广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4359号 上诉人（原审原告）：刘明树，男，1968年6月3日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：辛华盛，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市昌厦房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰路68号鱼峰商业城2楼165号，统一社会信用代码：914502006998720394。 法定代表人：吴昌东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄裕祥，广西广正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号，统一社会信用代码：91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司第一建筑安装工程分公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路二区，统一社会信用代码：91450200763072985B。 负责人：裴宏杰，该公司经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓宁，广西广正大律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周志姣，广西广正大律师事务所律师。 上诉人刘明树因与被上诉人柳州市昌厦房地产开发有限公司（下称昌厦公司）、十一冶建设集团有限责任公司（下称十一冶公司）、十一冶建设集团有限责任公司第一建筑安装工程分公司（下称十一冶第一安装分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人刘明树的委托诉讼代理人辛华盛，被上诉人昌厦公司的委托诉讼代理人黄裕祥，被上诉人十一冶公司和十一冶第一安装分公司的共同委托诉讼代理人陈晓宁、周志娇到庭参加询问。本案现已审理终结。 刘明树上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、本案尚在诉讼时效内。 本案《柳州鹿寨昌厦御座工程结算结果通知书》《十一冶建设集团有限责任公司第一建筑安装工程分公司与合作方刘明树核对承建柳州市昌厦房地产开发有限公司的鹿寨昌厦御座商住楼工程拨付款情况表》等仅确认被上诉人尚欠上诉人工程款数额的情况，该两份证据并未约定被上诉人至迟应支付工程款的时间，因此本案诉讼时效根本未起算。 2016年5月10日柳州市乾昭贸易有限公司（下称乾昭公司）、刘明树与徐超、昌厦公司出具的《协议书》虽未明确提到本案工程款的有关事宜，但该《协议书》系发包方昌厦公司没有钱支付工程款，昌厦公司即与刘明树协商，以刘明树控制的公司乾昭公司作为贷款壳体，实际借款人系昌厦公司，由昌厦公司提供担保物向银行借款，借款后其中部分作为工程款支付给刘明树，剩余时部分转账给昌厦公司、吴昌东使用，借款到期后，昌厦公司无法及时偿还借款，即与刘明树协商，由刘明树筹集资金还款，昌厦公司以其中一部分房子抵偿给刘明树，刘明树为筹措资金解押房屋，刘明树即向案外人徐超借款，徐超为了资金的安全，防止刘明树、昌厦公司的其他债权人参与分配房屋，因此有“徐超对该42套房屋有完整处置权，与刘明树和其他方的经济纠纷无任何牵扯”的约定，该《协议书》系在此情况下形成，因此该协议书虽然未明确提到本案工程款，但《协议书》确实涉及到了刘明树与昌厦公司关于施工合同权利义务的调整，故此，本案没有丧失诉讼时效的理由。 二、上诉人诉讼请求应得到支持。 本案《柳州鹿寨昌厦御座工程结算结果通知书》《十一冶建设集团有限责任公司第一建筑安装工程分公司与合作方刘明树核对承建柳州市昌厦房地产开发有限公司的鹿寨昌厦御座商住楼工程拨付款情况表》已明确被上诉人尚欠上诉人工程款6700000元，被上诉人应支付上诉人尚欠的工程款及利息。 