安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民初390号 原告：罗昌祥，男，1957年7月2日生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：王广友，安徽淮都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。 被告：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦1201室，统一社会代码9134010076083194XD。 法定代表人：许良发，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。 被告：中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东开发区兴业路88号安徽阜阳鸿盛钢结构有限公司1#办公楼0室，统一社会信用代码91341200MA2MQYPG5R。 法定代表人：毕家强，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李景龙，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被告：阜阳佳顺地产有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区潘寨路199路，统一社会信用代码91341200MA2NB76L0M。 法定代表人：袁华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高文侠，安徽志豪律师事务所律师。 原告罗昌祥与被告中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁五公司）、中铁中安建设集团第五工程局阜阳有限公司（以下简称中铁五公司阜阳公司）及被告阜阳佳顺地产有限公司（以下简称佳顺公司）合资、合作合同纠纷一案，本院于2018年11月19日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗昌祥的委托诉讼代理人王广友、赵成良，被告中铁五局的委托诉讼代理人肖成杰、章小毛，被告中铁五局阜阳公司的委托诉讼代理人肖成杰、李景龙，被告佳顺公司的委托诉讼代理人高文侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗昌祥向本院提出诉讼请求：1、解除与中铁五公司、中铁五公司阜阳公司签订的《合作协议书》；2、判令中铁五公司、中铁五公司阜阳公司向罗昌祥支付工程款2100万元及违约金210万元；3、判令中铁五公司、中铁五公司阜阳公司返还罗昌祥施工保证金500万元；4、判令佳顺公司在欠付工程款范围内承担责任；5、判令中铁五公司、中铁五公司阜阳公司及佳顺公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：佳顺公司系阜阳佳海·塞纳华庭项目建设单位，中铁五公司系该项目的总承包单位。2017年9月7日，中铁五公司、中铁五公司阜阳公司因项目建设需要，与罗昌祥签订《内部合作协议书》，约定将该项目住宅工程6#-9#楼分包给罗昌祥施工建设，由罗昌祥负责施工现场管理、劳务施工安排及除钢筋、商品砼以外材料的提供。合同签订后，罗昌祥依约按照合同约定履行义务。2018年9月，中铁五公司、中铁五公司阜阳公司无故拒不向罗昌祥支付工程进度款，并强行将罗昌祥驱除出佳海·塞纳华庭项目施工现场。罗昌祥多次向中铁五公司、中铁五公司阜阳公司要求结算并支付工程款、违约金、退还保证金及支付利息，但中铁五公司、中铁五公司阜阳公司却拖延处理。为维护合法权益，特提起诉讼。 中铁五公司、中铁五公司阜阳公司共同辩称：一、原被告之间是合作合同关系，不是工程分包关系，罗昌祥不是法律意义上的实际承包人。2017年9月7日，罗昌祥与中铁五公司阜阳公司签订《内部合作协议书》。该协议书第六条约定了合作内容及方式，即罗昌祥负责施工现场的管理及劳务施工安排（包括提供辅材、支付劳务人员工资等），中铁五公司阜阳公司提供钢筋、商品砼。同时，双方还在该协议书的第七条、第八条约定了利润分配、保证金返还方式及违约责任。从合同内容上看，双方约定的是共同投资，共同掌控资金，共享利润的合作模式。而且罗昌祥分成的比例为67%，中铁五公司阜阳公司分成的比例是33%，如果亏损亦应同。罗昌祥在庭审中认可中铁五公司阜阳公司按约定投资了主材钢筋、商品砼，其也进行了投资（举证票据不实）。