宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3732号 上诉人(原审被告)：宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司），住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路493号。 法定代表人：杨国忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李建明，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李华成，男，1967年11月28日出生，汉族，深圳市建业集团公司职工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）（以下简称科杰公司）因与被上诉人李华成劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初9117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 科杰公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回原审判决的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：科杰公司按月足额向被上诉人李华成发放了工资，一审核算李华成离职前月平均工资错误，科杰公司未与李华成签订业务提成协议，公司也没有给李华成5%的提成，一审认定的2018年业务提成11624元无事实和法律依据。被上诉人李华成系自行离职，且不做工作交接和辞职手续，故公司才决定开除李华成，故不构成违法解除，不应支付赔偿金。 李华成辩称，一审法院核算被上诉人工资正确，上诉人应向被上诉人支付业务提成。被上诉人于放假期间收到上诉人开除决定，上诉人系违法解除。 李华成向一审法院起诉请求:1．被告支付拖欠的工资15338元（2018年1月至2019年1月每月拖欠667元共计8671元、2019年2月工资6667元）；2．被告支付原告2018年1月至2019年2月应发的电话费1400元；3．被告支付原告2018年度业务提成11624元；4．被告支付原告经济赔偿金64648元。 一审法院认定事实：2015年8月1日，李华成与科杰公司签订书面劳动合同，在科杰公司任副总工，科杰公司为李华成缴纳了社会保险。李华成主张其于2015年4月1日入职，提交了借记卡账户历史明细清单，显示从2015年5月起每月10日左右，程＊旗向李华成账户汇款。科杰公司称2018年6月之前由程东旗账户发放员工工资，之后由科杰公司账户发放。双方均认可次月10日左右发放上月工资。2019年3月2日，科杰公司在公司微信群中发布宁科杰［2019］第2号文件，载明：“公司副总工程师李华成，在职期间不服从总经理安排其工作，不按要求参加相关会议活动，不服从公司统一安排在网络中发布公司招聘信息，欺骗领导套取个人证件，为他人公司办理资质使用，套改公司招聘广告打着公司名号多次在微信朋友圈中为他人公司招募人才……经公司董事会研究决定：开除李华成工职、解除劳动合同。”2019年3月6日，李华成妻子在解除劳动合同证明书中代签字，载明的解除原因为“个人原因开除”。 2019年4月8日，李华成向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科杰公司支付2018年1月至2019年1月克扣的工资8671元（667元／月×13个月）计2019年2月应发工资6667元，共计15338元、2018年1月至2019年2月电话费1400元、2018年度业务提成11624元、违法解除劳动关系赔偿金61984元。该仲裁委作出银兴劳人仲裁字［2019］541号仲裁裁决书，裁决科杰公司支付李华成2019年2月份工资5283元，驳回了其他仲裁请求。在仲裁庭审中，李华成认可其妻子于2019年3月6日代其在解除劳动合同证明书中签字以及2019年2月1日至2019年2月28日放假的事实。 李华成为证明业务提成，提交了未加盖科杰公司公章的检测业务提成管理办法及自行统计的2017年、2018年业务明细汇总，据此计算2017年业务提成为16495元、2018年为11624元。2018年2月2日程＊旗向李华成转账16172元，李华成称该款即2017年扣除个人所得税的业务提成，科杰公司称该款为公司根据当年的经营收入情况和个人的工作变现酌情发放的信息费、过年费和奖金，没有具体标准。 一审法院另查明，2018年3月至11月，李华成在科杰公司工资花名册中签字，各月工资明细中包含了通讯费100元。2018年3月至2019年1月实际发放工资分别为5458元、5644元、5528元、5790元、5437元、5147元、5496元、5426元、5458元、5598元、5493元，与工资表记载数额基本一致。2018年6月5日刘占红向李华成转账10000元，科杰公司称该款是由李华成转交给工程介绍人的信息费。