舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初2114号 原告：舟山氿舟文化传媒有限公司，住所：舟山市普陀区沈家门街道东海东路66号2楼201室。 法定代表人：竺陶，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭继跃，浙江甬港律师事务所律师。 被告：舟山三盛酒店管理有限公司酒店分公司，住所：舟山市普陀区东港街道海洲路711号。 法定代表人：翁钱平，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：俞舟，京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告：舟山直众文化传媒有限公司，住所：舟山海洋科学城A区（百川道11号）—A66号工位（自贸试验区内）。 法定代表人：薛磊。 原告舟山氿舟文化传媒有限公司（以下简称“氿舟传媒公司”）与被告舟山三盛酒店管理有限公司酒店分公司（以下简称“三盛酒店分公司”）侵权责任纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月4日第一次公开开庭进行了审理。审理中，经被告三盛酒店分公司申请，本院依法追加舟山直众文化传媒有限公司（以下简称“直众传媒公司”）为本案被告参加诉讼。本案于2019年12月13日第二次公开开庭进行了审理。氿舟传媒公司委托诉讼代理人郭继跃、三盛酒店分公司委托诉讼代理人俞舟、直众传媒公司法定代表人薛磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 氿舟传媒公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权；2.判令被告赔偿原告经济损失804000元；3.判令被告赔偿原告因维权所支出的费用5000元。事实与理由：2018年1月10日，原告与舟山市普陀区碧海莲缘业主委员会签订了《电梯广告入场经营合同》。双方约定，原告自2018年2月1日起到2021年1月31日止有权使用该小区的67部电梯经营广告业务。合同签订后，原告与舟山通舟汽车销售有限公司签订《广告发布合同》，约定自2019年7月1日起至2020年12月31日由原告为该公司在碧海莲缘小区发布电梯广告，合同总额804000元。该合同签订后，原告按合同约定到该小区发布该公司的广告时发现，在该小区的电梯内已经发布了被告的广告，导致原告无法在该小区的电梯发布广告并造成舟山通舟汽车销售有限公司解除《广告发布合同》。原告为维护自身的合法权利不受损害，遂委托舟山市方正公证处办理证据保全公证，支付公证费用5000元。因被告侵权导致原告不能为舟山通舟汽车销售有限公司发布广告，导致原告违约，造成经济损失804000元。综上所述，原告认为被告未经原告同意擅自在原告签约小区电梯发布广告，该行为已经侵犯原告的经营权，给原告造成重大经济损失，应当依法予以赔偿。在审理中，氿舟传媒公司变更第二项诉讼请求，要求判令被告赔偿原告经济损失216000元。 氿舟传媒公司为证明自己的诉讼请求向本院提交了以下证据材料：1.《电梯广告入场经营合同》，拟证明氿舟传媒公司与舟山市普陀区碧海莲缘业主委员会签订了《电梯广告入场经营合同》，有权在该小区67部电梯投放为期3年的电梯广告的事实；2.《广告发布合同》，拟证明氿舟传媒公司与舟山通舟汽车销售有限公司签订了为期2年的《广告发布合同》，合同总金额为804000元的事实；3.解除合同通知书，拟证明氿舟传媒公司因无法按约定时间发布广告，舟山通舟汽车销售有限公司解除了双方签订的《广告发布合同》，造成经济损失804000元的事实；4.