广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终371号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）李斌，男，1984年5月27日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍地江西省抚州市广昌县。因犯抢劫罪于2006年9月28日被汕头市××区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2007年12月7日刑满释放。因本案于2017年12月23日被羁押，同月25日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，现押于广东省汕头市看守所。辩护人蔡银华，广东华诺律师事务所律师，广东省法律援助局指派。原审被告人何庭吉，男，1987年9月15日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍地湖南省道县。因本案于2017年12月23日被羁押，同月25日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，现押于广东省汕头市看守所。原审被告人楚吉超，男，1994年12月22日出生，汉族，文化程度中专，无业，户籍地四川省渠县。因犯寻衅滋事罪于2015年6月25日被汕头市××区人民法院判处有期徒刑九个月，同年8月2日刑满释放。因本案于2017年12月23日被羁押，同月25日被刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，现押于广东省汕头市看守所。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控被告人何庭吉、李斌犯贩卖毒品罪，楚吉超犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤05刑初91号刑事判决。宣判后，被告人李斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品2017年7月至12月期间，被告人何庭吉伙同李路年、何仰心、周永国（均已判决）以及被告人李斌、楚吉超等人，多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因。具体事实如下：1.2017年7月初，为贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），何庭吉及李路年，与中间人“老表”（另案处理）协商，后约定在广东省潮州市交接毒品。同年7月13日，何庭吉雇佣同案人何仰心、周永国（均已判决）帮助运送用于贩卖的冰毒，并承诺给予二人报酬人民币2000元。当日23时许，何庭吉驾驶李路年的白色本田小轿车（车牌号泸C××）与李路年先行出发前往潮州市区，后何仰心、周永国根据何庭吉的指示驾驶一辆男装摩托车从何庭吉的出租屋出发，将准备交易的冰毒一包运送至潮州市区，并于翌日凌晨根据何庭吉指示将冰毒送至潮州市××区××大酒店门口交给“老表”验收。在毒品尚未交付时，何仰心、周永国、李路年被潮州警方当场抓获，何庭吉、“老表”逃离现场。公安机关从周永国身上查获白色晶状物一包，净重810.55克。经鉴定，查获的白色晶状物检出甲基苯丙胺成分，含量为31.7g/100g。2.2017年12月初的一天下午4时许，何庭吉与吸毒人员林某1通过电话联系，约定以人民币150元价格出售0.1克冰毒给林某1，交易地点在汕头市××区××路××加油站附近。后何庭吉指使李斌前往上述约定地点将约0.1克冰毒贩卖给林某1。3.2017年12月上旬的一天下午4时许，林某1再次与何庭吉联系，约定以人民币150元价格购买冰毒0.1克，后何庭吉指使李斌前往汕头市××区××路××加油站附近将约0.1克冰毒贩卖给林某1。4.2017年12月上旬左右的一天下午6时许，何庭吉在汕头市××区××村附近将约0.7克冰毒贩卖给林某1，并收取毒资人民币300元。5.2017年12月上旬的一天晚上11时许，何庭吉在其位于汕头市金平区××街道××公寓的出租屋内将约0.7克冰毒贩卖给林某1，并收取毒资人民币300元。6.2017年12月中旬的一天下午2时许，何庭吉与林某1通过电话联系，约定以人民币150元价格出售0.2克冰毒给林某1，交易地点在汕头市金平区金凤桥和护堤路交界处一摩托车行附近。