山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3253号上诉人(原审被告)：邢大鹏，男，汉族，1963年6月4日出生,住荣成市。委托诉讼代理人：迟方方，山东剑琴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦永生，男，汉族，1962年9月16日出生，住威海市文登区。上诉人邢大鹏因与被上诉人焦永生装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初7911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢大鹏上诉请求：1.撤销原判决，依法改判；2.二审诉讼费用由焦永生承担。事实与理由：1.证人姜某在庭审中称“我是做服装生意的，施工工人系临时找的，在中间挣提成，工地上有管事的，管事的拉工人来干活”、“我的工人是包工量平方，当天结算”，且临时干活的工友都是以姓氏称呼，如：老宋、老薛，因此，证人姜某在庭审时称不认识支取生活费的薛胜利、宋现军符合常理。原判决仅因证人姜某称不认识宋现军、薛胜利，便认定姜某的证言与邢大鹏提交的证据矛盾，过于草率和片面。2.本案应审查焦永生有无施工及黄永超有无权利代表邢大鹏签订合同，不能仅凭焦永生与黄永超签订的合同及有利害关系的证人证言就认定焦永生为邢大鹏施工涉案工程。黄永超称其为监工，并非工地负责人，其签订合同时，邢大鹏正在出差，回来也没有对合同签字认可，应当认定黄永超与焦永生的合同即使是真实的，也无法约束邢大鹏。3.黄永超签收送料单明显违背事实。黄永超与焦永生签订的施工合同明确将工程承包给焦永生施工，每平方12元，包工包料，黄永超称焦永生一共购买了15吨腻子粉和2吨快干粉，没有必要单独出具一张收料凭证。黄永超已经被邢大鹏辞退，双方有矛盾，邢大鹏有理由怀疑该单据的真实性，黄永超称焦永志离开后由别的工人施工，一楼大厅、走廊、四楼楼梯是肖干的，一楼房间是另一个人干的，姓什么记不住了，二楼是姓姚的干的，三楼是姓宋的干的，四楼是姓王的干的，与其写书生活费单据相矛盾，黄永超有意偏袒，其证言不应被采信。4.邢大鹏二审可提供证人证实，外墙施工人员为井旭东，并非焦永生施工。焦永生在诉状中自述9月6日进入工地，后又变为9月4日开始工作；证人证实第二次进料没有上楼，焦永生称系邢大鹏把焦永生进的楼送上楼；这些细节可以看出焦永生的陈述自相矛盾，且与证人证言相互矛盾。另外，焦永生一审提交的两份合同，仅相隔三天，价格高出三分之一，明显不合常理。焦永生辩称，其于2017年9月4日进入工地，进场前与黄永超约定只施工三层楼，单价每平方米12元，包工包料。进工地后两天签订第一份合同，12元只是成本价。2017年9月9日，签订第二份合同，约定单价18元。2017年9月11日晚，邢大鹏要求墙边贴石膏线，让其送快干粉和腻子粉。栖霞来人送了15吨腻子粉和2吨快干粉，黄永超说老板一会儿就到，结果邢大鹏一直不到现场付钱，最后，黄永超给送货的人签了字，又给其出具单据。2017年9月12日下午，邢大鹏回来，其向邢大鹏索要工程款，邢大鹏以耽误工期为由不予支付，其要求将材料拉走，邢大鹏派人用云梯车把15吨腻子粉和2吨快干粉运到楼上，其再就没干。15吨腻子粉和2吨快干粉其未使用，黄永超出庭陈述与事实不符。