江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2711号上诉人（原审原告）：卢林海，男，1973年11月15日出生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：卢锦章，江苏卓为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏裕联建设工程有限公司，统一社会信用代码913201146983701171，住所地南京市雨花台区西善桥南路108号博济聚创科技园3号楼806室。法定代表人：杨军伟，该公司总经理。原审第三人：江苏省泰州引江河管理处，统一社会信用代码12320000466010112Q，住所地泰州市海陵北路668号。法定代表人：唐荣桂。委托诉讼代理人：竺启星，江苏公清律师事务所律师。上诉人卢林海因与被上诉人江苏裕联建设工程有限公司（以下简称裕联公司）、原审第三人江苏省泰州引江河管理处（以下简称引江河管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2018）苏1291民初1600号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢林海向本院提出上诉请求：1.撤销原判，判令被上诉人支付上诉人工程款70305.6元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审中上诉人已经提供与第三人签订的《防水工程承包合同》、《安全生产合同》，业主工程监理人员周路平、潘辉共同出具的证明，且被上诉人未主张该工程由其施工，上述证据足以证明上诉人是实际施工人。2.上诉人无论表述与被上诉人是挂靠关系还是承包关系，均不影响上诉人是实际施工人的事实。在施工质量合格的情况下，上诉人有权主张工程款，原审第三人已经支付案涉工程款，被上诉人未实际施工，无权取得工程款，上诉人要求其支付工程款的请求成立。二、原审适用法律错误。被上诉人裕联公司答辩称，被上诉人不认可上诉人主张的其与被上诉人是挂靠或转包关系。如上诉人认为其与被上诉人之间是挂靠或者转包关系，应该提供相关证据。原审第三人引江河管理处答辩称，第三人与上诉人之间没有直接关系，不清楚上诉人与被上诉人之间是否存在挂靠或者转包分包关系。上诉人也未要求我方承担责任，上诉人请求与我方无关。卢林海向一审法院提出诉讼请求：1、判令裕联公司支付工程款70305.6元；2、裕联公司负担本案诉讼费。一审认定事实如下：2017年10月25日，卢林海以裕联公司委托代理人身份与甲方（发包人）引江河管理处签订《防水工程承包合同》、《安全生产合同》各一份，乙方（承包人）落款处加盖有“江苏裕联建设工程有限公司”印章，约定甲方将位于泰州市医药高新区综合楼屋面防水维修工程交由乙方施工，承包方式为包工包料，约定工程价款为88000元，全部完工并经验收合格后，付至工程审定价的80%，剩余工程款待工程验收合格满一年且无漏水问题时付清。该工程于2017年10月26日开工建设，2017年11月6日完工，并于2017年12月27日验收合格，工程审定价为87882元。2018年1月18日，裕联公司向引江河管理处开具金额为87882元的增值税专用发票，引江河管理处于2018年2月5日向裕联公司支付工程款70305.6元（工程审定价的80%）。审理过程中，卢林海陈述：我是通过裕联公司的朱正峰联系转包工程的。2017年4、5月份左右，朱正峰承包天逸华府的防水工程，找到我做清工。在这个情况下，我接了引江河管理处的工程，也就是案涉工程。建设方要我们的资质，我找到朱正峰，他给我提供了裕联公司的资质。当时我问他，他跟这个公司什么关系，他说他是这个公司的人，我看到朱正峰手上有一份加盖了裕联公司苏州分公司的复印件，认为朱正峰是裕联公司工作人员。裕联公司资质材料都是朱正峰提供的，凡是要裕联公司盖章的部分，都是其将公司印章盖好了给我的，我再将合同文本、安全生产合同提交给引江河管理处，我施工的工程经引江河管理处验收合格后需要裕联公司的开户银行、账号、开具增值税发票，都是由朱正峰提供的。裕联公司陈述：我公司没有叫做朱正峰的人，只有一个在苏州分公司承包过我们劳务的一个小包工头叫做朱正峰。所以我公司与卢林海不存在任何关系，并且我公司没有看到任何合同，也没有在任何合同上盖章，卢林海提交的合同属于伪造。朱正峰说他在外面接了一个工程，让我公司提供技术支持，但是没有跟我们讲就是案涉工程。朱正峰对案涉工程进行了维修，我公司提供了技术咨询，双方合营这个项目。根据朱正峰提供的单位名称及金额，我公司开具了发票，我公司收到款项后，于2018年2月18日扣除我公司技术咨询款项，将剩余款项67388元全部转给了朱正峰。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卢林海起诉时在诉状中称裕联公司将案涉工程转包给其施工，庭审中又称案涉工程是由卢林海挂靠裕联公司实际施工，双方之间是挂靠与被挂靠关系。首先，无论是转包关系还是挂靠关系，卢林海应当举证证明其为案涉工程的实际施工人，但其仅提供周路平、潘辉共同出具的证明，因周路平、潘辉并未出庭作证，故该证明不能单独作为认定事实的依据，卢林海所举证据不足以证明其为实际施工人。其次，无论是转包关系还是挂靠关系，卢林海均未能举证证明双方之间存在转包合同或者挂靠协议。最后，如果双方之间存在挂靠关系，卢林海应当举证证明双方对挂靠费用等双方权利义务的约定内容。卢林海陈述其与朱正峰口头约定，等最后一批工程款到位时，以工程价款的2%上交管理费给裕联公司，除此之外没有其他费用。但卢林海未能提供朱正峰的身份信息和家庭住址，致本案中联系朱正峰调查卢林海陈述的情况是否属实。综上所述，卢林海以双方之间存在转包或挂靠关系为由，要求裕联公司支付欠付工程款70305.6元，所举证据不足以证明其主张的事实，对该诉讼请求，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回卢林海的诉讼请求。案件受理费1558元，由卢林海负担（已交纳）。二审中，裕联公司提供银行汇款凭证两份，证明其于2018年2月5日收到引江河管理处支付的70305.6元工程款后，于2018年2月8日向朱正峰支付67388元。上诉人卢林海对证据真实性无异议。二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行施工的个人。本案中，从卢林海及第三人引江河管理处提供的《防水工程承包合同》、《安全生产合同》看，卢林海在合同上签字，引江河管理处确认现场确实由卢林海进行了施工，且合同约定的承包方裕联公司在庭审中亦陈述并未对工程进行施工，故从各方当事人陈述及合同签订、施工情况看，足以认定卢林海系涉案工程的实际施工人。卢林海作为实际施工人诉状中虽称裕联公司将工程转包给其施工，但从庭审查明的事实看，卢林海承接工程后需要借用资质，第三人引江河公司亦确认其是与卢林海协商工程情况，从两方陈述看，并不存在裕联公司承接工程后转包给卢林海的情况。卢林海在一审庭审中另主张其与裕联公司之间存在挂靠关系，本案主要争议在于朱正峰能否代表裕联公司与卢林海之间形成挂靠关系。首先，上诉人未能提供证据证明朱正峰系裕联公司的工作人员，故难以认定朱正峰的行为属于职务行为。其次，上诉人庭审中陈述其看到朱正峰手上有一份加盖了裕联公司苏州分公司的复印件，即认为朱正峰是裕联公司工作人员，其未对朱正峰能否代表裕联公司进行必要的审核，因卢林海未能尽到审慎注意的义务，主观上具有过错，朱正峰的行为亦不构成表见代理。因朱正峰的行为不能代表裕联公司，故卢林海主张其与裕联公司之间形成挂靠关系，应由裕联公司支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1558元，由上诉人卢林海负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年十二月九日书记员 刘 非