广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民初字第2号原告：李土万，男，1962年8月19日出生，汉族，身份证住址：湖南省宁远县，现住广东省清远市。委托诉讼代理人：费瑶，广东领前律师事务所律师。原告：潘耐，男，1962年7月3日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：伍劲松，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广州市建穗建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区龙口西路138号西北角自编B座第二层自编2018房。法定代表人：郭和林，该公司董事长。被告：郭和林，男，1965年2月21日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上述两被告共同的委托诉讼代理人：林清城，广东粤通律师事务所律师。上述两被告共同的委托诉讼代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。被告：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡镇银田西发工业区B区商住楼二楼。法定代表人：江平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周阅，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴朝阳，万商天勤（深圳）律师事务所律师。被告：梅州利贞实业有限公司。住所地：广东省梅州市梅江区江边路（望江楼首层11号）。法定代表人：王晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯劲恒，广东东方星联律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁安华，广东东方星联律师事务所律师。原告李土万、潘耐与被告广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称建穗公司）、郭和林、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（以下简称旭生公司）、梅州利贞实业有限公司（以下简称利贞公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2015年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李土万及其委托诉讼代理人费瑶，原告潘耐的委托诉讼代理人伍劲松，被告建穗公司、郭和林的共同委托诉讼代理人林清城、刘涓，被告旭生公司的委托诉讼代理人周阅、吴朝阳，被告利贞公司的委托诉讼代理人柯劲恒、梁安华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李土万、潘耐向本院提出诉讼请求判令：1.建穗公司、郭和林向李土万、潘耐支付工程款293737625.78元，逾期付款违约金32898614.09元（按中国人民银行同期贷款利率四倍，从2014年8月20日暂计至2015年2月20日），由建穗公司、郭和林对上述金额承担连带责任。2.建穗公司、郭和林向李土万、潘耐返还工程转让协调费700万元、补偿费1000万元、退场机具等折价款200万元；由建穗公司、郭和林对上述金额承担连带责任。3.旭生公司、利贞公司在其未支付工程款范围内对上述建穗公司、郭和林的债务金额承担连带责任。4.本案的诉讼费、鉴定费等由建穗公司、郭和林承担。事实与理由：位于梅州市××大道以东的凯旋门花园商住小区建设工程项目（下称项目工程），是由利贞公司进行投资开发建设。2013年7月8日，潘耐与郭和林签订了《工程转让协议》，约定：根据郭和林以旭生公司与利贞公司签订的《广东省建设工程施工合同》，郭和林将项目工程转让给潘耐施工，工程内容为土建、机电、装饰、智能、园林绿化及小区道，工程转让协调费为1000万元（其中转让费700万元，介绍费300万元），潘耐按约定支付协调费后，该工程的承建权归潘耐所有。双方还对各方权利义务进行了约定。上述协议签订后，李土万即向建穗公司支付了工程转让协调费700万元，并组织人员进场施工。由于根据《广东省建设工程施工合同》的补充文件《备忘录》的约定，该工程完成±00以下结构工程20天后，利贞公司才开始支付工程款，施工人必须垫资兴建。因此，潘耐在进场施工后一直面临垫资压力大的问题，李土万一直给予直接的资金支持。后潘耐为解决垫资压力大、加强施工管理的问题，经与建穗公司、郭和林多次协商后，将项目工程交由李土万实际施工和继续垫资。从2014年6月份开始，李土万以“中航长城大地建工集团清远工程有限公司”的名义组织人员进场施工，先后投入上亿资金进入该项目工程，完成锚杆工程、人防土建工程、预埋管工程、裙楼土建工程及变更工程等各类单项工程。截止2014年9月底，项目工程的施工进度，早已满足《备忘录》支付进度款的条件，但施工单位迟迟未收到相应的进度款。2014年9月22日，潘耐与郭和林就工程结算及付款事宜，签订了《协议书》，约定了工程结算的依据及补偿李土万、潘耐及遗留机具的处理办法。随后李土万、潘耐退出施工，将项目工程返还建穗公司、郭和林。李土万、潘耐与建穗公司、郭和林处理李土万、潘耐所完成的工程（下称涉案工程）结算过程中，向李土万、潘耐提交了由东莞市建成工程招标造价咨询有限公司编制的工程已完工部分的工程总造价，要求建穗公司、郭和林予以结算和支付。但建穗公司、郭和林一直置之不理。2014年12月28日，李土万、潘耐、建穗公司、郭和林再次就涉案工程的结算事宜达成《协议结算书》，约定自协议签订之日起三日内，共同委托一家中介机构对上述项目工程造价进行结算（依合同结算），若建穗公司、郭和林不履行本协议，则视同建穗公司、郭和林认可李土万、潘耐提供的由东莞市建成工程招标造价咨询有限公司提供的招标控制价(293737625.78元)。此后建穗公司、郭和林也未履行《协议结算书》约定的义务。李土万、潘耐投入巨资垫资兴建建穗公司、郭和林的工程项目，建穗公司、郭和林应当按约结算和支付李土万、潘耐的工程款，但建穗公司、郭和林一味拖延支付工程款的行为，已经严重损害了李土万、潘耐的权益。为维护李土万、潘耐的权益，提出诉讼，恳请判如所请。建穗公司、郭和林辩称，一、李土万不是涉案建筑施工合同纠纷案件的当事人，不属于适格原告，应依法驳回李土万的起诉。项目工程由建穗公司实际承包建设，于2013年7月8日由建穗公司委派郭和林与潘耐签订《工程转让协议》，将项目工程交由潘耐实际管理和施工。据此，涉案建筑施工合同纠纷的当事人为建穗公司与潘耐。在项目工程施工过程中，潘耐出具《承诺书》《付款委托书》《授权委托书》《委托协议书》等文件授权委托李土万作为代理人管理项目工程，处理包括收取工程款、结算等相关项目工程事宜。因此，虽然李土万参与项目工程管理工作，且代为收取部分工程款以及参与工程结算等事宜，但是李土万并非项目工程合同纠纷当事人，其身份仅为实际施工人潘耐的代理人，在整个施工过程中建穗公司以及业主方均没有与李土万形成任何施工合同法律关系，其无权作为原告起诉，其不具备本案的原告主体资格，恳请依法驳回李土万的起诉。至于李土万与潘耐之间的内部法律关系如何，不属于本案审理范围，不应在本案中一并处理。二、郭和林不是本案适格被告，其作为建穗公司的法定代表人在涉案工程中履行的是职务行为，不应承担涉案建筑施工纠纷的任何责任。项目工程由建穗公司与旭生公司联合承建，并由建穗公司负责实际施工，与郭和林个人没有任何关系。在建穗公司取得项目工程承建权后，郭和林作为建穗公司的法定代表人，代表建穗公司与潘耐签订《工程转让协议》，根据李土万、潘耐提交的《转账凭证》显示其根据《工程转让协议》的约定向建穗公司的账户分三次支付工程转让协调费合计700万元，证实履行工程转让协议的主体系建穗公司，郭和林仅仅作为法定代表人履行职务行为。在整个项目工程的施工过程中，郭和林始终作为建穗公司的代表参与项目工程的施工、结算等相关事宜。因此，李土万、潘耐将郭和林列为本案被告显属错列被告，郭和林在本案中履行职务行为不应承担涉案合同责任，依法应驳回李土万、潘耐对郭和林的所有诉讼请求。三、建穗公司不存在拖欠支付工程款的行为，截止2015年7月30日建穗公司已经支付、代付工程款合计约169193985.46元，实际已经超额支付。根据建穗公司与潘耐于2015年8月3日签订的《协议书》，双方确认潘耐已经直接收取工程款40500000元、借款用于项目工程29686320元（抵扣工程款）、建穗公司已经实际代付工程材料款、人工费等68632663.74元（抵扣工程款）、尚未代付款项30375001.72元（代付后抵扣工程款），截止2015年7月30日合计已付、代付工程款约169193985.46元。然而，依据涉案工程开发商、监理方以及实际施工方所确认的退场前完成工程量，初步结算仅为1亿5千多万元，建穗公司不仅没有拖欠任何工程款，甚至已经超额支付，待项目工程最终结算之后，建穗公司将依法向李土万、潘耐主张退回多付部分的工程款。截止2019年11月28日，建穗公司已经向李土万、潘耐支付、代付工程款合计约2.04亿元，已超额支付。四、针对李土万、潘耐在本案中提出的诉讼请求逐一答辩如下：1.建穗公司、郭和林不同意李土万、潘耐主张的第1项诉讼请求。项目工程未经最终结算，李土万、潘耐主张工程款293737625.78元没有任何证据支持，依法不应支持；由于是否拖欠工程款至今未能确定，不存在逾期付款问题，李土万、潘耐提出按照银行同期贷款利率四倍支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，依法不应支持；由于郭和林在涉案工程中作为法定代表人履行职务行为，不应承担项目工程任何合同责任，李土万、潘耐主张郭和林对工程款承担连带清偿责任于法无据，不应支持。2.李土万、潘耐的第2项诉讼请求依据的事实为工程转让协调费，与本案是否拖欠工程款为不同法律关系，两种不同法律关系不应一并处理。在建穗公司与潘耐签订《工程转让协议》后，建穗公司已经依约将项目工程交由潘耐管理和施工，已经完成合同义务，已经收取的工程转让协调费不应退回，李土万、潘耐主张返还工程转让协调费没有合同依据和法律依据。同时，由于李土万、潘耐自身原因导致其于2014年8月31日提前退场，完全系李土万、潘耐违约在先，且已经对建穗公司、郭和林造成实际损失，其主张补偿费1000万元及退场机具等折价款200万元没有任何依据，依法不应支持；由于郭和林在项目工程中作为法定代表人履行职务行为，不应承担项目工程任何合同责任，且根据李土万、潘耐的举证,项目工程转让协调费直接支付至建穗公司的账户，与郭和林无关。李土万、潘耐主张郭和林对上述款项承担连带清偿责任于法无据，不应支持。3.建穗公司、郭和林不同意李土万、潘耐主张的第3、4项诉讼请求。