浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9127号 上诉人（原审原告）：张念，女，1982年12月19日出生，汉族，住杭州市滨江区。 被上诉人（原审被告）：杭州飞悦无极投资管理有限公司，住所地：杭州市上城区青平里1号112室。 法定代表人：张念。 上诉人张念因与被上诉人杭州飞悦无极投资管理有限公司（以下简称飞悦无极公司）劳动合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年7月，张念入职飞悦无极公司，并担任飞悦无极公司法定代表人一职，持有飞悦无极公司股份。主要负责申请私募基金管理人牌照及公司管理工作。双方约定薪资为10000元，2017年7月至2018年8月，张念实发工资平均为7961元/月，飞悦无极公司最后一次支付工资时间为2018年9月11日，飞悦无极公司为张念缴纳社保至2019年6月。案件审理过程中，双方均未提交书面劳动合同。2018年8月24日，张念向飞悦无极公司股东林威表示“我要退股份，走人，不要这个职位了，就走的彻底”遂张念于2018年9月初进行了工作交接。此后，张念要求飞悦无极公司尽快变更法定代表人和转让股份，并要求社保和公积金在其担任法人期间由飞悦无极公司继续缴纳。双方沟通时，张念多次表示“我已经离职了也不想安排她做事和跟她讲话，你们内部沟通方便点”“我都离职这么久了，法人早该撤了”、“我离职了股份就应该退出，9月份离职到现在半年过去，到现在拖着我”。 原审另查明，张念于2019年4月23日向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，该委于2019年4月25日决定不予受理。张念不服，提起诉讼，请求为：1.确认张念、飞悦无极公司劳动关系于2019年7月18日解除；2.飞悦无极公司向张念支付自2018年9月至起诉之日的工资70000元、经济补偿金20000元，共90000元；3.诉讼费用由飞悦无极公司承担。 原审法院认为：根据张念、飞悦无极公司的诉辩意见，本案争议焦点为双方2018年9月之后是否存在劳动关系。对此原审法院认为，双方均认可张念与飞悦无极公司股东林威的微信聊天内容的真实性，根据聊天内容，张念于2018年8月24日表示要离职，此后进行了工作交接，应视为张念与飞悦无极公司协商一致解除劳动合同。聊天记录中，张念多次明确表示2018年9月份已经离职，但在庭审中称2018年9月份之后还是按飞悦无极公司要求去上班，张念应提供继续在飞悦无极公司处上班的证据予以证明，因张念未举证，不予采信，故对张念要求确认双方劳动关系于2019年7月18日解除的诉请不予支持。关于工资和经济补偿金，因解除劳动合同系张念提出、双方协商一致解除，不符合经济补偿金支付的法定条件；另，飞悦无极公司已经足额支付工资至2018年8月，不存在拖欠工资，对张念要求飞悦无极公司支付工资及经济补偿金的诉请不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年9月27日判决：驳回张念的全部诉讼请求。预收案件受理费10元，减半收取5元，由张念负担。 宣判后，张念不服，向本院提起上诉称：1.对于双方2018年9月后是否存在劳动关系，依据张念与飞悦无极公司介绍人林魏2018年8月24日的微信聊天记录取证存在偏颇，张念于8月22日被林魏告知公司要辞退张念事宜，2018年8月23日林魏通知去面见公司其他股东张乐会等人，面谈提出离职诉求，在面谈中，张念提出诉求劳动赔偿金、退出股份及变更法人身份，张念入职时以代理法人身份入职工商登记需持有公司1%的股份，同时公司给出员工股份0.8%由林魏代持。而在交谈过程中飞悦无极公司拒不达成诉求，拍桌子指出张念工作量不足及工作不达要求，要求张念走人。面谈结束后介绍人林魏安抚张念，说这些股东不靠谱，不合作也是好事，股份诉求和法人事宜和股东协商，劳动赔偿有可能性争取不到但尽力去帮助争取，同时要求张念和另一股东潘伟协商诉求事宜，但先进行工作交接。