四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15732号 上诉人（原审原告）：四川省坤源工程造价审计所有限公司，住所地成都市金牛区天回镇下街70，72，74号。 法定代表人：曾文全。 委托诉讼代理人：罗泽峰，四川君益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都中医药大学，住所地成都市十二桥路37号。 法定代表人：余曙光，校长。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 上诉人四川省坤源工程造价审计所有限公司（以下简称“坤源公司”）因与被上诉人成都中医药大学（以下简称“中医大”）服务合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初6963号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 坤源公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持坤源公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费用由中医大承担。事实和理由：1.一审法院对于中医大是否因坤源公司的原因造成经济损失200145元的事实，以及该损失是否已经产生的事实，查明不清。2.一审法院认定双方当事人未对《补充协议条款》第三条第一款约定的审计项目误差予以约定。那么在双方没有约定的情况下，应当参考法律、法规、行业标准、交易习惯来认定关于审计项目存在的“误差率”的具体解释。一审法院并未按照上述规则来进行解释，而是错误的做出对坤源公司不利的判决。3.一审法院对于合同条款之间的适用存在错误，应当予以纠正。案涉合同存在双方权利和义务的概括性条款，也存在针对某一特定事项约定的特别性条款，当概括性条款与特别性条款存在冲突时，应当优先适用特别条款。 中医大辩称，1.一审法院查明的案件事实清楚。中医大因坤源公司的失误行为导致200415元的损失确属事实，并已提供证据予以佐证。2.一审法院适用法律正确。坤源公司对中医大造成的损失明显属于其工作失误所致，应严格适用双方关于咨询人失误造成委托人损失而承担赔偿责任的约定条款。3.一审法院适用合同条款正确。坤源公司在进行材料调差过程中存在“计算有误”的情形明显属于其工作失误，不存在适用概括性条款，还是特别条款的争议。 一审法院认定事实：2009年1月8日，中医大（委托人）与坤源公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，合同约定委托人委托咨询人对11-13栋学生公寓提供全过程跟踪审计，中医大向坤源公司支付相应咨询服务费。该合同含相应《建设工程造价咨询合同标准条件》《建设工程造价咨询专用合同条件》《补充协议条款》《建设工程造价咨询廉政合同》等合同附件，其中《建设工程造价咨询专用合同条件》第六条对咨询服务费进行约定“1.支付标准（1）基本审计费……（2）效益审计：A：审减率在5%（含5%）以内部分，审计费由委托方按审减金额的2.4%支付。B：审减率超过5%（不含5%）部分审计费由施工方案审减金额的5%支付审计费。”《补充协议条款》的内容为“二、咨询人责任义务要求：……4、咨询人在履约期内，应当履行约定的义务，在规定时间内完成结算审计，保证审计质量，对审计结果的真实性、准确性和有效性负审计责任。如果因咨询人失误而造成委托人经济损失，应当向委托人赔偿。……三、审计质量1、咨询人所承揽的审计项目误差率控制在3%以内（以上级审计部门鉴定结果为准），并对审计结果的真实性、合法性负责。如果委托方对审计结果有异议，有权对审计结果进行复审，复审费用由咨询人承担。……五、违约责任……（2）委托人和咨询人双方有一方违约，向另一方支付正常服务酬金5%的违约金；如有一方再次违约，另一方有权单方解除合同，并要求赔偿相关损失。”。合同签订后，坤源公司于2013年12月20日向中医大出具《工程竣工结算审核报告》，对目标工程总价款审计金额为43301611.9元，中医大依据该初审报告已向施工方（安徽三建工程有限公司）支付工程款。2018年1月8日中医大审计处出具《审计报告》，对本案涉及工程进行复审，复审工程结算总价为42904496.12元，较坤源公司初审审减金额为397115.78元，相比初审审减率为0.93%，其中涉及部分材料价格调差出现计算错误的费用为200145元。坤源公司于2018年4月10日向中医大出具的回复函中亦承认“施工合同（2）材料价的风险范围及风险范围的计算方法：……依据上述A、B两种情况，我方有部分材料调差计算有误：……含税（3.41%）价为……200144.79元”。 一审法院另查明，一审庭审中，坤源公司和中医大均认可咨询服务费总额为941016.81元，截止本案一审开庭前，中医大已支付咨询服务费740871.81元，尚余200145元未支付。 一审法院认为，坤源公司与中医大签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院确定合同成立且合法有效，双方建立技术服务合同关系，双方均应按约全面履行相应义务。因一审庭审中，坤源公司与中医大对于坤源公司为中医大提供的审核报告中存在200145元的部分材料调差计算有误，和中医大未向坤源公司支付咨询服务费200145元的事实均不持异议，一审法院予以确认。 本案一审中双方争议焦点为：坤源公司向中医大提供的审核报告中存在部分材料调差计算有误从而导致中医大向施工方多支付工程款200145元，该损失应由谁承担。