福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9518号 上诉人（原审原告）：刘禄业，男，1983年5月4日出生，汉族，住河南省太康县。 委托诉讼代理人：王泽明，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：翁德明，男，1962年2月10日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：何伟伟，福建海江律师事务所律师。 上诉人刘禄业因与上诉人翁德明买卖合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘禄业上诉请求：1.撤销一审判决，改判翁德明返还刘禄业所支付的货款480000元及资金占用费，资金占用费自2018年4月11日起，按同期银行贷款利率4.75%计至实际偿还之日止；2.本案一、二审诉讼费由翁德明承担。事实和理由：一审判决认定翁德明已交付刘禄业价值297000余元的货物，存在事实认定错误。1.刘禄业与翁德明2018年4月19日的谈话录音中，刘禄业陈述“我们大概算了一下拉297000多”。刘禄业该陈述与事实完全不符，刘禄业将与其他人合作的废铁单据一并计算进去，导致计算错误，其实际拉走的废铁只值175000元，其已经在一审庭审中做了充分解释。2.翁德明一审庭审中也确认刘禄业仅用一部车（车牌号：闽Ｃ×××××）拉走废铁，该货车实际最大承载量是8.605吨。结合双方2018年4月19日的谈话录音，可以确认双方一致认可刘禄业已经拉了十几车的废铁，与刘禄业实际拉走的废铁只有11车（107.55吨）相符。刘禄业收购的废铁全部销往莆田市仙游县枫亭镇，出售的废铁价值合计183376元。因此，一审法院仅依据2018年4月19日谈话录音中刘禄业的陈述，就确认翁德明已交付价值297000余元的货物，是不具有事实与法律依据的。3.根据刘禄业一审提交的十段录音证据，可以证明翁德明恐吓、威胁刘禄业，并且翁德明一直以征地拆迁赔偿为由暂缓交付剩下的废铁。在双方2018年4月14日谈话录音中，翁德明也认可未拉走的废铁可以估值二、三十万元左右，是为了省里征地评估赔偿，才不肯让刘禄业拉走的。 翁德明辩称，1.刘禄业就案涉废铁买卖多次起诉，且每次起诉金额均不一样，明显是为了掩盖事实真相。2.翁德明实际已经向刘禄业交付近乎54万元的货物，只剩大概一车约3万元的货物没有交付，不存在未交付货物，实际上刘禄业还有6万元货款没有支付。3.按照刘禄业一审提交的多次录音中，可以证明双方是按照行业交易惯例，按照货款金额多少就拿走相应的货物。如2018年3月13日等通话录音中刘禄业均承认双方之间的该交易习惯。 翁德明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘禄业全部诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费由刘禄业承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，本案违反一事不再理原则，应依法驳回刘禄业一审的诉讼请求。2018年7月3日刘禄业以本案是合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求判令翁德明向刘禄业返还货款305000元及双方解除合同。一审法院以本案合同不成立驳回刘禄业起诉，刘禄业提起上诉，二审驳回刘禄业上诉，维持原判。根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第二百四十七条规定，本案系合同纠纷，已经生效民事判决认定合同不成立，驳回刘禄业要求翁德明返还货款的诉讼请求。现本案又继续以合同不成立重新审理，虽然本案诉讼标的480000元与前诉诉讼标305000元不同，但是本案诉讼标的实际上涵盖了前诉的诉讼标的，且本案的审理结果否定了前诉的裁判结果，符合“一事不再理”的规定，一审应驳回刘禄业的起诉，但一审判决违反法律规定。二、翁德明已向刘禄业交付近乎54万元的货物，刘禄业至今尚拖欠翁德明6万元的货款。