山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2239号 上诉人（原审被告）：烟台昊琳建筑基础工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区上夼西路24号，统一社会信用代码91370600760950623T。 法定代表人：邢峻，董事长。 委托诉讼代理人：杨新祥，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘运霞，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵安卫，男，1968年8月9日出生，汉族，居民，住河南省嵩县。 委托诉讼代理人：于文雪，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈祥华，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李宗玉，女，1975年2月4日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：赵广琳，女，2001年1月18日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 法定代理人：李宗玉（系被上诉人赵广琳之母），住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：赵某，女，2011年9月18日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 法定代理人：李宗玉（系被上诉人赵某之母），住山东省日照市东港区。 上述三被上诉人委托诉讼代理人：吕为锟，山东为锟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市中盛建筑安装工程公司，住所地山东省日照市东港区海滨五路南端，统一社会信用代码91371102614093897R。 法定代表人：刘宗洪，总经理。 委托诉讼代理人：姜洪波，山东平正大律师事务所律师。 原审第三人：薛佃友，男，1961年2月2日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市开发区。 上诉人烟台昊琳建筑基础工程有限公司（以下简称昊琳公司）因与被上诉人赵安卫、李宗玉、赵广琳、赵某、日照市中盛建筑安装工程公司（以下简称中盛公司）、原审第三人薛佃友劳务合同纠纷一案，不服日照市经济技术开发区人民法院（2018）鲁1191民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 昊琳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵安卫的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人承担连带责任无事实和法律依据。具体理由如下：一、一审法院未按照已经查明的事实正确认定本案的法律关系，导致其认定赵月海与上诉人构成挂靠关系的事实错误。本案已经查明“赵月海并非以昊琳公司的名义实施本案的有关行为”对此被上诉人赵安卫和一审法院均认可。1.一审庭审中，被上诉人赵安卫认为中盛公司将工程发包给了赵月海，没有尽到合理的审查义务，应当承担连带付款责任（详见一审判决书“第10页第4-6行”）。很明显，本案赵安卫提起本案诉讼的前提就是依据赵月海与中盛公司之间的合同关系，而不是依据上诉人与中盛公司之间存在合同关系。2.一审判决已经查明的、与被上诉人赵安卫主张有关的事实，均系赵月海个人与赵安卫、中盛公司之间发生的，没有以上诉人的名义从事相关行为，其行为均与上诉人没有任何关系。根据一审判决“第6页第2-3行、第9页第11行、第11页第9-10行、第13页倒数第1行、第14页第11行、第15页第2-4行以及第18页第2-6行”查明的事实，赵月海自始至终均未以上诉人的名义实施行为。尤其是一审判决书第18页第2-6行，一审法院明确认为“赵月海在与中盛公司订立施工合同、与赵安卫订立劳务合同等行为均非昊琳公司授权，亦无证据证实昊琳公司从赵月海的此后行为中获得何种利益，且赵月海此后的行为并非以昊琳公司的名义实施”。由此充分说明上诉人与赵月海之间根本不构成挂靠关系。二、一审法院不但没有根据查明的事实依法正确认定本案法律关系，相反，更改了《授权委托书》的表述内容，并以更改后的表述得出赵月海与上诉人构成挂靠关系的结论，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定。