贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终807号 上诉人（原审原告）：陕西盛鑫建筑安装工程有限公司。住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇邰城北路。 法定代表人：史峰卫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈卫佳，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋奇，陕西培爱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金沙县人民政府。住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇城治路81号。 法定代表人：李涛，该县县长。 委托诉讼代理人：郑波，金沙县司法局党组书记。 委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金沙县交通运输局。住所地：贵州省毕节市金沙县鼓场街道东南环线交通大楼。 法定代表人：王正义，该局局长。 委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司（以下简称陕西盛鑫公司）因与被上诉人金沙县人民政府（以下简称金沙县政府）、金沙县交通运输局（以下简称金沙交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2019）黔05民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西盛鑫公司向本院提出上诉请求：（1）变更一审判决第一条中的支付工程款数额，由一审认定的15724991.71元变更为21224991.71元，即增判550万元。（2）撤销一审判决第二条。（3）案件立案费、保全费、上诉费等全部由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院程序违法，违反审判制度。本案是建设工程施工合同纠纷而不是融资服务费承担纠纷，一审法院却把融资服务费承担纠纷作为重点审理的问题错误且违反审判原则。若一审法院确定本案为融资服务费承担纠纷进行审理，根据规定一审法院是无权审理融资服务费承担纠纷的，该纠纷应当由贵阳市云岩区人民法院审理，且审理融资服务费承担纠纷必须将融资单位贵州晔瀛资产管理有限公司、协议签订人何伟及杨通国作为当事人并到场进行审理，一审法院在这些当事人没有到庭的情况下进行审理的做法是完全错误的。一审法院处理融资纠纷程序违法、受案法院错误、当事人主体错误。（二）一审认定事实错误。1.融资服务费的承担必须有明确约定，本案中金沙县人民政府的融资服务费是基于政府和融资单位之间签订的融资代建协议而产生，与陕西盛鑫公司无关。陕西盛鑫公司通过金沙县政府的对外招标投标中标获得工程，在业主的招标文件中并没有由中标单位承担融资服务费的招标条件。施工承包合同中关于融资服务费的17.2.1条款已经被删除，不存在承担融资服务费的约定。至于合同内容索引第9项是不能认定为对融资服务费承担的约定，因为索引中体现的主要信息及本信息在合同中所在的条目号已经不存在，从而导致本信息不存在，在此情况下用索引认定本信息存在是错误的。陕西盛鑫公司没有与融资单位签订融资合作协议，金沙县政府提供的融资合作协议复印件反映的签订主体是何伟、杨通国和融资单位而不是陕西盛鑫公司。陕西盛鑫公司虽然对何伟进行了授权，但仅是工程施工管理方面，在对外融资方面并没有对其进行授权。而杨通国并没有陕西盛鑫公司的任何授权，且两人在与融资单位签订协议时是以个人名义签订的。一审法院认定陕西盛鑫公司和融资单位签订了融资合作协议错误。2.有关融资服务费的数额被上诉人提交的何伟协议复印件反映的是400万元，融资单位认为是600万元，而法院认定是650万元，对于该融资服务费的具体问题一审法院并未查清。且何伟与融资单位签订了融资合作协议但却并未履行的原因一审法院也并没有查清。3.一审违反证据认定规则。对于一审中被告方提供的何伟、杨通国和融资单位签订的融资合作协议复印件予以认定是违反证据认定规则。4.一审法院将550万元融资服务费从工程款中予以扣减错误。这550万元是金沙县财政局在2014年4月、9月支付给融资单位，而陕西盛鑫公司是2014年12月才中标，该款项与陕西盛鑫公司无任何关系。另外融资单位在2019年1月24日向金沙县政府及各级相关领导的情况反映当中也说他们公司应得到的600万元融资费款项因工程款没有及时支付而导致只得到70万元融资服务费，要求金沙县政府解决剩余服务费，这一事实说明2014年4月、9月金沙财政局所付的550万元是政府自担，并不是陕西盛鑫公司或何伟支付的本工程融资服务费。一审判决认定被上诉人代陕西盛鑫公司支付550万元服务费错误。