内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2681号   上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。   法定代表人：耿君彩。   委托诉讼代理人：徐小凯。   委托诉讼代理人：张瑞宏，内蒙古培隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张宇栋，男，1992年6月27日出生，住内蒙古自治区固阳县。   委托诉讼代理人：周梦露，内蒙古孚本律师事务所律师。   上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人张宇栋追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2019）内0222民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人徐小凯、张瑞宏，被上诉人张宇栋的委托诉讼代理人周梦露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   垫富宝公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区固阳县人民法院作出的（2019）内0222民初1046号民事判决；2.改判张宇栋偿还垫富宝公司借款本金37000元，并按照合同约定支付违约金5920元（以本金37000元为基数按照年利率24%计算，自逾期之日即2018年8月9日起至欠款还清之日止,暂计止2019年4月9日);3.一、二审诉讼费用由张宇栋承担。事实与理由：（一）垫富宝公司的经营行为合法，垫富宝公司与张宇栋签订的《领用合约》合法有效。2017年垫富宝公司在广东省韶关市诉讼中(2017)粤02民终254号,二审法院就垫富宝公司业务是否属于《非金融机构支付服务管理办法》规定的非金融机构支付服务等问题向中国人民银行韶关市中心支行进行调查,中国人民银行韶关市中心支行复函认为垫富宝公司所经营业务不属于《非金融机构支付服务管理办法》规定的非金融机构支付服务,该公司业务不属于中国人民银行监管范围,并依此认为《垫付宝领用合约》未违反法律、行政法规强制性规定,认定该合同有效。在人民法院出版社出版的《人民法院案例选》2018年第9辑收入的涉及垫富宝公司的案例中认为，垫富宝公司的垫付宝业务是依托互联网产生的新型金融融通业务,垫富宝公司通过促使特定的会员之间进行交易，由垫富宝公司基于协议先行垫付资金，再由会员按约偿还垫付资金的一系列行为，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。基于以上判决可以认为,垫富宝公司经工商行政管理部门核准的经营范围中，虽无开展为他人发放信用额度以及为他人垫支的金融业务，但根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“公民与非金融企业（以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构,因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。和第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”的规定,相关法律法规及司法解释并未禁止企事业单位出借资金和禁止公民个人或者企事业单位成为借款人,故垫富宝公司与张宇栋或者是垫富宝的其他会员单位签订的《领用合约》合法有效。垫富宝公司的主营业务并非发放贷款,其垫付宝业务的主要盈利方式也不是来源于对资金使用权的让渡,业务对象亦仅限于其会员而非不特定的社会大众,客观上没有对货币的供应量或信用量产生不当影响,此类交易行为不具有扰乱金融秩序的违法性，是合法有效的交易行为，不应作否定性的评价。实践也证明计划经济时代延续下来的金融强制监管制度，不仅没有消除企业之间借贷行为的发生,反而愈演愈烈，在一定程序上加剧了中小微企业的周转资金短缺、融资渠道不畅的发展瓶颈，反而不利于经济的发展。通过从合法性上为相关创新交易模式进行正名,可以为激发市场活力、促进交易安全提供了强大的法律支持,有力打击了对创新行为动辄加以违法指责、企图逃避债务的不诚信行为，能够为响应“大众创业、万众创新”号召的企业和个人提供了良好的法制保障环境。综上所述，垫富宝公司与张宇栋签订的《领用合约》合法有效，不应认定为无效。（二）垫富宝公司为张宇栋垫付消费款的事实明确，证据确实充分，原审法院应当予以支持。1.本案中垫富宝公司一审中提供了短信记录,第一个短信是订单创建短信，这个短信的作用是张宇栋到商户处购买商品或服务,用自己的用户名和密码登陆自己的垫付宝账户,向垫富宝公司提出申请进行交易,这时垫富宝公司会给张宇栋发送一个订单创建短信，垫富宝公司还会给张宇栋发送一个动态验证码短信,商户正确输入动态验证后,垫富宝公司进行垫付,交易完成后垫富宝公司还会给张宇栋发送一个交易完成的短信,告知张宇栋交易已经完成,垫富宝公司已替张宇栋向商户垫付了消费款。张宇栋于2018年7月9日通过垫付宝网站申请向柴继军、杨翻种、焦虎兵处垫付15000元、8500元、13500元，经垫富宝公司审核并通过短信确认后为张宇栋垫付了该三笔消费款,依据约定张宇栋应当于还款日偿还该笔垫付款项。