山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终672号   上诉人（原审被告）:山西怡丰大厦有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区府西街96号1幢1层，统一社会信用代码9114010075726901XL。   法定代表人：赵某，总经理。   上诉人（原审被告）:山西桃园纺织大厦有限责任公司，住所地山西省太原市迎泽区桃园北路59号，统一社会信用代码911401001100129421。   法定代表人：许某，董事长。   二上诉人共同委托诉讼代理人：崔某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。   二上诉人共同委托诉讼代理人：郝某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）:山西南娄集团股份有限公司，住所地山西省盂县南娄，统一社会信用代码91140000110725037N。   法定代表人：程某，董事长。   委托诉讼代理人：米某，山西祝融万权律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高某，山西国晋律师事务所律师。   原审被告：山西海发实业集团有限公司（公司名称变更前为山西志超实业集团有限公司），住所地山西省太原市迎泽区桃园北路57号，统一社会信用代码91140000743532198F。   法定代表人：郭某，董事长。   上诉人山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司因与被上诉人山西南娄集团股份有限公司及原审被告山西海发实业集团有限公司企业借贷纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司的委托诉讼代理人崔某、郝某，被上诉人山西南娄集团股份有限公司的委托诉讼代理人米某、高某到庭参加诉讼。原审被告山西海发实业集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回原审人民法院重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，认定事实错误。一、原审法院未查明涉案资金实际流向。被上诉人未依据《借款合同》第三条“在本合同生效后，甲方将乙方所借1亿元一次性付给乙方”的约定，将借款一次性支付给山西志超实业集团有限公司，而是支付给了合同以外的第三方公司，山西志超实业集团有限公司虽给被上诉人出具了收据，但原审中自认未实际收到上述款项。考虑到本案涉及保证人的合法权益，原审法院应当核查借款是否实际履行，但原审法院在未核查涉案资金实际流向的情况下，直接认定被上诉人实际履行了付款义务，明显过于敷衍，涉案资金实际流向不清，不能证实被上诉人的借款出借义务已实际履行完毕。二、原审法院未查明被上诉人在原审中自认收到的4704500元金额的性质，未在判决金额中予以扣除被上诉人在原审起诉状中自认收到债务人支付的4704500元，但原审法院在未查明该笔资金的性质是借款本金还是利息的情况下，忽视该笔资金，在未扣除4704500元已付款项的情况下直接判令借款人及保证人偿还全部借款本金及利息，属于认定事实不清。三、原审法院错误认定涉案《借款合同》系有效合同。（一）山西志超实业集团有限公司不具有订立合同的民事行为能力，其签订的《借款合同》属无效合同。（二）本案《借款合同》属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，属无效合同。（三）《借款合同》无效，《保证合同》无效，保证人不承担保证责任。四、债权人与债务人未经保证人同意对主合同内容进行变更，保证人对变更后的内容不承担保证责任。（一）本案原审原告起诉时已过原合同约定的保证期间，应免除保证人相应的保证责任。（二）债权人未按原合同约定出借资金，保证人不承担保证责任。五、债权人与债务人串通，保证人不承担保证责任。原审已查明债务人山西志超实业集团有限公司给债权人山西南娄集团股份有限公司出具了收款收据，但庭审中又自认未实际收到上述借款，故本案明显存在债权人与债务人串通的情形。依据《中华人民共和国担保法》第三十条第一项的规定，保证人不承担保证责任。六、原审按年9%计算逾期利息，缺乏事实及法律依据。本案被上诉人未向法院提供任何关于山西晋商银行逾期利息标准以及交易方式、交易习惯和市场利率的相关证据。同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，审判实践中仅支持按年利率6%支付逾期利息，并非按年9%计算逾期利息，故原审按年9%计算逾期利息，缺乏法律依据。七、原审判决错误加重了山西怡丰大厦有限公司的法律责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，山西怡丰大厦有限公司并非涉案债务人，故原判决第三项“保证人承担保证责任后向山西怡丰大厦有限公司追偿”内容缺乏事实及法律依据，明显错误加重了山西怡丰大厦有限公司的法律责任。