江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏03刑终477号原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。上诉人（原审被告人）许某某，男，1972年12月26日生，汉族，初中文化，农民，住安徽省宿州市泗县。因本案2018年6月6日被指定居所监视居住，同年6月9日被刑事拘留，2018年7月13日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人朱勇，安徽华人律师事务所律师。辩护人王祥，江苏天根律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许某1，男，1982年3月4日生，汉族，初中文化，农民,住安徽省宿州市泗县。因本案2018年6月5日被指定居所监视居住，同年6月8日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。辩护人孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。原审被告人许某2，女，1983年3月12日生，汉族，小学文化，农民，住安徽省宿州市泗县。因本案2018年5月16日被刑事拘留，同年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。原审被告人尹某某，男，1977年1月17日生，汉族，小学文化，个体经营户，住安徽省阜阳市太和县。因本案2018年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2019年8月8日被取保候审。江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人许某某、许某1、许某2犯非法经营罪、销售假药罪，被告人尹某某犯销售假药罪一案，2019年10月17日作出（2019）苏0382刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人许某某、许某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、非法经营2015年以来，被告人许某某在未取得药品经营许可证等相关经营资质的情况下，组织他人从事药品销售业务，后发展地区销售经理并划定销售范围，规定地区销售经理月薪2700元，扣除正常开支外，地区经理和许某某按照6:4分红；地区经理发展业务员，业务员月薪2000元，并按照销售金额的5%提成。2015年下半年，被告人许某1被发展为地区销售经理，销售范围在江苏省邳州市、新沂市、连云港市、湖北省咸宁市、山东省郯城县等地。许某1发展被告人许某2、其妻邢某某为业务员，向上述地区乡村卫生室、诊所推销药品。被告人许某某、许某1等人先后通过无业人员冯某、王某从安徽华源医药股份有限公司(以下简称华源公司)进购药品，药品款均通过转账给冯某和王某，由二人再支付给华源公司。同时二人提供盖有该公司虚假印章的药品质量保证协议书、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证、法人授权委托书等证明材料给许某某的销售人员。许某2、邢某某冒充华源公司的业务员，并持有上述虚假材料，向外销售药品。截至案发，许某1农业银行卡累计转账给冯某24次合计人民币259810元(以下币种均为人民币)，转帐给王某的丈夫袁某28次合计575389元，通过支付宝转账给王某5次合计40270.23元。其中许某2订购药品金额为45万余元。二、销售假药被告人尹某某在安徽华源保健品营业厅经营保健品。被告人许某某、许某1在从华源公司购买药品的同时，还从尹某某处购进膏药和钙片等，货款多数通过手机微信转账给尹某某妻子李某。2016年，被告人尹某某明知“京都念慈堂蜜炼川贝枇杷膏”为假药的情况下，从上线陈敏（在逃）处采购6000瓶，分别销售给许某某的地区经理许某1、任某、许某3。尹某某非法获利3000余元。被告人许某某、许某1明知该枇杷膏系假药的情况下，仍安排采购、销售，被告人许某2及邢某某亦向外销售。截至案发，累计销售数量达4000余瓶。其中，被告人许某2销售1000余瓶。2018年5月15日，被告人许某2被公安机关抓获，后如实供述了犯罪事实；同年6月4日，被告人许某某、许某1被公安机关抓获；同年7月9日，被告人尹某某至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。2018年7月12日,被告人尹某某之妻李某退赃20000元。原判决认定上述事实的证据有：被告人许某某、许某1、许某2、尹某某的供述，同案人李某、邢某某的供述，证人田某、冯某、王某、袁某、洪某、杜某、丁某、杨某、皮某等人的证言，搜查、检查笔录及扣押清单、辨认笔录、电子证据检查工作记录，徐州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书，公安机关调取的华源公司销售清单、华源公司及华源公司新特药分公司公章样式、邳州市及灌云县市场监督管理局涉案犯罪案件移送书、调查报告及相关证据材料、徐州市食品药品监督管理局出具的回复、华源药业公司出具的情况说明、银行卡交易记录及汇总单、现金缴款单、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人许某某、许某1、许某2违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，其中被告人许某某、许某1情节特别严重，被告人许某2情节严重，其行为均构成非法经营罪；被告人许某某、许某1、许某2、尹某某明知是假药予以销售，其行为构成销售假药罪。