一审法院程序违法，在缺少融资单位、何伟、杨通国等主体的情况下审理融资服务费，认定事实错误，请求二审法院依法改判。 金沙县政府、金沙县交通局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 陕西盛鑫公司向一审法院起诉请求：1.由金沙县政府、金沙交通局共同承担付款责任，立即支付拖欠的工程款21224991.71元及利息（利息按照同期银行利率标准从2018年2月7日起计算）；2.本案全部诉讼费用由金沙县政府、金沙交通局承担。 一审法院查明的事实：2014年12月12日，金沙交通局向陕西盛鑫公司发出中标通知书，确认陕西盛鑫公司于2014年12月4日提交的金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程购买公共服务投标文件已被金沙交通局接受，确定为中标人。2014年12月28日，金沙县政府为业主单位，金沙交通局为授权业主单位，陕西盛鑫公司为施工单位签订《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》，合同第六条约定“根据本工程预算评审的工程数量和单价计算的本合同总价为7080.2367万元，最终以审计部门审定金额进行结算。”第七条约定合同文件由合同协议书、中标通知书、项目经理委托书、授权委托书、安全生产合同、廉政责任书、工程质量缺陷保修书、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、标价的工程量清单及其他合同文件（补充协议、项目经理部拟派人员、《融资代建合作协议书》）共同构成。其中授权委托书载明陕西盛鑫公司法定代表人史峰卫委托何伟为陕西盛鑫公司代理人，以陕西盛鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同，并全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，资金划拨至何伟本人账户，委托权限内的法律后果由陕西盛鑫公司承担，委托期限为本项目施工全过程。专用合同条款序号9约定“开工预付款金额：开工预付款为合同总价的20%，金额为壹仟肆佰壹拾陆万零肆佰元，付该款时需扣除业主单位代付的融资阶段的服务费。”作为《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》组成文件的《融资代建合作协议书》由金沙县政府与贵州晔瀛资产管理有限公司（下称贵州晔瀛公司）签订，双方约定禹谟经高坪至化觉（白果坪）、西洛街道水碾至岩孔等公路大修工程项目由贵州晔瀛公司提供金沙县政府融资资金1亿元，融资资金到位时间为2014年1月20日，年融资综合成本为10%，支付方式按工程进度支付工程款。2015年3月5日，贵州晔瀛公司为甲方，何伟、杨通国为乙方签订《协议》，协议载明：鉴于1.何伟、杨通国系陕西盛鑫公司禹高化公路大修工程项目负责人。2.贵州晔瀛公司与金沙县政府签订融资服务合同，贵州晔瀛公司为金沙县政府融资8000万元用于金沙县禹高化公路大修项目。3.乙方通过合法招投标程序成为该项目的施工方。经甲方与乙方协商，就甲方的融资服务费的支付达成如下一致（意见）：一、服务费支付主体以甲方与乙方合作实施本项目的方式，乙方向甲方支付服务费，金沙县政府不再向甲方支付任何费用。二、服务费支付期限乙方收到金沙交通局支付的工程款之日起当日，即按比例将服务费划转到甲方指定账户，每延期一日，乙方向甲方支付应付未付款项千分之一五的违约金。三、服务费支付方式乙方与金沙县政府签订的协议，乙方收到工程预付款后，三个工作日内，乙方必须一次性支付甲方150万元，第二次拨款后一次性支付250万元，超出项目总工程款（7080万）的部分，乙方按10%支付甲方，超出部分以最终审计结果为准。2014年4月30日、9月30日，金沙县政府向贵州晔瀛公司支付融资服务费共计550万元。 案涉工程项目实际开工时间为2015年5月25日，2018年2月7日完工，同年2月7日经质量监督站、建设单位、公路管理所、监理单位、设计单位、施工单位共同竣工验收，工程质量评定为合格，实际交付使用且正常通车，同时形成案涉工程交工验收会议纪要，确定本案工程缺陷责任期从2018年2月7日至2019年2月6日止。2019年2月1日，金沙县审计局出具《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程跟踪审计结算审核结果报告书》，对本案工程量及清单计价进行审计，审定结算价为90670010.24元，并且在该报告第（二）条“项目招标及合同签订情况”第2点述及本案工程融资代建经过。金沙交通局签章确认截止2019年2月，其已向陕西盛鑫公司支付工程款69445018.53元。2019年3月20日，陕西盛鑫公司向金沙交通局提交拨款申请函，声明本案工程保修期已届满，施工方保修责任已终结，请求拨付剩余款项未果，遂提起民事诉讼。 诉讼中，陕西盛鑫公司向一审法院申请财产保全，请求在22600000.00元的范围内保全金沙县政府、金沙交通局的财产，并提供担保。