陕西省洛南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕1021刑初27号 公诉机关洛南县人民检察院。 被告人姜景民，男，1968年12月30日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住陕西省洛南县，农民。2018年4月9日因涉嫌犯非法经营罪经洛南县公安局决定被取保候审。2019年4月9日经本院决定被取保候审，同年12月25日经本院决定被依法逮捕，现羁押于洛南县看守所。 辩护人马琦，陕西彩虹律师事务所律师。 辩护人郑小惠，陕西彩虹律师事务所律师。 被告人屈宏运，男，1963年5月5日出生于陕西省商洛市商州区，汉族，高中文化，住陕西省西安市新城区，案发前系陕西中财联合医药科技有限公司职工。2018年11月22日因涉嫌犯非法经营罪经洛南县公安局决定被取保候审。2019年11月22日经本院决定被取保候审。 辩护人王传纲，陕西广友律师事务所律师。 洛南县人民检察院以洛检公诉刑诉[2018]168号起诉书指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪，被告人屈宏运犯非法经营罪，于2019年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛南县人民检察院检察员李某1依法出庭支持公诉，被告人姜景民及其辩护人马琦、郑小惠，被告人屈宏运及其辩护人王传纲均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 洛南县人民检察院指控：被告人姜景民在西安市中药市场从事药品采购和销售业务时结识了时任陕西中财联合医药科技有限公司（以下简称“陕西中财医药公司”）商洛片区业务负责人的被告人屈宏运。2016年初，被告人姜景民提出以被告人屈宏运下线业务员身份在洛南县从事陕西中财医药公司经销的药品的销售业务。被告人屈宏运遂向被告人姜景民提供了陕西中财医药公司的营业执照、药品经营许可证等资料和屈宏运个人的授权委托书。被告人姜景民从西安药材市场采购中药饮片，非法制作包装袋、印制虚假生产厂家、生产批号、标签、合格证等对药品进行包装后冒充陕西中财医药公司经销的药品销售给洛南县古城卫生院、景村卫生院、三要卫生院、谢湾卫生院（谢湾门诊部），销售金额累计达1039747.05元。 被告人屈宏运明知被告人姜景民从市场购买药品而没有从陕西中财医药公司购进中药饮片而进行销售，仍按照姜景民要求为其从陕西中财医药公司开具了15张金额合计1011975.8元的增值税税票。 认定上述的证据如下： 洛南县市场和质量监督管理局案件移送函、扣押药品照片、洛南县公安局受案登记表、立案决定书、被告人户籍证明、到案经过说明、授权委托书、开具的增值税发票、领款条、涉案财物清单复印件、陕西中财联合医药科技有限公司提供的公司营业执照、药品经营许可证、劳动合同、出入库管理制度、药品销售清单等书证；证人王某1、张某某、李某1、闫某某、王某2、鹿某某、李某2、广某某、任某某等人的证言；被告人姜景民、屈宏运的供述及辩解；辨认被告人的笔录及照片。 据此认为，被告人姜景民违反国家药品管理法规，未取得药品生产许可证和药品经营许可证，生产和销售以假药论处的药品，有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人屈宏运在明知被告人姜景民在超出其授权范围从市场非法购置药品进行销售，仍帮其开具增值税发票，系姜景民非法经营犯罪的共犯，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人姜景民系主犯，被告人屈宏运系从犯。二被告人到案后，能够如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。 被告人姜景民对公诉机关指控其犯生产、销售假药罪的罪名和事实均有异议，认为其构成非法经营罪，不构成生产、销售假药罪。 被告人姜景民的第一辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪，指控罪名不当，本案应定性为非法经营罪；2.被告人姜景民具有坦白情节；3.被告人姜景民所销售药品，未发生任何不安全事故，没有造成社会危害，只是扰乱了药品经营管理秩序；4.