江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3855号上诉人（原审原告）：殷宝柱。委托诉讼代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪泽县市政建设公司，住所地淮安市洪泽区。法定代表人：王守波，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁曼，江苏泽之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。上诉人殷宝柱与被上诉人洪泽县市政建设公司劳动争议纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭于2019年11月20日审理了本案。上诉人殷宝柱及其委托诉讼代理人陈新林、被上诉人洪泽县市政建设公司委托诉讼代理人丁曼、赵长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殷宝柱提起上诉称：依法改判被上诉人支付经济赔偿金262500元。事实与理由：一是上诉人不存在连续旷工30天的事实，被上诉人也没有证据证明上诉人存在连续旷工30天的事实，被上诉人已向上诉人支付2019年3月的全额工资且交了社会保险；二是合同解除没有经过工会同意，程序违法；三是考勤制度没有经过民主议定程序，不具有法律效力。被上诉人洪泽县市政建设公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。殷宝柱一审诉讼请求：1.请求判令洪泽县市政建设公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金262500元。2.支付代通知金3500元。3.支付未签劳动合同双倍工资42000元。4.出具解除劳动关系证明。一审法院经审理认定事实如下：殷宝柱于1982年12月到洪泽县市政建设公司工作。双方于1986年、1990年、1992年、1994年、2001年签订劳动合同制工人合同书。2001年签订的劳动合同书，为有固定期限，时间从2001年元月1日起至2003年2月31日。此后，殷宝柱、洪泽县市政建设公司双方未再签订合同书。2017年12月22日，殷宝柱以因个人原因，无法继续为公司服务为由向洪泽县市政建设公司递交辞职报告，但洪泽县市政建设公司未能为殷宝柱办理离职手续。此后，殷宝柱继续在洪泽县市政建设公司上班。2019年3月1日起，殷宝柱不再到洪泽县市政建设公司工作。2019年3月25日洪泽县市政建设公司工作人员电话通知殷宝柱如不再来上班就解除劳动关系。但殷宝柱也未到洪泽县市政建设公司上班。2019年4月1日，洪泽县市政建设公司以殷宝柱因旷工已达30日，严重违反本公司考勤管理制度，已形成“本人意愿中断就业”为由与殷宝柱解除劳动合同、予以除名。一审另查明，2019年2月12日，洪泽县市政建设公司形成市政公司上下班考勤管理制度，规定：如当月累计旷工20天，公司与其解除劳动合同处理等。该制度亦经职工开会通过并予以了公示。洪泽县市政建设公司单位采用指纹机考勤的办法进行上下班考勤。一审还查明，殷宝柱在2019年4月1日前（解除劳动关系前）的工资情况：2018年工资每月应发数3244元。从2019年1月起每月应发工资3257元。洪泽县市政建设公司为和殷宝柱解除劳动关系的通知口头通知了该单位工会的负责人。2018年3月25日，洪泽县市政建设公司向该单位工会发出书面的与殷宝柱解除劳动合同通知工会函，该单位工会负责人在该函件上签名并加盖了该单位工会的印章。2019年5月17日，殷宝柱向淮安市洪泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。淮安市洪泽区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月10日作出了洪劳人仲案字[2019]第56号仲裁裁决书。殷宝柱对此不服向一审法院提起诉讼。另洪泽县市政建设公司已向殷宝柱出具了解除（终止）劳动合同关系（合同）证明书。一审法院认为，建立劳动关系的双方应当按照劳动合同的约定履行各自的义务。解除劳动合同应当依法进行。本案殷宝柱、洪泽县市政建设公司从1982年12月即建立了劳动关系。期间直至2001年殷宝柱、洪泽县市政建设公司双方签订了5份劳动合同。在2013年12月31日最后签订的劳动合同到期后，双方未签订劳动合同。依照法律规定，殷宝柱、洪泽县市政建设公司双方形成了无固定期限的劳动合同。