重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝02刑终504号原公诉机关重庆市忠县人民检察院。上诉人（原审被告人）梁文东，男，1973年12月28日出生于重庆市忠县，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地重庆市忠县，住重庆市北部新区。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年7月25日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月25日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人唐杨春，重庆泰源（忠县）律师事务所律师。指定辩护人杨威力，重庆凯豪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万小林，男，1973年11月19日出生于重庆市忠县，汉族，小学文化，户籍地重庆市忠县，住重庆市忠县。因涉嫌犯组织卖淫罪于2018年7月25日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月25日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。指定辩护人汪学国，重庆凯豪律师事务所律师。原审被告人王水，男，1969年11月4日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，原重庆市忠县XXXX足疗部部长，住重庆市忠县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年7月25日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。经本院决定，2018年11月2日被继续取保候审，2019年8月1日被执行逮捕，同月19日被取保候审。原审被告人王婷，女，1995年3月19日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，原重庆市忠县XXXX财务，住重庆市忠县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年7月26日经公安机关电话通知到案，同月27日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。经本院决定，2018年11月2日被继续取保候审。原审被告人刘江峰，男，1997年6月18日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，原重庆市忠县XXXX接待员，住重庆市忠县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年7月25日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审。经本院决定，2018年11月2日被继续取保候审。原审被告人田星，男，1997年8月8日出生于重庆市忠县，汉族，初中文化，原重庆市忠县XXXX接待员，住重庆市忠县。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2018年7月25日被公安机关抓获归案，次日被刑事拘留，同年8月24日在其居所被执行监视居住。经本院决定，2018年11月2日被取保候审。重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控被告人梁文东、万小林犯组织卖淫罪，被告人王水、王婷、刘江峰、田星犯协助组织卖淫罪一案，于2019年8月19日作出（2018）渝0233刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人梁文东、万小林提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第二分院指派检察官邱瑢出庭履行职务，上诉人梁文东、万小林及辩护人唐杨春、杨威力、汪学国到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市忠县人民法院认定，2017年6月至2018年7月25日，被告人梁文东在忠县忠州街道开设XXXX（工商注册名称为“忠县XX足浴店”），设置水疗部（房间11间），先后招募左乾鑫、李小勇（前述人员均另案处理）、被告人万小林等人担任经理，管理XXXX的日常事务；招募、雇佣14名失足妇女在XXXX水疗部内，以提供口交等“水疗”服务并允许“水疗技师”私下与“顾客”发生性交易的方式实施卖淫活动。该卖淫组织利用前述方式收入至少80万元，其中被告人梁文东个人违法所得至少20万元。