云南省玉溪市红塔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0402刑初341号公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。被告单位玉溪海能石化有限公司，统一社会信用代码91530402MA6KUMGT9N，住所地云南省玉溪市红塔区研和工业园区太标大楼9-1-2。法定代表人张海，系公司股东。诉讼代表人杨斌，男，1970年4月19日生，系公司股东、监事。被告人张海，男，1986年12月27日生，汉族，大专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区，系公司股东。因本案于2018年9月21日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人杨福顺，云南八谦律师事务所律师。辩护人李升友，云南佑贤律师事务所律师。被告人周元龙，男，1980年2月16日生，汉族，高中文化，云南省玉溪市通海县人，住云南省玉溪市通海县，系公司股东。因本案于2018年9月19日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人普安其，云南汇欣律师事务所律师。被告人白寿斌，男，1977年7月10日生，汉族，中专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区，系公司加注站负责人。因本案于2018年9月19日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人刘宇栋，北京盈科（昆明）律师事务所律师。辩护人王永英，云南佑贤律师事务所律师。玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2019〕313号起诉书指控被告单位玉溪海能石化有限公司（以下简称海能公司）及被告人张海、周元龙、白寿斌犯非法经营罪，于2019年7月8日向本院提起公诉，2019年9月25日经玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员高金萍、代理检察员秀锐斌出庭支持公诉，被告单位海能公司的诉讼代表人杨斌，被告人张海及辩护人杨福顺、李升友，被告人周元龙及辩护人普安其，被告人白寿斌及辩护人刘宇栋、王永英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉溪市红塔区人民检察院指控，海能公司于2017年7月19日成立，注册资本500万元整，法定代表人为被告人张海，共同出资人为杨斌（只出资，不参与公司的经营、管理），张海持股60%，杨斌持股40%。该公司成立后入驻云南玉溪华某能油通电子商务有限公司。海能公司出资240万元，由云南玉溪华信能油通电子商务有限公司帮其在玉溪市红塔区、石头村玉钢门口建设2个具有储存设施的撬装加注站，并办理相关经营许可证。2017年12月7日，被告人周元龙与张海签订个人入股协议，由周元龙向海能公司出资255万元进行入股，周元龙持有海能公司50%的股份，张海持股30%，杨斌持股20%。后周元龙、张海、杨斌又分别出资100万元、60万元、40万元共计200万元作为公司的流动资金。在公司成立以后，张海聘请了被告人白寿斌负责加注站的日常经营管理。海能公司在建设撬装加注站的过程中，私自在玉通路宋官路段的加注站内加建了一个地下储油罐。两个撬装加注站于2018年2月建设完毕并投入使用。海能公司成立以后，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，违反公司取得的《危险化学品经营许可证》经营方式（经营许可方式为：无储存设施经营），于2018年5月至2018年9月间，该公司从云南四瑞石化有限公司购进854.54吨柴油，价值人民币6431315.4元，至玉溪市红塔区、石头村玉钢门口的2个撬装加注站内进行销售。该两处撬装加注站被公安机关于2018年9月18日查获，现场查获柴油80.78吨。经鉴定，现场查获的柴油所检项目合格。对起诉书指控的事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等。据此认为，被告单位海能公司违反行政法规规定，非法经营柴油，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人张海作为该公司法人代表、被告人周元龙作为该公司的股东，明知该公司违反国家法律规定而非法经营柴油，为直接负责的主管人员；被告人白寿斌作为该公司聘请的管理人员，在该公司实施非法经营行为中起较大作用，为其他直接责任人员。被告人张海、周元龙自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人白寿斌到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。现提请本院依法判处。被告单位海能公司对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称其公司不清楚经营柴油需要成品油零售经营许可证。被告人张海辩解称其不清楚自己是否构成非法经营罪。被告人张海的辩护人杨福顺提出以下辩护意见：1、被告人张海主观上没有实施犯罪的故意；2、被告人张海客观上也没有实施非法经营罪的犯罪行为；3、从抽样记录看本案所涉柴油闭口闪点大于60℃，不属于危险品；4、即使被告人的行为被认定为非法经营成品油，根据相关部门的通告，被告人也已在限定时间前停止经营，不应追究刑事责任。