辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1660号上诉人：（原审被告、反诉原告）：抚顺矿业中机热力有限责任公司。住所地抚顺市望花区演武街29号。法定代表人：赵宝章，该公司董事长。委托诉讼代理人：张宁宁，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：原云鹏，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：中机国能电力工程有限公司。住所地上海市浦东新区老港镇南港公路1765号153室。法定代表人：林钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐长焕，辽宁诚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：代启东，辽宁宝域律师事务所律师。上诉人抚顺矿业中机热力有限责任公司（以下简称抚矿热力公司）因与被上诉人中机国能电力工程有限公司（以下简称中机公司）合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2018）辽04民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月3日开庭进行了审理。上诉人抚矿热力公司的委托诉讼代理人张宁宁、原云鹏，被上诉人中机公司的委托诉讼代理人徐长焕、代启东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。抚矿热力公司上诉请求：1.撤销抚顺市中级人民法院（2018）辽04民初102民事判决；2.本案发回抚顺市中级人民法院重审；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由一、案涉合同无效，一审判决关于合同有效的事实认定错误，案涉项目以邀请招标之名逃避公开招标的法律规定，应视为没有进行招标，所签订的固定总价合同无效。详述如下：案涉项目系使用国有资金投资的市政工程项目，属于《招标投标法》第三条规定的“依法必须进行招标”的项目。尽管《招标投标法》第十条规定招标分为公开招标和邀请招标，但根据《招标投标法》第十一条、《招标投标法实施条例》第八条的规定，邀请招标应经相应政府或政府有关部门批准或认定。案涉项目未经政府批准和认定，擅自采取邀请招标的方式招标，事实上是以邀请招标之名逃避公开招标，严重扰乱招投标市场秩序，应视为没有进行招标；故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，案涉固定总价合同无效。一审法院认定基本事实错误。二、案涉无效合同不具备“参照有效合同处理”的条件，一审法院以此无效合同作为判决依据错误，无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，本案双方签订“固定总价”合同时，对具体的施工范围，以及相对准确的工程量等，与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，这种以协商不足的固定价款作为结算依据，对各方而言都极不公平也缺乏参照可能。详述如下：“固定总价”的约定必须建立在工程范围、工程量清单及施工图纸相对确定的基础上，也即在约定的施工范围内合同总价不作调整。本案中，根据招标单位提供的《评标报告》《邀请招标会议函件》及被上诉人上报的《设备购置费报价表》所载明内容，案涉工程招投标时，既无施工图，也无已标价工程量清单，没有预算/综合概算，更没有基本的设备清册。仅有的一份初步可研报告深度远远不够，招标机构及被上诉人均在投标文件中陈述“缺乏计价依据”，也即无法据此对工程量和造价做出相对准确的评估。因此，案涉工程完全不具备采用EPC总包形式进行招标/签订合同的前提条件；双方名为签订固定总价合同，实际只是将估算价视为了合同总价，这种价款约定严重脱离案涉工程的客观事实基础，不能作为结算依据。一审法院认定合同有效并以此作为判决依据属于认定基本事实错误，依法应予纠正。三、所谓的“工程结算书”并未就“合同内工程”进行实质结算，非双方真实意思表示，一审法院以此作为结算依据属于认定基本事实错误，应当发回重审。在认定工程造价时，不能简单以双方出具了盖章结算书即认定为判决依据，还应审核该结算书是否系双方的真实意思表示；案涉工程结算书只是双方根据无效的固定总价合同确定的一个形式上用以资产转固目的使用的文件，双方未进行任何的实质结算，所谓的结算实质上仍是合同约定的固定总价，而非双方关于结算的真实意思表示，在现有证据能够证明结算价格与实际价格存在重大差异的情形下，继续按结算书确定价款结算明显不公。详述如下：（1）结算书系为资产转固而签。