浙江省平湖市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0482刑初477号 公诉机关平湖市人民检察院。 被告人王熔，女，1998年3月26日生，汉族，出生地浙江省余姚市，初中文化，个体微商，户籍地浙江省余姚市。因本案，于2018年12月13日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，于2019年1月11日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人沈忠明，浙江信专律师事务所律师。 辩护人沈金丽，浙江浙博律师事务所律师。 被告人杨咪，女，1990年7月2日生，汉族，出生地陕西省礼泉县，初中文化，无业，户籍地陕西省西安市未央区。因本案，于2018年12月6日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，于2019年1月11日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人陆彬彬，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。 辩护人高益民，上海国瓴律师事务所律师。 被告人陈佳佳，女，1991年10月2日生，汉族，出生地安徽省利辛县，初中文化，个体服装店，户籍地安徽省颍上县。因本案，于2018年12月8日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，于2019年1月11日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人岳丛啸，浙江国傲专律师事务所律师。 被告人李枫叶，女，1990年10月1日生，汉族，出生地浙江省宁波市，大学文化，无业，户籍地浙江省宁波市鄞州区。因本案，于2018年12月6日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，于2019年1月11日转取保候审。 辩护人陈洁，浙江嘉深律师事务所律师。 被告人赵国妹，女，1992年5月22日生，汉族，出生地浙江省海宁市，中专文化，个体鞋店，户籍地浙江省海宁市。因本案，于2018年12月12日被嘉兴市公安局港区分局取保候审；经本院决定，于2019年12月11日被本院取保候审，同年12月31日被依法逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人沈建杰，浙江广镇律师事务所律师。 被告人吴肖婷，女，1989年5月17日生，汉族，出生地浙江省海宁市，大专文化，无业，户籍地浙江省海宁市。因本案，于2018年12月8日被嘉兴市公安局港区分局取保候审；经本院决定，于2019年12月7日被取保候审。 嘉兴市中级人民法院以(2019)浙04刑辖51号指定管辖决定书指定被告人赵国妹、吴肖婷销售有毒、有害食品罪一案由本院管辖。由平湖市人民检察院以平检公诉刑诉[2019]491号起诉书指控被告人王熔、赵国妹、吴肖婷犯销售有毒、有害食品罪，被告人杨咪、陈佳佳、李枫叶犯销售假药罪和销售有毒、有害食品罪，于2019年7月10日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派检察员顾骏出庭支持公诉，上述六被告人及辩护人沈忠明、沈金丽、陆彬彬、高益民、岳丛啸、陈洁、沈建杰到庭参加诉讼。因需要补充侦查，平湖市人民检察院于2019年10月8日建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，并于同年11月7日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人杨咪、陈佳佳、李枫叶明知是假药仍予以销售，且销售的假药系注射剂类药品，其行为均已构成销售假药罪，系共同犯罪，其中被告人杨咪系主犯，被告人陈佳佳、李枫叶系从犯；被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹、吴肖婷、李枫叶以营利为目的，销售含有有毒、有害的非食品原料的保健食品，销售金额分别为159000余元、159000余元、128000余元、91500余元、4300余元和400元，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，其中被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹、吴肖婷系共同犯罪。被告人杨咪、陈佳佳、李枫叶均系一人犯二罪，依法应当数罪并罚。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、被告人供述、证人证言、辨认笔录、微信聊天记录、微信及支付宝转账记录、假药认定书、检验报告、有毒有害食品认定书、抓获经过、扣押笔录、扣押物品清单、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据，诉请本院予以惩处。 被告人王熔、杨咪、陈佳佳、李枫叶、赵国妹、吴肖婷当庭表示对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并表示自愿认罪。 