云南省保山市隆阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0502刑初476号 公诉机关保山市隆阳区人民检察院。 被告人刘红英，女，1981年1月10日生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市邵东县。因本案于2018年5月26日被保山市公安局取保候审，2019年4月10日被隆阳区人民检察院决定取保候审。同年9月18日被本院决定取保候审。现在家。 辩护人刘永福，云南金曦律师事务所律师。 被告人刘建新，男，1957年7月20日生于湖南省邵阳市邵东县，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵阳市邵东县。因本案于2018年5月26日被保山市公安局取保候审，于2019年4月10日被隆阳区人民检察院决定取保候审。同年9月18日被本院决定取保候审。现在家。 辩护人寸斐，云南金曦律师事务所律师。 保山市隆阳区人民检察院以隆检二部刑诉［2019］16号起诉书指控被告人刘红英、刘建新犯非法经营罪，于2019年9月11日向本院提起公诉。本院于同年9月18日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年10月8日在本院第十二审判法庭公开开庭进行了审理。保山市隆阳区人民检察院指派检察员徐斌文出庭支持公诉。被告人刘红英及其辩护人刘永福、被告人刘建新及其辩护人寸斐到庭参加诉讼。现已审理终结。 保山市隆阳区人民检察院指控，2018年5月25日05时许，被告人刘红英、刘建新伙同陈某1(另处)，从刘红英位于昆明市官渡区家中搬运959条卷烟，采取车辆运输的方式运至保山市隆阳区进行销售，为规避非法经营罪立案金额并逃避刑事处罚，分别驾驶两辆车辆运输：刘红英、刘建新驾驶其云Ａ×××××的长安哈佛越野车运输，载放474条84mm云烟（紫），认定价格为47400元；陈某1(另处）驾驶车牌为云Ａ×××××的五菱宏光面包车运输，载放475条84mm云烟（紫）和10条84mm红河(软甲)，认定价格为48050元。保山市公安局经侦支队民警于2018年5月25日13时许，分别在杭瑞高速公路下行线板桥服务区和板桥收费站将三人抓获，当场查获上述卷烟。 经对涉案卷烟进行质量检测和价格认定：2018年5月25日，被告人刘红英、刘建新和陈某1(另处）共同贩运的959条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格认定为人民币95450元。 针对以上指控，公诉机关当庭提交了书证、证人证言、鉴定意见、勘验、搜查、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据予以证实。 公诉机关认为，被告人刘红英、刘建新违反国家规定，非法经营专卖物品，金额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定。现提请本院依法判处。 被告人刘红英对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩称在陈某1车上所查获的卷烟属于陈某1个人所有，其与陈某1并不是合伙关系。 被告人刘红英的辩护人的辩护意见为：1、对指控被告人刘红英构成非法经营罪不予认可，陈某1车上所查获的卷烟系陈某1个人所有，刘红英与陈某1二人事前没有共谋行为，事后也没有利益分配,刘红英与陈某1不构成共犯。2、本案中刘红英销售的卷烟数额并未达到非法经营罪的数额标准，故刘红英的行为不构成犯罪，而属于行政处罚范围。 被告人刘建新对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩称其被查获的卷烟是474条，陈某1车上所查获的卷烟属陈某1个人所有，其与陈某1并不是合伙，也没有金钱交易。 被告人刘建新的辩护人的辩护意见为：1、被告人刘建新、刘红英非法经营所得额未到刑事犯罪的标准。二被告人被查获的香烟为474条紫云烟，价值47400元，尚未进行销售，并未达到立案标准。2、刘建新与陈某1并非共同犯罪，陈某1在其第二至五次供述中均明确陈述其车上查获的香烟为其本人购买，且陈某1与刘建新、刘红英之间并无经济往来，三人不构成共同犯罪。3、刘建新的供述中关于被查获香烟数量的陈述稳定。综上，公诉机关指控被告人刘建新犯非法经营罪的证据不足。刘建新不构成犯罪。 经审理查明： 2018年5月24日下午，被告人刘红英、刘建新与陈某1一同从二被告人位于昆明市官渡区的租住房内搬运959条卷烟，分别装载至车牌号为云Ａ×××××的长安哈佛越野车与车牌号为云Ａ×××××的五菱宏光面包车内。2018年5月25日05时，被告人刘红英、刘建新共同驾乘云Ａ×××××号长安哈佛越野车，陈某1驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车，采取车辆运输的方式将上述卷烟自昆明市欲运输至保山市隆阳区进行销售。