八、原审判决上诉人与债务人共同负担全部案件受理费，明显错误。被上诉人在原审中按140295500元标的（包含一亿借款本金，以及按年9%计算的借款利息及逾期利息）起诉的情况下，预交受理费743278元。经原审查明，免除了上诉人2000万元借款本金及利息（2000万×2.5年×9%）以及8000万元在借款期限内的利息（8000万×3年×9%），合计2610万元的赔偿金额。免除了债务人2000万元借款本金在借款期限内的利息450万元（2000万×2.5年×9%）以及8000万元在借款期限内的利息2160万元（8000万×3年×9%），合计2610万元的赔偿金额。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，在免除上诉人、债务人相关给付金额的情况下，法院应根据具体情况相应减免上诉人、债务人负担的案件受理费金额，但原审判决却依旧判令上诉人与债务人共同负担全部案件受理费743278元，明显错误。   山西南娄集团股份有限公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由无事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、原判决对借款的经过已经查清，足以证明答辩人已经完全履行了出借义务。本案中的收款方山西亚格科技有限公司的实际控制人为韩志超（2015年6月10日才卸任股东和高管），而韩志超同为本案借款人山西志超实业集团有限公司的实际控制人，答辩人分四次向山西亚格科技有限公司转账共计1亿元，志超公司在最后一笔款项转入亚格公司后向答辩人出具收据，该收据加盖有山西志超实业集团有限公司财务专用章。收据上内容与答辩人分四次的转账时间和金额一一对应。以上事实可以充分证明，答辩人已经实际履行了出借义务，不存在原审未查明资金流向的问题。二、关于被答辩人名称问题。山西海发实业集团有限公司在原审时主动提供工商变更资料，证实山西志超实业集团有限公司于2007年将名称变更为山西海发实业集团有限公司。原来的志超就是现在的海发，仅是公司名称变更而已，岂能因前后所用名称不同就逃避一个亿的债务。三、关于合同无效问题。涉案合同既不存在“套取金融机构信贷资金”的问题，也不存在“又高利转贷给借款人”的问题，压根儿就没有约定借款期内的利息，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定的情形，《借款合同》真实有效，保证人应当承担相应的保证责任。四、关于逾期利息问题。《借款合同》第六条第一项约定：“1．乙方如逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按山西晋商银行有关规定加收罚息和所有逾期利息，直至归还为止。2．乙方不得违约，否则由乙方、丙方和丁方共同承担合同标的5%的违约金，并赔偿由此而给甲方造成的损失。”答辩人的钱也是从晋商银行借来的，该银行怎么收逾期利息、罚息，这里就怎么收。五、《借款合同》签订后，答辩人与志超公司从未协议变更过主合同，保证人应按约承担保证责任。（一）本案的保证期间应以实际借款日期为基础计算，保证期间并未超过。原审庭审时，上诉人提供的《借款合同》的日期处手写了一个“1”，但答辩人提供的合同上“日”字前面是空白的。两份合同存在不一致的情况。此时，实际的借款日期应以款项的转账时间为准即2013年12月31日，还款时间为2016年12月31日，保证期间为2016年12月31日-2018年12月31日，保证人应依约承担保证责任。（二）上诉人在《借款合同》上签字系其真实意思表示，并且本案中没有《担保法》第三十条规定的保证人不承担保证责任的情形。上诉人应依约履行保证责任。六、山西志超实业集团有限公司否认收到过1亿元系有意逃避债务的行为，上诉人以此主张债权人与债务人互相串通，没有任何事实依据和法律依据。七、针对原判决第三项的笔误，一审法院已作出（2019）晋01民初34号民事裁定书予以纠正。八、上诉人作为败诉方，理应承担答辩人为主张权利支出的所有费用，包括全部诉讼费用。   山西海发实业集团有限公司未到庭，也未提交书面意见。   山西南娄集团股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告一立即偿还借款本金人民币壹亿元整；二、判决被告支付借款期间的利息（按照年息9%暂计至2018年12月30日为40295500元）；三、判决被告二、三对上述还款义务承担连带责任；四、本案诉讼费用由被告全部承担。事实和理由：2013年12月末，被告一与原告签订《借款合同》，合同约定被告一向原告借款人民币壹亿元整，借款期限三年，并约定“按山西晋商银行有关规定加收罚息和所有逾期利息，直至归还为止”，被告二、三提供连带责任担保。