江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终3849号上诉人(原审原告、反诉被告):盱眙盈通旅游房地产开发有限公司，住所地淮安市盱眙县铁山寺国家森林公园。法定代表人：汪天凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。被上诉人(原审被告,反诉原告）：江苏浦壹建设工程有限公司，住所地淮安市清江浦区盐河镇王元办事处三楼（武黄路045号）。法定代表人：许昌广，该公司总经理。委托诉讼代理人：费香宾，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李靖，江苏安淮律师事务所律师。上诉人盱眙盈通旅游房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称盈通公司）因与被上诉人江苏浦壹建设工程有限公司（以下除判决主文外简称浦壹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求中的2、3、4、5项或发回一审法院重审。事实和理由：1、证据未经质证即作为事实认定依据，程序违法。一审判决认定2011年3月23日《保温板退场报告》和2011年11月16日《设计修改补充通知单》未经过双方当事人质证，一审作为证据采信违反法律规定；2、工程竣工验收标准认定错误。合同约定39#、40#楼以完成全部工程量的验收为工期完工时间，一审判决却以2011年6月19日的分部验收作为上述工程的验收时间，违背了合同约定，实际上述工程于2012年6月29日方完成竣工验收，工程延期323天，一审判决认为延期与上诉人分包工程和材料不合格有关，上诉人分包工程只有铝合金门窗框的安装与被上诉人施工工程存在交叉，而上诉人的门窗框的安装在2011年7月6日—9日即已经验收合格，该分包工程在被上诉人的工期内已经完成，不存在延误事实，材料不合格证据未经质证，不能作为认定事实依据，综上，上诉人对工期延误没有责任，依法应当支持上诉人主张的工期延误违约金1069200元；3、涉案三期工程验收未一次性通过违约损失计算认定错误。双方当事人就天泉山庄三期延续工程17#、22#、26#地块作为整体发包给被上诉人，验收时也是作为整体进行验收，工程验收存在未一次性验收过关的事实，应按照该期工程的总价计算，而不应以未通过验收的楼栋造价为基数计算违约金；4、江苏卓越建设项目管理有限公司出具《司法鉴定报告书》不能作为证据采信。（1）鉴定程序违法。双方当事人已经对工程造价共同委托审计，且有具体的审计结论，一审法院在被上诉人未提供有效证据的情况下，进行司法鉴定，以鉴代审；鉴定为一人，鉴定人陈某为造价工程员，而非造价工程师，且其执业证有效期在出具鉴定报告时已经超期，不具备鉴定资质；（2）鉴定事实错误。脚手架、现场管理费在审计报告中已经纳入造价中，增加上述费用在未确认延期责任的情况下，即鉴定由上诉人承担无事实和法律依据。被上诉人向上诉人主张的增量工程费用，在纠纷及诉讼中均未出示关于漏项的有效证据，鉴定报告称“鉴定事项就目前相关资料进行鉴定”，但上诉人从未见过鉴定所称的相关书面依据和证据，被上诉人主张上诉人故意丢失其提交的24份签证单，没有证据证实，且在造价审计程序中，审计部门专门发函作出说明，并回复未发现漏审事实，而鉴定报告所谓增加的费用实际均已纳入审计范围，不存在遗漏24份签证单所涉的工程造价，对于325532.68元所谓增加的费用上诉人不应承担；5、违约金计算起点错误。天泉山庄三期延续工程会议纪要、审核洽谈单、回复函、审计说明，证明上诉人按照合同约定工程价款以审计为准，审计出台后，由于被上诉人对审计结论提出异议，才导致了诉讼中法院对工程价款进行鉴定，非上诉人不履行付款义务，故工程款利息应从法院作出生效判决后后才可计算利息，而不应当从2013年开始起算。浦壹公司答辩称，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。盈通公司一审诉讼请求：1、浦壹公司支付因延期交付建筑工程违约金1069200元(以330万元为基数，每日按千分之一计算，自2011年7月31日起至2012年6月18日止)；2、浦壹公司向盈通公司支付合同约定的赔偿款126000元（以252万元为基数，按约定的5%计算）；3、诉讼费用由浦壹公司承担。浦壹公司反诉请求：1、盈通公司给付浦壹公司审计范围内欠付的工程款644295.7元；2、盈通公司支付增加工程的工程款695013.63元；3、盈通公司支付分包配合费44000元；4、盈通公司自2013年7月26日起至款项付清之日止，按照日1‰标准计算逾期付款利息；5、反诉费用由盈通公司承担。