江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终72号原公诉机关江苏省南京市人民检察院。上诉人（原审被告人）周久忠，南京天创建设实业有限责任公司股东，曾任南京江宁经济技术开发区房地产开发公司副经理、南京江宁经济技术开发区房地产开发有限责任公司股东，住南京市江宁区，户籍所在地南京市江宁区。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月21日被监视居住，同年3月30日被取保候审，2009年3月16日解除取保候审；因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月12日被拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人李美佳、王娟娟，江苏冠文律师事务所律师上诉人（原审被告人）陆健，曾任南京江宁经济技术开发区房地产开发公司财务科科长、南京江宁经济技术开发区房地产开发有限责任公司财务部经理、南京天创建设实业有限责任公司财务部经理，住南京市江宁区通淮街111号高尔夫西花园5幢806室，户籍所在地南京市江宁区。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月21日被监视居住，同年3月30日被取保候审，2009年3月16日解除取保候审；因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月13日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人刘海燕，江苏维世德律师事务所律师。原审被告人杨业平，南京天创建设实业有限责任公司法定代表人、连云港鑫海市政工程有限公司实际控制人、曾任南京江宁经济技术开发区房地产开发公司经理、法定代表人、南京江宁经济技术开发区房地产开发有限责任公司董事长、法定代表人，住南京市建邺区，户籍所在地南京市玄武区。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月20日被监视居住，同年3月30日被取保候审，2009年3月16日被解除取保候审；因涉嫌犯单位行贿罪，于2017年6月14日被监视居住，同年8月7日被逮捕；因涉嫌犯贪污罪，于2017年9月15日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人汤加彬、陈协平，江苏博聪律师事务所律师。原审被告单位连云港鑫海市政工程有限公司，注册号320791000002228，住所地江苏省连云港市开发区新港城大道79号，法定代表人戴兴波。诉讼代表人姜明祥，男，连云港鑫海市政工程有限公司总经理。原审被告单位南京天创建设实业有限责任公司，统一社会信用代码：91320115135640232G，住所地南京市江宁区经济技术开发区将军北路，法定代表人杨业平。诉讼代表人杨家桂，女，南京天创建设实业有限责任公司行政人员。江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人杨业平、周久忠、陆健犯贪污罪，原审被告单位南京天创建设实业有限责任公司（以下简称天创公司）、连云港鑫海市政工程有限公司(以下简称鑫海公司）、原审被告人杨业平犯单位行贿罪一案，于2019年6月3日作出（2018）苏01刑初61号刑事裁定对原审被告单位天创公司终止审理;于2019年6月3日作出（2018）苏01刑初61号刑事判决，宣判后，原审被告人周久忠、陆健不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员徐挺出庭履行职务，上诉人周久忠及其辩护人李美佳、王娟娟，上诉人陆健及其辩护人刘海燕，原审被告人杨业平及其辩护人汤加彬，原审被告单位鑫海公司诉讼代表人姜明祥到庭参与诉讼。现已审理终结。江苏省南京市中级人民法院判决认定：（一）贪污1999年11月，南京江宁经济技术开发区总公司决定对南京江宁经济技术开发区房地产开发公司进行改制，由国有企业改为有限责任公司。在改制期间，被告人杨业平利用担任被改制公司法定代表人兼总经理的职务之便，经与副总经理被告人周久忠商议，为达到以较低价格购买该公司产权的目的，指使财务科科长被告人陆健，采取虚列费用、截留不需支付的本应调整为净资产的费用等方式，在预提费用、应交税金等多个财务科目上弄虚作假，在审计评估、清产核资过程中隐瞒国有资产人民币31778920.54元未进行损益调整，扣除改制后列支的改制前的相关费用人民币1414135.67元，共隐匿人民币30364784.87元。事后，被告人杨业平分得人民币1800万元，被告人周久忠分得人民币600万元，被告人陆健分得人民币1347712.72元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.被告人杨业平的供述和辩解：其从1995年下半年任江宁房地产公司法定代表人兼经理。1999年底，原江宁县对全县国有企业改制进行了部署安排，凡是符合改制要求的原法人均可以参加改制。在江宁房地产公司改制期间，为了改制的事情其找周久忠和陆健一起商量怎么增大企业的成本，降低企业资产。因为其不懂财务专业，周久忠是会计出身，又协助其管理财务，陆健是财务部负责人，想要增加成本，应付审计必须要他们具体操作，其就把审计评估的事情委托给周久忠了。其先与周久忠、陆健谈了自己的想法，让他们把公司的所有账目梳理一下，看看哪些可以操作，能够增加成本，减少净资产。他们都同意了，答应做准备工作。后来二人把账目梳理情况和项目内容向其汇报，提供给审计、评估的材料都是由周久忠和陆健负责。清产核资后，他们向其汇报了清产核资情况，告诉其评估的净资产是910万元，一共隐瞒了3000多万元的费用未申报，还列了一张费用清单给其看，里面有契税、应交税金、应付工程款等。2004年至2005年间，其和周久忠、业某某按照出资比例分了3000万元，这3000万元挂的都是对外的应付科目，要有下家接收才能走账，其和周久忠、业某某就商量从业某某的公司走账，然后由业某某把钱存到银行卡后给二人，三人把钱分掉了，账面是陆健在操作。2005年、2006年时，周久忠向其提出天创公司就要解散了，要给陆健一个说法，建议给他百十万元，其同意了，从3000多万元中给他100多万元。这个钱是堵陆健的嘴用的。陆健知道隐瞒3000万元的事，具体操作也是他办的，他掌握核心秘密，怕他说出去会对其不利。2.被告人周久忠的供述和辩解：在确定江宁房地产公司卖给杨业平后，杨业平心里没有底，在改制审计和评估过程中，杨业平多次向其明确提出要为改制后的公司留后劲和余地。其理解就是在审计和评估中要尽量多隐瞒一些国有资产，以最小的价格取得公司的产权。在具体实施过程中，杨业平多次召集其和陆健碰头，有时候单独跟其碰头，商量相关事宜，包括哪些资产能够隐瞒，哪些资产不能隐瞒，都是由杨业平来定。