山东省临沭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1329民初7467号 原告：杨同尚，男，1973年2月26日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：王占军，临沭岌山法律服务所法律工作者。 被告：李芹，女，1962年2月26日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：贾瑞君，男，1987年12月3日出生，汉族，居民，住临沭县。系被告李芹长子。 原告杨同尚与被告李芹民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理，同年8月17日作出（2018）鲁1329民初4838号民事判决，杨同尚不服判决提起上诉，临沂市中级人民法院于2018年12月6日作出(2018)鲁13民终8851号民事裁定书，以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年12月19日重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨同尚及其委托诉讼代理人王占军、被告李芹的委托诉讼代理人贾瑞君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨同尚向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法调解或判决被告李芹归还借款100000元及约定的利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：被告李芹因幼儿园经营资金周转分两次借款100000元，并口头约定月息3分，李芹向原告出具借条，借款后李芹按约定支付了部分利息。现原告需用钱向李芹催要，李芹未能偿还该笔借款。 被告李芹的委托诉讼代理人第一次开庭辩称，原告要求支付口头约定的3分月息无法律依据，答辩人虽然向原告出具了借条，但借条上未约定利息，也未约定还款时间。借款后，答辩人曾给原告大约7万元现金，原告只承认给付了不到5万元。第二次开庭辩称，与原告口头约定的借款利息是1角2分，属于高利贷，最初约定15天一付息，放款时先扣除第一次利息，即60000元借款实际给付56400元,40000元借款实际给付37600元。原告在诉讼中请求按照3分计算利息，以及杨同尚提供的录音中，贾瑞君提出按照1分利息还款，都是因为李芹的家人（丈夫及儿子）知道借款是高利贷后，停止还款行为，与杨同尚协商利息的过程，但最终未能达成一致。 原告为证明自己的主张提交以下证据： 1、原告身份证复印件一份，证实原告诉讼主体适格。 2、借条二张，证实李芹于2016年12月31日向原告借款60000元、于2017年1月7日向原告借款40000元。 3、通话录音光盘一张，拟证实2018年7月21日杨同尚与李芹通话时，李芹在录音材料第4页陈述“杨同尚说实话，你望望你这回给我按3分利息，说实话一点不高。你早都给我按那么高现在都按那个（按照通话语境和借款利率情况，应当指3分）了”。 4、谈话录音光盘一张，拟证实2018年8月1日在临沭县原告小区楼下贾瑞君的车里，杨同尚与李芹、李芹丈夫贾学术、李芹儿子贾瑞君谈话时，协商后期利息为3分的过程。具体谈话材料第2—3页摘录：“杨同尚：就是说你付那点息，李老师，咱当时协议，你说低点，当时协议按3分计算，有这话吧。李芹：咱是那个的，好比六万的，十五天一付息。杨同尚：不是咱协商的吗，后来就按三分计息。李芹：前边付的息怎么算。杨同尚：现在你前后付那点息，现在使钱一年多了，要接着算的话，你按3分2分的话，你得欠我不少息。贾瑞君：你现在这样情况，不能按3分2分的利息，你就按借条的日期开始，我给1分的利息。第5页：“贾学术：我的意思是你痛快的，你说怎着，就这十万。杨同尚：怎着，你欠钱还钱呗。贾瑞君：还多少钱。杨同尚：欠十万你还十万呗。贾瑞君：那以前给你那些钱都不算了。杨同尚：钱还能白给你使吗。贾学术：你要按协商的三分，那现在得给你多少钱了，那很了。杨同尚：我没非得要求你三分付到底么。” 5、临沭县农商银行活期查询打印单一份，拟证实李芹通过高相红的账户于2017年1月14日归还杨同尚账户3600元现金。 6、临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4839号民事判决书、（2019）鲁13民终3766号民事判决书，拟证实以高相红为借款人、李芹为担保人的另一份100000元民间借贷中，高相红向杨同尚还款38400元。李芹在（2019）鲁13民终3766号庭审时主张该38400元系李芹通过高相红向杨同尚归还欠款本金，高相红在（2018）鲁1329民初4839号及（2019）鲁13民终3766号上诉案件中主张是其向杨同尚归还欠款本金，该38400元属于李芹和高相红重复主张权利。 被告李芹的委托诉讼代理人的质证意见为：证据1、2、3、4、5属实，但录音只能说明原告默认利息是3分，我和我父母都没承认和提到利息3分的事，虽然双方对借款利息进行协商，但最终未协商一致，并且协商的前提是因为李芹的家人知道了她向杨同尚借款口头约定的利息是1角2分的高利贷后才进行的；3600元是还的利息。证据6属实，但是李芹通过高相红还的38400元利息被中院认定为高相红归还了欠款本金，事实上这38400元是李芹通过高相红归还了两份借款共计200000元（李芹和高相红各向杨同尚借款100000元）的利息。 被告李芹的委托诉讼代理人为证明自己的主张提交以下证据： 1、谈话录音光盘一张，拟证实2018年8月1日在临沭县原告小区楼下贾瑞君的车里，杨同尚与李芹、李芹丈夫贾学术、李芹儿子贾瑞君谈话时，说及李芹、高相红、杨同尚共同参与传销活动。 2、通话录音光盘一张，拟证实2018年8月2日李芹丈夫贾学术与杨同尚谈话时主张给付原告60000元，原告认可不到50000元。具体内容摘录：“贾学术：她这边给有多少。杨同尚：给4万来块钱。贾学术：那我对乎连日期查的是6万来块钱的。杨同尚：没有那些。贾学术：给4万几。