山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终638号   上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路683号。   法定代表人：杨某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周某，北京海润天睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：葛某，北京市天银律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原矿棉厂。住所地：太原市尖草坪区解放北路99号。   法定代表人：叶某，该厂厂长。   委托诉讼代理人：张某1，山西文英律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某2，山西文英律师事务所律师。   原审第三人：江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司。住所地：江苏省启东市北新镇北新街322号。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周某，北京海润天睿律师事务所律师。   委托诉讼代理人：葛某，北京市天银律师事务所律师。   上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）因与被上诉人太原矿棉厂及原审第三人江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司（以下简称东锦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年4月30日作出的（2019）晋01民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人南通二建和原审第三人东锦公司的委托诉讼代理人葛某和周某、太原矿棉厂的委托诉讼代理人张某1和张某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   上诉人南通二建上诉请求：1.撤销原判，并依法改判，支持上诉人原审诉讼请求，即“（1）被上诉人向上诉人清偿欠款本金人民币22846323元，（2）被上诉人向上诉人支付违约金至实际清偿欠款之日止，暂计人民币5873412.59元（计算至2018年1月31日）；（3）被上诉人向上诉人赔偿因申请保全担保函而向保险公司支付的保费28719.7元”；2.判令太原矿棉厂承担本案一、二审诉讼费用以及保全费。事实和理由：一审判决驳回上诉人诉请的主要理由为，上诉人与被上诉人间存在两个法律关系，一是建设工程施工合同关系，一是合资合作开发房地产合同关系。经双方核定的案涉工程款为187085525.99元，被上诉人已支付190301892元；在双方无法说明已付款项性质情况下，应以先支付工程款、后进行合作利润分配的顺序认定款项支付顺序，并据此认为被上诉人不存在欠付上诉人工程款。一审法院的上述认定及其作出的判决，明显错误，依法应予纠正。第一，上诉人诉请的事实依据为双方于2015年8月6日签订的《补充协议》以及被上诉人于2016年12月6日向上诉人出具的《还款承诺书》。本案中，首先需要审查的是这两份合同性文件的法律效力。2015年8月6日《补充协议》约定的权利义务具体明确，且经双方盖章和各自法定代表人或授权代表签字。2016年12月6日《还款承诺书》的内容同样具体明确，且经被上诉人盖章及其党委书记、厂长、法定代表人叶某签字和被上诉人副厂长赵保民先生、总工程师胡利民先生签字确认，该《还款承诺书》虽系被上诉人单方允诺，但根据《中华人民共和国民法总则》第137条第2款的规定，“以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效”，该《还款承诺书》经送达上诉人后，上诉人一直没有异议。《补充协议》和《还款承诺书》，不仅是双方或被上诉人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规效力性强制规定的情形，也不存在法定可撤销情形（当然，即使存在该等情形，被上诉人也未在法定期间内行使撤销权、变更权），而且，事实上，《补充协议》签订之后和《还款承诺书》作出之后，被上诉人也按约定和承诺实际履行了部分义务。故此，《补充协议》和《还款承诺书》，合法有效，对双方具有约束力。第二，《补充协议》和《还款承诺书》与之前合同间的关系。1.的确，双方之间曾经存在两个不同的合同关系，一是建设工程施工合同关系，一是合资合作开发房地产合同关系。此外，根据双方的举证质证情况，双方均不否认在长期的合作过程中，还存在着大量的民间借贷关系，即为保证项目的实施以及被上诉人的正常生产经营活动，上诉人曾多次向被上诉人提供借款。2.双方之间无论存在一个、两个或多个合同关系，均系平等民事主体之间的权利义务关系。根据《中华人民共和国合同法》第77条第1款的规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，而且，一份合同书中包括两个以上法律关系，在民商事领域也属常态，我国现行法基于尊重意思自治原则，对此从没有予以限制或禁止。