重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书渝02民终118号上诉人（原审被告）：王小波，男，生于1970年1月2日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：石正华，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢步友（又名谢涛），男，生于1974年12月20日，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：程永昌，重庆百安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美生，重庆百安律师事务所律师。原审被告：王从山，男，生于1973年12月1日，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：汤巨华，男，生于1965年1月5日，汉族，住重庆市垫江县。上诉人王小波因与被上诉人谢步友、原审被告王从山、原审第三人汤巨华合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王小波上诉请求：1.撤销（2017）渝0101民初4837号民事判决，并将其发回重审，或在查清事实基础上依法改判驳回谢步友的诉讼请求；2.谢步友承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对此案进行判决属于程序错误。谢步友的一审诉讼请求为“依法判决分割合伙财产，由被告支付原告应分割的合伙财产（暂定）2200万元”，理由是王小波与谢步友合伙修建了六个项目。但事实上，王小波与谢步友在合伙修建“滨湖花园项目”、“申佳时代项目”、“斩龙垭项目”、“凯旋城一期、二期项目”并未签订任何形式的《合伙协议》，并且每次项目的合伙人不一致，根本无法合并处理。在“贵州省六枝新苑项目”中，王小波、谢步友与王从山签订有《合伙协议书》，应当认定三人成立新的合伙关系，而不是“和稀泥”式的将不同合伙人、不同合伙事务、不同合伙关系一并进行处理。并且一审法院认定“贵州省六枝新苑项目”尚未进行结算，王小波、谢步友与王从山的合伙资产也未进行清算，根据《合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”。即使本案当事人的合伙不认为是合伙企业，按照《民法通则》第三十二条规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”及《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。因此，无论按照什么规定，谢步友都不得在合伙未终止以及清算的情况下，要求分割合伙财产。一审法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定驳回起诉。但一审法院不但受理此案，还判决王小波支付谢步友合伙收入工程款，从程序上就是错误的判决。二、关于《合伙清算协议》，一审法院认定事实错误。本案中，一审法院未对王小波、谢步友提交的任何证据进行审理查明，但唯独将《合伙清算协议》在整个判决中引用。但事实上，该《合伙清算协议》并不能作为证据使用，谢步友提交的《合伙清算协议》只为复印件，并未提供原件，王小波对该协议的真实性提出质疑。虽然《合伙清算协议》名为“协议”，但“协议”中只有王小波的“签名”，并且王小波在庭审中提出该“签名”虽为王小波的字迹，但内容为谢步友拼接而成，要求谢步友提供原件进行质证。谢步友对原件所在含糊其辞，一会说在王小波手中，一会说在发包人手中。如果谢步友处没有“协议”的原件，那如何能成为“协议”。谢步友又是如何得到“复印件”的。我国《民诉法》明确规定书证必须提供原件进行质证，一审法院为何能无视法律规定。即使依照《合伙清算协议》的内容，一审法院如何得出“《合伙清算协议》约定了二人出资、收益均按各二分之一计，视为谢步友、王小波二人对贵州省六枝新苑项目投资决定，分配亦均等”的结论。一审法院引用《合伙清算协议》第五条“以上所有项目的出资额，支出、收入、费用、资金占用费等必须在2016年3月20日前算完，逾期不再计算，以纳入财务的单据为准进行核定。”《合伙清算协议》第一、二、三、四条明确写明“滨湖花园C栋按三人各占1/3的股份，水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建方三个项目由王小波、谢步友二人按各50%的股份”，可以明确看出“以上所有项目”指的是“滨湖花园C栋、水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建房”项目，未提及“贵州省六枝新苑项目”，更未写明“项目投资均等，分配亦均等”。并且《合伙清算协议》第六条写明“其余项目和合伙作为各一个整体，由股东共同探讨决定，以原有的煤机新苑项目的2份协议为准”。