安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1733号上诉人（原审原告):芜湖伟翔建设有限公司。法定代表人：王守森，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞璐，安徽润深律师事务所实习律师。上诉人（原审被告):芜湖伟业房地产开发有限公司。法定代表人：承伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：许兴凤，安徽申腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：周致远，安徽申腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市高新技术产业开发区管委会。负责人：何友旺，该管委会主任。委托诉讼代理人：胡善虎，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛梦蕊，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔公司）因与上诉人芜湖伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司），被上诉人芜湖市高新技术产业开发区管委会（以下简称高新管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伟翔公司的委托诉讼代理人俞保和、俞璐，上诉人伟业公司的法定代表人承伟及委托诉讼代理人许兴风、周致远，被上诉人高新管委会的委托诉讼代理人胡善虎、毛梦蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟翔公司上诉请求：撤销一审判决；改判伟业公司向伟翔公司支付工程款19644973.92元及逾期付款利息（按月息2%的标准按2011年12月14日补充协议第二条分段计算）；高新管委会对伟业公司不能支付的工程价款及损失承担连带给付责任；或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决依据工程造价鉴定报告认定涉案工程的工程价款为80074959.71元，与事实不符。该鉴定报告针对众多项目工程造价的扣减与实际情况不符，一审法院直接用鉴定报告中伟翔公司未认可的造价作为涉案工程造价不当。具体扣减与实际情况不符的项目如下：1、1#-4#楼及地下室变更增加工程部分，未计入多项项目的费用，少计入金额2175956.81元。2、地下室地坪、隔墙及涂料工程中的项目，未计入工程造价，少计入金额930156元。3、3#、4#楼室内涂料工程中的项目，存在重复扣除造价情况，少计入金额211648元。4、针对定价材料调整差价费用，存在计算方式错误的问题，应当采用加权平均法计算而非算术平均法计算，同时对相关税金的扣减即幼儿园定价调差的扣减也与实际情况不符，导致此项中未计入金额1366103.5元。以上各项未计入工程造价的金额共计4683864.31元。因此，最终涉案工程（不含幼儿园项目）的实际造价应为84758824.02元，伟业公司还应当给付伟翔公司工程款17909178.92元及利息。加上幼儿园项目中伟业公司应当给付的工程款1735795元，伟业公司一共应当给付伟翔公司的金额为19644973.92元及利息，一审判决少认定的金额为5572071.07元。二、高新管委会作为对工程质量、付款等全场监管的监管人，对伟业公司给付工程款负有监管义务，在伟业公司不给付工程款的情况下，应承担连带责任。伟翔公司也是出于对高新管委会的信任才重新开始施工，但针对之后伟业公司拖欠付款的行为，高新管委会并未履行其监管义务。三、一审判决未计入幼儿园项目的工程款，与事实不符。根据双方合同约定，幼儿园项目已具备了结算条件，应进行结算，其中合同价为1570000元，土建签证变更金额为165795元，合计为1735795元，应当计入总工程造价中。四、一审判决认定欠付工程款利息自2018年11月8日起算，没有事实依据。根据双方2011年12月14日签订的《补充协议》，欠付工程款利息应当按月息2%的标准分段计算。伟业公司答辩称：伟翔公司的上诉不能成立。变更的价格由于造价已经确认，不能计入。同时，有一些变更是施工要求，不应该重复计算造价。甩项部分，按照合同约定应按照第三方发生的实际造价数额予以扣减。材差部分，根据合同约定在审计、审价报告中已经扣除了，伟翔公司认为不应该扣除的部分是不能成立的。总之，伟翔公司的上诉于法无据，应予驳回。高新管委会答辩称：一审判决驳回伟翔公司对高新管委会的诉请正确。