江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8577号上诉人（原审原告）：贺文英，男，1943年6月2日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：赵长明，江苏驰东律师事务所律师.被上诉人（原审被告）：索成虎，男，1964年5月21日出生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：耿圣莉，徐州好佳律师事务所律师。上诉人贺文英因与被上诉人索成虎买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初6841号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人贺文英及其委托诉讼代理人赵长明，被上诉人索成虎的委托诉讼代理人耿圣莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺文英上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审严重违反法定程序，导致适用法律错误。被上诉人在一审开庭前没有提交书面答辩状，而在一审开庭时当庭提出上诉人起诉超过诉讼时效的抗辩主张，按照法律规定被上诉人的抗辩属于当庭提出新的反驳主张，一审法院应当向上诉人释明对于被上诉人提出新的抗辩主张是否需要给予延期举证，而上诉人辩称有证人，且每年去被上诉人家找被上诉人要钱时也有证人，一审法院仍然没有释明，也没有询问上诉人是否需要申请证人出庭作证，在既没有作出释明也没有征求上诉人关于诉讼时效的问题是否补充举证的情况下，径行作出判决，严重违反法定程序，导致认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。二、一审法院认定基本事实不清。被上诉人欠上诉人货款事实清楚，因为上诉人提供的证据收货单上均有被上诉人注明的“货款未付”字样，本案上诉人的起诉未超过诉讼时效。1、本案中，双方系买卖合同关系，2003年，被上诉人承包邳州市东高速路口北边湖滨路的彩砖、路沿石铺设工程公路部分路段建设工程，因工程建设需要购买上诉人彩砖、路沿石等建材。虽然根据双方签订的《工业品买卖合同》约定的最迟付款期限为2004年2月，但被上诉人并未按照双方合同约定的付款期限按时付款。被上诉人的工程竣工后，因为被上诉人欠款，上诉人每年多次通过拨打电话或到被上诉人家中或通过其他方式找被上诉人催要，均引起诉讼时效的中断，而被上诉人每次都给予承诺“政府欠我几百万，只要政府给我钱了，我立刻就给你”，基于对被上诉人的信任以及被上诉人良好的态度，上诉人并未通过向法院起诉的方式维护自己的合法权益，而是近一年来联系不到被上诉人后方到法院起诉。且从被上诉人向上诉人作出的承诺可以得出被上诉人对欠款的事实不持异议，且愿意偿还欠款，被上诉人的上述承诺及愿意还款，其行为并没有侵害上诉人的权利，故根据《民法总则》第一百八十八条之规定，上诉人认为自己知道权利受到侵害的时间应当是2018年被上诉人不接自己电话时开始，诉讼时效应当从2018年开始计算，因此，上诉人的起诉不超过诉讼时效，另外，如果诉讼时效从2004年2月开始计算，依据《民法总则》第一百九十五条第(一)、(二)款规定，本案的诉讼时效多次中断，上诉人的诉请并未超过诉讼时效。2、上诉人年满76岁，文化程度不高，只是一个开办企业的普通老年人，法律意识淡薄，也缺乏专业的法律知识，不能以一个专业化的标准来要求。被上诉人欠上诉人货款长期拖欠不还，上诉人不可能不向被上诉人催要，虽然欠款已经经过16年，但是每年找被上诉人电话催要或上门催要，符合常理，也符合实际。上诉人长期催要，但被上诉人以各种理由一拖再拖，上诉人的催要行为不断的引起诉讼时效中断，一审简单以上诉人提供的车票及住宿费收据不足以证明其向被上诉人主张过权利，剥夺了上诉人充分举证的权利。3、一审庭审中被上诉人自己承认2008年上诉人找过他，认可尚欠上诉人货款未结清，所以上诉人所称的每年或多次催要成立。4、一审法院可以凭借生活法则作出上诉人的起诉没有超过诉讼时效的判断。