江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1982号上诉人（原审原告）：熊藕花，女，1960年10月9日生，汉族，住江西省上高县。委托诉讼代理人：邓南明，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：江西巨源实业有限公司，住所地：上高县科技工业园巨源路1号，统一社会信用代码：91360923756795974T。法定代表人：王守义，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩厚红，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐再红，广东昂扬律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：朱平昌，男，1971年5月7日生，汉族，住江西省宜丰县。委托诉讼代理人：刘金生，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：章银牯，男，1958年2月11日生，汉族，住江西省上高县。被上诉人（原审被告）：江西省君安电力工程有限公司，住所地：江西省上高县敖阳街道敖山大道12号5栋，统一社会信用代码：91360923MA35K9J52H。法定代表人：李建军，该公司经理。上诉人熊藕花为与被上诉人江西巨源实业有限公司（以下简称巨源公司）、朱平昌、章银牯、江西省君安电力工程有限公司（以下简称君安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上高县人民法院(2019)赣0923民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人熊藕花上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人多承担60227.6元人身损害赔偿费给上诉人，本案一二审诉讼费由被上诉人承担。明确上诉请求：如果巨源公司确实发包给有资质的君安公司，我可放弃要求巨源公司的赔偿责任；君安公司的选任过错至少应该承担20%-30%的责任；朱平昌既无资质承包，更不能对外进行发包，因此要求朱平昌、章银牯共同承担剩余的全部责任。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人在拖板车运料时，是受被上诉人的指示安排而从事的活动，属工作内容。上诉人有能力进行从事的工作内容，而且在事故发生时，已工作了很长一段时间，如果没有体力，自己自然会减轻强度。上诉人受伤是因拖运物料过程中，施工现场路面不平，在板车倒倾过程中，所装水泥板滑落压伤到上诉人的右脚导致受伤，受伤完全是意外，非主观故意，非不注意安全，无论从安全角度还是从危险程度都不是必然导致发生的事故。因此，上诉人本身无任何过错，一审判决上诉人承担40%的过错责任错误。2、关于损失计算。有关护理期、营养期，上诉人为了节省开支，先行出院到家里进行康复保守治疗，且因伤造成身体虚弱，鉴定中心考虑实际需要对护理期、营养期进行了鉴定，依法应当支持。残疾赔偿金，因为相关标准的提高，一审开庭时，就主张了变更请求，且重新交付了变更后的计算清单，应当予以支持。精神赔偿4000元本身就很低，一审不但将基数核减还重新计算比例，明显不合理。综上，在总基数上，一审法院实际少判了60227.6元。被上诉人巨源公司的答辩意见与其在一审期间的答辩意见一致：1、熊藕花与巨源公司不存在任何关系，巨源公司已经将电力工程发包给了具有营业执照和安全施工资质的君安公司，所以巨源公司不承担本案责任；2、本案应按劳动工伤争议处理，不应承担雇佣关系；3、熊藕花应根据自身过错，承担相应责任；4、熊藕花的诉请金额于法无据，熊藕花为已满58岁的退休人员，不存在误工损失，其为农村户口，不应按城镇标准计算损失，精神抚慰金与残疾赔偿金不能重复计算；5、熊藕花的损失应由施工方承担。请维持原判。被上诉人朱平昌答辩意见：1、一审查明的事实无误，适用法律正确，请求维持原判。2、朱平昌在本案中仅存在选任过错，一审的答辩意见也是本案二审答辩意见。3、上诉人明确的对朱平昌的上诉请求没有法律依据，这属于层层分包，同样适用选任过错的法律规定，一审已经查明朱平昌在本案中并非雇主，雇主是章银牯，上诉人与章银牯之间存在雇佣关系，不是与朱平昌之间存在雇佣关系。如果朱平昌与章银牯是共同承包，才可适用共同承担赔偿责任的相关法律依据。一审已经查明本案雇主是章银牯，而章银牯并未提起上诉，从该行为看，其承认一审认定其是雇主的法律事实。同时，一审判决朱平昌承担15%选任过错责任，而君安公司承担10%选任过错责任。这是一审考虑朱平昌出于人道主义先行支付了15000余元的医疗费用给上诉人，如果按照10%的选任过错，上诉人还要返还相应费用给朱平昌。另根据最高院关于人身损害赔偿若干意见的司法解释之规定，选任过错承担的责任在20%以内，君安公司与朱平昌两方的选任过错责任达25%，已超过法律规定承担责任的比例。