浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙02刑初81号 公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 被告人任顾君，男，1964年08月11日出生于浙江省宁波市，汉族，中专文化，住宁波市鄞州区，系宁波博捷经贸有限公司实际经营人、宁波臻泰电子科技有限公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2017年9月26日被宁波市公安局北仑分局传唤到案，同月27日被刑事拘留，同年11月3日因涉嫌犯挪用资金罪、合同诈骗罪被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人倪国辉，浙江港湾律师事务所律师。 辩护人杨松，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉〔2018〕81号起诉书指控被告人任顾君犯挪用资金罪、诈骗罪一案，于2018年7月23日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2018年9月3日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员张路出庭支持公诉，被告人任顾君及其辩护人倪国辉、杨松到庭参加诉讼。其间，经浙江省宁波市人民检察院建议，本院依法决定对本案延期审理二次。经浙江省高级人民法院和最高人民法院批准，对本案分别延长审限各三个月。现已审理终结。 浙江省宁波市人民检察院指控： 被告人任顾君系宁波博捷经贸有限公司（以下简称博捷公司）实际经营人。2012年起，博捷公司因出借资金等原因出现资金缺口。2013年6月，任顾君被上海保集贸易集团有限公司（以下简称保集集团）聘任为该公司下属公司宁波臻泰电子科技有限公司（以下简称臻泰公司）总经理。2014年至2016年，任顾君利用任臻泰公司总经理的职务之便，将臻泰公司资金挪用至博捷公司。任顾君利用上海华办船舶物资贸易有限公司（以下简称上海华办）等单位业务人员为提高业绩做虚假贸易的机会，操纵臻泰公司、博捷公司与上海华办等单位进行无实际货物交易的虚假贸易，通过签订上海华办等单位向臻泰公司采购的合同，将挪用导致的臻泰公司资金缺口予以平账；通过签订臻泰公司向博捷公司采购的合同，重新将资金挪用出来，并利用合同交货时间差拖延还款；最后通过签订博捷公司向上海华办等单位采购的合同，完成资金循环走账。通过上述方式，任顾君累计挪用臻泰公司至博捷公司的资金达人民币（以下币种均为人民币）7000余万元。经保集集团催要欠款，2016年9月底，任顾君编造承诺函，保证于10月付清。 2016年10月，上海华办、中船重工特种设备有限责任公司（以下简称中船重工）业务人员竺某、祝某为提高业绩，又与被告人任顾君的博捷公司签订虚假贸易合同，虚构上海华办向中船重工采购、中船重工向博捷公司采购、博捷公司又向其他公司采购的贸易。同月28日，上海华办向中船重工开出5000万元的承兑汇票。同月31日，中船重工将承兑汇票背书后作为货款支付给博捷公司，当日，任顾君将承兑汇票贴现后，除垫付贴现费、贸易差共计121.287万元外，将4900万元转入臻泰公司账户，用于填补挪用臻泰公司资金造成的资金缺口。事后，任顾君又指使陈某向上海华办、中船重工谎称资金用于购买土地，以隐瞒资金去向。 案发前，被告人任顾君向上海华办归还200万元。 综上，被告人任顾君挪用资金达7000余万元，诈骗金额达4600余万元。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了书证采购合同、公司往来账、银行交易明细等，证人陈某、俞某、竺某、祝某等人证言，被告人任顾君供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人任顾君利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，且超过三个月未还，数额巨大，又以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条之规定，应当以挪用资金罪、诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人任顾君提出其不构成起诉指控的挪用资金罪、诈骗罪，理由如下：1.博捷公司是其个人公司，没有负债，也不存在资金缺口。根据保集集团与其签订的合作协议，其有5000万元资金自由使用权限。