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确认举证期限”，本案一审判决严重违反法定程序，导致认定基本事实不清，适用法律错误，判决结果错误，依法应当发回重审或改判。索成虎辩称，上诉人作为原告提起买卖合同之诉，其在开庭前应当对其诉讼请求涉及的事实证据进行积极的举证准备，而不能将举证不能造成的行为后果归咎为法院的审理程序及被上诉人的抗辩主张。上诉人明知买卖合同涉及的事实形成于2003年，且存在诉讼时效问题，在庭审举证期内未申请证人出庭系自身行为所致。而诉讼时效的举证责任依法属于上诉人，不受被上诉人是否在庭前提交书面答辩状所制约，且法律亦没有强制性规定被告必须于庭前提供书面答辩状，故其认为一审法院程序违法于法无据，上诉人应当承担举证不利的后果。综上，上诉人上诉事实与理由依法不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。贺文英向一审法院起诉请求：请求将索成虎欠贺文英多年的材料款48100元及银行利息90000元一并追回（按照月息1分计算，从2003年起计算至起诉之日止）。一审法院查明：2003年8月24日，索成虎与新沂市凤凰水泥制品厂签订两份《工业品买卖合同》，其中一份合同约定：标的名称：彩砖，数量12万块，单价0.8元，金额9.6万元；2003年8月28日开始发货；结算方式：货送一半付一半款，货送完后付货款95%，余款5%六个月后发现无质量问题，一次性结清，付款方式：现金结算；合同签订，交定金伍仟元整。另一份合同约定：标的名称：路牙石，数量3000块，单价6.6元，金额1.98万元；2003年8月28日开始发货；结算方式：现金结算，货完款清。合同签订当日，索成虎向贺文英支付定金5000元。2003年8月至10月间，新沂市凤凰水泥制品厂向索成虎配送彩砖及路牙石。另查明，新沂市凤凰水泥制品厂于2001年10月19日成立，于2009年1月14日注销，企业类型为个人独资企业，投资人为贺文英。一审法院认为，关于原告主体问题。新沂市凤凰水泥制品厂系贺文英投资设立的个人独资企业，新沂市凤凰水泥制品厂注销后，该厂相关的权利义务应当由贺文英个人承继，贺文英作为新沂市凤凰水泥制品厂的权利义务承继者，作为本案原告主体适格。关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。索成虎抗辩贺文英的请求已经超过诉讼时效。依据《工业品买卖合同》的约定，新沂市凤凰水泥制品厂在2003年8月至10月间向索成虎配送彩砖及路牙石，彩砖货款最迟于2004年2月付清，路牙石货款为货完款清，故贺文英在2004年时即知道自己的权利受到损害，但贺文英提供的车票及住宿费收据不足以证明其曾向索成虎主张过权利，亦无证据证明本案诉讼时效有中止、中断、延长的情形，依法应驳回贺文英的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，遂判决驳回贺文英的诉讼请求。二审中，贺文英申请尚某,4出庭作证，拟证明尚某,4多次与贺文英一起催要货款，且多次听到贺文英向索成虎催要货款。尚某,4出庭主要陈述：“我在贺文英的凤凰水泥场工作，不认识索成虎，索成虎的业务发生在我到水泥厂工作之前。我在厂里做销售工作，包括货款的回收。关于索成虎的账，我和厂长贺文英一起找索成虎要账。从2006年我到厂里开始，每一年春节和8月15日之前都要清账，每一年这两个时间我都和贺文英到索成虎所住的迎宾小区，厂长给索成虎打电话没在家，我问怎么说的，厂长说跟原来说的一样，什么时候政府给钱什么时候还钱。有一次，厂长打完电话就到楼上，可能是去索成虎家里，我没有上去，过了十来分钟厂长下楼了，说索成虎态度很好表示有钱就还，具体时间我记不清了。邳州教育局与索成虎家很近，邳州教育局的欠款2003年欠的也是今年才要到。最后一次找索成虎要钱是2019年6月，厂长开车带我到邳州迎宾小区门口，厂长打他电话没接通，小区老太太说他搬走了，厂长说找不到他看来只能起诉了。索成虎的联系电话我记不住，欠款单上有手机号，我没有通过手机联系。