福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终386号 原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈维锦，男，1967年5月26日出生于广东省汕头市，汉族，文盲，无职业，住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月23日被宁德市公安局刑事拘留，同年8月29日经宁德市人民检察院批准由宁德市公安局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人林灿泉、陈宇，福建智德律师事务所律师。 宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人陈维锦犯非法经营罪一案，于2019年7月26日作出（2019）闽0902刑初315号刑事判决。原审被告人陈维锦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,于2019年10月31日公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院检察员林晓瑜出庭支持公诉，被告人陈维锦及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年6月24日至2013年10月9日间，被告人陈维锦以营利为目的，在未取得经营相关彩票资质的情况下，利用“六合彩”进行非法揽注猜码。被告人陈维锦在广东省汕头市龙湖区住所等地通过手机向下线人员王某1、高某（均已判刑）收揽“六合彩”投注。至案发，被告人陈维锦收注王某1“六合彩”钱款共计10448395元，付给王某1押中的“六合彩”钱款及返利水钱共计3555350元，收注高某“六合彩”钱款共计1254425元，付给高某押中的“六合彩”钱款及返利水钱共计3409850元；非法获利4737620元。 2018年7月23日，被告人陈维锦在福建省霞浦县火车站候车室被福州铁路公安处霞浦车站公安派出所民警抓获。 另查明，被告人陈维锦曾因赌博于2013年5月11日被广东省汕头市公安局澄海分局处以行政拘留十二日。 原判认定上述事实的证据有：证人高某、王某1、王某2、陈某1、李某证言，建设银行、农业银行、工商银行账户明细，福建德健会计师事务所有限公司司法鉴证专项审核报告，（2014）蕉刑初字第287号刑事判决书、（2019）闽0902刑初112号刑事判决书，户籍证明，行政处罚决定书证实，抓获经过，被告人陈维锦的供述和辩解等。 原判认为，被告人陈维锦违反国家规定，擅自利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利的经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈维锦具有赌博劣迹，酌情予以从重处罚；其到案后能够如实供述犯罪事实过程且当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人陈维锦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五百万元；二、责令被告人陈维锦退出违法所得人民币4737620元，予以没收，上缴国库。 原审被告人上诉认为：一、其接受高某、王某1的投注，并利用“六合彩”开奖信息相互竞猜赌输赢，应定性为赌博罪。二、指控的涉案金额证据不足，应扣除其与王某1生意往来的金额及与借给高某、王某1的钱款。三、其系初犯且认罪认罚，可从轻处罚并适用缓刑。 其辩护人持相同辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定被告人的犯罪金额正确，但定行为非法经营错误，应认定为赌博罪。 经审理查明，2011年6月24日至2013年10月9日间，上诉人陈维锦以“六合彩”名义揽注猜码，在广东省汕头市龙湖区住所等地通过手机向王某1、高某收揽“六合彩”投注。王某1、高某发展下线，分别收注，汇入陈维锦指定账户。至案发，上诉人陈维锦收注王某1共计10448395元，付给王某1共计3555350元，收注高某共计1254425元，付给高某共计3409850元；非法获利4737620元。 为认定上述事实，检察机关当庭举证、质证下列证据： 1、证人高某证言证实：2012年的时候，其认识了经营六合彩的上家陈维锦，之后伙同王某2、陈某1、李某利用“六合彩”进行非法揽注猜码。其与王某2、陈某1、李某分别负责收注，通过手机和传真机向张雪云、张丽平、王某1、吴晓丹等四个下家收注。其是通过银行转账给陈维锦，陈维锦使用本人及两个女儿的银行卡，其则使用其及妻子及王某2的银行卡转账。经辨认了其与陈维锦及陈某2的银行账户，指出上述资金都是六合彩的资金，其和陈维锦无其他经济往来。 2、证人王某1证言：从2013年3月开始通过电话向下线薛阿凤、吴爱金、叶淑珍等人收注“六合彩”，后通过电话、传真报给上线“阿旺”（高某，电话号码187××××2427）、霞浦“小妹”，“玲琴”。其总共向高某投注了三十多期，总金额有80多万，有现金也有转账。 