四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19240号 上诉人（原审被告）：刘平，男，1990年9月28日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：许丽，四川川豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万曦雯，女，1987年3月14日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：李琼，四川道言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘期安，四川道言律师事务所律师。 上诉人刘平因与被上诉人万曦雯民间借贷纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘平上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误：1.吕言坤向刘平微信支付的40000元与万曦雯无关，不应计入本案借款，案涉借款本金为196000元；2.利息按月利率2%计息约定过高，应予调低；3.律师费20000元、保险担保费1200元并非万曦雯实现债权的必要费用，刘平不应承担。 万曦雯答辩称：1.吕言坤向刘平微信转款系由万曦雯所出，刘平对此明知，吕言坤与刘平不存在借贷关系；2.月利率2%系双方约定利率，且符合法律约定；3.《房屋抵押借款合同》明确约定了律师费、保险担保费，且上述费用符合相关法律规定，已实际支付，应由刘平负担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 万曦雯向一审法院起诉请求：1.刘平归还万曦雯借款本金308800元；2.刘平支付万曦借款利息:以267000元为基数，按年利率24%自2018年7月11日计算至实际付清之日止，暂计算至2019年1月25日为34532元；以41800元为基数，按年利率6%自起诉之日计算至实际付清之日止；3.刘平支付万曦雯因涉诉所支付律师费20000元；4.万曦雯对刘平位于的抵押房产享有优先受偿权；5.刘平承担保全担保保险费1200元及本案诉讼、保全费用。 一审法院经审理查明，万曦雯及吕言坤（万曦雯未婚夫）与刘平系朋友关系。2018年4月8日，万曦雯分两次向吕言坤转款共计20000元，又于2018年4月15日转款16000元，吕言坤在收到上述款项的同时又转给了刘平。2018年5月7日，万曦雯通过吕言坤向刘平微信转账4000元。2018年5月10日，万曦雯（甲方）作为出借人与刘平（乙方）作为借款人签订《房屋抵押借款合同》，约定刘平和万曦雯借款267000元，借款期限为自2018年5月10日至2018年7月10日止。借款利息为月利率2%（约定免息期除外），2018年5月10日至2018年7月10日为免息期。同时合同约定：“第七条为了该合同更充分的具有法律效力，乙方自愿将坐落在住房抵押给甲方，由乙方负责办理好抵押登记手续。不动产权号第0054246号......如乙方在借款到期内，没有归还甲方贰拾陆万柒仟元整，乙方自愿将坐落在的房产由甲方拍卖、如拍卖，甲方有优先购买权，甲方如未购买，所得拍卖款甲方优先受偿，乙方不得有异议，乙方不按期还款自愿接受依法强制执行......第十五条乙方未按本合同及其附件的约定偿还借款本息，或者出现本合同第十四条约定的借款提前到期的情形，每超一日，乙方额外向甲方支付剩余本金约定利息的一倍作为罚息，并支付合同金额的20%作为违约金。如超1日视为违约......第十七条因乙方违约致使甲方采取诉讼方式或其他方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的诉讼费、执行费和律师费等全部费用。”同日，刘平向万曦雯出具借条一张，载明“借款人刘平于2018年5月10日向出借人万曦雯借款人民币（大写）贰拾陆万柒仟元整，小写¥267000元，借款期限2个月，月利率2%，于2018年7月10日一次性归还本息。如不能按时归还，愿承担一切法律责任。”此后，万曦雯分别向刘平转账情况如下：于2018年5月10日通过银行向刘平转账48000元、29000元、49000元、49000元、48000元、37000元，微信转账3000元，2018年5月11日通过银行向刘平转款13500元，共计276500元。此外，万曦雯向刘平于2018年4月17日微信转账500元，5月15日转款200元，5月28日转款2400元，6月6日转款500元，7月4日转款200元，8月3日转款2000元，共计5800元。综上，万曦雯共计向刘平转款322300元。 