借款合同签订后，原告于2013年12月23日、25日、26日、31日分四次将壹亿元人民币通过银行转账的方式打入被告一账户，被告一出具了收据。按照借款合同约定的利息计算方法，利率为年息9%，5年共计应付利息为4500万元，但被告一仅在2014年1月至5月期间支付利息共4704500元，本金壹亿元及之后的利息分文未付。迄今，被告一共欠原告借款本息合计140295500元。虽经原告多次催促，被告一以种种理由推脱不还，特此起诉。   一审法院认定事实如下：2013年12月，甲方山西南娄集团股份有限公司、乙方山西志超实业集团有限公司、丙方山西怡丰大厦有限公司、丁方山西桃园纺织大厦有限责任公司签订《借款合同》，约定：甲方向山西晋商银行贷款2.5亿元，由乙方下属公司太原市美潮装饰工程有限公司承担保证责任，同时，为解决乙方流动资金的不足，乙方向甲方借款，并由丙方和丁方作为保证人承担连带保证责任，经四方友好协商，特订立本合同，以便共同遵守。第一条借款金额：（人民币大写）壹亿元整。第二条借款期限：其中2000万元按晋商银行的规定从借款之日起，每半年一个还款周期，每次还款400万元，共分五次还清；剩余的8000万元借款期限为三年，还款日期从借款之日起计算，期满后一次性还清甲方。第三条在本合同生效后，甲方将乙方所借1亿元一次性付给乙方。第四条乙方拿到1亿元借款后，须先归还其下属公司所借晋商银行的贷款7000万元左右（以晋商银行的数字为准）。第五条保证条款1、乙方用自己所有财产和股份作抵押，如到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品和股份，并享有优先偿还权。乙方到期按约定如数归还借款的，抵押权消灭。2、乙方必须按照借款合同规定的时间归还借款，不得逾期归还。3、本合同的保证人承担连带保证责任，从借款到期之日算起，保证期间为两年。4、丙方以自己的大厦作抵押（具体抵押品见清单），在房管部门不予登记的情况下，将房产证交给甲方保存（丙方使用时，可以取走），甲方享有优先受偿权。丙方如需将所抵押房产转让、出售、折价入股应事先通知甲方，并保证甲方债权，否则视为无效。5、在本合同履行期间，乙方、丙方和丁方发生合并、分立等涉及产权变动或变更经营方式、地点、法人名称、通讯地址等，应事先通知甲方，并与甲方协商、参与和监督，以确保甲方的利益不受损失。第六条违约责任一、乙方、丙方和丁方的违约责任1、乙方如逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按山西晋商银行有关规定加收罚息和所有逾期利息，直至归还为止。2、乙方不得违约，否则由乙方、丙方和丁方共同承担合同标的5%的违约金，并赔偿由此而给甲方造成的损失。二、甲方的违约责任1、甲方未按期提供借款，应按违约数额和延期天数，付给乙方违约金。违约金数额的计算应与加收乙方的罚息计算相同。2、甲方必须按时向乙方提供归还山西晋商银行贷款的信息资料。3、甲方不得违约，否则由甲方承担合同标的5%的违约金，并赔偿乙方损失。第七条合同争议的解决方式本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决。第八条其他本合同非因法律规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照法律规定要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。第九条双方在履行本合同的基础上，今后要本着互惠互利、共谋发展的原则，进一步加强战略性合作关系。第十条本合同如有未尽事宜，须经合同各方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。本合同自各方签字盖章后生效并享有法律效力，本合同一式八份，甲方、乙方、丙方、丁方各执二份，保存备查。双方当事人提交的《借款合同》落款日期存在差异，山西南娄集团股份有限公司的合同日期处为空白，山西志超实业集团有限公司、山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司的合同日期处为手写体“1”日。   山西南娄集团股份有限公司于2013年12月23日（7000万元）、25日（800万元）、26日（200万元）、31日（2000万元）分四次将壹亿元人民币以银行转账方式支付山西亚格科技有限公司，山西志超实业集团有限公司于2013年12月31日出具收据，载明收到“山西南娄集团股份有限公司借款（12月23日7000万、12月25日800万、12月26日200万、12月31日2000万）壹亿元整”并加盖山西志超实业集团有限公司财务专用章。   山西南娄集团股份有限公司于2018年12月29日向该院主张权利，该院立案庭审查后以（2019）晋01民初34号受理本案。   一审法院认为，第一、关于双方法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案系具备法人资格的公司之间进行资金融通产生的纠纷，属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》调整的范围。   