安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019）皖12民终4406号 上诉人（原审原告）：韩中海，男，1970年8月15日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王云龙，安徽亚坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦广西,男,1990年10月11日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 被上诉人(原审被告)：利辛县景恒保温材料有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县阜蒙路青年桥东200米，统一社会信用代码913416235592415265（1-1）。 法定代表人：宋强，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:王勇，男，1973年6月9日出生，汉族，住安徽省颍上县。 原审被告：颍上鑫鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省颍上县城北新区尤岗路189号帝景苑小区23#楼，统一社会信用代码913412266989610802。 法定代表人：康勇，该公司董事长。 上诉人韩中海因与被上诉人秦广西、利辛县景恒保温材料有限公司（以下简称景恒保温公司）、王勇，原审被告颍上鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩中海上诉请求：撤销一审判决，改判秦广西支付其工程款169727元，王勇、景恒保温公司承担连带付款责任。事实与理由：1.涉案砂灰款与保温款均在一份合同中明确约定，秦广西应按照合同约定价格（30元/平方米）承担付款责任，应按10.5元/平方米补足差价；2.秦广西、王勇均无施工资质，王勇系挂靠景恒保温公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，王勇与景恒保温公司违法分包，应对涉案工程承担连带责任；3.其施工范围除12号楼外，还包括11号楼和19号楼，原审认定事实错误。 秦广西辩称：其对韩中海要求其支付的费用不知情，11号楼和19号楼的保温和砂灰工程是曾令亮做的，对一审判决无异议。 景恒保温公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 王勇辩称：王辉与秦广西签订的合同中只有保温项目，不含砂灰工程。韩中海的上诉理由不能成立。 鑫鼎公司未发表答辩意见。 韩中海向一审法院起诉请求：1.判令秦广西支付工程款169729元；2.判令景恒公司、颍上鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎公司）对上述工程欠款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由秦广西、景恒公司、鑫鼎公司承担。一审审理过程中，韩中海申请追加王勇为被告。 一审法院查明事实：2016年，王勇挂靠景恒公司与鑫鼎公司签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定：鑫鼎公司将颍上帝景苑住宅小区11#、12#、13#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、27#楼外墙保温工程，固定单价57元/平方米，工程量暂定86255平方米……。合同签订后，王勇将部分保温工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西。2016年11月14日，秦广西与韩中海签订《外墙保温承包合同》，约定：秦广西将12#楼的外墙保温工程分包给韩中海，工作内容包括无机玻化微珠外墙保温层、抗裂砂浆、耐碱玻纤网、钢丝镀锌电焊网等所用工程，承包内容包括所有的外墙保温和底操施工（包清工、包质量、外墙4公分厚度、无机保温砂）楼层三十米以上满铺钢网，结算价款为30元/平方米……。随后，秦广西又与韩中海口头约定，由秦广西将12#楼的砂灰工程分包给韩中海。合同签订后，韩中海组织人员进行了施工。2018年3月2日，工程完工后，景恒公司、王勇与韩中海、王万春签订《协议书》，约定：双方暂定12#、13#号楼砂灰面积均为8048平方米，15#楼砂灰面积为3700平方米，价格暂定19.5元/平方米；工程量由双方认可的第三方实际测量为准；价格差价部分有韩中海、王万春依法对施工单位和秦广西进行起诉……。2018年4月10日，经颍上县劳动保障监察综合执法大队主持测量，确认韩中海完成的工程量为12#楼保温面积12156平方米、砂灰面积8330.6297平方米。随后，景恒公司和王勇按照保温工程单价26.5元/平方米和砂灰工程单价19.5/平方米的价格计算上述工程款后，全额向韩中海（含秦广西代为支付的55000元）进行了支付。2018年12月，案涉工程经竣工验收合格。鑫鼎公司按约向景恒公司支付了全部工程款。 一审另查明：王勇、王辉、秦广西、韩中海、王万春均不具有施工资质。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1.秦广西与韩中海之间的分包行为是否有效；2.韩中海的诉讼请求是否有事实和法律依据。 1.秦广西与韩中海之间的分包行为是否有效问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。王勇借用景恒公司名义与鑫鼎公司签订建设工程施工合同后，将其承包的部分保温工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西，秦广西又分包给韩中海、王万春、曾令亮，根据上述司法解释的规定，上述承包、非法转包及违法分包行为均无效。因此，秦广西与韩中海之间的分包行为无效。 2.韩中海的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。 （1）施工范围问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，韩中海主张其施工范围为颍上帝景苑住宅小区11#、12#、19#楼，经查，虽然根据双方签订的《外墙保温承包合同》中约定韩中海承包的范围为上述三栋楼，但是在工程结束后签订的《支付外墙保温工程款明细》中却反映11#、19#楼是由曾令亮实际施工、12#楼是由韩中海实际施工、13#、15#楼是由王万春实际施工的事实，且韩中海、王万春、曾令亮在上面均签字认可。