江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9370号上诉人（一审原告）刘人伢，男，1973年4月12日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人刘洁，江苏丰典律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南京市第八建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区溧星路37号。法定代表人夏木生，南京市。委托诉讼代理人周敦福，江苏同心园律师事务所律师。委托诉讼代理人王花根，男，南京市。上诉人刘人伢因与被上诉人南京市第八建筑安装工程有限公司（以下简称八建公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭并于2019年11月8日公开开庭进行审理。上诉人刘人伢及其委托诉讼代理人刘洁、被上诉人八建公司的委托诉讼代理人周敦福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘人伢上诉请求：撤销一审判决，改判八建公司支付停工留薪期工资199640元、护理费114080元。事实与理由：一审适用法律明显错误。停工留薪期是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间；护理费是生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理时，由所在单位应当承担的费用。护理期的期限与停工留薪期一致。1、就刘人伢停工留薪期的问题。刘人伢经医院诊断为颈髓中央管损伤综合症、颈髓损伤伴不全瘫、枢椎骨折、颈椎管狭窄症；南京市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为：致残程度为叁级伤残，评定生活自理障碍等级为生活部分不能自理。刘人伢伤残程度之高足以证明只能暂停工作接受工伤医疗。2017年3月21日，刘人伢受伤，至2019年3月4日，南京市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，应计算为停工留薪期、护理期。一审法院认定护理期为住院428天，明显属适用法律错误。2、就刘人伢停工留薪期工资标准及停工留薪期护理费标准的问题。刘人伢已经提供初步证据证明在事故发生之前的工资标准为280元/天。而一审法院仅凭证人刘某,4与八建公司签订的《瓦工班某,4内部承包合同》认定刘人伢工资标准为240元/天，明显不当，亦缺乏事实和法律依据。另，刘人伢在住院期间由配偶蒋光琴提供护理，在工伤事故发生之前，蒋光琴与刘人伢同在八建公司从事混凝土浇筑工作，且通过刘某,4的证人证言足以证明蒋光琴在八建公司工资标准为160元/天。一审法院仅以八建公司认可140元/天的标准作为护理费标准，显失公允，属适用法律错误。八建公司辩称：1、关于停工留薪期工资，根据相关规定，停工留薪期一般不超过12个月，经过劳动能力鉴定委员会鉴定可以适当延长，但不超过12个月。刘人伢没有经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，只是康复期延长半年，本案停工留薪期最长也只是18个月。2、关于护理费，刘人伢妻子蒋光琴在八建公司上班，工资标准140元/天，一审法院也按照该标准判决了相应的护理费。请求驳回刘人伢的上诉请求。刘人伢向一审法院起诉请求：1、八建公司支付停工留薪期工资199640元、住院伙食补助费35350元、护理费114080元；2、八建公司支付垫付的医疗费5567.5元、交通费5000元、辅助器具费40000元；3、八建公司配合刘人伢办理一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费的申报手续。一审法院认定事实：刘人伢在八建公司承建的怡景佳园拆迁安置房项目从事混凝土浇筑工作。2017年3月21日，刘人伢在工地上工作时被泵管砸伤。刘人伢受伤后被送往南京市溧水区人民医院救治。2017年3月24日，刘人伢从南京市溧水区人民医院出院；2017年3月24日至4月10日，刘人伢至中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，住院天数17天；2017年4月10日至9月13日，刘人伢至南京建宁康复医院住院治疗，住院天数157天；2017年9月18日至10月14日，刘人伢至南京市溧水区人民医院住院治疗；2017年10月24日至11月30日，刘人伢至南京市溧水区人民医院住院治疗；2018年3月19日，刘人伢至南京医科大学附属南京第一医院治疗并于当日出院；2018年4月9日至5月4日，刘人伢至南京医科大学附属南京第一医院住院治疗；2018年6月1日至6月20日，刘人伢至南京医科大学附属南京第一医院住院治疗；2018年6月21日至9月11日，刘人伢至南京医科大学附属南京第一医院住院治疗。以上住院天数合计428天。