海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9003民初7217号 原告：谢曼丽，女，1959年9月20日出生，汉族，贵州省贵阳市人，现住贵州省贵阳市。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：时强文，系海南儋耳律师事务所律师。 被告：海南正诚投资有限公司，住所地海南省海口市龙华区金龙路富南公寓园B栋101房。统一社会信用代码：91460000693167785K。 法定代表人：赵勇军，职务：董事长。 委托诉讼代理人：郭健伟，系海南海大平正律师事务所律师。 第三人：樊莲花，女，1984年9月25日出生，汉族，湖南省资兴市人，现住湖南省资兴市。公民身份号码：×××。 第三人：唐丽学，女，1982年4月29日出生，汉族，湖南省资兴市人，现住湖南省资兴市。公民身份号码：×××。 第三人：李社英，女，1980年9月2日出生，汉族，湖南省资兴市人，现住湖南省资兴市。公民身份号码：×××0。 第三人：黄端，男，1946年3月7日出生，汉族，江西省丰城市人，现住江西省丰城市。公民身份号码：×××。 原告谢曼丽诉被告海南正诚投资有限公司（以下简称正诚公司）、第三人樊莲花、唐丽学、李社英、黄端商品房销售合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢曼丽的委托诉讼代理人时强文，被告正诚公司的委托诉讼代理人郭健伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢曼丽向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告自涉案房屋经验收合格之日起180日内向原告交付使用涉案房屋；2.请求判令被告自其向原告依法交付使用涉案房屋之日日90日内配合原告办理涉案房的不动产权利登记手续；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2016年10月19日，原、被告签订了《认购协议书》，约定原告购买被告位于儋州市××区房，建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米，房屋总价为195915元。原告应在签订协议时支付认购定金5000元，原告至2017年5月12日便将全部购房款向被告付清。但被告却于2017年4月18日擅自将上述房屋再次出卖给第三人，且拒绝未与原告签订《商品房买卖合同》，并办理预售登记手续，严重侵害原告合法权益。原告认为，原、被告所签订的《认购协议书》合法有效，经生效判决认定具有商品房买卖合同效力，原告已经支付了全部购房款，被告却将涉案房屋卖与他人。为此诉至法院，望判如所请。 被告正诚公司辩称：经实测，涉案房屋建筑面积为60.48平方米，比合同约定的建筑面积大7.53平方米，原告尚未付清全部购房款，根据《认购协议书》的约定，原告可选择退房。现涉案房屋已经交付给第三人，且第三人已经装修使用。根据法律规定，第三人对涉案房屋享有优先的顺位，故原、被告所签订的《认购协议书》已实际履行不能，合同根本目的无法实现。对于被告是否存在一房二卖及违约责任的问题，应由原告另案起诉。因此，应判决驳回原告的诉讼请求。 第三人黄端述称，其意见与被告的一致。 第三人樊莲花、唐丽学、李社英无述称意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为证明其主张的诉讼事实，向本院提交了如下证据：证据一、《认购协议书》，证明2016年10月9日，原告与被告签订了《认购协议书》，该协议书约定：原告购买被告位于儋州市××区房，该房屋建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米（按建筑面积计算），房屋总价为195915元，原告应当在签订协议时支付认购定金5000元，购房款付款方式待定；证据二、付款凭证，证明涉案《认购协议书》签订后，原告至2017年5月12日便已经将全部购房款向被告付清；证据三、《儋州市商品房合同备案登记信息查询结果》，证明截止原告起诉前，被告依然未就涉案房屋与任何买受人办理商品房买卖合同备案登记手续；证据四、2017琼9003民初4295号《海南儋州市人民法院民事判决书》第5-9页；证据五、（2018）琼97民终48号《海南省第二中级人民法院民事判决书》，第10-15页。