中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1814号 上诉人（原审被告）：二连新龙铭矿业投资有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市友谊路西、欧亚大街南个体综合楼01号。 法定代表人：李晓明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张善辉，北京市盈科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司二连浩特市分行，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市团结路3号。 负责人：孙利斌，该行行长。 委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云涛，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 原审被告：光彩投资担保股份有限公司，住所地北京市西城区旧鼓楼大街47号22幢3014室。 法定代表人：李鹤，该公司董事长。 原审被告：黑龙江省五大连池矿泉水开发有限公司，住所地黑龙江省黑河市风景区九委。 法定代表人：吴正刚，该公司经理。 原审被告：北京八达岭野生动物世界有限公司，住所地北京市延庆区八达岭镇岔道村水泉沟。 法定代表人：李晓明，该公司董事长。 原审被告：二连弘汇冶金投资开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市友谊路西、欧亚大街南个体综合楼01号。 法定代表人：艾德山，该公司董事长。 原审被告：二连浩特宏泰承资源有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市新华大街北、友谊路东龙城花园小区1#楼3单元3楼东户03031#D室。 法定代表人：李晓明，该公司董事长。 原审被告：二连浩特宏泰林资源有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市新华大街北、友谊路东龙城花园小区1#楼3单元3楼东户03031#B室。 法定代表人：李晓明，该公司董事长。 原审被告：二连浩特森林木资源有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市新华大街北、友谊路东龙城花园小区1#楼3单元3楼东户03031#A室。 法定代表人：姜虹明，该公司董事长。 原审被告：二连浩特泉德资源有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市新华大街北、友谊路东龙城花园小区1#楼3单元3楼东户03031#C室。 法定代表人：李晓明，该公司董事长。 原审被告：李晓明，男，1956年7月23日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 原审被告：陈彩霞，女，1956年9月20日出生，满族，住北京市延庆区。 原审被告：艾德山，男，1953年4月1日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。 原审被告：刘致和，男，1964年8月2日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。 上诉人二连新龙铭矿业投资有限公司（以下简称新龙铭公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司二连浩特市分行（以下简称中行二连分行）及原审被告光彩投资担保股份有限公司（以下简称光彩公司）、黑龙江省五大连池矿泉水开发有限公司（以下简称五大连池公司）、北京八达岭野生动物世界有限公司（以下简称八达岭公司）、二连弘汇冶金投资开发有限公司（以下简称弘汇公司）、二连浩特宏泰承资源有限公司（以下简称宏泰承公司）、二连浩特宏泰林资源有限公司（以下简称宏泰林公司）、二连浩特森林木资源有限公司（以下简称森林木公司）、二连浩特泉德资源有限公司（以下简称泉德公司）、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 新龙铭公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由中行二连分行承担。主要事实和理由：一审判决判令新龙铭公司承担律师代理费35万元缺乏事实和法律依据。中行二连分行提供的与律师代理费对应的证据与本案缺乏关联性。中行二连分行提供的律师代理费转账凭证及发票均未注明系本案律师代理费，无法证明该费用因本案直接发生。由于案涉35万元律师代理费与本案的关联性存在重大疑点，不足以证明系基于本案所发生，故一审判决认定事实不清，适用法律有误。 中行二连分行辩称：中行二连分行与北京大成（内蒙古）律师事务所签订《委托代理合同》后，该所指定专业律师针对本案提供了代理服务，中行二连分行为此支付律师代理费35万元，并提交了《委托代理合同》、律师代理费发票与进账单等证据，新龙铭公司依法应承担中行二连分行为实现债权而支付的律师代理费。综上，新龙铭公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。 光彩公司、五大连池公司、八达岭公司、弘汇公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和均未提交意见。 一审法院认定事实： 一、涉案借款本金及利息数额 （一）借款本息约定及借款本金支付 1.2014年5月30日，中行二连分行与新龙铭公司签订《流动资金借款合同》（编号：2014年二借字002号），合同约定：新龙铭公司向中行二连分行借款6200万元，利率为年利率6.9%，按季结息，借款期限12个月。