辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2797号上诉人（原审原告）：刘立新，男，1959年4月9日出生，汉族，营口永德重工有限公司工人，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：鲍恩华，营口市站前区站前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜永萍，女，1974年12月25日出生，汉族，邮政储蓄银行员工，现住营口市西市区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站前区东风路2号。负责人：隋金萍，公司总经理。委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人刘立新因与被上诉人杜永萍、中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。刘立新上诉请求：一、请求依法撤销营口市站前区人民法院（2019)辽0802民初773号民事判决书，第一项护理费应按交通运输业增加护理费差额为14407.8元；二、上诉人因交通事故双侧髋关节积液，可能发生病变，请求法院保留上诉人另行诉讼权利；三、二审上诉费由被告承担。事实和理由：2018年8月4日17时30分，在营口市中国移动公司西路口，杜永萍驾驶辽Ｈ×××××号车南向西左转时与刘立新骑两轮电动自行车发生交通事故，电动车损坏，刘立新受伤后送到营口市中心医院住院治疗，营口站前交警大队出警，对肇事现场勘察分析取证。被告驾驶的肇事车辆系被告中国人民财产保险公司营口分公司所承保，该交警大队于2018年8月4日下达交通事故责任认定书，认定被告杜永萍负本起事故全部责任，原告在营口市中心医院住院177天，确诊头部外伤，颈部外伤，腰部外伤，L5椎体左侧横突骨折，双侧髋关节积液，左膝内侧副軔带损伤左膝半月板损伤，右耳鼓膜穿孔，右耳急性化脓性中耳炎，住院期间由刘立新儿子护理，其从事出租车司机工作，刘立新诉至一审法院要求依法判决护理费应按交通运输业。在一审庭审中上述人提供了护理人驾驶证，行车证，准驾证，运输证等。要求一审法院判决被告承担护理费应按运输业标准，每天为196.90元*177天住院，共计34851.30元，而一审法院只按居民服务业赔偿原告护理费,上诉人认为一审法院认定事实不清，剥夺上诉人合法权益。另上诉人刘立新因交通事故造成双侧髋关节积液，尚未治愈，可能发生病变，请求法院保留上诉人另行诉讼权利。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。1、上诉人要求按照交通运输业主张护理费，没有事实依据。上诉人一审未提供证据证明是由其儿子护理，也没有提供证据证明其儿子从事运输行业，也未提供其儿子收入证明等证据，所以一审法院判决按照居民服务业标准计算护理费是正确的；2、上诉人所受伤情为双侧髋关节积液，体内没有固定物，所以要求二次手术没有事实依据，不应保留其另行诉讼的权利。杜永萍未发表答辩意见。刘立新向一审法院起诉请求：一、请求判令被告因交通事故造成原告经济损失81127.51元，其中医疗费35282.81元，护理费34851.3元，伙食补助8850元，交通费500元，复印费95元，支具费190.40元，租床费450元；二、车损700元，物损550元；三、判令被告偿还原告在本起事故中受到伤害，申请对受伤部位伤残等级鉴定后确定伤残赔偿金和精神抚慰金赔偿数额，误工费按照鉴定前一日计算；四、被告方承担本案诉讼等费用。一审法院认定事实：2018年8月4日17时30分，在营口市中国移动公司西路口，杜永萍驾驶案涉车辆南向西左转时与刘立新骑两轮电动自行车发生交通事故，经营口市公安局交通警察支队站前交通警察大队认定：“电动车受损，刘立新受伤，杜永萍负此次事故全部责任”。事故发生后，原告被送往营口市中心医院救治，经诊断为“头部外伤，颈部外伤，腰部外伤，L5椎体左侧横突骨折，双侧髋关节积液，左膝内侧副韧带损伤，左膝半月板损伤，右耳骨膜穿孔，右耳急性化脓性中耳炎”。原告住院177天后出院，共计发生医疗费35282.81元（包括被告杜永萍垫付226.60元），医嘱休息1个月，住院期间为二级护理。原告出院后身体仍未恢复，于2019年1月29日至2019年7月17日多次到营口市中心医院复诊，医院先后出具医嘱：“继续休息半个月”，医嘱休息共计195天。原告住院期间购买双拐、支具等辅助性器材花费190.40元，租床费450元、复印费95元。维修电动自行车花费700元。原告申请伤残等级鉴定，给中院委托，辽宁正大司法鉴定中心出具鉴定意见为“被鉴定人刘立新此次交通事故所致损伤依据《人体损伤致残程度分级》条款不构成伤残等级。被告人保财险营口分公司申请对原告刘立新误工期进行鉴定。2019年8月26日，辽宁正大司法鉴定中心出具司法鉴定意见书：“被鉴定人刘立新建议人身损害误工期240日为宜”。被告人保财险营口分公司花费鉴定费用1220元。原告提交2018年5、6、7月份职工工薪明细表、误工证明及收入情况证明，证明原告受伤前在营口永德重工有限公司工作，月收入为3500元。原告住院期间由其儿子进行护理，未提供护理人员的收入证明，因其儿子刘旭从事交通运输业，请求按照辽宁省运输业标准工资计算护理费。另查，被告杜永萍驾驶的案涉肇事车辆在被告人保财险营口分公司投保了交强险、商业第三者责任险(保险金额50万元,不计免赔)，保险期间为2018年2月21日至2019年2月20日。原告系城镇户口，辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准中，辽宁省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资为42157元（115.50元/日）。一审法院认为：公民的人身权益和财产权益受法律保护。营口市公安局交通警察支队站前交通警察大队对本案交通事故做出的责任认定合法合理，本院予以采信，因被告杜永萍负本案交通事故全部责任，其驾驶的肇事车辆在被告人保财险营口分公司投保了交强险、第三者责任保险，事故发生在保险期限内，故被告人保财险营口分公司应当在保险范围内赔偿原告各项合理经济损失。关于原告主张的医疗费35282.81元，有医疗机构出具的正规票据及为凭，系原告的合理经济损失，扣除被告杜永萍垫付226.6元应为35056.21元，本院予以支持，故被告人保财险营口分公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，在商业第三者责任险的保险金额内给付原告医疗费25056.21元。