甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终771号上诉人（原审被告）：杰瑞能源服务有限公司，住所地山东省烟台市莱山区澳柯玛大街7号。法定代表人：王坤晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：李张发，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡翠云，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庆阳庆龙工程技术服务有限公司，住所地甘肃省庆阳市庆城县庆城镇十里坪村。法定代表人：张洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琦，甘肃豪仁律师事务所律师。上诉人杰瑞能源服务有限公司（以下简称杰瑞公司）因与被上诉人庆阳庆龙工程技术服务有限公司（以下简称庆龙公司）合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院(2019)甘10民初25号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杰瑞公司委托诉讼代理人李张发、胡翠云，被上诉人庆龙公司委托诉讼代理人杨晓东、张琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杰瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回庆龙公司全部诉讼请求；3.上诉费用由庆龙公司承担。事实和理由:1.庆龙公司与杰瑞公司签订的《压裂酸化工程合作协议》（以下简称合作协议）属于建设工程施工合同，本案案由应该是建设工程施工合同纠纷，一审法院将案由定为合同纠纷不当。案涉合作协议存在非法转包，合同无效，一审判决认定的赔偿数额其实是庆龙公司的非法所得，依法应予以没收。2.庆龙公司没有向杰瑞公司送达书面的施工信息和施工资料，庆龙公司仅在2017年2月21日通过邮件向杰瑞公司送达了资料，杰瑞公司完成了该项目施工，除此之外杰瑞公司未收到庆龙公司的任何资料。后庆龙公司通过快递向杰瑞公司送达的四份资料，邮寄单上只显示发件人与收件人，并未显示邮寄的物品和杰瑞公司的签收记录，即使庆龙公司邮寄了资料，但此时距协议签署已有一年半时间，距双方合作期满仅剩3个多月，双方合作的基础已不存在，合作目的无法实现，杰瑞公司不应承担责任。3.庆龙公司早在2017年2月就中标了工程，但在长达一年半的时间内不交由杰瑞公司施工，说明杰瑞公司并非是庆龙公司的唯一合作方，且庆龙公司和烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司签订了《设备采购合同》，说明其有自己的施工队，证明案涉协议是非独家的、排他的合作协议，庆龙公司将利润高的项目留给自己，将利润低的项目交由杰瑞公司，杰瑞公司有权解除协议。4.无证据证明工程被业主收回，庆龙公司将剩余工程转包给陕西长盈井下技术服务工程有限公司（以下简称长盈公司）与杰瑞公司无关，庆龙公司与长盈公司早就存在合作关系，双方签定的协议系伪造，无证据证明长盈公司完成了39%的工程量，庆龙公司仅收取1%的服务费违背常理，就算庆龙公司以低利润将工程转包给长盈公司，也属于当事人对自己权利的处分，后果应由杰瑞公司自行承担。5.合作协议约定的工程总价款暂估为3000万元，庆龙公司与中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司（以下简称长庆分公司）签订的8份中标合同中施工队分别是压裂1队、2队、3队、4队，杰瑞公司是压裂2队，对应合同是2017年1月4日的合同和2018年1月3日的合同，故杰瑞公司只对这两份合同负责，其余6份合同对杰瑞公司不产生效力，也没有证据证明庆龙公司将中标合同扫描件送达给杰瑞公司，一审法院认定8份中标合同项目都应由杰瑞公司施工，据此以14210万元作为损失的计算基础，明显错误。6.合作协议并未约定杰瑞公司承担违约责任的具体方式，一审法院按照工程价款的18.5%来认定庆龙公司的损失不当，该约定是双方对工程价款的分配比例，非利润损失。7.一审法院存在枉法裁判行为。