江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3010号 上诉人（原审被告）：陈小虎，男，1962年10月19日生，汉族，住无锡市滨湖区。 上诉人（原审被告）：周黄姐，女，1966年1月12日生，汉族，住无锡市滨湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王凤民，江苏神阙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:陆少琴，女，1945年6月12日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：俞陈琴，江苏海萌律师事务所律师。 原审被告：无锡保胜香梅房地产开发有限公司，住所地无锡市新区。 法定代表人：周美湖，总经理。 原审被告：无锡博胜资产管理有限公司，住所地无锡市。 法定代表人：吴福娇，总经理。 原审被告：吴福娇，男，1966年9月16日生，汉族，住无锡市滨湖区。 原审被告：周碧英，女，1972年7月30日生，汉族，住无锡市滨湖区。 原审被告：无锡香梅国际大酒店有限责任公司，住所地无锡市新吴区。 法定代表人：王卫星，总经理。 五原审被告共同委托诉讼代理人：王凤民，江苏神阙律师事务所律师。 上诉人陈小虎、周黄姐因与被上诉人陆少琴及原审被告无锡保胜香梅房地产开发有限公司（以下简称保胜香梅公司）、无锡博胜资产管理有限公司（以下简称博胜公司）、吴福娇、周碧英、无锡香梅国际大酒店有限责任公司（以下简称香梅大酒店公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案，上诉人陈小虎、周黄姐及原审被告保胜香梅公司、博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司的委托诉讼代理人王凤民，被上诉人陆少琴及其委托诉讼代理人俞陈琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈小虎、周黄姐上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判原审判决第二项；本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据最高人民法院（2018）最高法民终25号案例，委托代理合同约定了计算方式但尚未实际发生的，可待实际发生后另行主张。陆少琴未能提供其已支付律师费的证据，该实际损失尚未发生，其诉讼请求不能得到支持。即使需要承担律师费，也应以3240万元为基数来计算。2、2017年3月3日陆少琴出借1000万元、其子郁新建出借1500万元，该两笔款项均存在砍头息且利息过高，且与本案借款相关。三笔借款均属于经济犯罪行为，本案应移送公安机关。 陆少琴答辩称：1、上诉人所主张的判例中律师费系按风险代理标准收取，数额属于不确定状态，不适用于本案。根据（2016）最高法民终613号案例，对于确定的律师费应予支持。本案律师费系以本金3240万元及利息388.8万元（自2018年6月9日暂算六个月，按月利率2%）为基数，按照江苏省规定的律师费收费标准计算，一审支持陆少琴的律师费并无不当。2、案涉借款前双方之间的债权债务与本案无关，且均无涉及犯罪的情形。请求驳回上诉，维持原判。 保胜香梅公司、博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司述称，同意陈小虎、周黄姐的上诉意见。 陆少琴向一审法院起诉请求：1、保胜香梅公司返还借款本金3600万元，并按月利率30‰支付自2018年9月6日起的利息和罚息；2、保胜香梅公司承担陆少琴的律师代理费895300元；3、以保胜香梅公司提供担保的抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；4、博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司、陈小虎、周黄姐对保胜香梅公司的案涉债务负连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年6月2日，陆少琴为甲方、保胜香梅公司为乙方、博胜公司为丙方、吴福娇和周碧英为丁方、陈小虎和周黄姐为戊方、案外人郭锦春为己方、香梅大酒店公司为庚方订立《借款合同》一份，合同编号为20180601。主要条款：第一条乙方向甲方借款3600万元，借款期限90天，月利率2%。如乙方逾期的，逾期期间的利息不变，但甲方将另行按月利率1%计收罚息；第三条乙方以其自有的位于无锡市新区合计面积16915.19平方米的房产（含在建工程）作担保，作为按期归还借款的担保物。丙方、庚方自愿为乙方向陆少琴的此笔借款本息负连带偿还责任。丁方、戊方以其全部家庭财产提供不可撤销的无限连带责任担保。