内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1913号上诉人（原审原告）：长葛市众和交通设施有限公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：刘某1。被上诉人（原审被告）：德某，住所地北京市经济技术开发区。法定代表人：刘某2。被上诉人（原审被告）：北京易华录信息技术股份有限公司。法定代表人：韩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某。委托诉讼代理人：解某。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市公安局交通管理支队。负责人：任某。委托诉讼代理人：武某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。上诉人长葛市众和交通设施有限公司（以下简称众和交通公司）与被上诉人德某（以下简称德馨汇丰公司）、北京易华录信息技术股份有限公司（以下简称易华录公司）、鄂尔多斯市公安局交通管理支队（以下简称交通管理支队）建设工程合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。众和交通公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持众和交通公司的一审诉讼请求（即德馨汇丰公司、易华录公司连带支付劳务款377867.5元，误工费50000元及利息损失（从欠款之日2015年8月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际支付之日止）；2、交通管理支队在欠付的工程款项内承担连带支付责任及利息损失（从欠款之日2015年8月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际支付之日止）。事实与理由：一、一审认定事实错误，众和交通公司与德馨汇丰公司签订的《鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程施工分包合同》，德馨汇丰与易华录公司签订的《鄂尔多斯市智能交管平台项目施工分包合同》，两份合同均为无效合同；二、本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷；三、本案应当适用《招标投标法》的相关法律规定。德馨汇丰公司未答辩。易华录公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。交通管理支队答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。众和交通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令德馨汇丰公司、易华录公司连带支付劳务款377867.5元，误工费50000元及利息损失（从欠款之日2015年8月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际支付之日止）；2、交通管理支队在欠付的工程款项内承担连带支付责任及利息损失（从欠款之日2015年8月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际支付之日止）一审法院认定的事实：鄂尔多斯市公共资源交易中心于2015年3月25日就鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统项目进行了公开招标采购，易华录公司于2015年3月25日中标。2015年4月3日，交通管理支队作为采购方，易华录公司作为供应商，双方签订《政府采购合同》，约定采购商品名称为智能交通管理系统，合同金额58580000元。投标货物分项报价明细表中涉及鄂尔多斯市智能交通管理系统（伊旗）顶管工程数量为1870米，鄂尔多斯市智能交通管理系统（康巴什）顶管工程数量为10528米。2015年12月30日，交通管理支队作为建设单位、内蒙古天汇管理咨询有限公司作为监理单位、易华录公司作为施工单位就鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程进行竣工验收，经验收该工程合格。按照交通管理支队与易华录公司于2015年4月30日签订的《智能交通管理系统采购合同补充协议》约定，截至2018年10月，交通管理支队向易华录公司已支付工程款共计35136000元。2018年10月，内蒙古佳世达工程项目管理有限公司接受交通管理支队委托，对鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统项目结算进行了审核，经审定该工程中标价58580000元，报审价57168123元，审定价54818798元，核减了2349325元；审核报告中涉及康巴什顶管工程审计数量为10528米，伊旗顶管工程审计数量为1870米。易华录公司于2015年4月10日将上述工程涉及的点位勘察、深化设计、土建施工（含顶管工程）、设备安装调试、系统集成等工程项目分包给德馨汇丰公司，双方签订了《鄂尔多斯市智能交管平台项目施工分包合同》，约定：“项目地点：鄂尔多斯市；开工日期：2015年4月10日（具体时间以总监理工程师发出的开工令为准）；竣工日期：2015年6月30日；合同工期总日历天数80天；合同价款：4349120元；工程量报价清单中顶管工程数量为12398米，单价为160元，总价为1983680元，备注为含伊旗顶管”。