四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19644号 上诉人（原审被告)：成都勾魂卤味餐饮管理有限公司，住所地:四川省成都市成华区建设北路三段88号1栋5层520号。 法定代表人：郭松，执行董事。 委托诉讼代理人：田燕刚，北京市律理律师事务所律师。 上诉人（原审被告):四川维尔多益食品有限公司，住所地:四川省绵阳市三台县永明镇。 法定代表人：郭松，执行董事。 委托诉讼代理人：田燕刚，北京市律理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方腾情，女，1985年7月30日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：刘强，四川积流律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉刚，四川积流律师事务所律师。 上诉人成都勾魂卤味餐饮管理有限公司（以下简称勾魂卤味餐饮公司）、四川维尔多益食品有限公司（以下简称维尔多益食品公司）因与被上诉人方腾情产品责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司上诉请求：1.撤销一审民事判决的第一项，驳回方腾情的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由方腾情承担。事实与理由：1.一审判决支持方腾情的诉讼请求明显依据不足，一审以高度盖然性作为判决理由不成立；2.如果同样以高度盖然性的审判标准来看反而不能认定方腾情是使用豆干所致中毒；3.一审判决未考虑方腾情的过错，即食用时间已经超出保质期。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回方腾情的诉讼请求。 方腾情辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其的上诉请求。 方腾情向一审法院起诉请求：1.请求法院判令勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司连带赔偿方腾情597851.71元（其中医疗费784651.71元，住院伙食补助费50元/天×121天=6050元，误工费91000元，护理费150元/天×121天=18150元，住宿费3000元，交通费3000元，精神损失费30000元，扣除勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司已垫付的338000元，损失合计597851.71元）；2.判令勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：方腾情于2016年10月30日至2016年11月22日、2016年11月22日至2017年1月17日、2017年1月17日至2017年2月27日期间三次入住中国人民解放军三〇七医院（以下简称307医院）中毒救治科住院治疗。其于2016年10月30日入住307医院的《第1次入院记录》载明“……主诉：头晕、视物不清、乏力17小时余，加重伴胸闷、憋气5小时现病史：患者于2016年10月28日18:00左右与其同事在单位共同进食从云南邮寄的‘勾魂’牌极致香辣豆腐干1块，当时无明显不适。29日07:00左右晨起出现头晕、视物不清，睁眼困难。患者症状逐渐加重，出现全身无力，吞咽困难、头晕，伴恶心、呕吐，无胸闷、憋气，无腹胀、腹痛，无四肢抽搐，无二便失禁等。与其共同进食的同事也出现类似症状，遂于当日19:00左右就诊于306医院，该院考虑肉毒中毒可能，建议转至我院进一步诊治，患者逐渐出现胸闷、憋气症状，休息后无缓解，于22:50转至我院急诊，急诊给予输液、抽血毒检、Ａ型肉毒抗毒素注射液1万单位脱敏注射后，以‘急性肉毒毒素中毒？’收入我科。发病以来，患者精神差，未进饮食，大小便未解……最后诊断（2016.10.30）1.急性重度肉毒毒素中毒（食源性）2.Ⅱ型呼吸衰竭3.中毒性肝损伤4.电解质紊乱（低钙、低磷、低钾）5.低蛋白血症6.气管切开术后经治医师签名：白丽丽科主任签名：邱泽武”。307医院于2017年2月26日制作的方腾情《出院记录》载明“……出院诊断：1.急性重度肉毒毒素中毒（食源性）2.Ⅱ型呼吸衰竭3.中毒性肝损伤4.中毒性心肌损伤5.双××右侧胸腔积液6.电解质紊乱（低磷、低钙、低钾、低氯、低钠、低镁）7.低蛋白血症8.代谢性碱中毒9.出凝血功能异常10.重度贫血出院情况：现患者病情尚平稳，患者及患者家属请求出院，请示邱泽武主任医师准许安排明日出院。出院医嘱：1.避免此类事件再次发生2.定期复查血常规、肝肾功、超敏Ｃ、出凝血、胸部ＣＴ等检验及检查3.按时服用出院带药4.不适来诊。”。307医院于2017年2月27日出具《医学诊断证明书》，其上医嘱意见载明“1.建议回家休养2.不适及时随诊”，注意事项载明“……2、证明书医嘱休假时间最长不超过一个月”。 一审法院另查明，勾魂卤味餐饮公司系勾魂牌香辣豆干（以下简称豆干）的生产商，委托维尔多益食品公司生产豆干。 一审庭审中，方腾情称其与赵颖于2016年10月28日收到朋友邮寄的豆干一包、勾魂牌油卤牦牛肉一包、茶叶一盒，并向一审法院提交了相关照片。另，方腾情向一审法院提交的豆干照片显示，该豆干为真空包装，外包装正面载明“极致香辣”、“勾魂®”、“卤味”等字样，背面载明“品名：香辣豆干（酱腌菜制品）”、“生产许可证号：QS512016011063”“执行标准：Q/STS0001S”、“食用方法：开袋即食，并于24小时内食用完毕”、“保质期：30天生产日期：见封口处”、“委托商：成都勾魂卤味餐饮管理有限公司”、“被委托商：四川维尔多益食品有限公司”等内容，并有QS生产许可图标；该豆干封口处载明“2016/9/28”。 