河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3560号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司平顶山分行，住所地：河南省平顶山市新城区长安大道与育英路交叉口西北侧蓝湾国际大厦。主要负责人：徐予鄂，该分行行长。委托诉讼代理人：甘甜，男，该分行工作人员。委托诉讼代理人：庄海博，河南炳东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司，住所地：河南省鲁山县鲁阳镇北环路路东。法定代表人：牛亮，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：窦玉枝，女，1963年出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：张金钢，男，1962年出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：河南省鲁山县昌大贸易有限公司，住所地：河南省鲁山县城东五里堡转盘北。法定代表人：张金钢，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南省润旺实业有限责任公司，住所地：河南省鲁山县北环路东段。法定代表人：张耀方，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张耀方，女，1995年出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：张鸿昌，男，1987年出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：徐吉祥，女，1987年出生，汉族，住河南省鲁山县，以上八被上诉人共同委托诉讼代理人：程远强，鲁山县群鑫法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：鲁山县万通通机械制造有限公司，住所地：河南省鲁山县产业集聚区轻工路与中心路交叉口路东。法定代表人：周爱林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：沈玉现，男，1967年出生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：张春杰，女，1967年出生，汉族，住河南省鲁山县。原审被告：杨书军，男，1973年出生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人中国银行股份有限公司平顶山分行（以下简称中国银行平顶山分行）因与被上诉人鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司（以下简称尧山公司）、窦玉枝、张金钢、河南省鲁山县昌大贸易有限公司（以下简称昌大公司）、河南省润旺实业有限责任公司（以下简称润旺公司）、张耀方、张鸿昌、徐吉祥、鲁山县万通通机械制造有限公司（以下简称万通通公司）、沈玉现、张春杰，原审被告杨书军金融借款合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行平顶山分行上诉请求：1.变更鲁山县人民法院（2019)豫0423民初151号民事判决书第一项，改判：2018年11月18日之后的利息以借款1990000元为本金，按照合同约定的利率，计算至实际还款之日止。2.变更鲁山县人民法院（2019)豫0423民初151号民事判决书第三项，改判：万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方对第一项债务承担全部连带清偿责任。3.改判鉴定费40000元由尧山公司承担。4.二审案件受理费由尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方承担。事实与理由：1.一审适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”其第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定不一致的情况下，应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定。一审适用《中华人民共和国担保法》第二十八条认定本案相关保证人应承担的保证责任属适用法律错误。2.一审判决第一项关于“利息计算至本院确定的前述履行期届满之日止”的认定有误，应计算至实际还款之日止。尧山公司、窦玉枝、张金钢、昌大公司、润旺公司、张耀方、张鸿昌、徐吉祥辩称：1.一审判决第一项关于2018年11月18日以后利息的表述可能是使用了其他判决书的模板，该责任不在尧山公司、窦玉枝、张金钢、昌大公司、润旺公司、张耀方、张鸿昌和徐吉祥，二审在确定上诉费负担时应对此予以考虑。2.尧山公司、窦玉枝、张金钢、昌大公司、润旺公司、张耀方、张鸿昌、徐吉祥与中国银行平顶山分行签订的有《最高额保证合同》和《最高额抵押合同》，因此，一审法院适用《中华人民共和国担保法》的相关规定作出判决正确。3.关于鉴定费的负担问题，一审判决中国银行平顶山分行和尧山公司各自负担20000元并无不妥。杨书军述称，同意一审法院的判决意见。万通通公司、沈玉现，张春杰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。中国银行平顶山分行向一审法院起诉请求：1.判令尧山公司偿还中国银行平顶山分行借款本息共计2081411.04元（相关利息暂计算至2018年11月28日，之后相关利息按合同约定计算至借款本息实际清偿完毕之日止）；2.