伟翔公司的上诉请求没有相应的请求权基础，高新管委会在框架协议中从未作出过对工程款债权提供担保，或代为支付的意思表示。高新管委会已全面履行了施工过程中的协调义务，伟业公司已支付伟翔公司的6600余万元工程款，就是高新管委会协调的结果。本案诉争的工程尾款问题，主要是伟翔公司没有在工程竣工后向伟业公司申报结算，导致工程价款结算一直未能完成，引发本案诉讼，其过错在于伟翔公司。伟业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回伟翔公司的诉讼请求。事实与理由：一、伟翔公司起诉主张工程款的条件不成就。1、支付工程款应按约定的程序、节点、条件支付，并不是只要有欠款存在就构成违约。2、伟翔公司于2016年10月8日起诉主张工程款，然而，此时其对所施工的工程款结算文书，都未向伟业公司提交，更谈不上相互协商审核。既然合同合法有效，就应依约履行。二、一审法院随意启动鉴定程序，以鉴代审错误。因此，一审法院按合同约定分担鉴定费是错误判决。由于本案条件不成就，进行工程量鉴定评估是不合法的。一审法院强行审理并委托鉴定，无法律依据而无故产生的鉴定费用，应由伟翔公司承担，而不是按约定分担。三、一审法院对两种鉴定结果，在无任何事实与理由的情况下，任性选择有利于伟翔公司的高价，于法无据。四、即便双方结算工程款条件成就时，也不是按2%标准计算逾期付款利息。双方2011年12月14日签订的《补充协议》中约定的按月2%计算，是对工程进度款的约定，不是结算工程款的约定。双方在施工合同中约定工程款违约支付的违约金给付标准为每日万分之一。即便要承担相关利息，一审判决的起算点也是错误的。五、一审中关于100万元保证金的判决也是错误的。合同约定，全部工程竣工备案才具备支付条件，现退还条件尚不成就，即便退还也是无息退还。六、一审判决对伟业公司支付的3万元农民工保证金、2万元电费及支付给老兵商贸的入户门费用123990元，未计入伟翔公司支出，是错误的。这些费用均是伟翔公司委托支付或为伟翔公司代付的。伟翔公司答辩称：伟业公司的上诉理由不能成立。涉案工程早在2015年12月20日已经竣工，已长时间交付使用，合同约定竣工之后就要支付工程款的95%。因此，工程价款不存在支付条件不成就的问题。伟业公司欠付工程款，双方为此发生争议，一审法院委托第三方进行工程造价司法鉴定，符合公平原则和司法惯例。一审判决认定的工程价款，未计入很多项目，故不存在以鉴代审的情况。后合同优先于先合同，先合同虽约定逾期支付工程款按日万分之一的标准支付违约金，但2011年12月14日双方签订补充协议对违约金标准进行了调整。根据意思自治原则，意思法院采信月息2%的违约金标准，符合法律规定。综上，请求驳回伟业公司的上诉请求。高新管委会答辩称：伟业公司的上诉请求与高新管委会没有关联，请求依法裁判。伟翔公司作为施工单位没有履行工程结算的义务，是违约行为，同意伟业公司的第一项上诉意见，即在一审起诉的时间点涉案工程款支付条件是不成就的。伟翔公司向一审法院起诉请求：1、伟业公司向伟翔公司支付工程款22398141元，并自拖欠工程款时按月息2%（根据2011年12月14日补充协议第二条分段计算，一审当庭提交付款明细表复印件一份），向伟翔公司承担赔偿责任，高新管委会对伟业公司不能支付的工程价款及损失承担连带给付责任；2、判令伟翔公司对伟业公司涉案工程拍卖或变卖价在欠款工程范围内享有优先受偿权；3、判令伟业公司立即向伟翔公司退还工程保证金100万元及逾期付款利息（按银行同期贷款利息自停工之日即2013年12月14日开始计算至实际付清之日）。一审法院认定事实：2011年10月26日，伟业公司（发包人、甲方）与伟翔公司（承包人、乙方）签订《伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室施工总承包施工合同补充协议》，约定：伟业公司将伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程发包给伟翔公司承包，合同价款采用固定价格（固定总价）方式，固定总价为89180000元；工程款支付方式为按单体工程形象进度节点支付70%已完工程量，竣工验收备案后付至80%，竣工结算后付至95%，余5%为质保金，1年保修期满后一个月内地基和主体无质量问题付3%，2年保修期满后一个月内，水电安装及装修工程无质量问题付1%，5年保修期满后一个月内，防水（屋面、墙面、楼地面的防水）无质量问题支付剩余1%尾款；结算办理：乙方在本工程竣工验收合格后30天内，将单栋完整的竣工结算文件（经甲方工程部确认的竣工图纸、竣工结算资料2套）递交甲方或甲方单方面委托的第三方造价咨询机构（乙方对此委托无异议）审核，在接到完整的结算文件后3个月内提出初审意见，并在初审后召开甲方、乙方、造价咨询机构三方协调会，乙方应在三方的第一次协调会后3个月内完成结算核对工作，经三方确认无误后办理付款手续；甲方将工程竣工结算文件报甲方委托的造价咨询机构审核时，核减率在5%（含5%）时，由甲方支付咨询费，超过5%时，超出的咨询费则由乙方承担（咨询收费标准以甲方与咨询公司合同为准）；合同履约保证金（300万元）：退还时无息结算，地下室顶板砼施工结束一周内退回100万元，单体工程全部封顶后一周内退回100万元，单体工程全部竣工备案完成后退清。