江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3376号上诉人（原审原告）:孙晶，男，1982年3月9日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）:苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号。法定代表人：王耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人孙晶因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团）劳动合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙晶上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费用由苏酒集团承担。事实和理由如下：一审判决认定事实不清。1.一审判决未支持孙晶主张的工资发放差额系认定事实错误。自2016年1月份至3月份，苏酒集团扣除了孙晶30％的工资即9550.8元，仅向孙晶发放了70％的工资，苏酒集团应将该9550.8元支付给孙晶；2.一审判决确定经济赔偿金的基数为1520元/月错误，苏酒集团在一审中称其每月发放给孙晶的800元系生活费，因此一审法院不应以最低标准向孙晶支付经济赔偿金。经济赔偿金应当按照孙晶的原职务的工资基数18000元/月计算（18000元/月*10年*2）。苏酒集团辩称：1.苏酒集团并不拖欠孙晶30%的绩效工资，2016年2月份之后因孙晶自身原因无法提供劳动，其未能完成2016年度的销售任务，故不应向其发放2016年度的绩效统筹工资。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，月工资为劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因孙晶在双方劳动合同解除前的十二个月并未向苏酒集团提供劳务，故一审判决按照最低工资标准计算经济赔偿金合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙晶向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令苏酒集团向孙晶支付工资差额437226元（2016年1月至2018年3月，18000元×24月+5226元）；2.判令苏酒集团向孙晶支付违法解除劳动合同赔偿金360000元（2008年5月至2018年3月，计9年10个月，平均每月工资18000元，18000元/月×10年×2）；3.判令苏酒集团支付孙晶2016年7月至2017年6月未签订书面劳动合同11个月的双倍工资198000元；4.判令解除双方劳动关系；5.案件受理费由苏酒集团负担。在诉讼过程中，孙晶将第一项诉讼请求变更为：苏酒集团支付孙晶工资差额581226元（18000元×32月+5226元）。事实和理由：孙晶与苏酒集团于2008年5月建立劳动关系。孙晶在苏酒集团工作勤勤恳恳，多次获得“先进个人”和“销售能手”等表彰。2015年，孙晶担任苏酒集团东营办事处主任职务，系中助级干部，工资每月平均18000元。迄今为止，孙晶已在苏酒集团处工作满9年10个月。孙晶与苏酒集团的第三次劳动合同于2016年6月30日到期，但苏酒集团未与孙晶续签劳动合同，应向孙晶支付双倍工资。2016年3月，因孙晶被诬陷涉嫌挪用资金罪，后被迫接受苏酒集团的纪委调查，后移送到宿迁市宿城区经侦大队侦查取证，并移送检察机关审查起诉。2017年2月22日，宿城区检察院以犯罪事实不清，证据不足决定对孙晶不予起诉，能够充分证明孙晶清白。孙晶在被调查期间一直遵守苏酒集团的相关规定，积极配合调查。但苏酒集团在检察机关未依法作出决定前，便于2016年8月对孙晶作出降职降级处罚决定，将孙晶从中层干部降为普通业务员，企图达到变相解除劳动合同的目的。降职期间未和孙晶作任何书面或口头沟通，严重侵害孙晶的合法权益。在检察机关作出不起诉决定后，苏酒集团将孙晶安排至新疆喀什办事处做业务员岗位工作，仅每月支付800元左右的工资至2017年11月。后苏酒集团停发孙晶工资和停缴社保，充分证明苏酒集团存在变相辞退孙晶的行为。因苏酒集团拖欠孙晶工资、未按相关法律规定足额缴纳社保、变相辞退等行为，严重违反劳动法相关规定。孙晶曾就劳动争议向宿迁市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但孙晶不服该委员会的仲裁裁决，因而成讼。一审法院认定事实：2008年5月，孙晶入职江苏洋河酒厂股份有限公司。自2010年7月，孙晶进入苏酒集团工作。江苏洋河酒厂股份有限公司与苏酒集团系关联企业。2013年7月1日，孙晶与苏酒集团签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为2013年7月1日至2016年6月30日止。