2013年2月25日，上诉人向被上诉人发出《关于抚矿中机热源工程相关工作的函》，要求被上诉人尽快提供发票、安装费用及固定资产材料，尽快完成固定资产建账；案涉工程结算书即是在此预转固背景下形成，仅仅是用于上诉人转固定资产建账使用。（2）双方未就合同内工程进行任何实质结算。《工程结算书》确定的价款423,617,925.00元完全系根据无效合同约定的“固定总价435,100,000.00元”加上“签证费用2,063,925.00元”，减去“合同约定扣除事项—监理费、设计费等11,975,183.00元”得出，该结算值未对“合同内固定总价”部分作任何实质结算，实际仍为无效合同约定的“固定总价”，因此，不能作为确定案涉工程价款的依据。（3）案涉工程结算存在多处反常理现象。第一，上诉人提交的关于设备价款相差4220余万元的证据能够证明《工程结算书》数据存在严重的虚假不实现象，被上诉人对此无任何合理解释，一审判决对此亦未有效回应；第二，案涉结算书形成后，双方就结算问题又进行了多次会谈，可见案涉结算书并非真实的结算，否则双方不会在结算之后再行商谈；第三，根据合同14.5.1、14.5.2约定，工程结算之前承包商应再提供一份申请报告及支持文件，但被上诉人对此并未提供任何相关文件，经上诉人一审反诉请求提供仍无法向法庭提供，且上诉人也未进行实质的结算审核报批程序，如此涉及几亿元的重大工程，双方未履行任何内部审核手续的情况下即签字盖章，于常理不符。四、案涉工程应当进行司法鉴定，一审法院未准许上诉人的鉴定申请缺乏法律依据，属程序错误，应当发回重审并委托鉴定案涉工程合同无效，且合同约定的固定总价缺乏客观事实基础，不能作为参照依据，据此作出的形式上的《工程结算书》亦非双方真实意思表示，根据《合同法》六十二条第二款规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”，故案涉工程造价确定应当进行司法鉴定，一审法院未准许上诉人鉴定申请缺乏法律依据。五、被上诉人未按合同约定履行“附随义务”，依法依约均应继续履行，一审判决以“附随义务不属于反诉请求”驳回上诉人反诉请求缺乏法律依据。提交竣工资料及结算资料不仅是合同约定的付款前置条件、被上诉人合同义务，更是法律规定的施工总承包单位的法定配合义务。任何一方不履行合同义务，均应承担继续履行的法定责任。本案被上诉人虽主张已经向上诉人提交了401盒竣工资料，但在上诉人提出明确的归档资料依据——《建设工程文件归档整理规范》《火电企业档案分类表》并反诉请求被上诉人按此提交资料的情况下，被上诉人单纯否定证据真实性而未提出任何证据证明提交的资料符合竣工档案归档要求，应当承担继续履行的法律后果。被上诉人反诉请求依法应予支持。综上，本案一审判决对诉争合同效力认定有误、对“工程结算书”为双方真实意思表示的事实认定有误、对上诉人一方反诉请求全部驳回的法律依据不足，依法应予改判。请求二审法院依法将本案发回重审，在重审一审程序中对案涉工程进行司法造价鉴定后按鉴定结果支付工程尾款。补充：一、案涉合同无效，一审认定合同有效错误。1.除上诉人提出的本案诉争的国有资金投入的市政工程项目，应公开招标而邀请招标导致合同无效外，现补充事实为案涉项目至今未能办理建设工程规划许可证，未能办理的理由是被上诉人至今不向上诉人提供审定施工图（建筑部分平、立、剖面图，现主管部门要求提供竣工图代替）、规划放线图、设计单位建筑工程技术指标计算明细表及设计单位资质等重要资料。客观事实是本案项目至今未能取得建设工程规划许可证，依据《城乡规划法》第四十条、《最高院审理建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》第二条第一款，本案诉争合同无效。二、本案二审过程中，上诉人持《工程结算书》中《设备购置价明细表》及竣工图到项目现场实际比对，发现多处《设备购置价明细表》中所列资产在项目现场并不存在，被上诉人中机公司在《工程结算书》中存在虚构购置设备、重复报价的事实；《工程结算书》中数据虚假，不具有客观真实性，不能作为本案结算依据，被上诉人的非善意行为不应得到司法保护；上诉人在一审中申请对案涉项目设备进行造价鉴定，应被准许上诉双方至今没有签署资产交接清单，未进行现场资产交接；被上诉人至今没有按诉争合同12.7.2条第（4）款提交所有设备的清册，也未提交设备竣工图纸，也不提供向供应商采购设备的合同、发票等，上诉人无法核实《工程结算书》设备购置明细中设备情况。双方争议后直到二审，上诉人才质疑被上诉人是否还存在除从双良公司采购的设备向上诉人高出近25倍的报价（例如：板式换热器，被上诉人从双良公司采购5台，单价28万元，在给上诉人的《工程结算书》中报价是单价682.016万元，5台价差3270.08万元）外，还存在其他虚构、不真实问题。