云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2264号上诉人（原审原告）：华学，男，汉族，1996年2月23日生贵州省盘县人，居民，住贵州省盘县。委托代理人：秦绍兴，云南谦泰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南驰骋建筑工程有限公司。住所地：麒麟区三江大道与紫云路交汇处（天瑞家园）3#幢第3层C区-303号。统一社会信用代码：91530300665524693E。法定代表人：冯兴和，总经理。委托代理人：尹甜，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱光明，男，汉族，1956年4月12日生住富源县。委托代理人：莫江，云南恒序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：崔仲喜，男，汉族，1973年6月24日生曲靖市麒麟区人，自由职业，住麒麟区。上诉人华学因与被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司、朱光明、崔仲喜侵权责任纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华学上诉请求：二审法院撤销一审民事判决书，并依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审民事判决书书写错误，应当予以更正。一审判决书中显示的被告云南驰聘建筑工程有限公司应为“云南驰骋建筑工程有限公司”，属于法律文书书写错误，应当予以更正。二、一审法院认定事实不清，导致错误判决。(一)、上诉人与被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司之间形成的法律关系应为雇佣关系，而非承揽关系或租赁关系。1、从形式上讲。一审中查明被上诉人朱光明、崔仲喜系被上诉人驰骋公司委派在项目现场的管理人员，作为一个整体，所坚持的应当只有一个法律关系。而在一审中，被上诉人朱光明、崔仲喜一致认为上诉人与被上诉人驰骋公司之间形成的是租赁关系，而非其他关系，被上诉人驰骋公司则认为上诉人与其形成的是承揽关系，而非雇佣关系。换言之，作为一个整体的三被上诉人在与上诉人之间究竟是什么关系这个问题上，他们的思路、意见都不能统一，在此种情况下，一审法院又以什么理由能认定上诉人与被上诉人驰骋公司之间是承揽关系?2、从证据上来看，三被上诉人提交的证据明显弱于上诉人一审提交的证据，上诉人所提交的证据具有高度盖然性，在此种情况下，法院应当支持上诉人的主张。3、一审法院在区分雇佣关系与承揽关系上存在错误，在对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“从事雇用活动”的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”上理解错误，导致事实认定错误。本案中，上诉人与被上诉人之间的关系并不符合承揽关系的任何条件及特征，上诉人工作任务不固定，也没有具体的承揽项目，更谈不上以工作成果领取报酬，上诉人对工作的如何安排并没有独立的选择权，与被上诉人的地位也不平等，平时都是听从被上诉人崔仲喜他们的安排提供零散的劳务，有时挖水沟、有时挖挡墙、基脚等，工作根本不固定，只是听从安排。上诉人与被上诉人之间并没有签订过任何承揽合同，也没有约定过任何违约责任，劳务报酬也是计时报酬，而非计件报酬，报酬连人带挖机一个小时一百五十元，法律上并没有规定雇员不能自带工具，本案正是上诉人有劳务工具，劳务费才会这么高，并且是每月结算一次，属于典型的计时工资。(二)、一审法院在事实认定上侵害了第三人(案外人)李宣荣、李宣财以及上诉人的基本诉讼权益。上诉人是在作业过程中遭受第三人单方面交通事故致损；第三人到现在都明确表示自己同样也是受雇于被上诉人一方，认为自己与被上诉人之间存在雇佣关系。在此种情况下，一审法院不加以核实，并在被上诉人没有提供任何证据证明其与第三人李宣荣、李宣财之间不存在雇佣关系的情况下，仅凭被上诉人崔仲喜的陈述，就直接单方面认定第三人与被上诉人之间存在的是运输关系而非雇佣关系，其行为严重损害了第三人的合法权益。(三)、在一审诉讼过程中，上诉人向法庭提交的第六组证据(陪护费发票4张，用以证明原告住院期间因病情严重，ICU期间额外产生陪护费4290元的事实)，作为直接赔付义务人的被上诉人驰骋公司在发表质证意见的时候明确表示对该组证据三性均无异议，但一审法院在最终认定上，只认定了1890元的陪护费，属于认定事实不清，导致错误判决。三、一审法院理解及适用法律错误，导致程序错误，认定事实错误、判决错误，其行为严重损害了上诉人的合法权益。(一)、一审诉讼过程中，被上诉人驰骋公司以本案属于道路交通事故纠纷为由认为本案遗漏被告李宣荣、李宣财，申请追加二人参与诉讼。