具体是由陆健先将能够隐瞒的项目列出来交给其，其进行初步筛选，之后再交给杨业平决定。主要是在预提费用和应付账款科目上作文章。一方面隐瞒预提费用，另一方面加大和虚列应付账款。评估结束，公司改制过关后，其向杨业平汇报评估报告出来了，评估公司没有发现隐瞒的3000多万元，杨业平听后很兴奋，说以后日子好过了，能抗风险了。隐瞒下来的3100余万元开始是挂在江宁房地产公司账上。2006年下半年至2007年上半年，其、杨业平、业某某分三次将这些钱分掉了，其分得550万元，业某某分得550万元，杨业平分得1700万元。另外还分给了公司的财务负责人陆健120万多元。分给陆健的钱是其提出来的，其对杨业平和业某某说，三人分3000万整数，余下的100多万零头分给陆健。他们也都同意了。一方面陆健年龄大了，给点钱有一个好的归宿，也是一种安慰，另一方面是因为陆健是这件事情的经办人，给点钱就是要他不把这件事说出去。在改制结束时，杨业平曾经对其和陆健都说过不会亏待陆健的。所以其提出分钱给陆健，杨业平很爽快就答应了。他们没有将隐瞒的国有资产提供给会计事务所进行评估，对账目进行了调整，在接转新帐时重新打包做了一个总的数额，具体明细不提供但仍在旧账上，防止会计事务所看明细时会发现隐瞒的国有资产。会计事务所进行评估时也没有要求看原来的明细，就按照打包总额进行的评估，这样隐瞒的3100多万元就没有被发现。3.被告人陆健的供述和辩解：总公司确定由杨业平出资购买江宁房地产公司，杨业平与周久忠协商后把其叫到办公室，杨业平讲公司要改制给他个人，让周久忠和其把公司的账处理清楚，要为改制后的公司留后劲和余地。其理解就是多隐瞒一些国有资产，让杨业平以最少的代价取得公司所有权。杨业平还承诺改制后财务部还由其负责。根据杨业平的布置，其在财务上做了一些具体的安排和处理。财务部按照杨业平和周久忠的要求，截留了属于开发区总公司的国有资产3100万余元。这3000多万是在改制前形成的，由财务历年来按照财务规定预提在账上的费用，应付工资、预付账款、其它应付款等项目组成，具体包括七大部分、十九个项目。总的来说都是应付未付的项目，具体科目挂的是不同的。这些应付未付的项目都是不需要支付的，因为这些资产都是多年累计在账上，未做账目处理的节余资产。杨业平将公司买下以后，叫其把隐瞒的项目和资产数额统计汇报给他，当时其在笔记本上记了一部分，然后手写了一份清单共计3100万余元交给他，统计不是很准确，是以万元统计的。这3100多万元一直挂在改制后的房地产开发公司与江宁经济技术开发区总公司的往来账上。2005、2006年，杨业平、周久忠、业某某按他们的持股比例把钱分掉了，钱是以银行转账的形式转到了业某某开办的万利来房地产公司，转帐支票是其按照杨业平等人的要求开出来，以现金支票和转账支票从财务上拿走的，一部份是挂在业某某的个人借款上，一部份是挂在该公司与万利来公司的往来款上。杨业平等人曾经跟其说过不会亏待其，最后给了其130多万元，其觉得可能是因为在改制中做的事，给其钱也是想让其不要说出去。4.证人业某某的证言证明：周久忠跟其说分的3000多万元是老公司改制前的盈利，在其入股该公司以前就有了。周久忠同时告诉其三人按比例分3000万元，其余剩下的100多万元分给陆健。后来杨业平、周久忠和其三个人开会后，决定按照持股比例分，从其名下的万利来公司走账，由其将钱款交给二人，其中杨业平应该拿到1800万元，周久忠应该拿到600万元。其从万利来公司提了几次钱给陆健，钱是打在陆健在开发区信用社的存折里，具体数额要查账。5.证人刘某甲的证言证明：其在江宁房地产公司财务部任会计。在改制前,财务部门在陆健的带领下晚上经常加班梳理账，周久忠也经常查。陆健要求他们把手头上的账务梳理一下,有实际发生的凭证抓紧做,没有实际发生的,他们也是在陆健的要求和指导下去做。因为很多科目涉及到总账,所以她们都听陆健的安排,与他的账目做好衔接,有些数目和科目的调整,也是在周久忠和陆健的要求下进行的调整。当时有一本用于调账的1999年12月的凭证，是陆健做的。印象中，杨业平、周久忠和陆健没有单独来跟其说过。陆健作为财务科科长也是总账会计,他也有权对其他人的明细账进行调整。按照正常来说，其所负责的科目1999年期末余额与2000年的期初余额应该是完全一致的，但是在改制期间，周久忠和陆健进行过大量的账务调整，所以其所负责的科目也在调整的范围内，这些科目也有一些1999年期末余额与2000年的期初余额是不一致的。在2000年初，其登记期初余额时是根据陆健所提供的总账显示的其负责的科目的期初余额进行登记的，有的科目的2000年期初余额发生了变化，其当时也发现了，但账本数额的依据都是陆健给的。因为杨业平不懂财务，所以基本上关于财务杨业平没有参与，都是周久忠安排参与的。6.证人何某的证言证明：其于1998年任江宁房地产公司财务科副科长。1999年下半年,江宁开发区对江宁房地产公司进行改制,财务截止是1999年12月31日。改制时有关财务的要求都是由公司领导负责，也就是副总经理周久忠、财务科负责人陆健负责。按照用友软件的功能来说，正常情况下，上一年度的期末余额与下一年度的期初余额应该一致，如果出现不一致，肯定是人工在后台进行了修改，出现差额后必须在其他科目上对应调整。因调整科目期末期初余额涉及到对应调整科目，牵涉的科目比较多，肯定是领导安排才能完成，应该是公司总经理杨业平、负责财务的公司副总经理周久忠或财务部负责人陆健安排的。在改制前,房地产开发公司进行过资产审计与评估，在此之前，财务部在周久忠和陆健的组织下,花了很长时间进行梳理。按照分工,各个财务人员梳理自己负责的科目。2000年初，其按照陆健的安排将房地产开发公司与开发区总公司的账目进行过调整，所以开发区房产公司2000年期初余额和1999年期末余额之间不一致，调整的依据和具体数额也是陆健交给其的，调整后与手工账一致，当时把其他科目的结转额都调整到与开发区总公司的往来账上了。对期初余额进行调整是不符合规定的。7.证人谢某的证言证明：1998年至2005年，其调到南京江宁房地产公司任财务人员。财务科的工作由陆健负责，工作上他们都听从陆健的安排，凡是涉及到财务科的工作，公司领导都会通过陆健来具体安排，不会越过陆健。8.证人周某的证言证明：在陆健的安排下，业某某或万利来公司与江宁房地产有限公司或天创公司之间的往来账、相关收据、支票、银行业务申请等，具体怎么挂账、挂哪个科目都是陆健安排的。天创公司付给万利来公司的款项，在银行的业务申请书,是其按照陆健的安排去办理的,开具的是转账支票,开好票后其就直接交给业某某公司的人。这些钱后来都没有退还到房地产公司或者天创公司的账上，不知道具体支取的是什么钱。9.证人邹某的证言证明：宁五资评报字[2000]第049号资产评估报告上有其签章，但是没有其签字，当时其的签章是公司办公室统一保管的。