浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终752号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈益明，男，汉族，1987年4月16日出生于浙江省宁波市，初中文化，务工，住宁波市北仑区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被传唤，次日被宁波市仑分局刑事拘留，同年8月24日被取保候审，2019年1月6日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人洪镭，浙江波宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李莹娜，女，汉族，1981年10月15日出生于浙江省宁波市，大专文化，个体经营，住宁波市北仑区。因涉嫌犯伪证罪于2018年7月23日被宁波市仑分局取保候审，2019年10月25日经宁波市北仑区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人孙金鑫、赵磊，浙江和义观达（宁波经济技术开放区）律师事务所律师。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控被告人沈益明犯诈骗罪、被告人李莹娜犯伪证罪，于2019年10月25日作出（2019）浙0206刑初529号刑事判决。沈益明、李莹娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人沈益明、李莹娜并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年6月26日至7月3日，被害人邱某因网络赌博多次向被告人沈益明借款共计人民币13万元，并均已归还。后沈益明以可以为邱某提高借款额度为由，要求邱某将其位于宁波市北仑区（经鉴定，房产及装修共价值人民币1019403元）的房产抵押给自己，并劝说邱某委托李莹娜担任其办理房产抵押手续的委托代理人，邱某表示同意。因此前邱某向张涛借款20万元已将该房产办理抵押登记，2017年7月3日上午，沈益明转账20万元至邱某账户用于解除该房产的抵押，邱某向沈益明出具借条及收条。后沈益明以资金安全为由又要求邱某将20万元取现交由其和章某出面代为支付给张涛。邱某将20万元现金交给沈益明后，沈益明存入银行并通过章某账户转至张涛账户，解除了涉案房产的抵押。 7月3日下午，被告人沈益明在李莹娜未到场的情况下，与邱某及沈益明邀请的虚假被委托人周某1（实为房产中介人员，携带沈益明提供的李莹娜的身份证）至公证处，以办理房产抵押为由欺骗邱某在出售房产的委托书上签字，委托李莹娜担任邱某出售房产的代理人。在公证处工作人员提醒邱某委托书内容系委托他人出售房产时，邱某表示拒绝并离开。后沈益明威胁邱某若不签字办理则要立即还钱，并声称不会实际出售房产，只是作为借款保证，邱某表示相信并返回公证处签字。 次日，被告人沈益明同李莹娜、房产中介周某1在邱某不知情的情况下，至宁波市北仑区行政中心签订存量房买卖合同，李莹娜以邱某的名义将该涉案房产以人民币65万元的价格出售给沈益明，随后三人至小港街道房管部门办理房屋过户手续。同年7月5日至7月14日，邱某向沈益明陆续借款共19万元。7月15日，邱某向沈益明借款4万元时，沈益明为制造资金走账流水，以让邱某帮忙转账给章某为由，共转给邱某24万元，其中20万元由邱某取现后交给章某（实际由沈益明收取）。7月16日，沈益明要求邱某汇总出具一份45万元的收条，因此时邱某实际向其借款43万元，其另补足2万元交给邱某。7月底，邱某得知该房产已被过户，要求沈益明归还，沈益明以其已支付65万元房款购得该房产为由拒绝归还。同年7月27日，沈益明将该房产以115万元最高额抵押给中信银行宁波分行。期间，邱某实际向沈益明借款人民币45万元。 案发后，为隐匿沈益明诈骗他人财物的事实，使沈益明不被追究刑事责任，被告人李莹娜故意做虚假证明，向公安机关谎称其于2017年7月3日受邱某本人委托前往公证处办理公证，并按照邱某意愿将涉案房产以人民币65万元的价格出售给沈益明。 2018年7月19日，7月23日，被告人沈益明、李莹娜分别被传唤至宁波市仑分局梅山边防派出所接受调查。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人沈益明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李莹娜犯伪证罪，判处有期徒刑六个月；三、被告人沈益明违法所得位于宁波市北仑区的房产，返还并过户给被害人邱某。 被告人沈益明上诉提出：1.其将邱某的房产过户到自己名下，是为了使其出借给邱某的款项有该房产抵押作为保障。