四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16938号 上诉人（原审被告）：赵安蔚，男，1976年1月23日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审原告）：夏先娥，女，1984年8月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：杨红，男，1984年8月3日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，系夏先娥丈夫。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司资阳市分公司，住所地：四川省资阳市雁江区宝石镇黄泥村弘城水韵和中城建新城市广场一期25号楼25号（F）。 负责人：邓新，系该公司经理。 委托诉讼代理人：冯蓝，四川阳安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶绍萍，四川阳安律师事务所律师。 上诉人赵安蔚与被上诉人夏先娥、中国人民财产保险股份有限公司资阳市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵安蔚上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判赵安蔚不承担赔偿责任。事实和理由：一、本案中，赵安蔚对交警队责任认定暂时认可，但对法院认定的自费药承担主体不认可，人保公司针对自费药的免责条款并不合理，赵安蔚购买的交强险和第三者责任险及不计免赔险，都应按照实际所产生的费用赔付。赵安蔚家中有一位高龄的母亲，一级残疾生活不能自理，因病住院花掉大量积蓄，望法院重新判决。二、人保公司应在交强险额度内赔偿所有的医药费及必要费用，不能按照《国家基本医疗保险和工伤药品目录》核减医疗费用。根据《中华人民共和国保险法》第17条的规定，人保公司提供的商业第三者责任险格式合同中核减医疗费用的条款实质为免责条款，人保公司没有尽到提示义务，应属无效条款。三、根据《中华人民共和国保险法》第66条的规定，残疾等级、三期、残疾辅助器具、后续治疗费的鉴定费以及诉讼费都属于事故引起的必要且合理的费用，人保公司应当支付。 人保公司辩称，1．自费药的鉴定系当事人三方在法院的组织下共同选定的一个鉴定机构，程序合法。2．根据赵安蔚与人保公司签订的保险合同约定，自费药部分人保公司不承担相应的责任。3．对免责条款，人保公司已经尽到了充分的提示说明义务，原合同包括投保声明、合同声明均有投保人赵安蔚的签字，人保公司在一审中已经提交。综上，人保公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵安蔚的上诉请求。 夏先娥辩称，不同意赵安蔚的意见，也不同意一审判决的意见，一审判决中的医疗费和误工费跟夏先娥举证内容有很大差异。后期的眼睛治疗每月都有详细的清单，法院要求做鉴定，鉴定医疗费每月100元比实际花费低。夏先娥也举证证明后续每月实际需要500多元的治疗费。 夏先娥向一审法院起诉请求：1．请求判令赵安蔚、人保公司赔偿夏先娥医疗费416918.96元、护理费9600元、交通费6165.65元、营养费4500元、住院伙食补助费1040元、残补190507.4元、误工费29600元、精神抚慰金10000元、鉴定费5400元、整容费10000元、后续治疗费76900元、被扶养人生活费122709.78元，共计682141.79元，因是同等责任，赔偿450000元，车损1000元；2．一审诉讼费由赵安蔚、人保公司负担。 一审法院认定事实：本次交通事故的发生及责任划分，夏先娥和赵安蔚承担事故同等责任；赵安蔚为川Ｍ×××××号轻型自卸货车在人保公司处投保交强险、商业三者险30万元，含不计免赔，事故发生在保险期内；夏先娥因本次交通事故致一处八级伤残、一处十级伤残，残疾赔偿系数31%；夏先娥的误工时长为180日、护理时长为60日；夏先娥因本次交通事故住院治疗52日，其中实际住院50日，另有2日为挂床，产生医疗费总额215424.06元，由人保公司垫付10000元，夏先娥自行垫付205424.06元；交通费300元、住院伙食补助费1560元、残疾赔偿金205939.2元；鉴定费中夏先娥残疾等级及三期评定的鉴定费5200元由其自行垫付，夏先娥眼部和双耳伤情后续治疗费和残疾辅助器具费支出鉴定费2200元由夏先娥垫付，自费药鉴定费1700元由人保公司垫付；夏先娥之子杨浩的被扶养人生活费18200.1元；夏先娥之父夏洪亮至夏先娥评残时已满66周岁，义务抚养年限14年，抚养义务人2人；一审法院（2019）川0106民初335号之一民事裁定书裁定人保公司向夏先娥先予执行医疗费100000元，人保公司已向夏先娥履行该裁定，现人保公司交强险剩余死亡伤残项下110000元、财产项下2000元，商业三者险剩余200000元，对前述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 对当事人双方有争议的事实，一审法院作如下认定： 对夏先娥的后续治疗费及已产生的医疗费中非社保用药情况的认定。