江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4290号 上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。 法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘玮，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晨，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴市上虞区舜元设备租赁有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇晋生村。 法定代表人：王渊武，执行董事。 委托诉讼代理人：郑永立，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：余杰锋，男，1977年6月28日生，汉族，住浙江省上虞市。 原审被告：赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区华坚南路西侧星洲湾商住小区商业街1#-12#商业。 法定代表人：管运标，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晖，江西南芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张逸云，江西南芳律师事务所律师。 上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与被上诉人绍兴市上虞区舜元设备租赁有限公司（以下简称舜元公司）、余杰锋、原审被告赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判由被上诉人余杰锋支付工程欠款及逾期付款利息；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定“中恒公司与余杰锋支付工程欠款”系事实认定错误，上诉人不是案涉脚手架工程的实际发包人，无须与余杰锋共同支付工程欠款。1.从外部形式上看，上诉人与被上诉人舜元公司之间未签订过任何案涉工程的书面协议。《架子施工承包合同》的签订主体系案外人浙江双堰建筑工程有限公司赣州分公司与被上诉人绍兴市上虞区舜元设备租赁有限公司。根据合同的相对性原则，上诉人并非案涉工程的实际发包人。2.上诉人未与舜元公司形成事实上的合同关系，上诉人无须承担欠付工程款的支付义务。(1)从《架子施工承包合同》签订时间来看，《架子施工承包合同》的签订时间为2010年3月15日早于上诉人与被上诉人余杰锋签订的《合作协议》的时间2010年4月18日。由此可知，余杰锋作为案外人双堰公司赣州分公司负责人与舜元公司达成脚手架施工合意并签订书面协议时，上诉人并不知情，上诉人不是该脚手架施工的法律关系主体。(2)从上诉人与余杰锋的关系来看，上诉人与余杰锋不存在任何劳务和其他委托关系，余杰锋对外不能代表上诉人。上诉人已将脚手架工程款等相关款项全部支付给了双堰公司赣州分公司负责人余杰锋，上诉人对余杰锋将案涉工程发包给了谁，上诉人并不清楚。(3)从工程结算的主体来看，《结算清单》是舜元公司与双堰公司赣州分公司负责人余杰锋个人进行的结算，该结算行为上诉人不知情，且结算清单中无上诉人、上诉人赣州分公司、工程项目的盖章。余杰锋的结算行为与上诉人无关。(4)虽上诉人赣州分公司曾向王国钧支付过脚手架工程款，但不能因此认定上诉人与舜元公司形成了事实上的合同关系。上诉人仅是受余杰锋指示向舜元公司付款，且上诉人付款后，舜元公司也未曾向上诉人开具任何税务发票，因此不能认定应由上诉人与余杰锋共同承担支付工程款的义务。二、一审法院不予采信“案涉款项及案涉款项外的款项已经全部付给了余杰锋”，系认定事实错误。针对“警苑小区”项目，上诉人已对外付清工程款等相关款项。上诉人并非《架子施工合同》的实际受益人，不应向舜元公司承担本案付款义务。三、一审法院适用法律错误。一方面，一审法院在错误的认定事实基础上适用了法律，另一方面，一审法院适用的法律无法阐明上诉人应承担共同付款责任的基础法律关系，因此，不能根据一审法院判决认定应由上诉人与余杰锋共同承担工程款支付义务。四、舜元公司主张的脚手架应付工程款明显不符合事实，一方面，脚手架工程款是否为540万元无法确认，原审法院依据仅有余杰锋签字却没有上诉人及上诉人分公司盖章确认的结算清单认定案涉脚手架工程款为540万元，是认定事实错误。另一方面，脚手架应付工程款是否为248万元也无法确认，根据上诉人提及的证据显示，舜元公司在计算脚手架工程款中并未扣除双堰公司支付的材料租赁款121万元。因此，上诉人认为上诉人并未与舜元公司形成书面形式的或事实上的合同关系，上诉人无须与余杰锋共同承担支付工程款及逾期付款利息的责任。 被上诉人舜元公司辩称：一审法院认定“涉案工程项目系上诉人与被上诉人余杰锋合作承建并由被上诉人余杰锋具体负责施工”正确，也与案涉工程项目其他纠纷的处理时认定的事实相一致，比如赣州市中级人民法院（2016）赣07民终571号民事判决书当中对事实的认定，故被上诉人余杰锋对外有权代表上诉人。上诉人上诉称与被上诉人余杰锋不存在任何关系，但又称上诉人已经将脚手架工程等相关款项全部支付给了余杰锋，上诉人这一自相矛盾的诉称与事实不符（上诉状第二页第二段）。