广东省五华县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1424民初2581号原告：五华县水寨镇大坝卫生院，统一社会信用代码124***********465M，住所地：五华县**********。法定代表人：李付中，该院院长。委托诉讼代理人：廖秀妮，广东诚优律师事务所律师。被告：李梅华，女，1964年4月15日出生，汉族，公民身份号码441************068，住广东省五华县***********。原告五华县水寨镇大坝卫生院与被告李梅华劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖秀妮、被告李梅华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告五华县水寨镇大坝卫生院向本院提出诉讼:1、判决确认被告与原告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告因与被告劳动争议纠纷一案，2019年9月26日收到五华县劳动人事争议仲裁委员会华劳人仲案(非)终字［2019］39号仲裁裁决书，因不服该仲裁裁决第一条:“确认申请人与被申请人于2006年2月21日起至退休前存在劳动关系”，特向贵院提起民事诉讼。五华县水寨镇大坝卫生院与被告李梅华不存在劳动关系。一、原告与被告李梅华没有订立过劳动合同，李梅华在2019年8月27日的五华县劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审中也没有提供证明双方存在劳动关系的以下证据：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。二、2019年8月27日的五华县劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审中，仲裁委当庭拆封了被告李梅华的档案（其档案从2005年2月18日开始一直到2019年4月3日，都在五华县******存放，2019年4月3日李梅华亲自领走其档案），该档案里面没有任何能够证明李梅华与原告有一点点关系的材料。（该档案所有材料本案仲裁庭仲裁员都有当庭拍照留存）。三、2006年2月21日起至今李梅华在五华县水寨镇大坝卫生院没有上过一天班，没有实际劳动（李梅华在2019年8月27日的五华县劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭庭审中也是亲口承认其没有在五华县水寨镇大坝卫生院上过一天班）。五华县水寨镇大坝卫生院对李梅华没有实际用工。李梅华与五华县水寨镇大坝卫生院不构成劳动关系。劳动关系属于实践性法律关系而非诺成性法律关系，应以“用工”的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。没有实际劳动和实际用工，以该单位职工的名义开立社保账户且职工自己负担社保费用的，只是“社保挂靠”，李梅华属挂靠购买社保，不能构成劳动关系。四、根据相关法律规定，李梅华与五华县水寨镇大坝卫生院签订的《保职停薪合同书》不具备劳动合同的基本要素和必备条款，双方并没有建立劳动关系的真实合意。没有实际劳动和实际用工。双方签订的根本目的仅仅在于“社保挂靠”。仅是“社保挂靠”，不能构成劳动关系。（一）《劳动法》第16条、《劳动合同法》第17条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，应当包含劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款；原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定，用人单位与劳动者确立劳动关系应同时具备下列情形：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（二）2006年2月21日签订的《合同书》、第二条“乙方一次性交清每月79.04元，含个人、集体保险金在内”，该条款明确了社保金（个人、单位部分）由职工全部承担，该条款更进一步证明了以该单位职工的名义开立社保账户且职工自己负担所有社保费用的，只是“社保挂靠”，李梅华属挂靠购买社保，没有实际劳动和实际用工，不能构成劳动关系。五、社会保险金缴纳情况不能单独作为证明形成劳动合同关系的证据。劳动关系以“用工”的实践行为为劳动关系成立的标志。因为决定是否存在劳动关系的是用工这一唯一标准（参考案例：最高人民法院（2011）民提字第38号、重庆市高级人民法院（2013）渝高法民申字第00860号）。综上，五华县水寨镇大坝卫生院与被告李梅华不存在劳动关系。为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。原告提交的证据有：1.