江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3428号上诉人（原审被告）：南通星源仪器设备制造股份有限公司，住所地南通市通州区四安镇中心路59号。法定代表人：吴晓星，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈烨磊，江苏健行律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东辉，江苏健行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金龙，男，汉族，1972年2月29日出生，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：邵翔，江苏瀛乾线上律师事务所律师。原审被告：南通星源仪器设备制造股份有限公司扬州分公司，住所地扬州市开发区六圩邗江河路88号。负责人：李中，该公司总经理。上诉人南通星源仪器设备制造股份有限公司（以下简称星源南通公司）因与被上诉人徐金龙、原审被告南通星源仪器设备制造股份有限公司扬州分公司（以下简称星源扬州公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。原审被告星源扬州公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案依法缺席审判，现已审理终结。星源南通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回徐金龙对星源南通公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决星源南通公司按照最低工资标准的80%支付徐金龙2018年2月工资742元不当，没有法律依据。星源南通公司实行的是计件工资，2018年2月是春节期间，虽然国家法定假期为3天，但是出于民俗原因，客观上2月份很少有个人上班。基于上述原因。徐金龙以需走亲访友休息为由，且由于平时休息日上班，故安排徐金龙在春节期间休息，因此只上了3.5天的班。2.一审判决徐金龙支付星源南通公司加班工资3729.54元严重错误。首先，星源南通公司提供的考勤记录是经徐金龙签字确认的，法院应予认可。而徐金龙提供的手工考勤属于其单方行为，一审法院予以采信属于认定事实错误。其次，《中华人民共和国劳动法》第36条规定劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作工作时间不超过44小时。也即每月工作不超过174小时(按每月21.75天计算)，并不等于不到174小时就按照174小时计算。《江苏省工资支付条例》第二十条第(二)项规定：在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的200%支付加班工资，并非所有的周六周日上班都算加班。而从徐金龙自己提供的考勤记录来看，平时休息的天数远远高于周六周日工作的天数。因此，一审法院每月固定174小时作为徐金龙的工作时间以及将周六、周日的工作时问都按照200%计算是严重错误的。此外，据徐金龙自己记载，2017年1月份，出勤12.5天，其中周六加班3天，正常工作时间为9.5天(不超过8小时/天*9.5天=76小时)，无事放假为11.5天。那么其小时工资至少为1894元÷(8小时/天*12.5天)=18.94元/小时。按照此方法，徐金龙部分月份的小时工资分别计算如下：2017年2月为17.38元/小时、2017年12月为19.91元/小时、2018年1月为18.30元/小时、2018年5月为18.60元/小时、2018年6月为17.49元/小时、2018年7月为18元/小时、2018年9月为17.54元/小时、2018年12月为19.21元/小时。由此可见，即便按照徐金龙记载的考勤，上述月份均未低于当地最低小时工资标准，星源南通公司无需支付徐金龙加班工资。再次，星源南通公司实行的是计件工资制，根据《江苏省工资支付条例》第21条规定，劳动者只有在完成计件定额任务后，用人单位安排其在法定工作时间以外加班加点的，才可以按照《江苏省工资支付条例》第20条规定计算加班加点工资。徐金龙只提供加班时间而主张工资显然不能成立。而星源南通公司已经按照自己制作的考勤表计算出徐金龙的加班工资并已支付，所以星源南通公司不欠徐金龙任何加班工资。最后，即便存在徐金龙所述的加班工资，但星源南通公司从未承认同意支付该工资，应属于克扣工资而非拖欠工资。徐金龙申请仲裁的时效已经超过一年，一审判决支付两年的加班工资明显不当。3.一审判决星源南通公司支付徐金龙未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资33556.48元显属错误。首先，星源南通公司与徐金龙签订有劳动合同，劳动合同期限自2014年2月12日至2017年3月30日。该份劳动合同第七条第4项规定，本合同期限履行结東后，星源南通公司未及时与徐金龙办理终止或者续订劳动合同手续，徐金龙仍在星源南通公司安排的工作岗位工作的，视为双方同意以本合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行。因此，不存在《劳动合同法》第82条规定的自用工之日(2014年2月12日)起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的情形，只是双方没用续签劳动合间，但徐金龙工作岗位没用变动，原劳动合同继续履行，故星源南通公司无需支付徐金龙二倍工资。