浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6611号 上诉人（一审被告）：陈某，男，汉族，2000年3月21日出生，住广东省徐闻县。 委托诉讼代理人：王琼飞、麻策，浙江垦丁律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司。统一社会信用代码：91330100MA27WQLJ18。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人：沈文良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周菁晖、刘鑫，浙江六和律师事务所律师。 上诉人陈某为与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某上诉请求：撤销一审判决第二、三项，并依法改判，本案一、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实与理由：一、一审判决酌定陈某支付视琰公司违约金4800000元，明显高于视琰公司的实际损失，与事实不符。视琰公司的预期利益损失仅为经纪派遣费性质的395500元。（一）法院在决定是否要调整违约金时，应当将实际损失进行认定，并将其和当事人双方约定的违约金进行比较，才有可能得出违约金是过低还是过高，所以实际损失的认定是前提。但是，视琰公司在一审中并未就实际损失进行举证，应当承担举证不能的不利后果，即不能认为有实际损失。且本案合同性质具有人身性质，如果允许酌定高昂的预期利益损失，那么无疑是把个体将来的劳动作为一种财产性权益，这是对劳动自由作为人身基本权利的价值否定。（二）视琰公司作为经纪公司，其商业模式决定其损失仅限于经纪佣金收入（经纪派遣费）。视琰公司在直播行业中被称为公会，其收益模式为按合作费用的10%-20%的比例收取服务费用。根据一审中视琰公司提供的证据14第2页可以佐证，成本费用汇总表中“主播劳务费”为68440240.78元，而视琰公司作为经纪公司，所收取应当为经纪派遣费，而成本费用汇总表中“经纪派遣费”为7735766.78元，大约为主播劳务费的11.3%，符合直播行业的收益模式。也就是说，即便认定陈某违约，视琰公司的损失也仅仅是三年合同期限内11.3%的佣金的预期利益损失。陈某的合同剩余履行期限还有35个月，按照每月100000元的主播劳务费和11.3%的经纪派遣费率，可以计算出合同期内的预期收益为395500元（预期收益=每月主播劳务费*经纪派遣费率*时间=100000元/月*11.3%*35月=395500元）。（三）一审判决酌定判赔的损失，主要考量的是直播平台流量损失和直播平台成本，违反了合同相对性原则，将案外人杭州开迅科技有限公司（以下简称开讯公司）直播平台的未来预期流量损失也作为视琰公司的损失，没有任何事实和法律依据。虽然视琰公司作为经纪公司与直播平台具有联系，但双方是独立主体，直播平台的损失并不等于经纪公司的损失，本案中经纪公司并未举证其自身的损失。视琰公司在庭审中一直强调陈某的行为会给开迅公司带来流量损失，且需承担开迅公司带宽、推广费用等运营成本的损失。不论开迅公司是否实际有这些损失以及这些损失的数额，但本案是合同纠纷，开迅公司并非合同当事人，其损失并不等于视琰公司的损失，很多所谓的损失其实是这类直播平台必要的开支成本，不会因为有无陈某而有所差别，更别说各方约定对陈某进行包装和推广但实际上却从未履行。视琰公司与开迅公司为独立的法人主体，应当独立承担法律责任。本案的违约责任是基于视琰公司与陈某之间的合同关系。原判只笼统概括地说明了在主播行业中主播的流失对平台可能造成的潜在利益损失，但原判在阐述过程中忽略了一个重要事实，即本案并非主播平台和主播（或者说主播平台、主播以及公会三者）两者之间的直接违约关系，而是主播和经纪公司之间的合同纠纷。（四）违约金在我国法律规定中以补偿性为主；在民事审判中以填平为原则。合同约定的违约金以及原判认定的违约金过分高于视琰公司的损失，应当予以减少。若按照一审判决认定的“陈某在其从事的游戏直播行业的确具有一定影响力”、“本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响来吸引受众”，陈某在履行合同过程中还为视琰公司带来了收益，视琰公司作为精明的商事主体，如果说其因履行涉案合同付出了成本，那么其也收获了相应的收益。同样，涉案合同解除后，视琰公司也无需继续履行合同，在合同约定的剩余期限中也不会产生任何成本。况且，视琰公司也没有证明其作为经纪公司，除了在涉案合同剩余期限内来自于陈某的收益分成，到底有什么实际损失。陈某基于履行涉案合同获得的518748.37元，系其劳务报酬，一审判决其承担超过合同履行期间内所获得劳动报酬的违约金本身就不妥。而一审判决在没有合理理由的情况下，酌定陈某承担的违约金是其合同期间所获劳动报酬总额的将近10倍，明显过高，有违公平原则。较为公允的计算方式，应当是按照视琰公司在涉案合同解除前能够收到的陈某收益分成为标准，预估视琰公司在合同剩余期限内的收益作为违约金。