辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4246号上诉人（原审原告）：大连企荣自控工程有限公司，住所地：辽宁省大连保税区泰华大厦219室。法定代表人：崔涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：马男，辽宁宪御律师事务所律师。上诉人（原审被告）：后英集团海城市高新技术产品有限公司，住所地：海城市英落镇水泉村。法定代表人：金长富，该公司董事长。委托诉讼代理人：李荣华，赵士轩，该公司职员。上诉人大连企荣自控工程有限公司（以下简称大连企荣公司）因与后英集团海城市高新技术产品有限公司（以下简称后英高新公司）承揽合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连企荣公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、案涉燃烧器是被上诉人焙烧炉工程中的一部分，该项工程整体由沈阳铝镁设计院进行设计，现场工艺及其他施工建设由案外人完成，焙烧炉由案外人中国铝业股份有限公司山西分公司进行操作生产，此节事实，原审判决未予以认定。2、被上诉人自认案涉燃烧器于2013年5月21日交货，2014年6月1日完成单体试车，2015年6月被上诉人才进行生产，2015年12月才向上诉人反映售后维修问题，此节事实，原审判决未予以认定(详见被上诉人一审提交的《一、焙烧炉试生产过程》)。3、上诉人自2015年12月13日至2015年12月28日期间，多次响应被上诉人邮件的要求，对燃烧站运行中问題进行了五次解答，但被上诉人仅是重复发送电子邮件反映问题，一直未准许上诉人到厂区内进行售后维修，此节事实，原审判决未予以认定（详见上诉人一审证据四-八)。4、在不能确定案涉设备确实存在不可修复的质量问題的情况下，被上诉人擅自将部分设备进行拆除，并更换为徐州科融环境资源股份有限公司的设备，此节事实，原审判决未予以认定。5、案涉燃烧器的介质是发生炉煤气，而被上诉人擅自更换的设备介质却是天然气，此节事实，原审判决未予以认定。6、一审鉴定机构浙江省机电产品质量检測所出具《情况说明》中载明：不能鉴定的原因是被上诉人提供的《关于企荣燃烧器是否可恢复调试状态进行鉴定情况说明》中，拒绝了鉴定专家提出的恢复调试方案，因此，导致无法鉴定，此节事实原审判决未予以认定。7、被上诉人已经累计付款576万元这节事实，未予以认定。二、原审判决适用法律错误。1、案涉燃烧器所涉及的焙烧炉工程是由多家单位共同设计、施工完成，且被上诉人在设备单体试车后一年才投入使用，因此，案涉问題到底是设计问題、工艺问題、其他单位施工问題、设备问题、还是闲置时间久导致的问题，都无法确定。原审法院对此依法委托了司法鉴定机构浙江省机电产品质量检测所进行鉴定，鉴定机构出具的《情况说明》中载明：根据用户方提供的《A炉燃烧站试运行中问题》，争议焦点主要为燃烧器是否能够正常使用，该焦点为动态指标，必须通过开机试验进行验证。由于被上诉人提供的《关于企荣燃烧器是否可恢复调试状态进行鉴定情况说明》中，拒绝了鉴定专家提出的恢复调试方案，因此，当前设备不具备开机试验的条件，无法完成该项鉴定。综上，被上诉人擅自拆除的设备是否质量不合格，或不合格的原因是否是上诉人提供的设备出现质量问题导致无法使用无法确定，根据谁主张谁举证的原则，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人无证据证明案涉设备存在质量问题，没有拒付设备款的合法理由，因此应当全额支付设备款项。一审判决仅判令支持设备款72万元，驳回质保金72万元，属适用法律错误。2、被上诉人已自认案涉燃烧器于2013年5月21日交货，根据《合同法》158条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》17条的规定，设备应自2015年5月21日视为验收合格，被告应于2015年5月21支付验收款72万元。合同约定质保金10%(72万元）应自设备验收合格之日起12个月或货到18个月（以先到为准）支付，上诉人认为根据到货时间计算，被上诉人应于2015年11月21曰支付质保金72万元。被上诉人在2015年12月26日提出的问题，已超过上述付款期限，因此，原审判决驳回上诉人72万元质保金，属适用法律错误。3、买卖合同未约定逾期付款违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷司法解释》24条的规定，被上诉人应承担设备款72万元自2015年5月22日起的逾期付款违约金、质保金72万元自2015年11月22日起的逾期付款违约金，违约金标准应为中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的逾期付款违约金。