借款逾期后，自逾期之日按照罚息利率计收罚息，罚息利率为贷款基础利率上浮50%。贷款基础利率为浮动利率，浮动周期为12个月，首个浮动周期基础利率为6.9%，每个浮动周期后，按照中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮15%。 2.2014年5月30日，中行二连分行与新龙铭公司签订《流动资金借款合同》（编号：2014年二借字004号），合同约定：新龙铭公司向中行二连分行借款23000万元，借款期限36个月。利率为浮动利率，浮动周期为12个月，首个浮动周期利率为中国人民银行公布施行的一至三年期贷款基准利率上浮15%，后续每期利率按照中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮15%，按季结息，分期还款。借款逾期后，自逾期之日按照罚息利率计收罚息，罚息利率为贷款基础利率上浮50%。 3.2014年5月30日，中行二连分行与新龙铭公司签订《固定资产借款合同》（编号：2014年二借字003号），合同约定：新龙铭公司向中行二连分行借款10000万元，借款期限60个月。利率为浮动利率，浮动周期为12个月，首个浮动周期利率为中国人民银行公布施行的五年期贷款基准利率上浮15%，后续每期利率按照中国人民银行公布施行的同档次贷款基准利率上浮15%，按季结息，分期还款。借款逾期后，自逾期之日按照罚息利率计收罚息，罚息利率为贷款基础利率上浮50%。 上述三份借款合同均约定，如新龙铭公司未按约履行清偿义务，中行二连分行有权宣布本合同以及中行二连分行与新龙铭公司之间的其他合同项下尚未偿还的贷款全部到期，要求新龙铭公司赔偿因其违约而给贷款人造成的损失。 2014年5月30日，中行二连分行依据借款合同约定将上述全部借款受托支付至新龙铭公司指定的账户后，新龙铭公司未按约还款。 （二）借款的偿还及利息 1.关于编号2014年二借字002号《流动资金借款合同》项下6200万元，2016年2月3日，新龙铭公司还清了之前欠付的利息、逾期利息，并偿还了本金426.94元，本金余额为61999573.06元。自2016年2月3日开始计算逾期罚息，罚息利率为浮动利率，每12个月调整贷款基准利率，首个周期罚息利率为合同约定的贷款利率上浮50%，即6.9%×1.5=10.35%，计算至2016年5月29日。第二个浮动周期内的基础利率为重新定价日（2017年1月28日基准利率为4.35%）中国人民银行公布施行的同档次基准利率上浮15%，罚息利率为4.35%×1.15×1.5=7.504%，计算至2017年3月13日。2016年2月3日至2016年5月29日（共计116天）按照罚息利率10.35%计算，以61999573.06元为基数，逾期罚息为61999573.06元×10.35%/360×116=2067685.76元。2016年5月30日至2017年3月13日（共计287天）按照罚息利率7.504%计算，以61999573.06元为基数，逾期罚息为61999573.06元×7.504%/360×287=3709034.90元（中行二连分行主张为3708911.33元），截至2017年3月13日新龙铭公司共欠罚息5776597.10元。 2.关于编号2014年二借字003号《固定资产借款合同》项下10000万元，2016年2月3日新龙铭公司偿还本金306000元，2016年12月27日偿还本金151480元，尚欠本金99542520元。利息、罚息、复利计算方式：1.依据合同约定，还款方式为分期还款，按照还款计划，针对到期的本金按照罚息利率计算罚息，未到期的本金计算利息，逾期支付的利息，按照罚息利率计算复利。2.针对未到期的本金，按季结息，分季度计算利息，到结息日未给付的利息，自结息日之后按照罚息利率计算复利。3.计算利息、罚息、复利时，如遇到利率调整，分段计息。2015年12月20日至2016年5月30日，利率为6.325%（基准利率5.5%上浮15%），罚息利率为6.325%×1.5=9.488%；2016年5月30日至2017年3月13日利率为5.463%（基准利率4.75%上浮15%），罚息利率为5.463%×1.5=8.194%。具体利息、罚息、复利为：（1）2015年11月28日到期500万元，自2015年12月20日至2016年2月3日（共计45天）按照罚息利率9.488%计算，以500万元为基数，罚息为59296.88元；自2015年2月4日至2016年5月29日（共计115天）按照罚息利率9.488%计算，以4694000元（5000000元-306000元）为基数，罚息为142262.43元；自2016年5月30日至2016年12月27日（共计211天）按照罚息利率8.194%计算，以4694000元为基数，罚息为225426.91元；自2016年12月28日至2017年3月13日（共计75天）按照罚息利率8.194%计算，以4542520元（4694000元-151480元）为基数，罚息为77542.24元。（2）2016年5月29日到期500万元，自2016年5月30日至2017年3月13日（共计287天）按照罚息利率8.194%计算，以500万元为基数，罚息为326611.98元。（3）2016年11月28日到期1000万元，自2016年11月29日至2017年3月13日（共计104天）按照罚息利率8.194%计算，以1000万元为基数，罚息为236708.33元。