湖南省津市市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘0781刑初135号 公诉机关津市市人民检察院。 被告人陈丙清，女，1960年2月26日出生于湖南省津市，汉族，高中文化，个体工商户，住津市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月31日被津市市公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于常德市看守所。 辩护人文先佑，湖南先锋律师事务所律师。 被告人雷雪梅，女，1983年12月14日出生于湖南省津市，汉族，初中肄业文化，个体工商户，住津市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年8月31日被津市市公安局刑事拘留，同年9月25日被津市市公安局取保候审，同年11月8日被津市市人民检察院取保候审，同年12月3日被本院取保候审。现在家。 津市市人民检察院以津检刑诉[2019]115号起诉书指控被告人陈丙清、雷雪梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年11月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。因在庭审过程中，被告人陈丙清的辩护人对陈丙清做无罪辩护，本院于当日决定将本案转为普通程序审理，依法组成由审判员瞿长军担任审判长，和人民陪审员李琳园、陈武霞参加的合议庭，于2019年12月30日公开开庭进行了审理。书记员李彦君担任记录。津市市人民检察院指派检察员熊玉芳出庭支持公诉，被告人陈丙清及其辩护人文先佑、被告人雷雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 津市市人民检察院指控：2018年1月8日，被告人陈丙清、雷雪梅（系母女关系）在津市市药山镇文昌阁居委会车站边的十字路口经营了一家早餐店。因生意不景气，陈丙清于2019年8月20日左右提议将罂粟植株添加到卤料包中熬制牛肉汤，以增添牛肉汤的味道，吸引顾客到店内消费，雷雪梅予以默认。后陈丙清负责添加罂粟植株熬制牛肉汤，雷雪梅将熬制好的牛肉汤加入米粉中给顾客食用，一直经营到2019年8月30日被查获。 2018年8月28日，津市市棠华中学教师周某（哺乳期妇女）到陈丙清、雷雪梅经营的早餐店食用牛肉粉后，津市市公安局禁毒大队对棠华中学全体教师进行尿样毒品成分检测时，发现周某的检测结果吗啡成分呈阳性。2019年8月30日，津市市公安局民警到陈丙清、雷雪梅经营的牛肉粉馆查获疑似干罂粟植株61株、疑似添加罂粟植株熬制的牛肉汤1桶、熬制过的疑似罂粟植物干及叶片1包。经鉴定，上述物品均检验出吗啡、罂粟碱等成分。 指控证据有：1、津市市公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品照片等书证；2、证人周某等的证言；3、被告人陈丙清、雷雪梅的供述；4、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字［2019］555号检验报告。 津市市人民检察院认为，被告人陈丙清、雷雪梅的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案系共同犯罪，被告人陈丙清系主犯；被告人雷雪梅系从犯。二被告人具有坦白、认罪认罚情节。提请本院依法判处。 被告人陈丙清、雷雪梅对公诉机关的指控供认属实，没有提出异议。 被告人陈丙清的辩护人的辩护意见是：一、关于事实方面。1、周某尿检检测出的吗啡成分与陈丙清经营的牛肉粉没有关联性。周某的尿检吗啡成分呈阳性，而常德市刑事科学技术研究所出具的检测报告仅检验出罂粟碱成分，吗啡和罂粟碱是两种不同物质。2、本案存在无法排出的合理怀疑。涉案熬制牛肉汤的成分包括水、卤药包、疑似罂粟杆和叶，牛肉汤中的罂粟碱成分是来自卤药包还是罂粟杆和叶、水，不能排除来自卤药包，而卤药包系陈丙清购自市场，则与陈丙清没有关联。二、关于证据方面。1、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字［2019］555号检验报告不具有合法性，不能作为定案的依据。（1）研究所不具备食品检验的资质；（2）检验报告未附检材照片；（3）检验报告形式要件不合法，与案件特征事实没有关联。津市市公安局委托的是常德市公安局刑事科学鉴定室，而非本案中出示检验报告的研究所。委托事项是对送检的样品进行吗啡类成分检测，而研究所出具的报告是对检材进行的罂粟碱成分检测；（4）公安机关第2次向研究所提交的检材没有合法封存，是否掺杂，是否是原扣押的检材，不能排除合理怀疑，提交的检材不合法。第2次检验报告所采用的标准不合法；（5）2份检验报告对所检验出的成分是否含有有毒有害成分未给出明确的检验意见。2、搜查笔录未附见证人的身份信息，不具有合法性。三、关于程序方面。食品、药品监督管理机关向公安机关移送涉嫌构成食品犯罪的案件，应当提交法律规定的检验报告或者鉴定意见，而本案中食品、药品监督管理机关没有提交。四、关于量刑方面。1、陈丙清主观恶性不大。