广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1531号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁创建，男，1994年12月23日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人，户籍地广东省陆丰市。因本案于2019年2月23日向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人林立群，国信信扬（花都）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈建辉，男，1978年3月26日出生，汉族，小学文化，广东省东源县人，户籍地广东省东源县。因犯贩卖毒品罪于2005年12月5日被河源市源城区人民法院判处有期徒刑三年，2008年3月5日刑满释放。因本案于2019年4月1日被羁押，次日被逮捕。现押于陆丰市看守所。指定辩护人叶若蓝,广东文宗律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人梁创建、陈建辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤15刑初81号刑事判决。梁创建、陈建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，同案人陈伟光（另案处理）为牟取非法利益，指使古东华（另案处理）携带毒资与被告人陈建辉前往陆丰市甲子镇购买1千克毒品甲基苯丙胺。2018年6月2日晚，陈建辉联系毒品卖方后，古东华携带装在鞋盒内的毒资人民币50000元并安排朱国明（另案处理）驾驶粤P49038小车，三人一同前往陆丰市甲子镇。当晚23时许，陈建辉联系被告人梁创建后，与古东华、朱国明驾驶小车到汕尾市城区某足浴城接载梁创建共同前往陆丰市甲子镇。次日凌晨3时许，梁创建联系李镇明（另案处理）后，与李镇明、陈建辉、古东华、朱国明等5人一同到俞良浩（另案处理）位于甲子镇的住处会面。凌晨4时许，俞良浩微信联系林耀浩（另案处理）并谈好1千克毒品甲基苯丙胺的交易价格为人民币53000元。之后，古东华将装在鞋盒内的毒资交给梁创建，俞良浩驾驶摩托车载梁创建、林耀浩到甲子豪门酒店附近找范荣市（另案处理）购买毒品甲基苯丙胺，范荣市则联系范阳超（另案处理）寻找毒品货源。凌晨6时许，范阳超安排“阿林”在甲子豪门酒店附近将毒品交给范荣市，范荣市将毒品转交给梁创建，梁创建把购毒款交给“阿林”。随后，俞良浩、梁创建二人将毒品带回俞良浩的住处交给古东华，古东华购得毒品后与朱国明驾车返回河源市，梁创建则驾驶摩托车载陈建辉到甲子车站搭车。6月3日上午7时许，朱国明、古东华驾乘小车途经陆丰市内湖检查站时，朱国明被当场抓获，在车内后排座上查获用塑料封口袋包装的白色结晶状物一包，净重947克。经鉴定，未检出常见毒品成分。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的微信流水清单、到案经过、户籍资料等书证，搜查笔录、扣押清单、提取笔录、现场检测报告、现场勘验笔录等现场材料，鉴定意见、检验报告，以及同案人和被告人供述等证据证实。原判认为，被告人梁创建、陈建辉贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。梁创建、陈建辉已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于梁创建能主动到案，可酌情处罚。陈建辉曾犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；其归案后能如实供述，坦白认罪，主动退缴赃款，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁创建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元；二、被告人陈建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；三、被告人陈建辉退赃款人民币4000元予以没收，上缴国库。