江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7865号上诉人（原审被告）：江苏德高建设工程有限公司，住所地徐州市云龙区郭庄路以南世贸广场商业外街4幢1单元307号。法定代表人：栾方舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张黄新，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗传玲，女，1966年3月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：罗建，江苏恒邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周廷顺，男，1967年8月23日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人江苏德高建设工程有限公司（以下简称德高公司）因与被上诉人罗传玲、周廷顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人德高公司的委托诉讼代理人张黄新、被上诉人罗传玲的委托诉讼代理人罗建、被上诉人周廷顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德高公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回罗传玲对德高公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定罗传玲与周廷顺之间不存在雇佣关系而与上诉人之间存在雇佣关系错误。1、罗传玲在诉状中明确其受雇于周廷顺工作期间受伤。在庭审中也明确陈述是受周廷顺管理，工作由周廷顺安排，工资标准是由周廷顺确定，工资也由周廷顺发放，诉状中请求的3300元工资在诉讼期间周廷顺己经支付，故不再请求该3300元工资。2、周廷顺提供的证人王某,4出庭证明其与罗传玲一样，是受周廷顺管理，工作由周廷顺安排，工资标准是由周廷顺确定，工资也由周廷顺发放，且不欠工资。3、周廷顺在庭审中陈述，德高公司欠其涉案工程款10多万元。证明其分包工程而雇佣人员的事实。4、德高公司与周廷顺之间的分包合同客观存在，只是口头约定按其他类似合同执行，书面合同打印后没有签字。二、一审判决不应支持罗传玲医疗费医保部分的37355.19元。此款项罗传玲没有支付，一审法院不应予以支持。三、上诉人不应承担连带赔偿责任。上诉人虽然把工程包给周廷顺，但正如罗传玲诉状所说是零活，从车上卸货，这一工程不需要资质，因此不需要承担连带责任。被上诉人罗传玲辩称：上诉人的上诉理由在一审中都已经主张。一审判决对于上诉人的辩称理由已经做了充分说理，被上诉人认为一审事实认定清楚，法律适用准确。具体理由：1、被上诉人罗传玲起诉时称受雇于周廷顺，但在诉状中也提到，其受伤后在与周廷顺协商赔偿的过程中，了解到工资实际是由周廷顺代德高公司支付。起诉状只是罗传玲起诉时的主观判断，不影响一审法院依法查明事实后，认定罗传玲与德高公司之间存在雇佣关系。2、关于医保统筹支付了医疗费问题，一审已经阐明和本案并非同一法律关系，医保报销并不能减轻德高公司的赔偿义务。3、上诉人在上诉状中偷换概念，干零活的是罗传玲，不是周廷顺，一审庭审过程中，上诉人自认将外墙保温工程分包给周廷顺，因此德高公司即使不承担雇主责任，也要因违法分包承担连带赔偿责任。综上请求二审法院依法予以驳回。被上诉人周廷顺辩称：德高公司让其找小工，被上诉人按照要求找到小工，小工在车上摔伤，工人进入工地受伤都由公司承担责任，被上诉人也是打工。罗传玲向一审法院起诉请求：一、判令德高公司、周廷顺赔偿其医疗费53364.55元、住院伙食补助费800元、交通费500元（误工费、护理费、残疾赔偿金等待二次手术后另诉），以上合计54664.55元；二、诉讼费用由德高公司、周廷顺承担。一审法院查明，罗传玲于2018年11月初经周廷顺介绍，在德高公司工地从事零星劳务活动，由周廷顺安排具体工作、代为发放工资。罗传玲每天工资110元，不提供午饭。2018年12月2日，罗传玲在平板车上卸岩棉，因车上湿滑，罗传玲不慎从车上滑下来摔伤。当即被送至徐州市第一人民医院救治，由周廷顺承担了相应的费用，后于当日又转至徐州市中医院住院治疗，入院初步诊断：腰椎间盘脱出伴坐骨神经痛，并做了胸椎后路减压融合内固定手术。罗传玲于2018年12月18日日出院，出院诊断为腰椎间盘脱出伴坐骨神经痛。罗传玲共花费医疗费53364.55元。德高公司共支付罗传玲医疗费16009.36元，余下37355.19元医疗费由医保统筹支付。罗传玲于病历本上名字记载为“罗美侠”。庭审中，通过当事人陈述及证人证言，证实周廷顺对罗传玲及其他工人每天拍照考勤，并将考勤照片发给德高公司作为支付报酬的依据。德高公司在庭审中陈述其将承包的外墙保温工程分包给周廷顺，双方之间有十几万元的工程款债务，但是未提供合同及其他证据。周廷顺陈述罗传玲等人系德高公司委托其招募，工资是德高公司支付。罗传玲转入徐州市中医院住院时，周廷顺支付罗传玲6000元。该费用系周廷顺从德高公司打欠条借支而来。一审法院认为，一、关于罗传玲和德高公司、周廷顺之间是何种法律关系，罗传玲要求德高公司、周廷顺承担连带责任是否有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。