安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2941号上诉人（原审原告）：安徽敬亭建设发展有限公司，住所地安徽省宣城市经济开发区莲花塘商务中心，统一社会信用代码91341800153301074Q。法定代表人：王声月，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆志，该公司项目经理。委托诉讼代理人：范益民，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：皖南医学院弋矶山医院，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路2号，统一社会信用代码12340000485123497P。法定代表人：朱向明，该院院长。委托诉讼代理人：刘虹，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁京京，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人安徽敬亭建设发展有限公司（以下简称敬亭公司）、皖南医学院弋矶山医院（以下简称弋矶山医院）财产损害赔偿纠纷一案,均不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。敬亭公司委托诉讼代理人王兆志、范益民，弋矶山医院委托诉讼代理人丁京京均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。敬亭公司的上诉请求：原审判决少判了敬亭公司398510元。事实与理由：一、原审认定敬亭公司的损失664877元有误。敬亭公司提供的设备、材料清单统计有798510元，原审判决认定只有664877元，显然有误。客观事实是，双方工作人员董灏、董进等人在镜湖区法院执行之前（2014.2.24）就将“工程造价结算书”编制出来（包括现场遗留的物品、设备、材料）。2014.2.24双方将遗留现场的设备、材料从决算报告中抽出来双方签字确认数量、价值。‘七、剩余材料结算表’页虽然没有人员签字确认，其原因之一当时遗留现场设备、材料统计表4页纸，双方均认为加盖敬亭公司的骑缝章即可，不必每页均要签字；在‘三、施工机械及其他设备’统计表上董灏签字的说明“2、木方料施工方已经运走，不在工地现场”与‘七、剩余材料结算表’页的第7项木方料内容向吻合，说明董灏是认可‘七、剩余材料结算表’页内容的。镜湖区法院款、物交付单统计物品33809元虽然是按照市场价值统计出来的，但该物品的数量、品名是确定的，完全可以按照询价确定；法院执行清单明确载明存搅拌机2台，虽然没有标明价格，但双方确认的搅拌机一台的价格是8000元，故原审判决认定上诉人“……未有确切证据证实”显然与事实不符。二、本案是敬亭公司在芜湖市中级法院执行过程中弋矶山医院不能归还原物的情况下，才提起的财产损失赔偿诉讼，该诉讼请求不存在折旧的问题。2014年5月28日双方在现场对遗留的设备、材料进行清点时敬亭公司均出示了设备、材料的购买发票、收据，弋矶山医院的基建办工作人员董灏、董进两人在仔细核对价款并对部分物品打折后才登记造册、签字确认。因此，至2014年5月28日遗留在现场的物品的价值不存在再次折旧的事情，应该以双方确认的价值认定。敬亭公司按照省高院的“调解书”规定取回由弋矶山医院保管的设备、材料，却被告知其‘保管的设备、材料已经不存在了。三、原审判决对敬亭公司的财产损失酌定40万元没有事实和法律依据，属于擅用自由裁量权。原审判决对敬亭公司的价值798510元财产损失作出大幅度降价酌定40万元，既没有鉴定部门的鉴定意见，也没有释明参照何种“专用设备、常见通用设备的使用寿命参数”推算，更没有阐明根据本案的事实依据哪部法律规定可以酌定。因此，该自由裁量缺乏事实和法律依据。弋矶山医院答辩意见：第一点意见，弋矶山医院与敬亭建设之间并不存在保管关系。第二点意见，撤场从始至终都应当是敬亭公司的义务，不是其权利，不能因为其不履行自己的义务，就变成了他的权利。第三点意见，敬亭公司的设备，只要敬亭公司支付保管费等必要的费用，随时可以拿走。理由如下，回归案件的事实，芜湖中院已然认定撤场是敬亭公司的义务，所以才会于2014年3月作出先予执行的裁定。