宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3815号 上诉人（原审被告）：盐山县通源钢管制造有限公司，住所地：河北省盐山县城南工业开发区。 法定代表人：刘瑞华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：景亚楠，宁夏颢振德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏宝丰能源集团股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市宁东能源化工厂基地宝丰循环经济工业园区。 法定代表人：刘元管，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟淑芳，女，汉族，系宁夏宝丰能源集团股份有限公司法务专员，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人盐山县通源钢管制造有限公司(以下简称通源公司）与被上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司（以下简称宝丰公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初967号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人通源公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销灵武市人民法院作出的（2019）宁0181民初967号民事判决第一项，改判为解除上诉人与被上诉人签订的编号为BFNY-GY-2018-5617《无缝管买卖合同》，继续履行BFNY-GY-2018-4952《无缝管买卖合同》合同；2、请求撤销灵武市人民法院作出的（2019）宁0181民初967号民事判决书第二项，改判为上诉人返还被上诉人货款831062.23元；3、请求撤销灵武市人民法院作出的（2019）宁0181民初967号民事判决书第三项，改判为上诉人支付被上诉人违约金254199.56元；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院基本事实认定有误、判决有误。具体理由如下：一、一审法院仅因所附产品质量证明书非“凤宝”原厂现使用版本，就认定上诉人“未按合同约定品牌向被上诉人供应，而是以其他品牌替代使用”并依此判令解除编号为BFNY-GY-2018-4952《无缝管买卖合同》合同，属基本事实认定有误，判决有误。编号为BFNY-GY-2018-4952《无缝管买卖合同》（以下简称4952合同）中除规格型号为Φ168×720#无缝管因缺货及本案诉讼导致合同中止履行外，其余规格型号无缝管上诉人均依约履行供货义务，且经被上诉人验收合格并已全部实际投入使用，该合同已履行90%，即便上诉人存在履约瑕疵，也不存在法定及约定的合同解除事由。1、4952合同所供无缝管符合合同约定，不存在该合同第八条“合同的变更或解除”约定的合同解除的情形。根据4952合同附表约定，合同暂定价款为4828372.99元（含税），其中品牌/产地指定或选择性指定为“凤宝”品牌的无缝管暂定价款合计为2415834.7元（含税）。该部分指定为“凤宝”品牌的无缝管中，除规格型号为Φ168×720#无缝管（约定价款合计490257元（含税），占该合同总价款的10%）因合同中止履行未如数供货外，该合同项下其余规格型号的无缝管上诉人均按合同约定履行了供货义务，且皆通过被上诉人验收合格并全部投入实际使用。因此，4952合同不存在该合同第八条“合同的变更或解除”约定的情形，不应当解除。2、上诉人所附部分产品质量证明书存在瑕疵，不影响合同目的根本实现，不应当以此为由解除合同。一审中，上诉人提交的第四组证据中的证据九《工业品买卖合同》、质量证明书，可证实上诉人供应的“凤宝”牌无缝管系从北京金都钢城贸易有限公司和北京昌鹏立贸易有限公司采购，该事实可由林州凤宝管业有限公司向上述二公司提供的质量证明书予以佐证。但因上诉人采购是按被上诉人要求批量采购，供应商未及时提供质量证明书，且无缝管的生产到出厂亦是依据无缝管的规格型号和炉批号按批次出厂并附质量证明书，但上诉人向被上诉人供应时则是按合同编号及其数量、规格型号拆分后分别供应，故此便存在同一批次的无缝管分别于不同时间供应不同合同的情况。因“凤宝”牌无缝管从出厂销售、再经手供应商后，能提供给上诉人的原始产品质量证明书数量有限，故在拆分供应后，根本无法实现每份合同中的每一规格型号的无缝管都能提供原始产品质量证明书，上诉人为及时卸货，故填发“凤宝”2012年版本的质量证明书。质量证明书的形式瑕疵，不能必然推论认定上诉人所供无缝管为非“凤宝”品牌；另质量证明书的形式瑕疵，不属于《无缝管买卖合同》约定的合同解除条件，亦不属于影响合同目的根本实现的法定解除情形，故不应当以上诉人所附产品质量证明书瑕疵为由解除合同。二、被上诉人应返还上诉人的货款金额应为831062.23元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”。上诉人已举证证实2017年被上诉人尚欠付上诉人136202.77元，故依据上述法律规定，理应从涉诉的返还货款967265元中予以扣减。三、一审法院以被上诉人诉请的二合同总价款为违约金计算基数有违合理原则和公平原则，应予调整。