山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1133号 上诉人（原审原告）崔俊爱，男，1966年8月15日出生，汉族，现住盂县。 委托代理人郑海兵，山西钟振律师事务所律师。 上诉人（原审被告）李文斌，男，1968年4月16日出生，汉族，现住河北省。 委托代理人邢秋平，河北恒星律师事务所律师。 原审第三人姜茹茹，女，1965年4月5日出生，汉族，现住河北省。 原审第三人韩风行，男，1960年5月3日出生，汉族，现住河北省。 上诉人崔俊爱、上诉人李文斌因与原审第三人姜茹茹、原审第三人韩风行执行分配方案异议之诉一案，不服山西省盂县人民法院（2018）晋0322民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人崔俊爱及其委托代理人郑海兵、上诉人李文斌的委托代理人邢秋平，到庭参加诉讼。原审第三人姜茹茹、原审第三人韩风行经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔俊爱向一审法院起诉请求：1、撤销盂县人民法院（2018）晋0322执恢1号之五执行财产分配方案；2、原告崔俊爱优先受偿主债权120万元外的利息276900元，逾期利息126900元，合计403800元；3、姜茹茹在所分财产中偿还原告崔俊爱债权133700元（包括借款100000元和利息23100元，逾期利息10600元）的一半，即66850元；4、原告崔俊爱剩余债权66850元及二被告迟延履行应支付利息，在姜茹茹所分份额中余款清偿；5、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，原告崔俊爱诉被告韩风行、姜茹茹民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年8月12日作出（2016）晋0322民初748号民事判决书确定：被告韩风行、姜茹茹于本判决生效之日起十五日内偿还原告崔俊爱本金130万元并支付利息30万元及逾期利息137500元。该判决书载明：2013年8月9日被告韩风行向原告崔俊爱借款130万元，用于投资房地产业，原告崔俊爱按照被告韩风行的要求于2013年8月9日用其中国农业银行卡向被告韩风行的妻子即被告姜茹茹的中国农业银行卡转帐100万元，剩余30万元于2013年9月12日以现金形式交给被告韩风行。2013年9月12日原告崔俊爱与被告韩风行签订借款合同，合同中约定：1.因被告韩风行投资河北××市房地产，资金周转在实际运转中发生困难，故向原告崔俊爱首批借款130万元，待年底房产出售后，最迟在借款首日起至1年的时间归还。2.借款数额为130万元。3.借款期限为1年。4.借款利息总额为一年度15万元。5.如被告韩风行到期不能归还，该笔借款最多延长一年，并保持规定的利息不变。同日被告韩风行与其妻子即被告姜茹茹向原告崔俊爱出具借条一份，借条中载明：“借到崔俊爱现金壹佰叁拾万元整（1300000元）借款人：韩风行姜茹茹2013年9月12日”。借款到期后，原告崔俊爱多次向被告韩风行、被告姜茹茹主张归还借款本息未果。 因韩风行、姜茹茹未自动履行生效法律文书确定的义务，一审法院于2016年9月28日立案执行。 关于李文斌申请执行韩风行、刘某民间借贷纠纷一案，石家庄市新华区人民法院于2015年10月10日作出（2015）新民初字第785号民事判决书确定：被告韩风行自该判决生效之日起十日内偿还原告李文斌借款本金772万元及利息。被告刘某对上述借款本金及利息承担连带清偿保证责任。石家庄市新华区人民法院在审理该案期间于2015年3月30日作出（2015）新民初字第785号-1号民事裁定书查封了韩风行名下位于××市××区××街×号××苑×座-×-×室。因韩风行未自动履行生效法律文书确定的义务，李文斌向石家庄市新华区人民法院申请强制执行。 一审法院于2016年11月2日向石家庄市新华区人民法院送达（2016）晋0322执682号商请移送执行函，商请将该院首查封的被执行人韩风行名下位于石家庄市××区××街×号××苑×座-×-×室房屋一套（房产证号石房权新证字第×号）移送一审法院执行，石家庄市新华区人民法院于2016年6月21日作出（2015）新执字第1013号移送执行函，将上述房屋移送一审法院执行。