山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终7108号上诉人(原审原告)：马建明，男，1977年3月22日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。被上诉人(原审被告)：渤海轮渡集团股份有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区环海路2号。法定代表人：孙厚昌，董事长。委托诉讼代理人：赵楠子，男，1984年2月12日出生，汉族，住山东省烟台芝罘区，系该公司工作人员。上诉人马建明因与被上诉人渤海轮渡集团股份有限公司（以下简称渤海轮渡公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马建明向一审法院提出诉讼请求：1、渤海轮渡公司支付马建明自2009年4月30日至2016年6月30日期间待派工资52501元、2016年10月至2017年9月期间待派工资20920元；2、渤海轮渡公司支付马建明解除劳动合同经济补偿金380000元；3、渤海轮渡公司支付违规收取马建明的全部外派费用合计69000元；4、渤海轮渡公司按照《企业年金办法》为马建明保留管理企业年金，并在马建明有条件的情况下协助马建明办理相关转移手续。原审法院查明，马建明于1997年8月入职山东省烟台国际海运公司从事船员工作，后转入渤海轮渡公司，双方签订了自2008年7月1日起的无固定期限劳动合同，渤海轮渡公司认可马建明的工龄自1997年8月连续计算。马建明提交的社保缴费证明显示1997年8月至1999年3月其社会保险费由山东省烟台国际海运公司缴纳，1999年4月至2017年7月由山东渤海轮渡有限公司缴纳，2017年8月由渤海轮渡公司缴纳。马建明称外派期间社保费用全部由马建明本人承担，待派期间的社保费用由渤海轮渡公司承担。渤海轮渡公司称外派期间的社保费用由实际用工单位承担，公司代为缴纳，待派期间公司按照规定为马建明缴纳社会保险。马建明自2008年10月开始任三副，自2012年后任大副。2010年度，渤海轮渡公司经烟台市人力资源和社会保障局审批，对其单位所有船员岗位实行综合计算工时制度。2008年10月22日开始马建明自行联系到其他公司的船舶上工作，或由渤海轮渡公司安排在渤海轮渡公司的自有船舶或者其他公司的船舶上工作，上述情况下马建明均与渤海轮渡公司签订外派协议。渤海轮渡公司提交了2011年11月1日、2012年4月20日、2012年7月15日、2014年4月10日、2015年4月26日、2016年2月26日双方签订的外派协议书共6份。其中，2014年4月10日签订的甲方为渤海轮渡股份有限公司外派培训部，2015年4月26日及2016年2月26日签订的甲方为渤海轮渡股份有限公司，其他三份协议的甲方均为渤海轮渡股份有限公司船员劳务公司。马建明主张，2012年7月15日签订的协议不是马建明本人所签，其他五份协议书均是其本人所签，是否委托其他人代签记不清楚了，上述协议的内容均属实，马建明也按照协议缴纳了管理费和社保费。渤海轮渡公司船员劳务公司及外派培训部均是渤海轮渡公司不具有独立法人资格及外派资质的下属部门，渤海轮渡公司现名称由原名称渤海轮渡股份有限公司更名而来。渤海轮渡公司主张，渤海轮渡公司具有船员外派的资质，并提交了渤海轮渡公司海员外派机构资质证书复印件，其中的经营范围载明：为外国籍或港澳台地区籍海船提供配员，代理外派海员办理申请培训、考试及申领相关证书；有效期限为2012年2月3日至2017年2月2日。渤海轮渡公司称因有效期已到，原件被收回，其公司工商信息载明的经营范围亦包含上述内容。2011年11月1日双方签订的协议书的具体内容为：一、本年度乙方（马建明）自愿申请甲方（渤海轮渡股份有限公司船员劳务公司）按照烟台市当年最低的社保基数为其缴纳社会保险。