《领用合约》中约定“乙方承诺使用垫付宝卡号进行的一切操作及行为均为乙方本人亲自所为或本人授权所为,因此产生的一切后果均由乙方承担”本案中使用了张宇栋的账户及密码登录,并使用发给张宇栋在授信时预留的手机号码的短信验证码进行的交易,应由张宇栋承担责任，因此张宇栋应当按照合同约定承担还款及逾期的违约责任。在授信时，张宇栋要保证该手机号为其本人所使用,在张宇栋2015年7月18日注册完成为会员后至2018年7月9日最后一笔交易，近三年时间几十笔交易，均是张宇栋通过注册时预留的手机号码发送的验证码完成，《垫付宝领用合约》中明确约定双方同意通过北京壹号车科技有限公司开办的垫付宝网站进行垫付消费款的相关操作，张宇栋对于网络内容均无条件予以认可，通过以上事实可以表明张宇栋对自己行为的性质、后果有明确清晰的认识，而在垫富宝公司替张宇栋垫付完成后，又拒绝偿还，不仅违反合同约定的义务，同时也违反了一般的诚信原则。2.在本案中垫富宝公司提供的截图分别可以证明以下内容:其中张宇栋账户截图,显示了张宇栋账户信息(包括账单日、还款日、授信额度、账户状态等)、张宇栋在商户消费时间、金额对方商户名称、交易单号及现金额度相应的减少等。商户账户信息显示了商户交易时间、金额、其现金账户中相应额度的增加及交易单号等。上述截图中张宇栋与商户交易单号与短信记录交易单号一致，商户在垫付宝现金账户中收到现金额度后垫富宝公司即完成垫付款支付义务,商户收到现金额度后可以申请提现，也可以到其他商户处消费,也可以偿还其自身欠款等，同时根据垫付宝交易规则扣除2%或2.4%服务费,这是垫富宝公司向商户收取的服务费,即张宇栋向垫付宝网络平台商户购买商品或服务，商户支付服务费给垫富宝公司，与本案中垫付款的偿还无关联性。上述证据完全可以证明张宇栋使用其账户进行交易的事实,而是否存在真实的购买商品或接受服务是在张宇栋与商户之间发生的，垫富宝公司根据张宇栋及商户消费垫付申请完成了相关垫付行为，即使存在套现行为，并不影响垫富宝公司对其垫付的消费款的追偿，例如使用银行信用卡套现，银行也有权利要求信用卡使用人偿还相应的款项一样。垫富宝公司提交的截图均为第三方机构北京壹号车科技有限公司开办的垫付宝网站数据,该数据来源为第三方证据并非垫富宝公司的内部网站。垫付宝后台管理系统(http://admin.che001.com/)在国家工信部备案在北京壹号车公司名下,可在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统(http://www.miitbeian.gov.cn/)查询。同时在全国垫富宝的交易中使用,从没有发生数据差错，被全国各地法院在案件中所采信，因此，垫付宝网站数据是真实可靠的且垫富宝公司仅能查询且无权进行修改。垫富宝公司提交的截图可以证明垫富宝公司垫付消费款的事实且真实可靠,因此该组证据应得到法院的采信。（三）张宇栋一审中抗辩不能成立。本案中垫富宝公司提出的诉讼请求为偿还2018年7月9日的垫付款,张宇栋的还款日应为2018年8月9日，并要求张宇栋承担相应的违约责任。一审中张宇栋提供的转款记录,无论在时间、还款的对象、还款的数额与垫富宝公司的诉讼请求均无关联性,在一审判决书中也认为还款无法证实，但一审却表述“被告实际还款已远超37000元”这与案件事实不符，也无任何证据予以支持，裁判逻辑上也存在混乱。因此一审案件认定事实不清。   张宇栋辩称，（一）垫富宝公司未经批准违法放贷，违反我国法律的强制性规定，其经营行为违法。1.多年来垫富宝公司一直通过垫富宝网络平台多次向社会大众出借款项并以此谋利，其行为并非偶发性行为，而是具有经常性、经营性和对象不特定性的长期行为，属于向不特定社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动。在我国，金融活动属于国家特许经营的范围，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，而垫富宝公司营业执照登记的经营范围中并不包括金融活动，垫富宝公司并不具有从事金融活动的相关资质。垫富宝公司未经批准从事金融活动，在未依法取得经营放贷业务资质的情况下违法放贷，其行为已经违反了我国法律、行政法规的规定。2.垫富宝公司在上诉状中列举个别案例想要证明垫富宝公司的业务有效，但是通过从中国裁判文书网检索“垫富宝投资有限公司”得到的结果来看，我国各地、各级均有大量法院认定垫富宝公司属于违法放贷，违反了我国法律的规定，相关合同无效。而且我国不是判例法国家，其他法院的判决不能作为本案判决的依据，二审法院应根据本案的客观实际情况，严格按照我国法律的规定进行裁判。3.垫富宝公司在起诉状中提到了广东省韶关市中级人民法院的民事判决，但是查阅完整判决会发现，审判法官只是调查了垫富宝公司的业务是否属于非金融机构支付服务，但对于垫富宝公司的业务是否属于“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”这一问题并未提及，我们在庭审过程中提出的及一审法院认定的观点都是垫富宝公司属于违法放贷，从未涉及“垫富宝公司是否属于非金融机构支付服务”这一问题。4.