四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2074号 上诉人（原审被告、申请执行人）：中国农业银行股份有限公司成都总府支行，住所地：四川省成都市总府路31号。 负责人：彭松，行长。 委托诉讼代理人：罗兴灵，四川博成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许燕，四川博成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：四川安邦投资实业有限公司，住所地：四川省成都市武侯区锦绣路34号1幢13楼02号。 法定代表人：彭常安，执行董事。 委托诉讼代理人：文代君，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜莉，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陶新，男，1967年11月17日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都总府支行（以下简称农行总府支行）因与被上诉人四川安邦投资实业有限公司（以下简称安邦公司）、陶新案外人执行异议之诉一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初9753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人农行总府支行的委托诉讼代理人许燕、被上诉人安邦公司的委托诉讼代理人文代君到庭参加诉讼，被上诉人陶新经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人农行总府支行上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回安邦公司的诉讼请求；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1．本案开发商与购房者恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，扰乱金融秩序，损害上诉人利益，应就损害结果承担赔偿责任。安邦公司与陶新采取零首付方式购房，又通过代偿方式解除房屋合同备案，导致上诉人丧失执行财产权益。2．一审法院不应直接作出判决解除对保全房屋的查封，而应裁定中止执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条规定，即使案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行。 被上诉人安邦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人陶新未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 安邦公司向一审法院起诉请求：1．判令对位于成都市新都区的房屋予以解除保全措施；2．确认安邦公司对位于成都市新都区的房屋享有所有权；3．判令本案诉讼费用由农行总府支行、陶新共同承担。 一审法院审理查明：安邦公司于2014年取得新都区新都镇圣谕亭巷169号地块的建设用地使用权并取得建筑工程施工许可证，于2015年11月11日取得新都区新都镇圣谕亭巷建设工程规划许可证。 2018年2月24日，新都法院作出（2018）川0114民初1122号民事判决，查明，2015年10月8日，安邦公司与陶新签订《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，约定陶新购买安邦公司开发的位于新都区的房屋；陶新采取贷款方式付款，首期支付购房款147367元，余款310000元向银行贷款。同日，安邦公司与陶新签订《借款协议》，约定陶新向安邦公司借款147367元用于支付购房首付款。陶新向安邦公司出具收条，表明其收到借款。2015年10月13日，讼争房屋办理合同签约备案，备案号为295616。2015年10月20日，陶新作为借款人、抵押人，安邦公司作为保证人与贷款人中国农业银行股份有限公司彭州支行（以下简称农行彭州支行）签订《个人购房担保借款合同》，农行彭州支行向陶新提供借款310000元，安邦公司为陶新的债务提供连带保证担保。2016年4月起，陶新逾期还款，安邦公司作为保证人代陶新偿还了2016年4月至2017年11月的贷款本息，并于2017年11月16日结清了陶新的贷款，共计代偿331383.68元。新都法院遂判决解除安邦公司与陶新签订的编号为ＧＺ-093《商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《借款协议》；陶新协助安邦公司解除合同备案，逾期后安邦公司可单方面解除该备案等。该判决已于2018年3月18日发生法律效力。 一审法院立案受理农行总府支行与陶新、格林格公司、余泰成信用卡纠纷一案，于2017年6月20日作出（2017）川0104民初4977号民事裁定，对位于成都市新都区的房屋予以查封。后安邦公司向一审法院提出异议，要求解除对讼争房屋的保全措施。一审法院受理后，于2017年10月30日作出（2017）川0104执异89号执行裁定，驳回安邦公司的异议申请，安邦公司遂向一审法院提起诉讼。 一审另查明，讼争房屋尚未办理房地产权属登记，未交付陶新使用。 上述事实，有经庭审质证的安邦公司提交的身份信息、（2017）川0104执异89号裁定书、土地使用权登记证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房买卖合同摘要、商品房买卖合同（预售）、商品房买卖合同补充协议、借款协议、收条、个人购房担保借款合同、安邦公司代偿及结清贷款明细表、银行提前结清业务凭证、银行代偿通知、最后一次代偿凭证、（2018）川0114民初1122号民事判决书、生效证明，农行总府支行提交的（2017）川0104民初4977号受理案件通知书、起诉状、判决书、裁定书等证据材料及双方当事人在庭审中的陈述在案为证。 一审法院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项、第十八条的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。一审法院作出的（2017）川0104民初4977号民事裁定对讼争房屋的查封并无不当。但预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。在商品房预售合同关系中，陶新作为买受人，对预售商品房仅拥有过户请求权，被预查封的讼争房屋并非陶新的财产。仅在具备过户登记条件的情况下，陶新可以请求开发商办理过户手续，在陶新取得房屋所有权登记后，预查封才转为正式查封。现陶新与安邦公司签订的商品房预售合同已经新都法院的生效判决予以解除，陶新已经丧失了基于商品房预售合同请求办理讼争房屋产权过户登记的合同权利，预查封的基础丧失，安邦公司作为讼争房屋的开发单位，要求解除对讼争房屋的保全措施符合法律规定，一审法院予以支持。 