吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终737号 上诉人（原审被告）：江苏华升高空建筑防腐维修有限公司，住所地盐城市。 法定代表人：陆晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金丽，江苏奣言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李令平，男，1963年7月2日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：杨淑香，松原市宁江区沿江街法律服务所法律工作者。 原审被告：大唐长山热电厂，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 法定代表人：吕福全，该厂厂长。 委托诉讼代理人：齐柏卓，吉林衡丰律师事务所律师。 上诉人江苏华升高空建筑防腐维修有限公司（以下简称华升维修公司）因与被上诉人李令平、原审被告大唐长山热电厂建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华升维修公司的委托诉讼代理人金丽，被上诉人李令平及其委托诉讼代理人杨淑香，大唐长山热电厂的委托诉讼代理人齐柏卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华升维修公司上诉请求：撤销一审法院（2019）吉0721民初3212号民事判决，依法改判支持华升维修公司的上诉请求；由李令平承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。1.华升维修公司与李令平之间不存在挂靠关系,双方既没有挂靠经营的意思表示，也没有挂靠经营的事实。李令平为骗取华升维修公司资质资料而谎称帮助华升维修公司获取项目,在华升维修公司不知情的情况下伪造华升维修公司印章与他人签订合同，在一审庭审中李令平也予以认可,这分明就是违法犯罪行为，而一审法院却置该明显事实不顾，径行认定华升维修公司与李令平为挂靠关系，不知事实和法律依据何在。2.原审庭审中，华升维修公司提出已经向李令平支付部分款项，否则李令平也不可能向华升维修公司出具情况说明。一审法院对此未予理涉采，更没有在判决中予以扣减。对华升维修公司提交的李令平出具的情况说明这一关键证据也没有认真审查，作出的草率判决没有事实基础，华升维修公司坚决不服。3.华升维修公司及大唐长山热电厂均提出案涉所谓的工程实质为检查工作，不需要资质问题，李令平避而不答，原审法院也是草草一问，没有深入审查真正事实情况。二、原审法院适用法律错误。由于李令平伪造印章签署合同的行为是违法犯罪行为,由此产生的所得中包含不法所得在内,不应当由李令平享有。李令平的行为是对华升维修公司的侵权行为，应当向华升维修公司作出相应的赔偿，不法所得应当由司法机关查实后，予以没收处理。原审法院没有进行实质审查,在没有查清事实的基础上错误适用法律,从而作出了错误的判决。 李令平辩称，华升维修公司与李令平之间的挂靠关系是经过授权的，授权书上言明李令平代表华升维修公司签订合同，华升维修公司予以认可。如若不是挂靠关系，华升维修公司怎会授权李令平以其名义与大唐长山热电厂签订《1号机组烟囱检查合同》，并代李令平接收全部工程款，而且在接收全部工程款后，称其已经给付李令平部分工程款。本案系建设工程施工合同纠纷，李令平因自身不具备施工资质，才挂靠华升维修公司承包的长山热电厂1号机组烟囱检查工程。整个施工工程完全是李令平垫资并组织施工队进行施工，且李令平完成全部工程。大唐长山热电厂验收合格后，向华升维修公司支付了工程全部价款195,000元。华升维修公司明知李令平是实际施工人，且应将全部工程款支付给李令平，却称李令平伪造印章签署合同是违法犯罪行为。如果李令平实施的是犯罪行为，华升维修公司为什么不选择报案，而选择接受大唐长山热电厂支付的全部工程款，其目的在于以私刻公章为把柄拒绝向李令平支付剩余工程款。李令平挂靠华升维修公司承包长山热电厂项目是需要垫资并实际施工的，如果该行为未经过授权，华升维修公司也不会收取全部工程款。李令平已经按照大唐长山热电厂的要求完成了施工且验收合格，就有权利获得因施工而产生的全部工程款，而李令平的行为亦不构成犯罪。私刻公章罪名的构成要件是：1.行为的对象是公章；2.行为的客观方面是违反治安管理处罚法已经造成了严重后果的，如利用非法制造的公章进行严重的刑事犯罪活动并且造成了严重后果的，要按照不同情节和损失程度追究刑事责任；3.行为的主体是惩治刻制公章的店铺及其负责人。由此可以看出，李令平不是私刻公章的犯罪主体。李令平的行为不是犯罪行为而是经过华升维修公司授权的代理行为，且该行为并未产生不良后果，所以李令平的行为不应认定为犯罪行为。华升维修公司同意挂靠，同意代签合同却不同意使用单位公章，其用意很明显，就是为了在出现纠纷的时候撇清关系。从华升维修公司为李令平出具的授权委托书上可以看出李令平的代理权限是代理洽谈业务、签订经济合同，华升维修公司提到的私刻公章行为是为了逃避向李令平支付工程款的责任。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，李令平未实施违法犯罪行为，华升维修公司应依法向李令平支付全部工程款。 大唐长山热电厂述称，案涉工程已经施工完毕，大唐长山热电厂已经将全部工程款支付给华升维修公司。无论华升维修公司与李令平之间是何种法律关系，大唐长山热电厂均不应承担重复支付工程款的责任。本案是华升维修公司与李令平之间的纠纷，与大唐长山热电厂无关。 李令平向一审法院起诉请求：判令华升维修公司、大唐长山热电厂立即给付拖欠工程款195,000元，并自2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至执行之日止。 一审法院认定事实：2015年8月1日李令平以华升维修公司的名义与大唐长山热电厂签订《1号机组烟囱检查合同》,工程范围为华升维修公司承接大唐长山热电厂1号机组220m烟囱检查，工程款195,000元。