四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川16刑终31号 抗诉机关（原公诉机关）四川省邻水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔洪亮，男，1975年7月16日出生于四川省邻水县，汉族，大学本科，原邻水县住房和城乡规划建设局副局长兼邻水县人民防空办公室主任、邻水县发展和改革局副局长，中共党员，住邻水县南方明珠1单元601。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2017年4月14日被邻水县人民检察院决定取保候审。 辩护人张全科，四川展正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张四新，男，1966年11月14日出生于重庆市长寿区，汉族，大专文化，原邻水县人民防空办公室副主任、邻水县农业局副局长，中共党员，住邻水县红旗路2号2单元501。因涉嫌滥用职权罪、受贿罪，于2017年4月10日被邻水县人民检察院决定取保候审。 辩护人邓光全，四川顿开律师事务所律师。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院起诉指控原审被告人孔洪亮犯滥用职权、受贿罪、原审被告人张四新犯受贿罪一案，于二O一八年十二月二十日作出（2017）川1623刑初284号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关四川省邻水县人民检察院提出抗诉，被告人孔洪亮、张四新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市人民检察院指派检察员杜勇彪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）孔洪亮及其辩护人张全科、上诉人（原审被告人）张四新及其辩护人邓光全到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、被告人孔洪亮追收东方明珠项目人防易地建设费的事实。 被告人孔洪亮在2013年6月至2016年8月任邻水县住房和城乡规划建设局副局长兼邻水县人民防空办公室主任。期间，向东方明珠项目追收了人防易地建设费并办理了人防手续。具体情况如下：四川东晟房地产开发有限公司（以下简称四川东晟公司）于2010年1月6日通过竞拍以5250万元人民币取得了邻土储【2009】8号地块国有建设用地使用权用于建设“东方明珠”项目工程，并于2010年11月8日与县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2011年4月，深圳市华蓝设计有限公司设计了四川省邻水县东方明珠住宅小区设计方案，该方案中未设计防空地下室。2011年9月21日，四川东晟公司向邻水县人民政府提交了《关于恳请解决TCL-2009-8号地块相关问题的报告，请求县政府尽快审批东方明珠设计方案，便于拆迁安置户选房签订安置协议，加快拆迁进度。2012年4月18日，邻水县城乡规划委员会2012年第一次全体会议议定：为有利于解决邻土储【2009】8号地块的遗留问题，着力打造城市新亮点，确保被拆迁人的合法权益，尊重被拆迁人就地产权调换意愿，责成东晟公司在8号地块内按程序报批后增加修建约14330.3平方米安置房用于定向安置被拆迁户，安置房方案与“东方明珠方案”一并按程序送审。2012年7月4日，邻水县城乡规划委员会2012年第二次全体会议议定：原则同意“东方明珠”小区方案。2012年7月17日，邻水县住房和城乡规划建设局发出建设工程项目初步设计方案审查批准书，要求东晟公司通知设计单位，严格按照批准的初步设计方案和意见进行施工图设计。2012年10月19日，东方明珠房地产项目取得国有土地使用权证。2012年10月24日，东方明珠房地产项目经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案。2012年11月22日，四川东晟公司向邻水县住房和城乡规划建设局填报东方明珠房地产项目报建表，期间，四川东晟公司未申请缴纳人防易地建设费。 根据四川省发展和改革委员会、四川省财政厅、四川省人民防空办公室、四川省住房和城乡建设厅“川发改价格[2012]383号”文件规定，从2012年6月1日起，省定人防重点城市防空地下室易地建设费收费标准由15元/平方米调整为40元/平方米。2013年6月，孔洪亮到邻水县住房和城乡规划建设局任副局长并兼任邻水县人民防空办公室主任后，开始对东方明珠房地产项目人防易地建设费进行催缴。2013年12月20日，经孔洪亮签字同意，邻水县人民防空办公室向省人防办财务室作情况说明，表示因对东方明珠于2008年陆续取得建设手续，需按过去的15元/平方米的标准收取人防易地建设费，请求省人防办财物处开通人防收费软件。2013年12月17日，经被告人孔洪亮签字同意，县人防办向四川东晟房地产集团有限公司发出书面通知，要求该公司就东方明珠项目按15元/平方米的标准缴纳98048.45平方米的人防易地建设费1470726.75元。2013年12月26日四川东晟房地产集团有限公司缴纳了这1470726.75元人防易地建设费。 原判认定上述事实的证据有：1.证人叶某1、张某、杨某、周某、吴某、张四新的证言。2.被告人孔洪亮的供述和辩解。3.相关书证：①邻水县人防办2013年12月20日给省人防办财务处写的情况说明；②杨某任职文件；③邻水县人民防空办公室调取的东方明珠项目办理人防手续的有关材料；调取证据通知书；④邻水县发改局调取的企业投资项目备案通知书；⑤邻水县住房和城乡规则建设局调取的《两证一书审批表》、建设用地规划许可证申请表、建设工程规则许可证申请表、邻水县住房和城乡规划建设局调取的《两证一书审批表》、建设用地规划许可证申请表、建设工程规划许可证申请表、邻土储【2009】8号地块图、企业投资项目备案通知书、国有建设用地使用权出让合同、环境检测报告、地质灾害危险性评估说明书、邻鼎国用（2012）第3837号、初步设计方案审查批准书、施工图规划核查表、工程项目城市建设配套缴费通知书、城市建设配套费征收审核表、四川省政府非税收入一般缴款书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、未入库项目统计责任分解表；⑥邻水县承建档案室调取的四川省工程建设项目报建表、附建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、四川省房屋建筑工程施工图设计文件审查备案通知；⑦邻水县人民防空办公室关于人防易地建设费标准时间界定的请示及省人防办的批复；⑧省人防办关于收取人防易地建设费有关政策的说明；省人防办答复市检察院有关2012年6月1日后人防易地建设费收取标准调整一事的文件；⑨县人防办制作的邻水县开发企业欠人防费一览表；⑩邻水县人民防空办公室调取的催缴人防易地建设费的有关材料；4.涉及人民防空工作有关的法律、法规、文件：《关于成立邻水县人民防空办公室的通知》邻机编［2009］40号；《关于加强城市新区人防建设与城市建设相结合工作的意见》；《关于调整人民防空易地建设费的通知》川价字费［1999］294号、《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》计价格［2000］474号、《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》邻价发［2011］31号；《关于规范和调整防空地下室易地建设收费的通知》川发改价格［2012］383号；《广安市人民防空（防灾）工程建设与使用管理规定》；《中华人民共和国人民防空法》；四川省《中华人民共和国人民防空法》实施办法；关于颁发《人民防空工程建设管理规定》的通知，国人防办字［2003］第18号；广安市人民政府办公室关于进一步加强结合民用建筑修建防空地下室工作的通知,广安府办法﹝2010﹞93号；关于新增都江堰市等61个县（市）为省级人民防空重点县（市）的通知，川府函［2009］83号。