四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1102民再4号 原审原告：周建刚，男，1977年2月12日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：刘俊，四川正心律师事务所律师。 原审被告：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。统一社会信用代码：911400007159997781。 法定代表人：郭长林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：白华金，四川益州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈薇，四川益州律师事务所律师。 原审被告：胡凯，男，1976年3月31日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。现在湖北省宜昌监狱服刑。 原审被告：胡雅兵，男，1968年12月4日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 原审被告：唐剑，男，1966年6月2日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：陈春红，四川齐天律师事务所律师。 原审原告周建刚与原审被告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、胡凯、胡雅兵、唐剑民间借贷纠纷一案，本院（2015）乐中民初字第3025号民事判决已经发生法律效力。因原审中未向被告有效送达起诉书副本、开庭传票等诉讼文书即缺席开庭审理并作出判决，违反法定程序，经本院审判委员会讨论决定，于2019年5月20日作出（2019）川1102民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理本案。因原审被告胡凯被刑事羁押，本院于2019年6月11日依法裁定中止审理，并于2019年11月11日恢复审理本案。2019年12月23日，本院依法公开开庭审理了本案。原审原告周建刚及其委托诉讼代理人刘俊，原审被告国基公司的委托诉讼代理人白华金、陈薇，原审被告胡凯、胡雅兵，原审被告唐剑的委托诉讼代理人陈春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告周建刚称，坚持原审诉讼请求，请求再审改判支持周建刚的原审诉讼请求。理由：一是原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误。原审判决认定胡凯与国基公司是分包关系系认定事实错误，胡凯与国基公司应系挂靠关系。原审认定周建刚并不知晓案涉工程的实际承包人是胡凯系事实认定错误，胡凯、胡雅兵在借款时提供的《合同协议书》《国基建设集团有限公司建设项目工程施工内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》）等，早已告知了周建刚胡凯是该工程的实际承包人，胡凯、胡雅兵向周建刚出具的《承诺书》也表明该二人是合伙关系。胡雅兵和周建刚接洽较多，胡雅兵是代表胡凯、胡雅兵二人来办理具体事务，有些转款是直接转到胡雅兵的账户上，胡雅兵委托周建刚支付的商混款，不能由此得出周建刚并不知晓该工程的实际承包人是胡凯的结论。二是原审判决适用法律部分错误，漏判了国基公司承担还款责任。首先，胡凯和胡雅兵在借款时，提供了《合同协议书》和《内部承包协议书》，足以证明案涉工程项目的真实性和胡凯系该项目的负责人并代表国基公司在工程项目中对内对外履行职责，周建刚有理由相信胡凯在该项目中是代表国基公司的。