同时向一审法院送达该院（2015）新执字第1013号执行裁定书（查封）及（2015）新执字第1013号协助执行通知书：扣留、提取韩风行名下位于××市××区××街×号××苑×座-×-×室（房产证号石房权新证字第×号）房产的拍卖所得款项，将一审法院优先受偿款项之外的剩余款项，划入石家庄市新华区人民法院指定账户。 后石家庄市鹿泉区人民法院向一审法院送达了石家庄市中级人民法院（2017）冀01执监254号执行裁定书及石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110执1506号函，函告一审法院：石家庄市新华区人民法院于2015年10月10日作出的（2015）新民初字第785号民事判决书，关于李文斌与韩风行、刘某民间借贷纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2017年7月18日以（2017）冀01执监254号执行裁定书指定石家庄市鹿泉区人民法院执行。并函告一审法院将韩风行名下位于××市××区××街×号××苑×座-×-1×室房屋一套（房产证号石房权新证字第×号）房产的拍卖所得款项，扣除一审法院优先受偿款项之外的剩余款项，转入石家庄市鹿泉区人民法院指定账户。 后一审法院将涉案房屋评估拍卖，共得款2055780元。在评估拍卖涉案房产中，李文斌垫付评估费16000元，应支付司法网络拍卖辅助费5000元，案件诉讼费10218.75元、执行费19775元。 一审法院于2018年9月17日作出（2018）晋0322执恢1号之五执行财产分配方案：一、给付债权人崔俊爱优先受偿款项为1200000元；二、扣除上述1200000元优先受偿款项及评估费16000元、司法网络拍卖辅助费5000元、案件受理费10218.75元、执行费19775元，剩余804786.25元移送至石家庄市鹿泉区人民法院。 一审法院于2018年9月25日给李文斌、2018年9月26日给崔俊爱送达了（2018）晋0322执恢1号之五执行财产分配方案。崔俊爱于2018年10月8日提出执行异议，同年10月11日一审法院受理了崔俊爱的执行异议。李文斌于2018年11月24日提出执行款分配方案异议反对意见书。一审法院于2018年11月8日作出书面通知并告知了崔俊爱和姜茹茹。 另查明，韩风行名下位于××市××区××街×号××苑×座-×-×室房屋（他项权证号为石房他证新字第×号）,他项权证显示，登记时间为2015年3月23日，他项权利种类为一般抵押，债权数额为120万元。抵押担保借款合同内容显示：贷款金额为120万元，期限为2015年3月1日起至2016年12月1日止；贷款利率（月息）：7厘，贷款用途：货款。该房产价值为120万元。抵押担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押权登记信息显示：抵押权人：崔俊爱，抵押人：韩风行；被担保主债权数额（最高债权数额）为120万，债务履行期限（债权确定期间）为2015年3月1日起至2016年12月1日止；抵押方式：一般抵押；登记类型：首次登记。 已生效的石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105执异24号执行裁定书查明的事实如下：被执行人韩风行、姜茹茹于2015年3月13日在石家庄市新华区民政局办理了协议离婚手续。离婚协议夫妻共同财产分割：……××市××号楼×室房屋一套，登记在韩风行名下。……协议离婚后，双方没有办理过户手续。 本案在审理过程中对韩风行进行了询问，韩风行称，本案所涉房屋系其欠崔俊爱130万元款的抵押，金额写为120万元是因为办抵押时，该房屋市值120万元。 本案在审理过程中，一审法院执行局转来河北省石家庄市鹿泉区人民法院的（2017）冀0110执1506号函，要求一审法院向该院补充“确认崔俊爱优先债权的生效法律文书”及处理意见。 一审庭审中，李文斌提供证据证明2013年7月4日至2015年2月16日，姜茹茹给崔俊爱转账共计5028500元，崔俊爱提供证据证明2012年11月2日至2015年2月16日向姜茹茹和韩风行出借1000余万元。 一审法院认为：1、本案是否由一审法院管辖？