辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1706号上诉人（原审原告）：张兴利，男，1960年8月15日出生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：齐东文，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅晓云，女，1977年3月6日出生，满族，住辽阳县。原审第三人：张兴伟，男，1963年9月10日出生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：张美玲（张兴伟女儿），1985年2月12日出生，汉族，无业，现住辽阳县。上诉人张兴利因与被上诉人傅晓云、原审第三人张兴伟执行异议之诉一案，不服辽阳县人民法院（2019）辽1021民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人张兴利的委托诉讼代理人齐东文、被上诉人傅晓云、原审第三人张兴伟的委托诉讼代理人张美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴利上诉请求：一、请求依法撤销（2019）辽1021民初518号民事判决；二、请求依法改判不得执行上诉人位于网点。从东数13层4个，12层1个或者发回重审；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、（2019）辽1021民初518号民事判决无有效证据支持，认定事实错误。1、判决认定张兴利与第三人张兴伟作为共同债权人经法院判决，通过执行程序依法取得的位于的网点系双方共同财产。既然如此认定，法院在执行张兴伟债务案时执行了属于有上诉人份额的共同财产，损害了上诉人的合法权益。提出执行异议并无不当。2、判决认定，上诉人持有的2017年3月30日达成的财产分割协议未得到债权人认可，也没有其他证据印证。不能确认协议有效性。此认定是片面的，在同一个判决上出现前后矛盾的认定，既然认定被执行的标的是共同财产，在执行查封前上诉人与第三人进行分割与被上诉人有何关系，有什么理由必须经被上诉人同意。该共同财产属于上诉人与第三人的，双方无纠纷还要什么证据，可见该认定是在袒护被上诉人。如果判决认为上诉人与第三人的财产分割协议不能确认有效性，被执行的标的仍属于共同财产，法院执行没分割的共同财产就是对共有人利益的损害，执行是错误的。总之，本案判决无有效证据支持，认定事实错误。二、（2019）辽1021民初518号民事判决，适用法律错误。由于认定事实错误，导致判决适用法律错误。1、判决引用物权法第103条想用该条规定的视为按份共有来说明本案被执行的网点是按份共有，即使按份共有，也没有证据证明第三人占多少份及份额的位置在哪，法院执行也是没有根据。2、判决引用物权法第104条想用该条规定的视为等额享有，即是等额享有法院作为执行依据的判决也没有作出明确执行位置，法院执行又是没有依据。3、判决引用民诉法第64条和民诉法解释第311条想用该条规定的当事人对自己提出的主张有责任提供证据，想以此让上诉人承担举证不能责任。本案上诉人提供了上诉人与第三人的分割共有网点的协议，此协议就是证据。证明法院执行了上诉人的网点，上诉人提供的协议不是本判决一句话就能否定的。恰恰相反被上诉人无任何证据证明法院执行的网点是第三人的。本案引用最高院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定的第14条对共有财产可以查封。但又规定对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结人民法院应当裁定予以解除。此规定明显说明共有人享有的份额还是不能执行的。上列事实足以说明本案判决适用法律错误。三、（2019）辽1021民初518号民事判决显失公平，本案是因法院执行了上诉人的财产引起的。上诉人的财产被执行了，因为上诉人不是债务人，不是被执行人，为保护自己的合法权益提出执行异议之诉，法院判决只考虑被上诉人的利益，而不惜损害上诉人的财产权益，有悖公平原则。综上所述，（2019）辽1021民初518号民事判决认定事实错误，适用法律错误，显失公平。请二审法院主持公道，撤销该判决，改判或者发回重审。傅晓云二审答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。张兴伟委托诉讼代理人二审答辩称，当初我只代表张兴伟将自己财产抵顶给傅晓云，代表不了张兴利。我是同意把张兴伟的网点抵顶给傅晓云的。张兴利向一审法院起诉请求:请求法院做出不得执行属于张兴利的坐落于的网点。傅晓云一审辩称：原告的起诉无任何事实和法律依据，辽阳县人民法院作出的（2018）辽1021执异2号裁定，认定事实清楚，证据确凿。