山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0783民初796号原告：山东众森园林科技有限公司。住所地：济南市济兖路318号。统一社会信用代码：91370104745684320P。法定代表人：刘连生，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐光亮、尹琪，山东天齐律师事务所律师。被告：寿光浩鑫投资开发有限公司。住所地：寿光市双王城生态经济园区双桥路88号。统一社会信用代码：9137078359137189X7。法定代表人：张有东，该公司经理。委托诉讼代理人：毛相顺，寿光兴源法律服务所法律工作者。原告山东众森园林科技有限公司（以下简称众森公司）与被告寿光浩鑫投资开发有限公司（以下简称浩鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2018年4月13日作出（2017）鲁0783民初3199号民事判决书，后浩鑫公司对判决不服，提起上诉，潍坊市中级人民法院经审理后作出（2018）鲁07民终5557号民事裁定书，裁定撤销上述判决，发回重审。本院于2019年2月13日再次立案后，重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告众森公司的委托诉讼代理人徐光亮、尹琪、被告浩鑫公司的委托诉讼代理人毛相顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告众森公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付工程款2315713.12元，并支付迟延履行违约金300000元；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2013年4月28日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，原告承建被告的双王城洰淀湖码头工程（双王湖生态修复工程），合同签订后，原告按合同约定进行了施工，并按期完成了全部工程内容，并交付使用。后经潍坊天晟工程管理有限公司对工程进行结算审计，确定工程的结算价为6715713.12元，被告除支付部分工程款外至今还欠原告工程款2315713.12元，原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告浩鑫公司辩称，一、原告主体不适格。通过菏泽市牡丹区（2015）牡执字第1986-2号执行裁定书和协助执行通知书可以证实，涉案工程款的所有人是田涛，而不是原告。二、本案工程款已经超付。1、被告通过电汇支付4200000元，并通过承兑支付余款，且已经超支，因被告为了顺利完工，对原告进行了预付工程款，所以存在超支现象。2、被告已经超支工程款，不存在违约的问题，所以不应承担违约金。三、原告承建的的方桩至今没有试桩。假设尚欠原告工程款，那么，原告主张工程款的前提是交付合格的建筑物以及相关技术资料，现在无论是否欠原告工程款，原告都负有向被告交付合格的试桩报告义务。四、原告应当立即返工加固承建工程，或者支付返工加固费，并赔偿营业损失。原告承建的方桩、垫层、承台等工程属于地基基础工程，而这些工程存在严重质量问题，其中有部分承台不但起不到承重作用，反而悬空加重了木栈道的重量。因此木栈道成为危险建筑，为防止安全事故发生，导致整个码头至今不能经营。因原告承建的方桩、垫层、承台等工程属于地基基础工程，所以根据《建筑法》第60条、第62条、《合同法》第281条的规定，原告应当立即返工加固承建工程，或者支付返工加固费，并赔偿营业损失。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的建设工程施工合同、菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702执异11号执行裁定书、潍坊天晟工程管理有限公司出具的2014-103号工程结算审计报告、菏泽市中级人民法院（2017）鲁17刑终字225号案件中关于寿光市浩鑫投资有限公司于2015年6月3日向菏泽市公安局牡丹分局提供的《证明》、《相关工程支付情况统计表》及菏泽市公安局牡丹分局北城派出所给耿鹏、汲德刚作出的《询问笔录》、对被告提交的菏泽市牡丹区人民法院（2015）牡执字第1986-2号民事裁定书及（2015）牡执字第1986-2号协助执行通知书、建筑业统一发票及电汇凭证、由本院委托青岛青大司法鉴定所出具的[2018]文鉴字第21号鉴定意见书及发票，其真实性经双方当事人相互质证均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告已付款数额，原告自认收到4400000元，被告辩称已支付5500000元，双方争议事实主要为耿鹏、汲德刚分别从被告处领取800000元和300000元承兑汇票的行为能否构成表见代理。