新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2019）新31民初66号原告（反诉被告）：覃勇，男，汉族，1974年3月25日出生，四川省射洪县人，个体工商户，现住喀什市。委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。被告：喀什疏附广州国际商贸城有限公司。住所地：新疆喀什地区疏附县商贸园区，统一社会信用代码：9165312156888462XC法定代表人：伍时辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。被告（反诉原告）：喀什湘中投资运营有限责任公司，住所地：疏附县团结路17号。法定代表人：刘松宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：田建军，新疆鼑信旭业律师事务所律师。被告：广州市第三建筑工程有限公司，住所地：广州市越秀区东风东路510号。法定代表人：周岳峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞雪明，该公司职员。地址：广州市。委托诉讼代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。被告：湖北兆恒建设工程有限公司。住所地：湖北省浠水县绿杨乡冷水井村。法定代表人：陈桢，该公司总经理。被告：湖北兆恒建设工程有限公司疏附县辉宏分公司，住所地：疏附县商贸园内（疏附县吾库萨克乡）。负责人：陈桢，该公司负责人。被告：重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司。住所地：重庆市忠县忠州街道洲屏环路46号。法定代表人：冉超华，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉华龙，该公司副经理。被告：重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司喀什分公司，住所地：喀什市草湖宾馆4楼园厅。负责人：陶文光，该公司负责人。委托诉讼代理人：陶文光，重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司员工，住址：重庆市忠县。原告覃勇与被告喀什疏附广州国际商贸城有限公司（下称疏附商贸城公司）、喀什湘中投资运营有限责任公司（下称喀什湘中投资公司）、广州市第三建筑工程有限公司（下称广州第三建筑公司）、湖北兆恒建设工程有限公司（下称湖北兆恒建设公司）、湖北兆恒建设工程有限公司疏附县辉宏分公司（下称湖北兆恒疏附县分公司）、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司（下称重庆华怡建筑公司）、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司喀什分公司（下称重庆华怡喀什分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月4日做出（2018）新31民初52号民事判决，广州第三建筑公司、喀什湘中投资公司不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2019年8月21日,自治区高级人民法院做出（2019）新民终278号民事裁定书，将本案发回我院重审。我院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告覃勇及其委托诉讼代理人李芝兰、被告疏附商贸城公司的委托诉讼代理人刘学莲、被告喀什湘中投资公司的法定代表人刘松宏及其委托诉讼代理人田建军、被告广州第三建筑公司委托诉讼代理人庞雪明、周运才、被告重庆华怡建筑公司委托诉讼代理人冉华龙、被告重庆华怡喀什分公司的委托诉讼代理人陶文光到庭参加诉讼。被告湖北兆恒建设公司、被告湖北兆恒疏附县分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告覃勇起诉称：1、请求判令七被告连带支付尚欠原告的工程款10678646.44元、利息3203590元，合计13882239.44元；2、请求判令被告喀什湘中投资公司退还原告缴纳的押金50万元、利息9万元，合计59万元；3、请求判令被告连带支付财产保全费用46037.74元；4、本案的诉讼费及律师费由被告承担。