四川省马边彝族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1133民初234号 原告（反诉被告）：四川省乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会，住所地：四川省马边彝族自治县大竹保乡朝阳坪村委会，统一社会信用代码：54511133ME137825X3。 法定代表人：舍鲁继格，该村委会主任。 委托诉讼代理人：阿洛拉哲，四川小凉山律师事务所律师。 被告：次日达古，男，1984年5月9日出生，彝族，住四川省马边彝族自治县，现住。 委托诉讼代理人：易宁强，四川川乐宁律师事务所律师。 被告：乐山顺诚路桥工程有限公司，住所地：四川省马边彝族自治县东光大道335号，统一社会信用代码：915111336735335140。 法定代表人：王兴涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐进松，四川新大州律师事务所律师。 原告（反诉被告）乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会与被告（反诉原告）次日达古、被告乐山顺诚路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会的法定代表人舍鲁继格及其委托诉讼代理人阿洛拉哲、被告次日达古及其委托诉讼代理人易宁强、被告乐山顺诚路桥工程有限公司的委托诉讼代理人徐进松到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论，现已审理终结。 原告（反诉被告）乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会向本院提出诉讼请求：1．解除原、被告双方签订的大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议；2.判令被告连带赔偿原告经济损失130100.00元；3.判令被告承担诉讼费。事实和理由：2016年原告按照《马边彝族自治县通村、通组公路建设及资金管理办法（试行）的通知》（马府办发﹝2016﹞10号）文件精神，申报实施石院儿组通组路财政“一事一议”项目工程，2016年10月24日原告与被告签订了大竹堡乡朝阳坪村通组公路的硬化工程协议，被告于2016年11月6日进场施工，2017年1月完成，2017年7月6日由县交通局对该工程进行了验收，共在Ｋ0＋600，Ｋ0＋300，ＫＯ＋100，Ｋ0＋200四处取样，路面砼抗折强度分别为3.34、3.28、3.10、3.50兆帕，不符合《马边彝族自治县通村、通组公路建设及资金管理办法（试行）》第四章技术标准第十一条“通组公路水泥混凝土路面厚度不低于18厘米，强度等级不低于4.0兆帕”要求，验收结果不合格，且施工合同明确工程质量需达到4.0兆帕标准。根据县政府关于全县通村通组公路一事一议项目整改工作要求，需在2019年2月底前完成公路整改。大竹堡乡政府于2018年12月28日，2019年1月3日，2019年1月6日组织朝阳坪村两委，施工方分别在大竹堡乡政府、马边丽都茶楼、县信访局召开会议，就该工程返工整改提出明确整改意见，但截止2019年3月21日施工方仍未进行整改。根据2019年3月22日全县通村通组路（一事一议）整改工作推进会精神，我大竹堡乡于3月23日在马边虹桥茶楼再次组织朝阳施工方就整改工作提出明确要求，施工方现场明确表示拒绝整改。为确保该“一事一议”项目及时整改到位，大竹堡乡政府按照项目管理程序，进行设计、立项，预算，财评、公开抽标，确定了施工单位，四川大洋建筑工程有限责任公司准备进场施工。综上：被告的严重违约导致了原告20%的预付资金12.144万元及第二次重新设计费8085.00元、监理费52748.00元从新招标增加的造价13.01万元，即总损失为31.2373万元。被告工程质量不合格又拒绝修复，对此原告根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）的有关规定诉诸法院，请法院支持原告所请。 被告（反诉原告）次日达古辩称，1.中华人民共和国《合同法》第279条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第16条等法律、法规均规定，建筑工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用，这是法律法规对不得交付使用的强制性规定，另外，及时组织竣工验收也是发包方即本案原告的法定义务。本案被告于2016年12月26日竣工，并于当日当面将该工程交付给了被反诉人的纪检组长李伍叶、村支书李日日，原告于2016年12月29日在未组织竣工验收的情况下，就安排通行摩托车、于2017年1月8日起通行货车（即全面通车），原告于2017年1月25日也支付了一笔12.48万元的工程款给被告，原告于2017年7月6日才组织验收（即混凝土强度检测）。显然，原告构成“擅自使用”建设工程的情形。原告擅自使用的行为说明其主观上存在过错，由此产生的相应法律后果应由原告承担，因为原告使用未经竣工验收的工程，其应当预见工程质量可能存在质量问题、应当预见擅自使用后可能造成鉴定不能的后果，而且擅自使用行为及支付12.48万元工程款的行为也说明原告对该工程质量予以了认可。因此，随着原告的擅自使用，其工程质量责任风险也由被告随之转移给原告。2.