福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4519号 上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司屏南支公司，住所地福建省宁德市屏南县城关环城路118号。 负责人：陈彰绣，总经理。 委托诉讼代理人：宋文强，福建天翼律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈后川，男，1953年10月12日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：薛兆丰，男，1975年12月14日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：薛功驹，男，1967年9月25日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司屏南支公司（下称中保财险屏南公司）因与被上诉人陈后川、薛兆丰机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 中保财险屏南公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判医药费为157032.824元、住院伙食补助费为18400元、护理费为31780元，并改判驳回陈后川一审后续治疗费、鉴定费的诉讼请求，改判后，中保财险屏南公司应当赔偿的金额为371216.32元。理由： 一、一审判决认定医疗费为229866.33元。一审判决认定的医药费金额未扣除非医保费用33575.3元，且未按照鉴定机构确定的参与度80%计算，明显属于错误认定。 1.一审判决认定的医药费未扣除非医保，是在未正确认定保险责任范围情形下的错误判决。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；”。上述法律第（二）项明确了承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。也就是说，保险公司在机动车交通事故责任纠纷中，其赔偿范围应根据保险合同的约定进行确定。具体到本案中，中保财险屏南公司一审提交的交强险及商业三者险的投保单中特别约定“因交通事故导致人员伤亡的，保险人按照事故发生地社会基本医疗保险规定的标准核定医疗费用赔偿”以及非医保的鉴定意见书（非医保鉴定金额为33575.3元）。该约定是单独列明的保险责任范围条款。结合以上法律规定以及案件的事实，中保财险屏南公司医疗费的保险责任范围是按照国家基本医疗保险规定的标准进行核定。即医疗费仅赔偿国家基本医疗保险范围内的医药费，超出部分，即非医保不属于保险责任范围。 2.一审判决认定的医药费未按照鉴定机构确定的参与度80%计算，违背事实和法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。机动车交通事故责任纠纷也应适用过错责任原则。针对以上法律规定，结合本案《鉴定意见书》确定的“建议本次外伤在其后遗现状中的参与度为80%-90%”的事实，中保财险屏南公司对于参与度80%之外的损失并不存在过错，不应承担赔偿责任。 二、一审法院认定“陈后川主张住院伙食补助费100元/天未超过法定标准，予以支持，其住院天数为194天，故住院伙食补助费19400元”有误，陈后川一审提交的三次出院记录，其住院时间分别为40天、6天、138天，总计184天。陈后川主张其在2018年9月10日至20日，在厦门市残联康复医院有住院10天。但其并未提交其住院的证据。因此，住院伙食补助费应为18400元。 三、一审法院认定护理费为153688元。该项认定是根据陈后川提交的住院护理费发票、且院外护理费按照5年，全部护理依赖计算，属于错误认定，依法应予撤销并改判住院期间的护理费按照184天，70元/天，出院后护理期按照18个月，35元/天计算。即护理费应为31780元。 1.一审判决按照陈后川提交的护理费发票认定住院期间护理费为39518，没有事实与法律依据。陈后川一审仅提交了5张护理费发票，并未提交护工合同、护理事实以及支付护理费的证据，不排除虚开发票的嫌疑。根据民事诉讼谁主张，谁举证的原则，陈后川应承担举证不能的法律后果。一审判决直接按照护理费发票认定住院期间护理费为39518元，属于错误判决，依法应予撤销并改判为70元/天。另如上第二点所述，陈后川的住院天数为184天。综上，陈后川住院期间的护理费应依法改判为12880元，即184天×70元/天。 2.一审判决护理费按照5年，全部护理依赖计算，没有事实与法律依据。①陈后川一审提交的鉴定意见书，虽然鉴定出院需要长期护理，但同时又鉴定了康复期18个月。