陕西省武功县人民法院   刑事判决书   （2019）陕0431刑初93号     公诉机关武功县人民检察院。   被告人白帅军，男，中共党员，汉族，专科毕业，户籍所在地河南省许昌市县，住襄城县，因涉嫌非法经营罪，于2018年12月25日被抓获，同年12月27日被武功县公安局刑事拘留，2019年2月2日被武功县公安局执行逮捕，现羁押于兴平市看守所。   辩护人周亚娟，陕西秦隆律师事务所律师。   辩护人杨博，河南亚太人律师事务所律师。   被告人项晓朋，男，汉族，初中文化，户籍所在地河南省许昌市县，住襄城县，2018年12月13日因犯非法经营罪被河南省洛阳市涧西区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金3000元，因涉嫌非法经营罪，于2018年12月25日被抓获，同年12月27日被武功县公安局刑事拘留，2019年2月2日被武功县公安局执行逮捕，现羁押于兴平市看守所。   辩护人罗乃军、秦安美瑜，陕西康嘉律师事务所律师。   武功县人民检察院以武检刑诉（2019）77号起诉书指控被告人白帅军、项晓朋犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。武功县人民检察院指派检察员刘普社、书记员何国超出庭支持公诉，被告人白帅军及其辩护人周亚娟、杨博，被告人项晓朋及其辩护人罗乃军、秦安美瑜到庭参加了诉讼。现已审理终结。   武功县人民检察院指控，武功县公安局在侦办“8. 27”非法经营案中发现，2018年3月至9月期间，被告人白帅军伙同项晓朋、赵某某一直向犯罪嫌疑人徐某甲（另案处理）出售香烟。2018年12月25日，武功县公安局民警在河南省许昌市襄城县XX街道将白帅军抓获，同日，项晓朋被四川省警方抓获移交给武功县警方。   2018年3月份，被告人白帅军为牟取利益，欲从事香烟生产、销售生意，后联系被告人项晓朋、赵某某（在逃）商议。经商定，三人决定合伙从事香烟生产、销售生意，白帅军负责提供资金、联系下线进行销售，项晓朋负责联系、组织生产香烟，赵某某负责运输香烟。商定后，白帅军联系销售香烟的徐某甲，同徐某甲商定好其要购买的香烟品牌、数量，告知项晓朋，并提供资金，由项晓朋联系购买生产香烟所需原材料并组织生产包装假烟。香烟生产包装好后，白帅军同徐某甲联系，商定好交易假烟的具体时间、地点，由赵某某开车将生产、包装好的香烟送到约定地点同徐某甲交易。白帅军现场收取过徐某甲的两次烟款共计大约9万元，销售给徐某甲的其余烟款均由赵某某以现金形式现场收取，赵某某再将烟款交给白帅军。2018年3月至2018年9月间，被告人白帅军向徐某甲出售香烟约30余次，销售香烟共计700余件（每件50条），销售金额120万元左右。白帅军、项晓朋、赵某某三人共获利近30万元，其中白帅军分得约13万余元，项晓朋分得约8万余元，赵某某分得约6万余元。   认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、同案人员供述、证人证言、书证、检查、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人白帅军、项晓朋的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；现依法提起公诉，请予判处。   被告人白帅军辩称，对公诉机关指控自己犯非法经营罪无异议，但指控的数额有误，自己非法经营的数额没有起诉书指控的那么多。1、自己侦查初期供述非法经营数额大约90多万元是在受到了民警刑讯逼供及诱供的情形下所作，应当排除这些供述，不应当予以认定。2、实际上自己只是参与了两次卖烟的活动，数额为9万元。3、豫LXXXXX丰田越野车并没有参与此案的犯罪活动，不应予以扣押。4、民警在仓库中扣押的假烟用品，有些是别人存放的，与自己无关。