焦永生向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令邢大鹏支付焦永生装修款67800元。2.本案诉讼费用由邢大鹏负担。一审法院认定事实：邢大鹏租用石岛海滨石头楼，用于经营悦之家快捷酒店。焦永生提交的2017年9月6日与黄永超签订的施工合同载明：“甲方：石岛海滨石头楼，乙方：焦永生。经双方协商，甲方将石岛海滨石头楼内墙三层刮腻子刷乳胶漆包给乙方，每平方12元，工期二零一七年九月六号至二零一七年九月二十六号。质量要求：一遍底漆，两遍腻子，两遍乳胶漆。新墙和电线沟用石膏找平，乙方材料进工地，甲方付总工程款的30%，刮完一遍腻子再付20%，两遍腻子刮完，付总工程款的80%，刷完乳胶漆后一个周内，双方按实际面积丈量付清所有工程款。如乙方不按照工期完工，甲方由超期之日起每日扣总工程款的5%。如甲方不按时付款所造成的工期拖延不能完工的一切损失由甲方自行承担，并负责乙方人工费以及材料费用。并赔偿因此给乙方带来的全部损失。甲方：黄永超。乙方：焦永生。2017年9月6日。”焦永生提交的2017年9月9日与黄永超签订的施工合同载明：“甲方：石岛海滨石头楼，乙方：焦永生。经双方协商，甲方将石岛海滨原水产局石头楼内墙二层、四层刮腻子刷乳胶漆包给乙方，每平方18元，工期2017年9月9日至2017年9月26日。质量要求：一遍底漆，两遍腻子，两遍乳胶漆。新墙和电线沟用石膏找平，乙方材料进工地，甲方付总工程款的30%，刮完一遍腻子再付20%，两遍腻子刮完，付总工程款的80%，刷完乳胶漆后一个周内，双方按实际面积丈量付清所有工程款。如乙方不按照工期完工，甲方由超期之日起每日扣总工程款的5%。如甲方不按时付款所造成的工期拖延不能完工的一切损失由甲方自行承担，并负责乙方人工费以及材料费用。并赔偿因此给乙方带来的全部损失。甲方：黄永超，乙方：焦永生，2017年9月9日。”2017年9月12日，黄永超给焦永生出具的焦永生施工的工程量清单载明：“二楼西一遍地漆二遍泥子，已完成；三楼全部房间一遍地漆二遍泥子，已完成；四楼北边四个房间一遍地漆二遍泥，已完成；四楼其它房间一遍地漆、一遍泥子。二楼喷地漆一遍，料全上1022，每方3元。二楼成活（两遍泥子）1022平方，三两遍泥子已完成2336平方，四楼二遍泥子4个房间292平方，刷外墙6000元已完成，四楼其余房间一遍地漆一遍泥子1241平方。2017.9、12号。黄永超。2017年9月12日。”焦永生提交的2017年9月12日黄永超给其出具的收据载明：“今收到，15吨腻子粉X500元一吨7500元，2吨快干粉X600元一吨1200元。合计8700元。2017年9月12日，黄永超。”邢大鹏称：“合同没有邢大鹏的签名确认，邢大鹏也不知道合同的存在，黄永超也没有告诉邢大鹏签过合同，邢大鹏也未授权黄永超签合同事宜。黄永超只是在邢大鹏处的一名普通员工，只是看工地，协调施工事宜。对工程量确认书的真实性有异议，无邢大鹏的签名确认。黄永超于2017年9月12日为焦永生出具收条收到腻子粉、快干粉等，同时于当日出具完工证明，这明显不符合事实，在同一天收到施工所需要的材料，又完成丈量工程，这明显是虚假的证明。今收到条中的15吨腻子粉及2吨快干粉中并没有邢大鹏的签名确认。焦永生在诉状中称，2017年9月6日经人介绍到邢大鹏处负责二、三、四层的刮腻子和底漆等活，至2017年9月12日退出，这也证明了焦永生在把腻子粉拉到邢大鹏处时，还没有施工就退出了。邢大鹏的实际施工人是姜某，石岛海滨石头楼一至四层腻子和乳胶漆是由姜某施工完成，工程款已结清。