浙江省衢州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙08刑终310号 原公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐德猛，男，1974年7月8日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，住常山县。2013年12月6日因犯赌博罪被常山县人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金6万元。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人龚闻芳，浙江青风律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）程志建，男，1975年5月9日出生于浙江省常山县，汉族，大专文化，中共党员，住福建省厦门市海沧区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人戴晓军，浙江青风律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）郑利兴，男，1971年11月1日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，住常山县。2013年12月6日因犯赌博罪被常山县人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金8万元。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月27日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人余艳婷，浙江三善律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）郑红福，曾用名郑洪福，男，1967年1月8日出生于浙江省常山县，汉族，高中文化，住常山县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人赖一群，浙江三善律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 上诉人（原审被告人）涂靖，曾用名向荣，男，1973年12月5日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2018年1月29日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐德勇，男，1972年9月5日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，住常山县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押常山县看守所。 辩护人余银平，浙江青风律师事务所律师（浙江省衢州市法律援助中心指派）。 原审被告人郑利成，男，1973年3月23日出生于浙江省常山县，汉族，初中文化，住常山县。2002年4月4日因犯故意伤害罪被常山县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同月29日被取保候审；2018年11月27日被衢江区人民法院取保候审，2019年10月17日被衢江区人民法院决定逮捕，因其患有疾病，常山县看守所决定暂不收押，衢江区人民法院同日对其变更强制措施为取保候审。现在家。 原审被告人李林炳，男，1983年8月21日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，住长汀县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2018年1月26日被刑事拘留，同年3月2日被取保候审；同年11月27被衢江区人民法院取保候审。现在家。 原审被告人刘能文，男，1983年1月27日出生于重庆市垫江县，汉族，大专文化，住垫江县。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月23日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审；2018年11月27日被衢江区人民法院取保候审。现在家。 原审被告人郑雪清，男，1962年3月26日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市柯城区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审；2018年11月28日被衢江区人民法院取保候审。现在家。 浙江省衢州市衢江区人民法院审理衢江区人民检察院指控原审被告人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖、郑利成犯非法生产、运输制毒物品罪、原审被告人徐德勇、李林炳、刘能文、郑雪清犯非法生产制毒物品罪一案，于2019年10月17日作出（2018）浙0803刑初269号刑事判决。原审被告人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖、徐德勇均不服，分别提出上诉。本院于2019年11月7日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人程志建原系厦门市公安局海沧分局禁毒民警，2015年因办理涂翔（另案处理）等人涉嫌非法生产麻黄碱案件与涂翔认识。2016年6、7月份，涂翔找到程志建商量合作生产化工产品，让程志建负责找厂房，答应给予利润分成。程志建即打电话将此事告诉在浙江常山的同学被告人徐德猛。