山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民再146号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原银建房屋开发有限公司，住所地太原市迎泽南街鼎元时代中心A座205号。   法定代表人：郝某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：段某，该公司成本运营部总监。   委托诉讼代理人：马某，北京博然律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：周某，男，汉族，1965年10月5日出生，住太原市迎泽区桥东街L区4号楼2单元201号。   委托诉讼代理人：王某，山西恒一律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西恒一律师事务所律师。   再审申请人太原银建房屋开发有限公司（以下简称“银建公司”）与被申请人周某返还原物纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2017）晋01民终3468号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月30日作出（2018）晋民申472号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人银建公司的委托诉讼代理人段某、马某，被申请人周某及其委托诉讼代理人王某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人银建公司再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民终3468号民事判决书；2.改判维持太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1027号民事判决书；3.判令本案一审、二审的诉讼费用由被申请人承担。   事实和理由：   一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明   （一）二审法院判决认定被申请人周某是否存在违约行为是申请人主张返还房屋的前提条件，属认定事实错误。   申请人主张返还原物请求权，返还原物请求权属于物权请求权，而非依据合同之债的债权请求权，行使物权请求权无须以对方存在违约行为作为前提条件，只要证明申请人实际享有物权，被申请人无权占用该物即可。本案中，土地证和建设工程规划许可证证明涉案房屋归申请人所有。双方结算资料证明因抵顶物价值远大于实际产生工程款，用于预抵顶的涉案房屋并未实际发生以物抵债的情况，房屋所有权并未发生转移，被申请人基于预抵顶背景而占用房屋的条件已不存在，其丧失继续占用涉案房屋的权利。申请人根据对涉案房屋享有所有权的前提下，向无权占用房屋的被申请人主张返还房屋，而非二审法院认定是由于被申请人违约而主张返还房屋的违约责任，被申请人是否存在违约行为均无法对抗申请人的物权请求权，只要其无法证明有权占用，就必须将房屋退还申请人。   即使按照二审法院的认定逻辑，以被申请人存在违约行为且给申请人造成损失作为返还房屋的前提条件，事实上这些条件也已成就，申请人有权要求被申请人返还房屋。双方结算完毕后，针对实物抵顶超出被申请人工程款的房屋，因为没有对应的工程欠款，所以并没有发生抵顶，就上述房屋被申请人也未按照抵顶协议约定的期限向申请人支付相应的对价。被申请人既未抵顶，也未支付对价，无理占有上述房屋十余年，违反了《抵顶协议》约定，构成违约。二审判决认定周某不存在违约行为且没有给申请人造成损失，存在错误。   （二）二审法院认定被申请人单方出具的《还款承诺书》视为协议对双方产生约束力，无证据证明、也无法律依据。   1、《还款承诺书》不具备合同的构成条件，不属于合同，对申请人不产生约束力。   合同构成需要双方当事人在真实意思表示的前提下，对合同内容达成共识，并经双方签字盖章确认后，成立生效。该承诺书只是被申请人单方出具，没有申请人的签章认可。所以，该承诺书不具备合同的构成要件，对申请人不产生约束力，不存在以该承诺书取代双方签订的《抵顶协议》。   2、申请人提供《还款承诺书》作为证据，不能视为是对该承诺书内容的全部认可。   申请人提供的被申请人于2011年5月30日单方出具的《还款承诺书》作为证据，在证据目录中明确写明证明内容是“周某承认之前双方预抵顶经结算后，抵顶款项超出工程款111万元左右”。该《还款承诺书》的内容分为两部分，第一部分是被申请人自认事实内容，即“周某与银建开发公司系桥东街开发业务合作单位。银建开发（指银建公司）抵顶给我财务及房屋。