湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终416号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某洲，男，1997年2月28日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人张岱，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某钟，男，1993年3月23日出生，汉族，广东省陆丰市人，中专文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人代黎平，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某龙，男，1995年8月16日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人唐洁荷，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某岸，男，1995年8月21日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人刘玲，湖南国纬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某才，男，1990年10月10日出生，汉族，广东省陆丰市人，高中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。指定辩护人王少华，湖南金剑律师事务所律师。原审被告人陈某城，男，1996年10月14日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕，同年1月31日被取保候审，同年3月21日被继续取保候审，同年5月9日被继续取保候审。原审被告人陈某汉，男，1997年12月27日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月22日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕，同年3月14日被取保候审，同年3月21日被继续取保候审，同年5月9日被继续取保候审。原审被告人陈某阳，男，1997年11月2日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕，同年3月14日被取保候审，同年3月21日被继续取保候审，同年5月9日被继续取保候审。原审被告人陈某佳，男，1997年9月11日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕，同年1月31日被取保候审，同年3月21日被继续取保候审，同年5月9日被继续取保候审。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控被告人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸、林某才、陈某城、陈某汉、陈某阳、陈某佳犯非法经营罪一案，于二O一九年七月十六日作出（2019）湘0903刑初251号刑事判决。陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸、林某才不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。益阳市赫山区人民法院认定，2018年10月至12月期间，被告人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸在没有烟草专卖零售许可证的情况下，在假烟中掺少许真烟来销售假冒伪劣卷烟。由陈某洲负责卷烟进货渠道和账目管理，陈某钟、陈某龙、陈某岸负责卷烟销售，同时陈某洲、陈某岸兼顾开车送货。陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸分别从益阳的真真烟酒店、喜姐烟酒店、长沙的仟佳烟酒商行等处购进真品卷烟，在林某才、陈某城等人手中购进假冒卷烟，在假烟中掺少许真烟后销售至益阳市城区的美宜佳益阳佳宁娜广场店、美宜佳益阳君凯酒店、美宜佳益阳海洋城店等超市、网吧。四人销售卷烟金额共计435542元，非法获利约5万余元。2018年12月20日，公安机关在被告人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸四人租赁的房间内，查获尚未销售出去的各类品牌卷烟409.2条，经检测，其中15条白沙（软）为真品卷烟，394.2条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，该批卷烟按零售价格计算价值84905元。2018年7月至12月期间，被告人林某才在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从上线“嘉哥”（姓名不详）拿到假冒卷烟后，将卷烟卖给陈某洲、陈某城、陈某汉、陈某佳、陈某阳等人及长沙的超市、门店，通过收取现金或微信二维码收款的方式收取货款，并从上线“嘉哥”处获取提成。其中销售给陈某洲的假冒卷烟的金额为151950元，销售给陈某城的假冒卷烟金额约3万元，销售给陈某汉的假冒卷烟金额约2万元，销售给陈某佳的假冒卷烟金额约6800元，销售给陈某阳的假冒卷烟金额约3万元，销售给长沙市雨花区马王堆路保利大都汇工地小超市王暑辉的假冒卷烟金额为84318元，被告人林某才销售假冒卷烟金额共计约323068元，从中非法获利约3万元。2018年12月20日，公安机关在林某才租住的房间内，查获尚未销售的各品牌假冒卷烟共计607条，经检测，其中24条双喜（硬经典）为真品卷烟，583条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，该批卷烟按零售价格计算价值127220元。2018年7月至12月期间，被告人陈某城在没有烟草专卖零售许可证的情况下，分别从长沙仟佳烟酒商行等处购入各类真品卷烟，从林某才、“郑某浪”（具体信息不详）处购入假冒品牌卷烟，再将购入的卷烟真假掺杂销售给陈某洲、陈某汉以及长沙的超市、门店，其中销售给陈某洲的卷烟金额约8000元，销售给陈某汉的卷烟金额约12万元，销售给长沙市雨花区香樟东路天天鲜果店的卷烟金额为61682元，被告人陈某城销售卷烟的金额共计约189682元，从中非法获利约5万元。2018年7月至12月期间，被告人陈某汉在没有烟草专卖零售许可证的情况下，分别从长沙仟佳烟酒行购入各类品牌卷烟，从林某才、陈某城处购入各类假冒品牌卷烟，再将卷烟真假掺杂销售给陈某佳及长沙的超市、门店，其中销售给陈某佳的卷烟金额约6万元，销售给长沙县黄兴镇宴派酒楼的卷烟金额约5.5万元，被告人陈某汉销售卷烟金额共计约11.5万元。2018年11月至12月期间，被告人陈某佳在没有烟草专卖零售许可证的情况下，分别从长沙仟佳烟酒行购入黄芙蓉王、白沙等品牌卷烟，从林某才处购入假冒黄芙蓉王卷烟，从陈某汉处购入黄芙蓉王、利群、双喜等假冒品牌卷烟，再将卷烟真假掺杂销售至长沙的超市、门店，其中销售给长沙县春华镇春果超市的卷烟金额为23300元，销售给长沙市天心区汇金路爱米城市小区快乐惠超市的卷烟金额为17116元，销售给长沙市天心区龙柏路美宜佳超市的卷烟金额为23457元，被告人陈某佳销售卷烟金额共计63873元，非法获利约1万元。