重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3117号上诉人（原审被告）:重庆德佳玻璃有限公司，住所地重庆市万州区厦门路1124号，统一社会信用代码91500101745337548A。法定代表人：王德全，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴继芹，女，汉族，1971年1月28日出生，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）:陈安丕，男，汉族，1968年6月21日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：段勤，重庆洛书律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玉兰，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道1596号，统一社会信用代码915000002028257485。法定代表人：魏福生，公司董事长。委托诉讼代理人：彭厚兵，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐峰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司建筑安装工程事业部，营业场所重庆市渝北区北区金开大道1596号，统一社会信用代码915000007474954783。负责人：郭可，公司总经理。委托诉讼代理人：彭厚兵，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐峰，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审被告：重庆万林投资发展有限公司，住所地重庆市万州区联合路6号，统一社会信用代码915001017688900555。法定代表人：杨永志，公司董事长。委托诉讼代理人：刘君，男，汉族，1986年11月29日出生，住重庆市九龙坡区。上诉人重庆德佳玻璃有限公司（以下简称德佳公司）因与被上诉人陈安丕、重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）、重庆建工集团股份有限公司建筑安装工程事业部（以下简称建筑安装事业部）、原审被告重庆万林投资发展有限公司（以下简称万林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人德佳公司的委托诉讼代理人王新、吴继芹，被上诉人陈安丕的委托诉讼代理人段勤、陈玉兰，被上诉人建工集团公司和建筑安装事业部的委托诉讼代理人彭厚兵，被上诉人万林公司的委托诉讼代理人刘君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德佳公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回陈安丕的诉讼请求；一审诉讼费、二审诉讼费由陈安丕、建工集团公司、建筑安装事业部、万林公司承担。事实和理由：第一，一审法院漏列本案诉讼主体。与陈安丕建立合同关系的是建工集团公司。双方当事人于2015年11月23日签订了《塑钢窗制作安装合同》，由冉某某、周某某代表建工集团公司签订并加盖“重庆建工集团股份有限公司万州渝北区XX园XXXX还房建设工程项目部印章”。所有与该合同有关的建工集团公司的签名均系冉某某、周某某签名。冉某某、周某某与建工集团公司的关系是实际施工人还是挂靠关系，为查明支付义务主体，应将冉某某、周某某列为本案诉讼主体。而且从李某某与陈安丕于2016年6月22日共同出具领款单以及陈安丕提交的2015年11月23日的塑钢窗制作安装合同证明，李某某与陈安丕系合伙关系，应当列李某某为原告。第二，一审判决认定事实不清。一是冉某某、周某某与建工集团公司的关系是实际施工人还是挂靠关系未查清。二是德佳公司与陈安丕并未建立合同关系。与陈安丕签订《塑钢窗制作安装合同》的合同相对方是建工集团公司。虽然德佳公司与建工集团公司于2016年签订购销合同。但是德佳公司与建工集团公司履行的是7号楼、8号楼的塑钢门窗安装义务。