1、4952合同就上诉人提供质量证明书瑕疵的违约金，应按合同附表中指定或选择性指定为“凤宝”品牌的无缝管暂定价款合计扣除增值税税款后金额的6.2%计算。上诉人确有根据《无缝管买卖合同》提供质量证明书的义务，但上诉人提供非“凤宝”原厂现使用版本的质量证明书确因客观情况所限，而非恶意为之，且质量证明书瑕疵并不影响相关无缝管的实际使用，故根据违约程度和违约情形，以合同总价款4828372.99元（含税）为违约金计算基数明显超过该违约情形造成的实际影响，有违合理原则和公平原则。另双方签订的《无缝管买卖合同》约定的价款金额均为含税金额，4952合同的合同总价款4828372.99元中包含增值税税额665982.48元（销售额=含税销售收入/（1+16%）），该部分税款是应由被上诉人负担，且上诉人也已开具相应的增值税专用发票给被上诉人用于抵扣。故根据违约金的惩罚性原则，其应以双方交易过程中往来的货物实际价款为基数进行计算。故4952合同的质量证明书瑕疵违约责任，应以指定或选择性指定为“凤宝”品牌的无缝管暂定价款合计2415834.74元（含税价）扣除16%的增值税税额333218.6后，应以2082616.12元未税销售金额为基数计算该部分质量证明书瑕疵违约责任。上诉人认为按同期银行贷款年利率4.75%上浮1.3倍即6.2%计算违约金公平合理，该部分违约金应为129122.19元。2、BFNY-GY-2018-5617《无缝管买卖合同》应按被上诉人货场剩余未使用无缝管的货款的未税销售金额15%计算违约金。根据一审中双方确认，BFNY-GY-2018-5617《无缝管买卖合同》（以下简称5617合同）项下有货值为967265元（含税价）无缝管非“凤宝”品牌。故合同中上诉人交货品牌不符的违约金应以967265元的未税销售金额833849.14元的15%计算，计125077.37元。综上，违约金金额应为254199.56元。四、被上诉人未妥善保管剩余未使用部分的管材并拒绝返还上诉人，造成该部分管材长期裸露生锈已无法二次销售，该部分损失应从上诉人应返还货款中予以扣减。上诉人所供无缝管，除品牌外其质量均符合5617合同约定的行业标准和国家标准。双方因无缝管品牌发生争议后，被上诉人即拒绝上诉人将货场剩余未使用管材运回予以替换，也未能给予妥善保管，使其长期露天堆放至今，造成该部分无缝管生锈严重已无法二次销售。故基于公平原则，因被上诉人未妥善保管致使该部分无缝管的价格折损，应由被上诉人承担，该部分损失应从上诉人应返还货款中予以扣减。 被上诉人辩称，本案14份买卖合同合法有效，上诉人交付货物与合同约定不符，宝丰公司有权要求解除合同，一审法院判决解除4952、5617两份合同是正确的。上诉人要求对返还的货款进行扣减无事实依据。上诉人违反诚实信用原则，存在恶意缔约及销售假冒注册商标商品等多种违约行为，一审法院判决其承担违约责任有法律依据和事实依据，违约金数额不应再进行调整。 原告宝丰公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除编号为BFNY-GY-2018-5617的《无缝管买卖合同》；2、判令被告返还原告已付货款77.8万元；并支付原告违约金330.6万元，共计408.4万元；3本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中宝丰公司变更诉讼请求：1、解除编号为BFNY-GY-2018-5617的《无缝管买卖合同》及编号为BFNY-GY-2018-4952的《无缝管买卖合同》；2、被告返还原告已付货款96.7265万元，支付违约金311.67355万元，合计408.4万元（不包括因货物质量问题造成的损失，损失部分待评估确定后，另案主张）。 一审法院认定事实如下：2018年1月8日至2018年9月29日期间，原、被告签订十四份《无缝管买卖合同》、《钢管买卖合同》，原告分批向被告预付18259140.29元货款后，被告向原告供应货物，除编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617的两份《无缝管买卖合同》外，另十二份《无缝管买卖合同》均履行完毕，且供应管材均使用完毕。编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617的两份《无缝管买卖合同》中涉及的无缝管，被告未按合同约定品牌向原告供应，而是以其他品牌替代交付，已大部分使用，剩余176.245吨未使用，经“凤宝”牌无缝管生产厂家及商标持有人确认，并非“凤宝”牌管材。故该两份合同不能继续履行，原告函告被告做出说明，并协商解除合同及赔偿事宜未果。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告签订的买卖合同是双方真实意思表示，合法有效。原告应依约向被告支付购买管材预付款，被告应按照合同约定的供货标准，包括货物的质量、品牌、规格、型号等达到性能指标向原告供应管材。本案中，原告已依据双方签订的合同向被告支付了十四份合同的价款18259140.29元，被告依约向原告供应了管材，履行了合同义务，但其中编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617的两份合同项下，被告已依约向原告供应了管材，履行了合同义务，被告向原告供应的管材中部分货物并非原告指定的“凤宝”牌无缝管，而是其他品牌无缝管予以替代交付，违反合同约定，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。