宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院民事判决书（2019）宁0205民初2642号原告：申振东，男，汉族，1971年7月24日出生，住宁夏平罗县。委托代理人：张宏程，宁夏大潮人律师事务所律师。特别授权代理。被告：顾春彪，男，汉族，1971年3月26日出生，住上海市浦东新区。委托代理人：姜忠平，甘肃岱峰律师事务所律师。一般授权代理。被告：耿升荣，男，汉族，1970年5月14日出生，住甘肃省白银市。被告：石建成，男，汉族，1957年9月23日出生，住甘肃省兰州市。委托代理人：姜忠平，甘肃岱峰律师事务所律师。一般授权代理。被告：齐小成，男，汉族，1970年8月28日出生，住甘肃省兰州市。委托代理人：姜忠平，甘肃岱峰律师事务所律师。一般授权代理。原告申振东与被告顾春彪、耿升荣、石建成、齐小成合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告申振东的委托代理人张宏程、被告顾春彪以及被告顾春彪、石建成、齐小成的共同委托代理人姜忠平到庭参加了诉讼。被告耿升荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。申振东向本院提出诉讼请求：1、被告顾春彪、耿升荣、石建成、齐小成共同给付拖欠原告工程款450197元；2、本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：四被告为合伙人。2008年8月份，四被告合作开采王泉沟煤矿三采区，约定由原告承包开挖土石方，至工程停工，经石嘴山市凯西测绘工程有限公司（以下简称：凯西公司）测定，原告完成的土石方工程量为263873.8立方。2009年10月26日，被告为同原告结算，由顾春彪作为代表同原告补充签订《露天煤矿土石方剥离工程承包合同》，约定按每方8元的价格结算工程款。据此，被告应当结算支付给原告的工程款为2110990元，挖运土方期间四被告分期支付给原告1660793元，下欠450197元至今未付，为此现诉至法院。顾春彪、石建成、齐小成辩称，2008年10月顾春彪、石建成、齐小成与申振东口头约定，由申振东在王泉沟煤矿剥离山皮，每立方米6.5元，该合同2009年1月12日因矿区不让开采终止，2009年1月20日结清了申振东的所有工程款。申振东在剥离山皮期间还有顾春彪、石建成、齐小成三人组织的其他队伍在同一时期、同一个工作面施工，主要负责开采原煤，也进行了部分剥离山皮。顾春彪、石建成、齐小成三人另行组织人员剥离山皮的施工量为6万余方，外运煤炭8万余吨，换算为工作量为116601.95方。顾春彪出面与申振东在2009年10月28日又签订了一份施工合同，用于后期的合作内容，但该合同并未履行。综上，1、申振东的施工量不是263873.8立方米，而是147271.84立方米（263873.8立方米减去被告方开采数116601.95立方米，为申振东的施工量）；2、申振东施工开采的价格为每立方米6.5元；3、被告方应当向申振东支付工程款为957266.96元（147271.84立方米乘以每立方米6.5元），而被告已经向其支付1660793元，超付703526.04元。耿升荣未作答辩。申振东为证实其诉讼主张，向法庭提供了下列证据予以证实，顾春彪、石建成、齐小成当庭进行了质证：一、《露天煤矿土方剥离工程承包合同》一份，证明：涉案工程由申振东施工，单价为每立方米8元，合同签订时间为2009年10月26日，在此期间顾春彪、石建成、齐小成在同石嘴山市矿业集团有限公司发生纠纷，在甘肃省白银市白银区人民法院诉讼期间，申振东作为被告三人在案件中的证人出庭作证；同时也证明申振东向四被告索要工程款而补签合同的事实。顾春彪、石建成、齐小成质证意见为：1、签订该合同是为了折抵已经超付给申振东的工程款，且该合同并未实际履行；2、白银区人民法院并没有支持每立方米8元的诉求，后经鉴定剥离土方的单价为每立方米6.85元；3、对该合同的真实性没有异议，但该证据不能达到证明目的。二、土方测量技术报告两份（编号分别为：丁测资字64102011、丙测资字64102011），证明：1、申振东实际施工土石方量为263873.80立方米；2、2009年10月22日被告方在同石嘴山市矿业集团有限公司诉讼，申振东与顾春彪双方在2009年签订合同是为了结算。顾春彪、石建成、齐小成质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。