阳江市江城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1702刑初319号公诉机关阳江市江城区人民检察院。被告人梁奇海，男，1985年9月30日生，广东省阳东县人，汉族，高中文化，个体工商户，现住广东省阳江市阳东区，户籍地广东省阳江市阳东区。因本案于2018年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。辩护人曾庆波，广东漠南律师事务所律师，由阳江市江城区法律援助处指派。阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉（2019）262号起诉书指控被告人梁奇海犯销售假药罪,于2019年6月18日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理，阳江市江城区人民检察院指派检察员钟衍出庭支持公诉，被告人梁奇海及其辩护人曾庆波到庭参加诉讼。期间，退回公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。阳江市江城区人民检察院指控，被告人梁奇海是阳江市江城区某食品商店的经营者，该店的经营范围是零售食品、保健食品，该店食品流通许可证的许可范围是零售预包装食品（坚果、肉类熟食制品、蛋及蛋类制品、米面制品、烘焙食品、豆制品、糖果蜜饯、冷冻饮品、罐头、烹制佐料、腌制品、干果）。从2016年10月起，梁奇海在淘宝网购买“唐某1新二代胶囊”、“第二代苦虫胶胶囊”、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”、“颐敏唐基胶囊”、“恒糖TM复合花粉”、“康胰佳TM芙蓉花粉”、“康脉胶囊（依欣胶囊）”、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”、“维唐平某康胶囊”、“阿某消渴茶”等保健食品放在店内进行销售，从中获利约3000元。2017年10月13日，阳江市食品药品监督管理局在阳江市江城区某食品商店查获“唐某1新二代胶囊”十盒、“第二代苦虫胶胶囊”十盒、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”十盒、“颐敏唐基胶囊”十三盒、“恒糖TM复合花粉”六盒、“康胰佳TM芙蓉花粉”二十六盒、“康脉胶囊（依欣胶囊）”一盒、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”六盒、“维唐平某康胶囊”五盒、“阿某消渴茶”四盒。经广东省药品检验所检验，送检的“唐某1新二代胶囊”、“第二代苦虫胶胶囊”、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”、“颐敏唐基胶囊”、“恒糖TM复合花粉”、“康胰佳TM芙蓉花粉”、“康脉胶囊（依欣胶囊）”、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”、“维唐平某康胶囊”检出：氯氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、尼群地平、苯乙双胍、格列美脲、吡格列酮、二甲双胍、格列本脲等9种中两种或两种以上有毒有害的化学成分。公诉机关对上述指控向法庭提交了证人证言、扣押决定书、扣押清单、指认照片、现场勘查笔录、查某、阳江市食品药品监督管理局的案件移送材料、广东省药品检验所的检验报告书、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人梁奇海的行为已构成销售假药罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条的规定对被告人定罪处罚。并建议对被告人处八个月以上一年以下有期徒刑，适用缓刑。被告人对公诉机关指控其犯罪事实无异议，并表示认罪。梁奇海的辩护人称梁奇海的行为不构成销售假药罪，应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。