吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2907号上诉人（原审原告）：河南省立夏防水防腐工程有限公司吉林市分公司。主要负责人：李宗敬，经理。委托诉讼代理人：冯玉杰，吉林泰旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈祥国，住吉林市。委托诉讼代理人：黄文玲，吉林市船营区先锋法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王永志，吉林市船营区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉林吉化华强建设有限责任公司。法定代表人：刘荣川，董事长。委托诉讼代理人：张凤霞。委托诉讼代理人：王东，吉林鑫美律师事务所律师。原审第三人：吉林市神华机动车检测有限公司。法定代表人：李彦群，董事长。上诉人河南省立厦防水防腐工程有限公司吉林市分公司（以下简称立厦分公司）、陈祥国因与被上诉人吉林吉化华强建设有限责任公司（以下简称华强公司）、原审第三人吉林市神华机动车检测有限公司（以下简称神华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立厦分公司的委托诉讼代理人冯玉杰，上诉人陈祥国的委托诉讼代理人黄文玲，被上诉人华强公司的委托诉讼代理人张凤霞、王东到庭参加诉讼，原审第三人神华公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。立厦分公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项和第三项，依法改判支持立厦分公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决立夏分公司向陈祥国交纳管理费400,906.75元无事实及法律依据。双方既未约定交纳管理费的相关事宜，法律也无交纳管理费的相关规定，一审判决立夏分公司向陈祥国交纳管理费错误。二、一审判决漏判陈祥国应返还立夏分公司工程保证金20万元及工程垫付款56万元。三、一审判决华强公司不承担责任错误。华强公司是案涉工程的中标方，其与神华公司签订建设工程施工合同，向工程现场派驻管理人员并通过签订工程款抵账协议方式支付工程款，一审判决华强公司不承担责任错误。陈祥国辩称，立厦分公司应向陈祥国交纳管理费，一审判决不存在漏判工程保证金和工程垫付款，华强公司是否承担连带责任与陈祥国无关。陈祥国上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回立夏分公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。2016年9月26日、27日，陈祥国将其从神华公司取得的施工项目中4号、5号、6号楼防水工程分包给立夏分公司施工，约定每平方米433元，沉降缝工程每延长米500元，承包方式为包工包料。立夏分公司施工中，陈祥国向立夏分公司提供价值14,760元混凝土、价值168,939.35元沙子、价值120,285.6元粉煤灰、价值6855元木方和价值2415元模板。同时，陈祥国用酒抵付工程款40,482元。另外，立夏分公司未完全履行分包合同，中途退出施工现场，其实际完成工程量不足合同约定的60%。二、神华公司用7辆汽车向陈祥国抵付工程款3,171,996.2元，陈祥国将该7辆车直接抵付给立夏分公司，一审法院认定陈祥国用该7辆车抵付立厦分公司工程款3,066,678.82元，与事实不符。三、一审判决认定案涉工程价款为5,545,045元，没有事实及法律依据。经陈祥国与神华公司确认，立厦分公司已施工部分的工程价款为5,545,045元，该工程价款包含打孔工程及应向陈祥国交纳的15%管理费，并非立夏分公司的实际工程价款。立夏公司辩称，一审判决对陈祥国上诉所主张的相关事实已经查明，陈祥国对其用7辆汽车抵付3,066,678.82元的事实在一审时已经自认，双方确认的工程价款中不包含打孔工程款项。华强公司针对立夏分公司及陈祥国的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。神华公司二审时未作陈述。立厦分公司向一审法院起诉请求：1.判令陈祥国与华强公司给付欠付工程款3,885,995.03元及利息（从起诉之日起至计算实际给付之日止），陈祥国与华强公司承担连带给付责任；2.判令陈祥国与华强公司给付2017年1月1日至2017年4月16日期间未及时支付工程款违约金388,729.9元。一审法院认定事实：华强公司系神华公司新建吉林市神华机动车检测中心项目的中标单位，双方于2015年9月1日签订协议书。