证据四、五共同证明涉案《认购协议书》已被生效判决书认定具有商品房买卖合同性质，可通过诉讼途径对房屋交付、办证过户等缺失的合同履行内容予以确定；证据六、《商品房买卖合同》，证明被告就涉案房屋所在小区的同类房屋与其他买受人签订的《商品房买买合同》中关于”交付期限“的约定为：出卖人应当按照国家和地方人民政府的有关规定，在具备”该商品房经验收合格“的条件后180日内，将向法院合同约定的商品房交付买受人使用；证据七、儋州市不动产登记信息查询结果，证明涉案房屋目前尚未办理抵押登记。 原告提供的上述证据经被告质证后，对证据一的合法性、真实性予以认可，对其关联性和证明内容均不认可。1、该《认购协议书》不具有商品房买卖合同的性质。2、该《认购协议书》第四条第三款约定，复印件看不清楚，需要核查原件。 对证据二的合法性、真实性予以认可，对其关联性和证明内容均不认可。1、该证据恰恰证明了谢曼丽没有付清全部的购房款，《认购协议书》中约定的建筑面积为52.95㎡，而经过竣工实测面积为60.48㎡，两者相差7.53㎡，谢曼丽并未支付7.53㎡相对应的购房款。根据《认购协议书》第六条约定，面积有变动的，双方可以协商调整，协商不成的，谢曼丽可选择退房。该条的意思是谢曼丽选择退房就无需支付7.53㎡相对应的购房款，如谢曼丽不选择退房，就应当支付7.53㎡相对应的购房款。 对证据三的三性认可，证明内容也认可。对证据四、五的三性予以认可，对证明内容不予认可。虽然双方签订的《认购协议书》被人民法院认定具有商品房买卖合同的性质，但是对于合同是否可以履行、合同目的是否可以实现、合同是否已履行不能等情况均要根据实际情况来判断（见海南省第二中级人民法院2018琼97民终48号第十页本人本院认为部分）。对证据六的合法性、真实性、关联性予以认可，对证明内容不予认可。该合同恰恰证明了在谢曼丽迟迟未付清购房款的情况下，正诚公司与第三人签订了《商品房买卖合同》。对证据七的合法性、真实性予以认可，对关联性及证明内容不予认可。对证据七无异议。 第三人对原告证据的质证意见与被告的一致。 被告为反驳原告的诉讼请求向法庭提供如下证据：证据一、《房屋买卖合同》；证据二、《往来凭证》；证据三、《业务回单》。证据一、二、三共同证明：1、2017年10月16日，正诚公司与黄端签订正式的《商品房买卖合同》，蓝岛滨海康城D1栋1403房的总房款为358683元。2、2017年10月15日，黄端向正诚公司支付定金1万元，正诚公司向黄端开具收到定金1万元的往来凭证。2017年11月20日，黄端向正诚公司一次性支付购房款348683元，正诚公司向黄端开具收到购房款348683元的往来凭证。至此，黄端已经按照合同约定支付了全部的购房款；证据四、《儋州市房屋建筑面积测绘报告》；证据五、海南鑫都测绘有限公司营业执照、测绘资质证书；证据四、五共同证明：经过具有测绘房产面积资质的海南鑫都测绘有限公司竣工实测，蓝岛滨海康城D1栋公寓楼203-2403号房的房屋建筑面积为60.48平方米，与合同约定的面积相差7.53平方米。证据六、《商品房买卖合同》补充协议；证据七、蓝岛滨海康城小区入伙费用明细；证据八、《银行流水》、《往来凭证》四份。证据六、七、八共同证明：1、2019年5月17日，在本案受理之前，黄端就与正诚公司签订了《商品房买卖合同》补充协议，黄端按照合同约定，向正诚公司一次性补交了7.53平方米的房屋面积差价款51008元。2、同日，黄端交纳了7.53平方米的契税、维修基金、工本费、产权登记费、有线电视入户费、管道燃气初装费等费用和一年期的物业管理费、装修服务管理费、装修保证金等费用，证明黄端已经实际占有、使用蓝岛滨海康城D1栋1403房，并已经对房屋进行了装修；证据九、《房屋室内装修合同》、《收条》。证明：2019年5月17日，在本案受理之前，黄端已经实际占有、使用蓝岛滨海康城D1栋1403房，并已经委托案外人对房屋进行了装修。 被告提供的上述证据经原告质证后，对证据一、二、三的合法性不予认可。证据四、五的关联性不予认可。证据六、七、八的合法性不予认可。证据九的真实性不予认可。 第三人对被告的全部证据均无异议。 第三人提交的证据与被告的一致。 对于原、被告有争议的证据本院认定如下:对于原、被告及第三人提供的证据，经质证后，主要针对的是对原告的证据一即《认购协议书》及被告的证据一即被告与第三人所签订的《商品房买卖合同》的三性有异议。