辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8782号上诉人（原审原告）：四川海底捞餐饮股份有限公司，住所地四川省建阳市雄州大道南段389号旭海时代广场A—4—1—1号。法定代表人：杨利娟，总经理。委托诉讼代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区华中街海底捞饭店，经营场所辽宁省大连市甘井子区大关一街38号。经营者：张星洋，男，1960年2月23日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王岩，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任力，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称四川海底捞公司）因与被上诉人大连市甘井子区华中街海底捞饭店（以下简称华中街海底捞饭店）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。四川海底捞公司的委托诉讼代理人马佰刚、华中街海底捞饭店的经营者张星洋及委托诉讼代理人王岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。四川海底捞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审中全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定华中街海底捞饭店在店面招牌上使用“海底捞”不构成对四川海底捞公司“海底捞”商标权的侵犯，属于认定事实及适用法律错误。华中街海底捞饭店招牌上“大连华中海底捞饭店”两排文字和两排文字下面的圆圈内的“海底捞”字样均构成对四川海底捞公司案涉商标权的侵犯。本案双方当事人曾因“海底捞”商标侵权纠纷诉至大连市西岗区人民法院，经法院调解，双方达成调解协议，约定华中街海底捞饭店应在2014年1月31日起规范使用其企业字号，不得突出使用“海底捞”商标字样，停止侵权，如有违反赔偿四川海底捞公司10万元。之后经调查，华中街海底捞饭店在其经营的饭店招牌上仍突出使用“海底捞”商标，侵犯四川海底捞公司的“海底捞”商标专用权，违反双方达成的《调解协议》，应承担侵权及违约责任。2.即便华中街海底捞饭店拥有企业名称权，但仍要规范使用，即便是简化也不能简化到仅保留作为商标使用的“海底捞”三个字。华中街海底捞饭店并不拥有“海底捞”商标权，不能将“海底捞”作为商标使用，其使用行为构成对四川海底捞公司商标专用权的侵权。华中街海底捞饭店对“海底捞”的使用是突出及单独使用，其在牌匾上设置的圆圈中有“海底捞”字样已经是单独标识，显然是单独使用行为，且，在牌匾上的大连华中海底捞饭店两排字体位置看，海底捞几个字完全是作为商标使用。华中街海底捞饭店辩称，不同意四川海底捞公司的上诉请求。1.华中街海底捞饭店享有企业名称在先权利，合法权利应受保护，有权规范使用企业名称。华中街海底捞饭店作为个体户于1996年1月4日登记注册,故于1996年1月4日对该企业名称以及企业名称中的“海底捞”字号拥有合法使用权。根据2009年颁布的我国《个体工商户名称登记办理管理办法》第十九条之规定，其在牌匾上使用的是简化的企业名称。四川海底捞公司的“海底捞”商标的授权日为1997年4月14日，其初步审定的公告时间和权利取得的时间均晚于华中街海底捞饭店企业名称的取得时间，华中街海底捞饭店依法取得企业名称的使用权,构成商标法意义上和反不正当竞争法意义上的在先权利,其权利取得以及使用依法应受到保护，未构成对四川海底捞公司“海底捞”商标权的侵犯。2.四川海底捞公司所控的侵权行为主要是两个部分：牌匾上的两排文字和下面的圆圈内的“海底捞”字样。关于牌匾上显示的大连华中海底捞饭店,完全是企业名称的合理简化(仅仅去掉了市、区),字体的大小颜色完全一致,并没有对“海底捞”三个字作突出使用；关于牌匾下方的圆圈内的“海底捞”字样,未构成商标意义上的单独和突出使用，“海底捞”是华中街海底捞饭店的企业字号,所以有权使用。且，圆圈内的“海底捞”字样没有单独使用，同一行排列的还有大连海鲜四个字,这四个字的字体大于圆圈内的“海底捞”三个字,不构成单独使用和突出使用。四川海底捞公司无权绝对地禁止他人使用“海底捞”三个字，不会发生与“海底捞”注册商标的混淆，不构成商标意义上的使用,也不构成商标侵权。3.双方当事人在2013年达成的调解协议，不能作为认定华中街海底捞饭店侵权的依据，从2014年1月31日起，华中街海底捞饭店确实调整了牌匾，就目前调整的牌匾而言，不存在任何突出使用“海底捞”的情形。