甘肃省定西市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘11刑终227号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某1，曾用名陈某2，男，汉族，生于1987年3月6日，甘肃省定西市安定区人，高中文化，户籍地定西市安定区，现住定西市安定区，农民，无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月25日被定西市安定区公安局刑事拘留，2019年2月28日经定西市安定区人民检察院批准被定西市安定区公安局执行逮捕，现羁押于定西市安定区看守所。辩护人王涛，甘肃培信律师事务所律师。定西市安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人陈某1犯诈骗罪一案，于2019年10月22日作出（2019）甘1102刑初148号刑事判决。宣判后，被告人陈某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年4月至2018年8月期间，被告人陈某1以按揭车辆，偿还债务，为他人偿还信用卡透支款赚取手续费等为由，先后骗取被害人陈某3、刘某、李某的信任，明知自己无偿还能力，仍以借用的方式，骗取陈某3、刘某、李某人民币合计136500元，将骗取的现金主要用于赌博及日常花销，具体事实如下。1、2017年4、5月份，陈某1从陈某3处陆续借款8000元，同年6、7月份，陈某1又通过陈某3的信用卡借款12000元，其后，经陈某3催要，陈某1归还给陈某33500元。2017年10月1日，经双方核算，陈某1尚欠陈某316500元，约定于2018年10月1日归还，陈某1出具欠条一份。借款到期后，陈某1既未归还，亦不接听陈某3的电话。2019年1月29日、7月18日，陈某3出具谅解书，表示对陈某1的行为予以谅解。2、2017年8月25日，陈某1以偿还车贷为由，借用刘某40000元，约定于2018年8月1日归还，陈某1给刘某出具借条一份。借款到期后，陈某1以各种借口推脱不还。2019年2月26日，刘某出具谅解书一份表示对陈某1的行为予以谅解。3、2018年8月初，经石某,4介绍，陈某1与李某相识，陈某1与李某约定，由李某出资、陈某1负责为他人垫还信用卡透支款赚取手续费，二人分成。陈某1在取得李某的信任后，于同年8月24日以给他人垫还信用卡透支款为由，骗取李某50000元，同年8月25日以给他人垫还信用卡透支款为由，再次骗取李某40000元，并给石某,4出具借款40000元的借条一份。2018年8月25日，陈某1向李某出具保证书一份，承认其骗取李某90000元，并承诺于2018年9月开始每月向李某还款10000元，2019年5月25日前还清所有款项，经李某多次追讨，陈某1给李某陆续归还10000元，其余80000元未归还。2019年1月25日，李某打电话叫陈某1到定西市安定区公安局，陈某1主动到定西市安定区公安局，如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪。案发后，被告人陈某1父亲陈某4给李某退款50000元，给赵玉凤还款3000元。原审认定上述事实的证据如下：1、立案材料，证明2019年1月21日，李某向定西市安定区公安局报警称，2018年8月份，陈某1以给他人垫还信用卡透支款赚取手续费为由骗取其90000元，定西市安定区公安局于2019年1月25日以诈骗立案侦查。定西市安定区公安局在侦查中发现，陈某1分别于2018年5月份以还车贷为由骗取刘某40000元，2018年4月27日以倒账为由骗取张某现金32700元，又于2019年2月4日以诈骗立案侦查。2、被害人陈某3的陈述，证人席某,4、陈某4的证言，借条，陈某3的谅解书，被告人陈某1的供述，证明2017年4、5月份，陈某1从陈某3处陆续借款8000元，同年6、7月份，陈某1又通过陈某3的信用卡借款12000元，其后，经陈某3催要，陈某1归还给陈某33500元。2017年10月1日，经双方核算，陈某1尚欠陈某316500元，约定于2018年10月1日归还，陈某1出具借条一份。借款到期后，陈某1既未归还，亦不接听陈某3的电话。2019年1月29日、7月18日，陈某3出具谅解书，表示对陈某1的行为予以谅解。3、被害人刘某的陈述，证人席某,4、陈某4的证言，银行转账明细，借条，刘某的谅解书，被告人陈某1的供述，证明2017年8月25日，陈某1以偿还车贷为由，借用刘某40000元，约定于2018年8月1日归还，陈某1给刘某出具借条一份。借款到期后，陈某1以各种借口推脱不还。2019年2月26日，刘某出具谅解书，表示对陈某1的行为予以谅解。4、被害人李某的陈述，证人席某,4、陈某4、石某,4的证言，银行付款明细，保证书，被告人陈某1的供述，证明2018年8月初，经石某,4介绍，李某与陈某1相识，陈某1与李某约定，由李某出资、陈某1负责为他人垫还信用卡透支款赚取手续费，二人分成。