云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1105号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒲治全，男，汉族，1966年5月20日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑宇毅，男，汉族，1966年7月15日生，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告、反诉原告）：易小玲，女，汉族，1966年10月8日生，住云南省昆明市西山区。二上诉人之委托诉讼代理人：杨哲，云南贤纲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：雷建强，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人(原审被告、反诉原告)：昆明毅兴房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市石安公路明波加油站西侧明波办事处庄房村。法定代表人：郑宇毅。委托诉讼代理人：杨哲，云南贤纲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南汇鑫贸易股份有限公司。住所地：云南省昆明市碧鸡镇碧鸡村民委员会昆明毅人金属购物中心A栋31号商铺。法定代表人：蒲治全。委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南和谐家具建材股份有限公司。住所地：云南省昆明市碧鸡镇碧鸡村民委员会昆明毅人金属购物中心A栋30号商铺。法定代表人：周仲青。委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：云南川商投资有限公司。住所地：云南省昆明市西山区普坪居委会小围小组昆明毅人汽车市场69号商铺。法定代表人：郑宇毅。委托诉讼代理人：杨哲，云南贤纲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人蒲治全与上诉人郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司（以下简称毅兴公司）及原审第三人云南汇鑫贸易股份有限公司（以下简称汇鑫公司）、云南和谐家具建材股份有限公司（以下简称和谐公司）、云南川商投资有限公司（以下简称川商公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初428号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人及原审第三人汇鑫公司的法定代表人蒲治全，蒲治全及汇鑫公司的委托诉讼代理人马俊，上诉人郑宇毅，郑宇毅、易小玲的委托诉讼代理人雷建强，郑宇毅、易小玲、上诉人毅兴公司的委托诉讼代理人杨哲，原审第三人和谐公司的法定代表人周仲青及委托诉讼代理人邱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，蒲治全不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判郑宇毅、易小玲向上诉人支付自2012年12月10日起至郑宇毅、易小玲将案涉12.76亩土地的土地使用权证办理至毅兴公司名下，以已付投资款42020000元为基数，每日按千分之三计算的违约金；2、撤销一审判决第二项，改判驳回郑宇毅等全部反诉请求；3、本案案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：1、被上诉人郑宇毅、易小玲至今未将协议约定的48.44亩土地中的12.76亩的土地使用权证办至毅兴公司名下，其行为已严重违约，故其承担的违约金应计至郑宇毅、易小玲取得12.76亩土地使用权证为止。2、一审按中国人民银行同期贷款利率计算被上诉人应承担的违约金，标准明显偏低。各方当事人签订的协议明确约定违约金的承担方式除应按投入资金的20%计算外，还应按应支付款项的千分之三缴纳滞纳金，故一审法院至少应参照民间借贷允许的最高年利率标准24%计算违约金。