其次，即便按照一审法院的理解，从2017年4月1日新的用工开始没有签订劳动合同，2017年5月1日至2018年3月30日止应当支付二倍工资。而徐金龙在2019年2月13日向星源南通公司提出仲裁申请同样适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条仲裁时效1年的规定，只能支持2018年3月1个月的二倍工资的另一倍3710元。4.基于星源南通公司以及星源扬州公司都不存在拖欠徐金龙工资的事实，而徐金龙以拖欠工资为由提出解除劳动关系，故星源南通公司无需支付徐金龙经济补偿金。徐金龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律明确，星源南通公司上诉的事实和理由，没有事实和法律依据。1.一审时星源南通公司提交的书面答辩状明确表示徐金龙不是星源南通公司员工，同时签订的合同没有实际履行，星源南通公司否认了其与徐金龙的劳动关系，因此星源南通公司对实际用工情况应该是不了解的。一审判决2018年2月的工资无不当，因为2月份的工资低于最低工资标准，同时，双方之间签订的劳动合同约定综合计算工时工作制，但该综合计算工时工作制并未向劳动部门备案，故该条款应属无效。据此，应当按照标准时工作制计算徐金龙工资，应不低于145元/天。2.一审时星源南通公司没有向法院提供考勤及证据，星源扬州公司向法院提交了电子考勤记录，庭审中由星源南通公司向法院提供了星源扬州公司向劳动监察大队提供的手工考勤记录，经过庭审比对，这两份考勤记录均由星源扬州公司制作，且两份考勤记录存在矛盾，真实性无法确认。故一审法院采信由徐金龙自行记录的考勤记录符合真实性，一审判决正确。3.星源南通公司否认与徐金龙存在劳动关系，表示星源南通公司与徐金龙签订的劳动合同没有实际履行，意味着星源南通公司否认其与徐金龙之间签订有劳动合同。事实是徐金龙与星源南通公司的劳动合同于2017年3月30日到期，到期后星源南通公司也未与徐金龙继续签订劳动合同，故一审判决据此支持双倍工资是正确的。4.星源南通公司及星源扬州公司拖欠徐金龙工资的事实,在一审中是明确的。故一审判决认定拖欠工资的事实是正确的。星源扬州公司未到庭，也未提供书面答辩意见。徐金龙向一审法院起诉请求:1.判令星源南通公司与星源扬州公司向徐金龙支付拖欠加班费14666.62元。其中，2017年1月335元、2月290元、3月744.69元、4月669.38元、5月1564.38元、6月491.25元、7月870元、8月429.69元、9月368.13元、10月551.56元、11月393.13元、12月258.75元。2018年1月199.38元、3月1222.81元、4月1071.25元、5月238.13元、6月96.56元、7月271.56元、8月377.5元、9月1169.06元、10月1276.95元、11月764.96元、12月1012.52元；2.判令星源南通公司与星源扬州公司向徐金龙支付双倍工资2014年3月11日至2015年2月11日计34691.25元，2017年5月1日至2018年3月31日计43182.31元；3.判令星源南通公司与星源扬州公司向徐金龙支付无事放假导致的拖欠工资差额2017年1月1268.75元、2月1123.75元、12月978.75元、2018年1月1486.25元、2月2646.25元、6月1268.75元、7月2066.25元；4.判令星源南通公司与星源扬州公司赔偿徐金龙经济补偿金3945.3*5.5=21699.16元、经济赔偿金21699.16元。一审法院认定事实：2014年2月12日，徐金龙与星源南通公司签订劳动合同，期限至2017年3月30日，工作地点在扬州市科技园。4月1日，星源南通公司设立南通星源仪器设备制造有限公司扬州分公司即星源扬州公司，徐金龙在星源扬州公司从事装配工工作，工资由星源扬州公司发放。合同到期后，双方未签订合同，工资发放至2018年12月31日。2019年2月13日，徐金龙以拖欠工资为由向星源扬州公司寄送解除劳动关系通知书，同日向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项要求星源扬州公司支付拖欠的1月份工资、加班工资以及双倍工资、经济补偿金、赔偿金。该委裁决星源扬州公司支付徐金龙2019年1月工资2246.87元，驳回其他申请。一审另查明，星源南通公司前身为南通星源仪器设备制造有限公司，2019年2月9日变更为南通星源仪器设备制造股份有限公司，2019年7月10日，其扬州分公司变更为南通星源仪器设备制造股份有限公司扬州分公司。一审法院认为，徐金龙与星源南通公司签订了书面劳动合同，约定工作地点在扬州市，徐金龙实际工作地也在星源扬州公司，并由星源扬州公司支付劳动报酬并缴纳社会保险，应认定徐金龙与星源南通公司之间成立劳动合同关系，由星源扬州公司实际履行用人单位义务。劳动合同于2017年3月30日到期后，双方未续签劳动合同。2019年2月13日，徐金龙以用人单位拖欠劳动报酬为由辞职，双方劳动关系终止。因未签订劳动合同后持续工作已满一年，应视为双方成立无固定期限劳动合同关系，应支付11个月的双倍工资的另一倍工资。关于徐金龙主张的加班工资。1.星源扬州公司实行计件工资，做一件支付一件报酬，工作时间也不固定，但无法确定定额。根据《江苏省工资支付条例》第21条规定，在法定工作时间以外加班加点的，仍应支付加班加点工资。2.星源扬州公司采用预付、合并发放方式支付徐金龙工资，其制作的工资分配表中含出勤天数、基本工资、加班工资及工资总额。虽然没有证据证明明细的计算依据，但徐金龙以此并结合自己记载的工作时间计算加班工资差额，该工资明细表在双方未约定加班工资计算基数的情况下，其中的每月工资总额可以作为加班工资计算基数。