湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3487号上诉人（原审原告）：张先地，男，1980年7月24日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：王太德，十堰市张湾区东风法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈丹，女，1988年9月10日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：杨志，湖北郧华律师事务所律师。上诉人张先地因与上诉人陈丹健康权纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4785号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张先地上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持张先地的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案应是雇佣关系，而不是承揽关系，一审判决定性为承揽关系依据不充分。2018年8月2日，陈丹电话雇请张先地对其店铺门面进行部分改造。在改造过程中，陈丹为了节约材料，多次要求张先地将拆除的木条切割后安装到其他部位，因拆下的木条里随处都有钢钉等异物，张先地用电锯锯木条时，电锯在高速运转过程中受阻失控，导致电锯弹出将张先地腿部锯伤。从本案实际情况看，张先地所从事的工作是单纯的提供劳务，张先地的工作不能完全独立于自己的劳动成果，而是完全依附于陈丹提供的工作场所、工作时间及工作指示完成工作，双方应当是雇佣关系，而不是承揽关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，张先地所从事的工作不属于上述法律规定承揽项目中的任何一种，一审法院认定为承揽关系明显依据不充分。而且一审判决在适用法律时，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也更加明确肯定了本案雇佣关系的存在。二、一审判决认定张先地承担50%责任，明显责任划分不当。本案中，张先地进行门面改造是完全按照陈丹的要求和指示进行的，张先地所从事的工作是单纯的提供劳务，陈丹可以随时像强令张先地锯木条一样干预张先地的工作，如果张先地不听从陈丹的指示和安排，张先地就有可能被解雇或遭到拒付报酬的风险。本案恰恰是因陈丹为了节约材料，三番五次的强令张先地锯不该锯的木条过程中，致使张先地遭受人身伤害，张先地对本次损伤没有任何过错，一审判决认定张先地承担50%责任明显不当。三、一审判决对于张先地的部分损失认定错误。1.张先地受伤前一直从事建筑行业，而且本次受伤也是发生在建筑施工过程中，一审法院以居民服务、修理及其他服务业标准计算误工费损失为1030.05元理由不充分。2.张先地主张的被扶养人生活费年赔偿总额累计没有超过上年度城镇居民人均消费性支出额，一审判决认为年赔偿总额累计超过上一年度城镇居民人均消费性支出额没有事实依据。3.本案应当属于雇佣关系，张先地主张的精神损害抚慰金4000元合法有据，应予支持。陈丹上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈丹对张先地的损失128321.08元承担10%的责任，即12832.10元(一审多判决50328.44元)。2.一、二审诉讼费由张先地负担。事实与理由：一审法院认定双方构成承揽关系完全正确，但认定陈丹具有选任和指示过失，并承担50%的责任比例，系认定事实错误，判决不公。一审中，张先地没有任何有力证据证实陈丹具有选任和指示过失，提交的视频资料没有声音，不能证明陈丹在其工作过程中存在指示、要求等情形，相反，能够证实张先地穿着拖鞋、短裤冒险作业，存在重大过失。另外，张先地长期从事装修工作，自带工具进行加工承揽业务，对于自身损害应当自行承担责任。退一步讲，即便陈丹承担责任，也以不超过10%的责任为宜。首先，陈丹系个人独自经营的美甲店个体户，门面仅有几平方米，需要改造一个门板，不可能找装修公司进行作业。在张先地为对面门面进行承揽加工，自带工具操作、安全交付成果后，陈丹随即请张先地为自己加工门板，在张先地现场作业过程中，陈丹也提醒张先地注意安全。整个承揽过程，陈丹已经尽到一个普通公众的谨慎注意义务和选任义务。其次，作为普通公众，每个家庭都可能面临这样的临时加工承揽需求，安装防盗门、防盗窗、空调等，对于一般的加工承揽，只要尽到一定注意义务即可，不能因为承揽人自身重大过失造成了重大伤害，都要求定作人承担过重的责任比例，这样不符合一般公众对法律的认知，明显不合情理，也不符合公平正义。针对张先地的上诉请求，陈丹补充以下答辩意见，1.双方构成承揽关系，一审判决定性完全正确。2.一审判决认定双方各承担50%的责任划分不当，陈丹也提出了上诉。双方系承揽合同关系，张先地没有证据证实陈丹存在指示或者选任过失。3.一审法院认定误工费、护理费正确。因为张先地存在重大过错，所受伤害系其自身引起的，不应当支持精神损害抚慰金。