北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终969号上诉人(一审被告)：光明日报出版社，住所地北京市西城区永安路106号。法定代表人：潘剑凯，社长。委托诉讼代理人：闫会会，上海段和段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高等教育出版社有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街4号。法定代表人：苏雨恒，社长。委托诉讼代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。一审被告：北京当当科文电子商务有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同17号1幢A103室。法定代表人：俞渝，董事长。上诉人光明日报出版社（以下简称光明社）与被上诉人高等教育出版社有限公司（以下简称高教社）、一审被告北京当当科文电子商务有限公司（以下简称当当公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0105民初41962号民事判决书（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。光明社委托诉讼代理人闫会会、高教社委托诉讼代理人李虹炎到庭参加了询问。光明社上诉请求：撤销一审法院作出的一审判决，改判驳回高教社的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院仅采纳了高教社提供的侵权比对方式，未将公有领域及有出处的引用内容进行排除，其认定侵权字数错误。2.销售平台的销量不能反映真实的销售情况，而印刷成本亦仅为高教社单方提供。一审判决以高教社主张的被控侵权图书的销量、权利图书的印刷成本作为酌定赔偿金额的主要依据，显然错误。3.权利图书并非知名商品，因此其包装、装潢不构成知名商品的包装、装潢。同时，权利图书的包装、装潢并非其特有，亦无法实现区分商品来源的功能，且相关市场的消费者具有较高的判断水平，不会混淆权利图书和被控侵权图书。因此，光明社未侵害高教社主张的其就知名商品特有的包装、装潢享有的权益。高教社辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回光明社的上诉请求，维持一审判决。当当公司经本院传唤，未参与询问，亦未提交书面意见。高教社一审的诉讼请求为：1.判令光明社立即停止出版、发行2015年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》《基金法律法规、职业道德与业务规范考点精析与上机题库》《证券投资基金基础知识考点精析与上机题库》，2016年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》，无出版日期的《基金法律法规、职业道德与业务规范证券投资基金基础知识（四套最新真题+全解析）》，共七种图书；2.判令当当公司立即停止销售2015年版《基金法律法规、职业道德与业务规范考点精析与上机题库》《证券投资基金基础知识考点精析与上机题库》，2016年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》共四种图书；3.判令光明社赔偿我公司经济损失及合理支出共计100万元；4.判令光明社在《中国新闻出版报》刊登致歉信以消除影响。一审法院经审理查明：一、高教版教材的出版、发行情况2015年4月1日，中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）与陈星德、陈景德、李秋、林培富、唐世春、万隽宸、谢生、张萍、郑健鹏、郑旭、周亚红、邹树波等12人签署《委托协议》，约定基金业协会委托上述12人进行高教版教材的创作，作品著作权属基金业协会。2015年5月至6月期间，基金业协会分别与郭宏彬、胡金焱、李曜、周莉、张宗新、张维、晏艳阳、刘志东、田存志等9人分别签署《委托创作合同》，约定基金业协会委托上述9人创作高教版教材，著作权归属基金业协会。