山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2230号上诉人(原审原告、反诉被告)：威海爱客琳节能设备有限公司，住所地威海市海滨北路-46号0806室。法定代表人：姜杰，董事长。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝玲玲，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：威海观澜国际养老公寓股份有限公司，住所地威海临港经济技术开发区丰台路-2号。法定代表人：于国杰，董事长。委托诉讼代理人：俞静杰，山东光威律师事务所律师。上诉人威海爱客琳节能设备有限公司（以下简称爱客琳公司）因与被上诉人威海观澜国际养老公寓股份有限公司（以下简称观澜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱客琳公司上诉请求：1.撤销原判决，依法判决观澜公司支付工程款1208015.2元；2.驳回观澜公司要求爱客琳公司出具发票诉讼请求。二审中，爱客琳公司明确要求观澜公司支付工程款979998元（在原判决43333.2元基础上，对如下费用进行调整：不应扣除未完工造价305664.8元，不应认定2014年6月7日128000元、2014年6月15日24万元、2014年6月24日85000元、2014年8月6日5万元已付款）。事实与理由：1.根据双方签订的格力中央空调设备销售及安装合同书约定，涉案工程施工范围为合同报价清单表中所包含设备及材料的供货、安装及调试，因此原判决认定的第五、六、八、十、十一项未完工项目实际并不在合同约定施工范围内。原判决认定爱客琳公司需要提供证据证明未完工工程项目不在涉案工程范围之内，属于举证责任分配不当；2.关于原判决认定的未完工工程项目及费用，观澜公司只是出具了一份单方说明，该说明从本质上应系单方陈述，观澜公司没有提供任何证据证实未完工工程系合同约定施工内容，该项目是否实际施工，相关费用是否已实际支出均无证据证实；3.观澜公司主张以现金方式支付爱客琳公司工程款，称现金来源于威海万发房地产开发有限公司（以下简称万发房地产），但观澜公司并未提供与万发房地产之间的账目往来帐本、财务会计报表等证据予以证实。实际操作中基本上都是先出收据或者发票后付款，即使到法院领取相应款项也是如此，公司之间大额账目往来不可能以现金方式结算，现金支付不符合常理；4.爱客琳公司与观澜公司在合同中并未约定由爱客琳公司为其出具发票，开据发票属于行政法律关系范畴，依法应予驳回。观澜公司辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。爱客琳公司虽对未完工部分提出异议，但其应当全面履行施工义务，对其完成施工项目负有举证责任，亦应具备相应举证能力，但其未提供证据证实其主张。关于已付款数额，观澜公司已提交充分证据证明所付款项属实。爱客琳公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令观澜公司给付爱客琳公司工程款1256955元及利息（从2014年10月30日起按照银行贷款利率计算利息，计算至付为止）。观澜公司向一审法院提出反诉请求：1.判令爱客琳公司返还观澜公司多支付的工程价款100000元；2.判令爱客琳公司向观澜公司提供本案确定工程总造价金额的工程款发票；3.由爱客琳公司承担本案全部反诉费用。一审法院认定事实：2014年1月11日，观澜公司（甲方）与爱客琳公司（乙方）签订格力中央空调设备销售及安装合同书，约定工程名称为威海金太阳国际商务酒店中央空调系统，工程地点为威海工业新区，空调设备品牌为格力，工程范围为报价清单表中所包含设备及材料的供货、安装及调试；合同总金额按报价单下浮10%，双方确定总价为6000000元，其中室外部分款项为2200000元，室内部分款项二区为1780000元；室内部分款项三区为2020000元；结算方式为甲方用万发房地产所开发的手续齐全的楼房抵顶50%的工程款，剩余50%的工程款以现金形式或六个月期限内银行承兑汇票形式支付，房价按当日的销售价格为准，室内部分室内风机盘管肆佰台到达施工现场后，甲方向乙方以银行承兑汇票形式支付室内部分总款项的12.5%，同时甲方向乙方以楼房抵顶形式支付室内部分总款项的12.5%，室内风机盘管全部到达施工现场后，甲方向乙方以银行承兑汇票形式支付室内部分总款项的12.5%，同时甲方向乙方以楼房抵顶形式支付室内部分总款项的12.5%，室内末端吊装达到50%，甲方向乙方以现金形式支付室内部分总款项的15%，同时甲方向乙方以楼房抵顶形式支付室内部分总款项的12.5%，室内部分打压结束并验收合格后，甲方向乙方以现金形式支付室内部分总款项的10%，同时甲方向乙方以楼房抵顶形式支付室内部分总款项的5%，余下室内部分总款项5%以房产抵顶作为质保金，质保金在两个采暖季后无重大质量问题7日内一次性付清；施工工期为150日，并根据工程现场装修同步进度进行，开工日期双方协商确定自2014年1月15日起算；工程完工后，甲方应在乙方提出验收申请后3个工作日内完成工程验收，甲方代表在收到乙方送交的验收表后3个工作日内不组织验收，或验收后2个工作日内既不在验收表上签字又不提出修改意见，乙方自行做好验收记录，视为工程验收合格，即可办理结算手续；本合同为最终工程安装价，因市场原材料涨价、降价都按本合同执行。