浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1478号 上诉人（原审被告）：上海康业建筑装饰工程有限公司。住所地：上海市崇明县富盛经济开发区新申路5号。统一社会信用代码：91310230607315375F。 法定代表人：孙自翔，任董事长。 委托诉讼代理人：陈律，上海市银安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳，浙江元新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:上海双擎机电工程有限公司。住所地：上海市杨浦区双辽路200弄29号601室。统一社会信用代码：91310230561863711L。 法定代表人：陈霏，任董事长。 委托诉讼代理人：孔伟，上海吉亚律师事务所律师。 上诉人上海康业建筑装饰工程有限公司（以下简称康业公司）因与被上诉人上海双擎机电工程有限公司（以下简称双擎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2018）浙1181民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人康业公司上诉请求：一、撤销浙江省龙泉市人民法院(2018)浙1181民初2048号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求或发回原审人民法院重审。事实和理由：一、原审判决以法官酌定方式替代双方结算或工程造价司法鉴定的方式来认定被上诉人施工的工程量为295万元，属于认定事实不清。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，联系本案，上诉人与被上诉人对工程造价存在争议，被上诉人作为主张工程款的一方，对工程量的确定负有举证责任，对于未提供相关材料的后果，理应由被上诉人承担举证不能的法律后果。2.鉴定机构以鉴定材料未达到鉴定的最低要求于2019年5月31日终止鉴定，其理由不能成立。在未重新鉴定前，工程量不能确定。本案中，上诉人与被上诉人提交全部鉴材，都在鉴定机构的《工作联系函》出具之前。该《工作联系函》中鉴定机构并没有陈述系鉴定材料不足导致无法鉴定，而是认为结算方式不明确，要求法院组织双方予以明确是否同意按涉案工程施工期间执行的浙江省建设工程计价依据(2010版)的工料单价法作为鉴定依据。此后，上诉人在收到原审法院转交的上述《工作联系函》后，已向鉴定机构书面明确，如果法院最终准许鉴定机构对本案继续进行鉴定，上诉人同意按《浙江省安装工程预算定额》(2010)版为计价依据。因此，上诉人并没有在程序上阻碍司法鉴定的继续进行。而鉴定机构在2019年3月31日并未表明缺少鉴定材料的前提下，却在5月31日以缺少鉴材为由终止鉴定，其终止鉴定的理由不能成立，原审法院理应委托其他鉴定机构对本案的工程量进行重新鉴定。3.一审判决所依据的对帐单不能作为上诉人与被上诉人决算的依据。二、原审判决在“从结算责任上分析”一段中相关分析不符合法律的规定。具体表现为：1.原审判决认为双方合同第三部分第三条约定的“合同价款及支付”条款约定不明，属于“看着给”类型，不符合市场惯例，该约定方式导致双方结算不明，责任应由上诉人承担”。上诉人认为，该认定不能成立。根据《合同法》第54条、第55条第1款规定，本案被上诉人至今未提起撤销权诉讼，已超过了法律规定的除斥期间。因此，该条款即便对被上诉人双擎公司不利也应当全部履行。2.上诉人在答复鉴定机构的《工作联系函》时，已同意鉴定机构的意见，因此不存在结算依据不明的情况。3.合同第三部分第三条第四款还约定了可以增加工程量的情况。而且双方在签订合同时经过测算，审计价的85%已经具备相当的利润。因此，合同结算条款的约定是明确的，并不存在所谓“看着给”的说法，合同的内容也是公平的。三、进度款不能作为结算依据。上诉人认为：进度款只是为了保证工程顺利实施的工程款项，只是履行合同必备的一个条款而已，其反应的数值是依据合同暂定价确定的，是不能代表决算价的。这也是工程领域里的惯例。四、原审判决引用双方合同第五部分第7条约定，原审认为上诉人需支付147500元违约金，该判定有误：1.违约金的基数295万元系原审法官酌定的工程款总额，并非结算金额或司法鉴定金额，以酌定工程款金额作为计算违约金的基数本身不具备客观性。