一审时，杰瑞公司依据（法发[2015]7号）《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》提出管辖权异议，认为该案应当由甘肃省高级人民法院管辖，一审法院未就此事作出裁定就直接开庭，仅在开庭时告知按照（法发[2018]13号）《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》其拥有管辖权，但未出示该文件，杰瑞公司也未查到该文件，一审法院程序违法。庆龙公司辩称，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法，杰瑞公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.合作协议不属于建设工程施工合同，也没有违反法律禁止性规定，是有效合同。建设工程施工是指各类房屋、建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，案涉项目不涉及以上活动，合作协议主要是双方为实现合作目的而缔结，属于合作性质的协议。2.庆龙公司通过各种方式向杰瑞公司告知施工信息和提供施工资料，庆龙公司与杰瑞公司合作的目的就是为了赚取工程款，庆龙公司没有理由等着工程被收回而不向杰瑞公司告知。3.杰瑞公司主张合作协议是非排他的协议，违反了合同相对性原理，没有任何法律依据，协议双方为庆龙公司和杰瑞公司，并没有第三方。庆龙公司与烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司于2014年签订设备采购合同是另一个法律关系，与本案无关，庆龙公司购买设备可以自己使用，也可以出租，不能证明合作协议是非排他的协议。4.双方签订的合作协议明确约定了工程项目内容，当时很难确定具体的工程价款，只能暂估一个价款，最终以实际结算总金额为准，庆龙公司就工程项目内容通过8份中标合同从长庆分公司揽到了1.421亿元的工程，杰瑞公司只完成了452.7904万元的工程量后明确拒绝继续履行协议，长庆分公司对施工期限有严格要求，若失信于长庆分公司，庆龙公司再也不可能从长庆分公司揽到工程，为避免损失，庆龙公司只能以低利润另寻施工单位，在当时窘迫情况下有人愿意施工已属万幸，事实上，大部分工程还是被收回，庆龙公司失信于长庆分公司，造成的可得利益损失更大。5.杰瑞公司已完成的工程量也没有证据证明其收到过施工指令和中标合同扫描件，送达中标合同扫描件是结算条款的约定，事实上双方为了合作在同一办公场所工作，平时各种文件、材料、通知往来频繁，杰瑞公司完全掌握施工资料和中标合同。庆龙公司并没有实际的压裂队，从未将杰瑞公司认定为压裂2队，中标合同上的压裂队仅是因为长庆分公司要求投标时必须注明具体施工队才随机写的。6.庆龙公司完成了自己的合同义务，杰瑞公司没有完成其合同义务，杰瑞公司违约行为非常明显，导致庆龙公司本应获得18.5%的工程款而未得到，杰瑞公司以赔偿损失的方式承担违约责任符合合同法第一百零七条规定。7.杰瑞公司在市场行情变好后，见利忘义，将人员、设备投入其他工程，经庆龙公司多次催促拒不履行，其违约行为给庆龙公司造成巨大损失。庆龙公司向一审法院起诉请求：1.判令杰瑞公司向庆龙公司赔偿损失3339.849万元；2.诉讼费由杰瑞公司承担。一审法院认定事实：2017年3月3日，庆龙公司与杰瑞公司签订了合作协议，双方约定以庆龙公司在2017年-2018年度中标的长庆油田油气田压裂酸化项目中的部分工程内容为长庆油田2017-2018年井筒工程集中招标一老油田水力压裂作业项目（作业区：长庆油田分公司第二采油厂、长庆油田分公司第十一采油厂）和油田勘探、评价、产能建设项目组直井或定向井体积压裂、水平井压裂工程项目（作业区：长庆油田分公司第十二采油厂）为合作项目，杰瑞公司负责提供项目所涉及的设备和人员与组织施工，庆龙公司负责与相应部门对接及协调所有对外关系并承担相应费用、派驻相应工作人员，负责安全、技术指导、技术服务工作，庆龙公司享有工程总价款的18.5％，工程总价款暂估为3000万元，最终价款按实际结算总金额为准，合同期限至2018年12月31日。2017年1月18日庆龙公司、杰瑞公司、中国银行股份有限公司庆阳分行三方签订了《中国银行股份有限公司账户监管产品（交易资金监管）开办协议》，约定中国银行股份有限公司庆阳分行对庆龙公司与杰瑞公司合同项下工程款进行监管。庆龙公司于2016年12月14日、2017年1月11日分别中标长庆油田2017-2018年项目编号CPMC17-CQZB-JX-005-27井筒工程、长庆油田2017-2018年项目编号CPMC17-CQZB-JX-005-36井筒工程、长庆油田2017-2018年项目编号CPMC17-CQZB-GC04-02-02井筒工程、长庆油田2017-2018年项目编号CPMC17-CQZB-GC04-02-02井筒工程、长庆油田2017-2018年项目编号CPMC17-CQZB-GC04-01-1井筒工程。