云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终1972号上诉人（原审原告）罗万金，男，1978年8月6日出生，汉族，云南省水富市人，住水富市高滩新区。委托代理人成翰、黄柏春，云南振诚律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）李玉龙，男，1986年8月30日出生，汉族，云南省水富市人，住水富市高滩新区。委托代理人苏小敏，云南华泰律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人罗万金因与李玉龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服水富市人民法院作出的（2019）云0630民初253号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人罗万金的委托代理人成翰、黄柏春，被上诉人李玉龙的委托代理人苏小敏，向本院递交了书面代理意见。本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实：原告罗万金系被告李玉龙雇佣的驾驶员，2017年10月11日，罗万金驾驶李玉龙的小型货车运送农用肥到水富市蔬菜种植基地，途中遇到限高2m以上车辆通行的限高杆，当时随车的货主（胡万友）就叫来了蔬菜基地的两个工作人员用钻子和手锤砸栏杆上面的锁，锁被砸开后，准备将栏杆吊起来，此时胡万友叫罗万金过去帮忙，但在几人的合力下并没有将栏杆吊起，罗万金便返回车上休息。等了半小时左右，罗万金见栏杆仍未吊起，便又过去帮忙，其爬上水泥石墩举栏杆时，因身体失去平衡从石墩上摔下来，导致右脚受伤。原告受伤后在水富市人民医院住院治疗16天后出院，2018年11月27日，原告又在水富市人民医院住院治疗9天，住院期间李玉龙垫付医疗费9832.76元。出院后，罗万金伤情经四川中证法医学司法鉴定所鉴定为九级伤残；部分丧失劳动能力，误工期为452日、护理期为90日、营养期为90日。原告共用去医疗费26975.48元，其中新农合报销16742.72元，李玉龙垫付医疗费9832.76元，罗万金支付400元。李玉龙分数次共给付罗万金现金26000元。罗万金母亲刘兴贤共生育三个子女，父亲李仁友每月领取养老金2527.97元。罗万金向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告损失共计319034.6元，其中医疗费检查费400元、住院伙食补助费2500元、护理费9000元、残疾赔偿金133952元、交通费2000元、营养费2700元、误工费102638.6元、被扶养人生活费53344元、鉴定费2500元、精神抚慰金10000元；二、诉讼费由被告承担。原审法院认为，本案争议焦点是：一、关于原、被告的责任承担问题。二、原告主张的各项损失应如何确认。针对以上争议焦点，评判如下：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，罗万金虽是托举栏杆受伤，该行为并非雇主李玉龙的授权，但其目的是为了顺利将货物送往目的地，其行为与履行职务有内在联系，故李玉龙作为雇主对罗万金应承担赔偿责任。而罗万金作为完全民事行为能力人，在从事驾驶工作中理应具备一定的专业资质和职业敏感度，明知的设置的限高杆意味着该路段不能通行，还违法托举栏杆导致从石墩上摔下受伤，应自行承担相应的过错责任。经综合考虑酌定，李玉龙对罗万金的损失承担60%的赔偿责任，罗万金自行承担40%的责任。二、原告主张的各项损失应如何确认：（一）医疗费、住院伙食补助费及营养费，根据医疗机构出具的医疗费用清单并结合病历、诊断证明等相关证据确认，本次事故罗万金医疗费的损失为10232.76元（扣除新农合报销16742.72元），予以确认。罗万金住院25天，其主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费2500元（100元/天×25天），予以确认。营养费无医嘱证明，不予支持。（二）残疾赔偿金。罗万金为城镇居民。根据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》的规定，2018年云南省城镇常住居民人均年可支配收入为33488元。按照此标准计算，并结合原告的伤残等级情况，原告的残疾赔偿金为133952元（33488元／年×20年×20%）。（三）误工费。误工费应根据罗万金的误工时间和收入状况确定，因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。罗万金受伤之日即2017年10月11日至定残日前一天即2019年1月6日，共计452天。