北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14537号上诉人（原审原告）：吴荣桂，男，1984年9月11日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：方德保险代理有限公司，住所地北京市东城区东直门外大街46号12层02室。法定代表人：林柏均，总经理。委托诉讼代理人：朱新团，女，该公司秘书。上诉人吴荣桂因与被上诉人方德保险代理有限公司（以下简称方德保险公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初15245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴荣桂上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审全部请求。事实与理由：一、关于方德保险公司提交的录像，我在仲裁、一审庭审中主动放弃观看录像是考虑录像时间较长，庭审没有充裕时间观看，一审对此认定事实错误。一审法院根据已生效的裁决书认定我存在旷工行为，与事实不符：1.有方德保险公司认可的考勤记录为证；2.工作日有进出办公室的行为是正常行为，不能定性为旷工；3.我的岗位不要求坐班，我外出办公是经我的部门领导许可的。二、关于竞业限制补偿金，方德保险公司认可劳动合同的真实性，劳动合同中多处列明竞业限制条款和竞业限制文件，故公司应支付我竞业限制经济补偿金。三、关于未休年休假工资，我在北京工作年限是7年6个月，还有在外地的工作年限，一审未休年休假计算错误。方德保险公司辩称，同意一审判决。关于竞业协议，我公司使用的是制式合同，所以没有删除竞业限制部分，吴荣桂的岗位不符合竞业限制范围。我公司提交的监控录像可以证明吴荣桂存在脱岗的事实。吴荣桂向一审法院起诉请求：1.方德保险公司支付吴荣桂2018年11月19日至2018年12月29日违法解除劳动合同赔偿金15000元；2.方德保险公司支付吴荣桂2018年12月29日至2019年4月1日竞业限制补偿金360000元；3.方德保险公司支付吴荣桂2018年11月19日至2018年12月29日期间2天未休年休假工资2758.62元。一审法院认定事实：根据已生效的京东劳人仲字[2019]第1333号裁决书认定的事实，吴荣桂于2018年11月19日金惠家保险代理有限公司（以下简称金惠家保险公司），岗位为结算主管及业务支持主管，双方订立了期限自2018年11月19日至2021年11月18日的劳动合同，约定月薪15000元。吴荣桂存在2018年12月20日脱岗半天、12月21日脱岗1天、12月25日和26日分别脱岗半天的情况。双方劳动合同于2018年12月26日解除。2019年4月1日，吴荣桂再次向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月24日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳人仲字[2019]第1999号裁决书，裁决：驳回吴荣桂全部仲裁请求。吴荣桂不服仲裁裁决，提起诉讼。方德保险公司认可仲裁裁决。另查，2019年2月26日，金惠家保险公司更名为方德保险公司。庭审中，吴荣桂提交《保密协议》，主张该协议第四条、第七条约定了竞业限制条款；且根据该协议和劳动合同第三十七条显示，双方签署了《竞业禁止协议》。方德保险公司认可《保密协议》的真实性，但主张并未与吴荣桂约定竞业限制条款或另行签订《竞业禁止协议》，且吴荣桂的岗位不属于需在离职时另行订立《竞业禁止协议》的岗位，故不应支付竞业限制补偿金。吴荣桂未提交证据证明双方签署了《竞业禁止协议》，亦未提交证据证明其遵守了《保密协议》约定的保密义务。方德保险公司提交与吴荣桂订立的《劳动合同书》，合同第三条约定，试用期自2018年11月19日起至2019年2月18日终止；合同第四条约定，在试用期内存在“1.未按甲方（方德保险公司）规定的时间到岗工作；……5.工作期间存在弄虚作假行为的；……7.未能遵守考勤纪律，旷工1天以上（含1天）或迟到、早退累计超过3次；……”的情形，方德保险公司可随时解除本合同，且不支付经济补偿金；合同第三十七条约定《竞业禁止协议》作为劳动合同附件。吴荣桂认可该证据的真实性，并以此主张方德保险公司应支付其竞业限制补偿金。方德保险公司提交监控视频证明吴荣桂在试用期间存在脱岗旷工情况。