广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初12200号原告（互为被告）：饶海兵，男，汉族，1985年8月8日出生，身份证住址：深圳市龙华新区。委托代理人：唐绍斌，广东君言律师事务所律师，系法律援助指派律师。委托代理人：饶海堂，系原告哥哥。被告（互为原告）：深圳市赛亚气雾剂有限公司，住所地：深圳市龙华新区福城办事处茜坑南路九号，统一社会信用代码：91440300192472079T。法定代表人：黄宙昌。委托代理人：许志明，广东广和（龙华）律师事务所律师。上列原告与被告劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告饶海兵及其委托代理人饶海堂、唐绍斌、被告委托代理人许志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：2008年7月22日。二、工作岗位：销售员。三、签订劳动合同签订情况：2010年9月22日签订无固定期限劳动合同。四、购买社会保险情况：被告已为原告办理养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和失业保险。五、工伤情况：原告于2016年4月30日受伤，深圳市人力资源和社会保障局于2017年9月15日认定原告为工伤，深圳市劳动能力鉴定委员会于2018年6月6日作出《深圳市工伤职工劳动能力复审鉴定结论》，评定原告为六级伤残，医疗终结时间为2016年4月30日至2018年4月30日，停工留薪期为2016年4月30日至2017年4月30日，深圳市社会保险基金管理局于2018年7月5日核发一次性伤残补助金126368元、医疗费99639.3元、住院伙食补贴840元和鉴定费1200元。六、工资结构及每月平均工资：合同约定每月计时工资为2500元；（工资结构：底薪＋提成工资）。由于原告是销售员，在实际的工资发放中，被告对销售部所有员工的工资核算标准为：每月按提成工资发放，提成工资计算标准：老客户按个人利润的15％，当月个人销售利润一个人销售费用；新客户为销售利润的15％，如提成工资低于2500元，则按2500元支付。原告认为其工资根据银行流水计算，2017年度实发工资为358691.82元/年，2017的月平均实发工资为29890.99元，2018年4月30日至2019年7月1日期间共实发工资为89176.63元。（该部分工资包含流水中备注“报销”款项，原告认为该款项是提成工资，是被告为避税而以“报销”名义支付给原告的工资）。被告予以否认，认为原告每月实发工资根据银行流水显示为月平均工资6864.16元。另根据被告提交的社保缴费基数显示，被告为原告缴纳的社会保险缴费基数为：2014年8月至2017年3月期间为7898元，2017年4月至2018年5月为10700元，2018年6月至2019年6月为11720元，2019年7月起按被告为原告所发的伤残津贴4316元为基数缴纳社会保险。本院认为，原告的工作岗位为销售员，必然存在出差的报销费用，而原告的工资发放银行流水亦已明确原告所发的部分款项为报销费用，原告认为该部分的收入是提成工资，但没有提供充分的证据予以证实，本院不予采信。本院认为，被告为原告的社保缴费基数，可以认定被告确认上述工资为原告每月的应发工资，因此，本院认定原告2017年4月至2018年5月的工资为10700元，2018年6月至2019年6月的工资为11720元。七、关于原告诉请2018年5月起被克扣工资的数额问题：本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定及国家规定，及时足额支付劳动者劳动报酬。根据《工伤保险条例》的相关规定：职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给本人工资的60％的伤残津贴。在本案中，被告作为用人单位，明知原告遭受六级伤残，已丧失部分了劳动能力，原工作岗位销售员已不适合其本人工作。但被告没有根据法律规定及时调整原告的工作岗位，且实际发放的工资远低于其核定的原告本人的工资，致使原告每月的工资收入受到较大的影响，故被告的行为属于未按照劳动合同约定及国家规定，及时足额支付劳动者劳动报酬的情形。被告应将原告受到损失的工资按其核定的2018年5月原告的工资10700元，2018年6月至2019年6月工资11720元予以补足。