安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3162号 上诉人（原审原告）：陈守华，男，1965年2月1日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：陈守伦（系陈守华之兄），男，1963年5月17日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：刘桂东，砀山县法律援助中心律师。 上诉人（原审被告）：侯进朝，男，1976年3月12日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：雷思源，安徽贾东峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山县玄庙镇人民政府，住所地安徽省砀山县果园场。 法定代表人：张亚彬，该镇镇长。 委托诉讼代理人：肖益锋，安徽序力律师事务所律师。 原审被告：砀山县玄庙镇和平新村村民委员会，住所地安徽省砀山县玄庙镇和平新村。 负责人：侯守标，该村党总支书记。 上诉人陈守华、侯进朝因与被上诉人砀山县玄庙镇人民政府（以下简称玄庙镇政府）、原审被告砀山县玄庙镇和平新村村民委员会（以下简称和平村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈守华上诉请求：撤销一审判决，改判由玄庙镇政府承担本案赔偿责任，一、二审案件受理费均由玄庙镇政府负担。事实和理由：1.一审判决由侯进朝承担责任错误。陈守华虽然在一审民事起诉状中要求侯进朝、玄庙镇政府及和平村委会承担连带赔偿责任，但在法庭调查结束后，法庭辩论阶段依据查明事实，陈守华要求由玄庙镇政府作为雇主承担责任，并明确说明以该意见为准，同时陈守华委托诉讼代理人依据一审法院要求在书面代理意见中再次予以明确，本案一审不存在变更诉讼请求的情况。2.一审判决认定陈守华存在过错，应承担次要责任错误。陈守华与玄庙镇政府签订的聘用协议中约定岗位为保洁员，职责范围是做好包干区域的保洁工作。本次受伤是陈守华依据玄庙镇政府的安排，在挖掘机后面进行覆土，超出了陈守华岗位职责范围。玄庙镇政府超范围用工是导致本次事故发生的直接原因。陈守华在事故中无任何过错，属于正常工作中被无端撞伤。3.一审判决在计算误工损失时，按照每月800元计算错误。一审已查明，陈守华岗位为公益性岗位，所得的每月800元补助费也是公益性的，不能认定为工资范畴，陈守华的误工费应按照农林牧渔标准计算，即每天113.08元。当庭补充上诉请求：判令侯进朝与玄庙镇政府承担连带赔偿责任。侯进朝明知陈守华等人在其驾驶车辆后面干活，未尽到注意义务，倒车时将陈守华压伤，陈守华不能预料到侯进朝有倒车行为，不应任何过错。一审判决未支持陈守华交通费错误，应改判支持陈守华交通费1108元。 侯进朝辩称，1.对于陈守华递交书面上诉状的内容无异议。2.陈守华二审补充及变更上诉请求于法无据，且侯进朝已经尽到注意义务，对于事故发生并无过错。 侯进朝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈守华的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院程序违法。（1）陈守华系玄庙镇政府聘用的保洁员，所从事工作系玄庙镇政府统一安排，其在工作地点、工作时间内因公受伤应为工伤，应先进行工伤认定，只有劳动保障部门不予受理或不服仲裁的，才能向人民法院提起诉讼。本案一审法院直接审理程序违法。（2）陈守华一审法庭辩论时明确要求玄庙镇政府单独承担雇主责任，系在法庭辩论前提出，一审法院认为其变更诉讼请求超出法定期限错误。2.一审判决认定事实错误。一审判决认定陈守华工资发放至2018年12月20日，但一审庭审时陈守华工资仍然正常发放，一审法院重复计算误工费错误。这也能够证明陈守华与玄庙镇政府是劳动关系，没有正常的劳动，仍享有工资待遇。3.一审法院未查明陈守华支出的医疗费中是否包含治疗陈旧性××、肺部感染的费用，认定全部医疗费错误。4.侯进朝受雇于和平村委会，与和平村委会系雇佣关系，陈守华一审提交的村委会证明也能够证明上述事实。侯进朝是为玄庙镇政府及和平村委会提供劳务，在劳务过程中造成他人损害的，作为接受劳务一方的玄庙镇政府、和平村委会应承担侵权责任，一审法院适用法律错误导致判决侯进朝承担赔偿责任结果错误。 陈守华辩称，1.一审法院程序合法。陈守华是否构成工伤均不能免除侯进朝作为侵权人的民事赔偿责任。2.陈守华的工资是基于劳动关系发放的，与侵权行为造成的误工损失不是同一法律关系，一审判决陈守华误工损失正确。3.一审法院适用法律错误是因为未认定侯进朝存在重大过失，其作为玄庙镇政府的雇佣人员，应与玄庙镇政府承担连带赔偿责任。4.