湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘04民终2861号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常宁支公司，住所地湖南省常宁市宜阳镇青阳路106号.主要负责人：杨明，该支司总经理。委托诉讼代理人：许育平，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐新文，男，1979年6月29日出生，汉族，农民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：吴达虎，男，1980年6月12日出生，汉族，农民，住湖南省常宁市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常宁支公司（以下简称人保财险常宁支公司）因与被上诉人徐新文、吴达虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险常宁支公司上诉请求：二审撤销原判第一、二项并依法改判。事实和理由：1、徐满平驾驶的是机动车而不是一审认定的非机动车，应当在交强险范围内承担赔偿责任；2、被保险机动车负次要责任，一审判决承担40%的责任过重，请求判决承担30%的责任。徐新文、吴达虎均未答辩。徐新文向一审法院起诉请求：1、吴达虎赔偿其因交通事故造成的损失共计86965.08元（医疗费74035.43元、住院伙食补助费6100元、营养费1800元、护理费9027元、误工费16791元、残疾赔偿金28186元、被扶养人生活费8268元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，合计152207.43元，减去人保财险常宁支公司垫付10000元、徐满平垫付的25000元、吴达虎支付的28076元，还应赔偿89131.43元）；2、人保财险常宁支公司在保险责任限额范围内承担保险赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付。一审法院认定事实：湘Ｄ×××××小车属吴达虎所有，向人保财险常宁支公司投保了交强险和限额5万元且不计免赔的商业三者险，保险期限均自2018年3月9日起至2019年3月8日止。2019年2月20日11日25分许，案外人徐满平驾驶四轮低速电动车，沿320省道由东往西行驶至320省道160公里100米（耒阳市龙塘镇龙凤村2组路段）时，因避让正在横过马路的行人即徐新文，向左打方向，与对向由吴达虎（持Ｃ1型驾驶证）驾驶的湘Ｄ×××××小车在道路中心线上相碰撞，碰撞惯性致使徐满平所驾驶的四轮低速电动车失控，尾部刮撞到徐新文，造成两车受损、徐新文受伤的交通事故。2019年2月21日，耒阳市公安局交警大队作出第430481420190001130号道路交通事故认定书（简易程序），认定徐满平负主要责任，吴达虎负次要责任，徐新文无责任。徐新文受伤后，在郴州骨科医院治疗，共住院61天，产生的总医疗费为74035.43元。出院诊断：1、腰1椎体压缩性骨折；2、右耻骨上下支骨折；3、右侧坐骨支粉碎性骨折；4、多发肋骨骨折（右侧第3、4、5、6、8肋）；5、腰椎退行性改变。经徐新文委托，衡阳市经纬司法鉴定所于2019年5月28日作出衡经纬司鉴所［2019］临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、徐新文，腰2椎体压缩性ＰＶＰ术后，根据《人体损伤致残程度分级》第5.10.62）条之规定，其所受损伤的伤残程度评定为拾级。2、徐新文所受损伤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。徐新文已支付鉴定费1000元。徐求成（1952年1月10日出生）系徐新文之父，已丧失劳动能力且无其他生活来源，需依靠其两个儿子共同扶养。本次交通事故发生后，吴达虎先行替徐新文垫付了28076元医疗费，人保财险常宁支公司替徐新文垫付了10000元。同时，徐新文与徐满平自行达成了和解，徐满平已承担了相应的赔偿责任，庭审中，徐新文明确表示不再追加徐满平为共同被告。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，属机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻非机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，本次交通事故发生于机动车与非机动车驾驶人之间，经耒阳市公安局交警大队认定，吴达虎负次要责任，案外人徐满平负主要责任，徐新文无责任，各方对此无异议，故依照该认定结论确定民事侵权责任。吴达虎为湘Ｄ×××××小车向人保财险常宁支公司投保了交强险和限额5万元且不计免赔的商业三者险，故徐新文的合理损失，应先由人保财险常宁支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，按照事故双方的责任比例分担。非机动车驾驶人徐满平与被告吴达虎虽被认定负主次责任，但根据《湖南省实施办法》第三十六条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任……（三）机动车一方负次要责任的，承担百分之四十”的规定，故由吴达虎分担40%，非机动车驾驶人徐满平分担60%。吴达虎分担的部分，仍由人保财险常宁支公司依照保险合同的约定在商业三者险限额内承担赔偿责任。