二、一审判决枉顾陈某的答辩意见，没有对视琰公司的在先违约行为进行审理和认定，属于事实认定错误。（一）陈某在一审中已经提出并强调其并非简单地单方违约，而是视琰公司在持续拒不履行涉案合同主要义务的情况下，迫于无奈无法继续履行合同。涉案合同本身就是视琰公司提供的格式合同，其最主要的合同义务就是按时向陈某支付劳动报酬，但其从2017年3月起拖欠陈某排名工资、基础费用，并单方克扣陈某的所谓“手续费”，共计300000元，拖欠时间已超过1个月。以视琰公司拖欠排名奖励达50000元为例，依据《主播独家合作协议》，最迟至2017年4月25日，视琰公司应当支付上个月报酬。根据视琰公司提供的证据26显示，视琰公司并未按时足额支付陈某在2017年3月的报酬，其在2017年4月1日向陈某支付100000元之后，一直未支付平台排名奖励。而2017年3月1日至2017年3月25日之间，陈某每日的排名大部分在前5名，按触手平台的排名奖励规则，每日可获得2000元的排名奖励，总共可获得50000元排名奖励，而视琰公司在2017年4月25日尚未支付该笔款项，且在此之后一直未支付。纵观涉案合同，视琰公司主要的甚至是唯一的合同义务就是按时向陈某支付费用，其拒不履行合同主要义务超过1个月时间，已构成根本违约。（二）陈某2017年4月30日才实际离开触手平台。陈某虽然在2017年3月30日与案外人斗鱼公司签订了直播合同，但一直未实际履行该合同，直到2017年4月30日才在斗鱼直播平台上开展直播活动。视琰公司一审提供的证据7和证据25均印证了此事实。此期间，陈某尚在考察视琰公司合作的触手平台的经营环境和平台诚信，在视琰公司拖欠其排名奖励之后，遂正式决定离开视琰公司合作的触手平台。显然就本案而言，视琰公司违约在先，而陈某违约在后。所以，从先履行抗辩权而言，陈某并非违约而是行使先履行抗辩权。退一步假设构成违约，从酌定赔偿而言，陈某主观上也是迫于无奈为维护自身合法利益最终选择转换平台，不应认定为恶意违约而支付巨额违约金。同时，视琰公司利用陈某不具有识别认知合同条款的限制民事行为能力，在涉案合同中仅设置陈某的巨额违约金，完全没有设置视琰公司的违约责任，即便不考虑违约条款无效的问题，也应当适用对等原则赋予陈某同等的合同权利。陈某在一审中已经提出视琰公司构成在先违约的事实，并提交相应证据，但一审判决并没有提及陈某的答辩意见和证据，以致于作出错误判决。三、在实际损失认定的基础上，违约金的适用也应当根据公平原则，综合考虑合同当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同条款等因素。本案中，原判对陈某课以过重的违约金责任并不符合公平原则，也远远超出陈某的可预见性。（一）涉案合同是视琰公司单方制定和提供的格式合同。姑且不论本案中陈某缔约地位的弱势，本案的合同条款基本上都是给陈某设定义务，特别是当其违约时，视琰公司可以要求其承担合作费三倍的赔偿或10000000元赔偿，但当视琰公司违约时，陈某却只能简单地要求其承担银行利息的损失，这类条款比比皆是，显失公平。没有公平的合同，带来的潜在诚信风险当然就可能会陡增。（二）陈某在签订涉案合同时为限制民事行为能力人。陈某在签订涉案合同时才刚满16岁，并不具备完全的民事行为能力，其作为未成年人，又没有攻读过法律专业知识，对于法律条款的理解及违反其签署合同的预期，根本不具备与成年人一样的认知能力。涉案合同并不是陈某纯获利益的合同，相反，整份合同基本上全是视琰公司的权利、陈某的义务及责任，仅约定陈某要承担高额违约金，却没有约定视琰公司要承担违约责任。而本案视琰公司正是根据合同中的违约条款向陈某主张高额违约金。10000000元高额的惩罚性违约金已明显超出陈某作为未成年人，其在签署合同时所能预见的损失和其所能承受的范围。根据《中华人民共和国民法总则》第十九条的规定，涉案合同未经陈某法定代理人追认，应属无效。即便法院要认定涉案合同有效，也仅限于陈某获取劳动报酬部分等属于其纯获收益的条款有效。（三）涉案合同因涉嫌侵犯第三方合法权利而属无效。双方在涉案合同中约定陈某专门为触手平台提供王者荣耀游戏解说的劳务，但自始至终，视琰公司一直未提供其获得了王者荣耀游戏权利人授权的证明。视琰公司自己在涉案合同的第6.3条明确规定：“协议游戏解说视频、协议游戏解说音频不得侵犯第三方的合法权利（包括但不限于第三方的著作权等任何知识产权）。”显然，涉案合同的履行持续侵犯了王者荣耀游戏权利人深圳腾讯计算机系统有限公司的著作权，应属无效。综上，请求二审法院支持陈某的上诉请求。 视琰公司辩称：一、一审判决确定的违约金合法合情合理，二审法院应予维持。（一）经纪公司的违约损失绝不仅限于经纪佣金收入。作为经纪公司，通过与直播平台合作，将主播推送给平台。因为主播跳槽，其最直观的损失就是经纪佣金收入，但绝不仅仅是佣金收入。其损失至少包括以下几个方面：1.因为主播跳槽导致需向平台承担违约金。经纪公司在与平台建立合作关系时，必然会与平台签订合作合同，并就经纪公司推荐的主播跳槽等违约行为进行约定。因主播跳槽，经纪公司需向平台承担相应违约责任。在主播知名度大、合作费用高、合同未履行期长的情况下，承担的违约金必然更高。2.因主播跳槽导致业界影响和地位的降低。