江苏省连云港市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏07刑再2号原公诉机关江苏省东海县人民检察院。申诉人（一审被告单位、二审上诉单位）：连云港荣盛石英制品有限公司，住所地江苏省东海县。法定代表人段世领，该公司执行董事。辩护人何阳，江苏苍梧律师事务所律师。二审上诉人（原审被告人）蒋虎，男，1971年8月5日出生，汉族，初中文化，原任连云港荣盛石英制品有限公司法定代表人，住连云港市海州区。辩护人周东生，江苏斐多律师事务所律师。辩护人蔡道通，江苏方德律师事务所律师。江苏省东海县人民法院审理江苏省东海县人民检察院指控原审被告人蒋虎犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，原审被告单位连云港荣盛石英制品有限公司犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪一案，于2010年12月2日作出(2010)东刑初字第0015号刑事判决。原审被告人蒋虎、原审被告单位连云港荣盛石英制品有限公司不服，提出上诉。本院于2011年9月23日作出(2011)连刑二终字第0011号刑事判决。上述判决发生法律效力后，原审被告单位连云港荣盛石英制品有限公司不服，向本院申诉,本院作出（2018）苏07刑申17号再审决定书，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市人民检察院指派检察员骆怡中出庭履行职务，原审被告人蒋虎及其辩护人周东生，申诉人连云港荣盛石英制品有限公司的辩护人何阳到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省东海县人民法院经审理查明：（一）职务侵占事实1、连云港荣盛石英制品有限公司（以下简称荣盛公司）于2005年11月30日核准设立，工商登记资料表明公司股东为蒋虎、霍某甲。蒋虎出资120万，霍某甲出资156万。蒋虎于2007年8月1日，伪造霍某甲签名，到工商管理部门变更登记将霍某甲名下的156万元人民币股权转移到其妻陈某甲的名下。2009年8月6日工商部门撤销该变更登记。2、原审被告人蒋虎于2007年8月17日，以购买、安装炉前变压器等为名，以四张假发票入荣盛公司账，支出现金359400元。其中以高东成名义支出212900元，当天又以其妻陈某甲名义存入银行。3、原审被告人蒋虎于2007年7月3日，向连云港弘涛石英制品有限公司（以下简称弘涛公司）借款人民币30万元，以其个人名义记入荣盛公司的应付账款，2007年7月6日，以付刘家兵、张德余货款名义从荣盛支出113944.01元和178884.90元加上部分现金共计30万元归还弘涛公司。4、原审被告人蒋虎于2007年8月5日，伪造付款委托书从荣盛公司应付王某货款中转款人民币556759元至自己名下。（二）虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票事实1、虚开增值税专用发票荣盛公司及原审被告人蒋虎于2006年12月至2007年4月间，在荣盛公司与东海县平明弘浩石英砂厂（以下简称弘浩厂）没有实际发生购买石英砂业务的情况下，先后三次通过弘浩厂虚开增值税专用发票用于抵扣税款，共计虚开增值税专用发票28份，价税合计人民币2611174.70元，税额147802.35元。2、虚开用于抵扣税款发票荣盛公司及原审被告人蒋虎于2006年12月及2007年11月间，在荣盛公司与东海县鑫隆运输服务有限公司（以下简称鑫隆公司）没有实际发生运输业务的情况下，先后二次通过鑫隆公司虚开运输发票用于抵扣税款，共计虚开发票4份，金额共计人民币407600元，税额26901.60元。原审一审判决认定上述事实的证据有：原审被告人蒋虎供述与辩解，证人霍某甲、段世领、潘某、陈某甲、霍某乙、陈某乙、丁某、张某甲、李某、陈某丙、陈某丁斗、张某乙、王某、顾某、寇某、张某乙、段俊洋等的证言；荣盛公司企业法人营业执照、工商登记资料、变更股权资料、记帐凭证、明细帐、现金缴款单、伪造的付款委托书，海南新日星矿产有限公司董事会决议，江苏省连云港市人民检察院所作的连检技鉴（2008）39号司法会计鉴定书、（2007）6号文件检验报告、连云港市公安局所作的（连）公（文）鉴（印笔）字（2009）028号文件检验鉴定书、连云港精诚联合会计师事务所所作的连精诚所财（2009）004号审计报告，买卖合同协议及付款明细、虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票及伪造的申请资料、运输协议、户口证明，发破案经过等。江苏省东海县人民法院认为，原审被告人蒋虎利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；原审被告人蒋虎作为被告单位荣盛公司直接负责的主管人员和直接责任人员，违反国家税收管理法规，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。对原审被告人蒋虎应予数罪并罚。被告单位荣盛公司违反国家税收管理法规，虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票，情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百零五条第一、三款、第六十九条第一款、第三十条的规定，判决：一、原审被告人蒋虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十万元；犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月14日起至2019年10月13日止）。二、原审被告单位连云港荣盛石英制品有限公司犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处罚金人民币十万元。