辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4961号上诉人（原审原告）：鞍山海建商品混凝土有限公司，住所地：辽宁省鞍山市千山区千山镇七岭子村。法定代表人：代绍海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王大伟，该公司职员。委托诉讼代理人：何欣，辽宁雅度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山五建工程有限公司，住所地：辽宁省鞍山市鞍海路26号。法定代表人：张贵生，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜焕超，辽宁逸剑律师事务所律师。上诉人鞍山五建工程有限公司（以下简称五建公司）因与上诉人鞍山海建商品混凝土有限公司（以下简称海建公司)）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1061号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。海建公司上诉请求：请求贵院依法改判支持上诉人的诉讼请求或撤销原判发回重审，本金908605元、违约金317800元，合计1226405元。事实与理由：一审判决在认定事实部分查明案外人张志安承认从上诉人处购买过混凝土，并表明其购进上诉人混凝土的合同不包含徐绍周第一项目部的混凝土。上诉人本来也没有起诉张志安和徐绍周要回货款，起诉的是被上诉人，而张志安和徐绍周都是职务行为。只是张志安因私刻公章涉嫌刑事犯罪被调查时自己承认购买过上诉人的混凝土而被一审法院确认上，但事实却是不以谁承认不承认为依据，而是以相关的事实为证据。被上诉人的法人代表都承认，张志安与徐绍周都是被上诉人名下的项目部经理，又都负责同一工程，只不过各自负责同一工程的不同作业内容。张志安的行为是职务行为，徐绍周的行为同样也是。被上诉人应拿出徐绍周从其他处购买混凝土的证据，并且该混凝土量正好是徐绍周完成该工程应由其施工作业的混凝土用量，否则应承担对其不利的责任。五建公司上诉请求：请求二审法院驳回被上诉人的起诉，上诉标的额为166470元。事实与理由：本案的真正债务人不是上诉人，请求二审法院驳回被上诉人的起诉。海建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令五建公司支付货款908605元、违约金317800元，合计1226405元；2、五建公司承担本案的诉讼费用一审法院认定的事实：海建公司与五建公司毅志分公司在2012年签订了商品混凝土购销合同约定由海建公司提供混凝土、供货地点为高新区越岭路。结算的方式为按月结算，每月结算一次货款，当月货款次月5日欠付齐(或70%)，如逾期未给付则甲方有权停止供货。待混凝土主体浇筑完工后，一个月内结清全部货款。违约责任：按每日0.05%计付。另查，该协议书下方盖有鞍山市第五建建筑工程公司香榭丽舍第二项目部的公章，并签有张志安的签字。另查，2012年8月14日，张志安签署了商品混凝土客户供货档案，该档案确定五建公司香榭丽舍自2012年6月11日至7月15日，原告海建公司共计供货166470元。还查，2017年1月24日，五建公司毅志分公司负责人刘毅在鞍山市公安局经侦支队做的询问笔录第2页中承认张志安和徐绍洲是毅志分公司的项目部经理，香榭丽舍整体工程都由他俩负责。该笔录第4页载明2012年6月毅志分公司已经退出香榭丽舍的项目，由五建公司直接管理。另查，在2016年10月18日五建公司法定代表人张贵生在鞍山市公安局经侦支队的询问笔录中第2页倒数第二行载明刘毅未经五建公司同意就私自不干了，张志安、徐绍洲继续负责该项目工程，2014年香榭丽舍项目工程竣工。该笔录第3页第6行载明：2011年至2013年10月份，香榭丽舍项目所有款项包括支出款项、回收款项都没有通过五建公司，都是直接对毅志分公司。还查，张志安在笔录第4页中承认从海建公司购买混凝土，并表明该合同只是他的第二项目部的购进混凝土的合同不包含徐绍洲第一项目部的混凝土。一审法院认为，张志安系香榭丽舍项目的工程队长，分别受五建公司以及毅志分公司委托负责施工香榭丽舍项目。海建公司与张志安以五建公司毅志分公司名义签订的《商品混凝土购销合同》，张志安的行为应为职务行为，且该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。海建公司按约定履行了提供混凝土的义务，则五建公司应按照约定及时、足额支付混凝土货款，因五建公司并未支付货款，故应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对海建公司要求五建公司支付货款之诉讼请求，因有事实及法律依据，该院予以支持，因海建公司提供的合法有效的证据仅证明了张志安确定的供货金额为166470元，故五建公司应向海建公司支付货款166470元。关于海建公司要求五建公司支付欠款违约金之诉讼请求，该院认为，因双方在合同中约定了“主体浇筑后，一月内结清余款”，海建公司未能提供证据证明项目主体浇筑之日，且五建公司当庭主张自2013年9月时该主体工程已完毕。