合同签订后，爱客琳公司进行了室内部分的供货、安装及调试工程。2014年6月13日，观澜公司工作人员谢爱华在签证落款处的甲方处签字并出具给爱客琳公司，该签字载明：项目名称威海金太阳国际商务酒店有限公司，应甲方要求现增加金太阳三区中央空调1～5层楼的新风管道及5台新风机组，共计300000元。同年11月19日，经爱客琳公司、观澜公司协商，取消了室外部分的供货、安装及调试工程（总价款2200000元）。同年12月16日，万发房地产向爱客琳公司出具的处罚通知书，其上载明：威海爱客琳节能设备有限公司，2014年12月11日贵公司在二、三区空调试压时监管人员不到位，开着放气阀长时间无人卡管，打水试压导致二区从十八楼到负一楼装好的电梯厅顶面及电梯、电梯井全部被水淹没，2014年12月15日，二区十七楼西单元管道总阀，由于安装的质量问题导致管道断裂大量漏水，电梯严重损坏无法使用，损失惨重，为了能接受教训，引此为戒，公司决定给贵公司伍万元的处罚，作为补偿部分损失，此款从工程款中扣除。爱客琳公司认可观澜公司已经支付的工程款合计3004000元，包括：2014年2月12日，观澜公司以承兑汇票的形式支付工程款500000元；3月22日，观澜公司以房屋抵顶的形式支付工程款536000元、800000元；3月22日，观澜公司以承兑汇票的形式支付工程款100000元；5月19日，观澜公司以承兑汇票的形式支付工程款650000元；6月30日，观澜公司以房屋抵顶的形式支付工程款200000元；10月15日，观澜公司以现金形式支付工程款18000元；10月15日，观澜公司以承兑汇票的形式支付工程款200000元。上述承兑汇票上打印的收款人为文登市好易顺达装潢经营部。另查明，2017年1月18日，观澜公司法定代表人于国杰在（2016）鲁1002民初5050号案件就涉案工程的询问中陈述，涉案工程实际上使用了大约1年左右，2016年5月1日酒店开业开始使用，但爱客琳公司的工程不合格，其一边使用一边维修，维修约为17、18万元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：涉案合同中二区、三区风机盘管的变更情况。爱客琳公司提交日期为2014年10月15日的威海艾客琳节能设备有限公司中央空调系统威海金太阳国际商务酒店工程变更项目表拟证明证实涉案工程总的工程价款，三区（1-6层）风机盘管变更，工程总造价增加了170554元（626091-455537），二区（4-9层）风机盘管减少32台，工程总造价减少64556元。观澜公司质证认为，对该证据的真实性及证明内容有异议，对该文件上显示为观澜公司的公章的真实性提出了异议，另外从项目变更的内容上来看，也不符合实际情况，特别是第一条，第一款中“三区（1-6层）变更前风机盘管为141台，工程总造价为455537元”，第二款中“三区（1-6层）变更后风机盘管为121台，工程总造价为626091元”，从这两个对比来看141台的工程总造价为455537元，减少20台以后变成121台，工程总造价却变为626091元，显然与事实不符，也就是说风机盘管减少了20台，工程总造价却增加了170554元。爱客琳公司还提交二区1-19层管道阀门增加成本费用表、三区管道阀门增加成本费用表、三区（1-6层）变更后报价明细表、二区变更后减少的风盘表、三区（1-6曾）变更前报价明细表拟证明证实涉案工程总的工程价款。观澜公司质证认为，对真实性不予认可，都是由爱客琳公司单方制作，并没有观澜公司确认，另外在（2016）鲁1002民初5050号案件当中没有经过质证。2017年2月22日，观澜公司工作人员谢爱华在（2016）鲁1002民初5050号案件中就涉案工程的询问中陈述，上述三区（1-6层）变更后报价明细表、三区（1-6层）变更前报价明细表、二区变更后减少的风盘表上的签名是其本人所签。在被问及与上述日期为2014年10月15日的威海爱客琳节能设备有限公司中央空调系统威海金太阳国际商务酒店工程变更项目表中的数额差2000余元时，谢爱华称以日期为2014年10月15日的威海爱客琳节能设备有限公司中央空调系统威海金太阳国际商务酒店工程变更项目表中的明细为准。该日期为2014年10月15日的明细表显示，1.三区（1-6层）变更前风机盘管为141台，工程总造价为455537元；2.三区（1-6层）变更后风机盘管为121台，工程总造价为626091元；3.