3、一审认定事实错误。上诉人就合同约定的第二笔投资款775.5万元不存在逾期支付的违约行为。按合同约定该笔款只有等郑宇毅、易小玲完成拆迁、安置、补偿工作后，上诉人才应再行支付，因其直至本案诉讼时被上诉人都未完成拆迁、安置、补偿工作，故上诉人不应支付该笔款项。上诉人就第三笔投资款4069万元亦无逾期支付的违约行为。按照协议约定，该笔投资款应当根据被上诉人完成项目土地的建设项目规划条件审批公示进度支付至增资扩股后的毅兴公司，毅兴公司增资扩股的时间为2012年11月28日，因此上诉人只要在此之前支付35.68亩土地对应的投资款就不违约。截至此时，上诉人及另一投资人周仲青合计支付的投资款为8404万元，已足以覆盖上诉人应承担的土地出让金。被上诉人至今只办理取得了35.68亩土地的土地使用权证，尚有12.76亩未办理，被上诉人严重违约，在此情形下，上诉人有权行使不安抗辩权，待被上诉人消除违约情形并承担违约责任前，上诉人有权不支付后续投资款。4、被上诉人是否存在未完成拆迁安置工作，是否存在挪用投资资金等违约行为属于本案需查明事实。针对蒲治全的上诉，郑宇毅、易小玲、毅兴公司答辩认为：蒲治全关于办理12.76亩土地产权证及以已付投资款42020000元为基数计算违约金的主张超出其一审诉讼请求范围，对其上诉请求应予驳回。蒲治全一审诉请退还投资款，其实质就是主张解除合同，该主张与答辩人主张一致。蒲治全要求答辩人支付违约金无依据，答辩人不存在违约行为，答辩人应先支付投资款。未办理土地手续是政府的原因导致，答辩人不应承担违约责任。蒲治全主张不安抗辩权的理由不成立，答辩人在合同履行过程中从未拒绝履行义务，现土地规划已完成，按约定蒲治全应一次性支付投资款，但至今未付。原审第三人汇鑫公司、和谐公司发表意见称：同意蒲治全的上诉意见。原审第三人川商公司发表意见称：不认可蒲治全的上诉意见。郑宇毅、易小玲、毅兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，维持第三项，改判支持其一审全部反诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其事实和理由为：1、一审认定事实错误。一审认定蒲治全通过汇鑫公司、和谐公司向毅兴公司支付的1500万元是投资款系错误认定。该款是注册资本金及借款。一审关于增资扩股协议书在北京大成（昆明）律师事务所律师函件作出后仍继续履行的认定错误。蒲治全拒绝履行增资扩股协议，2016年11月16日、2016年12月15日经郑宇毅、易小玲发函两次催促，蒲治全仍不履行。2、一审遗漏认定了大量案件事实导致判决错误。一审遗漏认定下述事实：（1）蒲治全未足额出资197万元注册资本金；（2）遗漏政府征地、土地收储等事实；（3）遗漏认定增资扩股协议5.5条约定；（4）遗漏认定增资扩股协议4.1条约定；（5）遗漏认定增资扩股补充协议书1.2条的内容。3、一审关于上诉人办证及签订土地出让合同时间超过一年严重违约的认定错误。被上诉人未按时支付注册资本金及投资款的违约行为在先，上诉人享有先履行抗辩权。一年内未完成办证是政府原因导致，按协议约定该情形下互不承担违约责任。一审关于涉案协议未达到约定或法定解除条件错误，协议明确约定了因资金不到位导致项目开发不能进行的，上诉人有权解除协议。《合同法》明确规定被上诉人预期违约的情况下，上诉人可以解除协议。4、被上诉人存在逾期支付注册资本金、投资款，未足额支付注册资本金，2015年7月12日明确表示不再履行协议约定义务，以诉讼方式要求退还投资款等违约行为。5、被上诉人提供的情况说明、补充说明是伪造的假证据，上诉人申请鉴定但一审法院未予准许。6、被上诉人承担的违约金过低，应按合同约定予以支付。针对郑宇毅、易小玲、毅兴公司的上诉，蒲治全答辩认为：答辩人坚持继续履行合同，答辩人从未要求解除合同，都是要求继续履行。答辩人无违约行为，不应支付违约金。一审关于被答辩人存在逾期办理土地证的认定清楚正确，其是根本违约方，不享有合同解除权。原审第三人汇鑫公司、和谐公司发表意见称：同意蒲治全的答辩意见。原审第三人川商公司发表意见称：同意郑宇毅、易小玲、毅兴公司的上诉意见。