浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初4800号 原告：中国建设银行股份有限公司淳安支行，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安大街75号。 代表人：余武平，该支行行长。 委托诉讼代理人：尤龙生、段宇瑛，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：谢上滔，男，1981年2月9日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村23幢。 法定代表人：俞裕开，董事长兼总经理。 诉讼代表人：国浩律师（杭州）事务所，系东方巨龙投资发展（杭州）有限公司管理人。 委托诉讼代理人：张丽平，国浩律师（杭州）事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司淳安支行(以下简称建设银行)诉被告谢上滔、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称东方巨龙）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告建设银行的委托诉讼代理人尤龙生、被告谢上滔的委托诉讼代理人何玉倍、被告东方巨龙的委托诉讼代理人张丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建设银行向本院提出诉讼请求：1、判令被告谢上滔立即归还原告借款本金1206236.66元及利息305283.59元、本金罚息33520.91元、利息罚息78186.36元（暂计算至2019年8月20日，实际以未付本金为基数，按合同约定计算至款项结清之日止），合计1623227.52元；2、判令被告谢上滔承担原告支付的律师费4717元；上述款项共计人民币1627944.52元；3、判令原告对位于淳安县千岛湖阳光水岸度假村1幢1407室的房产折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；4、判令被告东方巨龙对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2009年11月19日，原被告签署《个人住房借款合同》，约定：谢上滔向原告借款人民币1265000元用于购买房产，借款期限为360个月（即2009年11月19日至2039年11月19日止），借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准；贷款利率实行浮动利率，即在基准利率水平上下调30%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日（每年的1月1日）调整一次；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率的水平上上浮50%；约定还款日为借款起始日在每月的对日；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为人民币6155.10元；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定规定的结息方式计算罚息和复利。同时，被告谢上滔以所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；被告东方巨龙作为保证人，提供连带责任保证担保。合同签订后，原告依约发放了贷款。借款后，被告谢上滔支付部分本金、利息后未再还款，截至2019年8月20日，尚欠原告借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计人民币1623227.52元。综上，借款人未按约还款、保证人未履行担保责任均构成违约，原告有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。特起诉。 被告谢上滔辩称，1、原告存在违法发放贷款行为，案涉合同为无效合同，银行发放贷款没有调查楼盘，原建行的贷款人被追究刑事责任。即使合同有效，还款责任应当由实际收款人被告东方巨龙承担责任。2、自被告从2013年断供，原告也得知楼盘行为被追究刑事责任，确认违约行为下，原告至今未主张权利，已经超过诉讼时效。即使合同有效，被告谢上滔签署合同时原告未出示整份合同，且未骑缝捺印，故被告谢上滔未实际签署整份合同，仅对签字页负责，合同关于利息罚息内容对被告谢上滔不适用。3、本金罚息和利息罚息没有依据。原告起诉为行使合同解除权，未履行的终止履行，故原先罚息条款不适用本案。4、原告主张的律师费，没有依据，属于格式条款，在签订合同时候，原告没有尽到合理解释说明义务，根据原告提供的发票和委托合同，原告提供的发票金额和合同金额不一致，没有证据证明本案律师费客观产生，也不是必要支出。5、被告谢上滔办理的是抵押权预告登记，至今没有正式办理抵押权登记，该预告登记只有排他处分的效力，原告不享有对案涉房屋的优先受偿权。