浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙01刑初117号 公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 被告人赵巍，男，1983年5月5日出生，汉族，浙江省文成县人，初中文化，户籍地文成县，住杭州市北景园都市。2016年4月12日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。因本案于2018年9月12日被刑事拘留，10月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人潘克本，浙江六善律师事务所律师。 辩护人王官，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人侯林海，男，1991年12月2日出生，汉族，河南省淅川县人，初中文化，户籍地钟祥市。因本案于2018年9月12日被刑事拘留，10月19日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人徐匡文，浙江靖霖律师事务所律师。 浙江省杭州市人民检察院以杭检刑诉（2019）134号起诉书指控被告人赵巍、侯林海犯合同诈骗罪，于2019年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及屈宇鹏出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年7月，被告人赵巍、侯林海隐瞒前期股票配资业务穿仓欠款，贴息与何某商定以保证金1500万元配资3000万元，在被害人杨某1按约交付保证金操作出资方股票账户盈利的情况下，擅自强行平某并虚构融资方要求结算的事实，出资方将平某所得1576万余元扣除前期欠款后剩余款项转至侯林海账户，被告人提现转移后赵巍分给侯林海230万元，款项用于偿还债务等。为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相关证据材料，提请以合同诈骗罪追究被告人赵巍、侯林海刑事责任。 被告人赵巍辩称：其因被害方违约而平某，结算资金大部用于经营，其资产可以覆盖债务，没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。辩护人认为：赵巍未告知被害方前期穿仓不属隐瞒，实际履行与签订合同的配资业务并非同一，贴息是为了做成亿元配资业务且不影响以其他方式获利，平某后资金用作临时周转，因被害方不愿承担违约责任退款未成。综上，请求判决无罪。 被告人侯林海辩称：签订合同时不知道贴息的情况，赵巍违约平某时也不知情，分得的款项是前期业务提成，没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。辩护人认为：侯林海不负责穿仓业务、不对接指控业务，不知道资金方是吴某1，对利息约定也不知情，没有与赵巍共谋平某。综上，请求判决无罪。 经审理查明：被告人赵巍案发前从事股票期货配资业务。2016年4月，赵巍在配资业务中向融资方提供模拟交易进行非法经营，被判处缓刑。2018年1月，赵巍因配资业务被判决向融资方支付548万余元；3月，赵巍招募被告人侯林海等人开展配资业务；7月，又因配资业务穿仓欠出资方吴某1款项。 在负债亏损状况下，被告人赵巍、侯林海等人以低于出资方吴某1等人借款利息的方式，与为杨某1融资的何某等人联系配资业务，在杭州市滨江区达成保证金1500万元配资3000万元的协议。2018年7月12日，被害人杨某1交付保证金1500万元至侯林海账户，取得出资方吴某1等人提供的内有4500万元资金的股票账户。7月30日、31日，赵巍在杨某1操作上述股票账户处于盈利状态的情况下，擅自强行平某并更改账户密码。出资方应赵巍要求，先后将平某时保证金加盈利15768417.41元扣除前期业务欠款所剩900余万元转至侯林海账户，赵巍等人提现转移后侯林海分得230万元。两被告人将款项用于还债、消费等，并在被害人发现账户异常、资金转移后编造事由进行推脱。 2018年9月12日，被告人赵巍、侯林海被抓获归案。案发后，公安机关查封、扣押、冻结涉案财物若干（附表），同案人员许某向被害人杨某1退还100万元。 上述事实，有公诉机关出举并经法庭质证的下列证据证实： 1.