浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1517号上诉人（原审原告）：刘伏军，男，1973年1月16日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：何忠诚，舟山市定海区海山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乐祥海，男，1970年1月2日出生，汉族，住浙江省岱山县。委托诉讼代理人：滕秀旺，岱山县恒星法律服务所法律工作者。上诉人刘伏军因与被上诉人乐祥海船员劳务合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭。本院于2019年11月14日召集当事人进行了调查询问，上诉人刘伏军的委托诉讼代理人何忠诚，被上诉人乐祥海的委托诉讼代理人滕秀旺到庭参加。本案现已审理终结。刘伏军上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审，或由二审法院改判支持刘伏军的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定证据不足。1.认定刘伏军任职期限为68天证据不足。以乐祥海庭后提交的2018年10月4日的2万元银行取款凭证，认定支付刘伏军工资，是错误的。以刘伏军自认收到工资后两天结束雇佣关系为由，认定刘伏军雇佣关系结束时间为10月7日是推理。2.一审法院认定刘伏军违约在前证据不足。双方口头约定的年底结束工资为145000元。即不到年底结束，就不能拿145000元。其中并未约定不能提前结束雇佣关系。如果约定过不能提前离职，应当还有制约内容，比如提前结束要扣多少工资等。乐祥海庭审结束后也答应再付一些。渔业生产中就是因为中途有人离岗，才会前两个月半按55%，之后按45%发放工资。3.一审法院认定刘伏军工资标准的证据不足，与事实不符。本案应当按岱山县衢山镇人民调解委员会盖章、镇政府渔业办公室主任盛世良署名并留电话的情况说明，以及刘伏军一审庭后提供的三位证人证词来认定上述事实。二、一审法院对证据未做质证直接否认，程序不妥。刘伏军一审庭后提交了三位证人证词，属于补强证据。一审法院对于上述证词未做质证，即对效力直接不予认定，是错误的。乐祥海在一审庭后提交的银行取款凭证2万元，刘伏军对该证据的关联性提出了异议，可一审法院还是采信了。乐祥海辩称：一、刘伏军在一审开庭时承认收到5万元工资后两天就结束了雇佣关系。乐祥海在2018年10月4日从银行取款2万元，加上3万元家中备用金共5万元，用于支付给刘伏军的工资。刘伏军的自认情节与乐祥海的主张事实吻合。一审法院认定2018年10月7日双方结束雇佣关系，以及刘伏军任职时间为68天，均是正确的。二、刘伏军违约在先，是无可争辩的事实。2018年春节后，双方协商确定刘伏军从2018年8月1日起至农历年底止到乐祥海船上任轮机长，口头约定工资为135000元。2018年10月7日，刘伏军在未通知乐祥海的情形下，突然擅离工作岗位，乐祥海一时找不到新的轮机长，停产20多天，造成了较大经济损失。刘伏军明显违约在先，但一审法院未追究其违约责任。刘伏军主张下半年工资为145000元，缺乏证据证明。三、关于工资标准问题。刘伏军主张先按55%、后按45%的比例计算工资，缺乏依据。双方根本无此约定。刘伏军庭后提供的袁正潮、潘开林、林光明等人的调查笔录，这些所谓的证人的陈述也与刘伏军的主张存在矛盾。上述证人也均未出庭作证。四、一审判决乐祥海按每天300元支付刘伏军10天工资等是错误的，考虑到一审法院为调和本案矛盾所做的努力，乐祥海也接受了一审判决。五、一审判决程序合法。综上，请求驳回刘伏军的上诉。刘伏军向宁波海事法院起诉请求：1.判令乐祥海支付刘伏军修船工资13800元和雇佣工资24433元，共计38233元；2.案件受理费由乐祥海承担。