陈丙清用于熬制高汤的罂粟杆非主动采购或者索取，系食客无偿赠送；陈丙清因法律意识淡薄，对熬制调味高汤的社会危害性认识不足。2、陈丙清认罪悔罪态度好。3、陈丙清的犯罪情节不严重，未造成严重后果。4、陈丙清系初犯、偶犯。建议对陈丙清适用缓刑。 经审理查明:2018年1月8日，被告人陈丙清、雷雪梅（系母女关系）在津市市药山镇文昌阁居委会车站边的十字路口经营了一家早餐店。因生意不景气，陈丙清于2019年8月20日左右提议将罂粟植株添加到卤料包中熬制牛肉汤，以增添牛肉汤的味道，吸引顾客到店内消费，雷雪梅予以默认。后陈丙清负责添加罂粟植株熬制牛肉汤，雷雪梅将熬制好的牛肉汤加入米粉中给顾客食用，一直经营到2019年8月30日被查获。 2018年8月28日8时许，津市市棠华中学教师周某（哺乳期妇女）到陈丙清、雷雪梅经营的早餐店食用牛肉粉，后在津市市公安局禁毒大队对棠华中学全体教师进行尿样毒品成分检测时，吗啡成分检测结果呈阳性。2019年8月30日，津市市公安局民警到陈丙清、雷雪梅经营的牛肉粉馆查获疑似干罂粟植株61株、疑似添加罂粟植株熬制的牛肉汤1桶、熬制过的疑似罂粟植物干及叶片1包。经鉴定，上述物品均检验出吗啡、罂粟碱等成分。 被告人陈丙清、雷雪梅被抓获归案后，如实供述了上述事实，且认罪认罚。 以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、津市市公安局接报案登记表、立案决定书、线索来源及抓捕经过，证明本案的来源、立案以及二被告人被抓获归案的情况。 2、证人雷某的证言，证明2019年5月，他的母亲去世后，他和陈丙清在一起聊天，聊到常德的几家粉馆放了罂粟被查，便问陈丙清，她经营的来一碗粉馆有没有放罂粟？陈丙清说放了。他要陈丙清不要放，怕查出问题。 3、被害人周某的陈述及其儿子马某某的出生医学证明，证明她的儿子马某某出生于2019年1月23日，还在哺乳期，她平时患小感冒都不吃药，怕对孩子不好，在家里吃东西，应该没有吃到和毒品有关的食物。2019年8月28日8时10分许，她在渡口镇上的来一碗早餐店吃了1碗牛肉米粉、两个卤蛋以及免费腌制的黄豆、萝卜干，然后到棠华中学，9时30分搞尿检，尿检牌上显示结果呈阳性。 4、周某的检测结果单，证明周某的尿检结果吗啡成分呈阳性。 5、高汤检测结果单，证明公安民警对来一碗粉馆的高汤进行现场检测，检测结果吗啡类呈阳性。 6、搜查笔录及照片，证明2019年8月30日，津市市公安局药山派出所对药山镇文昌阁社区三岔路来一碗牛肉粉馆进行搜查，发现牛肉高汤1锅，在储物间发现1个白色蛇皮袋，蛇皮袋内装有疑似毒品原植物61株。 7、扣押决定书，扣押物品、文件清单，扣押笔录，扣押物品照片，证明2019年8月30日，公安机关从来一碗粉馆扣押了疑似罂粟植物1袋、牛肉高汤1桶、已使用过的卤药包等物品。 8、取样笔录、取样登记表，证明2019年8月30日，津市市公安局民警对扣押来一碗粉馆的物品取样、登记、封存的情况。 9、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字[2019]555号、901号检验报告及检验说明，证明该所出具的555号检验报告对检材的疑似植株、熬制过的疑似罂粟植株茎秆及叶片、牛肉汤中均检验出罂粟碱成分。出具的901号检验报告对检材疑似罂粟植株、熬制过的疑似植物茎秆及叶片中均检验出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可丁成分；检材牛肉汤中检验出吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可丁成分。两次检验结果不完全一致，是由于两次检验采用的仪器以及检验方法不一样造成的。 10、认罪认罚具结书，证明二被告人认可公诉机关指控的事实、罪名、量刑建议。 11、被告人陈丙清、雷雪梅的常住人口信息，证明二被告人的基本情况。 12、被告人陈丙清的供述，证明2019年8月初的一天下午，1名男子来到她经营的来一碗粉馆吃了一碗牛肉粉，说牛肉粉的味道差一点，要她在牛肉粉加一些粟禾（罂粟梗）。过了一个星期，那男子给她送了1蛇皮袋粟禾梗，并告诉她不要让别人知道。过了几天，她的女儿抱怨说，店里的生意这么差，怎么办？她说要不在牛肉汤里加点粟禾试试？她的女儿默认。次日，她便在熬制牛肉汤的卤料包内加2根粟禾梗进行熬制，将汤熬出来的汤摆在店内下粉的地方，一直持续到2019年8月30日。之后，她店子的生意好一点。8月30日上午，警察和工商所的工作人员到其店里对汤料进行检测，说牛肉汤里含有吗啡成分，她被带到工商所进行审查。当日18时许，她被带到津市市公安局执法办案区。她在粉馆里负责炒臊子、熬汤，她女儿负责下粉、收碗、洗碗。 13、被告人雷雪梅的供述，证明2019年8月中旬的一天，1名男子开着1辆轿车到她的粉馆吃牛肉粉，吃完后对他的母亲陈丙清说味道还差一点，并和其母亲聊起来。这名男子还从他的轿车里拿出1株粟禾对其母亲说，熬高汤时，在卤药包里加一点粟禾再熬制，将熬制的汤加到粉里，保证店里的客人吃粉后会上瘾，店里的生意也会好很多，问她的母亲要不要？她的母亲说要。这名男子从轿车里拿出1蛇皮袋粟禾交给她的母亲。过了几天，她看店里的生意不好，对其母亲说，生意这么差，怎么办？