常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0404民初4006号原告：樊新生，男，1966年10月31日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：黄莹玉，江苏怀德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周惠红，江苏怀德律师事务所律师。被告：上海市佳吉快运有限公司常州分公司，住所地常州市钟楼区五星街道汤家村委小袁家村48号。法定代表人：刘亚君。委托诉讼代理人：王立祥，该公司员工。委托诉讼代理人：鹿怀麟，该公司员工。原告樊新生与被告上海市佳吉快运有限公司常州分公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月14日公开开庭进行了审理，原告樊新生及其委托诉讼代理人黄莹玉、被告委托诉讼代理人王立祥到庭参加诉讼，后依法组成合议庭于2019年12月23日公开开庭进行了审理，原告樊新生及其委托诉讼代理人黄莹玉，被告委托诉讼代理人鹿怀麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告樊新生向本院提出诉讼请求：1、依法判决确认被告与原告解除劳动合同，并判决被告向原告支付经济补偿金143892元；2、判决被告向原告支付2017年5月至2019年4月期间加班工资共计100859元；3、判决被告向原告支付2019年1月无故扣款计376.58元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2001年8月1日起在被告处工作，2002年4月开始担任办事处经理。原告在职期间，被告公司存在加班工资未依法支付、社会保险未依法足额缴纳、被告公司规章制度损害劳动者权益等违法情形。从2018年度开始，被告的违法用工行为愈发严重，多次未及时足额支付原告的劳动报酬，截至2019年4月26日，被告都未支付原告2、3月份工资；原告2019年1月的工资，被告公司存在无故扣款之情形。被迫于被告的上述种种行为，原告于2019年4月26日向被告邮寄了《解除劳动合同通知书》，根据《劳动合同法》第38条等规定解除与被告之间的劳动合同。2019年5月17日，原告向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月3日，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出终结审理的决定（常钟劳人仲案字【2019】第392号仲裁决定书）。为维护自身的合法权益，原告根据相关法律规定诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：一、对原告要求支付经济补偿金不予认可：1、原告在递交解除劳动合同通知书期间，被告查明其于2017年7月25日在金坛区金城镇西环二路19号上海佳吉快运有限公司常州金坛分公司的营业场所地址处，注册了金坛区金城新玉货运服务部自己经营，所从事的工作内容与在被告处的工作内容一致，原告在领取被告工资的情况下，不是全部为被告服务。此行为违反了原被告之间的劳动合同第十三条及劳动合同法的相关规定。因原告严重违反用人单位制度被告决定与其解除劳动合同请法院予以支持。据此原告要求支付经济补偿金于法无据。2、劳动合同中约定每月20日支付上个月的工资，但晚发工资并非被告主观恶意（2018年之前被告从无晚发工资的情况），而是由于被告总公司从2016年至今由于市场的恶意竞争、油价上涨、场地租金的上涨，扩大再生产投入等等因素，导致企业严重亏损，3年间亏损高达2.5亿多，企业生产经营面临严重困难，资金周转受到影响，这个事实原告清楚。在周转资金困难的情况下董事长想尽办法甚至拍卖土地、拆借资金、银行贷款给员工发工资，不存在恶意拖欠。基于当时的困境，总公司于2018年9月1日向工会提出《关于延期支付工资的申请》，全体委员全票表决通过。原告引用《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同并要求支付经济补偿金是对法律条文理解的偏差，没有考虑未及时支付劳动报酬的具体原因。在司法实践中，法院关于第三十八条、四十六条的构成要件要求是严苛的。依据《工资支付暂行规定有关问题的补充规定》第四条、《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指无正当理由超过付薪时间未支付工资。不包括确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得工会同意后，可暂时延期支付，延期时间的最长限制可由全省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《上海市高级人民法院关于适用若干问题的意见》第九条：如果用人单位存在有悖于诚信的情况，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。