四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1286号 原公诉机关四川省大邑县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪志鹏，男，1980年3月6日出生，汉族，四川省大邑县人，中专文化，户籍所在地：四川省大邑县。因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪,于2019年1月16日被四川省大邑县公安局刑事拘留，于同年2月2日执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 辩护人唐道平，四川法锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余腾龙，男，1988年3月10日出生，汉族，四川省大邑县人，初中肄业，户籍所在地：四川省大邑县。因犯寻衅滋事罪，2009年5月15日被四川省大邑县人民法院判处拘役五个月，2009年6月13日刑满释放。因涉嫌犯非法买卖枪支罪,于2019年2月22日被四川省大邑县公安局刑事拘留，于同年3月7日执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。 辩护人周永孟，四川永茂律师事务所律师。 四川省大邑县人民法院审理四川省大邑县人民检察院指控原审被告人汪志鹏犯非法制造、买卖枪支罪，余腾龙犯非法买卖枪支罪一案，于二〇一九年十月二十四日作出（2019）川0129刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人汪志鹏、余腾龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2017年下半年，被告人汪志鹏用铁片，利用砂轮机、电焊机等工具自制“六四”手枪一把。2017年9月，汪志鹏将该枪交由马登太（已判）。2017年9月20日，大邑县公安局民警在大邑县房屋中将该手枪查获。经鉴定，该手枪已火药为动力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。2018年10月，被告人汪志鹏在淘宝上购买一套切割后的“ＰＰＫ”模型手枪，将该模型加入撞针并焊接后自制仿制“ＰＰＫ”手枪一把。汪志鹏将该手枪交由龙晓静，该枪几经转手后，于2019年2月的一天交到谢某（已判）手中，谢某随后将该手枪存放于广汉市中山区36栋2单元5-1号其朋友家中。2019年4月10日民警对上述房屋进行搜查时将上述枪支和8枚子弹予以扣押。经鉴定，该手枪以火药为动力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。2018年10月，被告人汪志鹏在淘宝上购买一套切割后的“ＰＰＫ”模型手枪，将该模型加入撞针并焊接后自制仿“ＰＰＫ”手枪一把。2018年11月底，被告人余腾龙与汪志鹏谈好以8000元价格购买手枪一支，并向汪志鹏支付2000元定金。2018年12月25日，汪志鹏在大邑县某小区外将自制的一把仿“ＰＰＫ”手枪交给余腾龙。次日，余腾龙因该手枪部件故障将手枪返还汪志鹏维修调试。2019年1月3日，大邑县公安局民警在汪志鹏位于大邑县家中查获该枪。经鉴定，该手枪以火药为动力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。 原判认定的上述事实有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、犯罪嫌疑人基本情况、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、电子物证检查工作记录及证据、提取汪志鹏手机内容笔录及照片、提取李建手机内容笔录及照片、提取王洪林手机内容笔录及照片、鉴定文书及通知书、随案移送清单、现场照片、视听资料、吸毒现场检测报告书、户籍信息、吸毒人员信息详情、余腾龙前科材料、扣押文书、鉴定文书及通知书、工作说明、补查说明、辨认笔录、提取汪志鹏微信笔录、刑事判决书，谢某、龙某、尹某等人的证言，汪志鹏、余腾龙的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人汪志鹏非法制造买卖枪支，其行为构成非法制造、买卖枪支罪。被告人余腾龙非法购买枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。汪志鹏到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。余腾龙主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，以被告人汪志鹏犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年三个月。被告人余腾龙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。对被告人汪志鹏的违法所得人民币2000元继续予以追缴，上缴国库。对扣押在案的违禁品依法予以没收。 上诉人汪志鹏提出原判量刑过重的意见；其辩护人提出汪志鹏对仿“PPK”手枪制造过程贡献率低，所制手枪均非军用枪支、未造成实质性危害后果，认罪态度好、愿意先行支付赃款，系初犯、坦白等意见。 上诉人余腾龙及其辩护人提出其系犯罪未遂，具有自首情节，原判量刑过重的意见。 二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。 另查明，从汪志鹏处扣押了钳子、手枪、弹匣、子弹、毒品、吸毒工具等物品。 本院认为，上诉人汪志鹏非法制造、买卖枪支，其行为构成非法制造、买卖枪支罪。上诉人余腾龙非法购买枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。汪志鹏到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。余腾龙自动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。二上诉人在一审庭审中当庭认罪，酌情从轻处罚。 扣押在案的汪志鹏用于制造枪支的钳子属供犯罪所用被告人本人财物，枪支、弹药、毒品、吸毒工具等系违禁品，依法均应予没收；汪志鹏售卖枪支所得人民币2000元属违法所得，依法予以追缴；扣押在案的其他物品由公安机关依法处置。 针对上诉人汪志鹏的辩护人所提其对仿“PPK”手枪制造过程贡献率低、所制手枪均非军用枪支、未造成实质性危害后果等意见，本院认为，汪志鹏制造的二支仿“PPK”手枪，系由其从网上购买枪支零件并组装，后又加装撞针、进行焊接制成，汪志鹏的行为属独立的、完整的制造枪支行为，且辩护人所提汪志鹏所制枪支非军用枪支、未造成实质性危害等与原判查明事实一致，原判正是基于上述事实对其定罪量刑，所量刑罚适当，故对该辩护意见不予采纳；对所提汪志鹏表示愿意退赃的意见，本院认为，汪志鹏到案后至今并未实际退赔赃款，且退赔售卖枪支的违法所得系其基本义务，因此结合全案案情，其仅表示有退赃意愿不足以对其从轻处罚，故对该意见不予采纳。 针对上诉人余腾龙及其辩护人所提余腾龙系犯罪未遂的意见，本院认为，从在案证据看，汪志鹏供称枪套筒的问题不影响击发，且拿回枪支后因并未收到6000元尾款，就没有对该枪进行过任何处理；二人的微信聊天记录显示，余腾龙称枪支有问题，汪志鹏则称交货时枪支状态正常，后余腾龙并未作出相反意思表示；鉴定报告证实，该枪支能够击发，属于枪支管理法规定之枪支。综上，余腾龙向汪志鹏购买枪支且支付了部分价款，双方完成了枪支交付，买卖枪支犯罪已经既遂，后余腾龙因枪套筒的问题将枪退给汪志鹏处理的事实不影响其犯罪形态的认定，故对相关意见不予采纳。 针对各上诉人、辩护人所提量刑情节相关意见，本院认为，原判正确认定了各上诉人的量刑情节，对上诉人汪志鹏量刑适当，但上诉人余腾龙非法买卖枪支1支且具有自首情节，与汪志鹏的罪行相较量刑失衡，本院予以纠正。对于其他量刑意见不予采纳。 综上，原判审判程序合法，主要事实认定清楚，但法律适用有误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第六十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省大邑县人民法院（2019）川0129刑初339号刑事判决第一项、第三项，即：被告人汪志鹏犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年三个月。对被告人汪志鹏的违法所得人民币2000元继续予以追缴，上缴国库。 二、撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129刑初339号刑事判决第二项、第四项，即：被告人余腾龙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。对扣押在案的违禁品依法予以没收。 三、上诉人（原审被告人）余腾龙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年2月21日止。） 四、对扣押在案的钳子等犯罪工具以及枪支、弹药、毒品、吸毒工具等违禁品依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 邓 夏 审判员 程哲渊 审判员 傅 超 二〇一九年十二月三十一日 书记员 章学玲