河北省无极县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0130刑初118号 公诉机关河北省无极县人民检察院。 被告人高某，男。因涉嫌盗窃罪于2017年6月10日被无极县公安局刑事拘留，2017年7月13日被无极县公安局取保候审。2018年9月7日被无极县人民法院决定取保候审。2019年9月5日被无极县人民法院决定监视居住。2019年12月23日由无极县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于无极县看守所。 辩护人魏永良，河北瀛冀律师事务所律师。 河北省无极县人民检察院以无检公诉刑诉[2018]112号起诉书指控被告人高某犯职务侵占罪、盗窃罪，于2018年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河北省无极县人民检察院指派检察员李倩、闫博出庭支 持公诉。被害单位某公司法定代表人李某某及其诉讼代理人马志敏和被告人高某及其辩护人魏永良到庭参加诉讼。因案情复杂，经石家庄市中级人民法院批准延长本案审理期限三个月，退回无极县人民检察院补充侦查二次。现已审理终结。 河北省无极县人民检察院指控： 1、被告人高某利用职务便利侵占壮壮装饰公司货物价值118962.22元。 2、2017年4月21日和5月1日被告人高某伙同王某某（已起诉），使用王某某盗窃来的管理账号，利用销售软件系统漏洞进行空退货等方式操作，盗窃公司货款3495元。 公诉机关认为，被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，并建议对被告人判处有期徒刑一年；被告人高某的行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，并建议对被告人判处有期徒刑六个月。被告人高某犯数罪，应数罪并罚。 被害单位及代理人的主要意见是：1、被告人高某、王某某二人共同盗窃案中，二人的盗窃是通过商议的，退库明细申请必须由高某用自己的业务员账号亲自打出，再由王某某盗用的我公司管理员账号对高某打出的退库申请进行审批，形成空退库，空退库的货物被高某卖掉，赃款二人均分；2、关于高某侵占我公司货物的案件中，（1）被告人的微信转账记录可证实，被告人在销售过程中，使用自己的微信收取客户的金额，应当在当天销售结束回到公司后转账给会计，但被告人每天上交的金额比其微信收取客户的金额要少，仅微信应上交公司而故意不交的金额达到数万之多；（2）公司规定所有入库、出库、销售、退库等全部流程，使用专门的连凯分销软件进行，并且给每一位业务员都配备专用的手机、手机卡、车载充电器、充电宝、打印机及充电器、工作包等设备，高某经常违规使用手写票据或空白纸大量给客户开具手写票，所有的手写票都可以跟当天的销售和上交记录进行对比，除部分货品以高卖低交的方式上交公司外，绝大多数没有向公司上交，而是被高某据为己有，足以证明被告人有恶意侵占的意图，更有将公司财务窃为己有的故意行为；（3）公司规定所有客户信息必须录入连凯分销软件建立档案，但高某很多客户信息并不录入连凯分销软件，软件中没有的客户是无法利用分销系统进行销售的，甚至很多客户不知道我公司，被告人在销售货物时，对一些新客户谎称是自己的货物，部分手写票被告人给客户留有的是高某的私人电话；(4)被告人不将客户信息录入软件系统是为了避开我公司对业务员销售情况进行监督，为侵占公司货物创造便利条件，有手写票和公安机关扣押的欠条可证实；（5）被告人回来后手写票从未上交过，也从未在公司补打过销售单据，在被告人的欠条包中，因为其中有客户被告人没有向公司报备，公司对这些客户毫不知情，为防止公司察觉，被告人不敢将欠条包交给公司会计；（6）被告人提交的闫盼、张亚斌录音资料完全是谎言，此二人非我公司业务员，通话对方是谁尚不可知；（7）被告人提供的转账记录毫无意义，只能说明客户曾经给过他钱款。综上，请求对被告人从重从严判决，并退赔我公司所有经济损失。 被告人高某主要辩称，1、其没有盗窃行为和主观故意；2、其没有侵占公司货款，更没有侵占行为。公诉机关指控其犯盗窃罪和职务侵占罪的事实不清，证据不足，存在众多不真实的证据，请法院综合分析全案证据，作出无罪判决。 被告人的辩护人的主要辩护意见是：1、被告人不构成盗窃罪。（1）高某没有盗窃的主观故意；（2）高某没有盗窃的客观行为；（3）王某某案发后，高某主动退还壮壮公司1700元，未给公司造成损失。仅凭王某某的供述，在没有其他证据相互印证的情况下，认定高某构成盗窃罪证据不足。2、指控被告人职务侵占罪事实不清，证据不足，公诉机关指控不成立。（1）从销售实际看，高某根据该公司连凯分销软件销售模式每天做完销售工作回到公司，结合会计在连凯分销软件上核对当天销售数量、货款、上交应交的销售款项，结清当天销售业务后方能结束一天的工作，如当天销售情况出现问题，高某是不能下班回家的。一年来，会计、库管作为公司的监督人员没有发现高某存在销售侵占问题。