张念出于和林魏是认识多年同学的信任进行了工作交接。判决只片面采用张念第二天悲愤的撒气聊天记录“我要退股份，走人，不要这个职位了，就走的彻底”，而8月23日张念与林魏约见面聊天记录“到了吗？你在哪里了？”张念答“哪一座”“来了，对了”以及24日和其它股东面谈完后与林魏的聊天记录“我想想都很不舒服，这么多人围攻我一个，那个汪士钧，还搬旧账，我也是想好好做事的啊，搞的都是我的错，制度理好，职位定好，我又不是不做事，后来是没办法，都推不动，耽误了我这么长时间，还这么理直气壮说我”“我是来谈又不是来吵架的，这么强词夺理，咄咄逼人”“我又没提很过分要求”“有必要这么气急败坏欺压我么”，介绍人林魏答“算了，没必要”“不是一路人”张念答“不行，咽不下这口气”以及后来2019年1月7日张念“我的股份跟项目兑付又不搭噶的”“之前在公司时离职又不让离，一直拖，拖到最后你们说什么就是什么，叫我走人，股份又不退，现在又拖”“没哪个公司有这种霸王逻辑”飞悦无极公司林魏答“我知道的，没有一个是我答应你的，也不是我能控制的，我只能协调”张念在与多位股东微信聊天记录中都强调自己是被离职，而判决只采用张念自称离职述语，人的述语讲话习惯里不是每次都会加上被字。张念2019年4月4日与林魏聊天记录“那你们说话不算话，把人忽悠来，提辞退又不让退出，只能按照你节奏来，最后被离职……”以及股东群“你们这边没人处理，一直拖着我，我不能浪费我的时间，知道后来你们确定公司不需要这个岗位，我才被离职……”同时张念当时重心无意纠缠被离职这一事实，只想要达成股份退回及取消法人身份与公司再无瓜葛了事。而并非与飞悦无极公司已协商解除劳动合同，后续介绍人林魏及股东潘伟一直以尽量协商张念诉求以及拖延张念退股时间蒙蔽张念配合离职及配合完成工作相关事宜。以上劳动关系并非张念主动提出，双方协商一致解决，飞悦无极公司需赔偿张念劳动补偿金。如需要张念可提交与各股东完整聊天记录。综上所述，离职判决有失偏颇，对原判认定的实施有错误，存在遗漏的重要事实，望法官认真审理事情经过及原委做出正确判决。2.张念诉求未解决，法人身份未变更，张念社保公积金在公司缴纳，公司未开出张念离职证明，张念视为劳动关系未解决。公司录用张念初衷需张念挂职法人身份以及由张念组织申请股权私募牌照事宜。在一审协调第一阶段，飞悦无极公司愿赔偿张念15000元人民币赔偿金，张念不同意。一审协调解决第二阶段飞悦无极公司愿意赔偿张念28000元人民币赔偿金，其中2万元离职赔偿金，及8000元从离职8月到12月基本工资折算，12月为飞悦无极公司声称可以变更法人但张念不配合变更时间截点。双方就赔偿金额达成一致，但飞悦无极公司拒绝变更张念法人身份，理由为找不到合适人选，故协调失败，飞悦无极公司意在继续无偿占用张念法人身份。2018年8月至2019年6月期间，飞悦无极公司并非出于人道主义出发在张念要求下予以缴纳张念社保和公积金，在此期间飞悦无极公司录用张念主要目的及职位关系一直存在，故应该支付张念工资。张念由于盲目相信多年同学及好友林魏进入飞悦无极公司，后续事宜飞悦无极公司股东相互推诿不解决问题，对张念造成极大的心理及经济伤害，只能述斥于法律。张念特向贵院提起上诉，依法予以改判，以维护合法权益。请求：1、判决劳动关系解除，张念为被离职，并要求变更法定代表人；2、判决飞悦无极公司向张念支付自2018年9月至上诉之日的工资，合计70000元、由飞悦无极公司向张念支付赔偿金20000元，合计90000元；3、判决由飞悦无极公司承担本案诉讼费用。 针对张念的上诉，飞悦无极公司发表答辩意见称：本案的相关事实如下：张念系飞悦无极公司股东，并以股东身份全职于公司且担任公司法定代表人。2018年8月24日，公司因张念经营不善难以继续，她不愿意做了，直接表示“要走人不要职位了”，其后，张念把无极的公章和银行u盾进行了交接。此前，公司公章、u盾系由张念一直保管。2018年9月3日，张念明确提出在担任公司法人期间，公司要继续为其缴纳社保和公积金。