四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1234号 上诉人（原审被告）；四川茂鑫绿化工程有限公司。住所地：四川省成都市。 法定代表人：陈小娟，总经理。 委托诉讼代理人：代道义，男，住四川省汉源县，该公司员工，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司。经营场所：四川省成都市武侯区。 负责人：王文进，经理。 委托诉讼代理人：张海松，男，住四川省成都市成华区，该公司员工，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：张锡菊，四川君合律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：成都金希园林绿化工程有限公司,住所地：四川省成都市金牛区。 法定代表人：刘晓峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭丽凤，男，住四川省成都市高新区，该公司行政人员，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘虎，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人四川茂鑫绿化工程有限公司（以下简称茂鑫公司）、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人成都金希园林绿化工程有限公司（以下简称金希公司）申请诉中保全损害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人茂鑫公司的委托诉讼代理人代道义，上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人张锡菊、张海松，被上诉人金希公司的委托诉讼代理人彭丽凤、刘虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茂鑫公司上诉请求：依法撤销（2019）川3401民初429号民事判决，改判驳回金希公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定茂鑫公司在（2017）川3401民初21号案（以下简称民初21号案）中的诉请无基础证据支持，存在超额保全，因此存在主观故意或重大过失错误。1.茂鑫公司在民初21号案中的诉请并非无事实基础。茂鑫公司依据与金希公司签订的《园林绿化施工合同》主张工程进度款，而该案的核心争议是茂鑫公司员工代道义私自与金希公司签订的《补充协议书》的法律效力问题。虽然判决最终认定代道义的签章行为具有法律效力，《补充协议书》合法有效，应依据《补充协议书》内容确定工程进度款结算方式。但双方对于代道义私自与金希公司签订的《补充协议书》的法律效力问题，显然属于双方分歧，并非茂鑫公司存在主观恶意。2.茂鑫公司在民初21号案中不存在超额保全，且保全行为合理。一审判决仅以茂鑫公司申请保全的金额减去金希公司在被申请保全后委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资的金额得出茂鑫公司存在超额保全，系认定错误。金希公司在被申请保全后委托西昌市林业局代付民工工资的行为，恰好证明了金希公司确有未付茂鑫公司工程款的事实，也证明了茂鑫公司保全申请具有事实基础。茂鑫公司申请保全在前，金希公司委托付款在后，显然茂鑫公司对于金希公司该付款行为无法预测，因此茂鑫公司保全行为合理且不存在超额保全。二、一审判决认定茂鑫公司在（2018）川3401民初1910号案（以下简称民初1910号案）中起诉后撤诉，因此存在主观故意或重大过失，系认定错误。保全错误需符合申请人在申请时存在主观恶意或重大过失，而不能简单以案件处理结果做出评价，最高法院相关公报案例也说明了该观点。三、金希公司所诉称的损失不真实且与茂鑫公司申请的诉讼财产保全行为没有因果关系。一审判决认定金希公司在保全后必须对外进行融资是众所周知的事实显然错误。按照《侵权责任法》的规定，金希公司对其在被保全后必须对外融资与本案侵权具有因果关系和损害事实予以举证证明。在金希公司没有举证证明的情况下，仅以“众所周知”为由推定侵权成立，缺乏事实依据。金希公司在财产被保全后未积极行权排除或降低保全影响，因此，金希公司所称损失不能确定与茂鑫公司保全行为有因果关系。金希公司与他人约定的借贷计息标准与茂鑫公司的保全行为没有法律上的因果关系。在民初1910号案中的财产保全属于轮候中的第三顺序，因此，茂鑫公司的保全行为与金希公司所称损失之间难有法律上的因果关系。四、假设鑫茂公司确实存在错误保全导致金鑫公司受损，一审判决对损失金额的认定也是错误的。1.金希公司与他人约定的借贷计息标准为双方自主选择的结果，一审判决以此计息标准作为损失计算基础没有法律依据。金希公司与金希公司贵州分公司之间的财务往来不属于借贷，不应当支付高额利息，不属于损失范围。金希公司与黎殊等自然人间的借贷合同金额各不相同，且借贷利息约定系双方合意，而非保全行为必然所指，因此不能以法律支持的民间借贷利息上限计算损失。金希公司被冻结在银行账户的财产在被保全期间依然生息。