一审法院经审理认定事实如下：盈通公司系盱眙县天泉山庄小区的开发单位，江苏青甫建设工程有限公司系有建筑资质的建筑企业，后更名为浦壹公司。2010年8月19日，盈通公司（发包人）与江苏青甫建设工程有限公司（承包人、以下简称浦壹公司）签订《补充协议》，对天泉山庄三期延续工程的34#楼（会议厅）1栋、39#、40#（公寓楼基础部分）2栋部分事项进行了约定。一、工程概况及结算方式：天泉山庄三期延续工程有34#楼（会议厅）一栋、39#、40#（公寓楼基础部分）2栋，总面积约2700㎡，双方根据施工图纸，江苏04定额以及相关文件收费标准，该期工程34#楼（会议厅）1栋预算工程造价为50万元，39#、40#楼（公寓）预算工程造价为330万元（两栋）（屋面铺瓦、外保温、铝合金门窗及木门窗，外饰面、木制门，由发包人另行指定分包），付款时以双方核定的预算价为准，作为本期工程进度款支付依据。二、根据江苏省建设厅规定，江苏省建筑工程计价定额于2004年4月开始执行，拟建工程均按工程量计价清单和相关取费标准计算工程价款，让利下浮30%[本工程按三类工程取费、管理费按照（人工费+机械费）×17.5%，利润按（人工费+机械费）×12%，定额内人工费按江苏省建设厅苏建价（2006）276号文件中规定的相应标准调整执行]承包人需要材料价格以同期淮安市造价信息指导价及盱眙县地方材料价格，提前报发包人签证为准，发包方应在七天内予以回复。三、合同外发生的清包工按80元/日、人，除计税外不再计取其他费用，发生用工先申请经发包方签证确认生效。四、工期：主体工程34#（会议厅）90天，开工日期暂定2010年9月6日至2010年12月6日，剩余土建工程量（合同约定的内外粉刷工程）从主体工程验收合格后一个半月结束；39#、40#楼（基础部分）开工时间暂定2010年9月10日至2010年12月30日，如开工日期延期或者发生特殊原因的，双方另行协商确认工期时间；承包人有义务接收发包人指定的分包单位进行分包项目施工，并约定收取2%的施工配合费（不再计取其他费用）……，五、工程款支付：考虑到本工期工程开工时间分段实施的特点，工程进度款应分阶段支付：即34#（会议厅）为一阶段：39#、40#楼（公寓楼基础分部）为一阶段（形象进度根据业主要求实施）。每阶段施工形象进度符合条件后10天内按以下付款方式来支付进度款：1.基础结构完成按合同总价支付30%，2.土建结构封顶按合同总价支付20%；3.土建主体结构经业主、监理、质监部门验收合格后按合同总价支付10%，4.土建主体结构内、外糙、毛地坪完成后，按合同总价支付乙方本合同10%的进度款，5.分包工程二个月内无论是否完成都按照合同总价支付10%。六、图纸以外增加的工程量，承包人从收到签证单十日内予以回复，否则视作认可，该项目作为零星业主另外发包；七、本期工程预留的维修保证金返还：保修期内若无质量问题，第一年到期返还50%，第二年到期付清维修保证金；八、工程审计：本工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人完整决算资料二个月内审计完毕，十五天内付到合同总价的97%；九、违约责任：1.发包人不能按照本协议约定支付工程款及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，违约金每天按合同总价的1‰计算，赔偿因其违约给承包人造成的损失，并相应延长工期；2.承包人不能按照合同工期竣工，则每拖延一天按合同价的1‰交付违约金，施工质量达不到设计和规范的要求，须自费进行返工直至符合标准并承担甲方发生的其他经济损失。如乙方发生其他使合同无法履行的违约行为，应赔偿其违约给甲方造成的经济损失；……。2011年3月12日，盈通公司向浦壹公司出具《关于“天泉山庄”三期延续工程39#、40#楼的补充条款》，载明：根据三期延续工程的补充协议书，原约定39#、40#楼的土建工程在2010年12月底完成基础分部即告一阶段。从2011年3月5日起，根据甲方开工令安排进行上部主体工程的施工，按计划进度在7月30日完成全部工程量。工程款支付方式按原补充协议书约定的分阶段支付方式不变。2011年3月1日，案涉项目监理向浦壹公司发出开工令，确定合同的实际开工日期为2011年3月5日，浦壹公司于2011年3月2日确认收到工程开工令，并承诺按时开工。2011年6月27日，盈通公司（发包人）与浦壹公司签订《补充协议》，对天泉山庄三期延续工程的17#楼（5幢）、22号楼（4幢）部分事情进行了约定。一、工程概况及结算方式：天泉山庄三期延续工程有17#楼（5幢）、22号楼（4幢）（图纸号09-02-19）总建筑面积约1121.4平方，双方根据施工图纸，江苏04定额以及相关文件收费标准，该期工程预算工程总造价暂估为162000元（不含铝合金门窗及木门施工、外保温等工程量即屋面铺瓦、外饰面、木制品、木地板、地板砖、烟道、内墙乳胶漆等材料，由发包人另行指定分包），付款时以双方核定的预算价为准，作为本期工程进度款支付依据。