重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝02民终3541号上诉人（原审原告）：李永香，女，1975年12月20日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：谭龙国，重庆聚焦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆农村商业银行股份有限公司奉节支行，住所地重庆市奉节县。负责人：张联杰，该支行行长。委托诉讼代理人：向唐尧，男，该支行员工。被上诉人（原审被告）：杨龙军，男，1974年12月1日出生，汉族，住重庆市奉节县。被上诉人（原审被告）：刘英碧，女，1972年5月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。上诉人李永香因与被上诉人重庆农村商业银行股份有限公司奉节支行（以下简称农商行奉节支行）、杨龙军、刘英碧物权保护纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李永香上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认被上诉人农商行奉节支行、杨龙军于2016年2月3日签订的《重庆市房地产抵押合同》对上诉人事实所有的位于奉节县鱼复街道诗仙东路X号X幢X号房屋（以下简称案涉房屋）设定的抵押无效，被上诉人农商行奉节支行对案涉房屋不享有优先受偿权；3.一审案件受理费、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：2008年5月13日，李永香与杨龙军签订《自建房买卖合同》，约定：李永香购买杨龙军位于奉节县永安镇诗仙东路X号自建房，房屋建筑面积95㎡；第一次付款时间为2008年5月13日，付款金额40000元，第二次付款时间为房屋修建至第五层，付款金额20000元，第三次付款时间为房屋封顶之日，余款3000元在交房产证及相关证件付清；李永香按合同约定支付了购房款90000元并缴纳契税1396元后，杨龙军将其自建房屋4楼（物理层）交付李永香实际占有使用至今。2008年7月16日，李永香举家落户至奉节县鱼复街道诗仙东路X号X-X（因自建房有负一楼，故登记为X号房屋）。本案诉讼过程中，李永香才知晓杨龙军已于2012年将其购买并实际占有使用的房屋办理产权登记，登记权利人为杨龙军，并一直对李永香隐瞒此事实，且在李永香对此知情后拒不为其办理房屋产权过户登记手续。2016年2月3日，杨龙军为向农商行奉节支行取得贷款，与农商行奉节支行签订《重庆市房地产抵押合同》，将案涉房屋抵押给农商行奉节支行。但根据《物权法》第一百八十条规定、第一百八十四条及《担保法》的三十七条的规定，杨龙军已将案涉房屋出卖给李永香，其对案涉房屋已不享有任何权利，案涉房屋也已由李永香实际占有使用，故杨龙军与农商行奉节支行就案涉房屋设定的抵押违反了法律强制性规定，且未经李永香同意，该抵押对李永香不发生法律效力，抵押应为无效。在同类案件的处理中，根据最高人民法院司法判例及司法文件，应当认定抵押权人未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，进而认定抵押无效。综上，杨龙军将案涉房屋出卖给李永香后，又为案涉房屋设定抵押，违反诚实信用原则；农商行奉节银行在抵押设定时亦未尽到合理的审查义务，具有重大过错，依法依理就案涉房屋设定的抵押应属无效。农商行奉节支行辩称，李永香虽占有使用案涉房屋，但未取得不动产登记，依法不享有物权，其只对杨龙军享有债权。抵押时农商行奉节支行对房屋进行了调查，并两次对案涉房屋产权进行查询，不存在过错。杨龙军未作答辩。刘英碧未作答辩。李永香向一审法院起诉请求：1.确认农商行奉节支行与杨龙军于2016年2月3日签订的《重庆市房地产抵押合同》涉及李永香事实所有的案涉房屋抵押无效，被告农商行奉节支行对案涉房屋不享有抵押优先受偿权；2.案件受理费由农商行奉节支行、杨龙军、刘英碧承担。一审法院认定事实：2008年5月13日，李永香与杨龙军签订自建房买卖合同，约定李永香购买杨龙军位于奉节县永安镇诗仙东路X号自建房，建筑面积约95平方米，实际面积以房管部门发房产证面积为准，价格980元/平方米。另外约定第一次付款在2008年5月13日，金额4万元，第二次付款在房屋建筑至第五层再付2万元，第三次付款在房屋封顶之日，余款3000元在交房产证及相关证件给时付清。李永香按合同约定支付了房款90000元，并缴纳契税1396元，杨龙军将自建房4楼（物理楼层）房屋交付李永香占有使用至今。