河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终8309号上诉人（原审原告、反诉被告）：高伍，男，1961年8月7日生，汉族，农民，现住遵化市。委托诉讼代理人：王会军，河北承唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志国，男，1959年12月14日生，汉族，农民，现住遵化市。委托诉讼代理人：唐海艳，女，1982年8月17日生，汉族，现住遵化市。上诉人高伍因与被上诉人刘志国买卖合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高伍上诉请求：一、撤销（2019）冀0281民初2342号民事判决书。二、依法改判支持上诉人诉请，驳回被上诉人反诉请求。三、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、有确切证据证明双方对铁砂的品位是有约定的。2、根据生活常识和经验，对于生产加工铁砂的买卖，不可能不提前对其品位（铁的含量）进行约定，按照一审判决的逻辑，上诉人不论铁砂的品位是0%还是100%就进行了购买，那么可以认定上诉人就是一个不能认识自己行为后果的无民事行为能力人。3、一审判决20万元属于押金明显错误。4、一审判决支持继续履行合同更是枉法裁判。望依法撤销错误的判决，改判支持上诉人请求。当庭补充：1、被上诉人的证人张国生也证实在购买该堆铁砂之前，对铁砂进行了化验，化验室名称也包括我方所举的天山化验室的证据，能够直接证明铁砂的价格和品位是密切相关的，如果铁砂的品位在运输过程中出现比较大的变化，在以原来商定的价格进行购买，对买方显失公平。2、被上诉人也承认在运输铁砂的第二天下午，我方因为铁砂品位问题找到被上诉人，并因此产生冲突，说明双方在此之前对铁砂的品位是有明确约定的，也说明该堆铁砂的品位发生了比较大的变化，并不像被上诉人所述的品位不固定，不论多少品位我方都以128元或者开始商量的130元每吨进行购买，否则我方不可能找被上诉人理论。3、张树山的证言中只是将被上诉人的要求转述给上诉人，上诉人是否同意以及此后双方之间具体如何约定，其根本不清楚，所以张树山关于一车一给钱以及拉完后清理场地的内容不能作为双方约定的内容予以认定。4、被上诉人的铁砂是堆积在一起的，最高处达到两三米，对于该砂堆内部的具体的铁砂品位问题，上诉人事先是不可能予以查明啊的，双方产生冲突也是因为在第二天运输到砂堆内部的铁砂时，发现其品位降低过多，所以一审判决没有考虑铁砂的品位，没有考虑被上诉人现有铁砂的质量、数量，就判决继续履行合同，显然是不妥的。刘志国答辩称：1、双方口头买卖合同成立，铁砂品位确实不能确定。2、上诉人已给付答辩人20万元，是上诉人交付的押金。3、答辩人卖铁砂的目的是为了腾清场地，因为清理场地是双方达成买卖的前提之一。一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。高伍向一审法院起诉请求：1、要求被告退还收取的铁沙预付款30万元及利息；2.要求被告赔偿原告经济损失4万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）高伍经中间人张树山的介绍在被告（反诉原告）刘志国处购买铁砂，双方商定价格为128元/吨。2019年4月14日，原告（反诉被告）高伍转账给被告（反诉原告）刘志国20万元，2019年4月22日，原告（反诉被告）高伍转账给被告（反诉原告）刘志国10万元。2019年4月21日至2019年4月22日，原告（反诉被告）高伍共运走铁砂1080.135吨。庭审中，针对本诉及反诉，双方对下列事实发生争议：1.2019年4月14日原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）的20万元为预付款还是押金；2.双方达成的口头买卖铁砂的协议内容；3.双方的损失数额。针对争议焦点，原告（反诉被告）高伍主张：原告转款的20万元为购买合格铁砂的预付款。2019年4月9日，原告自被告处采样进行化验，品位含量为27.03%，当时被告承诺铁砂的品位不低于27%，有不低于4000吨，因为铁砂的市场价格与其品位密切相关，双方协商价格为130元每吨。2019年4月21日，原告开始组织车辆运输铁砂。4月22日上午，原告发现运输的铁砂明显与一开始运输的不一样，颜色接近普通的砂石料，原告又将砂石料送去化验，结果为18.7%，原告于4月22日下午找被告，被告说他们厂子的人往里面掺普通的砂石料，再去化验结果为12.3%。