从以上内容可以看出，《合伙清算协议》中2016年3月20日前算完的项目指的是“滨湖花园C栋、水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建房”项目，贵州六枝新苑项目以股东共同探讨决定及签订的2份协议为准，贵州六枝新苑项目并非《合伙清算协议》包含的内容，但一审法院在完整的抄录《合伙清算协议》时，为何不能仔细阅读，断章取义，导致最终形成错误的判决。并且一审法院认为“鉴于原告谢步友从2017年初逐渐不能参与合伙的实际，可对已知部分进行处理”的依据在哪里？王小波在2016年多次要求谢步友到项目现场，要求谢步友将截留的工程款归还项目处，并要求谢步友参加股东会，但谢步友均不配合，并且事实上，谢步友在签订《合作协议书》后并未实际参与项目的管理，王小波多次要求谢步友履行作为合伙人的义务，但均被谢步友拒绝。三、关于王小波、谢步友、王从山在贵州省六枝新苑项目的合伙份额，一审法院认定事实错误。王小波、谢步友与王从山在签订《合作协议书》上虽然约定各方的股份比例，但同时也约定了各方应当按照股份比例履行足额出资义务，若未按照出资比例足额出资的，则扣减相应股份比例，最终盈亏分配也未按实际出资比例进行分配及负担亏损。本案中，王小波和王从山在贵州六枝新苑项目已投入过千万元，而谢步友却是一分钱未投入，其在一审也只能举出投入50万元的证据，根本未达到《合作协议书》中约定的出资额度，并且一审法院认定“以上合伙收入，双方未进行清算分配，相继作为下一项目投资而转让下一合伙事宜”，此为一审法院主观臆断，王小波和谢步友根本没有此约定。虽然关于股份比例，谢步友并未提出诉讼请求，也不属于本案审理内容，但一审法院在未经审理的情况下，擅自作出错误认定，给王小波及王从山造成了巨大损失。四、一审法院认定33370212元为王小波、谢步友、王从山合伙组织在2016年3月止的余额为错误的认定。一审法院以发包方已支付的工程款74919216元，减去会计账目中记录的支出41549004元，作为在2016年3月止的余款，简单粗暴，毫无逻辑。发包方的说明中清楚的载明已支付的74919216元为截止至2017年6月，并附有详细的支付清单，但一审法院却错误的认定为截止至2016年3月发包方支付的工程款。并且一审法院认定的工程款支出费用为交付张XX的票据账目记录，该记录并非完整的支出记录，也未得到谢步友与王小波的签字认可。并且在庭审中，王小波提供的证据证明贵州六枝新苑项目已支出费用达上亿元，该项目目前处于严重亏损状态，并且谢步友在一审中提交的证据也显示贵州六枝新苑项目总支出为7000多万元（谢步友提交证据卷五，封面统计数据）。即使王小波与谢步友提交的支出费用数据不一致，最起码二人都认可的7000多万元支出费用部分应得到证实，而一审法院不顾事实和法律，对谢步友自己认可的事实都不予采纳，并且在整个庭审过程中都未对“已支付的工程款74919216元”及“会计账目中记录的支出41549004元”进行审理，也未询问过双方当事人，也未将其作为争议焦点或组织双方进行辩论。并且，王小波、谢步友、王从山均领取过工程款，谢步友在未履行股东出资义务的情况下截留工程款进入个人腰包，法院不但不制止其截留行为，反而在没有任何证据的情况下，将谢步友领取的工程款认定为支付部分工程用款，而对于王小波、王从山的支出却只字不提，甚至将谢步友截留的659899元认定为谢步友的“已占有的合伙收益”在其应分配款中作相应抵扣。五、一审法院对此案的判决毫无逻辑。谢步友在一审中要求分割财产的六个项目中，对之前的项目认定为“每一项目的费用均已纳入下一工程，最终汇入合伙经营的‘贵州省六枝新苑’项目中，故本案不再处理原告谢步友与被告王小波以前的合伙收支，只调整贵州省六枝新苑项目合伙事宜”。如果一审法院不再处理谢步友与王小波以前的合伙收支，为何在认定事实上认定“以上合伙收入，双方为尽心清算分配，相继作为下一项目投资而转入下一合伙事宜”？那为何将之前的收入全部纳入六枝项目中，为何不纳入谢步友与王小波参与的其他项目中？王小波与谢步友根本没有此约定，而是一审法院主观臆断。连谢步友都没有如此主张，而是在一审中要求王小波分配“滨湖花园C栋、水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建房、岳阳凯旋城”项目的合伙收入。如果已经自动纳入贵州六枝项目，为何谢步友还要求分配利润？一审法院对六枝项目的认定为“本案中合伙的会计账只反映出工程的支出和领取的工程款情况，且合伙经营的《建设工程施工合同》所涉工程尚未结算，故原被告对合伙事务的出资、实际支出及其盈亏，可自行清算或另案处理”，对湖北项目的认定为“因可能涉及他人利益，本案不予处理”。既然一审法院对谢步友请求分割的六个项目都不予处理或另案处理，为何又判决王小波支付谢步友工程款？依据是什么？合伙收入在未进行计算合伙支出、未进行合伙清算的情况下，谢步友有何理由要求王小波支付给其个人合伙收入，法院是何逻辑判决王小波支付合伙收入？