江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终1031号 原公诉机关石城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴越（曾用名吴望南），男，1985年12月19日生于江西省石城县，汉族，大学文化，经商，户籍所在地石城县，住石城县。曾因犯非法拘禁罪，于2016年3月31日被信丰县人民法院判处有期徒刑九个月，2016年5月13日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年12月27日被羁押，同年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押在石城县看守所。 辩护人陈晖晖、肖明坤，江西公仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏焕圳，男，1987年12月28日生于江西省泰和县，汉族，高中文化，经商，户籍所在地泰和县，住江西省吉安市吉州区。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年12月27日被羁押，同年12月28日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押在石城县看守所。 石城县人民法院审理石城县人民检察院指控原审被告人吴越、夏焕圳犯敲诈勒索罪一案，于2019年9月17日作出（2019）赣0735刑初80号刑事判决。原审被告人吴越、夏焕圳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月初，被告人吴越在网上看到石城县交通运输局的波形钢板护栏、标志牌、标线三个公路安防设施项目的招标公告后，便联系邝海程帮其找一家有资质的公司报名投标，并告诉邝海程自己想看看这三个项目的招标文件中是否有可以质疑的地方，想质疑这三个项目。经邝海程联系，江西省众彩科技信息有限公司（下称“众彩公司”）法定代表人陈某以江西省众彩科技信息有限公司（公司住所地江西省吉安市吉州区阳明西路18号1栋1单元302室）的名义报名参与上述三个项目的投标，并取得了项目标书。此后，被告人吴越和众彩公司并未向相关机构缴纳履约保证金和递交投标文件，也没有实际参与竞标。经吴越和邝海程一起研究标书后，吴越要求邝海程针对上述三个项目各写一份质疑函给吴越，他要去质疑这三个项目。于是，邝海程以众彩公司的名义写了三份质疑函并交给了吴越。2018年11月19日，被告人吴越指使曾某1将上述三份质疑函送达至上述三个项目的委托代理招标机构九鼎赣饶中介服务咨询有限公司(下称“九鼎公司”)，九鼎公司于同年11月21日对质疑分别作了回复。2018年11月27日，波形钢板护栏项目由江西赣诚交通设施有限公司（下称“赣诚公司”）中标，中标价为人民币19090656元。同日，被告人吴越以众彩公司的名义对上述三个项目的采购人石城县交通运输局和委托代理招标机构九鼎公司提出投诉，并指使曾某1以众彩公司职工的身份向石城县财政局政府采购办公室送达了书面投诉书。投诉书列明的投诉人为江西省众彩科技信息有限公司，法定代表人为陈某，联系电话159××××2067（该手机号码实际为被告人吴越所使用的手机号码）。石城县财政局受理投诉后，于2018年12月3日对波形钢板护栏项目向石城县交通运输局、九鼎公司发出了暂停政府采购活动通知书。 2018年12月5日，九鼎公司书面告知赣诚公司其中标的波形钢板护栏项目暂停采购活动。同时，赣诚公司总经理鲍某从九鼎公司了解到只要投诉人撤回投诉，该项目就可以启动。当日，鲍某按其了解到的投诉人众彩公司法定代表人陈某的联系电话159××××2067以赣诚公司法定代表人钟某1的名义与众彩公司的法定代表人进行联系，并提出与对方见面商谈。被告人吴越接电话后承认是他们公司投诉的，要谈就到吉安市找他谈。此时，鲍某认为接电话的吴越就是众彩公司的法定代表人陈某。当晚，鲍某和赣诚公司的法定代表人钟某1一起来到江西省吉安市，并在其与吴越约定的地点等待对方。同晚，被告人吴越和曾某1、李某亦从江西省石城县来到江西省吉安市，曾某1经与吴越交谈得知吴越是去找对方要钱，并问吴越要对方出多少钱，吴越说越多越好，最少也要80万。曾某1便劝吴越不要这样做，撤回质疑函，吴越则讲等拿到钱我就会撤回来。曾某1则告诫吴越“你不要钱没拿到，人被抓进去了”。吴越就讲他会拿合同给对方签，拿钱以后开发票给对方，这样做就不会违法。