广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16354号上诉人（原审原告）：深圳市联创电器实业有限公司。法定代表人：赖伴来，公司董事长。委托诉讼代理人：何志军，广东深宝（前海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊豪，广东深宝（前海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屈金娥，女。委托诉讼代理人：蒋鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡楚琳，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌辉，女。委托诉讼代理人：蒋鹏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡楚琳，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市联创电器实业有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人屈金娥、凌辉侵权责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。联创公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。主要事实和理由如下：（一）一审法院认为“被告屈金娥起诉、申请保全、上诉等诉讼行为，均符合法律规定”，完全错误。屈金娥提起的合同纠纷之诉，请求该案被告返还合伙投资款，无论最终判决返还还是不返还，其处理结果同联创公司都没有任何法律上的利害关系，且联创公司并没有申请参加诉讼，法院也没有依职权通知参加诉讼，屈金娥在《民事诉状》直接列联创公司为无独立请求权的第三人，完全不符合《民事诉讼法》的规定，是滥用诉权的行为。申请对案外人联创公司进行财产保全，是滥用财产保全制度。屈金娥提起的是合同纠纷之诉，事实上，联创公司与屈金娥之间从来没有任何的合同关系。《民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》第81条规定了无独立请求权第三人参加诉讼的方式：“无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”很明显，法律规定的无独立请求权的第三人参加诉讼的方式只有两种：一种是自己申请参加诉讼；一种是人民法院通知参加诉讼。除此之外，法律没有规定其他方式。无独立请求权第三人，是需要经过法院进行实质审查，确认其确实与案件处理结果有法律上的利害关系，法院才能依职权通知追加。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第九条之规定：“受诉人民法院对原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。”该条款明确了法院通知无独立请求权的第三人参加诉讼需对原、被告双方争议的诉讼标的有直接牵连、负有返还或者赔偿等义务，然而该案件中，屈金娥的合同纠纷之诉所争议的是该案的被告是否应当偿还屈金娥的“合伙投资款”600万元及利息，法院无论判决该案六被告偿还或是判决不偿还，这个处理结果都与联创公司没有法律上的任何利害关系。对此,联创公司并没有申请参加诉讼，也不是法院通知联创参加诉讼，而是屈金娥起诉时直接在《民事诉状》将联创公司列为无独立请求权的第三人，并且直接诉求联创公司承担连带偿还责任，这明显没有法律依据，完全是违反《民事诉讼法》的行为，是滥用诉权。怎么可能认定“屈金娥的起诉符合法律规定”？既然屈金娥诉求被告偿还“合伙投资款”600万元与联创公司没有法律上的利害关系，联创公司也没有申请参加诉讼，法院又没有依职权通知联创公司参加诉讼，那么，联创公司就是案外人，不是屈金娥的诉求对象，不能主张联创公司承担“连带偿还责任”。屈金娥申请对案外人联创公司进行财产保全，直接冻结联创公司账户636万元的资金，这就更没有法律依据了。完全属于滥用财产保全制度。怎么可能认定“屈金娥申请财产保全符合法律规定”？