辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民初27号原告（反诉被告）：黑龙江佳合房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富裕县富裕镇一街（原二煤建）。法定代表人：刘殿权，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马登云，富裕县富路镇法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）:刘殿阁，男，1968年2月5日生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：钱文，黑龙江金鹤律师事务所律师。原告：谢国华，女，1965年2月6日生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：钱文，黑龙江金鹤律师事务所律师。被告（反诉原告）：刘玉珍，女，1948年11月22日生，汉族，住辽宁省铁岭市清河区。委托诉讼代理人：王宏峰（系刘玉珍的儿子），男，1976年10月25日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：张友宾，黑龙江仁大律师事务所律师。被告：王红霞，女，1971年7月14日生，汉族，住辽宁省铁岭市清河区。委托诉讼代理人：王宏峰（系刘玉珍的儿子），男，1976年10月25日出生，汉族，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：张友宾，黑龙江仁大律师事务所律师。原告（反诉被告）黑龙江佳合房地产开发有限公司（以下简称佳合公司）、原告（反诉被告）刘殿阁、原告谢国华与被告（反诉原告）刘玉珍、被告王红霞合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）佳合公司的委托诉讼代理人马登云、原告（反诉被告）刘殿阁及原告谢国华的共同委托诉讼代理人钱文、被告（反诉原告）刘玉珍及被告王红霞的共同委托诉讼代理人王宏峰、张友宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）佳合公司、原告（反诉被告）刘殿阁、原告谢国华向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令刘玉珍、王红霞偿还佳合公司、刘殿阁、谢国华49545224元；2.确认顶债的7800000元房产不再交付给刘玉珍、王红霞；3.刘玉珍、王红霞承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）刘殿阁与刘玉珍系姐弟关系，刘殿阁与谢国华系夫妻关系，刘玉珍与王红霞系母女关系，刘殿阁与佳合公司的投资人刘殿权系兄弟关系，刘玉珍是刘殿权的姐姐。从2007年6月19日起，因刘玉珍丈夫王宪法经营煤炭生意需要，刘玉珍、王红霞多次向刘殿阁个人借款。2008年9月16日，刘玉珍、王红霞得知佳合公司有营利前景，便与刘殿阁签订协议，约定刘殿阁将自己在佳合公司的债权中的8300000元和7970000元分别借给刘玉珍、王红霞作为投资，并约定了分成比例。从协议形成和内容看，刘殿阁能代表佳合公司吸收暗股参与经营，但佳合公司实际并未认可这两笔款为股金，一直以刘殿阁债权形式存在于佳合公司。2009年4月，刘珍玉、王红霞欠刘殿阁24425224元。2009年5月19日至2009年6月17日期间，王红霞从佳合公司分三次共借款16700000元。2009年4月24日至2009年6月18日期间，王红霞汇给佳合公司29000000元并代佳合公司付货款等3000000元，合计32000000元。这32000000元中包含刘玉珍的8300000元和王红霞的7970000元用于偿还与刘殿阁协商垫付的投资款。此时刘玉珍、王红霞尚欠刘殿阁24425224元、尚欠佳合公司690000元。之后佳合公司发现王红霞偿还的借款多于16700000元，通过与王红霞沟通，王红霞称系投资款。因佳合公司不接受投资，佳合公司于2009年6月18日给王红霞退回5000000元，该行为明确表示佳合公司不接受投资。之后佳合公司与刘殿阁沟通，由刘殿阁和佳合公司陆续将刘玉珍、王红霞的16270000元退给了刘玉珍、王红霞。2011年9月12日，佳合公司与刘玉珍、王红霞签订了50000000元借款的协议，约定签订协议后支付，但刘玉珍、王红霞并未支付。2016年末，刘玉珍、王红霞未经佳合公司同意，欺骗刘殿阁与其签订《还款协议书》，约定偿还50000000元及利息合计100000000元。协议签订后，刘殿阁个人替佳合公司还款26000000元，之后发现刘玉珍、王红霞并未向佳合公司支付50000000元借款，遂停止还款。之后，刘玉珍、王红霞向佳合公司、刘殿阁、谢国华提起诉讼，经最高人民法院判决，认定刘玉珍、王红霞有25120000元资金在签订借款协议前放在佳合公司中周转升值，判决佳合公司、刘殿阁、谢国华偿还本息合计110000000元。最高人民法院认定的刘玉珍、王红霞在佳合公司中周转本金为25120000元，事实上佳合公司、刘殿阁、谢国华已经将这些钱偿还给刘玉珍、王红霞，但经审理认定刘玉珍、王红霞虽然收了佳合公司、刘殿阁、谢国华这些钱，但不能证明是退款，因此，佳合公司、刘殿阁、谢国华起诉要求刘玉珍、王红霞把这25120000元返还给佳合公司、刘殿阁、谢国华。