福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽04民终1842号 上诉人（原审被告）：陈丽洪，女，1988年7月25日出生，汉族，住福建省尤溪县。 委托诉讼代理人：赖水娟，福建仰高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪盛才，福建仰高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张琼瑜，女，1974年1月19日出生，汉族，住福建省尤溪县。 原审被告：俞爱平，女，1980年8月1日出生，汉族，户籍所在地福建省永安市，现在福建省女子监狱服刑。 上诉人陈丽洪因与被上诉人张琼瑜、原审被告俞爱平民间借贷纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初1165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈丽洪及其委托诉讼代理人赖水娟、纪盛才,被上诉人张琼瑜到庭参加诉讼。原审被告俞爱平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。 陈丽洪上诉请求：1、依法撤销尤溪县人民法院作出的（2019)闽0426民初1165号民事判决，并依法改判驳回张琼瑜对其的一审诉讼请求；2、由张琼瑜承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，适用法律存在错误，应当依法予以撤销并改判，具体理由如下：一、本案原审被告俞爱平的行为己被认定为诈骗，该借款合同为无效合同，各方当事人关于利息的约定及担保约定均为从合同而为无效条款。一审法院对该部分事实的错误认定从而导致适用法律错误。本案讼争款项系俞爱平以投标保证金为名骗取的赃款，本案俞爱平已被永安市人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并在监狱服刑，其借款合同符合《合同法》第五十二条第三款之规定的“以合法形式掩盖非法目的”应为无效合同，各方当事人关于利息的约定及担保条款均系主合同的从合同，一审法院判决俞爱平应向张琼瑜还本付息及判决陈丽洪承担担保责任的判项系基于对事实认定的错误所导致适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案陈丽洪在永安市人民法院的刑事判决书中已被认定为是受害人，其在本案发生并没有过错，而本案主合同及从合同无效，其作为证人并没有过错，其对俞爱平拖欠张琼瑜的款项不承担担保责任。一审法院直接认定民间借贷成立判令承担担保责任，明显是对该部分事实的错误认定从而导致适用法律错误。二、本案其的保证已过担保时效。1.本案各方当事人并未约定担保期间。俞爱平向张琼瑜出具的借条上未对保证期间作出明确约定，仅载明还款期限为2016年12月10日。本案张琼瑜在还款期届满后的6个月内并未要求其承担保证责任，且直到2018年11月16日才向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定本案明显已超过保证时效。2.陈丽洪向张琼瑜银行账户转入的款项均来源于俞爱平，系基于过账方便、而非基于承担保证责任，张琼瑜并未在担保期间内向其主张承担担保责任。一审民事判决在本院依法查明的事实部分认定“借款后，陈丽洪承担保证责任分别于2016年10月19日、10月27日、10月29日、11月14日各偿还给张琼瑜借款本金5万元、7万元、1万元、2万元，共计15万元”这明显是对其过账行为的错误认定。其通过提供的证据银行流水可体现每期收到俞爱平转款随即将款项全额支付给张琼瑜，在一审庭审期间查明的事实也可以清楚的知道陈丽洪转款给张琼瑜仅是基于过账的便利并非是主动履行担保义务，而张琼瑜亦未在保证期间要求其承担担保责任。一审法院将其提供过账便利的行为认定为承担保证责任的行为，系对该部分事实的错误认定。三、其虽然在借条担保人处签字捺印，但并非其真实意思表示。一审法院以依据不足为由，不予采纳，明显错误。根据张琼瑜在一审民事起诉状中的陈述“原告借款后向被告陈丽洪催要借条时才通过被告陈丽洪知道并认识被告俞爱平”、“原告借款后才被告知该款系被告俞爱平所用”，结合俞爱平向张琼瑜出具的借条，上面的借款时间清楚载明为2016年8月5日，即款项出借的当日。其有合理理由怀疑俞爱平在借款之时与相识，并非如张琼瑜所述的系借款后才被告知该款系俞爱平所用，其在借条的担保人处签字捺印系被欺骗所签订，并非其真实意思表示，张琼瑜在一审民事诉状陈述的事实足以证实上诉人系被迫在借条担保人处签字捺印，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持其上诉请求。 张琼瑜辩称：俞爱平是陈丽洪儿子的干妈，其与俞爱平不认识，条子是后面才补的，陈丽洪找其拿钱的时候，钱没归还，其就一直找的她要写条子，得有凭证，所以最后只好叫她把俞爱平叫来，让俞爱平写条子，当时已经还了15万，因为与俞爱平不认识，如果会认识，把钱直接转给俞爱平了，根本不需要陈丽洪，所以从这点说明俞爱平其不认识，也没有任何的瓜葛。 张琼瑜向一审法院起诉请求：1.要求俞爱平偿还给张琼瑜借款本金35万元，并支付该款自2016年11月14日起至借款本金还清之日止按月利率2%计算的利息；2.要求陈丽洪对本案按照连带责任保证承担保证责任。 一审法院认定事实： 2016年8月5日，张琼瑜应陈丽洪以投标项目需要保证金为由的请求，通过其农村信用社账号9030810010100100133353分三次转入陈丽洪建设银行账号62×××89款项共计50万元。当日，陈丽洪将上述50万元通过银行转账存入俞爱平的银行账户。2016年10月19日，俞爱平补写借条一张给张琼瑜，并由陈丽洪在借条担保人栏签名确认，该借条叙明：“兹借到张琼瑜（身份证号码3504261974××××××××）转入款人民币伍拾万元整（500000元），月利息2分，约定2016年12月10日前本息一并归还。