陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终4456号上诉人(原审原告)：贾志荣，男，汉族.被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司。负责人：翟志亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭健强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冯万顺，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李波，男，汉族。被上诉人（原审被告）：吴广林，男，汉族。上诉人贾志荣因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司（以下简称中华联合保险公司）、李波、吴广林机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初655号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。贾志荣上诉请求：1、撤销陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初655号民事判决，依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交的驾驶证、资格证并结合事故发生时上诉人系陕K****3车辆的驾驶员的事实，可以证明上诉人从事的职业系交通运输业，误工费应当按陕西省2018年交通运输业的平均工资72962元/年计算。2、护理费应按陕西省2018年在岗职工平均工资计算，住院伙食补助费按50元/天计算无事实和法律依据。交通费、住宿费应予全部支持。后续治疗期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费应予支持。3、上诉人的母亲在事故发生时年满58周岁，超过了法定退休年龄，且患有类风湿性关节炎多年，致劳动力丧失，其生活费应予支持。4、根据法律规定，雇员在履行职务过程中所遭受的人身损害，应由雇主承担，一审法院认定上诉人自负15%的责任，雇主吴广林承担5%的责任无法律依据。中华联合保险公司辩称，上诉人的母亲未满60周岁，提交的证据亦不足以证明其丧失劳动能力，其生活费不应予以支持；一审法院关于误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等认定正确，应予维持；至于吴广林应承担的责任大小，与答辩人无关。吴广林辩称，答辩人与上诉人的雇佣关系仅为一个月左右，上诉人自身存在过错，一审判决正确，应予维持。李波未作答辩。贾志荣向一审法院起诉请求：1、中华联合保险公司、李波、吴广林赔偿贾志荣医疗费48909.22元、残疾赔偿金154050元、被抚养人生活费40713.8元、精神抚慰金10000元、误工费48374.8元、护理费19952.8元、交通费1230.6元、住宿费340元、后续治疗费48882元、住院伙食补助费7800元、营养费6900元、鉴定费3500元，共计390653.22元；2、中华联合保险公司、李波、吴广林承担本案全部诉讼费用。一审判决认定的事实:2018年5月10日14时45分许，机动车驾驶人石福祥驾驶蒙K***56/蒙K***0挂解放牌重型半挂牵引车由南向北行驶至府谷县府准公路23KM处时，与由北向南行驶的机动车驾驶人贾志荣驾驶的陕K****3陆霸牌重型自卸货车相会时相撞，致贾志荣受伤住院及两车受损的交通事故。事故经府谷县公安局交警大队认定，机动车驾驶人石福祥应承担事故的主要责任，机动车驾驶人贾志荣应承担事故的次要责任。贾志荣受伤后于2018年5月10日进入府谷县人民医院进行治疗，经诊断贾志荣左髌骨骨折、左桡骨远端骨折、左手外伤。后贾志荣于2018年6月9日出院并于2018年11月12日经山西金石司法鉴定中心鉴定为：左手损失构成九级伤残，左上肢损伤构成十级伤残。交通事故致误工期180日，护理期60日，营养期90日。后续治疗手术费用在三乙医院，医疗费35695-43695元，三甲医院，医疗费40880-48882元。另查明，李波所有的车辆蒙K***56/蒙K***0挂在中华联合保险公司投保交强险及第三者责任保险。事故发生后，贾志荣住院期间吴广林垫付12438.53元医疗费。吴广林收李波垫付款20000元，实际支付贾志荣医疗费15000元。中华联合保险公司垫付医疗费10000元。又查明，2018年度陕西省在岗职工平均工资为71983元，2018年度城镇居民人均可支配收入为33319元，2018年度农村居民人均年生活消费支出额为10071元。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害民事权益的应当承担侵权责任。本案是一起机动车交通事故责任纠纷，贾志荣（驾驶车辆陕K****3）承担本次事故的次要责任，所驾驶的车辆属于吴广林所有。机动车驾驶人石福祥（驾驶车辆蒙K***56/蒙K***0挂）承担本次事故的主要责任，所驾驶的车辆属于李波所有，车辆在中华联合保险公司投保有交强险，第三者责任保险。因此，贾志荣的各项合法合理损失，故中华联合保险公司应在交强险、第三者责任保险责任范围内承担理赔义务。本次事故为主次责任，保险公司在交强险中承担责任后，在商业第三者责任险中即保险公司承担此次事故所造成损失的70%。吴广林作为贾志荣的雇主，车辆的受益者，对本次事故所造成的贾志荣损失承担5%为宜。李波作为肇事主要车辆的所有人，承担此次事故所造成的损失的10%为宜。贾志荣工作操作不当，对本次事故造成损失承担15%为宜。