浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1436号 上诉人（原审被告）：景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司，住所地景宁畲族自治县九龙乡高岩下村。统一社会信用代码：91331127704795251H。 法定代表人：张长杰，董事长。 委托诉讼代理人：张宪法、吴晨鸣，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：景宁畲族自治县供排水有限公司，住所地景宁畲族自治县鹤溪街道人民南路998号。统一社会信用代码：91331127743469555Y。 法定代表人：张利荣，董事长。 委托诉讼代理人：陈延升、叶梦海，浙江万申佳（景宁）律师事务所律师。 上诉人景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司因与被上诉人景宁畲族自治县供排水有限公司合同纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉或驳回其一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定被告主体不当。1、被上诉人基于案涉电站发电关系协议提起诉讼，虽然上诉人是该协议的相对方，但上诉人早已不是该协议权利义务的实际承担者。2005年4月26日，上诉人与两电站建设方、投资方签订了电站自查剥离协议，约定原上诉人对外就案涉电站订立的合同、协议由景宁畲族自治县三春水电站管理有限公司履行；2006年12月31日，景宁畲族自治县三春水电站管理有限公司与景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司签订了相关协议，约定三枝树公司为案涉电站唯一的所有者和管理者。因此，从2007年开始自来水供水义务由三枝树公司履行至今。2、被上诉人、当地政府及主管部门明知且认可协议实际履行的相对方变更为景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司。以下事实足以印证：其一，前述公司是案涉电站的申报和审批主体，也是项目建设业主；其二，多年来案涉电站均以该公司为主体对政府部门及被上诉人进行发文；第三，案涉电站的贷款主体及纳税义务人均为该公司。因此，上诉人早已不是案涉协议的实际相对方，不应作为本案被告。（二）建设应急水源并非景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司应履行的合同义务，应属于当地政府或被上诉人固有的责任和义务，该应急水源建设费用不能由上诉人方承担。1、首先需要澄清的是，本案所称的“备用水源”实际上属于临时性的应急水源。2、从案涉电站发电关系协议约定的第一条、第五条内容来看，为解决上下游电站供电和水厂供水矛盾，协议的真实意思为电站建造主体享受政府投资的相对应义务为负责建设电站到水厂范围内的供水设施建设，并且无偿提供电站项目取得用水给水厂使用，并根据协议要求上诉人要负责对隧道及大坝进行维护。由此可见，对隧洞进行维护时，水厂应该有临时应急水源，而案涉工程系属临时应急水源工程。故没有任何协议条款约定上诉人应承担电站水库范围之外应急水源建设之义务。3、在合同签订后的十几年时间里，被上诉人及当地政府、主管部门从未要求上诉人进行应急水源的建设，甚至在景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司连年再三发函请示三者尽早筹建应急水源的情况下，其仍未要求上诉人进行应急水源建设。正是因为应急水源建设并非上诉人一方承担的义务，故而三者才从未对上诉人提出过要求。4、三枝树电站尾水是景宁县水厂唯一引用水源，若出现水源污染、塌方等各类突发供水安全事件，将造成整个县城停水，无法保障人民群众生活生产供水。同时，电站设备、引水设施均有固定使用和维护年限，不可能保证引水设施时刻在供水。另外，水厂自身也需要检修，也有可能发生不可预见的情况，而必须建有应急水源。因此，应急水源建设并非上诉人的义务，相关建设费用也不能由上诉人方承担。5、上诉人或景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司无权进行应急水源的建设。应急水源是政府投资项目，其建设需要进行立项、设计、审批，而前述环节均非上诉人方的职责和职权范围，也不是合同义务。6、在没有应急水源的情况下，自来水厂应当有足够的蓄水池，由于自来水厂没有建设相应蓄水池，也导致了不得不建设临时水源。（三）被上诉人拒绝让电站对引水隧洞停水检修维护，导致隧洞长期得不到检修维护，对隧洞塌方存在重大责任。