四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17409号 上诉人（原审原告）：马国忠，男，1963年1月19日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：梁国志，四川豁达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡鸿宾，男，1986年10月9日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：樊秀英，简阳市光大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李钰全，男，1956年9月28日出生，汉族，住四川省简阳市。 上诉人马国忠因与被上诉人蔡鸿宾、李钰全合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马国忠上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初3334号民事判决，依法改判蔡鸿宾、李钰全承担连带责任，共同返还马国忠合同保证金等款项370000元，并赔偿马国忠的损失（损失以370000元为基数，按同期同类贷款利率计算）；二、本案一审、二审诉讼费由李钰全、蔡鸿宾承担。事实和理由：一、一审法院未采信付涛的证人证言，认定李钰全与蔡鸿宾不具有合伙关系错误。马国忠认为蔡鸿宾与李钰全系合伙关系，蔡鸿宾应当承担连带责任。二、一审法院认定蔡鸿宾不是合同相对方错误。案涉合同中指定的收款账号是蔡鸿宾的个人账号，收款行为应当为蔡鸿宾的个人行为。以蔡鸿宾为法定代表人的简阳至诚信息咨询有限公司（以下简称至诚公司）向马国忠出具收据的行为表明该款项由至诚公司收取，至诚公司已实际取代李钰全履行案涉合同，马国忠与至诚公司已实际建立合同关系。蔡鸿宾事实上与马国忠建立了合同关系，系合同相对人。三、一审法院仅认定由转账凭据的310000元和10000元无转账凭据的款项，对其他5万余元现金转存支付的款项不予认可错误。四、一审法院在审理过程中程序错误。至诚公司的股东在诉讼中未经清算就额已注销，企图逃避诉讼，损害他人的合法权益。一审法院未查清相关事实则统一马国忠撤回对至诚公司的起诉属程序错误，一审法院应依职权追加至诚公司清算组或全部投资人为被告。 蔡鸿宾辩称，蔡鸿宾与马国忠之间没有任何合同关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李钰全未发表答辩意见。 马国忠向一审法院提出诉讼请求：1.请求解除2017年7月10日李钰全、马国忠签订的《三岔湖空港新城新民家园三期土石方工程施工承包合同》；2.请求返还承包合同保证金500000元及赔偿合同总金额5%的违约金；3.本案诉讼费由李钰全、蔡鸿宾承担；4.蔡鸿宾承担返还及赔偿义务，另外李钰全、蔡鸿宾承担连带责任。一审庭审中，经一审法院释明后，马国忠变更诉求为：如果认定合同无效，请求判令李钰全返还马国忠370000元，并按返还金额的5%计付损失。 一审法院经审理认定事实如下：2017年7月10日，马国忠与李钰全签订《三岔湖空港新城新民家园三期土石方工程施工承包合同》，内容：李钰全将其承包的三岔湖空港新城新民家园三期土石方开挖工程发包给马国忠；预定开工日期为2017年7月30日；综合单价为19元／ｍ³；合同履约保证金为500000元，保证金指定账户：简阳市农行政府街支行62×××77，户主：蔡鸿宾；违约责任：双方任一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，或者任何一方单方面解除合同的，违约方应向对方支付合同总额5%的违约金。同年7月13日，马国忠向蔡鸿宾的农行账号转款300000元保证金，9月10日再次转款10000元工程费用。因马国忠不能足额支付保证金，经蔡鸿宾的介绍，2017年7月10日，马国忠以借款人身份与案外出借人张鹏，担保人蔡鸿宾共同签订《借款担保合同》，约定马国忠向张鹏借款240000元，支付方式为现金。