河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终289号上诉人（一审被告）：河北概念网络科技有限公司。住所地：河北省沧州市运河区天昕大厦15层A区1503号。法定代表人：张双娟，该公司经理。委托诉讼代理人：乔长义、张琪，河北卓强律师事务所律师。上诉人（一审原告）：沧州市蓝鲸信息技术有限公司。住所地：河北省沧州市运河区黄河西路悦港城西区7楼772室。法定代表人：代维鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：程广宇，河北经航律师事务所律师。上诉人河北概念网络科技有限公司（以下简称概念公司）因与上诉人沧州市蓝鲸信息技术有限公司（以下简称蓝鲸公司）技术合同纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人概念公司的委托诉讼代理人乔长义、张琪，上诉人蓝鲸公司的委托诉讼代理人程广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。概念公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判双方签订的合同有效且概念公司不承担任何责任（异议金额104000元）；二、一、二审诉讼费用由蓝鲸公司负担。事实和理由：一、我公司在本案中不构成违约，没有违反合同约定未经蓝鲸公司同意使用开发人员以外的人员参与开发项目，没有违反保密条款的情形。概念公司与蓝鲸公司签订合同中第四项关于项目开发人员安排的约定：“甲方即蓝鲸公司指派昝青松为项目联系人，合同签订时乙方提供项目开发人员职位表，该表中人员为乙方参与该项目开发的全部人员，该表中的人员不得随意更换，如需更换须与甲方协商，经过甲方同意可更换”。当蓝鲸公司项目联系人昝青松带着两名人员（王冬冬、田佩文）来概念公司协同开发涉案项目时，概念公司有理由相信昝青松作为甲方联系人的行为蓝鲸公司早就已经知情，并且认可和接受上述二人参与开发涉案项目的情况。昝青松的上述行为是代表蓝鲸公司与概念公司之间联系协商的职务行为，概念公司也是基于此才同意开发人员名单以外的人进入涉案项目开发。故，我公司不存在擅自使用名单以外人员违反保密条款的情形。二、迟延交付情形存在是因为蓝鲸公司单方认为项目技术内容存在泄漏的风险，合同已经没有继续履行的必要。并且蓝鲸公司项目负责人付永彬在多次与我公司协商中也表示停止项目开发，不算我公司违约。概念公司为了防止蓝鲸公司所述的损失和风险的出现，暂停了该项目，也是概念公司积极止损的行为，并非迟延交付的违约。三、本案中涉案合同系我公司与蓝鲸公司签署，合同中明确约定了昝青松为甲方的联系人，其行为代表蓝鲸公司，双方在合同签订之前对此早就知悉，并在合同文本中签字盖章予以确认。由此可明知该合同系双方真实意思表示，不存在与第三人恶意串通损害第三人利益的情形。四、即使存在违约，需要返还合同款项时，之前我公司已经通过蓝鲸公司的联系人昝青松向蓝鲸公司支付了3万元，在后续的款项中对该部分应当予以扣除，而不是支付合同价款104000元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。对于概念公司的上诉，蓝鲸公司答辩称：概念公司存在违约情形，根据我公司向一审法院提交的录音证据及涉案合同，在签订涉案合同前，概念公司就与昝青松约定在合同签订后由概念公司支付昝青松12万元，后由昝青松派两人帮助概念公司进行开发。上述约定，在涉案合同签订时，概念公司向蓝鲸公司进行隐瞒，合同中约定昝青松为项目联系人，昝青松的作用只是传递信息，对开发不能作任何实质性的干预，而昝青松派人参加项目开发，概念公司明知该情况而不向蓝鲸公司告知，造成开发项目约定开发人员之外的人员知悉了项目信息，致使项目信息外泄，导致该项目再无开发必要。蓝鲸公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用以及其他相关费用由概念公司负担。事实与理由：一、一审法院法律适用错误。一审判决在“本院认为”部分事实认定清楚、正确。但对涉案合同效力定性上存在错误，涉案合同应为有效合同，而非一审认定的无效合同。对于合同法第52条第1款第2项规定，应理解为签订合同恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，而不应该是合同一方与第三人恶意串通损害合同另一方利益的情形，而在本案中是合同的一方当事人（概念公司）与案外人昝青松（原我公司员工，即第三人）在签订合同前恶意串通，致使在合同履行过程中，造成技术信息外泄，违反了合同中的保密条款，构成违约，损害了合同另一方（我公司）的利益。