被告人吴越和曾某1、李某到达江西省吉安市后，吴越便找到夏焕圳将一份打印好的《企业管理咨询服务合同》交给夏焕圳，让夏焕圳假冒众彩公司法定代表人陈某的身份去与钟某1就合同价款进行谈判，同时告诉夏焕圳，他以众彩公司的名义投标了一个交通类项目，但没有中标，后来他发现中标公司有问题并投诉了这个公司，现在这个公司找到他要和他协商解决投诉的事情，让夏焕圳以陈某的身份去和钟某1谈判，按合同价款100万元的价格谈起，只要让钟某1在合同上签字就可以了，其他事情不用夏焕圳管。于是，夏焕圳在李某的陪同下与鲍某、钟某1在双方约定的“茶缘轩”茶楼见面，双方见面后，夏焕圳将《企业管理咨询服务合同》交给鲍某，鲍某看后说100万元太多了，并说给50万或60万，夏焕圳将情况反馈给吴越后，吴越告诉夏焕圳减10万元，咬死90万元不能松口。后经鲍某与夏焕圳讨价还价，鲍某答应给85万元，并叫夏焕圳明天到江西省石城县签订正式合同并处理好投诉事宜。2018年12月6日，吴越指使夏焕圳和李某一起在江西省石城县琴江镇迎宾大道的“丽姐名茶商行”与鲍某、钟某1见面，双方见面后，夏焕圳直接将一份打印好的价款为人民币85万元的《企业管理咨询服务合同》交给鲍某签字，鲍某在合同上签上钟某1的名字后，拿出一叠《投诉撤回函》给夏焕圳签字，夏焕圳便将这些《投诉撤回函》交由李某送给吴越签字，因吴越没有在呈送给赣州市直相关单位的《投诉撤回函》上签字、盖章，鲍某便不同意按合同价款付钱，双方没有达成一致意见。 2018年12月26日，鲍某又打电话给吴越约其见面再谈，吴越要求鲍某支付1万元差旅费给他他才过来谈，并告知鲍某先把《投诉撤回函》打印好，只要付了钱给他，他就会在《投诉撤回函》上签字盖章。同年12月27日，鲍某向吴越指定的账户转入人民币1万元，吴越便联系夏焕圳从江西省吉安市来江西省石城县继续与鲍某商谈，并向夏焕圳支付人民币1000元。当日下午，夏焕圳、李某与鲍某又在江西省石城县琴江镇迎宾大道的“丽姐名茶商行”见面商谈，双方谈妥合同价款为人民币83万元。鲍某在夏焕圳提供的《企业管理咨询服务合同》上签字盖章后拿出了一叠打印好的《投诉撤回函》、《举报撤回说明函》、《法定代表人授权书》给夏焕圳签字，夏焕圳便把上述材料交由李某送给吴越签字盖章，吴越便在上述材料的法定代表人签字处签上了“陈某”的名字，并加盖了“江西省众彩科技信息有限公司”的印章。双方正在签署交换上述材料时，被告人吴越、夏焕圳被公安机关抓获。 案发后，被告人夏焕圳的亲属赔偿了被害人赣诚公司的经济损失，赣诚公司亦于2019年7月26日出具谅解书，对夏焕圳的行为表示谅解，并要求对夏焕圳从轻处罚。 2019年9月4日，被告人吴越的亲属向本院退缴赃款人民币一万元。 2018年12月29日，被告人吴越向相关单位实名举报钟某1等人围标串标犯罪行为。2019年4月3日，石城县公安局对石城县公路安防设施（波刑钢板护栏）项目被串通投标案进行立案侦查。2019年5月10日，石城县公安局以涉嫌犯串通投标罪对钟某1执行逮捕。 原审判决认定上述事实有：证人李某、曾某1、邝海程、鲍某、钟某1、陈某、卿艳花、曾某2、肖某、谢某、黄某证言，石城县政府采购备案表、石城县政府采购项目委托代理协议、招标公告、中标结果公告、石城县公安局检查笔录、企业管理咨询服务合同、鲍某与吴越的微信通话记录、质疑函、投诉书、回复函、石城县财政局暂停政府采购活动通知书、投诉撤回函、举报撤回说明函、法定代表人授权书、户名为李某的银行账户流水记录、营业执照、江西省信丰县人民法院（2016）赣0722刑初20号刑事判决书、信丰县看守所刑满释放证明书、归案情况说明、户籍资料、刑事赔偿协议书、谅解书、收款收据、署名为吴越的举报信复印件、石城县公安局立案决定书、逮捕证，辨认笔录、辨认照片等证据，且被告人吴越、夏焕圳在法庭上对上述事实也无异议。 原审判决认为，被告人吴越以非法占有为目的，以撤回投诉为条件勒索他人财物，数额特别巨大；被告人夏焕圳明知被告人吴越具有非法占有他人财产的目的，仍然假冒众彩公司法定代表人陈某的身份以签订《企业管理咨询服务合同》的名义勒索他人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均构成敲诈勒索罪。二被告人在实施犯罪行为过程中由于其意志以外的原因致其敲诈勒索的83万元现金没有得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但吴越向鲍某勒索的一万元差旅费系犯罪既遂，该一万元差旅费依法应当返还给被害人江西赣诚交通设施有限公司。吴越在共同犯罪中起主要作用，系主犯；夏焕圳在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯。吴越具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。