河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终3207号上诉人（原审被告、反诉原告）：张维新，男，1962年6月14日出生，汉族，住张家口市沽源县。上诉人（原审被告、反诉原告）：张志成，男，1969年12月2日出生，汉族，住张家口市沽源县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张金国，男，1968年1月2日出生，汉族，住张家口市沽源县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王树枝，女，1969年3月14日出生，汉族，住张家口市沽源县。二被上诉人的委托诉讼代理人：姚雨，河北金源律师事务所律师。上诉人张维新、张志成因与被上诉人张金国、王树枝建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2018）冀0724民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张维新、张志成，被上诉人张金国、王树枝及其委托诉讼代理人姚雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张维新、张志成上诉请求：1.请求撤销沽源县人民法院的（2018）冀0724民初907号民事判决书；2.请求判定被上诉人违法建设，进行工程款清算；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、沽源县法院已查明“本诉原告建房没有审批手续”是违法建设，应依法驳回被上诉人的诉讼请求，应依法支持判定上诉人在《民事答辩状》中请求的第1条“双方签订的工程施工合同书无效”。被上诉人违法建设宾馆（农家院）违反多条法律规定，损害国家利益。依据《合同法》“第52条有下列情形之一的，合同无效：其中（5）项，违反法律、行政法规的强制性规定。”，被上诉人违反上述法律与上诉人签订的《工程施工合同》是无效合同；合同无效是被上诉人违反国家法律所至是被上诉人的过错，合同中的违约金条款依附于合同约定而存在，合同约定无效了，则无效合同中的违约金条款也自始无效，所以上诉人没有过错，不承担违约金。二、被上诉人不按约定履行《工程施工合同》，不给工地按时通电，不按约定付工程款造成上诉人无法组织施工，耽误工期是被上诉人过错。三、“工程补充协议书”是在工程一层封顶后，被上诉人张金国、王树枝为了坑得上诉人工程款17.5万元，利用逼迫、威胁、辱骂等手段强迫上诉人在一张有打印字的纸上留有笔体，但多数都是张金国伪造的并且伪造成一份“工程补充协议书”，以此威胁逼迫上诉人给张金国建设违法建筑，并且中途打跑了上诉人自己不建房屋还扣押了上诉人的施工工具。“工程补充协议书”的签订日期是2017年5月1日，当时是上诉人与张金国拿预付款15万时，定制盖农家院用制作保温砖、屋梁和扣板签订的一份协议书的第二页，这页张金国把他移植到“工程补充协议书”中作为“第二页”构成未施工就发生纠纷的假协议。四、上诉人在反诉请求过程中，不是张维新不交鉴定费而是法院没有给由张金国出具的招标书和工程图纸，导致鉴定单位没有鉴定资料工程造价无法鉴定。依据《工程施工合同》上诉人在反诉请求要的是工程一层封顶被张金国坑的工程款和二层使用的砖款跟工程造价不发生关系，进行工程款清算才是事实。民事判决书第13页“被反诉人提交的2017年10月14日白树兵、王德兵、程建忠签字的条证是张维新将2.5米管、步步紧、龙门吊等用具拉走”剩下的6米、1.5米架子管、油托和模具都在工程墙体上用得，这点已由被反诉人在法庭出示的工程量施工照片足以证实；沽源法院在判决书第10页也认定“工程干到第二层，墙体起，但没有封顶，模具支完，并固定了一部分”这其中说的模具就是胶木板、方木、方管、架子管和油托。五、法院判决上诉人“承担的违约金7万元”是依据并且采纳了梁东村几家农家院于2018年的营业收入，这些证明均是信口编的没有根据不可采纳，因为农家院（宾馆）是营业企业，依据《旅馆业治安管理办法》和《中华人民共和国税收征管法》的相关法律规定，农家院必须对客人登记住宿和营业收入纳税申报，这些才是农家院的收入证明，而不是信口编制，信口编制的收入证明不适用民事判决书的依据。六、法院认定被上诉人所建房屋是违法建设，被上诉人为了个人利益对抗法律并且违反多条法律规定和《合同法》第52条构成无效合同，这就直接造成（2018）冀0724民初907号民事判决书依照的法律与立法原则和《合同法》第52相抵触；再说法院判决应以人大立法为准，高院司法解释与法律对抗；如果以司法解释和案例审批，要人大立法干什么，所以说（2018）冀0724民初907号民事判决书没有法律依据支撑是无效判决书。