应夏先娥和人保公司的申请，一审法院于2019年2月28日委托四川鼎诚司法鉴定中心对夏先娥的后期医疗费、医疗费合理性进行评定，四川鼎诚司法鉴定中心于2019年6月10日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．被鉴定人夏先娥暴露性角膜炎需长期使用眼液、眼膏保护治疗，其每月治疗费用约需人民币壹佰圆（RMB100.00元）；被鉴定人夏先娥双耳听力中度损害，今后使用并更换辅助器具（助听器）共五次，费用约需人民币柒仟伍佰圆-壹万圆（RMB7500.00-10000.00）。2．被鉴定人夏先娥产生《四川省基本医疗保险诊疗项目目录》和《四川省基本医疗保险和工伤保险药品目录》规定之外的费用为人民币壹拾万肆仟玖佰零柒圆玖角捌分（RMB104904.98元）。 对夏先娥住院期间护理情况相关事实的认定。夏先娥所举护理费发票、护理费收条，证明夏先娥住院期间于2017年12月12日至2017年12月21日聘请护理人员进行护理，产生护理费1600元，由夏先娥自行垫支。 对夏先娥牙齿损伤后续治疗费及营养期相关事实的认定。夏先娥所举四川鼎诚司法鉴定中心《司法鉴定意见书》证实，夏先娥因本次交通事故致牙齿损伤的后续治疗费合计约需人民币壹万伍仟玖佰圆（RMB15900.00元）；营养时限评定为150日。 对夏先娥户籍情况的认定。夏先娥所举户口本证实其为城镇家庭户口。 对夏先娥财产损失的相关事实认定。夏先娥所举《道路交通事故认定书》、车辆损失鉴定报告及庭审中夏先娥与赵安蔚的一致陈述等证据证实，事故发生时夏先娥所驾电动自行车因本次交通事故受损，夏先娥和赵安蔚通知人保公司对电动自行车的损失进行确定，人保公司未进行定损。 对夏先娥购买护理用品支出情况的认定。夏先娥所举购买护理用品、护理垫的收据证实夏先娥住院期间购买护理用品等支出697.3元。 另查明，庭审中，夏先娥申请将残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费按照四川省2018年度统计数据标准进行计算；申请增加后续眼睛的治疗费以鉴定为准计算5年，增加双耳助听器费用10000元；增加新产生的鉴定费2200元；申请撤回整容费待实际产生后另行起诉，一审法院予以准许。 一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。赵安蔚驾驶川Ｍ×××××号轻型自卸货车与夏先娥所驾电动自行车发生碰撞，致夏先娥受伤、车辆受损的交通事故。本次事故赵安蔚承担事故同等责任，故赵安蔚应就本次交通事故对夏先娥造成的损失承担60%的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。”和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”之规定，赵安蔚作为川Ｍ×××××号轻型自卸货车的所有人，为川Ｍ×××××号轻型自卸货车在人保公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间，人保公司应当在其保险责任限额内按照赵安蔚在本次事故中承担60%的民事赔偿责任承担相应的保险理赔责任，并将理赔款直接支付给夏先娥，赔偿不足部分由赵安蔚承担。故一审法院对人保公司主张在商业三者险内只承担50%的保险理赔责任的抗辩意见不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”和第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，对夏先娥的损失应当根据相关法律和有效证据予以认定。对双方当事人就夏先娥诉讼请求达成一致意见的部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。因双方当事人未能就夏先娥主张的自费药承担主体、后续治疗费（眼睛、牙齿）、护理费、营养费、误工费、残疾辅助器具费（双耳购买助听器的费用）、夏洪亮的被扶养人生活费、精神损害抚慰金、电动自行车损失费、购买护理用品费用、鉴定费承担主体达成一致意见，一审法院对以上费用认定如下： 一、自费药承担主体。夏先娥因本次交通事故产生医疗费总额215424.06元，经鉴定在《四川省基本医疗保险诊疗项目目录》和《四川省基本医疗保险和工伤保险药品目录》规定之外的费用为104904.98元，该费用系非社保用药费用，不属于保险赔偿范围，由夏先娥和赵安蔚按照各自在本次交通事故中应当承担的民事赔偿责任比例分担。 