山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民终602号   上诉人（原审被告）：鲁卫，男，汉族，1967年7月1日出生，住河曲县。   委托诉讼代理人：张晓波，山西元昌律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：河曲县玉山建材有限公司，住所地山西省河曲县文笔镇科村。   法定代表人：王生亮，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵婷，内蒙古鄂准律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝佳，内蒙古鄂准律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邬刚，男，汉族，1979年10月27日出生，住内蒙古清水河县。   委托诉讼代理人：赵婷，内蒙古鄂准律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郝佳，内蒙古鄂准律师事务所律师。   原审被告：王盛，男，汉族，1979年11月11日出生，住内蒙古准格尔旗。   上诉人鲁卫因与被上诉人河曲县玉山建材有限公司（以下简称玉山公司）、邬刚及原审被告王盛第三人撤销之诉一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理。上诉人鲁卫的委托诉讼代理人张晓波，被上诉人玉山公司、邬刚的共同委托诉讼代理人赵婷、郝佳到庭参加诉讼。原审被告王盛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人鲁卫请求：1.依法撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民撤2号民事判决，发回重审或依法改判不撤销河曲县人民法院（2016）晋0930民初184号民事判决第一项、山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终423号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   事实和理由如下，（一）一审法院认定上诉人实际转让公司80％的股份，属于认定事实错误。2011年6月26日，玉山公司原实际控制人鲁卫与王盛之间签订的《加气混凝土厂转让合同》约定上诉人自愿以450万元将玉山公司全部股权转让给王盛，王盛应在合同签订当日向上诉人首付375万元转让价款，上诉人收款后为王盛办理工商变更手续。事实上，上诉人于2011年6月27日按合同约定向王盛履行了交付公司财物的全部义务，客观上公司也自此开始由王盛经营、管理。但王盛却违反合同约定仅向上诉人支付了首付款300万元，余75万元经上诉人多次催要王盛均拒不履行付款义务。由于王盛迟延付款的先违约行为，上诉人也相应的采取了推迟变更工商手续的方法进而促使王盛及时付款。另外，合同签订后，王盛提出自己属于公职人员，要求将股权变更到父亲王生亮和同学邬刚名下，因签订合同前王盛未就该事实与上诉人达成一致意向，因此，这是上诉人推迟办理工商变更手续的又一客观原因。2012年6月11日，上诉人通过与王盛多次协商，最终达成先由上诉人及玉山公司另外两名股东向王盛指定的王生亮和邬刚办理80％的股权变更登记，余20％股权等王盛支付完首付款中剩余的75万元后再进行工商变更登记。2012年8月至2014年8月，王盛分六次向上诉人累计付款66.62万元。截止提起本次诉讼，仍未达到约定办理工商变更登记的付款数额，但自转让合同签订之日起王盛一直实际经营、管理公司，上诉人从未享有过任何股东权利。综上，上诉人认为原审法院以鲁卫未向王盛办理剩余20％工商变更登记为由，认定上诉人应从450万元合同总价款中核减20％对应的90万元的转让价款，进而撤销原生效判决，既不符合合同约定，也不符合客观事实，属于事实认定错误。（二）原审法院关于上诉人从行为上认可实际持股20％与事实不符，系又一事实认定错误。上诉人未将20％股权进行变更登记是因王盛未按约定履行375万元的首次付款义务，且客观上自上诉人履行完公司财物交付义务后便不再享有任何股东权；上诉人曾在举证期间向原审法院提出调查取证申请，请求法院依法调取，以便查明案件事实，但一审法院予以拒绝。上诉人认为原审法院在不以客观存在的证据为事实认定依据，单纯的依据工商登记认定上诉人仍实际持股20%，进而撤销原生效判决的认定，亦属于事实认定错误。（三）原审法院未认定二被上诉人提起撤销之诉的程序不合法，属于程序认定错误。《民事诉讼法》第五十六条规定：“因不能归责于本人的事由未参加诉讼的。可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出判决、裁定、调解书的法院提起诉讼。”山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终423号判决书证明，被上诉人邬刚以公司股东的名义在生效判决庭审期间，曾作为王盛的证人出庭作证。以上事实说明二被上诉人对生效判决的诉讼是知情的，不存在第三人因不能归责于自己的事由未参加原诉讼的法定原因。综上，上诉人认为在有证据证明被上诉人提起第三人撤销之诉程序违法的情况下，原审法院不予认定，系程序认定错误。   被上诉人玉山公司、邬刚辩称，（一）（2016）晋0930民初184号、（2018）晋09民终423号民事判决书认定事实错误，法律适用错误，上述判决直接损害国家利益或被上诉人公司利益，应予以撤销。1.两判决认定财产转让合同的事实错误，且原财产转让合同已履行不能。首先，在主体上，原财产转让合同的转让方是鲁卫，受让方为王盛，而实际上，最终的工商变更股权转让方是栗嘉晟、鲁卫，受让方为公司法定代表人王生亮和股东邬刚，而不再是原财产转让合同受让人王盛；其次，转让内容也无法履行，原财产转让合同约定的土地所有权等财产转让，因土地所有权不能买卖以及产权登记手续不全无法办理资产变动变更登记，因此，按照实际的工商变更方式，转让的财产所有权仍归公司所有；最后，履行方式不能，按照原财产转让合同认定，应当将公司财产所有权转让给王盛，但实际上，公司财产所有权仍归公司，只发生了股权转让的事实，且股权受让方并非财产转让约定的受让方，因此，原财产转让合同无法履行。