云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1985号上诉人（原审被告）：宋建清，男，1957年6月1日生，汉族，曲靖市沾益区人，高中文化，自由职业者，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：崔琼华、王玉莲，云南精茂律师事务所律师，特别授权代理。上诉讼人（原审第三人）：何建荣，男，1972年7月12日生，汉族，曲靖市沾益区人，小学文化，个体户，住曲靖市沾益区星火路综合楼2幢3单元301号。身份证号：532201197207125412。被上诉人（原审原告）：刀素华，女，1966年2月28日生，傣族，玉溪市沿江县人，初中文化，退休工人，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审第三人）：禄桃粉，女，1987年12月6日生，汉族，曲靖市沾益区人，初中文化，个体户，住曲靖市沾益区。上诉人宋建清、何建荣因与被上诉人刀素华、禄桃粉房屋买卖合同纠纷一案，不服沾益区人民法院（2019）云0328民初1702号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案现已审理终结。上诉人宋建清上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初1702号民事判决，依法改判由被上诉人何建荣、禄桃粉承担因被上诉人刀素华解除与上诉人签订《预订购房协议》而应赔偿给被上诉人刀素华的经济损失66833.23元、违约金12641元，一审案件受理费及鉴定费12744元，合计92218.23元;2、由被上诉人何建荣、禄桃粉承担二审诉讼费。事实和理由：导致本案的发生，是由于被上诉人何建荣、禄桃粉不履行与上诉人的约定，在合伙建盖住宅房屋产权登记在其二人名下，未将合伙建盖住宅房屋产权变更到刀素华名下，合同解除，完全是由被上诉人何建荣、禄桃粉恶意行为造成，合同解除后导致刀素华损失应由被上诉人何建荣、禄桃粉承担，上诉人不应当承担赔偿责任，故一审判决适用法律错误。上诉人何建荣上诉请求：1、撤销沾益区人民法院（2019）云0328民初1702号民事判决第一项，改判被上诉人之间签订的《预订购房协议》无效；2、二审诉讼费由被上诉人宋建清承担。事实和理由：一、被上诉人宋建清预售上诉人房屋的合同因违反法律的禁止性规定而无效，其销售尚未建盖的，确定自已无产权的房屋的行为无效。涉案房屋产权自始属于上诉人所有，在上诉人与宋建清双方协议建房之始有明确约定，宋建清无权处分的事实清楚。即使其认为涉案房屋属合伙财产，也属于共有，其私自转让的行为违反了法律规定；二、原审认定双方共同建房属“合伙关系”而非合作关系错误。双方共同建房是普通的合作关系，依据双方的建房协议、行为，完全不符合“合伙关系”的法律规定。原审因错误的认定事实，继而错误的适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定认定建房、分房为“个人合伙”关系，导致错误的认定合伙财产、合伙事务执行和合伙责任。宋建清答辩称：《预订购房协议》合同依法成立，不存在合同无效的事实和法律依据，一审判决解除合同事实认定清楚，适用法律正确。被答辩人认为答辩人出让合伙建盖房屋为无权处分是对法律的理解错误。双方建盖房屋的行为为合伙关系，不存在合作关系。故恳请二审法院驳回上诉人何建荣的上诉请求。上诉人何建荣、被上诉人刀素华未作答辩。刀素华向一审法院主张的诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2011年10月23日签订的《预订购房协议》；2.由被告返还购房款252825元及基础设施费5200元；3.由被告赔偿因原告房屋装修造成的经济损失123034元；4.由被告向原告支付违约金50000元；5.诉讼费及律师代理费6000元由被告承担。一审法院认定法律事实是：2006年5月份左右，第三人何建荣以出让方式从原曲靖市沾益县国土资源局取得位于曲靖市块国有土地使用权。