安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终975号上诉人（原审原告）：铜陵市东胜建筑工程有限责任公司，住所地铜陵市天桥南路（尾沙滩）。法定代表人：左春霞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱小平，该公司员工。委托诉讼代理人：张勇，安徽铜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜陵市循环经济工业试验园建设投资有限责任公司，住所地铜陵市经济技术开发区泰山大道751号。法定代表人：朱新宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚琴，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞国芳，安徽景旺律师事务所律师。上诉人铜陵市东胜建筑工程有限责任公司（以下简称东胜公司）因与被上诉人铜陵市循环经济工业试验园建设投资有限责任公司（以下简称市循环园）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。上诉人东胜公司委托诉讼代理人朱小平、张勇，被上诉人市循环园委托诉讼代理人王亚琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东胜公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持东胜公司一审诉讼请求；一、二审案件受理费由市循环园负担。事实与理由：（一）一审遗漏铜陵市同仁房地产开发有限公司（以下简称同仁房产公司）代建的事实。案涉工程上丰安置房16#-18#楼系市循环园开发，同仁房产公司代建，但《建设工程施工合同》由市循环园与东胜公司签订，据此，东胜公司与市循环园形成建设工程施工合同关系。（二）一审法院无视同仁房产公司收到决算资料的事实，直接认定东胜公司未向市循环园递交竣工决算报告及相应结算资料，明显错误。（三）案涉工程明显存在固定价以外的增项部分，一审却未申请审计，忽略该部分的事实。根据招标文件，±0.00以上的部分为包干，以下的部分属于增项；室外工程也不属于合同价范围；图纸变更部分也属于增项。市循环园应对这三项付款。（四）一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款，应予支持。同仁房产公司于2009年8月收到工程决算书，至今未提出异议，早已超过法定审查期限，因自身原因遗失工程资料，故应当按照东胜公司提交的决算书认定工程价款。（五）一审法院程序违法。一审市循环园申请对工程造价审计，由于其自身原因遗失施工资料，造成无法审计，责任不在东胜公司。然而一审将举证不能的责任加之东胜公司，显属程序违法。市循环园答辩称：1.东胜公司称市循环园支付170余万元不属实。我们已支付了191万余元。另外，市循环园提供的施工材料价值远远超过合同价款。2.根据合同约定，市循环园支付的款项已超过合同价款，则不需向东胜公司支付利息。3.市循环园未收到工程资料和图纸，故无法核实造价。市循环园愿意在审计后支付相应的价款。东胜公司向一审提起诉讼，请求判令：要求市循环园支付工程款540200.69元并承担利息损失38.2万元，共计922200.69元。一审审理查明的事实：2006年8月，市循环园与东胜公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由市循环园将上丰安置房16#-18#住宅楼工程发包给东胜公司承建。该合同约定了工程概况、承包范围、工期、价款等相关内容。该合同约定合同价款为2368000元，本合同价款采用固定总价合同的方式确定。合同价款中包括的风险范围：投标中标范围内的价格在施工期间不随政策及市场变化而调整。风险范围以外合同价款调整方法：除发包人提出的设计变更，签署的隐蔽记录及约定可调整情况外，经发包方派驻的工程师签字确认后生效，其他不予调整。同时约定因发包人提出的设计变更，导致工程量发生变化，调整工程量，不调整单价。本工程按工程进度付款。发包人供应材料为：钢材、水泥、木材、内门、水电主材；设备为：信板箱、配电箱、电视分线箱等。在竣工验收与结算中约定：1.工程结算在工程验收及符合要求的质量等级，及竣工资料审查合格后，办理工程竣工结算；2.工程结算办理完毕后，按结算总造价的95%比例支付竣工结算单价款；3.±0.00以下及变更调整部分按实结算，以5%计取费率，安装部分调整计算依据投标。该合同32.1条约定，工程竣工验收合格后15天内提供四套完整的竣工资料及竣工图。合同签订后，东胜公司依约组织施工，案涉工程于2007年年底竣工并已交付使用。一审法院认为：案涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同各方应切实履行。目前，该工程早已竣工并交付使用。市循环园应按合同约定给付工程款项。该合同约定案涉工程采用固定总价合同的方式确定合同价款为2368000元。