2011年11月28日，伟业公司（发包人）与伟翔公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定伟业公司将伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程发包给伟翔公司承包，承包范围为图纸范围内土建、安装工程，开工日期2011年12月1日、竣工日期2013年4月30日，合同工期总日历天数510天，合同价款89180000元；工程款支付方式为按单体工程形象进度节点支付70%已完工程量，竣工验收备案后付至80%，竣工结算后付至95%，余5%为质保金，1年内地基和主体无质量问题付3%，2年内水电安装无质量问题付1%，5年内屋面防水无质量问题支付尾款；补充条款：安全文明施工措施费，按合同价款的2%计取1783600元，开工前发包单位一次性汇入施工单位制定的安全文明措施专用账户；质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。该合同于2012年2月21日在芜湖市建筑工程管理处备案。2011年12月14日，伟业公司（甲方）、伟翔公司（乙方）签订《伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室施工总承包施工合同补充协议》，约定：竣工验收前的节点付款，乙方报书面工程款付款申请，经甲方审核完毕之日起，20日内不计取违约金，超过20天，超过天数按月2%向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止（原则上不超过三个月）。2012年2月20日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：伟业公司将臻园幼儿园工程发包给伟翔公司，承包范围为图纸范围内土建安装工程，开工日期，2012年2月5日，竣工日期为2012年7月3日，合同工期总日历天数150天，合同价款1570000元；工程款支付方式同2011年11月28日合同，补充约定：安全文明施工措施费按合同价款的2%计取31400元。上述合同及补充协议签订后，监理公司分别于2011年12月26日、2012年2月22日下发1#-4#楼及地下室工程、幼儿园工程开工令。后伟翔公司开始组织施工。2013年2月4日，伟翔公司提交《关于芜湖伟业房地产开发有限公司拖欠工程节点款的情况报告》，载明地下室及4#楼工程节点款合计990万元，截至2013年1月20日前累计支付594万元，尚欠396万元未予承诺具体支付时间，故请求督促建设方尽快支付尚欠396万元节点工程款，以利及时全额支付农民工工资，确保社会和谐稳定。2013年2月5日，监管部门同意从开发保证金中支付欠款396万元的25%，即100万元，用于支付农民工工资。2013年12月13日涉案工程停工。2014年3月22日，伟业公司向伟翔发出《复工通知》，确认：根据双方合同约定，伟业公司已支付工程款4364.2823元（包括在停工期间支付工程进度款604.38万元），尚有609万元工程款未支付，春节后伟业公司准备再支付剩余工程进度款609万元，但伟翔公司自2013年12月13日停工至今，却提出伟业公司难以接受的彻底修改原合同约定条款，经市住建委和芜湖高新技术开发区管委会多次协议，伟翔公司均无理拒绝复工，导致工程无限期拖延，严重影响房屋按期交付，现研究决定伟业公司立即向高新区管委会汇入剩余609万元工程款，委托该管委会在伟翔公司全面复工后一个月内给付伟翔公司，伟翔公司接到本通知后三日内完全复工，否则将解除合同。2014年8月6日，伟业公司（开发方、甲方）、伟翔公司（施工方、乙方）、高新管委会（监管方、丙方）签订《伟业.臻园1#2#3#4#楼、地下室及幼儿园项目后续工程框架协议》，载明：伟业.