从耿鹏、汲德刚在公安机关的被询问笔录看，两人均陈述系受田涛委托到被告处领款，款项均交付给了田涛。其一，对于田涛和原告及李彦文的关系，原告主张李彦文系其项目经理，李彦文及原告与田涛无合伙关系，田涛未经原告授权无权到被告处支取工程款；被告辩称田涛与李彦文系合伙借用原告资质。本院认为，（2016）鲁1702刑初565号刑事判决书、（2017）鲁17刑终225号刑事裁定书已查明事实并认定“公诉机关指控被告人田涛共骗取李彦文1100000元，经查，现有证据能证实李彦文出资700000元和田涛合伙并以济南市山东众森科技有限公司名义在寿光共同承揽一土方工程，并与田涛签订协议，上述款项系工程款”，原告辩称该合伙是指“土方工程”，但从上述判决书及被告陈述可见，中标土方工程的为菏泽天都实业公司而非原告，原告未提供证据证实其与土方工程有关，且土方工程工程款早已结算完毕，原告陈述与上述事实矛盾，且与刑事判决中依据该合伙事实而不认定田涛诈骗李彦文钱财的事实相悖，故本院依法确认案涉码头工程中田涛与李彦文有合伙事实。结合耿鹏、汲德刚领取工程款系田涛授意的事实，田涛领取工程款的行为效力应及于李彦文和原告。其二，从被告的付款审查义务看，原告自认支取工程款一般流程为原告向被告提交已经签字并加盖了公章的工程拨款申请表（资金支付申请表），并向被告开具发票，其后被告进行付款；原告对前四次资金支付申请表的真实性予以认可，对后三次的申请表上公章真实性不予认可，但经比对，原告认可的申请表中公章与原被告双方签订的建设工程施工合同中原告公章的五角星并不一致，二者公章并非同一枚，因此，原告在并非仅有一枚公章且申请表为事先填写完毕并已加盖公章后再提交给被告的情况下，依据后三份资金支付申请表中公章与其备案公章或施工合同中公章不一致为由主张申请表并非真实，否认其效力，无相关依据，对申请表中公章与建设工程施工合同中公章是否系同一枚进行鉴定亦无实际意义。在2013年8月9日的资金支付申请表中，载明被告已付款4200000元，该与被告实际支付情况吻合，该4200000元中即包含了耿鹏领取的400000元承兑收款，对该申请表中的公章，原告亦未提供证据予以否定，应视为原告对耿鹏的代理行为的认可。其三，从被告付款情况看，被告每次实际付款数额与拨款（资金支付）申请表中申请数额及原告开具发票的数额均吻合且前后连续，原告虽不认可后三次拨款申请表真实性，但对其中涵盖的两次付款没有异议，若原告开具发票后被告并未如数付款，则原告下次申请拨款时仍继续为被告开具发票即明显不合常理；从被告单位性质及付款的交易习惯看，被告付款需经内部各级审批，原告若不提交拨款申请表而仅开具发票不符合双方交易习惯和被告的付款程序要求，原告亦不能说明其违反交易惯例仅提交发票而不提交付款申请表的理由。综上所述，田涛作为案涉工程的实际施工人之一，其持加盖原告公章的拨款申请表和发票在被告处领取工程款的行为构成表见代理，效力应及于李彦文和原告，耿鹏、汲德刚等人领取的承兑汇票1100000元应认定为被告对原告的付款。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月28日，原告众森公司与被告浩鑫公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告处的双王城洰淀湖码头工程（双王湖生态修复工程），签约合同价为5695359.16元，承包人项目经理为李彦文，工期为2013年6月20日完工，工程进度付款方式为桩基完成后付已完工程造价的65%，承台及钢结构完成后付至已完成工程造价的65%，防腐木铺装完成后付至已完成工程造价的65%，工程验收合格后付至总造价的85%，工程交付使用后第一年付工程总造价的10%，工程交付使用后第二年付工程总造价的3%，工程交付使用后第三年付工程总造价的2%。合同另约定了其他事项。合同签订后，原告按合同约定进行了施工，被告于2013年7月份进行试营业。