她母亲说上次那男子给的一包东西是粟禾，要不试着放一点在汤里。她表示默认。于是，她母亲在卤药包里加了几根粟禾熬汤，果然生意好了起来，于是她母亲每天都在卤药包里放几根粟禾熬汤。8月30日公安机关、工商部门到她的店里对高汤、调料、臊子进行取样检测，高汤检测结果吗啡呈阳性。期间，她的叔叔雷某吃她的粉后，把她喊到一边问她，粉里面是否放了粟禾？还说吃出了粟禾的味道，她予以否认。她叔叔告诉她这事搞不得，她没有在意，抱着一种侥幸的心理。她在店里负责下粉、收碗、洗碗，她母亲负责熬汤、炒臊子、炒菜。 本院认为：被告人陈丙清、雷雪梅在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人陈丙清起主要作用，系主犯；被告人雷雪梅起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人陈丙清、雷雪梅被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚，认罪认罚，可从宽处罚。被告人雷雪梅具备适用缓刑的法定条件，可宣告缓刑，但根据本案的性质，以及被告人陈丙清在共同犯罪中的作用，对被告人陈丙清不宜宣告缓刑。陈丙清的辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。被告人陈丙清、雷雪梅实施了违背职业要求特定义务的犯罪被判处刑罚，禁止陈丙清自刑罚执行完毕之日起三年内从事餐饮经营；禁止雷雪梅在缓刑考验期内从事餐饮经营。公诉机关建议判处被告人陈丙清有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人雷雪梅有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元的意见适当，予以采纳。 对于被告人陈丙清的辩护人提出的辩护意见，本院评判如下： 一、关于事实方面的辩护意见。1、周某尿检检测出的吗啡成分与陈丙清经营的牛肉粉没有关联性。周某的尿检吗啡成分呈阳性，而常德市刑事科学技术研究所出具的检测报告仅检验出罂粟碱成分，吗啡和罂粟碱是两种不同物质。2、本案存在无法排出的合理怀疑。涉案熬制牛肉汤的成分包括水、卤药包、疑似罂粟杆和叶，牛肉汤中的罂粟碱成分是来自卤药包还是罂粟杆和叶、水，不能排除来自卤药包，而卤药包系陈丙清购自市场，则与陈丙清没有关联。本院认为：1、周某尿检检测出的吗啡成分与陈丙清经营的牛肉粉是否具有关联性的问题。周某的尿检吗啡成分呈阳性。在本案审理期间，津市市公安局再次对本案相关材料送检，检验结果是检材牛肉汤中检验出吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可丁成分，检验部门对前后两份检验报告结果不完全一致作出了合理解释。2、本案是否存在无法排出合理怀疑的问题。不管涉案熬制牛肉汤中的罂粟碱来自卤药包还是罂粟杆，但从陈丙清经营的牛肉粉馆查获的疑似罂粟杆、叶，牛肉汤中均检验出吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可丁成分，涉案熬制牛肉汤中的罂粟碱与陈丙清存在关联。故被告人陈丙清的辩护人提出的上述辩护意见不成立，不予采纳。 二、关于证据方面的辩护意见。1、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字[2019]555号检验报告不具有合法性，不能作为定案的依据。（1）研究所不具备食品检验的资质；（2）检验报告未附检材照片；（3）检验报告形式要件不合法，与案件特征事实没有关联。津市市公安局委托的是常德市公安局刑事科学鉴定室，而非本案中出示检验报告的研究所。委托事项是对送检的样品进行吗啡类成分检测，而研究所出具的报告是对检材进行的罂粟碱成分检测；（4）公安机关第2次向研究所提交的检材没有合法封存，是否掺杂，是否是原扣押的检材，不能排除合理怀疑，提交的检材不合法。第2次检验报告所采用的标准不合法；（5）2份检验报告对所检验出的成分是否含有有毒有害成分未给出明确的检验意见。2、搜查笔录未附见证人的身份信息，不具有合法性。本院认为：1、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字[2019]555号检验报告是否合法的问题。（1）常德市刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字[2019]555号检验报告检验的是加入到食品中的罂粟植、叶片及牛肉汤中是否含有毒品成分，该机构对此具有鉴定资格，其鉴定人员具有鉴定资质。（2）常德市刑事科学技术研究所虽在第1次的检验报告中未附检材照片，但在第二次的检验报告中附了相关检材照片，予以了完善。（3）津市市公安局委托的检验机构与出具检验报告的检验机构名称不一致，是由于津市市公安局在鉴定聘请书上表述不严谨，其实是一家检验机构，并不影响检验报告的效力。第1次送检要求与检验所出具的报告不一致，但在检验部门再次出具的检验报告中已作出了详细的结论，并且检验部门对此作出了合理的解释。因此，该检验报告形式要件合法，检验内容客观真实，可以作为定案的依据。