广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1693号 上诉人（一审原告）：卢艳銮，女，1972年2月5日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 委托诉讼代理人：吴桂石，北海市海城区驿马街道办事处法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（一审被告）：北海鑫宏房地产开发有限责任公司，住所地广西北海市长青东路100号东海蔬菜批发市场内，统一社会信用代码：914505007451112151。 法定代表人：陈平，执行董事。 委托诉讼代理人：黄家庆，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁捷飞，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司，住所地广西北海市海南路一里一巷4号底层，统一社会信用代码：914505007717308536。 法定代表人：黄克安，经理。 被上诉人（一审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市麻章区政通中路北13号，统一社会信用代码：914408001943780359。 法定代表人：詹振成，总经理。 委托诉讼代理人：周志勇，广西桂三力（北海）律师事务所律师，同时接受被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司及湛江市。 委托诉讼代理人：谢兴旺，广西桂三力（北海）律师事务所实习人员，同时接受被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司及湛江市。 一审第三人：吴能锡，男，1978年5月8日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人卢艳銮因与被上诉人北海鑫宏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宏公司）、湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司（以下简称“湛江四建北海分公司”）、湛江第四建筑工程有限公司（以下简称“湛江四建”）、一审第三人吴能锡商品房预售合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢艳銮上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初2362号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。二、本案所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1.在一审法院庭审中，上诉人向法庭所提交的证据中，有被上诉人盖章认可的证明、委托书及生效的法院判决书，并且生效的判决书已明确判定被上诉人要退还其他业主的房屋预购款项。但在本案的庭审当中，虽然被上诉人当庭否认证明的真实性，极力否认及推卸责任，但是当事人所向法庭提交的证据已形成了证据的连锁关系，形成了证据链，并且被上诉人也没有向法庭提交有任何有利的证据足以推翻上诉人的证据。但一审法院却以被上诉人单方面的口头否认就采信被上诉人的辩解。2.上诉人在一审庭审时第一次向法庭所提交的《收据》虽是复印件，但在复印件当中却有被上诉人鑫宏公司盖章确认收取了上诉人的《收据》原件，但被上诉人在法庭上公然否认该《收据》的真实性及合法性，颠倒是非。而在当天的复庭审理时，上诉人已向法庭提交了《收据》原件，但一审法院在判决书当中却认定“上诉人只向法庭提交了复印件”，显然一审法院是非不分，颠倒事实，造成上诉人所有向法庭提交的证据—审法院都不予采纳；而被上诉人只在法庭上信口开河，无中生有，法庭通通的采信作为定案的依据。 鑫宏公司辩称：1.上诉人与鑫宏公司不存在任何合同关系，鑫宏公司在2010年1月21日取得商品房预售许可证之前没有正式合法有效的委托他人对涉案房屋进行销售，在取得商品房预售许可证后委托湛江四建进行销售，但湛江四建北海分公司没有签订任何购房协议，鑫宏公司和湛江四建北海分公司、湛江四建均没有收到一审第三人吴能锡交来的任何款项；2.