四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终1301号 上诉人（原审被告）：四川省易和建筑工程有限公司，住所地四川省成都市都江堰市幸福镇观江社区东六街1栋4层4号。统一社会信用代码：915100005607286817。 法定代表人：何云霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：沙春，四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104201010344302。 被上诉人（原审原告）：曾小红，女，1970年2月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：周超，四川卓别律师事务所律师。执业证号：15101201410522791。 被上诉人（原审第三人）：张勇，男，1972年12月18日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人四川省易和建筑工程有限公司（以下简称：易和公司）因与被上诉人曾小红、张勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月12日公开进行了审理。上诉人易和公司的委托诉讼代理人沙春，被上诉人曾小红及其委托诉讼代理人周超，被上诉人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易和公司上诉请求：请求撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初1573号民事判决,依法改判驳回曾小红的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，导致判决错误。一审判决认定曾小红与易和公司之间直接建立了建设工程非法转包关系，与查明事实不符，认定事实错误，易和公司以内部承包方式将案涉工程承包给员工张勇，并收取管理费不违法，一审法院根据曾小红与张勇之间的转包合同无效来判定易和公司不能收取管理费存在错误；易和公司向张勇付款是基于双方之间签订的《内部承包协议》，易和公司向曾小红付款是基于张勇的委托，易和公司已向实际施工人支付的工程款总额应当以二者之和计算；上诉期间，易和公司取得了新的证据，能够证实易和公司是按照核定征收的方式交纳企业所得税，税务机关核定的利润为营业收入的8%，结合企业所得税法规定的税率25%，实际应纳税为2%，即案涉工程应纳税总金额为6703715.63元×2%=134074.3元；一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，判令曾小红不予支付管理费适用法律错误，易和公司在案涉工程中收取管理费已成事实，即使人民法院认为曾小红与易和公司直接建立了非法转包关系，也仅可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定判令收缴，不得判令退还曾小红；一审判决支付欠付工程款利息2019年6月14日起算事实不清，双方之前未进行结算，是否有余款未付及金额是多少均不确定，故利息应按生效判决确定付款之日起算利息。 曾小红辩称，根据一审庭审查明事实，已经充分表明的曾小红是案涉工程的实际施工人，该工程履约保证金的缴纳投资以及工人的组织、施工、管理、验收、结算均为曾小红独自负责，与易和公司提出的第三人张勇没有关系；易和公司提出的企业所得税应由曾小红交纳的意见，明显违反财务和税务常识，企业所得税的纳税主体是企业本身，而并非个人，企业所得税的汇算期间一般是年作为汇算单位，并非与项目本身存在一一对应，税款的缴纳及承担也并非法院受理及审理的范围；曾小红与易和公司也没有任何管理费。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回易和公司的上诉请求。 张勇述称，对曾小红的代理人第一点意见无异议，对曾小红是案涉工程施工人有异议，案涉工程是张勇和曾小红合伙干的，双方有内部协议，协议上约定管理费按所有工程款的1%费收取；企业所得税不是按年计费，是按季度缴纳，企业所得税计费标准是盈利的25%计收，国家规定的盈利标准是工程总价的8%。张勇对易和公司的上诉请求、事实和理由无异议。 曾小红向一审法院起诉请求：1.判令易和公司支付曾小红剩余工程款377184.63元，并支付曾小红资金占用利息（要求从2017年1月12日起，计算至本金清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由易和公司承担。 