四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终140号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川筑鼎投资有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区外环路中段158号凯旋国际1号楼二层。 法定代表人：文敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘若愚，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：银天宝，四川思勉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谯玮，男，1987年3月26日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：徐丽平（系被上诉人谯玮之母），住四川省峨眉山市。 委托诉讼代理人：孙华，四川则思律师事务所律师。 上诉人四川筑鼎投资有限公司（以下简称筑鼎公司）因与被上诉人谯玮建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初3098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人筑鼎公司的委托诉讼代理人刘若愚、银天宝，被上诉人谯玮的委托诉讼代理人徐丽平、孙华到庭参加诉讼。2019年3月14日，双方当事人向本院申请庭外和解，并获得本院批准。依照《最高人民法院〈关于人民法院民事调解工作若干问题的规定〉》第四条规定，双方当事人申请庭外和解期间，不计入审限。本案现已审理终结。 筑鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谯玮的全部诉讼请求，谯玮返还筑鼎公司2,586,350元；2.改判支持筑鼎公司的全部反诉请求；3.本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费全部由谯玮承担。事实和理由：1.鉴定意见书存在诸多违法之处，筑鼎公司申请重新鉴定（或补充鉴定），对鉴定意见有异议书面申请鉴定人员出庭作证有事实以及法律依据，一审法院不予准许，直接采纳鉴定意见不符合法律规定。2.鉴定意见书存在诸多违法之处，不具有客观真实性，该鉴定意见对本案的审理无参考意义，鉴定意见也不应被采信。（1）鉴定机构滥用鉴定职权、枉法鉴定、以鉴代审，其鉴定结论不应作为本案审理的依据。（2）鉴定机构对筑鼎公司关于《征询意见稿》的书面回复意见未予以解释和说明，程序违法。（3）鉴定机构按“石材确定价格表”作为鉴定依据是错误的，具体理由见本上诉状第3点。（4）湖内填砂鉴定所依据计价的资料错误。（5）鉴定机构确认的土方量与筑鼎公司审核工程量相差8501.11立方米，但鉴定机构未提供确认土石方量为37,636.28立方米的合理依据及相关资料，直接导致费用多出239,290.16元。（6）四川同方建筑咨询有限公司（以下简称同方公司）鉴定双方核定材料不下浮金额为4,481,643.04元，筑鼎公司审核双方核定材料不下浮的主材费为935,020.43元。但鉴定机构未能提供其计算出材料不下浮金额为4,481,643.04元的合理依据及相关资料、鉴定过程，直接导致费用多出212,796.81元。（7）同时鉴于鉴定人员并未出庭作证接受质询，其鉴定意见也不应作为本案的定案依据。3.“石材价格表”不能作为本案的定案依据和鉴定检材，自然也不能作为确定双方权利义务或者是确定案涉项目中材料价格的依据。（1）“石材确定价格表”协议主体为靳朝君，而非谯玮。本案中争议最大也价格差异最大的是玻璃马赛克的造价，因鉴定机构错误采信了“石材价格表”中载明的价格，导致该一项的价差达800,000余元，即多鉴定出800,000余元。（2）湖内填卵石鉴定依据错误，引用图纸及材质错误，鉴定机构鉴定人工湖填砂直接费用多出45,451.51元；鉴定人工湖填砂直接费用多出182,367.50元。（3）铺装花岗石的线条鉴定与四川定额及计价工作内容不符，存在错误，导致鉴定的花岗石线条铺装费直接多出134,911.59元。4.一审判决没有尊重合同的相对性，法律关系认定错误，法律适用错误，导致本案中应当扣除的款项没有扣除。一审判决将谯玮与四川翠景园林绿化工程有限公司（以下简称翠景公司）《绿化分包合同》工程款在本案中扣减错误。5.因以上法律关系认定错误，导致案涉工程总造价认定错误，进而导致应扣减的税金计算错误。6.一审中未扣减垫支工程款的利息，属于遗漏重要事实导致结算错误。7.筑鼎公司已经支付的工程款为13,208,755元，一审错误认定为9,970,000元属于事实认定错误。8.一审判决违反不告不理原则。一审中谯玮起诉要求支付逾期利息，但未明确从何时计算利息，根据司法惯例和有利于当事人的原则，筑鼎公司认为应当从起诉之日开始计算利息。而一审判决利息从2014年4月3日开始计算，违反不告不理原则。9.一审法院案件受理费及鉴定费等分配不公，应由双方合理分担。案件受理费及鉴定费等诉讼费用应当合理分担，一审法院判决由筑鼎公司承担全部鉴定费有失公允。10.筑鼎公司的反诉请求有事实和法律依据，一审判决应当支持而未支持属于事实认定错误，法律适用错误，应予纠正。