广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4857号 上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。统一社会信用代码：914502000753718690Q。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘锦云，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄贵新，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：韦能机，男，1982年11月23日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区，现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 被上诉人（原审原告）：苏绍动，男，1972年1月2日出生，壮族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：韦能机，男，1982年11月23日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区来宾市兴宾区，现住广西壮族自治区柳州市柳江区。 原审第三人：柳州建达工程劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号十一冶办公楼1608号。统一社会信用代码:91450200782146281D。 法定代表人：王文。 委托诉讼代理人：卢昱璇，该公司员工。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司因与被上诉人韦能机、苏绍动以及原审第三人柳州建达工程劳务有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2019）桂0222民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行了审理。上诉人十一冶建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人刘锦云、黄贵新，被上诉人韦能机、原审第三人柳州建达工程劳务有限责任公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销柳城县人民法院（2019)桂0222民初500号的判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.判决一审、二审诉费由韦能机、苏绍动二人共同承担。 事实与理由:1.韦能机、苏绍动与杜文海签订的《工程混凝土浇筑承包合同》第六条约定有“如因乙方施工原因所发生的构件露筋、蜂窝、麻面和空洞、除由乙方修复外，甲方视情节轻重向乙方下处罚单”，双方都约定有上诉人有处罚的权力，被上诉人因为自身的原因施工没有达到合同的要求，上诉人就可以下处罚单，原审法院对处罚单不予采纳，现上诉人提出异议，请求中院依法给予采纳。甲方共七次给乙方下了处罚单，共罚款3.1万元。2.韦能机、苏绍动与杜文海签订的《工程混凝土浇筑承包合同》约定的工程量约66000平方米，而在实际施工中被上诉人并没有完成66000平方米，上诉人持有业主和监理的证明资料来证明。并且甲方请邓大华等人做乙方未完工程还支付工人工资，有银行转账工资单等证明资料。3.被上诉人在原审中也不能证明所有的工程量66000平方米全是由被上诉人完成的事实。在《工程结算单》中所完成的工程量是指所有混凝土班组完成的工程量，而不是仅仅指韦能机、苏绍动班组完成的工程量。 被上诉人韦能机、苏绍动共同辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院维持原判。 原审第三人柳州建达工程劳务有限责任公司未陈述意见。 韦能机、苏绍动向一审法院起诉请求：1.十一冶建设集团有限责任公司支付工程劳务费180692元给韦能机、苏绍动；2.本案诉讼费用由十一冶建设集团有限责任公司承担。 一审法院认定事实：十一冶建设集团有限责任公司承接柳城罗马假日工程后，把该工程的劳务部分承包给柳州建达工程劳务有限责任公司。柳州建达工程劳务有限责任公司与杜文海签订合同。2015年2月12日，杜文海与韦能机、苏绍动签订《工程混凝土浇筑承包合同》，将柳城罗马假日广场商住楼、商铺及相应的地下室部分混凝土工程全部承包给韦能机、苏绍动施工。付款时间为封顶后付全部工程量的90%；余款在承包范围全部完工经相关单位竣工验收后一个月内付清。签订合同后，韦能机、苏绍动组织民工进行混凝土工程施工，至2016年10月退场。2017年1月，双方签订《工程结算单》，写明：完成分项总工程造价：1078904.56元，总借支898212元，应扣减费用：公司罚款38100元（有争议）、扣帮工63488元（有争议），结算方式=工程造价×90%-应扣减费用-总借支=本次预付余款-28786.4元，10%余款107890.4元未付。苏绍动在该结算单上签字，张应毛等在现场负责人栏签字，胡勇在结算负责人栏签字。现涉案工程主体已完工。 另查明，韦能机、苏绍动要求十一冶建设集团有限责任公司承担本案责任，不要求杜文海、柳州建达工程劳务有限责任公司承担本案责任。十一冶建设集团有限责任公司对其作为本案的责任主体无异议。 一审法院认为，双方对《工程结算单》载明的完成分项总工程造价及总借支的数额均无异议，该院予以确认。之后十一冶建设集团有限责任公司又向韦能机、苏绍动支付了8173元，依法应予以扣减。结算单中的应扣减费用（公司罚款38100元、扣帮工63488元），均备注了“有争议”字样，且双方均不予以认可，该院不予认定。关于公司罚款问题。十一冶建设集团有限责任公司不能举证证实罚款通知已送达韦能机、苏绍动，韦能机、苏绍动仅认可其中的罚款5000元，故该院确认应扣减罚款为5000元。关于扣帮工数额问题。十一冶建设集团有限责任公司要求韦能机、苏绍动支付其帮工费188833元，未提起反诉，该院不予审理。关于付款比例问题，双方约定封顶后付全部工程量的90%，余款在承包范围全部完工经相关单位竣工验收后一个月内付清。韦能机、苏绍动不能举证证实涉案工程已经竣工验收，故十一冶建设集团有限责任公司应按约定向韦能机、苏绍动支付工程款的90%。