一审法院认定事实：易和公司通过招投标方式，成为“仁和区福田镇2014年现代农业生产发展水稻项目第一、三标段”（以下简称福田镇农业生产发展项目一、三标段）及“仁和区布德镇2014年现代农业生产发展水稻项目第三标段”（以下简称布德镇农业生产发张项目三标段）的施工单位。 曾小红于2014年11月24日以易和公司名义向仁和区福田镇人民政府缴纳了福田镇农业生产发展项目一、三标段的保证金分别为150000元、300000元。2014年12月11日，易和公司向攀枝花市仁和区福田镇人民政府出具的《项目负责人证明书》中载明：“四川省易和建筑工程有限公司法定代表人何文辉代表本单位委托曾小红（身份证：5129251970××××××××）为仁和区福田镇2014年现代农业生产发展水稻项目（1标段）的项目负责人。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由曾小红代表本单位全面负责”。 2014年12月14日，易和公司与张勇签订了《内部承包协议书》，约定易和公司将仁和区布德镇2014年现代化农业生产发展水稻项目（大布德三标段、福田一标段、三标段）承包给张勇进行施工建设，并由张勇向易和公司交纳管理费。2014年12月，张勇作为易和公司（甲方）工程部负责人，与曾小红（乙方）签订了《内部承包协议书》，约定将福田镇农业生产发展项目一、三标段承包给曾小红，其中约定：“本工程实行企业内部项目全额承包制，项目独立核算、自负盈亏；（甲方）按照约定向乙方收取管理费，负责向乙方提供该工程所需的各种资质文件，加盖施工合同及重要资料印鉴；在施工过程中，乙方必须按照规范施工、文明施工、确保工程质量，维护公司的社会信誉，搞好安全生产和防火工作。施工过程中若出现工伤或者工亡事故、劳动人事纠纷由乙方负责自行处理并承担一切后果，在事故未处理妥当之前甲方有权扣留全部未付工程款，甲方因法律强制性规定而承担了相关赔偿责任后有权向乙方追偿，同时可以从所扣未付工程款中支付；该项目实行乙方自主经营、自负盈亏的原则。履约保证金、民工工资保证金、税金及其他相关部门规定缴纳的一切费用由乙方承担；乙方应向甲方缴纳工程的管理费，管理费按该工程结算总价的支付给甲方（该管理费不含所有应交税款）”，该合同未加盖易和公司的印章。 2014年12月15日，易和公司作为乙方，与攀枝花市仁和区布德镇把关河社区村民委员会（甲方）签订了《建设工程施工合同》，约定上述村委会将其集体经济组织范围内的布德镇2014年现代农业发展（水稻）项目工程（）发包给易和公司承建，并约定了相关的权利义务等，该合同尾部加盖了易和公司的公章，且乙方“法定代表人或委托代理人”处有曾小红的签名。 曾小红组织人员对上述三个工程项目进行了实际施工。2015年10月28日，仁和区福田镇人民政府作为建设单位，仁和区审计局作为审计单位，在《基建施工预（决）算审计审核定案表》上签章，确认该工程项目工程款的审定金额为1461148.63元。2017年1月6日，仁和区福田镇人民政府作为建设单位在的《建设工程结算审计结果认定书》上签章，确认该项目工程款审定造价金额为4002331元。2017年1月6日，布德镇人民政府及布德镇把关河社区村民委员会作为建设单位，仁和区审计局作为审计机构，在的《建设工程结算审计结果认定书》上签章，确认该项目工程款审定造价金额为1240236元。易和公司作为施工单位，曾小红作为施工单位负责人，均在上述定案表、认定书上盖章、签名。易和公司收到案涉工程项目发包方支付的工程款共计6634997.63元，支付给曾小红及受曾小红委托支付给第三方的金额共计5759537元，支付给张勇673971元。曾小红向攀枝花市仁和区税务机关缴纳了增值税、印花税、个人所得税、城市维护税等。 庭审中，张勇陈述其并未向案涉工程出资，亦未实际组织人员进行工程修建；其于2015年2月11日向曾小红的合伙人韩忠华转账20000元；2017年1月26日向曾小红转账550000元；2017年2月7日向曾小红转账50000元，同年3月7日在仁和区天桥下面的工商银行柜台取款40000元，连同其原有的10000元现金，共计50000元支付给了曾小红。曾小红认可张勇先后向其转账支付了550000元、50000元的事实，而对此外的付款情况均不认可，因张勇的证据不足以证明韩忠华与曾小红系合伙关系，以及支付曾小红现金50000元的事实，一审法院对此不予认可。 一审法院认为，根据上述查明的事实，曾小红作为易和公司的委托代理人与发包方布德镇巴关河社区村民委员会签订《建设工程施工合同》，易和公司出具的《项目负责人证明书》，曾小红作为案涉工程项目的负责人与发包方结算签署《基建施工预（决）算审计审核定案表》、《建设工程结算审计结果认定书》，上述文件材料中均加盖有易和公司的公章。