刘人伢住院期间，由妻子蒋光琴负责护理。2017年12月20日，南京市溧水区人民医院出具医学证明书，建议刘人伢休息一个月；2018年1月1日，南京市溧水区人民医院出具医学证明书，建议刘人伢休息一个月；2018年2月1日，南京市溧水区人民医院出具医学证明书，建议刘人伢休息一个月；2019年1月16日，南京市第一医院向刘人伢出具门诊疾病诊断书，建议休息一个月、继续自行功能锻炼、加强陪护、避免跌倒。2017年10月12日，经南京市溧水区人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定刘人伢受伤为工伤；2018年3月8日，刘人伢申请伤残等级鉴定，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2018]LS-223号劳动能力鉴定结论通知书，建议康复半年；2018年11月22日，南京市劳动能力鉴定委员会认定刘人伢的致残程度为伤残陆级，评定生活自理障碍等级为无护理依赖。刘人伢对该鉴定结论不服，提出再鉴定，南京市劳动能力鉴定委员会于2019年3月4日作出宁劳鉴通字[2019]FH-0003号劳动能力鉴定结论通知书，认定刘人伢的致残程度为伤残三级，评定生活自理障碍等级为生活部分不能自理。刘人伢与妻子蒋光琴均由刘某,4雇佣，在工地上浇筑混凝土。八建公司（怡景佳园二期第三项目部、甲方）与刘某,4（乙方）签订的《瓦工班某,4内部承包合同》，约定：甲方将本工程的瓦工活按包工不包料形式交由乙方施工，乙方作为有经验的劳务分包方，已充分熟悉本工程图纸，了解工程结构，并充分预见所承包本工程施工阶段人工工资涨幅，本工程瓦工承包价一次性包死，不作任何调整；所有乙方自供的小型机械、辅线……等劳保用品，同时包括施工中途由于意外停工、窝工的费用，约定以外的零星点工大工按240元/工日、小工按140元/工日。八建公司为刘人伢购买了建筑业农民工保险。刘人伢前期治疗的医疗费用、住院伙食补助费已由社保基金报销于2018年10月18日汇入八建公司的账户，其中，住院伙食补助费为3680元。2019年7月4日，社保基金向刘人伢支付了一次性伤残补助金71968元、伤残津贴7509.9元、生活护理费5982元。本案一审的争议焦点是：1、刘人伢停工留薪期工资标准及期限；2、刘人伢护理费的标准；3、刘人伢主张的交通费、住院伙食补助费、医疗费、辅助器具费有无相应依据。关于第一个争议焦点。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，刘人伢在工地上从事混凝土浇筑工作，根据刘某,4与八建公司签订的《瓦工班某,4内部承包合同》约定，大工工资为240元/天，刘人伢主张工资待遇为280元/天，与常理不符，认定刘人伢的月平均工资为5220元（240元/天×21.75天）。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，刘人伢住院治疗达428天，出院后亦被鉴定为三级伤残，显然属于应当暂停工作接受工伤医疗的期间。鉴于刘人伢的伤残程度较高，已无法提供劳动，酌情认定刘人伢的停工留薪期按照20个月计算，八建公司应支付刘人伢停工留薪期工资104400元（5220元/月×20个月）。关于第二个争议焦点。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，刘人伢住院期间，八建公司未派人护理，应承担相应的护理费。对于护理费的标准，参照社会平均工资及消费价格水平等因素，八建公司亦认可按照140元/天计算，则八建公司应支付护理费59920元（140元/天×428天）。关于第三个争议焦点。一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。根据刘人伢提供的交通费票据，酌情支持交通费1000元。因住院伙食补助费3680元已经汇入八建公司，该笔费用应当由八建公司支付给刘人伢。《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就医需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫正器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。因八建公司已经为刘人伢办理并缴纳了工伤保险，因此，刘人伢所主张的辅助器具费、医疗费应当由工伤保险基金支付。刘人伢要求八建公司承担上述费用，不予支持。刘人伢要求八建公司协助办理一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费的申报手续，现社保基金已经向刘人伢发放了一次性伤残补助金及部分月份的伤残津贴、生活护理费，则八建公司已经履行了相关协助义务，对刘人伢的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、八建公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘人伢停工留薪期工资104400元、护理费59920元、交通费1000元、住院伙食补助费3680元，以上款项合计169000元；2、驳回刘人伢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。