山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3065号上诉人（原审被告）：徐文江，男，1965年8月10日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨本善，乳山昆仑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐文山，男，1963年5月9日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：郑海军，乳山义方法律服务所法律工作者。上诉人徐文江因与被上诉人徐文山民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市乳山市人民法院（2019）鲁1083民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐文江上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.双方系亲兄弟，共同经营唐家沟金矿，案涉三份“借条”是内部转账之用而非个人借款，一审中徐文江要求徐文山提供账目以供查询未予处理。2.一审中徐文山提供录音证据中有通过双方母亲交付给徐文江10万元的事实，但证人出庭作证却改变该事实，一审采信有利害关系的证人证言不当。3.徐文山提供的录音证据可以证实徐文江在对账现场为徐文山重新书写书证，终结了对账前的所有欠款，之前徐文江所出具的欠条理应作废。3.本案中徐文山提供的两份借条其中一份有错别字，真实性经不起推敲。且两份借条显示时间相差仅四天，若系徐文江需发放工资借款明显不合常理。4.徐文山未提交向徐文江交付款项的证据，证人证言不真实，也没有提交借款来源的证据，且相应的借条也不应装订在会计账簿中，双方也无需对账，故不应认定借款的真实性。5.一审中徐文山提交的录音证据经过剪辑，没有原始录音载体，要求进行司法鉴定。徐文山辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由：1.徐文江在上诉状陈述的是虚假事实，唐家沟金矿并不是双方共同经营的，徐文江对此也未提供证据证实，且在录音材料中徐文江已经明确承认其所借款项数额为三十万元。2.对账现场的录音材料已经注明了在场人员的姓名、身份情况，证人与徐文山、徐文江均有利害关系，一审采纳证据并无不当，且徐文江无证据证实该录音存在剪辑、删减的情形，一审法院依职权审查了录音材料的原始载体不违反法律规定。3.徐文江在上诉状中也承认了欠徐文山款项，其自身的表述就否定了内部转账之说。徐文山向一审法院起诉请求：要求徐文江偿还借款300000元及利息（自欠款日按银行同期贷款利率计算至实际还款日）。一审法院认定事实：徐文山提交了借条两张、证明一份、银行提款记录两份，拟证实徐文山出借徐文江30万元，并且徐文山有出借能力。借条内容为：“今借徐文山现金壹拾万元正徐文江2010.1.17”、“今借徐文山现金壹拾万元正徐文江2010.1.21”。上述证据经质证，徐文江认可上述借条是徐文江本人书写，但主张该20万元的款项徐文山没有拨付给徐文江，该两张借条是用来下账准备拨付款项给徐文江，但是至今未拨付，从两张借条上可以看出，两张借条同一个位置有会计下账装订的痕迹，因此该两张借条无法证实徐文山出借现金给徐文江。短短四天时间内，由17日到21日，徐文江没有任何项目和理由需要这笔资金。对于2012年经手人是姜某的证明，书写内容徐文江不清楚，也没收到任何人给付的10万元钱，该证明不是徐文江书写，证明上也没有时间，因此该证明的真实性有异议。对于徐文山所出具的银行交易清单，交易时间均是2009年11月20日到2009年12月2日期间，这与徐文山所提交的所谓的徐文江欠款时间不符，钱数不符。中国农业银行户名为徐文山，账户为62×××19的交易明细，卡号的交易时间是2012年11月23日，这个时间与徐文山所出具的徐文山所谓的欠条时间不符，不能证实徐文山的主张。一审审理过程中，徐文山另提交视听资料证据一份，徐文山称该视听材料是徐文山的妻子姜某通过手机于2017年5月底录制，内容是双方核对账目过程中的谈话，在场人有徐文山、徐文江、徐祺（徐文江之子）、徐某（徐文山二姐）、徐翠敏（徐文山三姐）、姜某（徐文山之妻），经过对账，徐文江认可借徐文山30万元的事实。该视听资料经质证，徐文江认可视听资料有其谈话的内容，在场人有徐文山，但认为光盘内容没有开头没有结尾，不连贯，掐头去尾，断章取义，有删减嫌疑，无法证明借款事实。