福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1408号 上诉人（原审原告）：陈丹青，男，1959年5月4日出生，汉族，邵武光彩云汇通电子商务有限公司经理，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：吴跃壮，福建武夷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省禾圣房地产开发有限公司，住所地邵武市张三丰大道禾圣花园3幢二楼。 法定代表人：廖光武，总经理。 委托诉讼代理人：郭文豪，福建维理律师事务所律师。 上诉人陈丹青因与被上诉人福建省禾圣房地产开发有限公司（以下简称禾圣公司）商品房预约合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈丹青及其委托诉讼代理人吴跃壮，被上诉人禾圣公司的委托诉讼代理人郭文豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈丹青上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。董事会纪要中“办理相关手续”所指并非签订正式商品房买卖合同。禾圣公司未就签订商品房买卖合同的期限进行书面催告，不能认定陈丹青存在逾期行为。2.董事会纪要是内部文件，不能直接作为解除合同的依据。禾圣公司未送达解除合同的书面通知，也未在诉讼中提出解除合同的反诉请求，一审判决认定《禾圣花园商品房认购协议》解除违反“不告不理”的法律原则。3.《禾圣花园商品房认购协议》具备商品房买卖合同的主要条款，陈丹青已履行支付价款的合同主要义务，禾圣公司将涉讼房产出售给第三人，应当返还购房款、支付利息及赔偿陈丹青损失。4.若《禾圣花园商品房认购协议》为预约合同，本约合同未订立系因禾圣公司的过错，其应承担赔偿房屋差价损失的责任。 禾圣公司辩称，1.陈丹青并非普通购房户，其系禾圣公司隐名股东之子，签订《禾圣花园商品房认购协议》是为了收回其父出借给公司的借款。禾圣公司已通过董事会多次要求其及时办理正式购房手续，但其为了从公司获取高额的借款利息迟迟不愿意签订正式的购房合同，禾圣公司因此才将房源收回，禾圣公司并未违约。董事会纪要中“办理相关手续”包含了签订正式商品房买卖合同。2.涉讼《禾圣花园商品房认购协议》虽未明确约定正式签订商品房买卖合同的时间，但陈丹青作为禾圣公司隐名股东之子及公司副总经理，数次参加董事会，对于禾圣公司要求办理相关手续的期限是明知的。禾圣公司并未违约。3.陈丹青要求按月2%支付利息无事实和法律依据。4.《禾圣花园商品房认购协议》不是商品房买卖合同，且禾圣公司并无违约行为，因此陈丹青无权要求购房款一倍的赔偿。5.赔偿房屋差价的请求系新诉求，不属于二审审查范围。 陈丹青向一审法院起诉请求：1.禾圣公司返还其已付购房款310000元，并支付自2018年5月31日起至购房款还清之日止按月利率2%计算的利息；2.禾圣公司承担其已付购房款一倍即310000元的赔偿责任。 一审法院认定事实：陈丹青原系禾圣公司副总经理，其父亲陈寿华系禾圣公司隐名股东（出资额挂在显名股东林志亮名下）。禾圣公司在开发建设禾圣花园商品房的过程中，为了达到尽快回笼资金的目的，经公司董事会会议决议，出台了《股东福利分配认购方案》，该方案规定：按照各股东投资总额6%的比例进行福利分配，用于股东认购房源，该福利款只能用于支付购房首付款（按首套房30%），不能用于购房全款；原则上由股东自己的名义做首套认购，若股东自己名下不能做首套，则可以指定或借用亲戚朋友的名字购买；若每位股东认购房源的福利分配额度不够支付首付款，差额部分由股东自己补齐；后期若股东认购的房源需要转让，公司给予配合。《股东福利分配认购方案》还对其他事项作了规定。陈寿华作为禾圣公司的隐名股东根据《股东福利分配认购方案》，以陈丹青名义认购了禾圣花园5号楼1005室商品房。2016年10月2日，陈丹青与禾圣公司签订《禾圣花园商品房认购协议》，认购协议约定：陈丹青认购禾圣公司开发建设的位于禾圣花园5号楼1005室商品房；该商品房的建筑面积为116.01平方米，单价2672.18元／平方米，总价310000元；鉴于该房屋的编号以及相关建筑指标都有可能发生变更，上述事项以双方签订的正式商品房买卖合同约定为依据。虽然协议还对其他事项作了约定，但对该商品房的付款方式、付款时间、交付日期、面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜及何时签订正式的商品房买卖合同等内容均未约定。