事实与理由：2012年,被告喀什湘中投资公司修建疏附县广州新城二期工程，即疏附县广州新城建材城（20A#地块）F1馆主体工程，喀什湘中投资公司初始将该工程发包给湖北兆恒建设公司，该公司将工程分包给重庆华怡喀什分公司，重庆华怡喀什分公司将工程交给原告实际进行施工。2012年10月26日，重庆华怡与湖北兆恒签订了建筑安装工程承包合同，并安排原告进行了施工，但原告施工没多久，被告湘中投资公司又将该工程重新发包给广州三建，于是重庆华怡在2013年8月7日只得与被告广州三建重新签订了专业工程分包合同，实际施工人是原告，双方都没有异议。合同签订后，原告按照约定给被告湘中投资公司交纳了50万元的押金。2014年5月底，原告将工程完成，工程总面积为30492.78平方米，合同约定的单价为每平方米1468元，工程总价为44763405.44元。在支付工程款的过程中，被告广州三建支付了17510000元（以双方实际支付凭证为准），被告湘中投资公司支付了13041143元（以双方实际支付凭证为准）,2018年初到了年关，为解决人工工资，原告与被告广州三建协商后，被告广州三建又支付了77万元的人工工资，现剩余10678646.44元没有支付。该工程在2014年5月交工后发包方就已经全部使用。在原告多次找各被告协商付款事宜时，各被告至今都不予支付，故原告诉至法院。被告疏附商贸城公司辩称：该工程建设项目的实际投资人和受益人均为喀什湘中投资公司，原告是与喀什湘中投资公司及相关的承包公司之间产生合同纠纷，与我公司无关，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告喀什湘中投资公司辩称：1、覃勇以原告的身份主张权利，诉讼主体不适格。涉案工程是湖北兆恒疏附县分公司与重庆华怡喀什分公司签订的《建筑安装工程承包合同》，重庆华怡喀什分公司是涉案的工程施工单位，抛开是否欠付工程款的事实，即便主张权利，也应当由重庆华怡喀什分公司来行使；2、原告覃勇主张工程款10678646.44元无事实依据。湖北兆恒疏附县分公司与重庆华怡喀什分公司签订的《建筑安装工程承包合同》约定涉案工程为重庆华怡喀什分公司全额垫资，工程款均用商铺作价折抵。因此原告要求我公司支付工程款与合同约定相悖，无事实依据；3、原告覃勇对涉案工程拒绝决算的行为导致其主张支付工程款的事实理由不成立，原告至今未能按其承诺提供相关结算资料，导致涉案工程至今未能结算。F1馆全部散水工程，原告亦未进行施工，该部分工程款800余万元应当从总工程款中扣除或者由原告返还；仅就目前未结算的情况下，被告就涉案工程已经超付了全部工程款，故不存在拖欠工程款的事实。4、原告在不予结算的情况下主张其工程款，违背了双方约定，无法律依据，故其请求不能成立。我公司已经按约定支付了全部工程款，不存在违约一说，原告主张承担违约金3203593元的理由不能成立；5、原告主张退还押金50万元及利息90000元的诉讼请求不能成立。交付押金的主体并不是原告，原告无权主张退还，根据合同之约定，原告主张的押金并不需要支付利息。综上应驳回原告的全部诉讼请求。被告广州第三建筑公司辩称：我公司对涉案工程是总承包，将土建工程一部分分包给重庆华怡建筑公司，将劳务部分分包给广州市恒力建筑劳务公司，从未将工程任一项目分包给原告，双方无直接的建设工程施工合同法律关系，原告诉讼主体资格不适格；我公司收到业主工程款合计19061000元，支付给分包人19119506.09元，已经超付工程款58056.09元。我方只是监管方，不是工程建设方，故请求驳回原告覃勇的诉讼请求。被告重庆华怡建筑公司辩称：原告覃勇与我公司是资质挂靠关系，原告覃勇在工程中的行为均是个人行为，与我公司无关，在实际施工过程中，工程款的支付方是广州第三建筑公司和喀什湘中投资公司，我公司未实质参与。综上原告要求我公司承担连带责任无事实及法律依据，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告重庆华怡喀什分公司的答辩意见与重庆华怡建筑公司一致。被告湖北兆恒建设公司、湖北兆恒疏附县分公司未到庭，亦未提交书面答辩状。喀什湘中投资公司提起反诉称：1、请求判令反诉被告覃勇赔偿未完工程量的工程款、未履行维修义务的维修款、垫付款等合计8722424元；2、判令反诉被告覃勇赔偿违约金585071.4元；3、判令反诉被告覃勇向被告广州第三建筑公司开具21690155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1409860元。