双方当事人之间商标侵权纠纷从2012年至今，四川海底捞公司共发起5次诉讼，四川海底捞公司存在滥用诉权的问题。华中街海底捞饭店经营二十余年,在大连市尤其是甘井子地区享有较高的知名度，没有搭便车的主观意图。双方尽管都是餐饮企业,但服务领域不同，客观上没有发生过服务来源混淆的后果。华中街海底捞饭店不存在侵权行为,依法不应承担侵权损害赔偿责任。四川海底捞公司一审中诉讼请求：1.华中街海底捞饭店立即停止商标侵权行为,即立即停止在饭店招牌上单独或突出使用“海底捞”字样。2.华中街海底捞饭店赔偿四川海底捞公司经济损失100000元。一审法院认定事实：2007年4月14日,四川海底捞公司经国家工商行政管理总局商标局核准,注册了第983760号“商标,核定服务项目为第42类,核定服务的内容包括餐馆、临时餐室、自助餐馆、快餐馆,注册有效期自2007年4月14日至2017年4月13日,经续展,注册有效期至2027年4月13日。第983760号注册商标的申请日期为1995年7月17日,初审公告日期为1997年1月14日,注册公告日期为1997年4月14日。2011年5月27日,国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第273号关于认定“海底捞”商标为驰名商标的批复,认定四川海底捞公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类餐馆服务上的“海底捞”注册商标为驰名商标。华中街海底捞饭店成立于1996年1月4日,经营场所位于大连市甘井子区,经营范围包括米饭、炒菜、冷荤、面食加工零售等。2013年、2014年,华中街海底捞饭店被大连市甘井子区消费者协会评为“消费者满意单位”。另查,四川海底捞公司与华中街海底捞饭店曾因侵害商标权一事多次产生纠纷。其中,双方曾于2013年12月16日达成《调解协议》,该协议主要约定,华中街海底捞饭店自2014年1月31日起规范使用其企业字号,不得突出使用“海底捞”商标字样,停止侵权;华中街海底捞饭店赔偿四川海底捞公司经济损失及制止侵权合理开支20000元,于签订协议之日起三日内支付完毕;如华中街海底捞饭店不履行前述协议,华中街海底捞饭店自愿按照四川海底捞公司原诉讼请求100000元支付四川海底捞公司经济损失。再查,2018年7月1日,华中街海底捞饭店店面招牌显示为“大连华中海底捞饭店”,“大连华中海底捞饭店”为上下两排排列,上排为“大连华中”,下排为“海底捞饭店”,在“海底捞饭店”下方标有英文“HAIDILAORESTAURANT”字样在店面招牌下方标有“大连海鲜”字样,在“大连海鲜”字样前有一圆圈,其中有字体较小的、竖写的“海底捞”字样。又查,四川海底捞公司主要在火锅类餐饮服务中使用案涉商标;华中街海底捞饭店主要提供的餐饮服务为大连海鲜、大连老菜,不包含火锅类服务。在审理过程中,一审法院查阅2012年、2013年四川海底捞公司起诉华中街海底捞饭店或华中街海底捞饭店经营者张星洋案件卷宗。经查阅,2012年华中街海底捞饭店店面招牌显示为“海底捞饭店”,其中,“海底捞”三个字字体明显大于“饭店”二字;2013年华中街海底捞饭店店面招牌显示为“大连华中海底捞饭店”,其中,“海底捞”三个字字体与“大连华中”字体大小相同,但明显大于“饭店”二字,前述两次诉讼双方均已达成和解,四川海底捞公司申请撤诉结案。一审法院认为,本案争议焦点为:1.华中街海底捞饭店在店面招牌上使用“大连华中海底捞饭店”及在招牌下方圆圈中使用“海底捞”字样的行为性质认定。2.华中街海底捞饭店是否构成对四川海底捞公司案涉商标专用权的侵犯、是否应当进行赔偿及数额。关于华中街海底捞饭店在店面招牌上使用“大连华中海底捞饭店”及在招牌下方圆圈中使用“海底捞”字样的行为性质认定一节。华中街海底捞饭店主张其使用行为系对企业名称权在先权利的合法使用。华中街海底捞饭店系经工商行政管理部门批准合法成立,其成立时间为1996年1月4日,根据华中街海底捞饭店提供的企业机读档案资料记载,华中街海底捞饭店自成立时其名称中即包含“海底捞”字样且一直未进行变更,延续至今。四川海底捞公司的案涉商标申请日期为1995年7月17日,初审公告日期为1997年1月14日,注册公告日期为1997年4月14日,核准注册日期为2007年4月14日,除申请日早于华中街海底捞饭店成立时间外,其余时间均晚于华中街海底捞饭店的成立时间。虽然四川海底捞公司的案涉商标申请日期早于华中街海底捞饭店的成立时间,但案涉商标只有经过初审公告,包括华中街海底捞饭店在内的相关公众才有可能对四川海底捞公司申请案涉商标的相关情况知悉。