内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5123号上诉人（原审原告）乌拉盖开发区哈场大山萤石矿。住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟哈场六分厂1080高地。法定代表人唐某，总经理。委托诉讼代理人曹某，内蒙古赤玉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗牛营子镇野猪沟村菜园子沟。法定代表人王某，董事长。被上诉人（原审被告）刘某，男，1968年8月17日出生，现住陕西省神木县。二被上诉人委托诉讼代理人乔某，内蒙古义德律师事务所律师。上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿因合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3540号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿上诉请求：1.撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3540号民事判决；2.判令被上诉人喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司、刘某给付上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿定金及利息共计180万自2019年1月30日按照人民银行同期贷款利率4倍给付违约金；3.请求判令被上诉人刘某在喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司持有的5%股权归上诉人所有；4.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。首先，原审判决认定以148万的每一笔打款数额为基数，认定按每一笔的打款日期依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%的标准直至还清之日计算罚息，不符合上诉人与被上诉人意思自治下的协议签署内容，双方是在认真友好协商之下签署的2018年11月22日的补充协议，180万的由来是由于被上诉人接到上诉人148万的租金之后一年内没有履行合同，双方真实意思表示下的利息补偿，是按照24%每年的利率计算的，符合国家规定依法受法律保护，且双方不是民间借贷关系，按照原审判决的计算罚息不符合双方协议的真实意思表示。其次，原审庭审中，被上诉人对于180万未提出异议，是其认可的数额，可见补充协议的内容是双方协商过后的结果，所以原审判决对事实认定不清。二、原审判决适用法律错误。对于被上诉人刘某5%的股份，协议中明确约定该股份不做抵押与抵消所欠款使用，这5%的股权属于刘某个人财产，补充协议中以其个人财产为被上诉人喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司进行了连带保证，符合法律规定，并不是原审判决中的禁止流押，不符合法律关于流押的条款，原审判决适用法律错误。请赤峰市中级人民法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩服判。乌拉盖开发区哈场大山萤石矿向一审法院起诉请求：1.请求解除乌拉盖开发区哈场大山萤石矿、喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司签订的《选矿厂承包合同》和《补充协议》；2.请求判令喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司给付乌拉盖开发区哈场大山萤石矿定金及利息损失180万元，自2019年1月30日以后按照中国人民银行同期贷款给付4倍利息；3.请求判令刘某在喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司持有的5%的股权归唐冬建所有；4.喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司、刘某承担本案各项诉讼费用。庭审中，变更第三项诉讼请求为5%股权归乌拉盖开发区哈场大山萤石矿所有。一审法院认定事实：2018年1月8日，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司作为甲方，与乌拉盖开发区哈场大山萤石矿（乙方）签订选矿厂承包合同，约定甲方将其所拥有的的位××旗日处理300吨的选矿厂承包给乙方经营，乙方对甲方的选矿厂进行整体承包，甲方最迟应于2018年4月份交付乙方使用，如有特殊情况另行协商；甲方应在合同约定的交付日前制定选矿厂固定资产及设备清单，并由甲乙双方盘点后签字确认；合同自签字之日起生效，乙方向甲方一次性交纳100万元租金；违约责任，甲方在本合同履行期间内擅自解除合同或不能确保选矿厂正常生产，给乙方造成的损失，甲方双倍赔偿，乙方未按本合同约定的时间支付承包价款，自逾期之日起应按日向甲方支付欠付承包价款的3‰作为违约金。双方还对其他事项进行了约定，合同尾页加盖双方合同专用章，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿由王井奎代表签字。2018年8月2日，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司为乌拉盖开发区哈场大山萤石矿出具承诺说明一份，载明“本公司选厂由于政府政策原因停产，导致和杨军合同没有履行完毕，所以选矿厂不能及时交给唐总经营管理，现公司承诺：预计在10月份交由唐总经营管理（政府政策大形势关停除外）。”同日双方签订补充协议，对选矿厂承包合同的承包期限做如下补充“甲方将其所有选矿厂及附属设施，于2018年10月1日交由乙方使用，合同履行期限为自甲方2018年10月1日交由乙方使用之日起，至乙方将甲方供应的选矿原料和乙方外购的选矿原料加工完毕，经甲乙双方协商后确定终止合同的履行。”2018年11月22日，双方又签订补充协议一份，载明一、因喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司未能履约，应于2019年1月30日前退回乌拉盖开发区哈场大山萤石矿打给喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司指定账户承包合同定金及赔付利息合计人民币180万元，从该协议签订之日起，按照人民银行发布的当期贷款利息4倍计算利息；二、因喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司屡次不能履行合同，将刘某所持有的喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司5%股份过户给乌拉盖开发区哈场大山萤石矿唐冬建个人名下，指定日期还款后归还股份，该股份不做抵押与抵消所欠款使用；三、逾期还款喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司每延期一天，按照3‰付给乌拉盖开发区哈场大山萤石矿滞纳金，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司5%股份归唐冬建个人所有，不抵消所欠款。