预提相应的开发成本或者经营成本,在房地产开发企业中是有严格的规定的,必须根据相应的施工合同、监理的进度签证和双方签字的额进度确认表等资料才可以确认未支付的负债数额，当预提该负债时，同时应增加相应的资产，才能符合房地产类公司的财务制度。也就是说，即使预提了相关的费用，公司的所有者权益(净资产)也不应该有变化。在公司改制时,对公司确认不需要支付的费用,改制时应当做如下处理：第一，根据国企改制的相关规定，改制前企业必须进行自我财产清查，对不需要支付的负债，企业应当调整相应的科目，将不需要支付的负债在相应的负债表上剔除；第二，审计机构应在审计报告中，对不需要支付负债情况进行专项说明，同时也对报废资产、盘亏资产出具相应的审计意见，资产评估是在企业财产清查审计完后再进行，这个项目恰恰违反了相应的改制程序。正常企业改制时，企业财产清查应将不需要支付的负债和不存在的负债形成清单，与财产清查中待处理财产损失一并提交审计机构审计，审计结果对这些不需要支付的负债由国资委或财政局批复核销。如果私自截留说明整个账目的调整一是违反财务制度，二是涉嫌故意隐瞒资产、增加负债，涉嫌侵占国有资产。10.证人孔某的证言证明：宁五资评报字[2000]第049号资产评估报告很不规范，没有把负债放进来，也没有在建项目的情况，所以这份报告的评估范围不完整。改制前的预提的费用必须用到预提的科目上，专款专用；改制时明确不需要支付的，需要进行损益调整，调整为净资产。对应该进行账务损益调整而未调的,对改制前的母公司来说就是减少净资产。11.证人万某的证言证明：苏石会审字[2000]192号审计报告是东兴税务师事务所出具。这份报告的委托方是开发区房产公司，是保留意见的年度审计报告，不是企业改制的专项审计报告，不能直接用于企业改制，不适合做改制依据。存货包括原材料、工程施工、人工成本、土地成本、产成品等。预提费用是指企业按规定预先提取但未实际支付的各项费用,计提费用是允许的,但是计提的费用应该用于原先科目核算的内容，不允许重复计提。根据会计准则，经过有权部门批准，对不需要支付的费用都应该调整为损益。12.证人於勤芬的证言证明：2005年10月至2006年9月，其在万利来公司任会计。陆健是江宁房地产公司和天创公司的会计。两家公司有经济上的往来，江宁房地产公司给万利来公司转钱，通常以支票形式转账，由其和陆健进行对接。陆健会把开好的支票送到万利来公司交给其办理入账手续,偶尔也会电话通知其,让其到他们公司拿银行转账支票。其不知道江宁房地产公司给万利来公司转的是什么钱，两家公司当时没有业务往来，其认为这个转账的钱是资金拆借，作为会计做账的时候，其会进行挂账形式处理。13.证人郗某、祁某的证言证明：依据区房地产开发公司的评估、审计结果，总公司认为房地产开发公司缴纳了910余万元土地转让金后，基本就是处于零资产或者负资产的状态，在此情况下，开发区总公司经研究决定让杨业平支付土地转让金910余万元。如果根据评估、审计结果，该公司仍然有更多的净资产，那么总公司不可能只以910余万元的价格进行转让。最终的改制价格不存在内定，是按照审计结果定的。总公司只能依据当时的审计或是评估结果，他们是专业的，总公司不做审核。当时也有其他公司根据审计评估资不抵债，比如物资公司，所以他们是零资产改制。改制时，基本上都是原来公司的管理层来购买。评估、审计公司应该是由开发区总公司或被改制公司自行委托的，但是所有的评估、审计的材料都是由区房地产开发公司提供的，他们要对财务资料的真实性负责。被改制公司委托评估、审计、提供相关资料、支付评估、审计费用。当时可以溢价出售或是折价出售，但是必须要走正当的程序，要提供真实的资产情况。在整个改制的讨论研究过程中，没有人提出部分资产可以不评估，应该是全面评估的。14.书证调取证据通知书、调取证据清单、江宁开发区工委会议记录等证明：2000年5月17日，工委会议上，郗某提出房地产公司上报净资产评估2027余万元，欠总公司土地款910万元，应交税金600多万元，其他净资产要核减，除去各种核减基本上是负资产或零资产。总公司以910万元卖给杨业平。15.书证常住人口基本信息打印表、立案决定书、监视居住决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、传唤证、任职文件、考核责任书等证明：三名被告人的自然情况、任职情况和被采取强制措施情况。16.扣押决定书、查封、扣押财物、文件清单、调取证据清单、委托鉴定书、江苏省南京市人民检察院出具的电子数据检验报告等证明：办案机关查扣江宁房地产公司存储财务账的电脑硬盘，1999年-2008年期间的相关科目电子明细账，公司相关文件资料，财务账等，并对硬盘进行恢复、提取。17.书证南京市江宁开发区房产公司的改制资料、南京市江宁开发区房地产开发有限公司工商登记资料、南京天创建设实业有限公司工商登记资料等证明：南京江宁经济技术开发区房产公司于1992年成立，为全民所有制企业，主管部门为南京江宁经济技术开发区总公司；1995年2月23日企业法人变更为杨业平；1999年11月20日决定对开发区房产公司进行改制，改制基准日为1999年12月31日。最终认定该公司1999年12月31日的所有者权益为9104937.03元。2000年12月26日，南京江宁经济技术开发区房地产开发公司更名为南京江宁经济技术开发区房地产开发有限责任公司。2004年11月2日，南京江宁经济技术开发区房地产开发有限公司注销。18.书证转让协议、补充协议、支付凭证证明：开发区总公司法定代表人郗某与杨业平于2000年4月14日、4月16日签署转让协议及补充协议，开发区房产公司将全部资产所有权以人民币9104937.03元转让给杨业平，付款期限为三年。杨业平接受并承担总公司转让房产公司全部资产所有权，包括房产公司的所有债权、债务。杨业平于2000年至2004年将开发区房产公司改制款9104937.03元支付给开发区总公司。19.专项审计报告及情况说明、江宁开发区房产公司记账凭证复印件、情况说明、江宁开发区总公司提供的明细账及支付凭证、南京天创建设事业有限公司提供的会计资料、南京万利来房地产开发有限公司的银行资料等证明：江宁开发区房产公司在1999年底改制期间隐瞒国有资产31778920.54元未进行损益调整，2000年初予以截留。截止2003年7月，开发区总公司与开发区房产有限公司之间的往来账经对账后已全部调平，全部转入南京天创公司的往来账。2003年10月29日江宁房地产有限公司与其他天创客户之间有其他应付款31347712.72元，而在天创公司2003年的项目中，与江宁房地产有限公司之间没有该笔记录，且在2004年的上年结转中也无该数额。预提费用-利息科目中，在2000年及以后发生了部分包括1999年部分时间在内的利息结算，共计590266.53元人民币，应当作为期后列支从隐瞒数额中扣除。万利来公司收到天创公司、江宁房地产开发区共计31347712.72元。20.书证南京万利来房地产开发有限公司工商资料、湘财证券账户对账单、中国银行本票、补充说明、刘某乙银行交易明细、银行进账单、江苏省农业信用社存款凭条等证明：万利来公司的工商登记情况及转款给杨业平妻子刘某乙1000余万元、陆健100余万元的情况。