鑫宏公司没有向吴能锡授权，吴能锡在鑫宏公司取得商品房预售许可证前向上诉人收取的款项，鑫宏公司不知情，吴能锡收取上诉人的款项的行为是其个人行为，有生效判决作出认定；3.吴能锡向上诉人收取款项所出具的收条也不能推断上诉人与鑫宏公司存在任何合同关系，鑫宏公司不是本案适格诉讼主体，上诉人应向吴能锡主张权利；4.本案已过诉讼时效。 湛江四建北海分公司和湛江四建共同辩称：一审法院判决认定的事实准确。1.上诉人包括另案鑫宏公司起诉湛江四建北海分公司和湛江四建，都是滥用诉权，湛江四建北海分公司和湛江四建从来没有与上诉人签订任何合同，也没有收取任何款项，所以要我们承担责任，于法不符；2.上诉人针对吴能锡签订的合同把湛江四建北海分公司和湛江四建拉进来作为主体来承担责任，程序不当；3.另案的生效判决已经明确吴能锡行使代理权已经超越权限，不构成表见代理，上诉人提交的证据也不足以证实吴能锡的行为构成表见代理；4.无论收据是复印件还是原件，收据上始终没有湛江四建北海分公司和湛江四建的签章等字样，故上诉人的上诉不足以推翻一审判决。 吴能锡述称：其在2009年做的涉案工程是湛江四建签出来的，都是其出人力物力承建。上诉人的购房款是其收取的，但也是根据湛江四建出具的证明允许其跟客户解决销售合同纠纷，鑫宏公司也同意湛江四建销售房屋。如果没有证明，其作为投资人也不敢收取上诉人的购房款，因为卖房是在工地上的销售部进行。涉案工程的工程款虽是湛江四建和鑫宏公司之间结算，但每一分钱都是其出资的，至今也没有跟其结算，湛江四建和鑫宏公司应当承担责任，所以其不应承担本案的责任。 卢艳銮向一审法院起诉请求：1.鑫宏公司退还原告购房款本金5万元及利息3万元（利息以5万元为基数，按照年利率6%，自2009年7月7日起暂计至2019年7月8日，以后另计至还清之日止）；2.湛江四建北海分公司、湛江四建对上述还款责任承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2009年1月12日，鑫宏公司与湛江四建签订《建设工程施工合同》一份，主要约定鑫宏公司将其开发的东海市场F、H栋续建工程承包给湛江四建施工。同日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《补充协议》一份，主要约定该工程由湛江四建北海分公司全额出资建设、包销，鑫宏公司派人协助，商品房买卖合同以鑫宏公司名义由湛江四建北海分公司具体签订，但必须经其指定人员核查未有损鑫宏公司利益后方可盖章，销售期间为鑫宏公司取得商品房预售许可证之日起1年内售完，销售时鑫宏公司负责签订商品房销售合同，收取销售款，鑫宏公司应收销房款7成，余款3成由鑫宏公司收取后退还湛江四建北海分公司。 2009年2月21日，被告湛江四建北海分公司出具《证明》一份，载明“我公司承建鑫宏公司的鑫宏东海蔬菜批发市场F、H栋二、三楼续建工程项目由我公司全额出资建设、包销，现本公司证明东海市场F、H栋二、三楼的销售工作由本公司人员吴能锡具体处理，包括：1.按开发商确定的《商品房买卖合同》条款的要求与购房客户洽谈、签订《商品房买卖合同》；2.收集购房客户办理银行按揭所需的资料，协同购房户办理银行按揭贷款；3.代为全权处理因销售上述商品房产生的全部纠纷”。 2010年1月21日，鑫宏公司正式取得北海市商品房预售许可证。同日，鑫宏公司向湛江四建北海分公司出具《授权委托书》一份，鑫宏公司委托湛江四建北海分公司代理销售鑫宏东海蔬菜批发市场F、H栋二、三楼楼盘商品房，代理权限：1.按委托人确定的《商品房买卖合同》条款代同购房客户签订《商品房买卖合同》；2.代为全权处理因销售上述商品房产生的全部纠纷；3.代为协同购房客户办理银行按揭；委托期限从2010年1月21日至2011年1月21日。 2010年1月29日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《补充协议3》一份，约定将2009年1月12日签订的《补充协议》中“该工程由湛江四建北海分公司全额出资建设、包销，鑫宏公司派人协助，商品房买卖合同以鑫宏公司名义由湛江四建北海分公司具体签订，但必须经其指定人员核查未有损鑫宏公司利益后方可盖章”的条款，修改为：“该工程由湛江四建北海分公司全额出资建设、包销(该工程项目的商品房销售价格由湛江四建北海分公司确定，鑫宏公司不得干预)，鑫宏公司派人协助，商品房买卖合同由鑫宏公司具体签订，湛江四建北海分公司协助，未经湛江四建北海分公司书面同意鑫宏公司以低于湛江四建北海分公司确定的价格与购房者签订合同的，差额部分由鑫宏公司补足，不得有损湛江四建北海分公司利益”。 