4号楼、5号楼、6号楼的施工和结算与德佳公司无关。即使陈安丕未提交与建工集团公司签订的合同原件。但陈安丕当庭陈述，原件是被冉某某拿走。表明该合同由建工集团公司及其代理人冉某某持有并控制。加之其后的结算也是陈安丕与冉某某进行，证明该合同实际存在。从合同履行情况来看，陈安丕履行的是与建工集团公司签订的合同。该合同签订时间在德佳公司与陈安丕签订玻璃定作合同之前。通过德佳公司转给陈安丕的60万元工程款的时间是2016年2月3日，而德佳公司与陈安丕订立玻璃定作合同的时间为2016年4月21日。德佳公司在没有与陈安丕建立合同关系之前出于帮忙将公司账户出借给陈安丕使用。而德佳公司与陈安丕签订的合同约定的是将玻璃材料款由建工集团公司支付给德佳公司，扣除玻璃款后，其余支付给陈安丕。这是发包方为了保证材料供应商的资金安全，但并不能据此认定陈安丕与德佳公司之间系借用、挂靠关系。德佳公司除收取了玻璃款后，也未收取任何借用资质费、挂靠费等。陈安丕承包的4号楼、5号楼、6号楼工程，工程结算均是陈安丕独立名义与建工集团公司项目负责人冉某某、周某某进行。三是德佳公司共接收建工集团公司款项2393572.41元，其中，7号楼、8号楼工程款1213874.06元。4号楼、5号楼、6号楼工程款1179698.35元，此款金额与陈安丕和建工集团公司项目负责人冉某某、周某某的结算确认书完全一致。该确认书是陈安丕提供的，德佳公司认可该结算确认书的真实性。该结算中的第5条载明，建工集团公司已支付金额1179698.35元。该款包含德佳公司支付给建工集团公司实际施工人冉某某账户的60万元。而且有陈安丕的签字确认。以上事实和证据表明，陈安丕认可收到德佳公司接受陈安丕指示支付给冉某某的60万元和其余工程款。而且该款项系用于归还陈安丕的合伙人李某某所欠冉某某的购房款，是经李某某和陈安丕同意支付的。陈安丕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。德佳公司并未举示证据证明李某某与陈安丕系合伙关系，也未举示证据证明向冉某某支付60万元系经陈安丕同意的。建工集团公司辩称，一审法院对于有关建工集团公司的事实认定正确。建工集团公司与陈安丕之间没有合同关系。建筑安装事业部辩称，与建工集团公司答辩意见一致。万林公司述称，万林公司作为发包方，不清楚具体情况。陈安丕向一审法院起诉请求：1.判令德佳公司向陈安丕支付款项人民币1105584.75元及以该款项为基数自2016年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至全部款项付清时止的资金占用损失；2.建筑安装事业部、建工集团公司、万林公司对上述款项在未付的工程价款内承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费由德佳公司、建筑安装事业部、建工集团公司、万林公司承担。一审法院认定事实：2014年10月22日，万林公司作为发包人与作为承包人的建工集团公司签订《建设工程施工合同》，约定将万州渝北区XX园XXXX还房建设项目（4-8号楼）发包给建工集团公司承建。2016年1月18日，建工集团公司作为甲方与作为乙方的德佳公司签订《塑钢门、塑钢窗购销合同》，约定甲方就万州渝北区XX园XXXX还房建设项目（4-8号楼）购买乙方塑钢门、塑钢窗产品，并由德佳公司负责塑钢门、塑钢窗的制作、安装；其中，安全玻璃塑钢门、塑钢窗单价为275元/㎡，非安全玻璃塑钢门、塑钢窗单价为260元/㎡；甲方向乙方出具的欠条、收据、承诺及其他任何经济法律文书等，由甲方项目部负责人签字后，必须经甲方分管领导审核签字，并在5日内加盖甲方公章方为有效，否则由此产生的一切后果由乙方自行承担，甲方不承担任何法律责任；乙方将塑钢窗玻璃安装完毕后，向甲方申请建设单位或项目监理验收合格后30日内办理价款结算，结算时乙方提交全额发票（单位名称：重庆建工集团公司股份有限公司），甲方支付到总价款的70%，项目工程节能验收后第6个月内支付25%，质保期满时支付5%（余款无资金利息）。重庆建工集团公司股份有限公司工程总承包分公司在甲方处加盖公司印章，德佳公司在乙方处加盖公司合同专用章，冉某某、周某某在甲方委托代理人处签字。2016年4月21日，德佳公司与陈安丕签订《玻璃订做合同》，约定由德佳公司向陈安丕供应6+12A+6钢中玻璃及6+12A+6普中玻璃，单价分别为93元/㎡、73元/㎡；交货地点为高峰还房4、5、6号楼。