安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8925号上诉人（原审原告）：合肥瑶海区盛唐酒类商行，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路34号34幢106号商位，统一社会信用代码92340102MA2N53A78L。经营者：凌庆珍，负责人。委托诉讼代理人：王自，安徽国恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪云霞，安徽国恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高庆，男，1970年8月29日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人合肥瑶海区盛唐酒类商行（以下简称盛唐商行）因与被上诉人高庆劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛唐商行上诉请求：撤销原判，改判盛唐商行无须支付高庆经济补偿金48000元，无须为高庆出具解除（终止）劳动关系证明书。事实和理由：1.高庆与凌庆珍的微信聊天记录可以证明具体送货时间等由双方商定或由高庆自行安排，高庆同时跑滴滴专车营收，双方为一般的财产关系，不存在从属关系或管理与被管理的关系，故一审认定事实错误，双方应属劳务关系，不存在劳动关系。2.即便双方属劳动关系，一审对于工作期限、高庆离职前的月工资水平等事实认定错误，据此计算的经济补偿金也错误。根据高庆提供的名片、工资表及营业执照，其2009年7月20日之前在合肥盛唐商贸有限责任公司工作，2017年至2018年6月在合肥瑶海区博远上海华联日用百货超市工作，故前述期间高庆与盛唐商行不存在劳动关系，盛唐商行不应承担该期间的经济补偿金。且高庆离职前的月工资水平为3700元/月，故盛唐商行仅应支付高庆2009年7月至2016年12月期间的经济补偿金27750元（3700元×7.5个月）。高庆辩称，1.微信聊天记录证明双方存在上下级的管理与被管理的关系，送货时间及送货对象均由凌庆珍安排。其2018年5月开始从事滴滴专车，期间也未停止为盛唐商行提供劳动。2.高庆一直在盛唐商行工作，虽盛唐商行经营者为凌庆珍，但实际系由凌庆珍及其配偶唐志武共同经营，高庆接受二人的管理。唐志武2009年以前经营的合肥盛唐商贸有限公司与盛唐商行同属一家单位，两主体共同一个门面，亦是延续关系。高庆未在合肥市瑶海区博远上海华联日用百货超市工作。3.高庆工作期间的考勤及收入均由盛唐商行掌握，应由盛唐商行提供。一审按照月平均工资4000元计算赔偿合理。盛唐商行向一审法院起诉请求：1.判令盛唐商行无须为高庆补缴2006年9月至2018年11月期间的各项社会保险；2.判决盛唐商行无须支付高庆经济补偿金48000元；3.判决盛唐商行无须为高庆出具解除（终止）劳动关系证明书;4.判决由高庆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年9月11日，高庆进入盛唐商行，主要从事送货工作，双方未能签订书面劳动合同。2006年至2007年期间高庆的工资标准为每月600元，2015年之后高庆的工资组成包括基本工资、岗位工资及奖金等，如完成十万元销售额另有提成工资，2017年11月高庆实发工资2457元、2017年12月实发工资6338元、2018年1月实发工资5160元、2018年2月实发工资4223元、2018年3月实发工资2725元、2018年4月实发工资2792元，2018年5月至2018年11月期间因停职未能正常发放工资。高庆在盛唐商行工作期间接受盛唐商行经营者凌庆珍的指示，从盛唐商行的仓库取货后向客户送货并收取货款，盛唐商行对高庆进行工作考核，相关结果作为工资发放的依据，高庆工资由案外人唐志武发放。2018年11月高庆经与盛唐商行协商一致后离职，盛唐商行未能向高庆开具《解除劳动合同证明书》。因与用人单位盛唐商行就缴纳社会保险及支付经济补偿金等发生争议，高庆向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、请求依法裁决盛唐商行为高庆办理2006年9月至2018年11月的养老、失业和医疗等社会保险；二、请求依法裁决盛唐商行向高庆支付解除劳动合同经济补偿金48000元（4000元/月×12个月）；三、请求依法裁决盛唐商行为高庆出具解除劳动合同证明书。2019年5月8日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2019）合瑶劳仲裁字第332号《仲裁裁决书》，裁决：一、盛唐商行于裁决书生效后十日内为高庆补缴自2006年9月至2018年11月期间的各项社会保险（具体缴纳项目和缴纳比例由社会保险管理机构依法核定，个人缴费比例部分费用由高庆承担）；二、盛唐商行于裁决书生效后十日内一次性支付高庆解除劳动关系经济补偿金48000元；三、盛唐商行于裁决书生效后十日内为高庆出具解除（终止）劳动关系证明书；四、驳回高庆的其他仲裁请求。