当时法院在询问上诉人意见的时候，上诉人认为本案属于雇佣关系，基于法律关系不一样的情况，认为不应追加李宣荣、李宣财作为被告参与诉讼。上诉人同时向法庭表明是否同意追加被告参与诉讼，由人民法院审查决定，并明确表示上诉人保留对第三人李宣荣、李宣财的诉讼权利。一审法院经审查后，最终认定不予支持被上诉人驰骋公司提出的追加被告申请。上诉人认为，是否追加被告是人民法院依职权审查的范围，如果人民法院审查认为第三人李宣荣、李宣财与本案的处理结果存在利害关系，其就应当依法依职权追加。此外，根据一审法院认定的事实及判决，在没有追加第三人李宣荣、李宣财作为本案当事人参与诉讼的情况下，仅凭被上诉人崔仲喜的陈述就认定第三人李宣荣、李宣财与被上诉人之间存在运输关系而非第三人提出的雇佣关系，并以选任过失为由判决被上诉人驰骋公司承担40%的责任，而对剩余的60%的责任如何处理，找谁追偿只字不提。(二)、一审法院在认定上诉人“后期治疗费”问题上属于适用法律错误，导致错误判决。上诉人的人体损伤经两次鉴定，结果均为二级伤残、护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期为终身护理，上诉人认为一审法院在赔付比例(40%)的认定上属于适用法律错误，导致错误判决。《工伤保险条例》中虽然规定了大部分护理依赖程度按40%计算，但没有规定领取的期限，其期限也不止20年，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对护理期限是有明确规定的20年，法院不能既按40%比例计算，又限定期限为20年。上诉人的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，赔付比例至少应当在50%-100%之间。被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人朱光明、崔仲喜未作答辩。华学向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告的各项经济损失共计1768278.13元（医疗费95360.13元、残疾赔偿金557928元、后期治疗费15000元、营养费2800元、误工费25272元、住院期间护理费9856元、住院期间ICU期陪护费4290元、出院后护理费1015360元、伙食补助费5600元、交通费2284元、辅助器械费6928元、救护车费3800元、鉴定费3400元、吊车费400元、精神抚慰金20000元）；2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年1月22日，被告云南驰骋建筑工程有限公司经招投标程序成为富源县富村镇大竹林片区引水安全巩固提升工程、大竹林片区脱贫攻坚水项目的中标人。2018年2月27日，云南驰骋建筑工程有限公司与富源县富村镇人民政府签订《富源县富村镇大竹林片区引水安全巩固提升工程、大竹林片区脱贫攻坚引水项目施工合同书》，云南驰骋建筑工程有限公司委派朱光明、崔仲喜作为该项目的现场管理人，具体负责工程的施工管理。原告华学有600型号挖掘机一台。2018年4月6日，原告华学经人介绍自驾其挖掘机到该项目工地作业，经商定，报酬为连人带挖机每小时150元（含修理费、油料），按月结算。2018年4月27日，因工地一辆装载机不能顺利回场，工地管理员崔仲喜遂联系李宣财用其车辆将华学的挖掘机运去修路，李宣财便按排其弟李宣荣驾驶其车辆（无号牌中型自卸货车）前往工地，15时00分，李宣荣驾车运送华学及其挖掘机行驶途中发生滚翻（事后被告方支付运费200元），造成车辆和车上挖机受损，李宣荣及华学受损伤。经交警事故认定，李宣荣承担此事故全部责任，华学不承担此事故责任（事故后华学支付吊车费400元）。华学伤后当日被送往盘江投资控股（集团）有限公司总医院治疗并于当日转中国人民解放军昆明总医院住院治疗。出院诊断为：1.脊髓损伤（马尾综合征）；2.腰2椎体爆裂性骨折；3.轻型闭合性颅脑损伤；4.左肩胛骨粉碎性骨折；5.双下肺挫伤；6.右大腿皮肤裂伤；7.多处软组织挫伤。于2018年6月22日出院（共计住院56天），共产生医疗费95360.13元，其中被告云南驰骋建筑工程有限公司垫付了医疗费50000元，另支付救护车费3800元。华学住院期间产生陪护费（ICU病房）1890元，交通费40元、住宿费2002元、购医疗矫形器2500元、购胸椎矫形器2600元（被告支付）、购护理用品138元、购护理垫25元、购轮椅650元。2018年8月27日云南乾盛司法鉴定中心分别作出乾盛司鉴字临床[2018]第1051398号、1051399号司法鉴定意见书，其中[2018]第1051398号鉴定意见：1、华学伤残等级鉴定为二级。2、华某期医疗费用评估为人民币15000元。