山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2696号上诉人（原审原告）齐元溪，男，1969年8月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：齐春英（齐元溪之妻），女，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：宋玉亮，山东德衡（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张彦军，男，1965年3月22日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：周国防，山东元格律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾卫，山东元格律师事务所实习律师。上诉人齐元溪因与被上诉人张彦军合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。齐元溪上诉请求，1.撤销（2019）鲁1602民初1383号民事判决，支持上诉人一审时的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审程序违法。法律虽然规定基层人民法院审理民事案件可以适用简易程序，举证质证和法庭辩论可以交叉进行，但不等于就可以随意进行，本案一审时，原审法院并没有征求当事人的最后陈述意见，而两次的庭审都是因为需要对上诉人提交的证据1（利润分配明细表）上被上诉人的签名，原审法院让被上诉人做鉴定是否为其本人所签休庭的，所以说程序并没有走完，上诉人的证据也没有完全出示，在这种情形下一审法院就作出了一审判决，属于程序违法。2.一审法院认定事实不清，在一审时，上诉人提交的证据，能够证明上诉人与被上诉人是合伙关系，并干了许多工程。3.一审法院适用法律错误。上诉人提交的2018年2月13日双方以合伙人身份签字的《利润分配表》，己足以证实双方在远洋建筑工地、刘光辉处所干工程为合伙关系，上诉人提交王江涛书写证明、提交的录音、证人证言等证据也能够证明双方在纯化工地、于守辉处所干工程为合伙关系，对此，原审法院也查明了上述工程由被上诉人联系，由上诉人、被上诉人、案外人张某1、齐合泉、张某2共同施工或部分施工，对此上诉人不需再提供其他证据加以证明，且上述工程各合伙人无需提供资金、实物，仅需提供劳务、列支一般费用即可，上述情形也符合《中华人民共和国民法通则》第五十六条的规定，并且合伙并不是法律规定的必须使用书面形式的情形，原审法院不能仅凭被上诉人在开庭时对上述事实的否认并在其未提供证据证明的情形下，就认定上诉人提交证据无法证明双方是合伙关系。综上所述，原审法院在审理本案时存在认定事实不清，适用法律错误的情形，二审法院应予以纠正。上诉人恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。张彦军答辩称，1.一审程序合法。该案一审适用简易程序审理，举证、质证、法庭辩论、最后陈述均已依据法定程序进行，不存在上诉状中列明的违法情形。2.一审认定事实清楚。对于上诉人主张张某1、齐合泉、张某2及上诉人、被上诉人五人合伙，证人出庭，不能证实合伙事实，只证实跟着被上诉人干过活。该案案由属于合伙纠纷假设张某1、齐合泉、张某2存在合伙应当在本案中充当原告或者被告，与本案存在利害关系，不能作为证人出庭。从上诉人的起诉未列明证人为合伙人，也可以看出上诉人也认可五人不存在合伙。本案中上诉人与被上诉人之间无协议或其他材料，也无其他无利害关系人的证明，涉案工程全部由被上诉人承揽，雇用上诉人从事劳务及临时性的事务，并不存在合伙事实。3.一审适用法律正确。《民法总则》通过后，并没有废止《民法通则》的效力，二者是一种并行适用的关系。一审法院根据上述法律规定判决并无不当。综上，上诉人齐元溪的上诉理由明显缺乏事实和法律依据，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。齐元溪向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付原告应分得的款项43267元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告齐元溪和被告张彦军及齐某1、张某1、张某2是邻村村民，2011年3月至2014年10月期间，由被告张彦军联系建筑工程工地包活（挂瓦）并与原告齐元溪及齐某1、张某1、张某2等共同或部分进行施工，完工后由被告张彦军与工程方结算、追款并支付。关于原被告所干工程是否是合伙关系，被告不予承认，而原告也没有提交直接证据予以证实，原告所提交账页、录音等证据材料可证明原被告及齐某1、张某1、张某2在工地共同干活及被告张彦军与工程方结算、追款、付款的事实，但不能证实原告齐元溪和被告张彦军及齐某1、张某1、张某2之间为个人合伙关系，原告所举证人齐某1、张某1、张某2属于利害关系人，其证言依法不予采信。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告齐元溪和被告张彦军之间既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，故无法认定为个人合伙关系。原告诉请被告向其支付应分得的款项43267元，无证据证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回原告齐元溪的诉讼请求。案件受理费减半收取计440.84元，保全费490元，由原告齐元溪负担。二审中，上诉人提交记账本28页、电话通话录音三份，并提请三名证人出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人存在合伙关系。被上诉人对三名证人的证言均有异议。首先，证人齐某2、齐某3系上诉人的同村，其证言与上诉人及被上诉人存在利害关系；其次，张富贵的证言不能证实双方的合伙事实，齐某3的证言是个人认为上诉人与被上诉人存在合伙关系，从齐某2的证言其前后陈述相互矛盾，对合伙的具体事实并不能证实仅仅从个人认为也不能证实双方存在合伙的事实，综合该组证人证言无法证实双方合伙的事实。被上诉人对上诉人提交的记账本真实性不予认可，认为该记账本系上诉人自己记载，且只是记载了其工作的天数，并不能证实上诉人与被上诉人之间合伙的事实。对上诉人妻子与被上诉人2018年1月21日电话录音对真实性没有异议，但该录音只是上诉人的妻子自己认可合伙，被上诉人并没有认可双方存在合伙。第二份电话录音也不能证实双方的合伙事实，上诉人一审提交的利润分配明细表仅证明被上诉人该工程的支付事项。被上诉人对上诉人妻子与刘光辉电话录音的真实性和证明事项均有异议，并提交刘光辉出具的证明及赵丽华出具的证言，拟证明刘光辉项目部工程由被上诉人张彦军个人承包，赵丽华处北海城市花园屋面挂瓦工程由被上诉人张彦军个人承包，都不是合伙工程。上诉人认为被上诉人提交的证明缺乏证据形式要件，出具证言的证人未到庭接受质询，均不具有证据效力。本院认为，上诉人提交的证据均不属于新证据，且不能证明案件基本事实；三名证人的证言无证据加以佐证均系主观臆断，且相互矛盾，故均不予确认。被上诉人提交的两份证据，不具备证据三性要求，亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其与被上诉人等五人存在合伙关系，但未提交证据证明合伙人之间曾就合伙事务达成一致协议。上诉人起诉时并未将其他三人列为当事人，而其他三人虽到庭作证合伙，但也未申请加入诉讼，这不符合常理。故一审判决未认定合伙关系不无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人齐元溪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费881.68元，由上诉人齐元溪负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 高国强二〇一九年十二月六日书记员 张 霞