辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终2925号上诉人（原审原告、反诉被告）:河南松晟建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区紫荆山路9号中孚紫东苑1号楼13层B号。法定代表人：李勇锟，该公司总经理。委托诉讼代理人：白浩东，辽宁日泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓飞，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁裕通大康房地产开发有限公司，住所地海城市兴海管理区站前街西关光明路5号。法定代表人：张葳，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓军，该公司员工。上诉人河南松晟建筑工程有限公司（以下简称河南松晟公司）因与被上诉人辽宁裕通大康房地产开发有限公司（以下简称辽宁裕通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人河南松晟公司的委托诉讼代理人白浩东、郭晓飞、被上诉人辽宁裕通公司的委托诉讼代理人张晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南松晟公司上诉请求：要求依法撤销海城市人民法院（2017)辽0381民初991号民事判决书中判决内容第二项，即“河南松晟建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付辽宁裕通公司修复费用及鉴定费1,590,360.65元”并改判上诉人不承担责任。事实与理由：一审在审理过程中反诉原告辽宁裕通公司诉称：“反诉被告河南松晟公司承继辽宁裕通公司与三利防水公司签订的海城龙水金帝项目的外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同中项下的权利义务。河南松晟公司在承包的龙水金帝住宅项目施工过程中极不负责，致使该工程存在严重的质量问题。”一审法院审理认为：“关于辽宁裕通公司要求河南松晟公司赔偿因工程质量不合格需要的修复费用1,530,360.65元的反诉请求，河南裕通公司并不否认涉案工程部分存在质量问题，且庭审中同意给付辽宁裕通公司保温层修补费用10,000元，经辽宁裕通公司申请鉴定，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出鉴定意见书，认定修复费用为1,530,360.65元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”的规定，河南松晟公司应给付辽宁裕通公司工程修复费用1,530,360.65元及鉴定费60,000元，总计1,590,360.65元。”上诉人认为，一审法院认定的事实和适用法律存在错误，2013年11月6日，三利防水公司将龙水金帝商业广场外墙硬泡聚氨酯保温工程转让给河南松晟公司。2015年该工程经过竣工验收已交付使用，工程总价款6,924,342.5元，辽宁裕通公司已支付工程款3,939,300元，以楼盘顶账款1,413,805元，总计5,353,105元，尚欠款1,571,237.5元。上诉事实可以证明，上诉人施工的外墙保温没有质量问题，被上诉人从未提过修理、返工或者改建的意见和建议。2014年，龙水金帝项目开始入住，上诉人的法定代表人李勇锟也是该项目的业主，上述事实可以证明上诉人施工的外墙保温于2013年年底前竣工，该工程的整体验收为2015年10月20日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2014】14号第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。综上，请二审法院依法撤销海城市人民法院（2017)辽0381民初991号民事判决书中判决内容第二项，即“河南松晟建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付辽宁裕通大康房地产开发有限公司修复费用及鉴定费1,590,360.65元”，并改判上诉人不承担责任。辽宁裕通公司辩称，服从原审判决。河南松晟公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程余款1,481,238元及诉讼费用由被告承担。原告于2013年7月12日与被告签订外墙硬泡聚氨保温工程施工合同一份及2013年11月6日签订补充合同一份，于2013年底完成该合同的施工，2014年住户已入户，工程总款额为6,924,342.5元。其间被告支付工程款计4,039,300元，以楼盘顶账款1,413,804元，总计5,443,104元，尚欠款1,481,238元，拖至今日未付。一审法院认定事实：2013年7月13日辽宁裕通公司与三利防水公司签订外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同，三利防水公司承建辽宁裕通公司开发的龙水金帝商业广场外墙硬泡聚氨酯保温工程。