广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1449号 上诉人（一审被告）：钦州市利胜成投资开发有限公司，住所地：钦州市小江路北面、富民路西面、中石油住宅小区南面。 法定代表人：汤春华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤金刚，男，该公司部门经理。 被上诉人（一审原告）：包日东，男，1973年4月27日出生，汉族，住浦北县。 委托诉讼代理人：邱粹红，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西淦福商贸有限公司，住所地：钦州市新华路153号。 法定代表人：曹瑞淦，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：曹瑞淦，男，1988年7月14日出生，汉族，住钦州市钦南区。 上诉人钦州市利胜成投资开发有限公司（以下简称利胜成公司）因与被上诉人包日东、广西淦福商贸有限公司（以下简称淦福公司）、曹瑞淦劳务合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院做出的（2019）桂0703民初2528号民事判决，于2019年10月16日向本院提出上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人利胜成公司的委托诉讼代理人汤金刚，被上诉人包日东的委托诉讼代理人邱粹红、被上诉人淦福公司的法定代表人曹瑞淦及被上诉人曹瑞淦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人利胜成公司上诉请求：1、请求撤销钦州市钦北区人民法院（2019）桂0703民初2528号民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人包日东承担。事实和理由：第一、一审判决上诉人利胜成公司对被上诉人淦福公司所欠的全部农民工工资承担先行垫付责任没有法律依据。被上诉人淦福公司向上诉人承包的工程合同约定价款248万元，到目前为止，上诉人已支付了233万元，从理论上算尚欠15万元(248万元-233万元)工程款，但尚有工程款13万元未完工，双方未验收结算。如今后被上诉人淦福公司没有完成工程，那么，上诉人没有欠15万元工程款，且己完工的部分工程需要返修，故是否还有15万元工程款仍属未知数，同时按合同约定，按工程总价款中扣5％即124000元作为工程质保金，在工程全部竣工验收合格后2年才给付，因此在目前上诉人该给付的工程款为-104000元(150000元-130000元-124000元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，上诉人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但实际上上诉人并未拖欠淦福公司工程款，一审判定对被上诉人淦福公司尚未付的劳务费承担先行垫付责任，并无依据，因此一审判决适用法律错误。第二、上诉人利胜成公司已支付了合同总价的95％工程款被上诉人淦福公司了，但被上诉人淦福公司却分文不支付农民工工资，属恶意拖欠农民工工资，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定，数额巨大，应追究被上诉人淦福公司和曹瑞淦的拒不支付劳动报酬罪的刑事责任，依照相关法律规定，人民法院应当将案件移送公安机关立案侦查。第三、一审程序违法。被上诉人包日东在诉讼中仅主张上诉人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但一审判决主文并不是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任而是对被上诉人淦福公司所欠的劳务工资均负先行垫付责任，目前起诉被上诉人淦福公司所欠的劳务工资虽然总额158646元，但谁也不保证将来是否还有工人起诉，且一审判决第二项主文超出了被上诉人包日东的诉求即在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故程序违法。 被上诉人淦福公司、曹瑞淦辩称：一、上诉人主张尚欠被上诉人淦福公司15万元不成立，尚欠部分没有计算到增项工程部分，只是合同的部分，上诉人给付的233万元中，210万元是合同工程款，22万是增项工程款。增项工程部分的款项为80多万，其中上诉人盖章确认的有40多万元，争议的40万元。而争议的40多万元工程款，上诉人的设计师已签字确认，上诉人不认可是在歪曲事实；二、质保金在合同中约定12个月后返还，为期一年，而不是上诉人上诉称2年，与合同约定不符；三、上诉人上诉称尚欠工程款-104000元，即主张付超了工程款不符合事实，上诉人主张违约金没有事实依据，违约金如何计算出来的不清楚。 被上诉人包日东在庭审中口头答辩称：上诉人的上诉事实、理由不成立，一审判决适用法律正确，应予以维持，上诉人与淦福公司、曹瑞淦之间的工程款未结算完毕，拖欠到淦福公司的工程款超过农民工要求支付的15万多元，所以他们应当在拖欠的工程款里先行垫付。 包日东向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付给原告劳动报酬660元。二、本案诉讼费由由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月23日，被告广西淦福商贸有限公司与钦州市利胜成投资开发有限公司签订施工合同，包工包料承建钦州市美乐城海鲜农贸市场（小江新派海鲜市场），合同工期100天，合同价款248万元。被告曹瑞淦通过符家柱等人找到50名农民工进场施工。施工过程中，由于工程量增加，经双方都签字盖章确认的部分签证单，增量工程款为约40万元。2018年10月19日，该工程完工，钦州市利胜成投资开发有限公司共支付了工程款233万元（含增项款22万元）。