其除了向上家高某和张玲琴投注外，还有向一个广东姓陈的上家投注。之后其通过银行将六合彩报注资金转账到陈某2的账户上。经其辨认了银行转账记录，其有通过其工商银行转账了10448395元到上家提供的陈某2工商银行账户，另外上家转账到其账户3555350元。 3、证人王某2、陈某1、李某证言证实：他们分别从从2013年3月、4月、8月开始帮助高某经营“六合彩”。每期六合彩开奖前高某会打电话让他们到指定地点接收下家的押注，地点不定，王某2帮助高某收注60期六合彩，收注金额为600余万元，其中有四个下家即张雪云、王某1、张丽平、吴晓丹经常有中奖。陈某1帮助高某经营约50期，共收注500万余元。李某帮助高某经营10多期，共收注约100万元。陈某1还证实，高某曾说过收注一部分报给广东的上家。 4、证人陈某2证言证实：陈维锦是其父亲，父亲陈维锦收注六合彩其不知道，也没有参与父亲陈维锦的六合彩收注。有提供工商银行和农业银行共三张银行卡给父亲陈维锦保管使用，后来三张卡丢了其就注销了。 5、陈某1、张娟娟、缪阿群、夏永新、王某1、张丽平建设银行交易明细，陈维锦4340613100012310建设银行明细；陈某26228450130070503710农业银行明细；张娟娟、王某1农业银行明细，高某、张娟娟、张雪云、夏永新、王某1工商银行明细，陈某2622082003001028751、6222022003002181636工商银行明细，陈维锦2003026001020061149工商银行明细，陈维锦与高某（陈某1）工商银行转账记录、建设银行转账记录，8、陈维锦、陈某2银行账户接收及支付下线资金明细表，证实上诉人陈维锦与下线之间的账户交易情况。 6、福建德健会计师事务所有限公司司法鉴证专项审核报告证实：陈维锦使用陈维锦、陈某2银行账户在2011年6月24日至2013年10月9日期间，用于接收六合彩下线会员的资金累计金额11702820元，用于支付六合彩下线会员的资金累计金额6965200元，其中，上诉人陈维锦收注王某1共计10448395元，付给王某1共计3555350元，收注高某共计1254425元，付给高某共计3409850元。 7、（2014）蕉刑初字第287号刑事判决书、（2019）闽0902刑初112号刑事判决书证实：因本案李某、陈某1、王某2、张雪云、张丽平、吴晓丹、王某1、张玲琴、吴碧云、高某犯非法经营罪被判处刑罚。 8、行政处罚决定书证实：被告人陈维锦曾因赌博于2013年5月11日被汕头市公安局澄海分局处以行政拘留十二日。 9、抓获经过证实：2018年7月23日，被告人陈维锦在霞浦县火车站候车室被福州铁路公安处霞浦车站公安派出所民警抓获。 10、户籍证明证实：被告人陈维锦1967年5月26日出生，作案时具有完全刑事责任能力。 11、上诉人陈维锦的供述和辩解证实：2011年左右其与高某、王某1是赌香港的六合彩，其按下注数额的42倍陪给下家，还有回水是12%。其在广东省汕头市通过手机记录下线人员高某、王某1的六合彩投注信息，并统计计算六合彩钱款等，其没有上家。其和下家结算六合彩都是通过银行卡转账，其有使用女儿陈健旋的银行账号。 上诉人陈维锦及其辩护人认为，原判认定的涉案金额证据不足，应扣除其与王某1生意往来的金额及与借给高某、王某1的钱款。检察机关认为，原判认定犯罪金额无误。经查，上诉人辩解的海鲜交易的金额、借款金额的前后多次供述数额不一致、差距巨大，不仅前后、相互矛盾，且与双方之间的转账明细数额差距巨大，亦未有其他证据予以证实。因此，该辩解及辩护意见与查明的事实及证据不符，不予采纳。检察机关的意见正确，予以采纳。 上诉人陈维锦及其辩护人认为，陈维锦接受高某、王某1的投注，并利用“六合彩”开奖信息相互竞猜赌输赢，应定性为赌博罪。检察机关持相同意见。经查，在案证据证实，上诉人陈维锦以“六合彩”名义接受下家投注，下家高某、王某1再接受不特定下家的投注，高某、王某1从中赚取上下家之间返还水钱差额和中特码给付赔率差额，上诉人陈维锦和下家高某、王某1之间并不是相互竞猜赌输赢的情形，而是利用“六合彩”规则收注兑奖，其行为应定性为非法经营罪。因此，上诉人及其辩护人、出庭检察员关于该点的意见无理，不予采纳。 本院认为，上诉人陈维锦利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利的经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈维锦具有赌博劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人陈维锦到案后能够如实供述犯罪事实过程且当庭认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人陈维锦赌博涉及金额特别巨大，不宜适用缓刑，故上诉人及其辩护人的该点意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林雪义 审判员  史玲芝 审判员  谢瑞琴 二〇一九年十二月二十七日 法官助理颜重阳 书记员林映芳 附注： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。