综上，一审法院以上诉人的起诉已超过诉讼时效为由判决驳回上诉人的诉讼请求错误，恳请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。 刘明树当庭补充以下事实理由：上诉人与被上诉人并不是在对账后不再有联系，而是还有其他项目合作和经济往来，在双方还有经济往来，甚至该经济往来与工程相关的情况下要求债权人必须以书面形式向债务人确认主张过权利，该方式对于债权人来说过于严苛，且与中国的风俗人情相悖，对于债务人来说有利于其逃避债务。另外《关于拨付刘明树工程款确认函》后半段昌厦公司亦提到实际借款人为昌厦公司与吴昌东，由刘明树运作借款用于抵偿工程款，2016年5月10日的《协议书》第二段提到以上事项，该说法与上诉人的上诉状的理由一致，可以说明该协议书是就有关工程款款项另外的约定，该协议书并不是与工程款无关，因此诉讼时效应当从2016年5月10日起计算，本案并没有过诉讼时效。 昌厦公司答辩称：上诉人在（2018）桂0223民初822号、（2018）桂02民终3774号及本案一审庭审中均阐述其认为本案工程结算时间为2015年6月9日，而2016年5月10日上诉人与案外人乾昭公司、徐超及昌厦公司签订的协议书与本案是没有直接关系的。对此，上诉人在（2018）桂02民终3774号案件询问笔录第11页予以明确该协议书与本案没有直接关系。所以本案已经超过诉讼时效，一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 十一冶公司、十一冶第一安装分公司答辩称：上诉人在一审中已经明确，之所以将十一冶作为被告要求承担连带责任，是因为昌厦公司庭审时表示已经将工程款支付给上诉人，导致上诉人的诉讼对象错误，因此上诉人请求十一冶承担连带责任没有事实和法律依据。同时，（2018）桂02民终3774号生效民事判决书已判决驳回上诉人诉请十一冶支付工程款的诉讼请求，上诉人多次提到本案的诉讼时效是从2015年6月9日起计算，上诉人刚刚在事实补充部分，也明确没有证据证明在这之后有向被上诉人主张过权利的证据，结合其陈述的2016年5月10日的协议书上已明确“与其他纠纷没有任何的牵扯”，因此该协议并不能达到中断或中止诉讼时效的效果，因此本案已经超过诉讼时效。一审法院判决正确，请求二审法院维持原判。 刘明树向一审法院起诉请求：一、判令昌厦公司支付工程款4881526.2元；二、判令昌厦公司支付因拖欠工程款所产生的利息3514698.86元（4881526.2×2%×12个月×3年）；以上合计人民币8396225.06元；三、判令十一冶公司、十一冶第一安装分公司对昌厦公司的支付责任承担连带民事责任；四、判令由昌厦公司等承担本案诉讼费用。诉讼过程中，刘明树变更诉讼请求：工程款变更为6700000元，利息变更为1696225.06元（6700000元×年利率8.44%×3年），以上共计8396225.06元。 一审法院认定事实：2011年，昌厦公司与十一冶公司签订了一份《工程施工协议书》，约定将广西鹿寨县昌厦·御座楼盘工程项目发包给十一冶公司施工。十一冶公司将具体施工事宜交由十一冶第一安装分公司经办，刘明树是实际施工人。刘明树组织人员进场施工，至2013年7月16日竣工验收并交付。2013年8月21日形成的《建筑工程结算书》及审核说明该工程的审核金额为35574310.41元，十一冶公司亦是按该审核金额开具了建筑业统一发票给昌厦公司。2015年6月9日，刘明树与昌厦公司（书写的确认日期为2015年6月10日）形成了一份《关于拨付刘明树工程款确认函》，确认了工程结算审定值为3850万元，昌厦公司已经支付了3180万元工程款给十一冶第一安装分公司及刘明树。2015年6月9日，昌厦公司发了一份《柳州鹿寨昌厦御座工程结算结果通知书》给十一冶公司，确定最终工程结算为：38500000元，刘明树在该通知书上签了名。十一冶第一安装分公司与刘明树确认昌厦公司未支付的670万元工程尾款中，有4881526.20元系欠刘明树的工程款项。