西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2019）藏01民终971号上诉人（原审被告）：西藏古修哪文化传播有限公司，所在地：拉萨市柳梧新区。法定代表人：格尔力图，该公司总经理。委托诉讼代理人：李武玲，西藏法鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，西藏法鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卓玛拉姆，女，藏族，现住拉萨市。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗元蔚，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人西藏古修哪文化传播有限公司（以下简称古修哪公司）因与被上诉人卓玛拉姆合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古修哪公司的委托诉讼代理人李武玲、张晶，被上诉人卓玛拉姆的委托诉讼代理人罗元蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人古修哪公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销（2019）藏0103民初1285号民事判决书第一项、第二项，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判返还被上诉人6545元；2、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定本案事实不清，适用法律错误。1、关于本案合伙协议的认定，一审法院认定事实有误。个人合伙应当具备的基本条件为：一是合伙是以合伙协议未成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙人必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。从上述法律规定及个人合伙的基本条件看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。上诉人与被上诉人之间签订了相关合伙协议，存在共同出资，并约定了利润分配，上诉人与被上诉人之间的合伙协议是双方自愿且合法有效的，而并非一审法院认定的合同纠纷。一审法院直接否定了上诉人与被上诉人签订合伙协议的自愿性和合法性。2018年5月19日，被上诉人主动参加上诉人举办的推介会，其对推介会内容是了解且明知的，并于当天向上诉人缴纳了34343元入伙费。被上诉人对于费用的使用目的是明知的，且知晓自己在合伙项目中应当承担的合伙义务，对于自己如何获得利润也是知晓的。因此在2018年5月19日当天，上诉人与被上诉人就已经达成了口头上的合伙协议，而5月22日签订的《合伙人合作协议》只不过是对当天口头协议的一个确认，应当是书面合伙协议的一个补签；一审法院关于退还费用的事实认定不清，被上诉人对自己未完成《合伙人合作协议》约定任务没有异议，并要求全额退还入伙费34343元，该《合伙人合作协议》中作为被上诉人的甲方，是因自身原因未能参加速记速读项目、师资培训，有上诉人与被上诉人微信聊天记录为证，可以说明当时上诉人已通知被上诉人参加培训，但被上诉人因自己原因未参加上诉人组织的两项培训，其自身存在过错。所以不能将被上诉人的过错导致的损失转嫁由上诉人承担，一审法院对此认定错误；一审法院违反法定程序，超越被上诉人的诉讼请求判决，属于适用法律错误。被上诉人在向一审法院起诉以及庭审过程中，均表示与上诉人签订的《合伙人合作协议》是合伙协议，双方之间存在合伙关系，认可自己的合伙人地位，并承认自己应当履行《合伙人合作协议》中约定的合伙人义务。但是一审法院在未征得被上诉人同意的情况下，违反法律擅自变更被上诉人起诉理由，并对本案进行裁判，轻易做出了事实不清的判决，在程序上不合法且不合理。综上，一审法院认定本案的基本事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人请求二审法院在依法查明事实的基础上，支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人卓玛拉姆辩称，上诉人与被上诉人签订的不是合伙协议，《合伙人合作协议》内容未体现合伙人共同劳动、共享利润的权利义务关系；上诉人参加的推介会实质是被上诉人对项目的推广介绍，是招募合伙人的一种手段，并非是具体的培训内容；上诉人应当全额返还被上诉人向其缴纳的34343元合伙金；根据民诉法相关规定，一审法院有权变更本案案由为合同纠纷。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。卓玛拉姆向一审法院起诉请求：1、判令解除卓玛拉姆与古修哪公司之间的《合伙人合作协议》；2、判令古修哪公司向卓玛拉姆返还34343元；3、判令古修哪公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月22日卓玛拉姆与古修哪公司签订《合伙人合作协议》，约定卓玛拉姆投入合伙金总额34343元。卓玛拉姆权利：赠送卓玛拉姆价值7998元的速记和速读名额；赠送卓玛拉姆价值19800元的师资培训；卓玛拉姆可获得自己招募的合伙人或者学生的营收额的30%的提成收入。卓玛拉姆职责：卓玛拉姆至少每个月招募合伙人或者学生报名项目；若全年未完成合伙人和学生报名项目的招募将自动解除合作关系；卓玛拉姆因自身原因或者未履行合伙人职责而解除合伙人关系，可退还部分合伙保证金（退还部分合伙保证金=投入的合伙金-提成收入-师资培训费相关费用）。2018年5月20日卓玛拉姆通过中华人民共和国建设银行向古修哪公司转款34343元。在合同履行期间，卓玛拉姆未招募到一个合伙人或学生。