庆龙公司与长庆分公司于2017年1月4日、2017年1月9日、2017年2月27日、2017年4月28日、2017年12月28日、2018年1月3日、2018年2月24日、2018年5月23日签订了井下作业工程合同和油田水平井压裂工程承包合同等8份合同,合同标的额为14210万元（含11%增值税）。庆龙公司依约提供中标项目、租赁房屋场地、组建人员、协调对外关系。杰瑞公司履行了4086063元工程量后再不履行。后庆龙公司与长盈公司签订了协议，完成了庆龙公司中标的2017-2018年长庆油田部分工程，剩余工程未按期完成，被发包方长庆分公司收回。一审法院认为,庆龙公司与杰瑞公司签订的合作协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，不损害国家、集体或他人合法权益，属于有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，庆龙公司依约提供中标项目、租赁房屋场地、组建人员、协调对外关系，杰瑞公司履行了4086063元的工程量后拒不履行合同，构成严重违约。杰瑞公司认为其未收到施工指令且依照合作协议15.1条规定，杰瑞公司有权终止合同，但双方签订的合作协议并无庆龙公司必须向杰瑞公司下达书面施工指令的约定，庆龙公司提交的电子邮件和快递单足以证明庆龙公司向杰瑞公司发出了要求施工的意思表示，庆龙公司完成了通知义务。合作协议15.1条规定庆龙公司不能提供工程项目杰瑞公司有权终止合同，但是庆龙公司已经提供了项目杰瑞公司拒绝施工，故杰瑞公司依照合作协议15.1条认为其不承担赔偿责任的理由不能成立。杰瑞公司提交的庆龙公司与烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司的《设备采购合同》系庆龙公司与烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司之间的买卖合同，与本案不属同一法律关系，且庆龙公司与烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司之间的买卖合同纠纷已另案诉讼，不属本案审理范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，杰瑞公司拒绝履行合同义务，致使部分工程由第三人完成，部分工程被发包方收回，继续履行和补救已不可能实现，合同目的已无法实现，合作协议应当予以解除，杰瑞公司依法应赔偿庆龙公司的损失。庆龙公司提交的中标通知书及其与长庆分公司于2017年1月4日、2017年1月9日、2017年2月27日、2017年4月28日、2017年12月28日、2018年1月3日、2018年2月24日、2018年5月23日签订了井下作业工程合同和油田水平井压裂工程承包合同等8份合同相互印证,足以证明庆龙公司与长庆分公司签订的上述8份合同标的14210万元（含11%增值税），实际的工程金额必须先行扣除法定的11%增值税，应为14210万元/（1+11%）=128018018元，庆龙公司起诉的数额未扣除11%增值税不当。8份中标合同中的工程项目均属于合作协议约定的工程内容。双方对杰瑞公司实际履行了4086063元的工程量且已结算清楚，杰瑞公司再未履行合同的事实均无异议，应予以确认。杰瑞公司对庆龙公司提交的中标通知及中标合同不予认可，但杰瑞公司不能提供证据反驳，且杰瑞公司已经实际履行了合同中的部分工程，故对杰瑞公司针对案涉工程金额的抗辩不予支持。根据以上事实，杰瑞公司的未履行工程金额为128018018元-4086063元=123931955元。庆龙公司提交的其与长盈公司签订的协议及电汇凭证能够证明杰瑞公司未履行工程中的39%由第三人完成，但为了在短期内寻找到合作对象，庆龙公司放弃了高收益。杰瑞公司对庆龙公司提交的上述证据不予认可，但杰瑞公司不能提供证据证明自己的主张，对于庆龙公司自认杰瑞公司未履行工程中的39%由第三人完成且收取了1%的收益的事实，有利于减轻杰瑞公司的责任，对于庆龙公司有利于杰瑞公司的自认自证，依法应予以确认。合作协议约定庆龙公司分配工程款总价的18.5%，杰瑞公司分得81.5%。依约庆龙公司的损失应为123931955元×61%×18.5%+123931955元×39%×17.5%=22444077元应予支持。