上诉人梁创建上诉及其辩护人辩护提出：首先，同案人李镇明的供述与范荣市的供述一致，均证实梁创建之前明知是假毒品的事实，与梁创建的当庭供述相印证，且陈建辉亦当庭陈述梁创建以不方便为由不给其试毒，现有证据可以认定梁创建是以假毒品骗取陈建辉等人的购毒款，应认定构成诈骗罪；其次，梁创建自首后如实供述自己罪行，不能因当庭作出对个人有利的辩解否认其自首情节；最后，梁创建在共同犯罪中起居间介绍作用，作用地位不及陈建辉，但量刑比陈建辉重。综上，请求二审撤销原判，对梁创建以诈骗罪从轻或减轻处罚。上诉人陈建辉上诉及其辩护人辩护提出：首先，陈建辉是受同案人指使介绍同案人去购买毒品，在共同犯罪中起居间介绍作用，系从犯；其次，本案卖毒一方是以诈骗为目的，贩卖毒品犯罪不可能实现，参与的毒品犯罪仍处于预备阶段；最后，陈建辉归案后认罪悔罪，且能主动退缴赃款。综上，原判量刑过重，应从轻或减轻改判。经审理查明，同案人陈伟光（另案处理）为牟取非法利益准备毒资，指使同案人古东华（另案处理）与上诉人陈建辉前往陆丰市甲子镇购买1千克冰毒，其中现金50000元交给古东华随身携带，微信转账54000元给陈建辉。2018年6月2日晚，上诉人陈建辉联系汕尾的上诉人梁创建帮忙联系购毒事宜，并与古东华携带现金，由同案人朱国明（另案处理）驾驶小车，三人前往汕尾。6月3日凌晨，陈建辉三人先在汕尾城区接载梁创建后前往陆丰甲子。期间，陈建辉将人民币50000元微信转账给梁创建。凌晨3时许，三人跟随梁创建在甲子与同案人李镇明（另案处理）碰头，并一同到同案人俞良浩（另案处理）位于甲子镇的住处，让俞良浩帮忙找冰毒货源。经俞良浩联系同案人林耀浩（另案处理），林耀浩联系同案人范荣市（另案处理），范荣市联系同案人范荣超（另案处理），与梁创建谈妥一公斤5万3千元，并约定在甲子豪门酒店附近交货。凌晨6时许，古东华把携带的现金毒资交给梁创建，梁创建到甲子豪门酒店附近接货，将现金毒资交给送货人，后返回俞良浩住处将一袋黑色塑料袋包装的白色晶状物交给古东华，古东华拿到后与朱国明驾车返回河源。6月3日上午7时许，朱国明、古东华驾乘小车途经陆丰市内湖检查站时被当场抓获，古东华逃跑，在车内后排座上查获用塑料封口袋包装的白色结晶状物一包，净重947克。经鉴定，未检出常见毒品成分。2019年2月23日，上诉人梁创建到公安机关投案；2019年4月1日，上诉人陈建辉被抓获归案。梁创建本次直接获利人民币36500元，陈建辉直接获利人民币4000元（已向原审法院退缴）。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.公安机关出具的抓获经过证实：2018年6月3日上午7时许，执勤民警查获东风牌汽车，在该车最后排座位上查获一黑色塑料袋，内有结晶状物，并现场抓获该车司机同案人朱国明。2019年2月23日下午17时许，上诉人梁创建在挂驻甲东镇民警的劝投下到陆丰市公安局禁毒大队三中队投案。2019年4月1日晚10时许，河源市公安局禁毒支队在源城区白岭头一大排档抓获上诉人陈建辉。2.扣押清单、称重、提取笔录及照片，证实公安机关依法在涉案车内查获并扣押白色结晶状物1袋（用透明封口袋包装），经现场称重，净重947.0克；查扣手机1部（黑色VIVO手机）、小轿车1部（棕色东风风光330）等物品。上诉人梁创建、陈建辉对运载毒品的车辆及车上提取的毒品进行了指认。同案人朱明国对查扣的毒品、车辆及相关物品予以指认。3.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2018]06014号《检验报告》，证实从东风牌汽车上查获的一袋可疑毒品经检验，未检出常见毒品成分。4.现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片，证实涉案车辆的基本情况，公安机关在车内提取矿泉水瓶、拖鞋及指纹。机动车辆委托刑侦检验通知书，证实棕色东风牌小型汽车的车主为朱国明。5.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字[2018]06021号《鉴定书》，证实从东风牌汽车上提取的一瓶“怡宝”矿泉水瓶和一只拖鞋检材的STR分型与朱国明血样检材的STR分型相同。