被害人杨某1的陈述及报案材料、证人何某的证言及辨认笔录，证明2018年7月杨某1欲配资操作股票，何某为此到杭州市滨江区侯林海等人面谈，双方确定以保证金1500万配资3000万、月息1.05%，赵某1和侯林海签约；7月12日杨某1将1500万打到侯林海建行账户，得到三个股票账户及密码，分别为东方财富叶某忠、长江证券张某、广州证券林某3，内有资金共4500万；杨某1使用上述账户购买股票并按约支付利息，7月30日发现账户交易密码被修改、保证金及盈利被取走，此后赵巍、侯林海编造资金方平某、到台州找“高”姓金某等事由推脱等事实。证人赵某1的证言，予以印证。 2.证人吴某1的证言，证明赵巍做股票配资业务、侯林海等是赵巍公司人员；2018年7月初以前与赵巍做的配资，一个账户股票跌停停牌、一个账户股票跌停穿仓，其催促侯林海补钱；7月12日侯林海联系以1000万配资2000万、月息1.2%，其提供东方财富叶某忠、长江证券张某的账户，不到一个月平某、要求结算所有账户，当时这两个账户都盈利、不需要平某，其与赵巍结算后剩余保证金600余万元退回侯林海账户；为方便结算，其使用过吴某2富、郑某等人银行卡等事实。证人吴某1与被告人侯林海签订历次股票配资的借款协议在案，予以印证。 3.证人林某1（林某2）的证言，证明2018年赵巍联系其做400万配资1100万、月息1.1%的业务，通过侯林海账户打保证金到林某3账户、打利息到其账户，后赵巍说客户不做了、通知其结算时已经平某，资金300余万退回赵巍指定的账户等事实。微信聊天截图在案，予以印证。 4.证人刘某1、田某、侯某1等人的证言，证明赵巍在杭州市滨江区以浙江硕益投资管理有限公司名义做股票配资，侯林海、许某、刘某1、田某、侯某1等人是业务员，在融资方和出资方之间赚取利息差，1500万配资3000万之前，赵巍、侯林海的业务处于穿仓亏损状态等事实。同案人员许某的证言，证明其参与赵巍、侯林海与何某、赵某1就涉案配资业务的谈判，由赵巍决定，没有告诉对方之前业务穿仓，1500万打到侯林海建行账户后出资方三个股票账户两个由台州吴某1、一个由温州林某2提供，7月底账户不能登录后听说资金填补了穿仓损失，平某系其公司违约等事实。 5.借贷及借款协议，证明（出资方）侯林海与（融资方）赵某1签订保证金1500万元配资3000万元的借贷协议，（出资方）吴某2富与（融资方）侯林海签订保证金1000万元配资2000万元、月息1.2%、指定股票账户东方财富叶某忠和长江证券张某的借款协议，落款2018年7月12日，次日（出资方）赵某1与（融资方）杨某1签订金额相同的借贷协议。 6.搜查笔录、扣押清单及照片，证明侦查机关2018年9月12日、28日分别在杭州市滨江区查扣华硕笔记本电脑1台（MAC码尾号E1-47、ED-FF），在寰宇天下E区2幢2702室赵巍租住处查扣华硕笔记本电脑1台（MAC码尾号E4-AA），在赵巍、侯林海处查扣vivo手机2部、honor手机1部。证券账户开户资料、交易明细、操作日志、汇总表、银行转账明细、光盘、调取证据清单，证明叶某忠、张某、林某3账户2018年7月12日、13日资金各1500万元，7月30日、31日平某后转出资金分别为1547.29万元、1523.90万元、1505.64万元，账户平某IP地址相同，平某设备MAC码分别为侦查机关从寰宇商务楼B座2103室、寰宇天下E区2幢2702室扣押的华硕笔记本电脑MAC码。 7.银行账户交易明细、网上银行电子回单，证明侯林海建设银行账户（尾号0800）预留手机号码系本人使用（尾号9391），该账户2018年7月12日从杨某1账户收款1500万元，先后向吴某2富、林某3、林某1账户转账；7月17日、20日、24日、31日从吴某2富账户收款共600.2248万元，分别于当日取现；8月1日从林某3账户收款300万元，于当日取现；取现经本人签字。赵某2工商银行账户（尾号7281）7月17日至8月9日与吴某1、郑某、杨某2等账户有款项往来，7月31日向孙敬献账户（朱某）转出195万元。侯某2农业银行账户（尾号6475）7月24日开户，8月先后多次付款用于购房及向段某账户转账。 8.话单光盘、微信聊天截图，证明涉案时段赵巍、侯林海、许某、吴某1、何某、赵某1等人的手机通话情况以及赵巍告知林某1平某、催促结算以支付穿（仓）款项等事实。 9.