后何庭吉指使李斌前往上述约定地点将约0.2克冰毒贩卖给林某1，并收取毒资人民币150元。2017年12月中旬，何庭吉为从揭阳市惠来县购进用于贩卖的冰毒，雇佣李斌负责接送其往返，雇佣楚吉超负责试食冰毒样品以及下定，并许诺给予二人高额利润。期间，何庭吉将订购毒品的资金人民币15000元交给楚吉超。同月23日上午，李斌驾驶黑色比亚迪小汽车（车牌号：粤Ｄ×××××）载何庭吉、楚吉超一同前往惠来县××镇、××村购买冰毒。当天晚上11时许，何庭吉、李斌、楚吉超驾车从惠来县返回汕头市，行至××区××大桥收费站时被公安机关抓获，从李斌驾驶的比亚迪小汽车副驾驶座椅下方缴获疑似冰毒的白色结晶体1包（净重26.367克）、汽车后排座位上的中华香烟盒里缴获疑似冰毒2小包（净重分别为0.189克、0.422克）和疑似海洛因2小包（净重分别为0.384克、0.212克）。经鉴定，现场缴获的疑似冰毒1包及2小包均检出甲基苯丙胺成分；疑似海洛因2小包均检出海洛因成分。同年12月24日，公安机关在楚吉超位于汕头市××区××街××巷××号××房的出租屋内查获楚吉超所有的净重合计3.48克的白色晶状物7小包。经鉴定，7小包白色结晶体检出甲基苯丙胺成分。二、容留他人吸毒2017年12月20日至23日期间，楚吉超先后容留他人吸食毒品4次，具体事实如下：1.2017年12月20日晚上10时许、12月21日凌晨0时许和上午8时许，楚吉超先后三次在其位于汕头市××区××街××巷××号××房的出租屋容留何庭吉吸食海洛因。2.同年12月23日上午9时许，楚吉超在其出租屋容留何庭吉吸食冰毒一次。原判认定上述事实的证据有现场勘验笔录、搜查、扣押笔录、扣押决定书和清单、称量、取样笔录、鉴定意见、侦查情况说明、手机通话清单、银行活期明细信息、刑事判决书、视听资料、证人证言和被告人的供述等。原判认为，被告人何庭吉、李斌、楚吉超违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖含有甲基苯丙胺、海洛因成分的毒品，其中何庭吉贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品839.328克、含有海洛因成分的毒品0.596克，李斌贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品27.378克、含有海洛因成分的毒品0.596克，楚吉超贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品26.978克、含有海洛因成分的毒品0.596克，其行为均已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。楚吉超还违反国家对毒品的管理制度，较短时间内多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。楚吉超前因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李斌有前科，在量刑时予以考量。何庭吉在贩卖毒品共同犯罪中起雇佣指使同案人、提供购毒资金、联系贩毒活动等作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；李斌、楚吉超系受何庭吉雇佣、指使参与贩毒，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项之规定，作出判决：一、被告人何庭吉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人李斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。三、被告人楚吉超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。上诉人李斌及其辩护人提出：李斌没有长期、固定帮助何庭吉贩毒，何庭吉雇李斌驾车帮助贩毒是临时性的，李斌实际贩卖毒品的数量是甲基苯丙胺0.4克，在李斌车上缴获的毒品李斌并不知情，不应计入李斌贩毒数量；李斌家庭经济困难，归案后如实供述犯罪事实，综上，一审量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明：2017年7月至12月期间，原审被告人何庭吉伙同上诉人李斌、原审被告人楚吉超等人，多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因。