2019年11月初，上诉人抚矿热力两位工程师持结算书中的《设备购置价明细表》及竣工图（非被上诉人提供；被上诉人至今拒绝提供竣工图）到项目现场核对，发现项目现场根本不存在《设备购置价明细表》中的8台双吸泵、6台弱腐蚀化供泵、9台排水泵、6台排水泵的控制柜等设备，还存在减温减压装置中重复报价问题，共涉及不实报价金额约305万余元；或本案还存在上诉人没有发现的电气系统、热力控制系统等系统的虚构报价、重复报价问题，《工程结算书》不具有客观真实性，上诉人在一审中申请对案涉项目设备进行造价鉴定，应被准许。中机公司辩称，首先被上诉人中机公司不同意上诉人抚矿热力公司的上诉请求。被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求及所依据的事实理由不能成立，具体如下：一、关于案涉总承包合同的效力。上诉人与被上诉人双方于2011年12月1日签署的《抚顺矿业集团有限公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》即总承包合同，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人以案涉总承包合同以邀请招标之名逃避公开招标规定为由认为案涉总承包合同无效，是对法律规定的曲解，对双方合同签署过程的粗暴颠覆。《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。同时《招标投标法》第十一条规定，“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”依据前述法律规定，公开招标和邀请招标是招标的两种方式，公开招标邀请的是不特定对象，邀请招标邀请的是特定对象，但二者都是法律规定的招标形式。《招标投标法》第十一条是对国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目的特别规定，并非在普遍适用方面对邀请招标的限制，这完全是上诉人对法律规定的曲解。案涉工程项目不属于国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目，因此其采取邀请招标的形式无须经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准。案涉工程项目依法是可以采用邀请招标的形式的，因此无论案涉工程项目是否是必须进行招标的项目，其已按照正常的招标程序进行，并确定被上诉人中标，双方基于此所签署的总承包合同，同时也不存在《合同法》第五十二条规定的其他无效的情形，故案涉总承包合同合法有效。二、关于案涉总承包合同作为判决依据的问题。因为案涉总承包合同是合法有效的，上诉人关于案涉总承包合同无效的观点，仅是其单方曲解法律所形成的错误观点，因此上诉人第二点上诉人理由，即“案涉无效合同不具备‘参照有效合同处理’的条件”的上诉理由既已失去了存在的前提。有效的合同是对双方权利义务内容的确定，对合同双方均具有约束力，当然的应作为判决的依据，因此一审判决依据案涉总承包合同为依据作出判决没有任何问题。三、关于工程结算书的效力。2013年11月30日上诉人与被上诉人双方达成并签署《工程结算书》，该结算书不仅确认了结算总价，还具体列明了各分项的价格，该结算书由双方盖章确认，是双方的真实意思表示，合法有效，应作为双方结算和支付工程款的依据；抚矿热力公司简单的否定结算书的效力，但未提供任何证据支持，其理由明显不能成立。工程结算书既然是双方的真实意思表示，就应该作为认定案件事实的依据，一审判决根据工程结算书确定工程款没有任何错误，反而是上诉人“不能简单以双方出具了盖章结算书即认定为判决依据”的观点成为自相矛盾的无稽之谈。（1）上诉人单纯的主张工程结算书不是双方的真实意思表示，但其没有提供任何证据证明结算书是在受胁迫、欺诈等情况下形成的，即使结算书具有办理资产转固的目的，也不影响双方的真实意思表示，即办理资产转固的目的不影响工程结算书的效力，更何况上诉人也未能证明双方达成工程结算书是仅为了办理资产转固或是包含资产转固的目的。（2）工程结算书是双方的真实意思表示，是双方进行的实质结算，真实的体现了双方结算的意愿，也真实体现了案涉工程的全部价值。结算的工程总价为423,617,925元，抚矿热力公司已经支付379,742,100元，剩余43,875,825元为工程质量保证金，2014年双方于会议纪要中又确认扣除消缺费用、水电费、签证三项费用合计5,220,432.72元，因此抚矿热力公司仍需向中机公司支付工程款（工程质量保证金）38,655,392.28元。总承包合同第14.2条规定了付款方式，即“本工程合同生效后15天内，业主向总承包人支付合同总价30%的预付款，同时总承包人应向业主交纳20%的预付款保函；工程进度款按业主和监理认可的实际工程进度支付，所有单机调试结束并验收合格后付至合同总价的70%款项，整个系统通过整套启动试运72小时结束并验收合格后付至合同总价的90%；合同总价的10%作为质量保证金，待质保期期满后一个月内支付，质保期为两个采暖期。”