2010年5月至2011年5月期间，由于何建荣资金不足，遂邀约被告宋建清出资共同开发该国有土地，双方共同约定合伙建盖一栋7层的综合楼，何建荣出资400000元，其余资金由宋建清负责并承包建盖；待房屋建好后，一至二层作为商铺使用，产权归合伙人一人一半，各占50%，如果商铺面积不相等，按照建筑面积每平方米4000元进行找补；三至七层作为住宅用房使用，产权归宋建清与何建荣共同所有，共同协商出售，出售后的利润分成何建荣占40%，宋建清占60%。其中，2010年5月13日，宋建清出资100万元从何建荣处取得该综合楼部分国有土地使用权，并就土地使用权进行了行政确权登记，该综合楼的土地使用权人一分为二，分别登记为宋建清和何建荣，由此形成宋建清与何建荣共同出资开发、转让房地产，共同经营、共享利润、共担风险的局面，但三至七层住宅房屋的出售事宜没有约定由谁具体执行合伙事务。2011年10月23日，在综合楼尚未竣工验收合格、也没有办理房屋所有权初始登记及取得第三人何建荣书面同意的情况下，原告刀素华与被告宋建清达成一份书面的《预订购房协议》，该协议约定：由被告宋建清将位于曲靖市沾益区房屋，以每平方米2500元的价格出卖与原告刀素华，建筑面积约100.4㎡；在协议签订之日，原告刀素华应当一次性支付预定购房款40000元，如果原告能够一次性支付200000元，则宋建清赠与刀素华装修费10000元，其余购房下欠款项在原告刀素华领钥匙时一次性付清；房屋产权登记手续由被告宋建清负责办理，时限2年；太阳能（安装费用）不在内，由宋建清统一安装，安装太阳能的一切费用由刀素华承担，水表及电表属于智能表，由供电和供水部门结算后各承担一半。在协议签订后，刀素华在协议签订之日，即2011年10月23日向被告宋建清预付购房款40000元，2011年10月25日预付60000元，2012年2月29日支付100000元，2012年6月28日支付40000元,2018年6月21日支付12825元，五次共计支付房屋价款252825元。其中，2015年5月，原告刀素华领钥匙后对该房屋进行了装修并入住使用至今。由于被告宋建清及第三人何建荣至今未将案涉房屋产权登记于原告刀素华名下，原告遂诉至法院。另查明，2016年5月16日，宋建清与何建荣签订了1份《新建综合楼分配协议》，就新建综合楼三至七层25套住宅用房进行了产权划分，约定10套住房所有权归何建荣，另15套住房所有权归被告宋建清，三至七层25套住房待办理房产手续后及出让后利润分成，何建荣占40%，宋建清占60%，双方共同协商出让。2016年5月30日，原沾益县人民政府将该综合楼登记为宋建清与何建荣二人共同共有，用途为商业及住宅。其中，商铺建筑面积登记为1000.43㎡，住宅用房建筑面积登记为2556.95㎡。对于三至七层住宅用房的房地产转让，经宋建清与何建荣共同协商或者单独出售的房屋价款一概由被告宋建清收取并保管，双方至今没有进行结算并分配利润。2017年8月7日，宋建清、代琼美夫妻二人与何建荣、禄桃粉夫妻二人达成1份书面《财产约定协议》，在该财产分割协议中将已经出售与原告刀素华的房屋所有权约定归何建荣和禄桃粉夫妻二人共有并进行了公证。2017年11月10日，刀素华所购买的位于曲靖市沾益区案涉房屋经曲靖市国土资源局沾益分局不动产登记局登记为第三人何建荣和禄桃粉夫妻二人共同共有，建筑面积登记为105.13㎡。一审法院认为，本案主要争议焦点为：（1）原告刀素华与被告宋建清所签订的《预订购房协议》是否有效；（2）在《预订购房协议》有效的情况下，合同是否应当予以解除；（3）原告刀素华是否存在违约行为，即购房款是否已经全部付清；（4）原告的诉讼请求能否成立。本院对此分项评判如下;一、关于《预订购房协议》的合同效力问题一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条第二款规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条第二款规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，按照现行法律规定，为了保护善意第三人合法权益，任一合伙人对外执行合伙事务对全体合伙人有效，由此对外产生的合伙债务，依法应当由全体合伙人向第三人承担连带责任。在本案中，被告宋建清与第三人何建荣于2011年5月10日签订的《协议》以及于2016年5月16日签订的《新建综合楼分配协议》能够证明双方共同出资、共同经营、共享利润和共担风险，原沾益县人民政府于2016年5月30日颁发的房屋所有权证证实了案涉房屋系被告宋建清和第三人何建荣二人共同共有，一系列证据足以证明被告宋建清及第三人何建荣之间属于个人合伙关系，而非简单的合作关系，宋建清转让综合楼住宅用房与原告刀素华，属于合伙人宋建清执行合伙事务，系有权处分行为，而非无权处分。