二、根据江苏省建设厅规定，江苏省建筑工程计价定额于2004年4月开始执行，拟建工程均按工程量计价清单和相关取费标准计算工程价款，让利下浮30%【本工程按三类工程取费、管理费按照（人工费+机械费）×17.5%，利润按（人工费+机械费）×12%，定额内人工费按江苏省建设厅苏建价（2006）494号文件中规定的相应标准调整执行】承包人需要材料价格以同期淮安市造价信息指导价及盱眙县地方材料价格，提前报发包人签证为准，发包方应在七天内予以回复。本着双方长期合作的意愿，承包方对本期工程再次下浮管理费2%让利于发包方。三、合同外发生的清包工按80元/日、人，除计税外不再计取其他费用，发生用工先申请经发包方签证确认生效。四、工期：……。如开工日期延期或者发生特殊原因的，双方另行协商确认工期时间；承包人有义务接收发包人指定的分包单位进行分包项目施工，并约定收取2%的施工配合费（不再计取其他费用）……，五、工程款支付：考虑到本工期工程开工时间分段实施的特点，工程进度款应分阶段支付：即34#（会议厅）为一阶段：39#、40#楼（公寓楼基础分部）为一阶段（形象进度根据业主要求实施）。每阶段施工形象进度符合条件后10天内按以下付款方式来支付进度款：1.基础结构完成按合同总价支付30%，2.土建结构封顶按合同总价支付20%；3.土建主体结构经业主、监理、质监部门验收合格后按合同总价支付10%，4.土建主体结构内、外糙、毛地坪完成后，按合同总价支付乙方本合同10%的进度款，5.分包工程二个月内无论是否完成都按照合同总价支付10%。六、图纸以外增加的工程量，承包人从收到签证单十日内予以回复，否则视作认可，该项目作为零星业主另外发包；七、维修金：保修期内若无质量问题，第一年到期返还50%，第二年到期付清维修保证金；八、工程审计：本工程竣工验收合格后，发包人在收到承包人完整决算资料二个月内审计完毕，十五天内付到合同总价的97%；九、违约责任：1.发包人不能按照本协议约定支付工程款及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，违约金每天按合同总价的1‰计算，赔偿因其违约给承包人造成的损失，并相应延长工期；2.承包人不能按照合同工期竣工，则每拖延一天按合同总价的1‰交付违约金，施工质量达不到设计和规范的要求，须自费进行返工直至符合标准并承担发包方发生的其他经济损失。如承包方发生其他使合同无法履行的违约行为，应赔偿其违约给发包方造成的经济损失；3.施工过程中，如工程质量达不到规范要求的，须按要求自费进行整改至合格并保证通过验收，主体结构报竣工验收必须一次性通过，如违反约定将合同总价的3%-5%作为处罚赔款……。2011年6月19日，经五方确认天泉山庄39#、40#楼抹灰、地面分部工程经验收合格；2011年6月23日，39#、40#楼主体分部经竣工验收合格。2011年7月6日，39#、40#楼金属门安装分项工程（铝合金门窗）2.9米以下验收合格；2011年7月9日，39#楼金属门安装分项工程（铝合金门窗）2.9米以上验收合格；2011年7月10日，40#楼金属门安装分项工程（铝合金门窗）2.9米以上验收合格。2011年9月23日，屋面保温板工程经验收合格。2012年6月28日，40#楼单位（子单位）工程质量经竣工验收合格。2012年6月29日，39#楼单位（子单位）工程质量经竣工验收合格。2011年6月23日，盱眙县建筑工程质量监督站组织人员对39#、40#楼进行验收，参建方验收意见：合格。2012年3月5日，盱眙县建筑工程质量监督站组织人员对17（L1-5）、22（L1-4）#楼进行验收，验收意见为：资料……。实体：1.沉降观测点未布置；2.少部分现浇板底有渗水痕迹；3.后开管槽粉刷前采取加强措施；4.局部二次结构、外墙螺杆洞未施工结束或未处理。抽测：……。施工、建设、监理、勘探:17号楼L1-L4处理合格后须重新组织验收，其余楼号合格。后17号、22号楼于2012年4月16日经再次验收合格。盈通公司已向浦壹公司支付三期延续工程的工程款5656000元，其中2013年2月前支付5556000元，在进度款支付过程中，盈通公司存在逾期支付工程款情形。2013年5月11日，浦壹公司向盈通公司提交竣工验收资料一组。