河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3045号上诉人（原审原告）：何士堂，男，1974年5月23日生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：任玲玲，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭明强，男，1975年1月2日生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：王福林，男，1968年5月5日生，汉族，住河南省长葛市。委托诉讼代理人：黄叶，河南威鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南东盛建安置业有限公司。住所地河南省长葛市人民路中段东侧。法定代表人：王喜平。被上诉人（原审被告）：河南省九建工程有限公司。住所地：河南省郑州市高新区翠竹街1号。法定代表人：闫长国。委托诉讼代理人：张迪生，男，汉族，1961年12月19日生，住河南省罗山县，系公司员工。上诉人何士堂因与被上诉人郭明强、王福林、河南东盛建安置业有限公司（以下简称“东盛公司”）、河南省九建工程有限公司（以下简称“九建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2018）豫1082民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人何士堂及其委托诉讼代理人任玲玲、被上诉人王福林及其委托诉讼代理人黄叶、被上诉人河南省九建工程有限公司的委托诉讼代理人张迪生到庭参加诉讼。被上诉人郭明强、河南东盛建安置业有限公司,经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人何士堂的上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人郭明强对60万元工程款及利息（按同期银行贷款利率从2014年1月1日起至实际付清日止）；改判被上诉人东盛公司、九建公司在欠付工程款范围内对其中的40万元及利息（按同期银行贷款利率从2014年1月1日起至实际付清曰止）承担连带付款责任；改判王福林对40万元及利息（按同期银行贷款利率从2014年1月1日起至实际付清日止）承担连带付款责任。事实与理由：一、一审法院认定，上诉人何士堂为涉案工程实际施工人，被告郭明强为上诉人何士堂的上级层的承包人这点没错，但认定郭明强欠付何士堂40万元工程款与基本证据不符，欠付工程款的金额应为60万元。一审判决认定利息从2016年3月6日计算没有事实与法律依据，全部60万元工程款利息应从2014年1月1日起计算。依据上诉人提供的长葛瑞祥花园2#、3#楼大清包费用结算单及在此基础上郭明强于2013年11月I9日给何士堂出具欠条，可以证明郭明强经与原告结算确认欠原告工程款72万元，双方同意按60万工程款付给何士堂。该结算及欠条均合法有效。上诉人与郭明强在对工程量和工程价款进行结算后形成书面的工程量价结算单，在此基础上被告郭明强于2013年11月19日给原告何士堂出具欠条，欠条载明，今欠何士堂长葛瑞祥花园人工费40万元，落款郭明强。欠条下面郭明强写明根据结算，暂定40万元，实际结算欠60万元，如发现有漏算再补。该结算单是双方真实意思表示，符合法律规定及双方合同约定，合法有效。郭明强应承担支付上诉人何仕堂60万元工程款及利息的义务。其中利息依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第17条，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为付款时间：一建设工程已经交付的，为交付之日。二建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。该工程在2013年底就已经交付使用，王福林在一审中对此也是认可的。上诉人主张从2014年1月1曰起计算利息符合法律规定。二、王福林做为东盛公司的总经理在欠条上签字，并承诺还款金额及日期，足以证明发包方东盛公司是欠付郭明强工程款40万的，郭明强又欠上诉人何士堂60万，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第26条做为发包方的东盛公司有义务在其欠付工程款40万元的范围内对实际施工人何士堂承担连带还款责任。2015年2月6日，何仕堂、郭明强、王福林就涉案工程进行结算，签订书面结算单，载明2015年2月6日算账结果，1，春节前付10万。2,质保金26.9万+现浇补助3.1万共计30万元整，等九建盖章验收后10个月内付清(验收时间3个月完成）。以上全付何士堂人工费。落款处有王福林、郭明强、何士堂的签字和三人落款日期2015年2月6曰，同时有证明人程伟鑫的签字。该证据足以证明发包方欠付转包人郭明强40万元，郭明强又欠上诉人60万元，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释一》第26条的相关规定，实际施工人起诉发包人的，人民法院应追加转包人参加诉讼，发包人在欠付工程款范围内对施工人承担责任。