2.上诉人鲁卫在上诉状中自认，上诉人自愿以450万元将公司全部股权转让给王盛，这一自认，也说明上诉人也认可本案的事实认定应当是股权转让法律关系，而上述判决中认定的是财产合同转让法律关系。3.上述判决认定鲁卫具有原告主体资格也错误。上诉人鲁卫在签订《加气混凝土厂转让合同》之前是原公司实际控制人无可厚非，但在2012年6月11日办理了股东转让工商登记之后，就不再是公司实际控制人，且股权变更登记后财产权仍归公司所有，那么其在2016年5月仍以个人名义代表公司提起诉讼，直接侵害了公司作为独立法人的人格权和财产权，因此，前述两个民事判决认定鲁卫原告主体资格也是错误的。综上，本案应认定为股权转让法律关系，而非财产转让法律关系，两判决错误认定事实，应予以撤销。因此，第三人撤销之诉一审判决正确。（二）原审法院事实认定正确，适用法律无误，应当维持原判。本案从事实来看，案涉当事人的协议已由财产转让协议变更为股权转让协议，且该协议已经履行完毕。转让的主体栗嘉晟、鲁卫、家国光，受让的主体为邬刚、王生亮；转让的内容是以3666200元的价格转让80%的股权，财产仍归公司所有；转让履行方式变更为工商登记变更。依据最高人民法院司法观点集成之股权转让的36条裁判规则第一条，合同约定转让公司全部股权及资产，在实际履行过程中仅对股权办理过户手续的，未办理资产产权变动手续的，应认定为当事人之间仅实际发生了股权转让法律关系。因此，本案认定为股权转让法律关系是正确的，应当予以维持。（三）二被上诉人提起撤销之诉程序合法，第三人撤销之诉的提起并无不当。作为被上诉人公司而言，是独立的法人，有独立的财产权和法人人格权，其诉讼权利不应当由上诉人鲁卫代为行使。其次，邬刚作为股东，虽曾作为王盛的证人出庭作证，但也只是就其了解的事实作证，并非作为当事人参与整个庭审过程，且上诉人或人民法院也没有追加二被上诉人作为当事人参与诉讼。因此，二被上诉人是由于不能归责于本人的事由未参与诉讼，提起撤销之诉的程序并无不当。（四）对于上诉人是否实际享有股权的问题，与本案无关，是另一法律关系，鲁卫作为股东的权利应当另案单独向公司主张，与本案无关。综上，请求人民法院查明事实，依法维持原判。   原审被告王盛未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   玉山公司、邬刚向一审法院起诉请求：1.撤销河曲县人民法院（2016）晋0930民初184号民事判决和山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终423号民事判决；2.诉讼费由鲁卫承担。   一审法院认定，玉山公司原股东为鲁卫（40%）、家国光（40%）、栗嘉晟（20%）。2011年6月26日，鲁卫代表玉山公司与王盛签订了该公司加气混凝土厂转让合同，该合同已实际履行（转让价款未全部给付）。2012年6月11日，玉山公司股东鲁卫将其一半股权（20%）转让给邬刚，栗嘉晟将其全部股权（20%）转让给邬刚，家国光将全部股权（40%）转让给王生亮，并于2012年8月3日依法进行了工商变更登记：王生亮40%股份，邬刚40%股份，鲁卫20%股份。对于以上基本事实，原审一审判决认定“2012年8月3日，原告鲁卫配合被告王盛完成工商变更登记手续，公司的法定代表人由家国光变更为王生亮，股东及股权比例也进行了变更。截至原告鲁卫起诉时，被告王盛已给付原告款项366200元。”原审二审判决认定“鲁卫是玉山公司股东，但没有充分证据证明鲁卫参与了转让后砖厂的管理。且该证据与本案买卖合同无关。”   一审法院认为，《加气混凝土厂转让合同》转让的是全部财产，并未说明鲁卫要自留20%股份，而且，办理工商税务过户登记和负担有关税费是甲方（代表人鲁卫）的义务。因此，鲁卫从行为上对于受让方主体的变更以及鲁卫自己占受让方全部股权20%股份的事实是认可的，由此能够认定，《加气混凝土厂转让合同》转让款总价款450万元中的20%即90万元依法应当由鲁卫负担，所以在鲁卫作为原告所起诉的追索转让合同价款一案中，应当剔除该20%的部分。鲁卫起诉请求欠款数额为833800元，在900000元之内，故鲁卫的此项起诉请求无法支持。至于2012年8月3日玉山公司变更登记之后，其股东之间有无内部协定以及内部协定的权利义务，或者是登记股东今后的权利义务，均不属于本案审理范围。因此，原告玉山公司、邬刚之请求事实清楚，应予支持。判决：一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终423号及河曲县人民法院（2016）晋0930民初184号民事判决第一项。二、驳回原审原告鲁卫的诉讼请求。   二审审理期间，双方均未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。   本院认为，本案审理的焦点为玉山公司、邬刚提起第三人撤销之诉的主体是否适格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”本案中，玉山公司的股东邬刚在（2018）晋09民终423号案件庭审期间，以公司股东的名义作为王盛的证人出庭作证，其与玉山公司对于原案诉讼是明知的，且可以参加原案诉讼。二被上诉人现有证据不能证实其符合上述规定中提起第三人撤销之诉“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的法定条件。一审法院以第三人撤销之诉受理本案有误，本院予以纠正。   综上，玉山公司、邬刚的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十五条规定的条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：   一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民撤2号民事判决；   二、驳回河曲县玉山建材有限公司、邬刚的起诉。   一审案件受理费12138元，退还河曲县玉山建材有限公司、邬刚；上诉人鲁卫预交的二审案件受理费12138元予以退还。   本裁定为终审裁定。   审判长 庞永平   审判员 王 莉   审判员 魏世军     二○一九年十二月二十四日   书记员 张 娟