上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11073号上诉人（原审被告）：北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司，住所地上海市徐汇区虹漕路88号17、18、19层。负责人：鞠艳秋。委托诉讼代理人：占丽君，女，北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张晓卫，男，1987年11月23日出生，汉族，住陕西省凤翔县。上诉人北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司（以下简称五八徐汇分公司）因与被上诉人张晓卫劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初21890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五八徐汇分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张晓卫一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院判决超过张晓卫一审诉讼请求;2.一审法院认可劳动合同的真实性，却否认劳动合同中关于不定时工时制度的约定，且五八徐汇分公司实行的不定时工时制度是经过相关部门批准的;3.张晓卫提供录音证据仅说明双方曾进行过沟通解除的事实，但没有明确让张晓卫立即离职，而事后五八徐汇分公司通知张晓卫返岗，张晓卫拒绝返岗，说明张晓卫是自己想离职的事实。张晓卫辩称，不同意五八徐汇分公司的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张晓卫向一审法院起诉，请求判令：1.五八徐汇分公司支付2017年11月17日至2018年6月30日工作日延长工作时间471小时的加班工资16,249元（人民币，下同），及休息日加班363小时的加班工资16,698元（按照4,000元标准计算，加班小时数按每天延时加班3小时计算得出471小时；休息日每天加班11小时，均为周六）2.五八徐汇分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8,000元。一审法院认定事实：张晓卫在五八徐汇分公司从事销售工作，每月工资4,000元。双方于2017年11月17日签署期限为2017年11月17日至2020年11月16日的《劳动合同》。该《劳动合同》第六条内容为：“甲方安排乙方执行不定时工时制度。……3.乙方执行不定时工作制的，在确保按要求完成甲方工作任务的情况下，自行安排工作与休息时间。……”劳动合同第七条内容为：“乙方应按照《员工手册》和甲方的具体要求出勤，并在工作时间内积极完成工作任务……”《劳动合同》第四十一条内容为：“在签订本协议时，乙方承诺严格遵守甲方依法制定的包括《员工手册》在内的全部规章制度，全面地履行甲乙双方签订的各个专项协议。”（甲方为五八徐汇分公司，乙方为张晓卫）。五八徐汇分公司经劳动行政部门批准在2017年8月1日至2018年7月31日期间对其处销售人员实行不定时工作制。双方确认张晓卫的岗位属于销售人员。2018年7月9日，张晓卫向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，因双方分歧太大于2018年7月12日撤回调解，并于2018年7月16日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五八徐汇分公司：1、支付2017年11月1日至2018年6月30日工作日延长工作时间的加班工资16,249元及休息日加班的加班工资16,698元；2、支付解除劳动合同的赔偿金2个月工资8,000元；3、支付2018年4月1日至同年6月30日的工资差额2,400元。2018年8月29日仲裁委员会作出裁决：一、五八徐汇分公司应在裁决书生效之七日期内支付张晓卫2018年4月1日至同年6月30日的工资差额2,400元。二、对张晓卫的其他申诉请求不予支持。张晓卫不服该裁决，向一审法院提起诉讼。仲裁中，张晓卫对五八徐汇分公司提供的《劳动合同》的真实性无异议，但在本案一审庭审中，张晓卫则称对劳动合同的真实性不予认可，并认为时间显示为2017年11月17日的签收单上并非其本人签字，同时主张其签订时与实际拿到时合同的页数不一致，但并未就此提供证据予以证明。一审庭审中，五八徐汇分公司主张于2018年7月11日向张晓卫发出《限期到岗的通知》，相关内容显示：“经查您于2018年7月6日起在未经领导批准，也未办理任何请假手续的情况下，擅自离岗多日。公司已多次打电话与你联系，通知你到岗，但你均未到岗或办理请假手续……1.请您于2018年7月12日前到公司办理返岗手续……3.如您不能在规定时间办理请假手续也不按期返岗，公司将根据员工手册、考勤管理制度等规章制度，按照旷工处理。”