安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10270号 上诉人（原审原告）：卞国兵，男，1972年4月9日出生，汉族，住合肥市肥西县。 委托诉讼代理人：段启伍，安徽正申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段春雨，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦，统一社会信用代码91340000849023631G。 负责人：程航，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李瑞，该公司员工。 原审被告：李庆峰，男，1978年11月5日出生，汉族，住合肥市蜀山区。 上诉人卞国兵因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安保险公司）、原审被告李庆峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5666号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年11月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卞国兵上诉请求依法改判平安保险公司赔偿卞国兵各项损失368170.4元，并由平安保险公司承担本案一审及二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定误工费有误，应按照安徽省上年度建筑行业职工平均工资（60785元）计算。卞国兵从事建筑行业二十多年，曾经出国劳务，也是建筑工。交通事故发生在交口，位于卞国兵至安徽建工集团所承建的南岗工地上班途中。卞国兵提供的《承诺》（原件交由安徽建工南岗项目部）、原始工地《考勤表》以及工友当时的《证明》等证据材料，足以证明卞国兵在交通事故发生之前一直从事建筑行业。安徽建工集团南岗项目部是担心卞国兵被认定为工伤，才要求其写“承诺”补偿ｌ0000元，其不会为卞国兵出具工作证明，但能证明其实际从事的是建筑行业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，卞国兵的误工费应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。二、一审法院未认定被扶养人生活费不当，应依法给予支持。众所周知，伤残等级的鉴定不同于丧失劳动能力程度的鉴定，但两者紧密相互联系。依照合肥市中级人民法院出台的交通事故损害赔偿案件审理指导意见的规定，只要有伤残鉴定，被扶养人生活费与残疾赔偿金就按相应比例支付，不需要再作出丧失劳动能力程度的鉴定。现指导意见有变，但法律规定未变，丧失劳动能力程度的鉴定应予恢复，被扶养人生活费应以鉴定为准。 平安保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卞国兵的伤情被评定为十级伤残，不应支持被扶养人生活费。一审中，卞国兵提交的务工证据存在瑕疵，考勤表不连续，且没有加盖单位公章，不足以证明卞国兵系从事建筑行业。 李庆峰二审未作陈述。 卞国兵向一审法院起诉请求：一、判令李庆峰支付交通事故人身损害赔偿款291157.34元；二、判令平安保险公司在保险责任限额内支付赔偿款；三、本案诉讼费用由李庆峰、平安保险公司负担。 一审法院认定事实：2017年1月15日，李庆峰驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车，在行驶至肥西县时，因未确保安全驾驶与卞国兵驾驶的皖Ａ×××××的普通摩托车发生碰撞，导致双方车辆不同程度受损，摩托车驾驶员卞国兵受伤的交通事故。经认定，李庆峰承担事故的全部责任。卞国兵当即被送往安徽医科大学第二附属医院进行治疗，诊断为左胫腓骨开放性骨折、肩胛骨骨折，2017年3月15日出院，住院59天。2019年5月6日，经安徽明德司法鉴定所评定卞国兵因交通事故致伤，遗留有左踝关节丧失功能50%以上，构成十级伤残。伤后误工期20个月、护理期8个月、营养期8个月，并评定后续治疗费10000元。另查，皖Ａ×××××号车在平安保险公司投保交强险和商业三者险300000元，事故发生在保险期间内。李庆峰诉前垫付94000元，平安保险公司诉前垫付10000元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，卞国兵在本次交通事故中身体受到直接损害，因李庆峰负事故全部责任，构成侵权，应承担卞国兵相关损失的民事赔偿责任，平安保险公司作为车辆的保险人应当在保险责任范围内替代承担卞国兵相关损失的民事赔偿责任。平安保险公司申请非医保用药鉴定并举证投保单证明其在订立保险合同时就非医保部分不予赔付尽到了提示说明义务，后李庆峰与平安保险公司就非医保部分达成一致意见，李庆峰同意承担10%的医药费作为非医保部分，平安保险公司对此表示认可，故不再进行非医保用药鉴定。平安保险公司对卞国兵的三期申请重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、28条规定，在有证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的情形下，当事人对鉴定结论有异议申请重新鉴定人民法院应予准许。本案平安保险公司申请重新鉴定的理由是卞国兵鉴定的三期与《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准不符，但是根据该标准附录A.2条、A.8条之规定，本标准中的三期为各类损伤的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主的原则，应考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素，综合评定，不可机械照搬。结合卞国兵伤情，其2018年5月17日（伤后16个月）复查X片骨折线仍可见，2019年1月28日（伤后24个月）复查X片骨折线模糊，故平安保险公司申请三期重新鉴定的理由不能成立，三期期限不予重新鉴定。卞国兵前期行左胫腓骨切口复位内固定术，后期取内固定费用宜一并处理。卞国兵的户籍地房屋已经被拆迁，其生活已经脱离了农业生产，伤残赔偿金应按照城镇标准计算不争议。卞国兵提供了考勤表以及证人证言证明其事故前从事建筑行业工作，考勤表显示2016年3月到6月以及2016年11月、12月有卞国兵签名，时间并不连续，且未见单位公章或单位办公室章，另未提供工作证明、工地证明、企业营业执照、劳动合同、银行流水或领取工资明细等予以佐证，故卞国兵提供的证据不足以证实其事故前一直从事建筑行业工作，按照平安保险公司认可的3500元/月酌定误工标准。