违约责任条款约定了一方违约丧失股权利益。罗昌祥的诉讼请求第1项、第2项也是按照合作合同主张的。罗昌祥诉状事实与理由部分称其与答辩人是分包关系缺乏事实依据。案涉工程由阜阳佳顺公司发包给中铁五公司承建。中铁五公司承包后，由中铁五公司阜阳公司投资。之后，中铁五公司阜阳公司与罗昌祥签订《内部合作协议书》，成为共同投资的合作关系。协议书中没有工程分包的内容，也没有罗昌祥享有工程款的约定。《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》明确界定实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。本案中，罗昌祥只是一个投资主体。《内部合作协议书》应为有效协议。所以罗昌祥与答辩人之间的法律关系是合作合同纠纷，而不是工程分包关系。二、罗昌祥主张工程款、违约金、返还保证金等诉求不能成立。鉴于罗昌祥与中铁五公司阜阳公司是合作关系，与中铁五公司是投资关系。那么，罗昌祥只享有收回投资和获取利润分成的权利。如果项目亏损，还应分担亏损的义务。双方《内部合作协议书》第七条第3项约定，此项目利润分配除去投资方费用，余下部分利润甲方占33%，乙方占67%。目前，罗昌祥早已撤场，合作的项目还未竣工。项目还不具备核算利润的客观条件。罗昌祥主张工程款，缺乏事实和法律依据。对于违约金，根据被告举证的录像资料和其他证据所证明的事实，罗昌祥撤场的原因是罗昌祥认为被告中铁五公司阜阳公司没有按工程节点支付工程款，以致多次到工地大闹，殴打工地有关人员，遭到公安机关处罚。罗昌祥不能支付劳务工资，辅材货款，工期进度迟缓，工程质量存在严重问题有待返工。罗昌祥的行为明显违约。故罗昌祥要求支付违约金的诉求不能成立。保证金的目的是担保合同的履行。双方合同未能全部履行。利润或亏损暂无法确定。罗昌祥要求退还保证金不应支持。三、对于罗昌祥请求解除合同的诉讼请求。因罗昌祥多处违约，到工地多次吵闹，致使工程无法进行，双方事实上已经解除合同。综上，罗昌祥的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，应依法驳回。 佳顺公司辩称：1、佳顺公司对罗昌祥与中铁五公司、中铁五公司阜阳公司签订的《内部合作协议书》不知情，根据佳顺公司与中铁五公司签订的建设工程施工合同第六章第17条约定，中铁五公司不得将主体工程分包、转包给他方除非事先经佳顺公司同意，否则视为严重违约。所以，中铁五公司是严重违约行为；2、佳顺公司不欠付中铁五公司的工程款，佳顺公司已向中铁五公司支付工程款92336039.99元，另外还垫付了1800多万元的钢材款，佳顺公司对罗昌祥没有给付义务。请求驳回罗昌祥对佳顺公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院认证意见如下：双方无异议部分的证据，1、中铁五公司、中铁五公司阜阳公司对罗昌祥提供的身份证、中铁五公司、中铁五公司阜阳公司的工商登记信息无异议，本院予以确认；2、中铁五公司、中铁五公司阜阳公司对罗昌祥提供的涉案工程的施工合同、补充协议、合作协议、6#-9#楼及地下车库工程量认定书、工程量核对表、补充说明、一期地下车库施工划分、工程联系、6#-9#楼文明施工确认单、保证金500万元付款凭证的真实性无异议，本院予以确认；3、罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的现场录像、图片及行政处罚通知书的真实性无异议，本院予以认定；4、中铁五公司于2018年7月9日和2018年8月2日通过许良发个人账户向罗昌祥转账电子回单2份，证明中铁五公司向罗昌祥付款转款1929576元，罗昌祥无异议，本院予以认定。 双方有异议部分的证据：1、中铁五公司、中铁五公司阜阳公司对罗昌祥提供的项目建设投资购买建筑材料的凭证有异议，因该部分费用支出没有供货合同印证，且相应凭证不是合法票据，也未经中铁五公司、中铁五公司阜阳公司认可，故本院对该组证据不予认定；2、罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的工作联系单、工程现场图片、罚款通知单、已付款结算表、结算清单、送货清单及建设工程支出清单有异议，因上述资料系中铁五公司、中铁五公司阜阳公司单方制作，且涉案工程未经竣工审计，故本院不予认定；3、罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的代罗昌祥支付施工班组人员工资、机械租赁费用、扬尘治理费等各种费用14352363.10元清单和支付凭证有异议。