贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2474号 上诉人（原审被告）：赵进斌，男，1964年11月1日生，布依族，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：史国超，男，1965年10月10日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：胡荣芳，男，1962年6月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：卞忠龙，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖丽蓉，贵州泳清律师事务所律师。 原审第三人：国华强，男，1972年7月30日生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：岑加模，男，1977年4月15日生，布依族，住贵州省兴义市。 上诉人赵进斌、史国超因与被上诉人胡荣芳以及原审第三人国华强、岑加模合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵进斌、史国超上诉请求：1、请求上一级人民法院在查明本案事实的基础上，正确适用法律，撤销(2019)黔2301民初1796号民事判决书，依法改判；2、判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序错误。一审判决提及的上诉人应支付被上诉人的1659500元中的559500元并非合伙款项，该559500元是在双方当事人合伙前，在被上诉人胡荣芳与第三人国华强二者之间产生的个人债务，系国华强向胡荣芳的借款以及拖欠胡荣芳的工程款。后上诉人赵进斌为促成与胡荣芳的合伙，答应了胡荣芳为其向国华强催要欠款的要求。该款系胡荣芳、赵进斌、国华强三者之间的债务转让关系，未用于合伙经营、系在双方当事人合伙之前即已产生，不属合伙业务范畴。该债务转让关系与本案处理的合伙协议关系是两个完全没有关联的法律关系，依法不应将该转让的债务混杂在合伙协议案件中一并处理。一审将二者混为一谈的做法是错误的，程序上存在严重的瑕疵，依法应予纠正。二、一审认定被上诉人胡荣芳在步马松林砂石厂加工的砂石量仅为72994.5立方的案件事实认定错误。一审作此认定的依据是岑加模的陈述以及杨忠权的记录，但岑加模是胡荣芳雇请的管理人员、杨忠权是胡荣芳雇请的会计。二者受胡荣芳雇请，为胡荣芳工作、由胡荣芳发放工资，二者的有关证词也好、记录也好，仍然属于当事人胡荣芳一方的一面之词。一审判决仅凭胡荣芳一方的单方面材料就进行定案的做法，违反了证据认定规则和基本的公正原则。双方已经一致认可、确认胡荣芳购进的石块加工原材料的总量是100601立方米，就应当由胡荣芳对其主张的还有未加工、剩余石块原材料的数量进行举证证实。这样，既符合举证分配规则，也符合民事诉讼谁主张、谁举证的基本规则。如果胡荣芳不能对其主张的未加工、剩余石块原材料的数量进行举证证实，相应的法律后果依法应由其承担。即以各方确认无疑的原材料数量100601立方米确定其加工的砂石数量。综上所述，因原一审判决、程序存在重大错误、认定的部分基本事实错误，导致判决书中判决结果不公正，侵害了二上诉人的合法权益，特请求上级人民法院纠正原判错误、依法改判。 胡荣芳二审辩称，1、赵进斌在2016年10月25日已出具书面《承诺书》承诺支付利息，该《承诺书》系其真实意思表示且利息约定并未违反法律规定。因此，利息支付应当自2016年10月25日计算，而不是应当从胡荣芳最后一次委托岑加模在赵进斌、史国超处拉砂起算。2、(2019)黔2301民初1796号《民事判决书》中确认：“胡荣芳于2016年12月29日交纳了2016年12月的电费31495.07元”金额有误。胡荣芳在一审中向法院提交了两张电费发票。这两张电费发票是接手前，供电局计算了赵进斌、史国超承包期间的电费，要求胡荣芳一次性支付到供电局的。胡荣芳支付该电费后，供电局才再次供电，胡荣芳才开始加工砂石。因此，应当扣减的电费是4万多元，而不是31495.07元。3、胡荣芳在2016年12月19日进入打砂厂开始打砂，在此之前赵进斌、史国超已经将砂厂的原设备打坏，无法正常使用，胡荣芳将该套设备维修好花费维修费1万多元。维修好以后，胡荣芳另行购买一套小砂机设备安装使用，该设备是由岑加模具体购买，购买的价格约4万多元。2017年5月28日，赵进斌、史国超、国华强三人强制将胡荣芳赶出砂厂，并将其购买的小砂机设备强行占用。因此，赵进斌、史国超、国华强应当支付胡荣芳维修费及购买砂机的费用，总计6万多元。