广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5281刑初340号公诉机关普宁市人民检察院。被告人郑妙茹，女，1992年12月28日出生，汉族，广东省普宁市人，文化程度初中，住普宁市。因本案于2018年3月10日被刑事拘留，同月27日被取保候审，同年12月27日被普宁市人民检察院取保候审，2019年3月21日被普宁市人民法院取保候审。辩护人李胜平，广东海马律师事务所律师。普宁市人民检察院以普检诉刑诉【2019】270号起诉书指控被告人郑妙茹犯盗窃罪，于2019年3月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，因本案不适宜适用简易程序审理，遂变更为适用普通程序审理，并于同年6月19日公开开庭审理了本案。后普宁市人民检察院建议延期审理。普宁市人民检察院指派检察员颜展安出庭支持公诉，被告人郑妙茹及其辩护人李胜平均到庭参加诉讼。现已审理终结。普宁市人民检察院指控，被告人郑妙茹在普宁市流沙南东市场被害人黄某经营的“某百货”务工，负责收银、打杂等工作。2016年年初开始，被告人郑妙茹采用向顾客收取货款后不录入收银电脑系统，乘人不备之机，将该部分款项盗走的手段，多次盗窃该店的销售货款，至2018年3月8日，共盗窃该店内销售货款现金人民币（下同）共约78万元。案发后，被告人郑妙茹已退还被害人黄某赃款人民币74万元，以及退还其用部分赃款购买的一辆号牌为粤Ｖ×××××黑色丰田轿车。普宁市人民检察院向法庭提供了证人证言、被害人陈述、银行账户明细信息、营业执照、收据、谅解书、请求书、声明书、破案经过、被告人供述及户籍证明等证据，认为被告人郑妙茹的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，已构成盗窃罪。提请本院依法判处。被告人郑妙茹对公诉机关指控其犯盗窃罪无异议，但称其无法确认盗窃具体数额。辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控郑妙茹犯盗窃罪定性不当，其行为应认定为侵占;2.公诉机关认定郑妙茹非法占有的数额事实不清、证据不足;3.郑妙茹的行为如构成犯罪，则其系初犯，有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现，且其家属已积极退还赃款。请求给予从宽处罚。经审理查明，被告人郑妙茹在普宁市流沙南东市场被害人黄某经营的“某百货”务工，负责收银、打杂等工作。2016年年初开始，郑妙茹多次采用向顾客收取销售货款后不录入收银电脑系统，不上交给被害人的手段，将该部分款项据为已有。至2018年3月8日，共将该店内销售货款共约78万元占为己有。案发后，郑妙茹已退还黄某赃款74万元，以及退还其用部分赃款购买的一辆号牌为粤Ｖ×××××黑色丰田轿车。黄某对郑妙茹的行为表示谅解，请求不追究其刑事责任。认定上述事实，有控辨双方提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据证明：1.破案经过，证明：2018年3月10日14时许，普宁市公安局城南派出所接群众黄某报称其在普宁市流沙南东市场经营的某百货销售额被盗，经清点，自2016年至今共被盗约90万元。经查，郑妙茹有作案嫌疑，并于当天将郑妙茹抓获。2.被害人黄某的陈述，证明：她于1998年开始在东市场豪门夜酒家附近经营一家“某百货”店。2016年以前，她的生意比较稳定，每年结算都有盈利大约40万元，2016年底店里经清点，发现本来预计可盈利40多万元，竟然只盈利大约3万元，而2017年间居然亏了10万元左右。她特意审查了店里这两年的生意，发现生意很稳定，预计两年加起来能盈利约80万元，但是实际上却亏了3万元左右。她开始怀疑是不是店里有人偷钱，经过一段时间观察，她发现店员郑妙茹有偷钱的嫌疑，后查阅监控录像，发现在2018年3月8日至10日郑妙茹多次打开店里的收银台，从收银柜内盗窃现金约6500元；再往前查看并根据监控录像判断郑妙茹于2018年2月21日至3月10日大约盗窃7万元。在之前的时间里郑妙茹还多次实施盗窃。因她有两个店在经营，货物经常调动，时间长了电脑也有一些数据丢失，故没办法清算出具体被盗数据，但结合百货店往年的经营情况，郑妙茹大约盗窃了90万元左右。