在施工过程中，谯玮存在工期延误、拖欠农民工工资、拒不配合筑鼎公司进行质量整改进而给筑鼎公司造成诸多损失，应承担相应法律责任。二审法院查明事实后依法支持筑鼎公司一审的全部反诉请求。 谯玮辩称，筑鼎公司的上诉请求无法律依据，谯玮除对一审判决筑鼎公司给付利息有异议外，对一审判决的其他内容均认可，请求驳回上诉，维持原判。 谯玮向一审法院起诉请求：筑鼎公司支付尚欠谯玮工程款3,38,4347元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止）；诉讼所产生的各项费用由筑鼎公司负担。 筑鼎公司向一审法院反诉请求：1.谯玮支付筑鼎公司合同工期违约金2,890,000元，并按银行同期贷款利率支付利息（利息从起诉之日起计算至实际支付之日）；2.谯玮承担案涉工程质量整改费用58,741.52元（利息从起诉之日起计算至实际支付之日）；3.谯玮承担因其违约给筑鼎公司造成的其他损失，合计541,892.1元（利息从起诉之日起计算至实际支付之日）；4.谯玮承担本案反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2013年6月7日，筑鼎公司与谯玮签订《筑鼎●凯旋国际景观绿化工程施工合同》及《补充协议书》，约定由谯玮承包筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程，承包范围：按发包方提供的施工图纸、工程量清单所含内容及双方明确的施工范围进行施工，主要包括不仅限于：1.土石方工程：土石方大型机械土石方、堆坡造型的人工找平、种植土搬运、找平、地基处理等；2.园路、园桥、假山工程：园路铺装、路牙铺设、树池、堆砌、园桥、栏杆、堆塑假山、驳岸等；3.园林景观工程：亭廊、喷泉、石浮雕、园林桌椅及配套设施等；4.绿化工程：绿地喷灌设施安装、绿地整理、植物栽植、树木支撑、植物养护等；5.其他工程：土建工程、给排水工程、电气工程等。合同总价为10,000,000元（合同暂定价），注：（1）双方按本合同专用条款23.2、23.3、23.4款的计价依据和计价办法计算施工图预算工程量清单价格。（2）双方确认的展示区景观绿化工程施工图预结算量清单价格整体下浮6%为景观绿化工程量清单价格。在合同专用条款的23.2条中双方约定了计价依据和办法：按建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008、2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》、2013年4月份《四川工程造价信息》资阳市区材料价、安全文明施工费、临时设施费（川建发[2011]6号）、四川省住房和城乡建设厅关于进一步规范安全文明施工费和规费计价的通知（川建造价发[2011]377号）《四川省施工企业工程规费计取标准》……。在23.3.4条中约定由承包人负责缴纳税费：按省、市等各级政府主管部门规定由承建商应缴纳的各种税费，本工程合同造价之内，其费用发包人代扣代缴。在25.1条中双方约定了工程量的确认：按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008和2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的计算规则。根据图纸、现场联测资料以及清单计量规则计算实际完成的工程数量；经双方核对工程清单工程量并签字认可作为结算清单工程量……。2013年6月10日，谯玮（甲方）与翠景公司（乙方）签订《绿化分包合同》，约定：谯玮将与筑鼎公司签订的《景观绿化工程施工合同》中绿化工程分包给翠景公司，该项目的工程款结算由翠景公司负责并全部由翠景公司所有，在结算后，翠景公司按付款比例付谯玮管理费（只包含灌木的工程款）。合同签订后谯玮和翠景公司分别组织施工，工程于2013年11月8日竣工验收合格。在施工中和竣工验收后，筑鼎公司从2013年5月31日至2015年3月11日向谯玮借支、代付材料等方式支付工程款13,200,000元，谯玮付给翠景公司绿化工程款（1.3项）2,230,000元，硬装工程实收工程款10,970,000元。工程竣工验收后，筑鼎公司对工程结算为：1.1硬装工程8,328,229.46元。1.2安装工程2,227,161元。1.3绿化工程2,978,645.50元。1.4签证（硬装）367,585.05元，合计13,901,621.01元，代扣5.39%税费710,975.78元，扣质量保证金100,000元，……谯玮对其硬装工程价款8,328,229.46元不予认可，翠景公司对绿化工程价款2,978,645.50元也不予认可（已另案处理并已执行完毕）。谯玮就硬装工程款（即1.1项）与筑鼎公司协商无果，而提起诉讼，要求筑鼎公司给付下欠的工程款1,960,705元，并按日万分之七计算利息至欠款付清之日止，鉴定费210,000元由筑鼎公司承担。在诉讼中筑鼎公司以谯玮违约、垫付谯玮需整改费用而提起反诉。本案在审理过程中，谯玮对其硬装工程（1.1项）的工程价款申请了司法鉴定，法院依法委托同方公司进行鉴定，该公司于2018年10月10日出具《筑鼎●凯旋国际景观绿化工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）“……五、鉴定结果，经鉴定，本工程造价为10,012,959.38元”。 