汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民终1381号 上诉人（原审被告）：杨建国，男，生于1955年2月9日，汉族，住陕西省城固县，公民身份号码612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：唐永洪，城固县龙头法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩真全，(又名韩珍全)，男，生于1953年11月20日，汉族，住陕西省城固县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：柯春燕，陕西兴振业律师事务所律师。原审被告：彭文康，男，生于1960年8月19日，汉族，住陕西省城固县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人杨建国因与被上诉人韩真全、原审被告彭文康民间借贷纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨建国上诉请求：1、撤销一审判决，改判“二、驳回原告韩真全的其他诉讼请求”； 2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、韩真全在第一次撤诉后录制的录音中韩真全并未明确要求杨建国承担保证责任，杨建国也未明确表示替彭文康还款，一审法院根据录音推断上诉人杨建国说负责到底就是愿意重新继续承担保证责任的意思系认定事实错误，一审法院援引《担保法解释》第三十五条判令上诉人对彭文康的借款10万元承担连带保证责任属于适用法律错误。二、根据《担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。彭文康向韩真全借款一年，于2015年3月19日到期，上诉人杨建国承担的连带保证责任，保证责任于2015年9月20日到期,超过该期限，保证责任依法免除。三、韩真全同意彭文康在借款到期后续借，形成新的债权债务关系，杨建国未重新在借条上签字确认，续借的本息不应由杨建国承担保证责任。四、保证合同只能以书面形式订立，韩真全提供的录音无法证明杨建国在2019年3月以后愿意重新为彭文康的借款承担保证责任。一审法院认为通过电话录音也可以订立保证合同，违法《担保法》第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同的规定。韩真全辩称，一、杨建国与韩真全成立保证担保法律关系，双方均认可且有借条原件能够印证；二、本案所涉保证期间为主债务履行期届满之日起两年，韩真全在保证期间内要求保证人杨建国承担过保证责任，杨建国的保证责任并未免除。韩真全基于和杨建国的朋友关系才将款项出借给彭文康，杨建国作为保证人向韩真全承诺其会承担保证责任直至彭文康将借款本息付清之日止。依据《担保法解释》第三十二条，保证期间应视为约定不明，为主债务履行期届满之日两年即2015年3月30日至2017年3月20日。即使杨建国不认可其承诺担保责任直至彭文康借款本息还清时止，根据韩真全在一审中提交的通话录音能够证实双方对于保证期间的约定是存在争议的，同样适用第三十二条保证期间两年。根据出庭证人的证言、通话录音均能证实，韩真全在保证期间内要求过杨建国承担保证责任，杨建国的保证责任未免除。三、杨建国多次在通话中承诺会向韩真全承担保证责任，并未提及自己保证期间已过，杨建国自愿为彭文康所借款项提供担保，其保证责任未免除。四、杨建国主张韩真全未在保证期间内向其主张过保证责任与事实不符，韩真全与借款人彭文康并不认识，是基于杨建国的担保，才将钱借给了彭文康，韩真全在保证期间内主张保证责任，杨建国承诺承担保证责任，诉讼中杨建国否认与事实不符，也不符合逻辑。五、民事法律行为应充分尊重意思自治，杨建国向韩真全承诺承担保证责任到底，现杨建国为逃避责任拒不承担保证责任，与其在录音中自认的事实不一致，应以杨建国在录音中的承诺为其承担责任的依据。彭文康述称，我和杨建国是朋友，合伙在茶城承包了9号楼的建筑工程，因我资金短缺就通过杨建国认识了韩真全，借了10万元。为了安全，杨建国进行了担保。前期都在按期付息，后来因工程问题无法兑现。对借韩真全10万元没有异议，本金利息应由我承担，和杨建国是否担保没有关系。韩真全向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告借款本金人民币100000元及其利息，利息从2017年3月20日至本金还清之日止，按照月息1.5分计算；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：一、韩真全、杨建国、彭文康系朋友关系。二、彭文康借款的用途：承包工程需要资金周转。三、彭文康借款数额：借款本金100000元。四、韩真全向彭文康支付款项的方式：现金给付。五、彭文康向韩真全出具借条和欠条各一份。六、双方口头约定借期一年。七、双方对利息约定月息1.5分。八、彭文康借款后偿还本金数额0元。九、彭文康借款后偿还利息数额：2017年3月20日之前的利息按约定利率均已付清。十、韩真全在起诉前催促彭文康还过款，并于2019年3月11日曾起诉杨建国、彭文康还本付息，后撤诉。十一、杨建国在借条上署名担保人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。庭审中，彭文康、杨建国对借款事实和担保事实均无异议，韩真全与彭文康、杨建国之间的借贷行为及担保行为，系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。