文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)苏10民终3418号上诉人（原审原告）：朱国清，男，1972年11月5日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：徐苏洋，江苏熠达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州九斗粮餐饮管理有限公司，住所地在扬州市广陵区扬州信息服务产业基地.法定代表人：冯建兵。委托诉讼代理人：张达远，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。上诉人朱国清与被上诉人扬州九斗粮餐饮管理有限公司（以下简称九斗粮公司）欠款纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。朱国清上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持朱国清的诉讼请求，一、二审诉讼费由九斗粮公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、双方当事人之间存在“九斗粮公司每月从扬州东方医院支付的餐费中扣除1万元管理费后将剩余餐费全部支付给朱国清”的口头约定，对此，朱国清提供了银行流水等证据证明双方的交易模式，完成了举证义务；2、九斗粮公司抗辩称双方之间是劳务关系，但对此未提供证据证明，而东方医院出具的《证明》仅证明朱国清是实际经营人，不能证明朱国清与九斗粮公司之间是劳务关系；3、若双方当事人之间是劳务关系，九斗粮公司与扬州东方医院几乎没有联系，对自己的刻骨没有任何维护，不符合常理，相反，朱国清对食堂经营尽心尽力，厨房设备购买、工人招聘、与客户的关系维护，完全符合作为经营者的行为。九斗粮公司辩称，1、朱国清认为双方当事人之间存在“九斗粮公司每月从扬州东方医院支付的餐费中扣除1万元管理费后将剩余餐费全部支付给朱国清”的口头约定，但对此未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果；2、扬州东方医院的出具的《证明》足以证明朱国清是九斗粮公司委派的管理人，朱国清仅仅是劳务提供者，但是他却炒了老板的鱿鱼，将扬州东方医院食堂承包经营专营成他的业务，目前扬州东方医院的食堂仍然是朱国清在做，基于此情况，扬州东方医院出具的证明具有真实性；3、朱国清实际管理东方医院食堂期间，有病人及家属支付的餐饮费用没有上交公司，拒不和公司结账。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。朱国清向一审法院提出诉讼请求：1、判令九斗粮公司支付朱国清餐饮费人民币101288.9元；2、诉讼费由九斗粮公司承担。一审法院认定事实如下：九斗粮公司2015年起承包扬州东方医院食堂，承包期至2018年7月31日止。扬州东方医院职工以就餐卡方式消费，病员及病员家属以现金方式消费。就餐卡消费由医院与九斗粮公司结算，现金直接交食堂。朱国清于2016年4月30日至2018年7月31日期间，受九斗粮公司委派对扬州东方医院食堂进行管理。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。扬州东方医院食堂由九斗粮公司承包，朱国清有举证义务证实双方存在诉状中所述的“每月从扬州东方医院支付的餐费中扣除1万元管理费后将剩余餐费全部支付给朱国清”的约定，方能要求九斗粮公司支付扣除管理费后剩余的餐费。九斗粮公司否认与朱国清订立过口头协议，否认双方存在内部承包或合作关系。九斗粮公司辩称，朱国清系其派驻食堂的负责人，双方系劳务关系，每月预留的1万元是预留利润，并非向朱国清收取的管理费。并且，九斗粮公司提交的微信聊天记录证实九斗粮公司对食堂的账目及满意度测评等对朱国清均有要求，并非只收取管理费，不参与食堂经营管理。综上，朱国清未能提供证据证实其主张，朱国清的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回朱国清的诉讼请求。案件受理费2326元，由朱国清负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审中，朱国清对一审法院认定的“委派”事实持有异议，一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。二审另查明，自2017年1月至2018年4月，东方医院按月向九斗粮公司转账，九斗粮公司在收到前述转账后，按每月扣除1万元（或两月扣除两万元）的标准将余款汇给朱国清（其中两笔系关联公司或法定代表人冯建兵向朱国清转账，详见附表）；此后东方医院于2018年5月24日向九斗粮公司汇款37108.7元、2018年6月8日汇款37982元、2018年7月24日汇款30785.2元、2018年8月27日汇款35413元，东方医院在收到前述四笔汇款后，未向朱国清转汇余款。本案二审争议焦点为：朱国清主张九斗粮公司支付餐饮费101288.9元有无事实与法律依据？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，朱国清主张其与九斗粮公司之间存在口头合作协议，约定“（朱国清实际经营扬州东方医院食堂）九斗粮公司每月从扬州东方医院支付的餐费中扣除1万元管理费后将剩余餐费全部支付给朱国清”，对此，朱国清在一审中提供了电话记录、银行流水、部分成本账、厨房设备购买证明、扬州东方医院出具的《证明》等证据。前述证据中，首先，成本账、厨房设备购买证明、扬州东方医院出具的《证明》等证据能证明朱国清对案涉食堂进行实际经营管理。其次，长达一年多的银行流水中，九斗粮公司均是在每月收到东方医院餐费后，按1万元/月的标准予以扣除，余款如数转汇至朱国清账户；关于双方存在争议的一笔汇款即冯建兵于2018年2月13日向朱国清汇出的2万元，朱国清认可该款项为冯建兵以九斗粮公司法定代表人身份向其支付的餐饮费余款，九斗粮公司辩称此系冯建兵与朱国清的个人业务往来但未提供证据佐证，因该汇款的发生时间、款项金额与朱国清的主张相互印证，本院依法认定该笔汇款亦为九斗粮公司向朱国清支付的餐饮费余款。