因本案未经最终结算，建穗公司、郭和林不存在逾期付款行为，李土万、潘耐提出的相关诉求依法不能成立。旭生公司辩称，其在本案中无需承担任何责任，李土万、潘耐的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。利贞公司辩称，利贞公司无需对建穗公司、郭和林欠付工程款的债务承担连带责任。理由如下：一、利贞公司与李土万、潘耐之间不存在任何法律关系。承包人旭生公司违法转包、分包的行为无效，其后所形成的债权债务与利贞公司无关。2013年1月21日，利贞公司（发包人）与旭生公司（承包人）就项目工程施工事宜签订《广东省建设工程施工合同》，将项目工程的施工委托旭生公司实施。利贞公司与李土万、潘耐之间没有签订任何书面文件，也没有任何口头合意，不存在任何法律关系，李土万、潘耐要求利贞公司对此承担责任无任何事实与法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。旭生公司在未告知利贞公司，也未征得利贞公司同意的情况下，违反法律规定将其承包的工程全部转包给建穗公司，建穗公司又进行层层转包、分包，旭生公司和建穗公司的行为已违反法律的强制性规定，严重损害了利贞公司的利益，应属无效。旭生公司、建穗公司进行非法转包、分包所产生的债权债务应由两公司承担，与利贞公司无关。二、李土万、潘耐所主张的工程款数额缺乏证据，且根据利贞公司与旭生公司的约定，在涉案建筑物结构封顶前利贞公司应支付工程款为8000万元，而非依据李土万、潘耐单方进行评估鉴定的工程款数额。（一）李土万、潘耐所主张的工程款数额缺乏证据，法院不应采信。李土万、潘耐就其出资、垫资的工程款数额仅提交了一份《梅州凯旋门花园—地下室及裙楼土建工程招标控制价》作为证据，以证明其己完成的工程量造价为293737625.78元。除此以外，没有提供任何的现场签证、双方对工程量的确认等证据予以证明。而该份《梅州凯旋门花园—地下室及裙楼土建工程招标控制价》是李土万、潘耐单方制作，并未得到利贞公司的盖章确认，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条所规定的“不能单独作为认定案件事实的依据”的证据。因此，李土万、潘耐所主张的工程款数额缺乏证据支持，不应被采信。（二）利贞公司按照与承包人旭生公司的约定，在涉案建筑物结构封顶前应支付工程款为8000万元，而非依据李土万、潘耐单方进行评估鉴定的工程款数额结算。利贞公司与承包人旭生公司于2013年3月13日签订《备忘录》，其中的付款方式就明确约定在涉案建筑物结构封顶前，按照固定价结算工程价款，即“一、乙方完成±00以下结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款5000万元。二、乙方完成裙楼结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款3000万元”。李土万、潘耐与利贞公司不存在任何法律关系，其单方对涉案工程进行评估鉴定，所得的鉴定结果不能作为利贞公司与承包人的结算依据，更不能变更利贞公司与承包人在《广东省建设工程施工合同》中对付款数额、方式的约定。三、利贞公司已根据约定向承包人旭生公司足额支付工程款，并不存在拖欠工程款的情况，不应对李土万、潘耐承担任何责任，无需对建穗公司、郭和林的欠付工程款承担连带责任。根据利贞公司与旭生公司签订的《广东省建设工程施工合同》以及双方于2013年3月13日就该合同补充签订工程付款《备忘录》，约定付款方式为：“一、乙方完成±00以下结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款人民币5000万元。二、乙方完成裙楼结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款人民币3000万元。三、乙方完成至结构封顶时，扣除之前已付的人民币8000万元，按原协议付款。”至李土万、潘耐提起本案诉讼之日，项目工程尚未完成结构封项，按照利贞公司与旭生公司双方确认的工程进度，利贞公司已向旭生公司足额支付工程款共计8023万元。至2019年11月28日，利贞公司已就涉案项目支付工程款150316000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，结合当事人陈述，本院查明事实如下：2013年1月21日，利贞公司与旭生公司签订《广东省建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。第一部分协议书约定：利贞公司将其投资开发的位于梅州市××大道以东的“凯旋门花园商住小区”项目的所有土建、机电、装饰、水电、智能、园林绿化及小区道路（即项目工程）发包给旭生公司进行施工。合同总价暂定伍亿元，按工程量按实结算。工程合同期总日历天数730天，从2013年3月15日开始施工至2015年3月15日竣工完成。付款方式①完成至结构封顶时，按工程预算支付80%工程款；②以后每个月按实际完成量支付80%工程款；③完成全部工程后、验收前支付至工程总量的85%工程款；④工程验收合格后支付至工程总量的95%工程款；⑤余5%分二次支付，保修期满意年付2.5%，保修期满二年付2.5%。2013年2月26日，旭生公司作为甲方与作为乙方的建穗公司签订《协议书》，约定：一、甲方与建设单位签订的项目工程，凡属甲方负责的内容条款，均由乙方履行兑现，乙方保证接受甲方的管理，严格按国家、地方的相关法律法规以及甲方的规章制度实施，如有违反，乙方承担全部责任并愿意接受相应的经济处罚。二、对于本工程中乙方施工的部分，乙方自愿按主合同审定的工程结算终审价（含甲供料）下浮1%向甲方结算。三、税金部分按照工程所在地税局等政府有关规定执行，乙方收取进度款开具乙方签名或授权人签名的收据收取，乙方在工程所在地任何银行开具一个银行帐号，以便收取甲方拨付乙方的工程款；若乙方需办理本工程贷款，甲方应配合乙方。四、主体工程施工采取劳务分包，劳务分包工程所产生的相关费用（包括但不限于办理工伤保险，建筑意外伤害保险、平安卡等费用）均由乙方负责。五、若建设单位（或代建单位）未能按主合同规定及时、足额支付工程款，乙方不追究甲方的欠款责任，而应由双方联合追讨，如需通过法律途径解决时，则以甲方名义进行，因此发生的一切费用均由乙方负责。六、其他未尽事宜，乙方愿意与甲方友好协商解决，并向甲方提交补充协议书。2013年3月13日，利贞公司作为甲方和作为乙方的旭生公司签订《备忘录》，载明：“双方于2013年1月21日就凯旋门花园商住小区工程签订了《协议书》，经双方友好协商，对该《协议书》付款方式调整如下：一、乙方完成±00以下结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款人民币5000万元。二、乙方完成裙楼结构工程20天内，甲方向乙方支付工程款人民币3000万元。三、乙方完成至结构封顶时，扣除之前已付的人民币8000万元，按原协议付款。四、其他付款条款及本备忘录未约定条款按《协议书》执行。五、本备忘录一式两份，作为双方2013年1月21日《协议书》的补充，与《协议书》具同等效力，双方代表签字后生效。”2013年7月8日，郭和林作为甲方（转让方）与作为乙方(受让方)潘耐及作为丙方（担保人）郭大涛签订《工程转让协议》，约定:甲方将项目工程转让给乙方施工，转让协调费1000万元，本协议签订后即付700万元，工程施工至±0.00并在发包方支付工程款三天内支付余下300万元；工程造价按主合同暂定伍亿元；本工程主合同，是本合同的附件，本合同内凡属旭生公司负责实施的内容条款，全部由乙方认真履行并兑现；甲方以建穗公司与旭生公司签订的协议书，凡属建穗公司负责实施的内容条款，全部由乙方认真履行并兑现；本协议的附件为上述利贞公司与旭生公司《2013年广东省建设工程施工合同》、旭生公司与建穗公司《协议书》、利贞公司与旭生公司《工程备忘录》。2013年7月9日、11日、12日，李土万分三次共向建穗公司银行帐户转入协调费700万元。2013年7月10日，潘耐进场施工。2014年4月14日，郭和林作为甲方和作为乙方的潘耐签订《补充协议》，载明：“鉴于乙方因资金问题多次向甲方借款，经甲乙双方协商，特订立本补充协议，具体如下：1、甲方于2014年4月14日借款给乙方（双方另签借款合同），该借款乙方专用于解决‘梅州凯旋门花园商住小区工程’的相关费用，乙方承诺本次为最后一次向甲方借款，并承诺不会因资金问题再出现影响工程施工的事项；若在此之后至‘梅州凯旋门花园商住小区工程’施工至±0.00止，本工程再发生停工、窝工、工人闹事、供应商闹事等影响工程施工及甲方声誉的事项，甲方有权收回‘梅州凯旋门花园商住小区工程’的承建权，而乙方至此的一切投入均为甲方所有，乙方不得有异议；乙方至此的一切投入双方同意作价为￥：25,000,000.00（人民币大写：贰仟伍佰万元整），此价格为最终结算总价，损益由乙方自负，该款项甲方在本工程封底后一个月内无息付清给乙方。2、甲方借给乙方的款项，甲方可在发包方（业主）支付的‘梅州凯旋门花园商住小区工程’的第一次工程款中足额扣起本借款本金、利息和其他应付款项，乙方不得有异议；不足部分的，乙方应补足全额付清。3、本协议作为双方于2013年7月8日签订的《工程转让协议》的补充，同具法律效力；本协议一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效，至结清所有款项后自然失效。”2014年6月22日，潘耐作出《承诺书》，载明：“本人潘耐，现有我负责承建的梅州凯旋门花园商住小区工程因资金不足，为保证工程资金充裕，确保工程资金专款专用，工程按质如期完成，我潘耐郑重承诺，接受该项目发包人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司和广州市建穗建筑工程公司委托中航长城大地建工集团清远工程有限公司工地管理，全权负责本项目所有工程款的收支调拨等一切资金往来事项。特此承诺。”2014年6月27日，建穗公司作出《复函》，载明：“就潘耐先生于2014年6月22日签署的承诺书中的内容，我司复函如下：1、同意委托‘中航长城大地建工集团清远工程有限公司’（以下简称‘中航建工公司’）对‘梅州凯旋门花园商住小区工程’（以下简称‘该工程’）进行管理，并由其代潘耐负责该工程款项的收支调拨。2、我方对中航建工公司的资金使用有监控权。中航建工公司收到工程款后，必须专款专用，保证该工程正常的施工运作，不得拖欠材料款和人工费；若因拖欠材料费和人工费而引起的一起经济及法律责任，由潘耐及中航建工公司承担。特此函达！”2014年7月15日，中航长城大地建工集团清远工程有限公司还向建穗公司作出《付款委托书》，载明：“广州市建穗建筑工程有限公司：烦请务必将梅州凯旋门花园商住小区项目工程款汇付到以下指定账户，否则我司不予承认。公司名称：梅州市云忠装饰服务部开户行：中国银行梅江支行账户：72×××57委托单位中航长城大地建工集团清远工程有限公司”。2014年7月26日，李土万与案外人黄健群签订《授权委托书》，载明：“广州市建穗建筑工程有限公司：本人李土万为中航长城大地建工集团清远工程有限公司法人，身份证号码：（）。