本案中原被告双方签订的《硬化公路协议》中约定的“混凝土强度等级不低于4Mpa”的内容显然属于是合同的约定，而不是国家的强制性质量规范要求，就算鉴定出在原告未“擅自使用”前的强度不足4Mpa，也只属于保修范围，基于原告的“擅自使用”行为，该保修责任应由原告承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定可知，本案原告擅自使用公路长达半年时间后才验收，原告即无权再以该公路质量不符合约定为由向被告主张赔偿的权利。这也有最高院的两个终审判决可作为参考。（1）最高人民法院（2013）民一终字第111号判决书认为：在案涉工程未竣工验收情形下，新广厦公司擅自实际使用、处分讼争标的物。二十二冶公司关于新广厦公司擅自使用涉案工程后又以质量不符合约定为由主张权利的行为，应当适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，依法不应支持的观点，有事实和法律依据。（2）最高人民法院（2016）最高法民终135号民事判决书认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案已查明，案涉工程验收合格之前亚龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故本院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。3.至于本案中被告“应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的问题。首先，应当在通组公路的地基基础工程和主体结构质量出现质量问题时被告才承担修复赔偿的责任，原告对此应承担举证责任。本案中的建设工程是通组公路，不属于《公路工程技术标准》中规定的任何一级公路，该工程只是小型建筑工程，也是不需要强制招投标的工程，还是属于当地“一事一议”工程，因此没有该公路地基基础工程和主体结构质量的国家强制性质量标准及相关鉴定标准，双方合同中约定的“混凝土强度等级不低于4Mpa”只是双方的约定，并不是国家标准及相关鉴定标准，因此，就算鉴定出的强度不足4Mpa的结论，也不能作为证明该公路地基基础工程和主体结构有质量问题的依据，现该公路投入使用己近两年半，该公路未出现坍塌、断层、歼裂等情形，显然该公路的地基基础工程和主体结构是没有质量问题的，故原告现在无权主张权利。另外，就算假设该公路的地基基础工程和主体结构出现了质量问题，也应由被告自主选择修复方式，而不应由被告强制规定修复方式（即重新铺垫15厘米厚度的混凝土），因此，原告方只能主张合理修复方式的修复费用，而不能主张唯一的重新铺垫15厘米厚度混凝土的修复方式的费用。最后，该通组公路的合理使用寿命是多久也不确定，原告方也未举证证明该期限。4.假设该公路的地基基础工程和主体结构出现了质量问题，该问题也是由原告的错误指示造成，依法应由原告方承担责任。在本案通组公路的建设施工全过程中，大竹堡乡党委政府、县交通局及原告方多次到施工现场监督指导，并安排了分管副乡长雷雷巫果和县交通局技术人员经常在施工现场进行技术监督管理和严格把控水泥、砂石的质量标准，反诉人按照其要求指示更换购买的（沙湾）德胜水泥，被反诉人还专门指派了两个本组村民在现场全程负责配放水泥、沙石（按交通局技术人员的标准说放多少包就放多少包），整个过程中，反诉人其实就是提供了劳务人员和机器设备后完全按照上述现场指导监督人员的要求来施工的。特别要指出的是，在硬化路面的施工过程中出现了连续降雨天气，出现了不可抗力的不能施工的情形。被告于2016年12月12日和16日多次向原告的纪检组长李伍叶、村支部书记李日日提出：降雨会影响施工质量、影响混凝土的凝结强度，等雨雪天气过了后不再下雨时再施工。但原告却告知：该工程是2016年朝阳坪村整体脱贫任务工程，必须继续施工，且必须要在2016年12月底前完工。显然，就算该工程真的存在主体结构的质量问题，也都是原告方的错误指示和要求造成的，依法应当由原告方承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告乐山顺诚路桥工程有限公司辩称，1.关于顺诚公司在本案中出现的委托书的说明，被告次日达古找到我们，说朝阳坪有条一事一议的公路，可以在不要求有资质的人员承建，为了将工程发给次日达古，10月19日，找到我们公司，挂靠在本公司做该工程，为了有业务也可以收点挂靠费，所以出具了委托书。2.次日达古事后回复公司，村委会同意由被告次日达古个人承建，我公司没有和村委会签订合同，村委会是和次日达古签订的合同，只是公司处于疏漏没有收回委托书；3.按照证据规则，原告主张与我方建立并履行了协议，并不能光凭一份合同书来证明，应当进一步只能履行合同的情况，付款情况，验收是否有我方人员参加等，但本案中均没有，本案中工程款12.48万元是直接支付给了被告次日达古，且验收时申报的施工人是村委自身，并不是二被告，验收单位上的报告上也载明施工单位是原告自身。后发现质量问题，进行整改时，原告与我方也没有过交涉；4.本案如果认我方为被告，是合同的相对方，这里有个问题，我方是否可以主张工程款，协议书上乙方是被告次日达古，可知合同相对方并非我方当事人。希望村委会依照诚实信用原则，妥善处理，我方与工程施工无关，建议原告撤回对我方的诉求，不成，则请法院驳回原告诉讼请求。 被告（反诉原告）次日达古向本院提出诉讼请求：1.判决被反诉人支付反诉人硬化石院儿组通组公路的工程款48.24万元及从2017年1月8日起至今欠付该48.24万元工程价款期间的利息57,285.00元（按中国人民银行同期定期贷款利率计息）；2.