河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23094号上诉人（原审被告）：河南志远置业有限公司，住所地郑州市二七区郑大市场南街1号。法定代表人：安红伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周春艳，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚伟，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寇瑞莉，女，1954年4月3日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张玉杰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘棒，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人河南志远置业有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人寇瑞莉房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初13241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。志远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判志远公司按照双方《优先安置选房协议书》约定向寇瑞莉支付已交款2%的违约金。2.本案的一切诉讼费用由寇瑞莉承担。事实与理由：一、案件的基本情况。2012年，志远公司因城中村改造原因开发本案楼盘“东方骏景”项目，志远公司在2011年8月20日与寇瑞莉签订《优先安置选房协议书》，协议第2条约定“根据甲方提供的产品图纸及资料乙方拟选方骏景小区1号楼6层0609的房屋，建筑面积为75.79平方米，总房款约466336元。第8条约定“若因政府或其他原因造成本协议不能履行时，甲方退还乙方所缴纳优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金，甲方退还乙方优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除”。双方签订协议后，寇瑞莉向志远公司支付了优先安置选房费用196336元，但在交房时，因政府优先安排拆迁户的原因，一方面拆迁安置人员超面积分房，另一方面政府将二期拆迁户，强制安排到一期进行分房，导致多占房屋，导致像寇瑞莉一样的大约有几十户已购房屋被拆迁户占有，协议约定预留给寇瑞莉的房屋被政府分配给拆迁户王喜翠，导致协议目的不能实现。为此，寇瑞莉诉至法院要求解除《优先安置选房协议书》，返还已交款并赔偿各项损失。一审法院以双方签订《优先安置选房协议书》无效为由，判决志远公司返还优先安置选房费196336元，并支付以196336元为基数，按年利率6%计算利息，志远公司不服该判决，特提起上诉。二、一审判决认定《优先安置选房协议书》无效及按年利率6%计算利息无事实根据和法律依据。1.从双方签订《优先安置选房协议书》的时间上、内容上看，该协议不是商品房买卖合同。首先，协议书约定的内容有志远公司自主权选择退款或房屋的权利等内容，其不符合商品房买卖合同面向社会不特定对象出售的特征；其次，协议书签订的时间是在涉案项目开发建设前，协议书的内容也是对未来事项的预先规划，而不具有商品房买卖合同规定的权利义务关系全部定型后签订的。可见，双方签订的《优先安置选房协议书》系预约合同，不是商品房买卖合同，更不能等同于或视为商品房买卖合同。一审法院不应适用《审理商品房买卖合同的解释》第二条的规定认定为协议书无效，更不应判决志远公司承担年利率6%的利息。2.双方签订《优先安置选房协议书》的内容没有违反法律、法规强制性的规定，是双方的真实意思表示，并在自愿的基础上签订的，系合法有效的协议书。双方应根据协议的约定履行义务和享有权利。三、志远公司的诉求符合法律规定，应得到法院的支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，结合本案，志远公司因客观原因无法向寇瑞莉交付房屋，寇瑞莉向志远公司主张权利，也应根据双方协议书的约定主张自己的权利，故双方有约定应从其约定。志远公司愿意根据双方签订《优先安置选房协议书》第8条约定:“若因政府或其它原因造成协议不能履行时，甲方退还乙方所缴纳的优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金，退还优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除”的约定退还寇瑞莉优先安置选房费196336元，并一次性支付其实际交款额2%的违约金。况且，上述与寇瑞莉一样的50多户未分到房屋的客户，经政府出面协调，志远公司与大部分客户签订了《退房协议》，按照约定已退还房款，另加已交款额2%补偿，处理标准与《优先安置选房协议书》第8条约定的标准一致。故人民法院也应当按照该约定处理本案，望二审法院根据本案事实和法律规定作出公正判决。寇瑞莉辩称：一、涉案《优先安置选房协议书》不能履行，并非是政府原因，而是志远公司屡次虚假承诺、恶意拖延履行的过错所致。在2011年8月20日，双方就签订了《优先安置选房协议书》。该协议签订后，寇瑞莉如约向志远公司支付了购房款196336元。其中，上述协议中约定，志远公司承诺于2012年10月31日前办理郑州市房管局统一制式的《商品房买卖合同》，并于2013年10月31日前向寇瑞莉交房。但协议到期后，寇瑞莉找到志远公司要求其履行签订合同、交付房屋的义务，志远公司却屡次虚假承诺，找借口拖延履行义务，并多次向购买其“东方骏景”房屋的业主出具加盖公章的《承诺》、《关于对“东方骏景”延期交房业主所提意见的回复》、《对优先选房户的回复》等公司文件，寇瑞莉多次相信志远公司的承诺，却又一次次因资金问题无法完成施工被拖延交房，直至2019年中旬，寇瑞莉发现志远公司还擅自将《优先安置选房协议》中约定的房屋即东方骏景项目1号楼6层0609室卖予他人，无奈之下只得提起诉讼维护自身权益。