张先地向一审法院起诉请求：判令陈丹赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计人民币159315.67元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月2日上午，陈丹电话邀约张先地对其位于五堰商城中区54号的商铺做门头改造，按工作量计算费用。张先地在进行门头改造的过程中，使用自带的电锯锯木条时，电锯反弹将其左腿割伤，致其胫骨下段开放性骨折、左侧胫前肌、踇长伸肌断裂、神经损伤、左小腿下段、内踝下方皮肤软组织裂伤、左侧三角韧带损伤，在十堰市人民医院住院治疗15天，花费门诊费用5905.10元，住院费5125.07元、陈丹垫付医疗费1000元。张先地出院医嘱休一个月、加强营养、陪护一人。出院后花费医疗费共计794.01元。2017年9月17日医嘱需休一个月、加强营养、陪护一人，2017年10月17日医嘱需休一个月、加强营养、陪护一人。2018年2月9日，经湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定，张先地左下肢复合损伤评定为十级伤残，张先地花费鉴定费800元。经陈丹申请重新鉴定，武汉大学中南医院法医司法鉴定所作出重新鉴定意见，评定的损伤程度为十级伤残。一审另查明，张先地的母亲汪令菊1952年8月13日出生，张先地的父亲张立志2011年8月25日死亡，汪令菊与张立志共生育两个子女，张先地系二人长子。张先地与妻子于2003年5月27日生育一女张丽，于2010年11月1日生育一子张锦望。截止定残之日，汪令菊的被扶养年限为15年，张丽的被扶养年限为3年，张锦望的被扶养年限为11年。一审法院认为：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈丹将其位于五堰商城中区54号的商铺门头改造工作交付张先地完成，张先地自带劳动工具，按照陈丹要求完成门头改造的工作，并与陈丹协商一次性结算劳动报酬，张先地向陈丹交付的是劳动成果，而非持续性的提供劳务，张先地与陈丹符合承揽的法律关系特征。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人在定作、指示或者选任有过失的，承担相应的责任。陈丹将工作指定给没有安全生产条件个人，并有现场查看、与张先地交流的情况，可以认定陈丹具有选任和指示过失。结合案件查明情况，酌定陈丹在选任和指示范围内对张先地的损失承担50%的责任。依据案件查明情况，一审法院对张先地的各项损失做如下认定：1.医疗费，依据张先地提供的医疗费发票及住院费清单，能够认定张先地受伤后产生门诊治疗费用5905.10元、住院费5125.07元，出院后产生医疗费794.01元，共计11824.18元。2.住院伙食补助费，张先地住院共计15日，按照国家机关出差人员出差补助标准每日50元，计算住院伙食补助费为750元（15日×50元/日）。3.营养费，张先地住院15日，出院后经医嘱需加强营养共计3个月，营养时间为105日，据此计算张先地的营养费为3150元（105日×30元/日）。4.护理费，张先地住院15日经医嘱出院需一人陪护3个月，护理时间为105日，一审法院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务业标准35214元/年，计算其护理费为10130.05元（35214元/年÷365日/年×105日）。5.误工费，张先地住院15日，出院经医嘱需休息共计3个月，误工时间为105日，张先地在城镇连续居住满一年以上，为装修工人，结合张先地的工作性质，一审法院参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准——居民服务、修理和其他服务行业标准计算误工损失为10130.05元（35214元÷365日/年×105日）。6.残疾赔偿金，经鉴定，张先地伤情构成十级伤残。张先地系流动人口，在城镇连续居住满一年以上，一审法院按照2018年湖北省损害赔偿标准——城镇居民人均可支配收入31889元/年，计算张先地的残疾赔偿金为63778元（31889元/年×10%×20年）。7.被扶养人生活费，张先地有被扶养人汪令菊、张丽、张锦望，截止定残之日，汪令菊的被扶养年限为15年，张丽的被扶养年限为3年，张锦望的被扶养年限为11年。一审法院按照2018年城镇居民人均消费性支出标准，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条关于“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，计算张先地的年赔偿总额为2127.6元（21276元/年×10%），据此计算三位被扶养人生活费总额为27758.8元。8.交通费，交通费以票据为准，张先地未提供交通费发票，对其主张的交通费不予支持。9.鉴定费，依据张先地提供的鉴定费发票，一审法院认定张先地的鉴定费为800元。10.精神损害抚慰金，因张先地与陈丹系承揽关系，张先地作为承揽人应对自身损害承担责任，对其主张的精神损害抚慰金不予支持。以上损失共计128321.08元，应由陈丹在其责任范围内负担64160.54元（128321.08元×50%）。