宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁04行终159号 上诉人（原审被告）西吉县交通运输局，住所地西吉县吉强镇。 法定代表人周玉平，男,局长。 委托代理人马汉茗，西吉县交通运输局职工。特别授权。 委托代理人杨彪，宁夏奇晟律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审原告）苏正武，男，1975年4月28日出生，文盲，回族，农民，住西吉县。 原审被告西吉县硝河乡人民政府，住所地西吉县硝河乡街道。 法定代表人赵现瑞，该乡乡长。 出庭负责人王光达，该乡人武部部长。 委托代理人李兆鹏，宁夏建业律师事务所律师。一般代理。 上诉人西吉县交通运输管理局因行政强制与行政赔偿一案，不服西吉县人民法院（2019）宁0422行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西吉县交通运输局的委托代理人杨彪、马汉茗，被上诉人苏正武到庭参加诉讼，原审被告西吉县硝河乡人民政府的出庭负责人王光达及委托代理人李兆鹏经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，苏正武原系西吉县硝河乡苏沟村下阴洼组村民，2011年10月12日迁往宁夏西吉县吉强镇西街中路西涵路。2019年7月31日，西吉县硝河乡人民政府、西吉县交通运输局作出责令整改通知书，在该通知书未送达原告的情况下，二被告当日铲除了原告的树木。 原审法院认为，本案争议的焦点是西吉县硝河乡人民政府、西吉县交通运输局铲除苏正武树木的行政行为是否合法。根据被告提供的相关证据证实，2019年7月31日，二被告作出责令整改通知书，决定对原告门前边沟内栽种的树木移除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行义务，当事人收到催告通知书后，行政机关应当依法听取当事人的陈述和申辩，并对其陈述和申辩作出处理。催告通知书履行期满之后，当事人仍不履行义务的，行政机关应当依法作出强制执行决定，确定强制执行的具体时间，送达当事人。当事人到期没有履行，行政机关依法采取强制措施。本案中，二被告作出责令整改通知书，未告知当事人履行期限，未按照法律规定的“催告、陈述、申辩、强制执行决定、强制执行”等程序强制铲除原告树木的行政行为违法。故对原告请求确认二被告强制铲除原告树木行为违法的诉讼请求本院予以支持。原告要求判令二被告赔偿经济损失14000元，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。现原告主张损失14000元，但因原告树木已被铲除，无法对树木价值进行评估计算，故责令二被告在一定期限内作出行政赔偿决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告西吉县硝河乡人民政府、西吉县交通运输局2019年7月31日强制铲除原告苏正武树木的行政行为违法；二、被告西吉县硝河乡人民政府、西吉县交通运输局于本判决生效之日起六十日内对原告苏正武的损失作出行政赔偿决定。案件受理费50元，由被告西吉县硝河乡人民政府、西吉县交通运输局负担。 上诉人西吉县交通运输局上诉称，一、一审判决认定上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府铲除被上诉人树木的行政行为违法是错误的。被上诉人在公路边沟内栽种树木，占用公路用地，影响公路通行安全，违反了《公路法》等相关法律法规的规定，需立即消除安全隐患，上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府依据《行政强制法》第五十二条的规定，立即进行移除符合法定程序，一审判决认定上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府未按照法律规定的“催告、陈述、申辩、强制执行决定、强制执行”等程序强制铲除是错误的，属于适用法律错误。二、一审判决要求上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府对被上诉人的损失作出行政赔偿决定是错误的。(一)《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。根据该条规定，有权提起行政诉讼的主体应当为合法权益受到侵犯的公民、法人或者其他组织。本案中，被上诉人违法在公路边沟内栽种树木，占用公路用地，影响公路通行安全，上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府依据《公路法》等相关法律法规的规定，移除被上诉人违法栽种的树木是履行法定职责的行为，并未侵犯被上诉人的合法权益，故被上诉人无权提起诉讼。(二)《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府并未铲除被上诉人树木，而是将被上诉人违法栽种在公路用地内的树木进行移除，并妥善放置到被上诉人院落内，倘若被上诉人将该树木再次栽种到其他地方，不可能造成自身损失。倘若被上诉人并未对树木进行再次栽种，放任损失扩大，应当自行承担扩大的损失。况且本案被上诉人并未提供证据证实上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府给其造成了损失。(三)《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。从上述规定可以看出，人民法院仅保护合法权益遭到行政机关侵害的行政相对人的利益，而本案被上诉人违法占用公路用地栽种树木，即便上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府未按照法定程序进行移除，但尚未对上诉人合法权益造成损害，故法院应当判决驳回被上诉人的赔偿请求。综上事实，上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律错误。侵害了上诉人的合法权益。为维护行政机关执法权威，维护上诉人的合法权益，打击非法敛财，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特提起上诉。故请求：1、撤销(2019)宁0422行初85号行政判决;2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案受理费由被上诉人负担。 被上诉人苏正武辩称，一、一审判决认定上诉人与一审被告西吉县硝河乡人民政府铲除被上诉人树木的行政行为违法是完全正确的。二、对于被上诉人的经济损失，上诉人和一审被告西吉县硝河乡人民政府应该在法定期限内作出损失的赔偿决定书。 原审被告西吉县硝河乡人民政府在举证答辩期限内，未提交书面答辩意见和证据材料。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明，苏正武所栽种树木位于涉案公路路边，栽种时间早于公路的修建时间。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”本案中，西吉县交通运输局、西吉县硝河乡人民政府于2019年7月31日作出《责令整改通知书》，该《责令整改通知书》并未按照法律规定向苏正武有效送达，故该《责令整改通知书》对苏正武不产生法律效力。在强制法中，陈述权和申辩权是当事人享有的一项特别重要的权力，同时也是行政机关必须履行的一项义务。但西吉县交通运输局、西吉县硝河乡人民政府作出行政强制行为时，既没有按照《中华人民共和国行政强制法》的规定以书面形式作出强制执行决定，也没有在强制执行催告程序中告知苏正武享有的陈述权和申辩权，更没有听取当事人的陈述和申辩，而是于作出《责令整改通知书》当日径行强制执行，西吉县交通运输局、西吉县硝河乡人民政府作出的强制执行行为明显违法，故一审法院确认其行政行为违法，并无不当。 关于西吉县交通运输局主体资格问题。西吉县交通运输局与西吉县硝河乡人民政府联合作出《责令整改通知书》，并指派工作人员到现场强制执行，因此西吉县交通运输局是本案适格主体。 关于行政机关能否使用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”该条是对即时代履行的规定，即时代履行只能在紧急情况下适用，非紧急情况下不得采用即时代履行的方式强制执行。本案中，苏正武所栽种树木位于公路路边，并不具有现实急切危险，且涉案公路早已于2014年经竣工验收，但西吉县交通运输局、西吉县硝河乡人民政府却于2019年7月31日作出《责令整改通知书》，也不符合及时代履行的紧急条件。 另外，苏正武所栽种树木早于道路形成之前，该树木本身属于苏正武的合法财产，故苏正武对于西吉县交通运输局、西吉县硝河乡人民政府违反法律规定清除其树木的行为有权提起诉讼。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理得当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人西吉县交通运输局负担。 本判决为终审判决。 审判长  何军民 审判员  王 伟 审判员  柳 林 二〇一九年十二月二十七日 书记员  丁 淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第七十九条原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。 第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。 根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。