广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1270号 上诉人(原审原告)：广西来宾市南网电力设备有限责任公司，住所地：来宾市祥和路大地景苑B区409-411号，统一社会信用代码：9145130067771788XQ。 法定代表人：王央素，执行董事。 委托诉讼代理人：王艳学，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿东祥，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西裕达工程有限公司，住所地：金秀瑶族自治县金秀镇解放路170-1号，统一社会信用代码：91451300765845558U。 法定代表人：宁涛，董事长。 委托诉讼代理人：韦金秋，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西来宾市明硕科技电子有限公司，住所地：来宾华侨投资区商城路，统一社会信用代码：91451300685162829D。 法定代表人：莫晓琼，董事长。 委托诉讼代理人：韦政宏，公司员工。 原审第三人：罗新强，男，1962年4月6日出生，壮族，住广西忻城县城关镇鞍山路002号，现住柳州市。 委托诉讼代理人：莫增搬，广西圣泰律师事务所律师。 上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司因与被上诉人广西裕达工程有限公司、广西来宾市明硕科技电子有限公司、原审第三人罗新强建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司的法定代表人王央素及其委托诉讼代理人耿东祥，被上诉人广西裕达工程有限公司的委托诉讼代理人韦金秋，广西来宾市明硕科技电子有限公司的委托诉讼代理人韦政宏，原审第三人罗新强及其委托诉讼代理人莫增搬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西来宾市南网电力设备有限责任公司上诉请求：1、请求撤销（2018)桂1302民初1677号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案工程中不包含两台发电机，这是上诉人与被上诉人广西裕达工程有限公司签订《配电工程设备采购及安装合同》之前约定好的，否则不可能以非常低的价格（3300000元）包干承包锦秀森邻小区10/0.4kv配电工程，而且在合同履行过程中，被上诉人就两台发电机的问题没有提出过任何异议，因此该两台发电机的价款不应计算在未完工的造价范围内。2、如果法院坚持认定涉案工程包含两台发电机，但是南宁顺能电力勘察设计有限公司设计的施工图中并没有限定发电机的品牌，《配电工程设备采购及安装合同》中也没有明确约定发电机的品牌、种类、型号，而鉴定报告中的价格严重高于市场价，也没有说明具体的品牌、型号。因此上诉人认为两台发电机的价格应该采用市场最低报价或进行网络询价。3、关于电缆保护管的问题，在鉴定报告中明确表述：‘除上述价款外，另有发电机、电缆保护管，由于依据不完全或有争议未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决”即鉴定报告中认定电缆保护管由于依据完全，那么就无法确定是否需要铺设，原审法院在没有任何证据载明必须铺设电缆保护管的情况下，就将电缆保护管列入未完成工程范围，违反了“以事实为依据，以法律为准绳的审判原则”。二、原审法院认定以《购房转让四方协议》冲抵工程款属于认定错误；1、在原审中被上诉人广西裕达工程有限公司提交的《购房转让四方协议》中没有上诉人的签章，上诉人亦不知情，因此该《购房转让四方协议》对上诉人不发生任何法律效力，即《购房转让四方协议》中所涉及的购房款479856元不能抵扣本案工程款，被上诉人广西裕达工程有限公司仍然就该部分工程款承担付款义务；2、原审法院以“上诉人广西裕达工程有限公司前三次支付工程款是通过第三人罗新强支付，上诉人也认可收到该笔款项”就认定《配电工程设备采购及安装合同》中的付款方式实际做了变更，上诉人认为该认定法律逻辑错误。