四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19898号 上诉人（原审被告）：肖敏，男，1974年11月3日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：郭渊，北京市高通（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川宇通地基基础工程有限公司，住所地：成都市金牛区金府路88号1栋1单元37层3701号。 法定代表人：李金武。 委托诉讼代理人：胡彦军，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑晓琴，女，1964年12月6日出生，汉族，住成都市郫都区。 上诉人肖敏因与被上诉人四川宇通地基基础工程有限公司（以下简称宇通公司）、郑晓琴追偿权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2019）川0106民初7082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖敏上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回宇通公司对肖敏的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一二审诉讼费由宇通公司负担。事实和理由：1.一审法院未查明宇通公司是否实际代为履行另案调解书，即使宇通公司实际履行了，也是其应当承担的义务。该调解书内容未经过肖敏同意或追认，肖敏不予认可，故不具备代偿的前提；2.案涉业主方支付给宇通公司的50万元属于肖敏和郑晓琴所有，应在案涉款项中扣除该50万元；3.案涉工程是否竣工验收合格，对案涉《内部管理合同》的效力认定存在影响；4.2016年1月27日肖敏与郑晓琴协议约定，肖敏退出与郑晓琴、宇通公司之间的内部承包合同关系，相关债权债务由郑晓琴自行承担。故肖敏不应对案涉债务承担责任；5.宇通公司不能自证系为本案产生律师费2万元，不应予以支持。 宇通公司辩称，1.虽然另案调解书肖敏未签字，但肖敏在案涉协议书中已经就该三起调解案进行了追认并签字；2.肖敏与郑晓琴之间的协议，是二人间的内部关系，不具有对外的法律效力，不能减免肖敏的责任；3.在一审中通过相应的转款凭证已经确认了50万元用于发放民工、班组工资；4.案涉《协议书》约定的是若发生了代偿，宇通公司即有权追偿，与是否竣工验收，是否由工程款进行抵扣无关；5.案涉《协议书》明确约定肖敏和郑晓琴应承担律师费，且该律师费用有代理合同、发票予以印证，故律师费应当支持。肖敏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 郑晓琴未发表答辩意见。 宇通公司向一审法院起诉请求：1.判令肖敏、郑晓琴支付宇通公司代偿款1078400元；2.判令肖敏、郑晓琴支付宇通公司代偿发生的律师费、差旅费37330.45元；3.判令肖敏、郑晓琴支付逾期清偿代偿款的利息（利息根据代偿款支付时间节点分段计算，暂计至宇通公司提起诉讼之日的金额为23704元）；4.本案诉讼费由肖敏、郑晓琴承担。 一审法院认定事实：2015年10月10日，宇通公司（甲方）与肖敏、郑晓琴（乙方）签订《四川宇通地基基础工程有限公司内部管理合同书》约定：乙方作为项目经理（项目负责人）管理西昌市航天大道东沿线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程项目事宜；实行项目经理负责制，由乙方经营管理，实行独立核算，自主经营，自负盈亏；乙方按照工程实际决算价向甲方缴纳的管理费：土石方管理费3%（不含税），基坑管理费8%（含营业税）；因乙方违约造成的甲方损失包括但不限于甲方的实际损失、因乙方违约而造成甲方对第三方的责任，因追索相关方责任而产生的费用、及由此产生的相关费用包括处理事情的差旅费、律师费、鉴定费、法院案件受理费、保全费等。 2017年，案外人郑光明因本案所涉工程的活动板房工程款，诉至西昌市人民法院，郑晓琴作为宇通公司委托诉讼代理人与郑光明达成（2017）川3401民初3143号调解书。