该二份证据来源和形式均合法，无证据证明系伪造的，能证明原、被告所主张的事实，故本院予以采信。对于其他证据主要针对的是证明内容存有异议，故本院认为原、被告及第三人提供的证据均能作为认定案件事实的依据。 经审理查明：2016年10月19日，原、被告签订《认购协议书》，该协议约定：原告购买被告位于儋州市××区房，该房屋建筑面积为52.95平方米，单价为3700元/平方米（按建筑面积计），房屋总价为195915元。约定：签订协议时，原告支付认购定金5000元，付款方式：待定。协议签订后，原告于当天支付定金5000元。原告至2017年5月12日便将全部购房款向被告付清。原、被告之间所签订的《认购协议书》，经本院(2017)琼9003民初4295号民事判决书及海南省第二中级人民法院(2017)琼97民终48号民事判决书认定为具有商品房买卖合同性质。被告曾于2017年4月18日与第三人樊莲花、唐丽学、李社英签订《认购协议书》，约定第三人樊莲花、唐丽学、李社英购买涉案房屋，后因故第三人樊莲花、唐丽学、李社英与被告未能签订《商品房买卖合同》。被告遂于2017年10月16日与第三人黄端签订《商品房买卖合同》，将本涉案房屋转售给第三人黄端，第三人黄端其后通过银行转账的方式向被告支付合同约定的购房款共计358683元。后经实测，涉案房屋实际建筑面积为60.48平方米，比合同约定的建筑面积多出7.53平方米。被告于2019年5月17日向第三人黄端交房，并与第三人黄端办理完毕收房手续。第三人黄端随后将涉案房屋发包给他人进行装修，现正装修中。另悉，本院于2019年7月18日收到原告提交对涉案房屋诉讼保全申请，本院于2019年7月18日作出了查封涉案房屋的民事裁定书，现涉案房屋已被查封，现涉案房屋未办理预售备案登记。庭审中，经本院释明，原告表示不变更诉讼请求。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。若因履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告所签订的《认购协议书》具有商品房买卖合同的性质，系双方的真实意思表示，并示违反法律、行政法规的强制性，故为合法有效。本案的关键问题为:原、被告所签订的《认购协议书》能否继续履行。 对于原、被告所签订的《认购协议书》能否继续履行的问题。虽然原、被告所签订的《认购协议书》具有商品房买卖合同的性质，且该认购协议成立的时间早于第三人黄端与被告所签订的《商品房买卖合同》，但因涉案房屋已经交付给第三人黄端装修使用，而第三人黄端对此并不存在恶意。现第三人黄端与被告所签订的《商品房买卖合同》并不存在无效法定事由的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一）项“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；”和第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”的规定，第三人依法享有优先的顺位，故原、被告所签订的《认购协议书》已实际履行不能，原告可另诉主张相应的权利。因此，在原告不变更诉讼请求的情况下，原告的此次起诉，无事实根据，本院不予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告谢曼丽的诉讼请求。 案件受理费4218元(原告已预缴)，由原告谢曼丽负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  黄何文 人民陪审员  郑文寿 人民陪审员  陈荣光 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  叶兆鼎 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： （一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。 第十一条对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。 房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。