关于原告主张的误工费，原告每月工资3500元，每天116.67元，原告误工天数为240天，因此应为28000元，被告人保财险营口分公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费28000元。原告主张按辽宁省运输业标准工资计算护理费，因其未提供相关证据证明其儿子从事运输行业，亦未提供护理人员的收入证明，本院按照辽宁省城镇单位居民服务业在岗职工平均工资（115.50元/日）计算，原告儿子在原告住院期间护理177天，故应为20443.5元（115.5*177=20443.5），被告人保财险营口分公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内给付原告护理费20443.5元。关于原告主张的支具费190.40元，有专用收款收据为凭，系原告的合理损失，本院予以支持，被告人保财险营口分公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内给付原告伤残辅助器具费190.40元。关于原告主张的租床费,不属于赔偿范围,本院不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费8850元（50*177=4050），合法有据，本院予以支持，被告人保财险营口分公司应当在商业第三者责任险赔偿金额内赔偿原告住院伙食补助费8850元。关于原告主张的交通费500元，合法有据，本院予以支持，故被告人保财险营口分公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告交通费500元。原告主张复印费95元应由被告杜永萍承担。原告主张电动自行车及衣物损失1250元，本院酌定为850元为宜，被告人保财险营口分公司应当在交强险财产损失赔偿限额内赔偿原告850元。关于鉴定费用1220元，因被告人保财险营口分公司对原告损失情况有核损义务，因此该鉴定费用应由被告人保财险营口分公司承担。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告刘立新医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费28000元、护理费20443.50元、伤残辅助器具费190.40元、交通费500元，在交强险财产损失限额内赔偿原告财产损失850元，以上共计59983.90元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在商业第三者责任险的保险金额内赔偿原告刘立新医疗费25056.21元、住院伙食补助费8850元,以上共计33906.21元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在商业第三者责任险的保险金额内给付被告杜永萍垫付的医疗费226.6元。四、被告杜永萍给付原告刘立新复印费95元；上述所判决的给付义务，被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司、被告杜永萍应在本判决生效后十日内履行,若逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元（原告已预交）、鉴定费1220元由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担。本院二审期间上诉人刘立新提交其儿子刘旭道路运输从业人员从业资格证，证明刘旭系从事道路运输行业，应按照道路运输行业标准计算护理费。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司质证意见为该证据在一审时已经提交过复印件，故不属于新证据，另外该证据只能说明刘旭具有道路运输从业资格，并不能证明其在其父亲受伤期间进行护理，另外，亦无证据证明在其父亲受伤期间收入减少，所以现有证据仍不能证明上诉人应当按道路运输行业标准计算护理费。杜永萍质证意见同保险公司质证意见。本院对上述证据的真实性合法性关联性予以确认，上诉人提交的道路运输从业人员从业资格证可以证明护理人刘旭从事道路运输行业。本院审理查明的其他事实与原审认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为应以何种行业职工平均工资标准计算护理人刘旭的护理费问题。本案中，上诉人刘立新提交的护理人刘旭所持有的编号为2100667776号道路运输从业人员从业资格证载明其从业资格类别为经营性道路旅客运输驾驶员。依据上述举证，本院认为护理人刘旭从事交通运输行业的事实具有高度盖然性，应按照交通运输行业职工平均工资计算护理人刘旭的护理费。基于双方当事人对上诉人刘立新住院治疗177天的事实均无异议，护理人刘旭的护理费应为34851.3元（71873元÷365天×177天），一审法院针对护理费部分少计算14407.8元，本院依法予以纠正。另，关于上诉人主张因交通事故致双侧髋关节积液，可能发生病变，请求保留诉权一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。如上所述，因上诉人未提交相关证据证明可能发生后续病变，故上诉人该项诉请本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初773号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初773号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘立新医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告误工费28000元、护理费34851.3元、伤残辅助器具费190.40元、交通费500元，在交强险财产损失限额内赔偿原告财产损失850元，以上共计74391.7元。上述所判决的给付义务，中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司、杜永萍应在本判决生效后十日内履行,若逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1860元、鉴定费1220元由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担；二审案件受理费160元，由中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十二月四日法官助理宫剑书记员徐鹏媛