河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5575号上诉人（原审被告）：李宇昌，男，1976年5月3日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：孟令东，河南永秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴军见，男，1970年5月2日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审原告）：孟庆红，男，1970年6月19日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审原告）：童福全，男，1979年8月24日出生，汉族，住河南省夏邑县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王海燕，上海顺辉律师事务所律师。上诉人李宇昌因与被上诉人吴军见、孟庆红、童福全产品责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2018）豫1426民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李宇昌及其委托诉讼代理人孟令东与被上诉人吴军见、孟庆红、童福全及其共同委托诉讼代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宇昌上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴军见、孟庆红、童福全的诉讼请求或者发回重审。2、一审、二审诉讼费等费用由吴军见、孟庆红、童福全承担。事实和理由：1、本案在诉讼过程中，一审法院以合议庭成员工作变动为由在开庭后更换了两名合议庭成员，审判长蒋朕也变更为审判员，由新更换的姬风云担任审判长。一审法院为了避免程序违法，专门就合议庭成员的变更事宜通知李宇昌开庭，李宇昌作为原审被告只能配合一审法院的工作。一审法院虽然就合议庭成员变更通知了李宇昌，但程序上仍然违法。2、李宇昌常年从事经营药材贸易业务，从未经营过药材种子，也从未向吴军见、孟庆红、童福全销售过白芷种子。吴军见、孟庆红、童福全是经过蒿广涛介绍，主动找到李宇昌要求帮助其购买种子，李宇昌只是吴军见、孟庆红、童福全的受托人，销售种子的是亳州市谯城区陈文杰中药材种植农民专业合作社的陈文杰。一审法院在未通知陈文杰到庭，对涉案种子的实际购买人、涉案种子是否存在质量问题等关键事实未核实的情况下，认定吴军见、孟庆红、童福全从李宇昌处购买白芷种子650公斤错误。3、涉案评估报告记载“评估以委托方提供资料为基础”，但截止李宇昌见到评估报告，李宇昌从未见到过评估所依据的资料，更未对评估所依据的资料发表过意见。在鉴定人郁某到庭回答如何确定“预期收益损失”时，其回答仅仅是“打了几个电话”，也没有提供相应的工作底稿，因此，评估程序缺乏应有的严谨，评估价值的确定程序存在严重瑕疵。种植药材能否收益及收益的大小受许多因素的影响，包括种植经验、管理措施、市场把握等，任何一个环节出现问题都会对投资收益造成重大影响，甚至导致亏损。即便吴军见、孟庆红、童福全的309220元投资（种子成本）属实，440000元的收益所达到的142.29%的年收益率并非普通人所能达到。吴军见、孟庆红、童福全从未种植过药材，第一年种植白芷每亩即有2000元的收益具有较小的可能性。4、根据吴军见、孟庆红、童福全在一审中的陈述，在2018年1月即发现并确定白芷种子没有出苗，如吴军见、孟庆红、童福全及时采取补救措施，种植其他农作物或者种植李宇昌从陈文杰处协调来的菊花苗，吴军见、孟庆红、童福全的损失将会仅限于种子、前期人工、施肥以及三个月左右的租金等费用，合计不会超过150000元。一审法院依据有重大瑕疵的评估结论，判决李宇昌对种植成本损失承担全部责任、预期收益损失承担70%的责任明显违背公平原则。吴军见、孟庆红、童福全答辩称，1、一审法院在审理本案过程中虽然变更了合议庭成员，但变更程序合法。