广西壮族自治区梧州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）桂04行终76号 上诉人（原审被告）蒙山县蒙山镇人民政府，住所地：蒙山县蒙山镇胜利街258号。 法定代表人王运方，镇长。 委托代理人陈海靥，蒙山镇司法所工作人员。 被上诉人（原审原告）莫柏娟，女，1932年10月11日出生，汉族，住蒙山县蒙山镇。 委托代理人黄源X，男，1952年9月14日出生，汉族，住蒙山县。系莫柏娟之子。 委托代理人廖昭成，广西飞全律师事务所律师。 第三人（原审被告）蒙山县人民政府，住所地：蒙山县五福路北1号。 法定代表人李广勇，县长。 委托代理人黄春丽，蒙山县司法局工作人员。 上诉人蒙山县蒙山镇人民政府因土地使用权处理决定一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2019）桂0423行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人蒙山县蒙山镇人民政府（以下简称蒙山镇政府）的法定代表人王运方及委托代理人陈海靥，被上诉人莫柏娟的委托代理人黄源X、廖昭成，第三人蒙山县人民政府（以下简称蒙山县政府）的委托代理人黄春丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，莫柏娟于2017年10月23日向蒙山镇政府提出权属纠纷调处申请，主张争议土地的使用权属其所有，蒙山镇政府于2017年10月26日受理，并于2018年10月22日作出蒙镇政裁〔2018〕1号《蒙山镇人民政府关于文平村文平四组莫柏娟与黄又平土地权属纠纷的处理决定》（以下简称《处理决定》），决定：蒙山县蒙山镇文平村文平四组莫柏娟与黄又平争议的文平四组（位于黄武X房屋西南向）面积为110.57平方米的土地使用权，由申请人莫柏娟和被申请人黄又平共同享有，具体的界线以附后宗地图所标明的界线为准。蒙山镇政府在查明的事实中表述为：争议地为文平村文平四组于约1982年左右分给黄选X（申请人之夫、被申请人之父）户的自留地。黄选X与申请人有子女五人：黄正X、黄源X、黄又平、黄再X、黄湘X。黄选X于1991年12月16日病故；黄正X1982年结婚，1983年将户口从大家庭中分出；黄源X1981年结婚，1983-1984年间将户口从大家庭中分出；黄正X、黄源X分户的同时，也对田地、房屋进行了分割，分户后，黄正X、黄源X搬到蒙山镇XXX长墙巷X号居住；黄再X因学习于1984年将户口迁到南宁市，责任田被生产组收回，1986年，因工作再将户口迁到梧州市；黄湘X于1982年结婚，同年将户口迁到夫家，并在夫家处获得了责任田，原责任田被生产组收回；自黄正X、黄源X、黄再X、黄湘X将户口迁出后，大家庭中仅剩黄选X、莫柏娟、黄又平三人，户主为黄选X，黄选X1991年病故后，户主改为黄又平，莫柏娟为其同户家庭成员；1998年，莫柏娟户口从黄又平户中分出。黄正X、黄源X、黄湘X对争议地不主张权利。争议地分给黄选X户后，一直由其户家庭成员管理、使用，莫柏娟、黄又平均对争议地进行过管理。2013年，黄又平在争议地上建了一层框架结构房屋。1983年莫柏娟的大家庭分家后莫柏娟夫妇一直随黄又平在老屋居住、生活在一起，至2009年期间，黄又平外出打工，莫柏娟在老屋帮黄又平照顾小孩，与黄又平同为一家庭成员。2009年，黄又平回蒙山拆老屋建新房，在争议地边建成了一幢五层楼房。2013年，莫柏娟自己开伙煮食，但仍住在黄又平新建的五层房屋内。 一审法院另查明，莫柏娟于2018年11月28日向蒙山县政府提出行政复议申请，请求撤销蒙山镇政府作出的蒙镇政裁〔2018〕1号《处理决定》，确认争议的自留地为莫柏娟个人享有使用权，依法责令黄又平退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上建造的违法建筑物。2019年2月25日，蒙山县政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出如下决定：维持蒙山镇政府于2018年10月22日作出的蒙镇政裁〔2018〕1号《处理决定》。 一审法院认为，莫柏娟与黄又平争议的文平四组面积为110.57平方米的土地使用权，为文平村文平四组约于1982年左右分给黄选X户的自留地。