福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1228号 上诉人（原审被告）：严文桥，男，1971年1月18日出生，汉族，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：叶素华，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈爱珠，福建闽中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏宝川，男，1969年1月11日出生，汉族，住福建省将乐县。 被上诉人（原审原告）：丁永良，男，1966年7月15日出生，汉族，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人：何万林，福建天长律师事务所律师。 上诉人严文桥因与被上诉人魏宝川、丁永良合伙协议纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2019）闽0428民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严文桥及其委托诉讼代理人叶素华,被上诉人魏宝川、被上诉人丁永良及其委托诉讼代理人何万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 严文桥上诉请求：1.撤销（2019)闽0428民初132号民事判决并依法改判驳回魏宝川、丁永良的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由魏宝川、丁永良承担。事实与理由：一审判决认定事实错误且程序存在瑕疵，魏宝川、丁永良的诉讼请求没有事实依据，应予撤销改判。一、一审判决事实认定错误。1.一审判决认定电费成本错误，其中认定电量和电费单价均没有事实依据。其与魏宝川、丁永良双方在《焦坑矿破碎石结算清单》中并未对电费进行结算，丁永良于2009年4月5日手写的结算单中也明确电费未结算。因此2008年1月的结算清单中所填的7605度不是确定的，电费单价0.48元也是不确定的，不是实际的单价。原因是矿石破碎的线路是从福建金牛水泥有限公司的总线路中分出来的，电量还需考虑到损耗等各方面的因素，因此电量及单价多少都要由金牛公司与合伙人之间进行最终结算。《焦坑矿破碎石结算清单》列了挂账金额一栏，数额不等，当时金牛公司未支付到位的款项，金牛公司需支付的破碎石销售款要扣除合伙人应缴纳的电费，剩下的款项才是金牛公司要支付给合伙人的款项。而金牛公司与合伙人之间当时未对电费这块进行结算，导致其挂账。其后，金牛公司与合伙人之间对电费进行了最终的结算，应支付的销售款中首先应扣除了破碎的电费134693.65元。对于该134693.65元的构成金牛公司出具了明细，即《2008年-2009年10月焦坑破碎用电结算清单》，清单具体明确的列出2008年1月至2009年10月每月破碎用电量，金牛公司的财务就是按照清单中的用电量及电费单价所产生的电费金额向合伙人收取破碎用电成本。至于魏宝川、丁永良提出的关于该用电结算清单是否包含严文桥其他设备的用电，其已强调破碎石的用电和其承包的采矿业务的用电是分开的，魏宝川、丁永良作为合伙人在经营期间也不可能允许这两项业务的用电混在一起，采矿部分的用电明细详见金牛公司出具的《2008年1月-2009年12月焦坑采矿用电结算清单》。一审判决认定电量的多少以2008年1月清单上所列的电量与销售的破碎石吨数，推算出每吨采矿石的用电量，这种推算是与事实不符的。首先合伙人之间对电费的结算有赖于用电提供方金牛公司与合伙人进行结算，因此不存在合伙人内部对电费进行约定或结算，丁永良也认可电费未结算，故2008年1月关于电量及电价的数字本身就不是可靠的。其次一审判决将这不可靠的电量再除以销售的破碎石的吨数，得出每吨破碎石的用电量，这一计算方法其所依据的生产环境是真空的，完全没有考虑生产过程中客观上的无效生产，还有其他损耗等。一审法院用不科学的方法倒推出电量，却对其提供的能够证实电量、单价、电费的直接书面证据不予采信,没有任何依据。2.一审判决认定2009年11月、12月其与魏宝川、丁永良之间还有合伙生产销售破碎石是没有事实依据的。（1）双方自2008年1月开始合伙生产、销售破碎石，至2009年10月为止。而2009年11、12月并没有生产、销售破碎石，所以双方制作的《焦坑矿破碎石结算清单》从2008年1月至2009年10月，总共22个月，不然2009年10月都有清单，而偏偏接连的2009年11月、12月则没有制作;也未见魏宝川、丁永良要求制作。(2).魏宝川、丁永良提供的2009年11月、12月的四张《福建增值税专用发票》不具有证据排他性，不足以证实双方在这两个月还有生产销售破碎石。