福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1907号 上诉人（原审原告）：张忠烈，男，1966年10月9日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：林加生，福建岩城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建士联建设有限公司，住所地福建省沙县三明高新区金沙园创业服务中心大楼四层。统一社会信用代码：91350427579277446F。 法定代表人：力春鸽，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄炜，福建建达律师事务所实习律师。 原审被告：郑日党，男，1965年9月8日出生，汉族，住福建省大田县，现服刑于永安监狱。 原审被告：郑元革，男，1971年9月17日出生，汉族，住福建省大田县。 上诉人张忠烈因与被上诉人福建士联建设有限公司（以下简称士联公司）、原审被告郑日党、郑元革民间借贷纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张忠烈及其委托诉讼代理人林加生，被上诉人的委托诉讼代理人潘毅、黄炜，原审被告郑日党、郑元革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张忠烈上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张忠烈的一审诉讼请求；2.二审诉讼费用由士联公司承担。事实和理由：一审判决认定：“本案各方均认可郑日党系涉案项目的分包人，而非士联公司职员、法定代表人或者负责人，因此，郑日党向张忠烈借款不能认定为履行士联公司的职务行为，不适用最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三第二款规定，而士联公司向张忠烈支付的款项，应视为代郑日党向张忠烈支付相应的借款本息。故张忠烈要求士联公司与郑日党共同承担还款责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。”该认定极其错误，理由如下：一、根据郑日党与张忠烈在2013年12月2日所签订的《协议书》，载明郑日党系涉案工程项目的分包人，本案各方在庭审时也均认可该事实，士联公司在一审提交的民事答辩状中也认可该事实。因郑日党系自然人，其必然不具备建筑企业资质，那么作为涉案项目的工程建设施工承包人的士联公司将涉案项目转包给郑日党并允许其挂靠经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，士联公司将涉案项目转包给郑日党并允许其挂靠经营，因违反法律和行政法规强制性规定，该转包行为无效。二、士联公司将涉案工程项目转包给郑日党是为了谋取不正当的利益，存在明显过错。更为重要的是，其行为损害借款给郑日党用于该工程项目建设施工的张忠烈的利益。士联公司是一家建筑企业，其参与投标涉案项目所追求的目的必然是为了获取经济利益，因此士联公司在中标涉案项目后，有将该项目转包给郑日党也必然建立在有利可图的前提下，此时的获利形式要么是收取转包费，要么是收取管理费，而士联公司收取的费用，实质上就是以合法形式掩盖非法目的而通谋共取得的违法所得，根据《合同法》第五十九条“当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”的规定，上述违法所得要归入该条款所规定的“恶意串通所获利益”的范围内。三、郑日党为了履行无效的转包合同，为了工程需要向张忠烈先后借款合计120万元，且没有偿还，张忠烈当然地成为无效合同的受损害方。郑日党既是无效转包合同的缔约人和实施人，同时又是借款合同的形式借款人。如果郑日党不向张忠烈借款则涉案转包工程无法顺利施工，反之，士联公司就不可能获取相应的经济利益，故士联公司实际上是有效借款合同和无效转包合同的真正受益人。换言之，张忠烈所蒙受的债务不能获得清偿之损失与士联公司的受益之间存在法律上的因果关系。四、本案中，涉案借条上虽然只有郑日党的签字，并未加盖士联公司的公章，但是有确实、充分的证据证明，郑日党向张忠烈所借的借款均是用于涉案项目，不仅在每一份借条上都明示借款用途是用于涉案项目，而且在2013年12月2日所签订的《协议书》中也明示借款用途是用于涉案项目，士联公司在该协议书以见证人的身份盖章，也证实其认可借款用途；特别是多数借款还汇入士联公司的股东账户，然后再投入涉案工程；还有士联公司向张忠烈偿还了63.3万元借款利息，也证实士联公司认可借款用途。