另外，诉讼请求中的24425224元系刘玉珍、王红霞多年陆续向佳合公司、刘殿阁、谢国华的借款一直未予偿还，因亲属关系，佳合公司、刘殿阁、谢国华也没索要过，借款时也未约定还款时间，佳合公司、刘殿阁、谢国华主张刘玉珍、王红霞偿还这些借款。（二）关于7800000元房产，系佳合公司、刘殿阁、谢国华欠刘玉珍4500000元本金及利息，在发生争议前，双方于2017年8月签订的协议。该4500000元款项不是刘殿阁借刘玉珍的钱，而是刘玉珍把对张富祥、夏金玉的债权转让给刘殿阁形成的。应当说明的是，刘殿阁与刘玉珍、王红霞于2008年9月12日签订《协议书》，约定刘殿阁将其在佳合公司中的8300000元、7970000元债权垫付给刘玉珍、王红霞投资，后来刘玉珍、王红霞将这两笔款共计16270000元汇给了佳合公司，但公司收到后不接受投资，当天就退回500万元，之后陆续将全部16270000元退给了刘玉珍、王红霞。（三）佳合公司、刘殿阁、谢国华共同主张债权，是因为最高人民法院判决将佳合公司、刘殿阁、谢国华与刘玉珍、王红霞之间的债权债务捆绑到一起，佳合公司、刘殿阁、谢国华之间的债权债务关系诉后自行清理。（四）关于24425224元款项的问题，刘玉珍、王红霞主张该笔款项属于做业务的钱，作为一个非公司的职员，做业务滞留手里的钱就是债务，所以该笔24425224元是滞留刘玉珍、王红霞手中但属于佳合公司、刘殿阁、谢国华所有。（五）关于25120000元款项的问题，该笔款项包含两部分，第一部分是8300000元和7970000元，合计16270000元；第二部分是4350000元和4500000元，合计8850000元；两部分款项共计25120000元。其中16270000元是因为协议约定刘玉珍、王红霞向佳合公司投资，但之后佳合公司退还给了刘玉珍、王红霞；8850000元没有协议约定，也陆续还给了刘玉珍、王红霞。（六）佳合公司、刘殿阁、谢国华与刘玉珍、王红霞算账的起始日期应为2007年6月19日。被告（反诉原告）刘玉珍、被告王红霞辩称，（一）佳合公司、刘殿阁、谢国华主张的欠款50535224元是虚假的，在佳合公司、刘殿阁、谢国华所举示的所有证据里，既没有借款合同，也没有银行流水凭证，如果发生50000000余元的借款事实，按照惯例应当有双方签订的借款合同或借据。（二）佳合公司、刘殿阁、谢国华向法庭出示的证据均是向王红霞卡内汇入的用于公司经营支出的款项，原因是王红霞曾是佳合公司的会计，佳合公司、刘殿阁、谢国华在另案审理中对王红霞的身份是认可的，另案经最高院终审认定，佳合公司、刘殿阁、谢国华向王红霞卡内汇款是正常的公司经营支出，并不是借给王红霞的款项，这一点，在另案庭审笔录当中刘殿阁也是自认的。（三）因黑龙江省高级人民法院作出的（2018）黑民初20号民事判决书及最高人民法院作出的（2019）最高法民终169号判决书判定佳合公司、刘殿阁、谢国华偿还刘玉珍、王红霞欠款及违约金84000000元，所以，本案既是虚假诉讼也是重复诉讼，法院应在查清事实的基础上依法驳回佳合公司、刘殿阁、谢国华的诉讼请求。反诉原告（本诉被告）刘玉珍向本院提出诉讼请求：1.请求法院确认房屋顶账说明有效，并判令将顶账房屋过户到刘玉珍名下，办理更名过户所需要的税费（1，385，245.00元）由佳合公司、刘殿阁承担；2.如房屋顶账说明内所列房屋不能过户到刘玉珍名下，佳合公司、刘殿阁需向刘玉珍支付价款7800000元，同时支付自2017年8月27日至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.反诉费由佳合公司、刘殿阁承担。事实和理由：2017年8月27日，刘殿阁承接了夏金玉、张福祥所欠刘玉珍的债务，刘殿阁与刘玉珍协商，刘殿阁以佳合公司名下的24套商服楼抵顶给刘玉珍，并出具了由刘殿阁签字及佳合公司加盖公章的房屋顶账说明。刘殿阁及佳合公司承诺，将佳合新城小区的27套商服楼（C1#102、103、104、105、107商服，C2#103商服，B7#102、104、106商服，B8#101、105商服，D3#121车库，C4#106、110车库，C5#109车库，C7#121车库，B6#106、107车库，B区3号101、102、103、104车库，A1#A1-110商服，C3#C3-102商服）抵顶给刘玉珍。据此，刘玉珍借给夏金玉、张福祥及刘殿阁的本金及利息7800000元由刘殿阁偿还给刘玉珍，偿还方式为用富裕县佳合新城的房子给刘玉珍顶账，房屋销售所产生的税费按15.3%计算，由刘殿阁和佳合公司负责承担，超过15.3%的部分由刘玉珍承担。刘玉珍多次要求刘殿阁及佳合公司协助出售上述房屋或将房屋办理到刘玉珍名下，但均被佳合公司、刘殿阁以各种理由推脱，故刘玉珍提起反诉。反诉被告（本诉原告）佳合公司、刘殿阁辩称，（一）最高人民法院在审理（2019）最高法民终169号合同纠纷一案时，已经认定了佳合公司向王红霞汇款47笔，其中有28笔汇款用于退还刘玉珍、王红霞投资，但佳合公司无证据证明或在汇款时声明这些钱是退还投资款，因此这些钱虽然汇给了王红霞、刘玉珍，但不是退款，那么佳合公司就有理由要求王红霞、刘玉珍将款退回。（二）在佳合公司的汇款中包括4500000元（3000000元+1500000元）的本金，这些钱被认定在佳合地产公司涨利，那么佳合公司退的本金4500000元都应返还，7800000元的房产自然不用再交给刘玉珍、王红霞。