福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终296号 原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑国权，男，1964年10月7日出生于福建省武夷山市，汉族，大学本科文化，原武夷山市人力资源和社会保障局副主任科员，户籍地武夷山市，住武夷山市，因涉嫌犯滥用职权罪，于2017年7月3日被武夷山市人民检察院取保候审，2018年3月20日被武夷山市人民法院取保候审，2019年7月17日被武夷山市人民法院决定监视居住。 辩护人方家华，福建建达律师事务所律师。 福建省武夷山市人民法院审理福建省武夷山市人民检察院指控原审被告人郑国权犯滥用职权罪一案，于二〇一九年七月二十二日作出（2018）闽0782刑初60号刑事判决。原审被告人郑国权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员谢峰出庭履行职务，上诉人郑国权及其辩护人方家华律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1998年3月26日，武夷山市委组织部任命被告人郑国权为武夷山市机关事业单位社会保险公司经理，2007年4月16日，被告人郑国权担任武夷山市机保中心（原机关事业单位社会保险公司）主任。武夷山市机保中心的举办单位为武夷山市劳动和社会保障局（已更名为武夷山市人力资源和社会保障局）。 2003年6月12日，武夷山市人民政府发布《武夷山市人民政府批转市劳动和社会保障局、财政局关于武夷山市机关事业单位工作人员养老保险有关问题的实施意见的通知》（武政［2003］综162号），其中第21条规定，机关事业单位的非在编人员自2003年1月1日起，执行企业职工基本养老保险制度。第9条规定的机关事业单位非在编人员补缴标准为“1995年1月1日后的工作年限按补缴当月实际工资的27%补缴”，若当月实际工资低于当年武夷山最低工资，则以武夷山最低工资为基数。第37条规定，“本实施意见公布之日起生效，过去规定与本实施意见不一致的，以本实施意见为准；今后国家和省有新规定的，按新规定执行”。武夷山市劳动和社会保障局于2010年12月20日拟文武劳社［2010］90号《关于要求将列入市政府办公会议研究的请示》，并向市政府办公室提交，其中该待审稿第15点内容为“在机关社保参保并执行企业养老保险政策的人员，补缴标准为：补缴时本省上一年度职工月平均工资的60%×补缴时的缴费比例（26%）×补缴年限”，但市政府一直未予批复。2011年6月30日，福建省人力资源和社会保障厅、福建省财政厅发布《关于妥善解决企业职工基本养老保障有关问题的通知》（闽人社文［2011］211号），该文件第5条规定“参保人员补缴基本养老保险费的基数，按照补缴行为发生时上年全省在岗职工平均工资（不含厦门）的60%确定，补缴费率为26%”。2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》第九十条规定：社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。2011年10月21日，原武夷山市劳动和社会保障局陈华局长在局会议室主持召开了研究机保中心申请提出的核准养老保险费补缴基数、补缴费率调整问题的局事务扩大会议，机保中心副主任王某参加了此次会议。会议就机保中心的申请和武夷山市符合闽人社文［2011］211号文件规定的各类参保对象的参保经办有关问题作出决定，其中一项决定为“在我市执行闽人社文［2011］211号文件时，要严格按该文件规定办理，不得做任何修订，请机关社保中心认真参照执行”。 2011年10月至案发时止，时任武夷山市机保中心主任的被告人郑国权，明知国家和福建省已出台新的法律、法规，在为黄碎花、周桃红、邹荣英等17人（不含章林琴、刘金凤、翁德良、李秋在内）办理机关事业单位非在编人员养老保险费补缴手续时，仍然执行武政［2003］综162号文件的规定，使用的缴费基数为参保人员办理补缴手续时武夷山最低工资标准、补缴费率27%。