因此，本案案涉房屋的出卖人依法系被告宋建清和何建荣，原告刀素华系买受人，三人均系合同当事人，故《预订购房协议》对三人均有法律约束力。另外，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。该法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。我国民法总则第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。居于鼓励交易的立法精神，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，并非违反法律规定的合同均属于无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定，在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。第三十七条规定，房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。结合到本案，原告刀素华与被告宋建清于2011年10月23日签订了《预订购房协议》，该协议虽然系不具备预售资格、未依法登记领取权属证书、房屋尚未竣工验收合格交付使用以及未取得共有人何建荣书面同意的情况下私自转让，属于违法行为，但没有损害到国家、集体或者第三人的合法权益，故宋建清与刀素华签订房屋买卖合同违反法律关于管理性强制性规定，但没有违反法律效力性强制性规定，故原被告双方签订的《预订购房协议》合法有效，具有法律效力，当事人应当按照此约定全面履行合同义务。故第三人何建荣、禄桃粉所提的该房屋买卖协议无效、宋建清系无权处分的辩解意见不能成立，本院不予采纳。至于被告宋建清没有按照合伙协议，擅自出售房屋给合伙人何建荣造成损害的，应通过合伙协议纠纷另案处理。二、《预订购房协议》是否应当解除问题一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合到本案，原被告双方签订的《预订购房协议》约定办理涉案房屋产权手续的时限为2年，但案涉房屋至今没有办理产权转移登记手续，且第三人何建荣表示不办理产权过户登记手续，明确予以拒绝，表明合同当事人已经不再履行合同义务，甚至案涉房屋已登记在非合同当事人禄桃粉名下，物权人禄桃粉也明确表示拒绝办理，故原告的合同目的难以实现，原告请求解除《预订购房协议》并退还其购房款252825元具有事实依据和法律依据，该诉讼请求成立，本院予以支持。三、案涉房屋交易价款履行问题一审法院认为，原被告双方签订的《预订购房协议》合法有效，原告刀素华作为买受人，应当向出卖人宋建清和何建荣承担全额支付合同价款的义务。原告刀素华在法庭审理中认可房屋面积为105.13㎡，因此，以双方约定的每平方米2500元计算，应为262825元。现查明原告刀素华已付购房款为252825元，故原告刀素华对案涉房屋价款均没有付清。因此，能够认定原告刀素华在履行合同的过程中同样存在未全额支付合同价款的违约行为，故原告刀素华主张合同价款已经全部付清的理由与事实不符，本院不予采纳。另外，在法庭审理中，当事人一致认可原告刀素华于2015年5月领钥匙后对该房屋进行了装修并入住使用至今，但即便按照房屋价款252825元计算，最后一笔款项也是在2018年6月21日才支付了尾款12825元，原告也属于逾期支付价款，明显存在违约行为。四、关于原告刀素华其余诉讼请求问题一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合到本案，《预订购房协议》约定被告宋建清应当为原告刀素华办理房屋产权登记手续，时限2年，但拖延至今未进行办理，构成根本违约，应当承担赔偿损失、支付违约金等违约责任，故原告刀素华要求赔偿损失及支付违约金的理由是成立的，本院予以采纳。但双方约定在领钥匙时尾款一次性付清，原告刀素华也没有支付完毕全部购房款，也存在违约行为，并且，经过司法鉴定，原告因装修房屋，装修物现有价值评定为66833.23元，房屋装修后经原告居住使用29个月而减损的价值与被告无关，系原告长期使用案涉房屋导致其价值减损，减损部分也不宜由被告承担责任。