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。   辩护人周亚娟提出，对公诉机关指控被告人白帅军犯非法经营罪无异议，但指控的数额存疑，证据达不到确实充分，存在无法排除的矛盾，应予更正。1、公诉机关指控被告人有罪的证据均为口供，且口供之间存在出入，同案人员及证人证言仅能证明本案的被告人涉嫌非法经营，但不能证明非法经营的数额；只有被告人白帅军供述的9万元的交易与徐某甲、承某某、王某某的证明一致。2、白帅军在侦查机关的供述大部分是在受到了刑讯逼供及诱供的情况下所作，其供述与其他人的供述不一致，加之缺少同案犯赵某某的供述，现有证据无法证明起诉书指控的犯罪数额。3、鉴定意见是在同案犯徐某甲供述的基础上所作，而徐某甲的假烟并非全部来源于白帅军，依据不客观，结论不能采纳。4、白帅军当庭认可其参与的两次非法经营行为，属于认罪认罚，不能因为其不承认公诉机关举证不力的事实就否认其认罪。5、白帅军以前没有违法违纪行为，一贯表现好，其所在村村民得知其被捕后自愿签署了求情书，请求对其从轻处罚。6、白帅军提出非法证据排除且提供了相应线索，而公诉机关仅仅由侦查机关出具情况说明，自己证明自己没有刑讯逼供，这一做法显然不妥，不能证明不存在刑讯逼供的情形；另外，公诉机关不能将言辞证据中存在不一致的地方解释为记忆偏差的正常情况，指控被告人的证据必须确实充分。综上，起诉书指控被告人白帅军非法经营的数额在证据上达不到确实充分，存在无法排除的矛盾，应当按照9万元的数额对白帅军在5年以下从轻量刑，并适用缓刑。   辩护人杨博提出，一 、对公诉机关指控被告人白帅军犯非法经营罪无异议，但现有证据不能证明白帅军非法经营的数量为七百多件（每件50条）、金额为120万元左右、获利30多万元且三人之间进行分红。1、本案中非法经营假烟的流程为购买原材料生产白条烟、购买包装材料将白条烟进行包装并封装成件、打码、将码好的成件香烟运送给购买者、购买者接收香烟、运送者收取货款，上述环节缺一不可。原材料出售者没有证明项晓朋购买了能生产七百多件烟的烟丝、过滤嘴、黄纸等制作白条烟的原材料；白条烟生产者没有证明生产了能封装成七百多件的白条烟；包装材料出售者没有证明出售了七百多件烟的包装材料；假烟封装者没有证明封装了七百多件假烟；打码者没有证明打码了七百多件烟；假烟运输者、收款者赵某某没有证明运输了七百多件假烟和收了一百二十多万元货款，被告人白帅军也不认可收到赵某某转交的一百多万货款。实际参与上述环节的人中，只有购买者徐某甲笼统的说本案涉案假烟的数量为七百多件、金额为一百二十多万元，但徐某甲供述不能说明每次交易的时间、地点、数量、金额；其供述中称假烟为大件，这与假烟包装者称假烟为小件的说法相矛盾。司法鉴定意见书中显示，徐某甲还从其他人处购买香烟，在徐某甲说不清交易具体情况、记错包装的情况下，其存在将从其它地方所购假烟和本案涉案假烟混在一起的情况，在没有其它证据印证徐某甲说法的情况下，徐某甲与多名涉案人员相矛盾的说法不能成为本案认定数量和金额的依据。2、被告人白帅军在供述中认可的120多万元不能成为认定本案的依据。白帅军共有九次供述，在其九次供述中，仅有一次提到涉案金额为120多万元，其余前后8次均不认可涉案金额为120多万元，其供述不稳定且前后矛盾；从供述的具体内容看，在这仅有的一次供述中，还对假烟的来源及交易的时间、地点、每次的数量、参与人员等均没有任何描述，如果交易金额120多万元是真实的，被告人不可能不知道上述交易假烟的来源及交易的时间、地点、每次的数量、参与人员等信息；白帅军对于此次供述是受引诱的说法，与前述供述不稳定、无交易详情相互印证，说明此次供述与事实不符。运输假烟和收取货款的是赵某某，白帅军极少参与运输和收款，其不是具体经办人，其所知道的信息来自于赵某某，而本次供述中白帅军的说法并未得到赵某某证实。结合以上信息，白帅军在供述中认可的120多万元不能成为认定本案的依据。