内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内2221民初5013号 原告：泰来县百盛商贸有限责任公司。 法定代表人：包曙光，职务：经理。 委托诉讼代理人：李树才，内蒙古宇阳律师事务所律师。 被告：内蒙古山鹰石业有限责任公司。 法定代表人：施向东，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王玉华，内蒙古鼎珏律师事务所律师。 第三人：赵向东，男，1986年11月22日出生，汉族，个体，现住黑龙江省大庆市。 委托诉讼代理人：彭德志，内蒙古宇阳律师事务所律师。 原告泰来县百盛商贸有限责任公司（以下简称泰来商贸公司）诉被告内蒙古山鹰石业有限责任公司（以下简称山鹰石业）、第三人赵向东建设工程合同纠纷一案,本院于2019年11月20日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告泰来商贸公司的法定代表人包曙光及委托诉讼代理人李树才、被告山鹰石业的委托诉讼代理人王玉华、第三人赵向东的委托诉讼代理人彭德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰来商贸公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告工程款2940000元及利息2410800元（按月息2%计息，从2015年11月13日至2019年4月13日，计41个月）至付清本金之日止，合计5350800元；2、本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：2014年7月27日，被告山鹰石业与第三人赵向东签订《土石方剥离合同》。第三人施工完后，被告给第三人出具欠工程款2800817元的欠条，约定在2014年12月31日结清工程款，可到期后被告只付给第三人工程款350817元，余欠2450000元无能力偿还。事后，被告找到原告法定代表人包曙光，商定由包曙光替被告偿还欠第三人的工程款，包曙光于2015年11月13日前替被告偿还给第三人工程款2940000元（其中包括490000元利息），2015年11月13日被告给包曙光出具欠工程款2940000元的欠条。由于被告山鹰石业无能力偿还，包曙光于2018年6月21日把此笔债权转让给原告，同日原、被告签订还款合同书约定，按月息2%计息并约定在2018年8月30日前结清。其后，原告历年找被告索要此欠款，至今被告分文未给。 综上事实，有被告与第三人签订的施工合同，被告给第三人出具的欠条和被告给包曙光出具的欠条，被告与原告签订还款合同为证。故诉至人民法院，请求人民法院判决被告给付原告工程款2940000元及利息2410800元，请法院依法判决。 被告山鹰石业辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、主体不对，原告在诉状中称被告公司是内蒙古山鹰实业有限责任公司，而原告多次起诉应该知道被告公司的名称是山鹰石业有限责任公司；2、主体不适格，因为诉状中原告是泰来县百盛商贸有限责任公司，但事实和理由中的第2页第4行却称是给包曙光出具的欠条，包曙光与原告公司不是同一主体；3、本案审理的是建设工程合同纠纷，原告不是合同的相对人，山鹰石业作为被告是与第三人赵向东签订的合同；4、原告曾以同样的事实重复起诉，市法院、前旗法院都有记录，依据一事不再理原则，应予以驳回；5、原告诉请没有事实和法律依据，所以请求予以驳回。 第三人述称，对于原告的诉讼请求没有意见。 根据原、被告双方诉辩意见及第三人陈述，本院归纳本案争议焦点为原告的诉讼请求是否成立。 原告针对争议焦点向本院提交证据如下：1、第三人赵向东与被告签订的《合同》一份，证明第三人赵向东与被告之间有建设施工合同的关系；2、被告于2014年12月21日为第三人出具的《欠条》一枚，但原告无法取得原件，因为包曙光替第三人还款后已经由被告收回了，证明在2014年12月21日被告欠第三人工程款的事实成立；3、2015年11月13日原告为被告出具的《欠条》一枚，被告代理人提出在另案中原告承认第三人确实交给原告了，但是被告将赵向东交给原告的欠条收回了，被告又为原告出具了现在这个欠条，证明被告给原告出具了欠条，被告欠付原告工程款的事实成立；4、《合同书》一份，证明原告主张的2940000的利息的依据；而且证明本案主体适格，债权转让征得了债权人和债务人的同意；5、中国农业银行汇款流水一份及证明一份，证明包曙光确实替被告还款300000元给第三人赵向东，收款人虽是赵某某，但是赵向东已经出具了一份手写的书面证明，证明其已经收到了300000元的事实；6、《收到条》一枚，证明赵向东收到了柴油款2640000元的事实，这是本案原告的法定代表人丢失收到条后，今年找到第三人赵向东，第三人赵向东给包曙光补的收到条；7、（2019）内2221民初1965号民事裁定书一份，证明原告在该案中以借款合同起诉被告，是根据2018年6月21日原告与被告签订的还款协议起诉的，法院驳回起诉，本案的原、被告双方均没有上诉，裁定书已经生效，裁定书证明原告起诉被告是正确的，裁定书并没有说被告不欠原告钱，包曙光偿还后发生债权转让，原告认为不违反法律规定，作为工程款起诉是合理的，有事实依据。 