2.在两次保全中，被保全账户在被保全时未足额冻结，后期陆续有款项转入后才足额冻结款项。因此，一审判决中对于款项被冻结的实际时间认定也是错误的。 平安财险公司上诉请求：依法撤销（2019）川3401民初429号民事判决，改判驳回金希公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清、适用法律不当，进而错误认定茂鑫公司在民初21号案和民初1910号案中对金希公司申请的财产保全错误需承担521915.77元损害赔偿责任，同时错误认定上诉人平安财险公司是茂鑫公司两次诉讼财产保全中的担保人且需对茂鑫公司的损害赔偿责任承担保证担保责任。一、一审判决认定平安财险公司为保证人错误。平安财险公司为保险合同中的保险人，依约承担保险责任，而非保证责任。二．一审判决认定茂鑫公司在民初21号案中的诉请无基础证据支持，存在超额保全，因此存在主观故意或重大过失错误。1.茂鑫公司在民初21号案中依据其与金希公司间所签订的《园林绿化施工合同》主张工程进度款，而双方核心争议之一是对茂鑫公司员工代道义私自与金希公司签订的《补充协议书》的法律效力问题。虽然法院最终认为代道义的签章行为具有法律效力，《补充协议书》合法有效，需依据《补充协议书》确定工程进度款结算方式。该事实在(2018)川3401民初5083号、(2019)川34民终290号判决文书中均有明确记载。同时，依据上述两份判决书可知，茂鑫公司与金希公司在工程结算款项上确有纠纷，迄今为止未完成款项结算。在民初21号案起诉时，茂鑫公司确实不清楚西昌市林业局向金希公司已结算项目及金额。由此可见，对于茂鑫公司员工代道义私自与金希公司签订的《补充协议书》的法律效力问题，显然属于当时双方的分歧，且茂鑫公司与金希公司间存在工程项目的款项结算纠纷，并非茂鑫公司存在主观恶意进行的滥诉或虚假诉讼。2.茂鑫公司在民初21号案中不存在超额保全，且保全行为合理。金希公司在被申请保全后委托西昌市林业局代付民工工资的行为，恰好证明金希公司确有未付茂鑫公司工程款项的事实，也证明了茂鑫公司保全申请具有事实基础。茂鑫公司保全申请在前，金希公司委托付款在后，显然茂鑫公司对于金希公司该行为无法预测，且金希公司在委托支付款项后，未告知茂鑫公司和法院，也未及时行权。由此可见，茂鑫公司在民初21号案中保全行为合理且不存在超额保全，一审判决认定超额保全错误。3.一审判决以茂鑫公司在民初1910号案中起诉后撤回，因此存在主观故意或重大过失的认定错误。保全错误需符合申请人在申请时存在主观恶意或重大过失，而不能简单以案件处理结果，如败诉或撤诉予以评价保全是否错误，最高法相关公报案例充分说明了该点。4.在金希公司存在大量与他人的工程建筑纠纷的背景下，且金希公司被列入失信人名单的情况下，茂鑫公司的起诉符合对自身权利保护及金希公司信誉质疑的合理评估。经查询，在茂鑫公司与金希公司两次诉讼时，金希公司同时存在大量与其他当事人之间的涉建筑施工类纠纷，并同时存在大量的执行案件。由此可见茂鑫公司的起诉与保全显然合理，且不具恶意或重大过失的。三、金希公司所诉的损失不真实且与茂鑫公司申请的诉讼财产保全行为没有因果关系。1.在茂鑫公司与金希公司诉讼时，金希公司同时被诸多其他当事人申请财产保全，先后累积被保全金额达1248.30万元。由此可见，金希公司所称茂鑫公司的保全对其造成损失显然缺乏事实基础和法律依据。2.金希公司大量对外举债不具有合理性，且与茂鑫公司的保全行为无因果关系。依据金希公司工商登记信息显示，金希公司于2014年11月6日变更注册资本为6180万元，而截止上诉人上诉之日，金希公司各股东的实缴资本仅为2150万元。由此可见，金希公司资本不足的核心原因在于公司股东未完成实际出资。3.按照《侵权责任法》规定，是否具有因果关系，必须由被侵权人举证证明。在金希公司未举证，更在被保全期间大量对外支付高借款利息、对外支付招标保证金，且被其他当事人申请对其财产进行保全的情况下，一审判决以“众所周知”为由推定侵权要件成立，缺乏事实与法律基础的。4.在本案的两次基础诉讼中，金希公司在明确知悉自身财产被保全的情况下，且在法律明确赋权的情况下，未及时积极行权排除或降低保全影响。因此，金希公司所称损失不能确定与茂鑫公司保全行为间有因果关系的。5.民间借贷中计息标准既可按照法定上限约定，也可以不约定，由此可见计息方式为借贷双方合意的结果，不受第三方影响。因此，金希公司与他人约定的借贷计息标准与茂鑫公司的保全行为没有法律上的因果关系。6.茂鑫公司在民初1910号案中的财产保全属于轮候保全的第三顺序，在执行卷宗中有记载，茂鑫公司的保全行为与金希公司所称损失之间难有法律上的因果关系。四、假设茂鑫公司确实存在错误保全导致金希公司受损，一审判决认定的损失金额也是错误的。1.金希公司与他人约定的借贷计息标准为其双方自主选择的结果，而一审判决直接以此计息标准作为损失计算基础没有法律依据。2.金希公司与金希公司贵州分公司之间的财务往来不属于借贷，显然不属于损失范围。3.金希公司与黎妹、叶强等自然人间的借贷合同金额各不相同，且借贷利息约定系双方合意，而非保全行为必然所指，因此不能直接用被保全财产的金额、被保全的时间和以法律支持的民间借贷利息上限进行笼统计算。4.金希公司被冻结在银行账户的财产在被保全期间依然生息，该利息应冲抵所谓的损失金额。