中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5489号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人:罗启明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚仲聿，北京市时开律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：际华三五三六实业有限公司，住所地四川省绵阳市高新区磨家工业园。 法定代表人:喻亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 一审第三人：四川省遂宁市兴业建设有限责任公司，住所地四川省遂宁市开善路。 法定代表人：罗启明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张祖国，该公司员工。 一审第三人：河南省建设集团有限公司，住所地河南省郑州市文化路81号。 法定代表人：张允春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：娄婧仪，该公司管理人。 再审申请人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）因与被申请人际华三五三六实业有限公司（以下简称三五三六公司）及一审第三人四川省遂宁市兴业建设有限责任公司（以下简称兴业公司）、河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终1333号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 欣茂公司申请再审称,一、申请人与被申请人签订的《合作开发协议》已生效。首先，际华集团股份有限公司出具的情况说明不具备证明效力，该情况说明属于单位证明材料，属于证人证言。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”而本案中，际华集团股份有限公司所制作的单位证明材料，仅仅加盖了际华集团股份有限公司的公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章。因此，该份证人证言不能作为认定案件事实的根据。其次，该单位证明材料没有提供该事件的原始材料，单位证明材料在证明已发生的事实时，有原始书面材料的，应当提供原始书面材料，方具有证明效力。再次，单位证明材料是孤证，并且证人与被申请人有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……。”其不能作为单独认定案件事实的依据。然后，际华集团股份有限公司作为证人应当出庭作证却未出庭，作为提供该证人证言的被申请人，也没有申请证人出庭作证，故该份证人证言无证明效力。最后，申请人持有际华集团股份有限公司关于是否批准《合作开发协议》的相关批复文件，而无正当理由拒绝提供，应当推定该等批复文件有利于申请人。因此原审法院对于《合作开发协议》未生效的认定明显错误。二、《合作开发协议》已实际履行。本案第三人河南建设集团公司实际负责案涉工程的负责人已出庭作证，证明该公司承建案涉工程是《合作开发协议》履行的一部分，完全可以证明《合作开发协议》已实际履行。同时，申请人也提交了政府组织的会议纪要等证据材料，也可以证明《合作开发协议》已实际履行。三、《合作开发协议》具备继续履行的条件。被申请人拒绝提供《合作开发协议》所涉及土地的现状，从该拒绝行为可以推定所涉及的土地已具备开发条件，在被申请人口头否认并拒绝提供相关政府主管机关的审批文件的情况下，两审法院对其行为均予以认可，明显不合常理。综上，欣茂公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。 三五三六公司提交书面答辩意见称，一、欣茂公司与三五三六公司签订的《合作开发协议》约定的合同生效条件至今未成就，《合作开发协议》未发生法律效力，对缔约双方不具有约束力。1.《合作开发协议》中明确约定了合同的生效条件是双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效。合同约定的生效条件符合《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定。2.《合作开发协议》之所以约定生效条件的一个根本原因是三五三六公司属国有公司,是际华集团股份有限公司的全资子公司。而际华集团股份有限公司是国务院国有资产监督管理委员会批准设立的国有上市公司。所以不论从国有资产管理的要求,还是上市公司的监管要求,这一合同都需要经过际华集团股份有限公司最终批准。3.实际上根据际华集团股份有限公司出具的情况说明,已经证实合同约定的生效条件不成就。二、欣茂公司主张《合作开发协议》已经生效，但没能提交合同满足生效条件的证据，应当依法承担举证不能的败诉后果。三五三六公司提交的际华集团股份有限公司《情况说明》是为了支撑自身抗辩理由成立的证据，无论对这一证据进行何种形式的审查判断，都不能免除欣茂公司应当承担其主张合同满足生效条件的举证责任。三、欣茂公司认为三五三六公司持有际华集团股份有限公司是否批准的相关批复文件而拒绝提供，以此为由推断证据有利于欣茂公司的理由不能成立。本案《合作开发协议》约定的生效条件成就与否，应当由主张合同生效一方来提交证据证明，根本不应该通过推定方式来确定，并且从际华集团股份有限公司出具的情况说明等证据也可以证明《合作开发协议》自始至终未经过批准。四、因《合作开发协议》未生效，任何一方当事人都未进行任何形式的履行，也不具备履行的条件和基础。 本院经审查认为，本案的核心系《合作开发协议》是否生效的问题。欣茂公司主张《合作开发协议》已生效并具备继续履行条件的申请理由不能成立，具体评析如下： 《合作开发协议》第十二条“……双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”，此系双方当事人之间对合同生效条件的约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”因此《合作开发协议》是否生效应当取决于甲方三五三六公司的上级集团公司，即际华集团股份有限公司批准与否。根据原审查明的事实，在三五三六公司上报签约情况后际华集团股份有限公司并未批准，对此事实，际华集团股份有限公司出具了《情况说明》，明确表示当时的决定为不予批准。故协议约定的生效条件并未成就，申请人欣茂公司主张《合作开发协议》已生效的再审申请理由不能成立。 另外，根据原审查明的事实，对于新厂的修建，第三人河南建设集团公司经过招投标程序作为中标单位与三五三六公司签订了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，河南建设集团公司已经完成了相应工程的建设且已与三五三六公司进行了最终的工程结算。欣茂公司主张河南建设集团公司承建案涉工程为《合作开发协议》履行的一部分，《合作开发协议》已实际履行。然《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》是河南建设集团公司与三五三六公司经过招投标程序予以签订的，该合同产生的法律关系并未包含在欣茂公司和三五三六公司之间因《合作开发协议》产生的法律关系之中，二者涉及的是不同主体之间的不同权利义务，属不同法律关系。故河南建设集团公司完成新厂的修建并非《合作开发协议》实际履行。而且欣茂公司并没有按照《合作开发协议》的约定“甲方(三五三六公司)新征地约150亩建设新厂,由乙方(欣茂公司)垫资6000万元人民币修建地上建筑……甲方按照相关规定,按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费”来履行相应的垫资义务。因此，《合作开发协议》并未实际履行，申请人欣茂公司主张《合作开发协议》因实际履行而生效的再审申请理由不能成立。 如前所述，《合作开发协议》约定的生效条件未成就，该协议亦未获得实际履行，故原审认定《合作开发协议》未生效并无不当，申请人欣茂公司主张《合作开发协议》具备继续履行条件的再审申请理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  马成波 审判员  司 伟 审判员  叶 欢 二〇一九年十二月二十日 法官助理覃小飞 书记员  李元星