广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂05行终59号 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）李秀敏，女，1965年3月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）陈苏荣，女，1976年8月25日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）王增胜，男，1962年3月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人暨诉讼代表人（原审原告）黄振峰，男，1963年8月18日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）吴艳，女，1988年4月30日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）谢卫康，男，1983年10月17日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）孙亚，女，1987年8月26日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）沈丽华，女，1987年9月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）邓有玲，女,1982年11月26日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘亚辉，男，1987年4月2日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）张艳春，男，1980年1月22日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）那越峰，女，1949年12月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘延芳，女，1984年3月22日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）付松彦，女，1978年10月11日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）黄天琪，女，1987年2月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）林文海，男，1994年9月13日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）方贵秀，女，1964年4月5日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）孙井涛，男，1986年3月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）潘光伟，男，1988年3月19日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）叶娟，女，1986年8月28日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）全振芳，女，1976年8月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）崔国泉，男，1974年12月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）陈愔，女，1966年10月18日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）陈秀珍，女，1979年5月20日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）邵春芳，女，1969年4月14日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）郑秀莲，女，1984年2月13日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）孙丽，女,1976年6月5日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）杨旺用，男，1973年12月23日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）李晓慧，女,1972年8月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）毛天明，男，1965年6月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）王玉静，女，1964年11月27日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）隋保国，男，1964年2月18日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）王继荣，女，1972年1月9日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）石小宇，女，1986年9月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）李长梅，女，1966年6月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）徐进，男，1954年10月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）张渝，女,1987年4月3日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）黄鹃，女，1973年9月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）杨有葵，女，1971年7月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）许敬华，女，1975年2月21日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）王沛松，男，1985年9月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）钟诗强，男，1975年11月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘文良，女，1974年10月3日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）杨永兰，女，1977年3月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）伍宗会，女，1974年2月23日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）冉兴亮，男，1970年8月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘剑锋，男，1981年9月19日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）罗叶芬，女，1970年6月6日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）李德波，男，1965年2月25日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘永江，男，1975年9月13日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘翠芹，女，1960年5月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）杨永梅，女，1972年3月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）陈静，女，1988年8月22日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）倪鸿滨，男，1970年4月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘燕，女，1992年1月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）陈洪艺，男，1985年7月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）钟坤，男，1989年1月1日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）邹伟容，女，1977年9月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）张勇，男，1992年6月29日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘华，男，1975年7月25日