判决被反诉人支付反诉人修建石院儿组通组公路路基的工程款（以法院委托鉴定后的价款为准）。3.判决被反诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：2016年10月24日，反诉原、被告双方签订了《大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化公路协议》（以下简称协议），该协议约定：一、乙方（反诉人）承包朝阳坪村通组公路（石院儿组）工程。硬化总长2.339公里，硬化宽度不低于3.5米，水泥混凝土厚度不低于18cm，强度等级不低于4Mpa；二、工程资金25.96万元／公里，总价60.72万元，工程资金包干使用，中途不增加资金或工程量。完工验收后一次性给付；七、工期于2016年12月30日之前完工。双方签订协议后，反诉人于2016年11月18日进场施工，该公路路段完全是原始面貌，反诉人只得安排挖机进场从路基工程做起，于2016年12月2日才将路基工程做完。从2016年12月3日起才正式进行路面硬化施工，即混凝土硬化施工，于2016年12月26日完工，并于当日当面将该工程交付给了被反诉人的纪检组长李伍叶、村支书李日日。该路段在两天后通行摩托车和小车，在2017年1月8日起通行货车（即全面通车），被反诉人于2017年1月25日支付了一笔12.48万元的工程款给反诉人。连续通车至2017年7月6日时，马边县交通局才牵头对该路段进行验收，检测出的强度为3.34、3.32Mpa，被反诉人遂以该公路质量不合格为由拒付反诉人剩下的48.24万元的工程款。现该公路全面通车两年多，运输通过此公路的每年竹笋300多万斤、木材每年一千多方，现该公路仍完好无损，路基工程及主体工程未出现任何质量问题。从《马府办发﹝2016﹞10号》文件可知，通组公路的建设工程分为两部分，一部分是路基建设工程，需先由村民投工投劳完成路基工程，符合路面施工条件后，才能向乡政府报告通组公路建设计划的另一部分就是路面硬化工程。该文件也明确规定，通组公路的路面硬化工程的补助标准为水泥混凝土路面26万元／公里，再结合反诉原、被告双方签订的协议内容（见第一条）和价格可知，该协议约定的标的其实仅仅只是公路的路面混凝土硬化工程，而不包括公路的路基工程。显然，被反诉人在施工过程中要求反诉人修建路基的行为，违反了该协议中第二条中关于“中途不增加工程量”的约定，也违反了《马府办发﹝2016﹞10号》文件中规定的向乡政府报告通组公路建设计划需先由村民投工投劳完成路基工程建设的前提条件。所以，被反诉人除应当按照协议支付反诉人完成路面硬化的工程款60.72万元外，还应当支付反诉人中途增加工程量（即路基建设）的工程款。另外，按照《马府办发﹝2016﹞10号》文件中第十七条的规定及相关法律规定，及时组织竣工验收是被反诉人或发包人的义务，被反诉人不组织验收就全面通车并支付部分工程款的行为，显然是认可了反诉人的工程质量达标的行为，由此造成的不利后果也应当由被反诉人自行承担。事实上，该路段是在各种车辆连续碾压近6个月后，才由马边县交通局于2017年7月6日对该路段进行验收，虽然检测出的强度为3.34、3.32Mpa，但各种车辆对该公路长达半年时间的碾压是肯定会造成公路硬度下降的，这也是人人都知道的自然规律，经过近半年的车辆碾压，具体到底会造成路面硬度下降多少，这显然已是无法通过鉴定进行确认的（比如碾压车辆数量的多少、载重量等已无法确定），依据诉讼证据规则，该事后的检测结果不能作为认定该公路不合格的证据，由此造成的不利后果也应当由被反诉人承担。因此，最高人民法院法释（2004）14号第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”现被反诉人以验收不合格拒付工程款的抗辩行为显然也是一种对反诉人主张权利的行为，依法不应得到法院的支持，故被反诉人应当按照协议的约定支付反诉人硬化路面工程的工程款48.24万元。至于该条司法解释同时规定的“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的问题，也只有在该路段的合理使用寿命内，若该路段的路基工程和路面硬化工程出现质量问题时，被反诉人才有权另行向反诉人主张权利，但现该公路完好无损，显然被反诉人无权向反诉人主张权利、现更不能以质量不合格为由而对反诉人主张的支付工程款的诉请进行抗辩。最后，在公路的建设施工全过程中，大竹堡乡政府党委书记、乡长袁方及县交通局技术人员多次到施工现场监督指导，并安排了分管副乡长雷雷巫果和县交通局技术人员经常在施工现场进行技术监督管理和严格把控水泥、砂石的质量标准，反诉人按照其要求更换购买了（沙湾）德胜水泥，被反诉人还专门指派了两个本组村民在现场全程负责配放水泥（按交通局技术人员的标准说放多少包就放多少包），整个过程中，反诉人其实就是提供了劳务人员和机器设备后完全按照上述现场指导监督人员的要求来施工的。特别要指出的是，在硬化路面的施工过程中出现了连续降雨天气，出现了不可抗力的不能施工的情形，反诉人于2016年12月12日和16日多次向被反诉人的纪检组长李伍叶、村支部书记李日日提出：降雨会影响施工质量，等雨雪天气过了后不在下雨时再施工。但被反诉人却告知：该工程是2016年朝阳坪村整体脱贫任务工程，必须继续施工，必须要在2016年12月底前完工。显然，就算该工程真的存在质量问题，过错方也是被反诉人一方，依法应当由被反诉方承担责任。 