安邦公司要求确认其对讼争房屋享有所有权，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，安邦公司提交的土地使用权登记证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等证据材料仅能证明安邦公司为讼争房屋的开发建设单位，讼争房屋现尚未交付使用，也未办理房地产权权属证书，讼争房屋现是否已建成，是否已具备设立物权的条件等，安邦公司均未提交证据予以证明，故对安邦公司的该项主张一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：一、解除对位于成都市新都区房屋的查封；二、驳回四川安邦投资实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8161元，公告费300元及后续送达该法律文书的公告费，由陶新负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。根据一审在卷证据，补充查明以下事实：2018年2月24日，新都法院作出（2018）川0114民初1122号民事判决，判决：1．解除安邦公司与陶新签订的合同编号为GZ-093《商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《借款协议》；2．陶新于判决生效后三十日内，协助安邦公司解除合同备案（备案号295616），逾期后安邦公司可单方面解除该备案；3．陶新于判决生效后十五日内支付安邦公司违约金45736.7元、代偿款21383.68元、律师费3500元，合计70620.38元。同时，该判决书中本院认为部分记载，“陶新的首付款是从安邦公司的借款，不再相互返还”。 2.2015年11月25日，陶新与农行总府支行签订借款合同，约定：陶新向农行总府支行透支借款125000用于向格林格公司支付装修款，分36期偿还，分期手续费费率为10%，金额为12500元，一次性偿还。合同签订后，农行总府支行将贷款125000元发放给格林格公司。自2016年12月7日起，陶新未再履行还款义务，根据农行总府支行提交的交易信息查询单显示，截至2017年5月16日，陶新尚欠本金94308.31元、利息1872.74元、滞纳金975.98元。一审法院立案受理农行总府支行与陶新、格林格公司、余泰成信用卡纠纷一案，该案审理过程中，一审法院于2017年6月20日作出（2017）川0104民初4977号民事裁定，对位于成都市新都区的房屋予以查封。2017年12月21日，一审法院作出（2017）川0104民初4977号民事判决，判令陶新于判决发生法律效力之日起十日内向农行总府支行偿还借款本金94308.31元、利息1872.74元、滞纳金191.47元、总计96372.52元（利息计算截至2017年5月16日，2017年5月17日起至实际支付之日止的利息以本金94307.31元为基数，按每日万分之五的利率计算）；格林格公司、余泰成对陶新的上述债务，向农行总府支行承担连带责任，格林格公司、余泰成承担连带清偿责任后，有权向陶新追偿。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，从预查封的目的及对象来分析。预查封的标的物为办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。当人民法院对涉案房屋采取预查封措施时，此时标的物房屋的权属并不确定，实践中，亦并非所有的预查封都能转化为正式查封。此时，为了保护申请执行人的权利，预查封的对象不是未办理所有权登记的房屋，而是被执行人对开发商享有的合同权利，当商品房买卖合同被解除，此时，基于商品房买卖合同而存在的合同权利，即商品房交付请求权和转移登记请求权丧失，预查封的对象再一次发生变化，根据合同解除的法律后果，作为被执行人的购房者对开发商将享有返还购房款、违约金、损失等财产性权益，即预查封的对象为购房者享有的财产性权益。 从法律依据上分析，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条规定，“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”。商品房买卖合同解除后，购房者对开发商享有返还购房款的债权请求权，正是因为预查封的对象为被执行人享有的财产性权益，且不因合同解除而消灭，开发商可以在返还购房款后请求解除预查封措施。 具体到本案中，一审法院在审理农行总府支行与陶新、格林格公司、余泰成信用卡纠纷一案中，于2017年6月20日对位于成都市新都区的房屋采取预查封措施。此后，安邦公司与陶新商品房预售合同纠纷一案，于2018年2月24日，新都法院作出（2018）川0114民初1122号民事判决，判决：1．解除安邦公司与陶新签订的合同编号为ＧＺ-093《商品房买卖合同（预售）》及补充协议、《借款协议》；2．陶新于判决生效后三十日内，协助安邦公司解除合同备案（备案号295616），逾期后安邦公司可单方面解除该备案；3．陶新于判决生效后十五日内支付安邦公司违约金45736.7元、代偿款21383.68元、律师费3500元，合计70620.38元。同时，该判决书中本院认为部分记载，“陶新的首付款是从安邦公司的借款，不再相互返还”。该案中虽然对陶新的首付款与安邦公司的借款进行了抵消，但陶新的首付款、2016年3月前已付的按揭款，属于陶新基于商品房买卖合同享有的财产性权益，此财产性权益一直处于人民法院的查封措施之下，不能基于商品房合同一方当事人的意志或者请求，而产生变动，进而与其他债权进行单独的抵消，而是应当作为被执行人的财产，在合同解除之后，交付人民法院执行。安邦公司依据新都法院作出（2018）川0114民初1122号生效判决提起本案执行异议之诉，（2018）川0114民初1122号民事判决认定商品房买卖合同应当解除，进而判决解除该备案和预告登记，此时安邦公司享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同解除的情况下，双方互负返还义务。在安邦公司未返还购房款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，本院认为只有在安邦公司已经返还购房款的情况下，才能排除农行总府支行的执行。反之，安邦公司未能返还购房款的，不能排除执行。本案所谓的“零首付”应拆分为两个法律关系，一个是陶新按照商品房买卖合同约定交付首付款，一个是陶新与安邦公司之间的借款关系，并非是陶新没有支付首付款，陶新已经通过借款方式支付的首付款及前期已支付的按揭款等属于人民法院预查封的标的物，即商品房买卖合同项下的财产性权益，不能在查封后通过另案诉讼与其他的金钱债权进行冲抵，安邦公司抗辩查封后另案生效文书已对购房款进行了冲抵而不应将购房款交付执行的理由不能成立。鉴于截至本案二审审理终结，安邦公司未能提交任何证据证明已将陶新支付的购房款交付执行，且本院在二审中对安邦公司进行询问时，安邦公司明确表示不愿意返还购房人的首付款，故本院对安邦公司主张排除执行的诉讼请求，不予支持。 综上所述，上诉人农行总府支行的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条之规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初9753号民事判决； 二、驳回四川安邦投资实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费8,161元，公告费300元及后续送达该法律文书的公告费，二审案件受理费8,161元、公告费300元，均由四川安邦投资实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  张艳秋 审判员  罗健文 二〇一九年十二月二十六日 书记员  雷 萍