2017年7月13日，至诚公司（法定代表人为蔡鸿宾）向马国忠出具收据，载明收到保证金500000元，收款事由为三岔湖空港新城新民家园三期土石方工程施工承包合同保证金，收款方式为转账。一审庭审中，蔡鸿宾明确表示，马国忠与张鹏、蔡鸿宾共同签订的《借款担保合同》未履行，其在2017年7月13日前实际收到马国忠的保证金为300000元，之后收到马国忠交纳的20000元工程费用。马国忠对实际支付蔡鸿宾保证金300000元的事实无异议。 一审法院另查明：签订合同前，马国忠与李钰全不相识。马国忠通过朋友介绍先认识蔡鸿宾，之后马国忠与蔡鸿宾先行商谈案涉工程承包事宜，后李钰全以发包人身份在案涉合同上签字。同时，蔡鸿宾在案涉合同中的保证金条款空白栏中亲自书写其姓名和账户。合同签订后至今，马国忠未能入场施工。一审庭审中，蔡鸿宾陈述其早年前与李钰全相识，李钰全为其远房亲戚。 在本案审理过程中，因至诚公司注销登记，经一审法院询问，马国忠自愿撤回对该公司的起诉，一审法院予以准许。 一审法院认为，本案系双方因退还工程履约保证金引发的纠纷，故原立案案由合同纠纷不当，应变更为建设工程施工合同纠纷。人民法院在审理建设工程合同纠纷时，应依法审查合同的效力。从本案查明的事实看，案涉承包合同的发包方和承包方均为自然人，故《三岔湖空港新城新民家园三期土石方工程施工承包合同》违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，在案涉承包合同无效的情况下，马国忠有权要求取得财产方返还其实际支付的保证金和其他工程费用，并有权要求赔偿损失。 一、对返还及赔偿责任主体的认定问题。马国忠与李钰全签订承包合同后，马国忠依约向李钰全指定的账户进行转款，在指定收款人收到款项后，视为合同相对方李钰全收到了工程款。在认定合同无效后，合同相对方李钰全应承担返还财产及相应的赔偿责任。同时，蔡鸿宾为李钰全的指定收款人，并非案涉承包合同的相对方，蔡鸿宾的收款行为后果应由李钰全承担，不应在本案中承担因合同无效后的返还责任。马国忠认为蔡鸿宾有欺诈行为，应共同承担返还及赔偿责任，但未举证证明李钰全、蔡鸿宾存在欺诈的事实，且未举证证明李钰全、蔡鸿宾间存在合伙关系，故马国忠要求蔡鸿宾与李钰全共同承担责任的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持，对蔡鸿宾的抗辩意见，一审法院予以采纳。 二、对返还及赔偿金额的认定问题。马国忠在主张返还本金的同时还请求损害赔偿，本金应按其实际投入计算，马国忠主张返还本金370000元，但仅有310000元有证据印证，因指定收款人蔡鸿宾认可收到320000元，故一审法院以蔡鸿宾认可的320000元确定为马国忠的实际投入资金数额，李钰全负有相应的返还责任。对一审法院未支持的差额部分，因马国忠未提交证据证明该事实成立，应自行承担举证不力的法律后果。对马国忠主张的损害赔偿问题，因案涉合同为无效合同，马国忠在支付保证金后，未获取任何利益，而李钰全却占用了马国忠的资金，故马国忠的损失客观存在。综合双方的过错情况、马国忠投入的资金数额、资金被占用时长、同类资金贷款利息，并结合马国忠的主张，一审法院酌定李钰全赔偿马国忠损失16000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、李钰全于判决生效之日起十日内返还马国忠320000元，并赔偿马国忠的损失16000元；二、驳回马国忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9050元，财产保全费3270元，合计12320元，由李钰全负担。 二审中，蔡鸿宾、李钰全未提供新证据。马国忠举示了蔡鸿宾、李钰全与王乙普签订的《协议》以及李钰全于2019年8月1日出具的《证明》，拟证明：1.蔡鸿宾与李钰全、王乙普在三岔湖空港新城新民家园三期总坪道路绿化工程施工总承包项目中是合伙关系；2.李钰全是合伙事务的负责人，其有权执行合伙事务；3.李钰全认可马国忠分3次共支付了370000元。蔡鸿宾的质证意见为：1.