对于结算方式及期限，双方在合同中约定“建工划给陈安丕的工程款扣除玻璃款后，其余支付陈安丕”。以上两份合同签订后，陈安丕实际完成了案涉工程4、5、6号楼的塑钢门窗制作、安装；德佳公司实际完成了案涉工程7、8号楼的塑钢门窗制作、安装。2019年1月20日，陈安丕与冉某某、周某某达成结算确认书。该确认书载明供货单位为“重庆德佳玻璃有限公司”，工程名称为“XX园XXXX4-8号楼”，供货名称为“4-6号楼塑钢窗”，结算金额为“1685283.10元”，集团已付金额为“1179698.35元”，欠付金额为“505584.75元”。陈安丕在供货单位代表处签字，冉某某、周某某在施工单位项目负责人处签字。另查明，2016年2月3日，建工集团公司向德佳公司转账支付600000元；2016年6月15日，建工集团公司向德佳公司转账支付400000元；2017年1月22日，建工集团公司向德佳公司转账支付200000元；2018年2月14日，建工集团公司向德佳公司转账支付379698.35元、813874.06元。德佳公司认可2016年2月3日的600000元、2016年6月15日400000元中的200000元、2018年2月14日的379698.35元系支付的案涉工程4、5、6号楼门窗款。吴继芹为德佳公司的员工。2016年2月4日，吴继芹向冉某某转账支付600000元。2016年6月22日,陈安丕与李某某向德佳公司出具领条，载明领到德佳公司工程款50000元，并注明该款为建工集团公司转XXXX工程款。2016年6月24日，吴继芹向陈安丕转账支付50000元。2018年2月14日，陈安丕与李某某向德佳公司出具退款情况说明，载明“重庆建工集团公司划入重庆德佳玻璃有限公司379698.35元门窗工程款，扣除XXXX玻璃款240716元，还余138982.35元”，并注明余款退入陈安丕银行账户。同日，吴继芹向陈安丕转账支付138982.35元。再查明，建筑安装事业部系由重庆建工集团公司股份有限公司工程总承包分公司变更而来，为建工集团公司的分公司。万州渝北区XX园XXXX4-8号楼于2017年5月24日竣工验收。德佳公司、万林公司未就案涉工程进行结算。庭审中，陈安丕与德佳公司均认可案涉工程4、5、6号所用玻璃材料款为390716元，并已进行了抵扣。陈安丕还提交了建工集团公司作为甲方、陈安丕作为乙方签订的《塑钢窗制作安装合同》复印件，合同载明签订时间为2015年11月23日；内容为甲方总承包承建了万州渝北区XX园XXXX还房建设项目（4-8号楼），需乙方进行4、5、6号楼的塑钢窗制作安装，货款均支付给乙方合同签订单位。合同尾部甲方处加盖“重庆建工集团公司股份有限公司万州渝北区XX园XXXX还房建设工程项目部经济合同无效”印章，并有“周某某”、“冉某某”签字，陈安丕在乙方处签字。建筑安装事业部、建工集团公司对其真实性不予认可，并否认与陈安丕签订过任何合同。经向陈安丕询问，陈安丕陈述合同签订后建工集团公司提出陈安丕要以公司名义重新签订合同，原件被冉某某拿走，故只保存有该合同的复印件。一审法院认为，根据万林公司与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》，万林公司系万州渝北区XX园XXXX还房建设项目（4-8号楼）的发包方。再根据建工集团公司与德佳公司签订的《塑钢门、塑钢窗购销合同》，德佳公司从建工集团公司处承包了该项目4、5、6、7、8号楼的塑钢门、塑钢窗制作、安装工程。事实上，案涉工程4、5、6号楼的塑钢门、塑钢窗制作、安装却是由陈安丕实际施工。陈安丕虽然只与德佳公司签订了《玻璃订做合同》，但结合案涉工程款的支付情况以及陈安丕向德佳公司出具的领条、退款情况说明，并参考陈安丕关于为何只能提交《塑钢窗制作安装合同》复印件的陈述以及该合同中“货款均支付给乙方合同签订单位”的约定，应认定陈安丕与德佳公司之间除了订做玻璃的承揽关系之外，还有借用资质进行施工的挂靠关系。德佳公司获取利益的体现便是成功的销售玻璃并最大限度的保障玻璃款能够收回。因此，与陈安丕具有合同关系的相对方为德佳公司。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，陈安丕借用德佳公司的资质进行施工，二者之间的挂靠协议应属无效。