河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终206号上诉人（原审原告）：安阳市信合置业有限公司，住所地：河南省安阳市龙安区文峰大道西段路南汇秀新城1号楼104号房。法定代表人：王新刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈泽，该公司工作人员。委托诉讼代理人：江丕贵，河南华厚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈德军，男，汉族，1977年10月16日出生，住江苏省无锡市南长区。委托诉讼代理人：张凤霞，河南九明律师事务所律师。上诉人安阳市信合置业有限公司（以下简称信合公司）与上诉人陈德军因侵权责任纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。信合公司的委托诉讼代理人陈泽、江丕贵，陈德军的委托诉讼代理人张凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信合公司上诉请求：（一）请求依法撤销河南省安阳市中级人民法院作出的（2018）豫05民初164号民事判决，改判支持信合公司的诉讼请求。（二）本案一、二审诉讼费用由陈德军承担。事实与理由：一审法院认定责任比例错误，陈德军应当赔偿信合公司的全部损失。本案中，一审法院认定陈德军明显未尽到合理审查及谨慎注意的义务，存在过错，对因财产保全给信合公司造成的损害，应当承担赔偿责任。但在认定赔偿责任时仅认定30%的比例，明显错误。第一，陈德军起诉信合公司商品房买卖合同纠纷一案中，一审被驳回，二审陈德军提出上诉又撤诉，足以证明陈德军主观上具有全部过错。第二，因陈德军的错误保全给信合公司造成了巨大经济损失。信合公司作为一个房地产开发企业，房产的顺利销售直接关系到资金回笼、公司经营成本以及公司的整体运营，因陈德军的过错导致信合公司开发的翰林世家商铺被查封，业主纷纷退房，房产销售一度处于冰冻状态，严重影响房屋销售，影响资金回笼，给信合公司造成了不可估量的损失。第三，信合公司的损失与陈德军的行为之间存在法律上的因果关系。一审法院在认定陈德军存在全部过错的情况下，却又认定陈德军承担30%的比例，前后矛盾，该责任比例明显无任何事实与法律依据，陈德军应当承担全部的赔偿责任。陈德军辩称，（一）一审判决错误，陈德军并无过错，因为陈德军与汤阴县安居房产公司（以下简称安居公司）是债权债务关系，安居公司与信合公司是合作关系，有借据和生效的判决为证，有燕鹏飞的公安笔录和《关于安居公司员工购买翰林世家住宅小区商品房的四方协议》（以下简称《四方协议》），《四方协议》明确说明涉案的房屋建筑，安居公司出资8000万元，参与房屋项目建设，材料认质认价，工程变更监督等事务并可出售部分房产。而且陈德军签订翰林世家商铺认购协议也是在翰林世家售楼部签订的，基于上述事实，陈德军起诉信合公司并保全，不存在滥用诉权。（二）虽然河南省安阳市中级人民法院出具了查封裁定，查封信合公司价值3437万元的财产就是房产的一层或者二层5400平方米的房屋。因汤阴县房产管理局没有签收查封裁定，拒不配合查封，因此并未形成实质查封。而且当时的主审法官，还将此情况告知陈德军。（三）在所谓的保全期间，信合公司仍然有销售房屋的事实，查封根本没有给信合公司造成任何损失。故一审判决结果错误，请求依法撤销原判，并驳回信合公司对陈德军的诉请。综上所述，一审判决错误，请求依法撤销原判，驳回信合公司对陈德军的诉求，诉讼费用由信合公司承担。陈德军上诉请求：（一）请求法院在依法查明事实的基础上,驳回信合公司的诉讼请求或者发回重审。（二）请求法院依法判决诉讼费用由信合公司承担。事实与理由:（一）一审法院认定事实不清,适用法律错误。1.申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利,目的在于确保生效判决能够得到有效执行。判断申请财产保全是否有错误不能简单地以陈德军的诉讼请求是否得到生效判决支持为标准,而应审查申请人的财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”,一般侵权行为的认定必须以行为人有侵害他人民事权益的主观过错为前提。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同,通常达不到司法裁判所要求的专业水平,因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据,必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍,影响诉讼保全制度功能的发挥。