湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终3021号上诉人（原审被告）：耒阳市鹏程房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆大道。法定代表人：李志明，该公司董事长。委托诉讼代理：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡阳皇冠建筑工程有限公司，住所地湖南省衡南县新县城县建工局内。法定代表人：罗松柏，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：廖良生，男被上诉人（原审原告）：贺国生，男被上诉人（原审原告）：钟志雄，男四被上诉人共同委托诉讼代理人：贺乃荣，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。上诉人耒阳市鹏程房地产开发有限公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人衡阳皇冠建筑工程有限公司（以下简称皇冠公司）、廖良生、贺国生、钟志雄建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：撤销原判，依法裁定发回重审。事实和理由：（一）一审偏听偏信，甚至故意曲解鹏程公司意见，错误认定事实。1．对于钟志雄与鹏程公司于2013年9月29日签订的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》，双方各持合同的内容不一致，一审以钟志雄所持有的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》内容为本案处理依据不足。2．皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄一审提供的竣工验收资料，鹏程公司从未见过，对该份证据的三性均有异议。3．一审判决鹏程公司按已完成全部施工任务的标准向皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄支付工程款，明显事实不清、证据不足。4．一审判决认定鹏程公司在工程未竣工验收的情况下擅自向业主交付房屋属于事实认定错误。5．一审判决对已付款金额认定错误。6．廖良生、贺国生、钟志雄是皇冠公司的项目负责人，一审认定其为实际施工人依据不足。（二）一审判决适用法律错误。案涉工程未完工，未经竣工验收合格，工程质量是否合格没有定论，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄诉请支付工程价款没有法律依据，一审判决皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄对案涉未出售部分房产拍卖价款享有优先权也没有相应的法律依据。皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄辩称，一审法院对两份合同进行鉴定，从而认定了钟志雄所提供合同的真实性；案涉房屋很多业主已经入住；一审法院就鹏程公司已付工程款组织双方进行了核对。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄向一审法院起诉请求：1．判决鹏程公司支付所欠工程款5647000元，并按合同约定承担经济损失2000000元；2．判决皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄对鹏程公司鹏程大厦建设工程具有优先受偿权；3．本案诉讼费由鹏程公司承担。一审法院认定事实如下：2013年6月7日，皇冠公司（乙方）与鹏程公司（甲方）签订《建设工程项目施工预签合同书》，合同约定：一、工程概况。工程名称：耒阳市鹏程大厦；工程地点：耒阳市德泰隆大道与文化路交会处；工程内容：商住楼、框剪结构；工程立项批准文号：耒规报建（2011）014号。二、承包方式和承包范围。承包方式：按图施工，大包干，包工包料（包质量、包进度、包安全生产、文明施工、包税费），包质监，包水电。承包方需根据约定的范围和内容负责从材料采购到施工的全工程，最终向发包方移交一个符合设计和约定条件施工的合格工程项目。发包方除按照合同付款并接受合格工程项目外，不再承担任何费用和责任。三、承包质监部分说明：乙方承担各种材料（承包该工程项目范围内）及本工程的一切检测费用、验收费用及接待费（综合验收由甲方牵头、费用由甲方负责）。四、面积计算方法及承包价款：建筑面积按每平方米人民币988元计价，以实际建筑面积做结算。另合同对计量方式、付款方式、信誉金及双方责任均做了约定。皇冠公司法定代表人罗松柏与鹏程公司时任法定代表人李跃鹏在协议上签名，并加盖了公司公章。但该协议实际上是廖良生、贺国生、钟志雄三人以挂靠皇冠公司的资质与鹏程公司签订的。