山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2765号上诉人（原审原告）:李耿，男，1974年4月5日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：山东久久发置业有限公司，住所地乳山市深圳路108号。法定代表人：李锡君，总经理。委托代理人：邰孝银，山东兰亭律师事务所律师。上诉人李耿因与被上诉人山东久久发置业有限公司（以下简称久久发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李耿上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为“此事经(2010)威民一终字第622号民事判决书已对涉案房屋取得竣工验收备案证之前应由被告赔偿原告的逾期交房违约金作出了处理，原告已领取了上述款项”错误。首先，在(2010)威民一终字第622号案件中，李耿要求的延期交房违约金计算到2010年1月12日通知交房之日计377天，共计5441元。其次，整栋楼取得了竣工验收备案证并不能认定涉案房屋符合双方合同约定的交付条件，涉案房屋至今只是一块开放式空地。二、一审适用法律错误。1.一审法院认为，李耿在2010年1月18日起诉要求久久发公司支付逾期交房违约金并赔偿门窗款时，李耿对交付房屋的实际情况是知情的，李耿选择继续履行合同而不是解除合同，因此，不支持李耿要求久久发公司继续支付延期交房违约金，是错误的。首先，李耿之前要求延期交房违约金是计算到2010年1月12日，因久久发公司延期交房违约的事实一直持续，故本案中李耿要求2010年1月12日以后的延期交房违约金，理应支持。其次，正因为李耿对涉案房屋现状不符合合同约定知情，且选择了继续履行合同，所以李耿才要求赔偿延期交房违约金。久久发公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回李耿的上诉请求，维持原判。李耿向一审法院起诉请求：一、要求久久发公司自2010年1月12日起至给付之日按照总房款的日万分之二的标准赔偿延期交房违约金，二、要求久久发公司自2011年1月17日起至给付之日按照补充协议约定的总房款的日万分之八的标准赔偿经营违约金。一审法院认定事实：2008年1月17日，李耿与久久发公司签订了编号（乳）Y0808833号商品房买卖合同，由李耿购买久久发公司开发的位于乳山久久发国际商贸城1号楼三层F区M88号商铺一套。合同第三条约定，该商品房的用途为商业服务业，属框架结构，层高为4.8米，建筑层数地上三层。该商品房建筑面积共26.29平方米，其中，套内建筑面积16.8平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积9.49平方米；第四条计价方式与价款约定，按建筑面积计算，每平方米2745元，总金额72170元；第八条交付期限约定，出卖人应当在2008年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格（单体验收合格）。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十三条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第2种方式处理：2、按达不到标准部分修复所需资金据实赔偿。附件三第二条规定：1、墙面：白色乳胶腻子；2、地面：优质地面砖；3、顶棚：轻钢龙骨、石膏板吊棚；4、门窗：一层外围商铺安装铝合金推拉门和卷帘门，其余商铺安装卷帘门，窗为优质铝合金窗；5、供电：每户单独计量；6、通讯系统：预留电话、宽带接口(业主自行申请开通)；7、供暖及供冷方式：统一供暖，预留基本供冷条件；8、设置烟感器、自动喷淋系统等消防设施。附件四第二条规定，买受人承诺按商场统一的布局规划，对经营设施进行摆放、装修，按商场统一的功能分区进行经营。第十九条约定，买受人的房屋仅作商业使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除合同及其附件另有规定者外，出卖人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。