张念离职后因为杭州工商政策的原因，冠名“投资”的公司暂时无法完成法人变更。2018年11月可以变更了，公司联系张念办理法人变更事项，张念拒不配合进行变更。2018年11月29日，公司表示希望张念自行处理社保及公积金的缴纳事宜，张念坚持要求只要其仍是法人，公司就得继续为其缴纳社保和公积金，并要求公司承担费用。2019年3月20日，张念在与股东的沟通中再次确认已经离职。2019年4月4日，张念对外求职提供的简历里面，明确在飞悦无极的工作时间为2017.7-2018.8后，公司及股东发现张念于2018年5月7日就到杭州联泰大都会上班进行培训，6月15日出班，为大都会第65期班，主管薛倩，有工号，并签署代理人合同。该保险公司不招兼职，均为全日制员工。在张念与潘伟在后期聊天记录里说离职以后保险做不出来相吻合。况且，2018年9月以后，公司一直处于停业状态，办公场地也转给杭州沃盈无际投资管理有限公司，张念从未有来上班，也没有地方可以上班，日常微信邮件聊天记录中也完全没有与工作相关的内容。公司目前出于资不抵债的情况，张念作为股东也还未尽到实缴全部出资的责任与义务。张念法定代表人身份是由于股东的身份而担任，和劳动关系没有任何的联系。但是由于其离职后，因为政策原因暂时不能进行法定代表人变更，出于人道主义精神，公司在张念离职后仍为其缴纳社保，并未要求其承担相应的费用，但不代表双方仍存在劳动关系。但是后期由于张念的不配合，导致法定代表人变更无法进行，但是出于人道主义精神，在张念的坚持下，考虑双方也合作了这么久的时间，公司仍然继续为其缴纳社保和公积金，直到公司账上彻底没有资金。另外：张念于2019年4月23日向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委于2019年4月25日因其作为股东并非一般的劳动者，决定不予受理。以上所有事实均由双方认可的连贯的聊天记录证明真实性。综上，张念系主动离职，从2018年8月24日其表示要离职，到催办工作交接（包括公章、u盾以及相关资料），应视为张念与飞悦无极公司协商一致解除劳动合同。并且在后面的聊天记录里，张念也多次明确表示在2018年9月已经离职。双方于离职前，所有工资均已结清，所以飞悦无极公司无需向其支付9月起的工资及任何赔偿。张念离职前，公司仅她一人为全职员工，并负责公司所有相关事情，张念从未要求公司出具解除劳动关系的证明，也未向自己出具离职报告，故由此产生的责任均应当由其自行承担。一审判决事实清楚，判决准确，请求维持原判，驳回张念的上诉。 二审中，飞悦无极公司未向本院提交属于二审程序的新证据，张念向本院提交如下证据材料：微信聊天记录打印件三页，证明张念离职非主动提出，而是被飞悦无极公司开除的。 飞悦无极公司未对证据发表意见。 本院经审查认为：上述证据系张念当庭提交，已经超过本院指定的举证期限，且该证据也无法达到张念的证明目的。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。张念上诉请求第一项，即判决劳动关系解除，张念为被离职，并要求变更法定代表人，超出了一审诉讼请求的范围，二审不予审查。张念要求飞悦无极公司支付2018年9月之后的工资，但在聊天记录中，张念多次明确表示2018年9月份已经离职，其称2018年9月份之后还是按飞悦无极公司要求去上班，但未就此提供相应的证据予以佐证，飞悦无极公司对此亦不予认可，本院不予采信。故对张念要求飞悦无极公司支付2018年9月以后工资的请求，本院不予支持。张念以被飞悦无极公司开除为由，要求其支付经济补偿金，但未就此提供有效的证据予以佐证，本院亦难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，张念的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张念负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十二月十二日 法官助理徐森燕 书记员袁其伟