其次，该200万借款均是投入到了国基公司的案涉工程项目建设中，特别是80万元的劳务费和50万元的商混款，该两笔费用是必须由国基公司支付和承担的，正是基于这一点，周建刚才认为胡凯是代表了国基公司，才同意借款给胡凯并专项支付给了劳务承包人刘某80万元和商砼供货商乐山市金子塔商品混凝土有限公司50万元。第三，国基公司是130万元借款的实际受益人，也应当承担偿还义务。周建刚没有证据证明胡凯、胡雅兵将全部借款用在了国基公司承建的案涉工程项目中，但其中至少有130万元确实用到了案涉工程项目建设中，实际上是由国基公司在实际使用，应当由国基公司承担偿还义务。根据权利和义务相一致的原则，国基公司既然获得了利益，就必然要承担相应的义务。又，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，本案中，胡凯作为案涉工程项目负责人，所借款项中的130万元是用于项目（企业）的生产经营，项目（企业）应当与胡凯共同承担偿还责任。综上，胡凯作为一个挂靠人，所借周建刚的130万元均用于以被挂靠人国基公司名义承建的案涉工程项目中，国基公司对该130万元借款应当承担连带偿还责任。 原审被告国基公司辩称，本案再审理由不成立，请求将原审中确实存在的程序问题予以纠正后维持原判。理由：一是本案不属于有新证据足以推翻原审判决。本案再审虽是因原审违反了法定程序，但本案并不存在新证据足以推翻原判决的情况，唐剑提供的乐山市中级人民法院（2017）川11民终21号民事判决书所涉案件与本案有本质的不同，其提供的案件系胡凯对外借款且有授权材料，而法院认定主要理由为有授权委托书等材料足以让第三人信任借款。而本案实际最初借款为胡雅兵，胡雅兵与国基无任何关系，本案也没有相应授权材料。二是本案不存在表见代理的情况。本案借款所涉证据均显示为胡雅兵、胡凯个人与周建刚签订，并未载明以国基公司的名义对外借款，也未加盖国基公司任何印章，且借款合同上后续添加的用于国基公司的案涉工程项目也是胡雅兵单方加写，胡凯、国基公司并不知情，因此不具有表见代理外观要件。通过庭审查明的事实来看，最初为胡雅兵个人借款，胡凯系后续加入，借款当时胡凯并未参与也从不认识且未见过周建刚，周建刚借款当时并未因为看到并保管胡凯的挂靠文件而出于善意相信并直接借款与胡凯，因此，本案不存在表见代理的情形。三是原审中周建刚提交的借款证据足以看出，本案为个人借款，而非公司借款，周建刚并不是基于胡凯系国基公司项目部人员的身份而出借本案借款，而是普通的民间高息个人借款。若如周建刚所述其是看见挂靠资料而借款，系基于对国基公司案涉工程项目的信任而出借款项。那么经审查挂靠材料的整体内容后不难发现，国基公司对项目印章的权限写的很清楚，禁止对外签订借款担保等材料，同时也不难发现胡凯在国基公司该项目所发生的一切费用责任均由胡凯自己承担，胡凯自担风险、自负盈亏。胡凯只是案涉工程项目的实际施工人，并非国基公司的工作人员。再从借款实际履行过程看，借款后所借款项均直接付至胡雅兵个人银行账户，后续还利息也系胡雅兵个人偿还。据此，胡雅兵、胡凯在本案中的借款行为系其以个人名义的对外借款行为。四是借款人将借款实际用作何种用途，并不会就此改变或增加借款主体。首先，周建刚提交的2014年10月15日签订的《借款担保合同》中，借款用途为后续加补，且根据刘某与国基公司其他案件中定案证据的结算表显示刘某未在2014年10月9日收到劳务款。其次，根据合同相对性原则，作为工程项目部的项目经理或项目负责人，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定所指的企业负责人范畴，该司法解释规定并不适用于本案的情形，胡凯个人对外借款是否实际用于案涉项目工程建设，不构成国基公司承担连带还款责任的事实和法律依据。五是关于胡凯挂靠国基公司是否必然导致国基公司承担连带责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于禁止企业出借资质或准许个人挂靠企业承揽工程的规定，仅能作为诉讼参与人的确定依据，而不能作为公司应对个人的对外借款承担连带偿还责任的法律依据。六是唐剑几次签订担保材料均明确表示为个人借款而担保。