故实质上，因为挂靠关系的存在，基于郑日党是以士联公司的名义进行施工，张忠烈有充分的理由相信郑日党的行为能够代表士联公司，郑日党与士联公司实际上结成一致对外非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。在转包行为被认定无效后，士联公司不能以施工中发生的一切债权债务和经济纠纷均由郑日党个人负责为由来对抗张忠烈。五、“没有无权利的义务，也没有无义务的权利。”本案中，士联公司与郑日党达成非法转包涉案工程项目的合意，还允许郑日党挂靠经营，具有共同故意。在郑日党所借款项用于工程且未清偿的前提下，一是基于借款合同有效，郑日党应当向张忠烈承担清偿责任；二是基于转包合同无效，士联公司作为无效合同的受益人依法应当向受损失人的张忠烈承担返还责任；三是基于士联公司与郑日党共为无效转包施工的联合体，其双方应当对讼争的借款之清偿承担共同责任。上述判断符合《合同法》第五十九条的规定，亦符合权利与义务对等原则及公平正义原则。综上，士联公司与郑日党违反法律强制性规定，通谋涉案工程转包事宜并达成一致，且士联公司允许郑日党挂靠经营，双方以此获利。郑日党为了履行合同向张忠烈借款且未清偿，而士联公司实际上分享了该举债的利益，士联公司对郑日党不能向张忠烈清偿之部分债务依法应当承担连带清偿责任。可见，一审判决士联公司对郑日党尚欠张忠烈的借款本息无需承担还款责任，属事实认定不清、适用法律错误，恳请二审判决撤销一审判决，依法改判士联公司对郑日党不能向张忠烈清偿之部分债务应当共同承担连带清偿责任。 士联公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，张忠烈的上诉理由没有事实与法律依据，应予以驳回。一、张忠烈上诉主张士联公司同郑日党之间存在“恶意串通”损害其利益的情形是没有任何证据证明存在该事实。事实上，从一审查明的事实来看，张忠烈与郑日党间的借贷事实系其双方的真实意思表示，士联公司从未存在串通郑日党损害张忠烈利益的行为，更不存在损害张忠烈利益的动机，根本不存在张忠烈所主张的“士联公司同郑日党之间存在恶意串通”的事实，张忠烈也没有提供所谓存在“恶意串通”的证据，该事实完全是张忠烈主观臆断的结果，因此张忠烈要求适用《合同法》第五十九条显然没有事实依据。二、士联公司与郑日党之间的合同法律关系与张忠烈同郑日党之间借贷关系是两个完全不同的法律关系，不能混为一谈。事实上，本案存在两个法律关系，其一，系张忠烈同郑日党之间的民间借贷法律关系；其二，系郑日党同士联公司之间的工程承包合同关系，按照民事一案一诉的原则，本案涉及的是借贷合同纠纷，借贷合同具有对象特定的性质，因此从合同相对性角度而言，士联公司并非借贷合同债务人，同张忠烈之间不存在借贷合同关系，张忠烈无权向士联公司主张返还张忠烈同郑日党间的民间借贷款项，因为该主张实质突破合同相对性，显然是没有法律依据的。三、讼争借款合同的主体是张忠烈与郑日党，债务主体是郑日党，因此一审法院判令讼争借款的偿还主体是郑日党完全正确。张忠烈作为完全民事行为能力人，在知道郑日党系项目分包人的情形下，意图通过向其提供借款以获得利益，其借款行为完全是通过自身判断后作出的自愿行为，张忠烈与郑日党间的借贷事实系其双方的真实意思表示。士联公司并非讼争借贷关系的借款一方，因此张忠烈要求士联公司偿还借款的诉请，毫无事实依据及法律依据。一审法院已查明郑日党的身份，在此基础上，一审法院并未适用员工行为企业承担原则，也不适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，就上述事实一审法院判决适用法律正确。综上，士联公司恳请二审法院驳回张忠烈针对士联公司的所有诉讼请求，维持一审判决。 郑日党口头辩称，借款是经过三方（张忠烈、士联公司、郑日党）同意的，经过三方协议以郑日党本人名义借款，所借来的款项是用于涉案工程项目，士联公司还派人到现场监督，士联公司还预留工程款中的8%款项，故应当由士联公司偿还给张忠烈。 郑元革辩称，1.借款时间2013年5月21日，借条中明确了该笔借款以大田县社会福利中心公寓楼3号楼的工程履约保证金810000元作为借款保证。2.该笔工程履约保证金退回之前，张忠烈与郑日党于2013年12月2日签订了协议书，双方约定共同管理大田县社会福利中心3号楼工程项目工程款的支付事宜，且在之后工程款的分配支付中共同签字确认。3.该笔工程履约保证金已分批次的退回，士联公司、张忠烈和郑日党也共同管理并且支付。4.该笔借款480000元用途确实用于大田县社会福利中心公寓楼3号楼的建设中，并且士联公司也认可，才会有后期的连续借贷的投入。5.