一审法院认为，谯玮与筑鼎公司于2013年6月7日签订的《筑鼎●凯旋国际景观绿化工程施工合同》、《补充协议》性质。因谯玮系自然人不具有签订施工合同的主体资格，双方所签订的施工合同和《补充协议》均属无效合同。对无效合同处理：工程验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。对主张违约金不予支持。对谯玮要求筑鼎公司给付工程款请求予以支持。对筑鼎公司要求谯玮支付延误工期违约金2,890,000元的诉讼请求予以驳回。关于筑鼎公司给付谯玮工程款金额的确定。谯玮对筑鼎公司出具的《竣工结算审核汇总表》记载的安装工程费用2,227,161元和签证（硬装）工程费用367,585.05元无异议，作为筑鼎公司给付工程款的一部分。谯玮对硬装工程的工程款8,328,229.46元有异议，并申请了司法鉴定，其鉴定金额为10,012,959.38元。筑鼎公司对《鉴定意见书》中玻璃马赛克单价1400元/㎡有异议，认为当初签订《石材确定价格表》是笔误，市场价为140元/㎡，误打印成1400元/㎡。虽申请了筑鼎公司分管造价的证人出庭作证也认为是笔误，但与筑鼎公司提供2013年4月《四川省材料价格信息上报及发布系统》载明“规格为300×300，佛山产，成都单价83.80元/片”，折算为一平方米的材料单价931.11元，谯玮、筑鼎公司确定的规格为200×200，折算为一片的单价56元，即筑鼎公司的成都地区的市场信息300×300的83.80元/片，与双方签字200×200市场为56元/片基本相符，并且石材确定价格表筑鼎公司含证人在内的三人签字确认，筑鼎公司认为《石材确定价格表》中玻璃马赛克单价1400元/平方米系笔误的主张不成立。筑鼎公司同时认为《鉴定意见书》违反鉴定程序等，要求重新鉴定，因筑鼎公司未提出证据证明鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不同意重新鉴定，对《鉴定意见书》予以采信，其鉴定结论10,012,959.38元作为给付硬装工程款的依据。筑鼎公司应付谯玮工程款12,607,705.43元（其中硬装工程款10,012,959.38元，安装工程款2,227,161元，签证工程款367,585.05元），谯玮应缴纳5.39%税金由筑鼎公司代扣代缴，即税金679,555.32元应予以扣除，筑鼎公司已向谯玮支付工程款9,970,000元（13,200,000元-2,230,000元-保证金1,000,000元），扣除后筑鼎公司应支付下欠谯玮硬装工程款1,958,150.11元。谯玮要求筑鼎公司支付逾期利息的请求，符合司法解释规定和合同约定，《筑鼎·凯旋国际景观绿化工程施工合同》专用条款33.2.7约定逾期付款按日0.7‰计算利息，其约定超过中国人民银行公布同期贷款利率标准，其主张按中国人民银行公布同期贷款利率计算利息的主张，符合司法解释规定。关于利息的起算日期确定：《筑鼎·凯旋国际景观绿化工程施工合同》专用条款部分对竣工结算明确约定，……通过工程竣工验收后30天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；……发包人收到完整的竣工结算资料后，双方相互配合以便在100天内完成核实；……发包人应在收到支付工程竣工结算款申请后15日内支付结算款……。因此，筑鼎投资公司最迟应在竣工验收合格后的145天内支付绿化工程款给谯玮。因竣工验收日为2013年11月8日，加145天，计2014年4月2日完成结算审核并给付工程款。2014年4月3日开始计算利息。筑鼎公司要求反诉谯玮承担工程整改费用58,741.52元，谯玮认为没收到整改通知，不认可承担其费用，且筑鼎公司在庭审中称单位发文登记本丢失，已无法证明谯玮收到整改通知。筑鼎公司的该项请求无证据证明，予以驳回。筑鼎公司要求谯玮承担拖欠民工工资引发纠纷，致使筑鼎公司承担了违约金10,000元及诉讼费440,892.10元，以及其员工围工筑鼎公司应承担的违约金90,000元，其违约金因谯玮、筑鼎公司所签订的合同属无效合同，违约金不予处理，参加其他案件诉讼所承担诉讼费损失440,892.10元，因是诉讼费且未提供证据，不予支持。筑鼎公司未准确向谯玮结算工程款而酿成本案纠纷，致谯玮委托鉴定机构进行工程造价评估，给谯玮造成鉴定费210,000元的损失，筑鼎公司应予以承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内付给原告（反诉被告）谯玮硬装工程款1,958,150.11元；二、被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司以1,958,150.11元为计息本金，从2014年4月3日起，按中国人民银行公布同期贷款利率向原告（反诉被告）谯玮支付利息，至本判决所确定的给付之日止（利息在给本金时一并给付）；三、驳回反诉原告四川筑鼎投资有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉一审案件受理费33,875元，由原告（反诉被告）谯玮负担13,550元，被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司负担20,325元；反诉案件受理费34,717元，由被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司负担；本案鉴定费210,000元，保全费5000元，合计215,000元，由被告（反诉原告）四川筑鼎投资有限公司负担。 