对《协议》的真实性无异议，但该《协议》并未实际履行，且《协议》约定的承包项目为总坪道路，而本案马国忠所涉项目为土石方工程，两者并非同一项目；2.对《证明》的三性不予认可，李钰全作为本案当事人，本应当出庭进行陈述，《证明》表明马国忠能与李钰全进行联系，不排除两人恶意串通损害蔡鸿宾利益的可能。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院另查明：蔡鸿宾与李珏全、王乙普签订《协议》，约定由三方共同参与实施李钰全与四川润正建筑劳务有限公司签订的三岔湖空港新城新民家园三期《总坪道路绿化工程施工总承包合同》，项目所产生利润由四川图南劳务有限公司享有30%，剩余70%由蔡鸿宾、李钰全、王乙普均分，亏损由蔡鸿宾、李钰全、王乙普均担。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、蔡鸿宾是否应当承担连带责任；二、马国忠诉请返还370000元是否具有事实依据。本院分别评判如下： 一、关于蔡鸿宾是否应当承担连带责任的问题，从查明的事实来看，蔡鸿宾与李珏全、王乙普在《协议》中约定共同实施三岔湖空港新城新民家园三期总坪道路绿化工程施工总承包项目（以下简称《总坪项目》），共担风险、共享利润，表明三人在总坪项目中系合伙关系。虽然蔡鸿宾辩称《协议》未实际履行，但《协议》载明“甲方（李钰全）已前期进行了投资”、“乙方（蔡鸿宾）已前期进行了投资”并确认了两人在签订协议前的投资金额，说明《协议》已经开始履行，本院对蔡鸿宾的该项抗辩不予采信。蔡鸿宾辩称《协议》所涉总坪项目与案涉土石方工程不是同一工程，但案涉土石方工程与总坪项目的工程地点均为三岔湖空港新城新民家园三期，而在工程中，土石方又属于总坪项目的一部分，蔡鸿宾亦未举证证明李钰全在总坪项目之外又另行承包了土石方工程，故可以认为李钰全分包给马国忠的土石方工程应当属于总坪项目，此外，在李钰全和马国忠所签的合同中，李钰全指定款项汇入蔡鸿宾账户，蔡鸿宾又以其担任法定代表人的至诚公司名义向马国忠出具收据，亦可充分印证蔡鸿宾、李钰全合伙的总坪项目与李钰全分包给马国忠的土石方工程紧密关联。综上，本院对蔡鸿宾关于土石方工程与总坪项目无关的抗辩不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任”之规定，蔡鸿宾作为总坪项目的合伙人应当对马国忠承担连带责任。 二、关于马国忠诉请返还370000元是否具有事实依据的问题，马国忠认为在一审判决的320000元另有50000元费用，但马国忠对该50000元所举的证据仅为李钰全出具的《说明》，本院认为，李钰全作为本案当事人未到庭进行陈述，其为对方当事人马国忠出具的《说明》未得到其合伙人蔡鸿宾的认可，本案现亦无其他证据证明马国忠实际支付了该50000元，故本院对该《说明》的内容不予采信，马国忠就该50000元所提诉请的事实依据不足，本院不予支持。 综上，马国忠的上诉理由部分成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但因马国忠在二审中举示了新证据，导致判决结果应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初3334号民事判决第一项，即“李钰全于本判决生效之日起十日内返还马国忠320000元，并赔偿马国忠的损失16000元”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初3334号民事判决第二项，即“驳回马国忠的其他诉讼请求”； 三、蔡鸿宾对李钰全依本判决第一项所确定的债务承担连带责任； 四、驳回马国忠的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9050元，财产保全费3270元，合计12320元，由李钰全、蔡鸿宾负担10725元，由马国忠负担1595元。二审案件受理费6850元，由蔡鸿宾负担5962元，由马国忠负担888元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十二月二十七日 书记员  罗菲