河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4183号上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地：浙江省湖州市南浔区。法定代表人:陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：余春帆，浙江银湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：单县润鲁房地产有限公司，住所地：山东省单县。法定代表人：石秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛军领，重庆金渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志远，男，回族，1952年9月6日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：梁天超，河南梁园律师事务所律师。委托诉讼代理人：王奇芳，河南梁园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾剑，男，汉族，1979年6月20日出生，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审被告）：葛美华，女，汉族，1978年10月27日出生，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审被告）：刘江涛，男，汉族，1963年10月4日出生，住山东省单县。上诉人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）、单县润鲁房地产有限公司（以下简称润鲁公司）因与被上诉刘志远、顾剑、葛美华、刘江涛民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长广公司的委托诉讼代理人余春帆，上诉人润鲁公司的法定代表人石秀英及其委托诉讼代理人石永胜、盛军领，被上诉人刘志远的委托诉讼代理人梁天超、王奇芳到庭参加诉讼。被上诉人顾剑、葛美华、刘江涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。长广公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未承建长广公司菏泽分公司风来邑项目，根本不存在该项目部，也不存在相应的公章，该公章系被上诉人顾剑伪造，在借据上加盖该公章的也是顾剑，上诉人根本不知道该公章的存在，对借款一事更是全然不知情。另，上诉人因本案而得知该公章情况后，已向相关公安部门报案。二、顾剑与上诉人无任何联系，一审法院认定顾剑为上诉人员工的依据为顾剑在涉案的风来邑项目上组织施工、管理工地、领取工程款并持有项目部公章，该项目并非上诉人承建，即使真存在该项目部，也不属于上诉人。此外顾剑也无法提供其系上诉人员工的直接证据，比如劳动合同，工资发放证明，甚至没有该所谓的凤来邑项目部与上诉人的资金往来记录，因此顾剑与上诉人无任何联系。三、案涉工程的实际承建人为菏泽开发区建筑工程有限公司，为此润鲁公司作为该风来邑项目的开发商，在一审庭审中出具了包括承建合同在内的相应证据，而一审法院不知出于何种原因未予采信该直接证据，反而认定了被上诉人刘志远一方出具的凤来邑项目保单以及各种整改通知等间接证据。综上，上诉人并非本案涉案的凤来邑项目的承建人，顾剑并非上诉人的员工，因此顾剑利用该项目对外的借款与上诉人无任何关系，上诉人无需承担该借款的还款责任。润鲁公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。一审认定刘江涛是上诉人的总经理没有任何证据证明，刘江涛从未担任过上诉人的总经理职务。从“付款方式约定”的文义上看，只是对工程款拨付的约定，并无为提供保证担保的合意。且付款方式约定中的上诉人的公章是刘江涛私刻，不代表上诉人的意思，润鲁公司不应当承担责任。因张建军、刘志远、杨智慧等人已经接管了顾剑的工地，并直接领取工程款，已成为了工程施工人。顾剑是否还欠被上诉人等人借款，应在和顾剑算账后予以确定。二、原审判决适用法律错误。本案中的涉案房屋并未办理抵押权登记，刘江涛个人也无权代表公司为他人提供担保，且润鲁公司的工程款均已全部结清。刘志远的借款已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。三、原审违反法定程序。原审法院主动对刘江涛进行调查，不符合依职权调查的规定。