文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1486号上诉人（原审被告）：桂林周氏顺发食品有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦县荔城镇黄寨板栗山工业区。法定代表人：周路生，该公司总经理。委托诉讼代理人：石茂顺，上海协力（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京九蜂堂蜂产品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山高桥工业园润发路59号。法定代表人：程网山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦旖，江苏天之权律师事务所律师。原审被告：苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市解放路55号。法定代表人：陈兵，该公司总经理。上诉人桂林周氏顺发食品有限公司（以下简称顺发公司）因与被上诉人南京九蜂堂蜂产品有限公司（以下简称九蜂堂公司）、原审被告苏果超市有限公司（以下简称苏果超市）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺发公司上诉请求：撤销一审判决第一至第三项，改判驳回九蜂堂公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由九蜂堂公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实和适用法律错误。在未对六面体瓶身和金色蜂巢瓶盖是否属于蜂蜜商品上的通用设计做出认定的情况下，认定顺发公司部分商品与九蜂堂主张商品的包装、装潢构成近似错误。商标相较于普通的包装、装潢才是起到区别性作用的关键，而一审法院认定顺发公司未构成商标侵权。2.一审判决以外观设计专利不进行实体审查为理由，不采信顺发公司关于其实施自有外观设计专利的抗辩理由错误。顺发公司的外观设计专利在有效期内，理应受到保护。3.顺发公司已经获得第34287252号商标注册证，说明顺发公司的商品外观经长期使用，已经能够起到识别商品来源的作用。九蜂堂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。顺发公司的行为构成不正当竞争，其外观设计专利申请日在九蜂堂公司有一定影响的包装、装潢设计使用之后，不具有新颖性，不应当予以保护。九蜂堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令顺发公司、苏果超市立即停止侵犯第16490381号“”商标专用权的行为；2.判令顺发公司、苏果超市立即停止使用与九蜂堂公司“蜂蜜”等蜂商品上有一定影响的包装、装潢等近似标识的不正当竞争行为；3.判令顺发公司赔偿九蜂堂公司因被侵权所受到的经济损失100000元；4.顺发公司承担为制止侵权行为而支付的公证费、律师费、交通费等合理开支30669元；5.顺发公司在《扬子晚报》《现代快报》上刊登声明，消除影响；6.顺发公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、九蜂堂公司及其经营情况九蜂堂公司成立于1997年10月26日，类型为有限责任公司，法定代表人为程网山，注册资本为3000万元整，经营范围为生产加工蜂商品（蜂蜜、蜂王浆）、蜂花粉、蜂商品制品、蜂产品、蜂具销售。九蜂堂公司提交的《审计报告》显示，其2014年主营业务收入为70041536.54元、蜂蜜类69829244.2元，2015年主营业务收入为60567013.82元、蜂蜜类60396299.63元，2016年主营业务收入为41731264.51元、蜂蜜类41535639.85元,2017年主营业务收入为44046349.89元、蜂蜜类43357875.15元。九蜂堂公司对蜂蜜商品的宣传推广支出具体包括市场陈列费、市场促销费、广告费以及业务宣传费等，2014年共计支出490万元，2015年共计支出501万元，2016年共计支出387万元，2017年共计支出365万元。二、九蜂堂公司享有的注册商标专用权和主张的包装装潢权利2016年11月28日，九蜂堂公司获准注册第16490381号注册商标“”（见附图二），有效期至2026年11月27日，核定使用商品类别为第30类：甜食（糖果）；蜂蜜；蜂胶；蜂王浆；以谷物为主的零食小吃；谷类制品；面粉；调味品。权利人于商标注册证上声明对该商标中“洋槐蜜”、“自然原生成熟洋槐蜜”、“Originalripeacaciahoney”放弃专用权。