臻园1#2#3#4#楼、地下室及幼儿园项目前期工程因开发商不能按期支付伟翔公司工程进度款，致该工程于2013年12月23日停工，现丙方监管该项目，后续工程仍要求乙方施工，为此，特立本协议：一、工期和付款：1#、2#楼在2014年11月31日前土建和内部水电工程完工，竣工验收合格后甲方在七日内付乙方工程款至初审价的75%，同时支付乙方交纳给甲方的工程保证金100万元；单体主体工程交付（2014年12月30日前）工程款付至初审价的85%。4#楼在2015年元月30日前土建和水电工程完工，竣工验收合格后七日内甲方向乙方工程款付至初审价的75%，单体主体工程交付（2015年2月28日前）工程款付至初审价的85%。3#楼在外墙脚手架拆除结束三日内工程款付至初审价的75%,2015年04月30日单体主体工程交付，甲方付乙方程款至初审价的85%。地下室竣工交付后工程款付至初审价的85%。幼儿园工程己交付使用，按照甲乙双方签订的补充协议，本次工程复工前支付至85%。具体工程款支付数额，均报政府监管组审核确认后，由监管组督促甲方支付。在开发单位资金及资产有保障的情况下，监管方首先保证施工单位工程款付至审计价的95%。乙方必须在规定的工期内按质按量完成全部工程量，验收合格后以书面文字移交甲方。从开工至竣工全过程，均由高新区管委会规划建设局全程监管，对方出现的违约需记录在案，并保留下一步处理的权利。二、质量保修金：双方约定审计价的5%质量保修金支付方式：工程竣工满1年内无质量问题付至审计价质保金3%，工程竣工满2年内水电安装无质量问题付至审计价质保金1%，工程竣工5年内屋面内防水无质量问题支付审计价尾款1%。由丙方在工程竣工后扣留甲方资金给予乙方作为质保金按合约支付。三、办理工程款支付手续。乙方完成协议内约定的单体工程进度节点及单项土建和水电工程完工，并验收合格。乙方向甲方书面提交工程进度款申请（工程联系单），经监管方确认（三日内）后予以支付。四、各单项工程具备验收条件，乙方提出初验申请并经甲方工地代表核实后一周内，甲方组织初验工作。五、甲方在收到乙方竣工验收完整2套，28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内提出整改意见或给予认可。乙方按要求整改到位，并承担相应的整改费用；工程竣工验收合格后，乙方交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。甲方收到乙方竣工报告后28天不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；工程经竣工未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时,由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。非乙方因素致工程不能竣工验收的，其责任由甲方承担。竣工验收合格后，乙方资料要求：1、完成好市质监站工程资料备案工作；2、在工程竣工后，及时提供工程竣工验收等相关资料（电子版式上传和实物资料）移交给市城建档案馆存档，并取得城建档案馆合格证。六、因甲方拖欠乙方工程款，给乙方带来的经济损失（工程款利息、机械费、脚手架租赁费、管理人员工资等），乙方有保留甲方承担损失的权利，同时工期顺延。七、工程备案由甲方负责办理，乙方全力配合。甲方在收到乙方提交的全套施工资料后，经市质监站备案和确认的，应在规定时间内完成工程备案手续，属甲方原因如消防、电梯、景观、道路等非乙方原因致工程不能备案的，其责任由甲方承担。甲方在后续案手续过程中需要乙方配合的，乙方全力配合。八、安全施工：承包方负责做好安全生产各项工作，并承担安全生产的法律和经济责任，概与甲方、丙方无关。九、质量：工程质量必须达到合格及合格以上，若质量不能达到的，承包人必须无条件返工，费用自理，并承担一切损失，工程出现重大质量问安全事故，甲方有权追宄中标人法律责任。该协议签订后，伟翔公司于次日复工。2015年12月10日，重庆正平工程造价咨询有限公司受芜湖市弋江区重点工程建设管理局委托出具《初步审核意见书》，载明1#-4#楼工程、幼儿园及地下车库工程初步审核结果83916560元，施工单位申报92799812.97元，建设单位审核结果82772615元（2014年7月26日），较建设单位核增1143945元。2016年4月30日，涉案伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程竣工验收合格，工程竣工验收报告上载明开工日期为2011年12月26日，完工日期为2015年12月20日。后因伟业公司未按期支付工程款，成讼。另查明，2012年4月25日，伟业公司取得伟业臻园小区1#-3#楼、4#楼、幼儿园、地下车库建设工程规划许可证。本案审理过程中，经伟翔公司申请，一审法院依法委托芜湖市德诚建设咨询有限公司对伟翔公司承建伟业.