无论垫富宝公司的主营业务是什么，在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，都不应也不能包含发放贷款这一项，但是通过中国裁判文书网的检索数据来看，2016至2019年期间涉及垫富宝公司的民事案件就有19705件，其中被法院认定为民间借贷案件的有7503件，案件涉及全国各个地区各级人民法院，案件涉及面广、涉及人数众多、金额巨大，公布的判决、裁定内容证明垫富宝公司一直通过垫富宝网络平台多次出借款项并以收取“服务费”等变相利息的方式谋利，其会员就是从不特定的社会大众中发展来的，并不是只有会员才能办理贷款，而是办理贷款必须先成为会员，其业务对象并不特定。5.至于垫富宝公司称“其交易行为不具有扰乱金融秩序的违法性”、“应通过从合法性上为相关创新交易模式进行正名”等言论更是违背了基本的法律常识，无视我国法律的尊严。在我国，任何公民都必须遵纪守法，任何人不得超越法律强制性规定的框架进行民事活动，我国《民法总则》第八条明确规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”垫富宝公司只要违背了我国法律、行政法规的强制性规定，就是无效的法律行为。而《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定也并不以扰乱金融秩序为前提，只要是未经国务院银行业监督管理机构批准的放贷行为，不论其是否扰乱金融秩序，都属于违法行为。（二）张宇栋已向垫富宝公司归还全部占用资金，不应继续承担还款义务。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，张宇栋与垫富宝公司的借款合同无效，张宇栋应向垫富宝公司返还因无效发放贷款而取得的资金共计105000元，但不应承担借款合同中以“服务费”为名的变相利息。自2015年以来，张宇栋及其父母张利平、韩国英已向垫富宝公司驻固阳地区的总代理刘丽以及刘丽指定的收款人许国安等人转账共计118817元，远超出张宇栋应该归还的钱款数额，张宇栋不应再承担任何还款责任。2.张宇栋向垫富宝公司借款的时间为2015年，取得钱款的时间也是2015年，并非垫富宝公司所说的2018年，借款后张宇栋每月都按时向垫富宝公司还款。3.张宇栋从不知道自己在“垫付宝”APP上的账号密码，从未登陆进行过操作，张宇栋与垫富宝公司公司员工许国安的微信聊天记录证明，张宇栋的账户早已冻结，张宇栋根本无法登陆进行操作，垫富宝公司也无证据证明是张宇栋本人亲自操作进行借款。   垫富宝公司向一审法院起诉请求：1.判令张宇栋偿还垫富宝公司垫付款本金37000元；2.判令张宇栋向垫富宝公司支付违约金5920元（以欠款本金37000元为基数按照年利率24%计算，自逾期之日即2018年8月9日起至欠款还清之日止，暂计止2019年4月9日）；3.判令本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由张宇栋承担。   一审法院认定事实：张宇栋因需资金向垫富宝公司借款。张宇栋成为垫富宝公司会员在另一会员处消费后，所消费资金由垫富宝公司汇入另一会员账号，张宇栋在垫富宝公司规定的期限内偿还，否则应承担一定违约责任的形式取得款项。垫富宝公司（甲方）与张宇栋（乙方）于2015年7月22日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》。该合约约定：1.乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝授信规则，在甲方处获取一定的信用额度，并使用信用额度在垫付宝卖方会员处消费。甲方可无需通知乙方，在垫付宝网站上随时调整垫付宝授信规则；2.乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费，乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方需向甲方交纳违约金10000元，乙方须要赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用；3.乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其每期垫付宝账户账单日、最后还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的账单日至最后还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。   一审法院另查明，根据垫富宝公司提供的营业执照副本，垫富宝公司登记的经营范围为：对批发零售业，租赁和商业服务业，住宿和餐饮业，制造业，建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业，文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。其中无金融消费的经营范围，并且垫富宝公司至今也未取得过金融消费牌照。在交易过程中垫富宝公司未审查垫付商户及消费情况，也无实际消费内容，原、被告及商户间无垫付的真实意思表示。   一审法院认为，第一、本案名为追偿实为借贷关系。垫富宝公司与张宇栋签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，从内容及履行方式看，名为垫付款项，实质为应张宇栋的要求以第三方垫付的形式交付借款。