当时的家庭成员有：黄选X、莫柏娟、黄源X、黄正X、黄又平、黄再X、黄湘X。黄选X户于1983年分家时，黄选X、莫柏娟和黄再X分得旧屋南向一间房屋和自留地（现讼争的土地），黄又平分得北向三间房屋，黄源X和黄正X分得长墙巷X号的新房屋，黄源X分得新房屋东向两间，黄正X分得新房屋西向两间。对被告蒙山镇政府所认定的1998年莫柏娟为独立户口，2013年莫柏娟自己开伙煮食，但仍住在黄又平新建的五层房屋内等大部分事实予以确认。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、第二款的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理”，被告蒙山镇政府有对争议土地作出确权决定的法定职责。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，文平四组有对土地使用权进行分配的权利，本案讼争的土地是1982年左右文平四组分给黄选X户的自留地，每个家庭成员均享有使用权。在户内各家庭成员之间对土地使用权再行约定，应当符合法律规定，如果不违反法律禁止性规定，经审查符合公平公正原则且不影响各家庭成员生产生活的，应当从其约定。1983年黄选X户分家时对该自留地的使用人作出了约定，当时约定黄又平分得房屋，对现讼争土地并无份额，且莫柏娟在1998年时已属于独立户，长期独立生活，与黄又平并非同一户，被告蒙山镇政府认定莫柏娟与黄又平为同一户的证据尚不够充分，如确为同一户，尚需进一步予以查明。应当指出，文平村委会的户口登记并非认定户口的唯一依据，应结合其他证据予以综合认定。被告蒙山镇政府在《处理决定》中认定的部分事实与被告提供的在案证据所能证明的事实不符。黄又平在《报告》中存在擅自添加有利于其本人的文字内容，其行为错误，应予以批评教育。被告蒙山镇政府认定黄又平与莫柏娟共同享有争议土地的使用权缺乏足够证据支持。故被告对于本案定案的重要事实认定错误，蒙山镇政府依据《中华人民共和国土地承包法》第十五条、第二十六条第三款和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十五条、第三十五条第（五）项、第三十六条第（五）项之规定作出的蒙镇政裁〔2018〕1号《处理决定》认定事实不清，证据不足，结论有误，应当依法予以撤销，责令重新核实处理。蒙山县政府作为复议机关对蒙山镇政府的错误处理决定未能予以纠正，作出了维持决定，也存在认定事实错误的情形，依法亦应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第七十九条的规定，判决：一、撤销蒙山县蒙山镇人民政府于2018年10月22日作出蒙镇政裁〔2018〕1号《蒙山镇人民政府关于文平村文平四组莫柏娟与黄又平土地权属纠纷的处理决定》;二、撤销蒙山县人民政府于2019年2月25日作出的蒙政复决字〔2018〕3号《蒙山县人民政府行政复议决定书》；三、责令被告蒙山县蒙山镇人民政府判决生效后二个月内作出新的行政行为。案件受理费50元，由被告蒙山县蒙山镇人民政府负担。 上诉人蒙山镇政府上诉称，一、一审判决认定事实不清。1.一审判决未查明本案讼争的土地使用权归属，即黄选X户分家时对讼争的土地使用权是否处分并未查明，但一审判决在未查明事实的基础上却认定讼争的土地使用权在黄选X户分家时划分给黄选X、莫柏娟、黄再X，显然属于认定事实不清。2.一审判决认定被上诉人家庭于1983年分家的情况无确切证据予以证实，且与一审法院（2015）蒙民初字第522号民事判决认定事实完全相反。一审判决认定：“黄选X户于1983年分家时，黄选X、莫柏娟和黄再X分得旧屋南向一间和自留地（现讼争的土地），黄又平分得北向三间房屋……”，而一审法院（2015）蒙民初字第522号民事判决对此的认定为：“原告莫柏娟与丈夫黄选X（已于1991年病故）生育有黄源X、黄正X、黄又平、黄再X四子。1983年，原、被告的大家庭进行了分家，原告与被告黄又平及黄再X在老屋居住，老屋后面100平方米的自留地归他们耕种使用。”一审法院对同一事实作出完全不同的认定，这显然属于认定事实不清的一个表现。一审判决采信证人黄正X、黄湘X证言不当。