作为一家经纪公司，其核心资产就是与其签约的主播。旗下主播的知名度、数量、行业影响力、稳定度等，均会直接影响一家经纪公司在行业中的地位和影响力。一家没有知名主播、合作的主播人数少的经纪公司，不可能获得更多的与平台合作的机会。本案中，陈某作为一个知名的头部主播、号称“国服第一露娜”，其跳槽离开触手平台，对触手平台和视琰公司的打击都是致命的。3.因主播跳槽导致与平台的议价能力降低。一个经纪公司旗下主播的稳定度，会影响平台与经纪公司的合作意愿。如果经纪公司旗下的主播经常跳槽，必然会失去平台的信任，并不断减少合作。（二）认定视琰公司的损失时，应参照触手平台所遭受的损失。陈某的违约跳槽，直接体现为对视琰公司的违约，但其造成的最终损失必然表现为开迅公司及其运营的触手平台受损。而开迅公司及触手平台的损失，必然也会传导至视琰公司。视琰公司与触手平台的运营方开迅公司之间是长期紧密型合作关系，平台的损失实际就是视琰公司的损失。在向主播主张违约金时，法院在认定违约金时均会将直播平台的损失作为合作公司损失的考量因素。例如，武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）诉陈某等一案，也是合作公司作为原告起诉，法院即判决陈某向鱼行天下公司承担7200000元违约金。（三）陈某违约跳槽，给触手平台和视琰公司造成了巨大的损失。直播行业属于新兴行业，不同于传统制造业等行业，损失的计算一般难以量化。一审时视琰公司已经提交充分的证据证明其遭受的巨大损失。1.作为核心资产的流量损失。互联网的核心就是流量，网络直播经济是流量经济和关注经济，吸引用户关注、获得更多流量关系到平台的生死存亡。不论是从视琰公司提供的行业权威机构出具的分析报告，还是从互联网行业本身逻辑以及其他与本案类似案例中的认定，直播平台对主播尤其是像陈某这样的大主播的依存度很高，大主播是直播行业获取流量的主要途径。陈某作为触手平台的大主播，对视琰公司和触手平台的重要程度不言而喻。视琰公司在短短不到6个月的时间内，与陈某签订5份协议，基本合作费用从每月300元调整到每月100000元，这是极少数知名主播才能享受到的待遇。同时，从视琰公司提交的陈某在离开触手平台前一段时间的直播数据来看，自2017年2月1日开始至2017年4月28日最后一次直播，共计87天，其中65天排名在前3位，只有22天排名在前3名之外，而且22天中，只有7天排名在第5名之外，排名在第10名之外只有1天。陈某在微博拥有200多万粉丝。可见，陈某能为触手平台带来的流量和用户数量是很高的。陈某在斗鱼平台开始直播时，第一天的观看量就达到30多万，这些用户基本都是陈某在触手平台累积的用户。陈某的违约，必然导致之前在触手平台累积的流量和用户的损失。2.可得利益的损失。陈某违约，导致视琰公司及触手平台在合作协议期间的预期收益落空，包括用户打赏的分成、用户消费的收益、用户流量形成的广告收益。3.对主播投入的落空。直播行业并不是一个可以立刻收回成本及看到回报的行业。直播行业往往是以前期巨大的投入累计用户与流量，然后在后期将流量变现。视琰公司与触手平台为培养陈某付出了巨大的成本。首先，视琰公司以支付高额合作费用的方式希望能够把陈某留在触手平台从事直播。从视琰公司提交的证据来看，直播平台从陈某处获得的用户打赏分成是远远低于视琰公司向其支付的基础合作费用的，合作费用仅是视琰公司及触手平台投入的一小部分。直播平台运营，本身需要很强的技术支持以及大量的金钱投入。视琰公司提供的证据显示，触手平台的运营主体开迅公司在2016年度的成本费用合计为338483856.87元，在2017年的成本费用更是高达688871334.62元。陈某在触手平台直播，本身就需要平台提供直播间、带宽资源、技术支持并配备专门的运营人员，这些在触手平台内部都是有明确标价的。同时，陈某之所以从一个籍籍无名的小主播，发展成触手平台重要主播之一，一方面确实有个人方面的因素，但主要也是靠触手平台对其强曝光、在直播首页推荐位连续推荐，以及通过媒体各方面宣传所达到的结果。视琰公司及触手平台对陈某的投入刚刚要转化为成果的时候，陈某就单方恶意违约，形象的说，刚要成熟的果子被别人摘去，视琰公司和触手平台的高额成本为他人作了嫁衣。4.商誉和知名度的损害。陈某作为触手平台的大主播，就像是触手平台的一块招牌，代表了平台的形象和对外影响。用户在评估各个平台时，往往会用某一平台拥有的知名大主播人数来认定一个平台的知名度和影响力。业界对平台进行评估时，大主播的人数也是重要的参考因素。一个知名大主播离开一个平台，往往意味着对前一平台的否认和对后一平台的肯定，从而严重损害离开平台在用户心中的商誉，同时也损害了平台在业界的影响力。5.对其他主播的恶劣示范效应。同一平台主播之间，往往会有沟通交流，也会有比较。当排名在前的大主播离开时，必然会引发其他主播的猜测和怀疑，甚至会产生反向的示范效应，让一大批主播跟着离开触手平台。6.增强了竞争对手实力，进一步损害视琰公司和触手平台的利益。直播行业现在竞争激烈，陈某违约到与视琰公司及触手平台有直接竞争关系的斗鱼及虎牙平台从事直播，增强了竞争对手的实力，进一步损害了视琰公司的利益。