另该合同约定，三利防水公司应确保本工程的质量，并预留该工程总价的5%作为质量保证金。待工程竣工验收达到优良等级，质保期满二年之后，如无质量问题辽宁裕通公司退还全部质量保证金。质保期：从竣工验收合格之日起计算，质保期为二年，质保期间若有质量问题，三利防水公司及时无条件予以免费维修并赔偿造成的损失。若三利防水公司未及时维修，辽宁裕通公司有权另委托其他单位维修，三利防水公司无条件承担全部费用和损失。违约方按合同总价款5%的违约金支付给另一方。2013年11月6日，双方又签订外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同补充协议，由三利防水公司承建辽宁裕通公司开发的龙水金帝商业广场裙房部分二至四层外墙保温工程。2013年11月6日，三利防水公司与河南松晟公司签订企业项目转让证明，三利防水公司将龙水金帝商业广场外墙硬泡聚氨酯保温工程转让给河南松晟公司。2015年该工程经过竣工验收已交付使用，工程总价款6,924,342.5元，辽宁裕通公司已支付工程款3,939,300元，以楼盘顶账款1,413,805元，总计5,353,105元，尚欠款1571237.5元。另查，庭审中，河南松晟公司同意扣除管理费69,243.42元、工程验收检测费7,900元、雨排管及空调冷凝管除污费用40,000元。再查，重审中，辽宁裕通公司向本院提出对河南松晟公司承建的海城市龙水金帝建设项目中的3#住宅楼8个采光井整体墙面（面积约9500平方米）厚度是否符合双方所签订合同的标准及修复工程费用进行鉴定。经本院委托，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于2017年12月13日作出哈工大鉴字（2017）第F595号鉴定意见书，鉴定意见为：该3#住宅楼8个采光井外墙硬泡聚氨酯保温厚度不满足合同规定要求，其修复费用为1,530,360.65元，辽宁裕通公司为此支付鉴定费60,000元。又查，河南松晟公司与三利防水公司法定代表人系同一人，因公司内部原因，该工程转让给河南松晟公司，实际施工人员未变。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。辽宁裕通公司与三利防水公司签订外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同及外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同补充协议后，三利防水公司将合同项下权利义务转让给河南松晟公司，辽宁裕通公司对此无异议。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，河南松晟公司和辽宁裕通公司均应按照合同约定履行自己的义务。现河南松易公司已履行工程施工义务，辽宁裕通公司亦应当支付相应的工程价款。庭审中，双方对工程总价款6,924,342.5元、已支付工程款计3,939,300元、以楼盘顶账款1,413,805元均无异议，虽辽宁裕通公司提出2014年3月26日其与河南松晟公司签订房屋抵账协议，约定以3套房屋抵顶工程款1,258,564元的辩解，河南松晟公司陈述双方虽签订了房屋抵账协议，可辽宁裕通公司并未向其交付顶账的3套房屋，另辽宁裕通公司并未提供已将上述3套房屋交付给河南松晟公司的证据，对辽宁裕通公司的该项辩解不予采信，故辽宁裕通公司应给付河南松晟公司尚欠的工程款1,571,237.5元（工程总价款6,924,342.5元一已支付工程款3,939,300元一以楼盘顶账款1,413,805元)。关于辽宁裕通公司要求河南松晟公司扣除总包管理费69,243.42元、工程验收检测费7,900元的反诉请求，因河南松晟公司认可在辽宁裕通公司尚欠的工程款中扣除总包管理费69,243.42元、工程验收检测费7,900元，故对辽宁裕通公司的该项反诉请求，予以支持。另河南松晟公司同意扣除雨排管及空调冷凝管除污费用40,000元。综上，辽宁裕通公司应给付河南松晟公司工程款1,454,094.08元(1,571,237.5元-69,243.42元-7,900元-40,000元);关于辽宁裕通公司要求河南松晟公司赔偿因工程质量不合格需要的修复费用1,530,360.65元的反诉请求，河南裕通公司并不否认涉案工程部分存在质量问题，且庭审中同意给付辽宁裕通公司保温层修补费用10,000元，经辽宁裕通公司申请鉴定，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出鉴定意见书，认定修复费用为1,530,360.65元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，河南松晟公司应给付辽宁裕通公司工程修复费用1,530,360.65元及鉴定费60,000元，总计1,590,360.65元。关于辽宁裕通公司提出的应扣除窗口打胶费用40,000元的主张，河南松晟公司认为窗口打胶项目不属于其承包范围内的施工工程，不应承担该部分费用。