浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终198号 原公诉机关浙江省庆元县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李峰，男，1972年2月8日出生于江苏省邳州市，汉族，大专文化，江苏省徐州市源昌房地产开发有限公司股东，住江苏省邳州市。因本案于2017年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。 辩护人孙连钟，北京维京律师事务所律师。 辩护人刘雪涛，北京维京律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）潘龙波，男，1971年5月4日出生于福建省明溪县，汉族，初中文化，经商，户籍地福建省明溪县，住福建省明溪县。因本案于2017年10月26日被取保候审，同年12月12日被逮捕，2018年1月5日被取保候审，同年10月8日被继续取保候审。 庆元县人民法院审理庆元县人民检察院指控原审被告人李峰犯诈骗罪、职务侵占罪、虚假诉讼罪，原审被告人潘龙波犯虚假诉讼罪一案，于2019年5月20日作出（2018）浙1126刑初50号刑事判决。原审被告人李峰、潘龙波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员陈杰斐出庭履行职务。原审被告人李峰及其辩护人孙连钟、刘雪涛，原审被告人潘龙波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年9月份，徐州市源昌房地产开发有限公司（原法定代表人为被告人潘龙波）欲转让公司股权。2013年10月-12月期间，经刘某介绍，王某等人委托被告人李峰与被告人潘龙波商谈股权转让事宜，经过多次协商两人最终确定成交价格为1.25亿元，而被告人李峰却告知王某等人成交价格为1.4亿元。2013年12月3日，被告人李峰与被告人潘龙波签订了总价为1.25亿元的股权转让协议。同日，被告人李峰又另外私自伪造了一份总价为1.4亿元的股权转让协议，并按照1.4亿元的股权转让协议与王某等人结算。在王某等人陆续支付股权转让款7800万元给被告人潘龙波及其股东后，被告人潘龙波已收取其个人应得的股权转让款，但因徐州市源昌房地产开发有限公司股东林某生未收到其个人份额的股权转让款产生纠纷，2014年8月1日，被告人潘龙波委托林某生（特别授权）处理后续股权转让事宜。后经邳州市公安局经侦大队出面协调，此时，王某等人才知晓实际股权转让价格为1.25亿元，遂于2014年8月10日与被告人潘龙波及林某生等股东签订补充协议（按1.25亿元执行），并确定尚欠林某生等人股权转让款2800万元。同日，被告人李峰在王某等人不知情的情况下，以徐州市源昌房地产开发有限公司的名义出具了一张欠被告人潘龙波股权转让款1400万元的欠条，该欠条一直在被告人李峰处。 2016年1月23日，林某生、徐某、杨某2（均为原徐州市源昌房地产开发有限公司股东）与王某、被告人李峰等人签订股权转让补充协议，再次确认2013年12月3日被告人李峰与被告人潘龙波签订的股权转让款实际价格为1.25亿元，并确认尚欠林某生、徐某、杨某2三人股权转让款2695万元（不含资金占用费），确认徐州市源昌房地产开发有限公司与林某生等三人不存在其他债务关系，被告人李峰在该股权转让补充协议上签字。 2014年2月27日，王某、吴某1、李出洪、吴某2、被告人李峰等人成为徐州市源昌房地产开发有限公司股东，被告人李峰负责该公司经营管理。被告人李峰在王某等股东不知情的情况下，以支付被告人潘龙波股权转让款为由，于2016年4月29日，从徐州市源昌房地产开发有限公司账户上转账100万元到檀某账户上；于2016年6月2日，从徐州市源昌房地产开发有限公司账户上转账90万元到檀某账户上，从其本人银行账户（农业银行：622XX278，该账户实际为被告人李峰放公司使用，账户内资金为公司所有）转账10万元到檀某账户上；于2016年7月18日，从其本人银行账户（账号同上）转账200万元到其个人银行账户上（农业银行：622XXX111）。经查，檀某的银行卡实际由被告人李峰持有，其中转到檀某账户上的200万元款项全部转到其妻子陈景一账户内，且被告人李峰从公司支取的该400万元并未支付给被告人潘龙波。 2016年10月15日，被告人李峰和衡某前往福建省三明市与被告人潘龙波及邱某商量债权转让事宜，约定将被告人潘龙波对徐州市源昌房地产开发有限公司的1000万元债权以180万元的价格转让给衡某、邱某。