浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7735号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴钿华，男，1977年11月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：葛金杰、李文涛，浙江西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海兴建筑有限公司，住所地浙江省杭州市桐庐县江南镇凤鸣村外蒋坞。 法定代表人：钟海群，董事长。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海兴建筑有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市江干区大世界五金城17幢1单元401-1室。 负责人：杨勇，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：毛伟刚、胡一帆，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人吴钿华因与被上诉人浙江海兴建筑有限公司(以下简称海兴公司)、浙江海兴建筑有限公司杭州分公司(以下简称海兴杭州分公司)建设工程合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2015年8月27日，海兴杭州分公司（甲方）与吴钿华（乙方）签订《施工协议书》，约定甲方总公司就承建的九源公司厂房扩建工程已与建设单位签订工程施工承包合同。为了该项目的顺利实施，拟由乙方自负盈亏全面负责、承担和行使本工程部分专业项目从进场开工到竣工结算，直至质量保修期满以及双方与建设单位三方账清为止的一切责任。乙方承建方式除本合同另有说明外，均实行包工包料总承包。工程价款为5560888元，工期暂定230日历天。所有的工程款项由乙方代甲方向业主结算，工程款项直接汇入甲方账户，甲方在收到业主工程款并扣除9%的管理费（含材料发票）后，按工程进度支付给乙方。甲方开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时乙方需提供相应的结算发票（发票由甲方代开），以便甲方进行常规账务处理。乙方向建设单位收取的每笔工程款，必须汇入甲方名义开设的银行账户，甲方暂扣乙方应上交的管理费及各项税金后，剩余款项由乙方向甲方领取支票。因乙方管理不善等严重影响工期、安全、质量及甲方声誉的，甲方有权根据情况决定采取相应措施，包括乙方按本工程造价的3%承担违约金等。后双方协商增加了消防水池、污水池及室外附属等工程及附属基坑围护工程等项目的施工。2016年12月23日，上述工程完成竣工验收。2017年10月9日，经第三方工程结算审核，九源公司厂房扩建工程（九源公司厂房扩建工程的土建及安装工程，消防水池、污水池及室外附属等工程，附属基坑围护工程）造价审定为11794344元。2017年12月12日，经第三方工程结算审核，九源公司增加项目工程（九源公司增加脂肪酸车间的土建、安装工程，厂房内零星维修，精烘包车间-火灾自动报警系统等工程）造价审定为530361元。海兴分公司已累计支付吴钿华工程款11092234.5元。庭审中，双方均确认海兴分公司向吴钿华支付工程款的过程中，一直按10%左右的比例扣除工程款。 另查明，上述九源公司厂房扩建工程的土建及安装工程，消防水池、污水池及室外附属等工程及附属基坑围护工程系由九源公司发包给海兴公司施工，双方签订了相关施工合同及补充协议。 再查明，海兴公司就案涉工程共计缴纳营业税、增值税、企业所得税、城建税、教育费附加、地方教育附加、地方水利建设基金、个人所得税、印花税等税金合计586854.97元。 现吴钿华起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、海兴公司以及海兴杭州分公司支付工程款123247元及利息19262元（暂计算至2019年4月10日，要求计算至款项清偿之日止）；2、本案诉讼费用由海兴公司以及海兴杭州分公司承担。诉讼过程中，海兴公司以及海兴杭州分公司提起反诉，其反诉请求为：1、吴钿华向海兴公司以及海兴杭州分公司退还工程款476197.51元；2、吴钿华向海兴公司以及海兴杭州分公司赔偿损失20万元；3、本案诉讼费用由吴钿华承担。 