四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终18004号 上诉人（原审被告）：昆明世晨商贸有限公司，住所地：云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心93幢4、5号商铺2楼。 法定代表人：王飚，系公司总经理。 委托诉讼代理人：潘英涛，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋利德，男，1965年8月10日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 原审被告：昆明顺瑞商贸有限公司，住所地：云南省昆明市高新技术开发区科医路红塔小区一组团4幢2单元201号。 法定代表人：李松宏，系公司总经理。 委托诉讼代理人：高超刚，四川英冠律师事务所律师。 上诉人昆明世晨商贸有限公司（以下简称“世晨公司”）因与被上诉人蒋利德、原审被告昆明顺瑞商贸有限公司（以下简称“顺瑞公司”）劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昆明世晨商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1．原审法院认定事实错误，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿32344元毫无任何事实和法律依据。2．针对被上诉人要求支付年休假工资问题，因2018春节，上诉人已给被上诉人放带薪假12天（已含年休假），故不应再支付其所主张的应休未休年休假工资。3．对于被上诉人主张的要求支付2017年11月1日至2018年10月31日的休息日加班工资，上诉人提交的证据足以显示已足额向被上诉人支付，故不应再支付。 蒋利德辩称，1．被上诉人的工作地点、岗位职责一直未发生过变化，工作期间始终从杨德明处领取工资，可见，虽然名称不同但实际为关联公司，工作年限应当为连续的；2．对方提到的500元作为不买社保发放的补助不应当扣除，购买社保是法定义务且被上诉人从未提出社保补助的要求，上诉人发放的500元应该记为工资，一审认定事实正确；3．考勤可以看出每周工作6天应当支付加班工资；4．上诉人未出示相关证据可以证明已经休了年休假。 顺瑞公司述称，我司与上诉人为两家独立的法人，2016年我司由于经营不善撤出成都，大部分员工离职，一部分员工进入了上诉人处工作。 蒋利德向一审法院提出诉讼请求：1．判令顺瑞公司、世晨公司共同支付解除劳动关系经济补偿金34800元；2．判令世晨公司支付2017年至2018年11月2日的未休年休假工资3,600元；3．判令顺瑞公司、世晨公司支付2018年9月15日至2018年10月31日的工资2,175元；4．判令世晨公司支付2017年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资20800元。2019年6月26日，蒋利德当庭撤回其第三项诉讼请求，即2018年9月15日至2018年10月31日的工资。 一审法院认定事实：蒋利德于2011年1月1日入职顺瑞公司，双方分别于2011年1月1日、2012年1月1日、2013年1月1日签订一年期《劳动合同》。2014年1月1日，蒋利德再次与顺瑞公司签订三年期《劳动合同书》，约定合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，蒋利德担任送货员，工作地点为成都，顺瑞公司安排蒋利德执行“定时工作制”，蒋利德月工资为2,900元，等。前述劳动合同期满后，2017年1月1日，蒋利德与世晨公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年1月1日至2019年4月30日，世晨公司安排蒋利德从事库管工作，工作地点为成都，执行标准工时工作制。合同还约定蒋利德的工资为3,000元。蒋利德实际每周工作六天，每周日休息。2017年4月24日，蒋利德手写《申明》一份，载明：“我与世晨公司签订了劳动合同，世晨公司已经向我介绍清楚了劳动法相关购买社保的规定。因本人已经在自行购买各项医、社保险，不愿意再参与世晨公司统一保险，与世晨公司无关”。蒋利德在右下方签名、捺印。2018年11月2日，蒋利德手书一份《离职通知书》，载明，“我因公司未依法购买社会保险，未及时足额支付劳动报酬，向公司提出解除劳动关系”。据蒋利德提交的顺丰快递邮寄面单显示，该邮件邮寄地址为云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心93栋4号，收件人为李松宏，托寄物为“文件”。该邮件于2018年11月3日由李松宏签收。庭审中，世晨公司否认收到上述离职通知，称蒋利德口头说不做了，并确认蒋利德于2018年10月底离职。