被告人王熔的第一辩护人提出，被告人王熔的行为应当定性为销售假药罪，且被告人王熔的销售金额应当以其实际销售给被告人杨咪的价格和数量进行计算，销售金额为55000元左右，同时销售金额应当扣除退货、不含西布曲明成分的减肥产品及被告人王熔在明知之前销售的金额；鉴于被告人王熔的行为社会危害性不大，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人王熔的第二辩护人提出，被告人王熔与其他被告人均系独立的销售卖家，彼此之间不存在共同销售的意思联络，故不应当认定为共同犯罪，被告人王熔的销售金额应当以其实际销售给下家的金额计算。 被告人杨咪的第一辩护人提出，对于公诉机关指控被告人杨咪构成销售假药罪和销售有毒、有害食品罪的定性没有异议；被告人杨咪销售假药情节极其轻微，且自愿认罪，同时被告人杨咪在销售有毒、有害食品共同犯罪中系从犯，主观恶性较小，也未造成不良的后果，故建议对被告人杨咪从轻处罚，并适用缓刑。 被告人杨咪的第二辩护人提出，从被告人杨咪处扣押的肉毒素系空瓶，不排除被告人杨咪自己使用的可能性，现有证据无法证明被告人杨咪给他人注射的肉毒素即鉴定结论中的假药；关于销售有毒、有害食品罪，在销售金额、主观故意等方面事实不清；被告人杨咪属自首，且系初犯，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人陈佳佳的辩护人提出，被告人陈佳佳在销售假药共同犯罪中系从犯；在销售有毒、有害食品犯罪中，被告人陈佳佳对于减肥产品系有毒、有害食品并不明知，且被告人陈佳佳有刷单行为，故刷单的金额应当予以扣除，同时部分减肥产品并未检测出西布曲明成分，公诉机关以被告人陈佳佳销售的全部金额作为犯罪金额不当。综上，建议对被告人陈佳佳从轻处罚并适用缓刑。 被告人李枫叶的辩护人提出，被告人李枫叶系从犯，具有坦白情节，悔罪意识明显，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人赵国妹的辩护人提出，被告人赵国妹的行为不构成销售有毒、有害食品罪，更加符合销售不符合安全标准的食品罪，同时被告人赵国妹系初犯，能坦白且系从犯，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2016年7、8月份起，被告人王熔明知从他人处购买的金黄色减肥胶囊、玫红色减肥胶囊及粉红色减肥奶片等减肥保健食品中含有对人体有害的成分，为非法牟利，仍购买上述减肥产品，在微信朋友圈进行销售。被告人杨咪从被告人王熔处购买上述减肥产品，被告人陈佳佳从被告人杨咪处购买上述减肥产品，被告人赵国妹、吴肖婷从被告人陈佳佳处购买上述减肥产品，通过逐级加价的方式在各自微信朋友圈进行销售并从中牟利。在销售过程中，下家逐级将购买者信息转发至被告人王熔处，由被告人王熔将减肥产品发货给购买者。 期间，被告人吴肖婷将减肥产品销售给王某、李某等人，销售金额为4380余元；被告人赵国妹将减肥产品销售给钟某、夏某等人，销售金额共计91500余元；被告人陈佳佳销售给被告人吴肖婷、赵国妹等人的销售金额为64500余元；被告人杨咪销售给被告人陈佳佳及汤坛侠、陆某等人的销售金额为83400余元；被告人王熔销售给被告人杨咪等人的销售金额为122500余元。 2017年12月，被告人李枫叶明知被告人杨咪销售的金黄色减肥胶囊中含有有害成分，为非法牟利，仍将被告人杨咪处的一盒30粒装的金黄色减肥胶囊以400元的价格销售给谢科妹。 另查明，2018年12月7日，侦查机关在被告人陈佳佳处扣押金黄色容器盛装的白色减肥奶片17粒；在被告人吴肖婷处扣押金黄色容器盛装的红色减肥胶囊6粒；同月11日，侦查机关在被告人赵国妹处扣押白色减肥奶片12粒、红色减肥胶囊12粒；同月12日，侦查机关在被告人王熔处扣押tohki袋装金色减肥胶囊1包、散装玫红色减肥胶囊23粒、散装金黄色胶囊11粒、散装蓝色胶囊34粒、散装白色减肥胶囊112粒、tohki袋装奶片15包、心形减肥药5粒、tohki玫红色减肥胶囊4瓶、tohki白色减肥胶囊1瓶、散装减肥奶片12粒、透明塑料袋装粉色胶囊9粒、白色胶囊4粒及金黄色塑料盒、快递单、减肥胶囊包装用品、医疗器械等物品。 经嘉兴市食品药品检验检测院检测：在被告人王熔处扣押的蓝色减肥胶囊、tohki玫红色减肥胶囊、玫红色减肥胶囊、tohki粉色减肥奶片中未检测出盐酸西布曲明；在被告人王熔处扣押的白色减肥胶囊、tohki金色减肥胶囊、心形减肥药、金黄色减肥胶囊，在被告人陈佳佳处扣押的白色减肥奶片，在被告人吴肖婷处扣押的红色减肥胶囊，在被告人赵国妹处扣押的红色减肥胶囊中，均检测出盐酸西布曲明。 上述犯罪事实，六被告人在开庭审理过程中基本无异议，且有受案登记表、证人证言、辨认笔录、微信聊天和转账记录、支付宝交易记录、辨认笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、假药认定书、有毒有害食品认定书、抓获经过、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹、吴肖婷、李枫叶以营利为目的，销售明知含有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其中被告人王熔销售金额为122500余元，被告人杨咪销售金额为83400余元，被告人陈佳佳销售金额为64500余元，被告人赵国妹销售金额为91500余元，被告人吴肖婷销售金额为4380元，被告人李枫叶销售金额为400元，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的该罪名成立，应予支持。