河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16知民初377号原告：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段1700号1栋2单元18层1801号，统一社会信用代码：91510100558998025B。法定代表人：杨陵江，该公司总经理。委托诉讼代理人：白小柯，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：周长海，河南班固律师事务所律师。被告：川汇区恒源酒业商行，住所地河南省周口市川汇区车站路信托家属院6门店，统一社会信用代码：92411602MA41F1Q3XN。经营者：邵国华。原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司与被告川汇区恒源酒业商行知识产权与竞争纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司的委托诉讼代理人周长海，被告川汇区恒源酒业商行的经营者邵国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、判令被告立即停止不正当竞争行为，拆除带有“1919”标识的门店招牌；3、判令被告赔偿原告损失及合理开支共计人民币10万元（含维权合理开支及律师费）；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是国内最大酒类O2O平台及第三大开放平台，截至起诉之日已在全国所有省级行政区、600多个城市拥有1025家线下店铺，2017年营业收入达396448437.81元。原告享有第20520014号“”、第7722917号“”、第20520023号“1919品牌商城”、第25101101号“一九一九”、第27061982号“壹玖壹玖上层”、第27932000号“壹玖壹玖”商标专用权。经过原告多年地使用和推广宣传，“1919”相关商标在全国范围内享有较高的显著性和知名度，且符合《商标法》规定的认定驰名商标的条件，已构成驰名商标。被告未经原告许可，擅自在位于河南省周口市车站路信托家属院6门店的店铺店招处使用了与“1919”近似的标识，致使相关公众混淆误认，侵犯了原告的注册商标专用权。原告经营的“1919”酒类直供平台在行业内及全国范围内具有较高知名度，被告使用与原告“1919”商标相近似的标识，易使公众误认为被告与原告存在特定联系，明显具有攀附原告字号及商标知名度的恶意，致使相关公众产生误认，构成不正当竞争。综上，被告侵犯了原告的注册商标专用权，同时其行为构成不正当竞争，原告造成经济损失，应承担相应的法律责任。现为维护原告合法权益，特依照相关法律法规的规定，诉至贵院，望判如所请。川汇区恒源酒业商行辩称，一、被告使用的商标不构成侵权。(一)在时间上，被告的商标使用在前，原告的商标注册在后。根据《商标法》五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，被告是于2010年在河南省周口市川汇区挂牌使用，原告2012年3月5日申请的普通商标专用权，且根据《商标法》第三十九条注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。本案中，原告的商标专用权保护期限为2013年6月7日-2023年6月6日，即原告的商标自2013年6月7日才被核准使用，此时才开始受到法律的保护，被告的商标根本不存在对原告的侵权，原告的诉求于法无据。(二)在主观上，被告根本不存在故意，更谈不上恶意，不构成侵权。1、根据商标法的规定,商标侵权主观上要构成故意,被告在使用自己的商标时根本无故意、无过失、也无过错,河南和四川相距甚远，原告2013年才注册正式使用商标，其知名度还没有达到人尽皆知的地步，被告根本不可能知道原告商标当时已经注册。2、原告有义务证明被告是明知而侵权，根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的规定，原告要对此负举证责任，否则，承担败诉的风险。3、原告诉求被告停止侵权,根本没有证据证明被告侵权在持续，无事实和法律依据，不应得到支持。二、被告的行为不构成不正当竞争。(一)从规模上看,被告规模较小,是小个体工商户,经营品种单一，生意平淡，常年处于半歇业状态，店铺价值不大，从其经营范围和装修风格上和原告的店铺有明显区别，不存在模仿，对原告没有实质影响，根本不会造成公众误解，不构成不正当竞争。(二)被告的商标在字体、字形、颜色、读音和外观设计上与原告的商标有明显不同,不属于相似,不能构成混淆，更不会让公众觉得有特定联系，故原告所称的存在攀附，无事实依据。三、原告自称的驰名商标需要进一步认定。根据《商标法》第十四条第三款规定,在商标争议处理过程中,当事人依照本法第十三条规定主张权利的,商标评审委员会根据处理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定;第四款规定,在商标民事、行政案件审理过程中,当事人依照本法第十三条规定主张权利的,最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。