重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8354号上诉人（原审被告，反诉原告）:余某1，男，1982年1月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：黄某，女，1981年5月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：余某2，男，2013年8月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。法定代理人：余某1，男，1982年1月28日出生，汉族，住重庆市巴南区花溪街道办事处新屋村12号附150号，公民身份号码510219198201282815。委托诉讼代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：朱儒群，女，1962年12月9日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：袁媛，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜健勋，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人余某1、黄某、余某2因与被上诉人朱儒群监护人责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余某1、黄某及其委托诉讼代理人耿麒维，被上诉人朱儒群的委托诉讼代理人袁媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余某1、黄某、余某2上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.驳回朱儒群的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实及理由：1.一审认定事实错误：（1）一审认定双方是在运动过程中发生碰撞不符合事实，事发时上诉人余某2是静止状态，是朱儒群从活动区跑到运动区，且不听劝阻，自己撞到余某2摔伤再把余某2踩伤。（2）上诉人支付给朱儒群的金额不是31,000元，实际是31,704元。（3）921号和13751号两份鉴定书无效，理由是对方私自去鉴定、未到鉴定期提前鉴定、没有通知余某2方到鉴定现场参与鉴定、鉴定人员不具有鉴定资格、司法鉴定结果超过工作日30日，鉴定程序违法。因为鉴定无效，所以与鉴定相关的费用都不应由上诉人承担。（4）被上诉人擅自转院，扩大损失的费用4万余元，应由被上诉人负担。2.一审法院认定本案是赡养关系错误，本案实际上属于扶养关系。3.关于本案的费用问题：医疗费31,704元是上诉人方垫付的，该费用都不应由上诉人方承担；朱儒群没有工作，误工费20,300元不存在；因为鉴定无效，残疾赔偿金不应支持，被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续医疗费、护理费、鉴定费不应支持，廖某不是被上诉人扶养的对象。4.关于责任问题，应当是朱儒群的全部责任，朱儒群没有举示任何证据，证明余某2有过错，其提交的视频证据，不是原始的证据，不应当采信等。被上诉人朱儒群答辩称：1.一审判决事实正确，适用法律正确。双方是在运动过程中发生的碰撞，该运动过程有物业提供的视频资料为证，不是上诉人所说的余某2是静止的，朱儒群是动态的。2.上诉人确实垫付了相关医疗费，并在一审中进行了核实。3.鉴定机构是双方共同选择，法院委托的。鉴定意见申请书上也明确了是法院委托，上诉人说没有参与到鉴定过程中与实际不符，机构通知了对方，对方没来。4.关于被扶养人生活费，被上诉人提供了相关的证据证明其母亲的养老保险记录，根据相关法律规定，其母亲应该得到相应的被扶养人生活费。5.被上诉人朱儒群未达到退休年龄，应当支持误工费朱儒群向一审法院起诉请求：余某1、黄某、余某2赔偿各项损失共计177,029.22元【医疗费48281.97元（不含垫付的347.8元）、后续医疗费12,000元、住院伙食补助费600元（60元/天×10天）、营养费2000元、误工费20,300元（100元/天×203天）、护理费12,000元（120元/天×100天）、交通费1000元、残疾赔偿金69,778元（34,889元/年×20年×10%）、被扶养人生活费3019.25元{（24,154元/年×5年×10%）/4}、残疾辅助器具费1600元、精神损害抚慰金4000元、鉴定、检查费2450元】。