上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11910号上诉人(原审被告)：姚雪松，男，1980年11月22日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：姚岑，上海保诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海香河食品供应有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：姬咏梅，总经理。委托诉讼代理人：刘梦杰，上海市华荣律师事务所律师。上诉人姚雪松因与被上诉人上海香河食品供应有限公司(以下简称香河食品公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚雪松上诉请求：撤销一审判决主文第一、三、四项，改判支持姚雪松在一审的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误，姚雪松的工资组成理应包括提成工资;一审法院适用法律错误,就休息日加班问题，根据法律规定，劳动者主张加班费,并不以用人单位强制性安排加班为前提，且劳动者主张加班费只需提供证据证明加班事实存在,用人单位不同意支付劳动者两年的加班费应由其提供充分的证据予以证明，而一审法院颠倒了加班费主张的举证责任，故香河食品公司理应支付加班费;就提成工资问题，姚雪松在一审中已向法院出示提成工资的相关证据原件，但一审法院判决中确认姚雪松提交的均为复印件从而认定主张提成工资依据不足,系与事实不符，故姚雪松理应获得提成工资；就违法解雇赔偿金问题，姚雪松书面解雇通知中载明的解雇事由仅有香河食品公司未与姚雪松续签一项理由,并不存在一审法院认为的因姚雪松未参与培训的同时未得到香河食品公司批准的解雇理由，虽然在一审审理中，香河食品公司提出该项理由，但该理由与书面解雇通知中载明的理由不一致，故不能适用于姚雪松；且根据劳动法规定，超出一年时间未签订书面劳动合同即视为双方签订了无固定期限劳动合同,故除非香河食品公司有证据证明姚雪松同意签订书面有期限劳动合同后又反悔的事实,否则应当认定香河食品公司以此为由解雇属于违法解雇；且香河食品公司提出解雇事由,都应有相应的规章制度依据和合法的解雇程序；故香河食品公司的解雇行为系违法，理应支付赔偿金。综上，要求依法改判。香河食品公司辩称，姚雪松系香河食品公司的销售人员，其工作时间及工作安排相对比较自由，香河食品公司从未安排姚雪松休息日加班，故香河食品公司无需支付其休息日加班工资；香河食品公司与姚雪松从未约定过提成工资，香河食品公司根据公司的经营情况进行自主发放，故香河食品公司不同意支付提成工资；香河食品公司要求姚雪松在指定时间去指定地点参加培训，但姚雪松无正当理由缺席培训，且公司在双方劳动关系存续期间要求姚雪松签订劳动合同亦被拒绝，故香河食品公司解除与姚雪松的劳动关系合法合理，无需支付赔偿金。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回姚雪松上诉，维持原判。香河食品公司向一审法院起诉要求不支付：1、2017年7月20日至2018年3月30日未签订劳动合同期间的二倍工资差额人民币(以下币种均为人民币)35,200元；2、2016年10月至2018年7月20日期间休息日加班工资29,737.93元；3、2017年7月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,000元。姚雪松向一审法院起诉请求，要求香河食品公司支付：1、2017年4月30日至2018年3月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额77,000元；2、2016年7月20日至2018年7月20日休息日加班工资61,149元；3、2017年度年终奖4,400元；4、2017年6月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,200元；5、2017年7月1日至2018年7月31日期间淡季提成18,720元；6、违法解除劳动合同赔偿金56,000元。一审法院认定事实：姚雪松于2014年12月1日进入香河食品公司处从事销售工作，姚雪松的月工资由基本工资2,600元、岗位补贴1,500元、车贴400元、餐贴300元、话贴100元、工龄补贴100元组成，合计5,000元。香河食品公司每月25日左右支付姚雪松上月工资。2017年7月之前由陈丽娟转账支付姚雪松工资，2017年7月起，香河食品公司转账支付姚雪松工资3,308.10元、香河食品公司总经理周立新转账支付姚雪松1,100元。香河食品公司未支付过姚雪松加班工资以及高温费。姚雪松的具体工作内容为往返各超市进行货品整理、沟通点货。2018年7月18日，香河食品公司通过微信工作群通知员工于2018年7月23日至2018年7月31日期间进行工作学习培训。2018年7月19日，香河食品公司通过微信工作群通知员工“对于公司劳动合同到期的人员要求2018年7月23日前到公司办公室处续签。在此日期前不续签劳动合同者，公司视为劳动者个人自动离职处理”。2018年7月23日，香河食品公司通过微信工作群通知员工“2018年7月23日-7月30日培训的人员，不得以任何借口迟到、早退、请假，如不能遵守一律以旷工处理”。姚雪松于2018年7月24日、7月30日以及31日未至指定地点参加培训。香河食品公司支付姚雪松2018年7月工资3,268.60元、周立新支付姚雪松1,100元。2018年8月1日，香河食品公司向姚雪松出具一份“告知函”，载明：“由于你个人与我上海香河食品供应有限公司劳动合同到期，我公司多次通知要求续签劳动合同未果，同时你因恶意违反公司劳动纪律，无视各项通知。根据公司最后书面通知自2018年7月23日后未与公司续签劳动合同者视为你单方解除劳动关系。