新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)新01刑终472号原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢秉桦，曾用名：范海生，男，住乌鲁木齐市。2008年5月15日因吸食毒品被宜兴市公安局行政拘留十五日。2018年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月21日被取保候审。2019年9月19日因本案被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人冶鹏，新疆金桥律师事务所律师。乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理的乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控被告人谢秉桦犯强奸罪一案，于2019年9月19日作出(2019)新0106刑初12号刑事判决。上诉人谢秉桦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员蒙小平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢秉桦及其辩护人冶鹏均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定事实如下：2009年，被告人谢秉桦系与被害人夏某在工作中经他人介绍相识，二人于2018年5月底确立恋爱关系后，陆续发生过几次性行为。同年7月7日，被害人夏某休假返回甘肃后发现自己怀孕。因被害人夏某尚未做好与谢秉桦结婚的准备，不愿意生下该胎，遂不顾谢秉桦的反对于同年7月16日在甘肃省进行了人工流产终止了妊娠。同年7月20日，被害人夏某乘坐飞机回到乌鲁木齐，谢秉桦接上夏某回到家中，因感情纠纷二人发生了争执。同年7月21日被害人夏某返回工作。之后，夏某与谢秉桦之间的感情呈下滑趋势。2018年8月2日凌晨0时许，被告人谢秉桦饮酒后电话联系被害人夏某，因夏某将电话挂断，未理睬谢秉桦，谢秉桦遂闯入职工宿舍四楼强行破开被害人夏某宿舍门，将夏某从床上拽下实施殴打，后被赶来的单位其他人员拉开进行劝解。当日凌晨2时许，谢秉桦再次进入夏某宿舍，要求被害人辞职离开单位并给夏某收拾行李，在此过程中二人发生争执，谢秉桦再次造成被害人夏某脸部、眼部不同程度的受伤。当日凌晨6时许，谢秉桦以要送夏某到医院治疗为名强行拉拽倒地的被害人夏某，将其从职工宿舍四楼顺楼梯拖行至一楼，造成身体多处受伤。期间，被害人夏某喊叫并拒绝，但被单位同事认为系情侣间感情纠纷而无人阻止，其后被拖入车辆带走。谢秉桦安排侯某前往夏某宿舍取得夏某的行李，后携夏某换乘候某甲所驾驶的车辆，接上侯某一行人前往石河子市方向。途中，被害人夏某因恐惧，遂谎称欲乘坐飞机回甘肃老家，于是被告人谢秉桦令候某甲驾车驶往乌鲁木齐市，因谢秉桦接到单位领导电话要求返回公司说明当晚宿舍楼发生的事件，其便将侯某与夏某放在石河子高速路口后返回公司，同时安排同行的侯某带被害人夏某前往乌鲁木齐市，将其安置在侯某父母位于乌鲁木齐市的家中暂住等候乘坐飞机，由侯某母亲汪某请假照顾，并以怕夏某轻生为由令侯某看住夏某。2018年8月2日晚21时许，被告人谢秉桦亦赶到侯某家中，同日当晚，侯某随乘坐来查看夏某情况的单位同事陈某所驾驶车辆返回克拉玛依市，夏某与汪某共同住在小卧室，谢秉桦睡在客厅。2018年8月3日23时，因汪某第二天需要上班而离开了该房屋，仅剩被告人谢秉桦与被害人夏某二人。2018年8月4日凌晨8时许，被告人谢秉桦利用被害人夏某对其恐惧不敢反抗的心理，迫使与其发生性关系。当日10时30分许，被害人夏某趁被告人谢秉桦外出购买早饭之际逃离住所，随即在就近的警务站报案。随后，公安机关出警对现场进行了勘验，经法医物证鉴定，标记“夏某阴道擦试物”的棉签和送检的卫生间垃圾桶内的卫生纸上的可疑斑迹检出的DNA均与夏某血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为6.80x1015。