内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2148号上诉人（原审原告）：乔某1，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：付某（系乔某1妻子），现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：乔某2（系乔某1女儿），现住内蒙古呼和浩特市。上诉人（原审被告）：张某1，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：久某。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某2。被上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司。法定代表人：刘某2。委托诉讼代理人：石某。被上诉人（原审被告）：刘某3，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人：宋某，内蒙古慧聪律师事务所律师。上诉人乔某1与上诉人张某1、被上诉人久某（以下简称久泰能源公司）、河南华安建设集团有限公司（以下简称华安建设公司）、刘某3建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初第718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。乔某1向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持乔某1的诉讼请求。事实与理由：久泰能源公司未向华安建设公司付清工程款，应在欠付工程款范围内向乔某1承担责任。搭设脚手架产生的费用59912元及钢结构无法要回的损失107816元，张某1、久泰能源公司、华安建设公司、刘某3应予承担。张某1答辩称，本案施工合同中，只有劳务工资可以突破合同的相对性，乔某1要求久泰能源公司直接给付没有依据；钢结构等属于正常施工成本及风险，该费用包含在施工的总费用中，另外计算会造成重复计算。久泰能源公司答辩称，久泰能源公司与乔某1没有合同关系；乔某1没有权利直接向久泰能源公司主张权利；久泰能源公司和华安建设公司存在建设工程施工合同关系，久泰能源公司已经按照合同约定的时间、节点支付工程价款；久泰能源公司在一审时已将本案的付款资料、工程量审批表全部作为证据出示，华安建设公司对账目没有提出异议。华安建设公司答辩称，华安建设公司与乔某1没有合同关系，乔某1主张的工程量没有事实和法律依据。刘某3认可久泰能源公司与华安建设公司的答辩意见。张某1向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：张某1与刘某3系合伙关系；一审法院工程款计算错误；保温材料损失应当由乔某1自行承担。张某1将就乔某1未完成施工造成的损失向其索赔。乔某1答辩称，对张某1和刘某3之间的关系不知情；工程量是李季豪的签字（久泰能源公司的工程部部长）；合同价款的问题，赵宝栓承诺完工后奖励5万元；保温工程，李季豪认可；不认可久泰能源公司的罚款。久泰能源公司答辩称，久泰能源公司对华安建设公司的罚款实际是违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。华安建设公司答辩称，同意张某1的上诉请求，原审对事实没有查清，久泰能源公司审核的工程量在8-12月核定工程为120多万，是久泰能源公司对华安建设公司的核对的工程量，不是乔某1的工程量。华安建设公司将工程部分分包给张某1，该罚款应当由张某1承担。刘某3答辩称，不认可张某1与刘某3是合伙关系。华安建设公司明确该工程分包给张某1，原审对刘某3的判决是正确的。乔某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令张某1、久泰能源公司、华安建设公司、刘某3给付乔某1工程款135万元；2.判令张某1、久泰能源公司、华安建设公司、刘某3赔偿乔某1损失115968元。一审法院认定的事实，2015年7月31日，久泰公司与华安建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由华安建设公司承包久泰公司甲醇深加工项目中水回用和浓盐水提浓装置土建工程，进度款支付方式约定为每月按形象进度支付实际完成工程量审定额的80%，每次付款前承包人必须从当地税务机关开具等额的发票和收据给发包人。该合同专用条款第25页约定久泰公司派驻的工程师是李际豪，华安建设公司项目经理赵爱栓。华安建设公司承包上述工程后将部分工程分包给张某1，乔某1经刘某3介绍向张某1分包了部分工程并进行实际施工。2018年8月24日、9月15日，乔某1以华安建设公司名义上报工程进度款申请表，该表有华安建设公司、监理单位、久泰公司签字盖章予以确认。其中8月份申请表记载工程款合计231276元，按工程量的80%应付工程款185020.8元，9月份申请表记载工程款合计751475元（249715元+501760元），按工程量的80%应付工程款为601180元（199772元+401408元），经久泰公司审核，8月份应付工程款128820.97元、9月份应付工程款390025.11元（77130.24元+312894.87元）。2018年10月22日、11月18日三方签署工程款进度审核表，其中10月份审核表工程款合计628396元，按工程量的80%应付工程款502717元，11月份审核表工程款合计123063元，按工程量的80%应付工程款98450元。以上申请表及审核表原件由乔某1持有，并与久泰公司保存资料内容一致。久泰公司工作人员李绍军对上述工程由乔某1施工事实在聊天记录中予以确认。2018年10月、2018年11月，华安建设公司与汉唐电力建设有限公司办理工程中间交接手续，加盖二公司项目部印章，华安建设公司施工单位负责人处由乔某1签字。2018年10月11日，华安建设公司项目部向久泰公司上报一份工作联系单，内容为“因浓盐水提浓外墙保温没有让我方施工，所造成的费用为8350元”，该联系单加盖华安建设公司项目部印章，有久泰公司李绍军签署“前两项不知道，第三项属实”，未加盖久泰公司印章。该表原件由乔某1持有。