4、判令反诉被告覃勇承担本案的诉讼费、送达费等全部诉讼费用。事实与理由：2012年我公司与疏附商贸城公司签订协议书，就合作开发位于喀什疏附县广州新城规划单元20号用地的合作条件、经营方式、项目投资、权益分配、合作期限等进行了约定。2012年10月3日，我公司与湖北兆恒疏附县辉宏分公司签订建筑安装工程承包合同，约定由该公司负责广州新城建材城、F1馆、F2馆的建设施工。2012年10月26日，湖北兆恒疏附县辉宏分公司与重庆华怡喀什分公司签订建筑安装工程承包协议，双方就广州新城建材城F1馆工程的施工建设进行了约定。工程施工期间，双方就工程的施工范围发生争议，覃勇未按照合同约定和设计施工图纸对弱电、给排水、水电、暖气、消防等配套设施进行施工，同时部分施工不到位，后期维修拒绝负责，我公司只能另行外包施工队进行施工。反诉被告覃勇及华怡喀什分公司至今未能提交资料履行结算义务。综上，我公司曾代广州第三建筑公司向重庆华怡喀什分公司支付工程款18417248元（原一审判决经组织双方对账后认定为17153608元）。故依据合同及税收的规定，反诉被告覃勇及华怡喀什分公司都应当向广州第三建筑公司履行开具工程款发票之义务，同时我公司为了工程顺利完成，代华怡喀什分公司和覃勇对外支付各项费用8722424元，故请求支持反诉原告的反诉请求。反诉被告覃勇针对反诉原告喀什湘中投资公司的反诉,答辩称：喀什湘中投资公司的反诉与事实相违背,喀什湘中投资公司作为本案工程的发包方，先后将该工程发包给两家建筑公司，即湖北兆恒辉宏分公司和广州第三建筑公司,因喀什湘中投资公司不断变更承建公司的行为，导致湖北兆恒辉宏分公司虽然签订了《建筑安装工程承包合同》，但没有行使总承建单位的义务。在覃勇实际施工的过程中，都是喀什湘中投资公司和广州三建与覃勇履行发包方与承包方的义务，不仅没有按照该合同约定的付款方式支付工程款，相反喀什湘中公司在工程施工阶段及结算阶段，一直是用支付工程进度款的方式支付覃勇的工程款，后期重庆华怡在与广州三建签订的《专业工程分包合同》中，将原约定的“以房折抵工程款”的支付方式直接变更为“根据工程的进度、质量、履约时间和双方分配比例办理付款手续”，就是按照实际发生的支付方式去约定的，而且该支付方式一直贯穿至该工程结束后，直至覃勇向法院提起诉讼时，所以喀什湘中投资公司以原湖北兆恒公司签订的支付方式来作为抗辩理由，与事实不符，后期实际履行的方式是湘中公司将一部分工程款支付给覃勇，广州三建也以转账的方式将另一部分工程款支付给华怡公司，并分两次给覃勇支付过工人工资，华怡公司也将广州三建支付的工程款转给了覃勇，以房抵款的方式自始至终都没有履行。反诉状中的陈述没有事实根据。覃勇没有延误工期的行为，因发包人频频更换总承包单位，导致按照工程进度支付工程款总是受到延误，在2013年12月初，因喀什湘中投资公司延误支付工程款，导致民工工资无法发放，工地发生了停工事宜，在此之前覃勇已将涉案工程的主体工程予以完工，覃勇2013年12月16日签下的《承诺书》证明：覃勇4000多万元的工程已经完成了3500万元，只要被告按照补充协议支付工程款，覃勇才将剩余的工程完工，而且剩余工程量在2014年5月20日完工，在2014年5月31日达到交房使用的标准，否则剩余的工程款不再支付。双方互付条件是相互制约的，覃勇完成剩余工程量的前提条件是要求喀什湘中投资公司支付应支付的工程进度款，是喀什湘中投资公司先违约延迟支付工程款，才有覃勇承诺要求先支付工程款后再进行剩余工程量的施工。所以覃勇不存在违约行为，不应该支付违约金。喀什湘中投资公司在施工过程中，对于一小部分依赖主体工程存在的的施工项目，比如室内、室外的照明、安装暖气片、安装过道、楼道地板砖等小部分工程，喀什湘中投资公司要求停止施工不用安装，覃勇听从其安排不再施工，而后双方在2015年9月23日进行了确认，对于这部分未施工的工程量，双方签字确认后同意从F1馆工程款中扣除。对于被反诉人未予以确认的未完工的工程量，答辩人不予认可。2014年5月30日覃勇将工程交付给喀什湘中投资公司实际使用后，在质量保证期间内，只要接到通知都进行了各方面的修护、修理。我方开具发票只是针对广州三建已经开具了发票，广州三建也按照发票金额给我方支付了款项，我方与广州三建不存在税款纠纷。喀什湘中支付的工程款，双方对于税款的承担没有约定，所以在反诉中要求我方承担税款是没有事实依据。覃勇已按照合同约定的施工范围进行了施工，并没有未完成的工程量，恳请法院依法驳回喀什湘中投资公司的反诉请求，依法公正审理此案。