四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川16刑终180号 抗诉机关（原公诉机关）四川省岳池县人民检察院。 原审被告人张新德，男，1999年11月16日出生，汉族，中专肄业文化，户籍所在地河南省新乡市新乡县，因涉嫌诈骗罪，于2019年5月27日被岳池县公安局刑事拘留，同年6月27日被执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。 指定辩护人胡洪铭，四川信和信律师事务所律师。 四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院起诉指控原审被告人张新德犯诈骗罪一案，于二O一九年九月二十四日作出（2019）川1621刑初279号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关岳池县人民检察院不服，提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员杜勇彪出庭履行职务，原审被告人张新德及其指定辩护人胡洪铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人张新德与张新潮系亲兄弟关系。张新潮（已诉）利用源代码和租用的虚拟服务器、域名，搭建好钓鱼网站，将需要发送的虚假信息及钓鱼网站的网址通过多个ＱＱ号（其中昵称:懂你，ＱＱ号码:19×××09）发送给伪基站的好友席孟，由席孟与郑小成、李杨通过伪基站以微信官方号码的名义发送微信实名认证或者以建设银行的名义发送提升信用额度等虚假短信到被害人手机上。被害人收到短信后，认为系真实的信息，就打开钓鱼网站，按其要求填写了被害人的个人信息，张新潮从后台看到信息后将被害人的个人信息及转款验证码通过ＱＱ（22×××12）转发给赌博网站或专门洗钱的人，经过赌博网站用被害人银行卡上的款进行充值，或者由专门洗钱的人登录银联网站将被害人银行卡上的款转走。诈骗所得款项由专门洗钱的人分得三成，张新潮分得七成，张新潮再通过支付宝按原来约定金额给席孟、郑小成等人。 2018年8月中旬，因受骗的人较多，张新潮便提出让被告人张新德与其合伙进行诈骗，由被告人张新德与张新潮分别从后台观察被害人信息，并将信息及转款验证码截图转发给赌博网站或专门洗钱的人，诈骗所得款项由被告人张新德与张新潮平均分配。 2018年8月至9月期间，席孟（已诉）将自已购买的伪基站安装在郑小成（已诉）所有的贵Ｊ×××××轿车上，以包机400元／小时或“五五分成，后台共享”的方式为被告人张新德等人在广安、重庆、南充发送“微信实名认证”的诈骗短信。 2018年9月22日，被害人陈某1被诈骗人民币14200元；被害人袁某1被诈骗人民币8000元；被害人陈某2被诈骗人民币5000元；被害人李某被诈骗人民币10800元。 2018年10月初，席孟将自己的伪基站安装在李杨（已诉）的川Ｘ×××××轿车上，之后席孟、李杨继续在贵州、合川等地为被告人张新德等人发送“微信实名认证”诈骗短信。2018年10月14日，被害人蒋某被诈骗人民币4500元。 被告人张新德退赔了被害人陈某1、袁某1、陈某2、李某、蒋某的全部损失并得到被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据有，1.受案登记表、立案决定书。2.拘留证及通知书、逮捕证及通知书。3.搜查证、扣押决定书、扣押清单及照片。4.被害人袁某1、李某、陈某1、蒋某等5人的转账记录。5.在河南省建设银行、浦发银行郑州分行、支付宝网络技术公司查询以张新德（身份证号4107211999××××××××）、张新潮（身份证号41×××10）身份信息开设银行账户及2018年1月至今（即2018年11月1日）的交易明细。6.被害人袁某1、陈某2、李某、陈某1、蒋某的证言。7.被告人张新德的供述。8.同案人张新潮、席孟、郑小成、刘翔、李杨的供述及辨认笔录。9.搜查车辆笔录、扣押物品清单及照片。10.电子数据检查工作记录及光盘1张。11.支付宝网络技术有限公司查询、张新潮、张新德、席孟的注册信息、绑定的身份信息、绑定手机信息、绑定的银行信息及交易明细光盘一张。12.