为有效组织卖淫活动，被告人梁文东及其雇佣的经理制定了“水疗服务”的管理制度，即将“水疗技师”统一编号管理、轮流上班，每晚7时统一着制服点到，上班期间不允许穿内衣；设立“水疗技师”微信群统一发布通知；工作期间“水疗技师”仅在汇馆内的固定区域活动，不能随意乱逛；“水疗技师”请销假需向经理等管理人员审批且请假天数每月8天；“水疗技师”收入与“服务”次数、“服务”优良分数、迟到早退等情况挂勾，向每位“水疗技师”收取2000元押金以防止其擅自离开；由XXXX统一向“水疗技师”提供食宿、统一采购“水疗服务”所需的洗漱用品、玉米糖等物品；统一“服务”内容、流程、项目、手法、时长，不定期对“服务技巧”进行培训；以468元、700元等价位向外提供包括口交等项目的“水疗服务”。卖淫组织内部层级结构完整，分设有经理、部长、财务、接待员等不同职务，由汇馆经理及“水疗部长”具体管理该汇馆“水疗部”人员及卖淫活动，并规定凡介绍、推荐“顾客”消费“双飞水疗服务（由2名水疗技师提供服务、价位700元）”项目一次，接待人员提成40元。2018年5月至2018年7月25日，被告人梁文东提升时任接待员的被告人万小林为经理并向其赠送5%的股份，由被告人万小林管理汇馆的所有日常事务并重点管理“水疗部”，主要负责管理、招募、组织失足妇女进行卖淫。在万小林任经理期间，汇馆至少有14名失足妇女从事卖淫活动，期间被告人万小林违法所得至少3万余元。在万小林担任经理并管理“水疗部”期间，被告人王水任足疗部部长，当被告人万小林外出不在时由被告人王水协助管理汇馆“水疗部”具体卖淫活动，包括协助万小林招聘、培训、管理失足妇女。2017年11月至2018年7月25日，被告人梁文东提升被告人王婷为汇馆出纳，负责管理汇馆整体账目、与失足妇女对账、采购汇馆相关用品（包括卖淫用品）及核算、发放失足妇女工资。2018年5月5日至2018年7月25日，被告人刘江峰担任接待员，负责在汇馆大厅接待嫖客，并向嫖客介绍卖淫项目及价格，向嫖客成功推荐700元价位的卖淫服务至少51次，每次提成40元，共计获利2040元。2018年3月左右到2018年7月25日，被告人田星担任接待员，负责在汇馆大厅接待嫖客，并向嫖客介绍卖淫项目及价格，向嫖客成功推荐700元价位的卖淫服务至少12次，每次提成40元，共计获利480元。被告人梁文东、万小林、田星、刘江峰、王水被公安机关抓获归案，被告人王婷经公安机关电话通知到案；被告人王婷、田星、刘江峰到案后如实供述了前述事实。公安机关查获XXXX现金16108元（存入忠县公安局账户），并冻结户名梁文东尾号0035的重庆忠县村镇银行卡123281.52元、冻结户名王婷尾号1660的重庆忠县村镇银行卡379.12元，并将前述2张银行卡随案移送；另查获报警控制器及接收器1个、POS机2部、手机7部；查获临时用工协议12份、忠县XXXX5月与6月的营业汇总表各1份、工资表及忠县稠州村镇银行业务回执各1份、收银单（即上钟单）212张、旅客住宿登记簿1册、会议记录1本、前台交接本1本、会员本1本、结账单52张、请假条20张，前述物品均随案移送。另查明，2017年12月26日，忠县公安局因忠县XX足浴店内有口交等卖淫行为对其处以1万元罚款，2018年1月23日，梁文东缴纳前述罚款1万元；2017年12月12日，因梁文东经营的XXXX提供口交等卖淫服务，被忠县公安局处以行政拘留十日并已执行。被告人王婷于2019年7月22日生育一子。在审理期间，被告人刘江峰、田星分别主动缴纳违法所得2040元、480元。在审理阶段被告人王水、王婷、刘江峰、田星均自愿签署《认罪认罚具结书》，且前述被告人所在社区或村社均出具意见，愿意接受前述被告人实施社区矫正。原判据以定案的证据有搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，检查笔录，证据保全决定书，证据保全清单，现金交款单，报警控制器及接收器、POS机、手机、临时用工协议、忠县XXXX5月及6月的营业汇总表、工资表及忠县稠州村镇银行业务回执、收银单（即上钟单）、旅客住宿登记簿、会议记录、前台交接本、会员本、结账单、请假条，户籍资料，抓获经过，行政处罚决定书，手机截图照片，工商注册信息，情况说明，协助冻结财产通知书，银行卡查询记录，银行卡交易明细，缴款书，办案说明，居委（村委）证明，出生医学证明，住院病历，辨认笔录，辨认现场笔录，远程勘验笔录，现场勘验笔录，电子证据检查工作记录，证人胡某甲、谭某甲、吴某甲、聂某甲、黎某甲、夏某甲、廖某甲、徐某甲、张某甲、唐某甲、聂某乙、杨某甲、谭某乙、吴某甲、谭某丙、谭某丁、田某甲、杨某乙、蒋某甲、王某甲、陈某甲、周某甲、袁某甲（失足妇女姓名引用公诉机关匿名方式）杨某1、范某1、王某1、孙某1、周某1、刘某1、冯某1、康某1的证言，同案人左乾鑫、陈平、朱光文、李小勇的供述，被告人梁文东、万小林、王水、王婷、刘江峰、田星的供述。