吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉05民再36号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：李东伟,男，1972年3月9日生，汉族，住吉林省柳河县。诉讼代理人：沈义鹏，柳河县法律援助中心律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处。住所：吉林省辉南县朝阳镇爱民大街36号。负责人：杜德才，经理。诉讼代理人：温帅，吉林吉大律师事务所律师。诉讼代理人：陈秀兰，吉林吉大律师事务所律师。再审申请人李东伟因与被申请人中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处（以下简称辉南经营处）民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）吉05民终1296号民事裁定，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2018年6月7日作出（2018）吉民再165号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李东伟诉讼代理人沈义鹏，再审被申请人辉南经营处诉讼代理人温帅、陈秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东伟申请再审称：二审裁定认定事实错误，适用法律不当，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形，应予再审。具体理由为：1.原裁定以刑事判决中已责令退赔偿为由，驳回其告诉是错误的；2.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，李宏波无财产可供执行，致使李东伟无法实现权利救济，故有权以辉南经营处为被告，提起民事诉讼，是法律赋予的权利；3.二审法院仅以民事诉讼法司法解释330条规定，驳回起诉，属于适用法律不当。李东伟向一审法院起诉请求：辉南经营处立即偿还借款568万元及利息。事实与理由：2014年7月24日，辉南经营处以经营销售柴油，临时需要资金为由，向李东伟实际借款人民币568万元，约定于2014年10月28日还款。辉南经营处未能按期还款，经李东伟多次催要至今未还。故李东伟依据《中华人民共和国民法通则》相关规定，要求辉南经营处偿还欠款及利息。辉南经营处一审辩称，李东伟的请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。2016年9月12日，通化市中级人民法院作出（2016）吉05刑初5号刑事判决书，该判决现已生效。判决认定：李宏波在2014年7月28日以公司经营柴油筹集资金的虚假理由，承诺给予高额利息，私自决定用单位房产证和土地使用权证抵押，向被害人李东伟借款568万元。认定上述事实的证据涵盖了李东伟在庭审中所举全部在书证。在此基础上，判决李宏波的上述行为构成诈骗罪，并责令辉南经营处人李宏波退赔被害人李东伟568万元。该判决对本案李东伟所举证据做了全面审查，认定本案所涉事实属李宏波个人诈骗行为，与本案辉南经营处无关，由李宏波承担诈骗罪刑事责任，并由李宏波个人承担全部退赔责任。因此，本案刑事责任的承担主体与民事责任的承担主体完全竞合，判决对财产处理已涵盖了本案民事诉讼请求范围，因本案李东伟已获公力救济，依据一事不再理原则，对其再行就同一事实提起民事诉讼，依法应予驳回。一审法院认定事实：2014年7月28日，李东伟（乙方）与辉南经营处（甲方）签订《借款合同书》一份，合同约定：借款用途用于甲方公司经营销售；借款金额为904万；利息标准为甲方按不低于国家银行利率给付乙方利息；乙方于2014年7月28日将借款904万元付给甲方公司；借款期限三个月（2014年7月28日至2014年10月28日止）；还款期限为2014年10月28日甲方必须全部归还乙方所有欠款；还款方式为甲方于7月28日还给乙方88万、8月28日还给乙方88万、9月8日还给乙方88万、10月28日将剩余借款640万全部付清给乙方；甲方以柴油1200吨和甲方公司的《房产证》、《土地使用证》作为抵押品抵押给乙方，约定如甲方到期不能归还乙方借款，乙方有权处理甲方抵押品……该借款合同加盖辉南经营处公章并由辉南经营处时任负责人李宏波、借款人李东伟、证明人于晶签字。李宏波按照合同约定将辉南经营处公司的两份《房产证》（证号：房权证辉南字第000204479号、房权证辉城字第0020078号）、两份《土地使用证》（证号：辉国用（2010）第230120765号、辉国用（2010）第230020776号）交付给李东伟。签订合同当日，李宏波本人为李东伟出具收据一张，载明“今收到李东伟交来油款玖佰零肆万元整，详见合同”；辉南经营处为李东伟出具借据一张，载明“今收到李东伟到期2014年10月27日（购油款），人民币玖佰零肆万”，收据加盖辉南经营处公章，并由李宏波签字。