2018年，案外人黄衍树、蔡昌平因案涉工程的工程款纠纷，分别诉至西昌市人民法院，郑晓琴作为宇通公司委托诉讼代理人分别与黄衍树、蔡昌平达成（2018）川3401民初3844号调解书、（2018）川3401民初2619号调解书。此后，黄衍树、郑光明、蔡昌平向人民法院申请强制执行，人民法院从宇通公司账户强制执行给了黄衍树1000000元，郑光明78400元。 2018年9月19日，肖敏、郑晓琴向宇通公司出具《承诺书》，承诺对（2017）川3401民初3143号、（2018）川3401民初2619号、（2018）川3401民初3844号纠纷及案涉工程项目的工程款及违约责任由肖敏、郑晓琴全部承担，所有的欠款及其他费用从该项目后期工程款中扣除。如无工程款抵扣，将自行筹集资金偿还宇通公司。2019年1月3日，宇通公司（甲方）与郑晓琴、肖敏（乙方）签订《协议书》，约定：乙方应当在2019年5月1日前完成收回西昌市高枧乡人民政府拖欠的全部履约保证金及工程款（不含索赔额部分）以解决黄衍树、蔡昌平等人的债务，否则甲方可单方进行收款，且相关损失全部由乙方承担；乙方内部承包期间产生的全部债务，对第三人造成的全部损失，该项目产生的诉讼费、律师费、保全费等全部由乙方承担，若导致甲方先行承担，甲方承担责任后有权立即向乙方追偿，乙方可直接从后续工程款中直接扣除，若工程款不足抵扣，甲方有权向乙方继续追偿。 另查明，2019年6月，宇通公司向梁山仲裁委提起仲裁，要求西昌市高枧乡人民政府支付工程款7405,521元及相应利息。该案尚在仲裁过程中。2018年12月10日，宇通公司向四川高扬律师事务所支付律师费20000元，并在银行转账记录中备注：律师费；高枧乡项目执行调解。 一审法院认为，宇通公司与肖敏、郑晓琴签订《四川宇通地基基础工程有限公司内部管理合同书》，约定郑晓琴、肖敏挂靠于宇通公司，以宇通公司名义承建西昌市高枧乡工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，案涉《四川宇通地基基础工程有限公司内部管理合同书》应属无效。但案涉《承诺书》《协议书》系针对双方当事人对挂靠内部责任承担问题的约定，反映了双方当事人真实意思表示，且不影响第三人的利益，双方应按约履行各自的义务。《协议书》中明确约定郑晓琴、肖敏内部承包期间产生的全部债权由其自行承担，若导致宇通公司先行承担，宇通公司可以立即向肖敏、郑晓琴追偿，并可以从后续工程款中直接扣除。根据约定，宇通公司在向黄衍树、郑光明承担了债务后可立即向郑晓琴、肖敏追偿，并不以收回全部工程款，双方结算完毕为前提，故肖敏、郑晓琴以工程款尚在仲裁过程中，双方尚未结算为由拒绝支付代偿款的抗辩理由不能成立，其应当偿还宇通公司代其向案外人黄衍树、郑光明支付的款项。肖敏、郑晓琴称案涉工程业主向宇通公司支付的500000元款项，应当在本案追偿款中予以扣除，但其提供的《拨款申请报告》上明确载明该款项系用于发放民工、班组工资，与本案宇通公司的代垫款项并无直接关联，故不能予以扣除。肖敏、郑晓琴称其向宇通公司支付了1580000元保证金，应当在追偿款中予以扣除，但并未提供相应的证据予以证明，一审法院不予支持。因此，宇通公司要求肖敏、郑晓琴支付代垫款1078400元的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。 郑晓琴、肖敏未按期向宇通公司支付代垫款项，给宇通公司造成资金利息损失，对宇通公司要求其支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方并未就利息计算方式进行约定，一审法院酌定利息以1078400元为基数，自宇通公司起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项实际付清之日止。 宇通公司要求肖敏、郑晓琴支付律师费20000元的诉讼请求，符合案涉《协议书》的约定，并已提供证据证明费用已确实产生，一审法院予以支持。