云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云25刑终481号原公诉机关云南省弥勒市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡烁，男，1984年9月30日生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年2月24日被刑事拘留，2018年4月2日被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。辩护人桑子陵，云南入世律师事务所律师。原审被告人辛建军，男，1973年9月30日生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。原审被告人王腾超，曾用名王超，男，1987年7月10日生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。原审被告人刘伟，男，1988年3月27日生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。原审被告人周春法，男，1979年11月14日生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年2月12日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。原审被告人孙光华，男，1976年7月13日生，汉族，湖北省仙桃市人，文盲，农民，家住湖北省仙桃市。因本案于2018年1月6日被刑事拘留，2018年2月12日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于弥勒市看守所。云南省弥勒市人民法院审理云南省弥勒市人民检察院指控辛建军、王腾超、刘伟、胡烁、周春法、孙光华犯诈骗罪一案，于2018年12月26日作出（2018）云2504刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人辛建军、王腾超、刘伟和向本院提出上诉。本院于2019年3月22日作出（2019）云25刑终81号刑事裁定，将本案发回云南省弥勒市人民法院重新审理，云南省弥勒市人民法院审理后，于2019年9月26日作出（2019）云2504刑初125号刑事判决。宣判后,原审被告人胡烁不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，提讯原审被告人，听取辩护人桑子陵的意见，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月以来，被告人辛建军在湖北省武汉市购买了银行卡、老式诺基亚手机，到湖北省宜昌市五峰县邵玉芬家的房子后，先后邀约了被告人王腾超、刘伟、胡烁、周某（已死亡），周某邀约了周春法、孙光华等人组成诈骗团伙，该团伙以被告人辛建军为首，分工明确，辛建军、王腾超、刘伟等人分别扮演武警部队参谋、中间商、供货商角色，虚构武警部队要在当地演习，要住宾馆、酒店为由，用辛建军提供的电话打辛建军在美团上搜到的宾馆、酒店电话订房，再借口住宿期间要接待领导吃饭、消费烟酒，让酒店方介绍当地的烟酒土特产经销商，酒店方介绍供货商后，被告人辛建军等人又以演习需要订购“方便米饭”、“快捷米饭”等商品，因与供货商发生矛盾，让烟酒经销商与生产厂家联系代为订购，并提供了生产厂家电话，许诺一定利益空间对被害人实施诈骗。被害人接受第一笔订单并汇款后，辛建军等人又找借口增加订单，让被害人付款，诈骗成功后，辛建军单独联系周某，叫周某、周春法、孙光华三人前往当地银行，通过跨行在ATM机自助取款或柜台取款方式取出赃款，无法取出赃款就就近在金店刷卡购买黄金饰品，后交辛建军进行分赃。具体犯罪事实如下：一、2017年9月7日12时许，被告人辛建军、王腾超、胡烁等人用号码为158××××4249的电话拨打云南省景洪市开客栈的刘某1的电话，称是武警总队的要预订房间，叫刘某1帮介绍卖烟酒的人，刘某1介绍了做烟酒生意的老乡胡某，胡某与被告人王腾超联系后，被告人王腾超让胡某准备30瓶酒、10条中华烟、10件矿泉水，胡某告诉对方能弄到这些东西。第二天早上（9月8日）9时许，胡某接到武警总队那个人的电话，对方说搞军事演习需要50件红烧牛肉味的便携式快餐，价格为510元一件，进货价380元每件，胡某说搞不到这些东西，对方告诉胡某其之前有一供货商，但双方因回扣的问题闹僵了，让胡某跟该供货商联系，并将供货商的号码135××××6347告诉胡某。胡某与便携式快餐供货商联系上后，供货商以其生病在上海住院，不再做生意为由让胡某与便携式快餐厂家联系，并告诉胡某厂家的联系方式187××××4805。