而且,《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定,侵权行为以过错责任为原则,无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上,申请保全错误,须以申请人主观存在过错为要件,不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。（二）关于陈德军申请诉讼保全是否尽到了合理谨慎的注意义务，该案是商品房买卖合同纠纷,陈德军购买了翰林世家小区门面房3437平方米,每平方米1万元,共计3437万元,合同签订地点是在“翰林世家”小区项目办公室,有两份“翰林世家商铺认购协议”,陈德军的保全申请并无过错。基于上述事实,陈德军将信合公司作为被告,为保证将来判决生效后能得到顺利执行,在诉争标的范围内对安居公司、信合公司申请诉讼保全,系依法行使法律赋予的诉讼权利，尽到了合理谨慎的注意义务。（三）信合公司提交的证据无法证明陈德军申请诉讼保全的行为对信合公司造成了实际损失。（四）陈德军并无过错，陈德军与安居公司有债权债务关系，安居公司与信合公司是合作关系。有借据和生效的判决为证，有燕鹏飞的公安笔录和《四方协议》，《四方协议》明确说明涉案的房屋建筑，安居公司出资8000万元，参与房屋项目建设，材料认质认价，工程变更监督等事务并可出售部分房产。而且陈德军签订《翰林世家商铺认购协议》是在翰林世家售楼部签订的，基于上述事实，陈德军起诉信合公司并保全，不存在滥用诉权。虽然一审法院出具查封裁定，但因汤阴县房产管理局没有签收查封裁定，拒不配合查封，因此并未形成实质查封。在所谓的保全期间，信合公司仍然有销售房屋的事实。因此查封根本没有给信合公司造成任何损失。综上所述,陈德军申请诉讼保全并无错误，其保全申请系依法行使法律赋予的诉讼权利,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，法院应当依法驳回信合公司的诉讼请求。信合公司答辩称，（一）行使诉讼权利不能侵犯他人的合法权益，如果给他人造成损失应当赔偿。（二）陈德军在申请保全信合公司房产时，明显没有尽到合理审查及谨慎注意义务，主观存在明显过错。第一，陈德军在起诉安居公司和信合公司一案中，从起诉到立案、保全，聘请的律师全程参加，应该具备相当的法律知识。第二，陈德军与信合公司双方之间没有房屋买卖合同关系，陈德军在河南省安阳市中级人民法院（2014）安民终一初字第92号一案（以下简称92号案件）中，起诉信合公司所依据的房款收据、房屋订购协议等证据，均没有信合公司的签章和事后追认。陈德军申请保全信合公司房产时，明显未尽到合理审查和注意义务。当时陈德军明知安居公司已无能力偿还其借款，为转嫁风险而起诉、保全信合公司财产。第三，在陈德军起诉信合公司一案中，信合公司在答辩状及庭审中明确提出查封错误，要求解除查封。第四，陈德军在明知与信合公司之间没有商品房买卖关系的情况下，仍保全信合公司的房产，明显存在过错。（三）陈德军的过错给信合公司造成巨大经济损失。信合公司提供的证据充分证明陈德军错误保全给信合公司造成经济损失1856934.60元。就是按银行同期贷款利率计算，损失也有1593403元。（四）陈德军补充上诉认为安居公司与信合公司是合作关系没有证据，与客观事实不符。河南省安阳市中级人民法院（2014）安中民一初字第92号生效判决已经认定翰林世家小区是信合公司独家开发。安居公司与信合公司的关系是职工团购房关系，陈德军陈述的合作关系无法否定生效判决认定的事实。（五）陈德军申请保全信合公司房产实际进行了查封，汤阴县房产管理局2014年10月9日给河南省安阳市中级人民法院出具了查封回执证明，证明从查封到解封共389天。信合公司向一审法院起诉请求：（一）依法判令陈德军赔偿原告损失1856934.6元；（二）本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈德军起诉安居公司、信合公司商品房买卖纠纷一案，该院受理后，陈德军于2014年9月2日申请财产保全，该院于2014年9月15日作出（2014）安中民一初字第92号民事裁定，对安居公司、信合公司名下价值3437万元财产预查封，并于2014年10月9日向汤阴县房产管理局发出（2014）安中民一初字第92号协助执行通知书，查封信合公司开发的翰林世家小区所有一层、二层商品房，其中一层查封面积为3437平方米或二层查封5400平方米。2015年11月3日，一审法院作出（2014）安中民一初字第92-1号民事裁定，解除对安居公司、信合公司名下价值3437万元财产的查封。2015年11月5日，一审法院作出（2014）安中民一初字第92号民事判决，判决安居公司返还陈德军购房诚意金3437万元及利息，驳回陈德军的其他诉讼请求。