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，敬请二审法院依法改判。张金国、王树枝辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与答辩人于2017年5月1日在张志成的介绍下，与上诉人张维新签订了“工程施工合同书”，合同中对工期、工程进度。工程付款方式等进行了明确约定。在合同的履行过程中，答辩人如约给付了第一期工程款15万元，而直至2017年6月17日上诉人张维新才完成工程的正负零，按照60天工期完工已经不可能。2017年8月16日张维新向答辩人出具承诺书，承诺不停工，并以自己砖厂设备作为担保：2017年9月15日王树枝与上诉人签订了“工程补充协议”，重新约定了完工日期以及违约责任和违约金，上诉人张志成作为担保人在补充协议书上签字按手印：上诉人张维新于2017年9月23日离开工地，未在回工地组织有效施工，答辩人组织工人跟踪付工人工资施工到9月30日正式停工。原审法院依据合同确认上诉人构成根本违约十分正确。二、上诉人的上诉理由依法不能成立。上诉人上诉状所述的六个上诉理由，只有第五点正确，也就是原审法院判决上诉人承担7万元的违约金明显证据不足，滥用自由裁量权。其他的上诉理由都是上诉人的狡辩，没有任何证据支持也没有法律依据。三、原审程序违法。由于双方约定的违约金过高，明显超出了《合同法》以及最高院关于《合同法》若干问题解释中关于违约金过高或者过低的规定，答辩人在起诉时考虑到预期利益及公平原则等因素，以答辩人实际损失为基础主张了80万元的违约金，故在庭审中出具了与答辩人是一个村的四家面积和规模相当农家院2017年和2018年的营业收入，拟证明上诉人因违约给答辩人造成的实际损失。在庭审中上诉人对该四份证据都没有任何异议，但后来原审法院在违反规定的情况下，私下和上诉人张志成进行见面，作出了调查笔录，笔录内容说答辩人与四个出具证明的农家院的经营者是亲属关系，然后对该四份证据不予采信。如果原审法院对该四份证据存疑，可以在质证时进行询问，也可以依职权恢复法庭调查，但绝对不能私下会见一方当事人。故原审法院在证据采信及取证时程序违法。原审法院依职权对答辩人相邻三家农家院进行调查，作出调查笔录的营业额明显严重低于客观事实，但经答辩人事后核实，这被调查的三家农家院的实际经营者都不知道法院来调查过的事情，也就是说原审法院依职权作出的三份调查笔录的真实性均受到严重质疑，但原审法院却依据这三份不合法的调查笔录进行了主观人为的分析论证，得出答辩人的收入损失为7万元。在程序违法，证据严重失真的前提下，得出的结论是不客观、不公平的，是原审法院对自由裁量权的滥用。最后，因原审程序违法，由于答辩人无钱上诉，故恳请中院对该案发还重审为盼。张金国、王树枝向一审法院起诉请求:1.解除双方签订的工程施工合同；2.判令张维新给付工程违约金80万元；3.判令张志成对张维新的债务承担连带责任；4.本案的诉讼费用由张维新、张志成承担。张维新、张志成向一审法院反诉请求:1.判令被反诉人给付反诉人工程款299390元；2.判令被反诉人返还扣押反诉人的机械、工具等，并承担相关费用46069元；3.判令被反诉人撤回反诉人与张志成所签订支付木工工资借条；4.反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：张金国与王树枝系夫妻关系。2017年5月1日，在张志成的介绍下，张金国与张维新签订了“工程施工合同书”，双方约定张金国在的自家旧院建造的“蓬客来农家院”二层楼的工程承揽给张维新，建筑面积为644平方米，每平方米1160元，合计747040元，不含卫生间及装饰灯和室内设施。对工程款结算方式，双方约定签订合同付款15万元，正负零完工付款10万元，一层封顶付20万元，二层封顶付15万元，完工付9.7万元，一年后付2万元，二年后付2万元，第三年付1万元。按照合同约定签订合同时给付张维新15万元，已经履行。同时，合同约定在开工前由张金国向张维新提供图纸一套，双方确认附明细表，而实际上由张维新提供的图纸及建筑标的明细表。合同中约定从订立合同之日60个工作日完成。2017年6月17日，做完正负零后，由于张维新已经延误工期，停工大约20天后，经过双方协商，王树枝于2017年7月5日给付张维新10万元工程款后，张维新组织工人继续施工。后双方因为工期又发生矛盾，在2017年8月16日，张维新给张金国出具了承诺书，承诺在施工过程中不停工，如停工，愿以他的砖厂一切设备、保温砖作为赔偿，张志军作为担保人在承诺书中签名捺印。2017年8月17日，张维新雇佣了一批木工支一层楼顶的圈梁，因为付不了木工的工资，张志喜等三人离开工地。在一层楼封顶后，因为工期问题，双方于2017年9月15日在张维新的住处发生争执。