庆龙公司主张的招标费用和为履行合同支出的租赁、人员等费用系其签订合作协议的前期基础支出，且一审法院已经按照完全履行合同后的收益支持了其损失，故其请求的为签订合作协议支出的中标费用和为履行合同支出的租赁、人员等费用不予支持。庆龙公司主张因杰瑞公司违约造成工程未完工，使其信誉受到影响，2019年其在长庆分公司投标评分下降，后期其在长庆分公司的中标率大幅度下降，要求赔偿预期可得利益损失，庆龙公司不能提供证据证明损失的大小及损失与杰瑞公司之间存在因果关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由其承担不利后果，庆龙公司这一请求依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.限判决生效后30日内杰瑞公司赔偿庆龙公司损失22444077元；2.驳回庆龙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208793元，由庆龙公司负担68482元，由杰瑞公司负担140311元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.合作协议应如何定性；2.一审判决判令杰瑞公司向庆龙公司赔偿损失有无事实和法律依据，损失数额应当如何确定；3.一审程序是否违法。关于第一个焦点问题。从庆龙公司与杰瑞公司签订合作协议的内容来看，双方主要约定的是由庆龙公司负责投标从业主方揽到工程，由杰瑞公司负责具体施工，完工后双方根据约定的比例分配工程款，故合作协议从本质上讲属于一种合作性质的协议。庆龙公司和杰瑞公司为达到共同目的利用各自优势，签订协议通过合作的方式来促成项目完成，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定精神，应坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，合作协议系双方真实意思表示，不违反强制性规定，属有效协议。杰瑞公司认为该合作协议属于建设工程施工合同，合作协议无效和庆龙公司存在非法所得应予以没收的主张均不能成立。杰瑞公司在一审时对合作协议的性质和案由亦未提出异议，一审法院将案由定为合同纠纷并无不当。关于第二个焦点问题。庆龙公司和杰瑞公司应该按照合作协议约定的内容履行各自义务。合作协议明确约定双方合作的工程内容为长庆分公司第二采油厂、第十一采油厂作业区内的2017-2018年井筒工程集中招标的老油田水力压裂作业项目和第十一采油厂作业区内的油田勘探、评价、产能建设项目组直井或定向井体积压裂、水平井压裂工程项目，履行期限为2017年1月1日至2018年12月31日，庆龙公司负责投标中标，杰瑞公司负责具体施工。庆龙公司按照约定在合作期内通过和长庆分公司签订8份中标合同（2017年1月4日合同、2017年1月9日合同、2017年2月27日合同、2017年4月28日合同、2017年12月28日合同、2018年1月3日合同、2018年2月24日合同、2018年5月23日合同）揽到了14210万元的工程，8份中标合同对应的工程量均在合作协议约定的工程内容范围内。杰瑞公司完成了2017年1月4日合同和2017年1月9日合同中的4086063万元工程量后再未施工，已构成违约。杰瑞公司认为庆龙公司未向其告知施工信息、未提供施工资料、未送达中标合同扫描件，致其无法施工。第一，庆龙公司于2017年2月21日通过邮件方式向杰瑞公司送达过资料，又于2018年9月16日、2018年9月21日、2018年9月28日、2018年11月25日通过特快专递向杰瑞公司送达了资料，庆龙公司履行了告知和送达义务；第二，从庆龙公司工作人员与杰瑞公司工作人员的通话录音来看，杰瑞公司完全知晓存在应施工的项目，且杰瑞公司的工作人员明确表示不施工的原因是杰瑞公司人员和车辆不能调配到位等；第三，送达中标合同扫描件的约定是在结算条款中而不是在合作方式条款中，杰瑞公司已经施工了2017年1月4日和2017年1月9日合同中的项目，但并没有证据显示庆龙公司向杰瑞公司送达过这两份合同的扫描件，说明双方在实际合作中确实存在资料往来。