山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2518号 上诉人（原审被告）：日照嘉悦智慧酒店有限公司，住所地日照市岚山区岚山头街道海滨路以南5号楼（海上碑附近），统一社会信用代码91371103MA3EP4A65Q。 法定代表人：徐婷婷，总经理。 委托诉讼代理人：赵竣伟，山东周智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐文龙，男，1991年12月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：庄新玲，山东岚杰律师事务所律师。 原审被告：苏伟，男，1970年6月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 上诉人日照嘉悦智慧酒店有限公司（以下简称日照嘉悦智慧酒店）因与被上诉人徐文龙、原审被告苏伟装饰装修合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日照嘉悦智慧酒店上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判日照嘉悦智慧酒店不承担责任或者发回重审；2.一、二审费用由徐文龙承担。事实和理由：一审判决事实错误，证据认定错误，法律适用错误。1.本案为承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，一审对案件性质定性和适用法律错误。2.本案认定徐文龙未提出反诉错误，该案徐文龙曾于2018年5月份在一审法院提起过诉讼，日照嘉悦智慧酒店提起了反诉，在本案中日照嘉悦智慧酒店在一审庭审前及庭审中均向一审法院提出要提起反诉，但一审法院未予以同意，也未接受日照嘉悦智慧酒店提交的反诉状，告知日照嘉悦智慧酒店另诉。3.一审仅根据徐文龙单方提供的证人、在日照嘉悦智慧酒店否认且无其他证据予以证实的情况下，就认定徐文龙施工需要等待木工工作完成才能施工是错误的，实际上日照嘉悦智慧酒店是在木工已经施工完毕才将工程承揽给徐文龙的，不存在木工未施工完毕的情形；故系由于徐文龙个人原因导致延误。4.一审判决认定全部施工完毕已经不存在质量问题，所以需要支付全部工程款错误。一方面，徐文龙并未干完所有活，大厅公共卫生间未干，另一方面日照嘉悦智慧酒店对徐文龙提供的两证人提出过异议，且证人苏某对于日照嘉悦智慧酒店提交王家标和蔡香签名的质量问题表中存在的质量问题予以确认；既然因为徐文龙干活留下的质量问题，在徐文龙不再修补的情况下，日照嘉悦智慧酒店另找他人修补产生的费用应由徐文龙承担。 徐文龙辩称，1.一审程序无误，案件事实已经查清，认定事实正确，适用法律正确。2.一审中双方均提交了工程承包协议，协议中明确记载为工程承包，并且涉案酒店共三层，涉及的工作种类属于建设工程中的劳务工种，因此一审的案件定性及适用法律均正确。3.日照嘉悦智慧酒店主张其曾提出反诉，但两案可能会适用不同程序，因此一审告知其另案诉讼无误。4.关于日照嘉悦智慧酒店主张的延误工期，一审庭审中徐文龙已经申请证人出庭作证，其中一证人还是日照嘉悦智慧酒店涉案工程的相关负责人，证人均证明是因日照嘉悦智慧酒店的木工没有完成无法进行刮腻子等工作，所以才导致工期顺延，因此即便存在工期延误的问题，责任也是在日照嘉悦智慧酒店，由此造成的损失也应当由其自行承担，与徐文龙无关。5.关于工程质量的问题，首先，涉案工程未进行竣工验收，日照嘉悦智慧酒店就擅自使用。其次，证人苏某也证明因工程时间紧，可能存在一些小问题，但是没有办法，也不影响使用。日照嘉悦智慧酒店也没有在使用后及时向徐文龙主张过工程质量问题，因此徐文龙施工并无质量问题，即使存在也是与日照嘉悦智慧酒店擅自使用有关，与徐文龙无关。一审认定事实及适用法律均正确，请求驳回上诉。 苏伟未陈述意见。 徐文龙向一审法院起诉请求：判令苏伟、日照嘉悦智慧酒店给付徐文龙款项共计18476元，一审庭审中徐文龙明确表示向日照嘉悦智慧酒店主张权利，不再向苏伟主张权利。 