山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6157号上诉人（原审原告）：韩宗凯，男，1992年11月16日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱本硕，山东众翊轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭宗圆，女，1992年1月20日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：朱传森，汶上南旺法律服务所法律工作者。上诉人韩宗凯因与被上诉人郭宗圆债权转让合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2019)鲁0830民初4037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。韩宗凯上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人偿还上诉人借款30000元，并自上诉人起诉之日即2019年8月13日起至偿清之日止，按年利率6%向上诉人支付资金占用期间的利息；2、请求二审法院撤销一审判决第三项，改判被上诉人承担本案一审期间上诉人因申请保全而花费的保险费600元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审法院认定部分事实不清。被上诉人郭宗圆曾于2018年11月16日、2018年11月19日分别通过向被上诉人提供的POS机刷信用卡的方式借给被上诉人共计30000元，在一审第一次庭审时，被上诉人称上诉人刷完信用卡后被上诉人将30000元直接给付上诉人，因此该款不是向上诉人的借款，后在第二次庭审时，又称在上诉人刷完信用卡后被上诉人将30000元交付给他人使用，前后表述不一，且未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律责任。二、本案一审适用法律错误，审理程序违法。1、《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。在本案中，上诉人已就被上诉人向上诉人借款30000元的事实提交了上诉人信用卡的消费通知短信及电子账单、证人证言，证明上诉人分别于2018年11月16日、2018年11月19日两次向被上诉人提供的POS机上刷信用卡借给被上诉人30000元，又依据《民间借贷司法解释》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，虽然上诉人未能提交证据证明上诉人刷信用卡后资金是流向被上诉人的个人账户，但因为银行卡资金的流向涉及个人隐私，只有公安机关或司法机关才可向银行调取，因此在一审中上诉人提出由法庭前往中国平安银行调取上诉人的信用卡在2018年11月16日、2018年11月19日消费30000元的资金去向，而一审法院在没有前往调取相关证据的情况下直接认定上诉人证据不足，系适用法律错误，审理程序违法。2、在起诉时，上诉人为防止被上诉人转移、隐匿财产，特依法申请一审法院对被上诉人的财产进行诉讼保全，并购买了诉讼保全责任保险，支出保险费600元。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：(二)申请保全措施”的规定，上诉人申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。最高院的审理观点为上诉人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被上诉人违约引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，属上诉人的损失部分，故应由被上诉人承担。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人郭宗圆辩称：1、上诉人请求被上诉人偿还借款3万元，没有事实根据。双方之间不具有借贷关系。一个成功有效的借贷应具备借款合意和交付事实。本案双方当事人之间没有借款合意，在一审时上诉人也未提供有效的交付证据。根据我国民诉法的规定，谁主张谁举证，上诉人没有证据证实双方之间具有借贷关系，属于举证不能的情形，应由其承担不利的法律后果，一审法院就该问题适用法律正确。2、在一审时，上诉人未能就其主张提供有效的证据，被上诉人就该问题也作了事情经过的陈述。因双方之间系朋友关系，上诉人借用被上诉人的POS机刷现是常事。3、本案是债权转让合同纠纷，而非民间借贷纠纷，与本案非同一法律关系；上诉人一审提供的电话录音，是被上诉人与案外人的通话，与上诉人的请求不具有关联性，也不符合证据规则的有效使用条件；上诉人在一审时申请出庭的四位证人均不能证实双方之间具有借贷3万元的事实，且相互矛盾。4、上诉人与被上诉人双方之间因债权转让合同，形成了债权债务关系。该转让的债权系17万元，该17万元系房屋买卖形成的债权债务。该17万元的购房欠款也未经购房人的认可和确认，该转让行为也未经合法有效的转让通知，因我国《民法通则》第91条明确规定，合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人，应取得合同另一方的同意。可见，合同权利义务的转让需经另一方的同意，而不是有个通知就算有效了，必须是通知到。上诉人并没有证据证实已经通知到了被上诉人。5、被上诉人在一审时提交的“房屋买卖协议”亦能证实被上诉人已支付完毕全部购房款。被上诉人不存在拖欠房款的情形，上诉人的保全行为也并非必须采取的措施，也不应由被告承担；法律规定因保全措施交付的保证金是案件终结退回的，保险费是上诉人自行采取的措施，该诉求没有任何法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人韩宗凯向一审法院提出的诉讼请求：1请求法院依法判令被告立即支付给原告170000元，并自原告起诉之日起至清偿之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款的违约金；2.请求法院判令被告立即偿还原告借款30000元，并自原告起诉之日至清偿之日止按年利率6%向原告支付资金占用期间的利息；3、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，1、原告主张2018年1月12日，案外人杨存英在山东申迪地产投资有限公司处以2183625元的价格购买其开发的泉河丽景（二期）商铺一间。2019年1月3日，案外人杨存英又以1500000元的价格将其在泉河丽景（二期）第1座3单元103号房转让给本案被告郭宗圆。被告郭宗圆共支付原告购房款1330000元，仍下欠170000元。因有原告提交的泉河丽景（二期）商铺协议书、房屋转让申请书、农业银行交易明细清单、收款收据为证，对于原告的主张，一审法院依法予以支持。