本院结合双方举证及对施工班组人员付款凭证的质证情况，对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司付款事实认定如下：（1）中铁五公司向王涛（瓦工班组）付款827000元、时如银（6#9#楼钢筋班组）付款759500元、葛光辉（7#8#楼钢筋班组）461000元、薛为国（木工班组）付款1439600元、张亓（外架租赁）付款1127500元、张建富（车库木工班组）付款276764元、洪集体（塔吊租赁费）291716元、丁洋洋（吊车司机班组）付款146500元、卢明洋（7#8#楼木工班组）付款341576元（卢明洋经罗昌祥结算人工费为920057元，故未扣除罗昌祥付款64000元）、段彦武（水电班组）付款1323500元，以上合计付款6994656元。罗昌祥对上述施工班组人员的身份无异议，对上述各班组费用数额因未与罗昌祥直接进行结算而不予认可。因罗昌祥撤场离开后，上述班组人员与罗昌祥联系中断，罗昌祥也未能主动与各班组人员进行结算，各班组人员向劳动监察部门投诉，经劳动监察部门处理后，由劳动监察部门通过监管账户和中铁五公司支付了上述费用，且上诉各班组人员均出庭接受了的质询，本院对该部分付款予以认定；（2）罗昌祥对管理人员工资、前期李志期瓦工班组工资及李飞的外架费用合计574760元有异议。虽然李志期、李飞等人未出庭接受质询，但其中有罗昌祥签字同意由中铁五公司付款部分252760元，由劳动监察部门通过监管账户支付322000元，故本院对该部分付款予以认定；（3）罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供向陈会德防水班组付款684000元有异议。虽然陈会德未出庭接受质询，但该部分费用均由劳动监察部门通过监管账户支付，故本院对该部分付款予以认定；（4）罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的支付税费、资料费、检测费1374320.40元凭证有异议，因本院委托北京中兴恒工程咨询有限公司对争议的案涉工程价款作出鉴定报告中，确定罗昌祥完成的工程量所对应的价款中包含了税金685343.53元，该税金已由中铁五公司支付，本院予以认定；（5）罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的其他人员工资和费用有异议，因相关人员刘杰领等人未出庭接受质询，本院对该部分人员的相应费用不予认定；（6）罗昌祥对中铁五公司、中铁五公司阜阳公司提供的基础设施与临建均摊费、扬尘治理均摊费有异议，因该部分费用双方没有约定，故本院不予认定。 佳顺公司对双方提供的证据不提出质证意见。佳顺公司向本院提供工程款支付凭证，证明已支付工程款92336039.99元。中铁五公司、中铁五公司阜阳公司及罗昌祥未提出质证意见。 本案在审理过程中，根据罗昌祥的申请，本院委托北京中兴恒工程咨询有限公司对争议的案涉工程价款作出（2019）中兴恒鉴定字ZXH-FY-JD8006号鉴定报告，确定佳海塞纳华庭项目一标段由罗昌祥负责施工的6#至9#楼及地下车库工程总价为6902205.35元（该总价不包括甲供钢材、商砼）。中铁五公司、中铁五公司阜阳公司对该报告无异议，罗昌祥对该鉴定报告结论有异议，认为该报告确定的工程量偏少，得出的工程价款也明细偏少，对该报告不予认可。因罗昌祥未提供证据证明上述报告存在漏算，故本院对该报告的证明效力予以认定。 本院经审理查明：2017年4月24日，中铁五公司与佳顺公司签订《佳海·塞纳华庭一标段建设安装工程施工合同》，由中铁五公司承包该项目的工程施工。2017年9月7日，罗昌祥与中铁五公司阜阳公司签订《内部合作协议书》，约定将该项目住宅工程6#-9#楼分包给罗昌祥施工建设，由罗昌祥负责施工现场管理、劳务施工安排，并约定钢筋、商品砼由中铁五公司阜阳公司提供，其余建筑材料由罗昌祥提供。双方对工程利润分配、合作保证金支付和返还方式约定为：1、合作协议签订后3日内，罗昌祥向中铁五公司阜阳公司指定账户支付保证金500万元，合同生效；2、保证金返还按照总承包合同执行；3、项目利润分配除去投资方费用，余下部分利润中铁五公司阜阳公司方分得33%，罗昌祥方分得67%。双方还对违约责任、工程范围、工程质量等内容进行了约定。2017年9月5日至2017年9月19日，罗昌祥通过本人账户和水电工程施工人段瑞生账户向中铁五公司交纳施工保证金500万元，后罗昌祥按照《内部合作协议书》约定组织施工人员进场施工。 