甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终166号原公诉机关甘肃省天水市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨有录，男，汉族，1947年2月28日出生，初中文化，天水市人，住天水市。2015年11月4月因练习法轮功和从事与法轮功邪教组织有关活动被行政拘留10日，并处罚款1000元。因本案于2018年10月22日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人高社平，甘肃通融律师事务所律师。甘肃省天水市中级人民法院审理甘肃省天水市人民检察院指控原审被告人杨有录犯故意伤害罪一案，于2019年5月21日作出（2019）甘05刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人杨有录提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉理由、听取辩护人意见、提讯上诉人，初步审查了案件事实。由于杨有录及其辩护人对一审认定的事实、定罪提出异议，可能影响定罪量刑，故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条、第二百三十五条之规定，决定开庭审理，并及时通知甘肃省人民检察院查阅案卷。2019年10月24日在本院召开庭前会议，检辩双方就非法证据排除、证人出庭及其他程序性事项达成一致意见，并于2019年11月5日在天水市中级人民法院公开开庭进行了审理。甘肃省人民检察院指派检察员张鹤新、腾维娟出庭履行职务，书记员赵晶协助工作，上诉人杨有录及其辩护人高社平出庭参加诉讼，庭后合议庭走访了案发现场，会见了被害人家属。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨有录与被害人杨某11系邻居，杨有录家水槽排水流经杨某11家门口道路。2018年10月20日，杨某11因杨有录家生活污水流经其家门口与杨有录发生纠纷，21日15时许，二人干农活途经杨某11家门口时，再次发生争执，杨有录拨打电话报警。当日18时许，杨有录干完农活携带农具回家途经杨某11家门口时，二人又发生冲突，杨有录将携带的镢头在杨某11家门口的电线杆上磕断，持镢头把击打杨某11头部致其倒地后，继续击打杨某11头部、臀部、腿部，后被村民拉劝回家。杨某11被家属送至医院抢救，经诊断为脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血并左侧硬膜下血肿、左侧颞顶骨粉碎性骨折，于2018年10月21日21时10分死亡。案发后，杨某11儿子杨某12报警，天水市公安局麦积分局石佛派出所民警处警时，因找不到杨有录家，遂电话联系杨有录，指令其在指定位置等候，后民警在约定地点将杨有录抓获，杨有录到案后如实供述了犯罪事实。经公安机关调解，杨有录家属赔偿被害人家属经济损失，被害人家属对杨有录的行为表示谅解，请求对其从轻、减轻处罚。原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认和提取笔录、视听资料及被告人供述等。原审法院认为，被告人杨有录不能正确处理邻里矛盾，持械击打被害人头部致其死亡，杨有录的行为构成故意伤害罪。鉴于本案系民间纠纷引发，且被害人在事发前辱骂、追打被告人的行为，对本案发生负有一定的责任；杨有录在案发后按公安机关的通知主动到指定地点等候，抓捕时无拒捕行为，到案后如实供述犯罪事实，系自首；审理中被告人自愿认罪，其家属赔偿了被害人家属经济损失，取得了被害人家属谅解，决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人杨有录有期徒刑十一年；作案工具镢头把一把，予以没收。上诉人杨有录所提上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审判决认定事实不清，上诉人的行为构成正当防卫，请求二审改判。