判令中国银行平顶山分行对窦玉枝、张金钢提供抵押的位于河南省××××路东段（房屋所有权证号：鲁山县房权证鲁阳房字第××号）的房产享有优先受偿权；3.判令万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、杨书军、张耀方对第一项债务承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、实现债权等费用由尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、杨书军、张耀方共同承担。一审法院认定事实：2015年9月18日，中国银行平顶山分行与窦玉枝、张金钢签订了编号为DPDS20E2015196号的《最高额抵押合同》，合同约定其二人为中国银行平顶山分行与尧山公司签订的编号为PDS20E2015196号《授信额度协议》提供最高额抵押担保，担保的最高债权额为最高本金余额370000元以及主债权本金所产生的利息和费用，抵押物为位于河南省××××路东段（房屋所有权证号：鲁山县房权证鲁阳房字第××号）房产一处，用于担保《授信额度协议》及其依据该协议签订的其他协议的债务履行得以实现。同年9月21日，中国银行平顶山分行与尧山公司签订了编号为PDS20E2015196号的《授信额度协议》，约定额度金额为2000000元；同日，中国银行平顶山分行分别与万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝和张金钢、沈玉现和张春杰、张鸿昌和徐吉祥、齐艳艳签订了《最高额保证合同》，约定所担保最高债权额为本金2000000元及所发生的利息、实现债权的费用等所有应付费用之和。保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起一年。2015年9月22日，中国银行平顶山分行与尧山公司签订了《流动资金借款合同》，约定借款金额为人民币2000000元，借款期限为12个月，借款利率为全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率报价平均利率加143基点，即利率增量为1.43%，到期归还全部借款。逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%，借款人未按照合同履行对贷款人的支付和清偿义务即构成违约等条款。中国银行平顶山分行按约定于2015年9月22日向尧山公司发放了贷款。2016年12月9日，尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、沈玉现、张金钢、窦玉枝、齐艳艳、张鸿昌、徐吉祥、张春杰与中国银行平顶山分行签订了《延期协议》，约定借款期限延期到2018年9月22日。同时前述保证人及抵押人同意继续承担担保责任，保证期间为《延期协议》规定的还款期限届满之日起两年。2017年12月19日，张耀方与中国银行平顶山分行签订了《最高额保证合同》，约定所担保最高债权额为本金2000000元及所发生的利息、实现债权的费用等所有应付费用之和。保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起一年。同日，中国银行平顶山分行与尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张鸿昌、徐吉祥、张耀方签订了《延期协议》，约定借款期限延期到2018年9月22日。同时前述保证人及抵押人同意继续承担担保责任，保证期间为延期协议规定的还款期限届满之日起两年。以上协议签订后，尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方未按照约定履行对贷款人的支付和清偿义务已构成违约。中国银行平顶山分行为维护自身合法权益，起诉至一审法院。一审另查明：1.2019年4月13日，杨书军向一审法院申请对中国银行平顶山分行提供的2015年9月21日签订的《最高额保证合同》、2016年12月9日签订的《延期协议》以及2017年12月19日签订的《延期协议》共三份协议中“杨书军”三个字及其指纹印迹是否为其本人书写和所印指纹进行司法鉴定。一审法院委托广东华医大司法鉴定中心进行司法鉴定，华医大司法鉴定中心出具编号为广华司鉴[2019]文鉴字第118号、广华司鉴[2019]痕鉴字第53号司法鉴定意见书。经鉴定，三份协议上“杨书军”三字不是杨书军本人所写，三份协议上“杨书军”签名字迹上红色指印也不是杨书军本人所捺印。2.本次鉴定鉴定费共计40000元，已由杨书军垫付。3.杨书军的配偶为王艳艳（公民身份证号码：），二人于2006年12月4日在鲁山县民政局登记结婚。4.2016年12月9日，尧山公司向中国银行平顶山分行清偿了10000元借款本金及2015年至2016年12月8日的借款利息和相关费用后，中国银行平顶山分行同意签订《延期协议》。2017年12月19日，尧山公司清偿2016年12月9日至2017年12月19日的借款利息及相关费用之后，中国银行平顶山分行签订了第二次《延期协议》。5.河南省××××路东段（房屋所有权证号：鲁山县房权证鲁阳房字第××号）房屋的登记所有权人为窦玉枝。一审法院认为，双方当事人应当充分、全面的履行合同约定的义务。本案中中国银行平顶山分行与窦玉枝、张金钢签订的《最高额抵押合同》、与万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝和张金钢、沈玉现和张春杰、张鸿昌和徐吉祥签订的《最高额保证合同》、与尧山公司签订了《流动资金借款合同》、与张耀方签订的《最高额保证合同》以及与尧山公司、万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方签订的《延期协议》，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同，对各方当事人具有约束力。