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释二》第24条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发发包人欠付转包人或违法分包人工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定，东盛公司应在欠付40万元工程款范围内对何士堂承担偿还工程款及利息的义务，其中利息按同期人民银行贷款利率从应付工程款之日即2015年5月6日起计算至本息还清之日止。另，一审判决关于这部分事实的认定前后矛盾。判决书第7页第16行以王福林的行为是职务行为为由，判决王福林不承担还款责任。既然法院认定王福林的行为是职务行为，那就说明王福林代表东盛公司在欠条上认可欠郭明强及何仕堂的工程款就代表东盛是欠付郭明强及何士堂工程款的，为什么判决第8页第4行有说上诉人没有提供东盛公司欠付转包人或违法分包人工程款，很显然，一审法院认定事实前后矛盾，二审应予纠正。三、一审法院以上诉人何士堂与九建公司之间没有合同关系及未提供九建公司欠付下层级的承包人工程款为由判决九建公司不承担还款责任与本案基本事实与证据不符，也违背法律规定。九建公司在承接完东盛公司的工程后，违法把工程转包给了不具备施工资质的自然人郭明强，郭明强又把工程转包给了本案原告何士堂，何士堂实际完成了施工，是本案实际施工人。理论上应由东盛对九建结算，九建对郭明强结算，郭明强对何士堂结算，但实践中很少这样。本案中发包方既然承认欠郭明强工程款40万元则一定也欠九建40万元。九建公司也自然欠郭明强40万，郭明强欠何士堂60万，即2015年2月6日，何士堂、郭明强、王福林就涉案工程进行结算，签订书面结算单同时也可以证明九建公司欠付郭明强40万。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释一》第26条九建公司做为转包人应在欠付40万工程款范围内对上诉人承担还款责任，不受有无直接书面合同的限制。四，关于本案王福林的责任承担问题，一审判决仅以王福林行为是职务行为为由判决起不承担责任错误。东盛公司的法人是王喜平，其与王福林之间是夫妻关系，这点在庭审中王福林已经明确承认，王福林为该公司的实际控制人，王喜平为名誉股东。王福林做为东盛公司的总经理兼实际控制人在结算单上签字并承诺付款的行为及其以个人名义与郭明强签订合同并以个人名义付款的行为综合认定为其对应当支付给原告何士堂的40万工程款个人承担担保责任，其在欠款上签字并同意付款的行为符合担保法有关担保的规定，其亦应在承诺付款的40万元范围内对何士堂承担还款责任。综上，一审法院认定事实错误，且前后矛盾，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人王福林辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分，应维持。1、王福林是职务行为，何士堂起诉王福林不符合法律规定。2010年东盛公司聘请王福林为该公司瑞祥花园小区项目总经理，2015年被解聘，我在履行职务期间与何士堂的业务交际系职务行为；我与何士堂无劳务合同纠纷，其诉请我代偿40万元不符合法律规定；何士堂与郭明强签订有《工程建设劳务承包合同书》，但我与东盛公司对此不知情。我作为东盛公司聘用人员，与郭明强及何士堂算账行为没有得到东盛公司法定代表人的明确授权，算账结果东盛公司不予认可，因此，算账行为当属无效。二、一审适用法律正确，程序合法。东盛公司与九建公司签订的《协议书》约定的合同价款是513万元，东盛公司实际支付九建公司郭明强5280100元，多付150100元，已超约定的工程价款范围，依法东盛公司及王福林不承担代付责任。被上诉人九建公司辩称，上诉人请求答辩人支付劳务费没有合同及法律依据，且与事实不符。我方与何士堂不存在合同关系；答辩人不是一审被告，二审被追加为被上诉人属程序违法。何士堂向一审法院起诉请求：1、被告郭明强向原告何士堂支付工程款60万元及利息(利息自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清之日止)；2、被告东盛公司、九建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、被告王福林对上述工程款中的40万元及相关利息（自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清之日止）承担连带责任；4、本案一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年12月5日，东盛公司（发包人）与九建公司（承包人）就位于长葛市人民路中段的瑞祥花园一期工程的二号、三号楼的建筑工程施工及项目签订《协议书》一式三份，其中约定：开工日期为2012年元月1日，竣工日期为2013年5月30日；工程量为6180.73㎡，单位造价为830元/㎡，合同价款为513万元；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包他人，否则履约保证金概不退还。2012年3月5日，被告郭明强（发包方、甲方）与原告何士堂（劳务承包方、乙方）就长葛瑞祥花园2#、3#楼工程的劳务大清包事宜签订《工程建设劳务承包合同书》一式四份，其中约定：承包方式为劳务扩大化分包，包人工费、包施工机械，包模板、脚手架等周转材料及零星用材，包质量，包工期，包安全文明施工，主持施工技术管理、配合材料试验；付款办法（以单位工程为核算对象）：1.主体四层结顶付合同价款的30%，主体结顶付合同价款的30%，内外抹灰工程完成付合同总价款的15%，楼地面、屋面工程完成付合同总价款的10%。