刘志远辩称，长广公司对案涉工程在保险公司进行投保，投保单予以证实，顾剑代表长广公司进行施工、管理，结合其他证据，长广公司应当对借款承担还款责任。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉顾剑、葛美华、刘江涛均未向本院提交书面答辩意见。刘志远向一审法院提出诉讼请求：1.顾剑、长广公司向刘志远返还借款3242000元并支付利息、违约金，葛美华负共同还款责任；2.润鲁公司、刘江涛对上述借款本息、违约金等承担连带清偿责任；3.判令对方承担本案诉讼费及为实现债权而发生的其他费用。一审法院认定事实，2014年3月10日，刘江涛（甲方）、顾剑（乙方）与刘志远（丙方）签订一份付款方式约定，内容为：单县凤来邑工程由乙方垫资，工程竣工经各主管部门验收合格，备案资料及合格的施工技术资料、质量保证资料交付给甲方后，工程款付至暂定价的80%，预结算资料审计完成后，付至总工程款的95%，剩余的5%和为质保金，保修期满后无息付清。本工程达到预售条件后，由甲乙双方监管销售账户，甲方可按每月销售额（首付或预定金）的70%支付给乙方，付至不超过以下的付款范围。本工程多层暂定价600元/㎡,小高层暂定价800元/㎡。达成预售条件后，按月销售额付款不超过以下范围：基础完成及备案资料完成，付工程款暂定总价的10%，五层封顶后付工程款暂定总价的15%，工程主体封顶付工程暂定总价15%，二次结构完成（高层）主体验收合格备案资料交完成，付工程暂定总价的15%，内外墙装饰及楼地面工程完成，付工程暂定总价的20%。如甲方不能到期按时付款，甲方拿出开发的房产按每平方2000元抵押给乙方作为工程款。所抵押的房屋由乙方的投资人丙方直接销售，甲方无条件配合办理房屋过户手续。甲方由刘江涛签字并加盖润鲁公司公章，乙方由顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章，丙方由刘志远签字。2014年5月17日，刘志远、顾剑、刘江涛又签署备案书一份，内容为：为了加强对单县凤来邑项目工程的资金管理，确保专款专用，经我公司研究同意由杨智慧同志任该项目财务总监，其本人中国农行卡号62×××19为借付工程款专用账号，其他人主账号均无效。落款由刘志远、刘江涛、顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章。同时备注，作为暂用，等到正式账号下来后使用正式账号，此备案书作废。2014年3月12日，顾剑向刘志远借款150万元，并出具借条“今借到刘志远150万元。期限3个月，即从2014年3月12日起至2014年6月11日止，此借款用于单县凤来邑工程施工。若贷款人没有按规定按时足额还款，借款人自愿承担每天20%的违约金及实现债务的费用等”，落款为借款人顾剑并加盖长广公司菏泽分公司凤来邑项目部公章，葛美华在借款人前签名。当日，刘志远将150万元汇至顾剑。2014年3月25日，顾剑向刘志远借款100万元，并出具借条“今借到刘志远100万元。期限3个月，即从2014年3月25日起到2014年6月25日止，此借款用于单县凤来邑工程施工。”落款为借款人顾剑并加盖凤来邑项目部公章，葛美华在借款人落款左下部签名。次日，刘志远将100万元汇至顾剑指定的账户。4月27日，顾剑给刘志远出具借条“今借到刘志远40万元，从2014年4月27日起到2014年7月27日归还。”，落款为借款人顾剑并加凤来邑项目部公章，葛美华在借款人落款左下部签名。5月4日，刘志远将30万元汇至顾剑的账户。2014年5月17日顾剑给刘志远出具借条“今借到刘志远40万元，在2014年8月17日归还。”，落款为借款人顾剑并加盖凤来邑项目部公章。该借款刘志远于5月14日二次转款10万元、5.2万元，5月17日转款20万元。同时查明，2013年3月19日，凤来邑水景花园工程部借长广公司中联水泥57包。2013年12月7日，单县住房和城乡建设局给长广公司发出限期整改通知书，内容为：经查明，你单位施工的凤来邑小区21#楼、22#楼、23#楼未取得施工许可证，擅自施工，未登记备案，未劳务分包，所使用建材备案不齐全，违反了建筑法、建筑工程施工许可管理办法、山东省建筑市场管理条例等之规定，现责令你单位在五日内进行全部整顿，否则由此引起的法律责任及后果由你单位承担。2014年4月4日，凤来邑水景花园工程部出具“借浙长建设公司山水水泥叁包”借据一份。2014年4月20日项目部给凤来邑水景花园工程部出具的签证单，由润鲁公司盖章同意。2014年5月27日，凤来邑水景花园工程部对长广公司施工的18#楼出现的质量问题作出罚款1000元的决定。2015年11月2日，润鲁公司向单县工程质量技术监督站证明，其公司开发建设的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工。