山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁11民终2249号上诉人（原审原告）：史培全，男，1969年7月24日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐海亮，男，1972年4月7日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：卢言公，莒县店子集法律服务所法律服务工作者。上诉人史培全因与被上诉人徐海亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。史培全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判（异议数额41193.2元）；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误。1.上诉人因伤四次住院，支出住院医疗费58606.65元，出院后遵医嘱多次到医院复查，支出门诊医疗费1868.32元，门诊医疗费的支出真实、必要。一审法院对上诉人支出的门诊医疗费1868.32元不予认定错误。2.上诉人的伤情为：左肱骨粉碎性骨折、桡神经损伤，住院期间1级医疗护理。上诉人的伤情严重影响日常穿衣、洗漱、进食、行动、大小便等生活行为，须两人以上进行生活护理。上诉人要求两人护理费合情、合理、合法。一审法院认定上诉人住院期间只需1人护理，认定错误。3.上诉人伤后四次住院治疗45天，出院后遵医嘱多次到医院复查，支出交通费1000多元。一审庭审时，上诉人提交的仅到中国人民解放军第八十九医院治疗支出的交通费票据就500多元。上诉人要求1000元交通费，合情、合理、合法。一审法院认定上诉人的交通费500元，认定错误。4.上诉人因伤四次住院治疗，一直不能从事工作，持续误工，受伤前日工资200元。上诉要求从受伤之日计算到起诉之日330天的误工费合情、合理、合法。一审法院认定上诉人的误工费12648.3元，认定错误。5.上诉人在工作中，正常操作，没有故意或重大过失，负10％的过错责任，合情、合理、合法，一审法院认定上诉人承担40％的责任，认定错误。徐海亮辩称，上诉人的上诉请求和理由无事实依据。一审判决被上诉人承担60%的赔偿责任，明显过多。上诉人在操作过程中严重违规操作，明知机器未断电正在运转，仍将胳膊往机器中伸进，作为完全民事行为能力人的自然人，该操作不合常理，应当承担事故的全部责任。被上诉人出于人道主义没有上诉，被上诉人曾为上诉人购买人身意外保险，若上诉人积极配合被上诉人理赔，被上诉人也不追究上诉人的全部过失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。史培全向一审法院起诉请求：1.判令徐海亮赔偿各项经济损失133088.67元（不含已垫付的医疗费16306.3元）；2.案件受理费等费用由徐海亮承担。史培全围绕诉讼请求依法提交如下证据：1.录音一份；2.病历、用药明细、医疗费单据、交通费单据、复印费收据。徐海亮对史培全提供的录音用药明细、医疗费单据、复印费收据的真实性无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认并在卷佐证；对交通费单据，部分单据乘车时间与住院时间不吻合，一审法院暂不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：史培全自2017年3月起受雇于徐海亮从事旧塑料粉碎工作。2017年11月19日13时30分左右，史培全在工作时，胳膊被机器挤伤。史培全伤后于2017年11月19日在莒县人民医院住院治疗19天；于2017年12月21日在莒县人民医院住院治疗8天；于2018年5月18日在中国人民解放军第八十九医院住院治疗11天；于2018年5月30日在莒县利民医院住院治疗7天。徐海亮垫付医疗费16306.3元。另，庭审中徐海亮主张向史培全支付补偿费5000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。史培全受徐海亮雇佣从事旧塑料粉碎工作，2017年11月19日，史培全在操作机器生产时胳膊被机器挤伤，徐海亮对史培全是其雇员且在从事雇佣活动中受伤的事实均无异议，予以确认。徐海亮作为雇主，应当为雇员提供安全的工作环境，但本案中徐海亮未完全尽到保障安全生产的义务，也未做到对雇员的提醒、警示义务，因此，徐海亮应当对史培全损失承担赔偿责任。史培全在从事雇佣活动过程中，未尽到安全注意义务，其自2017年3月便从事旧塑料粉碎工作，应当对机器性能有较为充分的了解，对潜在的风险有一定的判断，但史培全在生产过程中未能充分尽到安全注意义务，未能在生产前排除明显影响安全生产的隐患，因此，史培全自身存在一定过错，应当承担一定的过错责任，结合案情，酌定史培全承担损失的40%，徐海亮承担损失的60%。对史培全各项损失，认定如下：医疗费，史培全伤后于2017年11月19日在莒县人民医院住院治疗19天，支付医疗费16306.3元；于2017年12月21日在莒县人民医院住院治疗8天，支付医疗费2031.41元；于2018年5月18日在中国人民解放军第八十九医院住院治疗11天，支出医疗费38243.97元；于2018年5月30日在莒县利民医院住院治疗7天，支出医疗费2024.97元。四次住院共计支出医疗费58606.65元，徐海亮垫付医疗费16306.3元。