江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2731号上诉人（原审被告）：靖江市城投基础设施发展有限公司，统一社会信用代码913212827286945783，住所地靖江市江平路368号。法定代表人：缪立强，董事长。委托诉讼代理人：赵超超，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾汉林，男，1957年12月22日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：卢艾群，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，统一社会信用代码91321282753218397J，住所地靖江市人民南路28号。法定代表人：倪福生，董事长。上诉人靖江市城投基础设施发展有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人顾汉林、江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称海洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回顾汉林的起诉或发回重审，一、二审诉讼费由顾汉林承担。事实和理由：（一）顾汉林并非案涉工程的实际施工人，不具备诉讼主体资格。海洋公司第十五工程处确实存在；顾汉林亦陈述第十五工程处是海洋公司给其的一个名称，顾汉林是第十五工程处的实际负责人和投资人；海洋公司第十五工程处具体施工了案涉工程。（二）作为案涉工程的合同向对方，城投公司有权依据破产法的规定向海洋公司主张债权债务抵消。（三）质保金不应当直接支付给顾汉林。一审法院在付款条件及付款金额尚未成就的情况下直接判决城投公司在质保期到期后全额付款，实属不当；即便质保期期满后案涉工程不存在质量问题，城投公司亦应当与海洋公司结算工程款。（四）顾汉林或第十五工程处与海洋公司之间是内部承包关系，即便顾汉林与海洋公司对此均否认，双方之间也可认定为工程挂靠关系。被上诉人顾汉林辩称：顾汉林与海洋公司之间不存在劳动关系，所谓的第十五工程处不是海洋公司的内设部门，顾汉林与海洋公司之间不存在内部承包关系，顾汉林是案涉工程的实际施工人；即便如城投公司主张顾汉林与海洋公司之间是挂靠关系，最高人民法院（2019）最高法民申652号民事裁定书也明确认定挂靠情形下的施工人有权直接向发包人主张工程款；一审判令城投公司到期支付质保金，不影响施工人履行维修义务，未损害城投公司的利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人海洋公司辩称：案涉工程系海洋公司转包给顾汉林施工，顾汉林作为实际施工人有权向城投公司主张工程款；海洋公司破产重整过程中，破产管理人亦未认定海洋公司对城投公司发包的案涉项目享有应收款债权，城投公司主张抵消权没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。顾汉林向一审法院起诉请求：1、判令城投公司立即支付万顷良田建新区工程二标段工程项目工程款12265.98元，并支付相应利息（按年利率6%，自2016年8月1日起计算至工程款付清时止）；2、判令城投公司立即支付增补项目工程款337723.72元，并支付相应利息（按年利率6%，自2018年1月15日起计算至工程款付清时止）；3、判令城投公司立即支付质保金627699.99元，并支付相应利息（按年利率6%，自2018年8月1日起计算至质保金付清时止）；4、判决确认剩余质保金627699.99元在质保期到期后归顾汉林所有，在2019年8月1日支付；5、判决确认增补项目质保金44774.96元在质保期到期后归顾汉林所有，在2020年1月15日支付22387.48元，在2021年1月15日支付22387.47元；6、本案诉讼费由城投公司承担。事实和理由：海洋公司与顾汉林在2011年初及2014年初曾签订过两份承包协议，约定海洋公司与顾汉林以海洋公司第十五工程处的名义确定承包经营关系，由顾汉林在海洋公司资质许可范围内承包工程，自主经营、独立核算、固定缴费、自负盈亏，2011年1月1日起至2013年12月31日间固定上缴管理费20万元，2014年1月1日起至2016年12月31日止固定上缴管理费30万元（实际计算管理费时，费率按照1.5%，计算基数为当年完成的工程总量，平时按照到账资金扣缴管理费，每年年底结清全年的管理费）。