浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1157号 上诉人（原审原告）：浙江龙游金泰沥青混凝土有限公司，住所地浙江省龙游县塔石镇老虎洞。 法定代表人：朱国英，董事长。 委托诉讼代理人：蓝士林，浙江游龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江宏图建筑工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道文峰西路72号三楼。 法定代表人：袁文才，董事长。 委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江东恒工贸有限责任公司，住所地浙江省龙游县湖镇镇。 法定代表人：陈红良，董事长。 委托诉讼代理人：黄之洋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕柳青，浙江省十里坪监狱公职律师。 上诉人浙江龙游金泰沥青混凝土有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人浙江宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）、浙江东恒工贸有限责任公司（以下简称东恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金泰公司上诉请求：1.撤销浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初2207号民事判决，依法改判支持上诉人一审请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。根据被上诉人出具的《关于浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程项目管理人员任命书》，可以证实吴品良、林海宾系宏图公司的项目副经理，郭宝松系项目现场施工总负责。另依据浙江宏图建筑十里坪第二备勤区（一期）工程项目部2017年1月17日的《浙江宏图建筑十里坪第二备勤区（一期）工程2017年春节放假值班安排表》可以证实郭宝松和林海宾均是被上诉人的管理人员，工地负责人为吴品良。2017年8月23日，吴品良在与上诉人签订合同时，向上诉人出示过以上两份证据，证明其项目负责人的身份。上诉人根据吴品良的职务任命书完全有理由相信吴品良有权代表被上诉人宏图公司与上诉人签订工程施工合同。在工程量及工程款金额的结算中有二份系吴品良签字确认，有一份系郭宝松签字确认，宏图公司也根据结算的工程款向上诉人分四次支付部分工程款120万。从以上事实可以证实，被上诉人宏图公司明确知晓实际施工人是上诉人，并且也直接向上诉人支付工程款，说明宏图公司是认可吴品良依职权代表宏图公司与上诉人签订《工程施工承包合同》。故上诉人以宏图公司为被告起诉符合法律规定。上诉人主张的工程金额系吴品良与郭宝松行使职务行为与上诉人对账确认的，法律责任应由宏图公司承担。一审法院认为：“吴品良与宏图公司不存在职务行为。吴品良以个人名义与原告签订《工程施工承包合同》，而未以宏图公司名义与原告签订，也不构成表见代理。”属认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决被上诉人宏图公司向上诉人承担工程款的支付义务，被上诉人在欠付工程款范围内对上诉人承担支付责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。 宏图公司答辩称：上诉人上诉事实与事由均不符合事实。管理人员任命书和春节值班安排表是吴品良在开庭前几天才提供给上诉人且是复印件，无法提供原件。管理人员任命书是被上诉人公司直接报龙游县住建局备案用的，并抄送给东恒公司，吴品良、郭宝松根本不可能有这份文件。春节值班安排表是吴品良自己制作的，因此签订合同时吴品良不可能会出示上述两份材料。被上诉人没有在工程量结算单上盖章确认，是实际施工人的个人行为。而支付工程款只是一个代付行为，发包方与总承包方签订有工程资金共管协议书，由被上诉人在农行十里坪支行设立共管帐户，每次付款均是吴品良将付款单位和金额制表后报到宏图公司，然后报十里丰监狱审批后直接由银行支付到每个材料商或实际施工人。吴品良与被上诉人公司没有劳动关系，双方系违法转包关系，吴品良不是职务行为。一审判决没有适用《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条或解释二第24条规定正确。请求驳回上诉，维持原判。 东恒公司答辩称：上诉人主张吴品良代表宏图公司依职权与其签订工程施工承包合同证据不足，真实性无法确定；上诉人不能依据《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定认定东恒公司需在欠付工程款范围内向上诉人承担支付责任；即便上诉人与宏图公司之间债权债务成立，宏图公司对东恒公司享有的债权未到期，上诉人无法行使代位权；本案中因东恒公司无过错不应承担诉讼费；上诉人的行为实质上是代位权的行使，根据代位权纠纷，诉讼费应由宏图公司承担。请求驳回上诉。 金泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏图公司支付工程款1575139元及违约金240000元（违约金暂计至2019年5月24日，实际应从2018年9月30日起按年利率24%计付）;2.