2018年5月25日13时许，公安民警分别在杭瑞高速公路下行线板桥服务区和板桥收费站将刘红英、刘建新、陈某1抓获，当场从被告人刘红英、刘建新所驾乘的云Ａ×××××号长安哈佛越野车内查获474条84mm云烟（紫）；从陈某1所驾驶的云Ａ×××××号五菱宏光面包车内查获475条84mm云烟（紫）和10条84mm红河(软甲)。 经对涉案卷烟进行质量检测和价格认定：2018年5月25日从被告人刘红英、刘建新所驾驶的云Ａ×××××号长安哈佛越野车内查获的卷烟价格认定为47400元；从陈某1所驾驶的云Ａ×××××号五菱宏光面包车内查获的卷烟价格认定为48050元。上述959条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价格认定为人民币95450元。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书（诉讼文书卷P1-2页），证明本案受案、立案情况。 2、被告人的户口证明（诉讼证据卷P10-15页），证明二被告人的基本身份情况，均系完全刑事责任能力人。 3、抓获经过（诉讼证据卷20-27页），证明2018年5月25日13时许，公安民警经过案件线索摸排，在杭瑞高速下行线板桥收费站查获被告人刘红英、刘建新；在杭瑞高速下行线板桥服务区查获陈某1、陈某2。 4、现场检查笔录（诉讼证据卷P99-104页）、卷烟清点笔录（诉讼证据卷P107-112页）、检材（真伪）提取笔录（诉讼证据卷P115-120-15页）、检材（价格）提取笔录（诉讼证据卷P123-128页）、扣押决定书、扣押清单（诉讼证据卷P141-148页）、指认照片（诉讼证据卷P183-192页），证实2018年5月25日13时许，公安民警在查获刘建新、刘红英、陈某1、陈某2时，依法对刘建新驾驶、刘红英乘坐的云Ａ×××××号小型机动车，陈某1驾驶、陈某2乘坐的云Ａ×××××号小型机动车进行检查。从云Ａ×××××号机动车后备箱查获用箱子装着的卷烟9箱，用口袋装着的卷烟1口袋，其中纸箱内每箱装有卷烟50条，口袋内装有卷烟24条，共计查获卷烟474条，均为云烟牌卷烟（紫云）。从云Ａ×××××号机动车后备箱查获用箱子装着的卷烟10箱，用口袋装着的卷烟1口袋，其中有9个纸箱内每箱装有卷烟50条，另1箱中装有卷烟25条，均为云烟牌卷烟（紫云），共475条，口袋中装有红河牌（软甲）卷烟10条，共计查获485条。另查获刘建新的Honor7C黑色手机一部、刘红英的OPPOA59m白金色手机一部、陈某2的华为牌ALP-AL00型黑色手机一部、民警依法对上述查获物品进行扣押。随后在查获的卷烟中，由被告人刘红英随意抽取1条云烟牌卷烟（紫云），标记为1号检材；由被告人刘建新随意抽取1条云烟牌卷烟（紫云），标记为1-1号检材；由陈某1随意抽取1条云烟牌卷烟（紫云），标记为2号检材；由陈某1随意抽取1条红河牌卷烟（软甲），标记为3号检材；由陈某2随意抽取1条云烟牌卷烟（紫云），标记为2-1号检材；由陈某2随意抽取1条红河牌卷烟（软甲），标记为3-1号检材。 5、云南省烟草质量监督检测站检验报告（诉讼证据卷P154-155页）、保山市隆阳区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书（诉讼证据卷P156页）、鉴定意见通知书（诉讼证据卷P158-163页），证实从被告人刘建新、刘红英所驾驶的云Ａ×××××号长安哈佛越野车内查获的云烟(紫)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价格为47400元。从陈某1所驾驶的云Ａ×××××号五菱牌小型机动车上查获的云烟（紫）、红河（软甲）均系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价格为48050元，该鉴定意见已经通知相关当事人。 6、云Ａ×××××号车辆在2018年4月1日-30日、5月23日-25日（诉讼证据卷P172-175页），云Ａ×××××号车辆在2018年5月9日-25日的云南省高速公路收费站出入数据（诉讼证据卷P171页）、车辆出入口信息（补充侦查卷2P12-13页）。证实云Ａ×××××号车辆在2018年5月25日5时33分45秒自昆明高速昆明西入口，至2018年5月25日13时43分29秒在大保高速板桥出口。云Ａ×××××号车辆在2018年5月25日5时33分55秒自昆明高速昆明西入口，至2018年5月25日13时35分44秒在大保高速大保板桥出口。 7、被告人刘红英、刘建新及证人陈某1对959条卷烟存放地点的现场指认照片（补充侦查卷2P17-2213页），证实2018年5月25日所查获的959条卷烟均存放于刘红英、刘建新在昆明市官渡区的租住房间内。 