2013年10月11日，经双方共同委托江苏建科建设监理有限公司对天泉山庄三期延期工程的价款进行审核，2014年9月15日，江苏建科建设监理有限公司出具审核，送审价10920460.09元，核减4620164.39元，审核《工程造价咨询报告书》，审核结果：核定工程造价为6300295.7元（17号楼土建894744.15元、安装142206.75元，22#楼土建644046.36元、安装115085.6元，26#楼土建770744.7元、安装142206.75元，34号土建559080.98元、安装10662.25元、会议室安装46663.96元、39号楼土建1244103.64元、安装442233.92元、变更增加152107.02元，40号楼土建1136409.62元）。备注：1.工程水电费未扣除；2.无甲供材。盈通公司在该审定单上盖章，并备注：所有遗留问题以有效书证为依据协商解决；浦壹公司在该审定单上盖章并备注：三方在场业主承诺由自己与施工单位洽谈遗留问题不含在内。一审审理中，浦壹公司主张在之前的审价过程中存在漏项等，盈通公司不予认可，后根据浦壹公司申请，一审法院委托江苏卓越建设项目管理有限公司对双方争议项目进行审计，该公司于2018年7月5日出具《司法鉴定报告书》，鉴定结果为：1.天泉山庄三期延续审计遗漏：325532.68元；2.天泉山庄三期延续分包项231616.38元；3.天泉山庄三期延续工期延误脚手架增加26554.05元；4.天泉山庄三期延续工期延误管理费增加111310.52元。以上合计695013.63元。浦壹公司对鉴定意见无异议，盈通公司有异议，认为：1.鉴定程序严重违反法律规定，不能作为定案依据；2.该份司法鉴定报告有以鉴代审嫌疑，该报告的第二项天泉山庄三期延续工程经审计为231616.38元，但在庭审中盈通公司已经向法庭提供证据加以证明该款项盈通公司已经向高洁支付了196573.65元，故该份鉴定不能作为定案依据。一审关于外包项目又查明，2011年3月28日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续34号、39号、40号楼的屋面铺瓦工程以72882元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该协议由高洁个人签字。2011年3月28日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续34#、39#、40#楼的檐边粉刷工程以14775元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该协议由高洁个人签字。2011年6月28日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续34#、39#、40#楼的外墙面铺设文化石工程以29610元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该协议由高洁个人签字。2012年5月14日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）的高洁班组签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续17#、22#楼的9幢别墅的屋面铺瓦工程以47268.90元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该合同加盖了批公司项目部印章，并有高洁个人签名。2012年5月14日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）的高洁班组签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续17#、22#楼的9幢别墅的檐边粉刷和屋面线条粉刷工程以15790.32元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该合同加盖了浦壹公司项目部印章，并有高洁个人签名。2012年5月14日，盈通公司（委托方、甲方）与浦壹公司（施工方、乙方）的高洁班组签订《项目协议书》，将天泉山庄三期延续17#、22#楼的9幢别墅的壁炉贴文化石工程以10395元（含发票、税）的价格分包给施工方施工，该合同对工程内容、承包方式、工期、付款方式、权利义务等作了约定。该合同加盖了浦壹公司项目部印章，并有高洁个人签名。2015年12月5日，案涉工程的监理单位淮安都梁建设项目管理有限公司出具《施工说明》，载明：盈通公司天泉山庄三期延续，施工中外墙抹灰和门窗安装施工工序安排，采用传统方法，即先安装框后粉墙体，最后装门窗扇。施工中门框安装验收合格后进行外墙抹灰工作，抹灰结束后安装玻璃窗扇，见施工验收记录。