截至诉讼时，总承包合同的实际履行情况是，上诉人已经支付了工程款的90%，仅剩10%的工程质量保证金未支付，为此双方于2014年11月19日达成结算共识，并签署会议纪要，确认“在2012年/2013年与2013年/2014年二个采暖期运行期间，总包方将承担400万元的设备维修费，自工程质量保证金中扣除。总包方将不再为本工程的所有维修、检修及系统优化等承担任何责任”，并约定“本会议纪要需经双方签字确认后生效，自动进入工程质量保证金支付流程”。该会议纪要的签署意味着1、质保期已经结束，被上诉人不再承担任何质量保修责任；2、确认进入工程质量保证金的支付流程；3、关于工程质量保证金的扣款问题双方达成一致。该会议纪要的约定与双方之前已经于2012年12月20日签署《移交生产交接书》被上诉人将案涉项目交付给上诉人进行生产、2013年10月15日进行了竣工验收、2013年11月30日达成《工程结算书》的事实相吻合。在此之前上诉人已经支付了90%的工程款，按照总承包合同的约定，意味着被上诉人已经完成了所有单机调试结束并验收合格以及整个系统通过整套启动试运72小时结束并验收合格，该事实与《移交生产交接书》中所载明的情况一致。在完成所有单机调试以及整套试运后，被上诉人将项目移交给上诉人，并于之后的2013年10月15日作了竣工验收，在竣工验收后作了结算，在结算后且质保期满后又以会议纪要的形式进行了确认，符合正常的逻辑顺序和关系，而上诉人简单的否定结算书等一切双方形成的文件，没有任何证据支持，也明显不符合逻辑道理。（3）上诉人关于设备价款相差4220余万元的提法没有任何事实依据，要求被上诉人进行解释更是不合理的要求。因为总承包合同约定的是固定总价合同，在固定总价范围内被上诉人须承担设计、制造、供应、施工、安装和调试，进行运行人员的培训和工程的缺陷补救等工作，被上诉人所负的义务是总包义务而非设备代理采购的义务，合同当中也没有约定被上诉人采购的设备要按照采购价格进行结算。合同第14.1条关于合同价格的约定是固定总价方式。而上诉人所依据的合同第3.3.1条实际是关于分包商的选择，仔细阅读该条款，也没有一处说设备要按照采购的价格结算；该条款说的是承包商有权选择分包商，但分包商的选择要经业主审核同意、分包商的资质要经业主审核同意、进行谈判和招标前先取得业主的同意和认可、业主有权参加选择分包商的过程，也没有说设备要按照采购价进行结算。至于该3.3.1条最后一段表述“总承包合同中包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由承包商和业主共同依法组织招标，该部分价格结算以实际招标价格为准”，也没有说所有设备要按照采购价结算；该段是说：（1）达到国家规定标准的应当招标；（2）招标由承包商和业主共同组织；（3）进行招标的该部分价格结算以实际招标价格为准；（4）是与分包商之间的结算而不是与承包商之间的结算；（5）与分包商之间的结算要以实际投标价格为准而不能随意进行更改。这才是该段以及该条的真实意思，而不是上诉人曲解的设备要按照采购价格进行结算。而且双方在《工程结算书》中关于各分项的构成部分及金额均作了确定，其中也包括上诉人所称的吸收式热泵；而且上诉人对比的两个金额非同一概念和范围，6510万元仅是热泵的价格，而10730.37万元是热泵车间的造价，被上诉人是总承包商，其为建造热泵车间所采购的热泵是其自身的行为，与上诉人无关，被上诉人向上诉人交付的是建造完成的热泵车间而不仅是热泵，热泵车间的整体造价是10730.37万元，上诉人应按照该价款支付工程款，而与热泵的采购价格无任何关系。上诉人提出要求被上诉人提交一份申请报告及支持文件的主张也不能成立。双方在总承包合同中约定的是固定总价合同，因此合同当中没有关于结算的约定。因为是固定总价且没有结算的约定，所以合同第14.5关于最终付款时才要求被上诉人提供最终付款申请报告及有关支持文件。其中最终付款申请报告所起的作用是说明（1）承包商按合同规定完成的全部工程的价值；（2）按保修相关规定取得保修证书。而双方实际于2013年11月30日达成并签署了《工程结算书》，该结算书不仅包括结算总额，还包括各分项部分，已经准确、完整的说明了“完成的全部工程的价值”。另外2014年11月19日双方已确认保修期结束。在此种情况下，被上诉人已无需提交最终付款申请报告，而上诉人确定负有支付工程款的义务。至于支持文件是对最终付款申请报告的支持，最终付款申请报告都不需要，自然就不需要支持文件了。至于所谓的全套招投标文件、全部采购合同、采购发票、付款凭证等，是上诉人自己的理解，合同当中并没有约定支持文件应该包括这些材料，也没有约定被上诉人应当向上诉人提供这些资料。四、关于案涉工程是否应当进行司法鉴定。案涉的总承包合同合法有效，可以作为认定事实的依据，且双方就案涉工程已于2013年11月30日达成《工程结算书》，对整个工程的价值进行了确认，没有证据证明《工程结算书》不是双方的真实意思表示，因此案涉工程就没有进行司法鉴定的必要和依据。