江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1015号上诉人（原审被告）：张香根，男，1967年10月2日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桂秋平，男，1959年8月13日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。原审被告：维纳斯环境艺术建设集团有限公司，住所地江西省新余市站前西路延伸段现代城二期17栋4单元201室。法定代表人：王春根，该公司总经理。上诉人张香根因与被上诉人桂秋平，原审被告维纳斯环境艺术建设集团有限公司（下称维纳斯公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院(2018)赣0502民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张香根及其委托诉讼代理人李潜，被上诉人桂秋平及其委托诉讼代理人邹文秀到庭参加诉讼，原审被告维纳斯公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张香根上诉请求：变更一审判决金额为102521.75元，利息变更为11362.83元，并改判鉴定费、诉讼费、保全费的承担金额。事实与理由：1、天棚抹灰项目扣除单价错误。一审法院按照天棚抹灰项目未做而由油漆工完成增加的工价5元每平方米计算，明显价格偏低。2、楼地面水泥砂浆项目扣除单价和面积均错误。目前该项目市场行情为15元每平方米。按照常识，一个天对应一个地，既然一审已认定天棚抹灰项目面积为4513.67平方米，那么楼地面水泥砂浆项目面积也应当为4513.67平方米，一审法院按照鉴定意见书认定楼地面水泥砂浆面积2383.96平方米错误。桂秋平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。维纳斯公司未予答辩。桂秋平向一审法院起诉请求：1、依法判令张香根、维纳斯公司立即支付工程款人民币262893.91元及利息29137.4元，共计292031.31元（利息按银行同期贷款利率4.75%，暂从2015年10月1日计算至2018年2月1日，并计算至付清款项之日止）；2、依法判令张香根、维纳斯公司承担本案诉讼保全支付的保费人民币600元；3、本案诉讼费用由张香根、维纳斯公司承担。一审法院认定事实：2014年8月9日，维纳斯公司将渝水区2014年公租房（人和乡）1-3#号楼项目发包给张香根，2014年8月12日，张香根与桂秋平签订《工程承包合同》，合同约定张香根将该项目泥工工程发包给桂秋平，约定按建筑面积以124.8元/平方米计算工程款，每施工完一层，以该层面积造价的65%预付，工程完工后付至总造价的80%，竣工验收后付95%，其余5%在一年内付清，合同还约定了其它内容。合同签订后，桂秋平组织施工。在具体施工过程中，桂秋平还对基础超深进行了施工，天棚抹灰和楼地面水泥砂浆在合同签订后因被告通知更改工艺，未做。该公租房于2015年11月10日竣工验收。2019年3月19日，新余长兴工程咨询有限公司（下称长兴公司）司法鉴定意见书鉴定意见为：该项目主体工程建筑面积为4964.01平方米、基础超深236.89立方米、外墙抹灰面积为3555.3平方米、天棚抹灰面积为4513.67平方米、楼地面水泥砂浆面积2383.96平方米。另，桂秋平、张香根互认已支付工程款446000元，另维纳斯公司聘请的油漆工出庭作证时承认，因天棚抹灰项目未做，由油漆工代为完成，张香根因此向其每平方米多支付了工程款5元。工程完工后，维纳斯公司已向张香根支付了剩余工程款，并由张香根出具了结清证明，桂秋平在庭审中对此也予以认可。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。桂秋平作为无施工资质的自然人与张香根签订《工程承包合同》，违反了国家法律法规的强制性规定，该合同属无效合同。但桂秋平所承包的工程已竣工，并经发包方验收合格，应视为桂秋平、张香根对已施工的工程予以认可，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，桂秋平依法可请求参照合同约定支付相应工程价款。对桂秋平要求被告支付工程款人民币262893.91元的诉请，根据长兴公司出具的司法鉴定意见，主体建筑工程量为4964.01平方米，合同约定包干价为124.8元/平米，因此主体建筑工程款为619508.45元（即4964.01平米×124.8元/平米=619508.45元）；对于基础超深236.89立方米，长兴公司提供参考价格为77.04元/立方（未含管理费和税金），一审法院予以认定，因此基础超深工程款为18250元（236.89立方×77.04元/立方=18250元）；对于双方均认可的坡面瓦项目，桂秋平统计工程量为649.311平米，张香根统计工程量为712.4平米，一审法院酌情认定为700平方米，单价采桂秋平、张香根均认可的16元/平米，故坡面瓦工程款为11200元（即700平米×16元/平米=11200元）；因桂秋平、张香根签订的合同明确约定本案涉案工程系泥工工程，根据建筑市场的通常惯例，外墙抹灰项目、楼面水泥砂浆、天棚抹灰项目均属于泥工工程内容，故外墙抹灰项目应属于泥工工程的应有项目，故一审法院对桂秋平主张外墙抹灰项目应增加工程量的意见一审法院不予采纳，因楼面水泥砂浆、天棚抹灰项目也属于泥工工程，且该两个项目桂秋平未做，对该工程费用应予以扣减。