8、证人陈某2的证言（诉讼证据卷P90-98页），证实其系陈某1兄弟，2018年5月24日应陈某1邀约一同去保山，当晚其在“胖婆娘”（刘红英）家中沙发上休息，次日5时许，其乘坐陈某1的车子从昆明到保山，不知道车上装载的是什么东西，其询问陈某1亦未得到答案。 9、户口注销证明（补充侦查卷2P2页）、证人曾某的证言（补充侦查卷2P6-8页），证实王龙飞系其亲戚的继子，其曾经将个人身份证借给王龙飞办理电话号码。后其联系其亲戚得知王龙飞已经死亡。其并不知晓“183××××1091”电话号码系何人使用，亦不认识刘红英、刘建新、陈某1等人。 10、证人杨某1的证言（诉讼证据卷P47-52页）、卷烟清点笔录（诉讼证据卷P105-106页）、检材提取（真伪检材）笔录（诉讼证据卷P113-114页）、检材提取（价格检材）笔录（诉讼证据卷P121-122页）、辨认笔录及照片（诉讼证据卷P129-138页）、扣押决定书（诉讼证据卷P139-140页）、云南省烟草质量监督检测站检验报告（诉讼证据卷P153页）、保山市隆阳区发展和改革局价格认证中心价格认定结论书（诉讼证据卷P157页），证实其为中通物流车驾驶员，2018年4月22或23日，经史廷金介绍后，一湖南女子用“183××××1097”的电话号码联系其要求帮忙运输卷烟。当日22时许，其电话联系该女子告知其要发车了，该女子让其上高速后到永胜。其到达后，该女子驾驶一辆长城越野车在等待，车上还有一名男子，之后该二人将卷烟装到其驾驶的物流车上。该女子让其到永平后打“132××××4448”电话联系，其到达永平后拨打该电话，接电话男子称自己姓陈，并让其到保山老营后电话联系，其到达老营电话联系该陈姓男子后将车辆驾驶到板桥高速路边见到该男子，该男子递给其500元，其将后备箱打开后把卷烟拿给了该男子。4月28日晚上21时30分，其电话联系湖南女子说要发车了，该女子让其到杭瑞高速昆明至安宁。其到达后，该女子驾驶长城牌越野车在等待，车上有一名男子，该二人将卷烟装到其货车后备箱上，该女子让其到永平后打“132××××4448”电话联系，其到永平后，拨打该电话，接电话男子称自己姓陈，让其到老营电话联系。其到了老营电话联系该男子后被公安民警查获。其共两次帮助湖南刘姓女子运输卷烟，第一次运输18件，每件50条，共计900条卷烟；第二次运输18件，每件50条，共计900条卷烟。其第二次被查获的卷烟中，有红河牌（软甲）卷烟899条、经典双喜牌卷烟1条。经鉴定，该900条卷烟均系真品卷烟，价值49545元。杨某1辨认出刘红英即请其帮忙运输卷烟的“湖南女子”，陈某1即在保山接货的“陈姓男子”。 11、证人陈某1的证言（诉讼证据卷P79-89页、补充侦查卷1P12-15页、补充侦查卷2P4-5页），证实2018年5月25日公安民警从其车上以及刘红英车上查获的共959条卷烟，均在2019年5月24日存放于刘红英、刘建新在昆明市官渡区的租住房内。刘红英电话联系其，其到达刘红英该租住房后，与刘红英、刘建新共同将租住房内卷烟搬运装载至云Ａ×××××、云Ａ×××××号车辆上。2018年5月25日5时许，其与刘红英、刘建新一同从昆明开着两辆车子出发前往保山市，刘红英驾驶的云Ａ×××××号车辆装载部分卷烟；其驾驶的云Ａ×××××号车辆装载云烟（紫）475条，红河（软甲）10条。后刘红英、刘建新在杭瑞高速下行线板桥收费站被查获；其在杭瑞高速下行线板桥服务区被查获。在查获前，其并不知晓上述959条卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。陈某1五次证言中，第一次陈述其驾驶车辆所运载卷烟系帮助刘红英运输；第二次陈述中称其车上所装载卷烟系其向刘红英购买后用于贩卖，双方未商量价款，其亦未支付价款；第四次陈述称其车上所运载卷烟系其要求刘建新帮忙购买。 12、被告人刘红英的供述（诉讼证据卷P53-65页、补充侦查卷1P5-7页），证实其与刘建新系夫妻关系，二人共同租住于昆明市官渡区的租住房。2018年5月24日,刘建新电话联系后向他人购买卷烟，其中其与刘建新共同购买474条，其拿给刘建新45250元现金用于支付价款，剩余475条系陈某1购买，尚未支付价款。上述卷烟959条均存放于至昆明市租住房间内。当日下午，其电话联系陈某1到其租住房后，陈某1与被告人刘红英、刘建新从其租住房中共同搬运部分卷烟装载至陈某1云Ａ×××××号五菱宏光面包车上，剩余474条卷烟装载至其云Ａ×××××号长安哈佛越野车上。5月25日05时许，其与刘建新共同驾驶云Ａ×××××号长安哈佛越野车，陈某1驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车，预备将车上所载卷烟自昆明运输至保山市隆阳区进行销售。其所乘坐的云Ａ×××××号车辆行驶至杭瑞高速下行线板桥收费站时被公安民警查获。在被查获前，其并不知晓959条卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 13、被告人刘建新的供述（诉讼证据卷P67-78页、补充侦查卷1P8-11页），证实其与刘红英系夫妻关系，共同租住于昆明市官渡区官南城17栋2单元101室。