江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4455号上诉人（原审被告）：盐城市金智电气设备有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区毓东小区1幢106室（1）。法定代表人：郭立军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔红娟，江苏国磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝媛媛，江苏国磊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：成殿余，男，1977年3月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：陈乃广，江苏力海律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐存英，江苏力海律师事务所律师。原审被告：郭立军，男，1970年6月14日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人盐城市金智电气设备有限公司（以下简称金智电器公司）因与被上诉人成殿余、原审被告郭立军建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金智电器公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回成殿余的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由成殿余承担。事实和理由：1.案涉合同约定工程价款为包死价，故不应存在签证费用，即签证27870元不应由金智电器公司承担；2.工程返工费6700元、吊车费61000元，系实际发生的费用，金智电器公司在一审中已经提交相应证据证明上述款项应由成殿余负担，故上述费用应从欠付工程款中扣除；3.合同约定水电费、房租由成殿余承担，因此金智电器公司垫付的1325元应由成殿余承担，并从欠付工程款中扣减；4.成殿余应向金智电器公司开具劳务费发票；5.一审判决的工程款数额计算有误，即使按照一审法院确认的数字计算，拖欠的工程款应为44991元；6.一审法院已经认定案涉钢结构安装协议为无效的合同，则不应适用关于违约责任的法律规定。成殿余辩称，1.同意金智电器公司上诉所称的一审法院判决结果计算金额误差529元，成殿余同意按照实际金额44991元结算支付，多算的529元同意放弃并在执行中扣减；2.成殿余实际施工的钢材数量超出一审法院认定的269吨，实际施工的钢材数量应当以金智电器公司与甲方实际结算的钢材数量为准，本案中，金智电器公司并未提交金智电器公司与甲方之间的钢材结算表或工程结算单，金智电器公司故意隐藏实际施工的钢材数量；3.金智电气公司提出的其他上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。郭立军述称，一审中已经提交金智电器公司与甲方关于钢结构工程款清单，结算数量为269吨，其中包含屋面板、天沟，而陈东签证给成殿余的签证单对屋面板、天沟重复计算。成殿余向一审法院起诉请求：1.判令金智电气公司、郭立军支付工资余款107570元，并承担自起诉之日起至实际还款之日止的银行同期贷款利息；2.诉讼费用由金智电气公司、郭立军承担。一审法院认定事实：金智电气公司挂靠在江苏景盛建设工程有限公司从事钢结构工程施工业务，并与深圳精致机器有限公司签订了钢结构工程施工承包合同。2018年7月24日，金智电气公司（甲方）与成殿余（乙方）签订一份定南二期钢结构安装协议，约定：1.甲方将江西定南二期钢结构安装已包死价每吨以530元承包给乙方（按实际吨位计算），其中包括质量符合工程验收标准，一切安全责任由乙方自行负责，其中耗材、吃住、工人来回车费乙方自理；2.乙方到现场一切服从甲方管理人员指挥，如乙方如期完成，此工程项目验收合格，没有任何质量问题，甲方以每吨20元奖励给乙方，最终结算以每吨550元计算；3.付款方式：甲方保证按工程形象进度付款，工程结束后付到90%，10%为保证金，工程结束后三个月付清；4.甲乙方在签定协议时，乙方交3000元诚意保证金，乙方按协议进场时间，人员到场、正常施工一日后付还乙方；5.现场材料，甲方有责任配合乙方跟踪材料到场进度（如出现停工待料超出三日后，甲方需给乙方工人每天生活费）；6.本合同一式二份，甲乙双方各执一份，经双方确认签字后生效。合同签订后，成殿余向金智电气公司交纳保证金3000元，并进场施工，金智电气公司指派陈东作为该工程负责人。2018年10月22日，建设单位江西省定南县城市管理局委托江西省上饶市建盛建设工程质量检测有限公司对该工程进行检验，同月26日，该公司作出钢结构焊缝超声波探伤报告，内容为：根据GB11345-2013(焊缝无损检测、超声检测、技术、检测等级和评定)、GB50205-2001（钢结构工程施工质量验收规范）标准对定南县立体智能停车场二期工程钢结构焊缝质量进行检测并作出评定，满足二级焊缝Ⅲ级评定要求。