邻水县审计局关于县住建局2014年度的审计报告（邻审报［2015］65号）和审计决定（邻审决［2015］14号）；邻水县审计局说明；邻水县审计局审计县住建局复印的材料、审计工作底稿及审计取证单。 二、被告人孔洪亮受贿的事实 被告人孔洪亮在任邻水县住房和城乡规划建设局副局长兼邻水县人民防空办公室主任以来，多次收受房屋开发项目有关人员送给的现金，共计192000元。具体事实如下： 1.2014年春节前的一天，四川龙腾置业有限公司总经理郑某1将被告人孔洪亮约出，在自己的车上送给被告人孔洪亮现金10000元，希望其多关照。 2.2015年春节前和2016年春节前，四川龙腾置业有限公司总经理在其车上，分别送给孔洪亮10000元现金和5000元现金，以感谢其工作上对公司发展的支持，并希望其继续关照。 3.2015年春节前和2016年春节前，龙腾新世纪项目负责人马某将被告人孔洪亮约出，在自己的车上分别送给被告人孔洪亮10000元现金和5000元现金，希望其多关照龙腾新世纪项目。 4.2015年春节前的一天，被告人孔洪亮带队到南湖城项目检查，在检查完毕临走时，该项目老总谢某送给被告人孔洪亮10000元现金，希望其关照南湖城项目； 5.为了感谢被告人孔洪亮对四川上甲房地产开发有限责任公司的支持，并希望其在工作中关照该公司，四川上甲房地产开发有限责任公司老板叶某2在2014年春节前和2015年春节前，分别在被告人孔洪亮的办公室和县住建局办公楼下送给孔洪亮现金各10000元；2016年春节前的一天，四川上甲房地产有限责任公司副总卢某在被告人孔洪亮的办公室送给孔洪亮现金5000元。 6.为感谢孔洪亮对东晟公司及东方明珠项目的关照，特别是东方明珠项目少缴了200多万元人防易地建设费，东晟公司老总刘某1和其妻子李某1于2014年春节前的一天，在被告人孔洪亮办公室送给孔洪亮30000元现金；2015年春节前、2016年春节前和2017年春节前，李某1分三次在尚水广场斜对面的一个餐馆门口旁、两岸咖啡、好客东方酒店门前分别送给孔洪亮各10000元现金；2015年春节前、2016年春节前和2017年春节前，刘某1分三次分别在好客东方酒店送给孔洪亮现金20000元、10000元、10000元；2016年春节前的一天，刘某1在县政务中心斜对面又送给被告人孔洪亮2000元现金。 7.2014年春节前的一天，被告人孔洪亮到上甲××城旁边××路人行道施工项目去督促施工进度，该项目负责人罗某送给孔洪亮用信封装好的2000元现金，希望其关照该项目。 8.2015年春节前，被告人孔洪亮带队到中元南城国际项目去检查施工安全，检查结束后，该项目老总袁某在售楼部门前送给孔洪亮用信封装好的现金3000元，希望其关照该项目。 9.2015年春节前的一天，荣兴世纪项目老总李某2在被告人孔洪亮办公室送给孔洪亮用信封装好的现金2000元，希望其关照企业和项目。 10.2016年春节前的一天，宏帆广场项目老总刘某2在被告人孔洪亮办公室送给孔洪亮用信封装好的现金8000元，希望其关照企业和项目。 原判认定上述事实的证据有：1.证人郑某1、郑某2、马某、谢某、叶某2、卢某、李某1、刘某1、罗某、袁某、李某2、刘某2的证言。2.被告人孔洪亮的供述及辩解。3.相关书证：扣押决定书及清单、情况说明2份、人防易地建设缴费申请表3份。4.被告人孔洪亮立功材料：邻水县公安局鼎屏派出所出具的情况说明1份、邻水县公安局鼎屏镇派出所民警李曦、张建霞到庭证言。 三、被告人张四新受贿的事实 被告人张四新任邻水县人防办副主任期间，多次收受房屋开发项目有关人员送给的现金，计110000元。具体如下： 1.2012年春节前的一天，邻水县中科房地产开发有限公司公司老总刘某3（又名刘伍）为办理中科天下一家项目人防手续时得到被告人张四新的关照，约张四新吃饭后在车上送给被告人张四新用信封装好的10000元现金。 2.2015年春节后的一天，重庆国雅房地产开发有限公司袁某为感谢被告人张四新在金桥半岛项目办理人防备案登记时替他们说话，不收金桥半岛项目的人防费，袁某将张四新约出后在车上送给张四新用信封装好的现金10000元。 3.四川上甲房地产开发有限责任公司老总叶某2为了在办理上甲1号公馆、上甲31克拉、上甲华庭等项目人防手续时得到张四新的关照，分别在2011年国庆节左右、2013年春节前、2014年春节前和2015年春节前将被告人张四新约出，在车上分别送给张四新现金30000元、10000元、5000元、5000元。 4.四川龙腾置业有限公司老总郑某2为了该公司项目办理人防手续和防空地下室的验收时得到被告人张四新的关照，分别在2013年春节前、2014年春节前和2015年春节前将被告人张四新约出，在车上分别送给张四新现金各10000元。 5.邻水县佳兴房地产有限责任公司的谢某为了该公司南湖城项目办理人防手续时得到被告人张四新的关照，在2013年春节前的一天将张四新约出，在车上送给张四新用信封装好的现金10000元。 原判认定上述事实的证据有：1.证人刘某3、袁某、叶某2、郑某2、谢某的证言。2.被告人张四新的供述及辩解。3.相关书证：扣押决定书及清单；被告人张四新立功材料（邻水县公安局九龙派出所出具的到案经过、王川讯问笔录、张四新询问笔录、立案决定书、拘留证、在逃人员登记／撤销表）。 另认定，被告人孔洪亮因涉嫌滥用职权被检察机关调查期间，其主动交待了收受他人钱财19.2万元的事实。 同时认定，被告人孔洪亮于2017年12月12日晚上对居豪宾馆王某某容留他人卖淫以电话号码135××××8311进行了匿名举报，邻水县派出所接报后，其单位民警在居豪宾馆内抓获了从事卖淫嫖娼行为的相关人员。被告人张四新于2018年3月26日带犯罪嫌疑人王川到邻水县公安局九龙派出所就其非法拘禁他人的犯罪事实投案。 还认定，2018年8月21日，邻水县国土资源局向县政府就解决天成名都项目、东方明珠项目等四个房地产开发项目遗留问题提起请示，其中关于东方明珠项目人防易地建设费缴纳的标准是按省人防办答复的40元/平方米收取还是县法律顾问团作出按15元/平方米收取的结论，提请县政府组织法律顾问团进行专家论证确定人防易地建设费征收标准。2018年8月22日，邻水县人民政府法制办作出《关于东方明珠项目遗留问题处理的建议》合法性审查意见，对于东方明珠项目依法应当按照每平方米15元标准缴纳易地建设费。按程序提交县政府常务会议集体研究决定。2018年9月26日邻水县住房和城乡规划建设局就“建设项目报建时间”及“东方明珠建设方案报送相关情况”向邻水县人民检察院进行报告，结论为：1、住建局同意了四川欣锐律师事务所欣锐（2018）意字第16号法律意见书对工程建设项目报建时间的认定：报建即为建设单位在工程项目可行性研究报告或其他立项文件批准之后到建设行政主管部门报备并接受监督管理的行为，其向行政主管部门报送项目可研报告或立项批准文件、资信证明、合法取得用地文件、初步设计方案等文件的时间即为报建时间。2、“东方明珠”方案第一次报送县住建局的时间约在2011年9-11月。 原判认定上述事实的综合证据有： （一）立案决定书，补充立案决定书。 （二）户籍证明及主体身份材料：1.户籍证明2.干部任免审批表、公务员登记表、录用公务员审批表、组织部任职通知等文件材料。 （三）人民防空工作有关的法律、法规、文件1.《关于成立邻水县人民防空办公室的通知》邻机编[2009]40号。2.《关于加强城市新区人防建设与城市建设相结合工作的意见》。3.《关于调整人民防空易地建设费的通知》川价字费[1999]294号、《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》计价格[2000]474号。《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》邻价发[2011]31号。4.《关于规范和调整防空地下室易地建设收费的通知》川发改价格[2012]383号。5.《广安市人民防空（防灾）工程建设与使用管理规定》。6.《中华人民共和国人民防空法》及四川省《中华人民共和国人民防空法》实施办法。7.