当日，王树枝和张维新又签订了一份“工程补充协议书”，对工程款的给付进行了重新约定，并约定由王树枝跟踪付工资、材料款和工程机械生活费用，并从剩余工程款中逐步扣除，剩下9.7万元，待工程全部结束再付。还约定张维新在2018年5月1日之前完工。同时约定违约责任，如果张维新不按期交工，赔偿王树枝工程款30倍的损失，并把王老大营子新源牧业股份有限公司的所有设备、营业执照、土地使用证一并交给王树枝，待工程完工后，再交回张维新，但该项约定实际没有履行，张维新未交给王树枝上述设备和有关手续。协议中第六条约定，如果因为张维新原因，导致房屋质量、线路、下水等问题，到2018年不能营业，张维新负责维修，如果影响营业，张维新负责赔偿2018年5月1日-2019年5月1日期间的损失，每天6000元。张志成作为担保人在协议书中签名捺印。该协议落款时间是2017年5月1日。签订补充协议后，张金国跟踪给付材料款、人工工资，有的经过张维新确认签字，有的未经过签字。张维新于2017年9月23日离开工地后，一直未回工地。张金国组织工人继续干到9月30日停工。工程干到第二层，墙体起了，但没有封顶，模具支完，并固定了一部分。本案在审理过程中，张维新申请对工程量和工程造价进行司法鉴定，因未向鉴定机构预交鉴定费，鉴定机构终止鉴定。另查明，张金国建房没有审批手续，张维新没有施工资质。一审法院认为，张金国与张维新于2017年5月1日签订了“工程施工合同书”，张维新以总价747040元（不含卫生间及装饰灯和室内设施）承揽了张金国、王树枝在自家院内建设的二层楼“蓬客来农家院”的工程，双方签订的施工合同是双方的真实意思表示，合法有效。合同中对工期、工程款付款方式等进行了明确约定。在履行合同过程中，张金国如约给付了第一期工程款15万元，而直至2017年6月17日，张维新才完成工程的正负零，按照60日工期完工已不可能。在2017年8月16日，张维新向张金国承诺不停工，随后王树枝和张维新于2017年9月15日签订了一份“工程补充协议”，重新约定在2018年5月1日前完工，但是张维新在2017年9月23日离开工地后，未再回工地组织施工，而由张金国组织工人跟踪付工人工资施工到9月30日正式停工，工程只干到第二层墙体起了，没有封顶，模具支完并固定一部分。张维新的上述行为已构成根本违约。虽然张维新认为工期延误是由于张金国选址改变、改变保温砖结构、未提供图纸、未通电、雨季、在正负零完工和二层封顶未支付其工程款等因素导致的。但选址地址移位并未增加工程量，且图纸和二层楼建筑标的明细表系在签订合同前，张维新自己向张金国提供的，张维新也按该图纸施工，张金国对此予以默认。改变保温砖结构没有提供张金国的签字确认，提供的保温砖照片和生产现场，证实不了是给张金国家生产的，不能证明同本案具有关联性。提交的天气预报资料没有气象部门的公章，是否真实不清楚。对于晚通水电问题、不支付工程款问题，全是张维新本人的陈述，没有任何证据可以证实。对于签订的“补充协议书”认为是强迫的，当时2017年9月15日因为工期问题双方发生纠纷是事实，但“补充协议书”中有张维新的修改内容的笔迹，并在签订后实际履行了几天，人工工资等单据上有张维新的亲笔确认签字。就连张维新提供的证人张某也未证实强迫他签协议书的事实。综上所述，张维新的辩称理由不能成立。张维新的行为表明其实际不再履行合同，同时，其行为导致双方签订的施工合同以及“工程补充协议书”不能继续履行，合同目的无法实现。故对于张金国要求解除合同的请求，应当予以支持。因张维新的行为已构成根本违约，故其应当承担相应的违约责任。关于张金国主张80万元违约金问题。其依据“补充协议书”第六条的约定及其提交的沽源县田秀园农庄、小利农家院、志广农家院、聚民福山庄的证明。第六条的约定，严重脱离实际，违反民事活动应当遵循的诚实信用和公平原则，有悖违约金的立法目的。四份证明，证明人均与其有亲属关系，不予采信。但是张金国建设的是农家院，如果张维新不违约，如约完工，农家院在2018年夏天能够营业，即可获得利益，因此，违约金应当按照张金国2018年农家院的收入损失予以计算。调查了与张金国相邻的“恒大庄园农家院”、“孙家大院”、“豫萝园农庄”三家农家院收入，该三家农家院都是2014年建设完成的，已经营5年左右，且都在路边，规模都比张金国家大，恒大庄园农家院有客房52间，餐厅容纳160人，占地三亩多，去年收入约20万元；孙家大院有29间客房，餐厅可容纳100多人，占地2亩多，收入约10万元；豫萝园农庄有客房32间，餐厅容纳100多人，占地三亩多，去年收取租金8万元。首先，张金国的农家院地理位置均差上述三家，位置不在路边，在梁东村的最北边；其次，房间共建设28间，减去楼道两间，还有26间，是否安排服务人员住房，有效客房是24间到26间；再次，餐厅2018年才能建设，势必影响农家院营业；最后，2018年才开始营业，客源、管理总会受到一些影响，不如与上述三家农家院已经营业好几年相比。