2018年10月27日，工程完工，江苏景盛建设工程有限公司发出指令书，内容为：定南二期车库钢结构项目现已完成安装完毕，质量符合验收标准，施工班组准予撤场。同年11月2日，成殿余从施工现场撤场。该工程共使用钢材269吨。从2018年7月31日起至2019年1月31日止，陈东和郭立军分别以微信转账方式转账18次共向成殿余付款85400元。2018年11月，郭立军向案外人赖正阳转账，委托其向成殿余雇佣的施工人员郑育慧等工人支付工资17030元、向成殿余支付28399元。2019年1月31日，成殿余、杨高亚因向陈东、郭立军要款与其发生纠纷，经公安机关调解未果。后成殿余诉至一审法院。一审另查明，在该工程施工期间，成殿余还承接了金智电气公司定南二期钢结构安装协议以外的部分工程，2018年10月27日，陈东向成殿余出具了定南二期智能车库合同外用工用料签证，在该签证上统计了成殿余等施工人员全部工作量和施工时间，并注明以上费用合计为27870元。一审中，一审法院根据郭立军提供的案外人赖正阳的手机号码，通过电话向其了解有关情况，根据其陈述，其在2018年受金智电气公司法定代表人郭立军的委托，代为其向成殿余支付28399元、向成殿余雇佣的施工人员郑育慧等工人支付工资17030元。赖正阳与成殿余无任何工程承发包关系。同时，一审法院还以电话方式向案外人郑育慧核实有关情况，其陈述其和江西本地几个工人受成殿余、杨高亚两位合伙人指派做工，并分别从赖正阳与成殿余领取过工资。一审法院认为，金智电气公司以江苏景盛建设工程有限公司名义与深圳精致机器有限公司签订了钢结构工程施工承包合同，后其又将部分工程分包给成殿余，并与其签订了定南二期钢结构安装协议，因成殿余不具备相应资质条件，故双方签订的定南二期钢结构安装协议无效。但因在合同履行过程中，成殿余按约完成了工程安装项目，并经金智电气公司验收合格，故金智电气公司亦应及时向成殿余支付工程款，现因其履行了部分付款义务，经成殿余催要未能结清帐目，其行为存在过错，故应承担相应的违约责任。关于工程总价款，金智电气公司辩称施工过程中共使用钢材269吨，成殿余无异议，按协议约定每吨550元结算，应为147950元。关于金智电气公司在成殿余施工过程中垫付了吊车使用费、支付了部分工人工资和因工程质量不合格雇佣其他施工人员进行返工所支付的费用，应否在工程总款中扣除的问题。根据双方所签的安装协议约定：该工程是包死价，只是约定成殿余施工人员的吃住、交通费和耗材等费用由成殿余自行承担，并未约定在施工过程中所发生的吊车使用费亦由成殿余承担，故金智电气公司要求成殿余承担此项费用无事实依据，一审法院不予采信。至于金智电气公司在施工过程中通过案外人赖正阳向成殿余和其雇佣的工人支付的费用合计45429元，成殿余对收到此款无异议，但认为系与赖正阳发生的其他业务往来，因未能提供证据证明，且经一审法院与案外人核实，案外人陈述与金智电气公司辩称一致，故对金智电气公司的此项辩称理由一审法院予以采信，金智电气公司已支付的45429元和成殿余认可的已其支付的85400元应在工程总款中予以扣除。关于工程返工问题，根据双方的陈述和提供的证据能够证明成殿余在施工完毕退场时该工程质量已被相关检测部门检验合格，且金智电气公司也以江苏景盛建设工程有限公司的名义发出指令书，准许施工人员退场，之后金智电气公司组织其他人员对工程进行返工，与成殿余是否有关联以及金智电气公司是否及时通知成殿余整改无证据证实，故金智电气公司要求成殿余支付其他施工人员的返工费用无依据，一审法院不予采信。另外，成殿余还为金智电气公司定南二期钢结构安装协议以外的部分工程进行了施工，金智电气公司辩称系成殿余超出该合同约定所做的工程，因未经其许可，且双方也未另行签订合同，故不予认可。因该工程施工工作量已经金智电气公司工地负责人核算，且向成殿余出具了用工用料签证，且金智电气公司也未在成殿余进行施工时予以制止，故应认定金智电气公司对成殿余该部分施工内容并无异议，金智电气公司应当向成殿余支付协议以外的工程款27870元。根据上述核算，金智电气公司还应支付成殿余45520元。关于成殿余主张的利息问题，金智电气公司未能按约及时向成殿余支付工程款，现成殿余要求自主张权利之日起按同期银行贷款利率的标准承担利息符合法律规定，一审法院予以支持。关于郭立军应否承担责任问题。郭立军系金智电气公司的法定代表人，成殿余系与金智电气公司形成合同关系，郭立军的行为系职务行为，故产生的后果不应由郭立军承担，成殿余要求郭立军承担责任不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款之规定，一审判决：一、金智电气公司应于判决发生法律效力之日起十日内向成殿余支付工程款45520元及利息（自2019年2月11日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率的标准计算）；二、驳回成殿余的其他诉讼请求。