综上，应付工程款=工程造价1078904.56元×90%-总借支898212元-公司罚款5000元-已付工程款8173元，即为59629元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：十一冶建设集团有限责任公司支付给韦能机、苏绍动工程款人民币59629元。案件受理费3912元，由韦能机、苏绍动负担2622元，由十一冶建设集团有限责任公司负担1290元。 本院二审期间，上诉人提出如下事实异议：1.对一审判决书第四页“完成分项总工程造价:1078904.56元”无异议，但对公司罚款38100元、帮工63488元有异议，应该是31000元，帮工是128075元。其中12万多是其他人做的工程。2.一审认定2016年10月退场有异议，被上诉人从2016年9月底已经退场，但是工程没有做完。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行举证、质证。 上诉人提交如下证据：1.《柳城文昌阁小区项目部二次结构施工协议》，拟证明叶昌贵是与我方的劳务负责方签订的协议，计价方式、质量要求、工作内容、付款方式都有约定，说明被上诉人没有完成工程。2.工程结算单，拟证明2017年11月5日前被上诉人未完成的工程量、单价和金额。3.工人工资单，拟证明剩余工程量是帮工完成的，工人领的工资单。4.2019年1月份开发商开具的证明，拟证明在2017年韦能机、苏绍动退场后，还有剩余的工程未完成。5.流水账，拟证明2016年10月后商品混凝土供应量，说明被上诉人没有按照合同完成工程量。 被上诉人质证认为，对所有证据均不认可，证据均不是真实的，在2016年10月份已经完成了工程，到2017年1月我们才找施工员胡勇做总结算，说明我们已经做完所有工程量。我们只收到5000元的罚款，且有我们的签字，其他的罚款我们不知道，也没有我们的签字。帮工的事情我们也不知道。开发商出具的证明我们不认可，也不是事实，上诉人提供的流水账是他们自己制作，可以随时制作出来，不认可。 柳州建达工程劳务有限责任公司对上诉人提交所有证据及证明目的均认可。 对当事人提交的证据及争议的事实，本院综合认定如下：上诉人提交的证据1-5，从证据内容无法反映出与本案争议事实具有关联性，被上诉人不认可，上诉人亦未能进一步举证，无法形成证据链证明被上诉人未按合同约定完成工程量。对上诉人提交的证据，本院不予采纳。对于上诉人提出的事实异议1，系本案争议焦点，本院将在说理部分予以阐述。对于上诉人提出的事实异议2，一审庭审中，双方在回答关于韦能机、苏绍动承包混凝土工程何时全部完工的问题时，均陈述2016年10月结束工作，一审判决对当事人的陈述予以确认并客观表述，并无不当，上诉人该项事实异议不成立，本院不予支持。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、案涉合同性质及效力如何；二、被上诉人是否按合同约定完成工程量；三、上诉人是否应支付工程款，如需支付，支付的数额是多少。 关于第一个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，韦能机、苏绍动与十一冶建设集团有限责任公司柳城项目部签订《工程混凝土浇筑承包合同》，根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，混凝土作业属劳务作业分包的种类之一，且承包人应当具备相应的资质。根据案涉合同的内容和性质，依照前述法律规定以及行业规范，案涉合同应属于建设工程施工合同，一审认定本案法律关系为承揽合同纠纷，定性错误。韦能机、苏绍动是以个人名义与十一冶建筑集团有限责任公司签订《工程混凝土浇筑承包合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，承包建设工程必须按照上述法律规定取得建设工程的相关资质。韦能机、苏绍动不具备承包建设工程施工的资格，因此，韦能机、苏绍动与十一冶建筑集团有限责任公司签订的《工程混凝土浇筑承包合同》依法应当确认为无效合同。 关于第二个争议焦点，十一冶建设集团有限责任公司称韦能机、苏绍动未按合同约定完成工作量，2017年1月的《工程结算单》并非仅指韦能机、苏绍动完成的工程量，该结算单不能作为最终结算依据。十一冶建设集团有限责任公司该主张不成立，理由如下：根据一审双方提交的证据，落款日期为2017年1月19日的《工程结算单》上，“现场负责人签名”一栏有车昭坤、张应毛的签名，“结算负责人签名”一栏有胡勇的签名，并加盖十一冶建设集团有限责任公司柳城工程项目部的公章。虽然该份结算单上没有承包方的签名，但在内容完全一致的另一份《工程结算单》上，有苏绍动的签名，落款日期为2017年元月10日，胡勇亦在“结算负责人签名”一栏签名，落款日期为2017元月9日。二审中，十一冶建设集团有限责任公司亦认可了车昭坤、张应毛为现场负责人、胡勇为结算负责人的身份。据此，可以认定双方在2017年1月进行了结算，形成的两份《工程结算单》应当作为工程款结算依据。上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉及的工程虽无证据证明已竣工验收合格，但双方于2017年1月进行结算，对《工程结算单》载明的完成分项总工程造价及总借支的数额签字确认，在无相反证据的情况下，视为发包人认可建设工程现状，同意与承包人签订工程价款结算协议并愿意支付相应工程价款，因此可以参照该解释第二条法律规定适用，以《工程结算单》为工程款结算依据。根据《工程结算单》载明的完成分项总工程造价、总借支的数额，以及双方认可的公司罚款5000元，结合《工程结算单》载明“结算方式=工程造价*90%-应扣减费用-总借支……”，可知双方约定本次结算付款比例为完成分项总工程造价的90%，故十一冶建设集团有限责任公司应按约定向韦能机、苏绍动支付工程款。十一冶建设集团有限责任公司又提出应扣减费用中公司罚款实际为31000元，帮工为128075元，但均未能举证证明，因此，本院仅认定韦能机、苏绍动认可的公司罚款5000元。一审对应付工程款的计算及认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人十一冶建设集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但对法律关系定性错误，本院予以纠正，并维持判决结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1291元（上诉人十一冶建设集团有限责任公司已预交），由上诉人十一冶建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇一九年十二月九日 书记员 龙 洁