2015年6月16日，基金业协会与高教社签订高出字第20150369F号《图书出版合同》，高教社将高教版教材用中文简体字、繁体字以图书、音像制品、电子出版物等单一载体或其组合，以各种版本形式，在中国和世界范围内出版、复制、发行的所有使用权和专有出版权授予高教社，合同有效期为自双方法定代表人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效，至2016年12月31日终止。合同附有《交稿通知单》及《补充条款》，其中《交稿通知单》载明作品的著作权人为基金业协会，作者为李曜等21人，作者的署名方式为“中国证券投资基金业协会组编”。《补充条款》对支付李曜等作者稿酬、版税的方式进行了详细约定，同时明确高教社将作品的版税按照约定及基金业协会提供的分配比例直接支付给21位作者，基金业协会不领取稿酬。2015年6月，高教版教材出版发行，该书分上下册，共七篇26章。上册标注字数510千字，实际字数约263千字，定价45元；下册标注字数330千字，实际字数约186千字，定价30元。该书的封面尺寸为185mm*260mm，构成上纵向分26份，其中顶部留白占5份，留白中有“基金从业资格考试统编教材”字样；主信息功能区占9份，该区域有书名“证券投资基金”、“上册”、“中国证券投资基金业协会组编写”三行文字；底部留白占12份，有“AMAC”作为背景及“高等教育出版社”字样。主信息区颜色为浅黄色背景镶深红色边框，框内为连绵山峰水墨画作为背景。高教社自述上述图书封面设计的理念为：借鉴绘画的留白手法，在上、下大面积留白，有在中间偏上的主视觉感知区采用浅黄色镶深红色线框，浅黄色近似金色从而突显金融类特色，框内借鉴水墨画的透视手法，连绵的山峰增加了设计感。该书出版发行后，高教社于2015年6月至8月期间通过百度搜索引擎对该书进行了关键词宣传推广。根据百度推广的关键词报告数据，2015年6月20日至2015年8月20日期间，高教社就高教版教材进行的关键词推广共展现69503次，点击1395次，点击率2.01%，消费1316.88元，平均点击价格0.94元。根据高教社提供的电脑系统查询的印刷订单信息，自2015年6月至2016年6月期间，高教版教材上册印制370270册，下册印制370269册。根据高教社提供的电脑系统查询的销售数据，2015年6月至2016年6月期间，高教版教材上册实际发货336426册，退回2043册，实销334383册，发货实洋11722609.87元，退货实洋73255.33元；高教版教材下册实际发货333252册，退回1587册，实际销售331665册，发货实洋7741469.17元，退货实洋38616.59元。2016年6月30日，通过当当网的图书畅销榜查看考试类图书的销售排名，可以看到高教版教材上、下册在2015年图书畅销排名中位列第29、30，在2016年1月排名第4、5，2016年2月排名第1、4，2016年3月排名第2、3，2016年4月排名第1、2，2016年5月排名第3、4，截至2016年6月30日，该书上下册显示评论数量分别为20181条、20137条，所标售价分别为40.5元、27元。同日，在京东网（域名jd.com）图书频道教育分类图书销量榜排名中，该书上下册在2016年1月份排名第2、3，2016年2月份排名第1、2，2016年3月份排名第3、4，2016年4月份排名第3、4，2016年5月份排名第3、4，2016年6月份排名第2、3，京东网上该书售价与当当网相同。根据高教社所述，定价75元高教版教材高教社对外发售价格为56元，扣除印刷装订成本费用14元、版税7.5元、推广费7.5元、运营成本7.5元后，每套利润约为19.5元。高教社称为教材组稿，共组织图书编者召开三次会议，花费约22万元，但就此并未提供进一步证据。二、光明版教材、光明版教辅的出版、发行2015年10月，光明社出版发行2015年光明版教材上下册，定价共80元。该教材封面标注“依据基金从业资格统一考试大纲编写”、“基金从业资格考试辅导教材”，署名“基金业从业人员资格考试辅导专家组编”。