臻泰公司资金进出由其个人操作，但都是为保集集团融资需要，且所使用的资金都是其自己想办法借来。签订购销合同是为了配合制造银行流水，没有真实货物交易，而且购销合同都经过保集集团审批。2.上海华办开具的是企业商票而不是银行承兑汇票，贴现后的4900万元转到保集集团下属的聚丰长和进出口有限公司，而不是转到臻泰公司。向上海华办、中船重工谎称资金去向之事是陈某与其商量，并不是其指使陈某。 被告人任顾君的辩护人提出：1.关于挪用资金罪。（1）保集集团基于集团公司融资需要，而任顾君则需要资金支持拓展业务，双方合意成立新公司作为保集集团的融资平台，并于2013年3月25日签订合作协议，约定任顾君以新成立公司为平台办理银行授信供保集集团使用，任顾君可以自由使用5000万元资金。2013年5月臻泰公司注册成立后，任顾君为保证银行授信符合贷款条件，以对倒或循环的关联交易方式做大贸易额，增加银行流水。臻泰公司向公安机关控告任顾君涉嫌犯挪用资金罪，其目的是为了防止博捷公司已偿还臻泰公司的4900万元资金被追赃的可能，又可以不再支付与任顾君事先约定的分成和息差奖励。（2）臻泰公司自有资金有多少，任顾君挪用的7000万元是否属臻泰公司自有资金，任顾君挪用资金与银行流水的对应关系，上述事实均未查清，现有证据不能证明被挪用的资金属于臻泰公司的自有资金。（3）任顾君系臻泰公司实际经营人，与保集集团是承包关系，不属于挪用资金罪的主体。同时，根据双方签订的合作协议，任顾君对臻泰公司的自有资金在5000万元额度内有使用权，所以任顾君将臻泰公司自有资金转至博捷公司使用，是资金拆借而非挪用资金，未对臻泰公司资金使用收益权造成损害，且书证显示，涉案资金均在关联企业间流转，未归任顾君个人使用。同样，2015年7月7日至8日，从臻泰公司转账至博捷公司的7780万元的资金流向为上海华办/中国船舶工业物资华东有限公司→臻泰公司→博捷公司→上海华办/中国船舶工业物资华东有限公司，从资金流向看上述资金始终在关联企业间循环流转，不具有挪用性质。综上，任顾君将资金从臻泰公司转至博捷公司，是关联交易行为，任顾君的行为不构成挪用资金罪。2.关于诈骗罪。实际情况是2016年6月，上海华办业务员竺某为提高业绩与任顾君、中船重工业务员祝某商量，由上海华办牵头提供资金、合同、收货单等，任顾君、祝某配合盖章，完成一笔5000万元资金循环走账的虚假交易。2016年10月13日，上海华办、中船重工、博捷公司三方按之前惯例，签订了由上海华办向中船重工采购、中船重工向博捷公司采购、博捷公司向上海华办指定的公司采购、上海华办指定的公司再向上海华办采购，还约定采购款项依次在上述公司间循环走账。博捷公司开具发票给中船重工、中船重工出具收货确认书、上海华办将5000万元承兑商票开给中船重工、中船重工将该承兑商票背书给博捷公司，2016年10月31日博捷公司将通过上海淦波国际贸易公司贴现的4900万元用于归还向臻泰公司拆借的欠款，导致虚假交易的资金循环流转断裂。（1）从上述事实看，本起虚假贸易系上海华办竺某与中船重工祝某为提高业绩主动提议后操作，任顾君仅是帮助完成虚假交易，事先无非法占有的动机。任顾君将4900万元从博捷公司转至臻泰公司只是暂时挪作他用，且任顾君始终有还款的意思表示和足够的还款能力。（2）从客观行为看，在整个虚假交易过程中，任顾君没有采用虚构事实或隐瞒真相的手段签订采购合同。任顾君作为下一环节参与方取得款项，是基于三方虚假交易循环走账的真实合意，而非中船重工的错误认识而交付。而且在整个虚假交易形成的闭合循环中，博捷公司作为其中一个环节实际履行临时代为保管从上家转入资金的义务，作为代为保管人即便非法占有了被保管的款项，也不符合诈骗罪的特征。故辩护人提出公诉机关指控任顾君构成挪用资金罪、诈骗罪事实不清、证据不足，恳请法庭作出公正判决。辩护人向法庭提交了合作协议、目标责任书、臻泰公司利润分配结算明细表等材料。 经审理查明： 一、挪用资金 被告人任顾君系宁波博捷经贸有限公司（以下简称博捷公司）实际经营人。2012年起，博捷公司因出借资金等原因出现资金缺口。2013年6月，任顾君被上海保集贸易集团有限公司（以下简称保集集团）聘任为该公司下属公司宁波臻泰电子科技有限公司（以下简称臻泰公司）总经理，负责公司经营。2014年至2016年，被告人任顾君利用担任臻泰公司总经理的职务之便，将臻泰公司资金挪用至博捷公司。任顾君利用上海华办船舶物资贸易有限公司（以下简称上海华办，现更名为中船重工物贸集团上海贸易有限公司）等单位业务人员为提高业绩做虚假贸易的机会，操纵臻泰公司、博捷公司与上海华办等单位进行无实际货物交易的虚假贸易，通过签订上海华办等单位向臻泰公司采购的合同，将挪用导致的臻泰公司资金缺口予以平账；通过签订臻泰公司向博捷公司采购的合同，重新将资金挪用出来，并利用合同交货时间差拖延还款；最后通过签订博捷公司向上海华办等单位采购的合同，完成资金循环走账。