（4）自2015年12月20日新龙铭公司开始拖欠未到期9500万元本金利息，自2015年12月20日至2016年3月20日（共计91天）按照利率6.325%计算，以9500万元为基数，利息为1518878.47元；自2016年3月21日至2016年5月30日（共计70天）按照罚息利率9.488%计算，以未付利息1518878.47元为基数，复利为28020.14元；自2016年5月30日至2017年3月13日（共计287天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1518878.47元为基数，复利为99216.78元；自2016年3月21日至2016年5月29日（共计69天）按照利率6.325%计算，以9500万元为基数，利息为1151677.08元；2016年5月29日未到期本金9000万元，自2016年5月30日至2016年6月20日（共计21天）按照利率5.463%计算，以9000万元为基数，利息为286781.25元；自2016年6月21日至2017年3月13日（共计265天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1438458.33元（1151677.08元+286781.25元）为基数，复利为86760.76元；自2016年6月21日至2016年9月20日（共计91天）按照利率5.463%计算，以9000万元为基数，利息为1242718.75元；自2016年9月21日至2017年3月13日（共计173天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1242718.75元为基数，复利为48932.70元；自2016年9月21日至2016年11月28日（共计68天）按照利率5.463%计算，以9000万元为基数，利息为928625元；2016年11月28日未到期本金8000万元，自2016年11月29日至2016年12月20日（共计21天）按照利率5.463%计算，以8000万元为基数，利息为254916.67元；自2016年12月21日至2017年3月13日（共计82天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1183541.67元（928625+254916.67元）为基数，复利为22089.08元；自2016年12月21日至2017年3月13日（共计82天）按照利率5.463%计算，以8000万元为基数，利息为995388.89元。上述利息、罚息共计7446834.88元。 3.关于编号2014年二借字004号《流动资金借款合同》项下23000万元，新龙铭公司于2017年10月20日偿还借款本金0.10元，尚欠本金229999999.90元，自2015年12月20日新龙铭公司拖欠利息。利息、罚息、复利计算方式与编号2014年二借字003号《固定资产借款合同》相同。具体利息、罚息、复利为：新龙铭公司自2015年12月20日拖欠利息，自2015年12月21日至2016年3月20日（共计90天）按照利率6.325%计算，以20000万元为基数，利息为3162500元；2016年3月21日新龙铭公司偿还利息8.62元；自2016年3月21日至2016年11月28日（共计252天）按照罚息利率9.488%计算，以未付利息3162491.38元（3162500元-8.62元）为基数，复利为210040.03元；自2016年11月29日至2017年3月13日（共计104天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息3162491.38元为基数，复利为74861.09元；2015年11月29日到期3000万元，自2015年12月20日至2016年5月29日（共计161天）按照罚息利率9.488%计算，以3000万元为基数，罚息为1272906.25元；自2016年5月30日至2017年3月13日（共计287天）按照罚息利率8.194%计算，以3000万元为基数，罚息为1959671.88元；自2016年5月31日至2017年3月13日（共计286天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息3636866.38元为基数，复利为236741.06元；自2016年3月21日至2016年5月29日（共计69天）按照利率6.325%计算，以20000万元为基数，利息为2424583.33元；自2016年5月30日至2016年6月20日（共计21天）按照利率5.463%计算，以12000万元为基数，利息为382375元；自2016年6月21日至2017年3月13日（共计265天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息2806958.33元（2424583.33元+382375元）为基数，复利为169301.98元；2016年5月29日到期8000万元，自2016年5月30日至2017年3月13日（共计287天）按照罚息利率8.194%计算，罚息为5225791.67元；自2016年6月21日至2016年9月21日（共计92天）按照利率5.463%计算，以12000万元为基数，利息为1675166.67元；自2016年9月21日至2017年3月13日（共计173天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1675166.67元为基数，复利为65960.56元；自2016年9月21日至2016年11月29日（共计69天）按照利率5.463%计算，以12000万元为基数，利息为1256375元；自2016年11月30日至2016年12月21日（共计21天）按照利率5.463%计算，以9000万元为基数，利息为286781.25元；自