重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7132号上诉人（原审原告）：张玉满，男，汉族，1985年10月17日出生，住天津市宁河县。委托诉讼代理人：徐亚力，重庆季霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甄开平，男，汉族，1979年9月1日出生，住河北省深州市。委托诉讼代理人：杨维伦，重庆中雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗小容，女，汉族，1981年10月11日出生，住重庆市江津区。上诉人张玉满因与被上诉人甄开平、罗小容民间借贷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉满上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张玉满的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由甄开平、罗小容负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。张玉满将10万元水果交由甄开平保管。但甄开平将水果卖了，未将水果的钱交给张玉满。2019年3月4日，张玉满与甄开平至派出所解决引事，甄开平出具借条。但甄开平一直未偿还。同年3月28日，张玉满第二次向派出所报案，派出所出具《案情接报回执》。甄开平应当承担偿还款项本息的责任。廖开元二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审法院审理查明，张玉满为了证明其主张提交了两份证据。第一份证据《借条》，拟证明借款人为甄开平，借款金额为10万元，担保人为罗小容；第二份证据重庆市江津区公安局《案情接报回执》，拟证明张玉满到公安局报案称自己水果不见了，公安局接报后，了解的情况后确认是张玉满将10万元水果交给甄开平保管，但甄开平将水果出售，未将货款支付给张玉满，进而向公安局报案的事实。甄开平、罗小容对上述《借条》真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。认为本案是民间借贷，张玉满未履行出借支付义务，甄开平没有收到10万元钱，该借贷关系并未生效。对重庆市江津区公安局《案情接报回执》真实性无异议，但对其关联性有异议。因为据《案情接报回执》，张玉满自称水果不见了报案，但张玉满起诉书称是将水果保管在甄开平处，前后自相矛盾，且该报案回执系张玉满单方陈述的单方证据，并没有双方在派出所签字认可的笔录或警察到市场上调查的询问笔录，警察在《案情接报回执》中记载“经了解系甄开平将其价值10万元的水果销售……”，这个“了解”并不是对报案的定性，而仅仅是对张玉满个人的单方面了解，属于警察的推断，不属于查证属实的结论。因此，该接案回执不能证明双方借贷关系或欠款关系成立。甄开平、罗小容未提交证据。在一审庭审中，张玉满变更了诉讼请求的法律关系，将民间借贷纠纷变更为保管合同纠纷，甄开平、罗小容不同意本案是保管合同纠纷，并抗辩称张玉满是在甄开平处打工，每月工资3000-4000元，另有销售提成。对此，张玉满否认，甄开平没有提供相应证据。甄开平还陈述如果按张玉满所称，将10万元的水果交给被告甄开平保管，这么大的金额双方应履行相应的手续，而且10万元的水果应该有采购凭证、进水果市场的过磅单、摄像等单据记录，但张玉满均没有举示。罗小容只在《借条》的担保人处签名，是对本案的借贷关系担保，没有约定保证担保的责任方式和保证期限，罗小容称张玉满没有将10万元借款交给甄开平，张玉满也没有将10万元水果交给甄开平保管。为了查明《案情接报回执》记载的真实情况，原审法院依法于2019年6月21日前往江津区公安局双福派出所了解出警民警李静，并制作了《调查笔录》。该笔录记载“当时张玉满来报警称自己水果不见了，我们也出了警，到了现场后张玉满出示了甄开平出具的借条，张称是他将10万元水果放在甄开平处，甄将水果出售了，但没有支付钱，于是出具的借条，但当时我去的时候，甄开平不在，电话也没接，附近摊位也没有人，因此，当时也没有作任何笔录。上述事实属实，但我所开具的接警编号为201903281634328-152510001511815号重庆市案(事)接报回执中称‘经了解系甄开平将其价值10万元的水果销售’等情况，是张玉满单方面向我陈述，并不代表是查证的事实。”原审法院向双方当事人出示了该《调查笔录》，双方对其进行了质证，均无异议。一审法院认为，首先，《借条》系甄开平在2019年3月4日以“借10万元现金”为由向张玉满出具。《案情接报回执》系张玉满在2019年3月28日以“水果不见了”为由向公安机关报警后形成的。从时间上来看，是借款在先，报警在后，因此，张玉满诉称《借条》是甄开平将其保管的水果出售后未给钱的情况下出具的，借款期限届满后仍未给钱时，才向公安机关报警的，但这在逻辑上存在问题，不合常理，若本案双方存在纠纷，按常理，应该是报警在先，出具《借条》在后。退一步讲，就按张玉满诉称，甄开平是将其保管的水果出售后未给钱的情况下才为其出具的《借条》，但张玉满在明知此情的情况下，为何还以“水果不见了”为由报假警，于情于理不符；其次，经过原审法院对重庆市江津区公安局《案情接报回执》记载内容真实情况的调查核实来看，其记载的内容并不是公安机关查证的事实，系张玉满单方面向公安机关的陈述。因此，《案情接报回执》尚不能证明甄开平将张玉满10万元保管的水果出售不给钱的事实，对该证据，原审法院不予认定；再次，作为具有完全民事行为能力人的张玉满在将自己10万元的水果交给甄开平保管时，不完善相关保管交接手续，不合常理；最后，针对张玉满主张将10万元水果交给甄开平保管，之后被其出售、不支付其货款的行为，但其未举示双方构成保管合同关系，以及举示与之对应的采购、运输、进场、出售等相关证据予以佐证，应承担不利后果。故原审法院对张玉满的主张依法不予支持。