江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7836号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司徐州市分公司，住所地徐州市淮海西路150号联通大厦。负责人：闫波，该公司总经理。委托诉讼代理人，张盛冬，江苏彭嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐铭骏，该公司法务部经理。被上诉人（原审被告）：周全。委托诉讼代理人：徐强，江苏青创律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司徐州市分公司（以下简称联通徐州分公司）因与被上诉人周全劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。联通徐州分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：周全于2018年11月28日收到终止劳动合同意向书，并在回执上签字确认，但未提出异议，说明上诉人已经就终止与被上诉劳动合同意向书达成一致，并得到被上诉周全的签字确认。周全2018年度的综合考核表不足以得出实际考核等级为“合格”的结论。2018年度员工综合考核表作为《关于组织开展徐州联通公司2018年度员工考核的通知》（徐州联通〔2018)174号）文件的附件，该公文颁布时间为2018年12月7日，该日期晚于被上诉人收到终止劳动合同意向书的日期。2018年度员工综合考核表这一证据与本案无关，不能作为定案的依据。综上，一审判决认定事实错误。周全辩称，一审法院认定周全2018年度考核结果为合格是正确的。终止劳动合同决定书载明异议处理办法是向劳动仲裁委员会申请仲裁，该决定书是上诉人单方作出，周全签收后即向劳动仲裁委员会申请仲裁。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。联通徐州分公司向一审法院提出诉讼请求：判令联通徐州分公司无须与周全订立无固定期限劳动合同。一审法院认定事实：联通徐州分公司与南京全瀚通信科技有限公司于2009年7月1日至2018年11月30日期间签订有三份《中国联合网络通信有限公司徐州市分公司经营性外包合作协议》及一份《〈中国联合网络通信有限公司徐州市分公司经营性外包合作协议〉的续签协议》，联通徐州分公司作为甲方授权南京全瀚通信科技有限公司作为乙方代理的业务为徐州联通依法经营的各项业务。周全与南京全瀚通信科技有限公司于2009年7月签订期限为2009年7月1日起至2013年6月30日止的全日制劳动合同书一份；2013年7月1日，周全与南京全瀚通信科技有限公司于2013年7月1日签订期限为2013年7月1日起至2016年6月30日止的全日制劳动合同书一份。2015年12月31日，周全向南京全瀚通信科技有限公司出具“离职申请”，载明“本人因个人原因申请离职”。联通徐州分公司与周全于2016年1月1日签订期限为2016年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同书一份，约定周全在联通徐州分公司处从事集团客户部经理工作。2017年1月1日，双方又签订期限自2017年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同书一份。同日，双方还签订了《劳动合同约定条款》一份，约定：“二、业绩、考核要求：岗位业绩应达到公司所定目标。三、劳动合同期内，业绩应达到的目标如下：……（六）网络运维线、综合线、财务线、网建线、网优线、客响线等生产、职能部门劳动合同期内，在本部门合同制员工年度平均KPI考核排名应在30%之前……3、两年合同期内需均达到如上约定条款，方可续签劳动合同……五、有下列情形之一的，甲方（即原告联通徐州分公司）可提前解除劳动合同：年度内不能胜任岗位工作要求，经培训仍不能胜任岗位要求的，甲方可提前终止劳动合同……”。在此期间周全在联通徐州分公司处从事网络运营中心工作。该份劳动合同到期后，联通徐州分公司向周全出具“关于与周全同志终止劳动合同的决定书”，载明“周全同志，劳动合同由2017年1月1日至2018年12月31日，现因合同到期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，自2019年1月1日起与周全终止劳动合同……”。2019年2月，周全即向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决联通徐州分公司与周全订立无固定期限劳动合同。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月1日作出徐劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书，裁决联通徐州分公司与周全于仲裁裁决生效之日起十五日内订立无固定期限劳动合同。