江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终973号 原公诉机关宁都县人民检察院 上诉人（原审被告人）温路程，男，1987年5月3日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，个体户，户籍地及住所地宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月23日被杭州市公安局江干区分局采荷派出所抓获，2018年11月29日被宁都县公安局刑事拘留，同年12月13日被宁都县公安局取保候审。2019年7月17日经宁都县人民法院作出逮捕决定，2019年8月7日被宁都县公安局依法逮捕。现羁押于宁都县看守所。 上诉人（原审被告人）宋宝文，男，1984年12月22日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，务工，户籍地及住所地宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月9日被桐乡市公安局乌镇派出所抓获，2018年11月9日被宁都县公安局刑事拘留，同年11月25日被取保候审。2019年7月17日经宁都县人民法院作出逮捕决定，2019年8月7日被宁都县公安局依法执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人宋良文（绰号“农鼻”），男，1991年2月5日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年1月27日被宁都县公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。现羁押于宁都县看守所。 原审被告人朱志伟（绰号“大刚”），男，1988年8月30日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月25日被宁都县公安局刑事拘留，同年2月28日被依法执行逮捕。2019年10月24日被取保候审，现在家。 原审被告人黄番琦，男，1996年7月19日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，务工，户籍地及住所地宁都县。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月14日被宁都县公安局取保候审。2019年7月17日经宁都县人民法院作出逮捕决定，2019年8月7日被宁都县公安局依法逮捕。2019年10月6日被取保候审，现在家。 宁都县人民法院审理宁都县人民检察院指控原审被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文、黄番琦犯开设赌场罪一案，于2019年9月18日作出（2019）赣0730刑初254号刑事判决。原审被告人温路程、宋宝文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年6月，温某宝（已判刑）通过蒋林艺（已判刑）在“猛龙网”注册成为“北京赛车”的网络代理，温某宝吸纳被告人宋良文、朱志伟、宋宝文、黄某飞等人为下线并成立“北京赛车”网络赌博工作室。温某宝负责核对赌博流水和结算返利；宋良文、朱志伟、宋宝文、黄某飞负责网络赌博的推广以及经营赌博团队。被告人黄番琦受雇于黄某飞，在黄某飞建立的赌博微信群内以虚假身份参赌，活跃赌博气氛，并且提供微信账号、支付宝账号以及银行卡等给黄某飞用于网络赌博资金结算服务等，获利2000元（已退赃）。宋良文、朱志伟、宋宝文在各自家中开设赌博工作室，温某宝按赌博流水的2.6%返利给朱志伟、宋良文、宋宝文。宋良文先后介绍宋某2、卢某、宋某3、宋某1等人进入赌博微微信群参加网络赌博；宋宝文先后介绍宋某4等人进入赌博微信群参加网络赌博，违法所得2万元（已退赃）；朱志伟则转手将赌博账号给温路程，并按赌博流水的2.4%返佣给温路程，温路程拿到赌盘后又提供给宋晖参与网络赌博，自己获得返水差价。宋良文、朱志伟、温路程获得的返利全部用于自己参加网络赌博输去。 2018年1月至同年5月，宋良文与温某宝用于北京赛车网络赌博支付宝交易量累计涉赌金额233万元。2018年4月到同年5月，朱志伟（温路程）与温某宝用于北京赛车网络赌博支付宝交易量累计涉赌金额28万余元。2018年3月到同年5月，宋宝文与温某宝用于北京赛车网络赌博支付宝交易量累计涉赌金额38万元。 原判认定的上述事实，被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文、黄番琦在开庭审理中亦无异议，且有受案登记表、被告人基本情况、归案情况说明、前科劣迹情况证明，常住人口登记表等书证；被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文、黄番琦及同案人温某宝、黄某飞的供述与辩解;证人宋佳丽、宋某4、宋某1等人的证言；电子数据等证据予以证实。 原审法院认为，被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文、黄番琦利用互联网移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站接受投注或为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，为赌博网站提供发展会员等，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。在被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文、黄番琦共同犯罪中，被告人宋良文、朱志伟、温路程、宋宝文起主要作用，系本案的主犯，且被告人宋良文属情节严重。被告人黄番琦起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚；被告人黄番琦具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，被告人朱志伟、宋宝文具有坦白情节，依法可以从轻处罚。鉴于五名被告人均能当庭自愿认罪，被告人宋宝文、黄番琦退缴赃款，故综合根据各被告人的犯罪事实、情节、性质、对社会的程度及在共同犯罪中的地位作用等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人宋良文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人朱志伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人温路程犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人宋宝文犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人黄番琦犯开设赌场罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。六、办案机关依法扣押的物品，由办案机关依法处置。 上诉人宋宝文提出，其没有参与赌场开设前的组织和策划，只是经人介绍才担任代理，在开设和经营过程中所起的作用较小，应为从犯。认定其属情节严重没有法律依据。一审量刑过重，请求二审从轻处罚。 上诉人温路程提出，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 本院认为，上诉人温路程、宋宝文、原审被告人宋良文、朱志伟、黄番琦利用互联网移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站接受投注或为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，为赌博网站提供发展会员等，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人宋良文、朱志伟、温路程、上诉人宋宝文起主要作用，系本案的主犯，且原审被告人宋良文属情节严重。上诉人宋宝文提出其系从犯的上诉理由，与事实、法律不符，不能成立。原审被告人黄番琦起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；原审被告人黄番琦具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，原审被告人朱志伟、上诉人宋宝文具有坦白情节，依法可以从轻处罚。鉴于五名被告人均能当庭自愿认罪，上诉人宋宝文、原审被告人黄番琦退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审判决根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人宋宝文、温路程以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张慧珍 审判员  刘廷轩 审判员  周洋发 二〇一九年十二月二日 书记员  蔡启霞