江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终956号上诉人（原审被告）：江苏润扬经贸发展有限公司，住所地南京市鼓楼区华彩苑010。法定代表人：王玉梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚希崇，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝江涛，该公司员工。被上诉人（原审原告）：扬州市捷达混凝土有限公司，住所地扬州市广陵区头桥镇安帖村。法定代表人：诸刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱军，江苏江业律师事务所律师。上诉人江苏润扬经贸发展有限公司（以下简称润扬公司）因与被上诉人扬州市捷达混凝土有限公司（以下简称捷达公司）合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润扬公司的上诉请求：1、撤销原判主文第一项，改判润扬公司应给付捷达公司的混凝土结算价款为4312573.3元，其中3869223.3元润扬公司以6422吨P52.5的散装水泥交付结算，余443350元加工费以货币方式结算；2、由捷达公司负担一、二审诉讼费用。后润扬公司将其上诉请求变更为：1、撤销原判主文第一项，改判润扬公司应给付捷达公司的混凝土结算价款为4445413.3元（4631457.98-108525.3-77519.38），其中443350元加工费以货币方式结算，余款4002063.3元润扬公司以8084.98吨PⅡ52.5散装水泥交付结算（〔4002063.3/（475+20）〕,475元为一审开庭日海螺牌PⅡ52.5散装水泥价格）；2、由捷达公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：2016年9月26日，双方当事人签订的委托加工合同第二条约定了在捷达公司的混凝土价款中含每立方米20元的加工费，同时约定了预拌混凝土的供应要求和价格，第三条约定了预拌混凝土方量结算方式、依据和时间要求，第四条约定了如何以等价水泥加加工费冲抵价款的方式和期限，具体为：上诉人以供给被上诉人盘景、海螺、亚东P52.5散装水泥的方式冲抵委托捷达公司加工供应的混凝土款，冲抵的水泥价格按捷达公司自行采购到位价每吨加20元计算。一审法院判决润扬公司给付货款而非交付水泥缺乏依据。捷达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回润扬公司的上诉请求。捷达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除捷达公司与润扬公司于2016年9月19日签订的《建设工程预拌混凝土委托加工合同》；2、判令润扬公司给付货款4631457.98元，并支付逾期付款违约金（按照年息24%计算，从2017年11月14日计算至完全付清货款之日止）；3、由润扬公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年9月19日，捷达公司和润扬公司签订了名为建设工程预拌混凝土委托加工合同的合同,该合同约定由捷达公司向润扬公司供应预拌混凝土，用于“扬州金鹰新城市中心1号地块一期商业”工程，合同中第二条约定“数量（㎥）按甲方实际确认数量结算”、“单价（含税）元/㎥结算价格按照实际供应混凝土每月《扬州工程造价管理》商品砼扬州市江都区指导价下浮31%后的价格结算（不予调价），砂浆按砼标号非泵送单价结算”、“备注双方按约定单价中含加工费20元/方，总结算完成后，根据水泥送货数量一次付清，乙方开具发票”，合同中第四条约定“付款方式和期限为‘付三押一’，即乙方（捷达公司）先垫资前三个月的混凝土款，甲方（润扬公司）应于第四个月结算第一个月核定价款的60%，第五个月结算第二个月核定价款的60%，以此类推，在完成整个项目商品砼供应后办理最终结算，余款在最终结算后6个月内分期付清（如乙方对账资料、发票延期送达甲方，甲方依次延期支付乙方货款）。