甘肃省陇南市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）甘12行终48号上诉人（原告原告）陇南市朝阳建材有限责任公司，住所地：陇南市武都区城关吉石坝工业园区。法定代表人郭某，该公司经理。委托代理人赵某，陇南朝阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陇南市武都区城市管理综合执法局，住所地：陇南市武都区江南街道阴湾坝。法定代表人尹某1，该局局长。出庭人员文小虎，该局副局长。委托代理人尹某2，甘肃泾江律师事务所律师。被上诉人（原审被告），陇南市武都区人民政府。住所地：陇南市武都区旧城山路。法定代表人肖某，该区区长。委托诉讼代理人尹某3，陇南市武都区司法局职工。上诉人陇南市朝阳建材有限责任公司（以下简称朝阳公司）不服被上诉人陇南市武都区城市管理综合执法局（以下简称武都区执法局）、陇南市武都区人民政府行政拆迁决定一案，要求撤销武都区人民政府作出的武政复[2019]3号行政复议决定书、撤销陇南市武都区城市管理综合执法局作出的武执限拆决字[2018]第142号限期拆除决定书，于2019年2月26日向康县人民法院提起行政诉讼。康县人民法院审理后作出(2019)甘1224行初6号行政判决，朝阳公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年12月19日公开开庭进行了审理，上诉人法定代表人郭某、委托诉讼代理人赵某，被上诉人陇南市武都区城市管理综合执法局委托代理人文小虎、尹某2，被上诉人陇南市武都区人民政府委托诉讼代理人尹某3到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定的事实，2008年9月27日，经武都区人民政府第二十三次常务会议决定，同意为原告以每亩10万元的价格出让10亩土地。同年10月10日，原告与武都区工业园区管理委员会办公室签订了《土地转让合同》，约定将位于××区为界、南以东西路向南67米为界、西以南北路向西100米为界、北以东西主干道为界的10亩土地，以100万元的价格转让给原告。原告履行了土地登记的前期准备工作，但未办理国有土地登记手续，未取得国有土地使用权证书。2010年7月14日，武都区国土资源局就该宗土地的出让转让向有关单位发出《协调意见函》，之后原告向武都区非税收入局缴纳了土地出让金100万元和契税3万元。2009年12月23日，陇南市武都区发改委发函，同意将原告建材厂建设项目纳入灾后重建项目年度实施计划，同意办理先期供地手续。之后原告向有关单位递交了《陇南市区建设项目规划审批报送表》、《建设项目选址意见书申请表》。后原告在未取得《规划许可证》的情况下入驻此地投资建厂，修建钢架结构铁皮板顶房屋，长约100米，宽58米，总面积5800平方米，场外活动板房长63.85米，宽5.75米，面积约367.10平方米。朝阳公司持续经营建材至今。2018年6月14日、10月18日，武都区执法局在执法过程中分别向朝阳公司负责人李永军、法定代表人郭某送达了行政案件权利义务告知书，并作了土地来源及是否办理建设工程规划许可证情况调查，同日对朝阳公司的建筑物进行了实地检查丈量；2018年8月1日，陇南市规划局武都分局向朝阳公司以朝阳公司厂区用地不符合规划用地性质发出“办理新选址厂区相关手续，并尽快建设搬迁”的通知；2018年9月19日，陇南市规划局武都分局向武都区执法局发出“朝阳公司项目未办理规划许可手续，转交你局依法查处”的转办函。2018年10月19日，武都区执法局向朝阳公司送达了《限期拆除告知书》，同年10月20日朝阳公司向武都区执法局申请举行听证，同年11月21日，武都区执法局向朝阳公司送达了《听证通知书》，同年11月29日武都区执法局组织召开了听证会，同年12月5日，武都区执法局作出了武执限拆决字[2018]第142号《限期拆除决定书》，并于同日送达朝阳公司；2018年12月7日，朝阳公司向武都区人民政府申请复议，武都区执法局应要求向武都区人民政府作了答复意见书，并提交了作出具体行政行为的相关证据，2019年1月25日，武都区人民政府作出了武政复[2019]3号行政复议决定书，决定：“维持陇南市武都区城市管理综合执法局武执限拆决字[2018]第142号《限期拆除决定书》”。原审法院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”；根据《行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》及《甘肃省人民政府关于武都区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》第一条、第三条的规定，武都区执法局可以集中行使城市规划方面对违法建设的有关处罚权。