2013年8月4日，钟志雄（乙方）与鹏程公司（甲方）签订《建设工程项目施工预签合同书》，内容与2013年6月7日签订的《建设工程项目施工预签合同书》一致，但协议增加了补充条款：1．德泰隆路与文化路一至四楼外墙干挂石材由甲方负责，一切费用由甲方承担。2．其它两面一至四楼外墙干挂石材变更为贴面砖由乙方负责施工，费用由乙方承担。钟志雄与李跃鹏在协议上签名，并加盖了鹏程公司公章。2013年9月29日，钟志雄（乙方）与李跃鹏（甲方）签订了《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》，合同约定：一、乙方全额垫资主体工程十层（即完成第十层楼面混凝土现浇）。二、甲方愿意在原有的工程造价基础上每平方米提高300元，结算工程造价为人民币1288元/平方米。三、乙方愿意垫资把主体工程做完第十层楼后，由甲方付给乙方工程款1520000元。从第十一层开始，每完成一层混凝土现浇，甲方应及时付清乙方工程款1520000元，直至顶层。装修工程每完成一层付每层工程款的35%，即人民币429333元，工程款付到95%时停止付款。四、为了确保工程款能及时付给乙方，甲方销售房款统一进公司账户，不能进入其他账户。进入账户的资金优先用于该工程建设。为此，公司账户实现甲、乙双方共同管理。双控方式为：乙方负责管理支票，甲方财务负责开支票及印签。五、甲方不按期付款，视作违约。违约应将该楼三层至四层门面作价3000元/平方米抵给乙方。六、原甲、乙双方2013年6月7日签订协议继续有效，与本补充合同发生冲突的条款以本补充合同为准。因鹏程公司开发的鹏程大厦项目原承建单位不是皇冠公司，系中途发生安全事故后，廖良生、贺国生、钟志雄以皇冠公司名义接手该工程。因该工程前期已完成了桩基工程，故廖良生、贺国生、钟志雄与鹏程公司商议作价1100000元，另因桩基工程所欠的混凝土未结款项由廖良生、贺国生、钟志雄负责偿还。合同签订后至2015年春节前，工程主体已全部完工，剩余部分由钟志雄在负责扫尾，至2015年9月，因廖良生、贺国生、钟志雄与鹏程公司就工程结算一直未达成协议，廖良生、贺国生、钟志雄等人撤出工地，后工地由鹏程公司负责管理，如工地有什么事情，则由鹏程公司通知廖良生、贺国生、钟志雄出面处理。诉争工程从2017年开始陆续有住户入住。诉争的工程项目至今未进行竣工验收。经该院向耒阳市建设工程质量监督站查询，文件显示鹏程大厦工程两次因施工图设计文件未审查和未办理质监注册手续被耒阳市建设工程质量监督站下达了停工通知书。关于本案的鉴定情况：本案起诉后，鹏程公司提出皇冠公司起诉不是其真实意思表示，且民事起诉状上所盖公章为虚假的，起诉时公章为4304070037201，而案涉合同公章是4304070023202。经查明，皇冠公司于2018年7月20日向该院提交了一份证明，证实皇冠公司因业务需要，具有两枚印章，分别是4304070023201和43040700302。故对鹏程公司该辩解意见，不予采信。本案在审理过程中，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄于2018年7月24日申请对双方各自提供的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》的真实性以及鹏程大厦的实际建筑总面积进行鉴定。该院于2018年8月18日移送至该院司法技术室。2018年9月28日，司法鉴定科学研究院出具司鉴院［2018］技鉴字第1329号司法鉴定意见书，认定检材《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》第1页与第2页及两页样本上的打印字迹不是同台机具一次性制作形成。耒阳市房地产测绘中心测绘报告认定鹏程大厦施工建筑总面积为21185.89平方米。鹏程公司于2018年10月11日提出要求对鹏程大厦项目工程中未完成的工程量及篡改图纸施工未完成的工程量进行司法鉴定。该院于2018年10月12日移送至该院司法技术室。2018年11月1日，该院司法技术室复函：经天翼工程造价咨询有限公司审查后作出了退案处理，故将此案退回。同时出具了衡阳市天翼工程造价咨询有限公司的工作联系函，证实退案原因系该项目建筑施工未完成项目及篡改图纸未做的工程量无法落实，故退回本次鉴定委托。2018年11月20日，鹏程公司对耒阳市房地产测绘中心鉴定的鹏程大厦施工建筑总面积不服，申请重新鉴定。该院于2019年1月25日移送至该院司法技术室。2019年2月25日，该院司法技术室复函：因鹏程公司未在规定的期限内缴纳鉴定费，故将此案退回。2019年5月9日，鹏程公司申请要求法院组织双方及衡阳市雁城监理公司一起对鹏程大厦项目工程进行实地鉴定。该院通知皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄后，其认为此系鹏程公司拖延诉讼的手段，不同意进行实地鉴定，要求法院尽快判决。该院遂通知鹏程公司，并驳回了鹏程公司的申请。对诉争工程的总价和已付价款的认定。