重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3533号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司，住所地重庆市开州区丰乐街道迎华社区迎华路11号，统一社会信用代码915002343527681959。法定代表人：叶振雷，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐超凡，重庆市开州区大进法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黎远毅，男，1972年10月12日出生，汉族，住重庆市开州区，系该公司副总经理。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：雷灵敏，女，1967年10月14日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：张远龙，男，1967年6月16日出生，汉族，住重庆市开州区，系雷灵敏丈夫。上诉人重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司（以下简称增辉物管公司）因与被上诉人雷灵敏物业服务合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初3157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。增辉物管公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判雷灵敏支付增辉物管公司物业服务费846.13元；2.一、二审诉讼费由雷灵敏承担。事实和理由：一审判决认为增辉物管公司的管理存在瑕疵，判决雷灵敏少交物业服务费20%，导致增辉物管公司请求的846.13元降至670.9元。1.一审程序违法，雷灵敏提起的反诉是侵权之诉，且反诉请求里只是要求增辉物管公司赔偿损失，而没有请求降低增辉物管公司的物业服务费，一审法院超越反诉请求作出判决属于程序违法，二审应发回重审。2.一审法院认定事实不清。对于消防控制室的调换，整个事件增辉物管公司毫不知情，因此，一审法院认定增辉物管公司没有尽到监督职责没有事实依据。另外，小区的消防栓符合消防检查的相关指标，没有发现无水的现象，一审法院仅凭业主的照片来认定消防栓无水证据不足，认定增辉物管公司管理瑕疵没有事实依据，因为雷灵敏没有举示出消防部门检查消防栓无水的书面记录和整改通知书。3.吴有英案一审法院扣减的物业服务费比例是10%，包括雷灵敏在内的另外四人一审法院扣减的物业服务费比例是20%。由于一审法院裁判不统一，导致学府尚城小区80%已全额缴费的业主纷纷要求退回20%，小区极不稳定。以小区业主向青成为例，2018年增辉物管公司也向一审法院起诉过，追交物业服务费，该判决也是全额支持增辉物管公司的诉讼请求，而且该判决已生效并已执行。2019年向青成仍然未交物业服务费，增辉物管公司仍然向一审法院起诉，一审中向青成主动与增辉物管公司进行和解，在一审法院达成了和解笔录，全额缴纳了物业服务费。现在因为一审判决不统一，导致以向青成为首的业主纷纷要求增辉物管公司退回20%的物业服务费。雷灵敏辩称，1.在一审的时候，雷灵敏也提到，增辉物管公司在小区参与业主拉帮结派，给业主造成了极大的伤害，还有报警记录。2.从私人角度上来说，雷灵敏在小区买了车位，给了车位服务费。但雷灵敏的小车在小区被擦挂，去调监控，结果告知监控调不到。雷灵敏之前一直都按期交纳物业服务费，但增辉物管公司在小区作恶，威胁小区业主。雷灵敏不是不交钱，只要增辉物管公司把小区的设施完善好了，该交钱就交钱。一审法院和各大部门都到小区多次调查，是增辉物管公司在小区乱整，雷灵敏对增辉物管公司的物业服务表示非常不满意。增辉物管公司作为物业服务企业本应尽到管理义务，但实际什么都没有做到。增辉物管公司向一审法院起诉请求：判令雷灵敏支付增辉物管公司物业服务费1127.09元；并按照拖欠物业服务费的金额按日按3‰支付增辉物管公司违约金至2018年12月31日止。雷灵敏向一审法院反诉请求：判令增辉物管公司赔偿雷灵敏的精神损失费3000元，赔偿雷灵敏的车位被占用的损失费200元、停运电梯造成雷灵敏的财产损失费600元、雷灵敏的小车被擦挂做漆费500元，共计4300元。一审法院认定事实：2015年8月12日，原开县增辉物业管理服务有限公司与开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会签订《物业服务合同》，合同期限自2015年9月1日起至2018年8月30日止。