辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2941号上诉人（原审被告）:何春亮,男,1980年10月15日出生,满族,现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张伦，系辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）:何祥顺,男,1954年10月4日出生,满族,现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人（原审被告）:赵芝芬,女,1956年6月6日出生,满族,现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审原告）:吕保刚,男,1968年4月11日出生,满族,现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人何春亮、何祥顺、赵芝芬因与被上诉人吕保刚民间借贷纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。何春亮、何祥顺、赵芝芬上诉请求：一、请求依法发回重审或改判；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定7万元为利息是错误的，根据双方约定，因上诉人经济困难无力再行支付利息，故经双方协商，本金30万元不再计息，因此上诉人支付的7万元应为本金。2、原审判决2017年2月23日起按月利率1.5分标准计算利息是错误的。双方已明确2018年10月23日以后不计算利息，上诉人认为该约定有效，上诉人已经外债累累，该判决导致上诉人雪上加霜，只会令上诉人经济状况恶性循环，最终的结果上诉人将无力支付本息。故原审法院应从实际情况出发按双方约定不应再行给利息。2018年10月23日的借据记载“但如果通过法院诉讼除外”的利息约定，双方没有对如通过法院诉讼怎么办，双方没有约定，故原审法院按月息1.5%没有约定，应按年息1.5%支付利息。3、保函服务费1500元由上诉人承担于法无据，应由被上诉人承担。何春亮辩称：已经支付的7万元应为利息不是本金，如在约定期限内还款30万元的话就不再要利息。而上诉人没有还我30万元，所以2018年10月23日的利息应该继续收取，关于保函费服从法院判决。吕保刚向一审法院起诉请求：1、判令三被告偿还原告借款30万元及利息，利息从2017年2月23日起按月利率1.5%开始计算，至实际给付之日止；2、诉讼费及其他实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：被告何祥顺、赵芝芬系夫妻关系，被告何春亮是其二人的儿子。原告与三被告是邻里关系。2014年10月23日，被告何祥顺、赵芝芬向原告借款30万元。当日，原告吕保刚通过银行转账将30万元汇入被告何春亮的账户。2018年9月16日，三被告重新给原告出具借条，载明：借款人何祥顺、赵芝芬夫妻于2014年10月23日向吕保刚借款叁拾万元，利息一分五，利息从借款之日计算至2018年10月23日，2018年10月23日后不记利息，但如通过法院诉讼除外。被告何祥顺、赵芝芬作为借款人在借条上签字捺手印，被告何春亮作为担保人在借条上签字捺手印。再查，被告何祥顺辩称已经给付原告12万元，其中5万元是利息，剩余7万元是利息还是本金不确定。庭审中，原告确认被告何祥顺、赵芝芬已经给付12万元的利息，并未偿还本金。诉讼中，原告吕保刚向本院申请财产保全，要求查封被告何祥顺、赵芝芬、何春亮名下价值50万元的财产。本院于2019年5月5日作出（2019）辽0804民初2690号民事裁定，裁定查封被告何祥顺、赵芝芬、何春亮名下价值50万元的财产。一审法院认为：原告持被告何祥顺、赵芝芬出具的借据主张权利，庭审中，被告何祥顺对借款事实认可，本院予以确认。关于被告何祥顺、何春亮辩称已经偿还的7万元不确定是本金还是利息一项，被告何祥顺、赵芝芬从2014年10月23日开始借款30万元，约定月息1.5%，至借条中约定的2018年10月23日，已产生利息216000元，而被告仅偿还了12万元，远远不够利息的数额，因此对原告主张的30万元本金，本院予以支持。关于原告主张的被告从2017年2月23日起至实际给付之日止按月利率1.5%给付利息一项，因在借条中双方已经约定利率为月息1.5%，原、被告确认已经给付了12万元的利息，故原告的该项主张符合法律规定，本院予以支持。关于原告吕保刚主张被告何春亮对上述借款及利息承担担保责任一项，被告何春亮作为担保人在借条上签字，依照我国法律规定，属于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故被告何春亮应对上述借款及利息应承担连带偿还的责任，对原告的该项诉请，本院予以支持。被告赵芝芬经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的依法审理，并应承担举证不能的法律后果。一审法院判决：被告何祥顺、赵芝芬、何春亮于本判决生效后10日内连带偿还原告吕保刚借款本金30万元及利息（计息期间从2017年2月23日起至实际给付之日止，利率按照月利率1.5%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、保全费3020元、保函服务费1500元，由被告何祥顺、赵芝芬、何春亮负担。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，关于上诉人主张已还7万元应为本金一节，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人虽主张已还7万元应为本金，但并未充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方当事人对上述已还款项约定不明，依据上述法律规定，就利息及本金的冲抵顺序而言，应优先抵充利息，再冲抵本金。最后，经本院调查，上述已还7万元系分两次偿还，首次偿还为上诉人将3万元汇至被上诉人儿子银行卡中，第二次偿还为现金给付4万元，两次还款间隔时间较长。鉴于30万元本金初始借款时间为2014年10月23日，至2018年10月23日产生的利息数额远超上诉人已还款金额。故原审法院将上述7万元还款认定为偿还利息部分并无不妥，本院予以支持。关于上诉人主张2018年10月23日之后不应再计算利息一节，双方2018年9月16日签订的借条载明“2018年10月23日后不计利息，但通过法院诉讼除外”，现本次借款纠纷已经法院诉讼，按照借条约定，属2018年10月23日之后不计利息的除外情形，上诉人该项诉请与事实不符，本院不予支持。关于上诉人主张2018年10月23日之后的利率约定不明，应按照年利率6%计算一节，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，依据双方约定，借期内利率为月利率1.5%，未超法律规定限额，被上诉人可以按照借期内利率主张逾期利息损失。上诉人该项诉请于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张保函服务费1500元应由被上诉人承担一节，本院认为，因上诉人违反“借条”约定引起本案诉讼，被上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系被上诉人支出的必要费用，属于被上诉人为实现债权形成的合理损失，一审判令违约方承担此保函费并无不当。综上所述，上诉人何春亮、何祥顺、赵芝芬上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3530元，由上诉人何春亮、何祥顺、赵芝芬负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十二月十二日法官助理宫剑书记员徐鹏媛