上诉人自认收到了上诉人广西裕达工程有限公司150万元的工程款是基于诚实信用主动承认，但并不代表上诉人作出变更付款方式的意思表示；上诉人广西裕达工程有限公司通过第三人代转工程款的行为仅仅为单方行为，不能证明双方变更了付款方式，即双方自始至终没有就变更付款方式有过任何意思表示，而且第三人罗新强无权收取上述工程款。3、原审法院认定《购房转让四方协议》中所涉付款方式以房抵扣工程款的行为，在付款形式上是属于以实物形式支付工程款，而《配电工程设备采购及安装合同》约定的是以金钱转账形式给付工程款，而且被上诉人事先没有与上诉人协商变更付款方式（以实物抵债），且《购房转让四方协议》上没有上诉人公司的签章、所涉房子没有过户至上诉人名下，因此该《购房转让四方协议》无论是在形式上、内容上还是依据《合同法》，都不能对上诉人产生任何效力，所涉房款不能冲抵本案工程款。4、原审第三人罗新强主张其是中介人，其自行主张用房款扣中介费，上诉人认为该主张不符合事实，因为第三人没有向法院提交任何证据证明是中介人、中介费是多少、如何支付等等问题，原审法院亦没有其查明该部分事实，上诉人一直主张第三人罗新强仅仅为见证人，其在《配电工程设备采购及安装合同》签字并不能证明其有权代表上诉人作出任何决定。5、从法律逻辑上讲，被上诉人广西裕达工程有限公司前三次通过他人代转工程款的行为与第四次通过房抵债是不同的法律行为，属于不同的法律前提，因此原审法院根据不同的法律前提，强制得出同一个法律结果，属于严重的法律逻辑错误。 裕达公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、被上诉人与上诉人及第三人之间签订的配电工程设备采购安装合同中第一条第三小条明确约定，工程内容依据为南宁顺能公司设计的施工图，施工图明确标注有必须安装的两台发电机，而上诉人并没有安装，这两台发电机属于未完成的工程部分，且第9小条的约定，包干价是330万，自负盈亏。另外，鉴定机构根据本案事实经两次实地勘察，依据其行业规范作出的鉴定意见具有客观公正性，可以作为本案的定案依据。上诉人质疑鉴定书中两台发电机组的认定，价格的确认以及电缆保护管的问题没有足够的证据支持其主张。因此上诉人的第一个上诉理由是不能成立的。3、涉案工程问题，被上诉人至始至终都是与第三人罗新强商谈交涉，从未与上诉人商讨，即使在施工过程中的接触，是第三人罗新强请来的施工人员，几次支付的工程款共计150万元，都是直接支付给罗新强，加上罗新强是合同中第一代表人。因此不管上诉人与罗新强是挂靠关系、居间关系也好，我们都有理由相信罗新强是涉案工程的实际承建人，与罗新强等四方签订的以房抵扣的协议是支付工程款的另一种表现形式，当然属于我方支付工程款的范畴，同时我方也认可一审法院对焦点问题的评判。因此上诉人的第二个上诉理由也不能成立。上诉人主张该款项的权益应当通过另案起诉第三人，而不是在本案当中处理。综上所述，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。 明硕公司辩称，一审判决正确，维持原判。 罗新强述称，同意裕达公司的答辩意见。 广西来宾市南网电力设备有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告裕达公司向原告支付工程款1500000元；2.判令被告裕达公司向原告支付逾期付款利息306711.46元（以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂时计算至2018年5月14日，最终计算至被告实际支付完毕所有欠款之日止）；3.判令被告明硕公司对被告裕达公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由两被告共同负担。 一审法院认定事实：2013年6月19日，原告南网公司（承包方，乙方）与被告裕达公司（发包方，甲方）签订《配电工程设备采购及安装合同》，约定：一、工程概况：1.工程名称：广西来宾市明硕科技电子有限公司锦绣森邻小区10/0.4KV配电工程，2.