北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16758号上诉人（原审原告）：北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路3号A座一层102号、二层202号、三层302号、四层403号。法定代表人：路展，经理。委托诉讼代理人：李文艳，北京市易和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京众越广告有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里61号楼810室。法定代表人：邓超，经理。委托诉讼代理人：宋燕妮，北京市中地律师事务所律师。上诉人北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人北京众越广告有限公司（以下简称众越公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初26109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊美尔公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.判令众越公司立即返还广告发布费3493152元并支付利息；3.判令众越公司提供广告监测报告。事实及理由：一审判决认定事实错误，对监测报告定性错误，从而导致适用法律错误，并必然导致错误的判决结果。一、一审判决认定众越公司履行了在京信大厦显示屏每天播放广告频次240次的义务，显属事实认定错误。1.郁金香广告传播（上海）有限公司（以下简称郁金香公司）给众越公司一年中特定时段播报的频次有半年是至多180次每天，有半年仅为120次每天，郁金香公司与众越公司签订的广告合同的发布时间与双方合同约定的发布时间、载体均相同，同时该权限为“遇忙则让”，即有更重要的广告进来的时候可以进行调整，即便按180次来看，也不能达到240次每天，伊美尔公司一审提交郁金香公司与众越公司的合同及第三方提供的监控报告均由显示，一审法院认定郁金香公司与众越公司签订的合同与本案合同履行无关系认定错误，取得的权利不可能大于权利本身；2.众越公司主张降低单价的说法是错误的，合同约定次数是少的，单价不降反升。行业惯例的说法明显示背离市场规律，广告行为是市场行为，根据合同法相关规定，只有合同约定不明确且有证据证明的情况下才能适用行业惯例，但本案合同有明确规定不应适用行业惯例。（二）一审判决一方面认定众越公司转委托郁金香公司合法，一方面又认定上述协议不影响本案合同履行进而认定众越公司履行了本案合同义务，该判决自相矛盾应予撤销。众越公司获得的频次最多为180次每天，因此其对伊美尔公司广告的播放频次不可能达到240次每天。（三）一审判决以伊美尔公司支付涉案合同820万元为由认定众越公司依据涉案合同履约系认定事实错误，既无视涉案合同约定，也是对众越公司背信违约的纵容。双方涉案合同约定明确，伊美尔公司的付款不是以合同义务完成为付款条件，而是采取信任众越公司的先付款后履约的方式，在众越公司履行合同期限未满时就已经付清了合同价款。（四）一审判决以所谓伊美尔公司前员工丁阳签署的《广告发布服务确认单》认定众越公司已履约与事实相悖，且与双方之间合同长期履行方式相悖，与常理不符。上述确认单没有公司盖章，仅有丁阳个人签字，且丁阳已离职，伊美尔公司保留对丁阳的相关诉讼权利。在双方之前长期履行合同的过程中众越公司从未主张过类似确认单，该明确与事实相悖的确认单不能作为定案依据。二、一审判决认定众越公司应提供检测报告的义务属附随义务属于定性错误，导致适用法律错误。众越公司向伊美尔公司提供监测报告是合同的明确约定而非合同之外的附随义务，该义务非常重要，在合同补充条款中又另行明确约定，故众越公司应提供检测报告。一审判决认定事实错误导致适用法律错误应予撤销。综上，请求二审法院判如所请。众越公司辩称，同意一审判决，不同意伊美尔公司的上诉请求。伊美尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令众越公司返还广告发布费3493152元，并支付利息；2.判令众越公司提供广告监测报告；3.诉讼费用由众越公司承担。一审法院认定事实：甲方伊美尔公司与乙方众越公司签订合同编号为SC2016-023号的《伊美尔-京信LED广告合作合同》（以下简称《广告合作合同》），约定：甲方委托乙方发布广告。