江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0585民初6646号 原告：太仓农发投资担保有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇太平北路向阳路口，统一社会信用代码9132058568110447X0。 法定代表人：张友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。 被告：高振兴，男，1962年5月13日出生，汉族，住所地江苏省太仓市。 被告：高蓉娥，女，1963年10月6日出生，汉族，住所地江苏省太仓市。 原告太仓农发投资担保有限公司诉被告高振兴、高蓉娥追偿权纠纷一案，本院于2019年11月1日受理后，依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告太仓农发投资担保有限公司的委托诉讼代理人顾志强，被告高振兴到庭参加诉讼。被告高蓉娥经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告太仓农发投资担保有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告归还原告代偿借款本金216822.64元；2.判令两被告支付原告代偿违约金27406.38元；3.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：苏州高氏园林绿化有限公司（以下简称高氏园林绿化公司）于2015年9月2日与中国建设银行股份有限公司太仓分行（以下简称建设银行太仓分行）签订了一份《人民币流动资金贷款合同》，约定由建设银行太仓分行借款给高氏园林绿化公司。原告为该笔借款提供担保。为委托原告提供担保，高氏园林绿化公司与原告签订《委托保证合同》，合同约定高氏园林绿化公司需向原告支付因代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿代偿金以每日万分之三利率实时计收。同时高氏园林绿化公司将坐落于城厢镇经济开发区太仓路8号的房地产抵押于原告。另外，原告与两被告订立了《保证反担保合同》，约定由两被告以其全部财产为高氏园林绿化公司的上述债务向原告提供反担保。 借款到期后高氏园林绿化公司未能还款。对此，建设银行太仓分行向太仓市人民法院起诉。2016年6月3日，法院判决高氏园林绿化公司还本付息；两被告与原告对上述债务承担连带清偿责任。两被告均未履行判决，原告被建设银行太仓分行扣划代偿了606838,24元，被法院执行了400000元，该1006838.24元代偿款原告已经向太仓市人民法院起诉并获得支持，原告又于2019年7月26日被法院扣划216822.64元。 因高氏园林绿化公司己破产，本案不将其列为被告，现要求两被告承担连带保证责任。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告高振兴辩称，本案的借款人是高氏园林绿化公司，现在已经破产，原告在破产案件中已经申报了700多万的债权。同时，原告为高氏园林绿化公司向建设银行太仓分行借款提供担保，高氏园林绿化公司将名下的办公楼抵押给原告作为反担保，原告放弃了物的担保。 被告高蓉娥未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2015年9月1日，原告（保证人、受托人）与高氏园林绿化公司（借款人、委托人）签订了一份编号为太农担（2015）年委保字（64）号《委托保证合同》，约定借款人因资金融通需要，委托保证人为其向建设银行太仓分行（贷款人）申请贷款提供保证担保，保证人同意为借款人提供保证担保。借款人向贷款人申请贷款金额为325万元，借期十二个月，保证人向贷款人保证借款人能够依主合同约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依《保证合同》的约定，在约定的期间内代为向贷款人予以清偿，保证人代为借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使追偿权，要求借款人归还未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，代偿违约金以两种方式同时计收，其一按代偿金百分之十（10%）一次计收，其二按未受清偿代偿金以每日万分之三利率实时计收，并要求借款人支付保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。 