综上，被告人张海的行为不构成非法经营罪。被告人张海的辩护人李升友认为公诉机关指控被告人张海犯非法经营罪，事实不清、法律依据不充分，具体辩护意见如下：1、海能公司是在营业执照和危险化学品经营许可证的经营范围内进行经营活动；2、关于本案涉案的海能公司的来源等因素分析，也不应简单地将其作为犯罪行为进行刑罚打击；3、海能公司即便存在涉嫌非法经营犯罪的可能性，那么也属于情节极轻微，不应当对其定罪处罚；4、本案指控被告人未取得成品油零售经营批准证书的依据是商务部颁布的部门规章而非刑法意义上的国家规定，且本案被告经营的闭杯闪点大于60℃也不在《成品油市场管理办法》所称的成品油范围内。被告人周元龙对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称其不知道销售柴油需要零售经营许可证。被告人周元龙的辩护人普安其提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人周元龙参与海能公司非法经营柴油，构成非法经营罪无异议；2、股权转让没有股东会决议，没有到公司登记机关办理过股权变更登记，也没有向周元龙签发过股权证明，故本案周元龙与海能公司的关系是投资合作关系，周元龙并非是海能公司的股东；3、公诉机关未明确本案被告人违反国家法律及行政法规具体规定；4、公诉机关认定本案被告人犯罪情节特别严重错误，因现行司法解释未对非法经营柴油如何认定情节严重、情节特别严重进行界定；5、本案应划分主从犯，周元龙在案件中起次要作用，系从犯；6、周元龙犯罪故意不明显、未造成严重后果，所参与销售的柴油都是合格产品，且其具有自首、认罪认罚、系初犯偶犯等从轻减轻或免除处罚情节。综上，建议给被告人周元龙一个有罪但免予刑事处罚的量刑。被告人白寿斌对起诉书指控的事实及罪名均无异议，但辩称其只是张海雇请的员工所起作用不大。被告人白寿斌的辩护人刘宇栋提出以下辩护意见：1、公诉机关指控海能公司所经营的油品物理属性闭杯闪点均在60℃以上，以海能公司未取得成品油零售批准证书及改变危险化学品经营许可证经营方式指控被告人构成非法经营罪的理由不能成立，且刑法的适用不能直接援引商务部规章的部门规定作为入罪依据，成品油市场管理办法作为商务部的部门规章不属于刑法第二百二十五条第一款规定的法律、行政法规规定的范围；2、公诉机关指控海能公司在玉通路安装储油罐的事实评价为改变危险化学品经营许可证经营方式明显错误；3、白寿斌在单位犯罪中没有起到较大作用，不属于其他直接责任人员。被告人白寿斌的辩护人王永英提出以下辩护意见：1、海能公司从企业设立到危化证办理、撬装加注站安装等一系列流程都是华某公司一手操办，该公司并不知晓在经营过程中还需申办成品油零售批准证书，并对云油利剑联合检查的行政机关的意见高度重视，并在限定时间之前申办证件，更改经营范围，且海能公司即使违反成品油市场管理办法也只属于违背部门规章的行为；2、海能公司经营的产品系闭杯闪点大于60℃柴油燃料，不需要办理危化品经营许可证，且无任何法律明确界定无仓储式经营的模式，云油利剑联合检查也未明确提出整改意见；3、白寿斌不是公司直接负责的主管人员，也并非其他直接责任人员，并非本罪处罚的主体；4、白寿斌对自己的行为都坦白供述，系初犯偶犯。经审理查明，海能公司于2017年7月19日成立，注册资本500万元整，经营范围为“汽油、柴油、天然气等7种危险化学品无储存设施经营等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”，法定代表人为被告人张海，共同出资人为杨斌（只出资，不参与公司的经营、管理），张海持股60%，杨斌持股40%。该公司成立后入驻云南玉溪华某能油通电子商务有限公司。海能公司出资240万元，由云南玉溪华信能油通电子商务有限公司帮其在玉溪市红塔区、石头村玉钢门口建设2个具有储存设施的撬装加注站，并办理相关经营许可证。2017年12月7日，被告人周元龙与张海签订个人入股协议，由周元龙向海能公司出资255万元进行入股，周元龙持有海能公司50%的股份，张海持股30%，杨斌持股20%。后周元龙、张海、杨斌又分别出资100万元、60万元、40万元共计200万元作为公司的流动资金。在公司成立以后，张海聘请了被告人白寿斌负责加注站的日常经营管理。海能公司在建设撬装加注站的过程中，私自在玉通路宋官路段的加注站内加建了一个地下储油罐。2018年1月31日，云南华某石化有限公司、海能公司委托云南省车用新型燃料行业协会对玉溪海能石化清洁能源加注站进行组织验收，专家组出具意见，同意该项目通过竣工验收。两个撬装加注站于2018年2月建设完毕并投入使用。2018年5月17日，红塔区云油利剑行动成品油专项整治成员单位（区商务局、区路政管理局、红塔公安分局、区税务局、市场监督管理局、区安监局）对研和街道1、2号加注站进行检查并进行了现场抽样，检查后发现海能公司存在经营单位地址和经营方式与颁发的《危险化学品经营许可证》规定不一致的违法违规行为和事故隐患，并对海能公司处以暂扣《危险化学品经营许可证》（正本、副本）的现场处理措施决定。海能公司在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，违反公司取得的《危险化学品经营许可证》经营方式（经营许可方式为：无储存设施经营），于2018年7月至2018年9月间，该公司从云南四瑞石化有限公司购进854.54吨柴油，价值人民币6431315.4元，至玉溪市红塔区、石头村玉钢门口的2个撬装加注站内进行销售。