通过上述方式，被告人任顾君累计挪用臻泰公司至博捷公司的资金达人民币（以下币种均为人民币）6483.93万元。经保集集团催讨，2016年9月被告人任顾君伪造承诺函等材料，保证博捷公司于10月25日付清。 上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.博捷公司营业执照，证实博捷公司于2011年4月11日注册成立，公司法定代表人戴某。 2.臻泰公司、保集集团营业执照、公司章程、保集集团聘免决定、个人收入纳税明细表，证实臻泰公司、保集集团分别于2013年5月20日、2014年11月17日注册成立，二家公司法定代表人均为俞某。2013年6月4日任顾君被聘任为臻泰公司总经理。 3.中国船舶工业物资华东有限公司（以下简称中船华东）、上海华办营业执照、法定代表人身份证明书，证实中船华东和上海华办的法定代表人均为吴某。 4.证人戴某证言，证实博捷公司成立后任顾君让其担任公司总经理，2012年5月任顾君让其担任公司法定代表人。博捷公司股东是任顾君和其两人，但其只是名义上股东，公司经营都是任顾君在安排，实际经营人是任顾君，任某听任顾君安排负责公司日常事务包括财务。2015年5月，其听任顾君说博捷公司要转给陈某，其才开始知道陈某和博捷公司有关系了，但实际上陈某平时没有参与博捷公司经营，至于任顾君与陈某之间的情况其并不清楚。其于2017年8月离开博捷公司，后任顾君对其说如果公安机关问时，让其说博捷公司实际经营人是陈某。 5.证人任某证言，证实2011年至2016年12月其在博捷公司上班，公司实际经营人是任顾君，法定代表人戴某代表公司签字，其主要负责开发票、公司转账汇款、合同材料传真等杂事，公司公章、财务U盾、营业执照等都由其保管，工作期间都是听任顾君安排。 6.证人俞某（臻泰公司、保集集团法定代表人）证言，证实臻泰公司是保集集团的全资子公司，任顾君是臻泰公司总经理负责公司日常经营。其代表公司向公安机关控告任顾君侵占公司资金的情况：2015年7月3日，臻泰公司与博捷公司签订二份通信设备购销合同，保集集团作为臻泰公司全资股东支付设备采购款77312700元给博捷公司。根据合同约定博捷公司应在收款后八个月、十个月内交付通信设备，但博捷公司一直未交付。从2016年3月应该交货日开始保集集团多次向任顾君催要货物，并要求任顾君如果博捷公司无法交付货物则尽快退回77312700元款项，但任顾君以各种理由拖延交货时间也未退回货款。2016年6月任顾君向保集集团出具一份情况说明，9月又向保集集团提供了二份承诺书，其与任顾君的微信聊天记录都可以证明任顾君以欺骗手段拖延退回货款时间。后听任顾君介绍，博捷公司向江苏益澔通电子科技公司（以下简称益澔通公司）采购这批设备，但益澔通公司没有实际进行这批通信设备贸易。签订采购合同后，任顾君向保集集团要资金时向集团汇报说是采购这批设备后再销售给上海华办，上海华办再销售给中电科技电子信息有限公司（以下简称中电公司），保集集团当时认为这是真实货物交易。直到2016年10月31日博捷公司退还了4900万元货款，余款28312700元未退还。 7.证人竺某（上海华办业务员）证言，证实2014年至2016年期间，上海华办与臻泰公司做过真实购销贸易，也有五六笔走资金流量的无实际货物交易的购销贸易，公司领导知道这事。 8.证人朱某1（臻泰公司会计）证言，证实据其了解臻泰公司与博捷公司做过很多次购销贸易业务，博捷公司还欠臻泰公司2100余万元货款，其中一部分是预付款。臻泰公司与上海华办、中船华东也发生过几笔业务，所有货款都是结清的，有相关合同和资金往来凭证。 9.证人张某1（益澔通公司法定代表人）证言，证实其公司与中电公司不是关联企业，也没有业务往来，和博捷公司、上海华办也没有任何业务往来，2013年和2014年时，益澔通公司和臻泰公司有4单业务往来。2015年7月2日博捷公司向益澔通公司采购设备的二份合同上的公章不是益澔通公司合同专用章，益澔通公司没有和博捷公司签订过合同，二张银行交易凭证中的账号也不是其公司的，其公司没有收到相关款项，其公司没有出具过“2016年9月29日益澔通公司致博捷公司的承诺书”。 10.证人陈某证言，证实2012年其在宁波银行上班时，宁波亿峰电气老板童亿宏向其短期借款4000多万元，后童亿宏没有归还，其就向任顾君借款4000多万元。2012年5月28日为转贷其又向任顾君借款470万元，后归还了700万元，还欠任顾君3800万元，当时其不知道这些借款是任顾君从博捷公司拿的。