新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）新0107刑初13号公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民检察院。被告人徐某，男，1964年12月30日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，籍贯河北省唐山市丰润区，被逮捕前住该处。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市。辩护人谢海明，新疆力和力律师事务所律师。被告人魏某，男，1964年5月20日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，籍贯河北省唐山市丰润区，现住该处。因本案于2018年12月17日被取保候审。公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民检察院以达检公诉刑诉［2019］18号起诉书指控被告人徐某、魏某犯诈骗罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年11月5日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员闵军出庭支持公诉，被告人徐某、魏某到庭参加诉讼，辩护律师谢海明到庭为被告人徐某辩护。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年9月20日，被告人徐某将乌鲁木齐市达坂城区旅游景区管理委员会（以下简称达坂城景区管委会）诉至乌鲁木齐市中级人民法院，诉讼请求：1、判令解除《柴窝堡旅游景区经营协议》及其补充协议；2、判令达坂城景区管委会向徐某返还保证金500,000元及利息3,625元；3、判令达坂城景区管委会向徐某赔偿直接经济损失8,237,881.38元；4、判令达坂城景区管委会向徐某赔偿间接经济损失460,000元；5、判令达坂城景区管委会向徐某承担违约责任，支付违约金800,000元；上述合计10,001,506.38元。2018年2月9日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2016）新01民初508号民事判决书，判决：1、2017年11月22日，解除《柴窝堡旅游景区经营协议》及补充协议；2、达坂城景区管委会向徐某赔偿经济损失5,100,000元；3、达坂城景区管委会向徐某支付违约金100,000元。双方不服判决上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，2018年9月11日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018）新民终190号民事裁定书，达坂城景区管委会提交新证据证明徐某并未向案外人实际返还承包合同款项，一审认定该项损失已经实际发生依据不足，应进一步查明并准确认定可得利益，撤销乌鲁木齐市中级人民法院判决，发回重审。2018年11月28日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01民初643号民事裁定书，因徐某存在虚假诉讼行为，公安机关已立案侦查，本案中止诉讼。2014年7月28日，柴窝堡湖管理处与徐某签订《柴窝堡旅游景区经营协议》。2014年11月3日，柴窝堡湖管理处与徐某签订《柴窝堡旅游景区经营协议补充协议》。2015年4月16日，柴窝堡湖管理处与徐某签订《柴窝堡湖旅游区经营协议补充协议》。2016年8月1日，根据《新疆维吾尔自治区湿地保护条例》，《乌鲁木齐市湿地保护条例》颁布施行，同年8月25日，柴窝堡湖管理处向徐某发出《解除协议搬迁通知书》，通知徐某根据相关工作要求，2016年8月31日前，需将规划范围内设计管理处所属产权房屋全部拆迁，管理处与你协商，无法协商一致，根据上述精神，现通知与你方解除《柴窝堡旅游景区经营协议》，限你于2016年8月31日前，将所有物品搬迁完毕。同年10月2日，柴窝堡湖管理处向徐某送达《紧急搬迁通知书》，通知徐某于2016年10月3日14时前，将所有物品搬迁完毕。徐某接到上述通知后拒绝办理。2016年8月28日，柴窝堡湖管理处对移交给徐某经营的部分设施进行拆除。