山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2792号上诉人（原审原告）:田耘，女，1968年1月30日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：乳山奥帆都网络科技有限公司，住所地山东省威海市乳山市城南山路西侧海河路8号。法定代表人：李璐，董事长。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。上诉人田耘因与被上诉人乳山奥帆都网络科技有限公司（以下简称奥帆都公司）劳动争议一案，不服山东省乳山市人民法院(2018)鲁1083民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田耘上诉请求：撤销一审判决，判决奥帆都公司按照劳动合同法依法出具书面终止劳动合同的文书，并支付在此之前所应支付的工资及待遇，数额与一审诉讼请求一致。事实与理由：1.田耘一审中提交的协议系双方达成一致，并由谢瀚文打印，在合同中约定了田耘任副总一职，并约定了田耘的底薪，该协议就是劳动雇佣合同。后谢瀚文单方毁约，未向北京、唐山等地发展，也未给田耘开展工作的职务、费用及开支，而是要求田耘在乳山工作。在乳山工作期间，田耘继续担任副总职位，并给予住房，田耘也从北京搬到了乳山公司提供的宿舍里。2.根据最高法对证据的若干规定，劳动争议案件应由用人单位提交证据，田耘已经提交了有公司印章的聘用书，劳动合同法也明确用人单位终止劳动合同时，也应出具书面终止劳动合同。3.一审第二次开庭时，田耘申请传唤证人遭到拒绝。田耘将在二审中提供新证据证明田耘所提供的地址以及在唐山所提供的地址都是真实的。4.田耘因没有时间，故在仲裁时未出庭，导致该案按照撤诉处理。2019年5月，田耘从北京至郑州高铁上，被安全部的某些官员跟踪，让陌生人找其谈话，让田耘所有的案件败诉，这样可以协调其与安全部官员杨梓伟的关系。奥帆都公司辩称，其与田耘没有签订劳动合同，也没有形成事实上的劳动关系，田耘没有在奥帆都公司上过一天班，奥帆都公司也没有田耘所述的安排住房等情况，一审对该案的事实已经查明，判决正确，请求二审驳回田耘的上诉请求。田耘向一审法院起诉请求：要求奥帆都公司支付两个月劳动报酬60000元、支付一个月经济补偿30000元、职务补贴30000元，市场扶持费用50000元。一审法院认定事实：2018年8月26日，田耘与奥帆都公司签订《劳工合作协议》，内容为“甲方：奥帆都公司，乙方：田耘。甲乙双方在公平、公正、互赢、自愿的条件下，愿意合力打造奥帆都葡萄酒品牌（法国皇家集团葡萄酒）。甲方提供奥帆都品牌红酒，并保证该品牌红酒是法国进口原浆。乙方提供北京市朝阳区国贸万通大厦B座B1106室为乙方开拓市场的营销场所及其他省市相应的办公场所开辟市场。甲方提供相关的营业执照及产品生产许可证等相关资料作为营业，并相关工作人员的培训。乙方按照甲方公司的规章制度，尽力发展及打造法国奥帆都品牌红酒，并赋予常务业务副总职位，月薪为3万（无责任底薪），并一个3万的点位。乙方的小区业绩最小要求为第一个月60万元，第二个月100万元，第三个月为200万元。乙方提供场所，甲方提供资源，故乙方提取入单的8%为其佣金（其中包括3%的服务中心费用），每周结算一次，甲方允许乙方可以先提取5%费用，用于市场扶持费用。乙方以其他渠道销售甲方奥帆都葡萄酒产品，产品价格另定。该协议以双方签字盖章日期生效。该协议如有任何争议，双方应在磋商调解的前提下达成新的协议并以附件的方式生效。”该劳工合作协议原件仅一份在奥帆都公司处，后奥帆都公司以田耘向其提供虚假经营场所为由将该份劳工合作协议撕毁。2018年9月，田耘到奥帆都公司处索要劳工合作协议原件及工资，遭奥帆都公司拒绝。