2018年8月8日，被告人谢秉桦在家人的陪同下自行到公安机关接受调查。被告人谢秉桦于2008年5月15日因吸食毒品被宜兴市公安局行政拘留十五日。原判认定的上述事实，有经原审举证、质证的华为牌手机一部、常住人口基本信息、到案经过、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、病历资料、被害人夏某的报案材料及陈述、证人侯某乙、汪某、侯某、谢秉桦、朱某、王某、杨某、候某丙、陈某、王某甲的证言，张某书写的情况说明、被告人谢秉桦的供述、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所法医物证鉴定书、现场勘查笔录及照片、电子证据检查工作记录、夏某于王某甲之间的聊天记录、监控视频、侦查机关讯问被告人同步录音录像等证据证实。原判认为：（一）关于定性。强奸罪是指违背妇女意识，以暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为。其中“违背妇女意志”是强奸罪的关键构成要件，直接决定罪与非罪。强奸案件的发生一般具有隐私性，证据亦具有特殊性，证明强奸行为是否成立的直接证据一般情况下只有被告人供述及被害人陈述，故应结合其他间接证据进行分析，确定各证据的证明力。本案中，被告人谢秉桦对与被害人夏某发生性行为的事实无异议，有被告人的供述和被害人陈述印证，指向一致，应予认定。本案的争议焦点在于被告人谢秉桦与夏某发生性行为是自愿所为还是违背妇女意志所致。经庭审举证质证查明，第一，从双方关系看，被告人谢秉桦与被害人夏某原系恋爱关系，但因夏某于2018年7月16日终止妊娠后二人的关系发生了变化，通过二人的微信聊天记录可以看出二人的关系已经出现了裂缝，且在2018年8月4日谢秉桦与夏某发生性关系之前，谢秉桦曾于2018年8月1日凌晨酒后强行闯入夏某所在四楼职工宿舍内，对其实施殴打，后又强行将其从四楼拖拽至一楼，在倒地被拖拽离开宿舍楼过程中，被害人拒绝并呼叫“放开我”，但被告人谢秉桦仍然强行将其拖离，此有被害人陈述、证人证言予以证实。谢秉桦实施暴力行为造成被害人同住室友恐慌不敢回宿舍，从侧面也反映出谢秉桦实施暴力的程度，其暴力殴打被害人及强行带离的行为对被害人身体上造成损害，同时使被害人心理上也产生恐惧，惧怕再次受到伤害，由于这种恐惧心理，被害人对谢秉桦的命令性语言要求其脱衣服发生性关系不敢不服从；第二，被告人谢秉桦对于部分事实供述前后矛盾，例如，证人汪某、谢秉桦、侯某等人均证实谢秉桦与夏某发生性关系时已知道夏某流产不久，但谢秉桦供述其当时不知道夏某已流产，到2018年9月听公安机关民警所说，又说听夏某单位领导说的，其辩解意见存在不真实，另外，对于证人杨某受伤过程、拖拽被害人夏某的经过、殴打被害人的过程细节等，均与其他证人证言相矛盾，且其辩解被害人自愿发生性关系无证据及线索，而被害人对案发过程细节的描述可以与其他证人证言及医院病历、勘验笔录、辨认笔录等相互印证，其的陈述稳定、自然、合理、客观，符合妇女处于当时情形下的生理、心理状态和正常人的认知，其证明力优于谢秉桦供述；第三，被害人在脱离被告人谢秉桦控制后，选择立即就近报案，从另一侧面亦可印证其与谢秉桦发生性行为的非自愿性。综上，被害人夏某因被告人谢秉桦前期持续的殴打行为感到恐惧，谢秉桦在夏某不敢反抗的情况下，违背妇女意志与其发生性关系，应当认定为强奸罪。公诉机关指控罪名成立，原审予以支持。（二）关于量刑。被告人谢秉桦案发后主动到公安机关接受调查，虽对案发前与被害人之间发生的事情未如实供述，但如实说明其与夏某发生性行为的事情经过，虽其不承认强奸被害人，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”之规定，被告人谢秉桦的行为构成自首，可依法对其从轻处罚。本案系以感情纠纷为起因引发的犯罪，故对被告人酌情从轻处罚。（三）辩护意见采纳与否。