四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16612号 上诉人（原审原告）：四川茂童教育咨询服务有限公司，住所地：成都市锦江区喜树街776号1层。 法定代表人：张晓庆，总经理。 委托诉讼代理人：林朝敏，四川法创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都胜影文化传播有限公司，住所地：成都市成华区新怡路30号1栋5层9号。 法定代表人：邵赋，总经理。 上诉人四川茂童教育咨询服务有限公司（以下简称茂童公司）因与被上诉人成都胜影文化传播有限公司（以下简称胜影公司）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 茂童公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持茂童公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决已明确对胜影公司提交的证据系复印件而不予采纳，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规定，胜影公司应承担举证不能的法律后果，但一审法院仍依据胜影公司提交的证据复印件来推定胜影公司在制作推广内容的事实，从而认定茂童公司的主张与事实不符，而不支持茂童公司的诉讼请求，系审理程序违法。2.一审判决已明确茂童公司与胜影公司签订的《推广服务合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审庭审中，胜影公司已自认其未将已制作的电子数据交付茂童公司，严重违反了茂童公司订立《推广服务合同》的目的，违反了合同义务，构成严重违约。胜影公司收取茂童公司20000元的预付款应予以退还，且胜影公司还应依据《推广服务合同》第六条约定，赔偿茂童公司20000元违约金。一审法院认定茂童公司诉称胜影公司未提供合同约定的服务，与事实不符，有违诚信原则，依法驳回茂童公司的诉讼请求，系事实认定错误。3.根据《推广服务合同》第一条约定可知，茂童公司与胜影公司约定据实结算合同价款，茂童公司支付20000元预付款后，即使茂童公司未要求胜影公司提供服务，胜影公司在未提供服务的情况下收取20000元系不当得利，应当予以返还。 胜影公司辩称：1.一审中胜影公司提交的视频证据能够证明胜影公司已经提供了相关服务。胜影公司提供的聊天记录等复印件，原件均为手机保存，有准确的保存日期，无法庭前提交。2.一审第二次开庭前，胜影公司提交了U盘，茂童公司只提供合同作为证据，未提交证据证明胜影公司违约。3.茂童公司于2016年6月21日支付预付款，起诉时间为2019年3月，合同期限已过，茂童公司3年后才起诉胜影公司违约，不符合生活常识。茂童公司提供的证据，能够证明胜影公司提供了服务，胜影公司提供的LOGO设计稿等，茂童公司至今仍在使用。 茂童公司向一审法院起诉请求：1．判决胜影公司退还茂童公司支付的预付款20000元；2．判决胜影公司支付茂童公司违约金20000元。 一审法院认定事实：2016年6月21日，茂童公司作为甲方与作为乙方的胜影公司签订《推广服务合同》，合同主要内容为：乙方为甲方提供推广事宜，合同期限为一年，自合同签订之日起算；合同签订后，甲方支付20000元作为预付款，支付至账户：工行成都青龙街营业室，户名：邵赋，账号：62×××36；每半年结算一次费用，根据实际服务的内容计算费用，费用计算方法附表。甲方根据自身经营需求将所需的推广内容自拟提纲并书面通知乙方，乙方在收到提纲三日内与甲方联系，商讨推广事宜。乙方依据甲方需求，必须给出书面推广文案，经甲方确认后方可实施；任何乙方出现为履行或未不能履行本合同条款的，另一方有权解除合同，并有权要求违约方赔偿20000元作为违约金。合同附件1约定的项目内容包括宝宝个人视频拍摄制作、宣传图片、ＤＭ单设计等。 同时一审法院查明，胜影公司制作了名叫“吾爱宝贝”的游泳馆宣传资料、电子文档等。 同日，茂童公司向胜影公司转款支付预付合同款20000元。胜影公司出具《收据》，载明：今收到茂童公司预付合同款20000元整。 一审法院认为，茂童公司与胜影公司签订的《推广服务合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应按照约定全面履行义务。现茂童公司主张胜影公司退还其预交的20000元。根据双方的合同约定，茂童公司应根据其自身经营需求将所需的推广内容自拟提纲并书面通知胜影公司。本案中合同履行期限已经届满。且茂童公司并未提供证据予以证明其在合同期限内要求胜影公司为其提供何种推广服务。且本案中胜影公司提供推广服务的前提条件是茂童公司向其发出书面的所需推广内容，由胜影公司按照其要求与其协商具体的推广事宜。茂童公司在支付预付款后，长达两年多的时间未要求胜影公司制作推广内容，显然有违合同目的，也与生活常理不符，茂童公司诉称多次联系胜影公司，也未提交证据予以证明。因合同约定内容大多是电子数据，虽胜影公司提交的证据尚不能证明其已将制作的电子数据交付茂童公司，根据胜影公司提交的视频资料、工作照片的内容，可以推定其存在制作推广内容的事实。故茂童公司诉称胜影公司没有提供合同约定的服务，与事实不符，也有违诚信原则，其要求胜影公司退还预付款20000元并支付违约金20000元，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述。茂童公司的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回茂童公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取400元，由茂童公司负担。 本院二审期间，胜影公司提交了如下证据：1.视频名称：W.LOVE游泳馆宣传片初剪（视频），拟证明：胜影公司前期为茂童公司做了宣传初稿。2.吾爱宝贝游泳馆(修改版-1），该视频内容为茂童公司游泳池里，教练上课、孩子戏耍等。拟证明经茂童公司提出修改意见后，胜影公司做了修改后的视频。3.拍摄素材1-6，拟证明胜影公司制作的视频资料并非是同一次拍摄后反复使用。4.2016年8月21日生日聚会（图片），拟证明对线下活动进行的策划和执行。5.宣传册体验券DM单，拟证明胜影公司执行了线下活动中DM单设计，并印出来进行了发放。6.工作成果照片，拟证明胜影公司策划和组织线下活动。7.照片，拟证明胜影公司的工作人员在茂童公司处进行了工作。8.邮箱及邮件发送往来记录，拟证明胜影公司与茂童公司法定代表人沟通过具体细节。 茂童公司质证：1.该证据不符合证据要求，对其真实性不予认可。胜影公司明确该证据为宣传篇的初稿，且根据一审调查阶段，胜影公司明确其并未将服务的内容提交给茂童公司，合同虽然约定宣传视频单价是1600元，但应以实际服务的内容计算费用。2.对证据2的真实性不认可，也不符合合同要求。虽然文件名为“修改版”，但茂童公司无法查证，根据合同约定胜影公司应当根据茂童公司的要求给出书面文案，经茂童公司确认后方可实施。3.对证据3的真实性不予认可，不符合法律要求的证据形式，该证据显示修改时间是2019年4月和2019年8月，且该证据如胜影公司所述，仅是素材。4.对证据4的真实性不予认可，无法确定拍摄地点。5.对该证据的真实性认可，但因该证据为电子版，有无实际交付、履行无法确定。