福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽08行再1号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈文钦，男，1935年2月23日出生，汉族，退休教师，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人陈华强，福建旭恒律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）龙岩市城市管理局（原福建省龙岩市城市管理行政执法局），住所地福建省龙岩市新罗区西城莲新北路5号，统一社会信用代码113508005792867998。 法定代表人钟有亮，局长。 行政机关出庭应诉负责人曹建铭，副局长。 行政机关出庭应诉负责人张再卫，副调研员。 委托诉讼代理人赵琳，龙岩市城市管理局公职律师。 委托诉讼代理人罗石金，福建路远律师事务所律师。 再审申请人陈文钦与被申请人龙岩市城市管理局行政强制一案，本院于2017年12月22日作出（2017）闽08行终138号行政裁定，已经发生法律效力。福建省高级人民法院于2019年6月20日作出（2019）闽行再7号行政裁定，撤销本院（2017）闽08行终138号行政裁定，指令本院对本案继续审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈文钦的委托诉讼代理人陈华强，被申请人龙岩市城市管理局的委托诉讼代理人罗石金、赵琳均到庭参加诉讼，被申请人龙岩市城市管理局出庭应诉负责人曹建铭、张再卫分别到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定，原告陈文钦祖遗房屋坐落于龙岩市××东××镇菜园村，为一层平房。2015年12月14日被告龙岩市城市管理行政执法局发现原告未取得建设工程规划许可证，对祖遗房屋进行一层拆除改建时，制作了现场勘验（检查）笔录及附图，拍摄现场照片，对原告之子陈华强制作了行政执法询问笔录，并对其发出龙城执〔2015〕规停字191号《责令停止违法建设通知书》（以下简称191号《责令停止违法建设通知书》），责令立即停止违法建设。2015年12月30日被告发现原告并未停止建设，已经正在建第二层，经审批于2015年12月31日作出龙城执〔2015〕强措字251号《行政强制措施决定书》（以下简称251号《行政强制措施决定书》），强制拆除第二层违法建筑，但被告未将决定书送达给原告。原告于2016年9月23日通过信息公开方式取得决定书复印件，2017年3月21日诉至一审法院。 一审法院认为，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》及《福建省人民政府关于在龙岩市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，被告主体适格。被告制作的251号《行政强制措施决定书》，未送达给原告，2016年9月23日原告通过信息公开方式得知该决定书的具体内容，2017年3月21日起诉，未超过《最高人民法院关于执行若干问题解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”规定的起诉期限。原告对祖遗房屋拆除改建，依法应进行审批，未取得建设工程规划许可证进行建设属违法建设。对原告的违法建设，被告依法作出191号《责令停止违法建设通知书》，责令立即停止违法建设，并送达给原告，但原告并未停止违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，被告经审批作出251号《行政强制措施决定书》，符合法律规定。原告要求撤销没有事实和法律依据，不予支持。但被告未将该决定书送达给原告，存在瑕疵，但并不影响作出决定书的合法性。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈文钦的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告陈文钦负担。 陈文钦不服一审判决，向二审法院提起上诉。 二审法院认为，2015年5月1日起修改后施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。上诉人陈文钦提起诉讼要求撤销被上诉人龙岩市城市管理行政执法局于2015年12月31日作出251号《行政强制措施决定书》。该行政行为系2015年5月1日修改后的行政诉讼法实施后作出的行政行为。根据上述法律规定，上诉人陈文钦提起本案诉讼的起诉应从知道或者应当知道251号《行政强制措施决定书》之日起六个月的期限内提出。被上诉人作出行政强制措施决定书之前，已对上诉人涉案的违法建设实施了现场勘验、调查询问、责令停建等行政措施，形成了有上诉人委托代理人陈华强签名的行政执法询问笔录，并告知了若继续违法建设将依法强制拆除。被上诉人作出行政强制措施决定书的核心内容为依法予以强制拆除加第二层违法建设。被上诉人于2015年12月31日拆除涉案建筑部分砖墙，实质上是执行251号《行政强制措施决定书》内容。上诉人委托代理人陈华强在一审庭审时陈述在2015年12月31日10时就已知晓被上诉人拆除涉案建筑的行为，据此可认定上诉人当日就知道被上诉人作出的行政强制措施决定书的核心内容。