内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1938号上诉人(原审被告)：王某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：苗某，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：苏某，内蒙古赫扬律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人郭某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某及委托诉讼代理人苗某，被上诉人郭某及委托诉讼代理人苏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：撤销一审判决，以虚假陈述改判驳回被上诉人诉讼请求，或按照被上诉人同意再给付剩余7万元，被上诉人承担本案一、二审案件受理费及其他费用。事实和理由：一审法院严重违反法定程序，剥夺王某抗辩权利，偏袒郭某，在明知郭某说谎的情况下作出违背公开、公正、公平原则的判决。1.本案案外人徐某作为债务清偿人在庭前向一审法院递交第三人参加诉讼申请书，一审法院拒绝接收未说明理由。根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。徐某的偿还行为直接关系上诉人与被上诉人债权债务的清偿事实及偿还金额。2016年梁某总计收取徐某128件酒，价格438240元。郭某在庭审中认可梁某是其丈夫，一审法院未允许徐某参加诉讼实质剥夺了徐某的诉讼权利和王某的抗辩权利。2.一审中在郭某不承认收到顶账酒的情况下，法庭要求王某提供证据。王某提交的录音证据要证实抵顶酒的事实，是反驳被上诉人不承认收到顶账酒的事实证据还未涉及到核减欠款金额。依据民事诉讼法解释第九十一条至规定，上诉人已经完成举证责任，法院已经查明抵顶酒事实存在，应当追加梁某、徐某进入诉讼以进一步确认酒的数量及价款以核减欠款。3.一审判决书第4页，“...被告对此可另行主张权利。”，上诉人无法实现该权利。郭某辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法维持一审判决。梁某拿着酒回去和郭某商量的时候，郭某不同意抵顶。双方就抵顶的事宜没有达成一致意见，故不能认定梁某接收案外人徐某的酒的行为是清偿欠款的行为，一审查明双方就抵顶没有达成合意的情况下，判决上诉人依法承担偿还责任完全符合本案的客观事实。郭某在一审法院中陈述的事实是本案的客观事实，不存在虚假陈述误导判决的情况。郭某向一审法院起诉请求：1．判令王某偿还郭某借款本金48.5万元及利息，利息的计算方式为以48.5万元借款本金为基数，按照年利率24％计算从2013年6月9日起至2019年6月11日止；2．诉讼费7718元、保全费4870元由王某承担。一审法院认定事实：2010年10月31日，王某向郭某借款60万元，约定月利率为3％，王某按照月利率3％向郭某支付利息至2011年12月31日。后王某分三次陆续向郭某偿还11.5万元。2013年6月9日，王某就剩余本金向郭某重新出具了48.5万元的借款单一支。一审法院认为，郭某与王某于2013年6月9日就债权债务予以结算并重新出具48.5万元借款单的事实清楚，有借款单予以证明，足以认定。本案中，双方没有约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，出借人郭某可随时向借款人王某主张偿还借款，故郭某主张王某履行偿还借款本金48.5万元的义务，符合法律规定，一审法院予以支持。关于借款利息，根据《中华人民共和国合同法》二百一十一条之规定，郭某与王某之间的借款合同未书面约定利息，应视为不支付利息，郭某提出曾口头约定利息但未提供证据予以证明，故对请求王某支付利息的诉讼请求不予支持。关于顶酒事宜，庭审中王某辩称借款本金48.5万元已由王某的前夫徐某以顶酒的方式向郭某丈夫梁某支付完毕，但未提供书面的抵顶协议予以证明，庭审中经过法庭询问，王某对抵顶酒的具体品牌、厂家、数量、价款等信息均不知情。为查明案情，一审法院庭后向案外人徐某及梁某就抵顶酒事宜进行询问，梁某认可收到徐某抵顶的酒，但双方关于数量、价款均各执一词，因徐某给付梁某的酒双方未明确核减数额，现双方关于酒的价款、数量等无法达成一致意见且王某无法提供其他书面证据予以辅证，故无法在本案欠款中予以核减，王某对此可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王某于本判决生效之日起十日内偿还郭某借款本金48.5万元；二、驳回郭某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7718元、保全费4870元，由郭某负担3430元，王某负担9158元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，王某提供：2019年1月12日和2019年2月1日王某与郭某的短信记录，拟证明：郭某对顶酒的事实知情。郭某质证称，对证据的真实性、合法性均不认可，该份证据是复印件，没有原件佐证，无法确认对话主体的身份，按照上诉人的陈述2017年已经抵顶完毕全部债务，但按照短信内容2019年1月份聊天均是围绕如何偿还债务，该证据无法说明双方已经就抵顶酒清偿全部债务达成合意，短信中的王晓琳也无法确认与上诉人是同一主体，2017年短信记录是上诉人单方短信记录，没有被上诉人就所询问的事实予以明确答复，无法证明上诉人证明的事实。2019年短信记录按照上诉人的说法上诉人也明确表态“你老公说不要”，双方就抵顶的事实未达成合意。本院认为，王某提供的证据真实性无法核实，且郭某对此不认可，且不能证明双方抵顶酒的事实，本院不予采信。