为方便该工程款项结算，现特委托黄健群身份证号码：（610125197412261601）全权办理该项目的工程款项结算（含提现、转账，开收款收据等）事宜，其所有结算行为本人（单位）确认有效，并承担由此产生的经济法律责任。”2014年8月1日，建穗公司出具《关于更换梅州凯旋门花园商住小区项目工程负责人的函》，载明：“致：中航长城大地建工集团清远工程有限公司，我司现委托李土万（身份证号码：）为梅州凯旋门花园商住小区项目工程负责人，全面接管该工程。潘耐（身份证号：）不再担任该工程负责人。特此函达！”2014年9月22日，郭和林作为甲方与作为乙方的潘耐签订《协议书》，载明：“就梅州凯旋门花园小区项目（以下简称‘该项目’）工程结算及付款事宜，经双方协商一致达成如下的条款：1、双方同意结算按原合同中的条约条款进行结算（双方确定至签订协议日期已完成的工程量及乙方同业主最终双方签名的结算书为准，工程量由双方在施工现场核实签名，由预算员按照已施工完成的工程量进行计价），双方确定结算总金额后由甲方年底前代支付给乙方（扣除已支付部分），总金额不能超过双方确定的结算总价并且扣除已支付部分，不足部分由乙方自行负责支付，由乙方与业主结算，业主同意结算后另增加1000万元给乙方作为补偿。2、施工现场的班组结算由乙方负责结算并报给甲方，甲方按照乙方同班组确认的结算书，资金由甲方在收到结算书后十五天内扣除乙方先支付的工程款后垫付给各施工班组。3、按照原协议乙方需要支付给甲方配合费，甲方承诺签订本协议后不收取费用，付郭大涛介绍费300万由乙方负责。4、甲方承诺乙方向李土万借款（用于该项目）在年底前由甲方代支付，总金额不能超过双方确定的结算总价并且扣除已支付部分，不足部分由乙方自行负责支付，至于李土万退场事宜由乙方负责协调。5、班组如同意继续服务该项目，甲方同意按照原合同及条款执行。6、施工现场的机械及工人板房、床铺、塔吊4台、办公板房、办公设备、厨房设备、生活区及施工现场临水电设备总共合计折合200万元，乙方施工部的措施费由乙方计算收取。本协议一式二份，在双方签字后生效，于付完尾款后自动失效，本协议各执一份，具有同等法律效果，在本协议签订后一个星期内乙方需要将施工现场的资料及手续移交给甲方，否则视为违约。”2014年9月30日，李土万、潘耐退出涉案场地，项目工程由案外人继续施工。2014年10月27日，建设方利贞公司与总承包方旭生公司（签名代表郭和林）及中包劳务方刘沛祥、罗燕签订《会议纪要》，具体内容如下：一、关于劳务费的支付：按目前该项目裙房二层工程进度计算（除后浇带外的结构工程），中包劳务工资与前期垫支款（含工程保证金、借款和利息等），共计约6000万元（最后以实际完成工程结算劳务费为准），三方同意按如下支付方式：1.10月29日前建设方代总承包方向中包劳务方支付劳务工资l000万元（含10月27日已代付工资200万元）；2.11月5日前，总承包方向中包劳务方支付1396万元；3.11月l5日前，总承包方向中包劳务方支付1500万元；4.11月底前，总承包方与中包劳务方对裙房二层结构工程已完成并发生的劳务费进行结算，并将结算费余款按合同约定付清。二、建设方同意对上述付款方式担保，并对总承包方进行监督，总承包方每次付款（包括劳务费、材料款等）均须告知建设方，以便建设方及时进行查证。三、总承包方与中包劳务方就裙房二层以上结构工程的施工签订新的劳务承包合同，明确双方的责任、义务等问题，保证施工进度尽快恢复正常，在明年春节完成结构工程封项。四、总承包方尽快安排好后续施工材料，落实各阶段施工计划，确保不再出现停工待料的现象。如钢筋、混凝土未能按施工进度要求及时到位，造成较严重的停工超出三天，中包劳务方有权要求进行全面结算。五、中包劳务方应安排好班组工人，保持工地稳定，服从工地的有关管理，保证按照建筑工程技术规范以及设计图纸的要求进行施工，保质保量并确保安全。2014年12月28日，郭和林、建穗公司作为甲方与作为乙方的潘耐及作为丙方的李土万、中航长城大地建工集团清远工程有限公司签订《结算协议书》，载明：“乙、丙方承建梅州凯旋门花园小区项目，该项目由梅州利贞实业有限公司开发，由甲方以‘深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司’名义承建，现甲、乙、丙三方达成如下结算协议：1、自本协议签订之日起三日内，甲、乙、丙共同委托一家中介机构对上述项目由乙、丙方承建的项目工程造价进行结算（依合同结算）。2、自上述工程造价结算书经三方确认后，乙、丙双方应及时与农民工结算工资数额，与供应商对数，并将拖欠的工资款及供应商的款项转给甲方承担。3、甲方在扣除已支付的款项及接收上述债务后，与乙方、丙方办理结算手续，由开发商或甲方支付给乙、丙方，若出现甲方已支付的款项及接收上述债务的数额大于应付工程款，担保人承担连带责任担保。4、若甲方不履行本协议，则视同甲方认可乙、丙方提供的由东莞市建成工程招标造价咨询有限公司提供的招标控制价（293737625.78元）。”2015年1月1日，李土万与案外人张科锋签订《授权委托书》，载明：“广州市建穗建筑工程有限公司、郭和林：本人李土万为中航长城大地建工集团清远工程有限公司法定代表人，身份证号码：（）。为方便我司承建的梅州市××大道以东的凯旋门花园商住小区工程款项结算，现特委托我司法律顾问张科锋身份证号码：（422121196511057936）全权办理该项目的工程款项结算（含提现、转账、开收款收据等）事宜，其所有结算行为本人（单位）确认有效，并承担由此产生的经济法律责任。”2015年1月5日，李土万、中航长城大地建工集团清远工程有限公司出具《关于履行的催告函》，载明：“郭和林先生、潘耐先生、广州市建穗建筑工程有限公司：现就贵我各方2014年12月28日签订的《结算协议》的履行事宜，特致函贵方如下：一、根据《结算协议》第1条的约定，各方应在2014年12月30日前共同委托中介机构对工程进行结算，但贵方在签订《结算协议》后，却置之不理。因此，为使《结算协议》能够得到严格履行，我方再次函告贵方，请贵方于收到本函之日起3日内与我方共同委托造价机构对工程进行结算。二、为确保工程结算的公正性及权威性，我方建议委托的中介机构从广东省高级人民法院造价鉴定机构名单范围内进行选择。具体名单见附件。三、有鉴于贵方未在2014年12月30日前与我方共同委托中介机构对工程进行结算的行为，已经违反了《结算协议》的约定。如贵方在收到本函之日起3日内未与我方共同委托造价机构结算，我方将依据《结算协议》第4条的约定视贵方认可工程结算价为293,737,625.78元。如贵方彼时不能按上述结算价全额支付，我方将以未结清数额为基数，从贵方收到本函之日起算，按照银行同期四倍贷款利率计算贵方的违约责任。特此函告。”2015年1月7号，建穗公司出具《关于履行的复函》，载明：“致：中航长城大地建工集团清远工程有限公司李土万先生：收到贵司发来函件及附件，我司回复如下：1、根据贵司发来的函件中的22家工程造价单位，我司同意选定两家单位，请贵司于2015年1月9日前指定任何一家（广州市宏正工程造价咨询有限公司、广东华申造价咨询有限公司），做为结算单位，否则由此造成一切后果均由你司承担责任。2、严格按照2014年12月30日签订的结算协议执行，特别是担保人陈积亨、陈国升、李国印必须按照协议条款履行担保责任。特此函达。”2015年1月8日，广东省广州市广州公证处出具（2015）粤广广州第002186号《公证书》，载明：“申请人：李土万，男一九六二年八月十九日出生，现住湖南省，身份证号码：。公证事项：保全证据。申请人李土万于二〇一五年一月六日来到我处，申请对其发出函件的行为及内容办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的有关规定，本公证员与公证人员肖某和申请人李土万于二〇一五年一月六日来到我处，在公证员和公证人员的现场监督下，申请人李土万将‘关于履行《结算协议》的催告函’及附件通过广州顺丰速运有限公司寄给郭和林（地址广州市天河区康利新村三巷4号，收件人：郭和林）。与本公证书相粘连的‘关于履行《结算协议》的催告函’及附件的内容与所寄出的内容相符。”2015年1月13日，建穗公司作为委托人（甲方）与咨询人（乙方）广东华联建设投资管理股份有限公司签订的《第一部分建设工程造价咨询合同》约定，本次服务内容为“地下室三层结构（地底板垫层面以上）。裙楼一、二层的混凝土结构，不包括砌体工程，装饰工程等”，服务工期为“自签订合同后20天完成”。2015年1月15日，建穗公司出具《关于确认造价咨询单位的函》，载明：“致：中航长城大地建工集团清远工程有限公司李土万、潘耐先生。根据原贵司提供的广东法院公示名单中22家咨询单位，贵司（贵方）确认选择了广东华联建设投资管理股份有限公司，我司尊重贵司（贵方）的选择，请中航长城、李土万、潘耐先生三方在2015年1月20日前用正式的书面确认文件签发来我司，以便我司可以同广东华联建设投资管理股份有限公司签订建设工程造价咨询合同，否则由此造成一切后果均由贵司（贵方）承担责任。特此函达。”2015年1月23日，郭和林、建穗公司作为甲方与乙方潘耐、丙方李土万、中航长城大地建工集团清远工程有限公司签订《补充协议书》，载明：“根据甲乙丙三方于2014年12月28日的结算协议书的约定，经三方共同商议，特订立此补充协议，三方必须共同遵守。1、三方共同决定委托广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称“华联”）对乙丙方承建的梅州凯旋门花园小区项目建设工程造价结算。2、三方共同提供由发包方及监理公司确认或盖章的相关资料给“华联”公司结算，在2015年2月4日前完成结算确认工作，三方对“华联”公司结算结果均予认可，不持任何异议。甲方必须按照“华联”公司结算结果，扣除经乙方.丙方认可的工人工资及材料款项后，在七日内向丙方付清剩余工程款的40%（不能少于30%），余下的在2个月之内付清全部欠款给丙方，否则甲方必须按每日千分之五向丙方支付滞纳金。3、如“华联”公司在2015年2月4日不能完成结算工作，则从丙方之前发函给甲方的广东司法委托专业机构公司22家之中另选定一家公司进行结算，甲方不得有任何异议，如甲方不予配合，则甲方必须按照东莞市建成工程招标造价咨询有限公司出具的结算额293737625.78元在七日内全额付清，否则甲方必须按银行贷款利率四倍向丙方支付违约金。4、本补充协议自三方代表人签字后即生效（由丙方负责乙方签名确认否则本协议无效）。”郭和林、潘耐、李土万分别在甲方、乙方和丙方处签名。2015年2月5日，郭和林（建穗公司）、潘耐、李土万（中航长城大地建工集团清远工程有限公司）与广东华联建设投资管理股份有限公司签订《建设工程造价鉴定协议书》。2015年5月28日，利贞公司作为甲方与乙方旭生公司梅州凯旋门花园项目部签订《梅州凯旋门花园裙楼转换层以下结构工程已付款（含代付款）对账确认表》，双方确认截至2015年5月28日甲方已付款（含直接付款和委托代付款）总额为8023万元。