周建刚当庭陈述不认识胡凯，仅认识胡雅兵，而也是由于唐剑担保才借款，唐剑不担保便不会借款，因此其是基于对唐剑、胡雅兵的信任而借款。就本案证据来看，唐剑在借款合同发生时为胡雅兵个人借款而承担无限连带责任担保，在借款发生后一年唐剑又于2015年7月9日签订了《连带责任保证承诺书》将对胡雅兵、胡凯的个人借款担保期间延长，以上行为均表示唐剑为个人借款而担保。唐剑想以再审为由逃脱担保责任的理由不能成立。综上，在纠正原审中的程序错误后应维持原审判决。 原审被告胡凯辩称，原审判决不正确，应改判胡凯、国基公司、唐剑不承担还款责任。原审认定200万元借款事实不成立，胡凯与国基公司签订的是《内部承包协议书》，项目部的印章不能用于借款担保。周建刚的钱借出来，不管是胡雅兵还是胡凯，都是唐剑担保的。所借的130万元中，其中80万元是转款到的胡雅兵的账户，胡雅兵取走了，但是国基公司事后将130万元工程款划给了胡雅兵，胡雅兵付的劳务费。其中50万元是付的一标段还是二标段，胡凯并不清楚。关于200万元借款中的70万元不是事实。唐剑曾向胡凯提起过200万元借款之事，但当时200万元借款还未进入胡凯和胡雅兵的账户，不管是胡凯还是胡雅兵，只要进了账户，国基公司就应当监督这笔款的使用。本案中的200万元借款系胡雅兵个人向周建刚所借，而唐剑担保的是胡凯和胡雅兵的共同借款，故原审判决错误，应予改判。 原审被告胡雅兵辩称，原审判决错误，应予改判。理由：本案借款是胡雅兵先与周建刚接触，系胡凯和胡雅兵共同向周建刚所借的，唐剑也清楚胡凯和胡雅兵共同向周建刚借款一事。胡雅兵和胡凯作为本案借款主体，应共同承担本案借款200万的还款责任，唐剑对本案借款应承担无限连带担保责任。胡凯和国基公司是挂靠关系，国基公司是否应对本案借款承担连带还款责任，由法院依法判决，但本案借款中，有80万元用于替国基公司支付案涉工程项目的民工工资，50万元用于替国基公司支付案涉工程项目的商混材料款，国基公司对该两笔借款共计130万元应当承担还款责任。 原审被告唐剑辩称，请求撤销原审判决，再审改判由国基公司与胡凯、胡雅兵对周建刚出借的200万元借款本息承担连带还款责任。理由：一是唐剑在再审中提交的新证据，足以推翻原审判决。原审判决认定胡凯与国基公司为分包关系错误。在原审判决作出后，2017年4月，乐山市中级人民法院作出（2017）川11民终21号民事判决。该判决同样涉及国基公司和胡凯、胡雅兵以及案涉工程项目，而该判决书认定国基公司和胡凯为挂靠关系，据此可以推翻原审认定以分包为由，国基公司不承担还款责任的基础理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四的规定，国基公司作为被挂靠公司应当对本案债务承担偿还责任。二是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，国基公司也应承担还款责任。胡凯是作为项目部负责人和周建刚签订的借款合同，项目部负责人适用该条款，故设立项目部的国基公司应承担还款责任。三是周建刚提供的证据能证明本案借款中的130万元用于了案涉工程项目，即民工工资80万元和商砼款50万元。唐剑仅应对2014年10月15日《借款担保合同》签订后，根据实际的转账凭证即120万元承担担保责任。 原审原告周建刚向本院起诉请求：请求:1.判令被告国基公司、胡凯、胡雅兵连带偿还原告周建刚借款本金130万元及利息（利息从2015年1月25日起至付清之日止，以130万元为基数，按年利率24%计付）；2.判令被告胡雅兵、胡凯另行共同偿还原告周建刚借款本金70万元及利息（利息从2015年1月25日起至付清之日止，以70万元为基数，按年利率24%计付）；3.判令被告国基公司、胡凯、胡雅兵共同支付原告周建刚为实现债权产生的律师费83600元；4.判令被告唐剑对前述全部诉讼请求承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由四被告承担。