甘肃省人民检察院检察员出庭意见：1.本案犯罪事实清楚、证据确实充分。2.上诉人与被害人发生纠纷时，主动实施伤害行为，不具备防卫的时机和意图，并持械殴打被害人的头部，其行为并非出于制止不法侵害的目的，而是积极追求对被害人伤害的结果，故其行为不构成正当防卫，上诉理由不成立。3.一审判决定性准确，量刑基本适当。建议驳回上诉、维持原判。经二审审理查明，原审认定2018年10月20日至21日，被害人杨某11与上诉人杨有录因相邻生活污水排放问题发生两次争执，杨有录曾电话报警。21日18时许，杨有录回家途经杨某11家门口时，二人再次发生冲突，杨有录持镢头把多次击打杨某11头部，致杨某11颅脑损伤，于当晚死亡，之后杨有录向公安机关自首的事实清楚、证据确实充分。案发后，杨有录亲属赔偿被害人杨某11亲属经济损失，被害人亲属对杨有录的行为表示谅解。认定上述事实的证据如下：（一）物证镢头把照片证明，经杨有录辨认，照片上断裂的木棍就是其在2018年10月21日殴打杨某11时所用工具。（二）书证1.到案经过、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书证明，2018年10月21日18时44分许，杨某11儿子杨某12报警，天水市公安局麦积分局石佛派出所民警处警后无法找到杨有录家，遂电话联系杨有录在村中指定地点等候，即将杨有录抓获，杨有录到案后如实供述等情况。2.病历材料证明，杨某11在医院抢救时被诊断为：脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血并左侧硬膜下血肿；左侧颞顶骨粉碎性骨折。3.户籍材料证明，杨有录和杨某11的个人基本信息。4.行政处罚决定书证明，杨有录曾因练习法轮功和从事与法轮功邪教组织有关活动于2015年11月4日被天水市公安局麦积分局行政拘留10日，并处罚款1000元。5.赔偿费用清单及谅解书证明，案发后杨有录家属对被害人家属进行了赔偿，被害人家属对杨有录的行为表示谅解。（三）提取、勘验、检查、辨认等笔录1.现场勘查笔录、方位示意图、现场平面图及照片证明，中心现场位于杨某11家大门前土路，该路为南北向乡村土路，宽280cm,向南与东西向村路相连。在距杨某11家门前台阶120cm，距东侧路边50cm处见11cm×7cm范围的血性物质，距杨某11家门外台阶408cm、西墙40cm处有一木质电线杆，在电线杆北面距地面25cm处有20cm×8cm范围的长条状打击痕迹。杨某11家北侧为杨有录家。在杨有录家南房窗台外台面上放有半截锄头，锄头上有新鲜断茬，在现场拍照固定并提取。2.提取、扣押笔录证明，2018年10月23日，侦查人员从村民王等菊处提取到本案作案工具镢头把断裂部分。3.辨认笔录证明：（1）经杨有录分别对杨某11和其作案时所使用的镢头把照片混杂辨认，确认了被害人及犯罪工具。（2）杨有录到案后在杨某11家门口对案发现场和磕断镢头的地方进行了指认，确认了犯罪地点。（3）经证人杨某12对照片混杂辨认，确认殴打其父的人就是杨有录。（4）经证人杨某13对照片混杂辨认，确认杨有录身份。（四）法医学尸体检验鉴定意见书证明，经对被害人杨某11尸体检验，尸表检验见，左侧头皮肿胀，左侧颞顶部头皮挫伤皮下出血6.2cm×5cm，左颞部头皮挫伤肿胀呈“中空”性皮下出血6cm×3.2cm，左枕部头皮挫伤皮下出血6cm×3.3cm。左眼眶周青紫，右球睑结膜苍白，左眼睑球结膜下出血。口腔内有少量血迹。左侧外耳道可见出血，耳廓粘附血迹。左手背皮肤挫伤，表皮部分缺损并皮下出血4cm×7cm。右手背食指中指关节凸有两处点片状表皮剥落。左踝关节前侧至胫前有一纵形陈旧性疤痕1cm×7cm，左踝关节背侧至左小腿有一斜行陈旧性疤痕6cm×1.5cm。左下肢远端相对右下肢变细缩短2cm，左足呈内翻畸形状。左臀部有3处软组织挫伤并皮下出血，一处8.5cm×2.8cm，两处重叠20cm×5cm，可见明显的“中空”性皮下出血改变。解剖检验见，左颞顶枕部头皮下大面积血肿，左侧颞肌出血。颅骨左颞顶骨粉碎性凹陷性骨折10cm×4.5cm，该处骨折中心下端呈“舟样”骨折7cm×1.6cm。