3、被告人白帅军称获利三十多万元和三人进行分红的说法无证据证明，且另一被告人项晓朋也不认可上述说法，因此不能证明本案的获利和分红情况。二、现有证据只能证明，白帅军参与犯罪的金额为9万元，在赵某某没有到案，项晓朋对送货情况不清楚，无通话记录证明白帅军与徐某甲之间有联系的情况下，本案涉案的其他假烟不能证明与白帅军有关，在此情况下白帅军的犯罪金额应认定为9万元。三、退一步讲，即使本案涉案的其它假烟与白帅军有关，从本案证据看，本案涉案假烟的数量应为180小件（90万支），金额为11.7万元。1、从涉案假烟的包装看，本案假烟应认定为小件（25条/件）。本案假烟包装者刘某甲、徐某甲购买假烟时的搬运者王某某二人的供述一致，均称是25条每箱的小件；本案中假烟包装经办人项晓朋的说法前后不一，在一开始说是大件，在最后两次讯问中均肯定的说是小件，以前的说法有误，以本次说法为准。同时项晓朋提到因小件包装用完后，有10来件大件，其余的均为小件包装。到了开庭时项晓朋又说是大件。结合其辩护人在庭上提到其在前期讯问时也挨打的事实，和卷中显示其在夜间不间断的被讯问10多个小时（讯问时间从12月26日23点50分持续到27日10点16分）而无法休息的情况分析，其前期在疲劳审讯和可能被刑讯逼供的情况下，未能说出真实情况的可能性更大；开庭时其为了争取好态度，而对自己以前的供述照单全收；在项晓朋不能说明大件包装者的情况下，其最后两次讯问中的说法与包装者刘某甲的说法相互印证，可信度更高。徐某甲称是大件包装的说法一方面与上述供述相矛盾，另一方面，鉴定意见中显示徐某甲还从其他人处购买香烟，存在徐某甲将所购假烟来源弄错的情形。现有证明包装为大件的证据无法达到确实充分的标准，而关于包装为小件的说法又能相互印证，应当作出有利于被告人的认定，本案假烟的包装应认定为小件。2、从涉案假烟的数量看，本案假烟的数量应为180小件。第一、在生产环节，本案证据只能证明生产了90箱白条烟。①本案证据无法证明齐某甲是否为本案生产假烟及生产了多少假烟，在生产环节，项晓朋称经白帅军联系，在齐某甲处生产了140多件已包装好的成品烟，一方面白帅军对此并不认可；另一方面，齐某甲明确说生产的是白条烟，与项晓朋的说法截然不同。同时，项晓朋的说法也无其它证据证明，因此项晓朋所称在齐某甲处生产了140多小件成品烟的说法不能成立；另一方面，齐某甲称是自己手下万某某等人与白帅军联系，自己不直接与白帅军联系假烟生产事宜，不了解具体的生产情况。本案中并无白帅军同万某某等人的通话记录、供述、证言等，无法证明他们联系生产假烟的事。同时，也无证据证明齐某甲处生产的白条烟交付给过本案被告人，因此齐某甲的供述也不能证明为本案生产了多少白条烟。②现有证据只能证明在黄某某和陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）处生产了90箱白条烟，项晓朋称在黄某某处生产了60多箱白条烟，这60多箱白条烟全部拉到刘某甲处进行包装；在陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）处生产了60多箱白条烟，其中刘某甲处和西村不知名妇女处各拉30多箱进行包装。但本案中黄某某、陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）、西村不知名妇女均未到案，因此无法证明黄某某、陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）处生产了多少白条烟和拉到西村妇女处多少白条烟进行包装。从刘某甲供述中可以看出拉90箱白条烟让其封装，这与项晓朋所称从黄某某处拉60多箱白条烟、从陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）处拉30多箱白条烟让其封装的说法相印证，在只有项晓朋供述，无其它证据证明的情况下，现有证据只能认定在黄某某和陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）处生产了90箱白条烟。