山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁08民终6338号上诉人（原审原告）：微山县晟嘉贸易有限公司，住所地山东省微山县新世纪贸易商场124号，统一社会信用代码91370826553376956D。法定代表人：蔡可俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李强，山东姜敦馨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海沪大市政工程有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇德力西路88号2幢A区2371室，统一社会信用代码91310114065960774N。法定代表人：王伟，董事长。委托诉讼代理人：刘凯，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：微山县滨湖新区综合开发有限公司，住所地山东省微山县夏镇街道奎文路御景花园11号楼B座，统一社会信用代码913708260604361720。法定代表人：常洪科，董事长。委托诉讼代理人：白守武，山东海那律师师事务所律师。上诉人微山县晟嘉贸易有限公司（以下简称晟嘉公司）因与被上诉人上海沪大市政工程有限公司（以下简称沪大公司）、微山县滨湖新区综合开发有限公司（以下简称滨湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初649号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。晟嘉公司向一审法院起诉请求：撤销一审裁定，依法改判支持上诉人的一审诉请或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，部分事实认定错误，裁定驳回晟嘉公司的起诉，显失公平、公正。一、一审法院认定“以原告微山晟嘉公司为原告进行诉讼，主体明显不适格”属于认定事实错误。首先，一审法院以合同的签订形式作为认定合同主体的依据错误。蔡可俊是以晟嘉公司法定代表人的身份与沪大公司签订的涉案合同，只是在合同签订时忘记携带公司印章，未能在涉案合同上加盖印章。合同权利的享有及义务的履行，均是由晟嘉公司进行的，故应当以权利义务的承受主体，即晟嘉公司作为本案的诉讼主体。其次，2018年1月30日的微山县七彩霓虹大堤一期工程建设涉及问题协调会议纪要，该纪要中载明了各参会人员的身份，明确“微山县晟嘉贸易有限公司蔡可俊”，完全能够体现出晟嘉公司是涉案合同适格主体。第三，涉案工程保证金的交纳及工程款的支付，均是由晟嘉公司与沪大公司进行的。2014年2月17日、4月13日分别由晟嘉公司向沪大公司及其法人王伟交纳了95万元、100万元的保证金，其中95万元由晟嘉公司公户转至王伟的账户，100万元中有50万元以银行承兑汇票方式交纳，该50万元承兑汇票的最后背书人均是晟嘉公司。另外沪大公司支付给晟嘉公司的全部工程款，也均是转入晟嘉公司的账户。二、一审法院认定“《会议纪要》显示该工程尚有部分工程未能完工，即使是原告所承建的工程已经完工，其也未约定可以与亮化工程单独结算，原告申请对工程造价鉴定没有前提条件，主张全部工程款，应该不具有诉权”，明显认定事实错误。1、该《会议纪要》明确涉案工程剩余部分路灯穿线工程未能完工，其余工程已经完工。而涉案的路灯工程不属于晟嘉公司所施工的道路及小桥工程，即该未完工部分，与晟嘉公司无关。2、滨湖公司与沪大公司签订的《园林绿化建设工程委托实施合同》，约定本工程可分期进行交工，可独立竣工验收结算以及付款。沪大公司总承包后，将七彩霓虹大堤道路工程及小桥分包给晟嘉公司，绿化、亮化工程分别分包给了其他单位施工。2015年初完工后沪大公司就应当支付除质保金外的工程款，2017年就应当支付全部工程款。3、涉案工程从2015年初就已经被滨湖公司实际使用至今。因对涉案工程款存在争议，晟嘉公司以书面形式申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院以没有验收、审计为由，不予支持，显然有违法律规定。