四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15373号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都润博美文化传媒有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都高新区蜀锦路88号1栋2单元2505号。 法定代表人：宋海燕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张华英，四川运逵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李首一，四川运逵律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）：成都汇智远见文化传媒有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易实验区成都高新区吉泰五路88号2栋11层4号。 法定代表人：杨建新，总经理。 委托诉讼代理人：张明福，四川公生律师事务所律师。 上诉人成都润博美文化传媒有限公司（以下简称润博美公司）因与被上诉人成都汇智远见文化传媒有限公司（以下简称汇智远见公司）合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 润博美公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回汇智远见公司本诉诉讼请求并支持润博美公司的反诉诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：1.一审法院认定润博美公司未向汇智远见公司提供成都市广播电视台出具的本地独家代理授权书，亦未开具医疗整形美容行业的独家代理授权证明，属于认定事实错误。根据常识，在润博美公司未向汇智远见公司提供独家代理授权书的情况下，双方不可能建立正式的合作关系。润博美公司在2018年4月27日就已经向汇智远见公司开具了独家代理的授权证明文件，且在合同履行过程中汇智远见公司从未催告上述事项也印证了润博美公司确实已开具授权证明文件。2.一审法院认定润博美公司自2018年7月20日丧失了独家代理权，属于认定事实错误。成都天成声音传媒有限公司（以下简称天成公司）于2018年12月8日登报声明不能推定润博美公司于2018年7月20日丧失了代理权。汇智远见公司陈述多次催告润博美公司提供授权文件，无事实依据和证据支持。汇智远见公司一审中申请的证人杨某，并无其在润博美公司任职的文件。3.一审法院认定汇智远见公司按照实际播放量支付了前三个月的广告代理人，属于认定错误。汇智远见公司仅支付了2018年5月、6月的部分广告费，7月的广告费并未支付，实际付款金额不超过9万元，完全未达到合同约定的每月不低于12.5万元播放量的要求，依照合同约定应当补齐37.5万元播放金额。汇智远见公司未全面履行合同存在过错，属于违约，给润博美公司造成巨大损失，汇智远见公司应承担违约责任。4.一审法院以汇智远见公司实际付款的4万元为依据，认为汇智远见公司已取得48万元的全年订单缺乏基本事实依据，超越双方《广告代理合作协议》的约定，应当依法纠正。5.汇智远见公司5月广告费达312220元、6月广告费达452280元、7月广告费达141560元，汇智远见公司未按时足额支付广告费，且汇智远见公司未按约支付保证金，未全面履行合同义务。 汇智远见公司辩称：1.润博美公司未提供成都广播电视台独家代理授权书和开具证明是事实，至今润博美公司未提供授权书。2.润博美公司丧失独家代理权证据充分。杨某系润博美公司员工，有社保及润博美公司的邮件证明。润博美公司提交的其与天成公司签订的合作协议，不能证明其取得了独家代理权，反而印证润博美公司与广州中懋广告有限公司（以下简称中懋公司）的合同已经解除，才会与天成公司签订后面的合作协议。3.润博美公司投放了2018年5、6月的广告，没有投放7月广告，因此汇智远见公司没有支付7月份广告费的依据。4.投放单显示恒博植发全年的广告量是48万，这只是其中一个广告，不是说变更了原来的代理合同每年150万元的约定，润博美公司6月停播以及丧失代理权导致恒博植发不再投放广告,造成汇智远见公司损失。 汇智远见公司向一审法院起诉请求：1.解除汇智远见公司与润博美公司签订的《广告代理合作协议》；2.