二区（4-19层）变更后减少风机盘管32台，工程总造价为64556元。经计算，三区（1-6层）及二区（4-19层）变更后的工程量比合同约定的工程量增加了105998元。一审法院认为，观澜公司工作人员谢爱华在涉案工程的相关签证上签名，应系涉案相关工程的经手人，其陈述的内容应系当时的相关事实，故根据其相应陈述，应认定，涉案合同中二区、三区风机盘管的变更情况为三区（1-6层）及二区（4-19层）变更后的工程造价比合同约定的工程量造价增加了105998元。关于涉案工程未完工的情况。庭审中，观澜公司提交其制作的日期为2015年4月3日的爱客琳公司中央空调系统观澜国际工程未完工项目表及加盖有烟台意简装饰配套有限公司公章的威海金太阳国际商务酒店中央空调造价报价表。未完工项目表载明：一、液晶控制器：二区2、3层接错线损坏10个，二区4-19层256个没有安装，单价138元，合计36708元；二、双层百叶送风口：二区4-19层256个没有安装，单价83元，合计21248元；三、单层百叶送风口：二区4-19层256个没有安装，单价117元，合计29952元；四、防雨百叶风口：二区2、3层2个没有安装，单价375元，合计750元；五、风机盘管：1、漏水无法使用的FP-68WA单价1453元、FP-51WA单价1339元、FP-102WA单价1852元共三台，合计4644元；2、二区电源主线没安装2户，材料、人工费合计400元；3、三区软连接没安装共8台，材料、人工费合计800元；六、主管道材料：1、压力表6个，单价58元、温度计6个，单价20元、排气阀1个，单价30元，合计498元；2、二区18-19层管道连接50镀锌钢管16米，每米28元、50球阀3个，单价125元、50过滤器2个，单价130元，合计1083元；3、二区125涡轮式蝶阀2个，单价623元，合计1246元；七、新风管道：三区1-5层25.6平方米没有安装，单价208元，合计5324.8元；八、风系统和电系统调试费28890元、过滤网清洗费115100元，合计143990元；九、太阳能热水系统：被破坏的控制箱一套4800元、变频器一个2700元、芬尼克兹机组维修费2800元，合计10300元（含外请专家维修）；十、以上维修所产生辅材费及机械费16500元、人工费20861元、税金及管理费13660元，合计51021元；十一、空调安装人员现场施工所产生的垃圾由甲方代为清理费用8000元，总计：315964.8元，贵公司安装的中央空调系统和太阳能系统在保修期间所发生的一切维修维护费由贵公司负担。爱客琳公司质证认为，对真实性没有异议，但其中未完工项目中一、二、三、四、七是其未完工部分，第五、六、九项不在其施工范围之内，第八项也由观澜公司自行负担，根据合同的约定，涉案工程质保期为两个采暖季，产品如有问题爱客琳公司负责免费更换及维修，但是观澜公司从来没有找过其进行维修，都是观澜公司自行找他人维修而额外产生的费用，应由观澜公司自行承担，第十项双方合同报价中已经包含，属于重复计算，双方在合同中也没有约定由其负责清理现场垃圾，所以第十一项也不在其未完工项目内。一审法院认为，爱客琳公司认可上述第一、二、三、四、七项确系其未完工工程，对此予以确认；对于上述第九项，观澜公司未提供证据证明该项系双方合同约定的内容，不予确认该部分属于未完工工程（相应款项为10300元）；对于上述第五、六、八、十、十一项，与空调工程相关，爱客琳公司未提供证据证明系与空调安装无关的工程及相关费用或在与观澜公司签订涉案空调安装工程时明确约定为由观澜公司另行发包的工程，故应认定属于涉案未完工工程。所以，涉案工程未完工工程的相应价款为305664.8元（315964.8元-10300元）。关于存在争议的工程款情况。首先，观澜公司主张其于2014年5月17日以现金形式支付工程款120000元、80000元，有收据为证；其于2014年6月15日以现金形式支付工程款240000元，有收条为证；其于2014年6月24日以现金形式支付工程款85000元，有收条为证；其于2014年8月5日以票号为10578268的支票形式支付工程款100000元，有收据为证；其于2014年8月6日以现金形式支付工程款50000元，有收条为证。观澜公司提交的上述收据、今到条显示，加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在开票人处签名的日期分别均为2014年5月17日的两张收据显示金额分别为120000元、80000元；加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在经手人处签名的日期为2014年6月15日的今到条显示工程款金额为240000元；加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在经手人处签名的日期为2014年6月24日的今到条显示工程款金额为85000元；加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在经手人处签名的日期为2014年8月6日的今到条显示工程款金额为50000元。