在庭审中，被告郭宗圆欲通过其提交的房屋买卖协议一份主张被告郭宗圆与案外人杨存英约定的房屋价款实际为1330000元，但被告郭宗圆提交的房屋买卖协议与本案不具有关联性，被告郭宗圆亦未提供其他相关证据证实其主张，所以，对于被告郭宗圆的主张，一审法院不予支持。被告郭宗圆又主张收据上不是被告郭宗圆本人签字，但被告郭宗圆未申请对笔迹进行鉴定，所以被告郭宗圆对该主张应承担举证不能法律后果。2、原告主张2019年8月5日，案外人杨存英将其对本案被告郭宗圆的170000元债权依法转让给本案原告韩宗凯，案外人杨存英于2019年8月5日向本案被告郭宗圆通过EMS快递的方式送达了债权转让通知书，完成了债权转让的通知义务，债权转让对被告郭宗圆生效。因有原告提交的债权转让协议一份、EMS快递寄件人存单、网络快递查询单为证，对于原告的主张，一审法院依法予以支持。在庭审中，被告郭宗圆对该债权转让不予认可，但并未提交任何相关证据证实其相关主张，所以，对于被告郭宗圆的主张，一审法院不予支持。3、原告提交平安银行信用卡消费记录短信截图一份、录音资料（第一次庭审提交）及证人证言、录像一份、录音两份（第二次庭审提交），欲主张原告韩宗凯平安银行的信用卡在2018年11月16日、2018年11月19日分别消费15000元，该30000元系本案被告郭宗圆在当时因资金周转为由向原告借款，原告将自己平安银行的信用卡在被告提供的POS机上刷卡向被告郭宗圆借款30000元。经质证，被告郭宗圆对此不予认可，主张本案是债权转让合同纠纷，与本案不具有关联性，并且事实上是原告借用被告的POS机刷卡，对于原告提交的录音资料来源的合法性和真实性有异议，另该录音非本案被告的录音，与本案也不具有关联性，该证据不能作为证据使用。关于原告方欲予证实刷卡30000元的问题，证人三和证人四关于此事不清楚，第一证人不在现场，第二证人对数额不清楚，四位证人的证言均不能证明被告向原告借款30000元。关于原告提交的录音，（1）、该证据来源不合法，（2）、录音内容嘈杂不清，辨不清所说内容，（3）、该内容是被告与案外人的通话，不能作为证据予以使用，（4）、因原被告之间交集点很多，且该内容不是本案原被告之间的债权转让的内容，也不能证明原告的主张。因原告提交的证据均不能证明原被告之间存在民间借贷关系，所以，对于原告的主张，一审法院不予支持。4、原告提交中国人民保险股份有限公司的诉讼保全责任保险保险单一份、保险服务费发票一张，主张原告在起诉被告时，为了保护自身权益而向法院申请保全被告的财产，并在中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司购买诉讼保全责任保险，原告支付保险费600元，该费用系原告支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由本案被告承担。（最高院作出的（2017）最高法民终437号判决书已有相关指导判决），经质证，被告对于原告提交的保单和发票的真实性无异议，但该费用的支出并非是必须的，原告对该项的诉求既不合理也没有法律依据。因原告的主张于法无据，一审法院不予支持。一审法院认为，本案的争议焦点分别为：（一）、原告与案外人杨存英的债权转让是否有效。经审理，原告韩宗凯与案外人杨存英签订了债权转让协议，并将该债权转让通知了被告郭宗圆，故该债权转让成立。（二）、被告郭宗圆与案外人杨存英之间约定的购房款是否为1500000元，被告郭宗圆是否仍下欠购房款170000元。经审理，原告提交的房屋转让申请书、收据以及证人证言足以证实被告郭宗圆与原告之间约定的购房款为1500000元。对于被告郭宗圆主张实际购房款就是1330000元，因被告郭宗圆未能提供相关证据证实其主张，所以，一审法院对被告郭宗圆的主张，不予支持。又因被告郭宗圆对已支付的购房款1330000元无异议，故对于原告主张被告郭宗圆仍下欠170000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告主张的违约金，由于被告与案外人杨存英并未约定违约金，所以对于原告主张违约金的主张，一审法院不予支持。(三)、原被告之间是否存在借贷关系，被告是否应偿还原告30000元。经审理，原告在庭审中提交的相关证据均不能证明原被告之间存在借贷关系，所以对于原告要求被告郭宗圆偿还30000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，原告主张被告应支付原告因申请保全而花费的保险费600元，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，被告郭宗圆未支付下欠购房款170000元，事实清楚，证据确实、充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条规定判决：一、被告郭宗圆于本判决生效后十日内支付原告韩宗凯下欠购房款170000元。二、驳回原告韩宗凯要求被告郭宗圆偿还借款30000元及利息的诉讼请求；三、驳回原告韩宗凯其他诉讼请求；如果被告未按本判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，保全费1520元，被告郭宗圆负担3220元，原告韩宗凯负担450元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人请求被上诉人偿还3万元借款及保全保险费600元有无事实和法律依据。关于3万元借款的问题，上诉人主张其通过向被上诉人POS机刷信用卡的方式借于被上诉人3万元款项，被上诉人对此不予认可。上诉人提交的信用卡消费通知短信及电子账单虽然能够证明其信用卡于2018年11月16日、2018年11月19日分别消费15000元，但并不能证明该信用卡消费资金的流向，即不能证明该款项进入了被上诉人账户，上诉人亦未提交其他有效证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应承担举证不能的不利后果。且本案系债权转让合同纠纷，上诉人主张被上诉人偿还3万元借款应属于民间借贷纠纷，二者不属于同一法律关系，故上诉人可待证据充足后，另行主张权利。另外，关于600元保全保险费的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、一百零一条之规定，财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全，担保的形式一般有两种，一种是保证人担保，另一种是以实物、现金、或有价证劵提供担保，也可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保。本案中，上诉人自愿选择保险公司出具保函的形式为涉案财产保全提供担保，并花费保险金600元，但以该种形式提供担保并非必要采取的措施，故该部分费用应由上诉人自行承担。综上所述，上诉人韩宗凯的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565元，由上诉人韩宗凯负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年十二月三十日书记员  汤 洋