协议书载明，工程承包范围为土建、水暖、电气、安装等施工图范围内的全部内容。协议书还约定：“1.总承包项目下各分签施工安装合同、具体施工单位及承包金额由发包人负责，决定合同签署方为承包方”“3.总承包管理费，每季度付款一次，按工程总造价7.23％计取；4.甲方指定万利公司派出技术人员和管理人员组成施工指挥部，负责工程现场管理；5.华强公司派4名施工管理人员入驻施工现场进行相关管理与衔接工作”。陈祥国系神华公司确定的承包方，其借用山姆公司（注：已于2018年5月24日注销）资质于2016年9月26日、27日先后与立厦分公司签订了三份工程施工合同，将该工程项目中吉林市红旗汽车城4号、5号、6号楼防水工程（含施工沉降缝工程）分包给立厦分公司。合同签订后，立厦分公司依约进场施工，后因故于2017年3月左右撤出工地。经双方于庭审中确认，立厦分公司已完成合同约定的施工内容的工程款总额为5,545,045元。上述合同内工程之外，立厦分公司还承担了4号、6号楼屋面内排水的下水孔电钻打眼及安装工程，经陈祥国聘任的现场项目技术员张立群签字确认，工程款为49,800元。2017年1月至4月，神华公司通过用奥迪车抹账的方式累计支付陈祥国工程款3,947,854.82元。陈祥国用奥迪车抹账方式累计支付立厦分公司工程款3,066,679.82元。此外，陈祥国还向立厦分公司提供价值14,760元的商品混凝土。一审法院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现立厦分公司履行了施工义务，陈祥国对承担给付工程款的责任亦无异议。经双方于庭审中确认，立厦分公司施工的合同内工程的总价款应为5,545,045元。对于陈祥国应收取的管理费，双方并无明确约定。陈祥国主张应按15％计取，立厦分公司认为应按5％给付。综合考虑建筑工程市场的行业状况，并参照华强公司与神华公司之间关于管理费的约定，陈祥国可计提的管理费按照工程款总额的7.23％计算较为适宜，即400,906.75元。扣除陈祥国以车抵付的3,066,679.82元，以及其给立厦分公司提供的价值14,760元的商品混凝土，陈祥国还应给付立厦分公司工程款2,062,698.43元。此外，关于立厦分公司主张的电钻打孔等合同外工程的工程款49,800元（立厦分公司主张79,200元含借用水泥款29,400元），陈祥国对此并不否认，但认为工程款应为2万元左右。4号、6号楼内排水下水孔电钻打眼及安装工程系陈祥国临时安排立厦分公司施工的工程，所需组件由立厦分公司外购，现场由陈祥国聘任的项目技术员张立群确认，一审法院予以确认。至于水泥款29,400元因陈祥国否认，也无相关证据佐证，一审法院不予确认。关于陈祥国抗辩的用材料抵工程款一节，无证据证实，一审法院不予采信。至于立厦分公司主张的保证金、垫付工程款等，现有证据不足以证实，一审法院不予支持。二、因双方签订的工程施工合同无效，立厦分公司据合同约定主张的违约金依法不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，立厦分公司与陈祥国之间的工程施工合同，系因陈祥国不具有相应资质而无效，立厦分公司对此无过错，陈祥国应赔偿立厦分公司的损失。现立厦分公司要求陈祥国给付工程欠款从起诉之日（注：2017年9月7日）起至实际给付工程款之日止的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率对欠付工程价款计息。三、按照华强公司与神华公司的约定，其仅负责工程管理。华强公司身为工程中标单位未实际施工或分包的情形，属于行政部门调整范畴。鉴于华强公司与立厦分公司和陈祥国、山姆公司均无合同关系，立厦分公司要求华强公司承担给付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈祥国于判决生效后十日内给付立厦分公司吉林市红旗汽车城4号、5号、6号楼防水工程（含施工沉降缝工程）工程款2,062,698.43元，并自2017年9月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至工程款实际给付之日止；二、陈祥国于判决生效后十日内给付立厦分公司吉林市红旗汽车城4号、6号楼屋面内排水电钻打孔及安装工程款49,800元，并自2017年9月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至工程款实际给付之日止；三、驳回立厦分公司的其他诉讼请求。案件受理费40,798元，诉讼保全费5000元，共计45,798元，由立厦分公司负担22,633元，陈祥国负担23,165元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于案涉工程总价款问题。