如果本案是调整合伙收入，为何一审法院又将谢步友截留的工程款认定为“已占有的合伙收益”，在分配款中扣除？如果一审法院最终判决的金额是“应分配款”，那么谢步友起诉的分割合伙财产是否等同于“应分配款”？已领取的工程款减去不完整的票据会计记录，是否就是“应分配款”？另在诉讼中补充：一、从《合作协议书》约定看，谢步友尚不具备要求分割合伙财产的条件，一审法院判决支持分割合伙财产是适用法律错误。谢步友在诉讼中称六枝新苑项目于2017年4月15日完工，故诉请清算合伙财产，而六枝新苑项目至今并没完工，也没办理工程结算。各合伙人清算的前提是项目完成后方能清算，而项目完成不仅仅是工程完工，应该是在工程完工并经开发商验收合格，且和开发商办理了工程结算的前提下才具备清算条件，否则谢步友要求提前分配合伙财产明显属于违反合同约定及最高法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》。因此，一审判决明显适用法律错误。二、一审判决认定事实不清的补充意见。（一）没有任何证据证实谢步友在六枝新苑项目中所占投资比例和王小波一样。《补充协议》第一句话就是“由于投资经营合作者不按原合作协议出资，一而再，再而三的拖延出资……所需工程款由王小波负责组织资金，保证项目正常运转……，1、未按约定时间足额出资的合作者按2012年12月30日前投入的项目资金总额为基数，每12万元为一股，该项目总股份100股”。结合《补充协议》的内容，正是由于谢步友和汤巨华出资不到位，才签订的补充协议，一审法院在没有实际查明各方出资金额的情况下机械地按照《合作协议》约定的出资比例来确定各方投资金额，明显属于认定事实不清。按照合作协议书约定各方计划投资总额1650万元，而2013年8月22日王小波和甲方签订的补充协议约定的项目垫资额为1300万元后才支付进度款，这充分说明该项目需要王小波、谢步友和王从山共同投资1千万元。谢步友在一审中也只能举证证明投入了50万元，而王小波和王从山在六枝新苑项目中投入过千万元。因此，单纯按照《合伙协议书》约定而不按照实际投资情况来认定投资份额对王小波明显不公平。（二）一审法院认定“每一项目的费用均已纳入下一工程，最终汇入合伙经营的六枝项目”明显属于认定事实不清。如果六枝项目需要的投资资金是以前项目的利润自动纳入，谢步友为何在一审举示证据中还投入了50万元，是纳入资金不够？自动纳入的资金又是多少？如果六枝项目需要投资资金是以前项目的利润自动纳入，谢步友为何还签订《合作协议》明确其需要投资的金额，在投资不到位的情况下还签订补充协议，而且补充协议明确约定按照实际投资确定投资份额。一审法院在2017年5月21日下午对被调查人张明清的调查笔录没有经过各方当事人质证。调查时一审法官带有先入为主的观点对张明清进行了诱导式的询问，可张明清拒绝作证每一项目的费用均纳入下一工程。法官的第一个问题是“张会计，你在给王小波他们做会计期间，都是把之前账目滚入下一工程吗？”而张会计的回答明显是答非所问，回避了这个问题，张回答“岳阳项目的付出款项，都是打给我的，然后我支付出去，收入的账目我不清楚”，第二个问题“合伙期间的账目都是滚走的，前面的收入都计入到下一个合伙项目，没有分配利润吗？”在张会计还没有回答的情况下，法官主观认定了一个事实。而张会计对此回答是“是的，最开始是滨湖花园……有无分配我不清楚，申佳时代我没有参与，王、谢有无分配我不清楚”，对其余两个项目也没有证实是否有分配。可见张会计的证言没有达到法官调查的目的。即使按照一审判决的观点及谢步友自己提交的统计数据，六枝项目是前几个项目的利润自动纳入的，前几个项目未分配利润谢步友才三百万，也不能涵盖六枝项目的投资。这种假设本身不能成立，且没有任何有效证据证明未分配利润有三百万。由于在项目合作中谢步友和王小波都掌管钱财，都在开支，即使有未分配利润，利润在谁手中也无法证明。因此，谢步友没有任何证据证明每一项目的费用均已纳入下一工程，一审判决认定事实明显不清。谢步友辩称，一、王小波认为一审对谢步友的起诉和受理程序错误，无任何事实和法律依据。1、王小波与谢步友实际只合伙了5个项目，并且都有证据证实。第一个项目滨湖花园劳务虽然有三个人合伙，但实际上三人已经分配，案外人陆香君分得利润是价值22万元的房屋一套，故不存在案外人利益的问题。况且时至今日该项目已完工十年，案外人均没有向王小波和谢步友主张权益也能印证已经分配的事实。王小波与谢步友所分配的房屋变卖后，将其资金纳入到了其他项目上进行了滚动出资。2、申佳时代、斩龙垭、凯旋城一、二期，这三个项目仅是王小波和谢步友合伙，煤机新苑工程的合伙人明确，谢步友的起诉不存在漏列主体，也不存在侵犯案外人利益的情形，故而一审法院受理程序正确。二、一审认定的合伙关系事实清楚，主要体现在：1、双方聘请了专业会计张明清做账，其做账来源于王小波、谢步友双方交纳的五个项目各种票据。2、证明合伙关系的证据有2016年2月5日的《合伙清算协议》；谢步友提供的有双方签字确认的验工单（一审证据卷一第33至50页）、劳务承包协议（证据卷二第3至7页）、结算协议（证据卷二第18页）、项目经营协议（证据卷三第3至4页）、委托书（证据卷四第3页）、合作协议（证据卷五第1至8页）、2016年3月26日的联络函（证据卷五第185至186页）。