魏宝川、丁永良提交的2009年11月、12月的5张福建增值税专用发票，购货单位既有福建金牛水泥有限公司、还有南平金牛水泥有限公司、将乐金牛水泥有限公司，代开企业名称都是将乐县秀连废料销售经营部，该代开企业的经营者为魏宝川的妻子，从其提供的证据5即2009年2月16日开具的发票号码为00624437的福建增值税专用发票来看，将乐县秀连废料销售经营部代开的发票还包括福建省将乐县回头山水泥有限公司等其他购货单位，说明该个体工商户为很多客户代开发票，同时并不是只有本案合伙一家出售破碎石给金牛公司，因此不排除其他人销售破碎石给金牛公司，故仅凭发票不能证实有销售破碎石更不能证明该发票所对应的破碎石为本案合伙销售。魏宝川、丁永良还可以提供此后的发票乃至双方合伙期间超出合伙业务的发票，那意味着都属于合伙的业务，都进行分配。(3).其只与福建金牛水泥有限公司存在业务关系，与南平水泥有限公司并没有业务关系，因此魏宝川、丁永良提供的购货单位为南平金牛水泥有限公司的发票显然与本案合伙无关。(4).魏宝川、丁永良提供的2009年11月16日的数量为6902.5吨的福建增值税专用发票系2009年10月份的产量(详见2009年10月份《焦坑矿破碎石结算清单》。同样的，2008年6月13日数量为6579吨的发票系2008年5月份的产量，2008年10月20日数量为4434.5吨的发票系2008年9月份的产量）。因此其自行计算的2009年11月、12月的数据是完全虚构的。综上，魏宝川、丁永良应提供双方在2009年11月、12月还有合伙业务的直接证据如双方签字确认的结算清单或足以证明其主张的间接证据，但魏宝川、丁永良提供的增值税发票并不具有排他性，因此魏宝川、丁永良应承担举证不能的责任，一审判决认定2009年11月、12月其与魏宝川、丁永良之间还有合伙生产销售破碎石并将四张发票的销售款列入合伙的业务收入是没有事实依据的。3.五张《焦坑矿破碎石结算清单》所列的破碎石由魏宝川销售或变相销售，利益也由魏宝川获取，因此魏宝川、丁永良应按55%比例支付该五张清单的销售利润。本案为发回重审案件，丁永良在原审二审审理时有明确外卖到日照东门即销售给福建鸿图房地产开发有限公司将乐分公司的破碎石销售款是由魏宝川收取的，此外，其还提供了福建鸿图房地产开发有限公司将乐分公司工程部的证明予以证实，因此上述5张《焦坑矿破碎石结算清单》应在总的款项中予以扣除，并且其中所列的成本应由魏宝川、丁永良返还。一审判决以魏宝川、丁永良提供的《关于2018年8月9日证明的澄清说明》,认定魏宝川与鸿图之间没有关系是错误的。首先，该说明作为魏宝川、丁永良提供的证据在庭审中未经过质证，其次，该澄清说明仅表示魏宝川与鸿图之间没有破碎石合同关系，但鸿图公司出具的《证明》陈述魏宝川是承接了鸿图公司的施工工程项目，破碎石的款项是以工程款的形式结算给魏宝川的，该证明内容与澄清说明并无矛盾。综上，一审判决未扣除上述5张外卖的结算清单的金额，且没有判决将相应的成本由魏宝川、丁永良返还是错误的。4.一审判决未扣除其转账支付给魏宝川的5万元是错误的。一审判决认定上诉人转账给丁永良的1万元应在已支付的利润款的现金部分之外再扣除，却对其支付给魏宝川的5万元不予以扣除，理由是因其与魏宝川之后还有合伙，无法证实该5万元就是支付本案的利润款。关于这点其与魏宝川的说法不一，根据《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。因此一审判决未将支付给魏宝川的5万元利润款予以扣除是错误的。综上，经其对双方于2008年1月至2009年10月期间合伙生产销售破碎石的利润款进行核算，其已经超额支付29181.53元,一审判决遗漏其提交的证据《结婚登记申请书》，未对魏宝川、丁永良提交的《关于2018年8月9日证明的澄清说明》组织质证，程序有瑕疵。综上，一审判决认定事实存在错误，且程序有瑕疵，魏宝川、丁永良的诉讼请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。 魏宝川辩称：1.电费的问题。当时投资时电费定是1度电0.48元结算，当时投资是其投资，外卖这方面是严文桥负责，其是负责机械工程款的。2.关于11月、12月的发票也是和严文桥合伙的，发票可以体现出来，到2010年1月份之后由严文桥打出来的证明，其是负责开发票。 丁永良辩称：原审判决认定事实清楚，严文桥的上诉理由不能成立，关于电费单价和用电量的问题，2008年作为合伙人都是谨慎认真，用电单价和生产一吨破碎石需要多少度电，原审判决认定事实是完全正确的，该结算清单中单价0.48元如果是不确定的，结算单严文桥也不会签字，也不会得到合伙人的认可，这是合伙人主张权利的证据；关于破碎用电严文桥认为采矿用电和破碎用电是分开的，既然分开，为什么严文桥不将每月实际用电量列入合伙用电量清单，严文桥提供的结算单上是1306度与其提取的度数差额巨大，关于分开用电的事实不能认为严文桥说法正确，严文桥认为原判决认定的2009年11月、12月粉碎石没有生产不符合事实，其提供的发票记载的名称、时间、内容与事实相符，严文桥认为这些发票是虚构，需要相关证据来证明，福建增值税专业发票是非常严肃的，代开发票不可能弄虚作假，严文桥说与金牛水泥公司存在业务关系，与南平没有业务关系，与本案合伙无关显然不能成立，现实中巧合不罕见，关于外卖日照东门是否给其结算走的问题，严文桥提交的鸿图房地产开发公司2008年的出具的证明，但是鸿图出具的一份关于证明的澄清，证明了这笔款不是魏宝川拿走的，不能证明外卖的利润已由合伙人分配；原审判决未扣除转账魏宝川5万元是正确的。