二审诉讼中，筑鼎公司提交了6个销售单位对玻璃马赛克的报价单及四川省建设工程工程量清单计价定额的第29页复印件7份。证明目的：一审鉴定机构确认的玻璃马赛克的价格偏离市场价格，也不符合约定。 筑鼎公司申请证人郑某及同方公司鉴定人出庭作证。郑某的证言内容为：郑某系筑鼎公司员工，景观工程是3－8月开始的，筑鼎公司先是给靳朝君签订的合同，签合同时没有确认石材价格，谯玮是否用的是靳朝君找的石材郑某不清楚，石材没有具体品名。图纸设计的是玻璃马赛克，筑鼎公司与靳朝君协商的也是玻璃马赛克，是与靳朝君谈的价格，当时谈的是140元／平方米，价格表中马赛克价格高出10倍，当时没有注意，应该是笔误。过后2013年5月靳朝君退场，谯玮是2013年6月签订的合同，与靳朝君签订的认价与谯玮无关。现在使用的也是玻璃马赛克，一审筑鼎公司提交的结算单价是原来的参考价，筑鼎公司与谯玮间没有进行结算。郑某旁听了一次一审庭审，具体时间记不清了。 同方公司鉴定人肖某1证言内容为：石材价格表作为了鉴定依据，石材价格表签字的主体筑鼎公司和靳朝君，但是否是靳朝君和该公司肖洪不能确定。送检的材料是通过双方质证的，质证意见是以鉴定机构做决定，以石材价格表作为鉴定的依据是鉴定机构从资料上看的。石材市场比对材料价格马赛克是没有1400元的，但这个石材马赛克用的地方比较特殊，用游泳池，设计的是瓣花，不能以常规的四川省信息价格评判。如果对马赛克的质量有异议，可以做质量鉴定，鉴定机构是对工程造价进行鉴定，筑鼎公司没有提出对质量进行鉴定。鉴定机构没有看到购马赛克的发票，在鉴定时看不出是哪里的货品。1400元没有含人工费。安装的玻璃马赛克与设计一致，鉴定机构对马赛克的鉴定没有参照当时的市场价。案涉工程所使用的马赛克材料都是一样的，但在不同的地方因施工工艺原因导致工程价款不一致。单从材料价格上看马赛克是不值1400元的，鉴定时双方对马赛克价格1400元有争议。2013年5月22日签订的协议作为了鉴定的检材，对于装饰材料，通常是按双方约定的价格来鉴定，因为常规的和特定的差别很大，双方有认价，鉴定机构是按照双方认价确定，靳朝君和筑鼎公司的认价就是筑鼎公司和谯玮的认价。鹅卵石价格是以信息价格为依据确认的。湖内填沙是按信息价确认的，人工费是以核价为准，是2014年3月24日核对的沙石价格。土石方量为37636.28立方米，是筑鼎公司加盖了公章的。对材料不下浮，鉴定机构在一审出具了说明，价格是按双方核定的价格，在暂估栏，也考虑了定额消耗量、合同约定。鉴定机构参照了筑鼎公司盖章的工程量及价格对比表，但不是所有的材料都参照。 同方公司于2019年3月20日出具了《筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程工程造价鉴定意见书质询书面回复意见》。内容有：1.关于“石材确定价格表”……（4）《四川工程造价信息》资阳市区材料价无马赛克信息价，内江市2013年5月份玻璃马赛克信息价为118元/㎡规格尺寸为25×25×4，达州市2013年4月份玻璃马赛克信息价为50元/㎡规格尺寸未明确，攀枝花市2013年9月份马赛克信息价为12-19元/㎡规格尺寸未明确，成都市4月份马赛克信息价为76.8—83.8元/㎡规格尺寸为300×300，由此可以得出不同时间、地点、规格的马赛克材料价格是千差万别的；本案涉及的玻璃马赛克尺寸规格为20×20，该马赛克主要使用部位为游泳池，游泳池内设计为“特设马赛克鲜花拼图”从设计方面而言具有设计感，从施工方面而言较普通的无花案和图案的人工消耗、材料损耗上更大，从材料而言由五种颜色的玻璃马赛克组成、需要定制生产；施工合同23.2约定计价依据“......2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》......”定额是按社会平均水平确定是在正常的施工条件下合理的施工组织和工艺条件、平均劳动熟练程度和劳动强度下，完成单位分项工程基本构造单元所需要的劳动时间，反应的是社会平均水平，对于“特设马赛克鲜花拼图”建议按当事人协商确定价格；施工合同23.4.2约定“若主材在《四川工程造价信息》上无此主材，参照周边城市相关行业主管部门颁布的信息价或通过市场调查合@双方协商确定”，因此鉴定意见书中根据“石材确定价格表”出具推断性意见（附：特设马赛克鲜花拼图）。2.关于“目87项与目975项玻璃马赛克单价不一致的说明”：材料价格是一致的、因设计部位、铺装方式不一样采用的定额号不一致，所以综合单价不一致。3.关于“是否采用2013年5月22日签订的协议书、筑鼎公司和谯玮签订的合同作为了鉴定资料”……4.关于“鹅卵石的价格”……5.关于“湖内填砂如何核价”……6.关于“土石方工程量”的计算依据……7.关于“双方定价不参与下浮”的计算依据…… 谯玮的质证意见：对报价单的真实性、合法性、关联性有异议，报价单没有时间，报价单只有图片，是否合法不能确定。与本案的玻璃马赛克无关；四川省建设工程工程量清单计价定额指的是陶瓷马赛克，与本案的马赛克项目是不一致的，本案的马赛克是单独定价，不适用国家定价，不能达到筑鼎公司的证明目的。