浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5318号上诉人（原审被告）：童建鸿，男，1983年12月28日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。被上诉人（原审原告）：李起贵，男，1951年5月9日出生，汉族，住浙江省武义县。委托诉讼代理人：李萍,浙江振进律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱慧芳（系李起贵妻子），女，汉族，1966年2月10日出生，住浙江省武义县。原审被告：浙江天承建设有限公司，住所地浙江省武义县城中兴路1号。统一社会信用代码：91330723739215624H。法定代表人：陈平。原审被告：陈恩平，男，1958年2月3日出生，汉族，住浙江省武义县。原审被告：童炳友，男，1957年7月8日出生，汉族，住浙江省武义县。上诉人童建鸿因与被上诉人李起贵以及原审被告浙江天承建设有限公司（以下简称浙江天承公司）、陈恩平、童炳友装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2018）浙0723民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童建鸿上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由李起贵负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，没有查清工程实际承包人，导致判决结果错误。童建鸿于2004年大学毕业后，因学的建筑设计专业，先在武义县设计院上了一年班后便在父亲童炳友承包的多个工地上帮忙。童炳友当时是原武义天宇建筑工程有限公司（以下简称武义天宇公司，现浙江天承公司）的副经理也承包其投标到的工程。武义实验中学是童炳友挂靠武义天宇公司承包的工程之一。公司所有的人都知道承包人是童炳友，我在工地上负责做资料,当时的施工员、监理等人都可以作证。李起贵提供的承包合同是和童炳友谈的，合同和预决算书上我的签字是我替父亲童炳友签的。因为当时童炳友外出，因该工程关系到学生开学投入使用，工期紧张，童炳友就打电话让我代签。之后李起贵找童炳友签预决算书，也因童炳友在2009年3月初彻底离开武义，又授意我在上面签字。因实际承包人不是我，李起贵为了主张权益于2009年3月底赶赴山东让实际承包人童炳友签字，并让他出具还款承诺书。之后十年来，李起贵一直向童炳友催讨工程款。童炳友和童建鸿是父子关系，而当时童建鸿刚参加工作，二人不可能是合伙关系，童建鸿在合同上签字只是表象，背后存在授权的法律关系。李起贵辩称，童建鸿与童炳友系本案所涉工程的实际施工人，根据一审中李启贵所提供的证据《涂料油漆施工承包合同》，可明确甲方武义天宇建筑工程有限公司（童建鸿），童建鸿在合同的甲方处进行了签字确认。合同签订后，童建鸿又于2009年3月27日在预决算表中对李启贵所完成的工程量进行了确认。2009年6月1日童炳友分别在《涂料、油漆施工承包合同》及预决算表中签字确认。同年6月2日又分别出具了承诺书和保证书，确定总工程款为398260元，已付216700元，尚欠185160元，后仅付了5万元，余款131560元至今未予支付。经过李起贵催讨，童炳友于2016年2月11日再次在保证书中签字，该签字行为及于童建鸿。本案一审、二审，童炳友作为案件的承包人，也是工程的实际施工人，始终未出庭应诉，说明其对一审所认定的事实均无异议。同时，在一审中武义天宇公司当时的项目经理陈恩平陈述，童炳友和童建鸿都是涉案工程的实际施工人。综上，原审判决由童建鸿和童炳友支付李启贵工程款131560元及利息损失正确。且童建鸿自己也陈述，类似的案件其与童炳友都是作为共同义务人承担责任，已经在法院有多个执行案件。请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙江天承公司、陈恩平、童炳友未到庭，亦未作书面陈述。李起贵向一审法院起诉请求：1、浙江天承公司、陈恩平、童炳友、童建鸿共同支付李起贵油漆工程款131560元及逾期付款利息295220元（利息从2009年10月1日起按月息2%计算至2018年12月21日，此后仍按月息2%计算至实际履行之日止，合计426780元）；2、浙江天承公司、陈恩平、童炳友、童建鸿共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：童建鸿与童炳友系父子关系，陈恩平系原武义天宇公司（现浙江天承公司）的员工。