五、关于上诉人提出的“附随义务”。一审判决以“附随义务不属于反诉请求”驳回上诉人的反诉请求是正确的，同时被上诉人已经履行了该“附随义务”，故上诉人该项反诉请求不能成立。案涉工程已经完工，并通过所有单机调试且验收合格以及整套试运且验收合格后，于2012年12月20日移交给了上诉人进行生产使用，之后双方于2013年10月15日通过了该工程的竣工验收，于2013年11月30日办理了结算，于2014年11月19日签署会议纪要确认质保期结束，在此之后被上诉人于2015年4月7日向上诉人移交了401盒资料，由上诉人的代表签字接收。因此在案涉工程已经交付使用且验收合格以及质保期结束的情况下，被上诉人已向上诉人交付了相关工程资料，数量多达401盒，该401盒资料中包含了上诉人要求的施工图、竣工图等全部资料。上诉人在接收该资料时未提出任何异议，在时隔三年后却再次提出要求被上诉人交付工程档案的反诉请求，明显是恶意诉讼；上诉人已经接收了资料，其有何权利要求被上诉人再次提供。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请依法驳回上诉人的上诉请求。补充：其中关于合同总价和估算问题，上诉人认为合同虽然签订的是固定总价，实际是估算而没有整套的设备清单，认为合同是无效的该点不能成立。首先固定总价并不影响合同的效力，在工程未进行施工之前，所有的对于工程相关的都是采取预算的方式，该预算方式实际也是估算的过程，但对于本合同除了双方在合同中约定的固定总价在实际过程中双方是以工程结算书的方式对工程的价值进行了重新的核实，工程结算书的价值并非是按照固定合同总价而来，该工程结算书包含了各分项部分每个分项部分的具体价值也是十分清楚的，所以上诉人的此点理由以此为由合同无效是不能成立的。关于工程结算书的效力问题，上诉人强调两点：第一点理由工程结算书不能仅以盖章确认是真实的，但被上诉人认为在现有情况下并没有证据能够证明双方的签章不是真实意思表示，所以双方的签章反而能够证明该结算书是成立的。第二点理由认为结算书内容不真实以双良设备采购及现场核对予以说明，双良设备采购问题被上诉人在之前的答辩意见中阐述及被上诉人作为总承包商将采购的设备进行安装施工后将整套工程交给被上诉人，被上诉人提交的是整个工程的报价而非是单个设备的报价，而且单个设备的价格，与被上诉人整体工程的报价没有任何关联，至于现场核对被上诉人已经将案涉工程交付给上诉人生产使用，双方办理了竣工验收，且在结算时结算书也列明各分项部分上诉人在盖章之前理应对所有的工程进行核实检验，而在所有手续办理完毕后该项目已经完全止于上诉人控制之下，上诉人现在提出设备现场与结算书不符，其已不是被上诉人所能控制的及被上诉人已无法证实其真实性是否为上诉人所为。关于上诉人补充的上诉意见，关于案涉无效的理由，上诉人认为案涉工程至今未取得规划许可证，并认为其主要原因是被上诉人未提供资料，但是办理建设工程规划许可证的责任是在上诉人一方，上诉人一方是否办理，被上诉人无法控制和掌握，但本案的案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，因此如因为上诉人自己的责任没有办理建设工程规划许可证也不应当影响该合同的效力。关于工程结算书中的项目情况完全在上诉人一方的控制之下。针对刚才上诉人一方的上诉请求及理由双方签订的总包合同在14.1.2条已经明确的约定了双方重申合同价款充分考虑并包括了实施和提交本工程项目一切费用，不做任何调整。退一步讲几遍按照上诉人理由双方签订合同之前仅仅是对总合同的预估，实际上双方也已经通过签订总承包合同的形式确认了最终工程款并且不做任何条款总价方式所确定，按照双方的总承包合同以及总承包合同EPC的性质作为承包人被上诉人一方要负责整个工程全面的采购设计建设等，最终将完整工程移交给上诉人，只要被上诉人移交的完工工程符合约定，按照总承包合同的约定上诉人应当向被上诉人支付全部工程款，实际履行中上诉人一方实际上将90%的工程款交给被上诉人，只是最后10%工程质量保证金没有交付。因此我们认为上诉人在多次强调双方不是固定总价合同没有任何事实和法律依据，关于补充上诉意见中所提到合同无效的问题，强调一点是双方应当采取公开招标但采取了邀请招标方式并且以此认为合同无效，我们认为没有法律依据的。首先建设工程施工合同司法解释第1条第3项明确规定了无效的形式是必需招标或者中标无效的，而本案中上诉人自己提供的证据证明了本案进行了招标并且采用了招投标法允许使用的邀请招标，招投标法第5章招投标实施条例第6章明确5种中标无效情形，不包括上诉人应当采用公开招标而使用邀请招标的情况，在实施条例中对于此种情况法律没有说这种情形下中标无效，只是强调如果公开招标采取邀请招标应当对招标人进行处罚，本案中招标的形式并不导致合同无效。