发布媒体：北京京信大厦户外LED广告屏（东三环三元桥）。发布内容：伊美尔品牌。发布时间：2016年12月5日至2017年12月4日，播放频率为240次/天，播放时长为15秒/次。以上广告发布费用合计8200000元。双方签约后，甲方共分五次付清费用。对甲方支付的广告发布费，乙方将开具正式的广告发布费发票。广告刊发后的10个工作日内，乙方以PPT报告方式向甲方提供发布监测报告。广告刊发期间甲方监测广告刊发时间、数量不足、内容不符等有损甲方利益的相关事宜甲方有权单方面终止合同并拒绝支付乙方费用。2016年12月，甲方伊美尔公司与乙方众越公司签订《补充协议》，双方对原合同做如下调整：广告发布时间调整为2016年12月22日至2017年12月21日。原合同总金额不变，付款时间调整为：2016年12月22日前支付105万元；2017年1月22日前支付100万元；2017年3月22日前支付205万元；2017年6月22日前支付205万元；2017年9月22日前支付205万元。2016年12月28日、2017年1月25日、2017年4月7日、2017年6月27日、2017年9月25日，伊美尔公司分别向众越公司付款105万元，100万元、205万元、205万元、205万元，以上共支付820万元。为证明众越公司未实际履行播放义务，伊美尔公司提交如下证据：1、《京信大厦、蓝岛大厦电子显示屏招商代理协议》；2、众越公司同郁金香公司签订的《广告发布合同》《补充协议》《补充协议二》；3、郁金香公司同上海翔灵广告有限公司签订的《广告监测服务协议补充协议》；4、北京京信显示屏发布监测记录。众越公司除证据2真实性予以认可外，对证据1、2、4的真实性均不予认可。其中，众越公司与郁金香公司签订的《广告发布合同》载明：媒体位置为东三环京信大厦，15秒/120次/天，15秒/60次/天，发布日期为2016年12月5日至2017年12月4日，发布费共计6474000元。众越公司表示，其与郁金香公司约定的120次/天仅是为了降低单价，按照行业惯例，每天240次的频率只多不少。一审另查，2018年4月2日，伊美尔公司向众越公司发出《终止广告发布通知函》，载明：贵司与我司于2018年1月签订了《广告合作合同》，贵司为我司在京信大厦户外LED广告屏发布伊美尔品牌广告，发布时间为2018年1月5日至2019年1月4日，合同已经生效履行。书面通知如下：我公司决定自2018年5月起终止全部广告发布；我司广告费支付至2018年5月3日。双方签订的《广告合作合同》自停止广告发布之日解除。伊美尔公司称，公司发现有问题后发出了终止通知，后做了监播，发现数量确实不够。一审庭审中，众越公司提交《广告发布服务确认单》，载明：伊美尔公司与众越公司于2017年度合作北京东三环京信大厦大屏户外广告发布事宜，经核查，该广告发布时长、频次符合合同约定。客户签字处有丁阳签字，日期为2017年12月29日。伊美尔公司不予认可，表示丁阳不是合同负责人，已于2018年上半年离职。众越公司另提交2013年5月16日伊美尔公司与众越公司签订的《广告合作合同》，其中伊美尔公司授权代表签字处有丁阳的签字。伊美尔公司不予认可。一审法院认为，伊美尔公司与众越公司签订的《广告合作合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点在于众越公司是否依约履行了合同约定义务。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。众越公司虽同郁金香公司另行签订了《广告发布合同》及《补充协议》，但《广告合作合同》并未明确约定不得转委托，且众越公司同郁金香公司签订的《广告发布合同》并不影响本案《广告合作合同》的履行。结合《广告发布服务确认单》以及伊美尔公司的付款情况，可以认定伊美尔公司认可众越公司的广告发布情况。伊美尔公司主张丁阳并非合同负责人，未能提供证据证明，一审法院不予采信。伊美尔公司主张众越公司未达到合同约定的数量，但其提供的证据无法达到其证明目的，一审法院难以采信。现伊美尔公司要求众越公司返还广告发布费3493152元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于伊美尔公司要求众越公司提供监测报告的诉讼请求，一审法院认为，提供监测报告并非独立且主要的合同义务，而是附随义务。现双方《广告合作合同》已履行完毕，且伊美尔公司已就广告发布费支付完毕，现伊美尔公司要求众越公司提供监测报告，已无必要，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司的全部诉讼请求。