江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4249号 上诉人（原审被告、反诉原告）：如东雨润地华房地产开发有限公司，住所地如东县。 法定代表人：祝义财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李宝建，北京市隆安（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：南京壹诺行投资管理有限公司，住所地南京市玄武区。 法定代表人：程苏青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：成怡，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张文德，江苏琼宇律师事务所律师。 上诉人如东雨润地华房地产开发有限公司（以下简称雨润地华公司）因与被上诉人南京壹诺行投资管理有限公司（以下简称壹诺行公司）委托合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2019）苏0623民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雨润地华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由壹诺行公司负担。事实和理由：1.一审认定事实错误。我司是独立法人，集团商管部的李民并非我司员工，其作出的批复意见不代表我司意见，壹诺行公司无权解除案涉协议。退一步讲，即使李民有权代表我司，其作出的批复也是按照协议结算，由我司确认面积和合同签订情况，一审法院认定我司认可壹诺行公司计算的全部佣金无事实依据。壹诺行公司招商引进的商家大部分为非品牌商家，且单方解除案涉协议，其行为构成违约。2.一审法院审理程序违法。我司不存在违约行为，即使我司存在拖延支付佣金的情形，该损失亦可预见，一审法院未予释明，径直判决我司承担15万元违约金无事实及法律依据。 壹诺行公司辩称：1.我司提交的证据已经证明了李民的身份，其代表雨润地华公司处分权利义务，雨润地华公司实际上也认可了李民作为其相关负责人的身份，至于李民在雨润地华公司或是在集团公司内部的身份与我司无关。案涉协议中并未对品牌商家进行明确约定，且是否选择该商家的决定权在雨润地华公司。现双方已就终止协议达成一致意见，案涉协议已具备结算条件，雨润地华公司也同意进行结算，我司不存在违约行为。2.我司未依约全额主张违约金，15万元违约金数额合理，雨润地华公司在一审中未要求调整违约金，法院也无依职权直接进行调整的权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 壹诺行公司向一审法院起诉请求：1.雨润地华公司立即支付佣金610892元，违约金15万元以及律师费3万元;2.案件诉讼费由雨润地华公司负担。 雨润地华公司一审反诉请求：1.壹诺行公司立即支付违约金30万元;2.壹诺行公司立即支付律师费7万元;3.本案诉讼费用由壹诺行公司负担；4.壹诺行公司立即向我司交还扣留的租赁合同原件29份。 一审法院认定事实：1.壹诺行公司系自然人独资的有限责任公司，其经营范围为投资管理及信息咨询；商业管理；企业管理咨询、财务信息咨询、生物技术信息咨询；房地产经纪；企业形象策划。雨润地华公司系有限责任公司，其经营范围为房地产开发、经营；百货、日用品、电子器材配件、家具家居用品、服装鞋帽、建材、五金销售；物业管理。 2.雨润地华公司（甲方)与壹诺行公司（乙方）于2018年3月29日签订了《雨润如东项目商业街招商代理合作协议》，协议载明：一、项目概况招商面积：约2.3万㎡（以甲方提供图纸为准，已出售未回租面积不在可招商范围内）二、合同期限：9个月。（暂定2018年4月1日-2018年12月31日）三、合作内容条件及支付办法（一）招商代理服务内容。项目相关招商租赁政策，包括租金、租期等，均由双方根据市场条件共同协商确定。甲方拥有最终决定权。乙方应根据市场情况制定相关租赁政策，报甲方同意后予以执行。甲方根据实际情况，有调整招商政策的权利。……1、乙方负责为该项目选择租赁对象，但租赁对象必须符合项目定位目标。甲方有权对目标客户优先选择并最终决定是否租赁；……4、乙方负责根据市场租金现状，为甲方制定招商策略、拟订租赁价格及相关租赁条件，为甲方提供决策租金和条件的建议和依据；……（二）招商代理月费及佣金1、招商月费：10万/月。