云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2202号上诉人（原审原告）李明均，男，1975年10月28日出生，汉族，云南省大关县人，住大关县。上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司（以下简称阳光财保昭通支公司）。住所地：昭通市昭阳区海楼路166号。法定代表人：刘源，系该公司总经理。委托代理人：聂黎，男，1988年11月22日出生，汉族，云南省昭阳区人，阳光财保昭通支公司员工，住昭通市昭阳区。被上诉人（原审被告）陈星汛，男，1986年8月22日出生，汉族，云南省大关县人，住大关县。上诉人李明均、上诉人阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司因与被上诉人陈星汛机动车交通事故责任纠纷一案，不服大关县人民法院（2019）云0624民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：2018年10月27日16时47分，陈星汛驾驶车牌为云Ｃ×××××小型普通客车从木杆镇甘顶村民委员会往木杆镇向阳村民委员会方向行驶，李明均驾驶车牌为云Ｃ×××××普通摩托车从木杆镇向阳村民委员会往木杆镇甘顶村民委员会方向行驶，两车行驶至国道213线K1584+400米处时发生碰撞，造成两车受损及摩托车上的李明均、何某、黄某受伤。事故发生后，大关县公安局交通警察大队对事故进行了认定，认定陈星汛负本次事故全部责任，事故发生时陈星汛驾驶的车牌为云Ｃ×××××小型普通客车在阳光财保昭通支公司投保了交强险和第三者责任险。李明均受伤后在昭通市第一人民医院住院治疗，经诊断为：1.左胫骨外侧平台，腓骨头不全性骨折；2.左股骨内外侧髁撕脱性骨折；3.左股骨下段、胫腓骨上段骨挫伤；4.左膝关节前交叉韧带，内侧副韧带损伤；5.左膝关节滑膜囊大量积血；6.左手中指皮肤裂伤；7.左大腿皮肤软组织擦挫伤；8.左大腿、左膝关节皮肤软组织挫伤。李明均住院19天好转出院，共计花费12043.83元医疗费。陈星汛已垫付李明均医疗费21344.29元、摩托车修理费1500元。另查明，陈星汛在阳光财保昭通支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险，机动车商业保险中的第三者责任保险限额为30万元，保险期间为2018年10月21日至2019年10月20日，发生事故时处于保险期内。再查明，李明均户籍系城镇居民，长期居住在大关县吉利镇关河社区居民委员会。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.大关县公安局交通警察大队所作的《道路交通事故认定书》的责任划分是否合理？2.李明均主张的赔偿项目及赔偿标准是否合理、合法？关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《道路交通事故认定书》系大关县公安交通警察大队根据事故发生的经过依职权作出的认定，李明均、阳光财保昭通支公司、陈星汛双方未在法定的期限内对《道路交通事故认定书》提起复议或行政诉讼，也未提供相反证据足以推翻《道路交通事故认定书》，应承担举证不能的法律后果。因此，对大关县公安交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》依法予以采信。关于争议焦点2，根据庭审查明的事实，对本案相关费用认定如下：1.医疗费。李明均提交的医疗费票据记载的医疗费为12682.80元，其中昭通市中医院2019年6月10日出具的收费票据中载明检查费500元，该检查费属于后续医疗范畴，故医疗费为12182.80元。2.残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司、陈星汛对李明均主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金未提出实质意见，李明均的伤残等级为十级，参照《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》[云公交（2019）56号]的规定，李明均的残疾赔偿金计算为：33488.00元/年×20年×10%=66976元，本院依法予以支持。被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。李明均父母均系天星镇寨子村麻田村民小组居民，且均已年满75周岁，李明均父母有三子女，参照《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》[云公交（2019）56号]的规定，故二被扶养人生活费为：9123元×5年÷3人×10%×2人=3041元，依法予以支持。3.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。李明均系城镇常住居民，根据李明均受伤的情况，酌情支持误工天数180日，参照《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》[云公交（2019）56号]的规定，其误工费计算为：180天×（33488元/年÷365）=16514.63元，予以支持。4.住院期间护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，李明均住院治疗19天，其主张护理费按100元/天计算符合法律规定，住院期间护理费为19天×100元/天=1900元。5.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。昭通市第一人民医院的医嘱中未载明李明均所受之伤需要特别加强营养，故依法对李明均主张的营养费10900元不予支持。6.住院伙食补助费。参照《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》[云公交（2019）56号]，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。李明均住院伙食补助费计算为：100元／天×19天=1900元，依法予以支持。7.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，本案中，李明均未提供充分证据证实其支出交通费的情况，但结合本案实际，李明均受伤住院及配合鉴定确需支出一定的交通费，酌情支持500元。