二审中，伊美尔公司申请证人张某出庭作证，用以证明众越公司的广告播放频次未达到双方《伊美尔-京信LED广告合作合同》约定的15秒/240次/天。众越公司对证人证言的证明目的不予认可，并称众越公司一审并不认可证人证言陈述所依据第三方公司提供的广告监测报告，该监测系郁金香公司在众越公司不知情情况下单方委托，且伊美尔公司与证人之间有利害关系。二审中，伊美尔公司提交调查取证申请书，申请法院调取：1.郁金香公司与众越公司之间签订的《广告发布合同》、《补充协议》、《补充协议二》及其履行情况；2.郁金香公司与上海翔灵广告有限公司签订的《广告监测服务协议》及其补充协议，及本案所涉“伊美尔”广告的监测记录。二审经询，伊美尔公司称根据工商登记显示，丁阳于2014年6月10日至2018年4月30日期间担任伊美尔公司法定代表人，并称丁阳与伊美尔公司的劳动关系自2018年3月1日解除。二审另查明，根据一审卷宗记载，一审法院事实查明部分载明的“众越公司除证据2真实性予以认可外，对证据1、2、4的真实性均不予认可。”，本院更正为“众越公司除证据2真实性予以认可外，对证据1、3、4的真实性均不予认可。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。伊美尔公司与众越公司签订的《广告合作合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点在于众越公司是否依约履行了合同约定义务。伊美尔公司在上诉意见中主张众越公司未依约履行相应义务一节，本院经审查认为，伊美尔公司二审提交证人证言，用以证明众越公司与案外人郁金香公司之间的协议履行的实际情况，但结合证人表述的其身份及证人证言内容，现有证据不足以证明众越公司与郁金香公司之间协议履行的实际情况，且伊美尔公司仅依据众越公司与案外人郁金香公司签订的协议内容及证人证言，亦不足以证明众越公司履行《广告合作合同》的实际情况。故本院认为伊美尔公司就其主张未能充分举证。对于伊美尔公司提交调查取证申请，本院经审查认为，其要求法院调取的内容中有部分其在一审中已经作为证据提交，关于其要求调取的其他证据，从其要求调取的证据形式及理由来看，不符合关于调查取证的相关法律规定，结合伊美尔公司在一审中的举证情形，本院对其相应调查取证申请不予准许。关于众越公司一审提交的丁阳签字的《广告发布服务确认单》，伊美尔公司虽对该确认单内容不予认可，其在一审中称丁阳并非合同负责人，在二审中称应由公司盖章确认，但根据二审中查明的事实，丁阳在该确认单显示的日期系伊美尔公司工商登记显示的法定代表人，且伊美尔公司在本案审理期间称其不能确认丁阳签字的真实性，但经本院二审询问亦表示不提出鉴定申请，故综合以上情形，在无相反证据进一步佐证的情形下，结合伊美尔公司在此前已向众越公司支付完毕合同约定款项的情况，应当认为，丁阳在《广告发布服务确认单》上签字的行为足以代表伊美尔公司，视为伊美尔公司对众越公司合同履行行为的认可。故在伊美尔公司就其主张未能充分举证，亦未能提供充分反证推翻众越公司相应证据的情形下，一审法院对伊美尔公司要求众越公司返还相应广告发布费款项的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，伊美尔公司主张众越公司播放广告数量未达到合同约定的数量，但现有证据并不足以证明其相应主张，结合其已经支付合同约定的全部款项的事实，本院对其相应主张难以采信。现伊美尔公司要求众越公司返还广告发布费3493152元及利息的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于伊美尔公司要求众越公司提供监测报告的诉讼请求，本院认为，基于前述认定，在双方《广告合作合同》已履行完毕，且伊美尔公司已就合同约定的广告合作款项支付完毕的情形下，伊美尔公司该项主张缺乏充分依据，一审法院在此情形下对其相应诉讼请求不予支持亦无不当。综上所述，伊美尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34745元，由北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  张玉娜二〇一九年十二月三十一日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞书 记 员  杨艳娇