4、2017年5月28日，赵进斌、史国超、国华强三人强制将胡荣芳赶出砂厂之后占用了胡荣芳留在砂厂的2万多方石头。该2万多方石头赵进斌、史国超、国华强也是雇请岑加模监工打砂，并将所打出的砂子和碎石全部卖出，该款项由赵进斌、史国超、国华强三人占有。因此，赵进斌、史国超、国华强应当支付强占的2万多方石头的本金。剩余的27606.5立方石料系按照10元/立方的价格购入，总价为276065元，该款应当扣除。 国华强、岑加模二审未作陈述。 胡荣芳向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与二被告的合伙关系；2.判令二被告偿还原告入伙资金1153473.68元及损失赔偿（自2016年3月9日起按月利率2算至款项付清之日止）；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月27日，胡荣芳向赵进斌转账500000元，赵进斌于2016年1月29日向其出具《借条》一份，载明：“今借到胡荣芳用于大大集团前期工程接管预交费人民币伍拾万元正（￥500000.00）”；2016年2月6日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年2月6日向其出具借条两份，其中一份载明“今借到胡荣芳现金人民币贰拾万元正（￥200000.00）”，另一份载明“今借到胡荣芳同国华强工程借款和结算人民币伍拾伍万玖仟伍佰元（￥559500.00）”。2016年3月1日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年3月1日向其出具借条一份，载明“今借到胡荣芳人民币贰拾万元正（￥200000.00）”。2016年3月9日，胡荣芳向赵进斌转账200000元，赵进斌于2016年3月9日向其出具借条一份，载明“今借到胡荣芳人民币贰拾万元正（￥200000.00）”。 2016年3月9日，国华强作为甲方，赵进斌、史国超作为乙方签订了《合作协议书》一份，约定双方通过分工合作的方式开发砂场项目，合作项目名称为：湖南金砂路桥G324国道马岭河大桥改造工程项目碎石、细砂、商混加工，合作砂场地点为：东峰林大道3号大桥马别段政府指定的步马松林堆料场，并约定乙方进场时向甲方支付前期基础费、材料费：如含商混和砂场打包价3600000元，在合同签订之日起一个月内支付甲方2000000元，前期已预付1359500元，合同签订之日起一个月之内付640500元，余款1600000元合同签订日起两年内付清，如未付清按1.5‰支付利息（但不能超过三个月）。 2016年10月25日，赵进斌向胡荣芳出具《承诺书》一份，载明：“本人赵进斌与史国超共同投资顶效步马松林砂厂，当时因资金困难，向胡荣芳（老俵）借款人民币现金壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元（1659500.00），赵进斌写借条给胡荣芳。现因砂厂的石头供货量不足，原是80万方只有15万方石头能到砂厂。胡荣芳担心借款收不回（胡荣芳、赵进斌、史国超原口头定的三人共同占股），胡、赵、史共同商量共同同意，胡退出砂厂股份股权，砂厂由赵、史共同经营，现本人作承诺如下：一、还胡的借款，其中40万按月2计，50万按1计，到还清为止。二、到2017年1月27日前还胡60万。三、余款每月按每方砂15元的成本扣除后全额归还胡本息。如砂厂需支付合理所需资金时，需向胡汇报。四、如砂厂能在现有15万方石头进厂的基础上能增加15万方石头，赵进斌同意所有借款均按月息2计付给胡荣芳。2016年12月18日，赵进斌、史国超作为发包方（甲方），胡荣芳作为承包方（乙方），签订《步马松林砂场承包协议书》一份，约定：鉴于乙方急需收回投资资金，经甲、乙方共同友好协商，同意将上述砂厂承包给乙方经营，经营所得利润用于充抵甲方借乙方的投资款，经营期限为从本合同签订之日起至2017年12月16日（预计一年的时间）由乙方自购石材打足17万方砂后（打砂量由三方共同监管计数））交回给甲方继续经营，如乙方有存砂未销售，乙方可继续在场优先销售。上述17万方砂充抵乙方借款人民币壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元正（1659500.00元），乙方经营期间，由甲、乙方每月统计一次，按每月售量逐步扣减第一项所约定的同等金额的债务，乙方打够量后即视为甲方清偿乙方所有借款，双方债权债务消灭，乙方归还甲方向乙方出具的所有借条。砂场交付时，双方将所有水、电、油量位进行交接，承包前甲方使用的由甲方支付。承包期间所产生的水、电、油、税费等费用由乙方支付。甲方前期生产产生的一切费用，由甲方销售现有存砂的销售款来进行支付处理。