广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1743号上诉人（原审被告）：冯金祥，男，汉族，1973年6月19日出生，住广东省茂名市电白区**********。上诉人（原审被告）：冯雄英，女，汉族，1972年11月5日出生，住广东省茂名市电白区************。被上诉人（原审原告）：谢义广，男，汉族，1967年6月1日出生，住广东省茂名市电白区*******。委托诉讼代理人：谢章兴，男，汉族，1992年6月2日出生，住广东省茂名市电白区********，系被上诉人谢义广的儿子。委托诉讼代理人：田妹女，女，汉族，1968年2月15日出生，住广东省茂名市电白区********，系被上诉人谢义广的妻子。上诉人冯金祥、冯雄英因与被上诉人谢义广民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人冯金祥及被上诉人谢义广的委托诉讼代理人谢章兴、田妹女到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯金祥、冯雄英上诉请求：1、依法撤销(2019)粤0904民初29号判决；2、依法驳回谢广义(一审原告)对冯金祥、冯雄英的诉讼请求；3、依法判令谢广义承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院在审理及判决中存在不符合法律规定之处，严重失实，明显偏袒谢义广以致最终做出了冯金祥、冯雄英对涉案金额承担及连带责任的错误判定，属于事实认定的错误。一、关于谢义广提供冯金祥所签名的《借据》与事实不符。(一)谢义广是在非法放高利贷的人，借据是谢义广事先准备好的白纸黑字让冯金祥签字的。(二)主要是2018年5月30日和2018年11月30日冯金祥向谢义广的《借据》，该两份《借据》约定为现金借款。但冯金祥并没有向谢义广再过借现金款项的，也没有收到谢义广支付的现金。没有提供银行转帐的流水或银行提现的清单，而一审法院说成该两笔借款现金支付是民间借贷的一种普遍支付方式，就凭有谢广义代理人随便一说明并给予认可的借款事实。这与事实不符之一的是该两笔借款是冯金祥没有按时支付几个月的利息，谢义广把上诉人冯金祥叫过他的办公室同时叫几个人看管强迫冯金祥签署的现金借款。此行为纯属于违法无效的行为，但一审法院且认为有效的借款事实，是严重的错误事实认定。因此，一审法院判决冯金祥承担两笔借款共137700元及利息是严重的错误事实认定，且违背上诉人冯金祥的真实意愿，不合法不合理。二、合同具有相对性，债权人只能向债务人要求返还借款，起诉主体应该是田妹女。谢义广要求冯金祥返还借款现金的诉讼请求无据可依。(一)谢义广提供的借据内容为借款现金，但谢义广没有交付现金，那么此借据成立但未生效。民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件，因此，谢广义要求冯金祥返还借款现金的诉讼请求无据可依。(二)本案冯金祥只向田妹女借款不到50万元，那么起诉主体应该是田妹女，有田妹女与冯金祥的银行款项往来为证。并且冯金祥已向田妹女偿还借款将近30万元(银行流水为证)，现在事实上冯金祥只欠田妹女不到借款20万元。(三)本案冯雄英对借款内容不清楚的，只是空白的借据上签字，不应该承担保证责任。三、一审法院直接认定谢义广诉请成立的判决与事实不符。(一)本案借据成立未生效，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，在本案中冯金祥并未收到谢义广以现金方式支付的借款。谢义广应就已实际交付上述借款负举证责任，比如交付方式、交付时间、交付地点、交付人和接受交付人的情况等多方面内容。(二)四笔借款，谢义广均为现金交付，虽然谢义广提供了冯金祥签字的借条，但针对电白区的经济情况，上述四笔借款具有金额较大的特点。谢义广的陈述未说明在前笔借款未还清的情况下，又陆续在短时间内出具多笔大额借款的合理性，该四笔款项谢广义并未交付，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系亲疏程度、经济状况等事实”。(三)本案冯金祥只向田妹女借款不到50万元，那么起诉主体应该是田妹女，有田妹女与冯金祥的银行款项往来为证，并且冯金祥只向田妹女偿还借款。因此，冯金祥、冯雄英与谢义广没有借款往来的事实证明。综上所述，根据有关法律规定，两上诉人恳请审法院依法查清事实，依法维护冯金祥、冯雄英的合法权益，判令驳回谢义广上述的诉讼请求。被上诉人谢义广辩称：对于上诉人冯金祥声称其偿还利息总数二十六万多，与实际转出总额不符，被上诉人谢广义实际只收到二十万零五千五百元，第三笔及第四笔是现金借款，并不是利息。原告谢义广向一审法院起诉请求：一、判令两被告立即向原告偿还借款本金人民币647700及利息(利息从起诉之日起计算，其中51万元借款本金按月利率2%计，137700元借款本金按年利率6%计，至还清本息之日止)。二、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：原告谢义广持有《借据》四份，其中：1、借款日期为2016年5月29日的《借据》内容为：“今借到谢义广先生现金人民币：大写金额叁拾壹万元整小写金额：￥310000.00元整本借款按银行同期同类贷款利息4倍计算。