辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终581号 上诉人（原审被告）：辽宁筑邦房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：李东，该公司经理。 委托诉讼代理人：王静，该公司职员。 委托诉讼代理人：胡晓达，辽宁中康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：常久理，男，1964年4月20日出生，汉族，个体，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：李丹，盘锦市辅仁法律服务所法律工作者。 原审被告：盘锦天鸿建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：张士海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。 上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司因与被上诉人常久理、原审被告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王静、胡晓达、被上诉人常久理及其委托诉讼代理人李丹、原审被告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人徐静波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 辽宁筑邦房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院因证据采信错误导致事实认定错误，适用法律错误，最终做出错误裁判。1、上诉人不欠付被上诉人工程款；2、原审将盘锦辽河工程造价咨询事务所做出的《鉴定报告》作为定案依据是错误的；3、原审判令上诉人向被上诉人支付工程款利息，认定事实错误，适用法律错误。 常久理辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人拖欠被上诉人的工程款是客观真实存在的，上诉人辩称给付工程款的事实与事实相悖，没有证据证明被上诉人已经向上诉人领取工程款的事实。虽然涉案三方签订的补充合同判为无效合同，被上诉人是该工程的承包人和实际施工人，虽然天鸿没有向上诉人要求工程款的给付，但是被上诉人有代为诉讼的资质。对鉴定意见书的认定，虽然经过四次修改但都不是鉴定机构主动作出的而是上诉人提出了异议，鉴定机构被动修改，但是一审和各方当事人都认可第四次鉴定，没有异议部分应予认可，有异议部分是按照上诉人为被上诉人提供的工程结算单来认定的，有的数字还高出了鉴定的数字，所以工程总造价款应按照鉴定结论计算。关于利息，事实依据是双方签订合同时约定年息24%，该项判决正确。一审对鉴定费没有支持是因为没有出具鉴定费的收据或发票，通过交款后鉴定费收据已经开出。 盘锦天鸿建筑安装工程有限公司对一审判决天鸿不承担责任无异议，该项判决正确，对判决其他内容不发表意见。 常久理向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带给付拖欠工程款1,347,959.29元及逾期利息；2、判决二被告承担本案涉诉、司法鉴定费用。 一审法院认定事实：2009年8月23日，辽宁筑邦公司(甲方)、盘锦天鸿公司(乙方)与常久理（丙方）签订《工程施工补充合同》，约定辽宁筑邦公司将其开发的位于大洼县田家镇昆仑酒店东侧的筑邦壹号公馆1#、2#、10#、11#楼的土建、装饰、采暖、给排水、消防、通讯及电视预埋项目工程，由常久理挂靠在盘锦天鸿公司名下进行施工。开工日期2009年8月，竣工日期2010年7月30日，总工期为360天。质量标准为合格。同时约定，本小区工程执行2008年消耗量定额，三类取费。综合费率土建46％、安装43％、装饰32％、另取税金3.38％，规费不计取。材料检验试验费按实计取。工程量按实结算。材料价格执行网刊。甲供材料及甲方指定的材料执行甲方定价。工程结算方式，工程验收合格，档案备案结束后，一个月结算。甲方另委工程为桩基础、门窗、楼梯栏杆及铁艺栏杆、内外墙涂料。甲方指定厂家的材料为水泥、笨板、胶、外墙贴砖、花岗岩、电表箱、水表、电表、电线、电气材料及水暖材料，统一质量标准及统一价格。外墙保温工程由甲方指定价格按市场定价。拨款方式为按进度拨款，二层板完拨工程进度款的85％，四层板完拨工程进度款的85％，封顶拨工程进度款的85％，砌砖完拨工程款的85％，内外装饰完拨工程款的85％，工程竣工验收合格，竣工档案备案结束后，拨至工程款的97％。所有工程款拨付给总包单位，由总包单位支付给丙方。