在此假设的前提下，法院错误认定财产实际被保全的时间。在两次保全中，被保全账户在被保全时未足额冻结，系在后期陆续有款项转入后才冻结了足够的款项。因此一审判决中对于款项被冻结的实际时间认定显然错误。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律不当，请求依法撤销原判，并改判驳回金希公司的全部诉讼请求。 金希公司针对茂鑫公司、平安财险公司的上诉辩称，一、一审判决认定平安财险公司为保证人，需对金希公司的损失承担保证责任正确。平安财险公司与茂鑫公司之间是否订立保险合同和是否存在责任保险合同关系以及是否承担保险责任属于另一法律关系，与本案无关联性。只要平安财险公司为茂鑫公司向法院出具保函申请保全，根据《民事诉讼法》第一百条、第一百零五条的规定，平安财险公司、茂鑫公司、金希公司之间就形成了担保关系，平安财险公司应承担保证担保责任。二、一审判决认定茂鑫公司在民初21号案件中的诉请无基础证据支持，存在超额保全，因而存在主观故意或重大过失。1.茂鑫公司对业主按约定拨付且超额拨付其与金希公司的绿化工程进度款的事实是清楚，金希公司不欠茂鑫公司绿化工程进度款，茂鑫公司所提诉讼无基础证据支持。2.双方对代道义所签的第二个《补充协议》无争议，代道义是茂鑫公司时任法定代表人代梦诗的生父，是《园林绿化施工合同》及第一个《补充协议》的签署人，代表茂鑫公司履行合同义务、处理合同事宜。因而代道义有权代表茂鑫公司签订第二个补充协议，茂鑫公司对此知情。茂鑫公司也未就代道义签署第二个补充协议对其处罚。（2018）川3401民初5083号及（2019）川34民终290号案件与民初21号案和本案不具关联性，双方对工程结算款无争议，双方最终结算工程余额的问题与分配绿化工程进度款无关。3.一审判决认定茂鑫公司超额保全正确。茂鑫公司在已获业主支付的3580882.2元的情况下，依然保全金希公司6171507.99元资金，构成恶意超额保全。金希公司未委托业主代付工人工资，茂鑫公司将金希公司拨付的工程款挪作他用，不支付民工工资，政府才指示西昌市林业局直接拨付，并非金希公司自愿提前支付或委托代付。截至2016年7月，按约定应付茂鑫公司的进度款为1568.8万元，而茂鑫公司已获得1805.24万元，且不论业主支付的3580882.2元性质如何，均不能证明金希公司有未付工程款的事实，因而不存在茂鑫公司对金希公司行为无法预测的问题。茂鑫公司、平安财险公司称金希公司未就保全及时提出异议系罔顾事实，金希公司在被保全后向西昌市法院提出复议申请，并提供了详实证据，已充分行权，但茂鑫公司不予同意，法院也不予解除保全。三、一审判决认定茂鑫公司在民初1910号案中存在主观故意或重大过失正确，其应对错误保全行为承担民事责任。茂鑫公司提起该案诉讼的依据是2018年1月业主拨付了1000万元工程款，但该款中绿化工程仅占4.8万元，且由业主直接支付，茂鑫公司对此知情，仍保全金希公司460万元资金。经庭审，茂鑫公司在自知其虚假诉讼必将败诉的情况下撤诉，一审判决并非以撤诉为唯一理由认定其存在主观恶意或重大过失。四、无证据证明金希公司同时存在多起涉建筑施工类纠纷案和执行案，也无证据证明金希公司在上述多起案件中败诉，被列为失信人。茂鑫公司在起诉前明知金希公司不欠其工程进度款，平安财险公司关于茂鑫公司起诉与保全完全符合对自身权利保护及对金希公司信誉质疑的合理评估的诉称不成立。五、金希公司主张的损失客观真实，且与茂鑫公司的保全行为具有因果关系。茂鑫公司的两次恶意保全，导致金希公司资金冻结，必然影响金希公司的生产经营，金希公司为维系公司业务和存续而对外融资，这与茂鑫公司的恶意保全必然存在因果关系。1.茂鑫公司所谓的金希公司被诸多其他当事人申请了财产保全的理由，不仅无证据证明，也与本案毫无关联性。2.茂鑫公司恶意保全金希公司资金后，金希公司对外大量举债具有合理性。3.一审判决认定金希公司在被保全后必须对外进行融资是众所周知的事实正确。4.茂鑫公司、平安财险公司关于金希公司在被财产保全后并未积极行权排除或降低保全影响的诉称不能成立。茂鑫公司在金希公司提出复议申请要求解除保全后仍不同意解除保全，其行为与金希公司主张的损失之间具有因果关系。5.茂鑫公司不恶意保全，金希公司就不会为维持公司存续而对外民间融资，茂鑫公司、平安财险公司主张民间融资与保全行为无关的诉称不能成立。6.茂鑫公司、平安财险公司关于民初1910号案中的财产保全属于轮候中的第三顺序的诉称不能成立，该案中金希公司确实被冻结460多万元，不存在轮候中的第三顺序。六、一审判决认定金希公司因被保全受到的损失金额正确。1.金希公司对外民间融资的月息为3%至4%，与贵州分公司之间仍要进行盈亏核算，并不是简单地财务往来；与黎姝、叶强等自然人借贷合同起期和金额、利息也各不相同，但一审判决并未直接认定借贷利息为本案损失，而是以被保全金额乘以2%月利率计算本案损失，并未忽略应纳入评价的因素。金希公司因被保全导致的损失远大于月息2%计算的损失，被保全冻结资金在保全期间所产生的微薄存款利息不应冲抵损失。2.一审判决未计算2016年12月23日至2016年12月26日及2017年1月24日至2017年2月7日之间的冻结资金的时间，少计算了金希公司的损失，茂鑫公司、平安财险公司关于一审法院错误认定了财产被保全时间的诉称不成立。