至于罗小容的担保责任，本案的保证担保应该认定为连带保证担保，保证期限为借款期限过后半年内，罗小容在《借条》上署名，其真实意思是对借贷关系的担保，没有对其他关系作担保的意思，而且本案张玉满并未举示已履行了出借义务和已将保管合同变更为民间借贷的基本证据，故对张玉满主张的担保责任原审法院也不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条、三百六十七条、三百六十八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回张玉满的全部诉讼请求。案件受理费1150元由张玉满负担。本院二审中，张玉满举示以下证据：1.张玉满中国农业银行卡交易明细一份；2.张玉满微信转账记录一份；3.2018年12月21日甄开平向张玉满出具账目清单一份；4.甄开平出售水果后，给张玉满出具对账单一份。上述证据拟证明：1.2018年12月18日，张玉满和甄开平一起去山西临汾购买水果，张玉满将购买水果的款项支付给甄开平，其中小部分开支由张玉满直接微信支付给对方，张玉满购买水果的款项与其银行流水交易明显能够一一对应；2.购买水果后，甄开平确认张玉满购买水果及杂费支出共计110240元；3.甄开平销售水果后，向张玉满出具对账单，确认在2018年12月19日至2019年1月21日共销售85442元、支出2078元。经质证，甄开平对上述证据的真实性无异议，但对其关联性和合法性不予认可。其认为，张玉满是甄开平雇佣的员工，张玉满向甄开平转账是其销售水果后上交的货款，并非张玉满购买水果开支，“账目清单”“对账单”是甄开平签字，但无法证明甄开平向张玉满借款，不能达到张玉满的证明目的。且上述证据在不容易中均已存在，不属于二审中“新证据”。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明目的结合查明的案件事实综合评判。本院二审查明，2018年12月18至12月19日，张玉满向甄开平微信转账支付2万元；向临汾西山园园农资超市支付2310元；向张晋平支付2600元；支付车费3800元；自己取款8万元。2018年12月21日，甄开平向张玉满出具“账目清单”一份，确认：12月18日梨钱8万元、2万礼盒梨款压金410件；12月19日工钱300元、车费3800元、礼盒箱子钱2600元、纸箱子2310元、住宿车费零开支1230元，合计110240元。2019年1月22日，甄开平向张玉满出具“对账单”一份，确认12月19日-1月21日销售85442元，支出2078。还查明，2019年3月4日，甄开平、罗小容向张玉满出具借条一张，载明：甄开平从张玉满本人借人民币现金壹拾元整，此借款期限为三月4号至三月28号。此借条作法律凭证。借款人甄开平，担保人罗小容。审理中，张玉满主张甄开平、罗小容出具借条是因甄开平差欠其水果款，由欠款转化为借款。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，甄开平、罗小容向张玉满出具的《借条》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。张玉满二审举示的微信转账记录、银行交易明细，以及甄开平出具的“账目清单”“对账单”，能够证明张玉满购买水果支付共计11余万元。结合甄开平出具的借条以及《重庆市公安局案（事）接报回执》，使张玉满主张的其购买水果后交给甄开平，甄开平销售后未将货款交还张玉满，才出具借条给张玉满的待证事实达到高度盖然性，本院予以确认。甄开平差欠张玉满销售水果款项，应当按照借条约定承担偿还的责任。张玉满要求甄开平清偿10万元及资金占用损失，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。因此，张玉满主张按照中国人民银行贷款基准利率标准计算资金占用损失，应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。借条中虽然没有保证条款，但是，罗小容在借条上以保证人的身份签字，保证合同成立。甄开平、罗小容和张玉满对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本院认定罗小容为甄开平应当偿还张玉满的涉案债务提供连带责任保证担保。罗小容与张玉满未约定保证期间的，张玉满有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人罗小容承担保证责任。借条载明债务履行届满之日为2019月3月28日，张玉满于2019年4月2日起，未超过保证期间。罗小容应当承担连带清偿责任。《诉讼费用交纳办法》第四十条规定：当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。张玉满因自身原因在一审举证期限内未举证，在二审中提出新的证据致使增加的二审诉讼费由张玉满负担。综上所述，张玉满的上诉理由成立，应予支持。因二审中出现新证据，导致一审判决认定事实错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4499号民事判决；二、被上诉人甄开平于本判决生效之日起十日内归还上诉人张玉满10万元及资金占用损失（资金占用损失以10万元为基数，自2019年3月29日起至本息付清时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人罗小容对被上诉人甄开平的上述支付义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人张玉满的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由甄开平、罗小容负担。二审案件受理费2300元，由上诉人张玉满负担。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  王丽丹审判员  赵 克二〇一九年十二月九日书记员  李 娜