江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10845号上诉人（原审被告）：陶舟滔，男，1986年1月17日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：徐聪，江苏推诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港市塘桥建筑工程有限公司，住所地张家港市塘桥镇维达路80号。法定代表人：钱卫光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏，江苏丁晓农律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华强，江苏丁晓农律师事务所律师。原审被告：葛凯，女，1986年6月5日出生，汉族，住张家港市。原审被告：张家港保税区新恒基建设工程有限公司，住所地张家港保税区纺织原料市场510F室。法定代表人：陶舟滔。上诉人陶舟滔因与被上诉人张家港市塘桥建筑工程有限公司（以下简称塘桥建筑公司）及原审被告葛凯、张家港保税区新恒基建设工程有限公司（以下简称新恒基公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初7866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶舟滔上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回塘桥建筑公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由塘桥建筑公司承担。事实和理由：担保法司法解释第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。根据上述法律规定，塘桥建筑公司应在对陆新刚不能追偿的情况下，方可向陶舟滔等保证人追偿其应承担的部分。但从一审法院（2018）苏0582执6159号执行裁定来看，陆新刚名下尚有集体流转土地对应房产未作处置，因此陆新刚名下并非没有财产可供执行，没有达到不能追偿的情形。上述房产即便无法办理不动产登记，也可进行“现状处置”，不应简单认定不具备处置条件，而放任借款人陆新刚逃避债务，如此损害了担保人的合法权益，有违社会公平正义。塘桥建筑公司辩称：执行裁定书已经明确穷尽了执行措施，陆新刚无可供执行的财产，不存在陶舟滔所述陆新刚名下有房产未予处置而侵害担保人权益的情况。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。葛凯、新恒基公司未作述称。塘桥建筑公司向一审法院诉讼请求：1、新恒基公司、陶舟滔、葛凯向塘桥建筑公司分别承担陆新刚不能清偿的代偿款2018634.42元（本金200万元，利息18634.42元）及暂计利息56101.21元（2018634.42*4.35%/360*230）（从2018年6月29日起计算，暂计算至2019年5月31日，具体主张至实际支付之日）的四分之一份额的清偿责任；2、新恒基公司、陶舟滔、葛凯向塘桥建筑公司分别承担陆新刚不能清偿的代偿款而产生的迟延履行金暂计137351.24元（从2018年10月12日计算，暂计算至2019年5月30日，具体主张至实际支付日）的四分之一份额的清偿责任；3、本案诉讼费用由新恒基公司、陶舟滔、葛凯负担。一审法院认定事实：2017年6月2日，江苏张家港农村商业银行股份有限公司（以下简称张家港农商行）（贷款人）、陆新刚（借款人）签订编号为农商行流借字[2017]第（26303）号《流动资金借款合同》一份，约定：借款金额200万元，借款期限自2017年6月29日起至2019年6月29日止；执行年利率8.7%；如遇人民银行利率上调的，则以人民银行调整后的基准利率为基础，按本合同约定的利率调整幅度上调，如遇人民银行利率下调的，则以人民银行调整后的基准利率为基础，按本合同约定的利率调整幅度下调，人民银行确定的基准利率调整日为本合同的利率调整调整日；借款人违约，贷款人有权宣布借款立即到期；贷款人有权对借款人逾期的贷款按本合同贷款利率的150%计收逾期利息；借款人不按期付息（包括利息、逾期利息、罚息）的，贷款人有权就未付部分从应付息日的次日按本合同贷款利率的150%计收复利。同日，塘桥建筑公司、新恒基公司（保证人）、张家港农商行（债权人）签订编号为农商行保字[2017]第（26303）号《保证担保合同》一份，约定：为确保陆新刚与张家港农商行所签订的编号为张家港农商行流借字[2017]第（26303）号的《流动资金借款合同》的切实履行，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证担保；保证为连带责任保证；保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，保证人在该合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照该合同约定在其保证范围内承担连带保证责任，保证人不提出异议；如有多个保证人为主合同项下债务提供保证的，上述保证人共同对主合同项下债务承担连带共同保证责任；如债权人的债权设定了其他担保权的，则债权人可以选择行使担保权的顺位（包括同时或先后）以实现债权。