被告人姜景民家庭困难，身体有病。综上请求对被告人姜景民以非法经营罪定罪，并从轻或减轻处罚。 被告人姜景民的第二辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪的证据不足。案件中没有证据能够证明所涉及的药品为假药或者应当以假药论处。被告人姜景民的行为也不符合《中华人民共和国药品管理法》关于应当以假药论处的情形；2.该案交易行为是单位行为，应当追究单位法律责任；3.被告人姜景民的行为和被告人屈宏运的行为性质上是一致的。综上公诉机关指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪，证据不足，适用法律不当。 被告人屈宏运对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和事实均无异议，请求对其从轻处罚。 被告人屈宏运的辩护人对公诉机关指控被告人屈宏运犯非法经营罪的罪名和事实不持异议。辩护人提出：1.被告人屈宏运主观恶性较小，犯罪情节较轻；2.被告人屈宏运系从犯；3.被告人屈宏运的行为没有造成其他后果；4.被告人屈宏运认罪态度较好，能如实供述自己的罪行。综上，请求对被告人屈宏运从宽处罚，判处两年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明，2015年后半年，被告人姜景民在西安市中药材市场从事药品采购和销售业务时结识了时任陕西中财医药公司商洛片区业务负责人的被告人屈宏运。后被告人姜景民提出以被告人屈宏运下线业务员身份在洛南县从事陕西中财医药公司经销的药品的销售业务。被告人屈宏运遂向被告人姜景民提供了陕西中财医药公司的营业执照、药品经营许可证等资料和屈宏运个人的授权委托书。被告人姜景民在被告人屈宏运提供的法人授权委托的基础上，在陕西中财医药公司未给其授权的情况下，私自将其姓名填充在该法人授权委托书中，冒充陕西中财医药公司员工先后与洛南县古城卫生院、景村卫生院、三要卫生院、谢湾卫生院（谢湾门诊部）达成中药饮片销售事宜，并从西安药材市场采购中药饮片，非法制作包装袋、印制虚假生产厂家、生产批号、标签、合格证等对药品进行包装后冒充陕西中财医药公司经销的药品销售给上述四家卫生院，从2015年12月份起至案发之日，被告人姜景民累计销售中药饮片金额达978385.05元。 被告人屈宏运明知被告人姜景民所销售中药饮片是从市场购买，而没有从陕西中财医药公司购进，仍然按照被告人姜景民的要求为被告人姜景民从陕西中财医药公司开具增值税普通发票，数额达15张金额合计为1011975.8元。 上述犯罪事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实： 1、洛南县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件的来源以及公安机关进行立案侦查的情况。 2、洛南县市场和质量监督管理局案件移送函、移交药品涉嫌犯罪案件线索情况、移送审批表、情况说明等，证明该案件线索来源，以及洛南县市场和质量监督管理局将姜景民涉嫌非法经营药品线索移交洛南县公安局进一步侦查的情况。 3、洛南县公安局民警吴永锋、王伟出具的到案经过，证明被告人姜景民、屈宏运的到案情况。 4、洛南县公安局常住人口详细、户籍证明，证实被告人姜景民、被告人屈宏运出生年月日及其他个人身份信息等情况。 5、陕西中财医药公司营业执照、药品经营许可证、变更记录、药品经营质量管理规范认定书、开户许可证、印鉴样本备案表、屈宏运证件、工资表劳动合同书、药品出入库管理制度、销售单，证明陕西中财医药公司成立时间、公司类型、法定代表人、营业期限、经营范围、经营资质以及屈宏运系其公司员工等情况。 6、姜景民非法经销中药饮片统计清单、明细账、销售货物清单、增值税普通发票复印件、领条及存款凭证，证明被告人姜景民2016年至2017年销售给洛南县古城镇卫生院、三要卫生院、景村卫生院、谢湾卫生室（门诊部）中药饮片的发票金额累计为1011975.80元等情况。 7、洛南县三要镇卫生院会议记录复印件，证明2016年1月4日，经洛南县三要镇卫生院会议研究同意从姜景民处购买陕西中财医药公司中药饮片的情况。 