第二、关于案涉《借款合同》效力及责任主体。案涉《借款合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，各方所持合同版本落款日期形式空白或者“1”日的差异，不足以否认合同效力，各方当事人均应全面履行各自的义务。山西南娄集团股份有限公司虽未一次性支付借款，但其截止2013年12月31日分四次银行转账付至山西亚格科技有限公司共计壹亿元整，且山西志超实业集团有限公司于2013年12月31日出具加盖其财务专用章确认收到借款壹亿元整，山西南娄集团股份有限公司提交的四笔款项付款凭证与山西志超实业集团有限公司出具的收据相互印证，形成证据链条，山西南娄集团股份有限公司已经履行其出借义务。山西志超实业集团有限公司已于2007年经工商行政管理机构核准变更名称为山西海发实业集团有限公司，其签订《借款合同》及出具收款收据时虽使用变更之前名称，但依据案涉《借款合同》第五条第5款之约定，名称变更后的山西海发实业集团有限公司应当承担还款责任。山西海发实业集团有限公司未提出足以反驳山西南娄集团股份有限公司的证据，对其“从未收到借款”的抗辩意见，该院不予支持。山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司应当承担相应的连带保证责任。   第三、关于山西南娄集团股份有限公司诉讼请求。1、借款本金：依据案涉《借款合同》约定及双方履行的实际情况，借款之日为2013年12月31日，其中2000万元的借款期限为两年半，即自2013年12月31日起至2016年6月30日止，保证期间为两年，即自2016年6月30日起至2018年6月30日止；其中8000万元的借款期限为三年，即自2013年12月31日起至2016年12月31日止，保证期间为两年，即自2016年12月31日起至2018年12月31日止。据此，山西海发实业集团有限公司应偿还山西南娄集团股份有限公司借款本金壹亿元整。2、借款利息：案涉《借款合同》未约定借款期限内的利息，山西南娄集团股份有限公司主张支付借期内利息的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，该院不予支持；案涉《借款合同》虽未明确约定逾期利率，但结合交易方式、交易习惯、市场利率（案涉《借款合同》违约责任中约定“按山西晋商银行规定加收罚息和所有逾期利息，直至归还为止”）以及司法实践等因素，山西南娄集团股份有限公司主张按照年9%计息的主张，该院予以支持。3、保证责任：山西南娄集团股份有限公司未提供证据证明其就2000万元借款在保证期间要求保证人承担保证，保证人免除相应的保证责任；剩余8000万元的权利主张系在保证期间提出，保证人应承担相应的保证责任，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司承担保证责任后，有权向债务人山西海发实业集团有限公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第二十五条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西海发实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山西南娄集团股份有限公司借款人民币20000000元整及逾期利息（以20000000元整从2016年7月1日起至本息付清之日止按照年利率9%计算）；二、被告山西海发实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山西南娄集团股份有限公司借款人民币80000000元整及逾期利息（以80000000元整从2017年1月1日起至本息付清之日止按照年利率9%计算）；三、被告山西怡丰大厦有限公司、被告山西桃园纺织大厦有限责任公司对上述第二项承担连带保证责任，承担连带保证责任后，被告山西怡丰大厦有限公司、被告山西桃园纺织大厦有限责任公司有权向被告山西海发实业集团有限公司追偿；四、驳回原告山西南娄集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费743278元（原告山西南娄集团股份有限公司已预交），由被告山西海发实业集团有限公司、被告山西怡丰大厦有限公司、被告山西桃园纺织大厦有限责任公司负担。   二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   根据上诉人山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司的上诉请求、理由与被上诉人山西南娄集团股份有限公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉《借款合同》的效力；2.