福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1160号 上诉人（原审被告）：福建省南平市华鑫房地产开发有限公司，住所地南平市延平区新建路118号阳光嘉园A幢105室。 法定代表人：严绍瑶，执行董事。 委托诉讼代理人：黄朝辉，福建启新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志鹏，福建启新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董建国，男，1956年9月20日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新英，福建名仕（南平）律师事务所律师。 原审被告：施文玉，男，1954年8月27日出生，汉族，住南平市延平区。 原审被告：严续凌，男，1964年2月25日出生，汉族，住南平市延平区。 上诉人福建省南平市华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人董建国、原审被告施文玉、严续凌民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华鑫公司的委托诉讼代理人黄朝辉，被上诉人董建国及其委托诉讼代理人陈仁光、王新英到庭参加诉讼。原审被告施文玉、严续凌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回董建国对华鑫公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”董建国应当举证证明施文玉所借款项用于华鑫公司生产经营活动，否则应承担举证不能的不利后果。施文玉一审中陈述，案涉借款系用于偿还其个人对外债务，并非用于华鑫公司的生产经营，因利率超过法定标准，才在协议中以项目名义约定固定回报。一审判决亦确认，董建国通过银行转账所转出的借款并不是转至华鑫公司银行账户。在案涉款项往来均发生在自然人之间，且没有其他证据的情况下，仅凭《南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目（鑫泽园借款协议）》（下称《借款协议》）中的约定，不足以认定案涉借款是用于华鑫公司生产经营。二、一审判决适用法律错误，应依法纠正。一审判决以《借款协议》中的约定足以让董建国相信案涉借款是用于华鑫公司生产经营，并适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决华鑫公司承担还款责任，属于适用法律错误。该规定中“用于企业生产经营”，还应与“股东出资”有所区别。“用于企业生产经营”应当是案涉借款作为企业的无偿收入，直接用于支付企业的日常经营成本、债务、费用，企业因此所获利益并不直接等比例的反映在股权价值上，所以需要企业来共同承担法定代表人或负责人名下的借款。案涉《借款协议》及《还款计划书》载明“甲方前期投入大量资金”“甲方资金周转困难”“甲方以华鑫公司投资股东资金担保”等，说明施文玉是以华鑫公司股东身份向董建国借款，用于偿还其自身的对外债务，并未用于华鑫公司的生产经营。 董建国辩称，一、华鑫公司提出应当由董建国承担施文玉借款去向的举证责任，是一种不符合逻辑的抗辩。在施文玉作为华鑫公司股东，严续凌作为华鑫公司大股东并担任法定代表人期间，两人以华鑫公司的房地产开发项目需要资金为由向董建国借款200万元，意思表示明确。董建国是基于华鑫公司确实正在开发“东坑岭铁路棚户区改造项目”，方出借案涉款项，这一事实是客观存在的。出借款是根据施文玉和严续凌的要求汇入其个人账户，其通过何种方式将借款用于华鑫公司的房地产开发项目，显然不是董建国能够左右的，也不是董建国有能力证明的，恰恰是施文玉、严续凌要证明200万元款项的去向。华鑫公司以此为由否定借款用于华鑫公司，是不能成立的。作为华鑫公司股东的施文玉及华鑫公司法定代表人严续凌，已经明确在《借款协议》和《还款计划书》中先后确认借款是用于华鑫公司的房地产开发，两次确认前后有2周年的时间跨度，足以证明案涉借款的实际用途就是华鑫公司开发的“东坑岭铁路棚户区改造项目”。事实上，华鑫公司之所以要求股东、法定代表人分别为公司房地产开发项目借款，是因为要求各股东都要为公司经营所需资金承担相应义务，其表现形式就是以股东名义借款给公司使用。严续凌作为公司法定代表人为案涉债务进行担保，就是为了体现华鑫公司的借款意思，这也是严续凌借款时不需要施文玉担保的原因。故本案中严续凌虽然只是担保人，而不是借款人，但是实际上严续凌是以公司法定代表人的身份作担保人，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的立法本意，华鑫公司应当承担责任。二、华鑫公司将案涉借款视为“投资款”却没有提交任何证据佐证。