2011年9月8日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《补充协议5》一份，鑫宏公司同意给付湛江四建北海分公司延长销售时间4个月（即延长至2012年1月9日止）。 2011年11月11日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《终止包销约定协议书》一份，约定自本协议签订之日起，终止双方之前签订的与“东海市场F、H栋续建工程”项目相关协议中约定的包销条款。 原告向该院提交落款日期为2009年7月6日并有吴能锡签名确认的《收条》复印件一份，拟证明吴能锡收到东海市场续建工程FA303号房屋的预订款5万元。该《收条》因无原件予以核对，鑫宏公司不予认可。 该院另查明，吴能锡于2014年4月19日出具《证明》一份，载明“本人吴能锡私自收取北海市东海市场续建工程的购房款（含订金），由本人负责偿还处理，与湛江市第四建筑工程有限公司北海分公司无任何经济和法律关系”。次日，吴能锡出具《说明》一份，载明“本人收取的购房款271万元，其中有部分收条是本人私自借款因无力偿还，于2013年5月被迫写成购房款”、“也有一部分是本人已经退还购房人但收据未退还，真实购房款（含订金）只有100多万左右”。 该院认为，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订的《补充协议》《补充协议3》《补充协议5》《终止包销约定协议书》已经生效法律文书确认有效，双方均应全面履行合同义务，鑫宏公司依据上述协议委托湛江四建北海分公司代理销售鑫宏东海蔬菜批发市场F、H栋二、三楼楼盘商品房，代理销售期限自取得商品房预售许可证即2010年1月21日起至签订《终止包销约定协议书》之日即2011年11月11日止。 原告以吴能锡出具的《收条》复印件向该院主张其与鑫宏公司之间存在商品房买卖合同关系，并以此主张鑫宏公司退还“购房款”5万元，但原告与鑫宏公司之间并未签订书面的购房合同，鑫宏公司及湛江四建北海分公司也均未授予吴能锡收取购房款的代理权限，原告在交付款项时未审查吴能锡的代理权限，自身存在过失，不符合表见代理的构成要件，而该《收条》的出具日期为2009年7月6日，即已超出鑫宏公司委托湛江四建北海分公司销售房屋的代理期限；吴能锡所出具的《证明》《说明》亦可证明吴能锡为“私自收取”款项，且所收取的部分款项性质不明；综上，原告作为负担举证责任一方，应当承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。鑫宏公司、湛江四建及其分公司的抗辩理由成立，该院予以采信，对原告的诉讼请求，该院不予支持。 此外，鑫宏公司已于2010年1月21日取得商品房预售许可证，若原告认为其是正当权利人，应当自2010年1月21日起在民事诉讼时效期间内向义务人主张权利，但其直至2019年6月5日才向该院起诉主张权利，原告的诉讼请求已超过诉讼时效，被告鑫宏公司的抗辩理由成立，该院予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决驳回原告卢艳銮的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告卢艳銮负担。 二审期间，上诉人提交证据《退款协议书》，证明被上诉人鑫宏公司已经同上诉人签订退款协议，但鑫宏公司签订退款协议后，没有将相应款项退还给上诉人，而鑫宏公司也认可了一审第三人收取上诉人的款项的代理行为，该《退款协议书》的原件在（2018）桂0502民初572号案件卷宗内。 被上诉人鑫宏公司质证认为，1.该证据的真实性由法院认定；2.从协议“签订协议以后，不能以任何理由干扰甲方的工作”看出，鑫宏公司是在上诉人干扰其经营场所的情况下签订；3.协议内容说明吴能锡收取上诉人的款项未交给鑫宏公司，尚属吴能锡与上诉人之间的债权债务关系，鑫宏公司签订协议的目的是代上诉人向吴能锡追讨债权，并明确鑫宏公司没能追讨，上诉人保留继续追讨的权利。另外，款项性质是吴能锡借款或其他款项。