江苏省东海县人民法院判决后，原审被告蒋虎及原审被告单位荣盛公司均不服，向本院提出上诉。本院二审认为，上诉人蒋虎利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定上诉人蒋虎犯职务侵占罪的第三起事实证据不足，对于上诉人蒋虎及上诉单位荣盛公司犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的定性错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百六十二条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：一、撤销江苏省东海县人民法院（2010）东刑初字第0015号刑事判决。二、上诉人蒋虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月14日起至2015年4月13日止。)三、上诉人连云港荣盛石英制品有限公司无罪。荣盛公司申诉称：原二审判决对蒋虎侵占的财物没有责令退赔；请求依法对本院(2011)连刑二终字第0011号刑事判决进行再审，判决原审被告人蒋虎对侵占申诉人的769659元进行退赔。具体理由如下：1.原刑事判决无法申请执行。二审判决以后，申诉人向东海县人民法院申请执行，但是东海县人民法院以判决主文没有退赔款项的内容而不予执行。2.申诉人找中院执行局协调，中院告知申诉人可以向法院提起民事诉讼，申诉人于2015年3月24日向连云港市海州区人民法院提起民事诉讼，该院于2015年9月21日作出（2015）海民初字第01513号民事裁定书，裁定驳回申诉人的申诉。该裁定依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，犯罪分子非法侵占、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起诉讼的，人民法院可以受理。因此，连云港市海州区人民法院认为该案不属于人民法院民事案件的受理范围，应当与刑事案件一起处理。3.申诉人被驳回起诉后，向江苏省高级人民法院申请再审，省法院于2015年12月25日以通知书的形式通知申诉人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》应当向作出生效裁判的江苏省连云港市中级人民法院提出申诉。原审被告人蒋虎辩称：连云港荣盛石英制品有限公司，是江苏省东海县平明镇人民政府招商引资到平明镇的，原公司名称系连云港荣盛融炼石英厂，原审被告人是法定代表人，东海县平明镇人民政府出具了公函证明荣盛公司的成立情况，包括资金来源、原注册资本等。荣盛公司原注册资金40万元，后来公司注册资金增加到270万，所谓153万投资款，是原审被告人公司拥有的货款，有增值税发票，不是对方的投资款，后来霍某甲要求将他的156万多股份转给原审被告人的家属陈某甲。霍某甲从未办理过公司业务，签了十几份空白签名给我，并出具一份声明书，以后公司的所有债权债务与他无关，霍某甲只是挂名股东。2009年4月9号之前从没有见过霍某甲要求公司分红。在公安机关谈话，被刑讯逼供，不是原审被告人的真实意思表示。霍某甲转股的“霍某甲”签名不是原审被告人签的，是平明镇招商办做好的一份手续。综上，原审被告人不构成职务侵占罪。蒋虎的辩护人提出如下意见：1、本案原审认定不清，证据不充分；2、蒋虎被采取强制措施期间其妻子财产被扣押113万元款物，该款物如何处理无下文；3、财产刑的执行要建立在公平公正基础上。本案经本院审判委员会讨论决定再审本案。江苏省连云港市人民检察院认为，１、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。２、原审审判程序合法，３、本案定罪量刑适当，但适用法律错误，应予以纠正，建议依法改判。本院再审审理查明的事实，与原审法院查明的事实一致，且原审判决查明的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。本院再审认为，原审二审判决认定事实清楚，证据确实充分，认定原审被告人蒋虎利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，并无不当。但没有将认定的侵占荣盛公司财产769659元，判决返还给荣盛公司属于漏判，应予以纠正。原审被告人蒋虎提出本案不构成职务侵占罪，因没有事实依据，本院不予支持。综上，原审二审判决没有将原审被告人蒋虎侵占的财产判决返还给荣盛公司，属适用法律错误，本案依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、第二百五十六条，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：一、维持本院（2011）连刑二终字第0011号刑事判决第一、二、三项，即：一、撤销江苏省东海县人民法院（2010）东刑初字第0015号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)蒋虎犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币八万元；(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月14日起至2015年4月13日止。)三、上诉单位（原审被告单位）连云港荣盛石英制品有限公司无罪。二、责令原审被告人蒋虎退赔连云港荣盛石英制品有限公司七十六万九千六百五十九元。本判决为终审判决。审 判 长 徐同凯审 判 员 罗来成审 判 员 朱立刚二〇一九年十二月十二日法官助理 刘玉琪书 记 员 张子玉法律条文附录一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。