据此，本案中，原告的商标被列为驰名商标需要通过上述两种途径之一进一步认定。四、原告主张的赔偿金额没有法律依据，不应当被支持。(一)首先，被告有合法的进货渠道和来源,根据《商标法》第六十四条第二款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。本案中，被告有自己正规合法的进货渠道,不需要经过允许,对原告不承担赔偿责任。(二)其次，根据《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，原告所要求赔偿及损失，要有证据证明，没有证据或者证据不足，应该由负责举证责任的人承担不利后果。五、若被告确实存在侵权,为何不直接申请商标评审委员会将被告的字号撤销,如今却将被告起诉到法院。原告将商标侵权和不正当竞争一并提起，扰乱审判人员的思路，达到非法的目的。不应当得到支持。综上，请求法院依法考虑上述意见，并判决支持被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：第一组证据是7712917号、20520023号、25101101号、27061982号商标注册证书及变更证明，证明目的：原告享有涉案商标的专用权。第二组证据是侵权公证书一份，证明目的：被告侵犯原告商标权事实。第三组证据是公证书发票一张，证明目的：原告为公证支出的维权费用1000元。第四组证据：提交中国商标网打印件一份，证明目的：原告涉案的第7722917号商标的申请日期为2009年9月24日。川汇区恒源酒业商行对原告提交的上述证据的质证意见为：对原告提交的第一组、第二组证据没有异议；对第三组证据公证书的发票无异议；对第四组证据原告提交的中国商标网上的打印材料真实性无异议，被告认可涉案第7722917号商标申请日期是2009年9月24日，但该注册商标的商标专用权期限是2011年1月14日至2021年1月13日，也能证明被告使用商标在先，原告使用再后，被告不存在侵权。被告川汇区恒源酒业商行为支持其诉讼请求，提交以下证据：一、提交证人证言三份，证明目的：证明被告使用涉案门头的时间早于原告申请注册商标之前，而且此间一直未换过门头。二、提交营业执照一份,证明目的：被告开业时的门头就是现在状态。原告针对被告的证据质证意见是：对第一组证人证言真实性有异议。首先证言没有证明被告商铺门头在2010年使用了数字“1919”，从证据的要件来讲，证人证言要结合其他辅助证据来证明被告确实从开业时使用了壹玖壹玖，但是被告没有证据佐证。请求法院不予采信。该证人均属被告朋友、邻居，原告认为有利害关系，请求法院不予采信。第二组证据真实性无异议，但与本案无关。2019年12月17日，被告川汇区恒源酒业商行根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款、第十七条之规定，向本院申请调查收集如下证据：证据一、川汇区恒源酒业商行及法人邵国华于2010年6月向周口市烟草公司城区分公司申请《烟草经营许可证》原始手续（含当时店面照片），证明目的：被告店铺门头自申请《烟草经营许可证》时使用至今。证据二、川汇区恒源酒业商行及法人邵国华于2012年11月向中国邮政储蓄银行股份有限公司周口市分行申请小额贷款时的原始手续（含当时店面照片），证明目的：被告店铺门头自申请该笔贷款时使用至今。根据被告川汇区恒源酒业商行的调查收集证据申请，本院依职权对中国邮政储蓄银行周口市分行在2012年对被告川汇区恒源酒业商行的贷款情况进行了调查取证，以及对周口市城区烟草专卖局为被告川汇区恒源酒业商行办理相关手续、材料进行了调查取证。原告质证意见：对上述材料真实性、合法性予以认可。对被告证明目的有异议。整张材料没有清晰的语言予以确认照片的生成时间，也没有其他证据予以辅助证据。然后请求法院予以确认证据的关联性。原告7722917号商标申请日期为2009年9月24日，被告的此证据如果证明确实在2010年6月11日被告门头使用了1919商标，那更加认可被告的侵权主观恶意大、侵权时间长，长达8年之久。请求法院予以重判。因为《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款明确规定了“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用，已注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本法条的第一句话，商标注册前的解释为“申请日”，原告向法庭提交了两个生效的案例予以佐证以上观点，（2015）京知民终字第588号、（2015）民提字第38号。以上两判决书判决内容清晰的对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款进行了详细的诠释，认定了商标注册前的起算是以申请日。结合原被告的证据，可以很清晰地认定原告的申请日是在被告的最先使用日之前，根据相关法律规定，被告的侵权事实很明显，请求法院予以重判。被告对上述证据无异议。