[2018]第1051399号鉴定意见：华学的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期评定为终身护理。华学支付鉴定费3400元。2019年2月25日云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎[2019]临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人华学的伤残等级评定为二级（贰级）。2、被告鉴定人华某续治疗费用评估为人民币15000元。3、华学的护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期为终身护理。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告之间是否形成雇佣关系?被告云南驰骋建筑工程有限公司答辩意见认为原、被告之间属承揽合同，被告朱光明、崔仲喜答辩意见认为原、被告之间是租赁关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十一条第一款：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。依据查明事实，原告华学经人介绍自驾其挖掘机到被告云南驰骋建筑工程有限公司承建项目工地作业，报酬为连人带挖机每小时150元（含修理费、油料），按月结算。原告华学系双重身份的混同，既是驾驶员又是车主。根据双方约定的报酬及工作性质，原告华学以车主身份与被告云南驰骋建筑工程有限公司之间形成平等主体之间的合同关系，该合同关系符合承揽合同的构成要件，不符合租赁合同的构成要件。其以驾驶员身份与被告云南驰骋建筑工程有限公司之间无隶属关系，不构成“从事雇佣活动”，亦不构成个人之间形成劳务关系。原告华学以驾驶员身份在作业过程遭受第三人单方道路交通事故损害，经交警事故认定，李宣荣承担此事故全部责任，华学不承担此事故责任。而本案中第三人受车主李宣财的委托，运送华学及挖掘机到工地修路，而车主又是受被告方的要求用其车辆将华学的挖掘机运去修路。经查，李宣财提供的车辆为无号牌中型自卸货车，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”之规定，李宣财违反法律规定提供无号牌车辆上路，据被告崔仲喜庭审中陈述，找李宣财运输过十多次，因此，对原告华学在作业中因第三人造成损害，被告云南驰骋建筑工程有限公司有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被告朱光明、崔仲喜系被告云南驰骋建筑工程有限公司委派的项目现场管理人，与原告华学之间不形成雇佣关系及其他法律关系，原告要求被告朱光明、崔仲喜共同承担赔偿责任的主张无事实和法律依据，不予支持。本案应以侵权责任纠纷为案由。原告系非农业户口，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于原告误工时间及误工费的计算，原告因伤致残持续误工，误工费按照受诉法院所在地上一年度相同行业（建筑业）在岗职工平均工资计算。关于原告护理费的主张，未提供护理人员收入证明，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期间每天按120元计算。原告损伤经评定为二级伤残，护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期为终身护理，后续护理费按二十年计算护理期限，按生活大部分不能自理等级，其标准为统筹地区上年度（2017年）职工月平均工资5299元的40%计算。原告经济损失予以确认的有：⑴医疗费95360.13元、⑵误工费25272元（210.6元/日×120日）、⑶住院期间护理费6720元（120元/天×56天）、⑷住院期间ICU期陪护费1890元、⑸后续护理费508704元（5299元/年×12个月×20年×40%×1人）、⑹交通食宿费2042元、⑺住院伙食补助费5600元（100元/天×56天）、⑻营养费每天酌情支持30元为1680元（30元/天×56天）、⑼残疾赔偿金557928元（30996元／年×20年×90％）、⑽后期治疗费15000元、⑾辅助器械费等5913元、⑿救护车费3800元、⒀鉴定费3400元、⒁吊车费400元、⒂精神损害抚慰金酌情支持9000元，以上共计1242709.13元。被告云南驰骋建筑工程有限公司垫付的58400元在赔偿额内扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、二款、第二十条、第二十一条、第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告云南驰骋建筑工程有限公司于判决生效后三十日内赔偿原告华学医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、后续护理费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、救护车费、吊车费等经济损失1233709元的40%即493483.6元；赔偿原告精神损害抚慰金9000元。