判令被告东恒公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告东恒公司作为发包人将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程进行公开招标，该工程由被告宏图公司以71158325元价格中标。被告宏图公司于2016年10月27日与被告东恒公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告宏图公司承建浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程，二被告按合同约定开设了共管账户。2016年10月28日，被告宏图公司与郑应良、吴品良、徐勇正签订《工程施工内部承包协议》一份，将上述工程全部施工任务内部承包给郑应良、吴品良、徐勇正施工，约定本工程郑应良、徐勇正、吴品良独立核算，自负盈亏，宏图公司向其收取2%的管理费（不含税费），所有对外的经济往来等由其自行承担，同时约定本工程承包范围内所有的工程项目，其不得擅自转包和分包等内容。2017年8月23日，吴品良以其个人名义与原告签订《工程施工承包合同》，将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程沥青路面总面积约16000平方米承包给原告施工，承包方式为包工包料。2018年9月3日，吴品良以其个人名义与原告签订《补充合同》一份，重新约定了原材料的结算价格。原告提供了三份工程量结算单，其中二份有吴品良签名、一份由郭宝松签名。原告诉称2018年被告宏图公司支付原告工程款120万元。2018年6月至9月原告开具了购货单位为被告宏图公司的增值税专用发票三份，共计金额96万元。该项工程已竣工，现在审计结算中。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告认为吴品良系受被告宏图公司委托与原告签订《工程施工承包合同》，原告未提供宏图公司委托吴品良签订该合同的授权委托书等证据予以证明，被告宏图公司也予以否认，原告的该项主张，无事实依据，不予采纳。原告又认为吴品良系职务行为，原告未提供证据证明吴品良与被告宏图建筑公司之间存在劳动关系或雇佣关系，现有证据只能证明吴品良与被告宏图公司系违法转包，不能证明吴品良是被告宏图公司的职工，吴品良也未以被告宏图公司名义与原告订立合同，吴品良与宏图公司不存在职务行为。吴品良以个人名义与原告签订《工程施工承包合同》，而未以宏图公司名义与原告签订，也不构成表见代理。综上，本案原告于2017年8月23日与吴品良签订《工程施工承包合同》，依据合同相对性原则，其应向合同的相对方吴品良主张权利。被告宏图公司非《工程施工承包合同》的相对方，原告提供的证据也不足以证明吴品良与被告宏图公司存在职务行为、委托代理及表见代理关系，故原告要求被告宏图公司支付工程款及违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 一审法院认为，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同解释（二）〉》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。上述规定中转包人或违法分包人指的是和发包人之间的转包人或违法分包人，本案和发包人之间的转包人是被告宏图公司，吴品良、郑应良、徐勇正不是发包人东恒公司之间的转包人，故东恒公司认为本案应追加吴品良、郑应良、徐勇正为第三人的主张，于法无据，法院不予采纳。吴品良与原告签订的《工程施工承包合同》，约定将浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程沥青路面总面积约16000平方米承包给原告施工，沥青路面施工是在建筑活动范围之内，与建筑活动关系较为密切，系该工程不可分割的一部分，一般应确定为建设工程施工合同纠纷，被告东恒公司认为本案系买卖合同纠纷的主张，于法无据，不予采纳。因涉案的浙江省十里坪第二备勤区（一期）工程已竣工，在审计结算中，现无法确定东恒公司欠付工程款的具体数额，故原告要求被告东恒公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任的请求，无事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告金泰公司的诉讼请求。案件受理费21136元，减半收取计10568元，诉讼保全费5000元，合计15568元，由原告金泰公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人并没有提供证据证明吴品良与宏图公司存在劳动关系及雇佣关系，更无证据证明吴品良的对外行为构成表见代理，宏图公司将工程承包给没有法定施工资质的吴品良等人施工，双方所订立的《工程施工内部承包协议》因违反法律法规而无效。一审法院根据合同相对性原则，认为金泰公司要求宏图公司承担付款义务并无法律依据，对此诉讼请求不予支持并无不当。基于前述分析，对金泰公司基于主张与宏图公司之间的法律关系而要求发包人东恒公司在欠付款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21136元，由上诉人浙江龙游金泰沥青混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇一九年十二月二十七日 书记员  程涵薇