为恶意侵占他人财产，2016年初，徐某事先起草好《场地租赁合同》，主动提出让被告人魏某承租，魏某称没钱，徐某说我想办法。徐某告诉魏某柴窝堡湖景区被其他公司征购，我们签个合同，然后走个承包费的假转账流水，日后可以依据假转账流水，景区征购可多领赔偿金。2016年2月3日，被告人徐某、魏某商议后签订《场地租赁合同》，合同约定徐某将湖区水上餐厅、四栋别墅、碰碰车场地、三个蒙古包、卡丁车赛道、赛车场地、冲浪游泳池、轨道自行车、商店、自助烧烤区、野战游戏区、鱼坑、养蟹池租给魏某，年租金1150000元，租期自2016年4月1日至2029年3月31日，共计13年，合同签订之日魏某支付定金450000元，2016年3月15日前付清余款3000000元，如违约则违约方向守约方支付3000000元违约金。2016年3月11日，被告人徐某、魏某同徐某按约定至乌市中国农业银行，由徐某从其账户（62×××11）取款3000000元交魏某，再由魏某将3000000元存入徐某账户（62×××76），徐某直接将该银行卡交于徐某，并告诉其密码，指使徐某不要一次取出，让款尽量多留一段时间，徐某在2016年3月11日至17日分7笔将3000000元取出，这样完成了事先预谋的银行流水。2016年9月6日，被告人徐某、魏某商议后签订《还款协议》、《还款及自愿接受强制执行还款协议》，并到乌鲁木齐市亚心公证处进行公证，协议书约定双方《场地租赁合同》解除，徐某归还魏某已支付租金3450000元，并自愿支付违约金及损失450000元，保证2016年9月30日前将上述3900000元交付魏某。2016年9月6日至7日，徐某分五笔向魏某转款3900000元，魏某收款同时按徐某要求现场分五笔将3900000转入其指定账户，后该款又转回徐某自己及其子徐建存账户。2016年9月20日，被告人徐某将达坂城景区管委会诉至乌鲁木齐市中级人民法院，在诉讼中，被告人徐某向法院提供了精心策划后虚假的证据材料，包括2016年2月3日被告人徐某、魏某签订的《场地租赁合同》；被告人魏某支付给徐某的租赁费3000000元银行凭证；2016年9月6日被告人徐某、魏某签订的《还款协议》及徐某支付给魏某租金及违约金3900000元银行凭证。因被告人徐某提供的上述虚假材料，2018年2月9日，乌鲁木齐市中级人民法院作出民事判决，达坂城景区管委会因此项向被告人徐某赔偿3000000元。公诉机关认为被告人徐某、魏某以非法占有他人财物为目的，经预谋后虚构事实隐瞒真相，向人民法院提起诉讼，蒙骗人民法院获取民事判决书，意图通过人民法院对判决的执行，非法占有国有资金3,900,000元，故其行为符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪（犯罪未遂）追究刑事责任。关于对被告人的量刑，公诉机关建议对徐某判处十年有期徒刑，并处罚金或没收财产，对魏某建议判处三年有期徒刑并处罚金，可以适用缓刑。被告人徐某辩解意见是：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对罪名有异议，认为自己是没办法了才进行的诉讼并在诉讼中提供了伪证，但自己的行为不构成诈骗罪。辩护人谢海明提出的辩护意见是：一、徐某的行为不符合诈骗罪的构成要件。当事人在民事诉讼中伪造证据的行为，侵犯的法益是人民法院正常的审判活动，而非对方的财产所有权。当事人在民事诉讼中伪造证据的行为系“妨害民事诉讼”的行为，并非诈骗行为。客观方面不符合诈骗罪“自愿交出财物”的基本形式。诈骗罪，是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生错误认识、信以为真，从而“自愿交出财物”并造成数额较大财产损失的行为。而在民事诉讼中提供伪造的证据，企图通过欺诈行为寻求“合法”结果的过程，欺诈的对象不是对方当事人而是人民法院。人民法院判决后，对方当事人交出财物时，系基于法律的威严及公信力、强制力，并不是当事人自愿的，而是被迫的。二、本案中徐某称其支付魏某50,000元，并指使魏某协助办理银行流水，符合贿买或者指使他人作伪证的法定情形，构成妨害作证罪。三、徐某对于妨害作证罪认罪、认罚，并能如实供述，具有从轻处罚的情节。徐某对于妨害作证罪自愿认罪，具有如实供述的坦白情节，公诉机关的认为徐某是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人魏某的辩解意见：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求依法判决。