己方作为各方的协调人，对本笔借款的全过程进行沟通，以各种手段保证甲方的资金安全；第四条甲方将3600万元转账至乙方指定账户，其中2600万元转入保胜香梅公司名下尾号为2280的账户，1000万元转入周延安名下的尾号1465的账户。乙方收妥借入资金后，向甲方出具借款凭据；第五条甲方向乙方交付资金到账之日为利息起算日。借款前，乙方须将90天的利息合计216万元一次性支付至甲方账户；第七条第（一）款本合同借款期满后，乙方未清偿应付甲方的借款本金、利息时，甲方有权依法以抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；第七条第（三）款丙、丁、戊、庚方的担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用（包括仲裁费用、诉讼费用和律师费用等）。当乙方未按合同约定履行还款义务时，无论甲方对债权是否拥有其他担保，甲方均有权直接要求担保人承担担保责任；第七条第（四）款己方的义务为做好各方沟通及协调工作，代表甲方对资金进行管理，运用各种手段保证甲方资金安全；第八条乙方在本合同约定还款日到期后2个工作日内仍未返还本金，甲方有权变卖抵押担保物用于清偿本笔借款本金、结欠利息和实现债权的相关费用；第十条若因乙方违约，甲方提起诉讼，甲方聘请律师的一切费用均由乙方承担；第十二条第1项本借款项下的抵押物为在建工程状态；第十二条第5项根据担保法约定，甲方可通过对本借款项下抵押物的变现处置来保障其债权实现。 2018年6月5日，陆少琴领取了苏（2018）无锡市不动产证明第0081518号不动产登记证明。该证明载明：权利人为陆少琴，义务人为保胜香梅公司，抵押物坐落于香梅硕放商业广场5-17，不动产单元号为320200000001GB00001F15840414，担保债权的数额为3600万元，担保范围详见合同。 2018年6月6日、6月8日，从陆少琴名下的账户分别转1910万元、690万元至《借款合同》约定的保胜香梅公司账户。6月6日，从陆少琴名下账户转1000万元至周延安名下账户。当月，保胜香梅公司向陆少琴出具《收据》一份，载明：于2018年6月6日收到陆少琴借予本公司的金额2910万元的借款，6月8日收到的借款为690万元，合计收到总额3600万元的借款，其中1000万元按合同约定汇入周延安的账户。 2018年6月6日，从博胜公司账户向陆少琴、陆少琴女儿郁建红名下的账户分别转账216万元、144万元。 一审法院认为：本案争议焦点之一、陆少琴实际出借的资金金额。 博胜公司等主张：1、在《借款合同》订立时，周延安实际控制了保胜香梅公司的印章，且周延安与公司无交易，故陆少琴向周延安账户转账不能视为受保胜香梅公司的指令，且无合理理由，该1000万元不能计入陆少琴向保胜香梅公司提供的资金数额内；2、于陆少琴出借资金当日，从博胜公司账户向陆少琴转账216万元，并根据陆少琴的指令向其女郁建红转账144万元，该两笔资金系当扣利息，应从本金金额中扣减。综上，陆少琴实际提供的借款本金为2600万元减去360万元。 陆少琴主张：1、至于保胜香梅公司与周延安之间的关系，其不知情，与其无关。其根据合同约定向保胜香梅公司指定的周延安账户转账1000万元，应当视为向保胜香梅公司提供借款；2、其女儿郁建红与保胜香梅公司之间存在居间合同法律关系，保胜香梅公司向郁建红支付144万元系居间费，与其无关；3、其收取的216万元系根据《借款合同》约定收取的借款期限内的利息，不属当扣利息。综上，其认为借款本金金额为3600万元。 围绕本节争议，陆少琴提供《居间服务协议》一份。协议首部载明的当事人为借款方保胜香梅公司（甲方）、中介方郁建红（乙方）。保胜香梅公司未予质证。 一审法院认证认为，《居间服务协议》载明的一方当事人非本案当事人，故对其是否成立及有效，故在本案中不作评判。基于陆少琴提供协议的行为，一审法院认定以下事实：陆少琴保管有《居间服务协议》一份，协议首部载明的双方当事人为保胜香梅公司，郁建红，落款日期2018年6月，协议尾部甲方签章处盖有“保胜香梅公司”、“周美湖”印章，乙方签章处空白。协议主要内容：乙方接受甲方委托，为甲方及其关联方提供金融咨询及配套的借款中介服务；中介服务费为借款总额的4%即144万元，打入郁建红名下账户。 就本节争议事实，一审法院分析认定如下：（一）陆少琴向周延安账户转账1000万元应计入保胜香梅公司借款本金金额中。理由：1、《借款合同》上由各方当事人签名、捺印或加盖印章，合同至今未被撤销或被要求确认无效，其内容又未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同中明确约定“1000万元转入周延安名下的尾号1465的账户”，故陆少琴将1000万元转入周延安名下账户，系履行合同义务。2、保胜香梅公司向陆少琴出具的收条中承认“合计收到总额3600万元，其中1000万元按合同约定汇入周延安的账户”，由此认定保胜香梅公司确认陆少琴向周延安账户转账行为，且承认该1000万元计入其借款本金金额。