内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1830号上诉人（原审原告）：王玉宝，男，1965年3月12日出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王丽娟，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古美洋洋食品有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市经济技术开发区融丰街北、规划支路东。法定代表人：张振民，董事长。委托诉讼代理人：李艳，女，该公司职员。委托诉讼代理人：丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人王玉宝因与被上诉人内蒙古美洋洋食品有限公司（以下简称美洋洋食品公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人王玉宝及其委托诉讼代理人王丽娟、被上诉人美洋洋食品公司的委托诉讼代理人李艳、丁致国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉宝上诉请求：1.撤销一审判决中住院护理费、停工留薪期工资、残疾赔偿金、精神抚慰金、社保损失或补缴社保的判决。依法改判美洋洋食品公司向王玉宝支付：1.住院护理费(101天+30天）X5391元/月=18167.67元；停工留薪期工资17个月（2016年10月9日至2018年3月）X3504元/月=59568元；残疾赔偿金65950元（32975元X10%X20年=65950元）；精神抚慰金3000元。2.保留今后治疗费的诉权。3.美洋洋食品公司向王玉宝赔偿从2014年6月起至2018年8月50个月（月工资3504元/月）的社保损失35040元或补缴社保或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.美洋洋食品公司应支付王玉宝住院护理费（101天+30天）X5391元/月=18167.67元。一审按7天进行计算护理费错误，王玉宝因职业病治疗了101天。2.美洋洋食品公司应支付王玉宝停工留薪期工资17个月（2016年10月9日至2018年3月）X3504元/月=59568元。一审停工留薪期工资计算错误。2016年10月至2017年11月2日，即发生工伤至巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会做出鉴定的13个月，美洋洋食品公司未给王玉宝支付过停工留薪期工资，应补发该13个月的停工留薪期工资。3.美洋洋食品公司应支付王玉宝残疾赔偿金65950元（32975元X10%X20年=65950元）。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，王玉宝除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。4.美洋洋食品公司应支付王玉宝精神抚慰金3000元。一审认定精神抚慰金1500元错误。王玉宝为十级伤残，依据《内蒙古自治区2018年度人身损害赔偿计算标准》进行计算，美洋洋食品公司应支付精神抚慰金3000元。5.美洋洋食品公司向王玉宝赔偿从2014年6月起至2018年8月50个月（月工资3504元/月）的社保损失35040元或补缴社保。6.一审漏判了诉讼请求即“保留今后治疗费的诉权”。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院查清事实，支持王玉宝的上诉请求。美洋洋食品公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王玉宝向一审法院起诉请求：1.解除王玉宝与美洋洋食品公司之间的劳动关系；2.判令美洋洋食品公司赔偿王玉宝住院护理费18167.67元、停工留薪期工资59568元、伤残赔偿金65950元、精神抚慰金3000元、一次性伤残补助金差额5978元、一次性就业补助金37737元，以上共计190399.56元。保留后续治疗费；3.美洋洋食品公司赔偿社保损失35040元或补缴社保。一审法院认定事实：一、入职时间：2014年6月，王玉宝被美洋洋食品公司招用从事羊蹄工工作，双方签订劳动合同。二、工伤保险办理情况：美洋洋食品公司为王玉宝缴纳工伤保险。三、病情诊断治疗情况：2016年10月，王玉宝被巴彦淖尔市疾病预防控制中心诊断为职业性布鲁氏菌病，开始在该中心门诊治疗。自此，王玉宝再没有到美洋洋食品公司处上班。2017年6月15日至2017年6月22日在巴彦淖尔市医院住院治疗7天。四、工伤认定情况：经美洋洋食品公司申请，2016年12月12日，巴彦淖尔市临河区人力资源和社会保障局认定，用人单位为内蒙古美洋洋食品有限公司，王玉宝所患职业性布鲁氏菌病为工伤。该认定已生效。五、伤残情况：2017年11月2日经巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会鉴定，王玉宝为职业病残十级，停工留薪期1个月。已生效。六、病发前12个月平均工资：美洋洋食品公司提供的12个月的工资包含王玉宝病发当月的工资，王玉宝病发当月工资额不应计算其中，且美洋洋食品公司仅提供王玉宝11个月的工资，依次计算，平均工资为3504元。七、王玉宝主张十七个月停工留薪期工资，劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期1个月，停工留薪期工资应以此计算为3504元；鉴于王玉宝病发至双方解除间仍存在合同关系，美洋洋食品公司作为用人单位应按内蒙古城镇居民最低生活保障标准647元/月酌情支付王玉宝11个月生活费7117元。