江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8359号上诉人（原审被告）：徐州恒申经贸有限公司，住所地江苏省徐州经济开发区碧螺山1号区7-1-301室。法定代表人：柏淞译，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦吉良，江苏宁致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐长春，男，1968年2月26日生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城西大街7-8号。法定代表人：徐抑非，该公司董事长。原审第三人：江苏中顺建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市白云山二七宿舍24栋1-202室。负责人：吴善标，该公司经理。上诉人徐州恒申经贸有限公司（以下简称恒申公司）与被上诉人徐长春、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、原审第三人江苏中顺建设集团有限公司徐州分公司（以下简称中顺公司徐州分公司）执行异议之诉一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0302民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒申公司上诉称，请求撤销原审法院(2018)苏0302民初6265号民事判决并改判将被上诉人徐长春追加为被执行人，或发回重审。事实与理由：1.诸多案例证明，股东抽逃注册资金的操作方式都是先以公司名义借贷过桥资金，然后提供资金方将款项拨付给股东，股东收款后汇入公司帐户进行验资，验资完毕后马上将注册资金抽走归还给资金提供方，尽量减少过桥资金利息的支出。本案抽逃注册资金的手法完全符合以上特征。虽然法律规定抽逃注册资金的主体是股东，但是由于注册资金是需要缴纳到公司帐户之中进行验资，而且筹借资金及归还资金都需要以公司名义进行，所以要想从公司帐户中把资金转移走，必然要以公司的名义和使用公司的印鉴来操作，此过程虽然反映不出股东的行为，但是必然是股东和公司的共谋行为，否则股东不会允许公司把新增注册资金抽逃转移的一干二净。况且本案中徐长春系公司的高管，而所谓公司行为都是通过公司管理人员实施的，实际上就是股东以公司之名实施其行为，在抽逃资金这个问题上股东和公司是无法分割的，所以原审法院以公司把注册资金转移而不是股东直接把注册资金收回为由不予追加被上诉人徐长春为被执行人是错误的。如果按照原审的观点来判断，那么可能所有的抽逃资金案件都得不到认定，相关法律法规形同虚设。2.在执行中已经查实中顺公司在验资当天及次日即将新增注册资金抽逃一空而且予以裁定的情况下，原审仍然将举证责任分配给上诉人是不公平的。既然是被上诉人提起的异议之诉，那么理所当然应当由提出异议一方承担举证责任以证明其没有抽逃资金，而且从证据规则来讲，应当由离证据最近的一方提供证据。徐长春作为公司股东又是公司高管，显然具有提供其没有抽逃资金证据的条件和能力，其能提供而故意不提供应当承担对其不利的后果。3.法律基本原则是公平公正、诚实信用，而被上诉人所在的中顺公司是通过出借资质收取管理费达到牟利的目的，为此需要为提高资质而增加注册资金。被上诉人作为公司股东即使为自身利益考虑也会配合公司虚假注资和抽逃资金，而从银行流水来看也确实发生了注册资金抽逃转移的情形。中顺公司出借资质的行为坑害了包括上诉人在内的许多受害人，如果不让中顺公司及其股东承担相应责任则有悖法律基本原则。被上诉人徐长春答辩称，1.上诉人的第一点上诉理由是从分析和推论的角度认定本案被上诉人存在抽逃资金的行为，始终没有证据证明自己的观点，这种分析和推理没有任何依据，该上诉理由不能成立，原审法院作出的认定是正确的。2.上诉人的上诉理由主要在谈举证责任的问题，原审法院根据谁主张谁举证的原则，依据民诉法第24条和民诉法司法解释第90条的规定，确定的举证责任原则是正确的。上诉人没有任何证据证明被上诉人存在抽逃资金的行为，原审法院作出不得追加被上诉人为被执行人的判决是正确的。3.上诉人的第三点上诉理由跟本案没有任何关联。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，恒申公司与中顺公司、中顺公司徐州分公司买卖合同纠纷一案，原审法院于2016年9月18日立案后，经审理于2017年2月28日作出（2016）苏0302民初3971号民事判决，判决内容为：（一）本判决生效后十日内，中顺公司徐州分公司支付给恒申公司货款2238207.5元及违约金（按照同期中国人民银行贷款利率1.3倍的标准，自2011年8月15日计算至被告实际给付之日止）。（二）被告中顺公司对上述债务不能清偿的部分，承担补充清偿责任。根据恒申公司的申请，原审法院于2017年8月8日立案强制执行，案号为（2017）苏0302执1530号。在该案执行过程中，恒申公司向原审法院提出申请，以中顺公司股东徐抑非、张书建、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中抽逃出资为由，要求追加中顺公司的股东徐抑非、张书建、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中为被执行人。原审法院于2018年11月12日作出（2017）苏0302执1530号之三执行裁定，裁定追加徐抑非、张书建、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中为本案被执行人，徐抑非、张书建、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中在裁定书送达之日起三日内分别以人民币683万元、274万元、274万元、137万元、137万元、106.5万元为限承担中顺公司徐州分公司、中顺公司应偿还恒申公司的债务即货款2238207.5元及违约金（按照同期中国人民银行贷款利率1.3倍的标准，自2011年8月15日计算至实际给付之日止）、案件受理费人民币24706元、公告费1000元，迟延履行利息及本案执行费用等。该裁定书送达后，徐长春向原审法院提出执行异议之诉。