内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5880号上诉人(原审被告)：邵某1，男，1986年3月2日出生，公民身份证号码×××，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：邵某2（系邵某1的哥哥），男，1982年8月9日出生，公民身份证号码×××，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）：葛某，女，1954年11月1日出生，公民身份证号码×××，市民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘某，男，1956年5月10日出生，公民身份证号码×××，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人邵某1因与被上诉人葛某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院(2019)内0403民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵某1的上诉请求：撤销一审判决，请求二审查明事实依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，共同经营饭店。在2018年3月25日双方签订合伙协议，约定双方转兑位于广××园东北炒菜饭店，双方出资10万元，因被上诉人不在本地负责经营，委托其儿子赵辉与上诉人共同打理，上诉人出资40%进行投资，被上诉人出资60%，如后期款项有所增加，双方按比例进行增加，每月进行结算一次，盈利所得收入按五五进行分成，上诉人负责将盈利款转给被上诉人账户。双方合伙期限最短为一年，中间如有撤资，不得拿回投资本金和所得利润。合作经营期间，任何人不得动用资金投资本金。双方投资后，经营一个月，双方各自投入投资1万元，后期该店赔钱，上诉人找被上诉人协商，要求继续按出资比例进行出资，但是被上诉人不同意，在此期间，上诉人又自行投入了21000元左右，该店又维持了一个月，被上诉人不予出资，导致该店无法正常经营，按照双方的出资现状，上诉人出资了71000元，被上诉人出资70000元，且上诉人还出资劳务。后经双方协商，在2018年7月份将此店转兑，双方进行清算后，剩余款项按照双方的出资比例上诉人将被上诉人应得8400元于2018年7月29日转付给被上诉人，双方的法律关系终结。一审法院判令上诉人支付被上诉人投资款61600元，违背法律、违背事实。双方在2018年7月份将店转兑后将转兑款用于偿还拖欠的货款及工人工资之外，剩余款项已经给付被上诉人。基于双方的诚信，没有书面的约定，但通过双方的微信聊天记录，足以证明这一事实。二、一审法院采信证据有误，适用法律错误，导致判决结果错误。基于双方的合伙关系，被上诉人认可，同时被上诉人将该店的经营权委托给其儿子赵辉，与上诉人共同经营管理此店，该店的经营状况和财务状况，赵辉完全清楚，但在一审庭审过程中，赵辉做了虚假的陈述。赵辉作为合同的相对人和合伙经营人，与本案存在利害关系，另外，赵辉与被上诉人系母子关系，双方也存在利害关系，一审法院采信赵辉的证人证言是错误的，从而导致判决结果错误。另外，上诉人与被上诉人之间签订的合伙协议早已解除，而且已经实际履行完毕，被上诉人知道兑店和饭店赔钱的事情，双方就协商店铺赔钱往外兑店的事宜，现被上诉人再次向法院主张，要求退还投资款，完全背离了双方所签订的合作协议，一审法院适用法律错误。葛某答辩服判。原审原告葛某向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告之间签订的合作协议；2、依法判令被告立即退还原告投资款人民币7万元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年3月，原告葛某与被告邵某1共同转兑位于广××园一家东北炒菜饭店。2018年3月25日，原告委托其子赵辉与被告邵某1签订合作协议一份，内容如下：一、经葛某（甲方）、邵某1（乙方）协商，甲乙双方共同经营一间小型饭店，出资人葛某由于不在本地，委托儿子赵辉与邵某1共同打理；二、饭店出资十万元，因邵某1负责具体经营，操持劳累，所以按照投资总额的百分之四十进行投资（肆万元），葛某出资百分之六十（陆万元），如后期款项有所增加，则按照甲方百分之六十和乙方百分之四十的比例进行追加；三、饭店每月进行一次结算，盈利所得收入按照五五分成，乙方负责将盈利款项转入甲方账户；四、两人合作周期最短为一年，中间如有撤资，任何一方不得拿回投资本金和所得利润款项；五、饭店合作经营期间，任何一方不得动用投资本金，如有需要则双方协商解决；六、本合同一式两份，双方各持一份，自签字之日生效。甲方签字：赵辉，乙方签字：邵某1。原告自2018年3月8日起分几次给被告转投资款计七万元。2018年7月，被告邵某1转给原告8400元。上述事实，有原告提交的合作协议、微信截图、中国工商银行转款凭证、赵辉出庭证言以及双方当事人在案件中的陈述、答辩、质证意见在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告之间签订的合作协议，系双方真实意思表示，双方应按照此协议履行权利和义务。现被告称双方转兑的饭店因亏损十余万元已另行转兑未提交任何证据，原告不予认可，被告应承担举证不能的法律后果。根据本案实际情况和被告的主张，双方已无法继续合作，原告要求解除双方之间签订的合作协议应予准许。因无饭店亏损的证据，原告的投资款被告应予返还，被告转给原告的8400元，原告未提交证据证实系盈利款，故应在投资款项中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（二）、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、原告葛某与被告邵某1于2018年3月25日签订的合作协议予以解除；二、被告邵某1于本判决生效后，立即返还原告葛某投资款61600元。三、驳回原告葛某的其他诉讼请求。二审中，二审中，上诉人提供证据一，微信截图一份，赵辉和上诉人的聊天记录，证明被上诉人的儿子一直在参与饭店的经营，一直在饭店拿钱的事实，导致饭店的赔钱是赵辉的过错造成的。证据二，微信截图一份，上诉人与被上诉人的聊天记录，证明被上诉人自2018年6月开始就明知该店赔钱不在向店里投钱，要求上诉人往外兑店，在2018年7月29日上诉人饭店转兑，后经双方核算，上诉人给其转了8400元。证据三，微信截图一份，上诉人与承兑人的聊天记录，证明在2018年7月29日已经将店兑出，承兑人到店里拉东西，上诉人与被上诉人之间的合伙已经结束。证据四，微信截图一份，上诉人与出租人和工人之间的聊天记录，证明上诉人在此期间由于被上诉人没有投资，从2018年6月以后，房款和工人工资都是上诉人出钱的。被上诉人质证意见，对于以上四组证据被上诉人均不予认可。假设聊天记录存在也不能证明上诉人的主张，不能形成证据链条，被上诉人不予认可。被上诉人提供证据一，深圳市华信物业管理有限公司出具的赵辉始终在职的证明一份，证明赵辉始终在其单位工作，并未脱岗，没有参与饭店的经营。上诉人质证意见，对于该证据的真实性关联性合法性均有异议，深圳市华信物业管理有限公司如果聘用赵辉，应该提供劳动合同及工资表相互印证才能形成完整的证据链条，该证据不能证明被上诉人所要证明的事实，且没有经手人的签字，不符合证据的形式要件。本院认为，微信截图仅能证明对转兑店铺的事情进行协商，但并不能证明对合伙期间的账目如何清算的，对其证明目的本院不予采信。被上诉人提供的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人认可收到被上诉人的投资款7万元，上诉人主张双方经营的饭店亏损，经双方协商饭店已经转兑。但上诉人并未提供饭店亏损的相关证据，上诉人提供的微信截图仅能证明就兑店的事进行协商，但不足以证明双方就合伙期间的账目进行了清算，上诉人作为经营方应提供合伙期间的账目，但上诉人未能提供合伙期间的账目，故上诉人应承担举证不能的责任。综上，上诉人邵某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人邵某1负担。本判决为终审判决。审判长 其其格审判员 张伟波审判员 邓宏涛 二○一九年十二月二十七日书记员 王鹏吉