陈祥国与立厦分公司在一审时已确认合同内工程价款为5,545,045元，该工程价款包含防水和沉降缝工程，而立厦分公司主张的排水电钻打孔及安装工程，并不包含在合同约定的承包范围内，故该项工程的工程价款49,800元亦不应包含在合同内工程价款之中。陈祥国上诉主张该笔工程价款包含于双方确认的合同内工程价款中，但未提交充分证据加以证明，故本院不予支持。一审判决认定案涉工程总价款为5,594,845元，本院予以确认。二、关于已付工程款数额问题。陈祥国主张用7辆汽车和酒分别抵顶工程款3,171,996.2元和40,482元，对此依法应由陈祥国承担举证责任。在本案历次庭审中，陈祥国均未提供用车抵顶工程款的相关证据，而立厦分公司自认陈祥国用7辆汽车抵顶工程款3,066,679.82元并提供相关证据予以佐证，陈祥国在本案两次一审中均认可立厦分公司自认的数额。虽然陈祥国上诉对用汽车抵顶工程款的数额再次提出异议，但因其未能提交相关证据，故本院不予支持。同时，陈祥国提交的有代军伟、赵磊签字确认的有关酒的数量及价款的记录单，但该记录单中并无用酒款抵顶工程款的相关内容，且其未提供双方已就酒款抵顶工程款达成协议的其他证据，故本院对此不予确认，陈祥国可另行主张权利。一审判决认定陈祥国已付工程款为3,066,679.82元，本院予以确认。三、关于立厦分公司主张履约保证金及工程垫付款问题。立厦分公司提交的银行转账明细及提取现金明细等证据，均不能充分证明其已向陈祥国交纳20万元履约保证金及56万元工程垫付款的事实，故本院不予支持。立厦分公司可待证据充分后，另行主张权利。四、关于陈祥国提供施工材料问题。陈祥国主张向立厦分公司提供价值14,760元混凝土、价值120,285.6元粉煤灰、价值168,939.35元沙子、价值6855元木方和价值2415元模板，应从工程价款中予扣除。立厦分公司仅对价值14,760元的混凝土予以认可，对其他材料均不予认可。陈祥国提供粉煤灰小票存根均系复印件，且均加盖有局部内容为“投标再复印”的印章（印章其他内容未体现），陈祥国提供的沙子小票存根，亦均加盖有上述同样内容的局部印章，且立厦分公司否认存根上签名为代军伟本人所签，陈祥国亦未申请笔迹鉴定，故上述证据不能充分证明其主张的事实，本院不予支持。针对木方和模板，陈祥国未提供任何证据，本院亦不予支持。一审判决已认定价值14,760元的混凝土系由陈祥国提供，本院予以确认。五、关于陈祥国主张的“管理费”问题。双方在合同中对该问题没有约定，陈祥国亦未明确立厦分公司应向其交纳“管理费”的性质（一审法院组织对账时其曾表示为纯利润）及相应法律依据，且陈祥国未提供双方已就“管理费”的计算方式及直接在案涉工程价款中予扣除达成合意的相关证据。虽然立厦分公司在一审法院组织双方核对工程价款时曾表示“最好不收取，收5%的管理费用合适”，但在该次核对工程价款最后，其又表示“陈祥国没有按照合同的给我们进行决算，我们本身就亏了，他还要什么管理费”。基于上述理由，一审判决酌定按工程价款7.23%计算“管理费”并直接从工程价款中予以扣除，缺乏事实根据和法律依据，本院予以纠正。对陈祥国提出在案涉工程价款中直接扣除“管理费”的主张，本院不予支持。六、关于华强公司是否应当承担责任问题。虽然华强公司中标神华公司的案涉相关工程并与神华公司签订建设工程施工合同，但立厦分公司是与陈祥国以山姆公司的名义签订的分包合同，且立厦分公司在与陈祥国签订分包合同时，并不知晓华强公司为案涉相关工程的中标单位，故立厦分公司主张华强公司承担连带责任，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，立厦分公司的上诉请求部分成立，应予支持；陈祥国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初1997号民事判决；二、陈祥国于本判决生效后立即给付河南省立夏防水防腐工程有限公司吉林市分公司欠付工程款2,513,405.18元及利息（以2,513,405.18元为基数，自2017年9月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南省立夏防水防腐工程有限公司吉林市分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及诉讼保全费负担，按照一审判决执行；河南省立厦防水防腐工程有限公司吉林市分公司预交的二审案件受理费24,267元，由陈祥国负担9368元，由河南省立厦防水防腐工程有限公司吉林市分公司负担14,899元，陈祥国预交的二审案件受理费25,643元，由陈祥国负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  张 铁审判员  李会芳二〇一九年十二月二十四日书记员  仇 钧