江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终4166号上诉人（原审被告）：江苏金瀚科技股份有限公司，住所地江苏省东台市溱东镇不锈钢产业园区。法定代表人：宗玉杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱红，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏亨达建设有限公司，住所地江苏省东台市台城东门小区。法定代表人：刘亚中，该公司董事长。委托诉讼代理人：诸葛兴林，江苏陈爱平律师事务所律师。原审第三人：张山寿，男，1956年5月1日出生，汉族，居民，住江苏省南京市雨花台区。原审原告江苏亨达建设有限公司(以下简称亨达公司)诉原审被告江苏金瀚科技股份有限公司(以下简称金瀚公司)、原审第三人张山寿建设工程施工合同纠纷一案，江苏省东台市人民法院于2018年1月29日作出（2017）苏0981民初3747号民事判决。亨达公司、金瀚公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日作出（2018）苏09民终1956号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回江苏省东台市人民法院重审。江苏省东台市人民法院经审理后，于2019年6月14日作出（2018）苏0981民初3883号民事判决。金瀚公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金瀚公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回亨达公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审判决对企业询证函不予认定错误。首先，虽然经鉴定亨达公司四张发票上的财务专用章与询证函的章印不一致，但不能由此确定亨达公司在询证函上的章印是虚假的。亨达公司并未否认上面盖章的真实性，而且该章印并非来源于金瀚公司，完全有可能系亨达公司实际使用了多枚章印。其次，企业询证函本身的目的就是询证查漏并予以确认。由于企业财务管理混乱，财务人员既有的凭证灭失，导致企业需向关联方询证确认。再次，企业询证函来源于亨达公司，由第三方众华会计师事务所提供给金瀚公司，并在本案中提交，更充分说明该证据的真实性。2.原审判决对15万元短期借款不予认定错误。该笔款项虽注明为短期借款，但张山寿收取其他款项的行为一审已认定，且该款项在亨达公司企业询证函中已予以列支。短期借款早已转化为实收工程款，一审法院不予扣减不恰当。3.对于第9笔、第12笔、第12①笔、第12②笔、第54笔，均在询证函中作为列支款项予以载明，不需原件，由于双方已确认，应当予以认定。4.对于维修费40万元，根据2016年2月1日的协议书，现工程质量问题仍然存在，且尚未经有资质部门验收合格，故金瀚公司有权将该40万元从工程款中扣减。二、原审判决适用法律不当，处理显失公正。作为法律抗辩，金瀚公司有权以未开税票为由拒付工程款。这是金瀚公司因亨达公司未履行合同附随义务而享有的权利。另外，即使认定金瀚公司不能拒付工程款，也应判决亨达公司在金瀚公司支付工程款的同时提供足额工程款发票，否则就帮助了当事人偷税，违背了税法规定。亨达公司辩称，1.关于已付工程款。金瀚公司认为应以企业询证函作为双方之间对已付工程款进行确认的依据，该理由不能成立。该询证函因在一审中经司法鉴定印章不一致而不予采信，金瀚公司认为亨达公司使用多枚印章无事实依据。2.关于已付款的确定。原一审中，双方曾在法庭组织下当庭对账，在重审过程中，一审又根据金瀚公司的要求再次进行了核对。因此，就已付工程款，应以双方之间当庭对账确认的数据为依据。3.关于15万元短期借款。在金瀚公司向亨达公司以及张山寿等多次转账的过程中，对于款项的性质均有明确的注明，该注明是金瀚公司自行确定，不因时间长短而改变。金瀚公司认为该短期借款转化为实收工程款，无事实和法律依据。4.关于第9笔、第12笔、第12①笔、第12②笔、第54笔款项，应依据双方之间财务对账确定的数据作为依据，金瀚公司以询证函为依据的理由不应支持。5.关于维修费。亨达公司索要工程款时，金瀚公司以存在维修事项拒付，亨达公司即组织人力、物力进行了维修，但金瀚公司在亨达公司完成维修后拒绝出具任何手续予以确认。