（4）公安机关第2次向研究所提交的检材是否掺杂，是否是原扣押的检材，不能排除合理怀疑，辩护人只是主观臆断，没有提出事实依据。2次检验报告所采用的标准都是有效标准，都是检验部门进行鉴定的依据，检验部门可以根据案件具体情况作出选择；（5）公安机关向检验部门送检时只要求对送检的物品是否含有吗啡、罂粟碱成分进行检验，经检验均含有吗啡、罂粟碱成分。众所周知，吗啡、罂粟碱属有毒、有害物质，且有国家所列的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》为依据。2、搜查笔录是否具有合法性的问题。按着刑事诉讼法的规定，搜查笔录只需要见证人签名或者盖章，并未要求附见证人的身份信息，且事后公安机关补充了相关的身份信息。故被告人陈丙清的辩护人提出的上述辩解意见不成立，不予采纳。 三、关于程序方面。食品、药品监督管理机关向公安机关移送涉嫌构成食品犯罪的案件，应当提交法律规定的检验报告或者鉴定意见，而本案中食品、药品监督管理机关没有提交。本院认为：本案因津市市公安局民警对棠华中学教师进行尿检时，周某的尿样吗啡检测结果呈阳性而案发，公安民警随即与药山镇禁毒办、市场监督管理部门联合对药山镇早餐店进行吗啡成分检测，发现来一碗粉馆的牛肉汤吗啡检测结果呈阳性。市场监督管理部门通过调查，现场勘验，并根据公安机关对来一碗粉馆的牛肉汤吗啡检测结果，将本案移送公安机关处理并无不当，符合法律规定。 三、关于量刑方面的辩护意见。1、陈丙清主馆恶性不大。陈丙清用于熬制高汤的罂粟杆非主动采购或者索取，系食客无偿赠送；陈丙清因法律意识淡薄，对熬制调味高汤的社会危害性认识不足。2、陈丙清认罪悔罪态度好。3、陈丙清的犯罪情节不严重，未造成严重后果。4、陈丙清系初犯、偶犯。本院认为：1、被告人陈丙清用于熬制高汤的罂粟杆的来源、法律意识是否淡薄，不影响其主观恶性大小的认定。2、被告人陈丙清归案后，如实供述了自己的犯罪事实，其供述稳定，并认罪认罚，可认定陈丙清认罪悔罪态度好。3、被告人陈丙清犯罪因未造成严重后果，所以其犯罪适用的法定刑幅度是五年以下有期徒刑，如造成严重后果，应在更重的法定刑幅度内量刑，故未造成严重后果不是本罪从轻处罚情节。4、前科犯罪是酌情从重处罚情节，初犯、偶犯不是从轻处罚的理由。综上，辩护人提出的上述辩护意见部分成立，部分予以采纳。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第三十七条之一第一款，第五十二条，第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十八条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人陈丙清犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元； 二、被告人雷雪梅犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元； 三、禁止被告人陈丙清自刑罚执行完毕之日起三年内从事餐饮经营；禁止被告人雷雪梅在缓刑考验期间内从事餐饮经营。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人陈丙清的刑期自2019年8月31日起至2020年3月30日止。被告人雷雪梅的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  瞿长军 人民陪审员  李琳园 人民陪审员  陈武霞 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  李彦君 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条 在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一、四款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第三十七条之一第一款 利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。 …… 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的可以依法从宽处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款 在食品加工、销售、运输、存储等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 …… 第十八条 对实施本解释规定之犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免于刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条 下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： (一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质; ……