经公司领导研究决定同意你单方面解除劳动合同的意愿，将不予追究你单方面解除劳动合同行为的法律责任”。姚雪松曾于2018年7月20日向上海嘉定工业区劳动争议人民调解委员会申请调解，因调解不成于2018年8月7日向仲裁委员会申请仲裁，案号为嘉劳人仲(2018)办字第1502号，在该案中姚雪松要求香河食品公司支付二倍工资差额、高温费等，2018年8月27日，姚雪松向仲裁委员会申请撤回仲裁申请。一审法院另查明，姚雪松于2018年9月27日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求香河食品公司支付2017年4月30日至2018年3月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额77,000元、2016年7月20日至2018年7月20日期间休息日加班工资61,149元、2017年1月1日至2017年12月31日期间年终奖4,400元、2017年6月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,200元、2017年7月1日至2018年7月31日期间提成奖金18,720元、2018年7月1日至2018年7月31日期间工资4,400元、违法解除劳动合同赔偿金56,000元。仲裁委员会于2018年12月10日作出仲裁裁决，裁决香河食品公司支付姚雪松2017年7月20日至2018年3月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额35,200元、2016年10月至2018年7月20日期间休息日加班工资29,737.93元、2017年7月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,000元。香河食品公司、姚雪松均不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院审理中，姚雪松为证明其主张提供以下证据：1、《劳动合同》原件，期限为自2016年4月1日起至2017年3月31日止，该合同首部和尾部均加盖有香河食品公司名称字样的印章，另有“狄国万”字样的签名。姚雪松另表示香河食品公司平时有多枚印章对外进行流通。香河食品公司对该合同真实性不予认可，并表示其上加盖的印章非香河食品公司处印章，且狄国万早已离职，无法确认签名的真实性。2、银行对账单，交易明细中虽未注明“提成”，但周立新转账的某些款项系支付给姚雪松的提成，陈丽娟有些转账也是提成。香河食品公司对银行对账单真实性无异议，但表示即使曾经发放过奖金，并不代表其后会继续发放。3、提成汇总表复印件、淡季奖金申请复印件、奖金明细复印件，淡季奖金申请系由“周爱萍”申请，内容系针对销售情况存在的季节性以及为了将淡季销售业绩做的更好，申请奖金进行调整，于2016年3月至2016年8月公司淡季销售期，奖金按旺季的80%发放。香河食品公司对淡季奖金申请不予认可，对其他提成汇总和奖金明细复印件真实性无法确认，需要进行核实，即使属实也不能证明香河食品公司现在有支付义务，已经发放和计划发放都不能等同于其后应当发放。4、微信聊天记录，其中可以证明姚雪松在休息日存在加班。香河食品公司对该聊天记录真实性无异议，但表示香河食品公司并未安排姚雪松休息日出勤，姚雪松工作性质灵活可以自行安排。5、姚雪松出示手机微信记录，证明姚雪松和另案当事人盛秀于2018年7月24日、7月30日以及7月31日在超市巡店。香河食品公司对该微信记录真实性无异议，但表示香河食品公司已经强调所有员工都必须参加培训，在此情况下若因紧急情况必须巡店，也应当在工作群中向大区经理周立新请假，从工作群内容来看，巡店的数量并不多，无需三天时间。一审法院认为，关于未签订劳动合同期间的二倍工资差额：姚雪松主张曾与香河食品公司签订过至2017年3月31日止的劳动合同，香河食品公司对此虽不予认可但并未提供相应的证据予以反驳，应当承担不利的法律后果。姚雪松于2018年7月20日申请调解，故姚雪松要求香河食品公司支付2017年7月20日之前未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已经超过了诉讼时效，法院不予支持。综上，香河食品公司应当支付姚雪松2017年7月20日至2018年3月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额，现仲裁委员会裁决该项金额为35,200元并无不妥，对香河食品公司要求不支付姚雪松2017年7月20日至2018年3月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额35,200元的诉讼请求，法院不予支持。关于高温费和休息日加班工资：香河食品公司主张姚雪松所工作的地点(超市)安装有空调故不同意支付高温费，但姚雪松系从事销售工作，需要在不同的超市之间移动，故香河食品公司应当支付姚雪松2017年6月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,200元，香河食品公司要求不支付高温费的诉讼请求，法院不予支持。姚雪松在香河食品公司处从事销售工作，工作内容系在各个超市之间往返并负责货品整理、沟通点货，其工作性质和工作时间相较于普通标准工时制的劳动者具有更大的灵活性和自由性，姚雪松现提供的证据尚不足以证明休息日出勤是经由香河食品公司的强制性安排且休息日出勤的工作量达到了饱和状态，故姚雪松要求香河食品公司支付休息日加班工资的依据不足，法院不予支持，香河食品公司要求不支付休息日加班工资的诉讼请求，法院予以支持。关于年终奖和淡季提成：姚雪松主张其应当享受年终奖，但对此并未提供相应的证据予以证明，故其要求香河食品公司支付年终奖的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。