江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4869号上诉人（原审被告）：盐城市蓝盾生活服务总公司通安公司，住所地盐城经济开发区希望大道99号悦达东方45店附楼二档。负责人：孙红梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：许东方，江苏新中一律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅从泽，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：武伟，男，1978年8月17日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：徐浩，江苏永屹律师事务所律师。上诉人盐城市蓝盾生活服务总公司通安公司（以下简称蓝盾公司）因与被上诉人武伟劳动争议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2018)苏0991民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝盾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人经济补偿金94491.6元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，所作判决亦不正确。上诉人与被上诉人解除劳动关系为合法解除，无需支付被上诉人经济补偿金94491.6元。被上诉人不服从上诉人工作安排，自行不上班，其行为严重违反公司的规章制度，上诉人据此与其解除劳动关系是合法解除，并非违法解除。本案不存在上诉人发放被上诉人待岗工资一事，这2249.8元/月系上诉人因被上诉人不来上班，但上诉人从人文关怀角度出发而发放的工资，一直发至2016年7月，不存在发放待岗工资。由此可见，在被上诉人擅自离职，无故长期旷工、严重违反纪律制度等情形下，上诉人依法与其解除了劳动合同。于2016年8月份，在上诉人多次催促被上诉人上班无果情况下，停发其待遇，并于2017年2月停交了被上诉人的社保，不存在与被上诉人违法解除劳动合同，故无需支付其经济补偿金。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。武伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求依法予以驳回。武伟向一审法院起诉请求：1、确认被告违法解除劳动合同，并判令被告双倍支付经济补偿金168000元；2、判决被告补发原告自2016年8月至2017年7月份的应发工资26997.6元（待岗期工资2249.8元/月*12个月），并按应发工资额100%的比例加付逾期支付劳动报酬赔偿金26997.6元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告武伟1996年12月入伍，2001年4月被安置在被告蓝盾公司（公安系统下属单位）从事车辆检测工作。2009年1月10日，原告与被告蓝盾公司签订无固定期限《全日制劳动合同书》，载明（摘要）：一、劳动合同期限：无固定期限的劳动合同自2009年1月1日起。六、劳动报酬：甲方承诺每月10日为发薪日，如遇节假日或特殊情况可顺延至15日。合同还约定了工作时间和休息休假、社会保险、劳动争议处理等事项。2014年9月因政策性调整原岗位撤销，同年10月份被告安排原告到下属的加油站工作。后加油站因经营不佳租赁给天然气公司，原告回家待岗。原告待岗平均工资为2249.8元/月。2016年11月22日，被告蓝盾公司在盐阜大众报刊登公告，载明：“致本公司职工武伟、袁满飞、胥传春、赵少军：为体现公司人文关怀，公司多次通过电话及面对面方式通知你们到公司报道上班，你们仍然没有回公司上班。现公司登报通知你们与2016年12月20日前回公司，到公司安排的岗位上班。逾期未报到上班者，公司将依照国家劳动法律法规及公司规章制度规定，与其解除劳动合同。特此公告。”2016年12月20日，被告会议记录上记载：“赵少军、武伟、袁满飞，三人要求买断工龄……”该记录无签名。2016年11月24日，被告通过挂号信向原告寄送该公告。2016年8月起，被告停发原告工资。2017年2月起，被告停缴原告社保。2017年7月24日，被告出具《关于对武伟等4人的答复》，载明：“你们自2015年元月份以后擅自离开本单位并不移交相关工作，单位多次与你们联系，动员你们来单位工作，但你们不到单位上班工作，造成长期离岗状态。为催促你们来单位工作，单位于2016年11月22日在《盐阜大众报》上刊登“公告”，通知你们于2016年12月20日前回单位来上班，逾期，单位将根据国家劳动法规及单位规章制度规定，与你们解除劳动关系。公告刊登后，你们己收悉但未在限定的日期前到单位上班，也未向单位说明任何原因，你们的行为己视为与单位解除劳动关系，故你们自2016年12月21日己与本单位不具有劳动关系。特此答复。”被告在该答复上加盖公章。2018年2月27日，原告向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月26日仲裁委员会作出盐劳人仲案字（2018）第208号决定书，决定：终结案件审理。原告于2018年8月6日向该院提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、被告公司解除与原告的劳动关系是否合法？2、原告主张的待岗工资是否有事实和法律依据？关于被告公司是否违法解除劳动合同的问题。本案中，被告蓝盾公司辩称因原告擅离职守、无故长期旷工、严重违法纪律，故与其解除劳动合同。同时，被告分别于2016年11月22日在盐阜大众报上刊登公告、于同年11月24日向原告邮寄该公告，并于2017年7月24日出具答复一份。该院认为，被告并未提供已为原告安排工作岗位、多次通知原告上班而原告却长期旷工的证据，故对其“原告擅自离职，无故长期旷工、严重违反纪律制度”的抗辩本院不予采纳。同时，从被告自认的情况来看，被告在发出公告后，原告亦已于当年12月20日到公司报到交涉相关事宜，表明原告已按公告要求到公司报到，并未违反公告的要求，但被告以原告未在限定的日期前到单位上班，也未向单位说明原因，而视为与单位解除劳动关系，显然与事实不符，被告以此为由解除与原告的劳动关系，属违法解除。关于解除劳动合同的时间点，根据法律规定，解除劳动关系应以书面的形式发出，经原告多方多次交涉后，被告才于2017年7月24日向原告出具答复一份，原告亦认可此时双方解除了劳动关系，故该院确认双方于2017年7月24日解除劳动关系。另被告解除劳动关系亦未履行通知工会等法定程序，从这一点上看，其解除行为违法，亦应当向原告武伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。原被告双方对平均工资和工作年限均有异议，对此该院认为，根据法律规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄，故武伟的工作年限应当从1996年12月起算。同时，赔偿金的月工资标准应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，结合被告于2016年7月前实际向武伟发放的待岗工资为2249.8元，且被告对此标准亦无异议，故该院依法以2249.8元/月的标准计算赔偿金标准，故赔偿金应为2249.8元*21*2=94491.6元。关于原告第二项诉讼请求中的待岗工资，鉴于未经过劳动仲裁前置性程序，该院依法不予处理。同时，原告主张被告违反了《劳动法》的规定，逾期向其支付劳动报酬，应当向其支付赔偿金。对此该院认为，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故该争议不属于本案处理范围，应由劳动行政部门依法处理。据此，一审法院判决：一、被告盐城市蓝盾生活服务总公司通安公司应于判决生效后十日内向原告武伟支付违法解除劳动合同经济赔偿金94491.6元；二、驳回原告武伟的其他诉讼请求。案件受理费10元，该院予以免收。一审法院查明的事实有证据证实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为上诉人蓝盾公司与被上诉人武伟解除劳动关系是否合法？蓝盾公司是否应当向武伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从解除劳动关系的程序上看，上诉人蓝盾公司未能提供证据证明其履行了通知工会等法定程序。因此，上诉人蓝盾公司与被上诉人武伟解除劳动关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此，一审判决蓝盾公司向武伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定。综上所述，蓝盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盐城市蓝盾生活服务总公司通安公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯殿明审判员  李汉林审判员  史宏春二〇一九年十二月十日书记员  李 淼