重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5696号上诉人(原审被告)：罗佳，女，汉族，1989年8月15日出生，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：罗毅（系罗佳之父亲），男，汉族，1964年6月24日出生，住四川省内江市。委托诉讼代理人：杜秀斌，四川华神律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：重庆凯德古渝雄关置业有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号（国际开发金融大厦）35楼1号，统一社会信用代码915000005868967203。法定代表人：LUCASIGNATIUSLOHJENYUE（罗臻毓），董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王丽丽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马巧巧，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人罗佳因与被上诉人重庆凯德古渝雄关置业有限公司（以下简称凯德古渝雄关公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初19842号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗佳上诉请求：撤销原判第二项，驳回凯德古渝雄关公司要求罗佳承担违约金1178526.8元的诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由凯德古渝雄关公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。在罗佳签订的《重庆市商品房买卖合同纠纷》并支付第一笔购房款后，罗佳被限制人身自由，无法履行合同，罗佳的行为属于不可抗力，依法不应当构成合同违约。凯德古渝雄关公司在解除合同时，并未履行催告义务，故其解除合同不符合法律规定。二、凯德古渝雄关公司在起诉前向罗佳发出《解除协议》，该协议并未要求罗佳承担违约责任。所以，一审判决罗佳承担违约金1178526.8元没有依据。凯德古渝雄关公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。凯德古渝雄关公司一审起诉请求：1、判决解除罗佳与凯德古渝雄关公司签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：）及补充协议、补充协议二；2、判令罗佳向凯德古渝雄关公司支付违约金1178526.8元；三、本案诉讼费由罗佳承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年9月5日，凯德古渝雄关公司（甲方、卖方）与罗佳（乙方、买方）签订《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市商品房买卖合同补充协议》、《补充协议二》，约定：乙方购买坐落于重庆市渝中区嘉滨路*号**-*号房屋，建筑面积为328.83平方米，套内建筑面积为242.42平方米。本商品房为装修房，总成交金额为11785268元，建筑面积单价为35840元/平方米，套内建筑面积单价为48615.08元/平方米；房价款总额的50.02%即5895268元，须于本合同当日付清；房价款总额的49.98%即5890000元，乙方以向银行办理按揭贷款的方式支付，并于2018年3月4日或之前付清。因乙方原因，导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，乙方应在按揭银行书面通知到达之日起7日内以现金或其他方式支付，在此期限内，不承担合同第十条约定的违约责任，如乙方未能在约定期限内以现金或其他方式支付，双方按本合同第十条的约定执行；因不可归责于甲乙双方的事由导致乙方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，甲乙双方愿意继续履行合同的，双方对具体付款方式、期限另行协商，并签订补充协议，甲方或乙方也可单方解除合同，甲方应于乙方解除合同通知到达之日起30日内，将收受的房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方。甲方应在2019年10月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。《重庆市商品房买卖合同补充协议》第九条对乙方逾期付款违约责任约定如下：乙方逾期超过90日未支付购房款的，甲方有权选择解除合同，甲方解除合同的，乙方按该商品房总房价款的10%向甲方支付违约金，甲方有权在乙方已付房价款中作相应扣除。乙方已付房价款在扣除该违约金后，若有剩余款项由甲方在乙方完成其配合注销义务后90日内不计息退还给乙方。若乙方应付的违约金尚不足以弥补甲方因乙方违约而遭受的损失，不足部分应由乙方赔偿给甲方，甲方解除合同后，有权销售该商品房给任何第三方。乙方逾期付款的，累计向甲方支付的违约金不超过房款10%。上述合同签订前，罗佳于2017年8月10日向凯德古渝雄关公司支付定金500000元（转化为购房款），于2017年9月5日支付首付款5395268元、预交维修基金26306.4元、预交契税353558.04元。当日，罗佳同时提交了关于退还契税185197.07元的退款申请。2017年12月19日，凯德古渝雄关公司将契税185197.07元退还至罗佳的银行账户。罗佳实际交纳契税的金额为168360.97元。2017年10月16日，重庆市渝中区物业专项维修资金管理中心出具收到罗佳物业专项维修资金26306.4元的收据一张。2017年11月16日，重庆市渝中区地方税务局出具收到罗佳契税168360.97元的税收完税证明。2017年9月24日，罗佳因涉嫌非国家工作人员受贿，被郑州航空港区公安分局指定居所监视居住。因涉嫌行贿、受贿、滥用职权，于2018年3月19日经郑州市监察委员会指定郑州市金水区监察委员会调查，于2018年3月23日被郑州市金水区监察委员会立案调查，同日经郑州市监察委员会批准，对罗佳采取留置措施。因涉嫌行贿、受贿犯罪，于2018年5月29日被逮捕。故罗佳无法办理按揭贷款手续，亦没有支付其余购房款。