因该工程完工，保证金也陆续的退回，在士联公司、张忠烈和郑日党共同管理的工程款项的支付。因此，郑元革认为该笔借款480000元应视为还清，与郑元革没有关系。 张忠烈向一审法院起诉请求：1.士联公司和郑日党共同向张忠烈偿还借款本金1180000元及其利息936000元，合计2116000元，并支付自2019年4月1日起至上述借款本金还清时止的利息（以借款本金1180000元为基数，按月利率2%计息）；2.郑元革对上述借款本金480000元承担连带清偿责任；3.士联公司和郑日党共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月8日，大田县民政局与士联公司的委托代表人郑日党签订一份《大田县社会福利中心公寓楼建设工程施工合同》，约定由士联公司承包建设大田县社会福利中心公寓楼的土建及安装工程，合同价款为8087322元，工期为2012年10月8日至2013年6月25日。合同签订后，上述项目工程即开始施工，并于2015年5月22日进行初验。2013年5月21日，郑日党向张忠烈借款，并出具一份借条，借条载明“兹由郑日党先生因大田县社会福利中心公寓楼三号楼建设的需要向张忠烈先生借款人民币50万元，月利率2%。该笔借款以大田县社会福利中心三号楼的工程履约保证金作为保证，并同时以郑日党朋友郑元革为附加保证，承担连带清偿责任。当月利息未及时支付即视为借款人违约，出借人有权向当地法院提起诉讼。借款人郑日党实际拥有的以士联公司名义存押在大田县农村信用合作联社兴业分社工程履约保证金810000元整，如果为虚构或不真实或被第三方占用，则借款人郑日党存在欺诈行为，出借人将以法律形式解决。”郑元革在借条上保证人处签字。当日，张忠烈将借款480000元转入郑日党指定的郑元革银行账户。2013年7月7日，郑日党向张忠烈借款150000元，张忠烈通过其表弟曾维孝将借款150000元转入郑日党指定的李序铭银行账户，郑日党并未向张忠烈出具该笔借款的借条。2013年12月1日，郑日党向张忠烈借款400000元，并出具一份借条，借条载明“郑日党因大田县社会福利中心公寓楼三号楼工程建设的需要向张忠烈借款人民币400000元，月利率3.2%。该笔借款专用于支付郑日党所欠的大田县社会福利中心公寓工程的模板、钢管架、砂石款、水电材料、水泥预制板、红砖、升降机租金等款项。总款项400000元打入士联公司副总经理吴伟伟个人账户，开户行：建设银行沙县支行，账号62×××99。该款项由士联公司确认后再支付给经郑日党及项目经理张杰勇共同确认的各班组负责人。”次日，郑日党（甲方）与张忠烈（乙方）在见证单位士联公司的见证下签订一份《协议书》，协议约定：1.由于大田县社会福利中心3号公寓楼工程项目的分包人郑日党个人向乙方借款910000元，为保证乙方的借款本息能够及时、安全收回，乙方同意再借400000元给甲方用于该项目的建设施工，以支持该项目尽快完工，甲方因此同意由乙方与士联公司共同管理该项目工程款的结算和支付事宜。2.本协议签订后，建设方大田县民政局所有支付给士联公司的该项目所有工程款，应当经乙方和士联公司共同同意的情况下，才能支付给甲方要求支付的第三人或者乙方，在确保士联公司收回针对该项目的实际投入及所担保的一笔钢筋款以及该项目经士联公司确认的所用的材料款、人员工资付清后，乙方有权优先在该项目剩余的工程款、履约保证金、农民工保证金中逐步收回借给郑日党的借款本息，士联公司对乙方合理回收借款本息的要求同意支持。3.如甲方违法协议约定，单方擅自将该项目的工程款要求士联公司支付给第三人，公司应当拒绝支付；如果因此导致乙方最终无法实现完全收回借款本息，应当承担赔偿乙方遭受的经济损失之责任等。同月3日，张忠烈将借款400000元转入吴伟伟账户。同月25日，张忠烈（甲方出借人）与郑日党（乙方借款人）、张春琴（居间介绍人）签订一份《借款协议》，约定：因案涉项目工程实际分包人郑日党购买瓷砖需要，经士联公司见证，乙方向甲方借款150000元，借期暂定3个月，自2013年12月25日??至2014年3月24日止，借款直接汇入乙方指定的材料供应商账户，范自湖，建行大田支行，6227073790043948，但必须手续齐全，收据，单价，供应商收款证明等，借款利息按月利率2%收取，乙方应于还款时将所有利息支付给甲方，丙方作为上述借款的居间介绍人，向乙方提供财务顾问咨询，并督促乙方按时支付利息和归还借款，乙方应向丙方支付居间及财务顾问费用每月2250元等。案涉项目工程的项目经理张杰勇在见证人处签名，并注明经士联公司授权后，其本人签字方可有效。2014年6月6日，士联公司向张忠烈银行账户转入50000元，转账用途备注为工地账务费。2014年8月14日，士联公司通过林章俤银行账户向张忠烈银行账户转入150000元。