文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4805号上诉人（原审被告）：华升富士达电梯有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区春明道7号。法定代表人：张鸿飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景玉，河北李景玉律师事务所律师被上诉人（原审原告）：连云港市苍梧房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市海州区科苑路98号。法定代表人：谷骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐进忠，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘喜（实习），江苏云港律师事务所律师。上诉人华升富某电梯有限公司（以下简称富某电梯公司）与被上诉人连云港市苍梧房地产开发有限公司（以下简称苍梧房地产公司）因买卖合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院(2018)苏0791民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人富士达电梯公司的上诉请求：依法撤销连云港经济技术开发区人民法院做出的（2018）苏0791民2082号民事判决第一、二、三项判决。事实与理由：一、富某电梯公司交付的电梯仅涉及部分部件型号不符问题，该电梯部分部件型号不符不必然导致双方合同必须解除。理由是：1.虽然富某电梯公司交付给苍梧房地产公司的电梯部分部件型号与招投标要求的型号不符，但富某电梯公司已经在一审的庭审中解释过，富某电梯公司作为电梯设计、生产厂家，每年投入大量精力进行产品部件性能提升改造，以便给客户最好的使用体验以及提升富某电梯公司在市场影响力。富某电梯公司交付给苍梧房地产公司的电梯部分部件型号是在原有型号基础上的升级版，其性能优于原有型号部件性能，升级版型号投入安装是为了达到最佳使用效果；2.富某电梯公司在一审中也声明过，如果苍梧房地产公司坚持按照招投标约定的原有型号供货，富某电梯公司完全能够及时供货到位。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，合同能够继续履行的，应当遵循继续履行原则，如果因为继续履行而导致迟延履行给苍梧房地产公司造成损失，富某电梯公司愿意承担相应的责任。一审法院不考虑涉案合同可以继续履行的实际情况，仅以涉案部分电梯部件型号不符，就判定解除涉案合同有失公允。根据法律规定，涉案合同司完全可以继续履行。二、苍梧房地产公司提出解除合同的理由不成立。具体如下：1.2018年8月13日，苍梧房地产公司单方向富某电梯公司邮寄解除合同的《质量异议通知书》，在《质量异议通知书》中称，富某电梯公司提供的安全部件不是原厂原品牌，经一审法院调查并委托鉴定机构鉴定显示，涉案电梯安全四大件完全是从日本富某厂家原装？？？进口。苍梧房地产公司单方提出解除合同的理由完全错误，才导致涉案电梯无法按照招投标约定型号供货和安装，不存在富某电梯公司单方原因延迟交货问题。经再次核实，如果富某电梯公司按照原型号供货，保证在苍梧房地产公司按照合同约定付款的前提下，在一个月内完全供货完毕，不会对苍梧房地产公司造成延迟交房商业风险；2.造成本案久久不能交货安装责任在于双方，不能把责任都推到富某电梯公司一方身上。苍梧房地产公司单方提出解除合同通知后，双方就进入到诉讼阶段，在诉讼过程中，已经查明苍梧房地产公司单方解除合同通知依据出现严重错误，并不是富某电梯公司不能供货，而是苍梧房地产公司片面认为富某电梯公司所供产品不是进口产品，苍梧房地产公司在起诉前根本没有对电梯部件型号不符提出任何异议；3.