2016年12月30日，禾圣公司召开第十五次董事会会议并形成会议纪要，在该纪要中规定：股东认购房源需在2017年1月10日前办理相关手续，否则不予保留，开放房源。作为禾圣公司副总经理的陈丹青也参加了此次会议，但其在上述规定的期限内未与禾圣公司签订正式的商品房买卖合同。2018年6月16日，禾圣公司召开第二十二次董事会会议并形成会议纪要，在该纪要中再次规定：股东认购房源仍未办理相关手续的退回公司销售。陈丹青也参加了此次会议，但在此次会议之前其仍未与禾圣公司签订正式的商品房买卖合同，仅是于2018年5月31日、6月16日和7月31日先后三次以银行转账的方式支付给禾圣公司购房款93000元、62000元和155000元，合计310000元。 另查明，禾圣公司于2019年2月14日将陈丹青认购的涉讼商品房以总价497902元出售给陆艳梅，并于同月20日将双方签订的商品房买卖合同提交邵武市房地产交易管理所备案。 一审法院认为，本案争议焦点是：陈丹青与禾圣公司签订的《禾圣花园商品房认购协议》属于何种性质的合同。陈丹青认为，其与禾圣公司签订的《禾圣花园商品房认购协议》具备商品房买卖合同的主要内容，且其已支付了全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该协议应认定为商品房买卖合同，故其有权依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”的规定，主张相应的权利。禾圣公司认为，其公司与陈丹青签订的《禾圣花园商品房认购协议》形式上虽属于商品房预约合同，但实质上系企业出资人与企业之间的权益纠纷。一审法院认为，在陈丹青与禾圣公司签订的《禾圣花园商品房认购协议》中，虽然对商品房的位置、面积、单价等基本状况作了约定，但对商品房价款的付款方式、付款时间以及商品房的交付日期、面积差异的处理方式、办理产权登记的有关事宜等内容均未约定，根据《商品房销售管理办法》第十六条关于“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，双方签订的《禾圣花园商品房认购协议》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，况且双方在认购协议中还特别约定“鉴于该房屋的编号以及相关建筑指标都有可能发生变更，上述事项以双方签订的正式商品房买卖合同约定为依据”，故陈丹青与禾圣公司签订的《禾圣花园商品房认购协议》不能认定为商品房买卖合同，仍然属于商品房预约合同。鉴于禾圣公司已将涉讼商品房出售给第三人，陈丹青已无法再通过与禾圣公司订立正式的商品房买卖合同取得涉讼商品房，故本案需要解决的问题是：对双方签订的《禾圣花园商品房认购协议》及已经履行的事项应当如何处理。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案陈丹青认购的商品房属于股东陈寿华认购的房源，根据禾圣公司董事会纪要作出“股东认购的房源需在2017年1月10日前办理相关手续，否则不予保留，开放房源”的规定，因陈丹青未在上述期限届满之前与禾圣公司签订正式的商品房买卖合同，故禾圣公司有权解除双方签订的认购协议，并将认购房另行出售。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案认购协议解除后，陈丹青有权要求禾圣公司返还已付的购房款310000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建省禾圣房地产开发有限公司应于判决生效后十日内返还原告陈丹青已付的购房款310000元，并支付自付款之日起至返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（其中购房款93000元自2018年5月31日起计息，购房款62000元自2018年6月16日起计息，购房款155000元自2018年7月31日起计息）；二、驳回陈丹青的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 二审中，陈丹青提交两组证据：证据一、禾圣公司置业顾问危继香出具的《证明》及其身份证复印件各一份，拟证明《禾圣花园商品房认购协议》签订后，禾圣公司未通知陈丹青支付购房款及签订商品房买卖合同。