2016年12月20日至2017年1月10日（共计21天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1543156.25元（1256375元+286781.25元）为基数，复利为7375.8元；2017年1月10日偿还利息584.91元；自2017年1月11日至2017年3月13日（共计61天）按照罚息利率8.194%计算，以未付利息1542571.34元（1543156.25元-584.91元）为基数，复利为21416.84元；2016年11月29日到期3000万元，自2016年11月30日至2017年3月13日（共计103天）按照罚息利率8.194%计算，以3000万元为基数，罚息为703296.88元；自2016年12月21日至2017年3月13日（共计82天）按照利率5.463%计算，以9000万元为基数，利息为1119812.50元。以上利息、罚息共计19469260.43元。 综上，截止2017年3月13日，新龙铭公司尚欠中行二连分行借款本金391542092.96元，尚欠借款利息、罚息32692692.41元，中行二连分行起诉请求新龙铭公司给付利息、罚息31899761.42元。 （三）借款偿还的新约定及履行情况 2018年3月26日，中行二连分行和新龙铭公司签署了《还款协议》，协议基本内容为：双方确认截至2017年11月30日，新龙铭公司尚欠中行二连分行借款本金39154.21万元，利息及罚息共计5740.96万元；新龙铭公司已在2017年12月20日偿还借款本金500万元；新龙铭公司承诺在2018年4月30日之前偿还借款本金500万元，中行二连分行在累计收到上述借款本金1000万元后启动对担保人八达岭公司八宗土地使用权的解除查封流程；新龙铭公司承诺在2018年5月31日偿还借款本金1000万元，在2018年6月30日前偿还借款本金3000万元；2018年8月31日前偿还借款本金5000万元，新龙铭公司累计偿还金额达到1亿元后，中行二连分行与新龙铭公司针对剩余尚欠的款项重新协商下一步还款计划，并根据新的还款计划协商对新龙铭公司的贷款减免利息、罚息等具体事宜。 协议签订后，新龙铭公司针对编号为2014年二借字002号《流动资金借款合同》项下的6200万元借款，于2017年12月20日向中行二连分行偿还借款本金500万元，于2018年6月20日向中行二连分行偿还借款本金500万元。后双方未再履行该《还款协议》。 二、涉案债权的担保 （一）2014年5月30日，新龙铭公司与中行二连分行签订《抵押合同》（编号：2013年二抵字003号），约定：1.新龙铭公司以机器设备为其在2014年二借字002号、004号《流动资金借款合同》、2014年二借字003号《固定资产借款合同》项下的全部债务提供抵押担保；2.抵押担保的范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用；3.在担保责任发生后，抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；若主债权为分期清偿，则抵押权人应在基于最后一期债权起算的诉讼时效期间届满之日前行使抵押权；4.主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。2014年7月1日，新龙铭公司抵押的机器设备在二连浩特市工商行政管理局办理了动产抵押登记。 （二）2016年8月26日，新龙铭公司、弘汇公司分别与中行二连分行签订两份《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字001号、002号），约定：1.新龙铭公司、弘汇公司以名下土地使用权〔编号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号、0001707号〕为新龙铭公司上述三份借款合同项下债务提供最高额抵押担保；2.债权确定期间均为2016年7月21日起至2019年5月29日，合同签订之前已经发生的债权本金39200万元及其利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用转入合同最高额抵押担保的债权范围，担保最高额债权均为39200万元；3.在担保责任发生后，抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；若主债权为分期清偿，则抵押权人应在基于最后一期债权起算的诉讼时效期间届满之日前行使抵押权；4.无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、抵押权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，抵押人在合同项下的担保责任均不因此减免，抵押权人均可直接要求抵押人依照合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。上述土地使用权在二连浩特市国土资源局办理抵押登记，不动产登记证明号为蒙（2016）二连浩特市不动产证明第0001392号、0001393号。 （三）2014年5月30日，中行二连分行与光彩公司签订《保证合同》（编号：2014年二保字002号），约定：1.光彩公司为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供保证担保；2.担保的主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用；3.保证方式为无限连带责任保证；4.