经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右”。被申请人对案件事实的自认数额与申请人提供双方结算资料计算的结果相符，两个证据形成证据链。第二部分是被申请人单方提出对《抵顶协议》变更的要约内容，即：“我承诺2011年6月底前还给公司60万以上。余款在2011年8月底前还清。同时，公司负责把抵顶给我的房屋的购房手续全部合法完善。并尽力给我L区4#-201室协助办理产权证。”因该部分内容为被申请人单方对《抵顶协议》的变更要约，申请人对该要约未予以承诺，对申请人不发生效力。   （三）二审法院判决认定无证据证明双方就结算结果形成一致意见，属认定事实错误。   申请人提供的双方结算资料和被申请人出具的《还款承诺书》形成完整的证据链，证明双方已经结算，并就结算数额达成共识的事实。二审法院未采纳证据链，在判决书中也未对不采纳证据的理由进行阐明。   二、二审法院适用法律存在错误   申请人向被申请人主张返还原物请求权，并非主张被申请人承担违约之债。二审法院将申请人的物权请求权变更为债权请求权，适用合同法的规定，以债权请求权条件不成就为由，驳回申请人的返还房屋的物权请求权。   综上所述，二审法院判决认定基本事实错误，缺乏证据证明，而且适用法律存在错误。根据民事诉讼法第二百条之规定，请法院对本案进行再审，支持申请人的再审请求。   银建公司代理意见称：一、银建公司提供的证据与周某出具的《还款承诺书》之间相互印证，足以证明双方就工程款已经结算完毕。二、《还款承诺书》是周某单方的意思表示，并非合同，对银建公司没有约束力。三、二审法院判决认定周某是否存在违约行为是申请人主张返还房屋的前提条件，且周某不存在违约行为且没有给申请人造成损失，属认定事实错误。四、《抵顶协议》本质上是代物清偿合同，而非买卖合同。五、银建公司主张返还房屋的市场价格是否上涨与周某没有关系，不存在显失公平的问题。六、银建公司诉讼请求是返还房屋，即返还不动产请求权不受诉讼时效限制。   被申请人周某辩称:一、被申请人周某对涉案房屋的占有是基于其与银建公司签订的购买房屋的协议，双方之间建立的是买卖关系，在征得银建公司同意的情况下取得了房屋，其对房屋的占有是一种合法有权的占有，不论双方是否结算完毕，银建公司都无权从物权角度以返还原物请求权要求周某返还房屋。二、《还款承诺书》是一个完整的意思表示，周某承诺的内容是在付清款项时由银建公司负责办理房屋产权手续，属于有条件的承诺，银建公司要么选择全部认可，要么选择全部不认可，其刻意将其割裂开，只选择对其有利的部分认可不符合法律规定。三、本案银建公司仅能依据双方在2007年11月28日签订的《抵顶协议》中违约责任条款的约定要求返还房屋，但其起诉早已超过诉讼时效。综上，银建公司的再审申请不符合相关法律规定，答辩人恳请法庭能驳回银建公司的再审申请。   周某代理意见称：一、被申请人周某对涉案房屋的取得是基于其与银建公司之间的房屋买卖关系，属于合法有权的占有，银建公司无权从物权角度要求返还房屋。二、银建公司和周某仅在2007年签订的《抵顶协议》违约责任条款中约定在一定情况下银建公司可要求周某返还房屋，但本案不存在适用该条款情形。三、《还款承诺书》是一个完整的意思表示，银建公司只选择对其有利的部分认可，不符合法律规定。四、银建公司与周某是否结算完毕不影响涉案房屋属于周某购买、双方之间关于房屋系买卖合同关系的本质属性。五、本案为普通的合同纠纷，适用两年诉讼时效规定。   银建公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告周某返还原告位于××街东户、西户及该单元地下室东户、西户，K3区7号楼4单元03号地下室的房屋，并赔偿因占用上述房屋给原告造成的损失共计159600元；2、请求人民法院判令被告周某退还原告多抵顶的工程款30919.57元；3、本案的诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：2004年1月15日，太原市规划局向原告发放K3区7#楼的建设工程规划许可证；2005年10月26日，太原市规划局向原告发放K3区8#楼的建设工程规划许可证。同时，该上述楼房的土地使用权人和开发商均为原告，使用权类型为划拨。   2007年11月28日，原告银建公司与被告周某签订《抵顶协议》，约定：“双方同意以实物抵顶的方式支付乙方（即本案被告周某）工程款，抵顶明细如下：……3、在2005年12月27日。双方签订的××区房屋、K3区7#楼3单元02号地下室和4单元01、02、03号地下室，五套房屋作价共计763049元抵顶乙方工程款的抵顶协议（以下简称原协议）。现经双方协商将原协议四套地下室的单价由1400元/平方米变更为1300元/平方米，则上述五套房屋房款作价抵顶工程款的数额变更为737307元（原协议其他条款继续有效）。