2.本案中，双方均确认空调安装是由第三方施工的。根据住建部有关规定，设计空调安装施工的，必须具备机电设备安装工程施工资质，被上诉人并不具备相应资质，因此，上诉人让第三方负责空调安装施工系被上诉人双擎公司无资质造成。即便适用该条违约条款，也应判决被上诉人构成违约及承担相应违约金。五、原审判决对于案件受理费的负担明显不合理。原审判决要求上诉人承担的费用为817500元，仅占到被上诉人原审全部诉请金额的31.6%，上诉人应分摊的诉讼费金额应为4345.47元，而原审要求上诉人承担的诉讼费为9507.5元，显属原审法官不当地行使了自由裁量权。庭审中，上诉人补充主张，一审判决据以认定欠付工程款金额的电邮是被上诉人当庭才提交的，上诉人在庭后与严智强核对后，严智强称没有看到过这封邮件，而且在之后杨俊毅发给严智强的邮件的表格中注明案涉工程款未结算，且杨俊毅和陈霏存在共同注册公司的行为，有利害关系，上诉人不认可对这个问题双方有确认。 被上诉人双擎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决得当，程序合法，应当维持。一、关于鉴定问题。一审第一次开庭审理期间，上诉人自己放弃了鉴定的权利，反映出双方不存在争议，如果存在争议的话，给付一方当然可以要求司法鉴定。后被上诉人按照法院要求提出了鉴定申请，在鉴定过程中，鉴定机构数次向双方发出了提交鉴定相关的基础材料的通知，上诉人一直拖延不配合，上诉人是总承包人，掌握着案涉工程的验收报告和技术材料，其不配合的目的是为了导致鉴定不成的法律后果。二、关于结算责任的问题。实际交付工程量已经远远超过了承包合同的约定。虽然工程没有审计，但被上诉人已经实际交付了工程，业主方也接受了交付，且使用至今未出现任何被上诉人施工部分的质量问题，因此具备了上诉人启动支付工程款的要件。三、关于进度款的事情，工程已经移交，视为验收合格，上诉人也已经从宝溪乡政府处取得所有款项和赔偿。因此，关于进度款的支付时间非常清楚。上诉人在2017年1月13日所确认的80万的款项之后付了30万，之后的尾款应当尽快支付，并且承担支付滞纳金的法律责任。四、关于违约金的问题，虽然一审判决未完全支持被上诉人，被上诉人也接受一审法院对违约金的认定标准。五、关于诉讼费的问题，诉讼费的分配原则和比例，应该由人民法院按照事实、过错原则及履行合同情况酌定裁决。 被上诉人双擎公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款942857.14元；2.判令被告返还保证金50000元；3.判令被告承担违约金1594978元；4.判令被告承担本案诉讼费。后原告当庭将工程款的金额变更为877955.61元、将违约金的金额变更为1215090.56元。 一审法院认定事实：2013年8月5日，被告康业公司（甲方）与原告双擎公司（乙方）签订了《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》，约定将龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程以包工包料方式分包给双擎公司，开工日期为2013年8月15日，竣工日期为2015年11月30日，合同价款为3631031元，施工安全文明保证金50000元，在第一笔工程款支付时扣留，施工结束未有安全文明事故，则全额返还。本合同计价方式按照龙泉当地审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价，合同价为暂定最高限额价，乙方结算不得超出该合同价，本合同结算方式原则上按照成本＋酬金的方式进行结算，乙方在结算时应准备合理的成本统计资料供甲方审查，甲方在审查后根据乙方的施工考核结果决定给予乙方一定的管理费和利润补贴，但总价需控制在本合同价内。本合同限额价唯一可以增加的情况：（1）图纸范围外增加的工作内容，且单体金额大于10000元以上的；（2）施工中因不可抗力所造成的需额外增加的措施工作。如发生以上2种情况时，乙方应在接到指令后3天内，上报相应签证费用，甲方在接下来7天内给予确认回复。任何情况下，乙方不得因为费用未批复而停工。施工过程中，乙方应按进度控制节点向甲方报工程结算单，经甲方按节点核实完成工程量，支付工程进度款。