双方在合同中约定：学府尚城业主委员会委托开县增辉物业管理有限公司提供物业服务。小区物业服务收费实行包干制，住宅按每平方米1元/月收取；业主应于每月10日之前起交纳物业服务费用。同时约定物业服务费用或者物业服务资金按季（年/季/月）交纳，业主或物业使用人应在（每年/季/月）前每月10日内履行交纳义务。开县增辉物业管理有限公司于2015年9月1日起入住开县云枫街道平桥社区学府尚城小区开展物业服务工作，至2017年10月1日，服务质量符合《物业服务合同》约定标准。雷灵敏系×房屋业主，房屋建筑面积104.36平方米。2017年2月25日,“学府尚城”小区开发商开县渝东房地产开发有限责任公司与开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会以及部分业主代表签订学府尚城活动用房调换协议：因2号楼下需要有一套房作为活动室和厕所，学府尚城业主委员会及全体业主向开县渝东房地产开发有限责任公司提出请求，将位于1号楼1层1号房计划消防控制室交还给开县渝东房地产开发有限责任公司，调换至2号楼下。开县渝东房地产开发有限责任公司同意将学府尚城2号楼1层5号房与1号楼1层1号房原计划消防控制室调换作为小区2号楼活动室使用，以满足学府尚城小区业主的需要。重庆市开州区消防支队检查后认为：一、消防设施设备是好的，唯一的一个问题是报警故障，已通知维保单位进行维修。二、消防控制室的位置可以直通室外，符合消防的标准。消防控制室设在哪栋楼下不归消防管。事后，增辉物管公司对消防报警故障进行了维修。1号楼1层1号房业主在装修过程中，在附梁上打孔洞。2019年7月23日，在社区、街道、开发商三方协助下，消防控制室换至原小区原来规划的1号楼1层1号房内，附梁上的孔洞一直没有修复。2017年10月16日，重庆市开州区质量技术监督局通知学府尚城各业主：因在用电梯定期检验不合格（电梯机房内无通风降温设施），存在严重安全隐患。现按照《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第（一）项予以停止使用，待电梯定期检验合格后方可继续使用，导致该小区电梯停运4天。×业主李物兵，在装修过程中私自改变生活排水管的走向。增辉物管公司向业主进行了告知，不得改变生活排水管道，并发放了违规改道整改告知书，业主不听劝告。后增辉物管公司向社区进行了报告并与社区工作人员一同到业主家阻止业主改变管道，并要求尽快恢复原状，但业主拒绝恢复。2019年1月31日，增辉物管公司向开州区云枫街道办、平桥社区报告：能否执法督促业主家恢复管道，能否停供业主家的水电。同年2月19日，重庆市开州区人民政府云枫街道办事处通知增辉物管公司，及时安排人员对该户停止供电、供水服务。生活排水管一直没有恢复原状。小区业主针对消防栓无水问题向消防部门投诉，消防人员组织业主到小区查看，有消防栓无水的情况。雷灵敏之夫张远龙在学府尚城第一层购买了×车位一个，张远龙有牌号为×小型轿车一辆。另查明，因开县撤县设区，原开县增辉物业管理服务有限公司于2017年7月10日变更登记为“重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司”。庭审中还查明，增辉物管公司在2016年9月1日至2018年8月30日期间，将其收取物业服务费的标准下调为0.9元/月/平方米。雷灵敏没有缴纳的物管费为2017年9月1日至2018年8月30日计12个月×104.36平方米×0.9元/月/平方米＝1127.09元。增辉物管公司于2018年5月20日书面向雷灵敏发出催收通知，要求雷灵敏缴纳2017年9月至2018年8月的物管费1127元。雷灵敏一直没有交纳。一审法院认为，原开县增辉物业管理服务有限公司因撤县设区，变更登记为“重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司”，原开县增辉物业管理服务有限公司于2015年8月12日与雷灵敏所居住的原开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会签订的《物业服务合同》，其权利义务应当由增辉物管公司享有和承担。该《物业服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”。