内蒙古自治区牙克石市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0782民初2147号 原告：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市。 法定代表人：梁玉坤，总经理。 委托诉讼代理人：王春胜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人:任河，男，该公司员工。 被告：牙克石市生力源肥业有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市. 法定代表人：杨金良，总经理。 委托诉讼代理人：杨长波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人:刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。 原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北公司）与被告牙克石市生力源肥业有限公司（以下简称生力源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4立案后，依法适用简易程序于2019年8月13日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月24日再次公开开庭审理了本案。原告天北公司的委托诉讼代理人王春胜、任河，被告生力源公司的委托诉讼代理人杨长波、刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天北公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付工程款148988元及利息；2.由被告承担诉讼费。诉讼过程中，原告放弃利息部分的诉讼请求。事实和理由：2016年4月7日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，由原告承建被告位于牙克石市生力源肥业厂区内现有烟囱的修护、防腐并在现有烟囱外侧新建钢筋砼烟囱一座，工期90天，工程价款831888元，原告按合同完成工程，被告支付了大部分价款，剩余59288元未付。另外在工程进行中，被告又追加基础钢筋4吨、基础砼37.5立方、泵送及伙食费、人工费等项目，价款为89700元，以上合计被告尚欠工程款148988元。原告多次催要该工程款未果，遂成本诉。 被告生力源公司辩称，原告未按原被告签订的《建筑工程施工合同》及图纸的要求施工，具体如下：烟囱少做3米，价值4万元；爬梯未做，价值15000元；航标灯未安装，价值2万元；休息平台未做，价值15000元；图纸中所涉及的桩基础和环形梁没有制作，价值140119.5元。被告于2016年11月份发现工程航标漆脱落，修复需要费用15000元，还存在结冰、砼起皮脱落等严重质量问题。原告未按照合同约定提供代开发票的资料及验收资料导致涉案工程无法办理竣工验收手续。被告严格履行《建筑工程施工合同》，从未要求过原告追加任何工程项目，且合同中明确约定工程承包方式为包工包料，包括所有施工的人工费、材料费、机械费、规费、措施项目费、利润等全部费用，原告诉状称追加基础钢筋4吨、基础砼37.5立方、泵送及伙食费、人工费等项目，价款为89700元无任何事实和法律依据。被告自2016年5月12日至2017年1月6日，分18次共向原告支付工程价款802600元，合同的总价款为831888元，合同剩余的工程价款应为29288元，不是原告诉讼称的59288元。原告未做的工程及修复费用共计282799.5元，远远高出原告所诉的工程款，故被告不应再支付原告任何工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告提供以下证据：1.《建筑工程施工合同》1份，证明原被告于2016年4月17日签订了合同，约定工程内容、工期、规格、价款等事项。原告包工包料，价款是831888元，原告按期完成工作，被告验收合格及使用多年至今，并没有出现任何质量问题，也没有要求原告修复。