2015年5月，任顾君说让其担任博捷公司法定代表人，其告诉任顾君有民事官司不能担任公司法定代表人，任顾君就让其代持4.9%的股份，其没有实际出资，也不参与公司经营，博捷公司股份都是任顾君的，任顾君是公司实际经营人。 11.证人陈某提供的情况说明和部分银行转账凭证，情况说明证实陈某于2012年4、5月份共向任顾君借款3770万元，其中亿峰电气1000多万元，格林森电气、寅乐电器1000多万元，宝骏建材几百万元。其中的4张银行转账凭证分别是2012年4月1日博捷公司转账给格林森电气400万元，4月11日转账给亿峰电气600万元，5月25日转账给格林森电气470万元，6月28日转账给宝骏建材100万元。银行转账凭证显示2012年4月至6月，博捷公司转出资金至格林森电气、亿峰电气、宝骏建材共计1570万元。 12．保集集团出具的关于臻泰公司经营期间相关业务往来核查情况说明（审计情况报告）、臻泰公司贸易合同置换情况表，该审计情况报告对保集集团调拨臻泰公司经营资金5100万元作了说明：根据臻泰公司总经理任顾君要求拓展中电公司业务的资金需求，保集集团通过下属锦臻盛公司于2014年8月1日、10月16日分别划拨1100万元、4000万元共计5100万元给臻泰公司，至2016年年未博捷公司欠臻泰公司款项1583.93万元。臻泰公司贸易合同置换情况表显示，未经保集集团审批同意博捷公司、中船华东、上海华办作为臻泰公司的供应商和客户。 13.保集集团提供的资金流向情况表、臻泰公司民生银行账户明细，分别如下： （1）2014年8月1日、10月16日从保集集团下属的锦臻盛公司账户转入臻泰公司账户共计5100万元，8月4日、10月16日从臻泰公司转入博捷公司共计4436万元。经被告人任顾君指认，确认无异议。 （2）2015年7月8日从臻泰公司账户转入博捷公司账户共计7780万元。经被告人任顾君指认，确认上述资金系2015年6月10日、6月18日虚假贸易合同的资金流水。 （3）2016年6月27日、9月22日从臻泰公司账户转入博捷公司账户共计7450万元。经被告人任顾君指认，确认上述资金系2015年7月3日虚假贸易合同的资金流水，实际没有进行资金流转。 14.承诺书、承诺函、宁波银行网上银行交易凭证，证实2016年9月26日，益澔通公司出具承诺函给博捷公司，承诺函中称2015年7月2日签订的合同编号为NBBJ20150702-1、NBBJ20150702-2二单合同，因故未能按约交货，益澔通公司承诺于2016年10月25日仍按约完成交货，若届时未能按约完成交货，承诺10月25日把6480万元本金、844.36万元赔偿金及延误交货的利息全部一次性支付给博捷公司。同日，博捷公司出具承诺书（法定代表人戴某签名）给臻泰公司，承诺书称根据益澔通公司在承诺函中的解决方案博捷公司所得到的全部利益将转交给臻泰公司。宁波银行网上交易凭证显示2015年7月8日博捷公司分别转款3200万元、3280万元给益澔通公司。 承诺书、承诺函、宁波银行网上银行交易凭证经被告人任顾君指认，确认系其伪造后交给保集集团。 15.被告人任顾君在侦查阶段的供述和辩解，证实2012年开始，博捷公司借给陈某4000万元左右，其任臻泰公司总经理后，以虚假贸易方式从臻泰公司套出4000多万元填补博捷公司资金缺口，到2016年7月，博捷公司欠臻泰公司7000万元左右。2015年7月，博捷公司欠臻泰公司的6000多万元要到期，当时上海华办和中船华东做贸易业绩，7月7日至8日上海华办和中船华东将7000多万元资金转到臻泰公司账上，其就将这笔资金用来归还博捷公司欠臻泰公司的款项。接着其利用这笔资金又以新的虚假贸易合同向博捷公司采购设备，重新将臻泰公司的资金挪用到博捷公司，由于增加贸易合同金额，所以从臻泰公司挪用到博捷公司的资金变成了7000多万元。这笔资金到了博捷公司后又以采购设备贸易的形式转回到上海华办和中船华东，完成一个购销贸易。对上海华办和中船华东来讲是完成一笔贸易及资金贴现，对其来说是归还了之前博捷公司欠臻泰公司的款项，同时也重新将臻泰公司的资金挪用到博捷公司。2015年7月3日博捷公司与臻泰公司签订的采购合同实际是把账面的资金走平，实际没有发生贸易，资金也没转过，提供给保集集团的情况说明、承诺书和宁波银行交易凭证都是其伪造的，目的是让保集集团相信有真实的货物交易，拖延还款时间。 二、职务侵占 2016年6、7月份，上海华办、中船重工特种设备有限责任公司（以下简称中船重工）业务人员竺某、祝某为提高业绩，与被告人任顾君商议采用签订虚假贸易合同、走资金流水方式实现增加贸易量。