四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17437号 上诉人（原审被告）：四川米信亚融网络科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区荣华南路366号3栋1单元10楼1006号。 法定代表人：郭磊。 委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何登贵，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：凉山古彝风情文化演艺有限公司，住所地：四川省凉山彝族自治州西昌市花园路（西郊乡瑶山村五组）。 法定代表人：吉克曲布，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鋆，四川明炬（凉山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨长明，四川明炬（凉山）律师事务所律师。 上诉人四川米信亚融网络科技有限公司（以下简称米信亚融公司）因与被上诉人凉山古彝风情文化演艺有限公司（以下简称古彝文化公司）合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 米信亚融公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回古彝文化公司的一审诉讼请求事实和理由：一、古彝文化公司知悉米信亚融公司系乐直播（北京）网络科技有限公司（以下简称乐直播公司）的代理商，案涉合同实为米信亚融公司受乐直播公司委托，与古彝文化公司签订的“隐名的间接代理”合同，应追加乐直播公司承担各项损失。二、诉争的网络故障是否真实发生应由乐直播公司提供证据证明，且停电断网、网络故障等属于不可抗力，米信亚融公司不应承担违约责任。三、一审法院对进入平台人数的合作收益的认定缺乏依据。 古彝文化公司辩称，一、米信亚融公司与古彝文化公司是合作关系，且米信亚融以何种方式履约与古彝文化公司无关。二、案涉损害的具体数额系米信亚融公司提供的，一审中已经查实。三、米信亚融公司违约责任明确，应当依照合同约定予以赔偿。古彝文化公司认为一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回米信亚融公司的上诉请求。 古彝文化公司向一审法院起诉请求：1．米信亚融公司向古彝文化公司赔偿各项直接经济损失共计472670元；2．米信亚融公司向古彝文化公司赔偿商誉损失100000元，在省级以上媒体作出慎重道歉；3．本案诉讼费用由米信亚融公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月5日，古彝文化公司（甲方）与米信亚融公司（乙方）签订合作协议。合作协议第一条“合作内容”约定：甲方委托乙方执行甲方文艺晚会的直播营销服务；乙方负责11.14日活动现场的多机位拍摄，导播及11.19日的视频推流，并承担这些活动所涉及的全部费用。甲方负责节目制作，活动组织，演员的邀请，网络保障等活动，并承担这些活动所涉及的全部费用。乙方在直播活动中为甲方提供现场的视频导播、后期直播推流服务。第二条“协议金额、付款类型及付款方式”约定：本协议费用总计为甲方占直播总收益的70%，乙方占直播总收益的30%。第三条“权利与义务”约定：甲方享有文艺晚会节目内容版权，并享有本次直播活动所产生的直播付费收益，甲方占总收益的70%，乙方占总收益的30%。在直播活动结束后10个工作日，从乐直播平台提现分配（具体时间协商而定），提现手续费1%，由甲乙双方共同承担。乙方负责本次活动录制及11月19日直播推流的顺利进行及平台维护。甲方负责本次活动现场演出环节的顺利进行及后期的节目制作，并在11月18日12:00前，将制作好的视频交付乙方。本协议由双方商议确定，如有违约，则违约方需向守约方赔偿损失；因违约而产生的守约方为追索债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、调查取证费等，均由违约方承担。