山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2993号上诉人（原审被告）：陈秀竹，男，1954年6月5日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审原告）：马长增，男，1950年6月7日出生，汉族，住威海市。被上诉人（原审被告）：青岛国泰民康能源有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区王台镇环北路817号。法定代表人：贾桂树，董事长。上诉人陈秀竹与被上诉人马长增、青岛国泰民康能源有限公司（以下简称国泰公司）合同纠纷一案，威海市环翠区人民法院于2017年10月10日作出（2017）鲁1002民初2681号民事判决，陈秀竹不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日作出（2018）鲁10民终559号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，威海市环翠区人民法院于2019年7月8日作出（2018）鲁1002民初6343号民事判决，陈秀竹不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈秀竹上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人陈秀竹事先并不知道国泰公司未取得成品油经营许可证，否则陈秀竹不可能积极帮忙寻找会员加盟。原审法院以陈秀竹知道或者应当知道国泰公司未取得成品油经营许可证为由，判决陈秀竹对国泰公司应承担的民事责任承担连带责任，没有事实和法律依据。陈秀竹与国泰公司签订的代理协议约定陈秀竹代该公司开展成品油经营合作洽谈业务等相关事项，双方形成代理合同关系。陈秀竹代国泰公司与客户洽谈防爆撬装加油站成品油业务，洽谈成功后国泰公司与客户之间签订合作协议。陈秀竹以国泰公司名义吸收会员加盟，收取的加盟费也转交给国泰公司，马长增对陈秀竹系国泰公司代理人的身份明知。虽然陈秀竹代国泰公司收取了马长增的加盟费，但陈秀竹与马长增之间不存在合同关系，国泰公司也出具证明证实退还了马长增等人的费用，因此，马长增无权再起诉索要加盟费。马长增辩称，其将加盟费通过银行转账支付给陈秀竹，其处不能安装加油罐，陈秀竹理应退还该费用。马长增向一审法院起诉请求：被告陈秀竹和国泰公司连带向原告返还会员费33000元。一审中，原告围绕诉讼请求提交如下证据：被告陈秀竹于2016年12月19日在威海市公安局环翠分局竹岛派出所的询问笔录（复印件）一份，证实被告陈秀竹收取了原告33000元的会员费，同时证明在该笔录中二被告联合要求原告按照该项目的使用要求，在自己所租赁的场地进行油罐基座的建设。经质证，被告陈秀竹对于证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，质证认为：2016年12月19日前，陈秀竹带梁川、刘厚桥、钟新军、邹志永两到三次去被告国泰公司要钱。要钱时，被告国泰公司答应退给钟新军30000元、退给邹志永5000元或者7000元，要了该两人的银行账户，答应给钱，但陈秀竹不知道是否给了。2016年12月19日上午，刘厚桥早上给陈秀竹打电话，告诉陈秀竹去举报被告国泰公司，刘厚桥说他有亲戚在公安局，有办法把国泰公司法定代表人贾桂树抓过来，让陈秀竹去派出所一趟，派出所给陈秀竹打了电话，陈秀竹过去了，就做了原告提交的上述询问笔录。实际上是刘厚桥用这种方法欺骗了陈秀竹，才做了这份笔录。做了这份笔录，原告等人就依据这份笔录起诉了。被告陈秀竹为证实其主张，向提交如下证据：1、二被告签订的代理协议一份，根据协议2.1.2的约定，二被告之间系代理关系，被告国泰公司授权被告陈秀竹代表其与客户进行洽谈，洽谈成功后由被告国泰公司进行风控考察，然后由被告国泰公司与客户签订合作协议；2、中国农业银行交易明细单、POS签购单（交易金额33000元），证明2016年3月27日被告陈秀竹将原告的会员费33000元转付给了被告国泰公司。