内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2163号上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：左某，内蒙古瑞玺律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：光大清洁技术股份有限公司（原北京中矿环保科技股份有限公司）。法定代表人：孙某，董事长。委托诉讼代理人：葛某，北京市盈科律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司（以下简称“昊华精煤公司”）因与上诉人光大清洁技术股份有限公司（以下简称“光大清洁公司”）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院作出（2018）内0627民初3151号民事判决。上诉人鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司、北京中矿环保科技股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昊华精煤公司委托诉讼代理人王某、左某，光大清洁公司委托诉讼代理人葛某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人光大清洁公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法驳回昊华精煤公司的诉讼请求。事实与理由：1.光大清洁公司于2012年11月已完成土建、到货验收并安装完成，后昊华精煤公司要求进行调试；在此过程中发现昊华精煤公司锅炉达不到《技术协议的标准》，昊华精煤公司于2013年8月12日致函表示，2013年8月下旬达到通气条件；2013年9月再次进行调试，昊华精煤公司要求对设备进行更换，相应改造于2014年2月完成；2014年3月进行待载调试，运行稳定，但昊华精煤公司锅炉设备老旧，煤泥含水量过高，到不到《技术协议》要求标准，导致出煤量略低。2.一审法院适用法律错误，合同约定违约金过高，应予减少，至今未验收系昊华精煤公司过程造成。3.光大清洁公司在回函中对项目经理更换做出了合理解释，双方人员更换已达成一致。昊华精煤公司辩称，光大清洁公司私自换设备，拆设备，导致无法验收；我方没有认可光大清洁公司更换设备，案涉工程存在设备变更，但是前期我方不知情；光大清洁公司的设备低于验收的指标，未达到合同约定的指标。验收过程中存在诸多问题，但是光大清洁公司没有维修和更改。上诉人昊华精煤公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，并依法改判。事实与理由：1.涉诉工程设备更换未经昊华精煤公司同意，昊华精煤公司在2015年、2016年的往来函件中明确支持设备存在问题、多次更换设备厂家及型号，光大清洁公司主张合同变更，依据证据规则，应提供相关证据。2.光大清洁公司未提供符合合同约定的设备，昊华精煤公司享有先履行抗辩权，不应支付设备进场验收款，昊华精煤公司亦不能因此而构成违约，不应承担违约责任。3.双方在合同中约定，因实际到场人员不符，处以不低于1万元的违约金罚款，昊华精煤公司在函件中就每日1万元罚款进行了明示，光大清洁公司在回函中未否认，一审中亦未请求调整，法院不应依职权调整。4.正式组织验收前，一审法院未就该验收是否继续进行通知，即作出判决，未依法保障昊华精煤公司的权利。光大清洁公司辩称，光大清洁公司不存在私自更换设备的行为，这些设备均是昊华精煤公司保管，光大清洁公司对设备进行调整，是昊华精煤公司要求光大清洁公司进行更换设备；昊华精煤公司无权行使先履行抗辩权，土建和设备的安装，要支付30%进度款，昊华精煤公司拒绝付款的行为同光大清洁公司要求进行付款的行为，不具有合同相对性，光大清洁公司不存在违约行为，昊华精煤公司无权主张行使先履行抗辩权；现场调换人员经过昊华精煤公司的准许，合同没有约定按日1万元进行赔偿，一审判决让光大清洁公司支付违约金1万元是错误的。一审充分保证昊华精煤公司的举证权利，要求昊华精煤公司进行验收，要求昊华委托第三方进行鉴定验收，但是昊华精煤公司均放弃了这些权利。光大清洁公司向一审法院起诉称：1．被告继续履行2012年5月17日签订的《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》；2．被告支付原告工程进度款2698050元；3．被告支付原告滞纳金598403.59元；后变更第2、3项诉讼请求为：2．支付工程进度款3818550元；3．支付滞纳金846920.6元。昊华精煤公司向一审法院反诉称：1.判令反诉被告北京中矿公司继续履行《工程施工合同》和《技术协议》，将北京中矿公司私自更换的设备更换为合同约定设备（详见清单）；2.