故该行为形式上表现为垫付款的追偿，   实际上并未消费，也无垫付的真实意思表示，却有原、被告间真实借贷的实际意思表示。垫富宝公司与张宇栋签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是自然人、法人、其他组织之间及其互相之间进行资金融通的行为，实为民间借贷合同，故应按民间借贷法律关系确认双方的权利义务。   第二、本案借贷关系的效力。根据本案查明的事实，垫富宝公司贷款对象主体众多，除了本案外，还对其他对象出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。垫富宝公司所从事的经常性贷款业务，已经超出了其经营范围，故垫富宝公司非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构。未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定涉案借贷关系无效。金融业务活动系国家特许经营业务，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条的规定也应认定该借贷关系无效。   第三、无效合同的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，张宇栋应向垫富宝公司返还因《垫付宝（垫付卡）领用合约》取得的财产，故本案中本金部分应按实际予以返还，其中服务费等应在本金部分中予以扣除。因其合约无效，故违约金的约定也无效，不能作为张宇栋承担违约责任的依据。借款的损失实际为利息的损失，但垫富宝公司明知无金融牌照，超越法律规定禁止经营范围，以垫付名义行实质放贷业务，故应由垫富宝公司承担其过错所造成的损失。   第四、本案的本金计算及应返还的数额认定。本案中，张宇栋实际还款数额已经远超37000元，如果将张宇栋偿还的钱视为代其父母（父亲张利平、母亲韩国英）偿还，则与垫富宝公司另案起诉其父母偿还垫付款的事实不符；如果将张宇栋偿还的钱视为偿还其与垫富宝公司的借款，则与垫富宝公司诉称的张宇栋还款数额不符。故从其流程和合约分析，授信额度与张宇栋实际借款及还款数额均存在差距，实际借款与还款均无法证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，垫富宝公司应当承担举证不能的法律后果。故对垫富宝公司的诉请，因缺乏证据，一审法院依法不予支持。   据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告垫富宝投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费436.5元（减半收取），由原告垫富宝投资有限公司负担。   二审期间，垫富宝公司提交了北京壹号车科技有限公司出具的证明一份，153XXXXXXXX手机号码的短信记录一份。张宇栋提交了中国裁判文书网截图一张及其他法院的同类案件的判决书及裁定书5份。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，各方的举证目的及质证意见均已记录在案。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，垫富宝公司在上诉状中明确陈述其与张宇栋为借贷关系，张宇栋一审及二审也均抗辩双方为借贷关系，故一审法院认定垫富宝公司与张宇栋之间实质为民间借贷法律关系准确。垫富宝公司未经相关部门审批，超越经营范围从事对外贷款业务，虽然放贷对象为其会员，但其会员主体众多不特定，该公司在贷款过程中以向卖方会员收取费用的名义获利。垫富宝公司的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构的业务活动”之规定，应属无效，一审法院对此认定准确。关于张宇栋向垫富宝公司借款的数额，双方均认为37000元，本院予以确认。关于借款的具体时间，张宇栋主张系2015年注册会员之初，垫富宝公司主张系2018年7月9日。虽然垫富宝公司提交了相应的短信记录，但是通过张宇栋与许国安的微信聊天内容及垫富宝公司提交的短信记录来看，张宇栋垫付宝会员的账户及密码均由垫富宝公司人员掌握，且2018年4月以来张宇栋每月的账单均为37000元，每月通过向其他会员支付及其他会员向张宇栋支付的方式不断的转换信用额度，故垫富宝关于借款实际发生于2018年7月9日证据不足，张宇栋关于借贷事实的陈述更符合客观实际。由张宇栋提交的微信支付记录来看，其支付的款项已经远超借款数额，故垫富宝公司请求张宇栋偿还借款本金37000元，依据不足，不予支持。关于垫富宝公司主张的违约金，因双方的借贷合同无效，且垫富宝对此有明显过错，故其该项主张亦不予支持。   综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费873元，由上诉人垫富宝有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年十二月二十三日   书记员 赵芮婕   附本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。