广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3117号上诉人（原审原告）：湛江市椰湛饮料有限公司，住所地：湛江市坡头区官渡工业区C区鸿业路1号。法定代表人：李尚保，董事长。委托诉讼代理人：陈华杰，广东万维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈超敏，男，汉族，1970年12月26日出生，住湛江市霞山区*********，公民身份号码：440************953。上诉人湛江市椰湛饮料有限公司（以下简称椰湛公司）因与被上诉人陈超敏劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人椰湛公司的委托诉讼代理人陈华杰，被上诉人陈超敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。椰湛公司上诉请求：1、依法撤销湛江市坡头区人民法院（2019)粤0804民初512号民事判决；2、依法改判湛江市椰湛饮料有限公司不需向陈超敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833元及加班工资5575.9元；3、依法判令陈超敏承担本案一、二全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决没有查明、认定陈超敏拒不与椰湛公司签订书面劳动合同，系认定事实错误。2018年6月，陈超敏进入椰湛公司工作，任职车销司机职务，工作后，椰湛公司人事部多次通知陈超敏到人事部签订书面劳动合同，但陈超敏总以出车在外或者没有时间签订为由故意拖延不愿签订书面劳动合同，陈超敏人进入椰湛公司之前就谋划利用相关法律规定，故意拖延不与椰湛公司签订书面劳动合同，企图通过劳动仲裁、民事诉讼等方式图谋钱财，原审判决对此没有查明、认定，显属查明、认定事实错误。二、原审判决认定"椰湛公司…要求陈超敏每天上班签到时间为8:30,下班签到时间为17:30,每天工作时间为9小时，每周工作六天，周日休息一天”，“陈超敏在2018年10月1日至2019年1月31日期间的工作日加班时间为80小时”，"陈超敏可获得的工作日加班工资为1882.16元”，系认定事实错误。陈超敏任职车销司机职务，其工作系外出送货给客户，工作日每天工作时间是8小时，上班时间是上午8:30至12:00,下午13:00至17:30,因车销司机工作的特殊性，为了减少车销司机回到单位上、下班签到的时间、路程，椰湛公司通过钉钉APP软件签到考勤车销司机，又为了减少车销司机在钉钉APP签到的工作量，椰湛公司只是规定车销司机上午8:30上班、下午17:30下班要在钉钉APP签到，不规定中午12:00下班、13:30上班要在钉钉APP签到，中午12:00下班、13:30上班由车销司机自律执行，中午12:00至13:30期间是车销司机进午餐、休息等自由支配时间，不能仅仅凭钉钉APP考勤认定陈超敏上、下班时间，因此，陈超敏工作日每天工作时间为8小时，不是“9小时”，不存在“每天工作时间为9小时”，对此椰湛公司原审证据3《车销业务部工作时间调整通知》第一条“支装水销售部每天上下班时间改为：上午：8:30-12:00下午：13:00-17:30”为证；椰湛公司规定全厂员工包括车销司机每周工作时间系五天不是“六天”，原审判决没有查明，显属查明、认定事实错误。三、椰湛公司已向陈超敏支付了当月星期六休息日加班工资，原审对此不予查明、认定，反而认定“陈超敏…可获得的周六加班工资为3952.53元”，显属查明、认定事实错误。椰湛公司原审证据4《湛江市椰湛饮料有限公司2015年工资方案》第二条“工资的构成:1、工资=固定工资+考核工资+津贴土其他应加应扣项：（4)加班补贴=节日加班、周六加班、每天延长加班时间”，证据5《湛江市椰湛饮料有限公司工资表》中“加班补贴”，就是椰湛公司向陈超敏支付当月星期六休息日加班工资，原审判决对不予查明、认定，反而认定陈超敏“可获得周六加班工资为3952.53元”，显属查明、认定事实错误。综上述，系陈超敏故意拖延不与椰湛公司签订书面劳动合同，陈超敏工作日每天工作时间是8个小时，椰湛公司己向陈超敏支付了当月星期六休息日加班工资，原审判决查明、认定事实、适用法律、判决错误，依法应撤销原审判决，依法应改判决椰湛公司不需向陈超敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833元及加班工资5575.9元。陈超敏辩称，椰湛公司诉称，椰湛公司依法不需要支付陈超敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833.00元。