沪大公司答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请依法驳回晟嘉公司的上诉请求，维持原判。一、晟嘉公司不是本案适格的诉讼主体。蔡可俊与沪大公司签订了《建设工程合作合同》，晟嘉公司不是该合同的主体，不能因为蔡可俊系晟嘉公司的法定代表人就认定签订的合同系代表公司的行为。2、晟嘉公司陈述签订合同时没有携带公章，明显与常理不符。《建设工程合作合同》标的额较大，签订合同时应当做好充分的准备，不可能存在疏忽不带公司公章的行为。3、沪大公司与蔡可俊签订合同时，蔡可俊承诺保证以后提供有资质的企业完善合同。晟嘉公司不具备建筑施工企业施工资质，沪大公司不可能与晟嘉公司签订建筑工程合作合同。4、晟嘉公司提供的《微山县农商银行客户回单》，付款人系蔡可俊，收款人系郭忠义，《济宁银行网银电子回单》收款人系王伟，注明系借款，《微山县七彩霓虹大堤一期工程建设涉及问题协调会议纪要》注明的也系借款关系，《欠条》系向案外人郭言伟出具的，《银行承兑汇票》与本案不具有关联性，不能证实晟嘉公司向沪大公司支付过保证金，更不能证实晟嘉公司系本案适格的诉讼主体。二、涉案工程至今未竣工，未进行验收，也未完成审计结算，晟嘉公司无权要求支付全部工程款。1、沪大公司与蔡可俊签订的《建筑工程合作合同》约定本合同采用计价方式为按实际工程量计算，最终以审计为准。沪大公司与滨湖公司签订的《园林绿化建设工程委托实施合同》约定以县财政评审中心工程评审价为准。最终工程总价款以工程完工验收合格后审计部门确认的工程价款为准。2、2018年1月30日《微山县七彩霓虹大堤一期工程建设涉及问题协调会议纪要》滨湖公司马培亮、沪大公司郑君刚及蔡可俊等人参加会议达成一致意见，各方认可该工程未完工，工程向微山县政府有关部门打报告，经有关部门批复后，再行决定复工。3、蔡可俊承建的工程未完工，不符合竣工验收的条件，所以其未向沪大公司提交验收材料。综上，蔡可俊承包的工程，至今未竣工，未提供验收材料，未进行验收，也没有进行审计，不符合支付全部工程款的条件。滨湖公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回晟嘉公司的上诉请求。一、涉案工程属于市政工程BT项目，具体的施工主体是由沪大公司选定的。二、依据BT模式，涉案工程项目应由沪大公司垫资建设，建设验收完毕后再移交，由滨湖公司按照合同约定的回购方式进行回购。所以，对于沪大公司与具体施工单位签订的施工合同，应由沪大公司作为履行合同的责任主体。三、滨湖公司与沪大公司签订《园林绿化建设工程委托实施合同》约定工程最终价款要以工程完工验收合格后审计部门确认的工程价款为准，由于涉案工程至今未竣工验收，最终的工程价款不确定。晟嘉公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告上海沪大市政工程有限公司支付原告工程款1800万元，违约金180万元，共计1980元。2、依法判令被告微山县滨湖新区综合开发有限公司在欠付上海沪大市政工程有限公司工程款限额内，承担向原告支付工程款1800万元的责任。3、依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、担保费及其他合理费用。一审法院查明事实：2014年12月29日，被告微山县滨湖公司作为委托方与作为被委托方的被告上海沪大公司签订《园林绿化建设工程委托实施合同》，约定工程名称为：微山县湖东大堤景观建设一起工程，工程内容为：具体以招标人确认的图纸及经评审（审计）确定的工程量清单为准。被委托方式为：项目总承包，由被委托方委托具备承担本工程相应资质的施工企业施工。该项工程实际包括绿化、亮化、道路三个方面。2014年4月11日，被告上海沪大公司作为发包人与作为承包人的蔡可俊签订《建筑工程合作合同》，约定工程名称为：七彩霓虹大堤道路工程及小桥。工程内容为：道路。计价方式为：按实际工程量计算。合同金额为：1360万元（最终以审计为准）。在被告上海沪大公司提交的该《建筑工程合作合同》的尾部签名处，蔡可俊作为承包人签字按手印；而在原告微山嘉盛公司提交的该《建筑工程合作合同》的尾部签名处不仅有蔡可俊的签名，还加盖了原告微山县嘉盛贸易有限公司的印章。