云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终2264号上诉人（原审原告、二审被上诉人）何中虎，男，汉族，生于1986年9月26日，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。上诉人（原审原告、二审被上诉人）肖义，男，汉族，生于1982年1月4日，云南省镇雄县人，城镇居民，住昆明市五华区。上诉人（原审被告、二审被上诉人）危运祥，男，汉族，生于1970年9月5日，云南省镇雄县人，农村居民，住镇雄县。委托代理人李万林，四川恒智达律师事务所律师。上诉人（原审被告、二审被上诉人）四川省泸州龙马建筑工程有限公司，统一社会信用代码915105042047387875。法定代表人毛羽丰，公司执行董事。住址：四川省泸州市龙马潭区回龙街1号。委托代理人杨春萍，四川诚沐律师事务所律师。上诉人赵才顺因与被上诉人汤端果、成信俊、中国人民财产保险股份有限公司昆明市武成支公司、原审原告赵才松机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初3991号号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认本案的法律事实是：2014年8月14日，四川省泸州龙马建筑工程有限公司通过投标，取得了贵州省盘县石桥镇棚户区改造综合治理项目第九标段工程的建设施工，被相关单位及部门确定为中标人。2015年9月7日，被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司与盘县石桥镇人民政府签订《建设工程施工合同》，当日肖义与四川省泸州龙马建筑工程有限公司签订了《建筑工程投资协议》和《四川省龙马建筑工程有限公司质量安全责任书》。在组织施工的过程中，肖义、何中虎未投入资金，未参与管理，先由刘真祥施工，因工程进度缓慢，业主方要求更换施工队。后转由被告危运祥组织施工，后期工程全部由危运祥完成（包括施工、验收、结算等）。施工过程中，发包方三次向被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司银行账户拨款1900000元（进度款），四川省泸州龙马建筑工程有限公司收到该笔款后，按照投资协议约定，扣除81000元后，将剩余1819000元支付到原告何中虎的银行账户。何中虎收到该1819000元工程款后，通过转账和现金方式向危运祥支付当期工程进度款（劳务费）1223300元。在后续工程款拨付的过程中，四川省泸州龙马建筑工程有限公司将后续工程款共计1380000元直接打入被告危运祥账户。至今，以被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司名义缴纳了合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元。庭审中，本院组织调解，双方各持己见，争议较大，达不成一致意见。原判认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原告何中虎、肖义未提供充分有效的证据予以证明其借用被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司的资质投标，中标后口头方式吸收危运祥入伙，故对二原告所主张其借用被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司的资质投标，中标后口头方式吸收危运祥入伙的主张，本院不予支持。被告危运祥是实际施工者，向二原告交了保证金250000元，四川省泸州龙马建筑工程有限公司收到业主方进度款190万元后，四川省泸州龙马建筑工程有限公司按约定收取3%管理费后，再行将剩余款打给何中虎，何中虎提留部分后，再行支付给危运祥。庭审中双方均未对款项扣留的原因做出合理说明，也未提供证据予以证明双方属转包、分包、合伙、介绍关系，故对被告危运祥辩称二原告与其是工程介绍关系的主张，本院不予采纳。二原告要求被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司和被告危运祥连带结算找补其应得工程款433666.61元，称原告和被告双方有口头协议，但二被告在庭审中均不认可，二原告均也未提供充分有效的证据证明其在工程中如何分配工程款的相关证据，故对原告何中虎、肖义要求被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司和危运祥连带结算找补工程款433666.61元的诉讼主张，本院不予支持。二原告要求被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司协助退回合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元，虽交款收据在二原告处，被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司在庭审中陈述由其交纳，不予认可该款系何中虎、肖义所交，从双方所提交单据显示，缴款单位均为四川省泸州龙马建筑工程有限公司，二原告未提供充分有效的证据证明该款由其交纳，故对二原告要求被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司协助退回合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第二百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告何中虎、肖义对被告四川省泸州龙马建筑工程有限公司、危运祥的诉讼请求。