根据虎牙平台与江海涛案的判决书，虎牙平台单用户价值为201.23元，一审开庭时，陈某在虎牙平台的固定观看人数在300万人以上，现在已经达到750多万。若陈某继续在触手平台直播，这些用户创造的价值本应由视琰公司和触手平台共同享有。陈某的违约行为给视琰公司及触手平台的竞争对手带来巨大的收益和价值，并进一步削弱了视琰公司和触手平台的竞争实力，损害了视琰公司和触手平台的利益。（四）违约金本身就具有惩罚性，一审法院判决的违约金是在充分考虑陈某的收入情况、影响力和主观恶意等各方面因素后做出的，也是合法合理的。陈某当初是触手平台的大主播，签订最后一份协议时约定的每月固定合作费用为100000元，除此之外，陈某还可以获得大量的粉丝打赏。随后陈某违约到斗鱼直播平台，每月固定薪酬有150000元。合理推断，陈某到虎牙进行直播每月的固定薪酬肯定高于150000元，至少也应当有20多万元，再加上粉丝打赏，推断陈某每年收入至少高达三四百万元。陈某现在仍有非常高的人气，一审开庭审理时，陈某在虎牙的固定观看人数仅有300多万，到现在其订阅人数已经高达750万。另外，陈某是在2017年3月26日与视琰公司签订最后一份协议的。但根据（2017）鄂0192民初4952号民事判决书查明的事实，陈某在4天后即2017年3月31日就与鱼行天下公司签订《解说合作协议》，违约跳槽至斗鱼平台进行直播。而在2017年9月8日，陈某又违约跳槽到虎牙平台进行直播。上述行为表明，陈某严重缺乏契约精神和诚信原则，在完全可以履行合同的情况下，恶意违约。一审判决据此得出相应的违约金数额，是对陈某恶意违约的否定性评价，是完全合法合情合理的。综上，视琰公司对违约金的合理性以及遭受的损失提供了证据证明，并进行了充分的论述和说明。且一审法院已经酌情对违约金进行了大幅调整。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”陈某认为视琰公司主张的违约金过分高于损失的，应就违约金过分高于损失承担举证责任。因此，一审法院确定的违约金有事实和法律依据。二、视琰公司不存在任何违约行为，相反陈某的行为系恶意违约。（一）视琰公司依约支付了陈某应得的合作费用，根本不存在违约行为。视琰公司在一审提交的证据6-8足以证明视琰公司按照合同约定支付了陈某的全部应得款项。陈某是在2017年3月26日与视琰公司签订《主播独家合作协议》，约定月基本合作费用100000元。但视琰公司在2017年4月1日发放2017年3月的合作费用时，就已经按100000元的标准支付。关于陈某提出的排名奖励，双方签订的《主播独家合作协议》第3.3条明确约定了，陈某的平台奖励是不包含排名奖励的。这是因为，视琰公司将月基本合作费用提高到100000元的标准，就是考虑陈某的排名非常靠前，100000元的合作费已包含对其排名的奖励。陈某称视琰公司还拖欠其排名工资、基础费用并克扣手续费等共计300000元，但未提交任何证据证明。（二）陈某从未对其费用提出任何异议。退一步讲，即便视琰公司存在拖欠费用的行为，陈某也无单方解除合同的权利。《主播独家合作协议》第3.4条明确约定，如陈某对其相关费用有异议，应当在30天内通过书面方式提出，但陈某从来未对其费用提出过异议。退一步讲，即便视琰公司存在拖欠费用的情形，陈某也可以进行催告或通知，而无权据此单方要求解除合同。（三）陈某所谓的考察触手平台纯属无稽之谈。陈某在2016年年中就开始在触手平台直播，2016年9月30日就与视琰公司签订《游戏解说独家签约协议书》，对于视琰公司和触手平台的情况早就非常了解，其所谓的考察根本没有任何依据。任何一个离职跳槽的人员，都是在考察结束决定离开之后，再与下家签订协议。不可能已经与下家签订协议，再来说对上家进行考察。在与视琰公司签订合同后第三天，陈某就与案外人在斗鱼平台签订解说合作协议，这表明陈某根本没有与视琰公司认真履行合作协议的准备。三、本案的违约金约定是双方真实意思表示，也符合公平原则，不存在视琰公司利用优势地位强迫的情形，也未超出陈某的预见。（一）陈某系完全民事行为能力人，涉案合同依法成立并生效。陈某与视琰公司签订第一份《游戏解说独家签约协议书》时，已经年满16周岁。《中华人民共和国民法总则》与《中华人民共和国民法通则》均规定，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。陈某专门从事游戏解说直播，通过游戏解说获得收入。在与视琰公司签约后，陈某通过游戏解说直播，第一个月获得的费用就高达10000余元，此后获得的收入更多，显然系以自己的收入为主要生活来源，故陈某与视琰公司签订协议时应视为完全行为能力人，合同依法成立并生效。（二）案涉合同虽然是格式合同，但双方缔约地位并不存在强弱之分，违约金约定并不违反公平原则。1.案涉合同虽然是视琰公司一方起草的格式合同，但也是经双方沟通协商后达成的一致意见，不能仅因系格式合同即否认其效力。涉案合同在整体格式上系由视琰公司起草，但在各个主播的月合作费用、根本违约时的违约金等条款，均是由双方自行协商确定后，再写入合同，而非视琰公司一方的意思表示。2.在签订涉案合同及此前多份合同时，在确定陈某的费用时，视琰公司均已经充分考虑到陈某的成长性，可见合同是双方真实的意思表示。