另查明，田耘曾于2018年12月6日向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人奥帆都公司支付工资待遇，乳山市劳动人事争议仲裁委员会于同日作出不予受理决定书。现田耘田耘向一审法院提起诉讼。此案经调解无效。一审法院认为，田耘不符合劳动合同法规定的用工主体资格，其与奥帆都公司签订的劳工合作协议并非劳动合同，双方之间并非劳动合同关系而是合作关系。田耘未提交证据证实其已按劳工合作协议约定向奥帆都公司提供了约定的经营场所，也未提交证据证实其已为奥帆都公司销售葡萄酒的相关业绩，故田耘要求奥帆都公司按协议履行支付其职务补贴、市场扶持费用的诉请理由不当，不予支持。田耘与奥帆都公司之间不存在劳动合同关系，故田耘要求奥帆都公司支付两个月劳动报酬及支付经济补偿的诉请理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：驳回田耘要求乳山奥帆都网络科技有限公司支付两个月劳动报酬60000元、支付一个月经济补偿30000元、职务补贴30000元、市场扶持费用50000元的诉讼请求。案件受理费10元，由田耘负担。本院二审过程中，田耘提交两份证据。证据一、挂号信信封一份，收件人是杨庆生，收信人地址是北京市朝阳区国贸朝阳门外大街甲6号万通中心AB座1017室。该地址被退回，原因是原址查无此人，这是田耘自己写的一封挂号信，拟证实确实有这个地址；证据二、河北乐享实业有限公司的营业执照一份，拟证实其提交的唐山市的地址是真实的。经质证，奥帆都公司认为，该两份证据不属于新的证据，田耘在一审中应当提交；且该两份证据与本案没有任何关联性，证据一所提到的地址与田耘在一审第二次开庭中所提到的地址（北京市朝阳区国贸万通大厦B座B1106室）不同，所以该信封上的地址存在并不代表田耘在原审当中所提及的地址存在；营业执照上的法定代表人是王某，与本案没有任何关系，请求法院对两份证据的效力不予认定。本院经审查认为，证据一中地址与田耘所提供协议中约定地址并不一致，故对该证据与本案的关联性不予确认;证据二可以证明田耘所主张的唐山的地址是真实的，但该事实与本案并无关联性。本院二审过程中，田耘称其与谢瀚文签订案涉协议一式两份，均交给了谢瀚文，约定等田耘回来开始工作再给田耘。后田耘外出调理身体，大约当年九十月份回来，工作了一两个月，但谢瀚文一直没有支付薪水，协议给田耘后又被要了回去。田耘称其所主张的职务补贴、市场扶持费用均系谢瀚文口头答应。本院二审查明，田耘提交载明2018年8月26日签订的《劳工合作协议》照片彩印件一份，拟证实其与奥帆都公司之间存在劳动合同关系，但奥帆都公司对该证据的真实性并不认可，田耘亦未提交充分证据证明该协议的真实性，故对上述《劳工合作协议》的真实性，本院不予认定。另查明，田耘主张其在上诉理由中所述的被拒绝传唤的证人系王某。一审第一次开庭时证人王某已经出庭作证，第二次开庭时田耘并未申请王某继续出庭作证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田耘主张其与奥帆都公司之间存在劳动合同，但并未提供有效证据证明，奥帆都公司对此亦予以否认，故对其该项主张，本院不予支持。即使根据田耘所提供的《劳工合作协议》约定，田耘与奥帆都公司之间也不符合劳动合同关系的特征，而更为符合一种加盟或者合作关系，且田耘对合同履行情况并未提供证据证实，对于其工作时长以及职务补贴和市场扶持费用亦未提供证据予以证实，综合上述事实，一审法院对田耘所主张的劳动报酬、经济补偿金、职务补贴及市场扶持费用均不予支持，具有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，田耘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田耘负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇一九年十二月二十八日书记员 臧浩勇