综上所述，茂鑫公司、平安财险公司诉称的事实与理由和主张的请求事项均不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求。 金希公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告连带赔偿因茂鑫公司两次错误申请保全冻结原告银行存款10932500.6元，而给原告造成的损失562159.74元；2.判令二被告向原告连带赔偿因茂鑫公司两次错误申请保全查封原告的银行账户，造成原告不能经营公司业务的损失1228676.71元；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：第一案：2016年12月19日，茂鑫公司向一审法院提起诉前保全申请书。2016年12月20日，平安财险公司为茂鑫公司提供担保，向一审法院出具《财产保全责任保险保单》。财产保全申请人茂鑫公司向法院提出财产保全申请，申请冻结对被申请人银行账户存款人民币6332500.00元或查封、扣押被申请人相当于6332500.00元的财产。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。2016年12月26日，一审法院诉前保全冻结金希公司在凉山州商业银行股份有限公司长安支行一般账户04…475的银行存款160992.01元。2016年12月28日，金希公司针对西昌市人民法院（2016）川3401财保52号《民事裁定书》提出复议申请书。2017年1月5日，西昌市人民法院作出（2016）川3401财保52号之一《民事裁定书》，驳回金希公司复议申请。2017年1月12日，茂鑫公司起诉金希公司建设工程施工合同纠纷一案，诉请判令金希公司依约支付进度款5918519.37元和相应利息414000.00元，承担律师费120000.00元和诉讼费用。2017年1月18日，茂鑫公司提起继续财产保全申请书。2017年春节前，金希公司委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资3580882.20元。2017年2月7日，经茂鑫公司申请，一审法院冻结了金希公司在成都银行蜀汉路支行基本账户的银行存款6171507.99元。该案于2017年2月15日开庭审理，茂鑫公司庭审中变更诉讼请求为1.判令金希公司严格履行合同依约支付进度款5367116.70元和相应利息622798.169元；2.判令金希公司承担诉讼费56968.00元、诉前保全费5000.00元及平安财险公司财产保全费12000.00元；3.判令金希公司承担律师费444855.835元及其他费用20000.00元。2017年4月5日西昌市人民法院作出（2017）川3401民初21号民事判决书确认：金希公司将其中标承建的西昌邛海湿地五期恢复（景观园林）B2标段工程的绿化分项工程专业承包给茂鑫公司，双方签订的《园林绿化施工合同》及《补充协议书》合法有效，《补充协议书》约定在业主拨付工程款后扣除金希公司应得费用后按74%拨付茂鑫公司。截止2016年7月，西昌市林业局拨付给金希公司工程款21200000.00元，金希公司拨付给茂鑫公司工程款18052400.00元。在该案起诉后，金希公司委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资3580882.20元，故茂鑫公司实际已收到工程款21633282.20元。茂鑫公司主张已完成工程量38499309.60元但未提交金希公司确认的证据。至今西昌市林业局已拨付涉案工程款24780882.20元，茂鑫公司已收到工程款21633282.20元，茂鑫公司已收到的工程款已超过约定的金希公司应支付工程进度款部分。茂鑫公司要求金希公司支付工程进度款5367116.70元和相应利息622798.169元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，驳回茂鑫公司的全部诉讼请求。经茂鑫公司申请，一审法院于2017年5月9、10日解除对金希公司基本账户和一般账户的冻结。 第二案：2018年4月24日，茂鑫公司向一审法院起诉金希公司建设施工合同纠纷一案。茂鑫公司诉讼请求：1.判决金希公司给付工程款4473918.00元，并从2018年2月14日按照人民银行的同期贷款利率支付利息；2.金希公司承担本案的诉讼费用。同日，茂鑫公司提出诉讼保全申请，要求对金希公司的存款在4600000.00元范围内进行冻结。平安财险公司为茂鑫公司提供担保，向一审法院出具《财产保全责任保险保单》，财产保全申请人茂鑫公司向法院提出财产保全申请，申请冻结对被申请人银行账户存款人民币4600000.00元或查封、扣押被申请人相当于4600000.00元的财产。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人负责赔偿。一审法院作出（2018）川3401民初字第1910号民事裁定书，于2018年5月3日冻结金希公司在成都银行大邑支行（账号10…47）银行存款42602.44元，冻结金希公司在成都银行谢家祠支行（账号27…19）银行存款60357.76元，冻结金希公司在成都银行蜀汉路支行（基本账号19…19）银行存款4600000.00元。