陈德军不服提出上诉，后申请撤回上诉，本院于2016年6月28日作出（2016）豫民终344号民事裁定，准许陈德军撤回上诉，各方均按原审判决执行。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任应适用一般侵权责任的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担责任要看其在申请财产保全时是否存在过错，是否尽到了合理谨慎的注意义务。陈德军起诉安居公司、信合公司商品房买卖合同纠纷一案，经一审法院审理驳回陈德军对信合公司的诉讼请求，陈德军提出上诉后又申请撤回上诉，经河南省高级人民法院裁定准许陈德军撤回上诉，一审判决生效。在该案件中，陈德军以商品房买卖合同纠纷起诉信合公司，双方之间并没有明确的合同关系，陈德军依据安居公司团购信合公司房产的《四方协议》及曾任职安居公司的燕鹏飞的陈述，在无直接证据证明信合公司应承担责任的情况下，申请对信合公司财产保全，明显未尽到合理审查及谨慎注意的义务，存在过错。陈德军申请财产保全查封了信合公司开发的翰林世家小区商品房，该房已取得商品房预售许可，陈德军于2014年9月2日申请查封了上述房屋，必然影响信合公司商品房预售，导致资金无法回笼，对因财产保全给信合公司造成的损害，陈德军应承担赔偿责任。关于赔偿数额的认定，综合考虑查封状况及查封期间、商品房可预售情况、资金无法回笼造成利息损失等，根据查封财产3437万元及查封时间389天，按中国人民银行同期贷款利率（一年内4.35％）计算为（34370000×4.35％÷365）×389=1593403元，由陈德军承担30％的赔偿责任，即：1593403×30％=478021元。对信合公司要求赔偿损失的过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条规定，判决如下：一、陈德军于本判决生效后十日内赔偿信合公司损失478021元；二、驳回信合公司的其他诉讼请求。案件受理费21513元，由信合公司负担15059元，陈德军负担6454元；财产保全费5000元，由信合公司负担3500元，陈德军负担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）在河南省汤阴县人民法院（2017）豫0523民初2824号民事判决中，信合公司辩称：“安居公司向社会非法集资，给集资户开具以房抵债手续，未经信合公司同意，擅自将信合公司开发的翰林世家小区房屋抵顶自己的债务。为稳定社会，政府要求信合公司配合政府工作，并服从帮扶工作组的领导，翰林世家列为政府帮扶项目，政府主导该项目的进展。根据政府安排，安居公司集资户团购信合公司开发的商品房，安居公司将收取的购房者的房款（以房抵债款作为首付款）交给信合公司，下余房款办理银行按揭，但安居公司没有将房屋首付款交给信合公司，致使信合公司开发资金不能按原计划到位使用，影响施工进度及工程竣工验收”。（二）在92号案件中，法院工作人员向汤阴县房地产管理局送达河南省安阳市中级人民法院（2014）安中民一初字第92号查封裁定书及协助执行通知书，该文件的《送达回证》“不能送达理由”一栏中写明：“拒不签字”。（三）《四方协议》第6条约定：安居公司须派代表到“翰林世家住宅小区”项目现场，对项目建设、材料认质认价、工程变更、成本核算进行全面监督，但不得影响项目进展。《补充协议》第八条，安居公司承诺：安居公司员工根据四方协议购买信合公司“翰林世家住宅小区”住宅和商铺应由安居公司支付给信合公司的其余款项（去除“汤河森林公园”相关资产实付补偿金6821万元和此前代缴“翰林世家住宅小区”项目各种税收、工程款1730万元后的余额，以双方结算手续为准），由安居公司继续按照四方协议约定偿还信合公司。（四）2018年9月5日汤阴县房产管理局出具的《证明》载明：“安阳市信合置业有限公司与石冬霞……签订的商品房买卖合同（合同号：201403973；201403972）于2014年11月14日在我县商品房网上备案系统进行了合同备案，后于2015年1月27日买卖双方共同申请并办理了合同撤销”。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的一致。本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：陈德军申请查封信合公司房产是否存在过错；查封行为是否给信合公司造成损失以及损失数额是多少。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，该法所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。