河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2495号上诉人（原审被告）：陕西巨富实业有限公司。住所地：陕西省西安市长安区郭杜街办邓南村。法定代表人：徐树，经理。委托诉讼代理人：侯小敏，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于絮，陕西泽诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：衡水强大停车设备有限公司。住所地：衡水市桃城区中湖大道568号。法定代表人：彭桂华，经理。委托诉讼代理人：郭继业，河北合明律师事务所律师。上诉人陕西巨富实业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西巨富实业有限公司的委托诉讼代理人侯小敏、于絮，被上诉人衡水强大停车设备有限公司的委托诉讼代理人郭继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西巨富实业有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判决“陕西巨富实业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告衡水强大停车设备有限公司合同价款2591600元并支付违约金（该违约金以2591600元为基数，自2018年9月28日起按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算至欠款还清之日止）”，并依法改判为“上诉人不承担违约金”或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律明显错误，违反专属管辖的规定，一审法院没有管辖权，本案所涉的标的是不动产其管辖权应属于专属管辖，本案的审理明显违背了专属管辖，本案合同的标的物车库是属于不动产的，不动产是指按其性质不能移动或者不能自由移动的物，不动产是指实物形态的土地和附着于土地上的改良物，包括附着于地面或位于地上和地下的附着物。法官有义务在开庭前审查本院对案件有无管辖权，不能仅以当事人未在答辩期届满前提出而不予审查，我国民事诉讼法第三十六条规定：“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”。在一审开庭前，当事人未答辩应诉的情况下，法官只要发现案件不属于本院管辖的，都应当裁定移送有管辖权的法院审理，发现的途径有法官执行发现以及通过当事人提出管辖权异议发现，而不能仅以当事人未在答辩期届满前提出不予审查或直接裁定驳回。具体到本案，上诉人递交了管辖异议申请书，法官不但不收该申请书，还不给上诉人出具相应的裁定予以确定管辖权事宜，实际上，上诉人管辖权异议理由或证据的提出，对于法官主动发现和审查是否属于本院管辖相当重要，其是法官发现本院没有管辖权的重要途径之一。而本案中，其盲目以当事人未在答辩期届满后提出管辖权异议为由，不与审查或裁定驳回当事人的管辖权异议申请，不仅违背了民事诉讼法赋予的法定职责，也会导致法院可能审理自己没有管辖权的案件，最终损害当事人的政党程序权利和实体权利。本案是专属管辖，一审法官明显没有管辖权，其应当由不动产所在地的法院予以管辖，即西安市长安区人民法院。二、一审法院认定事实查明不清。1、本案的付款期限的起算应该自2019年5月22日计算。在2018年5月29日被上诉人单方向陕西省特种设备检验检测研究所进行了监督检验并出具了《起重机械安装改造重大维修监督检验证书》，在这过程中双方虽约定“7.1乙方负责本合同项目所在地政府主管部门（技术质量监督局/特种设备检测机构）的设备备案及报检。”但并代表在没有通知被上诉人也没有和被上诉人协商一致的情况下有被上诉人单方选择陕西省特种设备检验研究所对双方约定的车库进行检验，就达到了双方的付款期限。事实上是双方就检验合格和验收未达成一致意见，一直在协商，直到2019年1月21日双方才达成了验收合格的意思表示一致行为，按照合同约定的7.3的约定出具了交接单和决算单。基于以上事实，根据双方合同约定的2.3.1的约定“设备安装调试完毕，经项目所在地特种设备检测机构检验合格会有四个月内，甲方向乙方支付合同总款项的95%”，即2019年5月22日为上诉人向被上诉人支付价款的起算点，即便计算违约金，违约金的支付也应该自2019年5月22日计算。2、按照约定被上诉人应开具发票后提供支付账户，上诉人才能启动支付义务，因为被上诉人一直未按照履行先合同义务，致使上诉人无法履行后合同义务，致使事实履行不能，基于以上事实上诉人不存在违约的情形。根据双方2.3.5的约定“发票由衡水强大停车设备有限公司到甲方指定地方税务局代开，甲方将合同款直接汇入衡水强大停车设备有限公司的指定账户。”根据这一条的约定被上诉人开具发票和指定账户为被上诉人支付款项的先合同义务，而实际上被上诉人一直没有开具相应的发票，也未向上诉人指定付款账户，致使上诉人在履行付款义务上造成了事实履行不能，基于以上事实，上诉人不能存在违约的事实。被上诉人衡水强大停车设备有限公司答辩称：一、本案系上诉人与被上诉人在履行《机械式停车设备销售安装合同》过程中，因上诉人违约付款而产生的诉讼纠纷，双方交易的是机械设备，并不属于不动产。二、上诉人与被上诉人所签《机械式停车设备销售安装合同》在2.3.1条明确约定：设备安装调试完毕后，经项目所在地特种设备检测机构检验合格后四个月内，甲方（即本案上诉人）向乙方（即本案被上诉人）支付合同总款项的95%，根据一审提交的陕西省特种设备检验检测研究院出具的《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，其作出时间是2018年5月28日。