户籍信息证明。13.到案经过证明。14.前科情况证明，被告人张新德无前科。15.发还清单、谅解材料。 原判认为，被告人张新德以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，侵害了人民群众财产安全，其行为构成了诈骗罪，应当依法惩处。被告人张新德利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，依法应当酌定从重处罚。张新德自动投案，如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张新德赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可以酌定从轻处罚。据此，根据被告人张新德的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：被告人张新德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。 四川省岳池县人民检察院的抗诉意见是，一审法院错误地认定张新德自动到案后有如实供述的事实，导致对被告人张新德认定了自首情节，对其判处了有期徒刑一年零六个月的刑罚，有违罪责刑相适应的原则。特提起抗诉，请依法予以纠正。 四川省广安市人民检察院的支持抗诉意见是，原审被告人张新德因犯诈骗罪被司法机关网上追逃，其在2019年5月27日到公安机关自动投案后拒不供述公安机关已掌握的其涉嫌诈骗罪的犯罪事实。直至2019年6月5日才供述了自己的主要犯罪事实，此情节不属于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定的情形，不能被认定为自首。岳池县人民法院认定原审被告人张新德具有自首情节，对其从轻或者减轻处罚，属适用法律错误导致量刑畸轻。岳池县人民检察院抗诉正确，应予支持。 原审被告人张新德辩解称，1.在本案中自己只是协助张新潮查看相关数据，虽然商量是五五分层，但后头张新潮没有分钱给我。自己在本案中作用较小，是从犯。2.自己是主动到公安机关投案自首的，一审法院认定其自首情节是正确的。 原审被告人张新德的指定辩护人胡洪铭辩护意见，1.河南省新乡县公安机关不属于本案承办机关，不能根据其出具的情况说明认定被告人张新德到案后未如实供述犯罪事实。2.被告人张新德主动到案后，在岳池县公安机关第一次讯问时即作了如实供述。应认定被告人张新德有自首情节。 经审理查明：张新潮（已诉）利用源代码和租用的虚拟服务器、域名，搭建好钓鱼网站，将需要发送的虚假信息及钓鱼网站的网址通过多个ＱＱ号（其中昵称:懂你，ＱＱ号码:19×××09）发送给伪基站的好友席孟，由席孟与郑小成、李杨通过伪基站以微信官方号码的名义发送微信实名认证或者以建设银行的名义发送提升信用额度等虚假短信到被害人手机上。被害人收到短信后，认为系真实的信息，就打开钓鱼网站，按其要求填写了被害人的个人信息，张新潮从后台看到信息后将被害人的个人信息及转款验证码通过ＱＱ（22×××12）转发给赌博网站或专门洗钱的人，经过赌博网站用被害人银行卡上的款进行充值，或者由专门洗钱的人登录银联网站将被害人银行卡上的款转走。诈骗所得款项由专门洗钱的人分得三成，张新潮分得七成，张新潮再通过支付宝按原来约定金额给席孟、郑小成等人。 2018年8月中旬，因受骗的人较多，张新潮便提出让其弟弟被告人张新德来合伙诈骗。张新德同意后，张新潮将整个诈骗手法、洗钱的手法告诉了张新德，并约定从早上8点到晚上12点，平分成两班，一人守一班，如果有忙不过来的时候，张新潮会去帮忙，赚来的钱两人平分。诈骗的钱平时由张新潮保管。被告人张新德一直做到2018年10月7日。具体诈骗事实如下： 1.2018年8月至9月期间，席孟（已诉）将自已购买的伪基站安装在郑小成（已诉）所有的贵Ｊ×××××轿车上，以包机400元／小时或“五五分成，后台共享”的方式为被告人张新德等人在广安、重庆、南充发送“微信实名认证”的诈骗短信。2018年9月22日，被害人陈某1被诈骗人民币14200元；被害人袁某1被诈骗人民币8000元；被害人陈某2被诈骗人民币5000元；被害人李某被诈骗人民币10800元。 