支付方式：（1）乙方进场后一周内支付合同价的5%作为备料款；（2）每月20日，乙方上报甲方上月20日至本月19日的完成工作量，甲方审核后按照审核价的70%支付；（3）尾款支付：甲方通过整体工程竣工验收，结算审计结束后一周内支付至乙方至结算价的95%。余款等保修期结束支付；（4）留5%待保修期结束后一周内支付。保修期为工程竣工验收通过后两年。2013年8月16日，案外人龙泉市宝溪乡旅游综合开发有限公司（以下简称宝溪综旅公司）与被告康业公司签订《建设工程施工合同》，约定将龙泉市宝溪乡溪头村的“国际竹建筑双年展工程”项目发包给被告建设。约定开工工期2013年8月23日，大面完成日期2015年11月30日，计划整体竣工日期2016年1月31日，工期总日历天数892天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。约定合同价格为固定总价3700万元。2016年8月20日，案外人宝溪综旅公司和被告康业公司对工程整体项目（除马儒晓的竹桥外）进行了移交并制作《工程移交单》，但未提交竣工验收报告。2016年9月28日，“首届国际竹建筑双年展”正式在上述工程项目中对外展览，该工程项目一直持续经营至今。宝溪综旅公司已支付给被告工程款3330万元。被告康业公司于2018年9月13日就未付的370万元工程款向案外人宝溪综旅公司提起诉讼，该院于2019年3月22日作出（2018）浙1181民初2420号民事判决，判决宝溪综旅公司支付康业公司工程款370万元。被告康业公司已支付原告双擎公司工程款228万元。原告于2018年8月7日向该院起诉要求被告支付剩余工程款942857.14元，该院于2018年9月4日召开庭前会议。会后原告申请就案涉实际工程的施工范围造价进行鉴定，该院予以准许并委托浙江万兴工程咨询有限公司进行鉴定，但因鉴定材料未达到鉴定的最低要求，浙江万兴工程咨询有限公司于2019年5月31日终止鉴定。 一审法院认为，原告双擎公司与被告康业公司于2013年8月5日签订的《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》内容合法、系合同当事人真实意思表示，原告双擎公司亦具有相应施工资质，故双方之间的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约履行。在此前提下，原告与被告之间存在以下争议：一、付款条件是否成就 被告主张合同约定，工程计价方式按照龙泉当地审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价，故付款应当以审计结论为前提。经查明，龙泉市宝溪乡溪头村的“国际竹建筑双年展工程”因并非传统类型的建筑物，无法通过审计，原告施工的系该整体项目当中的部分水电安装工程，故没有单独的审计内容。鉴于被告已于2016年8月20日将该项目移交业主单位，并且收到了整体工程3700万元当中的3330万元，剩余370万元也已经通过诉讼的方式向业主主张，并且得到法院判决的支持。故被告已经就原告的劳动成果到业主方领取了工程款，其有义务根据工程量与原告进行结算，故案涉工程的付款条件已经成就。 二、工程款认定的障碍 本案双方最大的争议为完成工程量的金额（应付工程款金额）不确定，该院根据实践中认定工程款的一般逻辑分阶段予以论述：首先，双方签订的合同中约定了合同价为3631031元，原告主张该金额为固定价，被告主张为暂定价，最终价格应当按照审计部门给出的审计（直接费＋措施费）×85%计取合同价。该院认为，案涉合同虽然约定了合同价，但在合同第三条第1款中，明确了合同的计价方式，并且对于合同价3631031元定性为最高限额价，故该合同价格应当为暂定价，原告以该价格要求结算缺乏依据，该院不予支持，但该限额价对于认定实际工程款具有参考意义。 其次，在合同未明确约定工程款的情况下，可以通过工程造价的鉴定确定应付工程款。本案中，原告于2018年9月16日申请对施工范围内的工程进行造价鉴定，但因提交的材料未达到鉴定的最低要求，浙江万兴工程咨询有限公司于2019年5月31日终止鉴定，故鉴定目的无法实现。 最后，根据原告与被告双方的原始签单进行认定，本案中，原告与被告签订合同时并无细化的施工项目和施工单价，施工过程中，施工内容又产生了变更，变更过程虽然有现场签证单，但签证单即无具体工程量，也无价格约定，并且，施工后续，有第三方参与施工，根据现有证据无法就原告施工部分和第三方施工部分进行明确区分，原告主张第三方施工为48万多，被告主张第三方施工为109万多，差异巨大。