根据原告的工资表显示，被告发放给原告的应发工资为：2018年5月工资为1461.61元，尚欠9238.39元；2018年6月工资为21671.23元，已足额发放；7月工资为1923.08元，尚欠9796.92元；8月工资为2406.19元，尚欠9313.81元；9月工资为1962.49元，尚欠9757.51元；10月工资为2423.94元，尚欠9296.06元；11月工资为2743.27元，尚欠8976.73元；12月工资为1932.67元，尚欠9787.33元；2019年1月工资为3849.45元，尚欠7870.55元；2月工资为3600.90元，尚欠8119.1元；3月工资3883.10元，尚欠7836.9元；4月没有发放工资，尚欠11720元；5月发放工资1668.61元，尚欠10051.39元；6月没有提供证据证明发放工资，尚欠11720元。以上合计被告尚欠原告2018年5月至2019年6月工资为123484.69元。扣除被告2019年7月至9月被告每月发放的给原告的工伤津贴4316.5元（合计12949.50元），尚欠110535.19元，被告应予支付给原告，但原告诉请被告双倍支付原告被克扣的工资没有法律依据，本院予以驳回。八、关于原告诉请被告双倍支付底薪工资432000元的问题。根据劳动合同约定，原告每月计时工资为2500元；（工资结构：底薪＋提成工资）。由于原告是销售员，在实际的工资发放中，被告对销售部所有员工的工资核算标准为：每月按提成工资发放，提成工资计算标准：老客户按个人利润的15％，当月个人销售利润一个人销售费用；新客户为销售利润的15％，如提成工资低于2500元，则按2500元支付。原告作为销售员，其工资按提成工资计算，被告每月发放给原告的工资远高于计时工资2500元，不存在被告克扣底薪工资问题，因此，原告该项诉讼请求本院予以驳回。九、关于双方发生劳动争议的时间、原因及劳动合同解除情况：2018年4月30日，原告工伤医疗期满后，原告没有提供证据证明其有向被告申请因工伤调整工作岗位，被告也没有根据原告工伤六级的情况调整原告的工作岗位，而是让原告继续从事销售员工作。2019年5月28日，原告向被告提交书面申请，但双方对申请的内容有不同的阐述，原告称其因受到六级工伤，无法完成考核任务，多次向被告提出调整适合岗位而被拒绝，且被告克扣原告工资故提出被迫解除劳动关系的申请，且原告提出其已已于2019年7月1日再次向被告公司办公室主任及工会代表口头提出被迫解除劳动合同，故于2019年7月2日申请劳动仲裁。被告否认原告于2019年5月28日提出被迫解除劳动关系，而是称原告要求停止业务员工作，保留劳动关系，故被告于2019年7月4日作出一份《关于同意饶海兵停职和发放伤残津贴的通知》。称根据原告2019年5月28日向公司提出的申请，参照《广东省工伤保险条例》的规定，公司决定：同意你的停止业务员工作（职务）的要求，自2019年7月起按规定标准，按月给你发放伤残津贴。故被告自2019年7月起每月向原告发放伤残津贴4316.5元。被告认为双方劳动关系仍然存续。2019年11月19日，原告通过邮递方式以被告未依法及时足额支付劳动报酬、未依法按劳动合同约定的工资足额支付本人工资，工伤六级医疗期满后不安排合适岗位，强行对本人进行销售业绩考核，强迫本人从事高强度、需要长期出差、未依法缴纳社会保险、未依法按劳动合同约定支付竞业保密费书面向被告提出被迫解除劳动合同关系，被告确认2019年11月20日已收到该通知书。本院认为，双方对解除劳动关系的时间及原因有争议，但原、被告均确认原告在2019年5月28日向被告提出书面的申请，只是对申请的内容有不同的阐述。本院认为，被告已确认收到了原告的书面申请，因此，应向本院提交该证据证实原告申请的内容，但由于被告没有向本院该证据，应承担举证不能的法律后果，且根据被告作出的《关于同意饶海兵停职和发放伤残津贴的通知》的内容来看，原告对被告在原告工伤后没有及时安排适当工作岗位，被告所发放的工资低于本人工资，存在克扣的情形有提出申请，而原告在2019年7月2日申请劳动仲裁亦有以被告存在克扣工资的情形提出被迫辞职。因此，本院采信原告的说法，确认原告于2019年5月28日以被告在原告工伤后没有安排合适的工作岗位及克扣原告的工资为由提出被迫解除劳动合同关系，而双方劳动关系的解除时间为2019年7月2日。十、关于原告诉请被告支付解除劳动合同赔偿金问题。原告因工伤被鉴定为六级伤残，被告明知原告因工伤导致劳动能力部分丧失，未及时为原告安排适当的工作岗位或保留劳动关系发放工伤津贴，导致原告每月的工资收入远低于其本人工资，构成未足额支付劳动报酬的情形。原告提出被迫辞职，被告依法应向原告支付解除劳动合同经济补偿金人民币128920元（11720元×11个月），本案属于劳动者被迫解除劳动合同的情形，原告诉请被告支付违法解除劳动合同的赔偿金没有事实依据，本院予以驳回。十一、关于原告诉请被告支付一次性就业补助金问题。