根据当事人的举证、质证、本院认定的证据及庭审调查情况，确认以下事实：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司成立于2010年8月31日，经营范围：计算机软件研发及技术转让；企业管理咨询、企业营销策划、项目投资（不得从事非法集资、吸收公众资金等金融活动）；开发、销售小礼品；销售文具用品、办公设备、酒具、五金交电、金属材料（不含稀贵金属）、建筑材料（不含危险化学品）、服装；货物进出口、技术进出口；批发、零售预包装食品（凭食品流通许可证在有效期内从事经营）。成都壹玖壹玖品牌管理有限公司在中国注册的第7722917号注册商标“1919”核定服务项目为第35类：张贴广告；货物展出；广告；广告宣传；广告代理；广告策划；商业管理咨询（顾问）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务），注册有效期自2011年01月14日至2021年01月13日。2012年4月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给四川壹玖壹玖企业管理连锁有限公司。2014年3月25日，该商标注册人变更为四川壹玖壹玖酒类供应链管理股份有限公司。2017年07月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标注册人变更为：壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司。2019年9月25日十七时八分许，河南省焦作市众信公证处公证员李某、工作人员袁琦随同周皓一起来到河南省周口市文明路与黄河东路交汇处东北侧一处门头标示有“恒源酒业1919”等字样的店铺，一行人进入该店铺，周皓与服务人员进行交流。由周皓使用经清洁过的拍照设备在现场进行拍照，取的电子照片四张。袁琦制作《工作记录》一份共一页，周皓在《工作记录》上签名。公证照片显示，涉案门头招牌上使用了“1919”字样。另查明，壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司为本案诉讼花费律师代理费及公证费共计1000元。再查明，原告涉案第7722917号商标的申请日期为2009年9月24日。本院认为，本案的争议焦点是被告是否构成侵权，如构成侵权，应如何承担民事赔偿责任。第1关于被告川汇区恒源酒业商行是否构成商标侵权的问题。1、关于被告川汇区恒源酒业商行是否享有使用在先权利问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。依据该条规定，未注册商标构成在先使用，必须在注册商标的注册申请日之前即已使用，且已经具有一定的市场影响。本案中，川汇区恒源酒业商行的注册日期是2010年6月9日，其自认使用涉案“1919”图案的时间为2010年6月11日，明显晚于原告涉案第7722917号商标的注册申请日，且川汇区恒源酒业商行也未提供有效证据证明其使用的“1919”商标已经具有一定的市场影响，故川汇区恒源酒业商行主张其在门头招牌上使用涉案图案“1919”商标属于在先使用的理由不能成立。2、关于被告川汇区恒源酒业商行是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。原告对涉案第7722917号“”商标享有注册商标专用权，被告川汇区恒源酒业商行在其门店招牌上突出使用“1919”的数字组合，其经营范围为烟酒销售，被告和原告销售的商品相同，同为酒类商品，消费者大致相同，使用的店铺名称、宣传单、名片完全能够使一般消费者产生误解，属于在类似服务上使用了与壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司注册商标相似的商标，构成商标侵权。第二、关于被告川汇区恒源酒业商行应如何承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，被告川汇区恒源酒业商行实施了侵害原告公司注册商标专用权的行为，且侵权时间长达8年之久，原告公司要求其承担赔偿损失的民事责任于法有据，本院予以支持。由于原告公司未能提供其因被告的侵权行为所受到的实际损失或被告因侵权行为而获取利益的证据并且请求适用法定赔偿，本院依法予以准许。本院考虑到涉案商标的知名度、原告为制止本案侵权行为而支出的合理费用、被告的主观过错、侵权时间，以及可能给原告造成的影响等因素，综合确定为30000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条的规定，判决如下：一、被告川汇区恒源酒业商行（经营者邵国华）立即停止侵害原告注册商标专用权的行为并拆除带有“1919”标识的门店招牌；二、被告川汇区恒源酒业商行（经营者邵国华）于本判决生效之日起十日内赔偿原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司经济损失30000元；三、驳回原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告壹玖壹玖酒类平台科技股份有限公司负担1150元，由被告川汇区恒源酒业商行负担1150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 张述涛审判员王红飞审判员杜文杰二〇一九年十二月三十日法官助理张译元书记员王明涵