一审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。徐文龙为证实其主张，提交如下证据： 证据一、徐文龙和苏伟签订的《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》一份，证明徐文龙为岚山人家酒店客房部及云林西厅内墙刮腻子，外墙粉刷，内墙价格为每平米16元，外墙价格为每平米6元； 证据二、岚山人家客房部内外墙人工费清单四张，证明徐文龙方施工内墙的方量为4183.5平方米，外墙平米数为1585平方米，工程总价款为76446元； 证据三、苏伟向徐文龙支付工程款的部分银行交易明细，证明苏伟为本案合同的相对方，为适格被告； 证据四、申请证人苏某、崔某出庭作证。苏某主要陈述：“我在岚山人家饭店和日照智慧嘉悦酒店做监理工作，岚山人家客房部和云林西厅的施工方量是苏伟让我收的，徐文龙提交的人工费清单上的字是我签的。当时工程质量有争议，苏伟觉得工程质量有些问题，不是大问题，有些小问题，因为工期紧，没有办法。我是2017年3月到2018年3、4月份在日照智慧嘉悦酒店工作的。只有木工完全干完才能刮腻子，木工完全干完得2017年阴历年底。徐文龙整个施工都在现场监督。”崔某主要陈述：“我跟着徐文龙给岚山人家客房部一楼大厅、二三楼客房、楼道等刮腻子和外墙刷乳胶漆，云林西厅也是我们干的。等木工干完我们才能刮腻子。我觉得我干的活没有质量问题，如果质量不好就不可能喷乳胶漆。” 日照嘉悦智慧酒店、苏伟对徐文龙提交的证据发表质证意见为：对证据一真实性无异议，关联性有异议，该份证据中的补充协议（1）（2）（3）明确载明合同的工期是2017年8月10日至2017年9月5日，付款也是在验收合格后进行支付，而且对于验收标准作了约定，徐文龙是知晓日照嘉悦智慧酒店客房部是准备2017年国庆开业经营的，但是其拖延工期导致日照嘉悦智慧酒店损失巨大，更为重要的是工程存在严重质量问题；对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，苏某并不是案涉项目的日照嘉悦智慧酒店负责人，日照嘉悦智慧酒店项目的负责人是魏永，日照嘉悦智慧酒店也未授权苏某对方量进行核实，而且从实际情况在工期严重拖延、质量不合格的情况下，日照嘉悦智慧酒店也不可能给徐文龙出具方量核实清单，而且该份证据并不能证实徐文龙已将案涉合同所有施工项目完成；对证据三真实性无异议，苏伟系日照嘉悦智慧酒店有限公司的控股股东，其向徐文龙支付款项的行为属于职务行为，另外该组证据显示的时间大部分在2017年11月份后，这恰恰证明徐文龙工期严重拖延；对证人苏某的证言能证实工程存在质量问题及徐文龙存在严重的工期违约，不能证实其是项目负责人；证人崔某能够证实工期存在严重拖延及徐文龙不在场监督施工。 日照嘉悦智慧酒店、苏伟提交证据如下： 证据一，承包协议一份，证明徐文龙只有在施工质量合格达到付款条件后日照嘉悦智慧酒店才给与承揽款项； 证据二，承诺书一份，证明案涉合同实际履行主体是日照嘉悦智慧酒店，与苏伟无关； 证据三，后续找人施工明细表复印件一份、费用报销单复印件三份，证明因徐文龙施工存在严重质量问题，日照嘉悦智慧酒店另行找他人施工，存在的质量问题以及对外付款情况，付款并不是全部的，如果日照嘉悦智慧酒店决定另诉的话，将提供全部； 证据四，蔡香支出凭单一份、费用报销单两份以及记工明细三份，对账单一份；王家标费用报销单复印件一份、零工明细复印件一份、请款单复印件两份，证实日照嘉悦智慧酒店损失情况。蔡香记工明细记载施工内容为防水找面、找灯孔、找补、打磨、磨平等；王家标零工明细单、请款单记载施工内容为防水施工、刷漆，工程量审核处由苏某签字。 徐文龙以上证据的质证意见为：对证据一承包合同真实性无异议，但无法达到日照嘉悦智慧酒店、苏伟的证明目的；对承诺书真实性无异议，但在签订合同时，是由苏伟与徐文龙签订的合同，徐文龙也不知道日照嘉悦智慧酒店的存在，徐文龙同意由日照嘉悦智慧酒店和苏伟共同承担本案的债务；对施工明细表和费用报销单，因该证据都是复印件无法确认其真实性，也无法确认该笔费用是否实际产生以及产生的原因，徐文龙对此并不知情，无法达到日照嘉悦智慧酒店、苏伟的证明目的；对蔡香支出凭单一份无法证实该费用与本案有关联性；对费用报销单也无法证实该费用与本案有关联性，对以上三份证据真实性均有异议，无法证实该费用是否真实发生；对王家标费用报销单及岚山人家零工明细真实性有异议，关联性也有异议，无法证实与本案有关联性；对岚山人家客房部王家标请款单两份真实性无异议，该两份单据上在工程量核实上面有苏某的签字，说明苏某确实是涉案工程的相关负责人，有核算工程量及相应价款的权利。 