6.卡口信息记录及过车信息查询，证实涉案小车2018年5月14日至2018年6月3日的行车轨迹，其中该车6月3日1时46分从惠州往汕尾方向，经过卡口深汕高速公路白云仔服务区；2时51分从埔边南收费站往汕头进站方向，经过埔边南收费站；2时08分从长沙湾收费站往深圳出站方向，经过长沙湾收费站。7.现场指认笔录、视频监控截图及辨认笔录，证实同案人朱国明带路指认案发当日同案人古东华拿冰毒的地点，地点位于陆丰市甲子镇（俞良浩住宅）。上诉人梁创建、陈建辉及同案人朱国明、古东华、李镇明、俞良浩、林耀浩均对该住宅巷口视频监控截图进行了辨认，相互确认截图中出现的朱国明、俞良浩、林耀浩、梁创建、陈建辉、古东华、李镇明等人、黑色袋子装的冰毒，以及林耀浩、俞良浩、梁创建骑一辆摩托车去拿冰毒、梁创建提着装现金的鞋盒及将装有冰毒的黑色袋子递给古东华、古东华手里拿着黑色袋子装的冰毒坐上朱国明车等情况。8.微信交易流水清单，证实2018年6月2日至3日上诉人梁创建、陈建辉微信账户资金出入情况，与二人供述基本吻合。2018年6月2日，陈建辉账户收到微信陈伟光账户转账2000元，后转入梁创建账户2000元。6月3日，陈建辉账户收到古东华微信账户转账1笔4000元，陈伟光账户转账5笔，共50000元；向梁创建账户转账6笔，共4.8万元；梁创建向李镇明账户支付10000元、500元。二上诉人对上述清单予以签认。9.同案人朱国明的供述，证实其2018年6月2日下午被古东华叫到“刚哥”（陈伟光）出租屋，并于当晚跟古东华及“佰健”（陈建辉）三人一起去汕尾接上“阿健”，载他们去买冰毒，以及到甲子后“阿健”联系“小靓仔”带去“阿兄”家里喝茶，后古东华拿回一黑色塑料袋返回河源被抓获的情况。经辨认混杂相片，朱国明辨认出古东华，并指认俞良浩即“阿兄”，李镇明即“小靓仔”，陈伟光即“刚哥”。同时指认了视频截图中坐在车辆副驾驶位上的人是古东华以及古东华的手机号码、微信和发给自己的位置信息，辨认出河源中山大道建设银行柜员机取款男子是“刚哥”。10.同案人陈伟光的供述，证实2018年5月31日“佰健”（陈建辉）找自己借款15万元承诺一周利息3万元左右，后于6月2日晚取钱给“佰健”106000元的情况。称是在他们从汕尾回来后才知道他们去买冰毒的。11.同案人古东华的供述，证实2018年6月2日下午在陈伟光住处商量好去陆丰购买一公斤冰毒，由陈伟光出资，朱国明开车，自己和“佰健”（陈伟光）在3日凌晨2、3时，接到“阿健”（梁创建）去甲子买毒品，后“阿健”将现金毒资取走带回毒品的情况，内容与朱国明的供述基本一致。经辨认混杂相片，古东华指认上诉人陈建辉是“佰健”，上诉人梁创建是“阿健”，另辨认出同案人朱国明、陈伟光、俞良浩。12.同案人李镇明的供述：2018年6月3日凌晨3时多，梁创建打电话给我说他在瀛江大道海盗船游乐场，让我去找他。我到那里看见他和另外三个我不认识的外地男子在路边坐着抽烟。隔了一会“酵包”微信语音问我在哪里，我就说带几个朋友过去他家坐坐。我们到“酵包”家时大概是凌晨4时许，我们五个人一起在一楼客厅与“酵包”喝茶。过了十几分钟，梁创建问“酵包”现在冰毒一件多少钱，能不能帮他找一点，“酵包”微信问朋友帮忙找冰毒。隔了二十分钟左右，我听到“酵包”的朋友说有货，一件是五万三的价钱。“酵包”把这个价钱告诉了坐在旁边的梁创建，梁创建听了说五万三的价钱是假的冰毒，也可以啦，之后“酵包”的朋友来到他家。有两个外地男子比较困，“酵包”就带他们上楼上房间休息。凌晨5点半到6点钟，“酵包”朋友也来到家里，后“酵包”跟他那个刚来的朋友还有梁创建三个人开着摩托车准备出去找冰毒，其中一个戴眼镜的外地男子也下楼来，拿着一个用塑料袋包装的钱交给了梁创建。而“酵包”叫我帮他看家。6点多钟，“酵包”跟梁创建回来，用一个黑色塑料袋包装的冰毒挂在“酵包”摩托车脚踏板位置的挂钩上，那个戴眼镜的男子拿到冰毒后坐上那辆棕色的面包车，红色衣服的外地男子负责开车，两人开车走了。梁创建载着另一个胖胖的外地男子离开。后梁创建一个人开摩托车回来，拿了3000元人民币给“酵包”朋友的朋友（听说当时拿这一件冰毒是五万三千块钱的，而梁创建去拿货时只拿了五万块钱给他，这3000块钱是补还给他的）。