河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0883民初2887号原告：党勇芹，女，汉族，1971年10月19日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：田新功，河南承通律师事务所律师。被告：焦作市业之峰装饰工程有限公司孟州分公司，住所地：孟州市韩愈大街东段森海家居广场三楼。法定代表人：陈喜文，系公司经理。委托诉讼代理人：李冬伟，河南诤研律师事务所律师。原告党勇芹诉被告焦作市业之峰装饰工程有限公司孟州分公司（以下简称“业之峰装饰孟州分公司”）装饰装修合同纠纷一案,本院于2019年11月8日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告党勇芹的委托诉讼代理人田新功，被告业之峰装饰孟州分公司的委托诉讼代理人李东冬伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告党勇芹向本院提出诉讼请求:1、依法判令解除原、被告双方签订的装饰装修工程施工合同；2、依法判令被告返还原告已付工程款65286.6元并承担逾期违约金（违约金自2019年5月27日起每日按照原告已支付工程款的1%计算）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年2月22日，原被告双方签订家庭居室装饰装修工程施工合同，约定原告将自己位于孟州市理想城小区2号楼2单元17层22172号三室两厅住宅的室内装修工程交给被告承做，工程总造价108811元，工期90个工作日，并约定承担违约责任的方式。原告已按照约定的付款方式于开工日前三天即2019年2月22日交付工程款的60%即65286.6元，被告至今仍为开始施工，原告多次与其沟通均无果。故为维护权益，特诉至贵院。被告业之峰装饰孟州分公司辩称：1、原告要求解除合同，没有事实和法律依据，不存在法律规定解除合同的情形，被告没有任何违约的事由，合同应当继续履行，请依法驳回原告的诉讼请求；2、导致被告无法施工的原因在于原告，因理想城楼盘到目前一直未交工，原告无法向被告提供房屋钥匙，无法提供施工所必须的水、电、气等设备，原告也未向开发商申请办理施工手续，根据原被告的合同第二条第一项第一款规定，以上均是原告的义务，被告在合同签订的第二天就已准备了施工的人工和材料，但是由于原告的责任，直到现在被告无法进驻原告房屋进行施工，根据双方合同第二条第三项第二款的规定，因甲方未按约定影响工期，工期顺延，对乙方造成误工的应当承担误工费，所以，被告对原告给我方造成的误工损失，被告保留诉权；3、本案所涉及的工程款65286.6元，其中包括5000元定金之外，已经产生了每平方米60元的图纸涉及费用和一些必要的材料费用，本案的违约应当是原告的违约造成无法开工。所以根据合同法第107条的约定，原告应当继续履行合同，采取补救措施，或者赔偿被告损失等违约责任。被告要求原告继续履行合同。根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告要求解除合同并要求被告返还已付工程款并承担违约责任有无事实和法律依据。围绕本案争议焦点，原告向本院提交的证据为：1、原、被告双方于2019年2月22日签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》一份及收据一份，证明被告承揽了原告理想城2号楼17层三室二厅的室内装饰工程，总造价为108811元，工期90天，被告违约应支付原告款项千分之一的日违约金，原告已经按照约定交付了装修费65286.6元，被告收款后，根本没有进行任何装修工程；2、被告公司装饰装修工程预算表一份，证明被告收取的装修款中包括设计费；3、视频光盘一份，证明被告以开发商不能按期交房和开发商协商未果为由，在收取原告装修款后，没有进行装修的情况下，拒绝退还原告所交付的装修款。经质证，被告对原告证据发表如下质证意见：对原告的证据1、2真实性无异议，但不能证明原告的观点，同时在证据1中，双方合同第二条第一项第一款已经明确了原告的义务，要向乙方（被告）进行现场交底要交付原告钥匙，但是现在钥匙无法交付，要向被告提供施工所用的水、电、气设备，到目前为止，原告也无法提供，目前，由于小区房屋没有交付，水电气都未开通，办理施工的审批手续原告也未办理，所以导致被告无法入驻施工。该合同第二条第三款第二项双方约定，因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，所以证据1能证明因原告未完成自己的义务才导致工期顺延；对证据2涉及的所建预算表第七项每平方60元的设计费，这个费用已经产生，设计图原告自己也已经看过；对证据3视频的真实性有异议，①从视频观看中可以看出，该视频未经视频中当事人的许可而完成的录音录像，不能作为合法证据来使用；②视频内容也不能反映出来是本案所涉及的纠纷；③该视频内容与开发商的协调协商并不是被告的合同义务，所以该视频证据不能证明原告的观点。为证明自己的主张，被告提交的证据为：2019年1月5日原、被告签订的定金协议一份，证明原告缴纳的首付款中有5000元定金和每平方米60元的设计费用。