同年10月，被告人任顾君以博捷公司名义与上海华办、中船重工签订虚假贸易合同，虚构上海华办向中船重工采购，中船重工向博捷公司采购，博捷公司向天坤公司、华谌公司、欣舟公司采购，天坤公司、华谌公司、欣舟公司再向上海华办采购。同月28日，上海华办向中船重工开出5000万元的承兑汇票。同月31日，中船重工将承兑汇票背书后作为货款支付给博捷公司，同日，任顾君将承兑汇票贴现后，除垫付贴现费、贸易差共计121.287万元外，将本应流转给上海华办资金中的4900万元从博捷公司转入臻泰公司账户，用于填补其挪用臻泰公司资金造成的资金缺口。事后，被告人任顾君为应付上海华办催讨，谎称资金被陈某用于购买土地，以隐瞒资金去向。 案发前，被告人任顾君向上海华办归还200万元。 上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人戴某证言，证实博捷公司与中船重工、天坤公司、欣舟公司签订的设备购销合同上的“戴某”三个字不是其签的，其也不知道这件事。 2.证人陈某证言，证实其只知道2016年10月13日上海华办和中船重工签订5000万元设备采购合同，中船重工又向博捷公司采购，博捷公司又向上海其他三家公司采购，上海三家公司再向上海华办采购。上海华办将5000万元承兑汇票支付给中船重工，中船重工背书后交给博捷公司，任顾君贴现后将4900万元转给保集集团下属公司，用于任顾君自己还款。后上海华办向任顾君催讨时，任顾君没钱归还又不想让上海华办知道资金去向，让其作为博捷公司实际经营人出面应付。 3.证人竺某证言，证实2016年6、7月份，其和祝某、任顾君碰面时聊到公司要业绩考核，当时大家都想做些贸易量提高业绩。同年9月，任顾君告诉其找到一家公司可以开发票，其就准备了一份设备购销合同模板发给任顾君，和祝某、任顾君商量这笔设备采购的流程是上海华办向中船重工采购、中船重工向博捷公司采购、博捷公司向第三方公司采购、再由第三方公司向上海华办采购，形成一个闭环。2016年10月13日其代表上海华办与祝某代表的中船重工签订一份5000万元的美标阀门采购合同，10月28日上海华办出具5000万元承兑汇票给中船重工，中船重工背书后给博捷公司，但博捷公司将资金挪用后没回转到上海华办。其和祝某多次找任顾君催讨，但任顾君答复在办理贴现，后又说钱被博捷公司陈某挪用购买上海土地，等土地融资后再归还，其将该情况向公司总经理王建林和风控部王凯作了汇报。签订采购合同的目的是提高贸易量，增加业绩，把资金流转一下，不进行实际货物交易，博捷公司帮助走账可以增加银行流水。2017年4月，任顾君归还上海华办200万元，余款一直未归还。 4.证人祝某证言（中船重工业务员），证实2016年10月，上海华办竺某和其说为增加业绩，做个贸易流程，由上海华办向中船重工采购5000万元的美标阀门，中船重工再向博捷公司采购，最后再向上海华办采购，5000万元资金通过采购合同进行流转，当时其为了提高公司业绩就同意了，合同签订日期是2016年10月13日。10月28日，上海华办将5000万元承兑汇票交给中船重工，中船重工背书后转给博捷公司。后其听竺某讲5000万元未回到上海华办，任顾君称博捷公司老板陈某还没贴现出来，又说钱被陈某拿去购买上海土地，任顾君和陈某多次到上海华办说马上归还，正在想办法融资等等，任顾君还拿出确认书、担保函等材料证明正在想办法归还这笔钱，但一直没有归还，后中船重工决定走法律途径。 5.证人俞某证言，证实经保集集团多次催讨，博捷公司于2016年10月31日退还了4900万元。2017年10月其从任顾君外甥任某处得知博捷公司的实际老板是任顾君，任顾君一直说陈某是博捷公司老板。 6.证人任某证言，证实2016年10月，任顾君交给其一份内容为中船重工向博捷公司采购美标阀门的合同，叫其按合同开发票给中船重工，并出具送货单及发票签收单，后任顾君又交给其博捷公司向天坤公司、华谌公司等三家公司采购美标阀门的合同。10月底，任顾君告诉其有一笔5000万元资金到博捷公司，然后任顾君叫其转账给中船重工、聚丰长和公司等。任顾君没和其讲资金的用处，其按任顾君意思进行操作。经任某指认，送货单是其制作，博捷公司银行交易明细上的转账是其操作。 7.证人陈某证言，证实宁波银行网上银行交易凭证和宁波银行个人跨行存款回单都是假的，任顾君告诉其是他交给上海华办，让对方相信这4900万元是其用于上海购买土地，上海钧林实业发展有限公司刘某帮任顾君出具过假的担保函等材料。其名下的宁波银行账户明细中显示的2016年11月23日、24日转账记录是真实的。正常情况下这笔钱应该转还给上海华办，上海华办没有收到这笔钱向任顾君催讨，任顾君让其作为博捷公司实际经营人出面应付上海华办。其就配合任顾君对上海华办和中船重工说这笔钱被其挪用购买土地，还配合任顾君签了假的确认书，后来任顾君说他将这笔4900万元用于偿还欠保集集团的个人债务。