辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民终16127号上诉人（原审原告）：沈阳北鹏房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区沈辽路233号。法定代表人：郭德良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鹏，吉林功承（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区沙岭街道办事处兰台村民委员会，住所地沈阳市于洪区沈新西路402号。法定代表人：安桂琴，主任。被上诉人（原审第三人）：沈阳市于洪区鑫百万仓库，住所地沈阳市于洪区沙岭镇兰台村。经营者：郑凤红，该公司经理。委托诉讼代理人：孙国山，辽宁张正律师事务所律师。委托诉讼代理人：金荣晶，男，1985年6月26日出生，汉族，该单位员工，住沈阳市和平区。上诉人沈阳北鹏房地产开发有限公司（以下简称“北鹏房地产公司”）与被上诉人沈阳市于洪区沙岭街道办事处兰台村民委员会（以下简称“兰台村委会”）、沈阳市于洪区鑫百万仓库（以下简称“鑫百万仓库”）合资、合作房地产开发合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初3942号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。北鹏房地产公司上诉请求：撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初3942号民事裁定，并指定沈阳市于洪区人民法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、一审法院未对本案的实体权利义务（基本事实）进行充分审查，就认定本案为“不宜由法院判令继续履行”，属于对实体权利的处分，以裁定的方式处理实体权利属于法律适用错误。1.北鹏房地产公司的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院不应以裁定驳回起诉方式作出裁判。2.裁定驳回起诉的属性是针对诉讼程序，本不涉及案件实体事项的审理。本案中，首先，兰台村委会从未向北鹏房地产公司作出过不再履行合同的意思表示，而一审法院却认定“双方依然未就履行合同达成合意”；其次，北鹏房地产公司依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定诉求继续履行合同，属于非金钱债务的履行，而一审法院仅通过一次开庭审理，未对现场进行查勘、未对案涉地籍进行调查，就认定“合同能否实际履行存在诸多不确定因素”。一审法院只是审查了部分实体权利，却未充分审查实体权利，片面地认定本案“不宜由法院判令继续履行”，没有充分的事实依据。二、违约赔偿判决生效后，北鹏房地产公司仍有权诉请继续履行合同，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据该规定，违约赔偿判决生效后，北鹏房地产公司仍有权诉求继续履行合同。此外，兰台村委会同意继续履行合同却没有实施任何行为，只是一味消极拖延，而一审法院不对案件事实和能否继续履行进行实体性审查，却直接强行认定应由双方协商处理，属于法律适用错误。被上诉人鑫百万仓库辩称，原审裁定事实清楚、适用法律正确，请求维持原裁定。兰台村委会未提交答辩意见。原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《联合改造村屯建设住宅协议书》，腾空交付沈阳市于洪区沙岭街道兰台村20.727亩土地（南至家具厂，北至五金工业园新开道，东至村民承包地，西至马沙公路，实际面积和范围以现场为准）；2.判令第三人鑫百万仓库腾退诉请第一项土地；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2006年12月31日，辽宁省人民政府下发辽政地字【2006】1323号“关于沈阳市于洪区实施乡级规划批次用地的批复”土地批件，内容为：沈阳市人民政府：你市《关于沈阳市于洪区二○○六年度第七十八批次建设用地的请示》收悉。现就有关问题批复如下：“一、同意将于洪区沙岭街道兰台村坑塘水面3.0142公顷转为建设用地并征为国有，同时征收该村未利用地31.9805公顷，合计34.9947公顷作为于洪区实施乡级规划建设用地。二、要严格依法履行征地审批后实施程序，按照征收土地方案及时兑现补偿费用，切实安排好被征地单位群众的生产和生活。三、要严格按照国家有关规定向具体项目提供土地。”2004年10月25日，原、被告签订《联合改造村屯建设住宅协议书》一份，双方就兰台村村屯联合改造建设住宅项目，达成协议。协议第一条“项目地段：四至为东至兰台村大肚地、沈京高速北侧绿化带；南至102国道绿化带；西至胡守江家俱厂东墙、北墙马沙公路，北至灌溉明渠、沙岭村土地交界（其中不含沙岭村水稻地约83亩土地）。总范围内包括兰台村宅基地及其北部铬污染废弃土地”，第二条“项目合作”：“本次村屯改造项目住宅建设项目，由双方联合进行。甲方（兰台村委会）投入现有兰台村宅基地及其北部铬污染废弃地的土地使用权等资源，乙方（北鹏房地产公司）投入资金，经营管理等资源”。