因此，酌定张金国2018年农家院的收入损失为7万元，即张维新应当承担违约金7万元。张志成作为担保人在“补充协议书”中签名捺印，因未约定保证方式，故应按照连带责任保证承担保证责任。针对张维新的反诉请求，其中第一项，因张维新未向鉴定机构预交鉴定费，鉴定机构终止鉴定，现无法确认其施工的工程量及工程造价，故对其该项请求，不予支持。反诉请求第二项，张维新虽然提交一份清单和租赁架子等计算单，但均是其本人书写的，没有被反诉人的签字认可。提交的租用架子管的出库单、购置模具的清单，但无法证实这些机械设备在被反诉人工地中且没有拉走。而被反诉人提交的2017年10月14日白树兵、王德兵、程建忠签字的条证实张维新将2.5米管、步步井、龙门吊等用具拉走，并且张志军将拖拉机、搅拌机拉走。因此，对于该项请求，不予支持。反诉请求第二项与本案本诉不是同一法律关系，不属于本案审理范围。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、解除张金国与张维新于2017年5月1日签订的“工程施工合同书”，解除王树枝与张维新签订的“工程补充协议书”；二、张维新于本判决生效后十五日内给付张金国、王树枝违约金7万元；三、张志成对上述款项承担连带给付责任；四、驳回张金国、王树枝的其他诉讼请求；五、驳回张维新的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11800元，由张金国、王树枝负担10250元，由张维新、张志成连带负担1550元。反诉案件受理费3241元，由张维新负担。二审中，张维新、张志成向本院申请证人出庭作证。证人梁某陈述：“当时我跟张维新在那干活，我看到被上诉人的儿子把墙踹倒了。我们把房子盖了1米多，被上诉人儿子把墙踹倒了”。证人赵某陈述：“张志成找我干活，一天300元，我干了3天。后来王树枝和她儿子就不让我干了，我就走了”。张维新、张志成质证认为，房东将工人解散，雇佣梁某将工地的设备倒到被上诉人家里，导致我违约。张金国、王树枝质证认为，证据一审之前已经形成，证人证言应当在一审中申请作证，一审中上诉人仅仅申请一人作证，没有梁某，上诉人申请梁某出庭作证，不符合证据规定，其次，证人证言前后矛盾，证明不了事发的时间、地点。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人梁某、赵某的证言，张金国、王树枝不予认可，不是二审中的新证据，且与本案关联性不够，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，张金国与张维新于2017年5月1日签订的“工程施工合同书”，系双方真实意思表示，应为有效，对双方具有约束力。在合同履行过程中，张金国如约给付了第一期工程款15万元，而直至2017年6月17日，张维新才完成工程的正负零，按照60日工期完工已不可能。在2017年8月16日，张维新向张金国承诺不停工，随后王树枝和张维新于2017年9月15日签订了一份“工程补充协议”，重新约定在2018年5月1日前完工，但是张维新在2017年9月23日离开工地后，未再回工地组织施工，而由张金国组织工人跟踪付工人工资施工到9月30日正式停工，工程只干到第二层墙体起、没有封顶，模具支完并固定一部分。张维新的上述行为已构成根本违约。张维新的行为表明其实际不再履行合同，同时，其行为导致双方签订的施工合同以及“工程补充协议书”不能继续履行，合同目的无法实现。对于张金国要求解除合同的请求，应当予以支持。因张维新的行为已构成根本违约，其应当承担相应的违约责任。关于张金国主张80万元违约金问题。依据“补充协议书”第六条的约定及其提交的沽源县田秀园农庄、小利农家院、志广农家院、聚民福山庄的证明。第六条的约定，严重脱离实际，违反民事活动应当遵循的诚实信用和公平原则，有悖违约金的立法目的。四份证明，证明人均与其有亲属关系，不予采信。但是张金国建设的是农家院，如果张维新不违约，如约完工，农家院在2018年夏天能够营业，即可获得利益，因此，违约金应当按照张金国2018年农家院的收入损失予以计算。原审法院酌定张金国2018年农家院的收入损失为7万元并无不当。张志成作为担保人在“补充协议书”中签名捺印，因未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。针对张维新的反诉请求，因张维新未向鉴定机构预交鉴定费，鉴定机构终止鉴定，无法确认其施工的工程量及工程造价，原审法院不予支持亦无不当。综上所述，张维新、张志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4791元，由上诉人张维新、张志成负担。本判决为终审判决。审判长  马砚生审判员  梁金前审判员  何燕芬二〇一九年十二月十九日法官助理王向东书记员刘长伟