甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1345号 上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1974年4月6日出生，甘肃省永昌县人，住甘肃省永昌县，现住永昌县，农民。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃维正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周某，男，汉族，1989年2月2日出生，甘肃省张掖市人，住甘州，现住甘州，个体工商户。 委托诉讼代理人：吴某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 上诉人张某因与被上诉人周某买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人杨某、被上诉人周某及其委托诉讼代理人吴某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某的上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令被上诉人立即支付上诉人砂石料款及违约金408000元。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以被上诉人认可的数量25000方来认定本案实际拉运的砂石料数量属认定事实错误。上诉人与被上诉人于2018年8月13日自愿签订砂石料买卖合同一份，第一条:甲方(上诉人)挖出沙子85000方以每方4元的价格卖给乙方(被上诉人)，总计金额340000元。因乙方资金紧张，乙方给甲方顶一套门面房，位置在国际商贸城16栋101号。从以上约定足以说明:双方确认的数量为85000方，交付的沙子是一堆85000方，是对双方买卖砂石料量的确定，又是对砂石料交付的确定。第二条:2018年8月13日-8月28日15天无条件将门面房过户到甲方名下，否则，乙方支付现金340000元。是对双方买卖砂石料付款方式的确定。第三条约定了违约贵任。所以，本协议本质是买卖协议的交付协议，付款协议，同时又是一个结算协议。其次，退一步即便被上诉人所称其仅仅只拉运25000方，并未拉够85000方，要向上诉人付款340000元，明显显失公平；根据《中华人民共和国合同法》第五十四条，被上诉人可行使撤销该份协议，而被上诉人无任何行为表示。最后，被上诉人违约后，上诉人主张权利，双方电话、微信记录均证实被上诉人在法庭的虚假陈述，相反也证实上诉人的主张成立。 被上诉人周某辩称：上诉人的上诉请求不能不能成立。上诉人陈述双方于2018年8月13日签订的买卖合同是一份结算协议不属实，且上诉人陈述于2018年8月13日将沙石料已拉运完毕，我认为2018年8月13日签订的合同仅仅是双方达成了买卖合同的意向，实际上诉人并没有将8.5万方沙石料交付给被上诉人。上诉人陈述沙石料已于签订合同前已基本交付完毕，该陈述不属实，如果基本交付完毕，就不会再签订沙石料买卖合同，而是签订结算协议。上诉人陈述一堆沙石8.5万方交付于被上诉人，在一审庭审中上诉人并没有提交对8.5万方沙石料丈量的证据。我们认为双方签订的沙石料合同，仅仅是买卖行为的一种意向，但是上诉人并没有足额交付标的物。上诉人的陈述及提交的证据均不能抗辩合同已实际履行。 张某向一审法院起诉请求：1、要求被告支付砂料款340000元；2、要求被告承担违约金68000元。 一审法院认定的事实：2018年7月，原告就其在张掖市三益化工厂建蹅厂地基开挖工程中挖出的砂石料和被告达成买卖协议。2018年7月20日左右，被告开始拉运原告挖出的砂石料。2018年8月13日，原（甲方）、被告签订《砂石料买卖合同》一份，合同第一项约定，经甲乙双方协商，甲方三益化工厂、建碴厂挖出沙子捌万伍仟方(85000方)以每方4元(肆元)的价格卖给乙方，总计金额叁拾肆万元整(340000元)，因乙方资金紧张，甲乙双方协议，乙方给甲方顶一套价值叁拾肆万元的门面房，位置在国际商贸城16栋101号，门面房的价格和面积按售楼部实际价格计算。合同第二项约定，甲乙双方协议，乙方于2018年8月13日-2018年8月28日15天时间无条件给甲方把门面房过户在甲方名下。如过户不成功，乙方支付给甲方34万元现金，或者乙方给甲方合适位置和价格的住房一套，楼房的位置和价格按甲方的要求决定，甲方满意为准。第三项约定，甲乙双方若任何一方违反合同，支付总价格(34万)的20%的违约金，本合同一式二份，签字之日起生效。合同签订后，被告拉运部分砂石料。2018年7月27日，被告给原告支付货款10000元。 一审法院认为，原、被告签订的《砂石料买卖合同》是双方真实意思的表示，双方应按合同约定履行义务。双方签订的合同约定了砂石料买卖的单价、数量、付款方式、违约责任等，却没有约定砂石料交付、拉运的方式和时间。合同是否得以全面履行，双方各执一词。对被告实际拉运多少砂石料，原告负有举证责任。原告称该份合同充分证明原告挖出的砂石料经丈量后交由被告自行拉运，且被告已拉运完毕，双方在合同中确定了付款方式和时间，也足以证明被告按合同拉运够了约定的砂石料。