依法应予以纠正。1.一审判决书第12页第11-13行，一审法院认为“赵月海持有上述授权委托书等材料，于2016年11月9日与中盛公司的授权代理人安茂利签订《海上钻孔灌注桩基施工合同》”，而从本案证据和查明的事实来看，根本无法认定赵月海系因为持有授权书等材料才与中盛公司签订合同。故一审法院对此认定没有任何事实和法律依据。2.一审法院更改了《授权委托书》的表述内容，并以更改后的表述得出赵月海与上诉人构成挂靠关系的结论，进而判决上诉人承担责任，是错误的。首先，上诉人出具的《授权委托书》原文是“本授权委托书声明：我邢峻系烟台昊琳建筑基础工程有限公司法定代表人，现授权委托烟台昊琳建筑基础工程有限公司的赵月海身份证号码为2703051961××××××××，为我单位的洽谈、签署本工程（日照桃花岛生态修复示范项目桩基）应谈文件中的法定代表人授权委托代理人，我公司承认该代理人对本工程事宜的洽谈业务，代理人无权转授委托。”授权范围非常明确、具体，仅是洽谈业务，没有任何挂靠的意思。而一审法院却将该《授权委托书》表述为“昊琳公司的法定代表人邢峻以出具授权委托书的名义委托赵月海以该公司的名义对外办理相关业务，承揽工程”。从《授权委托书》的原文中无论如何也得不出“授权赵月海以昊琳公司的名义办理相关业务、承揽工程”。由此可见，一审法院之所以认为两者构成挂靠关系，正是基于其更改后的表述，显然错误。其次，中盛公司认为上述《授权委托书》和上诉人出具相关证书复印件仅系为了洽谈业务，无法证明上诉人出借资质给赵月海，详见“（2018）鲁1191民初1051号民事判决书第4页最后一段、第5页第7行”，结合上述《授权委托书》的原文表述和一审判决书第18页第2-6行的表述，本案赵月海与上诉人之间明显不构成挂靠关系。赵月海的行为与上诉人没有任何关系。再次，关于上诉人出具《授权委托书》和提供营业执照、资质证书、安全生产许可证等复印件的经过和前因后果，上诉人在一审庭审中，已经做了充分表述和解释，上诉人出具授权书仅系为了洽谈业务，之所以提供有关证书复印件，是为了证明自己有能力洽谈业务，这也是任何一个施工企业洽谈业务必须要证明的，否则，如何证明自己具备洽谈资格。所以不能据此得出上诉人同意赵月海挂靠的意思表示。事实上，最终上诉人没有承建施工该工程。最后，一审法院基于对本案构成挂靠关系的错误认定，判令上诉人对赵安卫承担连带付款责任，显然错误。三、本案不具备挂靠关系的构成要件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，挂靠是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。本质是一种借名行为，在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。具体到施工合同，挂靠的构成要件必须满足：1.施工合同由发包人与被挂靠人签订，2.发包人支付的工程款由被挂靠人收取，3.被挂靠人出具工程款发票，4.由发包人与被挂靠人办理工程造价结算，5.工程资料以被挂靠人的名义出具，6.被挂靠人收取挂靠费等。而本案从查明的事实和一审法院认定的事实来看，赵月海的行为并非以昊琳公司的名义实施、中盛公司未与上诉人签订合同、未向上诉人支付工程款、未与上诉人办理结算、上诉人未出具任何工程资料、更未收取任何挂靠费或管理费。所以，无论是挂靠的构成要件还是对外关系表现上，上诉人与赵月海之间均不构成挂靠关系。四、一审法院适用法律错误。根据合同相对性，本案系赵月海与赵安卫之间的合同关系，中盛公司将工程违法发包给赵月海，存在过错，按照被上诉人赵安卫的主张，中盛公司应对赵安卫承担连带付款责任。另外，一审判决书第19页倒数第三、四行，已经认定中盛公司将其中的桃花岛栈桥钻孔灌注桩施工工程分包给无施工资质的赵月海，已认定了该工程与上诉人无关。 赵安卫辩称，上诉人不承认赵月海系其公司员工，亦不承认赵月海的行为构成表见代理关系，依据庭审查明的事实，无证据证明赵月海与上诉人之间存在劳动关系，亦不构成代理。根据上诉人法定代表人邢俊为赵月海承揽涉案工程出具授权委托书、营业执照、资质证明并加盖公章的事实可以认定赵月海和上诉人之间具有出借资质或者挂靠关系。1.赵月海的权限范围。授权委托书明确授权赵月海（身份证号码3703051961××××××××）为该公司洽谈、签署日照桃花岛生态修复示范项目桩基工程，该公司承认该代理人的对本工程事宜的洽谈业务。可见该公司法定代表人对赵月海的授权明确，对于赵月海的对涉案工程的洽谈业务认可，洽谈业务依据惯例包括签署合同事宜。2.