辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3430号上诉人（原审原告）：辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司，住所地鞍山市铁东区一道街31-57号。法定代表人：王文胜，该公司经理。委托诉讼代理人：苏庆甫，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司第一建筑工程分公司，住所地鞍山市铁东区园林路901号。法定代表人：包亚东，该公司经理委托诉讼代理人：邢屿，该公司员工。委托诉讼代理人：周军，辽宁正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：褚乃立，该公司总经理。委托诉讼代理人：周军，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司（以下简称通盛矿冶公司）因与被上诉人鞍钢建设集团公司第一建设工程分公司（以下简称鞍钢建设一公司）、鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通盛矿冶公司的法定代表人王文胜及其委托诉讼代理人苏庆甫，被上诉人鞍钢建设一公司的委托诉讼代理人邢屿、周军，鞍钢建设公司的委托诉讼代理人周军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通盛矿冶公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、2018年9月18日在重审开庭时，上诉人主张工程存在设计变更的增量工程，一审法院要求上诉人在7个工作日内向法院提交证据，2018年9月23日上诉人提交设计变更图纸、会议记录、工程预算书等复印件证据8份，一审法院对该8份证据没有进行复庭和对证据的质证。一审法院对该8份设计变更的增量工程证据，在判决书中完全没有论证，完全没有采纳。二、被上诉人向一审法院提交潘某、董某两个证人的证言不真实。因现有的证据证明涉案工程确实存在设计变更的增量工程，潘某作为建筑安装工程分包合同承包方委托的项目经理，完全知道工程的设计变更增量工程，并在30份现场签证联系单的增量工程单上签字，却出庭作证称，由其签字的30份现场签证联系单是假的，涉案工程不存在设计变更和增量工程。证人潘某、董某是在向法院作伪证，应依法予处罚。鞍钢建设一公司、鞍钢建设公司辩称，服从原审判决。通盛矿冶公司向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同给付原告施工增量部分的工程款440，245.06元；2.本案的诉讼费等均由被告承担。一审法院认定事实：鞍山市中兴盛冶金设备工程有限公司与鞍钢建设一公司于2011年4月签订一份《建筑安装工程分包合同》，合同约定原告承建“化工焦油回配工艺装置工程施工”，合同价款为1，230，897元，合同价款同时包括下列费用并不予调整：（1）本合同价款包括与工程施工相关的安全措施及保险费、施工措施费、施工用水用电能源费、自购材料检试验费、材料现场二次倒运费、冬雨季施工费及其他不可预见等费用；（2）凡因市场价格变化而引起的人工、材料及其他费用波动、政策性调整等相应风险由分包方承担；……3.如遇下列情况本合同价款应予调整：（1）分包方不得直接受理发包方签发的设计变更或擅自修改设计，设计变更必须经发包方和承包方共同签字同意后方可实施。凡分包合同价款以外增加的设计变更，应待发包方最终审批同意调整增加的补充合同签订生效后，方可在本工程竣工决算时按本合同相应的单价予以调整增加。……“工程款结算与支付”部分约定，2.工程款中间结算按照当月挂账，次月付款的方式进行，工程款中间结算累计支付至应结算金额的80%时停止付款，剩余20%的工程款凭分包方与承包方共同确认的《工程施工分包决算书》最终决算金额办理财务转款手续；4.按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金和5%的审计预留金以后，再一次性付清剩余工程款，工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还，审计预留金待审计结束后，无扣款异议后予以返还。同时约定，承包方委托潘某为项目经理，为本工程派驻工地代表。合同签订后，原告于2011年4月进场施工，于2011年10月撤场。2012年6月双方对分包工程进行了决算，决算金额为1，230，897元。原告自认在合同履行过程中鞍钢建设一公司给付原告工程款2，462，000元。另查，证人董某、潘某当庭陈述，补签于2011年12月份的30份签证单上的工程内容未实际发生。