五华县劳动人事争议仲裁委员会华劳人仲案(非)终字［2019］39号仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；2.信访事项处理意见，证明李梅华不属于五华县水寨镇大坝卫生院在职在岗人员。被告李梅华辩称，被告1985年梅卫毕业，到中医院加工作，一年后转正，机关事业单位干部编制，财政核补、差额补贴、财政每月拨款1000元人员。1985-2005年在中医院，2006-2018年12月在大坝卫生院。被告是原卫生系统300多个保职停薪人员中的一员。（被告是2004之前的保职停薪人员，被告在中医院就已经保职停薪好多年了，到原告处只是延续本人的保职停薪。）保职停薪是历史遗留问题，当时是有政策允许的。被告和原告签订了保职停薪合同，（有原卫生局公章、原告公章）缴交了所有费用，原告也根据本人的编制人事关系，以机关事业单位养老给本人参保到2018年12月，原告和被告都履行了合同十多年，合同有效。(社会保险法规定：职工必须签订劳动合同，跟用人单位存在劳动关系，才能通过单位缴纳社保）现卫建局承认其他保职停薪人员的劳动人事关系，被告也是保职停薪人员，被告和原告一样也存在劳动人事关系。一、原告说被告和原告没有劳动关系，是跟被告没有订立劳动合同，没有工资表、工作证、考勤表等。被告和原告签订了保职停薪合同，保职停薪合同就是劳动合同。原卫生局其他300多个人的保职停薪合同是劳动合同，被告的保职停薪合同书也跟他们一样，缴费标准也一样。同样也是劳动合同。停薪留职合同是指为了使特定职工有期限离岗停薪并保留职工身份，而由用人单位与该职工依法签订的，约定停薪留职期间双方相互权利和义务的合同。该合同产生于20世纪80年代，只适用于原固定职工，不适用劳动合同制职工。其内容包括：停薪留职的时间、其间的工龄计算、是否继续享受劳保福利待遇、停薪留职人员是否应定期向原单位缴纳社会保险费等。期间职工不升级，不享受各种津贴、补贴和劳保福利待遇；因病、残而基本丧失劳动能力的可按退职办法处理。此合同需由职工提出书面申请，经企业批准后双方协商签订。签订该合同的劳动者继续保留原用人单位劳动者的身份，但不在原用人单位工作。原用人单位停止对劳动者工资的发放。签订合同的劳动者继续保留原用人单位劳动者的身份，但不在原用人单位工作，也不领工资。所以被告没有工资表、工作证、考勤表等。（在原卫生系统，保职停薪人员大部份都没有工资表、工作证、考勤表等。)二、被告档案问题；被告在2009年，原卫生局人事股股长朱小平在场，查看了被告的档案，告知被告在原告处缴保职停薪费，并不是原告说的2005年2月18号本人的档案就转交到人才交流中心。按规定档案转移的方法是：由个人向人才流动服务中心提出申请，出具本人与原单位解除行政隶属关系的文件（如辞职批文），然后办理委托人事代理手续。由人才流动服务中心向你原单位开具调档函，原单位接到调档函十五天内，将你的人事档案随档案转递通知单转交人才交流服务中心。随后，人才交流服务中心与你签订档案管理合同书，明确双方的权利和义务。被告不知情，档案是怎样转到人才交流中心的。请原告出示被告档案转出、转入时间，经手人等证据。2018年7月，卫健局称找不到被告的档案。后被告在县人才交流中心找到本人的档案。原卫生系统大部份保职停薪人员的档案在保职停薪期间都是停止记录的。被告的档案2006年以后也停止了记录。今年4月15号本人到了法定退休年龄55周岁，按规定被告持本人身份证到县人才交流中心签名，把本人的档案领回，未拆封。三、原告说被告没在原告处上过一天班，不存在劳动关系。被告是2004年之前的保职停薪人员（本人在中医院已经是保职停薪，转到原告处只是延续本人的保职停薪，保职停薪是经过原卫生局盖公章同意的)，保职停薪是交管理费、不上班、不领工资，保留本人的职务身份的一种劳动关系。保职停薪是历史遗留问题，当时是有政策允许的。原卫生系统有300多保职停薪人员，他们有劳动关系而本人没有?四、原告说被告的保职停薪合同是社保挂靠，代缴社保关系。大坝卫生院是带有公益性质的事业单位，不是社保代交机构。代缴社保是违法的，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位。社会保险法规定：职工必须签订劳动合同，跟用人单位存在劳动，才能通过单位缴纳社保。原告一直以机关事业养老给本人参保。被告保职停薪费缴到2017年12月，（因机关事业单位养老保险单轨制，所有机关事业单位养老人员的社保都被下账，暂停缴纳保职停薪费）但原告2018年一年都给被告缴纳了社保养老等五险费用（有社保缴费清单)。这明显不是代缴社保关系。原卫生系统300多保职停薪人员社保都是正常缴费，而本人就变成社保挂靠、代交社保关系?原告违法给本人代缴社保，而且给本人以机关事业单位养老参保，骗取国家财政的钱，（本人编制类别是财政核补差额补贴。财政每月拨款1000元人员）也骗取本人的养老钱?法律依据：根据《社会保险法》第五十七条，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险。五、原告说不能单凭社保记录证明本人的劳动关系。