《补充协议》第四条第2款明确约定，“本协议作为双方以往所签订协议的补充，并具有同样的法律效力，以往所签订的协议与本补充协议不一致的，以本补充协议为准”。该《补充协议》系双方最后形成的合同，作为其补充对象的“双方以往所签订协议”，显然包括了建设施工合同和项目合作协议等。故此，无论双方之前存在几个法律关系或者法律关系性质的不同，该《补充协议》以及被上诉人在此之后作出的《还款承诺书》，均应当是确定双方权利义务的依据。第三，根据合同和意思表示解释的基本方法，《补充协议》和《还款承诺书》均确认被上诉人欠付的款项为工程款。案涉款项的性质究竟为何，双方存有不同认识。《中华人民共和国合同法》第125第1款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照所使用的词句、合同的有关条款……，确定该条款的真实意思”，嗣后颁行的《中华人民共和国民法总则》第142条对于意思表示的解释方法采同样立场。也即，文义解释和体系解释，系合同和意思表示解释的首要和主要的方式。《补充协议》前言部分陈述，“现根据双方之前的工程款余款确定及余款的支付时间之事，双方在2015年8月2日进行了协商，现就协商一致的内容补充如下协议条款，以资双方共同遵守”；该协议第一条表述，“尚未支付的工程余款为3391万元”、“如甲方未按本条中约定支付工程款，甲方除向乙方支付应付工程款….《还款承诺书》前言部分陈述，“根据贵公司与我厂丰硕苑小区合作项目施工总承包合同的结算情况，截止2016年12月6日太原矿棉厂总计尚欠江苏南通二建集团有限公司工程款共计约2495万元”；第一条陈述，“在2016年12月30日前，太原矿棉厂向南通二建支付300万元至500万元工程款，确保300万元”。根据上述《补充协议》和《还款承诺书》的表述及其文义，很显然，被上诉人欠款的性质为工程款而非合资合作开发项目的权益。第四，一审判决认定双方对已还款项的性质无法说明，并在此基础上确认支付顺序为先工程款、后合作权益，与事实、双方的真实意思表示等均明显不符。1.2015年7月9日，经山西银泽会计师事务所审核并经双方盖章确认，案涉工程款为187085525.99元。2015年8月6日双方签订《补充协议》之时，被上诉人已支付各类款项合计178004748.53元。双方均具有民事主体资格以及相应的民事行为能力，该《补充协议》系双方对往来账目核对之后形成的一致意思表示。被上诉人明知上述两个基本数据基础上，仍确认其欠付上诉人工程款3391万元，很显然，其此前支付的178004748.53元并非全部是工程款。2.2016年12月6日被上诉人出具《还款承诺书》之时，被上诉人已支付各类款项合计19027186.7元，已经超过结算的工程款。再次强调，被上诉人具有民事主体资格以及民事行为能力，其对结算的工程款总额以及已支付款项明知的情况下，结合《补充协议》签订之后的还款情况，在此确认并承诺支付其欠付的工程款2495万元。很显然，被上诉人确认其已支付的款项中并非全部是工程款。3.诚如上述，除建设工程施工合同、项目合作协议外，在合作过程中，双方还存在大量的借款往来。被上诉人向上诉人支付的款项，不应当只认定为工程款或合作项目权益，且不应当认定首先支付的为工程款。综上，无论是《补充协议》还是《还款承诺书》，在已有事实之基础上，作为具有民事行为能力的被上诉人均确认其欠付工程款，其唯一合理的解释只能是此前支付的款项中并不全部为工程款，且被上诉人此前也确认其支付的款项中包括了合作权益。故此，一审判决作出的款项性质无法说清及其先工程款、后合作权益的认定，明显没有事实依据，且有悖于双方的真实意思。第五，上诉人基于《补充协议》和《还款承诺书》所享有的债权，依法应当得到保护。1.《中华人民共和国民法总则》第118条第1款规定，“民事主体依法享有债权”。根据该条第2款的规定，合同只是债的发生根据之一。很显然，上诉人基于《补充协议》和《还款承诺书》而对被上诉人享有债权，在《补充协议》和《还款协议书》合法有效的前提下，其享有的债权，根据《中华人民共和国民法总则》第3条所确立的民法基本原则，应当得到保护。2.诚如上述，《补充协议》和《还款承诺书》系对双方以往所签协议的补充，而被补充的协议中包括了建设施工合同，也包括了项目合作协议。前后协议不一致的，得以后形成的协议为准。故此，无论《补充协议》、《还款承诺书》约定的款项性质如何，对上诉人基于《补充协议》、《还款承诺书》所享债权，均不产生实质性影响。第六，上诉人提出的诉请及其依据为《补充协议》和《还款承诺书》，此系本案的审理重点，也构成了本案的审理范围。至于《补充协议》和《还款承诺书》所涉法律关系的性质及其不同理解，对本案实体处理不能也不应当构成实质性影响。1.一审法院重审期间，上诉人坚持被上诉人欠款的性质为工程款，系基于《补充协议》和《还款承诺书》的表述及其文义解释，并无不当。2.法律关系及据此确定的案由，系对司法统计和管理便利的满足，根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》，“当事人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”；《最高人民法院关于实施民事案件案由规定的通知》中规定，“同一诉讼中涉及两个以上的法律系，不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。