既然现已经查明富某电梯公司供货完全符合合同约定的进口要求，现双方仅就电梯部分部件型号产生异议，富某电梯公司保证一个月将符合合同约定型号电梯设备运抵项目现场，该合同能够继续履行，所以，一审法院以富某电梯公司违约行为致使苍梧房地产公司面临迟延交房存在巨大商业风险为由，解除涉案合同没有事实和法律依据。三、一审法院按照双方签订的产品供货合同和产品安装合同，认定富某电梯公司承担供货合同和安装合同总价百分之二十的违约金没有事实依据，因为双方签订的供货合同和安装合同均没有约定如富某电梯公司存在供货不符合约定，导致合同无法履行应承担付款总额百分之二十的表述。综上所述，一审法院以电梯部分部件型号不符为由，不给予富某电梯公司更正机会，片面认定富某电梯公司无法继续履行合同，判决解除涉案合同，并要求富某电梯公司承担巨额违约金与客观事实不符，恳请二审法院查明事实依法改判。被上诉人苍梧房地产公司辩称：一、富某电梯公司交付的电梯严重不符合约定，富某电梯公司擅自降低标准，存在巨大安全隐患，构成根本违约，一审判决解除合同具有充分的事实和法律依据。富某电梯公司交付的电梯“三大件”并非原厂原品牌原产地整机进口，内中有许多国产原器件，富某电梯公司对此也是认可的，而且包括“三大件”在内的多处型号、技术参数等不符合合同约定，这些问题出现在到场的全部5台电梯上。涉案合同是经过严格招投标程序后签订的，目的就在于确保住宅项目高品质和安全运行。富某电梯公司逾期供货，甚至擅自拖走已经交付的部分电梯，延迟履行合同义务，其违约行为已经导致合同目的不能实现，依法应当予以解除。二、富某电梯公司无权要求继续履行合同。1.富某电梯公司的违约行为构成根本违约，符合法定解除情形，苍梧房地产公司诉求解除合同，不要求其继续履行。《合同法》第一百零七条和一百一十条规定，要求继续履行合同是守约方的权利，富某电梯公司颠倒二者关系，身为违约方，却要求行使守约方的权利，显然是荒谬的，而且继续履行与采取补救措施或者赔偿损失是选择关系，不是必经程序；2.从实际情况看，苍梧房地产公司曾经给过富某电梯公司多次改正的机会，但是富某电梯公司却坚决不承认违约，并且明确表示无法按照合同约定履行义务。2018年8月13日，苍梧房地产公司向富某电梯公司邮寄了《质量异议通知书》，告知了到场电梯存在的问题；8月15日和9月5日，邀请富某电梯公司参加会议商讨解决方案，希望其严格履行合同义务，并重新出具履约保函和预付款保函，但是富某电梯公司却拒绝改正，并且隐瞒事实，拒不承认违约，其在2018年8月17日《苍梧家苑进口件事宜》中答复：“供应贵司的产品完全满足招标文件和合同要求”，在10月22日的函中表示：“关于贵司提出控制柜内国产零部件全部改为日本产的要求，因电梯设备整体系统匹配、技术兼容性的要求，零部件不能随意变更，变更需要经过严格的测试、认证，故无法满足贵司要求”。显然，富某电梯公司明确拒绝了按照合同履行义务，种种违约行为也足以证明其丧失了商业信誉，其在苍梧房地产公司诉求解除合同后，再要求继续履行合同，已经毫无必要、更无可能。三、一审判决富某电梯公司承担违约金有充分事实和法律依据，而且该违约金并不能够充分弥补苍梧房地产公司损失，苍梧房地产公司保留进一步主张富某电梯公司赔偿的权利。富某电梯公司在一审中从来没有请求降低违约金，其在二审中提出，属于程序违法，同时根据产品供货合同第九条以及产品安装合同第十条中均规定如果富某电梯公司有违约，应当无条件的向苍梧房地产公司支付合同总价百分之二十的违约金。所以一审判令其承担百分之二十的违约金是有充分证明的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回富某电梯公司的上诉请求。苍梧房地产公司一审诉讼请求：1.判令解除涉案电梯采购安装合同；2.判令富某电梯公司向苍梧房地产公司返还货款4513800元；3.富某电梯公司向苍梧房地产公司承担违约金人民币5089180元；4.本案诉讼费、律师费由富某电梯公司承担。一审法院审理查明：2017年5月5日，苍梧房地产公司通过招标代理机构发布《苍梧家苑项目电梯设备采购及安装工程招标文件》，该招标文件技术响应要求，投标品牌电梯三大件（曳引机、门机、控制柜）为原厂原产地原品牌进口，即商标注册国所在地的原厂生产进口到中国的产品，非全球采购产品。