广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再86号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：关志铿，男，汉族，1964年3月6日出生，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：欧仁山，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志武，广东红棉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘先杰，男，汉族，1966年8月5日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：张莉，广东高睿律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：李德仓，男，汉族，1952年12月28日出生，住广东省广州市越秀区。二审被上诉人（一审被告）：欧阳建南，男，汉族，1969年10月23日出生，住广东省佛山市顺德区。再审申请人关志铿因与被申请人刘先杰、二审被上诉人李德仓、欧阳建南土地承包经营权出租合同纠纷一案，不服本院（2017）粤01民终11324号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年1月21日作出（2018）粤民申2201号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人关志铿的委托诉讼代理人欧仁山、张志武，被申请人刘先杰及其委托诉讼代理人张莉到庭参加诉讼。二审被上诉人李德仓、欧阳建南经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。关志铿再审请求:1.撤销二审判决，发回重审或驳回刘先杰的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘先杰负担。事实与理由：1.一审、二审法院对于关志铿提交经过公证的足以推翻原判决的证据，以逾期提供证据为由拒绝质证、认证和采纳，违反了《民事诉讼法》第65条和《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称《民诉法解释》)第102条的规定，应予纠正。对于与案件基本事实有关的证据，人民法院不能简单地以当事人逾期提交为由不予采纳，即便当事人因故意或者重大过失逾期提供，人民法院也应当采纳，原审法院却轻描淡写地以逾期提供为由不予认真地组织质证、认证并采纳，这是错误的，应依法予以纠正。2.二审判决认定刘先杰享有土地承包经营权的事实缺乏证据证明。（1）二审判决认定欧阳建南为承租人、刘先杰为次承租人，但对于次承租人支付的租金对价是否真实缺乏证据证明。刘先杰是否确实拥有湖北京山国际温泉旅游开发公司3%股份以及该股份是否办理了交割手续等均没有相应的证据证明。（2）二审判决认定欧阳建南与刘先杰之间为承租人与次承租人之间的法律关系有效，但对于承租人是否己经征得出租人同意的事实却没有证据证明。(3)二审判决认定关志铿存在占领涉案土地上房屋的行为缺乏证据证明。刘先杰只提供了报警回执，但未提供公安机关处理的过程及其结论的情况下，断定关志铿存在侵权的事实缺乏证据支持。3.二审法院擅自跨级地将一审确定的土地承包经营权合同纠纷案由变更为土地承包经营权侵权纠纷案由，根本改变了案件的性质，实质上变二审为一审，违反两审终审基本原则，损害了关志铿的诉讼权利。刘先杰诉讼请求第一项是请求法院确认其基于合同法律关系而取得的土地承包经营权，因此，一审法院根据刘先杰的诉讼请求确定为土地承包经营权合同纠纷是正确的。刘先杰辩称，不同意关志铿的再审诉讼请求。1、再审理由提及的新证据形成于2013年12月23日，并不属于在原一、二审中新出现的证据，也不属于关志铿因客观原因在原一、二审无法取得的证据，原一、二审已全面保障其举证的权利，即便是该新证据所提及的内容为真实的情况下，也无法达到关志铿所称解除其与欧阳建南合同的目的。2、无论欧阳建南与刘先杰之间关于涉案土地的经营权，是赠予或有对价的方式实现流转，就流转的形式均是合法的，也符合李德仓与欧阳建南之间合同约定，该合同明确在承包期内享有部分或全部权利转让给第三者，二审判决认定该流转是出租的方式，因此刘先杰取得土地承包经营权，依合同约定已经过原出租人的同意。