海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1607号上诉人（原审原告）：林水玲，女，1973年3月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：林瑞珍，系林水玲父亲。委托诉讼代理人：邢少平，海南三和元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林梅卿，女，1945年1月21日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：赵日录，北京大瀚律师事务所律师。上诉人林水玲因与被上诉人林梅卿民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初8178号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组织合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。林水玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审法院认定林水玲拒绝缴纳鉴定费用错误。根据一审法院的书面通知，林水玲已将鉴定费14400元汇入海南公平司法鉴定中心的8981264000000001173号账户，有中国农业银行客户回执单为据。至于鉴定机构欲收取鉴定外勤费，林水玲至今为止，从未收到一审法院和海南公平司法鉴定中心的缴费通知书。外勤费数额究竟几多，应何时缴纳，应交至哪个账户，林水玲并未知晓，而一审法院和鉴定机构也未明确说明。就本案鉴定事实而言，林水玲是主动申请司法鉴定，并已按一审法院的书面通知为海南公平司法鉴定中心交纳了14400元的鉴定费，目前，林水玲未能交纳外勤费，并非林水玲拒交，而是一审法院和鉴定机构未明确通知林水玲所致。二、一审法院要求林水玲提供司法鉴定所需要的包括金融机构保存的全部检材，有悖于法。林水玲要求对2013年4月7日和2015年6月10日银行卡取款凭条上的“林水玲”之签名进行司法鉴定，林水玲已向法庭提交了上述两份取款凭条的复印件。但鉴于该取款凭条现保存于中国农业银行营业部中，为此林水玲已向法院申请调取，但至今为止，一审法院仍未调取该证据。根据民诉法第64条第2款规定，当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。据此可见，现需要进行司法鉴定的检材，依法应当由一审法院调取，但一审法院却认定林水玲未提供充分和完整的鉴定材料，致使鉴定工作无法开展，完全违反了民诉法第64条第2款的规定。一言以蔽之，本案之所以未能开展鉴定工作，纯属是一审法院未通知林水玲交纳外勤费和其未调取中国农业银行保存的检材所致。三、林水玲申请鉴定的事项未经司法鉴定，导致一审法院无法查清本案事实，是其对本案作出错误判决的根本原因。对上述两份取款凭条上的“林水玲”签名是否为林梅卿或何声蓉之笔迹，是认定林梅卿或何声蓉持林水玲工资卡领取林水玲工资的关键证据。一审法院未向中国农业银行调取取款凭条，而鉴定机构也未对凭条上的署名作出鉴定，从而造成一审法院无法查清林梅卿和何声蓉已领取林水玲的工资，并用于清偿林水玲原拖欠债务的根本原因。就本案而言，林水玲先后借林梅卿款项仅为26万余元，但林梅卿自2009年1月至2015年7月止，已从林水玲的工资卡中支取了398111.99元。但现因一审法院未调取相关证据，而鉴定机构也未对取款凭条上的“林水玲”之签名笔迹进行司法鉴定，从而造成一审法院无法查清本案事实，致使其认定事实失实和作出判决错误。请二审法院查清事实后，依法撤销一审判决并将本案发回重审。林梅卿辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。因林水玲未提供检材，未及时交纳外勤费，导致一审法院未进行鉴定，是林水玲未及时行使自身权利造成，与一审法院无关。望二审法院依法驳回林水玲的上诉请求，维持原判。林梅卿向一审法院起诉请求：1、林水玲返还借款10000元及利息6238.2元(从2013年3月21日起按每月1000元计算利息)；2、案件受理费由林水玲负担。一审法院认定事实：2009年1月3日至2014年期间，林水玲13次向林梅卿借款共计21万元。