……5、K3区8#楼1单元1层东户，1单元1层西户，单价均为3300元/平方米，建筑面积各约为114.65平方米；K3区8#楼1单元地下室东户、1单元地下室西户，单价1500元/平方米，建筑面积各约为106.70平方米，四套房屋房价共计1076790元。”双方同时还约定：“六、在2007年12月30日以前，乙方必须配合甲方（即本案原告银建公司）结算部门完成其承揽甲方全部工程的结算工作。结算完毕，如甲方抵顶款项不足以支付乙方工程款，甲方以实物抵顶的方式支付剩余的工程款，具体抵顶事宜另行签订补充协议；如甲方抵顶款项超出乙方工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部交清。七、如乙方违约，给甲方造成损失，甲方有权根据损失数额将用于抵顶的K3区8#楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8#楼内的抵顶用房仍不足以弥补上述损失的，甲方有权将抵顶给乙方的其他房屋一并收回。”   2008年3月20日，原告向被告移交了K3区7#楼4单元03#地下室；2009年3月20日，原告向被告移交了K3区8#楼1单元1层东、西户/地下室东、西户。   2008年至2010年之间，原被告双方就被告工程款进行过多次结算，结算价款为1114675.57元。   2011年5月30日，被告向原告出具《还款承诺书》一份，该承诺书的内容为：“银建开发抵顶给我财物及房屋，经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右。我承诺2011年6月底前还给公司60万元以上，余款在2011年8月底前还清。同时，公司负责把抵顶给我的房屋的购房手续全部合法完善，并尽力给我L区4#-201室协助办理产权证。”   一审法院认为，原被告双方签订的《抵顶协议》从表面上看与买卖合同具有一定的相似性，但从本质上看应当属于代物清偿合同。因原被告双方订立《抵顶协议》的目的是为了通过原告向被告移转相应价值财物所有权的方式消灭双方在订立《抵顶协议》之前就存在的给付工程款的债权债务关系，而非原告想要通过转让标的物所有权的方式以换取被告一定数额金钱，被告想要通过向原告支付一定数额金钱的方式以换取标的物所有权。因此，被告认为该《抵顶协议》系买卖合同的辩论意见，不予采纳。   《抵顶协议》第六条约定：“如甲方（即原告）抵顶款项超出乙方（即被告）工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部交清”，但并未明确被告应当向原告“交清”何物，也并未在合同签订后协商达成一致意见。根据法学理论，在代物清偿中，如果原定给付的价值低于他种给付的价值，则债权人应补偿或者退回他种给付超出原定给付的差额。因此，对《抵顶协议》中的“交清”就存在两种解释：1、被告补偿原告与差额部分价值相当的货币；2、被告向原告退回与差额部分价值相当的房屋。从《抵顶协议》第七条：“如乙方违约……甲方有权……将……房屋收回”可以看出，对“交清”一词合乎逻辑的解释应为第一种。因为如果《抵顶协议》第六条中的“交清”指的是被告向原告退回与差额部分价值相当的房屋，那么即使没有第七条的约定，原告依然可以根据《合同法》的规定要求被告承担继续履行的违约责任，不需要在合同中作出特别的约定，《抵顶协议》第七条就会显得多余；而如果《抵顶协议》第六条中的“交清”指的是被告补偿原告与差额部分价值相当的货币，根据《合同法》的规定，原告有权要求被告承担的违约责任，无论是继续履行还是赔偿损失，均为被告向原告给付一定数额的货币，原告并不能据此要求被告承担返还房屋这一违约责任，只有在合同中作出特别约定才能使其成为可能。所以，对《抵顶协议》第六条中的“交清”一词的解释应当为“被告补偿原告与差额部分价值相当的货币”。那么，原被告双方就原告抵顶款项超出被告工程款应如何处理这一问题达成的合意应当为：“如原告抵顶款项超出被告工程款，被告应在结算完毕后4个月内补偿原告与差额部分价值相当的货币。如果被告违反这一约定给原告造成损失，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。”这一解释也与被告在其向原告出具的《还款承诺书》中的承认及承诺“经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右。我承诺2011年6月底前还给公司60万元以上，余款在2011年8月底前还清”相符。同时，上述违约条款在本质上赋予原告在被告违约时得向被告主张返还原物请求权，而返还原物请求权不受诉讼时效的限制，因此被告认为原告起诉其返还房屋已过诉讼时效的答辩意见不予采纳。   被告还认为，双方约定的上述违约责任属于流质条款，依法应为无效。一般情况下，房屋所有权的移转以登记为生效要件，仅为交付却未经登记不发生所有权移转的效力。