该工程在亨达公司完成后早已实际使用，应视同验收合格。且在双方之间发生争议后经溱东镇相关部门组织调解达成的协议也约定如不能按期完成，款项为金瀚公司所有。但亨达公司早已完成，故付款条件已成就，金瀚公司占有该工程款无事实依据。6.关于税金损失问题。至目前为止，金瀚公司没有举出任何有关税金损失的相关事实依据。在亨达公司工程完成后，金瀚公司拒绝与亨达公司对账，拒绝付款，直至诉讼过程中才在法庭主持下进行对账。因此，不存在金瀚公司所称的以未开税票为由而拒付工程款的说法。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张山寿书面述称，同原审中发表的意见。亨达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金瀚公司支付工程款3842474.61元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率从2014年1月1日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由金瀚公司负担。一审法院认定的事实：2012年2月15日，发包人金瀚公司与承包人亨达公司签订《建设工程施工合同》，约定金瀚公司厂区办公楼、生产车间一、生产车间二、宿舍楼、锅炉房、配电房、污水处理池、消防水池及附属工程的土建、安装交由亨达公司施工，包工包料，暂估总造价886万元，专用条款明确项目经理孔令兵、副经理张山寿。合同价款与支付中约定本合同价款采用可调价格，发包人委托有资质的建筑工程造价咨询单位审定的总价下浮15%作为最终结算价；工程按进度付款，竣工支付至暂定合同价的60%，竣工验收时间一年内支付至结算价的80%，两年内结清工程款。竣工结算，承包人按合同23.1条约定的方法计算工程价款，发包人委托有资质的建筑工程造价咨询单位审计，审计核减额在8%范围内则审计费由发包人承担，在8-10%范围内的审计费用由承发包双方各承担50%，超过10%的审计费用由承包方负担。补充条款部分约定，工程款拨付必须通过施工单位账户非现金结算。后张山寿在案涉工程现场负责具体事务，并安排喻永涛、许永忠从事管理等事务。2012年2月28日，亨达公司溱东项目部与金银功签订《内部劳务承包协议书》一份，承包范围：金瀚公司厂区内工程的全部瓦、木、钢筋、搭设脚手架工程内容，包工不包料，合同甲方签字为张山寿，未加盖项目部公章。2016年9月23日，张山寿出具《关于金银功帐务》便条，载明：现对双方对帐，还欠金银功人民币陆万伍仟元整（此款是2014年9月份之后的帐务），本人承诺2016年10月底付贰万元整，2016年12月底付清尾款肆万伍仟元整。2012年3月1日，张山寿以承租方的名义与姜堰市溱潼镇雨生钢模出租服务部签订《租赁协议书》。2012年12月25日，甲方金瀚公司、乙方亨达公司、丙方江苏金都电子科技发展有限公司签订《补充协议》一份，主要内容：乙方为甲方承建办公楼、宿舍楼、生产车间一、生产车间二及锅炉间、配电间等附属配套设施。乙方基本施工完毕，甲方至今未结清工程价款，根据法律规定，乙方的工程款享有优先受偿权，现因甲方需与中国银行东台支行签订最高额贷款抵押合同，经甲、乙、丙三方协商，签订补充协议。亨达公司认为整体竣工是2013年6月，东、西厂房分别交付使用；金瀚公司认为整体竣工是2013年12月30日，交付使用是在2013年12月30日之后。2013年12月30日，亨达公司和金瀚公司在工程咨询报告单上签字，送审价土建工程13391008.87元、水电安装工程1100833.41元，审定价土建工程10289172.01元、水电安装工程790252.60元，合计审定价11079424.61元（已下浮15%）。2013年12月14日，江苏润华工程咨询有限公司出具了收取金瀚公司造价咨询费170000元的发票。2014年1月12日，金瀚公司向该咨询单位支付了咨询费100000元。2016年2月1日，张志敏与张山寿在东台市人民调解委员会主持下签订《协议书》，约定：一、甲方先预付乙方尾欠工程款肆拾伍万元，在2016年2月5日前汇给乙方；二、乙方维修工程必须在2016年5月30日前维修结束，经有资质部门验收合格交付给甲方，如维修不能按期完成，则乙方的维修资金肆拾万元归甲方所有。亨达公司副总陈维涛在场。关于工程款给付问题，金瀚公司提交了付款明细单和付款凭证共55笔（实为58笔，其中3笔未单独列出）付款，亨达公司对其中1-8、10、11、13、21、23、25、26、29、40、41、52予以认可，共计4850800元。