骨折线前端向前延伸4cm，后端形成2.8cm×4cm分离骨块，骨折线向后经枕骨延伸至右侧颞骨中段。左侧硬脑膜破裂，硬脑膜外血肿5cm×7cm×1cm，左侧硬脑膜下血肿13cm×12cm×1.2cm，左侧大脑半球被血肿压迫变形。右额极脑挫裂伤2cm×3cm，右颞极脑挫裂伤3cm×4cm。全脑弥漫性蛛网膜下腔出血，小脑扁桃体右侧受压形成1cm×0.8cm压迹，颅底颅中窝右侧蝶骨大翼骨折。论证：1.根据尸体检验所见，杨某11头部左颞顶枕部多处头皮挫伤、头皮血肿、颅骨骨折损伤程度及头皮挫伤具有“中空”形态分析，该损伤应系他人持质量较轻，易于挥动具有长轴特征直径3.5cm左右的钝器（如木质棍棒类）多次暴力打击头部形成。2.根据尸体左臀部三处“中空”性皮肤挫伤皮下出血，软组织肿胀损伤特征分析，该三处软组织损伤应系被他人持质量较轻，易于挥动具有长轴特征直径3.5cm左右的钝器（如木质棍棒类）多次打击形成。左手背软组织损伤应系抵抗伤。3.根据死者左颞骨粉碎性骨折、硬脑膜破裂，硬膜外、硬膜下血肿及右侧对冲性脑挫裂伤、颅内出血分析，该损伤应系钝器多次暴力打击形成。颅脑损伤、颅内出血是其死亡原因。鉴定意见：杨某11系颅脑损伤死亡。（五）证人证言1.证人杨某14杨某13（被害人杨某11的孙女）证言证明，2018年10月21日下午3时许，我回家看见我爷爷杨某11在门口的凳子上坐着，他的腿上和鞋子都是土，之后我就去姑姑家了。下午6时许，我回家走到院门口的时候，我看见我爷在地上趴着，头朝门口的路，腿蜷着，杨某110父亲拿着一根木棍打我爷爷的腿、屁股和腰部，当时我很害怕就往家里走，走的过程中看见杨某110父亲拿着木棍一直打我爷爷，我进院子的时候我奶奶从家里出来到我爷跟前去了，我就进屋给我大姑父打电话让我姑姑过来看看。过了一会，我父亲杨某12和大姑姑都来了。2.证人高某（被害人杨某11的妻子）证言证明，2018年10月21日17时40分许，我从地里回家时我丈夫杨某11在我家门洞的凳子上坐着，门开着半扇。我做好饭后出门走到门洞时，孙女杨某14杨某13从门外边走边哭说杨某110爸在打她爷。我出门看见杨某11头朝崖，脚朝门侧躺着，杨有录拿着一根镢头把打杨某11的屁股，杨有录说杨某11也打他了，我气得就直接去厨房了，出来后杨有录走了，杨某11还在地上躺着。3.证人杨某15杨某14证言证明，2018年10月21日下午6时许，我去杨有录家接我孙子回家，在杨有录家等我孙子睡觉等了十几分钟后，听见杨有录在外面叫着，我出去看见杨某11在他家门口侧着身子趴着，杨有录拿着一根断了的镢头把打杨某11的大腿，我就把杨某11拉劝回家。杨有录给我说中午杨某11不让他家的水从其家门口流过，人也不让过，他们吵了几句，杨某11拿着石头和棍打他，他当时还打110报警。我回家经过杨某11家门口时看见杨某11还在地上躺着，旁边站着他的子女和妻子。杨某16杨某15是杨有录的大儿子，村上的人都叫他的小名“杨某110”。4.证人杨某17杨某16（杨某11的女儿）证言证明，2018年10月21日晚7时许，我侄女杨某14杨某13哭着给我打电话说杨有录打我父亲，我跑回娘家看见我母亲站在家门口的路边，我父亲平躺在家门口路边水泥台子上，呼吸困难，我就让我母亲去找我兄弟杨某12。我跪在地上把父亲抱在怀里时，看到他眼睛肿着、耳朵里流着血、鼻子里也有少量流血、手背肿了一个疙瘩还在流血，大小便失禁。2018年10月21日上午杨某12说我父亲和杨有录在20日因为倒脏水的事吵架了。5.证人杨某12（杨某11的儿子）证言证明，2018年10月21日18时许，雷某给我说杨有录和我父亲打架了，我赶回家后看见我父亲杨某11平躺在我家大门的台阶上，他的鼻子和耳朵在流血，眼睛发青的，喉咙里有呼吸的声音，我就拨打了110报警，我姐杨某17杨某16打了电话联系了车，之后我和我姐夫王某1把我父亲送到了XX医院，在XX医院医生说我父亲颅内出血严重，让我们送到天水市第一人民医院去治疗，但是到天水市第一人民医院不久，我父亲就不行了。杨有录和我家是紧邻的邻居，两家共用一条排水渠，杨有录家位于水渠上游，我家在下游，杨有录有时会把生活水倒入水渠流到我家门口，因为脏水味道难闻，我父亲让杨有录不要再倒脏水了，杨有录不同意，2018年10月20日下午我父亲就因此和杨有录发生了争吵。