而本案现有的证据仅显示原告向被告交付了涉案房屋，被告取得了对涉案房屋的占有，但未有证据表明双方已经就所有权的移转进行了登记，不能认定被告已经取得了涉案房屋的所有权。因此，基于双方的约定，被告违约应向原告返还的系对房屋的占有而非所有权。而根据相关法律规定，流质条款是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（即抵押权人或质押权人）有权直接取得抵押（或质押）财产所有权的约定内容。因此上述违约条款不符合法律关于流质条款的规定，不属于流质条款，不能据此否定该条款的效力。   综上，原被告双方签订的《抵顶协议》系合同各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，系合法有效合同，各方应严格按照约定全面履行自己的义务。   根据《抵顶协议》的约定，结算完毕后，如原告抵顶款项超出被告工程款，被告应在结算完毕后4个月内补偿原告与差额部分价值相当的货币。如果被告违反这一约定给原告造成损失，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。被告认为双方并未结算完毕，原告起诉被告要求被告返还房屋的诉讼请求没有事实依据。但根据被告于2011年5月30日向原告出具的《还款承诺书》中记载的关于“双方经结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右”的内容，被告承认双方已经结算，且被告认可的111万左右与原告提供的结算数额1114675.57元相符，可以确认被告已认可与原告进行了结算。双方未在《抵顶协议》约定的2007年12月30日前进行结算，视为双方对约定的结算时间进行了变更。由于双方未提供统一结算时间的证据，结算时间应以被告向原告出具的《还款承诺书》中记载的时间即2011年5月30日为准。被告未在结算完毕四个月内向原告补偿相应价值的货币构成违约，原告有权将用于抵顶的K3区8号楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8号楼内的抵顶用房仍不足以弥补损失的，原告有权将抵顶给被告的其他房屋一并收回。   尽管原被告双方在签订《抵顶协议》、确定标的物单价以计算抵顶款项时可能参考了当时标的物的市场价格，但双方关于标的物单价的约定在性质上仍然属于系由双方协商一致达成的合意，而非对当时标的物市场价格的单纯记录。这一点从《抵顶协议》第一条第三项双方协商一致变更K3区7号楼四套地下室的单价的约定也可以看出，如果原被告双方认为由于市场价格的波动，原来关于标的物单价的约定显失公平，那么双方就会达成新的合意以变更旧的合意。根据民法意思自治的原则，该原被告双方关于标的物单价的合意未经双方协商一致不得由其中一方随意变更，更不会由于标的物市场价格的波动自行变更。因此，无论结算时间是2007年12月30日前还是2011年5月30日，由于原被告双方并未就标的物单价达成新的合意，那么抵顶款项就只能为《抵顶协议》约定的9044097元。既然在2011年5月30日双方结算后依然以合同约定的标的物单价确定抵顶款项，那么根据权利义务对等原则，在计算因被告违约原告有权收回的房屋价值时也应当以《抵顶协议》约定的单价为准。根据合同的约定，K3区8号楼1单元1层东户、西户以及该单元地下室东户、西户四套房屋房价总计1076790元，，K3区7号楼4单元03号地下室的房价为73632元，上述五套房屋共计1150422元，超出结算价35757.43元。故原告主张的的要求被告返还位××街东户、西户以及该单元地下室东户、西户的诉讼请求具有事实和法律依据，依法应予支持。同时对于原告多抵顶的37885.57元（工程款1114675.57元-K3区8号楼四套房屋总价1076790元=37885.57元），应由被告予以补偿。原告主张的××区地下室的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。   因合法占有不存在赔偿所有权人损失的问题，只有在恶意占有的情况下，恶意占有人才有可能需要赔偿占有物的所有权人所遭受的损失。而被告对涉案房屋的占有系基于《抵顶协议》的占有，该占有为合法占有，只有当原告要求被告承担返还房屋的违约责任，被告拒不返还时，该占有才转变为恶意占有。但原告并未提出证据证明其在起诉被告之前已经要求被告返还房屋，因此直到原告起诉被告之前，被告对涉案房屋的占有均为合法占有。所以原告要求被告赔偿因占用涉案房屋给原告造成的损失共计159600元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告周某于本判决生效之日起三十日内，将位于太原市××街东户及地下室、1单元1层西户及地下室腾空交付给原告太原市银建房屋开发有限公司。二、被告周某于本判决生效之日补偿原告太原市银建房屋开发有限公司多抵顶的工程款人民币37885.57元。