投标文件中提供三大件型号，型式试验报告复印件，制造商对原装进口部件的承诺书原件，开标时提供三大件产品型式试验报告原件。安全部件四大件（缓冲器、安全钳、限速器、上行超速保护装置）为原厂原品牌生产。投标文件中必须提供电梯制造商对原厂原品牌的承诺书原件，提供全部响应件的型式试验报告复印件，开标时提供全部响应件的型式试验报告原件。富某电梯公司于2017年5月31日向苍梧房地产公司代理机构送交投标文件，其投标的富某电梯型式试验报告载明曳引机型号为PM012、门机型号为5245AJ/5245AH、控制柜型号为COP；缓冲器型号为5225AAWC、安全钳型号为5326ABGC、限速器型号为846AAHC、上行超速保护装置型号为DZS。2017年6月2日富某电梯公司向苍梧房地产公司出具书面承诺书：全部响应招标文件的商务及技术条款，无偏离。2017年6月28日，苍梧房地产公司与富某电梯公司签订《苍梧家苑电梯采购及安装合同》，合同价款为25445900元，其中产品供货合同为20282800元，产品安装合同为5163100元。合同第六条约定组成合同的文件及优先解释顺序如下：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.招标文件及补充附件；4.投标书及其附件……；第七条约定：富某电梯公司向苍梧房地产公司承诺按照合同约定进行供货，并在质量保修期内承担设备质量保修责任……本工程严禁转包，若发现转包，苍梧房地产公司有权要求富某电梯公司停工或单方直接终止本合同，由此造成的工期和经济损失由富某电梯公司承担。合同第九条第二款约定：富某电梯公司完全响应招标文件的各项技术、商务要求，没有负偏离。同日，双方就《苍梧家苑电梯采购及安装合同》中约定苍梧家苑电梯设备采购签订《产品供货合同》，该合同第3.2条约定合同价款支付比例：（1）第1次付款：合同生效且苍梧房地产公司向富某电梯公司发出交付设备时间的书面通知后14个工作日内，富某电梯公司向苍梧房地产公司提供对等预付款保函，苍梧房地产公司向富某电梯公司预付设备合同价款20%的定金；（2）第2次付款：提货前，富某电梯公司向苍梧房地产公司提供以下资料（曳引机、门机、控制柜海关报关单、原厂原产地原品牌证明材料，缓冲器、安全钳、限速器、上行超速保护装置原厂原品牌证明材料，上述证明材料需标明“苍梧家苑项目”）后，苍梧房地产公司向富某电梯公司支付至设备合同价款的70%。……第7.1条第3项约定：富某电梯公司为本工程提供的产品必须满足曳引机、门机、控制柜主板原品牌原装进口运输至中国的整件原装进口件，须提供如下进口证明文件：原产地证明、报关单复印件、海运提单复印件并核对原件，若富某电梯公司不能提供原件，则须陪同苍梧房地产公司到海关进行查验。若富某电梯公司不能满足，须承担一切法律责任和赔偿责任；第8.3条约定：富某电梯公司如期交货后，苍梧房地产公司如发现货物数量、质量与约定不符，由富某电梯公司负责补足、修理或更换，并应在规定的期限内进行，且不影响安装，否则视为迟延履行，按9.2条款执行；第9.2条约定：由于富某电梯公司原因，未按本合同规定的交货期交货时，每拖延一天承担总价款的2%的违约金。从设备价款中扣除，最大赔偿额为合同总价的20%；第9.6条约定：富某电梯公司应对合同货物的质量及技术参数负责，因富某电梯公司合同货物质量问题或技术参数不符合合同约定，视为富某电梯公司单方违约，苍梧房地产公司可以追索富某电梯公司赔偿责任；第9.7条规定，富某电梯公司所交产品品牌、型号、规格、颜色、质量等不符合本合同规定，由富某电梯公司负责包换、包退，因此造成的逾期交货的，富某电梯公司应按约定承担违约责任，富某电梯公司应向苍梧房地产公司支付违约金，苍梧房地产公司有权在应付未付款中扣除，违约金不足以弥补苍梧房地产公司损失的，苍梧房地产公司可以继续向富某电梯公司追偿；第9.8条约定：因富某电梯公司未按期交货的，应承担逾期交货的违约责任，每逾期一天，按合同总价款的2%向苍梧房地产公司支付违约金；双方还就其他事宜进行了约定。