甲方负责全村的拆迁及村民回迁安置工作等。协议第四条第一款约定，本次联建项目占地总面积为1264亩，其中宅基地面积为150亩，铬污染废弃等面积为1114亩（包括渔湖、养殖用地），具体土地面积以实测为准……2005年5月23日，原、被告签订《补充协议书》，进一步明确双方权利义务。该补充协议书第七条约定，关于养殖地动迁问题：1、在乙方（原告）资金保障的前提下，甲方（被告）必须在2005年7月末前将养殖地上建筑物全部腾空，如果到8月15日前不能全部腾空，每超期一日甲方向乙方每天付违约金5000元，时间从8月1日起计算直至腾空为止，2、在102国道北侧的村民住宅及建筑物以回迁安置为主，甲方必须在7月末前腾空完毕，以保证乙方建小区美化、绿化环境和配套设施用。如到8月15日前还未腾空，每超期一日罚款5000元。现被告至今未完成上述腾空任务。2006年11月6日，被告兰台村委会与第三人鑫百万仓库签订《土地租赁协议书》，协议约定兰台村委会经村两委班子讨论通过，同意将本村位于马沙公路东侧的村内机动地使用权有偿租用给鑫百万仓库，四至：南至家俱厂，北至：五金工业园新开道，东至村民承包地，西至马沙公路。租用亩数32亩，每亩叁万柒仟伍佰元，年限伍拾年，预付租用土地使用款人民币壹佰贰拾万元。协议签订后，第三人鑫百万仓库交纳租金120万元并实际使用租赁土地至今。2013年11月4日，原告北鹏房地产公司诉被告兰台村委会联合改造村屯合同纠纷一案，原告诉请要求被告继续履行合同，要求判令被告承担违约金及经济损失。后原告放弃了要求被告承担违约金并赔偿损失的主张。沈阳中院经审理，下发（2013）沈中民二初字第139号民事裁定书，“本院认为”部分论述：被告在庭审及答辩过程中对于协议履行问题没有异议，实际上原、被告也在积极履行协议相关内容，双方在协议是否履行问题上已经没有实体争议。根据民事诉讼的相关规定，人民法院对此类问题可以不予审理。如双方在协议履行过程中产生其他纠纷，原告可以另行诉讼以保护其权利。故沈阳中院裁定驳回了原告的起诉。2017年，原告再次诉讼至沈阳中院，要求被告继续履行合同，并支付违约金4234万元。后原告于2017年8月29日撤回了要求被告继续履行合同的诉讼请求。沈阳中院查明，在原、被告签订协议后，原告完成了资金及相关投入，原村民宅基地150余亩（实际使用200余亩）已由原告投入资金建设成为村民回迁安置房屋，被告村民也入住了上述回迁安置楼。在协议约定的土地范围内，有部分村民的养殖设施和树木等地上物由于没有达成地上物补偿协议，尚未拆除。协议约定的其他土地，由于当时村委会领导涉嫌刑事犯罪，项目暂停，土地没有继续进行开发利用。沈阳中院经审理后认为，在该院（2013）沈中民二初字第00139号案件中，原、被告均同意继续履行协议，且该裁定已释明如在协议履行过程中产生其他纠纷，原告可另行诉讼以保护其权利。在该案审理过程中，经双方对账，兰台村委会在《关于沙岭街道兰台村联合改造村屯动迁债务情况说明》上加盖公章，该说明记载，按北鹏房地产公司账目计算，北鹏投资额为76,807,511元，按兰台村委会账目记载，北鹏房地产公司投资额为74,757,421元。现被告至今未履行协议约定的腾空场地义务，应按协议约定承担违约、赔偿责任，故以（2017）辽01民初455号民事判决判令被告给付原告2005年8月1日至2017年3月20日的违约金4234万元。一审法院认为：关于原告要求被告继续履行合同，要求第三人腾空场地的问题，原告此前曾两次诉讼至法院要求被告继续履行合同，又两次撤回诉讼，沈阳中院已判令被告承担迟延履行的违约金。尽管双方合同中并未约定违约方承担了违约责任即可豁免其继续履行合同的义务，但从本案实际情况看，自2005年至今，双方依然未就履行合同达成合意；本案合同的履行，涉及村民的养殖设施和树木等地上物补偿及其他多方利益，合同能否实际履行存在诸多不确定因素，不宜由法院强制判令继续履行，仍应由双方根据实际情况协商处理。如经双方协商，协议无法继续履行，因法院判决确定的违约金系截止到2017年3月20日，若上述违约金不足以弥补原告的损失，原告仍可以另行诉讼要求违约赔偿以寻求权利救济，故原告上述诉讼请求，不予处理。一审法院裁定如下：驳回原告沈阳北鹏房地产开发有限公司的起诉。案件受理费11,054.50元免收，退还给原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，北鹏房地产公司与兰台村委会之间的联建协议因村屯改造的性质导致履行多年仍未明晰，期间双方多次发生诉讼，兰台村委会亦曾被判令承担违约责任，现北鹏房地产公司再次起诉要求兰台村委会继续履行合同，交付建设土地，人民法院应当对联建协议是否合法有效，能否继续履行，如不能履行是否解除合同等问题进行审理，以明确双方当事人的权利义务，解决纠纷。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初3942号民事裁定；二、指令沈阳市于洪区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙悦审判员  孙卓审判员  杨帆二〇一九年十二月十二日法官助理唐屾书记员石胜男本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。