一审法院认为案件主要争议焦点为：一、2018年5月1日至8月1日期间，刘伏军有无为乐祥海提供劳务及报酬问题；二、2018年8月1日至双方解除雇佣关系期间，刘伏军可获得的工资金额问题。一、刘伏军主张休渔期间为乐祥海提供船舶修理劳务45天，乐祥海不认可，因刘伏军未对其主张提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。审理中，乐祥海认可2018年5月1日休渔开始后，刘伏军为其提供了船舶修理、机器保养等方面劳务，时间大概一星期左右的事实，且认为，这是刘伏军作为轮机长的职责，报酬已包含在下半年约定的工资中，不应另行支付工资。根据乐祥海的上述自认事实，可以确认休渔期间刘伏军确实为乐祥海提供过劳务的事实。关于时间问题，考虑到既存在船舶上船厂修理的时间、又有机器设备保养的时间等，一审法院酌定为10天。关于此期间报酬，乐祥海提供的证据不足以支持其抗辩意见，按照法律规定及常理，刘伏军提供了劳务，即有权获得相应报酬。刘伏军以300元/天标准计算劳务报酬，尚不到刘伏军8月1日之后任轮机长工资的一半，该标准相对合理。综上，一审法院认定，2018年5月1日至8月1日期间，刘伏军为乐祥海提供了船舶修理、机器设备保养等劳务10天，乐祥海应支付相应报酬3000元。二、刘伏军任轮机长期间可获得的工资金额问题。涉及四个方面的争议，1.工资约定标准；2.下半年总工作天数；3.雇佣关系结束时间；4.工资计算方式。关于工资标准，刘伏军主张下半年约定工资为145000元，双方未签订书面劳务合同，乐祥海认可135000元。一审法院认为，刘伏军应当为其主张承担举证责任，经审查，乐祥海认可的135000元尚在当地同类型船舶、同岗位船员的工资标准范围之内，故认定刘伏军下半年工资标准为135000元。关于下半年总工作天数。刘伏军主张自2018年8月1日起至农历12月20日（公历2019年1月25日）。乐祥海认为自2018年8月1日起至农历12月25日（公历2019年1月30日）。据核实，捕蟹船舶在农历12月20日前回港较为符合实情，故认定双方约定的下半年捕蟹生产总工作天数为178天。关于雇佣关系结束时间。刘伏军主张其在受雇佣期间与乐祥海发生矛盾，10月8日收到乐祥海支付的5万元现金作为工资，10月10日向乐祥海提出结束雇佣关系，工资应当从8月1日计算至10月11日。乐祥海认为10月6日向刘伏军支付5万元工资后，刘伏军即提出结束雇佣关系，工资计算至10月7日止。乐祥海提供了其2018年10月4日从银行提取现金2万元用于发工资的对账单作为参考，结合刘伏军认可的收到工资后两天结束雇佣关系的事实，一审法院认定10月7日系双方结束雇佣关系的时间，刘伏军任职时间为68天。关于工资计算方式。刘伏军认为其工作的前两个月是捕蟹作业的旺季，天气酷热，劳动强度大，应当前两个半月按55%，后面按45%的比例计算工资。乐祥海认为双方无此约定，且刘伏军擅离岗位，造成其损失，还应当承担相应责任。一审法院认为，刘伏军陈述的前两个半月为生产旺季，劳动强度大等基本符合此类捕蟹船舶作业的生产状况，但此为双方在雇佣关系成立前均了解明知的事实，双方在约定下半年工资标准时，并未约定旺季工资高、淡季工资低，故刘伏军主张按55%比例计算前两个半月工资，无事实和法律依据，且本案中刘伏军在捕蟹旺季期间，主动要求提前结束雇佣关系，属于违反约定在前。据上，乐祥海主张按日平均金额计算刘伏军工资并无不当。综上，一审法院认定，刘伏军受乐祥海雇佣任轮机长期间可获得的工资报酬为51573元，具体计算方式为：（135000元÷178天）×68天。乐祥海已支付5万元，尚应再支付1573元。一审法院认定事实：乐祥海系“浙岱渔04667”船（刺网，国内捕捞船）的所有权人。2018年5月1日至8月1日期间，刘伏军为乐祥海提供船舶修理、设备保养等劳务10天，应获劳动报酬3000元，乐祥海未予支付。同年8月1日开始，刘伏军到“浙岱渔04667”船任轮机长，双方约定下半年生产期间的工资报酬为135000元。