合同中约定“乙方未按合同约定日期交付货物或者交付货物不符合约定，包括但不限于质量、品牌、规格型号等，或者货物达不到技术性能指标的，甲方有权解除合同”。故原告主张解除编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617的两份《无缝管买卖合同》的诉讼请求，予以支持，原告主张返还原告已付货款967265元的诉讼请求成立，予以支持。合同中约定“因乙方原因导致合同解除的，乙方应向甲方支付合同总价款30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，乙方还应赔偿甲方的全部经济损失”不违反法律规定，原告主张被告支付违约金的诉讼请求成立，但双方约定合同总价款的30%的违约金，因为合同中的大部分管材已使用，不能识别其是否是“凤宝”牌管材，且被告请求调整减少违约金，故应对违约金予以调整减少为总价款的15%，被告应支付违约金1208551.59元〔（4828372.99+3228637.61）×15%〕，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十三条的规定，判决：一、解除原告宝丰公司与被告通源公司签订编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617两份《无缝管买卖合同》；二、被告通源公司于判决生效后十日内返还原告宝丰公司已付货款967265元；三、被告通源公司于判决生效后十日内支付原告宝丰公司违约金1208551.59元。案件受理费39472元，由原告宝丰公司负担21029元，被告通源公司负担18443元；保全费5000元，由被告通源公司负担。 二审期间上诉人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，双方签订的合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依照该合同履行各自义务，被上诉人支付货款后上诉人应当依据合同约定履行供货义务。本案中被上诉人提供的证据证明，上诉人所供应货物与约定不一致，原审法院判决解除涉案合同并要求上诉人返还未使用部分的货款及承担违约责任，合法有据。关于违约金承担多少的问题。虽然合同约定“因乙方（通源公司）原因导致合同解除的，乙方应向甲方（宝丰公司）支付合同总价款30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，乙方还应赔偿甲方的全部经济损失”，一审法院按照涉案两份合同的总价款的15%计算违约金，致使违约金总额明显过高，有失公平，现本院调整为以涉案合同被上诉人已支付货款的30%计算违约金，更能体现与上诉人违约所承担的责任相符，故上诉人应向上诉人支付违约金290179.5元（967265元×30%）。 另，一审判决第9页第7、8行，即“被告应支付违约金1208551.59元（4828372.99+3228637.61*15%）”计算方式有误，应为1208551.59元〔（4828372.99+3228637.61）×15%〕，在此予以纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，但对违约责任的处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初967号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告宁夏宝丰能源集团股份有限公司与被告盐山县通源钢管制造有限公司签订编号为BFNY-GY-2018-4952、BFNY-GY-2018-5617两份《无缝管买卖合同》；二、被告盐山县通源钢管制造有限公司于本判决生效后十日内返还原告宁夏宝丰能源集团股份有限公司已付货款967265元；” 二、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初967号民事判决第三项，即“三、被告盐山县通源钢管制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏宝丰能源集团股份有限公司违约金1208551.59元”； 三、盐山县通源钢管制造有限公司于本判决生效后十日内支付宁夏宝丰能源集团股份有限公司违约金290179.5元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39472元，由原告宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担27319元，被告盐山县通源钢管制造有限公司负担12153元；保全费5000元，由被告盐山县通源钢管制造有限公司负担。 二审案件受理费14615元，由上诉人盐山县通源钢管制造有限公司负担4500元，被上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司负担10115元。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十二月二十日 书记员  马丽媛 附：本案适用的相关法律条文 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。