北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10615号上诉人（原审被告）：北京延平装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路19号院1号楼-2至15层101内二层A301号。法定代表人：金延平，经理。委托诉讼代理人：王文俊，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。委托诉讼代理人：张皓，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审原告）：朱成金，男，1966年3月16日出生。原审被告：北京住总装饰有限责任公司，住所地北京市朝阳区华严北里45号楼。法定代表人：郭建平，董事长。委托诉讼代理人：于学刚，男，北京住总装饰有限责任公司法律事务部副经理。原审被告:北京升和房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区兴寿镇半壁店266号。法定代表人：辛伟汕，董事长。委托诉讼代理人：杨晓娜，女，北京升和房地产开发有限公司员工。原审被告：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。法定代表人：郭中华，董事长。委托诉讼代理人：卢傲然，男，中建六局土木工程有限公司员工。上诉人北京延平装饰工程有限公司（以下简称延平装饰公司）因与被上诉人朱成金，原审被告北京住总装饰有限责任公司（以下简称住总装饰公司）、北京升和房地产开发有限公司（以下简称升和房地产公司）、中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初8763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。延平装饰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱成金的起诉，或改判延平装饰公司支付朱成金工程款562825元。事实和理由：1.本案应由北京仲裁委员会仲裁解决，法院应驳回朱成金的起诉。《联合合作协议》第九条对于双方争议解决管辖约定为仲裁，非常明确具体。即使一审法院认定《联合合作协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，协议中关于争议解决管辖约定仍然有效。2.本案协议所约定及争议“管理费”并非只包含延平装饰公司管理人员成本，11.5%“管理费”约定与履行是双方意思自治的结果，一审判决仅支持5%管理成本费用不符合项目施工实施情况。3.延平装饰公司因朱成金在该项目施工中发生纠纷产生的损失应由朱成金承担，延平装饰公司合理扣除损失费应予以支持。朱成金辩称，同意一审判决，不同意延平装饰公司的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。朱成金不知道延平装饰公司，延平装饰公司代表住总装饰公司是不正确的。延平装饰公司认可的欠付金额没有事实依据。住总装饰公司述称，住总装饰公司和延平装饰公司之间是合作关系，住总装饰公司和朱成金之间没有关系，不应成为被告，不应让住总装饰公司承担补充给付责任。升和房地产公司述称，升和房地产公司与中建六局公司、住总装饰公司签订的合同，价款已经结清，所以升和房地产公司不应成为被告。中建六局公司述称，中建六局公司不应承担连带责任，是业主推荐把两个项目分包给住总装饰公司，住总装饰公司和朱成金之间是否有其他关系，中建六局公司不知情。朱成金向一审法院起诉请求：1.判令住总装饰公司支付所欠工程款5423535元；2.判令升和房地产公司、中建六局公司、延平装饰公司对第一项工程款承担连带给付责任；3.本案诉讼费由住总装饰公司、升和房地产公司、中建六局公司、延平装饰公司负担。一审法院认定事实：2014年9月18日,升和房地产公司与中建六局公司、住总装饰公司签订北京市昌平区某住宅小区（某项目）1B标段2套样板间（152#住宅楼320N+450N反）及会所户内精装修深化设计、供应及安装专业分包工程（以下简称某项目装修工程）《合同协议书》，约定将上述工程分包给住总装饰公司。本工程中标金额16060000元，其中包干合同金额15437923元，属暂定数量及选择项目金额622077元。住总装饰公司曾于2014年8月1日出具授权委托书，委托金延平作为代理人全权处理某项目装修工程投标文件的准备，包括参加各种标签会议；投标文件的签署；进行合同及价格谈判；签订分包合同；执行分包合同。授权期限自2014年8月1日起至2014年9月30日止。朱成金于2014年9月12日进场施工。关于住总装饰、延平装饰公司与朱成金之间的关系，三方存在争议。朱成金称，住总装饰公司将某项目装修工程发包给其个人，金延平为住总装饰公司的项目负责人，并提供北京市怀柔区人民法院开庭笔录及住总装饰公司出具给金延平的委托书佐证。住总装饰称，其承包某项目装修工程后寻求与延平装饰公司合作，住总装饰公司收取管理费，提供人员管理、技术支持、安全管理等，具体施工由延平装饰公司负责，延平装饰公司与朱成金个人之间进行结算。