广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1562号上诉人（原审原告）：黄丽华，女，汉族，1958年7月5日出生，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局越秀区分局）。住所地：广州市越秀区惠福西路262号。法定代表人：朱锦新，局长。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人民政府。住所地：广州市越秀区越华路183号。法定代表人：苏佩，区长。委托代理人：程子辉，系越秀区司法局工作人员。委托代理人：杨国波，系广东连越律师事务所律师。上诉人黄丽华因诉被上诉人广州市越秀区城市管理和综合执法局（以下简称越秀区城管局）、广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6146号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：1983年4月12日，原告黄丽华经营的个体工商户“广州市越秀区华峰鞋店”取得《营业执照》，经营场所为越秀区起义路玉带濠口右侧。1983年6月21日，广州市市政维修管理处向黄丽华核发《临时占用渠箱濠涌维护地带许可证》（编号：越占83-17），占地位于维新南路玉带濠涌段，面积3平方米，占用时间1983年6月1日至1983年12月30日。1992年，因广州市越秀区解放南街道办事处对玉带濠进行全面整顿，原告的商铺在保持原有面积的基础上，整体向北移。2005年之后，广州市越秀区建设和市政局、广州市越秀区建设和水务局陆续向原告核发《城市道路临时占用许可证》《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》，原告临时占用涉案商铺所在道路的期限得到延续。2016年12月30日，原告取得最后一次《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》（编号：2016011103），批准临占期限为2017年1月1日至2017年6月30日。2017年10月16日，越秀区城管局对越秀区起义路玉带濠口右侧（起义路65号侧）搭建商铺即原告的上述商铺进行检查，该商铺为一层砖混结构，长2.3米、宽2.0米、高2.8米，面积4.46平方米，原告提供了营业执照，不能提供产权证。同日，越秀区城管局对“华峰鞋店”作出《责令限期改正通知书》（穗综越责字〔2017〕116305号），认定上述商铺临时搭建房屋，临占过期违反了《广州市城乡规划条例》第四十四条的规定，责令原告在2017年10月28日24时前停止违法使用，自行清退占用场地。2017年10月17日，越秀区城管局对原告进行询问并制作笔录，原告称该商铺最早于1983年4月初通过广州市市政管理局报建，1984年经市政管理局批准改建为土木结构房屋，面积3平方米，1992年11月经越秀区人民政府解放南街道办事处统一规划，由广州市越秀区解南商业贸易公司实施将该处房屋后移并改建为砖混结构，一直沿用至今。2017年12月13日，越秀区城管局再对原告进行询问并制作笔录。同日，越秀区城管局向广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区建设和水务局、广州市越秀区国土资源和规划局调查，均无涉案商铺临时建筑的规划报建资料。2018年7月9日，越秀区城管局作出《告知书》（穗综越告字〔2017〕第4500023号），认定原告的上述建设构成违法建设，责令原告限期自行拆除，告知在作出行政处理决定前，原告享有陈述申辩权。原告于当日签收上述告知书。2018年7月13日，越秀区城管局作出被诉处理决定，内容为“经查，1992年间，黄丽华未经规划部门批准许可，在起义路玉带濠65号右侧搭建占地面积4.6平方米的建筑物（长2.3米，宽2.0米，高2.8米）。目前，该建筑物作商铺使用。上述行为违反了《广州市城市规划管理办法》第二十三条、《广州市违法建设查处条例》第二条第三款，构成违法建设。有检查笔录、现场照片、询问笔录、执法笔录等为证。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定。对当事人上述行为作出限期自行拆除违法建设的处理决定。当事人在接收到本决定书之日起15日内自行拆除该违法建设，逾期不履行的，我局将依法予以强制拆除。”原告于当日签收被诉处理决定。原告不服被诉处理决定，于2018年7月23日向越秀区政府申请行政复议，越秀区政府同日受理。经审查，越秀区政府认为案情复杂，于2018年9月17日向原告与越秀区城管局作出《行政复议延期审理通知书》（越秀府行复〔2018〕56号），通知行政复议决定延期至2018年10月21日前作出。2018年10月18日，越秀区政府作出被诉复议决定，维持越秀区城管局作出的被诉处理决定。越秀区政府向原告邮寄送达被诉复议决定，原告于2018年10月20日签收。原告不服，于2018年10月31日向原审法院起诉。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告越秀区城管局具有查处辖区内违法建设的法定职权。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日施行）第二十三条规定：“凡进行新建、扩建（含加层，以下同）、改建、续建和维修建筑物、构筑物，均应按规定办理报建手续，经审查批准领取建筑许可证后，方可施工。”