从2016年9月30日到2017年3月26日，在短短不到6个月的时间里，视琰公司与陈某签订了5份合同，基本费用从每月300元调整到每月100000元，已经充分考虑到了陈某的利益。3.与陈某违约金的约定是基于合同履行的实际情况。直播平台或经纪公司与主播之间签订的合同，一般来说均会对主播违约的情形作较为详尽的规定，这是符合行业惯例与商业逻辑的。通常来说，直播平台的义务为支付款项与提供相应的技术支持，规范相对容易，但主播的义务则是长期直播，需要较多规范。从实践来看，只要主播不存在违约行为，直播平台通常不会主动解除合同；但是在主播履行合同过程中，却存在大量主播违约跳槽的情形，所以需要在合同中明确主播的义务，对主播做出较多的限制。案涉合同的违约金约定，正是基于网络直播行业的现状及商业逻辑而签订，是双方真实意思表示。（三）视琰公司是否取得王者荣耀游戏权利人授权与案涉合同的效力无关。触手平台作为一家长期经营的直播平台，会统一对外解决平台直播游戏的相应权利问题。这与视琰公司与陈某之间合同的效力无关，与本案的处理结果也无关。综上，陈某的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 视琰公司向一审法院起诉请求：一、判令解除视琰公司与陈某签订的《游戏解说独家签订协议书》《补充协议书》《主播独家合作协议》，陈某自合同解除之日起六个月内不得在与视琰公司及开讯公司经营相同或类似业务的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；二、判令陈某向视琰公司支付违约金10000000元；三、判令陈某向视琰公司支付在协议约定期间私自参加斗鱼直播平台、虎牙直播平台游戏解说所获得的全部收益（具体以法院查明金额为准）；四、判令陈某在其个人新浪微博（微博名：厌世小孤影；微博认证：虎牙直播签约主播；目前粉丝数109万）、QQ空间、QQ动态以及触手直播平台、虎牙直播平台上公开向视琰公司和开迅公司书面赔礼道歉，赔礼道歉内容需经法院审核确认；五、判令陈某赔偿视琰公司为本案诉讼支付的律师费80000元；六、判令陈某承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月30日，视琰公司作为甲方，与陈某作为乙方，签订《游戏解说独家签约协议书》一份，约定甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开讯公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说，协议期限自2016年9月30日起至2019年9月30日止，乙方以网络名“浪荡成性孤影”在触手TV履行本协议项下义务；甲方给予乙方酬金（包括乙方正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益），具体酬金为每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于150小时，未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放。2016年11月21日，双方签订《补充协议书》，报酬变更为酬金每月5000元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时，每日排名不低于20名，可以另行享受排名奖励，未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金。2016年12月17日，双方签订《补充协议书》，报酬变更为酬金每月15000元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和150小时，每日排名不低于10名，可以另行享受排名奖励，未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金。2017年1月20日，双方签订《补充协议书》，报酬变更为酬金每月30000元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和120小时，每日排名不低于5名，可以另行享受排名奖励，未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金。