云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终939号上诉人（原审原告）：吴有成，男，1971年10月10日生，汉族，粮农，住腾冲市。委托诉讼代理人：李顺林，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：罗兴盛，云南吉昌律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：金大孝，男，1968年9月25日生，汉族，粮农，住腾冲市。被上诉人（原审被告）：番学能，男，1964年11月4日生，汉族，粮农，住腾冲市。被上诉人（原审被告）：沈瀚，男，1987年9月6日生，汉族，合同工，住腾冲市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐玉连，云南腾越律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴有成因与被上诉人金大孝、番学能、沈瀚合伙协议纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴有成上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人在一审的诉讼请求；2、一审、二审上诉费由三被上诉人共同承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，原审三被告均未履行股金出资义务，一审判决认定出资事实严重错误。2、一审认定事实有误，判决处理不当，原被告系合伙关系，因原告单方出资，三被告均未出资，合伙关系未建立。三被上诉人辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。吴有成向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告退出与三被告的合伙关系。2、请求依法判令被告金大孝退还原告吴有成入股费用180000元及资金占用损失31950元（自2016年5月27日起至2019年4月26日止）。同时承担自2019年4月27日起至180000元股金退清之日止，按银行同期贷款年利率6%计算的资金占用损失费。3、依法判令被告番学能对上述款项承担连带责任。4、本案诉讼费由被告金大孝及番学能共同承担。一审法院认定事实：2016年5月25日，原告吴有成、被告金大孝、番学能、沈瀚就缅甸甘拜地自空山林区替代种植与开发一事达成投资协议。原、被告根据开发区域所需投入资金进行股份制投入，总股份为100股，其中，原告占10股，三被告各占30股，共同注入资金投入建设开发，包括购买开发区域的所有权、道路建设与维修、办公场所建设等事宜，并约定在不产生经济效益时，不得退出本人进行的投资股份，否则视为自动放弃。同时，被告番学能作为开发自空山发起人，如开发没有经营权，无收益时，对其他三投资人所投资金损失承担赔偿责任。2016年5月27日，原告以转账形式支付被告金大孝186000元（其中6000元的种树款，退还了原告），同日，被告金大孝出具给原告收条一份，载明了收到原告交来的开发缅甸自空山林区股金180000元，股金10股，每股18000元，收条证明人栏有被告番学能、被告沈瀚之父沈庆泽签字。同时，被告番学能所持有的投资目录表，对原、被告所占股份及所交股金进行了记录，载明原、被告以缅甸自空山林区前期开发核算金额1800000元，后续支付金额按股份承担。每股为18000元，总股为100股，其中被告番学能30股，股金总价为540000元，以前期办理相关证照费用720000元作为出资；被告金大孝30股，股金总价为540000元，实际交股金460000元；被告沈瀚30股，股金总价为540000元，实际交股金310000元；原告吴有成10股，股金总价为180000元，实际交股金180000元（另外6000元的后期开发款，已退还原告）。上述原告的180000元股金，后由被告金大孝转交给了被告番学能，同时，被告金大孝、沈瀚实际所入股金亦交由被告番学能管理、使用。后因原告与被告番学能为后期开发投资及退还股金发生纠纷，原告以三被告未实际投资入股经营，合同无法继续履行，被告金大孝收取原告投资款，属其个人行为，被告番学能作为发起人，未启动投资开发为由，诉至法院。另查明：原告及被告番学能提交的《自空林区开发合同书》，载明了原、被告作为合同的乙方与合同的甲方芒基孔弄约定，案外人芒基孔弄不以资金方式按比例投入，依法办理缅方相关林区转让及替代种植相关合法手续，不收取开发方劳务报酬，占净利润的20%进行分红。同时，原、被告之间对开发投资也作了上述约定。另外，合同上的被告沈瀚签名系其父亲沈庆泽所代签，被告沈瀚在其答辩予以追认。