广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2602号上诉人（原审原告）：广东伟信融资担保投资有限公司，住所地：广东省湛江市海滨大道北118号。法定代表人：许振伟，董事长。委托诉讼代理人：许红燕，广东领会律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄健，男，1955年3月3日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：唐振武，广东国邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小艳，广东国邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湛江市伟城房地产开发有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区建设路35号海丰花园E幢首层架空停车位20号车位。法定代表人：陈伟清。原审被告：广东众城林业发展有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区人民南路5号1幢三楼301房。法定代表人：陈伟清。上诉人广东伟信融资担保投资有限公司（以下简称伟信公司）因与被上诉人黄健、湛江市伟城房地产开发有限公司（以下简称伟城公司），原审被告广东众城林业发展有限公司（以下简称众城公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伟信公司的委托诉讼代理人许红燕，被上诉人黄健的委托诉讼代理人唐振武、唐小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟信公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判准许伟信公司执行伟城公司名下位于湛江市霞山区建设路35号[证号：湛国用（2005）第00036号]的土地使用权；3、本案一审、二审诉讼费用由黄健承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，黄健对案涉土地使用权不享有足以排除执行的民事权益。第一，黄健未办理案涉土地使用权过户登记手续，并非基于客观原因，而是基于主观原因及履行不能，黄健对此存在过错。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条的规定，黄健不具备开发商业房地产的资质，其为了开发建设海丰花园H幢，势必继续保留案涉土地登记在伟城公司的名下。黄健在《项目挂靠承包协议》中约定项目的一切盈亏由黄健承担，是企图以签订合同的合法形式掩盖其个人开发房地产盈利的非法目的，黄健对此情形明知应知，主观上故意不办理过户登记手续，存在过错。第二，（2013）湛霞法民二初字第76号民事判决非引起物权发生变动的法律文书。该民事判决仅确认黄健与陈伟清、郁德庄签订的《联营合同》、《清算协议书》、《项目竞价转让协议书》合法有效，但对黄健关于确认土地使用权和办理过户手续的诉讼请求明确予以驳回，故该判决并非《中华人民共和国物权法》第二十八条所规定的确权判决，不能引起案涉土地使用权发生物权变动的效力。案涉土地使用权人仍为伟城公司。2、根据不动产物权以公示为准的原则，伟信公司有权继续执行登记在伟城公司名下的土地使用权。伟信公司与伟城公司、众城公司追偿权纠纷一案已经湛江市坡头区人民法院作出（2016）粤0804民初1120号生效民事判决，伟信公司对伟城公司享有合法债权。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的规定，案涉土地至今仍登记于伟城公司名下，伟信公司有权继续执行伟城公司名下的财产。黄健辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；伟信公司的上诉理由不成立，应予驳回。事实和理由：1、案涉土地使用权一开始就不属于伟城公司所有，而属于黄健、陈伟清及郁德庄三人共有，系三人以伟城公司名义竞买并支付竞买款840多万元。2003年12月31日，黄健与陈伟清、郁德庄签订了《联营合同》，将海丰花园项目挂靠在伟城公司的名下开发，并挂靠在湛江市伟城建筑工程有限公司名下施工。经开发建设后，海丰花园A-G幢（共七幢）已开发并售销售完毕，三人对销售利润进行了分割，H幢因涉及物资总公司职工的搬迁问题而无法开发。伟城公司已经知道案涉土地被投资开发、建设及销售、分配利润的事实，但伟城公司从未提出异议，且伟城公司的法定代表人及控股股东陈伟清多次签名确认三人挂靠投资开发海丰花园的事实。2、海丰花园的第二期D-H幢是整体规划及审批的，由于D-G幢已销售完毕，故根据《中华人民共和国物权法》第九条、第七十条和第七十三条的规定，案涉土地使用权依法已经归全体业主所有。