赵月海代表上诉人与中盛公司签署的合同合法有效，但鉴于赵安卫无施工资质，因此其与赵安卫签署的合同属无效合同，但鉴于劳务成果已通过验收，其要求支付劳务款的诉讼请求应得到支持。3.庭审过程中，上诉人的代理人不承认其与赵月海之间有劳动关系，亦不承认他们之间构成表见代理，结合该公司为其出具授权委托书、营业执照、资质证明并加盖公章的事实可以认定二者之间存在挂靠关系。4.被上诉人赵安卫依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条规定主张劳务报酬于法有据。一审法院据此判决该公司给付赵安卫劳务款适用法律正确。综上一审判决程序合法，认定事实正确，适用法律适当，依法应予维持。 李宗玉、赵广琳、赵某辩称，赵月海系上诉人的委托代理人，其履行职务行为应当由上诉人承担民事责任，赵月海作为代理人不应当承担民事责任。因赵月海已经因病去世，不仅未留下有价值的房产等财产，还欠下许多债务，一审法院判决三被上诉人承担责任属适用法律不当。 中盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 薛佃友未作陈述。 赵安卫向一审法院起诉请求：1.判令昊琳公司、中盛公司支付赵安卫劳务费137000元及利息（按年利率6%计算至实际支付之日止）；2.判令李宗玉、赵广琳、赵某在继承遗产的范围内承担责任；3.诉讼费用等均由李宗玉、赵广琳、赵某、昊琳公司、中盛公司负担。诉讼过程中，赵安卫将第一项诉讼请求变更为判令昊琳公司、中盛公司支付赵安卫劳务费145000元及利息（按年利率6%计算至实际支付之日止）。 一审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 赵安卫为证实其主张，提交下列证据： 证据1.2016年12月15日赵月海与赵安卫签订的《桃花岛生态治理项目打桩工程施工协议》原件一份，用以证明赵月海与赵安卫存在合同关系。 证据2.证明原件一份，用以证明打桩工程完工后，赵安卫、赵月海及薛佃友达成了结算协议。 证据3.婚姻状况证明复印件一份，用以证明赵月海与李宗玉系夫妻，赵月海的债务发生在其夫妻关系存续期间，应当为夫妻共同债务。 证据4.日照市不动产登记中心查询结果证明原件两张，用以证明赵月海、李宗玉名下各有房屋一套，李宗玉、赵广琳、赵某应当在继承该遗产范围内承担付款责任。 证据5.个体户信息复印件一张，用以证明日照经济开发区玉佳印务中心的经营者为李宗玉，系与赵月海的夫妻共同财产，应当以该财产的一半承担付款责任。 证据6.《海上钻孔灌注桩施工合同》复印件一份，用以证明涉案工程系中盛公司发包给昊琳公司，并由赵月海作为昊琳公司的委托代理人签订确认。 证据7.有赵月海签名的从中盛公司预支工程款单据复印件一份，用以证明其提交的证据1中赵月海签名的真实性。 证据8.2016年12月15日赵月海与赵安卫签订的《桃花岛生态治理项目打桩工程施工协议》原件一份，用以证明赵安卫在签订合同之后，继续在涉案工地从事劳务。 证据9.赵要辉等人书面证言原件一份、中盛公司代发劳务费名单复印件一份，用以证明赵安卫在涉案工地从事劳务的起止时间及劳务费总额。 证据10.微信聊天记录打印件一份，用以证明赵月海生病后要求中盛公司给赵安卫等人拨付工程款的事实，在信中，赵月海明确承认赵安卫的劳务费总额为220000元。 证据11.《企业信用信息公示报告》打印件一份，用以证明日照经济开发区玉佳印务中心系个体工商户，经营者为李宗玉，系与赵月海的夫妻共同财产。 对赵安卫提交的证据，李宗玉、赵广琳、赵某的质证意见为：对证据1中赵月海的签名有异议；对证据2的真实性和证明目的均有异议，该证明落款时间为2016年12月14日，该期间赵月海因病住院治疗，赵安卫系骗取赵月海签字，且该证据不能证实赵安卫主张的数额，亦不能证明赵月海受让并认可相关债务；证据3真实性无异议；证据4中的房产已经抵押；证据5中，李宗玉经营的印务中心已无资金维持；证据6系复印件，不予认可；证据7亦为复印件，无法确定其真实性；对证据8-10，被告不知情；证据11所示日照经济开发区玉佳印务中心，被告已经于赵月海病后转让； 对赵安卫提交的证据，昊琳公司的质证意见为：对证据1的合同，公司并不知情，昊琳公司未委托任何人与赵安卫签订任何合同，昊琳公司并未承建涉案工程，且根据该合同赵月海与赵安卫之间系租赁关系而非劳务合同关系；昊琳公司对证据2不知情，无法确认其真实性，但根据该证据内容，能够认定赵月海与赵安卫之间系租赁合同关系，且不能证实赵月海系受让了他人债务；对证据3、4的真实性无异议，但与昊琳公司无关；证据5系复印件，且与昊琳公司无关；证据6系复印件，且昊琳公司未授权包括赵月海在内的任何人与中盛公司签订合同，昊琳公司并未承揽涉案工程，也未收到过中盛公司或其他公司支付的该工程的工程款，该证据与昊琳公司无关；证据7亦为复印件，无法确定其真实性；对证据8的真实性无法确认，且与昊琳公司无关，但根据协议内容，赵月海与赵安卫之间应当是设备租赁关系；对证据9的真实性无法确认，且内容与证据8矛盾，证据8约定合同单价为包月18000元每机每日，证据9证明为30000元每机每日；证据10无赵月海签名，该证据中赵月海自称2016年12月14日身体出现严重疾病，但证据8中签订合同的时间为2016年12月15日，相互冲突，且该证据与昊琳公司无关；对证据11无异议； 