福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1597号 上诉人（原审原告）：雷登富，男，1998年11月3日出生，汉族，居民，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：蔡慧楠，重庆达能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁三贵，重庆达能律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：雷登君，女，1996年5月8日出生，汉族，居民，住重庆市开县。 被上诉人（原审被告）：福建省龙岩市荣顺国际大酒店有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道288号（烟草大厦2-6层、14-22层），统一社会信用代码91350800691933650X。 法定代表人：陈雪卿，总经理。 委托诉讼代理人：余灵燕，福建闽创律师事务所律师。 原审第三人：新罗区小马休闲排档，经营场所福建省龙岩市新罗区烟草大厦荣顺国际大酒店五楼空中花园，注册号350802600467508。 经营者：胡和马，男，1979年1月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人雷登富、雷登君因与被上诉人福建省龙岩市荣顺国际大酒店有限公司（以下简称荣顺酒店）、原审第三人新罗区小马休闲排档确认劳动关系纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初3944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷登富、雷登君上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持雷登富、雷登君一审诉讼请求。事实和理由：一、荣顺酒店辩称李兴珍并非受雇于荣顺酒店，而是受雇于新罗区小马休闲排档，而新罗区小马休闲排档是独立经营实体，与荣顺酒店系承包关系，一审法院对此予以采信，属于认定事实错误。李兴珍与荣顺酒店存在事实劳动关系。证明李兴珍与荣顺酒店存在事实劳动关系的证据有：职位申请表、在职证明、荣顺酒店管理层组织架构、荣顺酒店全体员工群中发的爱心捐款倡议书、在职证明和职位申请表均可以证明李兴珍自2018年11月10日起即为荣顺酒店的员工，而从荣顺酒店管理层组织构架中更是可以看出所谓新罗区小马休闲排档的实际经营者胡和马系荣顺酒店的管理人员，而在李兴珍车祸死亡之后，荣顺酒店行政部在荣顺酒店的全体员工群中发起了爱心捐款倡议书，从上述的所有证据中均能看出，李兴珍即为荣顺酒店的工作人员，为荣顺酒店的一份子。荣顺酒店辩称李兴珍由新罗区小马休闲排档招聘管理、工资由荣顺酒店将承包金转账给胡和马银行账户，由胡和马自行发放工资，职位申请表、在职证明仅是荣顺酒店借给新罗区小马休闲排档管理工作需要而提供，荣顺酒店光荣榜系为激励员工提高工作积极性的措施，将厨房部员工纳入表彰范围是为体现对每一位员工尊重，并不能作为劳动关系成立的依据，而后又辩称新罗区小马休闲排档系独立的经营实体，其前后的辩称系前后矛盾，既然新罗区小马休闲排档系独立经营实体，其应当具有其独立的经营资质，无须荣顺酒店出借相关手续即可办理正常的经营牌照。而荣顺酒店与新罗区小马休闲排档签订的《厨房承包协议》真实性有待商榷，在雷登富、雷登君与荣顺酒店、胡和马协商过程中，胡和马表示自己也只是打工，只不过从事厨房管理工作，每个月比其他人多拿点工资。新罗区小马休闲排档陈述荣顺酒店每月发放给厨房部工资149000元，款项支付至新罗区小马休闲排档账户上，再由新罗区小马休闲排档发给每个员工。小马排档注册后，没有公章，没有变更统一社会信用代码证，没有实际经营，也没有任何厨房设备、就餐设备。2019年5月9日，相关部门查实新罗区小马休闲排档没有办理食品卫生许可证，因没有实际经营，所以没有处罚。二、不能因为没有书面劳动合同，就简单的认为李兴珍与被上诉人荣顺酒店不存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中的规定，李兴珍有荣顺酒店的职位申请表、在职证明，并且新罗区小马休闲排档作为荣顺酒店的厨房部，是荣顺酒店的职能部门，李兴珍应当是荣顺酒店的员工。虽然李兴珍尚未与荣顺酒店签订书面劳动合同，但是不能因为荣顺酒店管理不规范，就否认李兴珍与荣顺酒店的劳动关系。李兴珍工作期间是受荣顺酒店管理，完全可以证明双方存在着事实劳动关系。 荣顺酒店辩称，驳回上诉，维持原判。荣顺酒店与李兴珍之间不存在劳动关系，荣顺酒店没有雇请李兴珍。从2015年9月1日起，荣顺酒店就将厨房包括中西餐整体发包给新罗区小马休闲排档经营，即由新罗区小马休闲排档对厨房进行管理运作，包括招聘、辞退员工、员工的工资待遇多少以及厨房的日常管理等，荣顺酒店每个月都是将承包金支付至新罗区小马休闲排档经营者胡和马账户上，由胡和马自行发放。李兴珍是新罗区小马休闲排档招用的人员，直接接受新罗区小马休闲排档关于工作时间、工作内容、工作场所等事项的管理，并由新罗区小马休闲排档经营者发放劳动报酬，一审中胡和马对此是认可的。李兴珍并不受荣顺酒店管理，其工资亦不是荣顺酒店发放，李兴珍与荣顺酒店之间不具有隶属关系，李兴珍也不需要遵从荣顺酒店的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，荣顺酒店与李兴珍不存在劳动关系。 