补充协议签订后，原来所签协议合同仍然有效，原合同纠纷诉讼地点的甲方所在地人民法院更改为补充协议签订地点的赤峰市红山区人民法院。合同签订后，2018年1月1日经唐冬建账户转账给喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司90万元，2018年2月9日经王井奎账户向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司转账10万元，2018年2月13日经唐冬建账户向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司转账20万元，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿称此后又交付现金20万元。喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司于2018年元月8日为乌拉盖开发区哈场大山萤石矿出具收据一枚，载明收到乌拉盖开发区哈场大山萤石矿交来收购矿石定金100万元；喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司另为乌拉盖开发区哈场大山萤石矿出具没有记载日期的收条一枚，载明今收到王锦奎（王井奎）40万元整。2018年8月2日，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司转账5万元，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司向乌拉盖开发区哈场大山萤石矿出具金额为5万元的借据一枚。8月26日，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿通过手机银行向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司转账3万元。经核算，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司支付148万元。喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司对上述收据、收条、借条、转账记录的真实性均没有异议，但辩称实际汇款到账户是140万元，另40万元是为了弥补乌拉盖开发区哈场大山萤石矿损失，实际没有支付。因为喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司未能按照约定退还上述款项，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿诉至该院，诉请如前。一审法院认为：乌拉盖开发区哈场大山萤石矿、喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司双方签订的选矿厂承包合同和两份补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。本案中，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司交付了租金，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司应如约向乌拉盖开发区哈场大山萤石矿交付选矿厂和矿石原料，在双方因无法交付选矿厂又达成了退款的补充协议后，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司理应按照约定退还乌拉盖开发区哈场大山萤石矿已经支付的款项，拖延不还已经构成违约，应承担相应的违约责任。双方在11月22日补充协议中关于赔付利息的约定过高，该院予以调整，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%即参照逾期罚息利率标准予以保护，对超出该利率标准的部分不予支持。11月22日补充协议中约定的刘某持有的5%股份和公司5%的股份归乌拉盖开发区哈场大山萤石矿或唐冬建的约定因违反法律关于禁止流押的规定而部分无效，故对乌拉盖开发区哈场大山萤石矿关于确认股权归乌拉盖开发区哈场大山萤石矿所有的诉讼请求该院不予支持。乌拉盖开发区哈场大山萤石矿请求解除双方签订的合同和补充协议，最后签订的补充协议已经说明了因喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司未能履约双方已经对喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司违约行为造成的后果和如何赔付进行了约定，实际上已经包含了不再继续履行合同的意思表示，故选矿厂承包合同和8月2日补充协议已经被11月22日的补充协议进行了实质上的变更，变更为因喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司未能履行合同应如何返还乌拉盖开发区哈场大山萤石矿款项并如何赔偿损失的清算协议，故承包合同和补充协议已经没有必要解除。喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司辩称王井奎代表乌拉盖开发区哈场大山萤石矿曾到喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司拉走过矿石，但未能提供证据予以证明具体时间和数量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，该院对喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司辩称王井奎代表乌拉盖开发区哈场大山萤石矿拉过矿石的事实不予认定。庭审后喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司称王井奎与唐冬建是合伙股东，申请对王井奎和乌拉盖开发区哈场大山萤石矿方的关系进行深入调查，因王井奎与唐冬建的关系与本案基本事实无关，同时基于上述规定，该院对喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司该申请不予准许。乌拉盖开发区哈场大山萤石矿称向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司支付款项总计148万元，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司辩称收到款项为140万元，其中有转账手续的共128万元，即使按照喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司的陈述，双方也存在现金交付，故乌拉盖开发区哈场大山萤石矿陈述的交付了20万元现金具有合理性，该院认定乌拉盖开发区哈场大山萤石矿向喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司交付金额为148万元，喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司应向乌拉盖开发区哈场大山萤石矿返还148万元并赔偿利息损失。