甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1002号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西某建设集团有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：郭某，总经理。委托诉讼代理人：王某，徐某，某律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜某，男，汉族，，住甘肃省徽县柳林镇。委托诉讼代理人：史某，李某，某律师事务所律师。上诉人陕西某建设集团有限公司因与被上诉人杜某建设工程施工合同纠纷一案，不服徽县人民法院（2019）甘1227民初387号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陕西某建设集团有限公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人因工程质量瑕疵所产生的垫付维修费用344070.64元、诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险费5271.27元、评估费5000元、交通费6000元，以上共计365341.91元；二、撤销一审法院判决第二项，依法驳回被上诉人诉讼请求。三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误，适应法律错误，判决错误。一审判决中认定“本案中，原告作为建筑工程行业的企业法人，应当熟悉建筑行业的相关法律法规，并且应当知道将工程施工违法转包给没有资质的个人可能造成的法律后果，其与某矿业有限责任公司签订《排洪隧道工程合同》取得工程承包权后，违反行业法规及合同约定，又与杜某签定了《排洪隧洞工程内部承包合同》，实质上将工程施工进行转包，因此存在重大过错。本案证据及证人证言证明，杜某工程队施工过程受原告干预、指导。故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果，对其要求被告承担施工合同范围内的维修费用344070.64元，及赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费等经济损失35031.27元的诉讼请求，应当依法予以驳回”。该认定错误，理由如下：首先，认定“杜某工程队施工过程受原告干预、指导”错误。该工程承包给杜某以后，杜某自己雇请有工程师与施工管理员，一切施工均是自己进行的，作为上诉人，在其施工过程中，没有干预其施工行为，只是对其进行必要的检查与督查。按《合同法》第277条规定，发包人对作业进行检查是合法行为。一审法院仅依据申诉人工作人员在检查与督查过程的片面影像资料与不知情证人证言进行事实认定，与客观实际不符，应当予以纠正。其次，认定“合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果……应当依法予以驳回”错误。合同有相对性，但上诉人与被上诉人是因承包合同关系而形成的合同相对人。双方都是履行了与第三人之间的合同，双方的合同目的与对象一致，客观标的物一致。上诉人承担当事人的经济损失是因被上诉人不当施工行为所产生的质量瑕疵而产生的。该事实在双方解除合同时就已经充分明确，在第三方对工程进行检测与统计中也予以明确。在一审中，上诉人对此也提供了详实而充分的证据予以证实，但一审法院判决仅一句话而过，没有进行充分的说明理由。以证据举证不能进行否定了上诉人的诉求，是对事实认定的错误。再次，一审法院认定“故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。”该认定错误或不全，上诉人承担了主要责任，那么次要责任应该由谁承担，一审法院没有科学、合法、合理的认定该案件处理的全部问题，武断认定，并全部驳回上诉人的诉求，缺乏事实依据与法律依据，其认定事实理由与判决结果之间不能形成主客观有机统一，产生该结论的唯一解释就是，一审法院认定事实错误，适应法律错误。最后，一审法院该判决书与另案(2019)甘1227民初387号民事判决几乎完全一致，而且多出复制粘贴，将两案内容多处混淆，最基本的错误是该案中，上诉人与被上诉人签订的合同名称就是《承包合同》，而一审法院在作出判决时，明显是对另案判决的复制粘贴，不加改动的将与另案的《排洪隧洞工程内部承包合同》也复制粘贴。这是极不负责任、极为草率的判决。二、一审法院认定双方签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》无效，上诉人无异议，但不影响因施工具体行为过程中产生的质量责任承担问题，一审法院没有判决认定被上诉人对质量瑕疵问题承担或分担责任错误。1、上诉人与被上诉人签订《承包合同》，将上诉人承包的某矿业有限公司(以下简称某公司)柳林峡口选矿厂老洼沟尾矿库排洪工程承包给被上诉人进行施工而被上诉人在施工过程中，负责施工的K0+1163--K0+1483段，共计超挖641.102立方，欠挖572.259立方。