杨有录的大儿子杨某16杨某15的小名是“杨某110”。6.证人雷某证言证明，2018年10月21日下午16时许，我去杨某111家路过杨某11家门口，看见杨某11在门洞的凳子上坐着。我在杨某111家时，杨某14杨某13给她姑父杨某111打电话说她爷爷被杨某110的爸打了。我和杨某14杨某13姑姑杨某17杨某16到杨某11家门口时见杨某11头朝崖，脚朝门洞侧躺着，我就去找杨某12。等我回到杨某11家门口时，杨某11右脸全青着，右手烂着，还在大口喘气。我就回家叫丈夫杨某18杨某17帮着去抬杨某11，之后杨某11就被送到医院了。杨某11与杨有录两家是邻居，以前关系好着呢，前两年杨某11盖完房后两家关系恶化。杨某11左腿残疾，腿瘸着，走路时左脚着地，脚掌着不了地。7.证人杨某18杨某17证言证明，2018年10月21日18时许，我妻子雷某回到家给我说我堂哥杨某11出事了，我和妻子到杨某11家，看见杨某11在地上侧身躺着，头朝沟，脚对门，一个眼睛青着，头部有一块肿着，手上有一点擦伤。当时在场的有我、杨某12、杨某17杨某16、雷某。过了一会儿，杨某17杨某16妹夫开车和杨某12一起把杨某11开车送到XX医院了。8.证人王某1（被害人杨某11的女婿）证言证明，2018年10月21日18时许，我妻子杨某112打电话让我叫辆车去岳父杨某11家，我就叫了同村王某2的车赶到岳父家。我和杨某12将杨某11抱到车上，当时杨某11鼻子和耳朵有血，左眼发青，喉咙里有呼哧呼哧的声音，杨某12说我岳父是被杨有录打的，我和杨某12、杨某17杨某16一起把杨某11送到了医院。9.证人王某2证言证明，2018年10月21日晚19时许，王某1叫我和他一起去他岳父家，在车上我看到杨某11鼻子和耳朵在出血,左眼周围发青。到XX医院后，医生给杨某11检查后说情况严重让转到第一人民医院，21时30分许医生就宣布杨某11死亡了。10.证人杨某113（XX村四组组长）证言证明，2018年10月21日下午3时许，我在路上碰见杨有录，杨有录说杨某11因为他家的水流经杨某11家门前经常骂他，有时候杨某11在路上堵他，拿石头吓唬他。我就去给杨有录妻子和杨某11做了工作，让不要惹事。晚上6时许，我忙完村里的事后，听书记说杨有录和杨某11打架了就去了解情况，等我到杨某11家附近时，杨某11已经被抬到了车上。杨有录说天黑时他从地里回家，经过杨某11家门口时，杨某11看见他就骂，并拿一块石头追着要打他，不知怎么就绊倒了，他就拿着农具朝杨某11的屁股打了几下，打完就回家了。杨某11妻子说她在家看见杨某11和杨有录吵架，但因为杨某11脾气很犟劝不回去，她就没有出去。另证明按照被害人的身体条件，腿脚残疾的情况，追打时应该追不上被告人杨有录。11.证人刘某（XX村村委会书记）证言证明，2018年10月21日18时许，我接到杨有录电话，说他和杨某11打架了让我去处理。18时20分许，我和村主任杨某19杨某18到杨某11家，但杨某11已经被送往医院了。我就去了杨有录家，杨有录说因为家门口水渠流水问题，杨某11坐在家门口见他路过就骂他，他把镢把上的镢头卸下来，用镢把在杨某11的屁股上打了两下，杨某11从门口台阶上摔下来两次受伤了。12.证人杨某19杨某18（XX村村委会主任）证言证明，2018年10月21日下午3时许，我在村里碰见杨有录时，他让我接石佛派出所的电话，电话里民警说杨有录报警称杨某11追打他，让我们村干部调解矛盾，我就让杨某113去二人家里劝解。二十分钟后，杨某113说杨有录去地里干活了，他劝解杨某11和杨有录妻子了。当晚6时40分许，派出所打电话说杨某11被杨有录打了，让我们先去看，我们快到门口时碰到杨某11家人正送他往医院救治。过了一会儿，民警把杨有录带走了。杨某11和杨有录以前没有大矛盾，就是最近几天因为水渠流水问题吵过架。13.证人胡某（XX医院急诊科医生）证言证明，2018年10月21日我值班时收治了杨某11。杨某11左眼青肿，鼻子在流血，左耳道出血，左手手背有伤，呼吸属于鼻干式呼吸。他的左眼撑不开，右眼瞳孔约5mm，对光反射消失，瞳孔固定，我感觉可能是颅内出血。