四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18332号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省国川建设有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳巷2号二区1栋1层5号。 法定代表人：王学发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵本正，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成华区根据地装饰中心，住所地：成都市成华区崔家店路52号。 投资人：刘维露，女，1963年5月27日出生，汉族，住四川省泸县。 原审被告：胡刚祥（曾用名胡刚强），男，1971年1月20日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：赵本正，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原审被告：王小兵，男，1974年11月13日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人四川省国川建设有限公司（以下简称国川建设公司）因与被上诉人成华区根据地装饰中心（以下简称根据地装饰中心）、原审被告胡刚祥、王小兵承揽合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 国川建设公司上诉请求：1．依法撤销（2018）川0108民初9074号民事判决第一、二、四项；2．依法改判国川建设公司不向根据地装饰中心支付工程款及垫资款25006元、违约金15000元；3．判决一审本诉诉讼费、保全费以及二审诉讼费由根据地装饰中心承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．一审判决第4页认定“一般验收”，在《买卖合同》中并未载明；一审判决第5页认定“石材墙面窗户含税500元/米”“500/个采用弹钢”，但《补充合同》中载明的是“石材墙面窗户铝金含税500元/㎡”，且并未载明“500/个采用弹钢”；一审判决第5页认定“2018年5月24日，国川建设公司将根据地装饰中心未施工的工作交由他人完成施工”，但结合本案证据，不能得出具体时间，且国川建设公司是经刘维露同意后，将未施工工作交由他人完成。2.2018年6月3日签订的《材料购销合同》，是对《买卖合同》《补充合同》的补充和再次确认。二、国川建设公司不应支付25006元。1．根据《材料购销合同》的约定，根据地装饰中心未依约向国川建设公司提供20006元的增值税专用发票，国川建设公司有权不予支付该笔款项。2．国川建设公司不应支付2500元垫资货款。根据地装饰中心主张的是货款，案涉2500元性质是税金不是货款，一审违反不告不理原则。且垫付的2500元税金产生于《买卖合同》之前，是根据地装饰中心与胡刚祥个人之间的纠纷，与本案无关。3．国川建设公司不应支付“少算货款”2500元。一审法院以案涉的5个幕墙小窗位置不同为由支持2500元，与事实不符。2018年5月29日的结算是整体结算，已包含了案涉5个小窗货款，该结算书经刘维露签字确认，对其具有约束力。三、如前所述，国川建设公司是经根据地装饰中心的负责人刘维露同意后，将根据地装饰中心未施工的工作交由他人完成，并非国川建设公司单方终止合同。因此，国川建设公司不存在违约行为，不应承担支付15000元违约金的责任。 根据地装饰中心辩称，国川建设公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。1．国川建设公司一审反诉时，根据地装饰中心已经进行了答辩，有庭审笔录在案，在二审中属于重复。2．国川建设公司陈述《材料购销合同》是补充合同，不是事实，一审中根据地装饰中心已就此发表了意见，现在的意见与一审一致。3．根据一审庭审笔录，胡刚祥、王小兵与国川建设公司无劳务合同和投资方面的股份合同，胡刚祥、王小兵应承担支付拖欠货款和违约金的责任。4．根据地装饰中心是收款后再出具发票，但国川建设公司拖欠款项，其称根据地装饰中心没有出具发票则不付款的情况不能成立。 胡刚祥述称，1．胡刚祥与国川建设公司系委托代理关系，胡刚祥不应承担本案的所有责任。2．案涉2018年4月4日的收条，与本案无关联。 王小兵述称，尾款2万元是做完再给，有微信记录予以印证，根据地装饰中心称是国川建设公司拖欠尾款的情况不属实。 根据地装饰中心向一审法院提起诉讼请求：1．国川建设公司、胡刚祥、王小兵向根据地装饰中心支付货款及安装费26365元、少算货款2905元、整改材料款及工时费7496元、垫资货款2500元、拖欠工程材料尾款20000元，合计59266元；2．