在四川海底捞公司未提供证据证明华中街海底捞饭店在案涉商标进行初审公告前已经对案涉商标的样式,申请核准使用类别等情况知情的情况下,判断华中街海底捞饭店是否享有在先权利应当以四川海底捞公司案涉商标的初审公告日期作为参照,不应以四川海底捞公司的申请注册日期作为参照。华中街海底捞饭店的成立时间早于四川海底捞公司案涉商标的初审公告日期,应当认定华中街海底捞饭店享有企业名称权的取得先于四川海底捞公司案涉商标专用权的取得,华中街海底捞饭店享有相关在先合法使用的权利。华中街海底捞饭店依法成立且名称经过工商行政管理部门核准,其有权根据相关规定在经营中使用简称,但应保证规范使用。华中街海底捞饭店经核准注册的名称为“华中街海底捞饭店”,其在店面招牌上使用“大连华中海底捞饭店”,仅省略了“市”、“甘井子区”和“街”,根据四川海底捞公司提供的招牌照片,虽然“大连华中海底捞饭店”为上下两排结构,“海底捞饭店”单独一排,通过观察,“海底捞三个字的字体与其余文字相同,其大小与其余文字基本相同,并未明显超过其余文字,不能认定为对“海底捞”三个字的突出使用或单独使用。关于华中街海底捞饭店在店面招牌下方圆圈中使用竖版“海底捞”字样,“海底捞”字样作为华中街海底捞饭店企业名称中的主要部分,能够体现华中街海底捞饭店提供服务的主要内容和特点,虽然华中街海底捞饭店在店面招牌下方圆圈中使用了竖版“海底捞”字样,但在圆圈的后方标注了字体大小更大、更加醒目的“大连海鲜”四个字,故不应认定华中街海底捞饭店在圆圈中使用的“海底捞”字样系突出使用或单独使用。关于华中街海底捞饭店的使用行为是否构成对四川海底捞公司案涉商标专用权的侵犯、是否应当进行赔偿及数额一节,虽案涉商标核定服务的内容与华中街海底捞饭店的经营范围存在重合,均为餐饮服务,但考虑四川海底捞公司提供的餐饮服务主要为火锅,华中街海底捞饭店提供的服务主要为大连海鲜和大连老菜,二者在餐饮服务的具体内容存在明显区别。同时,华中街海底捞饭店的经营具有明显的地域性和地方特色,结合以上两点,华中街海底捞饭店的相关使用行为不容易造成相关公众的混淆和误认,不容易使相关公众认为主要提供火锅服务的“四川海底捞”与主要制作大连海鲜、大连老菜的“大连海底捞”具有特定的联系。华中街海底捞饭店的成立时间早于四川海底捞公司案涉商标的初审公告时间,华中街海底捞饭店有权合法、规范使用企业名称或简称,亦有义务避免与四川海底捞公司的案涉商标产生混淆,避免相关公众产生误认。华中街海底捞饭店自成立至今一直使用“海底捞”作为其字号的主要组成部分,并非因四川海底捞公司注册案涉商标或案涉商标被认定为驰名商标而更改字号、使用“海底捞”文字,华中街海底捞饭店在经营过程中取得了一定影响,多次被评为“消费者满意单位”,故不能认定华中街海底捞饭店在主观上具有搭便车、傍名牌的意图同时,通过将华中街海底捞饭店2018年7月1日店面招牌的照片与2012年、2013年店面招牌的照片相对比,华中街海底捞饭店对于其企业名称的使用经历着由不规范、突出使用、单独使用到不断更改、规范的过程,应当认定华中街海底捞饭店在不断地通过规范使用企业名称、避免与四川海底捞公司的案涉商标造成混淆。综上,四川海底捞公司主张华中街海底捞饭店在店面招牌上使用“海底捞”字样构成侵权、应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任没有事实和法律依据,本院不予支持。四川海底捞公司作为案涉商标注册专用权人,一方面应当注重对商标专用权的保护,另一方面应当尊重合法的在先权利;华中街海底捞饭店作为在先权利人,在经营活动中应当合法、规范地使用在先权利,采取合理的措施避免与四川海底捞公司的案涉商标产生混淆。综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十二条之规定,一审法院判决如下:驳回四川海底捞餐饮股份有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元,减半收取1150元,由四川海底捞餐饮股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据，对一审经审理查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实基本确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、华中街海底捞饭店在店面大招牌上使用“大连华中海底捞饭店”是否侵害了四川海底捞公司的案涉注册商标专用权？二、华中街海底捞饭店在店面大招牌下方的长条形招牌上圆圈中使用“海底捞”是否侵害了四川海底捞公司的案涉注册商标专用权？