爱客琳公司质证认为，上述款项不认可收到。一审法院在（2016）鲁1002民初5050号案件中查明上述票号为10578268的支票中100000元款项已经由爱客琳公司法定代表人姜杰支取。一审法院认为，爱客琳公司不予认可收到上述收据、今到条中的款项，但其未举出比收据、今到条证明力更强的证据予以反驳证明，且根据惯例，收款人收款时会为付款人出具收条等，故收据、今到条对于付款方已经完成付款义务具有较高的证明力，所以，应认定观澜公司已经向爱客琳公司支付了上述收据、今到条中的款项共计675000元。其次，观澜公司主张其以票号为4020005221667504、4020005221667482的承兑汇票形式支付工程款150000元，有收条为证；其以票号为4020005221667483的承兑汇票的形式及现金形式向爱客琳公司支付工程款128000元，有收条为证。上述收条的情况为，加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在经手人处签名的日期为2014年5月30日的今到条显示工程款金额为150000元；加盖爱客琳公司公章并有法定代表人姜杰在经手人处签名的日期为2014年6月7日的今到条显示工程款金额为128000元。上述承兑汇票出票时间均为2014年6月6日，其上显示的收款人为文登市好易顺达装潢经营部。爱客琳公司质证认为，上述2014年5月30日的150000元今到条中仅收到50000元，其余款项不认可收到。一审法院认为，根据常理，收款方在收款后为付款方出具收条，观澜公司提交日期为2014年5月30日金额为150000元的今到条拟证明其以票号分别为4020005221667504和4020005221667482、日期均为2014年6月6日的承兑汇票形式支付工程款150000元，与常理不符合，故对观澜公司主张支付上述工程款150000元，不予采信，但爱客琳公司质证认可收到上述2014年5月30日的150000元今到条中的50000元，予以确认；观澜公司提交日期为2014年6月7日金额为128000元的今到条拟证明其以票号为4020005221667483、日期均为2014年6月6日的承兑汇票的形式及现金形式向爱客琳公司支付工程款128000元，与常理相符，予以确认。一审法院认为，关于涉案格力中央空调设备销售及安装合同书的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，爱客琳公司未举证证明其公司具备涉案工程的相应施工资质，故爱客琳公司与观澜公司签订的格力中央空调设备销售及安装合同书应认定无效。但爱客琳公司就涉案工程进行了施工，相应工程也已经投入使用，观澜公司应按照折价补偿原则将爱客琳公司已经物化添附到工程中的材料和劳务等费用返还爱客琳公司。现，参照双方的格力中央空调设备销售及安装合同书中的相关工程款约定及施工过程中的变动情况，最终双方确定工程预算总造价应为4205998元（6000000元-2200000元+300000元+105998元），涉案工程未完工工程的相应价款为305664.8元，故观澜公司应向爱客琳公司支付工程款3900333.2元（4205998元-305664.8元），观澜公司已向爱客琳公司支付工程款3857000元（3004000元+675000元+50000元+128000元），观澜公司还应支付43333.2元（3900333.2元-3857000元）。出具发票是爱客琳公司作为工程施工方的附随义务，观澜公司支付其工程款，其应当为观澜公司出具3900333.2元的工程款发票。综上所述，对爱客琳公司的本诉诉讼请求中的合理部分，予以支持。对观澜公司的反诉诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，判决：一、威海观澜国际养老公寓股份有限公司于判决生效后十日内向威海爱客琳节能设备有限公司支付工程款43333.2元；二、威海爱客琳节能设备有限公司于判决生效后十日内为威海观澜国际养老公寓股份有限公司开具3900333.2元的工程款发票；三、驳回威海爱客琳节能设备有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回威海观澜国际养老公寓股份有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16112元，威海爱客琳节能设备有限公司负担15557元，威海观澜国际养老公寓股份有限公司负担555元；反诉案件受理费1150元，威海爱客琳节能设备有限公司负担50元，威海观澜国际养老公寓股份有限公司负担1100元。二审中，当事人没有提交新证据。