因此，该涉案合同不符合合同法第52条规定的无效情形，应为有效合同。二、一审法院应按涉案合同的约定支持我公司的诉请。1、合同履行过程中，概念公司擅自中止合同履行，未按约定期限交付开发成果，致使我公司进入市场滞后，造成重大经济损失，概念公司应按约定支付延迟履行违约金。2018年10月26日，我公司获悉概念公司违反涉案合同中保密条款情形后，我公司为及时止损，与概念公司协商解除该协议，双方未达成一致意见，合同继续履行。其后双方就合同履行事项，互相发送函件，包括：我公司发送的“协作通知函”、“答复函”，概念公司发送的“告知函”。概念公司发送的“告知函”单方面中止了合同的履行，我公司发送的函件中从未对合同履行的状态提出过任何变更以及允诺。因此，概念公司单方面中止了合同履行的行为，对我公司不发生法律效力，概念公司应就延迟履行向我公司支付合同约定的违约金。2、概念公司应按合同约定支付违反保密条款违约金。在本案中该违约金的数额以及计算方式是双方约定的，也是对如果造成开发工作泄密造成市场损失的一个预估，是双方共识。本案属于技术开发合同，应适用知识产权方面的法律法规，根据最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》以及《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的规定，应支持我公司关于违约金的诉求。概念公司造成开发项目泄密，违反保密条款。属于明知、故意，是与他人恶意串通造成的，根据合同司法解释的有关规定，同时可以参照最高院有关观点，对于概念公司的恶意违约行为，应充分体现违约金的惩罚功能。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。对于蓝鲸公司的上诉，概念公司答辩称：我方认为涉案合同有效，不同意蓝鲸公司所述与案外人昝青松恶意串通致使信息外泄构成违约的理由。蓝鲸公司与概念公司签订的合同是双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，昝青松作为蓝鲸公司工作人员，其行为均为履行职务并不存在签订涉案合同前恶意串通的情形，涉案合同有效。其他答辩意见同我方上诉意见。蓝鲸公司向一审法院起诉请求:1、依法解除《蓝鲸云智能电销机器人系统开发合同》；2、依法判令概念公司返还104000元合同价款，同时支付违约金208000元；3、本案诉讼费用及其他相关费用由概念公司承担。事实与理由：2018年9月5日，原、被告就蓝鲸云智能电销机器人2.0系统开发签订定制开发合同，履行期限为三个月；合同签订后我公司按照约定向概念公司支付了第一阶段开发费用104000元。合同履行过程中，我公司从概念公司实际负责人张跃伟处获悉，概念公司违反合同约定未经我公司同意，使用合同附件中约定开发人员以外的人员参加了该项目的研发；概念公司的行为违反了合同约定的保密条款，给我公司造成无法估量的损失。后双方就合同是否继续履行进行磋商，双方未达成一致意见；2018年11月9日，概念公司致函我公司表示其单方面停止该合同履行，我公司回函就其行为不予认可。2018年12月6日，概念公司未按合同约定交付开发成果，其行为已构成违约。根据合同法第94条的规定，请求依法解除该合同，返还合同价款，并按合同约定支付违约金。2019年7月10日，我公司当庭增加诉讼请求：被告支付延迟履行违约金（数额为以合同价款208000元为基数，按照日千分之五计算，自2018年12月5日起至合同解除判决生效之日止）。一审法院认定事实：2018年9月5日，蓝鲸公司、概念公司签订《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》，合同约定甲方（蓝鲸公司）根据自己研发的“蓝鲸云智能电销机器人1.0版本”为基础，并根据市场和应用等相关经验提出2.0版本的明确需求，委托乙方（概念公司）开发蓝鲸云智能电销机器人2.0系统项目。合同总价款208000元，第一阶段即合同生效之日起三日内，甲方支付乙方合同总价的50%即104000元；第二阶段即委托项目安装调试完毕一周内，甲方支付乙方合同总价的30%即62400元；第三阶段即乙方交付本定制系统两个月内，甲方支付乙方合同总价的15%即31200元；第四阶段即乙方向甲方交付源代码三个月内甲方支付全部剩余款项即10400元。