2014年4月2日，海洋公司（承包人）在中标万顷良田建新区工程二标段工程项目（以下简称建新区二标段工程）后，与城投公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，约定由海洋公司承包该项目，工程价款为36664804.00元；开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2013年9月10日，总工期180天；付款方式为工程结束后14日内付合同价的40%，工程竣工一年后14日内付至审计总结算价的70%，工程竣工两年后14日付至审计总结算价的97%，余款3%作为质保金；质保金在竣工验收合格满四年后14天内支付50%，满五年后14天内付清质保金。后海洋公司又与城投公司就海洋公司中标的万顷良田建新区工程二标段工程增补项目（以下简称建新区二标段增补工程）签订《建设工程施工合同》，约定由海洋公司承包该增补工程，工程价款为1594545.00元；工程款及质保金的支付方式和时间与建新区二标段工程相同。海洋公司在承包上述工程后，依照其与顾汉林签订的承包协议转包给顾汉林，由顾汉林自筹资金并组织施工。2014年7月15日，建新区二标段工程竣工，并于2014年7月25日通过竣工验收。2014年9月29日，建新区二标段工程经审计，认定该工程总价款为41846665.96元；现城投公司已支付工程款40579000元，下余1267665.96元（含质保金）未付。2015年12月30日，建新区二标段增补工程竣工，并于当日通过竣工验收。2018年5月3日，建新区二标段增补工程经审计，认定该工程总价款为1492498.68元；现城投公司已支付工程款1110000元，下余382498.68元（含质保金）未付。2018年5月6日，顾汉林与海洋公司达成协议，约定建新区二标段工程（含增补工程）系由顾汉林出资承建，顾汉林已向海洋公司结清管理费，结算工程余款约160万元由顾汉林享有并向城投公司收取，海洋公司负责协助；同时海洋公司向城投公司发送了两份债权转让通知书，通知城投公司将建新区二标段工程及增补工程尾款转让给顾汉林，但城投公司一直未将工程款及质保金按约支付给顾汉林。顾汉林已向海洋公司缴清了上述工程的管理费及税费。顾汉林系建新区二标段工程及增补工程的实际施工人，城投公司应支付的工程款及质保金应归顾汉林所有。一审法院认定事实：城投公司将万项良田建新区二标段工程及增补工程发包给海洋公司后，该工程经施工已竣工并验收合格。政府审计部门对工程价款已进行了审计，城投公司亦已向海洋公司支付部分工程款，下余工程款及质保金未按约定支付。一审法院认为，在我国建筑施工领域，承包人从发包人处承包工程后，进行转包或分包的情况普遍存在。转包人或分包人在转包或分包到发包人发包的工程项目后，须自筹资金，购买建筑材料，组织人员进行施工，自负盈亏，但须按约定向承包人交纳一定的管理费，并承担工程项目所应负担的税费。本案中，顾汉林虽然以海洋公司第十五工程处的名义与海洋公司签订承包协议，但据海洋公司陈述，其并未成立第十五工程处，亦不存在第十五工程处作为其内设机构进行工程内部承包，而是将其作为转包人转包工程项目的一种形式。顾汉林提供的海洋公司收取案涉工程管理费及税费凭证虽载明第十五工程处为交款人，但同时载有顾汉林名字，结合海洋公司并无第十五工程处的内设机构，故可认定顾汉林向海洋公司交纳了案涉工程的管理费及税费，而内部承包显然是不需要内部承包部门交纳管理费及税费的。海洋公司在破产重整前，将案涉工程款以债权无偿转让的形式，通知城投公司向顾汉林支付，亦可印证海洋公司确实将案涉工程转包给了顾汉林。根据顾汉林及海洋公司陈述和提供的证据，可以认定顾汉林系案涉工程的实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。承包人将建设工程非法转包后，实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，海洋公司与案涉工程发包方城投公司订立建设工程施工合同后，未按约施工，而将工程转包给不具有施工资质的顾汉林，顾汉林作为实际施工人，提起本案诉讼，向作为发包人的城投公司主张权利，符合上述规定，具有原告主体资格。城投公司辩称顾汉林不具有诉讼主体资格，与上述规定不符，对其辩称不予采信。海洋公司非法转包的行为，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。海洋公司将案涉工程非法转包给顾汉林后，顾汉林投入人力和建筑材料，全面履行了海洋公司与城投公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格，且经审计部门对工程价款进行了审计，根据海洋公司与城投公司签订的建设工程施工合同，城投公司应按约支付工程款及质保金，逾期支付，应承担违约责任。因双方未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，故依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。