其中在2013年3月21日，林水玲向林梅卿借款10000元，并向林梅卿出具一张《借条》，载明：今借到林梅卿人民币10000元，用工资卡抵押，每月1000元利息。林水玲对出具借条且已收到借款10000元的事实无异议。林水玲主张已经用工资款偿还涉案借款本息，但也未明确已偿还利息的具体金额。林梅卿认为林水玲对含涉案这笔借款在内的13笔借款本息均未偿还而提起诉讼，其他笔借款已另案诉讼。庭审中，林梅卿确认其主张的利息按每月1000元从借款之日起计算。诉讼中，林水玲提交的证据一为中国农业银行卡交易明细清单,用于证明2009年1月3日林水玲向林梅卿出具《借条》同时将工资卡抵押给林梅卿，2009年11月23日林水玲向何声蓉借款时，工资卡一直在林梅卿手上，因何声蓉与林梅卿是母女关系，何声蓉同样从工资卡中领取工资偿还借款。林梅卿与何声蓉从2009年1月9日至2015年7月12日每月从林水玲工资卡中定期领取工资偿还借款，共计领取398111.99元，林水玲认为涉及本案的借款本息已还清，但也未明确已偿还的利息具体金额。庭审中林梅卿否认接收了林水玲的工资卡，否认从工资卡中领取工资偿还涉案借款。林水玲提交的证据二为客户缴费回单用于证实2015年8月12日林水玲对自己的工资卡挂失并修改银行卡密码的事实。林水玲举证的证据三为谈话录音，该谈话录音系2018年3月22日黄生护（林水玲丈夫）与林瑞金（林水玲父亲）约符家松（林梅卿女婿）之间的交谈，该交谈录音的内容为双方当时商谈称林水玲已用工资卡向林梅卿还过借款的事实。林水玲举证的证据四为包含2013年4月7日银行卡取款凭条及2015年6月10日银行卡取款凭条。林水玲主张认为该两份借款取款凭条上的“林水玲”签名系是林梅卿或林梅卿指定的人签名领取。林梅卿否认到银行柜台签名领取过款项。林水玲申请进行笔迹比对鉴定。一审法院依据林水玲的申请于2018年11月向鉴定部门提交该鉴定申请。但在鉴定过程中因申请人林水玲未预缴外勤相关费用且鉴定材料提供不完整、不充分致使鉴定工作无法继续进行，鉴定部门以此为由于2019年6月21日终止鉴定工作并退回。一审法院认为，一、林水玲向林梅卿借款并出具借条，林水玲亦对涉案借款事实无异议，一审法院对双方发生借贷的事实予以确认，双方属于民间借贷的民事法律关系。在借条中双方未约定还款期限，林梅卿可随时要求林水玲偿还借款，林梅卿诉求林水玲偿还借款本金10000元,于法有据，一审法院予以支持。双方在借条中约定利息每月1000元，该利息的约定超过相关法律关于民间借贷年利率24%的上限，超过部分一审法院不予支持。涉案利息应按本金10000元，按年利率24%，从2013年3月22日开始计算至付清之日止。二、关于林水玲抗辩的已偿还借款本金及利息的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案林水玲出具的借条上仅记载“用工资卡抵押”，林水玲抗辩借款时已将工资卡交给林梅卿保管，并告知林梅卿工资卡密码，林梅卿已从工资卡领取了款项，其已偿还借款本息，对此事实林水玲负有举证责任。林水玲在本案提交的证据一为中国农业银行银行卡交易明细清单。从该清单的内容上来看，仅系林水玲的工资卡上被支取的明细金额，庭审中林梅卿否认接收了林水玲的工资卡，否认从工资卡中领取工资偿还涉案借款。林水玲提交的该明细清单仅能证实其工资卡的取款情况，在林梅卿否认持卡取款的情形下林水玲没有其他证据佐证林梅卿持有并提取了工资卡的款项，该份证据的证明内容一审法院不予采纳。林水玲提交的证据二为客户缴费回单及记账凭证。该证据仅能证实2015年8月12日林水玲对其工资卡挂失并修改银行卡密码的事实。作为银行客户挂失并修改密码有多重原因，林梅卿否认曾持有该工资卡，林水玲主张其系在林梅卿不愿归还工资卡的情况下才修改工资卡密码的主张没有事实依据，一审法院不予采纳。林水玲举证的证据三为谈话录音。林水玲主张该谈话录音系2018年3月22日黄生护（林水玲丈夫）与林瑞珍（林水玲父亲）约符家松（林梅卿女婿）交谈的内容录音，录音中双方的谈话虽然涉及林水玲是否还款的问题，但该录音陈述的内容并非林梅卿与林水玲之间发生，符家松陈述的内容不能视为林梅卿对其陈述事实的认可，故该录音亦不能够证实林水玲所主张的借款时林水玲已经将工资卡交给林梅卿，其已偿还涉案借款本息的事实。庭审中林水玲申请对谈话录音中的黄生护的声音是否为黄生护本人进行司法鉴定。