深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初996号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人庄焕奎，男，1975年1月15日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地广东省深圳市福田区。因本案，于2017年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人赖隹文，广东华商律师事务所律师。被告人吴思浩，男，1994年8月6日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案，于2017年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，同年6月26日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。辩护人陈键城，深圳市罗湖区法律援助处指派广东微众律师事务所律师。被告人周凯浜，男，1993年7月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案，于2017年5月10日被羁押，同年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2018年8月27日被本院取保候审。辩护人周小茜，深圳市罗湖区法律援助处指派广东微众律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕59号起诉书指控被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜犯销售假药罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年8月17日作出（2018）粤0303刑初89号刑事判决书。宣判后，被告人庄焕奎提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年7月10日作出（2018）粤03刑终2597号刑事裁定书，撤销本院（2018）粤0303刑初89号刑事判决，发回本院重新审理。本院于2019年7月29日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员秦嵘出庭支持公诉，被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜及辩护人赖隹文、陈键城、周小茜到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年中旬开始，被告人庄焕奎先后在淘宝网站注册了香港跨境直邮、香港直邮保健店、德国脑活素专店等11间网店，专门销售自香港走私，无进口批准生产或进口文号的各类药品非法牟利。随着销售额的不断的扩大，庄焕奎租赁了位于我市福田区福业大厦地下的一间房子作为存放走私药品仓库，同时在2016年7月份，庄焕奎雇佣了被告人吴思浩、周凯浜两人协助其网店的销售。上述三名被告人还进行了分工，庄焕奎主要负责新药品的上传上架和维护多间网店的正常运行；吴思浩、周凯浜负责客人的咨询、订单和接收走私港货及快递发货等工作。2017年5月4日，黄贝派出所接到群众报警，称在一家名叫“香港直邮保健店”网店上购买了两瓶疑似港产假药，遂立案侦查。同年5月10日，民警在福田区海滨广场华明楼16FC房将吴思浩、周凯浜抓获，同时缴获疑似假药肩颈刺骨灵油、百痛敌特效胶囊等药品若干。随后，民警在福田区将庄焕奎抓获，民警现场缴获金装强力脑活素、速效坐骨神经痛丸等药品一批。经过走访调查，民警于5月12日发现了庄焕奎用于存放药品的仓库，当场在仓库内查获德国强力脑活素、痛力疗、健健胃整肠丸等共计161种港货药品。经深圳市药品监督管理局鉴定，上述所缴获的药品属于应当批准而未批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，应按假药论处。后经民警核查，上述所缴获尚未销售的假药价值人民币108618元（按庄焕奎在网店上的销售价统计所得）。另查明，上述网店销售金额为人民币1911454.51元，其中被告人吴思浩从2016年6月9日至今的销售金额为人民币1103590.11元，被告人周凯浜从2016年9月10日至今的销售金额为人民币814564.11元。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.物证：用于销售的假药、电脑及手机的照片；2.书证：现场检测报告书、被告人的身份信息、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、情况说明、快递单、监控视频截图、微信及QQ聊天记录截图、销售假药淘宝网店截图、销售记录清单、销售情况及查扣销售未遂货品金额统计情况报告、网店数据提取情况说明、刷单虚假交易记录清单；3.证人证言：证人袁某、孙某、吴某的证言及公安民警出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人蔡某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜的供述与辩解；6.鉴定意见：产品情况说明函；7.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、照片及辨认笔录；8.视听资料：案发现场监控录像。公诉机关认为，被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜明知没有销售药品经营许可，也没有进口许可的前提下，销售进口且未经检验的药品，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。公诉机关于2019年12月16日当庭变更起诉书适用法律部分，将本案罪名变更为非法经营罪，其中被告人庄焕奎涉案金额为人民币191万余元，被告人吴思浩涉案金额为人民币110万余元，被告人周凯浜涉案金额为人民币81万余元，均属情节特别严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金，其他犯罪事实不作变更。诉请本院依法判处。被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人庄焕奎的辩护人辩称：公诉机关对本案定性变更为非法经营罪无异议；仅对本案量刑提出几点意见：1、被告人庄焕奎本质上只有非法经营行为，其刑事可罚性在于没有药品经营许可证从事了相关经营，一定程度上扰乱了市场秩序。被告人庄焕奎销售的港药、保健品对人体无害，没有社会危险性。2、政府监管不到位，让被告人庄焕奎产生了销售香港保健品是合法的认识错误，其主观恶性不深。3、网络销售平台的监管缺位，具有不可推卸的责任。4、涉案药品的销售金额大小和扰乱市场秩序的程度，没有正比例关系。5、被告人庄焕奎有坦白情节，对非法经营罪愿意认罪认罚。6、被告人庄焕奎有正当生意的，其主业不是网上卖港药。综上，请合议庭充分考虑被告人庄焕奎的情节，尽量在量刑幅度内对其从轻处罚。被告人吴思浩的辩护人辩称：被告人吴思浩如有坦白情节，是从犯，初犯、偶犯，请求法院对其从宽处理。被告人周凯浜的辩护人辩称：被告人周凯浜如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，是从犯，是初犯、偶犯，请求法院对其从宽处理。经审理查明，公诉机关指控被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本院认为，被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜违反国家规定，未经批准许可销售涉案药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，被告人庄焕奎是网店的经营者，负责组织货源、新药品的上架和维护多间网店的正常运行等，起主要作用，是主犯；被告人吴思浩、周凯浜受雇佣参与药品销售，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，被告人吴思浩、周凯浜的犯罪金额按参与时间段的销售金额认定。被告人庄焕奎、吴思浩、周凯浜归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。辩护人的辩护意见与事实相符，予以采纳。根据被告人吴思浩、周凯浜的犯罪情节及归案后的悔罪表现，本院决定对两被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人庄焕奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月10日起至2022年11月9日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。二、被告人吴思浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。三、被告人周凯浜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。四、缴获的上述药品一批及作案工具电脑主机四部、硬盘录像机一部、手机三部，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘玉霞人民陪审员  魏国平人民陪审员  王 颖二〇一九年十二月十七日书 记 员  吕叶童赵鹏附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。