经质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据真实性无异议，我方认可装修费用已经包含5000元的定金，但是每平方米60元的设计费用属于赠送项目，不属于收费项目。本院对原、被告提交的证据综合分析后，做如下认证：被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。根据原告提供的证据1，原告党勇芹应当在开工前向被告提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，并说明使用注意事项，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。但根据当事人的庭审陈述，结合到理想城小区了解的情况，理想城工程开发商尚未将房屋交付给业主，尚不具备开展装饰装修工程的条件，被告实质上就不具备履行合同的可能。原告提供的证据2看，设计费用确实包含在第七项赠送项目中，只有原告不让被告装修，要设计图纸时，设计费用原告才支付，该费用不包括在装修费用中。对原告提供的证据3，虽未经被告许可，但该视频内容并不涉及被告的商业秘密和个人隐私，故本院对该证据的真实性予以确认。根据原、被告双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》第二条第三款第二项之规定，因原告未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。但该合同中的违约应指原告能够履行合同义务而不按照合同约定完成工作，即原告能为而不为，并非指原告在不具备履行合同义务的可能下被告未按约定完成工作。因此不存在工期顺延或支付误工费用的问题。对于被告提供的定金协议，其签订日期为2019年1月5日，且该定金合同第四条明确规定，在效果图确认后7日内原告需到业之峰孟州分公司签订正式合同，2019年2月22日，原、被告双方已签订正式合同，且原告已经交付了第二笔工程款65286.6元，正式合同已经开始履行，定金合同应当在原、被告双方签订正式合同时认定履行完毕，以双方签订的正式合同为准。依据上述有效证据，结合当事人当庭陈述，本院可以确认以下案件事实：2019年1月5日，原告党勇芹与被告业之峰装饰孟州分公司签订了定金协议，约定党勇芹参加业之峰装饰孟州分公司598活动，自愿交纳5000元定金，并在效果图确认后7日内到业之峰装饰公司签订正式合同。2019年2月22日，党勇芹与业之峰装饰孟州分公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定将党勇芹位于孟州市理想城2号楼17楼3室二厅的室内装饰工程交给业之峰装饰孟州分公司承做，工期为90个工作日，并约定签合同之日付款500元，开工日前三天付款百分比为60%，即65286.6元；工程日期过半付款35%，即38083.85元，验收合格三日内付款5%，即5440.55元。2019年2月22日，业之峰装饰孟州分公司给党勇芹开具65286.6元收据，其中包含党勇芹已支付的5000元定金。在该合同附件的工程预算表第七项赠送项目中约定，设计费用为每平方60元设计费，且该设计费用为赠送项目。至今，开发商仍未将原告所要装修之房屋交付给原告，该小区无法提供水、电、气等设备。本院认为,当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或事实上不能履行的除外。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。本案原告党勇芹在没有接受所购房产，事实上不能履行涉案合同的装修标的交付义务，致被告无法开始装修，且在履行期限届满前后，直到原告起诉，被告也未表明不履行装修义务，故原告党勇芹无权主张解除与被告业之峰装饰孟州分公司签订的装饰装修合同。鉴于被告业之峰装饰孟州分公司在收到第二笔装修款后，在三日后至今未能开始装修，应在扣除定金5000元，后将余款60286.6元退给原告，在开工前三天可再要求原告给付。关于原告要求被告赔偿逾期装修违约金的问题。本院认为，被告常年从事装饰装修工作，对该小区的工程进度应有掌握，其对合同不能履行的后果虽存在一定过错，但原告本人在不能确定自己能够履行合同义务的情况下，就与被告签订合同，自身也存在过错，故对原告要求被告承担逾期违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十条、第一百一十四条之规定,判决如下:限被告焦作市业之峰装饰工程有限公司孟州分公司于判决生效之日起三日内退还原告党勇芹60286.6元；驳回原告党勇芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1432元，减半收取为716元，由原告党勇芹负担62元，由被告负担654元。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于焦作市中级人民法院。审判员  康秀丽二〇一九年十二月十四日书记员  杨亚彬