被告质证认为，第一，对证据1合同的真实性没有异议，但是本合同并没有实际履行，而且被告要对这份合同履行的情况进行鉴定，鉴定其工程量多少及履行情况；第二、被告和第三人签订的合同并没有实际履行，所以也没有原件的产生，因为合同中没有价款，没有工程量清单和账目，所以合同并没有实际履行，也不存在履行合同中被告与赵向东的款项，本案主体不适格，根据合同的相对性原则，原告按照合同起诉被告，没有法律依据；对证据2欠条的真实性和证明问题不认可，欠条是复印件，不能作为证据使用，原告在（2019）内2221民初1965号案件中称，第三人赵向东已经把合同和欠条给原告了，与现在原告称没有原件相互矛盾，所以说这个款项不存在，原告今天应该出示原件，否则不能作为定案的证据使用；对证据3认为：第一、欠条上写的是欠包曙光工程款而不是原告公司工程款；第二、在诉状中所说此款是包曙光而不是原告的，2450000元到底是谁的工程款不明确，所以说本案从主体上，还是赵向东本人应该到庭说清，因为打条的是白凤山，已经于2019年1月份去世，是受到胁迫还是串通，现在无法查清；对证据4合同书的真实性没有异议，对证明的问题有异议，这份合同属于可撤销合同，因为合同中有虚假成分和显失公平，合同中对于2940000元没有发生，因为和第三人赵向东的合同没有履行，所以被告要求对被告和第三人签订的合同的工程量和工程价款进行司法鉴定，对合同书不予认可。对证据5认为与本案无关，是包曙光通过王某向赵某某转账300000元，至于是什么钱没有说清，和本案没有关联性；而且对于赵向东写的证明，赵向东是本案重要当事人，也是原告的证明人，2940000元是与其签订合同产生的款项，赵向东应当出庭接受双方和庭审的询问，赵向东和被告签订的合同是否就履行了300000元，或者包曙光替赵向东只承担了300000元。对证据6收到条的真实性有异议，只能说明赵向东本人应该出庭说明，收到条有虚假性；而且收到条是柴油款2640000元，这与原告在（2019）内2221民初1965号案件的庭审笔录中陈述不一致，原告当时说给第三人现金180多万，转账30多万，柴油款60多万，但今天庭审却说给了柴油款2640000元，相互矛盾，更说明了原告是虚假诉讼，更应该支持被告行使撤销权和对工程量的鉴定；对证据7的真实性没有异议，对证明问题有异议，原告的上份证据柴油款是2640000元，加上转账给赵某某的300000元，产生的2940000元是凭空捏造，原告不能自圆其说，是原告杜撰了证明，这份裁定书是准确的，既没有欠款也没有工程款。 第三人质证认为，对证据1合同的真实性及证明的问题均无异议；本合同只证明工程权利义务关系存在，不能证明施工结果情况，该合同没有标明工程量核算及结果，不能表明合同权利义务关系；本合同已经实际履行，赵向东与被告就合同中的工程实际进行了核算，也有核算的依据。对证据2欠条的真实性及证明的问题均无异议，在原告替第三人还钱时，欠条原件确实给了原告，至于原告是否给了被告第三人并不知情。对证据3欠条的真实性没有异议，证明的问题有一点说明，工程是赵向东施工的，施工的依据是合同，但是款项是做这个工程的款项，包曙光替第三人还了这笔款，所以称是工程款。对证据4合同书的真实性和证明的问题均没有异议。对证据5银行流水及证明的真实性和证明的问题均没有异议，款项就是包曙光替被告向赵向东偿还其中款项的300000元。对证据6、证据7的真实性及证明的问题均无异议。 被告山鹰石业及第三人均未提交证据。 本院认证认为，对于原告提交的证据1、证据2、证据3及证据7能够证明本案相关事实，本院予以采信；对证据4的真实性予以采信，对证明的问题不予采信；对证据5、证据6不予采信。 本院经审理认定事实如下：2014年7月27日，被告山鹰石业作为发包人与承包人即本案第三人赵向东签订了关于土石方剥离工程的《合同》。第三人赵向东施工完毕后，被告于2014年12月21日为第三人出具了欠工程款2800817.80元的欠条，约定于2014年12月31日结清工程款，后被告只付给第三人工程款350817元，余欠2450000元一直未偿还。现原告认为，由于被告无偿还能力，故原告的法定代表人包曙光以给第三人赵向东转账300000元和抵顶柴油款2640000元的方式替被告偿还了欠第三人的工程款2940000元（包括2450000元本金及利息490000元），后包曙光又将该债权转让给了原告泰来商贸公司。故现在原告诉至法院，请求被告山鹰石业给付原告工程款2940000元及利息2410800元（按月息2%计息，从2015年11月13日至2019年4月13日，计41个月）至付清本金之日止，合计5350800元。 本院认为，被告山鹰石业与第三人赵向东于2014年7月27日签订的关于土石方剥离工程的《合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，原告泰来商贸公司以建设工程合同纠纷提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款之规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，而本案中根据原告提交的2014年7月27日的合同，发包人为被告内蒙古山鹰石业有限责任公司，承包人为第三人赵向东，庭审中，原告亦认可实际施工人为第三人赵向东，原告泰来商贸公司既非承包人，也非实际施工人，故主张工程款无事实依据和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持；原告同时诉称，因该笔款项已经由原告泰来商贸公司的法定代表人包曙光代替被告山鹰石业支付给第三人赵向东，后又将该债权转让给原告泰来商贸公司，但经本院当庭询问和释明原告是以建设工程合同纠纷主张权利还是以追偿权纠纷主张权利，原告坚持以建设工程合同纠纷主张权利，故对原告的诉讼请求因无事实依据和法律依据本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告泰来县百盛商贸有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费49256元，由原告泰来县百盛商贸有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。 审 判 长  王丽敏 人民陪审员  姜春华 人民陪审员  吴恩华 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  李 爽 适用法律条款: 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。