甲方以供给乙方盘景、海螺、亚东PⅡ52.5散装水泥的方式抵充委托乙方加工供应的混凝土款，冲抵砼款的水泥价格按乙方自行采购到位价每吨加20元计算（水泥价格随行就市，每次水泥配送前双方书面确认价格）”合同第七条第三款约定“甲方不得无故拖延混凝土进度款，如有拖欠，双方协商解决，甲乙双方不能协商解决，乙方可停止对甲方预拌混凝土的供应，并甲方按日0.2%的违约金支付给乙方。”合同签订后，捷达公司于2016年9月23日起按照合同约定向润扬公司供应混凝土，截止到2017年11月13日累计供应混凝土22167.5㎥，润扬公司于2017年3月2日向捷达公司支付1400000元（银行汇票五张），2017年9月29日支付1000000元。一审归纳争议焦点为：1、润扬公司应当支付给捷达公司的是货款还是加工酬金？即双方签订的合同是买卖合同还是委托加工合同？一审法院认为双方签订的是预拌混凝土的买卖合同。首先，从合同约定的内容来看，捷达公司应当供应给润扬公司的是预拌混凝土，而且捷达公司也是从事预拌混凝土的制造和加工企业，该合同既无委托加工的权利义务的约定，也未对散装水泥的质量、水泥的提供与交接、混凝土的搅拌要求等作出规定。其次，从合同的实际履行情况来看，捷达公司向润扬公司提供的也是混凝土，润扬公司在捷达公司的每月结算清单上盖章确认（捷达公司提供的月结算表比实际供货时间推迟，最后一期为2017年12月21日），清单中包含有具体的方量、单价、金额、已付款、前期货款、总欠款等内容，润扬公司仅仅是划掉了2017年1月、2月结算清单中的总欠款，划掉了2017年5月结算清单中已付款、前期货款、总欠款，微调了2017年6月的月供砂浆的数量和相应的金额、划掉了已付款、前期货款、总欠款，划掉了2017年7月、8月、9月、10月3日至11月13日的已付款、前期货款、总欠款，对于2016年9月、10月、11月以及2017年3月、4月的结算清单盖章予以认可，以上结算清单中供应混凝土的数量、价格润扬公司均无异议，而且价格也是根据市场行情略有波动，符合合同约定按被告实际确认数量和按市场指导价结算的约定。2、润扬公司应当向捷达公司支付多少货款？根据上述捷达公司提供给润扬公司的月结算清单，捷达公司共供应给润扬公司混凝土22167.5㎥，货款合计为7031457.98元，扣除已付款2400000元，可确认捷达公司尚欠货款4631457.98元。润扬公司认为应当扣除20元/㎥，且需开具捷达公司水泥发票、经最终结算后才可支付。捷达公司认为其只能开具混凝土发票，润扬公司应按照合同的约定偿付结算清单上的货款。润扬公司以1400000元的开票作为主张依据来要求捷达公司开具水泥发票，而1400000元系润扬公司在2017年3月2日以五张银行承兑汇票用以支付混凝土款，捷达公司在收到银行承兑汇票后开具收据载明收款为砼款，并开具了273万元的混凝土发票，润扬公司予以退回，后经双方协商，才以四张银行承兑汇票合计1400000元支付给磊达公司，磊达公司出具收据并开具了相应的水泥发票给润扬公司，而这四张银行承兑汇票中的三张合计900000元在票据交付给磊达公司前银行承兑汇票背书项记载为捷达公司系润扬公司的前手，另一张500000元在票据交付给磊达公司前银行承兑汇票背书记载为润扬公司系捷达公司的前手，磊达公司开具给润扬公司的收据载明时间为2017年7月27日，可以确认捷达公司根据合同约定不负有开具水泥发票的义务。而合同第四条付款方式和期限的约定，润扬公司认为应以散装水泥抵充其所欠混凝土款，更进一步证明双方签订和实际履行的是混凝土的买卖合同，若以散装水泥冲抵所欠混凝土货款则润扬公司应当实际供应散装水泥给捷达公司并将捷达公司认可的价格及其相应吨位的水泥发票交付给捷达公司以作为冲抵被告所欠捷达公司混凝土款的记账凭证，而本案双方在合同实际履行过程中，捷达公司供应混凝土给被告，润扬公司未提供过散装水泥给捷达公司以作为其付混凝土款给捷达公司，而分别于2017年3月2日、2017年9月付货款计2400000元给原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，故润扬公司应按合同约定时间给付货款给原告，捷达公司应当及时开具相应的发票给润扬公司。