浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑再10号 检察机关绍兴市人民检察院 原审被告人胡岳熔，男，1961年12月22日出生于浙江省绍兴市，汉族，高中文化，农民，住浙江省绍兴市柯桥区。 辩护人鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派援助律师。 原审被告人盛雅萍，女，1967年4月6日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市柯桥区。 辩护人钟惠芳，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派援助律师。 原审被告人张玉蓉，女，1974年2月6日出生于浙江省嵊州市，汉族，大专文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告人陶仁意，女，1969年2月3日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告人张美琴，女，1965年2月15日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。 原审被告人罗庄敏，女，1955年10月28日出生于上海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省绍兴市越城区。 绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人胡岳熔等人犯非法吸收公众存款罪一案，绍兴市越城区人民法院于2017年9月12日作出（2016）浙0602刑初871号刑事判决，以非法吸收公众存款罪对各被告人判处相关刑罚。一审宣判后，胡岳熔等人不服，向本院上诉。本院于2017年12月8日作出（2017）浙06刑终649号刑事判决。被害人赵某1不服，向本院申诉。本院于2019年1月29日作出（2018）浙06刑监37号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审，再审期间不停止原判决、裁定的执行。本院依法另行组成合议庭，于2019年11月14日、11月21日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员龚福权出庭履行职务，原审被告人胡岳熔及辩护人鲍陈佳、原审被告人盛雅萍及辩护人钟惠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定：2012年，被告人胡岳熔、盛雅萍在绍兴市越城区迪荡昆仑国际2号楼703、704室成立绍兴鑫之隆投资有限公司（以下简称“鑫之隆公司”）。2012年1月至2015年期间，被告人胡岳熔、盛雅萍以鑫之隆公司的名义，以“该公司投资生产资金所需”为由，通过自己以及被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏等人以“口口相传、分发宣传册”等途径，以承诺归还本金支付月息“1.2分至2分”的高额回报为诱饵，未经有关部门依法批准，以借款、代持股协议等形式，共计非法吸收社会人员刘某等人款项人民币7292.636万元，部分用于被告人胡岳熔自己投资。期间，支付部分高额利息，归还部分本金，并造成大量社会人员的资金损失。其中，被告人张玉蓉经手的非法吸收社会人员款项共计人民币1099.546万元；被告人陶仁意经手的非法吸收社会人员款项共计人民币697.79万元；被告人张美琴经手的非法吸收社会人员款项共计人民币441.8万元；被告人罗庄敏经手的非法吸收社会人员款项共计人民币249.92万元。 被告人胡岳熔、盛雅萍除了通过上述四被告人非法吸收社会人员存款，还非法吸收其他社会人员存款款项共计人民币4739.33万元。 一审认为，被告人胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、张美琴、陶仁意、罗庄敏违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。关于被告人胡岳熔、张美琴的辩护人提出本案系单位犯罪，而非自然人犯罪的辩护意见。经查，本案吸收钱款流入的是被告人胡岳熔、盛雅萍的个人账户，而非公司账户，且吸收来的钱款由被告人胡岳熔、盛雅萍操控，并由个人支配钱款用途，故本案不应认定为单位犯罪，对于被告人胡岳熔、张美琴的辩护人提出的上述辩护意见，该院不予采纳。关于被告人张美琴的辩护人提出被告人张美琴未向社会公开宣传，借款对象均系特定社会关系人即亲属、朋友或邻居，本案的借款属于民间借贷，是合法民事法律行为的辩护意见。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。纵观本案，被告人胡岳熔、盛雅萍以鑫之隆公司名义，以“该公司投资生产资金所需”为由，通过被告人张美琴等人以“口口相传、分发宣传册”等途径，承诺高额回报为诱饵，向社会不特定对象公开宣传并吸收资金，即使被告人张美琴吸收的部分资金是特定对象，亦属于非法吸收或者变相吸收公众存款，故被告人张美琴的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。本案投资款由被告人胡岳熔、盛雅萍占有，被告人张美琴又将分取的提成作为投资款存入公司，至于提成是否取出并不影响被告人张美琴构成非法吸收公众存款罪的定性。故被告人张美琴的辩护人提出被告人张美琴不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，与查明事实及法律规定不符，该院不予采纳。被告人胡岳熔、盛雅萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚。被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏受雇于被告人胡岳熔、盛雅萍，介绍客户到鑫之隆公司存钱，从中按比例分取一定收入，在整个犯罪过程中，所吸收的存款由被告人胡岳熔、盛雅萍操控支配，被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏起次要作用，应认定为从犯，故应对被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴依法从轻处罚，对被告人罗庄敏依法减轻处罚。故被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏的辩护人提出被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏系从犯，并分别请求从轻、减轻处罚的辩护意见，该院均予以采纳，但根据被告人张美琴的犯罪情节，不宜对其免予刑事处罚，故对于被告人张美琴的辩护人提出对被告人张美琴免予刑事处罚的辩护意见，该院不予采纳。被告人张玉蓉在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人胡岳熔、盛雅萍、陶仁意、张美琴、罗庄敏能自愿认罪，被告人罗庄敏的行为取得部分人员的谅解，可分别酌情从轻处罚。被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏非法吸收公众存款数额巨大，故被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏的辩护人提出被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏主观恶性及社会危险性较小的辩护意见，该院不予采纳。根据被告人胡岳熔、陶仁意、张美琴、罗庄敏的犯罪情节，不宜适用缓刑，故被告人胡岳熔、陶仁意、张美琴、罗庄敏的辩护人提出对被告人胡岳熔、陶仁意、张美琴、罗庄敏适用缓刑的辩护意见，该院均不予采纳。公诉机关就上述量刑情节提出的量刑建议，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡岳熔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人盛雅萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；三、被告人张玉蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人陶仁意犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十七万元；五、被告人张美琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；六、被告人罗庄敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；七、公诉机关移送绍兴市越城区人民法院扣押的银行卡33张予以没收，收款收据1张、POS机及签购单1个、账本1本、宣传册1本、股份认购书2本、土地承包转让合同、商业性地质勘查合同、股份认购书、催告函、转让合同、债券转让通知、合作协议、补充协议、股东决议、土地租赁合同、律师函、协议、借款协议书、抵押书、通知函、收条、转账凭条各1份，借款证明、现金交款单各3份、U盾3个、借条4张、借款协议6份、发票7张、支票，均作为证据，随案予以保存；手机3个、护身符2个均予以没收；涉案赃款继续予以追缴。 本院二审查明，2012年，原审被告人胡岳熔、盛雅萍在绍兴市越城区迪荡昆仑国际2号楼703、704室成立绍兴鑫之隆投资有限公司（以下简称“鑫之隆公司”）。2012年1月至2015年期间，被告人胡岳熔、盛雅萍以鑫之隆公司的名义，以投资生产资金所需为由，通过自己以及原审被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏等人以“口口相传、分发宣传册”等途径，承诺归还本金支付月息1.2分至2分的高额回报为诱饵，未经有关部门依法批准，以借款、代持股协议等形式，共计非法吸收社会人员刘某等人款项人民币7245.066万元，部分用于原审被告人胡岳熔自己投资。期间，支付部分高额利息，归还部分本金，并造成大量社会人员的资金损失合计约6011万元。其中，原审被告人张玉蓉经手的非法吸收社会人员款项共计人民币1099.546万元,造成实际损失约852万元；原审被告人陶仁意经手的非法吸收社会人员款项共计人民币697.79万元，造成实际损失约507万元；原审被告人张美琴经手的非法吸收社会人员款项共计人民币441.8万元，造成实际损失约358万元；原审被告人罗庄敏经手的非法吸收社会人员款项共计人民币249.92万元，造成实际损失约201万元。 本院二审认为，上诉人（原审被告人）胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、张美琴、陶仁意、罗庄敏违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，部分系共同犯罪。上诉人胡岳熔、盛雅萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏受雇于被告人胡岳熔、盛雅萍，从中按存款比例拿佣金，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）项规定，以投资入股的方式非法吸收资金的应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人胡岳熔以代持股份的名义吸收李爱琴、俞某、王某、赵某2、吴某等5人合计50万元的资金用于无锡蓝某生物技术工程有限公司的投资属于以上述方式向不特定对象吸收资金，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。上诉人胡岳熔的辩护人关于代持股份属于民事纠纷，不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的意见与上述规定相悖，本院不予采信。