3、2016年2月5日的《合伙结算协议》是王小波与谢步友对2007年12月以来双方对出资比例、享有的份额、合伙事务、财务等的确认，该协议是王小波书写后与谢步友一起去复印，原件由王小波保管，而后在复印件上合伙人处签字以及备注以上各条款本人无异议，同意以上条款均是王小波亲笔所写，其整个协议内容与前面的证据能够互相印证，所以应视为原件，并作为定案依据。三、一审认定谢步友与王小波对合伙收入未清算，相继作为项目投资而转让下一合伙事宜正确。因双方的合伙事务有合伙协议并签订有《合伙结算协议》，从会计做账的票据以及证认证言均证实了谢步友是合伙人。既然合伙了五个项目的事实成立，同时又没有分配合伙财产，就应当认定为滚动出资转让下一合伙事务，最终滚入贵州六枝项目。四、一审法院认定合伙尚余财产33370212元正确。1、谢步友提供的证据卷五，工程总支出70026227元是由第58至165页的费用总表、明细表、往来账汇总清单及明细表所载明的40516555元和还应支付清单上载明的还应支付而未支付的款项（况且王小波也没有出示已经支付的证据）所构成，与会计作出的说明完全一致。既然谢步友和王小波共同聘请的会计张明清，当然应该以会计账为准。2、认定剩余合伙财产33370212元的主要证据是王小波提交的证据卷五第6页关于六枝特区煤机新苑棚改房综合项目（一标段）工程结算及工程款支付情况说明证明双方已经收到74919216元的工程款，以及会计做账支出金额41549004元而得出的剩余财产。3、根据民法通则30、31、32条的规定，由于谢步友于2017年3月1日不能实际参与贵州项目的后续合伙事务（谢步友提交的证据卷五第200、201的调解协议书、接警出警情况说明）可对已知部分进行处理，也符合《中华人民共和国民事诉讼法》153条的规定，即人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。针对补充上诉请求答辩，1.个人合伙不是合伙企业，不应当以清算作为分割财产的前提；2.签订补充协议不是谢步友和汤巨华没有足额按比例出资，而是为了督促汤巨华出资。这从谢步友在一审提交的证据看，前面合伙的项目每人盈利将近400万元，计划出资每人500万元，所以在贵州项目谢步友追加了50万元，合计约450万元。另外，关于项目垫资款1300万元。在补充协议中主要谈到产值达到了1300万元，业主按照工程进度支付款项。产值达到1300万元和出资到1300万元是不同的概念。如果王小波、汤巨华出资、王从山出资150万元都到位，正好是合伙协议约定的计划出资1500万元。王从山述称，谢步友提到的项目，王从山只参与了六枝项目，只针对六枝项目作个说明。2016年2月5日，王小波与谢步友签署合伙清算协议，对于六枝项目是以原来两份协议为准，以股东共同讨论为准。王小波与谢步友签订协议，王从山未在场，是否合法由法院裁判。原来一直是王小波在甲方领款，然后纳入工程上开支。从2014年4月开始，谢步友就要求到甲方领款。经三个股东商谈后，在谢步友向王小波、王从山签署承诺书后（证据卷五35至38页），每次就是谢步友领款。六枝项目停工后再复工时，股东开会要求每人把手中掌控的资金拿出用于工程，当时发现谢步友挪用资金100多万元，就要求谢步友拿出来。股东会后谢步友自己离开了这个项目，挪用资金也没有交回。从2016年3月起，六枝项目一直是王小波与王从山在管理。原来的会计张明清做账的只是2016年3月以前的票据，部分票据涉及一些班组的借资还没有入账，这些在做账时是直接扣除。张明清提供的会计账只是2016年3月以前的。复工时，发现张明清做账有失公平，就没有让张继续做账，另外请了会计。至今，六枝项目因开发商资金短缺，并未完工，不是谢步友所说已经完工。汤巨华未发表意见。谢步友向一审法院起诉请求：依法判决分割合伙财产，由王小波、王从山支付谢步友应分割的合伙财产（暂定）2200万元。一审法院认定事实：2007年12月，谢步友、王小波及案外人陆香君三人合伙承建重庆万州区祥瑞·滨湖花园C幢工程劳务，三方约定各出资10万元作为工程城建的保证金（又名借款），后在实际施工过程中各自又追加部分投资。该工程由王小波与发包方签订，该承包工程已于2009年5月完工，合伙人应得款项因发包方无现金支付而以房抵债，案外人陆香君分配了22万元房屋一套，谢步友名下分配价值15.8万元房屋、王小波名下分配价值49万余元房屋（此房屋变卖款已作为以后合伙的投入）。2008年8月，谢步友、王小波二人合伙承建重庆万州区·申佳时代名都A幢的劳务，该工程已于2010年4月完工。2009年9月20日，谢步友、王小波以重庆茂恒建筑劳务有限公司的名义合伙承建云阳县斩龙垭联建房劳务，该工程已于2011年8月完工。2010年2月13日，谢步友、王小波以重庆博雁建筑劳务有限公司的名义承建了湖南省岳阳市昌友·凯旋城一期、二期工程，该工程已于2012年12月完工。