说明：该POS签购单收取的款项就是原告的会员费，该POS机是被告国泰公司法定代表人贾桂树从青岛带过来的，在威海邢台宾馆刷的卡；3、2016年6月26日梁川与被告国泰公司签订的终止合同协议（复印件）一份，证明梁川与被告国泰公司之间签订过书面合作协议，被告陈秀竹不掌握原告与被告国泰公司之间的书面协议情况，结合原告提供的公安机关的询问笔录，可以证明原告与被告国泰公司之间存在直接的合同关系，被告国泰公司应返还涉案会员费。4、手机拍摄照片（打印件）5张，照片来源于案外人于培敏的手机，于培敏是被告陈秀竹担任法定代表人的威海增润进出口有限公司的员工，其当时在现场，该照片于2016年4月开业典礼现场时拍摄，系梁川在荣成崖西的油罐建成时被告国泰公司到威海举办落成典礼的照片和荣成市经济和信息化局执法人员周家伦的行政执法证的照片，原告当时也参加了，证明原告对被告陈秀竹系被告国泰公司的代理人充分了解，不存在被告陈秀竹隐瞒或不予披露的事实，执法人员周家伦是到现场查封的领导，因为现场的加油罐的消防安全没有经荣成经济和信息化局审批，所以周家伦到现场查封加油罐装置，同时把用电的空气开关贴了封条，现场典礼因此没有进行下去。5、授权书一份，被告国泰公司授权威海增润进出口有限公司为威海地区总代理，全面负责被告国泰公司撬装加油站的推广和管理，享受公司的二新代理待遇，有限期是2016年4月1日至2026年3月31日。6、2017年10月被告国泰公司出具的书面证明一份，证明内容为：我公司2016年在威海城区安装防爆加油装置一事，经市场运作，未经威海批准尚未成功，当时收取会员加盟费3.3万元，加盟会员有梁川、钟新军、马长增、王晓、刘厚桥、邹志永、白立彬等人，会员加盟费已于2017年他们多次来我公司要钱，我陆续返还给了他们，威海市场会员加盟费已结清，不欠任何人的钱了，现威海只有一人的加盟费尚未返还。支付方式：分批次用现金支付给了他们。原告质证认为，对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，认可被告陈秀竹用POS机将涉案3.3万元的会员费打给了被告国泰公司。对证据3的真实性无异议，但与本案无关。对证据4、5的真实性均无异议。证据6证明的内容不属实，原告没有收到被告国泰公司退还的会员费。经审查，一审法院对原、被告提供的证据认证如下：被告国泰公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，也未提交书面质证意见，应视为放弃质证权利。原告提供的证据即陈秀竹的询问笔录虽系复印件，但被告陈秀竹对其真实性无异议，对真实性予以确认。被告提供的证据1-5的真实性，原告没有异议，故对其真实性予以确认。证据6证明虽加盖被告国泰公司的公章，但没有其他证据佐证证明内容所载明的被告国泰公司已将会员加盟费返还给原告等人，故不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告国泰公司于2016年3月29日成立，法定代表人为贾桂树，工商登记的经营范围为：撬装加油装置设备的推广，新能源技术的开发，销售建材、钢材等；经营其他无需行政审批即可经营的一般经营项目。2016年4月1日，被告陈秀竹（乙方）与国泰公司（甲方）签订代理协议，约定：乙方向甲方缴纳代理费，乙方可经营甲方授权范围内的经营项目，也可同时代理甲方平台的其他相关业务，乙方经甲方授权代表甲方与客户进行洽谈，洽谈成功后由甲方进行风控考察，符合规定后由甲方直接与客户签订合作协议；甲方授权乙方为甲方的业务代理，合作期限暂定十年，自2016年4月1日至2026年4月1日；乙方在2016年4月1日至2018年4月1日期间开发站点40个，实现用油量12000吨；甲方负责设备安置和油品供应服务，统一开具发票，成品汽、柴油等由甲方统一配送，负责油品运输押运和质量保证、用油量达标监管工作；乙方负责甲方与客户签订合同的售后维护服务，协助甲方上述运作事宜。此后，被告国泰公司出具授权书，授权威海增润进出口有限公司（法人陈秀竹）为威海地区总代理，全面负责撬装加油站的推广和管理，享受公司的二星代理待遇。