江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9371号上诉人（原审被告）：江苏天丰生物科技有限公司，住所地南京市溧水区白马镇工业集中区。法定代表人：陈泽，江苏天丰生物科技有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈镜州，江苏天倪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涵，江苏天倪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈义琴，女，1975年1月17日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。上诉人江苏天丰生物科技有限公司（以下简称天丰公司）因与被上诉人陈义琴劳动争议纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天丰公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回陈义琴的一审诉讼请求。事实和理由：1.陈义琴最后一期劳动合同期限为2018年3月30日至2019年3月29日，合同期满后双方未续订劳动合同，但是陈义琴在天丰公司实际工作至2019年4月4日，天丰公司未提出异议，并以原来工资发放标准向其发放劳动报酬。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此陈义琴和天丰公司已经形成了事实上的劳动关系，双方的劳动关系仍在延续，劳动报酬、劳动条件等都与原劳动合同保持一致。故一审法院认定“天丰公司现举证不足以证明其曾以维持或提高劳动合同约定条件向陈义琴提出过续订劳动合同，双方未能就劳动合同履行事宜达成一致”，明显与客观事实矛盾。2.因双方劳动关系仍在延续，因此不存在“以劳动合同期满为由终止固定期限劳动合同”情形。天丰公司是以陈义琴连续旷工超过三天，严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系，故不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，而应当适用第三十九条第二项的规定。3.员工手册规定，职工连续旷工超过三天，用人单位可以解除劳动关系。陈义琴在签订劳动合同时已经知晓员工手册具体内容，且该员工手册不违反法律、行政法规及相关政策的规定。根据2019年4、5月份的考勤表，陈义琴存在连续旷工三天以上的事实，天丰公司向陈义琴发出解除劳动关系通知书，并通知工会，解除理由和程序均合法，无需支付其经济补偿金。4.天丰公司有自主管理权利，有权根据生产需要对劳动岗位进行一定的调整，双方的劳动合同中也约定，劳动合同履行过程中，由于天丰公司的生产需要，可以调整职工岗位，劳动合同约定的内容相应变更。陈义琴于本案一审中提供一份关于调整计件工资标准的公告欲证明公司降低了其待遇，但是该公告并未实际施行，陈义琴也没有另行提供相应的证据证明待遇实际降低的事实。且在2019年4月22日南京市溧水区白马镇政府协调会上，天丰公司法定代表人明确表示同意工资在原有基础上不变、不超过8小时工作制等内容，但职工代表不愿意续订合同。天丰公司并未降低原劳动合同约定的各项条件。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有误，请求二审法院依法改判。被上诉人陈义琴辩称，双方劳动合同期限即将届满时，天丰公司不想继续经营，便用各种方法逼迫陈义琴写辞职信，以逃避支付经济补偿金的义务。天丰公司没有给陈义琴劳动合同，陈义琴提出先签劳动合同，明确福利待遇再上班。天丰公司多次通知陈义琴去公司协商，最终双方没有达成一致意见，天丰公司即以劳动合同到期为由，不再与陈义琴续签劳动合同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈义琴向一审法院起诉请求：1.依法判决天丰公司支付其2019年4月工资240元并退还社保费用3755元；2.依法判决天丰公司支付其经济补偿金46575元（4902.65元/月×9.5个月）。一审法院认定事实：陈义琴于2010年1月至天丰公司从事移库工作。双方于2018年4月10日签订最后一期劳动合同，期限自2018年3月30日起至2019年3月29日止。劳动合同到期后，双方未续订劳动合同，陈义琴在天丰公司实际工作至2019年4月4日。2019年4月22日，天丰公司与陈义琴等部分劳动者曾在南京市溧水区白马镇政府就劳动合同履行事宜进行协调，但协商未果。当日，天丰公司向陈义琴邮寄一份通知，通知陈义琴于2019年4月25日上午7时来厂上班；陈义琴于2019年4月25日至天丰公司，但当日未提供劳动。2019年5月30日，天丰公司以陈义琴连续旷工违反厂规厂纪为由，与陈义琴解除劳动关系。天丰公司未提供其邮寄的挂号信信件跟踪查询信息，陈义琴称未收到该解除通知。2019年5月27日，天丰公司在南京市溧水区社会保险管理中心办理终止、解除劳动关系手续，依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项。