按合同约定上诉人应在2018年9月28日之前支付总款项的95%，上诉人至今未支付合同价款，其已明显违约。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告衡水强大停车设备有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付合同价款2591600元并支付违约金165970.38元（该违约金暂计算至2019年6月21日，之后的违约金继续主张直至本息还清为止），剩余合同价款待到期后另行主张；2．本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月8日原告与被告签订了《机械式停车设备销售安装合同》一份，合同约定由原告为被告提供和安装平面移动类的机械停车位。合同签订后，原告按约定履行了己方义务，2019年1月21日经原、被告核算，合同总金额为2728000元。根据合同约定，被告应在2018年9月28日前向原告支付合同总金额的95%（剩余部分待到期后继续主张），原告多次向被告催要，但被告迟迟未付，为维护原告合法权益，故诉至法院。一审法院经审理查明：2015年10月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《机械式停车设备销售安装合同》一份，合同约定，乙方为甲方提供和安装平面移动类的机械停车位78个，若车位数量发生变化，则以实际车位数量为准进行结算，合同单价31000元∕车位，合同总价2418000元；付款方式为：经项目所在地特种设备检测机构检验合格后四个月内，甲方向乙方支付合同总价款的95%，合同总价剩余的5%作为质量保证金；本合同交货期自合同签订之日起计算，总工期为120天，由于甲方原因造成的工期延误，则工期相应推迟；乙方负责本合同项目所在地政府主管部门（技术质量监督局∕特种设备检测机构）的施工设备及报检；设备检验以特种设备检测中心出具的《检验报告》为准；甲乙双方应在特种设备检测中心检验合格后七日内完成设备交接，并在《产品交付报告》上签字；《产品交付报告》一式两份，双方各执一份，工程交工时，乙方将四套整理齐全的工程资料交与甲方；甲方未按本合同付款方式及期限向乙方支付合同款，按银行当月双倍利息支付违约金。合同签订后，原告为被告提供和安装了平面移动类的机械停车位88个，并由陕西省特种设备检验检测研究院于2018年5月28日出具《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》，检验结论为合格。2019年1月21日，原、被告在《高新未未来立体车库竣工验收交接单》上盖章确认：双方交接内容有：验收合格后的机械式停车设备1组共88个车位、产品合格证1份、监督检验报告1份、监督检验证书1份、使用说明书1份、车位卡88张。同日，原、被告双方在《机械式停车设备项目竣工决算单》上盖章确认，竣工验收合格车位数为88个，决算总金额为2728000元。以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷为凭。一审法院认为：原、被告签订《机械式停车设备销售安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。原告按照合同约定提供和安装了平面移动类的机械停车位，被告应按照合同约定支付价款。陕西省特种设备检验检测研究院出具的《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》显示案涉车位的安装为合格，且被告在《高新未未来立体车库竣工验收交接单》上确认案涉88个车位的安装已经验收合格，故被告辩称“案涉标的至今未验收合格并交付使用”查无实据，不予采信。双方约定于验收合格后四个月支付95%的价款，现原告要求被告支付合同总价款272800元的95%即2591600元，并自2018年9月28日起，按照银行同期贷款利率的2倍支付违约金，符合双方约定，应予以支持。故判决：被告陕西巨富实业有限公司于本判决书生效之日起五日内给付原告衡水强大停车设备有限公司合同价款2591600元并支付违约金（该违约金以2591600元为基数，自2018年9月28日起按照中国人民银行同期贷款利率2倍计算至欠款还清之日止）。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审一致。本院认为：二审中，双方当事人对签订的《机械式停车设备销售安装合同》及应付价款的数额未提出异议，本院予以确认。关于上诉人陕西巨富实业有限公司抗辩付款期限应自2019年5月22日起算问题，陕西省特种设备检验检测研究院2018年5月28日出具的《起重机械安装改造重大修理监督检验报告》检测涉案车位安装合格，故一审法院对陕西巨富实业有限公司付款期限的认定符合合同约定，陕西巨富实业有限公司抗辩应以双方认可的签字时间作为付款起算时间没有事实依据。关于陕西巨富实业有限公司提出的一审程序问题，庭审中陕西巨富实业有限公司未提供证据，本院经审查一审法院审理程序并无不妥。上诉人陕西巨富实业有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3256元，由上诉人陕西巨富实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  李守文审判员  李成立二〇一九年十二月十九日书记员  齐 琪