一审庭审中，方腾情陈述称其与同事赵颖共同进食的食物只有案涉豆干，其二人在食用豆干后均中毒住院，因病情较重在ICU里治疗，包装袋内的剩余豆干由家属交给了科室的主治医生，方腾情对剩余豆干未自行委托检测，其后在网上发现两篇文章才知道救治科室对剩余豆干进行了检测，现剩余豆干已被丢弃。同时，方腾情举出（2018）冀石国证民字第1646号《公证书》一份，该《公证书》载明赵颖于2018年4月28日委托律师到石家庄市国信公证处办理网页证据保全，其保全的网页显示标题为《隐匿性中毒的诊疗思路》的文章一篇，载明“作者：中国人民解放军第307医院全军日遗化武毒伤救治中心全军中毒救治中心中毒救治科邱泽武”，该文章载明“三、急性肉毒素中毒……案例二、患者A、B为手机厂同事，同住一室。A的朋友从云南寄来普洱茶，箱子间隙夹杂豆腐干和牦牛肉干各一袋。2016年10月28日18:00，两人进食豆腐干觉味道不佳，便终止进食。13小时后，两人均出现症状。B上午8:00到某院神内就诊，化验检查和头颅CT及核磁无异常，A下午4:00到另外医院治疗，各种检查无异常，B父亲为中医，得知A、B症状相似，建议307医院进一步诊治。科学追踪——探索豆腐干中毒之谜……”；方腾情另举出刊登于《中华危重病急救医学》2017年5月第29卷第5期459页-464页题目为《53例肉毒杆菌食物中毒临床病例分析》的文章一篇，其中载明作者张鹏、董建光、白丽丽、邱泽武，100071北京，全军中毒救治中心，军事医学科学院附属医院中毒救治科，第463页内容载明“……3.4本中心于2016年10月收治2例共同进食豆腐干发生肉毒杆菌食物中毒患者，潜伏期分别为15h、18h……免疫胶体金快速检测技术很快锁定患者为肉毒中毒，并在患者进食的豆腐干中培养到梭状芽孢杆菌，普通聚合酶链反应（PCR）和质谱鉴定证实为肉毒梭状芽孢杆菌……”；方腾情还举出电话录音一份，称录音内容为赵颖与307医院医生邱泽武的通话以及邱泽武在通话中承认对赵颖、方腾情食用的剩余豆干进行了检测但无法出具检测报告等；拟证明方腾情食用的案涉豆干中检测出了肉毒毒素。勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司对前述证据质证称，真实性无法核实。 一审庭审中，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司举出国家食品安全风险评估中心网站登载的《肉毒杆菌相关知识》，载明“肉毒杆菌又称肉毒梭菌，是一种生长在常温、低酸和厌氧环境中的革兰氏阳性细菌，广泛分布于土壤、淤泥及动物粪便中。肉毒杆菌菌体本身没有致病性，真正的致病元凶是其产生的毒素，即肉毒毒素”、“肉毒毒素是一种外毒素，属于剧毒神经毒素，由于肉毒毒素的产生有严格的条件限制，比如厌氧、合适的温度、酸碱度、水分活性、营养条件等，因此肉毒杆菌引起的食物中毒并不常见。而且肉毒毒素对热不稳定，通常100℃加热10分钟以上可被破坏”、“引起中毒的食品通常是被肉毒杆菌或其芽孢污染，且食品在加工过程中未进行充分的加热处理和杀灭芽孢，导致食品含有肉毒毒素……我国多为家庭自制发酵豆类、谷类制品，或储藏不当的变质肉类食品中毒……我国虽未在食品的产品标准中进行肉毒杆菌及其毒素的限量规定，但对于密封、罐头等可能存在肉毒杆菌污染风险的食品中提出的微生物要求均为‘应符合商业无菌’。同时，在食品卫生微生物检验方法（GB/T4789.26-2003），商业无菌的检验中也明确指出，如发现梭状芽胞杆菌，应按照GB/T4789.26-2003（食品卫生微生物学检验肉毒梭菌及肉毒毒素检验）进行肉毒杆菌及肉毒毒素的检验……”。勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司另举出《神经病诊疗手册》一份，第520页载明“肉毒杆菌系厌氧菌，故容易在下述食物中繁殖：罐头食品、发酵豆制品、发酵面制品、腐烂变质的食品，该毒素不耐热、不耐碱”。 一审庭审中，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司陈述称其生产的案涉豆干自2006年年初生产，于2006年底因为利润薄已停产，现还在生产牦牛肉等肉类产品；其生产的豆干是按照食品卫生标准进行检验后才销售，每次生产后都会进行自行检验，且每次生产豆干都是批量生产，不可能只发生某一袋豆干里出现肉毒杆菌的情况。 本案审理过程中，一审法院限期要求勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司提供豆干生产、检测的相关记录，其未提供。 一审法院还查明，方腾情因前述肉毒毒素中毒共计住院121天，在中国人民解放军第306医院（以下简称306医院）及307医院共支出医疗费784651.71元。2018年7月20日，小米通讯技术（武汉）有限公司出具《误工情况说明》一份，载明“我司员工方腾情在2016年11月-2017年4月因食源性肉毒杆菌中毒入院治疗及休养，在此期间，应发税前工资标准（含年终奖）为136570元，因误工情况发生，实际发放税后工资额（含年终奖）为52563.89元”。 一审庭审中，经一审法院询问方腾情报警情况，方腾情称其中毒后，朋友曾帮忙报警，警方到医院了解情况，因主治医生和科室主任及其家属均不在，警方没有立案，仅进行了电话回访。 一审法院还查明，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公于2016年11月3日与方腾情的亲属在307医院进行现场沟通后，陆续为方腾情垫付医疗费共计338000元。