该教材封面尺寸与高教版教材基本相同，封面也采用上下留白及中间主信息区三分的设计，主信息区也采用了浅黄色背景镶深红色边框，框内亦为连绵山峰水墨画作为背景。三部分中上部分留白标注有“依据基金从业资格统一考试大纲编写”、“基金从业资格考试辅导教材”字样，主信息区标注了“证据投资基金”、“ZHENGQUANTOUZIJIJIN”、“上（下）册”、“基金业从业人员资格考试辅导专家组编”，下部分留白标注了“光明日报出版社”及对图书特色的一些简短介绍。就出版2015年光明版教材，光明社向法院提交了其与河南天一文化传播有限公司（以下简称天一公司）在2015年12月21日签署的《图书出版合同》，该出版合同标注的乙方（著作权人或著作权人的代理人）为天一公司，合同约定无稿酬。2015年10月，光明社出版发行《证券投资基金基础知识（考点精析与上机题库）》《基金法律法规、职业道德与业务规范（考点精析与上机题库）》两书（以下简称光明版试卷2册），两书标注著者“基金从业人员资格考试命题研究组”，定价均为36元。在光明版教材对外销售的过程中，还搭售有《基金法律法规、职业道德与业务规范证据投资基金基础知识》的真题精选一书（以下简称光明版真题精选），该书标注由“基金从业人员资格考试命题研究组”编，并无定价及出版发行时间及正规的ISBN编号，在销售过程中多以赠送的形式使用。2016年1月光明社出版发行2016年光明版教材上下册，每册定价48元。该教材封面标注“基金从业资格考试辅导教材”，署名“基金从业人员资格考试命题研究组编”。就出版2016年光明版教材，光明社向法院提交了其与天一公司在2015年12月21日签署的《图书出版合同》，该出版合同与2015年光明版教材图书出版合同基本相同。2016年光明版教材及三册光明版教辅的图书封面与2015年光明版教材相比，除个别文字上调整外，其余部分基本相同。2016年2月28日，在淘宝网上（域名taobao.com）上使用“证券投资基金”作为关键词搜索在售商品，可以搜索到多家网上商铺销售光明版教材，其中部分商铺仅销售2015年或2016年版光明版教材，部分商铺将光明教材及光明版教辅以及其他相关书籍搭售，商品标价自47元（上下册教材）至69.8元不等。高教社代理人共查看了20余家商铺所售的商品，显示包含光明版教材的商品月销量为10464套。上述事实，高教社代理人通过国立公证处进行证据保全公证。2016年3月29日，在淘宝网上再次使用“证券投资基金”作为关键词搜索，查看光明版教材的销售情况，显示包含光明版教材的商品标价自24.7元（上册教材）至69.8元不等，高教社代理人共查看了20余家商铺所售商品的信息，显示包含光明版教材的商品月销量总计23028套，上述事实，高教社代理人通过国立公证处进行证据保全公证。三、高教版教材、光明版教材的内容比对高教版教材上下册共七篇26章。上册包括基金行业概览、基金监管与职业道德、基金投资管理三篇十五章，下册包括基金运作管理、基金销售管理、基金管理人的内部控制与合规管理、基金的国际化四篇十一章。在高教版教材的内容当中，包含大量的行业通行的基础知识、概念、法律法规等内容。高教版教材在其序言当中也自述到“（教材）内容涵盖了基金业各个方面的内容，全方位涵盖行业各项基础知识……”。教材中所涉及的行业规范、法律法规的内容已经根据教材编写的体例安排分散整合到各章节的内容当中。2015年、2016年光明版教材的分册、章节结构及标题与高教版教材一致。从各章内容来看，2015年光明版教材每一章分知识框架、内容概述、知识点精讲、章节练习及答案解析四部分。其中知识框架系以框架图的形式展现章节主要内容；内容概述是对本章内容的简单概括；知识点精讲系每章的主要内容，以解析该部分相关知识为主，当中夹杂有个别的典型例题（内容包括题目、答案及解析）；章节练习及答案解析为该章相关的练习题及答案。知识框架、内容概述及知识点精讲、章节练习与答案解析四部分内容当中，知识点精讲比重占2015年光明版教材每章内容的绝大部分。高教版教材没有知识框架、内容概述、章节练习及答案解析等三部分，亦不包含任何例题。高教版教材与2015年光明版教材中知识点精讲部分从内容相比较，在某一章的小标题下，对一具体内容的阐释与相关知识的介绍，前者的内容更为详实，后者更为简要；从文字上比较，后者所有的文字部分均能从前者找到出处，且文字表述、标点完全一致，前者与后者内容上为包含与被包含关系，后者不包括任何新创作或编写的内容。