福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1313号 上诉人（原审被告）：江苏泰龙建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市开发区开发西路29号。 法定代表人：庄红才，董事长。 委托诉讼代理人：王金华，江苏仁方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贡献忠，男，1969年2月27日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：刘君，江苏唐城律师事务所律师。 原审被告：陈学全，男，1970年3月29日出生，汉族，住江苏扬州市邗江区。 上诉人江苏泰龙建设工程有限公司（以下简称江苏泰龙公司）因与被上诉人贡献忠、原审被告陈学全建设工程合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议，开庭进行了审理。上诉人江苏泰龙公司委托诉讼代理人王金华、被上诉人贡献忠及委托诉讼代理人刘君、原审被告陈学全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏泰龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回贡献忠的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审认定双方在最终结算前，应按2017年4月7日达成的退场协议中确认的工程量履行，与事实不符。该协议系贡献忠与江苏泰龙公司为尽快获得工程款而签订的虚假协议。该退场协议内容包含已完成和未完成两部份的工程量，并非贡献忠实际完成的工程量。该退场协议亦明确约定总工程量以最终结算为准，多退少补。后贡献忠与江苏泰龙公司于2017年5月5日、5月7日确认的工程量735380元才是实际结算的工程量，有双方签字予以确认。2.江苏泰龙公司已向贡献忠支付的工程款为689575元。（1）贡献忠应承担案涉工程的税费与管理费。（2）2017年5月5日，双方对已支付工程款614540元予以确认。（3）江苏泰龙公司于2017年5月7日另向贡献忠支付了工程款47300元，向贡献忠出借款项8000元和代贡献忠发放工资两笔900元与18833元，上述款项均应计入已付款。二、一审判决适用法律错误。案涉工程未经验收合格，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定确认实际发生的工程量。 贡献忠辩称，江苏泰龙公司应付工程款为1038500元。江苏泰龙公司上诉称其另支付工程款47300元，实际上是陈学全向贡献忠购买材料的货款，与案涉工程款无关。江苏泰龙公司称其代贡献忠支付的工资和税金均已计算在江苏泰龙公司已支付工程款内。另，同意江苏泰龙公司出借给贡献忠的借款8000元用于抵扣其应付工程款。 陈学全述称，同意江苏泰龙公司的上诉意见。 贡献忠向一审法院起诉请求：陈学全与江苏泰龙公司连带给付贡献忠工程款460000元并从2017年4月11日起按年息6%支付逾期付款利息。 一审法院认定事实：江苏泰龙公司中标中国能建安徽电力建设第一工程有限公司邵武项目部工程。2016年11月3日，贡献忠（乙方）与江苏泰龙公司邵武项目部委托人陈学全（甲方）签订协议，约定“甲方将邵武工地的钢结构制作安装工程一部分分包给乙方施工，乙方须支付甲方5%工程总价作为甲方管理费，开票税收费用由乙方自行负责”。2017年4月7日，贡献忠与陈学全达成退场协议，约定“工程结算总价为1038500元，已共支付工程款585000元；工程款支付方案：第1次在4月10号前支付150000元，第2次在5月底前支付150000元，第3次在6月30号前支付余款153500元；合同外工作量本次不在结算工程量中，最终以项目决算为准，按实支付。以上款项预留伍万元作为质保金，总工程量最终以结算为准多退少补”。因江苏泰龙公司未依约支付工程款，贡献忠遂提起诉讼。 一审法院认为，江苏泰龙公司在中标工程后将工程的部分钢结构制作安装工程分包给不具备施工资质的自然人即贡献忠施工，案涉协议违反法律规定，贡献忠与陈学全签订协议应为无效。但贡献忠已完成了部分涉案钢结构安装施工任务，且江苏泰龙公司对其部分工程量已经予以确定，故江苏泰龙公司应参照合同约定向贡献忠支付工程款。贡献忠退场后，双方于2017年4月7日达成退场协议，对工程结算总价及付款时间节点做了约定。江苏泰龙公司辩称该协议系为向案外人获取工程款而签订的虚假协议，但未能提供相应的证据予以佐证，故一审法院对该辩解不予采信。虽然贡献忠与陈学全在2017年5月5日及7日又确认了部分工作量，但不足以推翻双方于2017年4月7日达成的退场协议，且该协议也明确总工程量最终以结算为准多退少补，故在双方最终结算前，双方应按2017年4月7日达成的退场协议履行。