山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4924号上诉人（原审被告）：山东源润建安工程有限公司，住所地邹城市鑫琦烧烤城东临，统一社会信用代码91370883494072871Ａ。法定代表人：胡波，总经理。委托诉讼代理人：尹明波，山东中评和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾庆胜，男，1978年2月4日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：李新博，邹城古邾法律服务所法律工作者。原审第三人：邹城市石墙镇杨岭村村民委员会。法定代表人：杨玉彬，村主任。上诉人山东源润建安工程有限公司（以下简称源润建安公司）与被上诉人曾庆胜、原审第三人邹城市石墙镇杨岭村村民委员会（以下简称杨岭村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。源润建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回曾庆胜的诉讼请求。事实和理由：一、关于本案的事实问题。2016年6月27日约定工程款54万余元的中标合同，为阴阳合同，第三人与曾庆胜最后于2016年9月14日达成工程总造价款319487.4元的协议为真实意思，且是最后确认的工程款数额。曾庆胜原一审中提交的审计报告书审计价格正好是542015.59元，也属曾庆胜和第三人为了申请镇政府拨款程序上的应付，并非真实意思，恳请贵院查明事实。涉案工程位于邹城市山区，经济欠发达，其实谁干都赔钱，纯属当地自建工程。我公司在涉案工程之前并不认识曾庆胜，是本案第三人杨岭村书记赵后水与曾庆胜先有的关于涉案工程承包施工的意思，2016年6月23日之前先由曾庆胜具体负责施工。由于必须走招投标程序，曾庆胜没有建设工程相关的资质，赵后水与曾庆胜一块到我公司找到了法定代表人胡波，想借用我公司的资质由曾庆胜进行施工。为了保证招投标程序合法，我公司于2016年6月23日将资质交给第三人及曾庆胜进行投标，2016年6月29日我公司中标，后杨岭村委会与我公司在2016年6月27日补签订涉案工程承包合同协议书，然后曾庆胜又与我公司签订了内部承包合同书，该合同实际并未书写签订时间及开工、竣工日期。名义上我公司参与了涉案工程的建设，但是实际上就是杨岭村委会与曾庆胜之间的建设工程施工合同法律关系。因此才有了2016年9月14日杨岭村书记赵后水与曾庆胜之间另行补充签订的协议书一份，双方合意约定了涉案工程价款实际应当是319487.4元。2016年12月19日曾庆胜因涉案工程向我公司还借款2万元，并自愿承诺管理费由3%变更为5%。2017年12月7日石墙镇财税所分两次拨付给上诉人涉案工程款20万元、被杨岭村委会领走85700元(发票已开具，公司的各项税费未扣减)，285700元的总工程款自此已经全部拨付完毕，其中85700元第三人并没有拨付给曾庆胜和我公司。我公司将收到的20万元工程款通过银行转账给曾庆胜129760元。根据村委会或者赵后水与曾庆胜2016年9月14日的协议书约定总工程款为319487.4元，扣减已打款200000元，剩余119487.4元发包人杨岭村委会至今未打款给我公司以及曾庆胜，由于曾庆胜在涉案工程实际施工期间向杨岭村委会借款12万元用于涉案工程，发包人行使抵销权相互折抵后，发包人杨岭村委会不再欠付工程款，我公司也就没有付款责任。二、关于涉案工程所有的合同效力问题。一审不应当以中标合同的约定价款为准，曾庆胜向第三人支借工程款时间为2016年9月27日，工程已近结算，那么上诉人与曾庆胜之间的转包合同2016年9月28日这个签订时间应为虚假、后期添加，我公司手中的该份转包合同签订日期及开工、竣工日期为空白。2016年9月14日曾庆胜与第三人关于工程价款319487.4元的约定为双方最后的真实意思，工程款的结算依据应当以该协议的价款为准。另外，一审法院已经认定了中标合同的签订时间为2016年6月30日，虽然约定的总价款为54万余元，但是我公司的中标合同却是2016年6月27日签订，所以无法认定中标合同的真实性。三、关于本案总工程款的数额问题。涉案工程一开始政府就有文件，以及发包人与曾庆胜已经口头约定好无论工程怎样，仅支付60%。