该注册商标目前仍处于有效的法律状态。一审庭审中，九蜂堂公司明确本案中主张的有一定影响的商品包装、装潢为“九蜂堂Originalchoice洋槐蜂蜜500g”蜂蜜商品所使用的包装、装潢，具体由弧形六面体瓶身、金色蜂巢瓶盖以及瓶身上的标贴三部分组成。其中，瓶身标贴与涉案商标基本一致，其背景为浅色花纹，中间从上而下依次为小蜜蜂图样、“Joyfond九蜂堂”和“OriginalChoice原生真酿”的字样，下部分有两个长条形色块，在上面浅色的长条形上有被六边形框起来的“洋槐蜜”字样，在下方深色的长条形中间部位印有“自然原生成熟洋槐蜜、Originalripeacaciahoney”的字样以及右侧印有“净含量500克”的字样。2012年12月25日，九蜂堂公司委托上海博尚包装设计有限公司广州分公司设计蜂蜜系列商品的包装，最终确定了包含上述九蜂堂洋槐蜂蜜商品的包装设计。2013年至2016年期间，九蜂堂公司先后委托凤阳华众玻璃公司、江苏华兴玻璃有限公司、广东华兴玻璃股份有限公司开模生产弧形六面体瓶身。2014年，九蜂堂公司将九蜂堂洋槐蜂蜜商品投入市场，通过华联、大润发、沃尔玛、悦家、欧尚、乐天玛特、苏果和江苏永辉等超市进行线下销售，并通过促销宣传活动在相关超市进行推广。同时，九蜂堂公司通过天猫电商平台在线上销售九蜂堂洋槐蜂蜜商品。九蜂堂公司提交的《审计报告》显示，截止2017年12月，其单瓶装九蜂堂洋槐蜂蜜商品共销售139138瓶，销售额（含税价）共计9447579.66元，礼盒装九蜂堂洋槐蜂蜜商品（每盒2瓶）合计共售32485盒，销售额（含税价）共计5085110.18元。二、顺发公司及其被诉侵权行为顺发公司成立于1995年11月3日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为周路生，注册资本为3000万元整，经营范围为食品生产、销售，水果种植、销售，畜禽养殖、销售。苏果超市成立于1996年7月29日，类型为有限责任公司（中外合资），法定代表人为陈兵，注册资本为78282万元人民币，经营范围为食品经营、生产加工、餐饮服务等。2017年4月25日，申请人九蜂堂公司的委托代理人王与璐通过公证证据保全的方式，在江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺的现场监督下，来到南京市××明××商业广场××层永辉超市雨花台店，以普通消费者的身份在该超市内自助购买了标有“周氏山水蜜境蜂四宝酵素”“周氏山水蜜境黑枸杞蜜”“周氏山水蜜境冻顶洋槐蜜”和“周氏山水蜜境土蜂蜜”各一瓶，并通过银联刷卡在收银台结账，共计花费人民币372.2元，取得银行卡刷卡小票（持卡人存根）一张和机打发票联（发票号码：25793391）一张。在购物前和购物过程中，王与璐在公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺的现场监督下使用石城公证处提供的手机对超市外观、所购物品所在的商品货架、部分所购商品（包括比对商品）进行了拍照，共拍得照片6张。在离开该永辉超市雨花台店后，公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺将所购商品及上述银行刷卡小票、机打发票带回石城公证处进行拍照、封存，共拍得照片3张。上述封存后的物品及银行卡刷卡小票、机打发票原件交由委托代理人王与璐自行保管。2017年5月2日，石城公证处就上述监督行为出具了（2017）宁石证经内字第2653号公证书，并将上述9张照片复印件与公证书相黏连。2017年4月25日，申请人九蜂堂公司的委托代理人王与璐通过公证证据保全的方式，在石城公证处公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺的现场监督下，来到位于南京市××53-2的苏果社区店，以普通消费者的身份在该超市内自助购买了标有“周氏山水蜜境蜂王浆蜂蜜酵素”“周氏山水蜜境野生土蜂蜜”“周氏山水蜜境蜂四宝酵素”各一瓶，并通过银联刷卡在收银台结账，共计花费人民币244.2元，取得机打发票联（发票号码：36030782）一张。在购物前和购物过程中，王与璐在公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺的现场监督下使用石城公证处提供的手机对超市外观、所购物品所在的商品货架、部分所购商品（包括比对商品）进行了拍照，共拍得照片6张。在离开该苏果超市南京解放路店后，公证员黄某,4和公证工作人员葛鑫艺将所购商品及机打发票带回石城公证处进行拍照、封存，共拍得照片3张。