2.2018年10月初，席孟将自己的伪基站安装在李杨（已诉）的川Ｘ×××××轿车上，之后席孟、李杨继续在贵州、合川等地为被告人张新德等人发送“微信实名认证”诈骗短信。2018年10月14日，被害人蒋某被诈骗人民币4500元。 同时查明，被告人张新德退赔了被害人陈某1、袁某1、陈某2、李某、蒋某的全部损失并得到被害人的谅解。 另查明，岳池县公安局刑事侦查大队于2019年11月25日出具情况说明：犯罪嫌疑人张新德于2018年10月23日被我局刑事拘留，2018年10月24日上网追逃。2019年5月28日犯罪嫌疑人张新德到河南省新乡公安局翟坡派出所投案，并未交代自己的犯罪事实。到案后，我局侦查员将其押解回岳池县公安局。押回后，我局立即安排人员对其进行审讯，开始张新德否认自己参与实施诈骗的犯罪事实，在我局侦查员耐心细致的教育后，犯罪嫌疑人张新德才交代其伙同张新潮等人实施诈骗的犯罪事实。 认定上述事实的证据如下： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案受案、立案情况。 2.拘留证及通知书、逮捕证及通知书，证实被告人张新德被采取强制措施情况。 3.搜查证、扣押决定书、扣押清单及照片，证实岳池县公安局在河南省新乡市新乡县进行搜查，并扣押张新德注册的服装批发经营的工商营业执照正副本各一张；内存条1条、讯捷牌无线网卡盒1个、支付宝二维码1个。 4.被害人袁某1、李某、陈某1、蒋某等5人的转账记录，证实袁某1被诈骗金额为8000元，李某被诈骗金额为10800元，陈某1被诈骗金额为14200元，蒋某被诈骗金额为4500元，陈某2被诈骗金额为5000元。 5.在河南省建设银行、浦发银行郑州分行、支付宝网络技术公司查询以张新德（身份证号4107211999××××××××）、张新潮（身份证号41×××10）身份信息开设银行账户及2018年1月至今（即2018年11月1日）的交易明细证明，张新德利用上述银行卡收取诈骗款。 6.被害人陈某1的陈述，证实2018年9月22号下午5点多钟的时候，我的手机上接到一个号码为95017的短信，说我的微信未实名认证，并提供了一个网址为ｗｅｉｘｉｎｓｍ.ｍｏｂｉ的网站给我，让我登陆进行认证。我登陆之后，那个网站就喊我验证银行卡号、密码，并要我填入验证码。我手机很快收到一个银联的验证码，然后填了上去。过了不久，我的手机就接到银行短信，说我无卡自助消费支出14200元。我今天到银行查询，收款方显示是广州岛离科技有限公司，账号是82×××41ＡＡＧＶ。 7.被害人袁某1的陈述，证实2018年9月22日上午11时48分，我收到95017发来的短信，叫我登陆ｈｔｔｐ:／／ｗｅｉｘｉｎｓｍ.ｍｏｂｉ的网站进行实名认证。我点击链接后，按照提示填写了我绑定微信的银行卡号、手机号以及我的身份证号码，随后我又收到验证码短信，我根据网页提示填写了验证码，网页上显示我的账号被冻结，我到银行其查询，发现我的银行卡被盗刷了8000元。我的银行卡账号是62×××08，对方的账户是36×××57，户名中银联广东分公司专户05。 8.被害人陈某2的陈述，证实2018年9月22日12时55分，我收到95017发来的短信，叫我登陆ｈｔｔｐ:／／ｗｅｉｘｉｎｓｍ.ｍｏｂｉ的网站进行实名认证。我点击链接后，按照提示填写了我绑定微信的银行卡号、手机号以及我的身份证号码，随后我又收到验证码短信，我根据网页提示填写了验证码，又收到建设银行发来的短信提示我的银行卡支出了，经查询发现我的银行卡被盗刷了5000元。我的银行卡账号是62×××34，对方的账户是00×××49，户名福建东佳贸易有限公司。 9.被害人李某的陈述，证实2018年10月14日下午2时10分，我的手机收到一条95017发来的短信，内容是：根据国家支付规定，您的微信需二次实名认证，请登录ｗｘ.ｓｍｉｎ.ｍｏｂｉ进行认证，24小时内未认证将停用收付款功能。我信以为真了，就点击了短消息中的这个网址，弹出来一个界面，显示的是关于微信支付安全的认证，我按要求填写了我的银行卡信息进行认证，收到了一条验证码，我把验证码输入了认证界面，然后我建设银行卡里面的10800元钱就被转走了。我的账户号是62×××89。 10.被害人蒋某的陈述，证实2018年10月14日19时许，我在重庆合川区发来的短信,意思是微信需要二次实名认证,让我登陆ｗｘ.