上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任无法理和道理，一审是根据查明的事实划分的责任，是恰当的。上诉状中说用板车拖水泥块是错误的，事实是拖砖块，上诉人在上诉状中改变了一审查明的事实。因此除君安公司和朱平昌承担的选任过错责任外，其余责任应该由雇主章银牯和上诉人分担。被上诉人章银牯未提交答辩意见。被上诉人君安公司未提交答辩意见。熊藕花向一审法院起诉请求：1、要求巨源公司、朱平昌、章银牯、君安公司赔偿熊藕花因人身损害造成的损失111215.7元；2、本案诉讼费由巨源公司、朱平昌、章银牯、君安公司承担。庭审中，熊藕花变更第一项诉讼请求为，要求巨源公司、朱平昌、章银牯、君安公司赔偿熊藕花因人身损害造成的损失116457.7元。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，予以确认（即熊藕花系城镇户籍，应按城镇标准进行计算）。对于其他事实，认定为，巨源公司因建设上高金领国际小区需要，与君安公司（公司经营范围为：电力工程施工、弱电工程施工、机电设备安装及维修、管道安装……）签订《电力工程施工合同》一份，约定由君安公司负责组织报装、设计、施工、验收、产权移交、通电均一切手续。2016年11月22日，君安公司法定代表人李建军与朱平昌签订小区强电预埋工程合同一份，施工内容为：1、挖沟、放管、添石粉；2、强电井；3、变压器底坐。2017年10月15日，朱平昌再次与章银牯签订承包合同一份，约定由章银牯自备作业工具，施工过程中，章银牯需听从朱平昌的现场管理人员的安排，确保工程达到验收合格。后章银牯再次以每日100元的工钱雇请了熊藕花从事小工劳务。2018年3月11日，熊藕花在托运板车时，因车载物太多太重，而导致物体滑落压伤右脚。事故后，熊藕花被立即送往上高县中医院救治，后经上高县中医院住院治疗5天，熊藕花拒绝手术并要求出院。2018年3月16日，熊藕花办理了出院手续，出院医嘱为：建议到正规医院治疗。2018年3月17日，熊藕花到浏阳市骨伤科医院办理住院手续，经21天住院治疗，熊藕花于2018年4月7日出院，出院记录诊断意见为：右双踝骨折并右踝关节半脱位。熊藕花在上高县中医院花费治疗费3005.2元（其中自付1125.86元，城镇居民医保支付1879.34元），在浏阳市骨伤科医院花费医疗费11872.44元。后2018年5月19日及2018年10月1日，熊藕花分两次再次前往浏阳市骨伤科医院进行复查，熊藕花为此花费复查费1329.7元。2018年11月16日，熊藕花伤残经上高县威正司法鉴定中心鉴定，该中心作出《【2018】临鉴字第220号法医临床鉴定意见书》（对此鉴定意见书，朱平昌及章银牯庭审中表示要求重新鉴定，庭审后，朱平昌与章银牯均未提交书面重新鉴定申请书，故对此鉴定意见书予以采纳），鉴定意见为“1、被鉴定人熊藕花的损伤程度构成轻伤一级，按《人体损伤致残程度分级》标准，其伤残程度评定为十级。2、出院后可给予二期手术取内固定物治疗费评定8000元。3、误工期建议自受伤后评定210天，护理期为90天，营养期90天为宜”。熊藕花为此花费鉴定费2124元。后因双方就赔偿事宜协商未果，熊藕花诉至法院，导致本案纠纷。熊藕花的受伤损失，经依法审核结果为：1、医疗费14328元（含上高中医院自付医疗费1125.86元，浏阳市骨伤科医院医疗费11872.44元，浏阳市骨伤科医院复查费1329.7元）；2、误工费18900元（90元/天×210天=18900元）；3、护理费2430元（90元/天×27天=2430元）；4、住院伙食补助费780元（30元/天×26天=780元）；5、营养费780元（30元/天×26天=780元）；6、伤残补助金62396元（31198元/年×20年×10%=62396元）；7、鉴定费2124元；8、后续治疗费8000元；交通费及其他残疾辅助器具费700元（考虑到熊藕花未提供有力证据证明其实际损失情况，但考虑到熊藕花实际前往浏阳市就医及购买拐杖的事实，对此酌定为700元），共计110438元。另查明：在熊藕花住院期间，朱平昌向熊藕花支付了15345.4元医疗费。一审法院认为，一、巨源公司因建设上高金领国际小区需要，将电力工程发包给具有经营资质的君安公司施工，双方为此签订《电力工程施工合同》一份，故巨源公司在本案中并无过错，其依法不应当承担责任。二、君安公司承建该电力工程后，将工程中1、挖沟、放管、添石粉；2、强电井；3、变压器底坐的工程项目分包给不具备相应资质的朱平昌承建，该行为违反了根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。故君安公司存在选任上的过错，依法应承担该事故10%的赔偿责任。三、朱平昌在承包该挖沟、放管等工程后，又将工程转包给亦无任何相应资质和安全生产条件的章银牯承建，该行为双方构成承揽关系，朱平昌存在选任上的过错，此外，本案中，章银牯的施工应听从朱平昌的管理人员安排，故朱平昌作为工程发包人，对工程施工过程中负有安全监管之责，故朱平昌亦应依法承担该事故15%的赔偿责任。