世晨公司否认与顺瑞公司在同一地点办公，主张蒋利德将该邮件寄给顺瑞公司法定代表人李松宏、且留的是李松宏的联系方式，该邮件在哪里签收的，并不清楚。2018年11月12日，蒋利德向成都市劳动仲裁委申请仲裁，列顺瑞公司、世晨公司为被申请人，其仲裁请求为：1．经济补偿金34800元；2．未休年休假工资3,600元；3.2018年9月15日至2018年10月31日的工资6,525元；4．休息日工作工资20800元。成都市劳动仲裁委于2019年2月20日开庭审理该案，庭审中，蒋利德陈述其主张的2018年9月15日至2018年10月31日期间工资已经支付，故撤回该项请求。后成都市劳动仲裁委于2019年3月12日出具《超期未审结案件证明》，未对该案作出裁决。蒋利德于2019年4月4日起诉来院，提出前述诉讼请求。 庭审中，1．蒋利德陈述其入职顺瑞公司后具体工作地点在成都市武侯区，岗位是库管员；2018年下半年仓库搬迁至成都市双流区空港四路腾飞10号118号；世晨公司确认蒋利德入职后工作地点位于成都市武侯区，确认2018年下半年因仓库搬迁，蒋利德的工作地点变更至成都市双流区空港四路腾飞10号118号。2．顺瑞公司、世晨公司一致陈述，二公司之间是业务合作关系，顺瑞公司在成都经营不善，于2016年年底撤销了成都办事点，世晨公司购买了其部分资产，顺瑞公司原成都办事点的人员愿意留下来的，与世晨公司签订了劳动合同。一审法院询问顺瑞公司在撤销成都办事点时有无向员工支付补偿金，顺瑞公司的委托诉讼代理人表示不清楚。 另查明，1．蒋利德在顺瑞公司工作期间，顺瑞公司自2011年起每月均以户名为杨德明、尾号为8947的账户向蒋利德转账发放工资。蒋利德与世晨公司签订劳动合同后，世晨公司仍每月以户名为杨德明、尾号为8947的账户向蒋利德转账发放工资。据蒋利德的银行卡流水明细显示，自2017年11月起，蒋利德实发工资情况为：2017年11月3,300元；2017年12月4,200元；2018年1月4,200元、2018年2月3,840元、200元；2018年3月4,020元；2018年4月4,200元；2018年5月3,120元；2018年6月4,200元；2018年7月4,200元；2018年8月、9月无工资信息，2018年10月4,350元。庭审中，蒋利德主张根据上述银行流水，其平均工资为4,043.33元/月，顺瑞公司无异议，世晨公司认可蒋利德平均工资为4,043元/月，但主张其中包含500元社保补助。2．世晨公司提交了一份经蒋利德签名确认的工资条，显示蒋利德的工资构成为：基本工资1,800元、加班工资850元、通讯费100元、奖金450元、全勤奖300元、午餐补助200元、社保补助500元，应发工资总计4,200元，实发工资总计4,200元。蒋利德在该工资条最后一栏签名确认。3.2018年2月11日至2018年2月22日，世晨公司春节休假12天。 一审法院认为，根据审理查明的事实，蒋利德于2011年1月1日入职顺瑞公司，顺瑞公司因经营问题，于2016年年底撤销其成都办事点，由世晨公司承接经营。蒋利德于2017年1月1日与世晨公司签订劳动合同后，其工作地点、工作岗位、工作内容及领取工资的方式等均未发生变化。基于上述事实，对蒋利德主张的解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、休息日加班工资，一审法院逐一评判： 一、关于蒋利德要求顺瑞公司、世晨公司共同支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。一审法院认为，蒋利德于2017年1月1日与世晨公司签订劳动合同，双方存在劳动关系。蒋利德于2018年11月2日提出解除劳动关系，其主张将《离职通知书》邮寄给了世晨公司，通知书载明解除理由为世晨公司未依法购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬。世晨公司否认收到上述《离职通知书》，认可蒋利德系2018年10月底离职。故该邮件能否认定为已成功送达给世晨公司，是本案中确认双方劳动合同解除原因、进而认定是否应支付经济补偿金的关键。经审查，蒋利德将《离职通知书》以邮寄方式寄送至“云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心93栋4号”，而世晨公司的住所为“云南省昆明市西山区前兴路大商汇商贸中心93幢4、5号商铺2楼”，上述二地址基本一致。蒋利德发出邮件的收件人为李松宏，系顺瑞公司法定代表人。顺瑞公司、世晨公司一致确认双方系合作关系，蒋利德此前所在的顺瑞公司成都办事点撤销后由世晨公司承继经营，于蒋利德而言，在用人单位由顺瑞公司变更为世晨公司的过程中，蒋利德的工作地点、工作岗位、工作内容均未发生变化，甚至蒋利德的用人单位变更为世晨公司后，世晨公司亦是每月以户名为杨德明、尾号为8947的账户向蒋利德转账发放工资，这与顺瑞公司在此前六年时间内向蒋利德发放工资的方式完全一致，上述情形能够反映顺瑞公司与世晨公司之间存在较深层次的业务合作关系和一定的关联关系。