合同签订后，苍梧房地产公司于2017年10月20日向富某电梯公司支付设备合同价款20%的定金405万元。2018年4月18日，苍梧房地产公司向富某电梯公司发出电梯供货通知，要求5号楼、6号楼电梯于2018年5月20日前供货，其余南区楼栋电梯于2018年6月20日前供货。富某公司于2018年4月27日书面承诺5号楼和6号楼的国产件5月30日进场，进口件6月10日进场，6月20日安装完成，并且承诺剩余南标段电梯8月30日安装完成。2018年7月30日，苍梧房地产公司向富某电梯公司支付5#、6#楼电梯货款463800元。2018年8月7日，富某电梯公司将苍梧房地产公司定制的5#、6#楼4台电梯运至苍梧家苑施工现场，后双方及其现场监理三方于2018年8月10日对上述4台电梯开箱验收。开验过程中，苍梧房地产公司认为电梯曳引机、门机、控制柜均与合同要求的原厂原产地原品牌整机进口不符，三大件整机中有较多的国内生产的原配件，遂提出质量异议，停止验收。苍梧房地产公司于2018年8月13日向富某电梯公司邮寄书面质量异议书，要求富某电梯公司接函后，立即派员至施工现场，对电梯部件予以确认并商谈相关赔偿事宜。富某电梯公司收函后，于2018年8月17日回函称：其供应的产品完全满足招标文件和合同要求，进口部件该公司在申请付款时提供了海关报关单、原产地证明、并已申请廊坊市商检局于2018年8月17日对进口部件进行了商品检验工作，2018年8月23日出具原产地检验报告，上述产品均由日本经天津港进口至国内，目前已完成进口工作箱装及进口关单手续完备，请求苍梧房地产公司派员至工厂验收。后苍梧房地产公司、富某电梯公司进行协商，共同决定于2018年8月31日再次开验由富某电梯公司供应的定制电梯1台，开验过程中，苍梧房地产公司仍认为电梯控制柜部件中与合同要求的原厂、原产地、原品牌整机进口不符，整机中有国内生产的原配件。2018年9月4日，富某电梯公司再次发函苍梧房地产公司称，REA6296进口控制柜系整柜进口，因生产过程中的疏忽，REA6296发生了出厂铭牌使用错误的情况。同时，控制柜部分子零件虽为国产部件，但该部分子零件为日本富某在全球范围内选择经严格验证，是符合日本富某设计要求的子零件。2018年9月6日，苍梧房地产公司向富某电梯公司发送解除《苍梧家苑电梯采购及安装合同》通知书，主要内容为：一、解除双方于2017年6月28日签订的《苍梧家苑电梯采购及安装合同》，拟终止合同履行；二、你司所供五台不合格电梯暂时交由工地施工方保管，请你司速派人与我司联系，如何彻底解决因供货不能满足合同要求，造成我司巨大经济损失赔偿及解除合同后重新进行招投标，导致我公司各项经济损失的赔偿问题；三、请你司速将已收取我司的所有付款在接函后10日内返还我司。2018年10月22日，富某电梯公司回复称其供货的曳引机、门机、控制柜，均符合招标文件及合同要求，系原品牌原产地生产，因电梯设备整体性系统匹配、技术兼容性的要求，零部件不能随意变更，无法满足苍梧房地产公司提出控制柜内国产零部件全部改为日本产的要求。后双方协商无果，引发本诉。又查明，2018年8月7日由富某电梯公司运至苍梧房地产公司苍梧家苑施工现场的4台电梯，因苍梧房地产公司拒绝接收，后富某电梯公司将该4台电梯自行运回。但该4台电梯的合格证上载明的曳引机、缓冲器、安全钳、限速器的型号均与投标文件不符，具体如下：            序号              部件名称              产品编号              现场型号              招标要求                  1              曳引机              W18052724              FM35B              PM012                  W18052725                  