2015年9月2日，原告（债权人、甲方）与被告高振兴、高蓉娥（反担保保证人、乙方）、高氏园林绿化公司（借款人、丙方）签订《保证反担保合同》1份，约定因丙方向建设银行太仓分行借款原告提供保证担保，现乙方以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保，在丙方未能按期履行还款义务，甲方承担了保证责任后，乙方必须立即足额向甲方偿付丙方未清偿贷款人的全部款项、丙方应向甲方支付的逾期担保费用、丙方应向甲方支付的违约金、甲方垫付的以及甲方为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。反担保保证方式为连带责任保证。如乙方为多人，则乙方中多人各为独立的保证人。如对甲方的反担保既有本保证又有物的担保，则乙方和物的担保人承担连带责任。在实现担保权利时，甲方可以请求乙方先行承担全部担保责任，也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担担保责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。 2015年9月2日，建设银行太仓分行与高氏园林绿化公司签订了一份编号为XTC-2015-1236-0009的《人民币流动资金贷款合同》，约定：高氏园林绿化公司向建设银行太仓分行借款325万元，借款期限为一年，自2015年9月2日起至2016年9月1日止。 同日，原告与建设银行太仓分行签订合同编号为XTC-2015-1236-0009的《保证合同》一份，约定:原告为高氏园林绿化公司与建设银行太仓分行签订的上述《人民币流动资金贷款合同》项下产生的全部债务提供连带责任保证；建设银行太仓分行与被告高振兴、高蓉娥签订编号为XTC-2015-1236-0009的《自然人保证合同》，约定：被告高振兴、高蓉娥为高氏园林绿化公司与建设银行太仓分行签订的上述《人民币流动资金贷款合同》项下产生的全部债务提供连带责任保证。上述保证合同均约定：担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及建设银行太仓分行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等费用）；保证期间为自主合同签订之日起至主合同项下债务履行期限届满日后两年止，若发生法律法规规定的或主合同约定的事项，建设银行太仓分行提前宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；如主合同项下债务到期或被宣布提前到期，债务人未按时足额履行或违反合同其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。 上述合同签订后，建设银行太仓分行向高氏园林绿化公司发放借款325万元。借款后，高氏园林绿化公司因涉及重大诉讼，建设银行太仓分行于2016年3月向高氏园林绿化公司、原告、被告高振兴、高蓉娥送达催收通知书，要求履行还款义务，此后上述当事人未履行还款义务。建设银行太仓分行依约扣收部分利息（其中于2016年3月30日在原告账户内扣收14654.84元），截至2016年4月20日，高氏园林绿化公司尚欠本金325万元，利息16217.74元，建设银行太仓分行并向本院提起诉讼，本院于2016年6月3日作出（2016）苏0585民初2745号民事判决书，判决：一、高氏园林绿化公司归还建设银行太仓分行借款本金325万元、利息16217.74元（暂计算至2016年4月20日，之后按贷款合同约定利率计算至实际支付之日止）；二、高氏园林绿化公司支付建设银行太仓分行律师代理费20000元；三、太仓农发投资担保有限公司、高振兴、高蓉娥对高氏园林绿化公司的上述债务承担连带清偿责任。上述判决作出后，因各当事人未向建设银行太仓分行归还借款本息，建设银行太仓分行向本院申请执行［案号为（2016）苏0585执2211号，本院于2017年3月16日在原告帐户内扣划了40万元］，建设银行太仓分行并在原告保证金账户中扣划了606838.24元，以上原告共为高氏园林绿化公司代偿建设银行太仓分行借款共计1006838.24元。因高氏园林绿化公司未将原告代偿借款归还原告，被告高振兴、高蓉娥也未承担反担保责任，原告为此向本院提起诉讼。本院于2018年4月12日作出（2018）苏0585民初1280号民事判决书，判决：高振兴、高蓉娥支付原告代为归还的借款1006838.24元、违约金211071.07元、律师费27218元。本院在原告作为被执行人的系列案件中，确认在（2016）苏0585执2211号执行案件中另对建设银行太仓分行分配执行款216822.64元，该笔执行款于2019年7月26日发放给建设银行太仓分行。 另查明，1.原告在高氏园林绿化公司破产案件中被确认的债权数额为4501346.64元，第一次分配清偿率8.6%，分配金额376402.61元，第二次分配清偿率3.59%。 