江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3107号上诉人(原审被告):杜铁军，男，1952年6月21日生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：陈爱宏，江苏千正律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘兵，男，1966年10月11日生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金天宁律师事务所律师。上诉人杜铁军因与被上诉人刘兵合伙协议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜铁军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘兵一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由刘兵承担。事实和理由：一审判决认定的基本事实错误，适用法律不当。2013年承包的仪征市日升照明有限公司2号厂房以及相关附属工程系杜铁军与刘兵双方合伙共同承建的，工程结束后，杜铁军虽然领取到了178万元的工程款，但是因为整个工程是亏损的，所以扣除掉材料费以及人工费等费用，没有剩余利润。而且双方合伙搞工程，共投入了355.084万元成本，杜铁军出资了302.912万元，刘兵出资了52.172万元。特别重要的是双方之前约定因工程前期投入部分较大，所以需要对外借款，该借款部分由杜铁军对外借，工程款回笼后优先归还。所以，分配应当在归还借款后再行计算。即使工程存在有盈利也应是按照实际出资比例予以分配，而非法院认定的应支付299712元给刘兵。刘兵辩称，一审判决认定的事实准确，在一审阶段以及上诉状中杜铁军均认可案涉工程总投入355.084万元，其中杜铁军出资302.912万元，刘兵出资51.172万元，后回笼资金179万元，扣除管理费1万元，实际回笼178万元，这一事实与一审认定的事实相一致的。杜铁军因个人出资所形成的债务，属于个人债务，不属于合伙债务，因此其在上诉状中认为工程款回笼后应当优先归还其个人债务是没有法律依据的，刘兵因出资也存在个人债务，如果回笼资金优先归还杜铁军的个人债务，对刘兵也是不公平的，因此一审法院根据双方实际出资比例对回笼资金进行分配符合法律规定，并无不妥，请求法庭驳回杜铁军的上诉请求。刘兵向一审法院起诉请求：1.请求判令杜铁军给付刘兵合伙财产30万元（暂定）；2.本案诉讼费由杜铁军承担。事实及理由：2013年9月，杜铁军以仪征建设工程有限公司的名义承建了仪征市日升照明有限公司2号厂房以及相关附属工程，后来双方经过商议，由两人合伙承建该工程，此后，刘兵组织人员进场施工。2014年1月该工程经过验收合格交付，2017年法院裁定仪征市日升照明有限公司宣告破产，后来该工程分配到破产债权1790000元，扣除管理费用10000元，其余1780000元由杜铁军领取后一直占为己有，拒绝按照合伙约定与刘兵进行分配，导致刘兵长期拖欠农民工工资，侵犯了刘兵的合法权利。杜铁军一审辩称：该工程先挂靠后转为双方合作的，合伙资金来源是杜铁军跟别人借钱跟刘兵合伙搞这个工程，工程结束后没钱给杜铁军，经过法院杜铁军是拿了179万元。由于双方合伙总的成本355.084万元，杜铁军垫付302.912万元，回笼资金179万元，扣除管理费1万元，交给总公司，实际杜铁军拿到手是178万元。杜铁军认为算给刘兵的钱应是272720元，因为这个工程是亏损的，所以没有办法算给刘兵，现在杜铁军自己都欠别人一百多万。请求驳回刘兵的诉讼请求。一审法院认定事实，2013年9月，杜铁军以仪征建设工程有限公司的名义承建了仪征市日升照明有限公司2号厂房以及相关附属工程，刘兵与杜铁军经过商议，约定由双方合伙共同承建该工程。2014年工程经验收交付给仪征市日升照明有限公司。2017年一审法院裁定仪征市日升照明有限公司宣告破产，杜铁军经分配领取到破产债权178万元（扣除管理费用1万元）。一审法院认为，合法的债权债务关系应受法律保护。本案中，刘兵与杜铁军之间属于个人合伙关系。杜铁军以仪征建设工程有限公司的名义承建仪征市日升照明有限公司2号厂房以及相关附属工程，刘兵、杜铁军双方经过商议，由两人合伙承建该工程经过验收合格交付后，刘兵个人实际领取工程款债权178万元（已扣除管理费用1万元），该款项属于双方合伙承建该工程所应得的经营工程款，由双方合伙人共有，应当按照双方认可的各自投入的金额和比例，根据已收回的工程款价款进行测算分配。杜铁军未能及时履行给付已领取所欠工程款义务，导致诉讼的发生，应对本纠纷负相应的民事责任。现刘兵要求杜铁军按照双方各自投入的金额和比例支付所欠合伙财产的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。杜铁军关于由于工程是亏损的，自己都欠别人一百多万借款，无法算给刘兵实际的领取工程款的辩解意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：杜铁军于判决生效之日起30日内给付刘兵所欠合伙所得工程款299712元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由杜铁军负担。二审中，双方当事人均未提交证据。经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2017年1月10日刘兵、杜铁军签订《补足协议书》，约定了关于日升照明工程由双方共同合做，工程盈余及亏损共同承担；此项工程资金有杜铁军帮助解决，应承担利息等内容。2018年1月10日，刘兵、杜铁军签订《关于日升照明电器有限公司实际应收款以及实际成本情况》，载明应收款为405.5万元；实际成本为355.084万元，包括杜铁军124.912万元、刘兵51.172万元，实际回笼179万元；黄栋梁应补足226.5万元；款到位后，刘兵可分得51.172万元+（405.5万元-355万元）/2=76.422万元，杜铁军可分得124.912万元+（405.5万元-355万元）/2=150.162万元等内容。本案二审争议焦点为：本案中刘兵要求分配案涉款项是否有事实和法律依据？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘兵与杜铁军签订《补足协议书》，约定共同承建仪征市日升照明有限公司案涉工程，并共同承担盈余及亏损，二审中双方亦均认可，其二人为合伙关系并仅共同承建了案涉工程，因此，二人之间的合伙法律关系合法有效。对于案涉179万元，系因仪征市日升照明有限公司宣告破产，杜铁军经分配领取到的工程款。现刘兵认为该179万元系合伙财产并主张分配，则其应对该合伙财产系二人合伙可供分配的合伙财产承担举证责任。但是根据刘兵提交的《关于日升照明电器有限公司实际应收款以及实际成本情况》以及双方的陈述，该份协议系双方在杜铁军领取了案涉179万元后签订的，其中明确将案涉179万元列入实际成本。该约定表明双方一致认可该179万元在双方合伙中以成本性质做相应处理，并非可做分配的合伙财产，这一点在《关于日升照明电器有限公司实际应收款以及实际成本情况》约定的分配方式中也有所体现。因此，本案中，刘兵未能提交充分证据，其要求进行分配的主张不能成立。综上所述，杜铁军的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初1422号民事判决；二、驳回刘兵的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元、二审案件受理费5800元，均由刘兵负担。本判决为终审判决。审判长 陈明霞审判员孙建瑢审判员 韩       冰二〇一九年十二月二十三日书记员 施   亚   芹