（二）一审法院认为“原告无证据证明被告屈金娥起诉存在主观恶意”，这是无视庭审查明的事实和大量有效证据，而作出的错误认定。被上诉人屈金娥主张联创公司与该“合同纠纷案”可能存在关联的唯一表面证据，是其向法院提交的一份伪造的《应付账款确认函》证据的复印件。仅凭一份虚假证据的复印件就将联创公司列为第三人，存在重大过失。是否存在“过错”，是判断侵权行为的标准。2014年7月7日，屈金娥以“合同纠纷”为案由向深圳市福田区人民法院起诉深圳市新昌安稳四号投资企业、深圳市新昌投资基金管理有限公司、深圳融易商业保理有限公司、深圳市勇力科技有限公司、魏某甲、魏某乙时，将联创公司列为该案的第三人的唯一表面证据就是那份《应付账款确认函》。然而，这份《应付账款确认函》，被上诉人手中只持有复印件，并没有原件，对于核心证据只有复印件、没有原件、又没有其他证据佐证的情况下，提起诉讼，本身面临重大法律风险，所主张的该事实将无法得到认定，而屈金娥又没有对这份核心证据的真实性进行核实，则明显存在重大过失。被上诉人屈金娥有核实该证据真实性的义务，也有核实其真实性的条件，但是屈金娥并没有按照《应付账款确认函》上面的电话号码打电话进行沟通核实，更没有到联创公司财务部进行当面询问核实。况且被上诉人屈金娥有条件对《应付账款确认函》上面的合同专用章与其手中持有的《采购订单合同》上面的合同专用章进行比对，只要认真看，无须专业能力和专业水平，只要是认识汉字的人就完全可以发现“北面”和“面北”的差别、“（4）”与“（4)”的差别，并且这样一份涉及重大财务事项的企业公函（并非合同），既不是加盖财务专用章，又不是加盖法人公章，盖的是一枚合同专用章，并且法定代表人没有在上面签字，也没有授权代表签字，更奇怪的是既然是联创公司发的公函，居然使用的是融易公司的信笺纸而不是联创公司的信笺纸，很不符合常理、完全缺乏可信度。屈金娥委托有专业律师代理，并非不懂法律、不懂证据规则，居然既不核实，又不比对，更不与联创公司进行沟通，就直接起诉，显然存在过错。而且，屈金娥在没有弄清楚联创公司对深圳市勇力科技有限公司到底有没有存在应付账款？能不能在这个“合同纠纷案”中主张代位权？就直接冻结联创公司的账户，属于滥用财产保全制度。另外，屈金娥主张本案上诉人承担合同纠纷案的“连带责任”，既没有合同依据，也没有法律依据，存在过错。该“合同纠纷案”所涉及的一系列合同中，被上诉人屈金娥仅与深圳市新昌安稳四号投资企业、深圳市新昌投资基金管理有限公司之间存在“合伙合同关系”；深圳市新昌安稳四号投资企业与深圳融易商业保理有限公司之间存在“商业保理合同关系”；深圳融易商业保理有限公司与深圳市勇力科技有限公司之间存在虚假的“应收账款质押合同关系”；深圳市勇力科技有限公司与深圳市新昌安稳四号投资企业之间存在虚假的“赔款转让合同关系”。被上诉人屈金娥无论主张何种合同关系，都不可能追究到上诉人深圳市联创电器实业有限公司的头上来。《应收账款质押合同》是深圳融易商业保理有限公司与深圳市勇力科技有限公司之间签署的，被告屈金娥并不享有应收账款的质押权。退一步说，如果被上诉人屈金娥主张应收账款的质权，那么必须同时具备如下三个条件，质权才能成立：1.必须要证明有真实有效的债权、真实有效的应收账款；2.必须要通知“债务人”。未经通知，该转让对“债务人”不发生效力（《合同法》第八十条）；3.必须要向中国人民银行征信中心“应收账款质押登记公示系统”进行应收账款质押登记并公示。而事实上，上述三个条件，屈金娥一个也不具备。其实，被上诉人屈金娥并不享有质权，也不具备行使代位权的前提条件（根据《合同法》第七十三条规定，行使代位权的前提必须是两单债务均是真实的、到期未付的），所以屈金娥不能在“合同纠纷”案件中起诉到联创公司。并且，主张一个公司对该案的被告承担连带责任，除非是基于法律规定或者基于合同约定，法律规定须承担连带责任的仅有六种情况：共同侵权的侵权人之间、合伙关系的合伙人之间、联营关系的联营人之间、无权代理的代理人与被代理人之间、连带保证的保证人与被保证人之间、虚假广告的广告人与销售人之间等情形，而联创公司既不符合法律规定的须承担连带责任的上述六种情形之一，也没有任何一份合同约定联创公司承担该项“连带责任”，被上诉人屈金娥起诉主张本案上诉人深圳市联创电器实业有限公司承担其他公司的“连带责任”，没有合同依据，更没有法律依据，显然存在过错，构成侵权行为。