一审另查明：一、刘平于2018年4月8日还款200元，4月16日还款500元，4月30日还款200元，8月9日还款500元、8月18日还款12000元、9月14日还款100元，上述款项共计13500元。 二、万曦雯于2018年5月10日在成都市提督街108号网点ＡＴＭ机向其给刘平转账的银行卡（卡号60×××58）存入现金情况如下：14：35存入9400元；14：36存入9700元；14：37存入9600元；14：38存入9900元；14：40存入10000元；14：41存入9100元；14：42存入10000元；14：43存入2000元；14：44存入300元，共计70000元。同日，刘平在万曦雯汇款间隙分别取款49999元、5000元、5000元、5000元、5000元，共计69999元。 三、双方为该笔债权办理了抵押登记，川（2018）新都区不动产证明第0031815号《不动产登记证明》载明的权利人系万曦雯，义务人系刘平，抵押房屋坐落在，抵押方式为一般抵押，被担保的债权数额为267000元，债务履行期限：2018年5月10日至2018年7月10日。附记为顺位抵押登记。 四、万曦雯向一审申请财产保全并提交华安财产保险股份有限公司四川分公司出具的保函作为担保财产，由此支付了1200元保单保险费用。同时万曦雯委托四川道言律师事务所所代为处理与刘平的本案纠纷，并支出20000元律师费。 一审查明上述事实有万曦雯提交的《借款合同》、借条、中国银行交易流水清单、微信转账记录、录音、不动产登记证明、四川增值税普通发票、《委托代理合同》、财产保全保单保函、证人证言、刘平向一审法院提交的中国建设银行个人活期账户交易明细及当事人陈述在卷。 一审认为，万曦雯所举本案证据及庭审查明的事实，足以证明刘平向万曦雯借款的行为系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行合同义务，享受合同权利。万曦雯依约向刘平交付了借款，但刘平未在其所承诺还款期限届满至今履行清偿责任，故万曦雯有权向刘平主张还款，对万曦雯诉请刘平归还借款本金308800元并支付利息的主张，万曦雯认为其向刘平转款322000元（含通过吕言坤转款的40000元），扣除刘平归还的13200元，尚欠308800元未归还。通过核查万曦雯提交的银行流水及微信转账凭证，反映出万曦雯向刘平共计转款322300元（含通过吕言坤转款的40000元），但刘平辩称万曦雯并未实际足额支付《借款合同》中约定的款项，其中部分款项是万曦雯将刘平取出的钱存入自己的账户后再行转给刘平，虽万曦雯陈述该存入金额是从其母亲处取得，但并未提交证据证明，万曦雯与吕言坤对于存钱时的情形陈述不一致，万曦雯未提前将借款存入账户而是在转款间隙存款的行为也不符合常理，且刘平取款的时间与万曦雯存款的时间均在万曦雯向刘平转款期间，金额吻合，故一审对刘平的答辩意见予以采纳，2018年5月10日的转款中有70000元并未实际履行，故对该借款合同约定金额万曦雯仅履行了206500元，该笔借款的还款期限已经届满；同时万曦雯通过吕言坤向刘平转款40000元以及陆续向刘平转账5800元，上述借款未约定还款期限，因此，结合刘平已经归还借款本金13500元，一审支持刘平应归还万曦雯借款本金238800元。 刘平归还的六笔款项中三笔发生在双方签订《借款合同》之前，另外三笔发生在万曦雯最后一次向刘平转款之后，故一审认定刘平归还的均为万曦雯除《借款合同》中约定款项外向刘平支付的借款，且该笔借款未约定利息；同时，双方就《借款合同》约定的借款中约定利息按照月息2%计付，又约定2018年5月10日至2018年7月10日为免息期，虽刘平又出具借条认可利息自2018年5月10日起算，但万曦雯诉请自2018年7月11日起计付该部分借款的利息，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借款内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二)约定了借款内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审对万曦雯要求刘平支付利息的诉讼请求支持为：以206500元为基数，自2018年7月11日起计付至该笔款项实际付清之日止，按照月利率2%支付逾期利息；以32300元为基数，自起诉之日2019年4月1日起计付至该笔款项实际付清之日止，按照年利率6%支付逾期利息。 双方约定的《借款合同》中约定若刘平未按时归还借款，则应当承担万曦雯为实现债权支出的包括律师费在内的一切费用，现万曦雯在本案中实际支出了律师费20000元，故一审对万曦雯主张刘平支付律师费20000元的诉请予以支持。