关于颁发《人民防空工程建设管理规定》的通知，国人防办字[2003]第18号。8.广安市人民政府办公室关于进一步加强结合民用建筑修建防空地下室工作的通知,广安府办法﹝2010﹞93号。9.关于新增都江堰市等61个县（市）为省级人民防空重点县（市）的通知，川府函[2009]83号。 （四）审计局相关材料：1.县审计局关于县住建局2014年度的审计报告（邻审报[2015]65号）和审计决定（邻审决[2015]14号）。2.邻水县审计局说明。3.邻水县审计局审计县住建局复印的材料、审计工作底稿及审计取证单。 （五）其他综合书证：1.邻水县人民防空办公室关于人防易地建设费标准时间界定的请示及省人防办的批复。2.省人防办关于收取人防易地建设费有关政策的说明。3.省人防办答复市检察院有关2012年6月1日后人防易地建设费收取标准调整一事的文件。4.县人防办制作的邻水县开发企业欠人防费一览表。5.邻水县人民防空办公室调取的催缴人防易地建设费的有关材料。 原判认为：滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。按照法律规定，滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。从案件审理查明的事实看，被告人孔洪亮的行为是否造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，没有充分的证据证明。邻水县人防办2013年12月，按照收费15元/平方米标准收取四川东晟公司人防易地建设费1470726.75元，2015年在邻水县审计部门审计认为应按40元/平方米标准收取，邻水县人防办又向四川东晟公司发出催缴函件，要求四川东晟公司缴纳人防易地建设费3025327.65元，并告知公司在2015年6月26日前到人防办缴纳，逾期不缴纳，将按相关规定，作出追缴决定，并申请法院强制执行。但对该事项行政机关至今未作出追缴决定，且县人民政府就相关问题还在处理之中。对到底该按照什么标准收取，行政机关没有对该行政事项做出最终决定。因此，公诉机关指控被告人孔洪亮滥用职权造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的证据不足，指控罪名不成立。 被告人孔洪亮、张四新，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益。其中，被告人孔洪亮收受他人财物19.2万元，被告人张四新非法收受他人财物11万元，均数额较大，被告人孔洪亮、张四新的行为均构成了受贿罪。 被告人孔洪亮因涉嫌滥用职权罪被立案调查，期间，被告人孔洪亮主动如实供述了侦查机关还没有掌握的其受贿的犯罪事实。尽管有部分受贿事实与涉嫌滥用职权罪有关联，但因指控的滥用职权罪名不成立，故对被告人孔洪亮受贿罪认定为自首，予以从轻处罚。被告人张四新被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。被告人孔洪亮、张四新检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，均系立功，予以从轻处罚。被告人孔洪亮、张四新均积极退赃，酌情从轻处罚。 据此，根据被告人孔洪亮、张四新的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经审判委员会研究讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决：被告人孔洪亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，所获赃款19.2万元予以追缴，上缴国库（赃款已追缴）；被告人张四新犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元，所获赃款11万元予以追缴，上缴国库（赃款已追缴）；被告人孔洪亮不构成滥用职权罪。 四川省邻水县人民检察院的抗诉意见是，邻水县人民法院（2017）川1623刑初284号刑事判决以被告人孔洪亮滥用职权造成重大损失的证据不足认定不构成滥用职权罪属认定事实错误，认定被告人孔洪亮受贿罪系自首属适用法律错误，导致量刑错误。理由如下：1.四川东晟房地产集团有限公司建设的“东方明珠”项目，应向邻水县人民防空办公室提出缴纳人防易地建设费，2013年12月17日，被告人孔洪亮违反“川发改价格［2012］383号”文件规定，对本应按40元／平方米的标准收取人防易地建设费的“东方明珠”项目，却签字同意按15元／平方米的标准向四川东晟房地产集团有限公司发出书面通知。2013月12月26日四川东晟房地产集团有限公司按15元／平方米的标准缴纳了98048.45平方米的人防易地建设费1470726.75元，致国家造成经济损失2451211.25元。2.“东方明珠”项目是2012年7月17日才获得邻水县住建局批准初步设计方案，2012年10月24日获得立项批准，根据规定人防易地建设费的标准从2012年6月1日起调整为40元平方米；四川东晟房地产集团有限公司，在之前、当时及之后均未向邻水县人防办提出申请，也未缴纳易地建设费，直到2013年邻水县人防办发出书面通知后才予以缴纳，对人防易地建设费标准发生变化的不利后果应由其自行承担，结合相关法律规定、邻水县人防办认可的审计结论、邻水县法制办及人防办在咨询省人防办综合处得到的答复对“东方明珠”项目的人防易地建设费应按40元平方米收取。3.邻水县政府对“东方明珠”项目遗留问题的行政行为不影响本案事实认定及定罪。4.被告人孔洪亮在侦查机关虽然如实供述了侦查机关尚未掌握的其受贿事实，但孔洪亮的受贿事实过半的受贿款均系四川东晟房地产集团有限公司的刘某1、李某1夫妇所送，主要就是感谢被告人孔洪亮在“东方明珠”项目人防易地建设费收取上提供的帮助和关照。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知规定，被告人孔洪亮供述的受贿犯罪事实与其滥用职权的犯罪事实有密切关联，系同种罪行，不能认定为自首，而应认定为坦白。5.邻水县法院未认定被告人孔洪亮构成滥用职权罪，只认定构成受贿罪，且系自首，未对孔洪亮进行数罪并罚，系认定事实和适用法律均有错误，特提出抗诉，请依法判处。 四川省广安市人民检察院的支持抗诉意见是，1.被告人孔洪亮的行为构成滥用职权罪和受贿罪，应对其数罪并罚。邻水县法院判决认为没有充分的证据证明被告人孔洪亮的行为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其仅构成受贿罪的该判决认定事实错误，导致适用法律错误。2.邻水县人民法院判决认定被告人孔洪亮构成自首，系适用法律错误。邻水县人民检察院抗诉正确，应予支持。 上诉人孔洪亮上诉意见，一是一审判决未对上诉人免予刑事处罚，其量刑略重。上诉人所涉及的受贿金额19.2万元量刑应在三年以下，同时上诉人具有自首、立功两个法定从轻、减轻或免处处罚情节，还具有积极全额退赃、初犯、偶犯、平时表现较好、具有悔罪表现等酌定从轻量刑情节，一审量刑时没有充分考虑上述量刑情节。二是对上诉人免予刑事处罚，更有利于发挥法律的社会教育功能。恳请二审法院对上诉人的受贿罪名予以免予刑事处罚，给上诉人一个改过自新，重新做人，继续留在工作单位上将功赎罪的机会。 上诉人孔洪亮的辩护人张全科的辩护意见是，一、检察机关抗诉认为上诉人孔洪亮构成滥用职权罪证据不充分，因本案所造成的损失尚未确定。理由：1.邻水县人防办收费通知单上虽然没有写明暂收字样，但通过上诉人孔洪亮的供述、证人叶某3、刘某1和李某3证言及邻水县人防办向开发商发出的追缴通知等证据足以证明东方明珠项目在2013年收取的人防费仅是一个暂收行为。2.法律明确规定：建设单位应在“初设”时向建设部门报送建设人防设施，而东方明珠在初建报送时没有报送人防设施，建设部门也未批复应报送人防设施，那么本案的错误点在于当地建设部门，东方明珠项目的违法时间点就应是2011年9月初次报建时间。按这个时间收费标准就应是15元／平方米。3.2017年4月18日行政机关仍未确定东方明珠是否修建地下防空设施。