四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1208号 抗诉机关成都市温江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖木杰，男，1983年9月18日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省平和县。2018年9月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留，同年11月1日成都市温江区人民检察院以其涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局温江区分局执行逮捕。现羁押于成都市温江区看守所。 辩护人邱文锋，四川恒和信律师事务所律师。 成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人赖木杰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年7月31日作出（2019）川0115刑初264号刑事判决。宣判后，成都市温江区人民检察院以一审判决属于重罪轻判量刑明显不当为由，提出抗诉。原审被告人赖木杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员陈睿出庭支持抗诉，上诉人赖木杰及其辩护人邱文锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年6月，被告人赖木杰安排杨志、杨征福（已判决）租用成都市温江区公平街办龙凤街46号等场地作为接收、储存假冒注册商标且伪劣卷烟的仓库，并将接收、储存的伪劣卷烟对外进行销售。2017年8月29日22时许，成都市温江区烟草专卖局执法人员会同公安民警在成都市温江区公平街办龙凤街46号挡获杨志、杨征福,现场查获假冒注册商标且伪劣卷烟2775条（包括“中华”、“南京”等8种品牌），并从川Ａ×××××“雪佛兰”牌小型轿车上查获假冒注册商标且伪劣卷烟33条（包括“黄鹤楼”、“玉溪”、“云烟”3个品牌），合计香烟2808条。经抽样检验，上述卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。按照四川省烟草专卖局出具的价格证明计算，上述卷烟共计价值人民币505340元。 原判认定的上述事实，有经庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：书证、物证、检查笔录、检查报告、证人证言、同案犯的供述及被告人的供述与辨解等。 原判认为，被告人赖木杰与他人共同销售假冒注册商标且伪劣卷烟，且伪劣烟草制品货值金额达50万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应当依法惩罚。被告人赖木杰已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人赖木杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决： 被告人赖木杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。 宣判后，成都市温江区人民检察院提出抗诉。其抗诉意见为：本案赖木杰同时构成销售伪劣产品（未遂）、销售假冒注册商标的商品罪（未遂），非法经营罪（既遂）按照处罚较重的规定定罪处罚，三个罪名所对应法定刑为七年以上有期徒刑、三年以上有期徒刑、五年以上有期徒刑，原判认定其犯销售伪劣产品罪，但宣告刑有期徒刑四年，低于非法经营罪的法定最低刑，造成罪行不相适应，且与同案犯的量刑不均衡，属于重罪轻判，适用刑罚明显不当，应予改判。 原审被告人赖木杰提出上诉，其上诉理由为：1.原判认定赖木杰犯罪证据不足，同案犯系虚假供述，其没有安排杨志接收假烟，不构成犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.指控赖木杰犯罪的证据不足，指控的犯罪事实不能成立；2.指控金额有误，实际销售价，应按同类已卖出价格100元一条计算，应为25万元以内或者调整为457720元；3.本案犯罪金额属于二至七年有期徒刑范围，未遂并未造成后果，无销售金额，原判判处罚金错误。4.本案不涉及非法经营罪和销售假冒注册商标犯罪，本案不适用销售金额50万元以上的法律条文，抗诉意见不能成立。 二审开庭审理中，四川省成都市人民检察院认为成都市温江区人民检察院抗诉意见的理由成立而支持抗诉，提请本院予以改判或发回重审。上诉人赖木杰及其辩护人对一审认定的事实及罪名均提出异议，认为其不构成犯罪，抗诉理由不成立。其辩护人另提出指控金额有误，犯罪金额应当为不到25万，实际销售价格应当为市价的一半，原判量刑错误，应当可以判处缓刑等辩护意见。 二审中，针对上诉人所提其不构成犯罪的上诉理由。四川省成都市人民检察院在庭审中简要出示了一审已经质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见，勘验、检查等笔录，赖木杰的供述等证据，并补充出示了公安机关出具的有关立案和受案时间，未取得赖木杰的手机两份情况说明。上述证据经二审当庭与上诉人及其辩护人质证和核实，上诉人对一审中公诉人已经出示及新出示的证据无异议；其辩护人提出：1.关于受案情况的说明与在案证据不符，受案登记表记载的时间存在逻辑矛盾，不应采信；2.杨志和杨征福与本案存在利害关系，其证言不能作为定案依据。 经二审审理查明的事实与原判一致，二审采信的证据除新增加的两份情况说明外，其余采信证据与一审一致。 本院认为，上诉人赖木杰与他人共同销售假冒注册商标且伪劣卷烟，且伪劣烟草制品货值金额达50万元以上，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中赖木杰安排他人接收、储存、销售伪劣卷烟，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。赖木杰已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 针对抗诉机关的抗诉意见及上诉人赖木杰及其辩护人在二审中所提的质证意见及辩解、辩护意见，本院评判如下： 一、关于相关证据是否采信的问题。首先，公安机关根据线索现场挡获杨志、杨征福，二人到案后第一时间供述赖木杰系老板，且有多次稳定供述，并辨认出赖木杰。二人供述的赖木杰的体貌特征与赖木杰相仿。杨志的手机支付宝中有向赖木杰、赖燕勤的转账记录，并证实赖燕勤是赖老板（赖木杰）的老婆，与赖木杰的供述一致。二人的供述基本一致，与其他证据并无实质矛盾，在案并无证据证实二人虚假供述，应当予以采信。