江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2134号上诉人（原审被告）：陈辉辉，男，1982年11月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：梁波，江苏茂通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴志国，男，1969年8月10日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：柳洪申，男，1978年5月24日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴继伟，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。上诉人陈辉辉因与被上诉人吴志国、柳洪申合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初9633号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈辉辉及其委托诉讼代理人梁波，被上诉人吴志国、柳洪申及共同委托诉讼代理人吴继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈辉辉上诉称：1、被上诉人没有履行转让协议第二条保证义务以及第四条的约定。一审时上诉人向法庭提交了“责令限期拆除违法建筑通知书”、“责令停止国土资源违法行为通知书”、“国土资源违法案件询问笔录”、“国土资源管理公文送达回证”、“送达签收照片一张”等证据，足以证实被上诉人明知转让前石子厂违法占地建设问题被政府部门查处，并被责令拆除违建、停止侵害国土资源等行为，石子厂停工、场地及厂房等不具备合同正常使用的条件。上诉人提供的接处警工作登记表、承诺书、保证金收条等证据证明被上诉人在签订合同后因和案外人胡长岭存在债务纠纷导致机器设备被案外人拉走抵债，导致该厂无法正常生产。由于被上诉人无法履行上述保证义务，违反协议约定，因此上诉人有权拒绝支付转让款义务。2、本案一审法院应回避而不回避，应当移送其他法院审理而不移送，承办法官对上诉人当庭提起反诉请求无端拒绝不予受理，对上诉人依法申请调查取证请求未进行调查取证，对于是否追加第三人胡长岭参与本案诉讼也未作出是否追加的决定。因此，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人吴志国、柳洪申答辩称：1、在签订协议之前，被上诉人的机械设备已被行政部门损毁和拆除，上诉人所交进场费正是基于此，以便被上诉人进行维修，保证该厂设备及场地在交付前具备正常使用条件，上诉人对于土地租赁和使用包括处罚情况均是明知的，声称在当地有关系可以接手，双方才签订的协议。这也正是被上诉人在交付后，上诉人既不付款，也不愿意交还厂房设备，仍然进行生产的真正原因，现在上诉人对此条件无限扩大化，没有事实和法律依据。2、代理人在一审中并没有坚持公民身份代理，在法官释明后庭后补交了相关手续。3、上诉人的反诉和调查取证申请均不符合法律规定，一审程序合法。4、本案是合同纠纷，合同的主体是双方当事人，上诉人和胡长岭之间已经另案诉讼，与本案无关。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。吴志国、柳洪申的一审诉讼请求为：1、判令被告立即给付转让费48万元及逾期利息（以480000元为本金，自2017年9月1日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明，2016年3月1日，原告吴志国、柳洪申与被告陈辉辉签订《石子厂转让协议》约定：二原告将位于徐州市铜山区邢楼村刘庄的厂房、设备、经营权转让给被告，总价款为120万元，被告试机并确定机器可以正常生产后一次性支付12万元进场费，剩余价款108万元分18个月支付，每月月底前给付原告6万元；被告给付上述费用后，场地设备和厂房归被告所有；被告未使用18个月或因国家政策或地震等不可抗拒的力量造成该厂无法正常使用，则该厂所有权仍归原告所有，被告按照120万元/18个月的费用计算使用期限和使用费用后给付原告；合同签订后，该厂之前所有债务纠纷及占地纠纷由原告负责，如因原告债务纠纷及占地纠纷原因导致该厂无法正常生产，且原告处理不当，原告应退还被告所支付的费用并赔偿被告的损失；被告使用期间，原告无条件配合营业执照检查，所产生的费用由被告支付，如发生国家政策或地震等不可抗拒的力量造成该厂无法正常使用，原被告均不负任何违约责任；原告配合对铜山区元春石子加工厂的正常手续补办以及法人变更，如18个月内被告终止合同，仍变更为原告所有。2017年2月6日原告就2016年3月1日至2017年2月28日期间转让费及利息提起诉讼，我院2018年1月24日作出(2017)苏0312民初1116号判决书判决被告陈辉辉给付转让费52.8万元。现原告就协议约定的剩余8个月转让费再次起诉，形成本案。(2017)苏0312民初1116号判决认为，原被告签订的合同既包括设备、场地等的转让，也包括经营权的转让，双方关于原告配合被告变更经营者的约定与双方约定的经营权的转让并非同一概念，经营权转让并不必然导致变更工商登记的经营者，故被告抗辩合同无效的理由不能成立。对于合法有效的合同，原被告均应按照合同约定全面履行各自的义务，在合同未因解除等法定或约定事由而终止前，原被告均应当按照合同约定履行自己的合同义务。