坤源公司认为部分材料调差计算有误属于《补充协议条款》三.1中约定的审计项目误差率包含的范围，坤源公司不承担责任，中医大应当向其履行剩余200145元咨询服务费的支付义务；中医大主张由于坤源公司对部分材料价格的调差出现算术错误致使中医大依据坤源公司出具的审核报告向施工方多支付了工程款，坤源公司给中医大造成经济损失200145元，故中医大直接从支付给坤源公司的咨询服务费中扣除200145元进行折抵且不再向坤源公司承担支付服务费的义务。一审法院认为，坤源公司作为专业的审计机构按照合同约定为中医大提供有偿咨询服务，双方约定“咨询人在履约期内，应当履行约定的义务，在规定时间内完成结算审计，保证审计质量，对审计结果的真实性、准确性和有效性负审计责任”。则坤源公司作为专业审计公司，依据其专业知识为中医大提供工程结算审计服务，在对目标工程的工程结算总价进行审计时，应当保证审计质量，保证审计结果的准确性。坤源公司因计算有误致中医大向施工方多支付工程款200145元，计算错误是否属于《补充协议条款》第三条第一款中约定的审计项目误差，双方在合同中虽没有明确约定，但从合同目的来看，中医大委托坤源公司为其提供工程审计服务并在咨询服务费中约定效益审计部分按照审减金额的百分比支付服务费，可知中医大签订合同目的就是委托坤源公司为工程造价提供准确的依据，对工程款进行审计审减，而坤源公司提供的审核报告因计算错误致使中医大向施工方多支付的工程款，该结果不仅有悖于中医大的合同目的，也与坤源公司应当提供的服务内容和自身专业水平相悖。中医大依据坤源公司出具的初审报告向施工方支付了工程款，坤源公司因材料调差计算错误给中医大造成实际损失200145元，故中医大根据《补充协议条款》第二项第4条“如果因咨询人失误而造成委托人经济损失，应当向委托人赔偿”的约定，自行扣留200145元的服务费折抵损失。现坤源公司向一审法院提起诉讼主张由中医大向其支付剩余未支付的咨询服务费，中医大主张以咨询服务费折抵损失故拒绝支付该费用，根据《中华人民共和国合同法》第三百六十二条第二款“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”之规定，中医大已按照合同约定向坤源公司支付了740871.81元的咨询服务费，其拒付剩余200145元咨询服务费以此折抵实际损失的做法，有其合理性，故一审法院对中医大的抗辩意见予以采信，一审法院确定中医大不再向坤源公司支付剩余的咨询服务费200145元。对于坤源公司主张中医大拖欠部分咨询服务费产生的违约金47050.8元的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三之规定，判决：驳回坤源公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5008元，本案适用简易程序，减半收取2504元，由坤源公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是坤源公司在咨询服务过程中出现的结果差异是否给中医大造成了实际损失。二是案涉结果差异是工作失误还是属于正常计算误差所导致，应当如何认定和处理。对此，本院分别评析如下： 一、关于坤源公司在咨询服务过程中出现的结果差异是否给中医大造成了实际损失的问题。本院认为，根据中医大（发包方）与案外人安徽三建工程有限公司（承包方）于2011年10月8日签订的《成都中医药大学温江校区11-13幢学生公寓建设工程施工合同》第17.3条第2款，工程款支付按照发包方委托的造价咨询公司确认的审定结论、工程结算审计结果作为支付依据。坤源公司作为中医大委托的案涉建设项目的工程造价咨询机构，于2013年12月20日向中医大出具《工程竣工结算审核报告》，对案涉工程总价款审计金额为43301611.9元，中医大据此已向工程承包方支付工程款。根据案涉施工合同约定，中医大无权要求承包方退还以审核报告为依据而支付的工程款。故，坤源公司审核报告存在的部分材料调差结果差异，导致中医大向承包方多支付200145元，应为中医大的实际损失。 二、关于案涉结果差异是工作失误还是属于正常计算误差所导致，应当如何认定和处理的问题。本院认为，中医大和坤源公司签订的《补充协议条款》中明确约定坤源公司作为专业咨询人应当“保证审计质量，对审计结果的真实性、准确性和有效性负审计责任”。案涉施工合同中对于基准价的选取有明确的规定，坤源公司作为专业的审计机构，在进行材料调差过程中对基准价选取错误而导致的计算结果错误属于可避免的工作失误，并非不可控制不可避免的计算误差。关于咨询人的工作失误，双方在共同签订的《补充协议条款》中有明确约定：“如果因咨询人失误而造成委托人经济损失，应当向委托人赔偿”，该条款约定的工作失误与案涉补充协议第三条第一款中约定的审计项目误差无直接联系，上述两条款属并列关系，而非坤源公司主张的一般条款和特殊条款的关系。故，坤源公司对其工作失误给中医大造成的200145元经济损失，应当按照合同关于咨询人工作失误的约定承担赔偿责任，中医大拒付剩余200145元咨询服务费以折抵实际损失的做法具有合理性。故一审法院判令中医大不再向坤源公司支付剩余的咨询服务费，并无不当。 综上所述，坤源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5008元，由四川省坤源工程造价审计所有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  傅科文 审判员  叶云婧 二〇一九年十二月三十日 书记员  梁 婧