上述封存后的物品及机打发票原件交由委托代理人王与璐自行保管。2017年5月2日，石城公证处就上述监督行为出具了（2017）宁石证经内字第2654号公证书，并将上述9张照片复印件与公证书相黏连。2018年5月7日，申请人九蜂堂公司的委托代理人秦旖通过公证证据保全的方式，在石城公证处公证员黄某,4和公证工作人员吉某,4的现场监督下，来到位于南京市××竹山路万达广场内的永辉超市，以普通消费者的身份在该超市内自助购买了标有“周氏山水蜜境蜂宝酵素”“山水蜜境蜂宝酵素”“山水蜜境黑枸杞蜜”、“山水蜜境冻顶洋槐蜜”各一瓶，并通过银联刷卡在收银台结账，共计花费人民币401.8元，取得银行卡刷卡小票（持卡人存根）一张和机打发票联（发票号码：03896884）一张，后又现金支付购置购物袋一只并获得小票一张。在购物前和购物过程中，秦旖在公证员黄某,4和公证工作人员吉某,4的现场监督下使用石城公证处提供的手机对超市外观、所购物品所在的商品货架、部分所购商品进行了拍照，共拍得照片11张。在离开该永辉超市南京江宁万达店后，公证员黄某,4和公证工作人员吉某,4将所购商品及上述银行刷卡小票、小票带回石城公证处进行拍照、封存，共拍得照片10张。上述封存后的物品及银行卡刷卡小票、机打发票原件交由委托代理人秦旖自行保管。2017年5月21日，石城公证处就上述监督行为出具了（2018）宁石证经内字第4415号公证书，并将上述21张照片复印件与公证书相黏连。2018年5月9日，申请人九蜂堂公司的委托代理人秦旖通过公证证据保全的方式，在石城公证处公证员黄某,4和公证工作人员吉某,4的现场监督下，于上午10:25分左右在石城公证处接待4室操作该处已接入互联网的计算机，登陆淘宝网（https：//www.taobao.com），搜索“周氏山水蜜境”进入页面；点击“周氏山水蜜境巴马特产野蜂蜜500g巴马纯蜂蜜农民结晶蜜”云南曲靖，进入页面；对该页面、页面上的图片以及累计评价等进行浏览；点击“立即购买”按钮进入购买页面，添加购买数量到2，并创建新的收货地址“江苏省南京市鼓楼区湖南路街道中央路19号金峰大厦702室，收货人姓名：秦旖”并保存设置为本次收获地址；点击“提交订单”按钮，进入支付宝支付页面，支付184.8元，对该页面进行截屏保存打印；支付成功后跳至“支付宝我的收银台”页面，对该页面进行截屏保存打印。2018年5月14日早11:40分左右，一名韵达快递工作人员（男）来到石城公证处702办公室向秦旖派送快递，秦旖签收后将签收单交由快递工作人员。签收后，在公证员黄某,4和公证人员吉某,4的现场监督下，秦旖将快递外包装拆开，并对商品及快递外包（拆封前和拆封后）进行拍照，共拍得照片11张。拍照完毕后，公证员黄某,4将所收到的商品连同快递包装封存，交由秦旖。石城公证处于2018年5月21日出具（2018）宁石证经内字第4416号公证书，并将上述11张照片、截屏打印件和对秦旖网上淘宝购物录像刻录而成的光盘与公证书相黏连。一审庭审中，双方当事人对公证购买的被诉侵权商品实物与（2017）宁石证经内字第2653、2654号公证书及（2018）宁石证经内字第4415、4416号公证书相核对，均无异议。经当庭拆封，共有11款被诉侵权商品，与上述公证书所附照片相一致，顺发公司认可该11款被诉侵权商品系其生产、销售。为方便侵权对比，将顺发公司上述11款被诉侵权商品编号如下：1.周氏山水蜜境蜂四宝酵素；2.周氏山水蜜境黑枸杞蜜；3.周氏山水蜜境冻顶洋槐蜜；4.周氏山水蜜境土蜂蜜；5.周氏山水蜜境蜂蜜酵素；6.周氏山水蜜境野生土蜂蜜；7.山水蜜境冻顶洋槐蜜；8.山水蜜境黑枸杞蜜；9.山水蜜境蜂宝酵素；10.周氏山水蜜境蜂宝酵素；11.山水蜜境巴马野蜂蜜（见附图三）。关于商标侵权比对。九蜂堂公司主张被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10均构成商标侵权。具体比对意见为：上述商品的瓶贴标识均是以同一色系三种深浅不同的颜色作为底色组成，花纹是瓶贴的整体背景，两个长条纹组成的色块处于瓶贴的最下面，花纹和色块呈现出由浅到深的颜色渐变，上述构图方式与九蜂堂公司的涉案商标高度近似；此外，被诉侵权商品瓶贴的花纹中间部分为三个部分的文字组成，最上面的文字为顺发公司字号“周氏”，与九蜂堂公司涉案商标一致，均系字号的体现，中间的文字“nativehoney源自自然、原生原味”，与九蜂堂公司的“originalchoice”一致，均强调蜂蜜原生态与自然的特征，最下面的蜂蜜商品名称同九蜂堂公司涉案商标一致，均用六边形的小方框框了起来。综上，被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10的瓶贴标识与九蜂堂公司涉案商标的整体设计、格局、排列方式近似，构成商标侵权。