且根据《项目负责人证明书》中载明的：“凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由曾小红代表本单位全面负责”，以及易和公司所认可的其公司员工张勇与原告签订的《内部承包协议书》中约定的：“本工程实行企业内部项目全额承包制，项目独立核算、自负盈亏，……（甲方）按照约定向乙方（原告）收取管理费，负责向乙方提供该工程所需的各种资质文件，加盖施工合同及重要资料印鉴”等内容，结合曾小红实际缴纳了案涉工程保证金及相关税费，并组织人员对案涉工程进行施工建设等事实，足以认定曾小红系案涉工程项目的实际施工人。易和公司虽主张其将工程通过内部承包方式承包给了其员工张勇，但张勇并未实际组织人员进行施工，亦未对工程修建投入资金，其并非案涉工程的承包人及施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，曾小红所施工建设的工程已经验收合格，且发包方已向易和公司支付工程款6634997.63元，易和公司及张勇向曾小红付款共计6359537元，剩余275460.63元未付。易和公司辩称应当扣除管理费及企业所得税等由其垫付的税费，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，而易和公司将其所承包的案涉工程承包给不具有相应资质的个人，其不履行工程建设的合同义务，而仅出借其资质并收取管理费，该行为与上述法律禁止性规定相违背，故对于其主张扣除管理费的辩称意见，一审法院不予采纳。易和公司作为纳税主体，负有依法缴纳税款的法定义务，本案诉讼过程中，易和公司提交了其2017年缴纳企业所得税、增值税等税种的《税收完税证明》，但该证据不足以证实其就案涉工程纳税的具体情况，无法作为抵扣曾小红工程款的充分依据，一审法院对此不予认可。故易和公司应当负有向曾小红支付工程款275460.63元的义务。 易和公司、曾小红双方未明确约定工程价款的支付时间及逾期付款利息标准，同时因易和公司向曾小红支付工程款需基于发包方向易和公司付款的前提条件，故欠付工程款利息的计算应当自曾小红向易和公司主张时起算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息”，故易和公司应当自本案立案之日即2019年6月14日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、支付欠付工程款利息。 依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、四川省易和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付曾小红工程款275460.63元，并自2019年6月14日起至欠付工程款付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付曾小红欠付工程款利息；二、驳回曾小红的其他诉讼请求。 二审中，易和公司提交以下新证据： 证据一、2017年度、2018年度易和公司纳税申报表各一份。证明易和公司是按核定征收方式交纳企业所得税，税务机关核定的利润为收入总额的8%，结合2017年易和公司收入总额乘以0.08就是易和公司应纳税的所得税额，案涉工程应纳企业所得税应当以三个工程的总价款6703716元×2%计算，确定应纳企业所得税金额，该企业所得税易和公司已经垫交，应当由实际施工人在结算其应得工程款时予以扣减。 证据二、易和公司代理人沙春与曾小红通话记录（光盘一张），来源于一审过程中应法官的要求双方对已付款进行核对，易和公司代理人沙春与曾小红的电话对账过程中形成。证明沙春与曾小红通话中1分10秒至1分20秒之间，曾小红明确陈述其与韩忠华系合伙关系。 经质证，对易和公司提供的证据一，曾小红对证据的三性及证明目的均不认可，与案涉工程项目本身没有一一对应性，且案涉工程的三个项目签订合同及其结算期间是从2014年到2017年之间，该组证据不能表明与案涉工程相关；对证据二的三性不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据诺干问题的规定》第六十九条的规定，录音等视频资料必须要结合书证才能够证明案件事实，单凭的录音资料不能够认定案件事实，韩忠华与曾小红不存在合伙关系。张勇对易和公司提供的证据一、二的三性及证明内容均无异议。本院认为，易和公司提供的证据一，来源合法，内容客观真实，但不能证明纳税申报表申报税款中已包含了案涉工程的税款，故对证据一的真实性、合法性，本院予以采信，对关联性和证明目的，本院不予采信；对证据二，曾小红否认其真实性、合法性、关联性，且该证据无其他证据与之相印证，不能达到曾小红与韩忠华系合伙关系的证明目的，本院不予采信。 经二审审理，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，易和公司向曾小红出具《项目负责人证明书》后，曾小红作为易和公司的委托代理人与发包方布德镇巴关河社区村民委员会签订了攀枝花市仁和区2014年现代农业生产发展（水稻）项目工程（三标段）《建设工程施工合同》，结合曾小红实际缴纳了案涉工程保证金及相关税费，并组织人员对案涉工程进行施工建设等事实，可以认定曾小红系案涉工程项目的实际施工人。