刘明树因未得到剩余工程款，曾于2018年5月14日以十一冶公司、十一冶第一安装分公司为被告向该院提起诉讼要求支付工程款，该院以刘明树的诉讼时效已过为由驳回刘明树的诉讼请求。刘明树当时对判决不服，上诉于柳州市中级人民法院，柳州市中级人民法院以十一冶公司、十一冶第一安装分公司不具有给付义务为由，而不应是以刘明树的诉讼时效已过为由，认为该院的判决结果正确但理由不当而予以纠正，驳回刘明树的上诉，维持原判。现在刘明树认为昌厦公司未付工程款，再次向该院提起诉讼，提出如上诉讼请求。 一审法院认为，刘明树挂靠十一冶公司，作为本案工程的实际施工人。其借用十一冶公司的名义与昌厦公司于2011年签订了一份《工程施工协议书》，约定将广西鹿寨县昌厦·御座楼盘工程项目发包给被告十一冶公司后进行施工，该合同违反法律规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘明树有权请求支付工程款。刘明树在施工完工后，该工程于2013年7月16日竣工验收，2013年8月21日形成了《建筑工程结算书》，刘明树未得完工程款应向昌厦公司主张权利或提起诉讼。刘明树于2018年5月14日只以十一冶公司、十一冶第一安装分公司为被告向该院提起本案诉讼，现在又以昌厦公司、十一冶公司、十一冶第一安装分公司三被告向该院提起诉讼，本案与原来案件的被告系属于不同的被告，本案不属于重复诉讼。关于刘明树的诉请是否超过诉讼时效的问题。从本案双方提供的证据来看，2015年6月9日，刘明树与昌厦公司形成了《关于拨付刘明树工程款确认函》，本案的工程款由昌厦公司直接支付给刘明树。刘明树现在起诉要求昌厦公司支付工程款，但按刘明树的起诉已经超过了当时法律规定的两年的诉讼时效。又因《民法总则》2017年10月1日施行前刘明树的两年诉讼时效已超过，不能再适用新的《民法总则》规定的三年诉讼时效。即使是刘明树主张按《民法总则》规定的三年诉讼时效计算本案的诉讼时效，刘明树现在的起诉也已经超过了法律规定的三年的诉讼时效。刘明树举证即柳州市中级人民法院（2018）桂02民终3774号民事判决书以及另外的补充协议、2016年5月10日协议书等欲证明诉讼时效有中止、中断、延长的情形，从民事判决书来看，该判决书并未明确确认涉及本案的诉讼时效未过。又从协议书的行文来看，该协议书对于涉及本案的工程款只字未提，协议书的最后内容也写道：“与其它的纠纷无任何牵扯”。从此可以确认刘明树的主张无诉讼时效中止、中断、延长的情形，刘明树无其它证据证明诉讼时效有中止、中断、延长的情形，应由刘明树自行承担举证不能的不利后果。综上所述，刘明树的起诉已超过诉讼时效，对刘明树的各项请求该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘明树的诉讼请求。一审案件受理费70574元，适用简易程序审理减半收取35287元，由刘明树负担。 二审中，上诉人对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏查明2013年1月28日的《补充协议》约定以本案工程作为抵押，由刘明树运作借款用于支付部分工程款，由于该借款一直没有偿还，抵押没有解除，2016年5月10日的协议书约定的事项即是就该借款的偿还以及抵押的解除进行的有关约定，“与甲方和其他方的经济纠纷无任何牵扯”是因徐超为防止其借款用于解押工程的风险，解押后的房屋由徐超独偿，因此排除其他方参与分配进行的约定，并不是针对刘明树与昌厦公司的债务，相反该协议是与昌厦公司的债务及房屋的解押有关的。 上诉人为证明其上诉主张，二审中提交了以下证据： 1.2014年5月17日昌厦公司与刘明树签订的《协议书》1份。 2.2014年6月23日昌厦公司与广西柳州中小企业信用担保有限公司（下称中小担保公司）签订的《补充协议》1份；2014年6月23日中小担保公司、乾昭公司签订的《委托担保合同》1份；2014年6月23日昌厦公司与中小担保公司签订的《信用反担保合同》1份。 