湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4179号上诉人（原审被告）：陈燕兵，男，1968年8月17日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：焦彬，湖北宏义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建国，男，1971年4月29日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：张祥夫，系老河口市仙人渡镇法律服务所法律工作者。上诉人陈燕兵因与被上诉人杨建国合伙协议纠纷一案，不服湖北省老河口市人民法院（2019）鄂0682民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈燕兵及其委托诉讼代理人焦彬、被上诉人杨建国及其委托诉讼代理人张祥夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈燕兵上诉请求：一、撤销老河口市人民法院（2019）鄂0682民初140号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，或将案件发回重审；二、一二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院在未查清合伙期间的盈亏情况，即判令上诉人返还被上诉人合伙时投入的资金10万元，属于事实不清；2.上诉人除了支付给被上诉人4万元钱款外，还在2016年6月25日通过银行向被上诉人转款101920元及现金48000元，上述两笔款项一审均未处理。被上诉人杨建国辩称,一审判决认定事实清楚，判决公平，上诉人提出的101920元银行转款系出售小麦的钱款，但该款已用于当年的土地承包费和购买农资。杨建国向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告陈燕兵偿还借款228599元，并支付延期利息；二、本案诉讼费由被告陈燕兵承担。庭审中，杨建国变更诉讼请求，请求法院依法判令被告陈燕兵偿还原告杨建国借款100000元，并对其他诉讼请求予以放弃。一审法院认定事实：原告杨建国与被告陈燕兵系朋友关系。2015年4月15日被告陈燕兵与老河口市仙人渡镇黄家庄村民委员会签订了一份《耕地流转意向书》。2015年6月1日被告陈燕兵作为乙方与老河口市仙人渡镇黄家庄村民委员会作为甲方签订《土地流转合同》，合同内容：“根据甲乙双方之需求协商，乙方在甲方耕地内种植，具体达成如下协议：1、甲方集中流转二组北湖地、四联地三组马道地，四组大块地约200亩（国标亩346亩）。2、乙方与甲方农户流转时间期限为六年，从2015年6月1日到2021年6月1日，面积1000平方米/亩，地价为700元/亩（国标亩346亩地）。3、若国家粮食补贴减免，金额另行协商解决，以国家实施政策为准。4、先付租金，后包地，以后每年6月1日兑现，第一年先交了4万元预付金（肆万元）。5、本合同一式三份，甲乙双方各执一份，一份备案。甲方：老河口市仙人渡镇黄庄村村委会（盖章）、黄国斌（签名）。乙方：陈燕兵（签名）、2015年6月1日”。被告陈燕兵与老河口市仙人渡镇黄庄村村委会合同签订后，被告陈燕兵与原告杨建国口头约定合伙耕种该承包土地。2015年4月2日被告陈燕兵收到原告杨建国投入的现金50000元，2015年6月1日被告收到原告杨建国投入的现金90000元，2015年7月24日被告陈燕兵收到原告杨建国投入的现金90000元，2015年8月31日被告陈燕兵收到原告杨建国投入的现金25000元，2015年9月21日至2016年2月4日被告陈燕兵收到原告杨建国投入的现金13599元，合计被告陈燕兵收到原告杨建国投入的现金268599元。原、被告在合伙经营期间由被告陈燕兵在管理资金的收入和支出，被告陈燕兵记有收支账目，原告杨建国称自己没有签字，对被告陈燕兵所记录的账目不予认可，2016年12月7日原告杨建国收到被告陈燕兵还款10000元。由于原、被告双方在合伙期间亏损，双方对亏损数额难以算清，因此产生了争议。2017年5月25日原告杨建国提出退伙。被告陈燕兵亲笔写了一份《协议书》，该协议内容为：“杨建国（甲方），陈燕兵（乙方），经两人协商欠建国合伙流转地款2017年收麦季先付叁万元，秋后水稻收获后，保底还拾万元，丰收年景酌情加壹至贰万元，依次2018类似。经双方协商无异议，共同执行。建国实际收款以打条为准！执行人：陈燕兵，2017年5月25日”。2017年5月25日原告杨建国收到被告陈燕兵还款30000元，原告杨建国正式退出合伙。被告陈燕兵承诺秋后水稻收获后，保底还拾万元，丰收年景酌情加壹至贰万元，依次2018类似，被告陈燕兵没有兑现，后该款经原告杨建国催要无果，故诉至法院。1、请求人民法院判令被告陈燕兵偿还原告杨建国借款228599元，并支付延期利息。2、本案诉讼费由被告承担。本案在审理中，原告杨建国变更诉讼请求，请求法院依法判令被告陈燕兵返还原告杨建国欠款100000元，并对其他诉讼请求予以放弃。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险并对合伙债务承担连带责任。