公证书，拟证明三盛酒店分公司在普陀区碧海莲缘小区电梯内发布了广告的事实；5.公证费收据，拟证明氿舟传媒公司为证据保全支出了维权费5000元的事实；6.《广告发布合同》签订及合作经过说明，拟证明合同签订的过程；7.广告页面和照片，拟证明氿舟传媒公司已经开始履行与舟山通舟汽车销售有限公司签订的《广告发布合同》并为此支出了费用的事实；8.琪雅传媒收款收据，拟证明氿舟传媒公司已向琪雅传媒支付了费用的事实；9.领付款凭证、收据、手机信息截图，拟证明氿舟传媒公司已向碧海莲缘小区业主委员会支付了第一期合同款项53533元的事实。 三盛酒店分公司辩称，一、氿舟传媒公司认为侵犯其碧海莲缘小区电梯广告经营权，诉请立即停止侵权，缺乏事实依据和法律依据。1.事实方面：2019年5月17日，三盛酒店分公司与直众传媒公司签订《电梯框架广告合同书》，约定由直众传媒公司确定的楼宇为三盛酒店分公司发布以42.1*57.2cm规格的电梯框架广告236副，电梯广告上画楼宇中涉及碧海莲缘小区20部电梯。2.法律方面：三盛酒店分公司不是本案的侵权行为人，不应承担侵权责任。三盛酒店分公司作为本案广告发布者，其行为没有违法或违约。基于以上，三盛酒店分公司认为，直众传媒公司对碧海莲缘小区20部电梯框架广告有无经营权、涉及18部电梯框架广告是否存在侵权行为，均系直众传媒公司所为，应由其承担相关责任，而不是三盛酒店分公司。二、氿舟传媒公司诉请三盛酒店分公司赔偿经济损失804000元缺乏事实依据和法律依据。首先，对氿舟传媒公司与舟山通舟汽车销售有限公司签订的《广告发布合同》存在质疑，二家公司的大股东均系毕晓甬（占氿舟传媒公司股权81%、舟山通舟汽车销售有限公司股权95%），系关联企业。其次，氿舟传媒公司不能简单的以合同总价作为实际损失或可获得利益的。就算构成侵权，也是该小区67部电梯的其中18部电梯、2年合同期间的其中6周期限而已。因此，氿舟传媒公司诉请赔偿经济损失于法无据。综上所述，三盛酒店分公司不是本案侵权行为人，氿舟传媒公司应向本案广告经营者直众传媒公司主张权利，故应依法驳回诉讼请求。 三盛酒店分公司向本院提供了以下证据：1.与直众传媒公司签订的《电梯框架广告合同书》，拟证明直众传媒公司在其确定的楼宇电梯为三盛酒店分公司发布框架广告，三盛酒店分公司不是侵权人的事实；2.收款通知书，拟证明三盛酒店分公司以酒店消费的形式向直众传媒公司支付广告费的事实；3.舟山通舟汽车销售有限公司与氿舟传媒公司基本信息，拟证明双方系关联公司的事实；4.舟山市定海区琪雅传媒有限公司企业信息，拟证明氿舟传媒公司委托该公司制作广告样板，但是该公司已经在2015年2月3日注销的事实。 直众传媒公司辩称，认可三盛酒店分公司陈述的事实，同意调解。该自己承担的责任会承担，但是不合理、不合法的不会承担。 直众传媒公司向本院提交了以下证据材料：18张照片，拟证明涉案的广告已经在2019年7月17日撤回的事实。 本院根据原、被告陈述及提供的证据，认定的事实如下： 2018年1月10日，氿舟传媒公司与舟山市普陀区碧海莲缘业主委员会签订了《电梯广告入场经营合同》，根据合同约定，合同期限为2018年2月1日至2021年1月31日，氿舟传媒公司进入东港碧海莲缘小区开展电梯广告宣传业务。电梯数量67部，每部850元，合同金额为170850元，不含税总价款160599元。氿舟传媒公司应于2018年2月1日支付56950元（含税），2019年2月1日前支付56950元，2020年2月1日前支付56950元。氿舟传媒公司于2018年1月30日支付了第一笔款项53533元（不含税）。2018年12月25日，氿舟传媒公司与舟山通舟汽车销售有限公司签订了《广告发布合同》，合同约定委托期限为2019年1月1日至2020年12月31日，舟山通舟汽车销售有限公司选定氿舟传媒公司运营的小区“碧海莲缘”作为其广告发布地点，共67部电梯。