四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0302民初2608号 原告：蒋红，女，1965年2月11日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：宋正普，自贡市自流井区仲权法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢跃辉，自贡市自流井区仲权法律服务所法律工作者。 被告：四川省自贡九鑫房地产开发有限公司，住所地四川省自贡市贡井区贡井街和平路12组。 法定代表人：刘世先，总经理。 委托诉讼代理人：余长财，男，1960年6月13日出生，汉族，四川省自贡市人，系该公司工作人员，住四川省自贡市沿滩区。 被告：余长财，男，1960年6月13日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 被告：余德生，男，1955年5月6日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：余长财（系余德生之弟），男，1960年6月13日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 原告蒋红诉被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司（以下简称“九鑫房地产公司”）、余长财、余德生商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年10月24日受理后，依法适用简易程序于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告蒋红的委托诉讼代理人谢跃辉、宋正普到庭参加了诉讼，三被告经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告九鑫房地产公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》无效；2.判令被告九鑫房地产公司返还原告购房款45万元；3.被告余长财、余德生对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由为：2016年7月15日，原告与被告九鑫房地产公司签订《石铺苑二期商品房选号协议》，原告以被告拖欠的材料款55万元抵付房屋购房款。后原告将其中一套房屋转售给黄世芬，黄世芬支付了购房款10万元（黄世芬与被告另签选房协议），原告实际抵付购房款45万元。该项目的开发建设系由被告余长财、余德生挂靠在九鑫房地产公司实施的，至今未取得合法的建设许可以及预售房许可，属于违规开发建设、销售。原、被告签订的《石铺苑二期商品房选号协议》属于无效协议，被告的违规行为给原告造成损失。三被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告为保护自身的合法权益诉至法院。 被告九鑫房地产公司、余长财、余德生向本院递交了书面答辩状，辩称：选号协议系原告与被告在自愿平等的基础上签订的，开工前项目取得了《规划条件》和案涉6.6285亩出让土地的开发权，发改局也对建设项目进行了立项，被告与原告签订的选号协议属于企业的正常经营行为，虽然部分手续不齐，但被告也因此给了原告很大的购房优惠；原告在诉前已经收回了购房款，原告再次要求退还房款是不合理、不合法的；选号协议是双方在自愿平等基础上达成的，虽未按期交房，但退房也不是唯一和普遍的解决方法。故请求法院驳回原告诉讼请求。 经审理查明：石铺苑二期商品房修建期间，蒋红共向该项目提供了价值55万元的红砖和钢筋等建筑用材。但蒋红一直未收到前述材料款。2016年7月15日，被告九鑫房地产公司（甲方）在未取得石铺苑二期商品房预售许可证的情况下，与原告蒋红（乙方）签订《石铺苑二期商品房选号协议》，约定：甲方以出让方式取得位于仲权黄家村1、2组出让土地，经批准新建成全框架结构电梯式商住12层小高层；甲方提供的商品房属在建工程；选购位置为1-9-16号、第2-6-10号的两套房屋，建筑面积234平方米，总价55万元；此合同签订后（即做选卡合同），转购房合同时，与本合同条款不变；房屋建设时间十八个月（按开工日起计算）；此合同双方签字后生效，任何一方违约将付给另一方违约金2万元等。 2017年1月22日，九鑫房地产公司将上述第1-9-16号房屋出售给第三人黄世芬。九鑫公司收取了黄世芬购房款10万元并支付给了蒋红。 另查明，2009年1月3日，余德生（乙方）与九鑫房地产公司（甲方）签订《房地产合作开发合同》，约定：双方按照仲权镇小城镇规划要求，在余德生不分先后取得土地使用权的地块上修建商住房；本项目开发、建设所需资金以及开发建设过程中产生的各种税费由乙方承担；项目以九鑫房地产公司的名义办理各种手续、证照，并以九鑫公司名义对外销售、出租，具体销售出租事宜由余德生负责；各方另行签订《联建协议》一份，专用于对外办理各项手续，若《联建协议》与本合同不一致，以本合同为准等。2013年1月29日，余德生通过竞买取得位于自流井区部分地块的4419平方米国有建设用地使用权，但截止2018年1月23日，仍未缴清相应的土地出让金。自贡市国土资源局以自国土资函［2018］16号《自贡市国土资源局关于收回国有建设用地使用权的函》收回了余德生竞得的前述建设用地的使用权。 以上事实有原、被告身份证信息资料，《石铺苑二期商品房选号协议》《房地产合作开发合同》《收款收据》、自国土资函[2018]16号文件、自贡市公安局自流井区分局制作的《询问笔录》及当事人陈述等证据材料附卷佐证。 本院认为，原告与九鑫房地产公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》对商品房的基本状况、销售方式、价款支付方式、交付使用条件及日期、违约责任等都有明确约定，具有商品房预售合同的相关实质要件，应当认定为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，因原告与九鑫房地产公司签订《石铺苑二期商品房选号协议》时，石铺苑二期房屋并未取得房屋预售许可证，同时结合诉涉房屋所在土地的建设土地使用权已被国土资源局收回，现实上不可能再办理房屋预售许可证的情况，应当确认本案所涉的《石铺苑二期商品房选号协议》无效。本案中涉及的55万元虽原为货款，但经各方同意，已经转作了购房款，现被告九鑫公司已支付蒋红10万元，但仍有45万元转作了购房款，故原告请求被告退还购房款45万元，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”的规定，本院予以支持。同时，根据余德生与九鑫房地产公司签订的《房地产合作开发合同》约定的合作模式，可以确认双方之间的挂靠经营关系，诉涉工程为余德生挂靠在九鑫房地产公司名下经营的项目，余长财系实际挂靠经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原告请求被告余德生、余长财对前述款项的给付承担连带责任，本院亦予支持。被告主张原告已收回购房款，但没有举示证据予以证明，本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条第二款的规定，判决如下： 一、原告蒋红与被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》无效； 二、被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告蒋红购房款450000元； 三、被告余长财、余德生对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取为4025元，由被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司、余德生、余长财共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 员  卞 林 二〇一九年十二月二十七日 法官助理  李江明 书 记 员  刘梦娟