本案虽然被告陈燕兵与老河口市仙人渡镇黄家庄村民委员会签订了《土地流转合同》，但是原、被告口头约定合伙耕种该承包土地，被告陈燕兵合计收到原告杨建国投入现金268599元，在合伙经营期间由被告陈燕兵负责管理资金的收入和支出，原、被告双方形成了事实上的合伙关系。由于原、被告双方在合伙期间亏损，双方对亏损数额难以算清，因此产生了争议后，2017年5月25日原告杨建国提出退伙，被告陈燕兵同意原告杨建国退伙，一审法院对原告杨建国退出与被告的合伙关系的事实予以确认。被告陈燕兵于2017年5月25日向原告杨建国出具协议书，被告陈燕兵已明确写明2017年收麦季先付叁万元，秋后水稻收获后，保底偿还给原告杨建国拾万元，丰收年景酌情加壹至贰万元，依次2018类似。2017年5月25日被告陈燕兵向原告杨建国支付叁万元后，被告陈燕兵承诺的保底偿还给原告杨建国拾万元未付，现原告杨建国变更诉讼请求，要求被告陈燕兵返还原告杨建国合伙时投入的现金100000元的主张，事实清楚，证据充分，予以支持。原告杨建国对其他诉讼请求予以放弃的请求，系当事人对自己民事权利的处分，予以采纳。2017年5月25日原告杨建国退伙后，没有参与被告陈燕兵的承包经营管理，由于该年种植庄稼亏损，种植的农作物没有丰收，被告陈燕兵在协议上所写的丰收年景酌情加壹至贰万元，依次2018类似，不产生法律效力。原告杨建国所诉其他请求，不予支持。被告陈燕兵辩称原告杨建国陈述投入款项双方都记有账目，以账目为准，因原、被告双方所记的账目均系各自单方记录又无对方签字认可，故对被告陈燕兵的该辩称理由，不予确认。被告陈燕兵在庭审中还辩称双方在合伙期间经营亏损了450000元，原告杨建国亦不予认可，被告陈燕兵未向一审法院提交证据证实，故对被告陈燕兵的该辩称理由，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第八十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告陈燕兵于本判决生效后十日内一次性返还原告杨建国合伙时投入的现金100000元；二、驳回原告杨建国的其他诉讼请求。二审中，上诉人陈燕兵提交二组证据：证据一，2016年2月25日至2016年10月2日期间被上诉人杨建国记载的收支明细账目，拟证明该期间的总收入148460元，总支出165044元；证据二，2015年11月至2017年6月，上诉人陈燕兵向老河口市仙人渡镇黄家庄村民委员会支付的包地款票据6张，拟证明合伙期间承包地款的支出情况。被上诉人发表质证意见，认为上诉人提交的收支账目仅系2016年一年的，不能证明合伙期间的盈亏情况，且该证据系其誊抄不系原始账目；上诉人提交的包地款票据有4张没有老河口市仙人渡镇黄家庄村民委员会盖章，证据真实性存疑。被上诉人杨建国提交四组证据：证据一，户名为艾荣（杨建国妻子）的银行卡交易明细清单，拟证明2016年5月27日该账户向老河口市仙人渡镇黄家庄村会计柴国栋转支90000元；证据二，老河口市仙人渡镇黄家庄村委会出具的证明，该证据记载证据一的90000元款项系用于缴纳陈燕兵土地承包费（2016年6月1日至2017年5月31日）；证据三、四，老河口市赞阳办事处农业技术推广服务中心民丰农资经营部开具的服务跟踪信誉卡，拟证明被上诉人杨建国将收到的合伙期间的款项（卖菜和小麦的钱款）用于支付肥料等农用品。上诉人陈燕兵未提出异议。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人、被上诉人二审当庭提交的诸份证据的形成时间均在一审庭审结束前，在一审庭审结束前可以取得，且其未申请法院调查取证，依法不属于新证据，且上诉人、被上诉人提交的上述证据亦无法充分证明合伙期间的收支情况，不能达到其证明目的。第二，我国《民法通则》第三十一条规定，“合伙人应当对出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”本案中，上诉人陈燕兵与被上诉人杨建国虽无书面合伙协议，但陈燕兵认可杨建国为与其合伙耕种的老河口市仙人渡镇黄家庄村的一处耕地投入资金268599元的事实，二人之间确已形成个人合伙关系。合伙期间杨建国提出退伙，双方对合伙期间的盈亏均不予认可，直至二审亦无法达成一致。但2017年5月25日上诉人陈燕兵就合伙流转地款向杨建国出具协议书，该协议书明确约定了还款时间和数额，能够证明双方就杨建国退伙事项达成一致，陈燕兵在仅提供自己单方所记账目，无其他证据证明合伙期间的盈余和支出的情况下，应当按照协议书确定的债权债务关系履行还款义务。一审期间，杨建国自愿变更诉讼请求，要求陈燕兵仅返还100000元出资金额，系当事人对自己民事权利的处分，本院亦予以采纳。上诉人陈燕兵提出的其除了支付给被上诉人杨建国4万元钱款外，还在2016年6月25日通过银行向被上诉人转款101920元及现金48000元的上诉请求，因48000元现金未提交证据予以佐证、101920银行转款非陈燕兵支付，且杨建国答辩称该款项已用于支付当年土地承包款和购买农资，杨建国退伙又在此后，不能证实该款系付给杨建国退伙款项，故该上诉请求不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人陈燕兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由陈燕兵负担。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  刘丹丹审判员  李 青二〇一九年十二月三十日书记员  车国玉