浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7740号 上诉人（原审被告）：杭州青山寝具有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道塘湾村塘湾码头，统一社会信用代码91330109715459800B。 法定代表人：潘关松，董事长。 委托诉讼代理人：李正华，公司员工。 被上诉人（原审原告）：李玉，女，1974年2月21日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：任远亮，系李玉丈夫。 委托诉讼代理人：李洁洁，浙江萧和律师事务所律师。 上诉人杭州青山寝具有限公司（以下简称青山公司）因与被上诉人李玉劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年3月，李玉到青山公司工作。2018年11月30日，李玉与青山公司签订《终止劳动合同协议书》，约定因政府拆迁原因，双方终止原订立的劳动合同，并达成如下协议：一、李玉与青山公司订立的劳动合同自2018年11月30日起终止；二、青山公司于2018年12月31日之前一次性支付李玉工资以及经济补偿金；三、上述款项履行完毕后，双方互不追究任何法律责任。后李玉向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月7日不予受理。2019年3月25日，李玉诉至原审法院，其诉讼请求为：一、青山公司补缴2013年3月至2018年11月止的社会保险；二、青山公司支付经济补偿金18346.52元。 另查明，李玉、青山公司庭审中确认双方解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3902.26元。青山公司已支付李玉经济补偿金5067.04元。 原审法院认为：李玉、青山公司之间的劳动关系依法成立并有效。双方对于劳动关系自2013年3月起建立均无异议，青山公司称2017年1月至6月期间李玉擅自离岗，其后又重新建立劳动关系，李玉称2017年1月至4月期间李玉因家庭原因向青山公司请假，其后又继续前往工作，双方的劳动关系并未因此解除，关于双方的该项争议，该院认为劳动关系的解除应当由用人单位或劳动者一方作出明确意思表示并通知对方，现青山公司主张劳动关系于2017年1月至6月期间已经解除，然未向李玉作出解除劳动关系的通知，双方劳动合同中就李玉的地址有明确注明，青山公司辩称无法联系到李玉的答辩意见缺乏依据，故双方之间的劳动关系不应视为中途解除，李玉的工作年限应为2013年3月至2018年11月。李玉、青山公司约定青山公司应向李玉支付经济补偿金，然并未约定具体的支付金额，故李玉有权按照法律规定的标准向青山公司主张经济补偿金，李玉、青山公司对于解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3902.26元均无异议，经计算，李玉的经济补偿金应为23413.56元（3902.26元/月×6个月），扣除青山公司已支付的5067.04元，青山公司尚应支付李玉经济补偿金18346.52元。2013年3月至2018年11月期间李玉、青山公司存在劳动关系，故青山公司依法应为李玉补缴上述期间的社会保险费，考虑到社会保险费缴纳的政策性，李玉社会保险费缴纳的具体险种、补缴时段、金额应由社保机构依据现有政策确定，个人缴纳部分由个人承担。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，判决：一、青山公司于判决生效之日起三十日内为李玉缴纳2013年3月至2018年11月期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；二、青山公司于判决生效之日起十日内支付李玉经济补偿金18346.52元。如青山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青山公司负担，予以免交。 宣判后，青山公司不服，向本院提起上诉称：青山公司于2018年7月接萧山区北干街道通知，因通城高架路的建设，需要公司配合拆迁腾地，2018年11月为落实上级主管部门的要求，并另寻公司附近的厂房作为新的生产地点，并经公司股东开会研究决定，给予公司员工一定的经济补偿，且为了公司财务方便税务处理，与员工签订了终止劳动合同协议书，按员工实际有效的工作年限支付了经济补偿金。本案的员工李玉，2017年1-6月期间因其自身原因，离职旷工三个月，没有任何的书面请假条，公司于2017年5月10日出具了解除劳动合同通知书，并以邮寄的方式寄出过，但后来因联系不到本人退回，后来得知，李玉在家陪考，导致快递无法签收退回。故李玉的起诉请求不合理，并且青山公司也支付了5067.04元的经济补偿金，也是按实际情况来处理，给予员工公平合理的福利。双方已解除劳动合同，在《终止劳动合同协议书》上也已写明双方互不追究法律责任，并且青山公司有155名员工，只有李玉没有缴纳社保，是李玉个人要求公司不缴社保。综上，请求：一、撤销原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项。三、请求中院作出公正判决。 被上诉人李玉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。双方的争议焦点是李玉的工作年限。一审中双方均认可劳动关系自2013年3月建立。青山公司辩称2017年1月至6月期间李玉擅自离岗，双方解除劳动关系，其后又重新建立劳动关系。但双方劳动合同中就李玉的地址有明确注明，且青山公司有李玉的联系方式，青山公司一审未能提交证据证明其主张。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”青山公司未能提交证据，故一审法院作出该认定。在工作年限认定正确的基础上，作出补缴相应年限的社会保险及支付相应年限的经济补偿金均符合法律规定。二审期间，青山公司提交了《解除劳动合同通知书》和《规章制度》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”青山公司提交的证据都不符合二审新证据的规定。同时，《解除劳动合同通知书》系单位单方制作且未能提供相关物流信息凭证；落款为2017年5月10日，但根据双方的工资流水，2017年5月李玉是在青山公司处上班，也不符合实际情况。《规章制度》未通过民主程序制定，且李玉入职时未接受青山公司培训，在《规章制度》上也未签字确认过，因此该《规章制度》也不可以作为法院审理本案的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人青山公司向本院提交下列证据： 证据一、2018年10月工资汇总表以及2018年10月杭州市社保保险基金结算表。欲证明青山公司员工数量及参保人数，从而证明李玉不缴纳社保是其自己要求公司不缴纳。 证据二、2017年的解除劳动合同通知书。欲证明李玉在2017年1月到5月未到公司上班，也没有请假，青山公司已按自动离职处理。 证据三、企业规章制度。欲证明员工如果有三个月不上班就按自动离职处理。 被上诉人李玉质证认为上述证据均不属于二审新证据，且证据内容无法达到其证明目的。本院经审查认为，上述证据确不属于二审新证据。并且证据一即便真实，青山公司已为公司其他员工缴纳社保并不当然证明李玉社保未缴原因是其本人自愿放弃缴纳。证据二《解除劳动合同通知书》无相关送达材料，无法证明青山公司已向李玉作出解除劳动合同的意思表示。证据三《规章制度》中无青山公司主张的相关内容，且青山公司也未举证证明该《规章制度》对李玉有约束力。本院对上述证据的证明力均不予确认。 被上诉人李玉未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案双方当事人均确认劳动关系建立的日期是2013年3月，最终解除的时间是2018年11月30日。现青山公司主张双方在2017年5月解除了劳动关系，后又重新建立劳动关系，李玉不认可该变更事实，青山公司应承担举证责任，然其未提交有效证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，原审法院认定双方劳动关系存续期间是2013年3月至2018年11月30日，并无不当。同时，用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，该义务不因劳动者自愿放弃而免除，况且本案并无证据表明李玉有过相关放弃的意思表示。双方的《终止劳动合同协议书》中并未明确应支付的经济补偿金具体数额，青山公司虽支付了部分经济补偿金，但未完全支付，李玉起诉要求青山公司补足经济补偿金与协议书的内容并不矛盾。 综上，青山公司的上诉请求和理由均不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州青山寝具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月四日 书记员  张诗雯