黄正X、黄湘X为被上诉人莫柏娟子女，讼争土地上已建有一层房屋，若讼争土地归被上诉人莫柏娟，则黄正X、黄湘X仍有可能享有继承权，故黄正X、黄湘X应属于与本案有利害关系的证人，其证言的公平、公正性存疑，可信程度极低，一审判决将其证言作为定案依据明显不当。上诉人在处理讼争土地时，申请人莫柏娟提供的证人欲证明讼争土地属莫柏娟一人所有，而被申请人黄又平提供的证人及文平四组组长均证明讼争土地属生产组分给莫柏娟一户的，上诉人认为无确切证据证实1983年被上诉人家庭分家时黄又平、黄再X是否各自分为单独一户及是否分割房屋和土地，故上诉人并未对此事实进行认定的做法是正确的。3.一审判决认定被上诉人莫柏娟从1998年开始长期独立生活的事实无证据予以证实，且与一审法院（2015）蒙民初字第522号民事判决认定事实完全相反。一审判决认定：“……且莫柏娟在1998年时已属于独立户，长期独立生活，与黄又平并非同一户……”，而一审法院（2015）蒙民初字第522号民事判决则认定为：“……后来，原告一直随被告黄又平居住、生活，原告所分得的田在由被告黄又平耕种和使用……”一审法院对同一事实作出完全不同的认定，这显然属于又一认定事实不清的表现。一审判决认定被上诉人从1998年开始长期独立生活的事实无证据予以证实。相反，在上诉人处理讼争土地时的调解会中，被上诉人莫柏娟的特别授权代理人莫建华对莫柏娟的生活情况陈述为：“黄选X去世后，莫柏娟帮黄又平带小孩，一直到2009年黄又平回蒙山建房，莫柏娟自己煮饭吃”，黄又平的陈述为：“莫柏娟和黄选X一直跟我生活，91年父亲去世，到2013年5月份后，柴火水电使我的，伙食、医疗由儿子供给，她自己煮东西吃，但还是住在我的房子”。由此可知，莫柏娟虽然于1998年户口单立一户，但是当时并没有对土地进行分割，而是一直跟随黄又平生活，直到2013年（或者最早是2009年）才独立生活。故上诉人认定被上诉人莫柏娟与《处理决定》的被申请人黄又平为同一家庭户成员并无不妥。二、一审判决违反法定程序。本案因土地使用权纠纷而引起，该纠纷的当事人为被上诉人莫柏娟与黄又平，一审判决的处理结果与上诉人处理决定中的被申请人黄又平有利害关系，但一审法院没有追加黄又平作为本案第三人，属于遗漏诉讼主体，违反了行政诉讼法的相关规定，故一审判决违反法定程序，应依法予以撤销。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法，依法应予撤销，上诉人作出的《处理决定》正确，应予维持，请求二审法院：1.撤销蒙山县人民法院（2019）桂0423行初4号判决，维持上诉人作出的《处理决定》；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人莫柏娟辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.讼争土地使用权归属清楚。一审判决认定讼争的土地使用权为文平四组于约1982年左右分给黄选X户的自留地，该事实清楚。有上诉人作出的蒙镇政裁〔2018〕1号《处理决定》予以证实，这是上诉人作出上述决定时经调查查明的事实，也有上诉人在一审时提交的证据目录中第22页文平村委会及文平村文平四组组员的证明以及其他证据予以证实。一审法院不是土地权属确权机关，无需、也无权对土地权属进行确认，只是引用已查明的事实。2.讼争土地在户内已划分，事实清楚，证据充分。一审法院对证人欧某辉的证言，有其他证据相佐证，予以采信。对证人黄湘X、黄正X的证言与上诉人提交给一审法院的询问笔录的内容基本一致，予以采信。一审法院审判人员曾在开庭前前往讼争地现场调查，核实上诉人提交的询问笔录中关于讼争土地在黄选X户内的划分情况。因此，一审判决是在查明事实的基础上，认定讼争的土地使用权在黄选X户1983年家庭成员分家时划分给黄选X、莫柏娟和黄再X共有共用的。一审法院认定讼争土地在户内已划分，事实清楚，证据充分。二、上诉人的《处理决定》认定事实存在错误。上诉人的处理决定书认定的事实确实存在明显错误。该决定书中第5页顺数第3至第5行“申请人（莫柏娟）与被申请人（黄又平）本就为同一家庭户成员，就算生产组认可将争议地分配给被申请人户，申请人作为家庭成员也应该享有权利”，事实上，申请人与被申请人自1998年起至今一直是不同的家庭户，上诉人认定申请人与被申请人同一家庭户是明显错误的。三、分家分地后，被上诉人的生活及户口情况。一审法院认定被上诉人家庭成员分家分地情况事实清楚。