安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10317号 上诉人（原审被告）：安徽恒连信息科技有限公司，住所地安徽省合肥高新区望江西路501号亚夏汽车大厦1510室。 法定代表人：谢学玲。 委托诉讼代理人：叶霄，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：合肥淼一环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路与龙岗路交口琥珀名城沁园42幢102室。 法定代表人：孟晓威，总经理。 上诉人安徽恒连信息科技有限公司（以下简称恒连公司）与被上诉人合肥淼一环保科技有限公司（以下简称淼一公司）服务合同纠纷一案,不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2019)皖0191民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 恒连公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、判令淼一公司承担本案一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院认定的补充协议属于自始履行不能的协议，对双方不具有约束力。该协议约定：“从首次计费起至合同期结束，保证在四大平台上每次搜索提供的关键词都在首页”属于自始履行不能，也无法实现。根据恒连公司的行业惯例，目前尚无技术能实现保证在四大平台上每次搜索提供的关键词都在首页，恒连公司提供的服务基于百度公司的算法，具有随机性，经过上诉人的搜索优化，大概率能将大部分关键词置于首页。通过恒连公司《思忆欧亿购买合同》中记载的套餐类型可以看出，淼一公司购买的是标准版，而该合同中金额最高的加强版套餐尚未能实现“保证在四大平台上每次搜索提供的关键词都在首页”，淼一公司的标准版更不可能实现这一约定，而且若依据补充协议的约定内容，淼一公司的服务费就不仅仅是15800元。实际上，现有的信息科技企业均无法实现“保证在四大平台上每次搜索提供的关键词都在首页”，该补充协议是业务员在疏忽大意之下与淼一公司签订，该协议内容不仅具有重大误解、显示公平的法定撤销情形，也具有自始履行不能的无效情形。 二、恒连公司与淼一公司通过实际履行变更了补充协议的约定内容。通过恒连公司在一审提交的微信聊天记录看出，淼一公司对恒连公司提供的服务一直很满意，对于关键词出现的概率及数量，淼一公司一直明知，从未提出过异议。表明双方虽签订补充协议，但双方实际履行依据的依旧是主合同《思忆欧亿购买合同》，根据《合同法》第三十六条之规定：“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。《合同法》第七十七条第一款之规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”根据意思自治原则，本案中双方实际依据主合同履行了各自权利义务，应视为双方变更补充协议的约定内容。通过恒连公司提供的微信聊天记录可以看出，补充协议的内容从未在双方来往记录中体现，淼一公司在这过程中从未就补充协议要求恒连公司履行协议内容，且恒连公司就原合同超额履行的行为向淼一公司告知时，淼一公司表示了认可。种种情形表明，恒连公司与淼一公司在合同实际履行过程中变更了补充协议的约定内容，现淼一公司依据双方已变更的协议要求恒连公司退还所有服务款没有事实依据与法律依据。 三、基于公平原则，淼一公司的合同目的已经实现，恒连公司不应退还淼一公司的服务费。根据《民法总则》第六条之规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。该项原则贯穿民事活动的始终，本案中淼一公司自始至终未遭受损失，其合同目的、交易目的均已实现，恒连公司也履行其合同义务，且淼一公司对恒连公司的实际履行行为表示了认可。现淼一公司依据双方未实际履行的补充协议要求退还所有服务款，严重违背公平原则。该协议不仅自始履行不能，且双方在实际履行中也变更了补充协议。恒连公司自签订合同至今已投入大量人力物力，现淼一公司要求退还所有服务费将使恒连公司遭受巨大损失。 淼一公司辩称，第一，恒连公司说合作期间内达到了很好的效果，但从合作到提起诉讼的时候，恒连公司所做的宣传没有达到任何的效果，因为上面留的号码是空号。