3、关于关志铿侵占涉案土地已经在房屋上居住的事实，除了报警回执之外，在（2015）穗中法民五终字第2993号的庭审中，关志铿本人出庭，其在庭审中表示“山庄由其经营，我之前同意上诉人（刘先杰）接手，现在有人和我合作，我不愿意转手”，并非关志铿提出有报案回执无法证明侵权的事实。4、刘先杰不认同关志铿关于案由的论述，也不认同省法院裁定书的理由，二审判决虽然将土地承包经营合同纠纷改为土地承包经营侵权的纠纷，是因为本案中有交叉部分，且在认定侵权事实之前二审法院主要审查确定的方法是刘先杰是否享有土地承包经营权，也是围绕诉讼请求展开，不存在案由的改变就剥夺关志铿答辩权和法律适用错误的问题。刘先杰向一审法院起诉请求：1.确认位于白云区太和镇白山村第八经济合作社约80亩山地（石圳山地）的承包经营权属刘先杰所有（期限自2008年1月30日起至2047年6月30日止）。2.关志铿立即搬离上述土地上的房屋。3.关志铿、李德仓、欧阳建南负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：1997年6月30日，案外人本村村民林国友、林拱强承包白山村八社所属的位于石圳山约80亩山地。2004年10月25日，林国友、林拱强将其承包经营的上述约80亩山地经白山村八社同意转包给关志铿、李德仓从事种植果树、水产及禽畜养殖等休闲农庄的生产经营。2007年6月3日，关志铿、李德仓将上述约80亩山地转包给欧阳建南。2008年1月30日，刘先杰与欧阳建南签订《赠予书》，约定：欧阳建南将其与发包方（李德仓、关志铿）承包经营的上述约80亩山地的承包经营权无偿赠予刘先杰，本赠予作为刘先杰先生自愿放弃其湖北京山国际温泉旅游开发有限公司3%股份的补偿。另查明，刘先杰、关志铿、李德仓、欧阳建南的户籍均不在广州市白云区太和镇白山村。再查明，白山村八社于2016年12月14日出具《证明》1份，载明“本社不同意（也不可能同意）欧阳建南将白云区太和镇白山村第八经济合作社位于石圳（约80亩）山地的承包使用权赠予刘先杰”。诉讼中，关志铿还提交公证书、授权委托协议书，主张其已于2013年12月19日向欧阳建南发出《关于解除土地承包经营权转让合同的通知》。经审查，该证据生成时间为2013年12月23日，但关志铿在一审、二审中都没有提交，在指令继续审理中提交明显已超过举证期限，故一审法院在本案中对该证据不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，本集体经济组织以外的单位或个人要取得土地承包经营权，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，刘先杰主张确认涉案约80亩山地的承包经营权属其所有的依据为其与欧阳建南签订的《赠予书》，经查，该《赠予书》的内容为欧阳建南将其与发包方承包经营的上述约80亩山地的承包经营权转让给刘先杰。刘先杰作为受让人，系涉案山地所属的集体经济组织白云区太和镇白山村以外的个人，现无证据证明其为取得涉案土地承包经营权而签订《赠予书》的行为事先经白山村的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，故一审法院认为该《赠予书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，一审法院对刘先杰依该《赠予书》主张确认涉案山地的土地承包经营权为其所有的诉请不予支持。李德仓、欧阳建南经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，一审判决如下：驳回刘先杰的全部诉讼请求。本案受理费200元，由刘先杰负担。刘先杰不服一审判决，提出上诉。二审法院认定事实：经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院二审予以确认。二审另查明，白山村八社（甲方）、林国友、林拱强（乙方）与关志铿、李德仓（丙方）之间签订的《土地承包经营权转让合同》中第四条中第1款约定：“甲方与乙方的承包合同仍然有效”。第5款规定：“丙方在接包期内享有将转包合同约定的部分或者全部权利转让给第三者”。