浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9587号 上诉人（原审原告）杭州建境模型设计有限公司，住所地杭州市西湖区翠苑街道教工路531号保亭工业园区A座5楼。 法定代表人李蓓，总经理。 委托诉讼代理人岳胜，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李方平，男，1978年11月11日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人杭州建境模型设计有限公司（以下简称建境公司）因与被上诉人李方平劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2001年3月，李方平至建境公司处工作，从事业务销售岗位。双方约定工资为基本工资3000元+10%业务提成，工资发放方式为签字后领取现金。提成结算方式为合同金额回款达到80%即可计算，但合同金额需扣除业务费、运费等其他费用，每年春节前公司会与员工共同就当年度提成结算进行核对并由双方签字确认。由于政府征迁致使建境公司原办公场所不能使用，李方平自2018年3月1日起未去建境公司处上班。建境公司的法定代表人李蓓于2018年3月6日微信通知李方平“赶紧过来结账”，当日双方确认李方平2016年未结提成款为26400元，2017年未结提成款为57615元。2018年2月3日，建境公司支付2017年部分业务提成款25122元。2019年1月7日，李方平向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2019年4月4日，建境公司向该仲裁委员会提出反诉。2019年6月11日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案〔2019〕96号仲裁裁决，裁决：一、建境公司支付李方平2018年2月工资3000元；二、建境公司支付李方平2016年未结算提成24400元、2017年业务提成32493元；三、李方平支付建境公司代垫的社保和公积金费用合计3288.96元；四、驳回李方平的其他申诉请求；五、驳回建境公司的其他反诉请求。建境公司不服仲裁裁决，故诉至原审法院，要求判令：1.建境公司无须支付2016年未结算提成24400元、2017年业务提成32493元；2.李方平与建境公司办理工作交接及清算，同时李方平将销售合同及相关信息资料（包括客户信息、财务、销售及欠款等）交还建境公司；3.李方平赔偿各项经济损失212969元；4.李方平退还建境公司垫付的社保2178.96元及住房公积金1050元，合计3228.96元；5.本案诉讼费由李方平负担。另查明，建境公司未给李方平发放2018年2月基本工资3000元。诉讼中，李方平确认建境公司已垫付社保2178.96元、住房公积金1050元，合计3228.96元。 原审法院认为，建境公司、李方平之间存在合法的劳动关系。关于2016年未结算提成24400元、2017年业务提成32493元。李方平自2018年3月1日起未到建境公司处上班，结合建境公司的法定代表人李蓓于2018年3月6日微信通知李方平“赶紧过来结账”，可以认定双方之间的劳动关系已于2018年3月解除。而根据建境公司提交的证据，可知建境公司未支付2016年提成款24400元，2017年提成款32493元（57615元-25122元）。现李方平主张上述款项，理由正当，原审法院予以支持。关于李方平与建境公司办理工作交接及清算、并返还销售合同及相关信息资料。本案系劳动争议，而工作交接内容并非劳动争议受案范围，故建境公司该项诉请于法无据，原审法院不予支持。关于赔偿因离职且不办理交接手续而造成的各项直接经济损失212969元。建境公司虽主张经济损失212969元，但未能提供证据证明该部分损失真实存在以及该部分损失系由李方平造成，为此应承担举证不能的不利后果，对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。关于建境公司垫付的社保2178.96元、住房公积金1050元。诉讼中，李方平确认该一事实并同意返还，故对建境公司要求支付社保2178.96元、住房公积金1050元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于双方均无异议的裁决事项，原审法院以该部分裁决事项为基础作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、杭州建境模型设计有限公司支付给李方平2016年未结算提成24400元、2017年业务提成32493元以及2018年2月工资3000元，合计59893元；二、李方平支付杭州建境模型设计有限公司社保2178.96元、住房公积金1050元，合计3228.96元；三、上述一、二项相折抵，杭州建境模型设计有限公司应支付李方平56664.04元，款于判决生效之日起十日内付清；四、驳回李方平对杭州建境模型设计有限公司的其他请求；五、驳回杭州建境模型设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，建境公司不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人称2018年有消息说上诉人不做了，公司经营混乱，其出于社保缴纳考虑另行注册公司，缺乏事实依据。上诉人为被上诉人缴纳社保和公积金至2018年8月，上诉人公司至今正常经营，但被上诉人未与上诉人办理离职交接。被上诉人在职期间于2017年12月21日向杭州市拱墅区市场监督管理局提交杭州市“多证合一”营业执照登记申请书，于2018年1月17日提交公司设立登记申请书，于2017年12月20日召开杭州筑境建筑模型设计有限公司股东会，选举被上诉人为执行董事，并于同日做出决定，被上诉人任该公司总经理。被上诉人成立公司的行为严重侵害了上诉人利益，违反职业操守和法律规定。二、被上诉人于2017年12月20日召开杭州筑境建筑模型设计有限公司股东会并成为执行董事、法定代表人、总经理，此时被上诉人已经主动离职，上诉人无需再支付之后的工资、社保及住房公积金，被上诉人应全额退还上诉人18802.09元，上诉人也无需支付被上诉人2018年2月工资3000元。三、被上诉人在职期间成立本人为法定代表人且包含上诉人经营范围的新公司，严重侵害上诉人商业秘密且违反竞业禁止规定，侵害上诉人合法权益，应当赔偿上诉人经济损失。