贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2345号上诉人（原审原告）：云南麦顿房地产经纪有限公司，住所地：云南省昆明市五华区王笻路与科普路交叉口中铁云时代广场4栋28层，统一社会信用代码：91530112MA6KUWJ327。法定代表人：王继贤，系公司执行董事。委托诉讼代理人：孙树坤，系云南南极律师事务所律师，执业证号：15301201210551345。委托诉讼代理人：徐卫民，系云南南极律师事务所律师，执业证号：15301199610958209。被上诉人（原审被告）：贵州中联唐房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道星云北路24号，统一社会信用代码：91520222MA6DJ6Y14U。法定代表人：蔡志林，系公司董事长。委托诉讼代理人：郭奠斌，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200810372909。委托诉讼代理人：邓伟，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202200610901520。上诉人云南麦顿房地产经纪有限公司因与被上诉人贵州中联唐房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南麦顿房地产经纪有限公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5729号民事判决第三项；二、改判被上诉人赔偿上诉人因违约导致的经济损失80万元；三、改判被上诉人支付2019年4月30日后新增具备结佣条件的7户佣金76508.19元；四、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审中主张的80万元违约金应当得到支持。根据合同法的相关规定，委托人可以随时解除委托合同，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。双方当事人签订委托合同后，上诉人为了全面履行合同，开展大量前期宣传、开发、寻找潜在客户等大量工作，在楼盘即将开盘之际，被上诉人要求解除商铺销售部分的委托事项，上诉人无权抗辩，就算上诉人提出异议，也不可能对抗法定解除权。一审以被上诉人未提出异议视为同意合同变更，驳回诉请于法无据。二、2019年4月30日后新增具备结佣条件的7户，应当得到支持。根据一审查明的事实，所有购房客户的房款，均是进入被上诉人的账户，具体情况被上诉人最为清楚。根据民事诉讼证据的相关规定，证明该7户具备结佣条件的责任不应当由上诉人承担，而是应推定上诉人的诉请成立，予以支持。被上诉人贵州中联唐房地产开发有限公司辩称：一、上诉人请求判决被上诉人赔偿其经济损失80万元没有事实和法律依据。1、商铺销售任务不是《销售代理合同》约定的被上诉人委托给上诉人的委托代理事项，被上诉人没有违约行为，不应当支付上诉人违约金80万元。《销售代理合同》第八条表明履行合同过程中，甲方可以对销售任务进行调整变更。2018年11月12日《通知》就是被上诉人根据《销售代理合同》的相关规定对商铺销售任务的确认及变更。上诉人收到《通知》后，在合同履行过程中至合同解除前的合理期间内，均没有提出要求被上诉人继续履行交付商铺销售任务的请求，被上诉人不承担违约责任。2、被上诉人没有违反《销售代理合同》第13.2条的约定，根据《销售代理合同》的相关规定确认变更委托销售内容行为，也没有导致本合同无法履行，不应当据此承担50万元的违约责任。3、被上诉人2018年11月12日《通知》仅是对商铺不是委托上诉人代理销售的委托事项的变更确认，不是解除《销售代理合同》，亦未阻止上诉人在合理期限内要求被上诉人继续履行。二、根据《销售代理合同》第9.4.3条的约定，按揭客户以乙方协助办理完按揭手续，全部房款到达开发商账户为最终结算依据。按揭银行一直未向被上诉人划款，上诉人不能要求被上诉人举证证明没有发生的事件。根据《销售代理合同》第9.4.2条的约定，甲方在乙方出具的昆明市税务统一发票的10个工作日内向乙方支付服务报酬。因此该7户结佣后也不符合合同约定的付款条件。