同年12月，楚吉超在其租住的位于汕头市××区××街××巷××号××房内多次容留何庭吉吸食海洛因、冰毒。具体情况如下：1.2017年7月初，何庭吉及同案人李路年与“老表”（另案处理）密谋交易毒品。同年7月13日23时许，何庭吉驾驶李路年的白色本田小轿车（车牌号泸C××）载着李路年前往潮州市区，并指使何仰心、周永国驾驶一辆男装摩托车将准备交易的毒品送至潮州市区。次日凌晨何仰心、周永国按照何庭吉的指示将毒品送到潮州市××区××大酒店门口交给“老表”验收时，公安机关赶到现场抓获何仰心、周永国和李路年，何庭吉和“老表”逃离现场。公安机关当场从周永国身上查获白色晶状物一包，净重810.55克，检出甲基苯丙胺成分，含量为31.7g/100g。2.2017年12月林某1先后五次向何庭吉购买毒品甲基苯丙胺共计1.8克，向何庭吉交付毒资共计人民币1050元，其中三次由何庭吉指使李斌将毒品甲基苯丙胺共计0.4克交给林某1，收取毒资人民币450元。3.2017年12月中旬，何庭吉密谋去揭阳市惠来县购买毒品。同月23日上午，何庭吉指使李斌驾驶黑色比亚迪小汽车（车牌号粤Ｄ×××××）载着何庭吉、楚吉超前往惠来县××镇、××村购买毒品。当天晚上11时许，何庭吉、李斌和楚吉超带着毒品驾车从惠来县返回汕头市，行至××区××大桥收费站时被公安机关截获，现场从李斌驾驶的比亚迪小汽车副驾驶座椅下方缴获疑似冰毒的白色结晶体1包（净重26.367克，检出甲基苯丙胺成分）、汽车后排座位上的中华香烟盒里缴获疑似冰毒2小包（净重分别为0.189克、0.422克，均检出甲基苯丙胺成分）和疑似海洛因2小包（净重分别为0.384克、0.212克，均检出海洛因成分）。12月24日，公安机关在楚吉超租住的位于汕头市××区××街××巷××号××房查获白色晶状物7小包（共净重3.48克，均检出甲基苯丙胺成分）。综上，何庭吉贩卖甲基苯丙胺839.328克、海洛因0.596克，李斌贩卖甲基苯丙胺27.378克、海洛因0.596克，楚吉超贩卖甲基苯丙胺26.978克、海洛因0.596克。以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据予以证实：1.潮州市公安局凤新派出所出具的现场勘验笔录、现场平面图和现场照片，证实何庭吉、何仰心等人贩卖毒品一案的现场情况。2.扣押物品清单，证实：2017年7月14日凌晨，何仰心、周永国被抓获时，现场缴获一包白色晶体状物（净重为810.55克）、摩托车一辆、手机三部（李路年苹果六手机一部，号码183××××6380；何仰心ViVo手机一部，号码134××××2855；周永国乐视牌手机一部）。3.称重笔录、取样笔录、提取笔录，证实：2017年7月14日，潮州市湘桥区公安分局凤新派出所民警在潮州市××区××大酒店前抓获涉嫌贩卖毒品的周永国、何仰心和李路年，在周永国身上查获一包白色结晶体物品，净重为810.55克，并取样送检。4.搜查证、搜查笔录，证实：2017年7月14日，潮州市公安局凤新派出所搜查汕头市××区××房，未找到相关犯罪证据。5.扣押清单、扣押笔录、称量笔录和取样笔录，证实：2017年12月23日，汕头市公安局金平分局禁毒大队民警在汕头市××大桥收费站抓获何庭吉、楚吉超和李斌，现场在他们乘坐的汽车内（车牌号粤Ｄ×××××）副驾驶椅座下面查获一包白色结晶体，在车后座上的中华烟盒内发现4小包疑似毒品冰毒和海洛因物品，其中大包净重26.367克；4小包中2小包疑似冰毒分别为0.422克、0.189克，2小包疑似海洛因分别为0.212克、0.384克，并取样送检。6.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录、取样笔录和扣押清单，证实：2017年12月24日，汕头市公安局金平分局禁毒大队民警在楚吉超租住处（汕头市××区××街××巷××号××房）房间床头旁的桌子上塑料袋里查获一大包白色结晶体及7小包白色结晶体，其中大包净重34.44克；7小包混合在一起称量净重3.48克，总重为37.92克，并取样送检。7.证据保全决定书、证据保全清单，证实：在楚吉超租住处汕头市××区××街××巷××号××房查获自制溜冰壶1个。8.扣押决定书、扣押清单，证实：在楚吉超身上查获现金人民币9000元。9.