二、一审认定《优先安置选房协议》属商品房预售合同正确，志远公司应当退还寇瑞莉所交购房款196336元，并且，志远公司存在过错，应当按照年利率6%赔偿寇瑞莉资金被占用期间的利息损失。双方签订的《优先安置选房协议书》应属商品房预售合同，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该协议应当认定为无效。合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。本案中，志远公司多次作出虚假承诺、恶意拖延履行协议约定的义务，并擅自将《优先安置选房协议》中约定的房屋即东方骏景项目1号楼6层0609室卖予他人，存在过错，应当按照年利率6%赔偿寇瑞莉资金被占用期间的利息损失。综上，请求二审法院驳回志远公司的上诉，维持原审判决。寇瑞莉向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告安置选房费用196336元及利息92176元（以196336元为本金，按照年息6％，从2011年8月20日暂计至2019年6月15日止），诉讼期间不停止计算利息，剩余利息仍按年息6％计算至实际清偿之日止；2.判令被告赔偿原告房屋差价损失553722元及违约金3927元；合计846161元；3.本案的诉讼费用由被告承担。在开庭审理中，原告增加诉讼请求：依法解除原被告签订的《优先安置选房协议书》。一审法院认定事实：2011年8月20日，原告寇瑞莉（乙方）与被告志远公司（甲方）签订《优先安置选房协议书》，原告购买被告志远公司开发的“东方骏景”项目的房屋，协议书中主要约定：2.根据甲方提供的产品图纸及资料乙方拟选1号楼6层0609室，建筑面积为75.79平方米，协议选购单价为6153元/平方米，总房款约为￥466336元（交付房屋时以房管局实测面积为准，单价不变，总房款多退少补）；3.乙方为取得该房屋的优先选房权，在签订本协议时，自愿向甲方缴付优先安置选房费用￥196336元人民币，甲、乙双方签订统一制式《商品房买卖合同》时，该优先安置选房费用充抵房款，余款付清；5.甲方承诺于2012年10月31日前办理郑州市房管局统一制式的《商品房买卖合同》。6.甲方预计于2013年10月31日前交房，具体交房事项以《商品房买卖合同》为准；8.若因政府或其他原因造成本协议不能履行时，甲方退还乙方所缴优先安置选房费用并一次性承担乙方实际交款额2%的违约金。甲方退还乙方优先安置选房费用和违约金后本协议自动解除。协议签订后，原告于2011年8月20日向被告志远公司支付优先安置选房费196336元，被告公司开具收据一张。一审法院另查明，原、被告至今未签订《商品房买卖合同》。被告志远公司在向原告出售涉案房屋时尚未取得商品房预售许可证明，且至今仍不具有相关证明。一审法院认为，原、被告签订的《优先安置选房协议书》应属商品房预售合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。截止起诉前，本案被告志远公司并未提交原告认购的郑州市“东方骏景”项目的商品房预售许可证明，故该院认定，原、被告双方签订的《优先安置选房协议书》无效。原告要求解除《优先安置选房协议书》的诉请，该院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，各自承担相应的责任。本案中，在原、被告双方签订的认购协议书无效的情况下，原告向被告支付的优先安置选房费196336元应予以返还。又因该认购协议书无效主要系被告单方未能取得商品房预售许可证明所造成，但原告明知被告没有预售商品房手续仍与其签订合同，对合同无效也应承担一定责任，故原告诉请的各项损失中的合理部分，即以原告支付的优先安置选房费196336元为基数，按照年利率6％计算自2011年8月20日起至债务实际返还完毕之日止资金占用期间的利息，该院予以支持，超出部分该院不予支持。原告主张被告赔偿房屋差价损失553722元及违约金3927元，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南志远置业有限公司于判决生效之日起十日内退还原告寇瑞莉优先安置选房费196336元，并支付以196336元为基数按年利率6％计算自2011年8月20日至债务清偿完毕之日止的利息损失；二、驳回原告寇瑞莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12262元，减半收取6131元，由被告河南志远置业有限公司负担2090元，原告寇瑞莉负担4041元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的《优先安置选房协议书》约定了当事人名称、姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式、交付日期、面积差异的处理方式、解决争议的方法、违约责任等内容，应属商品房预售合同。志远公司未提交证据证明在起诉前取得商品房预售许可证明，故一审法院认定涉案合同无效，并无不当。志远公司上诉称因政府原因造成其无法履行双方签署的协议，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。一审法院综合考量双方当事人过错程度，判决志远公司以寇瑞莉支付的优先安置选房费为基数，按照年利率6%计算资金占用期间的利息，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。志远公司的上诉理由缺乏有力证据支持，本院对其上诉请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12262元，由河南志远置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十二月十六日书记员 柴      涵      博