第二、在包装环节，现有证据只能证明90箱白条烟在刘某甲处包装了180小件。①在刘某甲和项晓朋说法不一致的情况下，根据现有证据，按照有利于被告人的原则，认定1箱白条烟可包装2小件成品烟，按照项晓朋的说法，在黄某某和陈某甲（陈某乙）生产的白条烟共包装了240多小件，其中在黄某某处生产了60多箱白条烟，在陈某甲（陈某乙）处生产了60多箱白条烟，从其供述可以看出一箱白条烟可以封装2小件。封装者刘某甲称其90多箱白条烟封装了320小件烟（按160大件计价），即一箱白条烟可以封装3小件多，在刘某甲与项晓朋两人说法相矛盾的情况下，应当作出有利于被告人的认定，即一箱白条烟可以封装2小件成品烟。②本案中封装的成品烟应认定为180小件。刘某甲和项晓朋均认可有90箱白条烟在刘某甲处封装，在按照前述一箱白条烟可以封装2小件的标准，在黄某某、陈某甲（陈某乙）陈某甲（陈某乙）、西村不知名妇女均未到案的情况下，本案中封装的白条烟应为180小件。3、本案涉案假烟的金额在无法查清的情况下，应按照有利于被告人的原则，认定为11.7万元。从卷中证据可以看出假烟的价格为1300元/50条至2500元/50条不等，在涉案数量为180小件（25条/件）的情况下，本案的涉案金额应为11.7万元至22.5万元，在此情况下，按照有利于被告人的原则，应认定本案假烟的涉案金额为11.7万元。4、公诉人称司法鉴定意见书中认定涉案金额为90万元的证据确实充分，该说法不能成立。第一、司法鉴定意见书是白帅军的笔录换个形式再重复一遍，从鉴定意见书第一册第15页中可以看出鉴定数额是如何得出的，“2018年3月至2018年9月27日徐某甲使用微信、现金购买香烟55笔，金额合计923795元，具体分析如下2018年7月23日至2018年9月27日徐某甲使用微信帐号hywj8866521购进香烟共计54笔，金额合计23795元；根据委托方提供徐某甲与白帅军笔录相互佐证，2018年3月2018年9月白帅军通过现金交易向下线徐某甲销售香烟金额合计900000元”即鉴定意见书从白帅军处购进香烟的金额是单纯根据徐某甲与白帅军的笔录得出的，并不考虑其他任何证据，也就是白帅军笔录的内容换个形式再重复一次。第二、白帅军认可本案假烟金额为90多万的笔录不能成为认定本案的依据。①前期在许昌迎宾馆和武功县执法中心时讯问地点违法；②上述供述对具体交易的时间、次数、数量、金额等描述模糊，且无其它证据相印证；③其供述不稳定且与此后供述相矛盾；④其供述并无其他证据印证；⑤结合其在开庭前申请非法证据排除，此前还向驻所检察室反映过被刑讯逼供的情况、看守所入所体检表隐瞒伤情（可调取驻所检察官为其伤情拍的照片）、其在武功县执法中心讯问时的录像无法正常播放、卷中显示其在被抓后55.5小时才被送到看守所，综合上述事实说明了被告人反映的非法取证问题不能排除。因此，其入所前其所做的供述不应作为认定本案事实的依据，其在进入看守所后所做的重复性供述，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中第五条的规定，应不予采纳。四、本案被告人白帅军具有从轻处罚的情节。1、被告人白帅军系初犯，其在实施本次犯罪行为之前，一直遵纪守法，表现很好。2、被告人白帅军非法经营假烟时间短，对社会的影响较小。3、被告人白帅军自愿认罪，积极悔罪。以上辩护意见，请合议庭能充分考虑并予以采纳，在量刑时对被告人白帅军判处三年以下有期徒刑，并且适用缓刑。   被告人项晓朋辩称，对公诉机关指控自己犯非法经营罪无异议，但自己在共同犯罪中作用较小，且没有参与白帅军最初的非法经营活动，自己没有从中获利。自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。   