现中国银行平顶山分行要求尧山公司承担还本付息责任符合合同约定及法律规定，应予以支持。关于窦玉枝、张金钢是否应当承担抵押责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第一款及《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，中国银行平顶山分行要求窦玉枝、张金钢承担抵押责任的要求符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条第二款的规定，窦玉枝、张金钢应当在编号为DPDS20E2015196号的《最高额抵押合同》约定的最高债权限额内承担抵押责任。同时，中国银行平顶山分行要求万通通公司、昌大公司、润旺公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、张耀方、徐吉祥（以下简称万通通公司等保证人）承担连带保证责任的要求符合《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，依法予以支持。关于万通通公司等保证人承担连带保证责任的范围问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，万通通公司等保证人需对抵押责任之外的债务承担连带清偿责任。中国银行平顶山分行要求杨书军承担担保责任，因缺乏法律及事实根据，一审不予支持。关于万通通公司辩称的其已进入破产程序的问题，因万通通公司未提供证据证明其该项辩解，故不予采信。关于杨书军要求中国银行平顶山分行解除对其银行账户的冻结措施，赔偿杨书军因本案所花费的交通费等费用，并要求中国银行平顶山分行对杨书军公开赔礼道歉，恢复杨书军及其配偶名誉的问题。因杨书军的该项辩解与本案不属同一法律关系，其可另案提起诉讼，维护自身权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十四条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，一审判决：一、鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司于判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司平顶山分行偿还借款本金1990000元及其利息（利息截止2018年11月18日为91411.04元；2018年11月18日之后的利息以借款1990000元为本金，按照合同约定的利率，计算至本院确定的前述履行期限届满之日止）；二、如果鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司不履行上述第一项判决，则中国银行股份有限公司平顶山分行可对窦玉枝、张金钢抵押的位于河南省××××路东段（房屋所有权证号：鲁山县房权证鲁阳房字第××号）的房屋的拍卖、变卖所得价款在编号为DPDS20E2015196号的《最高额抵押合同》所约定的最高债权额范围内享有优先受偿权；三、鲁山县万通通机械制造有限公司、河南省鲁山县昌大贸易有限公司、河南省润旺实业有限责任公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方对上述第一项债务在中国银行股份有限公司平顶山分行就第二项的抵押物受偿外的部分承担连带清偿责任；四、驳回中国银行股份有限公司平顶山分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23452元，由鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司、鲁山县万通通机械制造有限公司、河南省鲁山县昌大贸易有限公司、河南省润旺实业有限责任公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方共同负担；鉴定费40000元，由中国银行股份有限公司平顶山分行、鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司各负担20000元。二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审另查明：1.中国银行平顶山分行二审庭审时明确表示，因一审法院已驳回对齐艳艳的起诉，中国银行平顶山分行二审时不再将齐艳艳列为本案的原审被告。2.本案所涉《最高额保证合同》第五条“保证责任的发生”第三项约定:“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。中国银行平顶山分行已按约向尧山公司发放了贷款,尧山公司未按约还本付息,各担保人也未承担还款责任，尧山公司与各担保人已构成违约,应承担违约责任。根据各方当事人的诉辩、陈述，并征得当事人同意，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审法院对2018年11月18日之后的利息计算至判决确定的履行期限届满之日止是否正确。2.一审判决万通通公司等保证人对中国银行平顶山分行就案涉抵押物受偿外的部分债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据。3.中国银行平顶山分行应否承担本案部分鉴定费。关于一审对2018年11月18日之后的欠付利息支付期限认定是否正确问题。中国银行平顶山分行起诉请求判令尧山公司偿还中国银行平顶山分行借款本息共计2081411.04元（相关利息暂计算至2018年11月28日，之后相关利息按合同约定计算至借款本息实际清偿完毕之日止）。中国银行平顶山分行关于对2018年11月28日之后的欠付利息应支付至借款本息实际清偿完毕之日止的上诉主张，符合法律规定，并无不妥。