综上，王红霞、刘玉珍的反诉请求不能成立，应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：佳合公司、刘殿阁、谢国华为证明其主张提供如下证据：1.最高人民法院（2019）最高法民终169号民事判决书。予以证明另案中法院确认25120000元在佳合公司中周转，2009年4月15日之后，刘玉珍、王红霞向佳合公司汇款32274636.46元，同时该份判决书认定佳合公司、刘殿权、谢国华等人向刘玉珍、王红霞汇款的事实，但性质不是退还投资款。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份判决书中，对于刘玉珍、王红霞向佳合公司汇款及佳合公司、谢国华、刘殿全、刘殿娥等给王红霞卡内汇款的事实均认定为属于公司业务的正常往来，并没有认定相关款项在佳合地产中周转。2.佳合公司、刘殿阁、谢国华于2007年6月19日至2013年11月6日期间向王红霞、刘玉珍汇款47笔的明细表及银行流水单。予以证明佳合公司、刘殿阁、谢国华共汇给王红霞、刘玉珍66245224元，其中有25120000元实际是退还投资款，但被另案判决认定为不属于退还投资款，剩余41125224元是借款，减去16700000元，王红霞向佳合公司借款24425224元，王红霞、刘玉珍应偿还佳合公司、刘殿阁、谢国华的款项数额为25120000元＋24425224元＝49545224元。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据不能证实刘玉珍、王红霞向佳合公司、刘殿阁、谢国华借款49545224元的事实，同时，另案中也没有支持佳合公司、刘殿阁、谢国华的主张。3.刘殿权出具的证明材料及银行流水6张。予以证明王红霞给刘殿权的公司注册款，已由刘殿权个人通过王宏峰偿还给王红霞。经质证，刘玉珍、王红霞认为根据法律规定，证人必须出庭出庭接受质询，没有出庭的不能作为证据使用，并且刘殿权系佳合公司的法定代表人，刘殿权的证明材料不具有证据效力；关于银行流水，对其真实性没有异议，对证明目的有异议，刘殿权与王洪峰的资金往来与本案无关。4.顶账房屋说明1份。予以证明刘玉珍没接受房屋，将4500000元的本息继续在佳合公司涨利息，此房不应再交付给刘玉珍。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为根据顶账房屋说明的约定，佳合公司应当将顶账协议中的房屋交付给刘玉珍，但至今仍然没有交付，原告所说的4500000元的本息在佳合公司涨利息不属实，属于捏造，该4500000元从未在佳合公司周转。5.黑龙江省高级人民法院于2018年9月17日制作的调查笔录。予以证明4500000元本金已经还给刘玉珍、王红霞了，但被认定在公司中升值，该笔录中第10页第11行所说的部分利息指的是7800000元房产，既然另案判决4500000元本金在涨利息，7800000元就不应交付了，另外在另案一审时提供的刘玉珍出具的5700000元收条，当时没找到汇款凭证，说现金给付，现在在总汇款中找到了凭证，含在总汇款中，本案诉讼中仅主张扣除4500000元本金，其余1200000元作为利息给刘玉珍，这1200000元不含在25120000元中。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为黑龙江省高级人民法院并没有认定4500000元还给刘玉珍的事实，关于7800000元房产的问题，与对第4份证据的质证意见一致，而且就这份证据中，提到1200000元作为利息给刘玉珍，该1200000元不含在25120000元当中，但在调查笔录中均没有任何认定或者体现。6.佳合公司退刘玉珍830万元“投资款”明细表、银行流水6张、刘玉珍撤回在佳合公司的830万元“投资款”明细表、佳合公司费用报销单及通过王宏峰向刘玉珍汇款的汇单、给王红霞汇款500000元的汇单、王红霞收到4900000元付款的票据正反面、给王红霞汇款12笔共2173590元的清单。予以证明佳合公司向刘玉珍退还了8300000元和7970000元，但在另案中被认定在佳合地产公司周转，此款应退回给佳合公司。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该组证据不能证明退还了8300000元和7970000元，而且也没有任何证据表明在佳合公司周转。7.谢国华所有的工商银行账户的流水明细。予以证明4350000元已偿还刘玉珍，但在另案中被认定在佳合地产公司周转，此款应退回佳合公司。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该组证据不能证明退还了4350000元，而且也没有任何证据表明在佳合公司周转。8.刘殿林、刘玉华、刘殿利、刘殿新的证言及身份证复印件。予以证明刘殿阁替刘玉珍付款，刘玉珍未还此款，但刘殿阁已经在王红霞向佳合公司的汇款中将400000元扣除。经质证，证人必须出庭作证接受法庭及双方当事人询问，四位证人均未到庭，其证人证言不能作为证据使用。9.2010年7月7日费用报销单、中国工商银行资金汇划补充凭证。予以证明王宏峰代刘玉珍收款500000元，说明王宏峰替刘玉珍、王红霞收款是惯例。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据与本案无关。