重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3667号上诉人（原审被告）:文开银，男，1952年10月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：黄求富，男，1962年8月30日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：唐云，重庆洲同律师事务所律师（特别授权）。原审第三人：高章平，男，1970年7月17日出生，汉族，住重庆市垫江县。原审第三人：李艳青，女，1984年1月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。原审第三人：文宇，男，1980年7月6日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：文开银，男，1952年10月5日出生，汉族，住重庆市垫江县，系文宇父亲（特别授权）。上诉人文开银因与被上诉人黄求富、原审第三人高章平、李艳青、文宇民间借贷纠纷一案，不服云阳县人民法院（2019）渝0235民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人文开银，被上诉人黄求富的委托诉讼代理人唐云，原审第三人文宇委托文开银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文开银上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄求富的全部诉讼请求。事实和理由：黄求富与高章平是内部转股，黄求富明知文宇无偿还能力还让其担保，文宇被骗写的欠条，不应承担责任。对高章平70万元的借款经法院判决文宇承担连带清偿责任，而黄求富经常找文宇还款。2018年2月正处于腊月，文宇还在拘留期间，黄求富找到文开银，称文宇未还钱要将其带到云阳拘留，如不带走则要求文开银必须还款，无钱则出具书面证据。在此情况下文开银请人代写了担保书并违心的签了字。而在文开银担保前，黄求富与高章平签订协议，高章平给了黄求富10万元，则判决的70万元本金加上6万元的利息只剩了66万元。黄求富与高章平签订的协议是高章平不还清则由法院拍卖高章平的财产，按一般保证的相关规定，应先拍卖高章平的财产来还黄求富的债务，否则文开银可以抗拒承担担保责任。黄求富辩称，文宇应否承担责任，有生效法律文书进行了界定，现无任何依据推翻已生效的判决。文开银向黄求富出具担保书时，已存在的该笔债务在当时并没有偿还，且文开银只对其中的50万元进行偿还，约定的偿还时间为2018年6月30日，如果高章平提前还清，文开银就不承担责任。从担保书的内容来看，是债的加入。文开银应证明高章平已经对该笔欠款还清，否则应就承担还款责任，而文开银已在2018年6月及2019年2月、4月履行了部分还款义务。综上，原一审认定事实清楚，适用法律正确。文开银的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。原审第三人文宇述称，欠条是黄求富与高章平股东之间内部收购，股份在高章平手上，文宇既不是法定代表人也不是股东，不应出具欠条，且文宇没有偿还能力，不应对欠条中的70万元承担责任。原审第三人高章平、李艳青未到庭，也未提交书面意见。黄求富向一审法院起诉请求：1.依法判决被告文开银支付给原告50万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：第三人文宇系被告文开银之子。原告黄求富与高章平、李艳青、文宇、吴康妮民间借贷纠纷一案，于2017年3月3日在本院立案受理后，经审理于同年3月27日以本院（2017）渝0235民初1298号民事判决书判决：一、限高章平、李艳青在判决生效后十日内连带清偿黄求富借款70万元，并支付利息76533.33元。二、文宇承担连带清偿责任，承担清偿责任后，有权向高章平追偿。此判决生效后，黄求富于2017年4月25日申请强制执行，2017年8月8日，黄求富、文宇、高章平达成和解协议：黄求富同意延期执行一个月，该执行案件本次执行程序终结；如果一个月内文宇、高章平未履行判决义务，重新启动执行程序。在后来履行判决过程中，原、被告及被告结识的侄子（符状）于2018年2月24日在重庆垫江的一个茶楼商议后，被告给原告黄求富出具《保证书》，其内容如下：“本人文开银愿意担保文宇与高章平所欠黄求富的85万元（大写捌拾伍万元整）借款中的50万元（大写伍拾万元整）由本人归还。限在2018年6月30日前一次性还清。如高章平提前还清上述捌拾伍万元欠款，本担保自动作废。如高章平不还或还部分欠款，余下欠款由本人还清。本担保书生效前提为黄求富在2018年6月30日前不对文宇采取任何法律措施。担保人文开银，2018年2月24日。”以上担保书主文、日期系符状书写，签名由被告亲自完成。后来，由于高章平未按约定履行生效判决义务，被告之妻于2018年6月7日向黄求富转款5万元；被告于2019年4月4日向本院执行局案款账户***227汇入了3万元；2019年2月11日黄求富向被告出具了7万元还款的收条一份；被告三次合计付款15万元。原告向被告催要余下欠款未果，起诉请求裁判。