经审理查明，被告人梁奇海是阳江市江城区某食品商店的经营者，该店的经营范围是零售食品、保健食品，该店食品流通许可证的许可范围是零售预包装食品（坚果、肉类熟食制品、蛋及蛋类制品、米面制品、烘焙食品、豆制品、糖果蜜饯、冷冻饮品、罐头、烹制佐料、腌制品、干果）。从2016年10月起，梁奇海在淘宝网购买“唐某1新二代胶囊”、“第二代苦虫胶胶囊”、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”、“颐敏唐基胶囊”、“恒糖TM复合花粉”、“康胰佳TM芙蓉花粉”、“康脉胶囊（依欣胶囊）”、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”、“维唐平某康胶囊”、“阿某消渴茶”等产品放在店内进行销售，从中获利约3000元。2017年10月13日，阳江市食品药品监督管理局在阳江市江城区某食品商店查获“唐某1新二代胶囊”十盒、“第二代苦虫胶胶囊”十盒、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”十盒、“颐敏唐基胶囊”十三盒、“恒糖TM复合花粉”六盒、“康胰佳TM芙蓉花粉”二十六盒、“康脉胶囊（依欣胶囊）”一盒、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”六盒、“维唐平某康胶囊”五盒、“阿某消渴茶”四盒。经广东省药品检验所检验，送检的“唐某1新二代胶囊”、“第二代苦虫胶胶囊”、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”、“颐敏唐基胶囊”、“恒糖TM复合花粉”、“康胰佳TM芙蓉花粉”、“康脉胶囊（依欣胶囊）”、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”、“维唐平某康胶囊”检出：氯氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、尼群地平、苯乙双胍、格列美脲、吡格列酮、二甲双胍、格列本脲等9种中两种或两种以上的化学成分，这9种化学成分中氯氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、苯乙双胍、格列美脲、二甲双胍、格列本脲等七种已被收录在《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，是国家禁止用于保健食品的物质，是有毒有害的非食品原料。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书本案由阳江市公安局移送。阳江市公安局江城分局于2018年2月8日立案侦查。2、拘传证、拘留证、取保候审文书梁奇海于2018年3月5日被刑事拘留，2018年4月11日被取保候审。3、被告人梁奇海的供述及辩解2016年1月开始，我在江城区甘泉路开了一间名为阳江市江城区某食品商店，在市区环城北路开了一间阳江市江城区某某食品店，销售调节血糖的食品（如麦片、饼干、粥片等）上述两间商店的法人代表和老板都是我，平时是我和我老婆廖某1在店里经营和销售。阳江市江城区某某食品店的证照在去年12月到期，我就没开了。阳江市食药监局扣押了10种保健品和食品，分别是10盒第二代苦虫胶胶囊、13盒颐敏唐基胶囊、10盒唐某1第二代胶囊、26盒康胰佳芙蓉花粉、10盒新养胰片红某葛根复合植物片、5盒维唐平某康胶囊、6盒恒糖复合花粉、6盒唐某2圣维康胶囊、1盒康脉胶囊、4盒阿某消渴茶。按照我卖给患者的价格，总价值是3043元。我从2016年10月开始帮人代购这些保健品或食品，平时一些糖尿病患者过来问是否有那一种保健品卖，我根据提供的名字在淘宝网搜索，搜索出来我告诉他可以帮其代购，我告诉他网上的价格，然后赚几块钱差价。我还问他们吃这些保健品是否合适，他们都说之前吃过有作用才来买。基本上那些患者都是上了年纪的人，一般不会网上购物，所以过来问，我就帮他们购买。这些保健品平时放在商品架最底层，只等委托我购买的那些患者过来问我才拿出来。这些药品不直接对外销售，只有叫我买的人过来取货才拿出来。我在淘宝网搜索保健品的名称，点进去直接购买。我问卖家有无销售保健品的相关证照或资质，卖家店铺有工商营业执照或食品经营许可证。我不会查卖家这些证照的真伪。卖家说没有保健品的相关证书，但保健品是真的。我通过支付宝支付给卖家，卖家通过快递邮寄过来。