被上诉人主动离职，不交还相关资料，也不催收款项，违法解除劳动合同，丧失提取销售提成的权利。四、2016、2017年被上诉人销售提成表证明销售全款回笼后方能支付提成，被上诉人主动离职违法解除劳动合同，应退还上诉人多支付的提成款55540.2元。被上诉人实际应提成2016年40755元、2017年35087.8元，合计75842.8元。2016、2017年及2018年合同总金额计2020450元、未回款212969元、暂计提成174870元、回款完毕项目应提成75842.8元。上诉人2017年1月23日支付被上诉人提成款167911元（含2015年提成61716元），2018年2月3日支付被上诉人提成款25122元，共计193099元。除去2015年支付的提成款61716元、2017年至今已支付的提成款131383元，已超过被上诉人项目回款完毕能提成的75842.8元，故超额支付的55540.2元应当退还上诉人。2015年御金台区域项目回款比例仅为（85000-19000-1700）/（95000-1700）=79.63%，不足80%。上诉人之所以给予被上诉人提成是因为其口头申请以及积极性的鼓励，不代表回款达80%就给予提成。2016、2017年提成表也表明需全额回款后才能提成，该项目欠款至今未还。五、即便按照回款80%全额提成，上诉人也仅需支付被上诉人2016、2017年提成13581元。2017年江苏金领聚丰园项目，合同额为224900元，费用16872元，尚有44980元为收回，故回款未到80%不符合支付提成条件，提成额22490元不能支付。2016年模具城项目实为2016年黄岩市项目，不应在2017年中计算提成，合同额54600元，费用1700元，尚有24600元未收回，不符合80%回款的支付条件，提成额5460元不能支付。按80%回款后提成，2016年提成101075元，2017年提成44093元，合计145168元，2016年上诉人已支付提成106195元，2017年已支付25122元，仅需再支付13851元。即便认可销售回笼80%即给予全额提成，20%的未回款是否可以无需回笼？明显不符合常理。六、被上诉人未全提交合同原件等，使销售合同数额无法准确核实，一审判决提成额错误。上诉人提交的提成表中的合同数额为被上诉人口述，实际合同额高于表中记载，实际回款比例也低于依表数值计算的结果。七、被上诉人作为销售经理，岗位特殊，为申请离职即擅自离岗，违法解除劳动合同，未进行工作交接和清算，部分应收账款追偿时效已经超过，导致回款212969元无法追偿，应当赔偿上诉人损失。2016年及以后仅有的2016年绍安万汇国际博览城合同，杭州鸿都置业有限公司开发的杭州宋都丽郡国际合同，浙江英冠控股集团有限公司开发的杭州萧山乐创城项目两份合同，昆山行家房地产经纪有限公司开发的兴化春江花园项目的合同，杭州丰泰电商产业园管理有限公司开发的顺丰创新中心合同被上诉人交给上诉人，其他项目的合同及资料等被上诉人均未交给上诉人。根据劳动合同法第九10十条被上诉人应当承担赔偿责任。八、上诉人为了维护自身合法权益，即便被上诉人存在有未支付的销售提成上诉人仍有权不予支付。待全部销售款回笼完毕后，双方进行结算，再扣除被上诉人给上诉人造成的损失，多余的提成款上诉人才能支付。被上诉人存在侵害上诉人商业秘密的行为，上诉人保留追究的权利。综上，上诉人建境公司请求二审法院撤销原判，并依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人李方平答辩称：上诉人在2017年9、10月已经接到通知，工业园区要升级要求厂区搬离，所以被上诉人设立了公司，但并没有实际经营。被上诉人的提成在春节前一般肯定结掉了，2016年提成春节已经结算掉了，2017年提成没有给，只给了2.5万过年费，元宵后就告知被上诉人说上诉人不再经营了，当时上诉人只要求被上诉人交接几份合同，其他工作没有交接，当时上诉人有通告如果被上诉人未按期到合肥公司报到，就按自动离职处理。开会的下午上诉人就通知被上诉人去结账，被上诉人一一签字确认了。当时答应被上诉人先支付3万，后来被上诉人电话跟上诉人联系，一直拖，后来被上诉人收到两个项目的款项共4.5万，上诉人说要尾款和质保金收取为前提，就一直不给被上诉人结账，被上诉人实在没办法才申请仲裁。被上诉人在上诉人处服务了十年，上诉人一直没有签订合同，也没有签竞业协议。提成表是核对过的。 上诉人建境公司与被上诉人李方平在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，李方平于2001年3月起在建境公司处上班，结合其自2018年3月1日起未在建境公司处上班以及建境公司法定代表人于2018年3月6日微信通知李方平“赶紧过来结账”的事实，一审认定双方劳动关系于2018年3月解除正确。李方平有权就在建境公司处从事业务销售工作期间的劳动报酬依约按照基本工资3000元+15%业务提成向建境公司主张。建境公司以李方平另行成立公司并出任法定代表人等作为合同解除时间点以及李方平丧失主张业务提成的理由缺乏法律依据，本院不予支持。因此，2018年2月的工资3000元建境公司应当支付；对于业务提成，建境公司主张应以回款达100%为前提，缺乏依据，本院不予支持，一审根据2018年3月6日本案双方对账形成的提成表以及建境公司对仲裁认定的2016、2017年未结提成款数额的确认（仅主张回款达100%才能结算），确定2016年未结提成款为26400元、2017年未结提成款为57615元，并无不当。 劳动合同解除后的工作交接内容并非劳动争议纠纷受理范围，故一审不予处理正确。建境公司主张李方平因工作未交接以及李方平在建境公司处工作期间另行成立与建境公司业务范围相类似的公司而导致建境公司经济损失，要求李方平赔偿212969元，但未有效举证该损失的真实存在以及该损失系由李方平造成，故本院不予支持。建境公司在上诉理由中所主张的2017年12月、2018年1月工资6000元返还以及2017年12月至2018年8月社保返还超出仲裁及一审请求范围，本院不予处理。综上，建境公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州建境模型设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇一九年十二月十八日 书记员 万丹丹