绍兴市两级法院认定涉案工程项目由上诉人中标承建，而非案外人浙江双堰建筑工程有限公司承建，现有证据无法证实双堰公司为涉案工程的实际承包人，所以上诉人这一点上诉理由不成立。上诉人事实上多次频繁大量的以警苑小区外架子工程款、架子工程款、钢管租赁费、工资等名义向被上诉人支付工程款，证明上诉人与被上诉人之间存在着脚手架的分包关系，尤其是在被上诉人与余杰锋之间2013年12月23日进行结算以后，上诉人赣州分公司负责人李贵灵又以付华城名苑小区架子班架子款名义向被上诉人支付单笔金额高达80万元的工程款，足可见上诉人与被上诉人之间的关系。关于双堰公司已经支付121万元的租赁费没有在本案当中予以扣除是错误的，因为该款在绍兴市两级法院的认定当中，把双堰公司支付的该款作为被上诉人在与双堰公司纠纷当中已支付工程款予以处理。上诉人应当承担本案的付款责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审被告城投公司辩称：城投公司作为本项目的业主方将工程发包给上诉人中恒公司施工，并不知晓被上诉人舜元公司的存在，舜元公司并不是本案的实际施工人，城投公司不应在未付工程款范围内承担支付责任。针对本项目城投公司收到法院的协助执行，要求暂缓支付中恒公司本项目工程款430万元。 被上诉人余杰锋未进行答辩。 一审原告舜元公司向一审法院起诉请求：一、判令被告中恒公司立即支付工程欠款2480000元；二、判令被告中恒公司支付自2012年12月24日起至判决确定履行日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算的利息；三、判令被告赣州城投公司在欠付工程款范围内对上述请求承担连带支付责任；四、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求，变更为：一、判令被告中恒公司、第三人余杰锋立即支付工程欠款2480000元；二、判令被告中恒公司、第三人余杰锋支付自2012年12月24日起至判决确定履行日止，按中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定事实：2010年1月28日，被告中恒公司中标了被告赣州城投公司发包的赣州市章贡区华城名苑（警苑小区）工程第二标段工程。2010年2月10日，被告赣州城投公司与被告中恒公司签订《华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段施工合同》，约定由被告中恒公司承建华城名苑小区（警苑小区）工程第二标段工程。2010年3月15日，浙江双堰建筑工程有限公司与原告上虞舜元公司签订《架子施工承包合同》，约定浙江双堰建筑工程有限公司将华城名苑警苑小区项目中脚手架工程分包给原告上虞舜元公司施工；工程按进度合理安排人工生活费、材料费、钢管租借费等费用，主体结构期间按月进度付60%，到外架封顶结构验收合格后付总工程款的60%，外架拆除后支付总工程款的85%，余款到外架拆除后6个月内付清；若浙江双堰建筑工程有限公司不能如期支付工程款，则按合同总工程款的千分之三偿付违约金给原告上虞舜元公司。2010年4月18日，第三人余杰锋与被告中恒公司赣州分公司就赣州华城名苑小区（警苑小区）第二标段工程建设签订《合作协议》，约定合作工程内容为华城名苑小区（警苑小区）第二标段工程规范内的所有单体建筑的土建、地下室、室内外装修、室内外给排水、电气照明及配电（含防雷）、弱电布置、消防系统，小区内的土石方工程，桃江路市政工程等工程施工图及工程量清单所涵盖的所有工作内容；开工日期为2010年4月30日，竣工日期为预计2011年10月30日；被告中恒公司赣州分公司投资额为捌佰万元，占60%股份，第三人余杰锋投资额为柒佰万元，占40%股份，此项目赢利或亏本按此比例分配。2011年10月11日，浙江双堰建筑工程有限公司赣州分公司向被告中恒公司赣州分公司出具《承诺书》，承诺余杰锋在华城名苑小区二标段工程所涉及材料款和民工工资在余杰锋无能力偿还的前提下，由浙江双堰建筑工程有限公司赣州分公司全权负责偿还，余杰锋是浙江双堰建筑工程有限公司驻赣州分公司经理。2012年12月23日，第三人余杰锋与原告签订了《江西赣州警苑小区项目脚手架工程量结算清单》，确认最终工程款为5400000元。 上述合同签订后，被告中恒公司赣州分公司分别于2010年9月9日向王国钧支付警苑小区外架子工程款50000元、于2010年12月13日向王国钧支付警苑小区外架子班工程款200000元、于2011年1月15日向王国钧支付钢管租费300000元、于2011年10月11日向王国钧支付架子工程款300000元、于2011年11月17日向王国钧支付架子工程款50000元、于2011年12月15日向王国钧支付架子工程款300000元，2013年2月8日，通过李贵灵账户向王国钧支付华城名苑小区架子班借支款800000元，上述款项合计2000000元。工人工资支付了920000元。王国钧系原告上虞舜元公司委派在赣州华城名苑小区（警苑小区）9#楼、10#楼、11#楼、商铺及地下室工程脚手架施工负责人。 另查明，原告上虞舜元公司于2016年7月11日变更公司名称，由上虞市舜元设备租赁有限公司变更为绍兴市上虞区舜元设备租赁有限公司。被告中恒公司于2011年1月31日变更公司名称，由江西中恒建设集团公司变更为江西中恒建设集团有限公司，2013年6月18日，被告中恒公司再次变更公司名称，由江西中恒建设集团有限公司变更为中恒建设集团有限公司。