原审判决判令自2018年1月15日起算的同期贷款利率标准计算的利息，是适用法律错误。后英高新公司的上诉请求：1、请二审法院撤销一审法院判决。2、请二审法院对一审法院判决上诉人给付被上诉人货款72万元人民币部分予以改判；请二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人于2012年9月17日签定《焙烧炉燃烧器合同》，约定上诉人向被上诉人购买焙烧炉燃烧器等装置，由于被上诉人向上诉人提供的设备存在严重的质量问题，本案涉及的设备在安装调试过程中，就频繁出现问题，上诉人与被上诉人多次沟通，被上诉人也多次派遣技术人员到上诉人处进行处理，但最终都未能解决问题，致使被上诉人的设备未曾投入过生产使用。多次安装调试过程已给上诉人造成巨大损失，为了保证生产顺利进行，上诉人不得已将被上诉人提供的设备拆除,从其它厂家另行选购设备。由于被上诉人提供给上诉人的不合格设备，导致上诉人巨大财产损失,其中另行购买设备款220万元。调试被上诉人设备支付工资原料损失等180多万元，再次订货改造、安装耽误生产间接损失2000万元。并上诉人对被上诉人提供的设备至今未予验收。因此，被上诉人提供的设备上诉人致使没有使用。依据常理，如果被上诉人提供给上诉人的设备能够正常使用，上诉人怎会将被上诉人提供的设备拆除，支付巨大资金另行选购设备被上诉人与上诉人签订的《焙烧炉燃烧器合同》中不仅约定了付款方式，同时也约定了被上诉人提供的设备质量要求，上诉人与被上诉人签订的《焙烧炉燃烧器合同》中约定，被上诉人提供的设备要达到能够正常使用运转的质量要求，由于被上诉人提供的设备存在严重的质量问题，上诉人至今未予验收，因此，上诉人不应支付合同约定的验收合格后的10%价款：另10%的质保金，由于被上诉人提供的设备不合格，不能正常使用，故此，该10%质保金上诉人更不应该支付。被上诉人提供的设备是没有合格证的存在严重质量问题的设备，被上诉人辩称提供给上诉人的设备是组装设备，组装设备按照《产品质量法》的相关要求，也必须要符合要求。上诉人申请鉴定过程中，鉴定机构要求被上诉人提供相应的产品质量合格证据，被上诉人致使无法提供。这进一步证明被上诉人卖给上诉人的设备是存在严重质量问题的不合格产品。大连企荣公司向一审法院起诉请求：请求判令后英高新公司向大连企荣公司支付货款本金144万元及逾期付款违约金(自2016年2月1日起至实际付款日，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款违约金)，且诉讼费由后英高新公司承担。一审法院认定事实：2012年9月17日，大连企荣公司与后英高新公司签订《焙烧炉燃烧器合同》，约定：大连企荣公司(卖方)愿以720万人民币向后英高新公司(买方)提供焙烧炉燃烧器装置及相关服务。其中合同项下5.2付款方式约定：合同签订后一周内，买方向卖方预付合同总额的30%；发货前买方向卖方支付合同总额的30%；设备全部运抵买方施工现场后，买方向卖方支付合同总额的20%；同时卖方向买方提供设备货款全额的17%的增值税发票、燃烧站安装费/调试费/运费的服务费发票；设备安装调试完毕验收合格后，买方向卖方支付合同总额的10%，质保金为合同总额的10%，如无质量问题自设备运行正常验收合格之日起12个月或货到18个月后结清(以先到为准)。另查，后英高新公司在2015年通过邮件与大连企荣公司沟通燃烧器设备存在问题，不能正常运行。再查，后英高新公司向该院提出对大连企荣公司提供的燃烧器设备是否合格进行鉴定，经鞍山中院摇号最终确定的浙江省机电产品质量检测所于2019年6月28日出具情况说明函：因该设备不具备鉴定条件，故无法完成贵院委托的事项。一审法院认为，依法成立的合同应该受法律保护。本案中大连企荣公司依据合同约定向后英高新公司提供燃烧器设备，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”之规定，后英高新公司未提供在其收到设备两年内提出过设备不合格的证据，故大连企荣公司主张后英高新公司支付剩余10%的货款72万元的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持；关于大连企荣公司主张后英高新公司支付剩余10%质保金72万元的诉讼请求，依据双方在合同中关于质保金的约定，后英高新公司从2015年开始多次通过邮件与原告沟通燃烧器不能正常运转一事，但大连企荣公司始终未能让燃烧器设备正常运转，致使后英高新公司最终将设备予以拆除更换，故对于大连企荣公司主张质保金72万元的诉讼请求，该院不予支持。