山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3533号上诉人（原审原告）：郭存国，男，1971年1月2日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：孙春林，山东滕国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿，住所地山东省滕州市级索镇赵坡村，统一社会信用代码：91370000706172920M。法定代表人：曹福辉，矿长。委托诉讼代理人：孙中孝，男，该矿综合管理科法务主管。委托诉讼代理人：高玉峰，山东泉运律师事务所律师。上诉人郭存国与上诉人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿（以下简称赵坡煤矿）经济补偿金纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭存国上诉请求：1.判令赵坡煤矿向郭存国支付带薪年休假工资266157.96元；2．判令赵坡煤矿向郭存国支付加班工资759303.46元；3．本案一审、二审诉讼费用均由赵坡煤矿承担。事实和理由：郭存国于1991年8月起在赵坡煤矿工作。因该煤矿退出产能关闭矿井，2019年3月，赵坡煤矿提出动议，要求员工调往其他单位工作或解除劳动合同。郭存国选择解除劳动合同后，因对赵坡煤矿提出的解除劳动合同经济补偿金方案等不予认可，遂申请仲裁，后又依法提起民事诉讼。一审判决支持了郭存国的解除劳动合同经济补偿金和返还安全风险抵押金的请求，但未对带薪年休假工资和加班工资依法予以支持，对此郭存国认为：一、关于带薪年休假工资。通过滕州市仲裁委查明的事实，结合本案证人褚某、刘某的证言，可以确认郭存国从未享受过带薪年休假和赵坡煤矿从未向郭存国支付过带薪年休假工资之客观事实；此外，赵坡煤矿对仲裁委的裁决书未提出过任何异议，亦说明赵坡煤矿认可其没有向郭存国支付过带薪年休假工资。至于仲裁时效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。结合本案，1.带薪年休假工资系工资的组成部分，属工资的范畴；2．赵坡煤矿欠付郭存国带薪年休假工资一直处于持续状态。劳动合同解除（2019年3月28日）后，郭存国提起劳动争议仲裁，请求赵坡煤矿支付带薪年休假工资时，并没有超过仲裁时效，故赵坡煤矿应全额支付拖欠郭存国带薪年休假工资。二、关于加班工资。郭存国证人褚某、刘某向法庭作证，证明了赵坡煤矿一直没有按每周二个休息日的国家规定安排员工劳动和休息，赵坡煤矿代理人对此亦无异议（见第一次庭审笔录）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，郭存国已证明了其加班事实的存在，且赵坡煤矿对此亦无异议，因此对郭存国加班这一事实，法庭应予采信；如赵坡煤矿不能举证证明己方已向郭存国支付了相应的加班工资，法庭应支持郭存国此项请求。综上所述，一审法院对郭存国带薪年休假工资和加班工资的诉讼请求，认定事实错误，适用法律不当，理应予以纠正。故依法提起上诉，请求法院支持郭存国的上诉请求。赵坡煤矿辩称，一、关于带薪年休假诉讼请求不能成立。带薪年休假工资的仲裁时效应适用一年一般仲裁时效。郭存国的诉讼请求是要求未休年休假期间的待遇，未休年休假工资已经发放，只有惩罚性的百分之二百部分没有发放。年休假不属于提供劳动所应得的劳动报酬，是惩罚性的赔偿，不应适用特殊仲裁时效。二、郭存国关于加班的上诉请求不能成立。郭存国从事的工作是井下生产，实行的是计量计件工作，其上班加班都属于自愿加班，没有强迫加班。加班工资已根据其产量全部发放，因此，不存在欠发加班工资的情况，所以其上诉请求不能成立。赵坡煤矿上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3587号民事判决；2.依法改判为赵坡煤矿不支付郭存国解除劳动合同经济补偿金；3.依法改判为赵坡煤矿支付郭存国带薪年休假工资11824元；4.依法改判为赵坡煤矿不需要返还郭存国部分风险抵押金；5.本案一、二审诉讼费用全部由郭存国承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决有失公允，应当依法改判或发回重审。一审法院对于赵坡煤矿与郭存国之间解除劳动合同的方式、解除劳动合同的时间认定错误，一审法院判决赵坡煤矿支付郭存国解除劳动合同经济补偿金是在错误认定事实前提下作出的错误判决。（一）一审法院庭审中，郭存国向法庭提交了2019年3月5日微信聊天记录截图、《员工去向申请表》、《员工分流安置意向表》、《解除劳动合同经济补偿确认表》等证据，用以证明解除劳动合同的方式是用人单位提出劳动合同经双方协商一致解除劳动合同，解除劳动合同的时间是2019年3月28日。