由此可见，错误保全致人损害的归责原则是过错责任，属于一般侵权类型。一般侵权包括侵害行为、侵害过错、损害结果和因果关系等构成要件。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。根据以上法律规定，信合公司应当对本案的基本事实承担举证责任，否则就应当承担不利的法律后果。首先，诉讼保全是指人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，在对该案判决前，依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。陈德军在92号案件中申请对信合公司的财产进行诉讼保全，是依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定行使的正当诉讼权利，目的是为了保障债权的顺利实现，该诉讼行为本身属于合法行为的范畴。其次，关于陈德军主观方面是否存在过错的问题。一般而言，当事人作为非法律专业人士，其掌握的法律知识、对案件事实的举证证明能力以及对法律关系的分析判断能力，达不到司法裁判所具备的专业水平。当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的判决结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未达到支持为充分条件。在本案中，1.陈德军提交的收据、认购协议虽然仅加盖安居公司的印章，但是认购协议写明是翰林世家小区。而且根据《四方协议》及其《补充协议》的约定，安居公司不仅有权出售翰林世家小区的房屋，还有权利对项目建设、材料认质认价、工程变更、成本核算进行全面监督，在前期还实施了缴纳税费、支付工程款的行为，证明安居公司与信合公司并非单纯的房屋买卖合同关系。2.陈德军与安居公司之间的债权债务关系是真实的。朱建波在《讯问笔录》述称，翰林世家是燕鹏飞和陈科一起合作开发的，燕鹏飞同意用翰林世家的房子抵偿欠付陈德军的欠款2900万元。在陈德军起诉安居公司和信合公司的92号案件中，陈德军的诉讼请求是：判决安居公司、信合公司将位于汤阴县仁和路的“翰林世家”小区门面房3437平方米交付给陈德军，并办理过户手续，或者退给陈德军3437万元，并支付利息。陈德军关于过户的诉讼请求，需要信合公司的配合。而且陈德军除了申请查封信合公司的财产外，还申请查封了安居公司及其担保人的财产。这些事实证明陈德军有理由认为安居公司和信合公司要共同承担责任，其申请诉讼保全的目的是为了实现债权，并非恶意查封信合公司财产，侵害信合公司合法权益。再次，关于侵害结果，陈德军提交的查封裁定和协助执行通知书《送达回证》，写明汤阴县房地产管理局拒绝签字，足以使人产生合理怀疑保全标的物是否被实质性查封。经本院释明，由信合公司提交汤阴县房产管理局对房屋进行查封登记的证据，但是信合公司回复称，汤阴县不动产中心不予配合，无法调取。另，信合公司主张房屋被查封时间为2014年9月15日至2015年11月5日，但是信合公司在一审时提交的2018年9月5日汤阴县房产管理局出具的《证明》载明：信合公司与石冬霞签订的商品房买卖合同于2014年11月14日在汤阴县商品房网上备案系统进行了合同备案，证明信合公司能够正常办理商品房备案手续。在本案一审庭审中，审判人员发问：信合公司开发的小区查封的范围是哪些？现状是什么样？信合公司回答称“具体包括哪些不确定”。上述事实证明信合公司没有提交证据证明汤阴县房产管理局实际查封具体房产的范围并产生相应的损害后果。最后，关于因果关系问题，信合公司开发的房地产楼盘至今未办理首次登记，无法办理商品房权属证书，而且从媒体报道和诉讼情况可以看出该楼盘存在大量纠纷。信合公司没有提交直接证据证明陈德军申请诉讼保全与翰林世家商品房不能正常销售存在必然的因果关系。综上，信合公司没有提供充分证据证明陈德军申请诉讼保全符合侵权的构成要件，应当承担不利的法律后果，一审法院判令陈德军承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。综上所述，陈德军的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民初164号民事判决；二、驳回安阳市信合置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21513元，财产保全费5000元，共计26513元，由安阳市信合置业有限公司负担。二审案件受理费21512.41元，由安阳市信合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇一九年十二月十六日书记员  孙 萍