该两处撬装加注站被公安机关于2018年9月18日查获，现场查获柴油80.78吨。经对该两处及在云Ｆ×××××油罐车上查获的车用柴油的样品按GB19147-2016《车用柴油》检验，所检项目合格，闪点（闭口）合格。上述事实，有公诉机关移送本院的下列证据予以证实：1、户口证明，证实被告人张海、周元龙、白寿斌的身份基本情况。2、抓获经过，证实被告人白寿斌被民警抓获的经过；到案经过，证实被告人张海、周元龙经民警电话通知主动到案的情况。3、海能公司营业执照办理相关材料、公司章程、股东（发起人）出资情况、股东会议决议、个人入股协议、营业执照，证实海能公司的成立、股东、经营范围等情况。4、海能公司申请办理危险化学品经营许可证的相关材料、危险化学品经营许可证，证实海能公司被许可经营范围及其经营方式为无存储设施经营。5、项目验收委托书、海能公司清洁能源加注站审查验收专家组意见、签到表及证人瞿某、谢某、周某1的证言，证实2018年1月31日，云南华某石化有限公司、海能公司委托云南省车用新型燃料行业协会对玉溪海能石化清洁能源加注站进行组织验收，专家组出具意见，同意该项目通过竣工验收。6、证人罗某、刘某1、汪某、林某1、马某的证言及清洁能源加注站合作协议、高清洁燃料供配协议、高清洁燃料供货合同、委托加工合同、化学品物理危害性鉴定报告、关于高清洁燃料有关问题的情况说明、云南华某石化有限公司清洁能源加注站有关资料交接清单、关于重申“玉溪海能石化清洁能源加注站”有关注意事项的函、关于高清洁燃料五月单价的通知、玉溪海能石化高清洁燃料发货结算单、云南省车用新型燃料行业协会团体标准试点实施方案、团体标准高清洁能源、营业执照及危险化学品经营许可证复印件、送货单，证实云南华某石化有限公司与海能公司是合作关系，该公司受海能公司的委托为海能公司代建撬装式加注装置及相关运营手续的办理，该公司组织专家验收合格后向海能公司供应清洁能源进行销售，该公司的清洁能源是委托云南铭惠石化有限公司进行生产的，并书面告知海能公司不得在加注站设计图纸范围内的地面和地下加建任何建（构）物及加注站的内储油罐中除该公司特许供应的高清洁燃料外，不应存放其他任何油品或化学产品的情况。7、现场检查记录、现场处理措施决定书及由玉溪市红塔区市场监督管理局调取的“云油利剑”联合执法组对海能公司检查的相关材料、证人王某1的证言，证实2018年5月17日，红塔区云油利剑行动成品油专项整治成员单位（区商务局、区路政管理局、红塔公安分局、区税务局、市场监督管理局、区安监局）对研和街道1、2号加注站进行检查并进行了现场抽样，检查后发现海能公司存在经营单位地址和经营方式与颁发的《危险化学品经营许可证》规定不一致的违法违规行为和事故隐患，并对海能公司处以暂扣《危险化学品经营许可证》（正本、副本）的现场处理措施决定。8、被告人白寿斌、周元龙、张海的供述，证人严某、白某、周某2、尹某1、殷某、薛某、尹某2、尹某3、邓某1、李某1、邹某的证言，证人张某1、张某2等证人证言，证实海能公司的成立、股东、经营等情况，以及该公司通过向云南四瑞石化有限公司购进柴油并在玉溪市红塔区、石头村玉钢门口两个加油站销售柴油的事实。9、证人何某、李某2、高某、徐某、邓某2、赵某、方某、黄某、王某2、李某3、张某3的证言及车辆历史轨迹表、驾驶证、行驶证、道路危险货物运输车辆租赁经营协议、危险货物运输安全责任书等复印件，证实他们帮海能公司运输柴油的事实。10、证人林某2、刘某2、李某4、李某5、王某3的证言及云南四瑞石化经贸有限公司出具的海能公司购油清单，证实海能公司的周元龙与云南四瑞石化经贸有限公司商谈进购柴油事宜并派油罐车向该公司四瑞油库进购柴油，海能公司于2018年7月至9月间向该公司进购柴油10次共计854.54吨，金额为6431315.4元的事实。11、证人曹某、张开红、廖某、郑某1、郑某2、贾某1、王某4、贾某2、仝继红、周某3的证言，证人施某、赖某、张某4等54名证人证言，以及微信交易记录、银行交易记录、购油单、购买柴油记账本、记账单、银行转账记录、加油明细表等证据，证实他们向海能公司购买柴油的事实。12、鉴定聘请书、云南省产品质量监督检验研究院出具的检验报告、鉴定意见通知书，证实经检验，玉溪市红塔区研和街道玉通路撬装加油站、玉钢门口撬装加油站及在云Ｆ×××××油罐车上查获的车用柴油的样品按GB19147-2016《车用柴油》检验，所检项目合格，闪点（闭口）合格。全案还有土地租赁合同及会议记录复印件、海能公司采购入库单及销售出库单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行交易明细、告知笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、过磅单、辨认笔录、涉案照片、视听资料、电子数据检查笔录等证据在案佐证。以上证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。综合控辩双方的辩论意见，本院对被告人的辩解、辩护人的主要辩护意见评判如下：一、关于本案被告人单位及三被告人销售柴油是否违反国家规定的问题《中华人民共和国行政许可法》第十四条：本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。国务院依照《中华人民共和国行政许可法》的规定于2004年7月1日起施行《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中第183项规定，对石油成品油批发、仓储、零售的经营资格由商务部、省级人民政府商务行政主管部门进行审批，随后商务部根据该决定和有关法律、法规公布并施行了《成品油市场管理办法》，该办法规定国家对成品油经营实行许可制度。