江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3146号上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司，住所地扬州市文昌中路372号。负责人：朱宁，该公司经理。上诉人（原审被告）：江苏宏图三胞高科技术投资有限公司，住所地在南京市玄武区太平北路106号。法定代表人：杨帆，该公司董事长。两上诉人之共同委托诉讼代理人：谢宁宁，江苏宏图三胞高科技术投资有限公司员工。被上诉人(原审原告)：张婷，女，1980年8月23日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：俞云豹，江苏云豹律师事务所律师。上诉人江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司（以下简称宏图三胞扬州分公司）、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司（以下简称宏图三胞公司）因与被上诉人张婷劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初3642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张婷的诉讼请求。2.一、二审费用全部由张婷承担。事实和理由：一、上诉人不应当支付张婷解除劳动合同额外一个月工资5300元。首先，上诉人自2018年8月份起因流动资金困难导致经营困难且目前处于停业状态，张婷早己知悉公司经营困难的情况。上诉人向张婷发送解除劳动关系通知书中表示与张婷多次协商无法达成一致意见，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化才向其发送解除劳动关系通知书。解除劳动关系，实属无奈之举，一审法院未考虑上诉人目前存在的经营困难状况。其次，张婷在解除劳动合同前一个月工资应当以其实得工资4632.8元为准，一审未按照上诉人提交的工资明细表中的实得工资认定张婷离职前一个月工资。一审法院在张婷提供的证据不足以证明其离职前一个月工资为5300元的情况下，认定张婷离职前一个月工资为5300元存在事实不清、证据不足，法律适用错误。二、上诉人不应当支付解除劳动合同经济补偿金82059元。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人自2018年6月起经营困难，主要业务己暂停，大部分门店己关闭，公司目前处于停产状态。上诉人多次与张婷沟通变更劳动合同事宜，但双方未达成一致，解除劳动合同关系实属无奈。上诉人于2019年5月6日向张婷发出解除劳动合同通知书，劳动关系于2019年5月8日解除。根据公司提供的张婷从2018年5月至2019年4月的工资明细，张婷在解除劳动关系前I2个月的月平均工资为4786.93元，而一审法院在无证据支持的情况下认定其离职前12个月的月平均工资为5470.6元。因此，一审法院存在认定事实不清，法律适用错误。三、一审仅以张婷劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，也与事实不符。最后，根据《劳动合同法实施条例》第二十七条，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算。此处的应得工资并非指应发工资，而是扣除税费、社保、公积金之后的实发工资。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。张婷辩称，一审判决具有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不成立，上诉人在上诉状中陈述因劳动合同的订立所依据的客观情况发生重大变化而向张婷发出解除通知，完全符合劳动合同法40条规定，依法应向张婷支付代通知金及经济补偿金。关于工作年限，张婷一审已经递交充足证据证明其工作年限，而上诉人一审中并未提起抗辩，也未递交相反的证据证实张婷的实际工作时间，因此应当按照一审判决认定张婷的实际工作年限。张婷向一审法院起诉请求：1.宏图三胞扬州分公司给付张婷2019年5月9日至2019年6月8日的工资5300元；2.宏图三胞扬州分公司、宏图三胞公司给付张婷解除劳动合同经济赔偿金164100元。一审法院认定事实：2014年2月19日，张婷与宏图三胞扬州分公司签订《全日制劳动合同》，劳动合同期限为无固定期限，自2014年3月1日至法定终止情形出现止，实行标准工时制，薪资为岗位工资+绩效工资等。合同书封面上张婷在本单位起始工作时间一栏中注明为2004年10月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章。双方确认工资系按月发放，即本月工资下月发放。2019年5月6日，宏图三胞公司向张婷发出《解除劳动合同通知书》，内容有：自2018年6月起，公司遭遇了严重的流动性困难，经营发展遇到极大阻碍，各主要业务均已暂停或处于停滞状态，辖属的各区域不得已也只能大规模闭店。鉴于公司与你订立劳动合同时的客观环境发生巨大变化，公司多次与你沟通变更劳动合同事宜，但双方始终未能达成一致，公司决定于2019年5月6日与你解除劳动关系，请你于2019年5月10日前办理离职交接手续。张婷自2018年5月至2019年4月期间每月应发工资分别为：6047元、5300元、5390元、5600元、5610.2元、5300元、5300元、5300元、5700元、5500元、5300元、5300元，平均月应发工资为5470.6元。张婷就工资、经济赔偿金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年6月3日，张婷依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定以该委逾期未作出决定向该委提出申请，要求向法院起诉，该委遂于当日作出《确认函》，不再处理该争议。