根据《甘肃省城乡规划条例》规定，涉案土地上实施建设行为应取得建设工程规划许可，故武都区执法局具有作出被诉《限期拆除通知书》的法定职权。对朝阳公司所持武都区执法局执法主体不明确的主张，不予支持。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。朝阳公司没有办理规划许可证，武都区执法局认定为违法建筑之前，朝阳公司的违法行为系继续状态，对朝阳公司所持已经超出了行政处罚时限的主张，不予支持。《甘肃省城乡规划条例》第四十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行新建、扩建、改建的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的建设项目主要指违反城乡规划，对城市、县城、镇的空间布局、防灾能力、交通能力、环境质量形成重大影响的建设项目。”。本案中，朝阳公司未取得建设工程规划许可建设房屋的行为违反上述规定，武都区执法局接受陇南市规划局武都分局转办函据此认定该房屋为违法建设并作出《限期拆除通知书》，履行了相关的行政程序，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。武都区人民政府的复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。朝阳公司提供的证据不能证明其取得了上述建筑物的合法手续，其主张没有事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院判处：驳回原告陇南市朝阳建材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陇南市朝阳建材有限责任公司负担。朝阳公司上诉请求：1、销康县人民法院作出的(2019)甘1224行初6号行政判决书，将本案发回重审或依法改判撤销武都区人民政府作出的武政复[2019]3号行政复议决定书、撤销陇南市武都区城市管理综合执法局作出的武限拆决字[2018]第142号限期拆除决定书；2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。理由：（一）、一审判决认定事实错误，本案上诉人提起的并非“不服行政拆迁决定”。一审判决认定本案为“不服行政拆迁”之诉，但上诉人并未提起过“不服行政拆迁”的行政诉讼，而是对“武执限拆决字【2018】第142号”行政处罚决定不服而依法提起的行政诉讼。本案是被上诉人区综合执法局依据《城乡规划法》而作出的行政处罚，并不存在行政拆迁。（二）武都区综合执法局作出的限期拆除决定书程序错误，依法应当予以撤销。1、被上诉人武都区综合执法局作出限期拆除决定书之前，规划部门并未对上诉人厂房是否属于违法建筑作出认定。陇南市规划局武都分局在上诉人厂区张贴的“陇规武函[2018]36号”通知，不是对上诉人厂房是否属于违法建筑的认定。首先：该通知内容认定的是上诉人厂区用地不符合规划用地性质，而并非认定上诉人厂房属于违法建筑。用地规划是对土地用途作出的规定，建设规划是对新建、改建和扩建的项目所作规定，两者属于两个不同的法律概念，不能以“用地性质不符合规划”而等同于上诉人厂房建筑物属于违法建筑。其次：该通知认定事实错误。上诉人厂区用地是由区政府常务会议批复、依法签订转让合同、申报选址意见书、申报建设项目规划审批取得。且经原武都区城市规划建设管理局依法审定，上诉人钢筋加工配送中心符合工业园区规划布置。如果规划局认为上诉人厂区用地不符合规划，也就是说规划局认为区政府第二十三次常务会议将该处土地批复给上诉人作为工业用地是错误的，以上各部门的审批意见也是错误的。先不论规划局是否有此权利，但至今为止包括区政府常务会议纪要在内的上述文件并未被撤销。陇南市规划局武都分局向综合执法局作出的陇规武函[2018]68号转办函，不能作为对上诉人厂房是否属于违法建筑的认定。其一：违法建筑的认定属于行政确认，行政确认是一种的具体行政行为，具有可诉性，且必须依法送达当事人，告知当事人享有的救济权利。但本案规划局并末将“陇规武函[2018]68号转办函”告知上诉人，也就直接剥夺了上诉人对该具体行政行为的申辩、复议和诉讼的权利。因此，该转办函不能作为对上诉人厂房是否属于违法建筑的认定。一审判决认定“武都区执法局接受陇南市规划局武都分局转办函据此认定该房屋为违法建设并作出《限期拆除通知书》，履行了相关的行政程序”。既然如此，陇南市规划局武都分局应当将转办函内容告知上诉人，上诉人享有复议和诉讼的权利。