梁创建通过微信扫一扫转账一万块钱给我（说让我再转账给“酵包”和“酵包”的朋友），我通过微信转账给“酵包”人民币3200元，给他的朋友人民币3500元，拿了钱我们就各自回家了。经辨认混杂相片，李镇明辨认出上诉人梁创建，并指认范荣市是“酵包”朋友的朋友，林耀浩是“酵包”的朋友，陈建辉是外地胖胖的男子，朱国明是穿红色衣服的男子。13.同案人俞良浩的供述，证实“阿猴”（李镇明）带朋友来买一公斤冰毒，之后自己拿到微信转账3200元的情况，内容与李镇明供述的情况基本一致。未提及毒品价格事宜，称自己未参与毒品交易谈价过程。经辨认混杂相片，俞良浩指认林耀浩就是“阿浩”，李镇明就是“阿猴”，范荣市就是“阿浩”的朋友。14.同案人林耀浩的供述，证实“酵包”（俞良浩）带朋友找他帮忙找一公斤冰毒，跟俞良浩供述的情况基本一致。听到甲东男子要跟荣市（范荣市）买“一下”即一公斤冰毒，价格是53000元。自己微信收了3500块钱。经辨认混杂相片，林耀浩指认上诉人梁创建是甲东男子，李镇明是另一甲东男子，俞良浩是“酵包”。15.同案人范荣市的供述，证实“阿佬”（林耀浩）带人找自己买假冰毒，自己没有，“阿佬”就让自己到豪门酒店附近会面，会面后自己去找“阿超”（范荣超），“阿佬”也来到找“阿超”，他俩商谈后，“阿超”把自己的摩托车骑走，20多分钟后叫另一名男子把摩托车骑回，回来时车上挂了一个黑色袋子，说是给“阿佬”的。“阿佬”接过袋子拿给同行的一个身穿黑色衣服的男子，此男子从他们白色摩托车的车厢拿出一个装钱的鞋盒给自己，其转交给送货的男子。“阿佬”用微信转了300元给其作为辛苦费。经辨认混杂相片，范荣市辨认出林耀浩是“阿佬”，梁创建是跟“阿佬”一起到豪门酒店找其的男子。16.上诉人梁创建的供述：2018年6月2日下午，我的一个河源朋友“老七”打电话给我说要找我购买毒品冰毒。3日凌晨，我在汕尾市城区的一家洗脚店洗脚，“老七”打电话给我说来找我。我微信发位置给“老七”，跟他说先转2000元给我洗脚，“老七”就微信转账2000元给我。隔了一段时间，“老七”和另外两个河源人（其中一个戴着眼镜）开一辆棕色面包车从河源来到洗脚城的门口，我坐上他的面包车，带他们三人一起前往陆丰市甲子镇。在去甲子镇的路上，戴眼镜的河源人手里拿着一个鞋盒（里面装着购买冰毒的现金），另一个河源人负责开车，而“老七”在车上用他的微信转账给我买冰毒。到甲子镇瀛江大道，我打电话给“阿猴”叫他来。“阿猴”来带我们到矮矮的男子家，我跟“阿猴”说有没有冰毒帮忙找一套（一公斤），矮矮的男子帮我们联系，我在他家客房睡了一下。睡醒后，矮矮的男子叫我和他朋友开摩托车去豪门酒店对面拿冰毒，当时买冰毒的钱放在鞋盒里，鞋盒放在摩托车车肚里面。到了豪门酒店对面，一个男子开摩托车将一公斤冰毒用黑色塑料袋包装着拿出来交给矮矮的男子。矮矮的男子把冰毒放在摩托车车肚里面，开摩托车载我回他家，戴眼镜的河源男子把冰毒拿出来，穿红色衣服的司机和戴眼镜的河源男子就开面包车走了。接着“老七”叫我开摩托车载他去甲子车站坐车。那天在那些河源人走了之后，我听甲子这边的那些人在说那些毒品是假的，我说不管它。我和“阿海”“老七”在三水戒毒所认识。经辨认混杂相片，梁创建辨认出上诉人陈建辉是“老七”，指认古东华是戴眼镜的男子，朱国明是司机。同时指认了自己和李镇明、“老七”的微信。17.上诉人陈建辉的供述：2018年6月份，我同学李志明打电话叫我和他一起去“阿刚”（陈伟光）的出租屋吸食冰毒。“阿刚”和李志明问我哪里可以搞到冰毒，我就打电话给“阿海”，“阿海”说“阿雄”（梁创建）有货，并把“阿雄”的电话号码报给我，叫我先跟“阿雄”联系，我加了“阿雄”微信，后在“阿刚”的出租屋与“阿雄”谈好价格，说一克冰毒125元或135元。后“阿刚”打电话叫“古董”（古东华）过来出租屋，拿了一个装着钱的盒子给“古董”，应该是几万元，具体多少我不清楚，再通过微信转了几万元给我。“阿刚”的马仔开车载我和“古董”到“阿雄”发给我的位置（汕尾一个洗脚店）接上“阿雄”直接到甲子。到甲子后“阿雄”的朋友过来带我们去他朋友家，“阿雄”跟他们谈，我与“古董”去楼上睡了一下。后“阿雄”叫“古董”的钱拿给他去拿货，“古董”把钱交给他。“阿雄”还有另外一两个人开摩托车出去，回来后把冰毒交给“古董”，“古董”就和“阿刚”的马仔开车走了。“阿雄”送我到甲子站坐车到惠州，在惠州再转车到河源。