一审法院认为，从卓玛拉姆与古修哪公司签订的《合伙人合作协议》约定的内容和实际情况来看，不具备个人合伙和企业合伙的相关条件。本案是卓玛拉姆与古修哪公司之间因合作协议产生的纠纷，故一审法院将本案案由变更为合同纠纷。卓玛拉姆与古修哪公司签订的《合伙人合作协议》能够证明卓玛拉姆与古修哪公司之间的合作合同关系，该合同关系未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审法院予以认定。对卓玛拉姆要求解除其与古修哪公司之间的《合伙人合作协议》的诉求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定。结合本案事实，依据双方合同的约定，卓玛拉姆未完成合伙人和学生报名项目的招募将自动解除合作关系。卓玛拉姆与古修哪公司都认可卓玛拉姆没有完成招募合伙人和学生的约定，故卓玛拉姆与古修哪公司解除合同的法定条件已成就，现卓玛拉姆要求解除合同，理由成立，一审法院予以支持。对卓玛拉姆要求古修哪公司返还34343元的诉求。一审法院认为，古修哪公司提出2018年5月19日卓玛拉姆参加了推介会，实质上是参加了古修哪公司的项目，同时在合同履行期间也向卓玛拉姆返还了该赠送的费用，应从34343元中扣除提成收入和师资培训费相关费用，即价值7998元的速记和速读名额、价值19800元的师资培训费用的主张。一审法院认为，卓玛拉姆与古修哪公司都认可卓玛拉姆未招募合伙人或者学生，故没有提成收入，对此一审法院予以确认。卓玛拉姆参加的推介会，是在签订合同之前，故不能认定卓玛拉姆参加了古修哪公司的培训。另古修哪公司没有提供卓玛拉姆实际参加速记和速读名额、师资培训的相关证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，古修哪公司应当承担举证不能的不利后果，故对古修哪公司的辩解理由一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对卓玛拉姆要求返还34343元的诉求一审法院予以支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定判决：一、解除卓玛拉姆与西藏古修哪文化传播有限公司签订的《合伙人合作协议》；二、西藏古修哪文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向卓玛拉姆返还34343元。本案诉讼费659元，减半收取329.5元（卓玛拉姆已预交），由古修哪公司承担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据证据一致。本院认为，综合双方的诉辩，归纳本案争议焦点：一、《合伙人合作协议》的性质问题；二、是否应当从34343元中扣除提成收入和师资培训费相关费用。对此，本院作如下评析：一、《合伙人合作协议》的性质问题。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合伙人合作协议》约定的主要内容是上诉人收取被上诉人合伙金34343元，并向被上诉人作为赠送7998元速记速读培训费用及19800元师资费用，并约定被上诉人招募合伙人或学生的提成收入，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、第九条第一款：“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”、第十一条：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙事务。”之规定，本院认为，上诉人作为有限责任公司不是个人合伙的适格主体，上诉人与被上诉人虽签订了《合伙人合作协议》，但未进行工商登记或提交登记申请书，合伙企业未成立。从上诉人与被上诉人签订的《合伙人合作协议》约定的内容和实际情况来看，不具备个人合伙和企业合伙的相关主体及条件。故一审法院认为上诉人与被上诉人系因合作协议产生的纠纷，将本案案由变更为合同纠纷的处理并无不当之处，本院予以确认，上诉人认为本案应为合伙协议纠纷而非合同纠纷的主张，于法无据，本院不予支持。二、是否应从34343元中扣除提成收入和师资培训费相关费用。本案中，被上诉人于2018年5月19日参加的由上诉人举办的推介会，并于2018年5月22日签订了《合伙人合作协议》，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，上诉人与被上诉人签订的《合伙人合作协议》的成立和生效日期为2018年5月22日。本院认为，由于被上诉人参加的推介会系在双方签订合同之前，且《合伙人合作协议》并无关于推介会系收费听取的约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人未能提供证据证明此次推荐会系收费项目或应收费用的具体数额，应当承担举证不能的不利后果。关于上诉人提出的因被上诉人自身原因未参加速记速读项目故应扣除相关费用的主张，上诉人未能提供被上诉人拒绝参加培训系被上诉人主观原因的证据，且双方签订的《合伙人合作协议》中并未约定被上诉人未参加赠送课程的情况下需扣除相关费用的约定。上诉人未能提供充分的证据证明应当扣除7998元速记速读培训费用及19800元师资费用，应当承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人均认可被上诉人未招募合伙人或者学生，没有提成收入，亦无扣除事由。故一审法院判决上诉人向被上诉人返还34343元并无不当，本院予以确认。综上，上诉人西藏古修哪文化传播有限公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费659元（上诉人已预交），由上诉人西藏古修哪文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 德吉卓嘎审 判 员 尼玛卓嘎审 判 员 四朗多杰二〇一九年十二月二十七日法官助理 王  念书 记 员 旦增潘多