邢大鹏为证明自己的主张，提交了黄永超及收款人签名的三张收条，该三张收条系施工人宋现军、薛胜利等三人分别支取生活费2000元的收条。并申请姜某到庭作证。姜某称：“经朋友介绍给邢大鹏施工，一共四层楼，邢大鹏出材料，我只负责施工，每平方米12元，最后量的不到7200平方米。2017年8月23号开始施工。腻子刮了三遍，原来墙上的腻子起皮了，我们用水弄湿后人工铲掉，这个一平方4元，铲了4000多平方。我施工到一周左右，因为赶工期，邢大鹏找了一帮人来刮腻子，那天我没来，他们干了一天，只是用石膏堵窟窿。我不同意让他们停了。因为一至四层铲墙皮难干的活我都干了，我不可能让别人干，我干到2018年2月6、7号，2月8日我找邢大鹏结账，结账以后我没再去。我临时找了14个工人干活，每天保持10人以上，我现场量平方算钱。我一平方米提成2元，铲墙皮我一平方米挣一元。两个月完活，邢大鹏要求一个月内必须干完，我说干不完，最后邢大鹏赶工期，我就没办法加的人。邢大鹏的腻子不到位，抽我的人去给上沙、搬腻子。我没有干楼的外墙。我比黄永超去的早，我去了很长时间黄永超才去。我去谈事是王清管事，真正干活时是姓梁的在工地管事，但我有事就找邢大鹏。我不认识宋现军、薛胜利。我去干活的当天邢大鹏找人送的三棵树的腻子。我在工地上没见过焦永生。邢大鹏刮腻子活付给我85500元，铲墙皮付给我10000元，剩下的钱说等下半年给我，最后给我写了7100元还是7200元的欠条。我刮完墙皮直接在上面刮腻子。”焦永生为证明自己的主张申请其雇佣工人焦永德、刘安及黄永超到庭作证，焦永德证实：“和刘晓明两人刷了楼外八个大柱子和大门上面的二个三角。用白色乳胶漆刷的。一个柱子焦永生给我一百元，工地一个姓黄的让我刷三角，我刷完以后，拍个照片给了焦永生，刷三角的钱焦永生还没给我。我没干楼里面的活。焦永生里面肯定有活，我看到焦永生拉着粉向楼上运。石头楼是姓黄的负责。”刘安证实：“焦永生是我的老板。我和刘永滨、殷高磊、殷卫峰干的四楼。先喷底漆、然后石膏找平，然后刮腻子，刷底漆、堵石膏、刮腻子、刷乳胶漆，全部干完，一平方米给8元工资。四楼的底漆都喷完了，腻子刮了七个房间，刮二遍的是四个房间，一遍的是三个房间，最北是一个大房间，刮了一遍腻子，具体多少房间记不清楚了，工地上东家负责的姓黄，在工地上接触的就是姓黄的。焦永生经常去工地，呆一、二个小时就走了。楼坐落在石岛海滨车站，是一个四层楼，外面是石头砌的，柱子当时让我刷，我没敢刷，最后焦永生让别人刷的。如果没记错的话是八个柱子，当时刷柱子给我一天三百元的工钱，我没敢干。上腻子粉、石膏粉，底漆都是我们上的。我干活的料，我负责上，四楼是我们四个人上的料。因为石膏线不到位，影响施工，撤出工地后，焦永生也没找我施工。”黄永超证实：“2017年7月至2018年8月在邢大鹏处工作，负责工地施工。我与焦永生签订施工合同之前与邢大鹏沟通了。邢大鹏没在合同上签字是签合同前两天邢大鹏出差了，合同上我签字的地方留了一个空是给邢大鹏签的，邢大鹏回来后又有别的事没上工地。邢大鹏到工地和焦永生商量石膏线施工的事，因为原来定的是没有石膏线，邢大鹏说加石膏线，需要增加工序和工钱，二人意见不统一，没有达成协议，焦永生就领人走了，不干了。焦永生自带材料施工。焦永生离开时对工程量进行了确认。焦永生离开后，其他人继续施工。一楼大厅、走廊、一至四楼的楼梯是姓肖的干的，一楼房间是另外一个人干的，姓什么我记不住了，二楼是姓姚的干的，三楼是姓宋的干的，四楼是姓王的干的。