臻园1#-4#楼及地下室、幼儿园工程已完成工程量进行鉴定评估。2018年9月30日，该鉴定机构出具芜德建评估（2018）第P007号工程造价鉴定评估报告载明：鉴定评估结论有两种供审案时确定：（1）评估造价为80074959.71元，其中合同价89180000元、变更增加工程造价3750327元、扣除地下室未做工程造价1159779.53元、扣除3#、4#楼室内涂料未做工程造价472139.98元、扣除水电安装未做工程造价3703225.43元、原定主要材料调减差价费7520222.35元。该造价未含幼儿园工程。（2）评估造价75639866.71元，其中合同价89180000元、变更增加工程造价3750327元、扣除地下室未做工程伟业地产分包造价为1991068.28元、扣除3#、4#楼室内涂料未做工程伟业地产分包造价为671657元、扣除水电安装未做工程伟业地产分包造价为4200000元、原定主要材料调减差价费7520222.35元、扣除伟业地产补充变更未作造价为2907513.66元。该造价未含幼儿园工程。该鉴定产生鉴定费560000元，伟翔公司已支付鉴定费190000元。一审法院于2018年10月18日将该鉴定报告送达给伟业公司。另根据伟业公司提交的付款明细、工程款支付申请表、汇款单据及伟翔公司提交的工程款清单、工程款支付申请表、情况说明，可以确认：自2012年2月4日至2016年2月6日，伟业公司通过支付现金或房屋抵债方式合计支付伟翔公司工程款66002056.86元（66176046.86-123990-20000-30000）。伟业公司陈述的30000元农民工保证金、20000元电费及支付给老兵商贸的123990元，因其未提供充分证据证明该款其实际支付给了伟翔公司或应由伟翔公司负担，故不予确认，其可待有充分证据时另行主张。2016年4月27日，涉案工程实际施工人王仕荣以伟翔公司、伟业公司为共同被告提起诉讼，要求伟翔公司支付工程款22319403.14元及逾期付款利息（按月利率2%计算，从诉讼之日起至生效判决确定给付之日止）并退还保证金100万元，伟业公司在未付工程款范围内承担给付责任，且王仕荣对伟业公司开发建设的涉讼工程拍卖或变卖价款在欠付工程款及保证金范围内具有优先受偿权。2017年3月27日，芜湖市中级人民法院依法作出（2017）皖02民终36号终审判决，判决：1、伟翔公司支付王仕荣工程款16133099.84元及利息（以本金16133099.84元为基数自2016年4月27日起按月息２％计算至本判决确定给付之日止）、保证金100万元；2、伟业公司在欠付伟翔公司工程价款范围内对王仕荣承担责任；3、王仕荣对伟业公司的伟业.臻园1#、2#、3#、4#及地下室和幼儿园工程折价或拍卖的价款在16133099.84元范围内具有优先受偿权。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案伟业公司与伟翔公司于2011年10月26日签订的《伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室施工总承包施工合同补充协议》、11月28日签订的《建设工程施工合同》、12月14日签订的《伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室施工总承包施工合同补充协议》、2012年2月20日签订的《建设工程施工合同》及高新管委会作为监管方于2014年8月6日签订的《伟业.臻园1#2#3#4#楼、地下室及幼儿园项目后续工程框架协议》，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应依约全面履行各自义务。1、根据一审庭审查明的事实，涉案工程现已竣工验收合格并已交付使用，伟翔公司诉请伟业公司支付工程款，于法有据，应予以支持。根据鉴定报告，涉案伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程价款应为80074959.71元，伟业公司要求扣除的1-4#楼地坪做法变更等合计2907513.66元，因其未按期提交相关证据材料，故不予确认。另关于幼儿园因现不具备结算条件，对此不予处理，双方可待具备结算条件后另行结算处理。综上，扣除伟业公司已支付的工程款66002056.86元，现尚欠伟翔公司工程款14072902.85元未付。同时该款中80074959.71元的1%即800749.59元属质保金，尚不具备支付条件，伟翔公司可待条件成就后另行主张。故现伟业公司应支付伟翔公司工程款13272152.96元。