二、乙方申请到山东寿光博远航运有限公司（以下简称丙方）所属的伟翔109轮担任210职务，合同期约为1个月。三、乙方在丙方工作期间，丙方需支付给甲方管理费1500元/月；由丙方为其缴纳社会保险（由甲方代为缴纳）。以上两种费用，由乙方代为甲方从丙方领取，待乙方下船后，10日内上交公司。四、乙方在丙方工作期间，甲方不再发放乙方工资。五、乙方与丙方签订劳动合同，乙方应要求丙方为其办理意外伤害责任险，工伤事故责任险，如发生意外，由丙方按合同约定支付给乙方本人或乙方受益人赔偿金，甲方需协助乙方或乙方家属共同向丙方交涉索赔事宜。六、乙方在丙方工作期间，必须服从丙方的合法指挥和命令，维护丙方的利益和信誉，尽职尽责，遵守丙方、船舶及港口的各项规章制度和当地政府的法令法规。七、乙方工作届满解职，十日内必须到公司报到，交纳第三条规定的费用，并交回船员证书。逾期者，每天扣100元，停发工资，并按旷工处理。八、本合同双方各执一份，共同遵守双方签字后生效。渤海轮渡公司提交的其他五份协议的内容与该份协议的内容基本相同。马建明与渤海轮渡公司签订外派协议的同时，马建明与第三方船舶公司签订聘用合同或协议。渤海轮渡公司按照马建明在第三方船舶工作的月工资的10%收取管理费。马建明按照双方签订的外派协议向渤海轮渡公司交纳管理费及在船工作期间的社保和公积金的个人及单位承担部分，马建明不在船期间的社保及公积金由渤海轮渡公司亦按照最低基数缴纳，单位及个人应缴部分均由渤海轮渡公司承担。双方签订的最后一期外派协议的期限至2016年4月12日，之后马建明没有上船工作，处于待派状态。2017年8月22日，渤海轮渡公司通过EMS向马建明邮寄了要求报到并参加培训的通知，内容为：请你见本通知后于2017年8月29日前回公司船员管理部报到进行业务培训，根据考核情况安排岗位。逾期不报到不接受培训者将按旷工处理。若旷工3天以上将按《劳动合同法》及《渤海轮渡奖惩须知》相关规定予以解除劳动合同。马建明于8月23日收到该通知。马建明主张其到渤海轮渡公司处请假不参加培训，渤海轮渡公司未同意，故马建明于8月26日通过EMS向渤海轮渡公司邮寄了辞职信，内容为：本人马建明自1997年7月至今在单位工作，首先感谢公司20年来对我的信任和关照，给予了我一个发展成长的平台，使我有了长足的进步和发展。现因公司自2008年10月至今未按时足额发放工资，无法满足我的基本生活需要，故我正式向公司提出辞职申请，请公司做好相应安排。渤海轮渡公司于8月28日收到该辞职信。渤海轮渡公司不认可马建明以拖欠劳动报酬为由解除劳动合同。渤海轮渡公司主张，马建明是在渤海轮渡公司书面通知其到渤海轮渡公司处上班报到，马建明拒不服从公司安排，未到公司报到、履行劳动义务而提出的辞职。马建明在渤海轮渡公司处最后一次外派期限至2016年4月12日，之后马建明一直未到公司上班。2017年9月12日渤海轮渡公司工会研究同意解除与马建明的劳动关系，9月14日渤海轮渡公司作出解除马建明劳动合同的决定，内容为：船员部于2017年8月22日通过发快件方式催其回公司报到进行业务培训，快件于8月23日由其本人签收。但马建明拒不服从公司安排，至今未归，已连续旷工达15天以上。依据《渤海轮渡奖惩须知》和《劳动合同法》的相关规定，经研究并征得工会同意，公司决定解除马建明的劳动合同。渤海轮渡公司于9月20日通过EMS邮寄给马建明，马建明于9月22日收到。渤海轮渡公司为马建明缴纳了企业年金，渤海轮渡公司提交了落款时间为2014年6月18日的《关于实施企业年金计划方案的通知》，及渤海轮渡公司单位的《企业年金方案》，马建明对上述文件及方案无异议。渤海轮渡公司的《企业年金方案》第十三条规定，本办法实施后，符合下列条件之一的职工，可以按照国家规定领取年金：（一）达到国家规定的退休年龄或依法办理了退休手续的；（二）在退休前身故的；（三）出境、出国定居的；职工未达到相关规定条件的，不得从个人账户中提前领取。马建明提交的从网上打印的民生银行企业年金中心的账户权益汇总查询栏显示，马建明账户资产合计金额为31089.31元。