次日，双方又签订《梅州凯旋门花园裙楼转换层以下结构已付（收）款确认书》，双方确认截至2015年5月28日，利贞公司已向旭生公司支付工程款8023万元（含甲方直接向乙方付款4000万元及甲方代乙方付款4023万元）。郭和林在上述确认表及确认书中乙方负责人处签字。2015年12月10日，广东诚实建设工程设计有限公司出具《回复函》，载明：“中航长城大地建工集团清远工程有限公司：贵司2015年12月9日发来的关于提供凯旋门花园商住小区工程相关图纸的请求，我公司无法配合，原因为：1、贵司未提供参与本项目建设的相关合同，我司无法证实贵司为本工程施工方的真实性；2、在未获得本工程业主方，即设计工作的委托方授权情况下，我司不能向第三方提供本工程的相关设计资料。”2015年12月10日，梅州市正明建设监理有限公司出具《回复函》，载明：“中航长城大地建工集团清远工程有限公司：贵司2015年12月9日发来的‘请求函’中请求我司在贵司提交的关于‘凯旋门花园商住小区工程’的32份工程签证单原件上由总监理工程师签名并加盖公章。经核查我司与业主方签订的监理合同中约定：我司只负责该项目‘施工阶段质量监理’工作，在工程实施过程中，我司并未参与工程签证，贵司的请求我司无法配合。”2016年1月4日，为查清工程评估鉴定未能完成的原因，本院通知广东华联建设投资管理股份有限公司的副总经理周道川出庭作证。周道川称：“需要双方提供双方都认可的资料才可以进行鉴定，双方没有提供双方确认的资料导致鉴定没有进行。”诉讼中，各方当事人对广东华联建设投资管理股份有限公司未完成鉴定工作的原因各执一词，但均仍未能提供证据证明己方主张。2016年5月24日，本院就潘耐、李土万所完成工程的造价鉴定问题，向各方当事人进行释明。2016年6月27日，潘耐、李土万同意对工程进行评估鉴定，并主张继续委托广东华联建设投资管理股份有限公司进行鉴定。郭和林、建穗公司、旭生公司和利贞公司不同意。各方当事人对此未能达成一致意见。2017年3月18日，利贞公司与建穗公司（承包人郭和林）签订《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》及《凯旋门花园项目审核结算汇总表》,载明：目前项目主体已完工，按梅州市城市测绘院的核算面积(含钢结构工程面积)计为214685平方米，双方协商同意该项目按35034.12万元（含税）进行包干验收审核结算。2019年2月28日，本院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，该公司于2019年11月28日作出《鉴定意见书》。2019年3月20日，根据李土万、潘耐的申请，本院向广东城市建设工程设计有限公司、梅州市正明建设监理有限公司及广东华联建设投资管理股份有限公司调取涉案工程的相关资料，并提供给本院委托的评估公司进行鉴定。2019年4月15日。本院组织各方当事人到涉案工程现场勘查，确认涉案工程范围。2019年5月29日，李土万、潘耐提交书面意见，明确表示锚杆工程不作为本案评估鉴定范围。另查明，中航长城大地建工集团清远工程有限公司于2012年4月25日注册成立，股东李土万、中航长城大地建工集团有限公司，其中李土万认缴出资2850万，占公司95%股权。又查明，项目工程建筑面积约209226.8平方米，共有10栋，每栋地下有三层，其中6栋地上有16层，另外4栋地上17层。目前主体结构已封顶，未竣工验收。刘沛祥班组、罗燕班组、胡仁祥班组作为中包方或者分包方承包整个项目工程。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于李土万、潘耐的施工范围及工程造价由本院委托的广东天粤工程造价咨询有限公司（以下简称天粤造价咨询公司）就涉案工程造价作出的《凯旋门花园商住小区建设工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）载明：1.由于当事方未提供锚杆工程资料，本次鉴定范围不含锚杆工程；2.总造价165521816.9元，其中无争议部分158118680.67元，争议部分7403136.23元；3.争议部分包括三部分：（1）现场勘查时，原告、被告对地下室外墙防水的实际施工人存在争议。地下室外墙墙面涂膜防水按图纸计算，列入争议部分，争议金额为857234.23元。(2)根据现场勘查记录，后浇带按30%计算，列为争议部分。争议金额为528401.09元。（3）双方提供的结算书中除计算底板底垫层外，均有另外单独计算垫层，但结算书中未明确具体做法，施工图纸对此也未作说明，我方暂按地下室筏板600厚处，回填900厚C15混凝土计算，列为争议部分。争议金额为6017500.91元。4.关于地上模板摊销的问题，原告方提出由于未全部施工完成，撤场时地上模板未完全摊销，但未见相关资料证明。被告方提出该项目全部的模板、木方均由专业分包方刘沛祥包工包料施工完成，不存在地上模板摊销的问题，并提供《模板工程建筑劳务施工分包合同》。由此，《鉴定意见书》暂不计算该费用，若需计算需提供相关证明资料。4.《鉴定意见书》未将利贞公司与建穗公司签订的《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》《凯旋门花园项目审核结算汇总表》作为鉴定的依据，理由是该结算书审核汇总表的计价范围与本次鉴定的范围不一致，且未见结算书明细表，无法明确其具体施工内容是否与图纸工程量一致。李土万、潘耐质证认为，该《鉴定意见书》不能作为定案依据。首先，天粤造价咨询公司未按照工程造价鉴定规范进行鉴定；其次，各个环节都与事实不符，均没将涉及本案的全部事实和关键鉴定依据作出分析，未将利贞公司与建穗公司签订的《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》及其《凯旋门花园项目审核结算汇总表》作为鉴定依据，严重损害李土万、潘耐的合法利益。因此，应以利贞公司与建穗公司签订的《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》及其《凯旋门花园项目审核结算汇总表》作为认定李土万、潘耐完成工程造价的依据。旭生公司质证认为，对《鉴定意见书》没有意见。李土万、潘耐完成工程量与《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》《凯旋门花园项目审核结算汇总表》所对应项目的工程量不相符，李土万、潘耐完成工程量当以施工图纸签证单、现场勘查的实际情况为基础，进行评估。利贞公司与建穗公司的意见一致。天粤造价咨询公司回应称，其公司根据现场勘查和双方当事人提交的证据，在鉴定范围内进行鉴定，遵守公平公正的原则作出《鉴定意见书》，未偏向任何一方当事人。建穗公司、郭和林质证认为，总体认可《鉴定意见书》，确认无争议部分158118680.67元，但其中争议部分(1)墙面涂膜防水及争议部分（3）垫层(筏板600㎜处回填混凝土)并非李土万、潘耐施工，应予扣除。建穗公司、郭和林对此提供证据：《梅州凯旋门花园项目地下室连续墙外立面防水施工合同》《结算付款协议书》，拟证明：利贞公司将上述墙面涂膜防水发包给广州市六铂装饰有限公司施工，将垫层(筏板600㎜处回填混凝土)直接发包给王青松施工，两个项目的费用均不应计入涉案工程造价。潘耐、李土万对上述《梅州凯旋门花园项目地下室连续墙外立面防水施工合同》《结算付款协议书》质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该两部分工程均在涉案工程的范围内，且由潘耐、李土万完成施工，并非案外人施工，不应在工程造价中扣除。旭生公司质证认为，对两份证据的真实性、关联性没有异议，合法性由法院查实。利贞公司质证认为，确认两份证据的真实性、关联性、合法性。关于《梅州凯旋门花园项目地下室连续墙外立面防水施工合同》，在利贞公司2019年4月26日提供的《梅州利贞实业有限公司对李土万、潘耐主张施工范围的回应说明二》的附件中也有该证据，且附上付款凭证、银行回单和收据。本院对《鉴定意见书》及建穗公司、郭和林提供该组证据认证如下：天粤造价咨询公司是经本院主持，在各方当事人参与及监督下，通过摇珠等公开公平程序选定的。天粤造价咨询公司经现场勘查及各方当事人现场确认，依据相关资料，充分征询各方当事人，并经多次修改作出的《鉴定意见书》，可作为认定涉案工程范围及造价的依据。关于《鉴定意见书》中争议部分本院认定如下：1.建穗公司、郭和林主张利贞公司将墙面涂膜防水工程发包给广州市六铂装饰有限公司施工，提供《梅州凯旋门花园项目地下室连续墙外立面防水施工合同》、付款凭证、银行回单和收据等证据为证，有较强的证明力，可信度较高。而李土万、潘耐主张该部分工程属其施工未能提交相应的证据证明。本院采信建穗公司、郭和林所主张的上述事实，确认该争议款项857234.23元不计入涉案工程造价。2.建穗公司、郭和林、利贞公司提供的《凯旋门花园工程施工图结算》及李土万、潘耐提供的《招标控制价》均包含垫层，足以认定该项工程由李土万、潘耐施工，建穗公司、郭和林提供的《结算付款协议书》不足以推翻《凯旋门花园工程施工图结算》所确认的事实，本院对建穗公司、郭和林关于该项金额6017500.91元不属涉案工程，应予扣除的主张不予采信，该项金额应列入涉案工程造价。二、关于建穗公司、郭和林直接向李土万、潘耐支付及代付的工程款（一）直接支付部分1.李土万、潘耐提供的中航长城大地建工集团工程有限公司、李土万、潘耐于2014年7月15日向建穗公司发出的《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》及其三个附件。《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》载明：“广州市建穗建筑工程有限公司：贵司2014年6月27日致我司的复函已收悉，我司依约对梅州凯旋门花园商住小区（以下简称‘该工程’）的资金流向进行了核查（具体见附件1）。该工程至今共投入资金约人民币7453.3万元，尚欠材料款及工人工资约人民币3148.6万元。核查中发现有很多的往来款项不涉及该工程用款（附表29、30、31、32、33、34、35、36、37、39、40、41、42项共人民币1403.7万元）。鉴于原该工程负责人潘耐先生在外还有其他工程项目，为确保和监督该工程资金专款专用，保障该工程工人的利益，维护该工程各投资者和债权人的权益，现我司请求贵司发函，委托我司（李土万）全面接管该工程。变更该工程负责人为我司（李土万），潘耐不再担任该工程负责人，该工程的一切事项与潘耐无关。自贵司发文生效之日起，我司（李土万）自愿承担：①凯旋门资金流向表（具体见附表1）中的未付材料款及人工费；②贵司郭和林总经理截止到2014年6月5日到该工地核查到的各施工班组押金及借款（具体见附表2）；③潘耐向贵司郭和林总经理和我司李土万借款用于该工程的债权债务（具体见附表3）。根据潘耐于2014年6月22日签署的承诺书的相关内容，对没经确认、没有投入到该工程的、一切该工程帐外的潘耐的债权债务均由潘耐一人承担，我司（李土万）概不负任何经济和法律责任。