河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5430号上诉人(原审原告)：卞富强，男，1993年4月1日出生，汉族，住安徽省太和县。委托诉讼代理人：王艳霞，河南弘勋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：商丘市城乡一体化示范区杰创铝材加工部。经营者：乔德杰，男，1962年1月13日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：宋佳博，河南伟帆律师事务所律师。上诉人卞富强与上诉人商丘市城乡一体化示范区杰创铝材加工部（以下简称示范区杰创铝材加工部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卞富强及其委托诉讼代理人王艳霞，上诉人示范区创杰铝材加工部经营者乔德杰及其委托诉讼代理人宋佳博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞富强上诉请求：1.撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初5400号民事判决，依法改判示范区杰创铝材加工部赔偿卞富强伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金和交通费等各项费用共计267964.19元；2.一、二审诉讼费由示范区杰创铝材加工部承担。事实和理由：1.本案是系个人与单位之间发生的劳务关系，非个人与个人之间，按受劳务的一方是单位，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，属于适用法律错误。2.一审法院认定卞富强饮酒后到车间上班时受伤，没有证据佐证，卞富强受伤过程中不存在故意或重大过失，一审法院认定卞富强承担40%的责任过重。3.卞富强收到乔德杰转来的医药费为70000元，一审判决认定卞富强收到乔德杰100823元错误。4.卞富强的户籍地址虽为安徽省太和县郭庙乡，但卞富强一直在示范区杰创铝材加工部上班，是在市区上班期间受伤，一审法院应当按城市标准计算各项赔偿费用，一审判决认定卞富强赔偿9542.52元，显失公平。示范区杰创铝材加工部上诉请求：1.撤销原审判决，改判卞富强返还示范区杰创铝材加工部垫付款29411.73元；2.一、二审诉讼费用由卞富强承担。事实和理由：1.示范区杰创铝材加工部一审中提交的记账凭证及录音光盘，能够证明乔德杰预先支付卞富强误工费等费用20560元，该款项应从示范区杰创铝材加工部应赔付的赔偿款中扣除。2.卞富强在示范区杰创铝材加工部处为组装工，卞富强未经安排擅自从事切割作业，上班期间大量饮酒导致本次事故发生，因此，卞富强对本次事故的发生应承担主要责任，应以50%为宜，一审法院认定卞富强承担40%的责任过低。3.一审中，示范区杰创铝材加工部申请对卞富强的伤残等级进行鉴定，鉴定费用700元，该费用应由卞富强承担。针对示范区杰创铝材加工部的上诉理由，卞富强答辩称，示范区杰创铝材加工部主张的垫付款没有事实依据，不予认可，其主张卞富强应承担50%的责任比例没有事实依据，不应支持，鉴定费用应由示范区杰创铝材加工部承担。针对卞富强的上诉理由，示范区杰创铝材加工部辩称，卞富强的上诉理由没有事实及法律依据，请求依法驳回卞富强的上诉请求。卞富强向一审法院起诉请求：1.判令示范区杰创铝材加工部赔偿卞富强误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及后期治疗费等费用合计254223元；2.本案诉讼费用由示范区杰创铝材加工部承担。一审法院认定事实：2018年8月7日，位于商丘市示范区××国道和××铁交汇处，卞富强在位于乔德杰经营的“商丘市城乡一体化示范区杰创铝材加工部”车间内切割材料时，不慎将左拇指切伤，当日被示范区杰创铝材加工部的工作人员送往商丘北海医院住院治疗，于同年8月30日出院，实际住院23天；同年11月26日，卞富强入住商丘北海医院住院治疗，同年12月20日出院，实际住院24天；2019年1月20日，卞富强又入住商丘北海医院住院治疗，同年1月24日出院，实际住院4天。支出医疗费合计80288.15元。庭审期间，示范区杰创铝材加工部提出重新鉴定申请，经一审法院委托，2019年7月29日，商丘木兰法医临床司法鉴定所作出了商丘木兰司鉴所［2019］临鉴字第0291号司法鉴定意见书认定：卞富强左手功能丧失分值为35分，构成九级伤残。另查明，卞富强的工种是从事铝合金门窗的组装工作。卞富强在车间作业时未经安排擅自更换工种运用切割机且具有饮酒行为；卞富强的户籍地址显示为安徽省太和县郭庙乡立西村委会西齐营自然村36号；示范区杰创铝材加工部垫付卞富强费用100823元。又查明，2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元／年，37.892元／天；居民服务业和其他相关服务业为39522元／年，108.279元／天，制造业为46854元／年，128.36元／天。