江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4132号上诉人（原审原告）：深圳市腾懋电子有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区。法定代表人：汤四新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴育林，广东品峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安码扬集成电路有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区。法定代表人：夏绍曾，该公司董事长。原审第三人：深圳捷腾微电子科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：但堂富，该公司执行董事。上诉人深圳市腾懋电子有限公司（以下除判决主文外简称腾懋公司）因与被上诉人淮安码扬集成电路有限公司（以下除判决主文外简称码扬公司）、原审第三人深圳捷腾微电子科技有限公司（以下除判决主文外简称捷腾公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭于2019年12月26日公开开庭进行了审理。上诉人腾懋公司委托诉讼代理人吴育林到庭参加诉讼，被上诉人码扬公司、原审第三人捷腾公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。腾懋公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审中被上诉人并未提供进项税额转出的相关证据，也没有提供涉案发票所涉及的税金金额的相关证据，被上诉人并无证据证明税金抵扣损失实际发生。故一审予以抵扣不当。2.一审认定抵销程序不当。被上诉人主张税金损失应为侵权之诉，应通过反诉实现权利，而一审中被上诉人并未提出反诉。码扬公司书面辩称，1.一审中被上诉人提供的税务机关通知书、采购订单、入库单、送货单等证据可以证明其主张的税金损失已经实际发生。2.被上诉人所受税金损失系捷腾公司虚开发票造成，应属于捷腾公司的违约行为，被上诉人可以通过抗辩的形式主张权利，上诉人主张应通过反诉行使权利没有依据。原审第三人捷腾公司未陈述意见。腾懋公司向一审法院起诉请求：判令码扬公司支付腾懋公司货款60099元及逾期付款利息（自2018年2月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率5%上浮50%即7.5%计算，截止2018年12月31日逾期付款利息为4182元）并承担本案诉讼费用。一审法院经审理确认以下事实，2017年10月25日，11月7日，码扬公司分别与捷腾公司签订《订购单》各一份。两份《订购单》均约定，码扬公司向捷腾公司订购所需产品，金额分别为33910.82元、26188.64元，付款方式均约定为“月结30天”。两份《订购单》签订后，捷腾公司在2017年11月份向码扬公司交付了约定的全部货物。码扬公司至今未向捷腾公司或腾懋公司支付货款，捷腾公司亦未向码扬公司开具相应的发票。2018年12月8日，腾懋公司（乙方/债权受让人）与捷腾公司（甲方/债权出让人）签订《债权转让协议》，约定捷腾公司将其对码扬公司的债权60099.46元及相关权利转让给腾懋公司行使，腾懋公司按照协议直接向码扬公司主张债权。腾懋公司与捷腾公司签订上述协议后，捷腾公司书面通知了码扬公司。2019年6月19日，淮安市淮阴区税务局淮安高新技术产业开发区税务分局向码扬公司发出《税务事项通知书》一份，通知内容为“捷腾公司已被税务机关认定为涉嫌虚开发票单位，对你单位取得该公司开具的发票按照《国家税务总局关于走逃（失联）企业开具增值税专用发票认定处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第76号）规定处理”。2016年12月1日，《国家税务总局关于走逃（失联）企业开具增值税专用发票认定处理有关问题的公告》就认定处理有关问题的公告内容中包括，走逃（失联）企业开具增值税专用发票符合特定情形的，应列入异常增值税扣税凭证范围；增值税一般纳税人取得异常凭证，尚未申报抵扣或申报出口退税的，暂不允许抵扣或办理退税；已经申报抵扣的，一律先作进项税额转出。2017年4月至2017年11月期间，码扬公司因与捷腾公司本案所涉买卖业务之前的业务往来，收到捷腾开具的10张增值税发票，税额总数为45009.61元。码扬公司在增值税纳税申报过程中，已将前述45009.61元税款作进项税额转出（税款所属期2019年5月1日至2019年5月31日）。一审法院认为：码扬公司与捷腾公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护，码扬公司与捷腾公司均应按照约定全面履行各自的义务。本案中，码扬公司主张其享有先履行抗辩权，应由捷腾公司先开具相应金额的发票，但是码扬公司提供的与捷腾公司之间订立的《订购单》并未明确约定付款与开具发票的先后履行顺序，同时，码扬公司也未能提供充分证据证明双方之间存在卖方先开发票，买方后支付货款的交易习惯，对码扬公司主张其享有先履行抗辩权的辩称观点，不予采纳。关于码扬公司不安履行抗辩的主张，一审法院认为，码扬公司与捷腾公司之间系买卖合同关系，支付货款系码扬公司所负的主合同义务，现码扬公司以捷腾公司可能丧失履行开具增值税发票这一从合同义务的能力为由，要求中止履行付款义务，无法律依据，对码扬公司的该辩称观点亦不予采纳。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权优先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本案中，因本案所涉买卖之前的业务往来，捷腾公司向码扬公司开具的增值税发票，无法进行进项税抵扣，造成了码扬公司45009.61元损失，就该部分损失，码扬公司主张在其应向腾懋公司支付的货款本金中予以抵销，符合法律规定，一审法院予以支持，码扬公司还应支付腾懋公司15089.85元。鉴于码扬公司未能及时履行付款义务，腾懋公司要求其自2018年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%支付逾期付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院判决：一、淮安码扬集成电路有限公司于判决生效之日起十日内支付深圳市腾懋电子有限公司15089.85元及逾期付款利息（自2018年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；二、驳回深圳市腾懋电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1407元，减半收取703.5元，由深圳市腾懋电子有限公司负担550元，淮安码扬集成电路有限公司负担153.5元。二审中，本院依职权向淮安市淮阴区税务局淮安高新技术产业开发区税务分局调取被上诉人申报税务材料一组。上诉人对本院调取证据真实性、合法性、关联性均无异议，对于被上诉人主张的因捷腾公司开具发票异常，申请抵扣被移除，暂不予抵扣的事实上诉人认可。但税务机关暂不予抵扣不等于无法抵扣，因此被上诉人所主张的损失并未发生，被上诉人在本案中主张抵销无事实和法律依据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，首先，根据一审中被上诉人提供的淮阴开税通（2019）21号税务事项通知书、增值税纳税申报表等材料，可以证明其主张的10张发票所涉税额45009.61元已通过进项税额转出，一审中双方当事人均认可税率为17%，该税额与发票金额相符，本院二审中从淮安市淮阴区税务局淮安高新技术产业开发区税务分局调取的材料亦与上述证据相符。故被上诉人一审主张的税款损失明确。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限。本案中，捷腾公司对被上诉人享有应收账款债权，同时因捷腾公司的违约行为，致使被上诉人产生税款损失，上述债务均已到期，且标的物种类、品质相同的，被上诉人依法可以主张抵销。至于本案抵销是否必须通过反诉形式主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力，法律并未规定诉讼中的抵销必须通过反诉的形式主张，至于应为抵销抗辩还是反诉抵销，需要根据具体情况进行确认。本案中，被上诉人主张抵销的45009.61元是捷腾公司基于双方买卖合同关系向被上诉人开具发票后无法抵扣给被上诉人造成的损失，上诉人主张的60099.46元为被上诉人与捷腾公司之间的买卖合同货款，因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一买卖合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同，债务均已到期。故被上诉人作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，符合法律规定抵销权行使的构成要件，一审程序并无不当。另外，因自2019年8月20日起中国人民银行不再公布同期同类人民币贷款基准利率，故涉案自2019年8月20日起至实际支付之日止的逾期付款损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人深圳市腾懋电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 王 伟审 判 员 王 纯二〇一九年十二月三十日法官助理 缪 珵书 记 员 刘 青