徐金龙主张按日薪145元为计算标准，但该标准无充分证据证明，一审法院不予采信。3.经审核，星源扬州公司提供的电子考勤表与2018年1月至9月手工考勤表存在误差，星源扬州公司应提供而未提供其他月份手工考勤表。徐金龙自行制作的考勤记录本，与手工考勤表基本吻合。鉴于徐金龙自行制作的考勤记录本具有原始性，一审法院予以采信，并以此计算加班加点工资。4.在无法确定劳动定额的情况下，可以转化计时工资制确定加班加点工资是否足额发放，即每月实发工资÷（174小时+平时延长工作时间*150%+休息日工作时间*200%+法定节假日工作时间*300%）所得时薪是否低于最低工资标准。具体计算如下：2017年1月：1894÷（174+3*8*200%）=8.53元；2017年2月：1946÷（174+2*8*200%）=9.45元；2017年3月：4440÷（174+25*150%+5*8*200%）=15.23元；2017年4月：3690÷（174+18*150%+6*8*200%）=13.33元；2017年5月：4429÷（174+66*150%+6*8*200%）=12元；2017年6月：3719÷（174+12*150%+5*8*200%）=13.67元；2017年7月：3120÷（174+6*8*200%）=11.56元；2017年8月：3465÷（174+9*150%+6*8*200%）=12.22元；2017年9月：3059÷（174+6*150%+5*8*200%）=11.63元；2017年10月：3036÷（174+3*150%+6*8*200%）=11.06元；2017年11月：2967÷（174+6*150%+4*8*200%）=12.01元；2017年12月：1909÷（174+4*150%+2*8*200%）=9元；2018年1月：1610÷（174+2*8*200%）=7.82元；2018年3月：3710÷（174+15*150%+5*8*200%）=13.42元；2018年4月：4130÷（174+27*150%+8*8*200%）=12.06元；2018年5月：2400÷（174+22*150%+2*8*200%）=10.04元；2018年6月：1898÷（174+3*150%+1*8*200%）=9.76元；2018年7月：1080÷（174+2*8*200%）=5.24元；2018年8月：3454.5÷（174+30*150%+4*8*200%）=12.21元；2018年9月：3306.7÷（174+3*150%+8*8*200%）=10.79元；2018年10月：3611÷（174+8*8*200%）=11.96元；2018年11月：5103÷（174+6*150%+6*8*200%）=18.29元；2018年12月：2151÷（174+5*8*200%）=8.47元。本市最低工资标准2017年1月至6月时薪为10.17元（1770元/21.75/8）、2017年7月至2018年7月时薪为10.86元（1890元/21.75/8）、2018年8月后时薪为11.61元（2020元/21.75/8）。以此标准，扬州公司应补足加班加点工资分别为：2017年1月：10.17*（174+3*8*200%）-1894=363.74元；2017年2月：10.17*（174+2*8*200%）-1946=149.02元；2017年12月：10.86*（174+4*150%+2*8*200%）-1909=393.32元；2018年1月：10.86*（174+2*8*200%）-1610=627.16元；2018年5月：10.86*（174+22*150%+2*8*200%）-2400=195.54元；2018年6月：10.86*（174+3*150%+1*8*200%）-1898=214.27元；2018年7月：10.86*（174+2*8*200%）-1080=1157.16元；2018年9月：10.86*（174+3*150%+8*8*200%）-3306.7=21.89元；2018年12月：10.86*（174+5*8*200%）-2151=607.44元。以上合计3729.54元。关于徐金龙主张的无事放假导致的拖欠工资差额。根据星源扬州公司制作的工资分配明细可见，徐金龙仅在2018年2月工资收入770元，考虑到徐金龙出勤3.5天、做一件支付一件工资的事实，一审法院酌情以最低工资标准的80%予以补足，为742元（1890*80%-770），其余月份计算加班加点工资后均已超过最低工资标准，徐金龙主张按正常工资水平补足差额无法律根据，一审法院不予支持。根据以上计算，扬州公司应支付双倍工资分别为2017年5月4429元、6月3719元、7月3120元、8月3465元、9月3059元、10月3036元、11月2967元、12月1909+393.32=2302.32元、2018年1月1610+627.16=2237.16元、2月1890*80%=1512元、3月3710元，合计33556.48元。同时，徐金龙离职前十二个月平均工资为3004.78元。关于徐金龙主张的经济补偿金、经济赔偿金。对于经济补偿金，因星源扬州公司存在拖欠工资的事实，徐金龙即时解除劳动关系并主张经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第38条第2项的规定，一审法院以3004.78元计算5.5月为16526.29元。至于经济赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第85条规定由劳动行政部门行使责令用人单位支付赔偿金，故对此诉求一审法院不予理涉。