10.莫旗436万元协议。予以证明王红霞多打款的2887186.46元，是扣除还刘殿阁替刘玉珍给其兄弟姐妹400000元，再扣除王宏峰转给他儿子130000元，还剩余2357186.46元，再加上王红霞打给王宏峰2000000元，上述款项合计4360000元，2016年末涨利息到7720000元，由王宏峰替王红霞收回。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该份证据实际为佳合公司给王宏峰书写的情况说明，内容是刘殿阁欠王洪峰10000000余元，该事实和本案没有关联，同时与佳合公司主张的证明目的没有任何事实和形式上的关联，纯系佳合公司推断。11.最高人民法院（2019）最高法民终169号案件于2019年2月25日的庭前会议记录、2019年2月26日的庭审笔录、2019年4月9日的询问笔录。予以证明“我方也认可”记录不完整。不能理解为对刘玉珍、王红霞的证明目的认可。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为法庭笔录记录完成之后，由一方当事人经过核对无误之后签字，签字后视为一方当事人的真实意思，因此，佳合公司所述记录不完整是错误的。12.刘玉珍于2014年4月5日出具的收条。予以证明4500000元本金已经偿还给刘玉珍。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据有异议，认为收条确系刘玉珍所签，但其内容不是真实的，当时由于刘殿阁代替刘玉珍向夏金玉、张富祥主张权利，只有刘玉珍出具了这份收条刘殿阁才能以原告人的身份向夏金玉、张富祥主张债权；该笔5700000元后来发展为7800000元用房屋抵账，所以该份证据不能证明4500000元本金已偿还给刘玉珍，佳合公司是以顶账的形式支付该4500000元，截至目前该顶账房屋没有实际给付，刘玉珍多次要求佳合公司办理房屋过户手续，其均以各种理由推脱不予配合。13.王宏峰将佳合公司账户中的130000元汇给儿子王梓源的银行流水单。予以证明王宏峰将王红霞汇给佳合公司的2887186.46元中扣除还刘殿阁为刘玉珍垫付的给兄弟姐妹的400000元后，将其中的130000元汇给其儿子，只借给莫旗项目2357186.46元。经质证，刘玉珍、王红霞对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为佳合公司汇给王梓源130000元和本案的诉求无关，亦不能证明佳合公司、刘殿阁、谢国华的证明目的。本院认证意见为：鉴于刘玉珍、王红霞对于佳合公司、刘殿阁、谢国华举示的第一、二、四、五、十一组证据的真实性均未提出异议，且该部分证据与本案待证事实具有关联性，本院对该部分证据予以采信。对于第六、七组证据的认证意见，本院将结合其他证据，在本院认为中予以论述。对于第三组证据，因刘殿权系佳合公司的法定代表人，其出具的证明材料应属于当事人陈述，该份证明材料不能作为证据使用；关于银行流水，仅能证明刘殿权与王宏峰之间的经济往来，不能证明刘殿权通过王宏峰向王红霞偿还公司注册款的事实，本院对该组证据不予采信。对于第八组证据，证人应出庭作证并接受质询，4名证人均未出庭作证，本院对该组证据不予采信。对于第九组证据，仅能证明王宏峰代刘玉珍收取了该次的款项，不能证明王宏峰代刘玉珍收款属于惯例，本院对该组证据不予采信。对于第十组证据，仅能证明龙江项目部与王宏峰之间的债权债务关系，与本案无关，本院对该组证据不予采信。对于第十二组证据，刘玉珍认可该组证据的签名为其本人所签，且该组证据与本案待证事实具有关联性，本院对该组证据予以采信。对于第十三组证据，该份银行流水单仅能证明佳合公司与王梓源之间存在账目往来，与本案无关，本院对该组证据不予采信。刘玉珍、王红霞为证明其主张提供如下证据：1.王红霞向外支出款项明细表4张、王红霞对外付款凭证及情况说明1份，证据形成时间为2004年4月至2012年12月予以证明王红霞、刘玉珍与刘殿阁合伙经营佳合公司，因业务需要，王红霞与刘殿阁、佳合公司间有大量的资金往来；王红霞的两张银行卡（尾号6074和9736）是为佳合经贸公司和佳合地产公司的工作需要办理的，卡内所有的进款、转款均是佳合经贸公司和佳合地产公司的行为；佳合公司、刘殿阁给王红霞汇款是为了佳合经贸公司和佳合地产公司的经营需要，而不属于王红霞个人借款，所有汇入王红霞卡中的款项均用于佳合经贸公司和佳合地产公司的正常支出。经质证，刘殿阁、谢国华认为2007年6月19日前发生的王红霞付款，没有提供进款来源，刘红霞用刘殿阁的钱为刘殿阁代付款（称做业务）显然发生在2007年6月19日之前，2007年6月19日之后，王红霞没有给刘殿阁垫付；2007年6月19日后刘殿阁借给王红霞的钱，王红霞不能用这个时间点之前的支出予以抵消，刘殿阁要求王红霞偿还的是2007年6月19日之后的借款；王红霞既不是佳合经贸公司的财务人员，也不是佳合地产公司的财务人员，王红霞根本不能提供工资表、劳动合同、聘任书等证据予以证明；王红霞利用王宏峰在佳合地产公司当经理的便利条件，二人私自将公司大笔款项汇入王红霞账户，长期滞留卡中，做短期理财、垫付自己开支，没有公司将公款大量打入会计个人账户的合法先例；2007年6月19日后，王红霞只向佳合地产汇款32000000余元，其中一笔是为刘玉珍、王红霞还“投资款”16270000元，另一笔是还个人借公司款16700000元，还有少量的佳合地产公司代付工资和材料款，其余都是个人支出和自己两卡互转；王红霞汇款或垫付款大部分都与佳合地产公司无关；王红霞向外支出款项明细表中的第120、121、122、123项予以认可，其他均不认可。