该证据不能实现上诉人的证明目的，不能证明鑫宏公司自愿承担还款责任，该协议中鑫宏公司还款的前提条件是鑫宏公司追讨到相应款项后再支付给上诉人，如没有追讨到，上诉人继续追讨，鑫宏公司并不承担还款义务。从（2018）桂05民终1162号判决明确了吴能锡才负有还款义务。 被上诉人湛江四建北海分公司和湛江四建共同质证认为，对该证据的三性有异议，该协议与湛江四建北海分公司和湛江四建无关，恰好证明鑫宏公司主动承认是以吴能锡名义收取上诉人的购房款，也承认由鑫宏公司退款。从（2018）桂05民终1162号判决也明确了湛江四建北海分公司和湛江四建对上诉人的款项不用承担责任，该协议退款是附条件的行为，上诉人干扰甲方工作签订，鑫宏公司可以行使撤销权，但鑫宏公司没有行使。上诉人在一审时已经知道该证据而不举证，二审举证应承担法律责任。 一审第三人吴能锡质证认为，不知道有《退款协议书》，说明鑫宏公司是有责任的，鑫宏公司有发通知让上诉人去交某项款的，所以鑫宏公司知道这笔款是用来建设东海市场工程的，所以鑫宏公司应当承担责任。 本院认证认为，结合（2018）桂0502民初572号、（2018）桂05民终1162号案件举证了该证据的情况，上诉人在本案中虽提交的复印件，但具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。但同时本院认为，该证据不能证明上诉人提出鑫宏公司认可吴能锡收取上诉人款项属代理行为的证明目的，本院将结合其他证据将该证据作为认定案件事实的参考依据。 另查明： 1.2018年3月14日，被上诉人鑫宏公司和上诉人卢艳銮签订《退款协议书》约定：乙方（卢艳銮）于2009年7月6日交给以吴能锡名义收取的购买由甲方（鑫宏公司）开发的东海市场续建工程FA303号房预订款人民币伍万元整（￥50000.00），由甲方负责退还给乙方，但该款项待甲方向湛江四建、湛江四建北海分公司、吴能锡追讨并取得相应款项后十天内一次性支付给乙方。如果甲方没能向湛江四建、湛江四建北海分公司、吴能锡追讨回该款项，乙方保留继续追讨的权利。签订本协议后，乙方不得以任何理由干扰甲方的经营工作。 2.另案即原告鑫宏公司与被告湛江四建北海分公司、湛江四建、第三人吴能锡委托合同纠纷一案，本院作出（2018）桂05民终1162号民事判决还认定以下法律事实：2011年11月11日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《终止包销约定协议书》还约定，终止包销条款后，鑫宏公司按工程现状与湛江四建北海分公司办理结算，该工程的现状为未完工工程，未完工工程由鑫宏公司出资继续建设；经双方核定该未完工工程，鑫宏公司应支付给湛江四建北海分公司工程结算款450万元，此款包括湛江四建北海分公司前期实际支付给鑫宏公司的包销定金50万元、湛江四建北海分公司垫资建设该项目的成本费用、税金和利润，除此之外湛江四建北海分公司不能再向鑫宏公司主张工程建设款；上述款项汇入湛江四建北海分公司指定的陈贤芳的银行账户中。2012年6月11日，鑫宏公司与湛江四建北海分公司签订《补充协议》一份，约定鑫宏公司分期分批给付湛江四建北海分公司工程款，于2012年6月15日前全部结清；鑫宏公司应付湛江四建北海分公司工程款共450万元，累计已付405万元，尚欠45万元；湛江四建北海分公司同意鑫宏公司于2012年6月15日前付清余款；款项汇入湛江四建北海分公司指定的陈贤芳的银行账户中。其后，鑫宏公司于2012年6月14日通过陈贤芳的银行账户向湛江四建北海分公司支付了约定的剩余工程45万元。本院在该案就鑫宏公司一审提出的判令湛江四建北海分公司将在商品房包销期间所收取的购房款271万元交付给鑫宏公司以及湛江四建对上述还款义务承担连带清偿义务的诉讼请求，并结合鑫宏公司上诉理由审查认为，涉及徐秀春的款项，因有鑫宏公司与湛江四建北海分公司2009年1月12日签订《补充协议》、2010年1月21日出具《授权委托书》，鑫宏公司与徐秀春签订的《解除还款协议》、《退房协议一》以及《收条》等证据证明鑫宏公司委托湛江四建北海分公司销售相关商品房，湛江四建北海分公司同意鑫宏公司代为退还徐秀春购房款10万元，徐秀春已收到鑫宏公司退款，约定该款在两公司结算销售房款时结清，故认定鑫宏公司对徐秀春的10万元上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求于法无据，本院予以驳回，遂作出（2018）桂05民终1162号判决：一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初572号民事判决；二、被上诉人湛江四建海分公司应偿还上诉人鑫宏公司10万元；三、被上诉人湛江四建对上述还款责任承担补充清偿的责任；四、驳回上诉人北海鑫宏房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。