二、单位行贿（一）2006年至2011年间，被告单位鑫海公司为在工程承接、工程款结算等方面谋取竞争优势，由该公司实际控制人被告人杨业平先后多次给予王某财物，共计折合人民币851410.23元。具体事实分述如下：（1）2006年5月，杨业平借参加王某女儿婚礼的机会，以礼金名义，让其妻子刘某乙将人民币8万元送给王某、庄某夫妇。（2）2009年上半年，杨业平让刘某乙送给庄某人民币30万元，王某事后知情。（3）2011年8月，杨业平得知庄某欲购买连云港市保利海上五月花小区15号楼1801室，便让刘某乙代庄某支付购房款人民币471410.23元，王某事后知情。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.被告人杨业平的供述与辩解：2006年5月，参加王某女儿婚礼时，其让刘某乙办了一张存有8万元的光大银行卡作为礼金交给庄某。2006年下半年，其找庄某帮忙承接广场绿化工程，几人商议成立南京泰势园林工程有限公司（以下简称泰势园林公司），其以女儿名义40万元，庄某以她小姨杜某某的名义出资20万元，但实际庄某并未出资。2009年，其从泰势园林公司退股，除本金外还分得60万元利润。其中的30万元其让刘某乙办了一张银行卡，交给庄某。2011年7、8月份，庄某要购买保利公司开发的海上五月花项目房产，其让刘某乙代为支付购房费47万余元。送钱给王某是代表鑫海公司，鑫海公司赚钱了，就是其赚钱了，其才会愿意自己掏一部分钱为鑫海公司的利益，代表鑫海公司向王某行贿。2.证人王某的证言证明：2005年下半年，其刚到连云港工作，杨业平和庄某来看其，当晚一起吃饭时，连云港市机关事务管理局局长方某看杨业平与其和庄某的关系比较好，听说杨业平是做工程的，主动提到连云港政府广场旁边苍梧河公园有一个绿化工程，给谁做都是做，不如就让杨业平来做。其听了以后就说：“如果杨业平愿意做，你们俩就对接一下。”后来听说杨业平找了一个做绿化工程的老板一起合作承接了这个工程，但其不知道有没有履行招标手续。2006年下半年，庄某告知其杨业平做这个工程赚了40万元，为感谢其的关照而给了庄某人民币20万元还是30万元。2006年5月，其女儿王某乙结婚，婚礼结束后，庄某说杨业平给了8万元。2011年下半年，庄某在连云港保利集团开发的海上五月花小区买房时，刘某乙以支付房款的方式送了40多万元。庄某说刘某乙还说是为了感谢其都这么多年对杨业平的关心和帮助。3.证人方某的证言证明：2006年的5月左右，庄某、杨业平来连云港，王某带其一起吃饭，杨业平告诉其南京中山园林建设公司想参与苍梧河公园绿化工程北标段的招投标。王某也在旁边说这家公司很有名气。其理解他的意思就是想让这个公司中标。庄某这个时候也在旁边附和。其听王某、庄某、杨业平都这么说，便表态说肯定会重视，表达了肯定要首选中山园林公司中标的态度让王某放心。在招投标之前，局里组织了考察组外出对相关园林公司进行考察，考察后局里也召开了会议讨论，在会议上有个带队副局长说中山园林公司实力确实很强，其就表明了让中山园林公司做首选中标单位的态度，其他人也没有意见。后中山园林公司在评标中得分第一，中标苍梧河公园绿化工程北标段。2011年下半年，庄某打电话说她和刘某乙在保利海上五月花看中了两套房子，请其帮她们定两套房子。其答应后安排政府办主任焦某去保利海上五月花落实。焦某找到区政府办的戚某甲和陈某，他们愿意把房号转出来，2011年的8月，庄某和刘某乙拿戚某甲与陈某的房号签了合同。刘某乙曾拿了4万元给其，告诉其这是给戚某甲和陈某的定金钱，其收下后把钱交给焦某让他分别给戚某甲和陈某。4.证人殷某的证言证明：苍梧河滨公园绿化北标段中标单位是中山园林公司。工程款是政府支付的，2006年，苍梧河滨公园绿化北标段这个工程招投标期间，方某任连云港市机关事务管理局的局长。5.证人张某的证言证明：2006年下半年，杨业平说他在连云港可以接到绿化工程，提出要和其个人合伙成立一家公司，借用中山园林公司的名义去连云港投标绿化项目，进行招投标，拿到标以后，再由新公司施工，剩余利润按照出股比例进行分配。因为考虑没有杨业平也接不到项目，其就同意了。后来二人商量由杨业平出资60万元，占股60%，其出资40万元，占股40%。后来，其让陶某安排人拿着中山园林公司的资质到连云港参加招投标，并顺利中标了。连云港苍梧河公园绿化工程顺利中标以后，其和陶某的身份证复印件和注册资金交给杨业平，关于注册的后续的事情都是杨业平去做的，二人也没有过问，最终成立的新公司叫泰势园林公司。等到王某被组织调查之后，其才听说杜某某在泰势园林公司有20%的股份。在此之前，其也不知道这件事，也不认识这个人。其本人没见过杜某某，也没有听施工人员提到过这个人，也不知道杜某某是泰势园林公司的股东。大概2008年底，苍梧河工程的工程款还没有到位，他们也没有进行利润分配，杨业平来找其，说要撤资。因为在开展这个项目之前，其给杨业平匡算过，绿化工程的利润有20%，500万元的工程大概有100万元的利润，按照杨业平60%的出资比例，杨业平向其提出要分60万元。因为之前二人在翠屏清华园上合作的很好，虽然苍梧河工程可能赚不到太多的利润，但是其也没有同杨业平计较，答应给他60万元。这样算下来，杨业平撤资的时候，连他的注册本金一起给了他120万元。由于在此之前，泰势园林公司留了5万元的注册资本在账上，所以按照杨业平的要求，转了ll5万元到南京业青工贸有限公司。6.证人陶某证言证明：2006年下半年，张某说连云港有个苍梧河绿化工程在招标，让其去看一下。其根据张某给的信息到连云港参与工程招投标并中标了。中标后，张某告诉其这个项目实际上是杨业平找他合作的，由其和张某这边负责做，杨业平要求给他60%的利润，并且要求双方一起成立一个新的公司专门用于双方合作的绿化工程的财务核算和利润分配，这个公司注册资本100万元，杨业平那一方占股60%，其和张某各占20%股份。其打了20万元给杨业平提供的验资账户。具体新公司设立手续也是杨业平那边去办的。其不认识杜某某、庄某，他们没有参与苍梧河工程的施工或者管理苍梧河工程项目的实际施工和管理，杨业平那一方没有任何人参与。其听张某说把杨业平那一方所出的注册资金以及苍梧河项目上的利润给他了。7.证人庄某的证言证明：2006年5月20日，女儿王某乙结婚时，杨业平和刘某乙给其一个红包，里面是一张以王某乙名字开设的8万元的光大银行存单，其告诉了王某，他没说什么。这也不是正常的人情往来，人情往来的金额没有这么大。2006年夏天，连云港市级机关管理局局长方某请他们吃饭，杨业平一起去。方某当时说市政府那边有个苍梧河绿化工程，但是需要有绿化工程施工资质的公司。杨业平说可以成立一个有园林绿化施工资质的公司。当时其提议让杜某某入股。回南京后，杨业平找其说注册公司要杜某某的身份证，其把杜某某的身份证提供给杨业平，没有提让其或其小姨出资的事，其也没想到出钱的事。