该案于2018年5月15日开庭审理。茂鑫公司于2018年6月8日以现我公司自愿申请撤诉为由，提出撤诉申请，同日一审法院裁定准许茂鑫公司撤诉。于2018年6月13日解除对金希公司以上三个银行账户冻结。 另查明，1.2016年5月3日，金希公司与中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行签订合同编号2016中高营业部借字004号《流动资金借款合同》，借款800万，借款期限12个月，对应《记账凭证》及《中国银行客户贷记回单》；2.2016年10月9日，金希公司与兴业银行股份有限公司成都分行签订合同编号兴银蓉(贷)1608第939号《流动资金借款合同》100万，借款期限1年，对应《记账凭证》及《兴业银行贷款发放回单(来账)》；3.2017年2月至2017年5月，金希公司分别与黎姝、叶强、刘晓峰、张祥林、翁利蓉、金希公司贵州分公司签订《借款合同》6份，月利率3%或3.5%。2017年2月15日至2017年5月8日《成都银行电子银行交易凭证》25份，对应的《记账凭证》及附件；4.2017年1月至2017年5月，金希公司5个月的《支出明细》；5.2017年7月19日，金希公司与中国银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行签订合同编号2017中高营业部借字007号《流动资金借款合同》，借款金额600万，借款期限12个月，成都市现代农业融资担保有限公司为该笔借款提供委托担保，对应《记账凭证》、《中国银行客户贷记回单》；6.2017年11月金希公司向兴业银行人民南路支行贷款250万的《记账凭证》及2017年11月3日《兴业银行贷款发放回单(来账)》；7、2018年5月，金希公司分别向黎姝、黎源芬、陈文琪借款的《借款合同》3份，月利率3%或3.5%。2018年5月15日至2018年6月4日《成都银行电子银行交易凭证》5份，对应的《记账凭证》及附件；8.2018年5月至2018年6月，金希公司2个月的《支出明细》；9、2016年5月3日及2017年7月19日，分别从中国银行贷款800万及600万支付利息统计，对应《记账凭证》及附件；10.2016年10月9日及2017年11月，分别从兴业银行贷款100万及250万支付利息统计，对应的《记账凭证》及附件。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、茂鑫公司在与金希公司建设施工合同纠纷二案中两次申请财产保全是否存在错误；二、金希公司的一般账户和基本账户被冻结是否存在因茂鑫公司保全错误而受到财产损失；三、平安财险公司应承担的责任；四、经济损失的认定。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从财产保全损害赔偿的性质来看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，该法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”对此，应以申请人主观上是否存在故意或重大过失为标准，来判断申请人是否有错误，从而合理平衡申请人诉讼权利保护、权力滥用和被申请人合法权益维护之间的关系，保障民事诉讼活动的顺利进行。1.从茂鑫公司起诉提供的证据看，在第一案中，双方签订的《园林绿化施工合同》及《补充协议书》均系茂鑫公司全权代表人代道义签订，其对双方约定的付款条件应当清楚。茂鑫公司诉称主张已完成工程量总额为38499309.60元，但未提交金希公司确认的工程量总额为38499309.60元的证据。根据《补充协议书》约定，须在西昌市林业局拨付金希公司工程款后，才由金希公司按西昌市林业局已拨付款的74%拨付茂鑫公司。故茂鑫公司提起诉讼无基础证据支持，主观上存在故意或重大过失。在第二案中，茂鑫公司诉讼请求金希公司给付工程款4600000.00元及利息，经开庭审理，茂鑫公司以自愿申请撤诉为由，撤回起诉。故茂鑫公司该次诉讼，主观上存在故意或重大过失。2.从财产保全的金额来看。在第一案中，茂鑫公司的诉讼请求为判令金希公司严格履行合同依约支付进度款5918519.37元和相应利息414000.00元，判令被告承担原告律师费120000.00元和本案诉讼费用，庭审中变更诉讼请求为1.判令金希公司严格履行合同依约支付进度款5367116.70元和相应利息622798.169元；2.判令金希公司承担诉讼费56968.00元、诉前保全费5000.00元及平安财险公司财产保全费12000.00元；3.判令金希公司承担律师费444855.835元及其他费用20000.00元。而在茂鑫公司向一审法院申请保全后，在一审法院采取保全措施前，金希公司委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资3580882.20元，茂鑫公司未扣除金希公司已付款项，属于超额保全。故茂鑫公司主观上存在故意或重大过失。3.从诉讼过程及审理结果来看。在第一案中，茂鑫公司的诉讼请求无证据支持，且金希公司支付给茂鑫公司的工程款已超过约定应支付的款项，审理结果驳回茂鑫公司全部诉讼请求。