浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙05民申65号 再审申请人（一审被告）：湖州万众房地产物业管理中心，住所地湖州市吴兴区红旗景都302-1号。 法定代表人：朱海燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：安邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司，住所地湖州市吴兴区田盛街237、239、241号及佳园小区20幢202室。 负责人：戚永存，该公司总经理。 委托诉讼代理人：费亮，该公司员工。 再审申请人湖州万众房地产物业管理中心（以下简称万众物业）因与被申请人安邦财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称安邦公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初3485号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 万众物业申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。事实与理由：一、安邦公司在一审庭审中，未能提交能够证明万众物业对案涉小区房屋外墙面有维护、管理义务的证据，也未能提出相关的法律依据，故其诉讼主张依法不应支持。二、一审法院认为万众物业作为案涉小区物业管理单位，对房屋外墙面有维护、管理义务，此既缺乏证据证明，又无法律依据，属主观认定。1.小区物业管理单位的权利义务来源于物业管理合同约定。物权法第七十条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十二条规定，“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务”。虽然物权法并没有明确住宅小区建筑物（房屋）的外墙面是否属业主共有部分，但可以明确在尚未订立物业管理合同时，物业管理公司并不享有对住宅小区建筑物（房屋）外墙面的任何权利也不承担对其管理和维修的义务。万众物业之于碧波苑小区166幢房屋外墙面的相关权利义务来源于万众物业与该小区业主委员会签订的物业管理合同，其无法定的管理维护义务。2.万众物业与碧波苑小区业主委员会签订的物业管理合同中对于共用部位的约定仅包括两项：共用部位的维修采“业主申报制”及万众物业负责共用部位的清洁卫生。《浙江省物业管理条例》第五十条规定，“物业存在安全隐患，危及公共利益及其他业主合法权益的，责任人应当即时维修养护，消除隐患，有关业主应当给予必要配合。责任人不履行维修养护义务的，经业主大会或者业主委员会同意，可以由物业服务企业代为维护养护，所需费用由责任人承担”。由此推定，当物业存在安全隐患，第一责任主体并不是物业管理单位，若业主委员会并未委托物业管理单位对小区物业共用部位进行养护，则其无需承担该义务。万众物业与业主委员会签订的《物业管理服务委托合同》第二条第一款约定：在物业管理区域内，对于物业共用部位及共用设施设备的维修，实行业主申报制。申请人在接到业主的维修申报后，一般维修项目在24小时内组织施工，急修项目在2小时内组织施工。《浙江省物业管理条例》第五十九条规定户外墙面属于共用部位，故本案所涉碧波苑小区166幢4单元的外墙体属于《浙江省物业管理条例》所称共用部位。同时依照合同约定，共用部位的维修实行业主申报制，即在业主并未对案涉墙体进行申报维修的前提下，万众物业并无法定或约定的维修义务，万众物业对于共用部位仅有保持清洁卫生的义务。故一审法院作出万众物业对外墙面有维护、管理义务的认定无事实和法律依据，纯属主观认定。三、万众物业并非建筑物脱落造成他人损害侵权责任的法定责任主体。根据侵权责任法第八十五条的规定，万众物业并不属于所有人、管理人或使用人中任何一类。万众物业受小区业主委员会委托，依照合同中约定的内容对小区进行物业管理，现合同中未约定万众物业对小区房屋外墙体的管理义务，仅约定万众物业对于小区的公用部位具有在申报后进行维修和保持其清洁卫生的义务，故万众物业不属于以上责任主体中的任何一类。根据《浙江省物业管理条例》第五十条的规定也能得出万众物业不属于以上责任主体中的任何一类的结论。综上，万众物业并非本案所涉侵权行为的法定责任主体，安邦公司要求万众物业赔偿，其主体选定不当，而一审法院认定万众物业应当负有赔偿责任的法律依据不足。