佳合公司的质证意见与刘殿阁、谢国华的质证意见一致。2.顶账房屋说明1份，刘殿阁与刘玉珍、王宏峰、王红霞之间的通话录音1份。予以证明2017年8月27日，因夏金玉、张福祥拖欠刘玉珍的欠款已经由刘殿阁承接债权，故刘殿阁与刘玉珍协商，刘殿阁以黑龙江佳合房地产有限公司名下的24套商服楼抵顶给刘玉珍，黑龙江佳合房地产开发有限公司同意并加盖了公章。经质证，刘殿阁、谢国华认为顶账房屋说明是2017年8月27日形成的，是在刘殿阁还清了刘玉珍4500000元本金后，又将利息计算到2017年8月，刘殿阁还了刘玉珍5700000元，但本金只有4500000元，这笔款在另案中被判到25120000元中，在佳合公司涨利息，因此刘玉珍、王红霞不能再主张抵顶房屋的权利，5700000元含2700000元利息，但当4500000元在另案中被判入25120000元后，这2700000元利息也不应再予以支付，应扣去本金4500000元，剩余1200000元，考虑4500000元与25120000元之间衔接时段，就不再主张权利了；对录音的真实性有异议，与本案无关。佳合公司的质证意见与刘殿阁、谢国华的质证意见一致。3.最高人民法院（2019）最高法民终169号案件于2019年2月26日的庭审笔录、2019年4月9日的询问笔录。予以证明根据2019年2月26日庭审笔录第十七页的记载，佳合公司一直同意将7800000元的抵账房产办理过户手续；根据2019年4月9日询问笔录第七页、第八页、第十二页的记载，刘殿阁承认王红霞卡里的钱是公司和刘殿阁的钱，是刘殿阁、谢国华汇给王红霞的，而且明确承认王红霞卡里的资金往来是为了公司经营使用，并不是借给王红霞的。经质证，刘殿阁、谢国华认为刘殿阁同意用房顶账是为了证明4500000元已还清，没在佳合地产公司中周转，另案判决这些钱在25120000元中涨利息，就不能再抵顶房屋了；对笔录中“我方认可”，在本诉举证时已经说明不再重复；佳合公司没有认可王红霞的证明目的，王红霞这个卡存在自己给自己转款、消费、为自己业务付款等很多内容，王红霞称全部款项都给公司做业务不属实。佳合公司的质证意见与刘殿阁、谢国华的质证意见一致。4.黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初20号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法民终169号民事判决书。予以证明另案中在一审及二审程序中均已查明黑龙江佳合房地产公司、刘殿阁、谢国华欠刘玉珍、王红霞款项的事实，对佳合公司、刘殿阁、谢国华称其向王红霞卡内转款的行为认定为正常的公司经营支出，佳合公司、刘殿阁、谢国华本案之诉属于重复诉讼，应依法驳回其诉讼请求。经质证，刘殿阁、谢国华认为因为另案中两审法院的错误判决，才导致佳合公司、刘殿阁、谢国华已还的25120000元继续涨利息；这不是重复诉讼，25120000元已经被另案认定在佳合公司涨利息，另案认定佳合公司、刘殿阁、谢国华给刘玉珍、王红霞打款25120000元及该笔款项不属于退回的投资款的事实。佳合公司的质证意见与刘殿阁、谢国华的质证意见一致。本院认证意见为：鉴于佳合公司、刘殿阁、谢国华对于刘玉珍、王红霞举示的第三、四组证据的真实性均未提出异议，且该部分证据与本案待证事实具有关联性，本院对该部分证据予以采信。对于第一、二组证据的认证意见，本院将结合其他证据，在本院认为中予以论述。本院经审理认定事实如下：刘玉珍系刘殿阁之姐，谢国华系刘殿阁之妻，刘殿权是刘殿阁之弟，王红霞系刘玉珍之女，王宏峰系刘玉珍之子。佳合公司系以刘殿权名义出资设立的一人有限责任公司，王宏峰于2008年1月至2016年12月期间任佳合公司总经理。2008年9月16日，刘殿阁与刘玉珍签订《协议书》，约定：1、黑河市东兴煤矿--夏金玉从富裕县佳合经贸有限公司借款5000000元，其中含刘殿阁3500000元，刘玉珍1500000元。借款期限八年，每年借款利润税后1500000元双方按出资比例分，刘殿阁得1050000元，刘玉珍得450000元；2、黑河市富宏煤矿--张富祥从富裕县佳合经贸有限公司借款10000000元，其中含刘殿阁7000000元，刘玉珍3000000元，借款时间2008年4月1日起，每年借款利润税后3000000元双方按出资比例分，刘殿阁得2100000元，刘玉珍得900000元；3、富裕县佳合经贸有限公司院内货场存煤，双方按70%：30%比例出资，所得利润也按70%：30%比例分配，到2008年7月29日，富裕货场资本金14500000元，含刘殿阁10150000元、刘玉珍4350000元；4、佳合公司经营过程中，刘玉珍已经投入资本金8300000元，该公司利润刘殿阁先得30%后，其余按出资比例分配；上述各项投资，刘殿阁保证刘玉珍本金不受损失，如有意外风险由刘殿阁承担，如合作不愉快，刘玉珍随时可以撤回投资本金。同日，刘殿阁与王红霞签订《协议书》，约定：刘殿阁经营的佳合公司经营过程中，王红霞已经投入资金7970000元；刘殿阁的公司盈利后，刘殿阁先得30%利润，其余70%按各人投资比例分配，刘殿阁的投资款也参与分配；刘殿阁保证王红霞本金不受损失，如有意外风险由刘殿阁承担，如合作不愉快，王红霞随时可以撤回投资本金。