江苏省射阳县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0924民初1557号原告：朱林贵被告：祁宏飞委托诉讼代理人：刘庭，射阳县合兴法律服务所法律工作者。被告：吉宗余原告朱林贵与被告祁宏飞、吉宗余民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序于2019年5月15日公开开庭进行了审理，原告朱林贵，被告祁宏飞的委托诉讼代理人刘庭到庭参加诉讼。后裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭进行了审理，原告朱林贵，被告祁宏飞及其委托诉讼代理人刘庭到庭参加诉讼，被告吉宗余经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。朱林贵向本院提出诉讼请求：判令吉宗余向朱林贵偿还借款30万元，并承担自2016年10月4日起至清偿之日止，以5万元为基数，自2017年7月10日起至清偿之日止，以10万元为基数，自2017年7月8日起至清偿之日止，以15万元为基数，均按照2%月利率支付利息；朱林贵对原属吉宗余所有的罾塘一组小产权房拍卖后所得款项优先受偿；祁宏飞对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费、律师费、担保金利息由吉宗余承担。事实与理由：2016年10月4日，2017年7月8日、7月10日，吉宗余以绿化工程需资金周转为由，分别向朱林贵借款5万元、15万元、10万元，约定月利率1.5%，如违约则月利率为2%。祁宏飞为上述借款提供担保，并用自住位于产作担保。2018年1月1日，吉宗余将其房屋出售给朱林贵和祁宏飞，签订房屋出售协议书，祁宏飞、吉宗余承诺：拍卖原属吉宗余所有的罾塘村一组小产权房资金，将优先偿还借朱林贵的资金。2018年5月8日，吉宗余与朱林贵就上述借款进行换据，重新形成2份借条，1份是30万元本金，约定月利率1.5%，违约金月利率1%，1份是51750元利息，祁宏飞均继续提供担保，并用原属吉宗余的罾塘村一组小产权房作担保。现借款已到期，吉宗余、祁宏飞一直未还本息，朱林贵无奈诉至法院。祁宏飞辩称，1.朱林贵诉称的吉宗余借款的时间、次数以及后来换据等基本事实是属实的；2.吉宗余在2018年5月8日前已和朱林贵算清了利息和账目，朱林贵现主张2015年5月8日之前的利息没有依据，同时借条约定的是月利率1.5%，不同意按月利率2%计算；3.朱林贵提交的借条系其自制的格式合同，双方约定“所借款项本息、违约金，借款人不能按时归还本金利息”，这是一般保证担保，在借款人没有被人民法院判决和强制执行，证明其没有财产可执行之前，朱林贵不得先行要求祁宏飞承担保证责任；朱林贵要求对吉宗余的小产权拍卖后优先受偿，没有合同依据，也没有法律依据;4.朱林贵提交的30万元借条下方原来有“以吉宗余的房产作抵押”字样，被朱林贵划掉，请求驳回朱林贵对我的诉讼请求。吉宗余辩称，我向朱林贵借款30万元及已交付是事实，朱林贵陈述的换据及还款情况属实，但未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱林贵提交祁宏飞于2017年2月22日和2018年8月11日出具的担保书各1份、售房协议1份、微信聊天记录，朱林贵提交的51750元的借条原件1份及祁宏飞提交的51750元借条复印件1份，本院对上述证据真实性、关联性均予以认定。朱林贵提交的30万元借条1份，虽借条下方有涂划痕迹，但朱林贵和祁宏飞都确认涂划内容为祁宏飞书写的“以吉宗余的房产作抵押”，此内容涂划不影响朱林贵提交该份证据的证明目的，故该证据具有真实性、合法性，与本案具有关系性，本院予以认定。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月8日，吉宗余向朱林贵出具借条1份，载明：本人因绿化工程急需资金，不能按时还款，展期5个月，今借到朱林贵以现金出借的人民币叁拾万元整，月利率1.5%。如借款到期柒天仍未还清，则从借款日2018年5月8日起，愿按月利率1%支付违约金。本次担保范围为所借款项本息、违约金及借款人不能按时归还本金、利息发生纠纷时的诉讼费、律师代理费等。本次借贷如果发生经济纠纷，受理法院为射阳县人民法院等内容，祁宏飞作为担保人在借条下方签名。朱林贵与祁宏飞均认可，借条中祁宏飞签名的右侧，曾有祁宏飞书写的“以吉宗余房产作抵押”字样，后该内容被朱林贵涂划掉。同日，吉宗余向朱林贵出具借条1份，载明：借款人因资金周转困难，不能按时还利息，今欠利息伍万壹仟柒佰伍拾元整，愿按月利率1.5%付息，借期贰个月。到期如不能按时归还，逾期拾天，则从借款日起2018年5月8日起至实际给付之日止，每月按本金的10%支付罚金。借款人还要承担下列责任：所借款项不能按时归还本金、利息发生纠纷时，出借人为实现债权的所有费用等内容。祁宏飞在借条的担保人栏签名。2018年8月11日，祁宏飞出具担保书1份，载明：本人愿以个人所有财产为吉宗余向朱林贵借款承担无限连带担保职责，承诺：借款人吉宗余在罾塘村一组自建楼房现已转卖给担保人，担保人将优先偿还吉宗余借朱林贵的现金（本金和利息等），担保人保证在收到债权人索款通知后七日内无条件将上述款项支付给债权人；担保范围包括债务人借款本金、利息及债权人为保证债权的实现而产生的各项费用；担保期限自2018年8月11日至2020年8月11日，债务人清偿全部债务完结担保结束等内容。本案审理过程中，朱林贵陈述上述2份借条的形成过程及计算方式如下：2016年7月10日、10月4日、10月8日，吉宗余分别向朱林贵借款10万元、5万元、15万元，均由祁宏飞提供担保。上述10万元借款，吉宗余于2017年7月10日按月利率1.5%支付了2016年7月10日至2017年7月10日期间的利息，上述15万元借款，吉宗余按月利率1.5%，于2017年1月8日支付了2016年10月8日至2017年1月8日期间的利息，于2017年7月8日支付了2017年1月9日至2017年7月8日期间的利息。5万元借款，吉宗余没有支付过利息。2018年5月8日，双方对上述借款进行换据，将三笔借款合并，由吉宗余出具了30万元的本金借条。