北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9583号上诉人（原审原告）：谢磊，男，1979年5月14日出生。委托诉讼代理人：眭健，北京市中灿律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：张金凤，女，1962年11月2日出生。委托诉讼代理人：李彦霞，河北法众律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵强，北京茂行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永勇，男，1978年1月13日出生。委托诉讼代理人：蔡丽萍，北京蔡丽萍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：千氏（北京）房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：吕甜甜，执行董事。委托诉讼代理人：许成本，男，千氏（北京）房地产经纪有限公司职员。被上诉人（原审被告）：北京瀚峰融和房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号院12号楼2308号。法定代表人：赵云。被上诉人（原审被告）：赵思嘉，男，1981年4月7日出生。上诉人谢磊、张金凤因与被上诉人李永勇、千氏（北京）房地产经纪有限公司（以下简称千氏公司）、北京瀚峰融和房地产经纪有限公司（以下简称瀚峰公司）、赵思嘉房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢磊上诉请求：撤销一审判决，请求判令李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带退还我房屋定金10万元；请求判令李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带赔偿我损失591万元。事实和理由：涉案房屋买卖合同签订后，谢磊向李永勇、瀚峰公司支付了定金10万元，应当退还。李永勇的行为系无权代理，本案房屋买卖合同应认定无效。一审判决有悖客观事实及公平原则，亦缺乏法律依据，应予以纠正。李永勇答辩称，同意一审判决，不同意谢磊的上诉请求和理由。根据合同相对性原则，房屋买卖合同主体是谢磊和张金凤，李永勇将收取的1万元定金交给瀚峰公司和瀚峰公司收取的9万元定金，均系代理行为，系代理张金凤收取，谢磊应向被代理人张金凤主张权利。千氏公司答辩称，同意一审判决，不同意谢磊的上诉请求和理由。赵思嘉、瀚峰公司答辩称，同意退还定金10万元，由赵思嘉个人退还，赔偿损失不同意支付。张金凤述称，同意谢磊的上诉请求，李永勇的行为是无权代理，不构成表见代理，也没有张金凤的追认，房屋买卖合同应当无效。张金凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审判决超出谢磊的诉讼请求，对代理行为是否构成表见代理、房屋买卖合同的效力、责任承担作出了实质上的认定。《房屋出售授权委托书》没有原件，一审法院本应判决负有举证责任的谢磊、李永勇承担举证不利的责任，但一审法院却在重要证据缺失，未经质证的情况下认定李永勇的代理行为构成表见代理，违反法定程序。二、一审法院适用法律错误。根据合同法第48条，李永勇没有获得张金凤的真实授权，属无权代理，其代理行为没有得到张金凤的认可，该代理行为不应对张金凤发生效力，应由李永勇承担责任。三、一审法院认定事实错误，李永勇的代理行为不构成表见代理。1.谢磊主观上具有重大过失且非善意，没有尽到合理的注意义务。2.李永勇的代理系冒用他人签名，不能认定为表见代理。一审中李永勇陈述张金凤委托瀚峰公司卖房、瀚峰公司又委托李永勇卖房理由不真实，存有疑点。一审法院已认定张金凤不可能给李永勇出具授权委托书，仅凭谢磊和李永勇的自述就认定谢磊看到了授权委托书的原件，推断谢磊是善意，缺乏事实和法律依据。《房屋出售授权委托书》与《定金收款证明》上“张金凤”签名非张金凤本人所签，系李永勇冒用他人签名的欺诈行为，对于冒用行为我国司法实践一般不认定为表见代理。3.张金凤的儿子杨明配合看房并不表示张金凤对李永勇拥有代理权的认可。