根据辽宁裕通公司与三利防水公司签订的外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同及补充协议的约定，河南松晟公司承包的工程并不包括窗口打胶项目，且辽宁裕通公司未提供证据证明窗口打胶费用应由河南松晟公司承担的证据，故对辽宁裕通公司的该项主张，不予支持。关于辽宁裕通公司要求河南松晟公司承担违约责任给付逾期违约金207,720元及因逾期交工辽宁裕通公司赔偿给业主的经济损失100,000元的反诉请求，因辽宁裕通公司提供的证据不足以证明其主张，故对辽宁裕通公司的该项反诉请求，不予支持。关于辽宁裕通公司要求扣除质量保证金346,217.12元的反诉请求，依照辽宁裕通公司与三利防水公司签订的外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同第六条6.7约定，质保期满二年之后，如无质量问题建房退还全部质量保证金。双方均认可涉案工程于2015年竣工验收，现已满二年，关于辽宁裕通公司主张的工程存在质量问题，其已向本院提出反诉请求要求河南松晟公司赔偿损失，故对辽宁裕通公司的该项反诉请求，不予支持。关于辽宁裕通公司要求河南松晟公司出具建筑业统一发票的反诉请求，依照辽宁裕通公司与三利防水公司签订的外墙硬泡聚氨酯保温工程施工合同第九条9.2.3的约定，河南松晟公司应为辽宁裕通公司开具相应的税务票据。但本案中，辽宁裕通公司应给付河南松公司工程款1,454,094.08元，河南松晟公司应给付辽宁裕通公司修复费用1,590,360.65元，上述款项部分相互抵顶，辽宁裕通公司无需向河南松晟公司支付款项，故河南松晟公司无需为辽宁裕通公司开具税务票据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、辽宁裕通大康房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付河南松晟建筑工程有限公司1,454,094.08元；二、河南松晟建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付辽宁裕通大康房地产开发有限公司修复费用及鉴定费1,590,360.65元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,931元，由河南松晟建筑工程有限公司承担1,304元，辽宁裕通大康房地产开发有限公司承担18,627元。反诉费12,686元，由辽宁裕通大康房地产开发有限公司承担3,355元，河南松晟建筑工程有限公司承担9,331元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：河南松晟公司是否应于判决生效后十日内给付辽宁裕通公司修复费用及鉴定费1,590,360.65元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案涉案工程于2014年5月20日施工完毕，2015年10月19日正式竣工验收，在2015年4月前，辽宁裕通公司即对涉案工程验收使用。因此，其现以涉案工程质量不符合约定为由，主张权利缺乏依据。虽然哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司于二Ｏ一七年十二月十三日作出的哈工大鉴字（2017）第F595号鉴定意见“其修复费用为1,530,360.65元”，但辽宁裕通公司于2016年4月21日庭审自认“质量不合格造成的损失为500,000元”，并且双方争议的涉案工程至今未进行修复施工，鉴定的修复费用并未实际支出，原判判令河南松晟公司现在支付此修复费用不妥，应予纠正。因此，上诉人河南松晟公司主张有理，应予支持。原审对此项判决有误，应予纠正。综上所述，上诉人河南松晟公司上诉请求成立本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2017）辽0381民初991号民事判决第一项、第三项及案件受理费、反诉费的负担。即：“一、辽宁裕通大康房地产开发有限公司于判决生效后10日内给付河南松晟建筑工程有限公司1,454,094.08元。”、“三、驳回原、被告其他诉讼请求。”、“案件受理费19,931元，由河南松晟建筑工程有限公司承担1,304元，辽宁裕通大康房地产开发有限公司承担18,627元。反诉费12,686元，由辽宁裕通大康房地产开发有限公司承担3,355元，河南松晟建筑工程有限公司承担9,331元。”二、撤销海城市人民法院（2017）辽0381民初991号民事判决第二项“河南松晟建筑工程有限公司于判决生效后10日内给付辽宁裕通大康房地产开发有限公司修复费用及鉴定费1,590,360.65元”。二审案件受理费19,114.00元，由辽宁裕通大康房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨承国审判员  张 彤审判员  周 洁二〇一九年十二月三十日法官助理王盛楠书记员赵洋