2019年4月11日，一审法院作出民事裁定，在22600000.00元范围内保全被申请人金沙县政府、金沙交通运输局的财产。另外，金沙县政府、金沙交通局当庭申请追加何伟为本案第三人，2019年6月3日向一审法院提交书面申请。 综合各方当事人的诉辩意见，一审法院认为：本案争议焦点为：陕西盛鑫公司主张的工程价款金额及利息如何认定。 本案当事人对案涉施工合同、补充协议的效力合法有效均无异议，对案涉合同效力及性质，一审法院不再赘述。鉴于本案工程在交工验收之日即实际交付使用且正常通车，且已超过约定的工程缺陷责任期，金沙县政府、金沙交通局所提应付工程款还应扣除质量保修金的辩解主张，不予支持。并且，双方对本案工程价款总额90670010.24元及金沙县政府、金沙交通局实际向陕西盛鑫公司直接支付的工程款69445018.53元均予以认可。因此，陕西盛鑫公司主张的工程价款的认定，关键在于金沙县政府向案外人贵州晔瀛公司支付的融资服务费用550万应否在陕西盛鑫公司应付工程款额度中予以扣减。首先，《融资代建合作协议书》作为陕西盛鑫公司与金沙县政府、金沙交通局签订的《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》的合同文件构成，合同当事人均知晓本案工程所需资金来源系金沙县政府向贵州晔瀛公司的融资且须支付相应比例的融资服务费用，与各方当事人不持异议的审计报告述及的融资代建事实吻合，本案工程款项为融资而来的事实客观存在。其次，陕西盛鑫公司授权何伟在本项目施工全过程中作为陕西盛鑫公司代理人，授权何伟以陕西盛鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同，全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，委托权限内的法律后果由陕西盛鑫公司承担。由此，何伟以陕西盛鑫公司项目负责人名义与贵州晔瀛公司为解决本案工程融资产生的服务费用而签订由何伟代金沙县政府向贵州晔瀛公司支付融资服务费的协议，并未超出陕西盛鑫公司对何伟的授权范围，效力及于陕西盛鑫公司，案涉融资服务费应当由陕西盛鑫公司支付。最后，金沙县政府已实际向贵州晔瀛公司支付融资服务费550万元，该款项应当在金沙县政府、金沙交通局向陕西盛鑫公司应付工程款中予以抵扣。因此，金沙县政府、金沙交通局应付陕西盛鑫公司工程价款为15724991.71元（90670010.24元－69445018.53元－550万元），对陕西盛鑫公司超过15724991.71元的请求金额，不予支持。同时，金沙县政府、金沙交通局与陕西盛鑫公司签订的《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》约定工程价款最终以审计部门审定金额进行结算，金沙县审计局出具本案工程审计报告书时间为2019年2月1日，此时方确定本案工程价款额度，金沙县政府、金沙交通局应支付剩余工程价款而未予支付，应当向陕西盛鑫公司支付相应利息，陕西盛鑫公司主张从交工验收之日起算利息，无事实依据。另外，本案双方均对《金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同》的三性不持异议，作为承包合同文件组成部分的授权委托书已然确认何伟的身份为陕西盛鑫公司代理人，以陕西盛鑫公司名义就本案工程对外所行民事行为，法律后果归于陕西盛鑫公司承担，金沙县政府、金沙交通局以“何伟与本案的审理结果有直接的利害关系”为由，申请追加何伟为本案第三人，一审法院不予准许。 综上所述，一审判决：一、金沙县人民政府、金沙县交通运输局于本判决生效之日起十日内支付陕西盛鑫建筑安装工程有限公司工程款15724991.71元及利息（利息以15724991.71元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月2日起计算至执行完毕之日止）；二、驳回陕西盛鑫建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费147924.95元，保全费5000.00元，陕西盛鑫建筑安装工程有限公司承担31775.00元，金沙县人民政府、金沙县交通运输局承担121149.95元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。 陕西盛鑫公司提交了证据一，一份招标文件复印件。拟证明：陕西盛鑫公司按照招标文件来应标。招标文件里没有融资服务费要由中标单位来承担这样的这一个条件，金沙县政府让中标单位来承担融资费用错误。证据二，金沙交通局《关于转交“贵州晔赢资产管理有限公司情况说明”的函》及《情况说明》。拟证明：融资机构贵州晔赢公司没有说到融资服务费的支付和承担问题。 金沙县政府、金沙交通局对证据一质证意见为：对招标文件真实性不持异议，第一，招标文件不属于新证据，应该在一审中提交。