3、海丰花园第二期H幢商住楼规划范围内的土地使用权已转让给黄健，黄健已付清转让款并实际占有使用且对未办理过户手续没有过错，依法不得对案涉土地采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。黄健付清转让款后，陈伟清、郁德庄及伟城公司便将国有土地使用权证、房地产开发批文及有关资料移交给黄健。黄健多次要求陈伟清、郁德庄及伟城公司向相关部门申请办理过户登记手续，但均未成功。为了确认相应合同的有效性并办理过户登记手续，2013年7月23日黄健向湛江市霞山区人民法院提起诉讼，请求确认相关合同合法有效，并判令陈伟清、郁德庄及伟城公司协助黄健办理过户登记手续。伟信公司以黄健挂靠开发的事实来推定黄健存在主观过错毫无事实根据。《项目竞价转让协议书》第八条的约定，案涉土地无法分割过户是政府部门的规划要求造成，而非黄健的主观原因。案涉土地的土地使用权已为生效的民事裁定书及民事判决书所羁束。已生效的（2013）湛遂法执外异字第14号《执行裁定书》，解除对案涉土地使用权的查封及中止执行。本案与该案除民事主体不完全相同外，事实、理由与（2013）湛遂法执外异字第14号案完全一样，故在本案中，黄健同样享有足以排除执行的民事权益。已生效的（2013）湛霞法民二初字第76号《民事判决书》，确认异议人与伟城公司、陈伟清、郁德庄签认定的《联营合同》、《清算协议书》、《项目协议书》及《中标确认书》合法有效，认定海丰花园H栋项目及规划范围内的土地使用权已转让给黄健，黄健已付清全部转让款并实际占有使用。伟城公司二审时没有到庭也不作答辩。众城公司二审时没有到庭也不作陈述。伟信公司向一审法院起诉请求：1、判令准许伟信公司执行伟城公司名下位于湛江市霞山区建设路35号[湛国用（2005）第00036号]的土地使用权；2、判令（2019）粤0804执异1号执行裁定失效。一审法院认定事实：2002年7月至2005年6月期间，黄健与案外人陈伟清、郁德庄合伙出资800多万元以伟城公司的名义竞买位于湛江市霞山区建设路35号的国有土地，面积13579平方米，使用权证号：湛国用（2005）第00036号[原证号：湛国用（1994）字第030300304号]。2003年12月31日，黄健与陈伟清、郁德庄签订《联营合同》，三方本着平等互利的原则，在湛江市霞山区解放西路31号及建设路35号联合开发经营“海丰花园”项目。合同主要约定：项目定名为海丰花园，项目属于黄健、陈伟清及郁德庄三方共同所有，项目挂靠伟城公司开发，挂靠湛江市伟城建筑工程有限公司施工。该项目实行独立核算、自负盈亏。所有债权、债务、经济责任及法律责任均为三方投资者负责，与挂靠公司无关。该项目上缴挂靠公司管理费按销售额的1%计算，其中（房产公司0.5%、建筑公司0.5%，按建筑公司税率扣税）。该项目的经营必须遵守国家有关法律法规，并独立承担法律责任。该项目全部投资由陈伟清、黄健、郁德庄三位股东自愿出资入股，其中比例为陈伟清占55%，黄健占30%，郁德庄占15%，出资方式为现金缴付。项目的利润分配由投资各方出资比例分享，如项目发生亏损，亦照比例分担等。2009年2月13日，黄健与陈伟清、郁德庄签订《清算协议书》及《项目竞价转让协议书》。《清算协议书》主要约定：三方联合经营开发的海湾花园及海丰花园的联营合同终止，同意将海丰花园H幢的项目拟定650万元的低价竞价转让。竞得者将与伟城公司签订转让协议书，并将转让金全额转到指定帐户，扣掉前期合作的全部负债后按出资比例分配；三方所分的海丰花园架空车位，各自拥有全部产权；三方合作的海湾分公司和伟城公司第一分公司的税费已经全部计缴，如有漏缴情况，三方按照出资比例承担责任。甲方（陈伟清）负责追索市建公司所欠借款及利息，扣除费用后按比例分配。其他应收账目收回后都按比例分配；物资总公司占用陈伟清名下两个车位放车，我方占用其二层办公楼，此事由陈伟清与物资总公司协调处理等。《项目竞价转让协议书》主要约定：合作三方同意将H幢商住楼的开发权及所占土地，通过公平竞价的方式，在三方中实行竞价，最高价者得。中标方应按照中标总金额，按照中标确认书的规定，在2009年2月24日之前将款项汇给伟城公司及另二方。合作方应向中标方提供H幢商住楼的土地使用权证，提供房产开发批文，提供其他一切有关的已办理的文本，即开发H幢房产享有的所有有关资料。其中第八条约定：款到账后，合作方即将国土证原件交给中标方，合作方拥有H幢土地的使用权和开发权即时转移交给中标方，中标方自行办理分割过户手续，合作方协助盖章，将土地证过户到中标方名下等。2009年2月20日，黄健与陈伟清、郁德庄三人在银海酒店对“海丰花园H幢”项目的土地使用权和经营开发权进行竞标，黄健以850万元中标，并经黄健与陈伟清、郁德庄签订“中标确认书”确认。中标后，黄健依约支付了850万元，并由黄健与陈伟清、郁德庄按合作出资比例将850万元进行了分配。陈伟清、伟城公司将“海丰花园H幢”项目的国有土地使用证、房地产开发批文及有关资料移交给黄健。2009年3月27日，黄健（甲方）与伟城公司及湛江市伟城建筑工程有限公司（乙方）签订《项目挂靠承包协议》，主要约定：“伟城海丰花园”H幢的所有权已归甲方所有，但为了便于开发施工，经甲乙双方协议，该项目仍挂靠在乙方开发，项目的一切运作和盈亏均由甲方负责，乙方只提供资质支持，挂靠承包费为总包干单价，房产建筑两公司合计人民币50万元整。