望贵司尽快予以答复。特此函达。”附件1《凯旋门资金流向表》载明内容包括：“序号45水电班金龙应付金额500000元，已付金额500000元，未付0.00元”“应付金额106019131.64元，已付金额74533035.12元，未付合计31486096.52元，以上款项为2013年6月至2014年6月（钢筋、混凝土至7月9日）凯旋门项目部资金流向，已付款及未付款经核对后确认无误。确认人：潘耐、李土万”。附件2《凯旋门施工班组押金及借款明细》载明：“凯旋门施工班组押金及借款明细：熊胜国、刘沛祥班组2236万元、金龙班组400万元、胡仁祥班组195万元、罗燕、徐代春班组150万元；本人确认以上款项均投入到梅州凯旋门工地，本金及利息在本项目封顶后收取业主方工程款后统一安排还款事宜。确认人：中航长城大地建工集团工程有限公司、潘耐。”附件3《工程借款明细表》载明：“工地借款明细：1.郭和林2000万元，2.李土万8386万元，以上款项经确认均投入到梅州凯旋门工地，本金及利息在本项目结构封顶后收取业主方工程款后统一安排还款事宜。”李土万和潘耐在表上签名确认。拟证明：（1）李土万已实际接手施工任务;（2）要求建穗公司书面确认李土万的独立承包施工的身份；（3）声明接手施工后即与潘耐无关；（4）潘耐确认资金流向及债务情况，确认挪用工程资金的事实，并认可李土万接手施工后即与其无关。建穗公司、郭和林质证认为，对该函的真实性无法确认，对该函的意见有三点，一是该函件包括其附件体现的只是对现场负责人的事宜，与李土万所主张的实际施工人的事宜无关联。这体现的是潘耐和李土万的内部约定，也没有经过建穗公司、郭和林和旭生公司的确认，与本案审理的法律关系无关。二是该函及三份附件所体现的内容证实了李土万、潘耐认可了建穗公司代为支付款项及刘沛祥、罗燕、胡仁祥等班组的事实，李土万、潘耐之前开庭是否认了这些人员的存在，现在提交证据又认可，相互矛盾。三是在附件3及函件内容中李土万、潘耐确认有借李土万的资金用于投入到涉案工程，并且由潘耐、李土万、中航长城大地建工集团工程有限公司，三方承诺在涉案工程款中统一安排还款事宜。这证明李土万、潘耐是清楚向建穗公司借款事宜的，并认可该款项在涉案工程结算是一并扣除的事实。本院对该证据认证如下：结合建穗公司于2014年8月1日向中航长城大地建工集团工程有限公司发出《关于更换梅州旋转门花园商住小区项目工程负责人的函》以及建穗公司、郭和林也将上述附件1和附件2作为证据向本院提交，本院采信该证据的真实性，将其作为认定事实的依据。该组证据证明：1.李土万、潘耐自认向郭和林2000万元用于涉案工程；2.郭和林2000万元和李土万8386万元二笔借款，由李土万、潘耐收到涉案工程价款后偿还；3.2013年6月至2014年6月（钢筋、混凝土至2014年7月9日）未付人工费材料费共31486096.52元；4.熊胜国、刘沛祥班组2236万元、金龙班组400万元、胡仁祥班组195万元和罗燕、徐代春150万元等押金、借款项由李土万、潘耐收到涉案工程价款后负责偿还。2.建穗公司、郭和林提供的《凯旋门资金流向》及《凯旋门施工班组押金及借款明细》，拟证明：李土万、潘耐确认应由其承担的拖欠施工现场费用、分包班组工程款、工人工资、供应商材料款、向建穗公司、郭和林借支工程款等工程费用的事实。李土万、潘耐质证认为，对真实性予以确认。此为李土万、潘耐提供的2014年7月15日《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》的附件1及附件2，是李土万接手工程后对潘耐施工期间债务的清理结果，是李土万独立承包的理由和依据。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。因为利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。该证据落款处的确认人陈候佐、林继生，原件上并无二人的亲笔签名。本院对该证据认证如下：该证据为李土万、潘耐提供的《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》的附件1及附件2，本院对其真实性予以确认，作为认定事实的依据。3.建穗公司、郭和林提供《支付潘耐、李土万工程款①工程款-潘耐、李土万》，主要包括：支付凭证银行转账单五笔，2014年8月7日2820万元、2014年8月26日891万元、2014年8月29日9万元、2014年9月21日50万元、2014年11月17日40万元，总共是4050万元,上述一笔9万元是旭生公司支付给梅州市建设工程建设交易中心的，未注明款项用途。拟证明：建穗公司已经直接向李土万、潘耐支付涉案工程款4050万元。建穗公司、郭和林称上述有支付凭证的款项共3810万元，除此之外的管理费及税费无支付凭证。同时，依据《支付潘耐、李土万工程款汇总表》，建穗公司已经向李土万、潘耐支付、代付工程款共计177613683.65元，实际超额支付李土万、潘耐完成的工程量，本案中并未存在拖欠任何工程款的事实。李土万、潘耐质证认为，确认收到其中的2820万元、891万元、40万元和50万元四笔，共3801万元，对于旭生公司支付给梅州市建设工程建设交易中心的9万元，与李土万、潘耐无关。对于工程管理费、税费等没有单据的费用不予确认。利贞公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院对该组证据认证如下：李土万、潘耐确认收到建穗公司、郭和林支付的工程款3801万元，本院予以认定。对于旭生公司支付给梅州市建设工程建设交易中心的9万元，建穗公司、郭和林未提供证据证明与涉案工程相关，不予确认，对建穗公司、郭和林主张的税费、管理费，因没有税费缴交凭证及管理费应抵扣涉案工程价款的相关依据，亦不予确认。（二）代付款部分诉讼中，建穗公司、郭和林与李土万、潘耐对下列项目达成一致：1.锚杆工程、人防工程未纳入本次鉴定范围，建穗公司、郭和林已支付的该部分款项不抵扣涉案工程价款。2.向金龙班组支付押金200万元及工程款250万元，共450万元，抵扣涉案工程价款。本院对存在争议的项目认定如下：1.建穗公司、郭和林提供的《支付潘耐、李土万工程款⑤代付款-劳务分包方-胡仁祥》，主要包括：（1）支付凭证：2014年11月26日至2015年2月13日八笔电子银行转账共计190万元、2015年5月19日电子银行转账一笔10万元；（2）2014年8月22日李土万出具的《承诺书》，载明：本人李土万，身份证号码，因本人未按照潘耐、李土万、胡仁祥于2014年6月7日签订《协议书》的约定向胡仁祥支付款项，本人自愿向胡仁祥承担支付违约金叁拾贰万元以弥补胡仁祥的损失，该违约金在2014年9月30日前支付至下列账户：开户行：工商银行惠州市江北支行，户名：谢世伟。账号：62×××66。潘耐2014年9月9日在该《承诺书》写上：我欠梅州市凯旋门工程劳务工胡仁祥人民币777万元，已还款345万元，还欠432万元未支付，我要求旭生公司梅州凯旋门工程负责人郭和林支付余款432万元，同意在我凯旋门已做工程量中扣除。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付胡仁祥劳务分包款432万元。李土万、潘耐对该组证据中的《承诺书》的真实性予以确认。利贞公司质证认为，该份证据的第1-6页的银行回单真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，利贞公司仅基于工程合同关系而按照旭生公司的指示进行代付款，利贞公司对于旭生公司和建穗公司后续的非法转包以及李土万、潘耐等人之间的复杂关系并不知情。本院对该组证据认证如下：建穗公司、郭和林已为李土万、潘耐200万元有银行转账记录及李土万、潘耐《承诺书》为证，本院确认该项200万元抵扣李土万、潘耐工程款。因对建穗公司、郭和林对余下的232万元未代为李土万、潘耐履行，其主张该部分款项抵扣涉案工程款缺乏依据，本院不予采纳。2.建穗公司、郭和林提供的《支付潘耐、李土万工程款②代付款-深圳市巨城钢铁贸易有限公司/黄智奇》，包括2014年10月8日《梅州凯旋门钢筋结算确认表》、2014年4月19日载明“潘耐”字样的二份《承诺书》《钢材对账单》、支付凭证。2014年10月8日《梅州凯旋门钢筋结算确认表》载明：深圳市巨城钢铁贸易有限公司供货日期为2013年9月1日至2014年9月22日，总欠金额21610301.81元，此材料款经本人同意，由广州市建筑装饰工程有限公司郭和林先生全部支付，潘耐。其中一份《承诺书》载明：现因凯旋门工地原所定的钢材供应合同，我甲方未能按原甲乙双方签订的合同约定支付乙方所供材料款，导致乙方的融资利息费用增加。经双方协商，我甲方同意补还乙方叁佰伍拾万元作为融资利息费用。乙方同意供应钢材至本项目地下室封项。此补偿款分为两期支付给乙方，在本工程地下室封项时，甲方必须支付给乙方融资利息贰佰万元。在本工程裙楼封项时，甲方必须将剩余的融资利息费用壹佰伍拾万元支付给乙方。（另外，甲方必须在2014年5月10日前再支付乙方以上所供货款叁佰万元和2014年1月份的融资利息伍拾肆万元。如甲方未按承诺支付乙方货款，乙方有权停止供货。（注：原以上所签订的合同和补充条款，同样生效执行）特此承诺！承诺人：潘耐2014年4月19日。本人再没确认，潘耐，2014年10月8日。原件由收回郭和林2014.10.13。另外一份《承诺书》载明：关于梅州凯旋门工地和黄智奇所签订的钢材购销合同，本人潘耐承诺，本项目所购进的钢材款，在甲方拨付进度款时，本人同意按合同约定条款由旭生公司直接支付。特此承诺！承诺人：潘耐2014年4月19日。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付深圳市巨城钢铁贸易有限公司、黄智奇钢材款27800000元。李土万、潘耐质证认为，《梅州凯旋门钢筋结算确认表》《钢材对账单》和前一份《承诺书》没有原件，该组证据的真实性、合法性、关联性无法确认。首先，潘耐在2014年6月初就已经退场了，之后的款项均是由李土万签字确认，且涉案工程的钢材款，均是由李土万的付款单位梅州市云中装饰服务部和李土万本人账户支付的，包括《钢材对账单》的钢材款，李土万、潘耐提供银行付款凭证、转账凭证足以证实；其次，《钢材对账单》没有原件，无法与建穗公司、郭和林提供的支付凭证一一对应及相互印证，潘耐亦没有委托建穗公司支付该款项；再次，项目工程地下三层到裙楼三层，上面还有17层，建筑面积约20万平方米，该组证据所反映的付款行为都发生在李土万、潘耐退出涉案工程之后，无证据证明该款项用于涉案工程。利贞公司质证认为，这份证据内序号6-12部分材料的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，因利贞公司仅基于工程合同关系而按照旭生公司的指示进行代付款，利贞公司对于旭生公司和建穗公司后续的非法转包以及李土万、潘耐等人之间的复杂关系并不知情。其余部分材料真实性、合法性和关联性不予确认。本院对该组证据认证如下：建穗公司、郭和林未提供《梅州凯旋门钢筋结算确认表》《钢材对账单》及前一份《承诺书》的原件，本院对证据的真实性、合法性和关联性不予确认。