山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2185号 上诉人（原审被告）:运城市第二医院。住所地：运城市黄河大道897号。 法定代表人：张定琳，该院院长。 委托诉讼代理人：蒲先革、高王泽，山西庆新平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马汾生，男，1961年11月29日出生，汉族，住址山西省闻喜县。 被上诉人（原审原告）：谷保珍，女，1960年12月21日出生，汉族，住址山西省闻喜县。 委托诉讼代理人：张红建，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨楷茹，女，1992年11月18日出生，汉族，住址山西省闻喜县。 上诉人运城市第二医院因与被上诉人马汾生、谷保珍、杨楷茹医疗损害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初4134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 运城市第二医院上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2018）晋0802民初4134号民事判决，改判减少上诉人承担160888.48元（20%的责任），仅承担80444.24元（10%的责任）；二、由三被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人对马波的死亡（是否死亡和死因不明）承担直接医疗事故次要责任（30%），严重背离事实。（一）通过一审庭审能够证实马波曾因自身病体原因，于2017年7月5日至7月24日在上诉人处接受了19天的慢性××住院治疗，2017年7月6日上诉人与患方签署干扰素抗病毒治疗同意书，告知治疗目的、可能出现的情况等问题，其中包括患者可出现粒细胞及血小板减少，必要时酌情调整用药。经过治疗马波××病毒裁量明显下降后出院，出院医嘱：1.注意休息，普通饮食，勿饮酒；2.继续注射干扰素抗病毒治疗；3.1月后复查，有病历为据。2017年8月3日、2017年9月27日、2017年12月18日三次门诊复查，检查基本正常，并调整口服用药，一个月后门诊复查，如有不适，随时就诊。之后马波再未到上诉人门诊复查和就诊，直至三被上诉人2018年7月份起诉后才得知马波死亡，没有尸检报告，掩盖了马波死亡的真实条件和原因。马波的直接死亡原因与上诉人无关。（二）三被上诉人对于马波的死亡应当承担直接主要法律责任。通过三被上诉人提供的一审证据，能够证实2018年1月29日马波突发不适未在上诉人处就诊，而是经运城市中心医院、运城市第三医院、空军军医大学西京医院等多次转院治疗，最终是2018年2月16日死于闻喜县人民医院，所谓之后的医院死亡证明也是推断、猜测的，并没有确切死亡原因,这些都与上诉人无关，上诉人也不知情。（三）三被上诉人虚构案件事实，也应承担法律责任。三被上诉人作为马波（所称死亡近30岁、已婚无子、身体其他异常情况不详）的近亲属和继承人，利益关联方，不可能不知道马波的既往病史，但从三被上诉人的起诉书不难看出，故意将马波2013年以来既有的病史进行了隐瞒，有意缩小了马波病情的严重性，本次上诉人处治疗是马波体内病毒复发反弹之后的再治疗，片面夸大了上诉人的正常治疗责任。（四）根据一审提供的上诉人整个治疗过程病历，并没有上诉人的直接过错责任。相反是马波没有按照医嘱按时门诊复查，主动院外治疗，随诊性差，三被上诉人作为利益方未尽注意义务、故意隐瞒病史、多处院外转诊和主动放弃治疗导致结果的发生。结合以上，能够说明三被上诉人在本案中对于马波的死亡和原因不明，甚至贻误治疗，应当承担的责任远大于上诉人。二、一审判决对司法鉴定意见书断章取义的引用，加重了上诉人医疗过错行为，明显判决错误。一审判决依据是（京）法源司鉴（2018）医鉴字第646号司法鉴定意见书。首先，该鉴定意见是从原因力程度评定考虑7种因素导致的，马波自身存在第（1）、（2）、（4）、（7）种原因，上诉人仅存在第（3）种原因的可能性，而且是非直接原因，但三被上诉人存在第（4）、（5）、（6）、（7）种情况的直接原因，孰轻孰重不言自明，却不承担本案任何法定责任。其次，该鉴定结论明确仅是从技术评价方面进行的判断，需要结合相关庭审情况以及被鉴定人死亡后未经尸体解剖检验的法律责任归属，综合确定医院的民事过错责任程度既损害赔偿程度，而一审判决仅马波和上诉人两方承担死亡的全部责任不符合鉴定意见的综合责任归属要求，也就是存在多方或三方以上的主体责任，因为患者还存在院外转诊或叠加医疗、三被上诉人主动放弃治疗和不进行尸检等情况，缺少了责任主体，掩盖了本案存在多因一果和故意加大上诉人的责任显而易见。三、上诉人的诊疗行为符合现有医疗和服务水平，没有直接过错责任。