一审判决“2018年11月18日之后的利息以借款1990000元为本金，按照合同约定的利率，计算至本院确定的前述履行期限届满之日止；”表述不当，本院依法予以纠正。对中国银行平顶山分行诉请的2018年11月18日之后的利息，应以1990000元为本金，按照合同约定利率，计算至借款本息实际清偿完毕之日止。关于一审判决万通通公司等保证人对中国银行平顶山分行就案涉抵押物受偿外的部分债务承担连带清偿责任有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或约定不明确的,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”根据该规定,在物保与人保并存时,当事人有关于担保权利实现顺位约定的,应从其约定。可见,法律并未赋予此种情形下保证人必定享有物保先索抗辩权,而是要区分当事人是否有约定处理,即有约定从约定,无约定的保证人才得以物保先索为由抗辩。本案中,万通通公司等保证人与中国银行平顶山分行对保证责任承担顺序有明确约定,且该约定为双方的真实意思表示,合法有效,双方均应依约履行权利义务。具体分析如下:万通通公司等保证人与中国银行平顶山分行在《最高额保证合同》中约定了担保权利的实现顺位。万通通公司等保证人分别与中国银行平顶山分行签订的《最高额保证合同》第五条“保证责任的发生”第三项约定:“主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”本院认为，对该约定应理解为包括无需先行就物保(含债务人物保)先行主张权利，包括不得提出先就债权人物保先行清偿的抗辩。故此条约定系对案涉担保合同关系中保证人保证和债务人的担保关系的明确约定,即保证人与抵押人承担责任不分先后,中国银行平顶山分行可同时追索,而且这种约定不违反法律、法规的强制性规定。该条款体现了当事人的合意,理应得到尊重。万通通公司等保证人仍需对本案尧山公司尚欠中国银行平顶山分行的全部贷款本息承担连带清偿责任。因在本案中物保与人保并存时,万通通公司等保证人与中国银行平顶山分行在《最高额保证合同》中对保证责任如何承担有明确约定,故一审认定中国银行平顶山分行就窦玉枝、张金钢所提供的抵押物实现债权之外不足部分由万通通公司等保证人承担连带还款责任系对物权法第一百七十六条的理解有误，中国银行平顶山分行的此项上诉理由成立,本院予以支持。关于中国银行平顶山分行应否承担鉴定费问题。一审中，杨书军为举证证明中国银行平顶山分行提供的2015年9月21日签订的《最高额保证合同》、2016年12月9日签订的《延期协议》及2017年12月19日签订的《延期协议》共三份协议中“杨书军”三个字及其指纹印迹不是杨书军本人书写和所按指纹，其申请一审法院委托广东华医大司法鉴定中心进行了司法鉴定。杨书军预先支付了鉴定费用40000元。经鉴定，三份协议上“杨书军”三字均不是杨书军本人所写，签名字迹上的指印也不是杨书军本人所捺，并且，一审判决杨书军无需承担本案借款的担保责任。结合尧山公司和中国银行平顶山分行在本案中的过错程度,一审认定由中国银行平顶山分行和尧山公司按各自过错分别负担鉴定费20000元，符合本案的案情实际，并无不当。中国银行平顶山分行关于其不应承担鉴定费的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，一审判决适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初151号民事判决；二、鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向中国银行股份有限公司平顶山分行偿还借款本金1990000元及利息（利息截止2018年11月18日为91411.04元；2018年11月18日之后的利息以借款1990000元为本金，按照合同约定的利率计算至借款本息实际清偿完毕之日止）；三、中国银行股份有限公司平顶山分行对窦玉枝、张金钢抵押的位于河南省鲁山县鲁阳镇顺城路东段（房屋所有权证号：鲁山县房权证鲁阳房字第××号）的房屋拍卖、变卖所得价款在《最高额抵押合同》约定的最高债权额范围内享有优先受偿权；四、鲁山县万通通机械制造有限公司、河南省鲁山县昌大贸易有限公司、河南省润旺实业有限责任公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方对上述第二项判决的偿还本息义务承担连带清偿责任；保证人承担连带清偿责任后可以向鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司追偿；五、驳回中国银行股份有限公司平顶山分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23452元，由鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司、鲁山县万通通机械制造有限公司、河南省鲁山县昌大贸易有限公司、河南省润旺实业有限责任公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方共同负担；鉴定费40000元，由中国银行股份有限公司平顶山分行、鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司各负担20000元；二审案件受理费23612元，由鲁山县尧山水上乐园旅游有限公司、鲁山县万通通机械制造有限公司、河南省鲁山县昌大贸易有限公司、河南省润旺实业有限责任公司、窦玉枝、张金钢、沈玉现、张春杰、张鸿昌、徐吉祥、张耀方共同负担23000元，由中国银行平顶山分行负担612元。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  程显博审判员  梁 东二〇一九年十二月三十日书记员  李新平