五八徐汇分公司将《限期到岗的通知》分别邮寄至张晓卫劳动合同上记载的上海住所地及其老家地址，但均被以拒收为由退回。张晓卫称当时人在外地，快递曾打电话表示必须要本人取件，故只能退回，且该通知系发送于张晓卫2018年7月9日申请仲裁之后，已无意义。五八徐汇分公司主张于2018年8月31日向张晓卫上海住所地及其老家地址邮寄《解除劳动合同通知书》，后被退回。相关内容显示：“您于2018年7月6日至2018年8月31日期间被证明存在以下行为旷工39天。现根据《员工手册》第三章第四.2.4条的规定，公司决定于2018年8月31日与您解除劳动合同，且不支付您任何补偿……”张晓卫对邮寄地址无异议，但表示当时人不在上海，也不在老家。关于工资标准，双方一致确认张晓卫入职时每月工资4,000元，五八徐汇分公司主张之后因张晓卫没有完成指标因而降低到每月3,200元。为此提供张晓卫2017年11月至2018年6月期间的工资发放明细，内容显示：张晓卫2017年11月基本工资1,818.18元，无提成；2017年12月基本工资4,000元，提成1,010元；2018年1月基本工资4,000元，提成1,020元；2018年2月基本工资4,000元，无提成；2018年3月基本工资4,000元，提成6,600元；2018年4月基本工资3,200元，提成2,242元；2018年5月基本工资3,200元，提成2,640元，事假扣款55.91元，爱心捐款10元；2018年6月基本工资3,200元，提成2,040元，事假扣款55.91元，爱心捐款10元。对此，张晓卫认为其工资标准一直是每月4,000元，且仲裁也已经支持了其要求五八徐汇分公司支付2018年4月1日至6月30日的工资差额2,400元；关于2018年5月及6月的两次55.91元的事假扣款，张晓卫不予认可，自己没有请过事假，且既然五八徐汇分公司认为张晓卫实行的是不定时工作制，现又按事假扣款，其主张自相矛盾；关于该两个月的爱心捐款，张晓卫对此并不知情。关于工作时间，张晓卫主张自己并非不定时工作制，而是正常工作时间，为此提供主管高某及公司其他人员韩某的微信朋友圈截图打印件，以及五八徐汇分公司在XX及XX网上的招聘信息截屏打印件，证明根据公司的招聘信息，张晓卫的岗位实行的是标准工时制。其中，高某和韩某的相关朋友圈截图内容显示：“XX上海分公司直招销售……工作在58，你能享受到……4、工作时间：正常工作时间（清明、端午、中秋、五一、国庆、春节等法定节假日照常休假）……”五八徐汇分公司在XX上的网页招聘信息截屏内容显示：销售代表（高薪诚聘商务顾问）、周末双休、朝九晚六无晚班；另在XX直聘网上的招聘广告网页截屏内容显示：销售代表、销售顾问岗位、工作时间：1、规定时间：9:00-12:00；13:30-18:00、2、销售岗位有适当加班：工作日有1-2小时左右加班情况，每月后半月周六可能加班，周日及法定节假日休息。五八徐汇分公司对上述证据的真实性均无异议，但认为《劳动合同》明确约定张晓卫的工作时间为不定时工作制，张晓卫于2017年11月17日签收《劳动合同》，对此是明知的。关于加班时间，张晓卫主张其正常工作时间应是每天朝九晚六，中午休息一个小时，但自从加入了五八徐汇分公司之后，每天晚上都加班到9点，即每天延时加班时间为3小时。另休息日每周六都需要加班，时间为上午8点25分至晚上8点25分，中午休息一个小时，即每周六加班11小时。为此，张晓卫提供一组时间显示为2017年11月至2018年6月的微信工作群的聊天记录，证明其周六加班情况，相关内容显示：“2017年12月1日：明天10点准时开工不要迟到……2018年1月6日：你几点到/很快……2018年1月13日：走的时候给我说下，到家了发个信息……2018年1月20日：在厕所/速度快点……2018年1月27日：今天掐时间，看看谁知道给部门做贡献……2018年2月24日：吃饭每人21.67……2018年3月2日：明天礼拜六是加班还是休息/上班……2018年3月9日：明天8:50之前到公司……2018年3月23日：明天9:30上班……2018年3月30日：明天月底最后一天，所有人穿正装……2018年4月13日：明天8:30……2018年4月27日：明天8：30准时开大早会……2018年5月4日：明天8:50到公司……2018年5月18日：明天礼拜六是个什么情况/正常上班，调好闹钟……2018年5月25日：明天8:50上班……2018年6月22日：明天给大家准备了丰盛的早餐……2018年6月30日：你被高某移出群聊”。另提供张晓卫与高某的聊天记录，内容显示：“2018年3月16日：明天礼拜六是上班还是休息啊/上班8:50之前到……2018年5月26日：今天上班有工资吗……”五八徐汇分公司对微信聊天记录的真实性没有异议，但认为并不能由此证明张晓卫确实于周六到场加班，且根据高某回忆，具体情况记不清了，但张晓卫基本是没有来加班。张晓卫另主张上班及加班均需要打卡，为此提供考勤机照片打印件以及张晓卫自行统计的加班打卡记录，五八徐汇分公司对考勤机照片的真实性无异议，但认为看不清内容，对张晓卫自行统计的加班打卡记录不予认可，称张晓卫入职时签订的就是不定时工作制，公司人事部也没有要求员工打卡，只是为了便于管理才要求早上打卡即可，但加班则需要审批，因公司考勤机定时清理，故未查询到张晓卫的打卡记录。