后徐德猛朋友被告人郑利兴要去厦门游玩，徐德猛便让郑利兴再问下程志建合作办厂的事情。郑利兴到厦门后，经程志建介绍与涂翔确认了办厂一事。2016年10月，涂翔告诉被告人涂靖要和厦门及浙江这边的朋友办化工厂，生产麻黄碱，让涂靖参与，涂靖同意。 2016年10月19日，徐德猛和郑利兴叫上在常山开办神鹰化工厂的被告人郑红福一同前往厦门对接办厂事宜。在厦门荣誉酒店房间里，三人与涂翔、涂靖及蔡某（另案处理）见面，涂翔告知办厂由福建这方提供资金、技术等，负责生产，常山一方只需负责找生产场地，每生产一吨给常山一方50万元好处费（称占总利润30%），并告知生产此产品是违规违法的，查到最严重会被判缓刑。2016年11月左右，徐德猛、郑红福、郑利兴与涂翔、涂靖到江西德兴寻找生产场地未果，后经涂翔等人同意，决定租用郑红福在常山县高铺园区的神鹰化工厂仓库，另在仓库边再建造房屋作为生产厂房。 为逃避打击，徐德猛、郑利兴、郑红福让患有癌症的被告人郑利成出面租用神鹰化工厂仓库，以郑利成名义组织生产，明确如果被查处，由郑利成顶罪，郑利成同意。后徐德猛又介绍被告人徐德勇参与。根据福建一方的要求，郑利成负责建造厂房、购置货车、安装设备等；徐德勇负责协助福建方采购原材料等。在正式生产前，经双方协商，福建方称将常山方的利润分成增加至35%即每吨60万元，后常山方内部确定程志建、徐德猛占19%、郑利兴、郑利成占8%、郑红福占8%。2017年3月，厂房建成，陈某1（另案处理）根据蔡某等人的要求，来常山负责麻黄碱的生产及厂里日常管理，并按涂翔、蔡某的指示将生产出来的麻黄碱运送出去。 2017年3月底，为组织生产，陈某1让徐德勇采购溴素。徐德勇找被告人郑雪清帮忙，郑雪清明知徐德勇无法提供相应企业资质，仍帮助徐德勇联系采购溴素，通过他人购得溴素约9.15吨。该批溴素在运输途中被查，原因是有人用溴素制毒，郑雪清得知后通过微信告诉徐德勇。后郑雪清根据徐德勇提供的地点通知运输方将溴素运至常山县招贤镇鲁士村。2017年5月份，徐德勇又通过郑雪清联系，购得溴素约13.02吨。郑雪清二次联系采购溴素，共得好处费1万元。同年7月左右，徐德勇得知山东警方在查溴素制毒情况，担心出事，经与陈某1商量，将剩余8吨溴素按同等重量置换成氢溴酸。 在开始生产麻黄碱时，被告人李林炳、刘能文及范某1、涂某（均另案处理）等人经介绍到常山，在厂里从事麻黄碱生产。2017年5月18日，陈某1、郑利成、范某1、涂某将用洗衣粉袋子包装的麻黄碱装车，采用空车在前面带路的方式，将约1054千克麻黄碱运至义乌上溪德邦物流，托运至云南昆明。2017年5月29日、6月17日、6月28日、7月19日，陈某1、范某1、涂某以同样方式先后将生产出来的麻黄碱约992.5千克、596千克、602千克、668千克通过义乌上溪镇、金华汤溪镇德邦物流托运至云南昆明。 2017年9月30日至10月14日，陈某1、范某1、涂某先后四次将生产的麻黄碱通过直接运送方式，在金华西高速路口附近交货，共计约7000千克麻黄碱。2017年10月16日下午1时许，陈某1、范某1、涂某在金华与罗某2、罗某1（均另案处理）交接麻黄碱时，被民警抓获，当场扣押麻黄碱72包共约1800千克。经鉴定，送检的72份检材中均检出麻黄碱成分。 综上，自2017年4月至10月期间，位于常山神鹰化工厂的生产窝点未经审批，共非法生产麻黄碱约12712.5千克。徐德猛非法获利约150万元，程志建约104.5万元，郑红福约74.2万元，郑利兴和郑利成共约70万元，徐德勇约13万元，刘能文约6万元。案发后，公安机关扣押或被告人退出部分违法所得，其中郑利成20万元、郑红福8万元、程志建15万元、郑雪清1万元，均存于常山县公安局，刘能文向本院退出违法所得6万元，公安机关冻结徐德勇银行账户内存款共266334元。 据此，原判以非法生产、运输制毒物品罪分别判处被告人徐德猛有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元、被告人程志建有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元、被告人郑利兴有期徒刑九年，并处罚金三十五万元、被告人郑红福有期徒刑九年，并处罚金三十五万元、被告人涂靖有期徒刑九年，并处罚金三十五万元、被告人郑利成有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元；以非法生产制毒物品罪分别判处被告人徐德勇有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元、被告人李林炳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元、被告人刘能文有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元、被告人郑雪清有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元。判令没收扣押的制毒物品原材料、作案工具；没收扣押的各被告人违法所得，不足部分并继续追缴。 上诉人徐德猛上诉称，其非法获利数额应剔除约定由其保留的“备用金”66万余元；本案犯意由福建方某等人提起，其作为常山合作方一员仅参与确定生产场地等环节，且常山方的决定者也系程志建、郑利兴，原判认定其为主犯与事实不符；主动到公安机关投案，有自首情节；原判量刑过重。辩护人提出，原判认定徐的非法获利数额有误，徐有自首情节。请求依法改判。 上诉人程志建上诉称，本案犯意提起系涂翔等人，在全案中起主要作用的也是涂等人，且就在案被告人而言，其仅起介绍作用，之后具体生产等事宜均未参与，还曾提出过停产，原判认定其为主犯不当致量刑过重。辩护人提出，程仅起介绍作用，其他具体事宜均未参与，还多次提出过停止生产，原判认定程为主犯错误。请求依法改判。 上诉人郑利兴上诉称，办厂事宜不是由其决定的，不清楚生产的是麻黄碱，曾劝说过徐德猛停产；原判认定其为主犯不当致量刑过重。