吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3349号上诉人（原审原告）：卢晓明，男，1965年1月21日出生，汉族,住长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：长春鸿达信息科技股份有限公司，住所地长春市高新区顺达路789号。法定代表人：王欣。上诉人卢晓明因与被上诉人长春鸿达信息科技股份有限公司（以下简称鸿达公司）劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2019）吉0193民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢晓明原审时诉称，2014年6月11日，卢晓明入职到鸿达公司工作，工种为电工，月工资2800元，前期工资以现金形式发放，后期把工资汇入个人银行卡，工作时间为上一天一宿24小时，然后休一天一宿24小时，上下班按时打卡。周而复始，没有节假日休息。2018年4月末，鸿达公司人事科长邢延滨口头通知辞退卢晓明，卢晓明5月份离职。卢晓明工作期间，鸿达公司存在诸多违法行为:一、鸿达公司未按法律规定与卢晓明签订劳动合同。卢晓明从入职到离职，鸿达公司未按法律规定与卢晓明签订劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款及《劳动合同法实施条例》第七条规定，鸿达公司应当另行支付给卢晓明11个月工资30800元。二、未依法给卢晓明办理各类保险。卢晓明工作期间，鸿达公司未依法给卢晓明办理各类保险，导致卢晓明只能按照个体户、灵活就业人员的标准补缴。故卢晓明选择社保中间档次向鸿达公司主张赔偿。三、卢晓明任职期间产生加班，鸿达公司未支付加班费。卢晓明任职期间与另一位工友倒班，上24小时休24小时，每天多上8小时，任职47个月，任职期间合计加班705天，应支付加班工资142128元，根据《劳动合同法》第八十五条规定还应当按应付金额加付赔偿金即142128元。四、未在卢晓明离职时给付经济补偿金。鸿达公司解除劳动合同时，未依法支付经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，卢晓明任职47个月，近四年时间，鸿达公司应当支付四个月工资作为经济补偿。五、解除劳动合同未依法支付经济补偿，应加付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十五条规定，鸿达公司解除劳动合同时，未依法支付经济补偿金，应当依法加付赔偿金11200元。综上所述，鸿达公司在用人过程中，未依法依规妥善处理与劳动者的关系，侵犯了卢晓明的合法权益。故卢晓明起诉至法院，请求依法判令：1．确认卢晓明与鸿达公司存在劳动关系。2．鸿达公司赔偿卢晓明各类保险及住房公积金损失合计83919.20元。3.鸿达公司给付卢晓明二倍工资30800元。4.鸿达公司给付卢晓明加班工资142128元、赔偿金142128元。5.鸿达公司给付卢晓明解除劳动合同经济补偿金11200元。6.解除劳动合同未依法支付经济补偿，鸿达公司加付卢晓明赔偿金11200元。鸿达公司原审时辩称，1.卢晓明与鸿达公司不存在劳动关系，鸿达公司并非本案适格主体，应驳回卢晓明全部诉讼请求；2.根据劳社部发（2005）12号第一条，卢晓明的实际情况不满足未订立书面劳动合同时，认定劳动关系成立的三个条件，因此即便认定卢晓明受雇于鸿达公司，卢晓明与鸿达公司也不构成劳动关系；3.退一步讲，即便认定卢晓明与鸿达公司存在事实劳动关系，也应驳回卢晓明诉讼请求，首先，卢晓明超出劳动争议申请仲裁的一年时效期间，其次，卢晓明提交的证据并不能证明存在违法解除劳动合同情形，以及卢晓明存在加班的情形，卢晓明的各项诉讼请求没有事实根据，应予降低。原审法院经审理查明，卢晓明2014年6月11日到鸿达公司工作，工种为电工，工作地点为火炬路1518号鸿达公司老园区，因老园区没有办公业务，卢晓明负责打更值班看管巡视老园区，工作时间为上24小时，休24小时，月工资2800元，前期工资以现金形式发放，后期把工资汇入个人交通银行卡，最后一笔工资发放时间为2018年6月11日，双方未订立书面劳动合同。因老园区被卖，2018年4月末，鸿达公司额外支付卢晓明一个月工资即代通知金后与卢晓明解除劳动关系，卢晓明离职。卢晓明于2019年4月11日向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，卢晓明不服仲裁诉至本院。原审法院认为，一、关于卢晓明要求依法确认其与鸿达公司存在劳动关系的诉讼请求，因有卢晓明提供的盖有鸿达公司人事专用章的工作证明和工作收入证明以及出庭证人证言等予以证明，双方存在劳动关系的事实足资认定属实，双方对于2014年6月11日入职时间无异议，卢晓明主张2018年4月末鸿达公司额外支付其一个月工资即代通知金后与其解除劳动关系之后离职，有交通银行个人客户交易清单予以证明，鸿达公司虽有异议，主张卢晓明与鸿达公司不存在劳动关系，鸿达公司并非本案适格主体，且卢晓明是2018年3月27日离职，其2019年4月11日申请仲裁已经超过一年仲裁时效期间，但未提供出充分有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，鸿达公司举证不能，故本院确认卢晓明与鸿达公司自2014年6月11日至2018年4月末期间存在劳动关系，且卢晓明2019年4月11日申请仲裁未超过一年仲裁时效期间。二、关于卢晓明要求鸿达公司赔偿各类保险及住房公积金损失合计83919.20元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者可以用人单位未为其办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇而要求赔偿，但卢晓明提供不出相应证据证明社会保险经办机构不能补办，且没有社会保险经办机构予以证明其损失的具体数额，另住房公积金不属于法院受理范围，因此该项诉讼请求，本院不予支持。