该合同签订后，李耿向久久发公司支付房款72170元。同日，李耿（乙方）与久久发公司（甲方）签订补充协议一份，为了更好启动和发展市场，就乙方购买的位于山东乳山久久发国际商贸城的108-1号楼第三层F区M88号商铺，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，达成如下协议：一、乙方在购买该商铺时，甲方在当时销售价格基础上给予乙方一定的优惠，乙方自愿将该商铺委托给甲方指定的物业经营管理公司免费经营管理三年，在该期限内甲方指定的物业管理公司拥有该商铺全部的运营权和收益权，对该商铺进行统一招商、统一运营以及其他与市场培育有关的行为。该经营期限自乙方向甲方交清房款签订商品房买卖合同之日开始计算，共计三年。……三、乙方承诺按市场规定的每月（日）统一的经营时间经营该商铺，每月歇业不得超过两天，且必须使该商铺符合统一的店面设计和装修标准，按照统一的功能分区经营，如该商铺经营的品种与统一规划不相符，则必须服从甲方的调整，遵守市场的统一管理及相关规定。四、甲、乙双方任何一方违反本协议中的任何一条，守约方除有权要求违约方继续履行协议外，违约方从违约之日起按该商铺合同价款总额的日万分之八支付给守约方违约金，并承担其他对守约方造成的所有实际损失。涉案商铺于2010年1月13日取得乳山市建设局颁发的竣工验收备案证。久久发公司于2010年1月12日向李耿发出房屋交接通知书。李耿于2010年1月18日向一审法院提起诉讼，要求久久发公司支付逾期交房违约金并赔偿未按合同约定安装铝合金门窗和卷帘门损失，一审法院于2010年6月9日作出（2010）乳民初字第14号民事判决，判决久久发公司于判决生效之日给付李耿李耿逾期交房违约金5441元，驳回李耿要求久久发公司赔偿装饰设备损失4000元及李耿的其他诉讼请求。该判决送达后，李耿不服，向本院提起上诉，本院于2011年6月2日作出（2010）威民一终字第622号民事判决，判决久久发公司于判决生效后给付李耿逾期交房违约金5441元及装饰设备损失赔偿款3870元。判决生效后，久久发公司按该判决条款履行给付义务，李耿领取了上述款项。李耿于2011年4月6日向一审法院提起诉讼，要求与久久发公司解除商品房买卖合同，返还已付购房款72170元并赔偿经济损失140779元。该案经一审、二审及再审，本院于2014年11月14日作出（2014）威民再终字第14号民事判决，驳回李耿的上述请求。（2014）威民再终字第14号民事判决认定：“……均可说明李耿在其2010年1月18日起诉要求久久发置业支付交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金门窗及卷帘门的装饰设备损失时，其对久久发置业所交付房屋的实际情况是知情的，即该商品房并非按照一门一户建造且未安装铝合金门窗及卷帘门。李耿在对方逾期交房后依据合同约定通过上述诉讼选择了继续履行合同，此案终审判决久久发置业按合同约定支付李耿违约金及装饰设备损失赔偿款共计9311元，并已执行完毕；李耿再以对方未按合同附件一、附件三及建筑设计图纸将商铺设置成一户一门为由，要求解除合同，理由不当，本院不予支持。……”。李耿于2015年10月9日向一审法院提起诉讼，要求久久发公司按照商品房买卖合同的约定将商铺的墙体、顶棚及供电、供暖等标准建设好。该案经一审、二审，本院于2016年3月24日作出（2016）鲁10民终399号民事判决，驳回李耿的上述请求。（2016）鲁10民终399号民事判决认定“……根据该合同及附件的约定，上诉人应当向被上诉人提供具有墙体、吊顶及电暖条件的房屋，但涉案商铺现状并没有上述设施，只是开放式空地，且上诉人亦未提供证据证实涉案商铺被设计为独立封闭式商铺，因此从涉案商铺的实际情况看，已无法按照合同约定建成独立封闭式商铺，上诉人与被上诉人约定的房屋条件无法实现，在此情况下上诉人仍要求被上诉人按照合同约定进行建设，不符合商铺的实际情况及使用需要，也易造成其他扩大损失，故对上诉人关于建设墙体、吊顶及电暖设施的诉讼请求，本院不予支持。……根据涉案房屋买卖合同第十三条出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任之约定，被上诉人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定(附件三)的标准。