2017年12月22日，殷宝柱向洪泽县市政建设公司递交了辞职报告，但未获批准。此后殷宝柱继续在洪泽县市政建设公司处上班。因殷宝柱在2019年3月存在旷工30天的事实，故洪泽县市政建设公司于2019年4月1日以殷宝柱旷工30天违反单位的考勤制度为由与其解除了劳动合同。因殷宝柱存在旷工的事实，违反了洪泽县市政建设公司规章制度，洪泽县市政建设公司解除与殷宝柱的劳动关系。洪泽县市政建设公司单位的规章制度经过民主议定程序，并予以了公示。该规章制度不违反法律规定。洪泽县市政建设公司据此解除与殷宝柱的劳动关系不存在违法情形。故殷宝柱要求洪泽县市政建设公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。对于殷宝柱主张要求洪泽县市政建设公司支付代通知金3500元问题。因殷宝柱存在旷工的事实，违反了单位的规章制度，洪泽县市政建设公司可以与殷宝柱解除劳动关系，无需提前30日通知。故洪泽县市政建设公司依法不需要向殷宝柱支付代通知金。第三、关于殷宝柱要求洪泽县市政建设公司支付未签劳动合同双倍工资问题。法律规定，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不与劳动者签订无固定期限劳动合同，用人单位应向劳动者支付双倍工资。本案殷宝柱和洪泽县市政建设公司解除劳动合同时间是2019年4月1日，之前洪泽县市政建设公司单位未与殷宝柱签订劳动合同，故洪泽县市政建设公司单位应支付殷宝柱双倍工资的时间不超过12个月，殷宝柱申请仲裁的时间是2019年5月17日，故应从2019年5月16日起往前计算一年。第四、关于殷宝柱要求洪泽县市政建设公司出具解除劳动关系证明问题。一审庭审中，洪泽县市政建设公司已向殷宝柱出具了解除劳动关系证明，故此项主张殷宝柱已得到解决。综上，一审判决：洪泽县市政建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内向殷宝柱支付未签劳动合同双倍工资38967元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由洪泽县市政建设公司负担。二审中，各方均未提交新证据。二审经审查确认一审法院查明的事实。二审中，本院依职权向被上诉人两名工作人员进行调查，并实地察看了被上诉人的公示栏，公示栏中张贴了涉案规章制度。被上诉人两名工作人员陈述被上诉人召开会议讨论了涉案规章制度并在公示栏中予以公示。上诉人对本院制作的两份调查笔录及拍摄的公示栏照片真实性无异议，但认为无法证明被上诉人的证明目的；被上诉人对两份调查笔录及照片无异议。本院认为,关于2019年3月殷宝柱是否存在旷工问题。二审中，上诉人殷宝柱自认3月因公司没有施工作业仅去过公司三四次但没有指纹打卡，但其认为不上班得到了公司领导层的许可，被上诉人予以否认，对此上诉人应承担举证责任。根据考勤表、请假申请单及双方陈述，可以确认殷宝柱在未履行任何请假手续的情况下存在旷工的事实。上诉人申请就被上诉人是否同意其停薪留职申请测谎，在上诉人未提供其他相关证据予以印证的情况下，本院对其测谎申请不予采纳。关于合同解除是否违法程序的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，单位按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正相关程序的除外”。本案中，洪泽县市政建设公司在起诉前已经补正了通知工会解除与殷宝柱劳动关系的程序，且工会在通知函上签字盖章，履行了瑕疵补正手续，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。关于公司规章制度是否履行民主议定程序问题。洪泽县市政建设公司在一审中提供两份会议记录及公示照片，证实规章制度的制定修改经过了民主程序并予以公示；本院亦依职权向被上诉人员工进行了调查并实地察看了公示栏，调查的结果也印证了被上诉人的主张。在殷宝柱未能提供任何证据予以反驳的情况下，殷宝柱主张公司规章制度未经民主程序制定的依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人殷宝柱未履行任何手续的情况下擅自离岗，严重违反劳动纪律和公司规章制度，故洪泽县市政建设公司依法解除劳动合同符合法律规定，无须支付经济赔偿金。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王纯审 判 员 王伟二〇一九年十二月十三日法官助理 宋诚书 记 员 王倩