8、洛南县景村镇卫生院提交的姜景民提供的陕西中财医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、组织机构代码证、开户许可证、增值税专用发票样本、税务登记证、企业质量体系调查表、印鉴样本备案表、“授权书”、药品销售合同，证明被告人姜景民向洛南县景村镇卫生院提供相关经营许可证等资料后，洛南县景村镇卫生院与姜景民签订药品销售合同的情况。 9、洛南县景村镇卫生院会计凭证、增值税普通发票复印件、销售单、商品验收单，证明被告人姜景民以陕西中财医药公司名义共向洛南县景村镇卫生院销售中药饮片价值266289元等情况。 10、洛南县市场和质量监督管理局涉案药品没收清单及附件，证明洛南县市场和质量监督管理局从景村镇卫生院扣押的药品，经详细统计后，零售价为47633.84元，折合进购价为38100元等情况。 11、洛南县古城镇卫生院提交的姜景民提供的陕西中财医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、组织机构代码证、开户许可证、增值税专用发票样本、税务登记证、企业质量体系调查表、印鉴样本备案表、“法人授权书”、药品销售合同，证明被告人姜景民向洛南县景村镇卫生院提供相关经营许可证等材料后，洛南县景村镇卫生院与姜景民签订药品销售合同的情况。 12、洛南县古城镇卫生院会计凭证、增值税普通发票复印件、销售单、商品验收单、领条、结算业务申请书，证明被告人姜景民以陕西中财医药公司名义共向洛南县古城镇卫生院销售中药饮片价值424837元以及被告人姜景民于2017年4月6日从洛南县古城镇卫生院领取货款79870元等情况。 13、洛南县市场和质量监督管理局延期查封（扣押）决定书、实施、解除行政强制措施决定书、现场笔录、涉案财物清单及扣押药品照片，证明洛南县市场和质量监督管理局对洛南县古城卫生院、三要卫生院、四皓街道卫生院谢湾门诊部购进的涉案药品、票据实施查封（扣押）并出具详细清单等情况。 14、洛南县三要镇卫生院提交的姜景民提供的陕西中财医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、组织机构代码证、开户许可证、增值税专用发票样本、税务登记证、企业质量体系调查表、印鉴样本备案表、“法人授权书”、药品销售合同，证明2016年被告人姜景民向洛南县三要镇卫生院提供相关经营许可证等资料后，与洛南县三要镇卫生院签订药品销售合同的情况。 15、洛南县三要镇卫生院会计凭证、增值税普通发票复印件、销售单、商品验收单、领条、结算业务申请书，证明被告人姜景民以陕西中财医药公司名义共向洛南县三要镇卫生院销售中药饮片价值210330元等情况。 16、洛南县四皓街道卫生院谢湾门诊部提交的姜景民提供的陕西中财医药公司营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、组织机构代码证、开户许可证、增值税专用发票样本、税务登记证、企业质量体系调查表、印鉴样本备案表、“法人授权书”、药品销售合同，证明2016年被告人姜景民向洛南县四皓街道卫生院谢湾门诊部提交相关经营许可证等资料后，与洛南县四皓街道卫生院谢湾门诊部签订药品销售合同的情况。 17、洛南县四皓街道卫生院会计凭证、增值税普通发票复印件、销售单、商品验收单、领条，证明被告人姜景民以陕西中财医药公司名义共向洛南县四皓街道卫生院销售中药饮片价值73920.8元等情况。 18、洛南县卫生和计划生育局文件，证明洛南县景村镇卫生院、古城镇卫生院、三要卫生院、四皓街道卫生院的机构整合的情况。 19、证人王某1证言，证明其系陕西中财医药公司法定代表人及其公司的成立时间、经营范围等情况。屈宏运是其公司员工，负责商洛片区的销售业务。公司在陕西省各市招有业务员，各市的业务员又招了一些人（代理人）负责各县的药品销售，业务员外出谈业务，公司会给业务员出具委托书。其认识姜景民，但姜景民不是其公司员工等情况。 20、证人张某某证言，证明其于2014年8月到陕西中财医药公司工作，系公司的副总经理。公司没有生产加工中药饮片的资质，销售的中药饮片都是从具有中药饮片生产资质的企业购进的，购进的中药饮片都是已经加工及包装、贴标完好的，公司只负责直接外销。屈宏运是公司员工，主要负责商洛片区的药品销售，姜景民其不认识，也没有与公司发生过业务往来，屈宏运和姜景民都没有给公司交过钱款等情况。 