2018年5月23日，其电话联系一名昭通男子后，该昭通男子将959条卷烟运送至其与刘红英的租住房内，其支付昭通男子四万多元钱，剩余卷烟系陈某1购买，由陈某1支付价款，但陈某1尚未付款。该昭通男子送来卷烟时，陈某1不在场。后其与刘红英、陈某1三人将昭通男子送至其家中的卷烟分别装载至陈某1云Ａ×××××号五菱宏光面包车及刘红英云Ａ×××××号长安哈佛越野车上，其中刘红英车上装载474条卷烟。5月25日05时许，其与刘红英共同驾乘云Ａ×××××号长安哈佛越野车，陈某1驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车，预备将车上所载卷烟自昆明运输至保山市隆阳区进行销售。其所驾驶的云Ａ×××××号车辆行驶至杭瑞高速下行线板桥收费站时被公安民警查获。被查获前，其并不知晓959条卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。其亦不认识杨某1。其第一次供述称云Ａ×××××号车辆所装载卷烟系其与刘红英所有，陈某1车上所载卷烟系刘红英与陈某1合伙做生意运输到保山销售。第二次、第四次供述称陈某1车上所载卷烟系陈某1向昭通男子赊购。 以上证据，经质证，被告人刘红英、刘建新对证人陈某1的第一次证言不予认可，对其余证据均予以认可，认为陈某1的第一次证言不真实。被告人刘红英的辩护人认为，1、公诉机关所出示的与杨某1相关的证据材料与本案不具有关联性，不予认可。2、证人陈某1的五次陈述中，其中第一次陈述不具有客观性，第二次至第五次陈述中均确认其车上所装载卷烟系其个人运输行为，与本案二被告人无关。该陈述稳定，应当采信陈某1第二至第五次陈述。3、对公诉机关所出示的其余证据无异议。被告人刘建新的辩护人认为，1、对陈某1的第一次陈述不应采信，认为陈某1在第五次陈述中已经明确解释了因为害怕被处罚而做出第一次的不真实陈述，且陈某1第二至第五次陈述稳定，应当采信陈某1第二至第五次陈述。2、对公诉机关所出示的杨某1相关案件材料不予认可，认为与本案不具有关联性。3、对公诉机关出示的其余证据没有异议。 经审查，本院认为，公诉机关所出示的杨某1的陈述及现场清点笔录、检材提取（真伪检材）笔录等相应证据，无其他证据予以佐证，无法证实杨某1所运载卷烟与本案的关联性，故本院不作为本案证据使用。被告人刘红英、刘建新的供述及对查获959条卷烟存放地点的现场指认照片，与证人陈某1的陈述及对查获959条卷烟存放地点的现场指认照片中相互印证的部分，能够证实陈某1所驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车上装载的卷烟系2018年5月24日存放于刘建新、刘红英在昆明市官渡区租住房屋内的卷烟，由三人共同搬运装车，且被告人刘红英、刘建新明知陈某1所驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车上装载的卷烟将运输至保山市进行销售，被告人刘红英、刘建新及陈某1均未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草生产、批发、零售许可证。故对被告人刘红英、刘建新及二被告人的辩护人辩称陈某1所驾驶云Ａ×××××号五菱宏光面包车上所查获的475条卷烟系陈某1个人行为，不应当认定为二被告人犯罪数额的辩解，本院不予采纳。对证人陈某1的证言与被告人刘建新、刘红英供述相互印证的部分，本院予以采纳。公诉机关出示的其他证据，取证程序合法，内容客观、真实，能相互印证的证实本院查明的案件事实，本院予以采纳。 本院认为，被告人刘红英、刘建新违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，数额达95450元，情节严重，被告人刘红英、刘建新的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘红英、刘建新犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不区分主从犯。被告人刘红英、刘建新及二被告人的辩护人关于被告人刘红英、刘建新犯罪数额的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘红英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 二、被告人刘建新犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 三、扣押在案的卷烟959条依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何丽洁 人民陪审员  张玉英 人民陪审员  张大和 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  张振华