2014年11月21日，士联公司向张忠烈银行账户转入10000元，转账用途备注为代付款。2015年2月16日，士联公司向张忠烈银行账户转入23000元，转账用途备注为代付款。2016年4月26日，士联公司职工吴伟伟向张忠烈银行账户转入400000元。上述款项合计633000元。 一审各方当事人争议的主要焦点是：1.郑日党尚欠张忠烈借款本息的金额；2.士联公司是否应承担还款责任。 关于郑日党尚欠张忠烈借款本息的金额问题。 一审法院认为，张忠烈共向郑日党出借了四笔借款。其中，2013年7月7日的借款150000元，双方并未形成书面协议，该笔借款对利息约定不明，故对张忠烈主张支付该笔借款利息的诉讼请求，不予支持。因此，根据郑日党出具的二份借条和签订的一份借款协议上关于利息的约定，截止至2019年3月31日，郑日党尚欠张忠烈借款1180000元及利息860260元（①以借款480000元为基数，从2013年5月21日起至2014年6月5日止，计1年零16天，按月利率2%计算，利息为120320元；以借款400000元为基数，从2013年12月3日起至2014年6月5日止，计6个月3天，按月利率3%计算，利息为73200元；以借款150000元为基数，从2013年12月25日起至2014年6月5日止，计5个月12天，按月利率2%计算，利息为16200元，上述利息合计209720元，已付50000元，尚欠利息159720元。②以借款480000元为基数，从2014年6月6日起至2014年8月13日止，计2个月8天，按月利率2%计算，利息为21760元；以借款400000元为基数，从2014年6月6日起至2014年8月13日止，计2个月8天，按月利率3%计算，利息为27200元；以借款150000元为基数，从2014年6月6日起至2014年8月13日止，计2个月8天，按月利率2%计算，利息为6800元，上述利息合计55760元，加上述尚欠利息159720元，利息为215480元，已付150000元，尚欠利息为65480元。③以借款480000元为基数，从2014年8月14日起至2014年11月20日，计3个月7天，按月利率2%计算，利息为31040元；以借款400000元为基数，从2014年8月14日起至2014年11月20日，计3个月7天，按月利率3%计算，利息为38800元；以借款150000元为基数，从2014年8月14日起至2014年11月20日，计3个月7天，按月利率2%计算，利息为9700元，上述利息合计79540元，加上述尚欠利65480元，利息为145020元，已付10000元，尚欠利息135020元。④以借款480000元为基数，从2014年11月21日起至2015年2月15日止，计2个月26天，按月利率2%计算，利息为27520元；以借款400000元为基数，从2014年11月21日起至2015年2月15日止，计2个月26天，按月利率3%计算，利息为34400元；以借款150000元为基数，从2014年11月21日起至2015年2月15日止，计2个月26天，按月利率2%计算，利息为8600元，上述利息合计70520元，加上述尚欠利息135020元，利息为205540元，已付23000元，尚欠利息182540元。⑤以借款480000元为基数，从2015年2月16日起至2016年4月25日止，计14个月10天，按月利率2%计算，利息为137600元；以借款400000元为基数，从2015年2月16日起至2016年4月25日止，计14个月10天，按月利率3%计算，利息为172000元；以借款150000元为基数，从2015年2月16日起至2016年4月25日止，计14个月10天，按月利率2%计算，利息为43000元，利息合计352600元，加上述尚欠利息182540元，利息为535140元，已付400000元，尚欠利息135140元。⑥以借款1030000元为基数，从2016年4月26日起至2019年3月31日止，计35个月6天，按月利率2%计算，利息为725120元，加上述尚欠利息135140元，利息为860260元），合计2040260元。 2.关于士联公司是否应承担还款责任的问题。 一审法院认为，张忠烈提交的借条、《协议书》和《借款协议》等证据上载明的借款人均为郑日党，而非士联公司，即张忠烈所提交的证据无法证实郑日党系在士联公司的授权下向其借款及张忠烈与士联公司之间存在借款合意。此外，根据张忠烈与郑日党在士联公司见证下于2013年12月2日所签订的《协议书》中载明郑日党的身份为案涉项目工程的分包人，即各方均认可郑日党系案涉项目工程的分包人，而非士联公司的职员、法定代表人或负责人。