被告疏附商贸城公司、广州第三建筑公司针对喀什湘中投资公司的反诉，答辩称同意此反诉。被告重庆华怡建筑公司、重庆华怡喀什分公司针对喀什湘中投资公司的反诉，答辩称与我方无关。被告湖北兆恒建设公司、湖北兆恒疏附县分公司未到庭，亦未提交书面答辩状。经审理查明：喀什地区疏附县广州新城建材城20A地块，系被告喀什湘中投资公司作为实际投资人，通过疏附商贸城公司的名义进行开发。喀什湘中投资公司作为本案疏附县广州新城建材城（20A#地块）F1馆主体工程的发包方，初始将此工程发包给湖北兆恒建设公司承建，湖北兆恒建设公司将工程分包给了重庆华怡喀什分公司，重庆华怡喀什分公司将工程交给原告覃勇实际进行施工。不久喀什湘中投资公司又将该工程发包给了广州第三建筑公司承建，因喀什湘中投资公司将承建单位由湖北兆恒疏附县分公司变更为广州第三建筑公司，故湖北兆恒疏附县分公司虽然签订了《建筑安装工程承包合同》，但并没有实际履行承包方的义务，实际上的承包方为广州第三建筑公司。虽承包方予以变更，但实际施工人仍为覃勇，覃勇在施工过程中，仍然按《建筑安装工程承包合同》约定的内容履行施工合同。2012年10月26日，重庆华怡喀什分公司与湖北兆恒疏附县分公司签订的《建筑安装工程承包合同》约定，由重庆华怡喀什分公司承建广州新城建材城20A#地块F1馆主体工程，全部工程建筑面积约26570平方米（按国家规定测绘部门最终测量为准）；工程开工日期2012年10月8日，竣工日期2013年7月30日；合同单价为每平方米1468元，总价39004760元，合同工程总价为包工包料包干含税价；本工程合同总价必须按甲方提供的设计施工图纸施工（不包含道路、绿化、三通一平、强夯部分），包含但不限于以下工程内容：1、基础；2、主体给排水配套设施；3、栋与栋之间的连廊（每栋之间二条，每条1.8米宽）；4、窗、卷帘门、水电、卫生、消防、暖气、弱电等配套设施；5、施工场地、进场道路、施工用水用电设施及费用等；6、外墙涂饰保温、屋面防水。2012年11月1日，重庆华怡建筑公司、重庆华怡喀什分公司向覃勇出具授权委托书，内容为：兹委托覃勇全权负责处理我公司承建的××县地块F1馆工程，并全权负责处理本工程全部工程款的结算事宜（注：我公司已将本工程承包给覃勇，由覃勇本人全权负责）。后覃勇进场施工，施工完成了F1馆的12栋建筑。2013年8月7日，重庆华怡建筑公司与广州第三建筑公司签订了《专业工程分包合同》，将喀什疏附广州新城二期工程（第九标段）五金建材家居城（20-A地块）工程分包给重庆华怡建筑公司，工程内容为场地平整、基础土方开挖、基础土方回填、建筑装饰装修、建筑屋面等；工程造价暂定为20445610元，工期275天。2015年7月4日，受疏附商贸城公司委托，乌鲁木齐万绘成测绘有限公司喀什分公司，对疏附县广州新城20#商品楼建设项目进行规划验收测量，并作出《建设工程规划验收测量报告》，该报告记载，原告覃勇施工的F1馆12栋建筑的面积合计为30186.283平方米。后疏附商贸城公司以该报告为依据，向疏附县住建局申请竣工规划验收并准许。2015年8月17日，疏附县住房和城乡建设局对疏附商贸城公司报送的××县建筑规划验收的申请,作出书面批复，批复函内容为：“该工程经我局《建设用地规划许可证》（地字第6531212013063）、《建设工程规划许可证》（建字第6531212013052）批准建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条及《新疆维吾尔自治区建设工程竣工规划认可办法》的规定，经我局现场勘测，工程符合现行批复的规划要求，准予规划验收合格”。2015年8月17日，疏附县建设工程竣工验收备案机构出具的《疏附县建设工程竣工验收备案证明》，显示该工程竣工验收文件清单齐全，并备注：“本工程竣工备案文件2015年8月17日收讫，经验证该建设项目各环节的文件资料齐全，按有关规定该项目工程竣工条件具备，建设单位组织工程竣工验收程序符合要求，工程建设各方分别签署的工程质量合格文件有效，我站同意该项工程交付使用，并给予备案”。以上证据相互印证，证明原告覃勇施工的F1馆12栋建筑的面积为30186.283平方米。原告覃勇施工的工程于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格，并交付使用。