但转办函作为认定上诉人厂房建设违法的具体行政行为，并未向上诉人送达，该认定事实对上诉人并未生效。转办函认定“朝阳建材厂未办理规划许可手续”与“朝阳建材厂是否属于违法建筑”并非同一法律概念，未办理规划手续并不等同于违法建筑。对于是否属于违法建筑，应当按照《城乡规划法》的规定确认违法建筑是否在规划区内，是否违反城市总体规划和控制性详细规划。否则，上诉人厂房如不在规划区内，未违反城市总体规划和控制性详细规划，或者上诉人在建设时城市总体规划和控制性详细规划还没有编制并公布，上诉人建设行为就不违反《城乡规划法》的规定，不构成违法建筑。因此，不应单纯以是否取得建设工程规划许可证来衡量是否属于违法建筑。根据《城乡规划法》的规定，城市总体规划和控制性详细规划应当依法公布。就本案而言，规划部门没有向上诉人出示经过法定程序制定并公布的城市总体规划和控制性详细规划，在听证会过程中，没有向上诉人出示上述至关重要的事实依据。而建筑工程规划许可证颁发的前提就是依据控制性详细规划。控制性详细规划没有，如何颁发建筑工程规划许可证。在本案中自行政听证程序、行政复议程序中，被上诉人均没有提供吉石坝的城市总体规划和控制性详细规划。而且在本案一审中，被上诉人也没提有提交上述两个规划，如此一来有什么证据证明上诉人违反了所谓的规划。一审判决对被上诉人没有提供合法规划的问题只字不提，但是上诉人认为这个问题最终无法回避，因为这个问题直接关系到上诉人的行为的合法性，也关系到被上诉人处罚的合法性。2、限期拆除决定书不符合行政处罚法的相关规定。（三）限期拆除决定书与转办函认定事实错误。限期拆除决定书认定“上诉人未经批准擅自搭建5800平方米彩钢棚的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定”，转办函认定“该项目未办理规划许可手续”。未经批准擅自搭建与未办理规划许可手续均与事实不符。：2008年9月27日的区政府第二十三次常务会议上，决定“同意为朝阳建材厂按每亩10万元的价格出让10亩土地，并限期半年内建成项目”；2009年12月23日，陇南市发改委发函，同意将上诉人建材厂建设项目纳入灾后重建项目年度实施计划，同意办理先期工地手续；上诉人在项目建设时也依法向相关部门递交了《建设项目选址意见书申请表》、《陇南市区建设项目规划审批报送表》，上述报表经过了规划主管部门和工业园区主管部门的同意，并经过了武都区城乡建设规划领导小组会议讨论通过。2010年，上诉人的冷轧带肋钢筋加工项目经过了武都区发改委的项目备案。上诉人的项目建设具有合法的建设依据，合法权益应当得到尊重。办理规划许可证的条件是当事人依法申报，规划主管部门依法审批。规划部门的审批意见是具体的行政行为，规划证是规划主管部门审批意见的表现形式和具体化的特征。本案上诉人厂房建设规划是经过朝阳建材依法申请，并经规划主观部门审查同意的，修建行为是有具体行政行为作为依据的，并不存在未批先建行为，也不存在未办理规划许可手续行为。理由二：根据《城乡规划法》第40条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证……对符合控制性详细规划和规划条件的，核发建设工程规划许可证。”可见，办理规划许可证属于行政许可行为，上诉人的义务是在进行建设时，依法申请建设工程规划许可证，但上诉人已经依法申请了建设工程规划许可证，被上诉人怎么能够依据第4O条规定认为上诉人没有申请而作为处罚依据呢。在上诉人申请后，当时主管规划管理工作的武都区建设局作出了审查同意的意见，那么对审查同意符合规划条件的，应当核发建设工程规划许可证。根据我国《行政许可法》第37条：“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定”。第28条：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。第39条：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件”。在上诉人申请并经规划主管部门审查同意后，行政机关不颁发行政许可证件，属于行政不作为。行政机关对不颁发行政许可证件没有向当事人说明理由，没有告知当事人享有的行政复议或诉讼权利，属于程序错误。现在，被上诉人因之前的行政机关不作为和错误的行政程序而导致没有向上诉人核发建设工程规划许可证，而处罚上诉人，明显属于处罚错误。（四）限期拆除决定书处罚不当。即使存在违法建筑行为，根据第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。