相同部分为该章节内高教版教材的核心内容，二者不同部分内容为具体详尽阐释或相关背景资料的介绍。二者相同部分实际字数为上册161403字，下册87159字，总计占高教版教材实际字数的比率为55.4%。2016年光明版教材每一章分要点导图、知识解读、同步自测、答案详解四部分。其中要点导图系以框架图的形式展现章节主要内容；知识解读部分为每章的主要内容，以解析该部分相关知识为主，在该部分内容中，还夹杂有个别题目的典题精练（内容为题目、答案及解析）以及每节节尾的简短本节速览（内容为每节知识点概要）；同步自测及答案详解为该部分知识的相关练习题。要点导图、知识解读、同步自测、答案详解四部分内容当中，知识解读比重占2016年光明版教材的一章内容的绝大多数部分。高教版教材与2016年光明版教材知识解读相比较，在某一章的小标题下，对一具体内容的阐释与相关知识的介绍，前者的内容更为详实，后者更为简要；从文字上比较，后者所有的文字部分均能从前者找到出处，且文字表述、标点完全一致，前者与后者内容上为包含与被包含关系，后者不包括任何新创作或编写的内容。相同部分为该章节内高教版教材的核心内容，二者不同部分内容为具体详尽阐释或相关背景资料的介绍。二者相同部分实际字数为上册106134字，下册116660字，总计占高教版教材实际字数比率为49.6%。另，就光明版教材与高教版教材当中内容一致部分，光明社提供证据证明在网络资源、其他教材等当中已有相同表述及来源和出处。同时上述比对的统计字数包括法律法规、领域内的通用概念、表述等相关内容。光明社认为上述内容属公共领域，高教社就该部分内容不享有著作权，在认定侵权过程中应予扣除。光明社称扣除该部分内容后，2016年光明版教材与高教版教材内容相同部分上册为3225字、下册1762字。四、其他事实2016年6月29日，高教社委托代理人通过当当网（域名dangdang.com）花费79.7元购买了2016年光明版教材（上下册各21.5元）、光明版试卷2册（分别为17.5元、19.2元）等四册图书，当当网信息技术（天津）有限公司开具了发票。上述图书，系由天一公司所提供。高教社为制止其主张涉案构成侵权的行为，支出律师费35000元、时间戳服务费200元、公证费5140元、打印复印费501元、购书费79.7元。另查一，2015年9月15日，基金业协会微信公众号上发布《【协会动态】中国基金业协会首次全国从业资格考试圆满结束》，称2015年基金业从业人员资格考试全国第一次统考于9月12日、13日在全国48个主要城市举行，共14万元多名考生参加考试，总报名达27万科次。基金业协会官方网站上在网上报名的“教材订购”栏目有对高教版教材的基本信息介绍以及网上购买链接，并附有行业内相关从业人员对该教材的评价与推介。另查二，本案审理过程中，光明社提供了包括企业管理出版社、中国商业出版社、吉林大学出版社、复旦出版社等多家出版社出版发行的基金从业人员资格考试辅导用书或教材的封面，多家出版社出版的相关图书均使用了与高教社及光明社图书近似的封面版面三分、上下留白、黄色背景主信息区的样式，但上述图书出版发行的时间均在高教版教材之后。以上事实，有图书、公证书、《委托协议》《图书出版合同》《交稿通知单》《补充条款》、电子数据、网页打印件、律师函、发票、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。本案中，根据基金业协会与陈星德等人的《委托协议》，基金业协会为高教版教材的著作权人。高教社为高教版教材的出版者，著作权法第三十一条规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。高教社经基金业协会授权获得了高教版教材截至2016年12月31日的出版、复制、发行的所有使用和专有出版权。根据上述约定，高教社在合同期限内对高教版教材享有以出版方式复制、发行的专有使用权，该权利受著作权法保护，他人不得侵害，高教社有权以自己的名义提起诉讼并获得救济。著作权法中专有出版权所保护的应为出版者所出版、发行图书的整体或实质性部分。