江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2618号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市八里湖支公司，住所地江西省九江市经济技术开发区九瑞大道55号金晨大厦，统一社会信用代码913604006834517740。负责人：刘军阳，经理。委托诉讼代理人：杨业凤、王西子（特别授权），上海申申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑秀兰，女，1935年10月6日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。委托诉讼代理人：耿伯圣（特别授权），江苏环溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹杰，江苏环溪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙育俊，男，1970年6月1日生，汉族，住江苏省兴化市。被上诉人（原审被告）：陆秀荣，男，1982年1月20日生，汉族，住江苏省兴化市。原审被告：安邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市东湖区洪都北大道636号西格玛商务中心13、14层，统一社会信用代码91360100781494428A。负责人：袁钢，经理。委托诉讼代理人：徐传扬（特别授权），安邦财产保险股份有限公司泰州分公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市八里湖支公司（以下简称人民财险八里湖支公司）因与被上诉人郑秀兰、孙育俊、陆秀荣、原审被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称安邦财险江西公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2019）苏1203民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2019年9月27日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人人民财险八里湖支公司的委托诉讼代理人杨业凤，被上诉人郑秀兰的委托诉讼代理人耿伯圣，原审被告安邦财险江西公司的委托诉讼代理人徐传扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人人民财险八里湖支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人对外购药及非医保的费用不承担赔偿责任；2、依法改判商业险按照70%的责任承担赔偿。3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人在商业险保险范围内承担外购药物及非医保的赔偿，事实认定不清，适用法律错误。首先，根据上诉人与被上诉人之间签订的保险合同中特别约定明确记载“保险车辆发生涉及人伤事故，对于伤者的医疗费用，保险人按照卫生部制定的《交通事故受伤人员临床诊疗指南》及《江西省基本医疗保险和工伤保险药品目录指南》所规定的标准核定有关费用；对超范围使用的药品和检查、检验费用，保险人不负赔偿责任。被保险人索赔时，应提供伤者治疗用药清单和费用结算清单。否则，保险人对伤者医药费按发票金额的80%予以核定。”本案上诉人根据郑秀兰提供的清单及保险特别约定，委托了第三方鉴定机构对非医保用药进行核算，上诉人已经尽了必要的证据主张。其次，本案上诉人与被上诉人关于外购药物及非医保用药的约定，是以特别条款的方式进行特别约定，该特别条款已经印在被保险人保单正本的特别条款栏中，故上诉人已经尽合理且必要的告知通知义务。而且上诉人并非侵权人，而是基于保险合同及法律规定而依法参与本案。二、本案中，孙育俊承担本起事故的主要责任，但并未直接判定赔偿过错大小的赔偿比例，故上诉人认为一审法院按照80%的责任比例判定赔偿义务缺乏法律及实际依据。被上诉人郑秀兰辩称，1、关于外购药，郑秀兰的外购药主要是人血白蛋白和利奈唑安，上述药物均是郑秀兰住院抢救治疗时根据医院开具医嘱购买，一审中郑秀兰也提供了充分的证据予以证明上述药物的合理性和正当性。2、关于非医保用药，上诉人在一审中单方委托了相关的机构进行了鉴定，被上诉人对此不予认可。同时，上诉人对一审法院要求提供相关保险合同条款未举证，所以一审判决未支持上诉人要求扣除非医保用药是合理的。3、上诉人认为商业险不应按80%比例予以赔偿也没有事实和法律依据。本案中郑秀兰是次要责任，其乘坐的是电动自行车，根据最高院的相关司法解释，保险公司应按照80%的比例予以赔偿。综上，请求驳回上诉。被上诉人孙育俊、陆秀荣未答辩。郑秀兰向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失276251.6元；2、诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院经审理查明：2018年5月1日8时3分，孙育俊驾驶陆秀荣名下的赣Ｅ×××××重型厢式货车沿泰州大道由北向南行驶至泰州大道创业大道路口右转弯时，与沿泰州大道非机动车道由北向南驾驶电动自行车的孙改凤（后载郑秀兰）发生交通事故，致郑秀兰受伤，电动自行车受损。交警部门认定孙育俊负事故主要责任，孙改凤负事故次要责任，郑秀兰无责任。赣Ｅ×××××重型厢式货车在安邦财险江西公司投保交强险，在人民财险八里湖支公司投保不计免赔赔偿限额150万元的第三者责任险。事发时孙育俊持有A2驾驶证和道路运输从业人员从业资格证。