同一期间，被告人郑国权在为机关事业单位非在编人员蔡美华、叶代碧等人办理养老保险费补缴手续时，则适用闽人社文［2011］211号文件的规定，使用的缴费基数为补缴行为发生时上年全省在岗职工平均工资（不含厦门）的60%确定，补缴费率26%，且在发放养老金的计算标准上与黄碎花、周桃红、邹荣英等17人一致。被告人郑国权的上述行为，导致机保中心少收了黄碎花、周桃红、邹荣英等17名机关事业单位非在编人员养老保险补缴费共计614928.53元。 2017年3月，武夷山市委巡察二组将郑国权涉嫌滥用职权一案的线索移送检察机关处理，武夷山市人民检察院于同月23日进行初查后，于同月31日作出立案决定。2017年7月4日，被告人郑国权经检察机关传唤到案。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：证人吴某1、吴某2、李某1、柯某、余某、郑某、叶某、肖某、王某、彭某、李某2的证言；武夷山市审计局于2016年7月6日印发的《关于武夷山市机关事业单位社会保险管理中心主任郑国权同志任期经济责任审计结果的报告》、巡察要情专报［2017］6号《关于反映武夷山市人社局副主任科员郑国权有关问题线索的专报》；事业单位法人证书、组织机构代码、中共武夷山市委机构编制委员会办公室文件、武委组干［1998］007号《关于范军等同志任职的通知》、武政人［2007］15号《武夷山市人民政府关于俞龙生等同志任职的通知》、干部任职审批表；武政［2003］综162号《武夷山市人民政府批转市劳动和社会保障局、财政局关于武夷山市机关事业单位工作人员养老保险有关问题的实施意见的通知》；闽政办［2001］231号省劳动和社会保障厅、省财政厅《关于新参加基本养老保险企业及其职工补缴基本养老保险费若干问题的补充通知》，闽劳社文［2004］289号《福建省劳动和社会保障厅关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》，南劳社［2008］综246号《南平市劳动和社会保障局关于市直机关事业单位非在编人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》；武劳社［2010］90号武夷山市劳动和社会保障局《关于要求将列入市政府办公会议研究的请示》；闽人社文［2011］211号《关于妥善解决企业职工基本养老保险有关问题的通知》；闽人社办［2011］72号福建省人力资源和社会保障厅办公室《关于公布2010年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》，闽人社文［2012］181号《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2011年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》，闽人社文［2013］218号《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2012年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》，闽人社文［2014］146号《福建省人力资源和社会保障厅关于公布2013年全省城镇单位在岗职工年平均工资的通知》；武夷山市人民法院调取证据通知书、武夷山市人力资源和社会保障局的复函，武夷山市人民法院调取的武劳社局务纪［2011］4号武夷山市劳动和社会保障局局事务会议纪要；机关事业单位非在编人员退休花名册；黄碎花、周桃红、邹荣英等21人的社会保险缴纳记录、凭证及养老金计算表，损害后果计算说明及计算表格；蔡美华、叶代碧、胡冬珠的社会保险费补缴记录、凭证、养老金计算表；机保中心出具的证明；户籍证明、到案经过；被告人郑国权的供述等。 原判认为，被告人郑国权在担任武夷山市机保中心主任期间，履行职务过程中，违反规定处理公务，导致少收社会保险费614928.53元，给国家造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪。但指控被告人郑国权滥用职权，少收参保人员章林琴、翁德良、李秋、刘金凤补缴费用的事实，不予认定。