由于《梅州凯旋门钢筋结算确认表》《钢材对账单》没有原件，未能与支付凭证相互印证，亦未能证明潘耐确认该款项由建穗公司、旭生公司或利贞公司代付且建穗公司、旭生公司或利贞公司已实际支付该款项。虽然其中一份《承诺书》有原件，但仅凭该份承诺书不足以证明建穗公司、郭和林所主张的事实；建穗公司、郭和林未能提供证据证明李土万、潘耐委托支付该款项，亦未能提供证据其所支付的钢材款对应涉案工程，故本院对建穗公司、郭和林主张为李土万、潘耐代付深圳市巨城钢铁贸易有限公司、黄智奇钢材款27800000元的事实不予采信。3.建穗公司、郭和林提供的《支付潘耐、李土万工程款③代付款-中包方-刘沛祥》，主要包括：（1）《明细表》，载明：请款日期为2014年9月30日至2015年6月30日，共分33宗请款，代付总金额59035935元。（2）利贞公司、旭生公司（签名代表郭和林）及中包劳务方刘沛祥、罗燕签订的《会议纪要》，该《会议纪要》载明：2014年10月27日下午，梅州凯旋门花园项目建设方、施工总承包方和中包劳务方于广州市萝岗区云豪山庄会议室，就凯旋门花园工程劳务费的支付以及推进工程施工的问题召开会议。会议具体内容如下：一、关于劳务费的支付：按目前该项目裙房二层工程进度计算（除后浇带外的结构工程），中包劳务工资与前期垫支款（含工程保证金、借款和利息等），共计约6000万元（最后以实际完成工程结算劳务费为准），三方同意按如下支付方式：1.10月29日前，建设方代总承包方向中包劳务方支付劳务工资l000万元（含10月27日已代付工资200万元）；2.11月5日前，总承包方向中包劳务方支付1396万元；3.11月l5日前，总承包方向中包劳务方支付1500万元；4.11月底前总承包方与中包劳务方对裙房二层结构工程已完成并发生的劳务费进行结算，并将结算费余款按合同约定付清。二、建设方同意对上述付款方式担保，并对总承包方进行监督，总承包方每次付款（包括劳务费、材料款等）均须告知建设方，以便建设方及时进行查证。三、总承包方与中包劳务方就裙房二层以上结构工程的施工签订新的劳务承包合同，明确双方的责任、义务等问题，保证施工进度尽快恢复正常，在明年春节完成结构工程封项。四、总承包方尽快安排好后续施工材料，落实各阶段施工计划，确保不再出现停工待料的现象。如钢筋、混凝土未能按施工进度要求及时到位，造成较严重的停工超出三天，中包劳务方有权要求进行全面结算。五、中包劳务方应安排好班组工人，保持工地稳定，服从工地的有关管理，保证按照建筑工程技术规范以及设计图纸的要求进行施工，保质保量并确保安全。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付刘沛祥59035935元。李土万、潘耐质证认为，首先，李土万在2014年9月28日已退场，所有付款的银行转账交易时间均在2014年6月5日至2014年9月27日期间之外，故该组证据所显示的付款均与本案无关，不确认其关联性；其次，项目工程整个施工过程中，未更换过施工班组（中包方或分包方），即这些施工班组包括刘沛祥班组参与了项目工程的所有施工阶段，包括刘沛祥。无论是潘耐、李土万还是建穗公司，都须向同一批人支付分包费用，故建穗公司向中包方刘沛祥付款并不等于是代为李土万、潘耐付款。建穗公司、郭和林就与本案无关的工程产生的款项，不应由李土万、潘耐承担。利贞公司质证认为，其中《会议纪要》、刘沛祥收款《委托书》的三性不确认，《会议纪要》以后部分的材料真实性予以确认，但关联性不予确认，利贞公司仅基于工程合同关系而按照旭生公司的指示进行代付款。本院对该证据认证如下：建穗公司、郭和林未提供证据证明该款项对应涉案工程或受李土万、潘耐的委托支付该款项，且《会议纪要》也反映刘沛祥与旭生公司、利贞公司就项目工程还存在其他劳务承包关系，刘沛祥的劳务承包行为贯穿到整个项目工程，再结合该款项的支付时间均在李土万、潘耐退场之后，本院对建穗公司、郭和林关于该项59035935元抵扣李土万、潘耐工程款的主张不予采纳。4.《支付潘耐、李土万工程款④代付款-梅州市华顺混凝土有限公司》，其中支付凭证为：2014年9月30日银行转账100万元，2014年11月13日银行转账1294057.5元，合计2294057.5元，拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付梅州市华顺混凝土有限公司混凝土款2294057.5元。李土万、潘耐质证认为，混凝土的交易习惯，是先付款后收货，该项二笔付款所对应的混凝土都是用在2014年9月30日以后的工程，与涉案工程无关，不能认定为代李土万、潘耐支付的款项。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。本院对该组证据认证如下：建穗公司、郭和林未提供证据证明该款项对应涉案工程或受李土万、潘耐委托支付该款项，且李土万、潘耐提供的证据亦证明其支付过混凝土款。本院对建穗公司、郭和林关于该项2294057.5元抵扣李土万、潘耐工程款的主张不予采纳。5.《支付潘耐、李土万工程款⑨代付款-工地现场杂费》，主要包括：（1）2014年9月24日、10月27日支付两个月电费184342.24元的凭证；（2）《申请单》，载明：现有梅州凯旋门工地2014年8月1日至2014年9月1日止电费共计92077.22元，现申请深圳旭生公司先支付缴费，到时在工程款中扣除。申请人：林继生，2014.9.24；（3）《代发放工资表》，载明：兹有梅州凯旋门工地申请深圳旭生公司代发放二月、五月、九月份项目部人员工资共计（347519元）、加上报单：2662元，合计：350181元正。申请人：林继生。2014.9.28；（4）李土万、林继生签名的2014年2月、5月、9月《工资发放表》，发放工资（含买菜）合计347519元；（5）《申请单》，载明：现有梅州凯旋门工地2014年8月19日至2014年9月19日止水费共计38148元，现申请深圳旭生公司先支付缴费，到时在工程款中扣除。申请人：林继生，2014.10.22。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付工地现场杂费582671.24元。李土万、潘耐质证认为，对两个月的电费184342.24元予以确认，其他不予确认。林继生代表李土万、潘耐一方。利贞公司质证认为，对该组证据中两张电费发票的真实性予以确认，关联性不确认，对其余部分材料的真实性、合法性、关联性不予确认。本院对该组证据认证如下：建穗公司、郭和林主张该款项，有支付凭证及李土万、潘耐一方出具或签名确认的《申请单》《代发放工资表》《工资发放表》为证，足以采信，本院确认该项582671.24元抵扣李土万、潘耐工程款。6.《支付潘耐、李土万工程款⑩代付款-材料款》，主要包括：（1）代付材料款《明细表》，载明：请款日期2014年9月26日至2015年1月26日，代付金额合计4339699.91元，付款日期栏为空白，凭证号一栏注明“未付”；（2）《结算单》《对账单》；（3）三张收款人为梅州市建设工程质量安全监督检测站的发票，合计金额为3200元；（4）2013年8月26日供方佛山市南海高达建筑机械有限公司与需方杨亚化签订的《供货合同》、佛山市南海高达建筑机械有限公司于2015年1月26日向杨亚化出具的《确认函》及5张《收据》。《确认函》的主要内容为：杨亚化确认截止到2015年1月26日，尚欠佛山市南海高达建筑机械有限公司4台自升塔式起重机购销安装款项690800元。潘耐2015年1月26日确认同意支付，此款在以后工程款扣除。5张《收据》注明的收款日期分别为2013年9月20日、2013年9月20日、2013年8月27日、2014年6月22日、2014年11月22日。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付材料款4339699.91元。李土万、潘耐质证认为，建穗公司、郭和林未提供相关的银行支付凭证，对该部分款项均不予确认。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。本院对该组证据认证如下：首先，该组证据的类别为代付材料款，除《确认函》有潘耐确认字样之外，对其余部分，建穗公司、郭和林均未提供证据证明与涉案工程相关或李土万、潘耐委托其支付该款；其次，《确认函》出具的时间为2015年1月26日，但《确认函》所附的5张收据注明的收款日期均在2015年1月26日之前，可见5张收据所指的款项均与《确认函》中所指的690800元无关，即建穗公司、郭和林并无提供该690800元的支付凭证，二张《明细表》中付款日期栏为空白，凭证号栏注明“未付”亦印证此点，即建穗公司、郭和林未提供该项4339699.91元的支付凭证。因此，建穗公司、郭和林主张该项4339699.91元抵扣涉案工程款，理由不成立，本院不予采纳。7.《支付潘耐、李土万工程款⑾预支工程借款》，包括：（1）郭和林与潘耐2014年7月31日签订的《借款协议》及《借条》，《借款协议》主要内容：潘耐于2014年8月1日向郭和林借款29686320元用于“梅州凯旋门花园商住小区”施工，2014年12月13日还清本金及利息。《借条》载明：兹有本人潘耐向郭和林先生借款29686320元，期限135天（即自2014年8月1日起至2014年12月13日止），月息5%。（2）《银行转账支付款凭证》《收据》《借条》《借款协议》等，有银行转账支付款凭证的款项合计1562.05万元。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐预借工程借款29686320元，该款投入涉案工程，应抵扣工程款。李土万、潘耐质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认；此借款与涉案工程无关，且建穗公司、郭和林未提供支付凭证，不应采信。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。本院对该组证据认证如下：虽《借款协议》载明潘耐向建穗公司、郭和林借款29686320元投入涉案工程，但建穗公司、郭和林提供的银行支付凭证，仅能证明其实际向潘耐出借1562.05万元，故本院对建穗公司、郭和林主张向潘耐出借29686320元用于涉案工程的事实不予采信。鉴于李土万、潘耐在上述证据中自认潘耐向郭和林借款2000万元投入涉案工程，并表示由其收到涉案工程款后偿还，本院确认该项应抵扣李土万、潘耐工程款2000万元。8.《支付潘耐、李土万工程款代付钢材款-黄智奇》，主要包括：（1）《明细表》，载明:请款日期2015年3月27日，代付日期2015年3月27日，代付金额10万元，140万元未付；（2）《收据》，载明：今收到广州市建穗建筑工程有限公司代潘耐支付梅州凯旋门工地钢材款10万元，系付2014年4月19日潘耐欠条中的部分款项；（3）《欠条》，主要内容：兹收到黄智奇送来梅州凯旋门工地钢材392.68吨，合计150万元，该款项未支付。欠款人：潘耐，2014年4月19日。