事故当日郑秀兰被送至泰州市人民医院住院治疗，2018年5月29日出院，诊断为右开放性股骨骨折、左腓骨骨折、左小腿神经损伤、左严重踝部、小腿撕脱伤等。同日继续在泰州市人民医院住院，2018年7月5日出院，诊断为双下肢神经损伤，左小腿下肢皮肤坏死等。2019年1月，郑秀兰诉至该院并书面放弃二次手术及主张二次手术费用的权利。依郑秀兰申请，受该院委托泰州华德司法鉴定所于2019年3月13日出具司法鉴定意见书，认为郑秀兰因交通事故致左踝关节丧失功能达75%以上，构成人体损伤九级伤残；护理期以150日为宜（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期以90日为宜。被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司事发后已垫付孙改凤医疗费6963元、郑秀兰医疗费3037元，另在交强险限额内赔付孙改凤误工费7800元、护理费3000元、交通费300元、财产损失2000元，合计13100元，交强险死亡伤残限额尚余98900元（110000-7800-3000-300）。审理中紫金财产保险股份有限公司出具说明，其垫付郑秀兰的医疗费同意由郑秀兰主张，以后其另行向郑秀兰主张权利。郑秀兰主张的具体各项损失，结合被告质证意见，该院认定如下：1、医疗费郑秀兰主张214376.5元，提交医疗费发票、出院记录、检查报告、用药清单等；人民财险八里湖支公司认为应当扣除医保统筹支付的金额，外购用药22120元不予认可，且应扣除非医保用药24376.99元，并提供江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书证明费医保核减金额。后郑秀兰补充提交了医嘱单。该院认为郑秀兰举证的病案、医院票据、用药清单、外购用药增值税普通发票（利奈唑安葡萄糖、人血白蛋白）等互相印证，真实性、合法性、关联性该院予以采信，其中医保统筹费用直接支付费用，应予扣减；郑秀兰外购用药中部分清单为另一受害人孙改凤名字，且无发票、医嘱佐证，该院不予支持。人民财险八里湖支公司主张扣除非医保费用，该院认为其未能提交保险合同条款，且即使约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，此类条款不应简单理解为保险人不承担非医保用药的费用，依据民法公平原则，即使保险人不承担非医保与用药的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，本案中人民财险八里湖支公司提供的江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书系单方委托，郑秀兰持有异议，且人民财险八里湖支公司未列明同类可替代医保用药的项目、价格、二者之间的差价，故对其关于扣除非医保用药金额的抗辩主张该院不予支持。据此，根据上述认定，郑秀兰因事故发生的医疗费该院确认为213817.36元。2、郑秀兰主张住院伙食补助费1300元（65天×20元/天），其主张的天数有病案资料为证，主张的标准符合法律规定，该费用该院予以支持。3、营养费郑秀兰主张1800元（期限90天，每天20元）。人民财险八里湖支公司认为营养期限过长。该院认为郑秀兰主张的营养期限有鉴定意见书为证，该证据真实性合法性关联性该院予以采信，人民财险八里湖支公司虽持有异议但无相反证据证明自己的抗辩主张，对其抗辩该院不予采信。郑秀兰主张符合规定，该院予以支持。4、护理费58050元（65天×270元/天+150×270元/天），并提交其子、孙子误工证明、工资银行流水、工资表、机械施工操作证等。被告认为上述证据银行流水仅一笔，工资表不能证明实际支付，不能证明护理人员收入；护理天数偏长，人数偏多。该院认为，郑秀兰主张的护理人数、护理期限有鉴定意见书为证，期限、人数符合其伤情所需，该院对鉴定机构建议的护理期限予以采信；护理标准郑秀兰所举证据不足以证明其亲属事发收入以及因护理导致收入减少的具体数额，结合其伤情该院酌定护理费标准参照江苏省上一年度居民服务业平均日工资的60%计算为96元（58345÷365×60%），故护理费用该院确认为20640元。5、残疾赔偿金郑秀兰主张47200元（47200×5×20%），提交派出所证明一份，证明其为城镇居民。该院认为上述伤残等级鉴定意见并无不当，予以采信；郑秀兰计算年限符合法律规定，其所举证据可证明其为城镇居民，按照城镇标准计算符合法律规定，故该费用予以支持。6、精神损害抚慰金10000元，根据侵权人的过错、方式、造成的后果及郑秀兰自愿放弃要求孙改凤承担本案的侵权责任，酌定该费用为8000元。7、交通费郑秀兰主张2000元，该院认为郑秀兰因治疗产生必要的交通费符合常理，根据郑秀兰住院天数、住所距医院距离、门诊次数，交通费该院酌定为800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定，投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，保险公司应在交强险责任限额予以赔偿，不足部分由保险公司根据保险合同在商业三者险范围内予以赔偿，仍有不足的由侵权人根据其在交通事故中的责任予以赔偿。本案中，郑秀兰的损失合计293557.36元，应由涉案机动车承保交强险的保险公司即本案安邦财险江西公司在交强险责任限额余额范围内承担101937元（医疗费用赔偿限额余3037元，死亡伤残赔偿限额余98900元，精神损害抚慰金在此项优先赔付），扣除其垫付的医疗费3037元，仍需赔偿98900元。郑秀兰方超出交强险限额的损失191620.36元，根据事故责任及事故当事人所驾车辆，及郑秀兰自愿放弃对其他侵权人孙改凤的诉讼请求，该院酌定由郑秀兰自行负担20%的损失，其余80%的损失为153296.29元，未超出人民财险八里湖支公司的三者险赔偿限额，由其全额承担。