现中华人民共和国社会保险法规定，用人单位没有劳动合同就不可缴纳用人单位社保，代缴社保是违法的。本人和其他保职停薪人员一样，不能说别人缴了社保有劳动关系而本人就没有，就是社保挂靠、代缴社保关系。2018年7月，因政策不可以再保职停薪，卫健局清查保职停薪人员，才发现本人的档案调动手续等找不到了。从2018年7月到12月，卫健局和原告无任何处理意见，原告也一直给被告缴交社保。今年1月，在离被告法定退休年龄55周岁差4个月，没有确定本人劳动人事关系的情况下，原告无书面、口头通知，本人完全不知情，原告停了被告社保，单位社保编制也被减员。按规定社保编委编制减员需被告提供本人身份证复印件（并签名）、解除劳动合同证明等材料。原告不知是根据什么给本人办理的减员手续。人事关系等文件是单位保管的，被告无权过问。单位的职责，不可能推到个人身上，被告的保职停薪合同是原卫生局是盖了公章的(保职停薪合同的时间是在卫生局同意本人辞职时间的后面)。公章代表着国家政府部门行使的权力和责任，公章具有法律作用。社保被减员时间为今年1月。但编制减员时间却显示为2005.2.18。（本人在2018年12月还咨询到原告的单位编委编制里一直有被告的名字）。原告提供的编委编制减员查询表有明显的差错，有弄虚做假的嫌疑。查询表说明：1.证件，使用了本人第二代身份证。身份证有效期2006.1.24--2026.1.24，而减员时间显示为2005.2.18，所在机构显示为大坝卫生院，但对应减员时间2005.2.18本人单位在中医院。中医院社保缴费到2005年5月。2006年才转到大坝卫生院。3.职务显示为普工，减员时间2005.2.18本人在中医院，身份为干部，职称为中医师。4.根据本人社保对账单显示，本人在中医院的社保缴费时间到2005年5月，不可能减员时间为2005.2.18，原告提供这份虚假的编委编制减员查询表，不能证明本人在2005.2.18时间县编委编制已经被减员。被告和其他保职停薪人员一样，有编制、有合同、有缴费，被告和原告存在劳动人事关系。按劳动合同法第（42)条，距退休年龄不到5年内不可解除劳动关系。按社保法(74)条规定，社保记录不可删除、更改。现要求：1.原告提供2018年1月社保减员所需材料证明（《个人和单位劳动合同解除证书》、《养老保险手册》及其《单位职工养老保险缴费增减人员登记表》）。2.原告提供本人档案转出原卫生局转入人才交流中心的记录证明。被告提交的证据有：1.编委编制减员查询表复印件；2.本人身份证复印件；3.社保对账单打印件；4.2006年2月21日和2014年7月21日保职停薪合同复印件二份；5.大坝卫生院缴费收据复印件。本院经审理认定如下事实：原告五华县水寨镇大坝卫生院属事业单位法人，被告李梅华原是五华县中医医院事业编制人员。被告因在五华县中医医院保职停薪期间未落实查环查孕措施，原五华县卫生局于2004年12月7日对其作出行政开除处分的决定。2004年12月9日，被告丈夫曾雪中申请行政复议。原五华县卫生局鉴于被告拒不接受节育技术服务但未造成计划外生育的事实，于2005年1月16日下发了华卫字【2005】14号文决定撤销对被告行政开除处分，给予被告行政记大过处分。后被告于2004年农历12底向五华县中医医院、原五华县卫生局申请辞职并在《干部辞职、解除合同申请表》签名确认，理由为：“由于本人保职停薪长期在外，无暇顾及县中医院医疗工作”，五华县中医医院同意其辞职申请，原五华县卫生局党组于2005年2月18日上午召开会议集体研究决定同意被告的辞职申请，同日发文通告(华卫字【2005】11号《关于同意曾雪中、李梅华辞职的决定》）。被告有2006年2月21日和2014年7月21日的甲方为大坝卫生院、乙方为李梅华的《保职停薪合同书》复印件二份，主要内容：“乙方在保职停薪期间，每月应缴交社会养老、医疗保险、档案管理及资料费，费用按季交给原告，如逾期半年以上未缴交，甲方有权对乙方作出停止缴交社会养老、医疗保险的处理；甲方不负担乙方在保职停薪期间的工资、各项补贴、福利及一切费用。”其中2006年2月21日《保职停薪合同书》，甲方代表处盖有“五华县水寨镇大坝卫生院”公章、乙方代表处有“李梅华”的签名，主管局意见处盖有“广东省五华县卫生局”公章并批有“同意医院意见”。2006年3月至2018年12月，原告代被告缴交养老保险，后相继又缴交了失业、工伤、医疗、生育保险。2019年4月3日，被告自行到县人才交流中心提取本人档案到社保局申请办理退休时，被告知其不是事业编制内在岗在职人员，不予办理退休手续。后被告通过信访投诉未能得到解决。2019年8月2日，李梅华向五华县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认申请人与被申请人存在人事关系，该仲裁委员会于2019年9月20日作出华劳人仲案字[2019]39号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2006年2月21日起至退休前存在劳动关系；二、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决的第一项内容，于2019年10月8日诉至本院，要求判决确认被告与原告之间不存在劳动关系。