安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2378号上诉人（原审被告、暨原审原告）：深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区绿地凯旋尚品。负责人：章新华，该公司经理。委托诉讼代理人：钱年生，该公司职员。被上诉人（原审原告、暨原审被告）：唐贵喜，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：方锐，安徽君宏律师事务所律师。上诉人深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司（以下简称龙城物业公司）因与被上诉人唐贵喜劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初9246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙城物业公司上诉请求：1.请求撤销芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初9246号民事判决，依法改判；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对唐贵喜失业金的计算月数存在错误，应予纠正。根据相关法律规定，失业保险金按月发放，且在重新就业的次月停止领取失业保险金。唐贵喜应举证证明其一直处于失业状态，如无法证明应承担举证不能的责任。唐贵喜失业保险金应先计算至开庭之日，如其后续仍处于失业状态，可再另行主张。二、一审法院对唐贵喜是否存在法定节假日加班的事实认定不清，适用法律错误，并对正常工作时间工资标准认定错误。根据相关法律规定，唐贵喜主张加班费，应该就其存在节假日加班的事实。但其并没有提交证据证明。一审法院以江久红提交的上下班签到表作为唐贵喜存在节假日加班的事实错误，且该证据系江久红单方伪造。即使龙城物业公司具有举证义务，但唐贵喜2019年1月31日提起劳动仲裁，其主张2015年10月4日至2017年1月31日期间的法定节假日加班工资，已超过仲裁时效。同时，根据双方签订的劳动合同，应以1350元／月为基数计算唐贵喜加班工资，但一审法院却以离职前12个月平均工资2595.8元／月为基数计算唐贵喜加班工资错误。三、唐贵喜入职时自愿放弃购买社保，龙城物业公司将社会保险费按照200元每月标准直接支付给唐贵喜。可以视为唐贵喜认可不补办社会保险手续或缴纳社会保险的事实状态，其违背诚实信用原则，恶意骗取经济补偿金，不符合法律规定的应当支付经济补偿金的情形。唐贵喜辩称，龙城物业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐贵喜向一审法院起诉请求：1.龙城物业公司为唐贵喜补缴2015年10月至2019年1月期间的社会保险；2.龙城物业公司向唐贵喜支付经济补偿金9100元（2950元/月×5.5个月）、失业金损失12360元（1030元×12个月）、法定节假日加班费11834元（2600元/月÷21.75天×300%×11天×3年）。龙城物业公司向一审法院起诉请求：1.龙城物业公司无须支付唐贵喜2017年1月至2019年1月期间的法定节假日加班工资190元；2.龙城物业公司仅需支付唐贵喜失业金损失6180元（1030元/月×6个月）。一审法院认定事实：唐贵喜于2015年10月到龙城物业公司处工作，担任保安。双方在2015年11月6日签订的《劳动合同书》中约定：劳动期限为2015年10月4日至2018年12月31日，试用期1个月，试用期月工资1800元，试用期满后每月包干工资1900元，龙城物业公司按照芜湖市社会保险的有关规定，为唐贵喜办理社会保险等。唐贵喜入职后，龙城物业公司一直未为其参加社会保险。2019年1月底，唐贵喜以龙城物业公司未能为其参加社会保险为由提出解除劳动合同。2019年2月10日，唐贵喜申请劳动仲裁，请求裁决：1.龙城物业公司为唐贵喜补缴2015年10月至2019年1月期间的社会保险；2.龙城物业公司支付经济补偿金9100元（2600元/月×3.5个月）、失业金损失12360元（1030元×12个月）、法定节假日加班费11834元（2600元/月÷21.75天×300%×11天×3年）。芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月20日作出［2019］镜劳人仲字第135号仲裁裁决：1.龙城物业公司一次性支付唐贵喜节假日加班工资190元、失业金损失12360元，合计12550元；2.驳回唐贵喜其他申诉请求。双方对该裁决均不服，故成讼。另查明：1.双方在庭审中确认唐贵喜的工作时间为轮岗制，每周休息一天；2.唐贵喜离职前12个月实际领取的平均工资为2595.8元。一审法院认为：龙城物业公司聘用唐贵喜为保安人员并签订劳动合同，双方之间建立了合法的劳动关系，双方之间关于劳动内容、时间、工资的约定必须要符合劳动法的有关规定。关于唐贵喜主张的要求龙城物业公司为其补缴社会保险的问题，该院已经另行作出处理，在此不再进行赘述。根据相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。在双方签订的劳动合同中明确约定龙城物业公司应为唐贵喜办理社会保险，龙城物业公司辩称唐贵喜入职时自愿放弃购买社保，龙城物业公司将社会保险费以每月发放补贴的形式直接支付给唐贵喜，既与双方的书面约定不符，其也未能提交证据证明该主张，该院不予采信。龙城物业公司应当依法向唐贵喜支付经济补偿金。