2、佣金计算：乙方代理招商的品牌商家在整体招商率达成50%以上时，乙方方可向甲方结算招商佣金，总额按照乙方所完成出租物业（除免租期外）第一年平均日租金的60倍计算。……五、违约责任：……2、如无法定理由或本协议的特别约定，甲、乙双方均不得单方面解除本协议或拒不履行本协议条款；否则，违约方应当向守约方支付三倍的月费作为违约金，即人民币叁拾万元整。……六、其他条款……2、履行中产生纠纷，双方应本着友好的态度互相谅解，协商解决，协商不成，提请项目所在地法院解决，律师费和诉讼费由违约方承担。……双方均在合同尾部加盖公章和经办人签字。 3、2018年7月13日，壹诺行公司向雨润集团商业管理部发送如东雨润商业街项目工作联系函，载明：“今收到贵司《如东商业1号楼商铺租赁一铺一价表》，我司与如东项目部签订招商合同，但商务条款均是与集团商业管理部洽谈确认。原合同中仅有项目总面积2.3万㎡，未明确项目招商面积。我司之前收到集团和项目指示已售面积不回租，望贵部门根据一铺一价表给予我司书面确认合同中的招商面积（13092.13㎡）。因集团内部决策问题商铺租金价格到7月13日才确定，商铺租赁合同模板我司早已提交并多次催促集团迟迟未回复，意向客户至今仍无法签定正式合同。我司与贵司项目部4月1日签订正式招商合同，现因贵司原因造成招商签约工作无法开展，严重延误招商时间，我司不承担相关法律责任，在后期合同执行中应按实际情况顺延招商时间节点”。2018年7月15日，李民在该工作联系函中批注:（1）如东商业街可招商面积按13000平方米计算招商任务，其余商铺为已售商铺，由业主自行招商或自营。（2）请尽快做好签约准备工作，合同文本近期会通过审核。（3）招商工作完成时间节点不变，月费、佣金的支付按合同约定执行，50%完成后可结算佣金（13000㎡）。 4.2018年10月10日，壹诺行公司向雨润地华公司发送如东雨润商业街项目工作联系函，载明：“1、昨天（10月9日）中午我司接到项目廖总电话告知：即刻起所有新签商户租期不得超过三年。昨天下午有之前洽谈好商家前来签约交款，项目部已因新规定拒收。因三年的签约年限完全达不到餐饮、教育等前期投资较大的业态的基本经营要求，导致我司此类业态的招商工作已无法开展，已洽谈的意向客户也面临流失风险。……4、我司是如东雨润幸福里商业街招商代理公司，业务上接受雨润地产集团商业管理部统一指挥。项目公司与我司只是协作单位，因此项目公司的口头指令让我们无所适从，请集团地产事业部给予我司明确的书面答复。我司在此前的招商工作中尽职尽责，在没有企划宣传等不利条件下，每月仍坚持超额完成招商目标任务。我司再次重申，目前种种突发招商政策的变故将严重制约影响我司招商进度，若由此导致我司招商任务无法按约完成，后果应由贵司负责”。该联系函签收人为陈艳。 5.2018年11月30日，壹诺行公司向雨润地华公司发出终止合同申请，载明：“……我司与贵司原合同期为2018年4月1日-2018年12月31日。贵司10月突然通知我司改变招商条件，合同期三年以上商家无法签约，导致我司招商储备客户无法签约，同时由于项目人员调换交接客观上也造成一些商铺签约延误，出现部分掉铺，我司无法按原合同内容继续执行。经过与地产集团商管部、项目部友好协商，在贵司认可我司招商工作、及时支付拖欠的月费和招商佣金的前提上，我司申请于2018年11月30日终止合同，比原合同提前一个月终止合同。……附未结算部分费用清单，9-11月招商月费300000元，招商佣金610892元，合计910892元”。李民在该终止合同申请上批注同意终止代理合作协议。 壹诺行公司还提供了招商佣金结算申请，载明：“按照我司与贵司签订的《雨润如东项目商业街招商代理合作协议》第二条招商代理月费及佣金第2点我司已经符合招商佣金结算支付条件，截至2018年11月30日，我司已达到结算条件的招商面积为8732.55㎡，招商佣金总额为610892元。按照合同约定应按照以下方式进行结算：第一期可结招商佣金为总招商佣金的80%，金额488714元；第二期在所有商家正式开业一个月后支付剩余20%，金额122178元。现将该申请提交至项目部及集团地产事业部，望尽快确认结算招商佣金”。李民在该结算申请上批注：1、同意按代理合作协议结算佣金。2、请如东项目财务部、综合部确认招商面积、合同签订情况。3、代理协议2018年12月1日中止，由集团商管部接手后续招商，请做好招商资料交接工作。 6.