保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年；如主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；5.主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。 （四）2014年5月30日，李晓明与中行二连分行签订《保证合同》（编号：2014年二保字003号），约定：1.李晓明为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供保证担保；2.担保的主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用；3.保证方式为无限连带责任保证；4.保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年；如主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；5.主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。艾德山依据李晓明的授权书在有权签字人处签字，李晓明的配偶陈彩霞在保证合同附件1《同意函》中签字，并同意以与李晓明的夫妻共同财产承担担保责任。 （五）2016年3月1日、3月18日，刘致和、艾德山与中行二连分行分别签订《保证合同》（编号：2016年二保字001号、002号），约定：1.刘致和、艾德山分别为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供保证担保；2.担保的主债权包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用；3.保证方式为无限连带责任保证；4.保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年；如主债权为分期清偿，则保证期间为自合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；5.主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。 （六）2016年7月13日，五大连池公司、八达岭公司分别与中行二连分行签订《最高额保证合同》，均约定：1.五大连池公司、八达岭公司为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的债务提供最高额保证担保；2.债权发生期间均为2016年7月8日起至2025年7月7日，合同签订之前已经发生的债权本金39200万元及其利息纳入合同最高额担保的债权范围，担保最高额债权均为39200万元；3.保证方式均为连带责任保证；4.保证期间均为主债权发生期间届满之日起两年；5.主债务在合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。 （七）2015年11月30日，宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司分别与中行二连分行签订《抵押合同》，约定：1.宏泰承公司自愿以二国用（2006）第001004号、宏泰林公司自愿以二国用（2006）第001008号、森林木公司自愿以二国用（2006）第001005号、泉德公司自愿以二国用（2006）第001007号土地使用权及其占用范围内的房产为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的债务提供抵押担保，被担保的债权本金数额均为39200万元；2.抵押担保的范围包括债权本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金，财务顾问费及诉讼（仲裁）过程中产生的诉讼费、保全费、律师代理费等实现债权的费用，因处置抵押财产而产生的拍卖费、变卖费、律师代理费、产权转移产生的税费等抵押权人实现债权和抵押权而发生的一切费用；3.不管任何原因导致合同无效，或者不管任何原因导致抵押权未有效设立，或者抵押人未办理有关保险等原因，导致抵押财产价值减少，或者导致抵押权人未及时或未充分实现抵押权，且抵押人与债务人不是同一人，抵押权人有权要求抵押人在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带偿还责任，抵押人亦承诺在合同约定的担保范围内对担保的债务承担连带保证责任，直至欠款本息还清为止。上述抵押的土地使用权及其占用范围内的房产未办理抵押登记。 三、律师代理费的约定及支付 2017年3月27日，中行二连分行与北京大成（内蒙古）律师事务所签订《委托代理合同》，约定：中行二连分行向北京大成（内蒙古）律师事务所支付律师代理费135万元；签订《委托代理合同》7日内支付30%，完成财产保全后7日内支付15%，取得生效判决后7日内支付15%，剩余部分按照执行回收的比例计算。中行二连分行已支付律师代理费35万元。 