2015年9月23日，喀什湘中投资公司法定代表人刘松宏与原告覃勇，对原告覃勇施工的广州新城20#地块附属工程F1馆未完成工程量进行了计算，确定原告覃勇未完成工程量为7个项目总价为2763616元，喀什湘中投资公司的法定代表人刘松宏与原告覃勇双方均在结算单上签字，同意从F1馆工程款中扣除未完工程款2763616元。2018年11月，疏附县劳动监察大队出具的一份说明，内容为：“在2016年1至2月份，喀什湘中投资运营有限责任公司和广州市第三建筑公司与20号地块F1馆实际修建人覃勇，因修建广州新城20号地块F1馆工程的劳务欠薪问题，疏附县劳动监察大队受理，并召集以上三方在劳动监查大队会议室进行协调处理。鉴于本工程已于2014年投入使用，故喀什湘中投资运营有限责任公司与广州市第三建筑公司应先支付该工程款并解决农民工工资。由于广州市第三建筑公司没有结算资料，要求覃勇提交一份结算资料给广州市第三建筑公司，同时也交一份给疏附县劳动监查大队，疏附县劳动监查大队已于2016年5月份收到覃勇交来的结算资料一份。特此证明！”。被告喀什湘中投资公司提供了2013年4月22日新疆天盛不动产评估测绘有限公司出具的房产面积测量成果报告12本，以及2012年10月26日湖北兆恒疏附县分公司与重庆华怡喀什分公司签订的建筑安装工程承包合同，称合同约定的建筑面积为26570平方米，实际建筑面积为27492平方米。但原告对此不予认可。鉴于该12本测量成果报告仅是其最终销售的房产面积，并非施工面积，且12本测量成果报告形成的时间为2013年4月22日，而此工程正式开工时间为2013年4月1日（详见疏附县建设工程竣工验收备案证明），不满一个月时间就做出该成果报告，不符合常理和客观事实，故被告喀什湘中投资公司提出原告施工的建筑面积为26570平方米，实际建筑面积为27492平方米的辩解，本院不予采信。原告覃勇提供了2012年10月26日、11月3日喀什湘中投资公司出具的收据两份、案外人李双凤的身份证复印件及说明各一份，用于证明原告覃勇以李双凤名义，按合同约定向喀什湘中投资公司缴纳保证金50万元。经质证，被告喀什湘中投资公司对该组证据的真实性认可，但其认为交款人是案外人李双凤，涉案工程是由原告与李双凤、覃钦光共同施工，原告覃勇诉讼主体不适格。本院对该组证据的真实性予以确认。被告喀什湘中投资公司称已向原告覃勇支付工程款17246748元，并提供了一组付款明细予以证实，对此原告覃勇认可收到工程款16153608元。双方陈述差额为1093140元。经原一审于2018年11月22日、2018年12月26日、2019年1月16日、2019年3月7日（见原一审卷81页-141页）开庭庭审、质证和组织双方对账，原告覃勇对喀什湘中投资公司支付给邵咏俊的100万元不认可，称该款项系支付给工程介绍人的好处费，但该人没有完成帮助原告催收工程款的义务，故该100万元不应算作已付工程款；另外原告覃勇对明细中第34项2014年12月16日邵咏俊5号楼电器电线安装费15000元、第46项2015年7月4日涂德华维修外墙涂料款10000元、第54项2015年12月30日20号地块F1馆赵彦通维修费65140元、第55项2015年12月30日涂德华维修费3000元，合计93140元不予认可，称对应的相关收据中没有其本人的签名确认。鉴于喀什湘中投资公司支付给案外人邵咏俊的100万元，有原告覃勇的签名确认，且该款是否存在争议系覃勇与案外人之间的关系，故该100万元应算作已付工程款。其他安装费、维修费、涂料费合计93140元，因在相关收据和借款单中没有覃勇的签字确认，故对此93140元的费用本院不予确认。综上确认喀什湘中投资公司已向原告覃勇支付工程款17153608元（17246748元-93140元）。本院对此予以认定。被告广州第三建筑公司称已向原告覃勇支付工程款19119506.09元，并提供了付款明细予以证实，对此原告覃勇认可收到工程款17153136.79元。经原一审于2018年11月22日、2018年12月26日、2019年1月16日、2019年3月7日（见原一审卷81页-141页）开庭庭审、质证和组织双方对账，原告覃勇对其中广州第三建筑公司支付给广州恒力劳务公司的5382268元有异议，认为实际收到5220800元，对差额161468元不予认可。因该差额161468元，系其与广州恒力劳务公司的管理费，广州第三建筑公司实际已支付5382268元，故此161468元应算作已付工程款。原告覃勇对另外一笔1503000元不予认可，经质证，被告广州第三建筑公司认可此款系支付给湖北中大的工程款，并未支付给原告覃勇，故此1503000元不应算作已支付覃勇的工程款。