第二点无效的理由，我方认为从这个条款中可以看出建设工程规划许可是发包人的义务不是承包人的义务，不能以发包人不履行义务这个义务由我承担，退一万步讲按照上诉人的逻辑上诉人无效，按照建设工程施工合同司法解释1第2条规定，本案涉工程已经完成且合格且应当按照约定支付工程价款，参照双方签订的总承包合同且将工程款确定并且上诉人绝大部分同意，就算按照上诉人的说法合同无效那么人民法院也应当支持我方主张剩余的工程质量保证金的诉讼请求。中机公司向一审法院起诉请求：1、判令抚矿热力公司支付剩余工程款38,655,392.28元及逾期付款利息（利息以38,655,392.28元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算），为计算诉讼费暂计算至2018年7月23日利息为6,781,969.44元，合计45,437,361.72元；2、判令抚矿热力公司承担本案的全部诉讼费用。抚矿热力公司向一审法院提出反诉请求：1、判令中机公司立即向抚矿热力公司提交“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”详细全部工程完整的工程档案，包括但不仅限于施工图、竣工图、完工记录、工程前期文件材料、设计基础材料、设计文件材料、工程管理文件材料、设备出场文件及图纸、监理文件材料、运行文件材料、竣工验收合格文件并取得抚顺市城建档案馆竣工验收合格备案等；2、请求法院判令中机公司立即向抚矿热力公司提交“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”项下抚矿热力公司应付工程款金额的各项支持文件，包括但不限于全套招投标文件、全部采购合同、采购发票、付款凭证等；3、请求法院判令撤销日期为2013年11月30日的结算书，并判令中机公司立即提供全部结算资料并与抚矿热力公司办理“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”结算。4、请求法院判令中机公司立即返还抚矿热力公司以欺诈方式多收取的4220.37万元及利息。并按照审计结算结果返还剩余所有多收取的设备、材料等价款并支付利息；5、请求法院判令中机公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月1日，抚矿热力公司与中机公司签订《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》约定,由中机公司承包建造抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目EPC工程。在合同落款处，有两个公司的授权代表身份签名并加盖有公司印章。合同专用条款14.1.1约定合同价格总额为43510万元；在合同生效后，中机公司应向抚顺矿业热力公司交纳20%的预付款保函；所有单机调试结束并验收合格后付至合同总价的70%款项，整个系统通过整套启动试运72小时结束并验收后合格付至合同总价的90%款项；合同总价的10%作为质量保证金，待质保期期满后一个月内支付，质保期为两个采暖期。中机公司必须按约定按月提交工程质量报表，按技术规范的要求向业主提交编制运行维护手册所需的相关资料和文件；合同计划2012年9月30日前达到整套启动试运行条件，2012年10月20日达到供热条件。2012年3月2日工程正式开工。2012年12月20日由中机公司、抚矿热力公司及主体设计单位、施工单位、调试单位、监理单位6方对案涉工程办理了移交手续。2013年10月15日该工程经过竣工验收。2013年11月30日双方经确认签订《工程结算书》，结算工程价为423,617,925.00元，抚矿热力公司已给付工程款379,742,100.00元。从2012年5月28日至2013年10月30日，中机公司共计开具工程发票426,493,926.05元。双方又于2014年11月19日质保期结束，签署《会议纪要》2份，就工程质量保证金结算达成一致，1、工程质量保证金需要扣400万元设备维修费。2、施工期间合同外增加项目：（1）#1机组减温减压器改造（76.2万元），（2）高压风机变频器改造、锅炉增加排污调节阀（29万元），计105.2万元从工程总结算中扣除。以上两项签证费用和供热改造工程施工水电168,432.72元从工程质量保证金扣除，共计5,220,432.72元剩余工程质量保证金进入支付流程。2016年11月29日中机公司向抚顺矿业热力公司发催款函，索要剩余工程质量保证金38,655,392.28元及逾期付款利息。一审法院认为：中机公司与抚矿热力公司签订《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。中机公司依照双方签订的合同施工，工程完工经竣工验收后，中机公司、抚矿热力公司于2013年11月30日对合同标的的工程款进行了结算，经双方确认签订《工程结算书》，结算工程价为423,617,925.00元，抚矿热力公司已给付工程款379,742,100.00元。