根据被告人郑国权的犯罪性质、悔罪表现等情形，具有自首情节，未从中获取任何利益，且本案的发生，机保中心的上级主管单位人社局亦存在疏于管理的问题，故被告人郑国权犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七条的规定，判决：被告人郑国权犯滥用职权罪，免予刑事处罚。 上诉人郑国权上诉称：1．其任机保中心主任期间，至2015年12月15日闽人社文［2015］380号文件下发前，未收到停止执行武政［2003］综162号文件及要求认真贯彻执行闽人社文［2011］211号文件。2．根据闽政［1994］1号文件规定，国家机关事业单位工作人员退休养老保险费按“以支定筹、略有结余”的原则筹集，保险金采取县（市、区）自主统筹、分级管理的办法。南人函［2016］238号文件亦解答，我省机关事业单位工作人员养老保险制度在改革试点期间实行“县级统筹、分级管理”的模式，各地可结合当地的实际情况，由当地政府制定具体的实施办法。武政［2003］综162号文件，便是武夷山市政府结合当地实际情况，制定的具体实施办法。武夷山市机关事业单位社会保险基数、费率的调整权力在武夷山市人民政府，而武夷山市劳动和社会保障局没有职权。在此过程中，武夷山市人民政府未批复武夷山市劳动和社会保障局上报武夷山市政府的请示件（武劳社［2010］90号），对南平市人力资源和社会保障局、南平市财政局转发闽人社文［2011］211号文件的通知中“可参照执行”，未下发如何参照执行的具体实施办法。在2016年12月31日武夷山市政府印发的《关于机关社保参保人员退休审批事项专题会议纪要》（［2016］98号），还明确“县级统筹、分级管理”的模式和2015年12月31日之前已退休人员按“老人老办法”继续享受企业养老保险待遇。3.2011年10月21日武夷山市劳动和社会保障局局事务扩大会议纪要（武劳社局务纪［2011］4号），其与参会的王某之前均未看到过亦无签名会稿，武夷山市机保中心文书档案中也无此纪要；且在该会议纪要中第一点内容是请机关社保中心认真参照执行闽人社文［2011］211号文件，并非认真遵照和认真贯彻执行，说明执行是有选择性的；第二点内容中在机保中心参保的人员的相关政策依据是武政［2003］综162号文件和《社会保险法》有关规定。4．武夷山市人社局及其内设机构社会保险股依法负责参保人员退休审批工作和监督社会保险及其补充保险基金征缴、支付、管理和运营的职责。即武夷山市机关事业单位非在编人员办理退休的最终审批权在武夷山市人社局，具体经办审批的是社会保险股周国祥、肖某，该二人在《福建省退休人员审批表》、《参保人员基本养老金计算表》的不同表格中行使审批权。肖某的证言和武夷山市人社局《关于郑国权滥用职权一案调取证据的复函》称人社局保险股只负责审核是错误的，且该《复函》的经办人不是公务员，肖某为自己证言作出复函；故该《复函》不具有法律效力。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审改判其无罪。在二审期间，上诉人郑国权提交2017-2018年参保人员基本养老金计算表，以佐证武夷山人社局具有最终审批权。提交武夷山市机保中心卷内文件目录，以证明武夷山市机保中心未收到武夷山市劳动和社会保障局局事务扩大会议纪要（武劳社局务纪［2011］4号）。提交《地方各级人民政府机构设置编制管理条例》、《中国共产党编制工作条例》，以佐证武夷山市人社局及其内设机构社会保险股的职责不能擅自变更。 上诉人郑国权的辩护人提出：1．本案证据体现确定缴费金额的权限是武夷山市人民政府，对于机关事业单位参保人员，养老保险金缴纳最终审批权在武夷山市人社局，郑国权仅是养老保险经办机构的主任，没有最终审批权，如郑国权在审批过程中违反法律或政策，武夷山市人社局有权直接变更或否决。2．王某的证言属实，但不能证明武劳社局务纪［2011］4号局事务会议纪要下发至武夷山市机保中心，进而证明郑国权滥用职权。3．郑国权对闽人社文［2011］211号文件虽然知晓，但该文仅下发到设区的市人民政府，未下发至县级政府，且南平市人社局转发通知中规定机关事业单位养老保险机构执行企业职工基本养老保险制度的人员，可参照执行；对此武夷山市政府并未决定停止和终止武政［2003］综162号文件及如何参照执行，作为机保中心无权直接按照省上文件执行，按程序应由主管部门向市政府请示，在市政府批准后，按批准的内容执行，而本案武夷山市政府对武夷山劳动和社会保障局提交的请示件，并未予批复，还在［2016］98号会议纪要中，明确2015年12月31日之前已退休人员按“老人老办法”继续享受企业养老保险待遇。