀煌一再拒绝配合办理相关工商变更手续。 一审法院查明：嘉裕德公司成立于2009年6月8日，陈少棠与谢耀煌作为嘉裕德公司的股东，分别占股60%和40%。公司成立至今，几经变更法定代表人，或为谢耀煌，或为陈少棠。在本案纠纷起诉至该院时，厦门市市场监督管理局备案的嘉裕德公司法定代表人为谢耀煌。 《中外合资经营厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司章程》第五条规定：“合营公司为中国法人，受中国法律管辖和保护。其一切活动必须遵守中国的法律、法令和有关条例规定。”第十七条规定：“合营公司营业执照签发之日为公司董事会成立之日。”第十八条规定：“董事会由3名董事组成，由合资方共同委派。董事长一名，由合资方共同委派。”第二十条规定：“董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜……”第二十一条规定：“董事长是公司的法定代表人。董事长不能履行其职责时，应授权他人代为履行。”第二十二条规定：“董事会会议每年至少召开一次（年会），在公司住所或董事会指定的其他地点举行，由董事长召集并主持会议。经1名（全体董事人数的三分之一）以上的董事提议，董事长应召开董事会临时会议。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程，且应当在会议召开的10日前以书面形式发给全体董事。会议记录归档保存。第二十三条规定：“董事会年会和临时会议应当有3名董事出席方能举行。每名董事享有一票表决权，对所有董事会决议有一票否决权。”第二十四条规定：“各方有义务确保其委派的董事出席董事会年会和临时会议。董事因故不能参加董事会会议，应出具委托书，委托他人代表其出席会议。”第二十五条规定：“如果一方或数方所委派的董事不出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会60日内不能就法律、法规和本章程所列之公司重大问题或事项作出决议，则其他方（通知人）可以向不出席董事会会议的董事及委派他们的一方或数方（被通知人），按照该方法定地址（住所）再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。”第二十六条规定：“前条所述之敦促通知应至少在确定召开会议日期的60日前，以双挂号函方式发出，并应当注明在本通知发出的至少45日内被通知人应书面答复是否出席董事会会议。如果被通知人在通知规定期限内仍未答复是否出席董事会会议，则应视为被通知人弃权，在通知人收到双挂号函回执后，通知人所委派的董事可召开董事特别会议，即使出席该董事会特别会议的董事达不到举行董事会会议的法定人数，经出席董事会特别会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。” 一审法院另查明，谢耀煌因被陈少棠举报涉嫌挪用和侵占嘉裕德公司资金，自2015年6月起被公安机关立案侦查，后被采取取保候审措施。厦门市翔安区人民检察院经审查，认为厦门市公安局翔安分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，故于2016年12月26日作出翔检公诉刑不诉（2017）1号《不起诉决定书》，对谢耀煌作出不起诉决定，同日对其解除取保候审。 一审法院还查明，嘉裕德公司并未就谢耀煌被采取强制措施是否适合继续担任公司法定代表人及变更法定代表人事宜召开过董事会，亦未作出相关的董事会决议。 一审法院认为，本案为涉外及涉港的公司变更登记纠纷，因原告陈少棠的经常居住地、被告嘉裕德公司住所地及讼争的公司变更登记地均在中华人民共和国，且双方一致选择适用中华人民共和国内地法律，故依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第十四条的规定，适用公司变更登记地法律即中华人民共和国内地法律。 陈少棠系依据《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》请求判令嘉裕德公司和谢耀煌配合办理嘉裕德公司法定代表人变更为陈少棠的工商变更手续，故本案争议焦点为陈少棠提交的《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》是否具有法律效力的问题。一审法院认为，公司章程是股东共同一致的意思表示，是公司的宪章，是公司组织和活动的基本准则。公司章程一经生效，即产生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员。嘉裕德公司系中外合资经营企业，其《公司章程》明确规定了董事会系公司最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。合营各方委派董事参与公司的经营管理，董事会对股权转让和变更、变更章程及人事任免等重大事项作出决议，其实质是合营各方通过委派的董事行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事关系的过程。因此，嘉裕德公司的法定代表人变更事项，应根据《公司章程》的规定由董事会决定。陈少棠虽是嘉裕德公司持股60%的大股东，也应遵循公司章程的规定行使相关权利。陈少棠主张其召开股东特别会议是基于《公司法》的授权。就此，一审法院认为，虽然《公司法》是公司章程制定的依据，但《公司法》规定的只是公司的普遍性问题，公司依照《公司法》制定的章程，则为公司的行为规范，也是公司的自治规范，由公司自己来执行。也就是说，只要依据公司章程能够解决的问题，就应由公司自行解决。因此，即便如陈少棠所述，要维护股东自身的合法权益，也应先行按照公司章程规定提请召开董事会决定是否变更法定代表人，而不能自行召开股东特别会议。况且，嘉裕德公司曾经2次变更法定代表人，均系按照《公司章程》的规定召开董事会并作出决定。综上，陈少棠主张其召开股东特别会议并作出变更法定代表人的决议是依法进行的，不予支持。陈少棠提交的《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，并未得到嘉裕德公司及谢耀煌的认可，该《股东特别会议之决议》及其所载内容不足以认定为是嘉裕德公司董事会的真实意思表示，对陈少棠提交《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》的法律效力不予认定。 关于谢耀煌是否具有《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条及第八条规定的情形即正在被执行刑事强制措施的问题。一审法院认为，因嘉裕德公司未在谢耀煌被采取刑事强制措施期间按照《公司章程》的规定，召开董事会并作出变更法定代表人的决议，不能仅因谢耀煌在任法定代表人期间曾被公安机关采取刑事强制措施，就否定谢耀煌作为公司法定代表人的身份。