上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12476号上诉人（原审被告）：周涛，男，1973年8月20日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：傅羽丰，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海龙全建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号1幢1区8091室。诉讼代表人：李伟伟，监事。委托诉讼代理人：樊耀禹，上海市树声（昆山）律师事务所律师。上诉人周涛因与被上诉人上海龙全建筑工程有限公司（以下简称“龙全公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初7384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，于同年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人周涛的委托诉讼代理人傅羽丰，被上诉人龙全公司的委托诉讼代理人樊耀禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周涛上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担任何返还义务。事实和理由：一、水文公司支付的1,310,230元应归周涛个人所有。因为与水文公司有合作关系的是周涛个人而非龙全公司。框架协议系周涛签署，魏某参与工程亦系经周涛授权。魏某是龙全公司诉讼代表人李伟伟的丈夫，与本案有直接利害关系，其证言不能作为定案证据。同时，相关协议签署时，龙全公司尚未成立，更不能认为涉案工程归龙全公司所有。二、涉案工程严重亏损，一审判决严重损害了周涛个人的利益。即便判令1,310,230元归龙全公司所有，周涛个人为涉案工程支出的垫付款应在本案中直接抵扣。三、2015年度收支封账单签署后，个人和公司账户就分离了，支付给周涛的款项均应属于其个人。龙全公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，要求维持原判。周涛并无证据证明封帐后的支出，且垫付金额无法确定，应当另案主张。龙全公司向一审法院起诉请求：1.判令周涛返还财产1,362,567元及该款自2016年12月12日起至实际返还之日止参照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。2.案件诉讼费由周涛承担。一审法院认定事实：2014年7月17日，金某通过中国银行向周涛银行账户转帐2.5万元，龙全公司认为该款系金某缴纳的股本金。2014年7月25日，以上海A有限公司（以下简称A公司）名义出具的《出资证明书》，内容为：一、公司全称：上海A有限公司。二、公司住址：上海市杨浦区。三、公司成立日期：2014年7月25日。四、公司注册资本金：10万元。五、出资股东：李伟伟于2014年7月25日已按公司章程规定缴纳出资，现金出资人民币21,000元整。该股东自本出资证明核发之日起，即享有本公司股东相关的权利和责任。周涛在盖有A公司公章的《出资证明书》法定代表人一栏上签名确认。2014年9月6日，以A公司名义出具的《增资扩股出资证明书》，其中第五项内容为：增资扩股出资股东：李伟伟于2014年9月6日已按公司章程规定缴纳增资，现金增资人民币21,000元整。该股东自本出资证明核发之日起，即享有本公司股东相关的权利和责任。周涛在盖有A公司公章的《增资扩股出资证明书》法定代表人一栏上签名确认。2014年8月12日，周涛与案外人安徽XX公司上海分公司（以下简称XX公司）、案外人安徽XX研究院上海分院（以下简称水文上海分院）签订合作框架协议书，案外人魏某(龙全公司成立后曾任龙全公司副总经理)在场并参与洽谈。2014年8月12日、2014年12月10日，周涛以XX公司代理人名义与案外人B局九景衢铁路浙江段站前Ⅱ标一分部、三分部、浙江段工程指挥部四分部签订路基监测工程技术劳务合同、工程监测技术劳务合同。2014年8月12日、2015年5月25日、2015年8月25日，案外人魏某以XX公司代理人名义与B局九景衢铁路浙江段站前Ⅱ标一分部等签订技术劳务合同及技术服务合同，且魏某以该公司名义在相关工程竣工验收单、付款申请表等文件上签名。