一审法院查明，2018年8月30日，黄某带其儿子余某2在巴南区某小区6栋旁的公共场地玩耍，该场地内有兵乓球台，大树，条椅，并有多人在该区域乘凉。黄某在一旁与人聊天，余某2在黄某左后方玩滑板，余某2上半身平躺于滑板上，通过双腿屈伸使滑板来回移动，朱儒群亦在此区域内抱着孙子走动（为便于描述事发经过，下文将以朱儒群行进路线为X轴，余某2行进路线为Y轴，以双方交汇处为中心，通过上北下南，左西右东的方式描述朱儒群与余某2位置及运动轨迹）。随后，朱儒群怀抱孙子自南向北走动。与此同时，余某2则躺在滑板上，利用双腿屈伸的方式开始自东向西滑动。朱儒群与余某2双方在运动过程中发生碰撞，造成朱儒群右肱骨下段粉碎性骨折及余某2左眼钝挫伤及结膜炎。朱儒群被120送到重庆市巴南区第二人民医院进行门诊检查及简单治疗后，到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗9天。出院后，朱儒群先后到重庆市第七人民医院、重庆市巴南区第二人民医院、中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院复查治疗。朱儒群共计花费医疗费48,237.05元（不含余某1、黄某垫付的347.8元）。期间，一审被告支付朱儒群费用31,000元，并为朱儒群垫付重庆市巴南区第二人民医院的治疗费347.8元。同时，朱儒群住院期间，一审被告还曾为朱儒群送饭。余某2到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院门诊治疗，产生医疗费345.88元。2019年3月21日，重庆法医验伤所出具重法【2018】临鉴11字第9**号司法鉴定意见书，认定朱儒群目前伤残等级属十级。同日，重庆法医验伤所出具重法【2018】临鉴11字第137**号司法鉴定意见书认定：1.朱儒群护理期综合评定为60至90日左右；2.朱儒群今后再行手术取出金属内固定物，费用约需12,000元左右。为进行鉴定，朱儒群共计交纳鉴定费用2450元。事故发生后，双方曾就此次事故损害赔偿进行多次协商，但均未达成一致意见，朱儒群遂诉至法院。另查明，余某2出生于2013年8月7日，系余某1、黄某之子。再查明，朱儒群之母廖某现年83岁，有赡养义务人四人（含朱儒群），同时朱儒群之母廖某每月领取养老保险金1540元。一审法院认为,一、朱儒群与余承欣具体损失的问题。依照审理查明的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”。该院确认朱儒群的实际损失为161,354.3元，具体如下：1.医疗费48,237.05元（不含朱儒群垫付347.8元），根据医疗费票据等证据；2.后续医疗费12,000元，根据鉴定意见书认定；3.住院伙食补助费540元（60元/天×9天），根据中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院出院证上载明的住院天数；4.误工费20,300元（100元/天×203天），根据朱儒群无工作的事实、住院治疗及评残情况，该院酌情主张朱儒群误工天数203天，收入标准为100元每天；5.护理费5040元{（120元/天×9天）+（60元/天×66天）}，根据鉴定意见护理期为60至90天，该院酌定主张75天（含住院9天），标准为120元/天（住院期间）和60元/天（出院后）；6.交通费300元，根据朱儒群受伤情况及就诊医院，该院酌情认定；7.残疾赔偿金69,778元（34,889元/年×20年×10%），根据司法鉴定意见书、户口薄等证据，朱儒群系城镇居民，该院按城镇居民标准计算确定；8.被扶养人生活费709.25元【{（24,154元/年-18,480）×5年×10%}÷4）】，依据以下事实予以认定：朱儒群母亲廖某已83岁，其有赡养义务人四人（含朱儒群）；朱儒群母亲廖某每月领取养老保险1540元的事实；9.精神损害抚慰金2000元：根据司法鉴定意见书认定朱儒群的伤残等级为十级的事实，该院酌情主张；10.鉴定费用2450元，根据司法鉴定意见书、鉴定费用发票等证据。同理，该院确定余某2的实际损失为445.88元，具体如下：1.