罗万金受伤时系从事运输行业，庭审查明其受雇于李玉龙期间，月收入4500元至2000元不等，结合其提供的经济状况证明表中自认月工资3500元，酌定120元/天计算误工费为54240元（120元/天×452天），对超出部分不予支持。（四）护理费。应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。四川中证法医学司法鉴定所认定罗万金护理期为90天，结合罗万金的伤残等级及实际恢复情况，罗万金主张护理费9000元（100元/天×90天），予以支持。（五）交通费。应根据就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间、次数相符合。罗万金未提交交通费发票，罗万金住院25天，且均在水富市内就医，故酌定交通费为1000元，超出部分不予支持。（六）被扶养人生活费。罗万金儿子罗正权于2008年9月20日出生，其在罗万金定残之日距十八周岁尚余8年，女儿罗正婷于2002年8月1日出生，其在罗万金定残之日距十八周岁尚余1年。根据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》的规定，2018年云南省城镇常住居民人均年可支配收入为21626元，计算被扶养人生活费为19463.4元（21626元/年×20%×9年÷2人）；母亲刘兴贤于1950年1月17日出生，计算被扶养人生活费为17300.8元（21626元/年×20%×12年÷3人），罗万金的被扶养人生活费合计36764.2元，超出部分不予支持。（七）精神损害抚慰金。罗万金在本次事故中构成玖级伤残，结合其伤情，对其主张精神损害抚慰金10000元的诉讼请求予以支持。（八）鉴定费。鉴定费2500元有票据证明，予以确认。综上，罗万金在此次事故中的总损失为260188.96元，李玉龙应赔偿罗万金156113.38元(269507.58元×60%)。因李玉龙已垫付35832.76元（9832.76元+26000元），故李玉龙还应赔偿罗万金120280.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李玉龙于本判决生效之日起三日内赔偿原告罗万金医疗费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计120280.62元；二、驳回原告罗万金的其他诉讼请求。案件受理费6000元减半收取3000元，由原告罗万金负担1890元，被告李玉龙负担1110元。上诉人罗万金上诉称，上诉人对一审判决认定的损失总额及李玉龙作为雇主应当承担赔偿责任无异议。但事发路段的限高杆并非由法定机关设定且违反了公路工程技术标准的规定，上诉人举违法限高杆的目的是为了顺利将货物运往目的地，属于履行职务的行为，其对整个事故的发生没有过错，李玉龙应当承担全部责任。故一审法院认为罗万金明知该路段不能通行还违法托举栏杆，认定事实不清。一审法院认定罗万金应当承担40%的责任过重。请求撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担责任或减轻上诉人的责任比例；诉讼费判由李玉龙承担。上诉人李玉龙上诉称，一审法院未查清罗万金举限高杆摔跤是其主动行为还是受随车货运人员胡万友指使安排。罗万金在起诉状中陈述系随车货运人员叫其去栏杆的另一端将栏杆举起来，以便他们三人能将栏杆顺利吊起来。在一审庭审中电话联系货运人员胡万友，其陈述是罗万金自己主动去举限高杆。故该事实存在矛盾尚未查清。若系罗万金主动行为则其由重大违法过错行为，若受胡万友的安排指使则胡万友及其工人系实际侵权人，应当对罗万金的损失承担相应的赔偿责任。二、一审判决上诉人承担60%的赔偿责任过重。上诉人虽然系罗万金的雇主，但在本案中上诉人不存在任何过错。上诉人在知道车辆遇限高杆不能通过后，已告知罗万金将货车开回，即上诉人已经尽了明确的安全告知义务。罗万金作为一名具备专业资格的驾驶员，对其行为的违法性明知；且不服从雇主安排，违背指示参与举限高杆的行为，应当多承担10%的责任。故原审判决罗万金只承担40%的责任不公平。三、罗万金在一审中提交的鉴定报告中关于劳动能力鉴定和三期鉴定结论不应作为计算其损失的依据。公民的身体受到伤害并构成伤残等级后其劳动能力必然下降，且该鉴定系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，罗万金所受伤害既非工伤也非职业病，不能作为索赔依据，该项鉴定无意义。三期鉴定的依据属于行业技术标准，不应作为民事纠纷的鉴定依据，不能作为罗万金损失的计算依据。四、一审法院对罗万金的误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费认定错误。误工费多计算1808元，罗万金提供的证明系月工资3500元，即116元/天，但在计算时酌定120元/天，其多计算了1808元。