也即，即使《补充协议》和《还款承诺书》所涉法律关系包括多个，或者法院查明的法关系与上诉人诉请法律关系不符，法院也得根据其查明的法律关系确定案由，并根据该查明的法律关系所涉实体权利义务进行裁判。一审法院强求上诉人在两者之间作出或此或彼的选择，明显没有法律依据；其更不能以上诉人起诉的法律关系与其认定的法律关系不符为由驳回上诉人的诉请。第七，一审法院片面理解二审法院发回重审的理由，并错误理解和执行“重审”制度。1.二审法院发回重审的理由中，虽涉及案涉法律关系性质的认定等，但是，裁判文书判力，系就裁判的主文而言，裁判文书认定的事实及其说理部分，蒋不存在既判效力。更况，二审发回重审的理由中，对于被上诉人已经支付的款项性质以及是否已经全部支付了工程款等，并未作出明确的结论；对于本案可能涉及的事实和法律适用等，也未作出详细释明。2.“重审”，当事人诉辩以及所涉事实和法律等重新审理，一审法院仅就案涉法律关系性质进行审理并作出判断，且其判断明显错误。综上所述，二审法院依法支持上诉人上诉请求。   被上诉人太原矿棉厂答辩称，（一）矿棉厂发包工程至今支付给南通二建和东锦公司以及承担的费用达2.4亿余元，远超南通二建应收的工程款，所以矿棉厂不欠工程款。2.4亿余元具体包括如下四个部分：第一部分为三个工程款监管共管账户内向南通二建的付款包括：1.2011年5月3日，矿棉厂将“太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部”公章移交给南通二建（该公章至今未返还给矿棉厂），用于开设工程款监管共管账户使用，并与南通二建共同设立第一个工程款监管共管账户--太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部交通银行五一路支行账户。2011年5月26日至2013年8月28日期间，矿棉厂向该账户支付工程款160580074元，南通二建收款后向矿棉厂开具加盖“太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部”公章的收款收据。2.2013年8月28日，矿棉厂与南通二建签订《变更协议》，决定不再使用第一个共管账户，南通二建指定使用第二个工程款监管共管账户--南通中任建筑劳务有限公司山西分公司农行亲贤分理处账户。2013年8月31日至2014年3月31日期间，矿棉厂向该账户支付工程款26822067元，南通二建收款后向矿棉厂同样开具加盖“太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部”公章的收款收据。3.2014年4月1日至2016年2月3日期间，矿棉厂与南通二建借用第三个工程款监管账户--东锦公司晋商银行尖草坪支行账户，矿棉厂向此账户付款31952856.2元，继续由南通二建向矿棉厂开具加盖“太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部”公章的收款收据。以上第一部分矿棉厂向三个工程款监管共管账户共计付款:160580074元+26822067元+31952856.2元=219354997.2元，均由南通二建向矿棉厂开具加盖“太原矿棉厂丰硕苑小区工程项目部”公章的收款收据，收据编号是连续的，且原一审时南通二建全部认可。第二部分为矿棉厂除向三个工程款共管监管账户内付款外，向南通二建付款、但南通二建未向矿棉厂开具收款收据的付款包括:1.矿棉厂于2016年9月30日付南通二建商业承兑200万。南通二建原一审、二审、发回重审开庭时均认可由其收取，但声称“不能兑付”，不认可该收款，却不退还该票据，应当认定为南通二建的已收款。2.矿棉厂于2016年10月26日、10月28日和11月21日，分三次，向南通二建银行账户共计电汇付款250万元。3.2016年12月6日之后，矿棉厂又支付了南通二建2103677元（南通二建原二审上诉状和发回重审起诉状中自认），包括矿棉厂2017年1月10日转账朱某个人银行账户的170万、矿棉厂2017年3月31日银行转账南通二建账户的40万和南通中任劳务公司账户余款3677元。以上第二部分矿棉厂监管账户外向南通二建付款总额660.3677万元。原一审时，南通二建也认可。第三部分为矿棉厂承担的工程费用，即应从南通二建工程款中扣除的费用，包括：1.矿棉厂承担的工程有关费用2870284.26元，应从南通二建应收工程款中扣除；2.矿棉厂承担的工程维修费用181100元，也应从南通二建应收工程款中扣除。以上第三部分矿棉厂承担的工程费用合计3051384.26元。原一审时，南通二建也认可。第四部分为矿棉厂支付给第三人东锦公司的款项（东锦公司是南通二建关联公司）包括：1.矿棉厂抵顶车位给东锦公司，包括2013年10月依据《会议纪要》抵顶27个车位，后又实际增加抵顶一个车位，共28个车位，15万元/个，共计420万；2.矿棉厂2014年12月15日电汇支付东锦公司200万；3.矿棉厂2015年5月26日支票支付东锦公司200万；4.