扣减已支付的58400元，实际赔偿444083.6元。二、驳回原告华学的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告预交），由原告华学承担60元，由被告云南驰骋建筑工程有限公司承担40元。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得侵犯。在本案中，上诉人华学系经人介绍后自驾其所有的挖掘机到被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司的建筑工地进行作业，报酬按时间计算，按月结算，虽然双方当事人之间没有签订书面合同，但双方当事人之间的法律关系不属于租赁关系，亦不符合上诉人华学所主张的雇佣关系的构成要件，一审法院认定双方当事人之间的关系为承揽合同关系较为符合本案实际；因此，上诉人华学在履行承揽合同运送挖掘机的过程中受伤，其应自行承担主要责任；被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司选择未依法登记注册的机动车辆运送挖掘机，对本案的发生存在一定的过错，一审法院确定由被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司对上诉人华学的损伤承担40%的赔偿责任并无不当。一审法院将被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司的名称打印为“云南驰聘建筑工程有限公司”，系笔误，其后已作裁定补正。关于上诉人华学各项损失的计算问题。上诉人华学在一审程序中主张其ICU期间的陪护费为4290元，并提交了相应的单据，被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司在一审庭审质证中对该项费用无异议，故应当予以支持。关于后期护理费的计算问题，上诉人华学的伤情经两次鉴定均确定为大部分护理依赖，护理期限为终身；一审法院参照工伤保险待遇按职工月平均工资的40%计算缺乏相应的法律依据；应当依法计算其护理期限20年，按80%的标准计算相应的护理费用；一审法院参照当地护工报酬按120元/天计算上诉人华学住院期间的护理费，上诉人华学对此并未提出异议，故其后期护理费用可按此标准进行计算；即上诉人华学的该项费用依法计算为：120元/天×30×12×20×0.8=691200元。一审法院对上诉人华学其余损失费用的计算符合相关法律规定，应予以确认。上诉人华学在本案中各项损失费用依法认定为：⑴医疗费95360.13元、⑵误工费25272元、⑶住院期间护理费6720元、⑷住院期间ICU陪护费4290元、⑸后期护理费691200元、⑹交通食宿费2042元、⑺住院伙食补助费5600元、⑻营养费1680元、⑼残疾赔偿金557928元、⑽后期治疗费15000元、⑾辅助器械费等5913元、⑿救护车费3800元、⒀鉴定费3400元、⒁吊车费400元、⒂精神损害抚慰金9000元，以上共计1427605.13元。扣除精神抚慰金9000元，被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司应赔偿1418605.13元×40%=567442元，加上精神抚慰金9000元，被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司应赔偿576442元，扣除其已支付的58400元，现实际还应赔偿576442元-58400元=518042元。综上所述，上诉人华学的上诉请求部分成立，应予部支持分；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初6726号民事判决；二、由被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司于本判决生效后30日内赔偿上诉人华学各项损失费用518042元（不含原已支付的费用）。三、驳回上诉人（原审原告）华学的其余诉讼请求。一审案件受理费100元，由上诉人华学承担60元，由被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司承担40元；二审案件受理费100元，由上诉人华学承担60元，由被上诉人云南驰骋建筑工程有限公司承担40元。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  赵俊栋审判员  高体所二〇一九年十二月十九日书记员  叶雪玉