贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2325民初2286号 原告：毛正康，男，1969年5月13日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：杨付永、章心臣，贵州泳清律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：吕元启，男，1974年1月25日生，汉族，贵州省兴义市人，住兴义市。 被告：贞丰县民政局，住所地：贵州省贞丰县永丰街道富民路，统一社会信用代码：11522325009616266K。 法定代表人：冉福江，系该局局长。 委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告毛正康与被告吕元启、贞丰县民政局（以下简称民政局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毛正康及其委托诉讼代理人杨付永、章心臣，被告吕元启、被告贞丰县民政局的委托诉讼代理人王虓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛正康向本院提出诉讼请求：1、判令被告吕元启向原告支付尚欠工程款59000元，并以尚欠的工程款59000元为基数自2019年5月20日起至工程款全部清偿之日止按年利率6%计付利息给原告，至起诉时已产生1524.17元（暂计算至2019年10月22日）；2、判令被告贞民政局在欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：2013年，被告吕元启承包贞青龙山殡仪馆的建设工程项目。2015年被告吕元启将该工程的外架搭拆工程施工项目分包给原告施工。双方口头约定：“单价按照12-13元每平方米计算，工程量以验收结算时的实际施工量为准。”2016年工程完工后，原、被告双方进行验收结算。后吕元启支付了原告部分工程款6万余元，尚欠原告59000元。2019年5月20日，被告吕元启对欠付的工程款向原告出具《欠条》一份，该欠条载明“今欠到毛正康贞青龙山殡仪馆项目外架搭拆费伍万玖仟元整（￥：59000.00），欠款人吕元启”。欠条出具后，二被告未支付原告任何款项。原告作为实际施工人，被告吕元启为实际承包人，贞民政局作为发包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第二十六条的规定，该项目也已竣工并交付使用，被告吕元启尚欠原告工程款59000元。对此，被告吕元启应当承担给付责任，同时发包人民政局也应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。为此，特起诉请求判决支持原告诉求。 被告吕元启口头辩称：这个项目是我以万通公司的名义承接的，后来我因为其他事情耽搁了，导致这些农民工才来起诉，当时我就写了欠条给他们，我确实欠他们59000元，之前的案子中进行了公章鉴定，后来又开了几次庭，不管民政局是否要承担，我都要把钱支付给原告方。 被告民政局辩称：1、原告现有证据不能证明其系案涉工程实际施工人，请求裁定驳回原告的起诉。原告应证明其实际施工人地位，仅凭吕元启出具的欠条之唯一证据，不能证明该证据的真伪，在无其他施工证据相印证的情况下，无法认定原告的实际施工人的地位。因此，原告的现有证据不能证明其主体适格，请裁定驳回原告的起诉。2、原告在本案中，随意突破合同相对性，应驳回其对民政局的起诉。被告民政局为案涉工程的发包方，总承包方为江西万通建设有限公司，原告没有起诉总承包人，仅起诉总承包人的项目经理吕元启和无合同关系的民政局，随意突破了合同的相对性。对《建工解释》第二十六条第二款的适用，《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）强调，要根据该条第一款规定严守合同相对性，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。在本案中，原告应提供证据证明原告索要工程款项为劳务分包工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权力事项的情形，且已穷尽救济途径向转包人主张权利无果系民政局确实欠付劳务分包工程款导致总承包方无法支付劳务分包方的工人工资的情况下方可将发包方列为被告。但原告的起诉不符合此情形，应驳回其对民政局的起诉。3、民政局是否欠付案涉工程价款无法确定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，不应当承担付款义务。首先，根据《建工解释（二）》第二十四条的规定，在实际施工人对发包人起诉后，人民法院应当根据当事人申请或依职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。其次，发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程款，其逻辑前提是发包人和转包人或者违法分包人已经确定具体的工程金额，而确定工程款金额的主要方式就是进行工程款结算。如果发包人与转包人或者违法分包人之间尚未完成工程结算，则可能不存在查明发包人欠付工程款的前提，进而根据《建工解释（二）》的规定，将缺乏判决发包人向实际施工人承担责任的前提基础，实际施工人对发包人的起诉就应当驳回。最后，案涉工程总承包方江西万通建设有限公司在没有完成合同约定的绿化、消防以及外墙装饰等200余万元工程就从2013年停工至今。