再参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈安丕有权参照双方关于支付工程价款的约定向德佳公司主张工程款。无论承揽关系还是挂靠关系，陈安丕与德佳公司关于付款所依据的合同条款均为“建工划给陈安丕的工程款扣除玻璃款后，其余支付陈安丕”。经陈安丕确认，建工集团公司就案涉工程4、5、6号楼的塑钢门、塑钢窗制作、安装工程已支付德佳公司的工程款为1179698.35元，德佳公司已支付陈安丕50000元、138982.35元，并抵扣了玻璃款390716元。至于剩余600000元，德佳公司辩称受陈安丕指示支付给了案外人冉某某，但未举示足够的证据予以证明，陈安丕亦不予认可，故一审法院不予采信，德佳公司应向陈安丕支付该600000元。陈安丕所主张的另外505584.75元，建工集团公司未向德佳公司支付。根据结算确认书，陈安丕本人也在直接参与工程款的收取，庭审中陈安丕也一度认为其与建工集团公司直接产生的施工合同关系。以现有的事实和证据，一审法院不足以认定德佳公司是在不正当的阻止付款条件的成就。并且，陈安丕与德佳公司之间仅是挂靠关系，在建工集团公司未向德佳公司付款的情况下，陈安丕缺乏向德佳公司主张工程款的权利基础，故对陈安丕要求德佳公司支付该款项的诉讼请求，一审法院不予支持。德佳公司于2016年2月3日收到600000元后，应及时向陈安丕支付。现德佳公司迟迟未付，陈安丕主张其从2016年12月21日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付资金占用损失，一审法院依法调整为从2016年12月21日起至付清时止按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。合同具有相对性，陈安丕不得向与其没有合同关系的承包人、转包人、违法分包人主张欠付工程款。建筑安装事业部、建工集团公司并非陈安丕的合同相对方，也非发包方，陈安丕主张其在未付的工程价款内承担连带支付责任，一审法院不予支持。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人有权向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但万林公司与建工集团公司并未就案涉工程进行结算，欠付的工程价款数额并不能确定，陈安丕主张其在未付的工程价款内承担连带支付责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆德佳玻璃有限公司于本判决生效后十五日内向陈安丕支付600000元，并以600000元为基数自2016年12月21日起至付清时止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息。二、驳回陈安丕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16480元，由陈安丕承担5880元，由重庆德佳玻璃有限公司承担10600元；保全费5000元，由陈安丕承担1080元，由重庆德佳玻璃有限公司承担3920元。二审中查明，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率自此取消。二审查明的其他事实与一审查明的相同，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：陈安丕就涉案工程项目的4、5、6号楼的塑钢门、塑钢窗安装是否与建工集团公司建立建设工程合同关系的问题；一审法院是否漏列诉讼主体的问题；德佳公司于2016年2月4日向冉某某支付的60万元是否应视为向陈安丕支付的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：关于陈安丕就涉案工程项目的4、5、6号楼的塑钢门、塑钢窗安装是否与建工集团公司建立建设工程合同关系的问题，陈安丕在一审中举示了《塑钢窗制作安装合同》复印件一份，虽然该合同所涉工程内容为案涉工程项目的4至8号楼的塑钢窗制作安装。但是首先，该合同仅为复印件；其次，该合同末尾加盖的是“重庆建工集团股份有限公司万州渝北区XX园XXXX还房建设工程项目部”印章；再次，建工集团公司、建筑安装事业部也否认与陈安丕建立合同关系；最后，陈安丕也主张虽然签订了该合同，但因其不具备相应资质，其与建工集团公司、建筑安装事业部并未实际履行该合同。