原告（反诉被告）乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会辩称：1.请法院判决驳回反诉人请求支付工程款48.24万之及57,285.00元的利息。其理由：（1）根据合同的相对性，即大竹堡乡朝阳坪村通组硬化工程协议，第四条“如乙方没按时保质保量完成工程造成损失或无法完成工程建设任务，甲方不支付工程款，乙方自行承担后果”；第六条“工程质量必须达到国家质量标准予以验收质量不合格无法验收乙方自行承担后果”。乙方的义务是非常明确的，质量不合格就不得要求原告支付余款，还承担相应的赔偿修复损失，同时还退还预付款民工工资12.48万元的法律责任。（2）根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）14号第三条第一款修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持，第二款修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。所以根据本法解释的规定和本案实际，反诉人无法无据要求支付工程未付款48.24万元及利息。2.请求法院判决驳回反诉人都要求支付公路路基款的诉讼请求。其理由：（1）大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议第二条工程资金25.96万元每公里，总价60.72万元，工程资金包干使用，中途不增加资金或工程量。根据这条的约定挖路基也是包干经费的范围，而且大竹堡乡朝阳坪村的通村公路是于1983年修建的林工商公路，每年国家都投入资金养护，路基很牢固，路面很平整，无需挖路基，反诉人的诉求不符合合同的约定，也不符合本案的客观实际，无法无据，请法院依法驳回。3.针对反诉人事实和理由的反驳,（1）反诉人完工后未向交通局、乡政府、村委会申请验收，发包人也并没有擅自使用。（2）在竣工后验收之前反诉人在保养期内未采取保护、管理、养护措施而丢弃不管，其后果应自行承担。（3）本涉案工程于2017年7月6日县交通扶贫公路验收检测单位验收不合格，在此期间没有重车碾压，因为大竹堡笋子季节是9月份开始的，验收之前朝阳坪村的彝家新寨已搬迁修建在本公路下端及大竹堡街上场镇上，所以反诉人称被重车碾压根本不存在。（4）大竹堡乡党委政府及交通局工作人员到现场监督严格要求质量，从未降低质量标准，这是行政机关在管辖范围的正当行为，反诉人纯属污蔑。（5）反诉人称暴雨影响工程质量的说法也是不符合实际的，马边气象局提供的气象资料证明2016年11月份月总降水量38.3毫米，12月份最大雨量3.1毫米，所以反诉人所称不符合实际。综上所述，请人民法院依法驳回反诉人的诉讼请求。 被告乐山顺诚路桥工程有限公司陈述，对反诉无异议。 本院经审理认定事实如下：2016年，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会预修建大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程，要求具备资质的公司承建。被告次日达古因无建设工程资质，便于2016年10月19日向原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会出具被告乐山顺诚路桥工程有限公司法定代表人的授权委托书，中了本案涉案工程的标，该委托书载明：“本授权委托书声明我谢顺涛系乐山顺诚路桥工程有限公司法定代表人，现授权次日达古（5111331984××××××××）为我单位委托代理人，以本单位的名义参加马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村石院儿组曲别转日家后面至老林场异地扶贫搬迁通组公路硬化工程建设。委托代理人在此次活动和评比、谈判以及合同签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我及我单位均予以承认，并全部承担其产生的所有权利和义务。”2016年10月24日，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会与被告次日达古签订《大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议》协议载明：“甲方朝阳坪村民委员会，乙方次日达古。经甲乙双方平等协商一致，就朝阳坪村村通组公路（石院儿组曲别转日家后面至老林场）施工达成以下协议：一、乙方承包朝阳坪村通组公路（石院儿组曲别转日家后面至老林场）工程。硬化总长2.339公里，硬化宽度不低于3.5米，水泥混凝土厚度不低于18ｃｍ，强度等级不低于4.0Ｍｐａ；二、工程资金25.96万元／公里，总价60.72万元，工程资金包干使用，中途不增加资金或工作量，完工验收后一次性给付；三、乙方自行负责处理工程施工过程中的安全生产等矛盾纠纷、施工过程中土地等由甲、乙双方共同协调处理；四、如乙方没有按时保质保量完成造成损失或无法完成工程建设任务，甲方不支付工程款，乙方自行承担后果；五、乙方必须按照《大竹堡乡朝阳坪村石院儿组曲别转日家后面至老林场异地扶贫搬迁通组公路硬化工程施工图设计文件》进行施工；六、工程质量必须达到国家质量标准方予以验收，质量不合格无法验收乙方自行承担后果；七、工程自签订协议书日起2016年12月30日之前完工并达到验收标准。八、签协议时交工程保证金10%（6万）因上面没有工程启动预资金所以工程开始动工就退还保证6万，本协议双方签订之日生效”。