金瀚公司提供亨达公司加盖公章的企业询证函，证实2014年12月31日双方确认欠款数额2269688.61元，2014年12月31日前已付款共计为8809736元。但亨达公司对企业询证函真实性有异议，并申请对该询证函盖印进行鉴定。一审法院委托无锡江南司法鉴定所对印章印文鉴定，该所认为企业询证函中“江苏亨达建设有限公司财务专用章”印文与上述四张建筑业统一发票同名印文不是同一枚印章盖印。亨达公司支付了鉴定费20200元。一审审理中，亨达公司陈述，喻永涛、许永忠均不是该公司工作人员，都是跟在张山寿后面施工的。金瀚公司提供的《公证书》中记载，金银功陈述喻永涛在张山寿不在场时进行工程管理。一审法院认为，亨达公司与金瀚公司于2012年2月5日签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，对合同双方具有约束力，亨达公司已履行该合同，可依据合同约定向金瀚公司主张工程款。关于金瀚公司辩称张山寿为实际施工人的问题。一审法院认为，首先，亨达公司和金瀚公司签订的合同明确约定张山寿为案涉工程的项目副经理，其建造师资质在合同履行期间亦登记在亨达公司单位，张山寿为亨达公司的内部管理人员。其次，张山寿在工程中负责全面工作，包括对外分包劳务、租赁脚手，亨达公司认可张山寿收取工程款的行为，张山寿承认案涉工程实际由亨达公司承建，案涉工程由亨达公司向金瀚公司履行了合同义务。第三，2016年2月1日，亨达公司副总陈维涛亦出面与金瀚公司签订维修协议。因此，张山寿为亨达公司派出的建筑施工现场管理人，张山寿的行为代表亨达公司。1.关于亨达公司收取的已付款问题。亨达公司对金瀚公司主张的55笔已付款中19笔计4850800元无异议，一审法院予以确认。关于双方是否确认2014年12月31日欠的工程款问题。企业询证函记载尚欠亨达公司工程款2269688.61元，金瀚公司据此主张2014年12月31日前已付工程款为8809736元。但该企业询证函中“江苏亨达建设有限公司财务专用章”印文与金瀚公司提供的四张建筑业统一发票同名印文不是同一枚印章盖印，且金瀚公司未提供8809736元已付款的付款证据，故一审法院对金瀚公司辩称双方确认2014年12月31日时欠付工程款为2269688.61元不予采信。关于张山寿收取的款项问题。虽然，亨达公司和金瀚公司在补充协议约定，工程款拨付必须通过施工单位账户非现金结算。但在工程施工初期（2012年5月24日）张山寿即出具收条收取300800元工程款，亨达公司对该收款无异议。加之，张山寿系案涉工程项目副经理，负责工程具体事务，金瀚公司有理由相信张山寿可代收工程款，故张山寿出具收条或银行收款的20笔（不含第22笔2013年8月16日的150000元）共计2790000元为金瀚公司支付的工程款。关于第22笔2013年8月16日的150000元，金瀚公司在转账凭证附加信息及用途处明确注明短期借款。张山寿作为施工负责人并无代表亨达公司借款的职权，金瀚公司未提供其它证据佐证此款为工程款，故该款并非张山寿代亨达公司收取的工程款，不在本案中扣减。关于许永忠经办的款项问题。2012年12月13日支付给费圣林的150000元（第16笔）、2013年1月11日支付给费圣林的126950元（第18笔），有相应的转账凭证证实转款情况，且张山寿使用在现场管理的许永忠出具收条证实上述款项系代亨达公司付的钢材款，故上述两笔276950元应作为已付款。关于喻永涛经办、收取的款项问题。2012年12月20日支付给费圣林的50000元（第17笔）、2014年1月29日支付给姜石坚的222786元（第30笔）、2014年7月14日支付给王浩的15000元（第32笔）、2015年4月17日支付给姜石坚的51000元（第43笔），有相应的转账凭证证实转款情况，且张山寿使用在现场管理的喻永涛出具的收条证实上述款项系代亨达公司付的钢材款、农民工工资，故上述款项应作为已付款。喻永涛出具的收条证实2012年11月1日收到200000元承兑汇票（第15笔）、2014年7月26日收到450000元承兑汇票（第34笔），银行转账记录证实喻永涛收到100000元（第45、46、51、53、55笔，各20000元）。亨达公司对收取第41笔200000元的承兑作为工程款无异议，该款亦由喻永涛经办且在承兑汇票上签名，再结合喻永涛代张山寿管理施工的身份，可认定上述七笔款项为代收的工程款。