综上应认定广州第三建筑公司已向覃勇支付工程款17616506.09元（19119506.09元-1503000元），本院对此予以确认。原告覃勇提供了一份2012年10月3日，喀什湘中投资公司与湖北兆恒疏附县分公司签订的《建筑安装工程承包合同》（复印件），证明原告覃勇施工的是F1馆主体工程，F1馆附属工程原告覃勇没有施工，F1馆的附属工程由他人承包施工。被告对该合同的真实性认可，关联性不认可。故本院对真实性予以确认。喀什湘中投资公司反诉提出反诉被告覃勇未按照合同约定和设计施工图纸对弱电、给排水、水电、暖气、消防等配套设施进行施工，同时部分施工不到位，后期维修拒绝负责，我公司只能另行外包施工队进行施工。要求反诉被告覃勇赔偿未完工程量的工程款、未履行维修义务的维修款、垫付款等合计8722424元、赔偿违约金585071.4元，要求覃勇向广州第三建筑公司开具21690155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1409860元。对此喀什湘中投资公司提供了二份建设工程施工合同、一份修补施工合同、二份借款单、一份收条、一份合作协议予以证明，同时喀什湘中投资公司提交了一份工程造价申请书，要求对反诉被告覃勇未施工部分进行工程造价鉴定。原告覃勇对此不予认可，称其施工的工程已于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格并交付使用。2015年9月23日，在交付使用后，双方即喀什湘中投资公司的法定代表人刘松宏与原告覃勇，对未完成工程量进行了结算，确定原告覃勇未完成工程量为7个项目总价为2763616元，双方均在结算单上签字，此未完成工程款2763616元已从F1馆工程款中予以扣除，故不存在还有其他未完工程。且原告施工的是F1馆主体工程，F1馆附属工程由他人承包施工。对此本院根据相关法律规定和结合本案其他证据综合认定后予以确认。原告覃勇提供了安邦财产保险股份有限公司出具的保函及增值税发票一份，证实其缴纳了财产保全费用46037.74元，该费用系原告覃勇诉讼所支出，本院对此予以确认。以上事实有《建筑安装工程承包合同》、《专业工程分包合同》、授权委托书、《建设工程规划验收测量报告》、疏附县住××乡建筑规划验收的申请批复、《疏附县建设工程竣工验收备案证明》、原告覃勇施工的广州新城20#地块附属工程F1馆未完成工程量计算单、疏附县劳动监察大队的说明、交纳保证金收据、工程收付款明细、收款收据、收条、收款单、领款单、手机短信截屏、保函、增值税发票、庭审笔录、双方当事人陈述在案佐证，予以证实。本院认为，本案争议焦点是：1、原告覃勇是否实际施工了涉案工程以及是否具有原告主体资格；原告覃勇请求各被告连带支付其工程款10678646.44元、利息3203590元，有何事实及法律依据。2.原告覃勇要求被告湘中公司退还押金50万元，利息9万元有何事实及法律依据。3.原告覃勇要求各被告连带支付财产保全费46037.74元有何事实及法律依据。4.反诉原告喀什湘中投资公司要求反诉被告覃勇赔偿未完工程量的工程款、维修款、垫付款等合计8722424元有何事实及法律依据。5.反诉原告喀什湘中投资公司要求反诉被告覃勇赔偿违约金585071.4元有何事实及法律依据。6.反诉原告喀什湘中投资公司要求反诉被告覃勇向广州三建开具21690155.21元的工程款发票，如拒不履行应当扣减或者承担相关税款1409860元有何事实及法律依据。根据覃勇提供的涉案工程的承包合同、交纳保证金收据、工程收付款明细、规划验收资料文件，以及重庆华怡建筑公司、重庆华怡喀什分公司向覃勇出具的授权委托书、收款收据、收条、收款单、领款单、手机短信截屏、疏附县劳动监察大队的说明和广州第三建筑公司分两次给覃勇支付工人工资，以上证据相互印证，足以证明原告覃勇为疏附县广州新城20A地块F1馆主体工程的实际施工人，覃勇具有本案原告主体资格。覃勇以涉案工程的业主单位、转包人、违法分包人作为被告起诉，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。虽喀什湘中投资公司、广州第三建筑公司不认可覃勇为实际施工人，但其并未提供证据证实涉案工程被取消或停工，亦未提供证据证实涉案工程另由他人施工完毕。故喀什湘中投资公司、广州第三建筑公司关于覃勇非工程施工人的辩解理由，证据不足，本院不予采信。