原告拉走的铁砂有300吨品位较低，要求被告给付铁砂差价款、运费、占地费共计4万元。原告（反诉被告）为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：1.天山化验室出具的收据三张，4月9日品位27.03、4月22日品位18.7、4月22日品位12.3；经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，不清楚天山化验室是否有化验资格，被告沙场的铁砂混料含量不固定，无法计算，不能用化验单来证明被告混料的品位。2.证人高海出庭作证，证言主要内容：2019年4月22日，我到被告的铁砂堆上溜达，听被告说铁砂品位27%，现在不够是因为师傅顶了几天班，把沙子兑进铁粉里，所以品位不够27%了。我去沙堆上看了黑度不够。经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，证人证词前后矛盾，不能证明去被告沙场的时间、经过，仅凭肉眼就确定铁砂品位没有法律依据。证人证言多数是听高伍说的，不能作为证言。我与原告发生纠纷后的第二天证人去的场子，当时证人说是高伍的股东。经质证，原告（反诉被告）高伍的质证意见为，证人证实2019年4月22日双方因为铁砂质量的问题产生争议，被告承诺品位不低于27%。行业内人员一般能够通过观察颜色、用吸铁石进行简单检测判断铁砂的大致品位。3.证人赵玉祥出庭作证，证言主要内容：原告是我的姐夫。我在4月21日、4月22日给原告过泵，后来原告说铁砂品位不行就和被告吵起来了，吵架的时候听刘志国承诺品位是27%，高伍说品位不够，要刘志国一起去化验，刘志国说不去。经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，证人是过泵人员，但与原告有亲属关系，且没有实际参与原告与被告之间的买卖协商，证人知道的都是当天听原、被告说的，不能证明被告最开始承诺过铁砂的品位为27%。经质证，原告（反诉被告）高伍的质证意见为，对证人证言没有异议，4月22日双方就铁砂质量发生争议的时候，证人在现场亲口听到被告承认其承诺铁砂品位不低于27%。针对争议焦点，被告（反诉原告）刘志国主张：我将铁砂混料先卖给了张泽生，原告找我买装载机，铁砂采完样后，问我铁砂卖不，我说已经卖了。原告就找到张树山说要买我的装载机和铁砂，张树山让我把定金20万元退给张泽生。原告给我交了20万的定金后，跟我说装载机5.2万元太贵，就定了5万元，铁砂也降到128元一吨，之后原告找人修车装车、拉料，当时说拉一车给一车的钱，原告去的是小车，就改为一天一算，一天半就拉了13.8万元的料，原告就给我打了10万元。拉料的第二天下午，原告就找我说品位不够，我说混料没有固定品位，每个部分采样成分不一样。原告购买砂石料的时候答应清理场地但一直没有清除，导致被告无法耕种，要求损失2万元，继续履行合同。被告（反诉原告）为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：1.证人张树山出庭作证，证言主要内容：原告系我表姐夫，被告系我朋友。今年原告打电话说被告那有一堆含铁粉和沙子的料，被告已经卖了，原告知道我和被告关系好，就让我找被告，说多给两块钱，刚开始被告说已经收了别人的押金，我让被告退了，被告说拉一车给一车的钱，让最后把料都收拾干净，多退少补。我把话传给原告，并把被告的账号给了原告，之后就是原、被告自己谈，我没有参与。原告给被告打多少钱、打的什么钱我不都知道，原告买料的时候没跟我说装载机的事，原告因为铁含量低与被告发生争议后找我调解过。经质证，原告（反诉被告）高伍的质证意见为，证人陈述关于拉一车给一车钱以及最后将场地清理干净的事不属实。原告已经将预付款给付被告，证人也承认最后多退少补，显然与拉一车给一车钱相互矛盾，原告购买铁砂的目的是加工铁粉，对铁含量原告非常关注，发生纠纷后原告曾向证人明确表示铁含量不足，被告同意原告单方进行化验。经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，证人所述与事实相符，原告根据采样结果给被告出价，协商拉一车给一车钱，拉完把场地清理干净。2.证人张泽生出庭作证，证言主要内容：2019年我去被告处看铁粉混料，取样化验后给110元每吨，被告不同意，我又采一回样，协商128元每吨，我给了20万元的押金，说把料拉完就把钱退了，我准备拉料的时候被告给我打电话说有人要这堆料和装载机，我不要装载机，就把押金退给我了。