一审另查明，案外人唐志武与盛唐商行的经营者凌庆珍系夫妻关系。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在用人单位与劳动者均符合相关法律、法规主体资格的前提下，以双方之间是否存在劳动法律关系中的从属关系为标准，对是否用工予以考量。此种从属关系的内在表现为：劳动者已加入到用人单位中，成为用人单位的一员并进行工作，用人单位据此有权在劳动中对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度，劳动者与用人单位之间因这种成员身份而存在特殊的从属关系。盛唐商行作为依法注册的个体工商户，具备用工主体资格，可以自己的名义与劳动者订立劳动合同并确定劳动关系。高庆亦具有劳动能力，符合劳动者资格。已查明双方之间并未签订书面劳动合同，高庆为证明其与盛唐商行存在劳动关系及盛唐商行作为用人单位应承担用工责任向该院提交了微信记录，盛唐商行对此项证据的真实性予以认可，并向法院明确微信记录中“凌姐（盛唐酒业）”实为盛唐商行经营者凌庆珍。经审查，该项证据可证明凌庆珍于2018年5月至2018年11月期间通过微信与高庆进行沟通，指示高庆向客户送货并结算货款，双方的业务行为长期且规律，文字、照片部分的聊天内容集中在货物的运送与相关费用的统计、报告与结算之上，可体现高庆所进行的相关业务行为应为受盛唐商行经营者的管理与支配。高庆另提交《合肥盛唐酒业配送中心送货单》，其中“合肥盛唐酒业配送中心”应为本案盛唐商行，高庆在“发货单位（人）”处签名，亦体现出以盛唐商行工作人员名义自盛唐商行处提货并交付客户。庭审中盛唐商行为证明其与高庆不存在劳动关系，亦向该院提交了相关证据，经审查，盛唐商行提交的2018年11月26日出具的《欠单》载明：“今签到盛唐仓库……经办人：高庆，发货人：刘安友”，此证据中“盛唐仓库”应属盛唐商行，可证明案外人刘安友以盛唐商行所属的仓库发货人名义向高庆签发货物，但不能直接证明双方系业务合作关系的事实。而在盛唐商行向该院提交的《工资表》中，高庆工资虽由案外人唐志武发放，但案外人刘安友与本案高庆同时出现在员工“姓名”一栏中，一并由唐志武作为负责人制作并签发工资。庭审中盛唐商行虽否认刘安友并非其员工，但未能就其为何以盛唐商行工作人员名义签发货物的事实向该院作出合理解释，该院确认此人应为盛唐商行员工。综合盛唐商行提交的《欠单》、《工资表》可体现出，因高庆与刘安友同由案外人唐志武发放工资，应属同一用人单位，而根据盛唐商行提交的《欠单》已可明确刘安友应为盛唐商行工作人员，据此逻辑关系可推论出高庆亦为盛唐商行工作人员的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，综上以上高庆提交的微信记录、《合肥盛唐酒业配送中心送货单》及盛唐商行提交《欠单》、《工资表》等证据的证明目的及体现的案件事实，该院确认高庆受凌庆珍指示进行货物配送、货款结算等与盛唐商行主营业务相关的经营工作，案外人唐志武在以个体工商户作为经营主体身份的盛唐商行的经营过程中以经营者家庭成员的名义与高庆进行人事管理、结算工资等活动。庭审中盛唐商行主张高庆实为案外人唐志武名下的个体工商户合肥市瑶海区博远上海华联日用百货超市的职工，但其提出的《博远上海华联日用百货超市代理产品章程》、照片等证据均不能证明高庆已与案外人合肥市瑶海区博远上海华联日用百货超市建立劳动关系的事实，盛唐商行提交的《工资表》所证明的案外人唐志武签发工资的事实亦不能完全排除其以盛唐商行经营者凌庆珍的家庭成员名义进行相关活动的可能。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别提出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，该院结合双方所提交证据所证明的案件事实及证明力的大小，确认高庆与盛唐商行之间已建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”，盛唐商行作为用人单位，因在签订及保管考勤、工资等相关劳动材料中具有证据优势地位，应就其与高庆之间劳动关系的起始和解除时间承担举证责任。因盛唐商行未能就其与高庆建立劳动关系的起始时间向该院提交证据予以证明，该时间应以高庆主张的2016年9月确定，为本案所涉劳动关系的实际用工之日。庭审中双方对2018年11月停止用工的事实并无异议，该时间应为本案所涉劳动关系的解除时间。盛唐商行作为用人单位虽未能提交证据证明其与高庆解除劳动关系的形式及依据，但在高庆向该院提交的2018年12月5日的微信聊天记录中凌庆珍曾向高庆作如下表述：“……如果你还想干，那你跟唐总沟通一下，我在跟他说说，货还是你来送……”，在高庆作为证据提交的此项证据中可以看出双方之间的劳动关系解除后，盛唐商行的经营者仍表示出继续与高庆建立劳动关系的意愿，可见盛唐商行于2018年11月解除与高庆的劳动关系并非基于高庆所辩称的单方辞退，双方应为协商一致解除劳动合同。