公诉机关指控被告人杨咪、陈佳佳、李枫叶销售肉毒素等药品的行为构成销售假药罪，经审查，新的药品管理法删除了“未经批准进口的，按假药论处”的条款，故根据该法规定，尚未有证据证实被告人杨咪等人销售的肉毒素属于假药，对于该部分指控，本院不予支持。公诉机关认定被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹、吴肖婷在销售有毒、有害食品犯罪中系共同犯罪，对此本院认为，上述各被告人系上下家供货关系，销售行为相对独立，不具有共同的经济利益，不宜认定为共同犯罪，故对于销售金额，本院根据现有证据分别予以认定，被告人王熔的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人王熔的辩护人提出，本案销售减肥胶囊的行为应当认定为销售假药，对此本院认为，药物的特征即针对特殊有治疗疾病需要的群体，本案所涉及的减肥胶囊、减肥奶片，主要作用系减肥等保健作用，应该纳入保健食品的行列，辩护人对此提出的意见，本院不予采纳。被告人赵国妹的辩护人提出，销售减肥药的行为应当认定为销售不符合安全标准的食品罪，对此本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，销售在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，应当认定为销售有毒、有害食品罪，且当两个罪名发生竞合时，也应当择一重罪，即以销售有毒、有害食品罪定罪处罚，辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人王熔的辩护人提出，被告人王熔的销售金额应当扣除退货及不含西布曲明的部分，经审查，据被告人王熔供述，其卖出去的都是有减肥效果的，没有效果的都没计算在内，故本院认定的销售金额已经根据现有证据就低认定，辩护人对此提出的意见，本院不予采纳。被告人陈佳佳的辩护人提出，销售金额应当扣除刷单的金额，经审查，本院认定被告人陈佳佳的销售金额已经根据被告人供述及证人证言就低认定，并未计算被告人陈佳佳单方面供述的刷单金额。鉴于六被告人认罪态度均较好，能如实供述自己的主要罪行，属坦白，依法可以对六被告人从轻处罚。被告人杨咪的辩护人提出，被告人杨咪系自首，经审查，被告人杨咪没有主动投案的行为，辩护人对此的辩护意见，本院不予采纳。被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹销售金额较大，不宜对上述四被告人适用缓刑，各辩护人对此提出的辩护意见，本院不予采纳；被告人吴肖婷、李枫叶销售金额较小，情节相对较轻，可依法对被告人吴肖婷适用缓刑，对被告人李枫叶免予刑事处罚，辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。据此，为惩治犯罪，根据各被告人的销售金额和销售数量，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第三十七条、第三十七条之一、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人王熔犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二十五万元（即自2018年12月13日起至2022年2月12日止）； 二、被告人杨咪犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十七万元（即自2018年12月6日起至2021年8月5日止）； 三、被告人陈佳佳犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十三万元（即自2018年12月8日起至2020年12月7日止）； 四、被告人赵国妹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十三万元（即自2019年12月31日起至2021年10月30日止）； 上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 五、被告人吴肖婷犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元； 六、被告人李枫叶犯销售有毒、有害食品罪，免予刑事处罚； 七、从各被告人处扣押的减肥胶囊等物品，依法均予以没收。 八、禁止被告人王熔、杨咪、陈佳佳、赵国妹在刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年内从事食品及相关行业；禁止被告人吴肖婷在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 缓刑考验期限从判决确定之日起计算；上述罚金款限本判决生效后十日内缴纳。 被告人吴肖婷回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钱利娟 人民陪审员  姜培生 人民陪审员  李忠周 二〇一九年十二月三十一日 法官助理孔佩 书记员林媛媛