顺发公司针对商标侵权所发表的比对意见如下：关于被诉侵权商品1，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分是ZHOU’S周氏山水蜜境、nativehoney、源自自然、原生原味，背景图案的花纹颜色为粉色，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“nativehoney、源自自然、原生原味”文字为紫色，下方的六边形边框颜色为紫色，细长条形边框颜色为粉色，粗长条形边框颜色为紫色，以及六边形边框的位置也与涉案商标不同；关于被诉侵权商品2，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分是ZHOU’S周氏山水蜜境、nativehoney、高原原生蜂蜜，背景图案的花纹颜色为粉色，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“nativehoney、源自自然、原生原味”文字为紫色，下方的六边形边框颜色为紫色，细长条形边框颜色为粉色，粗长条形边框颜色为紫色，以及六边形边框的位置也与涉案商标不同；关于被诉侵权商品3，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分为ZHOU’S周氏山水蜜境、nativehoney、高山原生原味，背景图案为翠绿色的花纹线条加上两只蜜蜂，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“nativehoney”为深翠绿色，“高山原生原味”为深绿色，六边形边框的颜色为深翠绿色，以及六边形边框的位置也与涉案商标不同；关于被诉侵权商品4，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分为ZHOU’S周氏山水蜜境，nativehoney，源自自然、原生原味，背景图案的花纹颜色为黄色，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“nativehoney”和“源自自然、原生原味”均为深褐色，下方细长条形边框的颜色为黄色，粗长条形边框的颜色为深褐色，以及六边形边框颜色为深褐色，其位置也与九蜂堂公司涉案商标不同；关于被诉侵权商品5，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分为ZHOU’S周氏山水蜜境、nativehoney、蜂王浆，背景图案的花纹颜色为橘色，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“nativehoney”和“源自自然、原生原味”为深褐色，下方细长条形边框颜色为黄色，粗长条形边框颜色为深褐色，以及六边形边框的颜色为深褐色，其位置也与九蜂堂公司涉案商标不同；关于被诉侵权商品6，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分为ZHOU’S周氏山水蜜境、nativehoney、源自自然、原生原味，其他要素的对比意见同被诉侵权商品4；关于被诉侵权商品7，与涉案商标的不同在于，其背景图案为叶子线条，中间的文字部分为山水蜜境、nativehoney、高山原生原味，其他要素的对比意见同被诉侵权商品3；关于被诉侵权商品10，与涉案商标的不同在于，其中间的文字部分为ZHOU’S周氏山水蜜境、Honey，背景图案的花纹颜色为粉色，中间“周氏”文字为黄色，“山水蜜境”文字为白色，“周氏山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“Honey”为紫色，下方细长条形边框颜色为粉色，粗长条形边框颜色为紫色，以及六边形边框的颜色为紫色，其位置也与九蜂堂公司涉案商标不同。综上，顺发公司认为上述8款被诉侵权商品的瓶贴标识与九蜂堂公司涉案商标既不相同也不近似。苏果超市的比对意见与顺发公司的上述比对意见一致。关于不正当竞争的比对。九蜂堂公司主张前述11款被诉侵权商品均构成不正当竞争，具体比对意见如下：一、将被诉侵权商品的瓶贴与九蜂堂公司涉案商品的瓶贴进行比对。1.前述商标侵权比对中相同的部分在此不再赘述，因九蜂堂公司的涉案商标专用权中放弃了部分文字的专用权，因此就放弃专用权的文字部分进一步比对。2.被诉侵权商品1-8瓶贴最下方文字“好山好水好蜂蜜”与九蜂堂公司涉案商品瓶贴中的“自然原生成熟洋槐蜜”一致，均强调蜂蜜的产地特点、环境特点，具有相近的含义，且其均采用中英文结合的方式表达，系相同创意。