前述判决已经生效。 本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 关于一审第三人吴能锡向上诉人收取涉案款项的行为性质是代理行为还是其个人行为的问题，本院认为，首先，根据湛江四建北海分公司向东海市场F、H栋续建工程购房户出具的《证明》的内容可知，吴能锡在该项目的代理权限为按照开发商确定的《商品房买卖合同》条款的要求与购房客户洽谈、签订合同，收集购房客户办理银行按揭所需的资料、协同购房户办理银行按揭贷款、代为全权处理因销售上述商品房产生的全部纠纷。上述代理权限中并没有收取购房款的授权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一、二款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”一审第三人吴能锡收取5万元款项的行为属于超越代理权限的行为，且湛江四建北海分公司对其收款行为未予追认，则吴能锡收取5万元的行为对湛江四建北海分公司不发生法律效力。其次，根据鑫宏公司出具的《退款协议书》约定，以吴能锡名义收取的5万元由鑫宏公司负责退还给乙方，但该款项待鑫宏公司向湛江四建、湛江四建北海分公司、吴能锡追讨并取得相应款项后十天内一次性支付给乙方；如果鑫宏公司没能向湛江四建、湛江四建北海分公司、吴能锡追讨回该款项，乙方保留继续追讨的权利；同时约定，签订本协议后，乙方不得以任何理由干扰甲方的经营工作。可以看出，退还5万元是附条件的，该条件就是必须由湛江四建、湛江四建北海分公司、吴能锡返还5万元给鑫宏公司，否则相应5万元应由上诉人自行追讨，鑫宏公司仅是利用其自身在涉案工程中的有利地位代为追讨。客观上因鑫宏公司另案向湛江四建、湛江四建北海分公司诉讼主张返还包含本案5万元在内的款项的诉求已经被本院（2018）桂05民终1162号生效判决所驳回，吴能锡亦不向鑫宏公司交付款项，鑫宏公司退还涉案5万元的条件并未成就且不能成就，故鑫宏公司向上诉人退款的约定对鑫宏公司及上诉人均无法发生法律效力。再次，根据涉案吴能锡出具的《收条》，涉案5万元以吴能锡个人名义收取，但吴能锡后续出具的《证明》《说明》与5万元为购房款性质相矛盾。吴能锡在庭审中主张该款是购房款且已投入到涉案房屋所在的东海市场工程，其应对其主张负有举证责任，但吴能锡向法庭既未提供其分包涉案工程的合同或湛江四建、湛江四建北海分公司所签章确认的相关凭证，也未提供鑫宏公司与湛江四建、湛江四建北海分公司和吴能锡之间的工程款结算文件，且目前鑫宏公司与湛江四建、湛江四建北海分公司已就涉案工程工程款结算完毕并支付结束，工程款结算中并未包含涉案5万元在内的相关款项，同时，吴能锡亦非湛江四建、湛江四建北海分公司的员工。故吴能锡收取涉案5万元完全是其个人行为，本院予以确认。因上诉人与鑫宏公司之间并未签订书面商品房预约合同或商品房买卖合同，且鑫宏公司与吴能锡之间并无委托代理关系，加之湛江四建北海分公司对吴能锡的越权代理行为亦未追认，所以上诉人与鑫宏公司之间的事实预约合同关系未成立，本院予以确认。由此，上诉人诉请被上诉人鑫宏公司退还购房款及支付利息，以及被上诉人湛江四建、湛江四建北海分公司对还款承担连带清偿责任，均无事实和法律依据，本院不予支持。 关于诉讼时效问题，本院认为，合同纠纷的诉讼时效应基于合同履行期限届满且宽限期届满之日或债务人明确表示不履行义务之日起产生的债权请求权而开始起算，因本案上诉人与鑫宏公司之间商品房预约合同关系未成立，无起算并适用诉讼时效的事实基础。鑫宏公司的主张理由不成立，本院不予支持。一审相关认定不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人卢艳銮上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元（上诉人已交纳），由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年十二月六日 法官助理 梁津源 书 记 员 童华健