以上十一笔工程款合计1088786元。关于亨达公司辩称的第43笔51000元收条时间与付款时间不一致的问题。一审法院认为，喻永涛出具的收条金额为51000元，2015年4月9日注明此付款转给姜石坚工程款。2015年4月17日的银行通用回单记载，收款人为姜石坚，金额为51000元，用途为工程款。收条的金额以及指示收款人与付款记录一致，收条与付款记录存在前后的时间差并不违反交易习惯，可以认定金瀚公司根据喻永涛的指示向姜石坚代付工程款。关于金瀚公司主张的其余款项问题。金瀚公司未提供收条原件或其它证据证实向亨达公司支付了2012年6月25日的514200元（第9笔）、2012年8月1日的400000元（第12笔），一审法院不予采信。2012年8月29日的20000元（第12①笔）、2012年8月30日的100000元（第12②笔），无相应凭证原件证明支付情况，一审法院不予采信。金瀚公司主张2017年1月25日支付的19500元（第54笔）为工程款，提供了收条复印件以及证人王某的证言。一审法院认为，王某在金瀚公司从事保卫工作，其证言证明力较低，未有其它证据原件证实，不足以认定19500元系代为支付的工程款。金瀚公司支付给亨达公司的已付工程款合计为9006536元。2.金瀚公司主张的其它抵扣款项问题。关于金瀚公司辩称应扣减维修费400000元的问题。2016年2月1日的协议书中约定“如维修工程不能按期完成，则乙方的维修资金肆拾万元归甲方所有”，亨达公司提供了钢管、脚手、扣件租金单、证人祝某、丁某证言证明在签订协议后亨达公司进行了案涉工程的维修，且已经维修结束。金瀚公司辩称未经有资质部门验收合格交付给甲方扣减400000元，无此约定，不予采信。关于造价咨询费用170000元的问题。双方在合同中约定了核减额度的审计费分担问题，应按照约定履行。亨达公司提供的案涉工程送审价为14491842.28元，审定价为11079424.61元，核减比例为23.55%。根据核减额超过10%，审计费用由承包方负担的约定，应由亨达公司负担该次咨询费用。金瀚公司提供的造价咨询票据金额为170000元，但该公司仅支付100000元，故一审法院对造价咨询费用100000元予以支持，其余70000元并未支付不予支持。关于金瀚公司辩称的农民工保证金损失问题，其认为未取得农民工保证金系亨达公司的过错，但未提供证据证实，一审法院不予采信。关于金瀚公司辩称的税金损失问题。亨达公司已按约完成工程，金瀚公司不能以未开具票据为由拒付工程款，且金瀚公司未提供证据证明税金损失的情况，故一审法院对该辩称理由不予采信。2.关于未付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因亨达公司和金瀚公司未约定利息的计付标准，故亨达公司主张的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。亨达公司和金瀚公司均认可案涉工程未进行竣工验收，但金瀚公司认可于2013年12月30日后交付使用，故亨达公司主张从2014年起支付利息，应予支持。根据双方合同约定，竣工支付至合同价的60%，余40%竣工验收一年内支付至结算价的80%，余款竣工验收两年内结清。双方合同约定的工程款是8860000元，2013年12月30日应付款为5316000元。审定价为11079424.61元，2014年12月30日应付款为8863539.69元，2015年12月30日应付清全部工程款。根据付款记录，截止2013年12月30日金瀚公司付款5297750元，到期工程款18250元未付，而2014年1月25日金瀚公司支付500000元，故应支持18250元从2015年12月31日至2014年1月24日止的利息。2014年12月30日欠付工程款为1418003.69元，金瀚公司分期支付了部分工程款，应分段计算利息损失，故截止亨达公司诉讼时，应付利息损失共计为174931.82元，其余未付款1972888.61元从2017年6月16日按银行同期贷款利率计算利息。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亨达公司完成的案涉工程已投入使用，金瀚公司应给付审定工程款11079424.61元，扣除已付款9006536元及造价咨询费100000元，尚应给付工程款1972888.61元。亨达公司要求金瀚公司支付该部分工程款及利息，一审法院予以支持，其余工程款主张缺乏依据，一审法院不予支持。