因蒲治全认为郑宇毅、易小玲、毅兴公司违约，遂向一审法院提起诉讼，请求：判令三被告连带赔偿原告投资款损失41209087元，违约金8241817元（按上述投资款的百分之二十计算）及滞纳金（滞纳金每日按上述投资款和违约金的总金额的千分之三自2015年7月7日计算至被告还清全部投资款及违约金为止）。判令三被告承担本案律师代理费500000元及本案案件受理费、财产保全费、担保费。郑宇毅、易小玲、毅兴公司向一审法院提出反诉，请求：1、判令解除2011年12月9日签订的《昆明毅兴房地产开发有限公司增资扩股协议》及2012年6月7日签订的《增资扩股补充协议书》，毅兴公司退还蒲治全支付投资款7500000元；2、判令蒲治全将持有的毅兴公司7.5%的股权变更到易小玲名下，将蒲治全持有的毅兴公司17.5%股权变更到郑宇毅名下，由毅兴公司退还蒲治全实缴注册资本金5530000元；3、判令蒲治全以55945000元为基数，按照20%计算向郑宇毅、易小玲支付违约金11189000元；4、判令蒲治全自2016年10月28日起，以42915000元为基数，按照每日千分之一的标准计算支付郑宇毅、易小玲滞纳金，计算至2018年11月6日止的滞纳金31714185元；5、本案本诉与反诉的诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用由蒲治全承担。一审法院认定事实：2011年12月9日，甲方郑宇毅、乙方易小玲、丙方蒲治全、丁方周仲青签订《昆明毅兴房地产开发有限公司增资扩股协议书》，该协议书就丙、丁对甲、乙发起设立的昆明毅兴房地产开发有限公司进行增资扩股的各项事宜，达成如下协议：第一条增资扩股目标公司：昆明毅兴房地产开发有限公司……1.3甲乙双方确认目标公司现拥有将完善和将整合项目用地状况如下：项目净用地约为48.44亩（具体以土地证登记为准），该片土地的规划批准的容积率为4.5，绿化率为20%，建筑密度为50%。1.3.1甲、乙双方确认该宗土地分成两小块，一块面积为35.68亩，属于昆明市西山区再生资源回收利用公司8.31用地，该地块的《土地使用权证》属于昆明市政府（2010）220文件规定的“昆明市完善用地已出让土地补缴土地使用权出让价款”范围，还应当按照政策补交土地出让款、完善用地手续并必须达到土地商业开发状态。另一地块为旁边董家村集体土地，面积约为12.76亩，将由甲乙两方通过土地招拍挂或者其他合法形式整合到毅兴公司名下并由甲乙方承担费用……1.5甲乙方在丙丁方承诺出资的范围内，公司（甲乙双方）应根据昆明市政府（2010）220号文件规定的“昆明市完善用地中已出让土地补缴土地使用权出让价款”支付全部费用，完成48.44亩土地的整理，完成土地上人员、建筑物、附着物的拆迁、安置、补偿，并在签订本协议一年内将可供商业开发的新土地证（容积率4.5，绿化率20%，建筑密度50%）办至增资扩股后的毅兴公司名下……3.1.2在满足第一条约定的前提下，丙、丁方认可甲、乙双方“项目用地”价值为11189万元，丙丁两方将按合同约定的投资金额11189万元进行缴付，并按其缴付的款项进度占有公司股份比例，分别是：丙丁各投入第一笔资金750万元后双方分别占有股份为：5.911%；丙丁各投入第二笔资金775.5万元后双方分别占有股份达到10.731%；丙丁各投入第三笔资金4069万元后双方分别占有股份达到：25%。公司的注册资金变化时，与本条冲突，以本条约定为准……3.3.2丙丁的出资分三次到位：第一笔款丙方投入750万元，丁方投入750万元，于签订协议之日起十日内支付到甲、乙、丙、丁四方认可的验资账户。第二笔款项丙方投入775.5万元，丁方投入775.5万元，根据拆迁、安置、补偿进度支付到甲、乙、丙、丁认可的专项账户。第三笔款项丙方投入4069万元，丁方投入4069万元，在本协议所指项目土地由昆明市规划局建设项目规划条件审批公示后十五日内支付到增值扩股后的毅兴公司专项账户，但同时要满足甲乙补交完善用地地块土地出让金之前十五工作日支付到增值扩股后的毅兴公司专项账户。丙、丁方的付款要满足公司整合用地及补交土地出让金……5.5.1甲、乙违约协议解除时，甲、乙方应在丙、丁方的解除协议的书面通知送达后十日内退还丙、丁出资并按约定赔偿违约金，毅兴公司、甲乙方承担无限的、连带责任……10.2因国家法律法规政策变化、政府原因、不可抗力等因素导致合同不能履行，四方可以解除合同，互不承担违约责任。