农民工保障金暂时由甲方垫付，工程竣工验收前拨工程进度款时扣回农民工保障金，待农民工保障金全部退给甲方时，甲方将该款付给乙方。保修费为工程造价的3％。保修期限按国家规定防水工程5年，采暖为2个采暖期，其它工程为2年，主体终身制。保修期内无质量问题，保修期满退还保修费。如甲方不能履行合同中的第5款的规定拨款，甲方应按拨款额支付利息，年利率为24％，以实际延误的天数计算。甲、乙、丙三方在本协议中提到的计价，决算等有关事项，执行本协议。招投标价格文本合同只作为办理招投标、施工、保修等相关手续时使用，不作为甲、乙、丙三方的决算使用。乙方收取丙方工程决算总价1%的管理费，按工程形象进度，在甲方拨付工程进度款中逐次收取，乙方收取丙方企业所得税为工程总价的1%。工会经费为工资总额的2％。甲方拨入和结算工程款，需乙方提供收据、发票，丙方用款时，应提供合法的会计凭证，税费由丙方承担。合同签订后，常久理按约定进行了施工，除合同约定的工程量外（天窗工程由辽宁筑邦公司自行对外委托施工），常久理还对增加的部分工程进行了施工（签证单），全部工程于2010年12月初由辽宁筑邦公司交付业主使用。常久理在施工期间,辽宁筑邦公司通过盘锦天鸿公司陆续支付常久理工程款10,389,575.50元（其中，工程款9,341,893.50元、李玉龙涂料款100,000.00元、农民工工资947,682.00元）。盘锦天鸿公司收取管理费及企业所得税后，将剩余工程款支付给了常久理。工程结束后，辽宁筑邦公司就案涉工程出具卓品筑邦小区工程结算单，工程总造价为10,319,773.00元，常久理对该工程结算金额不予认可,故常久理提起诉讼，请求依法判令二被告连带给付拖欠工程款1,347,959.29元；判决二被告承担本案涉诉、司法鉴定费用。另查，盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司对常久理施工的卓品筑邦小区1#、2#、10#、11#住宅楼工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：土建及装饰工程费用9,002,255.56元（2250563.89元×4栋）；安装工程造价费用1,223,969.36元（305992.34元×4栋）；外网工程造价费用130,401.06元；筑邦庭院围墙工程费用74,359.16元；筑邦道路铺装工程（面层部分）费用145,928.27元；人工费为318,457.04元；地热混凝土费用32,372.68元；挖掘机进出场费用13,482.52元；墙面刮大白费用28,216.80元；天棚打磨费用47,780.48元；道路铺装工程（基础部分）费用181,885.36元；签证单部分工程费用64,475.99元，合计11,381,323.53元。 一审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，辽宁筑邦公司将其开发的位于大洼县田家镇昆仑酒店东侧的筑邦壹号公馆1#、2#、10#、11#楼的土建、装饰、采暖、给排水、消防、通讯及电视预埋项目工程，由常久理挂靠在盘锦天鸿公司名下进行施工。辽宁筑邦公司(甲方)、盘锦天鸿公司(乙方)与常久理（丙方）签订《工程施工补充合同》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。但由于常久理承建的工程已被盘锦天鸿公司向辽宁筑邦公司履行的施工义务的一部分，且经验收合格交付给辽宁筑邦公司，常久理所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能也没有必要再予以返还，辽宁筑邦公司应当折价补偿。工程结束后，辽宁筑邦公司就案涉工程出具卓品筑邦小区工程结算单，工程总造价为10,319,773.00元，常久理对该工程结算金额不予认可，双方就工程价款未能达成协议。鉴于辽宁筑邦公司(甲方)、盘锦天鸿公司(乙方)与常久理（丙方）在《工程施工补充合同》中，约定工程量按实结算。经盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司对常久理施工的卓品筑邦小区1#、2#、10#、11#住宅楼工程造价进行司法鉴定，鉴定意见：土建及装饰工程费用9,002,255.56元（2250563.89元×4栋）；安装工程造价费用1,223,969.36元（305992.34元×4栋）；外网工程造价费用130,401.06元；筑邦庭院围墙工程费用74,359.16元；筑邦道路铺装工程费用（面层部分）费用145,928.27元；人工费为318,457.04元；地热混凝土费用32,372.68元；挖掘机进出场费用13,482.52元；墙面刮大白费用28,216.80元；天棚打磨费用47,780.48元；道路铺装工程（基础部分）费用181,885.36元；签证单部分工程费用64,475.99元，合计11,381,323.53元。