2011年2月23日，甲方佳合公司与作为乙方刘玉珍、王红霞签订《投资合作协议书》，约定：鉴于甲方计划在莫力达瓦旗、宾县、宁安市从事房地产开发经营，甲、乙双方本着平等协商，诚实信用的原则，就乙方以现金投资形式与甲方进行项目合作所涉事宜，签订本协议。一、投资金额：总金额伍仟万元整(其中：刘玉珍3300万，王红霞1700万)，甲方向乙方出具由刘殿阁签字的财务证明；二、投资期限：暂定5年。(一)协议签订后，乙方即将投资款交付甲方使用，在投资期限开始前甲方向乙方支付银行活期利息。(二)协议签订后，如甲方在黑龙江省任意开发项目土地摘牌成功，则投资期限以该项目土地使用合同签订日期为开始。(三)协议签订三个月内，如甲方项目仍无法摘牌，甲方将投资款返还给乙方，投资期限从甲方使用乙方资金当日开始计算。(四)如甲方所开发的房地产项目实际经营期限不足5年，则投资期限以甲方在莫力达瓦旗、宾县、宁安市所开发的项目中最后一期工程通过竣工验收之日为结束；三、利润分配、交付时间及方式。(一)甲方确保乙方的基本年收益率为20%(税后)。并在本协议规定的投资期限结束后10日内以现金形式一次性向乙方退还本金及收益。(二)如甲方所经营项目的利润能够达到富裕县项目的利润，甲方将额外再向乙方支付适当收益。此项收益再给钱或用房顶账，由甲方根据资金情况决定；四、违约责任。(一)在履行协议期间，任何一方违约，违约方承担对方的一切经济损失。(二)如甲方不能按协议规定时间给乙方付清本金和收益，超期的时间按年利率30%给乙方本金和收益；五、其他约定。(一)甲方保证依据本协议的约定时间向乙方支付本金和利润。如出现亏损全部由甲方承担。(二)甲方保证乙方在协议有效期内或协议期满后，均不承担甲方在经营过程中所造成的一切经济及法律责任。(三)乙方不许参与甲方的经营，管理，资金使用情况及人员的变动；六、协议的变更、终止及解除。(一)因不可抗力事件，致使本协议无法继续履行的，本协议终止。甲方确保在协议终止后10日内返还乙方全部本金。(二)在协议履行期间，任何一方不许变更，如双方自愿变更或终止本协议可另行签订补充协议。(三)本协议期限届满后，如甲方仍需使用乙方资金，在乙方同意的情况下双方可续约，期限由双方共同商定。刘殿阁在该协议佳合公司负责人处签字。同日，刘殿阁、谢国华作为借款人出具两份《借据》，内容分别为“兹有本人刘殿阁向刘玉珍借款33000000元，用于佳合公司项目经营”“兹有本人刘殿阁向王红霞借款17000000元，用于佳合公司项目经营”，刘殿阁、谢国华分别在《借据》上签字。2011年9月12日，甲方佳合公司与乙方刘玉珍、王红霞签订《借款协议》，约定：甲乙双方本着平等协商，诚实信用的原则，就下列事宜达成一致意见，签订本协议。一、借款金额以及用途。(一)乙方同意借给甲方伍仟万元整(其中刘玉珍出资叁仟叁佰万元，王红霞出资壹仟柒佰万元)，该款项用于甲方房地产开发经营；(二)乙方借给甲方的资金，从本协议签订之日起支付给甲方。二、借款期限以及利息约定。(一)乙方借给甲方的资金使用期限暂定为5年，从2012年1月1日至2016年12月31日止；(二)乙方借给甲方的资金利息为税后年利率20%，此利息在借款期满后一次性支付给乙方，不重复计息(不利滚利)，即2016年12月31日甲方连本带利共还乙方壹亿元整；(三)如甲方经营状态良好，则资金使用期限结束后，甲方再额外付给乙方人民币壹仟万元整(税后)，此款作为甲方提前使用该款项的回报。届时由公司法定代表人刘殿权及经理王宏峰共同决定支付与否；(四)如甲方经营状态不好，则甲乙双方可共同协商提前终止本协议，借款期限从本协议签订之日起至协议终止之日止，利息按税后年利率20%计算，甲方在终止协议签订之日起15个工作日内将本金及利息一次性支付给乙方。三、违约责任。(一)借款期满，如果甲方不按本协议约定时间支付给乙方本金及利息。则每延期一日，甲方按应付款总额的千分之五付违约金给乙方；(二)借款期满前，乙方若提前撤回上述借款时，甲方只需按乙方投资本金的50%返还给乙方，同时甲方不再另付乙方本金及利息。四、其他约定。(一)乙方不承担甲方经营过程中的经济损失及法律责任；(二)乙方承诺不参与甲方的经营、管理、资金使用及人事安排；(三)本协议履行期间，任何一方不许擅自变更或解除；如任何一方违约，按本协议违约责任的内容规定执行。佳合公司法定代表人刘殿权在该协议上签字，同时刘殿阁在佳合公司负责人处签字。2007年6月19日至2013年11月6日期间，佳合公司与王红霞、刘玉珍之间存在多笔账目往来，原告共向王红霞转账金额为65595224元；原告向刘玉珍转账150000元；向王宏峰转账50万元。2009年4月15日至2010年9月13日期间，原告共收到王红霞转账35857186元。2016年12月25日，甲方佳合公司与乙方刘玉珍、王红霞、王宏峰签订《还款协议书》，约定：一、甲方于2012年1月1日向刘玉珍、王红霞借款伍仟万元整，双方约定甲方于2016年12月31日合同到期时，返还乙方本息壹亿元整，详见借款合同，欠王宏峰壹仟壹佰叁拾壹万元整。二、由于这几年房地产市场低迷，甲方资金全部被套在待售房子上，没有现金还款，经双方协商达成以下还款协议。(一)甲方在龙江县开发的金色家园小区，从2017年1月1日起至2017年10月30日止，每月卖房款分配如下：A、每月卖房款总额扣除应缴税费、公司员工工资、销售代理费、日常办公费用等正常运转费用；B、每月还给刘玉珍人民币伍佰万，王宏峰人民币壹佰万；C、每月还款陆佰万后仍有结余，则由甲方留作龙江项目硬化、绿化及剩余三栋楼房开发建设费用；D、每月卖房款扣除以上费用后余额不足陆佰万，则将余额十分之九还给刘玉珍、王红霞，十分之一还给王宏峰，甲方不再留款自用。