剩余土建及安装工程完工付合同总价款的10%，2.全部工程完成、竣工验收后十五日内，甲方付清乙方所有工程款；工期为2011年12月20日开工，2012年11月15日结束所承包的所有工程完成，总工期330天（因甲方或不可抗拒的自然原因工期顺延），乙方原因拖延工期一天罚款壹千元，提前一天奖励壹千元。2013年11月19日，被告郭明强向原告何士堂出具欠条1张，该欠条载明：“欠条欠何士堂长葛瑞祥花园人工费400000.-（肆拾万元正）2013年11月19日郭明强”。另外，该欠条下方载明：“根据结算暂定40万（肆拾万）实际结算欠60万（陆拾万）如甲方对出来再另行结算补差。”2015年2月6日，王福林出具算账结果1份，该算账结果载明：“2015年2月6日算账结果①春节前付10万元.②质保金26.9+现浇补助3.1万元共计30万元正.叁拾万元正.等九建盖章验收后10个月内付清。（验收时间3个月内完成）王福林2015年2月6日”。郭明强、何士堂分别在该算账结果上签字，程伟鑫作为证明人在该算账结果上签字。另外，郭明强在该算账结果上批注“以上全付何士堂人工费”。另查明，被告王福林于2010年8月被聘为该公司祥瑞花园小区项目总经理，2015年2月10日被撤销职务。一审法院认为：一、根据被告东盛公司与九建公司于2011年12月5日签订的协议书、原告何士堂和被告郭明强于2012年3月5日签订的《工程建设劳务承包合同书》、被告郭明强于2013年11月19日向原告何士堂出具的数额为40万元的欠条，足以证明原告何士堂系涉案工程的“实际施工人”，被告郭明强系原告何士堂的上层级的“承包人”；被告郭明强欠原告何士堂劳务费40万元未付，有被告郭明强出具的的欠条为证，本院予以确认，被告郭明强拒不履行付款义务，其行为损害了原告何士堂的合法权益，其应当承担给付原告何士堂劳务费40万元并赔偿因逾期付款给原告何士堂造成的损失之责任，本案逾期付款损失自2016年3月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。二、虽然被告王福林于2015年2月6日出具算账结果并承诺付款额度及时间节点，但根据被告王福林提供的东盛公司聘请书、解聘书，其于2010年8月被聘为该公司祥瑞花园小区项目总经理，2015年2月10日被撤销职务，证明被告王福林出具算账结果的行为系职务行为，其不应当对本案劳务费承担给付责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告何士堂以东盛公司是涉案工程的发包方为由诉请该公司承担连带清偿责任，但其未提供东盛公司欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额的相关证据，故本院对其该诉讼请求不予支持。四、原告何士堂以九建公司是涉案工程的承包人为由诉请该公司承担连带清偿责任，因其与九建公司并非合同相对人，且其未提供九建公司欠付下层级的承包人建设工程价款数额的相关证据，故本院对其该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、被告郭明强于本判决生效之日起十日内给付原告何士堂劳务费40万元并赔偿利息损失（利息损失自2016年3月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至清偿之日）。二、驳回原告何士堂的其他诉讼请求。二审期间上诉人提供2013年4月30日许昌瑞祥花园小区的2号、3号楼结算单。证明：发包方欠施工方工程款42.9余万元，要求东盛公司承担连带责任。被上诉人王福林对上诉人提供的该证据的质证意见为：该证据在一审已经提供过了，已经质证，证据真实性无意义，经过算账后东盛公司不欠上诉人的钱。被上诉人九建公司对上诉人提供的该证据真实性无异议。本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于一审判令被上诉人郭明强给付上诉人何士堂劳务费40万元是否妥当的问题，因被上诉人郭明强于2013年11月19日出具的《欠条》下方已认可“实际结算欠60万元”，故，一审上诉人主张郭明强支付工程款60万元的诉讼请求，有事实依据，应予支持。一审认定欠付工程款为40万元不当，应予纠正。另外，王福林系东盛公司瑞祥花园小区项目总经理，其出具结算单是履行职务行为，没有证据证明被上诉人尚欠未支付的工程款；九建公司与何士堂之间不构成直接的建设工程施工合同关系，因此，上诉人主张让以上三被上诉人承担本案的连带偿还责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何士堂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省长葛市人民法院（2018）豫1082民初5227号民事判决第二项；二、撤销河南省长葛市人民法院（2018）豫1082民初5227号民事判决第一项；三、郭明强于本判决生效之日起十日内给付何士堂劳务费60万元并赔偿利息损失（以60万元为计算基数，自2016年3月6日起计算至款项实际清偿之日止。2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费9800元、二审案件受理费4889元，由郭明强负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十二月二十四日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口