重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝02刑终526号原公诉机关重庆市忠县人民检察院。上诉人（原审被告人）谈光华，男，1972年12月5日出生于湖北省孝感市，汉族，大学本科文化，无业，户籍地湖北省孝感市，住湖北省孝感市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月14日被公安机关抓获并被刑事拘留，同月17日被指定居所监视居住，2018年1月1日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人何诚，重庆高山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓伟林，男，1965年1月27日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，住广东省越秀区。1984年3月31日因犯抢劫罪被广州市东山区人民法院判处有期徒刑十三年，1994年11月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月16日到公安机关投案并被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。经忠县人民法院决定，2018年10月17日被继续取保候审，2019年8月21日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。辩护人余东，重庆高山律师事务所律师。原审被告人范耀雄，男，1951年6月5日出生于广东省广州市海珠区，汉族，高中文化，无业，住广东省海珠区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月4日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年9月11日被执行逮捕，2015年6月4日被取保候审，2018年4月6日被取保候审。经忠县人民法院决定，2018年10月17日被继续取保候审。重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人谈光华、邓伟林、范耀雄犯合同诈骗罪一案，于2019年9月2日做出（2018）渝0233刑初236号刑事判决。原审被告人谈光华、邓伟林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察官陈聃、检察官助理杨立平出庭履行职务，上诉人谈光华及辩护人何诚、上诉人邓伟林及辩护人余东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠县人民法院判决认定：黄灿荣（另案处理）在香港注册了欣兴集团有限公司（以下简称欣兴公司），该公司是无实际经营亦无资产的空壳公司。被告人谈光华、邓伟林、范耀雄与沈志文（中止审理）、黄灿荣等人以欣兴公司名义，以向他人提供融资并签订相关融资合同的方式，前期要求被害人支付财务信誉保证金，而后以各种理由提出对方违约，拒绝退还先期收取的费用。具体事实如下：1、2013年10月份，杨某因其经营的青岛合力橡塑原料公司为扩大生产规模急需融资，被告人邓伟林、谈光华与李某（已死亡）以图财为目的，虚构可以通过签订借款担保合同的形式向杨某提供一亿元融资，并在双方签订的借款担保合同中设置了必须要由银行作为担保人为该笔借款出具《借款担保函》这一不可能完成的条件，并要求青岛合力橡塑原料公司向谈光华等人先支付30万元财务信誉保证金。杨某于2013年11月4日支付5万元给李某、邓伟林、谈光华。被告人谈光华、邓伟林于2013年11月11日来到海口以杨某未完全支付30万元财务信誉保证金构成违约为由，要求终止融资合同，并利用杨某、张某某急于融资的心理，迫使其写下要在同年11月14日前支付25万元财务信誉保证金的《确认书》。杨某于同年11月13日至14日给李某转账25万元，李某再将钱分给邓伟林、谈光华。同年11月26日，被告人谈光华、邓伟林再次到海口市以杨某经营的青岛合力橡塑原料公司未到银行办理保函担保手续属于违约为由，终止履行借款合同亦未提供任何融资资金，并提出已支付的30万元已转化为违约金，拒不退还给杨某。2、2014年3月，重庆市忠县的杨某某、田某某进行房地产开发急需融资，崔树堂、谢世六（均另案处理）得知后，先以欣兴公司名义提供虚假资金证明等让田某某、杨某某等人相信其有资金实力提供融资，并将该情况通知了范耀雄。