江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3430号上诉人（原审被告）：刘思伟，男，1973年6月23日生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：李传胜，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟召存，男，1947年7月4日生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘长永，江苏立志律师事务所律师。原审被告：赵航，男，1981年5月17日生，汉族，住徐州市贾汪区。原审被告：江苏安泰物资贸易有限公司，统一社会信用代码91320300697883535Q，住所地徐州市淮海西路苏豪时代广场1#-1-1237。法定代表人：王猛猛，该公司经理。上诉人刘思伟因与被上诉人孟召存、原审被告赵航、江苏安泰物资贸易有限公司（以下简称安泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘思伟的委托诉讼代理人李传胜、被上诉人孟召存及其委托诉讼代理人刘长永到庭参加诉讼。原审被告赵航、安泰公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。刘思伟上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定的事实没有证据支撑。公安机关出具的《接处警工作登记表》没有进行实际调查，也没有对报案人以及现场人员制作询问笔录。《接处警工作登记表》中记载的是刘涛报警称，刘涛的报警内容与本案没有关联性，孟献民讲的内容只是孟献民自己的陈述。首先，孟献民不在被上诉人陈述的事发地点工作；其次，孟献民系被上诉人儿子，孟献民与被上诉人有利害关系，孟献民的陈述在没有其他证据佐证的情况下，不能被采信。2、被上诉人没有相应证据证明上诉人找来被上诉人清扫车厢；也没有证据证明被上诉人受上诉人管理、支配；更没有证据证明上诉人支付被上诉人清扫车厢的有关费用。因此无法认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，实际上上诉人与被上诉人之间也不存在雇佣关系。被上诉人自己认可是货车司机支付被上诉人清扫车厢的费用。3、一审法院认定的误工期、营养期、护理期无法律依据，而且期限过长，误工费不应得到支持。孟召存已经近72岁，属于在家养老人员，没有劳动能力，一审法院关于误工费的认定是错误的。孟召存辩称，1、两次报警记录能够清晰的反映上诉人刘思伟喊被上诉人孟召存卸货摔伤的事实，以及刘思伟不愿意支付医药费导致孟召存家人前往工作和事故发生地点交涉理论的事实。若孟召存受伤和刘思伟没有关系，就不会出现两次报警并发生纠纷的事实。2、孟召存的两个儿子与事故地负责人赵航的通话录音能够证实刘思伟是事发现场的管理人员，刘思伟与孟召存存在雇佣关系。在录音整理文字的第2页，赵航认可孟召存发生事故后，刘思伟向其汇报反映的事实，赵航认可刘思伟是其工人，但是认为刘思伟没有权力私下招聘工人。3、从庭审查明的事实来看，刘思伟收取货车司机的费用后，仅仅按照30元一车支付孟召存工资，双方存在事实上的雇佣关系。4、一审法院认定的误工期、护理期和营养期的期限合理，具有事实和法律依据。孟召存受伤部位为右股骨粗隆间骨折并进行内固定手术，孟召存事实上一年多都无法工作，一审法院认定的期限和标准均不高。孟召存向一审法院起诉请求：判令支付医疗费46065元，误工费12000元，护理费7200元，营养费3060元，住院伙食补助费700元，交通费500元，残疾赔偿金等保留诉权。由对方负担诉讼费用。一审法院认定事实：公安机关出具的《接处警工作登记表》载明“2017年11月18日7时55分许，在江苏省徐州经济技术开发区大黄山镇小黄山村码头货场，刘涛报警称孟献民带人将货场门堵了影响通行。孟献民称其父亲被货场人刘思伟找来在货场给一货车清扫车厢，上车时摔伤，现找不到人。民警对双方进行了劝说，告知协商解决，协商不成到法院处理，不能堵门堵路，将孟献民劝离。”孟召存受伤后被送到徐州仁慈医院治疗，被诊断为股骨粗隆间骨折，共住院14天，并进行了手术治疗，花费医疗费46065元。出院医嘱载明“患肢术后三个月内禁忌负重活动”。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，孟召存在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合孟召存在诉讼中的陈述及相关证据，可以认定刘思伟雇佣孟召存，并由刘思伟支付劳动报酬，二者系雇佣关系。孟召存要求赵航、安泰公司承担责任，证据不足，一审法院不予支持。医疗费有提供的票据予以证明，孟召存主张46065元符合法律规定。住院伙食补助费按照每天50元的标准计算14天为700元；营养费按每天34元计算60天为2040元；关于护理费，按照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准（80元/天），计算60天为4800元；误工费孟召存主张每月2000元符合法律规定，计算三个月为6000元；交通费酌情认定500元；以上费用总计60105元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，刘思伟赔偿孟召存60105元；二、驳回孟召存的其他诉讼请求。一审案件受理费590元，由刘思伟负担。二审期间，孟召存申请证人徐某1、徐某2出庭作证。以证明孟召存是刘思伟招去的。证人陈述，类似孟召存这样干活的，都是刘思伟直接支付30元每车的费用，孟召存也是刘思伟让徐某1帮忙找的，而且孟召存受伤后，刘思伟还带孟召存到医院就诊，说明双方存在雇佣关系。刘思伟质证认为，对证人证言的真实性和关联性均有异议。两位证人和被上诉人存在利害关系，其所陈述不能作为定案依据。本院二审查明，徐州仁慈医院病案材料记载，孟召存主诉干活时从高约1米的车上摔下。孟召存受伤后行右股骨骨折切开复位内固定术，出院医嘱为，加强营养、右髋部保护、患肢术后三个月内禁忌负重活动、不适随诊，定期复查等。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，依据公安机关的报警记录及当事人提供的通话录音等证据，结合证人徐某1、徐某2的证人证言，可以认定孟召存与刘思伟之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孟召存在清理煤泥过程中受伤，系在从事劳务活动中受到的损害，对所造成的损害后果，应根据双方各自的过错承担责任。孟召存在湿滑的煤泥车上作业，疏于防范，对风险预估不足，其自身对损害的发生存在一定过错，应承担相应责任。刘思伟作为雇主，对现场疏于管理，未尽到足够的安全保护义务，亦应承担相应责任。结合本次事故发生的原因及当事人的过错大小，本院酌定由刘思伟对孟召存的损害后果承担80%的赔偿责任，孟召存自行承担20%的责任。孟召存因本次劳务活动受伤，所受伤害较为严重，一审法院依据医嘱结合其受伤部位，酌定误工期为3个月、营养期为60日、护理期为60日，并无不当。关于误工费的认定问题，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，孟召存受伤时虽已逾70周岁，但仍然能以自己的劳务活动获取报酬，因本次损害，造成的误工损失，应予支持。但孟召存并未举证证明其收入减少数额，本院依据孟召存陈述，结合其年龄及收入来源，酌定按照1600元/月予以支持。经计算，孟召存以上损失总计58905元，刘思伟应赔偿47124元（58905元×80%）。综上，刘思伟的上诉请求部分成立，一审法院认定基本事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初46号民事判决第二项；二、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初46号民事判决第一项为“刘思伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿孟召存医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计47124元”；三、驳回孟召存的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590元，由刘思伟负担472元，由孟召存负担118元；二审案件受理费590元，由刘思伟负担472元，由孟召存负担118元。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  宋正喜审判员  黄 政二〇一九年十二月二十六日书记员  吉彬彬