关于张晓卫的工作内容及工作量，张晓卫表示其工作内容就是在公司用座机向客户打电话，工作任务量每天需要打45个至50个电话不等，通话时间在30秒以上的算有效电话，如果数量不达标主管经理高某会扣钱。另外，如果客户需要，可以与客户联系时间去签合同。五八徐汇分公司确认张晓卫的工作以在办公室联系客户为主，公司规定30秒以上为有效电话，但每天共计60分钟即可，对电话个数并无要求，也没有惩罚措施，不存在张晓卫说的扣钱。关于具体如何安排张晓卫的休息休假及监管出勤次数，张晓卫主张除在办公室打电话之外，外出需要填写外勤表，填写客户的姓名、电话和地址及行业，之后交给主管确认。而五八徐汇分公司则称，只要张晓卫每天打卡一次公司就认为其正常出勤，关于休息休假都是由其自行安排，公司只要他保证一周五次考勤就可以，如果需要外出，只要口头告知主管，主管和客户核实后就可以了，不需和公司报备或填写外出单，也没有记录。关于劳动关系解除，张晓卫主张系其主管经理高某口头通知，但公司人事部门并未向其提供解雇单，为此提供2018年7月2日与经理高某以及人事部门王某的谈话录音及文字整理资料，张晓卫与高某的录音文字整理内容显示：“高经理：你上去领表吧……我：领什么表……高经理：领辞退表……高经理：你上去领啊，我发邮件，就是你是被动离职……我：什么意思……高经理：就是你是被开除公司跟你解除劳动合同……”；张晓卫与王某的录音文字整理内容显示：“王某：我明白了，那你现在想离职是吗，可以这么理解吗……我：你不能这么理解，我是被你们解雇掉的，他说公司跟我解除劳动关系了，那你给我个解雇单就完事了……王某：我明白了，你是想正常的办理离职是吗……我：离职和解雇是两码事，你不要偷换概念……王某：是这样为什么说你是被动离职呢，月初签了一个表如果你没有完成任务下面是勾选公司是可以主动跟你解除劳动关系的……王某：你看不按绩效改进表走就拉你的考勤公司也是有权利和你解除劳动关系的……我：既然你能理解劳动合同那你给我解除不就完事了……王某：对，现在你主管不是通知你去办离职嘛……我：不不，是解雇的，让我去拿解雇单……王某：一样的……我：不一样……王某：高某已经给我打电话了楼上给我打电话说你今天不想办离职，我在想什么原因啊……我：……你们按解雇流程走就完事了……王某：对，就是解雇，还是分主动和被动，主动是你主动提出来的，被动是你领导找你谈话……我：那你给我解雇单啊……王某：现在是什么情况呢就是你主管跟你沟通后觉得你不符合XX的标准你平常的表现，他可能觉得你需要离开……”五八徐汇分公司对张晓卫与高某和王某的谈话录音的真实性不予认可，并坚持认为当时五八徐汇分公司并未解雇张晓卫，主管高某当时考虑到张晓卫在工作中存在情绪，影响到公司其他员工，故与张晓卫沟通，但在沟通过程中，张晓卫表示干不下去了，所以高某让他去人事部门办理离职。高某系业务经理，对人事的情况并不了解，也没有解雇员工的决定权，并不清楚离职和解聘的区别，王某并非人事部门的工作人员，而是系业务支持中心人员，帮助调配员工，与业务部门沟通好再报到人事部门。一审法院认为，关于张晓卫的第一项诉请，即要求五八徐汇分公司支付2017年11月17日至2018年6月30日工作日延长工作时间471小时的加班工资16,249元及休息日加班363小时的加班工资16,698元。首先，关于张晓卫的工作时间是否实行不定时工作制的争议。五八徐汇分公司主张张晓卫在入职时签订的即为不定时工时制度，为此提供双方的《劳动合同》及签收单，张晓卫在仲裁中对此无异议，但在一审庭审中对真实性不予认可，但并未就此提供证据证明，故一审法院采纳其在仲裁中的主张，对双方所签《劳动合同》予以确认。现虽然双方所签《劳动合同》约定张晓卫工作时间为不定时工作制，且五八徐汇分公司对其处销售人员申请过不定时工作制并得到批准，但还是需要结合张晓卫的实际工作内容来确定其实际的工作制度。现双方一致确认张晓卫的主要工作系在办公室以电话方式联系客户，其大部分的销售的工作都是使用办公室固定电话来完成的，即在五八徐汇分公司办公场所内拨打电话完成，如有需要则外出和客户进行沟通，一般由主管确认了真实性即可，无需履行特殊手续或进行记录。由此看出，张晓卫的主要工作均在公司的办公场所内部完成，这种工作方式并不符合不定时工作制的特征，即因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系而无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业。同时，根据五八徐汇公司在XX及XX网站上发布的招聘销售人员的信息明确为正常工作时间、周末双休，而不是不定时工作制。且五八徐汇分公司确认其公司工作人员高某及韩某在微信朋友圈发布的招聘信息真实，亦印证了上述内容，五八徐汇分公司在一审庭审中也确认了张晓卫需每天进行打卡考勤。另，即便对员工实行不定时工作制，用人单位也应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式来确保员工的休息休假权利。