润博美公司退还保证金30万元，从2018年6月8日开始按照银行贷款利率计算利息至付清之日止；3.润博美公司承担律师费3万元。 润博美公司向一审法院提出反诉请求：1.确认润博美公司与汇智远见公司签订的《广告代理合作协议》已于2018年9月6日解除；2.汇智远见公司支付润博美公司广告费120000元；3.汇智远见公司支付润博美公司违约金53400元（自2018年8月25日开始计算，暂计算至2018年11月21日，并计算至广告费用实际清偿之日止）；4.汇智远见公司承担润博美公司支付的律师费25000元。 一审法院认定事实：汇智远见公司（甲方）与润博美公司（乙方）就2018-2019年度（2018年5月1日至2019年4月30日）甲方代理乙方成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4的广告事宜签订《广告代理合作协议》，约定：1.甲方独家代理乙方平台所属的四川地区医疗整形美容行业广告，上述独家代理行业，甲方需于代理期限内完成年度结算总额（广告代理费）不低于150万。结算总额指：甲方在合作周期内向乙方购买常规广告、套播广告、特殊广告、套餐广告累计投放量对应的下单金额。2.甲方2018年5月1日至2019年4月30日在乙方经营的成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4投放的广告，全部使用乙方于2018年3月1日发布的成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4广告价格表。2018年4月27日之前，乙方应把成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4开具给乙方的本地独家代理授权书提供给甲方查验，并向甲方开具医疗整形美容行业的独家代理授权证明。3.甲方下单折扣为成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4广告价目表2折。4.甲方需在2018年4月27日前缴纳保证金30万元。若签约后甲方无法完成协议中独家代理行业约定的年度结算总额，乙方将全额扣除保证金。甲方于合作期内无违约行为并完成合同指标且付清所有广告款项后，乙方将于30天内退还乙方履约保证金。甲方欠付乙方任何款项，乙方均可在履约保证金中予以扣除（第一条第四款第五点）。5.付款方式：甲方年度结算总额不得低于150万元，月均额度不得低于12.5万。在代理期限内，每月25日为广告代理费支付日，甲方应在每月25日前支付当月广告代理费（当月指上月25日至本月24日）。在2018年5月（指5月1日至5月24日）、6月（指5月25日至6月24日）、7月（指6月25日至7月24日），甲方按照实际播放量支付每月广告代理费。在2018年8月前，若甲方在2018年5月、6月、7月总的播放量未达到均衡代理的量（150万元/12*3=37.5万元），甲方需在2018年8月25日前一次补齐2018年5月、6月、7月三个月的差额（37.5万元减去2018年5月、6月、7月实际播量合计的余额），补齐的费用乙方同意冲抵2018年8月及以后每月实际播量超出月均额度部分的广告款。从2018年8月（指7月25日至8月24日）起，在每个支付日，如甲方的实际播量未达月均额度，甲方须按照月均额度12.5万支付代理费；若甲方的实际播量超过月均额度，甲方则按照实际播量支付代理费。如甲方未按时付款，乙方有权提前解除本合同、收回代理资格，追究甲方的违约责任（未付金额按每日5‰计算违约金），甲方还应赔付乙方实际损失，包括但不限于调查费、诉讼费、担保费、律师费（第二条第五款）。6.乙方应确保在合作期间内拥有成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4的广告代理权，并按甲方要求出具相关代理证明文件，并在需要时，为甲方出具广告代理证明；如合作期限内乙方丧失成都人民广播电台交通文艺频率FM91.4广告代理权，则应及时通知甲方并根据合同约定的广告折扣提前结算，否则将退还甲方保证金，并承担违约责任及甲方相应经济损失。7.守约方有权要求违约方承担因此给对方造成的全部损失，包括但不限于合理的律师费等。 2018年4月27日、6月7日，汇智远见公司向润博美公司转账支付保证金150000元、150000元，共计300000元。 