辩护人罗乃军、秦安美瑜提出，1、本案中仅有被告人供述和证人证言，且被告人供述和证人证言相互矛盾，没有组织生产、包装、打码的客观性证据，没有交易资金往来的证据，没有实际出售假烟的客观证据，事实不清、证据不足，不足以认定销售假烟的事实存在。2、本案现有证据不足以证实起诉书指控的犯罪数额。（1）项晓朋的供述与白帅军的供述及其他证人证言不符，不能互相印证；项晓朋供述生产的假烟有没有全部出售，假烟的数量对否，现有证据无法证实。（2）白帅军的供述极不稳定，不能作为认定案件事实的依据。白帅军认为其受到了刑讯逼供，提出排除非法证据的请求，白帅军的供述与项晓朋的供述及其他证人证言不符，不能互相印证。（3）证人证言之间也不能互相印证，证人证言不真实、不客观。3、白帅军自行购买细支香烟的数额和自行生产的数额不能确定，导致本案认定项晓朋的非法经营数额事实不清，证据不足。4、涉案司法鉴定书不能作为定案的依据，不能认定项晓朋参与的非法经营数额为90万元，更不能认定为起诉书指控的120万元。5、即使认定项晓朋构成非法经营罪，应当考虑其在共同犯罪中属于从犯。6、项晓朋如实供述案件事实，有坦白情节，应当依法从轻处罚。   经审理查明, 武功县公安局在侦办“8. 27”非法经营案中发现，2018年3月至9月期间，被告人白帅军伙同项晓朋、赵某某一直向犯罪嫌疑人徐某甲（另案处理）出售香烟。2018年12月25日，武功县公安局民警在河南省许昌市襄城县XX街道将白帅军抓获，同日，项晓朋被四川省警方抓获移交给武功县警方。   2018年3月份，被告人白帅军为牟取利益，欲从事香烟生产、销售生意，后联系被告人项晓朋、赵某某（在逃）商议。经商定，三人决定合伙从事香烟生产、销售生意，白帅军负责提供资金、联系下线进行销售，项晓朋负责联系、组织生产香烟，赵某某负责运输香烟。商定后，白帅军联系销售香烟的徐某甲，同徐某甲商定好其要购买的香烟品牌、数量，并告知项晓朋，之后白帅军提供资金，由项晓朋联系购买生产香烟所需原材料并组织生产包装假烟。香烟生产包装工作完成后，白帅军同徐某甲联系，商定交易假烟的具体时间、地点，由赵某某开车将生产、包装好的香烟送到约定地点同徐某甲进行交易。白帅军现场两次收取徐某甲购烟款共计9万元。   公诉机关当庭提交的证据有：    1、书证   （1）受案登记表、立案决定书、抓获经过、情况说明，证明案件的侦查、破案情况。   （2）户籍信息，证明涉案人员的信息情况。   （3）河南省洛阳市涧西区人民法院刑事判决书，证明项晓朋因非法经营罪于2018年12月13日被河南省洛阳市涧西区人民法院判处拘役6个月，缓刑6个月，并处罚金人民币3000元。   （4）调取证据通知、看守所回执、收押人员健康体检表、在押人员首次谈话记录，证明武功县看守所在白帅军入所前对其身体进行了体检，外科、心电图、胸部X线片、B超、腹部透视均正常；兴平市看守所在白帅军入所前对其身体进行了体检，内科、外科、心电图、皮肤科、B超均正常。   2、检查、辨认等笔录及扣押清单   （1）武功县公安局对白帅军家房间、仓库的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2018年12月25日，武功县公安局对位于河南省许昌市襄城县XX乡XX村白帅军家进行搜查，在白帅军家一楼西侧最北边的房间中搜查出黑色电脑主机一台，标牌为SAHARA。对白帅军家仓库进行搜查，白帅军家仓库大门朝南开，在进大门右手边仓库白色无牌箱式货车内查获大量香烟包装纸盒，在大门正对的民房从右向左数第二间房间内查获大量香烟包装纸盒和白帅军的户口本、离婚证等。扣押物品有：黑色电脑主机一台；香烟整条包装盒、香烟散包包装盒；车牌（豫AXXXXX）1副；白帅军户口本、离婚证、离婚协议书各1份；广州祥天物流有限公司公章1枚。   （2）武功县公安局对项晓朋家的搜查证、扣押决定书、扣押清单，证明武功县公安局于2018年12月25日对项晓朋家进行搜查，扣押物品有：10部手机、一本白色笔记本、3个手机卡、未开通的天翼手机卡1个、银联闪付PASS1部、支付通QPOS1部。   （3）辨认笔录及照片，证明涉案的辨认情况。   3、被告人供述   （1）白帅军供述，在侦查机关最初的供述证明：我是从2018年3月份开始卖假烟的，是和赵某某、项晓朋3人合伙卖假烟的。我联系的买家有一个叫小海的小伙子，家是安徽阜阳市的。我以前看过小海的身份证，他叫徐某甲，30岁。我们共给徐某甲卖了4百多不到5百件货，算下来大约90多万元。白帅军在侦查机关后期的供述证明：我同赵某某从丁营乡百宁岗村到许昌市环城路给他人送过两次假烟，赵某某说是拉烟给一个叫小海的男子，我不认识小海。白帅军在本院审理期间的供述证明：我只是参与了两次贩卖假烟的行为，对方支付的价款共计9万元。   （2）项晓朋供述，证明我因非法经营罪于2018年12月13日被河南省洛阳市涧西区人民法院判处拘役6个月，缓期6个月。2018年4月中旬的一天，我和赵某某在白帅军家没事喝茶、聊天，白帅军在聊天时给我说“你现在也没事干，咱一起卖烟挣些钱”，当时我在河南洛阳的刑事案子还没有结束，我就给白帅军说“我的案子没有结束，不太方便出面”，白帅军说“你懂这一行，认识的人多，其他事的不用管，只要想办法把烟生产出来就行”，白帅军说生产香烟的前期资金由他出资，不用我和赵某某管，到时候卖烟挣到钱了，他分利润的百分之五十，我和赵某某两个人分剩下的百分之五十。我听白帅军这样说就同意和他一起干，赵某某也当场表示同意。之后白帅军负责出资并联系下线卖烟；我负责联系各个环节把香烟生产出来，其中我联系的环节有生产香烟的厂家、购买烟丝、购买“皮子”（指包装香烟的纸盒、锡箔纸、透明塑料封口纸）、联系封烟、打码人对封好的香烟打码；赵某某负责开车送货。售烟是白帅军和下家联系好，由赵某某负责开车给下线送烟。2018年4月份那批货从开始找烟丝到生产、包装、销售都是白帅军联系的，我只是跑跑腿、搬搬货，到最后找雷蛋打码。到8月份和9月份那两次，我就开始负责联系生产、赵某某负责联系拉货、送货，白帅军负责联系销售，我们的分工就比较明确了。具体销售假烟的情况我就不清楚了，我还没有分到钱就被抓了。   4、同案人员供述   （1）徐某甲供述，证明我跟白帅军是通过一个网上卖烟的人介绍认识的，2018年3月10日左右，我和白帅军及白帅军给我送烟的司机三人一块吃了饭，我们在饭桌上说了交易烟的事情。我称白为老大或者大哥，白叫我小海。我从白处买卖香烟是从2018年3月16日开始的，通过电话联系，每月平均交易4次，每次大概20-30件烟，每个月交易110件左右的香烟，从3月16日到我9月27日被抓这段时间，我们一直进行香烟买卖。基本上都是老李给我送烟，我和白帅军交易大概有2次。第一次是我跟白电话联系要大约20件烟，约好地方，在许昌南加油站附近的地方，白帅军开黑色汉兰达SUV，送烟的司机开五菱宏光面包车，我开面包车带着承某某、宋某某来接货，要了20件左右烟，给他4万元现金。第二次白帅军坐着拉烟的面包车和司机到了许昌南加油站附近，我带着王某某开着面包车去接烟，30件左右烟，我给了他5万元左右的现金。一件装50条，都是现金交易，没有其他付款方式。   （2）王某某供述，证明起初是我和野狼或徐某甲一起去许昌南收费站出口不远的地方取过3次货，后来因为我们拉货的面包车时间太晚上不了高速，所以我们把取货地点改到许昌东收费站出口不远的地方，在那里我们又取了4、5次货，最后我们又把交易地点改到许昌南收费处不远，在那里交易了4、5次。徐某甲安排我开车取烟，我和野狼去的次数多，我取货次数有十来次。送货方我见过两人，徐某甲称其中一人为老李，另一个为老大。基本是老李一人开车来送货。我见过老大一次，就是中秋节前老大、老李开了两辆车给我们送货。当晚老大开了一辆黑色丰田越野车，老李开白色五菱面包车。这次我和徐某甲从老大、老李处接了70多箱烟，每箱25条。徐某甲给付的款。野狼也见过老李，是否见过老大我不清楚。我接货开的是灰色长安面包车，车牌号豫AXXXXX。中秋前这次交易地点是许昌南高速出口外的一个中石油加油站旁边。   （3）宋某某供述，证明2018年9月14日左右的一天晚上，我联系徐某甲给冰哥买烟，徐某甲让我去许昌南高速入口附近接货。我让冰哥给徐某甲付现金5000元，剩下的11800元我用微信转账给徐某乙。9月27日晚后半夜，王某某找徐某甲拉货，我让他带上我，我们在许昌南出口外一个加油站旁边拉了30多箱烟，每箱25条。当时王某某给徐某甲2万多现金，之后我和王某某就返回开封，将这些货全部放进仓库内。   （4）承某某供述，证明徐某甲联系上家，我们平均5、6天就从上家处取一次香烟，一月取4次左右，每次平均接取30件，每件50条。我不是每次都去，从我9月18日离开前，我一共接取过10多次不到20次香烟，有4、5百件香烟。我们基本上都是开着徐某甲的银灰色面包车去接货，偶尔也开徐某甲的黑色越野车去。烟比较多的话，两个车都去。接取烟的地点有：许昌高速南收费站外的一条乡间路上、许昌高速东收费站外的小路上，都是晚上12点后。上家让固定的一个男子开着一辆五菱宏光面包车，开车男人的口音是河南人，30多岁，1.8米高，体型瘦，头发长。第一次我和宋某某、徐某甲去取货时在许昌南收费站，上家除五菱面包车，还开一辆黑色越野车。开黑色越野车的男子40岁左右，1.75米高，圆脸、短发。徐某甲和对方结算价格。   5、证人证言   （1）刘某甲证言，证明2018年8月初的一天，我在百宁岗集市碰到了霍堰东村的晓朋，他问我最近闲着没有，我说闲着，晓朋让我给他包装香烟，我说行，过了几天的一天晚上11-12点左右，晓朋开着一辆金色的五菱荣光面包车拉着5箱白条和单盒包装纸、整条包装纸及塑料纸来到我家，让我将白条封装好后给他打电话。隔了一天，我在XX村XX村叫了4、5个妇女将5箱白条包装了8件（每件50条）左右的假烟，然后我打电话让他来拉。包装费每件125元，8件总共1000元，他说以后还会拉白条让我给他包装。   之后一直到9月初，晓朋又给我拉了4、5次白条，总共有90-100箱白条，封装了160多件香烟（每件50条），我给他封装的这些烟基本都是每箱25条装的，也就有300多箱。他总共给我2万元左右，分几次给的现金。他送白条都是一个人来的。包装是在我家三楼，我村及邻村5、6个妇女手工包装的。封装烟的品牌有软中华、硬中华、芙蓉王、玉溪、软蓝楼、红塔山、软云烟、利群。   （2）齐某甲证言，证明我认识白帅军，他是我们邻村ＸＸ村书记，他是做香烟生意的，开一辆黑色丰田汉兰达越野车。2017年下半年，白帅军打电话让我给他生产一些白条（白条就是单支的香烟），之后见面还说过。他让我生产白条，他只给我提供拉好的烟丝和过滤嘴的黄纸就行了，过滤嘴、单支香烟包装纸都是我们提供。我们用机器生产白条，生产好的白条1箱是30斤，一箱白条可以装成75条香烟。我们共有2台生产白条的机器，已被公安查获了。生产场地在襄城县XX园里，一般是晚上生产，生产线上一般有20多个工人。2017年下半年白帅军联系我之后，我就给他生产了第一批白条，具体生产了多少我现在也说不清。我给他生产白条一直到2018年8月份。最后一次是8月中旬，我给他生产了80多件白条。   白帅军和我商量好让我给他生产白条后，我一直让他和我手下的人联系，具体我手下的人生产了多少白条我也说不定。收费情况：按生产出来的白条重量算，一斤白条加工费是14元左右，有时收的偏高一点。因为我加工白条的生产线是和几个人合伙弄的，我们都有专人记账，但记账都不写这些客户的真实姓名，我们给白帅军记账用的代号“60”，因为账目不是我具体负责着，白帅军付了多少加工费，我也说不清。我们生产好的白条都是用纸箱包装着，1箱30斤左右。白帅军找人将这些白条按要求封装后予以出售。   6、徐某甲微信转账记录一组、微信聊天记录、徐某甲案件扣押决定书及清单，证明与本案相关的徐某甲微信转账记录情况、微信聊天记录情况、扣押清单情况。   7、陕西咸阳承宪司法鉴定所司法鉴定意见书，证明涉案人员购进、销售香烟数额、打包香烟数额、寄送香烟数额的具体数额情况。   