2018年8月7日，罗昌祥与中铁五公司、中铁五公司阜阳公司在施工过程中发生纠纷和肢体冲突，在佳顺公司组织下，中铁五公司、罗昌祥三方共同对由罗昌祥施工的6#-9#楼及地下车库工程的工程量进行了验收、核对确认，并将该工程移交中铁五公司，各方在确认文件上签字确认，罗昌祥遂退出佳海·塞纳华庭项目施工现场。 另查明，在施工期间，中铁五公司共计向罗昌祥直接付款1929576元。罗昌祥撤场后，因参加由罗昌祥负责施工的6#-9#楼及地下车库工程施工的各班组人员与罗昌祥联系中断，罗昌祥也未能主动与各班组人员进行结算，各班组人员向劳动监察部门反映，经劳动监察部门处理，对工程量无争议部分的施工人员工资，由中铁五公司直接向各班组人员支付；对有争议部分的施工人员工资，由劳动监察部门通过监管账户（劳务通账户）直接支付，以上两部分各班组人员工资、租赁费用及税收等共计8938759.53元，由中铁五公司、中铁五公司阜阳公司垫付。本案审理期间，根据中铁五公司申请，本院组织对上述施工人员就已付费用进行了质证。 根据罗昌祥的申请，本院委托北京中兴恒工程咨询有限公司对争议的案涉工程价款作出（2019）中兴恒鉴定字ZXH-FY-JD8006号鉴定报告，确定佳海·塞纳华庭项目一标段由罗昌祥负责施工的6#-9#楼及地下车库工程总价为6902205.35元（该总价不包括甲供钢材、商砼），其中包括税金685343.53元。 本院认为，本案争议焦点为：1、罗昌祥与中铁五公司阜阳公司签订的《内部合作协议书》是否合法有效；2、罗昌祥主张中铁五公司、中铁五公司阜阳公司及佳顺公司支付工程款、施工保证金和违约金是否有事实根据及法律依据。 关于焦点一。罗昌祥与中铁五公司阜阳公司签订的《内部合作协议书》的效力及应否解除问题。中铁五公司与佳顺公司签订《佳海·塞纳华庭一标段建设安装工程施工合同》后，中铁五公司阜阳公司就该项目的6#-9#楼工程与罗昌祥签订《内部合作协议书》，因罗昌祥不是中铁五公司阜阳公司的职工，罗昌祥不只是参与对工程投资，而且按照双方约定，罗昌祥独立对承包工程进行施工管理和劳务安排，罗昌祥已实际成为该部分工程的施工主体，中铁五公司、中铁五公司阜阳公司只是提供部分建筑材料，不再是该部分工程的实际施工主体。因此，罗昌祥与中铁五公司阜阳公司签订的《内部合作协议书》名为合资合作，实为对涉案工程进行分包，该协议违反了法律、行政法规效力性强制性规定，属无效合同。故对罗昌祥要求解除《内部合作协议书》的请求，不予支持。 关于焦点二。根据北京中兴恒工程咨询有限公司对案涉工程作出的（2019）中兴恒鉴定字ZXH-FY-JD8006号鉴定报告确定，佳海·塞纳华庭项目一标段由罗昌祥负责施工的6#-9#楼及地下车库工程总价为6902205.35元（该总价不包括甲供钢材、商砼），罗昌祥交纳施工保证金500万元，中铁五公司应支付罗昌祥工程款和保证金合计11902205.35元。中铁五公司已直接向罗昌祥付款1929576元，代为罗昌祥支付施工人员工资及其他费用8938759.53元，两项合计中铁五公司已付款10868335.53元，中铁五公司还应支付罗昌祥款1033869.82元及利息，利息自罗昌祥起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止。因双方签订的《内部合作协议书》无效，故罗昌祥主张中铁五公司、中铁五公司阜阳公司支付违约金的请求亦不予支持。因没有证据证明佳顺公司尚欠中铁五公司工程款未付，故对罗昌祥主张佳顺公司对中铁五公司应付工程款承担连带责任的请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、中铁中安建设集团第五工程局有限公司于判决生效之日起二十日内支付给罗昌祥工程款和保证金1033869.82元及利息（利息自罗昌祥起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。 二、驳回罗昌祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费182300元，由罗昌祥负担178654元；由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担3646元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  杨开多 审判员  马 林 审判员  刘 伟 二〇一九年十二月三十日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付给发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。