八、解除劳动合同的时间：2018年8月30日王玉宝、美洋洋食品公司签订解除劳动合同协议，美洋洋食品公司的抗辩不能对抗该书面证据，此时应为解除劳动合同的时间。九、赔偿一次性伤残补助金差额5978元。巴彦淖尔市临河区社会保险事业管理局以“伤前职工本人月缴费工资2650元×7”核算王玉宝一次性伤残补助金为18550元（王玉宝已领取）。美洋洋食品公司未按王玉宝实际工资缴纳工伤保险费，形成的待遇差额5978元（3504×7-18550）应由美洋洋食品公司赔偿。王玉宝所诉伤残赔偿金与一次性伤残补助金性质相同，不予支持。十、一次性伤残就业补助金37737元。以解除劳动合同上一年度职工月平均工资5391元，计算7个月。十一、住院护理费760.48元。王玉宝住院7天，以2018年上一年度内蒙古自治区居民服务业日工资108.64元计算住院护理费。十二、精神抚慰金1500元。根据《侵权责任法》第二十二条规定的精神，酌定1500元。十三、一次性工伤医疗补助金的核算情况：巴彦淖尔市临河区社会保险事业管理局以2018年8月30日为解除劳动关系时点，以5391为“待遇基数”，核算王玉宝一次性工伤医疗补助金37737元（原告已领取）。即以解除劳动合同上一年度职工月平均工资5391元，计算7个月。一审法院认为，王玉宝与美洋洋食品公司劳动关系存续期间患职业病，经巴彦淖尔市临河区劳动和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。王玉宝所诉“赔偿社保损失35040元或补缴社保”的诉求，社保损失尚处于不确定状态，补缴社保不属于人民法院直接受理范围，该案不予调整。解除劳动关系的诉求，因双方已解除，该院予以确认，无需再行判决解除。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条之规定，判决：一、美洋洋食品公司给付王玉宝住院护理费760.48元、停工留薪期工资及生活费10621元、一次性伤残补助金差额5978元、一次性伤残就业补助金37737元、精神抚慰金1500元，合计56596元；二、驳回王玉宝要求赔偿伤残赔偿金的诉讼请求。款于判决生效后二十日内付清。未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费10元由美洋洋食品公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人王玉宝提供如下证据：社保局证明一份。欲证明：2017年1月-2017年12月美洋洋食品公司未给王玉宝办理社保手续，且社保经办机构不能补办，美洋洋食品公司应向王玉宝赔偿损失。2014年6月-2018年8月美洋洋食品公司未给王玉宝缴纳保险，造成的经济损失应由美洋洋食品公司承担。美洋洋食品公司对该证据质证认为，对证据的真实性认可，对举证意图不认可。王玉宝不能补办是因为不存在补办情形。该证据不能证明王玉宝所述养老保险集体部分的数额为多少，需王玉宝提交每年度养老保险缴费依据。王玉宝所述经济损失是指王玉宝退休后享受的养老保险待遇，不是指养老保险费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是王玉宝上诉请求中的各项费用及标准有无事实和法律依据。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：1.关于住院护理费。王玉宝住院治疗7天，应按7天计算住院护理费。其主张治疗了101天，因属门诊治疗，未住院，故不予计算住院护理费。2.关于停工留薪期工资。经劳动能力鉴定委员会鉴定，停工留薪期为1个月，应以此为依据计算停工留薪期工资，并给予其补偿11个月的生活费。故王玉宝主张17个月的停工留薪期工资没有依据。3.关于残疾赔偿金。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。据此，王玉宝认为，美洋洋食品公司构成侵权，王玉宝有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。本院审查认为，根据《职业病防治法》第五十八条、结合《侵权责任法》的相关规定，被侵害人有权就该部分损害提出赔偿要求。但本案中，王玉宝未举证证明美洋洋食品公司构成侵权的事实，故其该主张没有事实依据，本院不予支持。4.关于精神抚慰金。一审判决根据《侵权责任法》规定的精神酌定1500元精神抚慰金并无不当。王玉宝主张3000元精神抚慰金，其理由不能成立。5.关于社保损失或补交社保的问题。根据临河区社保局出具的证明证实，王玉宝以个体身份缴纳养老保险费至2019年12月，故不存在补交的问题，但美洋洋食品公司对其依法应缴纳部分应给予王玉宝赔偿。鉴于王玉宝在本案中未提供缴费凭据，无法核定美洋洋食品公司应缴费额，故本案不予调整。6.关于一审判决是否漏判的问题。王玉宝称，一审判决漏判了诉讼请求即“保留今后治疗费的诉权”。诉讼权利是法律赋予当事人一项民事权利，无需以人民法院判决予以明确。只要权利人未明确放弃权利，并符合法律规定，其权利即存续。故，一审判决不存在漏判的情形。综上所述，王玉宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费826元，由王玉宝负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  邬忠良审判员  徐文军二〇一九年十二月二十三日书记员  陈 元