山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2521号 上诉人（原审被告）：于业方，男，1981年10月23日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：赵文阳，山东贤合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张淑芹，女，1970年9月13日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：王祥爱，女，1947年4月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：丁明亮，男，1949年6月24日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：丁天琪，女，1991年9月4日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：丁天程，男，1993年12月17日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审原告）：丁玲飞，女，1989年11月2日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上列五被上诉人委托诉讼代理人：张淑芹，女，1970年9月13日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人于业方因与被上诉人张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞侵权责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 于业方上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、一审程序违法，本案一审被告为于业方、王园田二人，一审法院调解未通知于业方，王园田与被上诉人达成调解协议，而于业方被判决。一审认定王园田承担责任较于业方稍重，王园田经调解一次性给付被上诉人赔偿款11000元，而一审判决于业方赔偿被上诉人40126.1元，严重侵害了于业方的合法权益。二、一审已查明被上诉人从沙堆施工方获得赔偿109万元，其已获得的赔偿款项应在本案中予以扣减，一审未予扣减，系变相支持被上诉人重复主张。三、于业方没有任何过错，在喝酒过程中未劝酒且中途离场，一审判决于业方承担4%的责任没有法律依据。 张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于业方的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞向一审法院起诉请求：判令王园田、于业方赔偿其各项损失共计 100915.25元。 一审法院认定事实：张淑芹系丁某的妻子，王祥爱、丁明亮为丁某的母亲、父亲，丁天琪、丁天程、丁玲飞系丁某的子女。2018年8月22日晚，丁某与王园田、于业方三人在日照市岚山区204国道海源酒店南加油站旁的餐馆一起吃饭，席间三人共同饮酒。后于业方于21时30分左右先行离开，王园田与丁某随后也离开餐馆。丁某自行驾驶电动自行车沿204国道线由北向南行驶至204国道线海源酒店南路段处时，与堆放在204国道线东侧非机动车道内的沙堆相撞，致丁某死亡。事故发生后，日照市公安局交通警察支队岚山大队出警后，出具了道路交通事故证明，经查实：1.现场位于国道204线海源酒店南路段处，道路为南北走向，沥青路面，夜间无路灯视线一般，国道204线两侧施工，堆放沙堆，未设置标志；2.经调查：2018年8月22日21时40分许，丁某醉酒驾驶电动自行车沿国道204线由北向南行驶至国道204线海源酒店南路段处时，与堆放在国道204线东侧非机动车道内的沙堆相撞，致丁某死亡；3.因现场监控录像不清晰，该事故部分事实无法查清，无法认定事故责任。日照市公安局岚山分局刑事侦查大队技术中队于2018年8月27日出具（岚）公（刑）鉴（FYB）字[2018]023号鉴定文书一份，载明丁某符合机械性窒息死亡。2018年8月30日，日照市公安局刑事科学技术研究所出具（日）公（刑）鉴（乙醇）字[2018]1704号检验报告，经检验，丁某心血乙醇含量为163.1mg/100ml。事故发生后，交警部门分别与王园田、于业方制作了询问笔录，王园田称2018年8月22日晚18时许，丁某打电话邀请其一起去吃饭，其自带白酒驾驶面包车到达餐馆，后于业方也到了，三人共喝了一瓶白酒，四五瓶啤酒，王园田称啤酒其喝了一瓶多点，其余是丁某与于业方喝的。21时30分左右，于业方先离开了，随后其与丁某也各自离开，其打电话让其弟弟来接自己，丁某怎么走的不知道，其到饭店时曾看见门口有辆电动车。于业方称，当晚丁某打了三遍电话邀请其去吃饭，其驾驶电动车到餐馆后，三人共喝了一瓶白酒，四五瓶啤酒，啤酒其只喝了一瓶，其余是王园田与丁某喝的，21时30分左右，其驾驶电动车先行离开，丁某与王园田何时离开其不知情。案件审理过程中，王园田还提交了2018年8月22日的通话记录一份，证明丁某当晚给王园田打电话主动约其吃饭的事实，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞对其真实性不持异议，但认为不能证实王园田的主张。于业方对该证据不知情不予质证。 经一审法院主持调解，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞与王园田于2019年1月7日达成调解协议，约定：一、王园田一次性给付张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞赔偿款11000元（已给付），张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞不再向王园田主张赔偿，丁某生前向王园田所借款项，王园田不再向张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞主张；二、双方纠纷一次性处理完毕，再无争议。 另查明，王祥爱、丁明亮共有两儿一女，其中女儿丁宁宁系壹级肢体残疾，生活不能自理。 上述事实有张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞提交的道路交通事故证明、公安部门的鉴定文书、检验报告、火化证明、户口注销证明、日照市岚山区安东卫街道蒋家庄居民委员会出具的证明、丁宁宁的残疾人证以及交警部门对王园田、于业方制作的询问笔录两份，上述证据王园田、于业方对其真实性均不持异议，予以采信。 