广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3251号上诉人（原审被告）：何卫强，男，1967年6月15日出生，汉族，住广东省清远市清城区*************，公民身份号码：440************811。委托诉讼代理人：吴国盛，广东法全律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘树华，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市清城区浩泰商行，住所地：广东省清远市清城区北江金廓小区******。经营者：梁永红，女，1967年4月7日出生，中国香港特别行政区身份证号码：R******。委托诉讼代理人：叶俊宇，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婷婷，广东明典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清新区丽晶酒店，住所地：广东省清远市清新区**********。执行事务合伙人：何卫强。被上诉人（原审被告）：黄荣坤，男，1966年10月7日出生，汉族，住广东省清远市清新区*************，公民身份号码：440************817。上诉人何卫强因与被上诉人清远市清城区浩泰商行（以下简称“浩泰商行”）、清远市清新区丽晶酒店（以下简称“丽晶酒店”）、黄荣坤买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何卫强上诉请求：1.请求一审判决第一项、第二项；2.改判驳回被上诉人浩泰商行的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人浩泰商行承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。l、一审法院对本案没有管辖权。最终一审法院认定了浩泰商行的实际经营者为香港居民梁永红，根据广东省高级人民法院粤高法发[2008]28号《关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》规定，清远地区的第一审涉港澳台案件应当清城区人民法院管辖，一审法院对本案没有管辖权。2、因梁永红是香港居民，其代理人的授权及提交的相关境外形成的证据没有办理公证、认证，一审法院全部加以认定错误。根据《民事诉讼法》第二百六十四条“公证和认证，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力”。《民事诉讼法》司法解释第五百二十二条“外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。本条所称的‘所在国’，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国”，第五百二十六条“外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可”，以及《最高人民法院关于印发第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号）“18、外国当事人在我国境外出具的授权委托书，应当履行相关的公证、认证或者其他证明手续。对于未履行相关于续的诉讼代理人，人民法院对其代理资格不予认可。19、外国自然人在人民法院办案人员面前签署的授权委托书无需办理公证、认证或者其他证明手续，但在签署授权委托书时应出示身份证明和入境证明，人民法院办案人员应在授权委托书上注明相关情况并要求该外国自然人予以确认。20、外国自然人在我国境内签署的授权委托书，经我国公证机关公证，证明该委托书是在我国境内签署的，无需在其所在国再办理公证、认证或者其他证明手续”的相关规定，在梁永红本人没有亲自到法院签署、提交的情况下，梁永红的代理人的授权及提交的相关境外形成的证据没有经过公证认证，一审法院全部予以采纳错误。二、一审法院查明事实错误。1、一审法院认为浩泰商行的诉讼主体适格错误。首先，浩泰商行起诉时直到第一次庭审结束时，一直隐瞒浩泰商行经营者梁某1死亡的事实，已经涉嫌属于违反《民事诉讼法》第一百一十一条的妨害司法行为，按照正常立案流程浩泰商行是无法办理立案的。