被告对该合同的真实性无异议，证明目的部分有异议，对于合同内容工期、价款、规格没有异议，对原告陈述的没有要求修复，已验收合格有异议，相反《建筑工程施工合同》第一条约定工程概况：新建烟囱按图纸施工；第二条第2款约定标准高度按原有尺寸；第六条约定乙方（原告）提供代开发票的资料及验收资料合格后双方签字,现金付清全部工程款。钢筋砼烟囱原高度是60米，原告少建3米，同时截止目前原告并没提供代开发票资料及验收合格相关的资料，原告并没有按双方签订的《建筑工程施工合同》履行应尽义务。本院认为，被告对《建筑工程施工合同》的真实性没有异议，本院对《建筑工程施工合同》的真实性予以采信。2.原告自行制作的明细说明1份，证明追加部分工程及用料价款为89700元。被告不认可此份明细，认为是原告自行制作的，不具备证据要件，不具备客观性，仅仅是原告起诉状的补充说明，不能作为证据使用。本院认为，此份明细是原告自行制作，并没有经过被告的确认签字，且被告不认可，故本院对此份明细不予采信。3.原告制作的收到被告付款的明细单1份，证明自2016年5月至2016年8月总共收到772600元工程款，被告尚欠工程款59288元。被告质证认为原告提供的这份明细不具备证据的客观性，不能作为证据使用，被告已经支付给本案原告工程款802600元。本院认为，此份付款明细是原告自行制作，并没有经过被告的确认签字，且被告不认可，故本院对此份付款明细不予采信。4.施工日志1份，证明原被告之间就追加的工程项目有双方商议过程的会议记录及施工日志证明。被告质证认为施工日志是原告自行制作的流水，不具有证据的客观性，《建筑工程施工合同》第三条约定承包方式是包工包料，故原告购买了多少材料、施工的人工费、机械费、管理费等全部费用，都应该是原告自行承担，原告的这份证据不能证实原告的证明目的。本院认为，该份施工日志是原告自行制作，并没有经过被告的确认签字，且被告不认可，故本院对此份施工日志不予采信。5.鄂温克旗弘图商品混凝土有限公司砼发货单3张，证明被告追加的工程实际存在。被告对此份证据真实性与证明目的均不认可，认为该证据是白条，应该提供发票，双方签订的《建筑工程施工合同》第三条约定原告承包方式是包工包料，故包括材料费，假设该证据真实，也应该是原告自行承担的费用。本院认为，鄂温克旗弘图商品混凝土有限公司砼发货单显示收货单位是新肥源肥业，并不是被告，被告不认可此三份票据，且双方签订的《建筑工程施工合同》第三条约定原告承包方式为包工包料，原告购买材料单据不能证明原告主张的追加工程实际存在，故本院对原告提交此组证据证明目的不予采信。6.国家标准图集4页，证明原告2016年施工是按照国家标准图集施工的，并不是按照被告提供的图纸施工的。被告对该份证据的真实性无异议，证明目的有异议。双方签订的《建筑工程施工合同》第一条第1款明确约定按照图纸施工，原告提供的国标图集被告不认可，该图集中只有筒壁的配筋，并没有地基基础部分标准，60米高烟囱不可能没有地基基础的标准。《建筑工程施工合同》合同第二条第1款约定烟囱配筋、筒壁、爬梯、避雷、航标漆按照图纸和国标图集标准制作，避雷系统需要通过检测试验，双方明确约定工程标准，原告应当按照标准施工。本院认为，被告对原告提交的国家标准图集真实性无异议，本院对该国家标准图集的真实性予以采信。 被告提供以下证据：1.《建筑工程施工合同》1份,证明该合同约定施工质量出现问题由原告负责，但是原告并没有按照合同约定履行合同义务。原告对合同真实性没有异议，但被告没有向原告主张过质量问题，同时烟囱的高度已经按照合同履行了，原告义务已经完成，《建筑工程施工合同》第3条约定工程是包工包料，追加的部分双方口头约定的，不包括在双方签订的建筑施工合同内，被告也没有付款。本院认为，原告对《建筑工程施工合同》的真实性没有异议，本院对《建筑工程施工合同》真实性予以采信。2.2010年的基础图纸4张，证明被告在2016年施工的时候是按照2010年图纸施工的，图纸中有28根桩基础，每一根基础是13.2米，被告未按图纸施工，基础工程量没有达标，两个环型梁没有施工，两个十字梁没有施工，图纸设计中烟囱高度是60米，现在实际高度是57米，图纸中设计的航标灯没有安装，休息平台没有施工，爬梯没有制作。原告质证认为合同签订的施工范围是烟囱维修和维护，并在现有烟囱外侧新建钢筋砼烟囱一座，合同约定的新建钢筋砼烟囱是原有基础上外包一层混凝土烟囱，被告举证的图纸是2010年施工的图纸，不是本次合同维修、维护合同的图纸，基础工程量、环型梁、两个十字梁、爬梯、航标灯、休息平台并不在本次施工的范围内。