双方在《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》中约定结算工程造价为1288元/平方米，经委托耒阳市房地产测绘中心认定鹏程大厦施工建筑总面积为21185.89平方米，故诉争工程的建筑总造价为27287426.32元。鹏程公司主张其已支付23839570元，另有部分票据未予核对。廖良生、贺国生、钟志雄经核对后，对2014年7月4日票据号0953207，金额40000元，对2014年1月19日票据号0953392，金额100000元，对2014年1月22日票据号0953390，金额230000元，对2014年1月24日票据号0953391，金额70000元，认为票据上注明系停工补偿款，不能认定为支付建设工程施工款；2015年1月6日票据号5496573，金额568000元，该款已包括同日出具的票据号5496734，金额50000元，票据号5496734系重复计算工程款；对2015年6月26日票据号8376092，鹏程公司自述金额220000元，票据上实际金额为204800元；对于无票据的合计442148元工程款，应由鹏程公司提供票据，凭票据核实；对于桩基款，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄认可数额为1100000元；对于鹏程公司提供的收据、收条或其他临时票据，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄认可金额为46622元。该院认为，经核实鹏程公司提供的票据，对票据号0953207、0953392、0953390、0953391的票据，均在收款事由中注明停工补偿款，故该440000元不能计入鹏程公司已支付的工程款中；对于票据号5496573的票据，也注明了“铝合金门窗5万（已单独开票）”，故对票据号5496734，金额50000元不能计入鹏程公司已支付的工程款中；对于桩基款，认定为1100000元；对于鹏程公司提供的收据、收条或其他临时票据，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄认可金额为46622元，予以确认。综上，该院认定鹏程公司已支付的工程款为22838844元，欠付工程款为4448582.32元。一审法院认为，廖良生、贺国生、钟志雄挂靠皇冠公司并以其名义与鹏程公司签订的《建设工程项目施工预签合同书》，钟志雄与鹏程公司签订的《建设工程项目施工预签合同书》《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》，因实际施工人廖良生、贺国生、钟志雄均不具备建设工程施工资质，故上述合同均系无效合同。但鹏程公司应按合同约定向廖良生、贺国生、钟志雄支付工程价款。现鹏程公司仍有工程价款未支付，已属违约，应承担违约责任。对于皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄诉请鹏程公司按合同约定承担经济损失计2000000元，经查，双方签订的《建设工程项目施工预签合同书》《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》均未对逾期付款的违约责任有约定，且皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄亦未提供证据证明其损失程度，故对该诉讼请求，不予支持。对皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄诉请对鹏程大厦建设工程具有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄可对建设工程拍卖的价款享有优先受偿权，但因鹏程公司已将鹏程大厦部分房产出售，故皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄只能对鹏程大厦未出售部分的房产拍卖价款享有优先受偿权。现鹏程大厦部分住房已被鹏程公司出售，且从2017年开始陆续有住户入住，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对鹏程公司关于诉争工程未经竣工验收合格，不应支付工程价款的辩解意见，不予采纳。对鹏程公司辩称皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄有未完成的工程量及篡改图纸施工的事实，因未提供证据，不予支持，鹏程公司可在取得充分证据后，另行诉讼解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条规定，判决：一、鹏程公司于本判决生效后三十日内支付给廖良生、贺国生、钟志雄工程款4448582.32元；二、廖良生、贺国生、钟志雄对“耒阳市鹏程大厦”未出售部分的房产拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65329元，诉讼保全费5000元，由鹏程公司负担47388元，廖良生、贺国生、钟志雄负担22941元。