庭审中，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司陈述称因方腾情亲属找到其，称家庭困难、病情严重，基于社会责任和保障生命安全的责任才为方腾情垫付医疗费。其后，方腾情的亲属委托赵颖的亲属与勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司通过短信、电话多次沟通赔偿事宜，双方于2017年7月短信联系后，因协商赔偿无果，方腾情遂诉至一审法院。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：方腾情、勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司的身份信息，中国人民解放军三〇七医院入院记录、出院记录、医学诊断证明书，医药费发票、（2018）冀石国证民字第1646号《公证书》、《误工情况说明》等证据，以及方腾情、勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司当庭陈述等。 一审法院认为，本案争议焦点为方腾情主张其进食勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司生产的产品豆干导致肉毒毒素中毒之事实是否存在。根据本案现有证据，分析方腾情的就医治疗过程，其在中毒后的最初症状为“29日07:00左右晨起出现头晕、视物不清，睁眼困难。患者症状逐渐加重，出现全身无力，吞咽困难、头晕，伴恶心、呕吐，无胸闷、憋气，无腹胀、腹痛，无四肢抽搐，无二便失禁等”，在其发现与其共同进食豆干的同事也出现类似症状后，于当日19:00左右就诊于306医院，其后由306医院建议转至307医院后才进行对症治疗，由此可知，方腾情在中毒之初并未认为其身体不适与进食豆干有关，未意识到其身体不适系肉毒毒素中毒引起。在方腾情逐渐出现胸闷、憋气症状，休息后无缓解，在为挽救自己生命的紧急情况下，其向医院作出的“于2016年10月28日18:00左右与其同事在单位共同进食从云南邮寄的‘勾魂’牌极致香辣豆腐干1块”之后出现不良身体反应，其陈述不实的可能性不大。综合考量肉毒毒素属于剧毒神经毒素、肉毒毒素中毒在日常生活中罕见之特性，结合方腾情所举出的其在307医院的主治医生、科室主任作为客观中立医疗人员所公开发表的医学论文中载明的收治进食豆腐干发生肉毒杆菌食物中毒的2名患者的收治时间、就医经过、诊疗手段等情况与方腾情及其同食豆干同事的整体情况高度相似，以及勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司未就其生产的产品豆干符合食品安全标准举证等情况，一审法院认为方腾情进食案涉豆干导致肉毒毒素中毒具有高度盖然性。综合本案证据，对于勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司主张即使方腾情食用案涉豆干后中毒属实、亦超出保质期，自身负有责任之抗辩，一审法院不予采纳。 食品作为经加工、制作、用于销售的特殊种类的产品，食品生产经营者应保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害。案涉致毒豆干系由勾魂卤味餐饮公司委托维尔多益食品公司生产，维尔多益食品公司系实际生产者，而生产案涉豆干的法律后果归属于委托方勾魂卤味餐饮公司，据此，一审法院认定勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司均系案涉豆干的生产者，方腾情中毒之损失与进食勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司生产的豆干具有因果关系，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司应承担产品生产者责任赔偿方腾情的合理损失。 结合方腾情诉讼请求，关于本案赔偿项目，认定如下：1.医疗费：根据医疗费发票认定为784651.71元；2.住院伙食补助费：参照当地标准酌定6050元（50元/天×121天）；3.误工费：方腾情所举证据不足以证明其误工实际减少损失亦未提交完税证明，根据住院天数及医嘱酌定出院后误工期为30天，按照四川省2017年度科学研究、技术服务业年均工资90666元的标准，确认方腾情的误工费为37508.4元【90666元/年÷365天×（121天+30天）】；4.护理费：结合方腾情病情，酌定12100元（100元/天×121天）；5.亲属住宿费：因无法律依据，一审法院不予支持；6.交通费：考虑方腾情及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，酌定1000元；7.精神损失费：方腾情未举证证明其精神受损情况，一审法院不予支持。以上方腾情总损失合计841310.11元。对于方腾情请求超出部分，一审法院不予支持。勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司已向方腾情垫付338000元，故还应向方腾情支付503310.11元（841310.11元-338000元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司于判决生效之日起十日内向方腾情支付赔偿金503310.11元；二、驳回方腾情的其他诉讼请求。如果勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3489元，由方腾情承担552元，由成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司承担2937元。 