雷灵敏居住的小区业主委员会与增辉物管公司之间签订的《物业服务合同》，对原开县云枫街道平桥社区学府尚城小区全体业主具有约束力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。……”。增辉物管公司按照合同约定履行了自己的义务，作为业主的雷灵敏应当按照物业管理服务合同的约定交纳物业服务费用。雷灵敏的房屋面积为104.36平方米，未交纳2017年9月1日至2018年8月30日的物业服务费。增辉物管公司虽于2018年5月20日书面向雷灵敏发出催收通知催缴2017年9月1日至2018年8月30日的物管费1127元。但根据《物业服务合同》的约定：业主应于每月10日之前起交纳物业服务费用。该条款项下有物业服务费用或者物业服务资金按季（年/季/月）交纳，业主或物业使用人应在（每年/季/月）前每月10日内履行交纳义务。合同双方对按年或按季交纳选择不明，因此，雷灵敏应于每月10日前交纳物管费用。增辉物管公司于2018年5月20日书面只能催收雷灵敏2018年5月份以前未交纳的物管费用即9月×104.46平方米×0.9元/月/平方米（下调后）＝846.13元。雷灵敏提出，增辉物管公司在小区内挑拨是非，影响小区业主的团结；消防指示灯到处脱落、地下室一片狼藉；增辉物管公司承诺对大门有提升，要有保安巡逻没有做到；小区的化粪池没有清理；配电房漏水；下水管道随意改道，增辉物管公司一直没有修复；减力墙损坏；雷灵敏家的小车在车库内被撞，增辉物管公司收了停车费，但没有找到监控；增辉物管公司将雷灵敏家购买的车位给别人使用；增辉物管公司按照不同的标准收取物业服务费；增辉物管公司还用小区业主来管理小区；物业服务合同好多业主都不知道；增辉物管公司进驻小区承诺捐款200000元，但增辉物管公司只捐了100000元。对公共设施、公共用房随意改动；增辉物管公司随意关闭电梯；消防栓无水；增辉物管公司服务做好了，雷灵敏就支付物管费。对于雷灵敏主张的没有保护到小区居民的财产安全问题，仅向一审法院提供了其车位交接手续以及机动车注册信息、×汽车喷漆500元的收款收据予以证明。该组证据不能证明×汽车擦挂时间及地点，其主张一审法院不予支持。对于雷灵敏提出的增辉物管公司在小区内挑拨是非，影响小区业主的团结；增辉物管公司还用小区业主来管理小区；增辉物管公司承诺对大门有提升；消防指示灯到处脱落；地下室一片狼藉的问题，雷灵敏未向一审法院提供相关证据予以证明，其主张一审法院不予支持。对于雷灵敏提出增辉物管公司进驻小区承诺捐款200000元，但增辉物管公司只捐了100000元的问题，雷灵敏向一审法院提供了一份投标函予以证明，但证明无增辉物管公司单位公章，且时间是2018年8月8日，也是增辉物管公司催收物管费之后的事，不能构成雷灵敏不支付物管费的理由，其主张一审法院不予支持。对雷灵敏提出的公共设施、公共用房随意改动；增辉物管公司随意关闭电梯的问题。消防控制室的调换是开发商与业主委员会及业主代表协商后调换，且在诉讼期间已按业主要求调换至原来规划的1号楼1层1号房内；电梯停运是因电梯定期检验不合格，存在严重安全隐患而停运，雷灵敏没有举证证明系增辉物管公司擅自停运，其主张一审法院不予支持。对于雷灵敏主张的小区的化粪池没有清理；配电房漏水问题。雷灵敏并向一审法院提供照片予以证明，照片上确有墙面漏水的印渍，但不能证明是不是小区的配电房、漏水时间以及是否修复；不能证明增辉物管公司对化粪池没有尽到维修、养护和管理义务，其主张一审法院不予支持。对于雷灵敏提出的下水管道随意改道，增辉物管公司一直没有修复；减力墙损坏；消防栓无水问题。×业主在装修过程中私自改变生活排水管的走向，增辉物管公司向一审法院提供相关证据证明向业主发出了违规改道整改通知书以及向社区及街道办进行了报告。增辉物管公司已经尽到了自己的责任。1号楼1层1号房业主在装修过程中，在附梁上打孔洞一直没有修复。增辉物管公司没有尽到监督职责，在物业服务中存在一定的瑕疵，应当酌情调减物管费用；消防部门到小区检查消防栓有无水现象，增辉物管公司在管理中也存在一定的瑕疵，应当酌情调减物管费用；一审法院酌定调减物业管理费20%。雷灵敏的主张一审法院部分予以支持。雷灵敏应当支付增辉物管公司2017年9月至2018年5月31日的物业服务费846.13元×（1－20%）＝670.9元。增辉物管公司要求雷灵敏支付自2017年9月1日起至2018年8月31日止物管费1127元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。增辉物管公司还主张由雷灵敏以所欠物管费为基数按日支付3‰的违约金至2018年12月31日止。