自2013年底，孙晶开始负责东营办事处工作。2015年，孙晶被聘任为东营办事处主任。2016年2月，东营某经销商举报孙晶存在违纪违规行为。2016年2月底，苏酒集团纪委对孙晶涉嫌违纪违规行为开始调查。2016年5月10日，公安机关对孙晶立案调查。在调查期间，2016年7月20日公安机关对孙晶取保候审。2017年2月22日，宿迁市宿城区人民检察院以事实不清、证据不足为由，作出不起诉决定。2016年3月，孙晶在接受苏酒集团纪委调查期间，主动向苏酒集团提出安排其他人员接手自己的工作。此后，孙晶未再向苏酒集团提供正常劳动。一审法院另查明，苏酒集团发放孙晶正常工资至2016年2月。自2016年3月份开始，苏酒集团按照每月800元左右的标准发放工资直至2017年11月份。苏酒集团为孙晶缴纳社会保险费至2018年1月份。孙晶在担任东营办事处负责人期间，存在安排工作人员虚报车补，虚报宴请酒类数量、品种，要求经销商往个人账户支付货款等行为。一审法院还查明，孙晶于2018年3月向宿迁市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1.裁判苏酒集团支付孙晶工资437226元；2.裁判苏酒集团给付孙晶经济补偿金、赔偿金360000元。宿迁市劳动争议仲裁委员会于2018年5月21日作出仲裁裁决书，对孙晶的仲裁请求不予支持。孙晶不服仲裁裁决书，遂向一审法院提起诉讼。2018年5月30日，苏酒集团向孙晶作出解除劳动合同通知书。一审法院认为，孙晶在担任苏酒集团东营办事处负责人期间，存在安排工作人员虚报车补，虚报宴请酒类数量、品种，要求经销商往个人账户支付货款等行为。上述行为与劳动者应当忠诚履职的责任相悖。苏酒集团在收到举报后，对孙晶是否存在违纪违规行为开展调查，并不违反法律规定。孙晶在接受调查期间，主动要求苏酒集团安排其他人员接手自己的工作，中断了履职。孙晶要求苏酒集团按照原职务标准支付工资，缺乏事实和法律依据。故对孙晶主张苏酒集团给付581226元工资的诉请，不予支持。对于孙晶主张苏酒集团给付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，孙晶与苏酒集团双方的书面劳动合同于2016年6月30日期满，双方之间未再签订劳动合同，但苏酒集团继续向孙晶支付工资并缴纳社会保险费。在仲裁裁决后，苏酒集团向孙晶出具解除劳动合同通知书，均说明双方之间存在劳动合同关系，仅是中止状态。现苏酒集团主张其作出的《解除劳动合同通知书》系因失误导致，实为《终止劳动合同通知书》。苏酒集团向孙晶作出的《解除劳动合同通知书》所依据的法条系解除劳动合同，而非终止劳动合同的依据，故对苏酒集团的辩称，不予采信。现孙晶亦诉请解除劳动合同，故予以支持。苏酒集团向孙晶作出《解除劳动合同通知书》未经法定程序，属于违法解除劳动合同，故苏酒集团应向孙晶支付赔偿金。因孙晶未正常履职，劳动合同中止系因其个人原因导致，苏酒集团未正常支付工资报酬，故予以支持按照最低工资标准计算。关于孙晶的工作年限，因江苏洋河酒厂股份有限公司与苏酒集团系关联公司，故孙晶在江苏洋河酒厂股份有限公司的工作年限应计算在内，且江苏洋河酒厂股份有限公司未向孙晶支付经济补偿金。综上，依法予以支持经济赔偿金的数额为30400元（1520元/月×10月×2）。对于孙晶主张苏酒集团给付双倍工资198000元的诉请，因该项诉请未经劳动仲裁委员会仲裁，故不予理涉。孙晶应另行申请仲裁。本案调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除孙晶与苏酒集团贸易股份有限公司之间的的劳动合同关系；二、苏酒集团贸易股份有限公司于判决生效之日起十日内给付孙晶赔偿金30400元；二、驳回孙晶的其他诉讼请求。案件受理费10元，由苏酒集团贸易股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均提供了新的证据。孙晶提供的证据为：2015年至2016年工资发放统计表一份、苏酒集团2013年及2015年度的绩效考核管理办法文件各一份。拟证明：苏酒集团于2016年发放的绩效工资实际上是孙晶2015年度应领取的绩效工资。由此可见孙晶在苏酒集团2016年1月至3月份工作期间应领取的30％的绩效工资应当于2017年发放。孙晶所主张的是2016年1月、2月及3月份的绩效工资。苏酒集团质证称：对该组证据的真实性予以认可。但苏酒集团2013年及2015年度的绩效考核管理办法均已废止，该集团现适用的是2016年度的绩效管理考核办法。对孙晶所称的苏酒集团于2016年发放的绩效工资实际上是孙晶2015年度应领取的绩效工资无异议，但是根据该集团的绩效管理考核办法，孙晶因自身原因未能完成2016年度的销售工作，不应向其发放销售绩效工资。本院认证意见：对于2015年至2016年工资发放统计表、苏酒集团2013年及2015年度的绩效考核管理办法文件，苏酒集团对上述证据的真实性均予以认可，本院依法予以采信。但苏酒集团应否向孙晶支付2016年1月、2月及3月份的绩效工资，需结合本案的其他事实予以综合认定。