本次事故共造成的损失费用为医疗费48263.72元，误工费71983元/365日×180日=35498.47元，护理费100元×60日=6000元，营养费20元×90日=2700元，交通费700元，住宿费110元，住院伙食补助50元×30日=1500元，后续治疗费（35695+43695）元/2=39695元，残疾赔偿金33319×20年×（20%+1%）=139939.8元，精神抚慰金10000元，鉴定费3500元，被抚养人生活费其中贾志荣父亲贾胖小10071元×18年/2×（20%+1%）=19034.19元。即中华联合保险公司在交强险中医疗费用赔偿限额内赔偿贾志荣医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿贾志荣残疾赔偿金110000元，剩余损失部分由中华联合保险公司在商业第三者责任保险限额内承担理赔义务，仍有不足的，由李波承担赔偿责任。中华联合保险公司承担的赔偿的项目及数额如下（扣除交强险理赔部分后）：1、医疗费38263.72元×70%=26784.60元；2、误工费35498.47元×70%=24848.93元；3、护理费6000元×70%=4200元；4、营养费2700元×70%=1890元；5、交通费700元×70%=490元；6、住宿费110元×70%=77元；7、住院伙食补助1500元×70%=1050元；8、后续治疗费39695元×70%=27786.5元；9、残疾赔偿金29939.8元×70%=20957.86元；10、精神慰问金10000元×70%=7000元；11、鉴定费3500元×70%=2450元；12、被抚养人生活费19034.19元×70%=13323.93元；合计：130858.82元。吴广林承担的赔偿的项目及数额如下：1、医疗费38263.72元×5%=1913.19元；2、误工费35498.47元×5%=1774.92元；3、护理费6000元×5%=300元；4、营养费2700元×5%=135元；5、交通费700元×5%=35元；6、住宿费110元×5%=5.5元；7、住院伙食补助1500元×5%=75元；8、后续治疗费39695元×5%=1984.75元；9、残疾赔偿金29939.8元×5%=1496.99元；10、精神慰问金10000元×5%=500元；11、鉴定费3500元×5%=175元；12、被抚养人生活费19034.19元×5%=951.71元；合计：9347.06元。吴广林实际垫付医药费12438.53元，多余的3091.47元，原告应当返还。李波承担的赔偿的项目及数额如下：1、医疗费38263.72元×10%=3826.37元；2、误工费35498.47元×10%=3549.85元；3、护理费6000元×10%=600元；4、营养费2700元×10%=270元；5、交通费700元×10%=70元；6、住宿费110元×10%=11元；7、住院伙食补助1500元×10%=150元；8、后续治疗费39695元×10%=3969.5元；9、残疾赔偿金29939.8元×10%=2993.98元；10、精神慰问金10000元×10%=1000元；11、鉴定费3500元×10%=350元；12、被抚养人生活费19034.19元×10%=1903.42元；合计：18694.12元。李波垫付贾志荣医疗费15000元，应再给付贾志荣3694.12元，因李波已实际支出20000元，其中5000元由被告吴广林实际使用，故被告吴广林返还被告李波5000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司于本判决生效之日起五日内在蒙K***56/蒙K***0挂在交强险中医疗费用赔偿限额内赔偿原告贾志荣医疗费10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿贾志荣残疾赔偿金110000元，共计120000元（支付时扣除垫付医疗费10000元）。二、中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司于本判决生效之日起五日内在蒙K***56/蒙K***0挂在商业第三者责任保险限额内赔偿贾志荣医疗费26784.60元，误工费24848.93元，护理费4200元，营养费1890元，交通费490元，住宿费77元，住院伙食补助1050元，后续治疗费27786.5元，残疾赔偿金20957.86元，精神慰问金7000元，鉴定费2450元，被抚养人生活费13323.93元，共计130858.82元。三、吴广林于本判决生效之日起五日内赔偿原告贾志荣医疗费1913.19元、误工费1774.92元、护理费300元、营养费135元、交通费35元、住宿费5.5元、住院伙食补助75元、后续治疗费1984.75元、残疾赔偿金1496.99元、、精神慰问金500元、鉴定费175元、被抚养人生活费951.71元，共计9347.06元（吴广林垫付医疗费12438.53元，多余的3091.47元，原告应当返还被告吴广林）。四、李波于本判决生效之日起五日内赔偿贾志荣医疗费3826.37元、误工费3549.85元、护理费600元、营养费270元、交通费70元、住宿费11元、住院伙食补助150元、后续治疗费3969.5元、残疾赔偿金2993.98元、精神慰问1000元、鉴定费350元、被抚养人生活费1903.42元，共计18694.12元（支付时扣除垫付医疗费15000元）。五、吴广林于本判决生效之日起五日内返还李波5000元。