因为敬亭建设不履行该裁定，2014年5月29日，镜湖法院依法予以强制退场。一、强制退场的过程中，敬亭建设拒不接收遗留在工地现场的物品，在执行的过程中敬亭公司仍然是拒不接收的。为此，镜湖法院要求弋矶山医院配合第三方对物品进行拆卸、保管。当初在二审的时候，也就是省高院同样认定撤走遗留物品是敬亭公司的义务，所以才再次明确履行义务的期限是在调解生效后10日内，逾期不履行的后果应当由敬亭公司自行承担，若依据敬亭公司主张的观点就等同于说弋矶山医院本身是作为强制执行的申请人，在被执行人敬亭公司不履行生效的一审裁定的情况下，仍有权通过拒不履行撤场义务，去获得要求弋矶山医院赔偿的权利，如果说该观点都能够成立，弋矶山医院作为申请执行人的权益该怎么处理。二、敬亭公司在一审、二审再审中多次强调其设施、设备不存在，或者说现在的设施设备不是当初遗留在现场的，但事实上所有的设施设备都在甚至包括安全帽都在，不存在任何丢失的情况，不能够因为敬亭公司说不存在就不存在，不是了，就不是了，弋矶山医院认为应当由当时的执行法院也就是镜湖法院说了算，因为弋矶山医院是向法院提出的强制执行，不是私下里将敬亭公司的物品取走。而且对于当时遗留在现场的大型设备，包括塔吊这些是需要专业的人员公司去负责设备的拆卸、保管，必然会产生费用，同时，根据安徽省高级人民法院执行局关于印发关于强制执行中房屋腾空若干问题的指导意见第16条，执行法院未查明被执行人有其他居所的，可以协商由申请执行人提供临时处所作为接收物品的指定处所，如产生保管费等必要的费用，由物品的权利人即敬亭建设负担，所以现在只要敬亭公司支付必要的保管费用，设施、设备随时可以拿走。三、敬亭公司主张损失的依据是几份物品的清单，针对这几份清单，弋矶山医院想要向二审法院陈述如下：第一、敬亭公司，从未提交证据的原件，弋矶山医院对该真实性不认可。第二、清单属于敬亭建设单方制作，弋矶山医院对其内容不能够认定，特别是仅有敬亭公司确认的部分清单，若敬亭公司自身盖章的清单，都能够被认定为证据，等同于说敬亭公司想在清单上写多少数量金额都可以，反正只要自身盖章就能够被认定。第三、即使有弋矶山医院签字的清单，该清单也不是当时清点现场的货品清单，且内容也不属于可以保管的范畴，比如说一审法院认定的网络安装费用，摄像安装及租赁费用、燃气管防护脚架、备案管理费等，这些怎么能够进行保管。第四、设施设备的内容应当是以镜湖法院要求弋矶山配合第三方对物品进行拆卸保管时办理的货物交付单，也就是2014年9月25日当天的这一份货物交付单为准。弋矶山医院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回敬亭公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由敬亭公司承担。事实与理由部分同答辩意见，另补充：一审法院以弋矶山医院、敬亭建设在签订调解协议时，设施设备已不在施工现场，敬亭公司无法将遗留在涉案工地的设备自行取走等理由，从而认定弋矶山医院承担赔偿责任。一、该认定没有依据，因为根据本案查明的事实，镜湖法院是要求弋矶山医院配合安排第三方对物品进行拆卸管理的，所以在签署协议时，双方及省高院都是知道设施设备不在弋矶山医院的施工现场，而且该份调解书第三条即敬亭公司遗留在案涉工地的设备及材料由敬亭公司于本调解书签订10日内取走，并未表示设施设备当时还在弋矶山医院的工地，该条款中涉案工地只是形容词，用来修饰设施设备，不然整句话就会变成敬亭建设的设备由敬亭公司10日内撤走，所以才应当表述为案涉工地的设施设备，就是说跟这个案件纠纷相关的，如果说像一审法院理解的设施、设备要在弋矶山医院，敬亭公司才能够取走，那么调解书的内容也应当是敬亭公司于调解书签订之日起10日内从弋矶山医院的工地撤走设施设备。敬亭公司答辩意见：一、双方间已经形成了对设备的和物品的保管关系，弋矶山医院应妥为保管，否则承担损害赔偿责任。二、无论在省高院调解书中10日内取走设备和物品是权利还是义务，所有权人是敬亭公司，敬亭公司有权要求返还,既然弋矶山医院保管了，就有义务妥为保管。三、另案建设工程施工合同纠纷一二审诉讼期间，案涉设备是由弋矶山医院保管的，另案在省高院调解结案后，敬亭公司按照调解书的约定在10日之内向弋矶山医院要求取走设备，但设备不在施工现场，也不在弋矶山医院。敬亭公司从来没有逾期，是在合理的期限之内的按照省高院调解协议的要求撤走设备的。