延平装饰公司称，认可与住总装饰公司之间的合作关系，其与朱成金个人就某项目装修工程签订了《联合合作协议》及《补充协议》。2014年12月17日，延平装饰公司（甲方）与朱成金、杨某（乙方）签订《联合合作协议》，约定甲方作为主体与发包方（建设单位）签订工程施工合同、设计合同，甲乙双方共同组建项目部履行工程施工合同、设计合同。乙方按照甲乙双方协商的费率向甲方交纳工程管理费。协议第八条约定，本协议有效期为2014年12月17日至与甲方签订合同质保期满为止。第九条约定，本协议未尽事宜甲乙双方友好协商解决。若协商不成，可通过北京仲裁委员会仲裁解决。同日，双方签订了《补充协议》，约定昌平某会所及152#样板间工程，管理费按合同价的11.5%（不含营业税）收取。工程竣工后，升和房地产公司、中建六局公司、住总装饰公司与监理单位、设计单位及工料测量师北京凯谛思工程咨询有限公司进行了最终结算，制作了《最终结算账目表》，结算金额为15681876元。朱成金对上述结算金额予以认可。自2015年1月16日至2017年11月22日，升和房地产公司向住总装饰公司共计支付工程款共计14897782元，剩余质保金784094元未付。住总装饰公司提交《北京住总装饰有限责任公司项目支出》及支票存根、汇款凭证，自2014年12月23日至2015年8月20日，住总装饰公司通过银行转账及支票的方式支付延平装饰公司工程款项12998388.84元。自2013年12月23日至2015年8月20日，延平装饰公司通过银行转账或转账支票的方式向朱成金共计支付11655922.79元。一审法院认为，有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程的形成“挂靠”。本案住总装饰公司承包某项目装修工程后，将工程全部交给其内部人员金延平名下的延平装饰公司施工，延平装饰公司（实际为朱成金）以住总装饰公司的名义施工，住总装饰公司扣除税金和管理费后将工程款支付给延平装饰公司，由此，法院认定两者所称的合作实为“挂靠”关系。延平装饰公司与朱成金签订《联合合作协议》及《补充协议》，约定由延平装饰公司承揽工程，朱成金个人负责施工，延平装饰公司收取11.5%的管理费，朱成金存在借用施工资质的行为，其与延平装饰公司之间亦形成挂靠关系。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。朱成金在某项目装修工程中实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工，为实际施工人。现工程已竣工，其有权收取相应的工程款。对其诉求的工程款，法院在合理范围内予以支持。合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。从朱成金与延平装饰公司签订《联合合作协议》及《补充协议》的事实，以及朱成金从延平装饰公司领取工程款的情况来看，其对延平装饰公司与住总装饰公司之间的挂靠关系明知。住总装饰公司对朱成金主张的工程款应承担补充责任。鉴于升和房地产公司、中建六局公司已按照约定足额支付工程款，朱成金要求其承担连带给付责任无法律依据，法院不予支持。关于延平装饰公司及住总装饰公司应支付朱成金工程款的金额，法院认为住总装饰公司及延平装饰公司为取得本案合同项下工程，投入了人力、物力参加投标工作，中标后又组成施工项目部，参与工程施工管理，且工程完工后，作为承包方还要承担工程质量的质保责任，并配合发包方办理各种手续工作，其收取一定的管理费并无不妥，但收取的标准（1.5%+11.5%）明显过高，法院根据上述事实，结合北京市建筑工程市场行业习惯酌情调整为5%。升和房地产公司与住总装饰公司所结算的价款15681876元，减除质保金784094元，扣除3.36%的税金及5%的管理费后，延平装饰公司及住总装饰公司应全部支付朱成金，计13652327.4元。鉴于延平装饰公司已支付11655922.79元，其应继续支付工程款1996404.61元。关于质保金，因当事人对工程保修尚存争议，法院不宜在本案中一并处理。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京延平装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付朱成金工程款1996404.61元。二、北京住总装饰有限责任公司对本判决第一项工程款承担补充给付责任。三、驳回朱成金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，2014年12月17日延平装饰公司与朱成金签订的《联合合作协议》的首部，乙方处有朱成金和杨某的签字，在尾部乙方处只有朱成金的签字。同日双方签订的《补充协议》的首部和尾部的乙方处均有朱成金和杨某的签字。杨某和朱成金最初打算共同完成某项目装修工程，后杨某退出，由朱成金自己组织人员完成施工。《联合合作协议》第九条约定，本协议未尽事宜甲乙双方友好协商解决。