江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4296号 上诉人（原审被告）：赣州佳泰建设工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区健康路108号1栋2单元101室。 法定代表人：王正，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：幸仁涛，江西冠城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖婷婷，江西冠城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢剑辉，男，1979年1月12日生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：袁平生，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨祖咪，江西南芳（瑞金）律师事务所律师。 上诉人赣州佳泰建设工程有限公司（以下简称佳泰公司）因与被上诉人谢剑辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人佳泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、被上诉人系没有建筑业资质的个人，其借用上诉人的相关资质、以上诉人的名义进行招投标并承接了会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期）项目工程，进行投资、开展施工并全权负责工程的工期、质量及安全责任，上诉人仅向被上诉人收取管理费和压证费，不参与案涉工程的任何施工活动和管理，显然被上诉人是挂靠人，上诉人是被挂靠企业，双方形成挂靠关系，而非转包关系，被上诉人也没有提供确实充分地证据证实系转包关系。原审法院仅仅依据被上诉人提交的《授权委托书》认定上诉人与被上诉人之间系转包关系，显然属于认定事实错误。二、被上诉人借用上诉人的资质从事施工，双方形成挂靠关系，根据法律规定，上诉人与会昌县城管局签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，但是，原审法院根本没有审查该合同的法律效力，属于遗漏重大案件事实。三、被上诉人系实际施工人，其应直接向案外人会昌县城市管理局主张工程款，况且上诉人并未收到会昌县城管局支付的工程余款634911.67元，根本无法向被上诉人履行支付义务。被上诉人对此是明知的，其在原审庭审中也明确表示，被上诉人去建设单位了解过工程余款尚未支付。由此可见，被上诉人要求上诉人支付工程余款没有任何合同和法律依据。况且领款所需材料均由被上诉人保管，领款手续均由被上诉人办理，是被上诉人怠于办理申报手续导致工程余款至今未能拨付。四、被上诉人明知自己是借用上诉人的资质进行招投标承接案涉工程进行施工，为此故意隐瞒上诉人与被上诉人之间签订了《赣州佳泰建设工程有限公司内部承包合同》的事实，进而歪曲事实，使原审法院作出错误判断。五、一审法院没有追加会昌县城市管理局作为案件当事人参与一审诉讼活动，导致一审没有查清案件的真实情况，作出错误裁判。会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期）项目工程，系由被上诉人谢剑辉与钟敏（一审遗漏当事人）合伙借用上诉人的相关资质、以上诉人的名义进行招投标并承接建设，案涉工程实际由谢剑辉、钟敏合伙投资、建设。案涉工程的工程余款634911.67元应当由谢剑辉、钟敏按合伙比例进行分配，而不能全部归被上诉人谢剑辉个人享有。然而，原审法院并未依法查清案件事实及案涉权利义务主体，仅凭被上诉人一面之词，认定被上诉人享有工程余款634911.67元的全部权益，显然遗漏了案涉工程的合伙人钟敏，侵害了钟敏作为合伙人的合法权益。 被上诉人谢剑辉辩称：1、答辩人与上诉人之间为转包关系，并非挂靠关系。一审法院对答辩人与上诉人之间的法律关系认定正确。涉案工程在已经竣工验收合格的前提下，根据答辩人与上诉人之间的合同约定，应由上诉人向答辩人支付拖久的工程余款634911.67元。2、假使答辩人与上诉人之间为挂靠关系，亦不妨碍答辩人向上诉人要求支付拖欠的工程余款634911.67元。即便涉案工程的建设合同系无效的，但涉案工程在已经竣工验收合格的情况下，并不妨碍上诉人向涉案工程的业主单位会昌县城市管理局要求支付拖欠的工程余款634911.67元。但上诉人却在涉案工程于2017年8月份竣工验收后一直怠于向业主单位会昌县城市管理局办理相关申报事务，使得该工程余款634911.67元至今未能拨付，也使得答辩人至今无法获得该工程余款634911.67元。具体在本案中，上诉人与业主单位会昌县城市管理局之间才有合同关系，基于合同相对性，只有上诉人才能在涉案工程竣工验收后向业主单位会昌县城市管理局申报并领取工程余款。