被告人许某某、许某1、许某2系共同故意犯罪，在犯罪过程中，被告人许某某起主要作用，系主犯，被告人许某1、许某2起次要作用，系从犯；三被告人归案后如实供述销售假药的犯罪事实，系坦白，同时结合具体案情，对被告人许某某犯销售假药罪从轻处罚；对被告人许某1犯非法经营罪减轻处罚，犯销售假药罪从轻处罚；对被告人许某2犯非法经营罪、销售假药罪均从轻处罚。三被告人系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人尹某某自动投案，如实供述罪行，系自首，同时退交赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款之规定，判决：1.被告人许某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十三万元。2.被告人许某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元。3.被告人许某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元。4.被告人尹某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库。5.对被告人许某某、许某1、许某2的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人许某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.证人田某的证言不真实，一审法院未传唤田某出庭作证，原判决采信该证言不当，审判程序违法。2.公安机关提取的检材及样本来源不合法，出具的鉴定意见书不能作为定案依据。3.辩护人提供的相关证据证实华源公司存在允许不特定人代表其进行药品销售的经营方式。许某某等人的销售团队通过冯某、王某从华源公司取得授权委托书后，以华源公司的名义对外销售药品，且华源公司应许某某等人的销售团队要求向药品购买方出具发票，许某某等人主观上不具有非法经营的故意，客观上许某某等人与华源公司之间存在形式上的委托代理关系，不属于无证销售药品的情形，故许某某等人不构成非法经营罪。原判决认定许某某同时构成非法经营罪和销售假药罪不当。4.原判决认定非法经营的数额中包含物流、开票等费用，该数额应当从犯罪数额中扣除。5.许某某到案后在侦查阶段及开庭时均能如实供述犯罪事实，仅对自己行为性质进行了辩解，应当认定其在非法经营罪中构成坦白。6.原判决对非法经营罪量刑过重。上诉人许某1及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.许某1虽然没有相关药品销售许可资质，但是其对于冯某、王某不是华源公司的员工并不知情，其通过冯某、王某均拿到了华源公司的相关资质证明及空白授权委托书，许某1主观上不具有非法经营的故意，客观上许某1以华源公司的名义对外销售药品，且根据客户需要通过华源公司开具了正式的增值税发票，其销售药品的行为得到华源公司的认可，故许某1不构成非法经营罪。原判决认定许某1同时构成非法经营罪和销售假药罪不当。2.许某1具有从犯、坦白、初犯等法定或酌定从轻、减轻情节，原判决对非法经营罪量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人许某某的辩护人提交的证据材料有视频资料、到华源公司取证情况说明及从华源公司取得的空白授权委托书原件、营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、质量保证体系情况调查表、药品经营许可证、药品质量保证协议书、田某身份等材料的复印件，拟证明许某某等人以华源公司业务员身份向乡村卫生室、诊所销售药品的销售模式一直存在，并取得了华源公司出具的相关药品经营资质，许某某等人销售药品的行为得到华源公司授权许可。经查认为，上述证据材料无法证实许某某等人取得了华源公司的合法授权。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于一审法院是否程序违法问题。经查认为，根据刑事诉讼法及其解释的相关规定，当事人或者辩护人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证；证人证言在法庭上经过控辩双方质证并且查实以后，可以作为定案的根据。本案中，一审审理期间，辩护人向法庭申请王某、冯某、田某出庭作证，法庭依法通知王某、冯某到庭，接受了控辩双方的询问，并组织控辩双方对证人当庭发表的证言进行了质证。公诉机关在第一次开庭后又补充调取了华源公司销售部长田某的证言，并当庭宣读了该证言，各被告人及其辩护人亦发表了详细的质证意见，充分保证了各被告人的诉讼权利。