四、弋矶山医院作为保管人负有妥善保管义务，敬亭公司诉请要求赔偿设备及材料损失，并未主张逾期利息等，这与什么时候起诉没有关系。弋矶山医院及其代理人，一开始并没有讲过这个设备找到了，而是主张设备及材料涵盖在省高院的调解书款项之内了，直到第一次开庭结束以后讲设备已经找到了。后一审法院法官去芜湖县、当涂县看现场，敬亭公司的塔吊是“高上”牌的，而现场是“安大”牌的，而且设备及材料存放于芜湖县、当涂县，不是在弋矶山医院工地上或弋矶山医院范围之内，此种“保管”明显不负责任，敬亭公司有合理的怀疑中途调包或者是根本就不是敬亭公司的设备。而且弋矶山医院将塔吊设备交给一个所谓的租赁公司保管也极不合理，不排除该租赁公司将设备出租。敬亭公司向一审法院提出的起诉请求：判令弋矶山医院赔偿敬亭公司设备及材料损失798510元。一审法院认定的事实：2012年10月，敬亭公司与弋矶山医院签订《建设工程施工合同》，由敬亭公司承建弋矶山医院的全科医生临床培训基地工程。后因合同履行双方发生争议，弋矶山医院为原告，以敬亭公司为被告，于2013年12月27日向芜湖市中级人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，弋矶山医院向芜湖市中级人民法院申请先予执行，芜湖市中级人民法院于2014年3月10日作出民事裁定书，裁定敬亭公司退出施工现场。2014年5月28日，弋矶山医院工作人员董灏与敬亭公司工作人员董进分别代表双方对施工现场的物品进行清点。董灏、董进两人均签字确认的为“三、施工机械及其他设备”、“九、钢管防护工程清单”。而“七、剩余材料结算表”、“高压线防护架下剩余钢管结算表”双方并无签字。其中“三、施工机械及其他设备”载明“序号1：塔吊及安装1台单价374600元合价374600元、序号2：砼搅拌机1台单价8000元合价8000元、序号3：办公桌椅及其他设备1项单价77925元合价77925元（备注附清单）、序号4：空调8台单价3200元合价25600元、序号5：物料提升机1台单价65000元合价65000元、序号6：摄像装置安装及租赁费1项单价5000元合价5000元、序号7：网络安装1项单价2700元合价2700元、序号8：空压机1台单价4300元合价4300元、序号9：潜水泵8台单价700元合价5600元。合计568725元”。下方手写备注“1、摄像装置安装及租赁费用最终由建设主管部门确定，不在此列表中列出；2、木方料施工方已运走，不在工地现场；3、除上述项目外，其余项目（材料、设备）均在工地现场。”其中“九、钢管防护工程清单”载明：“序号1：燃气管防护80m单价190元合价15200元、序号2：踏步式坡道1座单价7800元合价7800元、序号3：基坑边护栏（西边）48m单价82元合价3936元、序号4：搅拌机防护棚1座单价7900元合价7900元、序号5：工棚屋面加固1项单价9600元合价9600元、序号6：高压线防护架1座单价15600元合价15600元、序号7：南坡道搭设1座单价5600元合价5600元、序号8：基坑边护栏（南边）54m单价82元合价4428元、序号9：蒸汽管防护66m单价168元合价11088元、序号10：脚手架备案管理费1项单价15000元合价15000元。合计96152元”。后敬亭公司未退出施工现场，弋矶山医院申请强制执行，芜湖市中级人民法院指定一审法院协助配合执行，该院于2014年5月29日参与先予执行现场物品登记工作，因敬亭公司未接受现场物品，故弋矶山医院对现场物品进行了拆卸和保管。法院执行现场统计表中仅记载物品的名称和数量，没有列明价格，且与2014年5月28日敬亭公司、弋矶山医院工作人员统计的结果有部分出入。此后，芜湖市中级人民法院对该案作出（2014）芜中民四初字第00007号民事判决书，敬亭公司不服，上诉至安徽省高级人民法院。2017年6月8日，双方签订调解协议书，安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终20号民事调解书，调解协议内容为：一、双方所签订的《建设工程施工合同》于2014年3月10日解除；二、双方确认皖南医学院弋矶山医院尚欠安徽敬亭建设发展有限公司工程款2525063.56元，该款于本调解书签字之日起10个工作日内付清；三、安徽敬亭建设发展有限公司遗留在案涉工地的设备及材料由安徽敬亭建设发展有限公司于本调解书签订之日起10日内自行撤走，过期皖南医学院弋矶山医院不负保管责任；四、双方就本案无其他争议；五、本调解书由双方盖章或经特别授权委托诉讼代理人签字即生效。