3、保胜香梅公司的印章是否被周延安掌控，其双方间是否有交易，与陆少琴无关，且保胜香梅公司未举证证明，故其以此为由向陆少琴作出抗辩，理由不成立。（二）保胜香梅公司等向郁建红转账144万元视为向陆少琴支付。理由：1、从《借款合同》内容看，郭锦春“作为各方的协调人，对本笔借款的全过程进行沟通，以各种手段保证甲方的资金安全”、“己方的义务为做好各方沟通及协调工作，代表甲方对资金进行管理，运用各种手段保证甲方资金安全”，显然，郭锦春为案涉民间借贷中借款人、贷款人、担保人间的协调人。在协调人以外，就同一项借贷行为，再由他人从事居间服务，不合情理。2、从《居间服务协议》形式看，该协议乙方当事人未签名确认，协议成立的形式要件尚欠缺。故“居间服务费”形成的依据存疑。3、在陆少琴未能提供形式完善、合法有效的证据以证明“居间服务费”真实、合理存在的情形下，故采信保胜香梅公司等提出的该144万元实际系向陆少琴支付利息的陈述。（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，陆少琴向借款人出借资金的同日，收取360万元的利息，该行为等同于在本金中扣除利息。对照上述司法解释的规定，陆少琴实际出借的金额为3240万元（3600万元-360万元）。 争议焦点之二、利息和罚息应按何标准计算。 陆少琴认为，根据《借款合同》约定，借款人逾期还款的，应按月利率20‰支付利息，并按月利率10‰支付罚息。保胜香梅公司等认为，利息和罚息合并按年利率24%计算。 一审法院分析认为，案涉《借款合同》约定“月利率20‰，如乙方逾期的，逾期期间的利息不变，但甲方将另行按月利率10‰计收罚息”，现借款已逾期，陆少琴要求借款人按月利率30‰计算利息和罚息，符合合同约定。但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人和借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金、或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此规定，一审法院认定陆少琴主张的利息和罚息应依照年利率24%为标准。 争议焦点之三、陆少琴的律师代理费是否应当由保胜香梅公司等承担。 陆少琴认为：因保胜香梅公司等逾期不履行还款或代偿义务，致使其提起诉讼并委托律师担任其委托诉讼代理人，根据《借款合同》的约定，该费用应由保胜香梅公司等承担。保胜香梅公司等认为：陆少琴虽委托律师担任代理人，但实际尚未支付律师费，故委托合同约定的律师代理费不应由借款人保胜香梅公司承担；律师代理费不属保证人保证责任范围，故即便应由借款人承担，保证人也不负连带责任。 一审法院分析认定如下：《借款合同》第十条约定“若因乙方违约，甲方提起诉讼，甲方聘请律师的一切费用均由乙方承担”。本案因借款人（即合同约定的乙方）怠于履行债务而引发，陆少琴委托律师参与诉讼并无不当，根据《借款合同》约定，陆少琴应支付的律师代理费应由借款人承担。《借款合同》第七条第（三）款约定，丙、丁、戊、庚方（即本案除保胜香梅公司以外的其余被告）的担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的包括律师费用在内的所有费用。据此约定，陆少琴将支付的律师代理费属保证人的保证责任范围，博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司、陈小虎、周黄姐应承担连带支付义务。 争议焦点之四、陆少琴享有的优先受偿权的范围。 陆少琴认为，根据《借款合同》和不动产登记证明，案涉借款本金、利息、罚息和债权人实现债权的费用均在优先受偿范围内。保胜香梅公司等认为，陆少琴的优先受偿权范围仅限于借款本金。 一审法院分析认为：案涉的《借款合同》第七条第（一）款约定“本合同借款期满后，乙方未清偿应付甲方的借款本金、利息时，甲方有权依法以抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿”。第十条、第十二条约定，如乙方违约的，甲方提起诉讼，甲方聘请律师的费用由乙方承担；逾期期间的利息、罚息、滞纳金等应由甲方承担；甲方可通过抵押物的变现处置来保障债权。据此，应认定合同约定的抵押担保的担保范围为借款本金及利息、罚息、陆少琴实现债权的律师代理费。陆少琴领取的不动产登记证明中载明：担保范围详见合同。鉴于此，一审法院认定陆少琴享有抵押权，抵押担保范围为借款本金、利息、罚息、债权人实现债权的律师代理费。 综上，一审法院认为，《借款合同》系各方当事人自愿订立，合法有效。保胜香梅公司作为借款人未按合同约定及时返还借款本金、支付利息，其行为构成违约，应当承担违约责任。即除了继续履行返还借款本金、支付利息义务外，还应支付逾期罚息，并承担陆少琴为实现债权而将支付的律师代理费。但合同中约定的逾期后利息加罚息的综合标准为年利率36%，该标准过高，其中超出年利率24%的部分不予支持。保胜香梅公司以在建工程提供抵押担保，陆少琴领取了不动产登记证明，取得了抵押权，有权以抵押物折价或以处置抵押物所得价款优先受偿。