后来这个公司怎么注册的、成立的什么公司、这项工程是如何实施的、所成立的公司是如何管理经营的，其和杜某某都没有参与，也再也没问过这件事情。2008年下半年，杨业平到其和王某在连云港的住处，跟其说上次合股的那个工程有30万元的利润，刘某乙会给其。其说谢谢，之后把这事儿告诉了王某，他听了也没有说什么，就默认了。2011年7月份，刘某乙和其一起看保利海上五月花的房子，刘某乙提议每人买一套。其联系了时任连云区委书记方某，方某就派了一个办公室主任来陪二人，当时没有房源了，办公室主任想办法帮二人找了两个房源。刘某乙当时说这个房子她买了送给其。其开始客气了一下，后来也同意了。关于购买这套房子的合同签署、购房款给付、开票等具体事情都是刘某乙帮忙办的。其告诉王某说买了这个房子的事情，但是当时没说这房子是刘某乙送的。2013年左右王某从连云港离任回南京了，其才告诉王某说这套房子是刘某乙买了送给其的。8.证人刘某乙的证言证明：2006年5月，其和杨业平参加王某女儿王某乙的婚礼，杨业平让其送了8万元给王某夫妇。其将以王某乙名字开的光大银行存单交给庄某。送8万元给他主要是为了处好与王某的关系，感谢或者拜托王某对杨业平公司和业务上的帮助，杨业平当时已经到连云港做工程，还要拜托王某对杨业平工程上多帮忙，这不属于人情往来。2008年底，杨业平将115万元从业青公司打给其，说是他和庄某合伙做工程的钱，让其准备30万元钱给庄某。其跟庄某说杨业平让其给30万元给庄某，庄某说钱放在其这边帮她理财。2011年，其和庄某去连云港看保利房地产公司开发的新楼盘。在此期间，其跟杨业平提到其和庄某去买房子，杨业平说这么多年王某对他和他的公司都挺照顾的，王某马上要离开连云港了，这房子钱也不多，出钱买了送给他们，对他们表示一点感谢。其就跟庄某讲了，庄某同意了，让其开一张庄某名字的卡，把购房款打进去，买的时候再刷这张卡，这样别人就看不出来房款是其出的。其到光大银行开了一张庄某名字的卡，转47万元到该卡上用于购房。庄某因为病情加重要去上海治疗，就让其帮忙办手续，所以签合同、付房款都是其去办的。9.证人沈某的证言证明：2006年上半年，王某乙结婚时，杨业平夫妇和其一起去浙江参加王某乙婚礼，刘某乙给了一个红包给庄某。给的应该不是现金，可能是银行卡或存折。10.证人焦某的证言证明：2011年8月份，方某说王某的家人想在保利海上五月花买房子，让其帮她选两套好一点的房子。其到保利海上五月花那边问了一下，他们小区的房子全部认购了，每一个认购人都付了2万元定金并选了房号，没有房子空出来了。后来其了解到区政府里面也有人是拿了房号的，就找区政府办公室的人打听，看谁能让两个房号出来，最终是政府办秘书科的戚某甲和接待办的陈某愿意让出来，他们俩的房号在一栋楼。其把这个事情向方某汇报了，方某把庄某的号码给了其，其把号码又给了戚某甲，让他和陈某一起到保利海上五月花的销售部找庄某，把房号转让的手续办一下。其听戚某甲说那天上午他和陈某把房号转让手续办好了以后，方某还请戚某甲、庄某他们几个人吃午饭的。之后大约一两天，方某在自己的办公室给其4万元钱，说是王某的夫人拿房号的定金，你从谁那里拿的房号，把钱还给人家吧。其回到办公室后，把定金分别给了戚某甲和陈某，告诉他们这是方某的客人还的定金。11.证人陈某、戚某甲的证言证明：2011年下半年，连云港宝利海上五月花项目开始排房号的时候，二人也去拿了一个房号，交了2万元的定金。2011年的8月底，焦某分别问二人在海上五月花是否有房号，愿不愿意转让出来，有人要买那里的房子。二人答应把房号让出来。焦某叫二人带着房号及付款资料一起到保利海上五月花的售楼部去转让房号。后来二人才知道是王某的妻子庄某和她的朋友要在海上五月花买房子。后来，焦某让二人分别到办公室，分别把2万元定金退还给二人。12.书证中国光大银行个人销户凭证、储蓄定活两便存单、储蓄取款凭条、内部通用凭证等证明：刘某乙名下账户于2006年5月18日取款8万元。王某乙在中国光大银行的账户于2006年5月18日开户并存入8万元。13.书证商品房买卖合同、销售不动产统一发票、刷卡pos单、交款单、杨某某光大银行卡对账单、庄某光大银行个人业务开户申请书、对账单等证明：庄某于2011年8月30日购买连云港保利海上五月花15号楼1801室，共计花费471410.23元。刷卡单据上原先签署“杨某某”后，该字样被划去，重新签署“庄某”字样。杨某某名下卡号为62×××99的光大银行卡于2011年8月22日向庄某转账47万元。14.江苏省农村合作经济组织结算凭证、横溪农业发展公司到期利息结转表、借款协议、紫金农商行结算业务申请书、本票、中国农业银行个人结算业务申请书、业务凭证、银行进账单等证明：2012年1月17日，南京市江宁区横溪集体资产经营有限公司收到庄某以本票的形式的借款38万元。杨某某于2016年7月19日自南京横溪农业发展有限公司取款人民币149.19456万元，庄某取款56.6939万元。15.书证苍梧河滨公园北标段绿化工程招标文件、中标通知书、合同等证明：2006年8月24日，南京中山园林建设（集团）有限公司中标连云港市苍梧河滨公园绿化北标段工程，造价626.0772万元，最终结算价为505.969693元。南京中山园林建设（集团）有限公司于2006年11月16日向泰势园林公司借款95万元，后于2009年1月22日，将包括借款95万元在内的共计115万元（含借款20万元）转给泰势园林公司，后背书给南京业青工贸实业有限公司。（二）2006年至2012年间，被告单位鑫海公司为在工程承接、工程款结算等方面谋取竞争优势，由该公司实际控制人被告人杨业平先后多次给予唐某财物，共计折合人民币431913元。具体事实分述如下：（1）2006年，杨业平先后三次在其位于南京市江宁区湖滨世纪花园秋山苑的别墅内各送给唐某人民币1万元，共计3万元。（2）2007年，杨业平先后六次在唐某的办公室及其别墅内送给唐某共计人民币7万元、美元3000元（折合人民币21913元）。（3）2008年，杨业平先后五次在唐某的办公室及其别墅内送给唐某共计人民币7万元。（4）2009年，杨业平先后五次在唐某的办公室及其别墅内送给唐某共计人民币7万元。（5）2010年，杨业平先后六次在唐某的办公室、其别墅等地送给唐某共计人民币9万元。（6）2011年，杨业平先后三次在唐某的办公室及唐某家中送给唐某共计人民币6万元（7）2012年春节前，杨业平在唐某的办公室内送给唐某人民币2万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.被告人杨业平的供述和辩解：2006年春节、中秋前，其到唐某的办公室拜访他，送给唐某2万元，鑫海公司出的钱，表示希望他能在工程上予以关照。2007年春节到2012年春节，其在春节和中秋节前都会到唐某的办公室给他送2万元人民币，送了11次共计22万元。钱都是从鑫海公司账上出的，都是公司财务袁某准备好交给其的。2006年至2010年，每年上半年、下半年、年底，其都会请唐某到其别墅吃饭。