广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终383号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李兆云，男，1969年11月18日出生于黑龙江省，汉族，在职研究生学历，2003年5月至2006年4月任北流市大里镇人民政府镇长，2006年4月至2014年12月任北流市大里镇党委书记，2014年12月至2018年9月任北流市卫生和计划生育局党组书记、局长，户籍所在地北流市，居住地北流市新松路215号。因涉嫌严重违法，于2018年6月22日由玉林市监察委员会决定执行留置，因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪，同年9月15日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人许慧博，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人陈艳萍，广西桂海天律师事务所律师。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人李兆云犯挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪一案，于2019年9月19日作出（2018）桂0981刑初430号刑事判决。原审被告人李兆云不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案并依法组成合议庭，同年11月12日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈永坚出庭履行职务，上诉人李兆云及其辩护人许慧博、陈艳萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、主体身份 李兆云于2003年5月29日当选为北流市大里镇人民政府镇长，2006年4月2日任中共北流市大里镇委员会书记，2014年12月18日任北流市卫生和计划生育局党组书记。原判认定的上述事实有干部履历表，中国共产党大里镇委员会大党报[2003]3号文件，中国共产党北流市委员会北委会[2003]32号任职的通知、北委会[2006]26号任免职的通知、北委[2014]149号任免职的通知，公务员登记表，李兆云的供述等证据证实。 二、犯罪事实 （一）挪用公款的事实 时任北流市大里镇党委书记的被告人李兆云，于2014年8月11日，以其个人名义出具借条向该镇下属单位北流市大里供电所借款40万元。当日，大里供电所财务人员应李兆云的借款要求，从大里供电所账户取款40万元存入李兆云的个人银行账户。同月18日，李兆云将上述所借40万元通过银行转账汇入陈某个人银行帐户供陈某使用。同年11月20日，李兆云收到陈某的40万元还款后，通过银行转账归还给大里供电所。 原判认定上述事实有立案决定书，证人罗某、杨某1、覃某1、陈某、何某的证言，广西农村信用社对公支票户存款明细帐，北流市农村信用合作联社营业部活期存款历史明细查询，中国工商银行股份有限公司北流市支行活期个人交易明细查询，农村信用合作社现金支票存根，北流市大里供电所记账凭证，企事业单位现金支出单，借条，农村信用合作社结算业务专用凭证，中国建设银行股份有限公司活期个人交易明细查询，中国工商银行股份有限公司玉林分行活期个人交易明细查询，被告人李兆云的供述及自书材料等证据证实。 （二）受贿的事实 2016年至2018年间，时任北流市卫生和计划生育局党组书记、局长的被告人李兆云，利用职务之便，为北流市部分乡镇卫生院院长或者负责人的岗位调整、工作开展或医院项目建设上给予关照，先后收受了李某1、黄某1、梁某2、梁某1、朱某、吴某、梁某3、郑某共8人送的现金共计17.1万元。具体分述如下： （1）2016年春节前的一天晚上、2017年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后二次收受时任北流市白马镇中心卫生院院长李某1送给的现金5万元、1万元，共计6万元。 （2）2017年春节前的一天晚上、2017年中秋节前的一天晚上、2018年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后三次收受时任北流市沙垌镇卫生院院长黄某1送给的现金1万元、1万元、1万元，共计3万元。 （3）2015年春节前的一天晚上、2016年中秋节的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后二次收受时任北流市清水口镇卫生院院长、后调到北流市西埌镇中心卫生院任院长梁某2送给的现金0.5万元、0.5万元，共计1万元。2018年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市天河广场旁边的路口处收受梁某2送给的现金0.5万元。 （4）2017年春节前的一天晚上、2018年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后二次收受时任北流市清水口镇卫生院负责人梁某1送给的现金1万元、2万元，共计3万元。 （5）2015年春节前的一天晚上、2018年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后二次收受时任北流市石窝镇卫生院院长朱某送给的现金0.5万元、1万元，共计1.5万元。 （6）2016年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，收受时任北流市大里镇卫生院院长吴某送给的现金1万元。 （7）2017年中秋节前的一天晚上、2018年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市新松路215号其住宅内，先后二次收受时任北流市大坡外镇卫生院院长梁某3送给的现金0.5万元、0.2万元，共计0.7万元。 （8）2016年春节前的一天，被告人李兆云在北流市卫生和计划生育局办公室，收受时任北流市六麻镇中心卫生院院长郑某送给的现金0.2万元。2017年春节前的一天晚上，被告人李兆云在北流市皇冠假日小区红绿灯旁，收受郑某送给的现金0.2万元。 原判认定上述事实有立案决定书，证人李某1、黄某1、梁某2、梁某1、朱某、吴某、梁某3、郑某的证言，被告人李兆云的供述及自书材料等证据证实。 （三）私分国有资产的事实 北流市大里供电所是由乡镇企业委员会投资创办的集体所有制企业，其主管单位为北流市大里镇政府。根据《集体企业国有资产产权界定暂行办法》规定，大里供电所的资产属于国家资产。 2007年，北流市大里镇人民政府应岑兴高速公路施工方提出的用地要求，与施工方协商一致后，决定由大里镇政府与施工方共同出资，征收北流市大里镇小马村与该镇六堆村交界的老鼠颈土地，被征收的土地在施工方建设岑兴高速公路期间由施工方作为堆料场使用，岑兴高速公路工程建设完工后施工方将被征用的土地无偿移交大里镇政府处理。时任北流市大里镇党委书记的被告人李兆云，主持镇领导班子会议后召开了镇干部职工大会，决定由镇政府向本镇干部职工借款用于征收上述土地，并承诺待被征收的土地转让所得款后归还借款本金及共分收益。同年9月，镇27名干部每人借款1.2万元共计32.4万元给镇政府用于征地，但出具收据的名目是入股股金。施工方出资34.4214万元后，镇政府与施工方共同征收了上述老鼠颈的42.7394亩土地。 2009年初，岑兴高速公路工程建设完工后，施工方移交上述征收的土地给镇政府处理。由于征收的土地不符合转让条件，无法转让变现，镇政府无钱归还借镇干部职工的款项。2010年1月的一天，未参与征地借款的9名镇干部职工经镇领导动员补交征地借款共计10.2万元，出具收款收据的时间是2009年12月25日。接着，李兆云主持镇领导会议，决定将上述42.7394亩土地以2.8万元/亩价格作价119.67032万元转让给大里供电所。由于该地块不符合转让条件，土地权属未能转移到大里供电所名下，大里供电所无法在财务账上列支购买该土地款项。李兆云等人便指使大里供电所财务人员伪造了大里供电所借到镇36名干部职工共计119.67032万元的收款收据，作为大里供电所2009年12月的收入款项入账。 2010年3月29日，大里镇政府以还借款名义从大里供电所取款42.6万元用于归还镇政府借该镇干部职工的借款本金。2011年1月30日，大里镇政府以还借款名义从大里供电所取款7.1万元用于集体私分给该镇干部职工。2012年1月8日，大里镇政府以还借款名义从大里供电所取款25.0076万元，其中的7.2576万元用于支付镇政府于2007年借该镇27名干部职工的借款利息，其中的17.75万元用于集体私分。2014年3月14日，大里镇政府以还借款名义从大里供电所取款39.05万元用于集体私分。综上，大里镇政府从大里供电所套取113.7576万元，其中的49.8576万元用于归还镇政府干部职工借款本金及利息，63.9万元用于私分给大里镇政府的干部职工。 原判认定上述事实有立案决定书，证人张某1、覃某1、杨某2、杨某1、罗某、黄某2、甘某1、张某2、覃某2、谭某的证言及单位内部收款收据、会计凭证、企事业单位现金支出单、还借款明细，证人黄某3、梁某4、李某2、麦某的证言，大里镇政府存档的会议记录，北流市大里供电所存档的征地平面图，收据，单位内部收款收据，会计凭证，记账凭证，企事业单位现金支出单，还借款明细，工商登记材料，企业法人营业执照，大里镇人民政府任免职的通知，营业执照，广西英威尔会计师事务所英威尔专审字[2018]22号审核报告，北流市财政局北财国资决[2018]1号关于北流市大里供电所国有资产产权界定决定书，北流市人民法院（2019）桂0981行初10号行政判决书，玉林市中级人民法院（2019）桂09行终137号行政裁定书，被告人李兆云在侦查阶段的供述及自书材料等证据证实。 综上，被告人李兆云挪用公款40万元、受贿17.1万元、私分国有资产63.9万元。 原判还认定： 1.李兆云被监察委员会留置期间，主动交代办案机关尚未掌握的其任北流市卫生和计划生育局局长期间利用职务之便，收受北流市辖区部分镇卫生院院长或负责人送给现金的犯罪事实。 