被告人李峰承诺如果胜诉就支付180万元给被告人潘龙波作为报酬，同时提供徐州市源昌房地产开发有限公司欠被告人潘龙波1400万元的欠条及相关证明材料，并让潘龙波出具一张收到股权转让款400万元的收条，后由邱某、衡永康作为债权人向邳州市人民法院提起诉讼，后经邳州市人民法院多次开庭审理和调查，邱某在被告人潘龙波的劝说和动员下申请撤诉，衡某也因本案的发生申请撤诉。 原判另查明，2017年10月14日，被告人李峰在邳州市被公安机关抓获；2017年10月26日，被告人潘龙波主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。2019年1月27日，被害人王某对被告人潘龙波的犯罪行为予以谅解。王某、吴某1、李出洪、吴某2的户籍均为浙江省庆元县。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人李峰、潘龙波的供述和辩解，被害人王某、吴某1的陈述及提供的材料，被害人刘某、吴某2的陈述，证人杨某1、田某、邱某、檀某的证言，股权转让协议书、补充协议、股权分配协议、关于徐州源昌房地产开发有限公司剩余15%股权转让的补充协议、股权转让补充协议、债权转让协议及补充协议、欠条及证明，银行转账明细，邳州市人民法院调取的相关材料及邳州市市场监督管理局提供的相关材料，鉴定意见，电话视频通话，李峰iPhone6手机内相关信息，户籍证明。辩护人魏东提供收条，辩护人谌光华提供谅解书等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人李峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币400000元；二、被告人潘龙波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；三、责令被告人李峰退赔徐州市源昌房地产开发有限公司人民币4000000元。 被告人李峰的上诉理由是：1.庆元法院对本案没有管辖权。即使本案构成犯罪，庆元并非涉案合同的谈判地、签订地、履行地，侵害的对象也是江苏徐州源昌公司，而非王某等人，庆元不属于犯罪行为发生地和犯罪结果发生地；2.本案系王某刻意报复而人为造成的，其行为不构成诈骗罪。（1）其代表源昌公司新股东与源昌公司原股东潘龙波签订了一份1.4亿元和一份1.25亿元的协议。1.4亿元协议系受让潘龙波在源昌公司的股权，系其和王某等人一致意思，是共同商谈的结果。1.25亿元是其应潘龙波要求，仅用于潘龙波与其内部股东之间的股权受让款分配之用。潘龙波实际也拿取了超过1.25亿元的股权转让款。其并没有虚构事实欺骗王某，2014年王某在邳州市公安局就承认过1.4亿元和1.25亿元协议的各自用意。（2）《股权转让补充协议》并不是确认股权转让款系1.25亿元，仅用于证明源昌公司支付给林某生的原从潘龙波处转让的债权款项由源昌公司支付及如何支付的意思，是确认截止2014年8月10日王某等人欠林某生股权转让款2800万元，王某在签订该补充协议时同样明知存在1.25亿元和1.4亿元二份协议的用意。（3）1.25亿元与1.4亿元的差额部分系其与潘龙波的报酬。其在签订协议前系中间人身份，潘龙波承诺其只要将源昌公司的股份以不低于1.25亿元成交，溢价部分归其所有。后在履行过程中，潘龙波称溢价部分的1500万元由二人各50%分配。该1500万元溢价款是其应得的报酬，是一种商业行为，不构成犯罪。（4）400万元系源昌公司支付给潘龙波的股权转让款，经过法定代表人王某同意并签字批准。虽然其没有将款项及时支付给潘龙波，但这是其和潘龙波商议好的，是其和潘龙波之间的关系。王某也自认过即使其没有将款项给潘龙波，在将来计算股东利益时将款项计算在其应得利益中。（5）其没有以非法占有为目的而采用虚构股权转让协议、欠条及隐瞒真相等方式骗取王某等人财物，其没有指使潘龙波进行1000万元的虚假诉讼，400万元款项系源昌公司所出，不是王某等人的，故其行为不构成诈骗罪；3.即便其和潘龙波构成共同的诈骗犯罪，原判量刑也太重；4.原审审判程序违法。原审5月20日开庭后当庭作出判决，很多证据、事实都没有出示、举证和辩论，对其和辩护人合理合法的辩护意见都不采纳。公诉机关2018年7月10日起诉，但原审法院到2019年5月20日才作出判决，严重违反法律审理期间的规定。综上，请求将本案移送有管辖权的法院审理或宣告其无罪。 辩护人的辩护意见是：1.原审判决将王某等人确定为被害人错误。无论是既遂的400万元还是未遂的1000万元，行为指向的对象均为源昌公司。公司与股东系不同主体，原审判决错误将源昌公司财产混同为股东财产；2.本案1.4亿元股权转让协议签字的鉴定意见对原件提取未说明来源，对检材描述不完整，应当重新鉴定。