金翰公司、张山寿经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担由此产生的可能对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、金瀚公司于判决生效之日起10日内支付亨达公司工程款1972888.61元、利息174931.82元以及其他应付利息（从2017年6月16日起至实际履行之日止，以本金1972888.61元按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回亨达公司的其他诉讼请求。案件受理费37540元，鉴定费20200元，由亨达公司负担18265元，金瀚公司负担39475元（其中鉴定费20200元）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，金瀚公司与亨达公司于2012年2月5日签订《建设工程施工合同》，将该公司办公楼、生产车间、宿舍楼、锅炉房、配电房、污水处理池、消防水池及附属工程的土建、安装工程发包给亨达公司承建，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照该合同的约定行使权利及履行义务。在合同签订后，亨达公司按约进行了施工，案涉工程已经交付金瀚公司使用，金瀚公司就案涉工程亦已经办理了房屋产权证和土地使用权证。因此，亨达公司有权根据合同的约定主张相应的工程价款。现双方对工程总价款为11079424.61元无异议。关于已付工程款数额的问题。金瀚公司提交了一份企业询证函，证实2014年12月31日前的已付款为8809736元。经一审法院委托鉴定，该企业询证函中加盖的亨达公司财务专用章并非亨达公司正常使用的章印，金瀚公司未能提交证据证明亨达公司曾经使用过该枚章印，或者该企业询证函来源于亨达公司，故一审法院对该企业询证函未予认定，并无不当。对于已付工程款的数额，一审法院组织双方当事人进行对账。金瀚公司主张共计58笔已付款，并提供了相关的凭据，一审法院根据证据规则进行审查并作出认定。金瀚公司上诉认为一审法院对第9、12、12①、12②、22、54笔未予认定错误。本院经审查，对于第9笔、第12笔、12①笔、12②笔，金瀚公司仅提交了承兑汇票的复印件或者收条的复印件，亨达公司对复印件不予认可，金瀚公司亦未能提供其他证据予以佐证，故该几笔付款不应认定为金瀚公司的已付款。对于第22笔，金瀚公司仅提供了向张山寿汇款的转账凭证，但用途备注为短期借款，张山寿为该工程的项目副经理，负责工程的施工事宜，其没有权限代表亨达公司对外借款，故金瀚公司以向张山寿的个人借款抵冲对亨达公司的工程款，理由不能成立。对于第54笔，金瀚公司主张通过王龙根代亨达公司向砖头供应商周某付款19500元，其提供了王龙根的证词以及收条的复印件，因王龙根在金瀚公司从事保卫工作，与金瀚公司具有利害关系，在无其他有效证据佐证的情况下，其证言不能单独作为定案依据，故一审法院对该笔款项不予认定并无不当。综上，一审法院对已付款的认定正确，金瀚公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于金瀚公司要求扣减维修费40万元的问题。2016年2月1日张志敏与张山寿签订的《协议书》中约定“如维修不能按期完成，则乙方的维修资金肆拾万元归甲方所有”，亨达公司已提供证据证明在协议签订后已对案涉工程进行了维修，且已经维修结束。金瀚公司未能证明工程仍存在质量问题，现其已经实际接受使用该工程，并办理了相应的产权证书，应视为该工程已经竣工验收合格。金瀚公司仅以未经有资质部门验收为由要求扣减40万元维修费的理由，于法无据，本院不予采信。关于金瀚公司要求扣减税金损失的问题。金瀚公司以亨达公司未开具税票为由拒付工程款，因支付工程款系金瀚公司的主要合同义务，而开具工程款发票系亨达公司的次要义务，金瀚公司以亨达公司未开具发票为由拒绝支付工程款的理由，依法不能成立。在本案审理过程中，亨达公司同意收取工程款时开具相应的工程款发票，故金瀚公司要求亨达公司承担税金损失的请求，本院不予支持。综上，金瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37540元，由上诉人江苏金瀚科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇一九年十二月三十日书记员  张 育