广西壮族自治区柳州市城中区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0202民初2266号 原告：韦耀程，男，1980年8月30日出生，壮族，住广西柳州市。 原告：唐龙，男，1980年6月30日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 二原告共同委托诉讼代理人：韦宏学，广西都乐律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：韦学新，广西都乐律师事务所律师。 被告：李毅航，男，1982年6月1日出生，汉族，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：王一辰，广西国观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐崴，广西国观律师事务所律师。 第三人：卢祖曦，男，1986年9月17日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 第三人：吴伟琳，女，1986年5月1日出生，汉族，住广西柳州市。 原告韦耀程、唐龙与被告李毅航，第三人卢祖曦、吴伟琳合伙协议纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，于2017年10月20日作出（2016）桂0202民初264号民事判决书。后被告李毅航不服该判决，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）桂02民终830号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）桂0202民初264号民事判决书并发回重审。本院于2019年7月24日重新立案后，依法适用普通程序，于2019年11月8日公开开庭进行了审理，原告唐龙及原告韦耀程、唐龙的共同委托诉讼代理人韦宏学、韦学新，被告李毅航及其委托诉讼代理人王一辰、徐崴到庭参加诉讼。后因原第三人柳州市城中区金沙酒店已注销，原告以需变更诉讼请求为由申请另行开庭。本院依法同意后于2019年12月19日再次公开开庭审理了本案。原告韦耀程、唐龙的共同委托诉讼代理人韦宏学、韦学新，被告李毅航及其委托诉讼代理人王一辰、徐崴到庭参加诉讼，第三人卢祖曦及第三人吴伟琳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告韦耀程、唐龙原向本院提出诉讼请求：1.判决被告李毅航将侵占的投资款1416700.00元返还给柳州市城中区金沙酒店；2.判决被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，因原第三人柳州市城中区金沙酒店已注销，故原告变更其诉讼请求如下：1.判决被告李毅航将侵占的投资款1416700.00元×（55÷275）=283340元返还给韦耀程，将侵占的投资款1416700.00元×（70÷275）=360614元返还给唐龙；2.判决被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：被告李毅航于2013年10月鼓动原告韦耀程、原告唐龙与卢祖曦、吴伟琳共同投资成立柳州市城中区爱家酒店，被告李毅航任爱家酒店负责人，负责爱家酒店的前期工作，包括与场地出租方签订场地租赁合同、接受各投资人的投资款、组织爱家酒店的装修、办理各种证照等等。2014年11月28日，补签订合伙协议和章程，原告韦耀程出资55万元、原告唐龙出资70万元、卢祖曦出资130万元、吴伟琳出资20万元，共计275万元，被告李毅航没有出资。2014年11月间，原告韦耀程得知被告李毅航挪用酒店投资款15万元用于木桶饭项目，于2014年11月28日召集各合伙人到爱家酒店开会清账，要求被告李毅航拿出各项开支凭证，但被告李毅航只拿出自己记录的清单，没有交出凭证，并于当天补签了《酒店股东合伙协议及章程》，但是被告李毅航实际没有出资，实质上李毅航并不是股东。