对此种情况，原告提出：签订合同时没有携带公司印章，签订合同后被告上海沪大公司拒不同意在该公司持有的合同上加盖原告的印章，还提出：蔡可俊是以原告公司的法人代表身份与被告上海沪大公司签订合同；而被告上海沪大公司则认为其是与蔡可俊本人签订的该合同并非原告，而蔡可俊曾保证能找到具有建筑资质的公司来完善合同，但其一直没有找到相应的公司，蔡可俊只是实际施工人。合同签订后，原告组织人员进行施工，有部分隐蔽工程经被告上海沪大公司法人王伟及监理单位代表贾庆年签字确认。原告提交了称拍摄于2015年4月18日的照片，用于证明承建工程于2015年4月18日交付给发包方，被告微山县滨湖公司已经实际使用，还提交了原告在2014年12月20日制作的《市政工程预算书》，但二被告均不认可，认为该工程总价款约定以审计为准，目前尚未审计，工程尚未完工验收，不具备主张全部工程款的条件。2018年1月30日，涉及微山县七彩霓虹大堤一期工程建设的有关单位在被告微山县滨湖公司召开会议，形成了《微山县七彩霓虹大堤一期工程建设涉及问题协调会议纪要》一份，该《纪要》就工程涉及的农民工工资、完善工程合同、工程复工问题、工程款支付问题进行了协商，并达成一致意见。其中的第三项即关于工程复工的问题注明：鉴于工程施工中剩余的路灯穿线工程未能完工，主要原因系施工合同中没有明确变压器安装责任单位。参会各方一致同意由被告微山县滨湖公司联合被告上海沪大公司向微山县政府有关部门打报告，经有关部门批复后，再行决定复工。本案原告的法定代表人蔡可俊、被告上海沪大公司的代表郑君刚及被告微山县滨湖公司的监事会主席马培亮参加会议。现在该工程仍未组织验收及审计。庭审结束时，原告向本院书面申请对涉案工程款进行鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；从本案中原、被告所提交的核心证据即《建筑工程合作合同》、《园林绿化建设工程委托实施合同》、《微山县七彩霓虹大地一期工程建设涉及问题协调会议纪要》来看，原告微山晟嘉公司与被告上海沪大公司所签订的《建筑工程合作合同》标明的承包方的主体（全称）系蔡可俊，而不是微山县晟嘉贸易有限公司，原告在自己持有的合同书上加盖自己公司的印章的行为未得到被告上海沪大公司的认可，因此，该合同的权利义务主体不一致，以原告微山晟嘉公司为原告进行诉讼，主体明显不适格；另外，原告及被告微山县滨湖公司均以上述《会议纪要》为证据，但该证据显示该工程尚有部分工程未能完工，即使是原告所主张的承建工程已经完工，其也未约定可以与绿化亮化工程单独结算，况且该工程没有进行验收、没有进行审计，工程价款不能确定，不符合支付全部工程款的合同约定，原告申请对工程造价进行鉴定没有前提条件，这种情况下原告起诉主张全部工程款，应该不具有相应的诉权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告微山县晟嘉贸易有限公司的起诉。案件受理费140600元，退给原告。本院二审中，晟嘉公司提交了两份涉案工程的会议纪要复印件，参会人员均显示为“微山县晟嘉贸易有限公司蔡可俊”，滨湖公司对该证据的真实性无异议。本院认为，虽然涉案的建筑工程合作合同系由蔡可俊与沪大公司签订，但蔡可俊系晟嘉公司的法定代表人，蔡可俊明确表示其与沪大公司签订合同系履行职务行为，其亦明确表示其个人不主张权利，且根据晟嘉公司提交的多份与涉案工程相关的会议纪要均显示“微山县晟嘉贸易有限公司蔡可俊”，综上，可以认定晟嘉公司系涉案的建筑工程合作合同的一方当事人，晟嘉公司与本案有直接利害关系，具有原告主体资格。晟嘉公司与沪大公司存在合同关系，晟嘉公司亦实际进行了施工，晟嘉公司请求支付工程价款，一审法院应予以审理。综上，一审法院驳回晟嘉公司的起诉不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初649号民事裁定；二、本案指令山东省微山县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月二十五日书记员  金广洋