安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终1447号上诉人(原审被告)：安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司,住所地安徽省寿县寿春镇南门外明珠花园7幢2单元502室,统一社会信用代码:91341521563444481U.诉讼代表人：安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司破产管理人。委托诉讼代理人：朱煜文，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢明碧，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢增府，男，汉族，1954年5月10日出生，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：刘奇，上海运帷律师事务所律师。上诉人安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司（以下简称国群公司）与被上诉人卢增府破产债权确认纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国群公司委托诉讼代理人朱煜文、谢明碧，被上诉人卢增府委托诉讼代理人刘奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国群公司上诉请求：1判决撤销寿县人民法院(2017)皖0422民初2223号判决;2、改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回原审法院重审;3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.原判决严重违反法定程序。原审人民法院依照职权收集了《银行电汇回单》等证据但未交当事人质证便据此认定案件事实，剥夺了案件当事人的诉讼权利。2.原判决认定事实错误。原审判决认定借贷主体为卢增府和国群公司,案涉650万元款项是由吉富公司转账给苗磊公司,此时国群公司并未成立,且没有任何直接证据证明该款项实际用于国群公司,因此不能认定借贷主体为国群公司。原审法院在相关证据因客观原因未取得的情况下,仅凭推定的方式,就认定沈建贵或国群公司在2014年之前未支付给卢增府650万元,明显不符合事实。卢增府二审答辩称：1.本院应撤销案件；2.本案审理程序符合法律规定；3.一审法院对于借款主体、还款金额的认定符合客观事实；4.答辩人和沈建贵有资金往来，与借贷无关，不能一概认定为还款。综上，请求依法驳回上诉请求。卢增府向一审法院起诉请求判令：1.确认国群公司欠卢增府借款本金1500万元；2.确认截止2016年5月10日，国群公司欠卢增府利息1411万元；3.本案诉讼费用由国群公司承担。一审查明：（一）苗磊公司、吉富公司、国群公司的基本信息苗磊公司成立于2008年5月23日，于2014年6月23日注销，沈建贵是该公司的股东及法定代表人。吉富公司由卢增府出资设立，卢增府任该公司法定代表人。2016年3月11日，吉富公司法定代表人变更为卢俊，卢增府改任该公司监事。国群公司成立于2010年11月2日，注册资本为人民币800万元，公司股东为沈建贵和李国群夫妇，沈建贵担任公司法定代表人。本院于2016年5月10日裁定受理了国群公司的破产清算申请。（二）吉富公司向苗磊公司和国群公司转款金额2010年10月11日，吉富公司向苗磊公司转款250万元；2010年10月12日，吉富公司向苗磊公司转款250万元；2010年10月19日，吉富公司向苗磊公司转款2笔共计150万元（一笔70万元，一笔80万元）。2012年4月19日，吉富公司向国群公司转款500万元。以上四笔转款合计1150万元。2016年8月4日，吉富公司出具《情况说明》，称：该公司由卢增府投资设立，卢增府是该公司实际控制人，吉富公司于2010年10月11日、10月12日、10月19日分4笔向苗磊公司汇款累计650万元，于2012年4月19日向国群公司汇款一笔500万元，是根据卢增府的指示代卢增府支付，上述4笔款项的债权人是卢增府。（三）沈建贵与卢增府就吉富公司所转1150万元所形成的借款文书及沈建贵和国群公司向卢增府转款的金额2013年4月10日，沈建贵以借款人身份出具金额为3500万元借条，称其借到卢增府人民币3500万元，借款日期从2013年4月10日到2013年10月10日还款，若拖欠，日违约金按债务总额千分之三计算。2014年2月28日，沈建贵向卢增府转款200万元；2014年3月7日，沈建贵向卢增府转款100万元；2014年4月29日，沈建贵向卢增府转款110万元。2014年5月13日，沈建贵以“国群房产沈建贵”名义出具《还款计划》，称沈建贵本人于2013年4月10日向卢增府借款3500万元，因沈建贵本人和公司资金周转困难，未能按期还款，给卢增府造成一定的经济损失，经双方协商，沈建贵愿承担如下责任：1.沈建贵自愿补偿给卢增府300万元。2.于2014年6月30日前归还借款1200万元。3.于2014年8月30日前归还借款余额1890万元。4.补偿款300万元，于2014年底归还。5.如上述借款不能按期归还，沈建贵自愿从2014年4月1日起按欠款数额的千分之五支付日滞纳金，并同时承担一切因未能如期还款造成的一切连带责任。2014年6月20日，沈建贵向卢增府转款200万元；2014年7月16日，沈建贵向卢增府转款160万元。