“阿刚”总共转给我56000元，我转给“阿雄”还有“阿海”的钱是52000元，剩下的4000元给我作为费用。经辨认混杂照片，陈建辉辨认出古东华是“古董”。经辨认照片截图，指认朱国明是“阿刚”的马仔。另指认了梁创建和自己的微信。18.上诉人身份材料、前科材料，证实上诉人梁创建、陈建辉的基本身份情况。梁创建于2013年、2014年先后因吸毒被行政拘留、强制隔离戒毒；陈建辉于2005年因贩卖毒品被判有期徒刑三年，2008年3月5日刑满释放。2011年、2015年因吸毒被强制隔离戒毒。本院认为，上诉人梁创建、陈建辉贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。梁创建、陈建辉已着手实施毒品犯罪，由于意志以外的原因，贩卖的系假毒品，未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陈建辉受出资人指使参与共同贩毒，积极并具体实施购毒行为，属主犯，且曾犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；其归案后能如实供述，坦白认罪，主动退缴赃款，依法可以从轻处罚。综合梁创建、陈建辉的犯罪事实、情节及社会危害性，对二人均予减轻处罚。综合上诉人上诉及辩护人所提辩护意见，围绕本案定性、量刑等焦点问题，评述如下：（一）关于上诉人梁创建是贩卖毒品还是诈骗的问题。1.梁创建归案后即供认自己是帮助陈建辉购买冰毒一公斤，对该贩毒故意在公安阶段始终供认稳定，不论其是否供述或公安是否记录其知道毒品有假，对该主观故意梁创建均没有否认或没有证据及理由予以否认；2.在案同案人李镇明、俞良浩、林耀浩归案后在公安侦查阶段均一致供述，梁创建是来买一公斤冰毒的，均未提及有关于假毒品情节，庭审开始的翻供系在被告知毒品鉴定结果之后发生，且未能作出合理解释，不足采信；3.梁创建在被告知毒品鉴定结果的当天才开始提及毒品有假问题，该供述称其知道毒品有假是在交易完成之后，称“在河源人走之后，甲子人说毒品是假的，自己说算了”，与其当庭辩解不相符，其本人无法做出合理解释；4.李镇明在供述中虽提及“梁创建说五万三的价钱是假毒品，也可以了”，但在案证据反映梁创建也并未试毒，其并不明确知晓毒品是掺杂、掺假抑或完全是假，而是无论所交货品质量如何均意欲完成交易；5.同案人范荣市虽在供述中提及“阿佬”（林耀浩）找自己买假毒品，但一方面未能得到林耀浩侦查阶段一贯供述的印证，另一方面也不能据此否认梁创建贩毒环节的主观故意。综上，现有证据证实，梁创建系居中倒卖毒品，并非以假毒品诈骗上家，原判定性贩卖毒品罪正确。（二）关于上诉人梁创建的犯罪情节认定问题。1.梁创建作为居中方，收取买方毒资，与卖方沟通毒品买卖事宜，在毒品犯罪与前后环节的交易对象系上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利，属毒品交易主体，与上诉人陈建辉并非共同犯罪中的主从犯关系，且在毒品犯罪中属核心环节，作用主要；2.梁创建虽自动投案，但在一审庭审时完全否认其在公安侦查阶段的供述，不能认定其如实供述，故不构成自首。梁创建因所贩卖毒品系假毒品，其行为构成贩卖毒品罪（未遂），原审结合梁创建的犯罪事实、情节，对其量刑适当。（三）关于上诉人陈建辉的上诉理由。陈建辉虽受同案人指使购买毒品，但其负责沟通上家，携带毒资带同案人前往汕尾购毒，在犯罪中行为积极、主动，属主犯；其已完成毒品交易，不属犯罪预备，且系毒品再犯，原判根据其犯罪未遂及认罪、悔罪、退赃情节，已对其减轻处罚，量刑适当，现要求再予轻判据理不足。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但未引用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条第一、四款不当，应予补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗少雄审判员  刘伟宏审判员  陈永斌二〇一九年十二月二十六日法官助理熊灵芝书记员何嘉祺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。