由于双方已于2019年7月2日解除劳动关系，被告应向原告支付四十个月的一次性伤残就业补助金，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。原告因工作遭受事故伤害发生在2016年4月30日，其本人工资为7898元，故被告应支付给原告一次性伤残就业补助金人民币315920元（7898元×40个月）。十二、关于原告诉请的后期手术误工费、后期手术费、护理费、营养费问题。2018年8月17日，原告委托广东华科法医临床司法鉴定所对原告的1、伤残等级；2、误工、护理、营养时限；3、后期医疗费进行评定。作出粤华（2018）临鉴字第0067号《司法鉴定意见书》鉴定意见：1．被鉴定人饶海兵捌级伤残一处，玖级伤残一处。2．被鉴定人饶海兵评定：误工180-365日，护理90-150日，营养90-180日。3．被鉴定人饶海兵双侧人工全髋关节置换术后的后续医疗费评定为：双侧一次全髋人工关节置换费用约拾伍万圆(￥150000)，每15年更換人工关节一次；双髖关节活动受限康复治疗费用约贰仟圆(￥2000)。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。原告在发生工伤时，被告已为原告购买了工伤保险，原告依法享受工伤待遇。原告后续医疗费包括更换人工关节等医疗费用、误工、护理、营养费用，属于工伤保险基金支付，并不由被告支付，原告与被告解除劳动关系并不影响原告在社保部门依法享有的工伤待遇，且上述费用未实际发生，因此，原告的上述诉请无事实及法律依据，本院不予支持。十三、关于原告诉请被告支付精神损害费问题。本案属于劳动争议纠纷，精神损害费属于人身损害赔偿纠纷，不属于劳动争议，故本案不作处理，原告可另案起诉处理。十四、申请仲裁时间：2019年7月2日。十五、仲裁请求：1、请求支付工伤解除劳动合同一次性就业补助金1001760元；2、请求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金328800.835元；3、要求加倍支付拖欠的销售底薪工资432000元；4、请求加倍交付拖欠的销售提成工资545030.38元；5、请求支付后期手术费456000元；6、请求支付手术期间误工费717383.64元；7、请求支付手术护理费90000元；8、请求支付手术营养费54000元；9、请求支付工伤精神损害赔偿50000元。十六、仲裁结果：1、被告支付原告2013年7月2日至2019年5月31日期间的底薪工资71730元；2、驳回原告的其他仲裁请求。十七、原告的诉讼请求：与仲裁请求一致。被告的诉讼请求：请求判令被告无须支付原告2013年7月2日至2019年5月31日期间的底薪工资71730元。判决结果依照国务院《工伤保险条例》第三十六条、《广东省工伤保险条例》第二十八条、第三十二条、第三十三条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（互为原告）深圳市赛亚气雾剂有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告饶海兵（互为被告）2018年5月至2019年6月期间工资差额110535.19元；二、被告（互为原告）深圳市赛亚气雾剂有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告饶海兵（互为被告）解除劳动合同的经济补偿金128920元；三、被告（互为原告）深圳市赛亚气雾剂有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告饶海兵（互为被告）一次性伤残就业补助金315920元；四、驳回原告饶海兵（互为被告）的其他诉讼请求。如果被告深圳市赛亚气雾剂有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 张    媛二〇一九年十二月二十七日书记员 罗秋霞（兼）书记员 黄  丽  敏附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。国务院《工伤保险条例》第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《广东省工伤保险条例》第二十八条工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。辅助器具应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型的部分，由个人自付。第三十二条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。