高氏园林绿化公司管理人向本院出具情况说明：原告申报债权总额两笔，一笔为向农行太仓分行代偿的3842212.54元（含本息3475477.4元、违约金347704.14元、案件受理费19031元），管理人对于违约金347704.14元未予认定；另一笔为向建设银行太仓分行代偿的3266217.74元，管理人核实认定为1006838.24元。 3.被告高振兴在庭后向本院提供的房屋权属登记信息查询结果证明显示，高氏园林绿化公司名下坐落于太仓市的房屋曾经抵押给原告，债权数额400万元，约定日期为2014年9月5日至2015年9月4日。土地使用权证复印件显示，高氏园林绿化公司名下坐落于太仓市的土地使用权曾经抵押给原告，债权数额100万元，存续期限自2015年5月14日至2015年9月3日。 以上事实，由原告提供的（2016）苏0585民初2745号民事判决书、（2016）苏0585执2211号执行裁定书、《委托保证合同》、《保证反担保合同》、（2018）苏0585民初1280号民事判决书、太仓农发投资担保有限公司系列案分配表、网上银行电子回执，本院调取的（2016）苏0585破4-5号民事裁定书和财产分配方案执行情况的报告、高氏园林绿化公司管理人出具的情况说明以及原、被告的庭审陈述等证据予以证实。 本院认为，原告与高氏园林绿化公司签订的《委托保证合同》和与被告高振兴、高蓉娥签订的《保证反担保合同》均合法有效，受法律保护。建设银行太仓分行按照其与原告之间借款合同的约定向高氏园林绿化公司发放了借款325万元，已经履行了借款合同约定的相应义务。借款期间，高氏园林绿化公司未能按约还款导致建设银行太仓分行提起诉讼，在执行案件中原告代其履行了相应的还款义务，现尚有代偿的借款本金216822.64元未作处理。根据《委托保证合同》和《保证反担保合同》约定，原告有权向高氏园林绿化公司进行追偿，也有权要求被告高振兴、高蓉娥承担反担保责任。因两被告承担的是连带保证责任，根据法律规定，原告有权直接向两被告主张担保责任，故对原告要求两被告归还代偿款216822.64元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告在高氏园林绿化公司破产案件中已经申报债权的问题，经管理人核实确认原告向建设银行太仓分行代偿的金额认定的债权数额为1006838.24元，并不包括本案中发生的代偿款，故原告要求被告高振兴、高蓉娥对此承担担保责任，具有事实和法律依据，被告此节抗辩意见，本院不予采信。至于高氏园林绿化公司名下房产抵押的问题，被告高振兴提供的证据仅能证明高氏园林绿化公司曾经将其名下的房产、土地抵押给原告，但在本案所涉的债务期限内，原告并未就高氏园林绿化公司名下的房产、土地办理抵押登记，故原告依法并不享有抵押优先权，并且根据双方《反担保保证合同》约定，即使存在物的担保，原告有权选择要求反担保保证人就全部债务承担保证责任，故对被告此节抗辩意见，本院不予采信。 关于违约金，根据《委托保证合同》的约定，原告发生代偿事宜，高氏园林绿化公司应当支付代偿金额的10%作为违约金，即为21682.26元，同时还应自代偿之日起按每日万分之三计算相应的违约金，计算至2019年10月22日为5724.12元，合计应承担违约金27306.38元。根据法律的相关规定，本案原、被告之间并非借款合同关系，在原告未就逾期付款导致的具体损失进行明确及举证的情况下，如被告抗辩违约金约定过高，则过高的违约金应调整至以应付金钱债务为基数按年利率11.7%按时计算，但根据原告诉请，其就本案代偿事宜主张的全部违约金即为27306.38元。因此，综合分析被告的履约诚意、履约能力，原告实现债权仍有较长的一段期间，按前述计算标准计算，原告主张的全部违约金27306.38元应属合理，本院予以支持。根据《保证反担保合同》的约定，两被告应对上述违约金承担担保责任，故对原告要求两被告支付违约金27306.38元的诉讼请求，本院亦予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告高振兴、高蓉娥于本判决生效之日起7日内偿还原告太仓农发投资担保有限公司代偿款216822.64元。 二、被告高振兴、高蓉娥于本判决生效之日起7日内支付原告太仓农发投资担保有限公司违约金27306.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4964元，减半收取2482元，由被告高振兴、高蓉娥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审判员 陆 薇 二○一九年十二月二十五日 书记员 璋毓帆 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审判。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。