（2）起诉书指控高某侵占公司财物118962.22元与事实严重不符。中君汇信源会计师事务所严重脱离某公司连凯分销软件销售实际，一是未考虑出库金额与实际销售金额的不一致，以商品出库金额计算未回款金额严重脱离客观实际，由此作出的结论不会具有真实性、客观性，不能反映业务员真实的销售情况；二是卷内证据证实高某并未以自己名义经营某公司同类商品的销售业务，其销售工作中客户出具的欠条针对的是公司而不是高某个人，应为公司的应收款项，该款项高某既没有占有也没有控制，不属于高某侵占的公司财物。侦查机关未将此欠条作为检材提交中君汇信源会计师事务所，该事务所作出的鉴定结论中计算未回款金额时此部分未去除；三是配发给高某的厢式货车在其销售期间始终有货物，公司停止其业务时，侦查机关应当面清点该厢式货车里货物的数量及货值，或对该车货物进行封存以保全证据，在计算未收回款时将该货物的价款扣除。因侦查机关未及时封存或依法清点该厢式货车货物，更没有将该车上货物的数量及价款情况提交鉴定机构作为检材，导致该会计师事务所在计算未回款金额时没有扣除高某被停止做业务时该厢式货车里货物的价值；四是山东临沂连凯软件分公司拒绝提供相关数据资料的视频及卷内无侦查机关向河北中君汇信源会计师事务所提交的有关高某驾驶厢式货车冀Ａ×××××出库明细、退库明细、销售明细的调取证据通知书证实，河北中君汇信源会计师事务所作出鉴定意见所依据的高某驾驶厢式货车冀Ａ×××××出库明细、退库明细、销售明细资料，作为检材并非侦查机关依法调取，检材来源不合法，故该会计师事务所鉴定结论应为无效，对此鉴定意见不应采信。综上，应对被告人高某判决无罪。 经审理查明，被告人高某在任某公司的业务员期间，伙同该公司的业务员王某某（已起诉）在该公司不知情的情况下，分别于2017年4月21日和5月1日使用王某某盗窃来的管理账号，利用销售软件系统漏洞进行空退货等方式操作，盗窃某公司的货款3495元。被告人高某和王某某的上述行为被某公司的法定代表人李某某发现后，被告人高某和王某某已向某公司退赔了以上所盗窃的货款，其中被告人高某向某公司退赔货款1747元。 上述事实，由以下证据可以证实： 1．书证 (1)无极县公安局出具的调取的高某微信交易记录。 (2)无极县公安局出具的工商登记，证实某公司的性质、法定代表人、注册资金等情况。 (3)高某常住人口基本信息，证实被告人高某的基本情况。 (4)无极县公安局郭庄刑警中队出具的前科证明：证实高某无违法犯罪记录。 (5)无极县公安局郭庄刑警中队出具的抓获证明：证实2017年6月9日高某在无极县小商品市场被抓获。 (6)木子装饰材料有限公司出具的高某车辆退货产品明细。 (7)无极县公安局郭庄刑警中队出具的高某手机照片。 (8)木子装饰材料有限公司法人李某某出具证明：我公司发现王某某和高某合伙盗窃公司货款3495元，高某退还我公司货款1747元，我对高某的行为不能谅解。 (9)无极县公安局出具的壮壮公司企业资质。 (10)高某与王某某的微信记录：证实高某伙同王某某采取空退货的方式，使用王某某盗窃来的管理账号，盗窃公司货款3495元的事实。 （11)连凯软件有限公司出具的高某（2016年5月3日至2017年6月6日）退库明细账：其中记载2017年4月21日晚上22:04:20高某退库的产品数量和金额1740元，以及2017年5月1日21:27：20高某退库的产品数量和金额1755元。 （12）无极县木子装饰材料批发部的工商登记信息。 2、同案犯王某某的供述：每次空退的具体时间说不上来了，物品有发泡胶、结构胶、胶链（合页），我偷着空退偷货款一直到2017年5月30日的时候，老板李某某找到我，让我看了我偷着空退的单子，还问我是不是偷了她的账号，这些单子是怎么回事，当时我承认了空退货款、偷货款的事，后来我给老板写了一个条，这个条上写着已退10370，几月几号，再有不对可联系我，落款写的王永。这10370块钱中有1700多块钱是我们公司高某退出来的，给高某打退货是因为我和高某都是业务员，有一次我和高某喝酒的时候，我对高某说我把老板的账号偷出来了，可以走退货，然后偷着赚点钱。后来高某找到我，说他也退货，让我晚上用老板的权限给他审批一下，还说退出来的货，卖了以后我俩平分。后来我给高某退过两次货物，记不清每次帮他退的什么货了，最后高某一共给了我1700多块钱，这些钱是微信转账给我的，一次转了700多，还有一次转了700多，剩下的钱怎么回事记不清了。高某知道我是偷的老板的账号。我窃取老板的账号，老板不知道，我偷着碰出来的。 3、被告人高某的供述：我和王某某空退货时，我给王某某的钱是公司的货款，我从中获利了。空退货物的价值，我跟王某某一人一半，一共3000多块钱，我和王某某平分的，一人分了一千多块。第一次王某某帮我空退，我和王某某都没有分钱，只是把我车上的库存做平了。后来王某某又找我，跟我说空退货的事，跟我说从我货车上退货的货物的钱，我俩一人一半，我心动了。我用我手机上操作报退货，退完以后货物价值我俩平分。这些都是我和王某某提前商量好的。