因陈丹已经支付张先地各项费用共计1000元，予以扣除后，陈丹尚需连带赔偿张先地63160.54元。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈丹自判决生效之日起十五日内赔偿张先地各项损失共计63160.54元；二、驳回张先地的其他诉讼请求。案件受理费1097元，由张先地负担548.50元，陈丹负担548.50元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，一、关于本案法律关系认定问题。雇佣关系与承揽合同的区别为：1.雇佣关系是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；2.承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣关系履行中所产生风险则是由接受劳务一方承担；3.承揽合同的当事人不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣关系中提供劳务一方在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。结合本案实际情况，张先地负责为陈丹进行店铺门头改造，自带劳动工具、自己确定工作方式、方法，交付成果后由陈丹一次性向其支付报酬，而非定期给付劳动报酬；陈丹也并未直接干预张先地工作的方式、方法、限定工作时间等，双方之间不存在控制、支配和从属关系，张先地提供劳务只是完成工作成果的手段。故，张先地与陈丹之间更符合承揽关系的特征，一审法院认定法律关系正确，但在判决尾部引用法条时，引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条错误，二审予以纠正。二、关于责任比例问题。从监控视频上看，案涉作业属于简单的室内改造性工程，并无法律法规要求承揽人必须具备相应的安全生产条件。结合张先地自述长期从事装修工作的情况，陈丹不存在选任过失。张先地认为其锯木板系按照陈丹多次要求和指示才进行的主张，并无充分证据予以证实。事发现场的监控视频只有图像，没有声音，仅凭图像内容尚无法确定陈丹存在多次指示要求张先地锯木板以加固门头的行为。故，对其该项上诉理由，本院不予支持。另，按照常理分析，即使定作人作出相关指示，承揽人可根据其专业经验判断指示的正确性与可行性，如果指示不当，可告知并拒绝定作人，而非径行按照错误的指示进行作业，再要求定作人对其损害后果承担赔偿责任。二审询问时，根据张先地本人陈述，当陈丹要求其锯木板加固门头时，其并未告知陈丹这种方法只能临时加固，而且因为木板里有钢钉等异物可能存在危险性等事项，而是径行实施了锯木板的方案。综上，陈丹作为定作人，并不存在选任、指示过失，不应承担本案赔偿责任。但结合陈丹的上诉请求，本院确认其对张先地的经济损失承担10%的责任。三、关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……”，故，结合十堰市人民医院出具的医嘱，一审法院认定误工时间为105天正确。张先地主张参照建筑业工资标准计算其误工费，但并未提交证据证实，结合本案实际情况，一审法院参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业工资收入标准计算其误工费较为合理。对于张先地的该项上诉请求，本院不予支持。四、关于被扶养人生活费的计算问题。本案中，三名被扶养人的被扶养年限分别为3年、11年、15年，且扶养人数均为2人，故，被扶养人生活费应计算为27658.80元（1-3年为年赔偿总额2127.60元/年×3年、第4-11年为年赔偿总额2127.60元/年×8年、第12-15年为2127.60元/年÷2个扶养人×4年）。一审判决多计算100元，因陈丹未对此提出上诉，二审不作调整。综上，张先地对于被扶养人生活费的上诉请求，本院亦不予支持。五、关于精神损害抚慰金应否支持的问题。根据前述责任认定，对于张先地在完成承揽作业过程中受伤而造成的损失，陈丹并不存在过错，故，一审法院未支持其精神损害抚慰金正确，二审予以确认。综上所述，陈丹的上诉请求成立，本院依法予以支持。张先地的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。一审判决法律关系认定准确，但对民事责任认定不当，导致案件实体结果处理不当，二审予以改判。一审法院确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷错误，二审纠正为健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4785号民事判决；二、陈丹于本判决生效之日起十日内支付张先地12832.10元；三、驳回张先地的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1097元，由张先地负担。二审案件受理费536元，由张先地负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一九年十二月二十六日法官助理柏媛媛书记员奚悦