广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3133号上诉人（原审被告）：深圳市华海交通设施建设工程有限公司，统一社会信用代码：914************380，住所地：深圳市龙华新区***********。法定代表人：吴海珍，该公司总经理。上诉人（原审被告）：吴海珍，女，1973年9月26日出生，汉族，公民身份号码：440************286，住广东省茂名市茂南区************，系深圳市华海交通设施建设工程有限公司独资自然人股东。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：吴文豪，广东海法律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：张敏，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市正誉标识工程有限公司，统一社会信用代码：91441900MA51MJCEXF，住所地：东莞市**********环路23-3号。法定代表人：万海珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。上诉人深圳市华海交通设施建设工程有限公司（以下简称华海公司）、吴海珍因与被上诉人东莞市正誉标识工程有限公司（以下简称正誉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华海公司、吴海珍的共同委托诉讼代理人吴文豪、张敏，被上诉人正誉公司的委托诉讼代理人林燕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华海公司、吴海珍共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认华海公司与正誉公司的合同关系已经解除；3、改判华海公司向正誉公司返还预付的工程款40000元，但不需要支付违约金；4、本案一、二审诉讼费用由正誉公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。双方签订的合同中明确约定正誉公司需发布开工令、停工令、复工令，但华海公司迟迟未收到正誉公司发布的开工令，所以仅进行了前期施工准备工作。华海公司不存在违约行为，无需承担违约责任；二、华海公司为履行合同进行了必要的前期施工准备，如挖标志牌基础，购买钢筋、混凝土等材料，支出人工费、机械费、材料费等约5万元。正誉公司中途安排其他施工单位入场施工，是在华海公司完成工程的基础上进行后续安装。因此，对于华海公司前期施工投入约5万元，正誉公司应予返还，华海公司仅需支付4万元给正誉公司；三、现有证据不能证明吴海珍与华海公司存在财产混同，因此吴海珍不应对涉案债务承担连带清偿责任。正誉公司辩称：一、施工合同中双方约定的为固定工期，工期从2018年7月20日至2018年8月4日止，未约定必须有书面开工令，也未约定以开工令作为工期的起计时间。正誉公司已多次催告华海公司进行施工。在华海公司出现逾期后，双方签订了补充协议，华海公司承诺并保证在2018年8月20日前完成全部安装；二、本案系因华海公司违约导致合同解除，根据施工合同及补充协议的约定，华海公司所发生的一切费用由其自行承担，正誉公司不作任何补偿。而且，华海公司并未对其前期投入进行举证；三、吴海珍作为华海公司的自然人独资股东，应当对其个人财产与公司财产的独立区分承担举证责任，但吴海珍并未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院驳回华海公司的上诉请求。正誉公司向一审法院起诉请求：1、确认正誉公司与华海公司的施工合同关系已于2018年8月20日解除；2、判令华海公司向正誉公司退还预付工程款人民币90000元；3、判令华海公司向正誉公司支付违约金人民币50000元；4、吴海珍对上述第2、3项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由华海公司、吴海珍承担。一审法院认定事实：正誉公司（甲方）与华海公司(乙方）于2018年7月20日签订《〈鼎龙湾>4A旅游景区交通设施制作安装工程施工合同》，约定由华海公司负责《鼎龙湾》4A旅游景区交通设施制作及安装。合同约定暂定总价为人民币250000元。合同第九条约定付款方式为签订本工程合同后预付合同款的20%，即人民币50000元，工程完工经甲方及建设单位等初验合格后支付到合同价款的85%，即人民币162500元。合同第七条约定，总工期为15日历日，为2018年7月20日至2018年8月4日。合同第十八条约定，乙方在施工过程中，除不可抗力或甲方原因外不得以任何理由停工，如累计停工10日以上的，甲方有权单方解除合同，乙方应按合词暂定总价的20%向甲方支付违约金(即人民币50000元）。合同签订后，正誉公司于2018年7月21日向华海公司支付预付合同款人民币75000元，2018年7月22日又预付15000元，但华海公司收到工程款后未能按照约定制作标识牌及完成相应的安装工作，合同约定的工期届满后，华海公司仍未进行任何标识牌安装。正誉公司与华海公司经协商于2018年8月13日签订《补充协议》,约定华海公司承诺并保证在2018年8月20日前全部安装完成，否则双方立即解除原合同关系，华海公司全额退回正誉公司所支付的工程预付款人民币90000元，由此造成的一切费用由华海公司自行承担，正誉公司不做任何补偿，并按原合同违约责任条款由华海公司向正誉公司支付违约金并赔付正誉公司所造成的一切损失费。该补充协议签订后，华海公司仍拖延施工。8月20日，正誉公司发现华海公司未按照补充协议的约定完成安装，华海公司违反合同约定，构成违约。2018年11月18日，正誉公司委托广东方中天律师事务所林燕华律师向华海公司发出律师函。要求华海公司在三天内退回正誉公司所支付的工程预付款人民币90000元及支付违约金。因华海公司不履行双方约定义务，正誉公司遂将华海公司、吴海珍起诉至法院，要求确认与华海公司的施工合同已解除，华海公司、吴海珍退还预付工程款及相应的违约金。另查明，华海公司系吴海珍以自然人独资形式成立的有限责任公司。一审法院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷。正誉公司与华海公司签订有《4A旅游景区交通设施制作安装工程施工合同》及该合同的《补充协议》，双方签订的书面合同，系双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规，合法有效。华海公司经正誉公司多次催促履行合同义务，仍怠于施工致工程未能依约完成，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，当事人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除合同的，应予支持。正誉公司与华海公司经协商于2018年8月13日签订《补充协议》，约定华海公司承诺并保证在2018年8月20日前全部安装完成，否则双方立即解除原合同关系。但因华海公司一直不进场施工，正誉公司主张确认《4A旅游景区交通设施制作安装工程施工合同》已于2018年8月20日解除，应予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失，故正誉公司与华海公司在主合同中约定合同解除后，华海公司应承担的违约金人民币50000元，可予以支持。正誉公司主张华海公司退还预付的工程款90000元，合法有理，应予支持。华海公司系吴海珍的个人独资公司，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，故吴海珍应对上述债务承担连带还款责任。华海公司、吴海珍既不答辩，亦未提交证据，视为放弃对正誉公司诉讼请求的抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条和第十条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认东莞市正誉标识工程有限公司与深圳市华海交通设施建设工程有限公司于2018年7月20日签订的《4A旅游景区交通设施制作安装工程施工合同》已解除；二、限深圳市华海交通设施建设工程有限公司在判决发生法律效力后十日内向东莞市正誉标识工程有限公司返还预付的工程款90000元；三、限深圳市华海交通设施建设工程有限公司在判决发生法律效力后十日内向东莞市正誉标识工程有限公司支付违约金50000元；四、吴海珍对深圳市华海交通设施建设工程有限公司判项二、三的债务负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，由深圳市华海交通设施建设工程有限公司与吴海珍共同负担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。华海公司在二审期间向本院申请委托司法鉴定机构对涉案《鼎龙湾》4A旅游景区交通设施制作安装工程项目中其前期投入部分的工程造价进行鉴定。正誉公司不同意对华海公司上述申请内容进行鉴定。因华海公司在二审期间申请鉴定，已过法定的举证期限，且涉案工程现已由第三方施工完毕，华海公司未能举证其前期投入的工程量，不具备鉴定的条件，故本院对其鉴定申请不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对华海公司、吴海珍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人华海公司、吴海珍的上诉请求和被上诉人正誉公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、华海公司是否应向正誉公司返还预付工程款9万元；二、华海公司是否应向正誉公司支付违约金5万元；三、吴海珍是否应对华海公司的涉案债务承担连带清偿责任。关于华海公司是否应向正誉公司返还预付工程款9万元的问题。本案中，华海公司和正誉公司对解除双方的施工合同关系均无异议，本院亦予以确认。根据《补充协议》中“华海公司承诺并保证在2018年8月20日前全部安装完成，否则双方立即解除原合同关系，华海公司全额退回正誉公司所支付的工程预付款9万元，由此造成的一切费用由华海公司自行承担，正誉公司不做任何补偿”的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审法院判决华海公司向正誉公司返还预付款9万元，并无不当，本院予以维持。华海公司上诉主张应扣减其前期施工投入约5万元。因华海公司未能按照《补充协议》的约定在2018年8月20日前全部安装完成涉案工程，根据《补充协议》的约定，由此造成的一切费用由华海公司自行承担，正誉公司不做任何补偿；且华海公司亦未能提供证据证明其为履行合同前期施工投入了5万元，故本院对华海公司的上述主张不予支持。关于华海公司是否应向正誉公司支付违约金5万元的问题。华海公司以正誉公司未曾发布开工令故其不存在违约行为为由，上诉主张其无需支付违约金5万元。虽然华海公司与正誉公司签订的《施工合同》中约定华海公司的责任包括发布开工令、停工令、复工令，但在合同履行过程中，因华海公司未按约履行施工义务，正誉公司与华海公司已达成《补充协议》，华海公司承诺并保证在2018年8月20日前全部安装完成，否则华海公司需按原合同约定的违约责任条款向正誉公司支付违约金并赔偿损失。《补充协议》是双方在履行合同过程中达成的新约定，对双方当事人均有法律约束力，华海公司未能按《补充协议》的约定在2018年8月20日前全部安装完成涉案工程，应向正誉公司承担违约责任。根据《施工合同》的约定，华海公司如未能在约定的时间内完工，应按合同总价的20%向正誉公司支付违约金，故一审法院判决华海公司向正誉公司支付违约金5万元，并无不当，本院予以维持。关于吴海珍是否应对华海公司的涉案债务承担连带清偿责任的问题。华海公司属于自然人独资的有限责任公司，股东为吴海珍一人。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，因吴海珍未能提供证据证明华海公司的财产独立于其个人财产，故一审法院判决吴海珍对华海公司的涉案债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，华海公司、吴海珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由深圳市华海交通设施建设工程有限公司、吴海珍共同负担（深圳市华海交通设施建设工程有限公司、吴海珍已缴交二审案件受理费2300元）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十二月十九日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。