本案中判断光明社出版、发行的2015年光明版教材、2016年光明版教材是否侵犯高教社对高教版教材所享有的专有出版权，核心问题在于判断光明版教材与高教版教材内容相同的部分是否构成高教版教材的实质性部分。高教版教材内容为分章节的知识讲解，而光明版教材则在形式与内容上稍有不同，2015年光明版教材的总体结构在每一章中分知识框架、内容概述、知识点精讲、章节练习及答案解析四部分，2016年光明版教材每一章分要点导图、知识解读、同步自测、答案详解四部分，光明版教材形式和内容上更丰富。但是应当看到，2015、2016年光明版教材的核心内容分别为知识点精读、知识解读。对于这两部分内容，光明版教材完全没有任何新编写或创作的部分，从文字上看完全是在高教版教材的基础上删减部分内容而成。两版光明社教材实际使用高教版教材字数分别已占到高教版教材全部内容比例的55.4%、49.6%。而这些相同部分为该章节内核心部分内容，二者不同部分内容仅为具体详尽阐释或相关背景资料的介绍。从该相同部分的性质及其占高教版教材的比例来看，光明版教材包含的内容已经构成高教版教材的实质部分。光明版教材的编写者在高教版教材的基础上删减形成自己的教材，更从侧面反映了光明版教材的编写者自认为其所留下部分为高教版教材中的精华部分内容。另外，从高教社、光明社教材的受众上来讲，无论购买高教版教材还是光明版教材，最主要的目的在于使用该知识点讲解部分的内容进行备考，在光明版教材系对高教版教材主要内容进行精简而成书的基础上，光明版教材将对高教版教材起到实质替代的作用。虽然上述相同部分内容当中包含相关法律法规、领域内的通用概念、表述等相关内容，但高教版教材的编写者已经将这些内容分散整合到自己所编写的教材的整体当中，且相关法律法规亦非简单地采取按顺序罗列条文的呈现形式，而是与其他部分内容整合在一起，高教版教材作为一个完整的作品包含了教材编写者独创性劳动，故在确定高教社所享有专有出版权的范围以及光明版教材是否实际使用了高教版教材的实质性部分之时，该部分内容不应予以扣除。综上所述，光明版教材包含了高教版教材的实质部分内容，系侵犯高教社对高教版教材专有出版权的出版物。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条规定，承担赔偿责任。本案中光明社系图书的直接出版、发行者，对其出版发行的出版物依法有注意义务。在光明版教材存在如上所述如此多侵权内容的前提下，光明社未尽合理注意义务仍予出版发行，主观上存在过错。尤其是如后所述，光明版教材与高教版教材封面装潢极为近似，这种近似已经排除了光明社独立完成的可能，一审法院有理由认为光明社在出版其教材时知道高教版教材已经出版的事实并对其设计进行了一定程度的借鉴，在这种情况下，对两版书中大量内容的相似，光明社应承担更加严格地注意义务，而光明社显然未尽到该义务。综上，光明社应当承担侵犯高教社专有出版权的赔偿责任。高教社与光明社为同业竞争者，在经营活动中应当遵守法律规定，合法、公平参与市场竞争。高教社主张的涉案侵权行为发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）（1993年反不正当竞争法）施行期间，应当适用该法。1993年反不正当竞争法第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法解释）第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不??正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，高教版教材出版发行于2015年6月，2015年光明版教材出版发行于2015年10月，中间间隔时间并不长。但应当看到，考试类用书与考试时间紧密相关，有较强的时效性，容易在较短的时间内占领市场。基金业协会组织的首次基金业从业人员资格统一考试时间在2015年9月12、13日，高教社在其教材出版后，随即于2015年6月至2015年8月对其教材进行百度关键词推广，根据当当网的图书畅销排名，该书在2015年图书畅销排名中位列第29、30，在2016年前六个月图书畅销排名一直位列前五，2015年6月至2016年6月期间，高教版教材的销售量达30余万册。