其次，浩泰商行至今未办理任何变更登记，一审法院认定浩泰商行的实际经营者变更为梁永红没有事实与法律依据。最后，浩泰商行主体资格已经消灭，应当办理注销后由全体继承人起诉。2、一审法院在判决第六页查明“梁永红”多次打电话给何卫强催收货款，何卫强于2018年9月14日在电话中称:……没有办法了。一审法院查明的事实错误。浩泰商行仅提交一份无法核对通话双方身份、电话号码、录音时间的资料，也未提交用于录音的设备，无法证明是“梁永红”及是其多次打电话给何卫强，一审法院不应采纳该录音证据。3、一审法院查明的欠款情况错误。根据双方的交易习惯及行业惯例，应当以有何卫强签字的发票记载的金额来计算双方的欠款，实际欠款应为66348元。三、一审法院适用法律错误。本案已经超过诉讼时效，一审法院应当依法驳回浩泰商行的全部诉讼请求。被上诉人浩泰商行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持原判，驳回何卫强的上诉请求。一、一审法院在程序上并无不当，一审法院对本案有管辖权。一审法院虽认定浩泰商行的实际经营者为香港居民梁永红，但本案提起诉讼的主体应为浩泰商行而非梁永红个人，本案并不属于涉港澳台案件，不应由清城区人民法院管辖。本案是买卖合同纠纷，丽晶酒店的注册地在清新区，合同履行地亦在清新区，根据《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，一审法院对本案有管辖权。至于何卫强所称代理人的授权问题，其主张浩泰商行需要提交相应经公证、认证的授权无事实和法律依据。首先，本案的诉讼主体是浩泰商行，梁永红仅是作为浩泰商行的实际经营者，并非梁永红的个人委托，不应适用涉外民事诉讼程序的特别规定。其次，梁永红在清远市清城区有固定的住所，其所签署的文件均在我国领域内形成，而《民事诉讼法》第二百六十四条的规定则是针对在我国领域内没有住所的外国人从我国领域外寄交或者托交的授权委托书应当经过公证及认证，故本案不应适用该条款的规定。综上，一审法院在程序上并无不当，何卫强的上诉事实无法律依据。二、浩泰商行是本案的适格主体。浩泰商行是具有字号的个体工商户，经工商行政部门查询仍登记在册并未注销。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，本案以浩泰商行的名义提起诉讼并无不妥。因此本案以浩泰商行的名义起诉符合法律规定，主体适格。三、本案并未超过诉讼时效。首先，双方并没有对丽晶酒店支付货款的期限作约定。根据《合同法》第六十二条第四款“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”的规定，浩泰商行可以随时要求何卫强、丽晶酒店、黄荣坤履行付款义务，何卫强、丽晶酒店、黄荣坤也可以随时履行义务。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案中，由于双方对履行期间未作约定，根据解释，时效期间应从浩泰商行要求何卫强、丽晶酒店、黄荣坤履行义务的宽限期届满之日起开始计算，也就是说，从浩泰商行角度，诉讼时效一直延续到浩泰商行起诉之日，并未消亡。最后，本案存在多个诉讼时效中断。浩泰商行多次向丽晶酒店的合伙人何卫强迫偿，其也多次承诺偿还。在2018年9月14日下午双方的通话记录中何卫强也明确等其以后挣到钱再归还给浩泰商行，证明其同意履行义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。根据该条规定，本案诉讼时效中断，浩泰商行起诉并未超过诉讼时效。综上，无论从哪个角度出发，本案均未超出法律规定诉讼时效。四、一审法院查明的欠款情况并无不当。根据双方的送货单、进仓单显示，浩泰商行已经将相应的酒水交付给丽晶酒店;丽晶酒店单位的经手人黄秋雁也有在收货人中签名确认。浩泰商行结合送货单、进仓单进行部分结算时并开出收据或发票，何卫强也有在收据、发票背面进行核实确认。而后面仅有送货单、进仓单未开出收据、发票的部分，也均有在送货单上注明未付款的字样，证明该部分货款均未支付。而且在2018年9月14日下午浩泰商行与何卫强的通话记录中浩泰商行问到何卫强所欠货款120000元何时偿还时，何卫强并未予以否认货款金额。故，一审法院认定欠款情况并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持原判，驳回何卫强的上诉请求。