山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2831号上诉人（原审原告）：戚建立，男，1983年5月15日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。上诉人（原审原告）：戎海燕，女，1982年5月15日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。上述二上诉人之委托诉讼代理人：周栋，江苏博爱星律师事务所律师。上述二上诉人之委托诉讼代理人：蔡娟，江苏博爱星律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：威海华东数控股份有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区环山路698号。法定代表人：连小明，董事长。委托诉讼代理人：刘新祝、许金姬，山东泰祥律师事务所律师。原审第三人：常州蓝诺环保科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区劳动西路32号。法定代表人：张军，经理。上诉人戚建立、戎海燕因与被上诉人威海华东数控股份有限公司（以下简称“华东公司”）及原审第三人常州蓝诺环保科技有限公司（以下简称“蓝诺公司”）案外人执行异议纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戚建立、戎海燕上诉请求：撤销一审判决，改判不得追加戚建立、戎海燕为华东公司与蓝诺公司买卖合同纠纷一案的被执行人。事实和理由：1.2007年9月28日，常州乔堡机械设备有限公司（以下简称“乔堡公司”）从中国农业银行常州市桃园分理处开立的验资账户中转账支出42万元，现金支票转出3万元，2017年8月29日现金支票转出7万元。上述现金支票转出的10万元是从银行存款提取后变为公司现金，用于支出包括工资在内的各种支出，且该笔转出在会计凭证上有清晰记载，一审法院认定戚建立、戎海燕抽逃注册资本与事实不符；2.《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，认定股东抽逃出资需具备特定情形并损害公司权益两个条件。本案中，戚建立于2008年2月28日汇入乔堡公司现金11.1万元，于2008年3月17日从中国建设银行常州分行开立的私人账户提取现金50万元并于当日转让乔堡公司账户，对此戚建立提交了银行交易明细证实上述汇款事实。戚建立将上述款项汇入乔堡公司时虽未标明系用于偿还公司注册资本，但客观上乔堡公司增加了61.1万元的资本，乔堡公司的权益并未受损，且法律对股东补足出资并未作出强制性的程序要求，一审法院认定该61.1万元非戚建立偿还乔堡公司出资款有误。华东公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。蓝诺公司未予述辩。戚建立、戎海燕向一审法院起诉请求：不得追加戚建立、戎海燕为华东公司与蓝诺公司买卖合同纠纷一案的被执行人。一审法院认定事实：2007年9月26日，戚建立、戎海燕各出资26万元设立乔堡公司，出资款于当日以现金存入乔堡公司在中国农业银行常州市桃园分理处开立的10-615001040005964验资账户（以下简称“5964账户”）内，戎海燕任乔堡公司法定代表人。2007年9月28日至9月29日，戚建立、戎海燕以借款、工资等名义陆续将上述52万元出资款自5964账户中转出，其中支取现金10万元、转账42万元，但均未在乔堡公司作财务记载，也未召开股东会讨论批准。2013年7月30日，华东公司以乔堡公司和常州奥通轨道车辆配件有限公司（以下简称“奥通公司”）为被告起诉至一审法院，请求判令二公司支付货款105万元、违约金75万元。一审法院经审理以（2013）威经技区商初字240号民事判决书（以下简称“240号判决书”），依法判决乔堡公司支付华东公司货款105万元、违约金75万元，并驳回了要求奥通公司承担责任的诉讼请求。2015年5月14日，戚建立、戎海燕召开临时股东会，决定将其二人在乔堡公司的股份全部转让给案外人张军、汤玉亮、刘伟、刘伟，四人各占25%股份。同日，张军、汤玉亮、刘伟、刘伟将乔堡公司更名为蓝诺公司。