湖北兆恒疏附县分公司与重庆华怡喀什分公司签订的《建筑安装工程承包合同》，以及广州第三建筑公司与重庆华怡建筑公司签订的《专业工程分包合同》，因重庆华怡建筑公司及其喀什分公司均未实际施工，而是将工程交由原告覃勇实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借由有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，故以上两份合同违反了相关法律规定，应属无效合同。合同签订后，在合同实际履行中，喀什湘中投资公司先将该工程发包给湖北兆恒建设公司，湖北兆恒建设公司将工程分包给重庆华怡喀什分公司，重庆华怡喀什分公司将工程交给原告覃勇进行实际施工。后喀什湘中投资公司又将该工程发包给了广州第三建筑公司承建，故重庆华怡建筑公司又与广州第三建筑公司签订了《专业工程分包合同》，因喀什湘中投资公司将承建单位由湖北兆恒疏附县分公司变更为广州第三建筑公司，故湖北兆恒疏附县分公司虽然签订了《建筑安装工程承包合同》，但并没有实际履行承包方的义务，实际上的承包方为广州第三建筑公司。虽承包方予以变更，但实际施工人仍为覃勇，覃勇在施工过程中，仍然按《建筑安装工程承包合同》约定的内容履行施工合同。2014年5月底，原告覃勇所施工工程完工。被告喀什湘中投资公司将一部分工程款支付给了覃勇，广州第三建筑公司以转账的方式将另一部分工程款支付给重庆华怡喀什分公司，并分两次给覃勇支付了工人工资，重庆华怡喀什分公司将广州第三建筑公司支付的工程款转给了覃勇。被告广州第三建筑公司已向覃勇支付工程款17616506.09元，被告喀什湘中投资公司已向原告覃勇支付工程款17153608元。根据乌鲁木齐万绘成测绘有限公司喀什分公司，对疏附县广州新城20#商品楼建设项目进行规划验收测量，作出的《建设工程规划验收测量报告》，以及2015年8月17日，疏附县住房和城乡建设局对疏附商贸城公司报送的××县建筑规划验收的申请,作出书面批复函，以上证据相互印证，充分证明原告覃勇施工的F1馆12栋建筑的面积为30186.283平方米。2015年8月17日，疏附县建设工程竣工验收备案机构出具的《疏附县建设工程竣工验收备案证明》，显示该工程竣工验收文件清单齐全，并备注：“本工程竣工备案文件2015年8月17日收讫，经验证该建设项目各环节的文件资料齐全，按有关规定该项目工程竣工条件具备，建设单位组织工程竣工验收程序符合要求，工程建设各方分别签署的工程质量合格文件有效，我站同意该项工程交付使用，并给予备案”。以上证据相互印证，足以证明原告覃勇施工的工程于2015年8月17日竣工验收，工程质量合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效，但可以参照合同约定的工程价款支付。根据湖北兆恒疏附县分公司与重庆华怡喀什分公司签订的工程承包合同，合同约定的单价为每平方米1468元，双方对此均无异议，此价格为固定单价，覃勇施工的工程建筑面积为30186.283平方米，故应认定覃勇施工的工程总造价为44313463.44元。减去喀什湘中投资公司已支付的工程款17153608元，再减去广州第三建筑公司已支付的工程款17616506.09元，尚欠覃勇工程款为9543349.35元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案查明的事实来看，湖北兆恒建设公司、湖北兆恒疏附县分公司、重庆华怡建筑公司、重庆华怡喀什分公司均未实际参与工程的具体施工，而疏附商贸城公司也仅是在喀什湘中投资公司支付广州第三建筑公司工程款中间起了过渡作用。广州第三建筑公司后期参与到涉案工程中，其将工程违法分包，收取喀什湘中投资公司工程款并扣除相关费用后支付给覃勇，应视为涉案工程的转包方，故广州第三建筑公司对于覃勇主张的工程欠款及利息应承担责任。喀什湘中投资公司作为工程投资人即发包方，在接收工程并使用后，并未与广州第三建筑公司就涉案工程进行结算，故喀什湘中投资公司应当在欠付广州第三建筑公司工程款范围内对覃勇承担责任。因涉案工程的两份合同中未明确约定支付工程款的时间，属于约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，应以2015年8月17日疏附县住建局准予规划验收合格之日起开始计算付款时间。因此覃勇主张的欠款利息为9543349.35×6%×4（即2015年8月17日至2019年8月17日为4年）=2290403.8元，有事实依据和法律依据，故被告广州第三建筑公司应承担向原告覃勇给付欠款利息2290403.8元的民事责任。