3.被诉侵权商品的蜂蜜类型均用六边形方框框起，且产品名称使用白色字体呈现，与九蜂堂公司瓶贴设计完全相同，二者虽位置不同，但对于消费者的识别所起到的效果并不突出。因此，从瓶贴的角度来看，被诉侵权商品与九蜂堂洋槐蜂蜜的包装、装潢设计风格、颜色搭配、图形排列方式、所占比例等方面均构成近似。二、将被诉侵权商品的瓶体与九蜂堂洋槐蜂蜜商品的瓶体进行比对。二者均采用弧线六面体瓶身加蜂巢瓶盖的包装设计，瓶体的形状、大小、高度、颜色和弧度均相同。三、将被诉侵权商品的瓶盖与九蜂堂洋槐蜂蜜商品的瓶盖进行比对。二者均采用金色蜂巢瓶盖设计，且蜂巢的形状、大小和数量也基本相同。综上，11款被诉侵权商品与九蜂堂洋槐蜂蜜的包装、装潢近似，构成不正当竞争。顺发公司针对不正当竞争所发表的比对意见如下：1.关于被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10的比对意见同上；2.关于被诉侵权商品8的瓶贴，其背景图案是由十朵单独的雏菊花构成，花朵颜色为灰紫色，中间部分的文字为山水蜜境、nativehoney、高原原生蜂蜜，“山水蜜境”文字颜色为白色，“nativehoney”和“高原原生蜂蜜”文字颜色为黑色，“山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，下方细长条形边框颜色为紫色，粗长条形边框颜色为黑色，以及六边形边框颜色为黑色，其位置也与九蜂堂公司瓶贴不同；3.关于被诉侵权商品9的瓶贴，其背景图案是由并列的浅紫色平行线条排列组成，中间部分的文字为山水蜜境，“山水蜜境”文字颜色为白色，“山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，下方细长条形边框颜色为浅紫色，粗长条形边框颜色为深紫色，以及六边形边框颜色为深紫色，其位置也与九蜂堂公司瓶贴不同；4.关于被诉侵权商品11的瓶贴，其背景图案是呈平行排列的波浪形线条组成，中间部分的文字为山水蜜境、Bamawildhoney，“山水蜜境”文字颜色为白色，“山水蜜境”文字整体在蓝色背景框内，“Bamawildhoney”颜色为深褐色，下方细长条形边框颜色为橘色，粗长条形边框颜色为深橘色，以及六边形边框颜色为深褐色，其位置也与九蜂堂公司瓶贴不同；5.关于六边形瓶身和蜂巢瓶盖，被诉侵权商品与九蜂堂洋槐蜂蜜商品在细节比例和弧度上均存在差异。综上，二者的包装、装潢既不相同也不近似。苏果超市的比对意见与顺发公司的上述比对意见一致。一审庭审中，九蜂堂公司陈述其主张权利的九蜂堂洋槐蜂蜜商品销售价格约80元，被诉侵权商品的价格在80元至140元之间。三、查明的其他事实1.九蜂堂公司立体商标的相关情况。2015年10月30日，九蜂堂公司在第30类商品上申请注册了第18205824号“九蜂堂JOYFOND及图”立体商标（见附图四）。2018年12月4日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2018）第227443号无效宣告请求裁定书，裁定该立体商标予以无效宣告。2.九蜂堂公司与顺发公司签署备忘录的情况。2017年6月2日，九蜂堂公司总经理程网山、顺发公司法定代表人周路生等人在江苏省南京市黄埔大酒店11楼九蜂堂营销中心共同签署了《协商会议纪要》。纪要内容如下：关于顺发公司在其生产、销售的蜂蜜商品上使用与九蜂堂公司第18205824号立体商标、第16490381号商标近似的商品包装容器、标识事宜，双方经过协商达成如下谅解内容：（1）顺发公司承认其生产销售的蜂蜜类商品，包括周氏山水蜜境蜂四宝酵素、周氏山水蜜境黑枸杞蜜、周氏山水蜜境冻顶洋槐蜜、周氏山水蜜境土蜂蜜、周氏山水蜜境蜂王浆蜂蜜酵素、周氏山水蜜境野生土蜂蜜等蜂蜜类商品包装容器、标识与九蜂堂公司的立体商标、商标近似；（2）顺发公司即日起就对其蜂商品的包装、标识进行变更，与九蜂堂公司所有的注册商标形成实质性差异，履行时间最迟至2017年10月31日止，全国市场上不再出现顺发公司生产、销售的与九蜂堂产品容器包装、标签相同或近似的产品，即顺发公司的蜂产品使用的包装容器、标识将与九蜂堂公司的立体商标、商标形成实质性差异，不会造成消费者混淆或误认；（3）在2017年7月2日前，顺发公司对其与九蜂堂公司立体商标、图形商标近似的蜂产品容器包装、标签进行调整，通过在瓶盖上增加周氏标签等形式与九蜂堂产品包装容器、标签产生区别；（4）若顺发公司违背上述内容，九蜂堂公司保留诉权。3.顺发公司申请相关商标的情况。2017年4月13日和2018年7月31日，顺发公司在第30类商品上分别申请注册第32604279号、第23557868号商标（见附图五）。