郑妙茹在其店里工作近十年，平时负责指引顾客购买物品、向顾客收取货款等工作。每天晚上收店时，员工会把当天的营业额交给她，多数是郑妙茹将营业额交给她，偶尔也有其他员工将营业额交给她。3.证人李某的证言，证明：她在流沙东市场“某百货”工作，与郑妙茹是同事。她们店的员工都可以直接向顾客收取货款，但收取的货款都是放到收银台柜子内，并打印购物单给顾客。4.证人张某1、郑某（郑妙茹的姐姐）的证言，分别证明：2017年2月份的一天，郑妙茹说要买车，叫他们夫妇陪着一起去，后一次性付全款买了一辆黑色丰田越野车，花了约20万元，郑妙茹跟他们借了2万元，其余都是郑妙茹自己出的。郑妙茹在流沙东市场一百货店工作，还有在微信上卖化妆品之类的东西。5.证人蓝某（郑妙茹的母亲）的证言，证明：她现在居住的楼房是郑妙茹出部分资金帮忙购买的，2016年左右，郑妙茹拿了16万元帮其购房及购置家具。6.营业执照，证明：普宁市工商行政管理局于2014年6月12日向经营者李伟彬颁发营业执照，经营场所位于普宁市流沙城南工商所楼下铺位第33号，类型为个体户。7.银行账户明细信息，证明：郑妙茹的中国建设银行账户（62×××57）存款243300.33元、账户（44×××54）存款30万元，中国银行借记卡交易余额12201.37元。8.超声医学影像报告单、疾病诊断证明书、医学出生证明书，证明：郑妙茹于2018年3月27日到医院检查，结果为早孕，于同年10月24日产下一女孩。9.谅解书、请求书、声明书、收据，证明：郑妙茹家属将74万元及1辆丰田轿车退还给黄某，黄某对郑妙茹的行为表示谅解，请求不追究其刑事责任。10.被告人郑妙茹在侦查机关的供述，证明：她在普宁市流沙东市场“某百货”打工。2016年年初开始，她发现有一些顾客购买物品后，不需要开购物清单，这样就不用录入电脑，后有顾客来买东西时，她乘老板娘和同事没有注意，直接向顾客收取货款后没有将购物信息录入收银系统，她将钱放入收银台的柜子，后找机会偷偷将钱从柜子拿出来放进自己的挎包。刚开始每天偷几十元，到后来每天偷几百元不等，持续到案发时为止。她第一次供述盗窃了约17万元，第二次供述盗窃了约31万元，第三次供述盗窃了约78万元。她用盗窃的钱购买了一辆丰田牌RAV4越野车，该车花了约20万元；其中14万元是盗窃来的，2万元是向其姐夫借的，其它是自己平时存下的。她还拿给其母亲16万元用于购买房子及家具，这些钱也是盗窃来的。她现有一张中国银行卡，内有1万多元；一张中国建设银行卡，内有24万多元；一本中国建设银行存折，内有30万元定期存款；除了7万元是她自己的，其它的都是盗窃来的钱。11.被告人郑妙茹的户籍证明。关于本案涉案具体金额的问题，经查，郑妙茹虽在侦查机关的供述不稳定，但最后一次供述了其盗窃的金额是78万元左右，且详细交代了该笔金额的去处，在案有证人张某1、郑某、蓝某的证言以及银行账户存款数额等证据予以佐证，足以认定郑妙茹窃取的金额是78万元左右。本案被害人根据其经营状态估算其被郑妙茹盗窃的金额是90万元左右，两者虽存在一定的差距，但根据有利于被告人的原则，本案涉案金额应按约78万元认定。故郑妙茹的辩护人提出公诉机关认定郑妙茹非法占有的数额事实不清、证据不足的辩护意见不予采信。本院认为，被告人郑妙茹身为单位职员，利用职务之便，非法侵占本单位数额较大的财产，其行为已构成职务侵占罪。依法应予惩处。公诉机关指控郑妙茹犯盗窃罪罪名不当，因其实施的犯罪行为特征符合职务侵占罪的犯罪构成要件，故对其应以职务侵占罪定罪量刑。郑妙茹归案后能如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于郑妙茹能当庭认罪，认罪态度好，有悔罪表现，且已积极退清赃款，取得被害人的谅解，可以宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款的规定，判决如下：被告人郑妙茹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗卓标人民陪审员  黄少义人民陪审员  陈小玲二〇一九年十二月三十日书 记 员  顾荣鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。