河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3792号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设集团股份有限公司，住所地：广东省广州市天河区中山大道西路140号花港商务大厦西塔。法定代表人：陈英文，该公司董事长。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鸽，广东金石行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝州市君泰混凝土有限公司，住所地：汝州市小屯镇宗庄村。法定代表人：张志远，该公司经理。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国辉，男，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审被告）：汝州外国语学校，住所地：汝州市骑岭乡。法定代表人：赵运奇，该校校长。上诉人广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人汝州市君泰混凝土有限公司（以下简称君泰公司）、汝州外国语学校（以下简称外国语学校）、杨国辉合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2018）豫0482民初12462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。恒辉公司的委托诉讼代理人李日衡，君泰公司的委托诉讼代理人陈党辉到庭参加诉讼，外国语学校与杨国辉经本院传票合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒辉公司上诉请求：1.请求撤销汝州市人民法院（2018)豫0482民初12462号民事判决，改判驳回被上诉人君泰公司对上诉人的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、原审判决对于《商品混凝土供需合同》的签订时间没有查清，并作出错误认定。1.原审判决认定上诉人与被上诉人2017年10月份签订《商品混凝土供需合同》没有依据。《商品混凝土供需合同》落款处没有填写时间，我方主张该合同签订时间是2018年1月后，原因是我方与外国语学校签订《施工合同》的时间是2018年1月25日，在此之前我方从未以任何形式介入案涉项目，更谈不上为了案涉工程购买混凝土。虽然君泰公司主张该合同签订时间是2017年10月份，但并未提供任何证据证明。2.原审法院不准许上诉人对《商品混凝土供需合同》形成时间的鉴定申请，违反了法律规定，损害了上诉人的合法权益，严重违反人民法院的中立性和权威性。首先，上诉人与君泰公司关于《商品混凝土供需合同》签订时间的问题上发生分歧，为了查明案件事实真相，上诉人提出以司法鉴定方式确定《商品混凝土供需合同》的形成时间，符合法律规定。其次，被上诉人向原审法院提交的《商品混凝土供需合同》落款处没有填写签订时间，被上诉人在起诉状中也没有表述《商品混凝土供需合同》何时签订，被上诉人在法庭中针对上诉人的发问第一次明确主张《商品混凝土供需合同》签订于2017年10月份，上诉人为了反驳该主张，当庭提出对《商品混凝土供需合同》形成时间进行鉴定，且按规定提交了书面的鉴定申请书，符合法律规定和举证规则。再次，被上诉人与上诉人是对立一方，被上诉人为了阻止法庭查明事实，达到其诉讼目的，不同意对《商品混凝土供需合同》形成时间的鉴定是必然的。申请鉴定是我方的诉讼权利，没有任何法律规定一方当事人行使诉讼权利需要得到另一方当事人的同意，特别是要得到对立一方的同意。最后，根据河南省住房和城乡建设厅印发的《关于进一步加强预拌商品混凝土市场监管的指导意见》规定，商品混凝土买卖合同需要备案。故原审判决称“现行法律法规中没有关于要求建设单位进行备案的规定”，仅说明原审法院审判人员知识有限，且没有穷尽搜索法律法规和地方行政规章，不代表我国各级政府没有规定混凝土合同需要备案的客观事实。二、原审判决对于《商品混凝土供需合同》的用途及双方是否实际履行该合同内容的问题没有查清，并作出错误认定。《商品混凝土供需合同》系用于办理备案手续，合同内容并未实际履行，涉案货物交易主体系君泰公司与杨国辉，上诉人从未参与涉案货物交易。上诉人出于配合学校办理备案手续的目的，在《商品混凝土供需合同》上加盖了合同专用章。上诉人与外国语学校签订《施工合同》后，外国语学校一直以施工许可证未办妥为由拒绝向上诉人签发《开工令》，没有通知上诉人进场施工，造成上诉人未能如期进场施工,上诉人也从未收取过外国语学校项目的工程款。从本案证据分析，首先，上诉人在《商品混凝土供需合同》签章的目的是为了配合发包方备案，君泰公司主张的货款开始交易在《施工合同》和《商品混凝土供需合同》签订之前，即2017年10月26日，故君泰公司供货的对象不是上诉人。