若邱某还清借款，其愿意归还该房产。后其因为资金紧张，以该房产作抵押向银行贷款80万元，无能力再归还该房产。在邱某提起的民事诉讼中，其做了虚假陈述。其已经认识到自己的错误，很后悔，愿意认罪认罚。2.原判按照该房产评估价1019403元认定其诈骗金额错误，其出借给邱某的46.5万元应从诈骗金额中扣除，且房屋内部的大部分装修，是在其过户到自己名下之后，邱某的家人不知情的情况下完成的，装修评估价值也不应计入其诈骗金额。其辩护人认为：根据沈益明的供述和邱某的陈述，案发前邱某有46.5万元借款未归还沈益明，该46.5万元款项应在诈骗金额中扣除。而且，涉案房产的装修系在房产过户到沈益明名下之后完成，装修评估价值174503元也应当在诈骗金额中扣除。综上，沈益明的诈骗金额为379900元，属于诈骗数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，建议二审查明事实，依法改判。 被告人李莹娜上诉提出：其没有利用犯罪牟利，犯罪情节轻微，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，符合缓刑适用条件，原判量刑过重，要求对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人认为：1.本案不属于共同犯罪，原判没有根据两名被告人的实际犯罪情节区分量刑；2.李莹娜犯伪证罪的情节较轻，未造成严重后果；3.李莹娜有坦白情节，但原判并未据此对李莹娜从宽处理，有违司法公正；4.李莹娜符合缓刑适用条件，应当适用缓刑。综上，原判量刑过重，建议对李莹娜从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人沈益明采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物、被告人李莹娜在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节做虚假证明等事实，有被害人邱某的陈述，证人孙某、柯某、李某、周某1、周某2、章某的证言，辨认笔录，资产评估报告书，公证书、委托书、存量房买卖合同、存量房屋买卖中介合同、房产证复印件、不动产登记查档证明、转账凭证、支付宝转账记录、微信转账记录、银行卡交易明细、存款凭证、考勤表、中介费发票、房产查封资料、收条、微信聊天记录、情况说明、民事诉讼材料、到案经过、户籍证明等书证，以及被告人沈益明、李莹娜的供述等证据证实。上述证据均已在一审庭审中出示、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证。原判认定事实清楚，证据确实、充分；本院审查予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，本院审查评判如下：1.现有证据证实，沈益明行为时对于邱某的房产及内部装修均有非法占有的目的，客观上实际占有了上述财产，且经邱某催讨后拒不归还，故涉案房产内部装修价值应计入沈益明的诈骗金额。至于沈益明出借给邱某的借款，与本案诈骗行为属不同法律关系，沈益明可以通过其他途径主张其权利，上述借款也不应在其诈骗金额中扣除。综上，沈益明及其辩护人关于诈骗金额所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。2.虽然沈益明表示其已经认识到自己的错误、很后悔、愿意认罪认罚，但是至二审其仍在辩解其将涉案房产过户至自己名下时并无非法占有故意，可见，沈益明实际并未认罪，更无悔罪表现。沈益明关于其认罪悔罪的上诉理由，不予采信。3.原判根据沈益明、李莹娜的犯罪性质、情节，对两被告人在法定幅度刑内分别科处刑罚，所作量刑适当。根据李莹娜的具体行为和危害后果，若对李莹娜适用缓刑起不到教育、惩戒作用，故对李莹娜不宜适用缓刑。沈益明、李莹娜及其辩护人关于量刑所提上诉理由和辩护意见，也不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人沈益明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李莹娜在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，意图隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。李莹娜有坦白情节，依法可予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零五条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马立军 审判员  袁益波 审判员  王 坚 二〇一九年十二月五日 书记员  李萍辉