W18052722                  W18052723                  2              限速器              1318060413              846AAKC              846AAHC                  1318060414                  1318060457                  1318060458                  3              安全钳              1318055846/1318055845              5326ABEC              5326ABGC                  1318055847/1318055848                  1318055575/1318055576                  1318055577/1318055578                  4              缓冲器              轿厢：1318053816              5225ACWC              5225AAWC                  对重：1318053815                  轿厢：1318053817                  对重：1318053818                  轿厢：1318053819                  对重：1318053820                  轿厢：1318053822                  对重：1318053821      本案一审审理过程中，苍梧房地产公司申请：1.对涉案电梯的电梯三大件（曳引机、门机、控制柜）是否符合合同要求的原厂原产地原品牌进口进行鉴定；2.电梯部件中的缓冲器、安全钳、限速器、上行超速保护装置、光幕的型号是否与合同约定的原厂原品牌一致进行鉴定。一审法院于2019年5月17日委托浙江省特种设备检验研究院进行鉴定。浙江省特种设备检验研究院于2019年7月15日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.主要部件投标品牌电梯三大件（曳引机、门机、控制柜）为原厂原产地原品牌进口，但型号与招标文件要求不一致；2.安全部件四大件（缓冲器、安全钳、限速器、上行超速保护装置）为原厂原品牌生产，但型号与招标文件要求不一致；电梯光幕不能确定为原厂原品牌生产，且型号与招标文件要求不一致。鉴定意见书送达苍梧房地产公司、富某电梯公司双方后，苍梧房地产公司质证认为：1.对电梯三大件和安全部件四大件的型号与招标文件不符的鉴定意见无异议；对电梯光幕的鉴定意见无异议；2.对鉴定意见关于品牌电梯三大件为原厂原产地原品牌进口的意见有异议，理由如下:⑴曳引机是由主机和制动器构成，根据该曳引机的型式试验报告，其驱动主机包括两个制动器，而该两个制动器的制造单位均是富某电梯公司公司，故曳引机整体是组装的，不符合双方约定的整机进口；⑵根据控制柜型式试验报告，控制柜的控制装置的制造单位是富某电梯配件（上海）有限公司和富某株式会社，调速装置制造单位是富某电梯公司单位和富某株式会社，也就是说控制柜是由国内外多家厂商共同生产，实质上是在国内组装完成，不符合合同约定的原厂原产地原品牌整柜进口；⑶鉴定意见中明确说明现场未见门机的整机型号，在缺乏整机型号的情况下，显然是不能够确定门机是原厂原产地原品牌整机进口；⑷判断电梯的三大件是否为原厂原产地原品牌整机进口，除了鉴定意见中依据的报关单等文件外，还需要有设备或者物料所在地出具的商检证明和生产产家的承诺书，特别说明这里的商检证明必须是由日本出具的，而不是富某电梯公司提供的中国检验认证集团公司证书，只有依据齐全的资料才能确定三大件是否为原厂原产地原品牌；⑸安全钳现场勘验的情况为5326ABEC，富某电梯公司的投标承诺为5326ABGC，但是富某电梯公司报开工时候提交的安全钳型式报告型号为5326ACEC，这三处都不一致，鉴定意见仅提到现场勘验情况和投标承诺书，忽略了富某电梯公司提供的型式试验报告。