河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5722号上诉人（原审被告）：项城市东方老年服务中心，住所地河南省项城市环城东路南侧。统一代码（登记证号）：52411681317347221J。法定代表人：高明，该服务中心经理。委托诉讼代理人：刘建忠、郭俊然，河南向东律师事务所律师。代理权限；一般代理。被上诉人（原审原告）：李昀，男，1970年6月1日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（原审原告）：李凤梅，女，1971年8月5日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（原审原告）：李芬芳，女，1974年8月20日出生，汉族，住河南省睢县。三被上诉人委托诉讼代理人：薛坤，河南三友律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人项城市东方老年服务中心因与被上诉人李昀、李凤梅、李芬芳服务合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2019）豫1422民初3533号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人项城市东方老年服务中心之委托代理人刘建忠、郭俊然、被上诉人李昀、李凤梅、李芬芳之委托代理人薛坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。项城市东方老年服务中心上诉请求：依法撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初3533号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，认定李兴科平时意识不很清晰错误，上诉人与被上诉人约定的系一般看护，并非特殊看护，李兴科系完全行为能力人，事故发生时，其意识清楚，一审认定其误食糖果错误，实际系案外人刘大娘喂食，并非上诉人所为，一审认定上诉人未及时发现、及时就医错误，事故发生后，李兴科无痛苦表现，也无求助之意，上诉人发现后当即请求120救助，不知何故120迟迟才来，一审认定上诉人违约错误，上诉人系合法正规养老机构，护理人员尽职尽责，上诉人的行为未违约。一审适用法律不当，上诉人的被告主体资格不适格，被上诉人应当起诉侵权人即喂食的刘大娘，上诉人具有免责的权利，按照双方签订的协议书第三条第7项内容的约定，上诉人有免责的权利，且死者身亡系其故意行为导致的意外事件，应当责任自负，上诉人不应承担责任。李昀、李凤梅、李芬芳辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。李昀、李凤梅、李芬芳向一审法院起诉请求：1.要求项城市东方老年服务中心赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失204653.35元。2.诉讼费由项城市东方老年服务中心承担。一审法院认定事实：2017年12月20日，项城市东方老年服务中心与睢县民政局签订《合作协议书》，睢县民政局将睢县中心敬老院委托给项城市东方老年服务中心进行管理。2018年6月9日，李兴科的儿子李昀与项城市东方老年服务中心签订了睢县养老服务中心入住协议书，李昀支付服务费用后，其父亲李兴科入住敬老院接受养老服务。2019年5月10日上午，敬老院举行活动，在餐桌上放置了一些花生、糖果等食品。护理人员将李兴科放置在餐厅后，又去照顾其他老人，期间，李兴科食用了糖果，导致呼吸心跳骤停窒息死亡。事故发生后，项城市东方老年服务中心支付了5万元丧葬费用。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，双方在自愿的情况下签订协议书，不违反法律规定，该协议为有效合同，双方应当按照约定各自履行自己的义务。李兴科入住项城市东方老年服务中心处后，项城市东方老年服务中心就负有监督、看护、照顾的义务，以防入住人员人身受到伤害。当然李昀、李凤梅、李芬芳作为李兴科的近亲属，对李兴科也有监护的责任。李兴科在入住期间，已经78岁，护理人员陈述李兴科平时意识不很清晰，饮食以流食为主，曾因食用香蕉噎住，在这种情况下，项城市东方老年服务中心更应该加强对李兴科的看护责任，而本次事故发生时，护理人员在已经意识到李兴科有食用糖果的表示时，没有采取有效措施，而是又去照看其他人员，致使李兴科处于无人看护状态，误食了糖果。护理人员又没有及时发现、及时就医，导致李兴科呼吸心跳骤停窒息死亡，没有尽到合同义务，违反了合同的根本目的，项城市东方老年服务中心应该承担违约赔偿责任。李兴科自身没有尽到安全注意义务，也违反了合同的约定，对事故的发生也应承担一定的责任。酌定项城市东方老年服务中心承担70%的赔偿责任。李昀、李凤梅、李芬芳的损失项目和数额为：医疗费4034.52元，死亡赔偿金159370.95元(31874.19元／年×5年=159370.95元)、丧葬费32074元（64148元/年÷2=32074元）；李昀、李凤梅、李芬芳要求办理丧葬事宜人员误工费的诉求，酌定人员为3人，按10天每人每天100元计算，具体数额为（100元/天×10天×3人）3000元，以上共计198479.47元，项城市东方老年服务中心应当赔偿李昀、李凤梅、李芬芳138935.6元（198479.47元×70%）。李昀、李凤梅、李芬芳近亲属的死亡对其造成了较大的精神损害，根据双方的过错程度及造成的后果等因素，酌定项城市东方老年服务中心赔偿李昀、李凤梅、李芬芳精神损害抚慰金20000元，上述各项损失共计158935.6元，扣除项城市东方老年服务中心已经支付的50000元，项城市东方老年服务中心应当赔偿原告医疗费等各项损失108935.6元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：项城市东方老年服务中心于判决生效后10日内赔偿李昀、李凤梅、李芬芳医疗费等各项损失共计108935.6元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4370元，由项城市东方老年服务中心负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议书为有效合同，双方应按约定履行自己的义务。李兴科入住上诉人处后，上诉人即负监督、看护、照顾之责，以防其人身受到伤害。上诉人在一审庭审中申请的证人周某当庭所作的证言可以证实，周某作为上诉人方李兴科的护理人员，知悉李兴科有吞咽障碍，曾经因吃香蕉噎住过，抢救过来了，且陈述李兴科的精神状态好的时候还行，反正也是迷迷糊糊的。根据查明的事实，本次事故发生时，护理人员意识到李兴科有食用糖果的表示时，没有采取有效措施，而是又去照看其他人员，致使李兴科处于无人看护状态，误食了糖果。故因上诉人的护理人员未及时发现、及时就医，导致李兴科呼吸心跳骤停窒息死亡，故上诉人未尽到合同义务，应承担违约赔偿责任。上诉人诉称其主体不适格、被上诉人应向侵权人主张权利，因被上诉人选择的系违约之诉，而非侵权之诉，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人项城市东方老年服务中心的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3479元，由上诉人项城市东方老年服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  李念武审判员  王晓辉二〇一九年十二月十三日书记员  刘 洋