三、驳回太原市银建房屋开发有限公司的其他诉讼请求。   周某不服一审判决，上诉请求：1.撤销太原市迎泽区人民法院2017年8月7日作出的（2017）晋0106民初1027号民事判决书，依法改判为驳回被上诉人诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。   二审法院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2008年至2010年之间，双方就工程款进行过多次结算，但未形成统一的意见。二审法院认为，本案争议的焦点为被上诉人银建公司主张返还涉案房屋是否符合合同约定和法律规定。首先，2007年11月28日抵顶协议约定：“六、在2007年12月30日以前，乙方（周某）必须配合甲方（即银建公司）结算部门完成其承揽甲方全部工程的结算工作。结算完毕，如甲方抵顶款项不足以支付乙方工程款，甲方以实物抵顶的方式支付剩余的工程款，具体抵顶事宜另行签订补充协议；如甲方抵顶款项超出乙方工程款，超出部分乙方在结算完毕后4个月内全部交清。七、如乙方违约，给甲方造成损失，甲方有权根据损失数额将用于抵顶的K3区8#楼内相应价值的房屋收回；如收回全部K3区8#楼内的抵顶用房仍不足以弥补上述损失的，甲方有权将抵顶给乙方的其他房屋一并收回。”根据该协议约定，银建公司只有在周某违反约定给其造成损失的情况下，才有权根据损失数额将用于抵顶的k3区8#楼内相应价值的房屋收回，如收回全部K3区8#楼内的抵顶用房仍不足以弥补上述损失的，才有权将抵顶给周某的其他房屋一并收回，适用该约定的前提条件为，一、周某存在违约行为，二、周某的违约行为给银建公司造成了损失。现银建公司无证据证明周某存在违约行为，也不能证明造成2007年12月30日前双方没有结算完毕的责任在周某，相反在2008年至2010年间双方就工程款多次进行结算，但一直没有形成一致意见。另外，银建公司也无证据证明因为周某的违约行为给其造成了损失及损失的数额，故适用本约定的条件不能成立，银建公司依据该约定要求周某返还房屋的请求，没有事实依据，不应保护。其次，银建公司提供周某出具的还款承诺书，作为双方结算的依据，说明银建公司对该证据是认可的，周某对该承诺书上的还款人签字予以认可，虽然其对结算数额不予认可，但没有证据反驳，故对该还款承诺书予以认定。该承诺书载明：“银建开发抵顶给我财物及房屋，经双方结算后，我尚欠银建开发公司款项111万左右。我承诺2011年6月底前还给公司60万元以上，余款在2011年8月底前还清。同时，公司负责把抵顶给我的房屋的购房手续全部合法完善，并尽力给我L区4#-201室协助办理产权证。承诺人：周某2011年5月30日”，根据该承诺书的内容可以说明:一、截止2011年5月30日，经双方结算周某尚欠银建公司款项111万元左右。周某承诺在2011年6月底前还60万元以上，余款在2011年8月底前还清。二、银建公司负责把抵顶给周某的房屋的购房手续全部合法完善，并协助周某办理其他房屋的产权证。三、双方对周某不按期支付欠款的违约责任没有进行约定，更没有约定，如果周某没有按照承诺内容履行付款义务则按照2007年11月28日的抵顶协议约定的违约条款执行即银建公司有权就周某的违约行为给其造成的损失主张房屋返还。庭审中，银建公司仅对还款承诺书中“同时”之前的部分予以认可，而对“同时”之后的部分不予认可，其有选择性地适用证据，对其有利的部分予以认可，对其不利的部分不予认可，不符合法律的规定，不予支持。再次，根据2007年的抵顶协议，银建公司无证据证明双方在2007年12月30日前结算完毕，无证据证明周某存在违约行为，故其适用2007年抵顶协议违约条款的条件不能成就，无权按照违约条款要求周某返还涉案房屋。根据2011年还款承诺书，银建公司仅享有债权请求权，不享有原物返还请求权，故银建公司无论以2007年的抵顶协议还是以2011年的还款承诺书均无理由要求周某返还房屋。最后，依据相关法律规定，在多份协议就同一内容约定不一致的情况下，应以后形成的协议内容执行，故在2011年还款承诺书和2007年抵顶协议就结算条款和违约条款约定不一致时，应以2011年还款承诺书的约定为准。综上理由，银建公司的诉求没有事实和法律依据，不予支持。原审判决欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1027号民事判决；二、驳回被上诉人太原市银建房屋开发有限公司的诉讼请求。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   二审与一审认定事实有一点不同：一审法院认定“2008年至2010年间，原被告双方就被告工程款进行过多次结算，结算价款为1114675.57元。”二审法院查明“2008年至2010年间，双方就工程款进行过多次结算，但未形成统一的意见。”