云南麦顿房地产经纪有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告“志浩国际”项目销售佣金792259.19元（首次佣金1092259.19元及垫付广告设计费50000元，扣减前期预付策划费350000元）；2.判令被告从2019年5月4日起至销售佣金支付完毕之日止，按照日万分之五支付延期付款违约金（暂计算至2019年7月2日为23768元）；3.判令被告赔偿原告因被告违约导致的经济损失800000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告作为甲方、原告作为乙方就被告开发建设的“志浩国际”项目的独家策划、销售代理事宜于2018年4月4日签订《贵州盘州市志浩国际项目独家策划、销售代理合同》约定：“甲方开发并委托乙方为独家主场销售代理方和市场客源整合策划方的志浩国际，甲乙双方根据当时的销售均价共同制定一房一价表，经甲方盖章或签字确认后即对外销售，可出售户数为甲方委托乙方代理销售的本地块住宅和商铺的可售户数之和，住宅／商铺均按照2%计算销售代理费，关系户按1%计算，关系户总量不超过5%，购房客户在签订《商品房销售合同》约定时间内，一次性付款客户于合同签订时间内付完全款的或经甲方同意延后付款，以全款打入甲方指定账号，分期付款客户以第一笔购房打入甲方指定账户，按揭可以以乙方协助办理完按揭手续，全部房款到达开发商账户为最终结算依据，报酬经双方确认清单每月结算一次，乙方需每月5日前向甲方提交上个月的结算清单，甲方在5个工作日内确认或提出异议，经甲方确认无误盖章，甲方在乙方出具昆明市税务统一发票的10个工作日内向乙方支付，甲方需按时向乙方支付报酬，若逾期，则按拖欠金额万分之五追加滞纳金；合同生效之日至项目可供总销售面积达到90%为止，合同期满；营销费用包括媒体广告费由甲方承担，乙方根据甲方的要求制定营销计划、预算，经甲方书面确认后执行；乙方每完成一个阶段工作向甲方提交工作报告后，甲方应在7个工作日书面确认已收讫，若甲方不按要求书面确认，乙方在提交报告截止期之日起7个工作日内向甲方邮寄报告的，视为乙方已完成提交工作报告的义务，甲方在收到乙方提交的工作报告后，如有异议，应在收到报告后7个工作日内提出书面异议，未按约定提交书面异议的，视为乙方提交的报告完全符合约定及甲方要求；委托期内乙方有独家策划、销售代理权，房源为已取得预售许可证并经甲方签字确认委托销售的住宅及商铺等房源；合同履行过程中，所有条款均应遵照执行，一方擅自终止合同或其行为导致合同无法履行，构成根本违约，守约方有权单方解除合同，且违约方须向守约方支付违约金500000元；甲方授权蔡波（电话135××××3399）为合同的具体执行负责人，被授权人针对合同项下各类书面文件的签字，予以认可……”。合同签订后，甲方开始进行广告推广策划等前期销售准备工作，将广告设计图纸、制作交由蔡波，蔡波进行了确认并签字，2018年11月12日，被告向原告发出通知，项目商铺不再由原告销售，销售权交于司娟，2018年11月18日项目开盘，原告对项目住宅部分进行销售，2019年4月30日，双方协商解除合同，经双方于2019年5月1日结算，截止合同解除时，符合支付条件被告应支付原告销售代理费为996849.98元，被告已经支付400000元。一审法院认为，一审的争议焦点是：1、至本案开庭审理之日，被告应支付原告销售代理费如何认定、广告费是否应该得到支持。2、原告主张逾期付款违约金是否应予支持。3、原告主张因被告将商铺交由他人销售构成违约，违约损失800000元能否得到支持。被告应支付原告销售代理费如何认定、广告费是否应该得到支持的问题。双方对2019年5月1日结算的996849.98元均予认可，同时也认可超过5%关系户为4户，依照认购先后顺序，该四户系“杨运明、刘发启、方晶、路登参”，关系户依照约定超过5%的，应按2%计算代理费，但双方在结算时该四户代理费是按照1%计算得18901元，应将剩余未计算的1%，即另18901元计算在内，双方认可的费用996849.98元+18901元=1015751元，予以确认，扣除已经支付的400000元，现被告应支付615751。