8.鉴定费。因本院对李明均向本院提交的云南鼎安司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》依法不予采信，故李明均主张阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司、陈星汛承担该次鉴定支出的鉴定费2600元于法无据，依法不予支持。9.后续治疗费。云南春城司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定李明均所受之伤的后续医疗费为35000元，阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司、陈星汛未提供相应证据推翻该鉴定意见，故依法予以支持后续治疗费35000元。10.衣服、安全帽损失费800元，李明均未提供证据证实其主张，不予支持。11.摩托车修理费。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（一）项规定：“维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用。”因李明均提交的昭通市昭阳区车上摩托车配件门市出具的《云南通用机打发票》上载明修理摩托车的费用为1500元，依法予以支持摩托车修理费1500元，该费用已由陈星汛垫付。12.住宿费。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”李明均提交了昆明市西山区英伦酒店出具的《收款收据》，证实了其在昆明配合重新鉴定期间住宿费为148.00元，依法予以支持。13.重新鉴定的鉴定费。因本院对云南春城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》依法予以采信，并根据二被告协商对鉴定费1800元（已由阳光财保昭通支公司、陈星汛垫付）各自承担900元，本院予以认可。上述费用共计141462.43元，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按照各自过错的比例分担责任。投保商业三者险的事故责任人分担的责任，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定保险赔付的数额。本案中，陈星汛驾驶的车牌为云Ｃ×××××的小型普通客车导致本案李明均、何某（另案处理）、黄某（另案处理）受伤，云Ｃ×××××的小型普通客车在阳光财保昭通支公司投保了交强险和第三者责任险（限额为300000元）。综合本案实际情况，本院确定，阳光财保公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿李明均医疗费1085元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿李明均残疾赔偿金27852元；在交强险财产损失赔偿限额范围内赔偿李明均摩托车修理费1500元，该费用已由陈星汛垫付。其余医疗费11097.80元、伤残赔偿金42165元、住院伙食补助费1900元、误工费16514.63元、交通费500元、护理费1900元、后续医疗费35000元、住宿费148元，合计109225.43元，由阳光财保昭通支公司在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿李明均78750元。剩余30475.43元，应由陈星汛予以赔偿，扣除陈星汛已支付的21344.29元，还应赔偿9131.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿李明均医疗费、残疾赔偿金28937元。二、阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司在机动车商业保险限额内赔偿李明均医疗费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费等78750元。三、陈星汛赔偿李明均后续治疗费等9131.14元。四、阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内支付由陈星汛垫付的摩托车修理费1500元。五、驳回李明均的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项限本判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1957元，由陈星汛负担978.5元，阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司负担978.5元。宣判后，李明均不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销大关县人民法院(2019)云0624民初474号民事判决；2、请求判决支持上诉人的全部诉讼请求；3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由：1、原审判决按农村标准计算上诉人误工费且只计算180日错误，根据原审判决认定的事实，上诉人系城镇居民，相关赔偿标准应以城镇标准计算，原审判决对上诉人的残疾赔偿金按城镇标准计算，而误工费却按农村标准计算，明显存在矛盾且适用农村标准计算误工费明显是错误的。上诉人起诉到法院后，被上诉人对上诉人的伤残等级及后续治疗费申请了重新鉴定，误工费应计算至重新鉴定作出之日。2、原审判决未支持上诉人营养费及出院后护理费错误,上诉人向法庭出示了“三期评定”即误工期、营养期及护理期评定意见书，该“三期评定”意见系鉴定机构根据国家标准作出，且被上诉人未对此提出重新鉴定，该鉴定应作为本案定案依据，应根据评定意见计算相应待遇。3、被上诉人陈星汛在上诉人住院期间支付的护理费标准为每天180元，对于超出100元标准的部分应由其自己承担。综上所述，原审判决相关计算标准错误，应支持的项目未予支持，依法应予改判，恳请二审人民法院依法予以纠正，以维护上诉人的合法权益。宣判后，阳光财保昭通支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判或者变更(2019)云0624民初474号民事判决。2、依法判令由被上诉人承担本案上诉费。