关志铿、李德仓（甲方）与欧阳建南（乙方）之间签订的《土地承包经营权转让合同》均明确约定了“乙方在接包期内享有将转包合同约定的部分或者全部权利转让给第三者。”本院二审认为，本案刘先杰的诉请是确认其享有农村土地承包经营权并要求关志铿停止侵占其房屋的行为，故本案为侵权之诉，案由应定为农村土地承包经营权侵权纠纷。一审法院定为农村土地承包合同纠纷错误，本院二审予以纠正。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条和《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条的规定，农村土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。同时，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定可见，转包是指农村集体经济组织内部的农户之间发生的承包经营权的移转而原来的土地承包关系未发生变更；出租主要是原承包方将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人；转让是指承包方将土地承包经营权转移于他人，原土地承包关系终止。本案中，根据白山村八社（甲方）、林国友、林拱强（乙方）与关志铿、李德仓（丙方）之间签订的《土地承包经营权转让合同》即关志铿、李德仓（甲方）与欧阳建南（乙方）之间签订的《土地承包经营权转让合同》的内容，且关志铿、李德仓、欧阳建南均非白山村八社的成员的事实，上述合同虽名为转让实际应为出租。至于刘先杰与欧阳建南签订《赠予书》，虽约定欧阳建南将其与发包方（李德仓、关志铿）承包经营的上述约80亩山地的承包经营权无偿赠予刘先杰，但该赠予实际上以刘先杰先生自愿放弃其湖北京山国际温泉旅游开发有限公司3%股份的补偿作为对价的，故该赠予书名为赠予亦实为出租。而根据上述《土地承包经营权转让合同》的约定，承租人均可将土地承包经营权的全部权利或部分权利转给次承租人。故刘先杰作为次承租人享有相应的土地承包经营的权利，但租赁期不能超过前上一手欧阳建南的期限。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定的是将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的程序，农村土地承包经营权的流转并不适用该程序，且本案流转方式采用的是出租，并不以取得发包方白山村八社的同意为生效要件。故一审法院以该规定为依据认定《赠予书》无效属于适用法律错误，本院予以纠正。本案中，刘先杰为证明关志铿占领其涉案土地上房屋，提交了报警回执。而在一审中关志铿未到庭应诉发表质证意见，且其提交的书面答辩状中亦未对此进行否认，本院据此认定关志铿存在占领其涉案土地上房屋的行为。本院认为，刘先杰在取得农村土地承包经营权后，在关志铿实施侵犯其权利的行为，刘先杰请求关志铿停止侵害依据充分，本院予以支持。综上所述，刘先杰的上诉理由成立，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法太民初字第574号民事判决；二、确认刘先杰对白云区太和镇白山村地八经济合作社约80亩山地（石圳山地）享有农村土地承包经营权（期限自2008年1月30日至2047年6月30日）；三、关志铿于本判决生效之日起十日内搬离上述土地的房屋。一、二审案件受理费200元，均由关志铿负担。本院再审查明，1997年6月30日，案外人本村村民林国友、林拱强承包白山村八社所属的位于石圳山约80亩山地，承包期自2007年6月30日至2047年6月30日。2004年10月25日，林国友、林拱强将其承包经营的上述约80亩山地经白山村八社同意转包给关志铿、李德仓从事种植果树、水产及禽畜养殖等休闲农庄的生产经营，转包价款28万元，承包期自2007年6月30日至2047年6月30日，关志铿、李德仓有权在接包期内有权将部分或全部权利转让给第三者。2007年6月30日，关志铿、李德仓与欧阳建南签订《土地承包经营权转让合同》，约定关志铿、李德仓将其承包的白山村八社约80亩山地转包欧阳建南，合同期自2007年6月30日至2047年6月30日，转包价款130万元，分两次支付，自合同签订之日起五日内支付50万元，余款80万元于2007年9月30日支付，欧阳建南在接包期内有权将部分或全部权利转让给第三者。