在第二案中，经开庭审理，茂鑫公司自愿撤回对金希公司的起诉。以上二案的裁判文书均已生效，发生法律效力。故茂鑫公司主观上存在故意或重大过失。综上，茂鑫公司在上述二案中申请诉讼保全时，未尽到注意义务，存在恶意诉讼、故意或重大过失，其提出的诉讼保全申请有错误。关于争议焦点二，金希公司为证明因茂鑫公司保全错误而受到财产损失。在第一案中，金希公司提交了《流动资金借款合同》2份、《借款合同》6份以及相应的转款凭证、银行对账单、银行交易凭证和公司支出明细；在第二案中，金希公司提交了《流动资金借款合同》2份、《借款合同》3份以及相应的转款凭证、银行对账单、银行交易凭证和公司支出明细。进而证明以上两次诉讼保全冻结金希公司10932500.00元资金，导致金希公司无法使用被冻结资金而又要承担融资贷款利息，造成金希公司为偿还融资借款本息和为维持公司经营运转又高息对外融资借款，从而造成金希公司重大损失，按国家保护的月利率2%计，损失达562159.74元。一审法院认为，上述证据证明二案对原告的一般账户和基本账户进行冻结，公司为维持经营运转，必然造成对外融资借款的事实，但又不可能向国家金融机构借款，只能向有关联的个人或公司融资借款，从而能够证明茂鑫公司的保全行为与上述借款具有因果关系。二被告提出了抗辩意见但未提供证据予以证明。对金希公司提出的主张，一审法院予以支持。关于金希公司主张的可得利益损失问题。金希公司提交了委托四川必达会计师事务所有限公司作出的《审计报告》，进而得出自2013年至2017年5年60个月的月平均利润，计算出被冻结期间的可得利益损失。一审法院认为，前述二案茂鑫公司申请财产保全对金希公司一般账户和基本账户进行冻结，必然会限制金希公司参加相关工程招投标的资格和给公司经营带来负面影响，但金希公司提供的《审计报告》系单方委托鉴定机构作出，对鉴定结论，二被告不认可，一审法院对其真实性无法作出判断。对其主张，一审法院不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”故平安财险公司应承担保证责任担保。关于争议焦点四，根据全案的具体情形，一审法院酌情对金希公司因茂鑫公司的财产保全申请受到的损失计算如下：1.从2016年12月26日至2017年5月10日止，被冻结资金160992.01元，利息损失14596.61元（160992.01元×136天÷30天×2%）；2.从2017年2月7日至2017年5月9日止，被冻结资金6171507.99元，利息损失378519.16元（6171507.99元×92天÷30×2%）；3.从2018年5月3日至2018年6月13日止，被冻结资金4600000.00元，利息损失128800.00元（460万元×42天÷30天×2%），以上合计521915.77元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任》第六条第一款、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第二项之规定，判决：一、四川茂鑫绿化工程有限公司于一审判决生效后十五日内向成都金希园林绿化工程有限公司赔偿利息损失521915.77元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司四川分公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回成都金希园林绿化工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费20918元，由茂鑫公司、平安财险公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人茂鑫公司、平安财险公司向本院提交如下证据：1.西昌市林业局出具的《西昌市林业局代成都金希园林绿化工程有限公司支付湿地五期B2标段绿化工程民工工资结算说明》（以下简称《结算说明》），证明西昌市林业局代金希公司支付民工工资；2.审计报告及审计决定书，证明茂鑫公司与金希公司之间一直存在工程款争议，金希公司尚欠茂鑫公司500多万元工程款；3.《关于西昌邛海湿地五期恢复工程（景观园林部分）施工B2标绿化工程初步验收申请》，证明茂鑫公司已经完成整个工程90%的工程量。被上诉人金希公司质证意见为：1.《结算说明》不是新证据，且是复印件，三性均有异议；2.审计报告及审计决定书，对真实性、关联性有异议，案涉工程是国家投资的工程，涉及的是对工程结算的审计，跟工程进度款没有关系，工程余款的结算与工程进度款没有关系；3.初步验收申请不属于新证据，来源不清楚，不能证明金希公司欠茂鑫公司工程进度款。本院对金希公司、平安财险公司提交的证据认证如下：对证据1.《结算说明》证明的内容已经（2017）川3401民初21号生效文书确认，本院予以采信；对证据2、3，本院将结合其他证据作出综合认定。 被上诉人金希公司提交如下证据：1.工商注册档案中调取的金希公司的公司章程修正案二份，证明金希公司进行了两次资金变更；2.《情况说明》两份、立案告知书；3.案件列表，23组证据证明平安财险公司上诉状涉及的几十个案件，是雅安项目造成的案件，金希公司也是受害方。