4.目前东方明珠项目仍然处于未竣工状态，人防办仍然可以继续履行追缴职能，所涉及的损失并未实际造成，损失是不确定的，是可以追缴的。5.人防费的追缴是由市级人防部门提出建议，省人防部门同意追缴。二、基于不能认定孔洪亮犯滥用职权罪，对其受贿的自首情节，应予认定。三、二审期间上诉人孔洪亮规劝他人投案自首，现已经法院判决该案，应认定其有立功情节。 上诉人张四新以一审判决对其量刑与同案被告人持对等的缓刑处罚有异议为由上诉称，1.自己与同案人的受贿金额及情节有差别；2.自己涉嫌的财物全属逢年过节期间的礼金属性，这与政企关系不正常时期的陋习相关连。自己的行为与那种故意利用职权之便收受贿赂有所区别。3.虽收受了企业礼金，但并未因此而影响防碍自己正常履行职务。4.上诉人到案后积极主动交待了全部违规收受礼金的情况并退清了所收受的礼金。5.上诉人有规劝在逃亲戚王川并带其投案自首的法定立功情节。望二审法院结合上诉人的诸多量刑情节改判为免予刑事处罚。 上诉人张四新的辩护人邓光全的辩护意见是，1.对一审判认定张四新受贿数额、特别坦白及立功表现情节的事实无意见。2.一审判决对同案被告人持对等的缓刑处理量刑提出异议，理由：一审在量刑上没有区分二被告人受贿金额及受贿情节对其职权正常行事的影响；上诉人张四新的受贿均为节假日期间关联企业公司赠送的礼金，其收受年节礼金前后均没有影响职权的正常行使。综上，应根据刑（九）司法解释的根据对张四新的量刑改判为免予刑事处罚。 经审理查明的事实： 一、被告人孔洪亮滥用职权的犯罪事实 四川东晟房地产开发有限公司（以下简称四川东晟公司）于2010年1月6日通过竞拍以5250万元人民币取得了邻土储【2009】8号地块国有建设用地使用权用于建设“东方明珠”项目工程，并于2010年11月8日与县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2011年4月，深圳市华蓝设计有限公司设计了四川省邻水县东方明珠住宅小区设计方案，该方案中未设计防空地下室。2011年9月21日，四川东晟公司向邻水县人民政府提交了《关于恳请解决TCL-2009-8号地块相关问题的报告，请求县政府尽快审批东方明珠设计方案，便于拆迁安置户选房签订安置协议，加快拆迁进度。2012年4月18日，邻水县城乡规划委员会2012年第一次全体会议议定：为有利于解决邻土储【2009】8号地块的遗留问题，着力打造城市新亮点，确保被拆迁人的合法权益，尊重被拆迁人就地产权调换意愿，责成东晟公司在8号地块内按程序报批后增加修建约14330.3平方米安置房用于定向安置被拆迁户，安置房方案与“东方明珠方案”一并按程序送审。 期间，“东方明珠”项目的设计方案中既未设计防空地下室配套设施建设，也未向邻水县人民防空办公室提出易地建设申请，并缴纳易地建设费。根据四川省发展和改革委员会、四川省财政厅、四川省人民防空办公室、四川省住房和城乡建设厅印发《关于规范和调整防空地下室易地建设收费的通知》（川发改价格[2012]383号）以及四川省人民政府、四川省军区出具的《关于新增都江堰市等61个县（市）为省级人民防空重点县（市）的通知》（川府函[2009]83号）的规定，自2012年6月1日起，邻水县人防易地建设费收费标准由原来的每平方米15元变更为每平方米40元。 2012年7月4日，邻水县城乡规划委员会2012年第二次全体会议议定：原则同意“东方明珠”小区方案。2012年7月17日，邻水县住房和城乡规划建设局发出建设工程项目初步设计方案审查批准书，要求东晟公司通知设计单位，严格按照批准的初步设计方案和意见进行施工图设计。2012年10月19日，东方明珠房地产项目取得国有土地使用权证。2012年10月24日，东方明珠房地产项目经审核，符合《四川省企业投资项目备案暂行办法》的有关要求，准予备案。2012年11月22日，四川东晟公司向邻水县住房和城乡规划建设局填报东方明珠房地产项目报建表。 被告人孔洪亮在2013年6月至2016年8月任邻水县住房和城乡规划建设局副局长兼邻水县人民防空办公室主任。期间，“东方明珠”项目人员向邻水县人防办了解交纳易地建设费标准情况。2013年12月17日，被告人孔洪亮在明知人防易地建设费标准已于2012年6月1日由原来的每平方米15元变更为每平方米40元的情况下，仍然签署书面通知，同意对“东方明珠”按每平方米40元催收人防易地建设费，，通知要求该公司按15元/平方米的标准缴纳98048.45平方米的人防易地建设费1470726.75元。 2013年12月26日四川东晟房地产集团有限公司缴纳了这1470726.75元人防易地建设费，致国家造成经济损失2451211.25元。 认定上述事实的证据如下： （一）证人证言 1.证人叶某1的证言。2013年，东晟公司的副总许宏洲因为他们公司的东方明珠项目，要来办理人防手续，当时他说东方明珠这块地是在2010年取得的，因为政府拆迁问题耽搁了他们修建，要求我们人防办按照15元／㎡的标准收取人防费，当时孔洪亮看了许宏洲拿来的书面情况说明后，就叫我按照15元／㎡的标准给东方明珠项目开具了人防费缴款通知书。之后东晟公司凭我们的交款通知书到财务室开具了交款凭据，金额有100多万，之后他们就把这100多万的人防费交了，隔了几天之后许宏洲在我们原住建局办公楼底下他车上就给了我3000元钱。之后他们拿着凭据要求给他办理人防手续，当时张四新看了之后就不同意，说要按照40元的标准收费，至今为止东方明珠项目都没有在人防办办理人防手续。大概在2013年底我听说杨某被查，我就打电话给许宏洲叫他到我办公室来，我就在办公室把这3000元退给了许宏洲。东方明珠项目按15元／㎡的标准缴纳人防费不符合规定，当时是孔洪亮说收多少算多少，叫我开的交款通知书，是孔洪亮安排我这样做的。我看了县人防办于2013年12月17日向四川东晟房地产集团有限公司开出的两张工程项目人防易地建设费缴款通知书。其中一张应缴建筑面积为66666.69㎡，另一张应缴建筑面积为31381.76㎡，共计应缴建筑面积为98048.45㎡，是我开具的，东方明珠项目少缴了2451211.25元（98048.45＊25）。许宏洲送钱给我是希望我在办理东方明珠人防手续时少交费用，让我给他提供关照。 东方明珠项目按15元/平方米的标准收取人防费向省人防办请示过,是我打电话给省人防办的财务处的吴处长请示的，是孔洪亮安排我请示省人防办，我就说有个企业需要按15元/平方米的标准收取人防费，吴处长就给我约了一个时间开通收费软件。 2013年12月20日给省人防办财务处写的情况说明，是孔洪亮起草，我传真给省人防办财务处的，这份情况说明中，九龙凤凰城项目是真实的，东方明珠项目是否真实我不晓得，是孔洪亮叫我暂时按15元的标准收取东方明珠项目的人防费，是孔洪亮安排我上报的。人防办按15元每平米收取东方明珠项目人防费之前，该项目相关人员没有向人防办提交资料办理人防手续，当时按15元每平米收取东方明珠项目人防费的时候，我不清楚这个项目办理、取得建设手续的情况，我是2011.7、8月份到县人防办工作的，之前，邻水县人防办是挂靠在县应急办的，当时新建民用建筑没有按规定修建防空地下室或缴纳人防易地建设费。我到之后，才逐步按照规定修建防空地下室或缴纳人防易地建设费。 2.证人张某的证言。在杨某任住建局局长期间，住建局是否研究过东方明珠项目缴纳人防费的事情，我没有印象了，如果研究过就应该有会议记录和会议纪要。 3.证人杨某的证言。我是2012年初开始任住建局局长兼县人防办主任的，当时人防办的副主任是张四新，叶某1是工作人员。我任住建局局长未兼县人防办主任期间，县人防办主任是孔洪亮，副主任是张四新，工作人员是叶某1。是否召开过党委会研究东方明珠项目缴纳人防费问题，记不起了，以相关的记录为准。我也记不起有没有人向我汇报过东方明珠项目按15元每平米缴纳人防费。人防办的工作是人防办副主任专职，当时是张四新主持日常工作，我不管理人防办的工作，人防办和县住建局是两个单位，没有隶属关系。我在任邻水县住建局局长期间，没有同意或者要求县人防办有关人员让东方明珠项目按15元每平方米的标准收取人防费。记不起县人防办按照15元每平方米的标准收取东方明珠项目人防费这个事了。 