如果发生纠纷由电白区人民法院管辖。特立此据借款人：冯金祥(按捺指印)担保人冯雄英身份证号码：440************413借款日期：2016.5.29电话号码：153*****238冯雄英：440************485”；2、借款日期为2016年6月2日的《借据》内容为：“今借到谢义广先生现金人民币：大写金额贰拾万元整小写金额：￥200000.00元整本借款按银行同期同类贷款利息4倍计算。如果发生纠纷由电白区人民法院管辖。特立此据借款人：冯金祥(按捺指印)担保人冯雄英身份证号码：440************413借款日期：2016.6.2电话号码：153*****238冯雄英：440************485”；3、借款日期为2018年5月30日的《借据》内容为：“今借到谢义广人民币现金肆万伍仟玖佰元正(45900.00元)借款人：冯金祥(按捺指印)2018.5.30身份证：440************413住址：电白区水东镇广南路201号”；4、借款日期为2018年11月30日的《借据》内容为：“今借到谢义广人民币现金：玖万壹仟捌佰元整(91800.00元)借款人：冯金祥(按捺指印)2018.11.30身份证：440************413”。庭审中，原告主张2016年5月29日的《借据》的来源是被告冯金祥于2015年9月29日向原告借款310000元，后在原告要求还款时被告冯金祥未能偿还，故而两被告在2016年5月29日立下该《借据》交由原告收执。原告提交的其妻子田妹女在中国建设银行股份有限公司电白东海支行账户的个人活期明细信息显示，2015年9月29日，田妹女通过其银行账户向被告冯金祥转账300700元，2016年6月2日，田妹女通过其银行账户向被告冯金祥转账194000元。庭审中，田妹女确认上述转账为代原告谢义广向被告冯金祥支付的借款。同时，原告确认上述向被告转账的300700元为310000元借款扣除一个月利息9300元(按照月利率3%计算)后实际支付的借款，194000元为200000元借款扣除一个月利息6000元(按照月利率3%计算)后实际支付的借款。被告冯金祥提交的中国建设银行个人活期账户交易明细显示，被告冯金祥在中国建设银行股份有限公司茂名电白海滨支行的账户于2016年6月2日收到田妹女转账的194000元，并13次向田妹女转账共205500元，分别为：1、2016年6月30日转账15300元；2、2016年8月2日转账10000元；3、2016年8月5日转账5300元；4、2016年9月5日转账300元；5、2016年10月1日转账15300元；6、2016年11月1日转账15300元；7、2016年11月30日转账15300元；8、2017年1月26日转账15300元；9、2017年3月5日转账15300元；10、2017年6月9日转账15300元；11、2017年9月7日转账15300元；12、2017年10月9日转账6300元；13、2018年2月18日转账61200元。一审判决认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告谢义广主张被告冯金祥向其借款的事实，提供了被告冯金祥出具的《借据》、原告妻子田妹女在中国建设银行股份有限公司电白东海支行账户的个人活期明细信息为证，一审法院对上述证据予以采信。关于原告借给被告冯金祥的实际借款本金问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，应认定2016年5月29日的《借据》中原告出借的借款本金为300700元，2016年6月2日的《借据》中原告出借的借款本金为194000元，两笔借款本金合计494700，该两笔借款的利息应按本金494700元计算。另，原告主张被告冯金祥分别于2018年5月30日、2018年11月30日向其借款45900元、91800元，提供了被告冯金祥出具的《借据》为证，一审法院予以采信。被告冯金祥辩称该两笔借款并未实际支付，但未能就为何在未收到借款的情况下向原告出具《借据》作出合理的解释，也未能提供相反的证据予以反驳。《借据》本身就是一份借款凭证，该两份《借据》约定为现金借款，现金支付是民间借贷的一种普遍的支付方式，原告在庭审中亦对现金支付情况作出了说明。被告冯金祥作为一个完全民事行为能力人，理应清楚出具《借据》给原告收执的法律后果。被告冯金祥辩称出具《借据》却未收到借款，证据不足，应承担举证不能的责任，一审法院对被告冯金祥该答辩意见不予采纳。关于原告主张的借款利息，一审法院认定如下：一、2018年5月30日及2018年11月30日的两笔借款共137700元(45900元+91800元)，双方未对借款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告请求从起诉之日起按年利率6%计算该两笔借款的利息，计至还清款之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。