故该院认为从2013年10月开始计算违约金较为合理，故五建公司应支付的违约金为以166470元为本金，按每日0.05%标准自2013年10月1日起至本判决确认的实际给付之日止。而关于海建公司主张的徐绍州部分货款，因张志安在笔录中表明该协议仅包含其与海建公司购买的混凝土，不包含徐绍州与海建公司订购的混凝土，故对于海建公司诉求中主张的其与徐绍州部分的货款与本案并非同一法律关系，该院不予处理，需另诉主张。据此判决：鞍山五建工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山海建商品混凝土有限公司尚欠的货款166470元，并承担此款自2013年10月1日起至本判决确认的实际给付之日止所产生的违约金(按照合同约定的每日0.05%标准计算)。案件受理费15838元，由鞍山海建商品混凝土有限公司承担12936元，由鞍山五建工程有限公司承担2902元。保全费5000元，由鞍山五建工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人五建公司围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、五建公司与鞍山永基房地产开发有限公司有关香榭丽舍工程的决算单；2、鞍山永基房地产开发有限公司与张志安关于香榭丽舍工程结算确认单；3、鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302民初2767号民事判决书。经质证，海建公司对第1、2份证据的真实性、关联性，对第3份证据的关联性均提出异议。本院认为，经审查，第1、2份证据，即使是真实的，也不能证明香榭丽舍第二项目部负责人张志安已将混凝土款给付海建公司。对第3份证据，因本案系购销合同法律关系，而五建公司提供的判决系建设工程施工合同法律关系，与本案不具有关联性。故对五建公司提供的证据，本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。关于五建公司提出其不是真正的债务人，不应当承担责任的问题。经查，2011年8月，案外人刘毅要承包由鞍山永基房地产开发有限公司开发的香榭丽舍项目工程，成立了毅志分公司，靠挂在五建公司名下，并以五建公司的名义与鞍山永基房地产开发有限公司签订了《工程施工合同》，并成立了五建公司香榭丽舍项目第一项目部、第二项目部。第一项目部的负责人是徐绍洲，第二项目部的负责人是张志安。在2012年10月17日，张志安以五建公司香榭丽舍项目第二项目部的名义与海建公司签订了《商品混凝土购销合同》。因毅志分公司系五建公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，五建公司应承担民事责任。故对五建公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于海建公司提出要求五建公司给付本金908605元、违约金317800元，合计1226405元的问题。经查，为支持其主张，海建公司提供了为香榭丽舍项目工地提供混凝土的供货小票。其中为第一项目部供货金额为446565元，第二项目部供货金额为462040元。现第二项目部的负责人张志安在2017年3月8日鞍山市公安局经侦支队的询问笔录中承认：一共购进过40多万元的混凝土，还欠海建公司40多万元的混凝土款。这与海建公司提供的供给第二项目部供货金额基本相符。因此，对海建公司主张的第二项目部欠款462040元予以确认。一审法院只认定欠款166470元有误，本院予以纠正。关于海建公司提出为第一项目部供货金额为446565元，并要求五建给付的问题。本院认为，海建公司自认是向第一项目部和第二项目部分别送货，现海建公司没有进一步提供该供货小票的收货人为第一项目部人员的证据，而《商品混凝土购销合同》的需方为五建公司第二项目部。因此，如日后海建公司能提供新的证据，证明自己的主张，可另行诉讼。一审法院对此问题的处理正确，本院予以维持。故对海建公司上诉提出的合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初1061号民事判决；二、鞍山五建工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山海建商品混凝土有限公司货款462040元，并承担此款自2013年10月1日起至本判决确定的实际给付之日止的违约金（按照合同约定的每日0.05%标准计算）；三、驳回鞍山五建工程有限公司、鞍山海建商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15838元，由鞍山海建商品混凝土有限公司承担12936元，由鞍山五建工程有限公司承担2902元。保全费5000元，由鞍山五建工程有限公司承担。二审案件受理费19466元，由鞍山海建商品混凝土有限公司承担9502.2元，由鞍山五建工程有限公司承担9963.8元。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  戴艳丽审判员  许爱军二〇一九年十二月十三日书记员  徐 璐