河南省郑州市管城回族区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0104刑初908号公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。被告人于菲，男，1980年2月14日出生于河南省焦作市，汉族，本科文化程度，原郑州市热力公司东区供热分公司用热核查员，住郑州市（户籍地：郑州市管城回族区）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月25日被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月9日被逮捕。辩护人徐少锋，河南世纪通律师事务所律师。河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检二部刑诉〔2019〕34号起诉书指控被告人于菲犯诈骗罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员校元元出庭支持公诉，被告人于菲及其辩护人徐少锋到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：2018年6月，被告人于菲为郑州市热力公司东区供热分公司热核查员，在没有取得暖气安装资质、未经公司授权进行暖气安装的情况下，虚构能以较低价格为小区业主暖气管网改造等事实，骗取郑州市管城回族区商城东路7号附16号百货大楼沈庄家属院（以下简称百货大楼家属院）166户业主热力管网改造费。2018年5月，于菲以同样的方式骗取郑州市金水区建业路天平花园小区（以下简称天平小区）121户业主热力管网改造费。于菲收到上述钱款后，在部分支付热力管网改造施工费后，随即将大部分钱款以炒期货、证券、支付个人债务等方式进行挥霍，且自己无任何偿还能力，致使百货大楼家属院、天平花园小区至今无法安装暖气。现上述赃款未追回。经鉴定，2018年6月至2019年6月27日，百货大楼家属院及天平花园小区287户居民缴纳热力管网改造费共计人民币7892593.65元，百货大楼家属院、天平花园小区联名账户转入于菲兴业银行62×××10账户热力管网改造费共计6530000.00元，退还630000.00元，于菲收到的热力管网改造费共计5900000.00元。于菲收到热力管网改造费后，支付热力管网改造施工费共计1990000.00元，转入期货公司资金共计4550000.00元，期货公司转回资金共计3624668.53元，转入证券公司资金共计2792099.23元，转回资金共计1276475.31元，转入个人账户资金共计1130904.00元，其他支出294749.17元。2019年7月25日，于菲被郑州市公安局商城路分局民警电话传唤到案。其到案后如实供述上述犯罪事实。针对上述指控，公诉机关提供了被告人于菲的供述；被害人于某的陈述；证人孙某、杨某1、屈某、朱某、秦某、赵某、周某、张某、侯某、程某、辛某、陈某、杨某2、徐某的证言；报案材料；到案经过；被告人于菲情况说明；郑百沈庄家属院成立业主委员会的申请报告及业主委员会选举现场照片；郑百沈庄家属院业主委员会发布的小区公告；郑百沈庄家属院热力工程承包合同及照片；证人孙某短信截图；郑百沈庄家属院拟用热用户现场勘查意见表；郑百沈庄家属院兴业银行联名账46×××81明细；郑百沈庄家属院小区业主换暖气片的退款名单；申领的办公经费情况说明；天平花园小区热力工程承包合同；热力二次网工程施工合同；天平花园小区暖气改造收据复印件；航宇物业天平花园服务中心发布的通知微信截图及照片；天平花园小区已交暖气安装费人员名单；郑州市热力总公司公众号报装流程材料；天平花园小区联名账户46×××91存款明细、联名账户46×××23存款明细、银行交易明细、交易记录本、零售业务凭证、关联银行账户流水明细；被告人于菲的个人收支明细；被告人于菲银行卡交易明细清单；天平花园供暖事情经过说明、收据及微信截图；中国建设银行个人活期账户交易明细、证券交易对账单；被告人于菲欠款借条复印件；被告人于菲的工作证和身份证复印件；郑州市热力总公司证明；被告人于菲房权证、离婚协议书、出售公有住房登记表和协议书；郑州市金水区公安局出具的资金情况说明；查询被告人身份及前科情况；户籍证明；郑州市公安局商城路分局司法鉴定意见书等证据，认为被告人于菲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。被告人于菲如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。遂提请本院依法判处。