(二)甲方从2017年11月1日开始，每月卖房款扣除应缴税费、公司员工工资、销售代理费、日常办公费用等正常运转费用，全部用于还欠款，十分之九还给刘玉珍，直到还清合同中欠款壹亿元，十分之一给王宏峰，直到给够壹仟壹佰叁拾壹万元整。(三)甲方还款给刘玉珍壹亿元，直接打到刘玉珍提供的卡号中，不另对王红霞付款；甲方给王宏峰钱时，汇到王宏峰本人卡号。三、甲方从2017年1月1日开始，还乙方本金伍仟万，利息伍仟万，不另外计算利息，乙方同意要钱或要房顶账，不另外向甲方索要壹亿元本息的利息。四、协议在执行过程中，因甲方只有卖房款回来才能还乙方的钱，没有别的还款渠道，只能通过卖房解决，如果乙方感觉甲方还款慢，想要甲方房屋顶账时，届时双方再另签补充协议。五、(一)在甲方没还清刘玉珍、王红霞壹亿元欠款前，王宏峰有权监督甲方2017年1月1日起房屋销售款去向，如果甲方不按合同约定办事，同时不经乙方同意挪用销售款，甲方独自承担经济和法律责任；(二)双方每月5日核对上月卖房款及应扣费用，每月汇款给乙方的时间不固定，由王宏峰及时向刘玉珍、王红霞汇报具体情况。六、违约责任。甲乙双方任何一方不按合同办事，违约方赔付对方违约金壹仟万元整。七、其他约定。甲方每月还乙方欠款时，如乙方同意，可优先还清王宏峰壹仟壹佰叁拾壹万元，之后再按合同中约定开始还乙方钱。刘殿阁在佳合公司处签字，刘玉芹在监督人处签字。还款协议书签订后，谢国华向刘玉珍账户转款26000000元。2017年8月27日，佳合公司向刘玉珍出具《顶账房屋说明》，约定：（一）刘玉珍借给夏金玉和张富祥及刘殿阁的本金及利息共计780万元由刘殿阁偿还给刘玉珍(用富裕县佳合新城的房子给刘玉珍顶帐，房屋销售产生的税、费暂按销售单价的15.3%核算，税费金额约1385245元，顶账房屋含税金额总计9185245元)，刘殿阁负责向夏金玉和张富祥要帐，与刘玉珍无关，顶帐房屋权属已转移给刘玉珍，同时刘殿阁与刘玉珍富裕顶账房子全部清算完毕；（二）顶帐房屋由刘玉珍对外销售，佳合公司配合开具发票及办理与房屋销售相关正常手续；（三）开具发票时，佳合公司按照国家规定以现金形式向刘玉珍收取顶帐房屋的税费；如因国家政策变动，而房屋未能及时售出的情况下，大于15.3%的税、费款项由刘玉珍负责。同时，顶账房屋说明中列明了顶账房屋的明细。该顶账房屋说明上加盖了佳合公司的公章，王宏峰在当事人确认出签字，刘玉芹在中间人处签字；刘殿阁在领导审批处签字。双方当事人因对上述协议及还款协议书等存在争议，刘玉珍、王红霞向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，黑龙江省高级人民法院于2019年9月29日作出（2018）黑民初20号民事判决书，判决：一、黑龙江佳合房地产开发有限公司、刘殿阁、谢国华于判决生效之日起十日内向刘玉珍、王红霞支付借款本息7400万元及违约金1000万元；二、驳回刘玉珍、王红霞的其他诉讼请求。佳合公司、刘殿阁、谢国华对上述判决不服，向最高人民法院提出上诉。2019年4月29日，最高人民法院作出（2019）最高法民终169号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，本案审理期间，佳合公司、刘殿阁、谢国华自愿撤回990000元的诉讼请求。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：（一）佳合公司、刘殿阁、谢国华与刘玉珍、王红霞之间的账目往来是否属于借款，刘玉珍、王红霞是否应予返还；（二）佳合公司出具的顶账房屋说明是否应当继续履行。（一）、关于佳合公司、刘殿阁、谢国华与刘玉珍、王红霞之间的账目往来是否属于借款，刘玉珍、王红霞是否应予返还问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，本案中，原告佳合公司、刘殿阁、谢国华向被告主张返还借款的依据是其于2007年6月19日至2013年11月6日期间向被告王红霞、刘玉珍汇款47笔银行转账单，数额为66245224元，双方当事人均无异议。该组证据能够证明佳合公司、刘殿阁、谢国华与被告之间存在多笔账目往来，当事人双方达成借款合意并非只能以签订借款合同的形式，故原告对双方之间的借款法律关系已完成了初步的举证责任。被告抗辩这些银行转账往来是王红霞担任佳合公司会计期间公司经营性支出，但对款项的支出不能进行合理说明，佳合公司又不予认可，故被告应当对其上述主张承担举证责任，其需要证明王红霞银行卡的往来账款均属于用于公司经营性支出。因佳合公司主张债权的依据为47笔银行转账凭证，故王红霞应当证明这47笔均用于了公司经营，按照常理，王红霞作为会计，每笔账目都应有账本记载，故王红霞只有提供了47笔账目的相应账本，证明款项用于公司经营性支出，才能视为王红霞完成了举证责任，王红霞虽举示了记账凭证等若干证据，但这些证据的效力难以认定，证明力较低，故王红霞主张原告所有的转账凭证均是用于佳合公司业务往来，没有充分证据证明。如果认定王红霞个人的银行账户款项用于公司经营使用，那么在其个人银行账户中一直保留公司的较高数额的款项，不符合常理。