以上合伙收入，双方未进行清算分配，相继作为下一项目投资而转入下一合伙事务。2012年9月12日，谢步友、王小波、汤巨华签订了《合作协议书》，约定：“三人共同投资合作承建《贵州省六枝新苑》一标段项目。一、合作事项。三方同意依据本协议书约定的方式条件，合作承建该工程业务（下称“合作项目”）；该项目包含以下事项：1，工程合伙承建、管理、决策。2、合资购买，工程所需一切工程设备及材料等。3、对外招聘工程技术人员等。4、共同支付第三方信息费，按税后工程造价的3%支付，不超过250万元。二、合作经营方式1、三方......共同管理，共同经营，共享利益，共担风险。2、合作项目由三方按以下出资金额的比例共同投资。三方计划各投资500万元，各占30%股份，王崇山投资计划150万，占投资10%股份，王崇山占投资10%股份由王小波负责管理。3、合作期限内，合作方可根据工程进度的需要继续按出资比例追加出资，追加出资后各方的投资比例及分配利润比例、风险分配方式不变。4、签订施工合同时预交贰佰万定金，由投资人按投资比例支付，汤巨华应交的陆拾万元向其余投资人借资交纳，在第二次出资时足额返还。三、合作期限。1、合作期限：从签订合同时起至该项目完为止。2、因国家政策因素和不可抗拒的自然灾害造成该项目无法进行导致本协议书无法继续履行时，三方可提前终止合同。四、业务运作办法1、经营办法......2、财务管理（1）合作项目经营过程中所发生的费用由出资方按前述投资分配的比例分担；（2）合作项目独立建账，实行独立的财务核算制度，三方应于本协议签订后选定一家银行开立一个联名账户，合作项目的全部支出均从该账户中支取，合作项目的全部收入亦均须存入该账户，合作项目的资金严禁在该账户外运作，银行卡和存折密码由三方共同管理；（3）合作项目的财务由三方共同管理、监督与合作项目相关的一切财务，会计凭证均应妥善保存，报销凭证均须由三方授权的人士共同审批后方可报销，三方均有权查阅合作项目相关的凭证、报表。五、各方责任：汤巨华主要负责以下事项......2、王小波主要负责以下事项：（1）协助汤巨华处理内外协调事务；（2）监督技术人员的岗位职责履行，及经济技术资料的收集，落实进度款的催付；（3）管理施工人员监督施工人员的施工行为是否符合规范及安全生产；（4）及时足额履行出资义务。3、谢步友主要负责以下事项：（1）协助汤巨华处理内外协调事务；（2）负责市场材料信息采集，了解市场行情，保管并监督材料赊欠合同及款项支付；（3）及时足额出资履行出资义务；（4）负责工程设备的保养维修。4、出资方承担以下责任：（1）保守合作项目及对方的商业财务秘密；（2）维护各方形象及商业声誉；（3）不得乱自合同名义承接其他工程及活动。六、盈亏分配1、合作项目所取得的税后利润由三方按下述比例分享：（1）按出资比例分享；（2）若合作项目发生亏损，则有关亏损按出资比例承担；（3）利润分享和亏损分享：双方按出资比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。在保证项目支出的同时，资金若有节余，双方按照先退本金再分利润的原则进行资金分配，保证合理，公平公正。共同投资人的出资形成的股份及其孳生物为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有。原则上，本项目股份不得转让，若一方拿不出资金，本身要求退出部分股份，首先在项目股东内部协商及转让，不允许其他人持股进入。共同投资的股份内部转让后，各共同投资人有权按其出资比例取得财产。七、个人退出合作项目与协议终止......八、合作项目的终止与清算......九、违约责任......十、争议解决：本协议在履行中发生争议，三方应协商解决，如协议不成，可向当地人民法院提起诉讼。......”2012年9月12日，汤巨华以工程承包人贵州天寿建设工程有限公司代理人身份与六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司煤机苑廉租房综合项目部签订《建设工程施工合同》，并开始了土石方开挖、入口道路、活动板房等前期临建设施工程。2012年12月6日，谢步友与王小波、王从山在项目业务人员的协调下，签订《补充协议》：由于投资合作者不按原合作协议出资，一而再再而三的拖延出资，既导致项目业主不满，又使我方整体形象及项目进度受到影响，业主方要求我方退出施工作业。为维持项目的正常推进，避免给所有投资方造成更大的损失，杜绝在后续合作中再次发生合作中不遵守合作协议条款的事情发生，经业务人员高俊生出面协调，特签订本补充协议：一、为鼓励投资人出资的积极性，所有投入六枝特区煤机新苑B区一标段的资金统一按月息4%算资金成本，计入项目成本中，所有投资人的资金从投入项目之日起计算利息到收回投资资金为止。二、在2012年12月30日以前，项目所需工程款由王小波负责组织资金，保证项目的正常运转。