扣除辽宁筑邦公司通过盘锦天鸿公司已支付常久理工程款10,389,575.50元（其中，工程款9,341,893.50元、李玉龙涂料款100,000.00元、农民工工资947,682.00元），辽宁筑邦公司还应支付991,748.03元。关于常久理主张的鉴定费用问题。因常久理未能提供鉴定费用的发票，故对常久理的此项主张，不予支持。关于常久理主张的利息问题。案涉工程结束后，因常久理对辽宁筑邦公司作出的工程结算价款不予认可，双方未能达成协议，导致工程款的金额无法确定，故工程款利息的支付时间，应自司法鉴定之日即2015年11月12日起，按约定的年利率24％计算。对辽宁筑邦公司主张常久理所承建工程实际发生维修费用349，348.37元，此费用应在常久理工程款中予以扣除的理由，因常久理对发生的维修费用不予认可，且辽宁筑邦公司提供的相关凭证无常久理签字确认，故该项理由不成立，不予采信。盘锦天鸿公司已将辽宁筑邦公司拨付工程款足额支付给常久理，故不应承担责任。综上所述，常久理要求辽宁筑邦公司支付工程款及利息的诉讼请求，对其合理、合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款的规定，判决如下：一、被告辽宁筑邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告常久理工程款991,748.03元利息（按年利率24％，自2015年11月12日起至本判决确定给付之日止）。二、被告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司不承担责任。三、驳回原告常久理的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,932.00元（常久理未预交），由辽宁筑邦房地产开发有限公司负担13,717.00元，原告常久理自负3215元。 二审中，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司围绕上诉请求提供证据如下： 1、维修费收据记账凭证等398张（复印件），证明该项工程由于质量问题发生了维修费用349348.37元，应从工程总价款中扣除。被上诉人常久理质证认为，上述证据均没有我签字，我不认可发生维修。我场地里有维修人员，如果需要维修他们会联系我们，但他们没联系我们。维修费用均发生在2011年-2013年期间，如果确实存在维修问题，上诉人应在及时通知被上诉人，上诉人说找不到被上诉人这不是事实，诉讼期间内应提起诉讼，上述证据不能作为证据使用。原审被告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司表示不发表意见。 2、纳税凭证47页（复印件），证明我方支付税金350872.28元。被上诉人常久理质证认可税金由其承担，但认为不是上诉人提供的数额，应按照合同约定计算税金。原审被告盘锦天鸿建筑安装工程有限公司质证认可税金是发包方代收代缴。 除一审查明事实外，二审另查明，鉴定报告中另包含筑邦外委天窗工程款70000元，该笔款项已包含在上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司给付的工程款中，并未实际支付,应计算至被上诉人工程总价款中。再查明，被上诉人就本案曾于2011年5月17日向一审法院起诉，后撤诉。又于2016年4月26日重新起诉，并在庭审中变更诉讼请求，请求判决辽宁筑邦房地产开发有限公司与盘锦天鸿建筑安装工程有限公司连带给付工程款3，77，802.12元。 本院认为，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司将其开发的位于大洼县田家镇昆仑酒店东侧的筑邦壹号公馆1#、2#、10#、11#楼工程发包给挂靠在盘锦天鸿建筑安装工程有限公司名下的常久理进行施工，并签订了《工程施工补充合同》。虽该合同属无效合同，但该工程已经验收合格并交付使用，被上诉人常久理作为实际施工人有权请求按照合同约定支付工程价款。 关于工程总造价问题，在盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司2015年11月12日出具的司法鉴定意见书中对于双方没有异议部分的鉴定值为10，646，913.41元，双方存在异议部分鉴定值为804，410.12元，合计11,451,323.53元。现上诉人提出一审法院将存在异议部分的鉴定值计算至工程总造价中是错误的。对于人工费调整部分，辽宁省住房和城乡建设厅辽宁省财政厅于2010年1月21日下发的辽住建【2010】36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知中明确表述，人工日工资单价调整从文件发布之日其执行。