调解协议签订后，敬亭公司于2017年6月29日发函给弋矶山医院要求返还工地上的设备和材料，按照先予执行时和执行前双方制作的款物清单列明的物品种类移交，否则造成的损失弋矶山医院应当负责赔偿。弋矶山医院于同年7月5日作出复函。后敬亭公司于同年7月10日再次发函给弋矶山医院要求返还设备及材料未果。2018年3月27日，敬亭公司向芜湖市中级人民法院申请执行亦未果，后敬亭公司于2018年10月10日向一审法院提起财产损害赔偿诉讼。本案庭审中，弋矶山医院表示2014年5月29日强制执行当天，案涉设备、材料已搬离工地现场，其中塔吊交由芜湖安大机械租赁设备有限公司进行保管，其余物品交由当涂县年陡的一公司进行保管。另本案原一审审理期间，一审法院曾组织双方当事人到现场勘查辨认，敬亭公司对现场的物品不予认可，认为不是当初先予执行时清理交付给弋矶山医院保管的物品，目前涉案物品也无法评估。以上事实，有双方提交的（2014）芜中民四初字第00007号民事判决书、（2017）皖民终20号民事调解书、调解协议书、镜湖区法院款物交付单、施工机械及其他设备清单、钢管防护工程清单、剩余材料结算表、高压线防护架下剩余钢管结算表、现场照片、工业品买卖合同及发票等证据予以证实，对真实性、合法性、关联性一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点：一、案涉工地设备及材料的保管责任是否应由弋矶山医院承担，弋矶山医院是否应承担财产损害赔偿责任；二、敬亭公司主张损失数额的认定。焦点一、在2014年5月29日先予执行后，弋矶山医院受芜湖市中级人民法院的指定，保管敬亭公司遗留在案涉工地的设备和材料，至2017年6月18日（调解协议签订后十日内）期间，弋矶山医院负有妥善保管义务。根据庭审调查，弋矶山医院表示2014年5月29日强制执行当天，案涉设备、材料即搬离工地现场，案涉工地的设备及材料已不在原处，故双方在签订调解协议后，敬亭公司是无法将原遗留在案涉工地的设备及材料自行撤走的。现弋矶山医院未能提交在保管期限内案涉设备、材料依然存在的证据，且敬亭公司对现存的物品不认可系当初法院先予执行的物品以及先予执行前双方核对清点的物品，故无法确认现在的物品就是当初先予执行时法院交由弋矶山医院保管的物品。综上，弋矶山医院应对敬亭公司承担损害赔偿责任。焦点二、敬亭公司主张损失数额的认定。敬亭公司主张损失798510元，存在计算错误，实为790510元，具体包括：1、“三、施工机械及其他设备清单”中包含的物品，价值568725元；2、“七、剩余材料结算表”中包含的物品，价值63525元；3、“九、钢管防护工程清单”中包含的物品，价值96152元；4、“高压线防护架下剩余钢管结算表”包含的物品，价值28299元；5、镜湖区法院款物交付单统计的物品价值33809元，系根据市场价估算而来，其中双方于2014年5月28日统计时砼搅拌机为1台（价值8000元），但2014年5月29日法院强制执行过程中统计砼搅拌机为2台。经查明双方工作人员董灏、董进两人均签字确认的物品清单为“三、施工机械及其他设备”、“九、钢管防护工程清单”，且“三、施工机械及其他设备”中序号3办公桌椅及其他设备另附“办公及其他设备清单”。而“七、剩余材料结算表”并无双方工作人员签字确认，仅加盖敬亭公司案涉工程项目部骑缝章，而上述物品清单为敬亭公司提交的决算书的组成部分，仅有其公司的骑缝章，并不能达到其主张该结算表中材料经双方确认在工地现场的证明目的。另“高压线防护架下剩余钢管结算表”中双方均未签字或盖章，系敬亭公司单方提供的统计表，对该证据的真实性一审法院无法确认。镜湖区法院款、物交付单确载明存搅拌机2台，但对于所有现场的物品仅统计数量，并不涉及物品价值，故敬亭公司主张物品价值33809元并未有确切证据证实。综上，敬亭公司主张损失部分其中第1项“三、施工机械及其他设备清单”中包含的物品，价值568725元，有双方工作人员的签字确认；第2项“七、剩余材料结算表”中包含的物品，并无弋矶山医院工作人员的确认；第3项“九、钢管防护工程清单”中包含的物品，价值96152元，有双方工作人员的签字确认；第4项“高压线防护架下剩余钢管结算表”包含的物品，并无弋矶山医院工作人员的确认；第5项镜湖区法院款物交付单统计的物品，具体物品的种类、数量可以认定，但价值并无确切证据证实，亦无法评估。