代购这些保健品或食品至今获利大概3000元。我当时看了一下商家的点击量，没有核对购买的保健品是否有合格证书。我只是简单检查一下外包装，看到包装上都有准字号，但我也不懂辨认真伪。保健食品的包装盒上原料写着苦瓜粉、芙蓉花粉，这些都是有调节血糖作用，其他成分我不清楚有什么作用。店员不会私下销售上述保健品或食品，我也没告诉她们价格。有时我不在店，我会交待我老婆把那些保健品或食品给那些过来问的患者。暂时没有消费者吃了有不良反应。我父亲梁德钦有食用过“新养胰片TM红某葛根复合植物片”，他食用后降低了少许血糖，没有其他不良反应。我不知道这些保健食品含有有毒有害物质，直到2017年10月，市食品药品监督管理局到店里检查，将店里存放的保健食品拿去检测，我才知道这些保健品含有有毒有害物质，如果我早知道，我是不会卖给别人。4、证人廖某1的证言阳江市江城区宏仁食品商行的法人代表是廖某2，实际经营者是我老公梁奇海。2018年1月之前该商行叫“阳江市江城区某食品商店”，由于食品经营许可证、营业执照到期，2018年1月重新申领食品经营许可证和工商营业执照，现在新证照的法人代表是廖某2。2017年12月之前，梁奇海在江城区南恩街道环城北路108之10号经营某某食品店。上述两间商店都是经营一些预包装食品（含冷藏冷冻食品）销售和保健食品销售等，只销售食品和保健品，没有销售药品。2017年10月13日阳江市食品药品监督管理局工作人员到阳江市江城区某食品商店检查，从商店收银台下一个纸箱和地上找到“第二代苦虫胶胶囊”等十种保健品，现场查扣这10种保健品后送检。当时扣押的十种保健品分别是：第二代苦虫胶胶囊（零售30元一盒），颐敏唐基胶囊（零售30元一盒）、第二代胶囊（零售30元一盒），康胰佳芙蓉花粉（零售50元一盒）、新养胰片红某葛根复合植物片（零售15元一盒）、康脉依欣胶囊、维唐平某康胶囊（零售50元一盒）、恒糖复合花粉(零售50元一盒)、唐某2圣维康胶囊（零售50元一盒）、阿某消渴茶（零售18元一盒）阳江市江城区某食品商店靠近阳江市人民医院，平时一些糖尿病患者会到店询问是否有上述保健品卖，我老公见多人询问，就在淘宝网上搜索患者提供的保健品名称，购买部分回来销售给这些患者。一般有人询问过的保健品，我老公才会在淘宝网上找。这些保健品从网上购买后快递送到江城区南恩街道环城北108之10号某某食品店，我老公收货后再将这些保健品拿回阳江市江城区某食品商店销售。我老公不知道网上购买的上述保健品非法添加药物，他也是在阳江市食品药品监督管理局抽样检验后才知道。据我所知没有人食用后出现不良反应，有些人反映效果不错，还想叫我们继续从网上进货。5、随案移交物品、文件清单证明：公安机关扣押涉案物品的情况。6扣押笔录、扣押决定书、清单证明：公安机关扣押被告人的营业执照、食品经营许可证、食品说明信息、账单交易记录、快递单复印件。7、指认照片（1）梁奇海指认出其网上代购的保健品或食品。（2）食品经营许可证、营业执照，证实阳江市江城区宏仁食品商店，经营项目是预包装食品销售，保健食品销售。（3）廖某1指认出阳江市食品监督管理局查扣的保健品。（4）梁奇海指认出其在网上购买保健食品的网店信息截图。（5）梁奇海指认出其在网上购买保健食品的信息截图、交易截图、快递单复印件。8、现场勘验笔录证明：公安机关对位于阳江市江城区甘泉路192号之三阳江市江城区某食品商店的现场勘查情况。9、查某证明：2018年3月5日，治安管理大队民警依法传唤梁奇海回江城公安分局接受调查。10、户籍证明证明：梁奇海于1985年9月30日生，未发现有违法犯罪记录。11、办案说明证明：在阳江市江城区某食品商店购买保健食品的客人均是阳江市人民医院的病人，没有留下联系电话，病人出院后无法联系，故无法找到在阳江市江城区某食品商店购买保健食品的客人。12、阳江市食品药品监督管理局案件移送材料（1）阳江市食品药品监督管理局移送了移送案件通知书、现场检查笔录、指认笔录、扣押审批表、扣押决定书、案件来源登记表、食品流通许可证等材料。（2）广东省药品检验所出具的《关于报送标示“颐敏唐基肢囊”等10批样品检验结果的函》。证明：除一批阿尔发消渴茶外，其余9批均检出检验方法所涉及的化学成分。康脉胶囊（依欣胶囊）（保健品），检出氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平和尼群地平；维唐平嘉鹤牌圣维康胶囊（保健品），检出苯乙双胍、格列美脲和吡格列酮。