唐贵喜在龙城物业公司工作3年4个月，离职前12个月实际领取的平均工资为2595.8元，故龙城物业公司应当支付的经济补偿金为9085.3元【2595.8元/月×3.5个月】。龙城物业公司未为唐贵喜参加社会保险且社会保险经办机构不能补办导致唐贵喜在失业时无法享受失业保险待遇而造成的损失应由龙城物业公司承担。根据《安徽省失业保险规定》的相关规定，唐贵喜在龙城物业公司工作3年4个月，其可享受9个月的失业保险金。劳动者要求用人单位赔偿失业待遇损失，不以劳动者失业状态存续为前提，龙城物业公司应当赔偿唐贵喜其应缴未缴失业保险费期间导致唐贵喜所能享受的最长失业保险期间的失业待遇损失，即9270元【1030元/月×9个月】。从双方确认的唐贵喜工作时间为轮岗制，每周休息一天的事实可以看出，若法定节假日恰为唐贵喜值班日，其是需要正常上班的。唐贵喜同时提交了2019年元月的相同岗位同事签到表证明其加班事实，龙城物业公司虽然不予认可，但其并未能提交证据推翻该签到表证明的事实，故对其该项意见不予采信。龙城物业公司应当持有签到表而拒不提供，可以推定唐贵喜自2015年10月至2019年1月在法定节假日加班的事实成立，龙城物业公司依法应当支付唐贵喜加班工资。龙城物业公司辩称其已支付了加班工资，但其未能提供证据予以证明，故对其该项辩解不予采信。法定节假日的加班工资应当按日工资的300%计算，龙城物业公司已支付其中100%，还应支付200%，即7876.9元【2595.8元/月÷21.75天×200%×11天×3年】。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条第（三）项、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：龙城物业公司在判决生效之日起十日内一次性唐贵喜经济补偿金9085.3元、失业待遇损失9270元、法定节假日加班工资7876.9元，合计26232.2元。案件受理费减半收取10元（唐贵喜预交5元，龙城物业公司预交5元），由龙城物业公司负担，龙城物业公司于判决生效之日起十日内一并支付给唐贵喜）。本院二审期间，龙城物业公司提交上班时间统计表一份，拟证明唐贵喜在2017年2月至2019年1月法定节假日上班11天。唐贵喜质证认为对上班时间统计表的真实性、合法性、关联性均有异议。一审审理期间，龙城物业公司庭审中明确说没有上班统计表，二审期间提交明显前后矛盾。且该上班时间表从2017年2月开始统计，时间不完整，也可看出唐贵喜在节假日到岗上班。上班时间表是龙城物业公司单方制作，唐贵喜不认可。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据龙城物业公司的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下。一、关于失业保险金损失的问题。龙城物业公司未为唐贵喜缴纳劳动关系存续期间的失业保险,导致唐贵喜失业时不能享受失业保险待遇,龙城物业公司应当赔偿唐贵喜失业保险金损失。按照《安徽省失业保险规定》第十八条第一款规定：“失业人员应当享受失业保险金的期限，依据其失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间计算：（一）满1年不足5年的，每满1年，享受3个月失业保险金……”，结合唐贵喜工作年限（3年4个月），一审法院认定龙城物业公司应赔偿唐贵喜失业保险金损失9270元正确。龙城物业公司的该项上诉主张和请求无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于法定节假日加班工资的问题。当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方均确认唐贵喜每周工作六天，休息一天，工作时间为轮岗制。结合唐贵喜一审期间提交相同岗位同事签到表，可以看出唐贵喜存在加班事实。龙城物业公司二审期间提交的唐贵喜上班时间统计表系单方制作，统计表中无制表人、负责人签章，亦无签到表等证据予以佐证。故对龙城物业公司主张唐贵喜不存在加班事实的上诉理由，本院不予采纳。另加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，一审法院按照唐贵喜离职前月平均工资认定龙城物业公司应支付唐贵喜法定节假日加班工资7876.9元并无不当。三、关于经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，龙城物业公司未为唐贵喜购买社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，唐贵喜以此提出解除劳动合同，龙城物业公司应向其支付解除劳动合同的经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，唐贵喜在龙城物业公司工作3年4个月，离职前12个月的月平均工资为2595.8元，故一审法院综合全案证据材料认定龙城物业公司向唐贵喜支付解除劳动关系的经济补偿金9085.3元（2595.8/月×3.5个月）并无不当，本院予以确认。综上所述，龙城物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙城物业管理有限公司芜湖分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一九年十二月十日法官助理吴媛媛书记员江飞附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。