ｓｍｉｎ.ｍｏｂｉ进行认证,我看到信息后就点击了链接,进去后显示的一个关于微信支付安全的页面,最下面要求提供银行卡卡号、密码、身份证、预留手机号等信息,我填写后,就收到银联发来的验证码,我再在网站上填写验证码后,就发现银行内的4500元现金被消费了。我的银行卡号是62×××17。 11.被告人张新德的供述，证实2018年6月或7月，我哥哥张新潮大学毕业回到家。大约过了一个星期，张新潮说他一个人忙不过来，让我去帮忙，开始我不会，他就教我，我才知道他原来是做钓鱼网站诈骗钱财。我的主要工作是守电脑，看钓鱼网站的后台数据，如果有“鱼”（被诈骗的人）在网站上输入个人身份证号、银行卡号、密码、验证码等，我将“鱼”的个人信息截图通过ＱＱ（22×××12）传给洗钱的人，洗钱的人洗完钱后，扣诈骗金额的30%，剩下的70%的资金打入张新潮的支付宝或是银行卡（张新潮的邮政银行卡和我的建设银行卡）上，然后我和张新潮五五分成，但是一般钱都放在张新潮那里，需要用的时候我找他要。我们一直做到2018年10月。 12.同案人张新潮的供述，证实2018年6月，我大学毕业没有找到工作，想诈骗赚钱。要想诈骗就要搭建一个网站、一条程序（源代码）、租用一个虚拟主机服务、手机卡、银行卡、无线端接口等东西。2018年8月初的一天，我找到了伪基站、钓鱼网站的群，加进去后从这两个好友处获取了源代码，在网络平台上租用域名、服务器，搭建了钓鱼网站，再把源代码放入钓鱼网站自带的文件夹里，搭起前台和后台。 我在QQ群里发布信息，内容是“微信认证核实，五五分成，后台共享”。加了几个做伪基站好友，与他们谈好合作分成后，我将需要发送的内容通过QQ发给他们，这些内容包括微信核实认证，短信使用的号码是95017，是微信官方号码，这个号码是我虚拟的，每天发送不一样链接，由伪基站发送短信到受害人手机上。受害人收到短信相信了，就会在我搭建的钓鱼网站上填写个人的姓名、身份证号码、手机号、银行卡号、密码，我从后台看到这些信息，先通过手机查询受害人银行卡余额，随后将受害人信息输入到银联快捷网上面，然后转账，银联就会将短信验证码发给受害人，受害人填写到钓鱼网站上就会将钱转走了。10月以前，我通过赌博网站将钱转走，在赌博网站上打一倍流水后将钱提取到温生发、赵丽娟、杨涛和我自己的浦发银行卡、张新德建设银行卡上，钱到我和张新德的银行卡后，我基本上不会再动它，平时用就行。钱到了温生发、赵丽娟、杨涛三张银行卡上后，我一般在凌晨0点左右取现，取到款后换一个银行存在我的浦发银行卡里，再通过支付宝转账到开伪基站发送短信的人手里。 2018年8月中旬，因为被诈骗的人比较多，我一个人做不过来，我叫我弟弟张新德说和我一起做。张新德同意了，我和张新德约定从早上8点到晚上12点，平分成两班，一人守一班，如果有忙不过来的时候，我们都会去帮忙，赚来的钱两人平分。随后，我将整个诈骗手法、洗钱的手法告诉给他,我和他一直做到2018年10月7日。 QQ号、手机号我和张新德共用的，QQ昵称有“懂你”、“日久生情”等。 13.附电子数据检查工作记录，证实ＱＱ号码87×××68发送信息是“尊敬的微信用户你好由于您的微信出现账号异常为了您的资金安全请在24小时登陆ｑｑ.ｗｅｉｃｃｘｉｎ.ｃｎ进行身份核实”和“［腾讯科技］根据国家支付规定，您的微信需要重新实名认证，请登陆ｑｑ.ｗｅｉｘｉｌｎ.ｃｃ进行认证，24小时内认证将停用收付款功能！”“95017”。 14.张新潮的辨认笔录，证实张新潮辨认出张新德系与其一起在河南省新乡市新乡县的家中实施诈骗的人。 15.同案人席孟的供述，证实2018年9月底的一天，一个ＱＱ昵称为“懂你”的人让我帮他发微信实名认证的诈骗短信，内容微信实名认证，如果未在24小时内完成实名认证将停用收付款功能，请登录网址进行实名认证，后面附带了一个网址。我和“懂你”谈成上车200元油钱，诈骗到钱的话“五五分成，设备共享”。我和郑小成到南充市顺庆区，到了之后我把设备打开，编辑好微信实名认证诈骗短信之后，就开车到处逛，逛了大概3-4个小时，“懂你”通过支付宝转了200元油钱给我。国庆节期间，“懂你”又通过ＱＱ联系我让我帮他发微信实名认证的诈骗短信，他说还有一个建行的诈骗短信，内容是：可以帮收到短信的人信用卡提升额度，后面附一个钓鱼网站链接，费用还是“五五分成，后台共享”谈好之后我和郑小成开车到达州，逛了4-5个小时，支付宝就收到“懂你”发给我的3000元。