2011年3月23日，浦壹公司出具《保温板退场报告》，载明：我单位施工的天泉山庄34#、39#、40#楼工程于2011年3月12日购进一批保温板，经检测燃烧性能不合格（报告编号H00921311100027）,我项目部立即把这批不合格的保温板进行退场处理。监理单位在该退场报告上盖章确认。2011年11月16日，因地面保温层对建筑物保温性能的影响，设计单位出具设计修改补充通知单，对案涉工程的部分内容进行了设计修改。一审法院认为，盈通公司与浦壹公司就案涉的盱眙县天泉山庄三期延续工程签订《补充协议》、《补充条款》等系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，因而合法有效。浦壹公司辩称案涉施工合同因未履行招投标手续应属无效，一审认为，案涉工程并非强制招投标项目，故浦壹公司的该项辩称不能成立，不予采信。一、本诉部分。1、工期延误问题。经查39#、40#楼的主体部分实际开工时间为2011年3月5日、主体竣工时间为2011年6月23日。盈通公司认可的竣工日期为2012年6月18日，盈通公司主张合同约定的工期为2011年3月5日至2011年7月30日，故浦壹公司违约造成工期延误323天。一审认为，浦壹公司承接的是天泉山庄三期延续工程，根据双方签订的合同约定屋面铺瓦、外保温、铝合金门窗、木门窗、外饰面、木制品等工程内容均由盈通公司指定分包，由于这些分包项目既有相对独立性又有大量需要承包人与分包人衔接配合的工作内容，而浦壹公司提供的监理单位出具的施工说明反映出分包项目的施工势必会对工期产生影响，且有证据证明因地面保温层的原因导致设计变更，该情况也势必造成工期的延误，现有证据无法确定超过合同约定工期323天的责任系由承包人所致，而盈通公司提供的浦壹公司未按照计划完成施工任务的证据不能证明案涉工程工期延误323天责任在浦壹公司。此外，盈通公司还存在延期支付进度款的情况。因此，综合考虑以上延期支付进度款及建设单位另行执行分包项目等因素，盈通公司诉称要求浦壹公司赔偿工程逾期竣工损失的请求依据不足，不予支持。2.盈通公司主张浦壹公司施工的天泉山庄17号楼工程未一次性通过竣工验收造成违约要求浦壹公司按照合同的约定以252万元为基数承担5%的违约金，浦壹公司否认违约事实的存在。经审查，根据2012年3月5日盱眙县建筑工程质量监督站的验收材料看，案涉的17号楼（1-4）确有主体施工的问题导致工程未通过验收情形，故违约事实是存在的，但盈通公司主张的252万元的基数是17号（5幢）、22号以及26号楼的总价款，现仅有17号楼中的4栋未通过验收，相应的计算基数应当按照该4栋楼的总价款计算即72万元（180000元/栋×4栋），双方约定如存在该种情况的违约，按照3%-5%承担违约金，后上述工程在2012年4月16日经再次验收合格，结合浦壹公司的违约情况，酌情认定由浦壹公司承担4%的赔偿责任即28800元（720000元×4%）。二、反诉部分。（一）双方在诉讼前共同确认工程总造价以内欠付工程款的数额。2014年9月15日,经双方确认工程总价款为6300295.7元，已付工程款数额为5656000元，扣减后，盈通公司还应向浦壹公司支付工程款644295.7元。（二）争议部分及对应价款。浦壹公司在一审审理中对争议部分申请司法鉴定，经一审法院委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，该鉴定程序符合法律规定，盈通公司提出的所谓鉴定人员为一人导致鉴定程序严重违法的主张无证据证实不能成立，对该主张不予采信。对于鉴定意见中的实体结论一审作如下认定。1.浦壹公司主张在双方之前的审计过程中丢失了24份签证单导致在审计过程中存在漏项，并为此提供了证据加以证明，后经鉴定该部分的工程量对应的价款为325532.68元，该部分款项盈通公司应当支付；2.关于分包项的款项。双方对于分包项的价款均无异议，但盈通公司主张分包项系分包给案外人高洁施工的，与浦壹公司无关。盈通公司与浦壹公司签订的关于天泉山庄三期延续相关的补充协议明确上述项目属于发包人指定分包项目，盈通公司提供的分包项目的部分协议上虽加盖有浦壹公司项目部印章，但实际履行协议的是“高洁班组”即高洁个人，而盈通公司客观上也向高洁支付款项，因该部分工程款项涉及案外人高洁的权利，应作为指定分包项目处理，故在本案中暂不作处理，双方当事人及案外人高洁可依法另行处理；3.关于因延误工期导致的脚手架费用增加及延误管理费增加，浦壹公司在审理过程中已举证证明确有因盈通公司自行分包项目出现问题导致工期顺延情况，客观上工期顺延势必会造成上述两项费用的增加，经鉴定上述两项费用分别为26554.05元及111310.52元，盈通公司应当予以支付。