卞国兵构成十级伤残，无其余证据证明其部分丧失劳动能力，被扶养人生活费不予支持。根据相关的法律规定结合卞国兵诉请，对卞国兵的各项损失核定如下：一、医药费，凭票确定为109437.07元（包含李庆峰、平安保险公司垫付费用）。二、住院伙食补助费，确定为2950元（50元/天×59天）。三、营养费，确定为12000元（50元/天×8个月）。四、护理费，确定为30046.7元（45070元/年/12月×8）。五、误工费，确定为70000元（3500元/月×20个月）。六、残疾赔偿金，确定为68786元（34393元/年×20年×0.1）。七、精神损害抚慰金，结合伤残和事故责任酌定6000元。八、鉴定费，凭票确定为2700元。九、交通费，酌定2200元。十、残疾器具费，其中康复接送担架车费用包含在交通费中不再另行计算，故确定为640元。十一、后续治疗费，根据鉴定报告确定为10000元。以上合计314759.77元（包含李庆峰、平安保险公司垫付款）。因李庆峰同意承担10%的非医保用药且其负事故的全部责任，故由李庆峰赔偿卞国兵医药费共计10943.7元，剩余303816.07元由平安保险公司予以赔偿，上述款项包含李庆峰、平安保险公司垫付款。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在保险范围内赔偿卞国兵各项损失共计293816.07元；二、卞国兵在第一款项中返还李庆峰83056.3元；上述一、二款项于本判决书生效之日起十五日内一次性履行完毕。三、驳回卞国兵的其他诉讼请求。 卞国兵二审提交了以下证据：一、安徽明德司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票。证明卞国兵丧失劳动能力程度经鉴定为八级，并发生鉴定费900元。二、出国护照、建设工程合同及工程款欠条。证明卞国兵长期从事建筑行业20多年。 平安保险公司对卞国兵二审所提交证据的质证意见：一、对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该份鉴定意见书参照的评残标准为劳动能力鉴定，系工伤及职业病定残，而非道路交通事故中所依据的交通事故人体损害评残鉴定标准，不能作为交通事故赔偿依据，且该份鉴定未通知平安保险公司到场，系卞国兵单方委托鉴定，不能作为认定事实的依据。二、对证据二中的出国护照真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。对建设工程合同、工程款欠条的真实性、合法性、关联性均有异议，亦达不到卞国兵主张的证明目的。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，卞国兵为证明其在本案交通事故发生前所从事的职业为建筑业，在一审中提交了考勤表、证人的书面证言等证据材料佐证，并在二审中补充提交了出国护照、建设工程合同及工程款欠条予以补强，平安保险公司对卞国兵所提交的证据材料虽持有异议，但并未提出相反证据予以反驳。卞国兵在一审中还向一审法院申请证人出庭作证，但一审法院以证人的证言不比现有证据更有证明力为由未予准许，证人未能出庭并非卞国兵的原因所致，不可归责于卞国兵。卞国兵所提交的证据材料符合民事诉讼证据高度盖然性的要求，人保财险巢湖公司亦不能提出相反证据足以反驳，应当确认其所提交证据的证明效力。一审法院对卞国兵所从事的行业未予认定，仅以平安保险公司认可的3500元/月认定其误工费不当，应当参照上一年度建筑行业平均工资标准计算其误工费为101308.33元（60785元÷12个月×20个月）。 受害人丧失劳动能力的程度，是评价受害人收入减少的标准和参数，在确定赔偿被扶养人生活费时，可以伤残等级或者劳动能力丧失程度鉴定为依据。卞国兵的伤残等级经评定构成十级伤残，但并不意味着卞国兵的劳动能力必然丧失10%，而是需要综合受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况，来确定是否赔偿被扶养人生活费。卞国兵因本案交通事故致左踝关节受伤，虽经鉴定构成十级伤残，但并无证据表明卞国兵所从事的行业为特种行业，所受伤残确实导致其实际收入减少，依照目前全市法院统一的裁判规则，原则上不支持卞国兵所主张的被扶养人生活费。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十五条的规定，当事人对一审判决不服的，应当在上诉期间提出上诉并通过提交上诉状的方式明确上诉的请求和理由，在上诉期限届满前当事人的上诉请求实际上已经固定，上诉人在二审期间要求增加上诉请求已超出上诉期限。卞国兵在本案上诉期间自行委托安徽明德司法鉴定所参照劳动部门工伤认定方法对其丧失劳动能力程度进行了鉴定，并依鉴定结论变更上诉请求已超出上诉期限，且平安保险公司在二审中亦不同意卞国兵变更上诉请求，并与卞国兵进行调解，本院对卞国兵二审增加的上诉请求不予审查。 卞国兵因本案交通事故所受损失为346068.10元[314759.77元+（101308.33元-70000元）]，由平安保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额及机动车第三者责任保险限额内向卞国兵赔付335124.40元，李庆峰赔偿10943.70元；扣减平安保险公司垫付的10000元、李庆峰垫付的94000元，可由平安保险公司向卞国兵支付保险理赔款242068.10元、向李庆峰支付垫付款83056.30元。 综上，卞国兵的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5185号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险限额和机动车第三者责任保险限额内向卞国兵保险理赔款242068.10元、向李庆峰支付垫付款83056.30元； 三、驳回卞国兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费878元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担公司负担252元，李庆峰负担398元，卞国兵负担228元。二审案件受理费422元，由卞国兵负担244元，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担178元。 本判决为终审判决。 审判长  张洁 审判员  王雷 审判员  钱岚 二〇一九年十二月十二日 法官助理吴晓俊 法官助理张大梅 附：本案所适用的法律条文 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。