2008年，原武义天宇公司承包了武义实验中学迁建Ⅰ标1#、2#、3#教学楼、艺体楼连廊建设工程，后武义天宇公司将上述工程转包给童炳友施工，童建鸿、童炳友为实际施工人，陈恩平受武义天宇公司指派任工地的项目经理。2008年5月16日，童建鸿、陈恩平、童建鸿与李起桂签订《涂料、油漆施工承包合同》1份，由李起贵承担该工程的内外墙涂料施工工程，双方对施工质量、施工进度、工程款的计算作了约定；对付款方式约定：平时仅付生活费，竣工验收合格且工程款到位后付总工程款的80%，决算审核后一个月内付至99%，另1%作为保修金扣留，1年后退还。合同签订后，李起贵按时完成工程，童建鸿于2009年3月27日在预决算表中对李起贵所完成的工程量进行确认。2009年6月1日童炳友分别在《涂料、油漆施工承包合同》及预决算表中签字确认，同年6月2日童炳友分别出具承诺书和保证书各一份给李起贵，确定总工程款为398260元，已付216700元，尚欠181560元，承诺于同年6月15日前付50000元，余款131560元于2009年9月份扣除保修金后支付给李起贵，如逾期不付按月息2分赔偿李起贵损失。后童炳友、童建鸿仅支付50000元，尚欠131560元至今未付。经李起贵催讨，童炳友于2016年2月11日在保证书上签字。另查明，2010年9月25日，原武义天宇建筑工程有限公司变更为浙江天承建设有限公司。本案在审理过程中因童建鸿、童炳友下落不明于2019年1月3日向其公告送达，童建鸿于2019年4月18日向原审法院提出管辖异议，因已超出管辖异议提起的时间，依法不予审查，并于庭审中告之童建鸿。一审法院认为，本案主要的争议焦点为：1、浙江天承公司、童建鸿、陈恩平是否应承担支付工程款的责任；2、本案是否已经超过诉讼时效。根据庭审查明的事实，陈恩平系原武义天宇公司派驻在实验中学迁建工程的项目经理，并非工程的实际施工人和发方包，不应承担付款责任。童炳友与童建鸿从原武义天宇公司承包了实验中学的迁建工程后又与李起贵签订了《涂料、油漆施工承包合同》，将工程内外墙涂料工程分包给李起贵，童建鸿、童炳友系发包人，在工程完工后李起贵也是与童建鸿、童炳友结算工程款，故童建鸿、童炳友是合同的相对方，应履行合同义务，共同承担支付工程款的责任。童炳友自愿承诺于2009年9月底前付清拖欠李起贵的工程款，逾期付款应赔偿李起贵按月息2分计算的损失，该承诺系其真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，该承诺系其代表《涂料、油漆施工承包合同》甲方作出，该承诺的效力及于童建鸿。童建鸿认为其不是工程的实际承包人，其仅是代父亲童炳友管理工地，但未提交相应的证据，依法不予采信，其承担本案付款责任后，与童炳友可依照双方之间的内部约定另行主张。《涂料、油漆施工承包合同》未有原武义天宇公司的签章，陈恩平也不是原武义天宇公司的法定代表人，也未提交原武义天宇公司授权其签字的委托书或事后对该合同追认的证据，故合同效力不及于原武义天宇公司，李起贵及童炳友、童建鸿也未提交原武义天宇公司尚拖欠其实验中学迁建工程款的证据，故李起贵要求浙江天承公司承担支付工程款责任的证据不足，依法不予支持。关于争议焦点二，李起贵就本案工程款已于2009年6月2日向童炳友催讨，童炳友作出《承诺书》与《保证书》各一份，后童炳友并未按约付款，经李起贵催讨，童炳友于2016年2月11日又在《保证书》上签字确认，故本案诉讼时效应当自2016年2月11日起重新计算，根据《民法总则》的规定，诉讼时效为三年，故本案李起贵的主张并未超过诉讼时效。综上，李起贵合理的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、限童建鸿、童炳友于判决生效后10日内支付李起贵工程款131560元及支付自2009年10月1日起至款项实际履行之日止按月利率2%计算的逾期付款利息损失；二、驳回李起贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7702元，公告费300元，合计8002元，由童建鸿、童炳友负担，限于判决生效后7日内交纳。二审中，童建鸿提供以下证据：一、工程签证单一份、验收记录一份共6页，证明该工程建设单位人员叶建中身份。二、建设单位人员叶建中证明书一份，证明工程实际发包人、施工人是童炳友。