另盈通公司辩称双方已委托审计故不应当存在审计项目以外的内容，但结合本案证据可以反映出在原审计报告出具时浦壹公司即明确提出存在争议项，而盈通公司在该材料上签字认可但主张需以书证为依据，据此原审计报告所确定的价款并非是双方对于天泉山庄三期延续总工程款的确定，现浦壹公司主张对争议项目另行处理并无不当。（三）分包配合费。盈通公司与浦壹公司签订的补充协议约定：铝合金门窗及木门施工、外保温等工程量即屋面铺瓦、外饰面、木制品、木地板、地板砖、烟道、内墙乳胶漆由发包人另行指定分包，并向承包人缴纳2%的分包配合费。本案中，盈通公司提供了铝合金门窗、外墙保温合同，证明分包项目总工程价款为1213529.40元，另结合盈通公司提交的屋面铺瓦、外保温、外饰面合同，盈通公司主张该部分为分包项目，那么即应当按照约定向浦壹公司支付分包配合费，据此，盈通公司应向浦壹公司支付分包配合费28902.92元【（1213529.40元+231616.38元）×2%】。（四）逾期付款违约金。利息从应付工程价款之日计付。本案中，浦壹公司要求盈通公司承担的逾期付款违约金自2013年7月26日起，按照1‰每日计算至款项付清。1.起止时间及基数。合同约定：1.基础结构完成按合同总价支付30%，2.土建结构封顶按合同总价支付20%；3.土建主体结构经业主、监理、质监部门验收合格后按合同总价支付10%，4.土建主体结构内、外糙、毛地坪完成后，按合同总价支付乙方本合同10%的进度款，5.分包工程二个月内无论是否完成都按照合同总价支付10%；发包人在收到承包人完整决算资料二个月内审计完毕，十五天内付到合同总价的97%；保修期内若无质量问题，第一年到期返还50%，第二年到期付清维修保证金；结合本案而言，案涉工程双方审计的总价款为6300295.7元，本次鉴定增加项目的工程总价款为325532.68元，因此工程总造价为计6625828.38元，据此，浦壹公司于2013年5月11日向盈通公司提交竣工验收资料并经盈通公司签字确认，按照合同的约定至2013年2月6日盈通公司支付至总价款的97%即6427053.53元（6625828.38元×97%），根据盈通公司提供的付款明细反映至2013年2月5日计向浦壹公司支付5656000元，欠付金额为871053.53元；质保金3%即198774.85元（6625828.38元×3%），质保期5年，案涉工程于2012年6月29日经竣工验收合格，至2017年6月29日质保期届满，故至2018年6月29日返还50%即99387.43元（198774.85元×50%），剩余50%未达付款期限，暂不支付。据此至2018年6月29日，欠付的金额为870440.96元（6625828.38元×98.5%-5656000元）。2.标准。合同约定逾期支付工程款按照日1‰支付违约，双方约定的标准过高，应按照年息24%标准计算，因双方争议部分至2018年7月5日金额方才明确，故鉴定价款325532.68元的违约金应自鉴定报告出具之日即2018年7月5日起算，之前的部分应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算为宜。盈通公司辩称因浦壹公司向其主张超额支付的工程款故其停止向浦壹公司支付工程款。一审认为，盈通公司陈述的理由并非其拒绝向浦壹公司支付工程款的法定事由，不予采信。对于因延期造成的脚手架增加费用及管理费增加费用属损失的范畴，不宜纳入工程款计算违约金。据此，欠付工程款的利息、违约金的基数、起始时间和标准为：1.555286.83元（871053.53元-325532.68元×97%）自2013年7月26日起计算至2018年6月29日止，按照年息24%标准计算；2.315766.7元自2013年7月26日起计算至2018年6月29日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；3.549791.26元自2018年6月30日计算至2018年7月5日止，按照年息24%；4.32064.69元自2018年6月30日计算至2018年7月5日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；5.870440.96元自2018年7月6日起计算至款项付清之日止，按照年息24%。