1、在合同履行过程中，景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司曾在数年当中数次向当地政府、主管部门或被上诉人发函要求对供水设备停运检修维护，但包括被上诉人在内的三者均不同意，从而导致了供水设备从2006年开始至今未检修维护。如及时停水检修，可以及时发现地质隐患，而不至于造成大面积塌方和如此巨大的经济损失。因此，引水隧洞塌方重要原因系被上诉人拒绝配合检修所致。2、景宁畲族自治县三枝树张春水电站开发有限公司已积极履行引水隧洞塌方事故发生后的合同义务。引水隧洞塌方事故发生后，该公司在第一时间进行了抢修。2019年4月10日，该公司与相关公司签订协议对塌方进行了清理、修缮，共计支付工程款198万余元，公司将适时提起诉讼。综上，原判认定因电站引水隧洞长期未检查、维护，造成引水隧洞塌方，致使流量减少，不能正常供水给被上诉人，上诉人已构成违约，应依法承担违约责任，属于不顾事实的错误认定。（四）引水隧洞质量已经验收合格，堵塞系塌方地质灾害之不可抗力造成，上诉人方均不承担相应责任。2019年2月23日，电站方发现张春电站调压井水位下降，而三枝树电站尾水泄水位溢出，由此判断为引水隧道内有石块塌方阻挡了水流量。4月13日，被上诉人做好应急备用水源后，电站方将引水隧洞放空洞内水进洞检查，发现系地质原因引水隧洞塌方造成隧道堵塞。之后，电站方委托相关公司对隧洞塌方进行了清理、修缮。从相关公司隧洞内施工现场图片可以清楚看到，引水隧洞内因地质灾害原因造成大面积塌方，塌方量在700立方米左右，属于不可抗力。鉴于此情况，电站方于6月25日向相关主管部门报告了情况。由于隧洞塌方属于自然灾害的不可抗力，根据案涉电站发电关系的协议第六条约定，合同的相对方不应承担责任。而原判在上诉人提供了相应证据的情况下，仍认定上诉人未提供证据证明与事实不符。（五）应急水源的实际建设单位是景宁政府投资公司而非被上诉人，且费用未经审核，被上诉人无权要求上诉人方支付任何款项，原判不当。1、从被上诉人提供的相关证据资料来看，案涉争议应急水源建设的业主单位和工程款项支付方是景宁畲族自治县城市建设发展有限公司，而非被上诉人且被上诉人也未支付任何工程费用。故被上诉人无权主张上诉人方支付该工程的任何款项。2、如果应急水源建设责任属于上诉人方，政府应在事前通知上诉人方，建设费用也应经过上诉人方的审核。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人景宁畲族自治县供排水有限公司辩称：一、原判认定被答辩人作为供水责任主体，正确无误。（一）2005年12月20日，原景宁畲族自治县自来水有限公司与被答辩人签订《关于二水厂与三枝树张春电站发电关系的协议》，协议第一条约定：“景宁县人民政府出资给被答辩人的1250万元人民币在三枝树、张春电站整体工程中形成的固定资产属被答辩人所有，县政府与自来水公司不参与分红和管理，也不享受资产增值利益，被答辩人承担永久性无偿供水给自来水公司的责任。被答辩人如果整体处置三枝树张春电站资产和股份转让时，被答辩人应当事先告知自来水公司，并在受让方必须承担永久性无偿供水责任的基础上方可处置和转让。”按照该协议可体现，2005年12月份景宁县人民政府的1250万元是出资给被答辩人，由被答辩人承担永久性无偿供水给自来水公司的责任。根据合同相对性原则，被答辩人系供水合同的相对方及责任主体。（二）被答辩人所述的在2005年4月26日，其与两电站建设方、投资方签订《三枝树张春水电站资产剥离协议书》及2006年12月31日景宁畲族自治县三春水电站管理有限公司与景宁畲族自治县三枝树张春水电开发有限公司签订《景宁三枝树张春水电站协议书》等行为，都属于被答辩人与三枝树公司之间的关系，与本案答辩人没有关联性。尤其是他们各方之间的约定及处置行为也从来没有告知答辩人，或征求过答辩人意见，该行为不能对答辩人产生约束力。（三）被答辩人认为景宁县建设局及景宁县人民政府明知且认可实际履行协议的相对方已变更为三枝树公司，缺乏事实和法律依据。首先，被答辩人与三枝树公司之间的相关约定，答辩人并不知情。同样的，被答辩人当初也未将其与他人的约定告知景宁县建设局及景宁县人民政府。其次，虽然这几年三枝树公司曾向政府部门发文告知电站供水设备、设施需要进行检修，以及三枝树公司向政府部门进行纳税，但这并不能代表自来水公司或景宁县人民政府就应当接受认可三枝树公司直接转变为向自来水公司供水的责任主体。至今为止自来水公司或景宁县人民政府都从未与三枝树公司签订过任何有关供水的协议。二、被答辩人应无条件的保障完成向景宁县自来水公司每日供水量4万吨的计划，并负责将自来水输送至自来水厂围墙沿外。