2015年1月27日，龙全公司经上海市A局核准设立，股东为金某、贺某、李伟伟和周涛。周涛为龙全公司的法定代表人，李伟伟为龙全公司的监事。2016年1月22日，周涛与案外人魏某签署《上海龙全建筑工程有限公司2015年度收支封账单》，封账内容：截至到2016年1月22日止，龙全公司民生银行卡总收入为1,781,073元（其中经营类收入1,536,073元，股本金245,000元），总支出为1,710,416.81元（报销单号1-190），个人借龙全公司民生卡75,000元（借款人：魏某）。封账日期：2016年1月22日。在封账人一栏，周涛与魏某分别签名确认。同时明确：本封账单经龙全公司两名管理人员签字后生效。本封账单一式两份，封账人各执一份。封账单加盖了龙全公司公章。一审中双方确认，上述封账单中股本金245,000元，其中周涛出资13.50万元，李伟伟出资4.20万元，贺某出资1.80万元，金某出资5万元。但对何时出资，周涛称不清楚。在龙全公司提供的报销单号1-190中，龙全公司成立前的报销单在“部门”一栏，有“亚龙”、“上海亚龙”的字样。龙全公司称：李伟伟和其他股东当时协商龙全公司名称叫“上海A有限公司”，注册时因有冲突未成功，故改为“上海龙全建筑工程有限公司”。周涛确认龙全公司筹备阶段，通过其民生银行卡有经营性支出，但对周涛在“上海A有限公司”、“亚龙”、“上海亚龙”材料上签名，未作出合理解释。一审审理中，龙全公司确认：讼争的封账后涉案款项来源，与封账单上所称的民生银行卡总收入，均来源于挂靠（指签订的合作框架协议书）XX公司、水文上海分院的所有项目，包括B局三个分部以及合肥磨墩等项目。周涛也确认：封账单上民生银行卡总收入，来源于挂靠安徽XX公司的项目，包括B局三个分部以及合肥磨墩等项目收入，封账单上总支出，也用于龙全公司和B局三个分部、合肥磨墩等项目支出。2016年2月3日至2016年9月28日期间，案外人XX公司、水文上海分院向周涛的民生银行卡内分九笔共支付款项合计1,310,230元。2016年2月6日，龙全公司通过周涛的民生银行卡，向股东金某、贺某分别发放5万元、1.80万元，备注为“上海B有限公司2015年度股本红利”。一审审理中，周涛提交借款单（包括借款及股本金缴纳两部分）和转账凭证及部分报销单，以证明封账单后相关股东对公司不管不问，公司所有开支均由周涛垫付。周涛明确报销单的具体金额目前无法确认。龙全公司认为：周涛所称的借款关系不认可。2016年5月5日通过中国民生银行的汇款18,319元，是（2016）沪0115民初88274号案件中周涛作为返还公司款，该笔款项龙全公司在计算诉讼请求中已经予以扣除。对于其余2016年8月1日的21,000元，2018年4月3日的3,000元，2018年12月28日的20,000元，2019年1月7日的20,000元，2019年1月23日的20,000元，2019年2月28日的20,000元，2019年3月28日的15,000元，7笔共119,000元，认为不是借款，应是周涛向龙全公司的还款，同意在本案龙全公司诉讼请求中扣除。关于周涛所称的股本金缴纳情况，认为2015年8月30日周涛没有出过13.50万元现金。龙全公司无法确定周涛所称的17笔股本金龙全公司是否收到，因账目在周涛处，由周涛掌控，如收到，只能认定为股本金，不能作为借款。魏某作为龙全公司证人出庭作证，称2014年7月25日，几个股东约定开设建筑工程公司承接业务，当时还没有确定公司的名称，没法以公司的名义与XX公司签订挂靠关系。故2014年8月某天，魏某与周涛一起到XX公司，以周涛名义与XX公司签订了框架合作协议书，后魏某以XX公司名义签订路基监测工程技术劳务合同、工程监测技术劳务合同等，认为当时龙全公司还没有成立，自己是以龙全公司员工的身份签订上述相关合同。一审法院向案外人XX公司、水文上海分院的负责人王某了解情况，制作了谈话笔录。王某称：其与周涛和魏某是同时相识，周涛与魏某两人一起与其谈的业务。当时以周涛为主，签订合作框架协议书是周涛个人签的，当时约定好款项支付到周涛银行账户。相关合同和协议项目内容是由周涛和魏某组织的队伍实施完成的，当时也不知道周涛有公司。XX公司、水文上海分院相关项目款项也是按约定统一支付给周涛的，周涛和魏某之间内部如何分配约定的情况，其并不清楚。对XX公司、水文上海分院来讲，周涛和魏某是一个整体，是以周涛为主的一个团队。经质证，龙全公司认为：王某的谈话笔录与证人魏某证词完全一致，确认本案所涉合同，均是以XX公司名义承接，所涉合同是魏某及周涛团队形式与XX公司合作，并非周涛的个人业务，在扣除管理费后，汇入周涛民生卡账户。