2019年1月28日科杰公司向李华成转账4000元。 一审法院认为，科杰公司与李华成虽于2015年8月签订的书面劳动合同，但自2015年5月科杰公司就给李华成发放工资，结合双方均认可次月发放上月工资的事实，一审法院认定李华成于2015年4月与科杰公司建立劳动关系。李华成主张2018年1月至2019年1月每月拖欠667元工资以及2018年1月至2019年2月应发的电话费1400元，因李华成在工资花名册已签字确认其工资数额，且该数额包含了通讯费，实际发放工资数额与工资花名册记载公司数额基本一致，故对该主张不予支持。对2019年2月份的工资，科杰公司虽整体放假，但并未与员工协商工资数额，故一审法院参照2019年1月份工资支持科杰公司支付李华成5493元。对李华成主张的2018年业务提成，科杰公司虽对李华成自行统计的数额不予认可，并称奖金没有具体标准，但李华成自行统计2017年的提成与实际发放数额基本一致，故一审法院支持科杰公司支付李华成2018年业务提成11624元。对李华成主张的赔偿金，科杰公司在公司微信群中发布文件解除与原告的劳动关系，但该文件中载明的原因并不属于《中华人民共和国劳动合同》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”规定的情形，故李华成的妻子代其在解除劳动合同证明书中签字，也不能免除科杰公司支付李华成违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，科杰公司主张2018年6月5日刘占红向李华成转账10000元为交给工程介绍人的信息费没有证据证明，因此2018年3月至2019年2月的工资、2018年的业务提成及2018年6月5日的10000元、2019年1月28日的4000元均应作为计算平均工资的基数，李华成离职前平均工资为7175元［（5458元＋5644元＋5528元＋5790元＋5437元＋5147元＋5496元＋5426元＋5458元＋5598元＋5493元＋11624元＋10000元＋4000元）÷12个月］。2019年3月2日科杰公司解除与李华成的劳动关系，李华成在科杰公司累计工作3年11个月，故科杰公司应支付李华成赔偿金57400元（7175元×4个月×2倍）。判决：一、被告宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告李华成2019年2月份工资5493元；二、被告宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告李华成2018年度业务提成11624元；三、被告宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）于本判决生效之日起十日内支付原告李华成赔偿金57400元；四、驳回原告李华成其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）负担。 本院二审期间，上诉人提交文件阅读签名表、关于印发中心行政管理制度的通知、工资管理制度、全国建筑市场监管公共平台李华成二级注册建造师的职业注册信息，证实：1、科杰公司于2016年12月12日，组织公司员工学习了公司制定的工资管理制度，李华成参加学习并签字确认；2、科杰公司的工资组成不包含被上诉人主张的业务提成，公司没有业务提成之说；3、关于辞职规定，明确了合同期内员工在公司外的任何公司或机构任职兼职，或为其承揽业务的，一经发现均给予除名处理，并立即解除劳动合同；4、李华成将其二级建造师证照注册在宁夏创博建设工程有限公司，李华成在科杰公司工作期间兼职于该公司的事实。 被上诉人对该组证据的三性及证明目的均不予认可。上诉人提供的证据一审时未出示，有造假可能性。 被上诉人未提交新证据。 经审查，上诉人提交的证据不是二审期间的新证据，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，一审中，双方对奖金提成没有提交具体标准，对李华成主张的2018年业务提成，一审法院参照2017年的提成情况支付李华成2018年业务提成11624元并无不当。对李华成主张的赔偿金，科杰公司在公司微信群中发布文件解除与被上诉人的劳动关系，但该文件中载明的原因并不属于用人单位可以合法解除劳动关系的情形，故该解除行为违法，应当支付解除劳动合同赔偿金。一审法院关于平均工资的计算系根据被上诉人工资收入实际情况计算，并无不当。 综上所述，科杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由由上诉人宁夏科杰建设工程检测中心（有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧琴 审判员  杨 玫 审判员  张建国 二〇一九年十二月十九日 书记员  陈紫卉 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。