1983年，被上诉人家庭成员分家分地分屋后，被上诉人与黄选X、黄再X共同生活至1984年9月黄再X去南宁读书。1984年9月，黄再X去南宁读书将户口迁到南宁市。1984年9月至1991年黄选X去世这几年，被上诉人与黄选X两人一起生活，实际上是与黄再X组成一个家庭，黄再X读书放假回家以及出来工作后不久回家，都是与父母生活。1991年黄选X去世后，被上诉人就与黄再X为一个家庭，因黄再X在梧州工作，被上诉人就一个人生活，由四个儿子共同赡养。1998年，被上诉人一人自立为一户，直至现在仍然是独立一户。四、关于一审法院的（2015）蒙民初字第522号民事判决书。该判决书第4页顺数第11至第15行“讼争地（自留地）100平方米由被上诉人莫柏娟与黄又平及黄再X他们耕种使用”，这只是管理和使用的事实，并不是谁享有使用权的事实，耕种使用与使用权权属是两码事，耕种使用不等于享有使用权，这并不影响1983年讼争地分给被上诉人与黄选X、黄再X的事实。被上诉人年老，无力耕种那么多田地，黄再X在外工作，黄又平在家就近在自留地种菜属情理之中。该判决书的第4页第15行，被上诉人莫柏娟分得的田地由黄又平耕种和使用，也是一样的道理。事实上，被上诉人和黄再X并不反对黄又平在他们分得的自留地种菜，但是自留地的使用权权属不能改变。当黄又平在自留地建房后，被上诉人及黄再X就一直反对并要求有关部门处理，要求黄又平拆屋还地。五、一审判决认定证人证言问题。上诉人的上诉请求称一审法院认定证人证言有问题。一审法院认定黄正X、黄湘X的证言，是证人出庭作证的陈述，与上诉人提交给一审法院的该两人的询问笔录以及上诉人对黄源X的询问笔录、证人欧某辉的证言进行综合认定。至于一审法院认定上述事实涉及黄正X、黄湘X日后的土地使用权继承权问题，这属于另一法律关系问题。按照相关法律规定，公民是不能将自留山、自留地、宅基地作为遗产继承的，家庭共同生活人只有权继续经营和使用，不涉及继承的问题。另外，证人是否放弃土地使用权的份额，这与继承也是两码事，并不矛盾。六、一审判决不违反法定程序。1.人民法院审理行政诉讼案件的特有原则是行政诉讼特有的不同于民事诉讼、刑事诉讼的特殊原则。人民法院审理行政案件，只审查具体行政行为的合法性；还有，被告对作出的具体行政行为负有举证责任原则。上诉人作出的《处理决定》认定被上诉人与黄又平并未就争议地进行分割（《处理决定》中第4页顺数第10至第11行），这显然不是事实，这与上诉人提交给法院的黄源X、黄正X、黄湘X的询问笔录以及一审庭审证人欧某辉的证言存在矛盾。事实上，1983年，被上诉人分家分地分屋事实清楚，争议地当时已分割给黄选X、莫柏娟、黄再X，并非未分割。2.是否追加第三人，由法院根据需要决定。黄又平不是行政诉讼的共同被告，其是否需要作为第三人参加诉讼，这是法院根据需要追加，不是必须追加。法院不需要审查第三人的意见，而是审查上诉人的具体行政行为是否合法，是否有法律依据和有关证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，《处理决定》中的被申请人黄又平在上诉人作出《处理决定》后没有提起行政诉讼，也不申请作为第三人参加行政诉讼，这是其放弃自己的权利。法院是否通知其作为第三人参加诉讼，这是法院根据是否需要决定的事，不是必须要通知黄又平作为第三人参加诉讼，这是法院的职权，没有违反法定程序。3.一审法院的判决是撤销上诉人作出的《处理决定》，并责令上诉人在判决生效后二个月内作出新的行政行为。本案中，法院依职权不追加第三人参加诉讼，在上诉人重新作出新的行政行为时，有利害关系的黄又平的权益仍然得到救济。一审法院依职权不追加黄又平为妥，并不违反法定程序。4.在被上诉人向蒙山县人民法院提起行政诉讼时上诉人于2019年3月25日提交的答辩状以及一审庭审过程中均未提出要追加黄又平作为第三人参加诉讼。七、一审法院适用法律正确。一审法院适用《土地管理法》第十六条、第八条第二款以及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条等有关法律规定和有关政策作出判决，适用法律正确。同一家庭成员之间约定对自留地进行划分的，是政策允许的，也是农村家庭成员分家分户管理使用土地的习惯做法，并不违反法律的禁止性规定。综合上述，一审法院认定讼争的土地（自留地）于1983年黄选X户分家时，黄选X、莫柏娟和黄再X分得，事实清楚，证据充分，不违反有关法律规定和政策。