被告对4月30日后新增7户代理费部分有异议，认为尚未达到结算条件，该7户系按揭付款方式，依照合同约定，按揭手续办理完成，全部房款到达被告账户方可计算，原告未提交证据证实该7户的房款已经打入被告账户，也不存在原告将清单提交被告进行确认，被告在约定时间未进行确认的情形，故原告主张该部分代理费理由不成立，不予支持，可待条件成就后与剩余未主张的部分一并主张；双方合同约定被告根据原告的具体要求制定营销计划、预算，经被告书面确认后执行，费用由被告承担，本案中被告被授权人蔡波对原告提交的广告设计材料、图片进行确认并签字认可，后原告短信告知蔡波广告费用50000元，对方未提出异议，故原告主张的广告费50000元理由成立，予以支持。原告主张逾期付款违约金是否应予支持的问题。双方合同约定报酬经双方确认清单每月结算一次，原告需每月5日前向被告提交结算清单，被告在5个工作日内确认或提出异议，经被告确认无误盖章，被告在原告出具昆明市税务统一发票的10个工作日内向原告支付。本案中，双方共同于2019年5月1日结算，开庭审理之日原告尚未按约定提供增值税发票，庭审中被告方才将增值税开票信息交付原告，故增值税发票未能出具是被告原因所致，应承担逾期支付的责任，双方约定逾期支付违约金按日万分之五计算，原告请求由被告按日万分之五支付违约金的理由成立，故其请求2019年5月4日至2019年7月2日的违约金应为615751元×0.5‰×59天=18165元。关于原告主张因被告将商铺交由他人销售构成违约，违约损失800000元能否得到支持的问题。双方合同约定原告对项目有独家代理权，且约定住宅、商铺均按2%提取销售代理费，原告向被告发出的通知也表示“项目商铺不再由云南麦顿房地产经纪有限公司销售”，综合以上事实可以认定双方合同约定原告销售的内容除了住宅，还包括商铺，被告辩称合同约定只销售住宅，不含商铺的理由不成立；2018年11月12日，被告向原告发出《通知》：“自2018年11月2日起，项目商铺不再由原告销售，商铺销售权交于司娟……。”原告收到通知后未提出异议，并继续履行合同至2019年4月，按约定对项目住宅进行销售，可知原告认可了通知的内容，同意其不再销售商铺，交由他人销售，是双方对合同内容进行的变更。现原告以被告将商铺交由他人销售为由主张违约金800000元的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告贵州中联唐房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告云南麦顿房地产经纪有限公司销售代理费615751元，并支付2019年7月2日前的逾期支付违约金18165元，2019年7月3日至款项付清之日按日万分之五支付违约金；二、被告贵州中联唐房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告云南麦顿房地产经纪有限公司代为垫付的广告费50000元；三、驳回原告云南麦顿房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9672元，由被告贵州中联唐房地产开发有限公司负担。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、上诉人主张的80万元损失是否应予以支持；2、被上诉人是否应支付新增7户的委托销售佣金。关于上诉人主张的80万元损失是否应予以支持的问题。上诉人主张被上诉人违约，并要求被上诉人承担其80万元的经济损失。经审查，上诉人应举证证明被上诉人违约的事实，以及上诉人已经因此而产生了80万元的损失。但上诉人在一审、二审中均未提交证据证实上诉人违约的事实，也未提交证据证实上诉人已实际产生80万元的损失，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人是否应支付新增7户的委托销售佣金的问题。上诉人应举证证明新增7户的销售佣金已经具备了付款的支付条件，但上诉人在一审、二审中均未举证证实该7户的销售佣金符合付款条件，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人云南麦顿房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12565.08元，由上诉人云南麦顿房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 马功云二〇一九年十二月二十五日法官助理杨玉淑书记员张莉