重庆市忠县人民法院认为，被告人梁文东、万小林等人以营利为目的，以招募、雇佣等手段，管理或者控制他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，属共同犯罪，且情节严重；被告人王水、王婷、刘江峰、田星明知他人组织卖淫而进行协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人万小林在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王婷经公安机关电话通知到案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人刘江峰、田星被公安机关抓获归案后均如实供述罪行，可以从轻处罚；被告人王水、王婷、刘江峰、田星认罪认罚，均可从宽处理。被告人王婷系正在哺乳自己婴儿的妇女，在量刑时予以考虑；决定对被告人万小林减轻处罚；结合被告人王水、王婷、刘江峰、田星所在社区或村社意见，决定对被告人王水、王婷、刘江峰、田星从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第四条第一款、第十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人梁文东犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金一百三十万元人民币（因本案事实被行政罚款人民币一万元，应抵扣罚金一万元人民币）。二、被告人万小林犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元人民币。三、被告人王水犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元人民币（已缴纳）。四、被告人王婷犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元人民币（已缴纳）。五、被告人刘江峰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金八千元人民币（已缴纳）。六、被告人田星犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金五千元人民币（已缴纳）。七、依法追缴被告人梁文东违法所得二十万元（已冻结十二万三千二百八十一元五角二分，已扣押一万六千一百零八元至忠县公安局账户）、万小林违法所得三万元、王婷违法所得三百七十九元一角二分（已冻结）、刘江峰违法所得二千零四十元（已缴纳）、田星违法所得四百八十元人民币（已缴纳）。八、作案工具POS机、报警器等予以没收。上诉人梁文东及辩护人提出如下上诉、辩护意见：“口交”不属于卖淫行为，梁文东没有控制技师的自由，一审认定梁文东构成组织卖淫罪的定性错误，对梁文东提供场所的行为应定为介绍、容留卖淫罪；一审对卖淫女的人数认定错误，13名技师中有6名证人的证言存疑；一审没有查清XXXX的合法收入和违法所得，且认定错误，并处罚金130万元无事实依据；公安机关在查处XXXX时，梁文东有主动投案行为，到案如实供述罪行，系自首，一审量刑畸重，请求二审改判。上诉人万小林及辩护人提出如下上诉、辩护意见：一审认定万小林持有5%股份的事实不清，证据不足；一审认定万小林任XXXX经理不符合公司法意义上的聘用规定；一审判决没有考虑万小林的家庭经济情况，罚金过重，量刑过重，建议对万小林适用缓刑。重庆市人民检察院第二分院认为，梁文东、万小林的行为构成组织卖淫罪，万小林有无股份不影响罪名成立。建议二审维持原判。出庭履行职务的检察人员向重庆市忠县公安局核实后认为梁文东没有自动投案的行为。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致。一审判决所列证据经当庭举示并质证，合法有效，本院对一审判决认定的事实及据以定案的证据予以确认。在二审期间，重庆市人民检察院第二分院，上诉人梁文东、万小林及辩护人均未举示新证据。本院认为，上诉人梁文东、万小林等人以营利为目的，以招募、雇佣等手段，管理或者控制十余名失足妇女卖淫，情节严重，其行为均已构成组织卖淫罪，且系共同犯罪。原审被告人王水、王婷、刘江峰、田星明知他人组织卖淫而进行协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。万小林在组织卖淫共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。王婷经公安机关电话通知到案后如实供述罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；刘江峰、田星被公安机关抓获归案后均如实供述罪行，可以从轻处罚；王水、王婷、刘江峰、田星认罪认罚，均可从宽处理。关于上诉人梁文东及辩护人提出“口交”不属于卖淫行为，梁文东没有控制技师的自由，一审认定梁文东构成组织卖淫罪的定性错误，对梁文东提供场所的行为应定为介绍、容留卖淫罪的上诉、辩护意见。经审查，本案中发生的口交行为是通过金钱交易，以满足对方性欲而提供的进入式性服务，接触性器官，能够传播性病，妨害社会管理秩序，应当认定为卖淫行为。