浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8358号 上诉人（原审原告）：林启养，男，1974年10月10日出生，汉族，浙江省泰顺县仕阳镇溪东村沙丘。 被上诉人（原审被告）：杭州虾帮结派餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区婺江路217号裙房1-4层第一层137室。 法定代表人：兰晓飞，董事长。 委托诉讼代理人：陈莹，女，该公司工作人员。 上诉人林启养与被上诉人杭州虾帮结派餐饮管理有限公司（以下简称虾帮结派公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：林启养于2018年5月16日进入虾帮结派公司从事传菜员的工作，工作至2018年5月22日。经虾帮结派公司要求，林启养离开虾帮结派公司。2018年5月23日，虾帮结派公司向林启养支付工资630元，林启养签署收据一份，其上载明：“今收到虾帮钟点工工资陆佰叁拾元整（35×18=630元），收款方式：微信转账。”当日，林启养拨打110报警，公安民警出警后向双方了解情况，虾帮结派公司称林启养系钟点工，已结清工资；林启养称系虾帮结派公司要求林启养离开，要求民警予以记录。 另查明，2019年3月25日，林启养向杭州市上城区劳动保障监察大队投诉虾帮结派公司。经行政执法人员询问，林启养称其在虾帮结派公司处的工作时间是15：30至23：30，没有签订书面合同，“通过口头约定做小时工”；林启养要求虾帮结派公司出具解除证明并支付赔偿金4000元。后林启养向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.虾帮结派公司支付非法解除劳动合同赔偿金4000元；2.支付未出具解除证明的赔偿金4080元；3.补发工资657元。在仲裁委庭审过程中，林启养陈述其每天上班时间为16：30至次日0：30。虾帮结派公司提供的考勤表显示，林启养每天上班时间在18：30左右，下班时间在22：30左右。林启养不服仲裁裁决，向原审法院起诉，诉讼请求同上述仲裁请求，原审法院已判决。2019年6月27日，林启养再次向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求虾帮结派公司支付违约金、加班工资，该委不予受理。 2019年7月4日，林启养向原审法院起诉要求判令：1.虾帮结派公司支付违约金4000元；2.虾帮结派公司支付双休日加班费200元。 原审法院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。本案的争议焦点在于林启养与虾帮结派公司之间建立的是否是非全日制用工关系。对此，该院认为，首先，关于林启养每日的工作时间，林启养在劳动保障监察大队投诉时与仲裁庭审时的陈述前后不一致，与常理不符。其次，林启养签署的收据上载明虾帮结派公司为林启养结算工资的计算标准为18元/小时×35小时，在110民警出警的情况下，林启养对于工资计算标准未提任何异议，可见该收据所载内容与事实相符。第三，林启养签署的收据载明系“钟点工工资”，工资结算时林启养亦认可按照小时计酬，110出警时林启养对于虾帮结派公司提出其系钟点工的说法未提任何异议，且林启养向劳动保障监察大队投诉时亦自述“通过口头约定做小时工”。第四，因林启养工作时间过短，一共仅7天，计周的周期不明确，即使每周累计工作时间超过24小时，亦不足以倒推双方为全日制用工关系。综上，该院认定林启养、虾帮结派公司双方系非全日制用工关系。林启养要求虾帮结派公司支付违约金4000元系基于其主张的虾帮结派公司的以下两个违约行为：一是虾帮结派公司曾与林启养口头约定双方之间是全日制用工，但实际上被认定为非全日制用工；二是如果双方确属非全日制用工，则林启养的实际工作时间超出了法律规定的一周24小时。对此，该院认为，首先，林启养未提供任何证据证明双方之间存在关于全日制用工的约定；其次，本案中林启养工作时间过短，计周的周期不明确，即使每周累计工作时间超过24小时，林启养据此向虾帮结派公司主张违约金缺乏法律依据和合同依据。关于林启养主张的欠付加班工资问题，该院认为，根据杭劳社薪［2004］293号文件规定，非全日制用工中增加工作时间的工资，用人单位应按约定的小时工资标准支付；劳动者在法定休假日提供劳动的，用人单位应支付不低于约定的小时工资标准的300%支付劳动者报酬。本案中，林启养工作的2018年5月16日至5月22日期间无法定节假日，故虾帮结派公司仅需按照小时数×小时工资支付即可。然而林启养未能举证证明双方对于小时工资的约定，故该院以杭州市最低工资标准予以确定，在前案中就林启养该工作期间的工资予以处理。林启养要求支付加班工资200元，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回林启养的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由林启养负担。