对同方公司的回复意见无异议。 筑鼎公司对同方公司的回复意见的质证意见为：鉴定机构没有对筑鼎公司当庭提出的问题只做了答复，而没有作全面答复，其回复意见不能成立，不应采信。 谯玮提交了如下证据材料: 1.2013年5月22日靳朝君、谯玮、筑鼎公司签订的协议书1份。证明目的：协议书第二条手写添加的内容就是关于保证金的，筑鼎公司对此加盖了印章予以确认。 2.古晓容中国建设银行乐山高新区支行36×××62账户2012年1月19日至2013年12月21日个人活期交易明细信息1份。证明目的：古晓容系靳朝君妻子，靳朝君借给筑鼎公司股东的款，其中有一笔1000000元是保证金，还有一笔9000000元，1000000元保证金是借给筑鼎公司股东范利平的，谯玮把1000000元保证金付给了靳朝君，筑鼎公司退还保证金时就应退还给谯玮。 3.2013年5月29日靳朝君与谯玮签订的终止合作协议、结算清单明细、靳朝君收条原件各1份。证明目的：靳朝君与谯玮之前是合伙，双方散伙后，谯玮退还1,000,000元保证金给靳朝君。 筑鼎公司的质证意见：对于2013年5月22日的协议书，筑鼎公司持有的协议书没有第二条盖章的情况，一审诉讼中谯玮所出示的协议书也与该份协议书不一致，对其真实性有异议。对古晓容中国建设银行活期交易明细单的真实性、合法性、关联性不予认可，持卡人是古晓容，不能证明其与筑鼎公司有任何关系。从金额可以看出9,000,000元的款项是古晓容与筑鼎公司的往来，与谯玮主张的不一致。谯玮主张是靳朝君转钱给范利平，实际范利平与筑鼎公司是两个独立的主体，个人之间的借款，与筑鼎公司没有关系，在没有相关人员签字的情况下，不能改变原有的权利义务关系。无论保证金是否发生，该协议书第三条约定发生争议应通过仲裁解决，因此不应该通过诉讼解决。 筑鼎公司提交的玻璃马赛克销售价格与鉴定机构的书面回复意见关于资阳地区周边玻璃马赛克的销售价格相吻合，本院予以采信。郑某因参加了本案一审庭审，对其证言本院不予采信。同方公司鉴定人肖某2庭作证，该公司庭后提交了《筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程工程造价鉴定意见书质询书面回复意见》，该意见回复针对当事人在庭审中的质询，结合鉴定，对质询中提出的问题有针对性地进行了阐述，本院予以采信。谯玮提交的2013年5月22日协议书、古晓容银行交易明细信息、2013年5月29日靳朝君与谯玮签订的终止合作协议、结算清单明细、靳朝君收条，其证明目的是筑鼎公司应退还谯玮1000000元保证金，但谯玮在一审诉讼中并未提出该诉讼请求，且筑鼎公司就保证金不同意调解，本院不予采信。 本院二审查明，案涉工程在施工过程中，谯玮将绿化工程转包给翠景公司，双方因工程款结算发生纠纷，翠景公司以谯玮、筑鼎公司作为被告提起诉讼，经四川天成工程造价咨询有限公司鉴定，绿化工程造价为3,794,910.30元。四川省资阳市雁江区人民法院经审理后作出（2016）川2002民初4462号民事判决，该判决确认翠景公司款项为3,794,910.30元，税金为204,545.70万元，谯玮已支付该公司工程款2,230,000元，判决谯玮支付翠景公司工程款1,360,364.40元及利息，筑鼎公司承担连带清偿责任。翠景公司、筑鼎公司不服，提起上诉。2018年6月29日，本院作出（2018）川20民终221号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因谯玮未履行上述判决，四川省资阳市雁江区人民法院在执行中，筑鼎公司给付翠景公司工程款及承担了诉讼费、鉴定费、执行费等。 2018年7月12日，筑鼎公司向一审法院提交司法鉴定申请书，请求对案涉工程游泳池玻璃马赛克造价进行鉴定，理由是谯玮与筑鼎公司对玻璃马赛克的单价分别主张1400元/㎡、140元/㎡，差别巨大，且该项工程造价为79.632万元。2018年7月19日，一审法院向筑鼎公司发出通知，认为筑鼎公司请求鉴定的事项谯玮已申请了鉴定，鉴定包含了玻璃马赛克的造价，且在鉴定过程中，因此不同意筑鼎公司申请对游泳池玻璃马赛克造价的鉴定。2018年9月6日，同方公司向一审法院出具《关于筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程（硬装部分）合同纠纷司法鉴定工作联系函》，请求对“石材确定价格表”裁定是否作为本案鉴定的计价依据。2018年9月12日，一审法院针对同方公司2018年9月6日出具的工作联系函，对于石材确定价格表征求双方当事人的意见。筑鼎公司提出，其中提到玻璃马赛克市场价和政府指导价在70－120元之间，而签证资料中是1400元，已经超过10以上，该公司主张不应该按照石材价格确认表作为依据进行鉴定，应该按照鉴定规范的规则参照市场价格进行鉴定；谯玮主张按照石材价格确认表作为依据进行鉴定；双方未达成一致意见，一审主审法官告知双方，将这次笔录双方签字后返回给鉴定机构，由鉴定机构决定。2018年10月15日，同方公司向一审法院出具《关于筑鼎●凯旋国际中心景观工程工程造价鉴定意见书中暂估价的说明》。2018年10月19日，筑鼎公司向一审法院提交重新鉴定申请书，请求对《筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程（硬装工程）》另行委托鉴定机构进行鉴定（或原鉴定机构对争议事项进行补充鉴定）。