综上，截至目前盈通公司欠付浦壹公司工程款及因盈通公司原因导致工期延误造成浦壹公司损失的总数额为1008305.52元（6300295.7元+325532.68元+26554.05元+111310.52元-已付工程款5656000元-质保金99387.43元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、浦壹公司于判决生效之日起十日内向盈通公司支付违约金28800元；二、驳回盈通公司的其他诉讼请求；三、盈通公司于判决生效之日起十日内向浦壹公司支付工程款及损失合计1008305.52元及逾期支付工程款利息、违约金【其中555286.83元（871053.53元-325532.68元×97%）自2013年7月26日起计算至2018年6月29日止，按照年息24%标准计算；315766.7元自2013年7月26日起计算至2018年6月29日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；549791.26元自2018年6月30日计算至2018年7月5日止，按照年息24%；32064.69元自2018年6月30日计算至2018年7月5日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算；870440.96元自2018年7月26日起计算至款项付清之日止，按照年息24%）】，及分包配合费28902.92元；四、驳回浦壹公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15557元，由浦壹公司负担419元，盈通公司负担15138元；反诉案件受理费21750元，减半收取10875元，由盈通公司负担8876元，浦壹公司负担1999元。本院经审理除一审判决认定的漏审及未通过验收的损失事实外，其他事实予以确认。本院另查明，2011年12月12日，盈通公司（发包人）与浦壹公司签订《补充条款》，约定将26号、27号楼的土建工程一起纳入17号、22号楼的施工范围，工程进度、工程计划和工程费用的结算，均参照17号、22号楼的《补充协议》约定的内容执行，《补充条款》作为《补充协议》的附件。后27号楼土建工程浦壹公司未实际施工。本院再查明，2013年5月11日，浦一公司向盈通公司提交工程结算资料，具体为：投标总价、结算汇总、现场签证、各楼栋土建、水电决算资料，双方办理了移交接收手续，上述资料除投标总价、结算汇总表述为“页”外，其余资料均以“本”或“册”表述。另涉案工程在江苏建科建设监理有限公司造价审计期间，浦壹公司提出盈通公司藏匿24份签证未提交审计，工程造价漏审80余万元。为此，江苏建科建设监理有限公司经与双方当事人对送审资料清单进行复核，并制作《关于盱眙天泉山庄工程决算审计资料及复核情况说明》，载明“由业主补充提供的技术变更单，施工方提出的设计变更单在图纸文件中，审计资料与清单数量一致”。本院审理中，经调查江苏卓越建设项目管理有限公司的鉴定人，其称鉴定时江苏建科建设监理有限公司的审计资料都是提供给其核对的，如果审计资料没有签证又存在的，即认定为遗漏，但鉴定人员未能就签证客观存在的事实提供鉴定依据资料佐证。就遗漏24分签证的事实，本院要求浦一公司承担举证责任，为此，其提供四份关于拆除砼、钢筋、安装花槽、移动楼梯工程量的签证单，主张系24份中的部分签证。经本院调阅江苏建科建设监理有限公司的审计资料发现，该四份鉴定均在江苏建科建设监理有限公司的审计资料中，且已纳入6300295.7元的工程造价予以核算。本院认为，浦一公司施工工程任务主要是土建、水电安装工程，由于相应的施工工程存在盈通公司平行分包工程，对平行分包工程的施工进度、材料进场及审核等工作并非浦一公司的权利范围所能协调处理，如将非浦一公司承包工程的工期纳入浦一公司的施工工期计算，势必对浦一公司不公平，且对于土建、安装工程是否完成主要施工任务应参考主体结构验收资料进行掌握和衡量。就涉案的39#、40#楼存在延期交付的事实责任认定，经审查39#、40#楼在工程初期即出现停工现象，再次复工后盈通公司亦存在未按时支付工程款的事实，诉讼中浦一公司提供了《保温板退场报告》和《设计修改补充通知单》，盈通公司主张该证据未经质证，但由于本案在一审中经过数次庭审，双方当事人提供了大量的证据，该证据亦在一审卷的证据目录表中，且在本院质证中盈通公司亦未能提供证据予以推翻。诉讼中，盈通公司主张平行分包工程中仅有门窗框与土建工程存在交叉，但外墙保温及涂料亦系盈通公司直接分包工程，该工程的施工进度直接影响工程的竣工验收。故39#、40#楼工程工期的延误不能认定为系浦一公司单方行为所致，盈通公司要求浦一公司承担延期竣工验收的违约责任，证据不足，对该请求，本院不予采纳。有效合同对当事人双方均有法律约束力。双方当事人在2011年12月12日签订的《补充条款》约定将26号楼的土建工程纳入17#、22#楼的施工范围，工程进度、工程计划和工程费用的结算，均参照17#、22#楼的《补充协议》约定的内容执行，补充条款作为补充协议的补充。而17#、22#楼《补充协议》将该两栋楼的工程造价作为整体计算，其中9.3条约定：“主体结构报竣工验收必须一次性通过，如违反约定将按合同总价给予3-5%的处罚罚款。”