也就是说，陈后川的伤情在18个月，就无需再康复治疗。由此也可以证明18个月后，陈后川的伤情进入自主恢复阶段，根据常理，该阶段之后根本就无需护理。因此，一审法院认定，出院后护理期酌定5年，明显偏长，由此作出的判决有误，依法应予撤销并改判院外护理期按照18个月计算。②陈后川一审提交的鉴定意见书，并未鉴定全部护理依赖。另根据鉴定意见记载“患者于厦门大学附属中山医院住院期间，先后有两次病情已渐趋平稳后，临床医嘱改为二级护理”。根据上述鉴定意见书记载的内容，也可以确定，陈后川出院后无需全部护理依赖。因此，一审法院认定，出院后为全部护理依赖，违背事实，由此作出的判决有误，依法应予撤销并改判院外护理依赖为部分护理依赖，即35元/天。 四、一审法院认定后续治疗费为34600元，该费用包含了鉴定意见书中的内固定取出的费用13000元以及康复费21600元。其中，一审法院认定内固定取出费用13000元以及康复费21600元没有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。根据上述法律规定，医疗费必须根据医药费、住院费等收款凭证确定。具体到本案中，康复费属于医疗费，陈后川并未提交证据证明该项费用的金额，一审法院直接依据鉴定意见书支持陈后川提出的内固定取出费用13000元以及康复费21600元，属于错误判决，依法应予撤销并改判驳回陈后川后续治疗费的诉讼请求。 五、一审法院认定“而鉴定费因其提供的保险条款没有相应的规定，故保险公司的上述答辩意见,不予采纳”，并判决中保财险屏南公司承担鉴定费。该项认定有误，由此作出的判决属于错误判决，依法应予撤销并改判驳回陈后川对鉴定费诉讼请求。中保财险屏南公司提交的交强险条款第十条第四项明确约定因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，不承担赔偿责任。另商业三者险条款第二十二条也约定“保险期限内，被保险人……致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当对第三者承担损害赔偿责任……保险人依照本保险合同的约定……负责赔偿”。结合以上事实可知，交强险及商业三者险的保险责任范围应为直接的人身伤亡或者财产损失。而鉴定费并不属于上述损失，而是陈后川举证所产生的费用。综上，交强险和商业三者险不承担鉴定费的赔偿责任。 综上，一审判决关于医药费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费、鉴定费的判决没有事实与法律依据，属于错误判决，请求二审法院支持上诉请求。 陈后川答辩称，一审查明的事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。 薛兆丰答辩称，一审查明的事实清楚，程序合法，判决正确，请求二审予以维持。 陈后川一审请求判令中保财险屏南公司、薛兆丰赔偿陈后川因本案交通事故所引起的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、取内固定物、出院后长期护理费、残疾辅助器具费、康复费、交通费、鉴定费等损失780599.23元的损失（其中中保财险屏南公司应在第三者强制险及商业险理赔范围内赔偿陈后川损失）。 一审法院查明：2018年3月8日7时4分许，陈后川驾驶闽Ｄ×××××号普通二轮摩托车沿环东海域线（县道402线）由北往南行驶，行至环东海域线（县直行的由薛兆丰驾驶的闽Ｄ×××××号小型轿车发生碰撞，造成陈后川受伤、两车损坏的损害后果。该事故经厦门市公安局交警支队同安大队认定：陈后川负本事故同等责任，薛兆丰负本事故同等责任。事故发生当日，陈后川被送往厦门市第三医院住院，当日即转入厦门大学附属中山医院住院治疗，于2018年4月24日出院，共住院治疗46天，花费医疗费194543.43元，出院医嘱建议康复医院继续康复治疗，骨折愈合1年后返院取内固定物，住院期间聘请护工护理花费9158元。2018年4月25日至2018年9月20日，陈后川至厦门市残联康复医院住院治疗148天，花费医疗费67206.9元，住院期间聘请护工护理花费30360元。2018年4月3日，陈后川购买手动轮椅车花费1600元。审理过程中，陈后川向法院申请对其伤残等级、取内固定物续疗费、伤后营养期、出院后护理期进行司法鉴定；中保财险屏南公司申请对陈后川：1.伤残等级与本次交通事故伤情的参与度（关联度），2.医疗费中的非医保费用，3.治疗本次交通事故所致伤情所需的合理住院天数，4.医疗费中的无关费用（包含但不限于不合理住院天数所对应的床位费、诊查费、护理费以及治疗自身疾病或无关伤情所产生的医疗费）进行司法鉴定，一审法院依法委托福建义成司法鉴定所进行鉴定，2019年3月28日，福建义成司法鉴定所出具司法鉴定意见书评定：1.