本院原审认为本案的争议焦点为：一、国基公司是否应当对周建刚代为支付众鑫劳务公司劳务费人民币80万元借款承担连带清偿责任。根据本院查明事实，国基公司将其中标的乐山顺江二标工程分包给胡凯。双方内部分包协议明确了印章的使用规范；虽胡凯与刘某签订有《劳务承包协议》，同时胡凯在该协议书上加盖“国基建设集团有限公司乐山市中心城区顺江居住项目部”的印章，但该协议未经国基公司事前授权或事后追认；因周建刚通过银行转款80万元至胡雅兵的账户，而非胡凯银行账户，同时结合刘某出具的收条内容，可以表明是胡雅兵代胡凯支付工程劳务费80万元，与国基公司无关，故对国基公司不产生法律约束力。对原告主张被告国基公司承担该笔款项的偿还请求，因其未提供足够的证据予以证明上述行为得到国基公司的授权或追认，故本院不予支持。二、国基公司是否应当对周建刚代为支付的商混款50万元借款承担连带清偿责任。2014年10月15日，胡雅兵向出借人周建刚出具委托书二张，载明：“今委托周建刚从200万借款中支付乐山顺江2标商混款10万元。收款人：钟明福；开户行：农行乐山市分行直属支行安谷分理处；银行账号：62×××13。”“今委托周建刚从200万借款中支付乐山顺江2标商混款40万元。收款人：钟明福；开户行：农行乐山市分行直属支行安谷分理处；银行账号：62×××13。”出借人周建刚分别于2014年10月15日、16日通过其账户62×××75向钟明福德银行账户62×××13转款40万元、10万元；该两张网银流水单用途一栏注明：代胡雅兵支付顺江2标商混款。乐山顺江二标工程内部实际承包人是胡凯，而非胡雅兵。依据2014年10月16日，胡凯向周建刚出具“承诺书”载明：“胡凯与胡雅兵共同合伙承包《乐山市中心城区顺江居住》工程”，进一步说明被告胡凯与胡雅兵之间是合伙关系。周建刚与胡雅兵、胡凯，担保人唐剑签订了《借款担保合同》，系该三方个人民事行为，未得到国基公司的授权或追认；且《个人无限连带责任保证担保书》载明唐剑为该《借款担保合同》作连带责任保证，但该保证担保书载明的实际借款人是胡雅兵，而周建刚提交的《借款担保合同》借款人胡凯有手写添加痕迹（其他均为打印），且借款用途也手写添加为：“乐山市中心城区顺江居住结算工人工资及材料款”。而本案被告胡凯仅仅承包工程是乐山顺江二标工程，该款用途实际支付情况不清楚。综上，从本案庭审查明的事实及相关证据证实，胡凯与胡雅兵共同合伙承包《乐山市中心城区顺江居住》工程，说明胡凯与胡雅兵之间是合伙关系。胡雅兵支付众鑫劳务公司劳务费人民币80万元，该款是周建刚通过网上银行分两次共计转款80万元至胡雅兵的账户，胡雅兵代为胡凯支付给刘某的工程劳务费。胡雅兵向出借人周建刚出具委托书，委托周建刚从200万借款中支付乐山顺江2标商混款50万元给钟明福。网银流水交易单用途一栏注明：代胡雅兵支付顺江2标商混款。据此，可看出周建刚并不知晓该工程的实际承包人为胡凯，从周建刚提交的现有证据不能证明其代为支付顺江2标商混款得到国基公司的认可或追认，理应由其实际借款人承担相应的法律责任，故对周建刚请求国基公司承担商混款50万元连带清偿责任的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。根据周建刚举证的《借款担保合同》《个人无限连带责任保证担保书》、中国工商银行股份有限公司乐山春华路支行的转款凭证、网银转款凭证可以证明，周建刚与胡凯、胡雅兵之间存在借贷关系，实际借款金额为200万元。原、被告签订的《借款担保合同》第三条约定：利率为月率2.5%。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方的利率未超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过36%部分的利息的，人民法院应予支持”。周建刚按照合同约定履行了向胡凯、胡雅兵支付借款的义务，而胡凯、胡雅兵按合同约定履行支付原告周建刚部分利息的义务，该利息的利率未超过年利率36%，且已实际支付给周建刚，本院依法予以确认。