本院二审期间，鹏程公司围绕上诉请求提交了5份新证据，即证据1．通话录音，拟证明对皇冠公司作为原告起诉一事，该公司法定代表人罗松柏不知情，签名及公司公章均不真实的事实；证据2．鹏程大厦工程未完成明细表，拟证明工程尚未完工的事实；证据3．收据，拟证明钟志雄为向外借款找鹏程公司开具四张收据，钟志雄与鹏程公司所签合同均是用于向外借款的假合同，不是双方的真实意思表示等事实；证据4．照片、证据5．报告，拟共同证明工程存在严重质量问题，未完工、未验收等事实。本院组织当事人进行了质证。鹏程公司、廖良生、贺国生、钟志雄对上述证据的质证意见为：证据1真实性有异议，如鹏程公司认为签名和公章有异议，可以申请鉴定；证据2已完成工程量在一审已查明；证据3真实性不清楚，证明目的有异议，无法证明合同是假的；证据4、证据5的真实性、证明目的均有异议，案涉工程已经完工并交付使用，不存在质量问题。本院对上述证据认证如下：鹏程公司主张皇冠公司起诉不是其真实意思，但皇冠公司事实上在一、二审中均参与了本案诉讼，证据1通话录音不能推翻该事实，其证明目的不能实现，不予采信；证据2系鹏程公司自行制作的明细表，皇冠公司、廖良生、贺国生、钟志雄对此提出了异议，不具有证明力，不予采信；证据3购房款收据，仅凭该收据无法证明鹏程公司与钟志雄所签合同是虚假的，不属于双方真实意思等事实，不予采信；双方对案涉住房已经交付业主使用的事实均予以认可，鹏程公司提供证据4、5的证明目的，不符合法律规定，不予采信。原审认定事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，一审法院以实际施工人廖良生、贺国生、钟志雄不具备建设工程施工资质为由，认定双方所签订的案涉合同均属无效合同，于法有据，本院予以认同。根据诉辩双方的主张，对本案二审争议焦点分述如下：关于欠付工程款应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，鹏程公司二审认可案涉工程主体结构不存在质量问题，对一审认定的业主从2017年开始陆续入住的事实亦不持异议。本院认为，廖良生、贺国生、钟志雄虽未提供证据证明案涉工程已经验收合格，但案涉工程已于2017年擅自使用是不争的事实，根据前述法律规定，应视为已经竣工，廖良生、贺国生、钟志雄有权向鹏程公司主张欠付工程款。关于案涉工程造价的问题。一审中，廖良生、贺国生、钟志雄申请对《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》的真实性以及案涉工程的实际建筑总面积进行司法鉴定，鹏程公司对司法鉴定机构鉴定的案涉工程实际建筑总面积不服，申请重新鉴定，但因在法院限期内未缴纳鉴定费用而被退回。鹏程公司另申请对案涉工程中未完成工程量及篡改图纸施工未完成的工程量进行司法鉴定，也被司法鉴定机构以工程量无法落实为由予以退回。本院认为，鹏程公司二审中对司法鉴定程序的合法性未提出异议，其虽对鉴定的结论不服，但一、二审均未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。上述鉴定意见书真实客观，程序合法，可以作为处理双方争议的合法依据。故一审判决以廖良生、贺国生、钟志雄提供的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》中约定单价1288元/平方米及司法鉴定意见书确定的施工建筑总面积21185.89平方米为依据，认定廖良生、贺国生、钟志雄在案涉工程中所完成工程造价为27287426.32元，具有事实和法律依据，并无不当。关于已付款金额的问题。一审法院根据在案证据，组织双方对账，确定停工补偿款440000元、重复计算工程款50000元不能计入已付款中，确定桩基款为1100000元，按当事人自认确定收据、收条等临时票据款为46622元，并据此认定鹏程公司已支付工程款为22838844元，论理清晰，符合本案实际，本院予以支持。鹏程公司在本案中所提供证据尚不足以证明其已支付工程款为23839570元的主张，若鹏程公司有其他证据予以证实，双方可另行协商或诉讼解决。关于建设工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”如前所述，案涉工程因鹏程公司擅自使用而视为已经竣工，廖良生、贺国生、钟志雄作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款优先受偿权应予支持，鹏程公司擅自使用案涉工程，又以质量是否合格没有定论为由主张廖良生、贺国生、钟志雄就案涉工程未出售部分的房产拍卖价款不享有优先受偿权，与法相悖，本院不予支持。综上所述，鹏程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42389元，由耒阳市鹏程房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇一九年十二月二十五日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