2015年4月23日，绍兴市上虞区人民法院作出（2014）绍虞商重字第1号民事判决书，认定华城名苑（警苑小区）脚手架工程的发包方并非案外人浙江双堰建筑工程有限公司，其不需向原告承担警苑小区脚手架工程付款责任。判决作出后，双方均不服，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。2015年8月18日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2015）浙绍商终字第729号民事判决书，判决维持原判。 一审法院认为：赣州华城名苑小区（警苑小区）工程二标段系被告中恒公司承建，后被告中恒公司赣州分公司与被告余杰锋个人就案涉工程签订《合作协议》，并由第三人余杰锋具体承建施工。被告余杰锋虽为浙江双堰建设工程有限公司赣州分公司的负责人，但现有证据无法证实浙江双堰建设工程有限公司为案涉工程的实际施工承包人。原告在合同履行过程中也一直与第三人余杰锋洽谈协商，且架子班组点工记录也是由余杰锋指定人员签名核实。被告中恒公司赣州分公司与第三人余杰锋就赣州华城名苑小区（警苑小区）第二标段工程建设签订《合作协议》，且被告中恒公司向原告负责人王国钧支付了2000000元架子工程款，可以认定本案所涉工程系被告中恒公司赣州分公司和第三人余杰锋合作承建。被告中恒公司辩称，涉案款项及涉案款项外的款项已经全部付给了余杰锋，但被告中恒公司未提交相关证据予以证实，故一审法院对被告中恒公司的该项答辩意见不予采信。原告要求被告中恒公司、第三人余杰锋支付工程欠款2480000元，合法有据，一审法院予以支持。原告要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，可予以支持，但起算时间应予调整。虽然第三人余杰锋于2012年12月23日与原告签订了《江西赣州警苑小区项目脚手架工程量结算清单》，但该份清单中并未约定付款期限，且根据原告提交的现有证据亦无法证明工程的实际交付时间，故逾期付款的利息应从原告第一次向一审法院起诉之日（即2015年12月4日）起计算为宜。关于被告赣州城投公司是否应对上述工程款承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告赣州城投公司作为涉案工程的发包方，与被告中恒公司之间的工程款尚未结清，原告据此要求被告赣州城投公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任，一审法院予以支持。第三人余杰锋经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、由被告中恒建设集团有限公司、第三人余杰锋于本判决生效之日起十日内向原告绍兴市上虞舜元设备租赁有限公司支付工程欠款2480000元；二、由被告中恒建设集团有限公司、第三人余杰锋于本判决生效之日起十日内向原告绍兴市上虞舜元设备租赁有限公司支付逾期付款利息（以所欠工程款2480000元为基数，自2015年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止）；三、由被告赣州市城市基础设施建设投资管理有限公司在欠付工程款范围内对上述第一、二项付款义务承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26640元，由被告中恒建设集团有限公司、第三人余杰锋负担。 本院二审期间，上诉人中恒公司提交了以下新证据：《文书检验鉴定意见书》复印件，欲证明在一审法院审理的中恒公司与赣州祥和钢材贸易有限公司的合同纠纷案件中，就华城名苑小区项目，赣州祥和钢材贸易有限公司向法院提供了经鉴定中心鉴定为虚假的合同作为证据，要求中恒公司支付材料款。该虚假的合同中也有余杰锋本人签名，真实合同中是没有余杰锋本人的签字。被上诉人对上述证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。原审被告城投公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不持异议。本院认为，上述证据不是本案的鉴定材料，本院对其关联性不予认定。 二审认定事实与一审查明的事实一致。 本院认为：中恒公司赣州分公司于2010年4月18日与被上诉人余杰锋签订了《合作协议》，被上诉人舜元公司在施工过程中一直与被上诉人余杰锋洽谈协商，架子班组点工记录由被上诉人余杰锋指定人员签名核实，中恒公司赣州分公司向被上诉人舜元公司负责人王国钧支付了2000000元工程款，上述事实可以认定案涉工程系由中恒公司赣州分公司与被上诉人余杰锋合作承建，故上诉人中恒公司与被上诉人余杰锋应共同承担本案的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因上诉人中恒公司未提供证据证明案涉款项及案涉款项外的款项已经全部付给了余杰锋，故其要求不承担本案的民事责任，本院不予支持。综上所述，上诉人中恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30456元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  傅 忠 审 判 员  罗 宁 审 判 员  王阿婷 二〇一九年十二月二十日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  姚冰霞