福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2228号 上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司莆田市分公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道丰美路，统一社会信用代码91350300726446298N。 法定代表人：周伟龙，总经理。 委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所执业律师,委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：曾雅琼，女，1982年12月25日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林海锋，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 委托诉讼代理人：陈晋生（系曾雅琼配偶），男，1975年9月1日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区,委托权限特别代理。 被上诉人（原审被告）：杨知华，女，1985年5月15日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：朱琦菡，福建壶兰律师事务所执业律师，委托权限特别代理。 上诉人中国联合网络通信有限公司莆田市分公司（以下简称“莆田联通公司”）因与被上诉人曾雅琼、杨知华合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，因没有新的证据不开庭进行了审理。上诉人莆田联通公司的委托诉讼代理人李鸿罡，被上诉人曾雅琼的委托诉讼代理人林海峰、陈晋生，被上诉人杨知华的委托诉讼代理人朱琦菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莆田联通公司上诉请求：1、依法撤销原审第四项判决内容，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张的违约金符合法律规定，不存在重复计算的情况，应予支持；原审判决认定违约责任的约定存在重复完全是认定事实错误，且没有依据。二、上诉人起诉的违约金数额有合同约定，应予支持；原审判决认定缺乏依据，应予撤销。三、原审判决认定上诉人在被上诉人单方停止履行合同义务后仍应向其发放佣金不但与合同约定不符，也与法律规定精神相悖，应予纠正。四、原审判决以《合作框架协议》约定为依据认定被上诉人应返还装修补贴金额完全是滥用自由裁量权，且违背客观公正原则，严重损害上诉人的合法权益，应予撤销。五、原审判决认定被上诉人的后续佣金为20-30万元，没有任何依据，应予撤销。六、原审判决认定上诉人拒不提供后台服务给被上诉人用于统计停止经营后的后续佣金，完全是认定事实错误，且没有任何依据，应予撤销。 曾雅琼辩称：一、因上诉人改制失败导致市场份额急剧下降，人才流失，致被上诉人处于亏损负债经营，为避免扩大损失而停止营业，被上诉人并没有违约行为，是被上诉人合理自救。二、被上诉人根据双方协议经营期间为上诉人创造了巨大的利润，根据一审相关材料仍然可以判断出上诉人欠被上诉人近70万元的佣金，且上诉人还扣被上诉人5万元保证金，且还有电话卡费。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回。 杨知华辩称：一、虽然杨知华未上诉，但1、杨知华提前终止业务并非主观原因造成，从杨知华解除租赁合同的方式是以被房东没收押金的亏损形式可以证明，其是因客观原因造成的，而且是为了避免损失扩大。2、提前终止业务的原因是因上诉人自身原因导致杨知华无法继续经营，该事实从被上诉人在原审时提供的办卡明细表上所载明的客户数量及业绩呈现下降的趋势可以证明，而且该明细表是从上诉人提供的后台系统打印的，也足以证明是因为莆田联通公司的市场影响力及政策原因导致杨知华无法继续经营。3、在2018年3月份关闭高楼及榜头一店时就已经告知莆田联通公司，莆田联通公司也对关店行为不持有异议，所以杨知华不存在先行违约行为。二、退一步讲，即使法院认定杨知华存在违约行为，上诉人主张的违约金也不能予以支持。1、违约金的适用是根据实际损失作为基数参考，在一审、二审上诉人均没有提供实质的证据是因为杨知华的行为导致其实际损失，而只以自身后台的数据进行推定。2、各方签订的协议中关于没收保证金的约定是约定在被上诉人存在违约行为所应当承担的责任中，各方对保证金的性质适用是与违约金的适用是一致的，即使杨知华存在违约行为，上诉人已经没收保证金的金额也足以赔偿上诉人所主张的损失。 莆田联通公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除莆田联通公司与曾雅琼于2016年10月21日签订的《中国联通莆田市分公司-欧讯连锁通讯业务合作框架协议》；2.解除莆田联通公司与曾雅琼于2016年11月11日和2017年9月11日签订的两份《中国联通莆田市分公司合作厅、专营店合作协议》及二份《补充协议》；3.