被告则辩解称，该份合同仅能证明双方就砂石料买卖达成意向，合同签订后，原告将部分砂石料卖给他人，被告仅拉得部分砂石料，该合同不是结算凭证，不能证明被告已经实际拉得合同约定数量的砂石料。对双方的诉辩，一审法院认为，原告称合同签订前原告将砂石料丈量后交付给被告由被告自行拉运，被告对“丈量并交付砂石料”一说不予认可，且原告无证据证明其将砂石料丈量后交付被告。原告先称2018年7月20日左右被告开始拉运，又说7月27日左右丈量后开始拉运，前后说法不一致。根据该合同的实际，该合同的履行需要一个过程，被告不可能一次性拉运完约定的砂石料，故被告从原告处拉运砂石料，双方应按交易习惯和有关规定办理必要的标的物转移交接手续。原告无被告从原告处拉运砂石料的记录、清单之类的凭证，也无最后结算的凭证。对实际拉运砂石料的数量，原告提交的合同只能证明双方约定原告将85000方砂石料卖给被告，但被告最终收到多少砂石料，原告无证据证明其主张，应承担举证不力的法律后果。对实际拉运砂石料的数量，一审法院以被告认可的、实际收到（拉运）的25000方认定。关于原告主张的违约金，因原告没有证据证明其已按合同约定给被告供够砂石料，故原告违约在先，其所主张的违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第一百三十三条、第一百三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告周某偿付原告张某砂石料款90000元，于判决生效后三个月内付清；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费7420元，减半收取3710元，由原告负担2810元，被告负担900元。 本院二审期间，被上诉人针对上诉人的上诉请求提交照片五张，拟证明涉案沙子尚未拉运完毕，原因是上诉人将涉案沙子又出售给了别人。上诉人质证后认为照片反映的是当初堆放沙子的场地，不能证明被上诉人的主张。本院认为，被上诉人提交的照片系2019年12月9日拍摄，照片仅显示拉沙场地，无法证明被上诉人主张的上诉人将涉案沙子转售他人的事实。该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对一审查明的事实及证据，本院予以确认。 本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，上诉人与被上诉人签订的《砂石料买卖合同》是双方真实意思的表示，双方应按合同约定履行义务。根据双方于2018年8月13日签订的合同内容来看，第一条确定的是上诉人将总价340000元的沙子卖给被上诉人，经双方协商，被上诉人愿以门面房抵顶货款。第二条约定被上诉人于2018年8月13日-2018年8月28日15天时间无条件给上诉人把门面房过户在上诉人名下。如过户不成功，被上诉人支付给上诉人34万元现金，或者被上诉人给上诉人合适位置和价格的住房一套，楼房的位置和价格按上诉人的要求决定，上诉人满意为准。该合同明显是针对被上诉人的付款义务而签订，结合双方当事人认可的在签订该合同之前的2018年7月20日被上诉人已经开始陆续拉运砂石料的事实，本院对上诉人主张的该合同实际系结算协议的理由予以采信，被上诉人应按合同约定履行付款义务。被上诉人抗辩合同签订后未足额拉运85000方的沙子，合同未实际履行，对此主张被上诉人未提供任何证据加以证明，且该主张与双方签订的合同内容不符，本院不予支持。被上诉人于2018年7月27日支付的10000元虽在双方结算之前，但在合同中并未予以扣除，上诉人主张与被上诉人之间还存在其他交易，但未提供证据印证，本院不予采信，该款应在被上诉人应付的340000元货款中予以扣除。关于上诉人主张的违约金68000元，因双方在合同中约定被上诉人可以合适的住房抵顶沙子款，“楼房的位置和价格按甲方的要求决定，甲方满意为准”，因此，双方对付款期限约定不明，对上诉人主张的逾期付款违约金本院不予支持。综上所述，上诉人张某的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6997号民事判决第二项； 二、撤销张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6997号民事判决第一项； 三、变更张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6997号民事判决第一项为：被上诉人周某偿付上诉人张某砂石料款330000元，于判决生效后三个月内付清。 一审案件受理费7420元，减半收取3710元，由上诉人张某负担710元，被上诉人周某负担3000元。 二审案件受理费7420元，由上诉人张某负担1420元，被上诉人周某负担6000元。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 胡宏睿 审判员 宋 睿 二〇一九年十二月十九日 书记员 魏文婧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。