龙岩市人民政府于2016年8月1日作出的龙政信复[2016]41号《关于陈华强同志信访事项的复查意见书》已载明“……随即市执法局对陈文钦户下达《行政强制措施决定书》（龙城执[2015]强措字251号），并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定采取了制止性拆除的措施。……”。上诉人自认于2016年8月9日收到了上述龙政信复[2016]41号《关于陈华强同志信访事项的复查意见书》。据此，上诉人于2016年8月9日已知道了被诉行政行为。根据前述法律规定，上诉人最迟应于2017年2月9日向法院提起行政诉讼，但其直至2017年3月16日才提起本案之诉，显然已超过六个月的法定起诉期限，且无正当理由。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（二）项关于超过法定起诉期限且无正当理由的，已经立案的，应当裁定驳回起诉的规定，依法应裁定驳回上诉人的起诉。上诉人虽通过信息公开方式于2016年9月23日再次知悉了被诉行政行为，但这并不影响其2016年8月9日就已知道被诉行政行为的事实，也不影响对被诉行政行为起诉期限起算点的计算。 251号《行政强制措施决定书》系2015年5月1日以后作出的行政行为，应当适用2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》和修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十七条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行若干问题解释》第四十一条第一款关于“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”规定，与上述《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款关于六个月的起诉期限规定不一致，因此，本案不适用《最高人民法院关于执行若干问题的解释》四十一条第一款关于2年的起诉期限规定。一审判决以上诉人自知道具体行政行为内容之日起未超过2年为由认为上诉人起诉未超过期限，属适用法律错误，依法予以纠正。综上，上诉人陈文钦的起诉已超过法定起诉期限且无正当理由，依法应当裁定驳回。上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。原判认为上诉人起诉未超过法定起诉期限，属认定事实和适用法律错误，依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，裁定：一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802行初22号行政判决；二、驳回上诉人陈文钦的起诉。 再审申请人陈文钦申请再审称，1.撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802行初22号行政判决书，并予以改判。2.撤销被申请人作出的251号《行政强制措施决定书》，确认该决定书所涉前置法律文书及强拆行为违法。3.判令被申请人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案虽经再审申请省高院确认了行政诉讼法“知道或者应当知道”在本案的适用问题，确认251号《行政强制措施决定书》并未送达，确认再审申请人提起诉讼尚未超过法定诉讼期限，纠正了二审法院驳回起诉的错误，裁定撤销二审法院（2017）闽08行终138号行政裁定书，指令二审法院继续审理。但本案一审判决书中存在的其他事实认定方面的错误，重大遗漏以及举证责任分配的法律适用问题并没有得到纠正，需要继续通过申诉审理本案，澄清事实，纠正法律适用。1.为还原本案客观事实，再次申请调取证据：（1）一审法院的庭审监控录像及庭审笔录。庭审监控录像及庭审笔录可以还原庭审过程，被申请人所有证据未能当庭出示原件，不具备质证条件，但一审法院却对这些证据予以采信，而对于再审申请人提交的证据，一审法院以“证据太多、一天也质证不完”为由，采取限制质证、不予质证等剥夺举证权利的实际做法，导致本案事实认定错误。（2）被申请人在2015年12月31日的执法视频。一审法院在被申请人不愿提交现场执法视频的情况下，又拒绝对再审申请人提交视频和电话录音证据进行质证；二审法院虽然进行了播放，但该视频存在是否完整等疑点，需要用该视频截图证明现场变化情况，法院应提供该视频的复制品给被申请人。2.审理本案首先要明确现场是否真实存在法律规定的“第二层”。（1）251号《行政强制措施决定书》是在现场不存在二层违法建设的事实要件、将上人屋顶围墙及一楼楼梯转台错误认定、前置程序文书未成立、行政强制措施决定书故意错送的情况下违法实施的。一审法院将被申请人未经质证的证据予以认定，剥夺了再审申请人举证质证权利，错误认定事实，审判程序严重违法。首先，现场出于使用安全考虑，是在一层屋顶外围位置按照国标标准不应低于1.05米的高度设置砖砌体作为围墙；其次只有先明确何为“第二层”，才可能看到案涉现场始终都是在一层范围内施工，不存在被申请人杜撰的“第二层违法建设”；其三，现场原有建筑的拆除发生在2006年，现场施工也是始于《城乡规划法》尚未实施的2006年，被申请人现场勘验（检查）笔录及附图与其提供照片并不一致，只能证明现场在续建，不能证明现场在拆。