再查，2015年3月9日，鞍山市中兴盛冶金设备工程有限公司更名为通盛矿冶公司。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告施工的工程是否存在设计变更和工程增量；2.被告是否存在拖欠原告工程款的事实，是否应该向原告支付工程款和利息及具体数额。关于焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，原、被告签订的《建筑安装工程分包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当依约定履行。合同中明确约定对设计变更部分，应当签订补充合同，在决算时才能对合同价款予以调整，但是原告未能提供补充协议等类似文件证明案涉工程存在设计变更；同时，原告提供的30份现场签证单，在上述签证单上签字的证人董某、潘某当庭对上述证据的内容予以否认，其称案涉工程不存在工程量增加；此外，2012年6月，双方对分包工程进行了决算，而在此之前即2011年12月份，30份现场签证单已补签完毕，依据社会生活常理和经验判断，如果存在工程设计变更，决算时应就案涉工程整体进行，但双方之后进行的决算并未注明本案诉争工程存在增量，且原告亦未提供其他证据证明其施工的工程存在增量，故原告自述决算时不包含30份签证单涉及的工程价款，缺乏事实依据，不予支持。关于焦点2，《建筑安装工程分包合同》约定，工程款结算“按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金和5%的审计预留金以后，再一次性付清剩余工程款”，即付款条件为，发包方与总承包方工程款决算后，扣除10%费用付清剩余工程款。本案中，原告未举证证明案涉工程付款条件已成就。此外，双方对案涉增量工程施工项目未达成一致意见，虽申请鉴定，其并没有提供合法有效的证据证明是否存在工程增量及具体范围，即因鉴定事项及范围不清而无法进行。综上，在原告未举证证明存在增量工程的情况下，其单方制作工程预算书并据此主张工程价款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8905元，由原告辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人提出涉案工程存在设计变更及工程增量，其已经收到的工程款中未包含该部分工程价款，要求二被上诉人共同给付工程增量部分的工程款440，245.06元。根据上述司法解释的规定，上诉人依法应当就其上述主张承担举证责任。根据审理查明的事实，双方当事人就合同价款调整问题，在涉案的《建筑安装工程分包合同》进行了约定，该合同载明：“分包方不得直接受理发包方签发的设计变更或擅自修改设计，设计变更必须经发包方和承包方共同签字同意后方可实施。凡分包合同价款以外增加的设计变更，应待发包方最终审批同意调整增加的补充合同签订生效后，方可在本工程竣工决算时按本合同相应的单价予以调整增加。”但该合同履行过程中，双方当事人未按照上述合同条款的约定，就合同价款以外增加设计变更及工程增量问题，签订补充合同，被上诉人对其诉讼主张不予认可。一审中，上诉人尽管提交了30份现场签证单等证据，但该组现场签证单上没有加盖主管单位及设计单位的印章，载明的时间在双方当事人之间进行决算的日期之前，证人董某、潘某的证言亦可证明该组现场签证单不具有真实性，不应予以采信。因上诉人所主张的事实缺乏证据支持，其诉讼请求应予驳回，原审判决正确，本院予以维持。二审中，上诉人还提交了会议记录、2011年工程预算书、化工总厂焦油渣回配工程及其材料的报告、设计变更通知单、两份变更设计图纸等证据，被上诉人对上述证据均不予认可。本院经审查认为，会议记录为复印件，证据形式不符合法律规定；2011年工程预算书为复印件，证据形式不符合法律规定且载明的事项为工程量减少部分；化工总厂焦油渣回配工程及其材料的报告系上诉人单方制作，不具有证明力；设计变更通知单和两份变更设计图纸载明日期均为2011年3月，在双方签订涉案合同的日期之前。上述证据与本案纠纷均不具有关联性，不足以证明上诉人所主张的事实，故对上诉人二审期间提交的证据，本院不予采信。综上，本案诉讼过程中，上诉人未能提交足以支持其诉讼主张的相关证据，依法应承担举证不能的不利后果，其要求二被上诉人共同给付工程增量部分的工程款440，245.06元的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7903.7元，由上诉人辽宁通盛矿冶设备制造工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇一九年十二月十八日书记员 王 茜