四、一审表见代理的认定后果，对无任何过错的张金凤是不公平的。李永勇冒用他人签名以及作为专业房产经纪公司的千氏公司亦未严格审查李永勇是否具备合法代理权，就促成李永勇代表涉案房屋产权人与谢磊签订房屋买卖合同并办理了网签，其行为明显违法。一审法院只判决张金凤承担责任，却没有认定张金凤对李永勇及千氏公司享有追偿权利，剥夺了张金凤的正当权益。谢磊答辩称，我作为普通的购买人，通过专业的房产经纪公司购房，中介公司和杨明接待看房。签约当天有房产证、契税票原件，也有李永勇的授权委托书，所以我认为明显是房主已经同意售房了。李永勇答辩称，不同意张金凤的上诉请求和理由。一审判决未超出谢磊的诉讼请求，不存在未质证的证据，程序合法。一审判决认定李永勇的行为构成表见代理，适用法律正确。千氏公司答辩称，同意一审判决。从看房到商议价格、办理网签等履约过程，杨明本人都有参与，均亲自到场。在签约时，房产证、授权委托书、相关卖方手续当时都有原件在场。赵思嘉、瀚峰公司答辩称，不同意张金凤的上诉请求。张金凤欠钱卖房还钱的事实是清楚的，同意一审法院的认定。谢磊向一审法院起诉请求：1.请求法院判令李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带退还我房屋定金10万元；2.请求法院判令千氏公司退还我中介费7.185万元；3.请求法院判令李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带赔偿我损失591万元；4.本案诉讼费由李永勇、千氏公司、赵思嘉、瀚峰公司承担。一审法院认定事实：2015年12月7日，张金凤（甲方，卖方，委托代理人李永勇）、谢磊（乙方、买方）、千氏公司（丙方、居间方）签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）（以下简称房屋买卖合同），约定，出卖人将坐落通州区通胡大街×号×号楼×单元×室房屋（以下简称涉案房屋）出售给买受人。涉案房屋为12-13层，建筑面积共247.7平方米。涉案房屋所有权证证号为京房权证通私字第XXXX，填发单位为北京市通州区建设委员会。涉案房屋性质为商品房。涉案房屋已经设定抵押，抵押登记日期为2015年1月4日。出卖人应于2016年1月10日前办理抵押注销手续。出卖人和买受人通过房地产经纪机构居间介绍成交（房地产经纪机构名称：千氏公司，备案证明编号：京经纪（2006）第XXXX号，房地产经纪执业人员名称谭方燕，资格证书编号：京房XXXX）。买受人向中国商业类银行申办抵押贷款，拟贷款金额为335万元。房屋买卖合同还就其他事项进行了约定。同日，上述三方签订关于房屋买卖合同的《补充协议》（以下简称补充协议），约定，经甲乙双方协商一致，涉案房屋成交价格为479万元，此价格为甲方净得价，不含税。乙方于2015年12月7日向甲方支付定金10万元，该定金为首付款的一部分。甲方应在接到丙方的评估通知五日内配合评估公司对房屋进行评估。乙方于银行面签后三日内将首付款144万元（含定金10万元）自行直接支付甲方。补充协议还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，谢磊按照李永勇的要求分别给付李永勇定金1万元，向瀚峰公司会计给付定金9万元，总计给付定金10万元。2015年12月7日，张金凤（甲方，出卖人，委托代理人李永勇）、谢磊（乙方、买受人）、千氏公司（丙方，居间人）签订《居间服务合同》（以下简称居间合同），约定，甲、乙双方同意，共同委托丙方作为交易居间人，丙方提供的居间服务包括：1、（1）提供房屋买卖市场行情咨询；（2）寻找、提供并发布房源、客源信息；（3）协助查看买受人身份情况，引领买受人看房；（4）协助查看出卖人身份情况和房屋权属证书，实地查看房屋；（5）协助房屋出卖人、买受人协商、洽谈，确定成交意向；（6）协助房屋出卖人、买受人协商房屋买卖合同的相关条款内容。2、甲、乙双方签订《买卖合同》时，居间行为完成。甲、乙双方应向丙方支付本合同约定的居间代理费。甲方向丙方支付居间代理费4.79万元。乙方向丙方支付居间代理费7.185万元。上述费用本合同签订当日向丙方支付。居间合同还就其他事项进行了约定。当日，上述三方还另行签订了《过户、按揭代理合同》。上述合同签订后，谢磊向千氏公司给付居间服务费7.185万元。另查，李永勇系瀚峰公司职员，赵思嘉系瀚峰公司法定代表人，赵思嘉委托李永勇出售涉案房屋。