一审法院认定2015年12月14日“进行一层拆除”的事实不符。3.按照《行政强制法》第三十五条的规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”，191号《责令停止违法建设通知书》不足以作为前置催告文书。在被申请人把191号责令停止违法建设通知书，作为其251号前置措施的法律文书的情况下，二审法院应该对191号的合法性进行审查并是否合法作出认定。（1）191号《责令停止违法建设通知书》并未实际送达，该法律文书在陈华强签字、通知书签发、送达的三个时间点是分离的，一审法院剥夺再审申请人举证、质证权利。陈华强在191号《责令停止违法建设通知书》存根上签字的时间是2015年12月13日，并非14日，当天，其在接受执法询问后，191号《责令停止违法建设通知书》并未实际签发送达。（2）191号《责令停止违法建设通知书》指认再审申请人存在的违法建筑不存在，191号《责令停止违法建设通知书》存根显示并没有告知再审申请人召开听证会，也没有告知诉权或起诉期限，该文书不合法。（3）因为没有送达、告知诉权或起诉期限，剥夺了再审申请人针对191号《责令停止违法建设通知书》寻求司法救济的权利，尚未成就法律意义上的“知道或者应当知道”，依法应确认191号《责令停止违法建设通知书》违法。若有送达，申诉人早就启动了司法救助程序。（4）再审申请人提交了充分证据证明191号《责令停止违法建设通知书》没有送达。（5）不排除191号《责令停止违法建设通知书》在2015年12月13日询问后，没有实际签发。4.案涉251号《行政强制措施决定书》故意错送的问题已经得到省高院（2019）闽行再7号《行政裁定书》确认与纠正。在整个行政执法环节上，本案所涉文书没有一份有真实送达，属程序违法，直接剥夺了行政相对人行政救济、司法救济的权利，绝非一审所述“存在瑕疵”。综上所述，案涉251号《行政强制措施决定书》是在现场不存在二层违法建设的事实要件，被申请人虚构违法事实、前置程序法律文书未成立、程序严重违法、故意错送的情况下实施的。一审判决书事实认定与法律适用错误，庭审程序严重违纪违法，是在被申请人未能当庭出具任何证据原件、申请人对证据的三性不予确认、举证责任分配错误的情况下，对申请人证据采用限制质证、不予质证、剥夺申请人举证权利的做法，遗漏重要事实，故意错误认定事实情况下作出的错误判决。 被申请人龙岩市城市管理局辩称，1.龙岩市城市管理局于2019年1月2日正式成立，并承接原龙岩市城市管理行政执法局的职责。2.申请人的再审请求事项已经超出了诉讼请求的范围。3.答辩人认定再审申请人存在违法建设，并下达191号《责令停止违法建设通知书》和251号《行政强制措施决定书》的事实清楚，依据充分，程序合法。（1）再审申请人的改建行为发生在2015年，东肖镇人民政府关于再审申请人户危旧房改建的公示期限为2015年10月26日至2015年11月1日。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及《福建省实施办法》第三十六条第一款第一项的规定，再审申请人陈文钦户危旧房改建虽然经东肖镇政府进行了原址修复的公示，但东肖镇政府并非城乡规划部门，对中心城区房屋建设无审批权，再审申请人陈文钦户危旧房改建未取得《建设工程规划许可证》进行建设，仍属违法建设。（2）191号《责令停止违法建设通知书》的下达及送达，有再审申请人之子陈华强（也是再审申请人的代理人）在相关询问笔录、现场勘验（检查）笔录和通知书上签字捺印为证。（3）答辩人于2015年12月14日下达191号《责令停止违法建设通知书》后，再审申请人不但没有停止违法建设，相反还继续建设，至2015年12月30日已经正在建设第二层，其中第贰层部分墙体已砌高至约1.5m，且平墙还保留了二层的窗户和门的位置，第二层往三楼的楼梯间模板已好，准备浇筑水泥板，这是不争的事实，也有相关现场照片为证。（4）鉴于再审申请人拒不停止违法建设，答辩人根据《城乡规划法》第六十八条规定，于2015年12月31日对再审申请人下达251号《行政强制措施决定书》，并依法送达，于法有据。4.再审申请人称“被上诉人所有证据未能当庭出示原件，相关证据真实性、合法性无法确认。”与事实不符。答辩人已在一审法定期限内提交相关证据、依据，原件已供再审申请人质证和法庭核对，再审申请人代理人对其自己签字亦不持异议。5.原审判决驳回再审申请人的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确。再审申请人在二审中提交的证据不足以证明其主张，其上诉理由亦不能成立。据此，请求依法驳回再审申请人的再审请求，维持一审判决。 经再审查明，再审申请人对一审认定的事实提出以下异议：1.认定2015年12月拆除改建的时间不正确，实际上拆除改建是在2006年4月；2.191号《责令停止违法建设通知书》没有发出和当面送达；3.认定已经正在建第二层有异议，被拆除的是第一层的合法建筑。本院经审理查明的事实，除上述再审申请人有异议外的一审认定的其余事实，本院予以确认。 