后被告人谈光华、邓伟林、范耀雄与沈志文、黄灿荣商量，先对田某某承诺可以定期存单质押担保方式融资，并让田某某先支付10万元信誉保证金，再以欣兴公司名义与田某某签订协议，约定由欣兴公司提供共计5亿元（每期操作4千万元）的定期存款至银行作为质押为被害人田某某等人到银行贷款提供担保；田某某一方先支付10万元财务信誉金，当约定的第一笔4千万元到达指定银行后，由田某某等人立即向欣兴公司支付相关服务费，同时要求田某某签订格式合同；由被告人谈光华负责联系一笔临时资金存入中国银行忠县支行，以显示他们的资金实力；由黄灿荣代表签订合同一方的法定代表人与被告人范耀雄、谈光华及聘请的律师一同到重庆市忠县与田某某谈判签订合同事宜。2014年3月20日，被害人田某某按照欣兴公司的前述合同内容签订合同并向沈志文提供的梁某某账户转账10万元。2014年3月24日，被告人谈光华及律师、被告人范耀雄与黄灿荣一同到达重庆市忠县与田某某签订以定期存单质押担保方式融资的合同文件，当天向田某某索要约定的贴息费（起票费），被告人谈光华通过汪劲联系的4千万元临时资金存入中国银行忠县支行。此时，被告人谈光华、范耀雄与黄灿荣和崔树堂等人便以田某某不能支付合同约定的贴息费和没有到银行办理项目贷款手续为由，提出田某某构成违约，将田某某前期支付的10万元认定为违约金拒绝退还，并立即通知汪劲撤走资金。约两小时后4千万元资金被转走。后被告人谈光华又以资金未到使用期限为由向汪劲索还1.5万元。3、2014年4月，郑某某经营的湖北风情赤壁度假区投资管理有限公司（以下简称赤壁公司）因建设资金短缺需要融资，经朋友顿某某、李某2等人介绍，得知王炎顺（在逃）可以提供融资。王炎顺将前述事项告知被告人谈光华，谈光华表示同意。后谈光华虚构接受欣兴公司委托的身份，以欣兴公司名义为赤壁公司提供6亿元定期存款作为质押（首笔2千万元，循环操作）向银行担保贷款的形式向赤壁公司融资，同年4月25日由郑某某出具《企业承诺书》，由欣兴公司与赤壁公司签订《个人定期存单质押担保服务意向书》、《股权质押合同》、《财产（项目）抵押担保协议书》、《确认书》等文件。郑某某分别于5月7日、11日向王炎顺银行卡支付了共计50万元，王炎顺随即向谈光华转账40万元。谈光华为继续骗取后续的120万元贴息服务费和为顺利将前期收取的50万元转为违约金予以占有，通过电话与汪劲联系了一笔存期3天的2千万元临时资金存入湖北赤壁工商银行西湖支行，汪劲通过中间人联系由王某在赤壁工商银行西湖支行开户并于5月13日存入存期三天的2千万元。同年5月12日，被告人谈光华等人冒充资金方前往湖北省赤壁市与郑某某、顿某某商谈融资事宜。5月13日，因被告人谈光华拒不同意在银行出具的流动资金贷款合同上签字以及临时存单无法办理质押贷款和存单所有人不露面的原因，银行不能为郑某某办理质押贷款，谈光华便以郑某某不能支付120万元贴息服务费和要求郑某某申请银行办理的贷款项目为流动资金贷款项目与《确认书》的存单质押贷款之间不符，构成违约为由，认定郑某某先期支付的50万元费用属于违约金不予退还。2014年5月13日被告人谈光华因本案事实被湖北省赤壁公安机关留置审查，次日被取保候审；2017年12月14日，谈光华被公安机关抓获。2014年8月4日，被告人范耀雄被公安机关抓获。2018年1月16日，被告人邓伟林主动到公安机关投案，之后协助公安机关抓获同案犯沈志文。公安机关从崔树堂处扣押17200元，在范耀雄处扣押29000元，在谢世六处扣押838元，在杨勇、汪劲、杨仲武处分别扣押1.5万元，在沈志文处扣押6300元，在邓伟林处扣押10万元。在审理期间，被告人范耀雄自愿退缴赃款1662元。案发后，现已发还被害人田某某82030元、杨某某1万元、杨某10万元。上述事实，有搜查证、搜查笔录、接受证据材料清单，扣押笔录，扣押清单，发还清单，户籍资料，抓获经过，受案登记表，拘留证，羁押证明，入所体检表及相关检验报告单，忠县公安局信访事项答复意见书，刑事判决书，刑事裁定书，劳改犯出监评审表，释放证明书，汪劲手机微信记录截图，银行交易记录，个人定期存单质押担保服务意向书，确认书，企业承诺书，定期存款单操作协议书，确认书，担保协议书，不上网保函（借款）协议书，委托书，中国银行有限公司海南省分行保函、担保书（李某签名）、确认书（杨某出具）、收条（李某、谈光华出具），被害人杨某经营的青岛合力橡塑原料有限公司营业执照、税务登记证、机构信用代码证、组织机构代码证、开启许可证，谈光华的电子邮箱截图，杨仲武电脑中的聊天记录及表格，李某银行明细，沈志文的书面悔过书，公安云系统查询谈光华行踪记录，笔迹鉴定书及通知书，辨认笔录，证人朱某某等人的证言，被害人田某某、杨某某、杨某、郑某某的陈述，同案人沈志文、黄灿荣的供述，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄的供述等证据证实。