企业在市场监管中需要进行资产平衡审查，每年都有审计报告，可以在一定程度上反映公司财务情况，但华鑫公司并未提交相应的证据。而根据董建国提交的《借款协议》，标题上就赫然记载“南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目（鑫泽园借款协议）”，该合同文本是华鑫公司提供，当中也明确记载借款用途是为了东坑岭铁路棚户区改造项目“尽快运转”；协议最后还注明以“投资股东资金担保”，清晰地表明案涉借款不是用于填补注册资本金，而是用于房地产项目经营，因为该项担保承诺表明股东已经注资。在一审诉讼中，华鑫公司没有提交案涉款项是股东注资的任何证据，比如注资收据等等。三、最高人民法院编撰的《理解与适用》中关于“企业法定代表人签订的民间借贷合同的认定与处理”问题的指导意见是，企业与借款人共同承担责任的法学界通说法理基础是“公司代表人制度优于公司代理人制度”，判断公司要不要与法定代表人的借款行为承担共同责任，根本的标准是所借款项的用途。显然，案涉借款无论是借款时的双方约定，还是借款两年后的《还款计划书》，均足以证实案涉借款是用于华鑫公司的房地产开发项目。故请求二审维持一审判决。 施文玉、严续凌未陈述意见。 董建国向一审法院起诉请求：1.施文玉、华鑫公司共同向董建国清偿借款本金200万元及截止到2019年2月28日止的利息共计1457413元，并支付2019年3月1日起至实际清偿之日止的利息（以200万元为基数，按月利率2%计算）；2.施文玉、华鑫公司共同赔偿董建国为本案诉讼支付的律师费60750元；3.严续凌对第一项、第二项诉讼请求承担连带保证责任。 一审法院认定事实：董建国向施文玉转款，分别于2016年2月2日转91万元、2016年2月6日转30万元；董建国通过翁秀琴向施文玉转款，分别于2016年1月14日转20万元、2016年2月2日转9万元、2016年3月12日转14万元、2016年3月12日转6万元、2016年4月7日转30万元，合计转款200万元。2016年2月1日，施文玉（甲方）与董建国（乙方）、严续凌（担保方）签订《借款协议》一份，约定：“南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目”由“福建省南平市华鑫房地产开发有限公司”竞得并开发。该项目正在办理施工审批，因甲方前期投入大量资金，因此造成甲方资金周转困难。为使该项目尽快运转，甲方特向乙方董建国借款人民币贰佰万元整。甲方承诺：从本协议签订之日起壹年陆个月“南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目”全面封顶，项目封顶之日起10内将贰佰万元人民币借款打还到乙方董建国的账户上。该项目工程落架时，甲方给乙方董建国贰佰万元人民币的固定回报款……。2016年4月26日，施文玉出具《借款收据》一份，载明收到董建国各笔款项的时间、金额，确认合计收到贰佰万元整。2018年1月31日，施文玉（借款人）与董建国（出借人）、严续凌（担保人）签订《还款计划书》一份，约定：在2016年2月1日施文玉和董建国双方签订了一份借款协议……但按借款人的承诺还款时间已过陆个月了，因借款人的原因已违约，现经双方重新约定在2018年6月前施文玉一定还清董建国的贰佰万元本金，年底前付清给董建国的固定贰佰万元回报款的承诺……该协议具有法律效力，若违约，借款人须承担出借人的诉讼费、律师费。担保期限贰年。2019年2月2日，施文玉向董建国转款30万元。其后，董建国催讨未果，遂诉至法院。一审另查明：董建国为提起本案诉讼，支付律师代理费60750元。 一审法院认为，施文玉与董建国之间的债权债务关系，由董建国提交的《借款协议》《还款计划书》《借款收据》及转账凭条等在案为凭，应予以确认。债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。施文玉辩称其已偿还30万元借款本金，但(2019)闽0702民初1551号案件所涉借款的还款期限为2017年12月前，而本案中施文玉向董建国承诺于2018年6月前偿还200万元的本金。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。据此，施文玉于2019年2月2日偿还董建国的30万元，应认定是用于偿还(2019)闽0702民初1551号案件的借款，故董建国要求施文玉偿还借款本金200万元的诉讼请求，予以支持。关于利息问题，施文玉辩称，本借款无利息约定，只约定固定回报200万元。本案属民间借贷，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，即超过年利率24%的利息部分，人民法院不予支持。同时，双方约定固定回报200万元，故施文玉需以实际尚欠借款本金为基数，在固定回报200万元范围内按月利率2%向董建国支付利息至借款实际清偿之日止（董建国根据出借金额、出借日期按月利率2%计算至2019年2月28日止利息共计1457413元）。