其中天棚抹灰面积4513.67平米，张香根提供的油漆工证人证言证明因天棚抹灰项目未做，由油漆工代为完成，张香根因此每平方米单价多支付了5元，即应扣减的该工艺价款为22568.35元（即4513.67平米×5元/平米=22568.35元）；对楼地面水泥砂浆2383.96立方米，长兴公司提供参考价格为8.06元/立方，一审法院予以认定，即应扣减的该工艺价款为19214.71元（即2383.96立方×8.06元/立方=19214.71元）。因桂秋平、张香根均认可已付工程款为446000元，故张香根实际尚欠工程款为161175.39元（即619508.45元+18250元+11200元-22568.35元-19214.71元-446000元=161175.39元），故一审法院对桂秋平该诉请予以部分支持。对桂秋平要求张香根支付逾期付款利息的诉请，一审法院认为，张香根未按约支付工程款，应承担逾期付款的违约责任，对桂秋平主张的计算至2018年2月1日的逾期付款利息17838.08元（利息按银行同期贷款利率4.75%，暂从2015年10月1日计算至2018年2月1日，并计算至付清款项之日止）的诉请，一审法院认为该利息应为17773.71元【即161175.39元×4.75%×（2+4÷12）=17838.08元】，因桂秋平主张的利息已计算至2018年2月1日，后期利息应从2018年2月2日起计算，以未付工程款为本金，以年利率4.75%计息，直至本金付清为止。对桂秋平要求依法判令张香根承担本案诉讼保全支付的保费人民币600元诉请，由于桂秋平、张香根签订的合同并未约定，桂秋平该诉请于法无据，一审法院不予支持。对于桂秋平要求维纳斯公司共同承担还款责任的诉请，一审法院认为，维纳斯公司只是该工程项目的发包方，根据法律规定，维纳斯公司仅在未付工程款范围内承担支付责任，现维纳斯公司已将剩余工程款支付给了张香根，桂秋平在庭审中对此也无异议，故桂秋平要求维纳斯公司承担支付责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。在庭审中桂秋平向一审法院申请对涉案工程进行鉴定，并预支了鉴定费5000元，根据桂秋平的诉请，并结合案件审理情况，一审法院酌定桂秋平桂秋平承担1935元，被告张香根承担3065元，该款应支付给桂秋平桂秋平。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、张香根应于本判决生效之日起十日内向桂秋平支付工程货款161175.39元，利息17838.08元，合计179013.47元，并以未付工程款为本金，以年利率4.75%计息，支付自2018年2月2日起至工程款本金全部付清之日止的利息；二、张香根应于本判决生效之日起十日内向桂秋平支付鉴定费3065元。三、驳回桂秋平的其他诉讼请求。案件受理费2842元，保全费2120元，合计4962元，由桂秋平承担1920元，张香根承担3042元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，2019年6月12日，鉴定机构新余长兴公告称咨询有限公司向渝水区法院出具一份《回复函》，该函明确楼地面水泥砂浆定额人工费为8.06元每平方米，天棚抹灰定额人工费为9.11元每平方米。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：桂秋平施工项目应得工程款应如何认定？本院综合评述如下：认定桂秋平施工项目应得工程款金额应判断因张香根通知更改工艺而未做工程的相应价款。实际施工中，未做工程为楼地面水泥砂浆和天棚抹灰两部分。鉴定机构新余长兴公告称咨询有限公司向渝水区法院出具一份《回复函》，该函明确楼地面水泥砂浆定额人工费为8.06元每平方米，张香根上诉主张该部分人工费应为15元每平方米，没有相应的证据证实，本院对鉴定机构明确的该单价予以认定。关于楼地面水泥砂浆的面积问题，鉴定机构已到施工现场进行勘察，该机构作出的楼地面水泥砂浆面积2383.96平方米，本院予以确认。张香根上诉主张楼地面水泥砂浆面积应与天棚抹灰面积4513.67平方米相等的意见没有事实依据，本院不予支持。因此，一审法院对于楼地面水泥砂浆项目扣除款项19214.71元的认定，并无不当。《回复函》同时明确天棚抹灰定额人工费为9.11元每平方米，一审法院按照5元每平方米计算应扣除款项，有失妥当，应予纠正，该项目应扣除款项应为为41119.53元（即4513.67平米×9.11元/平米）。综上，张香根实际尚欠工程款为142624.21元（即619508.45元+18250元+11200元-41119.53元-19214.71元-446000元=161175.39元）。计算至2018年2月1日的逾期付款利息15807.52元[即142624.21元×4.75%×（2+4÷12）=17838.08元]。后期利息应从2018年2月2日起计算，以未付工程款为本金，以年利率4.75%计息，直至本金付清为止。综上，张香根的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2018)赣0502民初1565号民事判决；二、张香根应于本判决生效之日起十日内向桂秋平支付工程款142624.21元，利息15807.52元，并以未付工程款为本金，以年利率4.75%计息，支付自2018年2月2日起至工程款本金全部付清之日止的利息；三、驳回桂秋平的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2842元，保全费2120元，鉴定费5000元，共计9962元，由上诉人张香根负担5496元，被上诉人桂秋平负担4466元，二审案件受理费1505元，上诉人张香根负担负担952元，被上诉人桂秋平负担553元。本判决为终审判决。审判长  甘致易审判员  赵卫珍审判员  熊 剑二〇一九年十二月二十日书记员  杨 玲