九蜂堂公司认为该两商标与九蜂堂洋槐蜂蜜商品的包装近似，可以证明顺发公司侵权故意明显。4.顺发公司的外观设计专利。2017年5月8日，顺发公司申请了名称为“包装瓶（蜂蜜3）”的外观设计专利，2017年9月12日该专利获得授权，专利号为201730164823.2号。该专利现处于有效状态。该专利公告图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态图（见附图六）。被诉侵权商品1、2、3、4、5、6的包装、装潢与该外观设计专利近似。顺发公司认为其生产、销售被诉侵权产品系实施该专利的行为，不构成对九蜂堂公司的侵权。5.九蜂堂公司维权支出的合理费用。九蜂堂公司为维权支出的合理费用包括：购买侵权商品1203元，公证费9000元，律师费25000元，交通费83元。一审法院认为：一、顺发公司、苏果超市的行为不构成商标侵权九蜂堂公司依法享有第16490381号注册商标，其享有商标专用权，依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，九蜂堂公司的涉案商标共由三个部分组成，1.背景花朵线条图案；2.中间部分的小蜜蜂图案、“Joyfond九蜂堂”及“Originalchoice”文字；3.下部的三个六边形及两个长条形。且涉案商标系有颜色，其中背景花朵线条图案及细长条形为黄色，小蜜蜂图案为黄黑色，“Joyfond九蜂堂”文字为黑色，“Originalchoice”文字、三个六边形及粗长条形为绿色。因此，在进行商标侵权判断时，应将被诉侵权标识中的图案、颜色、文字、排列、比例等多个因素综合进行比对。经比对，九蜂堂公司主张的被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10的瓶贴标识与涉案商标既不相同也不近似，理由如下：首先，从整体组成来看，上述被诉侵权商品的瓶贴标识主要由四个部分构成，而非涉案商标的三个部分，具体包括1.花朵线条组成的图形背景；2.以蓝色为底色的“ZHOU’S-周氏-山水蜜境”或“山水蜜境SHANSHUIMIJING”；3.以中英文形式所表现的广告语和两个长条形色块；4.六边形方框所框起的蜂蜜产品类型名称。其中，“ZHOU’S-周氏-山水蜜境”或“山水蜜境SHANSHUIMIJING”位于整个标识的中部位置，蓝底白字较为醒目。其次，从局部细节来看，被诉侵权商品均没有“九蜂堂”文字和小蜜蜂图案；被诉侵权商品的背景虽也是花朵线条组成的图案，但花朵形状、线条颜色均与涉案商标有所区别；被诉侵权商品中间部分的英文为“nativehoney”或“honey”，与涉案商标不同；被诉侵权商品1、2、3、5、6、7、10瓶贴标识下部的六边形数量、大小、颜色与涉案商标均有所区别；被诉侵权商品瓶贴标识下方粗细不同的两条长条形状，其颜色、比例以及与六边形的位置关系与涉案商标均有不同。最后，从观察习惯来看，九蜂堂公司提交的其蜂蜜商品实物上，涉案商标系作为商品瓶贴使用，对于普通消费者更能起到识别作用的是涉案商标中部的“Joyfond九蜂堂”及“Originalchoice”文字，而被诉侵权商品该部分文字与涉案商标并不相同。综上，被诉侵权商品的瓶贴标识与涉案商标既不相同也不近似，顺发公司、苏果超市的行为不构成商标侵权。二、顺发公司、苏果超市的行为构成不正当竞争一审法院认为，顺发公司、苏果超市的行为构成不正当竞争，具体理由如下：首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。有一定影响的商品包装、装潢，与普通商品的功能性包装和常识性装潢相比，对消费者而言具有更高的吸引力，能够引起消费者对该商品更高的关注度、喜好度和接受度，能够与特定来源的商品建立起固定联系，起到识别商品来源的作用。这种特殊的商业符号上凝聚着经营者的辛勤劳动、优质商誉以及卓越智慧，所以反不正当竞争法禁止他人的仿冒行为，以维护公平的市场竞争秩序，保护经营者的合法权益和消费者的正当利益。本案中，九蜂堂公司主张权利的包装、装潢从使用时间、销售区域、销售量和宣传投入等综合来看，九蜂堂洋槐蜂蜜商品从2014年开始投入市场，并通过华联、大润发、沃尔玛、欧尚、乐天玛特、苏果、永辉等诸多大型连锁超市以及线上电商平台销往全国各个地区。截止至2017年12月，九蜂堂洋槐蜂蜜商品总销量为171628件，销售总金额为14532689.84元，期间，九蜂堂公司每年均投入大量的费用宣传推广其所有生产销售的蜂蜜商品。该包装、装潢具体包括瓶身、瓶盖和瓶贴三部分。其中瓶身容器的六边形顶部具有弧线设计；瓶盖为金色蜂巢图案；瓶贴上绘有独特的花卉图案，花卉图案中间有“九蜂堂”“Originalchoice”等中英文文字，下方有六边形和长条形色块，且色块上注有蜂蜜品种及广告语。