4.证人周某的证言。杨某任邻水县住建局局长期间，在我印象中，县住建局没有开会研究过东方明珠项目缴纳人防费的事情。人防办是相对独立的机构，由住建局代管。如果开会研究了，局党委会和办公会就一定有记录。 5.证人吴某的证言。缴费软件中修改收费标准的程序是：由县级人防办向我们省人防办计财处提出书面申请，县级人防办是通过传真将书面的申请发给我们计财处。书面申请内容的真实性由县级人防部门负责，这是给他们明确了的，因为审批权限是在县级人防部门。从2014年年底开始，我们收到书面申请后呈相关领导审批（在这之前没有领导审批签字这一环节），领导审批同意签字后，计财处就在后台修改缴费标准，并通知县级人防办修改缴费标准缴费的时间，在那个时间内县级人防办就可以按照15元每平方米缴纳人防易地建设费，一般修改的时间是半个小时以内。 开具缴纳人防费票据后缴费单位（或者缴费人）在开票日期30天以内在指定银行缴纳人防费。缴费单位（或者缴费人）超过开出票据的缴费期限没有缴费，原来开出的缴纳人防费的票据就作废了。上甲31克拉项目按照什么标准缴纳人防费是由邻水县人防办审批，审批权限在邻水县人防办。我们省人防办计财处只是在执行过程中配合他们执行政策。 邻水县人防办向我们请示过按15元／平方米标准收取东方明珠项目人防费的事情，先打电话给我请示，再发书面的申请给我们。口头请示的内容比较简单，就是说这个项目需要按照15元的标准收费，问我们怎么办。书面请示的内容是：我县现有两个项目需按过去的标准（15元／㎡）标准收取人防易地建设费。一是东方明珠项目于2008年陆续取得建设手续，今年我办清理追收其人防易地建设费，经核实，建筑面积为98048.45㎡，应收人防易地建设费14702726.75元。二是广安龙凤房地产公司开发的位于邻水县的“九龙凤凰城”项目，项目于2012年4月开工建设，2012年4月已缴纳人防易地建设10万元，现追缴其下欠人防易地建设费380123.9元，现特请贵处开通人防费软件。 6.证人张四新的证言。孔洪亮到人防办任主任后不久，我们人防办开会，孔洪亮主任，我和叶某1参加，叶某1说东方明珠项目一直未办理人防手续，怎么处理，孔洪亮主任说东方明珠楼盘老总刘某1只愿意按照15元每平方米的标准缴纳人防易地建设费，问我和叶某1的意见，我说要按现行的标准即40元每平方米缴纳，孔洪亮说能不能想点办法少收点，我就提出刘某1自己提的理由是他的土地是2012年6月1日之前拿到的，看以这个理由得不得行，叶某1没有提什么意见，会后就是由孔洪亮与刘某1在联系，我就没有管。这次会议我们在孔洪亮的办公室口头说的。我听叶某1或者孔洪亮说过东方明珠是按15元每平方米的标准缴纳的易地建设费，但具体是怎样操作的我不清楚。 （二）被告人孔洪亮的供述和辩解。东方明珠项目在2012年7月通过的规划委员会审查，2012年12月取得了两证一书（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书），2013年就开工建设，但该项目一直没有办理人防手续，所以我任住建局副局长后，我就多次安排叶某1书面催促刘某1前来住建局完善审批手续，后来李某1就打电话给我，说东方明珠没修建人防设施，需要交纳人防易地建设费，已经向杨某汇报了这个事情，杨某（时任住建局局长）已经答应同意按照2012年6月1日之前的标准，即15元／平米收取费用，希望在缴纳人防易地建设费上也得到我支持，问我能否争取到相关优惠或减少人防易地建设费的政策，按照2012年6月1日之前的标准执行，我当时答复他我们是同学，只要政策允许就没得问题。李某1在给我打完电话后不久，大概在2013年11月的样子，杨某就提出召开党委会研究东方明珠人防易地建设费的事情，在召开这次党委会之前，杨某找到我说，东方明珠这个项目按照15元／平米的标准收取人防易地建设费，希望我能和他统一意见，当时杨某比较强势，我也同意了他的意见。党委会上，杨某说东方明珠项目很早就取得了地块，但由于拆迁时间过长，该项目已经在施工，但一直没有前来办理人防手续，住建局也一直没有收到人防易地建设费，这笔费用需尽快收取，人防部门需向人防办请示，看能否按照2012年6月1日之前的标准收取。当时班子成员都同意了向省人防办请示，再根据相应政策执行。我在这次会议上是赞成了大多数班子成员的意见，决定由县人防办向省人防办请示，再根据相应政策执行。当时叶某1也是列席了会议的，要汇报相应情况。之后，我们人防办就向省人防办申请了东方明珠项目按照15元／平米收取人防易地建设费，后来省上同意后，人防办就根据15元／平米的标准开具了缴款通知书，张四新坚决不在缴款通知书上签字，叶某1就给我汇报，我对叶某1说，既然党委会做出了决定，就应该按决定办理，于是我当时在上面签字同意了的，人防办就按程序进行了办理。 我是县人防办主任，如果我不同意的话，根本不存在向省人防办请示的问题了。我同意，是因为我刚任人防办主任不久，对政策标准把握不准，所以就同意他们向省上请示；同时，当时的局长杨某非常强势，要求不折不扣执行党委会决定，即使我不同意局党委会决定，他也有可能直接安排其他人员向省人防办请示。 我看了《邻水县人民防空办公室工程项目人防易地建设费缴款通知书》（两份），上面有我的签字，按照规定，东方明珠项目人防易地建设费每个平米少交了25元，该项目应缴人防费面积是66666.69平米加上31381.76平米，共计98048.45平米，合计2451211.25元。 “邻水县人民防空办公室于2013年12月20日给省人防办财务处写的情况说明”，我看了这份情况说明，孔洪亮签署的意见是我本人签的。我当时没有去了解、核实过叶某1写这份情况说明的内容的真实性，我听说东方明珠项目是2010年初取得的，这份情况说明中称东方明珠项目于2008年陆续取得建设手续，从道理上讲，2010年才拍卖的土地，在2008年就办建设手续是不可能的。我当时签“同意报，并请省人防办大力支持”，一是当时叶某1先口头向省人防办报告同意后，省人防办要求补一个书面的情况说明，叶某1就写了这个情况说明拿给我签的字。当时我对东方明珠项目办理建设手续的情况确实不清楚，只晓得他们已经开了工，也没有去核实；二是当时的建设局长杨某、县政府的分管财政的谭焰副县长也在督促要求催缴人防费；三是我当时签字的时候只注意到东方明珠项目的面积和缴纳人防费的金额，该项目的其他手续是否办理，按当时的规定我们不管。 （三）第一组书证，证实东晟公司与邻水县国土资源局于2010年11月8日签订“东方明珠小区”土地出让合同，项目立项备案时间是在2012年10月24日，未申报修建防空易地建设，取得两证一书的时间是2012年11月。邻水县人防办按15元每平方米收取人防费的相关材料。 1.邻水县人防办2013年12月20日给省人防办财务处写的情况说明。证实我县现有两个项目需按过去的标准（15元／㎡）标准收取人防易地建设费。一是东方明珠项目于2008年陆续取得建设手续，今年我办清理追收其人防易地建设费，经核实，建筑面积为98048.45㎡，应收人防易地建设费1470726.75元。二是广安龙凤房地产公司开发的位于邻水县的“九龙凤凰城”项目，项目于2012年4月开工建设，2012年4月已缴纳人防易地建设10万元，现追缴其下欠人防易地建设费380123.9元，现特请贵处开通人防费软件。孔洪亮在该情况说明上签字“同意报，并请省人防办大力支持。” 2.杨某任职文件。2012年1月11日邻水县人民政府发文免去周文波邻水县人民防空办公室主任（兼）职务，任命杨某为邻水县人民防空办公室主任（兼）。 3.邻水县人民防空办公室调取的东方明珠项目办理人防手续的有关材料。