其次，从已履行部分付款义务的主体来看，付款人是杨国辉，而不是上诉人。再次，结合君泰公司在起诉状中称“被告广东恒辉建设有限公司、杨国辉承包了被告汝州外国语学校的外国语小学建设工程……由原告为被告广东恒辉建设有限公司、杨国辉向该工程项目供应混凝土……”的表述，以及诉请杨国辉承担货款义务的情况分析，君泰公司自认杨国辉是外国语学校项目的施工人，并与杨国辉发生交易。最后，从杨国辉以其个人名义向君泰公司出具还款承诺书，君泰公司对该承诺书予以认可，并作为本案证据使用，以及杨国辉向君泰公司支付部分货款的行为分析，可以确定本案诉争的混凝土交易对象是君泰公司与杨国辉。故原审法院认定上诉人恒辉公司系本案交易主体存在明显错误。三、原审判决对于杨国辉、赵卫林的身份及杨国辉、赵卫林是否有权代表上诉人签收货物和结算货款的问题没有查清，并作出错误的认定。本案没有任何证据可以证明上诉人恒辉公司聘请或指派杨国辉为项目负责人，也没有任何证据证明赵卫林系上诉人的员工。《施工合同》并未实际履行，上诉人没有在涉案工地设立过项目部。四、原审判决对君泰公司与杨国辉个人签订的《还款承诺书》性质和法律效力认定错误。从承诺书内容上看，该承诺书实际上是一份协议书，是君泰公司与杨国辉个人就杨国辉如何偿还君泰公司货款达成的协议。《还款承诺书》性质是一份独立的、形成于君泰公司与杨国辉个人之间的民事合同，仅在君泰公司与杨国辉个人之间发生法律效力，该承诺书对上诉人一方没有任何法律约束力。原审判决认定该承诺书系杨国辉代表上诉人恒辉公司签订没有法律依据。五、君泰公司明知其交易对象是杨国辉个人，却以捏造的事实提起本案诉讼，涉嫌虚假诉讼。贵院应根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，将案件移送公安机关处理。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。上诉人请求二审法院依法改判，判如所请。君泰公司辩称，我公司对原审判决无异议，贵院审理并作出的（2019）豫04民终2666号民事判决已经生效，该案对案件相关事实已经确认，本案中杨国辉系案涉工程A区项目负责人，上诉人主张涉案的商品混凝土供需合同系用于办理登记备案手续，没有事实和法律依据。故请求二审查明事实，依法驳回上诉，维持原判。外国语学校与杨国辉经本院传票合法传唤均未到庭参加诉讼，亦均未提交书面答辩意见。君泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告恒辉公司、杨国辉支付货款485368.65元及违约金、利息（利息按照月息2分自2018年6月6日计算至此款实际清偿之日止）；2.被告汝州外国语学校在未付工程款范围内承担责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月份，君泰公司作为乙方（供方），恒辉公司作为甲方（需方），签订商品混凝土供需合同，约定由君泰公司向恒辉公司承建的汝州外国语学校的汝州外国语小学的项目工程供应商品混凝土，合同8.8条约定：“如甲方不能按约付款，乙方有权停止供货，自合同约定的付款之日起，乙方有权以甲方欠款总额按日收取千分之一（‰）的违约金，同时按国有银行贷款利率的2倍收取利息，以补给给乙方造成的损失，甲方应在乙方停止供货后一月内付清全部款项。甲方不按约付款的，逾期付款的违约金和利息的最高额为合同总价的5%”；9.1约定“月结：每月3日前对账完毕，每月15日前结清上月供货总额的60%，余款40%计入下个结算周期中，依次类推。待本混凝土框架结构工程最后一次供货结束，一月内结清全部货款”。自2017年10月26日君泰公司依约开始供应商品混凝土，有收料员赵卫林在对账单上对供应数量及货款进行签字确认，至2018年2月10日结束供应，合计供应商品混凝土价款为1293477.9元，期间，君泰公司收到了部分货款。下余货款经君泰公司多次催要，2018年4月25日，杨国辉向君泰公司出具了还款承诺书一份，该承诺书载明“甲方：汝州市君泰混凝土有限公司；乙方：杨国辉，身份证号：。经甲乙双方对账确认，到2018年2月10日，乙方共欠甲方商砼款壹佰贰拾玖万叁仟肆佰柒拾柒元玖角整小写（1293477.9元），到2018年4月24日，乙方共付甲方贰拾叁万元整；下欠甲方商砼款壹佰零陆万叁仟肆佰柒拾柒元玖角整小写（1063477.9元），经双方协商达成如下协议：承诺2018年4月25日汇给君泰公司肆拾万元整，小写（400000.00）,2018年5月10日前汇到君泰公司账户肆拾万元整小写（400000.00），余款贰拾陆万叁仟肆佰柒拾柒元玖角小写（263477.9元），于2018年6月1日前还清。若到期不能还清，愿接受欠款月2分的利息付给汝州市君泰混凝土有限公司。承诺人：杨国辉。2018年4月25日”。