而且关于邹城市同一期同一批次的其他标段的工程，均是最后按照60%结算。而后曾庆胜与发包人上报给镇财税所的审计价格是47万余元，应当拨付60%即285700元，我公司如数开具发票后，石墙镇财税所分别拨款20万元给我公司，另外的85700元由杨岭村委会领走，并没有将该85700元拨付给我公司，自此，工程款已经拨付完毕。四、一审判决认定事实不清，程序上存有瑕疵。一审庭审中我公司提交的答辩状很多细节上的问题均已经提到，而一审判决书并没有详尽叙述，很多遗漏的细节，对案件的基本事实的还原很关键，恳请贵院充分查明基本事实，对我公司的原审答辩意见及上诉理由加以重视。曾庆胜答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。该工程是第三人在2016年初向曾庆胜发出要约，双方于当年中秋节过后达成一致，由曾庆胜开始施工涉案工程，施工约三天后，曾庆胜应第三人请求，补签了合同协议，当时约定工程价款确实为32万元，后该工程因需政府拨款，第三人持有的合同上报镇政府后，因镇政府不同意该工程任意发包，必须走招投标程序，所以曾庆胜和第三人废止了签订的合同协议，由第三人联络上诉人借用资质进行了招投标，操作过程中，曾庆胜一直处于被动状态，由第三人借用上诉人资质一手完成，曾庆胜仅仅是支付了期间的标书制作和招标等相关费用，招标程序后，由上诉人和第三人重新签订中标合同，同时为规避事实上该工程已经实际施工，但招投标时间和合同签订时间在后的瑕疵，第三人与上诉人将中标合同的签订日期提前至2016年6月，由于其双方的疏忽，致使双方各持有的合同签署日期不一致，按照建设合同司法解释二相关规定，有多份合同的应以招投标合同为准，因此请求驳回上诉人的上诉请求。一审法院查明的曾庆胜分别于2016年9月27日、10月2日、11月28日工程施工期间向第三人借支款项12万元，也可以证实该工程实际施工日期为2016年9月至2016年11月，可以看出招投标合同签署时把时间提前的事实。杨岭村委会未作陈述。曾庆胜向一审法院起诉请求：1、判令被告源润建安公司支付原告工程款299524.59元及利息（利息自2017年9月25日起按照年利率6%计算至被告实际付清之日止）；2、判令第三人杨岭村委会在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：邹城市退耕还林区杨岭村水利配套项目经公开招投标，于2016年6月23日由被告源润建安公司中标。2016年6月30日招标人即本案第三人杨岭村委会作为发包方，与中标人源润建安公司签订《合同协议书》，协议约定：工程名称为邹城市退耕还林区杨岭村水利配套项目；主要工程内容为新打并配套岩石深井1眼，铺设ＰＥ管道2720米，建100方蓄水池1个等工程内容；工程质量要求达到国家验收标准合格；签约合同价546460．56元（以最终审计为准）；承包方式为包工包料；2016年7月1日计划开工，2016年9月1日计划竣工；工程款以实际完成的单位工程量，经验收审计后确定的工程价作为结算支付的依据；缺陷责任期为一年；本项目无预付资金，全部工程竣工并验收合格后付至签约合同价款的70％，工程审计后付至审定总造价的95％，剩余5％作为质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。2016年9月14日杨岭村委会与曾庆胜签订《合同协议》一份，约定案涉工程总造价为319487.4元；井架正常钻井，农田灌水管沟挖完，由甲方（杨岭村委会）拨付乙方（曾庆胜）材料款90000元，余款验收合格后一次性付清；在结算中发生的费用由曾庆胜负担。2016年9月27日双方又就拨付材料款拨付方式签订《协议》一份。2016年9月28日原告曾庆胜与被告源润建安公司签订《内部承包合同》，约定由被告将中标后的上述杨岭村水利配套项目工程转包给原告施工，并收取工程总造价的3%作为管理费。曾庆胜在施工过程中，杨岭村委会分别于2016年9月27日、10月2日、11月28日向其预支工程款50000元、40000元、30000元，共计120000元，并由曾庆胜出具了借条。2016年12月19日曾庆胜向源润建安公司借支工程款20000元，并向源润建安公司出具了借条，载明：“今借到石墙镇杨岭村工程款20000元整贰万元整，按原3个点变为5个点，在拨付工程时全款扣除”。