汇智远见公司分别于2018年5月24日、6月26日向润博美公司支付广告费41200元、40300元，其中每月订单4万元，其余费用系音频制作费。 2018年8月31日，润博美公司向汇智远见公司邮寄送达了《催款函》，要求汇智远见公司按照《广告代理合作协议》的约定补齐5月、6月、7月的均衡代理费共29.5万元，同时支付8月广告代理费12.5万元，共计42万元。 2018年9月6日，润博美公司向汇智远见公司邮寄送达了《告知函》，称：鉴于汇智远见公司逾期支付广告代理费42万元，通知依据广告协议第二条第五款之约定正式解除双方签订的广告协议。汇智远见公司欠付42万元广告代理费，依据广告协议第一条第四款第五点之约定润博美公司有权在汇智远见公司支付的30万元履约保证金中予以扣除，扣除后汇智远见公司仍应支付润博美公司广告代理费12万元，应收到本函后3日内向润博美公司支付以上费用并按广告协议约定支付违约金。 一审法院另查明，2016年1月1日，成都市广播电视台发布《告客户书》，称：天成公司是成都市广播电视台出资的国有独资公司，独家代理成都人民广播电台的广告业务，代理年限为2016年1月1日至2022年12月31日。 天成公司与中懋公司签订《关于成都市广播电视台交通广播频率（FM91.4）广告代理协议》，约定：天成公司同意将成都市广播电视台交通广播（FM91.4）的独家广告代理权转让给中懋公司，代理期限采用2+2（年）形式，签订协议4年。前两年从2018年1月1日到2019年12月31日。合约期满2年后，双方无异议则需如约履行后2年的合作协议。若任何一方无法保证合同规定之条款，合约期满2年后，双方将另议合作方式。 2017年12月，中懋公司与润博美公司签订《成都市广播电视台交通广播广告代理发布合同》，约定：中懋公司授权润博美公司代理成都市广播电视台交通广播（FM91.4）的四川地区快速消费品行业、旅游娱乐行业、金融保险行业、3C家电行业、商超百货、通讯服务及未列出的其他所有行业独家代理。代理期限采用2+2（年）形式，签订协议4年。前两年从2018年1月1日到2019年12月31日。合约期满2年后，双方无异议则需如约履行后2年的合作协议。 2018年12月8日，天成公司在报纸刊登《声明》，声明天成公司已于2018年7月20日向中懋公司发出合同终止通知，双方合作关系已经终止，中懋公司已不具有成都交通广播频率（FM91.4）的广告独家代理权。 一审法院再查明，为提起本案诉讼，汇智远见公司委托四川公生明律师事务所为其提供法律服务，汇智远见公司支付了律师费3万元。润博美公司委托四川运逵律师事务所为其提供法律服务，润博美公司支付了律师费25000元。 一审法院认为，汇智远见公司与润博美公司签订的《广告代理合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，成立有效。协议约定，汇智远见公司独家代理润博美公司交通文艺频率FM91.4平台所属的四川地区医疗整形美容行业广告，代理期限内完成年度结算总额（广告代理费）不低于150万。其中，成都市广播电视台授权成都天成声音传媒有限公司独家代理成都人民广播电台的广告业务，代理年限为2016年1月1日至2022年12月31日；成都天成声音传媒有限公司将交通广播（FM91.4）的独家广告代理权转让给中懋公司，代理期限前两年从2018年1月1日到2019年12月31日；中懋公司授权润博美公司代理交通广播（FM91.4）的四川地区所有行业独家代理，代理期限前两年从2018年1月1日到2019年12月31日。故，《广告代理合作协议》签订时，润博美公司事实上具有约定代理期限内交通文艺频率FM91.4平台四川地区医疗整形美容行业广告的独家代理权。本案中，润博美公司虽未向汇智远见公司提供成都市广播电视台开具的本地独家代理授权书，亦未向其开具医疗整形美容行业的独家代理授权证明，但该违约行为不影响汇智远见公司通过协议授权的形式取得独家代理权，实现其合同目的。 《广告代理合作协议》履行过程中，成都天成声音传媒有限公司于2018年7月20日向中懋公司发出《催款及合同终止通知》，通知终止与中懋公司签订的《关于成都市广播电视台交通广播频率（FM91.4）广告代理协议》，此时，润博美公司未提供证据证明其从其他渠道另行获取交通文艺频率FM91.4平台四川地区医疗整形美容行业广告的独家代理权，润博美公司应按约定通知汇智远见公司提前结算。