2、吴军见、孟庆红、童福全是将56000元货款汇入李宇昌账户，由李宇昌将白芷种子送到吴军见、孟庆红、童福全处，李宇昌并安排技术人员指导种植。李宇昌称是从亳州市谯城区陈文杰处购买，但是从一审到现在都没有向法院提交任何证据及购买票据，显然李宇昌系贩卖白芷种子从中获利，一审法院认定事实并无不当。3、商丘大正价格评估有限公司是李宇昌自己挑选的评估机构，并由法院委托的一个有资质的评估机构，涉案评估报告程序合法，结论客观真实，一审法院认定李宇昌承担70%的收益损失并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴军见、孟庆红、童福全向一审法院起诉请求：1、判令李宇昌赔偿吴军见、孟庆红、童福全损失共计20000元，后变更诉讼请求为749220元。2、本案诉讼费、鉴定费等各项费用由李宇昌承担。一审法院认定事实：吴军见、孟庆红、童福全通过土地承包经营权流转，共同转包夏邑县会亭镇西街东村部分村民的承包耕地220亩。2017年9月，吴军见、孟庆红、童福全通过与其和李宇昌均系师兄弟关系的蒿广涛介绍，购买了李宇昌的白芷种子650公斤，计价56000元。吴军见、孟庆红、童福全组织人员在李宇昌委派的技术员指导下进行了播种，但是种子全未出苗。吴军见、孟庆红、童福全即与李宇昌电话联系，李宇昌承认种子质量存在问题，但以种子系由他人供应为由没有实际履行赔偿义务，吴军见、孟庆红、童福全为此诉至法院。对于吴军见、孟庆红、童福全为了种植白芷投入的成本以及种植失败造成的损失，委托经双方当事人选定的鉴定机构商丘大正价格评估有限公司进行评估，报告损失为749220元，其中种植成本309220元，预期收益损失440000元。一审法院认为，吴军见、孟庆红、童福全通过他人介绍购买李宇昌的白芷种子，直接向李宇昌支付货款，根据合同相对性原理，确认吴军见、孟庆红、童福全与李宇昌形成了买卖合同关系。李宇昌主张其系接受吴军见、孟庆红、童福全委托代购白芷种子，应就其主张存在的委托合同法律关系承担举证责任，但李宇昌并未完成举证责任，既未提供书面的委托合同，亦无证据证明存在口头合同，又未提供其向他人购买白芷种子的任何凭证，包括最起码的付款手续，故对李宇昌只有陈述、没有证据的诉讼主张，依法不予采纳。李宇昌出卖的白芷种子存在质量问题，且因质量问题致使吴军见、孟庆红、童福全种植失败，有李宇昌委派的技术员、买卖关系介绍人、参与种植的民工等证人证言均可证明，李宇昌对此亦在与吴军见、孟庆红、童福全的电话通话中予以认可，对此予以确认。吴军见、孟庆红、童福全因为李宇昌出卖的种子质量存在缺陷，造成的损害除种子自身价值外，还有其他种植成本的损失以及正常生产经营可获利益的损失。吴军见、孟庆红、童福全在其请求权竞合时选择请求损害赔偿，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定。本案中的白芷种子应系直接用于农业生产的生产资料，吴军见、孟庆红、童福全有权依据《中华人民共和国产品质量法》请求损害赔偿。销售失效、变质的产品或者存在缺陷的产品，李宇昌应当承担民事责任。故吴军见、孟庆红、童福全以产品责任作为请求权基础提起本案诉讼，符合相关法律规定。吴军见、孟庆红、童福全受到的损害，应以司法鉴定机构的评估报告为据确认。李宇昌关于吴军见、孟庆红、童福全种植白芷的土地面积曾有质疑，因有租赁合同、证人证言等均可证明，对此应予以确认；李宇昌答辩称白芷种子不发芽可能基于多种原因，但因李宇昌在与吴军见、孟庆红、童福全的通话中已经自认种子存在质量问题，即使还有其他因素，也不影响李宇昌赔偿责任的成立，故对李宇昌的该项诉讼理由不予支持。吴军见、孟庆红、童福全与李宇昌双方确认白芷种子存在质量问题后，李宇昌与吴军见的电话通话以及证人蒿广涛、梁某的证言，能够证明李宇昌安排吴军见、孟庆红、童福全不让动地里的东西，虽曾协商补种菊花苗，但协商未果。李宇昌因提供的白芷种子存在质量问题，给吴军见、孟庆红、童福全造成的种植成本损失309220元，应承担赔偿责任。李宇昌在其提供的白芷种子没有出苗后，应积极采取补救措施，吴军见、孟庆红、童福全应予以配合，以防止损失扩大。由于未及时采取补救措施，致使220亩耕地荒芜，吴军见、孟庆红、童福全对损失的扩大也应承担一定责任，以李宇昌赔偿吴军见、孟庆红、童福全预期收益损失440000元的70%为宜，即308000元。