综上，驳回对被告谢上滔的诉请。 被告东方巨龙辩称，1、原告诉讼超过诉讼时效，原告诉状未陈述案涉房屋停止偿付贷款本息，核实宣布贷款到期的，故原告诉请的事实依据不足。2、房屋2015年12月26日最后一次扣款，2012年12月14日房子开始停止偿还贷款，原告未对此进行陈述。原告忽略被告未按期偿付贷款的时间，其诉请已超过诉讼时效，不应支持。按破产法规定，裁定受理日应停止计息，故原告对被告东方巨龙的诉请违反法律规定。3、针对破产企业提起的诉讼应为确认之诉而非给付之诉。4、保证期间为除斥期间，已经届满，本案2012年9月15日房子已经可以办证，原告本应在3个月内申请将预告登记转登记为正式抵押权登记，但原告至今未申请，故依法不能再享有要求办理抵押权登记的请求权。保证期间应从2012年9月15日三个月届满后起算，故至原告起诉时保证期间已经届满。 原告建设银行向本院提供以下证据材料： 1、《个人住房借款合同》（复印件，提供原件核对）1份，拟证明被告谢上滔向原告借款人民币1265000元，被告谢上滔以所购房屋提供抵押担保，被告东方巨龙对上述债务提供连带责任保证担保的事实； 2、抵押预告登记证（复印件，提供原件核对）1份，拟证明抵押房产已经办理抵押预告登记的事实； 3、个人贷款支付凭证（复印件，提供原件核对）1份，拟证明原告按约发放贷款的事实； 4、个人贷款对账单（复印件，加盖原告个人贷款业务专用章）1份，拟证明截至2019年8月20日被告谢上滔的欠款额度； 5、委托代理合同（复印件，提供原件核对）1份； 6、律师费发票（复印件，提供原件核对）1份； 证据5、6共同拟证明原告因催讨本案款项支付的律师费的事实。 7、部分律所的催收清单（复印件）1组，拟证明原告委托第三方律师事务所向被告催收的事实。 经被告质证，本院认证如下： 1、对证据1，本院审查认为，双方在庭审中确认在合同上签字盖章的真实性，又没有举证该合同文本存在篡改、变造的事实，故予以确认。2、对证据2、3、4、7的真实性予以确认。3、对证据5、6，本院审查认为，该证据本身的真实性可以确认，具有证据效力。 被告谢上滔未向本院提供证据。 被告东方巨龙在庭审中提供总欠付清单和个人贷款对账单复印件各1份，拟证明谢上滔最后一次还款时间及起诉时超过了诉讼时效期间的事实。 经质证，对该证据本身的真实性本院予以确认。 根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下： 2009年11月19日，建设银行、谢上滔、东方巨龙签订《个人住房借款合同》1份，约定：谢上滔向原告借款人民币1265000元用于购买房产（淳安县），借款期限为360个月（即2009年11月19日至2039年11月19日），借款期限起始日与贷款支付凭证所载日期不一致的，以首次划款时的贷款支付凭证所载实际放款日期为准；贷款利率实行浮动利率，即在基准利率水平上下调30%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日（每年的1月1日）调整一次；借款逾期的，罚息利率为执行贷款利率的水平上上浮50%；约定还款日为借款起始日在每月的对日；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为人民币6155.10元；借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；对于借款未按时还清的任意一期借款本金和利息，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计算罚息和复利。同时，被告谢上滔以上述所购房产提供抵押担保，并办理了抵押预告登记；被告东方巨龙作为保证人，提供连带责任保证担保。合同签订后，原告依约于2010年1月4日发放了贷款。借款后，谢上滔支付部分本金、利息后未再还款，截至2019年8月20日，尚欠原告借款本金、利息、本金罚息、利息罚息合计人民币1623227.52元（其中借款本金1206236.66元及利息305283.59元、本金罚息33520.91元、利息罚息78186.36元）。 2019年9月23日，建设银行与浙江浙杭律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷的一审、二审诉讼程序和执行程序中的法律事务，约定律师费用4717元，已付1415.10元。 另查明，本院于2017年11月6日裁定受理东方巨龙破产清算案，并指定国浩律师（杭州）事务所担任管理人。 本院认为，被告谢上滔作为完全民事行为能力人，在合同上签字，应当知道合同的权利义务以及违约后果，并自愿接受合同，且建设银行原金融部个人贷款区负责人王爱平被法院认定的犯罪事实与本案借款效力不具有关联性，原告无证据证明存在合同无效的情形，其未按合同约定返还借款本息，已构成违约，建设银行依约有权要求谢上滔立即清偿借款本息及相关费用。关于东方巨龙主张诉讼时效的抗辩。