山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4918号上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地：内蒙古包头市稀土高新区黄河大街83甲号，统一社会信用代码：9115020011439356XY。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：王艳青，女，1990年11月3日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古民英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹城市财旺建筑设备租赁站，住所地：邹城市峄山路南首路西，统一社会信用代码：370883600188713。经营者：郭泉彬，男，1986年9月25日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东锦德恒建安工程有限公司，住所地：邹城市中心机电园区创业中心，统一社会信用代码：91370883MA3EQ86M70。法定代表人：孔佑宁，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：许森修，男，1955年6月13日出生，汉族，退休工人，住邹城市。二审诉讼参加人许志成，男，1979年11月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区北江支路29号101户。公民身份号码：。二审诉讼参加人姜淑艳，女，1955年10月4日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区制村街森东委13组。公民身份号码：。二审诉讼参加人许莉娜，女，1978年1月20日出生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区制村街森东委13组。公民身份号码：。上诉人中国二冶集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国二冶集团有限公司(以下简称二冶公司)上诉请求：撤销一审法院（2019）鲁0883民初497号民事判决，请求二审法院查清事实依法改判。事实和理由：一、一审法院认定二冶公司作为案涉工程的投资者及发包方，应当在欠付工程款范围内对原告的工程款承担给付责任，并且原告在诉讼请求中也明确判令中国二冶集团有限公司欠付工程款范围内对原告的工程款承担给付责任，却判决中国二冶集团有限公司对上述工程款承担连带责任。该判决在没有法律依据，并且违反处分原则，错误明显，应当撤销。上诉人与山东德恒建安工程有限公司目前工程存在结算差异，无最终结算，且双方合同合法有效，应当依据意思自治原则，依据合同进行结算。其违法分包行为不能突破合同相对认定上诉人承担责任。综上所述，上诉人中国二冶有限公司与被上诉人邹城市财旺建筑设备租赁站之间不存在任何法律关系，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实正确适用法律的情况下依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。补充上诉理由，一、一审法院将中国二冶认定为投资者及发包人错误，本案中涉案工程的投资人是政府，发包人是邹城建冶圣城文化发展有限公司，中国二冶是承包人。二、中国二冶将部分工程、劳务分包给锦徳恒公司，属于合法分包。锦徳恒公司将部分工程、劳务分包给许森修，许森修又将部分脚手架工程分包给财旺租赁站，属于违法分包。对于许森修欠付财旺租赁站的款项，应由许森修、锦徳恒公司承担相应的责任，合法分包人中国二冶不应承担责任。三、一审认定许森修欠付财旺租赁站工程劳务、材料款共计205.8万元，该欠款可以分为两部分，一部分为工程劳务费，另一部分为材料款。根据相关法律规定，对于工程劳务费实际施工人可以要求违法分包人、转包人承担付款责任，发包人在欠付工程款的范围内承担责任；对于材料款，在本案中其实就是周转材料租赁费，属于租赁合同法律关系，依据合同相对性原则，出租人财旺租赁站应当向承租人许森修主张，中国二冶并非租赁合同相对人，不应对租赁合同的债权债务承担责任。四、中国二冶己经超付锦德恒公司工程款。由于锦德恒公司施工现场管理混乱，组织不力，工程严重拖期，根据邹城市市委市政府的决定，中国二冶于2019年6月28日向锦德恒公司发出了《关于山东锦德恒建安工程有限公司退场事宜通知》，之后锦德恒公司撤出了现场。截至2019年6月30日，双方办理的进度结算共计为29344504元，截至2019年9月中国二冶共计向锦德恒公司支付工程款44330552元，依照合同约定，进度款按照进度结算值的70%支付，从目前情况看，中国二冶已经超付锦德恒公司工程款。在超付锦徳恒公司工程款的情况下，中国二冶不应再对许森修欠付财旺租赁站的款项承担责任。五、一审程序不当。