周涛认为：根据XX公司负责人陈述，本案诉讼之前并不知晓龙全公司存在，也没有付款给龙全公司的意思表示，是以周涛和魏某团队形式，故支付的应是周涛和魏某作为团队形式的款项，而并非公司形式的款项。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙全公司提供了由周涛与案外人魏某签署的《上海龙全建筑工程有限公司2015年度收支封账单》，该封账单中明确，截至2016年1月22日，龙全公司民生银行卡内总收入为1,781,073元，总支出为1,710,416.81元，封账单由龙全公司两名管理人员即周涛与案外人魏某签名并盖有龙全公司公章。涉案民生银行卡是周涛个人帐户，周涛与魏某以龙全公司封账单的形式约定，应认为是周涛本人及龙全公司均确认：截至2016年1月22日，封账单记载的民生银行卡总收入、总支出，均属于龙全公司。如果周涛认为封账单只是用于记载，其中收入属于周涛个人，应有明确的约定，否则相应的举证责任由周涛承担。一审审理中，双方均确认，上述封账单中民生银行卡总收入，与龙全公司主张的1,310,230元来源一致，均系与XX公司、水文上海分院合作取得的款项。一审法院注意到，在签订合作框架协议书之前，周涛已经以A公司法定代表人的名义收取张伟伟等股东股本金，且以“亚龙”、“上海亚龙”名义进行经营性支出。在XX公司、水文上海分院与周涛签订合作框架协议书时，案外人魏某（之后成为龙全公司副总经理）在场并参与了洽谈，且从龙全公司提交的相关合同、协议反映，在龙全公司成立前和成立后，魏某均参与了相关的项目。可以说签订合作框架协议书时，龙全公司虽未成立，但处于公司筹备阶段。在签订合作框架协议书之后，龙全公司成立前后，周涛组织员工共同实施完成了XX公司与B局三个分部、合肥磨墩等项目，履行了合作框架协议的内容。龙全公司提供的封账单和报销单内容，也显示龙全公司对这些项目的支出。周涛称魏某参与上述项目不是龙全公司的授权，是基于周涛个人的授权，龙全公司不予确认，案外人魏某不予认可，周涛也未提供充分证据证明，一审法院不予采信。周涛民生卡交易明细，能反映封账单之后龙全公司仍有使用该卡支付费用的情况，周涛称封账单之后，龙全公司不再使用周涛的个人账户，使个人账户和公司账户彻底分离的意见，一审法院不予采纳。故周涛称是其个人签订合作框架协议书，案外人XX公司、水文上海分院向周涛的民生银行卡内支付款项，应归周涛个人所有的主张，一审法院难以采纳。龙全公司提供的封账单，总收入与总支出差额为70,656.19元（龙全公司主张金额为70,656元），应归龙全公司所有，周涛应当返还给龙全公司。封账单之后，XX公司、水文上海分院支付的共九笔款项合计1,310,230元，也应归龙全公司所有。一审审理中，周涛提供的8笔转账凭证，龙全公司认为其中2016年5月5日通过中国民生银行的汇款18,319元，已经在诉讼请求中扣除，其余七笔共119,000元，龙全公司同意在本案中扣除，一审法院予以准许。关于龙全公司主张的利息，一审法院认为应自（2016）沪0115民初88274号案件中周涛收到民事诉状等材料之日的次日即2016年12月21日起计算为宜。周涛主张其个人在项目中垫付的相关费用，因周涛仅提供部分报销单且金额无法确定，周涛可另案主张。周涛所称的缴纳股本金和公司欠其工资等主张，不属于本案处理范围。据此，一审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、周涛应于判决生效之日起十日内返还龙全公司1,243,567元；二、周涛应于判决生效之日起十日内支付龙全公司以1,243,567元为本金自2016年12月21日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审案件受理费21,842元，由龙全公司负担4,779元，周涛负担17,063元。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，周涛提交三组证据，分别为：证据1，周涛个人支付B局项目管理费（隧道监控费）79,200元，拟证明因该笔费用系周涛个人支付，故项目与龙全公司无关；即便认定项目属于龙全公司，该笔费用应当抵扣。证据2，2016年度封帐单及支出一览表及原始报销凭证（190号之后），拟证明涉案项目一直处于亏损状态。证据3，霍保平与水文上海分院合作协议书、授权书、支付记录，拟证明周涛支付给霍保平的费用属于项目成本，如认定项目属于龙全公司，该笔费用应当抵扣。龙全公司质证意见：认可证据1的真实性，但认为所涉金额已在封帐单内进行了结算；证据2、3的真实性不予认可。