（一）2005年12月10日的《协议》第一条约定被答辩人承担永久性无偿供水给自来水公司的责任；第二条约定大坝及引水隧洞等水工工程的维护清理责任由被答辩人承担；第三条约定被答辩人应满足自来水公司日供水量4万吨的计划，在水源质量能满足净化处理条件下，被答辩人必须保证供水量满足县城供水需要；协议第四条约定被答辩人负责张春电站到自来水厂交界的围墙沿的供水设施建设，自来水厂内的取水设施由自来水公司负责。从上述约定即可看出，当时景宁县人民政府将1250万元人民币出资给被答辩人，且不参与管理也不享受分红及资产增值利益，其意思表示就是政府出资1250万元给被答辩人，由被答辩人负责永久性无偿的每日将4万吨水输送至自来水厂的围墙沿外，然后由自来水公司负责将水接收到水厂围墙内及后续相关净化处理工作。换言之，景宁县人民政府只要求被答辩人确保每日能够将4万吨水输送至自来水厂围墙沿外，至于被答辩人采取什么方式进行输送等由被答辩人自行负责解决。被答辩人应按照协议约定自己造好应急突发事件的备用取水设施，保证正常供水，如果出现不能正常供水的情形即属被答辩人违约。因此，被答辩人在收取了这1250万元后，其有义务确保每日满足供水的要求，其电站的引水隧洞需要进行检修停水或可能出现的影响其每日向自来水公司输送供水的紧急情况等，被答辩人均应做好相应的防备措施，本案中出现的修建临时取水水源安装工作属于被答辩人的应尽义务。事实上，之所以出现今天这种突然断水，需要采取临时措施确保县城稳定供水的紧急状态，正是由于当初被答辩人与三枝树公司之间的资产处置行为，致使事后的供水责任主体发生改变，到后面出现了无人愿意主动出资预先修建备用引水设施。在每日必须确保向自来水厂供水的情形下，导致电站引水隧洞不能停水进行检修维护，长期以往使引水隧洞留下的安全隐患，直至出现塌方堵塞，最终在隧洞塌方后就立即出现了无法将供水输送至自来水厂围墙沿外，引发全县城居民无水可饮的紧急事件。如果说当初被答辩人或三枝树公司他们内部在资产转移处置后，有一方能够主动的出资去修建备用引水设施，那么既可以确保电站引水隧洞停水进行检修维护，又能够保障每日稳定的将供水输送至自来水厂围墙沿外。（二）至于被答辩人所述的是由于答辩人拒绝让电站对引水隧洞停水进行检修维护，才导致隧洞长期得不到检修维护，对引水隧洞塌方存在重大责任的主张，没有任何依据。同样的，被答辩人认为引水隧洞质量当初已经验收合格，堵塞系塌方地质灾害之不可抗力造成，其与三枝树公司均不应承担相应责任的主张，也缺乏证据证实。引水隧洞的塌方系多年来电站不去检修维护导致，属于人为因素，非不可抗力的客观因素。由于被答辩人或三枝树公司的内部行为，导致没有人愿意主动出资去修建备用引水设施，最终引发景宁县城居民饮水危机，在引水危机出现后，仍以自己非责任主体、断水属于地质灾害等各种理由推脱，拒不履行供水义务。鉴于事件紧急，答辩人向景宁县人民政府汇报后，为了确保县城居民供水安全。根据丽政办发[2019]6号文件第七条“抢险、救灾、涉及国家安全和秘密等特殊情况，不适合进行招标的项目”的规定精神，采用直接委托的方式选择建设单位。该临时水源取水安装工程的设计、建造、监理、验收、造价咨询、审计等均是按照规定程序进行，费用合法合理，不存在侵害国家、集体或第三方利益的情况，被答辩人也未提供证据证明该行为存在损害其合法利益的情形。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审原告景宁畲族自治县供排水有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司向原告支付因建造临时水源取水安装工程产生的工程款873119元、工程设计费39600元、工程造价咨询费2080元、工程监理费22000元，合计936999元；2、判令被告景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司对临时水源取水安装工程承担修缮、维护义务；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年12月20日，原景宁畲族自治县自来水有限公司与景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司签订《关于二水厂供水与三枝树张春电站发电关系的协议》，协议第一条约定景宁县政府出资给景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司的1250万元人民币，在三枝树、张春电站整体工程中形成的固定资产属于景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司所有。