故郑国权在武政［2003］综162号文件未废止时，履行职务过程应当遵守执行。4．根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》的规定，职工基本养老保险费由国家、企业和职工个人三方面合理负担，本案除彭某、李秋、章林琴三人外，其他18人均属全额拨款事业单位非在编人员，按规定，市财政（用人单位）应承担其中三分之二以上，个人承担不到三分之一，原审将基本养老保险费作为全部个人缴纳进行计算，不合规定，故认定郑国权的行为造成国家重大损失614928.53元，事实不清，证据不足。5．郑国权在任职期间，若存在擅自更改社会保险费基数、费率，导致少收社会保险费，依法应由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费，并依法对其给予处分，而不应受到刑法处罚。综上，郑国权按武政［2003］综162号文件审批黄碎花等事业单位非在编人员补缴养老保险费，是依规履行职务行为，不构成滥用职权罪。 南平市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：上诉人郑国权犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定2011年10月至案发时止，时任武夷山市机保中心主任的郑国权，明知国家和福建省已出台新的法律、法规，在为黄碎花、周桃红、邹荣英等17人办理机关事业单位非在编人员养老保险费补缴手续时，仍然执行武政［2003］综162号文件的缴费基数、补缴费率，未适用闽人社文［2011］211号文件的规定，导致机保中心少收养老保险费共计614928.53元。2017年3月，武夷山市委巡察二组将郑国权涉嫌滥用职权一案的线索移送检察机关处理，武夷山市人民检察院于3月31日立案，并于7月4日将郑国权传唤到案的事实清楚，证据来源合法、客观，且均经一、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中详细罗列，本院予以确认。 针对上诉人郑国权及其辩护人提出的诉辩意见及出庭检察员的出庭意见，结合本案查明的事实、证据及法律规定等，综合评判如下： 关于上诉人郑国权及其辩护人提出在武夷山市人民政府未废止武政［2003］综162号文件的情况下，对黄碎花、周桃红、邹荣英等人办理机关事业单位非在编人员养老保险费补缴手续时，应适用武政［2003］综162文规定的补缴标准，郑国权未违反规定处理公务的诉辩意见。 经查：（1）《福建省机关事业单位工作人员退休养老保险暂行规定》中规定，国家机关、事业单位工作人员退休养老保险按“以支定筹，略有结余”的原则进行筹集。国家机关、事业单位工作人员退休保险金采取县（市、区）自主统筹、分级管理的办法，并逐步向全省统筹过渡。同时还规定“国家机关、事业单位工作人员”是纳入我省各级政府人事部门工资基金管理的国家机关、事业单位工作人员和其他执行国家机关、事业单位工资制度的人员。南平市人力资源和社会保障局出具的《关于武夷山市审计局咨询机关事业单位养老保险制度有关问题的复函》（南人函［2016］238号）解答，我省机关事业单位工作人员养老保险制度在改革试点期间实行“县级统筹、分级管理”模式，各地可结合当地的实际情况，由当地政府制定具体的实施办法。上述规定、复函，可说明针对“县级统筹、分级管理”养老保险制度的对象系国家机关、事业单位人员。对于该类人员的养老保险制度的试点政策，福建省人民政府关于印发《贯彻落实实施办法》的通知（闽政［2015］48号）规定，本办法的实施范围为按照公务员法管理的单位、参照公务员法管理的机关（单位）、事业单位及其编制内的工作人员。而2015年12月15日由福建省人力资源和社会保障厅、财政厅出台的《关于机关事业单位养老保险制度改革若干问题的处理意见》（闽人社文［2015］380号）系为贯彻落实该《实施办法》而制定，在《处理意见》中规定，2014年9月30日前我省各级出台的机关事业单位养老保险制度试点政策，自2014年10月1日起停止执行。