由于该超挖欠挖量巨大。该事实客观存在，上诉人在一审也予以证实，超挖与欠挖均是施工中产生质量瑕疵，任何产生该结果，视双方的过程而定。且该合同虽然无效，但因该合同执行中的质量责任承担不因合同无效予以否定。一审法院判决对此认定显然错误。2、因超挖欠挖需要维修的费用总计为388万元，上诉人已经按照65％的比例向第三方某矿业有限责任公司赔偿了共计252.2万元，在上诉人承担赔偿责任后，有权向直接施工人即被上诉人追偿赔偿款项，且上诉人向被上诉人追偿的赔偿款为344070.64元，并未超额追偿，一审法院理应判决被上诉人承担上诉人损失。第三、一审法院认定上诉人提交的《某矿业有限责任公司老洼沟排洪隧道超／欠挖计算技术总结》、徽县人民法院(2018)甘1227民初1094号《民事调解书》、收付款入账通知、发票、交通、食宿费用发票等证据与本案没有关联性的认定明显错误。1、上诉人与案外人某公司的纠纷亦是因为被上诉人在施工出现超欠挖量与需要进行维修产生的纠纷，而该工程是由被上诉人最后具体施工，造成超欠挖的根本原因亦是由被上诉人造成的，被上诉人的过错与本案及某公司案都存在直接关联，上诉人与被上诉人对该工程的质量必须承担责任，一审法院依据没有关联性而否定所有客观事实，损害上诉人合法权益。2、徽县人民法院(2018)甘1227民初1094号《民事调解书》，是由徽县人民法院作出，且该调解书具有法律效力，该调解书的内容也能证明上诉人因被上诉人的过错赔付了某公司252.2万元。该损失是上诉人所产生的直接损失，与本案也有着直接关系，一审法院判决再次对其不予理会是错误的。第四、一审法院判决适用法律错误，曲解法律规定。1、根据《合同法》第58条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院既然认定上诉人存在主要原因，那么就不应当判决上诉人承担全部损失，故一审法院判决理由与判决结果互相矛盾。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错于损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同的质量标准、建设工期、工程造价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”在本案中，一审法院确认双方签订的合同无效，且认为上诉人承担损失的主要责任，但上诉人的损失有非常明确的具体金额，而一审法院却认为该赔偿金额与本案无关联性，对此不予认可，明显是对该法律条款的错误适用，对上述法律适应时故意用而否之。五、一审法院枉顾上诉人利益于不顾，驳回上诉人诉讼请求，反而判决支持被上诉人诉讼请求，判决不公，且一审法院将合同无效与工程质量混为一谈，免除了被上诉人的维修义务，剥夺了上诉人的权利，让上诉人承担全部责任属于严重错误。被上诉人施工存在严重过错，导致工程维修费用巨大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条之规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”。可见，在建设工程施工合同无效且建设工程质量合格的情况下，承包人获得工程价款自无问题。但在建设工程施工合同无效且工程存在质量问题的情况下，承包人也具有对应的维修义务，只有在维修义务履行完毕后，达到了合格条件，才有权请求支付工程价款。这意味着，合同不论有效无效，工程质量合格与否才是能否取得相应工程价款的条件，即，工程存在质量问题时，承包人必须承担工程的维修费用，但具体到本案中，被上诉人所承包工程存在质量问题，且没有尽到维修义务，在所有维修费用已经由上诉人承担的情况下，一审法院竟然将合同无效与工程质量直接挂钩，判决支持被上诉人工程款诉求，明显是适用法律错误，判决严重错误。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重曲解法律规定，损害上诉人合法权益，恳请贵院依法公平、公正审判，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人杜某答辩称，一、本案一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉被答辩人的诉讼请求，具体理由如下：l、被答辩人的测量人员对隧道用全站仪进行测量，并用红外线导向仪标注中线后，答辩人按照该中线指示连行掘进隧道，答辩人对隧道方向的掘进时没有任何决定权的，因此一审中查明：“被答辩人的工程队在施工过程中受到上诉被答辩人干预、指导”有事实依据是正确的，那么该工程质量问题应当由被答辩人承担责任。2、答辩人施工队每天的工作内容为：打钻、放炮、出渣，全部都是劳务作业，该工程看似签订的是《承包合同》实为劳务承包合同，因此该工程质量应当由被答辩人承担责任。