一审法院认为，《广告代理合作协议》对汇智远见公司需完成年度结算总额不得低于150万元的约定，系建立在润博美公司取得1年度整形美容行业广告的独家代理权的基础上的整体结算，而《广告代理合作协议》对月均额度不低于12.5万元的约定，实质系对分期付款方式的约定。事实上，汇智远见公司已按实际播量支付了润博美公司前三月广告代理费，未违反合同约定，现润博美公司在合同期限内丧失独家代理权，导致汇智远见公司未能完成1年度的独家代理工作，以致于汇智远见公司能否在未来的合同期限内完成年度结算总额150万元无法确定，汇智远见公司在5月至7月虽仅投放订单8万元，但已取得48万元的全年订单。因润博美公司违约在先，汇智远见公司有权拒绝按月均额度不低于12.5万元的付款方式向润博美公司结算补齐3个月的代理费差额。润博美公司以此为由向汇智远见公司发出《告知函》解除合同，不符合约定解除及法定解除的情形，不能达到通知达到对方以解除合同的法律效果。润博美公司反诉汇智远见公司支付广告费、违约金、律师费，一审法院亦不予支持。与此同时，润博美公司违反合同主要义务，汇智远见公司以诉讼方式主张解除双方《广告代理合作协议》，一审法院予以支持。 协议解除后，汇智远见公司已结清实际播量支付代理费，润博美公司应当向汇智远见公司退还保证金30万元，对于资金占用利息，一审法院酌情确定为按银行同期贷款利率自2018年10月30日润博美公司收到起诉状副本之日起计算至款项付清之日止。因协议约定“守约方有权要求违约方承担因此给对方造成的全部损失，包括但不限于合理的律师费等”，润博美公司还应赔偿汇智远见公司因此支出的律师费3万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.确认汇智远见公司与润博美公司签订的《广告代理合作协议》于2018年10月30日解除；2.润博美公司于判决生效之日起10日内向汇智远见公司退还保证金30万元并支付此款按银行同期贷款利率自2018年10月30日起计算至款项付清之日止的利息；3.润博美公司于判决生效之日起10日内，向汇智远见公司赔偿律师费3万元；四、驳回汇智远见公司的其他诉讼请求；5.驳回润博美公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费3125元、反诉案件受理费2134元，由润博美公司负担。 二审中，润博美公司提交了以下证据：广告排期表，拟证明润博美公司系通过ＱＱ下单给中懋公司，再由中懋公司下单给天成过程，该过程受杨某主导，下单记录远超汇智远见公司的下单范围，这是汇智远见公司与杨某串通的情形体现。汇智远见公司质证认为，对广告排期单的真实性无异议，对证明目的有异议，汇智远见公司系向润博美公司工作人员刘念下单，而非向杨某下单。 汇智远见公司提交了以下证据：微信、QQ聊天记录、订单，拟证明2018年5月、6月汇智远见公司向润博美公司监事刘念进行下单，播出时间系5月10日至6月9日、6月10日至7月9日，涉及恒博植发项目为48万元，每月包含口播在内为每月4万元，订单经润博美公司审核后交付播放。润博美公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，微信、QQ记录无法显示对话双方的身份，也无法显示播放的具体内容，也不能达到汇智远见公司的证明目的，2018年5月、6月订单中，分别只有一张交付给润博美公司，其他订单没有交付润博美公司。 本院经审查认为，1.对润博美公司证据的真实性本院予以确认，但不能达到润博美公司的证明目的，本院不予采信。2.汇智远见公司提交的聊天记录、订单与手机中载明的内容一致，润博美公司也未举证证明其系通过其他方式获得汇智远见公司的广告订单，故对汇智远见公司证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认，对上述证据本院予以采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，汇智远见公司向润博美公司的订单载明，2018年5月交付订单的载明，订单从5月10日至6月9日，“全年订单，共计48万元。5月金额4万元”；6月订单从6月10日至7月9日，“全年订单48万元，6月订单4万”。 成都人民广播电台广告部播出证明单载明，恒博植发广告的播放时间是2018年5月10日至7月9日。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.润博美公司是否违约,导致解除《广告代理合作协议》；2.《广告代理合作协议》解除时间。3.