其实其与博捷公司无关，和4900万元也没有关系，博捷公司资金周转都是任顾君在操作。 8.证人刘某（上海钧林实业发展有限公司工作人员）证言，证实2016年9月上海钧林实业发展有限公司因收购上海南鹤盆景园有限公司股权需要资金，任顾君和其提出他会想办法解决资金。2017年5月任顾君和其说他可以向上海华办、中船重工融资，让其出具融资委托书、上海钧林实业发展有限公司和博捷公司合作协议、质押函、担保函等材料。2017年7月，其接到上海市第二中级人民法院传票才得知中船重工已起诉任顾君，出具给任顾君的担保函、委托书、质押函、合作协议等证明材料被任顾君交给上海华办、中船重工做假证明用。实际上这笔5000万元没有给其公司，其也没有答应过融资成功后给任顾君5000万元用于偿还中船重工的欠款。其和上海华办、中船重工的人不认识，和该二家公司没有业务往来。 9.证人张某2证言，证实其代表上海华办可能被合同诈骗向上海市公安局静安分局报案。具体情况是2016年10月13日，竺某以上海华办名义与中船重工签订一份5000万元的购销合同，款项打给中船重工后，中船重工把资金转给了第三方，但之后没有收到货物。上海市公安局静安分局经审查，于2017年6月12日作出不予立案决定。 10.证人朱某2证言，证实其受中船重工委托向公安机关控告上海华办、博捷公司及其股东陈某、任顾君涉嫌合同诈骗犯罪。具体情况是2016年10月13日中船重工经上海华办指定，与博捷公司签订设备采购合同，上海华办出具5000万元承兑汇票后安排中船重工向博捷公司支付，中船重工将承兑汇票背书后支付给博捷公司。之后博捷公司无法供货，中船重工催讨货款时，任顾君表示货款被挪用。 11.2016年10月上海华办、中船重工、博捷公司、天坤公司、华谌公司、欣舟公司贸易合同及账户交易明细、中国民生银行单位账户对账单，证实2016年10月12日、13日，上海华办、中船重工、博捷公司签订虚假贸易合同，天坤公司、华谌公司、欣舟公司作为博捷公司虚假贸易下家（又是上海华办虚假贸易上家）。10月28日上海华办开出5000万元承兑汇票作为货款支付给中船重工，10月31日中船重工将承兑汇票背书后支付给博捷公司，同日5000万元承兑汇票由上海淦波国际贸易有限公司贴现后转至博捷公司账户，博捷公司将4900万元转给聚丰长和公司，聚丰长和公司又将4900万元转给臻泰公司。 上述银行明细经被告人任顾君指认，确认系涉案5000万元资金的转账情况。 12.宁波银行个人跨行存款回单、网上银行交易凭证、账户交易明细清单，证实电子回单号为0515895520161101的宁波银行网上银行交易凭证显示2016年11月1日博捷公司通过转账方式将4900万元汇入陈某宁波银行个人账户，编号为01505342的宁波银行个人跨行存款回单显示同日通过陈某宁波银行个人账户将4900万元汇入张松某个人账户，但陈某宁波银行个人账户交易明细清单中无转入4900万元的记录。 宁波银行个人跨行存款回单、网上银行交易凭证经证人陈某指认，确认系伪造的凭证；经被告人任顾君指认，确认系其提供给上海华办的凭证。 13.确认书、担保函，证实确认书一显示，博捷公司全部股权系陈某一人所有，为一人公司，陈某对博捷公司有绝对控制权，戴某实际未进行任何出资，不实际享有股权权利。对戴某形式上代表陈某持有博捷公司股权过程中公司所发生的债权债务由陈某负责解决并承担连带清偿责任。确认书二显示，博捷公司与中船重工所签订的合同编号为CSEC16-Fa21-01号的设备购销合同因博捷公司无法供货已实际解除。对于该合同解除后博捷公司应承担的货款退还及违约、赔偿责任陈某无异议，并同意对博捷公司前述债务向中船重工承担连带偿还责任，直至全部款项清偿完毕之日。对于中船重工已向博捷公司支付的货款4990万元因陈某拟收购上海南鹤盆景园有限公司相应股权急需用款，故该笔货款提取后直接支付给上海南鹤盆景园有限公司股东张松某，陈某及上海钧林实业发展有限公司刘某协商拟在收购完成后以上海南鹤盆景园有限公司名下土地进行融资归还中船重工前述款项，但因种种原因，收购尚未完成。陈某及博捷公司将尽快以其他有效融资手段筹措款项，于2017年6月25日前清偿所拖欠中船重工的全部款项。二份确认书落款时间为2017年6月14日。担保函显示，甲方上海钧林实业发展有限公司刘某同意为丙方博捷公司代表人陈某通过博捷公司与乙方中船重工签订贸易编号为CSEC16-Fa21-01号的设备购销合同称4990万元取得的价款用于收购上海南鹤盆景园有限公司股东张松某持有的25%股权部分提供不可撤销全部担保，有效期为二年（担保函上无落款时间）。 14.