胡某与便携式快餐厂家取得联系后，厂家告诉胡某每件便携式快餐的进价为380元一件，50件共计19000元，但是要先打款再发货，并提供户主姓名为赵亚遍、卡号为62×××72的农行打款账户。待胡某完成对该账户现金存款19000元的手续10分钟后，自称武警总队的人打来电话让胡某再加订100件便携式快餐，胡某称没有那么多现金后对方便失去了联系，胡某才意识到被骗。胡某被骗19000元人民币，该笔钱辛建军安排周某从银行取出来后，辛建军、王腾超、刘伟、胡烁等人分赃挥霍。二、2017年9月10日，被告人辛建军、王腾超、胡烁、周某等人先以武警部队彭参谋身份使用号码为：158××××8246的电话以部队需要向弥勒市谷神酒店订房为由，联系到弥勒市谷神酒店工作人员武林香，又以需要订购烟酒为由让武林香帮忙联系烟酒商行老板，武林香联系到弥勒市人民路姐妹情特产商行老板殷某，让殷某与该武警部队彭参谋联系。殷某遂与该彭参谋取得联系，随后，被告等人通过分别扮演彭参谋（使用158××××8246的号码）、中间商（使用158××××6410的号码）、厂家（使用134××××7146的号码）等身份以代购、销售鑫源牌方便米饭、交纳订金为由，对被害人殷某实施诈骗。被害人殷某于2017年09月11日先汇款19000元到辛建军等人提供的银行账号上，并将汇款情况告知辛建军等人，辛建军等人又以追加订单为由，要求殷某订购，殷某再次转账38000元钱到被告人辛建军等人提供的靳朋62×××70银行账户内，随后，被告人辛建军指使周某等人到湖北武汉取款，周某先后在湖北省仙桃市邮政储蓄银行、农业银行内取走赃款。周某将取得的赃款交给辛建军后，辛建军按比例分给王腾超、胡烁、周某等人挥霍。殷某被骗人民币57000元。三、2017年9月11日，被告人辛建军、王腾超、刘伟、胡烁、周某等人先通过扮演武警总队彭参谋身份使用号码为：158××××8246的电话以需要在元阳县尚客优酒店订餐为由，联系到酒店经理蔡阳荣，让蔡阳荣推荐卖酒的老板，蔡阳荣将元阳县南沙镇金叶超市老板叶某电话告知该彭参谋。随后被告等人通过分别扮演武警总队彭参谋（使用158××××8246的号码）、中间商（使用158××××6410的号码）、厂家（使用134××××7146的号码）等身份以订购、销售速热米饭、交纳订金为由，对被害人叶某实施诈骗，被害人叶某向对方提供的62×××54（王某）银行账户内转账19000元人民币。随后，被告人辛建军指使周某等人在湖北省仙桃市邮政储蓄营业所内取走赃款。周某将取得的赃款交给辛建军后，辛建军按比例分给王腾超、胡烁、刘伟、周某等人挥霍。叶某被骗人民币19000元。四、2017年10月12日，辛建军、王腾超、胡烁、周某、等人冒充武警彭参谋的身份，使用150××××5501的手机号码致电新疆库尔勒市的杨英，后杨英介绍马某与之联系，马某联系后王腾超等人让其准备烟酒，2017年10月13日10时许，王腾超等人又以需要代购便捷餐为由，要马某代买。并将辛建军等人冒充的经销商号码152××××6935告诉马某，马某联系后，辛建军等人又让其跟厂家187××××5943联系，马某联系后，先后用刘某2邮政储蓄卡（卡号62×××18）和本人的交通银行卡（卡号62×××49）转账54000元人民币至62×××16黄地超农业银行卡上，后辛建军安排周某、孙光华、周春法通过异地跨行方式从银行取出后各人按比例分赃挥霍。五、2017年10月21日，被告人辛建军、王腾超、胡烁、周建涛等人先以武警部队彭参谋身份使用号码为：183××××2064的电话以部队需要向弥勒市度假公寓订住房为由，联系到弥勒市度假公寓房务部经理王锐，又以需要订购烟酒为由让王锐推荐做烟酒生意的朋友，王锐将烟酒商杨某的电话告知彭参谋，随后被告人通过分别以彭参谋（使用183××××2064的号码）、中间商（使用182××××9975的号码）、厂家（使用187××××4623的号码）等身份以代购、销售“鑫源牌”方便米饭、交纳订金为由，对被害人杨某实施诈骗，被害人杨某先向辛建军等人提供的开户信息袁某62×××28的建设银行账户内转账19000元人民币后，辛建军等人又找借口让杨某追加订单，杨某先后又转账85400元人民币到袁某建设银行账上，诈骗得手后，辛建军指使周某和被告人孙光华前往湖北省仙桃市建设银行仙桃支行通过银行柜台、ATM自助取款机以及前往湖北省仙桃市龙凤珠宝行内刷卡购买黄金的方式将赃款提现，辛建军将诈骗所得按照参与者每人20%的比列将诈骗所得分给王腾超等人，按照10%的比例分给取款的周某、孙光华等人分赃挥霍。杨某被骗人民币104400元。六、2017年11月5日，被告人辛建军、王腾超、胡烁、周某等人冒充蒙自边防支队李参谋以需要在蒙自市玉禧酒店订房为由，联系到酒店经理王夏林，并以需要烟酒为由让王夏林推荐烟酒行老板电话。