同日还提交了鉴定人员出庭作证申请书，申请鉴定人员出庭作证。在2018年10月24日庭审中，一审主审法官告知双方，对筑鼎公司要求重新鉴定的申请，在休庭后合议庭书面答复。一审卷宗和庭审笔录中未记载通知鉴定人员出庭作证的相关内容。在一审判决书中，一审法院认为，筑鼎公司认为《鉴定意见》违反鉴定程序等，而要求重新鉴定，因筑鼎公司未提出证据证明鉴定机构存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不准许重新鉴定。 同方公司《鉴定意见书》分部分项工程量清单与计价表第87项载明：项目编号020206003146，项目名称贴玻璃马赛克20×20×5厚，计量单位㎡，工程数量20.325，综合单价1519.82，合价30890.34，其中定额人工费543.49，暂估价29556.80；第975项载明：项目编号020206003146，项目名称贴玻璃马赛克20×20×5厚，计量单位㎡，工程数量611.974，综合单价1498.47，合价917024.68，其中定额人工费19038.51，暂估价873936。筑鼎公司提交的成都、资阳周边泳池马赛克20×20×5㎜销售价格范围为65－130元／㎡。2013年4月《四川省材料价格信息上报及发布系统》载明：马赛克，规格300×300㎜Ｍ20Ａ－24Ａ佛山，单位片，含税，价格范围为76.8－83.80元。四川省建设工程工程量清单计价定额第29页载明：单位：100㎡，定额编号：ＢＡ0096，陶瓷锦砖（马赛克）楼地面，不拼花，综合单（基）价，单位元，6611.51，其中人工费2261.10，材料费2261.10，机械费5.31，综合费1133.21；定额编号：ＢＡ0097，陶瓷锦砖（马赛克）楼地面，拼花，综合单（基）价，单位元，7397.41，其中人工费2751.70，材料费3261.89，机械费5.31，综合费1378.51。同方公司在《筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程工程造价鉴定意见书质询书面回复意见》其中涉及玻璃马赛克的内容为：《四川工程造价信息》资阳市区材料价无马赛克信息价，内江市2013年5月份玻璃马赛克信息价为118元／㎡规格尺寸为25×25×4，达州市2013年4月份玻璃马赛克信息价为50元／㎡规格尺寸未明确，攀枝花市2013年9月份马赛克信息价为12-19元／㎡规格尺寸未明确，成都市4月份马赛克信息价为76.8—83.8元／㎡规格尺寸为300×300，由此可以得出不同时间、地点、规格的马赛克材料价格是千差万别的。本案涉及的玻璃马赛克尺寸规格为20×20，该马赛克主要使用部位为游泳池，游泳池内设计为“特设马赛克鲜花拼图”从设计方面而言具有设计感，从施工方面而言较普通的无花案和图案的人工消耗、材料损耗上更大，从材料而言由五种颜色的玻璃马赛克组成、需要定制生产；施工合同23.2约定计价依据“......2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》......”定额是按社会平均水平确定是在正常的施工条件下合理的施工组织和工艺条件、平均劳动熟练程度和劳动强度下，完成单位分项工程基本构造单元所需要的劳动时间，反应的是社会平均水平，对于“特设马赛克鲜花拼图”建议按当事人协商确定价格；施工合同23.4.2约定“若主材在《四川工程造价信息》上无此主材，参照周边城市相关行业主管部门颁布的信息价或通过市场调查合＠双方协商确定”，因此鉴定意见书中根据“石材确定价格表”出具推断性意见（附：特设马赛克鲜花拼图）。2.关于“目87项与目975项玻璃马赛克单价不一致的说明”：材料价格是一致的、因设计部位、铺装方式不一样采用的定额号不一致，所以综合单价不一致。鉴定人肖某3二审庭审接受质询时陈述，对玻璃马赛克的鉴定没有参照当时的市场价，是以石材价格表中载明的价格来确定的，石材市场比对材料价格玻璃马赛克是没有1400元的，但该工程马赛克用的地方比较特殊，是用泳池，设计的花瓣，不能以常规的四川省信息价格评判，1400元没有含人工费，单从材料价格上看，是不值1400元的。玻璃马赛克没有品牌。谯玮在一、二审诉讼中，均未提交所使用的玻璃马赛克的购货凭证。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本案争议的焦点为：1.一审法院未准许筑鼎公司申请重新鉴定或者补充鉴定，未通知鉴定人员出庭作证是否正确。2.一审采信鉴定意见是否正确。3.筑鼎公司是否欠谯玮工程款，一审判决确认工程欠款利息从2014年4月3日起计算是否确。4.筑鼎公司反诉请求是否应予支持。5.鉴定费的分担是否正确。 本院认为，（一）一审法院未准许筑鼎公司申请重新鉴定或者补充鉴定，未通知鉴定人员出庭作证是否正确。一审诉讼中，筑鼎公司对同方公司作出的《鉴定意见书》有异议，提出重新鉴定或者补充鉴定，一审法院认为筑鼎公司要求的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，不准许重新鉴定，符合法律规定。筑鼎公司关于一审法院未准许重新鉴定或者补充鉴定违法的理由不成立，本院不予采纳。筑鼎公司向一审法院申请鉴定人员出庭作证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”规定，一审法院未通知鉴定人员出庭作证不当，应予纠正。