扣押决定书、扣押清单，证实：汕头市公安局金平分局禁毒大队民警抓获何庭吉、楚吉超和李斌，现场缴获他们乘坐的黑色比亚迪小汽车一辆（车牌号粤Ｄ×××××）。10.揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公(司)鉴（化）字[2017]09011号检验报告，证实：从何仰心、周永国身上缴获的一包白色晶体状物检出甲基苯丙胺含量为31.7g/100g。11.汕头市公安司法鉴定中心出具的汕公(司)鉴（化）字[2017]12161号检验报告，证实：2017年12月23日，抓获三名涉嫌贩卖毒品人员何庭吉、楚吉超和李斌，现场缴获的疑似毒品一包及两小包均检出甲基苯丙胺成分；疑似毒品两小包均检出海洛因成分。12.汕头市公安司法鉴定中心出具的汕公(司)鉴（化）字[2017]12163号检验报告，证实：2017年12月24日，从楚吉超租住处查获一大包白色结晶体未检出甲基苯丙胺成分；一小包白色结晶体检出甲基苯丙胺成分。13.汕头市公安局金平分局禁毒大队出具的现场检测报告书，证实：何庭吉的尿液经吗啡（海洛因）胶体金法检测试剂检测，结果呈阳性。14.汕头市公安局金平分局禁毒大队出具的现场检测报告书，证实：楚吉超的尿液经甲基安非他明（冰毒）胶体金法检测试剂检测，结果呈阳性。15.中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司提供的何庭吉持有的152××××4056手机通话清单：（1）何庭吉持有的152××××4056手机与何仰心持有的134××××2855手机在2017年7月13日19时57分联系，7月14日00时13分至02时35分有8次联系。（2）何庭吉持有的152××××4056手机与李路年持有的183××××6380手机在2017年7月14日02时20分至02时40分有5次联系。16.中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司提供的何仰心持有的134××××2855手机通话清单，证实何仰心与何庭吉的通话联系情况。17.中国移动通信集团广东有限公司潮州分公司提供的“老表”持有的17×××63手机通话清单：（1）“老表”持有的17×××63手机与何庭吉持有的152××××4056手机在2017年7月8日开始有联系，至7月14日都有频繁联系，7月14日00时12分至02时30分有3次联系。（2）“老表”持有的17×××63手机与李路年持有的183××××6380、158××××6370手机在2017年7月2日开始有联系，至7月10日都有频繁联系，7月13日23时24分至23时26分有2次联系，7月14日02时18分有联系。18.中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司提供的李斌持有的135××××8905手机通话清单：（1）李斌持有的135××××8905手机与何庭吉持有的158××××1155在2017年11月2日开始联系，12月1日至23日每天都有频繁联系，12月21日至23日分别有8次、5次、4次联系。（2）李斌持有的135××××8905手机与楚吉超持有的131××××3795在12月20日至23日分别有7次、4次、4次、3次联系。（3）李斌持有的135××××8905手机与林某1持有的132××××9745在2017年12月10日、12日至13日、20日至23日均有多次联系。19.中国移动通信集团广东有限公司汕头分公司提供的何庭吉持有的158××××1155手机通话清单：（1）何庭吉持有的158××××1155手机与楚吉超持有的131××××3795在12月20日至23日均有多次联系。（2）何庭吉持有的158××××1155手机与林某1持有的132××××9745手机在2017年12月10日、12日至13日、20日至23日分别有4次、6次、1次、1次、1次、10次、11次联系。20.中国联合网络通信有限公司潮州市分公司提供的楚吉超持有的131××××3795手机通话清单，证实：楚吉超持有的131××××3795手机与何庭吉持有的158××××1155手机在12月20日至23日均有多次联系。21.中国联合网络通信有限公司汕头分公司提供的林某1持有的132××××9745手机通话清单，证实：林某1与何庭吉、李斌等的通话联系情况。22.中国建设银行汕头分行提供的楚吉超银行资料，证实楚吉超银行活期明细信息。23.中国建设银行汕头分行提供的李斌银行资料，证实李斌银行活期明细信息。