1、两份报告合计的263873.80立方米是申振东剥离山皮的工程量加顾春彪、石建成、齐小成三人开挖原煤的量，所以无法达到证明目的；2、该测量报告是为了向石嘴山市矿业集团有限公司主张损失作为证据向白银区人民法院提交的。三、白银市白银区人民法院庭审笔录两份（共计9页），证明：在2009年8月顾春彪、石建成、齐小成正与石嘴山市矿业集团有限公司在白银市白银区人民法院进行诉讼，不可能为了土方剥离工程与申振东签订合同，因此也证明申振东与顾春彪于2009年10月26日签订的《露天煤矿土方剥离工程承包合同》就是为了双方结算而签订的。顾春彪、石建成、齐小成对该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为：在与石嘴山市矿业集团有限公司诉讼过程中，经双方协商，石嘴山市矿业集团有限公司让我方再开采半年，但最终未能达成协议，双方协商的时间是2009年9月份，所以顾春彪才与申振东签订了《露天煤矿土方剥离工程承包合同》。四、收据十张，证明申振东实际开工时间是2008年8月份。顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性没有异议，认为在2008年8月份确实给申振东的挖机加过油，是因为当时租用了申振东的一台挖机，但当时并没有将涉案工程承包给申振东。五、收款收据十张，证明：1、耿升荣是顾春彪、石建成、齐小成三人的合伙人；2、在已经给付申振东工程款中油款占970000余元。顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性无异议，但称耿升荣并不是他们三人的合伙人；对该证据证明的第2个问题没有异议。顾春彪、石建成、齐小成三人为证实其抗辩主张，向本院提供下列证据，申振东当庭进行了质证：一、《关于石嘴山市惠农区王泉沟煤矿三采一队土石方测绘计算说明》一份，证明：2009年1月5日、2009年10月20日凯西公司出具的《土方测绘技术报告》中测量结果包含了剥离山皮的量和开挖煤炭的量。申振东认为该证据不合法，认为根据民事诉讼证据规则规定，企业法人作为证人，出具证明应当由法定代表人签字盖章，而该证据并没有凯西公司法定代表人的签字。二、质证笔录一份（案号为：2019宁02民终809号），证明：剥离山皮和采煤是同时进行的，2009年10月20日在凯西公司出具土方测量技术报告中，测量结果包含了剥离山皮的量和开挖煤炭的量。申振东对剥离山皮与开挖煤炭同时进行的事实没有异议，但认为凯西公司出具的测量报告并没有将剥离山皮的土方量与采煤的方量一并计算。三、王泉沟煤矿三采区一队销售报表一份，证明：2008年7月至2009年6月份王泉沟煤矿三采区一队开挖的煤炭销售量为81621.37吨。申振东认为该报表系顾春彪单方制作的，且白银区人民法院也未确认，故不认可。四、甘肃省白银市白银区人民法院（2018）甘0402民再2号民事判决书一份，证明：2008年7月至2009年6月王泉沟煤矿三采区一队开挖的煤炭销售量为81621.37吨。申振东对该证据的真实性没有异议，但对证明目的不认可。五、原煤的密度（网上打印件），证明褐煤的密度为0.6-0.8吨/立方米的事实。申振东认为该证据系从网上打印的，没有可信度，也不合法。六、转运车辆原始记录本（计12页），证明被告方施工转运了2867车，共计63289立方米的事实。申振东对该证据不认可，认为无法辨认是何人所记录。七、记账凭证五十六张，证明转运车辆记录本中的车数签名与结算凭证中的车数签名可以相互印证的事实。申振东对该证据不认可，认为该记账凭证系被告方单方制作的，无法核实。八、渣车费用明细表一份，证明在申振东施工的过程中被告方也在施工的事实。申振东对该证据不认可，认为系被告方单方制作。九、白银区人民法院2009年8月12日的开庭笔录一份（6页），证明在申振东施工的同时，被告方也在组织施工的事实。申振东对该证据不认可，认为与本案无关。十、杨永成的证词一份，证明在申振东施工的同时，被告方也在组织施工的事实，同时证明被告方提供的施工时车辆记录本上的签名以及原始结算凭证中的实际支付均为真实的。申振东认为证人未出庭接受质证，故该证言不可信。十一、李全升、张守才的证词各一份，证明在申振东施工的同时，被告方也在组织施工的事实，同时证明被告方提供的施工时车辆记录本上的签名以及原始结算凭证中的实际支付均为真实的。申振东认为证人未出庭接受质证，故该证言不可信。