被告人于菲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1、被告人的行为应构成合同诈骗罪，本案百货大楼家属院和天平花园小区的业主在联系于菲安装暖气时，均与被告人或被告人联系的施工队签订了书面合同，两个小区的业主也是按照施工进度支付的工程款，被告人的行为发生在履行合同过程中，对其应按照合同诈骗罪追究刑事责任；2、被告人经公安机关口头传唤，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首；3、被告人系初犯、偶犯，并愿意认罪认罚。建议对其从轻处罚，并提交微信转账截图七张，证明公诉机关认定的转账系通过银行账户转账，于菲另向秦某通过微信转账计5万元，该微信转账没有计入鉴定意见。经审理查明：2018年6月，被告人于菲为郑州市热力公司东区供热分公司热核查员，在没有取得暖气安装资质、未经公司授权进行暖气安装的情况下，虚构能以较低价格为小区业主暖气管网改造等事实，骗取百货大楼家属院166户业主热力管网改造费。2018年5月，于菲以同样的方式骗取天平小区121户业主热力管网改造费。于菲收到上述钱款后，在部分支付热力管网改造施工费后，随即将大部分钱款以炒期货、证券、支付个人债务等方式进行挥霍，且自己无任何偿还能力，致使百货大楼家属院、天平花园小区至今无法安装暖气。现上述赃款未追回。经鉴定，2018年6月至2019年6月27日，百货大楼家属院及天平花园小区287户居民缴纳热力管网改造费共计人民币7892593.65元，百货大楼家属院、天平花园小区联名账户转入于菲兴业银行62×××10账户热力管网改造费共计人民币6530000.00元，退还630000.00元，于菲收到的热力管网改造费共计人民币5900000.00元。于菲收到热力管网改造费后，支付热力管网改造施工费共计人民币2040000.00元，转入期货公司资金共计人民币4550000.00元，期货公司转回资金共计人民币3624668.53元，转入证券公司资金共计人民币2792099.23元，转回资金共计人民币1276475.31元，转入个人账户资金共计人民币1130904.00元，其他支出294749.17元。2019年7月25日，于菲被郑州市公安局商城路分局民警电话传唤到案。其到案后如实供述上述犯罪事实。以上事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1、被告人于菲的供述，证实其于2012年9月开始在郑州市热力公司东区分公司任专管员，主要负责郑汴路凤凰城区域的暖气运行，安全、服务、检查等工作。2018年4月其听说郑州市建业路与商城路交叉口的天平花园想装暖气，其与同事主动与小区物业联系，后天平小区物业反馈称有一半以上的业主同意安装暖气，其先联系了热力公司下属的施工队进行安装，结果热力公司的施工队没有接活，其就自己找了施工队进行施工。2018年6月通过朋友介绍认识了郑州市商城东路7号附16号郑州百货大楼家属院的苏福林，在聊天时苏福林提出他们小区也想安装暖气，经苏福林介绍认识了郑州市百货大楼家属院的业主代表孙某等人，其向小区业主报价每平方米235元，家中装有壁挂楼的每平米价格为185元，价格谈妥后，其介绍了一个施工队，但因为施工队的老板看过小区条件后提出不挣钱不想做，因当时天平花园的施工队正干着，就让百货大楼小区业主代表去天平花园实地看一下，同意的话也让这个施工队干，百货大楼小区业主代表看完后同意让这个施工队干，其就让业主代表同施工队签订合同，当时是在小区签订的合同，施工队以河南永久路桥公司的名义与业主代表孙某、还有两个业主代表签订的合同，施工队的老板叫秦某，签完合同后就开始施工。因秦某提出工程款走挂靠公司的账，要收税和手续费，经与业主商量，同意将工程款打到他的个人账户上，再由其将款转给秦某账户。小区的暖气安装费一共转有340万元，转给秦某有六七十万元，转给另一个安装室内暖气片的施工队五六十万元，剩下的钱其拿着炒股，当时使用的有场外配资，赔了将近二百万元，后来炒期货，又赔了一百多万。对收取百货大楼家属院和天平花园工程款进行暖气安装的行为，之前公司不知情，2018年12月，小区业主打市长热线，郑州市热力总公司和东区公司才知道其私自揽活为小区安装暖气的事，但不知道其把工程款挥霍没，直到2019年5月22日才知道。款项中给苏福林好处费27万已退还孙某联名账户，用于还账有一部分。