刘江涛在2013年3月份至2014年8月份在润鲁公司任总经理职务。2018年7月9日，商丘市公安局前进分局出具情况说明，内容为：2016年7月份，我辖区居民刘志远来我所反映其被一名叫顾剑的男子诈骗，经民警询问报警人及调查，报警人反映情况有明显的经济纠纷，且事发地系山东单县，明确告知报警人到山东单县事发地公安部门报警或法院起诉。刘志远聘请律师花费9万元。一审法院认为，一、关于长广公司菏泽分公司是否承建涉案工程的问题。1.根据工商登记资料显示，长广菏泽分公司系长广公司在菏泽市设立；2.涉案工程单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼在中国太平洋人寿保险股份有限公司投保的团体人身保险的投保人是长广公司菏泽分公司；3.2013年12月7日，单县住房和城乡建设局针对单县凤来邑水景花园21#楼、22#楼、23#发出限期整改通知书是给长广公司的；4.润鲁公司于2015年11月2日给单县工程质量技术监督站出具的证明中认可单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工；以上四点充分证实由润鲁公司开发的单县凤来邑水景花园中的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#的前期工程由长广公司菏泽分公司承建。二、关于顾剑身份的问题。顾剑在涉案工程工地上组织施工、管理工地、领取工程款，对外以长广公司菏泽分公司的名义开展业务、持有项目部公章，是工地负责人，故其行为应为职务行为，相应法律责任由长广菏泽分公司承担，因长广菏泽分公司无独立法人资格且已注销，其责任由长广公司承担。三、关于刘志远借款是否以接管工地的方式转化为投资款的问题。根据谁主张，谁举证的原则，对方当事人并未有无充分证据证实该事实的存在，故对该意见不予采纳。四、关于润鲁公司是否应当在本案中承担担保责任的问题。本案之借款系因长广菏泽分公司承建润鲁公司开发的单县凤来邑水景花园时资金紧张而向刘志远等人所借，借款用于工地建设，借款之初，借款人的代表刘志远与顾剑、刘江涛签订的“付款方式约定”名为对工程款拨付的约定，实为顾剑、润鲁公司向刘志远等借款人的一种保证。原审对刘江涛的调查笔录中其承认，到润鲁公司任总经理时，公司所开发的单县凤来邑水景花园正面临资金困难，承建方也资金不足，如无资金注入，项目将难以为继，为此，顾剑才找到刘志远等人借款，同时，借款人为了借款的安全与顾剑及润鲁公司方签了“付款方式约定”，其主要目的为了让刘志远等借款人放心借款，润鲁公司能够保证工程款按时发放从而还款，另外也让借款人知道如顾剑方还不上借款，就用建成的房子抵押担保，用卖房子的款予以偿还。刘江涛作为当时润鲁公司的实际负责人，客观地解释了“付款方式约定”签订原因及目的，该协议签订后，刘志远等即开始出借款项，总额达几百万元，至顾剑方因资质问题离开工地，所建设6栋楼均已封顶。综上，“付款方式约定”中润鲁公司有对刘志远等借款人以建成的房屋作为借款抵押的意思表示，现涉案房屋已基本售完，而刘志远等人的借款尚未偿还，润鲁公司应在抵押物价值范围内单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任。五、关于诉讼时效的问题。本案在审理中，顾剑并未对诉讼时效提出异议，且刘志远等借款出借人一直在向顾剑主张权利，2016年7月还曾向商丘市公安局前进分局反映过顾剑可以涉嫌诈骗的情况，公安机关也对相关当事人进行了调查。2018年2月，刘志远等诸借款人共同作为原告向原审提起过诉讼，故刘志远所诉不超三年诉讼时效。综上，顾剑向刘志远借款，实际为长广公司与刘志远形成借款合同关系，刘志远在履行了出借义务后，长广公司未按时还款付息，其行为已构成违约，故刘志远要求长广公司返还借款并支付利息、违约金、律师费的诉请，符合法律规定，予以支持。律师费为9万元。根据法律规定，150万元的借款约定利息及违约金总和过高，调整为按月息2%支付利息，自2014年3月12日至本金付清止，剩余借款以实际转款金额为准许，因未约定利息，按年息6%计逾期利息。其中100万元利息自2014年6月26日开始计算至8月17日，2014年4月27日的30万元（借据为40万元）自2014年7月28日开始计算至8月17日，自2014年8月18日开始按本金1652000元计算，至本金还清止。润鲁公司在其开发的单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。刘志远要求顾剑、刘江涛承担还款责任的诉请，因二人履行的是职务行为，不应承担还款责任。刘志远要求葛美华承担还款责任，因葛美华对其中30万元的担保期限已过，不应承担担保责任。