合同权利义务特别约定条款约定“在合同期内，关志铿、李德仓不得单方面解除合同。”合同争议条款约定，“因本合同的订立、生效、履行、变更及终止等发生争时，应协商解决，协商不成的提请镇人民政府或向有管辖权的人民法院提起诉讼。”关志铿称欧阳建南已付承包款80万元，余款50万元未付。刘先杰再审确认转让款130万元中，欧阳建南已付80-90万元。2008年1月30日，欧阳建南向刘先杰出具《赠予书》，内容：欧阳建南将其与发包方（李德仓、关志铿）承包经营的白山村八社“石圳”约80亩山地的承包经营权无偿赠予刘先杰，并于春节前将转包余款50万元一并交给刘先杰，主动放弃与关志铿、李德仓于2007年6月3日《土地承包经营权转让合同》的权利义务。以上内容均打印字体。刘先杰在打印字体下方手写“本赠予作为刘先杰先生自愿放弃其湖北京山国际温泉旅游开发有限公司3%股份的补偿。”2013年12月19日，关志铿、李德仓向欧阳建南邮寄《关于解除土地承包经营权转让合同的通知》，内容：关志铿、李德仓将白山村八社80亩土地转让欧阳建南，欧阳建南在签订合同后，仍然欠数十万转包价款未付，且该承包土地处于荒废中，未派人看管及维护，已造成多处山体坍塌，鱼塘水坝多处出现险情，严重影响下游居民生命安全，已构成根本违约，李德仓、关志铿多方联系，均无法联系欧阳建南。关志铿、李德仓决定自即日起解除与欧阳建南的土地承包经营权转让合同，并要求欧阳建南支付看管、维护费115万元，违约金50万元。邮件收件人地址广东省佛山市顺德区均安镇翠湖路1号碧桂园翠湖园83号。广州市公证处公证出具公证书，证明该邮寄过程。刘先杰对该《公证书》质证称关志铿在原一二审均没有提交，对其真实性不予确认。原审卷宗中，有一份关志铿提交的邮件送达查询单复印件，该查询单装订在公证书后，庭审笔录中，未反映对于送达查询单的举证及质证情况。再审中，关志铿称该查询单是当时网上截图复印件，现在过去多年已无法下载截图。刘先杰质证称公证书只能证明邮件寄出，查询单是网络截图，可以修改，且是复印件，无法证明送达事实。后关志铿提交了盖有EMS查询业务专用章的查询单，反映邮件于2013年12月20日由他人签收。再审中，刘先杰提交的证据反映刘先杰与欧阳建南、毛睿于2007年4月14日约定，刘先杰占有湖北京山天然温泉国际旅游开发公司3%权益。湖北京山国际旅游开发有限公司成立于2007年6月1日，登记股东为欧阳建南、毛睿。再审诉讼中，关志铿提交了白山村八社（甲方）与关志铿、李德仓（乙方）与格林公司（丙方）签订的《承包经营权转让合同》，约定关志铿、李德仓将其承包的白山村八社“石圳”约80亩山地转包给格林公司，转包期限为原承包期剩余承包期，即自2013年12月23日至2047年6月30日；合同落款时间2013年12月23日。关志铿又提交了白山村八社的《社委会议决定书》，同意上述转包合同，落款时间2013年12月23日。关志铿再提交了《交接书》，记载格林公司与2013年12月23日接收上述承包山地。格林公司于2014年1月2日获准工商登记成立。关志铿解释称其在2013年12月23日与格林公司法定代表人签订合同，在格林公司成立后再加盖格林公司印章。本院再审对原审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，《中华人民共和国农村土地承包法》于2003年3月1日施行，2009年8月27日修正，2018年12月2日再次修正，因本案关志铿与欧阳建南合同、欧阳建南与刘先杰合同分别签订于2007年6月3日、2008年1月30日，故本案适用2002年《中华人民共和国农村土地承包法》的规定。《农村土地承包经营权流转管理办法》施行于2005年3月1日，本案也适用该规定。2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条第（一）款规定，依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，转包是指农村集体经济组织内部的农户之间发生的承包经营权的移转而原来的土地承包关系未发生变更；出租主要是原承包方将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人；转让是指承包方将土地承包经营权转移于他人，原土地承包关系终止。