民事诉讼中是不能主张第三人承担被告的“连带责任”的理由是：连带责任是狭义的共同责任，指当事人一方为两人或两人以上，共同对损害后果承担同一民事责任。因连带责任而产生的诉讼是必要共同诉讼，承担连带责任的当事人在民事诉讼中是共同诉讼人的地位。而第三人与被告不是共同诉讼人，不能作为共同责任人承担连带责任。经上诉人认真进行法律检索，到目前为止，我国法院系统尚无任何一宗判决无独立请求权第三人须承担被告的金钱给付连带责任的案例。因此，屈金娥提出第三人承担该案被告的金钱给付的连带责任，就是滥用诉权，就是存在重大过失。（三）屈金娥在未能保全到各被告任何财产的情况下，选择保全本案上诉人的账户资金，并且拒不同意本案上诉人以不动产置换保全的要求，存在侵权的故意！原审法院对此未作认定，是错误的。在“合同纠纷”案中屈金娥起诉了六个被告，财产保全时并不能提供这六个被告的财产线索，没有保全到这六个被告的任何财产。而完全与该“合同纠纷案”无关的第三人（即本案原告深圳市联创电器实业有限公司）却被冻结了基本账户，扣押了高达636万元的流动资金。联创公司被冻结账户后，主动联系法院并领取诉讼材料后，大吃一惊。立即召集业务人员和财务人员进行核查，发现联创公司根本没有对深圳市勇力科技有限公司的未付货款，联创公司也从来没有出具过这份《应付账款确认函》。于是立即联系法院说明实情，并提出愿意提供完全产权的不动产供查封，以置换被冻结的账户资金，但法院回复说财产保全的申请人屈金娥不同意，屈金娥坚持要法院冻结本案原告的636万元的账户资金。深圳市联创电器实业有限公司既没有转移资金，又没有隐匿财产的行为，根本不可能导致将来的判决无法执行，本身就没有采取财产保全措施的必要。而财产保全的目的和作用是为了避免将来的胜诉判决无法执行，在深圳房地产价格持续上升的情况下，事实上查封不动产更有保障，而屈金娥坚持冻结联创公司的流动资金，直接导致联创公司无钱发工资、拖延缴纳税款和社保、无法给供应商支付货款，被迫四处找人借钱，靠借高利息的民间资金维系公司的运作。显然屈金娥存在明显的过错。（四）屈金娥在接到联创公司按时提交的答辩后，明知其提交的核心证据是伪造的，仍然坚持继续起诉联创公司，并对联创公司提起一次又一次的上诉，导致四年来联创公司损失的持续不断扩大，存在明显的过错！原审法院对此未作出认定，是错误的。为澄清事实，挽回损失，联创公司及时委托专业律师进行研究分析，并提交《民事答辩状》，在答辩状上明确指出该核心证据复印件的虚假所在，详细阐述了虚假证据的硬伤所在，期望被上诉人屈金娥了解事实真相，及时撤销对第三人的诉讼，至少撤销对第三人的账户资金的冻结。然而，屈金娥明知核心证据是虚假的，仍然坚持继续起诉联创公司，并对联创公司提起一次又一次的上诉，导致联创公司的企业流动资金长期被无端冻结，联创公司的经济损失持续四年时间的不断扩大，屈金娥的过错是十分明显的。联创公司是不是“合同纠纷”案的无独立请求权的第三人，前提条件是需要法院审查确认联创公司是否与案件处理结果有法律上的利害关系，两级法院的四次裁定，自始至终都没有认定联创公司与案件处理结果有法律上的利害关系，但屈金娥却一次又一次的诉讼都将联创公司直接列为案件的第三人，一次又一次的上诉都将联创公司列为被上诉人，这不是不懂。而是故意或重大过失。如果说屈金娥在起诉时是依据《应收账款确认函》复印件的表面证据立案，只是不够审慎。但是屈金娥收到联创公司的答辩后，明显可以发现该《应收账款确认函》复印件是虚假证据，就应当及时撤销对第三人的诉讼请求和撤销对第三人的财产保全，这样即使最初起诉错了，及时纠正，不造成损失不断扩大，联创公司可能也就不会提起本案的侵权责任诉讼。也就是说，本案的诉讼完全是屈金娥一次又一次地坚持错误、漠视无辜的联创公司持续遭受重大损失所致。一审法院认为“被告屈金娥对于原告的观点存疑属于正常反应。况且，当鉴定机构认定函件印章与原告提供的样本不是同一枚印章后，被告屈金娥也撤回了起诉”。这明显与事实不符！事实上，上诉人在（2014)深福法民一初字第2836号案的第一次开庭前的提交的《答辩状》就明确指出，只要是认识汉字的人就完全可以发现“北面”和“面北”的差别、“（4)”与“（4)”的差别！难道屈金娥继续坚持其错误的起诉还“属于正常反应”？尤其是，鉴定机构2017年4月14日作出印章鉴定报告的，屈金娥对此没有提出异议，也没有申请重新鉴定，根本没有撤诉！在其后庭审中居然继续主张联创公司需承担连带责任！