刘志远的其他诉请，依据不足，不予支持。一审法院判决：一、长广工程建设有限责任公司返还刘志远借款315.2万元并支付利息（其中150万元按月息2%，自2014年3月12日开始计息，剩余的165.2万元按年息6%，其中100万元自2014年6月26日计息至8月17日，30万元自2014年7月28日计息8月17日，2014年8月18日之后的利息以165.2万元为本金计算，均计至本金还清止）。二、长广公司向刘志远支付律师费9万元。以上款项于判决生效之日起二十五日内履行完毕，被告单县润鲁房地产有限公司在其开发的单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回刘志远的其他诉讼请求。一审案件受理费32740元，保全费5000元，由长广公司、润鲁公司负担。二审期间，长广公司、润鲁公司及出借人均提交了新的证据材料，本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，被上诉人刘志远持有加盖长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章及被上诉人顾剑签字的借据，且能够证明出借资金已经实际支付至顾剑在工商银行开设的账户，其出借的款项，义务人依法应予偿还。刘志远出借本案借款时，顾剑持有长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章，并以该项目部名义承建润鲁公司开发的凤来邑工程项目，组织施工、管理工地、领取工程款，在施工过程中以长广公司菏泽分公司名义设立施工标牌并接受管理部门的处理、处罚。润鲁公司在其出具的相关证明材料中，也认可是长广公司菏泽分公司承建凤来邑工程项目，只是因该分公司不具备相关资质无法备案，才由其他公司后继施工。顾剑以长广公司菏泽分公司项目部的名义对外借款，虽未经公司授权，但足以让出借人刘志远相信其能够代表长广公司菏泽分公司，其行为构成表见代理行为，该行为后果应由长广公司菏泽分公司负担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。原审判决长广公司承担对刘志远的还款义务并无不当。长广公司二审中提交的新证据不能证明其上诉观点，本院不予采信。润鲁公司原项目负责人刘江涛与债权人代表刘志远和顾剑代表长广公司菏泽分公司凤来邑项目部签订的“付款方式约定”，虽加盖了润鲁公司印章，但该约定字面内容是对工程款如何拨付的约定，不能反映出润鲁公司有对案涉借款提供抵押担保的意思表示。且刘江涛在原审法院对其询问过程中并未明确表述签订“付款方式约定”时，润鲁公司有对案涉借款直接承担保证责任的意思表示和约定的抵押物位置及数量。原审认为刘江涛证言能够证明润鲁公司愿意用在建房屋抵押担保案涉借款，扩大解释了付款方式约定和刘江涛证言的内容，判决润鲁公司在凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的抵押物价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任，依据不足。借款合同没有支付律师费的约定，出借人只提供代理费发票，没有汇款凭证，原审判决借款人承担律师费不当，本院予以纠正。综上，上诉人长广公司上诉理由不能成立，本院不予支持。但上诉人润鲁公司上诉理由能够成立，应予支持。原审判决认定基本事实清楚，判处结果不当，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11843号民事判决；二、长广工程建设有限责任公司偿还刘志远借款315.2万元及利息（其中150万元按月息2%计算，自2014年3月12日起至本金还清之日止；下余的165.2万元按年息6%计算，100万元自2014年6月26日起至本金还清之日止，30万元自2014年7月28日起至本金还清之日止，35.2万元自2014年8月18日起至本金还清之日止）,于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回刘志远的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32740元、财产保全费5000元，合计37740元，由长广工程建设有限责任公司负担34000元，刘志远负担3740元；二审案件受理费长广工程建设有限责任公司预交的32740元，由该公司负担；单县润鲁房地产有限公司预交的32740元，由刘志远负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 周永辉审判员 刘玉杰二〇一九年十二月二十八日书记员 耿溢阳