伟业公司未足额支付上述工程款，显属违约，其应依法支付逾期付款利息，根据涉案工程竣工结算情况等因素依法确定逾期付款利息按月息2%标准自涉案评估报告送达之日之20日后即2018年11月8日起算。另因无证据证明高新管委会曾作出对该工程款欠款本息承担支付责任的意思表示，故对伟翔公司要求高新管委会承担连带责任的诉请不予支持。2、关于建设工程优先受偿权，因芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终36号民事判决书已判决确认涉案工程优先受偿权由案外人王仕荣享有，现伟翔公司诉请由其享有于法无据，难以支持。3、关于保证金100万元，根据庭审查明的事实，涉案工程已经于2017年2月24日完成竣工验收备案手续，伟业公司应予以退还，故对伟翔公司要求伟业公司退还保证金100万元的诉请予以支持，且双方虽约定无息退还，此系指伟业公司按期退还的情况，现伟业公司至今未退还，依法应向伟翔公司支付逾期退还利息，该利息依法确定按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年2月25日起算。4、关于鉴定费，根据双方关于“甲方将工程竣工结算文件报甲方委托的造价咨询机构审核时，核减率在5%（含5%）时，由甲方支付咨询费，超过5%时，超出的咨询费则由乙方承担（咨询收费标准以甲方与咨询公司合同为准）”的约定，由伟业公司承担299453.02元{[（88334580元*5%）/（88334580元-80074959.71元）]*560000元}，伟翔公司承担260546.98元。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、伟业公司于判决生效之日起十日内给付伟翔公司工程款13272152.96元及利息（以本金13272152.96元为基数自2018年11月8日起按月利率2%标准计算至实际付清之日）、保证金100万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年2月25日起计算至实际付清之日）；二、驳回伟翔公司其余诉讼请求。一审案件受理费164791元，保全费5000元，鉴定费560000元，由伟翔公司承担317884.98元（包括鉴定费260546.98元），伟业公司承担411906.02元（包括鉴定费299453.02元）。二审中，伟翔公司提交了设计图纸会审记录、设计修改通知单、技术核定单、工程联系单、签证单、监理例会会议纪要、换填工程量确认单等，用以证明一审采信的鉴定结论之外还应计入工程造价4683864.31元。经审查，上述大部分材料伟翔公司已在一审中提交，鉴定评估报告已对此作出回应，故不属于二审新证据；其中，伟翔公司异议的增加聚合物纤维膨胀剂费用实际已计入鉴定结论，其他修改通知单、技术核定单、工程联系单等均是对施工措施和施工方案的变动，双方未就此以签证等方式协商一致增加相应工程价款；所涉签证单经鉴定人复核施工图纸，系总价包干范围，故不应重复签证计价。因此，本院对伟翔公司二审提交的证据材料均不予采信。伟业公司二审提交了伟业臻园建设资金支付申请表、发票、进账单、委托函等，用以证明伟业公司代伟翔公司支付了电费27450元、防火卷帘门货款51000元、老兵商贸入户门货款123990元。经审查，其中防火卷帘门货款51000元已包含在一审认定的已付款金额中，其余电费27450元、入户门货款123990元未计入。另查明：一审认定的伟业公司已付伟翔公司工程款66002056.86元中，包含有支付幼儿园的工程进度款140万元（2012年6月21日支付50万元、2014年8月15日支付90万元）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程工程款支付以及保证金的退还条件是否成就，幼儿园工程款现能否支付；二、一审判决认定的涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程造价、伟业公司已付及代付伟翔公司的工程款数额是否正确；三、逾期支付工程款利息按月利率2%计算，以及一审认定的起算时间是否适当；四、高新管委会应否承担连带给付责任。关于争议焦点一。涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程于2016年4月30日竣工验收合格，且在一审审理过程中完成了竣工验收备案，故已具备合同约定的结算条件以及保证金退还条件。伟业公司对伟翔公司主张的已完工程造价金额不予认可，一审法院根据伟翔公司的申请委托司法鉴定，并无不当。双方合同约定了因委托造价咨询机构审核而产生的咨询费按比例分担，一审法院参照该约定内容确定本案的鉴定费负担标准，亦无不妥。