被上诉人黄荣坤答辩称：黄荣坤及何卫强与广东世通房地产开发有限公司签订、策划销售代理合同，总价为30000000元，同时黄荣坤与何卫强签订协议书，由何卫强收到世通公司款项，支付原丽晶酒店所欠银行借款（私人借款）、供货商货款及税款及工人工资约23000000元，世通中介费2500000元，另外利息1000000元，余款4500000元，按35%股份，黄荣坤应得协议款，但何卫强收到世通公司销售丽晶酒店款没有按协议付款给黄荣坤，也没支付货款，导致供货商的起诉。所以所有供货商的货款、利息及起诉费用由何卫强一人承担。被上诉人丽晶酒店经本院传票传唤，未派人员到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。被上诉人浩泰商行向一审法院起诉请求：1.判令丽晶酒店向浩泰商行支付货款124068元及利息（从起诉之日起以124068元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止）；2.判令何卫强、黄荣坤对丽晶酒店以上债务承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费由丽晶酒店、何卫强、黄荣坤承担。一审法院认定事实：浩泰商行的经济性质为个体工商户，由梁某1于2010年7月3日向清远市清城区工商行政管理局申请注册成立，经营范围包括零售酒精饮料、非酒精饮料等。梁某1于2012年3月24日去世，后其女儿梁永红继续经营浩泰商行。丽晶酒店成立于2007年1月22日，属普通合伙企业，经营范围包括旅业、卡拉OK等，合伙人是何卫强与黄荣坤，何卫强是执行事务合伙人。2012年至2013年期间，浩泰商行向丽晶酒店供应酒水，双方约定先供货、后结算，浩泰商行提供送货单原件、发票向丽晶酒店收款。其中在2012年9月3日、9月18日、10月2日、10月10日、10月22日、11月26日和2013年2月2日、2月5日、2月8日、3月14日、3月21日、4月1日、4月3日、4月13日、4月22日、4月29日、5月11日、5月23日、6月2日、6月8日、6月17日、6月25日，浩泰商行向丽晶酒店供应酒水后，丽晶酒店分别拖欠浩泰商行青岛冰纯的货款4650元、4786元、6010元、4650元、4650元、4100元和5730元、20010元、4650元、4650元、4650元、6010元、2790元、4650元、4650元、6010元、4650元、4922元、6010元、4650元、4650元、4650元，合计118488元。另浩泰商行提交的供货单位是鸿胜商行的进仓单证明，鸿胜商行于2012年3月20日、3月26日共向丽晶酒店供应青岛啤酒60件，货款为5580元。以上货款，均由丽晶酒店员工黄秋雁在送货单之收货单位经手人处签名确认。2013年8月26日，浩泰商行提供两张分别为12090元和15030元的收款收据向丽晶酒店催收货款，酒店执行事务合伙人何卫强在收据背面签名确认，但没有向浩泰商行支付以上货款。2013年11月19日，浩泰商行提供总金额为66348元的七张税务发票向丽晶酒店催收货款，何卫强在发票背面签名确认，也没有支付以上款项。后浩泰商行实际经营者梁永红多次打电话给何卫强催收货款，何卫强于2018年9月14日在电话中称：现在法院已经查封，还了银行贷款、发放工人工资和交税后没有剩余财产，现在没有办法了。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。本案争议焦点为：一、浩泰商行诉讼主体是否适格；二、丽晶酒店尚欠浩泰商行货款金额；三、浩泰商行提起本案诉讼是否超过民事诉讼时效；四、何卫强、黄荣坤是否承担连带清偿责任。关于争议焦点一。浩泰商行原经营者梁某1于2012年3月24日去世后，其女儿梁永红继续经营浩泰商行，根据国务院《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”，该条只是说改变经营者需要重新申请登记，并没有禁止改变经营者。因此，梁永红作为实际经营者，以浩泰商行名义提起本案诉讼并不违反法律规定，何卫强辩称浩泰商行诉讼主体不适格，理由不成立，一审法院不予支持。关于争议焦点二。浩泰商行提供的2012年9月3日至2013年6月25日期间的送货单证明丽晶酒店应付浩泰商行货款118488元，丽晶酒店没有提交证据证明以上货款已经支付，故浩泰商行要求丽晶酒店支付以上货款合法有据，一审法院予以支持。