因此，韩中海提供的证据不足以证明其施工范围包括11#、19#楼的事实，应由负有举证证明责任的韩中海承担不利的后果。（2）保温工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然秦广西与韩中海之间的分包行为无效，但案涉保温工程竣工验收合格后，韩中海作为实际施工人有权请求秦广西参照合同约定支付工程价款。参照合同约定，案涉保温工程价款为364680元（12156平方米×30元/平方米），在扣除王勇已付工程款322134元后，秦广西还应向韩中海支付剩余保温工程款42546元（364680元-322134元）。秦广西辩称同意支付一半剩余保温工程款的理由不能成立，不予采信。（3）砂灰工程款问题。由于秦广西与韩中海之间未对砂灰工程单价进行约定，双方存在争议。为查明案件事实，经释明，韩中海提出鉴定申请，要求对案涉砂灰工程单价进行市场询价。在鉴定过程中，韩中海却主动放弃鉴定申请，导致技术部门终结委托，将案件退回继续审理。根据司法解释规定，在韩中海与景恒公司、王勇已按照单价19.5元/平方米达成砂灰工程结算协议的情况下，其主张砂灰工程应按照30元/平方米的单价结算，应当提供证据加以证明。在作出判决前，韩中海未能提供证据且放弃鉴定申请，应由负有举证证明责任的韩中海承担不利的后果。因此，韩中海主张秦广西支付砂灰工程款差价，无事实和法律依据，不予支持。秦广西辩称不应再支付砂灰工程款的理由成立，予以采信。（4）景恒公司、王勇是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王勇借用景恒公司的名义与鑫鼎公司签订建设工程合同后，将部分工程分包给王辉，王辉又转包给秦广西，秦广西又分包给韩中海、王万春、曾令亮，由韩中海实际施工12#楼保温和砂灰工程。韩中海与景恒公司、王勇之间无合同关系，对于韩中海而言，其合同相对方为秦广西，秦广西依法应承担付款责任。因此，景恒公司、王勇既不是案涉工程发包人，也与韩中海之间不存在合同关系，韩中海主张景恒公司、王勇承担连带责任的请求，于法无据，不予支持。但是在案涉工程完工后，景恒公司和王勇自愿向韩中海承担部分付款责任，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以准许。（5）鑫鼎公司是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案鑫鼎公司为发包人，景恒公司为承包人，韩中海为案涉保温和砂灰工程实际施工人，根据庭审查明的事实，鑫鼎公司已经按照约定向景恒公司公司支付全部工程价款，王勇作为挂靠人对此不持异议。因此，韩中海主张鑫鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。鑫鼎公司辩称不应承担连带责任的理由成立，予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、秦广西于判决生效之日起十五日内支付韩中海剩余保温工程款42546元；二、驳回韩中海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3695元，减半收取计1847.5元，由韩中海负担1292.5元，秦广西负担555元。 二审中,韩中海提供如下新证据：“工程款支付情况”，证明秦广西、王辉与另一承包人曾令亮之间的砂灰工程按照29.5元/平方米支付。 王勇质证认为：实际工程款结算不是按这个标准，一审提交的有决算书，系按15.5元/平方米的单价结算。 本院认证意见：该份证据系复印件，且缺少其他证据予以印证，故本院不予采信。 韩中海同时申请证人刘某出庭作证，证明其做了11号楼和19号楼的保温和砂灰工程。 秦广西、王勇、景恒公司质证均称不认识该名证人，不知道其是否在涉案工地干活的事实。 本院认证意见：刘某的证言无其他证据予以印证，达不到上诉人的证明目的，故对该证人证言，本院不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、韩中海要求秦广西按照10.5元/平方米补足砂灰工程款差价是否有事实依据；二、韩中海的施工范围是否包括11号楼和19号楼；三、景恒保温公司、王勇是否应对秦广西欠付工程款承担连带偿还责任。 本院认为，关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。秦广西、韩中海之间签订的外墙保温承包合同中并未对砂灰工程价款作出明确约定，在一审审理过程中，韩中海又主动放弃对涉案砂灰工程单价的鉴定。一审法院以韩中海提供证据不足为由，判令秦广西不再支付砂灰工程款于法有据，并无不当。韩中海要求秦广西补足砂灰工程款差价的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，经审查,在《外墙保温工程总量结算清单》及《支付外墙保温工程款明细》中,韩中海在12号楼签字确认,11号楼和19号楼系曾令亮签字,在韩中海与景恒保温公司签订的关于砂灰工程款的协议书上，亦未提到11号楼和19号楼。因韩中海未能提供充分证据证明其主张，一审法院认定其施工范围仅限12号楼并无不当。 关于焦点三，根据查明事实，本案发包方系鑫鼎公司，景恒公司为承包人，王勇、王辉、秦广西均系非法分包或转包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中只规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院以景恒公司、王勇不是涉案工程发包人，与韩中海之间亦无合同关系为由，认定景恒公司、王勇对秦广西欠付工程款不承担连带偿还责任并无不当。韩中海此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，韩中海的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3695元，由上诉人韩中海负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月十二日 书记员 董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。