关于二倍工资，由于陈超敏在椰湛公司处工作期间，椰湛公司一直未与陈超敏签订书面劳动合同根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，椰湛公司己支付陈超敏2018年7月1日至2019年2月28日期间工资，还应支付陈超敏该期间的二倍工资差额21833元（2729.13/月X8个月），据此，陈超敏认为椰湛公司的上诉理由是不能成立的。三、椰湛公司诉称，椰湛公司依法不需要支付陈超敏加班工资5575.90元(1905.69元+3670.21元），经陈超敏任职司机职务，每天工作时间是08:30-17:30，每天工作9小时，周八上班，周日休息。陈超敏依照椰湛公司的要求使用钉钉APP打卡签到上下班，2018年10月1日至2019年1月31日期间的加班时间（工作日加班81小时，休息日加班117小时），椰湛公司所提供的工资表中的加班费是虚假的，其实每个自然月包含四至五个周六，且陈超敏每月固定部分均为定额，陈超敏加班补贴金额应差异不大，而椰湛公司每月的加班补贴金额浮动较大，从0元到1088元不等，显然不合常理，椰湛公司也未能对加班费计算过程作解释。而且椰湛公司为了逃避相关法律法规，每月发放工资时候椰湛公司自始至终拒绝发放工资条给陈超敏，椰湛公司提供的工资表中的加班费是弄虚作假的，其实是陈超敏工作中的销售提成的工资，后来经湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会查明事实，作出《仲裁裁决书》，根据《广东省工资支付条例》第二十条第一项、第二项之规定，被申请人应支付申请人延长工作时间加班工资1905.69元(2729.13元+21.75元/月+8小时/天X81小时X150%,休息日加班工资3670.21元（2729.13元+21,75元/月+8小时/天X117小时X200%)，后一审又经广东省湛江市坡头区人民法院于2019年8月12日作出合理合法公平的民事判决书（（2019)粤0804民初512号）。据此，陈超敏认为椰湛公司的上诉理由是不能成立的。综上所述，广东省湛江市坡头区人民法院认定事实清楚，判决合理合法，请求湛江市中级人民法院依法驳回椰湛公司的上诉请求，维持原判。椰湛公司向一审法院起诉请求：1.判决椰湛公司不需支付陈超敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833元。2.判决椰湛公司不需支付陈超敏加班工资5575.9元；3.判令陈超敏承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈超敏于2018年6月入职在椰湛公司处，工作岗位为车销司机。椰湛公司与陈超敏双方之间没有签订劳动合同，椰湛公司也没有提供证据证明其通知陈超敏签订而陈超敏予以拒绝。椰湛公司通过钉钉APP软件签到的方式对陈超敏进行考勤，要求陈超敏每天上班签到时间为8:30，下班签到时间为17:30，每天工作时间为9小时，每周工作六天，周日休息一天。陈超敏在工作期间依椰湛公司考勤要求进行签到。椰湛公司未提供证据证明陈超敏每天工作期间中午享有1小时的休息时间。椰湛公司于每月中旬通过银行转账方式发放陈超敏上月工资，2018年6月工资为3289元，7月工资为3096元，8月工资为2072元，9月工资为2902元，10月工资为3248元，11月工资为2103元，12月工资为2433元，2019年1月工资为2690元，8个月共计21833元，该期间的平均工资为2729.13元（21833元+8个月）。椰湛公司未提供证据证明其向陈超敏发放的工资中包含周六加班工资。2019年2月28日，陈超敏向椰湛公司申请离职，并于2019年3月6日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求椰湛公司向其支付2018年7月至2019年2月（共计8个月）未签订书面劳动合同的二倍工资差额24582.96元及加班工资6278.13元。2019年4月20日，上述仲裁委员会作出湛劳人仲案非终字【2019】54号《仲裁裁决书》，裁决椰湛公司向陈超敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833元及支付陈超敏加班工资5575.9元（1905.69元+3670.21元），椰湛公司不服该裁决，于2019年5月21日向法院提起本案诉讼。另查明，2018年10月1日至2019年1月31期间，共有17个周六，86个工作日，陈超敏分别于2018年10月26日、11月16日、11月17日（周六）、12月5日、12月19日、12月22日（周六）、2019年1月19日（周六）、1月28日、1月30日请假，共计9天（其中工作日6天，周六3天）。陈超敏在上述期间周六的加班时间为126小时[(17天-3天）X9小时]，工作日加班时间为80小时[(86天-6天）X(9小时-8小时）]。一审法院认为,本案为劳动争议纠纷。