故综合本案情况，也无法通过具体的工程项目分项汇总工程量。 故上述方式均不能解决工程款的认定问题。 三、工程量认定的依据 本案特殊性在于，原被告双方合同约定不明，无法通过原始证据材料计算工程量，因材料缺失，也无法通过鉴定的形式确定工程造价。在无法通过常规办法得出原告施工的工程量的前提下，该院从以下几个方面进行分析综合认定工程量： 1、从原告的请款进度上分析。被告支付工程款是按照原告完成工程量的70%支付进度款，按照被告提交的付款金额和付款时间节点，剔除2017年1月24日支付的13万元，其余该院认定为进度款，故总计进度款为215万，得出完成的工程量约307万元，该金额和后续的论证虽有差异，但均能反驳被告的抗辩理由。 2、从被告发送给原告的对账单上分析。根据原告提交的2016年1月21日由被告康业公司的工作人员杨俊毅发送给陈霏的QQ邮件，其中“2015年9-1月水电审核工作量付款”的表格载明，付款日期2015年10月13日支付250000元、2015年11月23日支付280000元，建议本期付款350000元，而且附了详细的“月份分部分项工程量清单与计价表”，根据被告提交的付款凭证，被告确实于2015年10月13日支付250000元、2015年11月23日支付280000元，并且于2016年1月28日（即邮件发送时间后的第7日）支付350000元，QQ邮件内容与实际付款相对应，可见被告确实有通过特定人员杨俊毅的邮箱与原告法定代表人陈霏联系对账的沟通惯例。 根据原告提交的QQ邮箱邮件，被告康业公司的工作人员杨俊毅曾于2017年1月13日发送给原告双擎公司的法定代表人陈霏部分工程文件，其中“宝溪国际竹建筑双年展工程欠款（截止2016年12月）”的表格载明，水电安装分包工程款项目（案涉项目），需支付金额为800000元。被告辩称邮件系公司内部管理控制，不能作为对外的结算依据，也未经过被告公司的确认。该院认为，杨俊毅系被告职工，其向原告发送对账单的行为系职务行为，对账单内容可以证明案涉工程量截止2017年1月13日欠付的工程款，故对该QQ邮件内容该院予以认可。该院确认截止2016年12月，被告结欠原告工程款80万元，后被告于2017年1月24日支付13万元，还欠67万元。 3、从结算责任上分析，被告作为合同优势一方，在签订合同时具有主导地位，从合同约定的“本合同结算方式原则上按照成本＋酬金的方式进行结算，乙方在结算时应准备合理的成本统计资料供甲方审查，甲方在审查后根据乙方的施工考核结果决定给予乙方一定的管理费和利润补贴，但总价需控制在本合同价内。”可以看出合同约定不明，属于“看着给”类型，不符合市场惯例，该约定方式导致双方结算不明，责任应由被告承担。同时，被告在合同中约定了以审计结论为准，但其承包的整体工程无法审计验收，对此被告应当具有预见性，应当在施工过程中确定可供结算的其他依据，或者在支付进度款时候做到审慎的审查义务，对于原告施工的工程量分时间记录，本案中被告均无积极行为，仅凭借其支付工程款的优势地位驳斥原告主张缺乏事实依据。被告主张第三方施工109万元，故原告施工仅有200余万元，工程款已经超付的抗辩，但其既未提交第三方施工的具体内容和支付凭据，也未提交支付进度款时审核的原告施工工程量的相应材料，故其应当承担举证不利的责任。 综上，该院根据被告发送给原告的对账单，结合已付进度折合的大致工程量，及合同暂定价综合认定，原告施工的总工程量为295万元，截至2016年12月，被告尚结欠原告工程款80万元，后被告于2017年1月24日支付13万元，还欠67万元。 关于施工安全文明保证金50000元，根据合同约定，在第一笔工程款支付时扣留，施工结束未有安全文明事故，则全额返还。根据被告提交的汇款凭证，第一笔工程款于2013年10月11日支付80000元，被告未另行出具扣留款项的凭证，原告亦未提交其交纳过施工安全文明保证金50000元的证据，故原告要求被告返还施工安全文明保证金50000元的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告主张被告擅自将488173.86元部分交给第三方施工，要求被告承担违约金1215090.56元，该院认为，案涉工程施工范围存在变更，第三方施工内容又部分属于原被告合同约定内容，也有增加部分，故该院无法确认被告将原告合同内的多少工程款交由第三方施工，无法计算原告损失。