一审法院认为，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞亲属丁某与王园田、于业方共同饮酒。作为完全民事行为能力人，丁某应当清醒认识过量饮酒及醉酒后驾驶电动自行车可能存在的危险，应对自己生命安全负有高度的注意义务，事故发生后，日照市公安局刑事科学技术研究所对丁某的心血检验报告证实丁某达到醉酒状态，充分说明丁某未能有效控制自己的行为，过量饮酒，且醉酒驾驶电动自行车，将自己的生命安全置于高度危险状态下，导致事故的发生，故丁某应当对事故所造成的损失承担主要责任。而王园田、于业方作为共饮人，在饮酒过程中存在对其他共饮人避免过量饮酒的提醒、劝告义务，以及酒后从事驾驶、高度危险作业等具有较高不安全性行为的劝阻义务。于业方虽辩称其于当晚9时30分左右先行离开，但其亦参与了饮酒，且离开时也已接近散席时间，故其亦负有在饮酒过程中对共饮人的提醒、劝告义务。因散席后，王园田与丁某同时离开，王园田对丁某还负有酒后驾驶车辆危险的提醒或者护送义务，其应承担的责任相较于业方稍重，由于王园田与张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞已就本案的赔偿事宜达成调解协议，综合本案实际情况，以于业方对张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞的损失承担4%的责任为宜。 对于张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞因丁某的死亡所发生的损失，一审法院根据有关法律规定，分析确认如下：1.死亡赔偿966500元（死亡赔偿金735780元+被扶养人生活费230720元）。死者丁某系城镇居民，应当按照2017年山东省城镇居民家庭可支配收入36789元/年的标准计算。丁某因事故死亡时有被抚养人两人即王祥爱、丁明亮，其中王祥爱需扶养9年，丁明亮需扶养11年，参照山东省2017年度城镇人均消费支出23072元/年计算，被抚养人生活费共计为230720元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，将被抚养人生活费计入死亡赔偿金，即死亡赔偿金合计966500元；2.丧葬费 34652.5，参照2017年度山东省城镇非私营单位在岗职工平均工资计算；3.处理丧葬事宜的人员误工费及交通费，酌情支持 2000元。张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞同时主张精神损害抚慰金，综合本案事故发生的双方的过错程度，其主张精神损害抚慰金没有依据，不予支持。综上，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞损失共计为1003152.5元。于业方根据应承担的责任比例应赔偿损失共计40126.1元。 综上所述，对张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞诉讼请求中合理合法的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、于业方于判决生效之日起五日内赔偿张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞各项损失共计40126.1元；二、驳回张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞的其他诉讼请求。给付义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2318元，减半收取1159元，由张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞负担757元，于业方负担402元。 二审中，当事人均未提交新证据。 此外，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞一审自认与堆放丁某所撞沙堆的施工方达成赔偿协议，获赔109万元。 张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞一审主张各项损失共计1009152.5元，诉请王园田、于业方承担10%的责任，即100915.25元。 一审法院对张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞与王园田所作调解笔录中记载丁某生前向王园田所借款项大约为3万元。2019年1月7日，一审法院作出（2018）鲁1103民初3540号民事调解书，对张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞与王园田达成的调解协议予以确认。 本院认为，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞亲属丁某与王园田、于业方共同饮酒后，醉酒驾驶电动自行车与堆放在国道204线东侧非机动车道内的沙堆相撞致死，对于上述事实，本院予以确认。 《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”根据上述规定，丁某过量饮酒且醉酒驾驶电动自行车发生事故，其自身应当对事故的发生存在过错，施工方将沙堆堆放在非机动车道内致丁某与沙堆相撞后死亡，应当对此承担侵权责任。同时，王园田、于业方负有在饮酒过程中对共饮人避免饮酒过量的提醒、劝告义务，与丁某同时离开的王园田还负有酒后驾驶车辆的劝阻、提醒或护送义务，均应对丁某发生涉案事故承担相应责任。根据上述规定，以上各方应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞与施工方达成赔偿协议并与王园田达成调解协议，均系协议双方自愿对各自民事权利的处分，张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞从施工方及王园田处获得赔偿并不能免除于业方的责任，一审认定于业方承担4%的责任并判令其赔偿张淑芹、王祥爱、丁明亮、丁天琪、丁天程、丁玲飞40126.1元并无不当。 上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费803元，由上诉人于业方负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月十九日 法官助理张锦秀 书记员刘畅