对赵安卫提交的证据，中盛公司的质证意见为：证据1-6与中盛公司无关，不发表质证意见；证据7亦为复印件，不能确定其真实性；对证据8-11的真实性均有异议，证据10中无赵月海签名，不能证实赵月海欠赵安卫220000元，证据9中的证人及赵安卫均签署了承诺书，不再向中盛公司主张权利； 对赵安卫提交的证据，薛佃友的质证意见为：证据2中，有薛佃友本人签名，该证据系真实的，对证据1及证据3-7未发表意见；证据8无异议，确为赵月海签署；对证据9无异议，赵要辉系在工地从事劳务人员；对证据10、11不予质证。 李宗玉、赵广琳、赵某为证实其主张，提交下列证据： 放弃遗产继承声明原件一份、财产明细原件一份、借款合同复印件一份、不动产登记证明复印件一份、个体工商户转让协议（附财产清单）复印件一份，用以证明三人已经放弃对赵月海遗产的继承，且相关遗产已经转让或抵押，故李宗玉、赵广琳、赵某不应当承担还款责任。 对李宗玉、赵广琳、赵某提交的证据，赵安卫的质证意见为：对放弃继承声明不予认可，声明的内容不真实；借款合同存在虚假性，没有转账记录等佐证；对个体工商户转让协议有异议，根据赵安卫提交的证据11，截至2018年4月18日，印务中心仍登记在李宗玉名下。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的的行为无效，因此，李宗玉等三人的上述行为，应属无效，仍应当在其继承遗产的范围内承担支付责任。 对李宗玉、赵广琳、赵某提交的证据，昊琳公司的质证意见为：对放弃遗产的声明真实性有异议，其他证据均系复印件，不予质证，该宗证据不能证实其主张。 对李宗玉、赵广琳、赵某提交的证据，中盛公司的质证意见为：对其证据的真实性均有异议，且根据查明的赵月海遗产，远远大于声明中放弃的遗产。 对李宗玉、赵广琳、赵某提交的证据，薛佃友的质证意见同赵安卫。 中盛公司为证实其主张，提交下列证据： 证据1.承诺书原件一份，用以证明赵安卫对中盛公司与昊琳公司的关系予以认可。 证据2.《海上钻孔灌注桩施工合同》原件一份、证据3授权委托书原件一份，用以证明赵月海通过昊琳公司授权承揽了涉案工程，赵月海如何施工，与中盛公司无关，且在施工期间赵月海生病住院后，中盛公司代赵月海向赵安卫等发放工资，赵安卫明确表示不向中盛公司主张权利。 证据4.《桃花岛栈桥桩基工程量确认》原件一份，证据5.《赵月海桃花岛桩基工程工程量确认单》原件一份，证据6.《桃花岛工人工资发放》原件一份、收款单原件一份，证据7.赵安卫及其带领的工人薛佃友、赵要辉、俸光梅、赵俊红、赵占霞、朱亚洲承诺书，用以证明中盛公司就涉案工程已经与赵月海结算，因赵月海生病，工程停止，为避免扩大损失，双方进行结算，中盛公司将未付给赵月海的工程款在征求赵月海意见的前提下，直接向赵安卫及其带领的工人发放，中盛公司与赵月海就涉案工程工程款已经结算并履行完毕。 对中盛公司提交的证据，赵安卫的质证意见为：对证据1-3的真实性无异议，对证据2、3的证明内容无异议，且中盛公司提交的证据2与赵安卫提交的证据6一致，能够认定赵安卫证据1的真实性，中盛公司在与赵月海签订合同过程中，应尽到合理的审查义务，否则将工程发包给不具有施工资质的赵月海，应当承担连带付款责任，对证据1的证明目的有异议，该承诺书并不代表赵安卫债权的丧失，且该证据能够证实赵月海与赵安卫之间存在劳务合同关系；对证据4、5，赵安卫不清楚，不能确定其真实性；对证据6的真实性无异议；对证据7真实性无异议，但并非相关人员的真实意思表示，且赵安卫主张的劳务费数额已经扣除了证据6中所示数额。 对中盛公司提交的证据，李宗玉、赵广琳、赵某的质证意见为：对证据1-3的真实性无异议，根据该证据能够认定赵月海系履行职务行为；根据中盛公司提交的证据4-7，中盛公司已经将工程款结清，故对赵安卫主张的劳务费数额有异议。 对中盛公司提交的证据，昊琳公司的质证意见为：证据1与昊琳公司无关；证据2中并无昊琳公司印章，对其真实性无法确认，且与昊琳公司无关；对证据3的真实性无异议，但对证明内容有异议，该授权委托书明确载明赵月海系昊琳公司洽谈、签署涉案工程应谈文件中的法定代表人授权委托代理人，授权范围明确，而非昊琳公司授权赵月海签订施工合同并承接涉案工程，该授权委托书系因昊琳公司有意向投标涉案工程，赵月海自称认识相关人员，故昊琳公司委托赵月海就招投标事宜与相关单位洽谈，但最终未谈成，昊琳公司未承接涉案工程，且昊琳公司并未与中盛公司或其他单位、个人签署过书面文件，亦未接受过涉案工程的款项；对证据4-7的真实性无法确认。 