证实人防办工程项目人防易地建设费缴款通知书2份，通知四川东晟房地产集团有限公司东方明珠项目按15元/平方米缴纳人防费合计1470726.75元，“上有孔洪亮的签字”；四川东晟房地产集团有限公司出具的“关于东方明珠项目工程人防费的说明”，称工程系2010年1月6日公开拍卖竞得，应该15元/平方米计算人防费，应交人防费1470726.75元；有四川东晟房地产集团有限公司缴纳人防费1470726.75元的缴款书（开具时间2013年12月26日）；有邻水县住房和城乡规划建设局建设工程项目初步设计方案审查批准书，对四川东晟房地产集团有限公司报来的东方明珠小区设计方案经2012年7月4日邻水县第二次规委会通过，通知其完善后续建设手续；有邻水县城乡规划委员会2012年第二次全体会议纪要，审议同意了东方明珠小区方案；有四川东晟房地产集团有限公司2012年11月14日提交的建设项目施工图规划核查表；有东方明珠小区项目于2012年11月15日建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、于2012年11月23日取得的建设工程施工许可证；有邻水县政府关于邻土储【2009】8号地块公开拍卖出让方案的批复、邻土储【2009】8号地块拍卖出让成交确认书，邻水县国有建设用地使用权LTC-2009-8号拍卖出让文件，四川东晟房地产集团有限公司于2010年1月6日拍卖取得【2009】8号地块；四川东晟房地产集团有限公司出具的关于东方明珠项目工程安置房的说明（含邻水县住房和城乡规划建设局关于邻土储【2009】8号地块开发建设有关问题的解决方案、房屋拆迁安置补充协议书等4个附件），“东方明珠”系政府净地出让，没有安置任务，邻水县政府第二次规委会确认的安置房14330.3平方米就是政府安置房。 4.调取证据通知书。证明调取结果，没有找到研究上甲31克拉、上甲华庭、东方明珠等3个项目人防费收取的会议记录和会议纪要。 5.邻水县发改局调取的企业投资项目备案通知书，证实东方明珠项目立项备案时间是在2012年10月24日，备案通知书是作为项目办理城市规划以及土地使用、环境保护、施工许可等后置手续的依据，这时项目开始的最先环节。备案通知书是企业项目开始的前置条件，是立项条件，是工程建设的前置手续。 6.邻水县住房和城乡规划建设局调取的《两证一书审批表》、建设用地规划许可证申请表、建设工程规划许可证申请表、邻土储【2009】8号地块图、企业投资项目备案通知书、国有建设用地使用权出让合同、环境检测报告、地质灾害危险性评估说明书、邻鼎国用（2012）第3837号、初步设计方案审查批准书、施工图规划核查表、工程项目城市建设配套缴费通知书、城市建设配套费征收审核表、四川省政府非税收入一般缴款书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、未入库项目统计责任分解表。证实东方明珠项目办理的两证一书是在2012年11月，均是在标准发生变化之后。 7.邻水县承建档案室调取的四川省工程建设项目报建表、附建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、四川省房屋建筑工程施工图设计文件审查备案通知。证实东方明珠项目报建时间是在2012年11月，也是在标准发生变化之后。 8.2015年6月邻水县人民防空办公室关于人防易地建设费标准时间界定的请示及省人防办的批复。对上甲31克拉项目（二期）、上甲华庭、中科天下一家（4、5号楼）项目减征问题向省人防办进行了请示，省人防办将律师意见进行了反馈，并请参照执行。律师意见：对建设单位作出相应处罚，并按照原标准追缴易地建设费。 9.省人防办关于收取人防易地建设费有关政策的说明。证实383号文件明确的“规划建筑总面积”包括本项目的所有面积（含普通地下室）。我省从2002年开始一直以规划建设主管部门审批的有效文件为依据，计算收取人防易地建设费。我办认为,缴纳人防易地建设费标准的时间应该界定为建设单位到人防办报建并出具《四川省政府非税收入一般缴款书》时为准,因此,律师事务所回函中的“并按照原标准追缴易地建设费”应该是“按原标准(即每平方米15元)收取易地建设费”为妥。 10.省人防办答复市检察院有关2012年6月1日后人防易地建设费收取标准调整一事的文件。证实2012年6月1日川发改价格(2012)383号文件开始执行,极大地推动了我省人防建设事业的发展,但在文件执行之初,由于时间紧迫,加上各地对人防政策和文件的把握程度不同,出现了一些办理收费流程不规范的情况。针对各地向我办反映的有部分开发商为赶在6月1日调价前缴纳易地建设费存在申报材料不齐全的问题,考虑到当时各地的申报量都非常大,以及维护社会稳定的因素,因此我办要求各地按照“时间紧迫、集中接件、抓紧办理”的原则集中办理,所以全省各地在2012年6月1日前一个月申请缴纳人防易地建设费的项目中,存在申报材料不齐后补的问题。 11.县人防办制作的邻水县开发企业欠人防费一览表。证实按县审计局审计结论欠缴人防费情况：上甲华庭（1525000元、1347850.40元）、东方明珠（2451202.25元）、金桥半岛（500282.25元）、上甲31克拉（346983.25元）、中科天下一家4、5号楼（893756.05元）。 12.邻水县人民防空办公室调取的催缴人防易地建设费的有关材料。其中有：会议记录、会议签到表、会议通知，2013年7月24日，孔洪亮主持召开了人防工作专题会对人防易地建设费收取工作作了强调，东晟公司负责人、龙腾公司负责人等参加了会议；有邻水县人民防空办公室关于催缴人防易地建设费的函，2015年6月24日邻水县人民防空办公室向四川东晟房地产集团有限公司发出催缴经审计尚欠的人防易地建设费3025327.65元的函件，要求其于2015年6月26日缴纳所欠费用。 （四）第二组书证，证实人防费收取的相关法律依据，及制定人防费收取的标准文件。 1.《关于成立邻水县人民防空办公室的通知》邻机编[2009]40号。证实2009年7月23日成立邻水县人民防空办公室，规定了主要职责。 2.《关于加强城市新区人防建设与城市建设相结合工作的意见》。证实：新区规划的防空地下室和人防工程的建设面积应不低于地面民用建筑总规划面积2%。……凡未经人防行政主管部门批准易地建设和不缴纳易地建设费的建设项目，计划部门不纳入计划开工建设，建设行政主管部门和规划部门不发给建设工程规划许可证。……（减免内容略）为确保专款专用，不得以任何理由免收、减收或挪作它用。 3.《关于调整人民防空易地建设费的通知》川价字费[1999]294号、《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》计价格[2000]474号。《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》邻价发[2011]31号：易地建设收费标准：从2011年5月1起，按省定人防重点城市标准15元/平方米收取。……县人防办应当办理收费许可证，实行亮证收费；并使用财政部门统一负责制的《四川省政府非税收入缴款凭证》。 4.四川省发展和改革委员会、四川省财政厅、四川省人民防空办公室、四川省住房和城乡建设厅印发《关于规范和调整防空地下室易地建设收费的通知》川发改价格[2012]383号。证实防空地下室易地建设费收费标准。从2012年6月1日起，国家和省批准的人防重点城市按规划建筑总面积计算收费，其标准为：……三类和省定人防重点城市每平方米40元。” 5.《邻水县人民政府机构改革方案》和《邻水县人民政府机构改革方案实施意见》。证实组建县住房和城乡规划建设局，挂县人民防空办公室牌子。将县规划和建设局的职责、县人民防空办公室的职责整合划入县住房和城乡规划建设局。其中：第十六条规定……所有新建的民用建筑项目，未经同级人防主管部门审核批准，同级住房城乡规划建设部门不得发给建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，同级房产、国土等部门不得办理相关手续。 6.《广安市人民防空（防灾）工程建设与使用管理规定》。第十四条防空（防灾）地下室易地建设费由同级人防主管部门按照中、省规定依法收取。人防主管部门收取的防空（防灾）地下室易地建设费，必须全额缴入同级财政金库，严格实行“收支两条线”和专户管理。 7.《中华人民共和国人民防空法》及四川省《中华人民共和国人民防空法》实施办法。证实（第十四）按照国家和省的规定应当进行初涉设计文件审核的建设项目，建设行政主管部门应当会同人民防空主管部门对防空地下室的设计进行审核。未经审核，不得核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。