二、后续治疗费。夏先娥主张眼睛的后续治疗费按照鉴定意见计算5年，牙齿的后续治疗费15900元。根据《解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，结合两次鉴定意见，一审法院认为，夏先娥因本次交通事故所致暴露性角膜炎需长期使用眼液、眼膏保护治疗，其每月治疗费用约需100元，故对夏先娥主张的眼睛受损的后续治疗费支持5年，按每月100元计算，即6000元；对于夏先娥牙齿损伤的后续治疗费，结合鉴定意见，一审法院支持15900元，则夏先娥因本次交通事故所致伤情的后续治疗费合计21900元。 三、护理费。夏先娥主张护理费9600。根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，结合夏先娥护理期为60日，住院52日，实际住院50日，挂床2日，住院期间聘请护理人员进行护理10日支出护理费1600元的事实，一审法院认为，夏先娥住院期间聘请护理人员进行护理并支出1600元系实际发生的费用，应予支持，除此之外实际住院40日按120元/日计算护理费，剩余护理期10日酌情按60元/日计算护理费，则夏先娥的护理费总额为7000元。 四、营养费。夏先娥主张营养费4500元。根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，结合鉴定意见夏先娥的营养期为150日，一审法院确定夏先娥的营养费为150日×20元/日=3000元。 五、误工费。夏先娥主张误工费29600元。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因夏先娥未能举证证明其最近三年的平均收入状况及所从事行业，一审法院确定夏先娥的误工费按照四川省2018年度行业最低平均工资住宿和餐饮业39112元/年之标准进行计算，结合夏先娥的误工期为180日，则夏先娥的误工费为19288.8元。 六、残疾辅助器具费。夏先娥主张购买助听器的费用10000元。根据《解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”之规定，结合鉴定意见夏先娥双耳听力中度损害，今后使用并更换辅助器具（助听器）共五次，费用约需10000元，一审法院对夏先娥的该项诉讼请求予以支持。 七、被扶养人生活费。夏先娥主张其父夏洪亮的被扶养人生活费50960.28元。根据《解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，结合夏先娥本人系城镇户籍，残疾赔偿系数31%，夏洪亮至夏先娥评残时已满66周岁，义务抚养年限14年，抚养义务人2人等事实，一审法院确定夏洪亮的被扶养人生活费按照四川省2018年度城镇居民人均消费支23484元/年进行计算，即23484元/年×14年×31%÷2人=50960.28元。 八、精神损害抚慰金。夏先娥主张精神损害抚慰金10000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，考虑夏先娥因本次交通事故所致残疾等级，赵安蔚对本次交通事故发生的过错程度等因素，一审法院对夏先娥的精神损害抚慰金支持9300元。 九、财产损失。夏先娥主张电动自行车损失费1000元。经查，事发时夏先娥所驾电动自行车确因本次交通事故受损，但人保公司未能及时进行定损的情况，则一审法院对夏先娥的该项主张酌情支持500元。 十、购买护理用品的费用。夏先娥主张购买护理用品支出753.5元。一审法院认为，该费用系夏先娥因本次交通事故受伤住院而必然产生的合理费用，且已由夏先娥先行支付，故予以确认，结合夏先娥所举购买收据，一审法院对夏先娥的该项诉讼请求支持697.3元。 十一、鉴定费的承担主体问题。经查，夏先娥进行残疾等级和三期评定的鉴定费5200元由其自行垫付，进行眼部后续治疗费和双耳残疾辅助器具费鉴定支出鉴定费2200元由其自行垫付，人保公司申请进行自费药鉴定产生鉴定费1700元由人保公司垫付。对于前述费用中，夏先娥进行残疾等级、三期评定、眼部后续治疗费和双耳残疾辅助器具费鉴定产生的鉴定费7400元，系夏先娥为确定其因本次交通事故产生的损害后果而必然支出的合理费用，且不属于保险赔偿范围，由夏先娥和赵安蔚按照各自在本次交通事故中应当承担的民事赔偿责任比例担。人保公司主张其支出自费药鉴定费1700元不由其承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，一审法院确定该费用由人保公司自行承担。 