宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3414号 上诉人（原审原告）：宁夏陆磐建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族北街以东、贺兰山路以南玺云台小区30号综合楼701-705室。 法定代表人：楚波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨院院，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹学林，男，1970年2月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。 上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）因与被上诉人尹学林追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆磐公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.根据法律规定，上诉人享有追偿权，一审驳回上诉人的诉请属认定事实错误，适用法律错误。生效民事调解书已经确认被上诉人为三位连带清偿责任人中的一位，在上诉人已经代该案被告杨志刚支付了商砼款及违约金共计1414926元后，上诉人对被上诉人享有追偿权。2.上诉人追偿全部执行款符合法律规定和意思自治。关于追偿的份额，被上诉人为永宁县望洪小城镇中心村商网一标段的实际承包人，其应当支付商砼款及违约金；其次，上诉人与被上诉人已经达成一致意见，被上诉人通过借款协议、借款借据明确承诺全部清偿上诉人已支付的执行款，双方达成借款协议后，执行款具有欠款的性质。退一步讲，即使上诉人不能全部追偿，至少被上诉人也要承担应当负担的部分。 尹学林辩称，1.上诉人无权追偿，商砼款是用在工程上了，但我不是工程的承包人和实际施工人，法院将商砼款从上诉人公司的账户扣去正常，不应该来向我追偿。2.现在民生公司还欠付140万元工程款，欠付的钱到时候直接给陆磐公司就行了，我和杨志刚都不再要了。上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 陆磐公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告款项1414926元、利息214148元（按中国人民银行同期贷款利率年利率4.75%，自2016年1月26日暂计算至2019年4月3日），以上本息共计1629074元，并按上述利率支付自2019年4月4日起至被告实际清偿之日止的利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月20日，永宁县人民法院就宁夏建成砼业有限公司与杨志刚、本案原告陆磐公司、本案被告尹学林、宁夏永宁鸿鹰金属制品有限公司买卖合同纠纷一案作出（2015）永民初字第1542号民事调解书，内容为：“一、杨志刚欠宁夏建成砼业有限公司商砼款1310380元，违约金78500元，于2015年11月30日之前支付650000元；下剩660380元于2016年2月1日前付清。违约金宁夏建成砼业有限公司自愿放弃；如不能按期支付，被告仍应承担违约金78500元，原告则全额申请执行；二、尹学林、宁夏陆磐建筑工程有限公司、宁夏永宁鸿鹰金属制品有限公司对上述欠款及违约金承担连带清偿责任；三、案件受理费19322元，减半收取9661元，由被告杨志刚、尹学林、宁夏陆磐建筑工程有限公司、宁夏永宁鸿鹰金属制品有限公司共同承担。”该案在执行过程中，永宁县人民法院依法于2016年1月26日扣划了陆磐公司的执行款1414926元。同日，原告陆磐公司（甲方）与被告尹学林（乙方）签订了借款协议一份，约定：乙方承揽望洪小城镇中心村商网一标段工程合同价为31327803.07元，因乙方经济困难无力支付该工程项目材料款，特向甲方借款支付材料款，甲方同意借款给乙方支付相关材料款，借款的具体协议为：一、甲方借给乙方人民币：壹佰肆拾壹万肆仟玖佰贰拾陆元整（￥1414926元），乙方借款时必须向甲方出具借款收据；二、借款期限：3个月，自2016年1月26日至2016年4月26日止；三、借款利息为月息3%。借款利息自乙方收到借款的当天起开始计息，甲方以实际使用月数计收利息，不足一月按一月计息；四、乙方保证到期足额偿还借款本息，待建设方再次拨付工程款时，甲方有权将借款本息收回。如乙方到期不能偿还借款甲方有权自逾期之日起双倍计息；五、当乙方工程款付到工程合同价的50%时，甲方有权收回此借款。协议签订后，被告于同日给原告出具借款借据一份，载明“尹学林付商砼款，借款金额壹佰肆拾壹万肆仟玖佰贰拾陆元整（￥1414926元）”。原告主张被告尹学林和其共同作为连带责任承担人，其已履行了全部款项，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，原告有权向被告追偿。同时被告尹学林为永宁县望洪小城镇中心村商网一标段工程的实际承包人，其应当支付商砼款及违约金，被告尹学林也通过签订借款协议和出具借款借据的行为，明确了其自愿向原告清偿全部执行款的意思表示，据此原告有权向被告追偿涉案全部款项。 一审法院认为，请求权的基础是要以其基础法律关系成立为前提，因原告未能提交有效证据证实被告尹学林为涉案永宁县望洪小城镇中心村商网一标段工程的实际承包人及其已支付的涉案款项是其替尹学林垫付的事实，故原告主张的其与尹学林之间存在工程承包关系的基础法律关系不能成立，在原告没有足够证据证实尹学林系涉案工程承包人的情况下，要求其承担涉案款项不符合权利义务相一致的原则，同时尹学林签订该借款协议及出具借款借据的行为并不能表明其有承担涉案款项全部担保责任的真实意思表示，故原告依据被告尹学林和其签订的借款协议及出具的借款借据要求被告尹学林承担涉案全部款项无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告宁夏陆磐建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取9731元，由原告宁夏陆磐建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中尹学林虽与陆磐公司签订借款协议并出具借款借据，但从借款协议和借据的整体内容看，尹学林向陆磐公司偿还1414926元款项需要以建设方再次拨付工程款为前提，借款协议实质是附条件协议。现陆磐公司未能举证建设方在双方签订协议后拨付了工程款，故无法证实尹学林向其偿还1414926元款项条件已经成就，陆磐公司主张向尹学林追偿1414926元款项的证据不足，本院不予支持。待借款协议约定的付款条件成就后，陆磐公司可再行主张权利。同时，永宁县人民法院作出的（2015）永民初字第1542号民事调解书虽确认尹学林、陆磐公司与宁夏永宁鸿鹰金属制品有限公司要对债务人杨志刚欠宁夏建成砼业有限公司的商砼款承担连带清偿责任，但陆磐公司承担清偿责任后，仅能就向债务人不能追偿的部分要求其他连带责任人承担责任。现陆磐公司也未举证证明其已向债务人杨志刚追偿，不能追偿的款项数额尚无法确定，故其要求尹学林在本案中按比例承担责任，本院亦不予支持。 综上，陆磐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19462元，由上诉人宁夏陆磐建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年十二月六日 书记员  哈 越 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。