饭后留唐某打麻将，其会准备1万元放在麻将桌唐某所坐位置的桌面上或是牌桌的抽屉里面，唐某知道是他送的，打完牌唐某就把钱带走了，一共15次，共计15万元。钱也是从鑫海公司账上出的，每次都是袁某准备的。2010年上半年的一天，其请唐某到陈海平在连云港的公司打麻将，其事先准备了2万元人民币放在麻将桌唐某所坐的位置的桌面上，唐某知道是其送的，就收下了，打完牌他把钱带走了。这次是其放在身上平时自己用的钱。2007年下半年，唐某要出国考察招商引资前，其在唐的办公室送给他一个信封，里面装了5000元美金，唐某收下了。没过多久，唐某还了2000美元给其说用不了那么多，其就收回了。这5000美元是其让袁某准备的，唐某退给其的2000美元其也交给袁某让他退回公司了。2011年9月份，唐某的父亲过世了，其去吊唁，给了唐某一个装有2万元人民币的信封，唐某收下了。其是借唐某父亲去世的机会送给唐某的，不是一般意义上的人情往来。其家有事时，唐某也没有来过，没有送过其钱。其和唐某在江宁的时候就认识，但也一直没有经济往来，后来为了鑫海公司的利益，其代表鑫海公司给唐某送礼。在天创公司没有项目和实际经营之后，其的经济来源主要就是鑫海公司。2.证人唐某的证言证明：2005年8月，其到连云港任开发区管委会主任。王某向其打招呼说杨业平到连云港做市政工程，要求开发区管委会关照。杨业平是以崔某名下海通公司的名义在连云港开发区承接工程。其先后跟开发区建设局两任局长戚某乙、何志发要求对杨业平进行关照，海通公司先后顺利中标约9个标段共1.7亿工程款。其在工程款付款方面也会照顾杨业平，他们多次为特批工程款的事情找其帮忙，其都会优先考虑他们，开发区资金紧张的时候，在计划支付外，每次其都会特批一些工程款给他们。从2006年至2011年期间，其平均每年特批三百万工程款给他们。从2006年到2012年，每个中秋节和春节，杨业平都会在其办公室给其送2万元人民币，送了13次钱，一共是26万元人民币。2006年到2010年期间，其每年平均三次在杨业平的别墅里面打牌，每次杨业平都会给其1万元人民币的牌资，大概一共给了15万元。2007年下半年，其要出国，杨业平到其办公室里给其5000美金。其从国外回来后，又退了2000美金给他。2011年9月，其父亲去世，杨业平给其送过2万元人民币，这个不是正常的人情往来。杨业平家里有事其从来没有去过。杨业平给其送了31次钱，一共是人民币45万元，美金3000元。3.证人崔某的证言证明：2005年下半年，杨业平称在连云港那边有关系，能够拿到市政工程，与其商定以个人名义合伙借用海通公司的资质去连云港承接市政工程，杨业平委派财务管理人员、其委派工程技术管理人员组成一个团队去具体实施工程项目。为了项目结算方便，二人各出50%的股份成立鑫海公司专门用于资金和利润核算。二人合作在连云港承接了好几个市政工程，总工程造价在1.7个亿左右，这些工程款基本上都拿回来了，利润有一千多万元。4.证人姜明祥、袁某的证言证明：2005年10月，杨业平与崔某合作以海通公司名义在连云港承接市政工程，并成立鑫海公司用于财务核算和利润分配。杨业平和崔某平时不怎么去连云港，姜明祥和袁某在连云港那边实际施工，他们得到哪边有工程要开始招投标了就会跟杨业平说，然后杨业平跟连云港那边联系后再通知他们去参加招投标。王某离开连云港，唐某调离开发区后，他们去连云港要工程款就比较麻烦，没有之前顺利了。逢年过节的时候，杨业平会让袁某准备一些钱用于处理“关系”，崔某也知道，所以一般是以发票或者其他名义冲抵掉了。杨业平有时候到连云港去，每次会让袁某准备银行卡存进去一两万元钱，或者直接让袁某准备几万元钱现金给他，他自己去处理与领导的“关系”。连云港开发区管委会的资金比较紧张，一般在每年春节和中秋节前会支付给他们一些工程款，但工程款金额远远低于合同约定的付款进度。杨业平和崔某也经常向连云港开发区管委会打报告，请唐某签字特批些工程款，每次唐某也都是帮忙的，会特批两、三百万元人民币工程款。5.证人戚某乙的证言证明：2005年下半年，唐某让其去他的办公室，跟其介绍说海通公司打算到连云港开发区来发展，这家公司实力不错，后面有工程的时候让其安排他们参与一下，其答应了。过了一段时间，连云港开发区碱厂南路二标段道路工程要启动，因为唐某为海通公司向其打过招呼，其就请示唐某是否要将这个工程交给海通公司来做，唐某说可以，并告诉其会有人来跟其对接。过了几天，姜明祥到其办公室，自我介绍说是海通公司在连云港的项目经理。其当时就跟姜明祥说碱厂南路二标段道路工程就交给海通公司，让姜明祥配合补办一下招投标手续。当时的施工合同上写明的工程中标价是4920万元人民币，最终决算价其就不清楚了。这个工程实际上没有招投标。招投标的手续和资料是后来补办的。6.证人和志发证言证明：2007年初，唐某把其叫到办公室，跟其说海通公司在连云港开发区做的工程质量还不错，让其在宝祥路道路工程上关照一下海通公司，其答应了。几天后，海通公司的项目经理姜明祥到其的办公室，其说宝祥路道路工程由海通公司来做，招投标手续、施工合同事后再补。在其担任建设局局长期间，242省道部分工程等几个工程也是海通公司承接的，具体工程名称其现在记不清了。海通公司承接这些工程，也都是经过唐某同意的。7.书证外币汇率情况证明：2007年下半年美元最低汇率现钞中间价为7.3046。8.书证海通公司及连云港分公司的工商登记资料、鑫海公司工商登记资料、鑫海公司工资发放明细、二次分配工资表、海通公司连云港分公司工资发放汇总表、二次分配工资表、情况说明、支款单、银行凭证等证明：相关公司的注册登记及工资发放情况9.书证工程施工承包合同、分包合同、施工合同、招标投标文件、工程付款申请表、工程付款通知单、记账凭证、工程结算审定单、发票、结算业务申请书等证明：鑫海公司以海通公司的名义在连云港承接相关工程及工程款支付情况。10.书证进账单、记账凭证、贴现说明、支款单、结算业务申请书、转账凭证等证明：工程款由连云港开发区国有资产投资经营公司打入海通公司连云港分公司账户后，海通公司连云港分公司在向鑫海公司打款。2008年3月19日，被告人杨业平在被办案机关调查期间，主动供述了办案机关尚未掌握的贪污事实。2009年4月，三名被告人退缴全部贪污犯罪所得。2017年2月，被告人杨业平因涉嫌单位行贿罪在被办案机关调查期间，如实供述了办案机关已经掌握的部分单位行贿犯罪事实，并主动供述了办案机关尚未掌握的其他单位行贿犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.书证立案决定书、指定管辖决定书、交办案件线索通知书、案发情况说明、刑事强制措施材料等证明：本案立案及三被告人被采取强制措施情况。2008年3月，南京市人民检察院接举报称杨业平利用改制之间侵占金坤商住楼房产，2008年3月19日、3月20日，南京市人民检察院对杨业平等人贪污案立案侦查，侦查期间，被告人杨业平主动交代了办案机关未掌握的本案所涉贪污犯罪事实。