辩护人提出，原判认定郑明知生产的系制毒物品的证据不足；郑只是帮朋友找场地，仅起辅助、次要作用，系从犯。请求依法改判。 上诉人郑红福上诉称，商定办厂、利润分配等均掌握在徐德猛手中，只是生产场地租用其的，其尚叫徐德猛等人停产，不应认定其为主犯，原判量刑过重。辩护人提出，郑直至2017年6月才确定生产、运输的系麻黄碱，之前生产、运输的相关涉案麻黄碱数量应从郑的犯罪数额中剔除；涉案人员中，常山方有关人员提供的都是些辅助性、次要性工作，均应认定为本案从犯，考虑郑有过中止生产的行为等，原判对郑的量刑未体现均衡。请求依法改判。 上诉人涂靖上诉称，认定其为主犯的事实法律依据不足，其亦未分得赃款，原判量刑过重。辩护人提出，涂不是本案出资者、涉案制毒物品所有者，在案件中亦未起组织、策划、纠集作用，又未参与具体生产等事宜，事后未分得非法利润；2017年9月只是受涂翔之托到常山处理有关事宜；其作用小于同案郑利兴等人，故应认定涂为从犯并予减轻处罚。请求依法改判。 上诉人徐德勇以原判量刑过重为由提出上诉。辩护人提出，徐只是负责采购原材料的普通员工，与李林炳等人地位作用相当，应认定其为从犯并予减轻处罚。请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖、徐德勇、原审被告人郑利成、李林炳、刘能文、郑雪清等结伙非法生产、运输制毒物品的事实，有经原审庭审举证、质证的各被告人的供述，证人陈某1、范某1、涂某、何某、钱某、祝某1、裴某、杨某1、史某、罗某1、罗某2、曹某、郑某1、阮某、郑某2、张某1、陈某2、范某2、杨某2、吴某、王某1、王某2、俞某、郑某3、胡某1、孙某、陈某3、郑某4、朱某、张某2、袁某、孔某、征某、杨某3、张某3、尚某、徐某1、王某3、王某4、温某、黄某1、赵某、郑某5、张某4、叶某、胡某2、胡某3、李某1、王某5、赖某、徐某2、徐某3、徐某4、王某6、熊某、郭某、张某5、李某2、郑某6、王某7、饶某、许某、张某6、周某、占某、宋某、冯某、祝某2、徐某5、郑某7、徐某6、王某8、陈某4、罗某3、秦某、黄某2、厉文红的证言，辨认笔录，微信聊天记录截图，现场勘验检查笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，提取笔录、称重笔录，物证检验报告，酒店住宿记录，高速出口流水信息，监控视频、车辆轨迹和截图，物流货运单、托运单开单记录、发货通知书、提货单、发票，电子数据检查工作记录，银行交易明细，相关告知书、承诺书、立案决定书、归案经过、刑事裁判文书及扣押的物证货车、包装袋等证据予以证实。本院予以确认。 关于就涉案事实认定所提相关上诉、辩护意见。经查：1、郑利兴等涉案之初，即清楚生产违规化学产品会涉及违法犯罪，并让患病的郑利成做好顶罪准备，期间，违规购置生产原料，联系方式、生产、运输过程高度隐蔽，用现金分配巨额赃款，牟取非法暴利等，此足以反映其等人的主观心态和明知程度，况徐德猛、郑利成均供认，获悉厂里生产的系麻黄碱后，即将有关情况告知了郑利兴。郑利兴及其辩护人关于郑并不明知所生产的系麻黄碱的上诉、辩护意见，不予采信；2、郑红福等明知生产违规化学产品系违法犯罪活动，甚至可能被判刑，但为非法牟利“铤而走险”，是否生产麻黄碱均在其概括主观故意的范畴之内，况其明确生产的系麻黄碱后仍继续实施相关犯罪行为。郑红福的辩护人关于应剔除相关犯罪数额的辩护意见，不予采信；3、虽徐德猛供及将部分赃款作为所谓的“备用金”，但该款始终由其占有亦未用于实际支出，将该款认定为其个人非法所得并无不当。相关上诉及辩护意见，不予采信。 本院认为，上诉人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖及原审被告人郑利成等违反国家规定，非法生产、运输制毒物品，情节特别严重，其行为均已构成非法生产、运输制毒物品罪；上诉人徐德勇及原审被告人李林炳、刘能文、郑雪清等违反国家规定，非法生产制毒物品，情节特别严重，其行为均已构成非法生产制毒物品罪。且均系共同犯罪。在共同犯罪中，徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖起主要作用，系主犯，徐德勇、郑利成、李林炳、刘能文、郑雪清起次要作用，系从犯；相关被告人退出违法所得等可作为量刑情节予以考虑，据此，对郑利成、徐德勇、李林炳、刘能文、郑雪清予以减轻处罚，根据李林炳、刘能文、郑雪清的犯罪情节及悔罪表现，并可宣告缓刑。徐德猛虽自动投案，但归案之初并未如实供述罪行，依法不能认定为自首。徐德猛及其辩护人所提相关上诉、辩护意见，不予采纳。在案被告人归案后，相关被告人在供述中相互推诿，避重就轻，试图减轻罪责，但综合各被告人供述及相关证言等，在案证据足以认定上诉人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖等人，共谋合伙实施本案，根据分工、作用不同，在选定厂址、建厂房、采购生产设备、原材料、应对检查、决策是否继续生产等实施生产、运输麻黄碱具体犯罪过程中，均起着积极作用，显然均应认定为本案主犯；涂翔等人未归案，并不影响根据本案已查明的事实来认定前述上诉人的主犯地位；至于前述上诉人地位、作用的具体差异，原判已在量刑时予以体现；程志建等人即使有过欲停产的言行，但经商议后仍决定继续实施犯罪，相关言行不足以减轻罪责。故前述上诉人试图相互推脱罪责的有关上诉意见，与查明事实不符，不能采信；认为认定主犯不当、原判量刑过重的上诉、辩护意见，有悖查明事实及法律规定，均不予采纳。徐德勇认定为从犯已予减轻处罚，认为原判量刑过重、请求二审再予从轻的上诉、辩护意见，亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人徐德猛、程志建、郑利兴、郑红福、涂靖、徐德勇的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  金朝文 审判员  罗志刚 审判员  熊 娟 二〇一九年十二月二十三日 法官助理张旭 书记员董美珍