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律是保险法第六十条和侵权责任法第二十六条。依据以上条款，仅能作出安邦公司有保险人代位求偿权利和被侵权人若自身存在过错，可以减轻侵权人责任的认定，并不能以此作出万众物业就是保险法第六十条中所称第三者即侵权人的认定，更不能以此作为万众物业应当赔偿安邦公司的法律依据。侵权责任的认定应参照侵权责任法对于建筑物脱落造成他人损害的责任认定，适用过错责任推定原则，在所有权人、管理人或使用人不能证明其无过错时，其应当承担相应的侵权责任。但万众物业的管理义务来源于其与业主单位签订的物业管理合同，因合同中并未约定万众物业对于小区房屋外墙具有管理义务，故万众物业并非侵权人，也不是保险法第六十条中的第三者，不应当承担侵权行为造成的后果。五、一审认定受损车辆修理费26369元的依据不充分。安邦公司在一审时没有提交车辆所有人也就是投保人的维修费付款凭证和维修工料明细单，不能证明案涉车辆受到外墙掉落受损26369元的事实。理赔数额没有依据且一审时提交的发票无法证明与本案有关。定损单没有定损人、被保险人及修理厂的签字确认，不具有证明效力。 安邦公司提交意见称，一、《物业管理服务委托合同》不属于新证据。该合同为万众物业与业主委员会签订的合同，不属于因客观原因无法提供的证据。万众物业因自身原因在一审时无正当理由不提供，根据民事诉讼法及其司法解释的规定，该合同不属于新的证据，不能作为提起再审的依据。即使万众物业提交的合同真实有效，其在一审时故意不提供，再审阶段不能提供正当理由，属于故意逾期举证，浪费司法资源，严重侵害安邦公司的权利。根据民事诉讼法第六十五条及其司法解释第一百零二条第一款之规定，应当予以处罚。二、《物业管理服务委托合同》与本案无关。案涉事故发生于2017年6月12日，万众物业提供的合同签订时间为2017年12月12日，在事故发生之后，真实性无从核实，不能用于证明与本案相关事实的依据。三、根据侵权责任法第八十五条和《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第11点的规定，万众物业作为碧波苑小区的物业管理单位，对物业外墙面有维护和管理的义务，其无证据证明自己没有过错，依法应当承担侵权责任。四、物业管理服务委托合同中免除物业公司主要责任的条款无效。物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主与物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护和管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。万众物业作为碧波苑小区的物业管理单位，根据物权法、国务院和浙江省物业管理条例等法律法规，对小区的共用部分、共用设施具有维修、养护和管理的义务。万众物业利用自身专业优势在签订合同时将自身的管理维护义务排除在合同之外，该行为属于合同法规定的一方利用自身专业优势免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款应属无效。 本院经审查认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。根据万众物业申请再审的请求和理由，本案争议焦点是安邦公司就案涉车辆赔付的损失向万众物业主张保险代位求偿权能否得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”之规定，建筑物的管理人不能证明自己对物件的脱落、坠落没有过错的，则致害责任成立。万众物业与湖州市吴兴区碧波苑小区业主委员会签订了《物业管理服务委托合同》，是小区物业共用部分的管理人。现万众物业不能证明自己对物业共用部分（外墙）的维护和管理方面不存在过错，故其应对外墙掉下导致车辆损坏而造成的损失，向浙Ｅ×××××的车辆所有人承担赔偿责任。因此，万众物业抗辩对物业外墙没有维修管理职责，应由物业所有人承担侵权责任的主张不能成立。 关于车辆维修费用的问题。安邦公司提供的事故维修单证明了维修和更换零件的具体情况，其提供的增值税专用发票证明了实际支付维修费的数额，故万众物业关于一审判决认定的车辆维修费用没有依据的主张不能成立。 综上，万众物业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回湖州万众房地产物业管理中心的再审申请。 审判长  项炯 审判员  沈杰 审判员  於芳 二〇一九年十二月十九日 法官助理朱芸 书记员练秋金