之前自己没有炒过期货和股票的经历；2、被害人于某的陈述，证实2018年6月初，百货大楼家属院成立业委会，查振洲为业委会主任，孙某为副主任，陈玉林、杨某1、赵某、刘新生为成员，业委会呼吁小区业主安装暖气，业主同意安装暖气后，就让孙某、赵某、杨某1三人开了一个联名账户，让业主往账户内打钱，打完钱后，业委会开始联系施工单位，7月中旬，施工单位进入小区开始施工，主要就是每户的暖气片安装和小区内二次管网铺设，铺设完到9月份，施工单位停止施工，停工后业主们就问孙某什么时间施工，孙某说在等设备，一直拖时间，业主们就让业委会公示暖气费用使用明细和施工合同，但业委会一直没有公示，后部分业主对业委会产生怀疑，通过社区主任王彦磊，希望社区能够监管小区安装暖气的资金，经过协调，业委会同意让社区监管资金，这时才知道安装暖气是业委会通过于菲办的，2019年4月底，孙某说于菲把安装暖气的费用用于炒股和炒期货，钱都赔了的情况；3、证人孙某、杨某1的证言，证明2018年5月份，业委会出面协调安装暖气，刚开始联系的是热力公司一个叫赵禹（音）的人，赵禹报价每平方是275元，业委会感觉价格有点高。过了几天，陈玉林找到热力公司的另外一个人，称价格可以优惠到每平方235元，陈玉林就带着两名男子到业委会，其中一名男子就是于菲，谈好暖气安装的事情后，于菲找到河南永久路桥工程公司负责暖气安装，当时因为业委会公章没有办下来，就由孙某、赵某和其在兴业银行开了一个联名账户。2018年6月28日，孙某、赵某和其就同河南永久路桥工程公司签订施工协议，协议签订后将工程款170万元转给了于菲，后来于菲以各种理由要工程款，共计转给于菲340万元。后知道钱被于菲炒股赔完了的情况；4、证人屈某、朱某、赵某的证言，证明其三人都是百货大楼家属院的业主，2018年6月份，小区内业主集资300多万元，通过于菲办理集中供暖的手续和施工，后于菲将资金炒股赔完了的情况；5、证人程某、辛某的证言，证明天平小区是老旧小区，在2018年时准备申请集中供暖，郑州市热力总公司的员工于菲称可以帮助办理小区的供暖手续，并与业主签订合同，签订合同后转给于菲300多万元，后设备一直没有进场，也没有按期供暖，于菲前期找的施工队进行的施工，都不符合热力公司的施工要求，除去前期支付的工程款外，其余的钱都被于菲炒股赔完了，后到公安机关报案的情况；6、证人周某的证言，证明于菲是郑州市热力公司东区分公司的职工，2018年5、6月份，于菲让其代替出面去热力总公司办事大厅办理百货大楼家属院和天平小区的供热申请登记，并转账给其40万元费用，其只负责到办事窗口提交手续，既不是热力公司的人，也不是施工单位，决定不了能不能供暖，后于菲让把40万元转回他的账户，称小区业主要对资金进行监管，因办理相关手续没有产生费用，其就把40万元转回于菲的账户，其不认识郑州市热力总公司的领导，其妻子的哥哥认识郑州市热力总公司的总经理张某，张某应该没有给百货大楼家属院和天平小区的供暖打过招呼，都是正常报批，其也发现于菲炒股赔了不少钱，2019年因其工作忙没有时间办手续，就让于菲找其他人，之后与于菲没怎么联系的情况；7、证人侯某的证言，证实其在郑州市热力总公司任经营处副处长，负责供暖新用户申请报装和热费的收缴管理，老旧小区申请供暖流程及对安装供暖设备的施工方必须有相关资质，通常是其公司招标单位进行施工的情况；8、证人秦某的证言，证实2018年6月初，接到于菲电话称有老旧小区暖气改造项目问其是否愿意干，其称只要付钱就没有问题，于菲就领着其到建业路的天平花园去看现场，根据现场情况及施工要求给于菲报价，并签订《热力二次网工程施工合同书》，合同签订后其就安排工人进场施工，施工时于菲没有提供施工图纸，都是按照于菲的要求进行施工。天平花园开工一个月后，于菲还让其负责百货大楼家属院的暖气改造，两个项目都按照合同要求完成施工，于菲共计付给其145万元的情况；9、证人陈某的证言，证实2018年6月12日，于菲想让其帮忙找个股票账户，称手上有笔钱，再加上借点钱想用来炒股票，其就找到杨某2，杨某2同意借给于菲账户，并借给于菲200万元让其炒股，但每月收取管理费2万元，于菲同意后当天将100万元转到其的账上，其再将钱按照杨某2指示转入杨舒程的卡上。2018年6月13日，于菲把管理费2.8万元转给其，其将其中2万元转给杨某2，剩下8千元作为其的好处费。2018年7月6日，于菲通过其又转给杨某240万元，2018年7月12日，因杨某2将借给于菲的200万元抽出一半，所以管理费也降了一半，于菲把管理费1.4万元转给其，其将其中1万元转给杨某2，剩下4千元作为其的好处费。2018年9月19日，于菲炒股的钱快赔完了，杨某2把剩下6.1万元通过其转给于菲的情况；10、证人杨某2的证言，证实于菲曾借用其股票账户炒股，并通过陈某支付管理费，陈某在2018年6、7月份分四次转给其38000元，于菲炒股期间赔的很厉害，2018年9月19日，于菲不再使用其的账户，其将账户上剩下的61600元转给陈某的情况；11、证人徐某的证言，证实其与于菲系高中同学。