协议签订后，被告次日达古按协议约定组织材料、工人进场施工，于2016年12月26日完工并交付原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会使用；2017年1月23日，黄名栋替被告次日达古向原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会领取了民工工资款124800.00元；2017年7月6日，马边彝族自治县农村公路检测试验室出具水泥混凝土劈裂抗拉强度试验检测报告，载明测量结果路面砼抗折强度未达到4.0兆帕标准；嗣后，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会与被告次日达古分别于2018年12月28日、2019年1月3日、1月6日、3月23日、4月20日商谈公路修复问题，被告次日达古拒绝对工程进行修复，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡人民政府于2019年3月29日对案涉工程返修进行了招标，与四川大洋建筑工程有限公司达成成交通知书，商定修复涉案工程成交价737300.00元。案件审理过程中，双方申请对涉案工程进行鉴定，2019年8月13日，四川检正建筑质量检测有限公司检正字（2019）鉴字第0813号《检测意见书》鉴定意见：路面厚度合格率为85.11%；路面宽度满足协议要求；路面强度不满足协议要求。原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会支付鉴定费30000.00元。2019年9月2日，四川大明工程建设管理咨询有限公司四川大明（2019）鉴字第003号《工程造价鉴定意见书》鉴定意见：乐山马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村石院儿组公路的修复费用1003248.00元；乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村石院儿组通组公路的路基基础工程价款66337.40元。原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会支付鉴定费18000.00元。 2019年5月10日，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会在庭审中变更诉讼请求，增加了要求被告次日达古退还已支付工程款124,800.00元的诉讼请求；2019年9月18日原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会变更诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议；2．判令被告连带赔偿原告经济损失520,848.00元（1,003,248.00元（鉴定修复费）-607,200.00元（承包价）＋124,800.00元（已支付））；3．判令被告承担鉴定费、评估费、诉讼费。 上述事实有当事人身份证明及陈述、《大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议》、法定代表人授权委托书、水泥混凝土劈裂抗拉强度试验检测报告、整改通知、大竹堡乡及村委会通知实际施工人的相关通知及会议记录、成交通知书及建设工程施工合同、收条、检正字（2019）鉴字第0813号《检测意见书》及鉴定发票、四川大明（2019）鉴字第003号《工程造价鉴定意见书》及鉴定发票及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为:1.合同是否可以解除？2.本案责任由谁承担？3.损失如何计算？4.反诉原告的诉讼请求是否应当支持？ 1.关于合同是否可以解除的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑施工合同无效，本案中，被告次日达古虽提供被告乐山顺诚路桥工程有限公司的委托书，但其最后仍然以自己的名义与原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会签订的合同，并未根据委托书的委托以被告乐山顺诚路桥工程有限公司的名义签订合同，且签订合同到施工完工以及领取款项等过程中，被告乐山顺诚路桥工程有限公司均未参与，故被告乐山顺诚路桥工程有限公司非本案涉案合同相对人，被告次日达古为涉案合同相对人，鉴于被告次日达古不具备涉案工程施工资质，因此，被告次日达古和乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会签订的《大竹堡乡朝阳坪村通组公路硬化工程协议》属于根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同，因涉案合同无效，因此原告要求解除该合同的诉求于法无据，本院不予支持。 2.关于本案责任由谁承担的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条之规定，承包人应当对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，发包方有过错的，也应当承担责任。