三、工程验收记录一份共5页，证明施工单位人员高瑞胜身份。四、施工单位人员高瑞胜证明书一份共1页，证明工程实际发包人、施工人是童炳友。五、工期安排表、沉降观测图一份共5页，证明施工员证人身份。证据六、检验报告两份、施工记录一份共12页，证明童建鸿身份。李起贵质证认为，证据一不属于本案新证据，对工程签证单的三性均有异议，落款是浙江武义城市发展投资有限公司，签证单所记载的三个人身份并不明确，与本案也没有关联性。对验收记录真实性无异议，关联性有异议。对证据二的三性均有异议，该证明形式属证人证言，证人应该出庭接受质询，该证明不符合证据的形式要件。从证明内容看，童炳友系所涉工程的承包人，对该事实一审法院已经进行了认定，童炳友确实是承包人也是实际施工人。对证据三真实性无异议，但与本案没有关联性。对证据四三性均有异议，该证明形式是证人证言，证人应该出庭接受质询，该证明不符合证据的形式要件。对证据五工期安排表三性均有异议，与本案没有关联性。沉降观测图与本案没有关联性，真实性有异议，无法核实。对证据六检验报告真实性无异议，从证据上显示送样人均为童建鸿，也说明童建鸿系该工程实际施工人，一直参与工程进度。本院认为，证据一中关于武义实验中学迁建工程自拌混凝土改用商品混凝土签证单盖有浙江武义城市发展投资有限公司公章，且有相关人员签字，而对于5份验收记录的真实性李起贵无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据三验收证录，李起贵对证实性无异议，予以确认。证据二、证据四叶建中和高瑞胜的证明属证人证言，证人需出庭作证，故对该证据不予确认。证据五只有相关人员签字，没有浙江天承公司的盖章确认，无法确认其真实性，对该证据不予确认。证据六检测报告有相关检测单位盖章，检测报告和施工记录显示童建鸿是作为送检人和记录人，可证明童建鸿参与工程施工，但无法直接证明童建鸿并非实际承包人，对该证据真实性予以确认，对证明目的不予确认。童建鸿申请证人郑某、叶某出庭，证明童炳友是该工程的唯一承包人，也是所有分项的唯一发包人。证人郑某陈述武义实验中学的工程是由童炳友承包，童建鸿刚从学校毕业，在工地上做资料熟悉业务，童建鸿未参与工地管理。对于涉案承包合同及预结算表由童建鸿签字表示不清楚。证人叶某陈述武义实验中学的工程是由童炳友承包，童建鸿在工地上学习，主要是做资料，但不清楚工程是不是童建鸿与童炳友共同承包。童建鸿对证人证言无异议。李起贵质证认为，对郑某、叶某的证言均有异议，不能达到证明目的。郑某陈述涉案工程由童炳友一人承包，对外分项工程都是童炳友对外分包，与李起贵提供的承包合同以及预结算表不符，也不符童建鸿在工地仅仅从事管理资料的工作的事实。叶某陈述其对工程承包以及发包均不清楚，其认为童建鸿仅仅管理资料与事实不符。童建鸿在本案中签订涉案合同，并对工程量及工程款进行了结算，其从事的工作完全符合实际施工人身份。本院认为，证人郑某、叶某虽然均陈述涉案工程是由童炳友承包的，童建鸿只是在工地上帮忙做资料，但对于具体情况均表示不清楚，结合涉案合同及预结算表由童建鸿签字的事实，本院对该证人证言不予采信。其他当事人在二审中均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点系童建鸿应否对本案工程款承担共同付款责任。首先，涉案的《涂料、油漆施工承包合同》是由童建鸿与童炳友共同与李起贵签订。童建鸿一直参与涉案工程的施工，并在李起贵分包的工程完工后在预决算表上签字确认。童建鸿作为完全民事行为能力人应该知道签订合同的后果。其次，童炳友与童建鸿系父子关系，童建鸿大学毕业后与其父亲共同管理工程也符合情理，且童炳友也未认可童建鸿的签字行为系受其委托。结合原武义天宇公司派任的涉案工地项目经理陈恩平陈述涉案工程由童炳友承包，由童建鸿与童炳友共同管理等事实，原审认定童建鸿、童炳友为涉案工程的共同发包人符合本案事实。根据合同相对性原则，童建鸿理应对涉案工程款承担付款责任。综上，童建鸿称其系受父亲童炳友的委托在涉案合同及预决算表上签字，其只是在工地上负责做资料，不应承担付款责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，童建鸿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7702元，由上诉人童建鸿负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十二月四日代书记员  洪 倩