易和公司虽主张其将工程通过内部承包方式承包给了其员工张勇，但张勇并未实际组织人员进行施工，亦未对工程修建投入资金，其并非案涉工程的承包人及施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴于曾小红所施工建设的工程已经验收合格，且发包方已向易和公司支付工程款6634997.63元，扣除易和公司及张勇向曾小红付款共计6359537元，一审判决易和公司向曾小红支付剩余工程款275460.63元，并无不当。易和公司提出一审判决认定曾小红与易和公司之间直接建立了建设工程非法转包关系，与查明事实不符，认定事实错误的理由，与事实不符，不能成立。 易和公司提出易和公司以内部承包方式将案涉工程承包给员工张勇，并收取管理费不违法，一审法院根据曾小红与张勇之间的转包合同无效来判定易和公司不能收取管理费存在错误，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定，判令曾小红不予支付管理费，适用法律错误，易和公司在案涉工程中收取管理费已成事实，即使人民法院认为曾小红与易和公司直接建立了非法转包关系，也仅可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条判令收缴，不得判令退还曾小红的意见，本院认为，易和公司与曾小红并未签订书面合同，亦无证据证明易和公司与曾小红之间就工程非法转包约定了管理费，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，易和公司将其所承包的案涉工程承包给不具有相应资质的个人，其不履行工程建设的合同义务，而仅出借其资质并收取管理费，该行为亦与上述法律禁止性规定相违背，而鉴于曾小红所施工建设的工程已经发包方验收合格，曾小红作为实际施工人取得全部工程价款，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。易和公司主张扣除管理费或判令收缴管理费的意见，不符合法律规定，与查明事实不符，本院不予采信。 易和公司提出易和公司是按照核定征收的方式交纳企业所得税，易和公司承担的案涉工程应纳税总金额134074.3元应予扣除的理由，本院认为，张勇（甲方工程部负责人）与曾小红（乙方）签订的《内部承包协议书》第六条第8项虽然约定了“履约保证金、民工工资保证金、税金及其它相关部门规定缴纳的一切费用均由乙方承担”，易和公司亦提交了税收完税证明及2017、2018年纳税申报表，证明易和公司2017年应纳企业所得税额为1692008.61元，但易和公司2017年应纳企业所得税1692008.61元中是否包含了案涉工程应纳税款及包含了多少税款，并不能一一相对应，即易和公司的上述证据并不能证明易和公司已就案涉工程承担了134074.3元的税款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，易和公司的该上诉理由，缺乏充分证据证明，不能成立。 易和公司提出易和公司向张勇付款是基于双方之间签订的《内部承包协议》，易和公司向曾小红付款是基于张勇的委托，易和公司已向实际施工人支付的工程款总额应当以二者之和计算的主张，因张勇并非工程的实际施工人，张勇与曾小红系两个各自独立的自然人，不是同一主体，易和公司的该意见，缺乏法律依据，本院不予支持。 易和公司提出一审判决支付欠付工程款利息2019年6月14日起算事实不清，双方之前未进行结算，是否有余款未付及金额是多少均不确定，利息应按生效判决确定付款之日起算利息的意见，因易和公司、曾小红未明确约定工程价款的支付时间及逾期付款利息标准，易和公司收到发包方的工程款后未及时支付给曾小红，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决易和公司应当自本案立案之日即2019年6月14日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、支付欠付工程款利息，不违反法律规定。易和公司的该意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人易和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5342元，由上诉人四川省易和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 熊 疆 审 判 员 刘起新 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延