本院认为，首先，证据1隧道监控费的支付时间为2015年3月31日，该时点在2016年1月22日封帐之前，应已在封账单内进行过结算，故本院不予确认。其次，一审期间，周涛明确报销单的具体金额目前无法确认。且在整个诉讼程序中，周涛主张的个人垫资款金额始终无法明确和固定。一审法院已明确可另案主张，故对于证据2和证据3，在龙全公司不认可的情况下（且其中部分材料在一审中曾作为证据提交），本院在本案中不予确认。本院另查明，周涛系龙全公司的执行董事。本院认为，本案二审争议焦点在于：周涛是否存在损害龙全公司利益的行为；如存在，损失数额如何界定。一、关于周涛是否存在损害龙全公司利益的行为依照公司法规定，公司董事不得侵占公司的财产。判断周涛作为龙全公司董事，是否存在侵占公司财产、损害公司利益行为的关键在于，其是否侵占了应属公司的涉案合作项目费用。本院对此持肯定意见。本案所涉封帐单可以认为系龙全公司使用周涛的民生银行卡进行收支，故封帐单中总收入与总支出差额70,656.19元（龙全公司主张70,656元）的权利人是龙全公司。至于2016年1月22日封账之后，入账款项的权属如何认定。本院认为：其一，入账款项为合作费用。依据查明的事实，封账单中所涉民生银行卡的总收入，与封账后汇入该账号的涉案款项均源自与XX公司、水文上海分院相关合作项目，故封帐前后的进账具有一致性，均系案外人支付的合作项目费用。其二，龙全公司是合作方。本院认为，合作方的认定需结合在案证据综合判断。首先，周涛认为，相关合作协议签署时龙全公司尚未成立，故其个人为合作方。龙全公司设立于2015年1月27日，合作框架协议书签订时，龙全公司的确尚未设立。但从出资证明书、增资扩股出资证明书、报销单等可见，早在合作框架协议书签订前的2014年7月，龙全公司即处于筹备状态，期间曾以A公司名义增资扩股、作经营性支出。至于A公司和龙全公司的关联性，本院注意到：1、2014年7月25日、2014年9月6日，周涛以A公司法定代表人名义签署《出资证明书》《增资扩股出资证明书》，其中载明李伟伟的出资为4.2万元，该金额与双方当事人确认的封帐单中李伟伟对龙全公司出资金额4.2万元对应。2、2015年1月5日前，报销单所列部门为“上海亚龙”或“亚龙”，2015年1月15日即改为“上海龙全”。龙全公司在当月27日设立，各时点具有连续性。综上，应认为A公司系龙全公司前身更具有合理性。结合框架合作协议书和相关合同的签订情形、周涛和魏某在龙全公司设立后的任职情况、龙全公司对项目的支出以及证人证言等，本院认为，龙全公司应作为涉案相关合同和协议项目的实际合作方。至于二审中周涛提出的，魏某与龙全公司存在利害关系，其证言不能作为定案证据的意见。本院认为，一审法院并未单独以魏某的证人证言作为认定案件事实的唯一依据，其对事实的认定并不违反法律规定，故对该意见本院不予采信。周涛提出在封帐后，公司与其个人账户不存在混同，故汇入周涛账户的涉案款项系其个人所有。本院注意到，该意见与查明的事实不符，故本院亦不予采信。综上，涉案合作协议书及相关合同虽由周涛、魏某签署，但一审法院从封帐单的内容、款项进出的一致性、账户的混同以及A公司与龙全公司的承继、周涛与魏某在龙全公司的任职，综合认定龙全公司系涉案款项的权利人正确，本院予以确认。基于此，周涛损害龙全公司利益一节亦成立，其所侵占的相应财产应当返还龙全公司。二、关于应当返还的具体金额涉案封账单签署后，XX公司、水文上海分院支付的1,310,230元，以及封账单收入支出差额70,656元均应归属于龙全公司。扣除龙全公司确认并同意扣减的18,319元及119,000元汇款，周涛应返还龙全公司1,243,567元。周涛认为，其个人在项目中垫付的相关费用应当予以扣减。本院认为，周涛所主张的个人垫资款金额在诉讼期间始终无法确定，且周涛在本案二审中仍认为“上述费用还不包括后期追讨工程款、配合甲方验收及室内整理资料提交报告所产生的费用”等，故一审认为其可另案主张的意见，本院予以确认。至于利息计算，一审法院的认定并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人周涛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,209元，由上诉人周涛负担。本判决为终审判决。审判长  郑天衣审判员  成 阳审判员  敖颖婕二〇一九年十二月十六日书记员  戴欣媛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……