截止到2018年6月1日前，君泰公司共计收到商砼款808109.25元，下余货款485368.65元至今没有支付。另查明下列事实：2018年1月25日，广东恒辉建设有限公司作为承包人与汝州外国语学校作为发包人签订一份编号为GF-2017-0201的《建设工程施工合同》，约定广东恒辉建设有限公司对被告汝州外国语学校的汝州外国语小学工程进行施工，合同约定计划开工日期：2017年10月18日,工期为270天，签约合同价为人民币9496万元（暂定价）。该合同上面加盖有“广东恒辉建设有限公司合同专用章”和法定代表人陈英文的个人签章。君泰公司和汝州外国语学校均主张，涉案工程于2017年10月18日实际开工，恒辉公司实际承建了涉案工程，涉案工程处悬挂有“广东恒辉建设有限公司汝州外国语小学项目部”的招牌，入口的铁大门上用大字喷涂有恒辉建设字样，在施工现场还设有项目部，杨国辉是项目部A区的负责人，赵卫林在杨国辉的领导下负责收料工作，案涉工程中有一部分已经于2019年9月1日前后投入使用。广东恒辉建设有限公司于2019年3月25日变更为广东恒辉建设集团股份有限公司。原告君泰公司在起诉前向一审法院申请诉前保全，一审法院依法作出（2018）豫0482财保521号民事裁定，冻结被申请人广东恒辉建设有限公司、杨国辉、汝州外国语学校名下存款535856.27元或查封其他等额财产。原告君泰公司支付申请费3199元。一审法院认为，（一）关于恒辉公司是否是案涉买卖合同的买方。首先，案涉施工合同签订时间为2018年1月25日，约定的“计划开工”时间却为2017年10月18日，君泰公司提供的对账单显示的向案涉工地第一次供货的时间为2017年10月26日。汝州外国语学校关于开工时间倒签系恒辉公司对其前期施工行为的确认的主张符合实际情况，一审法院予以支持；恒辉公司主张的从未收到开工通知、从未进行实际施工的主张不能成立，一审法院不予支持。其次，君泰公司实际供应混凝土全部用于了涉案工程工地，涉案工地大门上悬挂有“广东恒辉建设有限公司汝州外国语小学项目部”的招牌，杨国辉系项目部A区的负责人，在项目部内办公，双方签订的合同上也加盖有恒辉公司的真实印章，上述事实足以使君泰公司相信杨国辉系恒辉公司有权代理人，双方之间构成表见代理关系，故君泰公司主张恒辉公司系案涉买卖合同买方的理由成立，一审法院予以采纳。（二）关于恒辉公司庭审中要求鉴定本案买卖合同的形成时间问题。首先，君泰公司在诉状中已经对涉案买卖合同的内容予以了明确的陈述，并将买卖合同作为立案证据提交，恒辉公司对案涉买卖合同有异议申请鉴定，应当在举证期限内提出。其次，恒辉公司关于合同形成时间晚的理由是该合同系用于交汝州外国语学校到行政部门备案，汝州外国语学校对此不予认可，现行法律法规中也没有关于要求建设单位进行备案的规定，恒辉公司申请鉴定的理由不能成立，且君泰公司和汝州外国语学校在庭审中均表示不同意鉴定，故一审法院对恒辉公司的鉴定申请不予准许。（三）本案买卖合同价款支付责任的承担。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。综上所述，恒辉公司应当承担涉案买卖合同剩余未付价款485368.65元的支付责任，双方在商品混凝土供需合同中约定了逾期付款违约金及利息的计算方法，在承诺书中亦约定了逾期付款违约金的计算方法，但双方约定的逾期付款违约金和利息的计算方法明显过高，现君泰公司要求按照年利率24%计算逾期付款违约金及利息，自2018年6月6日起计算至付清之日止，该请求不违反法律规定，一审法院予以支持。被告杨国辉作为被告恒辉公司承建的汝州外国语小学项目负责人之一，双方结算后其向君泰公司出具承诺书系履行职务行为，产生的后果应当由恒辉公司承担，故原告要求杨国辉承担责任的理由不足，一审法院不予支持；汝州外国语学校并非本案诉争合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，君泰公司要求汝州外国语学校在未付工程款的范围内承担支付货款的诉讼请求，既无事实根据，也无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广东恒辉建设集团股份有限公司于判决生效后十五日内向原告汝州市君泰混凝土有限公司支付货款485368.65元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%计算，自2018年6月6日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告汝州市君泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9188元，诉前保全申请费3199元，由被告广东恒辉建设集团股份有限公司负担。