风险范围以外合同价款调整方法：除发包人提出的设计变更，签署的隐蔽记录及约定可调整情况外，经发包方派驻的工程师签字确认后生效，其他不予调整。同时约定因发包人提出的设计变更，导致工程量发生变化，调整工程量，不调整单价。东胜公司已认可市循环园已支付工程进度款1707996.67元，另市循环园甲供材价款902000元，合计为2609996.67元。按此计算，市循环园已不欠付东胜公司工程款项。东胜公司主张案涉工程有变更增加的部分，但并未对变更增加部分提出审计，故该部分无法确定。东胜公司依据铜陵市中级人民法院（2018）皖07民终305号民事判决，主张其已将案涉工程的竣工结算资料交付给了市循环园，并要求按其所提交的工程结算书计算的数额支付工程价款。但从（2018）皖07民终305号民事判决中所述内容“东胜公司为证明其已向市循环园交付了全部竣工验收资料，提交了相关证据。第一，《说明》一份，该《说明》是上丰安置房项目工程的代建方向市循环园汇总上交工程资料，再由市循环园向开发区规划局移交资料的说明，其中与本案有关的第三点：“A标区-F标区除10号楼、13号楼外都无竣工图。所有标区无竣工验收备案表。13-15号楼无资料。A标区隐蔽等在4号楼资料内。所有标区原件准备移交县城建档案馆。E标区无投标书”。《说明》尾部由移交方（代建方）马春峰、接收人市循环园张叶来、陶进林、开发区建设规划局季庆文等签字。《说明》中并未提到案涉的上丰一期16#-18#楼缺少竣工资料。第二，东胜公司申请一审法院向资料交接人，市循环园原副总工陶进林了解案涉工程资料交接情况，陶进林表示市循环园收到上丰安置房一期16#-18#楼的竣工资料一套，移交开发区规划局，但规划局没有带走资料，所有资料均放在市循环园档案室。第三，开总（2011）22号文件，该文件是由铜陵经济技术开发区（集团）总公司向开发区规划局报送的，关于市循环园资料移交情况的报告，文件中对包括本案在内的多个项目资料交接情况进行了详细说明，其中上丰安置房一期1#-22#（A-F区）：1.前期资料中无土地证；其余资料齐备；2.竣工验收情况：竣工验收报告有，但表中备案单位印章未盖齐全，竣工备案没完成；3.B、F标区结算完无成果资料，无其他结算资料。上述表述中并未提及涉案的16#-18#楼缺少竣工资料。上述证据形成证据链，可以证明东胜公司已向市循环园提供了应当由承包方提供的竣工资料，已交资料中如存在印章不全、备案未完成的情况，东胜公司理应补齐。从中可知，铜陵市中级人民法院的该份判决只是确认了东胜公司已提供了应由其提供的竣工资料，但从上述材料中并不能反映出东胜公司在提交竣工验收报告的同时，递交了竣工结算报告及相应的结算资料。故对东胜公司的该主张，不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回东胜公司的诉讼请求。案件受理费13022元，减半收取6511元，由东胜公司负担。围绕着上诉请求，双方当事人提交了新的证据。本院依法组织证据交换并质证。上诉人东胜公司提供证据如下：1.同仁房产公司出具的《情况说明》，证明2009年东胜公司已将竣工资料和决算资料交付给同仁房产公司。2.铜陵开发区集团总公司开总（2011）22号关于市循环园资料移交情况的报告，证明案涉工程无其他结算资料，后面备注“初审中”，说明市循环园已收到竣工资料和决算资料。被上诉人市循环园质证：证据一从形式上看，没有经办人员签字。证据二从内容上看，仅描述为东胜公司报送的竣工资料及决算资料，由我公司人员进行了初审，并不能说明向我公司移交了工程决算资料。“初审中”三个字是手写的，不清楚是谁写的，但打印件的原始内容为“无其他结算资料”。被上诉人市循环园未向法庭提交证据。本院认证意见：对东胜公司的证据的真实性予以认定。二审审理查明的事实：2006年8月，市循环园与东胜公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由市循环园将上丰安置房16#-18#住宅楼工程发包给东胜公司承建。该合同约定了工程概况、承包范围、工期、价款等相关内容。该合同约定合同价款为2368000元，本合同价款采用固定总价合同的方式确定。合同价款中包括的风险范围：投标中标范围内的价格在施工期间不随政策及市场变化而调整。风险范围以外合同价款调整方法：除发包人提出的设计变更，签署的隐蔽记录及约定可调整情况外，经发包方派驻的工程师签字确认后生效，其他不予调整。同时约定因发包人提出的设计变更，导致工程量发生变化，调整工程量，不调整单价。本工程按工程进度付款。发包人供应材料为：钢材、水泥、木材、内门、水电主材；设备为：信板箱、配电箱、电视分线箱等。在竣工验收与结算中约定：1.工程结算在工程验收及符合要求的质量等级及竣工资料审查合格后办理工程竣工结算；2.工程结算办理完毕后，按结算总造价的95%比例支付竣工结算单价款；3.±0.00以下及变更调整部分按实结算，以5%计取费率，安装部分调整计算依据投标。该合同32.1条约定，工程竣工验收合格后15天内提供四套完整的竣工资料及竣工图。合同还约定，工程结束三个月内，竣工结算审计结束。此后，留工程结算总价的5%作为质保金，待保修期间届满确无质量问题，按有关保修期限分阶段支付，但不计利息。保修期按分项确定，最长为五年。