之后双方又于2014年11月19日质保期结束签署《会议纪要》2份，就工程质量保证金结算达成一致，1、工程质量保证金需要扣400万元设备维修费。2、施工期间合同外增加项目：（1）#1机组减温减压器改造（76.2万元），（2）高压风机变频器改造、锅炉增加排污调节阀（29万元），计105.2万元从工程总结算中扣除。以上两项签证费用和供热改造工程施工水电168,432.72元从工程质量保证金扣除，共计5,220,432.72元。因双方合同约定将合同总价的10%作为质量保证金，待质保期期满后一个月内支付，质保期为两个采暖期。现中机公司起诉要求抚矿热力公司给付该质量保证金及相应利息的请求合法，应予以支持。对于抚矿热力公司撤回要求中机公司赔偿4000多万元的反诉请求，依法准许。对于抚矿热力公司的其他反诉请求1、判令中机公司立即向抚矿热力公司提交“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”详细全部工程完整的工程档案，包括但不仅限于施工图、竣工图、完工记录、工程前期文件材料、设计基础材料、设计文件材料、工程管理文件材料、设备出场文件及图纸、监理文件材料、运行文件材料、竣工验收合格文件并取得抚顺市城建档案馆竣工验收合格备案等证明；反诉请求：2、判令中机公司立即向抚矿热力公司提交“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”项下反诉原告应付工程款金额的各项支持文件，包括但不限于全套招投标文件、全部采购合同、采购发票、付款凭证等；上述请求属于双方合同的附随义务，不属于反诉请求的事项，不予支持。反诉请求3判令撤销日期为2013年11月30日的结算书，并判令中机公司立即提供全部结算资料并与抚矿热力公司办理“抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包施工合同”结算，抚矿热力公司未提供证据证明该结算书有符合法律规定的撤销情形，故不予支持。对于反诉请求4判令中机公司承担本案的全部诉讼费用，因无法律依据不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项之规定，判决：一、抚矿热力公司于判决发生法律效力后十五日内给付中机公司质量保证金人民币38,655,392.28元及逾期付款利息（利息以38,655,392.28元为基数，自2015年1月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付资金利息）。二、驳回抚矿热力公司的反诉请求。负有金钱履行义务的当事人逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费268,987.00元，保全费5,000.00元，反诉费减半收取63,204.50元，计337,191.50元，由抚矿热力公司负担。二审期间，上诉人抚矿热力公司向本院提交三份新的证据:证据一、可行性研究报告，证明案涉合同不具有签订固定总价合同的基础，名为固定总价，实为估算价。证据二、竣工图（复印件），原件对方没有提供给我方，证明案涉《工程结算书》中的设备存在虚构/重复计算现象，设备报价与采购价相差悬殊，结算价格不真实。证据三、工程竣工资料交接书，证明被上诉人未提交完整合格的竣工资料，致使案涉项目无法办理工程规划、竣工验收，影响合同效力，应当继续提交。经质证，中机公司认为：首先对可行性报告的真实性无法确认,该证据没有被上诉人的确认，该证据与合同的效力没有直接关联性。对证据二因为该竣工图既不是原图也没有盖章的原件，因此对其真实性不能确定。证据三竣工资料交接书上显示中机国能电力工程有限公司抚顺项目部的印章，该印章十分模糊也没有签署日期，该交接书中显示移交的资料数61卷，与2015年4月7日被上诉人向上诉人移交401盒资料是不相符的，不能确定其真实性。上诉人提供的情况说明没有被上诉人确认，对证据不予认可。本院二审期间，中机公司同意调解，不管是否能够调解成功，其均愿意向抚矿热力公司重新提供2套竣工图。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：（一）中机公司与抚矿热力公司签订的《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》是否有效。（二）2013年11月30日的工程结算书能否作为本案的结算依据。（三）抚矿热力公司主张对工程造价进行重新鉴定应否予以支持。（四）中机公司应否向抚矿热力公司交付竣工施工图以及相关资料。一、关于中机公司与抚矿热力公司签订的《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》是否有效的问题。抚矿热力公司上诉主张本案诉争的案涉工程，是国有资金投入的市政工程项目，应公开招标而邀请招标导致合同无效外，案涉项目至今未能办理建设工程规划许可证，因此，双方签订的总承包合同无效。