开竣工日期2015年8月20日至2015年9月5日。该工程已完工并投入使用,大唐长山热电厂分别于2016年1月22日、2016年2月3日向华升维修公司支付工程款95,000元和100,000元。华升维修公司已收到该笔工程款。2018年8月,华升维修公司将其资质发证明给李令平。李令平私刻华升维修公司的合同章和发票专用章,两枚公章均已销毁。 一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷，李令平在未取得相应资质的情况下,以挂靠单位华升维修公司的名义与大唐长山热电厂签订的《1号机组烟囱检查合同》。李令平是实际施工人，华升维修公司未参与合同约定的检查工作，大唐长山热电厂将工程款支付给华升维修公司后，华升维修公司应将该工程款支付给李令平。华升维修公司辩称其与李令平之间不存在挂靠关系，且李令平的行为已涉嫌违法犯罪，因其在将资质证明交给李令平时，对李令平使用其资质的行为应当预见，李令平实施私刻公章的行为，不影响华升维修公司对其工程款的返还义务，故对其辩解不予采纳。华升维修公司应将收到工程款支付给李令平，大唐长山热电厂不承担给付义务。华升维修公司与李令平未约定其他问题，故李令平要求华升维修公司给付工程款195,000元并自2016年7月1日起给付利息的诉讼请求予以支持，依据交易习惯，酌定支持资金占用期间的利息按照年利率6%支付。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:一、华升维修公司于本判决生效后立即给付李令平工程款195,000元，并自2016年7月1日起按照年利率6%支付利息至给付完毕时止;二、驳回李令平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取222元，由华升维修公司负担。 本院二审期间，华升维修公司提供了汇款明细、微信支付交易明细证明、借记卡账户历史明细清单，证明华升维修公司在收到大唐热电厂给付的工程款后，通过还立翠、陆立中、陆晖分别向李令平汇款8万元的事实。李令平对收到上述汇款8万元予以认可，但提出是与华升维修公司陆立中之间的其他经济往来，不是大唐热电厂支付的工程款。本院经审理认定事实：1.陆立中与陆晖系父子关系，还立翠与陆晖系母子关系。 2.2015年8月1日，李令平以华升维修公司的名义与大唐长山热电厂签订《1号机组烟囱检查合同》,工程范围为华升维修公司承接大唐长山热电厂1号机组220m烟囱检查，工程款195,000元。开竣工日期2015年8月20日至2015年9月5日。该工程已完工并投入使用。大唐长山热电厂分别于2016年1月22日、2016年2月3日向华升维修公司支付工程款95,000元和100,000元，合计195,000元。华升维修公司已收到该笔工程款。 3.2016年11月18日，华升维修公司法人陆晖母亲还立翠从其名下工商银行账户汇款20,000元给李令平。2017年8月11日，陆立中从江苏盐城农村商业银行股份有限公司汇款20,000元给李令平。2018年2月12日，陆晖从其江苏银行卡汇款30,000元给李令平。2018年2月13日，陆晖从其微信转账10,000元给李令平。以上合计80,000元。 本院认为，2015年8月1日李令平借用华升维修公司资质，以华升维修公司委托代理人的身份，代理华升维修公司与大唐长山热电厂签订《1号机组烟囱检查合同》，根据双方签订合同的施工内容，本案应为建设工程施工合同纠纷。案涉工程由李令平垫资并组织人员施工，李令平系工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”李令平有权向大唐热电厂及华升维修公司主张工程款。工程验收合格后，大唐长山热电厂已经实际使用，并将全部工程款195,000元支付给华升维修公司，大唐热电厂不再承担给付责任，华升维修公司应承担给付责任。华升维修公司在收取工程款195,000元后，于2016年11月18日至2018年2月13日期间，通过还立翠、陆立中、陆晖等人的账号陆续向李令平账户转款合计80,000元。华升维修公司称该80,000元系案涉工程款的一部分，李令平虽辩称这80,000元系其与陆立中之间其他经济往来，但未提供证据予以证明，本院对于李令平的辩解不予采信。故认定华升维修公司尚欠李令平工程款115,000元。 关于华升维修公司主张李令平私刻印章的行为构成犯罪，应移送公安机关的问题。本院认为，李令平私刻印章经过华升维修公司原法人陆立中的授权，且私刻印章的目的在于与大唐长山热电厂签订合同，合同签署完成后已经销毁，并未造成其他后果，华升维修公司未提供证据证实李令平涉嫌刑事犯罪，因此，李令平私刻印章不应认定为犯罪行为。华升维修公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初3212号民事判决第二项，即“二、驳回李令平其他诉讼请求。” 二、变更吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2019）吉0721民初3212号民事判决第一项，即“一、江苏华升高空建筑防腐维修有限公司于本判决生效后立即给付李令平工程款195,000元，并自2016年7月1日起按照年利率6%支付利息至给付完毕时止。”为“江苏华升高空建筑防腐维修有限公司于本判决生效后立即给付李令平工程款115,000元，并自2016年7月1日起按照年利率6%支付利息至给付完毕时止。” 江苏华升高空建筑防腐维修有限公司如未能按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费222元，二审案件受理费444元，合计666元，由江苏华升高空建筑防腐维修有限公司负担400元，李令平负担266元。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇一九年十二月九日 书记员  邹仕尧