对中盛公司提交的证据，薛佃友的质证意见为：对证据1-3不知情；对证据4-7的质证意见同赵安卫。 对当事人提交的证据，一审法院认证如下：首先，关于赵安卫提交的证据。证据1、2、7、8、9相互印证，能够认定赵安卫与赵月海之间存在桃花岛生态治疗项目打桩工程施工协议的事实，但双方之间具体的劳务费等数额，一审法院将结合其他证据综合认定；证据3、4、5、11内容真实，与本案存在关联性，应作为定案依据；证据6虽系复印件，但能够与中盛公司提交的证据2原件相印证，一审法院予以认定；证据10系打印件，并非微信聊天截图，对其真实性，一审法院不予认定，不应作为证据使用。其次，关于李宗玉等三人提交的证据。封云、昊琳公司、中盛公司对其真实性、关联性均提出异议，关于李宗玉等三人放弃继承遗产的声明的效力及其对相关财产的处分效力，一审法院将结合其他证据综合认定。最后，关于中盛公司提交的证据，证据1-7内容真实，与本案存在关联性，具有较强的证明力，应作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年，昊琳公司的法定代表人邢峻向赵月海出具授权委托书，该委托书载明：“本授权委托书声明：我邢峻系烟台昊琳建筑基础工程有限公司法定代表人，现授权委托烟台昊琳建筑基础工程有限公司的赵月海身份证号码为3703051961××××××××，为我单位的洽谈、签署本工程（日照桃花岛生态修复示范项目桩基）应谈文件中的法定代表人授权委托代理人，我公司承认该代理人对本工程事宜的洽谈业务，代理人无权转授委托。”该授权委托书加盖昊琳公司公章及邢峻私章。昊琳公司并向赵月海提供了盖有该公司公章的营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证副本复印件。赵月海实际并非昊琳公司工作人员。 赵月海持有上述授权委托书等材料，于2016年11月9日与中盛公司的授权委托代理人安茂利签订《海上钻孔灌注桩基施工合同》，该合同载明的甲方为中盛公司，乙方为昊琳公司，工程名称为日照桃花岛栈桥钻孔灌注柱，内容为海上钻孔灌注桩，承包方式为包工成桩（含水上平台所需成桩小型材料，不含水上吊运设备），工程量：共计74支桩，桩径800毫米的桩40支，桩径1000毫米的桩34支，桩长12.6米，入岩约5.5米，工程量增加或减少，最终结算以甲方确认实收工程量为准。工期：自开工之日起5个月内完成桩基工程，因中盛公司或天气因素影响造成停工，工期顺延，工期每拖延一天罚款2000元。（注2016年9月20日至2017年2月20日），提前一天奖励2000元。工程造价：按平均每米796元，按实际工程量结算。赵月海、安茂利在合同的双方代表栏处签名捺印。安茂利系中盛公司工作人员，签订合同时持有盖有中盛公司公章及法定代表人刘宗洪签名的授权委托书。该合同所涉工程为中盛公司从日照市山海天海洋渔业局总承包的日照桃花岛生态修复示范项目工程中的部分工程。 上述合同签订的时间为2016年11月，赵月海实际从2016年9月始施工。赵月海在施工过程中，薛佃友承揽了部分工程，薛佃友租用赵安卫小型冲击钻2台等进行打桩施工，由赵安卫提供上述设备并配备相关人员进行施工。2016年12月14日，薛佃友出具证明一份：“本人经人（朋友杨桥）介绍，于2016年9月9日租赵安卫小型冲击钻机贰台，以月租叁万元/月/机在桃花岛景区内和赵月海打桩，由于各种原因需要内部调整，本人同意在与赵安卫约定的条件不变情况下交于赵月海直接经营，与赵安卫之间自9月9日至12月15日之间产生的债务由赵月海承担，至后的所有债权债务与薛佃友毫无关系。”另在该证明中注明9月9日至12月15日合计费用194000元，赵安卫从薛佃友处借支3900元、从赵月海手中借支35500元。赵月海、赵安卫同时签订协议一份：“经双方商谈达成开工时间为2016年9月19日，从进场九月九日至九月十九日期间，赵月海补助桩机伤二千元生活费。”赵月海、赵安卫签名确认，薛佃友作为证明人签名确认。2016年12月15日赵月海与赵安卫补签《桃花岛生态治理项目打桩工程施工协议》，约定工程名称为桃花岛生态治理项目子项观景桥打桩工程，工程内容为设计图纸所列的800和1000毫米的钻孔灌注工作及配合项目部和甲方进行与之相关的其他辅助工作。设备投入及进场日期、工期约定：应赵月海要求赵安卫投入该工地小型冲击钻2台（一机一钻头）及辅助机具一套，设备于2016年9月9日进场，工期自2016年9月19日起至观景桥设计图纸所列的桩机工程完工为止。