首先、一审中原告要求中国二冶在欠付工程款范围内承担责任，而一审法院却判决中国二冶承担连带责任，显然超出了原告的诉讼请求，一审超出诉讼请求判决属于程序违法；另外，一审自相矛盾。一方面，一审法院认为：“二冶公司作为涉案工程的投资者及发包方，应当在欠付工程款范围内对原告的工程款承担给付责任。”另一方面，却判决“被告中国二冶集团有限公司对上述工程款承担连带给付责任。”说理部分和判决不一致，互相矛盾。邹城市财旺建筑设备租赁站答辩称(以下简称财旺租赁站)，对一审法院认定上诉人是投资者和发包人没有任何错误，邹城建冶圣城文化发展有限公司占95%股份的大股东是上诉人，所以上诉人并非是单纯的合同承包人，上诉人和锦德恒公司没有提供锦德恒资质证书，不能说明上诉人与锦德恒之间的分包是合法分包，所以上诉人应当承担付款责任。上诉人向锦德恒发出通知及撤场时间都是在答辩人起诉之后。上诉理由补充的付款进度及金额也是在起诉之后的时间。在答辩人起诉后，上诉人仍然向锦德恒公司支付工程款，明确存在恶意，所以对答辩人起诉后的工程款属于上诉人欠付工程款，也能够证明一审法院认定上诉人承担付款责任并没有错误。一审法院认定上诉人承担连带责任并没有超出答辩人的诉讼请求，认定事实和适用法律、审理程序均没有错误，综上，请求驳回上诉人上诉请求。山东锦德恒建安工程有限公司(以下简称锦德恒公司)、许森修二审未到庭，未发表答辩意见。邹城市财旺建筑设备租赁站向一审法院起诉请求：1、判决被告许森修向原告支付工程款1165000元；2、判令被告锦德恒公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、判令被告二冶公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年二冶公司将孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务承包给锦德恒公司施工，双方为此签订了《劳务分包合同》，合同暂定价10175437元。同年4月3日，锦德恒公司与许森修签订《建筑工程劳务分包合同》，将孟子研究院11号楼主体结构工程（含二次结构）转包给许森修施工。同年5月9日，孙秋岭代表许森修与财旺租赁站签订《劳务合同》，约定工程承包范围：邹城市孟子研究院11号楼桩基施工阶段的防护、泥浆池等围护工作，土方、基础施工阶段的围护工作，主体施工阶段的脚手架搭拆、安全围护设施、进出口平台、施工过程中创标化需要配合甲方的所有架子工作。工程承包形式：包工包料。乙方提供场地内所有使用的钢管、各种型号扣件，满足进度和用量需要。搭设外脚手架的钢管、扣件、安全网、不含装修脚手架。合同单价：按建筑面积约20580平方米，每平方米60元，乙方不提供发票。材料进场日期4月17日至7月17日，共计90天，超出天数每天按总造价10％另计。付款方式：每月付一次，共计三次付清。合同还约定了双方的其他权利义务。原告财旺租赁站按照合同约定进场施工，由于工期严重延误，且被告未按合同约定支付工程款，导致合同无法继续履行，经协商，原告在二次结构未完工前，拆除钢结构，撤出工地。上述事实，主要是根据当事人提交的《劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包合同》、《劳务合同》、欠条、收款凭据、视听资料、鉴定意见书、工程款结算汇总表及当事人的当庭陈述予以佐证，以上证据经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有二个：一、财旺租赁站的工程款总额及剩余工程款如何认定？二、各被告对财旺租赁站未付工程款应承担何种法律责任？一、关于财旺租赁站的工程款总额及剩余工程款如何认定问题。原告财旺租赁站与被告许森修签订的《劳务合同》约定，建筑面积约20580平方米，每平方米60元，从4月17日至7月17日，共计90天，超出天数每天按总造价10％另计。在施工过程中，由于工期延误，工程款给付滞后等原因，导致双方解除合同。被告许森修自认，原告于2018年10月初开始拆除外架，11月30日左右基本拆除完毕，与合同约定的工期超期3个多月，如果按合同约定的初始价格计算，原告工程款应在2469600元以上，如果按合同约定的“超出天数每天按总造价10％另计”，工程款会更高。原告提交的许森修书写的欠条明确载明：“因邹城市孟子研究院工程施工项目（11号楼孟子大殿），甲方许森修欠乙方邹城市财旺建筑设备租赁站郭泉彬工程劳务、材料款共计：贰佰零伍万捌仟元整（2058000.00），本人许森修同意并认可以上欠款，无异议，甲方：许森修2018年11月29日”。该欠条是双方协商一致，在原告做出让步的基础上自愿达成的，意思表示明确。许森修虽对其书写的欠条拒不认可，但未提交任何证据证明，应当承担对自己不利的法律后果。且根据其提出的司法鉴定申请，经日照浩德司法鉴定所鉴定，《欠条》上手写内容字迹系原书字迹。故本院对许森修书写的原告工程款2058000元予以认定，扣除已支付工程款89.3万元（其中锦德恒公司支付75万元），剩余工程款为1165000元。二、关于各被告对财旺租赁站未付工程款承担何种法律责任问题。