四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川07刑终432号 原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张秀容，女，生于1968年1月3日，汉族，小学文化，四川省绵阳市人，住四川省绵阳市涪城区。因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2万元。因涉嫌本案于2019年2月21日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。 辩护人杨静洲，四川石泉律师事务所律师。 原审被告人陶勇贵，男，汉族，1962年12月17日出生，四川省绵阳市涪城区人，小学文化，无业，户籍地四川省绵阳市涪城区，现住四川省绵阳市涪城区。因犯盗窃罪，于2012年6月1日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元；因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元，于2018年11月3日刑满释放。因涉嫌本案，2019年2月20日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2019年3月28日被该局执行逮捕，2019年9月19日被绵阳高新技术产业开发区人民法院取保候审。 原审被告人黄仁国，男，1952年4月16日出生，汉族，文盲，无业，四川省遂宁市人，住四川省遂宁市安居区。因犯诈骗罪，于2001年被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪，于2009年8月13日被江油市人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币2万元，于2013年1月18日刑满释放；因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3.5万元。因涉嫌本案，于2019年4月3日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2019年4月18日被该局取保候审，2019年10月24日被本院取保候审。 原审被告人周某，男，1975年8月14日出生，汉族，初中文化，四川省绵阳市人，住四川省绵阳高新技术产业开发区，绵阳高新技术产业开发区石桥社区居委会第9小组组长，因涉嫌本案，于2019年2月20日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局取保候审。 绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人陶勇贵、黄仁国、张秀容、周某犯信用卡诈骗罪一案，于2019年9月9日作出（2019）川0792刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人张秀容不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问原审被告人、核实证据，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 经审理查明：2017年10月21日15时许，被告人陶勇贵邀约张秀容、黄仁国、周某实施丢包诈骗后，四人到绵阳市火车站附近伺机作案。尔后，被告人张秀容伙同陶勇贵以攀老乡、搭顺风车的方式，将在绵阳市火车站附近等车的被害人罗某（男，时年63岁）诱骗上被告人周某驾驶的车牌号为川Ｂ×××××的黑色雪铁龙轿车上。待被害人上车后，陶勇贵坐在副驾驶假装捡到钱包交给坐在后排的张秀容藏匿，被告人黄仁国冒充失主找包，陶勇贵等人诱骗罗友天交出身上的现金人民币300元和2张信用社银行卡及密码等接受检查，又以查核情况为由将罗友天骗下车，并将2张信用社银行卡和300元现金带走。尔后，四被告人乘车至绵阳高新区，由被告人陶勇贵用周某的帽子、墨镜作为掩饰，使用被害人罗某的2张信用社银行卡该小区附近的银行ＡＴＭ机上取款共计人民币12000元，四被告人再将该笔款项平分。 案发后，侦查机关于2019年2月20日将被告人陶勇贵抓获。2019年2月20日侦查人员通过石桥铺派出所民警以其他事由的名义将被告人周某从梓潼通知到该所后将其挡获。2019年2月21日侦查人员在绵阳市经济技术开发区司法所工作人员的协助下以其他事由的名义通知被告人张秀容到该所后将其挡获。2019年4月3日侦查人员在金堂监狱将当日刑满释放的被告人黄仁国挡获。被告人陶勇贵归案后，在侦查阶段拒不供述自己的犯罪事实，在审查起诉阶段才如实供述自己的犯罪事实。被告人黄仁国、被告人张秀容、被告人周某归案后，均如实供述自己的犯罪事实。案发后，在侦查阶段，被告人黄仁国、被告人张秀容、被告人周某各退赔被害人3000元。在诉讼阶段，被告人陶勇贵家人退赔被害人3300元。 另外，被告人陶勇贵曾因犯盗窃罪，于2012年6月1日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年缓四年，并处罚金人民币1万元；曾因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3万元，于2018年11月3日刑满释放。被告人黄仁国曾因犯诈骗罪，于2001年被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑三年；曾因犯盗窃罪，于2009年8月13日被四川省江油市人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币2万元，于2013年1月18日刑满释放；曾因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3.5万元。于2019年4月3日刑满释放。 被告人张秀容因犯信用卡诈骗罪，于2018年7月25日被绵阳市涪城区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币2万元。期间于2018年1月4日被绵阳市公安局涪城分局刑事拘留，2018年2月7日被该分局取保候审，期间羁押35天。 上述事实，原审被告人在原审法庭审理中无异议，且有经当庭质证的下列证据证实： （一）书证：1.《受案登记表》、《立案决定书》、《受案回执》、《拘留证》、《拘留通知书》、《提请批准逮捕书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《逮捕通知书》、《变更羁押期限通知书》、《取保候审决定书》、《释放通知书》、《被取保候审人义务告知书》、《取保候审保证书》、关于被告人黄仁国取保候审的说明、体检资料，证实被害人案发后向公安机关报案，公安机关先后受理立案侦查的情况及对各被告人采取强制措施的情况；2.犯罪嫌疑人的基本情况、户籍信息，证实被告人系完全刑事责任人的情况；3.被害人银行账户交易明细，证实被害人被四被告人诈骗后取款12000元的情况；4.收条，证实被告人张秀容退还被害人被骗部分款项的情况；5.《到案经过》，证实各被告人归案的情况；6.刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人陶勇贵、黄仁国、张秀容的前科情况及释放情况；7.天网监控视频截图，证实川Ｂ×××××的黑色雪铁龙轿车在事发当天张秀容，周某，陶勇贵和黄仁国实施犯罪时的行车轨迹。 （二）被告人的供述和辩解，证实被告人陶勇贵归案后，在侦查阶段拒不承认起诉书指控的犯罪事实，后在审查起诉阶段只承认起诉书指控犯罪事实的情况。被告人张秀容、黄仁国、周某分别归案后如实供述自己的犯罪事实的情况。 （三）被害人的陈述，证实被害人向公安机关陈述被四被告人实施起诉书指控的犯罪行为的经过。 （四）现场勘验笔录、现场图、现场勘验照片，证实犯罪现场的周边情况及公安机关提取现场监控视频的情况。 （五）辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明、辨认视频截图。证实四被告人相互辨认的情况；辨认天网监控视频截图中被告人的情况，被害人辨认被告人的情况，被告人辨认取款的被告人陶勇贵在ATM机取款的情况。 原判认为，被告人陶勇贵、被告人黄仁国、被告人张秀容、被告人周某利用丢包诈骗的方式骗取他人银行卡并取走卡中款项人民币12000元，属于冒用他人信用卡的行为，四被告人主观上具备诈骗的故意，客观上实施了冒用他人信用卡的行为，侵犯了信用卡关系人的公私财产所有权，且数额较大，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪，事实清楚、证据充分、定性准确，予以支持。被告人张秀容曾因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前的本次犯罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。 四被告人以老年人为犯罪对象，依法从重处罚。在四被告人的共同犯罪中，均积极参与，相互配合，作用相当，且平均分赃，不宜区分主从犯。被告人黄仁国、被告人张秀容、被告人周某的辩护人称三被告人系从犯，应从轻或减轻的辩护理由不予采纳。 被告人陶勇贵有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陶勇贵归案后，在侦查阶段拒不供述自己的犯罪事实，在审查起诉阶段才如实供述自己的犯罪事实，其如实供述发生在侦查、起诉阶段，可认定为坦白，可从轻处罚。其家人积极赔偿被告人损失，可酌情从轻处罚，其辩护人称被告人陶勇贵坦白可从轻处罚及其积极赔偿被告人损失可酌情从轻处罚的辩解理由依法采纳。 被告人黄仁国曾经被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄仁国有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人黄仁国、被告人张秀容、被告人周某归案后均如实供述其罪行，系坦白，且当庭认罪认罚，认罪态度好，可从轻处罚。三被告人积极退赔分得的赃款，可酌情从轻处罚。三被告人的辩护人分别称三被告人坦白可从轻处罚和积极退赃可酌情从轻处罚的辩解理由，依法采纳。 被告人周某系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚，其辩护人该辩护理由依法采纳。根据被告人周某的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。其辩护人建议适用缓刑的建议依法采纳。遂判决：一、被告人陶勇贵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元；二、被告人黄仁国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元；三、撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初440号刑事判决第四项“被告人张秀容犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑十个月”的缓刑部分；被告人张秀容犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元，与前罪拘役六个月并罚，决定执行拘役九个月，并处罚金二万元；四、被告人周某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金二万元。 宣判后，上诉人张秀容提出上诉，请求撤销原判，依法改判适用缓刑。理由是：上诉人张秀容在缓刑考验期遵纪守法，未犯新罪，此漏罪被发现后积极坦白，认罪态度好，积极退赃，该漏罪系初犯、偶犯，一审宣判后积极缴纳罚金，具有从轻处罚的量刑情节。辩护人的辩护意见与上诉理由相同。 原审采信的证据经当庭举证、质证，查明属实，本院二审对原审采信的证据和事实予以确认。 二审另查明，本案案发时间为2017年10月21日，绵阳市公安局高新技术开发区分局于当日进行了立案，虽然于2019年4月3日黄仁国出狱之日才在监狱将其挡获，但至少从2019年2月20日、21日同案被告人陶勇贵、周某、张秀容相继归案后，通过同案被告人的供述和辨认并结合其他在案证据等就应当发现了黄仁国的该项漏罪，故原审被告人黄仁国本案所涉漏罪系在其前次判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现。 本院认为，上诉人张秀容，原审被告人陶勇贵、黄仁国、周某利用丢包诈骗的方式骗取他人银行卡并取走卡中款项人民币12000元，属于冒用他人信用卡的行为，且数额较大，构成信用卡诈骗罪。上诉人张秀容及三原审被告人以老年人为犯罪对象，依法从重处罚。原审被告人陶勇贵具有坦白情节，可依法从轻处罚；其家人积极赔偿损失，可酌情从轻处罚。原审被告人周某具有坦白情节，可依法从轻处罚；系初犯、偶犯，具有退赃情节，可酌情从轻处罚。 上诉人张秀容曾因犯信用卡诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前的本次犯罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人张秀容上诉所持其积极坦白，认罪态度好，积极退赃，具有从轻处罚量刑情节的上诉理由，原判已经认定并在量刑时予以了考虑。上诉人张秀容在本案中不适宜适用缓刑，本院对其上诉请求不予支持。 原审被告人黄仁国曾经被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄仁国系坦白，可依法从轻处罚，积极退赔分得的赃款，可酌情从轻处罚。但原审被告人黄仁国本案所涉漏罪系在其前次判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现，应当对本案所涉罪行作出判决时，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审判决未按照判决宣判后刑罚执行完毕前发现漏罪的方式进行并罚，本院对此予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792刑初49号刑事判决第一、三、四项，即“一、被告人陶勇贵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元；三、撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初440号刑事判决第四项“被告人张秀容犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑十个月”的缓刑部分；被告人张秀容犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元，与前罪拘役六个月并罚，决定执行拘役九个月，并处罚金二万元；四、被告人周某犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金二万元。”； 二、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792刑初49号刑事判决第二项，即“二、被告人黄仁国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三万元”； 三、被告人黄仁国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元，与其前罪信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。执行时扣除前罪羁押的一年三个月，本罪羁押的十六日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王小勇 审判员  陈光明 审判员  董小萍 二〇一九年十二月二十四日 书记员  谌欣月