被告陈秀竹与被告国泰公司签订代理协议后，被告陈秀竹在威海地区宣传招商防爆撬装加油站经营项目，吸收会员加盟合作，并与加盟会员口头约定，加盟合作的会员缴纳33000元会员费，自己进行油罐基础施工，验收合格后，国泰公司免费提供防爆撬装加油灌，统一供应成品油，由加盟的会员对外销售成品油。被告陈秀竹收取了原告交纳的加盟费33000元，但二被告均未向原告出具收到上述款项的单据，亦未与原告签订相关书面协议。原告于当年进行油罐基座施工后，被告国泰公司未继续履行承诺的合作事项，部分加盟会员遂于2016年12月向威海市公安局环翠分局竹岛派出所联名报案受骗，竹岛派出所未立案处理，原告遂诉至一审元，请求处理。被告陈秀竹在竹岛派出所的询问中陈述：经考察被告国泰公司的项目，并进行了洽谈，先在梁川处（荣城崖西）做了试点，在梁川建成油罐装置的地方开了现场会（开业典礼），贾桂树任命陈秀竹担任国泰公司威海地区负责人，但因消防现场验收不合格，加油装置当场被查封，试点未能实际运行，梁川与贾桂树签订终止协议。原告等人交了33000元加盟费且进行了油罐基座的建设后，贾桂树一直推脱未到现场测量施工。陈秀竹所收取的原告等人的会员加盟费，均已转给了被告国泰公司。在庭审中，原告称其参加了被告陈秀竹提到的在梁川加油装置现场举行的开业典礼，系经梁川介绍认识的被告陈秀竹，没有与被告国泰公司打过交道，与被告国泰公司没有签订过合作协议或终止协议，也不知道二被告之间是什么关系。原告主张其系在农业银行荣成支行营业部分几次现金转账付给陈秀竹涉案款项，但记不清楚何时转账支付，也没有留下转账凭证。一审法院根据被告陈秀竹提供的中国农业银行交易明细单中显示的其农行账号（62×××69）在中国农业银行股份有限公司威海环翠支行查询得知：该账户2016年3月27日，现金存入4笔款项，分别为10000元、10000元、10000元、3000元，现金存入的交易地点：农业银行荣城支行营业部，交易渠道：ATM机。当天该账户转走33000元。原告对此没有异议，认可系其现金转存的涉案加盟会员费，亦认可加盟会员费被告陈秀竹已转给被告国泰公司。另查，原告与被告国泰公司均未取得成品油经营许可证和危险化学品经营许可证。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题，一是原告与哪个被告存在合同关系，二是被告陈秀竹应否对原告的诉请承担民事责任，承担何种民事责任。关于原告与二被告相互之间的法律关系。根据二被告签订的代理协议约定，被告国泰公司授权被告陈秀竹为威海地区的业务代理，授权被告陈秀竹与客户开展防爆撬装加油站成品油经营业务洽谈，洽谈成功后由被告国泰公司直接与客户签订合作协议，实际履行过程中，被告陈秀竹以被告国泰公司名义吸收加盟会员，收取的加盟会员费转付给国泰公司，综上，能够认定被告陈秀竹与被告国泰公司存在代理合同关系。根据庭审查明的事实，原告曾到过二被告组织的、在梁川加油装置现场举行的开业典礼，系梁川介绍他加盟涉案的经营成品油项目，因梁川与被告国泰公司存在合作合同关系，且签订了终止合同协议（上面载明欠加盟费33000元），原告应当知道其交纳33000元加盟费给被告陈秀竹后即与被告国泰公司存在合作合同关系，即被告陈秀竹代理被告国泰公司与原告洽谈后达成的口头合作合同关系的相对人是原告和被告国泰公司，相应的民事责任应当由作为被代理人的被告国泰公司承担。虽然被告陈秀竹直接收取原告支付的加盟会员费，但是原告与被告陈秀竹之间不存在合同关系。关于原告与被告国泰公司合同关系的性质和效力。被告陈秀竹代理被告青岛国泰民康能源有限公司与原告洽谈后达成口头合作合同，根据口头约定，原告作为加盟合作的会员缴纳33000元加盟费并自行完成油罐基础施工，被告国泰公司免费提供防爆撬装加油灌，并有偿供应成品油，原告再对外销售成品油，综上可见，被告国泰公司与原告口头协议进行合作的主要内容和目的就是经营成品油，双方间存在经营成品油的合作合同关系。