但从2015年1月15日起，胡凯、胡雅兵未按约定履行支付原告利息和偿还本金，故周建刚要求胡凯、胡雅兵偿还贷款本金200万元及利息（以本金200万元为基数，从2015年1月15日起至本金付清之日止的利息按年利率24%计算至本金付清之日止）的诉讼请求依法应当予以支持。唐剑自愿为上述借款承担连带保证责任，且该笔借款尚在保证期内，故唐剑应与胡凯、胡雅兵对上述债务承担共同偿还责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率的24%的部分，人民法院不予支持”，故周建刚主张年利率的24%利息，本院予以支持后，但其请求被告支付律师费83600元的主张，本院不予支持。周建刚主张国基公司承担偿还责任的证据不足，本院不予采信。胡凯、唐剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对周建刚所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。本院原审判决：一、被告胡凯、胡雅兵在本判决生效后十五日内偿还原告周建刚借款本金200万元及利息（以本金200万元为基数，从2015年1月15日起至本金付清之日止的利息按年利率24%计算至本金付清之日止）。二、被告唐剑对上述第一项的债务承担连带清偿责任。三、驳回原告周建刚的其他诉讼请求。 再审期间，周建刚、国基公司、胡凯没有提交新证据。胡雅兵提交了中国农业银行有限公司乐山直属支行的银行流水，拟证明其在2014年10月9日分别向周建刚转款70万元、10万元。唐剑提交了四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终21号民事判决书，拟证明胡凯与国基公司之间就案涉工程系挂靠关系。本院认为，胡雅兵提交的前述银行流水与原审中周建刚提交的中国农业银行业务数据维护申请单能相互印证，可以证实周建刚在2014年10月9日通过银行分别向胡雅兵转款70万、10万元以及胡雅兵于当日将80万元取现的事实。唐剑提交的四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终21号民事判决书仅能证实胡凯与国基公司之间就案涉工程系挂靠关系。 另，本院依职权询问了证人刘某，刘某证实因在案涉工程项目工地上施工的民工拿不到工资，2014年10月9日，胡凯和胡雅兵带了80万现金到工地，胡雅兵将80万元现金交给刘某，用于发放案涉工程项目民工工资，刘某出具了《收条》。刘某的证言与周建刚在原审提交的中国农业银行业务数据维护申请单、胡雅兵在再审提交的中国农业银行有限公司乐山直属支行的银行流水能相互印证，证实在2014年10月9日，周建刚通过银行向胡雅兵转款80万元，胡雅兵将80万元取现后到案涉工程项目工地上交与刘某用于支付民工工资的事实。 本院再审认定案件事实如下：2013年3月26日，胡凯作为国基公司委托代理人与乐山城市建设投资有限公司签订《合同协议书》，约定由国基公司承建乐山市中心城区顺江居住小区统建还房工程项目2标段工程。2013年5月15日，胡凯与国基公司签订《内部承包协议书》，约定国基公司将其承包的前述工程交由胡凯施工，胡凯按结算总造价的1%上缴管理费，胡凯实行自主经营、独立核算、自负盈亏。在该协议第八条关于印章的使用和管理中约定：国基公司给胡凯刻制的印章是为了方便建设工程项目工作，不具有法人资格，印章的使用由胡凯实行足限使用责任管理，并由胡凯全权负责。印章的使用范围：仅限项目对内签订岗位，安全责任书，对国基公司工作上的衔接；对外分为自身承包建设施工项目的设计部门、质监部门、监理部门、建设单位（业主）报送质量、进度、安全、变更、签证、工程缺陷修复等工程资料“专用章”和项目部公章不作他用，严禁胡凯以本印章对外签订各类经济合同、协议、承诺和出具贷款据、借款（物）据、欠款（物）据、租贷据和为他人担保作证。否则，国基公司不予承认，由此产生的后果（不论什么原因）均由胡凯承担经济赔偿责任和法律责任，国基公司追究胡凯违约责任，如违约则按情况收取10-30万元人民币的违约金。