山西南娄集团股份有限公司是否履行了出借1亿元的义务；3.一审判决山西海发实业集团有限公司应偿还的金额中未扣除4704500元是否正确；4.一审判决逾期利息按照年利率9%计算是否正确；5.山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司对山西海发实业集团有限公司案涉债务是否应承担连带保证责任。   关于第一个焦点，案涉《借款合同》的效力。案涉《借款合同》系出借人山西南娄集团股份有限公司、借款人山西志超实业集团有限公司（公司名称变更后为山西海发实业集团有限公司）、保证人山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司共同签订。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。”根据上述规定，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉主张案涉《借款合同》无效，但山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司不能提供充分证据证明山西南娄集团股份有限公司套取信贷资金又高利转贷给山西海发实业集团有限公司的事实，故山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉主张案涉《借款合同》无效，不予采信。案涉《借款合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。   关于第二个焦点，山西南娄集团股份有限公司是否履行了出借1亿元的义务。根据案涉《借款合同》约定，山西志超实业集团有限公司向山西南娄集团股份有限公司借款1亿元。一审已查明，山西南娄集团股份有限公司于2013年12月23日（7000万元）、25日（800万元）、26日（200万元）、31日（2000万元）分四次将1亿元人民币以银行转账方式支付给山西亚格科技有限公司。山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉主张山西南娄集团股份有限公司将1亿元支付给案外人，山西海发实业集团有限公司一审中辩称没有收到1亿元借款，一审未查明资金流向，不能证实山西南娄集团股份有限公司出借义务已履行。经查，一审时山西海发实业集团有限公司虽否认收到1亿元借款，但根据山西志超实业集团有限公司于2013年12月31日向山西南娄集团股份有限公司出具的收据上载明“收到山西南娄集团股份有限公司借款（12月23日7000万、12月25日800万、12月26日200万、12月31日2000万）壹亿元整”并加盖山西志超实业集团有限公司财务专用章，与山西南娄集团股份有限公司提交的付款凭证显示分四次转款的时间及金额相一致，可以认定山西南娄集团股份有限公司履行了出借1亿元的义务。至于1亿元资金的流向，并不影响山西南娄集团股份有限公司已履行出借1亿元的事实。   关于第三个焦点，一审判决山西海发实业集团有限公司应偿还的金额中未扣除4704500元是否正确。山西南娄集团股份有限公司诉状中称山西海发实业集团有限公司在2014年1月至5月期间向其支付利息共计4704500元，二审答辩称双方没有约定利息。经查，案涉《借款合同》中并未约定1亿元借款的借期内利息，而对于山西南娄集团股份有限公司认可已收到的4704500元，应认定为山西海发实业集团有限公司偿还的借款本金，故一审判决山西海发实业集团有限公司偿还借款本金1亿元，未扣除4704500元不当，应予纠正。山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司该项上诉理由成立，本院予以支持。   关于第四个焦点，一审判决逾期利息按照年利率9%计算是否正确。案涉《借款合同》虽未明确约定借款逾期利率，但根据合同有关违约责任中约定：“1.乙方如逾期不还借款，甲方有权追回借款，并按山西晋商银行有关规定加收罚息和所有逾期利息，直至归还为止。2.乙方不得违约，否则由乙方、丙方和丁方共同承担合同标的5%的违约金，并赔偿由此而给甲方造成的损失。”另结合山西南娄集团股份有限公司在二审提交的其与晋商银行太原并州支行签订的《流动资金借款合同》中约定借款利率执行年利率9%，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮30%计收罚息，以及山西南娄集团股份有限公司主张按照年利率9%计息，故一审判决逾期利息按照年利率9%计算并无不妥。   关于第五个焦点，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司对山西海发实业集团有限公司案涉债务是否应承担连带保证责任。山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉主张借款合同签订于2013年12月1日，山西南娄集团股份有限公司应在签订当日一次性付给山西志超实业集团有限公司1亿元，但在未经保证人书面同意的情况下，将出借时间延长至2013年12月31日，主合同履行期间相应延长了30天。