（第十六条）新建民用建筑项目按照国家规定应当修建防空地下室但有下列情形之一的，应按照国家和省的规定减免防空地下室易地建设费：……除前款规定外，任何部门和个人不得减免防空地下室易地建设费。（第三十五条）……无法修建的，当事人应当按照本实施办法第十五条的规定申请缴纳易地建设费。逾期不申请、不修建又不缴纳易地建设费的，由县级以上人民防空主管部门作出追缴易地建设费的决定。当事人拒不缴纳的，由人民防空主管部门申请人民法院强制执行。 8.关于颁发《人民防空工程建设管理规定》的通知，国人防办字[2003]第18号。证实有关于人防主管部门审核民用建筑设计文件及收防空地下室易地建设费的规定。 9.广安市人民政府办公室关于进一步加强结合民用建筑修建防空地下室工作的通知,广安府办法﹝2010﹞93号。证实不能同步修建防空地下室的，开发建设单位依法缴纳易地建设费后，由市人防办出具人民防空工程易地建设审核意见书。……此件2011.1.1起执行，各区市县可参照此文件落实。 10.关于新增都江堰市等61个县（市）为省级人民防空重点县（市）的通知，川府函[2009]83号。证实邻水县属省级人民防空重点县。 （五）第三组书证，相关行政部门审计资料，证实东方明珠项目交纳人防易地建设费的相关情况。 1.县审计局关于县住建局2014年度的审计报告（邻审报[2015]65号）和审计决定（邻审决[2015]14号）。……3.违规降低标准减征防空地下室易地建设费7374684.55元，责令改正，并追缴入库。经抽查，2011年至2014年县住建局按15元/平方米的标准对东方明珠项目(1-7号楼)、上甲31克拉项目二期、上甲华庭项目、中科天下一家项目(4、5号楼)征收防空地下室易地建设费3162250.65元(2012年6月1日起,防空地下室易地建设费标准从原15元/平方米调整为40元/平方米)，以上项目应按40元/平方米的标准征收防空地下室易地建设费10536935.20元,减征7374684.55元,其中:东方明珠项目(1-7号楼)减征3025327.65元、上甲31克拉项目二期减征346983.25元、上甲华庭项目减征3108617.60元、中科天下一家项目(4、5号楼)减征893756.05元。4.应征未征防空地下室易地建设费10283711.20元，责令改正，并追缴入库。……9.未按规定审批修建防空地下室，责令改正。2011年至2014年,县住建局审批修建防空地下室的项目有6个,建筑面积共计34650.03平方米。经查,截至本次审计时,已审批建设防空地下室的四川上甲房地产开发有限公司1号公馆项目(审批修建防空地下室4528平方米),四川龙腾置业有限公司龙腾尚居项目二期（审批修建防空地下室4387.58平方米)，四川龙腾置业有限公司龙腾新世纪项目（审批修建防空地下室2400平方米)3个项目均在建设单位未提交防空地下室设计图纸的情况下,由人防办违规审批建设单位修建防空地下室,且以上项目已开工建设。 2.邻水县审计局说明。县住建局未对邻审决[2015]14号审计决定提请邻水县人民政府裁决。 3.邻水县审计局审计县住建局复印的材料、审计工作底稿及审计取证单。证实审计报告及审计决定的部分证据材料。 4.邻水县人民政府法制办公室于2018年10月31日印发“邻府法办审[2018]15号”关于对《邻水县国土资源局关于解决天成名都项目等四个房地产开发项目遗留问题的请示》（邻国土资[2018]465号）合法性审查意见书。载明：东方明珠项目2011年向县住建局报送初步设计方案时，既未设计防空地下室配套实施建设，也未向县人防办提出易地建设的申请按照国家有关规定缴纳易地建设费，因此，东方明珠项目向县住建局报送初步设计方案时间即为其违法行为时间，即东方明珠项目违法行为时间为2011年。我县2011年5月1日开始按照规划建筑面积每平方米15元标准征收易地建设费，2012年6月1日开始按照规划建筑面积每平方米40元标准征收易地建设费。因此，东方明珠项目依法应当按照每平方米15元标准缴纳易地建设费。 （六）第四组证据书证，抗、辩双方当庭提交关于收取人防费标准的相关材料。 1.抗诉机关提交的材料。 ①广安市人民检察院调取证据通知书。 ②邻水县人民政府关于回复《四川省广安市人民检察院调取证据通知书》的函。证实：邻水县人民政府十八届第29次常务会议对“关于解决县城区4宗已出让土地房地产开发项目遗留问题有关事宜”进行研究，原则同意县国土资源局提请审议的县城区已出让土地东方明珠等项目遗留问题处理工作建议和县政府法制办提交的合法性审查意见并形成会议纪要。2018年11月15日县政府已依据《中共邻水县委“三重一大”事项报告制度》报告至县委。 ③中共邻水县委“邻委发[2018]12号”中共邻水县委关于印发《中共邻水县委“三重一大”事项报告制度》的通知。 ④中共邻水县委“邻委发[2017]2号”中共邻水县委关于印发《中共邻水县委党政议事规则》的通知。证实：县委常委会议决策的行政效力。 二、上诉人孔洪亮、张四新受贿的犯罪事实。 经审理查明孔洪亮、张四新受贿的事实和证据与原判审理查明的事实和证据一致，本院予确认。 另查明，被告人孔洪亮因涉嫌滥用职权被检察机关调查期间，其主动交代了收受他人钱财19.2万元的事实。 被告人孔洪亮于2017年12月12日晚上对居豪宾馆王成碧容留他人卖淫以电话号码135××××8311进行了匿名举报，邻水县派出所接报后，其单位民警在居豪宾馆内抓获了从事卖淫嫖娼行为的相关人员。 被告人张四新于2018年3月26日带犯罪嫌疑人王川到邻水县公安局九龙派出所就其非法拘禁他人的犯罪事实投案。 二审查明，上诉人（原审被告人）孔洪亮在二审取保候审期间，知晓兰加明被吕波殴打致轻伤的事实，后经孔洪亮规劝犯罪嫌疑人吕波于2019年4月12日到邻水县公安局九龙派出所投案自首。邻水县公安局于2019年4月12日立案侦查，并对犯罪嫌疑人吕波采取刑事拘留。2019年4月23日经邻水县人民检察院决定对吕波不批准逮捕。后经邻水县人民法院于2019年9月5日判决被告人吕波犯故意伤害罪，判处管制一年。 认定上述事实的证据如下： 1.被告人孔洪亮立功材料 （1）邻水县公安局鼎屏派出所出具的情况说明1份。证实内容：2017年12月12日0时15分，我单位接匿名报警电话（电话号码135××××8311）称在邻水县居豪宾馆有人卖淫，接警后我单位民警立即与匿名报警人联系了解清楚了具体的情况，并于当晚在居豪宾馆进行检查，在检查过程中未发现报警人后我单位民警在该宾馆312号房间、318号房间内抓获从事卖淫嫖娼行为的谢雪花、张科、蒋文琼和黄榆淦等人。因报警人未提供本人有效身份证件且只有一个报警电话号码，无法录入警综平台，我单位民警当天只能录入为工作中发现。事后我单位民警通过公安一标三实系统查询电话号码135××××8311的信息为孔洪亮，居民身份证号码：5130311975××××××××，户籍地：四川省邻水县。事后该人从未到我单位说明情况。 （2）邻水县公安局鼎屏镇派出所民警李曦、张建霞到庭证言。证实了2017年12月12日居豪宾馆王成碧容留他人卖淫案的破获系被告人孔洪亮电话号码135××××8311匿名举报。 （3）2019年4月12日邻水县公安局对兰加明被殴打案立案决定书、不批准逮捕决定书。 （4）到案经过。证实犯罪嫌疑人吕波于2019年4月12日到邻水县公安局九龙派出所投案自首。 （5）孔洪亮询问笔录、吕波讯问笔录。证实孔洪亮在二审上诉期间积极规劝吕波投案自首。 （6）拘留通知书、刑事案件授权委托书、委托人身份证复印件、会见笔录。证实孔洪亮规劝吕波投案自首被刑事拘留的事实。 （7）邻水县人民法院（2019）川1623刑初242号刑事判决书。证实吕波因犯故意伤害罪，被判处管制一年。 （8）获奖证书。证实孔洪亮平时工作表现。 2.被告人张四新立功材料 （1）邻水县公安局九龙派出所出具的到案经过。证实内容：2018年3月26日9时许，犯罪嫌疑人王川（男，汉族，身份证号码5130311966××××××××，户籍地四川省邻水县）在张四新的带领下到公安机关投案自首。经查：犯罪嫌疑人王川，男，汉族，1990年12月29日出生，身份证号码5116231990××××××××，户籍地四川省邻水县，系重庆市公安局江北分局上网在逃人员，在逃人员编号为Ｔ5001054629002016090272。 （2）王川讯问笔录。证实王川在重庆涉嫌刑事犯罪，被列为在逃人员，2018年3月26日其在张四新的带领下邻水县公安局九龙派出所投案自首。 （3）张四新询问笔录。证实其规劝王川到邻水公安局九龙派出所来投案自首 （4）立案决定书。2016年8月10日重庆市公安局江北区分局决定对成威被绑架案立案侦查。 （5）拘留证、在逃人员登记/撤销表。王川于2018年3月26日因涉嫌非法拘禁罪被重庆市公安局江北区看守所拘留。王川因2018年3月26日投案自首被撤销在逃人员登记。 全案综合书证 1.受案登记表、立案决定书。 2.被告人孔洪亮、张四新的户籍信息。证明两被告人均已达到刑事责任年龄。 3.被告人孔洪亮、张四新的主体身份材料。干部任免审批表、公务员登记表、录用公务员审批表、组织部任职通知等文件材料。孔洪亮系公务员身份，2013年6月开始任邻水县住建局党委委员、副局长，兼邻水县人民防空办公室主任。2013年6月17日任命孔洪亮为邻水县人民防空办公室主任（兼）。2016年8月1日邻水县人民政府发文免去孔洪亮的邻水县人民防空办公室主任、邻水县住房和城乡规划建设局副局长职务，任命孔洪亮为邻水县发展和改革局副局长。张四新系公务员身份，邻水县人民政府2011年8月29日任命张四新为邻水县人民防空办公室副主任，中共邻水县委组织部2011年6月10日任命张四新为中共邻水县住建局委员会委员；2016年9月7日邻水县政府发文免去张四新邻水县人民防空办公室副主任职务。 本院认为，上诉人（原审被告人）孔洪亮在2013年6月至2016年8月任邻水县住房和城乡规划建设局副局长兼邻水县人民防空办公室主任期间，违反规定给民用建筑办理人防手续，本应该按40元/平方米的标准缴纳人防易地建设费的东方明珠项目，经上诉人（原审被告人）孔洪亮签字同意，县人防办违反该规定向四川东晟房地产集团有限公司发出书面通知，要求该公司按15元/平方米的标准缴纳98048.45平方米的人防易地建设费1470726.75元。致国家造成经济损失2451211.25元。上诉人（原审被告人）孔洪亮作为国家机关工作人员，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪。 上诉人（原审被告人）孔洪亮、张四新，身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益。其中，被告人孔洪亮收受他人财物19.2万元，被告人张四新非法收受他人财物11万元，均数额较大，上诉人（原审被告人）孔洪亮、张四新的行为均构成了受贿罪。上诉人（原审被告人）孔洪亮因涉嫌滥用职权罪被立案调查，期间，被告人孔洪亮主动如实供述了侦查机关还没有掌握的其受贿的犯罪事实。因孔洪亮供述的大部分受贿事实与涉嫌滥用职权罪有关联，故不应认定为自首，应认定上诉人孔洪亮是坦白，予以从轻处罚。上诉人（原审被告人）张四新被动到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白，予以从轻处罚。上诉人孔洪亮、张四新均积极退赃，酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）孔洪亮在二审期间规劝他人投案自首，规劝人员吕波经邻水县人民法院判决有罪，应认定孔洪亮有立功，可以从轻处罚。 关于检察机关抗诉称原判以被告人孔洪亮滥用职权造成重大损失的证据不足认定不构成滥用职权罪属认定事实错误，认定被告人孔洪亮受贿罪系自首属适用法律错误，导致量刑错误的意见。经查，按照四川省《中华人民共和国防空法》实施办法第三十五条的规定：城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，依照《中华人民共和国人民防空法》第四十八条处罚。责令限期修建的，当事人应该在限期内依法修建。无法修建的，当事人应当本实施办法第十五条的规定申请缴纳易地建设费。逾期不申请、不修建不缴纳易地建设费的，由县级以上人民防空主管部门作出追缴易地建设费的决定。当事人拒不缴纳的，由人民防空主管部门申请人民法院强制执行。 四川省人防易地建设费收费标准的调整时间是2012年6月1日，之前按15元/平方米，之后按40元/平方米。 东方明珠小区初设方案的审核是在2012年4月，由住建局第一次会议审核。对人防设施问题没有做出决定，因建设单位在设计图上没有设计相关的人防设施方案。第二次规委会是在2012年7月4日召开，主要是对安置房问题的处理。之后项目设计方案通过。方案通过之后，建设单位便办理了相关的许可证件。 按照《人防法》第四十八条及四川省《人防法》实施办法第十三条、十四条、十五条、三十五条的规定，东方明珠项目应当修建人防地下设施未修建，就应当缴纳易地建设费。按照《办法》的规定，建设单位在缴纳易地建设费后才能取得两证一书等相关建设资质。而东方明珠项目在未交纳人防易地建设费的前提下就取得了两证一书。（东方明珠项目两证的取得时间：建设用地规划许可证是2012年11月15日.建设工程施工许可证是2012年11月23日） 从建设单位取得两证的时间看，均在收费调整之后。按照四川省《人防法》实施办法的规定，建设单位本应当在缴纳易地建设费后才能取得，但行政机关违规发放了行政许可证。 从法律、法规及相关规定，东方明珠项目人防易地建设费的追缴应当按照调整之后的标准收取。 综上，被告人孔洪亮在明知收费标准调整后，在建设单位不符合按原收费标准收费的情况下，仍签出按原标准收取费用的意见，致使建设单位少缴200万人防易地建设费。给国家财产造成损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪。检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。 关于抗诉机关认为被告人孔洪亮构成滥用职权罪，其受贿罪的大部分金额与其滥用职权的犯罪事实相关联，不应认定受贿罪自首，应认定为坦白的意见。根据最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》通知中“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”的规定，被告人孔洪亮供述的受贿的主要犯罪事实与其滥用职权的犯罪事实有密切关联，系同种罪行，不能认定为自首，依法应认定为坦白。对检察机关的该抗诉意见予以支持。 综上，原判认定审判程序合法，但认定事实不清楚，定性不准确，导致适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2017）川1623刑初284号刑事判决第二项，即“被告人张四新犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元，所获赃款11万元予以追缴，上缴国库（赃款已追缴）；” 二、撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623刑初284号刑事判决第一、三项即“被告人孔洪亮犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，所获赃款19.2万元予以追缴，上缴国库（赃款已追缴）；被告人孔洪亮不构成滥用职权罪。” 三、被告人孔洪亮犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑二年零六个月，缓刑四年；所获赃款19.2万元予以追缴，上缴国库（赃款已追缴） 本判决为终审判决。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 曹文娟 书 记 员 谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三下以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第六十七条第二款被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。