第二，你方称协议没有法律效力，涉嫌欺骗。 淼一公司一审诉讼请求：判令恒连公司退还服务费15800元并承担本案诉讼费、公证费、公告费。 一审法院认定事实：2018年9月19日，淼一公司（甲方）与恒连公司（乙方）签订一份《思亿欧亿企宝购买合同》，约定甲方向乙方订购标准版套餐一套，服务期限365天，达标方案为百度ＰＣ＋百度移动＋搜狗＋360累计10个主关键词排名首页，合同金额15800元；乙方为亿企宝系统（××）授权的当地服务商；乙方为甲方提交亿企宝系统服务所包含的所有内容，并提供技术及内容上的指导；乙方所提供的亿企宝系统平台，甲方享受合同所签对应的产品服务内容，合同到期后本合同自动终止。淼一公司（甲方）与恒连公司（乙方）同时签订一份《补充协议》，约定，甲乙双方于2018年9月19日签订了《亿企宝服务合同》，双方就该合同未尽事宜达成补充协议条款；恒连公司为与淼一公司建立长久的合作关系，从首次计费起至合同期结束，保障在四大平台上每次搜索所提供的关键词都在首页，要不然就按全额退还，合同服务费为15800元。当日，恒连公司确定了主关键词、城市区域词和一般长尾词。其中，主关键词为合肥除甲醛、合肥甲醛检测、合肥除甲醛公司、合肥室内除甲醛、合肥甲醛检测公司、合肥专业测甲醛、合肥装修除甲醛、合肥装修甲醛治理、合肥甲醛治理、合肥空气检测；城市区域词为六安、淮南、合肥、巢湖、滁州、滨湖区、政务区、庐阳区；一般长尾词为多少钱、哪家好、公司、排名、电话、治理、检测、正规。2018年9月25日，淼一公司向恒连公司支付15800元。2019年5月17日，安徽省蒙城县公证处出具（2019）皖蒙公证字第4323号《公证书》。该公证书记载，2019年5月14日15:44，在蒙城县公证处打开该处公证员高某办公室电脑、打开360浏览器、打开百度输入关键词“合肥除甲醛”第一页没有出现淼一公司信息。淼一公司为此支付公证服务费1000元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。淼一公司与恒连公司签订的《思亿欧亿企宝购买合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，依法应予保护。合同签订后，淼一公司按合同约定向恒连公司支付合同服务费15800元，恒连公司通过设置的合肥除甲醛、合肥甲醛检测、合肥除甲醛公司等主关键词的方式未能达到合同约定的互联网用户在百度PC、百度移动、搜狗、360等四大平台每次使用关键词进行搜索时淼一公司信息排名首页，依双方约定应返还淼一公司合同服务费。考虑到双方签订合同后，恒连公司也有相应的劳务付出，故酌定恒连公司返还合同服务费10000元，并承担淼一公司因公证支付的公证费1000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、恒连公司应于本判决生效之日起十日内退还淼一公司服务费10000元；二、恒连公司应于本判决生效之日起十日内支付淼一公司公证费1000元。案件受理费196元，减半收取为98元，由恒连公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，案涉两份协议均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定享有权利，履行义务。根据一审已经查明的事实，淼一公司已按合同约定全额支付服务费15800元，恒连公司却没有达到其在补充协议中关于“从首次计费起至合同期结束，保证在四大平台上每次搜索提供的关键词都在首页”的承诺，其行为已构成违约。因此，一审法院在考虑到恒连公司在履行合同过程中已经付出的劳动成果，判决其退还10000元，并无不妥。 恒连公司关于一审法院认定的补充协议属于自始履行不能的协议，对双方不具有约束力上诉意见。本院认为，恒连公司在签署该补充协议时，应当对其承诺的内容负责。在签署协议作出承诺后，又以该承诺内容属于自始履行不能，也无法实现为由，主张对双方不具有约束力，有违诚实信用原则。 综上所述，恒连公司上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费75元，由上诉人安徽恒连信息科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年十二月十二日 书记员  刁春晖 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。