项目开发人员安排：1、甲方派专人负责与乙方联络协调，甲方指派的联系人项目负责人付永彬，项目联系人昝青松。2、合同签订时乙方需提供项目开发人员职位表作为合同附件，该表中人员为乙方参加该项目开发的全部人员，该表中人员不得随意更换，如需更换须与甲方协商，经甲方同意方可更换。乙方应在90个工作日内完成项目开发，将定制系统交付给甲方。合同还就项目的技术指标和参数、知识产权、保密、违约责任等作出约定。合同签订后蓝鲸公司于2018年9月6日按照合同约定向概念公司支付了第一阶段开发费用104000元。2018年10月29日，概念公司工作人员田中杰向沧州市运河公安分局报案称，2018年10月28日17时30分公司内储存开发项目源代码和商业机密的两台电脑主机不见了，经调取监控视频发现两台电脑主机被田佩文、王冬冬搬走，经联系该二人，该二人拒不告知电脑主机去向；田佩文、王冬冬不是蓝鲸公司员工，是昝青松委派到概念公司参与项目的人员。2018年10月30日沧州市运河公安分局传唤并询问了昝青松、田佩文、王冬冬；昝青松称，2018年9月（涉案合同签订前），其当时在蓝鲸公司找合作人，通过孙吉强找到概念公司负责人张跃伟委托概念公司作项目开发，张跃伟以公司人员不足要求其帮忙一起开发，昝青松找到田佩文、王冬冬一起到概念公司参与项目的技术开发，因昝青松、田佩文、王冬冬负责项目主要技术，双方口头约定昝青松、田佩文、王冬冬获得总价款208000元中的128000元，其余款项都是张跃伟及概念公司的，但张跃伟只支付了3万元，到10月底田佩文、王冬冬因劳务报酬与概念公司产生纠纷，田佩文、王冬冬带着自己的电脑主机离开；该电脑主机由昝青松出资购买，给田佩文、王冬冬到概念公司工作时使用，该电脑主机中储存了研发项目的源代码。田佩文、王冬冬接受询问的内容与昝青松基本一致。蓝鲸公司提供2018年10月24日其项目负责人付永彬与概念公司负责人张跃伟谈话录音，也证明在原、被告双方签订开发合同前曾与昝青松私下沟通，由昝青松派两个懂技术的人一起做、利益分配及发生分歧后昝青松撤走技术人员的过程。2018年11月8日蓝鲸公司向概念公司发出《协作通知函》，记载了原、被告双方沟通过程，且载明“于2018年10月26日向贵公司提出协议解除该合同，当日双方未达成解约协议”；2018年11月9日概念公司向蓝鲸公司发出《告知函》，提出“1、协商解除合同前暂停本项目的开发；2、不承担任何违约责任；3、不退还任何费用；4、对后续损失以及相关人员保留诉权”。一审法院认为，原、被告签订开发合同前，案外人昝青松（原为原告蓝鲸公司员工）在了解蓝鲸公司开发蓝鲸云智能电销机器人2.0系统项目需求的情况下，与概念公司负责人张跃伟恶意串通，后以概念公司名义与蓝鲸公司签订开发合同；合同履行中因双方利益分配问题发生分歧，致技术信息外泄，给蓝鲸公司造成损失。根据《中华人民共和国合同法》第52条、第56条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，无效合同自始无效。原、被告2018年9月5日签订的《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》应属无效合同，对蓝鲸公司请求依法解除《蓝鲸云智能电销机器人系统开发合同》本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或被撤销，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。对蓝鲸公司主张概念公司返还已支付的合同价款104000元的请求予以支持。概念公司明知其不具备开发能力却与蓝鲸公司签订开发合同谋取不当利益，存在明显过错，概念公司应当赔偿蓝鲸公司因该合同造成的经济损失。因蓝鲸公司未能举证证明其损失的具体数额，一审法院酌定概念公司赔偿支付合同价款期间的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，判决：一、蓝鲸公司与概念公司2018年9月5日签订的《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》无效；二、概念公司于本判决生效七日内返还蓝鲸公司合同价款104000元并赔偿损失（以104000元为基数，自2018年9月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，至实际支付之日止）；三、驳回蓝鲸公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元由概念公司承担。