案件受理费人民币9337元，由原告肖义、何中虎承担。一审宣判后，何中虎、肖义、四川省泸州龙马建筑工程有限公司、危运祥均不服，向本院提起上诉。何中虎、肖义上诉称，原审判决对两上诉人与龙马公司存在挂靠的法律关系的事实不认定错误，原判采纳了《建设工程施工合同》及部分《建设工程投资协议》，结合两上诉人实际缴纳的出资，履行保证金50000元，安全文明措施费30000元，农民工工资保证金40000元，工伤保险费4000元，原审判决对被上诉人龙马公司未将后期工程款1380000元扣除应得管理费和利润后剩余的款项全额支付两上诉人的行为已构成违约不作认定错误。涉案合同履行保证金50000元，安全文明措施费30000元，农民工工资保证金40000元，工伤保险费4000元是二上诉人所交，后期应得工程款432666.61元，原判不予认定错误，请求二审改判支持其诉讼主张。危运祥上诉认为原审认定“当日肖义与四川省泸州龙马建筑工程有限公司签订了《建筑工程投资协议》和《四川省龙马建筑工程有限公司质量安全责任书》”没有证据佐证，被上诉人只有复印件而没有原件，原审人民法院以主观推定方式认定该事实错误，肖义、何中虎没有向项目投入任何资金。其是涉案工程的实际施工人。原判判决结果虽正确，但认定的事实影响其权利，请求支持其主张。龙马公司上诉亦认为原判认定其与何中虎、肖义签订《建筑工程投资协议》和《四川省龙马建筑工程有限公司质量安全责任书》”错误，该证据是复印件，未与原件核实，不符合证据三性。龙马建司向危运祥均向肖义、何中虎转款的原因是二人是工程介绍人，其称危运祥委托代为收款支付民工工资等，龙马建司是受骗。归纳诉讼主张，本案的焦点问题是：上诉人何中虎、肖义与上诉人龙马建司之间是否就涉案的第九标段工程存在工程转包合同，上诉人何中虎、肖义提出要求龙马建司协助退回合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元及后期工程款432666.61元是否应支持。针对焦点问题，评判意见如下：根据一审庭审质证各方无异议的证据证明，发包人贵州省盘县石桥镇人民政府于2016年1月5日付款100万元给龙马建司，根据何中虎的银行流水证明，同日，龙马建司向何中虎的账户转入人民币955000元，次日，何中虎的账户向危运祥账户转入653300元。发包人后又于2016年1月28日付款80万元，2016年3月1日付款10万元的情况类似。石桥镇人民政府的上述付款是九标段的工程款，龙马建司将发包人所打的工程款扣除一部分后转入何中虎账户，而何中虎又将该性质的款扣除一部分转给九标段的实际施工人危运祥。因何中虎并非龙马建司的委托代理人，上述证据已形成锁链，能够认定龙马建司将其承包的九标段工程转包给何中虎。上诉人龙马建司认为其只与危运祥存在合同关系，打款给何中虎只是因为受骗。如此百万元的巨额工程款，龙马建司以此轻率的理由抗辩不能成立。龙马建司与何中虎、肖义之间存在九标段工程的转包合同。上诉人龙马建司、危运祥认为龙马建司与何中虎、肖义之间不存在合同关系的上诉意见不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，何中虎、肖义没有证据证明有相应的资质，龙马建司与何中虎、肖义之间关于九标段的合同系无效合同，九标段的实际施工人是危运祥，上诉人何中虎、肖义对九标段工程款主张权利，对其关于要求龙马建司及危运祥连带偿还后期应得工程款432666.61元的请求不予支持。在龙马建司与何中虎、肖义之间存在九标段工程的转包合同情况下，因合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元的相关收据、原件均在上诉人何中虎、肖义手中，其中如农民工资保障金更有与收据同日的何中虎的银行取款交易回单佐证，虽然相关款项收据的抬头交款人是龙马建司，但据以上证据认定上述款系肖义、何中虎所交已具备证据的高度盖然性。因龙马建司与何中虎、肖义之间存在九标段工程的转包合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上诉人何中虎、肖义虽诉求龙马建司协助返还，但上述款项实质是龙马建司所得，应当根据上述法律规定认定为龙马公司因无效合同所取得的财产应予以返还。综上所述，原判认定事实清楚，但判决不当，应予纠正。上诉人何中虎、肖义的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627民初4905号民事判决；二、上诉人四川省泸州龙马建筑工程有限公司在本判决送达之日起三十日内返还何中虎、肖义合同履约保证金50000元、安全文明施工费30000元、农民工工资保证金40000元。（上述款项限于向义务人送达本判决之日起三十日内付清。）三、驳回上诉人何中虎、肖义的其他诉讼请求；四、驳回上诉人四川省泸州龙马建筑工程有限公司的上诉；五、驳回上诉人危运祥的上诉。一审案件受理费人民币9337元，何中虎、肖义负担6224元，四川省泸州龙马建筑工程有限公司负担3113元，二审案件受理费28011元，四川省泸州龙马建筑工程有限公司负担9337元，危运祥负担9337元，何中虎、肖义负担7376元，退还何中虎、肖义1961元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行本判决,权利人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省镇雄县人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年十二月三日书记员  肖 筱