若协商不成，可通过北京仲裁委员会仲裁解决。朱成金向一审法院起诉未声明有仲裁协议，一审法院受理后，延平装饰公司在首次开庭时提出本案应由仲裁管辖的答辩。上述事实有《联合合作协议》、《补充协议》以及一审法院2017年12月19日开庭笔录、2018年5月9日杨某和朱成金的谈话笔录在案佐证。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组员。杨某虽然于2014年12月17日在《联合合作协议》及《补充协议》上签字，但杨某后来并未参与实际施工，杨某与朱成金在本案中主张的工程款没有直接利害关系，故一审法院未追加杨某为本案原告正确，本院予以确认。本案是朱成金以实际施工人的身份向发包人、总包人、分包人、转包人主张欠付工程款，该诉权并非基于合同，故延平装饰公司与朱成金之间的仲裁条款并不适用本案。况且，仲裁条款约定的是“可通过仲裁解决”，而非“应当通过仲裁解决”，申请仲裁的事项是“本协议未尽事宜”，属约定不明。延平装饰公司主张本案应驳回起诉，由北京仲裁委员会仲裁解决，没有事实和法律依据，本院不予采信。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。延平装饰公司没有涉案工程的施工资质，借用住总装饰公司名义与升和房地产公司、中建六局公司签订的某项目装修工程《合同协议》无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。延平装饰公司以住总装饰公司的名义取得某项目装修工程后，自己并没有实际施工，而是将全部建设工程转包给朱成金，延平装饰公司与朱成金为此签订的《联合合作协议》及其《补充协议》无效。延平装饰公司并没有涉案工程的施工资质，朱成金也没有借用延平装饰公司的名义签订建设工程施工合同，故朱成金与延平装饰公司之间并非挂靠关系，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现查明，某项目装修工程的总工程款15681876元，除5%的质量保证金，升和房地产公司已经向住总装饰公司支付其余工程款14897782元。住总装饰公司已经向延平装饰公司支付12998388.84元，欠付1899393.16元。延平装饰公司已支付朱成金11655922.79元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人以发包人、总包人、名义分包人（被挂靠人）、转包人为共同被告，向名义分包人主张权利，要求发包人、总包人、转包人承担连带给付责任。参照上述规定，住总装饰公司应对欠付延平装饰公司建设工程价款1899393.16元对朱成承担给付责任。延平装饰公司与朱成金约定的管理费明显偏高，一审法院酌减为5%正确，本院予以确认。因当事人对工程保修尚存争议，质量保证金应另行解决，再扣除3.36%的税金和5%的管理费，延平装饰公司应向朱成金支付工程款13586777元，扣除已付金额，欠付1930854.21元，再扣除本院确定由住总装饰公司直接给付朱成金的金额后，延平装饰公司应支付朱成金31461.05元。升和房地产公司、中建六局公司均没有欠付工程价款，故朱成金起诉要求升和房地产公司、中建六局公司对住总装饰公司的给付承担连带责任，没有事实根据，本院不予支持。合同相对人同时起诉挂靠人和被挂靠人的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人与被挂靠人承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充民事责任。朱成金明知延平装饰公司与住总装饰公司之间系挂靠关系，对于延平装饰公司应支付朱成金的31461.05元，住总装饰公司应承担补充给付责任。综上所述，一审判决在当事人相互关系、付款责任的认定以及应付工程款的计算等方面存在错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初8763号民事判决；二、北京住总装饰有限责任公司于本判决生效后七日内给付朱成金工程款1899393.16元；三、北京延平装饰工程有限公司于本判决生效后七日内支付朱成金工程款31461.05元；四、北京住总装饰有限责任公司对本判决第三项北京延平装饰工程有限公司的给付责任承担补充给付责任；五、驳回朱成金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49765元，由朱成金负担32048元（已交纳），由北京住总装饰有限责任公司负担17428元（本判决生效后七日内交纳），由北京延平装饰工程有限公司负担289元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费17702元，由北京延平装饰工程有限公司负担16893元（已交纳），由朱成金负担809元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 辛 荣审 判 员 范 磊二〇一九年十二月二十七日法官助理 张 超法官助理 张宏宇书 记 员 杨梓薇