徐文江称在视听资料整理成的文字材料的第一页第一段徐文山的话，可以充分的证明双方合伙期间徐文江有多张欠条、收条之类的单据在徐文山的账面上，而从徐文山提供的视听资料开头可以充分看出徐文山拿了两本大账盒，这就认证了本诉的两张欠条是从账上撕下来的，而这段话又能充分的证实9月14日之前徐文江欠徐文山10万，在此之后，徐文江没有大的项目和大的需求，在短短的三个月之内没有必要两次在三天之内，向徐文江借款20万，文字资料的第一页第二段话关于给付方式，其中有10万是通过徐文山的母亲给了徐文江，徐文山应该就给付方式、时间及给付人提供证明，这也并不能证实这些款就是本诉之款，如果是本诉之款，那么徐文江所书写的欠条是在什么地点、时间书写。在文字资料第二页中间部分徐文山说的话还可以充分证明徐文江还有很多收款据、支款据之类的票据在合伙账面上。从文字资料的第三页之前可以充分的证明，当场徐文江没有参与对账，只是徐祺（徐文江之子）在参与，而徐祺不是本案的当事人，对合伙账目丝毫不知。从文字资料第三页倒数第三行徐文山的话，此次与徐祺对账，徐文山也没有带原件，因此此次对账不算数、不作数。文字资料第四页关于徐文江的对话，可以充分的证明徐文江是在赌气、着急、上火、不冷静的情况下所说，所说的话明显违背自己的真实意思。录音当中，徐文江书写欠条时连漏数、漏点、漏了“万”字都不清楚，这充分证明当时徐文江是在极不冷静的情况下，迫于家庭及亲情的压力，作出违背自己真实意思的行为。而本次录音中所书写的欠条还是有生效条件的，还需要查询银行中的有关账目才能作为生效的依据，这就充分的证明兄弟合伙之间还有账目没有查清。徐文山所提交的录音无法充分证明与本次诉讼证据有直接关联，无法证实徐文山的主张，如果徐文山主张证明录音中与本案有直接关联，徐文山应向法庭提交徐文江在本次录音中所书写的证据，综上所述，本案兄弟之间内部合伙账目不清，不属于本案法律关系调整的范围。徐文山认为，根据视听材料可以还原一个事实：徐文山、徐文江、姜某、徐文江之子徐祺、徐翠敏、徐某在一起就徐文江欠徐文山款项一事进行查对，录音前半部分虽然是徐文江之子徐祺参与对账，但是在录音的后面，徐文江对其子参与对账一事进行了追认，所以整个查对账目的结果徐文江应当承担，另外徐文江讲录音材料中体现的欠条或者其他材料是附期限的，因为该录音材料是在2017年5月底录制的，该期限已过，徐文江并未提供相反的证据证实不欠徐文山的款项。再者，徐文山与徐文江之间不是合伙关系，徐文江一直强调与徐文山是合伙关系，但是未向法庭提交相应的证据证实。徐文山为证实出借给徐文江款项，申请证人徐某和姜某出庭作证。证人徐某出庭时陈述：徐某与徐文山、徐文江系亲兄弟姐妹关系。徐文山开办水泥板厂，徐某在该厂干出纳会计，就住在水泥板厂内，这20万元是徐某经手给了徐文江，是徐文山让徐某借给徐文江，借款在水泥板厂分两次给的徐文江，徐某不知道徐文江借钱干什么，好像有一次说是开工资用，徐文江打的借条，打借条的小黄纸是徐文江从自己带的小本撕下来的，借条给了徐某，因为钱没有还，借条由徐某一直保存。借款是以徐文山的名义给徐文江，没有下公司的账。对于徐文山提供的视听证据，经当庭播放给徐某，徐某认可该视听资料中徐某就在现场，算账的时在场人有徐文山、徐文江、徐某、徐祺、姜某、徐翠敏，算账的日期大概是五月端午的时候，算账时提到徐文江共欠徐文山455899元，这个账是徐某跟其妹徐翠敏算出来的，455899元包括徐某给徐文江的20万元，姜某给徐文江的10万元，剩余的15万多是徐文江欠徐文山的材料款。徐某还陈述，姜某借给徐文江10万元，是徐某在其妈家看到姜某拿着10万元来家，说是借给徐文江，徐文江之子徐祺念书用，是姜某开车送去的。证人姜某出庭陈述，其是徐文山的妻子，徐文江的二嫂。2011年8月份的一天中午，徐文山回来给了姜某10万元现金，让姜某拿着去北庄村送给徐文江，姜某开车送给了徐文江，徐文江没有打借条，徐文江的妻子肖淑丽也在场。送钱时经过北庄村徐文山、徐文江的母亲家，徐某在徐文江的母亲家里，姜某告诉她要把这10万元送给徐文江。经质证，徐文山认为，徐某与徐文江是亲兄妹关系，其出庭作证是本着公平、正义而作，徐某的证言客观的反映了当时徐文江向徐文山借款的事情经过，且证人证实了徐文江收到了所借的款项，因此该证人证言应当作为证据采纳。证人姜某的证言与证人徐某的证言是相吻合的，证实了徐文江另外所借的10万元的整个交付过程。通过上述两个证人所作的证词，可以认定徐文江向徐文山借款30万元的事实。另外，徐文山所提交的视听光盘证据，徐文江对其所借30万元的事实也是认可的，在庭审质证过程中徐文江本人对其书写的借条也予以认可，徐文江是完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担相应的法律后果。在徐文江没有向法庭提交证据证明已经将本案涉及的借款偿还给徐文山的情况下，徐文江应承担偿还借款的义务。