判令反诉被告北京中矿公司支付反诉原告昊华精煤公司违约金2344000元；3.本案诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定案件事实：2012年5月17日，昊华公司与北京中矿公司签订《工程施工合同》、《技术协议》，将昊华公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程发包给北京中矿公司，工程范围包括：高家梁煤矿选煤厂从压滤煤泥出料输送刮板机（包含）至干煤泥转载到现有末煤皮带的煤泥干燥系统内全部工艺系统，包括工艺系统控制、供电、供暖、供水、排水等。工程采用传导式间接干燥工艺，利用压力1.0Mpa饱和蒸汽做热源，RD型多层多级高效干燥装置为主设备，对昊华精煤高家梁煤矿选煤厂生产的压滤煤泥进行干燥。《技术协议》对湿煤泥含水率、干燥后煤泥含水率、蒸汽需求量、处理量均进行约定。附件1设备供货清单列明了系统设备的名称、数量、规格、技术参数。该合同为固定总价合同，其中土建2300000元、系统设备13000000元、安装1900000元，合同总价款17200000元。付款时间为：设备预付款50％，于合同生效后10日内支付，进场验收后10日内支付30％，安装调试合格后支付10％，10％质保金，质保期2年，第一年支付50％质保金，第二年支付50％质保金。迟延付款责任为：除非业主依照法律或合同约定有被豁免的理由，业主应当按照银行利率计付违约金。工程开工时间为接到昊华公司通知后7天内，完工时间为开工后178天内。业主在收到承包人书面验收请求后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或者提出修改意见，验收过程中，业主对工程质量或者工作性能提出反对意见的，承包人应当按照要求修改，如收到承包人通知，业主在28天内未组织验收，或验收后14天内未提出修改意见，也未能以书面形式说明其未通过竣工验收的理由，则视为工程竣工验收报告已被认可，工程或其有关部分将被认为在承包人发出上述通知之日就已被通过验收。延期完工责任为：如果承包人没有按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工（不可抗力除外），业主有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格的0.3％／天，最高扣留金额为合同总价额的10％。合同约定承包人派驻的项目经理为范绍耀，如果实际到施工现场的主要人员和用于本工程的主要施工机械与投标书严重不符，业主可对承包人处以不低于1万元的违约金罚款，直至另派人员或施工单位进驻现场接管工程，并解除承包人在本合同项下的承包，发生上述情形时，承包人还应赔偿业主损失。如果承包人没有按照合同的约定或者施工进度的承诺而延期完工（不可抗力除外），业主有权从未付合同价款中扣留违约金，违约金比率为合同总价格的0.3％／天，最高扣留金额为合同总额的10％，如果延期超过30天，业主有权解除合同。合同签订后，北京中矿公司向昊华公司出具保证书，承诺工程竣工日期为2012年11月20日。北京中矿公司于2012年7月24日至10月6日期间将设备运抵施工现场，昊华公司向北京中矿公司出具设备到货验收单。北京中矿公司完成了土建、设备安装后，双方于2014年3月14日至2015年10月22日期间进行设备带载调试。带载调试期间，北京中矿公司对发现的问题进行整改，更换了部分设备。2015年6月15日，北京中矿公司致函昊华公司，认为系统带载调试运行稳定，要求组织验收。昊华公司2015年7月1日复函，拒绝组织验收，主要理由为蒸汽需量与设计存在差异，现一台锅炉供汽量不能满足系统运转需求。之后，北京中矿公司数次致函昊华公司，要求组织验收，否则按照合同约定，视为工程通过验收。昊华公司以工程存在质量问题，不具备验收条件为由拒绝组织验收。本案审理过程中，一审法院向昊华公司送达通知书，要求其在28日内组织验收，并在验收后14天内给予认可或者提交未通过竣工验收的理由并提出修改意见，逾期组织验收或者逾期提交未通过竣工验收的理由及修改意见的，视为案涉工程于北京中矿环保科技股份有限公司第一次向昊华公司提交验收通知之日即已通过验收。昊华公司接收通知书后同意组织验收，并称将委托第三方中国煤炭加工利用协会参与验收，之后，昊华公司向一审法院递交延期组织验收申请书及锅炉维修合同，称该公司锅炉处于检修状态，且压力表检定证书已逾有效期，需重新检定，暂不具备组织验收条件。昊华公司于2012年5月21日至2013年7月4日期间给付北京中矿公司工程款共计9941450元。2012年9月2日，北京中矿项目经理范绍耀未通知昊华公司，擅自离开施工现场，于2012年10月返回施工现场，期间，项目未停工。一审法院认为，原、被告均要求继续履行《工程施工合同》，该合同应当继续履行。