本院二审期间，恒辉公司围绕其上诉请求依法提交外国语学校与李煜氡于2017年8月8日签订的合作协议书及外国语学校的情况说明各一份，拟证明，外国语学校将涉案工程发包给李煜氡施工，外国语学校确认在2018年1月25日之前李煜氡使用河南第五建筑工程有限公司的名义进行施工，而本案供货是在2017年10月开始到2018年2月10结束，在2018年1月25日恒辉公司与外国语学校签订合同之后，君泰公司仅向工地供应货物价值169555.10元。如果法院不支持我方关于商混合同用于备案目的，那么在2018年1月25日签订合同之前所供货物我方不应承担责任。君泰公司对上述证据的质证意见为，对该两份证据均有异议，贵院生效的（2019）豫04民终2666号民事判决对君泰公司与恒辉公司签订的商混合同的效力及履行情况已经进行了确认，并判决恒辉公司承担责任。恒辉公司提供的证据与君泰公司无关，该证据也不属于新证据，外国语学校也未到庭，对证据的真实性无法认定，且上述证据也推翻不了生效判决所认定的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院已经生效的（2019）豫04民终2666号民事判决认定，君泰公司与恒辉公司签订的《商品混凝土供需合同》为有效合同，且认定恒辉公司应支付相应货款。除此外，二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题承担涉案商混货款支付责任的主体应如何确定。对此，结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：经查，本院已经生效的（2019）豫04民终2666号民事判决认定，君泰公司与恒辉公司签订的《商品混凝土供需合同》为有效合同，且认定恒辉公司应承担支付相应货款的责任。故本案君泰公司与恒辉公司签订的《商品混凝土供需合同》，应为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。现君泰公司按合同约定向恒辉公司承建的汝州外国语小学工地供应商品混凝土，恒辉公司应当向君泰公司支付货款。恒辉公司上诉称案涉《商品混凝土供需合同》为备案合同，其没有实际参与履行，履行人为杨国辉，杨国辉作出的承诺对恒辉公司不具有法律约束力，恒辉公司不应承担支付货款的责任。对此，本院认为，如前所述，本案君泰公司与恒辉公司签订的《商品混凝土供需合同》为有效合同，合同的签订方系恒辉公司与君泰公司，君泰公司已经履行供货义务，杨国辉已经依据案涉供需合同的约定支付了部分货款，基于合同的相对性原则，恒辉公司应为案涉供需合同的履行义务主体，故一审判令其承担支付案涉货款的责任并无不当。另外，杨国辉虽然已经依据案涉供需合同的约定支付了部分货款，但没有证据证明恒辉公司与杨国辉之间存在劳动用工关系，现有证据也不能有效证明杨国辉系恒辉公司承建案涉项目工程的委托人或负责人，恒辉公司对此亦不予认可，且亦没有证据证明案涉已支付的工程款是从恒辉公司账户支付给君泰公司，故一审认定杨国辉是代表恒辉公司履行案涉供需合同的职务行为依据不足，但杨国辉向君泰公司出具了还款承诺书，故杨国辉对其承诺支付剩余货款的行为应承担相应的责任。另外，各方当事人均未对外国语学校是否承担责任提出上诉，且外国语学校也不是涉案合同的相对方，故外国语学校不应承担涉案货款的支付责任。综合以上所述，恒辉公司和杨国辉均应对拖欠案涉混凝土款项承担支付责任。另外，关于恒辉公司上诉称一审未支持其鉴定申请违反法律规定的问题，因本案的相关事实已由本院生效的（2019）豫04民终2666号民事判决予以认定，是否启动本案鉴定并不影响本案的实体处理，故恒辉公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，恒辉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院作出的（2018）豫0482民初12462号民事判决；二、广东恒辉建设集团股份有限公司、杨国辉于本判决生效后十五日内向汝州市君泰混凝土有限公司支付货款485368.65元及违约金、利息（违约金、利息按照年利率24%计算，自2018年6月6日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回汝州市君泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9188元，诉前保全申请费3199元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、杨国辉负担；二审案件受理费9188元，由广东恒辉建设集团股份有限公司、杨国辉负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇一九年十二月二十三日法官助理于帆书记员尚亚晓附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。