3.2016年7月1日昌厦公司与中小担保公司签订的《补充协议》1份；2016年7月1日中小担保公司、乾昭公司签订的《委托担保合同》1份；2016年7月1日昌厦公司与中小担保公司签订的《信用反担保合同》1份。 4.2014年6月23日乾昭公司与桂林银行柳州分行签订的《流动资金借款合同》1份。 以上证据拟共同证明本案工程涉及的工程款及由昌厦公司提供担保物由刘明树或刘明树作为实际控制人的乾昭公司为贷款人的贷款，该笔贷款部分用于支付工程款，部分由昌厦公司及吴昌东支配使用，该笔贷款及抵押物经过反复的倒贷、续贷一直持续到2016年5月10日与案外人徐超及昌厦公司签订的协议书，该协议书涉及的内容仍然为乾昭公司借款解除昌厦公司的担保物，本案一直具有连续性，诉讼时效的问题应当结合双方全部的债权债务综合分析，不能单独拿出来一份协议单独起算诉讼时效，本案的贷款和协议全部是围绕涉案工程款的支付以及涉案房屋作为抵押物的贷款的解押的持续，因此本案没有超过诉讼时效。 昌厦公司的质证意见为： 1.对证据1的真实性认可，证明目的不认可。按照该《协议书》记载的35套房作为甲方支付刘明树工程款内容，结合刘明树及乾昭公司在2016年5月10日协议书中承诺并保证该35套房属于其所有，本协议书证明2014年5月17日协议书签订时刘明树或十一冶公司已经实际获得了本案涉及的工程款，2016年5月10日协议书与本次刘明树所提交的证据均只是案外人办理借贷关系所形成，与本案的工程款没有直接的关系。同时本协议书证明了刘明树应当对昌厦公司负有大量的金钱债务。 2.对证据2的《补充协议》的真实性认可，证明目的不认可。《补充协议》仅是昌厦公司与案外人中小担保公司签订的关于反担保的约定，且结合2016年5月10日协议书中承诺并保证该35套房属于其所有，证明反担保协议所担保的主债务并未成立，《补充协议》实际上是未成立生效的，另外从《补充协议》记载的内容看，仅是昌厦公司应中小担保公司要求配合办理相关事宜所出具，与本案没有联系。《委托担保合同》是案外人乾昭公司与中小担保公司签订的协议，真实性无法核实，证明目的也不认可，结合2016年5月10日协议书中承诺并保证该35套房属于其所有，该《委托担保合同》担保的主债务并未成立，与本案工程款没有直接关系。对《信用反担保合同》的真实性认可，证明目的不认可。该合同仅是昌厦公司配合办理相关事宜所出具，且所反担保的主债务并未成立，与本案无关。 3.对证据3的质证意见与证据2的意见一致。 4.对证据4《流动资金借款合同》的真实性不认可，上诉人未能提供合同原件，且是乾昭公司与桂林银行所签，与昌厦公司及跟本案无关。 综上，被上诉人认为上诉人所提供的证据与本案工程款没有直接关系，所显示的贷款银行与其陈述的2015年6月9日《关于拨付刘明树工程款确认函》所记载的贷款银行也不一致，结合本次所有证据记载的内容，恰恰证明了刘明树对昌厦公司负有大量的金钱债务，假设本案没有超过诉讼时效，债务抵消之后刘明树对昌厦公司还负有巨额的债务。 十一冶公司和十一冶第一安装分公司质证称，不清楚上述协议，故不发表质证意见。 关于上诉人提交的证据，本院作如下分析与认定：上诉人提交的证据1-4均有原件核对，本院对其真实性予以确认，这些证据能否证明上诉人的主张，本院将结合其他在案的证据予以分析认定；上诉人提交的证据5虽系复印件，但能与证据3相互印证，本院对其真实性予以确认，但能否证明上诉人的主张，亦将结合其他在案证据分析认定。 关于上诉人提出一审遗漏的事实异议，系本案的争议焦点问题，本院认为该异议不能成立，理由亦在说理部分进行阐述，在此不再赘述。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，刘明树在二审中明确表示十一冶公司和十一冶第一安装分公司在本案中是第三人的诉讼地位，刘明树明确不要求十一冶公司和十一冶第一安装分公司承担连带支付责任。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、如未超过诉讼时效，昌厦公司是否应支付刘明树剩余工程款及逾期利息，数额应如何认定。 