此款同意由广州市建穗建筑工程有限公司（郭和林）直接支付。潘耐，2014年10月8日。拟证明：建穗公司、郭和林为李土万、潘耐代付黄智奇钢材款1500000元的事实。李土万、潘耐质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该款项发生在2015年3月27日，此时李土万、潘耐已经退场，该款项与其无关。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。本院对该组证据认证如下：建穗公司、郭和林主张该项代付款项中10万元有《收据》《欠条》等证据为证，本院予以确认，该项抵扣李土万、潘耐工程款10万元。对建穗公司、郭和林关于未支付的140万元抵扣李土万、潘耐工程款的主张，不予支持。此外，建穗公司、郭和林主张在2015年8月3日之后，代付总金额为66297268.11元，该款项应抵扣李土万、潘耐工程款，对此建穗公司、郭和林于2019年8月12日向本院提供以下证据：《总包方已代付钢材款凭证》《业主方已代付钢材款凭证》《业主方已支付中包-刘沛祥工程款凭证》《潘耐与中包劳务方劳务结算额》《潘耐向劳务方收取保证金明细》《潘耐向劳务方借款明细表》《潘耐应付保证金、借款的利息（2014年11月至2017年3月）》《潘耐应付中包方补偿款的情况说明》《潘耐收取罗燕等合同保证金》《潘耐补偿罗燕地下室150万元的协议书》《潘耐应付罗燕合同保证金及借款的利息》《总包方代付行政罚款》《协议书》《总包方代付“萍乡众大高新材料有限责任公司”（2016）粤03民初4320号案执行款》《业主方代付材料款》《潘耐借款应计利息》《总包方代付黄智奇钢材款》《梅州凯旋门项目：潘耐-已付、代付、应付款项汇总表（含总包方及业主方）》《被告建穗公司支付涉案工程款项统计表》等证据予以证明。其中《总包方代付“萍乡众大高新材料有限责任公司”（2016）粤03民初4320号案执行款》，包括（2016）粤03民终4320号民事判决书、（2017）粤0306执16236、16237号《结案通知书》《中国建设银行网上银行电子回执》等。（2016）粤03民终4320号民事判决书载明该案所涉购销行为有李土万、潘耐一方的工地代表林继生签名确认尚欠货款2575890元，林继生在此之前通过银行转账方式向萍乡众大高新材料有限责任公司支付货款38万元；《中国建设银行网上银行电子回执》载明：司法扣划，付款人旭生公司，收款人单位存款司法扣划资金过渡户金额2976788.11元。李土万、潘耐质证认为，2015年8月3日距李土万、潘耐退出涉案工程已近1年，且李土万、潘耐退场之后，地面还有更大量的工程，建穗公司、郭和林及利贞公司的付款行为均与涉案工程不存在关联性，建穗公司、郭和林的主张不成立。本院对该组证据认证如下：《总包方代付“萍乡众大高新材料有限责任公司”（2016）粤03民初4320号案执行款》中发生法律效力的民事判决所涉购销行为有李土万、潘耐一方的工地代表林继生签名确认，且林继生也通过银行转账方式向萍乡众大高新材料有限责任公司支付货款38万元，由此足以认定该判决所涉的材料用于涉案工程，故该笔欠款应由李土万、潘耐承担，旭生公司已被法院根据上述发生法律效力的民事判决执行款项2976778.11元，该款应抵扣李土万、潘耐工程款。建穗公司、郭和林主张其他款项抵扣涉案工程款依据不足，本院不予采纳。理由如下：1.建穗公司、郭和林未能提供证据证明其支付该部分款项与涉案工程有关或受李土万、潘耐委托；2.李土万、潘耐在上述《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》的附件2《凯旋门施工班组押金及借款明细》中已明确熊胜国、刘沛祥班组2236万元、金龙班组400万元、胡仁祥班组195万元和罗燕、徐代春150万元等押金、借款项，由李土万、潘耐收到涉案工程价款后负责偿还；3.在《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》的附件1《凯旋门资金流向表》中，亦未记载未付人工费、材料费金额31486096.52元由建穗公司、郭和林代付。在本案诉讼过程中，建穗公司、郭和林及利贞公司未经李土万、潘耐委托或确认的情况下，代李土万、潘耐支付涉案工程相关款项，与常理不符。因此，本院对建穗公司、郭和林关于该项63320490元（66297268.11元-2976778.11元）抵扣李土万、潘耐工程价款的主张不予采纳。三、其他存在争议的证据1.李土万、潘耐提供的潘耐2017年3月30日《声明》《照片》，拟证明：1.2014年6月3日前李土万出资帮助潘耐组织施工，之后由李土万独立施工；2.潘耐2014年9月22日在郭和林胁迫之下所签的《协议书》，时间倒签、内容虚构，是不真实的；3.落款时间为2015年8月3日建穗公司的《协议书》，也是本案起诉开庭后很长时间，被郭和林逼迫签订，时间倒签，内容虚构，是不真实的。建穗公司、郭和林质证认为，对于真实性、合法性、关联性均不予认可，在潘耐本人未到庭亲自确认的情况下，该份《声明》的真实性无法确认。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。在潘耐自庭审开始一直未出现的情况下，无法确认潘耐签字的真实性。本院对该证据认证如下：潘耐的委托诉讼代理人在庭审中称《声明》为潘耐本人所出具，并提供其见证潘耐书写该《声明》的照片，本院确认该《声明》的真实性。2.建穗公司、郭和林提供的建穗公司与潘耐2015年8月3日《协议书》，载明：“甲方（承包方）：广州市建穗建筑工程有限公司，乙方（分包方）：潘耐。甲方承包梅州市凯旋门花园小区项目建设工程（建设单位为‘梅州利贞实业有限公司’，位于梅州市××大道与××路交汇处）。2013年7月8日，郭和林（甲方公司法定代表人）以其个人名义与乙方签订工程转让管理协议一份，甲方将上述建设工程交给乙方管理及施工。此后，乙方进场施工至2014年8月31日止，遂由甲方接手未完成工程项目。乙方承包期间欠下巨额款项，债权人（含工地工人）陆续找到建设工地追索欠款，甚至找当地政府部门上访、闹事等，鉴于乙方及其施工人员业已退出工地，工地也已停工，而甲方作为工程建设承包方，始终需要完成建设工程项目，所谓跑得了和尚跑不了庙，为配合政府做好维稳工作，清理代付乙方各项债务，经双方友好协商，自愿达成协议如下：一、甲乙从2014年8月31日起自愿终止了双方签订的转让协议。二、自终止协议之日起，甲乙双方所签订的分包合同主体为甲方和潘耐个人，因此，本工程结算的主体（对象）亦为甲方与潘耐两方，各方的内部关系各自处理解决，与他人无关。三、甲乙双方确认：至今为止，甲方向乙方实际支付工程款合计人民币40,500,000.00元（实付38,100,000.00元+应交税费管理费2,400,000.00元）。四、甲乙双方确认：乙方在施工过程中向甲方借款用于维系工程，合计人民币29,686,320.00元，乙方同意在本工程结算中与甲方应付工程款相互抵扣。五、乙方在承包本工程项目施工过程中（含乙方委托他人进行工程管理期间），因本工程项目所欠下的包括但不限于：人工费、分包工程款、建筑材料供应商货款、水电费、税费、项目借款，以及因履行本项目所发生的其他欠款，凡由乙方本人亲笔签名，或签名盖手指模的原始欠款凭证，乙方均确认其真实、有效。甲方同意在确认欠款真实的情况下代乙方支付上述欠款。凡甲方代付的款项，乙方均予承认，并同意在本工程结算中从其应收款中抵扣。六、甲乙双方确认：至2015年7月30日止，甲方及甲方委托第三方已为乙方代付各项欠款合计人民币68,632,663.74元（详见附件）；乙方尚未清偿的部分欠款合计人民币30,375,001.72元（详见附件），甲方同意代乙方履行清偿义务，责任由甲方承担。七、甲乙双方同意，乙方分包期间应付人工费和中包工程款（刘沛祥）尚未支付的部分，因至今还未结算清楚具体欠付金额，甲方应在欠款金额确定并由甲方核实后之后代为清偿，责任由甲方承担。八、在本工程结算完成，甲方代乙方承担还款责任的上述全部款项（包括已清偿完毕的部分和待清偿部分）、乙方借款、已付工程款等项，与甲方应付工程款（乙方应收工程款）相互抵扣后，剩余工程款，甲方同意依照双方合同约定的时间和方式，支付给乙方，不同意乙方的其他委托人代为收款。如乙方多收工程款，乙方应在结算后立即退还甲方。九、本协议经双方签字盖章后生效。如本协议发生争议，由合同签订地法院管辖处理。十、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。”拟证明：建穗公司与潘耐于2015年8月3日就涉案工程相关事宜及施工过程中实际已经收取和发生的款项进行确认：1.确认涉案工程施工履行主体为潘耐与建穗公司，李土万并非履约主体；2.双方确认潘耐已经直接收取工程款40500000元、借款用于涉案工程29686320元（相互抵扣工程款）、建穗公司、郭和林已经实际代付工程材料款、人工费等68632663.74元（相互抵扣工程款）、尚未代付款项30375001.72元（代付后抵扣工程款），合计已付、代付工程款169193985.46元；3.确认涉案工程至今尚未最终结算，且结算后扣除已付、代付款项若有剩余工程款直接向潘耐支付，与李土万无关。李土万、潘耐质证认为，真实性、合法性、关联性均不确认，且不认可其证明目的。1.此协议是建穗公司、郭和林为了伪造“工程款”已结清的关键证据而诱逼潘耐签署的，从刑事责任而言，已涉嫌伪证罪，李土万已向公安部门提出控告（见控告书及报警回执）；2.该协议内容不是潘耐真实意思表示，且内容系编造，与事实严重不符，严重损害了李土万的合法权益。3.潘耐在其《声明》及相关《确认书》中，已经证实该《协议书》系郭和林用两万元收买潘耐所做的虚假、虚构协议书。利贞公司质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性不予确认。利贞公司并未参与，也不知晓其内容，与利贞公司毫无关联。本院对该证据认证如下：潘耐在本案诉讼过程中，单独与建穗公司就涉案工程的已付款及代付款达成的协议，未经李土万签字确认，该协议损害李土万的合法权益；《协议书》的内容与本院以上所认定的，建穗公司、郭和林已向李土万、潘耐直接支付的工程款及代付款金额等相关事实不符，亦与建穗公司、郭和林提供的《凯旋门资金流向》及《凯旋门施工班组押金及借款明细》以及李土万、潘耐提供的《关于请求更换凯旋门项目负责人的函》及其三张附件所证明的事实不符，结合潘耐在此之后的2017年3月30日出具《声明》，否认该《协议书》属其真实意思表示。据此，《协议书》不宜作为本案定案依据。3.利贞公司提供的支付凭证（无载明对应涉案工程）拟证明其已向建穗公司、郭和林支付及代付工程款150316000元。建穗公司、郭和林质证认为，确认收到利贞公司直接支付及代付的工程款140579290元，其余的9736710元与本案无关，不予确认。