徐海亮庭审中称史培全多次住院是其自身原因造成，与徐海亮无关，但并未提供证据予以证明，且通过住院病例看，史培全四次住院均与其肱骨骨折有关，因此，对史培全四次住院的事实予以确认，对史培全支付医疗费58606.65元的事实予以确认。史培全庭审中主张门诊费用1868.32元，但其提供的门诊单据记载的诊疗时间均不在住院时间段内，且史培全庭审中未提供证据证实门诊检查也系因肱骨骨折，且门诊单据中的复印费单据，因史培全在庭审中陈述的赔偿明细与诉讼请求中均未包含复印费，因此，对史培全主张门诊费用1868.32元的请求，不予支持。护理费，史培全主张住院期间双人护理，但并未提供相关诊断证明或住院医嘱，对双人护理的请求，不予支持；史培全共住院45天，护理费参照本市护理人员市场工资指导价位酌定为每人每天120元，即护理费5400元（45天×120元）。住院伙食补助费，史培全主张住院伙食补助费2250元（45天×50元）符合法律规定，予以支持。营养费，史培全病历中有加强营养的医嘱，对史培全要求营养费900元（45天×20元）的请求，符合法律规定，予以支持。交通费，结合史培全住院天数及医院距离，酌定交通费500元。误工费，在史培全出院医嘱中均没有关于其误工期限的记载，结合史培全伤情、住院情况、徐海亮答辩并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，酌定史培全误工期为210天；史培全主张误工费损失按照每天200元计算，但其并未提供证据证实在徐海亮处劳务报酬为每天200元，对史培全主张的误工费损失为每天200元，不予认可；酌定史培全误工费损失按照农村标准每天60.23元计算，因此，史培全误工费损失共计12648.3元（210天×60.23元）。后续治疗费，史培全庭审中并未提供需要进行后续治疗的医嘱，且其主张的后续治疗费未实际发生，也未提供计算标准，因此，对其后续治疗费8000元的请求，不予支持。徐海亮庭审中主张已向史培全支付补偿费5000元，但并未提供证据证实，不予采信。综上所述，史培全损失共计80304.95元（医疗费58606.65元、护理费5400元、住院伙食补助2250元、营养费900元、交通费500元、误工费12648.3元），其中徐海亮承担48182.97元（80304.95元×60%），因徐海亮已垫付医疗费16306.3元，仍需支付31876.67元；史培全承担32121.98元（80304.95元×40%）。综上，对史培全合理诉求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、徐海亮于判决生效后十日内支付给史培全各项损失共计31876.67元；二、驳回史培全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1481元，由史培全负担592.4元，徐海亮负担888.6元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人受雇于被上诉人从事旧塑料粉碎工作过程中，胳膊被机器挤伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，对于上诉人的损失，应由双方根据各自的过错承担相应的责任。被上诉人作为雇主，应对其雇员进行必要的安全教育培训和管理，本次安全事故的发生，被上诉人存在一定过错。上诉人作为雇员，其在工作过程中有保障自身安全的注意义务，其在操作机器过程中胳膊被扭伤，自身具有过错。一审综合考虑双方过错程度，酌定上诉人自行承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。关于门诊医疗费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”之规定，上诉人主张门诊医疗费，除提供医疗费票据外，还应提供门诊病历、诊断证明等证据证实该部分医疗费支出的必要性、合理性及与本次事故的关联性，否则应承担举证不能的不利后果。一审对上诉人主张的门诊医疗费未予确认并无不当，本院予以维持。关于护理人员的人数问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，上诉人主张住院期间由2人护理，应当提供医疗机构或者鉴定机构的明确意见，但上诉人未能提供，一审对上诉人的护理人按1人护理计算并无不当，本院予以维持。关于交通费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”上诉人一审中提交的部分交通费票据与住院地点、时间相一致，但总额不足500元。一审根据上诉人的伤情、治疗情况等酌定交通费500元，并无不当，本院予以维持。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人未能提供其接受治疗的医疗机构出具的建议其出院后休息治疗时间的诊断证明，一审根据其伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》规定酌情其误工时间为210天，并无不当。关于收入状况，上诉人受伤前受雇于被上诉人从事旧塑料粉碎工作，但双方并未签订劳动合同，未形成固定的劳动关系，上诉人亦未提供证据证实其有其他固定收入来源，一审参照其户籍性质计算确定其收入状况，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费830元，由上诉人史培全负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  王林林审判员  刘 芳二〇一九年十二月十八日法官助理张锦秀书记员裴凤文