内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终3080号   上诉人（一审被告）：赵磊，男，1982年6月23日出生，住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：张桂英，住内蒙古包头市，系赵磊母亲。   被上诉人（一审原告）：包头市三宜物业服务有限责任公司。   法定代表人：张建文。   委托诉讼代理人：张静，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人赵磊因与被上诉人包头市三宜物业服务有限责任公司（以下简称三宜物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   赵磊上诉请求：1.撤销一审判决，审核三宜物业公司与本人签订的物业合同是否有效,是否合法,物业管理人员是否取得了职业资格证书；2.一审判决中未对《内蒙古自治区物业管理条例》进行采纳,也未对本人家房屋漏雨情况给予解决；3.一审原判原告三宜物业公司在服务过程中存在过错,但只是一句话带过,未对存在的过错承担相应的责任；4.一、二审诉讼费用由三宜物业公司承担。依据的事实和理由如下：   要求三宜物业公司提供自接管包头市东河区鹿鸣小区以来与本人签订的服务合同。按照《包头市物业管理条例》第二十六条要求,物业服务企业应当按照有关规定取得资质证书,在资质等级许可的范围内从事物业服务活动。从事物业服务的人员应当按照国家有关规定取得职业资格证书。不得伪造、涂改、出租、出借、转证资质证书和资格证书。《物业管理条例》第二条:本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设备设施和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域的环境卫生和相关秩序的活动。(共用部位是指根据法律、法规和房屋买卖合同确定的业主共有的部位,一般包括:住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等)。《物业管理条例》第三十五条:物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。此法律条例一审判决中并未采纳,只采纳了物业公司提出的房屋保修期5年的条例。赵磊的的房屋位××苑,自2009年装修以来,导致一层大卧室、小卧室、一层与二层楼梯间和二层房屋发生漏雨,在装修入住前自行维修过一次,但从2010年入住至2019年至今一到夏天雨季时,房至一直都在漏(有照片为证)。作为业主,也按时缴纳过物业费(自交房之日起截止曰期为2012年7月31日),并不是本人要恶意拖欠物业费,而是作为三宜物业公司一直以来都未尽到物业公司的服务，是导致本问题的根源。我也曾多次找到三宜物业公司进行协商,解决我家房屋漏雨问题,但三宜物业公司一直以来态度都是先交物业费,其它事情再说。三宜物业公司未做到一个物业服务行业应当具备的服务态度,直到今年再次找到物业解决房屋漏雨问题时,得到的回答是房屋漏雨问题解决不了(有视频为证)。三宜物业公司在遇到业主有事情的时候推卸问题,逃避问题。房屋保修期内我也曾多次找到物业公司,当时为什么不解决,为什么非要等到保修期过了才将我们告上法院。一审判决也提到三宜物业公司在服务中存在过错，但并未明确。   三宜物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。三宜物业公司签订的《物业服务合同》合法有效，对赵磊有约束力。2011年7月19日，三宜物业公司以变更前的名称与包头市世家房地产开发有限责任公司（以下简称“世家公司”）签订前期物业合同，2013年7月30日又以三宜物业公司现有名称与世家公司重新签订前期物业服务合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，三宜物业公司与建设单位签订的前期物业合同合法有效。该条明确了前期物业管理合同对业主有约束力，赵磊虽然不是前期物业管理合同签署人，但却是案涉小区的当事人，前期物业合同对其具有约束力。由于案涉小区一直未能产生业主委员会，2018年5月15日三宜物业公司与吕祖庙居民委员会签订《物业服务合同》，并向东河区住房保障和房屋管理局进行备案。根据《业主大会和业主委员会指导规则》（建房〔2009)274号）第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”的规定，居委会有权与三宜物业公司签订物业服务合同。三宜物业公司与建设单位以及居委会签订的《物业服务合同》均合法有效，对赵磊有约束力。   三宜物业公司从事物业服务无需取得相应资质。   2016年2月6日《中华人民共和国国务院令》（第666号）第三十五条：“删去《物业管理条例》第三十三条、第六十一条。”即，2003年9月1日实施的《物业管理条例》（现已被修改）中的第三十三条：“从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书”。2018年3月19日中华人民共和国国务院令第698号《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第九条：“删去《物业管理条例》第二十四条中的“具有相应资质的”。根据现有规定，物业服务企业从事物业服务工作时，企业及服务管理人员已无需取得相应的资质。   赵磊应对其主张提供相应的证据。赵磊的陈述没有事实依据和证据支持。其一审抗辩理由中，关于房顶漏雨等属于房屋质量问题，不是答辩人的物业维修项目和范围，对此一审判决已进行阐述。赵磊以此为由拒绝缴纳物业费没有事实与法律依据，不能成立。   三宜物业公司向一审法院起诉请求：1、判令赵磊立即向三宜物业公司给付拖欠住宅物业服务费6950元。