现五八徐汇分公司主张张晓卫的休息时间由其自行安排，而张晓卫作为普通员工，不可能随意安排自己的工作或休息时间。综上所述，一审法院采信张晓卫关于其工作内容、工作方式及工作任务量的主张，即张晓卫实际实行的是标准工时制。其次，关于张晓卫具体加班时间，鉴于五八徐汇分公司未能提供张晓卫在职期间的考勤记录，且对张晓卫提交的关于周末加班的微信群聊天记录的真实性并无异议，故一审法院采信张晓卫关于其周六存在加班的主张。根据张晓卫提供的微信聊天记录核算，2017年11月17日至2018年6月30日工作日期间，张晓卫休息日加班17天，五八徐汇分公司应支付张晓卫上述期间的双休日加班工资6,252.87元。其余休息日加班及工作日延长工作时间的加班工资，因张晓卫未能提供证据证明其主张，无事实依据，一审法院不予支持。关于张晓卫的第二项诉请，即要求五八徐汇分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金8,000元。张晓卫主张其主管经理高某曾口头将其解雇，为此提供2018年7月2日与主管高某以及人事王某的谈话录音，从谈话内容看出，高某明确表示开除张晓卫，并解除其劳动合同。王某则对离职进行了关于“主动”或“被动”的解释，明确表示“主动”是指个人主动提出，“被动”则是主管找个人谈话，从而进一步确认根据绩效改进表和张晓卫的考勤情况，张晓卫的主管在与张晓卫沟通后认为其不符合XX的标准，明确对张晓卫就是解雇。五八徐汇分公司虽对该谈话录音的真实性不予认可，否认解雇张晓卫，但明确表示不同意对录音进行司法鉴定，亦未提供相应证据证明自己的主张，对此应当承担相应的不利后果，故一审法院采信张晓卫的主张。五八徐汇分公司提出的关于王某系从事员工调配、人事沟通的主张亦印证了王某与张晓卫上述谈话内容的真实性。据此，一审法院认定，五八徐汇分公司于2018年7月2日以口头方式解除双方劳动关系。同时，张晓卫的主管高某并未就解除说明具体理由，而根据张晓卫与王某的录音对话内容可以看出，五八徐汇分公司系以张晓卫根据绩效改进表没有完成任务、及其考勤记录为由将其解除，但亦并未就此提供相关依据，故张晓卫要求五八徐汇分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院予以支持。经核算，张晓卫要求五八徐汇分公司支付违法解除劳动合同赔偿金8,000元，于法无悖，一审法院予以支持。五八徐汇分公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、五八徐汇分公司于判决生效之日起七日内支付张晓卫2018年4月1日至2018年6月30日期间的工资差额2,400元；二、五八徐汇分公司于判决生效之日起七日内支付张晓卫2017年11月17日至2018年6月30日期间的休息日加班工资6,252.87元；三、五八徐汇分公司于判决生效之日起七日内支付张晓卫违法解除劳动合同的赔偿金8,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。本案中，张晓卫于2018年7月16日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五八徐汇分公司：1、支付2017年11月1日至2018年6月30日工作日延长工作时间的加班工资16,249元及休息日加班的加班工资16,698元；2、支付解除劳动合同的赔偿金2个月工资8,000元；3、支付2018年4月1日至同年6月30日的工资差额2,400元。2018年8月29日该仲裁委员会作出裁决：一、五八徐汇分公司应在裁决书生效之日起七日内支付张晓卫2018年4月1日至同年6月30日的工资差额2,400元;二、对张晓卫的其他申诉请求不予支持。张晓卫不服该裁决第二项内容，向一审法院提起诉讼。对裁决第一项内容，双方当事人未提出异议，应视为认可。故一审法院在判决时予以确认，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。五八徐汇分公司与张晓卫虽然在劳动合同中约定实行不定时工时制，且五八徐汇分公司对其处销售人员申请过不定时工作制并得到批准，但在案证据表明，一则五八徐汇分公司在XX及XX网站上发布的招聘销售人员的信息明确为正常工作时间、周末双休，而不是不定时工作制;二则张晓卫的主要工作均在公司的办公场所内部完成，其每天需打卡考勤，如不遵守考勤制度，会遭受处罚。故本院采信张晓卫主张，即认定张晓卫实际实行的是标准工时制。关于本案的其他争议，一审法院已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，五八徐汇分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人北京五八信息技术有限公司上海徐汇分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十二月九日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……