此后，由被告委托潍坊天晟工程管理有限公司对原告施工的双王城洰淀湖码头的工程造价进行了审计，潍坊天晟工程管理有限公司于2014年3月份作出《工程结算审计报告》，审计结果为审定值6715713.12元，该审计报告由被告、原告以及审核单位三方盖章确认。另查明：案涉工程中田涛与李彦文存在合伙关系。截止庭审结束前，原告已为被告开具金额为5400000元的建筑业统一发票7份，被告已支付原告工程款5500000元（其中向原告公司账户电汇付款4400000元，由耿鹏、汲德刚等领取承兑汇票1100000元，后者向被告提交金额为100000元的加盖原告公章的收据一份），尚欠原告工程款1215713.12元未付。再查明，原审一审中原告申请对被告提交的2014年11月1日金额为100000元的收款收据和申请数额为300000元的资金支付审批表中公章的真实性提出异议并申请进行司法鉴定，经本院委托青岛青大司法鉴定所鉴定，鉴定意见为该收款收据和资金支付审批表与原被告签订的建设工程施工合同及原告诉讼提交的营业执照副本所盖公章并非同一枚印章盖印。本院认为，对李彦文是否系与田涛合伙借用原告资质，依据现有证据本院无法确认，故确认原告众森公司与被告浩鑫公司之间签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。即使李彦文与田涛有合伙行为，但原告作为施工合同相对方，且通过被告提供的电汇凭证收款人、付款说明及支付情况统计表等也可以看出，原告为被告支付工程款的指向对象，按照合同相对性原则，原告主体适格，其有权向被告主张工程款。根据施工合同约定的付款方式，被告应在工程完工三年后全额付清，现该约定期限已经届满，原告据此向被告主张工程款，证据充分，本院予以支持，但尚欠数额以本院查明的为准。被告浩鑫公司应按合同约定及时全额支付原告工程款，其拖欠的行为不当，应负清偿责任及违约责任。原告主张逾期付款违约金，本院予以支持，依法确定2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方对违约金起算点存在争议，原告自认2014年4月1日工程完工交付，主张自此计算违约金，被告辩称因工程有质量问题，并未实际交付，不应支付违约金。本院认为，原告有证据证实被告已于2013年7月份开展试营业，被告不能举证证实实际接收工程日期，应按原告自认即2014年4月1日确定工程完工交付之日。被告逾期付款的事实成立，应按合同约定（即2014年4月1日前应付款85%，被告尚欠208356.15元；2015年4月1日前应付款10%，即671571.31元；2016年4月1日前应付款201471.39元；2017年4月1日前应付款134314.27元）分段计算违约金。被告辩称工程款已经超额支付，但不能反驳审计报告效力，本院对此不予采信。其辩称原告承建的的方桩至今没有试桩，要求原告交付试桩报告；主张原告承建的方桩、垫层、承台等工程属于地基基础工程且上述工程存在严重质量问题，应当立即返工加固承建工程或者支付返工加固费，并赔偿营业损失，但未提供证据证实，本案对此不予处理，被告可待有新证据后另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告寿光浩鑫投资开发有限公司支付原告山东众森园林科技有限公司工程款1215713.12元（6715713.12元-5500000元），并支付逾期付款违约金（以208356.15元为基数，自2014年4月2日起算；以671571.31元为基数，自2015年4月2日起算；以201471.39元为基数，自2016年4月2日起算；以134314.27元为基数，自2017年4月2日起算，均于2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至被告实际给付之日），于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告山东众森园林科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27726元，鉴定费9100元，由原告山东众森园林科技有限公司负担；案件受理费18400元，保全费5000元，由被告寿光浩鑫投资开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李美欣人民陪审员  齐玉梅人民陪审员  李 红二〇一九年十二月十八日书 记 员  杨艳青