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）黄荣，女，1981年10月19日出生，壮族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）周其杰，女，1987年2月25日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）蔡淑娟，女，1966年4月26日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）齐文君，女，1953年3月6日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）李永德，男，1971年8月27日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）谢利强，男，1972年11月7日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）郭秀燕，女，1986年7月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）刘银花，女，1983年7月10日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（原审原告）王萌，男，1984年8月13日出生，汉族，住广西北海市海城区。 被上诉人（原审被告）北海市综合行政执法局，住所地广西北海市海城区陈文村路市政府第三办公区（旧党校）。 法定代表人杨智军，局长。 委托代理人胡浩，北海市综合行政执法局工作人员。 被上诉人（原审被告）北海市海城区人民政府,住所地广西北海市海城区长青北路13号。 法定代表人裴相春，区长。 委托代理人黄春贵，京园（北海）律师事务所律师。 上诉人李秀敏、陈苏荣、黄振峰等69人因与被上诉人北海市综合行政执法局（原审被告为北海市海城区住房和城乡规划建设局）、北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）不履行强制拆除法定职责一案，不服北海市海城区人民法院（2018）桂0502行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 上诉人李秀敏、陈苏荣、黄振峰等69人上诉称，一、原审认定事实不清，适用法律也错误。北海市海城区住房和城乡规划建设局是依职权去认定违法建筑，海城区政府是依职权去强制拆除违法建设，而不是以当事人申请才去认定违法建设，才去强制拆除违法建设。认定违法建设和强制拆除违法建设分别是北海市海城区住房和城乡规划建设局、海城区政府的法定职责。法无授权不可为，法定职责必须为。二、被上诉人海城区政府不履行或者拖延履行强制拆除违法建设，是典型慢作为，甚至不作为的行政行为。2015年11月27日，北海市规划局向三森公司（嘉和花园开发商）送达《责令停止违法行为通知书》，2015年11月30日送达《行政决定书》，限令开发商三日内自行拆除小区西侧的两层楼房，但开发商没有拆除。同时北海市规划局也于2015年12月依法向海城区政府申请强制拆除。但时隔将近4年，海城区政府没有强制拆除违法建设。2018年1月5日，北海市海城区住房和城乡规划建设局向三森公司送达了《限期拆除通知书》，限令三森公司三日内自行拆除嘉和花园三楼的违法建设，但三森公司没有拆除。北海市海城区住房和城乡规划建设局于同年3月21日函请海城区政府强制拆除违法建设，但海城区政府迟迟不作出强制拆除的决定，也是一种典型的慢作为、甚至不作为的行政行为。上诉人李秀敏、陈苏荣、黄振峰等69人于2018年11月6日向北海市海城区人民法院提起行政诉讼，请求法院确认被上诉人不履行或者拖延履行强制拆除违法建设的行为违法，判令被上诉人在一定期限内履行强制拆除违法建设。北海市规划局于2015年12月已经函请海城区政府强制拆除嘉和花园西侧两层楼房，但海城区政府在上诉人起诉前，三四年来不履行或者拖延履行法定职责（强制拆除违法建设)。虽然没有明确履行强制拆除违法建设法定职责的期限，但也不至于在三四年内无法强制拆除小小的两层违法建设，明显是不履行或者拖延履行强制拆除的法定职责，是不作为的行政违法行为。在诉讼期间，海城区政府虽然于2019年3月11日作出北城政催[2019]3号《行政强制执行催告书》、北城政决[2019]3号《行政强制执行决定书》、北城政催[2019]4号《行政强制执行催告书》、北城政决[2019]4号《行政强制执行决定书》，但也掩盖不了其拖延履行强制拆除违法建设的法定职责的违法性。综上所述，一审法院对本案一审判决，认定事实不清，适用法律错误，故请求：1.撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2018)桂0502行初83号行政判决书；2.依法改判，支持上诉人（原审原告）的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人北海市综合行政执法局、海城区政府在法定期限内未向本院提交书面答辩状。 经审理查明，2019年3月20日，因机构改革，原北海市海城区住房和城乡规划建设局已更名为北海市海城区住房城乡建设和交通局，其原有的住房和城乡建设的行政处罚权已被划转，由北海市综合行政执法局负责行使。同时市、辖区住房和城乡建设等领域的相关行政强制权亦由北海市综合行政执法局负责行使。由于北海市海城区住房城乡建设和交通局原有的住房和城乡建设的行政处罚权已于2019年3月由北海市综合行政执法局负责行使，故本案二审被上诉人依法变更为继续行使该职权的北海市综合行政执法局。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决”的规定，被告在一审期间改变行政行为或作为的，人民法院应根据原告的要求对行政行为进行审理。本案中，上诉人李秀敏等69人于2018年11月6日向原审法院提起诉讼请求确认被上诉人不拆除封闭的建（构）筑物的行为违法并请求被上诉人强制拆除违法封闭的建（构）筑物。在一审审理期间，北海市海城区住房城乡建设和交通局再次函请海城区政府实施强制拆除，被上诉人海城区政府于2019年3月11日向三森公司送达北城政催[2019]3号《行政强制执行催告书》、北城政告[2019]3号《行政强制执行公告》，催告、公告三森公司自行拆除嘉和花园三楼封闭架空层，并于2019年3月14日针对嘉和花园三楼封闭架空层向三森公司送达北城政决[2019]3号《行政强制执行决定书》。原审法院本应根据上述法律规定明确上诉人是对改变后的行政行为不服请求法院就改变后的行政行为进行审理，还是仍要求确认原行政行为违法。上诉人起诉被上诉人不作为，在一审期间被上诉人作为的，上诉人不撤诉，法院仍应就被上诉人的原不作为行为依法作出确认判决。但原审法院未征询上诉人的意见明确其诉讼请求，即认定北海市海城区住房城乡建设和交通局及海城区政府已履行法定职责，明显于法无据。且根据修正前的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第（一）项“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的”之规定，上诉人起诉本案被上诉人不履行强制拆除的法定职责，属于被上诉人应当依职权主动履行的法定职责，故上诉人起诉时无需提交其已向被上诉人提出申请的证据。原审法院认定上诉人未提供证据证明其申请被上诉人履行强拆违法建设的证据材料不当。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案中，北海市海城区住房城乡建设和交通局原有的住房和城乡建设的行政处罚权已于2019年3月由北海市综合行政执法局负责行使。虽上诉人于2018年11月6日向原审法院提起本案行政诉讼，但原审法院于2019年7月3日才做出原审判决，即在一审审理期间，行政机关的职权已经发生变更，北海市海城区住房城乡建设和交通局不再具有住房和城乡建设的行政处罚权。因此，继续行使该职权的北海市综合行政执法局是被告。原审法院在被告不适格的情况下进行审理和判决，致北海市综合行政执法局未能参加本案诉讼，遗漏了应当参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。 此外，“一行为一诉讼”是行政案件受理的基本原则。本案中，虽然上诉人起诉时的诉讼请求仅针对嘉和花园内三楼架空层封闭的建（构）筑物，但上诉人在起诉状、上诉状、一审庭审过程中及在接受本院二审询问过程中均主张被上诉人未对嘉和花园小区西侧的二层楼房及封闭嘉和花园三楼架空层两处违法建设强制拆除的不作为违法。原审法院未予以区分和释明即一并审理不当。并且，原审法院应当对上诉人起诉时所诉行政不作为的适格被告作出正确判断及确定管辖法院。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实不清，适用法律错误，严重违反法定程序，依法应当裁定撤销原审判决，发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502行初83号行政判决； 二、发回北海市海城区人民法院重审。 审 判 长  吴 慧 审 判 员  席淑燕 审 判 员  曾志科 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  吴娴静 书 记 员  许 彬 附：本裁定书引用的法律条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《最高人民法院关于适用的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。