新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初6727号原告（反诉被告）：乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司，住所地：乌市经济技术开发区。法定代表人：赵月娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，男，1976年9月6日出生，回族，该公司员工，住新疆乌鲁木齐市新市区。被告（反诉原告）：新疆帅明升新型建材有限公司，住所地：乌鲁木齐市米东区三道坝镇天生沟村。法定代表人：张万五，该公司经理。委托诉讼代理人：张帅，男，1990年3月2日出生，汉族，该公司职员，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：董鸿君，新疆北方律师事务所律师。原告（反诉被告）乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司（以下简称鑫汇鑫公司）与被告（反诉原告）新疆帅明升新型建材有限公司（以下简称帅明升公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月29日受理，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李建，被告委托诉讼代理人张帅、董鸿军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告支付拖欠原告货款181,194.84元；2、请求贵院依法判令被告向原告支付所拖欠货款的违约金36,238.96元（计算方式：181,194.84元×20％），以上诉讼标的合计217,433.8元；本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月10日，原告与被告签订一份《化工产品购销合同》，约定原告给被告供应30%地产的液碱，单价2,230元/吨，结算方式及期限为月结。原告按照合同约定陆续给被告供应货物，在合同履行过程中被告期限还能按约进行货款结算，后期被告以各种理由拖欠货款。2014年4月20日经原被告双方盖章确认《往来确认函》，载明欠款为520,338.84元。被告于2014年10月22日给原告出具还款承诺书。双方因还款承诺书的履行发生争议经过仲裁在乌鲁木齐市中级人民法院申请执行过程中，中级人民法院裁定驳回了原告的执行申请。现特诉至贵院。被告（反诉原告）答辩称，对于我方欠付原告货款181,194.84元无异议，没有付款是有原因的，在2013年4月10日，双方签订的化工产品购销合同中明确约定该价格含增值税等，在合同第八条明确约定先票后款（详见合同内）。在2014年10月20日，由原告给我方发来确认函，双方公司经盖章确认明确了以下事实：截至2014年10月20日，我公司欠原告520,338.84元，原告欠我公司发票520,379.05元。再次说明，欠发票是我们已将向原告方付款了，原告方还没有给我们开发票。为此，在之后我公司向原告支付了100,000元的汇款，又经协商给对方给了239,144元的货物抵账，根据以上金额，原告欠付我公司增值税专用发票是859,523元，如果我方将后续的180,000元付完，对方应当给我公司开具1,040,717元的增值税专用发票。因为根据国家税法规定，我们企业含有17％的增值税含有25％的营业税，至少是42％的税率。由于原告欠付巨额发票，根据合同法第67条规定，我公司在没有开完发票的情况下，有权拒绝向原告付款，符合法律规定，对于欠款的事实我方认可，在其给我方开具发票的情况下我方也愿意支付，因此我方不应当承担违约责任，诉讼费用也不应当由我公司承担。反诉原告的反诉请求为：1、判令被反诉人向反诉人开具863,791.62元的增值税专用发票。现当庭变更，需要被反诉人向我方开具859,523元的增值税专用发票；2、判令被反诉人向反诉人赔偿25万元损失。现当庭变更，损失变更为34,380元［859523×（17％-13％）］；本案诉讼费用由被反诉人承担。事实及理由如下：根据我们的付款金额，对方还欠我们应当开具的发票为859,523元，这是我们已经付过款的。如果按照原告的要求我们付完这181194.84的货款，对方应当给我们开具1,040,717元的增值税发票。现在根据国家法律规定只能开具13％的增值税发票，和之前的17％有4％的差额，他们给我开完发票后需要给我们补4％的补差。反诉被告答辩称，不予认可被告要求我方开具859,523元增值税发票的诉讼请求，被告给原告在2015年8月25日确认的往来确认函，这里确认2015年8月22日被告欠付原告货款239,028.34元。2014年10月22日，被告尚欠原告520,338.84元未付，截至2015年8月22日被告以抵账形式向原告抵账货款239,144元，也未向原告开具相应的增值税发票，被告尚欠181,194.84元的货款，2016年因被告欠款，原告依照税法的要求向税务局做无票收入已经报税，故不承担开票的责任。在合同中约定先票后挂账，但是由于被告付款不及时，尚有欠付货款，故原告在不违反法律规定情况下向税务机关报税。我们认为不承担对方的损失，我们已经向税务局上报过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年4月10日，原告（供方）和被告（需方）签订一份《化工产品购销合同》，约定原告给被告供应30%规格的液碱，单价为2,230元，此价格为含运费、含17%增值税一票制到厂价。供方安排车辆运输，运费由供方承担。货到现场后根据需方抽样化验结果为准，结算方式为月结。每月20日双方对账，25日之前将发票送至挂账。2014年10月20日，原告向被告发出往来确认函，确认截至2014年10月20日被告欠原告货款520,338.84元，原告欠被告发票520,379.05元。被告盖章予以确认。被告陆续向原告支付100,000元的银行承兑，2015年7月-9月以货物抵偿欠款239,144元。2015年9月21日，鑫汇鑫公司作为申请人就与被告帅明升公司（被申请人）之间的买卖合同纠纷向钦州仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，双方均就本案事实进行了陈述，提交了证据。