苏酒集团提供的证据为：1.苏酒集团2016年度绩效考核管理办法一份。拟证明：苏酒集团现适用的是2016年度的绩效管理考核办法。2.补充说明、山东大区绩效工资兑现表、山东大区绩效分配综合完成率计算表各一份。拟证明：即便孙晶有权获得年底30%的绩效工资，其2016年1月份、2月份的年底绩效工资应分别为2546元、2553元。因孙晶系个人原因主动离岗，其无权获得该部分绩效工资。孙晶质证称：1.苏酒集团称2016年度的绩效管理考核办法已完全取代了2013年及2015年度的绩效考核管理办法不是事实，该三份文件内容基本一致，不能达到苏酒集团的证明目的，且孙晶在此之前从未见到该份考核办法；2.对补充说明、山东大区绩效工资兑现表等均不予认可，该组证据系由苏酒集团单方面制作，且根据该补充说明的内容，孙晶在2016年1月份、2月份的实际发放工资分别为6916元、6400元，且2016年3月份没有工资，但孙晶在一审中提供的银行卡明细可以证明孙晶实际发放的工资远高于6000多元，且孙晶在2016年3月份亦拿到一万多元的工资。本院认证意见：1.对于苏酒集团提供的2016年的绩效管理考核办法，因孙晶不予认可，苏酒集团亦未能举证证明其将该份绩效管理考核办法进行过公示，故对该份证据，本院依法不予采信；2.对补充说明、山东大区绩效工资兑现表、山东大区绩效分配综合完成率计算表，孙晶不予认可，该组证据系苏酒集团单方制作，且该份补充说明内载明的工资数额与孙晶在一审中提供的银行明细内载明的工资数额不一致，苏酒集团对此亦未能作出合理说明，故对该组证据，本院依法不予采信。二审另查明，苏酒集团分别于2016年1月7日、15日、18日、25日、27日、29日向孙晶发放225元、396.25元、1639.77元、5000元、5000元、2000元；于2016年2月5日、6日、15日、22日分别向孙晶发放225元、10175.8元、361.25元、6109.57元；于2016年3月8日、16日分别向孙晶发放9270元、821.25元。本案二审的争议焦点是：1.苏酒集团应否向孙晶发放2016年1月份至3月份30%的绩效工资，如应发放，数额如何确定；2.经济赔偿金的基数应如何确定。关于第一争议焦点。孙晶主张苏酒集团应向其支付2016年1月份至3月份30%的绩效工资，苏酒集团辩称根据绩效管理考核办法的规定，年度统算是对年底在编人员进行的核算，于统算之前离职人员不参与统算，孙晶系离职人员，苏酒集团无需向其支付该笔款项。本院认为，苏酒集团于2018年5月30日才向孙晶作出解除劳动合同通知书，因此不能将孙晶认定为在2016年度离职，对于苏酒集团的该项辩称，本院不予采信，苏酒集团应向孙晶支付30%的绩效工资。因孙晶在2016年3月份未向苏酒集团提供劳务，其无权向苏酒集团主张该月绩效工资。对于应当发放的绩效工资数额，孙晶主张按照苏酒集团每月实发工资计算出应发工资总数，再算出年底30%的绩效工资数额。因孙晶在二审中提供的2015年至2016年工资发放统计表显示10175.8元系2015年度绩效统算兑现，9270元系2015年业务员绩效统算二次兑现，故该两笔款项不能纳入2016年度绩效工资的计算基数。对于2016年1月27日的5000元及2016年1月29日的2000元，苏酒集团虽称系2015年度的绩效及单项奖励，但其未能提供证据证明，且在银行明细中该两笔款项均载明为工资，故该两笔款项应纳入2016年度绩效工资的计算基数。经计算，苏酒集团应向孙晶支付年底30%的绩效工资一共为13342.56元[（225+396.25+1639.77+5000+5000+2000+225+10175.8+361.25+6109.57）/0.7*0.3=13342.56]。现孙晶仅主张9550.8元，系其对自身权利的自由处分，本院依法予以支持。关于第二争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，苏酒集团于2018年5月30日与孙晶解除劳动关系，孙晶因个人原因自2016年3月份开始未再向苏酒集团提供劳动，此后苏酒集团亦仅按照每月800元左右的标准向孙晶支付工资至2017年11月份，故一审法院按照最低工资标准计算经济赔偿金并无不当，本院依法予以维持。综上所述，因当事人在二审中提供了新的证据，上诉人孙晶的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初6124号民事判决第一、二项；二、苏酒集团贸易股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付孙晶2016年1、2月份绩效工资9550.8元；三、驳回孙晶的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由苏酒集团贸易股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 万 焱审 判 员 庄云扉二〇一九年十二月二日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利