没收其该工程的履约保证金和民工保证金，并终止施工承包合同，由此带来的直接、间接经济损失全部由胡凯自行负责。同日，国基公司发文任命胡凯为项目部负责人。 胡凯在负责承建案涉工程项目中，胡雅兵找周建刚筹措案涉工程项目运转所需的资金，并向周建刚出示了《内部承包协议书》等与案涉工程相关的合同，周建刚同意借款200万元给胡雅兵、胡凯。2014年10月15日，周建刚（甲方）与胡雅兵、胡凯（乙方）、唐剑（丙方）签订《借款担保合同》，主要约定：甲方同意出借人民币给乙方，借款金额200万元，借款期限为4个月，即从2014年10月15日起至2015年2月14日。乙方应将借款用于结算工人工资及材料款。借款利息为月息2.5%，借款利息计算以资金到账之日起开始计算，利息支付时间为每月14日支付。2015年2月14日前乙方还清上述借款本金及剩余利息，通过汇款方式汇入甲方指定账户。丙方自愿为本借款提供不可撤销连带责任保证，担保期限为本金及利息返还清偿止。若乙方未按约定时间还款，则逾期每天按未还款金额的千分之五向甲方支付违约金并继续承担本合同约定利息。乙方应当承担为实现债权所产生的全部费用（费用包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、评估费、拍卖费等）。周建刚、胡雅兵、胡凯、唐剑均在该合同上签字捺印。同日，唐剑出具《个人无限连带责任保证担保书》，承诺就胡雅兵与周建刚签订的《借款担保合同》项下200万元借款本金200万元以及利息30万元，自愿以个人所有财产，以无限连带责任的形式，向出借人提供保证担保。2014年10月16日，胡凯、胡雅兵向周建刚出具《承诺书》，载明：胡凯和胡雅兵共同合伙承包《乐山市中心城区顺江居住》工程。保证其合作真实、有效。合作双方各占50%份额，工程利润按50%分配，如出现亏损或对外债务，双方按50%承担并承担连带责任。胡凯承诺：1、对胡雅兵向周建刚借款230万元人民币知道并了解，且已熟知该借款合同的义务和责任，并自愿承担该借款本金及利息的共同责任。2、胡凯与胡雅兵将该款项用于本承诺书中工程，不作挪用及他项支出，不得用于与该工程无关支出。自觉接受并主动配合周建刚及周建刚受托人的财务监管。如该借款未用于该工程使用，周建刚有权提前收回借款及其接受他相应处罚。胡凯承诺本《承诺书》与胡雅兵向周建刚借款相对应《借款担保合同》具有同等法律效力，愿意与胡雅兵共同承担《借款担保合同》的经济责任与相关法律责任。胡凯、胡雅兵在该《承诺书》上签字捺印。 另查明，2014年10月9日，周建刚通过其卡号为62×××75的银行卡分别向胡雅兵卡号为62×××19银行卡转款70万元、10万元。胡雅兵、胡凯于同日将该借款80万元用于向刘某支付众鑫劳务公司在案涉工程中的劳务费，刘某于同日出具《收条》，载明：“今收到国基建设集团有限公司顺江还房工程二标段项目部支付众鑫劳务公司劳务费人民币80万元（捌拾万元）正”。 2014年10月10日，乐山市金字塔商品混凝土有限公司向国基公司、胡凯、胡雅兵出具《指定付款函》，载明将国基公司应付该公司的商砼货款50万元付至账户名为钟明富，账号为62×××13，开户行为农行乐山市分行直属支行安谷分理处的指定账户。2014年10月15日，胡雅兵向周建刚出具两份《委托书》，分别载明：“今委托周建刚从贰佰万借款中支付乐山顺江2标商混款肆拾万元整（400000.00元）。收款人：钟明富。账号：62×××13。开户行：农行乐山市分行直属支行安谷分理处”、“今委托周建刚从贰佰万借款中支付乐山顺江2标商混款臺拾万元整（100000.00元）。收款人：钟明富。账号：62×××13。开户行：农行乐山市分行直属支行安谷分理处”。同日，周建刚通过其卡号为62×××75的银行卡向钟明富的卡号为62×××13银行卡转款40万元；2014年10月16日，周建刚通过其卡号为62×××75的银行卡向钟明富的卡号为62×××13银行卡转款10万元；该两张转款凭证的用途一栏注明：“代胡雅兵支付顺江2标商混款”。 