二审诉讼中，本案鉴定人员已出庭作证，接受双方的质询，并形成了书面意见提交法庭，二审已补正一审法院未通知鉴定人员出庭作证的瑕疵。 （二）一审判决采信鉴定意见是否正确。本案鉴定申请由谯玮提出，在一审法院组织下委托同方公司进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序不存在严重违法，鉴定结论不存在明显依据不足，送交鉴定的检材除筑鼎公司对石材价格确定表中玻璃马赛克的价格有异议，在法院主持协调下未达成一致外，其他送检材料经双方质证无明显分歧。由于双方对玻璃马赛克的价格存在严重分歧，在鉴定机构发函请求一审法院对石材确定价格表裁定是否作为本案鉴定的计价依据时，一审法院经征求双方当事人的意见后，而将石材确定价格表是否作为鉴定的计价依据交由鉴定机构决定不当。二审庭审中，鉴定人员就玻璃马赛克造价鉴定接受双方的质询，从鉴定人员的陈述以及鉴定机构的书面回复意见以及筑鼎公司在一、二审提交的玻璃马赛克当时市场价格来看，成都、资阳周边规格为20×20×5泳池玻璃马赛克的价格明显低于140元/㎡，谯玮在一、二审诉讼中，均未提交所使用的玻璃马赛克的购货凭证，而一审判决对玻璃马赛克的价格是以规格为300×300佛山产玻璃马赛克作为比对的，而没有选取同规格的泳池玻璃马赛克作为比对，因此，一审判决对《鉴定意见书》中玻璃马赛克的造价结论予以采信不当，本院予以纠正。一审判决对《鉴定意见书》中的其他结论予以采信正确。案涉工程所使用的玻璃马赛克系游泳池使用，在设计、施工上有一定特殊性，但设计和选材时双方除约定规格为20×20×5外，对材质、产地等没有约定，价格虽约定为1400元/㎡，但谯玮未提交施工中所使用的玻璃马赛克的购货凭证，证明其所使用的玻璃马赛克的价格为1400元或接近该价格，而成都、资阳周边同时期市场上同规格的20×20×5泳池玻璃马赛克价格都低于140元/㎡，因此，筑鼎公司提出石材确定价格表中玻璃马赛克的价格系笔误，约定价为140元/㎡，误打印成1400元/㎡的理由成立，本院予以采纳。一审判决确认玻璃马赛克的价格为1400元/㎡不当，本院予以纠正，确认玻璃马赛克的价格为140元/㎡。因1400元是玻璃马赛克价格，未含人工费，本院确认案涉工程硬装工程款为9,216,262.64元[10,012,959.38元－20.325㎡×（1400元/㎡－140元/㎡）－611.974㎡×（1400元/㎡－140元/㎡）]。一审判决以《鉴定意见书》中的10,012,959.38元作为硬装工程款金额不当，本院予以纠正。 （三）筑鼎公司是否欠谯玮工程款，一审判决确认工程欠款利息从2014年4月3日起计算是否确。在一审民事诉状中谯玮并没有提出筑鼎公司返还靳朝君所缴纳的1,000,000元保证金的诉讼请求，在诉讼中亦没有增加或变更诉讼请求，亦未提交保证金的相关证据，一审判决从工程款中扣除1,000,000元保证金不当，本院予以纠正。在二审诉讼中，筑鼎公司就谯玮请求返还1,000,000元保证金的诉讼请求不同意调解，且涉及案外人靳朝君利益，不属于本案二审审理范围，谯玮可另行主张权利。筑鼎公司关于一审判决扣除1,000,000元保证金不当的上诉理由成立，本院予采纳。 翠景公司以谯玮、筑鼎公司为被告提起诉讼，四川省资阳市雁江区人民法院已作出生效判决，并已经执行完毕。在该案中，筑鼎公司是以发包人的身份，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该公司在欠付谯玮工程款范围内对翠景公司承担的责任。由于谯玮已支付翠景公司工程款2,230,000元，筑鼎公司在执行中支付了翠景公司剩余工程款及承担其他费用，而筑鼎公司支付谯玮的13,200,000元工程款中，包括了翠景公司完成的工程款，因此，一审判决在确认双方工程款时将谯玮支付给翠景公司工程款2,230,000元扣除正确。筑鼎公司关于一审判决扣除2,230,000元工程款不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。谯玮将绿化工程分包给翠景公司，双方签订了绿化分包合同，因谯玮未履行分包协议，一审判决筑鼎公司承担了连带责任。而本案审理的范围并不涉及翠景公司完成的工程，一审判决只是对谯玮已支付翠景公司工程款2,230,000元进行了扣减，而不涉及翠景公司完成的工程，因此，筑鼎公司提出应对该公司在该案中垫付的工程款一并处理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。筑鼎公司若认为谯玮将绿化工程转给翠景公司施工，给该公司造成了损失，其可另行主张权利。 筑鼎公司应付谯玮工程款为11,811,008.69元（其中硬装工程款9,216,262.64元，安装工程款2,227,161元，签证工程款367,585.05元），谯玮应缴纳税金636,613.37元（11,811,008.69万元×5.39%）由筑鼎公司代扣代缴，应从筑鼎公司给付谯玮工程款中扣除，扣除筑鼎公司在本案涉案工程中已经支付的工程款10,970,000元（13,200,000元-2,230,000元），筑鼎公司欠谯玮工程款为204,395.32元（11,811,008.69元-636,613.37元-1,0970,000元）。