经审理查明，2014年7月28日，乌鲁木齐市柴窝堡湖管理处（以下简称柴管处）与徐某签订《柴窝堡旅游景区经营协议》及相关补充协议，约定柴管处将其所属的柴窝堡景区（包含柴窝堡湖及湖北边的公园，面积约30平方公里）承包给徐某经营，期限为2014年8月1日至2049年8月1日，总计35年。承包期内，徐某经营所得利益双方按照35%和65%的比例进行分配，同时约定为保证国有资本保值增值，徐某保证自第三年起每年收益不低于150000元，如经营利润不足时由徐某负责承担。上述协议签订后，徐某对景区进行了改造和经营。2016年初徐某得知柴窝堡景区将被国家征收用于建设国家级湿地公园，为在征迁时得到更多的补偿款遂与魏某谋划，告知魏某其所承包的景区将被大公司收购，若魏某与其签订合同，走一个银行流水，则在征购时可以以此为依据获得更多的补偿。魏某表示愿意配合，双方遂签订了一份《场地租赁合同》，合同主要内容：魏某租赁徐某承包的柴窝堡旅游景区内的部分设施和场地进行经营，包括水上餐厅、卡丁车赛道等，租金每年1150000元，租赁期限为2016年4月1日至2029年3月31日，总计13年，租金每三年缴纳一次，合同签订之日起支付定金450000元，剩余3000000元于2016年3月15日前付清，如违约则违约方向守约方支付3000000元违约金。为使上述协议显得更真实可信，2016年3月11日，在徐某的组织下，魏某、案外人徐某（徐某弟弟）按约定至乌鲁木齐市中国农业银行办理银行流水痕迹。因徐某资金有限，故徐某要求其弟弟徐某从徐某账户（62×××11）取款3000000元交给魏某，后当即由魏某将3000000元存入徐某的账户（62×××76），之后徐某当即该存有3000000元的银行卡交于徐某，告知银行卡密码，并指使徐某不要一次取出，让款尽量多留一段时间。事后，徐某在2016年3月11日至17日分7笔将3000000元取出。通过上述行为，徐某完成了虚构涉案景区承包项目的转租及魏某向其缴纳3000000元的租金的事实的行为。2016年8月1日，根据《新疆维吾尔自治区湿地保护条例》，《乌鲁木齐市湿地保护条例》颁布施行，同年8月25日，柴管处向徐某发出《解除协议搬迁通知书》载明：根据相关工作要求，2016年8月31日前，需将规划范围内设计管理处所属产权房屋全部拆迁，管理处与你协商，无法协商一致，根据上述精神，现通知与你方解除《柴窝堡旅游景区经营协议》，限你于2016年8月31日前，将所有物品搬迁完毕。同年10月2日，柴窝堡湖管理处向徐某送达《紧急搬迁通知书》，载明：根据相关工作要求，请于2016年10月3日14时前，将所有物品搬迁完毕。徐某接到上述通知后拒绝搬迁。2016年8月28日，柴管处对移交给徐某经营的部分设施进行了拆除。至此，因柴管处未与徐某谈成景区征迁补偿事宜，徐某遂准备通过诉讼方式要求达坂城景区管委会赔偿因柴管处单方解除《柴窝堡旅游景区经营协议》造成的损失，其中包括上述虚构的转包损失。为骗取人民法院对虚构损失的认定，2016年9月6日，在徐某组织下，徐某与魏某又签订了《还款协议》、《还款及自愿接受强制执行还款协议》，并到乌鲁木齐市亚心公证处进行公证。还款协议书约定：徐某与魏某签订的《场地租赁合同》解除，由徐某归还魏某已支付的租金3450000元，并自愿支付违约金及损失450000元，保证2016年9月30日前将上述3900000元交付魏某。2016年9月6日至7日，徐某分五笔向魏某转款3900000元，魏某收款后当即按徐某要求现场分五笔将3900000转入徐某指定的杨某、史建坤等案外人的账户，后该款又转回徐某自己及其儿子徐建存账户。上述行为实施完毕后，2016年9月20日，徐某将达坂城景区管委会诉至乌鲁木齐市中级人民法院，在诉讼中，出示了上述与魏某签订的《场地租赁合同》及银行流水，并明确要求达坂城景区管委会赔偿此项转租损失3900000元。2018年2月9日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2016）新01民初508号民事判决书，判决达坂城景区管委会向徐某赔偿转租造成的损失3000000元及其他损失和违约金2100000元。后双方上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，高级人民法院以该案事实不清为由将该案发回乌市中级法院重审。在此过程中，达坂城景区管委会发现上银行流水有虚假的嫌疑，遂报案。