第四条“交付”约定：因甲方直播活动网络环境达不到直播要求，或甲方现场工作人员操作失误，导致直播不能顺利进行，责任由甲方自行承担。因乙方直播过程失误造成直播无法进行，责任由乙方承担。 2018年11月14日，古彝文化公司完成了文艺晚会节目的录制并进行后期制作后，将制作好的节目视频交付给了米信亚融公司，由米信亚融公司负责当月19日的直播推流和平台维护。 2018年11月19日晚上8点，文艺晚会上线直播，观众须通过付费才能观看晚会。在文艺晚会节目直播推流活动中，直播平台工作异常，造成部分观众没有付费却能进入直播平台观看直播，部分观众付费后却不能正常观看直播活动以及部分观众被重复收费。 在直播过程中，由于直播平台出现失误，米信亚融公司及时与直播平台就观众付费后进入不了直播平台、观众无法支付费用以及观众重复支付费用等问题的处理进行沟通。 一审法院另查明，2018年5月9日，乐直播公司出具《授权书》，授权米信亚融公司为成都市产品代理商，可享受代理商相关权益并开展产品销售业务，双方为此签订了《微信直播营销系统服务协议》。2018年10月29日，米信亚融公司在乐直播平台创建文艺晚会节目界面。2019年3月19日，乐直播平台向古彝文化公司法定代表人吉克曲布支付6.2万元。 2019年1月5日，古彝文化公司与四川明炬（凉山）律师事务所签订《委托代理合同》，约定古彝文化公司因本案委托四川明炬（凉山）律师事务所律师担任代理人并支付代理人 20000元。当月11日，古彝文化公司向四川明炬（凉山）律师事务所的律师杨长明支付代理费20000元。 一审法院认为，合作协议系双方当事人在平等、自愿协商基础上所形成的真实意思表示，合同的内容清楚、条款明确，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同的约定履行义务。根据合作协议的约定，在古彝文化公司将文艺晚会录制完毕并完成后期制作后，将文艺晚会的视频交由米信亚融公司，由米信亚融公司根据约定通过乐直播平台对公众直播，对直播所获得的收益由双方按照约定的比例分成。因此，古彝文化公司有权依据合作协议的约定向米信亚融公司提出支付直播收益的主张。 关于直播收益的支付金额问题。首先是关于观看直播的人数问题。在法庭审理中，古彝文化公司陈述其第一项诉讼请求中主张的472670元包括了直播所得的收益32万元；古彝文化公司主张，按照进入直播平台观看文艺晚会的观众为4万人为基数，每人须付费8元，则所得收益为32万元。从古彝文化公司与米信亚融公司在2018年11月27日之前的聊天沟通记录来看，米信亚融公司在聊天中陈述“这次首播开始后，共点击进入过平台的人有四万多人。理想情况可以让乐直播赔付32万元再加上对您公司和我公司的商誉损失，我的建议是可以一起和乐直播搏一搏……这个进入数据包括：所有付费和没付费的观众”。后来米信亚融公司在聊天中又表示四万人是进入平台的人数而不是进入单个直播间的人数，总进入直播间的有两万多条消息。即米信亚融公司后来在与古彝文化公司的沟通中认为进入观看直播的仅有2万多人。在文艺晚会上线直播出现问题后，米信亚融公司随即与乐直播公司进行了沟通，其提交的其与乐直播公司于2018年11月21日中午的聊天记录来看，米信亚融公司在聊天中表示“本月我们有四万多人进平台，大部分都是彝族的铁粉”，即米信亚融公司在与乐直播公司交涉中认为进入平台的观众仍然是4万多人。此其一。 其二，一审法院在受理本案后，米信亚融公司向一审法院提交《追加被告申请书》，要求一审法院追加乐直播公司作为本案的被告，并要求乐直播公司赔偿古彝文化公司在本案中的合理损失以及赔偿米信亚融公司的各项损失20.92万元。从米信亚融公司提供的20.92万元损失的构成明细来看，包括了其“可得利益”损失即“合作收益的30%”为9.6万元。从合作协议的约定来看，双方对直播收益按照古彝文化公司70%、米信亚融公司30%的比例进行分配；米信亚融公司主张其30%的合作收益的损失额度为9.6万元，则其亦认为进入直播平台的观众至少应在4万人（96000÷30%÷8）。