十二、甘肃省价格认证中心、宁夏价格认证中心出具的甘价证鉴字（2011）第3号鉴定书一份，证明本案双方约定的剥离土方价格6.5元/方是真实的，符合市场价格。申振东对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。耿升荣未提供证据。本案在审理过程中与凯西公司法定代表人滕亮所作的谈话笔录一份，在该份笔录中滕亮认可顾春彪、石建成、齐小成提供的《关于石嘴山市惠农区王泉沟煤矿三采一队土石方测绘计算说明》上加盖的印章确系该公司的印章，但称该说明的内容系被告方起草的，同时滕亮称该公司受申振东委托出具的两份土方测量报告所载明的土方量主要是指剥离渣土的量，但不能保证所测的土方量中不包含煤。申振东对该谈话笔录内容没有异议。顾春彪、石建成、齐小成对该谈话笔录内容提出异议，认为：1、笔录中滕亮称《关于石嘴山市惠农区王泉沟煤矿三采一队土石方测绘计算说明》的内容是由我方起草的不属实，该说明的内容是我方根据凯西公司的技术人员所讲的内容在电脑上打出来的；2、笔录中滕亮称该公司出具的两份测量报告中的土方量不包含煤与我方向该公司技术人员调查时情况不符，我方调查时凯西公司的技术人员称从技术上没有办法将剥离的渣和煤的方量区分开。针对申振东及顾春彪、石建成、齐小成提供的上述证据，经本院组织双方质证，本院认证如下：一、对于申振东提供的证据一，虽然顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性没有异议，但鉴于该证据不能达到证明双方约定申振东已经施工的剥离工程的单价为8元/立方米，故本院对该证据所要证明的问题不予采信。二、对于申振东提供的证据二，虽然顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的存在异议，且提供的证据一已明确说明，该证据所显示的土方量包括申振东剥离渣土的土方量和顾春彪、石建成、齐小成开挖的原煤的方量，故本院对该证据欲证明申振东在涉案工程中施工土方量为263873.80立方米的事实不予采信。三、对于申振东提供的证据三、证据四，鉴于顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性没有异议，本院予以采信。四、对于申振东提供的证据五，鉴于顾春彪、石建成、齐小成对该证据的真实性及所证明的给付申振东工程款中油款占970000余元的事实没有异议，故本院对该证据以及所证明的上述问题予以采信；对于该证据欲证明耿升荣与顾春彪、石建成、齐小成系合伙关系的问题，因顾春彪、石建成、齐小成不认可，且从顾春彪、石建成、齐小成提供的证据四（即：甘肃省白银市白银区人民法院2018甘0402民再2号民事判决书）所认定的事实来看，申振东提供的该证据不能证实耿升荣与顾春彪、石建成、齐小成系合伙关系，故本院对该证据欲证明耿升荣与顾春彪、石建成、齐小成系合伙关系的事实不予采信。五、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据一，虽然申振东对该证据不认可，但因其理由不能成立，且该证据加盖有凯西公司的印章，对其真实性申振东也未提出异议，故本院对该证据予以采信。六、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据二，鉴于申振东对该证据的真实性未提出异议，本院予以采信。七、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据三，虽然申振东对该证据不认可，但鉴于该证据所证明的问题已经甘肃省白银市白银区人民法院（2018）甘0402民再2号民事判决书确认，故本院对该证据予以采信。八、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据四，鉴于申振东对该证据的真实性没有异议，故本院予以采信。九、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据五，鉴于申振东对该证据不认可，且该证据系从网上打印，故本院不予采信。十、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据六，鉴于申振东不认可，且该证据不能达到证明目的，本院不予采信。十一、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据七，鉴于申振东对该证据不认可，且该证据系被告方当方制作，故本院不予采信。