国川建设公司、胡刚祥、王小兵支付根据地装饰中心违约金100000元，支付可期待利益15000元。 国川建设公司向一审法院提起反诉请求：1．根据地装饰中心在15天之内将安装错误的平开窗窗户开启面和中空未密封的幕墙玻璃全部拆除，并重新返工、制作、安装，所有费用由其自行承担；2．国川建设公司减少支付根据地装饰中心50000元；3．根据地装饰中心赔偿国川建设公司损失25466元，支付违约金100000元。事实及理由：国川建设公司将案涉的玻璃幕墙、平开窗等项目交于根据地装饰中心进行施工安装，并由其包工包料完成。但在施工中，根据地装饰中心因看不懂图纸、偷工减料等原因，造成项目多次质量不合格，致使国川建设公司被业主要求多次返工，产生严重损失。其施工的平开窗窗户与施工图正反面相反，幕墙双层玻璃中空未密封，导致雨水进入等问题。国川建设公司要求根据地装饰中心在安装幕墙玻璃时采用镀膜高透光玻璃，但其采用了贴膜玻璃，两者市场体格相差较大，其行为违反合同约定。业主多次要求整改，但其未采取任何措施，更未在双方约定的日期内完成玻璃安装事宜。 一审法院认定事实：2018年4月6日，国川建设公司与根据地装饰中心签订《买卖合同》，约定由根据地装饰中心承担国川建设公司在成华区理工售房部深灰色铝合金结构、地弹门、不锈钢护栏等材料及安装，根据地装饰中心向国川建设公司提供专票代交5%税费，国川建设公司提供脚手架及架管，一般验收。付款方式为进度款不超过70%，国川建设公司支付合同定金2万元，材料进场支付50%，剩余部分按作业进程支付，不押款。约定合同后，不再改变，违约的任何一方支付另一方违约金10万元。采购合同、买卖合同具有约束力，施工完毕后，双方验收合格一次性支付余款。合同还约定补充钢构预埋件工时费，增LEO膜高透光。胡刚祥作为国川建设公司代表签字。 合同签订后，根据地装饰中心按约提供材料并进行安装。2018年4月28日，双方又签订一份补充合同，约定石材墙面窗户含税500元/米，幕墙LEO不足1平方米按洞口1平方米单个计算，500/个采用弹钢，工字钢、槽钢680/平方米，交成品使用。 2018年5月12日，双方签订《713售楼部改造费用》约定根据地装饰中心对售楼部正面大厅的钢构预埋件、栓子、焊条、玻璃等进行改造，总金额7496元，改造任务不在买卖合同以内。2018年5月14日，国川建设公司兰顺全向根据地装饰中心出具《情况说明》，由根据地装饰中心对合同以外的幕墙洞口、正面玻璃半成品改尺寸、拆除大厅幕墙铝材等进行施工，总金额为7256元。上述两笔费用共14752元，截止2018年5月21日，国川建设公司已向根据地装饰中心支付14746元，仅余6元未支付。 2018年5月24日，国川建设公司将根据地装饰中心未施工完的工作交由他人完成施工。 2018年5月26日，国川建设公司兰顺全向根据地装饰中心出具《情况说明》载明：楼下窗子幕墙从地平向上1100米高开始做小窗5个，位于731售楼部底屋。 2018年5月29日，双方对根据地装饰中心已完工部分进行验收结算，《售楼部材料验收面积》载明玻璃幕墙116544元，大门改造15660元，雨棚16762元，平开窗17400元，幕墙小窗17个（500元/个）8500元，钢预埋件4400元，合计179266元。 2018年6月3日，国川建设公司又欲向根据地装饰中心采购相关材料，双方又签订一份《材料购销合同》，合同约定合同总价179266元，供货材料为玻璃幕墙、门窗、雨棚，交货时间与2018年4月6日买卖合同同步进行，根据地装饰中心未及时提供足额有效的发票，国川建设公司不予付款。由于国川建设公司未支付完前面的款项，根据地装饰中心未按《材料购销合同》向国川建设公司供货，即双方未履行《材料购销合同》。 2018年6月24日，双方签订《情况说明》载明：胡刚祥所在建项目即731号售楼部正面第二次整改幕墙框架，角马连接是由胡刚祥指派作业工人整改钢构焊接前述内容承认与根据地装饰中心无任何关系，所有正面安全责任由胡刚祥承担安全隐患。根据地装饰中心待国川建设公司二次整改完毕后，根据地装饰中心负责安装玻璃，幕墙作业结束后，由国川建设公司支付根据地装饰中心余款贰万元。整改内容为12个平开窗、17个翻板窗玻璃、售房部正面整改全部。 一审法院另查明，2018年4月4日，胡刚祥向根据地装饰中心刘维露出具收条载明：今收到刘维露转账现金50000元不含税，暂由供货商垫税金2500元。 2018年4月28日，国川建设公司向根据地装饰中心付款10万元，2018年5月31日付款59266元，根据地装饰中心均在当日开具了发票。根据2018年5月29日的结算，国川建设公司尚余2万元未付。案涉项目现已全部交付业主。 一审法院认为，国川建设公司与根据地装饰中心签订的《买卖合同》及其补充合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，应为合法有效。