新罗区小马休闲排档述称，雷登富在新罗区小马休闲排档上班，李兴珍是雷登富的妈妈，雷登富说让他妈妈一起来新罗区小马休闲排档上班，后李兴珍来新罗区小马休闲排档工作。李兴珍于2018年11月15日左右在新罗区小马休闲排档开始工作。 雷登富、雷登君向一审法院起诉请求：判决确认荣顺酒店与李兴珍自2018年11月10日起至2019年1月28日止存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：李兴珍系雷登富、雷登君母亲。荣顺酒店于2009年8月10日设立，系有限公司，主要经营大型餐馆（中西餐类制作、含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品、冷热饮品制售）、住宿、日用品、工艺品的批发及零售业务。自2015年9月1日起荣顺酒店将酒店厨房业务发包给新罗区小马休闲排档承包，双方签订厨房承包协议，约定每月承包费151500元，其中工资款149000元，为厨房部5位员工缴纳医保社保费用2500元。荣顺酒店在扣除新罗区小马休闲排档所使用水电费及代为缴纳员工医保社保等相关费用后，每月将其余承包费直接支付给新罗区小马休闲排档。在新罗区小马休闲排档承包期间，新罗区小马休闲排档雇请雷登富、李兴珍等人到荣顺酒店厨房工作，李兴珍岗位为厨房西餐部。李兴珍在上班期间由新罗区小马休闲排档进行管理和约束，其工资由新罗区小马休闲排档根据李兴珍的个人能力和工作表现直接发放给李兴珍。为便于新罗区小马休闲排档管理，由荣顺酒店发放工作服、工号牌、考勤卡给李兴珍使用。2019年1月28日，李兴珍在上早班途中发生交通事故受伤，后送往医院抢救无效死亡，并经龙岩市公安局交通警察支队新罗大队认定负本事故同等责任。李兴珍发生事故后，雷登富、雷登君就李兴珍的死亡赔偿问题与荣顺酒店以及胡和马协商未果，雷登富为此向龙岩市新罗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认荣顺酒店与李兴珍自2018年11月10日起至2019年1月28日止存在事实劳动关系。龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会于2019年4月16日作出龙新劳人仲案[2019]373号仲裁裁决书，裁决荣顺酒店与李兴珍自2018年11月10日起至2019年1月28日止不存在劳动关系。雷登富、雷登君不服该仲裁裁决，为此诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据荣顺酒店提供的证据可以认定荣顺酒店已将厨房业务发包给新罗区小马休闲排档承包，李兴珍系新罗区小马休闲排档雇请的员工，与新罗区小马休闲排档存在雇佣关系。因劳动关系属实践性法律行为，虽荣顺酒店有发放工作服、工号牌、考勤卡给李兴珍使用，但李兴珍在从事劳务过程中，未接受荣顺酒店管理、约束和支配，李兴珍的报酬亦由新罗区小马休闲排档予以支付，李兴珍与荣顺酒店之间无身份隶属关系，与荣顺酒店之间并未建立实际用工关系，与荣顺酒店不存在劳动关系。雷登富、雷登君主张新罗区小马休闲排档的经营者胡和马系荣顺酒店管理人员，李兴珍工资由新罗区小马休闲排档代为发放，但未提供充分证据证明，且依照酒店行业管理规则，若新罗区小马休闲排档经营者胡和马系荣顺酒店管理人员，其无权决定雷登富、雷登君等人的工资数额，再者荣顺酒店长期将李兴珍等人的工资交由新罗区小马休闲排档经营者胡和马代为发放，不符合常理。综上，雷登富、雷登君的诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回雷登富、雷登君的诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由雷登富、雷登君承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审法院认定的事实，雷登富、雷登君对“自2015年9月1日起荣顺酒店将酒店厨房业务发包给新罗区小马休闲排挡承包”有异议。双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本案争议焦点：李兴珍与荣顺酒店是否存在劳动关系。 本院认为，荣顺酒店提供的《厨房承包协议》及网上转账受理单可以证实自2015年9月1日起荣顺酒店将酒店厨房业务发包给新罗区小马休闲排挡。新罗区小马休闲排档在龙岩市新罗区工商行政管理局办理营业执照，具有用工主体资格，雷登富、雷登君主张新罗区小马休闲排档是荣顺酒店的一个厨房部及新罗区小马休闲排档的经营者胡和马是荣顺酒店的管理人员，没有事实和法律依据，不予支持。虽然职位申请表、在职证明有体现荣顺酒店，但李兴珍在工作中接受新罗区小马休闲排档的管理和监督，工资亦由新罗区小马休闲排档发放，李兴珍与荣顺酒店之间不存在人身隶属关系，雷登富、雷登君主张李兴珍与荣顺酒店存在事实劳动关系不能成立。 综上所述，雷登富、雷登君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由雷登富、雷登君负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十二月十七日 法官助理卢丰华 书记员熊枫 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8-