就双方当事人争议的以酒抵顶借款的事实，本院分别于：2019年11月14日，向双方当事人以及郭某的丈夫案外人梁某、案外人徐某进行询问，案外人梁某认可收到案外人徐某拉去的酒，第一次收到五十多箱酒，第二次收到十来箱酒，并称因徐某拉给梁某的酒并非市面流通的酒，所以双方没有协商好价格。案外人徐某称，徐某向梁某拉了128箱酒，最后库房放不下，梁某让再给7万元现金清偿所有的债务，等库房腾出来再拉二、三十件酒。本院对一审中王某提供的其与案外人梁某、徐某的录音与梁某进行质证，梁某认可录音的真实性，本院对该录音予以采信；2019年12月6日，本院向郭某核实上述梁某收到的抵顶酒的现状，并要求查看郭某丈夫梁某收取双方所述抵顶酒的情况，郭某称，现在酒都没有了，具体去向不清楚；2019年12月11日，本院再次向郭某核对上述抵顶酒的事实，郭某称酒在其弟弟处，不清楚存放酒的具体地址，无法去现场看酒。郭某先陈述酒已经全部不存在，又反言称酒存放于其弟弟不知地点之处，对该抵顶酒的状况陈述不清，亦未配合我院查明抵顶酒的现状，截至目前，郭某未将王某通过案外人徐某向郭某丈夫梁某履行的酒返还于王某。根据录音以及本院与梁某、徐某谈话笔录的陈述，可认定双方当事人争议的下列事实：2016年至2017年间，为偿还案涉借款，王某的前夫徐某向郭某的丈夫家中拉过酒，从录音中可听出，双方原计划拉128箱酒，梁某只接收到约88箱酒，关于酒的价格双方未达成一致意见，王某主张128箱酒并向郭某再支付7万元现金，双方债权债务关系消灭，但因王某未及时履行全部抵顶酒以及7万元支付义务，双方债权债务未消灭，郭某不同意王某的抵顶意向，也未将双方争议的抵顶酒退还给王某。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方是否存在以酒抵顶借款的事实。王某上诉称，2015年，王某、郭某、案外人徐某三人商量以酒抵顶债务，但当时未协商抵顶酒的数量、价格，之后案外人徐某联系郭某的丈夫梁某协商具体顶酒的事宜，案外人徐某向梁某拉完酒之后告知王某抵顶的情况，徐某拉完酒之后梁某没有出具手续，梁某称不能光抵顶酒，商议王某再向郭某支付7万元，之后王某一直没有给付该7万元。郭某辩称，双方未商量过抵顶酒的事宜，双方的交易习惯为每次还款均有收据或变更条据，如以酒抵顶欠款，双方应变更条据，案外人徐某给梁某送过酒，王某说过让徐某替王某还款，徐某给梁某拉酒是为了缓和双方关系，梁某与王某、徐某之间没有经济往来，郭某和案外人徐某之间也没有经济往来。首先，双方当事人均认可以所拉的酒抵顶本案借款的事实。王某的前夫徐某向郭某的丈夫梁某拉来酒，郭某的丈夫梁某接收酒之后至今未退还酒的行为表明以酒抵债系双方当事人的意思表示。结合案外人徐某与梁某与郭某之间均没有经济往来，王某与案外人梁某也没有经济往来的情形，案外人徐某向郭某的丈夫梁某拉酒的行为系徐某代王某履行清偿义务的代为履行行为，而郭某的丈夫梁某接收酒的行为系梁某代郭某接收的行为，故本院对双方当事人以酒清偿债务的行为予以认定。另，郭某对王某通过案外人徐某向郭某丈夫梁某履行酒的现状陈述不清，依据郭某称酒已全部不存在的陈述，郭某客观上不能向王某返还原物，一审虽给王某留有另诉权利，但依据本院审查的情况，郭某对案涉抵顶酒的现状作出虚假陈述，且不配合本院到酒存放处查看，导致本院难以查明双方争议抵顶酒的实际情况。其次，依据公平原则和为减少双方当事人诉累，本院认为，应在案涉欠款中折抵郭某丈夫梁某接收案外人徐某代王某履行的抵顶酒的数额。关于王某通过案外人徐某向郭某的丈夫梁某拉酒抵顶案涉欠款的金额的问题，双方对抵顶酒的价格未形成一致意见，依据王某的主张，王某以128件酒和7万元现金清偿案涉48.5万元欠款，即以128件酒抵顶41.5万元，但梁某仅收到约88件酒，按比例计算88件酒约为28.5万元，王某仍下欠郭某20万元。2019年12月11日，本院向郭某核对案件事实时，郭某同意将上述抵顶酒在本案欠款中核减10万元，即王某下欠郭某38.5万元。本院认为，本案中，双方当事人均存在过错：王某通过案外人徐某向郭某丈夫履行抵顶酒，但未提供相应的交接手续以证明双方交付酒的数量、品牌等情况，王某亦未与郭某签订抵顶协议或提供有效证据证明双方意思表示一致的抵顶数额，王某存在过错，且依据王某主张的抵顶事实，王某未足额履行其主张的抵顶酒以及给付7万元现金，王某违约在前。而本案中，郭某表明不同意王某的抵顶意向，但郭某丈夫梁某同意接收王某通过案外人徐某履行的抵顶酒，至今亦未将双方争议的抵顶酒及时返还于王某，且在本院核对抵顶酒的现状时作出虚假陈述，导致本院无法查清双方争议抵顶酒的现状，也无法就抵顶酒的价值等情况进行鉴定。依据双方当事人的过错情况，本院酌定王某通过案外人徐某向郭某丈夫梁某履行抵顶酒抵顶18.5万元借款，王某仍下欠郭某30万元借款。综上所述，王某的上诉请求部分成立，予以支持。因案外人梁某、徐某于二审中关于本案事实的陈述，导致案件事实发生变化。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4365号民事判决第二项；二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4365号民事判决第一项为：王某于本判决生效之日起十日内偿还郭某借款本金30万元。一审案件受理费7718元，保全费4870元，共计12588元，由王某负担6829元，由郭某负担5759元；二审案件受理费15436元，由负王某担3919元，由郭某负担11517元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  李少艺审 判 员  余 丽二〇一九年十二月十三日法官助理  杨 卓书 记 员  陈彦亭法条链接《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。