徐长春向原审法院提出执行异议之诉称，1.原审法院送达的（2017）苏0302执1530号之三执行裁定书要求徐长春提起执行异议之诉程序违法。根据民诉法司法解释第304条、第305条的规定，原审法院在追加徐长春为被执行人时应告知徐长春先提出执行异议，如执行异议被驳回，才告知提起执行异议之诉。原审法院未经审判程序直接裁定徐长春为被执行人并要求履行偿还货款的责任，属于以裁代判，未让徐长春提出执行异议，就要求直接提起执行异议之诉，属程序违法。2.徐长春已将137万元出资到位，并没有抽逃出资，137万元出资后徐长春并没有收回该款项。至于中顺公司将公司账户内的资金转至其他公司与徐长春无关，徐长春与裁定书中所列的收款单位无任何关系，该裁定书认定徐长春抽逃出资并无事实和法律依据。综上，请求：1.不予追加徐长春为被执行人；2.诉讼费用由被告承担。原审法院查明，徐长春于2018年12月7日收到（2017）苏0302执1530号之三执行裁定书，于2018年12月14日提起执行异议之诉。根据当事人均无异议的证据，对（2017）苏0302执1530号之三执行裁定书中查明的事实，原审法院予以确认。原审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，原审法院以抽逃出资为由作出（2017）苏0302执1530号之三执行裁定，追加徐长春为被执行人，徐长春对该裁定不服，在裁定送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉，符合法律规定。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。据此，抽逃出资是指未经法定程序将出资抽回的行为，且抽逃出资的主体系股东，而非公司。申请人主张变更或追加被申请人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同、未经清算即办理注销登记等行为承担举证责任。本案中，虽然存在出资款自中顺公司账户汇入其他公司账户的事实，但不足以证明徐长春作为中顺公司股东实施了抽逃出资的行为，故以抽逃出资为由追加徐长春为被执行人证据不足，徐长春的诉讼请求有事实及法律依据，法院予以支持。原审法院遂判决不得追加徐长春为被执行人。本院二审期间查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。二审期间另查明，原审法院作出的（2017）苏0302执1530号之三执行裁定书认定的事实：中顺公司系1993年6月14日设立，企业类型为有限责任公司，登记号为320923000201。2017年12月10日，因中顺公司申请增加注册资本3233万元、首期增资1611.5万元，故委托盐城中博华联合会计师事务所对上述增资事项进行审计。盐城中博华联合会计师事务所于2007年12月10日出具盐中博华验【2017】492号验资报告，审验结果为“截至2007年12月10日止，贵公司已收到股东徐抑非、张书建、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中缴纳的新增注册资本合计人民币1611.5万元，已于2007年12月10日缴存于中国工商银行盐城市分行营业部中顺公司人民币账户，账号为11×××09。”。经查，中顺公司在中国工商银行股份有限公司盐城市分行营业部开立有账号为11×××09的银行账户，该账户于2007年12月10日收到股东李中、张书建、徐抑非、宋爱兵、倪士太、徐长春、李中、宋爱兵金额分别为15万元、274万元、683万元、174万元、137万元、137万元、91.5万元、100万元出资共计1611.5万元现金，即新增投资金额为徐抑非683万元、张书建274万元、宋爱兵274万元、倪士太137万元、徐长春137万元、李中106.5万元。在2007年12月10日即投资款进入中顺公司账户的当天将350万元汇入江苏省华大水产实业有限公司账户，在2007年12月11日将800万元汇入江苏省华大水产实业有限公司账户、将461.5万元汇入盐城百平装饰有限公司账户，另该账户中被银行扣除共计40元凭证工本费等费用后账户余额为0元。本院认为，本案是一起在执行程序中变更、追加抽逃出资的股东为被执行人而引起的执行异议之诉案件，双方当事人的争议焦点是对是否存在抽逃出资的举证责任分配问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。根据以上司法解释的规定，申请执行人作为债权人对于公司的股东是否履行出资义务只需提供产生合理怀疑的证据，作为被执行人公司的股东应对其已履行出资义务的事实承担举证责任。如果被执行人公司的股东不能提供证据证明其已履行出资义务，则应当承担举证不能的法律后果。在本案中，中顺公司2017年12月10日申请增加注册资本3233万元，首期增资1611.5万元，徐长春认缴的增加注册资本为137万元。徐长春陈述其于2017年12月10日向中顺公司的银行账户存入137万元，盐城中博华联合会计师事务所验资报告审计结果也认定中顺公司2017年12月10日收到了徐长春缴纳的137万元。根据恒申公司的申请原审法院调取了中顺公司的资金往来对账单，该对账单显示在2017年12月10日上述增资款到账的当日将350万元汇入江苏省华大水产实业有限公司账户，11日将800万元汇入江苏省华大水产实业有限公司账户、461.5万元汇入盐城百平装饰有限公司账户。恒申公司依据上述证据主张中顺公司股东徐长春抽逃出资，已完成举证责任。根据上述司法解释的规定，徐长春主张其不存在抽逃出资的行为，对此应当承担举证证明责任。徐长春对于其向中顺公司出资并经验资后，于出资当日及次日将增资款全部汇出是否系正常经营行为、是否经法定程序而为等，未能举证证明，徐长春应当承担举证不能的法律后果。原审法院对于举证责任分配不当，本院依法予以纠正。被上诉人徐长春请求不予追加其为被执行人的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初6265号民事判决；二、驳回徐长春的诉讼请求。一审案件受理费80元，公告费600元；二审案件受理费80元，公告费300元；合计1060元由徐长春负担。本判决为终审判决。审判长  张锐审判员  孙燕审判员  王青二〇一九年十二月二十日书记员  李安