（该办法中所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代性燃料）对未经商务行政主管部门许可，擅自从事成品油经营活动的行为作了禁止性的规定。2013年国务院修订颁布的《危险化学品安全管理条例》第33条规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可，任何单位和个人都不得经营销售危险化学品。第77条中规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三条规定，本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。《危险化学品目录》在2015年版的危险化学品目录第1674项中新增了柴油，将闪点小于等于60℃的柴油纳入危险化学品范围。综上所述，本案被告人单位及三被告人未取得成品油经营许可证而销售成品油，以及虽取得危险化学品经营许可证但违反了经营许可方式即无储存设施经营，应认定为违反国家规定。二、关于本案被告人单位及三被告人的行为是否应当认定为情节特别严重的问题。对如何认定情节特别严重没有明确的法律规定，但结合本案的事实，关于本案被告人单位及三被告人未取得成品油经营许可证，以及虽取得危险化学品经营许可证但违反了经营许可方式即无储存设施经营，自2018年7月至2018年9月间从云南四瑞石化有限公司购进854.54吨柴油，价值人民币6431315.4元，在玉溪市红塔区、石头村玉钢门口的2个撬装加注站内进行销售，严重扰乱市场秩序，应当认定为情节特别严重。本院认为，被告单位海能公司违法国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张海作为该公司法人代表、被告人周元龙作为该公司的股东，明知该公司违反国家规定而非法经营柴油，为直接负责的主管人员；被告人白寿斌作为该公司聘请的管理人员，在该公司实施非法经营行为中起较大作用，为其他直接责任人员；被告单位海能公司及被告人张海、周元龙、白寿斌的行为均已触犯刑律，均构成非法经营罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人张海、周元龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人白寿斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人张海、周元龙自动投案，且到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；被告人白寿斌到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张海的辩护人关于张海主观上没有实施犯罪的故意、客观上也没有实施非法经营罪的犯罪行为、本案事实不清、法律依据不充分的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人周元龙的辩护人所提周元龙并非公司股东及系从犯的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；所提周元龙具有自首、认罪认罚、系初犯偶犯的辩护意见，符合庭审查明的事实及法律规定，本院予以采纳；所提对周元龙免予刑事处罚的量刑意见，与周元龙的罪责刑不相适应，本院不予采纳。被告人白寿斌的辩护人所提白寿斌不属于其他直接责任人员的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；所提白寿斌具有坦白、系初犯偶犯的辩护意见，符合庭审查明的事实，本院予以采纳。各辩护人的其余辩护意见，合理部分本院予以采纳。为维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位玉溪海能石化有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人张海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；三、被告人周元龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；四、被告人白寿斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；（三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、随案移送的笔记本15本、收据10本、支付宝二维码4份、出库单6本、无线pos终端2台、加油卡4张、营业执照1本、网络硬盘录像机2个、加油记录明细表1本、客车通讯录1本、记账本1本、海能石化加油站月结车辆金额明细表及进油记录明细表、加油记录明细表共12张、褐色皮包1个、黑色单肩包1个、加油机4台、油罐1个、账本4本、记账单2张、车牌为云Ｆ×××××号油罐车1辆、农村信用社银行卡2张、黑色硬盘1个、云南省农村信用社整存整取储蓄存单1张、SSK银色优盘1个、会计凭证8本、人民币33105.70元及查获柴油的处置款人民币406652.88元，予以没收。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯建国人民陪审员  李本荣人民陪审员  古红伟二〇一九年十二月二日书 记 员  段丽姣书 记 员  杨晓楠