翁德明与刘禄业在签订合同及履行的过程中是以总合同为框架，在总框架的范围内，是依照买卖废铁行业交易惯例按每次付款金额多少拉相应的货物，即及时结清，没有争议。刘禄业在一审中提供的录音也能体现双方交易过程是按付款金额多少拉相应货物的事实，这与刘禄业在不同时间内分多次向翁德明付款不同金额款项相互印证。在一审审理中，刘禄业当庭承认是按该交易惯例交易，法院也对该事实予以认定。既然双方及一审法院也认定是依照行业惯例按付款金额多少拉走相应的货物，也就是刘禄业已经拉走每次付款金额的货物，一审法院却仍然判令翁德明向刘禄业返还货款182500元，明显与查明的事实不符，二审法院应依法予以改判。三、一审法院判决存在认定事实错误，认定刘禄业只拉走297500元货物明显与客观事实不符。一审法院仅依据2018年4月19日通话录音中刘禄业相关陈述“我大概算了一下才拉297000多”就草率认定翁德明只交付297500元的货物，该录音仅是刘禄业单方面的陈述，录音中也能体现翁德明对此陈述当场予以反对，该录音也没有其他证据予以佐证，不能作为定案的依据。一审审理中，证人庄春友等人均能证实2018年4月12日（即最后付款后的第二天）刘禄业还在翁德明处拉废铁，这即可证实2018年4月11日刘禄业付款10万元后也拉走甚至超过相应价值的货物，该证人的证言与其他证人证言、翁德明的一审当庭陈述、本案的付款凭证能相互印证，但一审法院无视本案的其他证据，唯独将录音作为定案依据，明显与客观事实不符。四、一审法院存在程序违法。1.一审法院依法应当回避的审判人员没有回避。刘禄业针对本案三次起诉，但三次诉讼的审判长均是同一人，曾经担任过本案审理的审判人员与本次案件审理结果具有利害关系，就应主动回避，但却没有回避。在几次诉讼中，审判人员不间断多次释法，不断开庭，这明显影响案件的公正审理。2.一审法院审理中存在程序违法，针对刘禄业多次逾期提供的证据反复四次开庭。最关键的是，刘禄业提交本案所有的录音等证据均是曾经起诉提交过的证据，并不存在因客观原因需要逾期举证的情形，刘禄业明显故意逾期举证，浪费司法资源。翁德明多次提出异议，但一审法院仍然多次不间断开庭，甚至将逾期举证的录音作为定案依据，存在程序违法。 刘禄业辩称，翁德明的上诉请求没有事实与法律依据。一、本案没有违反一事不再理原则，一审法院适用法律准确，翁德明的主张不能成立。刘禄业在2018年7月3日向福清市人民法院提起诉讼，嗣后刘禄业不服一审判决，上诉至福州市中级人民法院。诉讼标的都是围绕刘禄业与翁德明签订的《买卖废铁废机器合同》已经成立的事实，刘禄业的诉请是合同解除、要求返还刘禄业支付的货款305000元及资金占用费。本案与前案明显不同的是，诉讼标的是根据生效民事判决认定《买卖废铁废机器合同》没有成立的事实，刘禄业的诉讼请求是根据合同没有成立而要求翁德明返还刘禄业支付的货款480000元及资金占用费。两个案件的诉讼标的与诉讼请求完全不一样，也不存在后诉的诉讼请求否定前诉的裁判结果，翁德明的主张是没有事实与法律依据的。二、翁德明陈述刘禄业运走近乎54万元的货物，不符合事实，也与翁德明一审庭审中的陈述前后不一致。1.一审中提交的十份录音证据充分证明翁德明是为了政府拆迁赔偿而要求刘禄业暂缓运走货物，在双方多次沟通无效的情况下，翁德明是在2018年4月14日强行扣押刘禄业的运输车辆（刘禄业报警后取回车辆），翁德明是采用极其暴力手段进行阻挠刘禄业运走合同约定交付的货物。2.翁德明陈述刘禄业在一审审理中当庭承认是按每次付款多少拉走相应的货物，法院却对该事实予以认定，严重不符合事实。3.翁德明陈述刘禄业运走近乎54万元的货物，这与翁德明一审庭审中的陈述相互矛盾：（1）翁德明自己承认刘禄业拉废铁的车牌号是闽Ｃ×××××，而这部车最高承载量是8605ＫＧ，翁德明却说刘禄业一次拉货不会低于20吨，不符合该车辆承载量的事实。（2）翁德明及翁德明代理人陈述刘禄业一个上午都能拉两三车，这样算的话，一天下来可以拉四车到六车的废铁，按翁德明讲述刘禄业拉一车不会低于20吨的话，那么一天可以拉80吨到120吨的废铁，这么强大的工作量，刘禄业靠一部车根本不可能做到的。（3）翁德明认为刘禄业都是先付款后发货，仅剩一车的废铁没有拉，而刘禄业按合同约定未支付货款是6万元。如果按照这样计算的话，翁德明就是认为一车的废铁值6万元。