之后，实际出资人改选卢祖曦为酒店负责人，并将“柳州市城中区爱家酒店”更名为“柳州市城中区金沙酒店”。原告韦耀程、唐龙发现李毅航不但挪用投资款，还变相侵占投资款共计一百多万元。于是要求卢祖曦和吴伟琳一起向李毅航追偿欠款和清算其他开支，但卢祖曦和吴伟琳称因为与李毅航家庭的特殊关系，不好与二原告一起向李毅航追偿欠款。二原告多次向李毅航追讨挪用的欠款和清算其他开支，被告李毅航于2015年10月6日签字确认收到金沙酒店的投资款共计275万元。但二原告能够认可的只有酒店场地租金押金495500元、水电安装款210000元、腻子款20000元、贴瓷砖手工费47000元、消防费128000元、李毅航退还现金427200元，尚有1416700元被李毅航非法挪用和非法侵占了。综上，二原告是合法的实际出资人，其合法权益应当受到保护。在本案发回重审期间，发现原柳州市金沙酒店的实际出资人已经变更，本案的四个实际出资人已将柳州市金沙酒店转让他人，经营者由卢祖曦变更为案外人。基于韦耀程实际出资55万元，唐龙实际出资70万元，于是二原告按实际出资比例要求被告返还相应的出资款，即变更后的诉讼请求，请求法院依法支持。 被告李毅航辩称，1.原告诉称的大部分都不是事实，原告对其所称的侵占行为没有提供相应证据予以支持，原告对其主张的侵占投资款1416700元是如何计算的也没有提供相应证据；2.本案是合伙协议纠纷，涉及合伙款项在没有经过合伙人共同确认下直接按照未经确认的出资比例来进行返还也没有事实和法律依据，因此请法院驳回原告诉请。 第三人卢祖曦、吴伟琳未出庭参加诉讼，在举证期限内也未向本院提交任何证据及书面答辩材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条、第十三条第二款、第六十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，视为第三人卢祖曦、吴伟琳放弃答辩、举证和质证的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院根据案件情况依法作出如下认证：首先，关于对原告所举证据的认证。1.被告对原告提交的柳州市金沙角（商铺）租赁合同、酒店股东合伙协议及章程、消防安全检查合格证（负责人李毅航）、消防安全检查合格证（负责人卢祖曦）、三份收条、唐龙与吕慧琳的结婚证、柳州市城中区金沙酒店营业执照、被告离开酒店时的照片等证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认并在卷佐证；2.对原告提交的中国工商银行个人借款凭证，被告对其真实性有异议，并认为该证据显示个人家居消费贷款，不能体现原告韦耀程入股60万元，且与原告主张的55万元金额不符，本院经审查，被告于庭审过程中认可韦耀程向其转款的该笔60万元的事实，故本院对该证据的真实性予以确认，至于韦耀程的出资问题，本院在下文中详述；3.对原告提交的李毅航用于金沙酒店投资款项清单，被告对该投资款清单上其本人签名的真实性予以认可，但不认可原告的证明目的，本院结合庭审中被告李毅航确认收到了大约275万元投资款的陈述，对该份证据予以认定；4.对原告提供的电脑咨询单，被告认为与本案无关，不予质证，本院经审查认为该份证据与本案无关联性，故不予认定；5.对原告提供的空气能报销单（包含何勇出具的收条）及工商银行电子回单，被告对两份证据的证明目的不予认可，关于该组证据涉及到的空气能热水工程款项的支付金额问题，本院在下文中综合认定。 其次，关于对被告所举证据的认证。