城投公司依法应支付给顾汉林作为实际施工人的工程款及质保金，系其对顾汉林应承担的债务，不可与其对海洋公司的债权进行抵销，故城投公司主张抵销而向顾汉林拒付工程款，不予支持。判决：一、城投公司在判决发生法律效力后十日内支付顾汉林万顷良田建新区工程二标段工程项目工程款12265.98元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年8月11日起计算至工程款付清时止）。二、城投公司在判决发生法律效力后十日内支付顾汉林万顷良田建新区工程二标段增补项目工程款337723.72元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月15日起计算至工程款付清时止）。三、城投公司在判决发生法律效力后十日内支付顾汉林万顷良田建新区工程二标段工程项目质保金627699.99元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年8月11日起计算至质保金付清时止）。四、确认万顷良田建新区工程二标段工程项目的剩余质保金627699.99元在质保期到期后归顾汉林所有，城投公司在2019年8月11日支付给顾汉林。五、确认万顷良田建新区工程二标段工程增补项目的质保金44774.96元在质保期到期后归顾汉林所有，在2020年1月15日向顾汉林支付22387.48元，在2021年1月15日向顾汉林支付22387.47元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人顾汉林提交出票人为海洋公司的银行承兑汇票15份、出票人为靖江市天骄物资有限公司的银行承兑汇票10份，上述汇票均是城投公司交给顾汉林及其侄女宋银波用于支付案涉工程工程款，证明城投公司认可顾汉林是实际施工人。上诉人城投公司质证称，对证据的真实性没有异议，但城投公司支付的所有案涉工程款都由海洋公司提前开具收据，顾汉林提交的15份承兑汇票仅是一小部分工程款，城投公司还通过银行转账及出票人为其他公司的承兑汇票等付款方式向海洋公司支付工程款，其中银行转账是全部支付给海洋公司的。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。城投公司主张顾汉林或第十五工程处与海洋公司之间是内部承包关系，但城投公司未能举证证明顾汉林与海洋公司之间存在劳动关系及第十五工程处确系海洋公司的内设机构，亦未能举证证明第十五工程处以海洋公司资金投入案涉工程或参与工程质量、安全管理，顾汉林向海洋公司缴纳管理费及税费的事实亦与内部承包合同风险负担的特征不相符合，故本案不能认定顾汉林或第十五工程处与海洋公司之间是内部承包关系。城投公司又主张顾汉林与海洋公司之间即便不是内部承包关系，亦应当认定为工程挂靠关系，对此，本院认为，即便认定顾汉林与海洋公司之间系工程挂靠关系，顾汉林亦已通过实际履行合同的行为与城投公司建立了事实上的合同关系，该合同虽因挂靠人无资质而无效，但顾汉林作为事实上的承包人仍然有权之间向发包人主张工程款。因此，一审判决认定顾汉林有权向城投公司主张工程款，并无不当。质量保修金是根据合同双方当事人的约定，从应付合同价款中预留的，当标的物出现质量问题需要进行修理时，用于支付修理费用的资金。如果保修期届满，标的物并未出现质量问题或并未维修，或者虽进行了维修，但费用仍有结余的，实际施工人或承包人有权请求发包人返还相应的款项。因案涉工程已竣工验收，二审期间城投公司亦陈述目前未发现工程质量问题，一审法院判令城投公司返还已到期的两笔质保金各627699.99元，并无不当。对尚未到期的质保金44774.96元，顾汉林在二审期间明确表示暂时放弃主张权利，本院予以准许。城投公司依法应支付给顾汉林的工程款及质保金，系其对顾汉林应承担的债务，城投公司主张与其对海洋公司的债权进行抵销，缺乏法律依据，应不予支持。城投公司所持上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予采纳。综上所述，被上诉人顾汉林二审期间放弃自己的部分权利，应予准许；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3188号民事判决第一、二、三、四项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初3188号民事判决第五项。二审案件受理费19997元，由上诉人靖江市城投基础设施发展有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年十二月十日书记员  黄 璐