2017年6月2日，办案机关对被告单位天创公司、被告人杨业平涉嫌单位行贿案立案侦查。2.书证情况说明等证明：杨业平到案前，办案机关已经掌握杨业平部分单位行贿犯罪事实。杨某丙向王某行贿的问题线索来源与杨业平无关。3.扣押决定书、扣押物品、文件清单、收据等证明：案发后，被告人杨业平、周久忠、陆健向办案机关退缴全部贪污犯罪所得。另查明：2005年9月至10月，天创公司为在工程承接等方面谋取竞争优势，由该公司法定代表人被告人杨业平以明显低于市场价的价格向王某和唐某出售房屋，房屋差价共计折合人民币713658元。江苏省南京市中级人民法院认为，被告人杨业平、周久忠、陆健身为国家工作人员，共同利用职务上的便利，在国有企业改制过程中侵占国有资产，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告单位连云港鑫海市政工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，被告人杨业平系单位实际主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。被告人杨业平在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨业平主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，贪污罪部分以自首论。被告人杨业平归案后如实供述单位行贿犯罪事实，单位行贿罪部分系坦白。案发后，被告人杨业平主动退缴了全部贪污犯罪所得，可依法从轻处罚。综合被告人杨业平的量刑情节，对被告人杨业平依法减轻处罚。被告人周久忠在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，且退缴全部贪污犯罪所得，依法减轻处罚。被告人陆健在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，退缴全部贪污犯罪所得，依法减轻处罚。被告单位鑫海公司当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第三百九十三条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人杨业平犯贪污罪，判决有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元。被告人周久忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。被告人陆健犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告单位连云港鑫海市政工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元。贪污赃款30364784.87元发还南京江宁经济技术开发区总公司。上诉人周久忠的上诉理由为：企业改制是零资产改制，隐匿资产是不存在的；改制时其是公司副总经理，协助杨业平管理财务，当时账务管理是正常的3000万元是清华园的分配，其分得的600万元是合法所得。据此，一审认定事实不清、证据不足，恳请二审法院撤销一审判决，改判其无罪。上诉人周久忠辩护人的辩护意见为：江宁房地产公司在改制过程中对国有资产的评估、审计工作，不符合规范要求；证人郗某、祁某的证言不真实不具有证明力，江宁房地产公司资产不是基于评估、审计的价值，而是基于双方的商定的价格，审计是依据南京总公司定的“调子”而评估的。综上，上诉人周久忠没有实施贪污3000余万元的行为。上诉人陆健的上诉理由为：做账是合法的，是经过审计的，没有虚报、隐匿资产；134余万元是其退休安置费。据此，其不构成贪污犯罪。上诉人陆健辩护人的辩护意见为：上诉人陆健主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为；一审认定的贪污数额有误，130余万元系陆健的合法所得。原审被告人杨业平对一审判决认定的贪污、单位行贿的事实无异议。原审被告人杨业平辩护人的辩护意见为：请二审对杨业平的量刑综合考虑；针对杨业平留置立案前的调查请求二审法院折抵刑期。原审被告单位连云港鑫海市政工程有限公司诉讼代表人对一审判决认定的单位行贿事实无异议。江苏省人民检察院出庭检察员的出庭意见为：一审判决认定上诉人周久忠、陆健，原审被告人杨业平共同贪污；原审被告单位鑫海公司、原审被告人杨业平单位行贿的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决一致，一审判决认定上诉人周久忠、陆健，原审被告人杨业平犯贪污罪，原审被告单位连云港鑫海市政工程公司、原审被告人杨业平犯单位行贿罪的证据，均在一审开庭时经过举证、质证。本院对一审判决所列证据予以确认。本院二审庭审中上诉人周久忠的辩护人提交了天创公司科目余额表（清华园房款等明细）。针对上诉人周久忠、陆健所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人周久忠提出“企业改制是零资产改制，隐匿资产是不存在的；改制时其是公司副总经理，协助杨业平管理财务，当时账务管理是正常的；3000万元是清华园的利润分配，其分得的600万元是合法所得”的上诉理由，经查，原审被告人杨业平的供述证明，周久忠协助管理财务，周久忠和陆健负责提供审计、评估的材料，一共隐瞒了3000多万元费用未申报，2004年、2005年期间三人按照出资比例分了该3000万元。上诉人周久忠的供述证明，在具体实施过程中，杨业平多次召集其与陆健，商量哪些资产能够隐瞒，哪些资产不能隐瞒等事宜，具体是由陆健先将能够隐瞒的项目列出来给其，进行初步筛选再交给杨业平决定；2006年下半年至2007年上半年，其与杨业平、业某某分三次将钱分掉了。上诉人陆健的供述证明，财务部按照杨业平、周久忠的要求截留了3100余万元，这是改制前形成的，以应付未付的项目挂的账，后钱以银行转账的形式转到业某某开办的万利来公司，2005年、2006年杨业平、周久忠、业某某按他们的持股比例把钱分了。证人业某某的证言证明，周久忠跟其说分的3000多万元是老公司改制前的盈利，其三人按出资比例分了3000万元。相关书证证明。江宁房地产公司改制时实际隐瞒3000余万元。上述证据能够相互印证，证明原审被告人杨业平、上诉人周久忠、陆健以非法占有为目的在改制过程中违反财务规定，故意通过虚列、截留不需要支付的本应调整为净资产的费用等方式隐匿国有资产3000余万元的事实。