综上，从九蜂堂洋槐蜂蜜商品的市场认可程度、宣传销售情况以及商品包装设计的独创性，可以认定该商品的包装、装潢具有区别商品来源的显著特征，属于反不正当竞争法意义上有一定影响的商品包装、装潢，应当获得相应的法律保护。其次，11款被诉侵权商品的瓶盖均为金色蜂巢设计；瓶身的大小、高度、尺寸、顶部具有弧线的六边形设计与九蜂堂洋槐蜂蜜商品均相同；就其瓶贴而言，可以将被诉侵权商品分为两组，即被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10和被诉侵权商品8、9、11。对于前者而言，被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10其顶部为弧线的六边形瓶身、金色蜂巢图案的瓶盖以及花卉背景图案、中部花体英文文字、六角形加粗细长条形色块为底的商品种类标识及广告语区域瓶贴的各辨识性要素，与九蜂堂公司主张权利的商品包装、装潢在视觉上区分效果不明显，构成近似。对于后者而言，被诉侵权商品8、9、11的瓶贴背景图案的样式、颜色以及下部六角形色块的大小、颜色、数量与九蜂堂洋槐蜂蜜商品区别明显，故不构成近似。此外，虽然并未认定11款被诉侵权商品的瓶贴标识构成商标侵权，但如上所述，其主要原因在于二者瓶贴中最为显著的文字部分存在显著差异，而在实际消费过程中，对于普通消费者而言，商品整体的包装、装潢相较于瓶贴上较小的文字，前者更易与商品的提供者、生产者建立联系。而且，蜂蜜商品属于经济价值较低的消费品，消费者在购买此类商品时，只会施以一般的注意力，所以顺发公司的行为会使相关公众对商品的来源产生混淆与误认。再次，从九蜂堂公司与顺发公司签署的《协商会议纪要》可以看出，在九蜂堂公司明确向顺发公司主张相关权利，且顺发公司认可标识、包装近似，并承诺限期对其生产的产品进行整改的情况下，顺发公司直至2018年5月仍未停止相关行为，可以认定其具有明显的侵权故意，违反了公平与诚实信用原则，损害了九蜂堂公司及广大消费者的合法权益。最后，顺发公司虽然享有第201730164823.2号外观设计专利权，但该专利的申请日期和授权日期均为2017年，晚于九蜂堂洋槐蜂蜜商品进入市场并享有一定知名度的时间，同时考虑到外观设计专利授权不经过实体审查，故顺发公司的该项抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上，被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10的包装、装潢与九蜂堂公司九蜂堂洋槐蜂蜜商品的包装、装潢近似，顺发公司、苏果超市的行为构成不正当竞争。三、关于民事责任的承担顺发公司与九蜂堂公司属于同业竞争者，且在签署了《协商会议纪要》的情况下，仍在相同的商品上使用视觉上与九蜂堂公司有一定影响的商品包装、装潢近似的包装，使相关公众对商品的来源产生误认,构成不正当竞争。对于九蜂堂公司要求顺发公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。苏果超市销售了侵权商品，九蜂堂公司要求其停止侵权的诉讼请求，亦予以支持。九蜂堂公司未提交证据证明顺发公司的行为对其商誉造成损害或有其他不良影响，故对于九蜂堂公司要求顺发公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，关于顺发公司赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给九蜂堂公司造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，故一审法院将综合考虑九蜂堂公司九蜂堂洋槐蜂蜜的市场知名度、宣传投入、销售规模、顺发公司侵权行为的性质及后果、相关产品的销售价格、九蜂堂公司维权支出的合理费用等因素酌情确定。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第二条、第六条第一项、第十七条规定，一审法院判决：一、桂林周氏顺发食品有限公司立即停止生产、销售与南京九蜂堂蜂产品有限公司“九蜂堂Originalchoice洋槐蜂蜜500g”商品包装、装潢近似的涉案侵权商品的行为;二、苏果超市有限公司立即停止销售包装、装潢与南京九蜂堂蜂产品有限公司“九蜂堂Originalchoice洋槐蜂蜜500g”商品包装、装潢近似的涉案侵权商品的行为;三、桂林周氏顺发食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南京九蜂堂蜂产品有限公司经济损失（包括为制止本案侵权行为所支付的合理费用）130669元；四、驳回南京九蜂堂蜂产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2913元，由桂林周氏顺发食品有限公司负担。