安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终5507号 上诉人（原审原告）：欧建之，男，1966年3月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 被上诉人（原审被告）：王永强，男，1966年1月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：彭冬青，安徽慎诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢蛟龙，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人欧建之因与被上诉人王永强建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧建之上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；并由王永强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定关于春晖驾校部分工程款、东城名园工程款等事实不清，自相矛盾且证据不足；一审法院适用法律错误。 王永强辩称，双方未对东城名园小区工程单价进行约定，也未经工程决算，且该工程因违建被政府部门强制拆除，王永强保留追索欧建之收取的工程款的权利；王永强支付的工程款已超过春晖驾校部分零星工程的实际造价。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 欧建之向一审法院起诉请求：王永强支付工程款386489元，2015年11月10日143000元占用期间的利息至履行终结止；并由其承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年，王永强与他人合伙非法占有颍上县慎城镇下元社区的集体沟塘用于开发东城名园小区，并将小区内从南数第三栋楼房发包给欧建之施工建设。同期，王永强又将春晖驾校东侧零星工程发包给欧建之施工建设。上述建设工程双方均未签订书面合同。施工完成后，由于东城名园小区属于集体土地上违规开发的小产权房，被政府强制拆除。2018年2月7日，王永强在欧建之提供的东城名园结算清单复印件上签字，注明：此笔账总款约计已付总款2300000元，下欠款双方以后核实以条据为准。同日，王永强在欧建之提供的春晖驾校东侧零星工程结算清清单复印件上签字，注明：此账款属春晖工地所欠欧建之施工款，春节后双方决算后所欠余款有甲方支付。2018年9月11日，王永强等人犯职务侵占罪，被终审判处有期徒刑一年不等刑期。一审期间，欧建之申请对春晖驾校东侧零星工程造价进行鉴定，经一审法院委托，安徽正诚项目管理有限公司于2019年10月10日作出诚基造价鉴字（2019）第634号鉴定报告，认定：欧建之完成春晖驾校东侧工地中的墙头、下水道、水泥路面、水泥地（1-2#）楼部分墙体、施工洞、室外水泥地工程无争议部分工程造价为196093.22元，双方争议部分工程（进户及室内水泥路）造价为59584.40元。欧建之为此支出鉴定费10000元。 欧伟涛系欧建之儿子。欧建之未取得建筑施工企业资质。王永强于2014年11月2日支付欧伟涛东城名园工程款200000元；2014年11月30日支付欧伟涛东城名园工程款200000元；2015年1月2日支付欧伟涛东城名园工程款200000元；2015年2月7日支付欧伟涛东城名园工程款400000元；2015年3月9日支付欧伟涛东城名园工程款200000元；2015年9月7日支付欧伟涛东城名园工程款100000元；2015年10月4日支付欧伟涛春晖驾校东侧零星工程款50000元；2016年2月15日支付欧伟涛东城名园工程款500000元；2016年5月31日支付欧建之春晖驾校东侧零星工程款200000元；2017年1月27日支付欧伟涛东城名园工程款400000元。合计2450000元。 一审法院认为，王永强与欧建之虽未签订书面建设工程施工合同，但王永强将其开发的建设工程发包给不具有建筑施工企业资质的欧建之承包施工，双方形成事实建设工程施工合同关系，应属无效；欧建之主张东城名园工程价款为2376550元，王永强不予认可。因双方尚未对东城名园工程价款进行结算，也未在举证期限届满前申请鉴定，故欧建之请求王永强支付东城名园剩余工程款176550元，无事实依据，不予支持。欧建之可在证据充分时，另行主张权利；虽然涉案合同因违反法律的强制性规定而无效，但是涉案工程已完工并交付使用，欧建之对其质量亦未提出异议，欧建之作为涉案工程的实际施工人，请求工程价款的，应予支持。由于双方在诉讼前未对春晖驾校东侧零星工程价款结算达成协议，依据欧建之的申请，一审法院委托安徽正诚项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。根据鉴定意见，春晖驾校东侧工地零星工程造价为196093.22元。对于争议部分工程造价59584.40元，在王永强不予认可的情况下，欧建之未能提供充分证据证明该部分工程由其施工的事实，其作为承包人主张该部分工程价款，证据不足，不予支持。根据王永强提供的收条及转账凭证，王永强共计向欧建之支付工程款2450000元，其中注明东城名园工程款的为2200000元，欧建之对此予以认可。剩余的250000元，欧建之仅认可50000元为春晖驾校东侧工地零星工程款，其余200000元不予认可。因该转账凭证未备注款项名称，且转款在春晖驾校东侧工地零星工程完工之后,在欧建之未能举证证明其与王永强存在其他债权债务关系，也不能提供合理解释的情况下，该款应视为王永强支付欧建之春晖驾校东侧工地零星工程款。故对王永强相应辩称意见予以采信。春晖驾校东侧工地零星工程造价为196093.22元，王永强已经支付250000元，故对欧建之仍请求王永强支付工程款209939元的诉讼请求不予支持；王永强主张欧建之将其位于房屋出卖得款1069000元，该款被欧建之侵占。因王永强未对此未提起反诉，不属于本案审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回欧建之的诉讼请求。案件受理费9095元，减半收取计4547.50元，由欧建之负担。鉴定费10000元，由欧建之负担5000元，王永强负担5000元。 在二审规定的举证期限内，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二审举证、质证情况，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：欧建之要求王永强支付相应的工程款是否有事实和法律依据。 关于东城名园小区工程款问题，本院认为，欧建之主张东城名园工程价款为2376550元，王永强不予认可。因双方尚未对东城名园工程价款进行结算，欧建之也未提供充分、有效的证据证明，该工程的实际造价，故欧建之请求王永强支付东城名园剩余工程款无事实依据，本院不予支持。 关于春晖驾校东侧的零星工程款问题，本院认为，一审法院委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定。对于争议部分工程造价59584.40元，在王永强不予认可的情况下，欧建之未能提供充分、有效的证据证明该部分工程由其施工的事实，其作为实际施工人主张该部分工程价款依据不足。王永强主张其提供的转账凭证中的250000元系支付春晖驾校东侧的零星工程款，欧建之仅认可其中的50000元为该部分工程款，其余200000元不予认可。因该转账凭证未备注款项名称，且该部分转款是在春晖驾校东侧工地零星工程完工之后,欧建之主张该款系支付其他工程之用，但未能提供证据予以证明，一审法院据此认定该款应视为王永强支付欧建之春晖驾校东侧工地零星工程款，并无不当。 综上所述，欧建之的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9095元，由上诉人欧建之负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月十七日 法官助理于飞虎 书记员王京阳 附：（2019）皖12民终5507号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。