即谢耀煌是否具有《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条及第八条规定的情形，只是启动变更法定代表人程序的前提条件，并非法律或法院直接对其作出否定性判断的实质要件。至于是否依据《公司章程》召开公司董事会决定上述事宜，属于公司内部治理的问题，不属于法律强制调控和法院裁量的范畴。 综上，陈少棠要求嘉裕德公司、谢耀煌立即配合其办理变更嘉裕德公司法定代表人为陈少棠的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第二十条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告陈少棠的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由陈少棠负担。 一审宣判后，陈少棠不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持陈少棠一审全部诉讼请求。事实和理由：一、陈少棠召集、主持股东特别会议，作出《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，决议内容合法有效。二、谢耀煌被执行取保候审刑事强制措施，不得担任嘉裕德公司的法定代表人，且嘉裕德公司应当申请办理法定代表人变更登记。 嘉裕德公司、谢耀煌答辩称：一、陈少棠提交的特别股东会决议无效，按照《中外合资企业法》和《公司章程》的规定，公司法定代表人应由董事会选举产生，陈少棠提交的特别股东会决议不符合法律程序，谢耀煌也未追认，依法不具有法律效力。二、《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第一款第（四）项的规定违反《公司法》的规定，依法不能在本案中适用。综上，陈少棠的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 二审期间，各方均无新证据提交。对原审已查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，谢耀煌因涉嫌挪用资金罪被羁押于厦门第二看守所，相关案件由厦门市翔安区人民法院刑事审判庭审理，目前尚未作出判决。 本院认为，本案系涉美及涉港商事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（三）项、第三条的规定，一审法院对本案具有管辖权，该院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定适用公司变更登记地法律即中华人民共和国法律作为准据法，符合法律规定，本院予以照准。 本案二审阶段的主要争议焦点为陈少棠关于嘉裕德公司与谢耀煌配合其办理公司的法定代表人变更登记为陈少棠的请求能否成立。现分析认定如下： 首先，关于陈少棠要求变更公司法定代表人的前提。陈少棠要求变更嘉裕德公司法定代表人的前提是谢耀煌因涉嫌挪用和侵占公司资金被公安机关立案侦查，后又被采取取保候审强制措施。根据一审查明的事实，谢耀煌因被陈少棠举报涉嫌挪用和侵占嘉裕德公司资金，自2015年6月起被公安机关立案侦查，后被采取取保候审措施。厦门市翔安区人民检察院经审查，认为厦门市公安局翔安分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，故于2016年12月26日作出翔检公诉刑不诉（2017）1号《不起诉决定书》，对谢耀煌作出不起诉决定，同日对其解除取保候审。谢耀煌因涉嫌挪用资金罪被羁押于厦门第二看守所，相关案件由厦门市翔安区人民法院刑事审判庭审理，目前尚未作出判决。因此，陈少棠要求变更公司法定代表人的前提不成立。 其次，关于陈少棠要求变更公司法定代表人的程序。根据《中外合资经营厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司章程》，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜，召开董事会会议的通知应当在会议召开的10日前以书面形式发给全体董事。董事会年会和临时会议应当有3名董事出席方能举行。如果一方或数方所委派的董事不出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会60日内不能就法律、法规和公司章程所列之公司重大问题或事项作出决议，则其他方（通知人）可以向不出席董事会会议的董事及委派他们的一方或数方（被通知人），按照该方法定地址（住所）再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。前条所述之敦促通知应至少在确定召开会议日期的60日前，以双挂号函方式发出，并应当注明在通知发出的至少45日内被通知人应书面答复是否出席董事会会议。如果被通知人在通知规定期限内仍未答复是否出席董事会会议，则应视为被通知人弃权，在通知人收到双挂号函回执后，通知人所委派的董事可召开董事特别会议，即使出席该董事会特别会议的董事达不到举行董事会会议的法定人数，经出席董事会特别会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。陈少棠并未根据公司章程规定的程序召集董事会，也未穷尽催告及救济手段后作出相关决议，而是通过《股东特别会议之决议》免去谢耀煌的法定代表人职务，由于嘉裕德公司并未设置股东会，陈少棠以此形式免除谢耀煌的法定代表人职务程序上不符合公司章程及公司法的相关规定，该决议的效力不予认定。 第三，关于《企业法人法定代表人登记管理规定》的相关规定。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（二）款规定正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的不得担任法定代表人，虽然谢耀煌目前被羁押在厦门市第二看守所，但是其是否构成犯罪仍有待法院的最后判决，即使谢耀煌不适合继续担任嘉裕德公司的法定代表人，应变更为何人仍应通过符合公司章程的程序召开董事会予以决定，而非由陈少棠单方面决定。 综上，陈少棠的上诉理由不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陈少棠负担。一审案件受理费按原判执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一九年十二月十六日 法官助理董琦 书记员李龙霞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。