后干的人在焦永生干的基础上又刮了一遍腻子，刷的乳胶漆，有的地方是二遍，有的地方是三遍。活干了很长时间。当时二楼、三楼同时干，四楼没有人干，四楼也是一帮人干的，有一帮人干了一段时间也走了，算上焦永生是三帮人干的。外墙所有刷的地方都是焦永生刷的。后来干活的人我没有和他们签施工合同，也没有确认工程量，都没给钱，中间只是支取生活费。焦永生的2017年9月6日、9月9日这两份施工合同，是我与焦永生签订的，2017年9月12日工程量清单也是我给焦永生出具的。2017年9月12日收15吨腻子粉、2吨快干粉和计算施工量的单子是同一天给焦永生写的，不是收腻子粉和快干粉的当天给焦永生写的收条，而是2017年9月12日丈量计算工程量时给焦永生补写的收条，收15吨腻子粉和2吨快干粉是我收的，我当时没有写收条，这15吨腻子粉有5吨是焦永生开工时拉去的，用的差不多了，又拉子10吨去，快干粉和后期的10吨腻子粉一起拉去的。这些腻子粉、快干粉焦永生使用了，后来干活的人也用了。我用微信、电话与邢大鹏请示工作，邢大鹏在家就当面说，王海军诉邢大鹏欠款一案，我去作证，微信记录我打印交到法院了，从我去邢大鹏处工作到离开邢大鹏处，所有的微信记录，我都打印出来了，你们调取就行了，我打印得100多元。整个楼施工的腻子粉、快干粉全用的焦永生的，腻子粉剩下不到一百包，乳胶漆是我和邢大鹏到文登三棵树专卖店购买的。”焦永生、邢大鹏庭审中均认可在总工程量中刷一遍底漆占工程量的16.67%，刷一遍腻子占工程量的31.67%。一审法院认为，邢大鹏为证明焦永生没有为其施工，提交了黄永超、收款人签名的施工人支取生活费的收条，并申请姜某到庭作证，但姜某证实其并不认识支取生活费的宋现军、薛胜利，姜某的证言与邢大鹏提交的证据存在矛盾。焦永生施工人员的证言和黄永超的证言之间能够相互印证，与焦永生的陈述亦相符，因此对焦永生的证人证言予以采信，对邢大鹏的证人证言不予采信。且黄永超系邢大鹏的雇员，焦永生与其签有施工合同，因此焦永生证据的证明力明显大于邢大鹏证据的证明力，故应认定焦永生为邢大鹏进行了施工。从焦永生与黄永超签订施工合同及证人证言看，黄永超实际参与并负责涉案工程的管理，故对黄永超出具给焦永生施工清单中的工程量予以采信。依照焦永生、邢大鹏签订的两份施工合同约定的施工要求、价格及焦永生、邢大鹏在审理过程确认的一遍底漆、一遍腻子在施工中所占工程量的比例计算，焦永生二楼的工程款为17782.80元，三楼工程款为22425.60元，四楼工程款为15001.50元。此外，焦永生为邢大鹏外墙施工工程款为6000元。因此，邢大鹏共计应付给焦永生工程款61209.90元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，判决：邢大鹏于判决生效后十日内付给工程款61209.90元。案件受理费1495元，焦永生负担145元，邢大鹏负担1350元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于涉案工程施工主体。焦永生主张涉案工程二至四楼内墙刮腻子、刷乳胶漆以及刷外墙工程由其包工包料施工，而邢大鹏主张二至四楼内墙刮腻子、刷乳胶漆系姜某施工，刷外墙系井旭东施工。为此，邢大鹏又提供井旭东出具的收条一份，并提供姜某、井旭东到庭作证。