原告对被告提交的《柳州市金沙角iHOME酒店建筑装饰工程施工合同》、《装修工程施工合同书》、《承包合同》、《柳州市天河空调有限公司热水工程合同》、《柳州市金沙角iHOME宾馆视频监控及广播系统工程合同》、部分淘宝网购物信息截图、部分短信记录、微信聊天记录、情况说明、金沙酒店工程明细、短信记录、中国移动缴费记录、短信聊天记录、部分淘宝网购物信息截图等证据均有异议并且不认可其证明目的；对被告提交的电费水费存根无异议；对被告提交的照片、建设银行活期个人交易明细查询单、图片、工商银行流水明细清单、2张建设银行电子回单的真实性无异议，但不认可被告的证明目的。本院经审查认定如下：1.对被告提交的《柳州市金沙角iHOME酒店建筑装饰工程施工合同》，本院对其真实性予以确认，并结合被告提交的与陈永强的短信记录以及被告的银行流水在下文中综合认定该部分款项的支出；2.对被告提交的《装修工程施工合同书》，本院对其真实性予以确认并结合宾福昌的短信记录以及相关银行流水在下文中综合认定该部分款项的支出；3.对被告提交的《承包合同》、《柳州市金沙角iHOME宾馆视频监控及广播系统工程合同》，本院对其真实性予以确认并结合被告的银行流水在下文中综合认定该部分款项的支出；4.对被告提交的《柳州市天河空调有限公司热水工程合同》，本院对其真实性予以确认并结合何勇的短信记录以及被告的银行流水在下文中综合认定该部分款项的支出；5.对被告提交的部分淘宝网购物信息截图，本院对其中邮寄地址为涉案金沙角地址的购物金额予以确认，但对这其中订单编号为846360580338204金额为13.50元这笔购买天然干荷叶的支出不予确认，无法认定该商品与酒店筹建之初的关系，至于原告在质证中提及“真实姓名”不是被告的问题，经审查该“真实姓名”实际显示为卖家信息，故与被告无关，原告又提出订单编号为733208082298204这份订单显示“退款成功”不能确认支付金额的问题，经审查，该笔订单显示实付款23732.00元，且被告的银行流水中同日确有一笔23732元的消费支出，至于退款成功被告称系指退了部分货物之后实际支出23732元，本院对此予以采信，至于淘宝购物款项的总支出，本院在下文中综合认定；6.对被告提交的照片、图片，原告对其真实性无异议，但从该照片中无法确认被告负责的实际工程量，亦客观无法完成评估，故对被告的支出款项，本院综合全案证据在下文中认定；7.对被告提交的部分短信记录、微信聊天记录，对其中有对应银行流水支出的短信记录及微信聊天记录本院予以确认，对没有银行流水相对应的短信记录及微信聊天记录本院不予确认；8.对被告提交的情况说明，因大部分系事后补写的，故本院仅对其中与银行流水相对应吻合的情况说明予以确认，对没有银行流水对应的施工人陈述的金额，本院不予确认；9.对被告提交的金沙酒店工程明细，本院结合被告实际向凌红军的转账流水确认该工程的支出款项；10.对被告提交的电费水费存根，原告无异议，本院予以确认并在卷佐证；11.对被告提交的建设银行活期个人交易明细查询单、工商银行流水明细清单、2张建设银行电子回单，原告对其真实性无异议，本院对该组证据予以确认并在卷佐证；12.对被告提交的中国移动缴费记录，原告有异议，经被告申请，本院依法调取了该证据中涉及的151××××6549、188××××4888两个电话号码的机主信息，原告及被告均对本院调取的信息无异议，故对该组证据予以确认，同时确认手机号码151××××6549的机主为宾福昌，手机号码188××××4888的机主为陈永强的事实。 另，被告李毅航申请证人吴某到庭作证。吴某于庭审过程中陈述其于2014年4月为涉案的金沙酒店做新风系统、房间空调管道的预埋，并提供大堂中央空调及其设备安装，工程总造价为15万元，被告李毅航向其支付了7万元，之后又有人支付了3万元，但至今未支付完毕该工程款。经查，证人吴某在原审过程中陈述被告李毅航向其结算了一笔2万元、一笔3万元，对此陈述不一的原因，吴某称其刚做了一个手术记忆受损，记不清楚了。同时，吴某还称其施工期间看到有负责土建的人员在施工，当时已经隔完墙了，还看到大厅堆放有瓷砖，但还没有铺砖。对吴某的上述陈述，原告不认可，认为吴某的陈述与原审时相矛盾，被告李毅航则认为吴某陈述的7万元属实。