理由为：（1）建穗公司、郭和林向刘沛祥支付的款项与跟潘耐应付给刘沛祥的金额相吻合，利贞公司向刘沛祥支付的补偿款，与建穗公司、郭和林无关，该项应剔除5683710元；（2）利贞公司直接支付给罗燕的200000元也是补偿款，该项款未经建穗公司、郭和林授权，超出建穗公司、郭和林应当承担的范围，该项应予剔除；（3）利贞公司支付给林楚洲外拍逾期补偿款1775000元，与本案无关，不应由建穗公司、郭和林承担，该项款应予剔除；（4）利贞公司支付给江志文门市价逾期补偿款450000元，与建穗公司、郭和林无关，应予剔除；（5）利贞公司支付叶毓凡竹排价款20000元，是其直接向竹排工程施工方叶毓凡支付的价款，与建穗公司、郭和林无关，应予剔除；（6）利贞公司支付杨国欣锚杆工程款1480000元，因锚杆工程不在涉案工程范围内，该项应予剔除；（7）利贞公司支付叶伟兴钢跳板款60000元，系利贞公司自行支付和委托的款项，与建穗公司、郭和林无关，应予以剔除；（8）利贞公司支付田祖明人工费68000元，系利贞公司自行委托和支付，与建穗公司、郭和林无关。上述八笔应剔除的款项共计共9736710元。利贞公司对上述建穗公司、郭和林的质证意见，提交书面回应意见称，（1）利贞公司不确认建穗公司核对的金额140579290元；（2）为不影响本案诉讼进度，利贞公司同意在本案中暂且按照建穗公司核对的金额计算，但并不代表利贞公司已确认该金额，利贞公司保留今后与建穗公司再核对全部争议付款（即该9736710元差额部分）的权利。李土万、潘耐质证认为，李土万、潘耐实际收到的工程款是3801万元。对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性不予确认。李土万、潘耐并不清楚利贞公司支付给案外人或者被告一方的款项。旭生公司质证认为，对于建穗公司认可的款项，已包括利贞公司直接支付给旭生公司的4000万元，利贞公司及建穗公司均认可项目工程涉及的权利义务已经全部概括转移给利贞公司和建穗公司。旭生公司没有资格收取涉案工程款，全部工程款，应当由实际也由利贞公司与建穗公司直接结算。本院对该组证据认证如下：根据各方当事人的意见，本院以利贞公司的书面回应内容作为处理本案的依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据李土万、潘耐提出的诉讼请求及各方当事人的意见，本案的争议焦点为：1.李土万及郭和林是否为本案适格当事人；2.李土万、潘耐主张的工程价款能否得到支持；3.旭生公司、利贞公司对涉案工程款债务应否承担连带责任；4.建穗公司、郭和林应否向李土万、潘耐返还工程转让协调费700万元，并支付补偿款1000万元、退场机具等折价款200万元。一、关于李土万及郭和林是否为本案适格当事人的问题2013年7月8日《工程转让协议》、2014年4月14日《补充协议》、2014年9月22日《协议书》及2015年1月23日《补充协议书》等证据载明，郭和林以自己个人的名义，作为当事人参与签订一系列协议，并承担相关协议所约定的权利和义务，由此足以认定郭和林与建穗公司均为涉案工程的转包人，共同享有并承担转包人的权利和义务，在本案中亦应共同承担相关责任，故郭和林是本案适格被告。根据建穗公司于2014年8月1日出具的《关于更换梅州旋转门花园商住小区项目工程负责人的函》载明的内容，以及李土万于2014年12月28日作为合同当事人，就涉案工程的结算事宜，参与签订《结算协议书》，享有并承担施工人的权利和义务的事实，足以认定李土万与潘耐同为涉案工程的实际施工人，且建穗公司、郭和林亦认可该事实，故李土万与潘耐可作为共同原告提起本案诉讼。二、关于李土万、潘耐主张的工程价款能否得到支持的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。郭和林与潘耐及案外人（担保人）郭大涛就项目工程转包事宜，于2013年7月8日签订的《工程转让协议》，因承包人潘耐不具备建筑工程施工资质而属无效合同。涉案工程仅是项目工程的一部分，在李土万、潘耐退场后，项目工程除涉案工程外的其它工程已由他人施工至封顶，至今未发现涉案工程存在质量问题，故建穗公司、郭和林应向李土万、潘耐支付相应工程价款。根据《鉴定意见书》并结合本院对证据的分析论证，涉案工程的造价为164664582.67元[158118680.67元(无争议部分)＋7403136.23元(争议部分)-857234.23元(争议部分的墙面涂膜防水工程)。扣除建穗公司、郭和林向李土万、潘耐直接支付及代付的工程款68169449.35元（38010000元+4500000元+2000000元+582671.24元+20000000元+100000元+2976778.11元），建穗公司、郭和林仍欠李土万、潘耐工程款96495133.32元（164664582.67元-68169449.35元），建穗公司、郭和林应清偿该款并承担逾期付款利息。建穗公司、郭和林与李土万、潘耐未约定工程款的支付时间，李土万、潘耐退场时项目工程尚未完工，双方的工程价款也未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，当事人对工程款付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息应从当事人起诉之日计付。因此，建穗公司、郭和林应从李土万、潘耐起诉之日即2015年4月24日起支付所欠工程款利息。至于计息标准的问题，因现有证据不足以证明建穗公司、郭和林拒绝履行其与李土万、潘耐于2015年1月23日签订的《补充协议》，亦不足以认定广东华联建设投资管理股份有限公司无法作出鉴定结论应全部归责于建穗公司、郭和林，故该《补充协议》约定适用“按银行同期贷款利率四倍支付违约金”的条件并未成就。据此，本案应视为双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定处理。李土万、潘耐主张以《梅州凯旋门花园项目土建总承包工程结算框架协议书》《凯旋门花园项目审核结算汇总表》作为认定涉案工程价款的依据。因涉案工程仅是《梅州凯旋门花园项目土建总承包工程结算框架协议书》《凯旋门花园项目审核结算汇总表》所对应项目工程中的一部分，该审核结算汇总表并未将涉案工程单独列项计价，且该审核结算汇总表没有结算书明细表，无法明确其具体施工内容是否与图纸工程量一致，亦无法通过剔除不属涉案工程范围的工程量，得出涉案工程造价的方法确定涉案工程价款。因此，上述两份证据不能作为认定涉案工程价款的依据。同样，郭和林、建穗公司与李土万、潘耐于2014年12月28日签订《结算协议书》后，共同委托广东华联建设投资管理股份有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，最终未能作出鉴定结论，双方对此均未能提供证据证明应归责于对方，李土万、潘耐亦未提供证据证明建穗公司、郭和林存在不履行《结算协议书》的行为，故其主张以《结算协议书》所涉的招标控制价293737625.78元作为涉案工程造价，依据不足，本院不予采纳。至于利贞公司单方委托深圳科宇工程顾问有限公司于2015年8月14日作出的《凯旋门花园工程施工图结算》，由于李土万、潘耐对此不予确认，且与本院委托造价咨询公司作出的《鉴定意见书》存在差异，亦不能作为定案依据。三、关于利贞公司应否对涉案工程款债务承担连带责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。利贞公司与旭生公司签订的《2013年广东省建设工程施工合同》，暂定项目工程造价伍亿元，利贞公司与建穗公司签订《梅州凯旋门花园项目土建总包工程结算框架协议书》及《凯旋门花园项目审核结算汇总表》，显示项目工程的初步结算价为35034.12万元。按合同暂定价或上述证据所反映的结算价，扣减利贞公司所主张的已付工程款数额抑或以建穗公司、郭和林所确认的利贞公司已付工程款数额，计算得出的利贞公司欠付工程款总额均超过建穗公司、郭和林拖欠李土万、潘耐工程款的数额。在本案中，利贞公司作为发包方，其提供的已付及代付工程款支付凭证均无载明对应涉案工程，实际上由于涉案工程仅为项目工程的一部分，且存在项目工程的其他工程与涉案工程同时施工及同时段支付工程进度款的事实，客观上无法查清利贞公司已付款项所对应的具体施工工程。因此，根据整体项目工程欠款情况，利贞公司应对建穗公司、郭和林拖欠李土万、潘耐的工程款及利息承担连带清偿责任。旭生公司并非涉案工程的发包人，建穗公司、郭和林亦未以旭生公司的名义与李土万、潘耐签订合同，故李土万、潘耐主张旭生公司对建穗公司、郭和林拖欠的工程款及利息承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于建穗公司、郭和林应否向李土万、潘耐返还工程转让协调费700万元，并支付补偿款1000万元、退场机具等折价款200万元的问题郭和林与潘耐于2014年9月22日签订的《协议书》明确约定，潘耐在退出工程及结算后，除应得工程款外可获补偿款1000万元及退场机具等折价200万元，李土万、潘耐主张建穗公司、郭和林支付该款项共1200万元有事实和法律依据，本院予以支持。上述《协议书》对清场、结算及补偿问题已进行明确约定，并未要求建穗公司、郭和林向李土万、潘耐返还工程转让协调费700万元，故李土万、潘耐主张建穗公司、郭和林返还该款缺乏依据，本院不予支持。此外，李土万与潘耐作为共同原告提起本案诉讼，在本案中共同享有实际施工人及原告的相关权利并承担相关义务。至于李土万与潘耐之间就涉案工程的工程款等权利如何分配和相关义务如何分担的问题，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第五项、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条第三项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条的规定，判决如下：一、广州市建穗建筑工程有限公司、郭和林应在本判决发生法律效力之日起十日内向李土万、潘耐支付工程款96495133.32元及违约金(以96495133.32元为本金，从2015年4月24日起计至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、梅州利贞实业有限公司对广州市建穗建筑工程有限公司、郭和林上述债务承担连带清偿责任；三、广州市建穗建筑工程有限公司、郭和林应在本判决发生法律效力之日起十日内向李土万、潘耐支付补偿款1000万元、退场机具等折价款200万元；四、驳回李土万、潘耐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1769981.19元，财产保全费5000元，评估鉴定费1009600元，合计2784581.19元，由广州市建穗建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司、郭和林共同负担1048994.81元，李土万、潘耐共同负担1735586.38元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  王振宏审判员  洪望强审判员  陈 渊二〇一九年十二月二十六日书记员  黄雄英