2016年合同中约定的图纸被告并没有给原告，原告是按照国家标准图集进行施工的。本院认为，因被告提交的此份图纸是2010年的图纸，被告提供的证据不足以证明2016年原被告签订的《建筑工程施工合同》施工范围是按照2010年施工图纸施工的，故本院对该份证据不予采信。3．付款凭证18张，证明被告付款总金额是802600元。原告质证认可收到17张票据的工程款共计772600元，但是对2017年1月6日汇款收据3万元不认可，原告在2016年12月7日先为被告出具了3万元的收据，当时被告说没有钱，原告说被告什么时候有钱再给原告汇款，于是被告在2017年1月6日汇款3万元，所以这笔3万元被告结算工程款时将2016年12月7日收据算了一次，2017年1月6日汇款单算了一次，被告存在重复计算3万元的事实。本院认为，因原告认可收到17张票据涉及的工程款772600元，故本院对被告提交的17张付款凭证证明目的予以采信；原告虽然对2017年1月6日汇款收据3万元不认可，认为存在重复计算，本院认为，因2016年12月7日收据上写明：“今收到烟囱工程款3万元”，原告主张没有收到此笔款项，此笔3万元与被告于2017年1月6日汇款的3万元是同一笔款项，但未提交相关证据佐证，本院对原告的该主张不予采信，故本院对被告提交2017年1月6日汇款收据的证明目的予以采信。4.2016年6月6日工程确认单1份，证明2016年6月6日原告向被告请求工程款的时候，出具了此份工程量确认单，原告明确陈述第一项烟囱外侧修复、防腐工程已完成；第二项烟囱基础按图纸已完成，既然原告主张没有图纸，那么原告在此份工程确认单中所说图纸是指哪一份图纸；第三项筒深按图纸施工已滑升到十米高度。第四项新建60米烟囱所需的全部钢材已进场请予以确认。通过这份工程量确认单，可以证实原告当时确实是按照2011年的图纸进行施工，而且是新建了一个60米的烟囱，而不是外包一个烟囱。原告对证据的真实性认可，证明目的不认可，该工程是原有的烟囱的基础上做防腐，之后包上混凝土，是新建一座外包钢筋砼烟囱，这些材料与费用是维护、维修烟囱使用的。本院认为，原告对此份证据的真实性认可，本院对此份证据的真实性予以采信。5.2011年建筑工程结算单，此份证据是2011年双方签订的建筑工程结算单，这份证据证明2011年的烟囱总价值是八十五万，而本案原被告签订的建筑施工合同价款是831888元，只有新建烟囱才会花费83万余元，不可能花费83万余元进行维修，证实本案的标的物不仅是维修。另外想证实2011年原告所建的烟囱少建了3米，2011年扣除了4万元。同时证实图纸中确实有航标灯，因为2011年原告没有建筑航标灯扣款2万元。2011年原告桩基础少做了85米，扣款1万元。通过此份证据证实烟囱的高度原告少做3米的事实。原告对此份证据不认可，认为是2011年建筑的，与本案无关。本院认为，因本案原被告签订的《建筑工程施工合同》是2016年4月7日，被告提交的此份2011年建筑工程结算单，不能证明与本案的关联性，且原告不认可，故本院不予采信。6.18张图片，证明原告的烟囱质量不合格。原告质证认为没有经过权威部门鉴定，不能认为不合格，不应当作为质量不合格的证据，同时照片来源不清楚，现已经实际交付使用多年，被告没有向原告提出质量异议。本院认为，因照片未显示拍摄时间、地点，通过照片无法证实被告主张的涉案工程质量不合格，且原告不认可，故本院对被告提交的照片证明目的不予采信。7.照片4张，证明原告没有按照合同约定施工导致原告施工与原烟囱相差4.5米，航标灯也没有安装。原告对该组照片的真实性及证明目的均不认可，不知道照片来源，《建筑工程施工合同》上没有写航标灯，所以对被告主张不认可，原告所建的烟囱就是按合同中约定的原有尺寸建的，被告已经支付了部分款项，说明是原告按被告的要求施工的。本院认为，因照片未显示拍摄时间、地点，通过照片无法证实被告主张的原告施工与原烟囱相差4.5米，航标灯也没有安装问题，且原告不认可，故本院对被告提交的该组照片证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告天北公司与被告生力源公司于2016年4月7日签订了《建筑工程施工合同》，约定原告为被告的现有烟囱进行修护、防腐并在现有烟囱外侧新建钢筋砼烟囱一座，原告承包方式为包工包料，合同价款为831888元,被告庭审中举证的18张付款凭证可以证明已支付原告802600元工程款。