针对原告北京中矿公司要求被告昊华公司支付工程款进度款3818550元的诉讼请求。按照《工程施工合同》协议书部分第十条10.1项的约定，昊华公司应当在设备进场验收后10日内将工程进度款付至合同总价款的80％，即付至13760000元。北京中矿公司于2012年10月6日完成设备到货，昊华公司出具设备到货验收单，《工程施工合同》约定的80％进度款的付款条件已成就，昊华公司应当支付北京中矿公司工程款3818550元（13760000元-9941450元），被告昊华公司未按照约定期限支付工程进度款，应当承担逾期付款的违约责任。原告北京中矿公司要求被告昊华公司支付从2014年3月24日（首次带载调试后第10日）至2018年10月30日期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的滞纳金846920.6元，其主张的滞纳金计算方式符合《工程施工合同》第14.5条约定的逾期付款责任承担方式，一审法院予以支持。原告北京中矿公司主张的工程进度款系设备到货验收进度款而非设备验收合格支付的进度款，被告昊华公司所持案涉设备未达到验收标准的抗辩理由与原告要求支付到货验收进度款的诉讼请求不具有对等关系，一审法院对其抗辩理由不予采纳。关于昊华公司要求北京中矿公司支付迟延完工违约金1720000元的反诉请求。北京中矿公司承诺工程于2012年11月20日完工，但案涉工程于2014年3月14日方才进行了第一次带载调试，进行带载调试的时间已远超完工期限。北京中矿公司未举证证明在此期间存在抗辩事由，故应当认定北京中矿存在延期完工的违约行为。虽工程至今尚未验收，但至工程带载调试时，北京中矿公司逾期已超过30日，依照《工程施工合同》第14.2条的约定，昊华公司有权向北京中矿公司主张合同总价10％的延期完工违约金1720000元。北京中矿公司未举证证明该违约金数额过分高于因其延期完工造成的实际损失，对于北京中矿公司要求降低违约金的抗辩理由，一审法院不予采纳。关于昊华公司要求北京中矿公司按照10000元／日的标准支付现场施工人员与合同约定不符的违约金280000元的反诉请求。按照《工程施工合同》的约定，如实际到施工现场的主要人员与合同约定不符，昊华公司可对北京中矿公司处以不低于10000元的罚款。合同约定北京中矿公司指派的项目经理为范绍耀，范绍耀未经昊华公司许可，擅自离开施工现场，昊华公司可向北京中矿公司主张违约金。但因《工程施工合同》中并未约定按照10000元／日的标准计算违约金，昊华公司要求按照10000元／日的标准计算范绍耀离开施工现场期间的违约金无依据，一审法院不予支持。因范绍耀离开期间项目未停工，一审法院酌情认定北京中矿公司支付昊华公司因派驻现场施工人员与合同约定不符的违约金10000元。关于昊华公司提出北京中矿公司在到货验收之后私自更换设备，要求北京中矿公司将私自更换的设备更换为合同约定设备的反诉请求以及支付设备性能不达标违约金344000元的反诉请求。因案涉设备的安装、调试均在昊华公司厂区内进行，更换的设备部分属于大型设备，与合同约定设备外观区别明显。在北京中矿公司首次致函昊华公司要求组织验收后，昊华公司的回函中未提及北京中矿公司曾私自更换设备，故应当结合现有设备的实际运行状况认定是否应由北京中矿公司拆除现有设备，并按照合同约定型号重新提供设备。关于昊华公司要求北京中矿公司支付因设备性能不达标产生的违约金344000元的反诉请求。因是否需支付该违约金以及违约金的数额均需参照设备的实际运行情况认定。案涉设备安装、调试后，北京中矿公司数次致函昊华公司要求组织验收，昊华公司均未组织验收。至本案法庭辩论终结时，被告昊华公司的锅炉尚在检修中，组织验收或进行质量鉴定的客观条件尚不具备，查明上述两项反诉请求所依据的基本事实的条件尚不具备，昊华公司应待锅炉检修完毕后另行主张权利，对于昊华公司要求北京中矿公司将私自更换的设备更换为合同约定设备的反诉请求，以及要求北京中矿公司支付设备性能不达标违约金344000元的反诉请求，一审法院不予支持。判决如下：一、被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司与原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司于2012年5月17日签订的《鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司高家梁煤矿选煤厂压滤煤泥干燥利用环保工程--工程施工合同》继续履行；二、被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司支付原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司工程款进度款3818550元，支付截至2018