10.3如本协议任何一方违约给他方构成损失的，该违约方除应赔偿守约方因此而造成的损失外，还应向守约方赔偿投入资金20%的违约金，其中本条的投入资金以丙丁各方投资额为基准。违约方应在接到守约方通知后十日内支付全部费用，否则每天应按支付款项（含有违约金）千分之三缴纳滞纳金。蒲治全签订协议后，于2012年1月12日至13日通过向毅兴公司账户转账给付投资款750万元；于2012年11月26日通过向郑宇毅个人账户转款的形式给付投资1500万元；于2012年11月27日通过向毅兴公司账户转账给付投资款452万元；于2012年11月28日通过向汇鑫公司、和谐公司转款，由和谐公司汇总后向毅兴公司转款的形式给付投资款1500万元。合计已给付投资款4202万元。郑宇毅、易小玲签订协议后，昆明市规划局于2012年5月11日对本案合作所涉项目中的面积为35.68亩的土地作出建设项目规划条件审批公示，毅兴公司于2012年12月19日取得上述土地的国有土地使用权证；项目中面积为12.76亩的土地由昆明市国土资源局于2016年10月13日发出昆明市国有建设用地使用权挂牌交易公告，毅兴公司于2016年11月24日与昆明市国土资源局签订该土地的国有土地使用权出让合同。另查明，蒲治全于2015年7月12日委托北京大成（昆明）律师事务所向郑宇毅、易小玲发出解除增资扩股协议、赔偿损失、违约金的律师函。庭审中，蒲治全与郑宇毅、易小玲均认可双方签订的增资扩股协议书在上述函件作出后仍继续履行的事实状态。根据以上确认的案件事实，结合案件争议焦点，一审法院对本案作如下评判：关于合同双方各自是否存在违约行为；合同是否达到解除条件；违约方违约责任如何认定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成额损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，昆明毅兴房地产开发有限公司增资扩股协议书约定郑宇毅、易小玲需在协议签订一年内完成48.44亩项目土地的整理及土地上人员、建筑物、附着物的拆迁、安置、补偿，并将可供商业开发的新土地证办至增资扩股后的毅兴公司名下，暨郑宇毅、易小玲需在2012年12月9日前履行完毕上述合同义务。但根据审理查明的案件事实，毅兴公司于2012年12月19日取得项目用地中面积为35.68亩土地的国有土地使用权证、于2016年11月24日与昆明市国土资源局签订项目用地中剩余12.76亩土地的国有土地使用权出让合同、由此可见郑宇毅、易小玲在履行上述协议时存在较严重的违约行为。郑宇毅、易小玲对此辩称国有土地权证办理及办证前的国有土地用地规划及地上附着物、人员的拆迁、安置均系政府行为，郑宇毅、易小玲未能按约定期限办理国有土地使用权证系政府原因造成。一审法院认为，郑宇毅、易小玲作为合作开发房地产合同一方主体，对于开发房地产所涉项目土地整理过程可能面对的包括政府用地规划等各类问题应有清晰的认识，其基于此仍对合同相对方作出相应承诺，理应承担由此产生的商业风险，故对郑宇毅、易小玲的上述抗辩主张不予采纳。结合案件事实、合同约定及郑宇毅、易小玲调减违约金的请求一审法院确认郑宇毅、易小玲应当向蒲治全给付自2012年12月10日起至2016年11月23日以已给付投资款4202万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。根据合同约定，毅兴公司仅在协议解除时与郑宇毅、易小玲承担连带赔偿责任，故本案中，其无需承担就郑宇毅、易小玲的违约责任承担连带责任。蒲治全作为增资扩股协议的合同主体，亦应按约履行其出资义务。根据合同约定，蒲治全应在2012年5月26日前给付第二笔投资款775.5万元及按比例应当给付的第三笔投资款中的2997.1495万元，并在2016年10月28日前给付剩余的投资款1071.8505万元。蒲治全存在迟延给付的违约行为。郑宇毅、易小玲据此主张解除增资扩股协议及相应的补充协议，对此，一审法院认为，蒲治全已履行了合同的主要义务，其违约行为不足以导致双方合同目的无法实现，不属于根本违约，郑宇毅、易小玲上述主张尚未达到约定或法定条件，故不予支持。