（二）赵坡煤矿向法庭提交了滕州市劳动仲裁委员会的卷宗证据，其中有记载赵坡煤矿当庭提出解除劳动合同的庭审笔录，赵坡煤矿5月1O日决定同意三人解除劳动合同的决定，用以证明：郭存国在2019年5月8日的仲裁庭上当庭提出要求解除劳动合同，赵坡煤矿经研究并征得工会和上级同意，于5月10日决定同意三人解除劳动合同的要求，据此滕州市劳动仲裁委员会确认了双方解除劳动合同的方式、时间，并作出不支付经济补偿金的劳动仲裁裁定。(三)2019年3月5日之前，因赵坡煤矿175名职工集体上访，赵坡煤矿与175名上访的员工代表协商一致达成解除合同的补偿政策，政策确定的解除劳动合同经济补偿金的计算标准是：解除劳动合同之前12个月的平均工资，另加350元作为带薪年休假等所有补偿，上述两项之和作为基数，乘以工作年限。赵坡煤矿依上述政策与175名职工解除了劳动合同，进行了补偿。赵坡煤矿为了体现公平公正对上访和未上访的全体职工，决定未参加上访的员工均享受“协商一致解除劳动合同，支付补偿金”的政策，有关领导在微信上转发。同时，赵坡煤矿向未上访职工下发《员工去向申请表》、《员工分流安置意向表》、《解除劳动合同经济补偿确认表》，供员工选择和确认。（四）郭存国提交2019年3月5日微信截图，用以证明赵坡煤矿有关领导承诺未参加上访的员工均享受“协商一致解除劳动合同，支付补偿金”的政策，赵坡煤矿对此没有异议。但是，上述事实表明，如果不同意上述政策，就证明虽然赵坡煤矿提出解除劳动合同的动议，但是郭存国并没有同意解除劳动合同，因为没有承诺之合同成立要件，双方合同当时没有解除。因此，一审法院认为赵坡煤矿提出解除合同的动议，郭存国虽然没有同意但是不再上班就是事实的默认解除，进而认定劳动合同的解除方式是用人单位提出经协商一致解除劳动合同及解除时间是2019年3月28日是错误的。（五）郭存国误认为2019年3月28日与赵坡煤矿解除了劳动合同，为此，向仲裁委员会提出劳动仲裁申请，因为，赵坡煤矿在仲裁庭庭审中有依有据的否认了郭存国劳动合同已经于2019年3月28日解除的主张，郭存国认可了赵坡煤矿劳动合同没有解除的质证意见，当庭提出与赵坡煤矿解除劳动合同。2019年5月10日赵坡煤矿经程序同意郭存国解除劳动合同的要求并作出同意解除决定。因此，双方解除劳动合同的方式是郭存国提出解除劳动合同经赵坡煤矿同意解除的劳动合同，按照法律规定赵坡煤矿不需要支付解除劳动合同经济补偿金，解除劳动合同的时间是2019年5月10日。（六）退一步讲，即使赵坡煤矿需要支付郭存国经济补偿金，一审法院确定的经济补偿金的计算标准也是错误的。赵坡煤矿发给郭存国的《解除劳动合同经济补偿确认表》，是郭存国2018年12月份之前12个月的平均工资，另外每月增加350元，作为解除劳动合同的所有未尽的补偿。因为当时郭存国没有同意按照175人的补偿政策执行，所以，该《解除劳动合同经济补偿确认表》中的数据不能作为其计算经济补偿金的标准。即使郭存国的主张成立，也只能按照郭存国解除劳动合同之前12个月的工资的平均工资作为计算标准支付经济补偿金。更何况，有充分证据证明双方解除劳动合同的时间是2019年5月10日，解除合同的方式是郭存国首先提出，因此不需要支付解除劳动合同经济补偿金。二、郭存国在庭审后向法庭提交了关于丰源集团内部实行风险抵押金制度的文件，文件明确风险抵押金的交纳和返还的具体规定，风险抵押金是职工交的自己的钱，根据安全情况有可能返还的金额超过交纳的金额，也可能少于交纳的金额，甚至可能被全部扣除，因此，返还的抵押金中一部分是职工自己交的钱，并非全部是职工自己的钱，因此，返还抵押金是保证安全的一种措施，不属于工资的范围，不能计算在工资之内，一审法院置之不理，视而不见，仍然将返还的风险抵押金计算在工资之内是错误的。三、带薪年休假的认定和计算存在错误。(一)依照《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假。……（二）职工事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的。……”。郭存国2019年5月10日解除劳动合同之前44天没有上班，因此，赵坡煤矿2019年不需要再为郭存国安排年休假，即使2019年需要安排年休假，2019年3月26日之后，还有9个月的时间，也能够随时安排年休假，一审法院按照2019年已经过去的时间折算年休假的时间也是错误的。（二）依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排职工年休假，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。