茂鑫公司质证意见为：真实性无异议，但与本案没有关联性。平安财险公司质证意见为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，金希公司提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月17日，茂鑫公司与金希公司签订《园林绿化施工合同》，约定金希公司将其中标承建的西昌邛海湿地五期恢复（景观园林）B2标段工程的绿化分项工程专业承包给茂鑫公司，茂鑫公司每月25日向金希公司提交工程量，工程量经金希公司代表签字确认后，金希公司按茂鑫公司已完成工程量的70%支付进度款等。该合同由双方工程负责人签字并加盖公司印章确认。2015年1月19日双方签订《补充协议书》，对施工过程中的变更增量工程及变更增项项目的结算方式进行了约定。2016年4月28日，茂鑫公司项目负责人代道义与金希公司项目负责人签订了一份《补充协议书》，约定茂鑫公司按照结算总造价的26%向金希公司缴纳各项费用，业主拨付工程款后扣除金希公司应得费用后及时支付茂鑫公司，该《补充协议书》仅有茂鑫公司项目负责人代道义签字，茂鑫公司未签章。双方因拨付工程进度款发生争议，茂鑫公司于2016年12月23日向一审法院申请诉前财产保全，请求冻结金希公司银行账户内的存款6332500.00元，平安财险公司向一审法院出具财产保全保单保函，为茂鑫公司提供担保。同日，一审法院作出（2016）川3401财保52号民事裁定书，对金希公司名下银行存款在6332500.00元限额内予以冻结，平安财险公司在平安诉讼财产保全责任保险限额内承担保证责任。2016年12月26日，一审法院冻结金希公司在凉山州商业银行股份有限公司长安支行账户尾号为7875的银行存款160992.01元。2016年12月28日，金希公司对一审法院作出的（2016）川3401财保52号民事裁定书提出复议申请，被驳回。2017年1月12日，茂鑫公司提起诉讼，请求判令金希公司依照《园林绿化施工合同》约定，按其已完成工程量的70%支付进度款5918519.37元和相应利息414000.00元。2017年1月23日，茂鑫公司申请继续保全，一审法院于2017年1月24日作出（2017）川3401民初21号之一保全民事裁定书，一审法院于2017年2月7日冻结了金希公司在成都银行蜀汉路支行账户尾号为0019的银行存款6171507.99元。共计冻结金希公司6332500.00元。2017年春节前，金希公司委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资3580882.20元。2017年2月15日，茂鑫公司在庭审中变更诉讼请求为1.判令金希公司严格履行合同依约支付进度款5367116.7元和相应利息622798.169元；2.判令金希公司承担诉讼费56968.00元、诉前保全费5000.00元及平安财险公司财产保全费12000.00元；3.判令金希公司承担律师费444855.835元及其他费用20000.00元。金希公司认为应当按照代道义与金希公司2016年4月28日签订的《补充协议书》约定在业主拨付工程款后扣除金希公司应得费用后按74%拨付茂鑫公司进度款。2017年4月5日一审法院作出的（2017）川3401民初21号民事判决书确认：金希公司将其中标承建的西昌邛海湿地五期恢复（景观园林）B2标段工程的绿化分项工程专业承包给茂鑫公司，双方签订的《园林绿化施工合同》及两份《补充协议书》均合法有效，应按照2016年4月28日签订得《补充协议书》约定在业主拨付工程款后，扣除金希公司应得费用后，按74%拨付茂鑫公司；同时认定截止2016年7月，西昌市林业局拨付给金希公司工程款21200000.00元，金希公司拨付给茂鑫公司工程款18052400.00元。在茂鑫公司起诉后，金希公司委托西昌市林业局代付茂鑫公司民工工资3580882.20元，故茂鑫公司实际已收到工程款21633282.20元。茂鑫公司主张已完成工程量38499309.60元，但未提交金希公司确认工程量总额为38499309.60元的证据予以证明。加代付民工工资3580882.20元，西昌市林业局已拨付涉案工程款24780882.20元，茂鑫公司已收到工程款21633282.20元，茂鑫公司已收到的工程款已超过约定的金希公司应支付的进度款，故茂鑫公司要求金希公司支付工程进度款5367116.7元和相应利息622798.169元的诉讼请求不予支持。据此，驳回茂鑫公司的诉讼请求。该判决生效后，一审法院于2017年5月8日作出（2017）川3401民初21号之二民事裁定书，解除对金希公司6332500.00元存款的冻结。 2018年4月24日，茂鑫公司向一审法院提起诉讼，要求金希公司按双方及农民工代表三方在四川省签订的和解协议约定支付工程款4473918.00元，并从2018年2月14日按照人民银行的同期贷款利率支付利息。同日，茂鑫公司提出诉讼保全申请，要求对金希公司的存款在4600000.00元范围内进行冻结。平安财险公司向一审法院出具《财产保全责任保险保单》，保险金额为4600000.00元。一审法院作出（2018）川3401民初字第1910号民事裁定书，对金希公司的银行存款4600000.00元予以冻结。2018年6月8日茂鑫公司申请撤诉。