达不到约定标准的，被上诉人有权要求上诉人按照下列第2种方式处理，即按达不到标准部分修复所需资金据实赔偿。因此在将涉案商铺进行建设的合同目的无法实现的情况下，上诉人可以采取折价赔偿的方式另行主张权利……”。另查，李耿购买的乳山久久发国际商贸城1号楼三层F区M88号商铺所在的楼层因未招商成功目前没有经营，处于闲置状态。一审法院认为，李耿与久久发公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方当事人均应依照合同约定严格履行各自的义务。李耿已按照合同约定向久久发公司支付全部购房款，久久发公司应按照合同约定于2008年12月31日前将符合条件的商品房交付李耿使用。但久久发公司实际于2010年1月13日才取得涉案房屋的竣工验收备案证。李耿于2010年1月18日向一审法院提起诉讼，要求久久发公司支付逾期交房违约金并赔偿未按合同约定安装铝合金门窗和卷帘门损失，此事经（2010）威民一终字第622号民事判决已对涉案房屋取得竣工验收备案证之前应由久久发公司赔偿李耿的逾期交房违约金作出了处理，李耿亦领取了上述款项。久久发公司于2010年1月12日向李耿发出房屋交接通知书，李耿以久久发公司违约为由未到久久发公司处办理房屋交接手续。李耿在2010年1月18日起诉要求久久发公司支付逾期交房违约金并赔偿未按约定安装铝合金门窗及卷帘门的装饰设备损失时，李耿对交付房屋的实际情况是知情的，其明知该房屋并非按照一门一户建造且未安装铝合金门窗及卷帘门，李耿在久久发公司逾期交房后依据合同约定通过上述诉讼选择了继续履行合同而不是解除合同。因此，李耿要求久久发公司继续支付逾期交房违约金，理由不当，不予支持。根据双方于2008年1月17日所签补充协议，李耿在购买涉案商铺时，久久发公司已在销售价格上给予李耿一定的优惠，故李耿自愿将该商铺委托给久久发公司指定的物业经营管理公司免费经营管理三年，在该期限内上述物业经营管理公司拥有涉案商铺的全部运营权和受益权。根据该约定，在此三年内，久久发公司指定的物业公司独立经营涉案商铺并享有运营权、受益权，其经营行为对李耿不产生影响。因此，李耿主张久久发公司违反合同约定要求其赔偿经营管理违约金，无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李耿要求山东久久发置业有限公司赔偿延期交房违约金及经营管理违约金的诉讼请求。案件受理费100元，由李耿负担。本院二审过程中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，李耿的合同义务是及时足额支付购房款，久久发公司的主要合同义务是按约定在2008年12月31日前将验收合格的商品房交付李耿使用。久久发公司于2010年1月12日向李耿发出房屋交接通知书，李耿以久久发公司违约为由未办理房屋交接手续，并起诉要求久久发公司支付逾期交房违约金及赔偿未按约定安装门窗等设备损失，我院作出的（2010）威民一终字第622号生效判决支持了李耿的诉讼请求，判决已经履行完毕。现李耿要求久久发公司继续支付发出通知交房之后的逾期交房违约金，虽然久久发公司所交付的房屋不符合双方约定的交房条件，属于瑕疵履行行为，依法仍应承担采取补救措施及赔偿损失的责任；但根据（2016）鲁10民终399号生效判决认定，李耿与久久发公司合同约定的房屋交付条件无法实现，如继续按照合同约定进行建设，既不符合商铺的实际情况及使用需要，也易造成其他扩大损失。双方签订的房屋买卖合同第十三条约定，达不到约定标准的，可按达不到标准部分修复所需资金据实赔偿。因此在将涉案商铺进行建设的合同目的无法实现的情况下，李耿可以采取折价赔偿的方式另行主张权利。因此，根据合同约定及生效判决的认定，李耿可采取折价赔偿的权利继续主张权利，而不是继续主张逾期交房违约金或经营违约金。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，李耿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李耿负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月二十五日书记员 臧浩勇