明显赵坡煤矿单位的生产、工作特点不存在“确有必要跨年度安排职工年休假的”的情况，郭存国也没有提交“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的”证据证明自己的主张成立。因此，一审法院确定跨年度安排年休假没有事实和法律依据。一审法院认定赵坡煤矿支付两年的年休假工资错误。（三）带薪年休假工资的计算标准也是错误的。一审法院对于带薪年休假工资的计算标准，也应该以该年度的平均工资作为带薪年休假的计算标准，而不应该以《解除劳动合同经济补偿确认表》外加风险抵押金和350元的其他未尽补偿的合计金额作为带薪年休假工资的补偿标准。四、一审法院判决赵坡煤矿返还郭存国2019年的全部风险抵押金错误。根据丰源集团关于风险抵押金的文件规定，赵坡煤矿已经返还了郭存国2019年3月份及其之前的风险抵押金，并且是按照文件返还了较多的风险抵押金，返还的部分应当从总额中扣除，返还余额部分，实际上赵坡煤矿返还的部分已经超过风险抵押金总额，因此，赵坡煤矿不应该返还，一审法院判决返还没有事实和法律依据。郭存国辩称，一、一审法院对经济补偿金的判决合法有据，请求依法予以维持。（一）解除劳动合同的提出及赵坡煤矿是否应依法支付经济补偿金。一审第一次庭审时，对郭存国提供《解除劳动合同经济补偿确认表》、《员工分流安置意向表》和《员工去向申请表》等证据的真实性，赵坡煤矿并未否认，同时，本案证人刘某、褚某称曾经填写过上述表格，赵坡煤矿对此也没有予以反驳；对证人证言发表质证意见时，赵坡煤矿表示“对证人证言无异议。”根据以上表格的内容，可以看出表格是赵坡煤矿面向全体员工进行发放的，作为赵坡煤矿当时的员工，郭存国理所当然的也接到了这些表格。在《员工去向申请表》“选项”一栏中，第5项即为解除劳动合同，因此郭存国有选择解除劳动合同的权利，解除劳动合同系用人单位和员工之间达成的合意。《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，在用人单位因去产能而关闭矿井的情形下，单位未能和劳动者就变更劳动合同内容（变更工作地点或工作岗位，具体变更事项参见《员工去向申请表》）达成一致，因此才有郭存国提出解除劳动合同的动议，故本案劳动合同的解除，是在用人单位的提议下和劳动者协商一致的结果，属协商一致的解除。《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。结合本案，赵坡煤矿和郭存国解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十六条或四十条（三）之规定，赵坡煤矿理应依法支付经济补偿金。（二）劳动合同解除的时间应为2019年3月28日。1.赵坡煤矿向员工发放的《解除劳动合同经济补偿确认表》中，确定了解除劳动合同的时间为2019年3月28日；在此前《员工去向申请表》中，郭存国选择了解除劳动合同的选项，因此双方确定在当月即3月28日解除劳动合同顺理成章；2.仲裁阶段，面对赵坡煤矿反悔并谎称劳动关系尚未解除，郭存国才当庭明确表示要求解除劳动关系。究其缘由，郭存国当时的意思表示，实质上是对3月28日解除劳动合同的再次确认，是对赵坡煤矿出尔反尔的抗议。而赵坡煤矿谎称尚未解除劳动合同，无非是想借此证明郭存国存在旷班行为、郭存国先提出的解除劳动合同等，从而达到不支付经济补偿金等非法目的。（三）关于经济补偿金基数。在用人单位和劳动者协商解除劳动合同的情形下，用人单位应依法支付经济补偿金。本案郭存国同意了赵坡煤矿解除劳动合同的提议，但没有认可其提出的经济补偿金方案，因此赵坡煤矿应按照《劳动合同法》第四十七条之规定，向郭存国支付经济补偿金。关于工资的组成，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。由此可见，赵坡煤矿通过建设银行向郭存国发放的安全工资亦属于工资的有机组成部分，因此在计算经济补偿金基数时应一并计算之。二、一审法院已判决的带薪年休假工资，认定事实和适用法律正确，应予维持。（一）赵坡煤矿与郭存国劳动合同已于2019年3月28日解除，所以根本不存在所谓2019年剩余的9个月中再安排年休假之说；（二）《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，单位是否“确有必要”跨年度安排年休假，作为一名普通职工，郭存国无法确定和证明，因此该举证责任应在赵坡煤矿一方；（三）年休假工资计算标准同经济补偿金。需要特别提出的是，对一审法院未支持的年休假工资，郭存国已提起了上诉，以上仅是对赵坡煤矿的上诉请求进行的答辩。此外，因2018年度未发生安全责任事故，故郭存国缴纳的5000元安全风险金应予全额返还；如赵坡煤矿认为该风险金不应返还，应举证证明相关安全事故的存在。综上，请求依法驳回上诉。