参照《建设工程质量管理条例》第三十条的规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。本案中虽然原、被告之间签订的合同无效，但承包人仍应对工程主体结构质量承担民事责任，对质量有问题工程具有返修义务，被告次日达古为承包人，应当对工程主体结构质量承担民事责任。另外原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会作为发包方，在招投标阶段要求由具有建设资质的人承建工程，却将工程发包给无资质的被告次日达古，且在工程修建过程中，原告方全程派人参与建设和监督，也未能防止工程质量不合格的问题，对工程质量不合格具有一定的责任。故，本院结合原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会和被告次日达古在工程建设中的作用，确认原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会和被告次日达古按照4：6的比例对涉案工程承担责任。 3.关于损失如何计算的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定可知，对质量不合格的工程在承包方拒绝修复的，发包方在修复后的建设工程经竣工验收的合格，可由要求承包方承担修复费。本案中，被告次日达古拒绝修复后，原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会已将该工程以招标投标的方式发包给了第三方四川大洋建筑工程有限公司进行修复，成交价为737,300.00元。修复费用虽然经过了鉴定机构的鉴定，但鉴定费用远远高于预期实际要支付的修复成交费用，与实际损失不符，故本院确认涉案工程修复费为737,300.00元。另外原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会曾支付了被告次日达古124,800.00元，该工程实际损失确认为737,300.00元＋124,800.00元-原合同价607,200.00元=254,900.00元。另外，原、被告双方委托四川大明工程建设管理咨询有限公司对乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村石院儿组通组公路的路基基础进行了鉴定，鉴定结果为该路基工程价款66,337.40元。上述费用品迭后，本院对原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会和被告次日达古对涉案工程损失责任确认如下：原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会的责任为254,900.00×40%=101,960.00元；被告次日达古承担的责任为254,900.00×６0%-66,337.40元=86,602.60元。故被告次日达古应当支付原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会损失86,602.60元。 4.反诉原告的诉讼请求是否应当支持的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条之规定，承包人应当对建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，对质量有问题工程应当承担、修复责任，承包人在修复后的工程经竣工验收不合格的，请求支付工程款都不予支持，本案中反诉原告次日达古提出工程已交付使用应当支付价款，但经庭审查明，涉案工程主体结构质量存在问题，反诉原告依然有承担修复的责任，被告次日达古并未进行工程修复，无法形成验收合格的状况，故其诉求反诉被告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会支付其工程款及利息的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《建设工程质量管理条例》第三十条之规定，判决如下： 一、被告次日达古于本判决书生效之日起十五日内支付原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会各项损失共计86,602.60元； 二、驳回原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告次日达古的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4,246.00元（原告已预交）、鉴定费48,000.00元（原告已交），由原告乐山市马边彝族自治县大竹堡乡朝阳坪村村民委员会承担20,898.40元，被告次日达古承担31,347.60元。反诉案件受理费8,536.00（被告次日达古已预交），由被告次日达古负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判长 彭  聪 审判员 吴 玉 琴 审判员 杨 志 红 二〇一九年十二月二十四日 书记员 曲木日更 附相关法条： 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 4、《建设工程质量管理条例》 第三十条施工单位必须建立、健全施工质量的检验制度，严格工序管理，作好隐蔽工程的质量检查和记录。隐蔽工程在隐蔽前，施工单位应当通知建设单位和建设工程质量监督机构。