陆秀荣经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，自愿放弃诉讼权利，依法应自行承担相应法律后果。判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司江西分公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告郑秀兰给付98900元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司九江市八里湖支公司应于判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告郑秀兰给付153296.29元（汇入本院账户内）；三、驳回原告郑秀兰的其他诉讼请求。案件受理费依法收取为1780元，鉴定费用2100元，合计3880元，由原告负担110元，被告安邦财险江西公司负担1480元、被告人民财险八里湖支公司负担2290元。本院二审期间上诉人提供《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》一份，该条款第二十六条第（六）项已有明确约定，证明对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》以及非医保用药部分上诉人不承担赔偿责任。被上诉人郑秀兰质证认为，对于该份证据真实性没有异议，第二十六条第（六）项属于免责条款，该免责条款的字体和其他条款一样大小，没有加粗和加黑，上诉人仅仅提供该条款也不能证明其提供的保险条款已经交付给了投保人，故并不能充分证明上诉人就该免责条款已经向投保人进行了明确的说明提示及告知义务，所以该条款在本案中属于无效条款。被上诉人孙育俊、陆秀容未质证。原审被告安邦财险江西公司质证认为，对该份证据真实性无异议，因原审被告不涉及商业险部分，故不发表质证意见。一审查明的事实有相关证据及当事人当庭陈述等在卷佐证，本院予以确认。就上诉人一审期间提供的由江西九江司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本院依职权向该中心书面质询：1、请该中心明确是否具有对非医保用药费用鉴定的资质及依据；2、该鉴定意见中用印是否规范，包括印章备案情况；3、该鉴定意见所参照适用的标准是否为该中心的受控文件。江西九江司法鉴定中心出具回复函，称：1、在《江西省司法鉴定执业分类管理目录（2017年）》、《江西省司法鉴定收费意见》中的法医临床类的司法鉴定类别中均有医疗费合理性评定鉴定项目，根据《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》的通知，医疗费用合理性评定是对前期医疗费的必要性和合理性及费用凭证的合格性予以评审核定。合格性审核内容包括诊断证明、病历记载、收费凭证。该中心应委托方要求，对被鉴定人在住院期间的收费凭证中的具体事项进行区分给予一个意见。2、根据司法部《司法鉴定程序通则》制定了相应的中心程序文件并严格执行。该中心法医临床等是2015年通过了中国合格评定认证认可委现场评审，就该中心印章使用问题，在专家现场审核中更正过来的，并无任何不妥；相关的鉴定文书及印章情况在中国合格评定认证认可均有备案。3、鉴定意见书所用的相关标准为《江西省基本医疗保险和工作保险和生育保险药品目录指南》、《江西省基本医疗保险医用特殊材料目录（2011版）》、《江西省基本医疗保险诊疗项目、服务设施目录（2011版）》，以上均为该中心受控文件。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张依据保险合同约定，对于非医保用药部分其不予赔偿，并提供保险条款及江西九江司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以佐证。对此，本院认为，首先，该鉴定意见书系上诉人单方委托，被上诉人郑秀兰未予认可；其次，根据江西九江司法鉴定中心出具的回复函可以看出，其出具案涉鉴定意见书系依照《江西省司法鉴定执业分类管理目录（2017年）》、《江西省司法鉴定收费意见》中的法医临床类的司法鉴定类别中的医疗费合理性评定鉴定项目。然该鉴定项目为“医疗费合理性评定”，由《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》的通知解释，医疗费用合理性评定是对前期医疗费的必要性和合理性及费用凭证的合格性予以评审核定。以上均未包含非医保用药鉴定项目，且医疗费用的合格性鉴定显然不能包含对患者用药中非医保用药的种类、金额进行鉴定；再次，该中心在回复函中并未说明在出具案涉鉴定意见书时加盖的印章是否符合该中心用印规范。综上，江西九江司法鉴定中心出具的案涉鉴定意见书不能作为认定本案事实的根据。上诉人所举证据不能证明被上诉人郑秀兰所用药物中非医保用药的种类、数量、金额等，故应当承担相应的不利后果。对于外购药费用，郑秀兰在一审期间已提交相关证据用以证实外购药物确系遵医嘱，故一审法院判令上诉人在商业三者险范围内承担赔偿责任并无不当。关于责任比例问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。案涉交通事故经交警部门认定孙育俊负事故主要责任，孙改凤负次要责任。对于郑秀兰超出交强险的损失部分，一审法院参照事故责任认定书酌定由上诉人在商业三者险赔偿限额内承担80%的责任于法有据。上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市八里湖支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周卫平审 判 员 潘贻杰审 判 员 顾春旺二〇一九年十二月二日法官助理 田 扬书 记 员 叶 红