喀什湘中投资公司收取押金50万元，有其出具的收据可以证实，虽然收据中写明交款人系李双凤，但李双凤对此出具了说明，内容为：“此工程50万元押金是覃勇承建疏附县广州新城20号地F1馆工程，本人代覃勇交的，属于覃勇借款，已还清。”故喀什湘中投资公司应返还覃勇工程押金50万元。至于利息部分，双方对此并未约定，亦无法律依据，本院对此不予支持。原告覃勇提供了安邦财产保险股份有限公司出具的保函及增值税发票一份，证实其缴纳了财产保全费用46037.74元，该费用系原告覃勇诉讼所支出，已实际发生，故应由被告广州第三建筑公司支付给原告覃勇。鉴于原告覃勇施工的工程于2015年8月17日竣工验收合格，并交付使用后，双方于2015年9月23日，由喀什湘中投资公司的法定代表人刘松宏与原告覃勇，对原告覃勇施工的广州新城20#地块F1馆未完成工程量进行了结算，确定原告覃勇未完成工程量为7个项目总价为2763616元，双方均在结算单上签字确认，同意从F1馆工程款中扣除2763616元，签字确认时并未注明还有其他未完成的工程。且此工程现已使用4年之久，在本次诉讼前，各被告均未对工程质量提出异议，故喀什湘中投资公司反诉提出覃勇存在未完成工程、工程质量不合格，无事实依据和法律依据，本院不予支持。喀什湘中投资公司要求对覃勇未施工部分进行工程造价鉴定的申请，本院不予采纳。虽然喀什湘中投资公司提供了部分合同及收据，以此证实其将覃勇未完工工程及修理部分交由他人另行施工，但该组合同均系复印件，合同是否真实履行、质量问题是因何原因造成，并无充分有效证据予以证实。此外覃勇提供的合同，进一步证明其施工的工程仅是F1馆主体工程，F1馆附属工程及F2馆工程均由他人施工，根据合同约定，覃勇并未施工F1馆附属工程，而仅仅是施工F1馆主体工程。综上，反诉原告喀什湘中投资公司未能提供充分有效证据证明覃勇存在违约行为，其要求覃勇赔偿未完工程量的工程款、维修款、垫付款等合计8722424元以及要求反诉被告覃勇赔偿违约金585071.4元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。鉴于覃勇与广州三建之间并不存在税款纠纷，且广州第三建筑公司对此未提出异议，故反诉原告喀什湘中投资公司要求反诉被告覃勇向广州第三建筑公司开具21690155.21元的工程款发票，如拒不履行，应当扣减或者承担相关税款1409860元的请求，无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。综上，原告覃勇的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。被告（反诉原告）喀什湘中投资公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告广州市第三建筑工程有限公司给付原告覃勇工程款9543349.35元、向原告覃勇支付利息2290403.8元，合计给付原告覃勇11833753.15元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告广州市第三建筑工程有限公司支付原告覃勇财产保全费用46037.74元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告喀什湘中投资运营有限责任公司退还原告覃勇工程保证金500000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告喀什湘中投资运营有限责任公司在欠付被告广州市第三建筑工程有限公司工程款的范围内对上述第一项承担责任；五、驳回原告覃勇的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）喀什湘中投资运营有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费108633元（原告覃勇已预交），由原告覃勇负担17381元，被告广州市第三建筑工程有限公司负担82452元，被告喀什湘中投资运营有限责任公司负担8800元。反诉案件受理费42939.5元（被告喀什湘中投资公司已预交），由被告喀什湘中投资运营有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长 薛       红审 判 员 陈   晓   东人民陪审员 马   震   江二Ｏ一九年十二月二十六日书 记 员 麦尔哈巴.莫合太尔