万曦雯为本案财产保全支出保单保险费1200元，系其合理支出，因此，一审支持刘平支付保险费1200元。 万曦雯与刘平在《借款合同》中约定刘平将自己所有位于成都市新都区房屋抵押给万曦雯并办理了抵押登记，《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“......债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，根据上述规定，该房屋被担保的债权数额为267000元，但一审仅认可万曦雯就《借款合同》向刘平支付借款206500元，结合该抵押为顺位抵押登记，故一审支持万曦雯在206500元主债权及利息的范围内对该房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，按照顺位享有优先受偿权。 综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下:一、刘平于判决发生法律效力之日起7日内归还万曦雯借款本金238800元并支付逾期利息（分段计算：以206500元为基数，自2018年7月11日起计付至该笔款项实际付清之日止，按照月利率2%支付逾期利息；以32300元为基数，自起诉之日2019年4月1日起计付至该笔款项实际付清之日止，按照年利率6%支付逾期利息）；二、刘平于判决发生法律效力之日起7日内支付万曦雯律师费20000元、保单保险费1200元，上述费用共计21200元；三、若刘平未按照足额履行判决第一、二项的付款义务，则万曦雯有权对成都市新都区的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款，按照顺位享有优先受偿权；四、驳回万曦雯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3375元（已减半收取），保全费2344元，共计5719元，由刘平负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 二审另查明：2018年4月8日下午7时56分，刘平向吕言坤发送微信：“还有一万呢老吕”，吕言坤回复：“晚点。她得重（从）理财里提出来”。 万曦雯认可刘平所有还款13500元为本金。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.吕言坤向刘平微信转款4万元是否系本案借款；2.利息计算标准；3.律师费、保险担保费是否应由刘平承担。评述如下： 一、刘平上诉主张吕言坤向刘平的微信转款4万元系其与吕言坤的借贷关系，与万曦雯无关，不应计入本案借款金额。但首先，万曦雯已提交其向吕言坤微信转款凭证、刘平与吕言坤的微信聊天记录、吕言坤的证人证言证明上述转款与吕言坤无关，系代万曦雯发放借款，而刘平并未举证证明4万元系其与吕言坤之间另外的借贷关系，其应当承担举证不利责任。其次，微信聊天记录能够证明刘平明知吕言坤向其转款来源于万曦雯，微信转款截图亦能证明实际出借人为万曦雯。再次，吕言坤与万曦雯系恋人关系，吕言坤受万曦雯委托向刘平支付4万元借款亦符合常理，且在吕言坤认可其与刘平不存在借贷关系的情况下，一审法院认定上述4万元系万曦雯向刘平的借款并无不当。万曦雯已向刘平发放借款含《借款合同》项下借款206500元，及上述4万元、万曦雯向刘平转账5800元，共计252300元，扣除刘平已还本金13500元，刘平尚欠万曦雯借款本金238800元。 二、关于借款利率，刘平上诉主张以206500元为基数按月利率2%计息过高，案涉借款应全部按年利率6%计息。但根据《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，该部分金额由双方签订《借款合同》明确约定，且未超过法律规定上限，一审法院认定该部分利率标准符合合同约定和法律约定并无不当。 三、关于律师费、保险担保费。《借款合同》第十七条明确约定因刘平违约应当承担万曦雯因诉讼产生的诉讼费、执行费、律师费等全部费用，现因刘平未依约还款，构成违约，万曦雯提起本案诉讼，并提交了《委托代理合同》、增值税发票证明律师费、保险担保费已实际发生，故刘平应按约承担该费用。 综上所述，刘平的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费1330元（刘平已预交4882元），由刘平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅  敏 审 判 员 王 晓 川 审 判 员 胡张映雪 二〇一九年十二月十六日 法官助理 李 娅 飞 书 记 员 李  兰