浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终414号 上诉人（原审原告）肖云标，男，1962年9月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人（原审被告）兰溪市香溪镇人民政府，住所地浙江省兰溪市香溪镇广场路33号。 法定代表人孙俊杰，镇长。 行政负责人张国军，常务副镇长。 委托代理人童华仙、徐欣，浙江九联律师事务所律师。 上诉人肖云标因行政强制及行政赔偿一案，不服金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初389号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人肖云标，被上诉人兰溪市香溪镇人民政府的行政负责人张国军及委托代理人童华仙、徐欣到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。 原审法院认定：原告肖云标系兰溪市香溪镇香五村村民。1998年，原告肖云标未经审批，在该村豹山路段建有钢混结构一层厂房1幢（原告所在村集体土地），建筑面积约为256平方米。2018年2月1日，兰溪市香溪镇人民政府向肖云标下发责令限期拆除通知书，责令原告于2018年2月5日前自行拆除坐落在香溪镇豹山路西侧擅自建造的建筑物，逾期不拆除的，镇政府将组织力量强制拆除。同年3月底，兰溪市香溪镇人民政府委托他人以人工拆除方式拆除了原告厂房的顶棚及拆解固定安装于室内的地砖切割机器设备。同年4月1日，被告组织拆除了原告厂房的墙体。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》规定，被告就其行为的合法性负举证责任。本案中，被告确认涉案原告的厂房为其拆除，但认为其是在原告同意下而实施的助拆行为，但被告未就原告同意其拆除提供充分证据佐证。现原告否认其同意拆除事实，被告依法应承担举证不能后果，应视为被告拆除原告涉案厂房行为属强制拆除行为。根据原、被告庭审陈述，可确认原告建设涉案厂房未经依法审批，属违法建设。但是，对于违法建设行为，依法应由国土、规划、乡镇等根据法律、法规授权，在其职权范围行使相应执法权。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被告作为乡镇人民政府，对其乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设的行为具有相应查处职责。现被告未提供证据证明原告涉案违法建设行为处于其乡、村庄规划区范围，应视为其对原告涉案违法建设行为不具有执法权。同时，根据法律规定，行政机关履行相关行政管理职能，不仅应当在法定授权范围内进行，还应遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关强制执行前，应依法催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述、申辩，当事人陈述、申辩理由不成立且未在期限内履行义务的，行政机关可依法作出强制拆除决定后组织实施。因此，即使被告香溪镇政府对原告涉案违法建设行为具有查处职责，拆除涉案建筑物亦应按照法律规定的程序进行。现被告未经催告，亦未依法作出强制拆除决定，即直接强制拆除原告的厂房，拆除程序明显违法。鉴于涉案建筑物已实际拆除，原告请求确认被告拆除行为违法，于法有据。根据法律规定，行政机关的行政行为给当事人合法权益造成损害的，应当承担赔偿责任。本案原告所建的厂房虽由被告组织拆除，但该厂房系原告未经审批建设，属违法建设，本应依法拆除。被告拆除原告涉案厂房时，针对原告所建钢结构厂房有重复利用建筑材料而分次拆除建筑物，先行人工拆除钢结构后，再行使用机器拆除墙体，已尽审慎拆除义务，未产生因拆除不当而给原告造成其他损失，故原告要求被告赔偿其被拆除厂房的损失无充分事实法律依据。对于原告诉称其厂房内的机器设备，根据现有证据，被告在拆除原告涉案厂房前，有按原告要求先行拆卸该机器，此后已由原告自行搬离可移动组件，故原告要求赔偿该机器设备损失亦依据不足。综上所述，原审法院对原告诉请及被告抗辩合法、合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告兰溪市香溪镇人民政府拆除原告肖云标所建的位于兰溪市的厂房行为违法。二、驳回原告肖云标的行政赔偿请求。本案受理费50元，由被告兰溪市香溪镇人民政府负担。 上诉人肖云标上诉称：一、在一审法院审理中，已经判决被告的行政行为违法，根据行政诉讼法规定，行政行为违法所造成的经济损失应承担赔偿.一审法院以原告是违法建筑为由，驳回原告的行政赔偿请求，根据城乡规划法规定，违法建筑的认定，必须由县市人民政府以上的规划部门来认定，被告香溪镇人民政府所提出的违法建筑，于法无据。一审法院未进行调查取证，认定事实不清，显然不合法。原告是一户一宅，符合建房条件，由于农村的实际情况及农村集体土地规划管理的漏洞，一般来说村民建住宅，只要符合村镇规划即可承认其正当权益，而未办理建筑手续等，也并不能否定村民的房产的正当权益。一审法院对原告是否合法权益或正当权益，应依职权进行调查。其径行认定涉案房屋属违法建筑，事实不清，请求二审法院予以纠正。在一审法院判决书中第4页证据3，原告的土地，是经过村里缴纳征地费并取得了使用权，一审法院模糊确认了被告的异议成立，请求纠正。一审法院判决书的第4页证据4，对三性有异议，该份证据是原村委会主任当时提交的审批过程，对非住宅，国家没有对农村住宅实行标准，依据不足，请求二审法院改正。对判决书中的第5页证据6，涉案的设备损失，该份证据证明屋内的设备损失的真实性，被告对三性的异议，一审法院确认异议成立，没有事实依据，这样的推理性不公正，请求二审法院予以纠正。