谯玮的诉讼请求是筑鼎公司支付工程款及逾期利息，但双方在《筑鼎●凯旋国际项目景观绿化工程施工合同》第三部分合同专用条款第33竣工结算的约定，通过竣工验收后30天内，谯玮向筑鼎公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方在100天完成审核，谯玮根据确认的工程竣工结算审核书，向筑鼎公司申请支付工程结算款，筑鼎公司应在收到申请后15天内支付结算款。案涉工程于2013年11月8日通过竣工验收，至2014年4月2日筑鼎公司应向谯玮支付工程款，因此，从2014年4月3日起，筑鼎公司未付谯玮工程款就构成逾期付款，应承担违约责任，一审判决筑鼎公司从2014年4月3日起支付谯玮工程款利息正确。筑鼎公司关于一审判决利息从2014年4月3日开始计算违反不告不理原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （四）筑鼎公司反诉请求是否应予支持。谯玮系自然人，不具有签订施工合同的主体资格，一审判决认定双方签订的施工合同、补充协议无效正确。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，筑鼎公司无权请求谯玮支付合同工期违约金2,890,000元及利息，一审判决对该诉讼请求不予支持正确。一、二审诉讼中，筑鼎公司均未提交要求谯玮对施工工程进行整改的相关证据，谯玮不予认可，其请求谯玮承担工程整改费用58,741.52元及利息无证据支持，一审判决对该诉讼请求不予支持正确。筑鼎公司请求谯玮承担因其违约的其他损失541,892.10元及利息，包括谯玮承担拖欠民工工资引发纠纷的违约金10,000元及诉讼费440,892.10元、谯玮员工围攻筑鼎公司售楼处和办公室的违约金90,000元，因本案施工合同无效，一审判决对筑鼎公司请求谯玮支付违约金的主张不予支持正确。筑鼎公司提出的其参加其他案件支付诉讼费用440,892.10元，未提供证据证明该费用由谯玮承担，应承担举证不能的法律后果，一审判决对该诉讼请求不予支持正确。 （五）鉴定费的分担是否正确。双方在结算工程款时，谯玮对筑鼎公司审核汇总的签证工程款和安装工程款无异议外，对该公司审核汇总的硬装工程款和绿化工程款不予认可，经协商未达成协议。绿化工程款是在翠景公司与谯玮、筑鼎公司建设工程施工合同纠纷案中经四川天成工程造价咨询有限公司鉴定确认；硬装工程款在本案经同方公司鉴定确认，而鉴定所确认的硬装工程款，与谯玮报送的结算报告所确认的金额、筑鼎公司审核的金额与同方公司鉴定的金额、本院确认的金额存在差别，造成结算未果的原因在于双方当事人，因此鉴定费应由谯玮、筑鼎公司分担，一审判决确认鉴定费由筑鼎公司全部负担不当，本院予以纠正。筑鼎公司关于一审判决鉴定费由该公司全部负担不当的上诉理由成立，本院予以采纳。 筑鼎公司虽在一审诉讼提交的《中心景观支付款项明细》记载2013年9月3日500,000元借款（计2%息）、2014年1月15日500,000元（温泉领取计2%息）、2014年3月11日借款100,000元借款（计2%息）、2014年8月27日1,000,000元借款（计2%息），筑鼎公司提出上述款项系该公司垫支的工程款，双方约定谯玮应给付该公司利息。但在一审民事反诉状中筑鼎公司并没有提出要求谯玮给付工程垫支款利息的诉讼请求，在诉讼中亦没有增加或变更诉讼请求，其在二审诉讼中请求谯玮给付工程垫支款利息，而谯玮不同意调解，不属于本案二审审理范围，筑鼎公司可另行主张权利。筑鼎公司关于一审判决未扣减工程垫支款利息系遗漏案件重要事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，筑鼎公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初3098号民事判决第三项； 二、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初3098号民事判决第一、二项为：上诉人四川筑鼎投资有限公司在本判决生效后十日内给付被上诉人谯玮工程款204,395.32元及利息（以204,395.32元为基数，利息从2014年4月3日起按中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以204395.32元为基数，利息从2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）； 三、驳回被上诉人谯玮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉一审案件受理费33,875元，保全费5000元，合计38,875元，由上诉人四川筑鼎投资有限公司负担5908元，被上诉人谯玮负担32,967元；反诉案件受理费34,717元，由上诉人四川筑鼎投资有限公司负担；本案鉴定费210,000元，由被上诉人谯玮负担105,000元，上诉人四川筑鼎投资有限公司负担105,000元。二审案件受理费43,156元，由上诉人四川筑鼎投资有限公司负担21,241元，被上诉人谯玮负担21,915元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅波 审 判 员 张斌 审 判 员 刘彤 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 陈艳 书 记 员 刘学