证人朱某的证言，证明2017年3月其作为融资方向赵巍进行股票配资，结算时赵巍只归还部分款项并称被出资方联保，其起诉后法院保全赵巍在温州的房产并于2018年1月判决赵巍归还500余万款项，7月赵巍向其使用的孙敬献账户归还195万元等事实。（2017）浙0104民初6192号民事判决书，证明相关诉讼事实。 10.证人赵某2（赵巍父亲）的证言，证明其名下一张建设银行卡由赵巍、杨某2使用，其工商银行卡2018年7月曾在赵巍公司被借用，赵巍之前在湖北的案件由家里凑钱退赔被害人等事实。证人杨某2（赵巍妻子）的证言，证明2018年7月以后相关银行账户款项使用以及家庭财产等情况。 11.证人侯某2（侯林海父亲）、段某（侯林海前妻）的证言，证明2018年7月侯林海要求侯某2办理银行卡，后打款至该卡以段某名义在钟祥市购房购车以及给段某钱款花用。 12.证人刘某2的证言，证明2018年9月其按照许某的意愿将100万元退还杨某1。被害人杨某1的收据，证明2018年9月30日收到许某家属100万元。 13.协助查封通知书、扣押及冻结清单、照片，证明案发后侦查机关查封房产2处、扣押车辆1辆、冻结相关银行账户资金471万余元。 14.被告人赵巍的供述和辩解，称其做股票期货配资业务，案发前向浙江硕益投资管理有限公司租赁杭州市滨江区寰宇商务楼B楼2103室，侯林海、许某、刘某1、侯某1、田某等人是业务员；谈保证金1500万配资3000万的业务时其与侯林海、许某都在，其联系出资方吴某1和林某2，利息1.05%是倒贴的；其在吴某1处有其他业务，包括前期穿仓的业务，1500万保证金收到后打给吴某1指定吴某2富账户1000万配资2000万及50万利息，打给林某3账户400万配资1100万及林某1账户12.1万利息，吴某1、林某2给其三个证券账户，后其自行决定平某，结算后退回的款项中还给朱某195万，侯林海、许某分别拿了200多万、100多万等事实。 15.被告人侯林海的供述和辩解，称其在赵巍公司做股票配资，2018年7月何某来谈保证金1500万配资3000万的业务，约定资金使用时间3个月、亏损750万时可以强制平某，何某派赵某1与其签订借贷协议；保证金到其建行账户后分别打给吴某1指定的吴某2富账户及温州的金某，当日提供股票账户和密码，半个月后赵巍说把账户平某，补上之前穿仓欠吴某1的400万，另外的钱拿去周转；平某时客户在正常操作账户，其一方是违约的，平某后赵巍给其的200余万打入其父亲侯某2农行账户，在老家湖北钟祥买房买车；何某、赵某1发现账户异常后，赵巍让其和许某带去找吴某1想以账户联保拖延时间，其让何某找一个虚构的“高”姓金某等事实。 16.户籍证明、归案经过，证明被告人赵巍、侯林海的身份及被动归案情况。（2016）鄂0802刑初37号刑事判决书、取保候审决定书，证明被告人赵巍在期货配资业务中以模拟交易系统进行非法经营，案发后赵巍及其亲属退赔赃款750万元，于2016年4月12日被湖北省荆门市东宝区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元；羁押时间自2015年6月3日至2016年4月13日。 上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。 关于被告人赵巍提出因被害方违约而平某、辩护人提出实际履行与签订合同的配资业务并非同一的意见，经查，被告人与被害方之间以保证金1500万配资3000万，实际履行的业务与合同签订的内容一致；在合同履行过程中，配资股票账户被强行平某前处于正常操作状态、强行平某后被告人向被害方编造各种事由推脱，并不存在被害方违约导致平某的事实。被告人侯林海提出不知道贴息的情况、辩护人提出侯林海不知道资金方是吴某1的意见，与侯林海参与合同签订、经手款项往来等事实和相关证人证言、书证及其本人在侦查阶段所作供述等证据均不符，不能成立。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人赵巍、侯林海在签订、履行股票配资借贷合同过程中，骗取对方当事人保证金及收益1576万余元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。 被告人赵巍因股票配资业务产生巨额负债亏损，仍伙同被告人侯林海以低于出资方借款利息的方式与融资方被害人达成协议，在被害人按约付款且账户盈利的情况下擅自强行平某，将被害人保证金及收益用于归还个人债务、挥霍及转移，至案发无任何还款行为，非法占有的主观内容明确。