虽然上述图书销售数量与排名并非在2015年6月至2015年10月这期间实现，但图书销售是一个持续性的过程，该销量与排名的取得，与高教社的前期宣传与推广以及该书市场认可度的不断累积是密切相关的。考虑到基金从业资格考试用书本身即是专业性相对较强的书籍，受众相对较小，光明社及其他多家出版社在高教社之后，先后使用与高教版教材相近的图书装潢，这已无非巧合所能说明，上述事实足以从侧面说明高教版教材在相关出版社以及基金从业资格考试人员等相关公众中有了一定的认知度，一审法院认定截至2015年光明版教材出版发行时，其已构成知名商品。反不正当竞争法解释第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。对于基业金从业人员资格考试用书来说，业内并无统一规格的包装、装潢。高教版教材所使用的封面三分、主信息区以浅黄色背景镶深红色边框、框内使用连绵山峰水墨画作背景的封面装潢为其最先使用，此前并无其他出版社使用相同或近似的封面装潢设计。在高教版教材出版发行后，市场上才有其他近似封面装潢的图书出现。图书类商品明确标有出版单位，消费者最终可以通过出版单位来识别图书的来源，但特有的图书包装装潢，亦具有很强的识别性，可使消费者快速地从同类图书中挑选出目标商品。从这个意义上讲，特有的图书包装装潢也具备区分图书来源以供消费者快速选择的功能。在高教版教材构成知名商品的情况下，光明社使用与高教版教材特有包装、装潢极为近似的包装、装潢，主观上有一定的攀附故意，客观上极易使相关受众受到误导，将光明版教材与高教版教材混淆，从而选择购买光明版教材。光明社的涉案行为，已经构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。光明社出版、发行，当当公司销售了光明版教材，在认定光明版教材系侵犯高教社专有出版权图书，以及光明社构成擅自使用知名商品特有包装装潢不正当竞争的前提下，高教社主张光明社、当当公司停止侵权，有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。因专有出版权、知名商品特有包装装潢受侵害，高教社所遭受的损失主要为经济损失，并无证据证明其人身权受到侵害或遭受到不良影响，故高教社主张光明社公开致歉以消除影响并无事实依据，一审法院不予支持。关于光明社应当赔偿经济损失的数额，考虑光明版教材在2016年2月至2016年3月间有明确、直接证据证明的销售量已达3万余册，参考侵权图书的销售价格、截至到本案诉讼时光明版教材的销售时间、高教社所述的图书印制成本、侵权内容在光明版教材所占比重、使用高教版教材的包装装潢对光明版教材销量可能产生的影响等因素，依照著作权法第四十九条第二款、1993年反不正当竞争法第二十条之规定，一审法院酌情确定光明社应予赔偿高教社的经济损失的数额为40万元。高教社为本案支出的律师费、公证费等费用，系为制止本案侵权行为所支付的合理开支，依照著作权法及反不正当竞争法的规定，光明社应予赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（二）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款之规定，判决如下：一、光明日报出版社立即停止出版、发行2015年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》、2016年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》四种图书；二、停止光明日报出版社立即停止使用与高等教育出版社出版发行的《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》近似的包装、装潢出版发行《基金法律法规、职业道德与业务规范考点精析与上机题库》《证券投资基金基础知识考点精析与上机题库》《基金法律法规、职业道德与业务规范证券投资基金基础知识（四套最新真题+全解析）》等三种图书；三、北京当当科文电子商务有限公司立即停止销售2016年版《证券投资基金（上册）》《证券投资基金（下册）》两种图书；四、光明日报出版社于本判决生效之日起十日内赔偿高等教育出版社有限公司经济损失40万元；五、光明日报出版社于本判决生效之日起十日内赔偿高等教育出版社有限公司本案的合理支出40920.7元；六、驳回高等教育出版社有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。