《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定：“案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”本案中，执行财产分配方案是由一审法院作出的，故应由一审法院管辖。 2、本案是否应该移送石家庄市鹿泉区法院？《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，当事人……”，《最高人民法院关于适用的解释》第三条规定：“人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查；异议成立的，应当撤销执行案件，并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行；异议不成立的，裁定驳回……”。本案中，被告李文斌对一审法院执行行为提出的异议，非本案诉讼程序审理范围。 3、原告崔俊爱与被执行人韩风行、姜茹茹是否涉及虚假诉讼？是否应移送公安机关处理？因原告崔俊爱提供的证据证明其转给第三人韩风行和姜茹茹的款项金额远大于姜茹茹转给原告的款项金额，故被告辩称的崔俊爱涉嫌虚假诉讼证据不足，该主张不予支持。 4、崔俊爱是否有优先受偿权即韩风行名下的房产证号为×房屋是否为原告崔俊爱申请执行的（2016）晋0322民初748号民事判决书所载借款的抵押？（2016）晋0322民初748号民事判决书中与原告提供的他项权登记及抵押借款合同的借款金额、利息及借款时间不相符，但该抵押借款担保合同的相对人是本案的原告崔俊爱和第三人韩风行，特别是韩风行对该借款抵押合同和他项权登记证不持异议，且崔俊爱在2016年就其130万元借款提起诉讼时，诉状中曾提到过为该笔借款设立了抵押，被告李文斌提供的证据不足以证明该抵押系韩风行与崔俊爱为另一笔借款而设定的，故一审法院认为韩风行名下的房产证号为×房屋是崔俊爱与韩风行就（2016）晋0322民初948号民事判决书中所载130万元借款所设立的抵押，原告享有优先受偿权。 5、涉案房款应如何分配？本案所涉的他项权证中显示：被担保主债权数额（最高债权数额）为120万。从第三人的角度来看，不能认为最高额抵押是唯一的抵押方式，再结合原告崔俊爱与第三人韩风行签订的《抵押担保合同》，且根据《中华人民共和国担保法》第一百七十三条：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的，按照约定”。原告与韩风行签订的抵押合同中明确约定了利息及借款的担保期限,且他项权利证书系石家庄房管局提供的格式文书，该文本上未有填写利息等各项目的空白栏，故原告应该对涉案房屋拍卖款原告应该对120万的利息、违约金享有优先受偿权。利息的计算应为【1200000元×0.007×（9个月+12个月）】=176400元，违约金的计算时间应从合同约定之日至一审法院作出（2018）晋0322执恢1号之五财产分配方案之日（2015年3月1日至2018年9月19日），利率应参照双方约定利率计算即（1200000元×0.007×21个月+1200000×0.007÷30×19天）=181720元，故原告主张的逾期借款利息126900元，予以支持。综上，原告崔俊爱对本案所涉房款的优先受偿金额应为1503300元。原告的其他主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条之规定，判决：一、撤销2018年9月17日山西省盂县人民法院作出的（2018）晋0322执恢1号之五执行财产分配方案的第一条和第二条；二、给付原告崔俊爱优先债权数额受偿款1503300元；三、扣除上述1200000元优先受偿款项及评估费16000元、司法网络拍卖辅助费5000元、案件受理费10218.75元、执行费19775元，剩余501486.25元移送至石家庄市鹿泉区人民法院。案件受理费9175元，由原告负担4175元，被告负担5000元。 一审判决送达后，崔俊爱、李文斌均不服，向本院提起上诉。 崔俊爱上诉请求：1、依法撤销盂县人民法院（2018）晋0322民初1560号民事判决书第三项，并依法改判将姜茹茹的个人财产250743.1万元，清偿于上诉人崔俊爱，将韩风行的个人财产250743.1万元移送鹿泉区人民法院；2、上诉费用被上诉人承担。 