因双方对工程质量及增项部分产生争议，工程未能验收结算，广西淦福商贸有限公司、曹瑞淦拖欠包括原告在内诉至本院的50名农民工工资共158646元。同年11月10日，经曹瑞淦与符家柱结算，结欠原告的工资为660元。 另查明，被告广西淦福商贸有限公司为一人有限公司，股东是曹瑞淦。原告所在的符家柱班组为22人。 一审法院认为，原告为广西淦福商贸有限公司承建钦州市美乐城海鲜农贸市场提供劳务，广西淦福商贸有限公司向包括原告在内50多名农民工支付劳动报酬，双方形成劳务用工关系。本案中，由于作为建设方的钦州市利胜成投资开发有限公司与作为承包方的广西淦福商贸有限公司相互扯皮，致使拖欠农民工工资，损害了农民工的合法权益，均应承担相应的法律责任。国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)第三条规定，各类企业都应依法按时足额支付农民工工资,不得拖欠或克扣。因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资；《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发[2016]1号)规定,建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款,致使分包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。上述规定，体现国家对农民工这一群体的特殊保护制度。广西淦福商贸有限公司对欠付包括原告在内的50名农民工工资总额158646元没有异议，根据本案查明的事实，可以确认钦州市利胜成投资开发有限公司欠付的工程款数额大于158646元。因此，广西淦福商贸有限公司应对欠付的农民工工资承担支付责任，钦州市利胜成投资开发有限公司应对上述农民工工资承担先行垫付责任。由于曹瑞淦未能提供证据证明公司财产独立于自己的财产，其应当对公司欠付的农民工工资承担连带清偿责任。原告诉请被告支付劳动报酬660元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告广西淦福商贸有限公司应支付原告包日东劳务费660元，被告曹瑞淦承担连带清偿责任；二、被告钦州市利胜成投资开发有限公司对上述款项承担先行垫付责任。案件受理费50元，减半收取25元，由被告钦州市利胜成投资开发有限公司、广西淦福商贸有限公司、曹瑞淦负担。 本院二审期间，上诉人利胜成公司围绕上诉请求，向本院提交了市场的现场照片，拟证明淦福公司未完成的吊顶装修834.61平方米，预算金额为137000元。 被上诉人淦福公司、曹瑞淦对该证据的真实性没有异议，称吊顶因设计上存在缺陷确实没有做，但在结算中已经减掉了这部分，工程款变更减少131840.11元，而不是上诉人主张的137000元，有签证证实。被上诉人包日东不发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。 经二审公开开庭审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。 综合当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、一审是否违反法定程序；2、上诉人应否承担垫付劳务费的责任，如不是垫付责任，应承担何种民事责任。 本院对本案综合评判如下： 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。权利人在一审的起诉状中，请求法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判令淦福公司、曹瑞淦、利胜成公司支付劳动报酬，一审判决根据查明的事实，确认利胜成公司欠付的工程款数额大于淦福公司所欠的劳务工资，判决利胜成公司对欠付的农民工工资承担责任，并没有超出诉讼请求，因此上诉人主张一审程序违法，没有事实和法律依据，不予采信。 关于上诉人应否承担垫付劳务费的责任问题。原劳动和社会保障部、建设部《关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发〔2004〕22号）第十条、国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)第三条、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》(国办发〔2016〕1号)第九条规定，因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款,致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的,由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。利胜成公司和淦福公司在《广西钦州市美乐城海鲜农贸市场工程施工合同》专用条款第13条“工程款（进度款）的支付”中约定：“工程完工验收达到质量要求一个月内，工程款支付至结算总价95%（含已支付的）”。2018年11月19日，利胜成公司未经竣工验收即行试业，但至今也未进行工程造成价进行结算。根据法庭查明，本案除了合同约定范围的工程之外还有增项工程，利胜成公司除已支付2336142元工程款外，其余工程款没有支付，也未对工程造价进行结算。现有证据证实未支付的工程款超过了淦福公司拖欠的农民工劳务费，因此，一审判决利胜成公司对淦福公司欠付的本案劳务费承担先行垫付责任并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钦州市利胜成投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 斌 审 判 员  叶枝仁 审 判 员  文其谦 二〇一九年十二月十三日 法官助理  陆诗灵 书 记 员  苏 芸