且答辩人已经向业主单位会昌县城市管理局提交了所有能力范围内、权限范围内能提交的资料，业主单位会昌县城市管理局也对此作出了竣工验收报告，从侧面也可以反映出答辩人已经提交了申报材料。而在本案中上诉人迟迟未向业主单位申报并领取工程余款的实际原因是，上诉人公司经营不善，已濒临倒闭，甚至在法院已有多起在诉在执行案件。退一步而言，如果情况如上诉人所讲：“领款所需的材料均在被上诉人处，由被上诉人自行制作、保管，向来也是被上诉人与会昌县城管局的工作人员联系、沟通，上诉人并未参与，更不知情”，那么，从最基本的情理来讲，答辩人完全可以自行提交申报材料并领取工程余款，答辩人何苦要负担诉累、增加开支、拖延时间的方式去起诉上诉人呢?更何况，基于《赣州佳泰建设工程有限公司内部承包合同》第四条：“付款方法工程款一律进甲方（注：即本案的上诉人)指定账户，未经甲方同意不得私自以个人名义向建设单位收取工程款，一经发现甲方有权处于私自收取工程款项额的10%的违约金。”答辩人不得向业主单位会昌县城市管理局申报并领取工程余款。此外，需要说明的是，上诉人在之前已经收到业主单位会昌县城市管理局拨付的工程款7万元及退回的履约保证金47261元，合计117261元，至今未向答辩人进行给付（答辩人对该款保留诉权)。3、钟敏与答辩人不是合伙关系，其在本案中只是答辩人与上诉人之间的合同引荐人及见证人。钟敏在《施工质量安全生产责任状》中写明：“本人同意本工程由谢剑辉同志全权负责及领取工程款，钟敏”，该句话并非写在答辩人与上诉人的主合同之中，且除此之外，钟敏再未有其他签名及说明。另外，在该句话中，钟敏也说明涉案工程的工作和收益均与其无关。且实际上，钟敏与答辩人并非合伙关系，未参与涉案工程的建设工作，也未投资及收益。因此，上诉人以遗落当事人钟敏为由，认为程序不当，需要发回重审是错误的主张。 一审原告谢剑辉向一审法院起诉请求：1、请求判令确认原告对会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期）的工程余款634911.67元享有全面债权，并可依此直接向业主单位会昌县城市管理局进行领取；庭审期间，原告变更诉讼请求为“请求判令被告向原告支付会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期）工程余款634911.67元”；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年4月28日，被告佳泰公司参加“会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期）”的公开摇号，经投标成功中标。2017年5月3日，被告佳泰公司将其中标工程转包给了原告谢剑辉，并向其出具“授权委托书”，授权原告谢剑辉以佳泰公司代理人的名义处理涉工程的一切事务。2017年5月4日，业主单位会昌县城市管理局向被告佳泰公司发出“承包企业确认书”，确定被告佳泰公司为本工程项目的承包人，并通知其7日内签订施工承包合同。同年5月8日，被告佳泰公司与会昌县城市管理局签订“建设工程施工合同”，合同主要内容为：“工期30天即2017年5月14日至6月15日；签约合同价1575370.72元；承包人应按合同价的10%提交履约保证金，其中3%为民工工资保证金、7%为合同履约保证金，工程竣工验收合格后退还；付款方式：按工程进度即按实际工作量计算，每月支付经建设单位和监理确认已完合格工程量价款的70%，竣工验收合格后，支付已完合格工程量价款的80%,办理完结算后，付至审核结算价款总价的95%，剩余5%作为质量保证金，待保修期满无质量问题一次性无息退还。”原告谢剑辉转包该工程后，依据被告佳泰公司向其出具的授权委托书，积极履行佳泰公司义务，缴纳履约保证金、组织资金和施工队对工程进行全面施工，并如期竣工、验收。2018年12月3日，会昌县财政局对被告佳泰公司承建“会昌县城区湘滨西路截污管网工程”的结算作出审核报告，核实该工程造价为1894911.67元。原告谢剑辉在施工期间，业主单位根据工程进度共计拨付工程款1260000元与被告佳泰公司（均已转付给原告），余款634911.67元至今未付。原告谢剑辉认为，导致余款未付系被告佳泰公司怠于办理相关工程款申报事务，遂诉至一审法院，请求判令被告佳泰公司支付工程余款634911.67元。 一审法院认为：被告佳泰公司承包会昌县城区湘滨西路的截污管网工程后，以授权委托书的形式将该工程的施工工程转包给原告谢剑辉，原告谢剑辉以公司代理人名义对会昌县城区湘滨西路的截污管网工程进行全面了施工，双方实则为工程转包合同法律关系。原告谢剑辉对会昌县城区湘滨西路截污管网工程如期竣工并经验收，被告佳泰公司理应向原告谢剑辉如数付清工程款项，双方即形成债权债务法律关系并受法律保护，被告佳泰公司至今仍拖欠工程余款634911.67元，是违约的，故原告谢剑辉之诉求，一审法院予以支持。