文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1477号上诉人（原审被告）：丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂，经营场所江苏省镇江市丹徒区辛丰镇山北村刘家。经营者：刘文，男，1985年6月18日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：吕博文，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙新长征机电有限公司，住所地湖南省长沙市望城区桥驿镇丁家村。法定代表人：邓春庚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭俊兴，湖南海天律师事务所律师上诉人丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂（以下简称辛丰镇机械配件厂）因与被上诉人长沙新长征机电有限公司（以下简称新长征机电公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辛丰镇机械配件厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新长征机电公司的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由新长征机电公司负担。事实和理由：1.辛丰镇机械配件厂不构成商标侵权。涉案商标与辛丰镇机械配件厂使用的商标在字形、图案、排版和颜色上完全不同，两者存在显著差异，不会引起公众混淆。2.一审法院判决的赔偿额过高，显失公平正义。一审法院未完全查明确定赔偿额所依据的事实即判决赔偿20万元，明显过高。新长征机电公司辩称，1.辛丰镇机械配件厂使用的标识构成商标侵权。一审法院以及湖南省株洲市中级人民法院均作出了侵权的认定。2.辛丰镇机械配件厂是一个生产厂家，且具有明显的主观恶意，一审法院确定的赔偿额是合理的。综上，请求驳回上诉，维持原判。新长征机电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令辛丰镇机械配件厂立即停止生产、销售侵害第338569号“长征”注册商标专用权商品的行为；2、判令辛丰镇机械配件厂赔偿新长征机电公司经济损失50万元；3、判令辛丰镇机械配件厂赔偿新长征机电公司合理维权费用33409元；4、判令辛丰镇机械配件厂承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1989年2月10日，长沙市机电设备厂经核准注册第338569号“”商标，核定使用商品为第5类，多用绞肉机、切肉机、绞肉机，经核准续展注册核定使用商品为第7类，注册有效期经续展至2029年2月9日。2010年6月22日，该商标经核准变更注册人名义为长沙新长征机电有限公司，即本案原告。2018年6月1日，新长征机电公司向湖南省长沙市星城公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证人员与新长征机电公司的委托代理人来到位于湖南省××书××区泰山公馆8栋一楼“康旺厨具（株洲康旺总代理）”（靠泰康路一侧），新长征机电公司委托代理人在公证人员的监督下，以普通消费者的身份在该店购买了一台“豪华型不锈钢多功能绞肉机”（机器的机身上标有“新长征”字样），支付购物款1700元，取得购物票据一张及“康旺厨具设备批发部”名片一张。上述行为结束后，新长征机电公司委托代理人使用经公证人员检查确认的照相设备对店铺外部进行拍照并将所购物品交公证人员保管。公证人员将所购物品进行封存。据此，湖南省长沙市星城公证处制作了（2018）湘长星证民字第4112号公证书，证实了上述过程和事实。2018年7月19日，新长征机电公司向湖南省株洲市中级人民法院起诉芦淞区康旺厨具设备批发部（经营者：李康如），要求芦淞区康旺厨具设备批发部停止侵权、赔偿经济损失10万元及合理费用7950元。2018年12月20日，湖南省株洲市中级人民法院作出（2018）湘02民初145号民事判决，该判决认定：新长征机电公司向芦淞区康旺厨具设备批发部购买的绞肉机生产厂家标注为“新长征机械配件厂”，厂址标注为“刘阳工业园”，该绞肉机系芦淞区康旺厨具设备批发部于2018年5月从丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂购买，并由该厂出具了发票，购买价格为900元。鉴于芦淞区康旺厨具设备批发部销售了不知道是侵犯注册商标权的商品，且能提供合法进货来源，故不承担赔偿责任。