李东伟于2014年7月30日以汇款的方式向李宏波个人账户（工商银行：6212880806000009449）汇款568万元。另查，2014年8月8日，李宏波涉嫌刑事犯罪被刑拘。2016年9月20日，通化市中级人民法院依法作出刑事判决书，判决李宏波犯贪污罪、诈骗罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利终身，并责令李宏波退赔19名被害人经济损失共计5573万元，其中包括本案李东伟的568万元。追缴李宏波违法所得1595.53995万元予以返还辉南经营处。该判决作出后，李宏波未上诉，已生效。一审法院认为，一、李东伟作为刑事案件受害人提起本案民事诉讼应否受理的问题。根据《刑事诉讼法》第139条、《最高人民法院关于适用刑法第六十条有关问题的批复》的规定，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。即刑事案件受害人针对辉南经营处人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼，人民法院不应受理。而李东伟虽然是（2016）吉05刑初5号刑事案件的受害人，但在本案中李东伟是以民事合同为基础，对合同相对人即本案辉南经营处提起民事诉讼，而非起诉刑事案件辉南经营处人李宏波，故本案属于人民法院受理民事案件的受案范围。二、李东伟与辉南经营处签订借款合同的效力问题。该院认为，李东伟、辉南经营处签订的借款合同有效，辉南经营处应当依据合同内容向李东伟继续履行合同义务。理由如下：本案李宏波作为辉南经营处时任负责人以单位名义与李东伟签订借款合同，合同加盖辉南经营处公司公章，并在合同内容中明确载明所借款项用于公司经营销售，且李宏波将登记在辉南经营处名下的两份房屋所有权证、辉南经营处为土地使用权人的土地使用证（证号：辉国用（2010）第230120765号、辉国用（2010）第230020776号）交付李东伟作为抵押，但未办理抵押登记。合同签订后，李东伟按照李宏波指示汇入李宏波个人账户568万元，并由辉南经营处为李东伟出具了借据且加盖公章。该院认为，李宏波作为辉南经营处时任负责人，李东伟有理由相信其行为代表公司行为，李东伟汇款的行为应当视为已经向辉南经营处履行了出借义务。因借款合同及借据记载的借款数额实际包含高额利息，故实际借款数额应以李东伟实际交付的数额为准。虽然，辉南经营处抗辩该笔借款已被刑事判决认定为李宏波个人诈骗，已经判令李宏波退赔，与公司无关。但该院认为，借款的实际用途不论是李宏波个人使用还是公司使用，都不能否认辉南经营处公司为借款合同的相对方这一事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条和本规定十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”李宏波虽然被认定为犯诈骗罪，但刑事上是否构成犯罪是对辉南经营处人单方犯罪行为进行的评判，刑法的强制性规定是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规定私法行为的效力。而民事合同的效力是对双方民事法律行为效力的评判。因此，刑法规定的强制性规定不能直接作为确定合同效力的依据，故李宏波以公司名义与李东伟签订借款合同的效力仍应根据民事法律规范的相关规定进行判定。因李东伟、辉南经营处签订的借款合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，李东伟亦未请求撤销该借款合同，故借款合同应为有效，合法的借贷关系应当受到法律保护。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，辉南经营处应当向李东伟承担民事责任。即辉南经营处应当按照合同约定向李东伟履行还款义务。但李东伟主张辉南经营处按照月息1角向其支付利息，不符合合同约定且违反法律规定，不予支持。根据合同中关于辉南经营处按不低于国家银行利率给付李东伟利息的约定，该院认为，辉南经营处应当自实际借款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率作为确定利息的标准较为符合实际。综上，依照上述法律规定以及《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，遂判决：辉南经营处于判决生效后立即偿还李东伟借款本金568万元及利息（利息自2014年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付完毕时止）。案件受理费51280元，由辉南经营处负担。辉南经营处上诉请求：撤销原判，判决驳回李东伟的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定“李东伟、辉南经营处签订的借款合同有效”属事实认定错误。2016年9月12日，通化市中级人民法院作为（2016）吉05刑初5号刑事判书，该判决已生效。