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题为：涉案《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》是否有效；概念公司是否构成违约，涉案合同应否解除；一审判决所确定赔偿损失金额是否适当。关于涉案《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》是否有效的问题。本案涉案合同为定制开发合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，本案中，在涉案合同签订前，昝青松与概念公司恶意串通的行为发生在昝青松与概念公司之间，而非蓝鲸公司与概念公司之间，此串通行为中，昝青松并非代表蓝鲸公司，而是其个人行为；在涉案合同签订时，蓝鲸公司对此并不知晓，蓝鲸公司不存在与概念公司串通的行为，故本案事实不属于上述第五十二条规定中的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形，且蓝鲸公司、概念公司均称本案亦不存在其他无效情形，二公司均主张合同有效。综上，涉案《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》合法有效，双方均应依约实际履行。关于概念公司是否构成违约，涉案合同应否解除的问题。根据涉案《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》的约定：“合同签订时乙方需提供项目开发人员职位表作为合同附件，该表中人员为乙方参加该项目开发的全部人员，该表中人员不得随意更换，如需更换须与甲方协商，经甲方同意方可更换”、“乙方需对该委托开发项目这一事项保密，不得对合同外任何第三人，以及乙方参加该项目开发以外任何人员，透露委托信息、项目进度、项目功能等任何相关信息”等，合同所附项目开发人员职位表中并不包含田佩文、王冬冬二人。但在合同履行过程中，田佩文、王冬冬实际参与承担了概念公司的项目开发的合同义务，概念公司在合同履行过程中实际已经更换了参加项目开发人员，从而导致涉案项目开发信息外泄，致使涉案合同已中止履行，因此，概念公司构成违约，且根据所查明事实及双方当事人的意见，涉案合同已无继续履行的必要，蓝鲸公司请求解除合同的主张应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，据此，本案中，由于概念公司的违约行为导致涉案合同解除，蓝鲸公司有权要求概念公司返还合同价款并由概念公司赔偿因此造成的经济损失，关于赔偿损失的具体数额，蓝鲸公司并未提交证据证明其实际损失，故对其损失金额参照利息损失确定。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，在涉案合同解除后，蓝鲸公司的损失金额计算，应以104000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（自本判决生效之日起至实际给付日止）。另外，关于概念公司上诉所主张的3万元应予扣除的问题，概念公司未提交证据证明该3万元已实际发生以及与本案的关联性，不应因此影响本案中其应返还蓝鲸公司的价款金额。综上，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初70号民事判决；二、解除2018年9月5日沧州市蓝鲸信息技术有限公司与河北概念网络科技有限公司签订的《蓝鲸云智能电销机器人系统定制开发合同》；三、河北概念网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内返还沧州市蓝鲸信息技术有限公司合同价款104000元并赔偿利息损失（以104000元为基数，自本判决生效之日起至实际给付日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回沧州市蓝鲸信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5950元、二审案件受理费5980元，均由河北概念网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋晓玉审判员  张守军审判员  梁贤勇二〇一九年十二月二十五日书记员  常 慧