合同签订后，东胜公司依约组织施工，案涉工程于2007年年底竣工并已交付使用。案涉工程由市循环园委托同仁房产公司代建。2009年东胜公司将工程竣工资料及决算资料移交同仁房产公司，并由该公司进行了初审。铜陵经济技术开发区（集团）总公司开总（2011）22号文件记载，2011年7月24日至30日期间，市循环园接收E标区16-18#楼规划许可证、施工许可证、设计合同、主体施工合同、招投标资料、勘查资料、环评资料、图审资料齐备，前期资料中无土地证。有竣工验收报告，但表中备案单位印章未盖齐全，竣工备案没完成，等等。文件后附《说明》一份，移交人有同仁房产公司的马春峰，接受人有市循环园的陶进林、张叶来、开发区建设规划局的季庆文签字。（2018）皖07民终305号上诉人东胜公司与被上诉人市循环园建设工程施工合同纠纷一案的民事判决认定，东胜公司已向市循环园提供了竣工资料。2009年8月20日，东胜公司向同仁房产公司提交了上丰安置房16-18#工程《铜陵市建筑工程决算书》，记载工程中标价2368000元，基础部分294763.82元，室外及签证部分324760.16元，图纸审查变更部分158340.56元，合计3145864.63元（含质保金）。同仁房产公司进行了初审。目前，东胜公司认可市循环园已付1707996.67元，甲供材902000元，合计2609996.67元。市循环园尚欠东胜公司工程款535867.96元（含质保金）。本院认为：本案争议焦点为案涉工程价款如何认定；利息如何认定。东胜公司与市循环园签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，本院予以认定。合同约定工程合同价2368000元，采用固定总价合同的方式确定，因发包人的设计变更导致工程量发生变化，调整工程量，不调整单价；±0.00以下及变更调整部分按实结算，以5%计取费率，安装部分调整计算依据投标。东胜公司一审举证证明工程竣工验收合格后，东胜公司于2009年将竣工验收资料、图纸和决算书提交给了代建单位同仁房产公司，并且同仁房产公司进行了初审，2011年市循环园接收了竣工验收资料、图纸。《建设工程施工合同》约定，工程结束三个月内工程竣工结算审计结束，审计结束后，付95%工程价款。市循环园在2011年收到竣工验收资料和图纸后，至今未进行结算审计，严重超过支付价款的合理期限，构成违约，应当承担违约责任。鉴于市循环园负责保管竣工验收资料，因此，市循环园应当对实际工程量及工程造价负有举证责任。市循环园未举证证明工程量增项由其他单位施工，也未提供证据推翻东胜公司出具的决算书，故本院依据东胜公司出具的决算书认定工程价款，即3145864.63元。由于质保金已超过保修期限，故应当退还东胜公司。以总造价3145864.63元，减去已付款和甲供材共计2609996.67元，应当支付剩余价款535867.96元，其中质保金为157293.23元。市循环园提出已付款为191万余元的辩解，缺乏银行转账凭证或其他收付款凭证予以证明，故本院不予采信。关于利息如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，双方合同没有约定逾期付款利息，且双方工程量在起诉之日尚未确定，因此，逾期付款利息应当自起诉之日即2019年5月8日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。关于东胜公司提出质量保证金利息的诉讼请求，从东胜公司主张权利之日即2019年5月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至质保金付清之日止。综上，上诉人东胜公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审认定事实错误，故予以改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2737号民事判决；二、被上诉人铜陵市循环经济工业试验园建设投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付上诉人铜陵市东胜建筑工程有限责任公司工程价款及质保金535867.96元，以及利息（2019年5月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款项付清之日止）；三、驳回被上诉人铜陵市东胜建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13022元，减半收取6511元，由铜陵市东胜建筑工程有限责任公司负担1511元，铜陵市循环经济工业试验园建设投资有限责任公司负担5000元；二审案件受理费13022元，由铜陵市东胜建筑工程有限责任公司负担3022元，由铜陵市循环经济工业试验园建设投资有限责任公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 方 彤审判员 朱小文审判员 盛丽娜二〇一九年十二月十三日书记员 武华君本案所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……