第四，杰瑞公司已经施工的项目涉及第十一采油厂的镇264-401、镇297-290、镇129-32、镇131-32、桐31-28、镇161-8、镇85-2、镇302-109、镇322-48、镇321-51、镇320-48、镇88-50、桐101-75、镇322-774、镇304-839、镇261-399、镇295-99、镇300-297、镇303-5、镇181-98、镇272-825、镇264-399、镇311-781、镇319-767、镇317-779、镇304-805、镇101-297、镇302-804、镇212-19、镇306-804、镇301-95、镇90-34、镇304-804、镇298-802、镇297-309、桐304-16、镇77-49、镇280-6、镇78-50、镇331-101、镇299-94、镇86-54、镇258-403等43口井和第二采油厂的21口井，但庆龙公司在2017年2月21日通过电子邮件只向杰瑞公司发送了镇264-401井和镇297-309井的施工资料。杰瑞公司认为庆龙公司除2017年2月21日通过电子邮件向其送达过资料外再未提供任何施工资料的说法不能成立。庆龙公司认为双方在合作中存在除电子邮件之外其他灵活多样的送达方式的说法成立。第五，杰瑞公司和庆龙公司就是为了案涉项目在同一办公场所合作办公，从常理分析，杰瑞公司认为自己不知道施工信息的辩解理由不能成立。综上，杰瑞公司以其未收到施工信息、施工资料和中标合同扫描件为由不施工的理由，不能成立。合作协议是庆龙公司和杰瑞公司双方共同意思表示，对双方均产生约束力，杰瑞公司认为合作协议是非排他性的协议，没有合同和法律依据。在合作协议未解除前杰瑞公司应按照合作协议履行自己的义务，并无证据证明在合作协议框架内庆龙公司还有其他合作方，杰瑞公司认为自己不施工庆龙公司可以找其他施工单位进行合作的主张不符合契约精神和诚实守信原则。合作协议明确约定3000万工程价款只是暂估价，最终价款以实际结算总金额为准。庆龙公司先后揽到总金额为1.421亿元的工程，杰瑞公司却拒绝施工，庆龙公司为及时止损被迫以极低分配比例与长盈公司签订协议，并通过电汇方式支付了工程款，杰瑞公司认为该协议系伪造，并无证据可以证明。杰瑞公司认为庆龙公司将剩余工程交由长盈公司施工与其无关的理由不能成立。杰瑞公司认为自己是压裂2队，故不是压裂2队的其他6份中标合同的项目其不应施工。2018年1月3日合同的施工队是压裂2队，但杰瑞公司并没有施工；2017年1月9日合同的施工队不是压裂2队，但杰瑞公司却进行了施工，并没有证据证明杰瑞公司是压裂2队。2017年1月4日合同的工程项目是2017年油水井增产增注压裂工程服务；2017年1月9日合同的工程项目是长庆油田措施作业水力压裂井下作业工程；2017年2月27日合同的工程项目是2017年压裂工程；2017年4月28日合同的工程项目是2017年第二采油厂产能建设项目组直井或定向井体积压裂、水平井压裂工程；2017年12月28日合同的工程项目是长庆油田措施作业水力压裂井下作业工程；2018年1月3日合同的工程项目是2018年油水井增产增注压裂工程服务；2018年2月24日合同的工程项目是2017年第二采油厂产能建设项目组直井或定向井体积压裂、水平井压裂工程；2018年5月23日合同的工程项目是长庆油田2018年产能建设项目油田水平井、体积压裂井、直井或定向井、压裂工程。该8份中标合同对应的工程均在合作协议约定的工程内容范围内，杰瑞公司认为其没有义务施工2017年2月27日合同、2017年4月28日合同、2017年12月28日合同、2018年1月3日合同、2018年2月24日合同、2018年5月23日合同等6个中标合同中的项目，不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。杰瑞公司不履行合作协议约定的义务，构成违约，在继续履行和采取补救措施均不可能的情况下应当通过赔偿损失的方式承担违约责任，庆龙公司损失了18.5%的工程款，庆龙公司以此主张该部分损失有事实和法律依据。关于第三个焦点问题。依照（法发[2018]13号）《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，一审法院对本案拥有管辖权，杰瑞公司提出的管辖权异议不成立。杰瑞公司未查询到该通知，并不意味着该通知不存在，更不意味着该通知不发生法律效力，一审法院已当庭告知其拥有管辖权，应当视为其已作出了口头裁定，后在杰瑞公司的强烈要求下，一审法院也作出了书面的裁定，一审法院并未违反法定程序，亦不存在枉法裁判的行为。综上所述，杰瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208793元，由杰瑞能源服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘建军审判员 马巧玲审判员 李元博 二〇一九年十二月二十七日书记员 杨熙哲