天丰公司为陈义琴缴纳社会保险费至2019年5月。2019年4月28日，陈义琴等九名劳动者向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月21日，该仲裁委员会决定不予受理。陈义琴于2019年5月23日向法院起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，以劳动合同期满为由终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。天丰公司提供的现有证据不足以证明陈义琴的劳动合同于2019年3月29日到期后，曾以维持或提高劳动合同约定的条件向陈义琴提出过续订劳动合同，双方未能就劳动合同履行事宜达成一致。天丰公司现终止双方之间的劳动关系，应当向陈义琴支付经济补偿金45354元（4774.1元/月×9.5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、天丰公司应于判决发生法律效力之日起10日内向陈义琴支付经济补偿金45354元；二、驳回陈义琴的其他诉讼请求。二审审理中，双方当事人未提交新的证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。天丰公司对一审判决计算的经济补偿金具体数额无异议。天丰公司称，双方劳动合同到期前，其已通知陈义琴续签劳动合同事宜，但陈义琴没有续签。另查明，在2019年4月22日南京市溧水区白马镇政府协调会上，天丰公司董事长陈泽同意：“工资在原来的基础上不变，还是原定做一人多岗制，不超过8小时工作时……”。陈义琴在一审庭审中当庭撤回要求天丰公司支付2019年4月份工资及退还社保费用的诉讼请求。以上事实，有劳动合同书、陈义琴工资账户明细、考勤表、解除劳动合同通知、天丰公司工会出具的函、关于调整计件工资标准的公告、南京市社会保险个人参保缴费证明、南京市溧水区社会保险管理中心社会关系凭证、南京市溧水区白马镇政府会议记录、南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会宁溧劳人仲不字〔2019〕第68号不予受理通知书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：天丰公司是否应支付陈义琴解除劳动合同经济补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天丰公司上诉主张其未实际降低双方原劳动合同约定的条件，其已开会通知陈义琴续订劳动合同，而陈义琴不愿意续订，但其于本案一、二审中未能举证证明上述事实成立，其依法应承担举证不能的不利后果。而根据陈义琴在本案一审中提交的2019年4月9日天丰公司调整计件工资标准的公告，以及天丰公司在本案一审中提交的2019年4月22日与职工代表在南京市溧水区白马镇政府就劳动合同履行事宜进行协调的会议记录内容可以看出，天丰公司之前公开作出过降低原劳动合同约定条件的意思表示，且天丰公司董事长陈泽坚持将陈义琴的岗位从原来的移库工作变更为一人多岗制。该决定实际增加了陈义琴的工作量，由此致使本案双方当事人未能就续订劳动合同事宜达成一致意见。故天丰公司的该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。另经本院审查，虽然陈义琴于2019年3月29日劳动合同到期后实际工作至2019年4月4日，但在此期间双方一直在协商劳动合同续订事宜，且未能就劳动合同续订达成一致意见。该情形不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的情形。天丰公司据此上诉主张双方之间已经形成事实劳动关系，与事实不符；其主张陈义琴于2019年4月、5月期间连续旷工，根据员工手册的相关规定与陈义琴解除劳动关系，无需支付经济补偿金，缺乏事实依据。并且，天丰公司于2019年5月27日在南京市溧水区社会保险管理中心社会关系凭证中填报内容是双方劳动合同期满终止，与其上述因陈义琴旷工而解除双方劳动关系的主张相互矛盾。虽天丰公司释称系因工作人员疏忽而造成填写错误，但其于本案一、二审中均未能举证证明。综上，天丰公司上诉主张其因陈义琴旷工而解除双方之间的劳动关系，与事实不符，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，以劳动合同期满为由终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，天丰公司应当向陈义琴支付经济补偿。因天丰公司对一审法院计算的经济补偿金数额无异议，故天丰公司应向陈义琴支付经济补偿金45354元。综上，上诉人天丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天丰公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民审 判 员  吴晓静审 判 员  陆红霞二〇一九年十二月二十五日法官助理  陈 青书 记 员  尹 琪