原判认定的17名机关事业单位的非在编人员，不属于上述规定的人员范围，即不属“县级统筹、分级管理”的模式。 （2）《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》（2000年11月18日修正）规定，企业职工基本养老保险基金实行省级统筹。企业按其全部职工月工资总额的20%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年降低一个百分点，直至18%。职工个人按其月工资总额的5%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年提高一个百分点，直至8%。即2003年起基本养老保险费缴费比例为26%（单位18%、个人8%）。《福建省人民政府办公厅转发省劳动和社会保障厅关于新参保企业及其职工补缴基本养老保险若干问题的补充通知》（闽政办［2001］231号），该文下发至各县、市（区）人民政府，规定新纳入城镇企业职工基本养老保险统筹的职工和退休人员补缴的标准：我省上一年度职工月平均工资的60%×《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》规定的缴费比例×需要补缴的年限。《福建省劳动和社会保障厅关于省直机关事业单位养老保险有关问题处理意见的通知》（闽劳社文［2004］289号），该文规定各市、县（区）可根据本地实际情况，参照执行，同时规定非在编人员补缴标准为：补缴时本省（不含厦门）上一年度职工月平均工资的60%×补缴时的缴费比例×补缴月数。《南平市劳动和社会保障局关于市直机关事业单位非在编人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》（南劳社［2008］综246号），该文抄送各县、市（区）劳动和社会保障局、机关事业社保中心，规定非在编人员具体补缴标准为：补缴时本省（不含厦门）上一年度职工月平均工资的60%（但不低于上一年度企业社保窗口参保人员的缴费基数）×补缴时的缴费比例×补缴月数。《南平市人力资源和社会保障局、财政局转发福建省人力资源和社会保障厅、财政厅（闽人社文［2011］211号）的通知》（南人社［2011］综170号），该文载明在机关事业单位养老保险机构执行企业职工基本养老保险制度的人员，可参照执行。在闽人社文［2011］211号中规定，参保人员补缴基本养老保险费的基数，按补缴行为发生时上年全省在岗职工平均工资（不含厦门）的60%确定，补缴费率为26%。上述《条例》、文件，足以说明企业职工基本养老保险基金系由省级统筹，补缴的基数、缴费的比例等标准省、市均有明确的规定，对于县级亦系可以参照执行的有效规定。 （3）本案武夷山机保中心对养老保险管理实行“一保两制”，即同时实行机关事业单位养老保险制度和企业职工基本养老保险制度，其宗旨和业务范围是“认真贯彻国家和省、市政府有关机关事业单位社会保险的方针、政策、法规并组织实施”。《武夷山市人民政府批转市劳动和社会保障局、财政局关于武夷山市机关事业单位工作人员养老保险有关问题的实施意见的通知》（武政［2003］综162号）第21条规定，机关事业单位的非在编人员自2003年1月1日起，执行企业职工基本养老保险制度。第37条规定，本实施意见公布之日起生效，过去规定与本实施意见不一致的，以本实施意见为准；今后国家和省有新规定的，按新规定执行。鉴于企业职工基本养老保险基金系由省级统筹，及武政［2003］综162号文件规定“今后国家和省有新规定的，按新规定执行”，可说明武夷山机保中心在执行武政［2003］综162号文件中对非在编人员补缴养老保险费时，应受省级规定的约束并执行。如前所述，武政［2003］综162号文件施行前后，关于城镇企业职工以及非在编人员养老保险费补缴的标准，省级文件均有基本一致并系可参照执行的相关规定，但在案的证据证实，时至2011年10月21日武夷山市劳动和社会保障局召开局务会并针对缴费标准方面作出明确决定后，武夷山市机保中心仍按武政［2003］综162号文件第9条规定的当月实际工资的27%的标准对非在编人员补缴养老保险费，未按闽人社文［2011］211号文件执行，显属不正确执行法规、政策的行为，亦违反其执业宗旨。 （4）证人吴某2、李某1、柯某、郑某、叶某、王某等人的证言与郑国权的供述、相关《养老保险金缴收明细表》等书证相互印证，证实在对机关事业单位非在编人员办理补缴养老保险费手续时，适用的文件、缴费标准等，均由郑国权决定。且同一期间，郑国权在为机关事业单位非在编人员蔡美华、叶代碧等人办理养老保险费补缴手续时，还适用闽人社文［2011］211号文件的规定。足以认定郑国权主观上明知闽人社文［2011］211号文件已发布实施，但对于原判认定的17名非在编人员的保险养老费补缴标准仍按武政［2003］综162号文件执行。 综上，原判认定为黄碎花等17名非在编人员办理补缴养老保险费手续时，不应适用武政［2003］综162号文件规定补缴标准，郑国权违反规定处理公务的事实清楚，足以认定。上诉人郑国权及其辩护人提出的武政［2003］综162号文件未废止、武夷山市政府未批复武夷山市劳动保障局上报武夷山市政府的请示件（武劳社［2010］90号）、2016年12月31日武夷山市政府《关于机关社保参保人员退休审批事项专题会议纪要》（［2016］98号）明确2015年12月31日之前已退休人员按“老人老办法”继续享受企业养老保险待遇、未收到和看到过2011年10月21日武夷山市劳动和社会保障局局事务扩大会议纪要（武劳社局务纪［2011］4号），在该会议纪要中是请机关社保中心认真参照执行闽人社文［2011］211号文件，并非认真遵照和认真贯彻执行；在机保中心参保的人员的相关政策依据还是武政［2003］综162号文件、南平市人力资源和社会保障局、南平市财政局转发闽人社文［2011］211号文件是“可参照执行”等理由，均不影响本案对执行企业职工基本养老保险制度的非在编人员补缴养老保险费标准的认定。故上诉人郑国权及其辩护人对此诉辩意见，依据不足，不予采纳。上诉人郑国权在二审期间提交武夷山市机保中心卷内文件目录，不影响认定郑国权主观明知闽人社文［2011］211号文件的事实，故本院不再予以采信。 关于上诉人郑国权及其辩护人提出武夷山机保中心及郑国权对指控的21名非在编人员补缴养老保险费，没有审批权，仅是审核经办，最终审批权在武夷山市人社局，具体经办审批的社会保险股的周国祥、肖某；证人肖某的证言不属实，且武夷山市人社局《关于郑国权滥用职权一案调取证据的复函》不具有法律效力，均不能作为定案依据的诉辩意见。 经查：（1）根据郑国权在原审时提交的《武夷山市劳动和社会保障局职能配置、内设机构和人编制规定》、《武夷山市人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定》等证实，武夷山人力资源和社会保障局及其内设机构社会保险股的职责，主要在于组织实施政策、实施行政监督、拟定相关政策、综合管理等职责，对于审批权，仅规定社会保险股负责参保人员退休的审批工作。（2）证人吴某2、李某1、柯某、郑某、叶某、王某等人的证言与郑国权的供述相互印证，证实在对涉案的21名非在编人员办理补缴养老保险费时，由郑国权决定适用的文件、缴费标准等。在参保人员的《个人养老保险金缴收明细表》中，郑国权在“领导审批处”盖章，亦佐证郑国权对如何补缴养老保险费具有决定权。（3）《参保人员基本养老金计算表》设置“社保经办机构审核意见”栏，该栏中载明“经预审，拟同意ＸＸ同志从Ｘ年Ｘ月起发放养老金Ｘ元／月”，郑国权作为审批人盖章。同时在《计算表》中还设置有“劳动和社会保障局审批意见”栏，但结合郑国权供述“《计算表》项下的数据均是录入相应数据后，由系统自动生成”，及《计算表》作为退休人员审批表中的附件表和指控的21名非在编人员的其中18人的《计算表》的“劳动和社会保障局审批意见”栏未签署意见等事实，足以说明《计算表》虽设置有“劳动和社会保障局审批意见”栏，但不足以据此认定机保中心的上级主管部门对参保人员缴费标准等进行审批并决定，且此阶段的审批，实际亦不影响在此之前郑国权决定参保人员的补缴标准并已收取该费用的行为性质的认定。但可说明机保中心的上级主管部门有疏于管理之责，对此原判已据实作出认定。