根据民法总则第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”本案借款1265000元，合同约定分360期按月偿还本息，最后一期履行期限为2040年1月4日，建设银行起诉要求谢上滔立即清偿全部借款本息，不存在超过诉讼时效期间的事实。关于被告主张建设银行没有取得抵押权和预告登记已失效的抗辩。虽然谢上滔购买的预售房屋在竣工验收后尚未办理房屋所有权转移登记和抵押权登记，但是根据物权法第二十条关于“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记的抵押权人可以对抗受让人的物权，而物权优于债权，故预告登记的抵押权人可以对抗普通债权人，由此享有优先受偿权也是预告登记制度的应有之义。同时该条关于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，是为了防止预告登记权利人怠于行使请求权或履行义务，使相对人的处分权长期处于限制状态。而本案申请抵押权登记的条件是谢上滔依据买卖合同完成抵押房屋的所有权转移登记，由于抵押义务人谢上滔在能够进行不动产登记时怠于申请所有权转移登记和抵押权登记，致使谢上滔自身和相对人的权利处于不确定状态。根据立法目的，为维护预告登记权利人的合法权益，不应适用该条规定来认定预告登记失效。关于律师费的请求。建设银行委托代理诉讼的律师费属于实现债权的费用，按借款合同约定，应当由谢上滔承担，也在东方巨龙的担保范围内。至于律师费金额，委托代理合同约定的价款远低于浙江律师服务收费标准，而且包含二审和执行程序的费用，属于低价服务。对于律师费尚未全额支付的问题。因为委托合同属于诺成性合同，合同成立即具有法律效力，浙江浙杭律师事务所律师履行了代理诉讼的义务，建设银行依约应当支付全额律师费。关于被告认为建设银行扩大损失的抗辩。谢上滔偿还借款本息是其合同义务，逾期还本付息承担罚息的违约责任，也不能归入扩大损失的范围，建设银行未在谢上滔停止还款时立即宣布贷款提前到期，要求谢上滔偿还全部借款本息，只会对其自身债权带来潜在的损失风险，并没有增加谢上滔的合同责任。由于东方巨龙已经进入破产清算程序，根据企业破产法第四十六条第二款规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”因此，东方巨龙承担连带责任的借款计息时间至2017年11月6日止，债权应当按破产程序确认金额，参与破产财产分配。为节约当事人诉讼成本和司法资源，建设银行可以借款人不能偿还部分先实现抵押权，经抵押物价款清偿后仍不足部分参与破产财产分配。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第一百一十三条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告谢上滔于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司淳安支行借款本金1206236.66元及截至2019年8月20日的利息、罚息416990.86元，自2019年8月21日起至还清之日止的利息按合同约定利率计算支付。 二、被告谢上滔于本判决生效之日起十日内支付原告中国建设银行股份有限公司淳安支行委托代理律师费4717元。 三、若被告谢上滔未按期履行上述一、二项义务，原告中国建设银行股份有限公司淳安支行有权就被告谢上滔抵押的财产（位于淳安县的房屋及其国有土地使用权）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产的价款优先受偿。 四、若抵押财产变价款不足以清偿上述一、二项判决中被告谢上滔的债务，抵押财产变价款清偿后的借款本金余额及其对应的2017年11月6日前的利息、罚息，为原告中国建设银行股份有限公司淳安支行对被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司享有的连带责任保证债权，参与破产财产分配。 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司淳安支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19452元，减半收取9726元，由被告谢上滔负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  徐卫平 二〇一九年十二月十七日 书记员  方 娉 引用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十九条当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应该知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 第一百一十三条第一款破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。 第二款破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。