第二，招标文件提交的不全面，陕西盛鑫公司只提交了技术资料的这一部分。合同专用条款和合同条款并没提交。在合同专用条款上，是有服务费的记载的约定。还有合同协议书，通用条款和专用条款是配套的。对证据二质证意见为：《情况说明》的真实性不持异议，该份证据恰好证明了以下三点，第一证明了何伟是代表上诉人签订的融资协议。第二证明上诉人应当承担融资服务费600万元。第三，充分证明上诉人是知道所有的融资项目是融资代建事实，其应当承担融资服务费的客观事实。 根据双方质证意见，本院对陕西盛鑫公司提交的证据认定如下：证据一并不全面，不能推翻陕西盛鑫公司与金沙县交通局签订的《施工承包合同》载明的内容，对陕西盛鑫公司的证明目的不予采信。证据二金沙县政府、金沙交通局无异议，本院予以采信。 二审查明一审判决中的“陕西盛鑫建筑工程有限公司”应为“陕西盛鑫建筑安装工程有限公司”，“贵州省金沙县人民政府”应为“金沙县人民政府”，本院对此予以纠正。对一审查明的事实，本院予以确认。 根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是金沙县政府、金沙交通局主张的已付融资服务费550万元是否应当在本案工程款中予以扣除。 本院认为，第一，根据金沙县政府、金沙交通局与陕西盛鑫公司签订的《施工承包合同》，明确载明了合同文件包括了中标通知书、项目经理委托书、授权委托书、专用合同条款、通用合同书、其他合同文件等内容。在《施工承包合同》专用条款序号9约定了“付款时需扣除业主单位代付的融资阶段的服务费”的内容；在其他合同文件中包括了《融资代建合作协议》，根据《融资代建合作协议》的内容，涉案的项目属于贵州晔赢公司提供融资资金代建的项目，在付工程施工款时应等额扣除金沙县政府已支付的融资服务费；结合陕西盛鑫公司提交的作为其主张工程款依据的《审计报告》，该《审计报告》依据金沙交通局与陕西盛鑫公司提供的资料进行工程结算审计，该报告中亦详细载明了项目融资代建的情况，这些证据足以证明陕西盛鑫公司已明知项目属于融资代建项目且在付工程款时对金沙县政府代付的融资款项要进行扣除的事实。第二，根据陕西盛鑫公司出具给何伟的《授权委托书》中详细列明“何伟作为盛鑫公司的代理人，以盛鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程施工承包合同，全权负责工程全程施工管理、工程全面结算和处理有关事宜等，委托权限内的法律后果由陕西盛鑫公司承担。”陕西盛鑫公司在《项目经理委托书》授权杨通国作为“金沙县禹谟经高坪至化觉（白果坪）公路路面大修工程项目经理，其法律后果由陕西盛鑫公司承担”。一审时，金沙县政府提交了一份2015年3月15日何伟、杨通国与贵州晔赢公司签订的《协议书》并加盖了涉案工程项目部的公章。在这份协议中载明何伟、杨通国是涉案项目陕西盛鑫公司项目负责人，贵州晔赢公司为金沙县政府融资8000万元用于涉案项目，陕西盛鑫公司与贵州晔赢公司通过合作实施涉案项目的方式，由陕西盛鑫公司向贵州晔赢公司支付融资服务费，金沙县政府不再向贵州晔赢公司支付任何费用。该份协议书内容并未超出陕西盛鑫公司向何伟的授权范围，虽然是复印件，但是能够与其他证据相印证。且结合陕西盛鑫公司二审提交的金沙县交通局《关于转交“贵州晔赢资产管理有限公司情况说明”的函》及《情况说明》的内容来看，也能够印证协议书的内容，贵州晔赢公司与金沙县政府签订《融资代建合作协议》后已经实际提供了部分融资资金，但是由于该公司不具有施工资质，故通过与陕西盛鑫公司合作方式实施涉案项目，由陕西盛鑫公司承担融资服务费。根据一审金沙县政府提交的证据，金沙县人民政府已实际向贵州晔瀛公司代付融资服务费550万元，陕西盛鑫公司与金沙县政府、金沙县交通局约定付工程款时要扣除已代付的融资服务费，一审判决在总的工程款中进行扣除正确，本院予以维持。至于陕西盛鑫公司主张的“融资服务费的具体数额不清，一审判决认定事实不清”的问题，本院认为，本案中金沙县政府、金沙交通局已经向贵州晔赢公司代付了融资服务费550万元的事实清楚，至于陕西盛鑫公司需要向融资单位支付多少融资服务费，当事人如有争议可另案解决。 本案虽然系陕西盛鑫公司提起诉讼要求金沙县政府、金沙交通局支付建设工程施工合同的工程款，但双方在《施工承包合同》中约定付款时应当扣除代付的融资服务费，一审判决根据双方合同约定和履行情况对融资服务费进行处理并不违反法律规定。故对陕西盛鑫公司主张一审审理程序错误的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，陕西盛鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元，由上诉人陕西盛鑫建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾鸿雁 审判员  张 玮 审判员  雷 苑 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘 竹