工程地点：来宾市华侨投资区桂中大道与星城路交叉口西北角，3.工程承包内容：南宁顺能电力勘察设计有限公司设计的施工图和乙方提供给甲方的预算书的内容（不含1#楼和2#楼的配电部分），4.承包方式：包工包料，包通过供电部门验收合格和送电。5．对乙方所采购的设备、主材料进行验收签证；四、乙方职责：1．严格按照配电安装作业安全规范做好施工安全防护措施，严格按照操作规程操作，如在作业中发生意外伤亡事故，由乙方自行负责，为此所产生的经济损失由乙方全部承担，2.所采购的设备、主材料必须符合国家有关标准并交甲方进行验收，向甲方提供产品合格证书，经甲方验收签证后方能使用，3．负责本工程的验收合格接火和送电，4．负责在保修期内的保修维护；五、质量检查及验收：1．如质量检查达不到国家标准及供电部门规定的标准和要求，需返工的由乙方自负，所产生的经济损失由乙方全部承担，2．工程竣工后由乙方组织有关部门进行验收，并在15个工作日内办好验收合格手续，交付甲方使用，否则视为违约；六、保修：1．保修内容、范围：南宁顺能电力勘察设计有限公司设计的施工图和乙方提供给甲方的预算书内的内容（不含1#楼和2#楼的配电部分），2．保修期限：工程验收合格之日起24个月内为保修期；七、结算方式：合同签订后甲方向乙方支付预付款500000元，工程安装完成合同工程量的50％时支付1000000元，工程竣工验收合格送电3个月内，甲方扣除5％质保金165000元后一次性付清本工程余款1635000元，质保期满后，如无质量问题质保金一次性退还；八、合同上的货物所有权自安装完毕验收合格送电后转移，但甲方未履行合同内的付款义务的，货物所有权归乙方所有，乙方有权随时对合同标的货物停止运行；九、其他：1．未尽事宜双方协商解决，2．如果供电部门同意无偿接收本小区供电配套资产，乙方必须随时协助甲方办理有关移交手续，3．甲、乙双方同意由广西壮族自治区冶金建设公司负责本工程的安装、接火及送电，4．本合同经甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力，5．本合同一式四份，甲、乙双方各执二份。合同落款甲方处加盖被告裕达公司印章并由代表宁永祥签字确认，乙方处加盖原告南网公司印章并由代表罗新强（本案第三人）、王央素签字确认。合同尾部附有将工程款汇入原告南网公司账户的表格。 合同签订后，原告依约对案涉工程进行施工，被告裕达公司分别于2013年7月2日和9月4日、2014年1月26日通过宁永祥个人账户向第三人罗新强个人账户支付400000元、400000元、700000元，合计支付给罗新强1500000元。庭审中，原告、第三人罗新强均确认罗新强已将前述1500000元工程款支付给原告。因锦绣森邻小区5号楼主体工程尚未开工建设，所以原告未对5号楼的配电工程进行施工，原告施工的其他工程已经投入使用，被告裕达公司提出除了五号楼的配电工程以及一台发电机组，6号楼还有一台300KW发电机组原告也未安装，原告认为该两台发电机组不属于合同约定施工范围。2014年10月26日，被告明硕公司向原告出具承诺书，承诺被告裕达公司与原告南网公司双方核算锦绣森邻小区房建项目10KV配电及一户一表工程，双方确认清楚后，我公司承诺在7天内付清该项目工程款300000元，剩余款项1个月内付清。之后，原、被告双方对合同约定的原告已完工部分及未完工部分存在争议，未能进行最终结算，原告认为被告尚欠其工程款未支付，遂于2018年5月31日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 另查明，2014年6月25日，被告明硕公司（甲方）与被告裕达公司（乙方）、原告南网公司（丙方）、案外人杨锋（丁方）签订《购房转让四方协议》，约定：甲乙丙丁四方经好友协商，就来宾市电子科技广场锦绣森邻小区商品房三栋一单元六楼一号房（3-1-6-1），该房建筑面积184.56㎡，认购价2600元／㎡，认购总价为479856元，甲方同意以该房总价479856元抵扣欠乙方的工程款，乙方开具工程款发票给甲方；乙方同意以该房总价479856元抵扣欠丙方的工程款；甲乙丙三方一致同意将该商品房转到丙方指定人丁方名下，丁方同意接受该房产，与办理该房产相关的所有费用由丁方自行承担，四方约定于2014年7月20日前向来宾市房产局办理备案登记手续。