作为本案定案依据的1.25亿元和1.4亿元的两份股权转让协议应提取而未提权原件，不能作为定案依据；3.2013年12月3日的1.4亿元和1.25亿元两份股权转让协议，双方确定成交的价格就是1.4亿元，潘龙波说明了签订1.25亿元协议的合理理由，原审认定潘龙波在2016年10月15日才知道1.4亿元的协议，明显与事实不符。如潘龙波否认1.4亿元协议的存在，其应有1.25亿元的协议原件，但潘龙波没有该协议原件，且林某生可以证明潘龙波与王某等人之间签订的股权转让协议价格为1.4亿元，2014年8月10日未否认王某与潘龙波按1.4亿元履行协议；4.原审认定李峰向某庆等人隐瞒1.25亿元协议存在，王某等人基于错误认识认为股权转让价款为1.4亿元与事实不符。王某等人对1.25亿元协议在签订合同时是知情的，2014年8月10日在邳州经侦大队与林某生等人调解签订协议按1.25亿元履行，但未否认与潘龙波之间按1.4亿元履行，证人刘某可以证明该事实，且王某一方实际支付超出了1.25亿元转让款，认可与潘龙波之间按1.4亿元协议履行。潘龙波之后否认关于成交价格为1.4亿元的供述系被逮捕和受到王某等人影响改变原供述内容，改变后的供述不符合事实，没有其他证据印证，不应采信；5.原审认定既遂的400万元，李峰没有占有的故意，王某等人知悉400万元款项的性质并认可作为李峰在源昌公司的股东利益。原审认定李峰指使潘龙波以虚构事实及证据提起民事诉讼的事实不能成立，李峰与该债权提起的诉讼无利益关联，没有非法占有的故意；6.在本案所涉股权转让交易中，李峰系独立的居间人身份，与王某及潘龙波无法律上的委托关系，并非任何一方的受托人和代理人身份，差价系其作为居间人促成交易应得的回报；7.本案言辞证据存在严重矛盾，原审未达到“排除合理怀疑”的事实认定标准，且对于李峰立功的法定量刑情节未予理会，影响本案的公正审判。综上，请求二审撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判李峰无罪。 被告人潘龙波的上诉理由是：原判认定其构成诈骗罪定性有误，应认定为虚假诉讼罪。即使以诈骗罪定罪，量刑亦偏重，请求二审对其免予刑事处罚。 丽水市人民检察院的检察意见是：1.庆元县人民法院对本案有管辖权。本案股权转让出资人王某等人均为庆元人，款项从庆元转出，庆元作为被害人的户籍地和居住地，属于犯罪对象被侵害地和犯罪结果地；2.被告人李峰的上诉理由不成立。王某开始以为李峰与潘龙波谈好是以1.4亿元价格成交，2014年8月在邳州公安机关调解时才知道实际交易价是1.25亿元。2014年8月10日、2016年1月23日签订的两份股权转让补充协议也证明王某在知情后已经按照1.25亿元的协议履行，而非李峰所辩解的一直按照1.4亿元协议履行。且潘龙波自2014年2月26日后不再系源昌公司股东，其将85%股权转让给徐某并办理了变更，2016年1月23日的《股权转让补充协议》也是约定将剩余15%股权转让款支付给林某生等人，与潘龙波已经没有瓜葛，2016年10月21日王某等人已经付清全部股权转让款，再支付1400万元股权转让款给潘龙波也不合常理；3.原判定性正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间辩护人提交一份署名为“刘某”的证明以及通话录音，经质证，证明的来源不明，两份材料不符合证据三性要求，不予采纳。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.本案管辖权问题。本案系因王某等人作为受让方与出让方潘龙波就股权转让引起，公诉机关指控被告人李峰涉嫌向某庆等人虚构高于实际股权转让价格，并意图非法占有虚构股权转让价与实际股权转让价的差价，王某等人作为支付股权转让款的受让方，系所指控犯罪行为的实际被害人。庆元县作为王某等实际被害人的户籍地及居住地的，属于犯罪对象被侵害地，庆元县人民法院对本案依法享有管辖权。被告人李峰及辩护人对管辖权提出的异议不成立；2.关于2013年12月3日的两份股权转让协议及履行问题。李峰与潘龙波均认可签订过1.25亿元的股权转让协议，潘龙波供述未签订过1.4亿元的股权转让协议，经笔迹鉴定，该1.4亿元的股权转让协议中“潘龙波”的签字并非本案被告人潘龙波所签，邳州市人民法院民事诉讼第二次开庭笔录中明确记录了原告方提供了1.4亿元协议的原件进行质证，笔迹鉴定系依据该协议原件所作，辩护人提出未提取原件进行鉴定的辩护意见与事实不符。潘龙波作为股权出让方不存在虚构低于实际转让价协议的必要和事由，不存在作不利于自己的虚假供述的合理怀疑，且其对为何推翻之前1.4亿元供述已经做出合理解释，供述1.4亿元的交易价格系因担心被追究虚假诉讼的刑事责任。