此据，借款人：俞爱平，身份证3504811980××××××××，2016年8月5日，担保人：陈丽洪3504261988××××××××”。当日，俞爱平向张琼瑜出具收条一张，陈丽洪在收条见证人栏签名。同日，俞爱平向张琼瑜出具承诺书一份，承诺于2016年12月10日前如数归还借款50万元。借款后，陈丽洪承担保证责任分别于2016年10月19日、10月27日、10月29日、11月14日各偿还给张琼瑜借款本金5万元、7万元、1万元、2万元，共计15万元。除此之外，俞爱平再没有履行其他还款义务，陈丽洪也没有履行保证责任，为此引起纠纷。另查明，2017年7月19日，福建省永安市人民检察院以永检公刑诉（2017）320号起诉书指控俞爱平犯诈骗罪，向福建省永安市人民法院提起公诉。2017年9月19日，福建省永安市人民法院作出（2017）闽0481刑初320号刑事判决书。该判决查明，2016年8月5日，俞爱平向被害人陈丽洪虚构其所在的福建龙腾建设有限公司投标永安市大湖镇石洞寒泉新村项目、挂靠投标人需要保证金50万元等事实，骗取被害人陈丽洪50万元。截至案发时，俞爱平实际未归还被害人陈丽洪35万元。判决：1.俞爱平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月；2.责令俞爱平退赔犯罪所得钱款共计49.2万元，其中发还被害人陈丽洪35万元，其中发还被害人卓传旺14.2万元。 一审法院认为，就案涉借款，俞爱平因犯诈骗罪被生效判决认定其有罪，而出借人张琼瑜在未获全部退赔的情况下以民间借贷纠纷为由提起民事诉讼。本案涉及集资诈骗与民间借贷案件冲突的程序处理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。因此，根据上述司法解释对该问题的处理原则，在刑事判决涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。而俞爱平、陈丽洪提出，福建省永安市人民法院就案涉借款对俞爱平已作出刑事处罚，且该刑事判决责令俞爱平退赔犯罪所得钱款，为此不宜再作民事处理，应裁定驳回张琼瑜起诉的抗辩，法律依据缺乏，不予采纳。张琼瑜与俞爱平之间产生债的法律关系，事实清楚，证据确实充分，为此予以确认。作为债权人的张琼瑜有权要求作为债务人的俞爱平按照双方的约定履行偿还尚欠的借款本金及支付利息的义务。因此，张琼瑜提出，要求俞爱平偿还给张琼瑜尚欠的借款本金35万元，并支付该款自2016年11月14日起至借款本金还清之日止按月利率2%计算利息的主张，合法有据，予以支持。关于张琼瑜提出，要求陈丽洪对本案按照连带责任保证承担保证责任的诉讼请求，本案当事人对保证方式、保证担保的范围、保证期间均没有约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。由此，根据上述法律规定可以确认，本案的保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为本案全部债务，保证期间自2016年12月11日起计算至六个月即2017年6月10日期满。保证人陈丽洪在保证期间届满前主动承担部分保证责任，保证人陈丽洪的保证责任依法不能免除。因此，张琼瑜提出的该项诉讼请求，合法有据，予以支持。陈丽洪提出，其并非借款人，其在借条担保人栏签名的行为并非其真实意思表示，对本案不承担责任的抗辩，依据不足，不予采纳。陈丽洪承担保证责任后，有权向俞爱平追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、俞爱平应于判决生效之日起十日内偿还给张琼瑜借款本金35万元，并支付该款自2016年11月14日起至借款本金还清之日止按月利率2%计算的利息；二、陈丽洪对本案按照连带责任保证承担保证责任。案件受理费9425.63元，减半收取4713元，由俞爱平负担4000元，陈丽洪负担713元。 二审中，各方当事人未提供新证据。 陈丽洪对一审认定的以下事实提出异议：1.是俞爱平有投标项目需求，而非陈丽洪有此要求;2.是俞爱平把款项转给陈丽洪，陈丽洪转给张琼瑜，只是过账的方便，不是基于承担保证责任。 当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案涉及集资诈骗与民间借贷案件冲突的程序处理，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。因此，在刑事判决涉及追赃但被害人未获全部退赔的情况下，对被害人以民间借贷纠纷为由提起的民事诉讼，应予以受理。张琼瑜要求俞爱平偿还给张琼瑜尚欠的借款本金35万元，并支付该款自2016年11月14日起至借款本金还清之日止按月利率2%计算利息的主张，本院予以支持；张琼瑜要求陈丽洪对本案按照连带责任保证承担保证责任的诉讼请求，本案当事人对保证方式、保证担保的范围、保证期间均没有约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。陈丽洪的保证责任依法不能免除，张琼瑜要求提出陈丽洪承担连带保证责任的请求，本院予以支持。陈丽洪承担保证责任后，有权向俞爱平追偿。陈丽洪上诉称在永安市人民法院的刑事判决书中已被认定为是受害人，其在本案并没有过错，而本案主合同及从合同无效，其作为保证人并没有过错，其对俞爱平拖欠张琼瑜的款项不承担担保责任，本案其的保证已过担保时效的上诉理由,证据不足，本院不予采纳。 综上所述，陈丽洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9425.63元，由陈丽洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  王瑞峰 审判员  程哲明 二〇一九年十二月十八日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 -10-