本院认为，关于被告就空调系统款项的支付，因证人吴某在本案中的陈述与原审时不一致，故对这部分款项，本院在下文综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下： 2013年原告韦耀程、唐龙与被告李毅航、第三人卢祖曦、吴伟琳共同商议合伙投资酒店生意，成立了柳州市城中区爱家酒店。原告称由被告李毅航任爱家酒店的负责人，负责全部爱家酒店的前期工作。被告李毅航则称大部分合伙事务是由其经手的，不是全部。 2014年11月28日，原告韦耀程、唐龙与被告李毅航、第三人卢祖曦、吴伟琳就合伙投资酒店事宜补充签订了《酒店股东合伙协议及章程》，约定：成立的酒店名称暂定为爱家精品酒店，经营地址位于柳州市；各股东首次投资总额为300万元，卢祖曦出资100万元，占投资的33.4%，唐龙出资70万元，占总投资的23.3%，韦耀程出资60万元，占总投资的20%，吴伟琳出资40万元，占总投资的13.3%，李毅航出资30万元，占总投资的10%；各股东按照出资份额享有选举合伙事务执行人的权利，承担对酒店忠诚和勤勉的义务，维护酒店的利益；酒店设立对公账户，酒店所有的收入、支出必须通过对公账户进行操作。 二原告提交的2015年5月21日消防安全检查合格证显示，酒店名称为柳州市城中区爱家酒店，消防安全责任人为李毅航；2015年6月2日的消防安全检查合格证显示，酒店名称为柳州市城中区金沙酒店，消防安全责任人为卢祖曦。 2014年12月，被告李毅航退出涉案合伙酒店的经营。原被告均称李毅航退出时没有进行具体的清算。 2015年7月8日，原告韦耀程、唐龙与第三人卢祖曦、吴伟琳以卢祖曦为经营者到工商部门就合伙的酒店办理了注册登记，登记的酒店名称为柳州市城中区金沙酒店。 2015年10月6日，被告李毅航向其他投资人出具结算单，在结算单下方载明:“已收￥2750000人民币工程款用于金沙酒店投资。李毅航”，并于当日退还投资款427200元。被告李毅航于庭审过程中陈述收到大约275万元的款项。二原告主张该笔275万元即为合伙出资的款项，第三人卢祖曦、吴伟琳亦于原审过程中确认该笔275万元为合伙款项。其中，原告唐龙主张其出资为70万元，分别于2014年3月12日、2014年8月16日向被告转账20万元、30万元，于2014年11月18日由唐龙的妻子吕慧琳向被告转账20万元，共计70万元。被告李毅航于庭审过程中对唐龙出资70万元予以认可。原告韦耀程主张其原来出资了60万元，但因被告向其给回了5万元，所以原告韦耀程主张其出资金额为55万元。经查，2014年3月25日，原告韦耀程以个人家居消费贷款申请工商银行指定发放60万元款项至被告李毅航的账户。对于该笔60万元，被告李毅航确认收到，但主张只有其中的40万元用于酒店，剩余的20万元被告每个月有退还给韦耀程。 对于上述合伙款项275万元，二原告认为被告李毅航在负责筹建酒店期间挪用了合伙资金，仅认可其支出场地租金押金495500元、水电安装款210000元、腻子款20000元、贴瓷砖手工费47000元、消防费128000元，加上李毅航退还的427200元，二原告主张尚有1416700元被李毅航非法挪用和侵占了。而被告李毅航则主张该笔275万元已经用于酒店装修、支付工人工资及相关办证开支以及一些公关费用，并称对其中大部分开支其已经举证，但是有部分开支因没有票据故其无法举证证实。 对于被告李毅航提交的支出证据，根据上文证据分析以及经统计查明，李毅航在负责期间共支出以下项目：1.基于与陈永强签订的《柳州市金沙角iHOME酒店建筑装饰工程施工合同》，被告分别于2014年1月27日、2014年4月2日、2014年4月4日向合同相对方陈永强依次支付5万元、10万元、15万元，合计支付30万元；2.基于与宾福昌签订的《装修工程施工合同》，被告分别于2014年5月21日、2014年6月17日向宾福昌依次转账1万元、2万元，分别于2013年12月22日、2014年1月3日、2014年1月21日、2014年1月23日、2014年1月23日、2014年3月26日、2014年4月2日向宾福昌短信指定的邓冬莲的银行账户依次转账3万元、52500元、45000元、3万元、5000元、5万元、2万元，合计支付262500元；3.