此外，原告多年来一直使用涉案房屋，也导致房屋价值有所减损，被告宋建清及第三人何建荣也存在一定损失，故原告请求被告赔偿经济损失123034元的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。关于原告请求支付违约金50000元的诉讼请求，没有约定违约金的计算方法，应当考虑当事人对解除合同的过错大小、房屋使用状况年限、合同履行情况、预期利益等因素综合考量，本院对原告请求被告宋建清支付违约金50000元的诉讼请求酌情予以支持，以已经支付的购房款252825的5%计付为宜。关于原告请求被告支付律师代理费6000元的诉讼请求，《预订购房协议》没有此项约定，该项诉讼请求没有事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。关于原告请求被告返还房屋基础设施费5200元的诉讼请求，实质上属于赔偿损失的范畴，原被告双方在《预订购房协议》中约定太阳能（安装费用）不在内，由宋建清统一安装，安装太阳能的一切费用由刀素华承担，水表及电表属于智能表，由供电和供水部门结算后各承担一半。原告没有提供证据证实太阳能安装费用是多少，以及水表和电表的费用又各是多少，且原告已经使用多年，该诉求事实不清，证据不足，原告应当承担举证不能的不利后果，该项请求本院不予支持。在合同解除后，被告宋建清与第三人何建荣作为合伙人及房屋买卖合同当事人，本应依法共同向刀素华承担连带责任，但经过本院释明，原告在法庭审理过程中明确购房款全部系被告宋建清一人收取，请求一切法律责任由被告宋建清个人来承担，此民事权利的行使只会增加执行不能的风险，损害原告自己的利益，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，原告刀素华此民事处分权利不违反法律规定，本院以当事人的诉讼请求为限，对原告刀素华的该实体处分行为予以尊重。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告刀素华与被告宋建清于2011年10月23日签订的《预订购房协议》；二、由被告宋建清于本判决生效后10日内退还原告刀素华购房款252825元并赔偿经济损失66833.23元及支付违约金12641元，三项合计332299.23元。三、驳回原告刀素华其他的诉讼请求。案件受理费7762元及鉴定费9000元，合计16762元，由被告宋建清负担12744元，原告刀素华负担4018元。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。被上诉人刀素华与上诉人宋建清于2011年10月23日签订了《预订购房协议》，签订协议时虽然未依法登记领取权属证书、房屋尚未竣工验收合格，但该协议没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，没有违反法律关于效力性强制性规定，故双方签订的《预订购房协议》合法有效，具有法律效力。上诉人宋建清与上诉人何建荣双方共同出资、共同经营、共享利润和共担风险，双方之间属于个人合伙关系，宋建清转让综合楼住宅用房与被上诉人刀素华，属于执行合伙事务，系有权处分行为，而非无权处分。因此，因此上诉人宋建清和何建荣，被上诉人刀素华三人均系合同当事人，故《预订购房协议》对三人均有法律约束力。现案涉房屋已登记在他人名下，上诉人何建荣表示不办理产权过户登记手续，合同目的不能实现，故依法应予以解除。上诉人宋建清、何建荣应当还购房款并赔偿因房屋装修造成的经济损失，支付违约金。因被上诉人刀素华放弃对上诉人何建荣的权利主张，符合法律规定。故上诉人宋建清主张应由何建荣、禄桃粉承担责任的理由不能成立。上诉人何建荣主张其与上诉人宋建清系合作关系，《预订购房协议》无效的上诉理由，无相应的事实和理由，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人宋建清、何建荣的上诉理由依法不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7762元，由上诉人宋建清、何建荣各承担3881。本判决为终审判决。审判长 ：邬汉洪审判员 ：孙靖然审判员 ： 廖 锐二〇一九年十二月二十日书记员 ：许津碧