浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1561号 上诉人（原审被告）：欧阳清，男，1968年2月27日出生，汉族，住江西省安福县。 委托诉讼代理人：张宪法、吴晨鸣，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建波，男，1973年1月12日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：陈葛晋、刘璐璐，浙江泽厚（丽水）律师事务所。 原审被告：蔡一达，男，1952年4月28日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 原审第三人：吴立成，男，1974年5月18日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人欧阳清因与被上诉人李建波、原审被告蔡一达、原审第三人吴立成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初4456号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧阳清的上诉请求：1、撤销丽水市莲都区人民法院(2019)浙1102民初4456号民事判决；2、驳回被上诉人一审诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、认定李建波发生事故系上诉人欧阳清提供脚手架缺陷所致，与事实不符。1、案涉脚手架系上诉人欧阳清租用，质量合格，正常使用情况下无危险。2017年12月3日至2018年3月3日期间，欧阳清从丽水市莲都区季某脚手架出租服务部租用钢结构活动脚手架，用于莲都区东苑小区31栋XX室装修，该脚手架符合通用质量标准、钢铁结果牢固稳定，施工人员正常使用下无摔落等危险。上诉人提供的视听证据“吴立成：对的，架子是我们搭的。”证明，施工过程中，由原审第三人吴立成和被上诉人李建波搭建该钢结构脚手架，若脚手架存在问题，二人在搭建过程中就能发现，而不会使用，从侧面证明了案涉钢结构脚手架无质量问题。2、被上诉人李建波摔倒的原因是，其在钢结构脚手架上搭建木质结构梯子，在不牢固的梯子上作业失去平衡而摔落。上诉人提供的视听证据“吴立成：你自己也知道一米五的架子用一米的撑，这边是用这个撑着，另一边是我们用木料搭起来的用3米的梯子放上去的。”证明李建波和吴立成擅自在钢结构的脚手架上搭建了3米高的木质梯子。众所周知，钢结构的脚手架扎实稳定，正常作业不会出现问题，而临时搭建的木质结构梯子，其牢固性和稳定性低，稍有不慎就有失去平衡而倾倒的危险，显而易见，被上诉人李建波摔倒的原因系其自搭的木质梯子所致。3、本案一审中，被上诉人李建波作出事故系脚手架不牢固引发的虚假陈述，原审第三人吴立成作为其雇佣人，为逃避自身责任，亦作出相同的虚假陈述。而一审法院在李建波未提供任何证据证明脚手架有质量问题的情况下，仅以李建波和吴立成的陈述认定事故系脚手架不符合规定引发，存在明显错误。二、欧阳清作为定作人不存在过错，不应承担责任。1、欧阳清与吴立成成立承揽关系，欧阳清作为定做人不承担人身损害赔偿责任。根据一审法院认定，欧阳清与吴立成成立承揽法律关系，且欧阳清与吴立成双方协议约定：“甲方承包给乙方，包轻工，在施工过程中，乙方承担一切安全工作及工人事故责任，与甲方无任何关系。”无论是根据法律规定还是双方约定，上诉人欧阳清作为定做人都不承担人身损害赔偿责任。2、吴立成雇佣李建波及二人擅自搭建使用木质梯子一事，上诉人欧阳清在事发前不知情，不存在定作、指示或者选任的过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，其不承担赔偿责任。请二审法院充分考虑上诉请求依法作出改判。 被上诉人李建波答辩称：一、上诉人欧阳清与原审第三人吴立成构成雇佣关系，并非承揽关系。案涉东苑小区31幢XX室装修工程系由原审被告蔡一达以15万元的总价款，以包工包料的形式承包给上诉人欧阳清施工，欧阳清承包后雇佣吴立成完成案涉工程的木工工作。其中木板铁钉等施工材料脚手架梯子等施工设备均是由欧阳清提供，且指定了施工工作场所，限定了工作时间。吴立成的工作系由欧阳清控制支配，双方具有从属关系，而且吴立成的工资计算方式为280元/天，欧阳清与吴立成构成的是雇佣关系，并非承揽关系。在案涉房屋吊顶装修工作中，吴立成一人无法完成，因此介绍被上诉人前来一同施工，工资同样以280元/天计算，由欧阳清统一结算给吴立成后再转交由答辩人，因此，被上诉人与吴立成均是为欧阳清提供劳务，双方实际上构成雇佣关系。一审法院法律关系认定错误。