福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽04刑终342号 原公诉机关福建省沙县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜强，男，1977年10月28日出生于福建省泰宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省泰宁县，住福建省沙县。曾因犯招摇撞骗罪于2006年1月9日被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年，2006年5月7日刑满释放。2007年8月23日因犯诈骗罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元，2013年8月1日刑满释放。2015年11月3日因犯冒充军人招摇撞骗罪被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年11月26日刑满释放。2019年3月28日因招摇撞骗被福州铁路公安处行政拘留十日。因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪于2019年4月7日被刑事拘留，2019年5月10日被逮捕。现羁押于沙县看守所。 福建省沙县人民法院审理福建省沙县人民检察院指控原审被告人杜强犯诈骗罪一案，于2019年9月27日作出（2019）闽0427刑初224号刑事判决。原审被告人杜强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院检察员余欣雯、宁欢出庭履行职务，原审被告人杜强到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人杜强时常身穿武警制服，驾驶贴有武警标志的车辆冒充军官，骗取被害人的信任，以还信用卡、需要资金等为由，向多名被害人借款、拖欠被害人欠款，所得款项用于个人消费、赌博、购买车辆、信用卡周转等，造成被害人损失共计704000元，具体事实分述如下： 1.2017年6月以来，被告人杜强陆续向被害人李某借款，经结算，被告人杜强共欠被害人李某270000元，现造成被害人李某损失270000元。 2.2018年6月份以来，被告人杜强多次向被害人薛某借款共计217000元，扣除被告人杜强归还的17000元，现造成被害人薛某损失200000元。 3.2018年6月20日、2018年12月29日，被告人杜强向被害人许某借款10000元，现造成被害人许某损失10000元。 4.2018年11月份，被告人杜强以帮被害人黄某1追回他人欠款名义，被害人黄某1给被告人杜强20000元，10000元用于追讨欠款的开销，现造成被害人黄某1损失10000元。 5.被告人杜强分别于2018年12月3日、2019年2月4日被害人郑某1借款20000元、5000元，合计25000元。因被告人杜强母亲生病，被害人郑某1通过微信转账500元给被告人杜强慰问被告人杜强的母亲，现造成被害人郑某1损失25000元。 6.被告人杜强分别于2019年3月21日、2019年3月26日向被害人黎某借款各2000元，共计4000元，现造成被害人黎某损失4000元。 7.被告人杜强分别于2019年2月27日、3月5日向被害人黄某2处借款20000元、10000元，共计30000元，现造成被害人黄某2损失30000元。 8.2017年12月份，被告人杜强向被害人林某借款5000元，现造成被害人林某损失5000元。 9.2018年7月份，被告人杜强以投资赚取利润为由，从被害人杨某处获得80000元，期间以返还利润的方式返还被害人杨某42500元，现造成被害人杨某损失37500元。 10.2017年10月份至2019年3月份期间，被告人杜强开着私家车冒充军车在沙县宏达修理厂维修车辆，维修费用共计16960元，扣除被告人杜强已支付1000多元，现造成沙县宏达修理厂损失15000元。 11.2014年至2015年期间，被告人杜强陆续向被害人史某借款，共计100000元，扣除被告人杜强归还的20000元，现造成被害人史某损失80000元。 12.2014年至2015年期间，被告人杜强两次向被害人乐某借款，共计50000元，扣除被告人杜强归还的32500元，现造成被害人乐某损失17500元。 被告人杜强于2019年4月7日被沙县公安局抓获归案并如实供述。 2019年7月30日，被害人薛某出具一份谅解书给被告人杜强。 原判认定上述事实的证据有：被害人许某、薛某、黄某2、黄某1、郑某1、杨某、李某、黎某、麻某、林某、史某、乐某的陈述，证人刘某、涂某、郑某2的证言，移送清单，扣押笔录、清单及照片，搜查笔录，借款合同，还款计划书，银行交易明细，中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单，借条，欠条，营业执照副本复印件，维修结算清单，借条，提取笔录，证明，人口基本信息，到案经过，被告人杜强的供述等。 原判认为，被告人杜强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币704000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杜强曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杜强被抓获归案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。案发后，被告人杜强取得部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人杜强违法所得的财物，应当予以退赔并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人杜强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的军人春秋常服装一套、武警部队军官证二本、ＯＰＰＯ牌Ｒ15Ｘ手机一部、大校军衔硬肩章三副、上校军衔硬肩章一副、07式武警警官短袖夏常服上衣一件、07式武警警官长袖夏常服上衣一件、07式武警冬作训服一件，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。三、扣押在案的车牌号为闽Ｇ×××××别克牌商务车一辆，由沙县公安局依法处置，变现后按比例发还各被害人。四、继续追缴被告人杜强尚未退出的赃款，发还各被害人。 原审被告人杜强上诉称：一、一审判决量刑畸重。二、其与被害人之间是正常的民间借贷，所有借款和借据都是真实有效的，其会尽最大努力偿还，不是以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。其冒充军人只是为了满足自己的虚荣心，未利用军人身份牟取利益。其曾因犯诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪被判刑，不表明其现在也是骗钱。 出庭检察员认为，上诉人杜强借款主要用于归还赌债和个人奢侈消费，且假冒军官，虚构财产状况，让被害人陷入错误认识。杜强借款时名下没有任何财产，明知自己无力偿还。综合上述事实，应认定杜强对借款具有非法占有故意。杜强提出部分借款用于投资，鉴于可能影响非法占有故意的认定，建议庭后查实。综上，建议法庭查明事实后依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人杜强犯诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人杜强提出其不具有非法占有故意，其与被害人之间是正常借贷关系的上诉意见。经查，上诉人杜强在没有固定收入，拖欠大量信用卡欠款无法偿还的情况下，向被害人李某、薛某等人大量借款用于归还信用卡借款、购买车辆及其他开支，明显超过其偿还能力，应认定为对上述被害人的钱款有非法占有故意；其以“跑关系”需要费用为由，骗取黄某11万元；将私车冒充军车，骗取修理厂进行车辆维修，造成维修费损失15000元。杜强的上述行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杜强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币704000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人杜强曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人杜强归案后，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。案发后，上诉人杜强取得部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人杜强所骗取的财物，应当予以退赔并发还被害人。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年十二月二十六日 书记员  李 敏 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 -6-