基于与杨绍卿签订的《承包合同》，被告分别于2014年1月27日、2014年1月27日、2014年5月6日、2014年8月5日、2014年10月31日向杨绍卿依次转账1000元、6000元、6000元、7400元、6000元，合计支付26400元租金；4.关于被告与何勇签订的《柳州市天河空调有限公司热水工程合同》，合同约定的总造价为95000元，二原告提交了相关收条和工行银行凭证证实其之后支付了合计3万元尾款，被告实际于2014年5月14日、2014年5月24日向何勇指定的吴定财账户分别支付3万元、8000元，合计支付38000元；5.酒店监控工程摄像头等设备的支出，案外人梁维勇出具收款说明收到被告支付的2万元，经审查被告的银行流水，其实际于2014年1月28日向梁维勇转账支付1万元；6.淘宝购买材料支出方面，根据收货地址及所购的商品名称，确认被告支出的淘宝购物款合计69455.15元；7.依据廖松出具的情况说明，结合银行流水，确认被告于2014年6月7日向廖松指定的肖冬銮账户支付电箱工程款26000元；8.员工工资方面，被告分别于2014年6月14日、2014年7月10日、2014年9月13日、2014年9月24日、2014年11月7日、2014年11月19日依次向韦芳转账支付工资款6000元、11600元、16000元、2000元、3000元、16000元，合计支付工资款54600元；9.色板款，结合被告提交的短信记录，被告实际于2014年11月27日向聂永红转账支付色板款1万元；10.乳胶漆款，赵明出具情况说明载明收到被告支付的乳胶漆货款7660元，被告实际于2014年11月26日向赵明转账支付7660元；11.腻子施工款，结合被告提交的短信记录，被告实际于2014年9月3日向黄阳柳转账支付1500元；12.大理石定金，结合被告提交的短信记录以及翟红益出具的相对应的情况说明，被告实际于2014年6月17日向翟红益转账支付2万元；13.防水预支款，结合被告提交的短信记录，被告实际于2014年6月8日向毛世凤转账支付7000元；14.联通通讯设施款，结合被告提交的短信记录，被告实际于2014年5月7日向吴晓魏转账支付11520元；15.空调布管工程，吴某作为施工人原审过程中陈述被告向其支付5万元，本案中又陈述7万元，结合银行流水，被告实际于2014年9月24日向吴某转账5万元；16.门头招牌及玻璃款，凌红军出具工程明细并写明被告支付88645元，但经审查，被告实际于2014年9月12日、2014年10月31日、2014年11月25日、2014年11月27日分别向凌红军转账2万元、2万元、2万元、8000元，合计转账支付68000元；17.水电费，被告对原告提交的水电存根金额无异议，故本院确认被告支出水电费17441.60元。以上合计980076.75元。 又查明，涉案合伙项目柳州市城中区金沙酒店（经营者卢祖曦）已于2016年8月2日注销。 被告于庭后向本院提交司法鉴定申请一份，申请对柳州市城中区金沙酒店筹建期间2014年11月28日前的相关工程（基础建设拆旧、64间房屋砌墙、批灰、地面找平、瓷砖、酒店大堂一楼至二楼楼梯）的造价费用进行司法鉴定。对此，本院于2019年12月30日向被告答复并制作谈话笔录一份，书面释明：涉案合伙项目柳州市城中区金沙酒店（经营者卢祖曦）于2016年8月2日已注销，现已无法确认被告负责期间所完成的工程量，且本案原、被告及第三人对被告筹建酒店所涉工程量无法达成一致意见，故不具备司法评估的客观前提条件，本院对被告提出的评估申请不予准予。 本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，否则应当承担举证不能的法律后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中原、被告和第三人系个人合伙关系，并签订了《酒店股东合伙协议及章程》，根据法律规定及各方约定，可以确认被告李毅航在其离开之前作为合伙事务执行人的事实，其应对金沙酒店筹建事务履行忠实勤勉义务，否则应承担相应的责任。 