当时我化验品位大概二十几，我购买的时候没有跟被告协商过品位，也不用跟被告协商。经质证，原告（反诉被告）高伍的质证意见为，证人证实买铁砂是为了磨铁粉，并根据铁含量来协商铁砂的价格，如果铁砂的品位与化验结果相差太大就失去取样化验的意义。本案中被告的铁砂含量不均匀甚至有掺假的嫌疑。被告与证人的约定与原、被告无关。经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，证人证言能够确认被告的混料品位不能确定，价格为128元每吨，先付20万元押金，混料拉完后清理场地，被告不可能在与证人已经谈好条件后又与原告谈其他条件。3.证人崔宝仓出庭作证，证言主要内容：我在被告处焊栏杆的时候，听到原告说买铁砂的时候连装载机一起买，后来拉混料的时候他们发生纠纷。经质证，原告（反诉被告）高伍的质证意见为，证人与被告系朋友关系，是伪证。其当庭清楚陈述装载机、铁粉价格前后变化情况是不现实的，证人隐瞒双方产生争执的原因，倾向被告。经质证，被告（反诉原告）刘志国的质证意见为，证人在现场看到原、被告谈购买铁砂的经过，证人证言真实，没有异议。一审法院认为，原告（反诉被告）高伍主张双方订立口头买卖合同时被告承诺铁砂品位不低于27%，其自被告处运走的铁砂有300吨品位不足。被告（反诉原告）刘志国主张双方订立口头买卖合同时原告交付的20万元为押金，待清理完毕场地后退还，要求原告（反诉被告）继续履行合同，双方针对买卖合同的内容均未能提交证据。原告（反诉被告）于2019年4月14日转账给被告（反诉原告）刘志国20万元，2019年4月21日从被告处运输铁砂549.02吨，2019年4月22日运输铁砂531.115吨，并于当日转账给刘志国10万元，结合证人张树山的证言“被告说拉一车给一车的钱，让最后把料都收拾干净，我把话传给原告，并把被告的账号给了原告”以及原告（反诉被告）自述被告（反诉原告）承诺其处有不低于4000吨的铁砂，可以认定该20万元为押金，双方协商的买卖合同内容为原告（反诉被告）自被告（反诉原告）处购买全部铁砂。被告（反诉原告）刘志国未能提供证据证明双方协商买卖装载机，故对被告（反诉原告）的该项主张，本院不予认可。原告（反诉被告）认为铁砂品位不够，不继续自被告（反诉原告）处购买铁砂，属于违约，现被告（反诉原告）刘志国主张要求原告（反诉被告）高伍继续履行合同，符合法律规定，本院予以支持。双方对本诉及反诉部分主张的损失均未提交证据，故本院均不予支持。遂判决：一、原告（反诉被告）高伍与被告（反诉原告）刘志国继续履行铁砂购买合同；二、驳回原告（反诉被告）高伍的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘志国的其他诉讼请求。本诉案件受理费6400元，减半收取计3200元，保全费2270元，由原告（反诉被告）高伍负担。反诉案件受理费300元，减半收取计150元，由被告（反诉原告）刘志国负担。本院二审期间，上诉人高伍向法庭提交证据如下：张树山书面证明，证明买方的目的是要将铁砂加工成铁粉，必然要关注铁砂的铁含量，品位的多少和价格是密切相关的。被上诉人刘志国质证称：张树山是上诉人的舅爷，对该证据真实性不认可。一审中张树山已经对本案事实进行过证明了。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人高伍自被上诉人刘志国处购买铁砂，约定价格为128元/吨，2019年4月14日，高伍向刘志国转账20万元，2019年4月21日至2019年4月22日，高伍拉走铁砂1080.135吨，2019年4月22日，高伍向刘志国转账10万元，双方形成事实上的买卖合同。现因双方对上述买卖合同约定内容不能达成一致，一审法院结合证人张树山的证言，综合本案查明情况，认定高伍约定自刘志国处购买全部铁砂，并交纳了20万元押金，结算方式为拉一车给一车的钱，并无明显不妥。上诉人高伍称其与刘志国约定了铁砂的品味，并支付了30万元预付款，但并未提供充分证据予以证实，且被上诉人对此不予认可，本院对其主张不予支持。综上所述，高伍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人高伍负担。本判决为终审判决。审判长 董媛媛审判员 高贺莉审判员 刘群勇 二〇一九年十二月十一日书记员 王 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