而且至2019年6月24日止，民政局已支付给江西万通建设有限公司以及工人工资、材料款等案涉项目工程款18,369,100.20元。但是江西万通公司一直未提供施工资料与民政局收破方而至案涉工程至今未办理结算，无法确定被告民政局是否欠付工程款或江西万通公司是否应当退还工程款，原告也无证据证明被告民政局欠付吕元启工程款。连带责任的负担，属于当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。原告请求判令民政局在欠付工程款的范围内向其承担连带给付之诉请不应支持。综上所述，请人民法院驳回原告对被告民政局的起诉或驳回其诉讼请求。 原告向本院提供下列证据： 1、原、被告的身份证复印件各一份，拟证明原、被告的身份信息及诉讼主体资格。二被告：无异议。 2、欠条一份，拟证明毛正康是贞殡仪馆的实际施工人，且被告吕元启尚欠原告工程款59000元的事实。被告吕元启：无异议。被告民政局：有异议，无论吕元启是否认可该证据，我方认为该证据是不真实的，原告所述是2016年进行结算，但是欠条时间为2019年，时间上不符合逻辑。 3、中标通知书、建设工程施工合同复印件各一份，拟证明案涉工程发包方为贞民政局，工程价款20495185.86元，根据民政局的答辩仅仅付款1836.91002万元，因此被告贞民政局还存在尚欠工程款的事实，根据贞丰县法院在审理本案系列案件时对江西万通公章进行鉴定，鉴定结果为公章与备案公章不一致，因此江西万通公司我们认为不是本案的适格主体。 被告民政局质证：三性无异议，但双方在中标通知书中约定的中标价并非结算价，贞民政局是否欠万通公司的工程款以结算价为准而不是以中标价为准。被告吕元启：无异议。 4、询问笔录一份，拟证明原告系案涉工程的实际施工人，并且从事的工程项目为搭设外架，同时说明李大陆因患病无法出庭作证，法院可以打电话核实。被告民政局：对该询问笔录的三性不予认可，该询问笔录为证人证言，应当出庭作证，原告方没有提供证据证明证人不能出庭作证的依据，该笔录不能作为本案的定案依据。被告吕元启：无异议，符合事实。 5、证人罗某证言：我是在工地上做活路的，做的是搭架子，具体在哪里做记不得了，我的老板是毛正康，和我一起做的还有王某。 被告民政局质证：对罗某的证言在没有原告方代理人的提示和引诱之下提问的无异议，证人并不记得在哪里和原告做的工程，该证言不能证明原告方为涉案工程的实际施工人。 被告吕元启质证：我们一般只认班组长，其他的工人我们不过问，不清楚。 6、证人王某证言：我是给罗某做活路的，我在贞殡仪馆做过搭架子，是毛正康老板开我的工资。 被告民政局质证：对于证人回答审判员的回答无异议，但在原告方代理人发问的回答内容有异议，证人并不知道是在贞丰青龙山殡仪馆做活路，只知道是在贞丰做的。被告吕元启质证：我们只认班组长。 被告吕元启未向本院提供证据。 被告民政局向本院提供下列证据：1、支付给万通公司的总额为1836.91002万元支付凭证35页，拟证明贞民政局到今天为止已经支付工程款1836.91002万元，其中包含代发部分工人工资以及材料款。 原告质证：三性不予认可，在贞审理系列案中，万通公司否认收到该工程款，且公章系伪造，因此并未打到万通公司的账户上，贞民政局应当承担的是中标价20495185.86元，就算万通公司已收到该笔款项，民政局也应支付尚欠工程款。 被告吕元启：真实性无异议，我们没有办理结算，最终的结算以审计结果为主，不管是民政局是付给万通公司和付给工人的我们都是认账的，这点是不可否认的，我都认可。 上述证据已经庭审质证，经审查上述证据来源合法，证明内容真实客观，与本案相关联，本院予以确认其证据效力。 本院根据采信的证据，结合当事人的陈述和辩解，确认本案法律事实如下： 2013年1月9日，被告民政局通过招投标确认江西万通建设有限公司作为贞青龙山殡仪馆建设项目（以下简称青龙山殡仪馆项目）中标人，向江西省万通建设有限公司发出中标通知书。2013年1月24日，被告吕元启持加盖有“江西省万通建设有限公司”公章的委托书作为与被告民政局签订《建设工程施工合同》，该合同约定，民政局将贞青龙山殡仪馆建设项目发包给江西万通建设有限公司施工，工程概况为：工程名称贞青龙山殡仪馆建设项目，工程地点贞青龙山，工程内容按投标文件及招标范围，资金来源银行贷款及自筹。工程承包范围按投标文件及招标范围。签约合同价为20,495,185.86元，合同工期为自2013年1月24日至10月30日，工期总日历天数360日历天（自监理人发出开工日期起算）。而《招标公告》中记载：工程概况为本工程位于贞，总投资约2000万元，建设地点贞，建设工模总建筑面积约12000平方米，施工计划360日历天，招标范围：施工图纸所示内容。合同签订后，被告吕元启即组织施工,至2016年8月停止施工，自行保管案涉青龙山殡仪馆相关施工资料。被告民政局至今已支付青龙山殡仪馆项目工程款18,369,100.20元。 2014年9月，被告吕元启将青龙山殡仪馆项目中的外架搭拆工程分包给无施工资质的原告施工，但被告吕元启并未告知被告民政局。原告与被告吕元启口头约定，单价按12-13元每平方米计算，工程量以验收计算时的实际施工量为准。2016年工程完工后，原告与被告吕元启进行验收结算，被告吕元启支付原告部分工程款后，被告吕元启尚欠原告工程款为59000元。