2017年9月21日，马建明申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决渤海轮渡公司：1、支付2008年10月24日至2017年8月28日期间的待派工资150480元；2、返还2008年10月至2016年4月期间的外派管理费用59000元；3、支付企业年金31089.31元；4、支付经济补偿金162943元；5、出具解除劳动合同证明书、办理档案及社保关系转移手续。该委于2018年3月5日作出烟劳人仲案字（2017）第468号裁决书，裁决：1、渤海轮渡公司支付马建明2016年10月至2017年9月期间的待派工资20920元；2、渤海轮渡公司为马建明出具解除劳动合同证明、办理档案及社保关系转移手续；3、驳回马建明的其他仲裁请求。马建明不服，诉至法院。诉讼中，渤海轮渡公司表示同意按照烟台市最低工资标准支付马建明2016年10月至2017年9月期间的待派工资20920元，渤海轮渡公司为马建明出具了解除劳动合同证明、办理了档案转移手续。仲裁庭审中，马建明主张从渤海轮渡公司的船舶下船后，渤海轮渡公司未支付马建明工资，仅支付了过节费、暖气费等福利待遇，要求渤海轮渡公司支付2008年10月24日至2017年8月28日扣除上船工作期间的待派工资。渤海轮渡公司主张，马建明下船后的休假期间不应支付工资，马建明假期休完后因不接受渤海轮渡公司安排的工作或对渤海轮渡公司安排工作职位不满，未上船属马建明自身原因导致。渤海轮渡公司提交了2011年2月至2017年2月期间的船员调动指令，渤海轮渡公司主张单位有调令系统，该系统是经过海事局和方圆管理系统认证的，调令系统直接生成了调令生成的期间及要求船员上船的期间，渤海轮渡公司通过打电话的方式通知马建明有调令要求其上班，马建明口头回复不同意上船。关于该主张，渤海轮渡公司未有证据证明。马建明称从未见过调令，不认可收到渤海轮渡公司电话通知上船工作。原审庭审中，马建明另提交了2008年10月22日其与渤海轮渡公司签订的船员外派协议一份（原件）及保证金收款收据一份（复印件）。马建明以此证明已向公司缴纳了外派保证金5000元。渤海轮渡公司对该证据真实性无异议。外派协议载明社保、住房公积金、10%的外派管理费都由船员本人承担，还要将乙方（马建明）上船后的第一个整月工资的50%作为在船期间的保证金缴纳给甲方（山东渤海轮渡有限公司船员劳务公司）。2018年，马建明申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决渤海轮渡公司支付2010年3月20日至2010年11月2日期间法定节假日加班费6308元。该委庭审中，渤海轮渡公司主张在核算马建明2010年度的全年工资时，已经将全年的法定节假日按照全部出勤计算了加班费，并均摊在马建明当年度的工资中，因此渤海轮渡公司已经支付马建明上述期间的法定节假日加班费。渤海轮渡公司对此提交《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》和2007年12月1日通过民主程序审议该文件的职代会决议签名表。马建明对渤海轮渡公司提交的职代会决议签名表的真实性没有异议，但否认见过《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》，渤海轮渡公司无证据证明将上述分配方案内容对职工公示。马建明提交的2010年工资表照片中资表无加班工资项目。渤海轮渡公司对该工资表照片真实性及内容均无异议，未提交2010年度的原始工资财务凭证。该委认为，渤海轮渡公司不能举证证明其将2007年印发的《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》进行过公示或告知马建明，因此该方案中关于船员节假日加班费已测算在岗位工资中、不再重复计发的规定对马建明没有效力，且渤海轮渡公司未提交2010年度的原始工资财务凭证，应承担不利后果，裁决渤海轮渡公司支付马建明2010年4月至10月期间法定节假日加班费6308元，裁决书案号为烟劳人仲案字（2018）第481－2号，该裁决书已经发生法律效力。