郭存国向一审法院起诉请求：1.判令赵坡煤矿支付解除劳动合同经济补偿金305830.56元；2.判令赵坡煤矿支付带薪年休假工资266157.96元；3.判令赵坡煤矿支付加班工资759303.46元。一审法院认定事实：赵坡煤矿对郭存国主张的双方自1991年8月起建立劳动关系这一事实无异议，该院予以确认。郭存国在赵坡煤矿从事采煤工作。赵坡煤矿被山东省列入2019年化解煤炭过剩产能计划，按照部署，赵坡煤矿2019年8、9月份要停产、关闭矿井到位。按照峄城区政府2018年10月24日《关于赵坡煤矿主动退出产能关闭矿井的批复》，赵坡煤矿要确保2019年5月31日前完成矿井回撤、井筒封闭、职工安置等工作。郭存国向该院提交《员工分流安置意向表》、《员工去向申请表》、《解除劳动合同经济补偿确认表》、微信聊天记录截图、证人证言，拟证明：赵坡煤矿因退出产能、关闭矿井，对员工进行安置，赵坡煤矿提供的选项中有解除劳动合同，郭存国选择解除劳动合同后，赵坡煤矿向其发放了《解除劳动合同经济补偿确认表》。但郭存国对赵坡煤矿计算的经济补偿金数额不认可，未在经济补偿确认表上签字。赵坡煤矿通过山东滕州农村商业银行股份有限公司发放员工工资。另外，赵坡煤矿要求员工按年度交纳一定数额的安全风险抵押金，并按季度考核，若考核季度内实现安全无事故，则按安全风险抵押金的一定比例返还给员工。若一个考核年度内未出现安全事故，在年底退还安全风险抵押金，并重新交纳。郭存国交纳安全风险抵押金5000元。赵坡煤矿通过建设银行滕州支行发放风险抵押金的返还。郭存国在2018年度获得的安全风险抵押金返还数额为24000元。根据《解除劳动合同经济补偿确认表》的内容，郭存国在2018年1月至12月份的平均应发工资为8572.52元。郭存国2018年1月至12月份的平均实发工资为7730.82元。赵坡煤矿未提供证据证明安排郭存国休过年休假。另查明，关于郭存国与赵坡煤矿之间的该劳动争议，滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月24日作出滕劳人仲案字[2019]第103号仲裁裁决书，裁决“一、申请人郭存国与被申请人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿之间的劳动关系解除；二、被申请人支付给申请人2018年的带薪年休假工资2386.21元、2019年的带薪年休假工资1052.05元、安全风险抵押金5000元，以上合计8438.26元；三、驳回申请人郭存国的其他仲裁请求。”一审法院认为，郭存国与赵坡煤矿自1991年8月起建立劳动关系。虽然赵坡煤矿否认向郭存国发放过《员工分流安置意向表》、《员工去向申请表》、《解除劳动合同经济补偿确认表》，但根据郭存国提供的微信聊天记录、证人证言，结合赵坡煤矿确实存在退出产能、关闭矿井，需要对职工进行分流安置的事实，该院认为，赵坡煤矿向郭存国发放过上述三份表格的事实具有高度可能性，应认定该事实存在。赵坡煤矿因国家煤炭行业去产能的政策，需要关闭矿井，应认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方订立的劳动合同无法继续履行，在赵坡煤矿提供的去向中，郭存国不愿调往其他煤矿或留在赵坡煤矿，而是选择解除劳动合同。后，赵坡煤矿向其发放《解除劳动合同经济补偿确认表》。该院认为，赵坡煤矿虽然当时未向郭存国发出正式的解除劳动合同通知书，但《解除劳动合同经济补偿确认表》具有明确的解除劳动合同的意思表示。郭存国虽因不满经济补偿金数额，未在《解除劳动合同经济补偿确认表》上签字，但其认为双方的劳动合同已经解除，且不再到赵坡煤矿上班。故，双方的劳动关系在2019年3月28日已经解除。赵坡煤矿应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，向郭存国支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”郭存国在赵坡煤矿的工作年限为27年零7个月，其经济补偿金应计算28个月。关于郭存国的工资标准，其主张按照赵坡煤矿提供的《解除劳动合同经济补偿确认表》中记载的应发工资加上风险抵押金返还计算。该院认为，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用，应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，一般应按照劳动者应得工资确定工资标准。赵坡煤矿掌握员工的工资表但未向该院提供，郭存国要求按照《解除劳动合同经济补偿确认表》中记载的月份及工资数额计算其平均工资，应予支持。