江苏省新沂市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0381刑初450号公诉机关江苏省新沂市人民检察院。被告人胡小龙，男，1989年12月29日出生，汉族，陕西省大荔县人，初中文化，计算机程序员，住大荔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被新沂市公安局刑事拘留，当月30日被该局指定居所监视居住，2019年1月9日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。辩护人朱晓宁，江苏苏源律师事务所律师。被告人张小明，男，1988年1月25日出生，汉族，大荔县人，高中文化，个体养殖户，住大荔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被新沂市公安局刑事拘留，当月30日被该局指定居所监视居住，2019年1月10日被该局取保候审，同年3月12日被新沂市人民检察院取保候审，7月8日被本院决定取保候审。辩护人严慰慰，江苏苏源律师事务所律师。被告人李登攀，男，1992年5月4日出生，汉族，大荔县人，初中文化，务工人员，住大荔县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被新沂市公安局刑事拘留，当月30日被该局指定居所监视居住，2019年1月10日被该局取保候审，同年3月12日被新沂市人民检察院取保候审，7月8日被本院取保候审。辩护人吴长前，江苏彭邦律师事务所律师。被告人李家兵，男，1991年5月28日出生，汉族，浙江省平湖市人，初中文化，务工人员，住平湖市当湖街道县（户籍地平湖市）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月14日被新沂市公安局刑事拘留，同年3月7日被该局取保候审，2019年7月8日被本院取保候审。新沂市人民检察院以新检刑二刑诉〔2019〕278号起诉书指控被告人胡小龙、张小明、李登攀、李家兵犯非法经营罪，于2019年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。新沂市人民检察院指派检察员胡新伟出庭支持公诉，被告人胡小龙及其辩护人朱晓宁、被告人张小明及其辩护人严慰慰、被告人李登攀及其辩护人吴长前、被告人李家兵到庭参加诉讼。本案在审理过程中，依法扣除了审限。现已审理终结。经审理查明：2017年1月至2018年11月间，被告人胡小龙以营利为目的，登录未经国家批准与备案的“一号站”、“杏彩”、“杏耀”等私彩平台网址，取得私彩平台一级代理及以上级别资格，通过在百度网页推广“杏彩”、“杏彩平台”、“杏彩注册”等私彩平台关键字排名的方式，推广其私彩平台注册链接，采取“重庆时时彩”等采集官方彩票数据，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段吸引会员参与网络彩票投注，收取会员分红和返点。2018年3月至10月，被告人张小明明知被告人胡小龙系私彩平台代理仍帮助其管理杏彩平台账号，登陆平台领取奖金，并帮助其转移资金、购买房产。2017年5月至2018年11月，被告人李家兵明知被告人胡小龙系私彩平台代理，仍帮助其建设推广网站、维护服务器、修改网站代码；2017年5月至2018年11月间，被告人李登攀明知被告人胡小龙系私彩平台代理，仍帮助其对推广网站进行优化、维护，转移资金。经新沂市公安局网络警察大队远程勘验记录对被告人胡小龙代理的https：//www.detesm.com/网站进行远程勘验，2018年9月7日至11月27日，账户名为“fengdou360”账户返点级别为7.8%，下级注册会员账号为217个，共接受彩票投注40582718.52元，“fd2018”账户返点级别为7.7%，下级注册会员账号为4440个，共接受彩票投注30368380.56元，两个账户团队投注合计70951099.08元，团队返点合计金额538588.843元。被告人胡小龙为转移非法经营款项，借用被告人张小明、李登攀银行卡转移赃款，公安机关分别扣押了被告人张小明名下银行卡人民币583万元、被告人李登攀名下银行卡人民币528.8599万元（包括胡小龙付给李登攀的工资）、被告人胡小龙名下银行卡及现金（772200元）共计865万元。2018年11月27日，被告人胡小龙在大荔县冯翊路西段被新沂市公安局民警抓获归案，到案后，主动要求立功，通过谷歌邮箱发信息给技术员索要手机号码，新沂市公安局通过手机号码锁定技术员李家兵的真实身份。2018年11月27日，被告人张小明在大荔县城关街道办西七村136号其家中被新沂市公安局民警抓获，被告人李登攀在陕西省渭南市金水苑小区2号楼3单元楼下被新沂市公安局民警抓获；2019年2月14日，被告人李家兵在浙江省租住的平湖市家中被新沂市公安局民警抓获归案。四被告人归案后，如实供述上述犯罪事实。案发后，新沂市公安局依法冻结、扣押被告人胡小龙涉案赃款共计人民币1976.8599万元、用赃款购买的宝马轿车一辆（车牌陕Ａ×××××），白色iPhoneX手机一部；扣押被告人张小明iPhone黑色手机一部；扣押被告人李登攀金色DELL笔记本电脑一台，灰色魅族手机一部、工行银行卡、农业银行银行卡、中国银行银行卡各一张；扣押被告人李家兵银行卡四张、电脑主机两台、手机两部。2019年3月7日，被告人李家兵向新沂市公安局退缴违法所得人民币20万元。2019年8月13日，被告人胡小龙签署了认罪认罚具结书。上述事实，四被告人及辩护人在庭审中均未提出异议，且有新沂市公安局出具的立案决定书及四被告人的到案经过、杏彩网站的首页及投注、中奖等页面截图、银行流水清单等书证，证人张某、翟某等人证言，被告人胡小龙、张小明、李登攀、李家兵及同案人季莆文的供述及辩解，新沂市公安局网警大队制作的远程勘查记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人胡小龙、张小明、李登攀、李家兵登录未经国家批准与备案的彩票网站，发展下级会员、销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪，依法均应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人胡小龙、张小明、李登攀、李家兵在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人胡小龙还具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人李家兵还具有退赃情节，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人胡小龙、张小明、李登攀、李家兵犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。被告人胡小龙的辩护人关于“被告人胡小龙的行为应构成开设赌场罪”的辩护意见，经查，被告人胡小龙通过百度推广私彩平台链接，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段吸引会员参与网络彩票投注，收取会员分红和返点，其行为属于未经国家批准擅自发行、销售彩票，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；“关于1976.8599万元不属于赃款”的辩护意见，经查，根据公安机关远程勘查，被告人胡小龙的两个账户团队接受彩票投注合计70951099.08元，该款项系被告人胡小龙等人非法经营的犯罪数额，公安机关依法扣押了其中的1976.8599万元，应认定为涉案赃款；关于“被告人胡小龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，具有立功表现，建议法庭从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人张小明、李登攀的辩护人提出的“被告人张小明、李登攀在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述犯罪事实，建议法庭从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条等规定，判决如下：一、被告人胡小龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日，折抵刑期一日。即自2019年1月9日起至2020年12月16日止；罚金已缴纳。）二、被告人张小明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）三、被告人李登攀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）四、被告人李家兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）五、公安机关扣押的涉案违法所得人民币1976.8599万元、被告人李家兵退缴的违法所得人民币20万元、宝马轿车一辆（车牌陕Ａ×××××），予以没收，由新沂市公安局上缴国库。六、作案工具手机5部、DELL笔记本电脑1台、电脑主机2台、银行卡7张，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  李福航人民陪审员  陈 勇人民陪审员  陈 会二〇一九年十二月二十六日法官 助理  赵 赞书 记 员  陆成立