招投标工程在本文件发布之日前已发出招标文件或非招投标工程已签订施工合同的，不予调整。本案中，《工程施工补充合同》的签订时间为2009年8月23日，早于文件发布之日，且上诉人不同意调整，故不应予以调整，该部分款项不应计入工程总价款中。对于地热混凝土厚度，鉴定机构并未确认实际厚度，无法认定实际费用，对该部分争议费用法院无法确认，不应计入工程总价款中。对于天棚打磨费用，鉴定机构称因工程已经完工无法鉴定，没有对天棚是否打磨做出认定，故该部分费用法院无法确认，不应计入工程总价款中。对于其他异议部分，上诉人只是对计算方法存在异议，但没有提供有效证据推翻鉴定机构的算法，故对于该部分争议款项应计入工程总价款中，故工程总价款应为11,052,713.33元（11,451,323.53元-318，457.04元-32，372.68元-47，780.48元）。 关于税金问题，《工程施工补充合同》中约定，营业税甲方代扣，并约定另取税金3.38%。现上诉提出按照3.43%计算税金，被上诉人认可税金由其承担，在工程总价款中扣除，但不认可按照上诉人提出的标准计算税金，认为应按照合同约定计算税金。法院认为，合同中对于税金的计取标准有约定，应当按照约定计算，税金应为373，581.71元（11,052,713.33元×3.38%）。因此，再扣除税金后工程款总数额应为10，679，131.62元（11,052,713.33元-373，581.71元）。 关于上诉人是否存在逾期给付工程款的问题，《工程施工补充合同》中约定，工程竣工验收合格，竣工档案备案结束后拨至工程款的97%，故竣工后上诉人应给付被上诉人工程款10，358，757.67元（10，679，131.62元×97%），经庭审确认，上诉人已经给付被上诉人工程款数额为10，389，575.50元，故上诉人不存在逾期给付工程款的情形，一审认定上诉人按照年利率24%支付利息不当。 关于维修费的问题，《工程施工补充合同》中约定，保修费为工程造价的3%，应为320，373.95元（10，679，131.62元×3%）。合同中同时约定保修期限按照国家规定防水工程5年，采暖工程为2个采暖期，其它工程为2年，主体终身制。保修期内无质量问题，保修期满退还保修费。经计算，上诉人实际留取保修费的数额为289，556.12元（10，679，131.62元-10，389，575.50元）。现上诉人提出在保修期内共发生维修费349，348.37元，并提供了维修单据，但被上诉人予以否认，上诉人并未提供证据证明其曾就维修问题找过被上诉人，且维修单据上并没有被上诉人签字，故对上诉人这一主张不予支持。现该工程已经超过保修期限，上诉人应当将保修费用退还给被上诉人，因双方并未在合同中约定保修费用的利息问题，故应自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 关于鉴定费用，被上诉人曾经在第一次庭审中提交了盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司2013年8月15日出具的专用收款收据一张，上面载明了鉴定费120000元，2015年1月19日盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司出具情况说明一份，内容为鉴定费未交齐，故不开正式发票。现上诉人在二审庭审中又提交了盘锦辽河工程造价咨询事务所有限公司2015年1月20日出具的专用收款收据一张，上面载明了鉴定费120000元，因其未提供正式发票，法院无法依据收款收据确认上诉人交纳鉴定费的具体数额，且经核实上诉人已不欠被上诉人工程款，故对被上诉人要求上诉人负担鉴定费的主张不予支持。 综上所述，上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2018）辽1104民初1630号民事判决； 二、上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人常久理工程款289，556.12元及利息（自2016年4月26日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 三、驳回被上诉人（原审原告）常久理的其他诉讼请求。 一审案件受理费16932元（常久理未预交），由上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司负担3637元，由被上诉人常久理负担13295元；二审案件受理费16932元，由上诉人辽宁筑邦房地产开发有限公司负担3637元，由被上诉人常久理负担13295元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 王 丹 二〇一九年十二月九日 书记员 赵燕菲