在此之前，所有未按原合作协议的约定交付投资款的合作者，必须在2012年12月30日前把所欠投资款差额补齐到共同投资账户上，否则，按以下三种方案处理：1、未按约定时间足额出资的合作者按2012年12月30日前投入该项目的资金总额为基数，每12万元为一股，该项目总股份为100股（赊欠的款项不作为出资款）。原合作协议确定的其余合作者股份继续有效，未按约定时间足额出资的合作者让出的股份均由其余合作者协商处理，同他人无关；2、对前期投资进行清算，按2012年12月30日前已出资比例的份额分摊栋号面积，自行承建，自负盈亏；3、从2013年元月1日起，全面停工不做，由拖欠投资款的责任人负责向业主讨回全部投资款及资金利息，散伙不做该项目。把项目交还给高俊生处理。由拖欠投资款的责任人按已投入该项目的投资总金额的150%赔偿其他合伙人的损失，并由项目业务人高俊生负责监督资金到位，否则停工等待解决，由此对项目业主造成的所有损失由责任人承担，以上三方案按1,2,3,的顺序优先执行。三、若项目继续合作下去，项目负责人要进行变更，由王小波与贵州天寿建设有限公司签订内部施工承包协议，由王小波具体负责与鸿泰源开发公司签署施工承包合同及处理本项目所有事务。本项事宜由高俊生负责处理及落实。否则，由高俊生负责退还本项目所有投资款及投资款利息。四、项目所有预备金及投资额，由投资合作者提前一个月商定出资，根据项目整体进度要求作出资金计划，并汇入共同账户中，严格按约定时间不得拖延，由特殊情况的，在不影响工程进度并在其他共同投资人都同意的情况下可缓交几日，否则，共同投资人的投资款必须足额同时汇入共同账户中，由财务负责人监督（或高俊生监督）。若再拖延支付投资款，其他投资合伙人可以拒绝其后期投资，其投资份额按比例减少。五、该项目临时设施的所有欠款，不能作为合作者的投资款。六、若因某一合作者未按约定足额出资导致其他合作者退出该项目或经济利益受到严重损失，该合作者应全额赔付其直接损失费给其他守约的合作者。七、若某一合作者因自身原因要退出本合作项目，必须在其他投资人书面认可后才能进行退股协商，且必须在该项目有盈利时才退还该合作者实际出资额且只退还该合作者实际出资额（不计资金成本及利润等）若退股时本项目无盈利，退股者必须承担亏损份额且不退投资款。八、退出该项目的合作者在退股前及退股后同他人签订的有关本项目合同及补充协议等自动失效。需在退股三日内，由继续做本项目的合作者重新签订，否则退股者单方签订的与本项目有关的合同及补充协议等无效。……2013年3月21日，贵州天寿建设工程有限公司致函六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司，以汤巨华未履行现场实际施工管理缘由，将项目负责人由汤巨华变更为王小波，并注明“原公司被委托人汤巨华与贵公司签订的施工合同及与本项目相关的协议一律作废，公司出具给贵公司的汤巨华的委托书不再生效，现以开发公司与我公司另行签订的施工合同为准”，六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司予以同意。同年5月21日，王小波以贵州天寿建设工程有限公司代理人身份与六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司另行签订了合同。后该工程业主由六盘水市泰鸿源房地产开发有限公司变更为贵州省友联明辉置业有限责任公司，施工单位由贵州天寿建设工程有限公司变更为恒业建设集团有限公司总承包，王小波为工程一标段负责人。2016年2月5日，谢步友与王小波签订《合伙清算协议》,约定：一、滨湖花园C栋：按三人（王小波、陆香君、谢步友）各占1/3的股份确定三人权利、义务。二、水电校、凯旋城、云阳斩龙垭移民联建房三个项目由王小波、谢步友二人按各50%的股份合伙、双方共同出资，同步等额、不拖欠出资。在外面融资或股东多投入项目的资金按3%的月息计入工程成本中，工程盈余及亏损部分双方各自占50%。根据拨款进度，在项目资金有余时，赊欠未支付部分除外，多投入资金的股东先收回多投入的资金及利息。资金占用费3%的利息自然终止。三、在项目施工作业过程中各股东享有借支或投资的权力及义务。各股东的投资及借支的双方已经审定的金额为准。四、谢步友购车用于工地上的部分，按市场价半价租用，租用时间按一年半计算，但总费用不超过购车裸价的一半。五、以上所有项目的出资额，支出、收入、费用、资金占用费等必须在2016年3月20日前算完，逾期不再计算，以纳入财务的单据为准进行核定。六、其余项目的合伙作为一个整体，由股东共同探讨决定，以原有的煤机新苑项目的2份协议为准。七、本协议共二页，双方无异议，签字生效。八、股东的资金利息，双方根据现金流须核实确定。谢步友于2017年1月、2月、3月1日在六枝工地开发商办公室找到王小波，要求进行清算，为此双方发生纠纷。此后，谢步友未能再参与“贵州省六枝新苑”项目后续合伙事务。另，谢步友、被告王小波争议的2012年交湖北黄冈市阳新县八一基地土石方工程项目保证金50万元；2013年8月前湖北高升置业有限公司科技学院·西门小区项目保证金（又名借款）208万元；享有湖北成邦电子汽配制造有限公司到期债权100万元，该款项可能涉及他人利益。