2017年7月30日深圳市福田区人民法院下达(2016)粤0304民初8018号《民事裁定书》，裁定确认屈金娥起诉中所依据的《应付账款确认函》使用的印章是虚假的，并裁定驳回其起诉。此后，屈金娥仍然没有撤诉，居然在2017年8月23日再次上诉，其《上诉状》上居然仍将联创公司列为“被上诉人”，并提出上诉请求主张“判令被上诉人深圳市联创电器实业有限公司承担连带偿还责任”。直到一年后的2018年6月屈金娥才撤回起诉。这明明是屈金娥不顾鉴定结论，一而再、再而三地坚持其错误诉讼，导致联创公司持续遭受讼累并致使联创公司的损失继续扩大，原审法院居然认为这“属于正常反应”？居然认定鉴定报告作出后屈金娥就撤回了起诉？这明显不尊重事实。（五）本案已经有充分的证据证明屈金娥存在“过错”行为构成侵权。原审法院仅凭“未发现屈金娥存在伪造、变造证据、进行虚假陈述”就否认其构成侵权，是适用法律的重大错误。《民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是民事诉讼法的基本原则，它要求当事人在民事诉讼活动过程中，依法行使诉讼权利，履行诉讼义务，不得以提供虚假证据、虚构事实等方式妨碍人民法院审理案件，不得滥用诉权和滥用财产保全制度损害他人合法权益。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案上诉人提起的是侵权责任之诉，只要是符合《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益”，就应当判决承担侵权责任。也就是说，法律对是否构成侵权的评判标准是“行为人的过错”，而原审法院的评判标准居然是：屈金娥是否“存在伪造、变造证据、进行虚假陈述的事实”，伪造、变造证据、进行虚假陈述固然属于侵权，但不是侵权行为的全部。如前所述，屈金娥存在如下“过错”：1.屈金娥合同纠纷之诉所主张的偿还投资款，无论判决该案诸被告偿还或者不偿还，其处理结果同联创公司都没有法律上的利害关系，联创公司不是该案的第三人；而且联创公司没有申请参加诉讼，法院也没有依职权通知参加诉讼，屈金娥在《民事诉状》直接列联创公司为无独立请求权的第三人，硬生生把联创公司拖下水，直接违反了《民事诉讼法》的规定，存在过错！2.屈金娥向法院提交虚假证据的复印件，未作核实，就将联创公司列为第三人，存在过错！即使屈金娥主张该虚假证据不是她伪造的，但该虚假证据是他向法院提交的，伪造证据是“故意”！未经核实向法院提交虚假证据，并据此冻结他人账户，至少是“过失”吧！3.屈金娥主张列为第三人的联创公司承担诸被告的连带偿还责任，既没有合同依据，也没有法律依据，存在过错！4.屈金娥在未能保全到各被告任何财产的情况下，选择保全第三人联创公司的账户资金，并且拒不同意联创公司以不动产置换保全的要求，存在过错！5.屈金娥收到答辩状后明知其向法院提交的核心证据是伪造的，仍然坚持继续起诉联创公司，存在过错！在鉴定报告出来后，屈金娥依然对联创公司提起上诉，依然坚持主张联创公司承担该案诸被告的连带偿还责任，导致联创公司损失的持续不断扩大，存在明显的过错！而且是一错再错.这一系列事实，难道还不能认定为“行为人因过错侵害他人民事权益”？退一万步，哪怕屈金娥最初提起诉讼的行为不认定为侵权，知道自己向法院提交的是虚假证据了，还坚持继续诉讼和上诉、坚持继续冻结账户，这总该认定是“行为过错”了吧！至少要对继续诉讼和上诉、继续冻结账户造成的损失承担赔偿责任吧。本案中原审法院对于上诉人一审阶段提交的多达二十六份证据，不作任何评述，对于上诉人在一审阶段提出的举证意见、质证意见、辩论意见、代理词，也不作任何评述和回应，对于一审阶段查明的许多重要事实，在判决书中不作表述，无视法律关于“行为人因过错侵害他人民事权益”的规定，擅自缩小侵权责任的认定范围，直接以“未发现屈金娥存在伪造、变造证据、进行虚假陈述”为由否认其构成侵权，是适用法律错误。（六）屈金娥的“侵权行为”以及“错误申请保全”，直接导致本案上诉人被迫高息借款，以维系生产经营的流动资金所需，并直接导致委托律师应对诉讼，产生风险代理费支出，主张由屈金娥承担损失赔偿责任，符合法律规定。一审法院未支持上诉人的该诉讼请求，是错误的。上诉人提出赔偿的理由，除了屈金娥的滥诉行为“构成侵权”这一理由，还有一个理由是：屈金娥“申请财产保全错误”，应当依法赔偿损失。