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，判决：被告李宇昌赔偿原告吴军见、孟庆红、童福全经济损失617220元，于判决生效后十日内付清。如果未按确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11292元、鉴定费8500元，共计19792元，原告吴军见、孟庆红、童福全负担3487元，被告李宇昌负担16305元。本院二审期间，李宇昌提交的证据有：证据1，陈文杰与梁某签订的协议复印件一份，证明涉案白芷种子出现问题后种子销售人陈文杰答应提供55万棵菊花苗作为补偿措施。证据2，录音资料一份，证明涉案种子实际销售人是陈文杰，在白芷种子出现问题后，吴军见、孟庆红、童福全没有按照协议要求种植菊花，损失扩大不应由李宇昌承担。吴军见、孟庆红、童福全质证认为，1、协议系复印件，不能作为直接证据使用，而且陈文杰与梁某所签协议与本案无关，不具有关联性，不能达到李宇昌的证明目的，不应采信。2、录音资料，吴军见、孟庆红、童福全并不认识刘道广，刘道广也没有到庭接受质询，无法核实该证据的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、陈文杰与梁某签订的协议书系复印件，真实性无法确认，且从一审庭审笔录看，梁某系李宇昌公司员工，其与陈文杰签订的该协议不能证明与本案的关联性，本院不予采信。2、录音系李宇昌与刘道广之间的通话录音，但刘道广并未到庭接受双方当事人的质询，其谈话情景不详，真实性及与本案的关联性不能确定，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院审判程序是否合法；2、一审法院对损失事实及李宇昌责任的认定是否适当。关于一审法院审判程序是否合法的问题。一审法院在审理本案过程中确实存在变更合议庭成员的情况，但李宇昌在上诉状中亦认可一审法院就变更合议庭成员问题对其进行了通知，且从一审庭审笔录看，李宇昌对变更合议庭成员问题并未提出异议，故李宇昌关于一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院对损失事实及李宇昌责任的认定是否适当的问题。吴军见、孟庆红、童福全在一审中提交有照片、录音资料以及公安机关的询问笔录等证据，能够证明吴军见、孟庆红、童福全种植的白芷种子未出苗的事实。对于具体损失程度，一审法院依法委托商丘大正价格评估有限公司进行评估。该公司及其评估人员具备相应的评估资质和执业资格，其依据市场调查和其他资料作出评估结论，并且评估人员在一审中出庭接受质询对评估过程及依据作出了合理说明，故涉案评估程序合法，依据充分。李宇昌未提供相反证据推翻该评估报告，亦未提供证据证明该评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新评估的情形，故一审法院依据该评估报告认定本案损失数额并无不当。从公安机关对蒿广涛等人的询问笔录以及吴军见与李宇昌之间的谈话录音等证据可以看出，涉案白芷种子是吴军见、孟庆红、童福全向李宇昌购买，李宇昌亦指派相关技术人员现场指导种植，该事实亦能够与吴军见提交的银行汇款凭证相印证，一审法院予以认定依据充分，李宇昌应当就因涉案白芷种子质量问题造成的损失承担相应的赔偿责任。李宇昌主张其仅为接受吴军见、孟庆红、童福全的委托代购白芷种子，但其并未提供有效证据予以证明，且与其和吴军见之间的谈话录音内容相矛盾，本院不予支持。在涉案白芷种子出现问题后，李宇昌应积极采取补救措施避免损失的扩大，吴军见、孟庆红、童福全亦应积极配合，但因双方对补救措施协商未果造成涉案220亩耕地荒芜造成损失，一审法院结合双方当事人责任大小，酌定李宇昌承担吴军见、孟庆红、童福全预期收益损失的70%适当。综上所述，李宇昌的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11292元，由上诉人李宇昌负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月十九日法官助理王颖书记员韩慧芳