本院二审期间，勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司向本院提交了支付给医院的支付清单，拟证明勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司对方腾情的医疗费支付了348000元。被上诉人方腾情质证称对该证据真实性予以认可，对于实际垫付费用以支付清单为准。经审查，本院对勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司提交的证据真实性、关联性予以认可，对该证据予以采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.方腾情是否是因为勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司所生产的豆干导致的肉毒毒素中毒；2.方腾情食用豆干时是否超过保质期是否也应对中毒承担责任。对此，本院评判如下： 关于方腾情是否是因食用勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司所生产的豆干导致肉毒毒素中毒的问题。方腾情主张其系食用勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司所生产的豆干中毒，提交了收到豆干的照片、食用过豆干的照片、入院记录、出院记录等证据，还提交医治自己的医院主治医生、科室主任对于方腾情及同事食用豆干导致肉毒毒素中毒的医学论文进行佐证，另在方腾情与同事中毒进医院治疗后联系了勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司，其也为方腾情与同事垫付了医疗费用。对于勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司主张不能认定方腾情是因食用豆干导致的肉毒毒素中毒的上诉理由。本院认为，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”之规定，方腾情完成了自己的举证责任，证明自己系食用勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司生产的豆干中毒，而勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司未对其生产的产品符合食品安全标准进行举证，也未证明方腾情的受损不是因产品不符合质量标准造成的。故勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司主张方腾情食用豆干时超过保质期，自身应对此次肉毒毒素中毒承担相应的责任。对此上诉人的依据是方腾情食用的豆干生产日期为2016年9月28日，保质期为30天，方腾情食用时间为2016年10月28日，食用时超期一天。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条“因产品存在缺陷造成他人损失的，生产者应当承担侵权责任。”，该“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险，在豆干中存在肉毒毒素即为不合理的危险，即便方腾情超过保质期食用豆干也不是导致其肉毒毒素中毒的原因，故方腾情不应对此次中毒承担责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司在二审中提交转款凭证，证明对方腾情住院时的医疗费垫付了348000元，方腾情对转款凭证无异议，同意按照348000元扣减上诉人已垫付的费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，本院予以确认。故勾魂卤味餐饮公司、维尔多益食品公司应支付方腾情493310.11元（841310.11元-348000元）。 综上所述，成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；由于二审庭审中方腾情认可成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司向其垫付的医疗费为348000元，本院予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5192号民事判决第二项即“驳回方腾情的其他诉讼请求”； 二、变更成都市成华区人民法院（2018）川0108民初5192号民事判决第一项“成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司于本判决生效之日起十日内向方腾情支付赔偿金503310.11元”为：成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司于本判决生效之日起十日内向方腾情支付赔偿金493310.11元； 三、驳回方腾情的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费3489元，由方腾情承担552元，由成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司承担2937元；二审案件受理费3489元，由成都勾魂卤味餐饮管理有限公司、四川维尔多益食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  胡 盼 书 记 员  贺俊仪