二、2016年5月29日、2016年6月2日的两笔借款共494700元，双方于《借据》中约定利息按银行同期同类贷款利率的四倍计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利率(银行同期同类贷款利率的四倍)未超过年利率24%的，应按双方约定的利率计算利息，如超出年利率24%的，则按年利率24%计算。被告冯金祥于2016年6月30日至2018年2月18日期间向原告还款13笔共205500元，未明确约定为还利息或本金，原告主张该13笔还款均为被告冯金祥按双方口头约定的月利率3%计算支付的借款利息，缺乏依据，一审法院不予采信。被告冯金祥已偿还的205500元，应根据双方约定的利率及每笔还款的具体时间、金额，按照先还息后还本的顺序在借款本息中予以扣减。按2016年至2018年的中国人民银行基准贷款年利率为4.35%，四倍即为年利率17.4%计算，从2016年6月30日起，被告尚欠原告的借款本金分段计算认定如下：1、分别以本金300700元、194000元为基数，利息按日利率0.048%(年利率17.4%÷365日/年)计，被告于2016年6月30日还款15300元，至该日止被告应还利息为7463.57元(300700元×0.048%×33天+194000元×0.048%×29天)，超出7463.57元利息的7836.43元(15300元-7463.57元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共486863.57元(300700元+194000元-7836.43元)；2、按本金486863.57元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年8月2日还款10000元，至该日止被告应还利息为7711.92元(486863.57元×0.048%×33天)，超出7711.92元利息的2288.08元(10000元-7711.92元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共484575.49元(486863.57元-2288.08元)；3、按本金484575.49元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年8月5日还款5300元，至该日止被告应还利息为697.79元(484575.49元×0.048%×3天)，超出697.79元利息的4602.21元(5300元-697.79元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共479973.28元(484575.49元-4602.21元)；4、按本金479973.28元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年9月5日还款300元，至该日止被告应还利息为7142元(479973.28元×0.048%×31天)，被告该日的还款尚不足以支付利息，尚欠利息6842元(7142元-300元)，尚欠本金479973.28元；5、按本金479973.28元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年10月1日还款15300元，至该日止被告应还利息为12832.07元(479973.28元×0.048%×26天+6842元)，超出12832.07元利息的2467.93元(15300元-12832.07元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共477505.35元(479973.28元-2467.93元)；6、按本金477505.35元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年11月1日还款15300元，至该日止被告应还利息为7105.28元(477505.35元×0.048%×31天)，超出7105.28元利息的8194.72元(15300元-7105.28元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共469310.63元(477505.35元-8194.72元)；7、按本金469310.63元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2016年11月30日还款15300元，至该日止被告应还利息为6532.80元(469310.63元×0.048%×29天)，超出6532.80元利息的8767.2元(15300元-6532.80元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共460543.43元(469310.63元-8767.2元)；8、按本金460543.43元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2017年1月26日还款15300元，至该日止被告应还利息为12600.47元(460543.43元×0.048%×57天)，超出12600.47元利息的2699.53元(15300元-12600.47元