杨同尚：具体我倒没查，凡不到5万块钱。贾学术：还有嫩打款时扣那个呢？那个你加了么。杨同尚：都加了。 3、利息记账清单，拟证实李芹与杨同尚口头约定10万元的借款利息为1角2分，系高利贷。 原告杨同尚的质证意见为：证据1的谈话并未提及李芹、高相红、杨同尚共同参与传销活动，实际也未参与,该证据与本案无关。证据2中李芹主张通过高相红十次银行转账还了38400元，实际上是高相红还了自己所借的100000元的部分本金，高相红不认可这38400元是李芹代理人第二次开庭所说的“归还了两份借款共计200000元的利息”，除了这38400元，李芹通过高相红的银行账户还了3600元，这42000元实际都是利息。证据3不能证实双方口头约定利息为1角2分，但是可以证实原告主张的双方借款时有口头约定的利息，利息率为3分。 本院经审理认定事实如下：2016年12月31日，被告李芹因缺乏资金，向原告杨同尚借款60000元，由高相红为该笔借款提供连带担保，李芹、高相红在借条中签字、捺印。2017年1月7日，被告李芹再次向原告借款40000元，由郇昌瑶、高相红为该笔借款提供担保，李芹、郇昌瑶、高相红在借条中签字、捺印。上述两笔借款共计100000元未约定还款期限，但是杨同尚和李芹对上述100000元借款以口头形式约定了借款利率，李芹主张为月息1角2分的高利贷，杨同尚否认1角2分，主张系月息3分。借款后，李芹于2017年1月14日通过高相红的银行账户向杨同尚支付3600元利息。2017年1月21日至同年3月22日，高相红通过银行转账给杨同尚38400元，李芹代理人在本案第二次重审开庭时主张，该38400元系李芹通过高相红向杨同尚归还李芹及高相红分别向杨同尚借款100000元的利息，但高相红在另案一审、二审均主张是自己向杨同尚归还的欠款本金，且该38400元已经被另案一审、二审生效法律文书认定为高相红清偿自己主债务。被告李芹及保证人郇昌瑶、高相红对上述债务100000元至今均未予清偿。 本院认为，双方在本案中争议的焦点有三点。1、该笔借款是否约定具体的借款利息。2、李芹主张通过高相红归还的38400元是否应在本案扣除。3、李芹主张借款时杨同尚按照月息1角2分实际扣除的两份利息3600元、2400元是否应在两次借款本金中扣除。 对于焦点一，杨同尚主张与李芹在借款后口头约定借款利率为月息3分，并提供通话和谈话录音予以证实，李芹代理人开始对于原告主张的3分利息不认可，后期自认李芹与杨同尚借款时口头约定利息为1角2分，系高利贷，并辩解在李芹家人知道借款系高利贷后停止还款，与杨同尚在不同的时间和场合，通过谈话或者通话的方式进行利率协商，但是最终未能协商一致。虽然杨同尚对李芹代理人主张的高利贷1角2分否认，但是根据杨同尚和李芹双方举证的通话、谈话录音内容对于利率协商过程中各方发言的记录，结合李芹代理人最后对1角2分利率的自认，可以认定李芹向杨同尚借款时二人口头约定的借款利率为月息1角2分，支付利息周期为15天。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，本院对双方口头约定利率中超过年利率24%部分的利息约定不予支持，对超过年利率36%部分的利息约定认定为无效。 关于焦点二，被告李芹主张借款后通过高相红向杨同尚归还利息38400元，虽然杨同尚亦认可该主张，但是高相红在另案中对李芹及杨同尚上述主张不予认可，且该38400元已被生效的另案一、二审法律文书认定为高相红本人向杨同尚清偿借款本金，故在本案中李芹不能对该38400元重复主张权利。本院对李芹及杨同尚“通过高相红归还杨同尚38400元利息”的主张均不予支持。 关于焦点三，李芹另主张第一次向杨同尚借款时，杨同尚按照双方月息1角2分，15天一付息的口头约定，先行扣除60000元本金15天的利息3600元，实际得款56400元，扣除40000元本金15天的利息2400元，实际得款37600元。该主张有李芹提供的2018年8月2日贾学术与杨同尚的谈话录音中杨同尚的发言自认“给了凡不到五万块钱，打款时扣的那个都加了”予以证实，将已经查明的李芹通过高相红银行账户支付利息3600元、焦点二分析的38400元，加上焦点三分析的3600元、2400元，总计48000元，与谈话录音中杨同尚自认的不到50000元吻合一致，亦与双方提供的其他时间段的谈话、通话录音吻合一致。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，庭审查明李芹主张的先行扣除的利息3600元、2400元应当从借款本金中扣除。实际借款本金为2016年12月31日56400元、2017年1月7日37600元。 综上所述，本院对于原被告各自诉讼请求、答辩意见、法庭举证中与本院对于争议焦点的分析、法律事实的认定，以及法律规定一致的部分予以采信和支持，反之不予采信和支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 被告李芹于本判决生效后十日内偿还原告杨同尚借款94000元及相应利息（其中56400元本金自2016年12月31日起，37600元本金自2017年1月7日起，均算至实际给付之日止，均按年利率24%计算，含已支付3600元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费2800元（案件受理费2300元、保全费5000元）由被告李芹负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  禚 山 人民陪审员  杨会宪 人民陪审员  杨秀丽 二〇一九年十二月十一日                                                                                                          法 官助 理    丁小一                                                                                                          书  记  员    张琳