根据《危险化学品安全管理条例》、《成品油市场管理办法》等行政法规和规章的规定，国家对成品油及包括成品油在内的危险化学品经营实行许可制度，这属于国家强制性规定，也应属于众所周知的常识，被告国泰公司与原告均未取得成品油经营许可证，其合作经营成品油的行为违反了国家特许经营的规定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十条的规定,双方达成的合作经营成品油的口头合同应属无效。无效的合同自始不具有约束力,双方根据合同取得的财产应予以返还,当事人有其他财产损失的,根据过错程度承担赔偿责任。被告国泰公司收取原告的33000元加盟会员费，依法应当返还。关于被告陈秀竹应承担的民事责任。被告陈秀竹知道或应当知道被告国泰公司与原告均未取得成品油经营许可证，其合作经营成品油的行为违反了国家特许经营的规定，属于违法行为，被告陈秀竹仍然代理被告国泰公司与原告开展成品油合作经营业务，从事违法行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，被告陈秀竹应对被告国泰公司应承担的民事责任承担连带责任。被告陈秀竹主张被告国泰公司已经退还原告会员费，但是其仅提供作为利害关系的一方当事人的被告国泰公司单方出具的书面证明，却未提供能够证实确已退还的有效证据，被告国泰公司单方出具的书面证明不具有证明效力，对此不予采信。综上，原告诉请，理由正当，予以支持。被告国泰公司经合法传唤未到庭，依法缺席判决。依据《关于适用若干问题的解释(一)》第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告青岛国泰民康能源有限公司返还原告加盟费33000元，于判决生效后十日内履行完毕；二、被告陈秀竹对被告青岛国泰民康能源有限公司的上述还款义务承担连带责任，其承担连带责任后，有权向被告青岛国泰民康能源有限公司追偿。案件受理费626元，公告费260元，共计886元，由二被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据陈秀竹与国泰公司的代理协议，陈秀竹可经营国泰公司授权范围内的经营项目，也可以代理国泰公司平台的其他相关业务。陈秀竹经国泰公司授权代表该公司与客户洽谈，洽谈成功后由该公司进行风控考察，符合规定后由国泰公司与客户签订合作协议。被上诉人马长增所在的马家山村经过国泰公司的风控考察，不能安装加油罐，对马长增已交纳的加盟费，国泰公司理应偿还。对于陈秀竹应否承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品”，《成品油市场管理办法》第三条规定“国家对成品油经营实行许可制度”。根据上述规定，国家对成品油的经营实行许可制度，未经许可任何单位和个人不得经营。成品油的经营系特许经营的范围，国泰公司并未取得经营资质，案涉防爆撬装加油站的设立未经相关部门审批，未取得经营许可，陈秀竹作为代理人，在国泰公司授权范围内在威海地区开展业务，对国泰公司是否有权开展此类业务应负有审查义务，陈秀竹作为代理人没有进行审查，存在过错，其以不知晓国泰公司未取得成品油经营许可为由主张不应承担责任，没有事实依据。因此，一审法院判决陈秀竹作为代理人对案涉加盟费承担连带还款责任，并无不当。但一审法院适用的法律依据为《中华人民共和国民法总则》，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，陈秀竹与国泰公司签订代理协议的时间为2016年4月1日，此后其向马长增等人介绍案涉项目，并收取马长增的加盟费的时间均发生于《中华人民共和国民法总则》施行以前，因此，应当适用当时的法律《中华人民共和国民法通则》的相关规定。一审法院法律适用有误，应予纠正。此外，陈秀竹主张国泰公司已经退还案涉加盟费，但其提交的证据不足以证实其主张。原审法院对其主张不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，虽适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人陈秀竹负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月三十日法官助理刘颖霞书记员邹乔