21、证人李某1证言，证明其系陕西中财医药公司的出入库管理员，2016年、2017年公司没有与姜景民发生过业务往来。 22、证人梁某某证言，证明其系陕西中财医药公司的财务主管兼会计，公司与洛南县景村卫生院、古城卫生院、三要卫生院、谢湾卫生院（四皓街道卫生院谢湾门诊部）四家医院有财务往来，公司根据屈宏运提供的销售出库单上面的金额开具增值税发票及制作“销售货物或者提供应税劳务清单”，进行作账，开票的是公司财务部工作人员王某3和杨某某。2016年、2017年，公司先后给以上四家卫生院出具增值税发票金额为1011975.8元等情况。 23、证人王某3证言，证明其从2015年起担任陕西中财医药公司的开票员，从2018年11月起担任公司的会计。其认识屈宏运，屈宏运是公司商洛片区的销售经理，屈宏运在公司开过增值税发票，是给洛南县景村、古城等卫生院开的，其经手开具的增值税发票是6张共计444068元，另外9张是公司员工杨某某经手开的，15张税票共计1011975.8元。其是依据屈宏运提供的金额开具的增值税发票，其只负责开票事宜，不负责对金额的真实性进行审查。在开票之前，税款就已经缴纳了，是公司缴纳的，但没有人向公司缴纳该税款。15张增值税发票共计1011975.8元的货款，也没有人给公司财务上交。姜景民其不认识，公司也没有收到姜景民交来的任何钱款等情况。 24、证人杨某某证言，证明其于2016年到陕西中财医药公司，在公司财务部上班，后因王某3休产假，其就代替王某3开发票。其认识屈宏运，屈宏运是公司商洛片区的销售经理，屈宏运在公司开过增值税发票，经其开具的增值税发票是9张共计567907.8元，分别是给洛南县景村、三要、谢湾、古城卫生院开的，但其没有见这些钱到公司的账户中。其是依据屈宏运提供的金额开具的增值税发票，其只负责开票事宜，不负责对金额的真实性进行审查等情况。 25、证人潘某某证言，证明其在西安市新城区幸福中路八〇九库经营了一家打印部，任某某系其打印部员工。2016年至2017年期间，西安市新城区药监局将其制作的中药饮片标签的电脑扣走了，并将其电脑上制作的中药饮片标签的内容删除了等情况。 26、证人任某某证言，证明其在西安市新城区幸福中路八〇九库精晰打印部工作，老板是潘某某，其给陕西中财联合医药科技有限公司制作过中药饮片标签，当时让其制作标签的人提供了中药饮片标签和销售清单的样品（包含药品名称、数量、规格、保质期、生产批号、生产日期等），其按照该样品制作，2017年3月15日前后，西安市新城区药监局将制作中药饮片标签的电脑扣走了，并将老板潘某某带去询问，后将电脑中制作中药饮片标签的内容删除了，后来其再没有制作过中药饮片标签等情况。 27、证人广某某证言，证明其于2017年9月到洛南县景村镇卫生院上班，系该卫生院会计。票据上反映2017年6月前，卫生院从陕西中财医药公司购进过中药饮片，具体是谁销售给卫生院的其说不清，关于陕西中财医药公司的票据是四张，其中两张合计金额181498元，已经给付，另外两张合计84791元还没有支付等情况。 28、证人李某2证言，证明其于2009年调到洛南县景村卫生院工作，任该卫生院院长。2016年景村卫生院中医馆设立后，姜景民主动到医院找其，说他给古城、三要卫生院配送中药饮片，也想给景村卫生院配送中药饮片，其就问姜景民有没有资质，姜景民说其是陕西中财医院公司的业务员，有公司提供的相关资质，后来姜景民将相关资质、材料拿来，其审查后没有发现啥问题，认为符合购买中药饮片的相关规定，经景村卫生院院务会研究决定同意从姜景民代表的陕西中财医药公司购进中药饮片，还签订了销售合同，期限分别是2016年1月5日至2016年12月31日，2017年1月5日至2017年12月31日。景村卫生院通过姜景民一共进购了大约26万多元的中药饮片，购买的中药饮片由吕某某（聋哑人）负责入库，药房的负责人是王某4。姜景民给的增值税发票中2016年的两张已经入账，也已经付款，2017年的两张84791元，没有付款。洛南县市场和质量监督管理局将景村卫生院剩余的中药饮片全部扣押了，剩余药品经计算金额是38100元等情况。 29、证人王某4证言，证明其于1999年分配到景村卫生院，一直在卫生院药房工作。2016年至2017年间，药房的中药饮片是从陕西中财医药公司购进的，业务员是姜景民，购进的中药饮片是由吕某某（聋哑人）负责入库。