2008年左右于菲做股票赔了100多万元，向好多同学都借过钱，自己也借给他有17万元，后来分别于2018年7月6日、2018年7月19日，还给其借款10万元和5万元，共计15万元的情况；12、到案经过，证实2019年7月25日，公安民警将于菲口头传唤到案的情况；13、郑州市热力总公司公众号报装流程材料，证实申请集中供热有集中供热报装流程、办理报装业务需提供资料、审图、并网验收四部分组成的情况；14、郑州市热力总公司证明，证实于菲系该公司东区供热分公司热力运行工，该公司从未授权于菲对外承接暖气安装工程，于菲的行为属于个人行为，与该公司无任何关系的情况；15、郑州市金水区公安局出具的资金情况说明，证实被害人转给于菲的313万元中，于菲归还被害人30万元，60万元用于付工程款，余下的223万元占为己有的情况；16、查询被告人身份及前科情况、户籍证明，证实被告人属应负刑事责任年龄阶段且无违法犯罪记录的事实；17、河南天琳会计师事务所有限公司对于菲收取郑州百货大楼（沈庄）家属院及天平花园小区居民热力管网改造费及支出情况的司法鉴定意见，证实被告人于菲收取百货大楼家属院、天平花园小区热力管网改造费用金额及各项费用支出的情况；18、证人张某的证言；报案材料；被告人于菲情况说明；郑百沈庄家属院成立业主委员会的申请报告及业主委员会选举现场照片；郑百沈庄家属院业主委员会发布的小区公告；郑百沈庄家属院热力工程承包合同及照片；证人孙某短信截图；郑百沈庄家属院拟用热用户现场勘查意见表；郑百沈庄家属院兴业银行联名账46×××81明细；郑百沈庄家属院小区业主换暖气片的退款名单；申领的办公经费情况说明；天平花园小区热力工程承包合同；热力二次网工程施工合同；天平花园小区暖气改造收据复印件；航宇物业天平花园服务中心发布的通知微信截图及照片；天平花园小区已交暖气安装费人员名单；天平花园小区联名账户46×××91存款明细、联名账户46×××23存款明细、银行交易明细、交易记录本、零售业务凭证、关联银行账户流水明细；被告人于菲的个人收支明细；被告人于菲银行卡交易明细清单；天平花园供暖事情经过说明、收据及微信截图；中国建设银行个人活期账户交易明细、证券交易对账单；被告人于菲欠款借条复印件；被告人于菲的工作证和身份证复印件；被告人于菲房权证、离婚协议书、出售公有住房登记表和协议书等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。关于辩护人提交的微信转账截图七张，金额为5万元，经查证确系被告人于菲支付给秦某安装暖气的款项，应依法予以认定。以上证据，经开庭出示、质证，证据来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，被告人于菲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的被告人的行为应构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，本案中，被告人作为郑州市热力公司东区供热分公司的一般工作人员，在自己不具有安装暖气资质及能力情况下，为谋取利益，私下收取款项进行施工。在施工过程中，除支付部分工程款外，被告人肆意挥霍，在不具备还款能力及投资能力情况下，进行高风险的股票及期货交易，并将部分款项用于偿还借款，应认定其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，依法应认定为诈骗罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人经公安机关口头传唤，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首的辩护意见。经查，公安机关在传唤于菲到案前，已基本掌握了本案的犯罪事实，于菲被传唤到案后，能如实供述犯罪事实，应依法认定为坦白。故对该辩护意见，本院亦不予采纳。根据被告人犯罪的事实和性质，对其依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人具体量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚；2、被告人系初犯，可酌情从轻处罚。其辩护人相应从轻的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人于菲犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2033年1月24日止。罚金于判决生效后三内日缴纳。）二、责令被告人于菲退各被害人共计人民币三百八十六万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 常 菲人民陪审员 赵 园人民陪审员 张 政二〇一九年十二月二十九日书 记 员 詹文卓