对判决书中的第5页证据8，该份评估报告对真实性合法性有异议，一审法院不确认该评估报告的证明力，该评估报告具有合法的资质，具有法律效力，一审法院不确认原告的证据8的证明力缺乏理由，依据不足，请求二审法院纠正错误。对判决书中的第5页证据9，证人证言的质证已充分证明了被告切割了原告屋内机器设备，造成原告重大损失。一审法院认定模糊，请求二审法院纠正，请求：撤销一审判决的第二项，改判支持上诉人的行政赔偿请求；由被上诉人承担一二审的诉讼费。 被上诉人兰溪市香溪镇人民政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，上诉人的建筑系违法建筑。涉案建筑物系其私自占有土地，擅自违法搭建，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的相关规定，涉案建筑未经任何主管单位审批，涉案建筑物属于违法建筑事实清楚。一审判决认定上诉人建筑系违法建筑，并不存在错误。实际上涉案建筑的拆除也并非被上诉人拆除，而是配合其拆除。上诉人在起诉状中已称不是强制拆除。二、一审判决适用法律并不存在错误。一审判决认定上诉人的建筑系违法建筑并不存在适用法律错误问题。《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。受害人取得国家赔偿、以及行政机关有义务赔偿的前提是，受害人的合法权益受到损害。受害人不但应当举证证明权益受到损害的事实，还应举证证明受损害的权益是合法权益的事实。也就说，上诉人不但应当举证证明建筑物受到损害的事实，还应举证证明受损害的建筑物是合法的建筑物。《房屋评估报告》不符合证据三性要求，不能作为证据使用。上诉人不但对于其建筑物受到损害的举证责任并未完成，而对于建筑物的合法性更未提供任何证据予以证明。上诉人把建筑系合法财产的事实承担举证责任与被诉行政行为的违法性承担举证责任混同，是错误的。即使答辩人不能证明强拆行为合法，也不会当然产生上诉人建筑物就是合法的结论，不能免除上诉人对建筑物合法性的举证责任。综上，答辩人配合拆除行为，只是拆除了上诉人的违法建筑，并没有给上诉人的合法权益造成损害，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人未提交新的证据。被上诉人在本案二审庭审后向本院提交了周跃军、章永明的询问笔录，超过了法定的举证期限且不符合证人证言的形式要件，本院不予采纳。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明，涉案建筑物内的机器设备被拆解后，由上诉人以人民币4000元予以处置。 本院认为，本案双方当事人对原审法院判决第一项均无异议，原审法院根据查明的事实，依法确认兰溪市香溪镇人民政府拆除肖云标所建的位于兰溪市的厂房行为违法的认定，并无不当，应予维持。本案争议的主要问题是，对于上诉人肖云标提出赔偿请求是否应当予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第四条等规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在侵犯公民、法人或其他组织合法权益的违法行为，造成人身、财产等损害的，受害人有取得赔偿的权利。因违法行政行为导致行政相对人合法权益受到的损失，依法应当由作出违法行政行为的行政机关予以赔偿，但行政相对人应当举证证明违法行政行为侵害的对象系其合法权益。本案中，上诉人肖云标主张涉案建筑物系合法建筑，但并未提供证据证明案涉建筑系经土地、规划等部门合法审批所建，上诉人对案涉建筑不享有合法权益，上诉人亦未对涉案建筑物可重复利用建筑材料部分存在损失提供证据予以证明，至于上诉人提出的租金损失的赔偿请求，亦于法无据。原审法院据此驳回上诉人上述赔偿请求，并无不当。对于上诉人提出的关于机器设备相关损失的问题，被上诉人兰溪市香溪镇人民政府主张其事先已与上诉人协商，由被上诉人帮助拆解该机器设备，交由上诉人处置，但上诉人否认其同意由被上诉人进行拆解，且在卷证据中亦无双方对该问题已协商一致的证据。上诉人主张被上诉人将该机器拆解后，已无法正常使用，虽然上诉人认可该机器设备被拆解后，已由其按残值自行处置，但原审法院认定被上诉人系按上诉人的要求对机器设备进行拆解的依据不足，被上诉人的拆解行为给上诉人造成的相关损失，应予赔偿。关于涉案机器设备的损失如何确定的问题。如前所述，上诉人已经将涉案机器设备拆卸后的组件自行处置，故该机器设备已不具备鉴定条件，上诉人亦无法明确该机器设备的具体型号和价格。上诉人称该机器是2014年前购买，上诉人是因抵债，从他人处转让取得，但上诉人亦未提交相关凭据。上述情形应作为确定本案赔偿数额的考量因素，本院酌情确定由被上诉人赔偿上诉人损失3000元。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、维持金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初389号行政判决第一项； 二、撤销金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初389号行政判决第二项； 三、被上诉人兰溪市香溪镇人民政府应于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人肖云标经济损失人民币3000元； 四、驳回上诉人肖云标的其他上诉请求。 本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人兰溪市香溪镇人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年十二月三十一日 代书记员 叶红莉