根据协议的约定，江苏泰龙公司应于2017年6月30日前支付贡献忠工程款460000元，扣除50000元质保金，还应支付贡献忠工程款410000元。因双方的协议中并未约定逾期付款利息，且涉案工程尚未最终结算，故对贡献忠主张江苏泰龙公司支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。陈学全系以江苏泰龙公司邵武项目部委托人的身份与贡献忠签订协议，故其应视为履行职务行为，其责任应由江苏泰龙公司承担，故对贡献忠主张陈学全承担连带付款责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、江苏泰龙建设工程有限公司应于判决生效后十日内支付贡献忠工程款410000元；二、驳回贡献忠的其他诉讼请求。案件受理费8752元，减半收取4376元，由江苏泰龙建设工程有限公司负担3376元，贡献忠负担1000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人争议的事实，亦是本案的争议焦点，本院将于下文予以分析和认定。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2017年5月5月，陈学全与贡献忠签字确认贡献忠已确认工作量合计为735380元。同时，备注1：其中贡献忠防腐暂计三分之一工作量（面漆未完善）；2.有部分工作量未入账（以项目部合同科确认为凭）。2017年5月7日，贡献忠与陈学全签署对账单，当中载明：“贡献忠核准工作量735380元，贡献忠付款614540元，陈欠贡35069元。735380×90%=661842，661842-614540=47300+35069=82369-35000=47371（元），由贡献忠签字确认并注明此款收到”。 本院认为，本案的争议焦点为：1.江苏泰龙公司应向贡献忠支付工程款总额；2.江苏泰龙公司已付工程款数额。 关于争议焦点1：2017年4月7日，双方达成的退场协议中载明，工程结算总价为1038500元。江苏泰龙公司上诉主张该协议系为尽快获得工程款而签订的虚假协议，并主张双方于2017年5月5日和7日确认的工程款才是贡献忠应得的真实工程款。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，江苏泰龙公司应对其主张承担举证证明的责任。从江苏泰龙公司所举的证据《贡献忠已确认工作量》的备注内容来看，该确认单仅对部分工程量进行确认，结合二审庭审中双方均认可最终决算还未完成的事实，应认定2017年5月5日的结算工程款并非双方的最终结算价。而根据退场协议约定，江苏泰龙公司应按工程结算总价为1038500元，分三期向贡献忠支付，以上款项预留50000元作为质保金，总工程量最终以项目决算为准，多退少补。目前，案涉工程项目决算仍未完成，故江苏泰龙公司应先依照协议约定，按工程款结算总价1038500元向贡献忠支付，待项目决算后双方再进行最终结算，多退少补。综上，应认定本案中江苏泰龙公司应向贡献忠支付的工程款总额为1038500元-50000元=988500元。 关于争议焦点2：2017年5月7日双方对已付工程款的结算，结合二审中江苏泰龙公司提交的结算明细内容来看，可以确认江苏泰龙公司已支付工程款为661842元。对于江苏泰龙公司提出应付款中应扣除税费及代付工资的问题，因与退场协议约定不符，且双方存在争议，故可待双方最终结算时予以处理，本院不予审查。关于江苏泰龙公司提出以借款8000元抵扣工程款的主张，因贡献忠予以确认并同意抵扣案涉工程款，故可计入已付工程款中。综上，应认定江苏泰龙公司已付工程款为669842元。 基于前述，经计算江苏泰龙公司尚欠贡献忠工程款318658元。 综上所述，江苏泰龙公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邵武市人民法院（2018）闽0781民初7号民事判决； 二、江苏泰龙建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付贡献忠工程款318658元； 三、驳回江苏泰龙建设工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回贡献忠的其他诉讼请求。 一审受理费8752元，由上诉人江苏泰龙建设工程有限公司负担5613元，由被上诉人贡献忠负担3139元；二审案件受理费7450元，由上诉人江苏泰龙建设工程有限公司负担5790元，由被上诉人贡献忠负担1660元。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇一九年十二月二日 法官助理郑烁辉 书记员王历宏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。