而本案上诉人厂房建设首先具备规划用地审批文件，不影响吉石坝工业园区规划布置；厂房建设具备区建设局审核同意，上诉人的建设一没有影响市容市貌、二没有存在重大安全隐患、三对环境没有造成污染、四是相对固定的永久性生产厂房不属于临时搭建物，并非必须拆除之例!在上诉人厂区土地、厂房的建设均有前期批准而不影响规划布置的情况下，在后续行政机关没有及时颁证，仍然可以通过继续申办相应证件的行为，采取改正措施消除影响，根据城乡规划法64条的规定，在可以消除影响补办证件的情况下，不应当直接采取拆除措施，被上诉人综合执法局处罚明显不当。综上所述，上诉人在吉石坝的厂房建设是否符合规划，要从客观的历史事实来看待。2008年“5．12”大地震之后，陇南市政府为加快落实灾后重建工作出台了一系列措施，正是在这一特殊时期上诉人通过招商引资，经政府、各行政主管部门的同意、批准、承诺下投入巨资修建了厂房，在特殊的历史时期是符合陇南市政府2000至2020城市总体规划的。至于2015年出台的吉石坝片区控制性详细规划实施在后，在后的行为造成的责任不能由在先的上诉人承担，历史的问题和各行政主管部门的不协调、不作为造成的原因而让上诉人买单是不人道的。“武执限拆决字[2018]笫142号”行政处罚，违反了政府“诚信践诺”和行政许可法“信赖利益保护”两大原则，置政府和各行政主管部门于不诚信之中。因此，本案一审判决认定事实错误，被上诉人综合执法局作出的限期拆除决定书、被上诉人武都区政府作出的维持限期拆除决定书依法应当予以撤销。为此，望二审依法裁判。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审认定的事实与一审一致。本院认为，诉人朝阳公司厂区用地是经武都区政府常务会议决定，由武都区工业园区管理委员会办公室协议出让给朝阳公司。朝阳公司在足额缴纳了土地出让金和契税后，实际取得了涉案土地并建厂使用至今。期间，陇南市武都区发改委发函，同意将朝阳公司建材厂建设项目纳入灾后重建项目年度实施计划，同意办理先期供地手续。之后，朝阳公司在项目建设时向相关部门提交了《建设项目选址意见书申请表》、《陇南市区建设项目规划审批报送表》，上述申请表经过了武都区城乡建设规划领导小组会议依法审定并通过。根据上述事实，上诉人朝阳公司已经履行了申请建设工程项目规划许可证的申报的义务，而相关行政主管部门至今未向上诉人颁发建设项目规划许可证，也未能提供上诉人所建工程项目违反其所属区域城市规划的有效证据，因此，未取得建设工程项目规划许可并非上诉人的过错，故武都综合执法局认定朝阳公司在厂区内搭建的彩钢棚属于违法建筑，并作出《限期拆除决定书》的主要证据不足。《行政处罚法》第38条：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；(四)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。被上诉人武都综合执法局未能提供本次行政处罚决定作出前经行政机关负责人审查或经集体讨论决定的相关证据，应视为对本案中的处罚行为未经行政机关内部审核程序，故应认定为作出《限期拆除决定书》的程序违法。被上诉人作出的《限期拆除决定书》适用法律错误，该决定书认为朝阳公司在厂区内搭建的彩钢棚的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，而该条的内容为：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”。本案的实际情况是上诉人按照该条规定提交了办理建设工程规划许可证的申请，相关部门无正当理由未向上诉人颁发规划许可证，因此，本案中不存在上诉人违反该条规定的情形，故定武都综合执法局所作的《限期拆除决定书》适用法律错误。综上，上诉人朝阳公司的上诉理由成立，被上诉人武都综合执法局作出《限期拆除通知书》的主要证据不足且违反法定程序，应予撤销。武都区人民政府武政复[2019]3号行政复议决定书亦应予撤销。?原审判决认定事实和适用法律不当,依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（三）项第八十九条第一款三项的规定，判决如下：?????一、撤销康县人民法院(2019)甘1224行初6号行政判决；二、撤销陇南市武都区城市管理综合执法局武执限拆决字[2018]第142号限期拆除决定书，三、撤销武都区人民政府武政复[2019]3号行政复议决定书。一、二审案件受理费50元由被上诉人武都区城市管理综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  王彩霞审判员  安武民审判员  李海涛二〇一九年十二月二十六日书记员  龙姝颖