根据双方合同第五部分第7条约定，如有其它违约行为，按合同中承包费总额的5%支付违约金，原告施工总工程量为295万，故被告需支付147500元违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告上海康业建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海双擎机电工程有限公司工程款670000元及违约金147500元；二、驳回原告上海双擎机电工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27503元，减半收取计13751.5元，由原告上海双擎机电工程有限公司负担9407.5元，被告上海康业建筑装饰工程有限公司负担4344元。 二审期间上诉人康业公司向本院提交了下列证据：1.杨俊毅给严智强的付款文件，拟证明工程款的预付情况，进度款的支付情况；2.被上诉人向上诉人提交的该工程使用的设备和主材报价书，拟证明工程量的变化；3.上诉人2017年1月22日关于龙泉项目的付款和决算表，拟证明案涉工程未决算；4.企业信用信息公示报告，拟证明杨俊毅和陈霏系同一公司股东，具有重大利害关系；5.杨俊毅的证人证言，拟证明案涉工程尚未结算。被上诉人质证认为，证据1不是新证据，从内容上来看，可以反映从杨俊毅发放确认工程款欠款的数额以及工程验收之后，仅仅支付了两笔30万，之后的款项并未支付，与欠款事实是一致的；证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议；证据3真实性无异议；证据4真实性无异议，关联性有异议，虽然陈霏和杨俊毅、严智强曾经组建过公司，但不能因为该事实就认定是有利害关系的，来否定其他事实；证据5内容前后矛盾、不是真实意思的表示，不能作为证据使用。本院认证认为，对证据1-4真实性双方均无异议，本院予以确认，证据1-3能证明案涉工程部分款项支付情况，对欠付的工程款金额本院结合其他证据再予综合认定；证据4不能证明上诉人主张的待证事实，本院不予采信；证据5系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式要求，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，康业公司与双擎公司于2013年8月签订了《龙泉国际竹建筑双年展水电安装工程承包合同》，双方应按合同约定履行各自的义务。现对该工程已经移交业主使用双方无异议，有争议的是应支付的工程款金额。本案中，结合合同实际履行情况，现无法根据合同约定确定工程款，一审审理中启动鉴定程序后因未达到鉴定要求也无法鉴定。上诉人认为被上诉人应当对鉴定所提供的材料负有举证责任，该主张没有依据。经审查，双方在履行合同中，存在通过电邮确定付款金额的惯例，已经支付的款项也与电邮确定的付款金额相符，被上诉人也在本案中提供了上诉人工作人员杨俊毅发送的案涉工程款欠款表格，确认方式与之前一致，可以确认截止2016年12月案涉工程欠款为800000元。二审庭后，上诉人向本院申请对案涉工程造价进行鉴定，上诉人提出鉴定申请已超过举证期限，且根据一审审理中鉴定部门的工作联系函，因案涉合同结算方式不明确，需双方明确结算方式是否同意按工料单价法进行结算，现被上诉人对二审中进行鉴定及结算方式均表示异议，而前述双方通过电邮确定的付款金额本院认为应视为双方对工程款结算达的协议，按照《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。综上，本院认为在二审中对工程造价进行鉴定既无必要也无可能性，对上诉人的鉴定申请不予准许。如前所述，本案工程款现无法通过合同约定或鉴定来确定，故一审判决综合本案实际情况及被上诉人提供工程欠款表格确定工程欠款并无不当。关于违约金，双方对合同约定的施工内容中有部分工程由第三方施工的事实并无异议，上诉人主张被上诉人没有资质故其不存在违约行为，但该主张没有依据，本院不予支持，一审判决认定上诉人承担违约责任及确定的违约金额均无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27503元，由上诉人上海康业建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 叶东望