在原审法院审理本案过程中，马建明却对渤海轮渡公司提交的《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》、职代会决议签名表的真实性没有异议，表示见过上述文件。该分配方案第4.1条规定，船员节假日加班费已测算在岗位工资中，不再重复计发。根据该方案，马建明时任三副二级，当时的在岗工资为9800元。渤海轮渡公司表示内含基本工资8977元和法定节假日加班费823元（日加班费8977÷30×3＝898元，全年法定节假日11天加班费共898×11＝9878元，分摊到全年12个月中，月在岗工资增加加班工资9878÷12＝823元）。原审法院认为，（一）马建明于2017年8月26日向渤海轮渡公司邮寄了辞职信，渤海轮渡公司于同月28日收到，双方的劳动合同自该日起解除。（二）马建明与渤海轮渡公司双方签订的劳动合同合法有效。《船员条例》第二十九条第二款规定，船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。马建明关于2009年4月30日至2016年6月30日期间待派工资52501元的主张，超过仲裁时效，法院不予支持。2016年10月至2017年8月28日马建明处于待派状态，渤海轮渡公司同意支付该期间的待派工资20920元，予以支持。（二）该待派工资系船员不提供劳动期间用人单位给予的生活保障，虽以最低工资为标准，但非船员提供劳动所得的对价，系船员行业的特殊规定，属于船员用人单位应当承担的社会义务，不属于《劳动合同法》第三十八条第二款规定的劳动报酬的范畴。马建明于2017年8月28日向渤海轮渡公司邮寄送达了辞职信，以渤海轮渡公司未支付待派工资为由解除与渤海轮渡公司的劳动合同，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，对马建明以此为由要求渤海轮渡公司支付经济补偿金，不予支持。烟劳人仲案字（2018）第481－2号裁决书虽裁决渤海轮渡公司支付马建明2010年4月至10月期间法定节假日加班费6308元，但其在辞职申请中并未以此作为辞职的理由，现以此为由追索经济补偿金，于法无据，不予支持。而且该裁决是因马建明否认见过渤海轮渡公司提交的《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》，渤海轮渡公司当时亦未提交2010年度的原始工资财务凭证，仲裁委认为渤海轮渡公司不能举证证明其将2007年印发的《船员岗位安全管理效应工资及奖金分配方案》进行过公示或告知马建明，因此该方案中关于船员节假日加班费已测算在岗位工资中、不再重复计发的规定对马建明没有效力，且渤海轮渡公司未提交2010年度的原始工资财务凭证，应承担不利后果，裁决渤海轮渡公司支付马建明2010年4月至10月期间法定节假日加班费6308元。而在原审法院庭审中，马建明表示对该分配方案知晓，该分配方案第4.1条规定，船员节假日加班费已测算在岗位工资中，不再重复计发。根据该方案，马建明时任三副二级，当时的在岗工资为9800元，内含基本工资和法定节假日加班费。因此，该裁决书虽发生法律效力，不能以此作为渤海轮渡公司欠发马建明工资的依据。（三）船员外派协议系马建明与渤海轮渡公司以平等主体身份自愿签订的协议，其中约定渤海轮渡公司收取马建明工资的10%作为外派管理费用系双方的真实意思表示，且不违反禁止性规定；同时马建明一直以来自愿向渤海轮渡公司缴纳该管理费用，视为马建明对该约定的认可，现马建明要求返还渤海轮渡公司收取的外派管理费用，无事实和法律依据，本院不予支持。