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任；第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。卞富强未经安排从事其他工种进行切割材料且存在饮酒行为，其系完全民事行为能力人且自认从事该工种5年，其具有重大过错的过失，故其应对伤残后果承担主要责任；但念及其身体造成伤残对其今后工作、生活和家庭具有影响，本着人道主义和好生之德考虑，以及公平原则，其应承担40％为宜。示范区杰创铝材加工部承担60％。卞富强的损失为：1、医疗费80288.15元，2、住院伙食补助费：50元／天×51天=2550元，3、营养费：20元×51天=1020元，4、护理费：51天×108.279元／天=5522.23元，5、误工费：220天×128.36元／天=28239.2元，伤残赔偿金：20年×13830.74元／年×20％=55322.96元，精神抚慰金10000元，6、交通费酌定1000元，合计：183942.54元。示范区杰创铝材加工部应承担：（183942.54元×60％）-100823元=9542.52元。卞富强诉称其住院27天，一审法院查明其住院51天；卞富强仅凭一份自然人之间的租赁合同主张按城镇标准计算，依据不足，一审法院难以支持；其主张后续治疗费以及被抚养人生活费的请求，均未提交证据材料，其应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、被告商丘市城乡一体化示范区杰创铝材加工部、乔德杰赔偿原告卞富强费用9542.52元。二、驳回原告卞富强的其他诉讼请求。一审案件受理费2250元，由原告负担2225元，被告负担25元。本院二审期间，示范区杰创铝材加工部提交鉴定票据一张，证明：示范区杰创铝材加工部对卞富强的伤残申请重新鉴定，支付鉴定费700元，该鉴定费应由卞富强承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证，卞富强认为该鉴定费用不应由卞富强承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该鉴定费用系示范区杰创铝材加工部为鉴定卞富强伤残等级支出的实际费用，应予认定。本院经审理查明，示范区杰创铝材加工部对卞富强的伤残等级申请重新鉴定，支付鉴定费用700元。对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院对赔偿标准、医疗费、垫付款、鉴定费及责任比例的认定是否适当。第一，卞富强提交的租赁协议，并无其他证据相印证，且租赁协议相对方未到庭说明情况，该租赁协议真实性无法核实，故卞富强提交的证据不足以证明在事故发生前一年内其收入来源于城镇，并在城镇居住的事实，故一审法院按照农村居民标准计算残疾赔偿金并无不当，卞富强主张应按城镇标准计赔偿金的理由，不予支持。第二，示范区杰创铝材加工部提交的转款凭证能够证明乔德杰向卞富强垫付医疗费100823元，一审中，卞富强对此予以认可，故卞富强主张仅收到70000多元垫付款与事实不符，其此项上诉理由，本院不予支持。示范区杰创铝材加工部主张除一审法院认定的垫付款外，另行给付卞富强20560元现金，但其提交录音资料中并不显示给付卞富强具体数额，卞富强对此款项亦不认可，故示范区杰创铝材加工部主张应从赔偿款中扣除20560元无事实依据，其此项上诉理由，本院亦不予支持。第三，示范区杰创铝材加工部系个体工商户，根据一审法院对乔德杰的调查笔录内容，示范区杰创铝材加工部属乔德杰个人经营，因此，卞富强为示范区杰创铝材加工部提供劳务，实质系个人之间形成劳务关系，据此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定认定双方责任并无不妥。卞富强主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定认定双方劳务关系，无事实依据。因示范区杰创铝材加工部在一审中提交的证人能够证明卞富强系饮酒后发生的本案事故，其过错较为明显，示范区杰创铝材加工部未尽到相应的安全提示义务，亦应承担相应责任，一审酌定卞富强自行承担40%的责任，示范区杰创铝材加工部承担60%的责任较为适当。第四，鉴定费用属于诉讼过程产生的费用，应当根据谁主张谁负担的原则，由主张方承担。本案中，示范区杰创铝材加工部申请重新鉴定产生的鉴定费用，应由示范区创铝材加工部承担，其主张应由卞富强承担鉴定费用，本院不予支持。综上所述，卞富强、示范区杰创铝材加工部的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5855.28元，由上诉人卞富强负担5320元，由上诉人商丘市城乡一体示范区杰创铝材加工部负担535.28元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月十三日法官助理王颖书记员陈家怡