《民事诉讼法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”屈金娥提起的是合同纠纷之诉，联创公司本来就与屈金娥没有任何合同关系，屈金娥所主张的该案被告偿还投资款，其案件处理结果没有法律上的利害关系，联创公司根本不是该案适格的第三人，更不可能承担该案被告偿还投资款的连带责任，屈金娥提交一份虚假证据把联创公司硬生生地拉进去作案件的第三人，然后申请对联创公司账户进行保全，很明显，屈金娥申请保全联创公司财产，既缺乏程序的正当性，也没有合法有效的实体权利，屈金娥的财产保全申请事由不成立，申请保全存在错误。屈金娥应当依法赔偿联创公司因保全所遭受的损失。对于上诉人提出上述重要理由和重要依据，原审法院居然在原审判决书上只字不提，这是十分错误的。二审法院应当纠正。流动资金是企业的血液，尤其是本案上诉人这样从事制造业的企业，一旦流动资金被冻结，就意味着灾难。而我国的银行系统对中小型民营企业的融资条件极为严苛，审核程序复杂，而且当时联创公司的银行账户已经被无端冻结，更加增大银行贷款的难度，民间借贷几乎是中小型民营企业融资的唯一渠道。然而民间借贷，利息高，违约责任重，风险极大。屈金娥的滥用诉权和错误申请财产保全的行为，且坚持其错误诉讼，拒不纠正，直接导致联创公司被迫高息借款，以维系生产经营的流动资金所需，联创公司长达48个月来所支出的高额利息，与屈金娥的侵权行为具有法律上的因果关系，应当判决由屈金娥全部承担。屈金娥起诉的标的高达636万元，该案涉及到诸多的专业的法律问题，深圳市联创电器实业有限公司委托律师事务所代理该诉讼案，符合常理，具有必要性。律师事务所代理该案的一审、二审，按照广东省司法厅和物价局的律师服务收费标准，须缴纳律师费总共近三十万元；然而，深圳市联创电器实业有限公司当时连支付员工工资和租金都困难，无力支付正常的律师代理费，于是主动提出选择风险代理方式，实属受被上诉人所逼。风险代理属于民事诉讼案件的通常代理方式之一，是法律所允许的。客观上，广东深宝律师事务所切实履行了代理职责，并取得了应有的代理效果，深圳市联创电器实业有限公司按照《委托代理合同》约定的25%比例，向律师事务所实际支付了159万元的律师代理费，既有事实根据，又有合同依据，且符合《广东省物价局、广东省司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，该风险代理律师费的费用支出与被上诉人的滥诉侵权行为和错误保全申请，具有法律上的因果关系，应当判决由被上诉人承担。而本案中原审法院对于上诉人因屈金娥的过错而产生的资金紧缺、利息损失，只字不提；对于屈金娥坚持错误导致损失的不断扩大，也只字不提；对于上诉人被迫应诉的一审、二审、重审、再次二审全阶段实际发生风险律师费，完全不理会，仅仅酌定五万元律师费，这是没有依据的。对于一宗标的高达636万元的诉讼案，经历长达四年的一审、二审、重审、再二审，律师代理费无论如何也不可能酌定仅仅五万元。侵权责任诉讼案的财产损失赔偿，应当由被侵权人举证，人民法院对当事人提供的损失证据进行审查和认定，而不是不作分析直接由审判员酌定。只有当事人没有对损失进行举证或者无法举证的情况下，当事人请求法院酌定，才适用酌定。另外，本案并不存在《侵权责任法》第二十六、二十七条关于减轻或者免除赔偿责任的事由，不能判决减轻屈金娥须按实际损失承担的责任。（七）凌辉自愿为屈金娥的诉讼提供担保和帮助，支持屈金娥对本案上诉人的错误起诉和错误保全申请，构成共同侵权，应当承担侵权的连带责任。凌辉系屈金娥的家人，为了支持屈金娥的诉讼行为，凌辉自愿提供担保和帮助，凌辉与屈金娥具有共同的故意、分工合作、共同实施共同的侵权行为和错误的保全申请，并凌辉承诺愿意承担连带责任。因此，根据《侵权责任法》第九条的规定，帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。故凌辉应当承担侵权行为的连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应当予以支持。原审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法予以纠正。