医疗费345.88元，根据医疗费票据等证据；2.交通费100元，根据余某2受伤情况及就诊医院，该院酌情主张。关于一审被告提出朱儒群用药中的盐酸昂丹系治疗癌症用药的意见，该院认为其并未提交证据证明该药物仅能用于治疗癌症，且未申请用药合理性鉴定，故该院对该项意见不予采纳。关于朱儒群残疾辅助器具费1600元的诉讼请求，因为其提交的证据缺乏关联性，其无法证明实际产生残疾辅助器具费1600元的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，该院认定朱儒群的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。同理，该院认定朱儒群关于营养费的本诉请求及余某2关于营养费、护理费、名誉费、精神损失费的反诉请求亦缺乏相应事实及法律依据，该院不予支持。关于朱儒群诉讼请求及余某2的反诉请求中主张具体损失的金额，该院按以上认定的金额予以主张，超过该院认定金额的部分，该院不予支持。二、双方责任承担的问题。公民的健康权依法受法律保护，公民、法人不履行义务或因过错侵害他人人身的，应承担民事责任。本案中，基于如下原因，该院认定朱儒群与余某2各自的过错造成双方遭受人身损害的后果：1.余某2在公共场所未采用较为安全的方式玩滑板。余某2上半身平躺于滑板之上，利用双腿屈伸方式前行，不仅导致其无法观察前方路况，亦难以正常应对突发状况。2.滑板本身较低，余某2躺在上方，近距离穿过怀抱孩子的朱儒群前方时，系进入朱儒群的视觉盲区。3.余某2未选择障碍物少、视野开阔的区域，而在有兵乓球台，树木、条椅且人员相对集中的区域玩耍能较快速移动的滑板。4.当余某2的行为存在潜在危险时，作为余某2母亲的黄某应当及时予以制止或纠正。余某2平躺于滑板上进行滑动时，黄某既未发现，更未纠正。5.朱儒群抱着孩子行走前应首先观察四周情况，同时更应关注因怀抱孩子产生的视觉盲区。同理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，该院认为朱儒群与余某2应按照各自过错对全部损害结果承担相应责任。余某2应当承担70%责任，朱儒群应承担30%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任…”的规定，余某2应承担的责任应由余某1、黄某承担。因此该院认为余某1、黄某应当承担朱儒群医疗费（因为存在责任分担问题，该医疗费应当将余某1、黄某为朱儒群垫付的347.8元医疗费纳入计算，并将其视为余某1、黄某已经支付朱儒群的费用），误工费等各项损失（161,702.1元）的70%，共计113,191.47元，扣除余某1、黄某先前垫付的31,000元及垫付的347.8元医疗费，还应支付朱儒群81,843.67元。朱儒群则应当承担余某2各项损失（445.88元）的30%，共计133.764元。同理，余某1、黄某要求朱儒群返还其垫付费用31,704的反诉请求，因其缺乏相应的事实及法律依据，该院不予支持，予以驳回。关于余某1、黄某提出朱儒群违反转诊转院规定，其不应当承担医疗费的答辩意见。合理选择就诊医院系患者的正当权利。本案中朱儒群经120送至重庆市巴南区第二人民医院进行门诊检查治疗后，到中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院住院治疗，系其对自身权利的合理行使。余某1、黄某辩称中所依据的相关规定，其内容并未规定朱儒群的该种行为属于侵权人不应当承担医疗费的情形，同时余某2亦选择中国人民解放军陆军军医大学第三附属医院治疗其眼睛。综上，该院认为，余某1、黄某的该条答辩意见既缺乏事实依据，更缺乏法律依据，不予采纳。关于朱儒群提出余某2损失系其自身疾病造成的反诉答辩意见，该院认为，朱儒群仅仅对余某2治疗的疾病及治疗时间提出异议，既未提供相应基础证据，亦未申请相关鉴定，故该院对其该条反诉答辩意见不予采纳。综上，对于朱儒群认为余某2撞到自己应当赔偿自己损失的诉讼请求及余某2认为朱儒群踢到自己应当赔偿自己损失的反诉请求中与该院责任认定后确定金额相同的部分，该院予以支持，超过该院认定部分，该院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、余某1、黄某于本判决生效后十五日内赔偿朱儒群81,843.67元；二、朱儒群于本判决生效后十五日内赔偿余某2133.764元；三、驳回朱儒群其他诉讼请求；四、驳回余某1、黄某、余某2其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2832元（本诉1718元，反诉1114元），由朱儒群负担698元，余某1、黄某负担2134元。