福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5204号 上诉人（原审原告、反诉被告）：梁赞德，男，1964年11月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：汤海南，福建谷融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴和英，女，1990年8月26日出生，汉族，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：杨永平，福建银江律师事务所律师。 上诉人梁赞德因与被上诉人吴和英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院(2018)闽0211民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁赞德上诉请求：撤销一审判决第一至四项，判令吴和英赔偿梁赞德的一切损失62953.7元（医疗费6823.7、营养费6000、误工费37800、护理费11130、住院伙食补贴800、交通费400），判决驳回吴和英的反诉请求。事实和理由：1.一审判决确定责任分担错误。司法实践中，责任分担主要是适用于造成危害后果的原因力不确定或责任人不明确的情形。本案中，梁赞德身体伤情系吴和英使用凶器加害所致，这事实已经法庭审理查明，吴和英也予以承认。既然梁赞德的伤情与吴和英的加害行为存在直接因果关系，那么吴和英就应当承担因其加害行为所造成的后果的全部责任。2.吴和英虽然被公安机关处以10日的行政拘留的行政处罚，但实际上却并未实际执行。因此一审以公安机关已对吴和英作出行政处罚作为理由之一驳回梁赞德精神损害赔偿的诉讼请求，显然无视该事实。此外，一审判决以梁赞德的伤情并未构成伤残等级为由驳回其精神损害赔偿的诉讼请求于法无据。是否构成伤残等级并非判定被害人是否有权获得精神损害赔偿的唯一依据，而应当着重考量加害人的主观恶意、加害情节及其给受害人造成的精神创伤的程度。3.作为住院期间的住院记录及用药清单是证明患者住院进行治疗的关键证据。吴和英未能提交上述证据，足以否定其有入住医院进行治疗的事实。既然没有住院治疗，那么，相应的住院伙食补贴、误工损失、护理费用等与住院相关的所有损失项目就不存在，依法不应得到支持。 吴和英辩称：1.关于吴和英的医疗费，经过鉴定机构的鉴定结论，没有发现不合理的项目。而且吴和英已经提交病历和出院记录等证据，所以梁赞德的上诉请求没有事实和法律依据。2.梁赞德具有过错，应对自己的损失承担50%的责任。本案事故的发生关系邻里纠纷，梁赞德父子追逐到吴和英家门口，才导致吴和英因过激产生对梁赞德的伤害。 梁赞德向一审法院起诉请求：判令吴和英支付梁赞德各项损失共计181756.3元，其中医疗费6823.7元、残疾赔偿金108802.6元、误工费37800元、护理费11130元、营养费6000元、住院伙食补助费800元、交通费400元、精神损害赔偿金10000元。 吴和英向一审法院提起反诉请求：判令梁赞德赔偿吴和英各项损失10035.61元。 一审法院认定事实： 梁赞德与吴和英系邻居，2016年4月16日，吴和英因倒水泥与梁赞德发生纠纷，双方发生争吵。梁赞德有殴打吴和英，造成吴和英受伤，吴和英用菜刀砍伤梁赞德。梁赞德受伤后前往医院住院治疗，住院8天，花费医疗费6823.7元，出院后医嘱建议暂休四周、加强营养、保护患肢。吴和英受伤后前往医院住院治疗，住院9天，花费医疗费3328.39元，出院后医嘱建议休息两周。 梁赞德及吴和英的损伤，经厦门市公安局集美分局物证鉴定室鉴定，均构成轻微伤。 2017年2月9日，厦门市公安局集美分局出具行政处罚决定书，查明吴和英于2016年4月16日11时许，因倒水泥与梁赞德发生纠纷，后吴和英用菜刀砍伤梁赞德致其轻微伤，决定对吴和英处以行政拘留十日，由于吴和英怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的原因，根据《中华人民共和国治安管理处罚办法》第二十一条第四项之规定，决定不执行行政拘留处罚。 本案审理前，梁赞德自行委托福建行健司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。