并自2016年10月4日起至2018年5月8日止，以5万元本金为基数，自2017年7月11日起至2018年5月8日止，以10万元本金为基数，自2017年7月9日起至2018年5月8日止，以15万元本金为基数，均按月利率1.5%结算利息为51750元，由吉宗余出具了利息借条。吉宗余对朱林贵陈述的上述借款事实、换据事实、还款事实无异议。祁宏飞对朱林贵陈述的上述2016年7月10日、10月4日、10月8日的10万元、5万元、15万元借款，由其提供担保的事实，没有异议。另，朱林贵在本案审理过程中向本院提出诉讼保全申请，本院依法裁定对祁宏飞的工资5万元予以冻结（账号:62×××14,开户行：射阳农商行）；对祁宏飞位于射阳县产价值18万元部分予以查封；对祁宏飞名下的苏Ｊ×××××号车辆价值3万元部分予以查封。本院仅对祁宏飞的工资及车辆予以查封。本院认为，1.关于案涉借款合同的效力问题。除了本案借款外，2018年至2019年期间，朱林贵在我院作为原告起诉的民间借贷案件有5件以上。朱林贵未取得金融监督部门批准，不具备发放贷款资质，在一定时间内针对有借款需求的不特定多人出借款项以获取收益，违反了《中华人民共和国银行业监督管理办法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”的强制性规定，故其与吉宗余签订的借款合同应认定无效。因借款合同无效，吉宗余应返还借款本金，并自出借之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失。2.关于案涉保证合同的效力及祁宏飞是否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故朱林贵与祁宏飞之间的担保合同亦无效。担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，祁宏飞作为完全民事行为能力人，其明知朱林贵作为自然人无发放贷款资质，仍为原告的借款提供担保，应认定祁宏飞具有过错，祁宏飞承担部分民事责任，其范围不应超过吉宗余不能清偿部分的三分之一。3.关于案涉款项的剩余本金金额问题。因案涉借款合同无效，吉宗余已归还的利息，扣除按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失后的剩余部分应冲抵本金。计算结果如下：1.2016年7月10日的10万元借款的剩余本金金额。吉宗余于2017年7月10日归还的2016年7月10日至2017年7月10期间的利息18000元，扣除应支付的利息损失后冲抵本金，本金余下86816元；2.2016年10月8日的15万元借款的剩余本金金额。吉宗余于2017年1月8日归还的2016年10月8日至2017年1月8日期间的利息6750元，于2017年7月8日归还的2017年1月9日至2017年7月8日期间的利息13500元，扣除应支付的利息损失后冲抵本金，本金余下134570元。即，本金剩余271386元（86816+134570+50000）。4.关于朱林贵对吉宗余的房屋是否享有优先受偿权的问题。以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，朱林贵没有与吉宗余就抵押房屋办理抵押登记，抵押权尚未设立，朱林贵要求对吉宗余的房屋享有优先受偿权，无事实和法律依据，本院不予支持。5.朱林贵要求吉宗余承担律师费及担保金利息，朱林贵未提交证据证实律师费的产生及具体金额，亦未能证明双方有关于担保金利息的约定，故该部分主张于法无据，本院不予支持。综上，朱林贵要求吉宗余返还借款271386元，并自2016年10月4日起至实际给付之日止，以50000元为基数，自2017年7月11日起至实际给付之日止，以86816元为基数，自2017年7月9日起至实际给付之日止，以134570元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失；祁宏飞对吉宗余的上述还款义务不能清偿部分的三分之一承担还款责任的诉讼请求部分，具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告吉宗余于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告朱林贵返还借款271386元，并自2016年10月4日起至实际给付之日止，以50000元为基数，自2017年7月11日起至实际给付之日止，以86816元为基数，自2017年7月9日起至实际给付之日止，以134570元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失；二、被告祁宏飞对被告吉宗余的上述给付义务在不能清偿部分的三分之一范围内承担还款责任；三、驳回原告朱林贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元、保全费1670元，合计7470元，由原告朱林贵负担429元，被告吉宗余负担4694元，被告祁宏飞负担2347元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张晓剑人民陪审员  范贵华人民陪审员  董正荣二〇一九年十二月二日法官 助理  秦来娣书 记 员  杨 婕附录法律条文1.《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。2.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三）以合法形式掩盖非法目的；(四）损害社会公共利益；(五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。4.《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。5.《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。6.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释（2015）18号第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。7.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。