年10月30日的滞纳金846920.6元；三、原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司支付被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司延期完工违约金1720000元、施工现场人员与约定不符违约金10000元；以上二、三项相抵后，被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司支付原告（反诉被告）北京中矿环保科技股份有限公司2935470.6元，于本判决生效后10日内支付；四、驳回被告（反诉原告）鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44124元，由鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司负担；反诉案件受理费12776元，由北京中矿环保科技股份有限公司负担10185元，由鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司负担2591元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。另查明，2019年9月25日，“北京中矿环保科技股份有限公司”更名为“光大清洁技术股份有限公司”。本案的争议焦点为：1.光大清洁公司应否承担延期完工违约责任；2.光大清洁公司应否承担更换项目经理的违约责任；3.光大清洁公司更换设备行为能否对抗光大清洁公司付款请求权；4.光大清洁公司应否支付设备性能不达标违约金344000元。第一，关于光大清洁公司应否承担延期完工违约责任的问题。光大清洁公司承诺于2012年11月20日完工，但涉诉工程于2014年3月14日进行了第一次带载调试，带载调试时间已超过承诺的完工期限。虽然光大清洁公司抗辩因昊华精煤公司锅炉大修及更换设备造成施工迟延，但光大清洁公司并未提供有效证据证明其主张。依据双方签订的《工程施工合同》第14.2条约定承包人为按合同约定或施工进度承诺而延期完工，承担违约金比率为合同价格的0.3%/日，最高为合同总额的10%。至2012年底，违约金数额已超过合同总额的10%，一审法院认定光大清洁公司存在工期违约行为，并承担违约金1720000元于法有据，本院予以维持。第二，关于光大清洁公司应否承担更换项目经理的违约责任的问题。依据双方签订的《工程施工合同》第14.4条，实际到场的主要人员约定不符，处以不低于1万元的违约金。昊华精煤公司称其在函件中明确违约金为每日1万元，光大清洁公司回函未进行否认，应理解为光大清洁公司认可违约金每日1万元。光大清洁公司回函对项目经理离场及变更进行了解释，并未涉及违约金为每日1万元的事项，沉默并不代表认可，除非当事人有约定、法律明确规定或交易习惯，因此该沉默行为不应理解为对合同约定违约金的变更。光大清洁公司称其回函已对项目经理离场及变更做出了合理解释，昊华精煤公司未提出异议，双方对项目经理离场及变更已达成一致意见。同理，昊华精煤公司的未再次复函的沉默行为，并不代表对项目经理离场及变更达成一致意见。一审法院依据双方对违约金约定，酌情认定违约金为1万元，合理合法，本院予以维持。第三，关于光大清洁公司更换设备行为能否对抗光大清洁公司付款请求权的问题。光大清洁公司于2012年7月24日至2012年10月6日，将合同约定设备运抵施工现场。涉诉工程安装、调试均在昊华精煤公司厂区内，昊华精煤公司对大型设备的更换理应知情。且涉诉工程未经过验收，若后期验收存在问题，昊华精煤公司可以要求光大清洁公司更换符合合同约定的设备。因此，昊华精煤公司关于光大清洁公司私自更换设备的抗辩，不能对抗光大清洁公司的付款请求权。一审法院依据光大清洁公司的请求，判决昊华精煤公司支付自2014年3月4日至2018年10月30日的滞纳金846920.6元，合理合法，本院予以维持。第四，关于光大清洁公司应否支付设备性能不达标违约金344000元问题。涉诉工程至今未能验收，无法确定涉诉工程设备性能是否达标。且光大清洁公司多次致函要求昊华精煤公司进行验收，昊华精煤公司均未组织。因此，未能验收的责任不可归责于光大清洁公司。若验收后设备性能不达标，昊华精煤公司可另行主张。一审法院据此不支持昊华精煤公司关于设备性能不达标的违约金，合理合法，本院依法予以维持。综上所述，光大清洁技术股份有限公司、鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77270元，由光大清洁技术股份有限公司负担20370元，由鄂尔多斯市昊华精煤有限责任公司负担56900元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月二十六日书记员  邱 婧