因黄生护并非本案当事人且谈话录音中的内容并不足以证明本案事实，故对林水玲庭审中提出的该项申请一审法院不予采纳。本案林水玲举证的证据四为2013年4月7日银行卡取款凭条及2015年6月10日银行卡取款凭条。林水玲主张认为该两份借款取款凭条上的“林水玲”签名系是林梅卿或林梅卿指定的人签名领取。林梅卿否认签名领取过款项。林水玲申请进行笔迹比对鉴定。一审法院依据林水玲的申请于2018年11月向鉴定部门提交该鉴定申请。但在鉴定过程中因申请人林水玲未预缴外勤相关费用且鉴定材料提供不完整、不充分致使鉴定工作无法继续进行，鉴定部门以此为由于2019年6月21日终止鉴定工作并退回。林水玲主张2013年4月7日及2015年6月10日的银行卡取款凭条上系林梅卿或其指定人签名，虽然申请进行司法鉴定却因未预缴外勤相关费用等原因，导致鉴定无法进行，故一审法院对林水玲主张银行卡取款凭条上系林梅卿或其指定人签名，不予采纳。综合以上分析认定，林水玲提供的证据不足以证实主张其已将工资卡交给林梅卿保管，且已用工资卡上金额偿还涉案借款本息的事实，林水玲的抗辩没有事实依据，一审法院不予采纳，对此林水玲应承当举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决林水玲应于一审判决发生法律效力之日起十日内向林梅卿清偿借款10000元并支付利息（利息以本金10000元，按年利率24%，自2013年3月22日开始计算至付清之日止）。一审案件受理费204元（林梅卿已预交），由林水玲负担。本案二审中，林水玲向本院提交一份证据：中国农业银行转账客户回执单，拟证明林水玲已通过银行转账的方式，把鉴定费用支付到海南公平司法鉴定中心。林梅卿的质证意见为，该份鉴定费用指向本案或是其他的鉴定费用，无法核实。林水玲未提交外勤相关费用，提供证据不完整，所以致使最后退回。因此该份证据不能证明一审的程序有误。本院对该证据的认定：该鉴定费用转账支付凭证真实合法有效，本院予以采信。另查，2019年5月20日，海南公平司法鉴定中心致函一审法院，载明因涉案鉴定原件材料存档在三亚市农业银行，需鉴定人前往三亚市农业银行现场提取及核验原件材料，现请委托人协助通知相关当事人办理以下事项：一、组织鉴定人前往三亚市农业银行现场提取检验相关原件材料。二、预缴外勤费用共计1920元。三、回复周期说明，请委托人（申请人）收到此函后，需在20个工作日内给予回复；如未在20个工作日内预缴相关费用，且未有其他情况说明的，本中心将在30个工作日内参照《司法鉴定程序规则》有关规定，终止该项鉴定委托。该函附有鉴定中心的收款账户名称和账号。一审法院收到该函后，于2019年5月31日作出《预缴鉴定费用通知书》，要求林水玲于收到通知之日起5个工作日内，按照鉴定机构预缴外勤费用函的要求，将预缴费用汇入该机构指定的银行账户，鉴定工作完成后，多退少补。逾期不交纳的，视为放弃鉴定，法院将按有关规定办理。2019年6月4日，一审法院按照林水玲于2018年9月25日向一审法院提供的送达地址确认书中记载的地址邮寄缴纳外勤费用的通知书给林水玲。2019年6月13日，该邮件因“查无此人”被退回。本院认为，本案二审的争议焦点为：本案一审是否违反法定程序，是否应当发回重审。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案一审法院按照林水玲自己提供的送达地址确认书中的地址邮寄送达缴纳外勤费用的通知，但邮件被退回，根据上述规定，视为送达。一审法院送达程序未违反法律规定。关于调取证据的问题，林水玲提供了两张银行取款凭证，该凭证载明的取款人为“林水玲”，林水玲认为不是其本人所签，申请对该签名进行鉴定并申请调取该两张凭证原件以做鉴定之用。但林水玲未按时缴纳鉴定费导致鉴定被退回，其应自行承担举证不能的不利后果。综上，林水玲的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（林水玲已预交），由林水玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 李桂祥审 判 员 扆成塘审 判 员 范启鹏 二〇一九年十二月二十三日法官助理 沈子佳书 记 员 罗少卿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。