屈金娥和凌辉辩称，一、针对联创公司的上诉内容，逐一反驳：（一）关于联创公司上诉的第一点，（1）屈金娥提起涉案诉讼具有法律依据，并经生效裁判文书确认，联创公司认为其与屈金娥的涉案诉讼没有关联是错误的。屈金娥向深圳新昌安稳四号投资管理公司（有限合伙）（以下简称新昌公司）汇入600万元用于投资，资金用于认购深圳融易商业保理有限公司（以下简称融易公司）持有的目标原始债权企业深圳市勇力科技有限公司（以下简称勇力公司），享有期满后要求支付本息的权利。新昌公司通过《保理债权投资合同》等合同的约定取得了融易公司对联创公司的债权；融易公司系通过《融易商业保理业务合同》、《应收账款质押登记协议》、《应收账款质押反担保》、《连带保证责任担保书》等约定取得勇力公司对联创公司债权。勇力公司与联创公司存在持续性的业务，形成应收账款。但期满后，联创公司未向新昌公司履行债务，新昌公司怠于行使其对联创的债权，致使屈金娥基于合同的权利受到损害，因此对债务人新昌公司和代位对次债务人联创公司起诉，并无不当。（2）联创公司以第三人身份参加涉案诉讼的方式符合法律规定，并经生效裁判文书确认。联创公司认为屈金娥在《民事诉状》中直接列其为第三人的行为没有法律依据及滥用诉权系错误的。屈金娥在起诉状中直接列联创公司为第三人，法院经审查决定通知联创公司参加诉讼，符合法律规定。（3）屈金娥对联创公司进行财产保全符合法律规定，并经生效判决文书确认，联创公司认为屈金娥对联创公司进行财产保全的行为是违法、是滥用诉权系错误的。（二）关于上诉状所述的第二点内容，联创公司并无证据证明屈金娥有主观恶意。（三）关于联创公司上诉的其他内容，联创公司未能提出一审存在的具体错误。二、屈金娥、凌辉认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）联创公司基于《应付账款确认函》上所盖联创公司印章被鉴定为与公安部门备案的联创公司印章不一致而认定屈金娥存在过错的理由不充分。根据勇力公司与联创公司的采购交易，屈金娥有理由相信勇力公司与联创公司存在购销往来。应收账款是否真实、客观与《应收账款确认函》的真假无必然联系。联创公司未否认也未提交证据证明其与勇力公司无购销往来。屈金娥对《应收账款确认函》已尽到合理的审查义务。（2）联创公司认为“屈金娥主张深圳市联创电器实业有限公司承担连带责任没有法律依据因而存在过错”的理由不充分。（3）联创公司认为“屈金娥存在恶意保全深圳市联创电器实业有限公司的帐户资金、并且不同意深圳市联创电器实业有限公司以不动产置换保全的要求的过错”的理由不充分。首先联创公司未提交证据证明其主张。其次，屈金娥的保全是依法进行申请，并无不当。（4）联创公司认为“屈金娥明知《应付账款确认函》系伪造，故意坚持诉讼存在过错”的理由不充分。综上所述，联创公司提起上诉的理由不充分，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。联创公司向一审法院起诉请求：1、被告屈金娥赔偿原告被保全资金的利息损失6105600元，律师费1590000元，鉴定费41800元；2、被告凌辉对上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告屈金娥以案外人新昌四号企业、深圳市新昌投资基金管理有限公司（以下简称新昌基金公司）、深圳融易商业保理有限公司（以下简称融易公司）、深圳市勇力科技有限公司（以下简称勇力公司）、魏某甲、魏某乙为被告，以本案原告为第三人起诉至一审法院，案号为（2014）深福法民一初字第2836号。屈金娥在该案中诉称，其根据新昌基金公司指定，向新昌四号企业汇入600万元用于投资。该款到期未归还，新昌四号企业与被告屈金娥签署了合伙协议，约定被告屈金娥为合伙人。屈金娥所支付的款项用于新昌四号企业认购融易公司的理财产品，该理财产品为勇力公司对本案原告的应收账款。由于到期后被告屈金娥债权未得到清偿，故诉至一审法院，要求其余案外人清偿其债权，本案原告直接向其偿还勇力公司的应收账款。在诉讼过程中，被告屈金娥申请了财产保全，被告凌辉为被告屈金娥提供了担保。一审法院依被告屈金娥的申请冻结了原告账户款项636万元。原告应诉后提出，被告屈金娥提供的《应收账款确认函》上印章不是其所有，要求解除保全。后经原告申请，一审法院委托相关机构进行鉴定，2017年4月14日，鉴定机构出具鉴定结论为原告提供的样本与《应收账款确认函》上印章不是同一枚印章盖印。