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此答辩人的损失本应由雇主上诉人欧阳清承担赔偿责任。答辩人系基于本案已经经历了一审、二审发回重审等多项漫长的诉讼程序，已为诉讼所累，想尽早结案，因此才未提起上诉。二、本案事故的发生上诉人欧阳清存在重大过错。因欧阳清提供的脚手架不配套也不完整，脚手架本身存在一个重大的安全隐患，是不合格的脚手架。案涉房屋吊顶的装修工程最高处高达4至5米高。而欧阳清提供的脚手架只有1.7米完全无法正常施工。因此，吴立成曾要求欧阳清另外提供合格的1米的脚手架，与1.7米的合格的脚手架一并使用。但欧阳清表示可以使用3米的木制梯子，与现有的脚手架搭起来共同使用。因此本案事故发生时，答辩人使用木质梯子搭在钢结构脚手架上施工，完全是出于高空施工的客观需求，不然是无法施工的。使用木质梯子是因为欧阳清未另外提供钢结构脚手架，在事故发生后的第二天，欧阳清立即将原来的脚手架和木制梯子全部更换为两副合格配套的脚手架，即1.7米和1米的各一副，符合现场实际施工所需。正是基于上诉人欧阳清原先提供的脚手架木制梯子存在安全隐患。欧阳清提供不合格、不配套、不牢固的脚手架，未提供适合高空作业的合格脚手架。放任被上诉人使用木质梯子进行高空作业，未尽到安全保障义务，对本案事故的发生存在重大过错，应当承担相应的赔偿责任。恳请二审法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告蔡一达提供书面答辩意见：原审被告将案涉房屋交由欧阳清承揽装修施工，也根据合同约定支付装修进度款，对于其他人员原审被告均不认识，直到原案件二审时才认识李建波。装修过程中没有违反相关规定，原审被告在本案中无过错，原审判决正确。 原审第三人吴立成答辩称：第三人是帮欧阳清打工，所以欧阳清要承担赔偿责任。 李建波一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿原告经济损失262219.87元。 一审法院认定事实：徐建华原系案涉的东苑小区31幢XX室房屋的所有权人。2017年8月1日，徐建华与被告蔡一达签订风险代理合同一份约定，徐建华委托给蔡一达办理案涉房屋的出售过户事项，具体为徐建华将该房屋委托给蔡一达全权代理出售，蔡一达在签订合同及办理委托书公证后将约定价款201万元支付给徐建华，其他一切费用由蔡一达负责，出售后多得的部分作为蔡一达的代理服务费，出现亏损由蔡一达自负。后双方办理了相应的委托公证手续。在办理公证时，公证处工作人员询问徐建华对于购买方有何要求时，徐建华回答由蔡一达自由选择。案涉房屋装修时在物业公司处所留联系电话系蔡一达的手机号码。蔡一达于2018年3月以徐建华代理人名义将房屋出售给了他人。房屋出售前，蔡一达将案涉房屋交由欧阳清装修。欧阳清联系吴立成进行木工吊顶工作，因吊顶工作需两人协作完成，故吴立成联系原告参与进来。后在工作中原告跌落摔伤。原告因伤入院治疗29天，丽水天平司法鉴定所出具鉴定意见书评定原告伤情构成一个九级伤残、一个十级伤残；误工期限自2018年1月11日至2018年7月3日、护理期限90日、营养期限60日；今后需行内固定拆除手术治疗，具体费用参照医疗机构证明或按实际发生确定。事故发生后，吴立成支付了原告20000元款项。另查明，原告系农村户籍，育有一女李彩云(2006年6月4日出生)。 一审法院认为：对于本案中各方的法律关系。徐建华与蔡一达签订委托代理合同，将案涉房屋的出售事项交由蔡一达办理，但就该合同的约定内容而言，徐建华将房屋的相关证件均交付给蔡一达，并由蔡一达自行确定出售对象、价款等；徐建华仅按约定的固定价款收取费用，且不论蔡一达实际出售所得房屋价款金额多少，都与徐建华无关。同时，在原审案件二审审理过程中，蔡一达亦自认系从徐建华处购得房屋的事实。由此可见，徐建华与蔡一达对案涉房屋实际达成的是买卖的合意，故双方之间成立的是房屋买卖合同关系。蔡一达称其将案涉装修工程承包给欧阳清施工，具体从事木工工作的吴立成亦称其系从欧阳清处得到该工作，欧阳清亦未能举出相反证据予以对抗，据此认定欧阳清与蔡一达成立承揽法律关系。欧阳清将房屋的木工工作内容委付吴立成完成，双方约定了价款(吴立成陈述为20个点工、每个280元，共计5600元)、工期(吴立成陈述为一周左右)和支付方式(吴立成陈述全部完工后付款)，再结合原告的报酬由吴立成支付的事实，应认为欧阳清与吴立成之间成立承揽法律关系。对于本案中事故发生的原因。原告及第三人吴立成均陈述与被告欧阳清提供的脚手架不牢固有关，且该部分陈述内容较为完整、一致，被告欧阳清对此未能提出合理意见并提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。据此采信原告诉称观点，认定脚手架不牢固是发生本案事故的原因之一。同时，原告及第三人吴立成作为实际作业人，作业过程中不谨慎，安全意识淡薄，也是造成事故发生的原因。