姜景民每次销售给景村卫生院中药饮片都给提供陕西中财医药公司出具的随行销售清单，后景村卫生院根据销售清单逐个核对药品的名称、数量，经核对无误后药房出具验收清单，然后入库房，销售清单和验收清单全部交到财务上入账了等情况。 30、证人闫某某证言，证明其从2015年4月任洛南县古城镇卫生院院长。2016年初姜景民主动到古城卫生院找其，说他是陕西中财医药公司的业务员，分管洛南片区，找其联系销售陕西中财医药公司的中药饮片，并给其提供了公司的相关资质材料，其审查后觉得资质齐全，没有啥问题，就同意从该公司购进中药饮片。姜景民总共给卫生院提供了两次材料，2016年一次，2017年一次，2016年的授权委托书是姜景民，2017年的授权委托书是屈宏运，姜景民说屈宏运是商洛片区的负责人，他是屈宏运的业务员。古城卫生院从陕西中财医药公司购进的中药饮片都是姜景民送的货，由药房的负责人姜某1验收，货款全部打到姜景民个人的账户上了，货款也全部付清了等情况。 31、证人姜某2证言，证明其在洛南县古城镇卫生院中药房工作，负责中药饮片的验收入库。姜景民代表陕西中财医药公司向古城卫生院销售过中药饮片，具体数量以账务为准，姜景民提供的陕西中财医药公司销售清单上的屈彬文其不认识。验收入库每次都是依据姜景民提供的陕西中财医药公司的销售单对中药饮片进行核对，其再出具商品验收单，验收入库。商品验收单一式三联，一联交给姜景民，一联交给卫生院财务入账，一联是存根，存根没有归档保存。姜景民提交的销售清单、增值税发票，其连同商品验收单一并交到了财务上，财务上根据这些资料向姜景民结算中药饮片的货款。2017年4月份，洛南县市场管理局将姜景民销售的中药饮片全部扣押走了，之后姜景民再没有给古城卫生院销售过中药饮片。金额为58816元的增值税发票其是否收到过记不清楚了，如果财务上没有这张发票，就说明其没有收到过该发票等情况。 32、证人苏某某证言，证明其于2012年10月份到洛南县古城卫生院上班，2014年4月份任卫生院会计。其和姜景民只是账务上有来往，姜景民给其提供的增值税发票上面的公司是陕西中财医药公司，其经手给姜景民支出的增值税发票一共五张，共计424837元，已经全部汇入姜景民提供的账户中了。2017年6月8日开具的购买方为古城卫生院的金额为58816元的增值税普通发票，古城卫生院就没有收到，财务上也没有该58816元中药饮片的商品验收单和随货同行的销售单。古城卫生院的财务上显示，姜景民销售给古城卫生院的中药饮片共计424837元等情况。 33、证人柴某某证言，证明其2018年4月到古城卫生院中药房上班，姜某2也在中药房上班，2018年8月姜某2辞职时，没有向其移交商品验收单的存根，其上班以来没有看到过姜景民给卫生院提供的陕西中财医药公司的销售单、增值税普通发票及卫生院入库的商品验收单等情况。 34、证人尚某某证言，证明其系洛南县三要镇卫生院院长。2016年1月份，经三要卫生院会议研究，决定从陕西中财医药公司购进中药饮片，该公司的业务员是姜景民，卫生院审查了姜景民提供的相关资质后，让姜景民给卫生院配送中药饮片，购进的中药饮片销售单和发票全部入账，药品是由卫生院药房的主管米某某负责验收入库的等情况。 35、证人王某2证言，证明其在洛南县三要卫生院上班，任该卫生院会计。2016年1月份至12月份，卫生院与陕西中财医药公司的业务员姜景民签订了采购中药饮片的合同，由姜景民给卫生院提供中药饮片，姜景民给卫生院提供了销售单，药房验收入库登记有验收单，姜景民给医院提供四张增值税发票总计210330元，因2017年6月份县药监局将中药饮片扣押，这些货款没有给姜景民支付等情况。 36、证人米某某证言，证明其在洛南县三要镇卫生院上班，任该卫生院药房主管。2016年以后卫生院从陕西中财药公司业务员姜景民处购进中药饮片，是姜景民给配送的，每次均有随行的销售单，其对配送的中药饮片进行检查、核对，核对无误后出具验收单，然后入库，姜景民给卫生院送的中药饮片其从外观上看没有发现啥问题等情况。 37、证人鹿某某证言，证明其系洛南县四皓卫生院谢湾门诊部药房负责人。从2016年2月份开始，卫生院院长沈某某就联系陕西中财医药公司业务员姜景民，从姜景民跟前购进中药饮片。卫生院没有和姜景民签订书面销售合同，每次购进中药饮片都是按中医大夫的要求，写一份购药清单，打电话告诉姜景民，姜景民按照清单给卫生院送中药饮片，姜景民给卫生院开具陕西中财医药公司的销售清单，其根据销售清单把中药饮片清点验收后入药房，并出具验收清单，卫生院根据销售清单和验收单给姜景民结算账务，由姜景民出具增值税发票，卫生院根据增值税发票上的金额给姜景民付款。