因此，一审法院对古彝文化公司在法庭审理中提出的进入平台观看文艺晚会直播的人数不应少于4万人的主张，一审法院予以认定；对该公司提出以4万人观看直播的收益作为分配基数，一审法院予以支持。 其次是本案中古彝文化公司应获得的具体收益金额。古彝文化公司在本案中主张进入平台观看直播的人数至少在4万人，则按照每人付费8元的标准来看，直播的收益应共计为32万元。根据合作协议的约定，对直播收益，古彝文化公司收取70%、米信亚融公司收取30%；提现时产生的1%的提现手续费由双方共同承担。根据上文的认定，则32万元的直播收益中将产生0.32万元的提现手续费；扣除提现手续费后，双方的共同收益应为31.68万元（32万元-0.32万元）。根据双方约定的收益比例，31.68万元的直播收益中，古彝文化公司应获得的收益为22.176万元（31.68万元×70%）；由于古彝文化公司法定代表人吉克曲布已于2019年3月19日从乐直播平台提取收益6.2万元。因此，本案中，米信亚融公司还应当向古彝文化公司支付直播收益15.976万元（22.176万元-6.2万元），对古彝文化公司主张的超过该部分金额的收益，一审法院不予支持。 关于古彝文化公司主张的其他直接经济损失问题。古彝文化公司主张第一项诉讼请求中的472670元的直接损失除应获得的32万元的直播收益外，还包括其为文艺晚会的演出所支付的演出人员飞机票、餐饮、住宿、交通、安保以及本案的律师代理费等共计152670元；其在法庭审理中也出示了上述费用的相关票据。一审法院认为，根据双方合作协议第一条的约定来看，双方合作的内容中古彝文化公司负责文艺晚会的节目制作、活动组织、演员的邀请并承担活动所涉及的全部费用。古彝文化公司所主张的演出人员飞机票、餐饮、住宿、交通、安保等费用均系其履行合作内容为完成文艺晚会的拍摄、录制工作所支出的必要的费用，而非因为米信亚融公司的违约行为对其所造成的损失。因此，对古彝文化公司提出的米信亚融公司应当向其赔偿152670元中所包含的演出人员飞机票、餐饮、住宿、交通、安保等费用的直接损失，一审法院不予支持。此其一。 其二，古彝文化公司所主张的152670元直接损失中除前述部分费用外，还包括了其为本次诉讼所支付的律师费。合作协议虽约定，违约方向守约方赔偿的损失中包括了律师费。古彝文化公司向一审法院提供了其与受托的律师事务所签订的《委托代理合同》及20000元律师费的转账记录。因此，对古彝文化公司提出的要求米信亚融公司支付152670元直接损失中所包含的律师费20000元律师费的主张，一审法院予以支持。 关于商誉损失及道歉问题。古彝文化公司认为米信亚融公司在对文艺晚会进行直播时，出现了平台网络故障，部分观众付费后无法进入平台观看直播或存在反复付费的情形，导致观众对其公司形成了负面的评价。因此，古彝文化公司要求米信亚融公司向其支付商誉损失10万元并在省级媒体上道歉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于古彝文化公司并未提供其因米信亚融公司的违约造成了公司商誉损失的相关证据，古彝文化公司应承担举证不能的不利后果。此外，本案系双方因履行合作协议而引发的争议，属于合同纠纷范畴；古彝文化公司主张的商誉受损并要求赔偿损失及道歉属于侵权责任的表现形式，应属另一法律纠纷，其应当另循法律途径予以解决，一审法院不予处理。 关于乐直播公司的诉讼地位问题。在一审法院受理本案后，米信亚融公司向一审法院提交《追加被告申请书》，要求一审法院追加乐直播公司作为本案的被告，认为古彝文化公司与米信亚融公司的本次纠纷系乐直播公司的后台数据服务故障所致。一审法院认为，本案系古彝文化公司基于其与米信亚融公司履行合作协议发生纠纷而引起，虽然合作协议中约定米信亚融公司将通过乐直播平台对文艺晚会进行直播，但在具体处理文艺晚会的直播事宜时系乐直播公司与米信亚融公司之间的相关合同约定的权利义务范畴。即便米信亚融公司主张的系乐直播公司的后台数据服务故障引起其与古彝文化公司之间的纠纷，但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定及合同的相对性原则，米信亚融公司与乐直播公司之间的纠纷应当另循法律途径予以解决。