庭审过程中，因被告不同意原告退伙，双方未进行账目结算。同时，原告认可合同签订后，案外人芒基孔弄告知其开发已具有缅方手续，应尽快去后期开发。一审法院认为，关于原告要求退伙及由被告金大孝退还股金、承担资金占用费，并由被告番学能承担连带责任请求是否成立的问题。三被告提出原告已足额入伙出资，被告番学能将原告及其余二被告的入伙款项，用于完成前期开发工作，原告在未结算合伙账目及被告不同意情况下要求退伙，未达到法定或约定的退伙条件，其要求被告金大孝退还入伙款，被告番学能承担连带责任请求的理由亦不能成立，应驳回原告诉讼请求的抗辩。原、被告签订《自空林区开发合同书》，双方之间形成了合伙投资关系。同时，对涉及原、被告之间的退伙进行了约定：在不产生经济效益时，不得退出本人进行的投资股份，否则视为自动放弃。原、被告根据前期开发支出核定了入伙股金总额1800000元，原告及被告金大孝、沈瀚实际所入的股金交由合伙发起人被告番学能管理、使用，且原告亦认可案外人芒基孔弄通知其进行后期开发。现原告提出退出与三被告合伙关系，被告未同意，双方亦未进行结算。故原告要求退出与三被告的合伙关系，由被告金大孝退还入股费用180000元及承担自2016年5月27日起至180000元股金退清为止，按银行同期贷款年利率6%计算的资金占用损失，并由被告番学能对上述款项承担连带责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴有成的诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交以下证据：第一组证据：芒基孔弄证言及身份信息、照片，欲证实：1、芒基孔弄的身份信息；2、芒基孔弄未收到番学能合伙款项，上诉人已经按照投资合同出资，三被上诉人均未出资，芒基孔弄与番学能、金大孝、沈瀚、吴有成之间合伙关系未成立。第二组证据：1、番学能与吴有成录音光盘及摘录；2、金大孝与吴有成录音光盘及摘录；欲证实：1、吴有成支付给金大孝的款项，金大孝未转给番学能；2、金大孝、沈瀚均未向番学能支付投资款项。向法院申请调查令调取的证据：第一组证据：1、沈瀚建设银行卡明细账；2、沈瀚中国银行卡对账单；欲证实：1、沈瀚在合同期限内与番学能无资金往来，未向番学能支付投资款；2、沈瀚未履行出资，上诉人与被上诉人合伙关系未建立。第二组证据：沈瀚及金大孝云南腾冲农村商业银行，欲证实：1、沈瀚与番学能在合同期内无资金往来；2、金大孝收到吴有成的投资款18万元后，仅转账给番学能10万元，并未如实全额向番学能转付投资款。被上诉人对经质证认为：第一组证据，1、上诉人提交的证据超过举证期限，在一审举证期限就已经存在的证据，不属于二审新证据；2、真实性、合法性、关联性均不认可，在中国境外其他国家形成的证据，不符合法律规定取得的证据，不认可。第二组证据：录音光盘：2019年1月16日录音在一审已经提交过法庭，不予质证；2019年3月24日，2019年4月7日录音与金大孝、番学能的录音超过法定举证期限，若二审法院采信该组证据，人民法院应对上诉人进行罚款之后质证；上诉人的证明内容是合伙关系未建立，与本案无关，可以另案起诉，如果合伙关系不成立，为什么要进行算账。向法院申请调令调取的证据：第一组证据：超过举证期限，对当事人进行处罚之后进行质证；真实性认可，合法性、关联性、证明目的均不认可；第二组证据：真实性认可，关联性、合法性、证明目的均不认可。本院认为，上诉人提交的第一组证据系在中华人民共和国领域外形成，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但上诉人提交的证据均不具备以上条件，本院不予采信。第二组证据，被上诉人对通话内容未予否认，本院对真实性予以采信。向本院申请调令调取的第一、二组证据，被上诉人对真实性不持异议，本院对真实性予以采信。被上诉人未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人要求退出合伙关系的请求是否成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案从上诉人与三被上诉人签订的《自空林区开发合同书》内容来看，双方已形成合伙关系，并对涉及退伙的事项进行了约定：在不产生经济效益时，不得退出本人进行的投资股份，否则视为自动放弃。该合同系双方当事人的真实意思表示，故结合该合同约定的内容及双方未进行过结算的情况，上诉人退出合伙关系的理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3900元，由上诉人吴有成负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇一九年十二月二日书记员  张明亮