忠县人民法院认为，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄的行为已构成合同诈骗罪。部分事实属共同犯罪。其中被告人谈光华涉案金额90万元，被告人邓伟林涉案金额40万元，均属数额巨大，被告人范耀雄涉案金额10万元，数额较大。邓伟林主动到公安机关投案并如实供述罪行，系自首，可从轻或减轻处罚；其到案后协助公安机关抓获同案犯，是立功，可从轻或减轻处罚。被告人范耀雄到案后如实供述罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谈光华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人邓伟林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人范耀雄犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月一日，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、责令被告人谈光华退赔郑某某人民币五十万元；被告人谈光华、邓伟林继续共同退赔杨某人民币二十万元，被告人谈光华、邓伟林、范耀雄与同案犯黄灿荣共同退赔田某某、杨某某人民币十万元（已退还田某某、杨某某九万二千零三十元，另有六千三百零八元退至忠县公安局账户，一千六百六十二元退至忠县人民法院账户）。上诉人谈光华提出：1、其在侦查期间受到刑讯逼供，请求排除在侦查期间的供述。2、他联系资金并到忠县、湖北赤壁等地与对方商谈，已完成合同约定的义务，由于对方违约，没有履行合同，是民事纠纷，不是合同诈骗犯罪。辩护人提出谈光华如实供述犯罪事实，建议从轻处罚。上诉人邓伟林提出有自首和立功情节，原判量刑过重。辩护人提出邓伟林有自首和立功情节，案发后公安机关扣押邓伟林10万元已发还给被害人杨某，积极退赃，认罪认罚，建议对邓伟林判处缓刑。重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回谈光华的上诉，对邓伟林是否适用缓刑，由人民法院根据犯罪情节依法裁判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。忠县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。关于上诉人谈光华提出其在侦查期间受到刑讯逼供，申请排除非法证据的理由。经查，一审法院基于谈光华提出的排除非法证据申请启动了调查程序，一审公诉机关当庭举示了入所体检表及相关的检查报告证实谈光华进入看守所时身体未见异常；抓获经过，情况说明，证人韩某、谈某某、刘某某的证言以及侦查人员邹某某、张某2出庭对取证程序的说明，均证实取证程序合法；从谈光华庭前供述的同步录音录像看，谈光华供述自然，叙述完整、思路清晰，且不时与侦查人员互动谈论，对之前未如实供述的内容、矛盾的内容、记忆错误的内容均作出合理解释，同步录音录像中未发现侦查人员有违法取证行为。故一审法院对谈光华庭前供述的合法性予以确认。本院经审查对证据收集的合法性亦没有疑问，一审法院的认定依法有据，该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人谈光华、邓伟林以及原审被告人范耀雄伙同他人以非法占有为目的，通过租借只存两三天的短期资金向被害人虚构有融资能力，可以为被害人融资，通过与被害人签订融资合同并在合同中设置陷阱条款，使被害人陷入自己违约的错误认识，从而占有被害人先期支付的保证金或定金，其行为均已构成合同诈骗罪。上诉人谈光华提出不构成合同诈骗罪的理由不能成立。其中谈光华参与犯罪金额90万元，邓伟林参与犯罪金额40万元，均属数额巨大；范耀雄参与犯罪金额10万元，数额较大。上诉人邓伟林主动到公安机关投案并如实供述罪行，是自首，可从轻或减轻处罚；其到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可从轻或减轻处罚。原判根据本案的犯罪事实及情节，对邓伟林减轻处罚，不适用缓刑并无不当。上诉人邓伟林及其辩护人提出量刑过重，请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 梅审 判 员  谭 辉审 判 员  余 华二〇一九年十二月十二日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