乔某1自认涉案工程款已付67500元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，久泰公司将中水回用和浓盐水提浓装置土建工程承包给华安建设公司，华安建设公司称将部分工程分包给张某1，乔某1陈述“张某1、刘某3合伙承包华安建设公司工程”，但未举证证明二人存在合伙关系，刘某3不认可其与张某1之间是合伙关系，张某1未到庭参加诉讼，在案证据无法证实刘某3与张某1合伙分包工程的事实。张某1、乔某1均不具备建设工程施工相应资质条件，因此华安建设公司与张某1之间、张某1与乔某1之间的建设工程施工合同均为无效合同。但涉案工程已交付使用，视为验收合格，对主张工程款的诉讼请求，应予以支持。在华安建设公司、张某1、乔某1之间，张某1是次分包人，乔某1以华安建设公司名义办理申请表、审核表等手续，应当经过张某1同意，否则华安建设公司不可能给无关人员加盖项目部印章，以其名义上报工程款，因此能够认定张某1对申请表、审核表记载的工程量和工程款无异议，也同意其合同相对人华安建设公司加盖项目部印章，应当承担给付工程款责任。申请表及审核表均由乔某1办理并持有原件，华安建设公司在上述文件上加盖项目部印章，且上述文件与久泰公司保存文件内容一致，能够说明华安建设公司亦对乔某1施工的工程量及工程价款认可。因华安建设公司违法分包，存在过错，应在其认可范围内承担连带给付工程款责任。对于久泰公司是否在欠付款范围内承担责任问题，久泰公司辩称，其与华安建设公司之间的施工合同已按约支付，不欠付工程款，华安建设公司对此予以认可，且乔某1未能举证证明久泰公司欠付工程款范围，因此对乔某1主张由久泰公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于乔某1主张的工程款金额，8月份华安建设公司加盖项目部印章经久泰公司审核的工程款是128820.97元、9月份390025.11元、10月份628396元、11月份123063元，共计1270305.08元，乔某1自认已支付工程款67500元，应从总款中予以核减，因此华安建设公司应向乔某1支付工程款1202805.08元。华安建设公司辩称，对申请表、审核表中项目部印章真实性有异议，对此一审法院认为，该表金额及印章与久泰公司保存文件相一致，对上述抗辩意见，一审法院不予采纳。对于乔某1主张的搭设脚手架产生的费用59912元（人工费50496元+租金9416.94元）、钢结构定金无法要回的损失107816元、保温材料损失8350元，其中保温材料损失情况，有2018年10月11日工作联系单上华安建设公司加盖项目部印章，以华安建设公司名义上报久泰公司，视为华安建设公司和张某1对乔某1该损失予以认可，应予以赔偿。搭设脚手架是施工所需必要工作，该费用是否包含在工程款内及费用计算方法，乔某1均未提供相关证据，也无任何结算材料；钢结构定金无法要回的损失，与本案无关联性，且不属于必然损失，对该两项主张，一审法院不予支持。张某1经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩等相关权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、张某1于本判决生效后十日内支付乔某1工程款1202805.08元、保温材料损失8350元；二、河南华安建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回乔某1其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于张某1出示的王雪东的证人证言，可以证实王雪东的施工范围与乔某1的施工范围不同，不能证实张某1和刘某3之间存在合伙关系，本院对该组证人证言不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：张某1和刘某3就涉案工程是否存在合伙关系；原审判决对乔某1施工部分工程造价的认定是否正确；久泰能源公司应否在欠付工程款范围内承担法律责任。第一、关于张某1和刘某3就涉案工程是否存在合伙关系的问题。张某1出示的王雪东证人证言但可以证实王雪东的施工范围与乔某1的施工范围不同，且王雪东受雇于张某1和刘某3，并非受雇于乔某1。故张某1出示的证据不能证实张某1就发包乔某1施工的部分与刘某3存在合伙关系。第二、关于原审判决对乔某1施工部分工程造价的认定是否正确的问题。原审判决依据久泰能源公司的审核表确认乔某1施工部分的工程款为1202805.08元证据充分，事实清楚。张某1和华安建设公司主张，上述工程造价中包含了税费、管理费、罚款、规费、社会保障费等事由，属于反诉的范畴，张某1和华安建设公司未就上述事项提起反诉，上述抗辩不能对抗乔某1的付款请求权。另，原审判决对搭设脚手架产生的费用、钢结构损失、保温材料的认定证据充分，二审予以维持。第三、关于久泰能源公司应否在欠付工程款范围内承担法律责任的问题。一审中，久泰能源公司辩称已经按照合同约定付清工程款，不欠付华安建设公司工程款，华安建设公司对此予以认可，故一审未判令久泰能源公司在欠付华安建设公司工程款范围内承担法律责任。二审庭审查实，由于华安建设公司未提交竣工结算资料，久泰能源公司和华安建设公司并未就最终工程款达成结算意见，发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任系法律规定。原审法院未判决久泰能源公司在欠付华安工程款的范围内对乔某1承担给付工程款的责任，有失妥当，二审予以纠正。综上，由于二审出现新的事实，致使一审判决认定事实错误，二审予以纠正。上诉人张某1的上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人乔某1的部分诉讼请求成立，对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初第718号民事判决第一、二项；二、久某在欠付河南华安建设集团有限公司工程款范围内对上述债务承担责任；三、驳回乔某1其他诉讼请求。一审案件受理费8997元，由张某1、久某、河南华安建设集团有限公司负担8000元，由乔某1负担997元。二审案件受理费35988元，由上诉人乔某1负担10000元，由久某、河南华安建设集团有限公司负担5988元，上诉人张某1负担20000元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十八日书记员  邱 婧法条链接：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。