综上所述，夏先娥因本次交通事故产生医疗费215424.06元（自费药104904.98元）、营养费3000元、住院伙食补助费1560元、后续治疗费21900元、护理费7000元、残疾赔偿金205939.2元、交通费300元、误工费19288.8元、被扶养人生活费69160.38元、残疾辅助器具费10000元、购买护理用品支出费用697.3元、精神损害抚慰金9300元、财产损失500元、鉴定费9100元，以上共计573169.74元。上述费用首先由人保公司在保险范围内承担相应理赔责任，并将理赔款直接支付给各方当事人。医疗项下费用在扣除自费药后为136979.08元，由人保公司在交强险内承担10000元，剩余126979.08元按照赵安蔚在本次交通事故中承担60%的民事赔偿责任，由人保公司承担76187.4元；死亡伤残项下费用321685.68元，由人保公司在交强险内承担110000元，剩余211685.68元按照赵安蔚在本次交通事故中承担60%的民事赔偿责任，由人保公司承担127011.41元；财产损失500元由人保公司在交强险财产损失项下承担理赔责任；自费药鉴定费1700元由人保公司自行承担，则人保公司应当承担的理赔款总额为325398.86元，扣除人保公司已经垫付的111700元，在本案中，人保公司还应向夏先娥支付理赔款213698.86元。自费药104907.98元和残疾等级、三期、残疾辅助器具、后续治疗费的鉴定费7400元不属于保险赔偿的范围，由夏先娥和赵安蔚按照各自在本次交通事故中应当承担的民事赔偿责任比例分担，则赵安蔚应当负担60%即67382.99元，并直接支付给夏先娥。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：人保公司于判决生效之日起十日内向夏先娥支付理赔款213698.86元；赵安蔚于判决生效之日起十日内向夏先娥支付赔偿款67382.99元；驳回夏先娥的其他诉讼请求。如果人保公司、赵安蔚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8065元，一审适用简易程序，减半收取诉讼费4032.5元，由夏先娥负担1613元，赵安蔚负担2419.5元。（此款已由夏先娥先行垫付，赵安蔚在履行一审判决第二项支付义务时，一并支付给夏先娥） 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，二审中夏先娥虽对一审判决中认定的医疗费和误工费有异议，但并未在法定的上诉期内提起上诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本院对夏先娥在二审中提出的异议不予审理。本案二审的争议焦点为：人保公司是否应当对本案中的自费药、鉴定费、诉讼费承担赔偿。对此，本院评判如下： 一、关于自费药的问题。赵安蔚主张自费药条款系格式条款，人保公司未尽到说明和提示义务，故该条款不应产生效力。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。保险人应当向投保人说明保险合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，人保公司提交了赵安蔚于2017年9月3日签署的《投保人声明》，其中手写载明：“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。赵安蔚2017年9月3日”。虽然赵安蔚主张除其签字和日期外的手写内容，即“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”的字迹非其本人书写，但在本院明确告知其鉴定事宜后仍然明确表示对上述字迹不申请进行笔迹鉴定，故赵安蔚无证据证明上述内容非赵安蔚本人所写，本院对其上诉理由不予采纳。赵安蔚作为完全民事行为能力人，对其自己在《投保人声明》上签署的文字所产生的法律后果应当有充分的认知，其在签署《投保人声明》后又主张人保公司未尽到提示说明义务，与其亲笔书写的内容相矛盾，本院不予采信。人保公司已提交的证据能够证明该公司已对赵安蔚尽到了免责条款的提示和说明义务，人保公司对本次事故中的自费药部分应当免于赔偿。赵安蔚主张人保公司对自费药部分承担赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。 二、关于鉴定费和诉讼费问题。根据保险条款的约定，鉴定费和诉讼费不属于保险赔偿范围，故应由赵安蔚根据责任比例承担赔偿义务。赵安蔚主张上述项目由人保公司承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，赵安蔚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1484.57元，由上诉人赵安蔚负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十二月十九日 书记员  张远志