案涉工程竣工后，山东至诚工程咨询有限公司对案涉工程出具了《邹城市退耕还林区杨岭村水利配套项目》、《邹城市杨岭村浇灌管道铺设工程》、《邹城市杨岭村水利配套道路及二级提水池工程》审核报告，工程造价分别为475688元、19068.66元、47258.93元，共计542015．59元。被告源润建安公司扣除合同约定的税费等费用后，共支付曾庆胜工程款129760元。一审法院认为，依据相关法律规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被告源润建安公司与第三人石墙镇杨岭村签订邹城市退耕还林区杨岭村水利配套项目《合同协议书》后，与原告曾庆胜签订《内部承包合同》，将案涉工程非法转包给曾庆胜个人施工，违反了法律的强制性规定，为无效合同，但涉案工程已由曾庆胜实际施工并经竣工验收,故曾庆胜有权请求参照合同约定支付工程款。2016年9月14日杨岭村委会与曾庆胜签订《合同协议》，另行约定案涉工程总造价为319487.4元，但该约定背离了中标合同的实质性内容，不能以此作为结算工程价款的依据，原告请求以中标合同作为结算依据，应予支持。经审核结算，案涉工程总造价为542015.59元，杨岭村委会已拨付源润建安公司工程款200000元，下欠源润建安公司工程款342015.59元。曾庆胜自愿按工程总价款的15.42%扣除源润建安公司的管理费及税金，其工程款应为458436.79元，源润建安公司已付曾庆胜工程款129760元，曾庆胜自愿扣除其向源润建安公司的借款30000元，剩余工程为298676.79元，但曾庆胜向杨岭村委会借支的工程款120000元，应当一并予以扣减，故曾庆胜剩余工程款为178676.79元。由于原被告在《内部承包合同》中对工程款利息未作约定，原告主张从2017年9月25日提交竣工结算文件之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，予以支持，但涉及工程款5%的质保金27101元（542015.59元×5%）的利息起算点，应当再扣除合同约定的一年缺陷责任期，从2018年9元25日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十一条、第二十六条之规定,判决：一、被告山东源润建安工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告曾庆胜工程款178676.79及利息（利息计算:以151575.79元为基数,自2017年9月25日起至实际支付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算，以27101元为基数,自2018年9月25日起至实际支付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）;二、第三人邹城市杨岭村村民委员会对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2896元，财产保全费2018元，由被告山东源润建安工程有限公司承担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：2016年9月14日的合同协议是否应作为认定涉案工程总造价的依据。本案中，源润建安公司通过招投标程序与杨岭村委会签订了建设工程合同协议书承包了涉案工程，双方的建设工程合同合法有效，双方均应当按照合同约定履行合同义务。杨岭村委会与曾庆胜于2016年9月14日签订的合同协议，协议内容背离了中标合同的实质内容，不能作为涉案工程的结算依据，源润建安公司主张应以该协议约定的工程价款与曾庆胜结算，不应予以支持。审计报告系由杨岭村委会委托审计部门作出的，源润建安公司未提供有效证据予以反驳，一审法院予以采信并无不当。源润建安公司二审中主张曾庆胜未按照合同约定施工，因涉案工程已竣工验收，对该主张不予支持。至于源润建安公司主张的出现坍塌情况，可另行处理，不能作为其拒不支付工程款的理由。综上所述，上诉人山东源润建安工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3874元，由上诉人山东源润建安工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十七日书记员  金广洋