关于董建国要求施文玉赔偿律师代理费60750元的诉讼请求，因双方在《还借款计划书》中作出了约定，该约定未违反法律规定，应予以支持。关于董建国要求华鑫公司对施文玉的上述债务承担共同还款责任的诉讼请求，施文玉辩称借款并未实际用于华鑫公司。但出具在《借款协议》时，施文玉为华鑫公司股东、严续凌为华鑫公司法定代表人，协议也明确陈述华鑫公司竞得并开发南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目，为使该项目尽快运转，特向董建国借款200万元。此足以让董建国认定，施文玉向董建国的借款是用于华鑫公司生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故对董建国的该诉讼请求，予以支持。关于董建国要求严续凌对施文玉的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，严续凌承担的应是连带保证责任。同时，《还款计划书》明确约定保证期间贰年，至董建国起诉之日，本案借款保证期间尚未届满，故对该诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、施文玉、华鑫公司应于判决生效之日起十五日内向董建国偿还借款本金200万元及利息1457413元，并以实际尚欠借款本金为基数支付自2019年3月1日起至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息，所支付的利息以200万元为限；二、施文玉、华鑫公司应于判决生效之日起十五日内向董建国支付律师代理费60750元；三、严续凌对本判决第一项、第二项所确定的债务承担连带保证责任，严续凌承担保证责任后，有权向施文玉、华鑫公司追偿；四、驳回董建国的其他诉讼请求。一审案件受理费34945.30元，由施文玉、华鑫公司、严续凌共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审中争议的事实，即案涉借款是否用于华鑫公司的生产经营，本院在裁判理由中一并予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因各方未提出异议，本院予以确认。 本院认为，二审中当事人的争议焦点为华鑫公司是否应对案涉债务承担共同清偿责任。根据合同相对性原则，债的约束力通常仅及于合同相对方，除非法律另有规定。本案各方对于案涉借款的借款人系施文玉个人均无异议，现董建国主张依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，要求华鑫公司承担共同还款责任，董建国应当对本案存在前述司法解释规定的情形承担举证责任。但从本案证据来看：首先，案涉借款的借款人施文玉仅系华鑫公司股东，并非华鑫公司法定代表人。其次，《借款协议》中载明“施文玉前期投入大量资金，因此造成严续凌资金周转困难”，《还款计划书》中载明“因严续凌投资‘南平市延平区东坑岭铁路棚户区改造项目’和‘福建省南平市华鑫房地产开发有限公司房地产开发项目’。因投入资金大，一时资金周转困难，特向董建国借款……”等内容可以证实，案涉借款系施文玉因投资华鑫公司经营项目导致资金困难而举借，但双方并未明确约定所借款项是用于华鑫公司生产经营。最后，案涉借款均是转入施文玉个人银行账户，并无证据证明该款转入华鑫公司账户或用于华鑫公司的生产经营。故董建国主张案涉借款用于华鑫公司生产经营，未能尽到举证责任，应承担不利后果，其要求华鑫公司对案涉债务承担共同还款责任的诉讼请求，应予驳回。一审判决所作其他认定，各方均未提起上诉，本院不予审查。 综上所述，华鑫公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初1552号民事判决； 二、施文玉应于本判决生效之日起10日内向董建国偿还借款本金200万元及利息1457413元，并以实际尚欠借款本金为基数支付自2019年3月1日起至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息，所支付的利息以200万元为限； 三、施文玉应于本判决生效之日起10日内向董建国支付律师代理费60750元； 四、严续凌对本判决第二项、第三项所确定的债务承担连带清偿责任；严续凌承担保证责任后，有权向施文玉追偿； 五、驳回董建国的其他诉讼请求。 一审案件受理费34945.30元，由施文玉、严续凌共同负担。二审案件受理费34945.30元，由董建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  熊建安 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月十八日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。