关于高庆的工资标准，已查明高庆2017年11月工资为2457元、2017年12月工资6338元、2018年1月工资5160元、2018年2月工资4223元、2018年3月工资2725元、2018年4月工资2792元，2018年5月至2018年11月期间因停职未能正常发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，高庆的工资标准应为3949.2元（（2457元＋6338元＋5160元＋4223元＋2725元＋2792元）÷6个月）。关于劳动者应得的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（二）用人单位依照本法第三十六条之规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”，因本案双方已协商一致解除劳动合同，盛唐商行应当按照以上法律规定，向高庆支付经济补偿金。已查明高庆劳动关系的存续时间为2006年9月至2018年11月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，故本案盛唐商行应支付的经济补偿金应分段计算：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”，盛唐商行应以11个月工资的标准向高庆支付2008年1月至2018年11月期间的经济补偿金；根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”，盛唐商行应以2个月工资为标准向高庆支付2006年9月至2007年12月期间的经济补偿金。因高庆已于仲裁阶段要求盛唐商行向其支付12个月的经济补偿金，应视为对自身权利的处分，该院不予干涉，故盛唐商行应向高庆支付经济补偿金合计47390.4元（3949.2元/月×12个月）。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”，因双方的劳动关系已于2018年11月解除，盛唐商行作为用人单位，应当向高庆出具解除劳动关系证明书。《社会保险费征缴暂行条例》第六条规定：“社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收”，因征缴社会保险费属于行政机关职权范围，不属于人民法院审理民事案件的受案范围，该院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《社会保险费征缴暂行条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决：一、合肥瑶海区盛唐酒类商行于判决生效之日起十日内向高庆支付经济补偿金47390.4元；二、合肥瑶海区盛唐酒类商行于判决生效之日起十日内向高庆出具解除劳动关系证明书；三、驳回合肥瑶海区盛唐酒类商行的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为高庆与凌庆珍作为个体经营的盛唐商行是否构成劳动关系。高庆与盛唐商行均具备劳动法规定的主体资格，盛唐商行虽没有书面的规章制度，但一审已经查明高庆的具体工作内容和工作时间均由凌庆珍安排和规定，凌庆珍与高庆之间存在管理与被管理的关系，高庆从事的送货工作亦为盛唐商行经营业务的组成部分，凌庆珍向高庆支付报酬。双方虽未签订书面劳动合同，但同时具备了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故一审认定盛唐商行与高庆存在事实劳动关系并无不当。本案中，盛唐商行作为用人单位应对高庆的工资发放及工作年限等承担举证责任。因盛唐商行未能举证证明其与高庆建立劳动关系的起始时间及双方劳动关系存续期间高庆的月工资水平，故一审法院依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对双方所举证据有无证明力及证明力的大小进行了判断，并在此基础上采信高庆的主张，认定2016年9月为盛唐商行的实际用工之日，高庆离职前月平均工资为3949.2元/月，理由充分，结果合理，据此判决盛唐商行支付高庆经济补偿金47390.4元并向高庆出具解除劳动关系证明书，并无明显不当，本院予以维持。综上，盛唐商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由合肥瑶海区盛唐酒类商行负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月六日法官助理吴丁蔷书记员金琬莹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。