因星源扬州公司系星源南通公司的分公司，根据我国《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，星源扬州公司的民事责任由星源南通公司承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、南通星源仪器设备制造股份有限公司于本判决生效后三日内支付徐金龙2018年2月工资742元、加班工资3729.54元、未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资33556.48元、经济补偿金16526.29元；二、驳回徐金龙其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费5元，由南通星源仪器设备制造股份有限公司负担。判决后，星源南通公司不服，向本院提起上诉。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.一审判决星源南通公司支付徐金龙2018年2月工资742元、加班工资3729.54元是否有事实和法律依据？2.星源南通公司是否应支付徐金龙未签订劳动合同的双倍工资？3.星源南通公司是否应支付徐金龙解除劳动关系的经济补偿金，其数额应如何确定？关于争议焦点一，关于徐金龙2018年2月工资异议，本院认为，根据星源南通公司陈述，2018年2月份徐金龙出勤3.5天系因其安排了调休，并非徐金龙无故旷工，因此星源南通公司未足额发放工资不符合《江苏省工资支付条例》第二十六条规定的用人单位可以不予支付工资的情形。星源南通公司认为其2018年2月份安排了徐金龙调休，故不存在拖欠工资之上诉理由，本院依法不予支持。一审法院鉴于徐金龙2018年2月份只出勤3.5天的事实，酌定以最低工资标准的80%予以补足，再支付徐金龙2018年2月工资742元，并无不当。关于徐金龙加班工资异议，本院认为，星源南通公司主张徐金龙在星源扬州公司工作期间，实行了经批准的综合计算工时工作制，对此，星源南通公司未能提供证据予以证明，故依法应按照标准工时工作制认定。依据《江苏省工资支付条例》第五十一条之规定，用人单位对工资支付承担举证责任。星源南通公司未能陈述加班工资的发放及计算方式，提供的证据亦不足以证明其已安排了调休并足额发放了加班工资，故星源南通公司应承担举证不能的责任。因一审中星源扬州公司提供的电子考勤表和2018年1月至2018年9月的手工考勤表存在明显不符，而徐金龙自行制作的考勤记录本与其签字认可的部分手工考勤记录基本一致，故一审根据徐金龙提供的考勤记录本，以标准工时工作制按计时工资计算加班工资，并无不当。此外，加班工资属于克扣工资争议，克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明确拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。星源南通公司未书面明确拒绝支付徐金龙工资，而双方劳动关系于2019年2月13日因徐金龙以用人单位拖欠劳动报酬为由辞职时终止。故徐金龙于2019年2月申请仲裁时并未超过仲裁时效规定。综上，星源南通公司上诉提出其不应支付徐金龙2018年2月工资742元、加班工资3729.54元的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，徐金龙与星源南通公司签订的劳动合同于2017年3月30日期限届满之后，徐金龙与星源南通公司未再续签书面劳动合同。双方劳动关系直至2019年2月13日终止。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，星源南通公司应向徐金龙支付劳动合同期满之日（2017年3月30日）起满一个月的次日，最长不超过十一个月的双倍工资。故一审法院判令星源南通公司支付给徐金龙2017年5月至2018年3月的双倍工资的另一倍工资作为赔偿，并无不当。星源南通公司提出双方签订的劳动合同明确约定，劳动合同期限履行结束后，徐金龙仍在星源南通公司安排的工作岗位工作的，视为双方同意以本合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行的上诉理由，因该约定并不能否定星源南通公司未与徐金龙续签书面劳动合同的事实，故本院对上述理由不予采信。此外，如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资的申请仲裁时效从一年届满之次日起计算一年。据此，徐金龙申请二倍工资的仲裁未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年时效。综上，星源南通公司应当赔偿徐金龙二倍工资的另一倍工资33556.48元。关于争议焦点三，本院认为，徐金龙与星源南通公司存在劳动关系，双方签订劳动合同，但工作地点安排在扬州，并由星源扬州公司支付工资。如前所述，星源扬州公司存在拖欠工资等情况，徐金龙以此为由向星源扬州公司提出解除劳动合同,该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。综上，一审法院判决星源南通公司承担其分公司星源扬州公司的民事责任，支付徐金龙经济补偿金16526.29元，并无不当。综上所述，星源南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南通星源仪器设备制造股份有限公司负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  孙建瑢审 判 员  叶 露二〇一九年十二月二十三日法官助理  唐宏杰书 记 员  陈凤至