3、被答辩人向答辩人追偿的依据是(2018)甘1227民初1094号民事调解书，该调解书本质仍为协议，系双方在徽县人民法院主持下达成一致意见，而该协议中上诉被答辩人有过错承担责任的依据为核工业天水工程勘察院出具的《技术总结》，但该《技术总结》存在以下问题：(1)系本案案外人某公司单方委托，程序毫无公正可言；(2)《技术总结》未附有鉴定、评估资质，评估人员资质，非司法鉴定机构出具的，无评估资质；(3)《技术总结》的数据与某公司出具的《结算报告》中引用的数据前后矛盾，是数据引用错误，还是版本不一，或者有几份《技术总结》?综上，该《技术总结》并非本案当事人委托出具，且无司法鉴定资质、无技术资质，且对同一工程作出的测绘结果不同，就是这样一份漏洞百出的《技术总结》却作为被答辩人与某公司建设工程纠纷案的核心证据，被双方认可并最终形成被答辩人据以追偿的依据（2018)甘1227民初1094号民事调解书，因此，答辩人认为被答辩人以调解书为依据向答辩人追偿本无法律依据，而且形成调解书的核心证据存在程序、资质、数据错误等诸多问题，不排除被答辩人与案外人某公司恶意串通、通过虚假诉讼来损害被告等劳务施工人的利益，应当驳回被答辩人的全部诉讼请求。二、如果该《技术总结》的数据真实，被答辩人提供的《实测断面轮廓图》真实，那么可以看出上诉答辩人在K0+1163米接手该排洪道的时候，该排洪隧道已经偏离中线存在超挖欠挖的情况，上诉答辩人接手后通过被答辩人技术人员调整中线，从《技术总结》、《实测断面轮廓图》中可以看出上诉答辩人掘进的排洪隧道超欠挖量在慢慢的减少，后在K0+1423米排洪隧道才回归中线不存在超欠挖的现象，因此由答辩人掘进的排洪隧道存在超欠挖量的现象非答辩人的原因造成，答辩人不承担任何责任。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉被答辩人的诉讼请求，维持原判。陕西某建设集团有限公司向一审法院提出的诉讼请求：一、依法判令被告赔偿原告垫付的施工合同范围内的维修费用344070.64元；二、依法判令被告承担原告公司赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费5271.27元，评估费5000元，交通费6000元等经济损失共计35031.27元；三、本案的诉讼费由被告承担。杜某向一审法院提出的诉讼请求：依法判令原告支付被告劳务费234776.89元，并从2018年月27日按银行贷款利率计算利息至实际付清之日。本案反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，原告陕西某建设集团有限公司承包某矿业有限责任公司柳林峡口选厂老洼沟尾矿库排洪隧洞工程，签订《排洪隧道工程合同》。2017年12月22日，被告与原告就徽县老洼沟尾矿坝排洪隧道洞掘进工程签订一份《承包合同》，双方约定承包内容为主隧道洞掘进（包括错车洞掘挖，基岩有塌方危险时支护，塌方渣石外运），约定价格为2250元／m（完工后按实际发生量计价），约定由甲方组织测量人员搞好测量、标注、计量工作。合同签订后，在刘青明（另案处理）撤出施工工地后，原告安排人员用全站仪测量隧道，并用红外线导向仪在隧道中标注中线，被告组织工人按照甲方测量人员标注的中线进行隧道洞掘进，后施工结束原告出具了结算单，双方进行签字确认，原告尚未支付被告劳务费213776.89元。被告施工结束时，原告陕西某公司项目经理骆百胜委托被告及张虎成看管民爆品库，看管完后被告为张虎成发工资21000元，加上尚未支付被告的劳务费213776.89元共计234776.89元。被告多次索要上述用234776.89元，原告均拒不支付。2018年11月28日，承包方某矿业有限责任公司起诉本案原告至法院，要求其承担工程维修款250余万元及律师费等费用，2019年3月27日，法院作出（2018）甘1227民初1094号民事调解书，结果：某矿业有限公司与原告确定维修费总计388万元；原告承担某矿业有限责任公司维修费的65%为252.2万元……保全申请费5000元、保全保险费5217.27元由原告负担。2019年4月12日，原告提起诉讼，要求被告赔偿维修费用344070.64元，支付保全申请费5000元、诉讼保全责任保险5271.27元、评估费5000元，交通费6000元及承担诉讼费。被告杜某提起反诉请求陕西某建设集团有限公司支付所欠劳务费234776.89元，并从“2018年月27日”按同期银行贷款利率计算利息至实际付清之日，并承担本案本诉与反诉的诉讼费用。一审法院认为，本案双方争议焦点为：一、原告与被告签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》是否有效？二、原告的诉讼请求应否得到支持？三、被告的反诉请求应否得到支持？一审法院分述如下：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定；第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。