综上，考虑到2014年法院先予执行时，案涉建设工程已施工，所涉物品实际使用，且自2014年5月至2017年6月期间物品的折旧情况，结合建筑施工专用设备、常见通用设备的使用寿命参数，一审法院确定弋矶山医院赔偿敬亭公司财产损失40万元，对敬亭公司主张过高部分一审法院不予支持。之后涉案保管物的所有权归弋矶山医院所有，由弋矶山医院自行处置。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、弋矶山医院于判决生效之日起十日内赔偿敬亭公司400000元；二、涉案保管物（含2014年5月28日交接清单和2014年5月29日先予执行清单的物品）归弋矶山医院所有，由其自行处置。案件受理费11785元（敬亭公司已预付），由敬亭建公司承担5892元，弋矶山医院承担5893元（敬亭公司已预交，弋矶山医院于判决生效之日起十日内将其承担部分一并支付敬亭公司）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理和阅卷，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，民事诉讼二审主要围绕上诉人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本院分析论证如下：在另案弋矶山医院诉敬亭公司建设工程施工合同纠纷审理过程中，本院应弋矶山医院的申请于2014年3月10日裁定敬亭公司撤出案涉工程施工现场，但敬亭公司却迟迟不履行裁定义务，致2014年5月29日本院在镜湖区人民法院的协助下强制执行清理施工现场，因敬亭公司仍然拒绝撤离施工现场及提供设备材料存放场地，法院指定由弋矶山医院先行联系案外人及场地存放案设施工设备材料。后双方当事人间的前述建设工程施工合同纠纷在安徽省高级人民法院调解结案，在2017年6月8日作出的（2017）皖民终20号民事调解书中也约定“三、安徽敬亭建设发展有限公司遗留在案涉工地的设备及材料由安徽敬亭建设发展有限公司于本调解书签订之日起10日内自行撤走，过期皖南医学院弋矶山医院不负保管责任”，敬亭公司虽主张2017年6月18日前曾以口头、电话等方式主张撤走设备材料，却又不能举证加以证实。通过上述分析可见，2014年3月10日后敬亭公司负有履行法院裁定义务撤场，但其一直拒绝履行裁定义务，直至2014年5月29日的强制执行撤场，敬亭公司在与弋矶山医院建设工程施工合同纠纷一案中，自始至终怠于履行其撤走案涉施工设备材料的义务，敬亭公司显然不能因自己不履行义务行为而获利，即便有损失，也应该由其自行承担。另，2014年5月29日强制执行现场，因敬亭公司不予配合撤场，弋矶山医院应法院的要求先行联系案外人及场地存放案设施工设备材料，此举并不代表其对设备材料负有法定的保管义务，弋矶山医院申请法院先予执行的目的就是让敬亭公司撤走设备材料，若反倒因此承担设备材料的保管义务显然于理、于法不合，敬亭公司作为设备材料的权利人应自担存放期间的费用、折旧及风险。再者，即便按照双方在安徽省高级人民法院（2017）皖民终20号民事调解书中的约定，敬亭公司也未举证证明其按期主张取走设备材料，2017年6月18日后，弋矶山医院亦无约定保管义务。故，敬亭公司诉请判令弋矶山医院赔偿其设备及材料损失798510元，无事实及法律依据，依法不应支持。综上，敬亭公司的上诉请求和理由不能成立，弋矶山医院的上诉请求和理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初6839号民事判决；二、驳回安徽敬亭建设发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11785元由安徽敬亭建设发展有限公司承担；二审案件受理费14578元，由安徽敬亭建设发展有限公司承担负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 后 伟审判员 徐海军二〇一九年十二月二十六日书记员 米天戈附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。