2018年10月至12月期间，被告人陈某阳在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，分别从长沙仟佳烟酒商行购入黄芙蓉王、利群、双喜等品牌卷烟，从林某才处购入假冒卷烟，再将卷烟真假掺杂销售至长沙各超市、门店，其中销售给长沙县新潮流晨光文具店的卷烟金额为78653元，被告人陈某阳从中非法获利约1万余元。2018年12月20日，公安机关在被告人陈某城、陈某汉、陈某佳、陈某阳共同租住的位于长沙市雨花区湘核新家园5栋601室内，查获尚未销售的各品牌卷烟共计269条，经检测，其中的1条云烟（细支云龙）、6条白沙（硬红运当头）、4条云烟（软紫）、3条娇子（软阳光）、1条延安（1935）、1条芙蓉（软红）、1条黄山（红方印细支）、1条红梅（硬黄）、1条黄鹤楼（硬雅韵）、1条白沙（软）为真品卷烟，其余249条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价，该批卷烟按零售价格计算共计50805元。九名被告人均被公安机关抓获归案。另查明，案发后，被告人陈某城退赃5万元，被告人陈某汉退赃6万元，被告人陈某阳退赃1万元，被告人陈某佳退赃1万元。原审认定上述事实的证据有微信转账记录截图、扣押决定书、扣押物品、文件清单、调取证据通知书、银行流水、送货单、照片、微信转账记录、聊天记录、转账记录、假身份证、证人的证言、鉴定聘请书、呈请鉴定卷烟明细表、卷烟鉴别委托书、卷烟鉴别检验报告、辨认笔录、抓获经过、户籍信息、委托书及移送财务清单、微信基本信息截图以及上诉人、原审被告人的供述等。益阳市赫山区人民法院根据查明的事实及相关证据，以被告人陈某洲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；被告人陈某钟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；被告人陈某龙犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；被告人陈某岸犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；被告人林某才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金三万元；被告人陈某城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；被告人陈某汉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人陈某阳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人陈某佳犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；益阳市公安局朝阳分局扣押且移交益阳市烟草专卖局的卷烟依法予以没收，全部假冒伪劣卷烟予以销毁。原审被告人陈某洲上诉提出，他在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同意见。原审被告人陈某钟、陈某龙上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同意见。原审被告人陈某岸上诉提出，他比同案其他人晚一个月参与销售烟草，他的涉案金额不足四十万元，他在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求从轻处罚。其辩护人持相同意见。原审被告人林某才上诉提出，一审认定他的销售金额和获利金额均事实不清，证据不足，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人持相同意见。二审查明的事实与原审认定的事实一致。原审法院在判决书中列举认定本案事实的证据均已经在原审开庭审理时举证、质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。另查明，上诉人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸四人违法所得5万元、上诉人林某才违法所得3万元均未退赃，应予追缴。本院认为，上诉人（原审被告人）陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸、林某才、原审被告人陈某城、陈某汉、陈某阳、陈某佳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草买卖，扰乱市场秩序，其行为均构成非法经营罪。上诉人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸、林某才犯罪情节特别严重，原审被告人陈某城、陈某汉、陈某阳、陈某佳情节严重。上诉人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。各上诉人、原审被告人自愿认罪，到案后如实供述犯罪事实，均具有坦白情节，可从轻处罚。原审被告人陈某城、陈某汉、陈某阳、陈某佳积极退赃，均可酌情从轻处罚。上诉人陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸违法所得5万元以及上诉人林某才违法所得3万元应予以追缴。根据原审被告人陈某阳、陈某佳的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对两人所居住的社区无重大不良影响，可宣告缓刑。关于陈某洲及其辩护人提出，陈某洲在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见，经查，上诉人陈某洲在烟草买卖的过程中，负责卷烟进货渠道和账目管理，行为积极主动，并非起次要或者辅助地位的从犯，故该辩解辩护理由与事实不符，本院不予采纳。关于陈某岸及其辩护人提出，陈某岸比同案其他人晚一个月参与销售烟草，其涉案金额不足四十万元，陈某岸在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求从轻处罚的意见，经查，陈某洲、陈某钟、陈某龙、陈某岸在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，用假烟中掺少许真烟的方式销售假冒伪劣卷烟，四人销售卷烟金额共计435542元，非法获利约5万余元，公安机关还在四人租赁的房间内查获尚未销售的卷烟，虽陈某岸加入烟草买卖最晚，但四人的行为是无法单独拆分，在共同犯罪中，四人分工明确、相互配合，获得利润共同分成，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故上述辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于陈某洲、陈某钟、陈某龙、林某才及其辩护人提出，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，原审法院量刑时已综合考虑陈某洲、陈某钟、陈某龙、林某才的犯罪情节和悔罪表现，并在法定刑幅度内量刑，量刑适当。故上述辩解辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实基本清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘可清审 判 员 雷 蕾审 判 员 邹 隽二〇一九年十二月二十七日法官助理 李嘉馨书 记 员 彭月娥