本案中，被告由于经营困难资金周转困难只是暂时延迟支付工资，并非恶意拖欠，不符合《劳动合同法》第三十八条的立法精神。而且原告2019年2月工资已于2019年4月29日支付完毕，3月份工资于30日结清。二、支付2017年5月至2019年4月期间加班工资不能成立：双方劳动合同第十条及补充协议第四条：“甲方安排加班的，甲方按规定支付加班加点的报酬，以保证乙方合法权益。甲方鼓励乙方充分利用正常工作时间完成工作，不提倡用非正常工作时间加班。乙方确因工作需要加班的，须向甲方申请报批，在征得甲方书面确认同意后，方可获得加班工资，否则不视为加班”，原告未提交加班的书面批件及被告安排其加班的证明，且2017年7月25日原告就在被告经营场所所在地注册了金坛区金城新玉货运服务部，在同一个地址上原告在为自己工作之余即使真的处理了一些事物也不能视为其加班，不能证明其有加班的必要，更不能获得加班费用。三、原告要求支付2019年1月无故扣款376.58元的诉请不能成立：原告对该主张没有证据，经被告再次核算并不存在无故扣款的事实。原告的工资发放明细在庭前会议中同原告注册开班自己的货运服务部的证据一并递交法庭，并已经质证，原告虽然认为工龄工资不应计算在内，注册货运服务部只是为所谓的车辆挂靠，但只是一方的抗辩，没有提供任何证据，依据举证分配的原则，不应采信。经审理查明，原告于被告成立时即在被告处工作，离职前任办事处经理。2011年双方签订无固定期限劳动合同，约定：“第七条：未经甲方（指被告，下同）单位允许，乙方（指原告，下同）不得在其他单位兼职。第八条：执行标准工时制，每日工作时间不超过8小时；第十条：甲方安排乙方加班的，甲方按规定支付加班加点的报酬，以保证乙方合法权益。甲方鼓励乙方充分利用正常工作时间完成工作，不提倡用非正常工作时间加班。乙方确因工作需要加班的，须向甲方申请报批，在征得甲方书面确认同意后，方可获得加班工资，否则不视为加班；第十五条：乙方试用期满后基本工资为1200元/月；第十六条：甲方于每月20日以人民币形式支付乙方上月工资，甲方于每月30日以人民币形式支付乙方上月效益工资，如因不可抗力等特殊原因可以延迟支付（最迟不超过5个工作日），但必须及时向乙方说明”。2018年1月1日，被告向工会及职代会提交《关于延期支付工资的申请》，载明因公司连续亏损造成经营困难，申请按劳动合同约定的工资支付时间延期一个月内支付劳动者工资。1月5日，上海佳吉快运有限公司工会委员会出具《关于延期支付工资申请回复》，载明：“关于贵方上报的《关于延期支付工资的申请》，我工会委员会在2018年1月5日召开的工会委员会会议讨论并听取田玉强总监汇报的公司经营现状以及面临的困难，工会委员会全体委员经过认真研究、讨论，一致同意贵方的《关于延期支付工资的申请》。”同年2月26日，被告召开第三届第一次职代会（职工大会），并制作会议记录，载明“经过职工代表大会讨论、审议，在企业遇到困难时候，同意申请延期支付工资。”2019年4月26日，因迟迟未收到2019年2、3、4月份工资，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，载明：“兹有本人樊新生，自入职贵公司至今，在此期间及近期贵公司违反劳动法律法规用工的方面主要有：一、贵公司存在未及时足额支付本人劳动报酬的情形；二、贵公司未依法足额为本人缴纳社会保险费；三、贵公司在薪酬福利、工作时间、年休假等规章制度违反法律、法规规定，严重损害劳动者的权益。被迫于贵公司的上述情形，根据劳动合同法第三十八条等相关法律法规规定，本人现解除与贵公司签订的劳动合同，请贵公司及时结清本人劳动报酬、依法支付各项有关经济补偿以及办理离职手续。”被告认可于4月27日收到该通知书。2019年4月29日、30日，被告向原告发放2019年2月、3月、4月的工资。2019年5月17日，原告作为申请人将被告作为被申请人诉至常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会，该委员会因未在法定期限内审结而终结审理。故原告诉至本院。另查明，原告的工资分招商银行和工商银行两个账户发放，每月发放工资的日期不固定，2018年起被告存在多次延迟发放工资的情况，如2018年12月份工资在2019年3月6日发放，2019年1月份工资在2019年4月份发放。根据银行账户历史明细清单，2018年2月至2019年1月平均月实发工资为3254.57元，每月由被告为原告代扣社保费用334.95元及公积金202元。关于是否存在加班的事实，原告提供了“1、货运单和送货单复印件，送货单上体现的托运日期，要么是周六要么是周日，证明原告在周末进行工作；2、孟令奎、邢永军、张瑶作为证人出庭作证，证明存在加班事实。”被告质证：“1、货运单和送货单系复印件不予认可；2、认可孟令奎系被告已离职的员工，但认为其于2015年7月就离职，本案原告主张2017年5月至2019年4月的加班工资，孟令奎无法证明。