被告佳泰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其自行承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第60条，《中华人民共和国民法通则》第84条、第108条，《中华人民共和国民事诉讼法》第144条的规定，判决如下：被告赣州佳泰建设工程有限公司尚欠原告谢剑辉工程余款634911.67元，限本判决生效后10日内付清（该款付至:户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10150元，由被告赣州佳泰建设工程有限公司承担。 本院二审期间，上诉人佳泰公司向本院提交了以下新证据：《赣州佳泰建设工程有限公司内部承包合同》、施工质量安全生产责任状、项目负责人安全生产责任承诺书、工程质量终身责任承诺书、工程质量保修书、钟敏常住人口登记表，欲证明：1、谢剑辉借佳泰公司的资质参与招投标并中标承建会昌县城区湘滨西路截污管网工程（二期），谢剑辉、钟敏为实际施工人，佳泰公司系被挂靠单位；2、佳泰公司作为被挂靠人，仅向谢剑辉、钟敏收取管理费及压证费，不参与案涉工程的建设施工等全部事项；3、案涉工程的工程质量由谢剑辉、钟敏负责，安全生产责任、工程质量保修责任均由谢剑辉、钟敏承担，与佳泰公司无关，更加体现了谢剑辉与佳泰公司之间的挂靠关系。被上诉人谢剑辉的质证意见为：1、对佳泰公司内部承包合同的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。该合同其名称已经说明“承包”二字，并且在合同条款第二条合作方式“以包工包料方式进行承包”，因此，可以说明上诉人与被上诉人之间对于涉案工程是属于转包关系，并非挂靠关系。另外，需要特别说明的是该合同的第四条付款方法当中有明确约定，是由上诉人向业主单位会昌县城市管理局申报并领取工程款，在领取之后，三个工作日之内支付给被上诉人。具体在本案当中，涉案工程已经竣工验收合格，但上诉人并没有按照其与业主单位之间的建设工程合同关系向其申报并领取工程余款。因而，使得被上诉人的工程款至今无法领取。因此，上诉人在本案当中应当对被上诉人在工程余款范围之内承担责任。2、对施工安全生产责任状的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。钟敏只是上诉人与被上诉人关于转包合同关系的介绍人和见证人，因此，钟敏在施工质量安全生产责任状中明确写明“本人同意本工程由谢剑辉同志全权负责及领取工程款”，因此，可以看出，钟敏已经向上诉人及被上诉人明确说明其与涉案工程并无关系，对工程不予投资也不享有相应的收益。综合本案的其他证据，钟敏除了对该份责任状当中有签名之外，在其他材料中均没有签名，并且钟敏也未对涉案工程进行投资，对涉案工程的建设工作没有参与。因此，钟敏并不是被上诉人的合伙人，上诉人以钟敏系本案的当事人为由认为一审法院在审理时遗漏当事人程序违法要求发回重审属于错误的诉求。3、对项目负责人安全生产责任承诺书、工程质量终身承诺书、工程质量保修书、钟敏常住人口登记信息表的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。理由与前述相同。本院认为，上述证据可以证明上诉人系将案涉工程转包给了被上诉人谢剑辉，本院对上述证据的关联性予以认定。 二审经审理查明：上诉人佳泰公司与被上诉人谢剑辉于2017年5月9日签订《佳泰公司内部承包合同》，约定由被上诉人谢剑辉以包工包料方式进行承包，被上诉人未经上诉人同意不得私自以个人名义向建设单位即会昌县城市管理局收取工程款，上诉人领取工程款后三个工作日内支付给被上诉人。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。因上诉人佳泰公司提供的证据不足以证明案外人钟敏为被上诉人谢剑辉的合伙人，且钟敏在施工质量安全生产责任状中已明确写明其同意案涉工程由被上诉人谢剑辉全权负责及领取工程款，故上诉人要求将本案发回重审，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人佳泰公司于2017年5月9日与被上诉人谢剑辉所签《佳泰公司内部承包合同》可以证明，案涉工程系由被上诉人谢剑辉以包工包料方式向上诉人承包，且被上诉人未经上诉人同意不得私自以个人名义向建设单位即会昌县城市管理局收取工程款，只能由上诉人领取工程款后三个工作日内支付给被上诉人，结合上诉人向被上诉人出具的《授权委托书》载明的内容，一审判决确认上诉人与被上诉人之间为工程转包关系，并无不当，上诉人应当将所欠工程余款支付给被上诉人。综上所述，上诉人佳泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10149元，由上诉人赣州佳泰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  傅 忠 审 判 员  罗 宁 审 判 员  王阿婷 二〇一九年十二月十九日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  姚冰霞