李峰对为何存在1.25亿元和1.4亿元两份协议有过多种辩解，有辩解王某等人在签订合同时就知晓两份合同的不同用意，实际按1.4亿元履行，1.25亿元的协议系潘龙波用于股东内部分配所用，又辩解潘龙波承诺高于1.25亿元成交的差价部分归李峰所有，还辩解过其属于居间人身份，差价系其获取的合理报酬，李峰对差价部分的辩解在款项性质上前后矛盾，不足以采信，应认定李峰与潘龙波所签订的协议系1.25亿元，而非1.4亿元。王某等人与潘龙波、林某生等人于2014年8月10日以及王某、李峰与林某生等人于2016年1月23日签订的两份补充协议也证实了源昌公司100%的股权转让价系1.25亿元，结合王某在邳州市人民法院民事诉讼中的应诉和抗辩情况，足以证实在2014年8月10日后王某等人系按1.25亿元的协议履行，而非李峰及辩护人辩解的系按1.4亿元协议履行。李峰及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见不能成立；3.被告人李峰的行为是否构成诈骗罪。李峰作为受让方的股东之一，代表王某等人与潘龙波协商、签订股权转让协议，其并非居间人身份，也未获得王某等人低于1.4亿元成交的差价部分归李峰所有的授权，李峰具有如实告知王某等人真实成交价格的义务，其隐瞒了1.25亿元转让价并虚构、伪造1.4亿元股权转让协议，足以证实李峰主观上具有非法占有1500万元款项的犯罪故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。之后又通过将其他号码在手机中保存为“潘龙波”并编辑短信与自己手机号码之间进行短信聊天，编造檀某账户系潘龙波提供，以支付股权转让款的名义将400万元款项非法占为己有。虽其提出系潘龙波不能提供银行账号才无法交付款项以及王某之后同意将400万元计算为股东利益的辩解，但该辩解得不到王某、潘龙波的印证，也与李峰所实施的前述虚构行为矛盾。李峰及辩护人还提出邳州市人民法院1000万元的民事诉讼与李峰无关，没有利益关系，但潘龙波的供述和衡某的电话视频录音材料都能证实该次民事诉讼是在李峰的指使和授意下进行。如潘龙波真实享有1000万的债权，在转让登记后的源昌公司有财产可供执行和能够实现债权的情况下，潘龙波将1000万元的债权以180万元的低价转让，以及在未收到400万元款项的情况下出具收条的行为明显违背常理，亦与查明的事实不符。李峰的前述行为足以证实其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为已构成诈骗罪；4.被告人李峰是否有立功行为。本案现有证据只有李峰关于检举王某等人诬告陷害其诈骗的自书材料，并无李峰检举其他人的犯罪线索或经查证属实的材料，辩护人提出李峰构成立功的意见不能成立；5.被告人潘龙波帮助李峰通过虚假诉讼的方式意图非法占有他人财物，其行为与李峰构成共同的诈骗犯罪，其行为同时符合虚假诉讼的构成要件，应择一重罪以诈骗罪论处，且诈骗数额特别巨大，原判根据潘龙波系从犯以及犯罪中止等情节所作量刑适当，潘龙波请求免予刑事处罚的理由不成立，不予采纳；6.本案所有证据材料在原审开庭时均已进行举证、质证，原审的审理期限符合法律规定的程序，不存在违反程序的情形。综上，被告人潘龙波、李峰及辩护人的上诉理由和辩护意见均不成立。 本院认为，被告人李峰以非法占有为目的，采用虚构股权转让协议、欠条及隐瞒真相支取款项等方式骗取他人财物，后又指使被告人潘龙波以虚构的事实及证据提起虚假的民事诉讼继续诈骗财物，两被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人李峰在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人潘龙波在犯罪过程中起次要作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚，且被告人潘龙波在犯罪过程中有效地防止了犯罪结果的发生，属于犯罪中止，应当减轻处罚，被告人潘龙波系自首，并取得被害人的谅解，可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人李峰及其辩护人、被告人潘龙波的上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予支持。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 章作添 二〇一九年十二月十七日 代书记员 巫沈理 ?