该证言部分内容能够与在案的其它证据相互印证，且经审庭审举证、质证，证人未出庭作证，并不影响其在庭前所作书面证言的证据效力，原判决采信该证言作为定案依据符合法律规定。2.关于鉴定意见书能否作为定案依据问题，经查认为，一审审理期间，许某某的辩护人为证明许某某等人销售药品的行为得到了华源公司的授权，向一审法院提供了许某某妹妹许婉君及其前妻任淑从华源公司取得的空白授权委托书原件、营业执照、药品经营许可证等材料的复印件。2019年5月9日，侦查机关向华源公司出具调取证据通知书，证据持有人李利向侦查机关提供了华源公司的公章样本。2019年5月27日，侦查机关将辩护人提供的上述材料及提取的华源公司的公章样本送交徐州市公安局物证鉴定所委托鉴定。2019年5月30日，徐州市公安局物证鉴定所出具文件检验鉴定书，认为样本与检材不是同一枚印章盖印。用于鉴定的检材及样本来源清晰、合法，鉴定程序及过程符合相关专业规范，该鉴定意见的真实性、合法性应予确认，可以作为定案的依据。3.关于二上诉人行为性质认定问题。经查认为，(1)在案证据能够证实，许某某在未取得药品经营许可的情况下，先后招募许某1等人为地区销售经理并划定销售范围，再由销售经理招募业务员，向各销售范围内的乡村卫生室、诊所推销药品。许某某、许某1等人先后结识无业人员冯某、王某，由孙某某等业务员持有从冯、王二人处获取的盖有华源公司虚假印章的药品质量保证协议书、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证、法人授权委托书等证明材料，冒充华源公司的业务员，向乡村卫生室、诊所等药品购买方推销药品。从药品销售及获利模式来看，许某某等人并未取得华源公司的授权。华源药业公司出具材料，证明王某、冯某、许某某不是该公司员工，未授权许某某等人进行药品销售。田某的证言，证明公安机关出示的空白授权委托书等材料是不真实的，公司在销售过程中，向购买方提供的授权委托书，明确载明了被委托人，由该被委托人向购买方销售药品，而非是空白的授权委托书。华源公司向购买方提供发票，是药品销售流程中的必要环节，并非对许某某等人销售行为的授权或追认。(2)许某某等人的销售及获利模式不符合代理销售的特点。本案中，许某某等人先通过冯、王二人从华源公司购进药品并支付药品对价，取得了药品的所有权，再通过业务员向乡村卫生室、诊所等药品购买方出售药品，从中赚取药品差价，该销售及获利模式显然与代理销售特点不符。(3)原判决定性正确。许某某、许某1、许某2的供述及冯某、王某的证言，能够证实许某某、许某1对于在无药品经营资质的情况下对外销售药品的经营模式完全知情，且对于该销售模式的违法性有明确认识，主观上具有非法经营的故意，客观上许某某、许某1既不具有药品经营资质，又未获得华源公司授权的情况下，通过冯某、王某从华源公司购进药品并对外销售，其行为均符合非法经营罪的犯罪构成，原判决以非法经营罪对其定罪处罚是正确的。(4)原判决对罪数认定准确。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，许某某、许某1等人在无药品经营资质的情况下，既销售华源公司药品，又从尹某某处采购假药予以销售，是两种不同行为触犯了两个罪名，不符合刑法所规定的择一重罪处罚的要件，原判决以非法经营罪、销售假药罪对其数罪并罚是正确的。4.关于原判决认定二上诉人的犯罪数额是否正确问题。经查认为，根据相关法律规定，应当以能够查清的销售或者购买价格计算非法经营数额。本案中，公安机关提取的电子证据证实，许某1通过微信、支付宝、银行转账方式向冯某、王某支付购买药品款共计87万余元。许某某等人向冯、王二人支付的“好处费”、物流费及向华源公司支付的开票费等费用均是实施非法经营犯罪行为过程中支出的犯罪成本，可不从犯罪数额中扣除。但公诉机关及一审法院将该部分数额扣除后，认定许某某、许某1非法经营数额为83万余元，已经作出有利于上诉人的认定。5.关于上诉人许某某是否构成坦白问题。经查认为，被告人许某某到案后，对于自己的犯罪事实避重就轻，不能如实供述其非法经营的犯罪事实，后虽然能如实供述，但如实供述缺乏及时性且当庭又推翻之前非法经营罪的有罪供述，并非仅对自己行为性质进行辩解，原判决不认定许某某构成坦白是正确的。6.关于原判决量刑是否适当问题。经查认为，许某某、许某1等人非法经营药品遍及江苏、山东、湖北等县市，销售范围广，持续时间长，非法经营数额较多，社会危害性较大。二上诉人非法经营数额达83万余元，依法对二人均应判处五年以上有期徒刑，原判决综合考虑二人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节，分别判处二人有期徒刑五年六个月、四年六个月，已体现了罪责刑相适应原则，原判决量刑是适当的。本院认为，上诉人许某某、许某1、原审被告人许某2违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪；上诉人许某某、许某1、原审被告人许某2、尹某某明知是假药予以销售，其行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧雅审判员  邢德远审判员  张 健二〇一九年十二月二十六日书记员  孙 赞