因此，郑日党向张忠烈的借款不能认定为履行士联公司的职务行为，且本案借款亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任，人民法院应予支持。”而士联公司向张忠烈所支付的款项，应视为士联公司基于《协议书》的约定，代郑日党向张忠烈支付相应的借款本息。故张忠烈要求士联公司与郑日党共同承担还款责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院认为，张忠烈与郑日党之间因借贷而产生的债权债务关系明确，郑日党应当偿还借款。张忠烈的利息主张，合理部分860260元，予以支持。故张忠烈要求郑日党偿还借款1180000元及利息860260元，合计2040260元，并支付以借款1030000元为基数，从2019年4月1日起至借款还清之日止利息（按月利率2%计算）的诉讼请求，其理由成立，予以支持，超过上述借款本息金额部分不予支持。郑元革作为连带责任保证人在借款金额为480000元的借条上签名，双方对保证范围和保证期间均未作约定，根据法律规定，郑元革应对郑日党的该笔借款全部债务承担连带责任保证。因此，张忠烈要求郑元革对上述借款本金480000元承担连带清偿责任的诉讼请求，其理由成立，予以支持。因士联公司并非本案借贷关系的借款人，张忠烈要求士联公司对本案借款承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑日党、郑元革主张本案借款应由士联公司承担还款义务的辩解意见，亦缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于适用 二审中，各方当事人均未提交新的证据；对一审判决认定的事实也均无异议，一审判决认定的事实，本院予以确认。 二审各方当事人争议的主要焦点：士联公司在本案中对郑日党向张忠烈所借款项是否应共同承担还款责任。 本院认为，1.各方当事人对郑日党向张忠烈所借的款项用于大田县社会福利中心公寓楼的土建和安装工程虽没有异议，但郑日党与张忠烈对如何偿还借款曾于2013年12月2日在士联公司的见证下签订一份《协议书》，该协议书第2条约定：“本协议签订后，建设方大田县民政局所有支付给士联公司的该项目所有工程款，应当经乙方和士联公司共同同意的情况下，才能支付给甲方要求支付的第三人或者乙方，在确保士联公司收回针对该项目的实际投入及所担保的一笔钢筋款以及该项目经士联公司确认的所用的材料款、人员工资付清后，乙方有权优先在该项目剩余的工程款、履约保证金、农民工保证金中逐步收回借给郑日党的借款本息，士联公司对乙方合理回收借款本息的要求同意支持。”从该协议约定来看，士联公司在协议书中虽然是作为见证人，但也有承担一定的义务，即在确保士联公司收回对该项目的实际投入和担保的钢筋款以及该项目所用的材料款、人员工资付清后，同意支持张忠烈优先在该项目剩余的工程款、履约保证金、农民工保证金中收回借给郑日党的借款本息。可见，各方在协议中对郑日党向张忠烈所借的款项并无要求士联公司共同承担还款责任的意思表示，只让士联公司同意张忠烈在该项目剩余的工程款、履约保证金、农民工保证金中优先收回。嗣后，士联公司也按照该协议书约定从2014年6月至2016年4月向张忠烈支付郑日党所欠的款项合计633000元。从这一事实表明，士联公司只是替郑日党向张忠烈支付了部分债务款项，并无与郑日党共同向张忠烈偿还债务的行为事实，对此，张忠烈和郑日党是明知的。现张忠烈要求士联公司与郑日党共同承担涉案债务的还款责任或者要求士联公司对郑日党不能向张忠烈清偿的部分债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。2.郑日党与张忠烈之间的借贷关系事实清楚，双方对借款数额及士联公司替郑日党支付部分还款的事实均无异议。因郑日党未能及时向张忠烈偿还借款，张忠烈要求郑日党偿还尚欠的借款本金及支付利息，符合法律规定，本院予以支持；郑元革对郑日党向张忠烈借款中的480000元提供担保，因未约定保证方式、保证范围和保证期间，一审法院认定郑元革对郑日党该笔借款承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，张忠烈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23728元，由张忠烈负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年十二月二十三日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -14-