对一审法院查明的事实，刘人伢、八建公司没有异议，本院予以确认。在一审审理过程中，刘人伢申请证人刘某,4出庭作证，刘某,4陈述：刘人伢劳动报酬250－260元/天，年底时多补刘人伢每个工20－30元；刘人伢做的是包工的活，不同于点工。刘人伢以刘某,4的证言证明劳动报酬为280元/天。八建公司的质证意见是，证人证言与《瓦工班某,4内部承包合同》的约定矛盾。本院认为，八建公司（怡景佳园二期第三项目部）与刘某,4签订《瓦工班某,4内部承包合同》，刘人伢由刘某,4雇佣，在八建公司承建的怡景佳园拆迁安置房项目从事混凝土浇筑工作。刘人伢在八建公司承建的怡景佳园拆迁安置房项目工作中遭受事故伤害，被南京市溧水区人力资源和社会保障局认定工伤；南京市劳动能力鉴定委员会认定刘人伢的致残程度为伤残三级，评定生活自理障碍等级为生活部分不能自理。刘人伢依法享受工伤保险待遇，八建公司应当承担相应的工伤保险责任。关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，1、停工留薪的期间。2017年3月21日，刘人伢遭受事故伤害，陆续在医院住院治疗、康复治疗；2018年3月8日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2018]LS-223号劳动能力鉴定结论通知书，建议康复半年；2018年3月19日起，刘人伢又陆续在南京医科大学附属南京第一医院住院治疗；2019年1月16日，南京医科大学附属南京市第一医院向刘人伢出具门诊疾病诊断书，建议休息一个月、继续自行功能锻炼、加强陪护、避免跌倒。2019年3月4日，南京市劳动能力鉴定委员会认定刘人伢的致残程度为伤残三级，评定生活自理障碍等级为生活部分不能自理。结合南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字[2018]LS-223号劳动能力鉴定结论通知书的内容、工伤就诊医院出具的休假证明及刘人伢属于“保留劳动关系，退出工作岗位”的情形，停工留薪的期间应为23.5个月（2017年3月21日—2019年3月4日）。2、刘人伢的原待遇标准。在一审审理过程中，刘人伢申请证人刘某,4（雇主）出庭作证，刘某,4陈述实发刘人伢劳动报酬280元/天；八建公司的质证意见是，八建公司与刘某,4签订的《瓦工班某,4内部承包合同》约定大工240元/天、小工140元/天，刘某,4的陈述与《瓦工班某,4内部承包合同》的约定不一致。《瓦工班某,4内部承包合同》2.8条约定，约定以外的零星点工大工按240元/天、小工按140元/天；2.9条约定，承包总价款为6162960元。对此，本院认为，刘人伢接受刘某,4雇佣，为刘某,4与八建公司《瓦工班某,4内部承包合同》约定的项目提供劳动，刘某,4向刘人伢支付劳动报酬，并不受《瓦工班某,4内部承包合同》约定的约束，且大工240元/天、小工140元/天是针对约定以外零星点工的报酬标准，而刘某,4陈述“刘人伢做的是包工的活，不同于点工”，故应采信刘某,4的陈述，认定刘人伢的劳动报酬是280元/天。3、停工留薪待遇。八建公司应支付刘人伢停工留薪期工资143115元（280元/天×21.75天/月×23.5月）。关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。刘人伢停工留薪期间，八建公司未派人护理，应承担相应的护理费。对于护理费的标准，一审法院参照社会平均工资及消费价格水平等因素和八建公司的自认，确定护理费标准140元/天，并无不当。2017年3月21日，刘人伢遭受事故伤害，陆续在医院住院治疗、康复治疗；2019年1月16日，南京市第一医院向刘人伢出具门诊疾病诊断书，建议休息一个月、继续自行功能锻炼、加强陪护、避免跌倒；故八建公司应支付护理费99820元（140元/天×713天）。综上，刘人伢的上诉理由成立，本院予以采信。一审判决处理不当，应予变更。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2986号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2986号民事判决第一项“八建公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘人伢停工留薪期工资104400元、护理费59920元、交通费1000元、住院伙食补助费3680元，以上款项合计169000元”为，八建公司于判决生效之日起十日内一次性支付刘人伢停工留薪期工资143115元、护理费99820元、交通费1000元、住院伙食补助费3680元，以上款项合计247615元；三、驳回刘人伢的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十二月二十七日书记员 顾 欢