陈后川后遗现状构成四级伤残附加一处九级伤残，建议本次外伤在其后遗现状中的参与度为80%-90%；2.陈后川伤后住院天数尚属合理；3.陈后川医疗费中的不合理医疗费用31884元；4.陈后川伤后营养期90日，出院后仍需长期护理；5.陈后川后续需行颈椎内固定物取出术治疗，约需13000元，其后遗右侧偏瘫现状，需继续康复治疗，治疗费用约1200元／月，康复期限18个月；6.陈后川非医保费用约33575.3元。为此，陈后川支付鉴定费2600元。审理中，陈后川表示同意按参与度90%计算残疾赔偿金。 另查明，薛兆丰准驾记录Ｃ1Ｅ，其驾驶的闽Ｄ×××××小型轿车系其所有，该车于中保财险屏南公司处投保交强险及商业险1000000元（含不计免赔），事故发生于保险期间内。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条约定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及交强险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在交强险的责任限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，《机动车第三者责任保险》第二十六条约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”。事故发生后，中保财险屏南公司支付陈后川70×××××元。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，薛兆丰负事故同等责任，陈后川负事故同等责任，交警部门出具的事故认定书事实清楚、适用法律正确，依法予以确认。陈后川因本起事故造成的经济损失依法确定如下：1.医疗费。陈后川主张医疗费235154.33元。陈后川医疗费花费共261750.33元，其中不合理医疗费用31884元，不予支持，故医疗费229866.33元；2.住院伙食补助费。陈后川主张住院伙食补助费100元/天未超过法定标准，予以支持，但其住院天数为194天，故住院伙食补助费19400元（100元/天×194天）；3.营养费。陈后川主张营养费9000元，其构成四级伤残附加一处九级伤残，营养费确有必要，其主张的金额亦属合理，予以支持；4.护理费。陈后川主张护理费572418元，陈后川因事故受伤住院治疗，经鉴定需要长期护理，根据其年龄及病情，护理期先酌情支持5年（从事故发生之日起计算），若五年后，仍存在上述项目的损失，可另行主张。护理费标准问题，因其住院期间雇请护工支付护理费39518元，有其提供的发票予以佐证，予以支持；出院后护理费其主张按100元/天计算，因其未提供证据证明，酌情按70元/天予以支持；故护理费153688元[39518元+70元/天×（365天×5年-194天）]；5.残疾赔偿金。陈后川主张残疾赔偿金667186.13元，其主张赔偿年限14.6年未超过相关标准，其伤情构成四级伤残附加一处九级伤残，赔偿系数为72%，因其同意本次受伤按交通事故参与度90%计算，2018年度厦门市城镇居民人均可支配收入为54401.3元，故残疾赔偿金514679.82元（54401.3元/年×14.6年×72%×90%）；6.精神损害抚慰金。陈后川主张精神损害抚慰金35000元，其因本次事故构成四级附加九级伤残，主张精神损害抚慰金依法有据，但金额过高，因陈后川在本次事故中负事故同等责任，酌情支持28000元；7.后续治疗费。陈后川主张后续治疗费34600元，并提供鉴定意见予以佐证，予以支持；8.残疾辅助器具费。陈后川主张购买轮椅支出1600元，其伤情确需辅助器具，且其提供了发票予以佐证，予以支持；9.鉴定费。陈后川主张鉴定费2600元，并提供了发票予以佐证，予以支持；10.交通费。陈后川主张交通费3940元，其主张金额过高，酌定1940元。综上，陈后川因本起事故造成的经济损失为995374.15元。 薛兆丰在本事故中负事故同等责任，因其驾驶的闽Ｄ×××××号小型轿车在中保财险屏南公司投保交强险及商业险1000000元（含不计免赔），故中保财险屏南公司应在交强险限额内赔偿陈后川12×××××元；陈后川超出交强险赔偿限额部分的损失875374.15元由其承担50%，即437687.08元；故中保财险屏南公司共应赔偿陈后川55×××××.08元，扣除其已支付的70000元，中保财险屏南公司尚应支付陈后川48×××××.08元。至于中保财险屏南公司提出非医保费用不属于其赔偿范围的答辩意见，因鉴定意见书中的“非医保”仅指超出基本医疗保险部分，没有证据证明陈后川支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，而鉴定费因其提供的保险条款没有相应的规定，故中保财险屏南公司的上述答辩意见，不予采纳。