县政府与自来水厂不参与分红和管理，也不享受资产增值利益，景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司承担永久性无偿供水给自来水公司的责任；协议第二条约定大坝及引水隧道等水工工程的维护清理责任由景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司承担；协议第三条约定景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司应满足自来水公司日供4万吨的计划，在水源质量能满足净化处理条件下，景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司必须保证供水量满足县城供水需求；协议第四条约定景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司负责张春电站到自来水厂交界的围墙沿的供水设施建设，自来水厂内的取水设施由自来水公司负责。三枝树张春电站作为景宁县自来水厂的引用水源，自2006年3月开始至今一直是景宁县城居民的唯一饮水水源。三枝树、张春电站在2006年2月对电站隧洞进行放空检查后至引水隧洞塌方未对引水隧洞放空检查和停水维修。 2019年2月22日，张春电站出现机组水压不够无法正常运行，后经排查判断为引水隧洞内有堵塞阻挡了水流量，且存在造成机组停运危及整个县城供水的可能，必须停水对引水隧道进行检修。上述事件发生后，景宁畲族自治县供排水有限公司与景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司商议要求及时采取措施，建造临时水源取水安装工程，以便确保县城供水安全。但景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司认为引水隧洞的堵塞属于不可抗力原因，不应由其承担临时水源取水工程的建设、维护责任。鉴于事件紧急，景宁畲族自治县供排水有限公司只得着手开始组织临时水源取水安装工程的相关建设事宜。2019年4月6日，景宁县供排水公司临时水源取水安装工程开工建造。2019年4月16日工程通过竣工验收。2019年5月31日，浙江建友工程咨询有限公司出具建友造价咨字0419359号《关于景宁县供排水公司临时水源取水安装工程结算审核情况的报告》，审定工程造价为873119元。同时，因建造该工程还产生了工程设计费39800元、工程造价咨询服务费2080元，工程监理费22000元。之后，该临时取水工程已投入使用。2019年4月10日，三枝树公司与浙江宏景市政园林有限公司签订《施工合同》，委托其对隧洞塌方进行清理、维修，张春电站因此停止发电6个月。 另查，在2009年8月18日，为了理顺城市供排管理体制，原景宁畲族自治县自来水有限公司与景宁溪口污水处理有限公司进行合并，组建为景宁畲族自治县供排水有限公司。 一审法院认为，原被告之间签订的《关于二水厂供水与三枝树张春电站发电关系的协议》，合同主体合法，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在建造三枝树、张春电站时景宁县政府已按照合同约定出资给被告1250万元，已履行了自己的义务。合同中约定，被告景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司应承担永久性无偿供水给自来水公司的责任，满足自来水公司日供4万吨的计划，在水源质量能满足净化处理条件下，景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司必须保证供水量满足县城供水需求；大坝及引水隧道等水土工程的维护清理责任由景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司承担；景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司负责张春电站到自来水厂交界的围墙沿的供水设施建设，自来水厂内的取水设施由自来水公司负责等。本案中，因电站引水隧洞长期未检查、维护，造成引水隧洞塌方，致使流量减少，不能正常供水给原告，被告已构成违约，应依法承担违约责任。被告辩称其曾发函给原告及政府相关部门要求对供水设备设施停运检修维护及通知和提醒原告及主管部门进行备用水源建设。该院认为，根据合同约定，大坝及引水隧道等水土工程的维护清理责任由景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司承担；景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司负责张春电站到自来水厂交界的围墙沿的供水设施建设。据此，该院认定，不能正常供水的责任均由被告承担。被告在签订合同时就应当考虑到电站引水隧道塌方等突发事故发生后的供水问题，应当按照合同约定自己建造好应急突发事件的备用水源设施，保证正常供水、不违约。