双方在合伙经营过程中，于2010年8月至2016年春节期间聘请了张XX为会计。在张XX任会计期间：1、谢步友与王小波原在万州区祥瑞·滨湖花园C幢工程中的票据交付给张XX，其中王小波交付的金额为56.1505万元，谢步友交付的为2.9024万元；2、重庆万州区·申佳时代名都A幢王小波交付456.3488万元，谢步友交付24.9427万元；3、云阳县斩龙垭联建房劳务工程谢步友与王小波票据共计434.533万元，未付部分（贷方）3.0132万元，其他收入6.5723万元；4、湖南省岳阳市昌友·凯旋城一期、二期工程，实际成本支出2592.7365万元；5、贵州省六枝新苑项目，交付张XX票据会计账目显示总支出4154.9004万元（包括有票据结算的支出费用3189.4583万元、无票据结算的借支款1296.1612万元、以及有票据尚未结算的应付款332.857万元）。关于贵州省六枝新苑项目，发包方贵州省友联明辉置业有限责任公司证明该工程尚未结算，其已支付工程款7491.9216万元，其中王小波领取3774.9216万元，谢步友持王小波委托书领取2482万元，王从山持王小波委托书领取1235万元。汤巨华退走保证金20万元。谢步友领取2482万元已支付部分工程用款，尚余65.9899万元由其掌控。诉讼中，王小波否认2016年2月5日谢步友与其签订《合伙清算协议》上的指纹为其本人所捺，但认可其名字系其本人所写，并要求对指纹是否为其本人所捺进行鉴定，但未能到一审法院选择鉴定机构。一审法院认为，双方签订的协议是其真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。关于王从山是否为合伙人，虽2012年9月12日的《合作协议书》上没有王从山签名，但其内容载明了王从山的合伙份额，其份额王小波负责管理，且王从山实际参与了合伙事务，一审法院确认其为合伙人，王小波亦多次代王从山签字，表明王小波的行为也代表了王从山的意思表示。本案当事人合伙经营“贵州省六枝新苑”一标段项目前谢步友与王小波合伙经营的项目均已完工，虽谢步友与被告王小波未对每一项目进行结算，但每一项目的费用均已纳入下一工程，最终汇入合伙经营的“贵州省六枝新苑”项目中，故本案不再处理谢步友与王小波以前的合伙收支，只调整“贵州省六枝新苑”项目合伙事宜。2016年2月5日谢步友与王小波签订的《合伙清算协议》，虽王小波否认捺印为其所为，但认可其签名，且未能选择鉴定机构，一审法院确认该协议真实，并合法有效，该协议约束谢步友和王小波。《合伙清算协议》约定了二人出资、收益均按各二分之一计，视为谢步友、王小波二人对贵州省六枝新苑项目投资均等，分配亦均等。《合伙清算协议》“五、以上所有项目的出资额，支出、收入、费用、资金占用费等必须在2016年3月20日前算完，逾期不再计算，以纳入财务的单据为准进行核定。六、其余项目的合伙作为一个整体，由股东共同探讨决定，以原有的煤机新苑项目的2份协议为准。”，根据该约定，且鉴于谢步友从2017年初后逐渐不能参与合伙的实际，可对已知部分进行处理，于此，根据发包方贵州省友联明辉置业有限公司已支付工程7491.9216万元，其中王小波领取3774.9216万元，谢步友领取2482万元，王从山领取1235万元，并汤巨华退走保证金20万元的事实，一审法院对该部分予以处理，谢步友领取2482万元已支付部分工程用款，尚余65.9899万元在其手中，该65.9899万元未支款应为谢步友已占有的合伙收益，在其应分配款中作相应抵扣。虽交付的票据显示已支出和应支出费用为4818.4765万元（3189.4583万元+1296.1612万元+332.857万元），而会计账目记录合伙工程支出为4154.9004万元，为避免以后重复计算，本案以会计账目中的支出4154.9004万元作为工程已支出费用计算，于此，本案所涉合伙组织从贵州省友联明辉置业有限公司领取的工程款尚余3337.0212万元（7491.9216万元-4154.9004万元），该款无证据证明已支付，一审法院确认为合伙组织至2016年3月止的余款。关于汤巨华之主张，虽其在合伙中做了前期事务，但现有证据证明其在2013年3月已被贵州天寿建设工程有限公司解除委托，未能再参与合伙，而其提交的证明前期支出金额的证据不充分，且工程未结算，故本案对其主张不予处理，其权利仍可向本案其他当事人主张，可自行协商或另案解决。汤巨华原所占30%份额由本案谢步友、王小波、王从山按份额比例（3︰3︰1）分配（12.9︰12.9︰4.2），之后，各自份额为谢步友占42.9%，王小波占42.9%，王从山占14.2%。本案中合伙的会计账只反映出工程的支出和领取工程款情况，且合伙经营的《建设工程施工合同》所涉工程尚未结算，故对合伙事务的出资、实际支出及其盈亏，可自行另行清算或另案处理。其在湖北黄冈市阳新县八一基地土石方工程项目、湖北高升置业有限公司科技学院·西门小区项目以及享有湖北成邦电子汽配制造有限公司债权，因可能涉及他人利益，本案不予调整。