通过头部CT发现杨某11左侧颞顶骨粉碎性骨折、蛛网膜下腔出血，左侧硬膜下血肿，脑挫裂伤。因病情危重，我们和家属协商后，用救护车把杨某11送往天水市第一人民医院。14.证人赵某（天水市XX医院急诊室医生）证言证明，2018年10月21日21时许我接诊了患者杨某11，他被送来时左眼发青，鼻子和耳朵流血，左手用纱布包着，右侧瞳孔散大固定，人已经不行了，不久杨某11就死亡了。15.证人沈某（石佛派出所民警）证言证明，2018年10月21日18时许，我所接到110指令，称杨某12报称其父与邻居打架要求处警。我和同事雷永波联系了报警人，报警人称伤者杨某11已被送往医院救治。我们赶到XX村时，因找不到杨有录家，我就给杨有录打电话让他来接我们，杨有录就到村庙接上了我们。我们将杨有录和在现场的作案镢头把带回，移交给了刑警队。16.证人杨某16杨某15（被告人杨有录的长子）证言证明，我小名叫杨某110，杨某16杨某15是身份证上的名字，村里的人习惯叫我杨某110。（六）被告人杨有录的供述和辩解2018年10月20日早上，我从地里干完活回家时，因我妻子把拖地的水倒进院子的水槽里，水流出后经过杨某11家门口，杨某11骂我妻子，我劝说妻子不要计较。当天下午5时许，我经过杨某11家时，他从院子里跑出来追着打我，我跑回家后他一直在他家门口骂我。21日中午12时许，我出门看见杨某11家门关着，就用铁锨把靠我家院外被杨某11用土填了的水渠的土铲了。下午3时许，杨某11在他家门口坐着看见我就骂，还扔石头打我，我在前面跑他拿着铁锨在后面追，他没追上就站着骂我，这被村长杨某113看见了。我跑到村边上打110报警后就去地里干活了。10月21日晚6时许，我拿着镢头回家走到杨某11家门口时，杨某11从大门里出来还扔出一根木棍打我，但他一条腿残疾，被门槛绊倒在大门外台阶上，左侧头部蹭在台阶上，接着他猛地起身，但左前身又摔倒在台阶上，之后杨某11起身捡起木棍朝我走来，我想起三十年前他骑在我身上打我的情景，感到很害怕，我就想教训他一下，让他不敢再找我麻烦。我拿着镢头在他家墙边的木电杆上使劲磕了一下，把镢头的“头头”磕断，也想让他退却，但他反而拿着棍子朝我走来，我就用镢头把在他头上打了一下，打完后他还站着乱抡棍子要打我，我又朝他头上打了一棍，杨某11躺在了地上，他躺下还在骂，我觉得他还没有怕我，就用镢头把朝他的头打了一棍，打完他还在地上用腿乱蹬，我就在他左小腿上打了几下。这时杨某14杨某13过来了，我让她去叫杨某11的妻子，然后我用镢头把打了杨某11的屁股几下。随后杨某11妻子高某和杨某14杨某13出来，高某看了一下就回去了，这时杨某15杨某14过来将我拉回家，紧接着村委会的人到我家来了解情况，石佛派出所的民警也到了我家。杨某11送到医院后，我让我弟和儿子送钱到医院。（七）视频光盘证明，对被告人杨有录讯问的同步录音录像及杨有录前往案发地对作案现场辨认的情况。以上证据已经一、二审庭审当庭宣读出示，质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，经审查属实，本院予以确认。对上诉人杨有录的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：证人证言、现场勘验笔录、法医学尸体检验鉴定意见及被告人供述等证据，足以证明上诉人持镢头把多次击打被害人的头部、臀部等部位，致被害人死亡的事实，原审判决认定事实清楚、证据确实充分；无证据证明案发时被害人对杨有录实施了明显的侵害行为，杨有录仅因邻里矛盾即持镢头把多次击打被害人头部、臀部，故意伤害的犯意明显，其行为不构成正当防卫；原审法院已充分考虑了自首、家属积极赔偿、被害人亲属谅解等法定和酌定情节对杨有录从轻处罚，量刑适当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。甘肃省人民检察院出庭意见与查明事实相符，其驳回上诉、维持原判的意见和理由成立，本院予以采纳。本院认为，原审判决认定上诉人杨有录犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 强审判员 贺建锋审判员 赵 莉 二〇一九年十二月二十五日书记员 高兴芸