结合案件事实、合同约定及蒲治全调减违约金的请求，一审法院确认蒲治全应当向郑宇毅、易小玲给付自2012年5月27日至2012年11月28日止以3772.6495万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算及自2016年10月29日起至款项给付完毕之日止以1071.8505万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。毅兴公司并非蒲治全的合同相对方，其无权向蒲治全主张违约责任。本案双方主张的律师费均未实际发生，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对于蒲治全、郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司的部分诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决“一、由被告、反诉原告郑宇毅、易小玲向原告、反诉被告蒲治全给付自2012年12月10日起至2016年11月23日以给付投资款42020000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。二、由原告、反诉被告蒲治全向被告、反诉原告郑宇毅、易小玲给付自2012年5月27日起至2012年11月28日止以37726495元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2012年5月27日起至款项给付完毕之日止以3206495元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算及自2016年10月29日起至款项给付完毕之日止以10718505元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。三、驳回原告、反诉被告蒲治全其他诉讼请求。四、驳回被告、反诉原告郑宇毅、易小玲的其他诉讼请求。五、驳回昆明毅兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费389055元、反诉受理费146900元，共计535955元，由原告、反诉被告蒲治全负担267997.5元、由被告、反诉原告郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司共同负担267977.5元。”二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，蒲治全认为一审遗漏认定四项事实：1、遗漏认定协议1.3.1条约定涉案12.76亩土地出让金应由郑宇毅、易小玲承担的事实；2、遗漏认定4.4.3条约定案涉土地拆迁安置补偿款项，如要使用，应由郑、易、蒲、周四方一致同意方可使用的事实；3、遗漏认定2012年1月至12月期间，郑宇毅以借款等理由挪用项目款2270.82万元；4、遗漏认定整个土地44余亩的拆迁安置至今尚未完成。郑宇毅、易小玲、毅兴公司对一审认定的事实有八项异议：1、对一审认定蒲治全于2012年11月28日给付投资款1500万元有异议，认为应是借款；2、对一审认定蒲治全、郑宇毅、易小玲均认可涉案协议继续履行有异议，事实是该协议已解除；3、遗漏认定蒲治全就注册资本金未足额出够1907万元；4、遗漏认定政府收储土地招拍挂，2018年7月28日政府才完成收储的事实；5、遗漏认定增资扩股协议5.5条的内容；6、遗漏认定增资扩股协议4.1条的内容；7、遗漏认定补充协议1.2条的内容；8、一审认定已给付投资款4202万元错误，实际仅给付1202万元。汇鑫公司、和谐公司对一审认定事实与蒲治全的异议相同。川商公司对一审认定的事实与郑宇毅、易小玲、毅兴公司相同。对于蒲治全提出的异议，本院认为，其提出的异议1与5.3.1条“毅兴公司完成上述土地达到商业开发条件所发生的土地成本（含土地出让金）及土地整理（完成拆迁、安置和补偿）成本由毅兴公司原股东在丙、丁方的出资11189万元中包干支付”的约定相悖，故该项异议不成立；对于异议2、3、4，因相关事实是否成立与本案争议的各方在履约中是否存在违约行为无关联，故上述异议不成立。