增辉物管公司与雷灵敏所居住小区业主委员会签订的《物业服务合同》约定：甲方（开县学府尚城小区业主委员会）、业主或物业使用人违反本合同的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日千分之三的标准向乙方（增辉物管公司）支付违约金。因增辉物管公司自身在物业服务中存在一定的瑕疵，其主张一审法院不予支持。雷灵敏主张由增辉物管公司赔偿其精神损失费3000元。雷灵敏没有向一审法院提供证据证明增辉物管公司实施了侵权行为，其主张一审法院不予支持。雷灵敏还主张由增辉物管公司赔偿其车位被占用的损失费200元、小车被擦挂做漆费500元；雷灵敏向一审法院提交的证据不能证明其车位被谁占用以及占用的时间和损失的多少，也不能证明小车擦挂的时间、地点，其主张一审法院不予支持。雷灵敏还主张由增辉物管公司赔偿因停运电梯造成的财产损失费600元。电梯停运是因电梯定期检验不合格，存在严重安全隐患而停运，雷灵敏没有举证明系增辉物管公司擅自停运，且雷灵敏没有举证证明其损失的多少，其主张一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、由雷灵敏在判决生效后七日内支付增辉物管公司2017年9月至2018年5月31日的物业服务费670.9元；二、驳回增辉物管公司的其他诉讼请求；三、驳回雷灵敏的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由增辉物管公司负担10元；由雷灵敏负担40元。反诉案件受理费50元，由雷灵敏负担。二审中，增辉物管公司向本院提交以下证据：部分业主出具的证明（附：业主身份证复印件、房屋权属证书或者商品房买卖合同复印件），拟证明：消防控制室的调换系开发商与业主委员会和部分业主代表协商后达成，增辉物管公司对此不知情，包括附挑梁上的洞。另补充说明：本案一审判决认定的事实非常清楚，污水管的问题增辉物管公司已经尽到管理职责。钻孔的问题，是在增辉物管公司入住小区前已经打孔。雷灵敏质证认为，该证明是增辉物管公司随便找的一部分人造的假。本院审查认为，增辉物管公司提交的部分业主出具的证明及附件材料，因证明人未出庭作证，本院无法核实该证明的真实性，且证明人证实的内容无其他证据佐证，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对增辉物管公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，归纳本案争议焦点为：1.增辉物管公司提供的物业服务是否存在瑕疵；2.一审判决调减物业服务费的比例是否属于程序违法。本院分别评判如下：关于增辉物管公司提供的物业服务是否存在瑕疵的问题。一审中，增辉物管公司提供的违规改道整改告知书、申请报告、开州区人民政府云枫街道办事处关于对违法建筑停止供电供水的通知，能够证明小区业主李物兵在装修过程中私自改变生活排水管的走向，且该问题至今未能得到恢复。雷灵敏提供的重庆市开州区人民政府云枫街道办事处关于增辉物业反映事项的答复、云枫街道规划建设管理工作专报、照片等证据，既能证明小区业主李物兵在装修过程中私自改变生活排水管的走向，增辉物管公司负有牵头恢复原状和功能的职责，也能证明存在小区业主在附梁上钻孔的事实，本案二审审理过程中，增辉物管公司也认可钻孔是事实，只是不清楚是谁打的孔。依据案涉《物业服务合同》的约定以及相关法律规定，增辉物管公司在事前未及时劝阻、制止，事后未积极组织修复。因此，一审判决认定增辉物管公司在生活排水管走向的改变和钻孔问题上存在管理瑕疵并无不当。关于一审判决调减物业服务费的比例是否属于程序违法的问题。雷灵敏在本案一审中虽然没有明确提出降低物业服务费的抗辩主张或者对此提出反诉请求，但雷灵敏因增辉物管公司提供的物业服务存在瑕疵，提出了拒绝交纳物业服务费的根本性否定主张。因此，在增辉物管公司提供物业服务不到位的情况下，一审判决酌情调减物业服务费的比例并未超出雷灵敏的抗辩范围，一审判决的程序并不违法。另，关于增辉物管公司上诉主张一审法院裁判尺度不统一的问题以及其他业主依据一审判决要求增辉物管公司退回部分物业服务费的问题。本院认为，即使是同一小区、同一物业服务企业，每个案件的具体情况也不完全相同，一审法院依据业主提供证据证明的增辉物管公司提供物业服务所存在管理瑕疵的程度，对物业服务费进行不同比例的调减并无不当，且调减的比例也大致相当。其他业主要求增辉物管公司退回部分物业服务费的问题，不属本案调整范围。综上所述，增辉物管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 何 洪审 判 员 李 斌二〇一九年十二月十日法官助理 胡玉婷书 记 员 唐 垚