2014年10月16日，周建刚通过其卡号为62×××01的银行卡向胡雅兵卡号为62×××72银行卡转款70万元。 2014年10月9日，胡凯、胡雅兵向周建刚出具收条，载明：“本人胡雅兵（身份证号5101031968××××××××）与周建刚（身份证号×××3816）于2014年10月9日在乐山市市中区签订了个人借款合同（详情见借款合同），今收到转入的人民币￥2000000.00元（大写：贰佰万元整）及现金人民币￥300000.00元（大写：叁拾万元整），总计金额人民币￥2300000.00元（大写：叁拾万元整）。特立此据，以银行转账凭证为准”。胡凯、胡雅兵在该收条上签字捺印。 2015年7月9日，唐剑向周建刚出具《连带责任保证承诺书》，载明：“2014年10月15日，周建刚、胡雅兵、胡凯、唐剑共同签订《借款合同》，该合同约定周建刚借款：200万（大写：贰佰万整）给胡雅兵、胡凯，唐剑承担连带责任保证担保，并且唐剑向周建刚签署了《个人无限连带责任保证担保书》。现该《借款合同》中唐剑的保证期限即将届满。在此，无限连带责任保证人唐剑向借款人周建刚承诺：继续对该《借款合同》承担无限连带责任保证担保，原担保范围和担保责任不变，继续保证担保期限为六月，即保证担保期限至2016年1月8日止。” 周建刚向胡凯、胡雅兵出借200万元本金后，胡凯、胡雅兵向周建刚支付了从2014年10月至2015年1月14日期间的利息15万元，自2015年1月15日起，未再支付利息。约定的借款到期后，未向周建刚偿还借款本金及利息。周建刚遂诉至本院，提出前述诉讼请求。 还查明，2015年11月10日，周建刚就本案纠纷与四川正心律师事务所签订《民事诉讼委托代理协议》，委托正心律师事务所律师为其担任原审诉讼代理人，2016年9月2日，周建刚向四川正心律师事务所支付律师费83600元。 庭审中，周建刚陈述其于2014年10月9日向胡凯、胡雅兵出具的收条中载明的现金30万元并未实际支付，借款本金实际为200万元。国基公司、胡凯均陈述国基公司与胡凯之间并未签订书面劳动合同，也未为胡凯缴纳相应的社保费用。案涉工程业主在工程进程中拨付的工程款仍是拨付给国基公司。 上述事实，有周建刚在原审中提交的《合同协议书》《国基建设集团有限公司建设项目工程施工内部承包协议书》《借款担保合同》《收条》《承诺书》《个人连带责任保证担保书》《连带责任保证承诺书》《委托书》《指定付款函》《说明》《民事诉讼委托代理协议》、网银转账凭证、中国工商银行的转款凭证、中国农业银行业务数据维护申请单、四川增值税普通发票，国基公司在原审中提交的国基办字（2013）第11号《关于胡凯同志任职的决定》，再审中胡雅兵提交的中国农业银行有限公司乐山直属支行的银行流水，唐剑提交的四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民终21号民事判决书，本院调取的刘某的证言等证据以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院再审认为，本案争议的焦点为国基公司是否应当对本案借款本息承担连带还款责任。 首先，关于本案借款主体认定问题。本院认为，周建刚陈述胡雅兵向其提出借款时，出示了《内部承包协议书》等案涉工程的相关合同，其基于对国基公司案涉工程的信任而出借款项，经审查该内部承包协议书的整体内容，结合国基公司、胡凯在本案再审中的陈述，国基公司与胡凯之间并未签订书面劳动合同，也未为胡凯缴纳相应的社保费用，胡凯仅是借用国基公司的资质承建案涉工程，国基公司收取一定管理费而不参与案涉工程的实际施工，不承担经营风险，由胡凯自行独立筹措施工所需资金，自担风险、自负盈亏，胡凯只是案涉工程的实际施工人，并非国基公司的工作人员，其与国基公司之间应为挂靠关系。且该内部承包协议书中载明严禁胡凯以国基公司给其刻制的印章对外签订各类经济合同、协议、承诺和出具贷款据、借款（物）据、欠款（物）据、租赁据和为他人担保作证。