宁波市不动产登记信息查询结果、宁波市公安局北仑分局协助冻结财产通知书，证实被告人任顾君在宁波市区域内无房产，任顾君名下的宁波银行、民生银行、工商银行、中信银行、农业银行、光大银行账户内资金共计58200余元已被依法冻结。 15.被告人任顾君在侦查阶段的供述和辩解，证实2016年6、7月时，上海华办竺某和中船重工祝某和其碰面时说起为提高业绩几家公司做笔转账业务，9月竺某确定做这笔贸易，其提出博捷公司参与，竺某和其还联系了华谌公司、欣舟公司、天坤公司参与，由竺某拟合同初稿，传真确认后于10月13日正式签订合同。具体过程是上海华办向中船重工采购总价5000万元的美标阀门，中船重工向博捷公司采购，博捷公司向华谌公司、欣舟公司、天坤公司采购，华谌公司、欣舟公司、天坤公司再向上海华办采购。博捷公司开具发票给中船重工，中船重工出具收货确认书后，上海华办将5000万元以承兑汇票形式支付给中船重工，中船重工背书后由上海淦波国际贸易有限公司贴现，10月31日5000万元转入博捷公司，博捷公司支付给沈某、中船重工、天坤公司贴现费、贸易差后，将余款转给聚丰长和公司，聚丰长和公司再转给臻泰公司后4900万元转入保集集团及其下属的锦臻盛公司账户，归还博捷公司欠保集集团的款项。后上海华办、中船重工向其催讨，其就让陈某出面向上海华办和中船重工应付说4900万元是被陈某购买上海土地，还叫陈某签了确认书，提交伪造的宁波银行网上银行交易凭证和个人跨行存款回单，让上海钧林实业发展公司刘某出具担保书，目的都是让上海华办相信钱被陈某用于购买土地。在上海华办多次催讨下，其借了200万元归还给上海华办。 另查明，2017年9月26日被告人任顾君被宁波市公安局北仑分局传唤到案。2017年11月2日宁波市北仑区人民检察院以证据不足为由对任顾君作出不批准逮捕决定，并于次日以任顾君涉嫌挪用资金罪、合同诈骗罪决定批准逮捕。 证实本案事实的其他证据有： 1.接警登记表、受案登记表、情况说明，证实本案的案发经过及被告人任顾君到案情况。 2.宁波市北仑区人民检察院不批准逮捕决定书、释放通知书、释放证明、批准逮捕决定书，证实被告人任顾君于2017年11月2日被释放，同月3日被执行逮捕的情况。 3.身份证明，证实被告人任顾君的身份情况。 一、关于公诉机关指控被告人任顾君挪用资金7000余万元，被告人任顾君及其辩护人提出任顾君不构成挪用资金罪的意见。综合在案证据及法律规定，本院评判如下： 1.被告人任顾君在侦查阶段多次供述因借钱给陈某导致博捷公司资金缺口4000余万元，该供述与陈某证言及陈某提供的情况说明、银行转账凭证等证据相印证，能证实博捷公司存在资金缺口的事实，为此任顾君从臻泰公司挪用资金到博捷公司也是符合常理，正如被告人任顾君供述的其通过贸易转账手段从臻泰公司套出4000多万元填补博捷公司资金缺口。 2.虽然，在案证据中欠缺能证明被告人任顾君挪用资金时间、金额诸如银行转账凭证等材料的直接证据，但被告人任顾君对其从臻泰公司挪用资金7000余万元至博捷公司的基本事实有过多次供述。被告人任顾君伪造二轮四单虚假贸易合同及银行交易凭证等材料，其目的是为了将博捷公司欠臻泰公司的账面资金走平。被告人任顾君伪造的承诺函、承诺书中提到博捷公司所得全部利益共计7324余万元将转交给臻泰公司，也印证了博捷公司欠臻泰公司资金的事实。同时，被告人任顾君将从上海华办取得的4900万元归还给保集集团，如果任顾君之前没有挪用臻泰公司资金，其亦无需要归还4900万元给保集集团。虚假贸易合同、银行交易凭证、承诺函等书证及证人俞某、张某1等人证言虽为印证被告人任顾君挪用资金的间接证据，但上述证据能形成证据锁链，且与被告人任顾君的供述相印证，证实被告人任顾君挪用臻泰公司资金至博捷公司的客观事实。对于被告人任顾君挪用资金的具体金额，本院结合臻泰公司与博捷公司的收支汇总表及被告人任顾君已归还部分的金额等，综合予以认定。辩护人向法庭提交的合作协议、目标责任书、臻泰公司利润分配结算明细表等材料，仅能证明保集集团与被告人任顾君合作及开展业务等情况，与被告人任顾君挪用资金的事实无关联性，本院不予采信。 二、关于公诉机关指控被告人诈骗4600余万元，被告人任顾君及其辩护人提出任顾君不构成诈骗罪的意见。综合在案证据及法律规定，本院评判如下： 1.根据在案证人竺某、祝某、陈某证言，设备采购合同、银行转账明细等书证及被告人任顾君供述，上海华办、中船重工、博捷公司等几家公司签订虚假贸易合同，涉案资金在相关公司之间流转，4900万元最终被被告人任顾君挪作用于博捷公司归还臻泰公司欠款事实清楚，证据确实、充分。 2.公诉机关认为，根据2016年9月被告人任顾君向上海华办提出博捷公司参与该笔虚假贸易，以及被告人任顾君于2016年9月26日伪造承诺函、承诺书的行为，能认定被告人任顾君非法占有主观故意产生于签订虚假贸易合同之前，据此认为被告人任顾君构成诈骗罪。