而捷达公司开具了273万元混凝土发票给润扬公司，润扬公司在收到捷达公司开具的发票后退回，却要求捷达公司开具并未实际发生的水泥发票，其要求是不正当且违法的，而根据润扬公司提供的其与捷达公司签订的江都B地块二期I标段土建及安装总包工程预拌混凝土委托加工合同及与磊达公司签订的散装水泥合同，也能证明双方在土建及安装总包工程签订和履行合同系对扬州金鹰新城市中心1号地块一期商业工程有关合同相应条款进行了修改和完善。至于最终结算，其实质也系对双方供货及付款的确认，未进行最终结算并不免除润扬公司按约付款的义务，同样捷达公司也应按照实际供应混凝土的数量开具相应的发票给润扬公司。一审法院认为，双方签订的买卖合同，并未违反法律的规定，应确认为合法有效。捷达公司根据合同的约定供应混凝土给润扬公司，润扬公司应当按照合同的约定给付货款，虽然润扬公司要求捷达公司开具水泥发票无事实和法律依据，但并不因此免除捷达公司开具发票的义务，捷达公司应当根据合同约定及实际供应混凝土的数量开具相应的发票给被告。而开具发票是合同的附随义务，润扬公司不能据此不履行给付货款的义务，根据合同的约定，结合合同实际履行的情况，加之本案所涉扬州金鹰新城市中心1号地块一期商业工程捷达公司于2017年11月13日已履行完毕供应混凝土的义务，双方虽未进行最终结算确认，但根据捷达公司提供给润扬公司并认可的月结算清单可以确定所供混凝土的方量及货款，而且合同有付三押一的约定，但因捷达公司提供的月结算表时间有所延迟，应给予润扬公司一定的付款宽限期，故综合确认润扬公司应当于2018年3月20日前付清捷达公司所供混凝土的60%的货款，并应于2018年7月1日前付清所有货款。合同虽约定润扬公司不按时付款应按日息0.2%支付违约金，现捷达公司认为过高而调整为按月息2%计算违约金的要求并不违反法律的规定，依法予以采信，但应当按照一审法院确认的给付时间予以支付。鉴于本案所涉买卖合同已实际履行，捷达公司要求解除合同的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、润扬公司于判决生效后十日内向捷达公司偿付货款4631457.98元及逾期付款违约金（其中2778874.79元，按照月息2%从2018年3月21日起计算至2018年6月30日；4631457.98元，按照月息2%从2018年7月1日起计算至实际给付之日）；二、驳回捷达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费43850元，保全费5000元，合计48850元，由捷达公司负担3850元，润扬公司负担45000元（此款捷达公司已预交，润扬公司应负担之款于判决生效后十日内直接给付捷达公司）。本院二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2017年6月1日，捷达公司向润扬公司出具总面值273万元的混凝土增值税发票6张，润扬公司工作人员张萍签收。后润扬公司以捷达公司未提供水泥发票为由而退回上述发票。一审立案之日为2018年2月6日，中国水泥网记载当日海螺牌PⅡ52.5散装水泥市场信息价为每吨445元。润扬公司同意给付443350元，表示愿意在扣减该款和水泥差价108525.3元和77519.38元（润扬公司表示水泥差价是因本身应用水泥抵款而实际部分已付款是以现金形式结算而产生的差价）后再按一审开庭之日即2018年6月8日的海螺牌散装水泥市场信息价475元/吨来计算应付的水泥数。另二审中，润扬公司认为一审认定的违约金过高。本院认为，结合合同约定内容和履行情况，可以认定润扬公司和捷达公司之间的合同实为混凝土买卖合同，而非合同标注的加工合同。