山东省莱州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0683民初4870号 原告：莱州江娇电子科技有限公司，住所地莱州市。 法定代表人：史伟凤，董事长。 委托诉讼代理人：史伟平，女，系原告公司员工。 委托诉讼代理人：姚秋江，莱州福兴法律服务所法律工作者。 被告：莱州市沙河镇科威机械厂，住所地莱州市。 经营者：滕洪贵，男，1970年3月30日出生，汉族，居民，住莱州市。 委托诉讼代理人：徐安华，女，1975年10月28日出生，汉族，居民，住莱州市。 委托诉讼代理人：王桂玲，莱州正航法律服务所法律工作者。 原告莱州江娇电子科技有限公司与被告莱州市沙河镇科威机械厂买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月20日作出（2018）鲁0683民初5825号民事判决。原告莱州江娇电子科技有限公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2019年6月13日作出（2019）鲁06民终1530号民事裁定书，发回重审。本院于2019年7月2日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莱州江娇电子科技有限公司的委托诉讼代理人姚秋江、史伟平，被告莱州市沙河镇科威机械厂的委托诉讼代理人徐安华、王桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莱州江娇电子科技有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告履行协议，给付原告欠款16300元（其中软件货款15800元、宾馆IC卡500元），违约金12900元，共计29200元，诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年11月16日，被告向原告购买会计用电子软件一套，价格25800元，双方签订了《销售合同及售后服务协议》。根据约定，签订协议时原告收1万元定金，安装完毕后再收14800元，尾款1000元原告在为被告注册后付清。2017年11月16日，原告在收取被告1万元定金后，于同年11月22日将软件交给了被告，并为其做了安装调试。调试成功后，被告经营者滕洪贵在收货单上签字确认，并同意将14800元通过转账方式转给原告。但此后被告一直没把该款转给原告。另，据协议第十二条约定，被告拖欠款项属于违约，应当向原告支付协议总额50%的违约金。原告认为，原、被告签订的协议并不违反法律规定，双方应该遵守。被告拒不履行协议的行为违反合同的诚实信用原则，是不正确的，为此诉至法院。 被告莱州市沙河镇科威机械厂辩称：原、被告是于2017年11月16日签订了合同，合同签订后被告向原告缴纳了1万元的定金，但原告仅给付了被告由其代买的电脑、键盘等物品，并没有将软件交付被告，也没有进行安装调试。因原告迟迟未安装调试，2018年1月20日在被告多次催促未果的情况下，双方口头协商解除了合同，并就解除后的履行情况进行了约定。因本案中所涉及的合同已经解除，原告应将放在被告处的物品取走，并返还被告已交付的1万元定金，故原告请求不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告为销售计算机财务软件、计算机设备及配件的企业，被告为从事加工、销售机械配件的企业。 2017年11月16日，原、被告签订软件销售合同及售后服务协议一份，协议约定：被告向原告购买管家婆软件一套（软件版本为工贸T3网络版，3台电脑用户可同时查询，远程365元/年1户免），价款为18800元，宾馆管理软件1套，价款为1200元，服务器1套（神显配置，22寸），价款为5800元，买断物联宝手机端2个（报价3000元），上述共计价款为25800元。上述款项包括软件款、首次安装调试实施费、首批操作员培训费（网络版3-7个工作日），签订合同后免除第一年上门服务费网络版3000元。签订合同即交定金1万元，安装时间为收到定金后1周内，安装地点为被告公司电脑室。收款方式为安装调试完成收14800元后，对首批操作员按签订时间实施培训，被告付清余款1000元后原告付给被告软件加密狗并注册，被告应当查验并签收。原告保证原厂正版软件并注册，加密狗不挂失，不补办，如果丢失只重新购买同样版本的正版软件。双方在合同履行过程中，根据具体情况，应当互相协助、配合，以便顺利安装软件实施，上门响应时间为48时内。本合同签订后即具有法律效力，因故需要变更或解除时须经双方协商同意，一方随意变更、撤销合同，或在合同的履行过程中出现违反约定的法律事实而导致本合同无法正常履行，都属违约行为，违约方除承担本合同的直接损失外，应向另一方支付成交总额50%的违约金。 关于合同中约定的“远程365元/年1户免”，原告解释为如果用户有公共网络，可以免收1户远程365工具软件的使用费用，如果使用局域网络，每年需支付远程365工具软件365元，因被告有公共网络，不会产生使用费用，故在合同中注明了“远程365元/年1户免”的内容。