2012年，杨龙军将李永香购买并实际占有使用的该房屋办理房屋产权登记，因有负一楼编号，房屋地址编为奉节县永安镇诗仙东路X号X幢X，产权证为301房权证2012字第XXXXXX号，权利人为杨龙军。2016年2月3日，杨龙军与农商行奉节支行签订抵押合同，以位于重庆市奉节县鱼复街道诗仙东路X号X幢X、X号房屋设定抵押权作为向农商行奉节支行贷款的担保，并办理了渝（2016）奉节县不动产证明第XXXXXXXXX号不动产登记证明。后因未按时还本付息，农商行奉节支行将杨龙军、刘英碧诉至一审法院，双方就金融借款达成调解协议，一审法院于2019年5月29日作出（2019）渝0236民初2182号民事调解书，协议内容为：“一、被告杨龙军、刘英碧偿还原告重庆农村商业银行股份有限公司借款本金330000元，并自2018年12月21日起按年利率7.3515%上浮50%计收逾期利息，对不能按时支付的利息，按上述利率标准计收复利，上述款项定于2019年5月31日前付清；二、若被告杨龙军、刘英碧未按时足额履行上述义务，原告重庆农村商业银行股份有限公司奉节支行对被告杨龙军所有的位于重庆市奉节县鱼复街道诗仙东路X号X幢XX、X号房屋以折价或拍卖、变卖该财产所得价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权……”。2019年8月20日，李永香就一审法院执行农商行奉节支行与杨龙军、刘英碧金融借款合同纠纷一案中，提出执行异议，以其在一审法院查封之前已经购买并占有案涉房屋为由要求解除查封。一审法院认为农商行奉节支行对案涉房屋办理了抵押登记，在抵押贷款未还清前，李永香与杨龙军形成的买卖合同，不足以排除执行，作出（2019）渝0236执异49号执行裁定书，驳回了李永香的异议请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。李永香请求确认农商行奉节支行与杨龙军于2016年2月3日签订的《重庆市房地产抵押合同》中案涉房屋抵押无效，但未举证证明该抵押合同内容具有合同法规定的上述无效情形，应承担举证不能的法律后果，故上述合同内容应当认定为有效。李永香主张抵押无效不能成立，一审法院予以驳回。李永香与杨龙军签订了《自建房买卖合同》，但双方未能就案涉房屋办理过户登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，因该房屋未办理过户登记，不发生物权变动的法律效力，即案涉房屋的所有权人仍为产权证上登记的权利人杨龙军。杨龙军作为房屋产权人有权对自己的房屋设立抵押，农商行奉节支行基于登记信赖与杨龙军签订了房屋抵押合同并进行了抵押登记，依法取得案涉房屋的抵押权，李永香主张农商行奉节支行对案涉房屋不享有抵押优先受偿权不能成立，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决，驳回李永香的诉讼请求。案件受理费2176元，减半收取1088元，由李永香负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：农商行奉节支行于2019年5月6日向重庆市奉节县人民法院提起诉讼，请求判令杨龙军、刘英碧偿还借款本金及利息，并确认农商行奉节支行对案涉房屋在借款本息范围内享有优先受偿权。该案经奉节县人民法院主持调解，奉节县人民法院作出（2019）渝0236民初2182号民事调解书确认，若杨龙军、刘英碧未按时足额履行还款义务，则农商行奉节支行有权对案涉房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。该调解书已经生效。从调解书内容上看，已经确认农商行奉节支行与杨龙军签订的抵押合同有效，且农商行奉节支行对案涉房屋享有抵押权及优先受偿权。李永香提起本案诉讼，请求确认抵押无效以及农商行奉节支行对案涉房屋不享有抵押优先受偿权，实质上是对生效调解书的内容不服。而李永香作为民事调解书所涉案件的案外人，不能通过另行起诉的方式否认生效调解书的内容。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初3863号民事判决；二、驳回李永香的起诉。一审案件受理费1088元，退还李永香；上诉人李永香预交的二审案件受理费2176元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  铁晓松审判员  李迪云审判员  刘丽苹二〇一九年十二月二十七日书记员  向彦霖