2016年购进的中药饮片全部入账，给姜景民也付款了，2017年从姜景民处购进的中药饮片根据销售清单是22217元，但因为上元、见习草、三七粉三种中药饮片数量太多，给姜景民退了回去，退回的中药饮片的金额是2546元，所以2017年姜景民实际销售给卫生院的中药饮片金额是19671元，这些货款还未结算，也未给姜景民付款。2017年购进的中药饮片被洛南县市场和质量监督局扣押走了等情况。 38、证人沈某某证言，证明其于2013年12月至2016年12月任谢湾卫生院院长，2016年底因谢湾卫生院和四皓卫生院合并成立四皓街道卫生院，其任副院长。谢湾卫生院于2016年从陕西中财医药公司业务员姜景民处购进过中药饮片，当时没有和姜景民签订合同，每次都是卫生院药房负责人鹿某某给姜景民报采购计划，姜景民按照采购计划给配送中药饮片。姜景民给提供了陕西中财医药公司的相关资质。姜景民还给景村卫生院、古城卫生院配送中药饮片，谢湾卫生院从姜景民处购进的中药饮片是鹿某某负责验收入库的等情况。 39、证人党某某证言，证明其2012年任洛南县谢湾卫生院会计，2016年底因谢湾卫生院和四皓卫生院合并成立四皓街道卫生院，其任四皓街道卫生院会计。谢湾卫生院于2016年从陕西中财医药公司业务员姜景民处购进过中药饮片，通过销售清单、验收单及增值税发票核算，货款总计是51703.8元，已经全部付清了。2017年还有没有从姜景民处购进中药饮片其不清楚等情况。 40、洛南县公安局制作的辨认笔录及照片，证明西安市新城区精晰打字复印部员工任某某在他人的见证下，通过对侦查人员提供的照片进行辨认，指认出到其打印部打印陕西中财医药公司中药饮片标签和销售单的人系姜景民的情况。 41、被告人姜景民的供述及辩解，证明2013年其在西安市新城区万寿路注册成立了“露露药材行”，从事中药材的采购和销售，后因万寿路药材市场拆迁，2015年其将“露露药材行”迁至长乐中路八〇九库一直经营至今，其只有工商营业执照，没有药品经营许可证等相关资质。其在万寿路药材市场做生意期间，认识了屈宏运，屈宏运是陕西中财医药公司的业务经理，负责商洛片区的销售业务。2015年的一天，屈宏运说让其挂靠在他所在的公司做业务，他提供相关资质，其同意了。屈宏运给其提供陕西中财医药公司的营业执照、药品经营许可证、开户许可证、药品经营质量管理规范认证证书、企业质量体系调查表、供货单位档案表、增值税票样本、开票信息、印鉴样本备案表、药品质量保证协议书、法人授权委托书等资质和税票，其先后向洛南县三要镇、古城镇、景村镇、谢湾镇（现四皓街道）四家卫生院销售、配送过中药饮片，先后销售大概100多个品种的中药饮片，古城镇卫生院总共给其付了424837元，景村卫生院总共给其付了181498元，谢湾镇卫生院总共给其付了51703.8元，三要卫生院未付，合计总共付给其685038.8元。这些中药饮片是其从药材市场上进购的，不是从陕西中财医药公司购进的，当时屈宏运给其说公司没有货，让其到市场上组织货销售，其给这四家卫生院提供了屈宏运给其的陕西中财医药公司的相关资质，以该公司业务员的名义给卫生院销售中药饮片，其根据卫生院提供的购药计划，到西安八〇九库药材市场自己采购中药饮片，采购时销售商按照其要求将中药饮片封装，封装袋都是销售商提供的。其到打字复印部打印中药饮片标签，标签上的内容是其给打字复印部提供的，其根据屈宏运给其的陕西中财医药公司销售单的格式打印销售单，中药饮片标签上的生产批号是其自己编制的，是为了和给卫生院提供的资质相符，也是为了和药材市场行业标准要求相符。给卫生院开具的增值税发票是其给屈宏运提供相关开票单位信息和金额，屈宏运到陕西中财医药公司开增值税发票，然后将发票给其，其给卫生院，为的是卫生院好入账，总共开了15张增值税发票，数额总计1039747.05元，另有一张2017年6月8日给古城镇卫生院开的58816元的增值税发票，由于时间长了，其记不清是怎么回事，实际销售金额应以古城镇卫生院账务上核查的5张增值税发票共计424837元为准，其在开发票时给屈宏运缴纳了8万多元的税款。刚开始其是以屈宏运的名义跑业务，给卫生院提供的是屈宏运的法人授权委托书，后来屈宏运说洛南这边的市场由其负责，他不管了，让其将他的法人授权委托书上的名字及身份证都换成其自己的。