本院审理认为，公诉机关的意见不能成立，理由如下：其一，综合证人竺某、祝某证言及被告人任顾君供述，可以证实2016年6、7月份，三人见面说起通过签订虚假贸易合同方式做大贸易量，之后虚假贸易合同由上海华办竺某发起制作、资金由上海华办支付。在商议签订虚假贸易合同时，虽三人各有所图，但合同是否会签订尚未确定，签订虚假贸易合同后上海华办是否会支付资金及最终资金是否会流转到博捷公司均是处于不确定状态，因此目前证据难以认定任顾君此时主观上是暂时将资金挪作他用还是非法占有的目的。其二，被告人任顾君伪造承诺函、承诺书（落款时间2016年9月26日）的欺骗对象是保集集团，而非本起事实中的上海华办和中船重工，该行为亦不能作为认定被告人任顾君非法占有故意的依据。其三，构成诈骗罪的前提是行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且该欺骗行为使对方产生错误认识进而处分自己的财产。但查明的事实是，签订虚假贸易合同是上海华办、中船重工和博捷公司三方合意的结果，上海华办、中船重工对支付资金的目的是走账有明确的认识，不存在上海华办、中船重工因受欺骗而交付钱款，即博捷公司基于三方虚假贸易循环走账的下一环节参与方取得款项，而非上海华办、中船重工的错误认识而交付。根据犯罪构成主、客观一致的原则，被告人任顾君的行为不符合诈骗罪的构成要件，辩护人提出被告人任顾君不构成诈骗罪的意见成立，予以采纳。 3.博捷公司与中船重工等几家公司签订虚假贸易合同，此并非是博捷公司取得5000万元资金所有权的依据，仅是由博捷公司临时占有，上述款项仍应回转到上海华办。上海华办向被告人任顾君催讨5000万元时，任顾君为掩盖其中4900万元已被其归还给臻泰公司的事实，编造4900万元被陈某用于购买上海土地，还向上海华办提交伪造的2016年11月1日博捷公司转账4900万元给陈某、同日陈某转账4900万元给张松某的宁波银行个人跨行存款回单、网上银行交易凭证，以及伪造的确认书、担保函等材料。显然被告人任顾君向上海华办隐瞒了资金的真实去向，属虚构事实、隐瞒真相的行为。同时，根据查明的被告人任顾君当时资产状况，其无能力归还上述款项。故现有证据能认定被告人任顾君将本应返还上海华办的资金挪作用于归还臻泰公司欠款时具有非法占有的故意。涉案5000万元资金虽是博捷公司临时占有，但亦属法律规定的“本单位财物”的范畴。被告人任顾君作为博捷公司实际经营人，利用职务便利将博捷公司临时占有的涉案资金占为已有，符合职务侵占罪的构成要件。关于职务侵占金额，本院根据案件情况，对博捷公司垫付的贴现费和贸易差部分予以扣减，案发前已归还的200万元亦不计入犯罪金额。 本院认为，被告人任顾君利用担任宁波臻泰电子科技有限公司总经理的职务便利，挪用本单位资金人民币6483.93万元进行营利活动，且属数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人任顾君作为宁波博捷经贸有限公司实际经营人，利用职务上的便利，将宁波博捷经贸有限公司临时占有的人民币4678.713万元非法占有已有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控挪用资金罪罪名成立，但指控诈骗罪罪名不当，本院依法予以纠正。被告人任顾君一人犯二罪，依法予以数罪并罚。被告人任顾君犯罪所得予以追缴，并返还给被害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人任顾君犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三百万元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币三百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月26日起至2030年9月24日止。） 二、责令被告人任顾君退赔宁波臻泰电子科技有限公司人民币1583.93万元；责令被告人任顾君退赔宁波博捷经贸有限公司人民币4678.713万元，并由宁波博捷经贸有限公司返还给上海华办船舶物资贸易有限公司（现更名为中船重工物贸集团上海贸易有限公司）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 (此页无正文) 审 判 长  张奇辉 审 判 员  王荷春 人民陪审员  陈武昌 二〇一九年十二月十三日 代书 记员  孙晓琴 代书 记员  孙佳璐