本案中，白山村八社（甲方）、林国友、林拱强（乙方）与关志铿、李德仓（丙方）于2004年10月25日签订《土地承包经营权转让合同》，约定承包人白山村八社村民林国友、林拱强将其承包的涉案土地转包给非白山村八社村民的关志铿、李德仓，其实质是以出租的方式流转土地经营权，且经发包人同意，合同不违反法律法规的规定，关志铿、李德仓依法取得涉案土地经营权。2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定，受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。白山村八社（甲方）、林国友、林拱强（乙方）与关志铿、李德仓（丙方）签订的《土地承包经营权转让合同》约定“关志铿、李德仓在接包期内享有将转包合同约定的部分或者全部权利转让给第三者”，应视为发包人白山村八社同意土地经营人关志铿、李德仓有权将涉案土地经营权再次出租。故关志铿、李德仓又与欧阳建南于2007年6月3日签订的《土地承包经营权转让合同》，也不违反法律法规的强制性规定，合法有效。欧阳建南享有涉案土地经营权。关于刘先杰是否依《赠予书》享有涉案土地经营权。再审认为，2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定，受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。欧阳建南与刘先杰签订《赠予书》，约定欧阳建南将其与发包方（李德仓、关志铿）承包经营的上述约80亩山地的承包经营权无偿赠予刘先杰，《赠予书》中由刘先杰手写“本赠予作为刘先杰先生自愿放弃其湖北京山国际温泉旅游开发有限公司3%股份的补偿。”二审认定欧阳建南与刘先杰以出租方式流转土地经营权，且刘先杰依《赠予书》享有涉案土地经营权，并无不当。因关志铿主张其已与欧阳建南解除合同，故本案仍应审查关志铿与欧阳建南的合同是否解除。关于关志铿与欧阳建南的《土地承包经营权转让合同》是否已解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，本案中，关志铿主张欧阳建南未付转让款50万元，欧阳建南未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，且刘先杰对于关志铿的该主张基本上无异议，故可认定欧阳建南未向关志铿支付转让余款50万元，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。关志铿已向欧阳建南发出解除合同通知书，欧阳建南并未提出异议，依法可认定合同解除。基于关志铿与欧阳建南的《土地承包经营权转让合同》已解除，刘先杰起诉请求确认其享有经营权，要求关志铿搬离涉案房屋，均缺乏事实依据，应予以驳回。虽关志铿、李德仓与欧阳建南间的《土地承包经营权转让合同》约定关志铿、李德仓不得单方解除合同，但在欧阳建南严重违约导致合同目的无法实现时，应赋予当事人依法解除合同的权利。合同解除后，欧阳建南或其后手土地经营人刘先杰因涉案土地经营支付的租金、投入等，有权请求关志铿、李德仓返还。关志铿、李德仓与欧阳建南签订的《土地承包经营权转让合同》，同样约定欧阳建南有权将合同权利部分或全部转让，欧阳建南又于2008年1月30日与刘先杰签订《赠予书》，刘先杰据此主张其享有涉案土地经营权并向一审法院起诉，请求一是确认其对涉案山地的承包经营权，二是关志铿立即搬离涉案土地上的房屋。而刘先杰与关志铿之间并不存在直接的合同关系，其主张关志铿构成侵权，基础法律关系是通过其与欧阳建南间以出租方式流转土地经营权而享有涉案土地经营权，故本案案由应为土地承包经营权出租合同纠纷，二审判决确定案由为农村土地承包经营权侵权纠纷不准确。一审判决确定案由为农村土地承包合同纠纷是三级案由，再审确定四级案由土地承包经营权出租合同纠纷更为准确。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）粤01民终11324号民事判决；二、维持广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法太民初字第574号民事判决；二审案件受理费200元由刘先杰负担。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  兰永军审判员  林 娟二〇一九年十二月三十日书记员  余立颖谭晓君