福建行健司法鉴定所于2017年11月16日作出闽行健司鉴所[2017]临（伤残）鉴字第A090110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：梁赞德构成十级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期60天。 2018年9月25日，吴和英向法院申请对梁赞德人体损伤致残程度、误工期、护理期、营养期重新鉴定，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2018年12月11日出具退件函，退件说明载明：梁赞德受伤后经厦门市公安局集美分局进行伤情鉴定评定为轻微伤，说明其损伤程度较轻。另外，梁赞德在我所进行伤残等级评定时无法提供相应的补充材料，故不能作出客观公正的鉴定结论，予以退鉴。 2019年1月7日，吴和英向法院申请对梁赞德人体损伤致残程度、误工期、护理期、营养期重新鉴定，一审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2019年3月15日出具终止鉴定告知书，载明：本中心鉴定人于2019年3月15日上午已经对梁赞德进行了法医临床检验，但其不配合检查；本中心鉴定人在签定司法鉴定告知书时和检查时均告知如果不配合检查，本中心将终止鉴定并予以退鉴处理，其仍不配合检查。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条（三）被鉴定人拒不配合，致使鉴定无法继续进行之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作。 经梁赞德申请，一审法院依法委托福建诚正司法鉴定所对梁赞德人体损伤致残程度、误工期、护理期、营养期重新鉴定，以及对吴和英因本次纠纷受伤治疗费用的合理性必要性进行鉴定。福建诚正司法鉴定所作出闽诚正所临鉴字[2019]第0290号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.梁赞德因左前臂刀砍伤致左前臂软组织裂创伴皮下肌腱断裂、左尺神经背侧支断裂。左尺骨远端锐器砍痕的损伤未达到伤残等级。2.梁赞德的误工期为180日，护理期限为90日（含住院），营养期限为60日。福建诚正司法鉴定所作出闽诚正所临鉴字[2019]第0308号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴和英的治疗费用中未见不合理的医疗费用。 一审法院认为：一、当事人对自己的主张，有责任提供证据。双方受伤的原因系双方均采取了暴力行为，但哪一方先采取暴力行为导致事态扩大、双方受伤，现有证据仅有双方当事人陈述，无其他无利害关系的证人证言证明事发经过，无法认定哪一方先采取暴力行为。鉴于双方均有互殴的行为，但吴和英使用菜刀，采取更剧烈的暴力行为，容易导致事态扩大，故认定吴和英应承担60%的过错责任。梁赞德亦对吴和英进行殴打，存在过错，应承担40%的过错责任。二、关于双方的损失。（一）梁赞德的损失问题。1.医疗费6823.7元。医疗费有相应票据予以证明，且吴和英无异议，依法予以确认。2.营养费。本次事件中，梁赞德并未构成伤残，但出院后医疗机构建议加强营养，酌定按医疗费的10%计算，即6823.7元×10%＝682.37元。3.误工费。梁赞德从事农业，且经鉴定，梁赞德误工期为180天，故梁赞德的误工费应计算为：61794元（农林渔牧业人均年收入）÷365天×180天＝30474元。4.护理费。首先，计算天数问题，本案经福建诚正司法鉴定所鉴定，梁赞德的护理期为90天（含住院），计算天数应为90天。其次，计算基数问题，应按护工标准200元/天计算。最后，鉴于梁赞德伤情，其出院后82天应属部分护理依赖，该期间计算系数应为50%。故护理费应计算为：200元/天×8天+200元/天×82天×50%＝9800元。5.住院伙食补助费800元。梁赞德的该项主张于法有据，依法予以支持。6.交通费。梁赞德主张实际发生400元的交通费，但没有相应证据予以证明。根据梁赞德住院8天，且居住及住院都在厦门市内，可按公共交通10元/天计算交通费，即8天×10元/天＝80元。7.残疾赔偿金。梁赞德的伤残等级经法院依法委托司法鉴定机构鉴定，鉴定意见认定不构成伤残。