双方签约时交20万元整，在甲方取得施工许可证时交10万元，在甲方取得竣工备案时付10万元，甲方整个项目完结时付清10万元，以上税费不含税金等。伟城公司及其法定代表人在该协议上盖章和签名。同年4月2日，黄健给陈伟清支付“海丰花园H幢”的挂靠管理费20万元。之后，黄健自行与物资总公司的7户搬迁户进行协商，与其中4户搬迁户达成了协议，尚有3户搬迁户未能达成协议，致使黄健无法对“海丰花园H幢”进行开发建设。上述协议签订后，“海丰花园H幢”的土地使用权尚未办理变更登记，黄健与陈伟清、郁德庄及伟城公司也未持房地产开发项目转让合同等相关资料到房地产开发主管部门备案及向有关行政管理部门申请变更登记。另查明，2015年11月15日，广东省湛江市霞山区人民法院（以下简称霞山法院）作出（2013）湛霞法民二初字第76号民事判决书，判决确认黄健与陈伟清、郁德庄签订的《联营合同》、《清算协议书》、《中标确认书》、《项目竞价转让协议书》合法有效。合同签订后，黄健与陈伟清、郁德庄未另行成立项目公司，是以伟城公司的名义，共同合作对湛江市霞山区建设路35号（面积13579平方米）的国有出让土地进行“海丰花园”项目的规划开发建设，经营商住楼，并取得湛江市规划国土资源局以湛规土资（执法）验知（2004）058号、（2007）5号、6号、7号、8号《湛江市建设工程竣工规划验收合格通知》以及湛规土资（建管）（2005）73号《关于“海丰花园”D、E、F、G、H栋商住楼四至定点及建筑方案的批复》行政审批许可。上述土地经开发建设后，海丰花园的A-G幢的商住楼已建成并销售完毕。因“海丰花园H幢”涉及物资总公司职工的搬迁问题未能解决而未能得以开发建设。“海丰花园H栋”是经政府建设规划部门统一规划批准开发建设项目的其中一部分，黄健受让该项目，应不改变原来的建设规划及土地使用用途，应待双方向政府职能部门申请并获批准办理后方可实现土地使用权的确权和过户等。该判决已于2017年1月21日起生效。再查明，2016年6月27日，一审法院作出（2016）粤0804财保27号民事裁定书，裁定查封登记在伟城公司名下位于湛江市霞山区建设路35号[证号：湛国用（2005）第00036号]的土地使用权。2019年1月24日，黄健向一审法院提出书面异议，一审法院于2019年2月1日作出（2019）粤0804执异1号执行裁定书，认为伟城公司仅是登记其名下开发，但实际权属人为黄健，黄健对涉案土地有足以排除强制执行的民事权益，裁定中止对伟城公司湛江市霞山区建设路35号土地使用权[面积为13579平方米，证号为湛国用（2005）第00036号]的执行。伟信公司不服该裁定，遂向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为，本案为申请执行人执行异议之诉。案外人应当举证证明其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，否则将依法承担不利后果。登记在伟城公司名下的湛江市霞山区建设路35号[湛国用（2005）第00036号]的土地经规划建设为“海丰花园”D-H栋，其中的D-G栋已建成并销售，属于已购买“海丰花园”的各业主共同所有，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条关于“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结”的规定，对该部分土地使用权，人民法院不得强制执行。余下的“海丰花园”H栋项目所占土地是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。黄健提供已生效的霞山法院（2013）湛霞法民二初字第76号《民事判决书》证实：其一，黄健与陈伟清、郁德庄在《联营合同》中约定，三方在湛江市霞山区建设路35号联合开发经营“海丰花园”项目，项目属于三方共同所有。三方在《清算协议书》中约定，三方联合经营开发海丰花园的联营合同终止，同意将海丰花园H幢的项目拟定650万元的低价竞价转让。在《项目竞价转让协议书》中约定，合作三方同意将H幢商住楼的开发权及所占土地，在三方中实行竞价，最高价者得。款到账后，合作方即将国土证原件交给中标方，合作方拥有H幢土地的使用权和开发权即时转移交给中标方，中标方自行办理分割过户手续，合作方协助盖章，将土地证过户到中标方名下。随后，黄健以850万元中标，三方签订《中标确认书》确认。黄健依约支付了全部转让款项，陈伟清、伟城公司将该项目的国有土地使用证、房地产开发批文及有关资料移交给黄健。且该判决确认三方签订的《联营合同》、《清算协议书》、《中标确认书》、《项目竞价转让协议书》合法有效。黄健依法取得了海丰花园H幢项目的土地使用权，并实际占有和使用至今。其二，三方在《联营合同》中约定，项目挂靠伟城公司开发，挂靠湛江市伟城建筑工程有限公司施工。该项目实行独立核算、自负盈亏。所有债权、债务、经济责任及法律责任均为三方投资者负责，与挂靠公司无关。