上诉人梁文东作为XXXX出资人，提供卖淫经营场所及配套设施，招募万小林等人负责XXXX日常管理，招募王婷等财务人员负责账目，汇馆内管理层级完整且分设不同职务，制定“水疗服务”制度管理失足妇女，应当以组织卖淫罪定罪处罚。本罪并非仅以控制他人人身自由为行为特征，只要以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，均成立组织卖淫罪。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人梁文东及辩护人提出一审对卖淫女的人数认定错误，13名技师中有6名证人证言存疑的上诉、辩护意见。经审查，根据忠县XXXX5月及6月的营业汇总表、工资表及忠县稠州村镇银行业务回执、收银单（即上钟单）、旅客住宿登记簿、会议记录、前台交接本、会员本、结账单、请假条等书证，结合证人胡某甲、谭某甲、吴某甲、聂某甲、黎某甲、夏某甲、廖某甲、徐某甲、张某甲、唐某甲、聂某乙、杨某甲、谭某乙、吴某甲、谭某丙、谭某丁、田某甲、杨某乙、蒋某甲、王某甲、陈某甲、周某甲、袁某甲、杨某1、王某1、孙某1、周某1、刘某1、冯某1、康某1的证言，以及同案人左乾鑫、陈平、朱光文、李小勇、王水、王婷、刘江峰、田星的供述，能够证明2017年6月至2018年7月25日期间XXXX内有十余名失足妇女从事卖淫活动，该十余名失足妇女的姓名、工资表、临时用工协议与收款帐号户名、业务回执吻合，与梁文东的庭前供述相印证，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，卖淫人员累计达10人以上即应认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。辩护人所称证人证言存疑无证据佐证。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人梁文东及辩护人提出一审没有查清XXXX的合法收入和违法所得，且认定错误，并处罚金130万无事实依据的上诉、辩护意见。经审查，本案中，公安机关对XXXX的电脑进行技术勘验后，其口交项目收入为112万余元，梁文东供述因为会所对客户充值有优惠，充1000元送100元、充2000元送300元给客户，所以实际收入约八九十万元。故一审法院认定梁文东组织卖淫的犯罪所得至少80万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，犯组织、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处罚金应当在犯罪所得二倍以上。一审法院对本案所涉共同犯罪人合计判处罚金160万元以上并无不当。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人梁文东及辩护人提出公安机关在查处XXXX时，梁文东有主动投案行为，到案如实供述罪行，系自首的上诉、辩护意见。经审查，根据一审确认的公安机关《抓获经过》能够证实忠县公安局民警在XXXX发现多名男女正在进行卖淫活动，随即将正在XXXX工作的法人梁文东、管理万小林等人传唤至派出所接受调查。本院在开庭后向忠县公安局进行了核实，梁文东没有自动投案行为，不能认定有自首情节。该上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人万小林及辩护人提出一审认定万小林持有5%股份的事实不清，证据不足；一审认定万小林任XXXX经理不符合公司法意义上的聘用规定上诉、辩护意见。经审查，组织卖淫罪的构成不以“经理”这一名称作为要件，而以其行为是否起到组织、管理或者控制的作用。上诉人万小林受梁文东聘用，在2018年5月至2018年7月25日期间负责管理“水疗部”的日常事务及人员，负责管理、招募、组织失足妇女进行卖淫，应当以组织卖淫罪定罪处罚。梁文东、万小林均供述梁文东口头承诺给万小林5%股份，即使因案发而未能兑现，不影响罪名成立。该上诉、辩护意见本院不予采纳。关于上诉人梁文东、万小林及辩护人均提出一审量刑畸重，上诉人万小林还提出一审判决没有考虑万小林的家庭经济情况，罚金过重，请求适用缓刑的上诉、辩护意见。经查，根据刑法第三百五十八条规定，组织他人卖淫，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；刑法第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。一审法院根据梁文东、万小林的犯罪事实、量刑情节已经对梁文东从轻处罚，对万小林减轻处罚，并依法适用财产刑，并无不当。根据刑法第六十三条第一款、第七十二条规定，万小林不符合适用缓刑的法定要件。该上诉、辩护意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 薛 梅审判员 李青春审判员 李 红二〇一九年十二月二十三日书记员 郝灵犀