关于宇通公司17330.45元差旅费的主张，其并未提供充分证据证明费用已确实产生，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、郑晓琴、肖敏于判决生效之日起十日内向宇通公司支付款项1078400元及利息，利息以1078400元为基数，自2019年6月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项实际付清之日止；二、郑晓琴、肖敏于判决生效之日起十日内向宇通公司支付律师费20000元；三、驳回宇通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15055元，减半收取为7527.5元，保全费5000元，共计12527.5元，由郑晓琴、肖敏负担。 本院二审期间，肖敏提交2016年1月27日肖敏与郑晓琴签订的协议书，拟证明肖敏已退出案涉项目，案涉款项应由郑晓琴承担。宇通公司对该协议书的质证意见为该《协议书》并非法律意义上的新证据，且与本案没有关联性。本院对该证据的认定意见为：该协议书系肖敏与郑晓琴之间就内部权利义务的分担，不具有对抗外部责任的效力，且不能否定形成于2018年、2019年案涉协议书和承诺书的效力，不能达到肖敏的证明目的，本院不予采信。 二审另查明，李忠武受宇通公司安排，于2018年12月13日至2019年2月2日分六次向黄衍树履行了（2018）川3401民初3844号调解书中100万元的支付义务。宇通公司与四川高扬律师事务所签订委托代理合同，委托该所代理案涉相关纠纷，宇通公司于2018年12月10日向该所转账支付2万元，备注为律师费。 本院二审查明的其余事实与一审法院一致，本院予以确认。 二审中，肖敏向本院提交调查令申请书，申请调取西昌市高枧乡2019年是否存在工程款拨付的资料。经合议，该申请的内容与本案诉争的追偿权纠纷无关，故不予准许。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：宇通公司是否有权向肖敏进行追偿，肖敏应承担怎样的还款责任。现评述如下： 2018年9月19日，肖敏、郑晓琴向宇通公司出具案涉《承诺书》，承诺对（2017）川3401民初3143号、（2018）川3401民初2619号、（2018）川3401民初3844号纠纷及案涉工程项目的工程款及违约责任由肖敏、郑晓琴全部承担，如无工程款抵扣，将自行筹集资金偿还宇通公司。2019年1月3日，三方再次签订案涉《协议书》约定：肖敏、郑晓琴自行承担其内部承包期间产生的全部债务，若导致宇通公司先行承担，宇通公司承担责任后有权立即向肖敏、郑晓琴追偿。故宇通公司向肖敏主张追偿权具备合同依据。现宇通公司已为（2018）川3401民初3844号、（2018）川3401民初3143号案件垫付了 1078400元，宇通公司向肖敏主张追偿权具备事实依据。肖敏主张案涉工程尚未进行竣工验收，但工程的竣工与否，并非宇通公司追偿权成立的前提。故宇通公司有权就上述债务向肖敏进行追偿。 肖敏主张案涉工程业主向宇通公司支付了50万元，该50万元属肖敏和郑晓琴所有，应在案涉追偿款项中进行扣除。但案涉工程尚未结算，且案涉各方对该款项的性质和归属也未达成一致意见，现有证据不能证明该50万元属肖敏和郑晓琴所有，抵扣条件并未成就。肖敏主张应在代偿款中先行扣除上述50万元，及其缴纳的158万元工程保证金，缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。 案涉《协议书》第二条载明“乙方（郑晓琴、肖敏）内部承包期间产生的全部债务，对第三人造成的全部损失，该项目产生的诉讼费、律师费、保全费等全部由乙方承担，若导致甲方（宇通公司）先行承担，甲方承担责任后有权立即向乙方追偿，”故宇通公司主张案涉律师费具备合同依据。宇通公司提交了委托代理合同、转款凭证，证明案涉律师费已真实发生，故宇通公司主张案涉律师费具备事实依据。肖敏关于其不应承担案涉律师费的主张本院不予支持。 宇通公司为郑晓琴、肖敏垫付了上述款项，产生了资金利息损失，现一审法院以宇通公司起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项实际付清之日止，已降低了郑晓琴和肖敏的还款责任，本院予以维持。 综上所述，肖敏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费15055元，由肖敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  聂彪峰 审判员  傅科文 二〇一九年十二月九日 书记员  罗川鄂