另孟令奎已经离职，与被告有利害关系，而且这么远帮原告作证，与原告也有利害关系。邢永军、张瑶也都是离职的劳务派遣人员，与被告不存在劳动关系，两人对其陈述均未提交相应的证据。其中邢永军入职后就在原告手下工作，私交甚好。张瑶称所有员工考勤由张瑶划，划好后由原告审核签字。即谁旷工、谁出勤只有张瑶和原告清楚，没人会出勤6天自己划5天。”原告另陈述根据证言，考勤表保管在被告处。实际上班一周上六天班，但考勤表没有做如实记录，具体指周六、周日、节假日上班，在考勤表上的记录都是休息。关于2019年1月份工资，双方均认可原告缺勤3天。被告认为应扣款3*（2500+500+1411.4）/21.75=608.47元，其中2500元为基本工资，500元为竞业补偿金，1411.4元为岗位津贴。原告称上述工资结构不认可，并且扣款应当仅以基本工资2500元计算，计算数额为3*2500/21.75=344.82元。上述事实有原告提供的《社会保险参保缴费证明》、《银行账户明细》、《送货单》、《证人证言》、《解除劳动合同通知书》、《仲裁决定书》，被告提交的《延迟支付工资申请》、《关于延期支付工资的回复》、《会议记录》、《会员签到表》、《录像》、《劳动合同》等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，原、被告劳动关系明确，应受劳动法律规范调整。关于原告主张确认双方解除劳动合同，因被告确认原告寄送的解除劳动合同通知书已于2019年4月27日收到，故本院确认双方劳动合同已于2019年4月27日解除。关于原告主张经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。《江苏省工资支付条例》第四十条第二款：用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。本案中，被告因经营困难、资金周转受到影响为由向工会及职工代表大会申请延期一个月发放工资，工会予以批准，对该事实本院予以确认。但劳动者按期足额获得劳动报酬的权利同样应予以保护，无论是被告向工会提交的延迟支付工资申请还是《江苏省工资支付条例》，均载明延迟支付周期不应超过三十日（一个月），但被告存在多次超过延期期限发放工资的情形，如2018年12月份工资在2019年3月发放、2019年1月份工资于4月份发放，2019年2月份工资于4月29日发放。故被告确存在未及时足额支付劳动报酬的情形，应当支付经济补偿。关于经济补偿金额的计算，因2019年2、3、4月份工资存在不足月提供劳动等情形，本院以2019年2月至2019年1月平均月应发工资3791.52元为每月工资基数，自2003年12月1日（2003年江苏省劳动合同条例施行之日）至2019年4月27日为计算年限，为3791.52*15.5=58768.56元。被告辩称因原告违反合同约定私自经营与被告有竞争关系的事项，故与原告解除劳动合同不需要支付经济补偿金，但被告并未提交在原告寄送解除劳动合同通知书前，已经以上述理由与原告解除劳动合同的证据，故对该抗辩主张，本院不予采信。关于原告主张加班费，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方劳动合同约定加班须征得公司同意，否则不视为加班。该约定不存在无效情形，且原告未提交证据证明双方对该条款进行过变更，故该合同约定对双方均有约束力。对于被告是否应当支付加班费，原告应首先证明存在加班的事实，同时因双方劳动合同的约定，原告还须证明履行过加班申请手续并经被告同意，或加班系由被告要求，或在没有加班申请手续的情况下证明加班确有必要。庭审中，原告提交的工作中形成的凭证均系复印件，被告不予认可，故本院不予确认。原告申请的证人均系已离职人员，与本案当事人具有利害关系，其证言证明力尚不足以证明上述事实。且根据庭审陈述，即使由被告提交考勤表，考勤表同样记载着周六、周日、节假日未加班。故原告现有证据不足以证明被告应当支付加班费。关于原告主张支付2019年1月无故扣款376.58元。本院认为，基本工资与其他补贴项目均系工资组成部分，原告一方面未认可被告陈述的工资结构，另一方面认为计算缺勤扣款仅以基本工资2500元为基数计算，该主张缺乏相应的依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第四十条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条的规定，判决如下：一、原告樊新生与被告上海市佳吉快运有限公司常州分公司的劳动合同于2019年4月27日解除；二、被告上海市佳吉快运有限公司常州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊新生经济补偿金58768.56元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  诸天舒人民陪审员  过家华人民陪审员  陈 霞二〇一九年十二月三十日法官 助理  丁 民书 记 员  杨汶旭