24.何庭吉、李斌、楚吉超的户籍材料，证实何庭吉、李斌和楚吉超的基本身份情况。25.受案登记表、立案决定书等材料，证实本案立案的有关情况。26.破案经过、情况说明和到案经过等材料，证实案件侦破的有关情况。27.广东省汕头市龙湖区人民法院（2006）龙刑初字第245号刑事判决书、（2015）汕龙法刑初字第342号刑事判决书、汕头市看守所刑满释放证明书、广东省揭阳监狱（2007）揭监放字第1755号释放证明书存根，证实：李斌因犯抢劫罪于2006年9月28日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2007年12月7日刑满释放。楚吉超因犯寻衅滋事罪于2015年6月25日被汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年8月2日刑满释放。28.广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51刑初6号刑事判决书，证实：被告人李路年犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人何仰心犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人周永国犯运输毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。29.视听资料（1）潮州市××区花园酒店监控视频及视频截图，证实：2017年7月14日何庭吉、李路年等人交易毒品的情况；公安机关抓获李路年、何仰心、周永国和查扣毒品的情况。（2）××大桥抓获现场的视频资料，证实：2017年12月23日公安机关抓获何庭吉、李斌和楚吉超及查扣毒品的情况。30.证人林某1的证言，证实其向何庭吉、李斌购买毒品冰毒的情况，并辨认出何庭吉、李斌，指认了购毒通话记录和毒品交易地点等。31.证人庄某的证言，证实其将汕头市××区安和街××巷××号××房租给楚吉超一人住，未发现其他人和楚吉超同住，并辨认出楚吉超，指认了其租给楚吉超的房屋等。32.证人林某2的证言，证实何庭吉和一女子租住××公寓×房，并辨认出何庭吉，指认了租给何庭吉的公寓。33.证人吴某的证言，证实其将汕头市××区××村×幢×梯×房租给郑某、其丈夫何庭吉及2个孩子租住，后只剩何庭吉一个人租住，并辨认出何庭吉，指认了租房协议。34.证人郑某的证言，证实其和何庭吉未办理结婚登记，其居住在公司宿舍，不了解何庭吉现状。35.证人钟某的证言，证实李斌家庭的有关情况。36.同案人李路年、何仰心和周永国均供认了犯罪事实，相互辨认指证并各自辨认了涉案毒品等。37.原审被告人何庭吉、楚吉超和上诉人李斌均供认了犯罪事实，相互辨认指证并各自辨认了涉案毒品、毒资等。关于上诉人李斌及其辩护人所提，经查：何庭吉归案后稳定供述案发前多次指使李斌开车带其去购买毒品，李斌本人亦供述明知何庭吉购买毒品是为了贩卖仍多次受其指使一起去购毒并将购得的毒品贩卖给他人，何庭吉、楚吉超均供述过案发当天何庭吉告知李斌和楚吉超去惠来县购买冰毒，并指使李斌开车一起去购毒用于贩卖，对此，李斌亦曾供述在案，现上诉称不知道车上有毒品明显与查明事实不符；从车上所缴获的毒品是何庭吉指使李斌开车载其到惠来县购买准备用于贩卖的，属于共同犯罪，应计入李斌参与贩卖毒品的数量；根据李斌具体犯罪情节，一审判处其有期徒刑五年，量刑适当，二审予以支持，所提其他意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人李斌和原审被告人何庭吉、楚吉超结伙贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪；楚吉超还违反国家对毒品的管理制度，短时间内多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，何庭吉安排毒品交易，指使李斌、楚吉超两人贩毒，是主犯，李斌、楚吉超受何庭吉指使参与贩毒，是从犯，根据具体犯罪情节，依法应减轻处罚。楚吉超因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，李斌及其辩护人所提请求从轻处罚的意见，经查理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 麟审判员 曾观发审判员 王 雪二〇一九年十二月二十四日书记员 韩音洁