2.2018年7月25日，李兆云退出赃款19.1688万元（存于北流市人民检察院）；2018年7月17日和31日、同年9月9日，罗某等35人退出赃款共计66.66万元（存于北流市人民检察院）。 原判认定上述事实有广西壮族自治区政府非税收入专用收据，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，北流市监察委员会移送款物文件清单，北流市监察委员会出具的被调查人到案经过等证据证实。 原判认为，被告人李兆云身为国家工作人员，利用职务便利，挪用其下属单位北流市大里供电所的公款，数额较大，超过三个月未归还的行为，已构成了挪用公款罪。被告人李兆云身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人数额较大的财物，其行为已构成了受贿罪。时任中共北流市大里镇委员会书记李兆云，主持召开镇政府领导干部会议作出决定，违反国家规定，以单位名义将大里供电所的资产集体私分给个人，数额较大，对私分公款负直接责任的被告人李兆云，已构成了私分国有资产罪。李兆云一人犯三罪，依法应当数罪并罚。李兆云主动交代办案机关尚未掌握的其受贿的犯罪事实，属自首，对其所犯受贿罪依法可以从轻处罚。李兆云主动退出受贿所得赃款及私分国有资产所得赃款，确有认罪、悔罪的表现，可酌情从轻处罚。李兆云退出的19.1688万元赃款，以及参与私分人员共退出的66.66万元赃款，均属违法所得，依法均予以没收，上缴国库。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第三百八十三条第一款第一项以及第二款和第三款、第九十三条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十五条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人李兆云犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十一万元。二、没收被告人李兆云退出的违法所得人民币十九万一千六百八十八元（存于北流市人民检察院），没收罗某等35人退出的违法所得人民币共计六十六万六千六百元（存于北流市人民检察院），均予以上缴国库。 李兆云的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、李兆云个人向北流市大里供电所借款，是按财务制度经过镇长同意，并在还款期限内归还，是民事行为，不构成挪用公款罪。2、原判认定李兆云受贿的17.1万元中，有5.1万元属红包性质，属于违纪行为，因此，应认定其受贿数额是12万元。3、北流市大里供电所是乡镇集体企业，不是国有企业，该供电所资产不属于国有。因此，李兆云的行为不构成私分国有资产罪。 广西壮族自治玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定李兆云犯挪用公款罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；李兆云所犯私分国有资产罪的事实中，所私分的资产应是北流市大里镇政府的国有资产，因此，原判认定李兆云构成私分国有资产罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回李兆云的上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院审理期间,李兆云的辩护人向本院提交了下列证据：北流市大里供电所的《开业登记申请材料》，《注册资本材料》，《收付款凭证》，《集资协议书和集资花名册》，《部分员工劳动合同书》，《中共北流市委员会北党发（1995）34号文件》，《大里镇供电所国有土地使用证和房屋所有权证》，《大里供电所记账凭证和结算单据》，《2019年10月31日北流市大里镇人民政府证明》，拟证明北流市大里供电所属于乡镇集体企业，不是非城镇集体企业；涉案42亩多的土地是大里镇干部职工集资以政府名义征用的，不是政府出资，并已转让给大里供电所，其中有15亩土地，已被北流市国土资源局征收，支付拆迁补偿款524885元给大里供电所。经核查，辩护人提供的上述证据并不能证实北流市大里供电所的财产属集体所有财产，且大里镇政府2019年10月31日出具的证明是以甘某3红个人名义出具的证明，但却盖大里镇政府的公章，出具证明的主体与印章不一致，程序不合法，且在此后甘某3红的证言中，对由其本人出具内容的真实性也予以否认，也不能证明本案系干部职工集资征地的事实。综上，上述证据程序存在不合法的情形，且不能证实其据以待证的事实，本院不予采信。 本院审理期间,玉林市人民检察院向本院提交北流市监察委员会2019年11月11日对覃某1询问的两份笔录，对甘某3红询问的一份笔录，拟证明2019年10月31日北流市大里镇人民政府的证明是甘某3红按覃某1要求出具的，不能代表政府意见。经核查，对于覃某1的证言，因其同一时间存在两份内容相反的问话笔录，其取证的程序不合法，本院不予采信；对于甘某3红的证言其取证的程序合法，且与本案其它相关证据可相互印证，本院予以采信。 