庭审中，壹诺行公司提供了其制作的雨润如东项目招商统计表，以证明其已完成招商29户，面积为8732.55㎡的招商工作情况，雨润地华公司依约应向其支付佣金。雨润地华公司对此招商面积与户数没有异议，认为壹诺行公司招商的商家大多为普通商户，甚至还有零售、花店之类的个体户，不是品牌商家，故其不具备主张佣金的条件。 7.壹诺行公司另提交了如东项目7月工作总结、8月工作总结汇报、九月工作计划、9月工作总结汇报、九月签约成果表、如东商业1号楼商铺租赁一铺一价表、地产集团内部审批流程系统截图、承租方花韦与雨润地华公司于2018年8月8日所签订的房屋租赁合同等多份证据，在相关手续上均有李民签字及相关意见。李民系江苏地华实业集团有限公司商业管理部总经理，江苏地华实业集团有限公司是由股东祝义财与雨润控股集团有限公司组建的有限公司。雨润地华公司系江苏地华房地产开发有限公司投资控股的子公司。 根据一审法院（2017）苏0623民初3967号民事判决书查明的事实，雨润地华公司股东为江苏地华房地产开发有限公司占87.3786%股份，法定代表人祝义财；江苏地华房地产开发有限公司股东为黄山雨润地华置业有限公司占95.3626%股份，法定代表人祝义财。 8.壹诺行公司为此案诉讼与江苏琼宇律师事务所于2019年5月29日签订委托代理合同一份，约定由江苏琼宇律师事务所代理其进行诉讼，约定案件代理费为3万元，分两期给付。江苏琼宇律师事务所于2019年7月25日提供两张各为15000元的增值税发票，以证明壹诺行公司为本案花费律师费用3万元，应由雨润地华公司承担。壹诺行公司依据委托代理合同已于2019年5月30日实际支付江苏琼宇律师事务所15000元，其余15000元应在一审判决后七日内支付。 9.审理中，雨润地华公司提出反诉，认为壹诺行公司在履约过程中，拖延进场开展工作，未及时按期完成招商计划，又假借雨润地华公司调整招商政策为由提前终止合同并撤场，导致公司招商工作被迫停滞，同时给公司运营造成极大的负面影响，要求壹诺行公司支付违约金30万元及律师费7万元，并承担诉讼费用，同时交还扣留的租赁合同原件29份。 对于反诉，雨润地华公司提交了《雨润如东项目商业街招商代理合作协议》、2018年5月17日和6月15日工作联系函、终止合同申请、雨润地华公司财务制作的招商统计表（签约成果表）、委托律师合同及律师费发票等证据。雨润地华公司为此案诉讼与北京市隆安（南通）律师事务所于2019年7月18日签订委托律师合同一份，约定由北京市隆安（南通）律师事务所律师代理其进行诉讼，约定案件基本办案费用为1万元，其余为风险代理。雨润地华公司于2019年8月14日实际支付北京市隆安（南通）律师事务所1万元。 10.在审理过程中，壹诺行公司于2019年6月11日申请诉讼保全，一审法院依法于2019年6月11日作出（2019）苏0623民初2928号民事裁定，裁定冻结雨润地华公司银行存款80万元或查封、扣押其同等价值的财产、权益。 一审法院认为，双方于2018年3月29日签订的《雨润如东项目商业街招商代理合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方之间确立了招商代理服务的委托合同关系。委托人与受托人均应按照合同的约定履行各自的义务，同时做好协调、协作、配合工作。委托人或者受托人可随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。受托人应按照委托人的指示处理委托事务，报告委托事务的处理情况。壹诺行公司按照协议约定为雨润地华公司提供了招商代理服务，实际完成招商面积8732.55㎡，达到了协议约定的支付佣金的条件，雨润地华公司辩称的招商面积和招商率不符合协议约定的支付佣金的条件以及招商对象大多不是品牌商家，其理由不能成立。从双方相互之间的往来函件中可看出，实际可供招商面积是13000㎡，而壹诺行公司实际完成招商面积8732.55㎡，已达三分之二，完全符合结算佣金的条件。对于是否为品牌商家的问题，由于各方可能理解不一，在协议中更未明确细化，加之壹诺行公司作为受托人仅是提供招商代理服务，最终雨润地华公司是否与壹诺行公司介绍的客户签订租赁合同，决定权在于雨润地华公司，事实上雨润地华公司已与壹诺行公司介绍的29户签约，表明该异议不能成立。 对于双方合作协议是否于2018年11月30日已经终止的问题，从双方的举证来分析，双方在合作过程中，壹诺行公司于2018年11月30日向雨润地华公司发出书面终止合同申请，并且在该终止合同申请上李民签署有同意终止代理合作协议的意见。