恒糖符合花粉（食品），检出二甲双胍、格列美脲和吡格列酮；唐某2嘉鹤牌圣维康肢囊（保健食品）检出苯乙双胍、格列美脲和吡格列酮；第二代苦虫胶胶囊（食品），检出二甲双胍、格列本脲和苯乙双胍；颐敏唐基胶囊（食品）检出格列本脲和苯乙双胍；唐某1第二代胶囊（食品）检出格列本脲和苯乙双胍；康胰佳芙蓉花粉（食品），检出二甲双胍、格列美脲和吡格列酮。新养胰片红某葛根复合植物片（食品），检出格列本脲和苯乙双胍。（3）“颐敏唐基胶囊”等10批样品的外包装图片。（4）广东省药品检验所出具的《保健品检验报告》。证明对涉案保健品、食品的检验情况。（5）复函证明：涉案保健品、食品的相关监督管理部分对涉案保健品、食品的生产厂家等信息的调查情况的复函，均证实相关的生产厂家的信息不属实。（6）保健食品抽样记录及凭证、阳江市食品药品安全检验抽样单。（7）关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批)的通知。证实氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、格列美脲、苯乙双胍、格列本脲、二甲双胍是可能非法添加物质。（8）阳江市食品药品监督管理局《关于标示“颐敏唐基肢囊”等9批产品的鉴定意见》，送检的“唐某1新二代胶囊”、“第二代苦虫胶胶囊”、“新养胰片TM红某葛根复合植物片”、“颐敏唐基胶囊”、“恒糖TM复合花粉”、“康胰佳TM芙蓉花粉”、“康脉胶囊（依欣胶囊）”、“唐某2TM嘉鹤牌圣维康胶囊”、“维唐平某康胶囊”检出：氯氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、尼群地平、苯乙双胍、格列美脲、吡格列酮、二甲双胍、格列本脲等9种中两种或两种以上的化学成分，这9种化学成分中氯氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、苯乙双胍、格列美脲、二甲双胍、格列本脲等七种已被收录在《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，是国家禁止用于保健食品的物质，是有毒有害的非食品原料。（9）扣押物品移交通知书、清单对本案的定性的评析：本案中查获的涉案物品是保健食品，经广东省药品检验所检测，保健食品中含有两种或两种以上的化学成分，且有七种化学成分是国家禁止用于保健食品的物质，是有毒有害的非食品原料，因此，被告人所销售的是保健食品，不是药品，其行为应构成销售不符合安全标准的食品罪。辩护人对本案定性的异议成立，予以采纳。本院认为，被告人梁奇海无视国家法律，销售不符合食品安全标准的食品，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条的规定予以处罚。公诉机关指控被告人犯销售假药罪不准确，本院予以变更。被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，可依法从轻处罚。根据被告人梁奇海的犯罪情节，可对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告人梁奇海犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金6000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）二、追缴非法所得3000元。三、没收查获的“唐必舒新二代胶囊”十盒、“第二代苦虫胶胶囊”十盒、“新养胰片TM红曲葛根复合植物片”十盒、“颐敏唐基胶囊”十三盒、“恒糖TM复合花粉”六盒、“康胰佳TM芙蓉花粉”二十六盒、“康脉胶囊（依欣胶囊）”一盒、“唐力克TM嘉鹤牌圣维康胶囊”六盒、“维唐平圣维康胶囊”五盒、“阿尔法消渴茶”四盒，予以销毁。四、禁止被告人梁奇海在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  许振秋人民陪审员  关任权人民陪审员  林振杰二〇一九年十二月二十日法官助理梁效伟书记员许冬梅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。