顺瑞公司、世晨公司住所地均在昆明，而蒋利德上班地点在成都，劳动者在不受用人单位法定代表人直接管理的情况下，其不清楚两个具有合作关系和权利义务承继关系的公司的法定代表人或将两公司法定代表人混同，亦符合常理。上述《离职通知书》寄送地址为世晨公司工商登记的住所地，在该邮件未被退回、拒签的情况下，无论收件人为何人，应当视为送达成功。因此，一审法院确定蒋利德与世晨公司劳动关系解除的原因为蒋利德以世晨公司未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬为由提出解除，解除时间应为邮件签收之日即2018年11月3日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条之规定，世晨公司应当向蒋利德支付经济补偿。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，一审法院应予支持。本案中，顺瑞公司并未举证证明其在成都办事点撤销时向蒋利德支付了经济补偿，故经济补偿的计算年限应当自蒋利德在顺瑞公司入职时，即2011年1月1日起计算，计至2018年11月3日，为7年10个月2天。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据蒋利德确认的工资条，蒋利德的工资中包含因世晨公司未为其购买社会保险而发放的社保补贴500元，因双方该约定违反法律强制性规定而无效，故该500元应当视为世晨公司发放给蒋利德的工资的组成部分，不应从平均工资中予以扣除。因此，一审法院依据双方一致确认的蒋利德平均工资4043元/月计算经济补偿为4043元/月×8个月=32344元，此款应当由世晨公司支付。蒋利德要求顺瑞公司承担对经济补偿金的共同支付责任于法无据，一审法院不予支持。 二、关于蒋利德主张的2017年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资20800元的诉讼请求。经审查，蒋利德提交的考勤记录和世晨公司提交的钉钉打卡记录内容基本一致，不一致之处以蒋利德提交的考勤记录为准。该考勤记录反映蒋利德每周工作六天，每周日休息，部分周日亦有打卡记录，其确实存在休息日加班的情形，经核算，根据蒋利德确认的工资条，蒋利德的工资构成为：基本工资1800元、加班工资850元、通讯费100元、奖金450元、全勤奖300元、午餐补助200元、社保补助500元，应发工资总计4200元，实发工资总计4200元。蒋利德自2017年11月起的工资流水为：2017年11月3300元；2017年12月4200元；2018年1月4200元、2018年2月3840元、200元；2018年3月4,020元；2018年4月4,200元；2018年5月3,120元；2018年6月4,200元；2018年7月4,200元；2018年8月、9月无，2018年10月4,350元。结合上述数据可以看出，蒋利德的工资在4,200元左右浮动，其工资总额相对较为固定；且蒋利德的工作岗位为库管，具体负责库房、捡货、打包，偶尔协助发货，从蒋利德提交的考勤记录看，其工作时长亦相对固定，不存在延时加班，故其加班情形和对应的加班工资亦应处于相对固定的水平。鉴于双方未采取逐月由劳动者在工资条上签名确认的方式明确工资构成，世晨公司在本案中也仅能提交一份经蒋利德确认的工资条，一审法院参照蒋利德确认的该月工资确认蒋利德每月工资中均包含加班费850元，参照蒋利德离职前12个月的平均工资4,043元/月扣除加班费后，一审法院以3,193元/月为基数计算蒋利德主张的休息日加班工资，为3,193元/月÷21.75天×54天×200%=15854.9元。在蒋利德主张的上述加班费计算期间内，世晨公司已发给蒋利德的加班费亦按照850元/月，为850元/月×12月=10200元，因此，世晨公司还应补足蒋利德休息日加班工资15854.9元-10200元=5654.9元。 三、关于蒋利德主张的未休年休假工资3600元。一审法院认为，蒋利德于2011年入职顺瑞公司，根据其工作年限，至2017年蒋利德应享有5天年休假。2018年11月3日蒋利德与世晨公司解除劳动合同，故2018年度蒋利德的年休假折算为4天。世晨公司主张2018年2月春节期间放带薪假12天，其中含4天年休假，故世晨公司不应再支付蒋利德2017年度的未休年休假工资。一审法院认为，2018年2月春节期间世晨公司确系放假12天，扣除国家法定节假日和休息日调休的7天外，另有5天时间应视为世晨公司安排了蒋利德休假。世晨公司自愿主张春节假期仅含4天年休假，是其对自己民事权利的处分，一审法院予以确认。