原告在1992年将原商铺迁移至现地址，未办理报建手续取得建筑许可证，被告越秀区城管局认定案涉商铺构成违法建设符合法律规定。原告虽于1983年即已取得广州市市政维修管理处核发的《临时占用渠箱濠涌维护地带许可证》，1992年的迁址也是因为街道办事处的统一规划要求，但该《临时占用渠箱濠涌维护地带许可证》并不是建设规划许可。原告在2005年之后取得《城市道路临时占用许可证》并陆续办理了续期，但该许可也不是建设规划许可。根据《广州市城市道路临时占用管理办法》第五条第一款的规定，任何单位和个人不得占用道路作为经营性场所；第十条第（四）项规定，经批准临时占用道路的单位和个人，不得建筑有固定基础的永久性、半永久性建（构）筑物。因此，原告取得城市道路临时占用许可并不表示原告具有在该占用地点修建有固定基础的永久性、半永久性建（构）筑物并用作经营场所的权利。被告越秀区城管局认定原告的案涉建筑属于违法建设，有事实和法律依据。关于被诉处理决定法律适用的问题，被告越秀区城管局对涉案建筑的违法定性适用该建筑修建时的法律规范《广州市城市规划管理办法》，作出处理决定适用现行法律规范，符合法律规定。《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”《广东省城乡规划条例》第八十条第一款规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第二款第（三）项规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；……”。原告最后取得《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》的批准临占期限为2017年1月1日至2017年6月30日，因此原告在2017年6月30日继续占用案涉道路或公共场地没有依据，被告越秀区城管局依据上述规定限期原告自行拆除，符合法律规定。被告越秀区城管局作出被诉处理决定前告知了原告享有陈述、申辩权，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，越秀区政府有权处理原告对越秀区城管局提起的行政复议申请。越秀区政府受理原告的复议申请后，在法定期限内作出维持原决定的行政复议决定并依法送达，程序合法。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告黄丽华的诉讼请求。本案件受理费50元，由黄丽华负担。上诉人黄丽华上诉称：一、原审法院认定事实错误，应依法予以撤销。原审判决书第三页第六行称：“1992年间黄丽华未经规划部门批准许可，在起义路玉带濠65号右侧搭建占地面积4.6平方米的建筑物。”这个认定是错误的，不应是上诉人个人搭建的建筑物，而是政府部门原地整改的。原审判决书第四页第三行称：“原告在1992年间未按照规定办理报建手续，领取建筑许可证，擅自搭建涉案建筑。”是不符合事实的，1992年的整改原有建筑物属于政府行为，并不是上诉人擅自搭建。原审判决书第五页第十行称：“2017年6月30日，期满后原告未再办理临时占道许可。”是不符合事实的。上诉人已经在2017年5月25日到越秀区建设和水务局办理续期许可证，但被告知是被上诉人要求不发给上诉人许可证，而不是上诉人未再办理。原审判决书第六页第二十行称：“2017年10月16日越秀执法局对越秀区起义路玉带濠口右侧（起义路65号侧）搭建商铺即原告的上述商铺进行检查，该商铺为一层砖混结构，长2.3米，宽2.8米，高2.8米，面积4.46平方米，原告提供了营业执照，不能提供产权证。”是不符合事实的。越秀区城管局在2017年4月14日已经来检查，越秀区城管局看到上诉人当时的许可证在2017年6月30日到期，便擅用职权到越秀区建设和水务局阻扰续期，证明本案长期存在是有其历史成因的。原审判决书第七页第九行称：“同日，越秀执法局向广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区建设和水务局、广州市越秀区国土资源和规划局调查，均无涉案商铺临时建筑的规划报建资料。”这三个部门均不是广州市市政管理局的资料部门，亦不是本案批准搭建部门。原审判决书第十页第五行称：“1992年的迁址…”认定是错误的。本案从1983年至现在从没有迁址，只是原地整改，是政府行为。原审判决书第七页第七行称：“原告在2005年之后取得《城市道路临时占用许可证》并陆续办理了续期。”是不符合事实的。上诉人自1983年至2017年6月从来没有间断过持许可证有偿使用。二、原审法院适用法律错误。原审判决书上第九页第十一行引用《广州市违法建设查处条例》是从2013年3月1日实施执行的条例。本案在1983年搭建，不能适用该条例。原审判决书第九页第十九行引用《广州市城市规划管理办法》是由2015年3月1日实施执行的办法，也不能适用于本案。原审判决书第十页第九行引用《广州市城市道路临时占用管理办法》、第二十二行引用《广东省城乡规划条例》同理也不能适用本案。综上所述，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人越秀区城管局答辩称:一、原审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立。被上诉人查处涉案违法建设事实清楚、证据充分。1992年间，黄丽华未经规划部门批准许可，在起义路玉带濠65号右侧搭建占地面积4.6平方米的建筑物。2017年10月16日，被上诉人对涉案商铺进行检查发现，该搭建商铺为长2.3米，宽2.0米，高2.8米。