陈守华此次工作虽然是和平村委会的安排，但是为了玄庙镇政府的工程，是为了玄庙镇政府工作。 针对陈守华与侯进朝的上诉，玄庙镇政府共同辩称，1.一审判决由侯进朝承担赔偿责任正确。侯进朝开挖掘机导致陈守华受伤系事实，一审判决侵权人承担赔偿责任符合法律规定。陈守华要求玄庙镇政府承担雇主赔偿责任无事实及法律依据，该理由不能成立。2.玄庙镇政府并未要求陈守华跟在挖掘机后进行覆土，由于陈守华未尽到安全注意义务，导致事故发生，其自身应承担一定的责任，一审判决认定其承担次要责任正确。3.一审判决计算误工费正确。4.玄庙镇政府依据县政府统一安排，为了照顾陈守华，给其提供了公益性岗位，担任村内保洁员，陈守华与玄庙镇政府不存在劳动关系。侯进朝认为本案应采用仲裁前置程序于法无据。一审判决侯进朝承担赔偿责任未超出陈守华的诉讼请求，程序合法。5.侯进朝认为陈守华误工费存在重复计算理由不能成立。6.一审法院适用法律正确，陈守华认为应该支持交通费的请求不能成立。7.无论是一审判决还是陈守华民事诉状均载明侯进朝与和平村委会存在雇佣关系，玄庙镇政府无人雇佣侯进朝，实际侯进朝与和平村委会存在的是加工承揽关系，工程款系上级拨款，资金来源于上级政府财政，并非玄庙镇政府工程。 针对陈守华与侯进朝的上诉，和平村委会共同辩称，知道陈守华受伤的事情，但具体情况不了解，同意玄庙镇政府的意见。 陈守华向一审法院起诉请求：判令侯进朝、玄庙镇政府、和平村委会赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等计款210632.83元，并承担本案诉讼费用，后续医疗费及其他费用待产生后另行主张。 一审法院认定事实：陈守华与玄庙镇政府签订玄庙镇公益性岗位保洁员聘用协议后，在砀山县内保洁员工作，每月劳动报酬为800元，其工资已发放至2018年12月20日。2018年11月26日，陈守华在跟随侯进朝驾驶其所有的挖掘机后面覆土时，不慎被向右转弯的挖掘机碰伤。陈守华受伤后，在徐州矿务集团总医院住院治疗60天，支付医疗费183720.23元，其中侯进朝垫付42000元，玄庙镇政府借支10000元。其出院记录载明的入院时情况虽有陈旧性××、肺部感染症状记载，但住院经过未见治疗上述病情的记录。陈守华住院治疗期间，需要加强营养。安徽省2018年度道路交通事故人身损害赔偿标准为：护理费每人每天123.48元，住院伙食补助费和营养费每人每天各50元。陈守华请求赔偿交通费并要求和平村委会承担赔偿责任，未提供证据；侯进朝主张其受雇于和平村委会，应由和平村委会承担赔偿责任，未提供相关证据；其和玄庙镇政府均主张陈守华的医疗费中含有治疗陈旧性××、肺部感染费用，也未提供相关证据。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。同时当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案陈守华在覆土过程中受伤，实际侵权人侯进朝应承担赔偿责任。侯进朝驾驶其所有的挖掘机转弯时将车后的陈守华碰伤，陈守华未尽到安全注意义务，应酌情减轻侯进朝的赔偿责任。陈守华合理损失为：医疗费183720.23元，误工费800元／月÷30天×（60-24）天＝960元，护理费60天×123.48元／天＝7408.80元，住院伙食补助费60天×50元／天＝3000元，营养费60天×50元／天＝3000元。以上款合计198089.03元，由侯进朝赔偿70%计款138662.32元。侯进朝已支付赔偿款42000元，从中扣除。陈守华要求玄庙镇政府、和平村委会承担连带责任，于法无据，不予支持。陈守华在法庭辩论时再要求玄庙镇政府单独承担雇主赔偿责任，超过变更请求的法定期间，该项请求，不予支持。侯进朝主张其受雇于和平村委会，应由其雇主和平村委会承担赔偿责任及陈守华的医疗费中含有治疗陈旧性××、肺部感染费用，因未提供相关证据，其抗辩意见，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、侯进朝赔偿陈守华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费计款138662.32元，扣除已付款42000元，余款96662.32元，于判决生效后10日内一次付清；二、驳回陈守华的其他诉讼请求。案件受理费2230元，由陈守华负担669元，由侯进朝负担1561元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈守华提供如下证据：1.火车票等，以证明陈守华受伤后在徐州住院，其哥哥陈守伦进行照顾，往来产生的交通费及陈守华出院后无法乘坐公共交通工具产生的租车费用。侯进朝质证认为，对火车票的真实性无异议，其他票据由法院核实。玄庙镇政府质证认为，该组证据并非新证据，且火车票显示乘坐人并非陈守华，与本案无关。和平村委会质证认为，没有意见。