被告对此不认可，主张被告并无公共网络，被告购买管家婆软件的目的是用于机械厂、宾馆、家庭操作并查看，“远程365元/年1户免”的内容是免除对远程365工具软件的使用费用。关于合同约定的“买断物联宝手机端2个（报价3000元）”，原告主张是赠送给被告的，物联宝手机端是将管家婆软件绑定到2部手机中可使用，如正常购买价值3000元，原告并未将费用计入到合同总价款25800元中。 2017年11月22日，原告将服务器一套（包括主机、显示器、键盘、鼠标、数据线）、管家婆工贸T3网络版软件一套、宾馆管理软件一套，鼠标垫子三块交付给被告，被告给付原告定金1万元。被告经营者滕洪贵在原告出具的收条中签字确认。 2017年11月22日，原告将管家婆软件的加密狗也交付被告，被告经营者滕洪贵在原告代理人史伟平出具的收条中签字。原告主张，在交付加密狗的同时将狗号（加密狗软件的序列号）也交给了被告，被告对此不认可。原告为证实其主张，向本院提交了有滕洪贵签字的收条。该收条载明“今付给科威机械管家婆软件加密狗壹个，狗号：21320*****（已安装完成），T3网3用户125****，1601007*****，注意保存，丢失软件作废。客户收货确认：滕洪贵，2017、11、22”，在该内容下部，还注明“2017、11、22按装完成主机+4个客户端，宾馆思询壹套”。经质证，被告仅认可在原告出具的收条签字时，收条中的内容为“今付给管家婆软件加密狗壹个，客户收货确认：滕洪贵”，主张其他内容均是原告自行填加的。原告认可收条中“1601007*****”为管家婆软件的卡号，是史伟平根据软件开发商成都任我行软件股份有限公司（以下简称“任我行公司”）提供后在收条中添加注明的，“2017、11、22按装完成主机+4个客户端，宾馆思询壹套”也是史伟平在当天添加上的，但在2017年11月22日当天史伟平已将加密狗软件的狗号（加密狗软件的序列号）交付被告，并在收条中注明了狗号。 除交付被告上述软件及服务器外，原告主张根据被告的要求还制作了1000张宾馆会员卡，价值500元。被告认可收取了1000张宾馆会员卡，但主张已将500元费用与原告结清，对其主张未提供证据证实。审理中，原告主张宾馆管理软件因原告无法获知被告宾馆房间锁及密码，电脑系统与门锁无法匹配，在本案中原告放弃要求被告给付宾馆管理软件的价款1200元。 本案双方争议的焦点为软件销售合同及售后服务协议双方是否已经解除。被告主张，被告在收到原告所提供的服务器后，原告一直未给被告安装软件，被告多次联系原告未果，最终双方口头协商由原告取走服务器，退还被告定金1万元，双方协商解除了软件销售及售后服务合同。为证实其主张，被告提交了2018年1月20日、同年1月22日滕洪贵之妻徐安华与史伟平的通话录音各一份。其中2018年1月20日的录音主要内容为徐安华催促史伟平抓紧时间为其安装。2018年1月22日的录音内容为：史伟平说“你说要用，你用问题是你个人用不了，你叫我找技术人员，技术人员不想去做，我也做不了”，徐安华说“不想来做正好给俺退钱行了，你把东西拿走行了”，史伟平说“也行，你该怎么做怎么做那么样，给我东西给你钱行了，那么怎么整”，徐安华说“要不今下午过来吧，过来咱俩捣鼓捣鼓，人家该过来安过来安”，史伟平说“今下午过不去，今下午在平里店这，不用过去，无非给我东西给你钱行了，把钱打你卡上行了”，徐安华说“你不是，你这个人说话直反复”，史伟平说“我不是我反复，现在我没法，前天你说非要用，要用你就用，你现在我这给你做技术”，徐安华说“前天谁说非用来，俺前天要给俺退款嘛，叫你给俺退款，叫你起走，这不你说行”，史伟平说“起走很简单，一个加密族，一个电脑，给俺就行了，给俺退俺给你办手续行了”，徐安华说“给我钱你不能不给俺钱”，史伟平说“你退了货能不给你钱嘛”……史伟平说“反正我怎么说，我可以马上承诺你，收到货以后马上给你把款打过去，不要你质保金了也不要你滞纳金了什么也不要你的，就行了，你也别耽误你个人用”，徐安华说“你不用说这个，来拿货接着给我钱，是你的都拿走，你下午必须给我办完了，就今下午一下午时间，必须给我办完了，赶紧的”。 经当庭播放上述录音，原告对录音的真实性无异议，但认为在徐安华与史伟平通话之后，被告经营者滕洪贵于2018年3月27日又将管家婆软件自行登记注册，注册之后该软件他人已无法使用，应视为被告对买卖合同的继续履行，故双方合同并未解除。原告为证实其主张，向本院提交了滕洪贵于2018年3月27日与管家婆软件开发公司任我行公司的QQ聊天记录、任我行公司出具的证明、任我行软件正版用户证书各一份。2018年3月27日的QQ聊天记录显示，QQ号为1514****934、网名为“壮志凌云”的人员向任我行公司申请对管家婆软件注册，申请注册过程中向任我行公司发送了加密狗的正面、背面、侧面照片以及号码为“21320*****”的狗号，任我行公司根据申请将正版用户卡号发送给了“壮志凌云”。任我行公司出具的证明载明“兹证明证书编号为125****的正版证书注册时所用的QQ号为15****34，网名为：壮志凌云。注册时的卡号、网址及注册方法是注册人（管家婆软件用户）通过该QQ聊天，向我公司工作人员（专门负责注册）获取，聊天时间为2018年3月27日14时许。注册时间为2018年3月27日。