对李兆云上诉提出的理由及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下： 1、关于李兆云是否构成挪用公款罪的问题，经核查，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。本案中，北流市大里镇政府是北流市大里供电所的主管单位，而李兆云身为北流市大里镇党委书记利用职务上的便利，通过有隶属关系的下级单位国家工作人员的职权将公款借出并由其将款提供给他人使用，数额较大、超过三个月未还，且其将款借出供他人使用未经单位领导集体研究决定，且虽经单位负责人审批，但并非为了单位的利益，故不影响挪用公款的认定。综上，原判认定李兆云的行为构成挪用公款罪有事实和法律依据，本院予以确认。 2、关于李兆云受贿数额的认定问题。经核查，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”本案的受贿犯罪事实中，李兆云所收受的财物虽然有部分是在中秋节前、春节前多次收受下属的钱财，但其收受的钱财数额累计已超过三万元，根据上述司法解释的规定，其系利用职务便利收受，且视为承诺为他人谋取利益，该部分款项亦应认定为其受贿数额，原判认定其受贿数额为17.1万元有事实和法律依据。 3、关于李兆云是否构成私分国有资产罪的问题。经核查：（1）根据国家国有资产管理局颁发《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定，各级国有资产管理部门是产权界定的主管机关，国有资产管理部门应会同有关部门负责组织实施产权界定工作；产权界定应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则。北流市财政局是北流市政府的国有资产管理部门，是界定北流集体企业资产是否属于国有资产的主管部门。本案中，北流市大里供电所是北流市大里镇乡镇企业委员会申请登记注册设立的,属镇办集体所有制企业，开办主要资金来源于主管部门大里镇乡企业委员会拨款和有偿借款，职工部分集资，对职工集资部分的处理，按《集资协议书》约定属借款，由开办企业北流市大里供电所偿还本息。北流市财政局是国有资产管理部门，对国有资产权属有界定权，在本案通过成立产权界定工作小组、召开产权界定会议、查阅资料、委托财务审核并报经北流市人民政府审批等程序，根据国家国有资产管理局颁发《集体企业国有资产产权界定暂行办法》规定作出产权界定决定书,认定北流市大里供电所的资产属于国有，程序合法且符合上述规定，依法应予采信。（2）证人张某1、覃某1、杨某2、杨某1、罗某、黄某2、甘某1、张某2、覃某2、甘某2、谭某等人证言证明李兆云主持召开镇干部职工大会和主持召开镇政府领导干部会议，决定镇政府向每位干部借款1.2万元、每位职工借款0.6万元用于征地，及李兆云主持召开镇政府领导干部会议，决定采取虚构大里供电所借镇干部职工款项，以归还借款名义，套取大里供电所资金归还借镇干部职工的借款及利息。李兆云在侦查阶段的供述与上述证据一致，可相互印证。综上，原判认定大里镇政府向镇干部职工借款用于征地，以及采取虚构大里供电所借镇干部职工款项，以归还借款名义套取大里供电所资金集体私分的事实清楚，证据确实、充分。因此，李兆云身为大里镇党委书记系单位直接负责的主管人员，其违反国家规定，决定以单位名义将北流市大里供电所国有资产集体私分给个人，数额较大，对其行为应以私分国有资产罪定罪处罚。 综上，李兆云的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李兆云身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还的行为构成了挪用公款罪。李兆云身为国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。李兆云身为北流市大里镇的党委书记，系单位直接负责的主管人员，违反国家规定，决定以单位名义将下属单位北流市大里供电所国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。李兆云一人犯三罪，依法应当数罪并罚。李兆云主动交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。李兆云主动退出受贿所得赃款及私分国有资产所得赃款，可酌情从轻处罚。原判根据李兆云犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对李兆云所犯挪用公款罪、受贿罪的量刑及所犯私分国有资产罪的主刑适当，依法应予维持，此外，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，对李兆云所犯私分国有资产罪依法所并处的罚金应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金，原判对其所犯该罪并处罚金一万元不当，本院基于上诉不加刑原则，对李兆云所犯私分国有资产罪的罚金予以维持。李兆云的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年十二月十六日 法官助理 方 晓 书 记 员 刘全盛