供货单位是鸿胜商行的进仓单仅证明丽晶酒店应付鸿胜商行货款5580元，无证据证明鸿胜商行已经将该债权转让给浩泰商行，浩泰商行要求丽晶酒店支付该笔货款依据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三。丽晶酒店拖欠浩泰商行案涉货款后，浩泰商行曾于2013年8月26日、11月19日和2018年9月14日向丽晶酒店执行事务合伙人何卫强催收案涉货款，何卫强均表示确认欠款。因此，丽晶酒店于2018年11月22日提起本案诉讼，没有超过民法总则规定的三年诉讼时效。关于争议焦点四。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”因此，本案中浩泰商行向丽晶酒店主张货款，丽晶酒店应先以其全部财产进行清偿，当丽晶酒店的财产不足以清偿该债务时，何卫强、黄荣坤对不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年6月6日作出（2018）粤1803民初3937号民事判决：一、清远市清新区丽晶酒店应于判决生效之日起十日内向清远市清城区浩泰商行支付货款118488元及利息（从2018年11月22日起至款项结清之日止，按中国人民银行同类贷款利率计算）；二、何卫强、黄荣坤对清远市清新区丽晶酒店以上第一项债务不能清偿部分承担无限连带清偿责任；三、驳回清远市清城区浩泰商行的其他诉讼请求。本案受理费2782元，由浩泰商行负担125元，由清远市清新区丽晶酒店、何卫强、黄荣坤负担2657元。清远市清新区丽晶酒店、何卫强、黄荣坤负担部分清远市清城区浩泰商行已经预交，一审法院不作退回，由清远市清新区丽晶酒店、何卫强、黄荣坤在履行上述判决时迳付给清远市清城区浩泰商行。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。关于上诉人上诉认为一审法院对本案没有管辖权以及被上诉人浩泰商行的诉讼主体不适格的问题。经审查，被上诉人浩泰商行的经济性质为个体工商户，由梁某1于2010年7月3日向工商部门申请设立，浩泰商行是其所起的字号，在梁某1死亡后，根据工商登记资料显示，该字号“浩泰商行”仍然存在，只是改变了实际经营者。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，浩泰商行是登记的字号，作为当事人的主体资格符合法律的规定，因此，上诉人认为浩泰商行的主体资格不适格，没有法律上的依据。如上所述，由于浩泰商行主体适格，虽然现其实际经营者梁永红是中华人民共和国香港特别行政区的居民，但是梁永红并非当事人，亦即本案并非典型的涉港商事纠纷，故一审法院对本案有管辖权，上诉人的此项上诉依据不充分，对其请求本院不予支持。关于上诉人上诉认为应以有何卫强签字的发票记载的金额来计算双方的欠款即66348元的问题。经审查，浩泰商行在一审起诉时除了提交2013年11月19日有何卫强签名确认的7张欠款总额为66348元的发票外，还提供了2012年9月3日至2013年6月25日的《收据》证明对方尚欠货款118488元。经审查，上述每张收据均对应有丽晶酒店的员工黄秋雁签名确认的收货单，由于该送货单的原件由浩泰商行持有,何卫强如认为其已付清上述款项，则由其承担举证责任。然而其除了单方陈述外，并未提供证据证明案涉的66348元的发票欠款已包括支付了2012年9月3日至2013年6月25日的欠款，因此，一审对欠款的数额认定正确，本院予以照准，上诉人此项上诉理据不足，对其请求本院不予支持。关于上诉人上诉认为浩泰商行的起诉已超过诉讼时效的问题。经审查，无论是案涉的66348元的发票或者2012年9月30日至2013年6月25日的送货单均未约定具体的还款日期，故浩泰商行依法可随时主张权利，亦即本案不存在诉讼时效的问题。故上诉人的此项上诉请求无理据，本院不予支持。综上所述，上诉人何卫强的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元，由上诉人何卫强负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  王 凯审判员  刘永戈二〇一九年十二月二十三日书记员  何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。