2、判令赵磊给付逾期缴纳物业费的违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012.7.31起至2019.7.31止）；3、本案诉讼费用由赵磊承担。   一审法院认定事实：赵磊系包头市东河区鹿鸣苑小区45栋5单元610号业主，房屋建筑面积124.54平方米。该小区开发商为包头市世家房地产开发有限责任公司。2009年8月30日被告赵磊与包头市新世界物业有限责任公司签订了物业管理服务合同，合同期限为2009年8月30日起至2012年8月30日止。2011年7月19日，包头市世家房地产开发有限责任公司与包头市劝业小商品批发市场物业管理有限责任公司签订前期物业合同，包头市新世界物业有限责任公司退出该小区物业管理。2011年12月2日，包头市劝业小商品批发市场物业管理有限责任公司变更为三宜物业公司。2013年7月30日，包头市世家房地产开发有限责任公司与更名后的三宜物业公司重新签订了前期物业服务合同。至此，三宜物业承接了包头市世家房地产开发有限责任公司的全部物业服务事宜。2018年11月19日，三宜物业公司与吕祖庙社区居民委员会签订了物业服务合同。依据合同约定，物业服务费用标准按建筑面积每月0.65元/平方米计算。三宜物业公司依据签订的物业服务合同为赵磊提供了物业服务。赵磊从2012年7月31日起至2019年7月31日止，欠付物业服务费6799元。   一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行义务。三宜物业公司与开发商及社区居民委员会签订的物业管理合同，符合相关法律规定。赵磊在接受了三宜物业公司的物业管理服务后，理应及时支付物业服务费。赵磊辩称的房屋漏雨问题属于房屋质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定可知，在保修期内，房屋质量问题应由房屋建设单位承担维修责任。故赵磊要求三宜物业公司承担维修责任没有法律依据。但三宜物业公司有义务就房屋质量问题协助业主与房屋建设单位进行沟通协调并妥善处理。本案中，三宜物业公司未提供证据证明其已积极履行了上述义务，因此，就此方面三宜物业公司的服务存在一般瑕疵。赵磊辩称2010年至2019年我每年多次找到物业公司解决房屋漏雨问题，及对多年来漏雨造成的损失进行赔偿，但三宜物业公司一直以来态度都是先交物业费，其它事情再说，由此可见，三宜物业公司一直在向赵磊主张物业费，所以赵磊辩称原告已超诉讼时效的理由，该院不予采纳。对于违约金的诉请，因三宜物业公司的物业服务在个别方面存在一般瑕疵，故三宜物业公司要求赵磊支付违约金的请求，该院不予支持。今后，双方应加强交流沟通，三宜物业公司也要接受业主对物业管理工作的监督和建议，继续提高自身服务质量，与业主共同维护生活环境的和谐稳定。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告赵磊于本判决生效后十日内给付原告包头市三宜物业服务有限责任公司2012年7月31日起至2019年7月31日止的物业服务费6799元。二、驳回原告包头市三宜物业服务有限责任公司其他诉讼请求。   案件受理费25元，由被告赵磊负担。   本院经审理查明，案小区至今未成立业主大会。该事实有双方当事人陈述在案佐证。   本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点问题为：双方是否形成物业服务合同关系；如存在物业服务合同关系，三宜物业公司是否依约履行了合同义务；如三宜物业公司提供的服务存在不符合合同约定的情形，是否足以影响物业服务费的交纳。   一、关于双方是否形成物业服务合同关系的问题。案涉小区至今未成立业主大会，在此情形下，三宜物业公司与小区建设单位包头市世家房地产开发有限责任公司于2011年7月19日和2013年7月30日签订了《前期物业服务合同》，并实际提供了物业服务。2018年11月19日，三宜物业公司又与涉案小区所在的吕祖庙社区居民委员会签订了《物业服务合同》。上述合同系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同。赵磊系涉案小区业主，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上述合同对赵磊具有约束力。   二、关于三宜物业公司是否依约履行了合同义务和如三宜物业公司提供的服务存在不符合合同约定的情形，是否足以影响物业服务费的交纳的问题。对于赵磊提出的其房屋自入住即存在房顶漏雨情形，物业公司一直未予解决的问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，在保修期内，房屋质量发生质量问题的，应当向建设单位主张权利。物业公司负责对共用部位、共用设施设备的日常维护、管理外，对于共用设施、设备及共用部位保修期满后的维修和更新、改造，需向房屋专项维修基金管理部门申请启动专项维修基金予以解决。故赵磊的该项上诉主张于法无据，不能作为其拒交物业服务费的依据。   赵磊提出的要求三宜物业公司维修房屋的主张虽然不能成立，但对于房屋质量问题，三宜物业公司有义务就此问题协助业主与房屋建设单位协调处理。本案中，三宜物业公司未提供证据证明其已积极履行了该义务，就此方面存在服务瑕疵。对于该服务瑕疵，一审法院已在判决中予以了适当考量，未予支持三宜物业公司主张的逾期支付物业费的违约金。   综上所述，赵磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人赵磊负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 吴 钢   审 判 员 董婷婷   审 判 员 王雅琴     二○一九年十二月二十二日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。