240号判决书生效后，蓝诺公司未履行240号判决书确定的义务，华东公司向一审法院申请执行，一审法院经立案执行，未查到蓝诺公司可供执行的财产，遂以（2019）鲁1092执恢60号之二执行裁定书裁定终结本次执行程序。2019年6月18日，华东公司向一审法院申请追加戚建立、戎海燕为被执行人。一审法院经审查，认定戚建立、戎海燕构成抽逃出资，应在抽逃出资本息范围内对蓝诺公司不能清偿的债务承担清偿责任，遂于2019年6月26日以36号裁定书裁定追加戚建立、戎海燕为被执行人，在抽逃出资52万元本息范围内对蓝诺公司不能清偿的债务承担清偿责任。2019年8月2日，蓝诺公司委托常州汇丰会计师事务所有限公司（以下简称“汇丰会计事务所”）对其2007年9月26日至2008年3月31日期间银行收支业务记账情况进行审计。汇丰会计事务所作出的“常汇会审（2019）专105号”审计报告显示：经审计：1.5964账户2007年9月28日转账支出42万元，截止2013年8月31日，乔堡公司的会计凭证和账册记载中未予核算反映（银行已付，公司未记载支付）；2.中国银行常州分行遥观支行46×××01账户2008年2月28日收入人民币11.10万元，截止2013年8月31日，乔堡公司的会计凭证和账册记载中未予核算反映（银行已收，公司未记载收款）；3.中国银行常州分行遥观支行46×××01账户2008年3月17日收入人民币50万元，截止2013年8月31日，乔堡公司的会计凭证和账册记载中未予核算反应（银行已收，公司未记载收款）；4.其他说明，以上3笔银行已经收支、公司账面未反映收支的业务，乔堡公司未能提供银行收支的原始凭证，具体业务内容难以确认。另查明，戚建立于2008年3月17日自其中国建设银行股份有限公司常州分行12×××99账户支取现金50万元。一审法院认为，本案争议焦点为：戚建立、戎海燕是否构成出逃出资。1.根据查明的事实，戚建立、戎海燕支取和转移其在乔堡公司的52万元出资款没有在乔堡公司的会计凭证和账册中记载，也没有经过股东会和董事会的同意，无法证明系乔堡公司发放工资和戚建立、戎海燕向乔堡公司借款，并且在乔堡公司成立仅一天后即发放工资也不符常理。另外，如戚建立、戎海燕所述属实，其行为违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款关于“公司董事、高级管理人员不得有①挪用公司资金；②违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人等违反对公司忠实义务行为”的禁止性规定。2.根据戚建立、戎海燕提供的汇丰会计事务所审计报告书内容，乔堡公司的会计凭证和财务账册对戚建立、戎海燕主张的2008年2月28日、3月17日共计向乔堡公司支付61.10万元款项的事实并无记载，戚建立、戎海燕也未能提供乔堡公司通过银行收取该款项的原始凭证。戚建立、戎海燕虽提供戚建立于2008年3月17日自中国建设银行常州分行支取现金50万元的证据，但未提供证据证明该50万元现金与乔堡公司具有关联及用途，即无法证明是用于偿还借用的出资款。戚建立、戎海燕未提供证据证明其向乔堡公司支付了11.1万元款项。3.《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条规定，具有以下情形之一的，可以认定为公司财务或者财产与股东财务或者财产混同：1.股东随意无偿调拨公司资金或者财产，不作财务记载的；2.股东用公司资金偿还股东个人的债务，或者调拨资金到关联公司，不作财务记载的；……。本案中，如戚建立、戎海燕所述其以乔堡公司52万元款项偿还戚建立、戎海燕个人债务并不作财务记载属实，则构成乔堡公司财务或财产与戚建立、戎海燕财务或财产混同，进而构成乔堡公司人格与戚建立、戎海燕人格混同，戚建立、戎海燕依法应对乔堡公司债务承担责任，但需另案处理。综上所述，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”和第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，戚建立、戎海燕的行为构成抽逃出资，且无充分证据证明其偿还了抽逃的出资，华东公司申请将其追加为与蓝诺公司买卖合同纠纷一案的被执行人，经审查追加戚建立、戎海燕为被执行人，并在抽逃出资52万元本息范围内对蓝诺公司不能清偿的债务承担清偿责任，并无不当。