被上诉人长期独立生活，自立为户，至今仍然独立一户，与黄又平并非一户，黄又平当时未分得讼争地，上诉人作出的《处理决定》认定事实错误，导致作出的《处理决定》也错误，一审法院撤销上诉人的《处理决定》合法有据，并责令上诉人重新作出处理决定，判决正确，因此请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 第三人蒙山县政府述称，其意见与上诉人蒙山镇政府的意见一致。 二审期间，被上诉人向本院提交了如下证据：1.莫柏娟的户籍证明，拟证明莫柏娟自1998年以来独立为一人一户；2.黄又平的户籍证明，拟证明黄又平自1998年以来一直与莫柏娟不同一个家庭户。 上诉人蒙山镇政府，第三人蒙山县政府均没有向本院提交新的证据。 经庭审质证，对被上诉人莫柏娟提交的的证据，各方当事人发表如下质证意见： 上诉人蒙山镇政府认为：证据1，真实性无异议，单凭户籍证明证实莫柏娟在1998年是独立一户的事实，上诉人不予认可；且户籍证明只是公民户籍的管理，无法证实莫柏娟和黄又平不是一个家庭户；证据2，真实性无异议，黄又平和莫柏娟生活在一起，称不是同一家庭户的说法不成立。 第三人蒙山县政府认为：证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，户籍证明并不是证明户口的唯一依据，应当结合其他证据予以认定。 本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，蒙山镇政府于2018年10月22日作出蒙镇政裁〔2018〕1号《处理决定》中的当事人为申请人莫柏娟、被申请人黄又平、第三人黄再X。蒙山县政府于2019年2月25日作出的蒙政复决字〔2018〕3号《蒙山县人民政府行政复议决定书》中的当事人为申请人莫柏娟、被申请人蒙山镇政府、第三人黄又平、黄再X。一审法院（2015)蒙民初字第522号民事判决认定的事实中载明：“原告莫柏娟与丈夫黄选X（已于1991年病故）生育有黄源X、黄正X、黄又平、黄再X四子。1983年，原、被告的大家庭进行了分家，原告与被告黄又平及黄再X在老屋居住，老屋后面100平方米的自留地归他们耕种使用……”。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉”。本案中，蒙山镇政府的《处理决定》中被申请人为黄又平，蒙山县政府的复议决定中第三人均为黄又平和黄再X，该两人同被诉行政行为或同案件的处理结果有利害关系，一审法院没有通知两人作为本案第三人参加诉讼，致使两人丧失陈述和申辩的权利，且一审判决减损了第三人黄又平的利益，第三人黄又平没有依法取得上诉的权利，故一审判决属于遗漏当事人，违反法定程序。另外，一审判决认定被上诉人家庭于1983年分家以及讼争土地的使用的事实与一审法院已经生效的（2015）蒙民初字第522号民事判决认定事实相悖。此外，一审法院采信蒙山镇政府查明的事实，认定争议地分给黄选X户后，一直由其户家庭成员管理、使用，莫柏娟、黄又平均对争议地进行过管理，被上诉人莫柏娟的户口从黄又平户中分出，黄又平在争议地上建了一层框架结构房屋，客观上已经对讼争土地进行管理和使用，但作出的判决与查明的事实不相对应，一审法院显然属于认定事实不清。综上所述，上诉人蒙山镇政府的上诉理由成立，本院予以采纳，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，本院予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）、（四）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区蒙山县人民法院（2019）桂0423行初4号行政判决； 二、发回蒙山县人民法院重审。 二审案件受理费50元，由上诉人蒙山县蒙山镇人民政府向本院申请退回。 审 判 长 陈少培 审 判 员 邱 良 审 判 员 陈国飞 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 何忠霞 书 记 员 张沅婷 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。