根据《借款合同》的约定和权利证书记载，陆少琴向保胜香梅公司主张的债权均属抵押担保范围。博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司、陈小虎、周黄姐自愿为保胜香梅公司向陆少琴提供连带责任保证担保，现陆少琴向保胜香梅公司主张的债权均在《借款合同》约定的保证责任范围内，博胜公司等应向陆少琴负连带清偿责任。博胜公司等在履行保证责任后，有权依据担保法的规定向保胜香梅公司追偿。陈小虎、周黄姐经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证等诉讼权利。判决：一、保胜香梅公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆少琴返还借款本金3240万元，并按年利率24%支付至实际给付之日止的利息（其中以2550万元为基数，自2018年6月6日起算；以690万元为基数，自2018年6月8日起算）。二、保胜香梅公司承担陆少琴的律师代理费895300元，于判决发生法律效力之日起十日内直接向陆少琴支付。三、博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司、陈小虎、周黄姐对保胜香梅公司的上述第一、二项债务及诉讼费用的负担承担连带清偿责任。四、陆少琴对坐落于香梅硕放商业广场5-17单元号为320200000001GB00001F15840414的建筑物折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，优先受偿的限额为保胜香梅公司第一、二项支付义务的总额。五、博胜公司、吴福娇、周碧英、香梅大酒店公司、陈小虎、周黄姐履行上述第三项义务后，有权向保胜香梅公司追偿。六、驳回陆少琴的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陈小虎、周黄姐向本院提交江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民初567号民事裁定书一份，以证明与本案类似情形的案件，法院驳回了原告的起诉。 陆少琴质证认为，我国非判例法国家，该文书与本案无关。 本院认证意见，对陈小虎、周黄姐所举证据的真实性予以确认。 本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明，陆少琴与郁新建为母子关系。 二审中，关于资金来源，陆少琴陈述案涉款项的资金来源为郁新建的自有资金。关于利息，吴福娇陈述，当时谈的时候已经谈好了要先付掉多少利息，但是考虑到法律支持不了这么多，所以就采取了居间协议的方式。 二审争议焦点：案涉律师费应否予以支持；本案应否移送公安机关。 本院认为，案涉借款合同系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。 关于案涉律师费问题。案涉借款合同第七条第（三）款约定“丙、丁、戊、庚方的担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的包括律师费用在内的所有费用”；第十条约定“若因乙方违约，甲方提起诉讼，甲方聘请律师的一切费用均由乙方承担”。本案诉讼系因保胜香梅公司违约造成，陆少琴为实现本案债权与江苏海萌律师事务所签订了委托代理合同，合同中明确了律师费的金额。虽然陆少琴尚未实际支付律师费，但委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且陆少琴委托的律师也参与了本案的审理，已经履行了代理职责，陆少琴亦应按委托代理合同的约定支付律师代理费。据此案涉律师费为陆少琴为实现本案债权所必然发生的费用，根据案涉借款合同约定，相应律师费应由违约方保胜香梅公司等承担。关于律师费的金额，陆少琴主张的律师费金额并未超过《江苏省律师服务收费行业指引标准》的规定，陈小虎、周黄姐认为相应利息不应计算律师费缺乏依据，本院不予采信。综上，一审认定案涉律师费由保胜香梅公司等承担并无不当。 关于本案应否移送公安机关的问题。案涉债权债务关系系基于当事人意思自治而形成，从款项流转过程分析，结合当事人陈述，应认定双方在协商案涉借款时对于借款本金之外的利息部分系明知的，且一审法院已将当扣利息从本金中予以扣除。现上诉人要求将本案移送公安机关，缺乏依据，本院不予支持。至于上诉人主张案涉借款发生前还有两笔借款存在当扣利息等问题，与本案无关，本院不予理涉。相关当事人如认为其合法权益受到侵害，可另循途径解决。 综上，陈小虎、周黄姐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12753元，由上诉人陈小虎、周黄姐负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卓 审判员 戴志霞 审判员 张志刚 二〇一九年十二月二十四日 书记员 李 妍