十二、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据八，鉴于申振东对该证据不认可，且系被告方单方制作，本院不予采信。十三、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据九，鉴于申振东对该证据不认可，且该证据无法达到证明目的，本院不予采信。十四、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据十、证据十一，鉴于该两组证据均属证人证言，证人均未出庭，且申振东均不认可，故本院均不予采信。十五、对于顾春彪、石建成、齐小成提供的证据十二，鉴于申振东对该证据不认可，且该证据不能达到证明目的，故本院对该证据欲证明的问题，即：双方约定的剥离土方价格为6.5元/方，不予采信。经审理查明，2008年7月31日，耿升荣分别与顾春彪、石建成、齐小成签订了《合作开采协议》，约定双方合作开采石嘴山市矿业（集团）有限公司所属的王泉沟煤矿三采区，后顾春彪、石建成、齐小成将王泉沟煤矿三采区土方剥离工程承包给申振东，申振东随后组织人员开始施工，施工至2009年1月份，在施工过程中被告陆续支付给申振东工程款1660793元，申振东施工结束后未与顾春彪、石建成、齐小成结算。2009年10月26日，申振东与顾春彪签订一份《露天煤矿土方剥离工程承包合同》，该合同约定，甲方（顾春彪）将王泉沟煤矿三采区土方剥离工程统一承包给乙方（申振东），由乙方统一安排施工，甲方按实方每方捌元价格给乙方结算工程款，后该合同未实际履行。2009年申振东委托凯西公司对王泉沟煤矿三采区一队剥离工程土方量进行测量，凯西公司于2009年1月5日和2009年10月20日两次测量，王泉沟煤矿三采区一队剥离土方量共计为263873.8立方米。为此，申振东诉至本院要求顾春彪、耿升荣、石建成、齐小成共同给付工程款450197元。同时查明，2009年5月21日，因顾春彪、石建成、齐小成三人与耿升荣在履行双方签订的《合作开采协议》过程中产生纠纷，顾春彪、石建成、齐小成将耿升荣诉至甘肃省白银市白银区人民法院，在甘肃省白银市白银区人民法院再审该案过程中（案号为：2018甘0402民再2号），经顾春彪、石建成、齐小成申请，甘肃省白银市白银区人民法院委托甘肃省价格认证中心、宁夏价格认证中心对顾春彪、石建成、齐小成三人总开挖费用等费用进行鉴定，后甘肃省价格认证中心和宁夏价格认证中心作出甘价证联鉴字（2011）第3号《关于煤矿总开挖费用等价格鉴定结论书》，该鉴定结论书中认定：石嘴山市王泉沟煤矿三采区一队两个工作面土石方及原煤开挖总量为327022.8立方米，王泉沟煤矿三采区一队三处堆煤体实方量为35866.2立方米。另查明，2008年7月至2009年6月期间，王泉沟煤矿共运出原煤81621.37吨。本院认为，顾春彪、石建成、齐小成将王泉沟煤矿三采区土方剥离工程承包给申振东，系双方真实意思表示，不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照约定履行协议。本案争议的焦点在于：一、申振东在王泉沟煤矿三采区剥离土方的工程量是多少？二、双方对剥离土方单价的约定是多少？一、关于申振东在王泉沟煤矿三采区施工过程中剥离土方的工程量问题。申振东主张其实际剥离的土方量为263873.8立方米，依据是其委托凯西公司对王泉沟煤矿三采区进行测量计算后出具的土方测量技术报告，但在庭审时顾春彪、石建成、齐小成提供了加盖有凯西公司印章的《关于石嘴山市惠农区王泉沟煤矿三采一队土石方测绘计算说明》一份，证实凯西公司受申振东委托测量后出具的两份测量报告中载明的剥离土方量263873.80立方米中包含剥离的渣和煤的总方量。庭审后，本院就顾春彪等人提供的《关于石嘴山市惠农区王泉沟煤矿三采一队土石方测绘计算说明》，向凯西公司的法定代表人滕亮进行了核实，滕亮虽然称该说明的内容由顾春彪等人起草的，但也认可凯西公司的印章是该公司技术人员在看后加盖的。因此，本院对顾春彪、石建成、齐小成提供的加盖有凯西公司印章的上述说明予以采信。另，凯西出具的两份土方测量技术报告是受申振东单方委托所出具的，现被告顾春彪等人认为该土方测量技术报告不能证实申振东实际剥离土方量为263873.80立方米。因此，申振东以凯西公司出具的两份土方测量技术报告证明其实际剥离土方量为263873.80立方米，不能成立。