各方当事人应按合同约定全部履行义务。国川建设公司为合同相对方，根据合同相对性原则，合同的权利及义务由国川建设公司承担，胡刚祥、王小兵作为国川建设公司的工作人员在案涉项目中仅是履行职务行为，其行为产生的后果应由国川建设公司承担。故根据地装饰中心要求胡刚祥、王小兵承担民事法律责任不当，一审法院不予以支持。 依据根据地装饰中心、国川建设公司的诉讼请求，一审法院分别评判如下： 一、1．根据地装饰中心要求国川建设公司支付货款及安装费26365元，因根据地装饰中心就该部分提供的证据无国川建设公司任何人签字认可，其提供的证据均为根据地装饰中心单方制作，因此该项费用因证据不足，一审法院不予以支持。2．国川建设公司少算货款2905元的问题，经查明该笔费用为2018年5月26日国川建设公司兰顺全向根据地装饰中心出具《情况说明》载明5个小窗的价款。审理中，国川建设公司抗辩该笔费用已包含在结算款中，不应再另行支付。经对结算书与该情况说明比对，《售楼部材料验收面积》中载明幕墙小窗17个（500元/个），而情况说明中载明的5个小窗为楼下窗子幕墙从地平向上1100米高开始做，位于731售楼部底屋，双方位置不同，故应当认定该5个小窗应未计入结算中。但情况说明中5个窗的价格未作约定，根据地装饰中心主张该部分费用为2905元证据不足，为减轻当事人讼累，一审法院比照幕墙小窗每个500元的价格进行认定，共2500元。3．整改材料款及工时费7496元，即为2018年5月12日《713售楼部改造费用》的改造费7496元，经查明该部分费用仅余6元未支付。4．垫资货款2500元，即为2018年4月4日胡刚祥在收条中承诺的由供货商暂垫交税金2500元，该笔费用一审法院予以支持。5．工程材料尾款20000元，即为双方结算后差付的20000元，双方不持异议，一审法院予以支持。 二、1．国川建设公司主张根据地装饰中心在15天之内将安装错误的平开窗窗户开启面和中空未密封的幕墙玻璃全部拆除，并重新返工、制作、安装，所有费用根据地装饰中心承担的问题。因案涉工程已全部交付业主使用，证明案涉工程已经竣工验收合格，国川建设公司的该项主张无事实依据，一审法院不予以支持。2．关于国川建设公司主张减少支付根据地装饰中心50000元并由根据地装饰中心赔偿国川建设公司损失25466元的问题。审理中，除国川建设公司员工兰顺全出庭证实根据地装饰中心在施工中看不懂图纸，没有按图施工外，国川建设公司提供的王泽轩整改原始记录、微信聊天记录、转账记录等证据均不能印证材料不合要求及整改损失客观存在。兰顺全与国川建设公司存在利害关系且无其他证据印证，故对其作出的对国川建设公司有利证言不予采信。双方于2018年6月24日签订《情况说明》明确载明案涉731号售楼部正面第二次整改幕墙框架、角马连接是由胡刚祥指派作业工人整改钢构焊接与根据地装饰中心无任何关系。且案涉工程已交付完成。故对国川建设公司的上述主张，一审法院不予以支持。 三、关于违约责任问题。双方当事人均主张对方违约，要求对方支付违约金100000元。根据地装饰中心认为国川建设公司未按合同约定在材料进场时支付50%材料款，未按约定付进度款70%，之后以各种理由推脱拒不支付款项，且单方面撤销买卖合同，将地弹门、不锈钢、护栏又转包他人的行为均构成违约。国川建设公司则认为根据地装饰中心因看不懂图纸、偷工减料、施工质量不合格、所供材料不符合合同约定的行为构成违约。一审法院认为，根据地装饰中心未能提供材料何时进场、具体施工进度的证据，故其主张国川建设公司未付50%材料款及70%的进度款构成违约的证据不足。因双方在合同中未约定工期，如上所述现有证据不能证明根据地装饰中心有未按图施工、偷工减料、所供材料不符合合同约定的行为。双方于2018年6月24日签订的《情况说明》载明整改内容为12个平开窗、17个翻板窗玻璃、售房部正面整改全部。由于案涉工程并非由根据地装饰中心单独完成，其整改内容不能客观反映全部系根据地装饰中心行为所致，但能够证实该整改内容包含了根据地装饰中心施工部分。兰顺全证实根据地装饰中心在国川建设公司指出施工质量问题时，根据地装饰中心明确提出保证能交活，但国川建设公司却不同意，遂将剩余工作交由他人完成终止了与根据地装饰中心的签订的买卖合同及补充合同。根据地装饰中心虽存在施工不符合要求的行为，但在施工期间均可通过整改方式进行解决，根据地装饰中心的违约行为并不影响合同目的的实现。国川建设公司不同意根据地装饰中心整改，单方终止合同导致根据地装饰中心无法实现合同目的亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。较之双方过错，国川建设公司责任大于根据地装饰中心。审理中，双方均抗辩对方主张的违约过高，要求调整降低。