一审法院认为，根据诉辩各方的主张，本案的争议焦点为：一、新龙铭公司应否向中行二连分行偿还借款本金391542093.06元，利息、罚息31899761.42元（利息、罚息暂计算至2017年3月13日，2017年3月13日之后按照借款合同约定的计息方式计算至本息全部清偿之日止）；二、新龙铭公司应否支付中行二连分行为实现债权而支付的律师代理费150万元；三、光彩公司、五大连池公司、八达岭公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和是否对新龙铭公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、中行二连分行是否对新龙铭公司在《抵押合同》（编号：2013年二抵字003号）项下抵押的机器设备享有优先受偿权；五、中行二连分行是否对新龙铭公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字001号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号〕享有优先受偿权；六、中行二连分行是否对弘汇公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字002号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001707号〕享有优先受偿权。 （一）关于新龙铭公司应否向中行二连分行偿还借款本金391542093.06元，利息、罚息31899761.42元（利息、罚息暂计算至2017年3月13日，2017年3月13日之后按照借款合同约定的计息方式计算至本息全部清偿之日止）的问题。2014年5月30日，新龙铭公司与中行二连分行签订的两份《流动资金借款合同》、一份《固定资产借款合同》，新龙铭公司共计向中行二连分行借款39200万元，按季结息，上述三份借款合同系双方真实意思表示，合法有效。中行二连分行已经履行了39200万元借款的出借义务，新龙铭公司没有按照合同约定还本付息，构成违约，中行二连分行依约可宣布新龙铭公司全部贷款提前到期。截至2017年3月13日，新龙铭公司尚欠中行二连分行391542092.96元本金及利息、罚息32692692.41元未还。本案诉讼期间，新龙铭公司针对编号为2014年二借字002号《流动资金借款合同》项下的6200万元借款，于2017年12月20日向中行二连分行偿还借款本金500万元，于2018年6月20日向中行二连分行偿还借款本金500万元，双方对此均无异议。截至2017年3月13日，新龙铭公司尚欠中行二连分行借款本金391542092.96元及利息、罚息32692692.41元，故中行二连分行要求新龙铭公司给付借款本金391542092.96元及截至2017年3月13日利息、罚息31899761.42元（2017年3月13日之后按照借款合同约定的计息方式计算至本息全部清偿之日止）符合合同约定，该项诉讼请求予以支持。 （二）关于新龙铭公司应否支付中行二连分行为实现债权而支付的律师代理费150万元的问题。依据上述三份借款合同第十二条借款人赔偿因其违约给贷款人造成损失的约定，中行二连分行为实现债权提起本案诉讼，与北京大成（内蒙古）律师事务所签订《委托代理合同》，北京大成（内蒙古）律师事务所出具支付35万元律师代理费发票，一审法院对《委托代理合同》和发票真实性予以确认，对该项诉讼请求中的35万元律师代理费予以支持。 （三）关于光彩公司、五大连池公司、八达岭公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和是否对新龙铭公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任的问题。 光彩公司与中行二连分行签订《保证合同》（编号：2014年二保字002号），该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。光彩公司为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供连带责任保证担保。担保范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用。 李晓明与中行二连分行签订《保证合同》（编号：2014年二保字003号），该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李晓明为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供连带责任保证担保。担保范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用。艾德山依据李晓明的授权书在有权签字人处签字，李晓明的配偶陈彩霞在保证合同附件1《同意函》中签字，并同意以与李晓明的夫妻共同财产承担担保责任。 刘致和、艾德山分别与中行二连分行签订《保证合同》（编号：2016年二保字001号、002号），该两份合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘致和、艾德山分别为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供连带责任保证担保。担保范围包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）及因新龙铭公司违约而给中行二连分行造成的损失和其他所有应付费用。 上述《保证合同》第四条均约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”。 五大连池公司、八达岭公司分别与中行二连分行签订《最高额保证合同》，五大连池公司、八达岭公司为新龙铭公司在上述三份借款合同项下的全部债务提供最高额连带责任保证担保，债权确定期间均为2016年7月8日至2025年7月7日。该两份合同第二条均约定，本合同签订之前已经发生的债权本金39200万元及其利息纳入本合同最高额担保的债权范围。该两份合同第五条第三款均约定“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人”。 