因椰湛公司在陈超敏就职于其公司工作期间（2018年6月至2019年2月，共计9个月），未与陈超敏签订书面的劳动合同，故依《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，椰湛公司应向陈超敏支付2018年7月至2019年2月期间（共计8个月）的二倍工资差额21833元(2729.13元/月X8个月）。关于加班工资的问题，法院认为，陈超敏在2018年10月1日至2019年1月31日期间的工作日加班时间为80小时，周六加班时间为126小时，依《广东省工资支付条例》第二十条:“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，陈超敏可获得的工作日加班工资为1882.16元[2729.13元/月+21.75天/月+8小时/天X80小时X150%]及可获得的周六加班工资为3952.53元（2729.13元/月+21.75天/月+8小时/天X126小时X200%)，两项共计5834.69元。陈超敏在本案诉讼过程中对本案仲裁程序中裁决椰湛公司向其支付5575.9元加班工资没有提出异议，系对其民事权利的自主处分，法院对该加班工资5575.9元予以确认。关于椰湛公司主张系陈超敏拒绝与其签订书面劳动合同，其不应向陈超敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，一审法院认为，椰湛公司未提供充分证据证明系陈超敏拒绝与其签订书面的劳动合同，依《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院对椰湛公司的该主张不予支持。关于椰湛公司主张陈超敏于每天工作期间享有1小时的休息时间及其向陈超敏发放的工资中包含了周六加班工资，其不应向陈超敏支付工作期间的加班工资的问题。一审法院认为，椰湛公司未提供充分证据证明陈超敏于每天工作期间享有1小时的休息时间，其提供的证据中也未能证明其向陈超敏发放的工资中包含了周六加班工资，依《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对椰湛公司的上述主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第二十条第（一）项、第（二)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回湛江市椰湛饮料有限公司的全部诉讼请求。二、限湛江市椰湛饮料有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向陈超敏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21833元及加班工资5575.9元，两项合计共款27408.9元。如果湛江市椰湛饮料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，陈超敏提交湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会湛劳人仲案非终字〔2019〕86号《仲裁裁决书》，主张证明有与其类似的职工获得赔偿。椰湛公司对该证据的三性不予确认。该裁决与本案基本事实没有关联，对该证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对椰湛公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的上诉理由以及答辩意见，二审期间，双方当事人存在争议的焦点问题是：椰湛公司应否支付陈超敏未签订书面劳动合同的二倍工资差额及加班工资。陈超敏在椰湛公司处工作九个月，但双方一直没有签订书面的劳动合同，而椰湛公司未能举证证明系陈超敏的原因导致不能签订劳动合同，故依法应向陈超敏支付八个月的工资。对于每天的工作时间问题，根据钉钉APP软件签到的考勤记录，陈超敏每天的工作时间为上午8：30至下午17：30共九个小时，椰湛公司称中间尚有一个小时的休息时间，并提供一份《车销业务部工作时间调整通知》作为证据，但椰湛公司并未提供证据证明已将该通知内容告知陈超敏或向全体职工公布实施。依法应承担举证不能的不利后果。对于加班工资的问题，虽然陈超敏的工资构成中有加班补贴一栏，但各个月的加班补贴浮动过大，与陈超敏的工作时间不符，且椰湛公司对此不能作出合理解释，故对椰湛公司上诉称已支付陈超敏加班工资的主张，不予采纳。综上所述，椰湛公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湛江市椰湛饮料有限公司负担（该款已由湛江市椰湛饮料有限公司预交）。本判决为终审判决。审判长 梁 子 轩审判员 杜 友 裕审判员 崔 笑 颜二〇一九年十二月二十三日书记员 邓唐慧卉附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。