2015年11月严文桥转款给丁永良，丁永良已经退出合伙，这笔款项是合伙期间的利润分配，但魏宝川仍然是合伙关系，因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确。严文桥的上诉理由不能成立，应当驳回严文桥的上诉请求。 魏宝川、丁永良向一审法院起诉请求：1.严文桥支付给魏宝川、丁永良合伙利润220514元；2.严文桥承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 因严文桥承包福建金牛水泥有限公司焦坑矿山，严文桥与魏宝川、丁永良商定合伙生产、销售破碎石卖给福建金牛水泥有限公司，魏宝川、丁永良负责修建厂房、购置机器设备和生产管理、开具增值税发票，严文桥负责经营、销售及货款回收，魏宝川、丁永良共同占45%的股份，严文桥占55%股份。双方于2008年1月份开始合伙生产、销售破碎石，从2008年1月至12月生产碎石54407.6吨，未扣除电费的应有利润435883.43元；2009年1月至10月生产碎石41871.4吨，未扣除电费的应有利润249635.31元。2009年11月份生产碎石6902.5吨，卖给福建金牛水泥有限公司，2009年12月份生产碎石10331.3吨卖给福建金牛水泥有限公司及其相关公司南平金牛水泥有限公司，二个月合计生产碎石17233.8吨，按照2009年12月14日增值税发票单价20.19元计算销售金额为347950.42元，扣除费用按照2009年10月份结算清单的标准计算出2009年11、12月份未扣除电费的利润为71163.66元；双方2008年12月份外卖1219.48吨，未扣除电费的应有利润10549.13元，2009年2月至7月份外卖至飞达、日照3174吨，未扣除电费的应有利润25692.67元，合计外卖4393.48吨，未扣除电费的应有利润36241.8元。上述2008年1月至2009年12月及外卖合计产量（54407.6＋41871.4＋6902.5＋10331.3＋1219.48＋3174）＝117906.28吨，未扣除电费的应有利润合计为（435883.43＋249635.31＋71163.66＋10549.13＋25692.67）＝792924.2元，扣除电费（117906.28吨×1.25×0.5元）＝73691.43元后的应有利润为（792924.2－73691.43）＝719232.77元，按照约定严文桥应分给魏宝川、丁永良利润719232.77×45%＝323654.75元。魏宝川、丁永良承认已支付现金137979.36元，另2011年9月19日严文桥委托弟弟严文浩转账支付魏宝川30×××××元，2012年11月8日转账支付魏宝川20×××××元，2015年11月12日严文桥转款10000元给丁永良。2009年12月30日丁永良将自有股份转让给杨文忠。魏宝川、丁永良、严文桥三方合伙结束后，魏宝川、丁永良多次向严文桥要求支付利润分配款未果，引发本案诉讼。 一审法院认为，魏宝川、丁永良与严文桥之间的合伙关系是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。2009年11月、12月的生产情况，根据魏宝川、丁永良提供的《福建增值税专用发票》，该发票记载的时间、货物名称、发票的付款单位与合伙内容相符，应予确认双方存在合伙关系，但其中2009年12月25日的发票所记载的货物名称为粘土，数量6749.8吨应予扣除，相应2009年11月、12月份产量应为17233.8吨，未扣电费利润为71163.66元；严文桥说外卖款由魏宝川收取，但是根据2018年8月22日出具的“关于2018年8月9日证明的澄清说明”，证实魏宝川与福建鸿图房地产开发有限公司将乐分公司没有破碎石的合同关系，严文桥的辨称不予采信；关于破碎用电数，2008年1月份的结算清单中已明确记载为6082.3吨用电度数7605度，推算每吨用电1.25度，与严文桥提供的用电结算清单中2008年1月份用电13116度相左，魏宝川、丁永良对该项内容的质证意见予以采信，双方经核算已约定电费扣除的价格，应当按照约定扣除，魏宝川、丁永良同意统一按每度0.5元计算扣除，予以支持，严文桥对此的辩称不予支持；丁永良退股后，魏宝川与严文桥仍在合伙，严文桥提供的转款50000元并无法证明就是支付本案的分配利润款，对严文桥该辩称意见不予支持，丁永良承认严文桥已支付的利润款为现金，对严文桥提供的又转款10000元给丁永良，应认定为魏宝川、丁永良又收到利润款10000元。