该协议书落款甲方处由明硕公司加盖印章并由代表韦政宏签字确认，裕达公司（乙方）处由宁永祥签字确认、南网公司（丙方）处由罗新强签字确认、丁方处由杨锋签字确认。2014年7月4日，被告明硕公司将前述商品房在来宾市房产管理局备案登记在杨锋名下，备案总金额为479856元。诉讼中，第三人罗新强陈述其在《配电工程设备采购及安装合同》落款乙方处签字仅作为原告南网公司代理人，不是合同主体，同时其与原告约定案涉工程居间费为500000元，因原告没有支付该居间费，故以上述房屋抵扣原告应支付给第三人的居间费。 在审理过程中，一审法院根据被告裕达公司的申请依法委托广西诚华工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。2019年7月19日，一审法院收到鉴定机构依法作出的工程造价鉴定意见书，该意见书载明：（一）根据诉讼双方提供的资料，结合现场实际勘察，依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式，明确得出的鉴定结果：1．已完工工程造价为：1535094.19元；2．未完工工程造价为858206.56元，本项重新组价造价小计为2393300.75元。（二）除上述价款外，另有发电机组、电缆保护管，由于依据不完全或有争议未列入上述鉴定结果，有待法院判决或双方协商解决：未完工工程造价为492308.06元。重新组价总造价2885608.81元。原告意见：原、被告曾有口头约定该两台发电机皆不包括在本合同范围且发电机单价过高，电缆保护管长度应同地沟长度80米已经完成，5号楼主楼内竖井部分系沿用工程总包方的公共桥架敷设，故不用安装电缆保护管。被告意见：图纸中明确标识该两台发电机，合同包干价应该包含该两台发电机，电缆保护管长度应同电缆长度，同意埋地部分80米已经完成，但5号楼主楼内竖井部分也应当由原告承担。鉴定机构意见：图纸中确实标注该两台发电机，而合同实行的是包干价，承包范围是施工图和预算书内的内容，故鉴定机构认为包干价中应包含图示两台发电机，发电机的单价按市场平均价计取；电缆保护管项目在图纸和合同中没有明确的规定，按工程惯例是谁的电缆谁保护，即使使用工程总包方的公共桥架，也应征得工程总包方同意，故鉴定机构认为5号楼主楼内竖井部分的电缆保护管应由原告承担。（三）本工程施工合同为总价包干，总包干价为3300000元，由于该合同没有履行完成且合同的组成附件缺《已标价的工程量清单》，现根据各方当事人的要求对本工程进行重新组价，分列重新组价的已完工工程造价和未完工工程造价，先计算出合同包干价3300000元与重新组价总造价2885608.81元的比值，进而推算明确的合同已完工工程价款、明确的合同未完工工程价款、依据不足或有争议的合同未完工工程价款，计算过程如下：1、合同包干总造价与重新组价总造价的比值：3300000÷2885608.81=1.143606156。2、明确的合同已完工工程价款：1535094.19×1.143606156=1755543.17元。3、明确的合同未完工工程价款：858206.56×1.143606156=981450.31元。4、依据不足或有争议的合同未完工工程价款：492308×1.143606156=563006.53元。 根据庭审查明的事实以及诉辩双方的意见，一审法院认为，本案争议的焦点问题为原告已完成的工程总造价如何确定；被告裕达公司与明硕公司、第三人罗新强、案外人杨锋签订的以房抵工程款协议是否对原告发生法律效力，能否冲抵本案原告主张的工程款。 一审法院认为，原告与被告裕达公司签订的《配电工程设备采购及安装合同》系各方的真实意思表示，各方应依约履行。合同签订后，原告已经依约进场施工，但因5号楼主体尚未开工建设而无法对5号楼配电工程进行施工。