二审中，顺发公司提交了第34287252号商标注册证，证明顺发公司的被控侵权商品外观经过长期使用已经能够起到识别商品来源的作用。九蜂堂公司对该证据真实性予以认可，但认为顺发公司从2017年即开始使用被控侵权包装、装潢，而第34287252号商标是在2019年7月才获准注册，因此顺发公司是先使用的与九蜂堂公司相近似的包装、装潢，后申请的注册商标，且九蜂堂公司对该商标已经提起了无效宣告程序。因此该证据不能达到顺发公司的证明目的本院认证意见：对顺发公司提交的该商标注册证的真实性认可，有关关联性将在裁判理由部分予以说明。九蜂堂公司二审未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。一审法院在裁判理由部分错误表述为“五百万以下”，本院对此予以纠正。本院认为，顺发公司的行为构成不正当竞争。首先，九蜂堂公司已从包装、装潢的使用时间、销售区域、销售量和宣传投入等方面进行了举证，证明涉案产品从2014年投入市场以来，在全国各地多个大型连锁超市及线上电商平台有销售，且截至2017年12月共销售171628件，销售额近1500万元。同时，九蜂堂公司每年还投入300-500万元不等的费用对其产品进行宣传。故一审法院认定“九蜂堂Originalchoice洋槐蜂蜜500g”商品包装、装潢构成反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品包装、装潢，具有事实和法律依据。其次，顺发公司的被诉侵权商品1、2、3、4、5、6、7、10与九蜂堂公司主张的商品包装、装潢构成近似。两者在金色蜂巢图案的瓶盖、顶部为弧线的六边形瓶身以及瓶贴的主要构成要素、颜色等方面均构成相似（见判决书附图）。同时，商标侵权比对与包装、装潢是否相似的比对标准并不一致，因此一审法院在认定顺发公司瓶贴不构成商标侵权的情形下，又从整体观察角度认定两者商品包装、装潢构成相似，并无不当。再次，顺发公司还认为，六面体瓶身和金色蜂巢瓶盖属于蜂蜜商品上的通用设计，在比对时应当予以认定，但顺发公司并未提交充分的证据证明其上述观点。同时本院认为，在进行商品包装、装潢是否构成近似的比对时，应当对商品的包装、装潢进行整体比对，而不能将其拆分为不同的要素进行比对。即便某些要素属于公用设计，但是经过权利人的选择、组合及推广宣传，该商品包装、装潢同样能够因为具有一定影响而获得法律保护。第四，顺发公司享有第201730164823.2号外观设计专利权，并不能成为其使用被控侵权包装、装潢的理由。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。顺发公司外观设计专利申请于2017年5月，而九蜂堂公司主张的包装、装潢于2014年已进入市场，因此在外观设计专利不进行实质审查的情况下，一审法院未支持顺发公司的相关抗辩，具有事实和法律依据。同理，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，而顺发公司二审提交的第34287252号注册商标在2019年7月才获准注册，因此该注册商标亦不能成为顺发公司使用被控侵权包装、装潢的理由。第五，顺发公司在2017年6月与九蜂堂公司签署了《协商会议纪要》，其在纪要中明确认可顺发公司使用的标识、包装与九蜂堂公司的立体商标、商标近似，并承诺对包装、标识进行变更，与九蜂堂公司形成实质性差异，不会造成消费者混淆或误认。上述协议的签订表明，顺发公司自己也认可其产品包装、标识与九蜂堂公司产品包装、装潢近似，容易导致消费者混淆或者误认。综上所述，顺发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2913元，由桂林周氏顺发食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  刘 莉法官助理  顾正义二〇一九年十二月十八日书 记 员  袁雨田附图一：九蜂堂洋槐蜂蜜附图二：九蜂堂公司涉案商标附图三：被诉侵权商品被诉侵权商品1被诉侵权商品2被诉侵权商品3被诉侵权商品4被诉侵权商品5被诉侵权商品6被诉侵权商品7被诉侵权商品8被诉侵权商品9被诉侵权商品10被诉侵权商品11附图四：第18205824号立体商标附图五：被告申请的商标第32604279号第23557868号附图六：顺发公司201730164823.2号外观设计专利