陈某1在取得李某的信任后，于同年8月24日以给他人垫还信用卡透支款为由，骗取李某50000元，同年8月25日以给他人垫还信用卡透支款为由，再次骗取李某40000元，并给石某,4出具借款40000元的借条一份。2018年8月25日，陈某1向李某出具保证书一份，承认其骗取李某90000元，并承诺于2018年9月开始每月向李某还款10000元，2019年5月25日前还清所有款项，经李某多次追讨，陈某1给李某陆续归还10000元，其余80000元未归还。2019年3月3日，陈某1父亲陈某4给李某退赔50000元。5、扣押决定书，扣押物品清单，随案移交物品清单，证明2019年1月26日，定西市安定区公安局依法扣押被告人陈某1的手机一部，已随案移交。6、被害人李某的陈述，被告人陈某1的供述，证明2019年1月25日，李某打电话叫陈某1到定西市安定区公安局，陈某1主动到定西市安定区公安局，如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪。7、户籍证明，证明被告人陈某1的姓名、性别、出生日期、居民身份证号码、住址等。原审法院认为，被告人陈某1明知自己无偿还能力，采用隐瞒真相的方法，骗取被害人的信任，以借用的方式，多次骗取他人财物136500元，用于赌博，数额巨大，其行为构成诈骗罪。陈某1被李某叫到公安机关，如实供述了犯罪事实，庭审中自愿认罪，其行为属自首，且退赔了部分赃款，取得部分被害人的谅解，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某1犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，予以确认；关于陈某1认罪态度较好，退赔了部分赃款，取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚等量刑意见成立，予以采纳。公诉机关认定陈某1骗取张某32700元、骗取赵玉凤11500元，但张某陈述陈某1借用其32700元属民间借贷，不是骗取，陈某1因无力偿还而拖欠，赵玉凤亦陈述陈某1借用其11500元属民间借贷，不是骗取，陈某1因无力偿还而拖欠，因此，对陈某1拖欠张某32700元、拖欠赵玉凤11500元的事实，不以诈骗犯罪认定。陈某1辩称，其向张某的借款32700元用于偿还之前做生意所欠债务，而非诈骗的辩护的意见成立，予以采纳；陈某1其他辩称意见不能成立，不予采纳。辩护人关于陈某1借用张某32700元、赵玉凤11500元的事实不构成诈骗罪的辩护意见成立，予以采纳；辩护人关于陈某1有自首行为，退赔了部分赃款，并取得部分被害人的谅解，建议从轻处罚的量刑意见成立，予以采纳；辩护人的其他辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人陈某1犯罪的性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2022年4月24日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、随案移交的被告人陈某1的手机一部，依法没收。上诉人陈某1的上诉理由：陈某3、刘某、石某,4的借款属于民间借贷，不构成诈骗罪；欠李某5万元，欠石某,44万元，通过微信、支付宝向李某转账4-5万元，但部分转账记录删除，向石某,4还款3000元；原审认定事实不清，量刑不准，自愿认罪，系初犯，家属赔偿受害人损失并取得谅解，建议二审判处缓刑。辩护人王涛的辩护意见：原审认定部分事实不清，证据不充分，量刑过重。陈某3、刘某的借款属于民事法律关系，不应认定为诈骗罪，陈某1系自首，属初犯、偶犯，有坦白情节，家属积极退赔退赃并取得大部分受害人谅解，请求依法从轻减轻处罚。经审理查明的事实与原审认定的事实一致。认定事实的证据在原审开庭审理时予以出示、宣读并质证，本院审查属实，依法予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。在卷书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据相互印证，能够证实上诉人陈某1虚构事实、隐瞒真相，在无偿还能力的前提下，多次骗取他人钱财用于赌博，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人及辩护人提出部分属民间借贷，已归还部分借款，不构成诈骗罪的上诉理由与本案查明的事实不符，根据诈骗犯罪司法解释及甘肃省诈骗数额的相关规定，诈骗50000元为数额巨大起点，量刑起点为有期徒刑三年，原审认定上诉人诈骗犯罪数额为136500元，事实清楚，并根据其犯罪事实，自首、退赔等情节，在法定幅度内从轻判处有期徒刑三年三个月，并无不当，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴青彩审判员  李 瑛审判员  邢建新二〇一九年十二月二十七日书记员  张 敏