理由：1、原审判决认定事实不清，在一审中,在我司申请对李明均伤残等级及后期治疗费重新鉴定的过程中，一审法院收到复评申请时，并未通知所有当事人协商鉴定机构，而是直接指定鉴定机构对被上诉人伤残及后期治疗费进行鉴定，根据《民事诉讼法》第七十六条鉴定程序启动方式：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人,协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。3、据《民事诉讼法》第一百七十条，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。在该案中，我司及陈星汛均对李明均伤残等级及后期治疗费存在异议，都提出了复评申请，原审法院在收到重新鉴定申请后就启动复评鉴定，但是一审法院从未征求过任何当事人的同意，便指定云南春城司法鉴定中心进行重新鉴定。法院的做法直接剥夺了阳光财保昭通支公司、陈星汛对鉴定机构协商选择的权利，也侵犯了阳光财保昭通支公司、陈星汛的平等诉讼的地位，审理程序严重违法，故该鉴定结论不能作为本案认定案件事实的依据。一审法院认为我司和被上诉人陈星汛向鉴定机构交了鉴定费就是认可该鉴定机构，但是如果我们不按照鉴定机构缴费通知缴费，那一审法院就会认为我们是放弃重新鉴定的申请，是认可原来的鉴定意见，我司不得不向鉴定机构缴纳鉴定费，而且该鉴定机构在对李明均的伤残等级鉴定时，并没有对被李明均的活动度进行精确测量计算就得出伤残等级为十级，还有在评估后期治疗费时，李明均第一次住院是保守治疗，并不需要二次手术，而只是后期复查骨折恢复情况，但是该鉴定机构认为李明均需要定期复查、择期行左膝关节韧带、半月板修复术，康复锻炼，对症支持等治疗，就给出结论李明均后期医疗费约需35000元人民币。该鉴定结果没有事实依据，李明均受伤到现在已经十月有余，并且后期恢复比较好，并未存在畸形或者跛脚的情况，后期不需要手术，所以针对该鉴定中心所得出的李明均的鉴定结果均不认可。综上所述，一审判决认定事实不清，法律依据不足，适用法律程序错误。因此，恳请昭通市中级人民法院依法查清并认定本案的事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，结合被上诉的所有证据依法改判、撤销或者变更(2019)云0624民初474号民事判决。把一审法院多判决由我司承担的赔偿金额李明均伤残赔偿金66976元、后期治疗费35000元、复评鉴定费900元，合计102876元给予扣除，不由我司承担赔偿责任。李明均针对阳光财保昭通支公司的上诉答辩称，一审法院程序不违法，一审法院通知我协商鉴定机构时我明确表示不同意协商，故一审法院指定鉴定机构是合法的。阳光财保昭通支公司未针对李明均的上诉进行答辩。陈星汛未作答辩。双方当事人对一审认定事实无异议，本院予以确认。归纳双方主张，双方当事人在二审中的争议焦点是：1、一审法院指定鉴定机构是否违法。2、云南春城司法鉴定中心鉴定李明均的伤残等级为十级伤残，需要后续治疗费35000.00元是否无事实依据，法院是否应该采纳该鉴定意见。3、一审法院对李明均的误工期、护理期、营养期的认定及赔偿标准的确认是否恰当。针对争议焦点，本院评判如下：关于争议焦点１，一审法院指定鉴定机构是否违法。本院认为，2019年2月26日。李明均委托云南鼎安司法鉴定中心对自己伤残等级、后期治疗费评估、误工期、护理期、营养期进行评定。云南鼎安司法鉴定中心于2019年2月28日作出鉴定结论，评定李明均伤残等级为十级伤残，后期治疗费为5000.00元，误工期为180天，护理期为120天，营养期为90天。2019年4月10日，李明均向大关县人民法院提起诉讼，要求陈星讯、阳光财保昭通支公司赔偿因交通事故导致的住院医疗费、残疾赔偿金、住院生活补助费、护理费、营养费、后期治疗费、摩托车修理等费。一审诉讼中，阳光财保昭通支公司、陈星讯申请对李明均的伤残等级和后期治疗费进行重新鉴定。一审法院就鉴定机构征求陈星汛和李明均的意见时，二人均表示不协商，由法院指定。一审法院指定并于2019年6月1日委托云南春城司法鉴定中心对李明均的伤残等级及后期治疗费进行鉴定，一审法院就鉴定机构征求陈星汛和李明均的意见时，二人均表示不协商，要求法院指定鉴定机构进行鉴定，再征求阳光财保昭通支公司的意见已无实际意义。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。故一审法院指定鉴定机构并无不当。关于争议焦点2，云南春城司法鉴定中心鉴定李明均的伤构成十级伤残，需要后续治疗费35000.00元是否无事实依据，法院是否应该采纳该鉴定意见。本院认为，云南春城司法鉴定中心是一审法院依法指定的鉴定机构，该机构经合法程序作出的李明均的伤构成十级伤残，需后续治疗费35000.00元的鉴定意见是根据李明均受伤后的住院病历、对李明均进行法医临床检查后，据《人体损伤致残程度分级》，并参考《云发改收费（2005）556号.二类收费标准》作出的，现阳光财保昭通支公司并未提供充分的事实和法律依据证明该鉴定意见不客观真实或违法。一审法院采纳该鉴定意见并无不当。关于争议焦点3，一审法院对李明均的误工期、护理期、营养期的认定及赔偿标准的确定是否恰当。本院认为，一审法院未采信云南鼎安司法鉴定中心的司法鉴定意见，故对该鉴定所确定的“三期评定”即误工期、营养期及护理期评定意见也未采信。一审法院根据李明均所受伤的具体情况，确认李明均的误工期限为180日，住院期间需护理，并参照《关于印发2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》[云公交（2019）56号]的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，计算误工费为：180天×（33488元/年÷365）=16514.63元，护理费为19天×100元/天=1900.00元并无不当。同时根据昭通市第一人民医院的医嘱中未载明李明均所受之伤需要特别加强营养的事实和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，未支持李明均主张的营养费10900.00元也无不当。综上所述，上诉人李明均和上诉人阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1957元，由李明均和阳光财产保险股份有限公司昭通中心支公司各负担978.50元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 吉 敏审判员 王 碧审判员 刘太永二〇一九年十二月二日书记员 陈浩丁