联通徐州分公司不服仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，周全主张其已经在联通徐州分公司处工作了15年以上且其与联通徐州分公司连续订立了两次固定期限的劳动合同，所以联通徐州分公司应与其订立无固定期限劳动合同。周全为证明其在联通徐州分公司已工作15年以上，提交了一组邮件截图，该邮件截图没有联通徐州分公司的认可。且庭审中已查明在2016年1月1日之前，周全系与南京全瀚通信科技有限公司建立的劳动关系，故周全的此项理由不能成立。周全分别在2016年1月1日和2017年1月1日连续两次与联通徐州分公司订立了期限分别为1年和2年的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……由此可知，对于《中华人民共和国劳动合同法》施行后连续订立二次固定期限劳动合同，且没有该法所规定的特殊情形的劳动者，在合同期限届满前享有选择签订固定期限或无固定期限劳动合同的权利，而用人单位应根据劳动者的选择履行续订义务。即对于此类情形，用人单位不享有单方终止劳动合同的权利。本案中，联通徐州分公司抗辩周全存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的情形，所以才未与周全订立无固定期限劳动合同的。联通徐州分公司提供的排名考核表系其自行制作且周全对此并不认可，而联通徐州分公司提供的综合考核表上周全的考核等级为“合格”，联通徐州分公司辩称周全的实际考核等级为“不合格”，只是因为其所在的部门因人数较少无“不合格”选项，所以才选择的“合格”。而此综合考核表上“2018年度1月-12月考核”分数栏，周全的12个月得分分别为“95”、“85”、“90”、“90”、“90”、“90”、“85”、“90”、“95”、“90”、“90”，此得分情况与联通徐州分公司陈述周全实际的考核等级为“不合格”也不符。联通徐州分公司提供的周全所在部门整理的其工作消极的材料因系其自行制作且周全对此并不认可，另外，即使此组证据系真实的，也仅能证明周全在工作中曾存在失误，也无法得出周全不能胜任工作的结论。联通徐州分公司提供的证人续万卿的证人证言因其系联通徐州分公司的员工，其证言的证明效力较低，其证言的内容须与其他证据相互印证，形成证据链方能起到联通徐州分公司的证明目的。联通徐州分公司提供的调岗记录表系其自行整理得出，除一份人事通知单外无其他证据佐证周全因工作原因曾多次被调岗。综上，联通徐州分公司提供的证据不足以证明周全存在不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，因此，联通徐州分公司的上述抗辩意见，法院不予采信。本案中，双方之间符合订立无固定期限劳动合同的情形且联通徐州分公司未能证实本案存在例外的情形，故在周全要求与联通徐州分公司订立无固定期限劳动合同的情况下，联通徐州分公司应与周全订立无固定期限劳动合同。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回联通徐州分公司的诉讼请求；二、联通徐州分公司应自判决发生法律效力之日起十日内与周全订立无固定期限劳动合同。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，联通徐州分公司向周全送达的《关于与周全同志终止劳动合同的决定书》载明，其与周全终止劳动合同的理由是合同到期。该决定书中未将2018年度考核结果作为终止劳动合同的事由，故双方在诉讼中就周全的《2018年度员工综合考核表》形成的争议不属于本案评判的范围，本院不予理涉。联通徐州分公司上诉主张，周全签收《关于与周全同志终止劳动合同的决定书》，未提出异议，表明其与周全就终止劳动合同达成合意；周全抗辩双方未就终止劳动合同达成合意，周全是根据《关于与周全同志终止劳动合同的决定书》载明的异议处理办法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，《关于与周全同志终止劳动合同的决定书》并未裁明终止劳动合同是双方的合意，且系联通徐州分公司单方制作，在联通徐州分公司不能提交其他证据证明双方就终止劳动合同达成合意的情况下，周全签收决定书的行为不能视为其同意终止双方的劳动合同。联通徐州分公司有关双方合意终止劳动合同的主张证据不足，本院不予采纳。鉴于联通徐州分公司与周全已连续签订二次固定期限劳动合同，周全要求与联通徐州分公司签订无固定期限劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应当予以支持。综上，联通徐州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇一九年十二月二十三日书记员  苗 鑫