江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7975号上诉人（原审被告）：朱正兵，男，1976年8月16日生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：张永坤，安徽省凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王飞飞，男，1987年1月22日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：庄志敏，泗阳县爱园法律服务所法律工作者。上诉人朱正兵因与被上诉人王飞飞建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初3625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱正兵的委托诉讼代理人张永坤、被上诉人王飞飞及其委托诉讼代理人庄志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱正兵上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律和事实错误。首先，本案是建设工程施工分包合同纠纷，双方当事人均无任何建筑资质，依据《建筑法》第28、29条及《建设工程司法解释》第1、2条规定，双方当事人之间的合同为无效合同。无效合同的付款条件是经竣工验收合格并参照合同约定支付价款。而工程竣工验收是指建设工程依照国家有关法律、法规及工程建设规范、标准的规定完成工程设计文件要求和合同约定的各项内容，建设单位已取得政府有关主管部门（或其委托机构）出具的工程施工质量、消防、规划、环保、城建等验收文件或准许使用文件后，组织工程竣工验收并编制完成《建设工程竣工验收报告》。在一审庭审中，被上诉人并没有就竣工验收合格进行举证，一审法院也没有予以查明，却以上诉人没有提出异议，推定涉案工程验收合格。以自由心证，替代当事人完成举证义务。其次、双方协议第三条第二项，年底付至完成工程量的80%，工程验收审计后二个月付至总工程量的95%,所剩5%至维修期满6个月付清”。双方应受“参照该合同约定”的付款条件的约束。这是无效合同有效化处理的基本原则。双方关于工程款支付的有关约定是其真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定。被上诉人如果不受分期支付工程款、预留质保金、工程款扣减费用等条款的限制，而要求上诉人支付全部价款。被上诉人反而因合同无效比合同有效时获得了在工程款等方面更多的利益，明显违反了不能从合同无效而获得额外利益的基本原则。再者第一抛开验收，双方当事人也没有进行最终的审计，统计表只是个概数，不是当事人约定的最后审计的数字，第二5%的质量保证金应依据“建设工程解释二”第八条规定的验收合格2年期后的6个月。故在双方没有最终审计或委托审计的情况下，以暂定面积判决，并将质保金缩短法定期间给付，是违背事实和法律规定的。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实和法律错误。故依法提起上诉，请依法判如所请，以维权益。被上诉人王飞飞辩称：上诉人诉称“适用法律和事实错误，双方当事人均无任何资质”，而本案被上诉人是清包工，上诉人是发包人，资质问题是上诉人与总承包单位的事情，与被上诉人无关。根据《建设工程司法解释》有关规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。《最高人民法院(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院予以支持”。况且在一审庭审中，上诉人从未对双方资质提出异议，一审中的争议焦点只是“工程款数额和支付条件”，此上诉理由无事实和法律依据。此解释第十二条还规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结论达成协议，一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”上诉人以“自由心证替代当事人完成举证义务”的说法完全背离了法律。上述解释第十四条还规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未付鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，上诉人对被上诉人完成的工程质量未向有关部门提请鉴定，并出具了工程报告且该房屋都已经出售，完全可以认定该工程符合验收标准。上诉人所谓“没有进行最终审计”的说法与被上诉人毫无瓜葛，是上诉人与总承包单位的问题。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。王飞飞向一审法院提出诉讼请求：一、判令朱正兵向王飞飞支付工程款113033元及利息（以113033元为基数，按照年利率6%的标准，自2019年4月25日起计算至实际付清之日止）；二、本案诉讼费用由朱正兵承担。一审法院认定事实如下：王飞飞与朱正兵分别于2017年4月28日、6月24日、6月27日签订了三份《凤鸣城外墙保温施工协议书》，约定朱正兵委托王飞飞对其承包的丰县凤鸣城项目二期A区3号楼、5号楼、6号楼工程实施外墙保温系统分项工程施工。双方对工程概况、分包施工范围、付款方式、质量要求、材料管理等进行了约定。关于3号楼、5号楼的分项工程，就付款方式双方约定：工人进场15天付生活费，按每人每月付生活费1500元，农忙季节可预付劳务费的20%，年底付至完成工程量的80%，工程验收审计后两个月付至总工程量的95%，所剩5%至维修期满6个月付清。关于6号楼的分项工程，就付款方式双方约定：按照接点外墙岩棉板安装到1-15层付15000元，安装到16-顶层付15000元，1-顶层网格布铺完付15000元，完工前十天付15000元，工程验收审计后两个月付至总工程量的95%，所剩5%至维修期满6个月付清。