三、关于卢晓明要求鸿达公司给付二倍工资30800元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条规定，卢晓明2014年6月11日到鸿达公司工作，双方未订立书面劳动合同，故鸿达公司依法应当支付2014年7月11日至2015年6月11日期间的二倍工资，同时根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”，卢晓明2019年4月11日才向仲裁委申请仲裁，因此卢晓明主张的双倍工资诉讼请求已超过仲裁时效期间，不予支持。四、关于卢晓明要求鸿达公司给付加班工资142128元及赔偿金142128元的诉讼请求，因卢晓明到鸿达公司工作时工种虽为电工，但其工作地点为火炬路1518号鸿达公司老园区，而老园区没有办公业务，卢晓明负责打更值班看管巡视老园区，虽然工作时间为上24小时，休24小时，但打更值班看管巡视的岗位性质决定其工作并非标准工作时，应属于特殊工时，故不存在加班的情形，因此该项诉讼请求，不予支持。五、关于卢晓明要求鸿达公司支付解除劳动关系经济补偿金11200元的诉讼请求，因老园区被卖，2018年4月末，鸿达公司额外支付卢晓明一个月工资即代通知金后与卢晓明解除劳动关系，卢晓明离职，故卢晓明要求鸿达公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的有关规定，应予支持，卢晓明于2014年6月11日至2018年4月末在鸿达公司工作，故应认定鸿达公司支付卢晓明经济补偿金的工作年限为3年10个月，卢晓明月工资为2800元，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应保护卢晓明经济补偿金2800元×4个月=11200元。六、关于卢晓明要求鸿达公司因解除劳动合同未依法支付经济补偿应加付赔偿金11200元的诉讼请求，因卢晓明依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条来要求加付赔偿金应是由劳动行政部门责令用人单位支付的，故其要求法院保护赔偿金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原审判决：一、卢晓明与鸿达公司自2014年6月11日至2018年4月末期间存在劳动关系；二、鸿达公司于判决生效之后立即向卢晓明支付经济补偿金11200元；三、驳回卢晓明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由鸿达公司负担。宣判后，卢晓明不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三项，改判支持其原审的诉讼请求。事实和理由：一、要求鸿达公司赔偿未给卢晓明办理社会保险的损失于法有据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，鸿达公司没有为卢晓明缴纳社会保险费，本人补办将自己承担费用，这就是用人单位需赔偿的损失，社保机构拒绝出具损失的具体数额，法院应更具相关文件自行计算。二、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，未签订劳动合同的双倍工资差额属于劳动报酬，应适用特殊的仲裁时效，该项诉讼请求未超过仲裁时效。三、原审法院认定卢晓明打更巡守，老园区没有办公业务错误，实际卢晓明是电工工作，被强加打更巡守。卢晓明的工作时间不符合法定时间及国家工时制度，鸿达公司应支付加班工资。四、关于加付赔偿金的问题，最高院民一庭的观点是此类案件应予受理。被上诉人鸿达公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，关于各项保险损失及住房公积金损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，卢晓明未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办。而且，社会保险费由社会保险经办机构负责征收，在未经社会保险经办机构核算具体缴费数额的情况下，法院无权径行计算保险费数额，卢晓明未能提供社会保险经办机构出具的材料证明其损失的具体数额，原审未予保护其主张的社会保险费损失并无不当。另外，根据《住房公积金管理条例》的规定，由人民政府设立的住房公积金管理中心依法履行公积金从缴存、提取、保值、增值、监督、处罚等全过程和管理职能，可见，行政法规已将住房公积金纠纷纳入行政处理的渠道，故本院对该项诉请不予审理。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。该“工资”是为了切实保障劳动合同制度实施，针对用人单位不与劳动者签订劳动合同违法行为而设立的一种惩罚措施，并非劳动者的劳动报酬，故仍应受一年仲裁时效的限制，卢晓明未能举证证明存在仲裁时效中止、中断的情形，故原审未保护未签订劳动合同二倍工资差额并无不当。关于加班费的问题。卢晓明主张其在电工和更夫岗位工作24小时休息24小时，但是其申请出庭作证的证人王某陈述其与卢晓明岗位相同，上班时间可以休息，休息期间基本没有工作内容，卢晓明虽主张上班期间不能休息，但未能提供证据予以证明。而且，卢晓明自认其入职时既已知晓工作内容和工作时间，证明卢晓明对工作性质及应得报酬是明知且认可的，因此根据卢晓明工作性质和工作强度综合裁判，原审未支持其加班费的诉请并无不当。关于解除劳动合同未依法支付经济补偿应加付赔偿金的问题。卢晓明主张最高院民一庭的观点是此类案件人民法院应予受理，故应保护其该项诉请。但是受理后对该诉请能否予以保护仍要看劳动者的举证情况，本案中，卢晓明未举证证明其曾通过劳动行政部门主张权利，也不能证明劳动行政部门已经责令用人单位限期支付经济补偿金，故不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，原审未予保护加付的赔偿金并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人卢晓明负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  罗惠元审判员  刘晓希二〇一九年十二月三十日书记员  白雨函—18——1—