本院认为，围绕再审申请人的再审请求，针对本案的争议焦点本案是否超过起诉期限，被申请人作出的相关行政强制措施决定书是否合法、正确等问题，综合评判如下： 虽然2015年5月1日起修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新行诉法）第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。但是，这一规定是对修改前的行政诉讼法第三十九条的修改。主要是针对行政机关在对行政相对人作出行政行为时，既告知行政行为的内容，又告知诉权的情形下的规定。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。虽然是对修改前的行政诉讼法第三十九条的解释与完善，但新行诉法实施至案涉行为发生后2年内，并没有针对起诉期限方面的内容作出新的司法解释规定，且与新行诉法第四十六条的规定并不矛盾。一审法院认为本案未超过起诉期限，适用法律正确；二审法院认为陈文钦的起诉已超过法定起诉期限且无正当理由不能成立，适用法律错误，本院予以纠正。 在案证据证实2015年12月，龙岩市城市管理行政执法局发现陈文钦户未取得建设工程规划许可证，对祖遗房屋进行违章建设后，责令其立即停止。因陈文钦户未停止建设，龙岩市城市管理行政执法局经审批作出251号《行政强制措施决定书》。251号《行政强制措施决定书》，主要内容为：陈文钦未经规划主管部门审批进行旧房改建，第一层正在砌砖，面积约33.6平方米，违反《城乡规划法》第四十条第一款规定，我局2015年12月14日向你下达了《责令停止违法建设通知书》，现至今仍未停止和继续建设，根据《城乡规划法》第六十八条规定，决定依法予以强制拆除加第二层违法建设。如不服本决定，可自本决定书送达之日起60日内向市政府申请行政复议也可自本决定书送达之日起6个月内向新罗法院提起行政诉讼。再审申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下违法建设，龙岩市城市管理行政执法局作出的251号《行政强制措施决定书》，决定依法予以强制拆除其加第二层违法建设的内容并无不当。 《中华人民共和国行政强制法》第二十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定:“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”该法第八十六条同时规定“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据上述规定，行政强制决定书应采用直接送达或邮寄送达方式送达给行政相对人，留置送达只适用于可以直接送达，且行政相对人或者他的同住成年家属拒绝接收的情形。本案中，251号《行政强制措施决定书》，被申请人作出后，在当事人不在案涉房屋现场，且已明确当事人现住址及联系方式可以邮寄送达的情况下，直接采取留置送达，不符合民事诉讼法关于留置送达的规定，故251号《行政强制措施决定书》并未合法有效送达再审申请人。被申请人在实施本案行政强制过程中程序违法。 251号《行政强制措施决定书》并未合法有效送达再审申请人，但因不具有可撤销内容，故应当认定该行政强制行为违法。一审法院以被申请人未将251号《行政强制措施决定书》送达给原告，存在瑕疵，但并不影响作出决定书的合法性为由，驳回原告陈文钦的诉讼请求，属适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第二项、第八十七条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款、第五十七条第二款第二项、第七十六条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）闽08行终138号行政裁定及龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802行初22号行政判决； 二、确认被申请人龙岩市城市管理局（原福建省龙岩市城市管理行政执法局）于2015年12月31日对陈文钦在建建筑实施强制拆除的行政强制行为违法。 一审案件受理费50元、再审案件受理费50元，均由龙岩市城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈思鑫 审判员  张长生 审判员  陈 斌 二〇一九年十二月二十七日 书记员  雷小琴 附：主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六条、人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十七条人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。 复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。 第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决： （一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的； （二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。 第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。