被告人谢秉桦的辩护人提出被告人谢秉桦与被害人夏某案发时系恋人，之前多次发生过性关系，案发当天虽然与夏某发生性关系，但并未采取暴力、威胁手段，夏某亦未反抗，谢秉桦8月1日的暴力行为与8月4日发生性关系无关联，双方基于自愿发生的性关系的辩护意见。首先，强奸罪中除暴力、胁迫手段之外的“其他手段”包括“不知反抗”、“不能反抗”、“不敢反抗”。认定强奸不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，即不能以被害人未有语言或肢体上的反抗，来推定系自愿与他人发生性行为。被告人谢秉桦与被害人夏某虽然曾为恋人，但案发时二人已经分手，有证人证言、被害人陈述、聊天记录等均可以证实，且前期发生性行为并不能推定案发当天被害人发生性关系时为自愿；其次，谢秉桦暴力行为对被害人心理上造成的胁迫影响，是一个持续、延续的过程。从8月1日至8月4日期间，从谢秉桦见到夏某后，未让夏某离开其可控范围，且被害人被拖拽离开单位宿舍后，周围人员基本为与谢秉桦关系较好的朋友、同事或同事的亲属，夏某所处环境较为陌生，即使谢秉桦离开夏某的短暂时间，也以防止夏某轻生为由指令侯某看住夏某，谢秉桦在单位宿舍对被害人持续性殴打，也仅被他人认为是情侣间的感情纠纷进行劝解，但实际上在8月1日前二人已经分手，此有被害人同住室友证言及被害人陈述以及微信聊天记录相印证。被害人在人多的单位宿舍被殴打拖拽呼救尚且无人进行阻止，更何况案发当晚房子里仅有被告人及被害人两人在场，谢秉桦作为体格健壮身高近190cm的男性与身材弱小身高165cm左右的被害人在体形上形成很大反差，基于当时被害人所处陌生环境中且孤立无援，以及被害人8月1日被殴打的记忆，虽被告人谢秉桦未当场实施暴力，但以命令性语句要求被害人夏某脱衣服并发生性关系时，夏某因对谢秉桦恐惧而不敢抗拒，忍辱屈从，另外，从被告人供述和被害人陈述均证实二人在发生性关系过程中夏某并未迎合谢秉桦，不符合被告人及辩护人提出的被害人自愿与其发生性关系情形；再次，本案发生时距离被害人夏某人流时间不足一月，身体尚需恢复，此时发生性行为对夏某身体伤害很大，出于对自身爱护的生活常识性经验及伦理道德观念，如未被强制、胁迫或其他特殊原因，而主动愿意与对其施暴的前男友发生性关系，亦有悖常理。故被告人及辩护人提出辩解意见，原审不予采信。原公诉机关建议对被告人谢秉桦在有期徒刑三年零六个月至四年六个月幅度内量刑的意见偏重，予以调整。综上，根据本案的具体事实、被告人悔罪表现、量刑情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人谢秉桦犯强奸罪，判处有期徒刑一年零六个月；扣押的被告人谢秉桦华为手机一部，依法发还被告人谢秉桦。宣判后，原审被告人谢秉桦提出上诉，称被害人系自愿与其发生性关系。原判没有充分证据认定案发时上诉人迫使被害人与其发生性关系，且不能排除被害人自愿与上诉人发生性关系的合理怀疑，以现有证据应当宣告上诉人无罪。具体理由为：1.一审认定被害人陈述比上诉人供述证明力更强不符合事实。上诉人自始至终供述内容一致稳定，不存在前后矛盾的情况，对于被害人是否怀孕的事实上诉人也是最后见到被害人的病例时才确认的。一审认定上诉人供述不属实，虽上诉人当晚喝了很多酒，对于部分案件事实细节无法描述，但对基本案件事实均系如实供述，不存在故意隐瞒的情况。被害人的陈述存在前后不一致的情形，不足以证实案件事实。2.一审关于8月2日凌晨，上诉人对被害人实施的暴力导致被害人心存恐惧。在8月4日晚案发时，被害人不敢反抗上诉人的要求发生性关系的认定，与事实不符。8月2日凌晨，上诉人确实对被害人实施了暴力，但8月4日案发前，上诉人未对被害人实施暴力或以暴力相威胁。一审认定上诉人违背被害人意愿强迫被害人与其发生性关系无事实依据。故请求二审法院依法予以改判。其辩护人提出，本案现有证据不足以证实上诉人构成强奸罪，应依法改判其无罪。本案案发现场仅有被害人与上诉人二人，二人对案发经过作出了不同陈述，无法达到证据确实充分的标准，不能达到排除合理怀疑的证明标准。被害人陈述其多次决意与上诉人分手，但又多次与上诉人以男女朋友关系相处。在8月2日被殴打后，被害人仍按照上诉人的安排在本市居住在上诉人朋友家，期间，被害人完全有机会或能力求救或者离开，但被害人均未采取上述措施，可以确认被害人与上诉人相处过程中一直处于矛盾状态中。