我和王某某后来一起空退过两次货，每次都是我报了退货单，王某某给我审批，然后按货单上的钱，我俩平分每次分的钱，王某某算出总数以后，我通过微信给王某某转账，一共转过两次，每次都是大几百块钱，具体数记不清了，两次一共是1700那样。我们正常的退货单子，应该是会计用公司电脑上操作给退货。一开始的时候，我不知道王某某怎么操作的，后来王某某跟我说过，他有法把我报的退货单子给审批了。公司老板和会计都不知情，按照公司正常的业务规定，我应当告诉老板和会计。2017年5月底，我和王某某空退货的事被我们老板查出来了。老板找到我，后来让我退货款，我把那1700块钱退了出来。王某某也把他空退货的那些钱退出来了。 上述证据，经庭审举证、质证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人高某以非法占有为目的，伙同王某某利用某公司销售软件系统漏洞，使用王某某盗窃来的管理账号，采取空退货等方式窃取该公司货款3495元，数额较大，由公诉机关提供的被告人高某在侦查阶段的供述、同案犯王某某的供述、高某的微信交易记录、王某某与高某的微信记录、连凯软件有限公司出具的高某退库明细等证据能够相互印证，足以认定，故被告人高某的行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人高某犯盗窃罪，事实清楚、证据充分，指控罪名成立，应予惩处。被告人及其辩护人辩称被告人的行为不构成盗窃罪，与本案证据所证事实不符，其辩称理由不成立，故本院不予采纳。鉴于被告人高某已经退赔某公司货款1747元，可酌情从轻处罚。 公诉机关指控被告人高某职务侵占该公司货款118962.22元，是依据河北中君汇信源会计师事务所有限公司出具的冀中信专审字[2017]1-4017号鉴定意见书所认定的高某未回款金额。该鉴定意见书记载：高某未回款金额=出库金额-退库金额-回款金额-优惠金额-其他费用金额。出库金额是根据连凯公司提供的高某自2016年5月3日至2017年6月9日的移库明细账目而计算的数额，退库金额是根据连凯公司提供的高某自2016年5月3日至2017年6月9日的退库明细账目中的正常退库而计算的数额。首先，从高某的2016年5月3日至2017年6月9日的销售明细账目可以看出其所销售货物的销售价格与出库价格不完全一致，存在低于出库价格的情况，被告人高某称公司允许低于出库价格销售货物，而被害单位则称公司不允许低于出库价格销售，对此公诉机关未能提供该公司其他业务员的销售账目及该公司不允许业务员低于出库价格销售货物的书面证据材料，仅凭该公司会计、库管员等人的言词证据，不足以证实该公司不允许业务员低于出库价格销售货物。审计时，河北中君汇信源会计师事务所有限公司未考虑出库金额与实际销售金额的不一致，而依据出库金额来计算未回款金额存在不当。其次，公安机关抓获被告人高某时，从其身上搜出携带的欠条，高某称是客户欠公司的货款所打欠条，为公司的应收款项。被害单位称这些欠条中，有一部分欠条已经在公司连凯软件中报备，另外一部分欠条的欠款人不认可欠公司的货款。侦查阶段，公安机关对于高某随身携带的这部分欠条的真伪也未予核实，因此在审计时，对于此部分未予考虑。且河北中君汇信源会计师事务所有限公司的该鉴定意见中未列明某公司的应收款项。第三，河北中君汇信源会计师事务所有限公司审计时的退库金额未包括2017年6月9日公司配发给高某的货车上存货的价值。2017年6月9日公安机关抓获高某时，该公司配发给高某的厢式货车在销售期间存有货物，公安机关未依法封存，也未当场清点该货车中的货物数量。公诉机关提供的2017年6月9日至6月23日的移库商品明细是被害单位的工作人员在新的业务员接手该车时清点该车货物后输入连凯软件的货物数量和金额，当时被告人高某未在场，且时隔十几天之久，该车上的存货又未封存，是否与2017年6月9日抓获高某时该车上的存货数量相符，无相关证据证实，庭审中高某亦不认可，故根据该移库商品明细不能证实2017年6月9日公司配发给高某的货车中的存货数量和价值。综上分析，河北中君汇信源会计师事务所有限公司出具的冀中信专审字[2017]1-4017号鉴定意见书不能全面反映客观情况，所计算出来的高某的未回款金额有误，不能作为定案依据。公诉机关指控被告人高某犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，指控不成立。本院对被告人及其辩护人辩称被告人的行为不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人高某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审和监视居住的，刑期的终止日顺延。即自2017年6月10日起至2020年3月19日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  付永红 审 判 员  李 巍 人民陪审员  朱明福 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  张 莹