三、如构成侵权，华中街海底捞饭店承担责任的方式及赔偿数额如何确定？第一个争议焦点，四川海底捞公司经商标局核准注册“海底捞”商标的日期为1997年4月14日，华中街海底捞饭店经工商行政管理部门核准成立的时间为1996年1月4日，华中街海底捞饭店取得含有“海底捞”字样企业名称权的时间先于四川海底捞公司享有案涉注册商标专用权的时间，华中街海底捞饭店享有相关在先合法使用的权利。华中街海底捞饭店经核准注册的名称为大连市甘井子区华中街海底捞饭店,其在经营的店面大招牌上使用的“大连华中海底捞饭店”标明了其企业名称中的所在地、街区名，其采用的大小一致两行字体排列使用方式为合法使用，没有构成对“海底捞”字样的突出使用或单独使用，亦不属于对“海底捞”字样的商标性使用。故，华中街海底捞饭店在店面大招牌上使用“大连华中海底捞饭店”并未侵害四川海底捞公司的案涉注册商标专用权。第二个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。华中街海底捞饭店提供的服务为餐饮服务，四川海底捞公司的案涉注册商标核定服务项目含有餐馆等，二者提供的服务均为餐馆、餐饮服务，属于同一种服务。被诉侵权商品或服务应与案涉注册商标的核定服务项目进行比对。一审判决以四川海底捞公司提供的服务主要为火锅,华中街海底捞饭店提供的服务主要为大连海鲜和大连老菜进行对比，并得出二者在餐饮服务的具体内容存在明显区别故以此认定不易造成混淆和误认，缺乏法律依据的支持，本院予以纠正。华中街海底捞饭店辩称其在招牌上圆圈中使用“海底捞”是对其企业名称的简化使用或字号的使用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。华中街海底捞饭店将与“海底捞”注册商标相同的文字从企业名称中脱离出来，以圆圈标注的形式突出、单独使用，易使相关公众产生误认，不属于对其企业名称的合理使用，属于以商标标识的方式标明服务来源，是对“海底捞”文字的商标性使用。商标权属于专用权，该权利是由法律授予商标权人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利，华中街海底捞饭店应规范使用企业名称，不能以企业名称权为由对企业名称中的文字以商标标识的方式进行使用。对于华中街海底捞饭店在其招牌上圆圈中使用“海底捞”是对其企业名称的简化或字号使用的抗辩，本院不予采信。故，华中街海底捞饭店在店面大招牌下方的长条形招牌上圆圈中使用“海底捞”标识，侵害了四川海底捞公司的案涉注册商标专用权。第三个争议焦点，华中街海底捞饭店未经四川海底捞公司的许可，在相同服务上使用“海底捞”标识，侵害了四川海底捞公司的案涉注册商标专用权，应当停止在饭店店面大招牌下方的长条形招牌上圆圈中使用“海底捞”标识并赔偿相应的损失。对于赔偿金额，四川海底捞公司主张以2013年其与华中街海底捞饭店经营者签订的调解协议中约定的100000元作为本案的赔偿金额。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，并非违约之诉，应依照《中华人民共和国商标法》之规定确定赔偿数额。本案中，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，四川海底捞公司亦未提供案涉商标许可使用的相关证据，本院综合考虑案涉注册商标的声誉、华中街海底捞饭店侵权行为的情节、主观过错程度等因素，酌情确定赔偿金额为30000元。四川海底捞公司主张的赔偿金额超出部分,本院不予支持。综上所述，四川海底捞公司的部分上诉请求成立，对成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初3667号民事判决；二、被上诉人大连市甘井子区华中街海底捞饭店立即停止侵害第983760号海底捞注册商标专用权的行为——即立即停止在店面大招牌下方的长条形招牌上圆圈中使用“海底捞”标识；三、被上诉人大连市甘井子区华中街海底捞饭店于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司经济损失30000元;四、驳回上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由大连市甘井子区华中街海底捞饭店负担。二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人四川海底捞餐饮股份有限公司负担1250元，由被上诉人大连市甘井子区华中街海底捞饭店负担1050元。本判决为终审判决。审判长  盛韵同审判员  董英杰审判员  季震宇二〇一九年十二月三十日书记员  白 玫