江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4699号上诉人（原审被告）：江苏浦华沭源自来水有限公司（原江苏桑德沭源自来水有限公司），住所地江苏省沭阳县沭城镇湾河村。法定代表人：章杰，该公司经理。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚金波，男，1961年3月30日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:孙树成，江苏怀容律师事务所律师。上诉人江苏浦华沭源自来水有限公司（以下简称浦华公司）因与被上诉人尚金波建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初14093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院委托第三方鉴定机构作出的《工程造价咨询报告书》不能作为判决依据。1.浦华公司在一审审理期间指出了鉴定报告中的明显错误，但一审法院并未进一步审查。2.尚金波在一审审理期间委托的鉴定事项是人工劳务费，鉴定机构应仅就人工费用进行鉴定，一审鉴定报告明显超出范围进行鉴定。3.尚金波在一审期间自述其是提供劳务，材料由浦华公司提供，鉴定报告明确列明材料费418465.05元、机械费159944.74元，但一审法院并未根据庭审情况进行记取。4.涉案工程系沭阳县政府交办工程，浦华公司是在人员不足、工期紧张的情况下，利用尚金波的人工赶进度。工程现场的所有管理、协调调度工作均由浦华公司完成。鉴定报告中的管理费用应予扣除。5.整个工程过程并未发生税金承担问题，因此鉴定报告中税金应予扣除。二、一审法院适用法律错误。尚金波仅是提供人工与浦华公司共同完成工程，因此双方当事人之间是劳务纠纷关系，并非建设工程施工合同关系。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，而应当适用《中华人民共和国合同法》中关于无效合同的处理，鉴定报告中的利润应予扣除。尚金波二审辩称，1.鉴定报告是一审法院委托第三方鉴定机构根据双方当事人确定的工程联系单、现场勘查所反映的客观工程情况所作出的造价咨询。法院委托程序合法，鉴定报告可以作为判决的依据。浦华公司在一审期间针对鉴定报告所提出的问题均没有事实和法律依据。2.浦华公司所说的工程管理是指浦华公司对总体工程的管理，尚金波完成的工程量完全是尚金波对其雇佣的工人进行管理，所以管理费用不应扣除。3.税金及是否开具发票是另一个法律关系，在本案中不应扣除。4.本案虽然在形式上是主张劳务费用，但是本质上双方当事人之间是建设工程施工合同关系，一审法院适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚金波向一审法院起诉请求：判令江苏桑德沭源自来水有限公司（以下简称桑德公司）支付工程款1538349.97元及利息（自2014年1月1日起至付清款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年9月18日，桑德公司将沭阳县青岛路（学府路至泰州路）管网改造工程发包给尚金波施工，材料由桑德公司提供，尚金波组织工人施工，施工期间有部分材料经桑德公司同意由尚金波购买。2012年12月30日施工结束，2013年6月6日，该工程经验收合格。尚金波将所做工程编制工程联系单并由桑德公司相关负责人签字后交予桑德公司进行工程价款核算，但桑德公司一直未予以核算，亦未向尚金波支付工程价款，尚金波自行找他人对涉案工程进行结算后诉至法院要求处理。诉讼过程中，桑德公司对尚金波单方委托鉴定的工程造价结算不予认可，经尚金波申请，一审法院依法委托江苏正源工程项目管理有限公司对涉案工程的人工劳务费进行鉴定。2019年3月4日，该公司作出苏正鉴字[2017]020号工程造价咨询报告书，涉案工程的人工劳务费用合计1538349.97元。一审另查明，尚金波就涉案工程没有施工资质。一审法院认为：桑德公司将涉案的道路管网改造工程发包给尚金波施工，虽然施工材料由桑德公司提供，尚金波负责施工，该工程仍然属于建设工程施工合同。承包人未取得施工资质的建设工程施工合同无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，桑德公司将涉案工程发包给没有施工资质的尚金波施工，双方当事人之间的施工合同违反了相关法律规定，属无效合同；涉案合同虽无效，但涉案工程经验收合格，因此尚金波要求给付工程款有事实和法律依据。因桑德公司未按时给付工程款，尚金波要求桑德公司给付所欠工程款利息的请求亦有事实和法律依据，予以支持。关于桑德公司欠付涉案工程款的数额问题。双方当事人虽然未订立书面施工合同，对工程价款未作约定，但工程结束后，尚金波编制工程联系单由桑德公司相关负责人签字确认后，交桑德公司方结算，经桑德公司方相关负责人编制工程决算书，造价为200余万元。后经一审法院委托造价公司鉴定，涉案工程人工劳务费用为1538349.97元，该造价鉴定意见符合法定程序，应作为本案定案依据。一审法院认定桑德公司应给付尚金波涉案工程人工劳务费用为1538349.97元。桑德公司辩解造价鉴定意见中相关费用计算有误及部分费用不应由其支付，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。双方当事人对工程价款付款时间没有约定，但工程于2013年6月6日验收合格，桑德公司应当给付尚金波工程价款，桑德公司未按时给付，应当支付欠付工程款利息。双方对逾期付款利息未作约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，尚金波要求桑德公司自2014年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，有事实和法律依据，予以支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：江苏桑德沭源自来水有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付尚金波人工劳务费用1538349.97元及利息（利息自2014年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27062元，鉴定费26000元，合计53062元。由尚金波负担8417元，江苏桑德沭源自来水有限公司负担44645元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审另查明，2019年9月27日，江苏桑德沭源自来水有限公司名称变更为江苏浦华沭源自来水有限公司。本案二审争议焦点：1.双方当事人之间的法律关系如何认定。2.一审法院委托鉴定机构出具的工程造价咨询报告书是否可以作为判决依据。关于争议焦点一。本院认为，建筑工程，是指房屋建筑及市政基础设施工程。市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。涉案工程属于供水管道设备安装工程，应由市政工程施工资质的企业进行施工，对于建设工程劳务分包仍应定性为建设工程合同，对此引发的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。本案中，浦华公司将涉案道路管道改造工程发包给尚金波施工，虽然部分施工材料由浦华公司提供，浦华公司与尚金波之间仍然成立建设工程施工合同关系。关于争议焦点二。本院认为，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，经尚金波申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程的人工劳务费进行鉴定。在鉴定报告作出后，一审法院组织双方当事人对鉴定机构出具的工程造价咨询报告书进行质证。鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员资质符合法律规定，涉案工程造价咨询报告书可以作为认定案件事实的依据。根据双方确认，部分材料是由尚金波购买，同时，在尚金波就涉案工程提供劳务进行施工的过程中亦会产生相应的材料费与机械费。浦华公司上诉主张应扣除鉴定报告中的材料费、机械费及鉴定报告超出范围进行鉴定并无依据，本院不予支持。尚金波在带领人员进行施工的过程中，必然产生管理行为，故浦华公司主张扣除管理费无事实依据，本院亦不予支持。关于浦华公司主张涉案工程未发生税金承担问题，本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，双方对于税金承担存在争议，可以另行通过合法途径主张。综上所述，浦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27062元，由上诉人江苏浦华沭源自来水有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇一九年十二月十九日法官助理 沈阳书 记 员 陆源