而且从德佳公司在此后签订的《塑钢门、塑钢窗购销合同》的约定来看，德佳公司是与建工集团公司就案涉工程项目的4至8号楼的塑钢门、塑钢窗制作安装建立了建设工程合同关系。即使实际履行案涉工程项目的4至6号楼的塑钢门、塑钢窗制作安装义务的是陈安丕，但从德佳公司与陈安丕签订《玻璃订做合同》约定的“建工集团公司划给陈安丕的工程款扣除玻璃款后，其余支付给陈安丕”内容以及建工集团公司将案涉工程项目的4至6号楼的工程款项支付给德佳公司的事实可以证明，与建工集团公司就案涉工程项目的4至8号楼的塑钢门、塑钢窗制作安装建立建设工程合同关系的合同相对方是德佳公司。故，本院对德佳公司主张的就涉案工程项目的4、5、6号楼的塑钢门、塑钢窗安装工程与陈安丕建立建设工程合同关系的合同相对方是建工集团公司以及德佳公司系借用账户给陈安丕使用的事实不予支持。关于一审法院是否漏列诉讼主体的问题。对于是否漏列周某某、冉某某的问题，虽然周某某、冉某某在德佳公司签订的《塑钢门、塑钢窗购销合同》中签字确认，但是其身份是重庆建工集团股份有限公司工程总承包分公司的委托代理人。而且德佳公司与陈安丕签订《玻璃订做合同》约定的“建工集团公司划给陈安丕的工程款扣除玻璃款后，其余支付给陈安丕”的内容看，陈安丕是与德佳公司建立的合同关系，并非建工集团公司，更非周某某、冉某某。冉某某、周某某与建工集团公司是挂靠关系还是承包关系与本案并无关联。对于是否漏列李某某的问题，虽然陈安丕在一审中举示的《塑钢窗制作安装合同》中有李某某的签字，但是李某某在该合同中身份是法定代表人或委托代表人，而且该合同也是复印件，而李某某作为收款人出具的领取工程款的收条也不能证明李某某和陈安丕是案涉工程项目的合伙人。故，本院对于德佳公司主张的漏列当事人的上诉理由不予支持。关于德佳公司于2016年2月4日向冉某某支付的60万元是否应视为向陈安丕支付的问题，德佳公司主张其向冉某某支付的60万元是受陈安丕的委托，但其并未举示充分证据予以证明。虽然陈安丕于2019年1月20日签订的结算确认书中确认建工集团公司已支付的1179698.35元中包括建工集团公司于2016年2月3日支付给德佳公司的60万元。但陈安丕是作为德佳公司的代表与建工集团公司进行的结算，只能证明德佳公司收到建工集团公司支付的60万元的事实，并不能证明德佳公司在收到建工集团公司支付的60万元后按照陈安丕的指示于第二日向冉某某支付60万元。故，本院对德佳公司上诉主张的于2016年2月4日向冉某某支付的60万元应视为向陈安丕支付的事实不予支持。至于资金占用利息的计算标准问题，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率自此取消。德佳公司应支付的资金占用利息应自2016年12月21日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。而自2019年8月20日起至付清时止的资金占用利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，因本案出现新证据，德佳公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初3651号民事判决；二、重庆德佳玻璃有限公司于本判决生效后十五日内向陈安丕支付600000元，并以600000元为基数自2016年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用利息，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息；三、驳回陈安丕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16480元，由陈安丕承担5880元，由重庆德佳玻璃有限公司承担10600元；保全费5000元，由陈安丕承担1080元，由重庆德佳玻璃有限公司承担3920元。二审案件受理费16480元，由重庆德佳玻璃有限公司负担14832元，陈安丕负担1648元。本判决为终审判决。审判长  铁晓松审判员  刘丽苹审判员  李迪云二〇一九年十二月十二日书记员  向彦霖