解除莆田联通公司与杨知华于2017年9月11日补签的《中国联通莆田市分公司合作厅、专营店合作协议》及补充协议；4.曾雅琼依据《中国联通莆田市分公司-欧讯连锁通讯业务合作框架协议》的约定支付莆田联通公司违约金20万元；5.曾雅琼依据《中国联通莆田市分公司合作厅、专营店合作协议》及《协议补充》的约定支付莆田联通公司违约金407547.8元，并自2018年6月12日起按年利率6%计付利息；杨知华对仙游县榜头镇欧讯手机城的补贴金额所对应的违约金承担共同支付责任。原审庭审中，莆田联通公司放弃第4项诉求，并明确第5项诉求中杨知华对应的违约金为105660.38元。 一审法院认定事实如下：2016年10月21日，莆田联通公司（甲方）与曾雅琼（乙方）签订《框架协议》一份，该协议主要约定：1、甲方将乙方作为发展特有的合作运营模式专属门店合作伙伴，经营甲方的以下业务类型：联通手机卡办理入网业务、联通话费代收业务、新业务受理、充值卡销售、办理甲方授权的各项变更业务、其他双方协商代理业务；2、乙方将其投资经营的现有5家网点及新增门店与甲方开展合作，专营甲方业务；3、合作期限五年，自2016年10月1日起至2021年9月30日；4、甲方按自然月统计经销商月佣金总额并在取得正式发票后于次月向乙方支付佣金，乙方户名曾雅琼、开户行沃账户、账号15×××98；5、乙方已享受装修的门店若提前终止经营甲方业务，甲方有权停止并追溯上述门店装修补贴，计算公式为：应扣回的装修成本＝甲方已支付的装修总额-（协议装修补贴总额／36月×乙方经营月份）,若保证金不足的,则从甲方支付给乙方的各类佣金中扣除,佣金不足的,则必须由乙方用现金补,同时停止发放乙方所有优惠补贴;6、乙方擅自终止合同，应当向甲方支付违约金，违约金为20万元，甲方的损失超过违约金的，乙方还应就超过部分向甲方赔偿。 2016年11月11日，莆田联通公司（甲方）与曾雅琼（乙方）签订《合作协议》一份、《补充协议》一份，该二份协议主要约定：1、乙方以其经营的专营店莆田市荔城区步行街欧讯WO专营店应向甲方提交履约保证金1万元，如乙方未履行本协议约定的义务，甲方有权根据管理规范扣除相应的保证金和代理佣金；2、如乙方中途擅自停止经营、经营其他通信运营商产品或服务等行为均视为乙方违约，甲方有权没收乙方的保证金并停止发放乙方的一切代理佣金，同时乙方应向甲方支付违约金，违约金为合同期内甲方向乙方提供的所有补贴的双倍金额；3、本协议有效期为3年，自2016年11月11日至2019年11月11日。 2017年9月11日，曾雅琼（乙方）以其经营的仙游县榜头镇街道欧讯WO专营店二店与莆田联通公司（甲方）签订《合作协议》一份、《补充协议》二份，该三份协议均是格式合同，除约定有效期3年自2017年1月5日至2020年1月4日不同外，其他内容与上述《合作协议》和《补充协议》基本相同。 2017年9月22日，杨知华（乙方）以其经营的“仙游县榜头镇欧讯WO专营店”与莆田联通公司（甲方）签订《合作协议》一份、《补充协议》二份，该三份协议也是格式合同，除约定有效期3年自2016年11月1日至2019年11月1日外，其他内容与上述《合作协议》和《补充协议》基本相同。 上述协议签订前后，曾雅琼、杨知华自2013年至2017年间，先后向莆田联通公司缴纳五家门店的保证金计5万元。莆田联通公司于2016年12月向杨知华经营的仙游县榜头镇欧讯WO专营店支付装修补贴52830.19元；于2017年3月至6月间，向曾雅琼经营的仙游榜头街道欧讯WO专营二店支付装修补贴75471.7元，向曾雅琼经营的莆田市荔城区步行街欧讯WO专营店支付装修补贴75472.01元，合计支付装修补贴203773.9元。 2018年4月至6月间，曾雅琼、杨知华未与莆田联通公司协商一致，单方终止履行《框架协议》、《合作协议》和《补充协议》，并将名下的3家门店转让他人。其中，杨知华经营的仙游县榜头镇欧讯WO专营店经营期限自2016年11月1日至2018年3月9日，曾雅琼经营的仙游榜头街道欧讯WO专营二店经营期限自2017年1月5日至2018年6月5日，曾雅琼经营的莆田市荔城区步行街欧讯WO专营店经营期限自2016年11月11日至2018年6月5日。 自2018年3月起，莆田联通公司以曾雅琼、杨知华擅自停止经营，关闭电脑系统后台数据拒不提供后续佣金的查询，并停发曾雅琼、杨知华《框架协议》约定的5家门店（包括涉案的3家）的后续佣金，而仅出具说明停发的2018年3月、5月、7月的佣金合计41592.65元，其中2018年3月，莆田胜利北街欧讯WO专营店7622.87元；2018年3月，仙游县榜头镇欧讯WO专营店9920.66元；2018年5月，莆田市荔城区步行街欧讯WO专营店8590.63元；2018年5月，莆田市城厢区华亭镇下花欧讯WO专营店4841.47元；2018年5月、7月，仙游榜头街道欧讯WO专营二店分别6416.63元、4200.39元。 在一审法院审理期间，关于违约责任赔偿问题，莆田联通公司放弃第四项诉讼请求，而选择第五项诉讼请求。 莆田联通公司主张因曾雅琼、杨知华擅自提前终止合同，其经济损失是客户流失致业务收入的减少，以及装修补贴费用的支出，而对经济损失没有提供明确的数额和相关证据。