2015年1月3日，沈建贵以“承诺人”身份出具《承诺书》，称沈建贵本人借卢增府的款，经双方约定在2015年1月31日前还款1200万元。还款承诺如下：在2015年1月20日前还款600万元，于2015年1月31日左右还款600万元。沈建贵称一定信守这次双方的约定。借款余额在2015年春节后双方再约定还款时间。该《承诺书》的担保人签章处加盖了国群公司的公章。2015年2月10日，沈建贵向卢增府转款20笔，每笔5万元，合计100万元；2015年5月21日，沈建贵向卢增府转款5万元；2015年10月12日，沈建贵向卢增府转款10万元；2015年10月13日，沈建贵向卢增府转款10万元。2015年10月21日，沈建贵又出具《承诺书》，沈建贵在该承诺书中概述了向卢增府借款3500万元的事实及还款约定后，称卢增府同意修改还款计划，其重新作出承诺并由国群公司担保：一、在2015年11月10日前归还600万元（其中2015年10月22日中午12点前归还100万元）；二、于2016年1月1日前归还600万元；三、其余欠款合计1715万元根据沈建贵本人的资金情况于2016年至2017年的二年内归还。四、如未按上述承诺如期还款，沈建贵本人愿意以中国人民银行贷款利率计息，并按所欠金额的日千分之三承担滞纳金，利息、滞纳金从2014年5月13日起计算。五、如上述承诺到期仍不能归还欠款、利息、滞纳金，卢增府有权向上海市闵行区人民法院起诉。该《承诺书》的担保人签章处加盖了国群公司的公章。2015年10月23日，国群公司向卢增府转款100万元。从2014年2月28日至2015年10月23日，沈建贵和国群公司共向卢增府转款995万元。（四）卢增府和沈建贵对借款、还款事实的陈述卢增府的诉讼代理人在庭审时陈述：卢增府出借给沈建贵的本金共计1500万元，包括吉富公司转给苗磊公司的650万元和吉富公司转给国群公司的500万元，另外350万元包括沈建贵欠卢增府的房屋租金270万元，和卢增府支付给沈建贵的现金80万元。因卢增府向沈建贵提供1500万元，才形成前述3500万元借条、还款计划、承诺书等借款、还款文书。沈建贵在一审法院向其询问有关借款、还款经过时陈述：卢增府实际提供的借款是1150万元，沈建贵不欠卢增府房屋租金，也没有收到过卢增府的80万元现金。吉富公司转给苗磊公司的650万元虽发生在国群公司成立之前，但该650万元已用于购买土地，购买的土地由国群公司用于一期房产开发。沈建贵为此向本院提交了苗磊公司于2010年10月19日向寿县招投标中心转款890万元的银行电汇回单，该单据的“附加信息及用途”栏记载的文字为“201036号地块，沈建贵”。沈建贵还陈述：沈建贵与卢增府就吉富公司前两次分别转给苗磊公司的250万元，合计500万元，约定待房产开发项目完成后付1000万元，沈建贵为此向卢增府出具了1000万元的借条。1000万元的借条形成后，沈建贵在2011年12月前后还给卢增府500万元，双方约定剩余债务500万元待开发的一期房产售出后偿还。2012年4月，卢增府得知沈建贵的公司开发二期房产时，要求再出借500万元，连同以前未还的500万元，共计1000万元做本金，待二期房产售出后由沈建贵支付2000万元。吉富公司向国群公司转款500万元后，沈建贵向卢增府出具了2000万元的借条。2000万元的借条形成后，经过一段时间利滚利又转成3500万元的借条。吉富公司后两次分别转给苗磊公司的70万元、80万元，合计150万元，是临时周转，用了一个月左右已归还。涉及吉富公司转给苗磊公司的650万元，沈建贵已通过银行向卢增府偿还了650万元，但该部分转款记录一直未查到。卢增府向沈建贵提供借款本金为1150万元，沈建贵已偿还卢增府1600万元。一审法院院认为，（一）关于借贷主体及偿还责任问题。吉富公司转款650万元给苗磊公司、转款500万元给国群公司，吉富公司与苗磊公司、国群公司并没有因此签订借款协议，而是由苗磊公司和国群公司的法定代表人沈建贵以个人身份向吉富公司的原法定代表人卢增府出具欠条，吉富公司事后也以《情况说明》的方式称其向苗磊公司的汇款累计650万元，向国群公司的汇款500万元，是根据卢增府的指示代卢增府支付，债权人是卢增府。据此可以认定以上1150万元的出借人是卢增府，借款人是沈建贵。在沈建贵向卢增府出具的还款文书上，国群公司以保证人身份加盖公章，国群公司对沈建贵欠卢增府的借款本息应承担连带清偿责任。另外，在案证据可以证明沈建贵所借1150万元中的500万元已入国群公司账户，在案证据也可以证明另650万元已用于国群公司。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，国群公司对沈建贵所借1150万元债务本息也应当承担偿还责任。（二）关于卢增府出借的本金数额。卢增府陈述其出借给国群公司（沈建贵）的本金1500万元中，包括沈建贵欠卢增府的房屋租金270万元，和卢增府支付给沈建贵的现金80万元。沈建贵否认欠卢增府房屋租金，否认收到过卢增府的80万元现金。本院认为，从卢增府提供的其与沈建贵签订的落款日期为2009年8月21日的一份房屋租赁合同的内容看，卢增府将位于上海市吴泾镇北平村剑曹路399号，建筑面积为6400平方米的厂房租赁给沈建贵使用，租期10年，从2009年9月1日至2019年8月31日。即使双方存在真实的房屋租赁合同关系，也难以认定租金属于国群公司的债务，况且沈建贵已否认欠卢增府房屋租金。本院对该270万元，不予认定。至于卢增府提出其支付给沈建贵的现金80万元，因卢增府没有提供该80万元的支付凭证，且沈建贵已否认收到过该80万元，本院对该笔80万元的债务争议不予认定。