证据二、银行客户回单、现金交款单、银行交易明细各一份，拟证明陈丹青已全额支付购房价款。禾圣公司质证认为，证据一，1.该证据属于证人证言，证人应当出庭；2.证明人只是公司的销售人员，对公司内部情况了解程度甚至不及陈丹青。证据二，真实性无异议，但陈丹青交付第三笔款项155000元于禾圣公司召开第二十二次董事会之后，禾圣公司因此未向其开具收据。就陈丹青提交的证据，本院认为，证据一中的《证明》属于证人证言，证人应当出庭陈述证言及接受质询，《证明》不符合形式要件，其内容亦不能证明陈丹青主张的待证事实，对该份证据不予采信。证据二，真实性予以确认，对陈丹青分别于2018年5月31日、2018年6月16日、2018年7月31日转账支付禾圣公司93000元、62000元、155000元之事实予以认定。 禾圣公司提交一份证据，即银行转账凭证一份，拟证明禾圣公司财务傅丽英于2018年5月28日转账支付陈丹青93×××××元，由陈丹青用于支付购买涉讼商品房的首付款，该款抵销禾圣公司向陈寿华的借款。陈丹青经质证认为，真实性无异议，但该款属于其依领付款凭证向禾圣公司领取的陈寿华投资款，而非借款。对禾圣公司提交的该份证据，本院认为，真实性予以确认，对禾圣公司于2018年5月28日通过傅丽英账户向陈丹青支付93000元投资款的事实予以认定；由于在案领付款凭证记载“领款人陈丹青；领款金额93000元；用途用于本人购买5＃1005房首付款即投资分红代垫款）”，傅丽英转账支付陈丹青93×××××元之银行卡交易明细清单上记载“5＃1005首付款”，及禾圣公司于2015年11月21日出台的《股东福利分配认购方案》第3条记载“每位股东认购房源的首付款，按上述金额，以公司福利的方式由公司出资垫付”等事实，故本院对于禾圣公司先向陈丹青支付陈寿华投资款93000元，再由陈丹青转入禾圣公司账户用于支付涉讼商品房首付款之事实予以确认。 对一审法院认定的事实，陈丹青认为，1.陈寿华并非以陈丹青名义认购涉讼房产，而是指定陈丹青认购，涉讼房产实际购买人是陈丹青。2.认购协议并未约定签订商品房买卖合同的期限，禾圣公司亦未通知陈丹青签订商品房买卖合同，且是否签订商品房买卖合同与本案无关。就陈丹青提出该两项异议，本院认定如下事实，1.陈寿华作为禾圣公司的隐名股东根据《股东福利分配认购方案》，指定由陈丹青认购禾圣花园5号楼1005室商品房。2.2016年12月30日，禾圣公司董事会决定“股东认购的房源需在2017年1月10日前办理相关手续，否则不予保留，开放房源。”直至期限届满，陈丹青与禾圣公司仍未签订商品房买卖合同。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，2015年11月21日，禾圣公司出台的《股东福利分配认购方案》第4条明确记载：指定或借用名字认购的责任及义务由股东自己处理。2018年6月29日，陈丹青在禾圣公司形成将未办理购房手续的商品房收回公司销售之董事会纪要的情况下，向禾圣公司的监事长余树发提交说明：“根据董事会及公司规定，本人、隐名股东及推荐的购房者，均于2017年1月10日规定时间内购房结束提供了购房说明……更不应该把应支付的融资款利息拿来再向股东或融资购房人计收购房利息，这种做法是极其不合理的（且股东或融资购房人反而没有要求公司承担复息）。……附：本人及购房者未交清款或未完全办理手续的情况如下：……3.801#认购后，2018年4月28日更名，为本人儿子陈瀚交清30%首付款，承担了该购房者（隐名股东）当时转让给鄢总股份溢价65000元；（隐名股东）4.1001#认购后1月10日交清30%首付款，收到借款利息，于6月8日交清全款；（隐名股东）5.1005#认购后，5月31日交清30%首付款，6月16日交20%抵借款，50%待收到借款利息即交清（隐名股东）”。 本院认为，本案二审中的争议焦点问题为：一、《禾圣花园商品房认购协议》的性质；二、陈丹青要求禾圣公司承担损害赔偿责任之主张能否成立。 一、关于《禾圣花园商品房认购协议》的性质问题。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：……（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；……（十）办理产权登记有关事宜……”本案《禾圣花园商品房认购协议》中一方面明确约定双方需另行签订正式商品房买卖合同，另一方面未约定购房款交付方式和日期、房产交付及产权登记等重要条款，明显不具备商品房买卖合同的主要内容，不能被认定为商品房买卖合同。