矿棉厂2016年4月1日电汇支付东锦公司200万；5.矿棉厂2016年10月27日转账支付东锦公司100万。以上第四部分矿棉厂支付给东锦公司费用合计1120万，综上，关于以上四部分，矿棉厂支付或承担的工程有关款项总计240210058.46元。（二）关于矿棉厂支付或承担费用的240210058.46元的款项性质。矿棉厂自2011年5月26日向南通二建支付首笔款起，至2017年间支付的款项，按顺序首先支付的是南通二建工程款，其次是代南通二建支付的部分分包工程款及质量不合格工程的维修款，第三是设备设施采购款，第四是未完工程、扫尾工程或其他与工程有关事宜相关的提前预支款项。矿棉厂支付的款项，全部不包括合作开发收益或利润。三、矿棉厂已付款不包括合作开发收益或合作开发利润的理由。1.南通二建在2015年之前，只与矿棉厂有《工程施工合同》一种法律关系，矿棉厂2015年之前向南通二建的付款当然是工程款。矿棉厂与正功房地产、尚城房地产2010年3月27日，三方签订的《太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目合作开发协议书》，真实意思是项目建成、手续完善后，各方分享利益。后由于正功房地产、尚城房地产合作开发不利，矿棉厂与东锦公司两方于2013年10月7日的《会议纪要》确定，由东锦公司承继正功房地产、尚城房地产全部合作开发权利、义务，由东锦公司接替合作开发事宜。2015年初，矿棉厂、东锦公司和南通二建三方达成一致，证明南通二建是2015初才承继东锦公司合作开发权利、义务的，由南通二建承继东锦公司合作开发权利义务，南通二建2015年后方才成为合作开发的一方主体，也就是说-南通二建在2015年之前，只有工程施工单位的一种身份，矿棉厂2015年之前向南通二建的付款当然是工程款。2.2015年之后至今，矿棉厂也没有支付过对方合作开发收益。矿棉厂与案外人2010年签订《合作开发协议书》后至今，约定的内容始终未履行完毕，包括协议规定的矿棉厂应分配的1200平米沿街裙房未建，四幢楼建筑工程未完善，至今未办理完土地变更手续，建筑工程的人防、消防、施工、规划、绿化、竣工验收等手续也至今未办完，南通二建也未移交工程资料和开具工程款发票等，导致无法为业主办理不动产登记。因此，目前项目的投入与产出不确定，项目是亏损还是盈利不确定，各方无法核算，也没有核算过各自成本和收益，更没有签署过合作开发房地产法律关系下的结算文件。目前不仅不具备分配利益的条件，更不到分配利益的时机，怎么能说矿棉厂已提前把开发收益支付给对方呢。矿棉厂认为关于合作开发事项，需待项目全部建成后、工程手续完善后、为业主办理了不动产登记后，才能核算清楚建设成本和开发收益情况，这才是合情合理的。但南通二建本案中认为是矿棉厂先支付了其开发收益和利润，所以在本案中向矿棉厂主张建设成本。这是何等荒谬的逻辑。因此，矿棉厂已付款不包括合作开发收益和合作开发利润。（四）《补充协议》和《还款承诺书》承诺的是合作开发有关事项，是合作开发的补充文件，属于无效文件，不是欠付工程款的文件。《补充协议》和《还款承诺书》中表述的“尚未支付的工程余款3391万元”和“尚欠工程款约2495万元”，该书面称谓的“工程款”与双方真实意思是“合作款”不符，属于书面意思表示不真实的情形。首先，两份文件都是南通二建承继东锦公司在划拨土地上合作开发房地产权利义务后签署的，本质是合作开发房地产合同的补充合同，都属于无效文件。其次，这两份文件签订背景是2005年初，东锦公司无力承担合作开发义务，三方协商决定东锦公司退出开发、南通二建进入开发后签订。文件的主要内容是《补充协议》载明“尚未支付的工程余款为3391万，组成该款项的内容详见后附件1-10（共10份）”，附件1-10对所谓的“应收款、借款、欠款”，做了详细的说明，可以看出，所谓的3391万“工程款”，都是项目售房款，不是真实合法的借款或欠款，更不属于工程施工欠款，完全属于合作开发产生的事项，都不是支持南通二建诉请真实工程款的合法依据。而《还款承诺书》更是原始合作开发合同和《补充协议》的延续，承诺的也是非法的债务，也没有法律效力。第三，原一审诉讼过程中，南通二建举证证明《补充协议》是因自己承继合作开发权利义务而签订，是承继合作开发权利义务的文件。第四，原一审诉讼过程中，《补充协议》作为南通二建的第一份证据，其的证据意见是“不是工程款，是项目合作款，简称为工程款”。第五，原一审诉讼过程中，《还款承诺书》作为南通二建的第二份证据，其的证据意见是“之前的3391万没有偿还，仍拖欠2495万”。因此，《还款承诺书》属于《补充协议》的延续，也是合作开发的补充协议，不是矿棉厂欠付工程款的文件。（五）矿棉厂向第三人东锦公司的付款，也应视为是南通二建的工程款收款行为。原一审时，南通二建认可收到矿棉厂2.4亿余元，同时声称“1.8亿是其收到的工程款，所收款项在后期才没有区分哪些是工程款”。原一审时各方均认同2015年初南通二建概括承继了东锦公司合作开发相关权利、义务。矿棉厂认为南通二建承继范围当然包括东锦公司已收取矿棉厂款项后产生的义务，即东锦公司作为合作开发投资人应向各施工方支付款项的义务，当然包括东锦公司向南通二建支付工程款的义务。所以，矿棉厂支付给东锦公司的款项，也应都属于南通二建的收款行为或者说也应视为是南通二建的收款行为。