对于郑宇毅、易小玲、毅兴公司提出的异议，本院认为，其提出的异议1、异议3、异议8所依据事实与《增资扩股补充协议书》约定的以借款为名、实为投资的付款方式相悖，故此二项异议不成立；对于异议2，因其所称事实与在案证据证明内容不相符，该项异议不成立；对于异议4，其并未提交证据证明相关事实成立，故该项异议不成立；对于异议5、异议6、异议7，确系相关协议内容，上述异议成立。对于各方当事人均无异议的一审认定的其他事实，本院予以确认。二审审理过程中，郑宇毅、易小玲、毅兴公司提交了三份新证据：《昆明市西山区自然资源局关于缴纳剩余土地出让价款及滞纳金的通知》、《土地出让价款催缴通知书》、《昆明市西山区人民政府闲置土地处理意见》，欲证明昆明市国土局多次向毅兴公司下达催缴通知，要求其将拖欠土地出让价款补缴，否则将通过司法途径追缴，正是由于蒲治全、周仲青未按约定支付投资款，使得12.76亩土地使用权面临被收回风险，合同目的无法实现，无法继续履行，应予解除。经质证，蒲治全认可郑宇毅等人提交证据的真实性，但不认可关联性、合法性。汇鑫公司、和谐公司同意蒲治全的质证意见。川商公司认可上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。对于郑宇毅、易小玲提交的证据，本院认为，上述证据能够证明涉案12.76亩土地使用权证至今未办理的原因系未缴足土地出让金所致，但不能证明各方当事人的涉案合同目的已无法实现、已无法继续履行，故本院对上述证据不予采信。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：各方当事人在履约过程中是否存在违约行为？若存在，违约责任应如何承担？涉案协议应否予以解除？综观本案当事人郑宇毅、易小玲、蒲治全及案外人周仲青签订的《增资扩股协议书》及《增资扩股补充协议书》的内容及履行情况，可知各方签订上述合同的目的是郑宇毅、易小玲以涉案48.44亩土地相关权益作为出资，蒲治全、周仲青以11189万元（协议约定蒲治全出资5594.5万元）作为出资，四人作为毅兴公司的股东以毅兴公司的名义合资合作完成涉案项目的商业开发。《增资扩股协议书》对各方当事人的主要合同义务予以了明确。1.5条约定了郑宇毅、易小玲的主要义务，即“甲乙方……在签订本协议一年内将可供商业开发的新土地证（容积率4.5,绿化率20%，建筑密度50%）办至增资扩股后的毅兴公司名下”。3.1.2条约定了蒲治全、周仲青的主要义务，即“丙丁两方将按合同约定的投资金额11189万元进行缴付并按其缴付的款项进度占有公司股份比例”。关于郑宇毅、易小玲是否存在违约行为的问题。本院认为，根据本案已查明事实，毅兴公司虽于2012年12月19日取得了项目用地中面积为35.68亩土地的国有土地使用权证，但针对项目用地中剩余12.76亩土地，其仅于2016年11月24日与昆明市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，即对于12.76亩土地，郑宇毅、易小玲的确未按约定在协议签订后一年内将可供商业开发的新土地证办至毅兴公司名下。据此，在郑宇毅、易小玲未能举证证明未如期办证系政府原因导致的情况下，郑宇毅、易小玲的行为已构成违约。一审法院关于郑宇毅、易小玲作为合作开发房地产合同一方主体，理应清醒认识商业风险、兑现商业承诺、承担违约责任的认定符合本案客观实际，符合诚实信用原则，本院予以维持。关于违约责任如何承担的问题，《增资扩股协议书》10.3条虽然约定了违约方应向守约方赔偿投入资金20%的违约金及延期支付违约金按日千分之三支付的滞纳金，但基于本案中蒲治全因郑宇毅、易小玲违约给其造成的损失即资金占用的损失，且郑宇毅、易小玲在诉讼中明确提出调减违约金，故一审法院确认由郑宇毅、易小玲向蒲治全给付自2012年12月10日起至2016年11月23日以已给付投资款4202万元为基数，按中国人民银同期贷款利率计算的违约金于法于理有据，应予支持。对于蒲治全主张违约金应计至12.76亩土地使用权证办至毅兴公司名下的主张，本院认为，2016年11月24日毅兴公司与昆明市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，该合同已确认毅兴公司竞得该地块，之所以未办证的原因在于毅兴公司未按约缴纳土地出让价款，而依照《增资扩股协议书》5.3.1“毅兴公司完成上述土地达到商业开发条件所发生的土地成本（含土地出让金）及土地整理（完成拆迁、安置和补偿）成本由毅兴公司原股东在丙、丁方的出资11189万元中包干支付”的约定，蒲治全、周仲青应足额出资以保证土地成本的支出。