事实与理由：上诉人崔俊爱向一审法院申请执行的（2016）晋0322民初748号民事判决书确认的债权为本金130万元利息30万元逾期利息137500元，并在执行中出示了就上述债权中的120万元于2015年3月办理了抵押的他项权证和抵押合同，要求拍卖涉案房产偿还上述债务，抵押合同将原来利息每月15万元变更为从2015年3月1日起为月息7厘，一审法院判决（一）（二）项确认了本金120万元及利息和逾期利息（2015年3月1日至2018年9月19日），但对2013年9月12日至2015年3月1日的利息和逾期利息和另10万元本金未确认受偿，显属不当，应予纠正。因为：案涉房产是韩风行和姜茹茹的夫妻共同财产，优先受偿的120万元及利息是韩风行和姜茹茹的共同债务，优先受偿120万元本金及利息后，剩余款项也是夫妻共同财产。而本案韩风行与姜茹茹已经离婚，被上诉人李文斌的债务是韩风行的个人债务（石家庄两级人民法院确认），因此，剩余的501486.25元应该分割后将姜茹茹的一半份额（250743.1元）分配于上诉人崔俊爱，不应当将姜茹茹的份额也一并移送。综上所述，应当将姜茹茹的个人财产250743.1万元清偿于上诉人崔俊爱，将韩风行的个人财产250743.1万元移送鹿泉区人民法院，请求二审依法改判。 李文斌辩称：一审判决认定事实错误。1.一审判决隐瞒了鹿泉区法院2019年3月5日向盂县法院发函要求移送拍卖案涉房屋所得款项的事实。这个事实非常重要，牵涉两个法院之间协调的事情。2.一审判决认定被上诉人2015年3月23日与第三人韩风行签订的“抵押担保借款合同”与盂县人民法院（2016）晋0322民初748号审理的韩风行、姜茹茹2013年9月12日与被上诉人签订的“借款合同”是同一个借款合同错误。总之，盂县人民法院商请移送执行案涉住房前未依法提供“确认优先债权的生效法律文书”；移送后，混淆被上诉人崔俊爱与第三人韩风行在不同时间、不同地点签订的两个内容完全不同的借款合同设定的两个不同的债权，作出确认被上诉人崔俊爱享有优先权的判决，违反《最高法院关于首封与优先权执行法院处分财产问题的批复》第二条规定的逻辑顺序、违反《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条，对被执行局查封、扣押、冻结财产提出确权诉讼由查封、扣押、冻结财产人民法院专属管辖的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”之规定，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院--鹿泉区人民法院处理。 李文斌上诉请求：撤销盂县人民法院（2019）晋0322民初1560号民事判决书、撤销（2018）晋0322执恢1号之五执行财产分配方案，将拍卖被执行人韩风行所有的位于××市××区××街×号××苑×座×房屋（房产证号石房权新证字第×）所得款项，移送石家庄市鹿泉区人民法院处理。事实与理由： 1.一审法院不向石家庄市鹿泉区人民法院补充提供“确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明”；不向石家庄市鹿泉区人民法院移送拍卖被执行人韩风行所有的位于××市××区××街×号××苑×座××房屋（以下简称案涉房屋）所得款项；违法作出（2019）晋0322民初1560号民事判决书，严重违反法定程序，破坏司法秩序，侵犯上诉人合法权益，依法必须撤销。 2.案涉房屋抵押担保债权为“零”与盂县人民法院（2016）晋0322民初748号民事判决书判决确认债权不是同一债权，盂县人民法院（2016）晋0322民初748号民事判决书判决被上诉人对第三人债权，不享有拍卖案涉房屋款项优先受偿权，一审判决认定事实错误。 3.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第一百七十三条根本不存在。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、又适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条之规定，相互抵触，明显违背立法原意。 4.崔俊爱诉韩风行、姜茹茹（2016）晋0322民初748号民间借贷纠纷一案涉嫌虚假诉讼，依法应当将犯罪线索移送盂县公安机关立案侦查，追究崔俊爱、韩风行、姜茹茹的刑事责任。 