被告以原告未能予以办理变更经营者的手续违约和因原告债权债务问题及其非法用地问题被拆除等原因导致无法生产予以抗辩，姑且不论上述情形是否真实发生，即使属实，但是因被告并未行使解除合同等使合同终止的权利，故被告仍应当按照合同约定履行给付原告转让费用的义务。故原告主张被告给付转让费52.8万元予以支持。故判决：被告陈辉辉给付原告吴志国、柳洪申转让费52.8万元。陈辉辉不服上述判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。2018年8月28日中院作出（2018）苏03民终2571号判决书判决驳回上诉，维持原判。一审认为，第一，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，本案中，协议性质、协议约定的前期转让费用已经由生效裁判所确认，现原告就剩余8个月的转让费主张权利于法有据，予以认可；第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案被告抗辩内容在(2017)苏0312民初1116号判决书、(2018)苏03民终2571号案件中已经提出，且经两审均未予以支持，现被告所举证据不足以证明其主张，故其应承担不利的举证后果；第三，因双方并未约定逾期利率，且双方的合同并非单纯的买卖合同，故不能援引买卖合同司法解释关于逾期利率的规定，故吴志国、柳洪申主张逾期利息的诉求，不予支持。遂判决：一、被告陈辉辉于本判决生效后十日内给付原告吴志国、柳洪申转让费480000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8920元，减半收取4460元，由被告陈辉辉负担。二审庭审中，上诉人陈辉辉向法庭提交以下证据：1、2015年10月12日两被上诉人给胡长岭出具的金额为142000元的借条一份，证明被上诉人向胡长岭借款没有及时还清，发生债务纠纷，胡长岭和其妹妹胡影影将涉案机械设备拉走造成上诉人无法正常生产经营。2、徐州市铜山区法院2019年2月27日开庭笔录一份，证明在上诉人诉案外人胡长岭、胡影影一案中，胡长岭、胡影影陈述与本案被上诉人存在债务纠纷，胡长岭拉走机械设备是经过两被上诉人同意，可以证实两被上诉人没有履行其保证不得因为债务纠纷造成该厂无法正常生产的承诺，两被上诉人存在严重违约行为。3、铜山区人民法院（2019）苏0312民初1141号判决书，证明在上诉人诉胡长岭胡影影及第三人吴志国、柳洪申案件中，被上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼，铜山区人民法院缺席审判，在判决书中法院认定胡长岭、胡影影因与二被上诉人存在债务纠纷将涉案机器设备拉走的事实。4、徐州中院2019年6月20日前述案件的二审询问笔录，在笔录中胡长岭认为拉走设备是经过二被上诉人同意的，且机械设备是属于二被上诉人的。被上诉人经质证认为，证据1借条已经在（2017）苏0312民初1116号案件中进行质证，上诉人与胡影影、胡长岭是串通的，被上诉人对此不知情也没有同意，确认该借条是二被上诉人写的，该借条没有在前述案件中出现过。对于6月20日的笔录仅是上诉人的上诉理由，与被上诉人和本案无关，对于2019年2月27日的开庭笔录对胡长岭的陈述被上诉人均不认可，是上诉人与胡长岭串通导致。二审期间，与本案有关联的上诉人陈辉辉起诉被告胡影影、胡长岭、第三人吴志国、柳洪申返还原物纠纷一案的（2019）苏0312民初1141号已经发生法律效力，该判决判令被告胡影影、胡长岭承担返还义务，第三人吴志国、柳洪申不承担责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于后续的转让费用上诉人是否应继续支付的问题。上诉人陈辉辉的上诉主张实际在（2017）苏0312民初1116号、（2018）苏03民终2571号案件中已经提出，该案两审判决均未支持其抗辩理由，判决由其承担给付转让费的义务。现上诉人所提供证据虽能证明另案被告胡影影、胡长岭拉走部分涉案机器设备，亦只能证明胡影影、胡长岭对其与被上诉人吴志国、柳洪申之间的纠纷处理不当，并不能直接证明被上诉人存在违约情形，故不能达到因被上诉人违约而导致免除上诉人给付转让费的证明目的。关于上诉人主张一审程序违法问题，一审期间上诉人提出申请，要求被上诉人的代理人回避，法院经核实已告知其此不属于法律规定的回避情形，且就相关问题给当事人进行了释明，之后当再次询问双方是否申请回避时，上诉人明确表示不申请。上诉人虽向法庭提交反诉状，但是一审法院经审查认为本案双方诉请为给付之诉，陈辉辉作为被告其反诉请求包括确认及给付两部分，反诉与本诉的法律关系及诉讼标的不一致，故不能作为反诉进行审理，并告知其反诉事项可另案解决。关于当事人申请法院调查取证、追加第三人等事项，应由法院根据案件实际情况决定是否予以准许。因此，上诉人主张一审程序违法证据不足，对于该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人陈辉辉的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人陈辉辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈慧娟审 判 员 曹 健审 判 员 赵东平二〇一九年十二月二十六日法官助理 曹 嘉书 记 员 杨荔媛