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年度的相关统计数据，结合本案事实和证据并根据相关法律规定，对徐新文的损失确定如下：1、医疗费74035.43元；2、住院伙食补助费6100元（61天×100元／天）；3、营养费，参照医嘱和法医鉴定意见，营养期90天，酌定按20元／天计算，为1800元；4、护理费参照湖南省城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资36613元的标准，结合法医鉴定意见确定的护理期90天，计9028元（36613元／年÷365天×90天）；5、误工费参照湖南省城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资34049元的标准，结合法医鉴定意见确定的误工期180天，计16791元（34049元／年÷365天×180天）；6、交通费酌定为1500元；7、残疾赔偿金28186元（14093元／年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金酌定为5000元；9、被扶养人生活费8268元（12721元／年×13年×10%÷2人）；10、鉴定费1000元。上列1-10项合计151708.43元，其中第1-3项81935.43元属交强险医疗费用赔偿限额项目，超过了赔偿限额，先由人保财险常宁支公司赔偿10000元；第4-9项68773元属交强险死亡伤残赔偿限额项目，未超过责任限额，全部由人保财险常宁支公司赔偿。徐新文未获交强险赔偿的72935.43元（151708.43元-10000元-68773元），按照前文责任比例划分，由非机动车驾驶人徐满平承担60%计43761.26元（72935.43元×60%），对于徐满平分担的部分，经本院释明后，徐新文不要求在本案中主张权利，视为其自行行使处分权，故对该部分不作审理；吴达虎分担40%计29174.17元（72935.43元×40%），因吴达虎为所驾车辆向人保财险常宁支公司投保了限额5万元且不计免赔的商业三者险，该分担部分未超过限额，仍由人保财险常宁支公司赔偿，吴达虎无需赔偿。人保财险常宁支公司共应赔偿徐新文107947.17元（10000元＋68773元＋29174.17元），事发后，人保财险常宁支公司、吴达虎分别替徐新文垫付了1万元、28076元，为减少诉累，实现案结事了，对先行支付的部分应予相应扣减，核减后，人保财险常宁支公司还应赔偿徐新文69871.17元（107947.17元-10000元-28076元），向吴达虎支付保险金28076元。徐新文要求吴达虎赔偿损失86965.08元及未提出请求但已由人保财险常宁支公司垫付的1万元、吴达虎垫付的28076元，共125041.08元中的107947.17元，并由人保财险常宁支公司承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。庭审中，人保财险常宁支公司提出，徐新文的鉴定结论不客观，申请保留五个工作日的重新鉴定权利，因逾期未提出书面申请，视为其放弃该项举证权利；人保财险常宁支公司关于不承担非医保用药费用及鉴定费的反驳主张，不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常宁支公司赔偿徐新文损失69871.17元（先行支付的1万元及吴达虎垫付的28076元均已核减）；二、中国人民财产保险股份有限公司常宁支公司向吴达虎支付保险金28076元；三、驳回徐新文的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在判决生效之日起20日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）案件受理费1974元，减半收取987元，由吴达虎负担。徐新文已垫付987元，吴达虎应在执行中清偿。徐新文预交的另987元予以退还。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：案外人徐满平所驾驶的车辆是机动车还是非机动车及一审对责任的划分是否正确？人保财险常宁支公司主张，徐满平驾驶的车辆是机动车，而徐满平未投保交强险，故徐满平应当在交强险责任范围内承担赔偿责任，人保财险常宁支公司所承保的机动车仅需承担机动车与机动车发生事故的30%的次要责任。本案中，经耒阳市公安局交警大队道路交通事故认定书事实部分认定徐满平驾驶车辆为四轮低速电动车，人保财险常宁支公司未提供相反证据证明自己的主张，应承担举证不能责任。一审判决依此认定徐满平驾驶的车辆为非机动车并无不当，本院予以确认。因此，人保财险常宁支公司关于徐满平所驾驶的车辆是机动车的主张不成立，本院不予支持。因徐满平驾驶的是非机动车，吴达虎驾驶的是机动车，两车相撞并不适用人保财险常宁支公司所主张的机动车与机动车发生事故的次要责任仅承担30%的事故责任比例的条款，人保财险常宁支公司关于一审对事故责任的划分错误的主张亦不成立，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司常宁市支公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1974元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常宁市支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十二月二十五日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君