签订该协议书后，胡荣芳向案外人徐彪购买83585方砂石、向案外人罗顺祥购买了17016方砂石，总计100601方。经砂厂会计杨忠权记录，截至至2017年5月18日，胡荣芳在承包期间打砂数量为72994.5立方米。后因胡荣芳与国华强产生矛盾，胡荣芳便未再继续进行打砂。2017年1月16日，黔西南州安全生产监督管理局义龙分局向兴义市电力公司顶效分公司发出文件编号为义安监函【2017】02号《关于对贵州顶效开发区烁盛砂厂停止供电的函》”，载明因贵州顶效开发区烁盛砂厂的《安全生产许可证》已于2013年11月7日到期，该局于2017年1月13日对该砂石矿进行安全巡查时发现该砂石厂擅自违法组织生产，存在重大安全隐患，责令该企业立即停止一切生产活动，故函请兴义市电力公司顶效分公司对贵州顶效开发区烁盛砂厂采取停止供电（生产用电）措施。后安全隐患消除后，电力公司已于2017年4月11日已恢复供电。2017年8月22日，胡荣芳向岑加模出具委托书一份，内容为：“本人胡荣芳向赵进斌、史国超拥有的步马松林砂厂所购砂每月不低于壹万方，以45元/立方米核算（用于充抵债务），装车计量以运输车辆车箱平行线为标准，不能低于车箱平行线，少量帽帽不计方量。特委托岑加模负责车辆装运，以受托人签单为凭（运输不受法律诉讼限制）”。出具该委托书后，岑加模向赵进斌、史国超购买了砂石，经赵进斌、史国超、岑加模于2018年2月10日进行结算，从2017年8月11日起至2018年9月26日止，胡荣芳委托岑加模从赵进斌、史国超处拉砂数量为4679方，单价为45元/立方米，总价为210555元，对此各方均不持异议。 胡荣芳于2016年12月29日交纳了2016年12月的电费31495.07元、违约金440.93元，扣减上次余额0.26元，实交31935.74元，抄表日为9日。2017年1月7日，国华强出具《收条》载明“今收到胡荣芳环评报告资料费12000元”。 一审法院认为，胡荣芳与赵进斌、史国超之间是否存在合伙关系、胡荣芳交付给赵进斌的钱是借款还是投资款的问题，胡荣芳将款项交付给赵进斌后，赵进斌在2016年1月29日出具了借条，而2016年10月25日赵进斌所出具给胡荣芳的承诺书上明确记载“胡荣芳担心借款收不回（胡荣芳、赵进斌、史国超原口头定的三人共同占股），胡、赵、史共同商量共同同意。胡退出砂厂股份股权，砂厂由赵、史共同经营”。可见原、被告之间原系合伙关系，在原、被告共同协商后达成协议：胡荣芳退伙后由赵进斌、史国超继续经营。且结合岑加模在（2018）黔2301民初4287号案件中作为证人的陈述：胡荣芳、赵进斌、史国超合伙打砂，胡荣芳让我去打工，赵进斌付工资给我。以上足以认定赵进斌、史国超、胡荣芳之间是合伙关系。胡荣芳与赵进斌、史国超商定由胡荣芳退出股权股份的前提是赵进斌同意退还其收取的胡荣芳交付的款项，故胡荣芳交付给赵进斌的款项为合伙投资款。 个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。胡荣芳与赵进斌、史国超就承包步马松林砂场经营打砂进行合伙，胡荣芳以其资金及对国华强享有的债权进行出资，已经履行了给付合伙投资款的义务，经三方于2016年10月25日协商后并签订《步马松林砂场承包协议书》，赵进斌、史国超均同意胡荣芳退股，并就胡荣芳的投资款如何退还等进行了约定，自此胡荣芳与赵进斌、史国超之间的合伙关系已经协商解除，没有再行解除的必要。关于签订承包协议书后胡荣芳打砂数量为多少、赵进斌、史国超应退合伙款项为多少的问题。胡荣芳虽购买了100601方进场，但经砂场会计记录，胡荣芳共计打砂72994.5方，而该事实与岑加模陈述“约打砂7万方，仍有一堆砂石没有打完”，而岑加模与胡荣芳之间系以打砂量计算工价，其陈述具有一定的客观性，故予以确认，根据双方约定的“17万方砂充抵乙方借款人民币壹佰陆拾伍万玖仟伍佰元正（1659500.00元）”，每立方米的砂平均分摊的费用为1659500元÷170000方=9.76元/方，故已打砂石应折抵投资款为9.76元/方×72994.5方=712426.32元。此外，胡荣芳在离开砂场后，向岑加模出具委托书，委托其向赵进斌、史国超购买了210555元的砂石，但是为了抵扣其为赵进斌、史国超垫付的在胡荣芳进场打砂前产生的环评费12000元、电费、购买、安装打砂设备的费用。根据三方签订的《步马松林砂场承包协议书》的约定：砂场交付时，双方将所有水、电、油量位进行交接，承包前甲方使用的由甲方支付。承包期间所产生的水、电、油、税费等费用由乙方支付。甲方前期生产产生的一切费用，由甲方销售现有存砂的销售款来进行支付处理。