2017年3月26日，视琰公司作为甲方，与陈某作为乙方，签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；独家合作期限为3年，自2017年3月26日起至2020年3月25日止；双方同意，本协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；双方同意，在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按照以下约定条件及方式向乙方支付基本合作费用：每月100000元，含税，乙方每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于120小时，每日排名不低于5名；若乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天扣除一天单日基本合作费用；双方同意，平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、注册用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；双方确认，本协议项下的平台奖励不包括排名奖励；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或甲方指定的第三方机构以汇款方式进行，在每月25日前将上一月的合作费用支付给乙方；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者计：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币10000000元；本协议期限内，乙方有任何未经甲方或开迅公司允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的，乙方因此所获得的收益，归甲方所有；因乙方原因导致本协议提前终止，乙方除承担赔偿责任外，自本协议终止之日起六个月内，不得在与甲方及开迅公司经营相同或相类似的任何公司、实体从事游戏解说或提供其他任何形式的游戏解说服务；乙方违反前述约定的全部所得应归甲方所有；如难以证明乙方违反前述约定的全部所得的，则可以按照解约前乙方平均年合作费用的一半计算乙方的违约金；等等。2017年4月28日，陈某在其QQ及微博上发布公告，表示“自2017年4月29日开始在斗鱼直播了”。此后陈某未再在触手平台进行游戏解说直播，自2017年4月29日开始在斗鱼平台进行游戏解说直播。后陈某又于2017年9月至虎牙平台进行游戏解说直播。陈某在发布上述公告前未与视琰公司及开迅公司协商停止履行案涉协议的事宜。2016年10月至2017年4月，视琰公司委托案外人共计向陈某支付款项518748.37元。其中2016年10月支付728.17元，2016年11月支付11966.20元，2016年12月支付73726.50元，2017年1月支付97815元，2017年2月支付66500元，2017年3月支付144352.50元，2017年4月支付123660元。视琰公司认为其中基本合作费用171865元，打赏费用191575元，排名奖励费用155308.37元。视琰公司陈述，因陈某违约，故触手平台冻结了其账户，属于案涉《主播独家合作协议》项下的2017年4月的基本合作费用100000元、已兑现未提现款项38970元以及房间剩余触手币70161187个，仍留存在陈某在触手平台的账户内。另查明，就陈某后续从斗鱼平台“跳槽”到虎牙平台一事，鱼行天下公司曾起诉陈某等，湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院作出（2017）鄂0192民初4952号民事判决书，确认：2017年3月31日，以鱼行天下公司为甲方，以骰子科技（深圳）有限公司（以下简称骰子公司）为乙方，以陈某为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定由骰子公司指派陈某作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2017年4月1日至2020年3月31日，合作费用为每月150000元；等等。 一审法院认为：案涉《游戏解说独家签约协议书》、三份《补充协议》以及《主播独家合作协议》，均系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。陈某认为其签订相关协议时属未成年人，该协议无效。法院认为，案涉有关协议签订时陈某年满16周岁，且已经能够通过自己从事游戏解说直播的活动获得报酬满足自己的生活所需，应视为完全民事行为能力人，对陈某该项意见不予采纳。陈某认为案涉协议由视琰公司制作，属格式条款，且加重陈某责任，减轻视琰公司责任，故应属无效。法院认为，案涉协议即便是由视琰公司提供格式文本，但在理解上并无歧义，属于双方真实意思的表示，不属于格式条款无效的情形，对陈某该项意见不予采纳。 双方当事人先后签订五份协议，其中第二、三、四份协议均为第一份协议《游戏解说独家签约协议书》的补充，第五份协议即《主播独家合作协议》，对原各份协议约定的权利义务进行了重新约定，应当视为双方签订第五份协议《主播独家合作协议》后，即对此前四份协议协商予以解除，此后双方的履约应当按照该份《主播独家合作协议》约定进行，存在违约行为的，也应按该份协议追究违约责任。故对视琰公司要求判令解除《游戏解说独家签约协议书》及其三份《补充协议》的诉讼请求，因双方已经协商一致解除，故不再予以支持。 对于视琰公司要求解除双方签订的《主播独家合作协议》一项，法院认为，陈某在未与视琰公司协商的情况下，于2017年4月29日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致视琰公司还是希望陈某在触手平台从事游戏解说主播的该份协议目的无法实现，陈某该行为构成根本违约，视琰公司有权要求解除该份协议，对视琰公司该项诉讼请求法院予以支持。