故蒋利德2017年、2018年的年休假抵扣上述4天后，余5天，世晨公司未举证明已安排蒋利德休假或补休，应当向蒋利德支付未休该5天年休假的工资。根据一审法院前述认定，蒋利德的未休年休假工资应当以其平均工资扣除加班费计算，为3193元/月÷21.75天×5天×200%=1468.05元。 综上，对蒋利德主张的经济补偿金、未休年休假工资、休息日加班工资，一审法院予以部分支持。对顺瑞公司和世晨公司的抗辩意见，一审法院予以部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、昆明世晨商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付蒋利德经济补偿32344元；二、昆明世晨商贸有限公司于判决生效之日起五日内支付蒋利德2017年、2018年未休年休假工资1468.05元；三、昆明世晨商贸有限公司于判决生效之日起五日内补足蒋利德2017年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资5654.9元；四、驳回蒋利德的其他诉讼请求。一审本案案件受理费10元，减半收取计5元，由昆明世晨商贸有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据，二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.世晨公司是否应当支付蒋利德经济补偿金32344元；2.世晨公司是否应当支付蒋利德2017年、2018年未休年休假工资1468.05元；3.世晨公司是否应当补足蒋利德2017年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资5654.9元。 一、关于经济补偿金的问题。 本院认为，蒋利德于2018年11月2日将《离职通知书》邮寄给世晨公司提出解除劳动关系，通知书载明解除理由为世晨公司未依法购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬。关于该《离职通知书》是否应当视为世晨公司已经签收以及工作年限的计算，一审法院已经做了详细论述，本院经审查后认为其判定并无不当，故不再赘述。根据查明的情况来看，世晨公司存在未给蒋利德缴纳社会保险的情况，应当支付经济补偿。二审中，针对经济补偿金额，世晨公司提出其支付给蒋利德的500元的社保补贴既然约定无效那么就该予以返还，不应计入平均工资，故蒋利德平均工资应为3543元。本院认为，根据《申明》内容及工资表显示，《申明》中只载明了蒋利德放弃购买社保，该约定因违反法律强制性规定而无效，但未载明世晨公司因蒋利德放弃购买社保而向其额外发放任何补贴，虽然工资表上有一栏500元的名称为“社保补助”，但本院认为此种情况不宜做扩大解释，况且计算经济补偿金的月工资收入本应为包含社保部分的应发工资收入，因此该500元应视为工资组成部分，一审法院计算经济补偿金额正确，本院予以确认。 二、关于世晨公司是否应当支付蒋利德2017年、2018年未休年休假工资的问题。 世晨公司主张其在2018年春节已经给蒋利德放假12天，故不应再支付未休年休假工资。本院认为，经折算蒋利德2017年、2018年共计享有9天年休假，2018年春节放假12天应当扣减掉7天法定假期，实休5天年休假，但世晨公司自认实休4天，故蒋利德仍余5天年休假，世晨公司未提举证据证明已经安排蒋利德进行补休，故世晨公司应当支付蒋利德未休年休假工资。一审计算未休年休假工资金额正确，本院予以确认。 三、关于世晨公司是否应当补足蒋利德2017年11月1日至2018年10月31日期间休息日加班工资5654.9元的问题。 世晨公司主张蒋利德工资条中包含了加班工资850元，属于已经足额进行发放。但根据考勤记录及钉钉打卡记录显示，蒋利德自2017年11月1日至2018年10月31日共有54天休息日加班。参照蒋利德离职前12个月的平均工资4043元/月扣除加班费850元后，本院以3193元/月为基数计算蒋利德应发休息日加班工资为3193元/月÷21.75天×54天×200%=15854.9元。在蒋利德主张的上述加班费计算期间内，世晨公司已发给蒋利德的加班费亦按照850元/月，共计850元/月×12月=10200元，因此，世晨公司未足额给付蒋利德加班工资，应予补足。经计算，世晨公司还应补足蒋利德休息日加班工资为15854.9元-10200元=5654.9元。 综上所述，昆明世晨商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由昆明世晨商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 罗健文 审 判 员 张艳秋 二〇一九年十二月十三日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 雷 萍