原审法院认为：海兴分公司与吴钿华签订的《施工协议书》因吴钿华无相应的施工资质而无效。现双方当事人争议的焦点主要包括两个方面，一是《施工协议书》中约定的9%的管理费是否包含了各项税金；二是海兴公司、海兴杭州分公司要求吴钿华赔偿损失20万元有无依据。 关于第一个争议焦点。根据《施工协议书》约定，海兴杭州分公司在收到业主工程款并扣除9%的管理费（含材料发票）后，按工程进度支付给吴钿华。同时还约定，海兴分公司暂扣吴钿华应上交的管理费及各项税金后，剩余款项由吴钿华向海兴杭州分公司领取支票。从上述约定来看，双方对管理费所包含的内容作了特别说明，即管理费包含材料款税金。同时还明确吴钿华应上交“管理费及各项税金”，进一步说明管理费仅包含材料款税金，而不包含其他税金（如营业税、增值税、企业所得税等）。因此，吴钿华主张《施工协议书》中约定的9%的管理费已经包含各项税金，与双方约定不符。事实上，海兴杭州分公司在支付吴钿华工程款的过程中，一直按10%左右的比例扣除工程款，并没有按9%的比例扣除。对此，吴钿华虽主张系为了保障农民工工资的发放而多扣1%的工程款，但未能举证加以证明。关于“营改增”的说法，仅凭其提供的录音资料尚不足以认定，且双方签订《施工协议书》之初“营改增”尚未全面实施。此外，吴钿华还提供了海兴公司工程项目付款审批表，欲证明9%管理费的具体构成。但是，该审批表系海兴公司与海兴杭州分公司之间内部付款审批所用，而非海兴公司与吴钿华之间付款审批所用，且审批表注明的扣款比例仅为4.6%，也非《施工协议书》中约定的9%，故该审批表不能证明9%的管理费已经包含各项税金。综上，《施工协议书》中约定的9%的管理费并未包含营业税、增值税、企业所得税等其他税金。虽然《施工协议书》系无效合同，但由于双方对管理费、税金的约定未逸出工程款结算范围，故管理费及各项税金依约应当由吴钿华承担。根据海兴公司提供的税收缴款书、建筑业统一发票、增值税专用发票、中国建设银行客户专用回单等证据，可以认定其就案涉工程共计缴纳营业税、增值税、企业所得税等税金合计586854.97元（因其未提供所属时期为2017年10月份的个人所得税的缴款凭证，故对其主张的该时期的个人所得税12589.59元不予认定）。再扣除吴钿华应承担的9%的管理费1109223.45元，海兴分公司应当支付给吴钿华的工程款为10628626.58元。现海兴分公司已累计支付吴钿华工程款11092234.5元，已超额支付463607.92元，该部分款项吴钿华应予返还。因此，海兴公司、海兴杭州分公司要求吴钿华返还工程款463607.92元的反诉请求具有事实和法律依据，应予支持。同时，吴钿华的本诉请求缺乏依据，不予支持。 关于第二个争议焦点。海兴公司、海兴杭州分公司主张吴钿华因违规施工致使海兴公司被安监站责令改正、企业信用分被扣2分，根据《施工协议书》约定，吴钿华应当对由此造成的损失承担赔偿责任。因《施工协议书》无效，海兴公司、海兴杭州分公司主张按照协议书约定要求吴钿华承担赔偿责任缺乏合同依据。此外，吴钿华提供的相关外网查询记录显示并无扣分情况，海兴公司、海兴杭州分公司应当就此承担举证不能的不利后果。因此，海兴公司、海兴杭州分公司要求吴钿华赔偿损失20万元的反诉请求缺乏依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、吴钿华于判决生效之日起十日内返还海兴公司、海兴杭州分公司工程款463607.92元；二、驳回吴钿华的诉讼请求；三、驳回海兴公司、海兴杭州分公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费1575元，保全申请费1233元，合计2808元，由吴钿华负担。反诉案件受理费5281元，由海兴公司、海兴杭州分公司负担1661元，吴钿华负担3620元。 宣判后，吴钿华不服，向本院提起上诉称：原审法院错误认定案涉工程的税金承担问题，将原属于海兴公司以及海兴杭州分公司的经营成本转嫁吴钿华，以致判决不公。1、本案证据显示，海兴公司以及海兴杭州分公司综合税率在4.5%左右。具体组成有增值税、营业税、所得税以及其他附附加税种，其中所得税是按照实际的净利润作为应税额计算，即扣除工程中40%的人工成本，以及60%的材料成本后的净利润1%缴纳税款。但证据显示，虽然海兴公司以及海兴杭州分公司已经收取了1.6%的材料费税金，但实际并未开具相应的材料发票。因此，在此过程当中，可以额外获取1.6%的利润。