根据双方当事人陈述的意见及郭存国提供的建行工资单，该院认为，风险抵押金返还的性质是奖金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”故，风险抵押金返还应计入郭存国的经济补偿的月工资。郭存国的月平均工资应按10572.52元计算。赵坡煤矿应向郭存国支付的经济补偿金数额为296030.56元（10572.52元/月×28个月）。关于带薪年休假工资。依照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，郭存国工作满20年后享受15天的年休假。依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”赵坡煤矿未举证证明安排郭存国休过年休假，应向郭存国支付年休假工资报酬。对于2016年之前的带薪年休假待遇，因已经超过一年的仲裁时效，该院不予支持。由于带薪年休假可以跨年度安排，赵坡煤矿未举证证明年休假必须当年休完、不得跨年度使用，故郭存国主张2017年度的带薪年休假工资仲裁时效未届满。2017年度、2018年度郭存国每年应休年休假15天。对于2019年度年休假天数应按郭存国的实际工作时间折算。郭存国与赵坡煤矿的劳动合同于2019年3月28日解除。则郭存国2019年实际工作天数是87天，应休年休假天数为3天[（87天÷365天）×15天]。带薪年休假工资中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。风险抵押金返还不计入带薪年休假工资。则郭存国还应享受的带薪年休假工资为32076元（10572.52元/月÷21.75天×33天×200%）。关于郭存国主张的加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”郭存国提供的相关证据，不足以证明赵坡煤矿存在加班事实，郭存国应承担举证不能的法律后果。对其该项诉讼请求，该院不予支持。赵坡煤矿向郭存国收取的安全风险抵押金5000元，应予返还。综上所述，该院对郭存国的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：一、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国支付解除劳动合同经济补偿金296030.56元；二、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国支付带薪年休假工资32076元；三、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国返还安全风险抵押金5000元；四、驳回郭存国的其他诉讼请求。上列一至三项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。赵坡煤矿围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：2018年4月至2019年5月工资明细，欲证明所发放的工资是按产量计算的计件工资，工资单中显示出勤的天数、分数等，是按照产量折算出来的分数，根据分数、分值算出工资，所以加班工资已经发放完毕。证据2：山东丰源集团股份有限公司文件，欲证明其公司自2017年开始要求全员自愿缴纳安全风险抵押金，返还的风险抵押金不属于工资范围。郭存国质证称：1.对于证据1真实性无异议，从该份证据的内容可以看出郭存国除解除合同后，其他最多达29天，印证郭存国加班事实存在；该证据不能显示赵坡煤矿所述按照产量等计算工资，且即使有类似工资计算方式，也不能否认劳动法规定的用人单位依法支付劳动者加班工资的义务。2.证据2与其单位另案中提交的文件不一致，赵坡煤矿通过建设银行向郭存国发放的资金本质并不是赵坡煤矿所称的返还安全风险抵押金，而是员工的安全工资或安全奖金，都属于劳动者劳动合同解除或者终止前12个月正常工作期间平均应得工资的范畴。本院二审查明，在2018年山东丰源集团股份有限公司出台《关于全员缴纳安全风险抵押金制度的实施意见》相关规定之前，郭存国的工资中没有安全工资。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审判决赵坡煤矿向郭存国支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年休假工资、返还安全风险抵押金是否正确；二、赵坡煤矿应否向郭存国支付加班工资。关于焦点问题一，一审根据赵坡煤矿确实存在退出产能、关闭矿井，需要对职工进行分流安置的事实结合郭存国提供的微信聊天记录和证人证言，认定郭存国一审提交的《员工分流安置意向表》、《员工去向申请表》、《解除劳动合同经济补偿确认表》具有高度可能性，符合法律规定。