李永勇委托千氏公司出售涉案房屋，千氏公司带买房人谢磊前往涉案房屋处实地看房，期间由张金凤儿子杨明配合看房。2015年12月7日，在千氏公司办公处，谢磊在核实李永勇出示的张金凤签名的授权李永勇出售涉案房屋的授权委托书原件、北京晋商睦家资产管理有限责任公司（以下简称晋商公司）工作人员出示的涉案房屋产权证书和购房票据原件后，同李永勇签订了房屋买卖合同、补充协议，谢磊在买受人处签字按手印，李永勇在出卖人处签上“张金凤”字样且在委托代理人处签名按手印。上述合同签订后，千氏公司办理了涉案房屋的网签。后因张金凤不配合办理银行贷款“面签”，导致上述合同无法履行。随后，谢磊向一审法院提起诉讼，要求继续履行房屋买卖合同，后谢磊撤回上述起诉。之后，谢磊再次起诉，即本案诉讼。在诉讼过程中，涉案房屋被法院拍卖。再查，京房权证通私字第XXXX号房屋所有权证记载，房屋所有权人张金凤，2015年1月4日已设立抵押登记。上述证书并未记载涉案房屋存在共有权人。2014年12月26日，张金凤及其丈夫杨文利曾出具委托书，授权闫红斌办理涉案房屋出售等授权事项，委托期限自2015年1月26日起两年为止。上述委托书于2014年12月30日在北京市国立公证处办理了公证。庭审中，谢磊称在签订房屋买卖合同时，不知道李永勇未取得张金凤授权出售涉案房屋，系诉讼过程中张金凤本人否认授权李永勇出售涉案房屋，自己才知道李永勇无权处分涉案房屋，故要求无权处分人承担相关损失；李永勇向一审法院提交载有张金凤签名的《房屋出售授权委托书》（以下简称委托书）复印件，该委托书记载张金凤同杨文利系夫妻关系，双方共同委托李永勇代为出售涉案房屋并办理相关房屋出售手续。谢磊亦向一审法院提交了上述委托书的复印件。同时，李永勇向一审法院提交受案回执一份，证明上述委托书原件放在瀚峰公司，因公司被盗致使委托书原件丢失；赵思嘉称，因杨文利、张金凤同自己存在债务纠纷，张金凤让其帮忙出售涉案房屋用于偿还欠赵思嘉的债务，故赵思嘉让自己公司专门做房产销售的李永勇联系张金凤处理涉案房屋。赵思嘉并没有张金凤授权自己出售涉案房屋的书面授权，赵思嘉亦未见到过委托书且不清楚李永勇如何同张金凤商讨出售涉案房屋一事；张金凤称，自己并未授权李永勇出售涉案房屋，委托书上的签字不是自己签的，看“杨文利”的字迹，也不像是他的签名。张金凤确实要出售房屋，自己亦委托包括李永勇在内的中介帮忙出售自己的房屋，所以在李永勇介绍人过来看房的时候，自己的儿子配合他们看房。另，2016年4月25日笔录显示，晋商公司杨勇称，涉案房屋房屋产权证、契税票原件确系在晋商公司，关于出售涉案房屋，晋商公司同张金凤联系过，但确系不知道李永勇是否取得张金凤授权出售涉案房屋，晋商公司愿意在李永勇出售涉案房屋的时候出示上述原件，仅仅表示晋商公司愿意配合张金凤出售涉案房屋。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案瀚峰公司、赵思嘉、张金凤经一审法院合法传唤，不出庭应诉，视为其放弃了答辩和举证质证的权利。结合本案诉辩双方在庭审中的主张，本案的争议焦点主要有以下三点：一是李永勇签订房屋买卖合同的行为是有权代理行为还是无权代理行为？二是如果李永勇的行为系无权代理行为，是否构成表见代理？三是如果李永勇的行为构成表见代理，则谢磊损失应由谁承担的问题。针对上述争议焦点一，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张金凤、李永勇关于委托书真实性存在争议，张金凤否认授权委托李永勇出售涉案房屋，并否认委托书的真实性。根据本案查明的事实及证据，一审法院认定李永勇签订房屋买卖合同的行为系无权代理行为，理由如下：一、李永勇无法提供载有张金凤签名的委托书原件，李永勇提交的其他证据亦无法从旁作证委托书复印件的真实性，其应当承担举证不能的不利后果；二、李永勇称其系受赵思嘉委托出售涉案房屋，尽管赵思嘉认可其授权李永勇出售涉案房屋，但张金凤并未出具书面委托书授权赵思嘉出售涉案房屋，对于赵思嘉称张金凤口头委托过，对此张金凤亦予以否认；三、关于涉案房屋的出售，张金凤同期曾公正委托他人出售房屋，张金凤知悉出售房屋委托需公证，但李永勇出具的委托书并未进行公证，这不符合张金凤一贯的行为习惯；四、涉案房屋因需要出售，故张金凤曾委托多家中介机构出售涉案房屋，李永勇系瀚峰公司总经理，专门从事房屋中介服务，张金凤客观存在口头委托李永勇出售房屋的现实可能性，即便张金凤曾口头委托赵思嘉、李永勇出售涉案房屋，也不能就此认定李永勇有权以代理人的身份签订房屋买卖合同；五、李永勇称晋商公司之所以配合李永勇出售涉案房屋是因为张金凤告诉过晋商公司其委托李永勇出售涉案房屋。