夏焕圳的亲属代其赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。吴越曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于吴越及其辩护人提出的鲍某在2018年12月5日的第一次协商中就主动提出给吴越50万元现金，所以本案的敲诈勒索金额应当认定为33万元的问题。经查，第一，本案现有证据不能证明鲍某主动提出过给吴越50万元现金的事实；第二，根据本案现有证据，吴越获取鲍某的50万元现金没有事实依据和法律依据，故对吴越及其辩护人的上述辩护意见不予采纳。夏焕圳在其辩护人钟某3律师在场的情况下于2019年5月10日向公诉机关签署了认罪认罚具结书,但该认罪认罚具结书中的“石城县人民检察院提出的有期徒刑一年六个月”的认罚内容与我国刑法第六十三条第一款的规定不相符合，故对该项认罚内容不予采纳。夏焕圳的辩护人提出的夏焕圳系从犯，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见具有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴越犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人夏焕圳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、退缴在案的非法所得人民币一万元，发还给被害人江西赣诚交通设施有限公司。 吴越上诉提出，1.他在侦查阶段被刑讯逼供；2.有50万元是对方主动要求给他的，应从犯罪数额中剔除。请求二审依法改判。 吴越在二审期间，申请：1.重新调取石城县交通局曾某2通过微信传输给曾某1的一份电子材料《撤诉函文件文本》；2.调取石城县财政局采购办发给江西众彩信息公司的《投诉受理通知书》；3.调取曾某1于某根、吴越与曾某1、曾某2与鲍某或钟胜斌、鲍某或钟胜斌与卿艳花的通信记录（包括但不限于微信、邮件通话等）。 吴越的辩护人除提出与吴越上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出吴越的投诉具有正当性，被害人具有过错。 夏焕圳上诉提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。吴越二审期间申请重新调取或者调取的证据，没有说明调取的原因，也没有说明重新调取或者调取的证据与本案敲诈勒索犯罪的关联性，本院依法不予支持。 关于吴越及其辩护人就本案犯罪数额提出的上诉、辩护意见，原审法院对此问题已经作出了相应的评判、分析，本院对此问题的评判、分析与原审法院观点一致，不再赘述。 关于吴越提出他被刑讯逼供的问题。 吴越在二审期间提出他被刑讯逼供，但未提交书面非法证据排除申请，吴越及其辩护人在第一审程序中也未提出排除非法证据的申请，经查，第一审人民法院依法告知吴越申请排除非法证据的权利；吴越不是第一审庭审后发现涉嫌非法取证的相关线索或者材料。根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第三十条的规定，对本案证据取得合法性不予审查。 关于本案被害人过错的问题。 公民如实举报他人违法犯罪行为是合法行为，但吴越举报被害人是其敲诈勒索犯罪的手段行为，不具有合法性，被害人虽然涉嫌违法犯罪，但被害人所实施的行为没有侵害吴越或者吴越关系密切的其他第三人合法权益，不能认定被害人在本案所涉敲诈勒索罪中有过错。被害人所涉犯罪行为依法应当受到法律的严惩，但不是对吴越从轻处罚的事由。吴越在案发后又对被害人犯罪行为进行举报，原审法院已经认定为立功，在量刑时已予考虑。 本院认为，上诉人吴越、夏焕圳以非法占有为目的，以胁迫方法敲诈勒索他人数额特别巨大的财物，其行为构成敲诈勒索罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，敲诈勒索公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审判决鉴于本案犯罪数额特别巨大、绝大部分敲诈勒索犯罪是未遂，小部分敲诈勒索犯罪是既遂，吴越是累犯、拒不认罪、不如实供述其罪行、拒不退赃，夏焕圳是从犯、自愿认罪等量刑情节，以敲诈勒索罪对吴越、夏焕圳判处的刑罚属罪责刑相当。因此，夏焕圳要求再从轻处罚于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张慧珍 审判员  林欣茹 审判员  刘廷轩 二〇一九年十二月二十七日 书记员  梁春华