一审从而认定赵坡煤矿与郭存国劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方订立的劳动合同无法继续履行，在赵坡煤矿提供的去向中，郭存国不愿调往其他煤矿或留在赵坡煤矿，而是选择解除劳动合同，双方于2019年3月28日解除劳动合同具有事实根据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，赵坡煤矿应当向郭存国支付经济补偿金。郭存国于1991年8月起与赵坡煤矿建立劳动关系，至2019年3月28日终止，共计27年零7个月，一审判决确定支付28个月的经济补偿金正确。关于对郭存国所支付经济补偿金的标准问题，郭存国与赵坡煤矿各执一词，意见相左。郭存国主张应包括安全风险金返还数额在内（即8572.52元+24000元/12=10572.52元）；赵坡煤矿主张该安全风险金（每月2000元）不应计算在内。对此，本院认为，根据二审查明的事实，在2018年山东丰源集团股份有限公司《关于全员缴纳安全风险抵押金制度的实施意见》规定出台之前，包括郭存国在内的职工工资中不包含安全风险金（安全工资），因此，赵坡煤矿根据公司文件规定精神，在安全文明生产的前提下所每月返还的安全风险金，属于单位根据文件执行的福利，而非工资。故所支付郭存国的经济补偿金中不应包含该2000元安全风险金，计算标准应为8572.52元。一审判决按照10572.52元标准计算经济补偿金不当，本院予以纠正，赵坡煤矿应向郭存国支付的经济补偿金数额为296030.56元（8572.52元/月×28个月）。对于郭存国所缴纳的5000元安全风险抵押金，是双方达成的合意，在双方合同解除的条件下，赵坡煤矿不应继续占有，应予返还。一审判决赵坡煤矿返还该5000元安全风险抵押金，裁判适当，本院予以确认。关于应休未休带薪年休假工资，是用人单位对劳动者不能安排年休假的补偿，是基于职工福利—带薪年休假所产生的费用，属于福利待遇，而并非工资。因此，该福利待遇应受仲裁时效的约束，郭存国对于2016年之前的带薪年休假待遇已经超过一年的仲裁时效，应不予支持；一审判决对于郭存国2017年度、2018年度及2019年3月为限的带薪年休假待遇计算适当，本院予以确认，如前所述，一审判决对于带薪年休假的工资基数认定有误，应予纠正，郭存国应享受的带薪年休假工资为26013.16元（8572.52元/月÷21.75天×33天×200%＝26013.16元）。关于焦点问题二，对于郭存国主张的加班工资，一审判决依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，认定郭存国所提供的证据不足以证明其存在加班的事实，应承担不利诉讼后果，并无不当。综上，赵坡煤矿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3587号民事判决第三项即“山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国返还安全风险抵押金5000元”及诉讼费的负担部分即“案件受理费10元，减半收取5元，由山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿负担”；二、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3587号民事判决第一项即“山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国支付解除劳动合同经济补偿金296030.56元”为上诉人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向上诉人郭存国支付解除劳动合同经济补偿金240030.56元；三、变更山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3587号民事判决第二项即“山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向郭存国支付带薪年休假工资32076元”为上诉人山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿向上诉人郭存国支付带薪年休假工资26013.16元；四、驳回上诉人郭存国的其他诉讼请求。上述给付内容均于本判决生效后七日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人郭存国、山东丰源远航煤业有限公司赵坡煤矿各负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一九年十二月二十四日书记员  李 振