尽管雨润地华公司认为李民不能代表其作出决定，壹诺行公司系单方终止合同，但该观点难以成立。虽然雨润地华公司是独立法人，李民不是雨润地华公司的负责人或工作人员，但从雨润控股集团有限公司的组织架构与控股企业，江苏地华实业集团有限公司内部机构配置与控股企业的运作现状可看出，雨润地华公司本身不是完全独立运作的，其地产业务必须接受集团相关部门的指导与管理，李民的签字与意见签署对雨润地华公司是有影响力与约束力的，否则壹诺行公司在实际履约过程中不会多次向集团商业管理部发送工作联系函。我国合同法第四百一十条虽赋予了委托人或者受托人任何一方可以随时解除委托，但并不禁止双方协商解除合同的传统方式。故案涉合同终止是双方协商一致的结果，而非壹诺行公司单方面解除。 合同权利义务的终止不影响合同中结算条款的效力。根据双方的举证可看出，雨润地华公司交付给壹诺行公司可招商面积为13092.13㎡，截止2018年11月底壹诺行公司完成招商面积为8732.55㎡，根据协议中佣金结算的约定，雨润地华公司应当支付给壹诺行公司的招商佣金为610892元。在壹诺行公司多次催要后，雨润地华公司拒不给付，有违诚实信用原则，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽然根据招商代理合作协议，壹诺行公司没有完全达到协议约定的至2018年11月30日完成可招商面积的80%，且至今有一户（唐建）未正式开业，壹诺行公司要求结算全部佣金存在一定的缺陷，但基于以下原因对其诉请不作调整：第一，雨润地华公司未对此提出抗辩；第二，承租户是否正式开业，原因是多方面的，因承租户自身原因不开业，而让壹诺行公司不能及时取得全部佣金显失公平；第三，壹诺行公司提供的招商统计表计算的佣金与雨润地华公司提供的签约成果表中列明的押金是相吻合的；第四，李民在壹诺行公司提供的招商佣金结算申请及佣金结算表中均签名并签署意见，对其佣金予以认可；第五，虽然协议明确约定雨润地华公司有根据实际情况调整招商政策的决定权，但其招商政策的调整必然会影响壹诺行公司的招商工作与实际效果，庭审中壹诺行公司提供了如东雨润商业街项目工作联系函，证明壹诺行公司于2018年10月10日函告雨润地华公司因其招商策略突然变动导致壹诺行公司招商工作难以开展，储备客户无法签约的情况，并于2018年11月30日向雨润地华公司发出了书面终止合同的申请。双方在合作协议中约定了违约方应当支付30万元的违约金，并承担律师费和诉讼费，故壹诺行公司要求雨润地华公司支付15万元违约金及律师费3万元的诉讼请求应予支持。壹诺行公司委托律师代理诉讼，虽然目前仅实际支付15000元，但其余15000元是依照约定必须支出的费用，且其收费标准符合江苏律师服务收费标准。 对于雨润地华公司提出的反诉请求，综观双方的证据，壹诺行公司作为受托方，已按照协议的约定尽心尽职地为雨润地华公司做好招商代理工作，且及时将相关情况告知雨润地华公司及雨润地产集团相关职能部门，从整个合同履行来看，没有发现壹诺行公司违约与过错之处，故对雨润地华公司提出的支付违约金与律师费的反诉请求，因没有事实根据不予支持。对于要求壹诺行公司交还扣留的租赁合同原件29份的请求，因此请求与本诉非同一法律关系，不符合反诉条件，在本案中不予理涉，双方可另行协商或者另案处理。据此，一审判决：一、雨润地华公司于判决生效后十日内支付壹诺行公司佣金610892元，违约金15万元及律师代理费3万元，总计790892元。二、驳回雨润地华公司的反诉请求等。 二审中，雨润地华公司为支持其上诉请求，提交自行制作的佣金核对表一份，以证明一审法院未查清案件事实。壹诺行公司质证认为，该证据并非新证据，且系雨润地华公司单方制作，对该证据不予认可。本院对该证据将结合其他案件事实予以综合认定。 二审查明，案涉协议在关于支付办法约定乙方在以下时间节点完成相应比例的招商签约率后，甲方需全额支付招商佣金；乙方若未能按照时间节点承诺比例完成招商签约率，则甲方可按照已招商面积佣金*当期实际完成招商率百分比支付当期佣金。佣金在当期结束后5个工作日前支付。按照以下方式进行结算：第一期2018年4月1日-2018年8月31日，乙方应完成可招商面积的50%的招商率；则可结算该阶段总招商佣金80%，剩余20%在所有商家正式开业后一个月计算。第二期2018年9月1日-2018年9月30日，乙方应完成可招商面积的60%的招商率；则可结算该阶段总招商佣金80%，剩余20%在所有商家正式开业后一个月计算。