并且，南通二建与东锦公司在原审中也认可他们是关联公司，如果有问题，也应先在他们内部解决。（六）南通二建在本次诉讼的上诉状中有增加诉讼请求的嫌疑。山西高院原二审和太原中院重审一审当中，南通二建明确主张其起诉索要的欠款为工程款，且是两份建设工程施工合同项下的工程款，重审一审的合议庭根据南通二建主张款项性质确定了本案为建设工程合同纠纷的案由，重审一审总结的争议焦点是：1.《施工合同》是否有效；2.已付工程款数额；3.欠付工程款情况。重审一审法庭在南通二建同意本案案由和争议焦点的情况下进行审理，查明矿棉厂不欠其施工合同项下工程款，驳回了其诉讼请求。南通二建曾在原二审上诉状中攻击一审法院渎职、懒政，又在本次上诉状中继续污蔑一审法院强求其在两种法律之间作出选择，推卸其败诉原因，并涉嫌在本次上诉状中向法院同时主张房地产合作开发法律关系和施工合同法律关系等两种法律关系的所谓欠款。事实是在双方存在两种法律关系情况下，南通二建一审中，只主张了双方建设工程施工合同项下是否欠付工程款的问题，若南通二建在本次诉讼中，同时主张两种法律关系下的所谓欠款，则属于在二审诉讼中增加诉讼请求的情形，矿棉厂不同意合并审理其增加的诉讼请求，也不同意调解。因此，双方间合作开发房地产法律关系不属于本案审理范围。综上，矿棉厂虽然是困难国企，但严格履行了双方《工程施工合同》，不存在欠付工程款的问题。若矿棉厂将合作开发的剩余售房款支付给南通二建，将导致矿棉厂无资金完善剩余工程和交纳工程规费，无法完善建筑的后续手续，进而严重损害矿棉厂和上千名业主的合法权利，给社会带来不稳定因素。因此，南通二建诉请支付工程款没有事实和法律依据，请求法院依法驳回南通二建的上诉请求。   原审第三人东锦公司的陈述意见为与上诉人南通二建的意见一致。   原审原告南通二建向一审法院起诉请求：（1）判令被告向原告清偿欠款本金22846323.23元；（2）判令被告向原告支付逾期付款违约金1112万元（暂计算至2019年3月31日），并以其实际欠款金额为基数结合中国人民银行同期贷款利率标准之三倍支付逾期付款违约金至实际清偿日；（3）判令被告承担本案诉讼费用、保全费、保险费等。   一审法院查明，2009年4月，太原市发改委核准对太原矿棉厂位于××路建设经济适用房项目。2009年12月，太原市国土资源局批准太原矿棉厂利用厂区原划拨工业用地进行丰硕苑小区经济适用房建设，项目地点位于太原市××路（即太原矿棉厂），用地面积约2.5490公顷。总投资13454万元。2010年3月27日，太原矿棉厂（甲方）、山西尚城房地产开发有限公司（乙方）、山西正功房地产开发有限公司（丙方）签署了《太原矿棉厂丰硕苑小区经济适用房建设项目合作开发协议书》，协议约定如下：太原矿棉厂作为项目建设主体，提供项目建设用地和施工条件；乙方负责办理立项、计划、土地、规划、施工许可等手续，其余对于竣工验收、报物价局经济适用房销售价格的审核确定、办理产权证等所有对外工作由乙方全权负责。费用由丙方负责；丙方负责项目开发经营总承包，具体内容为组织施工设计、勘察、施工、监理等招标工作和签订相关合同及合同全过程管理；项目的施工总承包由丙方安排；工程实施阶段的质量、成本、工期、安全管理；处理和解决项目实施过程中合同范围内的事项；项目竣工后将物业管理工作暂时移交给甲方。本协议签署前甲乙双方预收的房款、与购房人或有关单位签署的协议、合同等在丙方审核认定后，由丙方全部接受甲乙双方签订的协议、合同，并由甲乙双方负责通知合同对方。甲丙双方将继续履行相应的权利和义务，乙方将无权再履行丙方已接收的协议或合同。协议对三方的项目分配约定为：太原矿棉厂取得项目中17#、18#楼的公建部分（建筑面积约7800㎡）、公建部位下的地下室（指17#、18#楼下）（建筑面积约2600㎡）、沿街三层裙房（建筑面积约1200㎡）的产权，丙方支付甲方1000万元搬迁安置过渡费；乙方取得丙方支付的1200万元前期拆除工程费；丙方负责全部开发资金投入，取得协议约定由太原矿棉厂、乙方所得部分之外的其余住宅楼、公寓楼、阳台、地下室等所销售、经营收入。协议还约定了各方的其他权利义务和违约责任等。2011年7月4日，太原矿棉厂将项目分为17#楼、18#楼、配套公建工程和19#楼、20#楼工程分别进行招投标。原告南通二建中标。2011年7月7日，就太原矿棉厂丰硕苑住宅小区17#楼、18#楼、配套公建工程，19#楼、20#楼，太原矿棉厂（发包方）与南通二建（承包方）分别签订了编号为JF-2006-0001《山西省建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为施工图范围内的土建安装工程及配套工程，但电梯大型设备不在承包人承包范围内。开工日期为2011年6月4日（以实际开工日期为准），竣工日期分别为2013年8月6日，2013年10月5日，工程价款分别为6317.93万元、6025.34万元。上述工程经咨询单位山西银泽中佳工程造价咨询有限公司、建设单位太原矿棉厂、施工单位南通二建盖章的《工程结算审核定案表》确定，丰硕苑小区17#-20#楼及配套公建工程审核预（结）算总造价168759799.38元；丰硕苑小区17#-20#楼室外附属工程审核预（结）算总造价18325726.61元，共计187085525.99元（168759799.38+18325726.61）。