上诉人作为一个二级甲等传染病医院，医疗水平国家定位在地区级医疗水平，不是三级甲等综合医院，救治患者的水平仅限于此。众所周知，××病毒反弹后果是非常严重的，其本身是不治之症，这是世界性难题。上诉人对马波的住院、门诊治疗和用药并无过错，均是按照国家目前正常医疗水平进行的处置，并且履行了使用抗病毒干扰素的副作用告知义务和如有不适随时就诊的医嘱，司法鉴定的意见仅限于技术和综合原因判断，也没上诉人的直接过错责任的证据。一审判决简单参照交通事故直接责任划分主次7：3开（死亡全部责任），是对生命自然消亡的无视。另外，上诉人在一审中根据（京）法源司鉴（2018）医鉴字第646号司法鉴定意见书提出参与度鉴定，但一审法院依据运城市中级人民法院2019年1月25日民四庭会议纪要（四）第一条次要责任范围（21%-40%）拒绝对参与度进行鉴定直接下判，排除（掩盖）了三被上诉人在本案中直接综合责任的承担，是对上诉人的不公平审判。四、一审判决违反法律规定，错误应予改判。因为涉案司法鉴定意见书明确该鉴定意见仅限于技术层面仍需结合相关庭审情况以及被鉴定人死亡后未经尸检解剖检验的法律责任归属综合判断。同时，运城市中级人民法院2019年1月25日民四庭会议纪要（四）第一条也是依据《最高人民法院关于审理医疗事故损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》制定的，该解释的第十六条：“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”，以及第十九条：“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任”，显然一审判决并未充分考虑到本案整个医疗过程的复杂性，机械的套用上级意见，这也是一审判决作为医疗事故案件不引用任何一条该解释的问题所在，判决明显错误。一审判决直接违反了《侵权责任法》第六十条：“患者有损害，因（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定。综上，上诉人认为一审判决不符合法律规定和日常生活经验，缺少责任主体，加大了上诉人医疗救治责任，判决明显不合逻辑，应予改判。故上诉人提出上诉请求二审法院依法改判（减少责任比例），以维护上诉人作为医院的法定医疗职责和权利，倡导社会责任和公平。 马汾生、谷保珍辩称，一、被上诉人认为一审认定事实清楚，应当维持。二、上诉人的上诉理由不能成立，司法鉴定意见在综合认定后认为医院的诊疗过程存在过错，与患者死亡具有一定的因果关系，明确了其承担次要责任，一审判决是有依据的。三、在整个治疗过程中，上诉人对死者只用干扰素进行治疗，只是单一的治疗措施，没有相关的说明，在出现恶化情况后，还是推荐使用该药品，所以当时的主治大夫有商业上的出售药物的行为。四、对患者的主治大夫系上诉人返聘的医生，没有医师证，上诉人在一审中并没有对主治医生的医师证提出证据予以证明，在判决后为了息事宁人，被上诉人没有提出上诉，但是仍认为一审判决上诉人承担的赔偿金额没有达到其过错程度40％，请求二审法院查清事实后维持原判。 马汾生、谷保珍、杨楷茹向一审法院起诉请求：一、判令被告运城市第二医院赔偿三原告医疗费227529元、死亡赔偿金233056元、丧葬费30773.5元、交通费1427元、住宿费348元、鉴定费15000元、精神抚慰金30000元，共计538133.5元；二、由被告运城市第二医院承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月30日，马波主诉“慢性××复查”到被告运城市第二医院门诊就诊，初步诊断为慢性××，处理意见：化验血常规、肝功能、××五项定量、HBVDNA，入院诊断为：慢性××病毒性××。2017年7月5日，马波再次到被告运城市第二医院门诊就诊，处理意见为住院治疗，马波于当日住院，主诉“××病史3年余，肝功能异常5天”，现病史：“患者于2013年11月份饮酒后出现乏力、纳差、恶心、尿黄，化验肝功能明显异常，××表面抗原阳性、e抗原阳性、核心抗体阳性，入住我院诊断为“慢性××”，给予保肝、隔日一次肌注普通干扰素抗病毒治疗2个月，病情好转后出院。出院后继续肌注普通干扰素抗病毒治疗半年，化验××病毒载量小于检测值下限后停药。3年期间多次复查肝功能均正常。入院前5天患者再次来我院复查肝功能异常，××病毒载量为7.61E+5IU/m1，为求规范治疗于7月5日再次就诊我院，门诊以“慢性××病毒性××”收住院。患者自发病以来，精神、饮食好，夜间睡眠一般，无恶心及呕吐，鼻衄及牙龈出血，大小便正常，体重无明显变化”。马波于2017年7月24日出院，出院诊断为慢性××病毒性××。出院医嘱为：1.继续休息，普通饮食，勿饮酒。2.继续注射干扰素抗病毒治疗。3.1月后复查。