6.对该证据的真实性认可，但无法认定是线下活动还是曾经拍摄的宣传片的部分截图。7.对证据7的真实性认可，但不能证明胜影公司履行了合同义务。8.对该组证据的真实性认可，证据内容中仅有推广服务合同和整改意见是文字版的能够打开，其余视频、照片均无法打开。 本院认为，对证据1-8的真实性认可，证据1、2证明胜影公司进行了视频制作，证据4、6能够证明胜影公司进行了拍摄活动，证据5能够证明胜影公司设计了DM单，对证据1、2、4、5、6，本院予以采信。证据3仅为素材，不能证明胜影公司收集了素材，不能证明胜影公司完成了符合合同约定的义务，证据7与本案基本事实无关，对证据3、7，本院不予采信。证据8中“吾爱宝贝宣传片之概述篇”系文档外，其他视频、图片内容均无法确认，本院不予采信。 本院查明事实与一审认定事实一致，对一审认定事实，本院予以确认。 本院另查明，胜影公司向茂童公司交付吾爱BABY婴幼儿游泳微信公众号。 《推广服务合同》附件1的内容如下：                                                  项目内容                       详细分类                       单价                       数量                       小计                               网             站             微             信                       网站平台建设                                             3000元                       1个                       5000元（含一年技术维护费                               微信平台建设                                             2000元                       1个                               内容维护                       宣传视频                       1600元                       0个                       0元                               宝宝个人视频拍摄制作                       800元                       0个                       0元                               宣传图片                       800元                       0次                       0元                               文字撰写                               线             下             活             动                       活动策划                       文案                       800元（根据实际需求费用适当浮动）                       0次                       0元                               DM设计单                               活动执行                       根据人数、地点、所需物料，每次活动前做报价                       0                       0                       0                               活动拍摄                       视频拍摄和制作                       800元                       0次                       0元                               图片拍摄和制作                               文字撰写                本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.胜影公司是否应当退还茂童公司预付款及金额；2.胜影公司是否应当支付茂童公司违约金及金额。本院综合评析如下： 一、关于胜影公司是否应当退还茂童公司预付款及金额的问题。本院认为，双方均认可就《推广服务合同》的款项需经双方结算后确定，则胜影公司是否应当退还茂童公司预付款及金额，需根据胜影公司实际完成的推广服务进行确认。胜影公司作为合同履行方，应当举证证明具体提供了哪项推广服务以及次数，并由胜影公司承担举证不能的不利后果。就网站微信的项目内容，胜影公司举示的证据能够证明其完成了微信平台建设（2000元）、宣传视频（1个，1600元）、宣传图片、文字撰写（1次，800元）。就线下活动的活动策划内容，胜影公司提供了DM单，但并未举示证据证明完成了该项内容的文案，因报价单约定文案、DM单设计共计800元，故本院依法酌定该DM单的费用为400元。就活动拍摄，胜影公司举示的证据仅能证明其进行了视频、图片的拍摄，不能证明其进行了相应的制作及文字撰写，亦不能证明拍摄的为不同的活动内容，因此，本院确定其履行的活动拍摄次数为1次。因报价单载明活动拍摄包含视频拍摄和制作、图片拍摄和制作、文字撰写，共计800元/次，就此项内容，本院依法酌定该费用为400元。综上，胜影公司为茂童公司提供的推广服务共计5200元，胜影公司应当退还茂童公司款项为14800元。 二、关于胜影公司是否应当支付茂童公司违约金及金额的问题。根据《推广服务合同》第四条第1款约定“甲方根据自身经营需求将所需的推广内容自拟提纲并书面通知乙方，乙方在收到提供三日内与甲方联系，商讨推广具体事宜。”茂童公司并未提交证据证明其将推广内容拟定提纲后通知胜影公司，胜影公司未根据提纲履行相应的义务，或胜影公司履行合同义务不符合合同约定，故就茂童公司要求胜影公司支付违约金的主张，本院不予支持。 综上所述，茂童公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初3723号民事判决； 二、成都胜影文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内退还四川茂童教育咨询服务有限公司预付款14800元； 三、驳回四川茂童教育咨询服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取400元，由四川茂童教育咨询服务有限公司负担252元，由成都胜影文化传播有限公司负担148元。二审案件受理费800元，由四川茂童教育咨询服务有限公司负担504元，由成都胜影文化传播有限公司负担296元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇一九年十二月九日 书记员 杨 晗