2019年5月20日，被告吕元启出具欠条一份给原告，该欠条载明：“今欠到毛正康贞青龙山殡仪馆项目外架搭拆费伍万玖仟元整（￥：59000.00），欠款人吕元启”，因被告吕元启与民政局未支付工程款给原告，原告遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明，本院审结的原告文国根诉被告吕元启、江西省万通建设有限公司、贞民政局建设工程施工合同纠纷一案（案号为（2018）黔2325民初829号）中，江西省万通建设有限公司向本院提出鉴定申请，请求对文国根提供的《建设工程施工合同》及其附件和授权委托书上所加盖的“江西省万通建设有限公司”、“王炳星”印章进行真伪鉴定。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定并出具贵警院司法鉴定中心[2018]文检鉴字第336号《文件检验司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：1、所送检落款日期为2013年1月9日的《授权委托书》落款部分“授权人（单位公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供比对的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；2、所送检落款日期为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第四页落款部分“承包人（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；3、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十页落款部分“承包人（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；4、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十四页落款部分“乙方（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印；5、所送检落款日期标示为2013年1月24日的《建设工程施工合同》第七十四页落款部分“乙方单位（公章）”一栏处“江西省万通建设有限公司”印文与所提供对比的“江西省万通建设有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。 本院认为，本案争议焦点为：1、被告吕元启与被告民政局签订的《建设工程施工合同》是否为有效合同？2、被告民政局是否应当承担连带清偿责任？ 关于争议焦点一，经查明被告吕元启冒用案外人江西万通公司的公章与被告民政局签订《建设工程施工合同》，依照《建工解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定被告吕元启与江西万通公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。同时，被告吕元启将案涉青龙山殡仪馆项目中的外架搭拆工程分包给没有资质的原告毛正康施工，双方之间形成的施工协议，依照《建工解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定亦属无效协议。因青龙山工程已交付使用，被告民政局及吕元启对原告施工的工程质量并未提出异议，依照《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告吕元启应当支付所欠原告工程款59000元给原告。原告请求判决被告吕元启自2019年3月28日起以尚欠工程款59000元为基数按年利率6%支付利息给原告的请求，因原告与被告吕元启之间形成施工协议属于无效协议，对原告的支付工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。被告民政局辩称应当追加江西万通公司作为本案被告的主张，因被告吕元启与江西万通公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，江西万通公司并非本案适格被告，被告民政局辩称应当追加江西万通公司作为被告的主张不能成立。 关于争议焦点二，经查明被告民政局与吕元启签订《建设工程施工合同》，根据前述，该合同为无效合同，但青龙山殡仪馆项目已投入使用，被告民政局并未对工程质量提出异议，依照《建工解释》第二条的规定，被告民政局应当支付吕元启施工工程的工程款。至今被告民政局已经支付工程款18,369,100.20万元，并未按照其与吕元启签订的《建设工程施工合同》约定支付完毕合同价款20,495,185.86元，因此，被告民政局的被告主体适格。但是，根据双方约定被告吕元启承包施工的青龙山殡仪馆项目包含绿化、消防及外墙处理等工程，被告吕元启并未完成上述工程，案涉青龙山殡仪馆项目至今尚未结算，不能查明被告民政局是否尚欠工程款未支付，依照《建工解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告请求判决被告民政局承担连带清产责任的请求不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十二条，第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、由被告吕元启在本判决生效后十五日内支付工程款59000元给原告毛正康； 二、驳回原告毛正康的其余诉讼请求。 案件受理费657元（已减半收取）元，由被告吕元启承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  韦正龙 二〇一九年十二月十七日 书记员  张 青