关于沈建贵在2014年之前是否给付过卢增府650万元问题。沈建贵及国群公司在本案诉讼期间均未能提供证据证明卢增府在2014年之前已受偿650万元，本院推定沈建贵或国群公司在2014年之前未支付给卢增府650万元。本院根据吉富公司向苗磊公司和国群公司的转款金额，认定卢增府提供的借款本金为1150万元。（三）关于借款是否约定利息问题。本院认为，在案证据可以证明卢增府向沈建贵提供借款时，双方约定的利率（含违约金、补偿款、滞纳金等）是超出国家允许利率的高利率，国群公司称借贷双方未约定利率与事实不符，本院不予采信。（四）关于沈建贵和国群公司向卢增府转款的995万元如何抵付借款本息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，沈建贵和国群公司从2014年2月28日至2015年10月23日，共向卢增府转款995万元。但所转的每一笔款项，均未约定是偿还哪一笔借款，也未约定是给付借款本金还是利息。本院根据借款时间按先还息后还本的方式进行核算，经核算前述每一笔还款金额均不足以支付还款时按年息36%计算的借款利息，故一审法院按年息24%核算利息，根据核算结果确认卢增府对国群公司享有债权15116022元（本金1150万元，利息3616022）。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十八条、第三十条规定，判决：1.确认卢增府对安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司享有普通债权15116022元（本金1150万元，利息3616022元）；2.驳回卢增府的其他诉讼请求。案件受理费187350元，由安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司负担97286元，由卢增府负担90064元。国群公司二审向本院提交证据一份：2011年10月25日沈建贵从中国银行寿县支行尾号为6413的账户向上海吉富公司与广发银行闵行支行尾号为3897的账户转账500万元汇兑凭证，证实沈建贵在2011年曾向卢增府还款500万元。卢增府的代理人对证据真实性没有异议，对关联性有异议。认为该证据不属于新证据，汇兑凭证附言注明为“货款”，与借贷无关。该证据系因沈建贵被羁押，国群公司在一审期间未能取得，且能够证明基本事实，属于二审新证据。本院要求被上诉人庭后三天内提交与卢增府存在买卖关系的证据，并释明不提交的法律后果，被上诉人并未提交相关证据，本院对上诉人提交的证据及证明观点予以采信。一审法院依职权调取了苗磊公司于2010年10月19日向寿县招投标中心转款890万元的银行电汇回单，该单据的“附加信息及用途”栏记载的文字为“201036号地块，沈建贵”。本院二审对该证据组织了质证，对该证据予以采信。该证据证实苗磊公司支付890万元用于201036号地块国群公司的房地产开发项目。对一审法院查明事实，除与二审新提交的证据相抵触部分以外，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审法院在适用程序、认定事实和适用法律上是否存在错误。（一）关于一审诉讼程序是否错误《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审法院对依职权调取的银行电汇回单未经质证即予以采信，违反了上述法律和司法解释的规定，上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由成立。为减轻当事人诉累，本院二审庭审中对该证据组织了质证，听取了双方质证意见，对该证据予以采信，原审法院认定该节事实并无错误，案件无发回重审必要。（二）关于一审法院认定事实和适用法律是否错误根据二审重新组织当事人质证的银行电汇回单，2010年10月19日，苗磊公司向寿县招投标中心转款890万元，用于201036地块，与沈建贵本人陈述和国群公司二审当庭陈述可以相互映证，证实该款用于国群公司房地产开发项目，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，认定国群公司承担该笔借款偿还责任并无不当。根据国群公司二审提交的证据，2011年10月25日沈建贵向卢增府还款500万元，该500万元应从国群公司偿还借款本息中予以相应抵扣。因国群公司上诉未对一审法院核算方法提出异议，经本院重新核算，国群公司应当承担的还款责任为本金4293901元，利息563935元，合计4857836元（核算内容详见附表）。综上所述，因上诉人二审提供新证据，导致案件认定事实发生变化，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省寿县人民法院(2017)皖0422民初2223号判决。二、确认卢增府对安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司享有普通债权4857836元。三、驳回卢增府的其他诉讼请求。一审案件受理费187350元，由卢增府负担160000元，安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司负担27350元；二审案件受理费112496元，由卢增府负担90000元，安徽省寿县国群房地产开发有限责任公司负担22496元。本判决为终审判决。审判长  陶春雨审判员  岳文超审判员  焦 波二〇一九年十二月三十一日法官助理李兆杰书记员巫祖悦