2、双方在微信记录的结算单显示，吴钿华上交给海兴公司以及海兴杭州分公司的9%的管理费当中已经包含了1%的所得税、1.6%的材料发票、以及2%的管理费，剩余的5.4%已经完全能够覆盖海兴公司以及海兴杭州分公司经营过程当中，所应承担的3.5%左右的税金。而且原审判决在1%所得税已经含在9%的管理费当中，仍然判决1%的所得税由吴钿华承担，显然与事实不符。3、海兴公司以及海兴杭州分公司应缴的税金总额中部分是不确定的，应根据其实际经营情况，来自行控制纳税金额，再加上固定点位部分，海兴公司以及海兴杭州分公司对其税务成本十分清楚。因此，假设一审法院判决的这种方式，显然双方无法进行结算。因此，双方在这个签订合同过程当中，合同之前所采取的方式是固定收费方式，管理费跟税金是综合进行收费，按照9%进行计算，剩余的91%作为吴钿华的相应工程款项，由吴钿华在这个91%范围内承担自负盈亏的风险。这也是建筑行业违法转包所采取的一种通常的惯例做法。4、一审法院对于双方合同第四条第一款、第二款的理解错误。一审法院断章取义，做出错误的判决。合同第四条第一款约定甲方收到业主工程款，并再扣除9%的管理费（含材料发票），按照工程进度支付给吴钿华，即9%的管理费中包含材料发票税金，剩余的91%的进度款归吴钿华施工支配使用，未约定吴钿华需要承担其它费用。第2款约定中就此项争议相关的有三处约定，包括：a、“甲方开具相应发票（建筑业营业发票，营改增后为增值税发票）给建设单位”，即约定上述发票的开票义务在于海兴公司以及海兴杭州分公司，税金的承担主体合同未作特别约定，按照法定的义务，应由开票主体来承担相应税金承担义务；b、“是乙方需提供相应的结算发票（发票由甲方代开并加盖了甲方公章）。”这段文字事实属于手写部分，应当优先适用该条款。结合上一条的约定，吴钿华原本应根据工程施工情况向海兴公司以及海兴杭州分公司交付，材料发票，但海兴公司以及海兴杭州分公司已经收取了材料发票税金，且明确发票由海兴公司以及海兴杭州分公司开具，因此吴钿华无须承担该项义务。C、“甲方暂扣乙方上缴管理费及各项税金后，剩余款项由乙方向甲方领取支票”。此项约定中，各项税金可能会产生歧义，可能会被理解为海兴公司以及海兴杭州分公司经营活动中所产生的各种税金。但是这样的理解方式，显然与合同的第一款产生矛盾，并如前所述，材料供应商的不同，也可以理解为各种材料商开具发票的各项税金。而该税金已经由海兴公司以及海兴杭州分公司在9%当中扣留。吴钿华认为合同文义的理解出现歧义，还应当根据双方实际履行合同情况来作出判断。假设海兴公司以及海兴杭州分公司多扣留的1%，为上述条款中的各项税金，那么意味着海兴公司以及海兴杭州分公司每开一次建筑业发票，多承担2.5%左右的税金。从资金的控制权来看，双方在履行合同过程当中，双方的地位显然海兴公司以及海兴杭州分公司是高于吴钿华，海兴公司以及海兴杭州分公司怎么可能将让这种情况再三发生？5、海兴公司以及海兴杭州分公司多扣的1%的款项之前的理由是为了保障农民工工资，其性质为保证金。而在业主单位将工程款付清后，吴钿华主张工程款项时，海兴公司以及海兴杭州分公司回复称1%的款项因营改增成本增加原因不能支付。后吴钿华询问了税务部门得知营改增政策对于老项目没有影响，又电话联系海兴杭州分公司负责人要求支付1%的款项。从吴钿华与海兴杭州分公司负责人的电话通话录音来看，十分清楚地反映了这1%的款项。海兴公司以及海兴杭州分公司拒不支付的理由是营改增税务成本上涨。最后，海兴杭州分公司负责人同意核算并予以支付。假设按照原审法院的认定，上述录音如何理解？6、原审法院错误认定合同“自负盈亏”的范围。本案系违法转包，合同约定的自负盈亏是扣除管理费以及税金之后的91%范围内，而并非整个总包合同。综上，原审法院错误地将海兴公司以及海兴杭州分公司承担的企业经营成本转嫁给吴钿华，应当予以纠正。请求：一、撤销原审判决；二、改判海兴公司以及海兴杭州分公司支付工程款123247.05元以及利息19262元（暂算至2019年4月10日，从后按年化6%计算至实际清偿之日）；驳回海兴公司以及海兴杭州分公司的反诉请求。三、本案一、二审诉讼费由海兴公司以及海兴杭州分公司负担。 被上诉人海兴公司以及海兴杭州分公司辩称：一审判决书对于管理费是否包含各项税金的判项认定事实清楚，适用法律正确。吴钿华的上诉请求不能成立，应予驳回。具体如下：第一，双方签订的施工协议书明确约定管理费不包括各项税金，各项税金应由吴钿华来承担。双方施工协议书中的工程款部分分两个条款，对于管理费及税费承担问题进行了明确约定，第一个条款约定的管理费9%，该管理费是包含材料费的发票，这个材料费发票指的是海兴公司的下游供应商，提供给海兴公司的发票，用于抵扣进项的。