合同第六条约定：“工程完工后验收合格，乙方（原告）提供代开发票的资料及验收资料合格后双方签字，现金付清全部工程款。”涉案工程原告于2016年8月完工，被告认可于2018年12月使用涉案工程。 本院认为，原告天北公司与被告生力源公司签订的《建筑工程施工合同》，系双方真实意思表示，且原告具有相应建筑资质，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于原告的诉讼请求，要求被告支付工程款148988元，其中包括《建筑工程施工合同》项下未支付的59288元以及追加部分工程款89700元。首先，对原告主张的《建筑工程施工合同》项下的工程款59288元，本院认为，因原告认可收到被告提供的17张票据涉及的工程款772600元，本院对此事实予以确认；原告虽然对2017年1月6日汇款收据3万元不认可，认为此笔3万元是2016年12月7日原告出具收据的3万元，被告当时没有钱，所以原告先出具的收据，被告后汇的款。本院认为，因2016年12月7日收据上写明：“今收到烟囱工程款3万元”，原告主张没有收到此笔款项，此笔3万元与被告于2017年1月6日汇款的3万元是同一笔款项，但未提交相关证据佐证，本院对原告的该项主张不予支持。结合18张票据可以认定被告已经支付《建筑工程施工合同》项下的工程款802600元，尚欠29288元工程款未支付。其次，原告主张在工程进行中，被告又追加基础钢筋4吨、基础砼37.5立方、泵送及伙食费、人工费等项目工程价款89700元未支付，提供了原告自行制作的明细说明1份、施工日志1份、3张鄂温克旗弘图商品混凝土有限公司砼发货单，本院认为，因明细说明及施工日志都是原告自行制作，并没有经过被告的确认，且被告不认可，同时鄂温克旗弘图商品混凝土有限公司砼发货显示收货单位是新肥源肥业，并不是被告，被告不认可此三份票据，且双方签订的《建筑工程施工合同》第三条约定原告承包方式为包工包料，原告购买材料单据不能证明原告主张的追加工程实际存在的事实。综上，原告主张追加部分项目工程款89700元证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对原告主张的追加部分项目工程款89700元的诉讼请求不予支持。被告抗辩称涉案工程质量不符合双方的约定，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对被告抗辩主张的涉案工程质量不符合约定不予支持。原被告签订的《建筑工程施工合同》第六条付款条件约定：“工程完工后验收合格，乙方（天北公司）提供代开发票的资料及验收资料合格后双方签字，现金付清全部工程款，不开发票”，涉案工程虽然未竣工验收，但涉案工程于2016年8月完工，被告认可自2018年12月份开始使用涉案工程，被告擅自使用涉案工程，又以涉案工程未经竣工验收、原告未提供代开发票的资料为由拒绝支付拖欠原告的工程款有违公平原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现原告要求被告给付工程款29288元，符合法律规定，本院予以支持，原告诉讼请求超出部分本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定，判决如下： 一、被告牙克石市生力源肥业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司尚欠工程款29288元； 二、驳回原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3280元，由原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担2635元，由被告牙克石市生力源肥业有限公司负担645元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长 吴 姗 姗 人民陪审员 宋 国 华 人民陪审员 汪 芃 芃 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员 王乌日汉