彭文康未按约定期限偿还借款，构成违约，应承担相应的法律责任。故韩真全要求彭文康偿还借款本金的诉讼请求，合法正当，予以支持。韩真全要求逾期利息从2017年3月20日至本金还清之日止，按照双方约定的月息1.5分计息的请求，符合法律规定，予以认可。韩真全提供的证人证言虽无法证明其在杨建国的保证期间（2015年3月20日-2015年9月20日）内要求杨建国承担保证责任，但从提供的三方互动的电话录音中可以证明杨建国承认担保属实，且愿意对该笔借款担保责任负责到底，直至借款还清为止，故杨建国对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任，又以超过诉讼时效为由抗辩的，不予支持。借条上双方未明确约定还款的保证方式及担保范围，故杨建国对彭文康的全部债务承担连带保证责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故韩真全起诉要求杨建国承担连带保证责任，证据充分，理由正当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十五条之规定，判决：一、由彭文康于判决生效之日起十日内偿还韩真全借款本金人民币100000元，并支付利息（以100000元为本金，自二〇一七年三月二十日起至借款本金实际还清之日止，按照年利率18%计算）。二、杨建国对上述款项承担连带保证责任，承担担保责任后，有权向彭文康追偿。案件受理费3080元，减半收取计1540元，由被告彭文康、杨建国负担。本院二审期间，被上诉人韩真全向本院提交了贺某某的书面证言一份，证明2015年5、6月份，韩真全向杨建国主张过保证责任，杨建国的保证责任并未免除。经举证、质证，上诉人杨建国对被上诉人韩真全提供的书面证言的真实性和证明目的均不予认可，认为证人应当出庭作证，被上诉人提供的证明不符合民事诉讼法及证据规则规定。原审被告彭文康表示当时自己并不在现场，不发表意见。对被上诉人韩真全提供的书面证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。被上诉人提供的证据，证人既未出庭作证，也没有其他相关证据相互印证，不能达到其证明目的，对该份证据本院依法不予采信。经本院二审审理查明，韩真全表示借款当时没有明确约定担保期间，彭文康也承认当时没有约定保证期间。原审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人杨建国是否应当承担保证责任？首先，根据二审查明的事实，韩真全及彭文康均表示借款当时未约定保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。故一审法院认定杨建国的保证期间为2015年3月20日至2015年9月20日正确。被上诉人韩真全在二审答辩中主张保证期间为债务履行期间届满两年，缺乏事实和法律依据。在保证期间内，债权人未要求连带保证责任的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被上诉人韩真全没有证据证明在六个月的保证期间内向杨建国主张过保证责任，因此，杨建国的保证责任应当免除。其次，保证期间届满后，杨建国与韩真全是否成立了新的保证合同。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，据此，法律规定保证合同应当以书面形式订立，如果未采用书面形式的保证合同应当满足一方已经履行主要义务且对方接受的条件方能成立。《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》对保证期间届满保证责任的承担进一步明确：“保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任”，由此可见，保证期间届满，保证人承担保证责任的条件是必须符合合同法和担保法关于保证合同成立的规定。本案中，保证期间届满后，杨建国虽然在录音中表示对该笔借款负责到底，但该录音既不是书面保证合同，也不符合以其他形式成立保证合同的条件，因此，杨建国的表示不符合保证合同成立的形式要件，杨建国与韩真全之间并未成立新的保证合同，杨建国不应承担保证责任。另，债权人在保证期间内向保证人主张权利的，方可适用诉讼时效，本案中韩真全未在保证期间内主张保证责任，不适用诉讼时效的规定，一审法院依据诉讼时效制度认定杨建国承担保证责任系适用法律错误。综上，上诉人杨建国的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对于杨建国是否承担保证责任，适用法律错误，判处不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2015号民事判决主文第一项；二、撤销陕西省城固县人民法院(2019)陕0722民初2015号民事判决主文第二项；三、驳回韩真全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理3080元，减半收取计1540元，由彭文康负担；二审案件受理费3080元，由被上诉人韩真全负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王潇浴审  判  员   舒  胜 审  判  员  曹建祥 二○一九年十二月二日 法 官 助 理   李  鹤书  记 员  刘  娜   1