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.一审中，观澜公司提交其向烟台意简装饰配套有限公司支付工程款的收款收据及承兑汇票，证实爱客琳公司未完工的项目已由观澜公司另行委托施工且支付费用。爱客琳公司对证据真实性、关联性不予认可。2.二审中，双方当事人存在争议的付款包括：2014年6月7日128000元、2014年6月15日24万元、2014年6月24日85000元、2014年8月6日5万元共四笔款项。观澜公司称后三笔付款系现金支付，128000元中78000元为现金付款、5万元为承兑汇票付款。关于现金付款，双方当事人确认2014年5月17日12万元与8万元、2014年10月15日18000元付款均系通过现金形式支付，观澜公司称该三笔现金付款均系通过万发房地产支付给爱客琳公司，爱客琳公司则称直接从观澜公司处领取。观澜公司主张2014年6月15日24万元、2014年6月24日85000元付款亦是通过万发房地产支付，并于一审期间提交该两笔付款及上述18000元付款向万发房地产开具的收款收据及记账凭证。关于承兑汇票付款。爱客琳公司对观澜公司主张的承兑汇票付款部分认可，部分不认可。所有承兑汇票上记载的收款人均为文登市好易顺达装潢经营部，经一审法院向相关银行查询，包括爱客琳公司认可部分在内所有承兑汇票登记背书人、收款人均非爱客琳公司。3.关于工程款发票问题。爱客琳公司称双方曾口头约定不需开具工程款发票，对此观澜公司不予认可，爱客琳公司亦未提交证据证实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：未完工项目及应扣除施工价款如何认定，已付工程款数额为多少，爱客琳公司应否为观澜公司出具工程款发票。关于应扣除的未完工项目价款问题。观澜公司为证明未完工项目内容及造价，提交该项目施工方盖章确认的报价表、付款收据等予以证实，爱客琳公司对观澜公司所称项目明细部分不认可。爱客琳公司作为涉案空调工程的施工方对其已完成施工项目负有举证责任，亦应具备相应举证能力，但其未能提供充足证据证实已完成争议施工项目或该项目不属于合同约定施工范畴。而依据观澜公司提供证据看，除第九项属于太阳能安装外，其余项目均属空调工程安装、调试等正常施工范畴，因爱客琳公司未完成施工导致观澜公司另行委托施工，故原判决将相关费用从应付工程款中予以扣除，并无不当。关于已付工程款数额。双方合同约定付款方式包括房屋抵顶、现金及承兑汇票，实际履行过程中亦是通过上述三种方式付款。观澜公司对其主张已付款均提交收款收据予以证实，一般情况下收款收据对于已付款事实具有较高的证明力，出具收款收据通常即应视为已收取相应款项。但商业活动中有时还会存在先出具收据后付款的情况，如若有充足证据否定收款收据记载内容，亦不应认定收据款项已支付。本案二审中，双方争议付款为2014年6月7日128000元、2014年6月15日24万元、2014年6月24日85000元、2014年8月6日5万元四笔付款。就该争议款项认定问题，具体分析如下：关于争议现金付款，观澜公司提供了收款收据、款项来源凭证等予以证实并作出合理解释，爱客琳公司所认可现金付款中亦存在12万元、8万元等大额付款，爱客琳公司虽对上述现金付款不予认可，但未提供证据予以反驳，无法否定上述收据记载内容；关于承兑汇票付款，所有承兑汇票（包括爱客琳公司认可部分）所记载收款人、背书人均不包括爱客琳公司，由于承兑汇票具有流转形式多样的特点，不能因登记权利人不包括爱客琳公司即认定其未领取或未转让该汇票，观澜公司称128000元收款收据中有5万元系承兑汇票付款，该汇票出具时间在收据之前，亦未发现其他不符合常理之处，故无法否定该收据记载付款事实；通过比对所有已付款的证据看，存在争议四笔付款与爱客琳公司所认可付款的证据内容与形式并无明显不同，爱客琳公司未就争议付款提供充足证据予以反驳或提出存在明显合理怀疑；通过争议与无争议付款前后时间看，争议付款的时间为2014年6月至8月，无争议付款的时间为2014年2月至10月，如若2014年6月至8月期间存在多笔先开收据而未付款的情况，则此后2014年10月付款时又继续开具收据，不符合常理。综上分析，依据现有证据应当认定上述争议款项为已付工程款。关于发票开具问题，开具发票系合同相对人的法定附随义务，如合同当事人有该项诉讼请求，人民法院应依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令合同相对人限期履行等，观澜公司之该项请求属于人民法院诉讼审理审查范围。爱客琳公司称双方曾约定无需开具发票，对此并无证据证实，亦与法律规定不符，不予采纳。综上所述，爱客琳公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15607元，由威海爱客琳节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月六日书记员  丛丽颖