氿舟传媒公司应当在2019年5月31日前完成首次广告发布。碧海莲缘小区共67部电梯，按照每部电梯每月500元计算，合计每年402000元，两年共计804000元。到目前为止，舟山通舟汽车销售有限公司未支付合同价款804000元。合同签订后，氿舟传媒公司发现涉案电梯广告位置被侵占。2019年6月30日，舟山通舟汽车销售有限公司以氿舟传媒公司未按照约定在2019年5月31日前在碧海莲缘小区发布电梯广告为由，向氿舟传媒公司发出解除合同通知书，要求解除合同。此后，氿舟传媒公司为取得涉案电梯广告位置被侵占的证据申请公证，同年7月22日，舟山市方正公证处出具公证书，证明2019年7月11日在碧海莲缘·赤枫苑18幢一单元、二单元、三单元，碧海莲缘·赤枫苑17幢一单元、二单元，碧海莲缘·赤枫苑12幢二单元、一单元，碧海莲缘·赤枫苑15幢二单元、一单元，碧海莲缘·银梅苑8幢三单元、二单元，碧海莲缘·银梅苑6幢二单元，碧海莲缘·银梅苑2幢二单元、一单元，碧海莲缘·紫藤苑25幢二单元，碧海莲缘·紫藤苑21幢一单元、二单元、三单元共18部电梯张贴有直众传媒公司为三盛酒店分公司发布的广告。氿舟传媒公司为此支付公证费用5000元。 2019年5月17日，三盛酒店分公司与直众传媒公司签订了一份《电梯框架广告合同书》，约定由直众传媒公司为三盛酒店分公司发布42.1*57.2cm规格的电梯框架广告236副，金额89680元，发布时间为2019年5月20日至2019年7月3日，电梯广告发布楼宇中涉及碧海莲缘小区20部电梯。目前，直众传媒公司以酒店消费的形式支付了41918.08元广告费。 另，氿舟传媒公司股东2名，其中毕晓甬出资比例81%。舟山通舟汽车销售有限公司2名，其中毕晓甬出资比例95%。舟山市定海区琪雅传媒有限公司于2012年6月20日注销。 审理中，氿舟传媒公司以三盛酒店分公司已经申请了直众传媒公司作为被告参与本案的诉讼活动，本案的实际侵权人为直众传媒公司为由，向本院申请撤回对三盛酒店分公司的诉讼。直众传媒公司表示本案与三盛酒店分公司无关，愿意承担本案应该承担的民事责任。 本院认为，氿舟传媒公司基于与舟山市普陀区碧海莲缘业主委员会签订的《电梯广告入场经营合同》，对于涉案电梯广告位享有合法的使用权和收益权。根据法律规定，占有的不动产或者动产被侵占，因侵占造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。氿舟传媒公司有权占有本案涉案电梯广告位，未经其同意，他人占用该广告位置发布广告的，氿舟传媒公司有权请求损害赔偿。 关于直众传媒公司在涉案电梯广告上画时间，氿舟传媒公司认为在4月份电梯内就已经张贴涉案广告，但是未提供相应的证据。直众传媒公司认为是在2019年5月20日上画。本院结合直众传媒公司与三盛酒店分公司签订的《电梯框架广告合同书》，认定电梯广告上画时间为2019年5月20日。关于广告实际撤画时间，直众传媒公司认为是在2019年7月17日撤画，并提供了18张照片的证据。氿舟传媒公司对此不认可，但认可第二次开庭时，即2019年12月13日已经撤画，但之前的哪一天不能确定。经本院审查，直众传媒公司提供的证据不足以证明撤画时间。鉴于在本院第一次庭审时即2019年11月4日氿舟传媒公司和三盛酒店分公司均陈述不能确定是否已经撤画，故本院认定到2019年12月13日已经撤画，但具体之前哪一天撤画不能确定。关于损失数额，氿舟传媒公司认为，由于直众传媒公司的侵权行为，导致自己的违约，以致合同损失804000元，并以此为基数作为赔偿的基数，后又以此为基数，根据广告电梯侵占数占其合同约定的总电梯数的比例（18:67）作为赔偿的基数。氿舟文化传媒公司的诉求实际上认为直众传媒公司侵害了自己的债权。