该案判决驳回新长征机电公司的诉讼请求，案件受理费2459元，由新长征机电公司承担。经对湖南省长沙市星城公证处制作的（2018）湘长星证民字第4112号公证书所拍照片及新长征机电公司提供的涉案产品铭牌照片进行比对，辛丰镇机械配件厂所生产的绞切机机体正面中间有一块金色底的铭牌，铭牌的左上角有“长征”字样与圆形图案，圆形图案位于“长征”二字中间，圆形图案下方有一个“新”字标识，“新”字体明显较小，整个标识重点突出了“长征”二字，即为“”。与新长征机电公司“”注册商标相比，均为汉字，字音相同、字义相同、呼叫方式均为长征。辛丰镇机械配件厂所生产的绞切机标注的厂家为“新长征机械配件厂”，地址标注为“刘阳工业园”。该事实亦有湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初145号民事判决所认定。另查明，辛丰镇机械配件厂系于2009年12月1日核准注册的个体工商户，经营者为刘文，经营场所为镇江市丹徒区辛丰镇山北村刘家，经营范围为机械、小五金加工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。新长征机电公司一审庭审中主张为购买侵权产品费用1700元，本案支付公证费1000元、（2018）湘02民初145号案件代理费5000元、运输费200元、案件受理费2459元，本案诉讼律师费20000元（包含差旅费）为其合理费用支出，但未提供律师费票据。一审法院认为：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，是注册商标所有人依法对其所有的注册商标享有的独占使用权。新长征机电公司系涉案第338569号“”注册商标的权利人，其依法享有的商标专用权应受法律保护，未经其许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，或者销售侵犯其注册商标专用权的商品。首先，辛丰镇机械配件厂认为其向芦淞区康旺厨具设备批发部仅销售四台绞肉机，即辛丰镇机械配件厂对向芦淞区康旺厨具设备批发部销售绞切机的事实无异议，结合新长征机电公司提交的（2018）湘02民初145号案件中的辛丰镇机械配件厂营业执照、知识产权代理服务协议、检验报告、合格证明、送货单、“新长征”绞切机铭牌照片等，可以认定涉案绞切机系由辛丰镇机械配件厂向芦淞区康旺厨具设备批发部提供。其次，关于涉案绞切机是否构成侵权的问题。首先，涉案绞切机与权利人涉案注册商标核定使用的商品为同一种类；其次，涉案绞切机机体正面中间有一块金色底的铭牌，铭牌的左上角有“长征”字样与圆形图案，圆形图案位于“长征”二字中间，圆形图案下方有一个“新”字的标识，字体明显较小，整个标识重点突出了“长征”二字，起到了区别商品来源的作用；再次，经一审庭审比对，涉案绞切机上“长征”标识与涉案第338569号“”注册商标均为汉字，除字体形状排列方式有区别外，字音相同，字意相同，在汉语语境中对于标注字样的呼叫方式为长征，二者构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易造成相关公众的混淆和误认。至于辛丰镇机械配件厂辩称其在涉案产品上标注“长征”系合理使用其商号问题。一审法院认为，新长征机电公司于1989年2月10日取得“”商标，辛丰镇机械配件厂于2009年12月1日核准注册成立，登记为丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂，即新长征机电公司取得“”注册商标专用权在先。辛丰镇机械配件厂在相同商品上突出使用了“长征”字样，且在涉案商品上标注的生产厂家为“新长征机械配件厂”，而其名称丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂，地址标注为“刘阳工业园”，而非其实际经营地址江苏省镇江市丹徒区辛丰镇山北村刘家。辛丰镇机械配件厂通过上述标记行为容易使相关公众产生误认，其主观故意明显，构成侵犯新长征机电公司的注册商标专用权。辛丰镇机械配件厂应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定。因新长征机电公司未能举证证明其因辛丰镇机械配件厂侵权所遭受的实际损失或辛丰镇机械配件厂因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费标准供参考，请求适用法定赔偿，依法准许。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、辛丰镇机械配件厂的经营规模、销售价格、销售数量、同行业利润率水平、当地经济发展水平、主观过错等相关因素，酌定辛丰镇机械配件厂赔偿新长征机电公司经济损失200000元。