现梁赞德予以否认，没有事实及法律依据，对于梁赞德的该项主张，于法无据，依法不予确认。8.精神损害抚慰金。首先，本案损害的发生系双方发生互殴，双方均存在过错；其次，梁赞德的损伤并未构成伤残；最后，吴和英已经被公安机关行政处罚。故梁赞德再主张精神损害抚慰金于法无据，依法不予支持。9.鉴定费。梁赞德主张其花费鉴定费共计3000元，并提供发票予以佐证。但经诚正司法鉴定所鉴定，梁赞德不构成伤残，且吴和英的治疗费用中未见不合理的医疗费用。故鉴定费用应由梁赞德自行承担。（二）吴和英的损失问题。1.医疗费3327.84元。经福建诚正司法鉴定所鉴定，吴和英的治疗费用中未见不合理的医疗费用，故吴和英的该项主张于法有据，依法予以支持。2.交通费。根据吴和英住院9天，且居住及住院都在厦门市内，可按公共交通10元/天计算交通费，即9天×10元/天＝90元。3.误工费。吴和英主张按2018年社平工资标准52950元为计算基数，计算天数23天。梁赞德抗辩，对计算标准无异议，但基于吴和英是否住院的合理性、客观性问题，对该主张不予认可。一审法院认为，梁赞德与吴和英均对计算标准无异议，依法予以确认。吴和英因本案受伤住院9天，住院后医嘱建议休息2周，因此吴和英的误工天数应计算为9天＋14天＝23天。故吴和英的误工费计算为（9天＋14天）×（52950元÷365天）＝3336.58元。4.护理费。护理费应按护工标准200元/天计算，吴和英主张按社平工资标准计算为1305.62元，低于其可主张的范围，系其对自身权利的处分，于法不悖，依法予以确认。5.住院伙食补助费。吴和英主张900元，不违反法律规定，依法予以确认。6.营养费。吴和英受伤较轻，且医嘱并未建议加强营养，故对其该项主张不予支持。综上，吴和英应赔偿梁赞德的损失为：（医疗费6823.7元＋营养费682.37元＋误工费30474元＋护理费9800元＋住院伙食补助费800元＋交通费80元）×60%＝29196.04元。梁赞德应赔偿吴和英的损失为：（医疗费3327.84元＋交通费90元＋误工费3336.58元＋护理费1305.62元＋住院伙食补助费900元）×40%＝3584.02元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴和英应于判决生效之日起十日内支付梁赞德赔偿款29196.04元；二、梁赞德应于判决生效之日起十日内支付吴和英赔偿款3584.02元；三、上述第一、二项抵扣后，吴和英应于判决生效之日起十日内支付梁赞德赔偿款25612.02元；四、驳回梁赞德的其他诉讼请求；五、驳回吴和英的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为：一、关于责任承担问题。案涉事件系因双方互殴行为所致，梁赞德对案涉事件的发生也有过错，故一审根据双方所采取的暴力程度，结合案涉事件导致的结果，认定吴和英承担60%过错责任、梁赞德承担40%过错责任，并无不当。梁赞德主张由吴和英承担全部责任的理由不能成立，本院不予采信。二、关于吴和英是否住院问题。吴和英已提交医疗费票据、相应的病历及出院记录等证明其住院的事实，梁赞德未能提供相应的反驳证据，一审判决认定吴和英住院9天证据充分。梁赞德主张吴和英没有住院，本院不予采信。三、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害的一般不予支持。第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况、承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案，案涉事件系因双方的原因引起的，双方对此均有过错，且梁赞德的损伤并未构成伤残，未造成严重后果。故根据前述司法解释规定，对梁赞德主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。 综上所述，梁赞德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费884元，由梁赞德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇一九年十二月五日 法官助理张艳 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -9-