2017年1月22日，易华录公司与德馨汇丰公司就鄂尔多斯智能交通项目外场施工工程量（康巴什）进行有效结算，双方确认已完工费用为3395687.64元，涉及顶管工程项目实际已完工程量为9556.5米。2015年4月10日，德馨汇丰公司（甲方）将其承包的上述工程中涉及的顶管工程10134米与众和交通公司（乙方）签订《鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程施工分包合同》，约定：“工程地点：鄂尔多斯市；工程规模及特征：顶管项目；工程承包方式：乙方包工、包料、包机械工具、包工期、包质量、包安全文明施工、包垃圾清运、土地平整与环境恢复；开工日期：2015年4月10日（具体时间以总监理工程师发出的开工令为准）；竣工日期：2015年5月31日；合同工期总日历天数52天；总分包合同价款：暂定顶管10134米，每米施工费用95元，不含税票，工程结束按实际施工数量为准；本合同暂定总价：962730元；付款方式：甲方支付乙方进度款前，乙方需提交有甲方代表签字或盖章的工程量确认单等，证明与本次付款有关的设备和服务已经顺利完成，作为本次付款的凭证。乙方支付验收款前，乙方需提交工程的竣工验收报告原件；如乙方不能按时提交如上资料而影响甲方付款，甲方不承担相应责任。如满足上述条件的前提下，则遵循如下付款方式：甲乙双方自本合同签订后当日乙方需起程赶往施工地点，等施工工具及人员到赶往施工地的高速上时，甲方应付给乙方伍万元的施工费，则本合同生效，此后按照工程进度每十天验收一次，验收合格后付此十天工程量的施工费用，当施工费支付到总施工费的一半时，扣除首付的伍万元。乙方的权利和义务：按合同约定工期完成全部工程并提交竣工验收报告和结算报告；验收方式：按照技术方案（技术要求）、图纸、施工方案进行验收。工程完工时乙方提供属于乙方工作范围的竣工资料及竣工图。”合同签订后众和交通公司进行施工，众和交通公司自认德馨汇丰公司已向其支付工程款530000元。现众和交通公司以德馨汇丰公司未付剩余工程款为由诉至本院，要求德馨汇丰公司、易华录公司连带支付劳务款377867.5元，误工费是50000元及利息损失，交通管理支队在欠付的工程款项内承担连带支付责任及利息损失。上述事实，有众和交通公司提供的《鄂尔多斯公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程施工分包合同》、工程量清单，易华录公司提供的《政府采购合同》《智能交通管理系统采购合同补充协议》《鄂尔多斯市智能交管平台项目施工分包合同》、鄂尔多斯市智能交通管理系统项目工程竣工验收报告、鄂尔多斯智能交通项目外场施工工程量清单（康巴什），交通管理支队提供的财政直接支付入账通知书、支出报销单、增值税普通发票、《政府采购合同》、投标货物分项报价明细表、中标通知书、《鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能管理系统项目审核报告》等证据在案证明。一审法院认为，本案的案由应为承揽合同纠纷，虽然众和交通公司和德馨汇丰公司签订的合同名称为《鄂尔多斯公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程施工分包合同》，但根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，本案中涉案顶管工程不属于建筑活动，不受建筑法的调整，即上述合同并不属于建设工程施工合同，且从其合同内容来看，上述合同实际应为承揽合同。关于众和交通公司要求易华录公司连带支付工程款及交通管理支队在欠付工程款项内承担连带支付责任的请求，因众和交通公司只是与德馨汇丰公司之间存在合同关系，根据合同相对性的原则，众和交通公司应向德馨汇丰公司主张欠付的工程款，而不能直接向非合同当事人的易华录公司及交通管理支队主张，故一审法院对其均不予支持。众和交通公司和德馨汇丰公司之间签订的合同系双方真实意思表示，众和交通公司未能提供证据证明存在合同无效的情形，故上述合同为有效合同，双方应依合同约定履行各自的义务。关于德馨汇丰公司是否应当支付众和交通公司剩余工程款的问题，虽然众和交通公司和德馨汇丰公司之间未进行工程结算，但所涉整体工程已于2015年12月30日竣工验收，对众和交通公司提出的以德馨汇丰公司与易华录公司结算的顶管工程实际已完工程量9556.5米为依据要求德馨汇丰公司支付剩余工程款，因施工分包合同、工程量清单等可以形成证据链，故一审法院对众和交通公司要求德馨汇丰公司支付剩余工程款377867.5元（9556.5米×95元-530000元）的诉讼请求予以支持。关于众和交通公司主张的未付工程款从2015年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的请求，虽然众和交通公司未提供证据证明其施工的工程竣工及验收时间，但德馨汇丰公司在涉案整体工程验收合格后应向众和交通公司支付工程款，德馨汇丰公司逾期支付工程款的行为给众和交通公司造成了损失，故一审法院酌定支持从2015年12月31日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于众和交通公司主张误工费50000元的及办案实际费用问题，众和交通公司应对误工事实、误工损失的相应数额及办案实际花费等承担举证责任，现有证据无法证明上述事实，根据“谁主张谁举证”原则，众和交通公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该诉讼请求不予支持。