工作期间，刘伏军向乐祥海要求提前终止雇佣关系，乐祥海同意，2018年10月7日，双方解除雇佣关系，刘伏军可获工资报酬51573元，乐祥海已支付50000元，尚欠1573元。一审法院认为，乐祥海雇佣刘伏军在其船上工作，双方成立船员劳务合同关系。刘伏军向乐祥海提供劳务，乐祥海应按约定支付相应报酬，现乐祥海尚欠4573元工资未支付，应当及时支付。刘伏军诉请部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出（2019）浙72民初919号民事判决，判决：一、乐祥海于该判决生效之日起十日内支付刘伏军工资款4573元；二、驳回刘伏军的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费756元，减半收取378元，由刘伏军负担333元；乐祥海负担45元。二审中，刘伏军向本院提交新证据材料（2017）浙72民初9号判决书复印件一份，待证船员工资有淡季旺季之分，应当按照不同的比例来确定雇佣报酬。本案也应当如此判决。乐祥海未向本院提交新证据材料。就刘伏军提交的新证据材料，乐祥海发表质证意见称对证据三性都有异议。该判决书是复印件，难以确认真实性和合法性，且该判决书与本案没有关联，不能作为本案的定案依据。本院认为，该证据系就案外人毛来久和案外人乐平军之间船员劳务合同纠纷作出的判决。该证据即使真实，也与本案缺乏直接关联。本院对该证据的证据能力不予认定。本院二审经审理认定事实与一审判决认定事实一致。本院认为，乐祥海与刘伏军之间的劳务合同关系合法有效，刘伏军向乐祥海提供劳务，乐祥海应当依约向刘伏军支付报酬。对照双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、乐祥海应向刘伏军支付款项的数额；二、一审审理是否存在程序不当。一、乐祥海应向刘伏军支付款项的数额乐祥海应当向刘伏军支付款项的数额，应当结合双方劳务合同中约定的报酬标准、刘伏军提供劳务的时间以及工资计算方式来确定。1.刘伏军主张双方口头约定下半年工资为145000元，但乐祥海仅认可135000元。结合刘伏军举证情况，以及当地同类型船舶、同岗位船员的工资标准，一审法院认定刘伏军下半年工资标准为135000元，是妥当的。2.关于实际提供劳务的时间问题。乐祥海提供了2018年10月4日从银行提取现金2万元的对账单作为参考，结合刘伏军对该证据的质证意见，以及刘伏军有关在收到工资后两天结束雇佣关系的陈述，一审法院认定2018年10月7日为双方结束劳务合同关系的时间，具有相应依据。双方当事人均认可自2018年8月1日起建立劳务合同关系，据此可以认定刘伏军任职时间为68天。3.刘伏军主张前两个半月为捕蟹作业的旺季，天气酷热、劳动强度大，应当前两个半月按55%，后面按45%的比例计算工资。经审查岱山县衢山镇人民调解委员会盛世良出具的《情况说明》、刘伏军一审庭后提供的对三位证人的调查笔录以及其他证据，难以认定双方当事人对此做出过明确约定，或存在此种交易习惯。没有有效证据证明捕蟹行业通常采用这种方式计算报酬，且乐祥海在订立合同时知道或者应当知道这种方式；也没有有效证据证明乐祥海和刘伏军之间经常使用这种方式计算报酬。一审法院按照日平均金额计算工资，并无不当。综上，按照现有证据，一审法院结合刘伏军前期应获劳动报酬3000元及乐祥海已付款情况，认定乐祥海尚欠刘伏军4573元款项，是正确的。二、一审审理是否存在程序不当刘伏军主张的一审程序问题是指其提交的三份证人证言没有经过质证。经查，刘伏军提交的该三份证人证言，既超过了一审法院指定的举证期限，也晚于一审庭审辩论终结时。考虑到该证据的证据形式及证人未出庭作证等情况，一审法院不予认定其证据能力，是妥当的。综上所述，刘伏军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费641.5元，由上诉人刘伏军负担。本判决为终审判决。审判长  樊清正审判员  王健芳审判员  孔繁鸿二〇一九年十二月九日书记员  陈 希