2013年10月7日，东锦公司与太原矿棉厂召开会议，于10月18日形成《会议纪要》，主要内容为：一、对2010年3月27日签订的三方合作协议中约定的分配原则，由丙方向太原矿棉厂支付的1000万元拆迁过渡费，则与太原矿棉厂已收取的、由17#楼各户定金组成的1009万元进行抵扣。二、对合作协议单位需要变更说明，对三方协议中的丙方正功公司变更为东锦公司，凡在2013年10月8日前所有由正功公司与太原矿棉厂及尚城公司签订的合同、协议、备忘录、会议纪要等中的权利义务全部由东锦公司行使和履行。会议纪要还对工程的其他事项作了规定，并约定会议纪要与本项目有关协议具有同等的法律效力。2015年8月6日，南通二建与太原矿棉厂签订《补充协议》，约定，太原矿棉厂丰硕苑小区17#、18#、19#、20#楼及配套公建项目已完成全部工作并投入使用。尚未支付的工程余款为3391万元（其中不含政府回购56套回购房的建设费用），组成该款项的内容详见附件1-10。对款项的支付时间和违约责任作了约定。具体附件内容为：附件1《17号楼未交款房款名单、18号楼未交款房款名单》金额分别为1881505元、6162750元；附件2《19号楼未交款房款名单》金额为3976683元；附件3《20号楼未交款房款名单》金额为5920510元；附件4《19号楼企租房未交房款名单》金额为厂房欠款3393600元；附件5《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款700万元；附件6《已入住的住户厂方欠款明细》金额为481.517万元；附件7《丰硕苑住户厂方欠款明细》金额为218.483万元；附件8《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款500万元；附件9《太原矿棉厂二层办公楼双方结算确认》，金额为76万元；附件10《借条》，内容为太原矿棉厂向东锦公司借款339.36万元。总计金额为4448.8648万元，非3391万元。原告主张附件内容与工程余款3391万元无关，3391万元是双方对账后，相互让步的结果。被告称3391万元是3391万元实际上不包含附件5、7、10。附件5中的借款700万，无真实的借贷往来是项目房款中的未收款；附件7中的厂方欠款481.517万和218.483万，属于购房者的欠款转化为被告的欠款；附件10中的339.36万与附件4重复。2016年12月6日，太原矿棉厂给南通二建出具《还款承诺书》，内容为：根据南通二建与太原矿棉厂丰硕苑小区合作项目施工总承包合同的结算情况，截止2016年12月6日太原矿棉厂总计尚欠南通二建工程款共计约2495万元，并承诺还款计划和违约金每年按所欠工程款的24%计算。2018年4月6日，东锦公司给本院出具《确认书》，认可在2015年初，太原矿棉厂、南通二建、东锦公司三方达成一致，由南通二建概括受让东锦公司在丰硕苑经济适用房项目合作开发中所享有的全部收益，东锦公司退出结算。东锦公司与太原矿棉厂基于合作开发丰硕苑经济适用房项目所享有的一切权益均由南通二建直接向太原矿棉厂主张。南通二建东锦公司与太原矿棉厂还约定了设立共管账户，用于支付工程款等费用。一审审理过程中，法庭当庭宣读了山西省高级人民法院（2018）晋民终685号民事裁定书，该民事裁定书指出，因南通二建受让了江苏南通二建集团东锦建设工程有限公司在涉案工程中全部尚未实现的权益，故南通二建起诉要求太原矿棉厂清偿欠款本金人民币22846323.23元及违约金，由此认为本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。针对山西省高级人民法院该民事裁定书所指出的问题，法院在法庭调查前明确地反复地征询了南通二建关于诉请判令太原市矿棉厂清偿22846323.23元欠款本金及违约金的依据是什么？以什么法律关系主张？属于什么性质的款项等相关问题，南通二建明确陈述所诉请的22846323.23元是依据《建设工程施工合同》、《工程结算审核定案表》、《补充协议》、《还款承诺书》主张的工程结算欠款，而非合作开发收益，认为本案为建设工程合同纠纷，而非合资、合作开发房地产合同纠纷。   一审法院认为，在山西省高级人民法院经过审理认为本案应为合资合作开发房地产合同纠纷，从而裁定发还本院重新审理。本院庭审前反复阐明法院观点并多次征询南通二建到底主张的是建设工程合同欠款还是合资合作开发收益的情况下，南通二建慎重地明确地陈述其还坚持主张建设工程合同欠款，由此，尽管本案当事人之间确实存在合资合作开发房地产的法律关系，但根据“不告不理”的原则，本院尊重当事人的选择和决定，只能以建设工程合同确立的法律关系进行审理。案涉丰硕苑小区建设经济适用房项目经太原市发改委核准，太原市国土资源局批准进行建设，南通二建与太原矿棉厂签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效。相关工程已竣工并实际交付，各方亦在《工程结算审核定案表》中盖章确认。虽太原矿棉厂主张《工程结算审核定案表》是为了办理公租房回购有关手续，双方并未核对工程量和办理真实的结算。但其没有提供证据予以证明，本院对《工程结算审核定案表》予以采信，据此认定案涉工程的工程款金额为187085525.99元（168759799.38+18325726.61）。