本案中，原告从发包方某矿业公司承包了柳林镇峡口村老洼沟排洪隧洞、拦洪坝工程及措施洞，不久又转包给被告进行施工，且原告明知被告不具有相应的施工资质，原、被告双方签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》因违反法律规定，依法应当认定无效。二、原告要求被告赔偿原告垫付的施工合同范围内的维修费用344070.64元，并承担原告公司赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费5271.27元，评估费5000元，交通费6000元等经济损失共计35031.27元，因原告与被告签订的《承包合同》应依法认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，原告（反诉被告）为建筑工程行业的企业法人，应当熟悉建筑行业的相关法律法规，并且应当知道将工程施工违法转包给没有资质的个人可能造成的法律后果，其与某矿业有限责任公司签订《排洪隧道工程合同》取得工程承包权后，违反行业法规及合同约定，又与杜某签定了《承包合同》，实质上将工程施工进行转包，因此存在重大过错。本案证据及证人证言证明，杜某工程队施工过程受原告干预、指导。故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果，对其要求被告承担施工合同范围内的维修费用344070.64元，及赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费等经济损失35031.27元的诉讼请求，应当依法予以驳回。三、被告反诉请求法院判令原告支付被告尚未支付工程余款计人民币234776.89元，并由原告承担本案本诉与反诉的诉讼费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，被告杜某为不具有承揽隧道工程资质的个人，其以项目部负责人的名义与原告签定《排洪隧洞工程内部承包合同》，其施工受到原告干预、指导，原告作为企业法人，其过错是造成损失的主要原因，故被告对工程维修费用及诉讼保全申请费等经济损失不应承担责任。故对被告的反讼请求应予支持，原告应当给付被告工程款213776.89元及垫付的工人工资21000元，共计234776.89元。因被告反诉主张欠款“从2018年月27日按同期银行贷款利率…..”原告拖欠工程款导致被告损失客观存在，但起算时间请求不明确具体，酌情应从判决生效之日起计算利息至工程款付清之日。综上，对于原告的诉请请求因缺乏相应的事实和法律依据，依法不予支持；对于被告的反诉请求，在法律规定的范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）陕西某建设集团有限公司要求被告（反诉原告）杜某赔偿垫付的施工合同范围内的维修费用344070.64元及承担诉讼保全申请费等共计35031.27元的诉讼请求。二、原告（反诉被告）陕西某建设集团有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付杜某剩余工程款人民币213776.89元、垫付工资21000元，共计234776.89元。三、驳回被告（反诉原告）杜某的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6986元，由原告（反诉被告）陕西某建设集团有限公司承担；反诉受理费2410元，由原告（反诉被告）陕西某建设集团有限公司承担2193.1元，被告（反诉原告）杜某承担216.9元。二审中，当事人提交了证据会议记录、证人证言，本院组织当事人进行了质证，该证据与本案没有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《承包合同》是劳务承包合同，合同明确约定，上诉人及时组织测量人员搞好测量、标注、计量工作，按时做好工程验收。工程完工后，双方进行了结算，结算单载明：杜某欠挖工程量55.8立方米，单价286.92元，合计10160元。双方在结算时对杜某欠挖的10160元已经进行了扣减。案涉工程结算单双方签字确认，上诉人欠付被上诉人劳务费213776.89元，加上给张虎成（完工后看管民爆品库）发工资21000元，共计234776.89元，应该由上诉人支付。上诉人主张，要求被上诉人赔偿上诉人因工程质量瑕疵所产生的垫付维修费用344070.64元等，撤销一审法院判决第二项，依法驳回被上诉人诉讼请求，对上诉人的上诉理由，不予采信。综上所述，陕西某建设集团有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9396元，由上诉人陕西某建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庞红霞审 判 员 朱晓剑审 判 员 王 刚二〇一九年十二月十八日法官助理 赵泽荣书 记 员 韩 辰