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述过错责任大小比较及司法解释的规定，同时考虑施工工程量及根据地装饰中心的可期待利益，一审法院酌情认定根据地装饰中心向国川建设公司支付违约金5000元，国川建设公司向根据地装饰中心支付违约金15000元。因违约金具有惩罚违约及赔偿损失的双重功能，其主要目的是赔偿损失，根据地装饰中心未能提供可得利益具体多少的证据，一审法院在衡量违约金时已考量该部分损失，支持的违约金已足以弥补其损失，故对根据地装饰中心主张的15000元可期待利益不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、国川建设公司向根据地装饰中心支付工程款及垫资款25006元；二、国川建设公司向根据地装饰中心支付违约金15000元；三、根据地装饰中心向国川建设公司支付违约金5000元；四、上述一、二、三项品迭后，国川建设公司于判决生效之日起十日内向根据地装饰中心支付35006元；五、驳回根据地装饰中心本诉的其他诉讼请求；六、驳回国川建设公司反诉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3710元减半收取1855元，由根据地装饰中心负担855元，由国川建设公司负担1000元；反诉案件受理费1905元，由根据地装饰中心负担200元，由国川建设公司负担1705元；根据地装饰中心支付的保全费1370元由其自行负担。 本院二审期间，各方未提交新证据。 本院二审查明，《买卖合同》并未载明“一般验收”；《补充合同》载明“石材墙面窗户铝金含税500元/㎡......交成品使用，含税金”，并未载明“500/个采用弹钢”；国川建设公司将根据地装饰中心未施工完成的工作交由他人完成施工的时间不明。 另，二审时根据地装饰中心陈述结算时未带2018年5月26日兰顺全出具的《情况说明》。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、根据地装饰中心未开具发票是否能作为国川建设公司履行付款义务的抗辩；二、国川建设公司是否应支付垫付税金2500元；三、国川建设公司是否应支付少算的货款2500元；四、国川建设公司是否应向根据地装饰中心支付违约金15000元。 一、根据地装饰中心未开具发票是否能作为国川建设公司履行付款义务的抗辩。双方在《买卖合同》《补充合同》并未约定根据地装饰中心未开票国川建设公司就不付款，即使约定根据地装饰中心未开票国川建设公司就不付款，但在承揽合同中，承揽人的主要合同义务是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人的主要义务是给付报酬，承揽人提供发票仅是定作人给付报酬后承揽人应履行的附随义务。定作人不能以承揽人未履行附随义务作为其不履行主要合同义务的理由。故本院对国川建设公司关于根据地装饰中心未开具发票而不履行付款义务的主张不予支持。 二、国川建设公司是否应支付垫付税金2500元。根据地装饰中心在本案中根据胡刚祥出具的收条来主张国川建设公司应支付垫付的材料款2500元，虽收条载明“暂由供货商垫税金2500元”，说明根据地装饰中心对该款项的性质认识有误，但并不影响其主张该款项的权利，一审判决支持根据地装饰中心主张的该2500元并无不当。 三、国川建设公司是否应支付少算的货款2500元。根据地装饰中心在本案一审中出示了2018年5月26日兰顺全出具的《情况说明》，结合二审时根据地装饰中心关于结算时未带2018年5月26日《情况说明》的陈述，认定2018年5月29日《售楼部材料验收面积》中并未对2018年5月26日《情况说明》载明的5个小窗进行结算更符合常理，一审判决比照幕墙小窗单价判决国川建设公司支付少算的货款2500元，并无不当。 四、国川建设公司是否应向根据地装饰中心支付违约金 15000元。兰顺全与国川建设公司具有利害关系，故本院对其作出的对国川建设公司有利证言不予采信。国川建设公司并无证据证明根据地装饰中心同意将未施工完成的工作交由他人完成施工，故国川建设公司将未施工完成的工作交由他人完成而不同意根据地装饰中心对质量问题部分进行整改而单方终止与根据地装饰中心合同关系的行为构成违约，一审判决国川建设公司向根据地装饰中心支付约金15000元并无不当。 无论2018年6月3日的《材料购销合同》是对《买卖合同》《补充合同》的结算及补充，还是双方另行签订而未履行，均不影响案涉款项是因履行《买卖合同》《补充合同》而发生的事实，也不影响本案处理结果，故本院对此无需评判。 综上，国川建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由四川省国川建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇一九年十二月十二日 书记员 盛 博