六、驳回贾志荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7159元，适用简易程序结案，减半收取3579.5元，由李波负担357.95元、吴广林负担178.98元、中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司负担2505.65元，由贾志荣负担536.93元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人的争议焦点是：1、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的认定；2、贾二女的生活费应否予以支持；3、后续治疗期间可能发生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费应否予以支持；4、雇主吴广林应承担的赔偿责任比例。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，贾志荣提交的《道路运输从业人员从业资格证》等证据不足以证明其有固定收入，亦不足以证明其最近三年的平均收入，但能够证明其从事的是交通运输业，误工费应按一审法院所在地上一年度交通运输、仓储和邮政业平均工资计算，即误工费为40226.79元（81571元/365日×180日），一审法院按非私营单位就业人员平均工资计算欠妥，本院予以纠正。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，贾志荣未提交证据证明护理人员有收入，一审法院按一审法院所在地护工工资100元/天计算住院期间的护理费符合上述规定。由于贾志荣未达到护理依赖程度，出院后的护理费应按50元每天计算，一审法院按100元每天计算出院后的护理费未损害贾志荣的利益，且其他当事人未提出异议，本院不予纠正。上诉人的母亲贾二女出生于1960年8月11日，在事故发生时不满60周岁（事故发生于2018年5月10日），贾志荣提交的证据不足以证明其已丧失劳动能力，故一审法院对其生活费未予支持并无不当。贾志荣后需住院期间可能发生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费未实际发生，尚不确定，故本院不予支持。上诉人提交的交通费、住宿费票据不足以证明系因住院治疗所支出的费用，一审法院结合住院治疗情况等酌情认定为810元并无不当。贾志荣住院伙食补助费，一审法院按50元/天计算亦无不当。此外，贾志荣的医疗费为48306.72，一审法院认定为医疗费48263.72元错误，鉴于双方当事人均未对此提出异议，本院不予纠正。综上，贾志荣的合理损失为：医疗费48263.72元，误工费40226.79元（81571元/365日×180日），护理费6000元（100元×60日），营养费2700元（20元×90日），交通费700元，住宿费110元，住院伙食补助1500元（50元×30日），后续治疗费39695元，残疾赔偿金139939.8元[（33319×20年×（20%+1%）]，精神抚慰金10000元，鉴定费3500元，被抚养人贾胖小生活费19034.19元[10071元×18年/2×（20%+1%）]。共计311669.5元。根据府谷县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，石福祥负事故的主要责任，贾志荣负事故的次要责任。贾志荣的损失，应由承保石福祥驾驶的蒙K***56/蒙K***0挂重型半挂牵引车交强险的保险公司（即中华联合保险公司）在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿贾志荣医疗费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿贾志荣残疾赔偿金11万元。剩余191669.5，由承保石福祥驾驶的蒙K***56/蒙K***0挂重型半挂牵引车商业第三者责任险的保险公司（即中华联合保险公司）在商业第三者责任保险限额内承担70%的赔偿责任，即134168.65元。下余57500.85元由贾志荣方自行承担。因贾志荣驾驶案涉车辆发生事故时为吴广林提供劳务，且在事故中承担次要责任，对事故的发生存在一般过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，贾志荣下余损失57500.85元，应当由接受劳务方吴广林赔偿。由于一审法院判决石福祥驾驶的蒙K***56/蒙K***0挂重型半挂牵引车的实际所有人李波承担18694.12元（已付15000元）的赔偿责任，李波未提出上诉人，本院不予纠正，故吴广林应向贾志荣赔偿38806.73元（57500.85元-18694.12元）。综上，贾志荣的部分上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初655号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销陕西省府谷县人民法院(2019)陕0822民初655号民事判决第三项、第六项；三、由中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司于本判决生效之日起五日内在商业第三者责任保险限额内赔偿贾志荣134168.65元；四、由吴广林应向贾志荣赔偿38806.73元（已付12438.53元）五、驳回贾志荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7159元，适用简易程序结案，减半收取3579.5元，由李波负担357.95元、吴广林负担328.98元、中华联合财产保险股份有限公司鄂尔多斯中心支公司负担2505.65元，由贾志荣负担386.92元。二审案件受理费1160元,由吴广林负担150元，由贾志荣负担1010元。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  李文龙审判员  韩连梅二〇一九年十二月二十五日书记员  延尚真