庭审中，吴荣桂明确表示放弃对该证据发表质证意见。方德保险公司提交《解除劳动关系通知书》，主张因吴荣桂存在旷工行为，于2018年12月26日解除双方劳动合同。吴荣桂主张没有见过该通知书。方德保险公司提交2018年12月27日向wuronggui1688@126.com发送解除通知书的电子邮件及向北京市朝阳区南湖北路南湖佳苑101-1-2003邮寄快递送达解除通知书的快递单，快递处理情况查询页显示由快递柜签收。方德保险公司主张快递地址为吴荣桂在劳动合同中所留地址，该证据证明方德保险公司已向吴荣桂送达了解除通知书。吴荣桂认可该电子邮箱号为其所有，但主张没有收到该邮件，但未提交反证，并主张没有收到该快递。一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。方德保险公司主张吴荣桂2018年12月20日脱岗半天；12月21日脱岗1天；12月25日和26日分别脱岗半天并提交监控视频加以证明。吴荣桂放弃对该证据发表质证意见，应承担不利后果，法院根据已生效的裁决书确认吴荣桂存在旷工行为，方德保险公司根据双方劳动合同约定解除与吴荣桂的劳动合同不违反法律规定。吴荣桂认可方德保险公司向其所有的电子邮箱发送了解除通知书，虽主张没有收到该解除通知书，但未提交反证，应承担不利后果。故法院认定方德保险公司系合法解除双方劳动合同，吴荣桂要求方德保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，法院不予支持。吴荣桂未就其主张的竞业限制补偿金提交充分证据加以证明，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。根据生效裁决书认定的事实，吴荣桂与方德保险公司于2018年11月19日订立劳动合同，12月26日解除劳动合同。经法院核算，吴荣桂在方德保险公司工作期间可享受的年休假不足一天，故其要求方德保险公司支付未休年休假工资，于法无据，法院亦不予支持。一审法院判决：驳回吴荣桂的全部诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案中，方德保险公司主张吴荣桂2018年12月20日脱岗半天、12月21日脱岗1天、12月25日脱岗半天并提交监控录像加以证明。吴荣桂称方德保险公司主张的2018年12月20日脱岗半天、12月25日脱岗半天不是事实，其是受部门领导安排外出办公，有考勤打卡记录为证，吴荣桂称2018年12月21日是事假。关于吴荣桂外出办公的主张，其没有提交相应证据，本院不予采信。关于吴荣桂2018年12月21日事假的主张，未提提交相应证据证明其请事假获准，且吴荣桂在2018年12月21日打卡记录显示正常，与其主张相违背，故本院亦不予采信。吴荣桂主张方德保险公司提交的录像其在仲裁、一审阶段是考虑录像播放时间较长，才主动放弃观看录像。一审笔录记载，法官明确向吴荣桂释明了是否对录像质证的法律后果，吴荣桂明确表示放弃对该证据发表质证意见，应承担不利后果，故本院依据已生效的裁决书、吴荣桂与方德保险公司的陈述及双方举证情况认定吴荣桂存在旷工行为，方德保险公司根据双方劳动合同约定解除与吴荣桂的劳动合同不违反法律规定。吴荣桂认可方德保险公司庭审中所述的电子邮箱是其本人的邮箱，虽主张没有收到该解除通知书，但认可方德保险公司向其住址邮寄的解除通知书是快递柜签收，故据此本院认定方德保险公司系合法解除双方劳动合同。吴荣桂要求方德保险公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。吴荣桂主张竞业限制补偿金，但其并未能提交《竞业禁止协议》，故其该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于吴荣桂未休年休假工资的主张，吴荣桂与方德保险公司2018年11月19日订立劳动合同，劳动合同于2018年12月26日解除。经核算，吴荣桂在方德保险公司工作期间可享受的年休假不足一天，故其要求方德保险公司支付未休年休假工资，于法无据，本院不予支持。综上所述，吴荣桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴荣桂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 宋 猛审 判 员 史 伟二〇一九年十二月二十五日法官助理 王铎霖书 记 员 付鑫裕