诉讼过程中，本院根据原告的申请调取了五华县劳动人事争议仲裁委员会华劳人仲案字[2019]39号仲裁案的卷宗，被告在庭审中对本院调取的五华县劳动人事争议仲裁委员会的卷宗材料以及华劳人仲案字[2019]39号仲裁裁决书认定的事实均无异议。上述仲裁裁决书认定：中共五华县委机构编制委员会于2005年2月18日将李梅华的机关事业单位编制取消，李梅华的档案中无2005年2月18日以后的人事变动情况的材料，五华县人力资源和社会保障局事业单位股也无李梅华工资调整记录。上述卷宗材料显示：被告自行领走其档案，五华县劳动人事争议仲裁委员会在开庭时当庭拆封李梅华提交的档案并出示档案材料由双方质证；被告的档案中无上述《保职停薪合同书》。被告提出其与原告存在人事劳动关系及其是原告的保职停薪人员的主张，并提交编委编制减员查询表、身份证复印件、社保对账单、《保职停薪合同书》复印件二份、大坝卫生院缴费收据复印件予以证明，而原告认为被告无保职停薪合同与相关缴费原件，无法证明被告所讲的内容。被告亦认可其与原告间无劳动合同，在仲裁庭开庭时其仅提交有2006年2月21日和2014年7月21日《保职停薪合同书》复印件二份，其也记不清楚2006年2月21日《保职停薪合同书》中主管局意见处“广东省五华县卫生局”的印章是大坝卫生院去盖的还是其去盖的，其没有在原告大坝卫生院任职、上班，也没有工资表、工作证、考勤表等，且原告在2006年3月至2018年12月代其缴交的社保、医保、工伤保险、失业险、生育险等所有费用均由被告承担。上述事实有庭审笔录、当事人陈述及其他相关书证证实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”所以，劳动关系的建立是以用工为前提的，劳动关系的本质是用人单位在支配劳动者的劳动过程中产生的权利义务关系。被告虽提出其与原告存在人事劳动关系及其是原告的保职停薪人员的主张，但被告李梅华认可其已于2004年农历12底申请辞职，被告对五华县劳动人事争议仲裁委员会华劳人仲案字[2019]39号仲裁裁决书认定的事实无异议，而上述仲裁裁决书认定中共五华县委机构编制委员会于2005年2月18日将被告的机关事业单位编制取消，被告的档案中无2005年2月18日以后的人事变动情况的材料，也无工资调整记录。综上，说明被告原有的事业编制身份从被告在2005年2月18日被批准辞职以及被中共五华县委机构编制委员会取消编制后而不再享有。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，被告虽然符合劳动者主体资格，但没有从事用人单位安排的有报酬的劳动。被告虽然提交有2006年2月21日和2014年7月21日的甲方为大坝卫生院、乙方为李梅华的《保职停薪合同书》，但均是复印件，被告未提供原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或原物……”的规定，现被告未能提交上述《保职停薪合同书》原件，故难以认定上述《保职停薪合同书》的真实性。同时，原、被告在签订上述《保职停薪合同书》时双方并无劳动合同，而保职停职合同不能等同于劳动合同。保职停职合同是指职工为了一定期限内脱离原岗位并保留原职工身份与用人单位签订的合同。保职停薪合同只适用于原固定职工，且“保职停薪”的前提条件是“保职停薪”人员须具有该单位的“职”，而被告确认其没有在原告大坝卫生院任职、上班，因此，被告并不具备保职停薪的前提条件。原告虽然在2006年3月至2018年12月代被告缴交了社保、医保、工伤保险、失业险、生育险等五险，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”和第二十三条“职工应当参加基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费”的规定，职工社保等五险的费用一般由用人单位和个人按比例共同负担，但从被告的缴费情况看，原告在2006年3月至2018年12月代被告缴交的社保等五险的所有费用均由被告承担。综上所述，原告与被告间既未签订劳动合同，也无事实上的劳动关系，故原、被告之间不存在劳动关系。因此，原告要求确认原告与被告不存在劳动关系的主张，应予支持。据此,本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:确认原告五华县水寨镇大坝卫生院与被告李梅华不存在劳动关系。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告李梅华负担。如不服本判决,可在判决送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  周思娟二〇一九年十二月五日书记员  陈丽丹