辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申3193号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：辽宁市政建设工程有限公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区。法定代表人：张万厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪宁，该公司员工。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：营口沿海开发建设有限公司。住所地：辽宁（营口）沿海产业基地。法定代表人：丁占武，该公司经理。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。再审申请人辽宁市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）因与被申请人营口沿海开发建设有限公司（以下简称沿海公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民终100号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。市政公司申请再审称，第一，原审故意回避事实，隐瞒真相，申请人的证据足以推翻原判决的事实。申请人、被申请人于2006年11月25日签订《人工湖土方工程施工合同》，由申请人承建发包的辽宁(营口)沿海产业基地人工湖土方工程,2006年11月20日开工,2007年2月28日竣工，合同工期100天。申请人履行土方开挖、运输、回填、平整；工程量土方859400立方米，合同总价款10050301.89元；2007年3月28日竣工验收合格。申请人实际完成工程量总量的30%(316718.6立方米)。申请人诉请工程款1076904.46元(山皮石填筑742310.19元+机械台班334594.27元)及利息，系修建及维护施工所产生的费用。1、《合同》第九条第1款约定“工程量清单中的工程量是按现有的地形地貌测量数据编制的，发生设计修改和经甲方认可的设计变更时，甲方按实调整工程量，工程量最终以实际发生量为准。”因施工条件变更引起的工程量变化，合同责任主体的变更，有营口沿海产业基地工程部2007年1月6日会议纪要，内容：施工单位提出便道如何维护问题。钟毅(总工程师)讲话指出：“1、成立调料小组。2、一、二标段共同走的便道，由施工单位派出车辆维修，甲方给予补偿台班费，材料由甲方负责。”翟主任讲话再次强调：“6、新海大街主便道局部有翻浆现象。维修按实际情况签证，由施工单位维修。”根据会议纪要施工便道材料由被申请人负责，明确了合同责任主体的变更。2、《工程签证单》签证原因是“新海大街的施工运输主道按合同规定由甲方修建及日常维护，现由施工单位负责日常维护，机械设备由施工单位提供，维护主便道的材料(石渣)由甲方提供”。申请人根据《会议纪要》钟毅、翟主任的讲话及《工程签证单》，施工便道材料由被申请人负责；但被申请人不作为，没按《会议纪要》和《工程签证单》提供维护主便道的材料；故申请人为加速施工进度将填方区、挖方区的施工便道用山皮石填筑，并按实际情况签证共计29份。3、《施工便道工程量计算》证明山皮石填筑施工便道，有被上诉人的工程计划部、工程建设部、监察部、工程监理四部人员分别于2007年3月11日、18日签字“施工便道填筑材料为山皮石，工程量26606.1立方米”和申请人购买填筑山皮石结算单742310.19元；被申请人在《完成土方量的验收计算说明》签字。在施工便道工程量计算等资料上均有被申请人、工程监理的签字及加盖工程管理部的印章的行为，应认定为被申请人变更建设工程施工合同相关约定的意思表示，属于被申请人授权的职权范围，对被申请人产生约束力应视为其认可申请人提交的工程量计算书及结算单金额。但原审却认为：申请人所主张的填筑山皮石的时间为2017年1月，山皮石填筑并非合同中约定的申请人的施工范围，申请人并无山皮石填筑的工程签证，亦无证据证明其在合理期限内向被申请人主张过该项权利；原审以申请人没有提出证据为由，不采纳申请人的观点，就是转嫁了被申请人的举证责任，增加了申请人的举证负担，明显属于认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了申请人的合法利益，应依法予以再审。第二，原审在认定上脱离事实，颠倒是非，规避法律混淆责任。1、申请人于2006年12月23日至2007年1月5日计10天工作613小时(用SD16L推土机175小时、挖掘机215小时、ZL50铲车223小时，计122600元)，有监理公司确认的《工程签证单》和申请人使用重型机械设备证据。2、申请人于2007年1月6日至2007年1月24日计19天工作1316小时(用SD16L推土机245小时、挖掘机519小时、ZL50铲车552小时，计211994.27元)；有监理公司确认的《工程签证单》和申请人使用重型机械设备证据。3、营口沿海产业基地工程部2007年1月6日会议纪要，钟毅(总工程师)讲话：“2、一、二标段共同走的便道，由施工单位派出车辆维修，甲方给予补偿台班费，材料由甲方负责”；翟主任讲话再次强调：“1、新海大街分段，由一、二标段维修计台班费，由业主代表和监理签字计量。回填区坏路由乙方修筑，甲方给计量台班费。”申请人于2006年12月23日至2007年1月24日计29天，用SD16L推土机、挖掘机、ZL50铲车维修1929小时，机械租赁支付384400.00元，有《会议纪要》、被申请人、监理公司确认《工程签证单》和申请人租赁重型机械设备支付结算单、辽宁工程造价信息佐证。