上述事实，除原、被告的法庭陈述外，还有以下证据在卷佐证：原、被告及第三人身份信息，担保书，（2017）渝0235民初1298号民事判决书复印件，执行裁定书复印件；转款单复印件、收条复印件。上述证据，客观真实，相互关联，相互印证，本院予以采信，对其证明的事实，本院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。原告与第三人之间的民间借贷纠纷案件经本院民事判决书判决，明确了合同当事人的权利义务，该案判决在执行过程中，被告为其子文宇执行担保，被告作为完全民事行为能力人，应当知道担保的法律后果，且《担保书》对担保的责任、金额进行了详细表达，其内容不仅是担保，而且是债务的加入。因此，被告应当承担其承诺部分债务偿还责任，但对于已支付的15万元应当扣减，下欠本案债务35万元（50-15=35）。被告未按时还款，其行为违约，对原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告文开银在本判决生效后十日内支付原告黄求富欠款35万元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8800元，原告黄求富负担2640元，被告文开银负担6160元。二审中，文开银向本院提交以下证据：1.2018年2月12日高章平的承诺一份，拟证明黄求富与高章平协商高章平不还钱则拍卖高章平的资产，应先将高章平的财产处置完后文开银再承担责任。2.文开银在重庆市垫江县人民医院的检验报告单，拟证明文开银生病无偿还能力。黄求富对证据1的真实性无异议，但不认可其证明目的，认为文宇在另案中是承担连带清偿责任，而不是将高章平的财产处置完后仍不能清偿债务的情况下再由文宇承担担保责任。对证据2的真实性无异议，请求人民法院依法认定。对文开银提交的证据1，黄求富对真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据2与与本案无关联性，本院不予采信。对于一审查明事实，当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明，2018年2月12日，高章平向黄求富出具一份承诺，内容为“暂协商我欠黄求富原云阳县法院判决借款一案到今未付，现经双方协定在2018年正月初八前先还10万大写（壹拾万元整）此款项由高强担保，其余款项与高强无关。欠黄求富其余款项按判决事项为依据，限期在2018年5月30号前一次性付清。如到期不还，由法院将我所有财产拍卖处理。（此十万元在初八前还清后，此协商与XX（此后文字看不见）。承诺人：高章平2018.2.12担保人：高强（本担保金额十万元农历正月初八日后自动失效）2018年2月12日”。本院认为，对于文开银上诉所称的高章平与黄求富之间是否因内部转股而产生欠款及文宇是否应承担责任的问题，已有生效的云阳县人民法院（2017）渝0235民初1298号民事判决进行了裁判。此后黄求富申请执行前述判决，文开银因为判决由其子文宇对高章平、李艳青的借款70万元、利息76533.33元向黄求富承担连带清偿责任，故而向黄求富出具了《担保书》，表示对文宇及高章平所欠债务中的50万元由其本人归还，并表示在2018年6月30日前一次性还清。同时约定如高章平提前还清欠款，则担保自动作废，如高章平不还或还部分欠款，余下欠款由文开银本人还清。根据文开银出具的担保书的具体内容，一审由此认定文开银构成了对另案生效判决确定的部分债务的加入符合担保书的意思表示。高章平出具给黄求富的承诺，根据其内容应为高章平的还款计划。虽然其中提及到期未还，由法院将高章平的所有财产拍卖处理，但该内容只是对高章平如何清偿债务的具体处理方式的约定，并不能反映出黄求富同意先行处置高章平的所有财产后仍不能清偿部分再由文宇进行清偿，故并未将黄求富申请执行的民事判决中文宇的连带清偿责任通过执行过程中的私下协商而变更为一般保证责任。因此，文开银主张应先拍卖高章平的财产归还黄求富的债务，否则文开银可以抗拒承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案文开银应承担的债务来源于黄求富申请执行的另案〔即云阳县人民法院（2017）渝0235民初1298号〕民事判决确定的债务，故两案中应承担责任的当事人最终清偿债务的总额不能超出黄求富申请执行的另案判决确定的债务总额。现文开银未提供证据证明高章平对另案判决的全部债务清偿完毕或者已清偿部分债务后剩余债务不足50万元，故一审根据文开银担保书中对前述判决中的50万元由其归还作出的意思表示，并在担保书出具后已支付黄求富15万元的基础上判决文开银向黄求富支付35万元并无不当。本案原审第三人文宇在上诉状中列明其为上诉人，而《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”；《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”。根据前述法律及司法解释规定，黄求富并未在本案起诉主张第三人文宇承担责任，一审亦未判决文宇承担民事责任，则文宇无权提起上诉，不能作为本案上诉人。综上所述，文开银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人文开银负担。本判决为终审判决。审判长  黄治康审判员  王 雷审判员  冉世均二〇一九年十二月二十六日书记员  罗瑞琪