乌拉盖开发区哈场大山萤石矿于2019年8月1日向该院提出增加诉讼请求，要求喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司支付滞纳金，该项请求应于本案庭审法庭辩论终结前提出，故乌拉盖开发区哈场大山萤石矿该项诉讼请求该院在本案中不予审理，乌拉盖开发区哈场大山萤石矿应另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决一、喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司于原审判决生效后十日向乌拉盖开发区哈场大山萤石矿返还148万元并赔偿利息损失（其中以90万元为基数自2018年1月1日起、以10万元为基数自2019年2月9日起、以20万元为基数自2018年2月13日起、以20万元为基数自2018年3月1日起、以5万元为基数自2018年8月2日起、以3万元为基数自2018年8月26日起，分别以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%即参照逾期罚息利率标准计算）至还清之日；二、驳回乌拉盖开发区哈场大山萤石矿其他诉讼请求。案件受理费21757元（乌拉盖开发区哈场大山萤石矿已预交），由喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司负担，于原审判决生效后十日内立即给付乌拉盖开发区哈场大山萤石矿。二审中，双方为了证明各自主张，均向本院提交了新证据。上诉人向本院提交如下证据：两份授权委托书复印件。证明：乌拉盖开发区哈场大山萤石矿委托王井奎与喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司签署选矿厂承包合同和8月2日的补充协议，委托书中已载明委托时间，因王井奎在喀喇沁旗当地，所以仅委托王井奎办理签署合同事宜，王井奎不属于上诉人股东或其他身份；授权委托书中代理权限清楚，只办理签合同事宜，其他做的事宜与上诉人无关。被上诉人对上述证据发表如下质证意见：对两份证据真实性、合法性、关联性均有异议，对证明的问题也有异议。王井奎在涉案合同履行过程中不只是签订了二份协议，还参与了洽谈、给付款项、拉走矿石等一系列行为，王井奎在涉案合同中参与了整个过程，这两份证据是为了让王井奎拉走的矿石和本案割裂开而后来制作的。因上诉人证据系复印件，无法与原件进行核实，故本院对上诉人的两份委托书不予认定。被上诉人向本院提交如下证据：1.由王井奎和唐冬建共同设立的赤峰市和盛矿产公司的企业信息。证明：王井奎在涉案合同中属于合作人之一，应当将其拉走的39万元矿石在合同款中扣除。2.14枚过磅单。证明：王井奎在合同签订后在被上诉人处拉走的矿石吨数和款项39万余元，应当在合同款中扣除。上诉人对上述证据发表如下质证意见：被上诉人证据与本案和本案争议焦点无关，不予质证。因被上诉人本案并未上诉，被上诉人提交的包含上诉意见的证据不符合本案新证据，故本院不作认定。本院经审理查明，2018年1月8日上诉人与被上诉人签订选矿厂承包合同后，上诉人通过银行账户转账先后向被上诉人支付128万元，并向被上诉人支付现金20万元，合计148万元。2018年11月22日，上诉人与被上诉人又签订补充协议一份，约定因被上诉人未能履约，应于2019年1月30日前退回上诉人打给被上诉人指定账户承包合同定金及赔付利息合计人民币180万元，并从该协议签订之日起，按照人民银行发布的当期贷款利息4倍计算利息。但至今被上诉人并未向上诉人履行还款义务。其他经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.本案是否应该按照2018年11月22日签订的补充协议中所约定的以180万元为基数计算回款数额。2.原审法院认定涉案的5%股份属于禁止流押的规定而无效，该认定是否有事实和法律依据。对于第一个争议焦点：本案是否应该按照2018年11月22日签订的补充协议中所约定的以180万元为基数计算回款数额。上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿要求以180万元为基数计算，是基于本案双方在2018年11月22日签订的补充协议。对于协议约定的“被上诉人应于2019年1月30日前退回上诉人已支付的定金及赔付利息合计180万元”，被上诉人在一审中陈述“实际汇款到我们账户是140万元，其余40万元是弥补原告损失，原告实际没有支付”，可知被上诉人认可补充协议中退还180万元的约定，亦认可协议约定中含有向上诉人进行损失补偿的意思表示，且被上诉人在原审法院对该补充协议做出确认后并未就此提出上诉，故被上诉人应当按照补充协议约定，向上诉人支付180万元。原审法院既已确认补充协议的相关内容，但依然作出被上诉人向上诉人返还148万元的判决明显不当，本院予以纠正。根据协议约定，被上诉人已对11月22日之前造成的损失进行了补偿。被上诉人未按照补充协议还款，构成违约，应当承担赔偿责任。但是上诉人请求的损失应当以其实际向被上诉人支付的148万元为基数，自2018年11月23日起另行计算。上诉人与被上诉人协议中约定的按人民银行发布的当期贷款利息4倍计算利息及逾期还款按日息3‰计算违约金过高，显失公平，本院予以调整。对于第二个争议焦点：原审法院认定涉案的5%股份属于禁止流押的规定而无效，该认定是否有事实和法律依据。本案所涉债务暂未履行完毕，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，为保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，遵循民法规定的公平、等价有偿的原则，原审法院因该涉案5%股份违反禁止流押的规定而认定为无效，具有事实和法律依据。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：1撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3540号民事判决第一项，即“一、被告喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司于本判决生效后十日向原告乌拉盖开发区哈场大山萤石矿返还148万元并赔偿利息损失（其中以90万元为基数自2018年1月1日起，以10万元为基数自2019年2月9日起，以20万元为基数自2018年2月13日起，以20万元为基数自2018年3月1日起，以5万元为基数自2018年8月2日起，以3万元为基数自2018年8月26日起分别以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%即参照逾期罚息利率标准计算）至还清之日”；2判决被上诉人喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司于本判决生效后十日内向上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿返还180万元，并赔偿其中148万的利息损失（以148万元为基数，自2018年11月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%即参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准上浮50%即参照逾期罚息利率标准计算至还清之日止）；3驳回上诉人乌拉盖开发区哈场大山萤石矿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费43514元，由被上诉人喀喇沁旗鑫宝矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 李国辉 二〇一九年十二月二十日书记员 聂利博