徐文江认为，证人徐某在作证的过程中经多次询问最终也没有向法庭明确陈述借款的时间、交付的时间以及借款原因，且自称交付时没有任何证人作证，对于收条的保存与现实状况不符，徐文山所提供给法庭的借条有明显的装订痕迹，另外经其调查，证人徐某是本案徐文山开办工厂的股东之一，在徐文江询问过程中，证人徐某否认了这一点，因此证人徐某与本案徐文山有直接的利害关系。在庭审过程中，证人徐某对法庭的询问及回答的态度极为不冷静，可见其利害关系的严重性。对于证人姜某确定的借款时间和徐文山的起诉的借款时间以及其本人书写的证明借款时间明显不符。其交付款项的时间与证人徐某所知道的时间明显不符，考虑到二人与徐文山的特殊的关系，认为二人的证词有明显瑕疵，其关键之处含糊不清，无法证实徐文山的主张，因此该二人证言可信度很低。另查明，徐文山于2018年12月20日将徐文江诉至一审法院，要求偿还借款300000元并支付利息，该案因徐文山未按时到庭参加诉讼，该案按撤诉处理，后徐文山再次将徐文江诉至一审法院，遂成本案诉讼。一审法院认为徐文山提供的借条、视听材料、证人证言均具有证据的真实性、合法性，且与本案相关联，予以采信。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中徐文江认可借条是其所书写，在徐文山提供的视听证据中，双方在算账时徐文江认可其在场，并承认有其所说话的内容，证人徐某、姜某证实通过两人之手交付徐文江30万元，以上证据形成了一个完整的证据链条，可以证实徐文江向徐文山借款30万元的事实。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。现徐文山根据上述证据向徐文江主张偿还借款30万元，予以支持。对于徐文江主张借款系兄弟之间合伙账目，该账目没有清算，未提供证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。对于徐文山主张的借款利息，因双方未对借款期限和利息进行约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”徐文山要求徐文江自欠款之日起支付利息，与上述法律相违背，不予支持。本案徐文山第一次起诉要求徐文江还款之日在2018年12月20日，因此借款利息应自徐文山向徐文江主张按时偿还借款之日起开始计算。对于逾期利率，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项:既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案双方当事人既未约定借期内利率，亦未约定逾期利率，徐文山主张的逾期利率按年利率6%计算，予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第(一)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定,判决：一、徐文江于判决生效之日起十日内偿还徐文山借款300000元及利息（以300000元为基数，自2018年12月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回徐文山多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由徐文江负担。二审中，徐文江提交国家工商局网站打印的企业信用信息公示报告，证实徐某是乳山市富路基础工程有限公司股东，也能证实徐某在一审中虚假陈述。徐文山质证认为，该公示报告与本案无关，因为案涉借款是个人行为，并非是公司的借款，因此徐某是否该公司的股东与其证人身份不产生冲突。本院认为，该证据并非新证据，亦与本案缺乏关联性，对该证据的效力本院不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系民间借贷纠纷，徐文山提供了借条、试听资料、证人证言等证据，证实与徐文江之间借贷关系成立，并已交付借款。徐文江对其出具的借条予以认可，但主张双方系合伙关系且并未收到案涉借款，徐文江应当就其反驳意见提交证据证实。现徐文江并未提交证据证实其主张，其陈述不足以否定徐文山的举证。徐文江于二审中申请对徐文山提交的视听证据进行鉴定，缺乏事实与法律依据，本院不予准许。综上所述，徐文江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人徐文江负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇一九年十二月三十日法官助理姜雅群书记员莫淑涵