当事人对涉案工程层层转包的事实均无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故许森修与锦德恒公司之间及锦德恒公司与财旺租赁站之间签订的建筑工程施工合同为无效合同。由于原告提供的劳务系桩基、泥浆池、土方、基础施工阶段的围护、脚手架搭拆等辅助性劳务，且被告许森修已与原告进行了结算，许森修应当向原告支付剩余工程款。被告锦德恒公司作为违法分包方，在许森修与财旺租赁站签订的《劳务合同》落款处加盖公章并表明为担保方，其担保意思表示明确，在已付给原告的工程款中，80%亦由锦德恒公司支付。锦德恒公司应当对财旺租赁站剩余工程款承担担保责任。且根据锦德恒公司自述，按照目前的付款节点，许森修的工程款付至了75%，未付工程款远远超出许森修欠付财旺租赁站的工程款。虽然锦德恒公司持有的《劳务合同》落款处未书写“担保方”，但锦德恒公司并不能以此对抗原告持有的书写担保方的《劳务合同》，其辩称不承担担保责任的理由不能成立，本院不予采纳。二冶公司作为案涉工程的投资者及发包方，应当在欠付工程款范围内对原告的工程款承担给付责任。锦德恒公司已支付给许森修的工程款为1060万元，这仅仅是孟子研究院11号楼的工程款，而根据被告二冶公司提供的证据，其支付给锦德恒公司的总工程款为1024万元，包括全部孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构，该工程款尚不足孟子研究院11号楼的单楼工程款。而在本院向二冶公司行使释明权后给予的举证期限内，二冶公司未能举证证明向锦德恒公司支付了其他工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条的规定，二冶公司应当对原告的工程款承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、二十六条之规定，判决：一、被告许森修于判决生效之日起十日内向原告邹城市财旺建筑设备租赁站支付工程款1165000元；二、被告山东锦德恒建安工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任;三、被告中国二冶集团有限公司对上述工程款承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7648元，财产保全费5000元，由被告许森修负担。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，许森修于2019年8月20日死亡，其法定继承人许志成、姜淑艳、许莉娜于2019年11月7日申请参加本案诉讼。本院认为，2018年，二冶公司将孟子研究院一体化党校区、孟子研究院主体结构劳务承包给锦德恒公司施工，同年4月3日，锦德恒公司与许森修签订《建筑工程劳务分包合同》，将孟子研究院11号楼主体结构工程（含二次结构）转包给许森修施工。同年5月9日，孙秋岭代表许森修与财旺租赁站签订《劳务合同》，约定工程承包范围：邹城市孟子研究院11号楼桩基施工阶段的防护、泥浆池等围护工作，土方、基础施工阶段的围护工作，主体施工阶段的脚手架搭拆、安全围护设施、进出口平台、施工过程中创标化需要配合甲方的所有架子工作。对以上涉案工程层层转包的事实各方当事人均无异议。二冶公司上诉称，涉案工程的投资人是政府，发包人是邹城建冶圣城文化发展有限公司，邹城建冶圣城文化发展有限公司的工商登记能够证明，该公司的经营范围是PPP项目协议下的投资、建设，公司持股95%的股东即为二冶公司，故一审判决基于涉案工程层层转包的事实，认定二冶公司为涉案工程的投资者及发包方，并无不当；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，二冶公司应当在欠付工程款范围内对财旺租赁站的工程款承担给付责任。关于欠付工程款数额，二冶公司在一审时提交的与锦德恒公司工程款结算汇总表显示，截至2018年10月9日工程款结算值为14798971元，二冶公司支付锦德恒公司工程款为1024万元，欠付工程款数额为4558971元，一审法院向二冶公司行使释明权后给予的举证期限内，二冶公司未能举证证明向锦德恒公司支付了其他工程款，而本案标的为1165000元，即二冶公司欠付工程款数额远远高于本案标的，故一审判决二冶公司“对上述工程款承担连带给付责任”，没有超出财旺租赁站的诉讼请求，并无不当；许森修与财旺租赁站签订的是《劳务合同》，约定的是包工包料，二冶公司上诉所称的材料款属租赁合同法律关系，理由不成立。二冶公司在二审期间提交的“2018-2019年锦德恒支付情况表”，相关证据为锦德恒公司出具的收据，因锦德恒公司二审未到庭对该证据予以质证，且二冶公司也未能提供支付相应款项的银行流水等付款凭证，故二冶公司关于已超付锦德恒公司工程款的上诉理由，证据不足，不予支持。综上所述，上诉人中国二冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15296元，由上诉人中国二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二十三日书记员  李梦琦