但根据晋商公司工作人员杨勇的陈述，其不清楚张金凤是否委托李永勇出售房屋，其出示相关手续仅仅表明晋商公司愿意配合张金凤出售涉案房屋。综上所述，李永勇提供的委托书复印件没有其他证据佐证，一审法院无法仅仅依据上述复印件认定李永勇出售涉案房屋系有权处分行为，结合一审法院查明的事实和涉案各方陈述认定李永勇签订房屋买卖合同系无权处分行为。针对上述争议焦点二，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理行为。表见代理的构成须符合以下要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件。本案中，李永勇代理行为是否构成表见代理，需要结合表见代理的具体构成要件进行分析：从客观方面来分析，李永勇存在使得谢磊“有理由”相信其有代理权的客观表象。第一，李永勇提供了载有张金凤签名的委托书，签订合同之时，李永勇提供了上述委托书的原件；第二，签订合同时，同李永勇同行的人员，提供了涉案房屋房屋产权证、契税票等原件；第三，谢磊去看涉案房屋时，张金凤之子杨明全程配合看房。从主观方面来分析，谢磊在主观上善意且无过失地相信李永勇有代理权，谢磊在合同缔结与履行过程中已经尽到合理注意义务。第一，李永勇出具了涉案房屋产权登记人张金凤出具的委托书且张金凤配偶亦在上面签字确认；第二，签订合同时，李永勇提供了涉案房屋房屋产权证、契税票原件，谢磊现场核验了上述材料，再次确认张金凤系涉案房屋的产权登记人；第三，谢磊并非直接同李永勇交接进行涉案房屋的买卖，谢磊系通过专业从事房产交易的千氏公司购买涉案房屋，谢磊亦因此支付了居间服务费。谢磊作为一名普通消费者无法辨别委托书签字是否系伪造，其有理由相信专业从事房产交易的千氏公司对李永勇的代理人身份进行了专业的审查，确认李永勇有权出售涉案房屋；第四，谢磊按照同李永勇、千氏公司达成的看房约定，前往涉案房屋看房张金凤之子杨明全程配合，并未发现李永勇没有代理权。综上，李永勇没有代理权，签订房屋买卖合同之时具有使谢磊相信其具有代理权的事实和理由，谢磊主观上善意且无过失，李永勇同谢磊签订的房屋买卖合同具备合同有效的一般条件，故李永勇签订房屋买卖合同的行为构成表见代理。针对上述争议焦点三，无权代理人所为的代理行为对被代理人发生效力有两种情形：一是被代理人对无权代理人的行为予以追认；二是构成表见代理。本案中，张金凤并未对李永勇的代理行为追认，但是李永勇的代理行为构成表见代理，故房屋买卖合同对张金凤产生效力，对李永勇不产生效力。关于谢磊要求李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带返还其定金的诉讼请求，李永勇、赵思嘉、瀚峰公司均确认10万元定金全部由瀚峰公司收取，鉴于李永勇构成表见代理，张金凤系房屋买卖合同相对方，李永勇、赵思嘉、瀚峰公司并非合同相对方，谢磊依据房屋买卖合同要求李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带返还定金，依据不足，一审法院不予支持。关于谢磊要求千氏公司退还中介费的诉讼请求，该诉求同本案并非同一法律关系，其可依据双方签订的居间合同，另行处理。关于谢磊要求李永勇、赵思嘉、瀚峰公司连带赔偿损失的诉讼请求，经一审法院审理查明，李永勇构成表见代理，因房屋买卖合同履行产生的争议，谢磊可向房屋买卖合同相对方张金凤主张权利，其依据房屋买卖合同直接向无权处分人主张权利，缺乏事实和法律依据，对该诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条第一款、第四十九条;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条;《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回谢磊的全部诉讼请求。二审期间，各方均未提交新的证据。经询，赵思嘉称，张金凤的配偶及儿子向我借钱，还了一部分之后还不上了，张金凤向我表示可以卖房还钱。