陈丹青关于《禾圣花园商品房认购协议》属于商品房买卖合同的上诉主张不能成立，《禾圣花园商品房认购协议》的性质仍应当属于预约合同。 二、关于陈丹青要求禾圣公司承担损害赔偿责任之主张能否成立的问题。 首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于房屋买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍赔偿责任的规定仅适用于出卖人违反商品房买卖合同约定之情形。本案《禾圣花园商品房认购协议》属于预约合同，陈丹青援引该司法解释规定要求禾圣公司承担已付购房款一倍之赔偿责任，不能成立。 其次，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”如前所述，《禾圣花园商品房认购协议》在性质上属于预约合同。第一，结合《禾圣花园商品房认购协议》第二条、第四条的约定，陈丹青应当于约定期限内支付购房价款或办理按揭贷款手续及签订商品房买卖合同，如陈丹青未能如约定期限履行，禾圣公司有权将涉讼商品房售于他人，且无需另行通知。但《禾圣花园商品房认购协议》第二条并未对履行期限作出明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对支付购房价款及办理相关手续的期限，禾圣公司与陈丹青可以协议补充。对此，禾圣公司于2016年12月30日召开第十五次董事会，并形成纪要，会议纪要涉及陈丹青应于2017年1月10日前办理相关手续，否则将不予保留涉讼商品房等事项，陈丹青作为董事参加了本次董事会并在纪要上签名。在二审审理过程中，陈丹青对上述相关手续包含签订商品房买卖合同并不持异议。换言之，禾圣公司、陈丹青系在对商品房买卖合同签订期限存在约定的情况下未能签订商品房买卖合同。第二，就商品房买卖合同未能签订的原因，陈丹青于二审庭审中明确陈述包含其未能支付全部购房价款，其试图在找到合适购房者后再行办理相关手续，禾圣公司未履行通知义务三个方面。就禾圣公司是否履行通知义务的问题，如前所述，禾圣公司在2016年12月30日第十五次董事会纪要中既已予以明确。陈丹青所陈述的其他两个因素亦非禾圣公司所致，故陈丹青将商品房买卖合同未能签订之主要原因归于禾圣公司，即使依照其自己的陈述亦难以成立。第三，根据陈丹青于2018年6月29日向禾圣公司监事长余树发提交的说明，陈丹青因与禾圣公司之间存在融资款利息计算争议而未能办理完毕涉讼商品房购房手续。该说明的内容与陈丹青在庭审中关于本约合同未能签订原因的陈述指向同一事实，即本案禾圣公司与陈丹青就购房价款的支付问题存在争议。本案的庭审调查亦表明，禾圣公司通过与本案类似方式售出的商品房逾一百套，且已基本履行完毕，所涉购房者均采一次性或按揭贷款支付方式。陈丹青在本案诉讼中将自己视为普通购房者而主张相应权利，其本应在全面履行普通购房者义务之基础上主张相对方的违约责任，却因在协商购房价款支付方式时坚持主张其父亲陈寿华之隐名股东或投资者权益，而导致自2016年预约合同签订后与禾圣公司就该问题始终未能达成一致，同时亦因等待合适购房者而拖延签订商品房买卖合同，进而丧失订立商品房本约合同的机会。陈丹青在本案中主张因禾圣公司的过错导致商品房买卖合同未能签订与事实不符。 综上，鉴于禾圣公司于第十五次董事会纪要中明确签订商品房买卖合同的期限，陈丹青因非可归于禾圣公司的原因未能签订本约合同，禾圣公司于第二十二次董事会纪要中表态不再履行预约合同，及《禾圣花园商品房认购协议》第二条、第四条等约定，本案不能将《禾圣花园商品房认购协议》未能继续履行的主要原因归于禾圣公司。故陈丹青以此为据要求禾圣公司承担赔偿损失之诉讼主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。与之同时，本院已查明陈丹青所支付的购房首付款93000元实际上由其向禾圣公司领取的陈寿华投资款充抵。故一审判决认定禾圣公司返还陈丹青已付购房价款、支付资金占用期间的利息损失，于陈丹青而言并未有失公平。 综上所述，陈丹青的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由上诉人陈丹青负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇一九年十二月二十七日 法官助理张钰梅 书记员包哲铭 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -15-