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，保证人的保证期间依旧适用原合同约定自2013年12月1日计算履行期间，山西南娄集团股份有限公司于2018年12月29日向法院起诉时已过原合同约定的保证期间，应免除保证人相应的保证责任。经查，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司、山西海发实业集团有限公司提交的《借款合同》上落款时间日之前为手写体“1”，而山西南娄集团股份有限公司提交的《借款合同》上落款时间日之前为空白。因此，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司上诉主张借款合同签订于2013年12月1日，保证期间应自出借之日2013年12月1日起算，不足以采信。案涉《借款合同》未明确借款之日，在各方当事人所持合同上落款时间存在不一致的情况下，应以1亿元借款实际到账及山西海发实业集团有限公司出具收据的时间2013年12月31日为借款之日。根据《借款合同》第二条约定“借款期限：2000万元按晋商银行的规定从借款之日起，每半年一个还款周期，每次还款400万元，共分五次还清；剩余8000万元借款期限为三年，还款日期从借款之日起计算，期满后一次性还清甲方”。第五条约定“本合同的保证人承担连带保证责任，从借款到期之日算起，保证期间为两年”。其中2000万元的借款期限为两年半，即自2013年12月31日起至2016年6月30日止，保证期间为两年，即自2016年6月30日起至2018年6月30日止；其中8000万元的借款期限为三年，即自2013年12月31日起至2016年12月31日止，保证期间为两年，即自2016年12月31日起至2018年12月31日止。山西南娄集团股份有限公司于2018年12月29日提起本案诉讼，对于2000万元借款，山西南娄集团股份有限公司向山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司主张承担连带保证责任，因已超过保证期间，故应免除保证责任；而对于8000万元借款，山西南娄集团股份有限公司尚在保证期间主张权利，故应承担相应的保证责任。如第三焦点所述，因一审判决未扣除山西海发实业集团有限公司已偿还的4704500元本金，且山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司就此项也提出上诉，故在8000万元借款中予以扣减。据此，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司应对75295500元借款承担连带保证责任，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司承担连带保证责任后，有权向山西海发实业集团有限公司追偿。   综上，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   一、维持山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初34号民事判决第一项；   二、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初34号民事判决第二项、第三项、第四项；   三、山西海发实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还山西南娄集团股份有限公司借款人民币75295500元整及逾期利息（以75295500元整从2017年1月1日起至本息付清之日止按照年利率9%计算）；   四、山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司对上述第三项债务承担连带保证责任，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司承担连带保证责任后，有权向山西海发实业集团有限公司追偿；   五、驳回山西南娄集团股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费743278元，由山西南娄集团股份有限公司负担113278元，山西海发实业集团有限公司、山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司负担630000元。二审案件受理费743278元，由山西南娄集团股份有限公司负担25000元，山西怡丰大厦有限公司、山西桃园纺织大厦有限责任公司负担718278元。   本判决为终审判决。   审判长 董晓华   审判员 邱国义   审判员 李宛地     二○一九年十二月三十日   书记员 段梦萦