案件受理费2450元，由成殿余负担1512元、金智电气公司负担938元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2018年10月28日，双方在施工结束后经对账形成定南二期钢结构安装结算清单一份，载明：“1.按合同价300吨结算（吊车费4/6分成，31466元×0.6=9000元公司补助）；2.合同价300吨×550元/吨=165000元；3.现场钢结构签证27870元；4.现场付款75500元（杨高亚签字）；5.总价165000+9000元=174000元-吊车费用31466-已付款75500元=未付67034元；6.质保金10%折算16500元；7.应付67034元-16500元=50534元（注：50534元工程款在探伤报告出来没有问题，公司应付款给施工队）；8.应付工程款计人民币伍万零伍佰叁拾肆元（￥50534.00）整；9未付工程质保金16500元应在2019年1月30日前付清；10.双方已协商好以上付款方式及金额。”工程负责人签字处由陈东签字。本院认为，金智电器公司与成殿余签订的钢结构安装协议因成殿余系不具备建设工程施工企业资质的个人，为无效的合同，但成殿余已经按约完成施工，案涉工程并已经过竣工验收，成殿余依法有权要求金智电器公司支付工程款。关于应付工程款数额如何认定的问题。经查，案涉工程结束后，金智电器公司一方的工作人员陈东已经于2018年10月28日与成殿余就案涉工程款进行了结算，陈东系金智电器公司在案涉工程中的负责人，其曾多次向成殿余付款，其与成殿余结算的行为应认定为职务行为。成殿余与金智电气公司已经结算，双方应按结算的价款履行。关于欠付款数额如何认定的问题。1.关于合同内总价款如何认定的问题。经查，金智电气公司在一审中已举证证明案涉工程实际施工量为269吨，而成殿余与金智电气公司在施工承包合同中约定以550元/吨结算，故一审认定工程款147950元正确。2.关于签证工程款应否计入应付款的问题。经查，陈东已于2018年10月27日就案涉工程签证部分与成殿余结算并形成合同外用工用料签证单一份，载明签证金额27870元，双方对签证确认的工程款，在双方于2018年10月28日的结算单中亦已列入应付款，故该签证款项27870元应予支付。3.关于吊车费61000元应否从应付款中扣减的问题。经查，2018年10月28日的结算清单中，双方对吊车费已经进行了分摊，清单中文字表述虽有矛盾，但通读全部结算过程，应理解为吊车费31466元，由金智电气公司承担9000元，其余部分22466元由成殿余承担，故该22466元吊车费应从应付工程款中扣减，至于金智电气公司要求成殿余承担超出该部分的吊车费没有事实和法律依据，本院不予支持。4.关于返工费6700元、房租水电费1325元应否由成殿余承担的问题。经查，案涉工程已经过竣工验收，且金智电气公司并未能举证证明该返工费系为了成殿余施工范围内的质量问题返工发生，故金智电气公司要求扣减返工费6700元没有依据，本院不予支持。金智电气公司亦未能举证证明房租水电费1325元与本案有关，及应由成殿余承担，故对金智电器公司要求扣减房租水电费1325元的上诉理由亦不予支持。综上，金智电气公司欠付工程款数额应为147950元+27870元-22466元-85400元-45429元=22525元。另，关于金智电器公司提出成殿余应开具劳务费发票的上诉理由，因双方在合同中对此未作约定，故本案不予理涉。关于金智电气公司提出一审适用法律错误的上诉理由。经查，因金智电气公司与成殿余之间系建设工程分包合同关系，双方签订的合同为无效的合同，故本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约责任的规定，另一审法院援引的《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百六十三条亦与本案无关，应予纠正。综上，金智电气公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1220号民事判决；二、上诉人盐城市金智电气设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人成殿余支付工程款22525元及利息（自2019年2月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被上诉人成殿余的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，由被上诉人成殿余负担1900元、上诉人盐城市金智电气设备有限公司负担550元；二审案件受理费2451元，由被上诉人成殿余负担1901元、上诉人盐城市金智电气设备有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十二月二十五日书记员 施凯钰附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损失社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。