光彩公司、五大连池公司、八达岭公司、艾德山抗辩称中行二连分行与新龙铭公司协议变更主合同，未经保证人书面同意，保证人不再承担连带责任，或即使承担保证责任，只需要在剩余所有本金、利息及罚息总额扣除抵押物价值后的余额范围内承担保证责任，而不是基于所有主合同项下债务均承担无限连带保证责任。本案诉讼中，中行二连分行与新龙铭公司庭外和解签订的《还款协议》系双方真实意思表示，该协议并未对原借款合同的期限进行延长，未改变原借款合同的还款期限，也未约定变更计息的方式。该《还款协议》是对已经到期借款本金和利息而签订的还款计划，现双方不再继续履行该还款协议，故双方的诉讼权利义务仍应依据原借款合同确定。同时该《还款协议》并未加重债务人的债务负担，在债务人拖欠借款本金及利息的情况下，贷款人依据借款合同约定有权决定偿还本金或偿还利息的顺序，新龙铭公司偿还的1000万元款项，中行二连分行认可为偿还本金，明显减轻了债务人的负担。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”之规定，上述各保证人仍应当在保证范围内承担连带责任。 宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司分别与中行二连分行签订《抵押合同》，自愿以二国用（2006）第001004号、001008号、001005号、001007号土地使用权及其占用范围内的房产为新龙铭公司在三份借款合同项下的全部债务提供抵押担保。该四份《抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同时依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，当事人以土地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。上述四份《抵押合同》中的抵押权因未经登记，而依法未有效设立，但四份《抵押合同》第十条均约定“不管任何原因导致本合同无效，或者不管任何原因导致抵押权未有效设立，或者抵押人未办理有关保险等原因，导致抵押财产价值减少，或者导致抵押权人未及时或未充分实现抵押权……抵押权人有权要求抵押人在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带偿还责任”，此条款系当事人真实意思表示，故中行二连分行有权要求宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司在约定的担保范围内对新龙铭公司的债务承担连带清偿责任。 综上，光彩公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和均对新龙铭公司与中行二连分行的债务形成有效担保，其应对新龙铭公司的借款本金、利息、罚息及为实现债权的律师代理费承担连带清偿责任。五大连池公司、八达岭公司对新龙铭公司的借款本金、利息、罚息承担连带清偿责任。 （四）关于中行二连分行是否对新龙铭公司在《抵押合同》（编号：2013年二抵字003号）项下抵押的机器设备享有优先受偿权的问题。新龙铭公司与中行二连分行签订的《抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。新龙铭公司以机器设备为其在上述三份借款合同项下的全部债务（包括但不限于本金、利息、复利、实现债权的费用等）提供抵押担保，并办理了动产抵押登记，抵押权依法设立。中行二连分行对该《抵押合同》项下抵押的机器设备享有优先受偿权，其该项诉讼请求予以支持。 （五）关于中行二连分行是否对新龙铭公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字001号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号〕享有优先受偿权的问题。新龙铭公司与中行二连分行签订的《最高额抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。新龙铭公司以其名下土地使用权〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号〕为自身提供最高额抵押担保，债权确定期间为2016年7月21日至2019年5月29日，并已办理抵押登记。故中行二连分行对新龙铭公司在《最高额抵押合同》项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号〕享有优先受偿权，其该项诉讼请求一审法院予以支持。 （六）关于中行二连分行是否对弘汇公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字002号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001707号〕享有优先受偿权的问题。弘汇公司与中行二连分行签订的《最高额抵押合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。弘汇公司以名下土地使用权〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001707号〕为新龙铭公司提供最高额抵押担保，债权确定期间为2016年7月21日至2019年5月29日，并已办理抵押登记。弘汇公司抗辩称《还款协议》已变更主合同内容，其不应承担抵押担保责任的理由不能成立。故中行二连分行对弘汇公司在《最高额抵押合同》项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001707号〕享有优先受偿权，其该项诉讼请求予以支持。 