原告以《补充协议》及《还款承诺书》中确定的金额为基础主张双方的工程欠款。被告认为《补充协议》及《还款承诺书》中虽有工程款的表述，但依照附件内容分析，相关款项不是工程款。经审查，《补充协议》中明确了组成3391万元的内容详见附件1-10。原告以附件总计金额非3391万元而否认附件与《补充协议》的关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。从附件内容来看，3391万元主要为未交房款、东锦公司借款以及住户厂方欠款，均非工程款。考虑到原、被告之间还存在合资、合作开发房地产合同关系，参考工程建设行业平均利润率等因素，3391万元虽有工程款字样，但无相应事实依据。《还款承诺书》又是在《补充协议》数额基础上再进行结算和承诺，故《还款承诺书》和《补充协议》均不能作为原告主张工程欠款的依据。南通二建与太原矿棉厂之间的付款时间跨度较长，款项数目多，各方对款项性质争议较大。原告认可截止2019年4月24日，被告向原告支付了190301892元。在双方存在两种法律关系，且无法说明已付款项性质的情况下，应以先支付的工程款，后进行合作利润分配的顺序来认定款项的支付顺序为宜，190301892元已超过《工程结算审核定案表》确定的金额187085525.99元。故被告太原矿棉厂已付清原告南通二建工程款，原告主张的违约责任也就不复存在。至于项目合作分配事宜南通二建可另案处理。综上所述，原告南通二建的主张，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费233925元由原告江苏南通二建集团有限公司负担。   二审查明的事实与一审基本一致。   另查明，补充协议中载明：“太原矿棉厂丰硕小区17#、18#、19#、20#楼及配套公建项目已完成全部工作并入住和投入使用。现根据双方之前签署的各项协议和备忘中的约定和甲方实际支付能力，针对尚未支付的工程余款确定及余款的支付时间之事，双方在2015年8月2日进行了协商，现就补充协议的内容补充如下协议条款，以资双方共同遵守：一、尚未支付工程余款为3391万元（其中不含政府回购56套回购房的建设费用），组成该款项的内容详见附件1-10。余款的支付时间和金额约定如下：1、甲方在2015年10月31日前，向乙方支付总余款的50%，即1695.5万元；2、另外剩下的1695.5万元，甲方在2016年3月31日前向乙方支付，甲方除向乙方支付应付工程款及按2015年8月2日的补充协议-3约定外，另行向乙方支付违约金。违约金按应付而未付金额的银行同期3倍贷款利率进行计算并给予支付。…本协议作为双方以往所签协议的补充，并具有同样的法律效力，以往所签订的协议与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。”截止2016年12月6日，太原矿棉厂在还款承诺书中确认尚欠工程款约为2495万元，并承诺于2016年12月30日前，确保向南通二建支付工程款300万元。   再查明，2017年2月20日还款170万元，2017年3月31日还款3676.77元，2019年3月31日还款40万元。太原矿棉厂主张工程费用和维修费用共计3051384.26元应由南通二建承担，南通二建诉讼中予以认可。   本院认为，本案中双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（1）太原矿棉厂应否支付南通二建主张的欠付工程款；（2）南通二建向太原矿棉厂主张的逾期付款违约金如何认定。   关于太原矿棉厂应否支付南通二建主张的欠付工程款的认定。南通二建认为补充协议和还款承诺书中的表述能证明欠款性质为工程款，据此主张工程款依法应当支持。太原矿棉厂认为其不存在欠付工程款的事实，工程款的表述属于书面意思表示不真实。本案中南通二建与太原矿棉厂之间在履行建设工程合同中，又发生合作、借贷等法律关系，补充协议的内容具有对多个法律关系所形成债权债务清理结算的一般特征。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。按照补充协议中所使用的词句，能够清晰表明太原矿棉厂意思表示的含义为认可欠款为工程款，附件1-10中的款项虽不完全为工程欠款，但法律、行政法规并不禁止同一债务人和债权人对因不同合同形成的意定之债已履行的金钱给付义务之间通过一致的意思表示作出变更和转化。太原矿棉厂认为欠款应理解为合作款的理由，有悖于诚信原则，本院依法不予采信。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院撤销。太原矿棉厂未在法律规定的期间内行使撤销权，其与南通二建对双方债权债务清理结算后形成补充协议应按当事人的意思表示真实认定，协议内容不违反法律行政法规的强制性规定，依法应认定为有效合同。该合同履行中，太原矿棉厂向南通二建出具还款承诺，进一步明确欠款性质为工程款，南通二建据此在本案重一审中明确请求太原矿棉厂支付欠付工程款，本案由应为建设工程合同纠纷。《工程结算审核定案表》确定涉案工程造价金额为187085525.99元，太原矿棉厂认为已付款2.4亿余元且没有支付过合作开发权益，南通二建对此不予认可。