（四）马建明主张渤海轮渡公司按照《企业年金办法》为马建明保留管理企业年金，并在马建明有条件的情况下协助马建明办理相关转移手续的请求，未经过仲裁程序审理，不符合劳动争议案件仲裁前置的审理程序，本案不予处理。综上所述，原审法院判决：一、限渤海轮渡公司于判决生效之日起10日内支付马建明2016年10月至2017年8月28日期间的待派工资20920元。二、驳回马建明其他诉讼请求。案件受理费10元，由渤海轮渡公司负担。宣判后，马建明不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，适用法律错误。渤海轮渡公司欠付马建明待派期间的是工资而非生活费，该请求未超过诉讼时效。2、因渤海轮渡公司未及时足额支付劳动报酬，马建明有权解除劳动合同并要求支付经济补偿金。3、渤海轮渡公司不具备劳务派遣资质，其变相向马建明收取的外派费用没有任何合法依据，应予退还。4、根据企业年金管理办法，渤海轮渡公司应为马建明保存管理企业年金账户。根据《企业年金办法》的规定，因履行企业年金管理合同而发生争议的，当事人可以依法申请仲裁或提起诉讼，因此马建明可以向法院提起诉讼。综上，请求撤销原判第一项、第三项，改判渤海轮渡公司向马建明支付2009年4月至2017年8月期间欠发的待派期间工资73421元、支付解除劳动合同经济补偿金380000元、返还违规收取的外派费用69000元，判令渤海轮渡公司按照《企业年金办法》为马建明保留管理企业年金，并在马建明有条件的情况下协助马建明办理相关转移手续，本案诉讼费用由渤海轮渡公司承担。渤海轮渡公司辩称，1、马建明所称的待派期间，大部分属于外派公休，马建明在外派结束后，公司曾多次调令并电话通知其回公司上船工作，但马建明不服从，因此不属于公司未为其安排工作的情形。马建明未向公司履行劳动义务，所以单位并不拖欠其工资。2、马建明要求支付解除劳动合同经济补偿金380000元，该主张不能成立。马建明于2017年8月23日收到单位通知，但拒不服从单位安排，连续旷工达15天以上，严重违反用人单位规章制度，单位于2017年9月20日将解除劳动合同决定向其送达，马建明于9月22日收到且未提出异议，因此不属于应支付补偿金的范围。3、外派协议中的约定属于双方真实意思表示且不违反禁止性规定，马建明要求返还没有根据，且该请求已超过仲裁时效。4、关于马建明提出的企业年金问题，公司并未违反《企业年金办法》的相关规定，没有侵犯其权益，且其在申请仲裁时并未提出该请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，本案中所涉及的待派工资，系劳动合同有效期内的船员在不提供劳动期间，由用人单位向船员发放的一种生活保障，其标准虽参照最低工资执行，但并非劳动法律意义上的劳动报酬，故马建明以渤海轮渡公司未足额支付劳动报酬为由要求渤海轮渡公司向其支付经济补偿金的理由不能成立。马建明在原审庭审中确定其关于待派工资的诉讼请求为除仲裁裁决支持的2016年10月至2017年9月期间的待派工资20920元以外，还要求渤海轮渡公司支付2009年4月30日至2016年6月30日期间的待派工资52501元。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，马建明要求渤海轮渡公司支付2009年4月30日至2016年6月30日期间待派工资的请求已超过法定的仲裁申诉时效，原审法院对其该请求不予支持是正确的。外派协议是渤海轮渡公司与马建明自愿签订的协议，其中所约定的外派管理费用也是双方协商一致达成的，现马建明要求返还没有法律依据。关于企业年金的诉讼请求，因该请求与马建明在申请仲裁时所提的请求不一致，原审以该诉讼请求未经仲裁程序、不符合劳动争议案件仲裁前置审理程序为由不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马建明负担。本判决为终审判决。审判长 武 静审判员 刘光星审判员 褚兴玉二〇一九年十二月二十七日书记员 王 莉