四、章银牯以每日100元的工价雇请熊藕花从事小工劳务，双方构成雇佣关系，本案中，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主依法应承担相应的雇主责任。五、熊藕花作为雇员，其在施工过程中从事拖板车劳务，其自身应意识到自身的拖运能力，而本案中，熊藕花受伤是因为板车拖运物太重，加之自身不注意而导致板车侧翻所致，故熊藕花应对自身的过错承担相应的责任，对此，对熊藕花的责任比例酌定为40%，章银牯对此承担35%的雇主责任。六、对于熊藕花要求被告方支付4000元精神抚慰金，根据熊藕花的伤残程度及事故发生经过等情况，酌情定为2000元，根据熊藕花及各被告方的过错及应承担的责任情况，由君安公司承担200元，朱平昌承担300元，章银牯承担700元，熊藕花自行承担800元。巨源公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自身诉权的放弃，依法作出缺席判决。综上，因本案调解不成。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、熊藕花受伤损失共计110438元，由君安公司承担10%，计币11043.8元；由朱平昌承担15%，计币16565.7元，扣除已支付的15345.4元，尚应赔偿1220.3元；由章银牯承担35%，计币38653.3元，剩余损失44175.2元由熊藕花自行承担；二、君安公司支付熊藕花精神损害抚慰金200元，朱平昌支付熊藕花精神损害抚慰金300元，章银牯支付熊藕花精神损害抚慰金700元；三、驳回熊藕花的其他诉讼请求。以上款项限判决生效后十五日内履行。若未按判决指定的期限人履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2629元，减半收取计币1314.5元，由君安公司承担131.45元，由朱平昌承担197.17元，由章银牯承担460元，由熊藕花承担525.88元，熊藕花已缴纳2524元，应退回熊藕花1209.5元。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，熊藕花在向章银牯提供劳务过程中受伤，章银牯应承担相应赔偿责任。熊藕花未注意自身安全，应自负相应责任。巨源公司将工程发包给君安公司，熊藕花二审期间亦表示放弃要求巨源公司的赔偿责任，故巨源公司在本案中不需承担责任。君安公司将部分工程分包给无资质的个人即朱平昌，存在选任过错，应承担相应责任。朱平昌将工程转包给无资质的个人即章银牯，存在选任过错，朱平昌对工程还负有安全监管责任，应承担相应责任。综合各方过错程度，本院确认对于熊藕花的各项损失，由章银牯承担40%的责任，君安公司承担15%的责任，朱平昌承担15%的责任，熊藕花自负30%的责任。营养费可按照鉴定意见确定的营养期90天计算为2700元（30元/天×90天）。护理费可按照鉴定意见确定的护理期90天计算为8100元（90元/天×90天）。残疾赔偿金按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年标准计算为67638元（33819元/年×20年×10%）。对一审判决确认的熊藕花的其他损失的计算方法和金额，熊藕花未提出异议，本院予以确认。熊藕花受伤的各项经济损失为：1、医疗费14328元；2、误工费18900元（90元/天×210天）；3、护理费8100元（90元/天×90天）；4、住院伙食补助费780元（30元/天×26天）；5、营养费2700元（30元/天×90天）；6、残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%）；7、鉴定费2124元；8、后续治疗费8000元；9、交通费及其他残疾辅助器具费700元，共计123270元。熊藕花因受伤致残，其提出要求赔偿精神损害抚慰金依法有据，本院酌定为2000元并确认由章银牯承担1000元，君安公司承担500元，朱平昌承担500元。综上，对于熊藕花的各项损失，章银牯应赔偿50308元，君安公司应赔偿18990.5元，朱平昌应赔偿18990.5元（已支付15345.4元应予以核减），其余由熊藕花自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省上高县人民法院(2019)赣0923民初703号民事判决；二、章银牯应于本判决生效后十日内向熊藕花支付赔偿款50308元，江西省君安电力工程有限公司应于本判决生效后十日内向熊藕花支付赔偿款18990.5元，朱平昌应于本判决生效后十日内向熊藕花支付赔偿款3645.1元；三、驳回熊藕花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2629元减半收取为1314.5元，由章银牯负担526元，由江西省君安电力工程有限公司负担197元，由朱平昌负担197元，由熊藕花负担394.5元。二审案件受理费1313元，由章银牯负担274元，由江西省君安电力工程有限公司负担103元，由朱平昌负担103元，由熊藕花负担833元。本判决为终审判决。审判长 郭 琳审判员 周 晟审判员 杨 柳二〇一九年十二月十日书记员 张晓倩