被上诉人现场制作检查笔录、拍照取证，并向当事人黄丽华发出《询问通知书》《责令限期改正通知书》。2017年10月17日，被上诉人对当事人黄丽华进行询问调查。2017年12月13日，被上诉人再次对当事人黄丽华进行询问调查。2017年12月13日，被上诉人向原广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区国土资源和规划局、广州市越秀区建设和水务局查询，未查到涉案商铺规划报建资料。2018年7月9日，被上诉人制作并送达《告知书》。2018年7月13日，被上诉人制作并送达涉案《违法建设行政处理决定书》。同时在行政处理过程中，依法依程序向当事人作出询问通知书、告知书等，充分保障当事人的陈述申辩权利，处理程序合法。二、原审判决适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。被上诉人越秀区政府答辩称：一、被上诉人依法作出的涉案《行政复议决定书》认定事实清楚。被上诉人经行政复议审查查明，2017年10月16日，越秀区城管局对涉案商铺进行检查，检查笔录记载：该址搭建商铺为一层砖混结构。当日，越秀区城管局作出《责令限期改正通知书》，责令上诉人于2017年10月28日24时前停止违法使用，拆除搭建，按时清退场地。2017年10月17日，越秀区城管局对上诉人进行询问并制作《询问笔录》。上诉人确认1992年11月涉案商铺改建时由其出资修建，未办理规划报建手续。2017年12月13日，越秀区城管局向原广州市国土资源和规划委员会、广州市越秀区国土资源和规划局查询，未查到涉案商铺规划报建资料。2018年7月9日，越秀区城管局向上诉人作出《告知书》，告知上诉人有关违法事实并告知其享有陈述权、申辩权，该《告知书》于当日送达给上诉人。2018年7月13日，越秀区城管局向上诉人作出《违法建设行政处理决定书》，认定上诉人于1992年期间未经规划部门批准许可在起义路玉带濠65号右侧搭建占地面积4.6平方米的建筑物，构成违法建设，对上诉人上述行为作出限期自行拆除违法建设的处理决定。该《违法建设行政处理决定书》于当日送达给上诉人。另查明，广州市市政维修管理处颁发编号为越占83-17的《临时占用渠箱濠涌维护地带许可证》附件载明：占用时间83年6月1日至83年12月30日。广州市越秀区建设和水务局颁发《城市道路人行道及相关公共场地临时占用许可证》(编号：2016011103)，载明：批准临占期限2017年1月1日至2017年6月30日。期满后上诉人未再办理临时占道许可。综上，被上诉人就上诉人未经规划部门许可擅自建设构成违法建设的事实认定清楚。二、被上诉人依法作出的涉案《行政复议决定书》适用法律正确、程序合法。依据前述查明的事实，越秀区城管局依据《广东省城乡规划条例》第八十条第一款、第二款第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，作出《违法建设行政处理决定书》，适用依据正确。被上诉人复议维持该决定适用法律正确。三、被上诉人作出的《行政复议决定书》程序合法。上诉人于2018年7月23日申请行政复议，被上诉人于2018年7月23日受理。因案情复杂，未能在法定期限内审结，被上诉人作出延期审理的决定。2018年10月18日。越秀区政府作出被诉复议决定，并邮寄送达给上诉人，符合法定程序。四、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，在2017年10月17日的询问笔录中，上诉人陈述1992年11月，经解放南街道办事处统一规划，由广州市越秀区解南商业贸易公司实施将涉案地块上的房屋后移并改建为砖混结构，一直沿用至今，涉案房屋由上诉人出资修建，不清楚解南商业贸易公司是否办理审批报建手续。本院认为：本案审查的是被上诉人越秀区城管局作出的被诉违法建设行政处理决定及被上诉人越秀区政府作出的被诉行政复议决定的合法性。本案中，被上诉人越秀区城管局经调查、询问，认定上诉人黄丽华于1992年在广州市越秀区起义路玉带濠65号右侧未经办理规划报建手续自行出资改建并作商铺使用至今的一层砖混结构房，违反了《广州市城市规划管理办法》（1987年1月1日起实施）第二十三条、《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设，该事实有检查笔录、询问笔录、执法笔录、现场照片等证据证实，且相互印证。被上诉人据此作出被诉《违法建设行政处理决定书》，责令上诉人限期拆除违法建设，符合《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，并无不当。越秀区城管局作出被诉行政处理决定前，作出《告知书》告知了上诉人拟对其作出限期拆除涉案违法建设的行政处理决定及享有陈述、申辩的权利后，作出被诉行政处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。被上诉人越秀区政府复议维持被诉违法建设行政处理决定，程序合法，本院亦予以支持。上诉人主张的涉案商铺存在历经整改等历史原因等问题并不能否认上述违法建设的事实，对其意见，本院不予采纳。对于上诉人主张其并非涉案商铺建设者的意见。经审查，涉案商铺虽是其他公司实施建设，但上诉人系出资人，故被诉处理决定以上诉人作为涉案商铺的建设者并无不当。上诉人认为被诉处理决定适用法律错误的问题，原审对此论述正确，本院不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人黄丽华负担。本判决为终审判决。审判长 朱 琳审判员 彭铁文审判员 王 荣二〇一九年十二月三日书记员 刘 伟