被害人陈述案发当晚其亦没有表现出反抗的行为或意思表示，仍有可能对发生性关系处于半推半就的状态。故请求二审结合在案证据，改判上诉人无罪。乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，被告人采取殴打被害人的方式让被害人产生了恐惧心理，之后与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人对被害人流产的事实是明知的，证人证言也证实被害人向被告人提出了分手的事实，被告人强行闯入被害人的宿舍，将被害人从四楼拖拽至一楼使被害人产生了严重的身体及心理伤害，被害人在流产后无论是出于自我保护还是对被告人的恐惧心理都不可能自愿与被告人发生性关系。虽然暴力行为发生在三四天前，但暴力对被害人所产生的压迫不可能在短时间内消除掉。有多个证人证实被告人对被害人多次实施暴力行为，在被害人心理对被告人产生极大的心理恐慌后，被告人与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。原判认定事实清楚，定罪准确，结合被告人的自首情节以及本案系因情感纠纷案发等因素进行量刑，虽量刑偏轻但未达到畸轻的程度，故建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人谢秉桦犯强奸罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。本院认为，强奸罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。在与妇女发生性关系时是否违背妇女意志是认定强奸罪的关键,有无抗拒行为只是判断是否违背妇女意志的条件之一,但并不是唯一要件,同时还要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，尤其要结合行为人是否使用暴力、胁迫或者其他手段来加以考虑。本案案发当日，被害人虽未作明确的反抗，但分析判断上诉人谢秉桦是否违背了妇女的真实意愿应当结合被害人的客观表现以及其他案件事实来确认。首先，双方以前虽系男女朋友关系，但在案证据证实，案发前被害人已多次向上诉人表示不愿意继续交往，且有多名证人证实上诉人明知被害人此前怀孕并流产的事实。同时，上述证据亦证实上诉人对被害人的身体条件不以为意，二人之间的关系存在很大的矛盾。其次，上诉人谢秉桦身高192ＣＭ且正值壮年，较被害人具有绝对的身体条件优势。其于2018年8月1日晚至2018年8月2日凌晨5时许，对被害人进行了持续近一夜的骚扰，期间辱骂被害人，并多次对被害人实施暴力行为致使被害人左眼部、左某1、臀部、左某2、右踝关节、左小腿后外侧多处出现皮下淤血青紫直至案发仍未消散，被害人由此对其产生精神上的畏惧心理是必然结果，被害人在全身多处伤情未愈的情况下仍自愿与其发生性关系不符合一般社会常识。此后，上诉人谢秉桦又将被害人强行从克拉玛依市的宿舍四楼拖拽至一楼并带到本市置被害人于陌生环境中，使被害人处于孤立无援的处境。再次，被害人在本市居住期间，多名证人证实被害人对上诉人态度冷漠，且上诉人的同事亦告知其，被害人不想让其待在被害人身边并劝告其不要去找被害人，但上诉人仍置若罔闻到本市找到被害人，由此亦可侧面印证，在此期间被害人主观上并不存在与上诉人冰释前嫌的想法，对上诉人有畏惧厌恶心理。最后，案发后被害人于当日早上脱离上诉人后，立即逃离现场并报警的行为，亦证实被害人主观上并不愿意与上诉人发生性关系。上述客观事实均证实，被害人不存在与上诉人自愿发生性关系的事实基础。被害人在孤立无援的环境下与上诉人发生性关系亦系受恐惧心理的作用下屈从于上诉人。故上诉人谢秉桦及其辩护人关于被害人系自愿与其发生性关系的辩解及辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王     超审判员 化     豫审判员 严     斌二〇一九年十二月二十三日书记员 白依山千马日汗