侯进朝提供一份署名为杨兰英出具的证明，以证明侯进朝在驾驶挖掘机时尽到注意义务。陈守华质证认为，证人未出庭作证，真实性不予认可。玄庙镇政府质证认为，真实性不予认可。和平村委会质证认为，没有意见。本院认证意见如下：陈守华提供车票原件，本案对车票真实性予以认定。侯进朝提供证据，因证人未出庭接受询问，且对方不予认可，本案对真实性不予认定。 本院经审理查明，本案二审时，玄庙镇政府仍按照协议约定向陈守华每月发放800元工资。住院伙食补助费和营养费每人每天各30元。一审查明其他事实，本院予以确认。 本院认为，陈守华收到一审判决后在上诉期内向一审法院递交上诉状，明确要求玄庙镇政府承担赔偿责任。其在二审期间补充的上诉请求，要求侯进朝与玄庙镇政府承担连带赔偿责任，该请求系在上诉期届满后提出，不属于本案审理范围，本案不予审查认定。陈守华一审起诉要求侯进朝、玄庙镇政府及和平村委会对其各项损失承担赔偿责任，在法庭辩论阶段明确仅要求玄庙镇政府作为雇主承担本案赔偿责任，该请求在法庭辩论终结前提出，亦未超出陈守华起诉时的诉讼请求，一审法院应依据陈守华明确的诉讼请求及主张权利的法律关系进行审理，一审法院认为陈守华变更诉讼请求超出法定期间不予审理不当，本院予以纠正。本案仅就陈守华要求玄庙镇政府作为雇主承担赔偿责任的请求能否成立进行审理。 陈守华与玄庙镇政府签订了玄庙镇公益性岗位保洁员聘用协议，从该协议约定内容显示双方并未形成劳动法规定的劳动关系。现陈守华受伤提起诉讼，要求玄庙镇政府作为雇主承担赔偿责任，本案无需仲裁程序前置，一审法院受理本案并无不当。侯进朝认为一审程序违法的上诉意见于法无据，不予采纳。陈守华与玄庙镇政府签订上述协议后，即履行保洁员职责，在本村范围内从事保洁工作。事故发生当天，陈守华同其他保洁人员按照统一安排，从事“三线三边”相关工作，其系在从事雇佣活动时遭受人身损害，要求雇主玄庙镇政府予以赔偿于法有据，应予支持。陈守华各项损失如下：1.医疗费183720.23元，虽陈守华入院时检查发现有陈旧性××、肺部感染症状记载，但其一直在骨科治疗，现无证据证明其主张的医疗费中包含有自身原有病症的治疗费。2.护理费7408.8元（123.48元／×60天）。3.住院伙食补助费1800元（30元／×60天）。4.住院期间营养费1800元（30元／×60天）。5.交通费563.5元。陈守华在徐州住院期间，主要由其哥哥陈守伦照顾，对提供的陈守伦在陈守华住院期间往返砀山与徐州之间的火车票本案予以认定，合计163.5元；陈守华另主张其出院时因为伤情原因无法乘坐公共交通工具，包车回到的砀山。审理认为，从陈守华出院医嘱载明“禁止下肢负重，视复查拆除石膏，视复查结果决定患者负重时间”内容看，其确实不便乘坐公共交通工具，陈守华也提供了部分出租车定额发票，考虑到徐州至砀山的路程，本院酌定支持400元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因本案二审期间，玄庙镇政府仍按月800元发放陈守华工资，陈守华并未因此产生误工损失，故其在本案中要求按照农林牧渔标准赔偿误工费的请求无事实及法律依据，本案不予支持。 陈守华、和平村委会及侯进朝均陈述事故发生当天有大雾，陈守华跟随侯进朝挖掘机后进行覆土，因事发道路较窄、能见度低，陈守华对自身的安全更应尽到注意义务，与挖掘机保持较远的距离及随时观察挖掘机的动向。鉴于陈守华未能尽到注意义务也是造成事故发生的原因，一审认定其自身应承担30%责任并无不当。因此，玄庙镇政府应赔偿陈守华各项损失136704.77元（195292.53元×70%），扣除陈守华借支的10000元，还应赔偿126704.77元。因陈守华在本案中并未要求侯进朝承担责任，侯进朝已经垫付的款项，本案中不予处理。 综上，陈守华上诉请求部分成立，部分予以支持；侯进朝上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实部分正确，但适用法律不当致判决结果不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3289号民事判决； 二、砀山县玄庙镇人民政府于本判决生效后10日内赔偿陈守华各项损失126704.77元； 三、驳回陈守华的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2230元，由陈守华负担889元，由砀山县玄庙镇人民政府负担1341元；二审案件受理费4460元，由陈守华负担1778元，由砀山县玄庙镇人民政府负担2682元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  杨俊举 二〇一九年十二月二十四日 书记员  朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。