同日，一审法院作出准许茂鑫公司撤诉的民事裁定，并根据茂鑫公司的申请，作出（2018）川3401民初字第1910号之一民事裁定书，解除对金希公司在银行的存款4600000.00元的冻结。2019年1月14日，金希公司以茂鑫公司两次错误申请保全为由，提起诉讼，请求茂鑫公司赔偿损失。 本院认为，本案争议焦点为：1.茂鑫公司在民初21号案和民初1910号案中对金希公司两次申请财产保全是否存在过错；2.茂鑫公司申请财产保全对金希公司是否造成损失及损失如何认定；3.平安财险公司应承担何种法律责任。 争议焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，申请人承担赔偿责任的前提是保全申请存在错误，属于一般侵权责任案件，适用过错规则原则，应当按照一般侵权责任的四个构成要件进行审查。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证能力、对法律关系的分析判断能力的不同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争的事实和权利义务的判断未必与裁判结果一致。对当事人申请保全应尽到的注意义务不应当过于苛责，仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全错误的依据，必然对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此，申请保全错误应以申请人在起诉时对损失存在主观上的故意或重大过失来进行界定，不能以裁判结果倒推申请是否错误。在民初21号案中，茂鑫公司起诉金希公司，是基于双方存在施工合同关系，茂鑫公司认为金希公司未按双方签订的《园林绿化施工合同》的约定支付工程进度款，且茂鑫公司申请诉前保全和起诉时，茂鑫公司仅收到金希公司拨付的工程进度款18052400.00元。在茂鑫公司起诉后，金希公司抗辩应按照茂鑫公司项目负责人代道义与金希公司于2016年4月28日签订的《补充协议书》约定的付款方式支付进度款。因此，在人民法院作出裁判前，双方对2016年4月28日的《补充协议书》的法律效力存在争议，且在起诉前，金希公司确实未足额支付进度款，在起诉后，金希公司委托西昌市林业局代付民工工资3580882.20元。双方对《补充协议书》的效力争议，属于法律适用问题，且茂鑫公司对起诉后付款金额的变化，也是无法评估和预判的。因此，金希公司主张茂鑫公司错误保全并超额保全的理由不成立。关于是否及时行权的问题，金希公司提出保全异议是在委托支付民工工资前，在委托支付民工工资后，其并未提出超额保全异议。因此，金希公司主张其及时行权的抗辩理由不成立。茂鑫公司为了权利的实现申请财产保全不存在主观故意或重大过失。在民初1910号案件中，茂鑫公司于2018年4月24日起诉后，于2018年6月12日申请撤诉，并立即申请解除了保全措施。因双方至今对案涉工程款支付仍存在争议，金希公司仅以茂鑫公司撤诉为由认为其存在主观恶意、滥用诉权的理由不成立。茂鑫公司、平安财险公司主张一审法院认定茂鑫公司在以上二案中存在故意或重大过失且超额保全错误的上诉理由成立，本院予以支持。 争议焦点2，关于损失问题，本院认为，在茂鑫公司申请财产保全的两案中，人民法院均是采取冻结金希公司银行存款的方式，其存款仍在银行储存中，不影响利息的收益。金希公司于2016年5月3日和2016年10月9日向金融机构分别借款800万元、100万元，均发生在民初21号案中诉前保全之前，金希公司于2017年7月19日和2017年11分别从金融机构分别借款600万元、250万元发生在民初21号案判决生效并解除保全之后，在民初1910号案诉讼之前，金希公司的上述借贷行为不能证明与茂鑫公司的保全申请行为之间具有因果关系。金希公司提交的向自然人的借款合同，仅能证明金希公司与他人的借款关系，不能证明与保全申请行为之间的因果关系；金希公司贵州分公司属于无法人资格的分支机构，其财产属于公司，金希公司与贵州分公司之间的借款关系，更不能证明其损失的存在。一审法院以民间借贷法律关系中，法律对利率保护的上限计算金希公司被冻结存款在保全期间的损失，缺乏事实依据和法律依据。茂鑫公司、平安财险公司上诉称一审法院认定金希公司因申请错误造成损失缺乏依据的理由成立，本院予以支持。 争议焦点3，平安财险公司按照《财产保全责任保险保单》保险金额承担保险担保责任，是以申请人茂鑫公司申请财产保全的行为存在错误为前提，本案中，因茂鑫公司不存在申请错误，故一审法院判决其承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。 综上所述，茂鑫公司、平安财险公司的上诉请求成立。一审判决认定事实不清、法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初429号民事判决； 二、驳回被上诉人成都金希园林绿化工程有限公司的一审诉讼请求。 一审案件受理费20918.00元，二审案件受理费20918.00元，均由被上诉人成都金希园林绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  邱学南 二〇一九年十二月三十日 书记员  洪祖根