一审法院对双方提交的证据综合认定如下：徐文龙提交的证据一工程承包协议，日照嘉悦智慧酒店、苏伟对其真实性无异议，予以采信；证据二人工费清单，该人工费清单中方量核实处由日照嘉悦智慧酒店施工监督人员苏某签字确认，结合日照嘉悦智慧酒店、苏伟提交的王家标请款单中工程量审核处亦由苏某签字，应认定苏某有确认涉案工程工程量的权利，此外该人工费清单中记载单价与徐文龙与苏伟签订的工程承包协议中的单价一致，因此对该人工费清单予以采信；证据三银行卡历史交易明细，日照嘉悦智慧酒店、苏伟对其真实性无异议，予以采信；证人苏某、崔某的证言，日照嘉悦智慧酒店、苏伟没有提出异议，予以采信。日照嘉悦智慧酒店、苏伟提交的证据一工程承包协议，与徐文龙提交的协议一致，予以采信；证据二承诺书，徐文龙对其真实性无异议，予以采信；证据三中后续找人施工明细表系日照嘉悦智慧酒店单方制作，徐文龙不予认可，且并未明确记载徐文龙施工存在质量问题，不予采信。费用报销单系复印件，徐文龙不予认可，且无法证实与本案有关，不予采信；证据四，费用报销单、支出凭单以及用工明细，无法证实蔡香与王家标的施工费用系徐文龙施工存在质量问题给日照嘉悦智慧酒店造成的损失，不予采信。 根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：苏伟系日照嘉悦智慧酒店发起人。2017年8月9日，徐文龙与苏伟签订《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》一份，约定：“（一）云林西厅一楼刮腻子人工带底料（不含喷漆及漆），包干价格定为2400元。（二）宾馆及云林西厅外墙涂料人工带吊车、脚手架（不含漆），价格定为6元/平米。（三）宾馆内墙刮腻子人工带底料带脚手架（不含喷漆及漆），价格定为16元/平米。补充协议：（1）工期：在甲方不影响乙方正常施工的前提下，工期定为25日历天（即2017年8月10日—2017年9月5日）。（2）付款方式：1.云林西厅内墙完成，验收合格当日支付全款2400元。2.宾馆及云林西厅外墙完成，验收合格一周内支付此项目工程款的95%，剩余5%的质量保证金一年付清。3.宾馆内墙完成，验收合格一周内支付此项目工程款的95%，剩余5%的质量保证金一年付清。”徐文龙与苏伟订立上述协议后，徐文龙进行施工，并于2017年阴历年底施工完成。涉案工程未经竣工验收，日照嘉悦智慧酒店于2018年4月实际使用。2018年2月4日，经日照嘉悦智慧酒店工程监督管理人员苏某签字确认，涉案工程内墙合计方量为4183.5平方米，外墙合计方量为1585平方米，按照涉案承包协议约定单价，徐文龙施工工程款共计为76446元。日照嘉悦智慧酒店主张苏某于2018年春节前离职，但未提交证据证实。2018年春节为阳历2018年2月16日。截止徐文龙起诉前，日照嘉悦智慧酒店共计支付徐文龙工程款62970元，剩余工程款13476元未支付。 2018年7月16日，日照嘉悦智慧酒店出具承诺书一份，记载其公司于2017年10月19日工商登记成立，苏伟系公司发起人，在公司成立期间，为装修酒店客房需要，2017年8月9日，苏伟代其公司与徐文龙签订《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》一份，并承诺上述承包协议中的权利义务由其公司承担。徐文龙在庭审中明确表示同意向日照嘉悦智慧酒店主张权利，不再向苏伟主张权利。庭审中，日照嘉悦智慧酒店主张徐文龙施工存在质量问题，但未就质量问题提起反诉，日照嘉悦智慧酒店、苏伟亦未提交证据证实其在擅自使用涉案工程前向徐文龙主张过施工质量问题。徐文龙不具有酒店装修施工资质。