对此，本院认为，根据本案查明的事实，中机公司与抚矿热力公司于2011年12月1日通过邀请招标方式签订了《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》，约定中机公司承包建造供热改造项目EPC工程。2012年3月2日正式开工。2012年12月20日由中机公司、抚矿热力公司及主体设计单位、施工单位、调试单位、监理单位6方对案涉工程办理了移交手续。2013年10月15日该工程经过竣工验收。2013年11月30日双方进行了工程款结算，签订了《工程结算书》，对工程款的数额进行了确认。2014年11月19日质保期结束后，双方又通过《会议纪要》的形式，对工程质量保证金的数额进行了确认。抚矿热力公司已经履行了支付90%工程款的义务，仅剩10%的工程质量保证金未支付。为此，即使抚矿热力公司主张的总承包合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，并已交付使用，不影响工程款的结算和一审判决结果。理由如下：第一，本案现有证据不足以证明中机公司、抚矿热力公司在施工范围及工程量在无法确定的情形下，双方签订《抚顺矿业集团有限责任公司热电厂供热改造项目总承包合同文件》，亦没有证据证明案涉合同约定的固定价款缺乏事实基础，并导致利益失衡。因此，即使案涉合同无效，双方约定按固定价款方式结算，可以作为工程款结算的参照。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，即使案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，并已交付使用，承包人请求支付工程款的，亦应支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，现有证据能够证明中机公司已交付竣工施工图以及相关资料，抚矿热力公司以中机公司未交付竣工施工图以及相关资料，不能办理审批手续为由，请求确认案涉合同无效的，本院不予支持。第四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，案涉约定的工程质量保证金返还期限届满，中机公司关于返还质量保证金主张，应予支持。另因工程质量保证金是发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款的一部分，其本质属于工程款。如前所述，即使案涉合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程质量保证金的，应予支持。综上，抚矿热力公司主张的案涉合同即使无效，但案涉工程经竣工验收合格，并已交付使用，承包人请求支付工程质量保证金的，应予支持。二、关于2013年11月30日的工程结算书能否作为本案的结算依据问题。抚矿热力公司上诉主张2013年11月30日的工程结算书中数据虚假，不具有客观真实性，非双方真实意思表示，不能作为本案结算依据。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百四十九条规定：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百五十条规定：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，2013年11月30日的工程结算书，是双方经过协商确认，就案涉工程款的数额达成的结算合意，抚矿热力公司未举证证明其在工程款结算中，存在上述法律规定撤销的情形。因此，其上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于抚矿热力公司主张对工程造价进行重新鉴定应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，即使案涉合同无效，案涉合同已约定了按照固定价结算工程价款，抚矿热力公司关于对工程造价进行鉴定的主张，本院亦不予支持。四、关于中机公司应否向抚矿热力公司交付竣工施工图以及相关资料的问题。二审期间，本院组织双方调解过程中，鉴于中机公司承诺同意调解，不管是否能够调解成功，其均愿意向抚矿热力公司重新提供2套竣工图。故对该焦点问题本院不再赘述。综上，抚矿热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果妥当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235,177.00元，由上诉人抚顺矿业中机热力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年十二月三十日法官助理肖利剑书记员张博涵