关于大连企荣公司主张利息的诉讼请求，因双方在庭审中主张的货物抵达时间不一致，且双方均未向该院提供证据，故该院确认利息从大连企荣公司起诉之日起开始计算。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉燃烧器是后英高新公司焙烧炉的主要部分，该焙烧炉是由沈阳铝镁设计院设计。案涉的燃烧器于2015年6月18开始进行调试，2015年7月31日，大连企荣公司的技术人员撤离。该燃烧器后英高新公司一直没有进行验收。现后英高新公司已累计付款576万元。因该燃烧器不能正常运行，后英高新公司将大连企荣公司承揽的燃烧器拆除，重新从徐州科融环境资源股份有限公司购买相关设备，并分别于2017年3月、2018年7月，A炉和C炉的燃烧器安装完成。本院认为：首先，关于本案案由问题。从双方签订的《合同书》的主要内容来看，大连企荣公司负责向后英高新公司提供需要设备的设计、安装、调试及人员的培训等。同时在燃烧器技术协议中，明确约定了设备的用途、使用环境、工作环境等内容。因此符合承揽合同的特征。一审法院认定本案为买卖合同不妥，本院予以纠正。其次，本案的主要争议焦点为：燃烧器频繁灭火，不能正常工作的原因。从双方在2015年12月份的多次往来函件中，可以看出，大连企荣公司承揽的燃烧器频繁出现灭火现象，后英高新公司认为是设备质量问题，提出要求解决。大连企荣公司针对相关的问题提出相关的解决方案。比如，大连企荣公司认为，一个关键的问题是火焰观测孔存在问题。为此，在大连企荣公司相关技术人员在场的情况下，又开了两个火焰观测孔。但相关问题仍没有解决。在2015年12月19日，后英高新公司再次给大连企荣公司去函，表示：在规定期间内对燃烧站存在的问题没有从根本性解决，将不予验收并另找厂家进行改造，所产生的费用由大连企荣公司承担。为查明燃烧站频繁出现灭火的原因，后英高新公司在一审法院审理期间，提出鉴定申请，鉴定机构提出必须将现有的设备拆除，将已拆除的大连企荣公司的设备恢复到调试状态，才能进行鉴定，后英高新公司认为，如果按照鉴定机构的意见，改造设备需700余万、停产损失5000余万。因此不同意鉴定机构的意见。鉴定机构因此认为，设备不具备鉴定条件。同时，大连企荣公司也认为：后英高新公司申请鉴定所依据的鉴定材料真实性无从考证，该鉴定材料也不能证明与本案具有关联性，所以，大连企荣公司认为没有必要进行鉴定，鉴定结果没有实际意义。本院认为，客观地看，欠款144万元，如果鉴定需要花费上千万元的话，确实不符合诉讼经济原则。但如果不鉴定，确实无法确定设备不能正常运转的真正原因。对此，后英高新公司应承担相应的责任。纵观本案，从双方往来的函件中，可以看出设备不能正常运转。而根据双方签订的合同，第5.2条：设备安装调试完毕验收合格后，买方向卖方支付合同总额的10%，质保金为合同总额的10%，如无质量问题自设备运行正常验收合格之日起12个月或货到18个月结清。大连企荣公司主张，虽然没有验收，但已经超过18个月了。具备给付货款及质保金的条件。后英高新公司则认为，18个月适用的前提是设备没有质量问题设备运行正常。本院认为，后英高新公司的该解释符合合同本意。现该设备确实不能正常运转，只是对不能正常运转的原因双方各持一词。在这种情况下，结合本案的具体实际情况，一审法院判决后英高新公司适当减少给付的货款金额，只给付尚欠货款72万元并无不当。本院予以维持。关于大连企荣公司提出一审法院判决自2018年1月15日起算的同期贷款利率标准计算的利息，是适用法律错误的问题。本院认为，鉴于在本案设备不能正常运转真实原因无法查明的情况下，由双方分担相应的责任，故一审法院判决从大连企荣公司起诉之日起给付利息并无不妥，本院予以维持。关于后英高新公司提出大连企荣公司提供的设备存在严重的质量问题，不同意给付尚欠的部分货款72万元的问题。如上所述，因后英高新公司不同意鉴定，无法确定设备不能正常运转的真正原因。对此，后英高新公司应承担相应的责任。一审法院根据本案的实际情况，判决后英高新公司给付货款72万元，并无不妥。故对后英高新公司的此项主张，本院不予支持。综上所述，大连企荣公司、后英高新公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28760元，由上诉人大连企荣自控工程有限公司负担17760元、后英集团海城市高新技术产品有限公司负担11000元。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  戴艳丽审判员  许爱军二〇一九年十二月三日书记员  徐 璐