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，苏伟作为发起人，在设立日照嘉悦智慧酒店过程中与徐文龙订立《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》，日照嘉悦智慧酒店成立后对上述工程承包协议予以确认，并承诺承担合同权利义务，且徐文龙在庭审中亦明确要求向日照嘉悦智慧酒店主张权利，而不再向苏伟主张权利，故徐文龙要求日照嘉悦智慧酒店承担《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》合同责任，予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，徐文龙不具有酒店装修施工资质，故其与苏伟签订的《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》无效。但在涉案工程未经竣工验收的情况下，日照嘉悦智慧酒店于2018年4月擅自进行使用，应以2018年4月为涉案工程竣工日期，根据涉案承包协议约定的付款日期，日照嘉悦智慧酒店应向徐文龙支付剩余工程款13476元。日照嘉悦智慧酒店虽辩称未支付剩余工程款的原因系徐文龙施工存在质量问题以及延误工期。首先，日照嘉悦智慧酒店并未就徐文龙施工存在质量问题以及损失情况提起反诉；其次，日照嘉悦智慧酒店提交的后续找人施工明细表、费用报销单、支出凭单以及用工明细等证据无法证实徐文龙施工存在质量问题以及给日照嘉悦智慧酒店造成的损失情况；再次，日照嘉悦智慧酒店未经竣工验收擅自使用涉案工程，其亦未提交证据证实其在使用涉案工程前向徐文龙主张过质量问题；最后，根据证人苏某、崔某陈述，徐文龙施工需等待木工工作完成，而木工工作完成在2017年年底，故日照嘉悦智慧酒店无法证实工期延误系徐文龙原因造成。综上，日照嘉悦智慧酒店不向徐文龙支付剩余工程款的抗辩理由不成立，不予采信。 综上所述，徐文龙的诉讼请求于法有据，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、日照嘉悦智慧酒店于判决生效之日起五日内给付徐文龙装修工程款 13476元；二、驳回徐文龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262元，减半收取131元，由日照嘉悦智慧酒店负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同属于完成工作类的合同，其最主要的特征就是合同的标的是完成一定的工作，从这一特征看，建设工程合同属于承揽合同的一种，只不过承揽的标的是建设工程，属于特殊的承揽合同并从承揽合同中分离出来。徐文龙和苏伟在《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》中约定徐文龙的施工范围、计价方式等内容，符合建设工程施工中装饰装修合同的特征。徐文龙不具有酒店装修施工资质，涉案《岚山人家酒店、客房涂料工程承包协议》无效。 关于工期延误，鉴于徐文龙需要等待木工工作完成才能施工，其一审提供证人证言证明酒店的木工工序系于2017年年底完成，工期延误并非基于徐文龙的原因造成，日照嘉悦智慧酒店主张其系在木工施工完毕后才交予徐文龙施工，但其未提交证据证明，故日照嘉悦智慧酒店以工期延误为由拒付剩余款项不能成立。 关于工程质量。日照嘉悦智慧酒店一审答辩及庭审中均提及就相关损失另行起诉，且其一审提交的他人施工明细表、费用报销单、支出凭单及用工明细等证据不足以证明系基于徐文龙施工存在质量问题而导致其损失及损失的具体范围，相关损失日照嘉悦智慧酒店可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审确定案由不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费262元，由日照嘉悦智慧酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理张锦秀 书记员刘畅