后来我又和郑小成在岳池、广安、重庆、南充、达州帮“懂你”发诈骗短信。 席孟的辨认笔录，证实席孟辨认出李杨、郑小成。 16.同案人郑小成的供述，证实2018年8月初，席孟给我打电话说让我帮他开车搞广告推广，每一天300元车费，过路费、车子加油由他开支。席孟拿了一台设备放在我的车后备箱，说是发送垃圾信息，也叫伪基站。席孟操作设备，让我在岳池县城区上随便转就可以了。我就驾驶我的轿车，带着席孟和他的伪基站就在岳池县城区转，席孟联系有上家，上家让他什么时候使用伪基站发信息，席孟就什么时候喊上我开车带着他发信息。开始发送的信息是博彩广告，到了8月底和9月初，通过伪基站发送的信息内容就变了，发送的内容是“尊敬的用户，你的微信需要第二次实名认证”，后面附一个网址链接。9月底，席孟又联系我，我们一起去的南充市区待了一天，国庆节期间我们到了达县，在达县也发了一天，信息内容是这个微信认证。后来就和我分手了。 17.同案人刘翔的供述,证实郑小成说的跑业务就是给别人群发短信。郑小成说是博彩短信，发短信的设备是一个白色和蓝色的电脑机箱，这个设备放在车子后备箱里面。郑小成分了二次钱给我，每次500元，共1000元。 18.同案人李杨的供述，证实2018年10月3日，席孟说他在帮腾讯和其他网络公司跑业务，叫我帮他跑，效果好的话每天给我500至1000元，还给我说伪基站国家不允许有可能被拘留，但是我还是同意了。10月5日，我和席孟一起开我的车去了重庆秀山，他叫了一个修车师傅将一台机器(伪基站)接到我电瓶上面。10月6日，我开车和席孟去了贵州铜仁，发了2个小时短信。2018年10月7日上午，我和席孟开车去贵阳，在贵阳城区转发了一个多小时短信，下午我又跟他发了一、两个小时的短信。2018年10月8日，我和他开车去遵义，在遵义我们大概发了5个小时左右的短信。2018年10月9日，席孟教我如何发短信，我开车在遵义市区大概转了四五个小时。2018年10月10日，我和他开车去了毕节，他叫我一个人出去发短信，我发了三、四个小时的短信。2018年10月14日，席孟又来找我，我们一起去的合川，开始由我开车，他在操作，后来他开车我操作，发了一两个小时短信，回到酒店他给了我300元给我的。2018年10月16日，我们又去了重庆渝北，发了四五个小时短信。 席孟伪基站的内容有两条：一条是：“根据国家规定，您的微信需要二次实名认证，请登陆某某网址进行认证，24小时内如不认证，将停用微信收付款功能！腾讯国际。第二条短信的内容大概是：“建设银行诚邀你提升信用卡额度至两万元，登陆某某网址进行提额”。 19.搜查车辆笔录、扣押物品清单及照片，证实对席孟所驾驶的车辆川Ｘ×××××搜查，从其后备箱里查到伪基站设备一套（主机一个、遥控器一部、天线一个）并予以扣押；对贵Ｊ×××××白色马自达轿车进行搜查，从其后备箱里查到伪基站设备一套（主机一台、天线一个、手机一部、Ｕ盘一个）并予以扣押。 20.电子数据检查工作记录及光盘1张，证实对张新潮手机ｖｉｖｏＸ9进行检查，本机号158××××7100，共登陆5个ＱＱ号，与其他ＱＱ联系业务的部分聊天内容。其中有：［腾讯科技］根据国家支付规定，您的微信需重新实名认证，请登录ｗａｐ.ｗｅｉｉｉｘｉｉｎ.ｃｃ进行认证，24小时内未认证将停用收付款功能。95017；对郑小成的ＨＯＮＯＲ手机登陆ＱＱ信仰（23×××05），与落幕、香芋等ＱＱ的部分聊天记录； 席孟ｉＰｈｏｎｅ7Ｐｌｕｓ手机登陆了5个ＱＱ号，其中一个ＱＱ名为Ａｉｌｃｅ（27×××17）及与部分ＱＱ的部分聊天记录。 21.支付宝网络技术有限公司查询、张新潮、张新德、席孟的注册信息、绑定的身份信息、绑定手机信息、绑定的银行信息及交易明细光盘一张，证实张新潮与张新德，张新德与席孟、席孟与郑小成的转账情况。 22.户籍信息，证明被告人张新德生于1999年11月16日，已达到刑事责任年龄。 23.新乡县公安局翟坡派出所出具证明，证实2019年5月27日23时许，犯罪嫌疑人张新德主动来新乡县公安局翟坡派出所投案自首，其不能如实供述犯罪事实。 24.前科情况证明，被告人张新德无前科。 25.发还清单、谅解材料，证明被害人陈某2、陈某1、李某、袁某2（袁某1的爷爷）已收到被告人近亲属退还的被害人的损失，四被害人并出具了谅解书。 