2018年6月25日一审法院根据被告屈金娥的申请，出具裁定准许被告屈金娥撤回起诉。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，被告屈金娥起诉并保全原告的财产，以及原告应诉产生了相应的费用，上述事实属于侵权行为要件中的行为与损害结果，因此行为是否具有违法性，以及行为与损害结果之间是否具有因果关系是本案焦点。对此一审法院做如下阐述：首先，被告屈金娥起诉属于正常行使权利。在诉讼过程中，被告屈金娥起诉、申请保全、上诉等诉讼行为，均符合法律规定，是法律赋予的诉讼权利，原告没有证据证明被告屈金娥行使上述权利过程中存在违法性。其次，被告屈金娥申请保全原告资产有基础事实。被告屈金娥因投资而与他人产生纠纷，虽然与原告无直接法律关系，但是被告屈金娥投资的标的系他人与原告的应收账款。诉讼的目的系保护并保障自己的合法权益实现，从该目的出发被告屈金娥一并将原告列为当事人，并申请保全并无不当。至于原告称被告屈金娥提供的《应收账款确认函》系伪造，被告屈金娥作为投资人对于该函件仅负有形式审查的义务，虽然原告在他案中对该函件存在的疑点进行了说明，但在民事诉讼的特定环境下，被告屈金娥对于原告的观点存疑属于正常反应。况且，当鉴定机构认定函件印章与原告提供的样本不是同一枚印章后，被告屈金娥也撤回了起诉。最后，原告无证据证明被告屈金娥起诉存在主观恶意。根据查明的事实，一审法院可以认定被告屈金娥确实支付了投资款，该款也确未收回，同时未发现被告屈金娥在（2014）深福法民一初字第2836号案件中存在伪造、变造证据，进行虚假陈述的事实。原告仅从被告屈金娥正常行使诉讼的权利来推测其存在恶意诉讼的观点，一审法院不予采纳。综上，被告屈金娥起诉并申请保全属于正常的民事诉讼活动，不应当向原告承担侵权责任，被告凌辉在本案中也不承担侵权责任。但是，被告屈金娥起诉确实令原告支付了相关的鉴定费用，且该鉴定结果对于原告有利，因此鉴定费用被告屈金娥应当承担。被告屈金娥起诉后撤诉的行为说明其自认在与原告的诉讼中处于不利地位，被告屈金娥应当对该不利情形产生的后果承担责任，加之原告应诉确实需要相应的成本，因此一审法院酌情判令被告屈金娥赔偿原告律师费50000元。依照《中华人民共和国民法总则》第三条之规定，判决：一、被告屈金娥于判决生效之日起十日内向原告深圳市联创电器实业有限公司支付律师费50000元，鉴定费41800元；二、驳回原告深圳市联创电器实业有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65962元，由原告负担65000元，被告屈金娥负担962元；保全费5000元由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，一审法院在2014年8月8日冻结了联创公司账户存款636万元，2018年8月1日作出（2018）粤0304民初24550号之一裁定书，裁定解除冻结。联创公司于2014年9月1日向一审法院提交答辩状，载明《应付账款确认函》是伪造的证据，确认函上的公章并非联创公司的公章。二审中，上诉人联创公司同意如果上诉请求得到支持，其预交的二审诉讼费用由败诉方迳付。本院认为，本案为侵权责任纠纷，二审主要争议焦点屈金娥在（2014）深福法民一初字第2836号案申请财产保全是否侵犯了联创公司的财产权，以及如何计算侵权的损失。财产所有权属《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定的侵权责任法所保护的权益范围。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定了一般的侵权责任构成要件。《中华人民共和国侵权责任法》或者其他法律对侵权要件有特殊规定时，适用特殊的规定，否则，认定侵权责任的构成应适用上述侵权责任法第六条第一款的一般侵权构成要件。《中华人民共和国民事诉讼》第二条规定“保护当事人行使诉讼权利”，但对特定的当事人提起诉讼的行为与针对该当事人特定的财产进行保全的行为不同，财产保全会直接影响被保全财产的所有权人行使占有、处分、使用和收益的权利，而这种权利是受物权法和侵权责任法所保护，当事人的保全申请行为符合侵权责任法规定的侵权责任构成要件时，应当依照侵权责任法承担侵权责任。