同时，鉴定意见第四页表格中现场勘验控制柜型号为COP，实际应该是COP01-A。富某电梯公司质证认为：对浙江省特种设备检验研究院鉴定意见书的鉴定结论无异议。针对苍梧房地产公司的异议，浙江省特种设备科学研究院于2019年8月23日作出回复:1、曳引机。根据现场勘查，电梯曳引机的型号是FM35B，其《型式试验合格证》上“制造单位名称及地址”一栏是“富某株式会社，日本滋贺县彦根市公田町591-1”。电梯的曳引机制动器也是上行超速保护装置，其型号为“RSD6_FM22A/FM35B”,在《型式试验合格证》及铭牌上“制造单位名称及地址”一栏是“富某株式会社日本滋贺县彦根市公田町591-1”。需要说明的是，投标文件中提供的曳引机制动器型号是DZS,这是国产件，实际现场安装的型号为“RSD6_FM22A/FM35B”，这是进口件；2.门机。门机具备原产地证明文件、海关进口货物报关单、船运单、海关完税单及中国检验认证集团有限公司证书（商检报告）等相关资料，其中发票与门机标签一致；结合其他单据经技术分析得出门机为原厂原产地原品牌进口；3.控制柜。根据控制柜《型式试验合格证》上“制造单位名称”一栏是“富某株式会社”，其《垂直电梯控制柜适用参数范围和配置表》“控制装置制造单位名称”一栏是“富某电梯配件（上海）有限公司富某株式会社”，这表示控制柜的制造单位是可选择的，这里选择的是“富某株式会社”，而不是富某电梯配件（上海）有限公司和富某株式会社“共同生产”。调速装置制造单位也如此。四、未曾见过电梯三大件生产（制造）地出具的商检证明。专家组认为《投标文件》中《电梯主要部件一览表》、《货物报价明细表》等文件中“制造商/产地”一栏均为富某株式会社日本”，即可视为承诺书。还查明，2018年11月5日，苍梧房地产公司与江苏明亮律师事务所签订《委托代理合同》，约定本案的律师代理费用为15万元。2018年11月7日，苍梧房地产公司将代理费用15万元支付给江苏明亮律师事务所。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.富某电梯公司交付的电梯是否符合合同约定；2.苍梧房地产公司要求解除《苍梧家苑电梯采购及安装合同》合同的诉讼请求是否合法有据；3.富某电梯公司应否承担违约责任。苍梧房地产公司与富某电梯公司签订的《苍梧家苑电梯采购及安装合同》系双方真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定,合法有效,双方当事人均应依据合同约定履行各自的权利义务。关于争议焦点1：富某电梯公司作为供货方,负有向买受方提供符合合同约定质量产品的义务，但富某电梯公司运至现场的五台无机房电梯，其电梯三大件（曳引机、门机、控制柜）、安全部件四大件（缓冲器、安全钳、限速器、上行超速保护装置）和电梯光幕的型号均与招投标文件以及《产品供货合同》的约定不符，富某电梯公司在供货前未明确告之、并征得苍梧房地产公司同意，擅自变更电梯主要部件型号，至法庭辩论终结前苍梧房地产公司也不同意与富某电梯公司对经招投标确认的电梯主要部件型号予以协商变更。电梯系关乎乘客生命安全的输送工具,属国家严格管理的特种设备。苍梧房地产公司作为房地产项目的开发商采用了招、投标方式采购电梯,在招标文件中推荐了蒂森克虏伯、通力、三菱、富某、日立、迅达、天津奥的斯等国际知名品牌，并要求投标品牌电梯三大件为原厂原产地原品牌进口、安全部件四大件为原厂原品牌生产，其目的就是为确保住宅项目电梯的高品质和安全运行。富某电梯公司在投标文件中完全响应了招标文件的上述要求，其之所以能中标,也正因为苍梧房地产公司相信富某电梯公司在投标文件中承诺能够供应原厂原产地原品牌富某品牌的进口电梯，双方按质论价后，才最终签订电梯供货和安装合同。