合同单价约定：综合包月单价30000元/月/机，此单价不包含为完成本工程施工所采取的其他措施费。含人员工资、设备使用费及用于本设备的普通材料费。场内转运及施工所需的机械由赵月海无偿提供。不含赵安卫的设备进退场费。同日，双方又另行订立一份《桃花岛生态治理项目打桩工程施工协议》，该协议工程名称、工程内容约定同上述协议，在设备投入及进场日期、工期中约定：应赵月海要求赵安卫投入该工地小型冲击钻2台（一机一钻头）及辅助机具一套，设备于2016年9月9日进场，赵月海配备相应机械操作人员三人，由赵月海负责管理，工期自2016年12月15日起至观景桥设计图纸所列的桩机工程完工为止。合同单价约定：综合包月单价18000元/月/机，此单价不包含为完成本工程施工所采取的其他措施费。含人员工资、设备使用费及用于本设备的普通材料费。场内转运及施工所需的机械由赵月海无偿提供。不含赵安卫的设备进退场费。赵月海负责生产过程中产生的全部材料费及维修费。 同时查明，在《海上钻孔灌注桩基施工合同》履行过程中，因赵月海身体原因不能继续履行合同，2017年1月17日，赵月海与中盛公司进行了结算，双方出具《赵月海桃花岛桩基工程工程量确认单》，该确认单载明：“……赵月海完成桩基工程款共计：100950元-公司已付62300元，实欠38650元。”赵月海在该确认单上手写：“2016.12月30日前完成工程量另于上表，情况属实。赵月海2017.1.17”2017年1月21日，经中盛公司与赵月海协商，中盛公司将欠付赵月海的工程款38650元中的10000元代赵月海发放给赵安卫及赵安卫带领的其他工人（赵安卫、赵要辉、俸光梅、赵俊红、赵占梅各2000元），赵月海在《桃花岛工人工资发放》上写明：“中盛公司预支工程款叁万捌仟陆佰伍拾元整，统一按此方案发放。赵月海2017.1.21”2017年1月22日，赵月海出具《桃花岛栈桥桩基工程量确认》：“我赵月海受昊琳建筑基础工程有限公司委托，承接桃花岛栈桥桩基工程施工任务，现已完成栈桥工程款为：10950元，中盛建筑安装工程公司已付：62300元，应付38650元，自2016年9月至2017年1月21号以前已完成工程量工程款已结清。”赵安卫从中盛公司领取劳务费后，于2017年1月23日出具承诺书：“本人我赵安卫在桃花岛栈桥桩基工程跟烟台昊琳建筑基础有限公司赵月海干活，所欠工资有烟台昊琳建筑基础有限公司和赵月海支付，与中盛建筑安装工程公司无关，经赵月海本人同意从中盛建筑安装工程公司代支工资贰仟元整元，本人郑重承诺，以上属实，如不属实后果自负。承诺人签名：赵安卫2017年元月23日”赵安卫带领的其他人员均出具了上述保证书。 另查明，赵月海与李宗玉系夫妻，赵广琳、赵某系赵月海与李宗玉之女。赵月海于2017年8月5日因病去世。登记在赵月海名下的、位于日照市东港区房屋产权证号为80××13的房屋系李宗玉、赵月海共有，该财产为赵月海与李宗玉的夫妻共同财产，该房屋于2017年抵押登记给路强，抵押时间自2017年8月1日至2019年8月1日，他项权证号为鲁（2017）日照市不动产证明第0016383号。登记在李宗玉名下的位于日照市东港区正阳社区002幢101号、房屋产权证号为20××00的房屋系李宗玉、于德元共有，李宗玉主张该房屋系与其兄于德元共有，已经拆除，安置利益由其母亲获得，但未提交证据证实。日照经济开发区玉佳印务中心系个体工商户，经营者为李宗玉，李宗玉主张已于2017年1月12日将该印务中心转让给潘国庆，但根据赵安卫提交的个体户信息中显示，该印务中心在2018年9月仍登记在李宗玉名下。2018年9月17日，李宗玉等三人提交声明一份，内容为：“声明人李宗玉之夫、赵广琳和赵某之父赵月海于2017年8月5日因病去世，其生前经营和治病欠下多笔债务，大于遗产价值。特声明放弃继承赵月海的遗产。” 还查明，赵安卫于2017年10月9日向一审法院提起诉讼，要求李宗玉、赵广琳、赵某及中盛公司履行付款义务，后撤回了起诉。 一审法院认为，首先，关于昊琳公司与赵月海之间的关系问题，双方系借用资质挂靠关系，还是委托代理关系。 建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。本案中，赵月海并非昊琳公司职工，不具有从事建筑活动主体资格，昊琳公司的法定代表人邢峻以出具授权委托书的名义委托赵月海以该公司的名义对外办理相关业务，承揽工程，昊琳公司为赵月海提供营业执照、资质证书、安全生产许可证等手续，可以认定双方之间存在挂靠关系，尽管赵安卫并未提交证据证实昊琳公司收取赵月海管理费，但被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用，不是认定挂靠行为的要素之一。