这也是《中华人民共和国民事诉讼》第九章对保全规定了保全是针对“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件”，并规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，而且规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的原因。由此可以看出，进行诉讼是民事诉讼法保护的当事人的权利，但保全并不是当事人的当然权利。当事人因其申请保全的行为构成《中华人民共和国侵权责任法》规定的对他人财产的侵权时，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼》第一百零五条规定的“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，并没有特别要求“申请有错误”仅仅指恶意的情形，因此在解释上“错误”应当作与《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定的“过错”相一致的解释。屈金娥在（2014）深福法民一初字第2836号案件中请求联创公司直接向其支付联创公司应当支付给勇力公司的账款债务，屈金娥的依据为勇力公司与联创公司的《应付账款确认函》，而屈金娥并非签订《应付账款确认函》的一方当事人，因此该确认函是否真实，屈金娥缺乏直接的证据。一审法院在2014年8月8日冻结了联创公司账户存款636万元，2018年8月1日作出（2018）粤0304民初24550号之一裁定书，裁定解除冻结。联创公司于2014年9月1日提交答辩状，载明《应付账款确认函》是伪造的证据，确认函上的公章并非联创公司的公章，故屈金娥申请保全联创的财产，存在过错，构成对联创存款636万元的侵权，应当承担侵权责任。联创公司请求自2014年9月1日起至2018年7月31日的利息损失，应当予以支持。损失应当以同期银行贷款利率为准，减去活期的存款利息。关于律师费一审已酌定予以支持，酌定的金额并无明显不当，本院予以维持。凌辉为屈金娥的保全进行担保，应对保全行为产生的利息、律师费、鉴定费损失承担连带清偿责任。综上，上诉人的部分上诉成立，本院支持其相应的上诉请求，驳回其他请求，一审适用法律存在不当，致判决有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、《中华人民共和国担保法》第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36942号民事判决第一项；二、撤销深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初36942号民事判决第二项；三、被上诉人屈金娥于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市联创电器实业有限公司636万元的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计息自2014年9月1日起至2018年7月31日止，扣减上述期间的活期存款利息）；四、被上诉人凌辉对被上诉人屈金娥上述第一、三项债务承担连带清偿责任，承担责任后可以向被上诉人屈金娥追偿；五、驳回上诉人深圳市联创电器实业有限公司的其他诉讼请求。如被上诉人未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65962元，保全费5000元，合计70962元，由上诉人深圳市联创电器实业有限公司负担54962元，被上诉人屈金娥负担16000元。二审案件受理费65962元，由上诉人深圳市联创电器实业有限公司负担50962元，被上诉人屈金娥负担15000元。上诉人深圳市联创电器实业有限公司已预交二审案件受理费65962元，被上诉人屈金娥应当在本判决生效之日起10日内将其应负担的15000元迳付上诉人深圳市联创电器实业有限公司。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年十二月二十五日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。