甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2019）甘03民终572号上诉人（原审原告）：潘存云，男，1972年5月24日出生，汉族，住金昌市。委托诉讼代理人：师勇祥，甘肃德融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张付儒，男，1956年8月9日出生，汉族。委托诉讼代理人：张吉成（系张付儒之子），住金昌市。上诉人潘存云因与被上诉人张付儒不当得利纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2018）甘0302民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘存云及其委托诉讼代理人师勇祥、被上诉人张付儒及其委托诉讼代理人张吉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘存云上诉请求：撤销原判,依法改判支持潘存云的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院仅认定潘存云为张付儒垫付医疗费用错误，对律师代理费、伤残鉴定费、诉讼费、潘多福劳务费、车辆报废损失的费用不予认定错误。潘存云于2016年春种期间还向张付儒支付了10000元，张付儒对该费用在原一二审中均认可，该笔费用应予返还。原判认定张付儒与张新文交通事故的各项损失335232元中未计入车辆报废损失18600元错误；2.一审对责任划分有误。张付儒与张新文交通事故中，张新文承担主要责任，张付儒的各项损失为335232元，张新文在交强险12万元范围内承担责任后，所剩的215232元损失，应由张新文承担主要责任60%为129139元。因张新文与张付儒就损失达成了调解协议，张付儒放弃直接责任人张新文应承担的部分应由其自行承担。潘存云作为雇主，承担90%的责任，明显不当。请求二审法院依法改判。张付儒辩称，其受雇于潘存云，在干活过程中受伤，雇主潘存云应当承担全部责任。张付儒在与张新文交通事故纠纷中从未见过律师，律师也没有出庭，其不同意承担律师代理费。潘存云主张潘多福的劳务费没有依据，其不承担。一审判决正确，应予维持。潘存云向一审法院起诉请求：要求张付儒返还潘存云垫付的医药费136894元，律师费3000元，伤残鉴定费2000元，诉讼费1620元，代理诉讼受托人工资50000元，车辆损失费18000元以及索款期间垫付资金产生的利息30000元，共计241514元。一审法院认定事实：2014年10月初，潘存云雇佣张付儒在其工地务工。同年10月7日8时10分许，潘存云指派张付儒驾驶潘存云所有的无牌号三轮摩托车前往金昌大学附近的工地干活，张付儒沿金民公路由南向北驾车行驶至70KM+10M处时，与第三人张新文驾驶的×××号江淮牌轻型货车相撞，造成张付儒及乘车人薛希福、薛希鹏受伤，车辆损坏的道路交通事故。当日张付儒被送往金昌市人民医院治疗，住院80天后出院，出院诊断为：创伤性休克；右侧多发肋骨骨折；周围呼吸功能衰竭；右肺挫伤；右侧血气胸；右侧肩胛骨骨折；右侧尺桡骨骨折，右膝内侧副韧带断裂，医嘱全休2个月。经公安交警部门委托，甘肃津伟司法鉴定所于2015年3月31日对张付儒伤残等级及后续治疗费作出鉴定：张付儒右侧肩胛骨粉碎性骨折致右上肢功能丧失56%为八级伤残；右侧第3-10肋骨骨折为九级伤残；第3腰椎爆裂骨折为九级伤残；二次手术取内固定物费用为7287.88元。经公安交通事故责任认定：第三人张新文负本次事故的主要责任，张付儒负次要责任。第三人张新文驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司投保了交强险。就此次交通事故的赔偿问题张付儒于2015年6月26日起诉后，经一审法院审理达成了调解协议，协议约定：除已支付的17500元外，由张新文赔偿张付儒各项损失50500元，由中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司除已付款10000元外赔偿张付儒112000元。在张付儒住院治疗期间潘存云垫付医疗费95894元。经核定,张付儒在本次交通事故中的各项损失为335232元，医药费依据票据据实认定为136894元，护理费按照2015年甘肃省居民服务业标准90元/天计算80天为7200元，营养费按每天10元计算80天为800元；残疾赔偿金，依据2015年甘肃省城镇居民人均可支配收入20804元／年×0.34×20年认定141460元；护理费，依据工资表及误工证明，结合张付儒定残的时间按230元/天计算169天为38870元是合理的，应予认定；交通费请求800元合理，应予认定；鉴定费，依据票据据实认定1920元；后续治疗费7287.88元应予认定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。潘存云雇佣张付儒从事雇佣活动，潘存云指派无驾驶资格的张付儒驾驶潘存云所有的无牌号三轮摩托车前往工地干活途中发生交通事故受伤，对给张付儒产生的损害后果潘存云过错明显较大，张付儒明知自己无驾驶资格仍接受潘存云的指派驾驶车辆，应当承担一定的责任。张付儒因侵权而产生损失的具体数额，扣除应当由致害人张新文和中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司赔偿张付儒的损失后剩余部分应当由潘存云、张付儒按9:1的比例分担。依法核定张付儒的损失数额为335232元，扣除中国人民财产保险股份有限公司民勤支公司交强险依法应赔偿的120000元，所剩的215232元损失，由致害人张新文依据其在交通事故中所负主要责任承担60%为129139元，其余的损失86093元应由潘存云依其过错承担90%为77483.7元，基于潘存云的雇主身份其在张付儒住院治疗期间已垫付医药费95894元，潘存云垫付的数额已超过其应承担的责任数额，张付儒构成不当得利,因此张付儒应向潘存云返还多垫付的医药费18410.3元。潘存云支付鉴定费2000元的事实无据证实，不予认定；潘存云支付的委托律师代理费、诉讼费、雇佣第三人潘多福参与诉讼产生的劳务费系潘存云作为雇主自愿承担的费用，垫付资金产生的利息于法无据，均没有理由向张付儒追偿。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第四项规定，判决：一、张付儒返还潘存云超额垫付的医药费18410.3元，限判决生效后10日内履行；二、驳回潘存云的其他诉讼请求。案件受理费4923元，由潘存云负担4548元，张付儒负担375元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，关于潘存云上诉主张其为张付儒垫付费用还包括律师代理费、鉴定费、委托代理人劳务费等费用的问题。潘存云在二审期间要求张付儒返还2016年春种期间向张付儒给付的10000元，因潘存云在一审起诉时并未主张该笔款项，且张付儒也不同意在二审期间对该款进行调解，该笔款项不属于本院二审审理范围。对律师代理费、伤残鉴定费、委托代理人劳务费、车辆报废损失等，因张付儒不认可潘存云为其委托了律师和代理人，且潘存云对上述费用也未提交相应证据，其要求张付儒返还没有依据。潘存云主张返还律师代理费、伤残鉴定费、诉讼费、潘多福劳务费等费用的上诉理由不能成立。关于责任划分，因潘存云与张付儒之间系雇佣关系，潘存云作为雇主，提供无牌号车辆指派无驾驶资质的张付儒从事雇佣活动，潘存云的过错明显大于张付儒。一审法院在认定张付儒的损失后，扣除保险公司交强险赔付数额，扣除由张新文承担的60%后，计算应由张付儒承担的40%为86093元，根据雇主雇员在侵权事故中的过错程度，由雇主潘存云承担86093元中的90%并无不当。潘存云上诉主张应当由雇员张付儒承担主要责任的上诉请求亦不能成立。综上所述，潘存云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4923元，由潘存云负担。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓霞审 判 员 王希望审 判 员 蔡中利 二〇一九年十二月十三日法官助理 张 琴书 记 员 刘 蓉