光明社除对上诉理由中所述的事实存有异议外，对其他一审法院查明的事实无异议；高教社对一审法院查明的事实无异议。双方在二审阶段未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、光明社是否实施了1993年反不正当竞争法第五条第二项的行为1993年反不正当竞争法第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。光明社认为，权利图书不构成知名商品，且其包装、装潢并非特有，购买者不会基于包装、装潢将被诉侵权图书认定为权利图书。本院认为，根据高教社提供的反映2015年至2016年权利图书的推广及销售情况的证据，可以认定权利图书在相关市场上具有较高的影响力，构成知名商品。对相关公众而言，只要该商品包装和装潢由于商业使用已经客观上起到区别商品来源的作用，其可以具备特有性。虽然权利图书的包装设计较为简单，本身不具有较强的显著特点，但由于图书大量在市场流通，具备较高的知名度，商品的包装、装潢经过使用可以客观起到区分商品来源的作用，因此具备特有性。光明社为证明权利图书包装、装潢不具备特有性，提交了其他相关图书与之近似的包装、装潢，本院认为，光明社提交的图书的出版发行日期均晚于权利图书，在权利图书的包装、装潢已经通过使用获得区分商品来源的作用的情况下，其他图书是否使用与之近似的设计不影响权利图书已经具备特有性的事实，对其该主张，本院不予支持。被诉侵权图书与权利图书的包装、装潢整体风格、设计框架和布局近似，颜色选择和字体风格亦近似，虽然上述图书的相关公众在购买时会考虑多种要素，但图书的包装、装潢本身亦是相关公众对商品进行识别和区分的重要要素，会对其购买决策产生影响，因此，被诉侵权图书与权利图书的包装、装潢的近似会导致相关公众在购买时产生混淆和误认。综上，光明社实施了1993年反不正当竞争法第五条第二项的行为，对其该项上诉主张，本院不予支持。二、一审判决对光明社承担赔偿损失责任的认定是否合理光明社认为，一审判决根据未排除公有领域及有出处的引用内容的侵权内容占比、不能反映真实销售情况的销量数据以及高教社单方主张的印刷成本酌定赔偿数额有误，赔偿数额过高。对于销量数据和印刷成本是否被高教社提供的证据真实反映，本院认为，在证据无明显瑕疵以及证明内容不缺乏合理性的情况下，本院有理由相信其证明内容。光明社虽然提出了异议，但未提交相反证据予以证明，本院对此不予支持。对于侵权字数比例，本院认为，虽然权利图书中必然存在引用的非独创性内容，但由于权利图书整体构成作品，非独创性内容对整体起到的结构性作用是无法纯粹割裂的，因此，在认定实质性相似时，一审法院未机械排除非独创性内容进行比对的处理无误。但在责任认定上，权利人只能主张基于其独创性而产生的著作权利益损失，因此，在确定损害赔偿数额时，应合理考虑非独创性部分内容的具体情况。结合被诉侵权图书销量、销售时间等情况看，一审法院最终认定的损害赔偿数额系整体考量得出的结论，并未超出合理范围。因此，对于光明社基于一审法院侵权字数认定有误进而主张判赔数额不当一节，本院不予支持。综上，一审判决综合考虑光明社使用与被诉侵权图书近似的包装、装潢以及构成实质性相似的内容的侵权行为、被诉侵权图书的销售价格、相应时间段的销量等要素，对光明社承担赔偿损失责任进行的认定合理，对合理支出的认定亦无误，本院予以维持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7913.8元，由光明日报出版社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 鹏审 判 员  冯 刚审 判 员  杨 洁二〇一九年十二月十九日法官助理  王曹翼书 记 员  刘 依