戚建立、戎海燕的诉讼请求证据不足，理由不当，不予支持。蓝诺公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：驳回戚建立、戎海燕的诉讼请求。案件受理费100元，由戚建立、戎海燕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。戚建立、戎海燕提交如下证据：证据一，编号为15436301的支票存根一张、2007年1月10日至12月的银行存款日记账；2007年10月至12月的现金日记账；2007年11月1日至30日凭证汇总表，拟证明2007年9月28日，乔堡公司自提银行存款10万元作为乔堡公司现金，用于支出工资、经营管理费用等各项费用，该10万元仅是从银行存款转公司现金帐，并没有从乔堡公司转出，故戚建立、戎海燕并未抽逃10万元注册资本；证据二，戚建立个人建行活期明细信息、中国银行现金缴款单、中国银行对账单及蓝诺公司出具的证明，拟证明戚建立于2008年3月17日，从其个人开立的建行账户提取现金50万元，并于当天转入乔堡公司开设的中国银行账户；证据三，中国银行现金缴款单，拟证明戚建立于2008年2月28日向乔堡公司开设的中国银行帐户缴存现金11.1万元。经质证，华东公司对上述支票存根的真实性没有异议，但主张戚建立、戎海燕称该笔款项是为了支付工资，但该现金支票存根的用图一栏未写明借款用途，对银行存款日记账、现金日记账、凭证汇总表的真实性不清楚，该账册当中并没有公司印章，且该笔借款的出借跟存入时间均为2007年11月30日，与支票存根中2007年9月28日出票的日期无法对应，无法证明该笔款项支出的具体用途，现金日记账及银行存款日记账中亦未载明该笔支出是用于支付工资及相关经营管理费用。华东公司对证据二、三的真实性没有异议，但主张戚建立、戎海燕在一审中提交审计报告中蓝诺公司的实收资本记载情况并没有发生变动，且戚建立的银行账户变动与其是否构成抽逃出资无关；戚建立、戎海燕提交该证据无法证明该50万元款项及11.1万元系戚建立、戎海燕向蓝诺公司支付，亦未证实该款项用途，作为蓝诺公司的原股东，与蓝诺公司之间存在利益关系，蓝诺公司出具的证明无法证实戚建立、戎海燕不存在抽逃出资行为。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，戚建立、戎海燕认可其在乔堡公司成立后支取和转移了52万元出资款，虽然主张其中10万元系用于支付工资及经营管理费用，但戚建立、戎海燕提交的相关证据中未载明上述10万元的支出用途，上述52万元在乔堡公司的会计凭证和账册记载中亦未予核算，故戚建立、戎海燕将乔堡公司出资款52万元转出的行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形，一审法院认定戚建立、戎海燕抽逃出资52万元并无不当，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，追加戚建立、戎海燕为被执行人具有事实和法律依据。戚建立、戎海燕另提交戚建立个人建行活期明细、中国银行现金缴款单、中国银行对账单及蓝诺公司出具的证明等证据证实戚建立分别于2008年2月28日、2008年3月17日向乔堡公司账户汇入11.1万元及50万元，拟证实该两笔款项系戚建立用于偿还其自乔堡公司转出的出资款，但戚建立的建行活期明细仅能证实戚建立自其银行账户支出50万元，无法证实其将该50万元汇入乔堡公司账户，中国银行现金缴款单也未显示乔堡公司收到的11.1万元及50万元款项系由戚建立汇入，上述两笔款项在乔堡公司的会计凭证和账册记载中亦未予核算反映，故上述证据无法证实戚建立、戎海燕已向乔堡公司偿还其抽逃的出资款，戚建立、戎海燕的该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，戚建立、戎海燕之上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由戚建立、戎海燕负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  郑华章审判员  蒋 涛二〇一九年十二月二十七日法官助理孟佳宁书记员江嘉鑫