2018年11月1日，河南省郑州市金水区人民法院作出（2018）豫0105刑初888号刑事判决书，判决：被告人罗佳犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金一百万元；涉案赃款依法予以追缴。后罗佳提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年12月29日作出（2018）豫01刑终1211号刑事裁定书，裁定：驳回上诉、维持原判。现罗佳在河南省女子监狱服刑。一审另查明，重庆市渝中区嘉滨路*号**-*号房屋已于2018年7月6日被郑州市金水区监察委员会查封。一审还查明，上述刑事判决书发生法律效力后，因罗佳未履行生效法律文书确定的义务，河南省郑州市金水区人民法院刑庭向该院申请强制执行，2019年5月15日，河南省郑州市金水区人民法院作出(2019)豫0105执6602号执行裁定书和协助执行通知书，裁定：扣划被执行人罗佳名下位于重庆市渝中区嘉滨路*号**-*号房屋购房款5895268元、房屋契税168360.97元、物业专项维修资金26306.4元。河南省郑州市金水区人民法院将上述执行裁定书和协助执行通知书一并送达给凯德古渝雄关公司，要求凯德古渝雄关公司协助扣划被告人罗佳位于重庆市渝中区嘉滨路*号**-*号房屋购房款5895268元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，凯德古渝雄关公司与罗佳签订的《重庆市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。罗佳负有按照合同约定支付购房款的义务，罗佳在支付了第一期购房款后未按合同约定的期限支付第二期购房款，逾期付款时间已超过90日，罗佳逾期付款的行为构成违约，根据合同约定，凯德古渝雄关公司享有解除合同的权利，罗佳亦表示同意解除合同，现凯德古渝雄关公司请求解除与罗佳签订的《重庆市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充协议二》，符合合同约定和法律的规定，对该请求该院依法予以支持。关于凯德古渝雄关公司要求罗佳支付违约金1178526.8元的诉讼请求。罗佳辩称其因为刑事犯罪导致无法继续履行合同，属于不可抗力，不构成违约，不应承担支付违约金的违约责任的抗辩意见。该院认为，《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。罗佳按照合同约定负有在2018年3月4日或之前付清第二期购房款即5890000元的义务，其因涉嫌刑事犯罪自2017年9月24日起被采取强制措施，后经人民法院判决构成行贿罪和受贿罪。罗佳因犯罪被依法采取刑事措施，并不属于法律规定的不可抗力的情形，不是其不履行合同义务的合法理由，罗佳的抗辩理由不能成立。罗佳未按合同约定支付第二期购房款，构成违约，依法应当承担支付违约金的违约责任，故凯德古渝雄关公司要求罗佳支付违约金1178526.8元，符合合同约定，予以支持。关于罗佳认为凯德古渝雄关公司应将收取的购房款5895268元、契税168360.97元、维修基金26306.4元全部退还给罗佳，凯德古渝雄关公司不应当直接将罗佳已缴纳的购房款直接退还至金水区人民法院指定账户的问题，因维修基金、契税是其它相关行政管理部门收取，并非凯德古渝雄关公司，故其要求凯德古渝雄关公司退还契税168360.97元、维修基金26306.4元在本案中不作处理。至于罗佳已缴纳的购房款如何处理，双方可另行诉讼解决。综上所述，凯德古渝雄关公司的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起解除重庆凯德古渝雄关置业有限公司与被告罗佳于2017年9月5日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号：）、《重庆市商品房买卖合同补充协议》、《补充协议二》;二、罗佳于本判决生效之日起十日内向重庆凯德古渝雄关置业有限公司支付违约金1178526.8元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费92512元，由罗佳负担。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，凯德古渝雄关公司与罗佳签订的《重庆市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，合法有效，缔约双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，罗佳在支付了第一期购房款后未按合同约定的期限支付第二期购房款，且逾期付款时间已超过90日。罗佳逾期付款的行为构成违约，凯德古渝雄关公司按约与罗佳解除合同符合双方合同约定。同时，凯德古渝雄关公司与罗佳签订的《重庆市商品房买卖合同补充协议》第九条约定，...甲方解除合同的，乙方按该商品房总房价款的10%向甲方支付违约金，甲方有权在乙方已付房价款中作相应扣除。凯德古渝雄关公司据此要求罗佳支付违约金1178526.8元，罗佳辩称其因为刑事犯罪导致无法继续履行合同，属于不可抗力，不构成违约，不应支付违约金。但不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。罗佳因犯罪被依法采取刑事措施，并不属于法律规定的不可抗力的情形，不是其不履行合同义务的合法理由，也不符合《合同法》第一百一十七条规定的因不可抗力不能履行合同免除责任的情形。所以，罗佳主张其因为刑事犯罪导致无法继续履行合同，属于不可抗力，不构成违约，不应支付违约金的上诉理由，本院不予采纳。罗佳主张对逾期付款违约金进行调整，合同中约定的违约金条款是缔约双方意思自治的体现，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。罗佳主张与凯德古渝雄关公司约定的违约金过高，应当予以调整，罗佳就应当对违约金过分高于造成的损失的事实进行举证。但罗佳并未对违约金约定过高举示证据予以证明，故对其要求调整违约金的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院对罗佳的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15407元，由罗佳负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 申 威审 判 员 刘恋砚二〇一九年十二月九日法官助理 徐一佳书 记 员 周 伟