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人周久忠的辩护人提出“江宁房地产公司在改制过程中对国有资产的评估、审计工作，不符合规范要求；证人郗某、祁某的证言不真实不具有证明力，江宁房地产公司资产不是基于评估、审计的价值，而是基于双方的商定的价格，审计是依据南京总公司定的‘调子’，上诉人周久忠没有实施贪污3000余万元的行为”的辩护意见，经查，原审被告人杨业平的供述证明，其把审计评估的事委托给周久忠，让周久忠、陆健把账目疏理一下，后二人把账目疏理情况和项目向其进行了汇报。上诉人周久忠的供述证明，在具体实施过程中，杨业平多次召集其、陆健，有时单独跟其，商量哪些资产能隐瞒，哪些资产不能隐瞒；陆健对账目进行了调整，在接转新账时重新打了包，做一个总的数额，没有将隐瞒的国有资产提供给会计事务所进行评估；会计事务所评估时也没有看原来的明细，就按照打包总额进行评估。上诉人陆健的供述证明，杨业平与周久忠协商后把其叫到办公室，要其和周久忠把公司的账处理清楚，为改制后的公司留有余地，其理解就是隐瞒一些国有资产，隐匿的3100万元一直挂在江宁房地产开发公司、江宁经济技术开发总公司的往来账上。证人郗某、祁某的证言证明，评估、审计的材料都是由区房地产开发公司提供的，他们要对财务资料的真实性负责。证人邹某、孔某的证言证明，宁五资评报字[2000]第049号资产评估报告很不规范，没有把负债放进来，也没有在建项目的情况，所以这份报告的评估范围不完整。相关书证证明，江宁开发区房地产公司改制期间隐瞒国有资产3177余万元未作损益调整，并于2000年初予以截留；2003年7月，开发总公司与开发区房产公司住来账全部调平，全部转入天创公司的往来账，账目显示2003年10月29日江宁房地产公司与“其他天创客户”之间有应付款3134万余元，而天创公司2003年的项目中与江宁房地产公司之间没有该笔记录。据此，辩护人提出“审计是依据南京总公司定的‘调子’而评估的”，没有事实依据。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人陆健提出“做账是合法的，是经过审计的，没有虚报、隐匿资产”及其辩护人提出“上诉人陆健主观上没有贪污的故意、客观上没有贪污的行为”的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人杨业平的供述证明，陆健是财务部负责人；其提出让周久忠、陆健把公司的所有账目梳理一下增加成本、减少净资，后来二人向其汇报了账目梳理情况和项目内容，并告诉其评估的净资产是910万元，一共隐瞒了3000多万元的费用未申报；提供给审计、评估的材料都是由周久忠和陆健负责。上诉人周久忠供述证明，陆健先将能够隐瞒的项目列出来交给其，其进行初步筛选，之后再交给杨业平决定。上诉人陆健的供述证明，根据杨业平的布置，其在账务上做了一些具体的安排和处理。证人刘某甲、何某、谢某的证言证明，改制时财务科负责人是陆健，2000年初房地产开发公司与开发区总公司的财务账目是按照陆健的安排进行过调整，其账目数额、调整的依据是陆健给的。相关书证证明，江宁房地产公司2000年1月1日的科目余额表与1999年12月31日的科目余额表相比负债减少，实际隐匿数额为3000余万元。综上，上述证据足以证明上诉人陆健作为账务负责人主观上对违反财务规定隐匿资产是明知的，客观上实施了帮助隐匿资产的行为。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人陆健提出“134万余元是其退休安置费”及其辩护人提出“一审认定的贪污数额有误，134万余元系陆健的合法所得”的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人杨业平的供述证明，2005年、2006年时周久忠向其提出天创公司就要解散了，要给陆健一个说法，建议给他百十万元，其同意从3000多万元中给陆健100多万元。上诉人周久忠供述证明，其对杨业平和业某某说，三人分3000万元整数，余下的100多万元零头分给陆健。上诉人陆健的供述证明，杨业平等人曾经跟其说过不会亏待其，最后给了其130多万元。证人业某某的证言证明，周久忠告诉其按比例分3000万元，剩下的100多万元分给陆健，其从万利来公司提了几次钱给陆健，钱是打在陆健在开发区信用社的存折里。相关书证证明，2007年期间，通过现金、转账等方式，陆健收到人民币250万元以上。综上，一审判决认定陆健实际所得134万余元，并无不当。且上诉人陆健及其辩护人提出134万余元系陆健的退休安置费，是合法所得，没有相关证据予以印证。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于原审被告人杨业平的辩护人提出“请二审对杨业平的量刑综合考虑；针对杨业平留置立案前的调查请求二审法院折抵刑期”的意见，经查，一审判决依据原审被告人杨业平贪污、单位行贿的犯罪数额、地位作用、贪污构成自首等情节，量刑是适当的；监视居住前调查拆抵刑期的意见没有法律依据。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人周久忠、陆健，原审被告人杨业平身为国家工作人员，共同利用职务上的便利，在国有企业改制过程中侵占国有资产，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。原审被告单位连云港鑫海市政工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，原审被告人杨业平系单位实际主管人员，其行为均已构成单位行贿罪。上诉人周久忠在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，退缴全部贪污犯罪所得，依法减轻处罚。上诉人陆健在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，退缴全部贪污犯罪所得，依法减轻处罚。原审被告人杨业平在共同贪污犯罪中系主犯；在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚；主动交代办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，贪污罪部分以自首论；归案后如实供述单位行贿犯罪事实，单位行贿罪部分系坦白；案发后，主动退缴了全部贪污犯罪所得，依法从轻处罚。综合原审被告人杨业平的量刑情节，对原审被告人杨业平依法减轻处罚。原审被告单位鑫海公司当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。二审出庭履行职务检察员发表的出庭意见与事实和法律相符，本院予以采纳。一审判决认定上诉人周久忠、陆健，原审被告人杨业平犯贪污罪，原审被告单位连云港鑫海市政工程公司、原审被告人杨业平犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 金劲松审 判 员 凌 霄审 判 员 蒋凌军法官助理 王天奇二〇一九年十二月二十七日书 记 员 钱 庆