关于原告已完成工程的总造价问题：双方合同约定的施工范围为南宁顺能电力勘察设计有限公司设计的施工图和南网公司提供给裕达公司的预算书内的内容，而施工图设计说明中已经明确案涉工程设计1台300KW发电机组、5号楼单独设计1台500KW发电机组，原告与被告裕达公司签订的前述合同实行3300000元包干，故鉴定机构认为该包干价中应包含前述两台发电机价格的意见，符合客观事实，一审法院予以确认，鉴定机构根据市场价计取该两台发电机组的采购安装造价，客观公平，一审法院予以采纳；原告主张5号楼主楼竖井部分电缆保护管系沿用总包方公共桥架，不应敷设电缆保护管，鉴定机构认为，电缆保护管项目在图纸和合同中没有明确规定，按照工程惯例谁的电缆谁保护，一审法院认为合同约定的配电工程属于总价包干，既然该部分原告未施工则应从总价款中予以扣除。综上情形，结合鉴定机构的鉴定意见书，一审法院确认原告已完工工程造价为1755543.17元，未完工工程造价为1544456.84元（按比例重新组价所得）。关于被告裕达公司是否尚欠原告工程款的问题：签订合同后，被告裕达公司通过宁永祥向第三人罗新强个人账户支付工程款1500000元，诉讼中，原告确认收到该笔款项，一审法院予以确认。被告裕达公司主张其与明硕公司、第三人罗新强、案外人杨锋签订协议约定以锦绣森邻小区3号楼一单元六楼1号房抵扣本案工程款479856元，一审法院认为：从签订合同来看，原告与被告裕达公司之间的《配电工程设备采购及安装合同》落款乙方处由罗新强作为原告的第一代表签字确认；从履行合同过程来看，被告裕达公司分三次通过银行转账支付的1500000元均是宁永祥直接汇给罗新强，而后由罗新强再支付给原告，即合同关于工程款的支付方式事实上已经发生变更，同时原告在庭审中亦认可罗新强作为居间人将本案工程施工图交给原告进行施工，再结合第三人罗新强的陈述意见可以判定，第三人罗新强在案涉工程中作为原告的代表接收被告裕达公司的案涉工程款，据此，作为被告裕达公司有理由相信罗新强代表原告与其签订以房抵扣工程款协议，故一审法院确认以房抵扣的479856元应视为被告裕达公司的已付工程款。综合以上情形，案涉合同总包干价为3300000元，原告已完工工程造价为1755543.17元，而被告裕达公司已支付工程款数额为1979856元（1500000元＋479856元），即已付清原告的工程款，原告主张被告裕达公司支付工程款1500000元及利息并要求被告明硕公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告广西来宾市南网电力设备有限责任公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。上诉人提出在签订本案合同前就两台发电机安装达成与所签合同约定不同的协议，但未提供证据证实，且上诉人作为具有民事责任能力的独立民事主体，明知由此带来的法律风险但仍任意而为，应当为其自身行为承担相应的法律后果。一审法院按照法定程序委托鉴定单位对本案工程造价进行评估，上诉人未能就鉴定程序、鉴定报告实体内容提出有效异议，故一审法院采信该鉴定报告并作为确认本案上诉人工程价款的依据正确，本院予以支持。上诉人主张按市场最低价确定发电机安装造价，没有法律依据，本院不予支持。按正常施工惯例和正常认知，电缆保护应当同步施工，不可能在施工后再开挖进行保护，因此，上诉人提出的本案施工范围不包括电缆保护的上诉理由不成立，本院不予支持。在本案工程施工过程中，罗新强以上诉人代理人的名义履行合同，合同履行后果由上诉人承担，故罗新强在《购房转让四方协议》上上诉人处签字确认，应为履行职务行为，该合同履行后果应由上诉人承担。现《购房转让四方协议》所涉房屋已经实际交付，相应购房款也应按合同约定作为工程款予以抵扣。故上诉人关于购房款不能抵扣工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。至于罗新强与上诉人之间是否存在中介费的问题，不属于本案审查范围，不在本案处理。 综上所述，广西来宾市南网电力设备有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21060元，由上诉人广西来宾市南网电力设备有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 黄启平 书 记 员 王若琪