那么翁德明却说刘禄业一天可以拉4车到6车，相当于刘禄业一天可以拉24万到36万的废铁，并且翁德明又说刘禄业是先付款后发货，造成刘禄业拉铁的货值与刘禄业付款的数额不一致。（4）《买卖废铁废机器合同》约定拉铁时间大概要2个月左右。然而，从刘禄业提供的录音证据上可以清楚证明翁德明纵容自己的儿子在2018年3月31日就违反合同约定开始阻挠刘禄业继续拉铁，并且要求刘禄业全额付款。所以翁德明认为刘禄业是先付款后拉货的交易习惯，刘禄业已经拉完48万的废铁，是严重违背客观事实。三、一审法院认定刘禄业已经拉走297500元的货物，刘禄业对此不予认可，但对翁德明不服一审法院认定的事实理由，刘禄业也持有异议。1.2018年4月19日谈话录音是翁德明一审作为证据提交的，现翁德明又不认可该录音证据，前后不一致的做法是极其荒谬的。2.庄春友没有出庭作证，与翁德明又有利害关系，该证据依法是不能作为定案的依据。四、一审程序不存在违法。1.翁德明在一审庭审中对审判人员告知诉讼权利义务和申请回避事项，均表示“听清楚、不申请回避”，现翁德明提出审判人员没有回避，没有事实与法律依据。2.为了查明案件事实，捍卫司法公正，一审法院的审判人员不辞辛劳多次开庭调查，不应被视为司法资源浪费，更不应被视为程序违法。3.一审法院判决认定翁德明交付给刘禄业的货物值297000多元，完全是基于翁德明在第二次开庭时才提交刘禄业与翁德明2018年4月19日的录音证据。若翁德明自己也认为该证据属于逾期举证情形的话，那么一审法院更不应该支持认定翁德明交付给刘禄业的货物值297000多元，由翁德明自己承担举证不能的法律后果。 刘禄业向一审法院起诉请求：判令翁德明返还刘禄业所支付的货款480000元及资金占用费，资金占用费按同期同类银行贷款年利率4.75%自2018年4月11日起计至还清款目之日止）。 一审法院认定事实：2018年3月25日，刘禄业与翁德明就买卖废铁废机器一事达成初步意向。为此，刘禄业于当日通过银行转账方式向翁德明支付定金5000元；由翁德明出具《收据》一份交由刘禄业收执。2018年3月28日，刘禄业（作为乙方）与翁德明（作为甲方）签订《买卖废铁废机器合同》。该合同载明：“甲乙双方就废铁机器买卖540000元，分三次付款，第一次付140000元，第二次付250000元，第三次付150000元。大概拉铁时间2个月左右。铁在两个地方。”。签订合同后，刘禄业便自行派车进入场地拉走部分货物（即废铁废机器，价值297500元），并分别于2018年3月28日、3月31日、4月6日、4月8日、4月11日支付货款135000元、35000元、105000元、100000元、100000元。综上，刘禄业已支付翁德明累计货款480000元（含已支付定金5000元）。嗣后，因《买卖废铁废机器合同》中未对合同标的物（即废铁废机器）数量及其所在范围进行明确约定，且无法达成补充协议，故双方在履行过程中发生争议，故翁德明阻扰刘禄业再次进场拉货。为此，刘禄业于2018年7月3日诉至一审法院要求解除合同并返还货款305000元及资金占用费。2018年9月27日，一审法院作出（2018）闽0181民初5008号民事判决，认定“双方于2018年3月28日所签订的《买卖废铁废机器合同》缺乏明确的标的物数量这一成立要件，不能成立。……刘禄业基于并未成立的《买卖废铁废机器合同》，以未达到合同目的为由所提出的解除上述合同，要求翁德明返还财产并支付利息的本诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。”，并驳回刘禄业的诉讼请求。一审判决宣判后，刘禄业不服判决提起上诉。2018年11月30日，本院作出（2018）闽01民终9824号民事判决：“驳回上诉，维持原判。”。2019年3月8日，刘禄业以合同不成立为由要求翁德明返还货款，诉至一审法院。 一审法院认为，生效民事判决已认定双方于2018年3月28日所签订的《买卖废铁废机器合同》对合同标的物的数量、单价约定不明，且双方当事人又未能达成补充协议，合同不能成立。合同不能成立的，当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。