一审另查明，自2018年下半年开始，宏图三胞公司多家门店关闭、人员解散，经营状况困难，涉诉纠纷较多，难以继续履行劳动合同。江苏宏图三胞公司扬州分公司为江苏宏图三胞公司设立的分公司。一审法院认为，宏图三胞扬州分公司向张婷提出解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的情形，但宏图三胞扬州分公司未提前三十日书面通知张婷，应当向张婷额外支付一个月工资及经济补偿金。额外支付的一个月工资应当按张婷上一个月的应发工资标准予以确定。张婷主张的工资实际为用人单位需额外支付的一个月工资，张婷2019年4月应发工资为5300元，张婷主张5300元符合法律规定，予以支持。张婷提供的证据不足以证明宏图三胞扬州分公司系违法解除劳动关系，故对张婷要求宏图三胞扬州分公司支付经济赔偿金的诉求不予支持，但宏图三胞扬州分公司应向张婷支付经济补偿金。张婷在解除劳动关系前12个月的月平均工资为5470.6元，宏图三胞扬州分公司应按15个月工资标准支付其经济补偿金，确定为82059元（5470.6*15）。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对张婷要求宏图三胞公司承担责任的诉求予以支持。综上，一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向张婷支付解除劳动合同额外一个月的工资5300元、经济补偿金82059元；二、江苏宏图三胞高科技术投资有限公司对江苏宏图三胞高科技术投资有限公司扬州分公司所负上述债务承担连带偿还责任；三、驳回张婷其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由宏图三胞公司扬州分公司、宏图三胞公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。二审另查明，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司二审庭审中陈述：对一审认定的事实，除一审认定的张婷劳动合同起始工作时间有异议外，其余事实无异议。一审审理期间，张婷提供宏图三胞扬州分公司为其缴纳社保的缴费记录单据1份，根据该单据载明的申报缴费基数查询结果及缴费记录，张婷自2004年1月缴费为稽核补缴，2011年10月缴费为正常补收。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司对该份单据的真实性无异议。本案二审的争议焦点为：1.张婷与宏图三胞扬州分公司建立劳动关系的时间应如何确定？2.宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司是否应支付张婷解除劳动合同的代通知金及解除劳动合同经济补偿金；如应支付，数额应如何确定？本院认为：对于争议焦点1，一审认定张婷的起始工作时间为2004年10月并无不当。理由：根据张婷提供的其与宏图三胞扬州分公司签订的劳动合同书，该合同书封面本单位起始工作时间一栏中注明为2004年10月，并盖有宏图三胞扬州分公司公章，结合张婷提供的社保缴费记录单据中载明的内容，一审认定张婷的起始工作时间为2004年10月并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为以张婷劳动合同封面载明的时间作为入职时间证据不足，与事实不符之上诉理由缺乏依据，依法不予采信。对于争议焦点2，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司应支付张婷解除劳动合同的代通知金5300元、解除劳动合同经济补偿金82059元。理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第（三）项规定：用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据宏图三胞扬州分公司向张婷所发《解除劳动合同通知书》内容，宏图三胞扬州分公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项与张婷解除劳动关系，但其未提前三十日以书面形式告知张婷。依据上述法律规定，张婷要求单位额外支付一个月工资和经济补偿金有事实和法律依据，应予支持。对于额外支付的一个月工资及经济补偿金数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定；第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”，应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定；劳动合同解除、终止的经济补偿金或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，不再分段计算。月工资应按照劳动者应发工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴和加班工资等货币性收入。据此，一审以张婷解除劳动关系上一个月的应发工资标准确定额外支付的一个月工资数额、以张婷解除劳动关系前12个月的月平均应得工资标准计15个月确定经济补偿金数额并无不当。宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司认为应按实发工资数额确定额外支付的1个月工资及经济补偿金数额缺乏依据，依法不予采信。综上所述，宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宏图三胞公司、宏图三胞扬州分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇一九年十二月十五日书记员  陈凤至