现富某电梯公司辩称其对电梯主要部件型号的变更是优化提高了电梯的使用性能，其作为长期从事电梯生产安装的专业企业，应当比苍梧房地产公司更加知晓电梯系各部件相互配合的整体，部件应相互匹配，才能达到高效、安全、节能、平稳运行的预期效果；同时，电梯主要部件型号的变更也必然会影响供货价格的变化，按照日常生活经验，如富某电梯公司变更型号是为了在同等价格基础上优化提高电梯的使用性能，其应当明确告之苍梧房地产公司，但富某电梯公司却隐瞒电梯主要部件型号变更的事实，显然有悖常理。现富某电梯公司擅自单方改变投标承诺，改变电梯主要部件型号,显与苍梧房地产公司招标的初衷相悖,也有违富某电梯公司的中标承诺，应当认定富某电梯公司存在严重的违约行为。关于争议焦点2：苍梧房地产公司开发的苍梧家苑房地产项目因涉案电梯的质量问题，已严重影响工期进度，原定于2018年底完成的电梯安装工程现被搁置，富某电梯公司自认如按投标文件确定的电梯型号供货，至少还需九个月时间。富某电梯公司作为长期从事电梯供货安装的专业公司，应当知晓所供电梯规格型号与合同不符可能造成的严重后果，在鉴定意见书送达后，其仍不积极采取补救措施，按合同约定电梯主要部件的规格型号供货，故富某电梯公司的违约行为使苍梧房地产公司面临迟延交房的巨大商业风险，已导致其不能实现合同目的，故苍梧房地产公司要求解除与富某电梯公司签订的《苍梧家苑电梯采购及安装合同》的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。关于争议焦点3：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系因富某电梯公司的违约行为导致苍梧房地产公司的合同目的不能实现，故《苍梧家苑电梯采购及安装合同》解除后，富某电梯公司收取苍梧房地产公司的定金和购机款4513800元，应当返还给苍梧房地产公司。同时，根据《产品供货合同》和《产品安装合同》关于违约责任的约定，由于富某电梯公司违约，苍梧房地产公司要求其按合同总价的20%支付违约金。故苍梧房地产公司要求富某电梯公司给付5089180元（25445900元*20%）违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因苍梧房地产公司、富某电梯公司在《苍梧家苑电梯采购及安装合同》中没有约定守约方的律师费由违约方负担，故苍梧房地产公司要求富某电梯公司负担律师费150000元，无合同及法律依据，不予支持。综上，苍梧房地产公司的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，遂判决：一、解除苍梧房地产公司和富某电梯公司于2017年6月28日签订的《苍梧家苑电梯采购及安装合同》；二、富某电梯公司于判决生效之日起十日内返还苍梧房地产公司电梯定金和购机款4513800元；三、富某电梯公司于判决生效之日起十日内给付苍梧房地产公司违约金5089180元；四、驳回苍梧房地产公司的其他诉讼请求。在二审诉讼中，被上诉人苍梧房地产公司针对上诉人富某电梯公司上诉观点提供三组证据：证据一《2018年8月15日会议纪要》、《签到簿》、《2018年9月5日会议纪要》、证据二《建设工程通知单》、《资料签收簿》、证据三《工程联系单》，三组证据综合证明苍梧房地产公司要求富某电梯公司在2018年12月1日前进场安装完全部电梯，按照计划于2018年底履行，富某电梯公司没有按期履行；证明苍梧房地产公司多次邀请富某电梯公司参加会议商讨履行方案，富某电梯公司坚持不承认违约；证明富某电梯公司的违约行为导致苍梧房地产公司面临巨大商业损失；证明涉案合同没有继续履行的可能性，必须解除涉案合同。富某电梯公司质证意见：第一组证据两份《会议纪要》不是原件，对真实性有异议；对第一份《会议纪要》后面所附签到簿的真实性没有异议，双方确实在2018年8月15日对涉案电梯的主要构件是否是原装进口展开磋商，但没有提及主要构件型号问题；第二次《会议纪要》没有显示到会人员签字记录，对真实性提出异议，该证据不能证明双方多次协商均是针对电梯主要构件是否为原装进口而展开的，双方对电梯部件型号不符没有产生争议；对第二组证据真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。