该合同合法有效，无违法事宜，双方均应据此确定权利和义务。二审中，双方对一审认定的货款总额7031457.98元均予认可，扣除已支付的240万元后，润扬公司还应支付捷达公司剩余货款4631457.98元。润扬公司表示应再扣除水泥差价款108525.3元和77519.38元，合同虽约定以盘景、亚东或海螺牌特定标号的水泥折抵所欠混凝土款，但客观上润扬公司之前的两次付款未严格按约定形式，捷达公司对此也未持异议，而合同中约定冲抵的水泥价格加价20元是建立在润扬公司以特定品牌（不包括磊达公司的水泥品牌）特定标号水泥抵充的前提之上，故对该240万元不应考虑该约定的适用，即不存在水泥差价款的问题，本院仍按4631457.98元来认定润扬公司欠款金额。合同约定以盘景、海螺、亚东PⅡ52.5散装水泥冲抵混凝土款，系双方真实意思表示，前期润扬公司虽未严格根据合同约定付款方式给付款项，但尚不足以据此认定双方已对合同的付款方式予以了整体变更，即后续润扬公司支付货款仍应按照约定以特定品牌特定标号的水泥在加价20元的基础上进行冲抵，一审直接判决润扬公司给付货款与合同约定相悖，依法应予纠正。润扬公司自愿给付443350元系其真实意思表示，本院依法照准。故应按4188108元（4631457.98-443350）冲抵水泥。润扬公司现自愿按海螺PⅡ52.5散装水泥冲抵混凝土款，但其所提按一审开庭之日价格计算水泥价格缺乏依据。考虑到合同虽约定由捷达公司选择水泥品牌，但捷达公司始终坚持润扬公司应直接支付货款，故本院按一审立案当日即2018年2月6日的海螺牌PⅡ52.5散装水泥市场信息价445元/吨计算水泥数量为9006.68吨〔4188108/（445+20）〕。合同约定双方在完成整个项目商品砼供应后办理最终结算，余款在最终结算结束后6个月内分期付清，并约定了如捷达公司对账资料、发票延期送达润扬公司，润扬公司以此延期支付货款，而在实际履行过程中，双方并未进行最终结算，且对合同性质、付款方式、发票种类等均有不同观点，但考虑到捷达公司的基本供货义务已履行，且润扬公司也无证据证明曾积极与捷达公司商谈如何确定水泥品牌和供应水泥，在整个合同履行过程中，仍应确定主要系润扬公司违约。考虑双方对最终水泥冲抵货款的履行均有一定过错，故本院对润扬公司迟延给付货款的责任经综合分析后仍以4631457.98元为基数，并按一审确定的给付时间、给付比例来确定违约金，但计算标准改为按年息12%计算。综上，上诉人润扬公司的上诉请求部分成立，一审法院适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2018）苏1002民初878号民事判决；二、江苏润扬经贸发展有限公司于本判决生效之日后十日内向扬州市捷达混凝土有限公司给付443350元和9006.68吨海螺牌PⅡ52.5散装水泥；三、江苏润扬经贸发展有限公司在履行本判决主文第二项的义务时一并向扬州市捷达混凝土有限公司给付逾期付款违约金（其中2778874.79元，按照月息1%从2018年3月21日起计算至2018年6月30日；4631457.98元，按照月息1%从2018年7月1日起计算至实际给付之日）四、驳回扬州市捷达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43850元，保全费5000元，合计48850元，由扬州市捷达混凝土有限公司负担10000元，江苏润扬经贸发展有限公司负担38850元（该48850元捷达公司已预交，润扬公司应负担部分在其履行本判决确定的义务时一并向捷达公司支付）；二审案件受理费43850元，由江苏润扬经贸发展有限公司负担17540元，由扬州市捷达混凝土有限公司负担26310元（该43850元润扬公司已预交，捷达公司应负担部分在其履行本判决确定的义务时一并向润扬公司支付）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘莉莉审判员  韩 凯二〇一九年十二月三十一日书记员  秦 天