润博美公司是否应当退还汇智远见公司保证金30万元，是否应当支付汇智远见公司律师费25000元；4.汇智远见公司是否应当支付润博美公司广告费、违约金、律师费。本院综合评判如下： 一、关于润博美公司是否违约,导致解除《广告代理合作协议》的问题。本院认为，《广告代理合作协议》约定润博美公司应于2018年5月27日前将成都人民广播电台交通文艺频道开具给润博美公司的本地独家代理授权书提供给汇智远见公司查验，并向汇智远见公司开具医疗整形美容行业的独家代理授权证明。润博美公司未举证证明其向汇智远见公司提供了本地独家代理授权书，未举证证明其向汇智远见公司开具了医疗整形美容行业的独家代理授权证明。至二审审理，润博美公司亦未向法庭出示成都人民广播电台交通文艺频道开具给润博美公司的本地独家代理授权书。同时，润博美公司为证明其具有独家代理权，在一审中举示了其与天成公司签订的《合作协议》，从该合作协议内容看，自2018年9月起，润博美公司直接通过天成公司下单，并在附件中载明广告订单明细，该广告订单明细中，并无汇智远见公司的广告订单。综上，润博美公司举示的证据不足以证明其具有成都人民广播电台交通文艺频道的本地独家代理授权，不能证明其向汇智远见公司提供了本地独家代理授权书，构成根本违约，导致双方解除《广告合伙协议》。 二、关于《广告代理合作协议》解除时间的问题。本院认为，如前所述，润博美公司根本违约，其作为违约方向汇智远见公司送达的《告知函》不具有解除《广告代理合作协议》的效力。汇智远见公司向一审法院提起诉讼，要求解除《广告代理合作协议》，一审法院于2018年10月30日将起诉状副本送达润博美公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，汇智远见公司解除《广告代理合作协议》的通知于2018年10月30日到达润博美公司。一审法院确认《广告代理合作协议》于2018年10月30日解除正确。 三、关于润博美公司是否应当退还汇智远见公司保证金30万元，是否应当支付汇智远见公司律师费3万元的问题。本院认为，如前所述，双方签订的《广告代理合作协议》于2018年10月30日解除，且润博美公司根本违约，故润博美公司应当返还汇智远见公司保证金30万元，并赔偿汇智远见公司为实现其债权而支付的律师费3万元。 四、关于汇智远见公司是否应当支付润博美公司广告费、违约金、律师费的问题。本院认为，双方签订《广告代理合作协议》，系基于汇智远见公司独家代理润博美公司平台所属的四川地区医疗整形美容行业广告、润博美公司具有成都人民广播电台交通文艺频道的本地独家代理授权书的情况下，对广告代理费进行约定。现润博美公司未出具成都人民广播电台交通文艺频道的本地独家代理授权书、未向汇智远见公司开具独家代理授权证明，构成根本违约，润博美公司要求汇智远见公司按照《广告代理合作协议》约定的月均额度补齐广告代理费，无事实及法律依据，本院不予支持。汇智远见公司应当按照实际播放量向汇智远见公司支付广告代理费。成都人民广播电台广告部出具的播出证明单显示，恒博植发广告的播出时间为2018年5月10至2018年7月9日，与汇智远见公司向润博美公司发送的订单一致。汇智远见公司向润博美公司发送的订单明确载明5月、6月订单为4万元，且汇智远见公司已经向润博美公司支付了5月、6月广告费共计8万元。润博美公司主张2018年5月广告费312220元、6月广告费452280元、7月广告费141560元，但上述广告费与汇智远见公司发送的订单金额不一致，润博美公司亦未举证证明双方就恒博植发广告5月、6月的广告播放量形成了新的约定，故对润博美公司的上述主张，本院不予支持。另外，根据《广告代理合作协议》约定，润博美公司、汇智远见公司均应在2018年4月27日前履行相应义务，润博美公司未履行相应义务，构成根本违约，汇智远见公司在2018年4月27日支付部分保证金后，有权行使同时履行抗辩权，汇智远见公司迟延支付保证金，不构成违约。故润博美公司要求汇智远见公司向其支付违约金、律师费，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，润博美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9084元，由成都润博美文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 兵 审判员 罗晓都 审判员 赵云平 二〇一九年十二月十九日 书记员 杨 晗