姚雪松主张其存在淡季提成并对此提供了淡季奖金申请、银行对账单、提成汇总表复印件、奖金明细复印件予以佐证，淡季奖金申请等系无法与原件核对的复印件且银行对账单中亦无具体交易明细载明“提成”或者“淡季奖金”，故上述证据尚不足以证明香河食品公司处存在淡季奖金制度并承诺向姚雪松支付系争期间段内的淡季奖金，故对姚雪松要求香河食品公司支付淡季奖金(提成)的诉讼请求，不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金：香河食品公司据以解除与姚雪松间劳动关系的理由系劳动合同到期姚雪松拒绝续签且姚雪松存在旷工属于恶意违纪行为。法院认为，香河食品公司已经于2018年7月通知姚雪松续签劳动合同，姚雪松因香河食品公司提供的合同版本上起始时间为2017年7月1日属于倒签为由拒绝续签，但姚雪松对此并未提供相应的证据予以证明(另案当事人徐明钰仅提供了合同照片予以佐证)，应当承担不利的法律后果。姚雪松自认其清楚香河食品公司要求员工须至上海培训不得请假，但其表示姚雪松已经提前向直属领导冯雷请了假并在缺勤的三天中至超市巡店，但冯雷目前也与香河食品公司涉讼且姚雪松并未提供有效的证据证明其请假已经获得了香河食品公司的批准或者姚雪松不能参与培训确因不可抗力以及其他紧急事由等，应当对此承担举证不能的不利后果。另外，姚雪松主张与香河食品公司间已经形成无固定期限劳动合同关系故无需续签，但用人单位和劳动者均有权利要求签订书面劳动合同以维护各自的合法权益，故即便双方间已经形成了无固定期限劳动合同关系，用人单位仍可以要求劳动者签订书面合同。综上，香河食品公司解除双方间的劳动合同并无不妥，姚雪松要求香河食品公司支付违法解除劳动合同赔偿金，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、上海香河食品供应有限公司于判决生效之日起十日内支付姚雪松2017年7月20日至2018年3月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额35,200元；二、上海香河食品供应有限公司于判决生效之日起十日内支付姚雪松2017年6月至9月以及2018年6月至7月期间高温费1,200元；三、上海香河食品供应有限公司无需支付姚雪松2016年10月至2018年7月20日期间休息日加班工资29,737.93元；四、对姚雪松其余诉讼请求，不予支持。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,公民、法人的合法权利受法律保护。用人单位未按规定及时与劳动者签订劳动合同应当支付双倍工资的规定是我国劳动合同法针对恶意不与劳动者签订劳动合同，逃避用工责任的不良企业所设立的一项惩罚性赔偿措施，其本身并不属于劳动报酬的范畴。鉴于双倍工资的前述性质，其计算基数当按双方约定的正常工作时间月工资予以确定。现姚雪松主张其工资组成部分应包括提成工资，本院认为，提成工资并非正常工作时间月工资，不应作为双倍工资的计算基数。一审法院综合本案在案证据及查明的事实，判令香河食品公司支付姚雪松2017年7月20日至2018年3月30日未签订劳动合同期间二倍工资差额35,200元，经本院核查，金额正确，本院予以维持。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。至于姚雪松加班工资的主张，本院认为，根据双方的陈述及举证来看，一审法院根据姚雪松的岗位性质、工作内容及考勤情况，认为香河食品公司无需支付加班费并无不妥，本院予以维持。至于年终奖，本院认为，此系用人单位支付给劳动者的奖励性报酬，企业有权根据自身的经济状况以及职工的表现自主决定奖金的发放与否以及发放数额、发放条件。姚雪松要求香河食品公司支付其2017年度年终奖，但未提供其应该取得奖金的合理证据，依据不足，本院难以支持。至于提成工资，亦是企业对员工工作成绩的奖励，也是劳动报酬的组成部分，劳动者是否能获得提成款以及该款项如何分配、支付，有赖于双方当事人的约定及用人单位规章制度的设定。通常而言，劳动者与用人单位应就销售业绩、销售目标、提成比例、发放条件、发放对象、时间予以约定，现姚雪松坚持主张提成工资，其应就可获得提成工资的依据尽举证责任，现姚雪松于一审中提供的证据不足以证明香河食品公司有书面的提成工资制度或双方就系争期间的淡季提成工资有支付约定以及约定的支付计算标准，故本院对其该项主张，亦不予支持。至于赔偿金，本院认为赔偿金之支付，需以用人单位违法解除劳动合同为前提。用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位该理由与解除事实的一致性，一般情况下，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。本案中，根据香河食品公司出具的告知函可见，香河食品公司因要求姚雪松续签劳动合同未果，同时姚雪松因恶意违反劳动纪律，无视公司各项通知为由，解除了与姚雪松的劳动合同。故姚雪松主张该告知函中仅载明姚雪松未与香河食品公司续签劳动合同一项解雇理由，与事实不符。鉴于一审判决对姚雪松的该项请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院予以认同，不再赘述，而姚雪松在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对姚雪松的该项上诉请求不予支持。综上，姚雪松之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人姚雪松承担。本判决为终审判决。法官助理王正阳审判长  蒋晓燕审判员  李伊红审判员  姚 敏二〇一九年十二月二十四日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……