二审中，上诉人余某1、黄某、余某2举示1.重庆市巴南区人民法院（2018）渝0113民初148**号民事裁定书一份，拟证明鉴定未在诉讼期间内进行，应属无效。2.辛宇做出的情况说明及辛宇的执业证一份，拟证明两份《司法鉴定意见书》程序违法，且法医的执业证已失效，鉴定应属无效。被上诉人对此的质证意见是对民事裁定的真实性无异议，撤诉之前由承办法官组织双方当事人选择了本案的鉴定机构，其后鉴定机构告知我方伤情未到做伤残鉴定的时间，通知后期等伤情恢复好后再做鉴定。对辛宇做出的情况说明及执业证的真实性不予认可，情况说明属于证人证言，应申请说明人出庭作证；上诉人提供的执业证是复印件，复印件显示的日期是2013年12月30日至2018年12月30日，但提交这个的时间是2019年8月30日，在提供的时间内资格证是没问题的，有效期是五年。因上诉人举示的民事裁定不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。因情况说明属于证人证言，根据法律规定，证人须出庭作证，幸宇未出庭作证，故本院对其不予采信。对于执业证，因该证据系复印件，且不能达到达上诉人的证明目的，本院不予采纳。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于本案的事故经过认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案被上诉人一审中举示的证据能够证明一审中法院查明的事情经过，上诉人称本案系“朱儒群自己撞到余某2摔伤再把余某2踩伤”等上诉意见，没有举示较充分的证据予以证明，上诉人称被上诉人一审举示的视频非法和不是原始的证据，缺乏事实和法律依据。故一审法院关于本案事故经过的认定并无不当。二、关于本案的鉴定问题。本案的鉴定系确定朱儒群损失的鉴定。对于鉴定，可以在诉讼中进行鉴定，也可在诉讼前进行鉴定。本案鉴定虽未在本案的诉讼中进行的鉴定，但该鉴定意见系双方选定的鉴定机构作出的鉴定，故该鉴定程序不存在违法之处。对于鉴定时机，依《人体损伤致残程序分级》的规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，上诉人没有举示本案的鉴定时机存在错误的证据，故对上诉人称本案鉴定错误的理由不予支持。关于鉴定人员资格问题，从鉴定意见后附的鉴定人员证书上显示，本案的鉴定人员具有鉴定资格。对于上诉人上诉的其他理由，因本案鉴定系双方共同选定，上诉人未举示该鉴定意见与朱儒群的伤情存在不实之处，故对上诉人认为本案鉴定意见无效的意见不予支持。三、关于本案朱儒群的损失问题。因朱儒群经鉴定为十级伤残，故本案主张朱儒群的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是正确的。依鉴定意见，后续医疗费和护理费应当主张。关于被扶养人生活费，朱儒群对其母廖某具有法定的赡养义务，故本案应当计算被扶养人生活费。对于误工费，朱儒群虽无具体工作，但亦存在因丧失工作机会而产生的损失，存在因受伤不能劳动所产生的损失，故一审法院酌定其误工费20,300元并不无当。关于朱儒群因转院治疗是否存在扩大治疗问题，上诉人没有举示证据证明存在扩大治疗，仅凭转院治疗不能证明存在扩大治疗，故对上诉人该项上诉请求不予支持。四、关于上诉人上诉的其他问题。一是上诉人垫付的金额问题，从上诉人举示的证据上看，除上诉人垫付的31,000元外，尚垫付347.8元医疗费，上诉人所称共垫付31,704元的其余部分，没有举示证据，故一审认定其共垫付31,347.8元是正确的。二是朱儒群损失的责任分担比例问题，从本案查明的事实看，朱儒群受伤，余某2方的过错更大，余某2的行为在朱儒群受伤中起主要作用，故一审法院判决上诉人承担70%的责任是合理的。对于上诉人在上诉状提到的其他理由亦不成立。综上，上诉人余某1、黄某、余某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由上诉人余某1、黄某、余某2负担。本判决为终审判决。审判长 林 杰审判员 胡 军审判员 刘健红二〇一九年十二月十七日（院印）书记员 谭虹滟