苍梧房地产公司称要求富某电梯公司在2018年12月1日前进厂安装，根据涉案合同第三条约定，苍梧房地产公司应先支付货款70%之后，富某电梯公司才发货安装，但苍梧房地产公司在2018年7月23日发通知单时，根本没有付70%电梯款，而在2018年8月13日没到进厂安装期就单方解除合同，富某电梯公司不可能继续工作；对第三组证据证明目的有异议，如果确实由于电梯未安装而导致建设单位成本增加，是因为苍梧房地产公司单方提前解除合同造成的，责任不在富某电梯公司。本院对苍梧房地产公司在二审中提供《2018年8月15日会议纪要》、《签到簿》、《2018年9月5日会议纪要》、《建设工程通知单》、《资料签收簿》、《工程联系单》等证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认。本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1.涉案电梯买卖合同是否应当解除；2.一审判决富某电梯公司承担违约金是否有事实和法律依据。本院认为，苍梧房地产公司与富某电梯公司签订的《苍梧家苑电梯采购及安装合同》系双方真实意思表示,且内容不违反法律法规强制性规定,合法有效,双方当事人均应遵照履行。关于本案争议焦点一。本院认为，富某电梯公司与苍梧房地产公司在《苍梧家苑电梯采购及安装合同》约定了涉案电梯的型号。富某电梯公司作为供货方擅自变更电梯主要部件型号，该事实由一审法院委托浙江省特种设备检验研究院对涉案电梯所做的鉴定意见书予以证实，且富某电梯公司对该事实也予以确认。一审法院对富某电梯公司未按合同约定供货构成根本违约的事实认定证据充分，事实清楚。苍梧房地产公司开发的涉案工程项目原定于2018年底完成电梯安装工程，现因富某电梯公司构成根本违约，已导致合同目的不能实现，苍梧房地产公司要求解除涉案《苍梧家苑电梯采购及安装合同》的诉讼请求，于法有据，一审法院判决支持苍梧房地产公司的该诉讼请求正确。富某电梯公司上诉要求继续履行《苍梧家苑电梯采购及安装合同》的理由不充分，本院不予支持。关于本案争议焦点二。本院认为，根据上述认定，富某电梯公司在履行合同中将不符合合同约定电梯运到涉案工程安装构成根本违约。《苍梧家苑电梯采购及安装合同》第9.2条约定：未按本合同规定的交货期交货时，每拖延一天承担总价款的2%的违约金。从设备价款中扣除，最大赔偿额为合同总价的20%；富某公司于2018年4月27日书面承诺5号楼和6号楼的国产件5月30日进场，进口件6月10日进场，6月20日安装完成，并且承诺剩余南标段电梯8月30日安装完成，但富某电梯公司没有兑现其承诺，还违约向苍梧房地产公司交付型号不符合合同约定的电梯，导致苍梧房地产公司向其发送解除《苍梧家苑电梯采购及安装合同》，直到2018年9月6日苍梧房地产公司向其发送解除《苍梧家苑电梯采购及安装合同》之前，涉案电梯没有安装完毕，已严重影响工期进度，原定于2018年底完成的电梯安装工程现被搁置，依据涉案合同约定，富某电梯公司按涉案合同总价款的20%向苍梧房地产公司支付违约金有有事实和依据，一审判决结果正确。富某电梯公司上诉认为其不应向苍梧房地产公司支付违约金的理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本案予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169000元，由上诉人华升富士达电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  周文元审 判 员  刘 扬二〇一九年十二月三十一日法官助理  仕玉发书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。