因幼儿园工程尚未完成竣工验收备案手续，故尚不具备合同约定的结算条件，伟翔公司可待条件成就后另行主张权利。关于争议焦点二。一审判决采信了鉴定评估结论的第一种意见，认定涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程造价为80074959.71元。伟翔公司上诉认为还应在此基础上增加4683864.31元，对此，因其二审提交的用于佐证其主张的证据均未被采信，故其相应上诉主张不能成立。伟业公司上诉认为伟翔公司未经双方协商同意擅自甩项，一审按伟翔公司的投标报价扣减相应未做的工程造价不当，应按伟业公司另行发包价格进行扣减，两比还应再扣减1527580.34元。经审查，伟翔公司要求甩项的项目已以书面形式向伟业公司提前申请，伟业公司未举证证明其对此提出过异议或明确表示不同意，而伟业公司另行将甩项工程对外发包的行为表明其认可伟翔公司的甩项。因此，应认定双方已就甩项工程事宜协商一致，伟业公司上诉主张伟翔公司系擅自甩项，不能成立。伟业公司上诉还认为伟翔公司施工范围中尚有未施工的工程量2907513.66元应予扣减，因涉案工程已通过竣工验收，伟业公司其时未对此提出异议，现又未能就此充分举证证明，故其该项上诉主张亦不能成立。据此，一审判决认定涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程造价为80074959.71元正确。一审判决认定伟业公司通过支付现金或房屋抵债方式合计支付伟翔公司工程款66002056.86元，伟翔公司未上诉对此提出异议，上述款项中实际包含有支付幼儿园工程的进度款1400000元。此外，一审还少计入了代付的电费27450元以及入户门货款123990元。因此，应认定伟业公司已付伟翔公司涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程款为（66002056.86-1400000+27450+123990）=64753496.86元。伟业公司尚欠伟翔公司涉案1#2#3#4#楼及地下车库工程款（80074959.71-64753496.86）=15321462.85元，该款包含了工程总价1%的防水质保金，尚不具备支付条件，应暂予扣留。故现伟业公司应支付伟翔公司工程款14520713.25元。关于争议焦点三。双方2011年12月14日签订的施工合同补充协议，明确约定是对前期补充协议的修正，即修正了逾期支付工程款应承担的违约金计付标准（超过20天的天数按月2%计付违约金）。一审法院参照该约定判决伟业公司自工程价款确定（鉴定评估报告送达之日）后20日后按月利率2%的标准承担逾期付款利息，有事实和法律依据。伟业公司上诉主张上述逾期付款违约金的计付标准约定，仅适用于工程进度款，与客观事实不符，故不予支持。关于争议焦点四。高新管委会在框架协议中仅系监管方，该协议并未约定由高新管委会承担工程款给付责任，故伟翔公司诉请主张由高新管委会承担连带给付责任，缺乏事实与法律依据。综上所述，伟翔公司的上诉请求部分成立，伟业公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2924号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初2924号民事判决第一项为：芜湖伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付芜湖伟翔建设有限公司伟业.臻园1#2#3#4#楼及地下室工程工程款14520713.25元及相应逾期付款利息（以欠付的工程款为基数自2018年11月8日起按月利率2%标准计算至实际付清之日止）；三、芜湖伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还芜湖伟翔建设有限公司保证金100万元及逾期退还利息（按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年2月25日起计算至实际付清之日止）；四、驳回芜湖伟翔建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费157843元，由芜湖伟业房地产开发有限公司负担101433元，芜湖伟翔建设有限公司负担56410元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十二月二十四日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;