签订施工协议后，王飞飞即组织工人进行了施工。王飞飞完成约定的工程并交付朱正兵验收后，2018年1月28日，双方对王飞飞实际施工的A区A3号楼、A5AS1号楼、A6号楼、AS3号楼的外墙保温系统工程面积、单价及工程价款进行了结算，并制作了《凤鸣城A区外墙保温统计表》，确认：朱正兵共应支付王飞飞工程款1032113.26元，按照“年底付至完成工程量的80%”的约定，朱正兵应支付王飞飞工程款825690.61元，扣除已支付的281900元，还应支付543790.61元。在该统计表下方注明“此面积为暂定面积计算，最后以审计面积结算”，但时至今日上述工程未委托审计。2018年2月10日和11日，朱正兵以“借款”的形式代王飞飞发放了工人工资559680元。同年2月24日，朱正兵代王飞飞向魏文超班组支付劳务费110000元。至此，朱正兵尚欠王飞飞工程款80533.26元（1032113.26元-281900元-559680元-110000元）。王飞飞、朱正兵双方对《凤鸣城A区外墙保温统计表》中载明的朱正兵已支付王飞飞工程款281900元不持异议，但对应否扣除受伤工人杨志来的赔偿款32500元产生争议。王飞飞主张，因朱正兵的工人杨志来在施工中受伤，王飞飞代朱正兵向杨志来支付了赔偿款32500元，该赔偿款应当从上述的281900元中扣除，因此王飞飞的诉讼请求为80533.26元+32500元=113033.26元，取整为113033元。朱正兵主张，杨志来的赔偿问题与本案施工合同纠纷不是同一法律关系，且赔偿款最终应当由谁承担王飞飞未提供证据证明，故不同意从281900元工程款中扣除32500元。一审法院认为：关于朱正兵欠王飞飞工程款的具体数额如何确定的问题。王飞飞关于案件事实部分所陈述的“朱正兵应给付王飞飞工程款1032113.26元，朱正兵已经支付了80%的工程款即825690.68元，下欠206422.65元。经王飞飞催要后，朱正兵又支付了部分工程款，至今尚欠王飞飞工程款113033元。”等内容，是对《凤鸣城A区外墙保温统计表》中记录数据的错误认识。本案中，不存在朱正兵向王飞飞支付80%工程款即825690.68元的事实。根据现有证据及当事人的陈述，能够确认朱正兵共欠王飞飞工程款1032113.26元，扣除朱正兵代王飞飞支付的工人工资559680元、劳务费110000元、工程款281900元后，尚欠王飞飞工程款80533.26元（按照王飞飞的诉讼请求取整数为80533元）。关于王飞飞主张从朱正兵所支付的工程款中扣除32500元赔偿款的问题，因朱正兵对此不予认可，王飞飞亦未提供证据证明其向杨志来支付了该赔偿款且该赔偿款应当由朱正兵承担，以及朱正兵支付的281900元中包含赔偿款32500元等事实，故，对于王飞飞的该项主张，一审法院不予支持。王飞飞在补强相关证据后，可以向朱正兵另行主张权利。关于支付工程款的条件是否已成就的问题。朱正兵承包丰县凤鸣城项目二期A区工程后，将其中的A3号楼、A5AS1号楼、A6号楼、AS3号楼的外墙保温系统分项工程分包给王飞飞，王飞飞按照约定完成了施工并交付朱正兵，双方对王飞飞实际施工的工程价款进行了结算确认。虽然王飞飞、朱正兵在三份施工协议书中均约定“工程验收审计后两个月付至总工程量的95%，所剩5%至维修期满6个月付清”，且在《凤鸣城A区外墙保温统计表》下方注明“此面积为暂定面积计算，最后以审计面积结算”，但至今双方均未委托审计，朱正兵验收并结算后对工程质量亦未提出异议，朱正兵不应以存在上述约定为由拒绝继续履行付款义务。王飞飞、朱正兵在《凤鸣城A区外墙保温统计表》中对王飞飞实际施工的工程项目、面积、单价和工程款具体数额等进行了较为详细的结算，并签字确认，因此该统计表可以作为认定案件事实的依据，支付工程款的条件已经成就，朱正兵应当按照双方结算确认的数额向王飞飞支付工程款。在双方结算工程价款后，朱正兵未足额履行付款义务，给王飞飞造成了一定损失，故，对于王飞飞要求朱正兵自起诉之日起按照年利率6%的标准支付其利息的诉讼请求，依法予以支持。遂判决：一、朱正兵于判决生效后十日内，向王飞飞支付工程款80533元及利息（以80533元为基数，按照年利率6%的标准，自2019年4月25日起计算至实际付清之日止）；二、驳回王飞飞的其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：涉案工程的工程款是否具备支付条件？如应支付，金额如何确定？本院认为，《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人朱正兵将涉案工程转包给没有施工资质的被上诉人王飞飞施工，该合同应属于无效合同，若涉案工程竣工验收合格，则王飞飞有权参照合同约定向朱正兵主张工程价款。根据本案事实，王飞飞承包的是外墙保温工程，由朱正兵提供材料，王飞飞负责施工。在施工完成后，双方共同制作《凤鸣城A区外墙保温统计表》，王飞飞即退出施工现场并将涉案工程移交朱正兵占有控制。朱正兵在接收工程时未对工程质量提出异议，应视为朱正兵已对工程验收完毕，施工工程已完成交付，朱正兵应当支付工程款。一审法院认定涉案工程的工程款已具备支付条件具有事实和法律依据，应予维持。关于涉案工程款金额如何确定的问题。依据《最高人民法院》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”一审判决综合朱正兵、王飞飞双方过错程度，评判因朱正兵未足额履行付款义务，应当支付剩余工程款80533元及利息并无不当。至于朱正兵主张的“质量保证金”不具备支付条件的问题，双方签订《凤鸣城A区外墙保温统计表》并交付的时间是2018年1月28日，至本案诉讼时已超过6个月的维修期，质量保证金支付条件已成就。因此，一审判决全额支付工程款，并无不当。综上所述，上诉人朱正兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人朱正兵负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 孟 娟审判员 胡元静二〇一九年十二月十八日书记员 陆滢冰