具体卖房的事情我让公司员工李永勇去对接的，他全程负责，我没有参与。我和张金凤之间没有签过书面授权，我指派李永勇负责卖房也是口头的，没有出具书面文件。张金凤和李永勇之间是否签过书面授权，据我了解是签了，但我没有见过原件，是李永勇向我汇报的。张金凤已经把房屋抵押给担保公司了，房屋相关证件都在担保公司那，担保公司愿意配合卖房，张金凤并没有给李永勇相关证件。10万元定金我认可收到了，同意由我个人退还，与瀚峰公司无关。另，谢磊称曾于2016年3月将张金凤、李永勇诉至法院要求继续履行房屋买卖合同，后因得知无法实际履行故撤诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：一、李永勇签订房屋买卖合同的行为系有权代理还是无权代理；二、如李永勇的行为系无权代理，则谢磊的损失应由谁承担。针对争议焦点一，本院认定李永勇签订房屋买卖合同的行为系无权代理行为，理由如下：一、李永勇未提供授权委托书原件，应承担举证不能的不利后果；二、根据审理查明，无法认定张金凤曾出具书面委托书授权赵思嘉出售涉案房屋，亦无法认定赵思嘉曾出具书面委托书授权李永勇出售涉案房屋，故无法认定李永勇有权以代理人的身份签订房屋买卖合同；三、关于涉案房屋的出售，张金凤同期曾公证委托他人出售房屋，张金凤知悉出售房屋委托需公证，但李永勇出具的委托书并未进行公证，这不符合张金凤一贯的行为习惯；四、涉案房屋因需要出售，张金凤曾委托多家中介机构出售涉案房屋，故杨明配合看房，但杨明并非房屋所有权人，而晋商公司称其出示相关手续仅表明晋商公司愿意配合张金凤出售涉案房屋，其不清楚张金凤是否委托李永勇出售涉案房屋。综上所述，本院无法认定李永勇取得了张金凤的真实授权，故李永勇签订房屋买卖合同的行为系无权代理行为。针对争议焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”本案中，李永勇并未提供充分证据证明其取得张金凤的真实授权，张金凤对李永勇的行为事后亦未追认，而谢磊作为相对人亦主张李永勇构成无权代理并据此认为房屋买卖合同应为无效，故李永勇的无权代理行为对张金凤不发生法律效力，且本案房屋买卖合同应认定为无效，相应责任应由李永勇承担。现谢磊要求李永勇承担返还定金及赔偿损失的责任，本院予以支持。赵思嘉、瀚峰公司并非合同相对方，谢磊要求赵思嘉、瀚峰公司承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。但赵思嘉认可收到十万元定金并同意返还，本院不持异议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案审理查明的事实，并无证据显示谢磊在签订合同时存在过错，故其有权请求李永勇就其受到的损失进行赔偿。合同无效后的损害赔偿应着眼于信赖利益损失而非可得利益损失。对于赔偿数额，本院综合考虑谢磊履行合同的程度、李永勇的过错程度及谢磊据以信赖合同能够履行的时间等综合因素，酌情确定李永勇应赔偿谢磊损失二十万元。综上所述，谢磊、张金凤的上诉请求及理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2017）京0112民初3186号民事判决；二、李永勇、赵思嘉于本判决生效之日起七日内返还谢磊定金十万元；三、李永勇于本判决生效之日起七日内赔偿谢磊损失二十万元；四、驳回谢磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54373元，由谢磊负担48573元（已交纳），由李永勇负担5800元（谢磊已预交，李永勇于本判决生效之日起七日内给付谢磊）。二审案件受理费53940元，由谢磊负担48070元（张金凤已预交，谢磊已交纳2300元，剩余45770元由谢磊于本判决生效之日起七日内给付张金凤）；由李永勇负担5800元（张金凤已预交，由李永勇于本判决生效之日起七日内给付张金凤）；由张金凤负担70元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 金妍熙审 判 员 龚勇超审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月二十六日法官助理 俞 洁书 记 员 杜 颖书 记 员 朱芮萱