在“贵州省六枝新苑”项目中，谢步友、王从山从贵州省友联明辉置业有限公司领取工程款均须王小波授权，王小波为合伙事务执行人，王从山没有控制款项，故谢步友要求王从山承担给付责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、王小波在判决生效后七日内支付谢步友合伙收入工程款13655921.95元；二、驳回谢步友其他诉讼请求；三、驳回汤巨华的请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行的债务利息。案件受理费151800元，保全费5000元，合计156800元，谢步友负担47040元，王小波负担109760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织当事人进行了举证、质证。本院对当事人无争议的一审判决认定事实予以确认。本院二审另查明：1.2019年7月23日，贵州省贵阳市白云区人民法院就原告（反诉被告）贵阳市白云区宏强建筑物资租赁站与被告（反诉第三人）四川荣慧建设集团有限公司、被告（反诉原告）王小波建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2019）黔0113民初380号民事判决，判决：“……二、王小波于本判决生效之日起十日内支付贵阳市白云区宏强建筑物资租赁站租金及费用606601.04元；三、王小波于本判决生效之日起十日内支付贵阳市白云区宏强建筑物资租赁站资金占用费（以606601.04元为基数，按年利率6%，从2019年1月11日支付租金及费用付清之日止）；四、王小波于本判决生效之日起十日内支付贵阳市白云区宏强建筑物资租赁站律师费30000元；……案件受理费10662元，由被告王小波承担9890元，……保全费4020元由王小波负担；反诉案件受理费2304元，由被告（反诉原告）王小波承担”；2.2019年6月18日，贵州省六盘水六枝特区人民法院就原告段仕乔与被告王小波、贵州天寿建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）黔0203民初272号民事调解书。该调解书载明：“一、由王小波在2019年8月30日前支付所欠段仕乔工程款10万元，余款15万元于2019年12月30日前付清……”；3.2019年6月3日，贵州省遵义市中级人民法院就上诉人王从山与被上诉人遵义市汇川区永凯建筑器材设备租赁站建筑设备租赁合同纠纷一案作出（2019）黔03民终1682号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件收费3420元，由王从山负担。”该案一审判决判决：“一、王从山于本判决生效后十日内支付汇川设备租赁站租金126900元及资金占用费6279.17元，共计133179.17元；……案件受理费3420元，……由王从山负担2930元”；4.2019年8月16日，贵州省六盘水六枝特区人民法院就原告杨清兵与被告王小波、章人上、贵州天寿建设工程有限公司承揽合同纠纷一案作出（2019）黔0203民初292号民事调解书，该调解书载明：“一、被告王小波支付原告杨清兵工程款148706.00元……”。本院认为，谢步友、王小波在合伙案涉贵州六枝项目前即已就多个项目工程进行合作，但本案涉及仅是谢步友、王小波与王从山就贵州六枝项目的合伙问题。由于各方当事人举证的证据均不足以证明各自的投入情况、合伙的实际收入、开支，一审法院就现有能够证明的收入、支出进行结算并无不当。在一审法院作出判决后，王小波举示的证据能够证明尚有部分支出未列入，但王小波举示的（2019）黔0113民初380号民事判决系一审判决，该判决是否生效，王小波未能提供证据加以证明，本院不予确认为合伙开支，王小波可在该案生效后另行诉讼解决。对于王小波举示其他经人民法院调解、判决所确定的数额可认定为合伙开支，纳入本次结算之中。经计算，王小波在二审举示的证据能够证明尚有538235.17元支出未列支。综上，因二审出现新的证据，导致一审判决认定事实有误，裁判结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4837号民事判决第三项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4837号民事判决第一、二项；三、王小波在本判决生效之日起七日内支付谢步友合伙收入工程款13425019.06元；四、驳回谢步友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151800元，保全费5000元，合计156800元，由谢步友负担59168元，王小波负担97632元；二审案件收费103735元，由王小波负担63278元，谢步友负担40457元。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇一九年十二月二十五日法官助理 杨尚海书 记 员 张 蕾