周建刚在原审中提交的《借款担保合同》《收条》《承诺书》等证据均显示借款人为胡凯、胡雅兵，而非国基公司，本案中并无其他证据显示胡凯、胡雅兵是以国基公司名义借款，更未出现国基公司或案涉工程项目部的任何印章。虽然借条约定的借款用途涉及案涉工程，但鉴于周建刚已知晓《内部承包协议书》内容，明知胡凯系挂靠国基公司承建案涉工程的实际施工人，不可能因此而对借款主体产生误解。再从借款实际履行过程看，周建刚在原审中提交的网银转账凭证、中国工商银行的转款凭证、中国农业银行业务数据维护申请单《委托书》《说明》等均显示周建刚向胡雅兵、胡凯借款后，所借款项均直接付至胡雅兵个人账户或接受胡雅兵委托付至其指定的账户。据此，胡雅兵、胡凯在本案中的借款行为系其以个人名义进行的借款行为，并非代表国基公司履行职务行为，也并非经国基公司委托授权后的对外借款行为，更不构成表见代理行为。因此，周建刚关于借款相对方是国基公司及胡凯系有权代理的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。 其次，关于借款用途是否影响还款主体问题。根据合同相对性原则，借款人将借款实际用作何种用途，并不会就此改变或增加借款主体。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三第二款关于“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，也仅是在企业法定代表人或负责人将个人所借款项用于企业生产经营情形时才有所突破。但是，工程项目部是建设施工企业成立的对特定项目工程具体施工进行全程管理的临时性职能部门，不是具有民事权利能力和民事行为能力的法人，也不是具有独立名义、独立财产、规范章程并依法登记的非法人组织，其项目经理或项目负责人不属于该司法解释所指称的企业负责人范畴。因此，上述司法解释规定并不适用于本案的情形，胡雅兵、胡凯个人对外借款是否实际用于案涉工程建设，不构成国基公司承担连带还款责任的事实和法律依据。 再次，关于企业违法出借资质是否会导致承担借款的连带偿还责任问题。民事连带责任的承担，应当有法律的明确规定或者当事人的约定。本案中，国基公司作为案涉工程承包方，将案涉工程承包给没有建筑施工企业资质的自然人胡凯，确系违反了法律的禁止性规定，应当依法承担相关法律责任。但是，相关法律、行政法规并未规定建筑施工企业将因此行为而对与其没有合同关系的相对人一律承担连带责任。因此，唐剑根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定不能作为国基公司对胡雅兵、胡凯个人的对外借款承担连带还款责任的法律依据。 综上，本案在无充分证据表明国基公司具有明确授权或委托的情况下，胡凯、胡雅兵个人的对外借款行为不属于履行职务行为，也不构成表见代理。本案的实质是周建刚与胡凯、胡雅兵之间的民间借贷纠纷，国基公司并非本案借款合同的当事人。根据合同相对性原则，国基公司不应承担本案借款本息的偿还责任。原审认定国基公司不承担本案借款的偿还责任正确，但认定胡凯与国基公司之间系分包关系属事实认定错误，应予纠正。 综上，原审认定周建刚向胡凯、胡雅兵出借200万元的事实清楚，证据充分，再审予以确认。胡凯提出本案借款200万元系胡雅兵个人借款的辩称意见，但没有提交证据佐证其主张且与本院查明的事实不符，本院不予采信。原审认定唐剑应对前述借款承担连带保证责任的事实清楚，证据充分，再审予以确认。原审认定国基公司与胡凯系分包关系系事实认定错误，应予以纠正。原审认定事实虽有瑕疵，但原审裁判结果正确，本院在再审中纠正事实认定的瑕疵后应予以维持。关于原审违反法定程序的问题，在再审中已予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持本院（2015）乐中民初字第3025号民事判决。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判长 万     敏 审判员 王涛审判员肖沣 二〇一九年十二月二十三日 书记员 万     宇