姜某证实，其实际施工的为涉案房屋铲墙皮，一、二楼刮腻子和刷乳胶漆(两遍腻子、一遍乳胶漆)，一至三楼的石膏线，三、四楼腻子和刷乳胶漆由其交分包给了案外人杨杰、石某，原定每平方提成2元，关系熟了后未从中提成。一至四楼刮腻子、刷乳胶漆均是邢大鹏与其结算，杨杰和石某的工程款由其支付，其找的腻子工都是通过朋友介绍的，其确实不认识薛胜利、宋现军，但主张通过微信向薛胜利转账2000元生活费。井旭东证实，2017年6、7月份邢大鹏安排其刷了外墙的八个柱子，每个柱子200元，共计1600元，其收到1600元后向邢大鹏出具了收条。邢大鹏提交的收条显示，2017年6月27日，井旭东收到邢大鹏支付的刷柱子款1600元。经质证，焦永生对上述证据真实性有异议，并主张涉案工程施工过程中邢大鹏联系多拨人施工，均未支付工程款，导致工人集中到荣成市信访局上访，其进场时墙皮已经铲了，其退场后由谁施工不清楚。本院从审判管理系统检索到另外五起关联案件，均为邢大鹏在涉案石头楼装修工程中形成的欠款纠纷，原告分别为王海军、张晓杰、林志文、林乐银、山东福港森桦木业有限公司，五案中原告均提交黄永超签字的工资表或工程量清单，其中林治文、林乐银、张晓杰案件调解结案，邢大鹏同意支付部分工程款。根据上述情况，结合一、二审双方当事人举证情况，本院认为，邢大鹏认可黄永超系其工作人员，从本案及关联案件看，黄永超全程参与涉案石头楼装修及结算，焦永生作为施工人员亦有充分理由相信黄永超的相关行为能够代表邢大鹏。邢大鹏一审提交薛胜利、宋现军的生活费单据，拟证实薛胜利、宋现军受姜某指派施工了内墙刮腻子、刷乳胶漆工程，但姜某一、二审均明确表示其不认识薛胜利、宋现军，二审诉讼过程中，姜某陈述其仅施工了铲墙皮，一、二楼刮腻子和刷乳胶漆(两遍腻子、一遍乳胶漆)，一至三楼的石膏线，与其一审庭审陈述及收条中记载，其施工了一至四楼刮腻子和刷乳胶漆，且刮腻子三遍明显矛盾，对其证言，本院不予采信。井旭东的证言及其本人手书收条，在没有相关证据佐证的情况下，亦不足以使本院确信外墙刷柱子工程系井旭东施工。综合上述情况，本院认为，焦永生提交的证据更为充分、合理，证明力更强，根据优势证据规则，原判决认定焦永生施工了涉案工程，并无不当。2.关于合同价格是否合理。邢大鹏主张18元每平方米的价格不合理。本院认为，二审诉讼过程中，邢大鹏提供的证人姜某证实，其与邢大鹏约定每平方米12元刮腻子和刷乳胶漆仅为人工费用。姜某系邢大鹏提供的证人，故根据姜某的证言，本黄永超与焦永生签订合同约定的施工价格并未超出合理区间。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，邢大鹏从事酒店经营，由其工作人员黄永超对外与焦永生签订承揽合同，因黄永超履行的系职务行为，其行为后果由邢大鹏承担，即邢大鹏与焦永生之间就涉案工程二至四楼内墙刮腻子、刷乳胶漆以及刷外墙工程建立了直接的装饰装修合同关系。焦永生按合同部分履行，并向邢大鹏交付了劳动成果，邢大鹏辩称，黄永超无权代表其签订涉案合同，且涉案工程系案外人施工并非焦永生施工，证据不足，本院不予采纳。原判决按合同及黄永超签字确认的结算单据核算焦永生的工程造价，并判令邢大鹏向焦永生支付劳动报酬，合法有据，并无不当。综上，邢大鹏之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1495元，由邢大鹏负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月二十七日书记员  刘双双