包括债权在内合法权益理应得到法律的保护，但现行法律没有明文规定侵害债权制度，债权系债权人与债务人之间相对性的权利，债权的相对性决定了债权的不确定性，如何保护的确存在争议。根据本案实际，《广告发布合同》的合同双方氿舟传媒公司与舟山通舟汽车销售有限公司的股东毕晓甬为二个公司的控股股东，二个公司具有法律上的利害关系，且根据氿舟传媒公司自己提供的公证书证据，氿舟传媒公司实际已经在涉案电梯为舟山通舟汽车销售有限公司作了双方约定的广告内容，故原告以此作为损失依据并提出赔偿请求，本院不能支持。但本案侵权也是事实，在氿舟传媒公司未提供其他损失依据时，本院按照其与舟山市普陀区碧海莲缘业主委员会签订的《电梯广告入场经营合同》约定的67部电梯费用支付标准（每年每部含税850元，不含税799元）及实际支付情况（以不含税在支付），来计算每部电梯每日的费用为2.189元（799元除以365天），再来对照三盛酒店分公司与直众传媒公司签订的《电梯框架广告合同书》约定的236部电梯费用支付标准（以不含税价84603.77元支付）及起止日期共45天（2019年5月20日至2019年7月3日），每部电梯每日的费用为7.966元（84603.77元除以236部再除以45天），根据侵权人不能因侵权得到利益的法理，可以对2019年5月20日至2019年7月3日期间的损失参照每部电梯每日费用7.966元的标准计算氿舟传媒公司的损失，对2019年7月3日后的损失综合考虑两种标准来计算损失。但同时考虑直众传媒公司占用广告上画的18部电梯均不是整部电梯，而是电梯的一面（往电梯方向均是正面），氿舟传媒公司在2019年5月31日之前即直众传媒公司电梯广告上画最多12天时，已经发现被侵权后，一直未向三盛酒店分公司或直众传媒公司主张任何权利，放任电梯被侵占使用，7月22日取得公证书后仍然漠视自己的权利被侵犯，到2019年10月15日才提起诉讼主张权利，对这4个多月的扩大损失，以及本案诉讼后尚不能确定2019年12月13日之前的哪一天撤画，氿舟传媒公司负有不可推卸的责任，而2019年7月3日以后直众传媒公司虽有过错但基本没有得到利益，在侵权期间氿舟传媒公司也一直在为舟山通舟汽车销售有限公司作约定的广告内容等等上述种种因素，本院酌情确定由直众传媒公司赔偿氿舟传媒公司损失4000元。氿舟传媒公司为主张权利而采取证据保全所产生的公证费用，确系为证实直众传媒公司侵权而产生的损害后果，故该项保全公证费，应由直众传媒公司承担。2019年12月13日，直众传媒公司已经将涉案广告撤下，已不存在侵权行为。在审理过程中，氿舟传媒公司申请撤回对三盛酒店分公司的起诉，系处分自己的诉讼权利，不违反法律规定，且不损害他人利益，本院准许。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、舟山直众文化传媒有限公司赔偿舟山氿舟文化传媒有限公司经济损失4000元； 二、舟山直众文化传媒有限公司支付舟山氿舟文化传媒有限公司公证费5000元； 上述第一、二项应支付的款项共9000元，限舟山直众文化传媒有限公司在本判决生效之日起15日内支付完毕。 三、驳回舟山氿舟文化传媒有限公司其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4540元，减半收取2270元，由舟山氿舟文化传媒有限公司承担2000元，舟山直众文化传媒有限公司承担270元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  邱平杰 二〇一九年十二月三十一日 书记员  王 萍 附相关法律条文 《中华人民共和国物权法》 第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。