委托代理是在交易中当事人将交易委托给其他人进行代理，以达到保护自己利益的最大化，其法律特征为：代理人在委托人的授权范围内行使代理权，实施代理行为；委托人的利益依赖于代理人的行为；代理人以委托人的名义实施行为，但其行为的法律后果要由委托人承担。本案中，尽管在形式上，昊琳公司的法定代表人邢峻向赵月海出具授权委托书，但赵月海在此后与中盛公司订立施工合同、与赵安卫订立劳务合同等行为均非昊琳公司授权，亦无证据证实昊琳公司从赵月海的此后行为中获得何种利益，且赵月海此后的行为并非以昊琳公司的名义实施，故不应当认定昊琳公司与赵月海之间形成了委托代理关系。 其次，关于赵月海是否尚拖欠赵安卫劳务费及数额问题。 根据已经查明的案件事实，薛佃友与赵安卫之间存在机械劳务合同，经赵安卫同意，薛佃友将其合同义务转让给赵月海，且赵月海又与赵安卫形成了新的机械劳务合同关系，赵月海应当承担支付赵安卫劳务费义务。根据薛佃友出具的证明及赵月海与赵安卫于2016年12月14签订的协议，以及中盛公司提交的《桃花岛工人工资发放》、赵安卫等人的承诺，能够综合认定赵月海拖欠赵安卫劳务费的数额为144600元（194000元-3900元-35500元-10000元）。赵安卫主张其与赵月海于2016年12月15日签订《桃花岛生态治理项目打桩工程施工协议》后，另产生劳务费18600元，未提交确实而充分证据证实，一审法院不予认定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”赵月海迟延支付赵安卫的劳务费，应当承担相应的利息，但利息应当从催告之日起计算，赵安卫主张从第一次提起诉讼的时间2017年10月9日起计算利息，一审法院予以支持。赵安卫主张按照年利率6%计算逾期利息，无法律依据，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 再次，关于昊琳公司应否支付赵安卫劳务费问题。 如前所述，赵月海与昊琳公司之间存在挂靠关系，挂靠属于一种规避法律的行为，其系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。赵月海并不具有从事建筑工程承包的资质，不能承接工程，但其对外承建某工程，并实际取得收益，作为拥有建筑专业资质的昊琳公司对赵月海借用其资质是知晓的，对赵月海借用其名义对外雇佣工人也应当知晓，主观上存在过错，对于双方之间的挂靠关系，应当认定为无效。因此，昊琳公司应当对赵月海对外发生的债务承担连带清偿责任。因昊琳公司与赵月海承担连带清偿责任，虽赵月海已经死亡，但并不影响昊琳公司承担清偿全部债务，昊琳公司应当向赵安卫承担付款责任。 复次，关于中盛公司应否支付赵安卫劳务费问题。 中盛公司从日照市山海天海洋渔业局承包了日照桃花岛生态修复示范项目工程，中盛公司将其中的桃花岛栈桥钻孔灌注桩施工工程分包给无施工资质的赵月海，双方之间的分包行为系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，双方签订的《海上钻孔灌注桩施工合同》应为无效合同。作为违法分包人的中盛公司是否应当与赵月海承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，厘清赵安卫、中盛公司和赵月海的法律地位，是判断各方当事人法律责任的关键。第一、赵安卫并非实际施工人。实际施工人是指无效合同的承包人，包含转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建设施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，即实际施工人是无效合同的承包人、违法承包人、与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系、其与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇佣关系。根据以上分析，赵月海是违法分包合同的承包人，是实际施工人，而赵安卫并非实际施工人，是赵月海邀请的提供劳务的个体劳务人员。第二、中盛公司不是发包人。从上述司法解释的文义解释角度，发包人仅指在整个建设工程施工合同链条中的第一任、初始合同的甲方，即业主，不包括违法分包人、转包人，中盛公司只是涉案工程的承包方，也即违法分包合同中的分包方，而非发包人。尽管赵安卫等人于2017年1月从中盛公司处支取过人工工资10000元，但中盛公司支付该人工费并非基于其作为涉案工程的发包人在欠付工程款范围内承担责任，而是基于其作为违法分包人代赵月海支付人工工资，是其与赵月海结算工程款的付款方式之一。