黄健中标取得该项目的土地使用权后，与伟城公司及湛江市伟城建筑工程有限公司签订《项目挂靠承包协议》，约定“伟城海丰花园”H幢的所有权已归黄健所有，但为了便于开发施工，经双方协议，该项目仍挂靠在伟城公司及湛江市伟城建筑工程有限公司开发，项目的一切运作和盈亏均由黄健负责，伟城公司及湛江市伟城建筑工程有限公司只提供资质支持。伟城公司对海丰花园H幢项目的土地使用权从未享有所有权，三方是为开发房地产才将该土地使用权挂靠登记在伟城公司名下。其三，黄健因要求陈伟清、郁德庄及伟城公司申请办理过户登记手续未果诉至霞山法院，请求陈伟清、郁德庄及伟城公司协助办理土地使用权过户手续。霞山法院认为海丰花园H幢是经政府建设规划部门统一规划批准海丰花园房地产开发建设项目的其中一部分。办理过户手续的约定对双方具有约束力，仍有待黄健、陈伟清、郁德庄及伟城公司向政府职能部门申请并获批准办理方可实现。黄健请求确认海丰花园H幢涉及的5.5亩土地使用权归黄健所有以及办理土地使用权的过户手续的条件尚未成就，故不予支持。可见，虽然该判决并非确权判决，但黄健未对海丰花园H幢项目的土地使用权办理过户登记手续是基于客观原因而无法过户，故黄健对无法过户的行为并不存在过错。综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，黄健对上述涉案执行标的享有足以排除执行的民事权益，故一审法院对伟信公司主张继续执行伟城公司名下位于湛江市霞山区建设路35号[湛国用（2005）第00036号]的土地使用权的请求不予支持。至于伟信公司提出判决（2019）粤0804执异1号执行裁定失效的请求，基于执行异议之诉属民事诉讼的一部分，不应对已生效的法律文书的效力进行审查，故一审法院对伟信公司的该请求不予审查。伟城公司、众城公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向一审法院提交答辩状及证据材料,视为放弃答辩以及质证的权利，所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回广东伟信融资担保投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费100元，由广东伟信融资担保投资有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属申请执行人执行异议之诉纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合各方当事人在二审中的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：黄健对未办理土地使用权过户登记手续是否存在过错及应否准许执行伟城公司名下的土地使用权。黄健与案外人陈伟清、郁德庄于2009年终止合伙挂靠伟城公司开发经营“海湾花园”和“海丰花园”的联营合同后，约定“海丰花园”H栋项目通过内部竞价的方式，由三方出价最高者得；并约定中标方自行办理分割过户手续，合作方协助盖章，将土地使用权证过户到中标方名下。黄健以850万元竞得并依约支付该款后，陈伟清、伟城公司将“海丰花园”H栋项目的国有土地使用证、房地产开发批文及有关资料移交给黄健。而黄健因陈伟清、郁德庄未配合办理5.5亩土地使用权过户手续于2013年诉至霞山法院。黄健关于要求陈伟清、郁德庄、伟城公司协助办理5.5亩土地使用权过户手续的诉讼请求并未得到霞山法院的支持，原因是登记在伟城公司名下的湛江市霞山区建设路35号土地使用权尚未完成分割手续，5.5亩土地使用权办理过户手续的条件尚未成就。而未能完成分割手续的原因是陈伟清、郁德庄不予配合，并非黄健的主观原因没有办理分割手续及分割后的过户手续。一审法院于2016年才查封案涉土地，晚于黄健向霞山法院诉请陈伟清、郁德庄、伟城公司协助办理5.5亩土地使用权过户手续的时间，故一审法院认定黄健对无法办理5.5亩土地过户手续的行为不存在过错并无不当。伟信公司并未就黄健是否已支付全部价款和实际占有的问题提出上诉，视为认可黄健已支付全部价款和实际占有“海丰花园”H栋所占土地，本案符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，故一审法院依据该法条认定黄健对“海丰花园”H栋项目所占土地享有足以排除强制执行的民事权益，并对伟信公司关于准许执行伟城公司名下位于湛江市霞山区建设路35号土地使用权的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，伟信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人广东伟信融资担保投资有限公司已预交），由广东伟信融资担保投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张智敏审判员  杨伟玲审判员  吴春蕾二〇一九年十二月三日书记员  梁罗芬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。