曾雅琼、杨知华主张取得佣金是其所发展的客户使用套餐费用的12个月，因莆田联通公司关闭后台数据，尚有未领取的后续佣金有20-30万元，但未提供相应的证据证实具体的数额。为了查明事实，一审法院于2019年5月9日向莆田联通公司作如下释明：1、补强证据证明莆田联通公司因曾雅琼、杨知华的违约行为致经济损失金额；2、责令莆田联通公司提供电脑后台服务，以查询曾雅琼、杨知华停止营业后的佣金，否则将依曾雅琼、杨知华的主张认定后期佣金为20-30万元。尔后，莆田联通公司提供证据九《欧讯连销门店离网情况及损失明细表》计算其经济损失为326480元，而对曾雅琼、杨知华的后续佣金仍拒绝提供后台服务以计算后续佣金的金额。 一审法院认为，涉案的《框架协议》、《合作协议》和《补充协议》，除莆田联通公司有违公平原则仅针对曾雅琼、杨知华的违约设定多种违约责任条款外，其他内容均是双方当事人的真实意思表示，及曾雅琼、杨知华未与莆田联通公司协商一致而擅自停止经营已构成违约，法院予以确认。关于协议解除问题。因曾雅琼、杨知华已停止经营涉案门店，莆田联通公司诉求解除涉案的上述协议，曾雅琼、杨知华同意解除，法院予以准许。关于曾雅琼、杨知华是否再支付违约金的问题。根据上述争议焦点的分析，莆田联通公司装修补贴损失10多万元，而莆田联通公司已没收曾雅琼、杨知华预交的履约保证金5万元及停发后续佣金20-30万元，足以弥补其经济损失，再诉求曾雅琼、杨知华支付违约金，缺乏事实依据，法院不予支持。莆田联通公司主张预期利益损失，因举证不足，应承担举证不能的法律后果，法院不予支持。曾雅琼、杨知华抗辩有理，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、解除中国联合网络通信有限公司莆田市分公司与曾雅琼于2016年10月21日签订的《中国联通莆田市分公司-欧讯连锁通讯业务合作框架协议》；二、解除中国联合网络通信有限公司莆田市分公司与曾雅琼于2016年11月11日和2017年9月11日签订的两份《中国联通莆田市分公司合作厅、专营店合作协议》及二份《协议补充》；三、解除中国联合网络通信有限公司莆田市分公司与杨知华于2017年9月11日补签的《中国联通莆田市分公司合作厅、专营店合作协议》及补充协议；四、驳回中国联合网络通信有限公司莆田市分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10018元，减半收取5009元，由中国联合网络通信有限公司莆田市分公司负担4959元，曾雅琼、杨知华负担50元。 二审期间，各方均未提供新的证据。上诉人对原审查明的事实有异议，对“自2018年3月起，莆田联通公司以曾雅琼、杨知华擅自停止经营，关闭电脑系统后台数据拒不提供后续佣金的查询，并停发曾雅琼、杨知华《框架协议》约定的5家门店（包括涉案的3家）的后续佣金”有异议，不是上诉人拒不提供，是被上诉人单方擅自停止经营，系统自动停止，被上诉人单方停止经营按合同约定无权要求继续发放佣金。对原审法院认定的其他事实没有异议。二被上诉人对原审认定的事实没有异议。对当事人无异议的事实，予以确认。对有异议部分，将在下文予以综合分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。本院经审查认为，本案双方争议的焦点在于作为上诉人主张约定违约金的基础，即实际损失的确定问题。原审时，上诉人依据双方签订的《框架协议》和《合作协议》，主张解除合同并由被上诉人承担约定的违约金，即扣回未经营的装修成本、双倍支付装修补贴、没收保证金和停发后续佣金、支付违约金20万元等。而被上诉人于原审时主张，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。被上诉人的该主张符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应予以审查。关于上诉人的实际损失问题，虽然双方的合同约定，在被上诉人违约后上诉人可以停止发放给被上诉人的一切代理佣金，但没有约定上诉人可以自被上诉人违约时起关闭或不提供其电脑后台关于查询被上诉人违约后的佣金计算服务，且经原审法院释明后仍未提供该方面的证据材料，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，原审法院认定上诉人因此应承担不利的法律后果，有事实与法律依据。据此，原审法院综合上诉人实际已没收被上诉人的保证金等情况，认定上诉人关于要求被上诉人再支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据并不予支持，并无不当。 综上，莆田联通公司的上诉理由不成立，对其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10018元，由中国联合网络通信有限公司莆田市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑荔琼 审判员  王力勇 审判员  林容萍 二〇一九年十二月四日 书记员  余凰丹 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -11-