崔俊爱辩称：第一，本案上诉人与我方当事人提出执行异议之诉，其在一审法院和二审上诉状中全盘否定执行程序中认可的事实，违反民事诉讼禁止反言原则、诚信原则及当事人在承认自己处分后应当对自己的行为负责，否则将会导致诉讼程序不安定，当事人作出自认后不能出尔反尔，不能擅自推翻自己承认的事实，避免由此在审理中产生混乱，本案我方当事人对盂县法院财产分配方案中120万元的主债权无异议，只是对120万元以外的逾期利息是否享有优先受偿权存在异议，因此，向执行法院提出了书面异议，但是李文斌对分配方案未提出异议，说明其认可盂县法院的方案。我方提出异议，李文斌的反对意见是针对我方意见提出的，因此，我们认为不论一审还是二审应当就我方异议部分进行审查，不应当抛开这一主线，无限扩大本案审理范围。第二，至于李文斌各项上诉理由，他的第一项理由，管辖权的问题，实际上不应是本案的审理范围。盂县法院取得本案的管辖权，是与鹿泉区法院协商后，鹿泉区法院将本案所涉的房产移送盂县法院进行处置，移送后盂县法院即取得案涉房产的管辖权。对其上诉状涉及到第二条理由盂县法院的1560号判决书也阐述的十分清楚，2013年9月12日韩风行姜茹茹向崔俊爱借款130万元，因借款期限内未偿还崔俊爱的借款，因此，在2015年3月23日韩风行姜茹茹将其名下的房产抵押于崔俊爱，并再次约定借款期限，重新约定了利率。本次抵押实际上就是2013年9月12日的借款。关于上诉状第三点，一审判决对法律的说理是正确的，其适用的法律条款应当是物权法173条不应当是担保法173条。关于李文斌上诉第四点理由纯属捕风捉影，盂县法院在一审中已经对崔俊爱与韩风行、姜茹茹的借款款项进行了审查，从审查结果来看，2012的11月至2015年2月16日，崔俊爱向姜茹茹、韩风行出借一千余万元，李文斌向法庭提交了韩风行、姜茹茹转给崔俊爱的款项500多万元，因此说本案崔俊爱与韩风行、姜茹茹虚假诉讼没有事实依据。综上所述，应当对上诉人李文斌的上诉请求依法予以驳回。 原审第三人姜茹茹、韩风行未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，崔俊爱所起诉的债务是韩风行、姜茹茹的共同债务，案涉房屋抵押他项权120万元也是基于夫妻共同债务而设定，他项权证及抵押担保借款合同已经对债权范围及数额进行了限定，崔俊爱关于案涉房产拍卖款优先受偿后，再分配姜茹茹一半份额的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据盂县人民法院商请移送执行函显示，附件中包括了确认崔俊爱优先债权的生效法律文书（2016）晋0322民初748号民事判决书和房屋他项权证，案涉房产首封法院石家庄市新华区人民法院审查后将查封财产予以移送，符合《最高人民法院关于首封与优先权执行法院处分财产问题的批复》第二条的规定，李文斌认为盂县法院没有提供“确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明”的上诉理由，与事实不符，不予采纳。关于李文斌所提房屋抵押担保债权与（2016）晋0322民初748号民事判决书判决确认债权是否为同一债权的问题，（2016）晋0322民初748号民事判决书认定的债权与他项权证及抵押借款合同载明的借款金额、利息及借款时间虽不相符，但崔俊爱就该130万元借款提起诉讼时，诉状中已提到为该借款设定了抵押，韩风行、姜茹茹对该借款抵押合同和他项权证不持异议，为何抵押数额与借款金额不一致，韩风行也曾做出解释说明，李文斌无证据证明该抵押系韩风行与崔俊爱为另一笔借款设定，故李文斌该上诉理由本院亦不予采信。崔俊爱诉韩风行、姜茹茹民间借贷纠纷一案是否涉嫌虚假诉讼，一审法院已经查明和认定，李文斌该上诉理由不能成立。关于一审法院表述引用“《担保法》第一百七十四条”，应属笔误，应为《物权法》，对此本院予以纠正。综上所述，上诉人崔俊爱、李文斌的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14236元，由崔俊爱负担5061元，李文斌负担9175元。 本判决为终审判决。 审判长  张敏芳 审判员  王 健 审判员  任晓辉 二〇一九年十二月十七日 书记员  任怀青