被告提供的证据不足以证明上述所需要证明的问题，应视为被告举证不能，即被告不能证明其账户的往来账目用于佳合公司的经营。关于谢国华向刘玉珍转账2600万元的性质，经过黑龙江省高级人民法院于二0一八年九月二十九日作出的（2018）黑民初20号生效判决，该笔款项应属于双方当事人达成的投资协议相关的法律关系，这一法律关系的欠款金额达一亿元，谢国华向刘玉珍支付了其中的2600万元，符合常理。本案原告主张双方存在借贷关系，该2600万元与本案不属于同一法律关系，并不能根据谢国华的转账否定本案原告主张的债权。综上，原告向被告主张偿还借款的依据是47笔银行转账凭证，根据相关法律的规定，原告对双方之间属于借款的法律关系已完成了举证责任，符合法律规定的情形。被告辩称并非借款，但并未就其抗辩提供充足的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故佳合公司、刘殿阁、谢国华与王红霞、刘玉珍之间的账目往来属于借款。关于借款数额的认定。本案应当对佳合公司、刘殿阁、谢国华向被告刘玉珍、王红霞转账的金额与被告刘玉珍、王红霞返还款项的金额进行对账，确定王红霞、刘玉珍尚欠款数额。经审查，原告于2007年6月19日至2013年11月6日期间向被告王红霞银行转款的数额为66245224元，其中王红霞65595224元，刘玉珍15万元，王宏峰50万元。佳合公司于2009年4月15日至2010年9月13日收到被告汇款35857186元。故王红霞尚欠原告借款数额为29738038元，刘玉珍尚欠原告借款数额为150000元，王红霞、刘玉珍应予偿还。（二）、关于佳合公司出具的顶账房屋说明是否应当继续履行的问题。其一，关于顶账房屋说明所依据的基础债权是否存在。根据刘玉珍、王红霞提交的刘殿阁通话录音，能够认定顶账房屋说明的基础债权由张富祥、夏金玉、刘殿阁尚欠刘玉珍的款项三部分构成，其中刘玉珍对张富祥、夏金玉享有的债权应源于刘殿阁与刘玉珍于2008年9月16日签订的协议书中约定的刘玉珍对张富祥、夏金玉二人享有的债权。最高人民法院（2019）最高法民终169号民事判决书已经认定“《借款协议》和《还款协议书》约定的借款5000万元来源于上述《协议书》项下刘玉珍、王红霞的投资本金2512万元及其利润”，其中投资本金2512万元包含了刘玉珍对张富祥享有的300万元债权及对夏金玉享有的150万元债权，该二笔合计450万元的债权已经由生效判决予以确认，即刘玉珍对张富祥享有的300万元债权及对夏金玉享有的150万元债权已经转化为刘玉珍向佳合公司投资的本金，刘玉珍与张富祥及刘玉珍与夏金玉之间的债权债务关系已经终止，故顶账房屋说明所依据的部分基础债权已经不复存在。其二，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“基于重大误解实施的民事法律行为，当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，黑龙江省高级人民法院（2018）黑民初20号民事判决已经对刘玉珍、王红霞向佳合公司的投资款予以支持，故顶账房屋说明应属于佳合公司基于重大误解签订的合同，佳合公司有申请撤销的权利；并且，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第一项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，最高人民法院作出（2019）最高法民终169号民事判决的时间为2019年4月29日，佳合公司向本院提起诉讼的时间为2019年6月18日，佳合公司行使撤销权的时间未超过一年。综上，佳合公司出具的顶账房屋说明应予撤销，本院对原告主张顶账房屋说明中约定的24套房屋不再交付给被告刘玉珍、王红霞的诉讼请求予以支持。综上所述，对原告佳合公司、刘殿阁、谢国华的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王红霞于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）黑龙江佳合房地产开发有限公司、刘殿阁、谢国华支付借款29738038元；二、被告（反诉原告）刘玉珍于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）黑龙江佳合房地产开发有限公司、刘殿阁、谢国华支付借款150000元；三、原告（反诉被告）黑龙江佳合房地产开发有限公司于2019年8月27日出具的顶账房屋说明中约定的24套房屋，不再交付给被告（反诉原告）刘玉珍、王红霞；四、驳回原告（反诉被告）黑龙江佳合房地产开发有限公司、刘殿阁、谢国华的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）刘玉珍、王红霞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费333476.12元（原告预交），由原告黑龙江佳合房地产开发有限公司、刘殿阁、谢国华负担142235.93元，由被告（反诉原告）王红霞负担负担187940.19元、由被告刘玉珍负担3300元。反诉案件受理费66400元，由刘玉珍、王红霞负担如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  宿中顺审判员  曹红鹰审判员  李小莹二〇一九年十二月三十日法官助理彭云龙书记员王胜男