对于陈某辩称系视琰公司及开迅公司违约在先的意见，法院认为，陈某在与视琰公司签订案涉《主播独家合作协议》后第三天，即与案外人签订在斗鱼平台的独家解说合作协议，表明陈某并无与视琰公司认真履行案涉《主播独家合作协议》的准备；且陈某停止在触手平台进行游戏解说直播前，并未向视琰公司及相关方提出任何权利主张或指出对方存在违约行为；因此，对陈某关于视琰公司违约在先导致陈某停止履行协议的辩称意见，缺乏依据，法院不予采纳。若陈某认为视琰公司存在违约行为，可以依双方合同约定另行主张。对于视琰公司要求判令陈某在合同解除后六个月内不得在相同或类似业务公司、实体从事游戏解说或提供游戏解说服务一项，法院认为，视琰公司该项诉讼请求实质对陈某提出了行为禁止性的诉求，但双方签订的案涉协议为独家经纪协议，并非劳动合同，视琰公司无权对陈某在合同解除后的行为作出禁止性约定或要求，故对视琰公司该项诉讼请求不予支持。但视琰公司可主张陈某承担相应违约责任。对于视琰公司要求陈某支付根本性违约所产生的违约金10000000元的诉讼请求，法院认为，法院确认陈某擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以下两种计算方式中较高者：（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金人民币10000000元。视琰公司提供了大量证据欲证明陈某至今仍具有较高人气，有很高的经济估值。对此，法院认为，陈某在其从事的游戏直播行业的确具有一定影响力，但主播的人气即影响力是不确定因素，既有主播个人综合能力因素，也有平台推广因素，还与游戏行业发展趋势、社会环境等因素息息相关。因此，陈某目前的商业价值对于衡量视琰公司的实际损失有参考作用，但不能简单地等同于视琰公司的可得利益并作为其主张实际损失的计算依据。陈某辩称未给视琰公司造成实际损失，法院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由陈某在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与陈某此后从事主播活动的斗鱼平台、虎牙平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。陈某擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过陈某的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益，故对陈某该项意见不予采纳。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、陈某作为游戏主播在用户中的影响力，以及陈某在与视琰公司签约3天后即另行与同类其他平台签约的违约行为等因素，法院认为视琰公司主张违约金10000000元过高，法院酌情确认陈某应当赔偿视琰公司违约金4800000元。对于视琰公司主张陈某支付在协议约定期间私自参加斗鱼、虎牙直播平台获得全部收益一项，法院认为，如前所述，视琰公司无权限制陈某的人身自由和行为自由，但可以追究陈某的违约责任。陈某擅自到与视琰公司从事类似业务的斗鱼、虎牙平台从事相同工作，必然会对视琰公司合作平台带来不利影响，但法院上述确定的陈某应承担的违约金已经可以涵盖视琰公司的实际损失，法院不再重复支持。对于视琰公司主张的要求陈某赔礼道歉的诉讼请求，法院认为，本案双方为合同纠纷而非侵权纠纷，赔礼道歉系针对侵权纠纷的承担民事责任的方式，故对视琰公司该项主张不予支持。对视琰公司主张的律师费一项，法院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，而根据本案的实际情况，视琰公司主张的律师费损失80000元较为合理，陈某理应予以承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院于2019年5月25日判决如下：一、解除视琰公司与陈某于2017年3月26日签订的《主播独家合作协议》；二、陈某支付视琰公司违约金4800000元，于判决生效之日起十日内付清；三、陈某支付视琰公司律师费损失80000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求。案件受理费96948元，由视琰公司承担51108元，陈某承担45840元；保全费5000元，由陈某承担。 双方当事人二审期间均未向本院提供任何证据。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。并另查明：视琰公司、陈某签订的《主播独家合作协议》中约定，依照协议中“违约责任”部分的约定，如果一方未履行其在协议项下任何一项义务或造成对协议的其他违反，包括但不限于陈某在协议项下做出的任何申明和保证的内容不正确，或就其中任何条款出现违约，则对方应有权向违约方发出书面通知，说明违约的性质及范围，并且要求违约方在通知中规定的合理期限内予以补救。 