该约定不违反法律规定，应从约定，故17#、22#、26#楼应作为整体工程看待。验收过程中17#、22#楼未一次性验收通过，根据《补充协议》的约定，浦一公司应承担违约责任。参照江苏建科建设监理有限公司的审计报告，17#、22#、26#楼的土建、安装工程造价为2709034元，盈通公司诉讼中主张以252万元为基数计算违约责任系其权利，应予准许。双方约定以合同总价的3-5%计算，本院酌定浦一公司承担100800元（252万元×4%）的违约责任。当事人对其主张有义务提供证据，不能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的责任。涉案工程竣工后，浦一公司向盈通公司提供的结算资料及相关签证均是装订成册，且同时提供总结算数据，单项与汇总数据是相对应的关系，如更换或藏匿某一部分，都会导致两个数据间的不对应或矛盾，在此情况下，浦一公司主张盈通公司存在漏提交签证单审计的事实，浦一公司应承担举证责任。江苏建科建设监理有限公司审计期间，对浦一公司的上述主张曾组织双方进行审核，未发现漏审事实，本院审理中，经对浦一公司提供的四份签证审查，证明该四份签证已在江苏建科建设监理有限公司的审计资料中，并已纳入6300295.7元的工程造价范围，鉴于双方对江苏建科建设监理有限公司审计的6300295.7元的工程造价并无异议，应当认定浦一公司主张遗漏24份签证，无事实依据，涉及该部分的工程造价325532.68元依法不应认定。关于延期脚手架、现场管理费问题。审计造价中涉及的脚手架、现场管理费，系针对工程施工图纸进行的造价审计，本案计算的脚手架、现场管理费系延期产生的额外费用，与审计造价中的延期脚手架、现场管理费用不存在重复，该部分费用应予认定。综上，涉案审计遗漏工程造价325532.68元，应从盈通公司应付工程款中扣减，根据建设工程施工合同约定，质保金在保修期满后第一年返还50%，第二年返还50%。第一年返还的50%已在一审判决中予以处理，现第二年50%的质保金99387.43元亦已到期，应在本案中一并予以返还。即盈通公司应给付浦一公司工程款782160元（6300295.7元+26554.05元+111310.52元-已付工程款5656000元），利息以2013年7月26日和质保金的两次返还时点分阶段，同时利率标准以2019年8月20日为阶段，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付利息。浦一公司应给付盈通公司因验收未一次性通过的违约金100800元。鉴于二审查明的事实，一审判决事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初3032号民事判决；二、江苏浦壹建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向盱眙盈通旅游房地产开发有限公司支付违约金100800元；三、盱眙盈通旅游房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏浦壹建设工程有限公司工程款782160元及逾期付款利息（其中以758695元（782160元×97%）为基数自2013年7月26日起计算至2018年6月29日止；以770427.8元（782160元×98.5%）为基数自2018年6月30日起计算至2019年6月29日；以782160元为基数自2019年6月30日起计算至实际还款时止，上述利率标准2019年8月19日前以以中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付）；支付分包配合费28902.92元；三、驳回盱眙盈通旅游房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回江苏浦壹建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15557元（盱眙盈通旅游房地产开发有限公司预交），由盱眙盈通旅游房地产开发有限公司负担13957元，江苏浦壹建设工程有限公司负担1600元。一审反诉案件受理费21750元（江苏浦壹建设工程有限公司预交），减半收取10875元，由江苏浦壹建设工程有限公司负担5075元，盱眙盈通旅游房地产开发有限公司负担负担5800元。二审案件受理费24433元（盱眙盈通旅游房地产开发有限公司预交），由盱眙盈通旅游房地产开发有限公司负担8000元，盱眙盈通旅游房地产开发有限公司负担16433元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月二十日书记员  葛凤凤