首先，从案涉合作开发协议约定的权利分配和义务履行情况来看，向项目部设立的共管账户付款行为不能认定为履行建设工程合同支付工程款的义务。其次，太原矿棉厂提供的已付款证据也不能充分证明所付款项均为工程款。再次，南通二建原一审庭审中陈述的前期已付1.8亿余元工程款及太原矿棉厂主张2015年之前的已付款均发生在补充协议签订之前，既不能变更补充协议所确定债权债务法律关系的性质，也不能据此认定为补充协议确定的债务已按约定履行。基于上述，太原矿棉厂认为其不欠工程款的理由不能成立，对其主张本院依法应不予支持。合同成立并生效后，双当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中太原矿棉厂应按补充协议约定向南通二建支付欠付工程款3391万元，太原矿棉厂2016年12月6日出具的还款承诺书中自认欠付工程款约为2495万元，南通二建起诉中自认的还款事实能证明截止2016年12月6日的欠付工程款额为2441.652338万元，此后共付款210.367677万元，庭审中南通二建同意太原矿棉厂主张的305.138426万元应作为已付工程款扣除，据此计算欠付工程款为1926.146235万元，太原矿棉厂依法应向南通二建支付。   关于南通二建向太原矿棉厂主张的逾期付款违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。南通二建对太原矿棉厂2016年12月6日出具的还款承诺书予以认可，太原矿棉厂承诺在2016年12月30日确保支付300万元，并承诺如不能在上述约定时间内支付工程款，则自愿承担违约金。本案查明的事实能够证明太原矿棉厂在2016年12月6日至2016年12月30日未曾支付300万元事实，太原矿棉厂依法应自2017年1月1日起承担支付违约金的责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违违约产生的损失赔偿额的计算方法。南通二建根据双方补充协议中约定的违约金计算方法主张逾期付款违约金按应付未付款的中国人民银行同期贷款基准利率3倍计算，低于太原矿棉厂在还款承诺书中所作出的自愿按所欠工程款年利率24%计算违约金的承诺，故对南通二建的该项主张，本院依法予以支持。扣除双方在诉讼中同意扣除的支出工程款和维修费用305.138426万元后，自2017年1月1日起，计算违约金的欠付工程款数额为2136.513912万元，结合还款情况查明的事实，自2017年2月1日起，计算违约金的欠付工程款数额为1966.513912万元，自2017年2月21日起，计算违约金的欠付工程款数额为1966.146235万元，自2017年4月1日起，违约金按欠付工程款数额1926.146235万元计算，利率按中国人民银行同期贷款基准利率3倍执行。因2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故自此之后贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。南通二建主张赔偿其因申请保全担保函而向保险公司支付的保费28719.7元，双方在合同中对此未明确约定该款项属于违约赔偿的范围，该项请求无合同约定也无法律明确规定，本院对其该项请求依法不予支持。   综上，南通二建的部分上诉理由成立，对其部分上诉主张本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十三条、第一百四十二条第一款、第一百四十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初200号民事判决；   二、太原矿棉厂于本判决生效后十日内向江苏南通二建集团有限公司支付所欠工程款19261462.35元；   三、太原矿棉厂于本判决生效后十日内向江苏南通二建集团有限公司支付所欠工程款的违约金，违约金计算方法为：2017年1月1日起至2017年1月31日止以欠付工程款21365139.12元计算，自2017年2月1日起至2017年2月20日止以欠付工程款19665139.12元计算，自2017年2月21日起至2017年3月31日止以欠付工程款19661462.35元计算，自2017年4月1日起至付清之日止以欠付工程款19261462.35元计算，利率按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的3倍执行至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍执行。   四、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费233925元，由太原矿棉厂负担194936元，江苏南通二建集团有限公司负担38989元。二审案件受理费185398.68元，由太原矿棉厂负担154498.91元，江苏南通二建集团有限公司负担30899.77元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 殷 泽   审 判 员 韩德荣     二○一九年十二月二十八日   法官助理 李燕华   书 记 员 刘宇霖