胡荣芳于2016年12月29日交纳了2016年12月的电费95.07元、违约金440.93元，扣减上次余额0.26元，实交31935.74元，抄表日为9日，三方于2016年12月18日签订《步马松林砂场承包协议书》，该31935.74元的电费应由赵进斌、史国超承担，应在购砂款中抵扣。2017年1月7日，国华强出具《收条》载明“今收到胡荣芳环评报告资料费12000元”，该费用发生在胡荣芳承包期间，应由胡荣芳自行承担，不应在购砂款中抵扣。至于胡荣芳主张因赵进斌、史国超前期将设备打坏其另行购买、安装设备的费用，胡荣芳购买、安装设备的费用均发生在其承包期间，双方在移交时未制作移交清单，并无任何证据证实在胡荣芳进场前打砂设备被损坏的事实，且胡荣芳的该主张亦未得到赵进斌、史国超的认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由胡荣芳自行承担举证不能的不利后果，该费用不予在购砂款中抵扣。 综上，赵进斌、史国超应向胡荣芳返还的款项为：应退还的投资款1659500元-打砂折抵712426.32元-（购砂款210555元-电费31935.74元）=768454.42元。 关于胡荣芳请求赵进斌、史国超赔偿损失的问题，双方在签订《步马松林砂场承包协议书》后即解除了合伙关系，虽然约定了胡荣芳以承包砂场的方式退还其投资款，但款项实际尚未退还完毕，尚未退还的款项实际仍被赵进斌、史国超二人占用使用，胡荣芳请求赔偿损失实际是计算该款被占用期间的资金占用费，综合赵进斌之前出具的承诺书上约定的借款利息及双方在本案中行为，对胡荣芳要求以未退还款项为基数按月利率1计算资金占用费的诉讼请求予以支持，利息从胡荣芳最后一次委托岑加模在赵进斌、史国超处拉砂起算（2018年9月26日），其余部分不予支持。 综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、赵进斌、史国超于本判决生效后十日内退还胡荣芳768454.42及利息，利息以768454.42为基数从2018年9月27日起按月利率1计付至该款付清之日止；二、驳回胡荣芳的其余诉讼请求。案件受理费20580元，由胡荣芳负担8000元，由赵进斌、史国超负担12580元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、赵进斌于2016年2月6日向胡荣芳出具的559500元“胡荣方同国华强工程借款和结算”的借条，是否应认定为胡荣方的合伙出资款；2、2016年12月18日赵进斌、史国超与胡荣芳签订《步马松林砂场承包协议书》后，胡荣方实际打砂数量是否应按照72994.5方确定。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 关于二审争议焦点一。赵进斌、史国超上诉称1659500元中的559500元系胡荣芳与国华强之间产生的个人债务，并非胡荣方合伙款项，故应予以扣除该559500元。关于此上诉理由本院经审查认为，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。该559500元赵进斌、胡荣芳、国华强之间已达成债权转让，由赵进斌向国华强主张国华强尚欠胡荣芳的相关款项，应视为胡荣芳债权转让的559500元系合伙出资款。2016年10月25日赵进斌出具的《承诺书》已经明确胡荣芳出资为1659500元，同意胡荣芳退股。2016年12月18日赵进斌、史国超与胡荣芳签订的《步马松林砂场承包协议书》中也已经明确约定由胡荣芳在砂厂内生产17万方砂，用于充抵胡荣芳合伙出资款1659500元。结合以上事实。一审将559500元计入胡荣芳合伙出资款1659500元中并无不当。 关于二审争议焦点二。赵进斌、史国超对胡荣方基于《步马松林砂场承包协议书》后所打砂石数量为72994.5方不予认可，认为应以胡荣芳购买的100601方砂石计算打砂数量。胡荣芳为证明其实际打砂数量为72994.5方，提交了砂场会计记录予以证实，胡荣芳打砂时所雇佣的岑加模所作“约打砂7万方，仍有一堆砂石没有打完”的陈述，具有一定客观性。赵进斌、史国超对此虽不认可，但在本案一、二审审理期间，均未能提供相应证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由赵进斌、史国超对此承担举证不能的不利后果。故本院认为一审以12994.5方认定胡荣芳实际打砂数量并扣减相应款项并无不当。 综上，上诉人赵进斌、史国超所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20580元，由上诉人赵进斌、史国超共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十二月十一日 书记员 涂莹莹