扣除电费后严文桥应分给魏宝川、丁永良利润款为323654.75元，已支付现金137979.36元，转账10000元，严文桥已支付魏宝川、丁永良利润分配款为147979.36元，尚需支付魏宝川、丁永良利润分配款175675.39元，魏宝川、丁永良的部分诉讼请求，理由正当，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》第三十条(?javascript:SLC(2780,30)?)、第三十二条、第三十四条(?javascript:SLC(2780,34)?)、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、严文桥应于判决生效之日起十日内支付魏宝川、丁永良合伙利润款175675.39元；二、驳回魏宝川、丁永良的其他诉讼请求。案件受理费4608元，由严文桥负担3671元，魏宝川、丁永良负担937元。 二审中，严文桥提供以下新证据:1.福建金牛水泥有限公司证明，拟证明严文桥从事焦坑矿生产经营一共使用金牛公司两条线路，一条是焦坑采矿用电，一条是焦坑破碎用电，该两条线路分开独立计量，该两条线路2008年至2009年每月具体用电量详见于2018年7月9日出具的《2008年1月-2009年12月焦坑采矿用电结算清单》以上电费单价均以0.65元结算。2.2008年电度电价明细表，峰目录电价0.6721，电度电价0.6801，平目录单价0.517，电度电价:0.525,谷目录电价0.38775，电度电价:0.39575。拟证明：应以金牛公司结算的每度0.65元为准。 魏宝川质证认为,二条线路是错误的，其认可只有1条线路。对于电量高峰低峰，当时电价只认定每度按0.48元计算。 丁永良质证认为,1.关于电价真实性其没有异议，但不能证明本案的电价要以此作为标准进行计算，据了解金牛公司有内部发电设施，在合伙之前已经承包矿山，因此才有确定2008年1月电费的电价，而且是严文桥提出来的,其表示认同，而用电单价分估三个时间段，不能确定本案的单价;2.关于证明的真实性没异议，内容与其提供的证据相违背，不能客观反映实际情况,不能作为本案的认定依据。 本院认为，福建金牛水泥有限公司出具的证明和2008年电度电价明细表，无法确认涉案破碎石的用量单价，本院对该2份证据不予采信。 魏宝川、丁永良提供以下新证据：1.照片，拟证明：电路，电价只有一个，破碎厂只有严文桥才能进去。2.工程决算审核报告单，拟证明该工程款系其施工，与严文桥无关。 严文桥质证认为，1.关于照片，其中有一张是原来环境的照片，另外几张是2009年没有承包之后的现场照片，与当时情景不一样的，当时设施绿化都没有达到这个程度，是后期的照片。2.对于魏宝川、丁永良提供的工程决算审核报告单只是其中的一个结算，并不是全部的工程结算，也不能否定魏宝川有卖破碎石给鸿图并收取外卖款。 本院认为,魏宝川、丁永良二审中所提供证据与本案待证事实之间无直接关联性,本院不予采信。 严文桥对一审认定的以下事实提出异议：1.“2009年11月生产破碎石6902.5吨……71163.66元”,其认为不是双方合伙的事实；2.“扣除电费中的每度用电量1.25电价0.5元”，根据2008年1月份每吨要用1.25度及0.5元是魏宝川、丁永良自认，应该以金牛水泥公司出具的为准。当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，魏宝川、丁永良与严文桥之间的合伙关系成立，双方应当按照约定履行权利义务。2009年11月、12月的生产情况，据魏宝川、丁永良提供的《福建增值税专用发票》，该发票记载的时间、货物名称、发票的付款单位与合伙内容相符，可确认双方存在合伙关系，福建鸿图房地产开发有限公司出具的“关于2018年8月9日证明的澄清说明”，证实魏宝川与将乐分公司没有破碎石的合同关系，证明魏宝川没有外卖的事实，双方经核算已约定电费扣除的价格，应当按照约定扣除，魏宝川、丁永良同意统一按每度0.5元计算扣除，予以支持，一审法院认定双方结算后，严文桥尚需支付魏宝川、丁永良利润分配款175675.39元，并无不当；丁永良退股后，魏宝川与严文桥仍在合伙，提供的转款20000元、30000元,合计20000元，无法证明就是支付本案的分配利润款，严文桥上诉称电费应以每吨度0.65元计算，并已支付利润分配款50000元的上诉理由,证据不足，本院不予采纳。 综上所述，严文桥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4608元，由严文桥负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十二月九日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -12-