罗传玲与周廷顺是否为雇佣关系，其考量标准一般应从以下标准把握：（1）双方之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果：（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分。罗传玲与周廷顺之间不存在人身依附关系，劳动报酬及发放时间、工作场所、工作时间不由周廷顺决定，周廷顺仅是根据德高公司的要求，为其介绍人员到工地提供劳务，将人员出勤情况拍照发送给德高公司作为计付报酬的依据，由罗传玲等人根据德高公司工程需要，为德高公司提供给施工人的保温等建材的转运进行装卸劳务，且即便按照德高公司的陈述将外墙保温工程分包给周廷顺，建筑材料的交付也属于分包方德高公司应尽的劳务。故罗传玲与周廷顺之间不存在雇佣关系。罗传玲系为德高公司提供劳务过程中受到伤害，故周廷顺对罗传玲的损伤不应承担责任。二、关于罗传玲因伤所产生的合理的医疗费、交通费、住院伙食补助费的金额。罗传玲主张医疗费用53364.55元，有票据为证应予确认，其中德高公司共支付罗传玲医疗费16009.36元，余下37355.19元医疗费由医保统筹支付，对于医保支付的37355.19元系其基于医疗保险合同关系获得，与本案并非同一法律关系，医保报销并不应减轻侵权人的责任，故对该部分费用罗传玲仍有主张赔偿的权利。罗传玲住院16天，支持其住院伙食补助费为800元。因罗传玲主张交通费500元未能提供相应的票据，针对其确有交通费用支出，支持交通费200元。综上，罗传玲在为德高公司提供劳务过程中身体受到伤害，德高公司应当承担赔偿责任，但是罗传玲在从事卸货过程中未能注意到自身的安全，具有较大的过失，应当自行承担30%的责任。鉴于罗传玲治疗尚未终结，本案的纠纷未能终结，周廷顺为罗传玲支付的6000元应当从德高公司的应赔偿款中扣除，如德高公司、周廷顺出现纠纷可另行解决。一审遂判决，一、德高公司应当赔偿罗传玲医疗费37355.19元、住院伙食补助费560元、交通费140元，已付22009.36元，尚欠16045.83元，于判决生效后十日内付清；二、驳回罗传玲对周廷顺的诉讼请求。案件受理费579元，罗传玲负担174元，德高公司负担405元。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于被上诉人罗传玲与上诉人德高公司、被上诉人周廷顺系何种法律关系的问题。周廷顺认可以每平方30元承包德高公司案涉贴外墙保温板工程，罗传玲系在搬卸保温材料岩棉过程中受伤。首先，罗传玲在一审中陈述其系周廷顺雇佣的小工，其施工时听从周廷顺的安排指挥，周廷顺与其谈定工资标准并向其发放工资。周廷顺申请的证人王某,4系事发时与罗传玲一起搬卸岩棉的工人，王某,4的证人证言能够与罗传玲的陈述相互印证。其次，周廷顺虽抗辩称搬卸保温材料系德高公司应当承担的劳务，但周廷顺并未举证证明其该项辩称意见成立，且周廷顺亦表示德高公司向其结算的费用扣除罗传玲等大工和小工的工资剩余的款项归其所有。通过以上各方当事人的陈述及事实能够得出，罗传玲在施工中受到周廷顺的支配、控制，与周廷顺存在工资发放等人身依附关系，因此，罗传玲与周廷顺更符合雇佣关系的特征。一审法院认定罗传玲与德高公司构成雇佣关系缺乏事实依据，本院依法予以纠正。根据本案事故发生原因及过程，一审法院认定由罗传玲自行承担30％责任，雇主承担70％的责任有事实依据，本院予以确认。故，周廷顺应就本案损失向罗传玲承担70％的雇主赔偿责任。同时，德高公司将涉案贴外墙保温板工程承包给周廷顺个人，发包人德高公司未能严格控制承包人的施工资质，对于周廷顺的雇佣人员罗传玲在实施工程过程中受伤，发包人德高公司亦存在过错，其公司应对周廷顺负担的部分承担连带责任。二、关于一审判决支持的医疗费数额是否正确的问题。罗传玲虽然住院期间产生的医疗费用部分由医疗保险负担，但是侵权人不能因为罗传玲享有了医疗社会保障而免责，医保支付部分不能减轻侵权人周廷顺、德高公司的赔偿责任。罗传玲用医保基金支付的部分医疗费，相关部门可以向其追偿。经一审查明，因本案事故罗传玲产生医疗费用53364.55元，院伙食补助费为800元，交通费200元，共计54364.55元，以上损失有事实和法律依据，本院予以确定。根据责任比例，周廷顺和德高公司应向罗传玲连带承担38055.19元。在罗传玲治疗过程中，周廷顺、德高公司分别向其支付6000元、16009.36元，共计22009.36元，因此，周廷顺尚欠罗传玲16045.83元，德高公司对此承担连带责任。综上所述，上诉人德高公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院对其判决结果依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初2390号民事判决；二、周廷顺应当于本判决生效后十日内赔偿罗传玲医疗费、住院伙食补助费、交通费等损失共计16045.83元；三、江苏德高建设工程有限公司应当对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回罗传玲的一审其他诉讼请求；五、驳回江苏德高建设工程有限公司的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费579元，由罗传玲负担174元，周廷顺负担202.5元，江苏德高建设工程有限公司负担202.5元；二审案件受理费300元，由周廷顺负担150元，江苏德高建设工程有限公司负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十二月二十四日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