还查明，二审中双方确认，2019年9月4日陈某在虎牙平台上的粉丝人数是7511381。 本院认为：双方当事人之间签订《主播独家合作协议》时，虽然陈某为17周岁，但根据协议约定，其通过从事游戏解说直播所获取的报酬明显足以满足生活所需，依法应视其为完全民事行为能力人。该协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，并非判定其效力的因素。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应依约履行。 陈某签订《主播独家合作协议》三天后即2017年3月31日就与鱼行天下公司、骰子公司签订《解说合作协议》，约定2017年4月1日至2020年3月31日期间在鱼行天下公司指定的斗鱼平台上进行游戏解说直播，且在未与视琰公司进行沟通协商情况下，于2017年4月28日在QQ和微博上发布公告，表示自4月29日开始在斗鱼平台上进行直播，此后就未在触手平台进行游戏解说直播。其上诉称，与鱼行天下公司签订协议后未立即履行而是尚在考察视琰公司所合作的触手平台的经营环境和平台诚信。因其2016年9月30日就已经与视琰公司签订协议，由视琰公司推荐至触手平台开展直播，故其关于考察触手平台经营环境和平台诚信的说法不足采信，其单方终止履行《主播独家合作协议》并在触手平台的同行斗鱼平台上进行游戏解说直播，该行为构成根本性违约，应依约承担违约责任。陈某上诉主张，视琰公司存在在先违约行为，持续拒不履行按时向其支付报酬的合同主要义务。但一审中，陈某既未就此提起反诉，也未提供证据证明视琰公司支付报酬存在迟延的情形并构成了根本性违约，亦未提供证据证明就其所认为的报酬支付迟延问题已依照协议约定通知视琰公司要求予以补救。故其关于视琰公司存在在先的根本性违约行为的主张，本院不予采纳。 关于陈某所应承担的违约金金额的确定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”陈某认为，视琰公司作为经纪公司，商业模式决定其损失仅限于经纪佣金收入，该收入损失为约定合作期限内经济派遣性质的佣金收入395500元；视琰公司则认为，其损失不仅包括佣金收入，还至少包括因主播跳槽需向直播平台承担的违约金、因主播跳槽导致的业界影响和地位的降低、与直播平台议价能力的降低，并认为确定其损失应当参照触手平台所遭受的损失，如作为核心资产的流量损失、可得利益损失、对主播投入成本的损失、商誉和知名度的损失、对其他主播的恶劣示范效应损失。对此，本院认为，虽然视琰公司并非触手平台的运营方，但其与运营方开迅公司之间系合作关系，陈某的跳槽必然会影响其与开迅公司之间合作关系的履行。并且，根据视琰公司的行业特点，签约主播应属于其开展业务的核心资源。2016年9月30日、11月21日、12月17日、2017年1月20日双方当事人先后四次签订的协议中就陈某的月报酬分别约定为300元、5000元、15000元、30000元，2017年3月26日签订的《主播独家合作协议》则约定基本合作费用包括每月100000元，报酬金额的快速增长说明陈某在触手平台上的人气、名气短期内上升很快。而2019年9月4日陈某在虎牙平台上的粉丝人数已经超过了750万。视琰公司关于陈某的跳槽导致其业界影响和地位的降低、与直播平台议价能力的降低的主张，足以采信。据此，陈某的跳槽给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司行业的特殊性而难以确定的损失，视琰公司、陈某均难以举证证明。鉴于双方当事人已经约定陈某根本性违约情况下违约金以陈某年合作费用的三倍或者10000000元中的高者确定，而10000000元为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估，既体现了对视琰公司的补偿，也体现了对陈某的惩罚。事实上，陈某在与视琰公司签约第三天后即与鱼行天下公司签订协议，所约定的合作期限与其和视琰公司约定的合作期限基本重合，且其在履约一个月零三天后就单方终止履行，主观过错程度高，契约精神明显缺乏。另外，陈某二审确认，其被推荐至触手平台进行直播，须注册成为触手平台的认证用户，在注册过程中须点击同意并签署《触手平台用户服务协议》和《触手平台隐私权政策》，协议未禁止陈某到其他平台直播，也无相关违约责任约定，触手平台运营方开迅公司未向其主张过违约责任。综合以上情况，对一审法院就约定违约金金额酌情大幅调减后所确定的4800000元，本院不再作调减。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。陈某的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45840元，由上诉人陈某负担。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  李洁瑜 审判员  谢银芝 二〇一九年十二月十二日 书记员  吴俊杰