因此，一审法院对米信亚融公司提出的追加乐直播公司为本案被告的申请，不予准许。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：米信亚融公司于判决生效之日起十日内向古彝文化公司支付款项179760元；二、驳回古彝文化限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4763元，由古彝文化公司负担2815元，米信亚融公司负担1948元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：是否应追加乐直播公司参加本案诉讼承担赔偿责任；米信亚融公司是否应向古彝文化公司承担赔偿责任，及赔偿责任的大小。现评述如下： 关于是否应追加乐直播公司参加本案诉讼承担赔偿责任的问题。米信亚融公司主张其代理乐直播公司与古彝文化公司签订了案涉合作协议，相关的法律后果应由乐直播公司承担。对此本院认为，1.乐直播公司与米信亚融公司系不同的法人主体，米信亚融公司对外经济交往的法律后果不能当然归属于乐直播公司承受；2.米信亚融公司取得乐直播公司出具的《授权书》，仅被授权在成都市开展产品销售业务，并未得到乐直播公司授权对外签订合同；3.案涉合作协议中，签订的双方为古彝文化公司与米信亚融公司，并无对乐直播公司权利义务进行约定的表述；4.米信亚融公司未能提交乐直播公司授权其签订案涉合作协议的证据，且古彝文化公司对此予以否定。故米信亚融公司主张在本案中追加乐直播公司参加诉讼并承担赔偿责任，缺乏事实依据和合同依据，本院对其该项主张不予支持。 关于米信亚融公司是否应向古彝文化公司赔偿损失，及赔偿数额的问题。米信亚融公司系案涉合作协议的合同相对方，负责保障直播中的网络服务，现直播中出现观众付费后无法进入平台、观众无法支付费用以及观众重复支付费用等问题，米信亚融公司在事后也主动联系乐直播公司反映直播故障，并建议古彝文化公司与其一起向乐直播公司行权，可知直播故障真实发生。米信亚融公司称停电断网、网络故障等情况属于不可抗力，缺乏法律依据，其该项主张不能成立，故米信亚融公司应向古彝文化公司赔偿相应的损失。关于赔偿数额的认定，本院认为：1.米信亚融公司作为专业提供网络服务的保障方，且系乐直播公司的代理，较古彝文化公司更具有技术优势和信息优势，对案涉损失的大小更有能力进行举证。在古彝文化公司已经尽到基础的举证义务后，此时举证责任应转由米信亚融公司承担；2.从直播故障发生后，米信亚融公司多次通过微信与乐直播公司及古彝文化公司交流表示直播当日进入平台人员为四万多，米信亚融公司在一审中递交的《追加被告申请书》中诉请的金额也是以四万人为基数计算，故米信亚融公司自认进入平台人数为四万；3.现米信亚融公司主**台人数不足四万，却未提交任何证据证明，也未对自己多次作出上述表示的行为作出合理解释，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，米信亚融公司应承担举证不利的法律后果。一审法院以四万人观看直播的收益为分配基数并无不当，本院予以维持。 合作协议第三条第7点约定，“如有违约，则违约方需向守约方赔偿损失；……包括但不限于律师费……等，均由违约方承担。”故古彝文化公司要求米信亚融公司承担案涉律师费具备合同依据。一审中古彝文化公司提供了《委托代理合同》及20000元律师费的转账记录，证明该律师费已实际发生，古彝文化公司要求米信亚融公司承担案涉律师费具备事实依据。故米信亚融公司应向古彝文化公司支付案涉律师费20000元。 综上所述，四川米信亚融网络科技有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3895元，由上诉人四川米信亚融网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  聂彪峰 审判员  傅科文 二〇一九年十二月十二日 书记员  盛梦娇