因时间较长，会计更替等原因，双方对供货总额不能形成一致意见，但对欠款余额为181,194.84元无异议。被告认可收到货物为2,228,220.57元，被告提交了原告已经开具发票16张，金额为1,695,852.38元，经原告质证无异议。后该案进入执行，帅明升公司向法院申请不予执行（2015）钦仲案字第155号仲裁裁决书。乌鲁木齐市中级人民法院经审查认为，钦州仲裁委员会西北办事处在新疆维吾尔自治区司法厅和广西壮族自治区司法厅均没有履行登记备案，故在新疆维吾尔自治区没有仲裁资格，故裁定对上述仲裁裁决不予执行。2018年11月14日，乌鲁木齐市中级人民法院做出（2018）新01执异210号执行裁定书，驳回了鑫汇鑫公司再次向法院提出的执行申请。鑫汇鑫公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出执行监督，2019年8月20日，新疆维吾尔自治区高级人民法院做出（2019）新执监37号执行裁定书驳回了鑫汇鑫公司的监督申请。以上事实有购销合同、往来确认函、裁决书、执行裁定书、庭审笔录、当事人当庭陈述与辩解等证据在卷为证。本院认为，原、被告之间形成了合法的买卖合同关系，双方应当根据合同约定履行义务。关于本诉，虽然双方对货款总额陈述不一致，但双方均认可在2014年10月20日的对账函基础上，扣减后期已经支付的100,000元承兑汇票以及以货抵债的239,144元，对未付货款金额为181,194.84元（520,338.84元-100,000元-239,144元）无异议，故被告应当向原告支付剩余货款181,194.84元。至于原告所诉违约金，被告抗辩称原告未按照合同约定的先开具发票后支付货款的约定先行开具发票，故而未支付货款。本院认为，既然合同约定了履行合同的先后顺序，双方就应当按照约定履行先票后款的结算程序，被告在原告未开具发票的情况下，可以行使先履行抗辩权拒绝向其付款，故而被告未付上述款项不构成违约，不承担违约责任。关于反诉，被告要求原告开具859,523元的增值税发票，由于双方对货款总额不能陈述一致，本院仅能结合双方在仲裁期间所陈述内容及所提交证据认定。虽然仲裁裁决书未能得到法院执行，但双方在仲裁委期间的举证质证陈述均系其真实意思表示，期间的陈述及证据应当可以作为本案认定事实的依据。首先，被告在仲裁委认可收到的货款总额为2,228,220.57元，原告在本案当庭也认可该金额，本院认定双方交易金额为2,228,220.57元并以此为基数计算开票金额。关于发票金额，被告在仲裁委提交了16张总金额为1,695,852.38元的发票，结合双方认可的剩余货款计算方式，即2014年10月20日的往来确认函，当时欠款为520,338.84元，欠发票为520,379.05元，发票金额合计基本与货款总额能够吻合。其后被告又支付一张100,000元承兑，原告就该次付款未能提供已经开具发票的证据，所以该100,000元本院认定计入未开发票金额。另，被告以货抵债的239,144元是否可以要求原告开具发票的问题。实质上，以货抵债是一种销售货物的行为，根据《国家税务总局关于增值税若干征管问题的通知》（国税发［1996］155号）的规定，对商业企业采取以物易物、以物投资方式交易的，收货单位可以凭以物易物、以货抵债、以物投资书面合同以及与之相符的增值税专用发票和运输费用普通发票，确定进项税额，报经税务征收机关批准予以抵扣，依照上述规定，被告应当按照销售的原则，给收货方原告开具239,144元的发票。故而本案中，就以货抵债的239,144元的金额被告无权要求原告开具发票。确认函确认未开具发票金额为520,379.05元-239,144元，未开发票金额为所余金额281,235.05元。至于被告所称的对账函中记载的欠520,379.05元发票金额所指对账函出具之前所欠，应当加上对账函所欠货款金额，才为实际欠发票金额的说法。本院认为，首先，对账函作为双方债权债务的记载，是对双方账目的全面反映，应当是准确翔实的。即便是先票后款的交易习惯，也应当记载全部欠货款或者欠发票的事实，而非部分，不符合企业开具对账函的一般常理。其次，结合双方在仲裁委所提交证据以及所做陈述，可以根据已开发票金额和双方确认的对账函，核算出的交易总量能够基本吻合。所以，本院根据双方先票后款的约定，确定在本案中由原告先向被告履行开具281,235.05元的开票义务后，被告向原告支付所余货款181,194.84元。至于被告所诉损失，合同约定之初，税率为17%，相应的合同单价也是在此基础上确定，现在的税率为13%，因未按期开具发票的税率差4%为原告应当及时开票而未开给被告造成的抵扣损失，原告应当赔偿被告该部分损失，损失金额为281,235.05元×4%=11,249.4元，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，第一百三十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆帅明升新型建材有限公司向原告（反诉被告）乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司支付货款181,194.84元，于本判决生效后五日内履行；二、原告（反诉被告）乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司向被告（反诉原告）新疆帅明升新型建材有限公司开具281,235.05元的增值税专用发票，于本判决生效后三日内履行；三、原告（反诉被告）乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司向被告（反诉原告）新疆帅明升新型建材有限公司赔偿损失11,249.4元，于本判决生效后三日内履行；四、驳回原告（反诉被告）乌鲁木齐鑫汇鑫化工有限责任公司要求被告（反诉原告）新疆帅明升新型建材有限公司赔偿违约金的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2,280.75元，由被告负担1,893.02元，由原告自行负担387.73元，反诉受理费329.75元，由原告负担108.8元，由被告自行负担220.95元，邮寄送达费60元，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 荣  小  芳二〇一九年十二月十七日书记员 ?????李雪