此外，新长征机电公司为制止侵权行为所支付的合理开支（包括公证费、购买产品费用、律师代理费、差旅费、（2018）湘02民初145号案件受理费等），酌情认定为25000元，由辛丰镇机械配件厂向新长征机电公司一并赔偿。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七条第（一）项、第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、辛丰镇机械配件厂立即停止生产、销售侵犯新长征机电公司第338569号“”注册商标专用权的商品的行为；二、辛丰镇机械配件厂于判决生效之日起十日内赔偿新长征机电公司经济损失（包括为制止侵权行为支付的合理开支25000元），共计225000元；三、驳回新长征机电公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9134元，由辛丰镇机械配件厂负担。二审中，辛丰镇机械配件厂提交如下新证据：证据1：绞肉机成本价格表2页，证明辛丰镇机械配件厂销售的涉案绞肉机成本为1354.7元，该证据中有供货商签字确认，而涉案绞肉机的销售单价在1250-1400元，4台绞肉机的总利润为负268.8元；证据2：辛丰镇机械配件厂申请新长征商标的注册申请2页，证明辛丰镇机械配件厂生产销售被控侵权绞肉机，主观上并无恶意；证据3：辛丰镇机械配件厂经营者刘文的借条，证明刘文作为个体工商户早已因利润低薄而负债。新长征机电公司质证意见：证据1系辛丰镇机械配件厂单方制作且与其提交的送货单不相符，对真实性和关联性不予认可；证据2真实性、合法性没有异议，但是该商标申请已经被驳回，同时可以证明辛丰镇机械配件厂的主观恶意；证据3的真实性、关联性不予认可。本院认证意见：因辛丰镇机械配件厂证据1、3系其单方制作，故对证据1、3的真实性、关联性不予认可；对证据2的真实性认可，辛丰镇机械配件厂在二审询问中表示如庭后未提交证据，则认可该商标申请已被驳回。在本案询问后直至结案时，辛丰镇机械配件厂未提交其他证据，故对该证据关联性不予认可。新长征机电公司二审未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.辛丰镇机械配件厂是否侵害涉案注册商标专用权；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、辛丰镇机械配件厂侵害了涉案注册商标专用权首先，辛丰镇机械配件厂生产的产品与涉案注册商标核定使用的商品为同一种类。同时，将辛丰镇机械配件厂使用的标识与涉案注册商标进行比对，两者的主体均是汉字“长征”，在字形、字音、字意等方面均相同，因此辛丰镇机械配件厂对被控标识的使用会导致相关公众的混淆误认，让用户误以为被控侵权绞肉机系新长征机电公司生产，或者与新长征机电公司存在特定的联系。在此情形下，一审法院认定两者构成近似商标，并无不当。其次，辛丰镇机械配件厂在产品上标注生产厂家为“新长征机械配件厂”，厂址标注为“刘阳工业园”，其进一步加大了公众产生误认的可能性，攀附新长征机电公司商誉的主观故意明显。综上，一审法院认定辛丰镇机械配件厂侵害了新长征机电公司的涉案注册商标专用权具有事实和法律依据，辛丰镇机械配件厂上诉认为其不构成商标侵权的主张不能成立，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿额适当首先，辛丰镇机械配件厂二审提交的部分新证据均不能证明其生产销售被控侵权产品获利微薄的主张。其次，本案被控侵权绞肉机从镇江销售至湖南株洲，说明该产品的销售范围较广。另从（2018）湘长星证民字第4112号公证书及（2018）湘02民初145号案件认定的事实可知，被控侵权绞肉机销售价格1700元，辛丰镇机械配件厂销售给案外人芦淞区康旺厨具设备批发部的价格为900元，说明该产品的利润空间较大。再次，辛丰镇机械配件厂将厂名标注为“新长征机械配件厂”、厂址标注非其完整的实际地址而标注为“刘阳工业园”的行为，表明其侵权主观恶意较为明显。因此，一审法院在综合考虑涉案注册商标知名度、辛丰镇机械配件厂的经营规模、当地经济发展水平、辛丰镇机械配件厂主观过错等因素的情形下，酌定20万元赔偿额并无明显失当。综上所述，辛丰镇机械配件厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由丹徒区辛丰镇新长征机械配件厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  史 蕾审 判 员  刘 莉法官助理  顾正义二〇一九年十二月十六日书 记 员  袁雨田附图：1、涉案注册商标第338569号2、被控侵权产品标识