上诉人张玉蓉在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首。一审期间上诉人罗庄敏的行为已取得部分被害人的谅解，且二审期间退赔赃款15万元，综合其犯罪事实、情节、认罪悔罪表现，可对上诉人罗庄敏宣告缓刑。上诉人（原审被告人）胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴要求二审改判的理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、驳回上诉人胡岳熔、盛雅萍、张玉蓉、陶仁意、张美琴的上诉；二、维持绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初871号刑事判决第一、二、三、四、五、七项；三、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初871号刑事判决第六项；四、上诉人罗庄敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 判决生效后，被害人赵某1向本院申诉称，一审、二审认定事实不清，适用法律、定罪、量刑错误。1、量刑畸轻，本案已造成特别恶劣的社会影响，有其特别严重的后果。绍兴鑫之隆投资有限公司一案已造成二条人命。2、一审法院认定事实错误，量刑畸轻。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案应定集资诈骗罪。盛雅萍在朋友圈、微信上宣扬市、区二级领导重视扶持她开发的柯桥区香湖生态高级文化养生院、温泉旅游度假区，是朝阳产业，赚钱很快、投资也有保障。所谓温泉旅游度假区，未注册、未立项、未报批，属三无产品。借款协议上的投资项目，没有一个是真实的，全部虚拟。胡岳熔、盛雅萍为首的犯罪分子，案发后没有一分钱退还给被害人。本案没有查清钱到哪里去了。3、程序错误。根据刑事诉讼法第二十一条规定，本案应由中级法院管辖。请求对本案提起再审。 本院经复查认为：从被害人提交的借款协议看，借款协议载明的资金用途为鑫之隆公司投资以下五方面项目：无锡蓝某子宫颈癌快速自检试剂盒、绍兴蓝某老龄服务中心、高级文化养生院、温泉旅游度假区、广东蓝某硅能电池，这些项目是否实际存在，投资多少，均未在判决书中载明，无法判断是否存在前述司法解释规定的集资诈骗情形，从而影响对本案定性的判断。经本院审判委员会讨论决定再审。 原审被告人胡岳熔辩称：其主观上没有非法占有资金的目的，筹集的资金用来投资项目，投入的金额比原审认定的数额要多。 原审被告人胡岳熔的辩护人鲍陈佳发表如下辩护意见：一、胡岳熔非吸资金绝大部分用于鑫之隆公司的运营和对外投资，主观上没有非法占有的目的。二、即使胡岳熔将部分资金用在合同约定的项目外或者合同约定的部分项目没有启动，只要胡岳熔没有非法占有的目的，不能认定其具有集资诈骗的主观故意。三、从犯罪动机讲，胡岳熔设立鑫之隆公司进行集资是为了归还天业公司非吸公众存款而承接到胡岳熔名下的2600多万元巨额债务，是为了还钱而借钱，不具有非法占有目的。综上，辩护人对原判认定的基本事实及再审新增部分事实没有意见，要求维持原判。 原审被告人盛雅萍辩称：其没有侵占吸收来的资金，所吸收资金都是用来投资的。另外，吸收资金的对象90%都是东方天业的客户，他们都知道具体的投资项目。 原审被告人盛雅萍的辩护人钟惠芳发表如下辩护意见：一、盛雅萍非吸资金绝大部分用于鑫之隆公司对外投资项目、支付借款利息及业务员佣金，主观上没有非法占有资金目的。二、从鑫之隆公司成立起因讲，盛雅萍在该公司非法集资是为了归还天业公司非吸公众存款而承接到胡岳熔名下的2600多万元巨额债务，这个借款目的完全没有非法占有的主观故意。三、对于吸收资金没有按照约定用途使用，辩护人认为盛雅萍仅负责吸收资金，具体使用资金是胡岳熔在负责，并且，即使部分集资资金用在合同约定项目外或者合同约定项目没有启动，只要没有非法占有的目的，不能认定盛雅萍具有集资诈骗的主观故意。综上，辩护人对原判认定的基本事实及再审新增部分事实没有意见，要求维持原判。 绍兴市人民检察院认为：一、关于一、二审判决及新增加认定的事实。原判认定非法吸收资金总额7245.066万元正确，但认定损失有误，应为6108万元。另，胡岳熔、盛雅萍还从陈某、徐某、傅某处借款共计58万元，已支付利息6.3万元，尚欠51.7万元。二、关于本案定性。胡岳熔、盛雅萍在成某之隆公司时，已严重负债，所融资金归还前债，造成巨额集资款无法归还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。原审被告人张玉蓉、陶仁意、张美琴、罗庄敏行为仍认定为非法吸收公众存款罪。三、依法撤销原审被告人胡岳熔、盛雅萍的定罪量刑，维持对其他被告人的定罪量刑，或者撤销原判，发回重审。 再审审理查明，本案造成社会人员资金损失合计约6108万元，其余事实与原审查明的事实一致。 本院再审认为，本案争议焦点在于胡岳熔、盛雅萍的行为构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都有虚构的成分，夸大宣传以吸收资金。两罪区别在于是否具有非法占有的主观故意。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的等情形。从本案来看，胡岳熔、盛雅萍吸收资金去向有用于项目投资、支付部分借款本息、支付业务员佣金等，至于胡岳熔、盛雅萍是否用吸收的资金归还天业公司非法吸收公众存款而承接到其的巨额债务，目前没有相应证据证明，但在案的证据亦不能证明胡岳熔、盛雅萍有隐匿资金、肆意挥霍之非法占有目的。故根据现有证据，一、二审对胡岳熔、盛雅萍定罪准确，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 维持本院（2017）浙06刑终649号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  王惠中 审判员  孙志萍 审判员  梁赛群 二〇一九年十二月三十一日 法官助理张明 书记员陈莺