云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云25刑终496号窗体顶端原公诉机关云南省河口瑶族自治县（以下简称河口县）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘期云，女，1972年11月30日生，汉族，云南省昆明市人，初中文化，公司法定代表人，住昆明市盘龙区。曾因犯非法经营罪，被云南省河口县人民法院判处有期徒刑八年，2017年12月12日减刑释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月5日被河口县公安局民警抓获，次日被河口县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于红河州看守所。原审被告人尹友昌，男，1965年8月5日生，汉族，云南省昆明市人，初中文化，无业，住昆明市官渡区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月5日被河口县公安局民警抓获，次日被河口县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于河口县看守所。原审被告人张小建，男，1968年6月15日生，彝族，云南省曲靖市人，小学文化，农民，住曲靖市沾益区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月26日被河口县公安局民警抓获，当日被河口县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。2019年11月15日经河口县人民法院决定被取保候审。原审被告人李老二，男，1969年5月15日生，汉族，云南省曲靖市人，小学文化，驾驶员，住曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月16日被河口县公安局取保候审。原审被告人刁明卫，男，1977年12月27日生，汉族，云南省富源县人，初中文化，驾驶员，住曲靖市富源县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月19日被河口县公安局取保候审。原审被告人张小春，男，1985年11月9日生，汉族，云南省富源县人，小学文化，驾驶员，住曲靖市富源县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月21日被河口县公安局取保候审。云南省河口县人民法院审理云南省河口县人民检察院指控原审被告人刘期云、尹友昌、张小建、李老二、刁明卫、张小春犯非法经营罪一案，于2019年11月15日作出（2019）云2532刑初120号刑事判决。原审被告人刘期云不服，提出上诉，其余被告人均服判。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问了原审被告人刘期云、尹友昌、张小建、李老二、刁明卫、张小春，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人尹友昌、刘期云首起犯意，安排指使张小建在曲靖收购烟叶。2018年10月至11月，尹友昌、刘期云、张小建等人分别联系驾驶员道小坤、李老二、刁明卫、张小春拉运无证烟叶至河口，并欲将烟叶运至越南时被公安民警查获。具体犯罪事实如下：1、被告人张小建在被告人尹友昌、刘期云的授意下，在曲靖沾益收购烟叶后，联系驾驶员道小坤（另案处理）驾驶云Ｄ×××××货车从曲靖沾益运输价值人民币803579元16443.2千克无证烟叶到河口，于2018年10月15日在河口××××队附近被河口边防检查站边防民警查获。2、被告人张小建在被告人尹友昌、刘期云的授意下，在曲靖沾益收购烟叶后，联系被告人李老二驾驶云Ｆ×××××货车从曲靖沾益运输价值人民币869612元17794.4千克无证烟叶到河口，于2018年11月30日在蒙河高速公路湾田服务区被红河州边防民警查获。3、被告人张小建在被告人尹友昌、刘期云的授意下，在曲靖沾益收购烟叶后，联系被告人刁明卫驾驶云Ｄ×××××货车从曲靖沾益运输价值人民币972630元20867.42千克无证烟叶到河口，于2018年11月30日在河口县坝洒“水头山庄”被河口县坝洒边防派出所民警查获。4、被告人张小建在被告人尹友昌、刘期云的授意下，在曲靖沾益收购烟叶后，联系被告人张小春驾驶云Ｄ×××××货车从曲靖运输价值人民币965523元19756.96千克无证烟叶到河口，于2018年12月3日在河口县农场21队附近被河口县公安局水上边防派出所民警查获。原判根据上述认定事实和当庭举证、质证的相关证据材料，认为被告人尹友昌、刘期云、张小建、李老二、刁明卫、张小春违反国家规定，无证运输烟草物品，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘期云在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张小建、李老二、刁明卫、张小春受尹友昌、刘期云指使非法收购和运输烟叶，被告人尹友昌、刘期云在共同犯罪的地位较高和作用较大，系主犯；被告人张小建、李老二、刁明卫、张小春在共同犯罪中作用较小，系从犯；对于从犯依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人尹友昌、张小建、李老二、刁明卫、张小春到案后认罪态度较好，自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。被告人张小建、李老二、刁明卫、张小春积极缴纳罚金，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。根据被告人尹友昌、刘期云、张小建、李老二、刁明卫、张小春和另案处理的被告人道小坤的供述、物证、书证等能证实被告人尹友昌、刘期云首起犯意，安排指使张小建在曲靖收购烟叶，积极联系驾驶员道小坤、李老二、刁明卫、张小春拉运无证烟叶至河口，欲将烟叶运至越南，在共同犯罪中，承担的是一人行为全部责任，被告人尹友昌、刘期云在本案中的地位和作用较大，系主犯。扣押在案1180包，净重58418.78千克的烟叶，系专营、专卖物品，依法没收。在被告人尹友昌处扣押人民币3.7万元，转化成罚金予以缴纳。扣押在案的部分手机系作案工具，依法没收；扣押在案的银行卡执行完毕后，返还给被告人。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘期云犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元，上述罚金限于判决生效之日缴纳。二、被告人尹友昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币7万元（已缴纳人民币3.7万元），剩余款项限于判决生效之日缴纳。三、被告人张小建犯非法经营罪，判决有期徒刑三年，缓刑四年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币3万元（已缴纳）。四、被告人李老二犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。五、被告人刁明卫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。六、被告人张小春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。七、扣押在案的1180包，净重58418.78千克的烟叶，依法予以没收。八、从尹友昌处扣押的一部蓝色华为手机，刘期云处扣押的一部红色NOKIA手机、一部白色OPPO手机、一部白色小米手机，张小建处扣押一部翻盖手机，系作案工具，依法没收。九、从尹友昌、刘期云处扣押的银行卡，执行完毕后，返还给二被告人。宣判后，上诉人刘期云以没有参与烟叶非法经营活动为由向本院提出上诉。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，认定本案事实的证据在一审庭审已予以质证，并在一审判决中予以列述，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，烟草实行专卖许可制度，未经许可，不得擅自经营。上诉人刘期云与原审被告人尹友昌等人为了获取非法利益，未经烟草专卖行政主管部门许可，由上诉刘期云负责联系越南卖家，与原审被告人尹友昌共同指使原审被告人张小建收购烟叶运到河口，欲运往越南出售获利，上诉人刘期云与原审五名被告人的行为均已构成非法经营罪。刘期云上诉称，其没有参与非法经营，经查在卷证据证实，在整个犯罪过程中，上诉人刘期云实施了联系买主、电话指挥驾驶员行走路线，为驾驶员开房间休息、支付驾驶员生活费等行为，足以证实上诉人刘期云明知烟叶来源不合法，又具体参与了非法经营活动，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。原判已根据各被告人的犯罪事实，地位、作用、情节和悔罪表现，作出了罪刑相适应的处罚，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张万友审判员  许 兵审判员  张智忠二〇一九年十二月二十四日书记员  马志生