林启养于本判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，林启养不服上述判决，向本院提起上诉称：劳动合同法实施条例第8条明确用人单位应建立包含用工形式的职工名册，被上诉人既未与上诉人签订劳动合同，也没有提供依据劳动合同法第69条规定的可以订立口头协议的证据，没有依据《浙江省企业工资支付管理办法》在支付工资时出具工资清单，只提供了自相矛盾（与35小时不符）的考勤表（系伪造）与格式化的收据（只有签名是上诉人写的），如此诸多过错与举证不能造成用工形式不明，工资标准及工时不确定，工资发放是否完全不清，应负不利后果。原审判决书前后矛盾，既认为7日至少做了35小时，怎么又判定违法违约（即每周不超过24小时，这里的每即平均之意，如果连每周7天都由疑问的话，又如何推定单纯是周六周日上班的全日制劳动者的加班主张不合法呢？这是自然事实，一周7天的周期还用举证吗？）没有法律依据？判决书没有认清上诉人的诉请是指无论是当时双方怎么约定，是全日制还是非全日制，被上诉人都是违约的。而且当时约定的是长期干活，但被上诉人仅以不卫生为理由，仅在7天后就违约解除。既然认名不认实，紧紧抓住陈述不一致，那为何不采信15：30---23:30的陈述，不举证肯德基劳务派遣中心（小时工）时薪制依然没改变其全日制用工性质呢？难道还有第三种用工形式规定于劳动法、劳动合同法吗？而且作为上位法，判决书难道不应该优先适用吗？。请求撤销一审判决，改判支持林启养原审的诉讼请求即支付违约金4000元、支付加班费200元。 被上诉人虾帮结派公司答辩称：上诉人与被上诉人是非全日制用工关系，被上诉人有权随时解除劳动关系，无需支付经济赔偿金。《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”。因上诉人在上班期间有不讲卫生的行为，被上诉人考虑单位长远发展将其辞退，至上诉人离开时，其在被上诉人实际提供劳务的时长是28小时。被上诉人出于善意补助上诉人7小时工资，上诉人出具收条，载明收到钟点工工资630元（35*18=630元），前述35小时中有7小时的工资是被上诉人补助给上诉人的，并非其提供劳务的工资。收据中载明的“钟点工”字样以及写明钟点工工资以小时计算等均表明上诉人明知其与被上诉人系非全日制用工关系的事实。在被上诉人已经结清其工资的情况下，上诉人仍然报警，警察出警现场上诉人承认已经结清了工资，并一再要求警察在出警记录上写明是被上诉人解除劳动关系，上诉人的目的在于通过公权力机关威胁被上诉人，希望被上诉人给钱了事。在警察询问过程中，上诉人对其是钟点工的事实予以默认。如果上诉人认为其与被上诉人是全日制用工关系，上诉人当场一定会辩驳，要求警察在出警记录上载明双方全日制用工的关系。正是因为双方是非全日制用工关系，所以在被上诉人结算其工资后，上诉人出具收据，载明是钟点工工资，双方争议已经得到解决，不存在其他争议。上诉人称收据上只有签名为其本人所写，其他均为代写。当时上诉人称不会写字，要求旁人代写完上诉人再签字，上诉人在确认完收据内容，签上自己的名字，那么由此产生的后果，上诉人应自行承担；此外，从上诉人提交的上诉状均为手写状来看，上诉人并非不会写字，故意要求别人代写收据，居心何在？最后，上诉人工作时间是2018年5月16日至2018年5月22日，跨度两周，没有违反劳动合同法规定的每周累计不超过24小时的规定，也并未产生任何加班费用。因此双方为非全日制用工关系应没有任何争议。一审判决事实认定正确。《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”依据上述法律规定。被上诉人有权终止用工，并且无需向上诉人支付违约金。综上所述，一审判决事实认定正确，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人林启养上诉要求被上诉人虾帮结派公司支付违约金4000元的主张。林启养该请求系建立在其主张与虾帮结派公司之间系全日制用工关系。当事人对自己的主张负有举证责任。林启养签署的收据载明系“钟点工工资”，结算工资的计算标准为18元/小时×35小时，工资结算时林启养认可按照小时计酬。110出警时林启养对于虾帮结派公司提出其系钟点工及工资计算标准未提任何异议，说明该收据所载内容与事实相符。且林启养向劳动保障监察大队投诉时亦自述“通过口头约定做小时工”，因林启养工作时间过短，一共仅7天，计周的周期不明确，即使每周累计工作时间超过24小时，亦不足以倒推双方为全日制用工关系。林启养未提供任何证据证明双方之间存在关于全日制用工的约定，其应承担举证不能的责任。故林启养上诉要求虾帮结派公司支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。关于林启养上诉要求虾帮结派公司支付的欠付加班工资的主张，林启养工作的2018年5月16日至5月22日期间无法定节假日，故虾帮结派公司仅需按照小时数×小时工资支付即可。林启养未能举证证明双方对于小时工资的约定，故杭州市上城区人民法院以杭州市最低工资标准予以确定，在前案中就林启养该工作期间的工资予以处理。现林启养要求支付加班工资200元，原审法院不予支持并无不当。综上，上诉人林启养的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林启养负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇一九年十二月六日 书记员  何英杰