甘肃省白银市白银区人民法院在顾春彪、石建成、齐小成诉被告耿升荣、第三人解玉杰、第三人石嘴山市矿业（集团）有限责任公司合同纠纷一案再审（2018甘0402民再2号）中，经顾春彪等三人申请，甘肃省白银市白银区人民法院委托甘肃省价格认证中心、宁夏价格认证中心对顾春彪、石建成、齐小成三人总开挖费用等费用进行鉴定，甘肃省价格认证中心和宁夏价格认证中心作出甘价证联鉴字（2011）第3号《关于煤矿总开挖费用等价格鉴定结论书》，该鉴定结论书中认定：石嘴山市王泉沟煤矿三采区一队土石方及原煤开挖总量为327022.8立方米，王泉沟煤矿三采区一队三处堆煤体实方量为35866.2立方米。同时，甘肃省白银市白银区人民法院在（2018）甘0402民再2号民事判决书中认定2008年7月至2009年6月期间，王泉沟煤矿共运出原煤81621.37吨。综上，本院认为，凯西公司出具的两份土方测量技术报告系申振东单方委托所作，且不能证实申振东实际剥离土方量为263873.80立方米，而甘肃省价格认证中心和宁夏价格认证中心作出《关于煤矿总开挖费用等价格鉴定结论书》是经甘肃省白银市白银区人民法院委托所作，且已被甘肃省白银市白银区人民法院生效的裁判文书采信，其证明力大于凯西公司出具的土方测量技术报告，故本院应根据甘肃省价格认证中心和宁夏价格认证中心作出《关于煤矿总开挖费用等价格鉴定结论书》中认定的数据来确定王泉沟煤矿三采区一队的土方开挖量，即：由开挖总量减去原煤的方量（包括鉴定时堆放原煤的实方量和已经运出原煤的方量）。由于运出原煤的方量在上述鉴定结论中并未涉及，现只能确认2008年7月至2009年6月期间王泉沟煤矿共运出原煤81621.37吨。对于运出原煤的方量，考虑到本案的实际情况，本院参照1.2吨/立方米的原煤密度计算，运出原煤的方量应为68017.81立方米（计算公式：81621.37吨÷1.2吨/立方米=68017.81立方米）。综上，王泉沟煤矿三采区一队开挖土方的方量应为223138.79立方米（计算公式：327022.8立方米－35866.2立方米－68017.81立方米=223138.79立方米），但本院考虑到，申振东在开挖土方过程中，不可能百分之百将全部土方与原煤剥离的实际情况，故本院酌情认定申振东在王泉沟煤矿三采区一队开挖土方为200824.91立方米。对于顾春彪、石建成、齐小成主张在申振东剥离土方过程中，也同时组织人员进行了剥离土方施工的事实，因未提供证据证实，本院不予认定。二、关于如何认定申振东剥离土方的单价问题。申振东主张双方约定剥离土方的单价为8元/立方米，其依据的是与顾春彪于2009年10月26日签订的《露天煤矿土方剥离工程承包合同》中约定剥离土方的单价为8元/立方米，顾春彪、石建成、齐小成则认为双方约定的剥离土方单价为6.5元/立方米。鉴于顾春彪、石建成、齐小成对双方签订的《露天煤矿土方剥离工程承包合同》的真实性没有异议，虽然该合同没有实际履行，但顾春彪、石建成、齐小成未提供证据证实双方就2008年期间申振东剥离土方约定的单价是6.5元/立方米，且顾春彪、石建成、齐小成在甘肃省白银市白银区人民法院起诉耿升荣一案中，将该承包合同作为证据提交以证明其开采煤矿的损失，故本院认定就2008年期间申振东剥离土方的单价双方约定为8元/立方米。综上，顾春彪、石建成、齐小成应支付给申振东的工程款为1606599.28元（计算公式：200824.91立方米×8元/立方米=1606599.28元），但顾春彪、石建成、齐小成已经支付申振东1660793元，且耿升荣与顾春彪、石建成、齐小成三人不存在合伙关系，故本院对申振东要求顾春彪、耿升荣、石建成、齐小成共同给付工程款450197元的诉讼请求，不予支持。耿升荣经本院合法传唤未到庭亦未答辩，应视为对其举证、质证、辩论权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告申振东要求被告顾春彪、耿升荣、石建成、齐小成共同给付拖欠工程款450197元的诉讼请求。案件受理费减半收取4025.48元，由原告申振东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。在上诉期届满后七日内凭本判决书到石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。审判员 连建峰 二Ｏ一九年十二月十六日书记员 顾亚东一、附本案相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、法律监督条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。