2017年8月3日、2017年9月7日，马波在运城市第二医院门诊就诊。2017年月12月18日，马波到被告运城市第二医院门诊就诊，处理意见：“化验血常规、肝功、××五项、HBVDNA、开长效干扰素、血细胞分析五分类：血小板数目101×10⌒9/L，口服芪胶升白胶囊，一个月后门诊复查，如有不适，随时就诊”。马波在第二医院门诊费5768元。2018年1月29日，马波到运城市第三医院处治疗，共计住院5天，花费医疗费18401元，其中医保统筹支付3787.85元，个人支付14613.15元。2018年2月4日，马波到中国人民解放军第四军医大学西京医院门诊处接受治疗，花费医疗费124497.68元。2018年2月14日，马波到闻喜县人民医院治疗，花费医疗费2263.19元，其中医保统筹支付1611.90元，个人支付8930.07元。2018年2月16日马波死亡。同时查明，2019年3月1日，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴[2018]医鉴字第646号司法鉴定意见书，鉴定意见为：运城市第二医院在对被鉴定人马波的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人的死亡结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议为次要程度范围。是否妥当供法庭审理裁定参考，并请法庭在本次技术评价立场基础上，结合相关庭审情况以及被鉴定人死亡后未经尸体解剖检验的法律责任归属，综合确定医院的民事过错责任程度及损害赔偿程度。另查明，原告马汾生系马波之父，谷保珍系马波之母，杨楷茹系马波之妻。 一审法院认为，患者在诊治活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心作出司法鉴定意见书认定被告运城市第二医院在对马波的诊疗过程中存在医疗过错，与马波的死亡结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议为次要程度范围。根据原、被告提供的证据及司法鉴定意见书的内容，考虑到马波死亡后未经过尸体解剖检验，鉴定机构无法从法医病理学角度对患者的死亡原因给予明确，马波出院后门诊就诊的依从性欠佳及干扰素治疗本身具有诸多药物不良反应等因素，一审酌定被告运城市第二医院对马波的损害后果承担30%责任。马波主张的丧葬费过高，应按照山西省2017年非私营单位就业人员年平均工资60061元的标准，计算6个月；交通费一审酌定为1000元、精神损害抚慰金一审酌定为30000元。马波的损失依法核定为：医疗费145771.9元、死亡赔偿金582640元（29132元/年×20年=582640元）、丧葬费30030.5元（60061元/年÷2=30030.5元）、交通费1000元、鉴定费15000元、精神损害抚慰金30000元，共计804442.4元。按照责任比例70%和30%分配责任，被告运城市第二医院应赔偿原告马汾生、谷保珍、杨楷茹241332.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告运城市第二医院于本判决生效后十日内向原告马汾生、谷保珍、杨楷茹赔偿各项损失共计241332.72元；二、驳回原告马汾生、谷保珍、杨楷茹的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9181元，由被告运城市第二医院负担4681元，由原告马汾生、谷保珍、杨楷茹负担4500元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案系因医疗行为引起的医疗损害责任纠纷。在审理过程中，上诉人运城市第二医院对马波的医疗行为是否存在过错，该过错与马波的死亡后果是否具有因果关系及参与度，经法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，意见为运城市第二医院在对被鉴定人马波的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力程度，从技术鉴定立场评价建议为次要程度范围。一审根据该鉴定意见，酌情认定上诉人运城市第二医院对马波的死亡后果承担30％的赔偿责任即241332.72元，并无不当。上诉人运城市第二医院认为马波的直接死亡原因与其无关，其仅应承担10％的赔偿责任，没有证据支持。 综上，运城市第二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3518元，由上诉人运城市第二医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王玉林 二〇一九年十二月二十四日 书记员  续亚茹