再次，电话记录能印证朱国清向九斗粮公司法定代表人催要餐费的事实。故前述证据形成证据链，能印证朱国清的主张，九斗粮公司应按约定方式将尚欠的餐饮费余款101288.9元（37108.7元+37982元+30785.2元+35413元-4*1万元）给付朱国清。九斗粮公司辩称双方系劳务关系，但其所提供的证据仅为扬州东方医院出具的《证明》，该证明内容显示“朱国清通知自2016年4月至2018年7月期间由九斗粮公司派到我院食堂来进行管理”，重在对朱国清实施管理行为的证实，不能据此认定朱国清与九斗粮公司之间为劳务关系。庭审中，经再三询问，九斗粮公司对朱国清的劳务报酬标准、报酬给付方式等基本事实未能作出陈述，亦未能对长达一年多时间里固定扣除1万元/月后将余款转汇给朱国清的交易行为作出合理解释，应承担举证不能的法律后果。此外，九斗粮公司称朱国清收取病人及家属支付的餐饮费现金拒不结算，然而，在长达一年多的合作中，九斗粮公司未向朱国清催要餐饮费现金，反而定期向朱国清转账，明显有悖常理。故九斗粮公司的抗辩无事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，朱国清的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初5655号民事判决；二、扬州九斗粮餐饮管理有限公司于本判决生效后十五日内给付朱国清餐饮费人民币101288.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2326元，二审案件受理费2326元，均由扬州九斗粮餐饮管理有限公司负担（此款已由朱国清预交，九斗粮公司在本判决生效后十五日内一并向朱国清给付）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇一九年十二月二十四日书记员  孙皎皎附：医院转公司公司转朱国清            时间              金额（元）                  2017.2.16              31990                  2017.3.20              23880                  2017.3.28              17998                  2017.4.26              31983                  2017.6.12              27812                  2017.6.27              27609                  2017.8.4              29711                  2017.9.7              38803                  2017.9.26              20692                  2017.10.25              26416                  2017.11.23              22448                  2008.1.3（南通九斗粮转）              20000                  2018.1.19              34397                  2018.2.13（冯建兵转）              20000                  2018.2.26              5337                  2018.4.18              26823                  时间              金额（元）                  2017.1.25              41990.5                    2017.3.10              33880.5                    2017.3.22              27998                    2017.4.20              41983                    2017.5.24              37812                    2017.6.19              37609                    2017.7.28              39711.5                    2017.8.29              48803.5                    2017.9.20              30692.1                  2017.10.19              36416.1                    2017.11.20              32448.5                    2017.12.21              34826.9                    2018.1.16              39571.4                    2018.2.12              35337.8                    2018.3.26              17822.2                    2018.4.16              29001.9                    2018.5.24              37108.7                    2018.6.8              37982                    2018.7.24              30785.2                  2018.8.27              35413