第二条约定的是海兴公司收取工程款，而需要给建设单位的发票。是由海兴公司来出具，但是各项税金需要在海兴公司给付吴钿华的工程款中予以扣除，同时扣除的还有管理费。该两个条款可以看出，第一材料费发票和各项税金是不同的概念，否则也不用用两个条款分两个词语加以阐述。第二，管理费仅包含了材料费的发票，不包含的是各项税金。双方通过两个条款，一个进项发票，一个出项发票，逻辑非常清晰，把税费承担问题进行了一个充分的约定。一审法院认定各项税金是指海兴公司开具给建设单位所产生的相应税金，包括增值税、营业税等各项附加税由吴钿华来承担，那这样理解是非常正确的。第二，从合理性角度来说，一审法院判决吴钿华承担各项税金，也是公平合理的。管理费并非一个法定的法律概念，其高低取决于所包含的内容。本案当中，光材料费发票成本就接近整个工程价款的5%。另外还有项目经理五大员的工资、社保等成本。如果将该部分金额由海兴公司来承担显然远远是超过这个管理费的9个点的标准的，对海兴公司是非常不公平的。基于这个，海兴公司也不可能签订施工协议书。第三，海兴公司举证的各项税金系案涉工程所产生的，并未将公司的其它项目或者经营所产生的税费转嫁给吴钿华。海兴公司提供的营业税、增值税的发票。上面显示的项目名称均为案涉工程对应起来的，是案涉工程纳税的，这个应税基数金额和整个工程款的金额是相互匹配的，城建税等附加税的基数是以实际发生的营业税、增值税对应的，这个金额也是相吻合的。企业所得税的基数是也是整个工程款总额1%的标准计算的。吴钿华上诉状中提到的认为是净利润标准计收，理解是错误的。因此，海兴公司并没有将公司的这个其他税金转嫁给吴钿华。另外，吴钿华提到的微信涉及一个证据叫付款审批单，该审批单是海兴公司和海兴杭州分公司，也就是本案的两个被上诉人之间的一个结算，里面也仅涉及其中一笔50万元的一个款，总公司扣除收到的工程款4.6%，剩下的款项是交付给海兴杭州分公司，由海兴杭州分公司再转交给跟吴钿华进行结算，并非是海兴公司和吴钿华之间的直接结算。另外，吴钿华提到了一个农民工工资的问题，我们在庭审当中，也没有提到多扣的一个点左右，是涉及农民工资的问题。我们认为是一个预留税金。关于录音问题，吴钿华也是故意把这个录音的内容进行了一个扩大或者歪曲的理解。其实这个录音上面并未体现出对方所说明的这么多内容。只是说我们负责人，我们是何时再结算一下，并没有对这个所得税，营改增的问题进行回复和直接说明。综上，一审法院关于这个税费承担问题，判决总的来讲还是公平合理的，也符合双方当事人在合同当中的约定。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审中双方当事人均确认已付工程款11092234.5实际支付主体既有海兴杭州分公司，也有海兴公司。原审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，吴钿华的上诉请求是建立在9%的管理费已经包含所有税金基础上，对支持其请求的事实，吴钿华应承担举证责任。首先，从合同约定看。双方在《施工协议书》中约定9%的管理费，并在管理费后用括号特别标注含材料发票，并未标注含所有税金。并且，《施工协议书》还约定海兴杭州分公司暂扣吴钿华应上交的管理费和各项税金后，剩余款项由吴钿华领取。若管理费已经包含各项税金，此处约定就没有必要在管理费外另注明各项税金。故原审法院认为管理费仅包含材料款税金，而不包含其他税金，符合合同文义。其次，从实际履行来看。在实际付款过程中，海兴公司以及海兴杭州分公司一直按10%左右的比例扣除工程款，若9%的管理费中已经包含所有税金，按10%的比例扣款，吴钿华必然会在付款之初便提出异议，而吴钿华并未举证证明其在付款之初便提出异议。再次，从吴钿华的举证看。吴钿华上诉对合同文义作另一种解释，理由缺乏说服力。吴钿华提供的电话录音中，海兴公司相关负责人仅明确双方再重新算一下，对本案诉争焦点并未进行回复和直接说明。吴钿华认为的关键证据“海兴公司工程项目付款审批表”系海兴公司与海兴杭州分公司之间内部付款审批所用，且审批表注明的扣款比例与吴钿华的主张也不相符。 综上，吴钿华应承担举证不能的后果，其上诉请求缺乏事实依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9861元，由上诉人吴钿华负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月四日 书记员  张诗雯