电站引水隧道塌方后，直接影响景宁县城供水，原告为保证县城正常供水，建造临时水源取水安装工程，该工程设计、施工、验收、审计等均按正常程序实施，对该工程所要支出的工程费用，予以认定。考虑自来水供水的特殊性，根据双方签订的合同，建造备用水源设备设施系景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司的责任，原告建造临时水源取水安装工程的行为应视为系替代被告建造备用水源工程，以保证县城正常供水。故该工程费用，应由被告承担。至于景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司提出其不属于本案适格被告的问题，根据合同相对性原则，景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司系供水合同的相对方，系供水合同的责任主体，故景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司系本案的适格被告。关于被告提出三枝树公司是合同的实际履行人，这属于景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司与三枝树公司之间的关系，与本案原告的诉讼请求没有关联。景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司承担临时水源取水安装工程费用后，该工程属于景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司，修缮、维护临时水源取水安装工程属于景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司的内部管理责任，故对原告请求判决景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司对临时水源取水安装工程承担修缮、维护的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司主张引水隧洞的堵塞属于不可抗力原因，但未提供证据证明，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：一、被告景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司于判决生效后10日内向原告景宁畲族自治县供排水有限公司支付因建造临时水源取水安装工程产生的工程款、工程设计费、工程造价咨询费、工程监理费等合计936999元；二、驳回原告景宁畲族自治县供排水有限公司其他诉讼请求。案件受理费13170元，减半收取6585元，由被告景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，案涉《关于二水厂供水与三枝树张春电站发电关系的协议》系由上诉人所签署，事实清楚。在此情形下，现上诉人以其与案外人签订的电站自查剥离协议内容及案涉电站申报审批主体、行文主体、纳税义务人等为景宁畲族自治县三枝树张春水电开发有限公司为由，而主张该协议权利义务的承担者已实际变更为案外人，明显有违《中华人民共和国合同法》第七十七条关于变更合同应经当事人协商一致的规定，本院不予支持。 在本案中，根据前述协议的约定，上诉人方不仅应承担“永久性无偿供水给自来水公司”、“大坝及引水隧洞等水工工程的维护清理”等责任，还需对“若流量不够或停水，其县城不能正常供水”负责。故，原判据此认定上诉人应采取相应措施保障正常供水，并应对案涉引水隧洞塌方所造成的不能正常供水后果承担违约责任，具有合同依据，本院予以确认。上诉人主张案涉引水隧洞塌方系被上诉人方拒绝让电站对引水隧洞停水检修维护所致、建设应急水源并非上诉人方的合同义务而是被上诉人或当地政府的固有责任和义务，明显与前述协议约定相悖，本院不予支持。在本案中，上诉人方虽然还主张案涉引水隧洞塌方系不可抗力所致，但上诉人的该主张不仅与其所诉的案涉隧洞由于被上诉人不同意停运检修致使隧洞长期得不到检修维护而造成塌方相冲突，也缺乏相应证据予以佐证，故本院亦不予支持。 案涉引水隧洞塌方后，为保障人民群众用水安全，当地政府相关职能部门采取应急处置措施修建案涉临时水源取水工程，符合社会公共利益。在此情形下，原判综合该工程的修建通过了设计、验收、审计等正常程序、修建案涉临时水源取水工程的损失客观存在等实际因素，而认定上诉人方应依约向被上诉人承担支付前述工程费用的责任，并无明显不当，本院予以认同。 综上所述，上诉人景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13170元，由上诉人景宁畲族自治县恒发能源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 邹剑珍 -??2?-