综上，中行二连分行的诉讼请求部分成立，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、第五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、新龙铭公司于该判决生效后十五日内偿还中行二连分行借款本金391542092.96元及截至2017年3月13日利息、罚息31899761.42元，2017年3月13日之后按照借款合同约定的计息方式计算至本息全部清偿之日止；诉讼中新龙铭公司已偿还中行二连分行的2014年二借字002号《流动资金借款合同》项下1000万元借款本金应从上述借款本金总额中核减，相应应减少的利息、罚息按照借款合同约定的计息方式计算；二、新龙铭公司于该判决生效后十五日内给付中行二连分行律师代理费35万元；三、光彩公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和对上述新龙铭公司第一项、第二项债务承担连带清偿责任；上述担保人承担保证责任后，有权向新龙铭公司追偿；四、五大连池公司、八达岭公司对上述新龙铭公司第一项债务承担连带清偿责任；上述担保人承担保证责任后，有权向新龙铭公司追偿；五、中行二连分行对新龙铭公司在《抵押合同》（编号：2013年二抵字003号）项下抵押的机器设备享有优先受偿权；六、中行二连分行对新龙铭公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字001号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001708号〕享有优先受偿权；七、中行二连分行对弘汇公司在《最高额抵押合同》（编号：2016年二抵字002号）项下抵押的一宗土地〔不动产权证号：蒙（2016）二连浩特市不动产权第0001707号〕享有优先受偿权；上述担保人承担担保责任后，有权向新龙铭公司追偿；八、驳回中行二连分行的其他诉讼请求。案件受理费2166509元，由中行二连分行负担5883.89元，由新龙铭公司、光彩公司、弘汇公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和负担2160625.11元；财产保全费5000元，由新龙铭公司、光彩公司、五大连池公司、八达岭公司、弘汇公司、宏泰承公司、宏泰林公司、森林木公司、泉德公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和负担。 本院二审期间，中行二连分行提交《行政财务报销单据封面》及《BGL账户使用申请表》作为新证据。2019年11月15日，中行二连分行向本院提交《申请书》，明确撤回上述两份材料，不再作为新证据提交。 2019年12月12日，中行二连分行向本院提交《有关新龙铭案件律师费的情况说明》（以下简称《律师费说明》）称：为了尽快进入强制执行程序，对于新龙铭公司提出不予承担35万元律师代理费的上诉请求，该行予以认可，不再要求新龙铭公司承担35万元的律师代理费。 本院认为，新龙铭公司上诉认为中行二连分行支付的35万元律师代理费与本案的关联性存在重大疑点，不足以证明该费用系基于本案所发生，并据此请求改判或者发回重审。本院二审中，中行二连分行向本院提交《律师费说明》，认可新龙铭公司不承担35万元律师代理费的上诉请求，此系中行二连分行行使处分权，该行为不违反法律规定，并未损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益，故本院予以尊重，新龙铭公司无需给付中行二连分行律师代理费35万元，一审判决有关判项应予撤销。新龙铭公司的上诉理由仅针对35万元律师代理费，本院改判该35万元不再由新龙铭公司承担，亦是基于中行二连分行认可新龙铭公司不再承担35万元律师代理费的诉请，并非一审判决错误。新龙铭公司关于将本案发回重审的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，新龙铭公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初27号民事判决第一、四、五、六、七项； 二、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初27号民事判决第二项； 三、变更内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初27号民事判决第三项为：“光彩投资担保股份有限公司、二连浩特宏泰承资源有限公司、二连浩特宏泰林资源有限公司、二连浩特森林木资源有限公司、二连浩特泉德资源有限公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和对上述二连新龙铭矿业投资有限公司第一项债务承担连带清偿责任；上述担保人承担保证责任后，有权向二连新龙铭矿业投资有限公司追偿；” 四、驳回中国银行股份有限公司二连浩特市分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2166509元，由中国银行股份有限公司二连浩特市分行负担12433.89元，由二连新龙铭矿业投资有限公司、光彩投资担保股份有限公司、二连弘汇冶金投资开发有限公司、二连浩特宏泰承资源有限公司、二连浩特宏泰林资源有限公司、二连浩特森林木资源有限公司、二连浩特泉德资源有限公司、李晓明、陈彩霞、艾德山、刘致和负担2154075.11元，财产保全费5000元的负担按照一审判决执行；二审案件受理费6550元，由中国银行股份有限公司二连浩特市分行负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘勇锋 审判员  刘崇理 审判员  吴景丽 二〇一九年十二月十八日 法官助理唐荣娜 书记员朱明珠