被告人赵巍及其辩护人以贴息不影响获利、资产可覆盖债务、被害方原因未退款等为由，被告人侯林海及其辩护人以所分赃款是业务提成等为由，提出没有非法占有目的、不构成犯罪的意见与案件事实和刑法规定不符，不能成立。本案犯罪行为发生于合同的签订、履行过程中，被告人侯林海参与事前的商谈和合同的签订，在合同的履行过程中明知赵巍恶意违约平某占有被害人款项，仍帮助接收转移并分得巨额赃款，在被害方追索期间又编造事由推脱，符合共同犯罪的构成要件。被告人侯林海及其辩护人提出在赵巍平某时没有共谋，不影响其行为的性质。 本案系共同犯罪。被告人赵巍在合同签订、违约平某、截留钱款、赃款分配过程中起主要作用，是主犯；被告人侯林海帮助实施合同诈骗行为，是从犯，予以减轻处罚。被告人赵巍因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初37号刑事判决书中对被告人赵巍宣告的缓刑；被告人赵巍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金40万元，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金10万元并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押以及前罪宣告缓刑前羁押的时间，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2033年10月30日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳，前罪已缴纳的罚金凭据折抵。） 二、被告人侯林海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2024年9月11日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、责令被告人赵巍、侯林海退赔违法所得14768417.41元（含附表所列公安机关查封的房产、扣押的车辆、冻结的案款及孳息）；供犯罪所用的电脑二台、手机三部，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩 骏 人民陪审员  王笑峻 人民陪审员  魏卫理 二〇一九年十二月十日 法官助理曹静 书记员甘霖 附表： 查封的房产、扣押的车辆 温州市龙湾区××街道××路××家园××房产（登记人赵巍、杨某2）。 财产状态：轮候查封。追缴扣除抵押债权及共有人份额后的拍卖款。 湖北省钟祥市××苑××室房产（登记人段某）。预查封。 鄂Ｈ×××××哈弗牌小型普通客车（登记人段某）。扣押于杭州市公安局。 冻结的案款 户名 银行及账号 金额（元） 赵巍 农业银行温州城东支行62××××77 158.00 杨某2 建设银行温州大自然支行62××××98 50306.18 侯林海 宁波银行滨江小微企业专营支行62××××48 1.81 侯林海 邮储银行义乌市柳青营业所62××××93 47.23 侯林海 建设银行杭州滨江支行营业部62××××00 25916.53 侯某2 农业银行湖北钟祥柴胡支行62××××75 1336683.08 段某 邮储银行湖北荆门公安县闸口营业所62××××39 118594.48 许某 建设银行卡杭州高新支行营业部62××××95 356.83 许某 农业银行杭州大关支行62××××15 567.54 吴某1 建设银行台州大道支行62××××50 601785.50 吴某1 建设银行台州中山支行62××××16 26586.62 吴某1 建设银行台州大道支行62××××55 17733.51 吴某1 农业银行台州海门支行62××××17 200002.31 吴某1 台州路桥农村商业银行股份有限公司营业部 33.93 吴某 工商银行台州路桥五金城支行12××××56 93.79 吴某 建设银行台州大道支行62××××33 1551227.64 吴某 建设银行台州大道支行62××××11 90240.09 吴某 建设银行台州大道支行62××××02 640033.99 吴某 农业银行台州路桥支行62××××17 4005.79 郑某 建设银行台州大道支行62××××08 51081.17 共计4715456.02元及孳息