护理费应当按两次住院25天，每天100元计算，合计2500元；而不是按照鉴定报告中的三期鉴定结论护理期90天计算。交通费不应超过200元，罗万金住院两次和从水富至宜宾伤残鉴定往返两次，其交通费按照出租车等计算不可能达到1000元，且罗万金未提供发票予以证明。被扶养人生活费应从定残日开始，精确到月份进行计算，故其母亲刘兴贤、女儿罗正婷、儿子罗正权的被扶养人生活费为35953元。精神抚慰金10000元过高，酌情考虑5000元。鉴定费中因劳动能力鉴定和三期鉴定的鉴定依据错误，虽然鉴定费2500元有发票依据，但其中劳动能力鉴定700元和三期鉴定费800元应由罗万金自行承担。综上，罗万金至少应承担70%的责任，上诉人只应承担30%的责任，即73130.93元（243769.76×30%）。扣除已垫付的35832.76元，还应支付罗万金37298.17元。故请求撤销原审判决，改判上诉人赔偿罗万金37298.17元；一、二审诉讼费判由罗万金承担。李玉龙答辩称，此次事故罗万金的总损失为243769.76元，其举限高杆的行为属于违法行为，应承担70%的责任。罗万金受伤点的公路是乡村公路的村道，并非四级公路。且不管事故发生点的公路是否为等级公路，设置必要的交通标志是合法合规的。故限高杆的设置并不影响罗万金违法行为的认定。请求撤销原审判决，改判答辩人承担30%的责任；一、二审诉讼费判由罗万金承担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：1、罗万金是否受随车人员胡万友指使举栏杆？2、鉴定报告中劳动能力鉴定和三期鉴定是否能作为定损依据？3、一审法院责任划分是否得当？4、对误工费、护理费、交通费、精神损失费、被扶养人生活费、鉴定费的认定是否得当？针对争议焦点，本院评判如下：首先，一审法院已经查明罗万金是在第二次自己去帮忙，爬上水泥石墩举限高杆时因身体失去平衡从石墩上摔下而受伤，并非受随货人员胡万友指使。故上诉人李玉龙认为一审法院未查清罗万金举限高杆摔跤是受随车货运人员胡万友指使安排的主张，无事实依据，本院不予支持。其次，上诉人李玉龙认为鉴定意见中劳动能力鉴定和三期鉴定不应作为定损依据的主张，因其在本案一、二审中并未提交合法有效的证据予以证明该鉴定意见存在违法或其他足以反驳该鉴定结论的情形，故该主张无事实依据，本院不予支持。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，本案中罗万金托举限高杆的目的是为了及时将货物送往目的地，其行为与雇佣事项相关联，故罗万金在从事雇佣活动中遭受人身损害，李玉龙作为雇主应当承担赔偿责任。罗万金作为具备一定专业知识的人员，明知设置限高杆意味着不能通行，还违法托举限高杆，导致其从石墩上摔下受伤，其行为存在一定过错，应当承担相应的责任。故原审法院依据上述事实，认定罗万金对自己的过错行为承担40%的责任，李玉龙作为雇主承担60%的责任，符合法律规定，并无不当。因此，上诉人罗万金与李玉龙认为一审法院责任划分不当的主张均不能成立，本院不予支持。第四，关于一审法院对误工费、护理费、交通费、精神损失费、被扶养人生活费、鉴定费的认定问题。误工费54240元，一审法院依据其在庭审中查明的罗万金受雇于李玉龙期间，其收入为2000元至4500元不等的事实，结合其自认月工资3500元的情况，酌情按照120元/天的标准计算误工费，并无不当；护理费9000元，一审法院依据鉴定意见中护理期为90天，按照每天100元，进行计算护理费用，事实依据充分；交通费1000元与精神抚慰金10000元，一审法院依据罗万金受伤住院25天的事实，综合考虑本次事故造成其九级伤残的情况，酌情支持其交通费1000元、精神抚慰金10000元，并无不当；被扶养人生活费共计36764.2元，一审法院查明罗万金的被扶养人为其儿子罗正权、女儿罗正婷、母亲刘兴贤三人，并依据法律规定的计算标准进行计算被扶养人生活费，计算正确。上诉人李玉龙认为计算时要将被扶养人的年龄精确到月份，按照月份进行计算的主张，无法律依据，不予支持；鉴定费中关于劳动能力700元和三期鉴定的费用800元，本案一、二审均采信该鉴定意见的结果，故其鉴定费用属于必要费用。因此，一审法院对上述费用的认定，符合法律和事实依据。综上所述，上诉人李玉龙与罗万金的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6155元（李玉龙交纳1880元、罗万金交纳4275元），由上诉人李玉龙承担1880元，上诉人罗万金4275元。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  李 韬二〇一九年十二月十九日书记员  张贵林附：本判决引用法律条文《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。