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(三)》第十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司屏南支公司应于判决生效之日起三日内赔偿陈后川经济损失487687.08元；二、驳回陈后川的其它诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，中保财险屏南公司主张，陈后川在一审期间，仅提供护理费的发票并未提供雇佣护工的证据，因此，聘请护工的事实是查证错误；根据陈后川一审提交证据，其最后一次住院时间是截止2018年9月10日，因此，陈后川在康复治疗的住院治疗是138天。此外，一审也遗漏了交强险条款第十条第四项的一个规定，就是因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，不属于保险的赔偿责任范围以及商业三者险条款第二十二条的规定，商业三者险承担的是第三者遭受人身伤亡会或者财产直接损毁的一个损失，不包含鉴定费。 陈后川、薛兆丰对一审查明的事实均没有异议。 二审中，双方均没有向本院提交新的证据。庭审中，中保财险屏南公司对陈后川主张的住院天数为194天，表示予以确认。 就本案的其他争议问题，本院认为： 一、关于中保财险屏南公司质疑的医药费金额未扣除非医保费用问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超过基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予以支持。”该条规定并没有以保险公司是否已尽到提示或者说明义务为前提，因此，“医保标准条款”不属于免除保险人责任的条款，不适用免责条款的相关法律规定。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”该条系人民法院审理人身损害赔偿案件中审查医疗费用合理性和必要性的规定，既包括医保费用，也包括非医保费用。如果保险公司主张医疗费用不具有必要性和合理性的，应当承担举证责任，必要时可以申请鉴定，是否申请鉴定属于保险公司的举证范围，不属于人民法院必须释明的内容，保险公司不能举证又未申请鉴定的，人民法院可根据医疗机构出具医疗费用凭据，结合病历和诊断证明等证据，直接确定赔偿数额。本案中，虽然投保人与中保财险屏南公司双方签订相关的免责条款，但是保险合同只是对保险人与投保人之间的约定，保险合同双方不能对合同之外的第三人的合法权益作出限制。在交通事故中，涉及的往往是保险合同之外第三人及受害者，让受害者接受保险合同双方当事人的约定有失公平，该免责条款对交通事故中的受害人并无约束力，故中保财险屏南公司以免责条款为由拒绝承担某些医药费的主张，本院不予支持。而中保财险屏南公司关于“参与度”问题，因本案的“参与度”仅仅界定于损伤的参与度，也即伤残等级的参与度，对此，一审法院已经在“伤残补偿金”项下作出相应的认定。中保财险屏南公司请求所有赔偿项目均适用“参与度”比例，缺乏依据，本院亦不予支持。 二、关于中保财险屏南公司质疑的陈后川出院后护理期认定问题。经鉴定，陈后川构成四级伤残附加一处九级伤残，且需要长期护理，一审法院根据其年龄及病情，护理期先酌情支持5年，按每天70元标准，并无不当。中保财险屏南公司的相关上诉，本院不予支持。 三、关于中保财险屏南公司质疑的陈后川后续治疗费问题。一审法院认定后续治疗费为34600元，该费用系依据鉴定意见书中的内固定取出的费用13000元以及康复费21600元。中保财险屏南公司的相关质疑缺乏依据，本院不予采纳。 四、关于鉴定费用的承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十九条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，福建义成司法鉴定所就陈后川的伤残等级、取内固定物续疗费、伤后营养期、出院后护理期等出具的司法鉴定意见书，应属于“必要的、合理的费用”，一审判决由保险人中保财险屏南公司承担，并无不当。 综上，一审查明的事实清楚，判决结果适当；上诉人中保财险屏南公司的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费578元，由上诉人中保财险屏南公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪赐进 审判员  庄伟平 审判员  许向毅 二〇一九年十二月六日 法官助理李仁莹 书记员  林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。