关于争议焦点一，本院认为，刘明树的诉讼请求已经超过了诉讼时效，理由如下： 本案工程于2013年7月16日竣工验收，并于2013年8月21日形成《建筑工程结算书》，刘明树于2013年10月23日知道该结算结果。刘明树系借用十一冶公司的资质承包本案工程，昌厦公司也实际上把大部分工程款直接支付给了刘明树，实际上在本案工程的结算书确认之后，刘明树如果有异议，其就应该开始积极向昌厦公司或十一冶公司主张权利。特别是在刘明树与昌厦公司于2015年6月9日形成《关于拨付刘明树工程款确认函》之后，刘明树更应该及时主张权利，但其直到2018年5月14日才提起诉讼，已经超过了两年的诉讼时效。 上诉人所举的证据不能证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形。首先，双方在2013年1月28日的《补充协议》中提到“但甲方（昌厦公司）销售情况不好，且之前又用了大量的房屋抵押给乙方（刘明树）运作了一笔贷款支付工程款，……”，说明双方在2013年1月28日以前确实存在通过房屋抵押贷款支付工程款的事实。其次，在2014年5月17日的《协议书》中，第一条约定“原来以昌厦御座项目中35套商品房以买卖合同形式备案抵押抵押给广西柳州中小企业担保有限公司，由广西柳州中小企业担保有限公司为柳州市乾昭贸易有限公司担保在桂林银行柳州分行贷款人民币壹仟万元整（￥10000000.00元），该笔贷款及贷款利息由刘明树全部负责还款，在该笔贷款还清后，所有备案抵押的35套房产即属于刘明树个人所有。”第三条约定“该笔贷款清偿后，35套房产即属于刘明树个人所有，以作为甲方支付所欠刘明树的工程尾款。”说明在本次协议中，双方约定了贷款由刘明树负责归还，刘明树归还贷款后，昌厦公司提供的35套房屋抵押物可以作为支付刘明树的工程款。再次，在2015年6月9日的《关于拨付刘明树工程款确认函》中提到“截止2015年6月9日我公司已拨付一公司工程款3180万元，其中拨到一公司账上为人民币980万元（玖佰捌拾万元整），直接拨付给一公司的合作方刘明树的工程款为2200万元（贰仟贰佰万元整）（其中有一笔工程款1080万元是以我个人名义由刘明树运作通过柳州市中小企业信用担保有限公司在柳州银行贷款，详见2013年1月28日与刘明树签订的协议书，协议书上说明该笔贷款抵作支付给刘明树按与一公司签订的施工合同的工程款）”。根据该协议约定，截止2015年6月9日，昌厦公司共支付了2200万元给刘明树，其中有一笔以贷款的形式支付，刘明树对该协议也进行了确认。最后，根据2016年5月10日的《协议书》，刘明树和昌厦公司均确认42套抵押房屋都是刘明树实际所有，无任何法律纠纷，说明昌厦公司确实已将抵押的房屋作价工程款给了刘明树，这与2015年6月9日《关于拨付刘明树工程款确认函》中确认已支付工程款的情况一致。 从上述双方签订的协议来看，双方关于以房屋抵押贷款来支付工程款的约定早已在2015年6月9日之前就已经确认完毕。至于刘明树如何筹集资金归还贷款，与本案工程款已是不同的法律关系，与昌厦公司也并无法律上的关联。而2016年5月10日的《协议书》主要是关于刘明树与徐超之间的抵押贷款的约定，如同前述，即使刘明树向徐超借款系用于归还前述的银行贷款，也已与昌厦公司无关，昌厦公司只是在该协议中确认原抵押给中小担保公司的房屋已归刘明树所有以及房屋税金的问题，并未涉及到昌厦公司应支付工程款的问题，也与本案的工程款没有直接关联。因此，刘明树主张2016年5月10日的《协议书》构成诉讼时效的中断，依据不足，本院不予采纳。 关于争议焦点二，因本院已确认本案已过诉讼时效，故对刘明树主张昌厦公司应支付剩余工程款及逾期利息，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘明树的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70574元（刘明树已预交），全部由上诉人刘明树负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  龙 洁