上述证据经庭审质证，本院予以确认。   本院认为，被告人白帅军、项晓朋无生产销售香烟许可证，而非法组织生产销售香烟，数额巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。被告人白帅军辩称其在侦查机关受到了刑讯逼供及诱供的观点，经查与事实不符，本院不予采纳；被告人白帅军、项晓朋的辩护人辩称本案的犯罪数额不客观的观点，经查，因本案涉及的非法经营数额只有二被告人的供述，且被告人的供述之间存在诸多矛盾之处，同其他证据无法形成完整的证据链，该观点本院予以采纳，综合本案的证据情况，应当认定非法经营数额为9万元较为客观；被告人项晓朋的辩护人辩称项晓朋属于从犯的观点，经查与事实不符，本院不予采纳，但可以认定其为起次要作用的主犯。二被告人认罪悔罪，可依法从轻处罚；被告人项晓朋在缓刑考验期限内被发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑进行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条之规定，判决如下：   一、被告人白帅军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年12月24日止。罚金已缴纳）。   二、被告人项晓朋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305刑初688号刑事判决书主文第一项（即被告人项晓朋犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月）中的宣告缓刑部分；合并后决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币 20000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月25日起至2020年12月8日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。   三、已被侦查机关扣押的物品由侦查机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。             审判长 赵  柯   人民陪审员 董 淑 英   人民陪审员 倪 战 科     二0一九年十二月十六日     书记员 张 甜 甜   附相关法条：   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第二十五条 【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第五十二条 【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条 【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十一条 【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。   第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条 【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十条 【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。   第七十七条 【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。   被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。            1