注：附聊天记录，特此证明。”任我行软件正版用户证书显示“证书编号：12*****，公司名称：莱州市科威机械有限公司，产品名称：管家婆工贸版T3T0P网络版，许可用户数：3，软件狗号：21320*****，正版用户卡号：1601007*****”。 上述证据经出示，被告认可QQ号151****934、网名“壮志凌云”是滕洪贵使用的QQ号与网名，但对原告提交的上述证据均不认可，主张被告在与原告履行合同的过程中，为进行网络安装注册将滕洪贵的QQ号码提供给了史伟平，QQ聊天记录并非滕洪贵与任我行公司之间的聊天记录。原告对被告主张的该事实不认可，被告对其主张未提供证据证实。 本院认为，原告认可被告提交的二份录音，对二份录音的真实性本院予以确认，并据此认定原、被告双方曾于2018年1月22日口头达成了解除软件销售及售后服务协议的约定。被告对原告提交的QQ聊天记录、任我行公司出具的证明及证书虽不认可，但认可QQ号151***34及网名“壮志凌云”是经营者滕洪贵所使用的号码与网名，结合2017年11月22日原告已将管家婆软件加密狗交付给滕洪贵，网名为“壮志凌云”的申请人向任我行公司发送了加密狗的相片及狗号，在管家婆软件加密狗为唯一的情况下，被告不能提供证据证实滕洪贵QQ号被盗或为原告使用，故本院对原告提交的上述证据予以确认，并据此认定2018年3月27日被告经营者滕洪贵自行通过网络向成都任我行软件股份有限公司申请注册了管家婆软件。 另，原告主张被告违约，应当支付合同总价款50%的违约金12900元。被告对此不认可，认为双方订立合同后原告迟迟拖延不予安装，在双方口头协商解除合同后又故意拖延不返还被告交纳的定金，是原告违约在先，原告主张的违约金不应支持。即使存在违约，合同中约定的违约金过高，法院应予调整。 本院认为，原、被告之间的买卖合同成立、有效。原、被告在合同履行过程中虽于2018年1月22日口头协商解除软件销售合同及售后服务协议，但被告经营者滕洪贵于2018年3月27日在未退还原告所提供的软件加密狗的情况下，又自行向软件开发商成都任我行软件股份有限公司对软件进行了注册，导致该软件产生已被激活并启用的后果。原、被告双方在软件销售合同及售后服务协议中约定“原告保证原厂正版软件并注册，加密狗不挂失，不补办，如果丢失只重新购买同样版本的正版软件”，被告利用加密狗将软件注册的后果是导致该管家婆软件他人已不能使用，被告对此应当承担启用软件支付费用的义务。该套软件价款为18800元，其中包含了原告应当为被告提供的一年上门服务费3000元、提供1户远程365软件的免费使用（价值365元），以及赠送被告2个物联宝手机端（价值3000元），因原告并未履行上述义务，被告支付的价款中应当扣除上述费用6365元，被告应当支付原告软件款12435元。被告购买的服务器（神显配置22寸）应是为使用软件所提供的配套设施，基于双方的合同已实际履行，被告应当给付原告该服务器价款5800元。原告为被告制作了价值500元宾馆会员卡，被告虽称该费用已经支付，对此未提供证据证实，对其主张本院不予采信，被告应当支付原告会员卡费用500元。 原、被告双方在软件销售合同及售后服务协议中约定“本合同签订后即具有法律效力，因故需要变更或解除时须经双方协商同意，一方随意变更、撤销合同，或在合同的履行过程中出现违反约定的法律事实而导致本合同无法正常履行，都属违约行为，违约方除承担本合同的直接损失外，应向另一方支付成交总额50%的违约金”，在双方合同履行过程中，因原告迟迟未予安装导致双方于2018年1月22日口头协商解除软件销售及售后服务协议，在双方达成口头解除合同后原告又拖延履行，导致被告于2018年3月27日自行注册激活了软件，被告应自激活软件次日起支付原告价款。原、被告双方在软件销售合同及售后服务协议中关于违约金的约定过高，被告申请予以调整，本院予以支持，被告应按人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍支付原告违约损失。 综上，被告应当支付原告管家婆软件款12435元、服务器5800元、会员卡费用500元，共计18735元，扣除被告已经给付原告的1万元，被告应再给付原告8735元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告莱州市沙河镇科威机械厂给付原告莱州江娇电子科技有限公司货款8735元，限判决生效后十日内付清。 二、被告付款同时，自2018年3月28日起以8735元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍支付原告利息。 案件受理费530元，由原告负担480元（已交纳），被告负担50元（限于判决生效后七日内交纳本院）。诉讼保全费312元，由被告负担，此款原告已交纳，限被告于判决生效后十日内将应负担的312元款直接给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  于慧丽 人民陪审员  陈丽艳 人民陪审员  孙梅玲 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  刘一辉