该判决认定：“2014年7月28日，李宏波以公司经营柴油筹集资金的虚假理由，承诺给予高额利息，私自决定用单位房产证和土地使用证做抵押，向被害人李东伟借款568万元”，足可见，该判决已经认定李宏波虚构借款理由促成李东伟签订的借款合同，是其实施诈骗犯罪的方式和手段。李东伟已经被刑事判决认定为李宏波诈骗犯罪的受害人，其向李宏波支付的借款也已被认定为李宏波实施诈骗犯罪的诈骗款项总数中的一部分。结合以上犯罪事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）款、第（三）款之规定，借款合同不具有合法性、有效性，该份合同不具有法律拘束力。2.一审判决适用法律错误。李东伟已经获得公力救济，对其再行就同一事实提起的民事诉讼，应依法裁定予以驳回。本案应适用【法（2013）229号】《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称《批复》），根据《批复》精神予以处理。该《批复》主旨内容以下：辉南经营处人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼，请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。本案中，该判决书认定涉案款项上李宏波犯有诈骗罪并予以刑事处罚的同时，判令由李宏波个人承担全部退赔责任，刑事责任主体与民事责任的承担主体完全竞合，刑事判决对李宏波予以退赔的处理已经涵盖了民事责任的范畴，而该部分的裁决具有执行上的法律效力，李东伟因此已获公力救济，其就同一事实提起的民事诉讼，依据一事不再理法律原则以及《批复》的精神不予受理或者驳回起诉。李宏波以诈骗手段订立借款合同，以借款合同作为其实施诈骗犯罪的方式和手段，属于利用他人签订合同的形式掩盖其诈骗财物之目的，并意图损害作为国有企业分支机构的中石油辉南经营处的国有资产，借款合同的签订符合《中国人民共和国合同法》第五十二条第（一）款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、第（二）款“以合法形式掩盖非法目的”规定合同无效的情形。一审判决无视刑事判决关于李宏波涉案犯罪事实的认定，认为“借款合同应为有效、合法的借贷关系应当受到法律保护”是错误的。一审判决援引《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，认为辉南经营处应当对李东伟的借款承担全部的民事责任是错误的。借款合同第四条明确约定“乙方于2014年7月28日将人民币玖佰零肆万元整（人民币9040000元）付给甲方公司”，李伟东未取得辉南经营处关于李宏波以个人账户收取涉案款项的授权委托书情况下，仍将涉案款项汇给了李宏波个人，最终导致涉案款项被李宏波诈骗而损失。可见，李伟东汇款行为上的重大错误导致了涉案款项全部损失。一审法院却无视上述事实，片面认为辉南经营处应当对李伟东的借款承担全部民事责任是错误的。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，李伟东的诉讼请求没有事实根据和法律依据。请求人民法院依法撤销原判，改判驳回李东伟的诉讼请求。李东伟二审辩称，原审法院认定借贷关系成立，事实认定清楚，不同意辉南经营处的的上诉请求。1.辉南经营处主张在刑事判决中已经确定了李宏波虚假借款的理由，但是李东伟认为这一虚假理由在辉南经营处借款时李东伟不知情，在这一角度讲李东伟向辉南经营处支付借款是一种善意的，基于表见代理而充分信任的行为；2.辉南经营处主张以合同法第五十二条第一、三款主张合同无效也是不正确的，合同法第五十二条第一款规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益无效；3.合法形式掩盖非法目的，本案是民间借贷关系，法律有明确规定；4.本案也不属于重复诉讼，刑事判决没有使李东伟的的经济损失得到救济，李伟东以民事案件起诉符合法律规定；5.辉南经营处主张李东伟将借款汇到李洪波账户没有得到中石油辉南经营处的授权，从而主张李东伟有过错，这也是不正确的，李宏波系辉南经营处的员工，且负责辉南经营处的领导工作，李宏波本人直接向李东伟指令将借款汇至其账户，这是授权行为，因为根据民法通则和合同法相关规定，授权行为可以是书面的也可以是口头的，况且李宏波本人是辉南经营处的负责人，因此他有权代表辉南经营处对外处理事务。综上所述，李东伟认为原审法院认定借贷关系成立是正确的。判令辉南经营处承担还款义务也是正确的，请求二审驳回辉南经营处的上诉请求，维护李东伟的合法权益。本院二审经审理查明事实与一审查明事实基本一致。本院二审认为，本案是民间借贷纠纷。参照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的内容“河南省高级人民法院：你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，辉南经营处人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”在刑事判决中关于本案中的借款已被认定为诈骗所得，并在判项中陈述“责令辉南经营处人李宏波退赔被害人李东伟568万元。”