经庭审查明，再审申请人与被申请人之间工程结算经第三方审计机构审核，出具审核报告，依据审核报告制定七份《建设工程结算定案表》，和一份工程结算书，并经双方签章确认（其中一份关于1998－2008零星工程的定案表周某没有签字，但在2009年7月25日的报告中，周某对该定案表对应的编号为0483的审核报告签字认可）。结算结果：上述工程应付工程款6903166.43元，货币加实物付款共计14817842元（其中货币付款5773745元，实物抵顶付款9044097元），实际超付工程款7914675.57元，周某退还一套H区7＃楼西户门面房（650㎡）价值680万元商铺后还超付工程款1114675.57元。周某当庭认可已结算内容，但称并未结算完，因为其提供的一些另外的工程资料对方不接收，但未提供证据证明，这些资料也未在本案一审、二审、再审的审理范围之中，其可根据法律规定另行诉讼解决。   本院再审认为，根据当事人的诉辩意见并经双方当庭确认，本案的争议焦点为，再审申请人银建公司是否对现由被申请人周某占有的涉案房屋享有返还原物请求权。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定了返还原物权请求权，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”本案中，土地证和建设工程规划许可证证明涉案房屋归再审申请人银建公司所有，银建公司是权利人。2007年11月28日双方签订《抵顶协议》，以实物（房屋）抵顶的方式支付工程款，之后移交了案涉房屋。2008年至2010年间，双方就工程款进行结算，结算结果：上述工程应付工程款6903166.43元，货币加实物付款共计14817842元（其中货币付款5773745元，实物抵顶付款9044097元），实际超付工程款7914675.57元，周某退还一套H区7＃楼西户门面房（650㎡）价值680万元商铺后还超付工程款1114675.57元。根据抵顶协议的约定，如甲方（银建公司）抵顶款项超出乙方（周某）工程款，超出部分在结算完毕四个月内全部交清，如乙方违约给甲方造成损失，甲方有权根据损失数额将用于抵顶的相应价值的房屋收回。根据上述合同约定，如果周某想要保有其占有的房屋，他应该将超出部分的款项在结算完毕后四个月内交清。但其并没有交清超出部分的款项，在2011年5月30日其向银建公司出具一份还款承诺书，认可经双方清算后尚欠银建公司111万左右，承诺2011年6月底前还60万元以上，在2011年8月底前还清。同时要求银建公司将房屋的购房手续完善，协助办理产权证。对该还款承诺书，银建公司并未作出回应，周某也未按还款承诺书所述，还银建公司款项。返还原物请求权不能说与抵顶协议毫无关系，抵顶协议关系到周某对案涉房屋的占有是有权占有还是无权占有。交付房屋之时及其后的一段时间，周某是根据抵顶协议的有权占有，而根据抵顶协议约定，银建公司支付款项超出了周某的工程款，超出部分周某应在结算完毕后四个月内交清，如果违约造成损失银建公司有权根据损失数额收回房屋。事实上周某在结算完毕后四个月内并没有交清超出部分款项，其构成对抵顶协议的违约，给银建公司造成相应损失，根据抵顶协议的约定，银建公司有权根据损失数额收回相应的房屋，此时周某对于涉案房屋的占有转为无权占有。周某试图通过还款承诺书与对方进行协商，但未得到银建公司的回复，其也未践行还款承诺书的内容。综上，再审申请人银建公司作为涉案房屋的权利人，有权请求现无权占有该房屋的被申请人周某返还。再审申请人再审请求第二项为“改判维持太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1027号民事判决书”，该判决书的第二项内容为“被告周某于本判决生效之日补偿原告太原市银建房屋开发有限公司多抵顶的工程款人民币37885.57元”，但这一点在案件审理过程中再审申请人与被申请人都没有涉及，且一审该项判决超出了一审原告银建公司“请求人民法院判令被告周某退还原告多抵顶的工程款30919.57元”的诉讼请求。   综上所述，再审申请人银建公司请求被申请人周某返还涉案房屋的再审请求成立，本院予以支持，其他再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   撤销山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终3468号民事判决；   撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1027号民事判决第二项。   维持山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1027号民事判决第一、第三项。   审判长 秦 颖   审判员 吴捷慧   审判员 成 堃     二○一九年十二月三十一日   书记员 杨 姝