公安机关立案后于2019年1月14日分别在徐某和魏某的住所将其二人抓获，徐某、魏某到案后如实供述了上述全部犯罪事实。另查明，对于徐某将其与魏某签订租赁合同、制作的银行流水、解除协议等虚假材料用于诉讼的事实，徐某并未告知魏某，魏某也并不知道徐某将上述虚假证据用于诉讼。柴窝堡湖管理处于2017年2月14日被中共乌鲁木齐市达坂城区机构编制委员会撤销，其债权债务均由达坂城景区管委会继承。以上事实被告人徐某、魏某均供认不讳，且有被告人徐某、魏某的身份证明证实二被告人具有完全刑事责任能力的事实；有被害人达坂城景区管委会的报案材料、被告人供述、《场地租赁合同》、《解除协议》、《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》、收条、被告人及证人徐某等证人账户的交易明细单，证人徐某、杨某等的证言证实被告人虚构有关履行《场地租赁合同》并造成徐某损失3900000元的事实；有乌鲁木齐市中级人民法院立案审理的（2016）新01民初508号判决书，证实徐某明确将其虚构的3900000元的损失作为诉讼请求向人民法院提起诉讼，人民法院以其伪造的证据为依据，认定了其虚构的转租损失3000000元的事实；有公安机关的抓获经过，证实二被告人到案的事实；有被告人的供述，证实其如实供述了本案犯罪事实。以上证据，经庭审质证，合法有效，本院予以认定。本院认为，被告人徐某以非法占有为目的，在得知承包场地将被收回用于建设国家级湿地公园后，为骗取补偿款3,900,000元，与魏某串通签订《场地租赁合同》、制作银行流水及《还款协议》，虚构双方履行《场地租赁合同》及《还款协议》的事实，并以此骗取人民法院的裁判文书，意图通过执行裁判文书非法获得其虚构的损失补偿款，故徐某主观上以非法占有3,900,000元补偿款为目的，客观上实施欺诈行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人徐某在民事诉讼中提供虚假的证据，其行为同时符合妨害作证罪构成要件，构成妨害作证罪，其诈骗行为和妨害作证行为的目的均为非法占有补偿款，故依法应择一重罪从重处罚。徐某诈骗金额为3,900,000元，属于数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑幅度内量刑，与妨害作证罪相比，诈骗罪刑罚更重，故本案应以诈骗罪追究徐某刑事责任。被告人及辩护人关于徐某只构成妨害作证罪不构成诈骗罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人魏某受徐某指使，为骗取补偿款与徐某恶意串通，签订《场地租赁合同》后，制作虚假的银行流水，虚构履行合同的事实，故魏某构成诈骗罪的共犯，因其在犯罪过程中，起次要作用，故本院认定魏某为徐某犯诈骗罪中的从犯。因魏某并不知道徐某将其制作的虚假证据用于诉讼的事实，故魏某的行为并不构成妨害作证罪。被告人徐某、魏某的诈骗行为，因客观原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。魏某在共同犯罪中属于从犯，依法应比照主犯徐某的量刑从轻或减轻处罚。综上，鉴于被告人到案后均能如实供述自己及同案犯全部的犯罪事实，属于犯罪未遂，到案后认罪态度较好本院人对被告人适用减轻处罚较为合适。故辩护人关于可对被告人减轻处罚的辩护意见本院予以采纳。综上，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以认定。为了惩罚犯罪，保护合法权益不受侵害，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款第三款之规定，判决如下：一、被告人徐某犯诈骗罪判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月17日起至2026年1月16日止），并处罚金人民币300,000元（罚金限判决生效后七日内向本院缴纳）。二、被告人魏某犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑四年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币50,000元（罚金限判决生效后七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊志江审 判 员  王红泉人民陪审员  尹世秋二〇一九年十二月二十日书 记 员  卢雨晴