申请人于2007年1月末竣工后，将2006年12月23日至2007年1月24日每天一份均有监理总监签字、监理公司等盖章确认的工程签证单29份，如数交给被申请人共计1929小时(其中2006年12月23日至2007年1月5日计613小时；2007年1月6日至24日计1316小时)，有被申请人、监理公司确认工程签证单和机械租赁台班费结算单384400.00元。被申请人在施工结束二年零九个月后,2009年9月1日签字对1316小时按30%结算、613小时不予确认，申请人对此毫不知情！原审法院对此却视而不见。原审认为：双方合同中没有约定被申请人授权监理代表被申请人确认工程量及工程签证事宜；对被申请人确认的记载有“按30%进行结算”的签证单，发生在施工过程中，申请人并无证据证明当时不接受该签字单、对“按30%进行结算”提出过异议亦无证据证明该签字单存在瑕疵。被申请人签字对1316小时按30%结算、613小时不予确认，明明是发生在施工结束后的二年，原审却认定发生在施工过程中，这纯属于主观臆断，既没有事实依据，也没有法律依据，对申请人而言是极不公正的。沿海公司辩称：一、二审认定基本事实的证据充分，依法应维持原判。原二审对山皮石填筑事实的认定与事实相符，申请人主张填筑山皮石的费用缺乏事实及法律依据。1、案涉山皮石填筑不属于合同第九条约定之设计变更之情形。合同第九条第1项约定内容是对申请人施工部分发生设计和经甲方认可的设计变更予以调整的约定，该工程只有一处设计变更，即由原直线变更为折线，因而增加了470立土方，双方已经签定设计变更单予以确认，除此之外，再没有设计变更。申请人提出的填筑便道山皮石并不属于设计变更，且双方间并未对此出具任何设计变更单。2、案涉山皮石填筑属于申请人应履行之合同义务。根据双方签订合同第六条第4款约定：“乙方按取土区、回填土区现有的施工便道和现有的施工条件施工，当现有施工便道和现有的施工条件施工不能满足要求时，由乙方自行解决。”，第5条约定，“本工程的其他措施费及各种风险，含在投标报价中”，即在不满足施工条件情况下由申请人自行修建施工便道，申请人所诉的填筑便道山皮石应属于本条款约定之情形，应由申请人自行解决并承担费用。3、双方会议纪要中明确内容仅是申请人维修的责任及台班费补偿事宜。2007年1月6日《会议纪要》中明确因新海大街的施工运输主道按合同规定由甲方(答辩人)方修建及日常维护，现由施工单位(申请人)负责日常维护，由答辩人对申请人给予台班的补偿，从会议纪要和签证单均能证明双方变更了主便道的维护的主体，并非修建的主体。而申请人所诉填筑山皮石是用于修建，并非用于维护，申请人混淆了会议纪要所确认的维护义务及合同约定的修建义务。事实上，答辩人已经提供了维护所需的材料，完全按照会议纪要要求履行，工程签证单事宜中仅是对台班进行签证，并未对填筑山皮石的工程量事宜进行签证。4、《施工便道工程量计算表》仅是现场人员对申请人山皮石填筑数量的确认，不能曲解为是变更建设工程合同的意思表示，事实上这是申请人应履行的合同义务，并不是对工程量的变更。合同的变更需以上述正式签证单、设计变更单等文件予以确认，对于工程变更事项本应由申请人承担举证责任，原一、二审判决对此事实的认定无误。第二，原一、二审法院对机械台班的认定具有事实及法律依据。1、申请人主张2007年1月6日之前的台班费缺乏事实及合法依据。2007年1月6日，双方商定一二标段共用道路部分由申请人日常维护，答辩人承担维护所需的机械台班费用，在此之前答辩人并没有授权申请人维护此道路，也没有承诺承担此前的道路日常维护费用。另外，会议纪要中明确由业主代表和监理签字计量，监理方的单方签字行为是无效的，因此，申请人主张2007年1月6日之前的签证单对应的台班费缺乏事实及合法依据。2、申请人主张的1316小时的台班费用与事实不符，应当按时结算申请人提供的2007年1月6日之后产生的台班费共计1316小时，标注时间连续20多天的每天6点30分到18点30分，或者直到次日6点30分，从不停歇，这明显不符合常理。机械台班费用是以实际工作时间计算的，答辩人确定按申请人所报台班费用的30%计取，并在签证单上明确写明按30%计取，是因申请人对于台班多计时的原因，是对该签证单的意思表示。签证单均由申请人提供，申请人对此明确知悉，其所述不知晓、无法提出异议与事实不符，申请人并未对答辩人在签证单上签字30%事宜提出异议即是对答辩人提出事项的认可，依法应承担后果。申请人在合同履行过程中存在违约行为，其只完成了合同约定工程总量的30%，因其无施工能力主动退出的，在合同工期内没有完成约定工程内容，答辩人没追究申请人的违约责任已经是一种宽容了，申请人却还在变本加厉索要费用，答辩人无法理解。本院经审查认为：2006年11月25日，本案双方当事人签订了案涉施工合同。该合同第六条第4款约定：“乙方按取土区、回填土区现有的施工便道和现有的施工条件施工，当现有施工便道和现有的施工条件施工不能满足要求时，由乙方自行解决。”2007年1月6日会议纪要的内容记载：首先，施工单位提出便道如何维护问题。钟毅(总工程师)讲话：“1、成立调料小组。2、一、二标段共同走的便道，由施工单位派出车辆维修，甲方给予补偿台班费，材料由甲方负责。”翟主任讲话：“6、新海大街主便道局部有翻浆现象，维修按实际情况签证，由施工单位维修。”该会议纪要的内容是对双方原施工合同的变更，可以证明施工便道材料由被申请人负责的事实。再审申请人提供的29份工程签证单及有被申请人的工程计划部、工程建设部、监察部、工程监理四部人员分别于2007年3月11日、18日签字“施工便道填筑材料为山皮石，工程量26606.1立方米”的《施工便道工程量计算》以及再审申请人购买填筑山皮石结算单742310.19元等证据可以证明再审申请人用山皮石填筑施工便道的事实。二审法院应在再审中对该事实予以查明。故二审判决认定事实不清，证据不足，依法应予再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令辽宁省营口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 丁 海审判员 钟 峰审判员 刘 冰二〇一九年十二月二十四日书记员 丁威扬