德馨汇丰公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自行放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、德某于本判决生效之日起十日内支付长葛市众和交通设施有限公司工程款377867.5元及利息（以377867.5元为基数，从2015年12月31日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回长葛市众和交通设施有限公司的其他诉讼请求。二审中，交通管理支队向法庭提交增值税发票和财政入账通知书，拟证明交管大队于2019年9月12日向易华录公司支付工程款11710000元。众和交通公司认为，截至起诉时，交通管理支队未完全向易华录公司给付完所有工程款，仍应在未付工程款范围内承担连带责任。本院认为，上述证据符合证据三性，予以采信。本院另查明，截至2019年10月23日，交通管理支队向易华录公司支付工程款共计46846000元（35136000元+11710000元）。本院认为，关于本案案由，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，本案中涉案顶管工程根据合同内容看，属于土建施工，应当属于建筑活动，受建筑法的调整，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，不应定性为承揽合同纠纷，一审法院适用法律错误，予以纠正。本案法律适用上的争议焦点是：一、易华录公司、交通管理支队是否应当对德馨汇丰公司欠付众和交通公司的工程款承担连带责任；二、众和交通公司主张的误工费有无事实及法律依据。首先，关于易华录公司、交通管理支队是否应当对德馨汇丰公司欠付众和交通公司的工程款承担连带责任的问题。针对易华录公司，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。交通管理支队与易华录公司签订的《智能交通管理系统采购合同补充协议》第十二条违约责任部分第四款中约定：“未经对方事先书面同意，任何一方不得将本协议权利、义务、转移给其附属机构或第三方。”易华录公司将其承包的鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程分包给德馨汇丰公司，违反了合同约定及建筑法的相关规定，故无论其对德馨汇丰公司是否付清工程款，都应当对德馨汇丰公司欠付众和交通公司的工程款承担连带责任。针对交通管理支队，交通管理支队与易华录公司签订的《智能交通管理系统采购合同补充协议》第三条付款方式部分第一款中约定：“鄂尔多斯市智能交通管理系统项目(以下简称“本项目”)验收合格后7个工作日内，支付本项目总价款(即本项目中标报价总金额)的2％，其余款项部分，从验收合格之日算起，在四年内按每半年度分别等比例支付(即每到半年度时支付总价款的10％)，上述价款每次按到期支付日的7个工作日内进行支付…”。2015年12月30日，交通管理支队作为建设单位、内蒙古天汇管理咨询有限公司作为监理单位、易华录公司作为施工单位就鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统工程进行竣工验收，经验收该工程合格。2018年10月，内蒙古佳世达工程项目管理有限公司对鄂尔多斯市公安局交通管理支队采购智能交通管理系统项目结算进行了审核，经审定该工程中标价58580000元，报审价57168123元，审定价54818798元。截至2019年10月23日，交通管理支队向易华录公司支付工程款共计46846000元，尚欠7972798元。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，交通管理支队应在欠付北京易华录信息技术股份有限公司工程款范围内对德馨汇丰公司欠付众和交通公司的工程款承担连带责任。二、关于众和交通公司主张的误工费及办案实际费用有无事实及法律依据的问题。众和交通公司提供误工人员工资表属于单方制作，缺乏其他证据予以佐证，证明效力不足，不予支持。对于办案实际费用，双方合同没有明确约定，缺乏事实依据，故本院对该请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初551号第一项：“德某于本判决生效之日起十日内支付长葛市众和交通设施有限公司工程款377867.5元及利息（以377867.5元为基数，从2015年12月31日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；二、撤销内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初551号第二项；三、北京易华录信息技术股份有限公司对第一项工程款及利息承担连带付款责任；四、鄂尔多斯市公安局交通管理支队在欠付北京易华录信息技术股份有限公司工程款范围内承担连带责任；五、驳回长葛市众和交通设施有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7718元，由长葛市众和交通设施有限公司负担718元，由德某、北京易华录信息技术股份有限公司、鄂尔多斯市公安局交通管理支队负担7000元；二审案件受理费7718元，由长葛市众和交通设施有限公司负担718元，由德某、北京易华录信息技术股份有限公司、鄂尔多斯市公安局交通管理支队负担7000元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十三日书记员  王 帅法条链接《中华人民共和国建筑法》第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。