其次，关于受案情况的说明系公安机关作出，能够说明受案登记表存在矛盾的合理原因，且该说明符合办理案件的实际情况，应当予以采信。辩护人所提杨志、杨征福的证言及辨认、受案情况的说明不应当被采信的辩护意见不能成立，不予采纳。 二、关于卷烟价格认定的标准问题。根据《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款中规定“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条也规定，查获的（未销售的伪劣卷烟）卷烟、辅料的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，证人谌某称其从杨征福那里买了50元1条的紫云烟，但杨征福供述称紫云其出货价为45元1条，证人所称的购买价格及杨征福所称的销售价格，相互矛盾，依法不能以此认定为涉案销售伪劣产品同品牌卷烟的标价。对于证人黄某称从杨征福那里购买软云和软玉溪均为100元1条，共买3条，虽然该价格与杨征福供述的销售价格相符，但没有其他证据相印证，且这仅涉及同品牌已销售部分的小部分价格，不能扩展到已销售的同品牌的全部价格，更不能扩展到未销售部分大量同品牌的价格认定，不能将该价格作为未销售同品牌卷烟的标价。在没有标价的情况下，公安机关委托了指定的估价机构按照四川省该类卷烟品牌的销售价格对查获的假冒卷烟进行了价值鉴定，鉴定依据、程序和资格均合法，应当予以采信和确认。辩护人所提按已销售的部分卷烟价格作为认定未销售同类卷烟价格的依据的辩护意见，不能成立，不予采纳。 三、关于本案犯罪数额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获的卷烟和辅料的价值均应当计算为犯罪数额。本案中，查获的假冒品牌卷烟共计价值人民币505340元。且同案犯生效法律文书已确认涉案伪劣卷烟货值为505340元。对辩护人所提涉案未销售的伪劣卷烟应认定为25万元以下或452920元的辩护意见，不能成立，不予采纳。 四、关于本案的定性问题。根据本院查明的事实，上诉人赖木杰、同案犯杨志、杨征福，租用仓库，将接受、储存假冒注册商标且伪劣卷烟对外销售，查获的假冒、伪劣卷烟货值金额达人民币505340元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，伪劣卷烟尚未销售、货值金额达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案系在货值金额达五十万元以上不满二百万元的量刑档次，认定该罪应该在“七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的幅度内量刑。同时，本案有充分的证据证实，上诉人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标系假冒注册商标的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的犯罪特征，且假冒了两种以上注册商标，犯罪数额为人民币505340元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项关于“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上”属于情节特别严重的规定，应当在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。此外，上诉人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的犯罪特征，本案有证据认定的犯罪数额为505340元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于“非法经营数额在25万元以上，属于情节严重”的规定，应当在“五年以上有期徒刑并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的幅度内量刑。 综上，上诉人赖木杰的行为同时构成了生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。原判根据销售伪劣产品罪判处赖木杰刑罚，适用法律正确。对上诉人及其辩护人所提赖木杰不构成销售伪劣产品罪，辩护人所提赖木杰，不涉及假冒注册商标罪、非法经营罪的辩护意见，均不能成立，不予采纳。 五、关于原判量刑是否适当，与同案犯量刑是否均衡的问题。第一，对上诉人的量刑应当依照《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度依法处罚。本案中，上诉人赖木杰，安排同案犯杨志、杨征福租用仓库，作为接收、储存假冒注册商标且伪劣卷烟的仓库，后对外进行销售，查获的伪劣卷烟货值达505340元，其在共同犯罪中起主要作用，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯，根据该条第四款之规定，应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚。赖木杰已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，符合《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判根据赖木杰销售伪劣产品罪的犯罪事实及具有的犯罪未遂等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，量刑并无不当。第二，同案犯杨志、杨征福在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且归案后如实供述，当庭认罪，系犯罪未遂，原审法院认定杨志犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元；杨征福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。相比较三人的犯罪事实及各自具有的量刑情节，虽然原审法院对三人均进行了减轻处罚，但原判对赖木杰判处的刑罚，明显重于具有从犯、如实供述、认罪的同案犯杨志、杨征福，不存在量刑不均衡的问题。 综上，抗诉机关所提原判属重罪轻判，判处的刑罚与同案犯量刑不均衡的抗诉意见不能成立，不予采纳；对上诉人及其辩护人所提抗诉理由不成立的上诉理由和辩护意见，予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓燕 审判员  徐贵勇 审判员  李永辉 二〇一九年十二月三十一日 书记员  陈小艳