26.岳池县公安局刑事侦查大队情况说明，证实张新德归案后未如实供述犯罪事实，经办案人教育后，才供述其与张新潮等人实施诈骗的犯罪事实。 本院认为，原审被告人张新德以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络虚构事实诈骗他人财物，数额巨大，侵害了人民群众财产安全，其行为构成了诈骗罪，应当依法惩处。原审被告人张新德利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，依法应当酌定从重处罚。原审被告人张新德与张新潮等人系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人张新德起次要作用，是从犯，对其予以减轻处罚。原审被告人张新德到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人张新德赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可以酌定从轻处罚。 关于检察机关抗诉称原审被告人张新德在河南省新乡县公安机关主动投案时未供述主要犯罪事实，不应认定为自首的意见。经查，原审被告人张新德在河南省新乡县公安局翟坡派出所投案时，公安民警在对其讯问有无参与张新潮网络诈骗事实时，张新德对此事予以了否认。另外，岳池县公安局刑事侦查大队出具情况说明证实“犯罪嫌疑人张新德到河南省新乡县公安局翟坡派出所投案，并未交代自己的犯罪事实。到案后，将其押解回岳池县公安局。押回后，我局立即安排人员对其进行审讯，开始张新德否认自己参与实施诈骗的犯罪事实，在侦查人员耐心细致的教育后，张新德才交代其伙同张新潮等人实施诈骗的犯罪事实”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案中原审被告人张新德在岳池县公安机关已掌握其犯罪事实的前提下，虽自动到户籍地公安机关投案，但未在公安机关对其第一次讯问时供述自己的主要犯罪事实，体现不出其悔罪态度，案件侦破主要是依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故不应认定为自首。检察机关的抗诉意见正确，本院予以支持。 关于原审被告人张新德称自己在本案中只是协助张新潮查看相关数据，虽然商量是五五分层，但后头张新潮没有分钱给自己，自己在本案中作用较小，是从犯的意见。经查，本案中的诈骗网站系张新德哥哥张新潮搭建，域名由张新潮申请，找赌博网站、洗钱的人都是张新潮实施的，因被害人员某，张新潮忙不过来，才叫张新德来帮忙，并且诈骗手法、洗钱的手法方式、也是张新潮告诉张新德的，诈骗的钱也是张新潮在保管。原审被告人张新潮供述自己主要是看后台，发现有被害人上线后，就将信息交给洗钱的人或者交由张新潮处理。综合上述情节，可以认定在共同犯罪中张新德起次要作用、辅助作用，是从犯。对原审被告人张新德的该辩解意见予以采信。 综上，原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原判对被告人张新德认定自首情节，未认定被告人张新德从犯情节，系适用法律错误，导致对被告人张新德量刑不当的判决，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621刑初279号刑事判决判项即“被告人张新德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。” 二、被告人张新德犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年5月27日起至2020年9月26日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月三十日 法官助理 曹文娟 书 记 员 谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 【坦白】被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。