根据已查明事实，蒲治全投入的资金仅为4202万元，故在蒲治全未足额出资有可能影响12.76亩土地成本支付的情况下，本院对其关于违约金计付止点的主张不予支持。关于蒲治全是否存在违约行为的问题。本院认为，如前所述，《增资扩股协议书》明确蒲治全应缴的投资额5594.5万元，但其实际仅缴了4202万元，依照协议约定其尚欠1392.5万元未予支付，故其未足额出资的行为已构成违约。《增资扩股协议》3.3.2条虽然约定了蒲治全、周仲青第二笔、第三笔出资应根据“拆迁、安置、补偿进度支付到甲、乙、丙、丁四方认可的专项账户”、“在本协议所指项目土地由昆明市规划局建设项目规划条件审批公示后十五日内支付到增资扩股后的毅兴公司专项账户”，但同时在5.1条也约定了蒲治全、周仲青“第三笔资金到位后第三个工作日为第三次股份变更日，将丙、丁的股份变更为25%”。本案现已查明，蒲治全已持有毅兴公司25%的股份。据此，本院认为，在蒲治全尚未足额出资就已取得毅兴公司25%股份且已有35.68亩的涉案地块土地使用权证依约办至毅兴公司名下，尚有12.76亩土地未取得土地使用权证的原因在于未缴足土地出让金的情况下，蒲治全关于不支付余款系行使不安履行抗辩权的主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。关于蒲治全如何承担违约责任的问题，本院认为，郑宇毅、易小玲因蒲治全的违约行为遭受的损失并非资金占用费的损失，故一审法院依据尚欠款项的同期银行贷款利息确定违约金欠妥，本院不予支持。鉴于协议中就违约责任的承担方式已明确约定，且蒲治全已明确请求调减违约金，故本院判定由蒲治全依10.3条约定内容，即“向守约方赔偿投入资金20%的违约金，其中本条的投入资金以丙丁各方投资额为基准”，向郑宇毅、易小玲支付5594.5万元×20%=1118.9万元的违约金。关于涉案协议应否予以解除的问题。本案中郑宇毅、易小玲、毅兴公司提出解除《增资扩股协议》的主张。本院认为，《增资扩股协议》签订的四方主体在履行协议过程中，虽然均有违约行为，但签约各方的合同义务已履行超过大半，即各方的违约行为并不导致合同目的无法实现，不构成根本违约，且该协议在客观上亦不存在无法继续履行的情形。据此，在蒲治全不同意协议解除涉案协议的情况下，涉案协议亦不具备法定解除条件，本院对于郑宇毅、易小玲、毅兴公司的该项主张不予支持，对于其依据协议解除产生的法律后果提出的相关诉讼请求亦不予支持。综上所述，郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司的部分上诉请求有事实、法律依据，本院予以支持；蒲治全的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律有欠妥之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初428号民事判决书第二项、第四项、第五项；二、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初428号民事判决书第一项、第三项，即“由郑宇毅、易小玲向蒲治全给付自2012年12月10日起至2016年11月23日以给付投资款42020000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金”、“驳回蒲治全其他诉讼请求”；三、由蒲治全向郑宇毅、易小玲支付1118.9万元违约金；四、驳回郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费389055元、反诉受理费146900元，共计535955元，由蒲治全负担267997.5元，由郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司共同负担267977.5元。二审案件受理费535955元，由蒲治全负担267997.5元，由郑宇毅、易小玲、昆明毅兴房地产开发有限公司共同负担267977.5元。本判决为终审判决。审判长 王颖审判员周惠琼审判员 刘   亚   东二〇一九年十二月三十日书记员 许   萍   萍