（4）证人肖某的证言，系侦查机关依法取证；武夷山市人社局《关于郑国权滥用职权一案调取证据的复函》系根据原审法院的调取证据出具；证言与复函的取证程序并无违法，至于该复函与肖某的证言的内容是否真实，可结合本案在案的其他证据作出综合评判。上诉人郑国权及其辩护人提出该二份证据不能作为定案依据的意见，不予采信。综上，鉴于本案指控的事实系针对非在编人员补缴养老保险费执行法律、法规、政策及适用标准环节，在此环节中，在案的证据足以认定作为武夷山机保中心主任的郑国权具有审批决定权，原判对此认定并无不当，并根据指控的时间及武夷山机保中心在《参保人员基本养老金计算表》中的“劳动和社会保障局审批意见”栏签署意见的情况，从有利于上诉人的角度出发，对武夷山市机保中心办理的章林琴、翁良德、李秋、刘金凤补缴养老保险费手续，未认定为滥用职权行为，亦属适当。故上诉人郑国权及其辩护人的上述诉辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。在二审期间，上诉人郑国权提交的2017-2018年《参保人员基本养老金计算表》，与本案认定的犯罪时间不符，不予采信。提交的《地方各级人民政府机构设置编制管理条例》、《中国共产党编制工作条例》，不影响本案事实的认定，不再予采信。 关于辩护人提出根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》的规定，职工基本养老保险费由国家、企业和职工个人三方面合理负担，原审将基本养老保险费作为全部个人缴纳进行计算，认定郑国权的行为造成国家重大损失614928.53元，事实不清，证据不足；郑国权在任职期间，若存在擅自更改社会保险费基数、费率，导致少收社会保险费，依法应由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费，并依法对其给予处分，而不应受到刑法处罚的意见。 经查：（1）原判根据在案的证据查实，上诉人郑国权担任机保中心主任期间，对机关事业单位非在编人员黄碎花、周桃红、邹荣英等17人（不含章林琴、刘金凤、翁德良、李秋）办理补缴养老保险费时，少缴收养老保险费614928.53元，并无不当。该数额中确有部分系用人单位缴纳，且费用来源于财政拨款，但鉴于用人单位缴纳的基本养老保险费记入基本养老保险统筹基金的规定，故该部分款项属专款专用的国家财产性质。由于郑国权滥用职权违规处理公务，少缴收的养老保险费614928.53元，无论单位或个人缴纳均属国家财产，应认定致使国家遭受重大损失。（2）《中华人民共和国社会保险法》第九十条规定，社会保险费征收机构擅自更改社会保险费缴费基数、费率，导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。第九十四条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述规定，并非将责令追缴应当缴纳的社会保险费作为追究刑事责任的前置要件，不因没有责令追缴应当缴纳的社会保险费便不存在造成损失及构成犯罪。故上诉人郑国权的辩护人的上述辩护意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人郑国权身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，违反规定处理公务，致使国家遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。原判鉴于上诉人郑国权具有自首情节、未从中获利及上级主管单位对本案的发生存在疏于管理之责，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对上诉人郑国权免予刑事处罚，处理适当，上诉人郑国权及其辩护人提出郑国权不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，亦于法无据，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  郑福晋 二〇一九年十二月三日 书记员  张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。