第三人张兴伟的委托代理人张美玲于2017年4月14日在辽阳县人民法院执行局做的笔录中明确表示第三人张兴伟愿意用在的7个网点给我抵债。原告与第三人在2017年3月30日签订的协议书是双方私自签订的，而且二人系亲兄弟，该协议及相关证据没有无利害关系第三方的证据相印证，而且也未经过债权人认可，该协议无效。原告就是与第三人串通，故意不还我的借款，恳请法院公平、公正处理此案，保护我的合法权益。张兴伟一审述称：一共七户门店，从东边数前五个是张兴利的，后两个是张兴伟的。该七户门店都已经查封了，法院要拍卖的三个门店是东边原告的门店。西边第三人的门店却没有进入评估拍卖程序。一审法院认定事实：本案被告傅晓云申请执行的依据是辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民二终字第90号民事判决书，判决张兴伟偿还傅晓云借款30万元。一审法院在执行过程中，于2017年4月26日作出了（2015）辽县执字第771号执行裁定书，查封了被执行人张兴伟在的7个网点。2017年12月19日，一审法院作出了（2017）辽1021恢执23号执行裁定，对张兴伟在3个网点予以评估、拍卖。2018年1月9日，案外人本案原告张兴利以法院评估、拍卖的房产现已归其所有，张兴伟欠傅晓云款项与案外人无关为由向一审法院提出执行异议。一审法院于2018年3月21日作出（2018）辽1021执异2号执行裁定书，裁定驳回异议人张兴利异议请求。张兴利不服，向法院提出执行异议之诉，请求法院做出不得执行属于原告的坐落于的网点。双方争议的位于的网点，系原告张兴利和第三人张兴伟（双方系亲兄弟关系）作为共同原告诉张丽君、陈子豪、陈永宝民间借贷纠纷一案时（诉讼标的额为73万元），经一审法院于2014年9月18日作出的（2014）辽县民初字第01205号民事判决后，在执行过程中，张兴利、张兴伟与陈子豪、陈永宝于2017年3月28日达成执行和解协议依法取得的（用7空网点抵顶全部债务）。网点一共7空楼房，4空为1-3层、3空为1-2层。和解协议后，本案原告张兴利与第三人张兴伟于2017年3月30日双方达成协议，将通过执行取得的网点进行了分配：东数1-3层4空和1-2层1空共5空网点归张兴利；东数第6、第7空1-2层网点归张兴伟所有，签订该协议时，张兴利与张兴伟都没有征求傅晓云的意见。鉴于本案争议的7空网点是原告张兴利和第三人张兴伟的共有财产，庭审时，一审法院对当事人是否提出析产诉讼进行了释明，三方当事人均表示不提起析产诉讼。一审法院认为，张兴利与第三人张兴伟作为共同债权人经法院判决，通过执行程序依法取得的位于的网点系双方共有财产，从债权形成到法院判决直至执行和解协议都没有明确双方的财产份额。而双方于2017年3月30日达成的财产分割协议却将大部分网点房屋分给了本案原告张兴利，该协议既未得到债权人的认可，也没有其他证据相印证，不能确认双方分割财产协议的有效性。现三方当事人均不对上述财产提起析产诉讼，而法院也只是裁定拍卖其中的3空网点，并没有对7空网点全部执行。因此，原告张兴利提出的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定，判决：驳回张兴利的诉讼请求。案件受理费100元，由张兴利负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第103条：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”第104条：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”本案中，张兴利主要以2017年3月30日其与张兴伟对双方共同取得的网点已经进行了分配为由请求排除执行。根据上述法律规定，张兴利与张兴伟对涉案拍卖的3空网点系按份共有，张兴利与张兴伟对网点的分配协议，虽然双方均有权自由处分财产，但是在张兴伟作为被执行人时，该处分如果能得到法院认可并排除执行，根据上述司法解释规定，需要经过申请执行人傅晓云认可，法院方可认定有效。在涉及申请执行人利益时，张兴利仅依据其与张兴伟一纸协议主张对涉案房产已经进行分割，其享有案涉网点所有权为由排除法院强制执行，属依据不足，本院不予支持。另，本案系经过发回重审又上诉的案件，发回重审时一审法院已经就本案是否提出析产诉讼进行了释明，三方当事人均表示不提起析产诉讼。因此，在三方当事人均怠于行使权利的情况下，上诉人主张排除执行，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人张兴利负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇一九年十二月十八日法官助理侯是羽书记员任玥