本案的争议焦点在于被告李毅航对其在合伙期间收到的合伙款项共计275万元支出了多少的问题。本院认为，被告李毅航签字收到合伙款项275万元，其应对该笔款项的支出负有举证责任。在被告未申请司法鉴定，且双方对被告负责期间所产生的工程量无法达成一致，致使无法开展鉴定工作以查明支出费用的情况下，被告所举的证据为查明涉案费用的关键。但因被告所举证据多为后期形成的书证如情况说明，故应根据全案事实，以被告实际转账的银行流水金额为基数，综合认定被告对涉案工程所支出的款项。结合上文的事实认定，本院确认被告提供的有效证据证实其所支出款项为980076.75元，再扣除二原告在诉状中认可的支出款项及李毅航返还的款项合计1327700元（酒店场地租金押金495500元、水电安装款210000元、腻子款20000元、贴瓷砖手工费47000元、消防费128000元、李毅航退还现金427200元，以上款项均与上述确认的支出款项未有重合之处），应认定原275万元合伙款项还剩余2750000元-1327700元-980076.75元=442223.25元。 关于二原告的出资问题。对于原告唐龙出资70万元，被告无异议，本院予以确认。关于原告韦耀程的出资，2014年3月25日，原告韦耀程以个人家居消费贷款申请工商银行指定发放60万元款项至被告李毅航的账户，而被告确认收到该笔60万元，在原告主张该笔60万元系转给被告的出资款的情况下，被告作为收款人仅辩称只有其中的40万元用于酒店，剩余的20万元被告每个月有退还给韦耀程，但被告并未能举证对其抗辩意见予以证实，故应承担举证不能的不利后果，本院综合确认该笔60万元系原告的出资款，而原告韦耀程陈述被告之后给回了5万元，自认其出资款为55万元，属于其对自身权益的放弃的自认，本院予以确认，故认定原告韦耀程的出资款为55万元。 关于原告诉请按比例返还相应款项是否有依据的问题。被告辩称涉案合伙款项没有经过合伙人的共同确认，二原告诉请按照未经确认的出资比例进行返还款项没有事实和法律的依据。本院认为，本案争议系产生于合伙期间的某一阶段，在该阶段中，被告签字收到275万元，应视为一种确认，且二原告及两位第三人均确认该笔275万元系合伙款项，即被告作为该笔合伙款项的收款人应对合伙款项的支出负有举证责任。现合伙阶段已结束，合伙经营的对象已被注销，在未有其他证据证实存在其他合伙款项的情况下，二原告作为合伙人要求被告按出资比例返还剩余的合伙款项符合合伙事项结束的一般准则，亦公平合理，故本院对被告提出的上述抗辩意见不予采纳。综上，结合上文中对二原告出资比例的认定，被告李毅航应向原告韦耀程返还投资款442223.25元×（55万元÷275万元）=88444.65元，应向原告唐龙返还投资款442223.25元×（70万元÷275万元）=112565.92元。对原告韦耀程、唐龙诉请超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告李毅航于本判决生效之日起十日内向原告韦耀程返还投资款88444.65元； 二、被告李毅航于本判决生效之日起十日内向原告唐龙返还投资款112565.92元； 三、驳回原告韦耀程、唐龙的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10240元（原告韦耀程、唐龙已预交17550元，退回原告韦耀程、唐龙7310元）、保全费2520元，合计12760元（原告韦耀程、唐龙已预交），由被告李毅航负担5717元，由原告韦耀程、唐龙负担7043元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  蒙鹏燕 人民陪审员  余 杰 人民陪审员  廖文英 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  周佩蓉