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共457843.9元(460543.43元-2699.53元)；9、按本金457843.9元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2017年3月5日还款15300元，至该日止被告应还利息为8351.07元(457843.9元×0.048%×38天)，超出8351.07元利息的6948.93元(15300元-8351.07元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共450894.97元(457843.9元-6948.93元)；10、按本金450894.97元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2017年6月9日还款15300元，至该日止被告应还利息为20777.24元(450894.97元×0.048%×96天)，原告该日还款的15300元尚不足以支付利息，尚欠利息5477.24元(20777.24元-15300元)，尚欠本金450894.97元；11、按本金450894.97元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2017年9月7日还款15300元，至该日止被告应还利息为22791.61元(450894.97元×0.048%×80天+5477.24元)，原告该日还款的15300元尚不足以支付利息，尚欠利息7491.61元(22791.61元-15300元)，尚欠本金450894.97元；12、按本金450894.97元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2017年10月9日还款6300元，至该日止被告应还利息为14417.36元(450894.97元×0.048%×32天+7491.61元)，原告该日还款的6300元尚不足以支付利息，尚欠利息8117.36元(14417.36元-6300元)，尚欠本金450894.97元；13、按本金450894.97元为基数，利息按日利率0.048%计，被告于2018年2月18日还款61200元，至该日止被告应还利息为34521.77元(450894.97元×0.048%×122天+8117.36元)，超出34521.77元利息的26678.23元(61200元-34521.77元)应从两笔借款的本金中扣减，扣减后尚欠两笔借款本金共424216.74元(450894.97元-26678.23元)。综上，应认定至2018年2月18日止，被告冯金祥尚欠原告2016年5月29日、2016年6月2日的两笔借款本金为424216.74元，原告主张被告冯金祥尚欠该两笔借款本金为510000元并以510000元为基数从起诉之日起计算利息没有依据，一审法院不予支持，应以实际尚欠借款本金424216.74元为基数计算利息。双方约定的利息按银行同期同类贷款利率4倍计算，原告现请求按月利率2%计算利息，不符合双方对借款利率的约定，一审法院不予支持，应按双方约定的银行同期同类贷款利率4倍计算利息，且以不超过年利率24%为限，如超过则应按年利率24%计算。原告主张从起诉之日起计算利息，是原告对其自身权利的处置，没有违反法律规定，亦未损害他人合法权益，一审法院予以支持。被告冯雄英作为上述两笔借款的担保人在借据上签字，但双方未对保证方式作出约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告冯雄英应作为连带责任保证人，对该两笔借款本息承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被告冯雄英承担保证责任后，有权向被告冯金祥追偿。综上所述，本案被告冯金祥尚欠原告借款本金为561916.74元(424216.74元+45900元+91800元)。原告的诉讼请求，其中合理合法部分，一审法院予以支持，超出部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。本院认为，1、上诉人冯金祥与谢广义谢义广之间发生的借贷关系事实清楚，并有借据及相应的支付凭证证实。上诉人冯金祥上诉主张并未收到2018年5月30及11月30的现金借款，没有提供证据予以证明，因此本院对其主张不予采纳。2、谢广义谢义广是借据上的债权人，其妻子田妹女亦认可代谢广义谢义广向上诉人冯金祥支付借款的事实，故谢义广作为债权人向法院提起诉讼，符合法律规定。3、一审判决根据双方的借据金额，对上诉人冯金祥已偿还的205500元按照先还息后还本的顺序在借款本息中予以扣减，确认上诉人应偿还的本金为561916.74元，上诉人冯金祥应当承担还本付息的义务，冯雄英作为保证人应承担上述债务的保证责任。综上所述，上诉人冯金祥、冯雄英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8941元，由上诉人冯金祥、冯雄英负担。本判决为终审判决。审判长 罗 文审判员 潘泽茂审判员 阮树本二〇一九年十二月十日书记员 董世宁速录员 李松龄