我要账是用厂里座机打电话联系，但索成虎和邳州教育局的账因为都是2003年的，所以都是厂长直接联系，我没有经手，也没有打过电话，每次厂长去找索成虎要账我就跟着去。”贺文英质证认为，证人证言真实，证人在厂里干了十几年了都认识。索成虎质证认为，证人证言虚假，多次出现矛盾且不符合常理。证人与贺文英系雇佣关系，存在利害关系，其所在的水泥制品厂至今已于2009年注销，注销时其没有提到公司注销前的债务如何处理不符合常理，其称陪同贺文英催要借款但没有直接真实有效的证据。二审庭审后，贺文英向本院提交如下证据：1、贺文英自书证明一份及尚某,4经手开出的2006年、2007年、2008年、2014年、2015年、2016年、2019年部分发货单、考勤表，拟证明尚某,42006年至今在贺文英的水泥制品厂工作。索成虎质证认为，考勤表是2012年10月份之后的，不能证明2006年尚某,4就在水泥制品厂工作，发货单只能证明发货的事实，上面的开票人署名“尚”，不能代表就是尚某,4，结合水泥制品厂于2009年1月14日就已经注销，故不存在尚某,4开票代表水泥制品厂的行为。应提供签订的劳动合同及尚某,4缴纳的社保证明、工资发放证明等有效证据。2、2008年7月13日王秀丽向贺文英出具的收条一张，内容为：“今收到邳州索成虎欠条肆万捌仟壹佰贰拾陆元捌角整”，拟证明贺文英曾于2008年委托王秀丽向索成虎索要该笔欠款，王秀丽与索成虎发生纠纷以后向当地派出所报案。王秀丽没到庭，现在不知道她的去向。索成虎质证认为，首先，该证据不属于新证据，贺文英起诉至今未提到王秀丽给其打收条的事实，一审其仅提供了车票两张住宿费收据一张来证明其主张权利，其次，该收到条是2008年7月出具，该时间亦远远超过诉讼时效，最后，即使存在委托事实，也没有证据证明王秀丽向索成虎催要涉案款项。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效期间，是指权利人请求人民法院保护其民事权利的法定期间。2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”本案中，根据双方签订的《工业品买卖合同》的约定，新沂市凤凰水泥制品厂在2003年8月至10月间向索成虎配送彩砖及路牙石，彩砖货款最迟于2004年2月付清，故诉讼时效应从2004年3月1日开始起算，并适用民法通则规定的二年诉讼时效。贺文英上诉主张一直未中断的向索成虎主张权利，在二审中提供证人尚某,4证言拟证明该事实，但索成虎不予认可，且证人尚某,4表述从2006年开始每年与贺文英去索成虎所住的迎宾小区，索成虎没在家，是贺文英给索成虎打电话，有次贺文英上楼可能是去索成虎家里，但尚某,4没去，具体时间记不清了，故尚某,4从未见过索成虎本人，其通过贺文英告知知晓向索成虎主张权利的细节，其本人亦未直接向索成虎催要债务，仅凭该证人证言、证人在贺文英处工作的证据和一审提供的车辆两张、住宿费收据一张，不足以证明贺文英主张的自2004年起一直未中断的向索成虎主张权利，亦不足以证明因诉讼时效中断本案债务从2004年3月1日开始至今未超过诉讼时效。另外，索成虎一、二审中均自认最后一次见到贺文英是2008年，即便认定贺文英向其主张权利且索成虎承诺履行义务，贺文英提供的证据亦无法证明因诉讼时效中断本案债务自2008年开始至今未超过诉讼时效。综上，一审认定本案诉请已超过诉讼时效，并无不当，本院予以维持。二、关于一审程序是否严重违法的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”经核实一审卷宗材料，一审法院于2019年7月2日立案，并于当日向贺文英直接送达受理案件通知书、诉讼风险告知书、举证通知书等材料，后依法通知双方当事人到庭开庭，一审已通过送达材料向当事人告知了当事人举证的相关规则，即便一审程序上存在释明瑕疵，二审中，贺文英申请证人出庭并进行了充分的举证质证，故本案不属于发回重审的法定情形。综上，贺文英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3062元，由上诉人贺文英负担。本判决为终审判决。审 判 长 费  蜜审 判 员 王  超审 判 员 孙 守 明二〇一九年十二月三十日法官助理 实习刘琦书 记 员 王  畅