故李东伟以民事案件为由起诉刑事判决中已责令退赔的财产，人民法院不予受理。综上所述，裁定：一、撤销吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初127号民事判决；二、驳回李东伟的起诉。一审案件受理费51280元，退还给李东伟；二审案件受理费51560元，退还给辉南经营处。吉林省高级人民法院再审认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据前述法律规定可知，民刑交叉案件中民事案件与刑事案件，分别适用不同程序审理。对不涉及犯罪事实的民事案件或者刑事案件已经处理完毕，但还涉及其他责任主体的应当继续审理，不能全案裁定驳回起诉。具体到本案，因李宏波的“借款行为”，在不同主体之间，基于不同法律依据，可能形成不同法律关系，彼此间对内、对外产生不同权利义务，且本案事实与犯罪事实不是同一事实。目前，李宏波因构成诈骗罪，被判处刑罚，并就被害人经济损失已责令被告人李宏波退赔。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》关于“刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”的规定，针对李宏波责令退赔的部分，提起民事诉讼，不再受理。但是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条、第五条规定，辉南经营处是否承担责任以及责任范围等，均非刑事判决所能评判，应通过本案民事诉讼实体审理才能认定，并依法作出判决。因此，李东伟对李宏波所在单位辉南经营处提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予审理。遂裁定：一、撤销本院（2017）吉05民终1385号民事裁定；二、指令本院对本案进行审理。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实基本相同。另查明，李宏波未能履行（2016）吉05刑初5号刑事判决确定的退赔义务，李宏波已无财产可供执行。本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。李宏波时任辉南经营处经理，是辉南经营处的负责人，具备表见代表的身份特点，也满足了表见代表适用于法人或者其他组织负责人的要求。案涉收条中有李宏波签字并加盖了“辉南经营处”公章，具备了表见代表的表象特征。收条中注明为购油款，而辉南经营处又是经营成品油的主体，具备了表见代表的行为要求。从上述分析看，李宏波的行为从外观上完全具备履行职务的表象，李东伟没有理由知道或者应当知道李宏波超越权限而仍然与之签订合同，本案也没有证据证明李东伟主观上有恶意，为非善意相对人。根据李宏波的行为已构成表见代表，公司应承担相应民事责任，李东伟与辉南经营处之间存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条和本规定十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据查证的事实，李东伟与辉南经营处之间的借款合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，案涉借款合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力裁判所确认的事实。”本院已生效的（2016）吉05刑初5号刑事判决确认欠款数额为568万元，李东伟主张辉南经营处偿还其借款568万元及利息，本院予以支持。关于利息起算时间及利率问题。李东伟主张月利1角违反法律规定，不予支持。一审确定辉南经营处自实际借款之日即2014年7月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付完毕时止向李东伟支付利息，并无不当。综上所述，李东伟的再审请求成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确。经本院2019年第32次民事专业审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持吉林省柳河县人民法院（2016）吉0524民初127号民事判决。一审案件受理费51280元，由中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处负担；二审案件受理费51560元，由中国石油天然气股份有限公司吉林通化销售分公司辉南经营处负担。本判决为终审判决。审判长  王立武审判员  黄智慧审判员  张 娜二〇一九年十二月三十一日书记员  于 诗