同日，张家港农商行向陆新刚发放贷款200万元，陆新刚在相应的贷款凭证上签名确认：借款金额200万元，贷款年利率8.7%，借款到期时间2018年6月28日。借款到期后，因陆新刚未能按约还本付息，张家港农商行于2018年6月29日向塘桥建筑公司送达《担保人履行责任通知书》一份，要求塘桥建筑公司偿还债务人陆新刚尚欠的借款本息。塘桥建筑公司于当日为陆新刚向张家港农商行偿还了本金2000000元及利息18634.42元，合计2018634.42元。2018年8月2日，塘桥建筑公司向一审法院起诉，向陆新刚行使追偿权，一审法院于2018年8月28日作出（2018）苏0582民初9554号民事判决书：陆新刚于判决生效后十日内偿还塘桥建筑公司垫付款2018634.42元并偿付相应利息（自2018年6月30日起至实际偿还之日止按人民银行同期同档流动资金贷款基准利率计算），后陆新刚未自动履行，塘桥建筑公司向一审法院申请执行，因陆新刚无可供执行财产，一审法院于2019年5月8日作出（2018）苏0582执6159号之一民事裁定书，终结本次执行程序。一审法院认为，本案所涉《借款合同》《保证担保合同》均是各当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,故对各当事人均有约束力,各当事人均应依约享有权利、履行义务。塘桥建筑公司提供的证据可以证明其因履行保证责任为陆新刚于2018年6月29日向张家港农商行代偿了借款本息2018634.42元，故其要求新恒基公司、陶舟滔、葛凯清偿其应当承担的份额的主张，一审法院予以支持，但利息计算的起始时间应为2018年6月30日。塘桥建筑公司要求新恒基公司、陶舟滔、葛凯承担因陆新刚不能清偿代偿款而产生的迟延履行金，因该迟延履行金并不在担保范围内，故一审法院不予支持。陶舟滔、葛凯、新恒基公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的抗辩权利。依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陶舟滔、葛凯、新恒基公司分别向塘桥建筑公司清偿应承担的2018634.42元及利息（自2018年6月30日起至实际给付之日止，按人民银行同期同档次流动资金基准利率计算）的四分之一。限判决生效后十日内履行。二、驳回塘桥建筑公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12248元，由陶舟滔、葛凯、张家港保税区新恒基建设工程有限公司各负担四分之一。二审中，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明，2017年6月29日，张家港农商行与陶舟滔、葛凯签订《个人保证担保合同》，约定为陆新刚与张家港农商行签订的农商行流借字[2017]第（26303）号《流动资金借款合同》项下债务提供连带责任保证。二审庭审中，陶舟滔明确对担保事实本身无异议。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，塘桥建筑公司、陶舟滔、葛凯、新恒基公司与张家港农商行签订保证合同，明确为案涉借款合同项下陆新刚的债务提供连带责任保证。塘桥建筑公司向张家港农商行承担保证责任后，提起诉讼向债务人追偿，经一审法院判决进入执行程序，后一审法院于2019年5月8日作出（2018）苏0582执6159号之一民事裁定书，载明就全部执行标的未执行到位，执行措施已穷尽，终结本次执行程序。根据上述事实，可以认定塘桥建筑公司就其代偿的款项及相应利息无法向债务人陆新刚追偿，因本案并无证据表明各连带保证人之间就分担比例做出过约定，一审法院据此判令陶舟滔、葛凯、新恒基公司分别向塘桥建筑公司清偿应承担的2018634.42元及相应利息的四分之一，并无不当。至于陶舟滔认为陆新刚尚有可供执行的财产，（2018）苏0582执6159号之一民事裁定书裁定终结本次执行不当，应通过执行程序救济，不应在本案追偿权纠纷中解决。综上所述，陶舟滔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12248元，由陶舟滔负担。本判决为终审判决。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  谢       坚审 判 员  水   天   庆二〇一九年十二月二十四日法官助理  夏玉琴书记员徐思盈