根据本案实际履行情况，刘禄业已支付货款480000元，但翁德明仅交付了价值297500元的货物，因此，翁德明应当返还刘禄业货款182500元。至于是否支付资金占用费的问题，由于上述翁德明应予返还的货款182500元已于2018年4月11日交付给翁德明，客观上造成刘禄业资金被占用的利息损失，故资金占用费可以182500元为计算基数按同期同类银行贷款年利率4.75%自2018年4月11日起支付至还清款目之日止。综上，刘禄业的相关诉请，一审法院予以部分支持。翁德明所提出的其已向刘禄业交付价值540000元的货物，但未提交相应证据予以证实，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条并参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、翁德明应于本判决发生法律效力之日起五日内返还刘禄业货款182500元及资金占用费，资金占用费按同期同类贷款年利率4.75%自2018年4月11日起计至还清款目之日止；二、驳回刘禄业的其他诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，刘禄业向本院提供四组证据，证据一、2018年4月14日电话录音；证据二、机动车行驶证；证据三、2018年3月31日通话录音；证据四、视频。经双方当事人质证，本院分析认为，上述四份证据均不属于法定二审中的新证据，且证据一、证据三在一审审理过程中已提交，证据二与本案缺乏关联性，证据四真实性无法确认，故本院均不予以作为本案证据采纳。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 本院认为，本案双方争议主要焦点在于翁德明实际向刘禄业交付价值多少的货物。刘禄业上诉主张其实际收到翁德明交付货物价值仅为175000元，其在2018年4月19日与翁德明的谈话录音中“已拉走297000多”的自述系其计算错误，但其并未提供有效证据予以证实，且其事后亦未就此向翁德明提出异议。翁德明则上诉主张其已向刘禄业交付近乎54万元的货物，刘禄业尚拖欠其货款6万元，但其并未就此举证，且其在本案一审审理过程中也未提出反诉，故不属于本案二审审理范围，本院不予审查。因此，一审法院依据刘禄业的自述，根据高度盖然性原则，酌定翁德明实际交付货物价值为297500元，并无不当，本院予以维持。 刘禄业就其与翁德明买卖废铁废机器合同纠纷一案，于2018年7月诉请解除合同、要求翁德明返还其支付的货款305000元及资金占用费（即前诉）。经生效民事判决确认买卖合同不成立，驳回刘禄业诉讼请求。现刘禄业经一审法院释明，以合同不成立为由，提起本次诉讼（即后诉），诉请翁德明返还其支付的货款480000元及资金占用费，前后两次诉讼的诉讼请求并不相同，且本案诉请并不会在实质上否定前诉裁判结果。因此，翁德明上诉主张本案违反一事不再理原则，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 翁德明在一审法院审理过程中，并未提出针对审判人员的回避申请，且本案不属于法定审判人员应当主动回避情形，因此，翁德明上诉主张一审应当回避的审判人员没有回避，程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据案件审理情况，对于刘禄业一审逾期提交的证据组织双方质证，因该证据与案件基本事实有关，一审法院予以采纳，并无不当。翁德明上诉主张一审法院对刘禄业逾期证据予以采纳，属程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘禄业、翁德明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8809元，由上诉人刘禄业负担4404元，由上诉人翁德明负担4405元。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一九年十二月十六日 法官助理张玲 书记员林颖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。