王夏林将该李参谋的联系方式告知烟酒行老板彭某1，彭某1与该李参谋取得联系后，被告人通过分别扮演蒙自边防支队李参谋（使用185××××9738的号码）、中间商（使用185××××4415的号码）、厂家（使用152××××8657的号码）等身份以订购、销售鑫源牌快捷米饭、交纳订金为由，对被害人彭某1实施诈骗，被害人彭某1先汇款64600元后，辛建军等人又找借口让彭某1追加订单并汇款68400元人民币至被告人辛建军等人提供的赵亚遍62×××72银行账户内，随后，被告人辛建军指使王腾超、孙光华、周春法等人在湖北省武汉市蔡甸区农业银行侏儒分理处、仙桃市农业银行张沟分理处分别通过ATM自助取款机和柜台取现的方式取走赃款。辛建军将诈骗所得按照参与者每人20%的比列将诈骗所得分给王腾超、刘伟等人，按照10%的比例分给取款的周某、孙光华等人分赃挥霍。彭某1被骗人民币133000元。2018年1月4日被告人辛建军在仙桃市被民警抓获，2018年1月4日被告人周建涛、周春法、孙光华在仙桃市天圣大酒店410号房间被民警抓获，2018年1月5日被告人刘伟在仙桃市被民警抓获，2018年1月5日被告人王腾超在武汉市洪山区被民警抓获，2018年2月24日被告人胡烁在亲属陪同下到仙桃市公安局龙华山派出所投案。原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：1、被告人辛建军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币6万元；2、被告人王腾超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币6万元；3、被告人胡烁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；4、被告人周春法犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币4万元；5、被告人孙光华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币4万元；6、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；7、随案移送的手机16部、平板电脑1部予以没收，银行卡、电话卡、夹克外套拍照存档后予以销毁，身份证发还被告人王腾超、孙光华、周春法、胡烁，黄色福字戒指1枚、黄色貔貅挂件1个、黄色项链2根依法处置后发还各被害人，光盘存档；8、涉案赃款继续追缴。宣判后，胡烁以“其只是在2017年9月参与了一次诈骗，只应认定其诈骗数额较大；其系从犯，没有诈骗成功分得赃款；到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，一审量刑过重”等为由向本院提出上诉。胡烁的辩护人桑子陵辩护认为：1.被告人胡烁只参与了起诉书指控的第1起、第2起和第3起，诈骗的金额只应认定为95000元，且没有诈骗成功，未分得过赃款；2.被告人胡烁系从犯、初犯、偶犯，犯罪后具有自首情节。一审判决认定事实不清，适用法律错误，对胡烁量刑畸重，请求二审对被告人胡烁依法进行改判。弥勒市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间，上诉人胡烁未提出新的证据。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，原审被告人辛建军、王腾超、刘伟、胡烁、周春法、孙光华无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其中，辛建军、王腾超、胡烁、周春法、孙光华诈骗数额巨大，刘伟诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。辛建军提供作案场地、提供手机、银行卡，编制诈骗台词，组织安排人员实施诈骗，对诈骗所得财物进行分赃，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王腾超、刘伟、胡烁、周春法、孙光华在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。胡烁犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。关于胡烁认为其只参与诈骗一次的上诉理由，与其原来的供述不符，对此其不能作出合理的解释，且有同案被告人的供述印证其参与实施诈骗的行为。对于该上诉理由，本院不予采纳。关于其未诈骗成功，也没有分得过诈骗款，只应认定其诈骗数额较大的上诉理由和辩护意见，因该案系团伙型的电信诈骗，上诉人是否诈骗成功以及团伙内如何分配赃款，不影响对其的定罪和诈骗金额的认定；对于其余上诉理由，一审已经注意且在量刑时予以了考量，以此为由要求进一步从轻处罚无事实和法律依据。综上所述，上诉人胡烁的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邢亚明审判员  马 涛审判员  李颖訸二〇一九年十二月三十一日书记员  赵文娟