其就到打字复印部将法人授权委托书上的名字及身份证都换成其自己，后将换好的法人授权委托书及其他资质都给卫生院提供了一份。2017年其给四皓卫生院谢湾门诊部销售的中药饮片的实际金额为19671元等情况。 42、被告人屈宏运的供述及辩解，证明其系陕西中财医药公司的职工，主要负责商洛片区的医药销售。公司主要经营中成药、中药材等药品。姜景民是其以前在西安药材市场上认识的，其后来到陕西中财医药公司后，为了发展洛南业务，就让姜景民负责洛南的市场，姜景民在洛南的人际关系熟，其给姜景民提供了公司营业执照，药品经营许可证、开户许可证、药品经营质量管理规范认证证书、企业质量体系调查表、供货单位档案表、增值税发票样票、药品质量保证协议、法人授权等相关复印件，其给姜景民提供的法人授权委托，抬头是空的，中间是其本人的身份证复印件，委托公司销售人员也是其名字，委托单位所盖印章是公司公章，而不是公司合同专用章，公司只有法人授权委托，没有授权书这样的格式，姜景民给三要、古城、景村、谢湾四家医院提供的法人授权委托及委托书是姜景民伪造的。姜景民未到公司购货，也未和公司统一结算账务，不符合公司的相关规定，不能认定为挂靠。姜景民向洛南县古城、景村、三要、谢湾四家卫生院所开具的15张增值税发票金额总计1011975.8元是其让公司开的，姜景民给这四家卫生院销售中药饮片以后，为了要货款，卫生院要求姜景民必须开具增值税发票，姜景民找其多次，让其到公司给他开具发票，其就不同意，姜景民再三要求，其看货都卖了，要不下钱，损失很大，就同意给姜景民到公司开具增值税发票了，是姜景民给其提供开票信息和金额的，但货款就没有进公司的账户。其供述可与上述证据相互印证。 本院认为，被告人姜景民违反国家药品管理法律法规，在未经陕西中财医药公司授权的情况下，冒充该公司员工，擅自使用陕西中财医药公司药品经营许可证从事药品销售活动，应当视为未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序。按照《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人屈宏运明知被告人姜景民所销售的中药饮片系被告人姜景民从市场购买，仍按照被告人姜景民要求为被告人姜景民从陕西中财医药公司开具增值税普通发票，其行为亦构成非法经营罪，系被告人姜景民非法经营的共犯。在共同犯罪中，被告人姜景民起主要作用，系主犯。被告人屈宏运起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪，与本院查明的事实不符，依法予以变更，指控被告人屈宏运犯非法经营的罪名和事实成立，予以支持。公诉机关指控被告人姜景民犯生产、销售假药罪的证据不足，事实不清，不予支持。公诉机关指控二被告人非法经营数额，其中古城卫生院的增值税发票一张金额58816元，交易并未实际发生，应予扣减。四皓卫生院2017年从姜景民处进购中药饮片，增值税发票尚未开具，从销售清单看金额为22217元，但其中三种药品金额2546元并未实际发生交易，亦应予以扣减，故对公诉机关指控的销售金额予以变更。被告人姜景民的辩护人提出被告人姜景民不构成生产、销售假药罪，应以非法经营罪追究刑事责任的辩护观点成立，予以采纳。被告人姜景民当庭自愿认罪，故可对其酌情从轻处罚。被告人屈宏运系从犯，且在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，故对辩护人请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人姜景民犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月25日起至2025年12月24日止），并处罚金三十万元（限判决生效后一次性缴纳）。 二、被告人屈宏运犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金二十万元（限判决生效后一次性缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  赵建业 审 判 员  任文龙 人民陪审员  杨灵芝 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  闫雅晨 1