对于本案责任承担。原告自身对于安全施工未尽到谨慎义务，具有一定过错，应自担相应的责任。被告欧阳清明知吊顶制作这一类高处作业具有一定危险性，但其提供或放任原告使用不牢固的脚手架，未尽到应尽的安全保障义务，作为承揽人具有指示过错，应承担相应的赔偿责任，结合其过错程度、原因力大小及本案的具体情况，综合认定被告欧阳清承担35%的赔偿责任。被告蔡一达将案涉装修工程交由被告欧阳清施工，被告蔡一达不存在定作、选任、指示过失，故不承担赔偿责任。至于原告诉称的施工资质问题，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故对于有关资质欠缺的诉称内容不予采信。对于原告应获赔偿的金额。原告诉请的合理费用为医疗费50298.45元、住院伙食补助费870元、营养费1800元、护理费11822元、误工费22968元、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)121747.78元，于法有据，予以支持。原告诉请后续治疗费，鉴定意见认定需参照医疗机构证明或按实际确定，原告未能提供相应证据，不予支持。原告诉请交通费过高，又未提供充分证据予以证明，鉴于客观上确实存在相应支出，酌情按照住院期间每日十元予以计算得290元。原告诉请鉴定费，系诉前单方委托鉴定，由其自行负担。原告诉请精神损害抚慰金过高，结合其过错程度，确定为3000元。综上，原告应获赔偿的金额为76428.68元。被告蔡一达、欧阳清经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响本案依法作出判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告欧阳清于判决生效后十五日内支付原告李建波赔偿款76428.68元；二、驳回原告李建波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5014元，由原告李建波负担3259元，由被告欧阳清负担1755元。 二审期间，上诉人提供如下证据：证据一，脚手架照片及收条，待证案涉脚手架系欧阳清租用，无质量问题；证据二，电话录音，待证李建波擅自在钢结构脚手架上搭建木制梯子并使用；证据三，协议书，待证欧阳清与吴立成成立承揽关系，吴立成作为承揽人负责安全工作、承担工人事故责任。上诉人同时申请证人季某、林某出庭作证，证明上诉人到季某处租赁脚手架，林某使用了上诉人租用的脚手架。被上诉人质证认为。对于证据一，经与李建波本人核实，该脚手架并非事故发生时的脚手架，该组证据与本案不具有关联性，不予认可。证据二，对于吴立成本人的录音没有异议，但李建波使用木质梯子完全是基于高空作业实际所需，仅有1.7米的铁质脚手架是无法施工的。证据三，该证据经吴立成本人核实，该签名并非吴立成本人签名，对该证据三性不予认可。证人证言涉及的脚手架系事故发生后，上诉人另外租赁的脚手架，并非上诉人原始提供给被上诉人使用的脚手架。原审第三人质证认为，脚手架是不对的，脚手架是1.7米的脚，斜叉是1米，不符合要求。录音真实性没异议。协议书没有写过，也不是本人签名。证人证言说的脚手架是上诉人事后另外租赁的，与原使用的脚手架不同。原审被告没有发表质证意见。本院经审查认为，上诉人提供证据及证人证言，均不能证明上诉人于案涉事故发生前提供的脚手架是属于符合规范使用的脚手架，故其待证事实不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本案争议焦点为，被上诉人李建波发生事故是否系上诉人欧阳清提供的脚手架缺陷所致。上诉人欧阳清主张案涉脚手架系向季某处租赁，且质量合格，正常使用情况下不会发生危险。本院认为，欧阳清虽然提供了证人证言证明脚手架租赁的事实，但欧阳清并未提供证据证明李建波发生事故时所使用的是向季某处租赁的脚手架，也不能证明原先提供的脚手架系符合规范的脚手架，而李建波发生事故又与脚手架的不牢固有关。据此，欧阳清作为装修专业的从业人员及雇主，对吊顶高处作业具有一定危险性应当明知，但仍提供不牢固的脚手架放任李建波使用，导致案涉事故的发生，欧阳清作为承揽人具有指示过错的责任。一审法院结合各自的过错程度、原因力大小及具体情况，综合认定欧阳清承担35%的赔偿责任，并无不当。欧阳清的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人欧阳清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5014元，由上诉人欧阳清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十二月二十五日 代书记员 郑丽珍