综上，不能适用上述司法解释第二十六条的规定追究中盛公司的支付人工工资的责任，且中盛公司与赵安卫等人并无直接合同关系，根据合同具有相对性的法律原则，清偿赵安卫等的人工工资的义务应该由赵月海承担，中盛公司亦不承担连带清偿责任。 最后，关于赵月海的法定继承人李宗玉、赵广琳、赵某应否支付赵安卫劳务费及责任范围问题。 根据已经查明的事实，赵月海死亡时留有遗产，李宗玉、赵广琳、赵某系赵月海的法定继承人，《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”李宗玉、赵广琳、赵某在诉讼过程中提交了书面放弃继承遗产的声明，抗辩赵安卫要求其在继承遗产的范围内承担付款责任的义务。首先，赵月海生前欠有债务，三人放弃继承行为将导致赵月海的遗产难以处理，亦损害了债权人的利益；其次，三人虽然表示放弃继承，但其实际占有或者管理遗产，作为赵月海遗产的实际管理人，有义务协助债权人做好债务人遗产的分配任务；再次，三人提交的将登记在赵月海名下的房屋已设立抵押等证据，不足以证实赵月海尚有其他遗产，亦不足以证实其是否已经实际继承了遗产，更不足以证实其是否实际放弃了继承；最后，三人未提交证据证实赵月海存在遗嘱或遗赠等情形。故对三人的辩解，一审法院不予采信，三人应当在其继承赵月海遗产的范围内承担还款责任。另，尽管赵安卫在诉讼过程中主张赵月海的欠款系其与李宗玉的夫妻共同债务，但赵安卫并未主张李宗玉作为夫妻共同债务的共同还款人承担责任，而只是要求其作为赵月海的法定继承人在继承遗产的范围内承担责任，故对赵安卫的该项主张，一审法院不予认定处理。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，一审判决：一、昊琳公司于判决生效后十日内支付赵安卫劳务费144600元及利息（以144600元为基数，自2017年10月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、李宗玉、赵广琳、赵某在继承赵月海遗产的范围内对第一项承担还款责任。三、驳回赵安卫对中盛公司的诉讼请求。四、驳回赵安卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3040元，由昊琳公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于昊琳公司与赵月海之间系何种法律关系。本案，昊琳公司的法定代表人邢峻向赵月海曾于2016年出具授权委托书，从委托书内容看，昊琳公司委托赵月海作为该公司委托代理人洽谈、签署日照桃花岛生态修复示范项目桩基工程中的相关事宜。从查明事实看，赵月海并非昊琳公司职工，在此后与中盛公司签订和履行合同过程中赵月海亦未以昊琳公司名义进行，故虽然昊琳公司向赵月海出具上述授权委托书，委托赵月海以昊琳公司名义洽谈和签署相关业务，但从查明事实看，双方之间并不构成委托代理关系。《中华人民共和国建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。本案中，赵月海并非昊琳公司职工，其不具有从事建筑活动的主体资格，昊琳公司作为专门从事建筑基础工程的公司对此应是知悉的。在赵月海不具备从事建筑活动主体资格的情况下，昊琳公司仍向其出具授权委托书，委托赵月海以该公司的名义洽谈、签署日照桃花岛生态修复示范项目桩基工程，并为赵月海提供洽谈、签署相关工程所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证等手续，昊琳公司的上述行为符合《中华人民共和国建筑法》第26条的规定的出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的情形。虽然赵月海在与中盛公司签订合同及履行合同时均未以昊琳公司名义进行，也无证据证实昊琳公司从中收取了额外利益，但是否以昊琳公司名义进行或者昊琳公司是否收取额外利益并非构成挂靠关系的必要条件。一审法院根据查明事实和上述法律规定认定昊琳公司与赵月海之间存在挂靠关系并无不当。因赵月海与昊琳公司之间存在挂靠关系，且从查明事实看，昊琳公司对赵月海无相应资质是知悉的，一审法院认定昊琳公司对赵月海对外发生的债务承担连带清偿责任亦无不当。 李宗玉、赵广琳、赵某主张其对涉案债务不应承担赔偿责任，因其未提起上诉，对其该项主张本院不予审查。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3040元，由上诉人烟台昊琳建筑基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