第三期2018年10月1日-2018年11月30日，乙方应完成可招商面积的80%的招商率；则可结算该阶段总招商佣金80%，剩余20%在所有商家正式开业后一个月计算。第四期2018年11月1日-2018年12月31日，乙方应完成可招商面积的85%的招商率；则可结算该阶段总招商佣金80%，剩余20%在所有商家正式开业后一个月计算。 另查明，雨润地华公司已收取29家商户两个月的租金作为押金，陈艳系雨润地华公司员工。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为:1.李民的行为能否代表雨润地华公司。2.壹诺行公司是否存在违约行为，雨润地华公司是否有权拒付佣金，其主张的违约损失如何确定。3.壹诺行公司主张佣金及违约金是否有事实依据及相应数额如何确定。 本院认为，李民参与案涉协议的履行，其行为可以代表雨润地华公司，壹诺行公司已经按约完成了相应招商任务，不存在违约行为，雨润地华公司未及时支付佣金，应当按约支付佣金并承担相应违约责任，详述如下： 一、李民的行为可以代表雨润地华公司，理由为：1.李民系江苏地华实业集团有限公司商业管理部总经理，雨润地华公司系江苏地华房地产开发有限公司投资控股的子公司，在案涉协议履行过程中，李民多次就壹诺行公司的联系函件作出批示，雨润地华公司均未提出异议，其也未能举证有其他人员与壹诺行公司就招商过程中发生的重大事项进行对接。2.2018年7月13日的工作联系函中，壹诺行公司要求确认招商面积为13092.13㎡，李民在联系函中批示招商面积可按13000㎡计算招商，该13000㎡的招商面积其后也得到了雨润地华公司的确认。如果李民无权代表雨润地华公司作出上述批示，雨润地华公司初始即对李民的身份不予确认，则壹诺行公司根本无法开始招商工作。3.雨润地华公司认为除李民外，相关事宜还需经其他层级领导批准，李民个人无权代表雨润地华公司，但事实上交由壹诺行公司的函件中仅有李民的批示，故雨润地华公司以其内部管理流程抗辩李民的行为不能代表其意思表示的理由不能成立，本院不予采信。 二、雨润地华公司主张壹诺行公司存在违约行为的主要理由为壹诺行公司未按期完成协议约定的招商任务及壹诺行公司存在单方终止协议履行的行为。就是否完成招商认务而言，案涉协议中虽然约定了壹诺行公司应当完成品牌商家的招商，但双方对品牌商家的具体含义并未有明确约定，雨润地华公司主张品牌商家至少应为连锁品牌商家并无合同依据，且雨润地华公司也与29户商家签订了租赁合同，故雨润地华公司主张壹诺行公司未完成品牌商家的招商任务构成违约的理由不能成立。就案涉协议的终止而言，壹诺行公司于2018年11月30日向雨润地华公司发出书面终止合同申请，李民签署了同意终止代理合作协议的意见。如前所述，李民的行为可以代表雨润地华公司，故案涉协议的终止履行系双方协商一致的结果，壹诺行公司不存在单方终止合同履行的违约行为，雨润地华主张壹诺行公司单方终止合同履行构成违约的理由亦不能成立，其也无权向壹诺行公司主张违约损失。 三、依据案涉协议约定，壹诺行公司如果在2018年4月1日-2018年8月31日完成可招商面积的50%的招商率，则可结算该阶段总招商佣金80%，剩余20%在所有商家正式开业后一个月计算。换言之，壹诺行公司如果在4月至8月的五个月期间完成50%的招商任务，待商户开业后，其可以主张该阶段全部佣金。2018年7月13日、2018年10月10日的工作联系函及2018年11月30日的终止合同申请均可证明壹诺行公司未在4月至8月间完成招商工作的原因在于雨润地华公司存在延迟确认面积、更改招商政策等情形。从2018年7月15日李民作出批示至2018年11月30日前的四个半月里，壹诺行公司完成的招商率已经超过了50%。且李民在2018年11月30日的招商佣金结算申请上也批示“同意按代理合作协议结算佣金，请如东项目财务部、综合部确认招商面积、合同签订情况”，其并未对壹诺行公司提出的佣金计算方式提出异议，仅要求核对招商面积、合同签订情况，故截止2018年11月30日案涉协议终止履行，壹诺行公司主张80%佣金的条件已经成就。现双方确认29户商家均已与雨润地华公司签订租赁合同并交纳押金，至一审审理期间，28户商家均已开业，剩余一户也并非因壹诺行公司的原因未能开业，如因该户商家自身原因而苛求壹诺行公司则明显有失公允，故至此，壹诺行公司主张案涉全部佣金的条件均已满足，其有权向雨润地华公司主张全部佣金。就具体数额而言，双方约定佣金总额按照壹诺行公司所完成出租物业（除免租期外）第一年平均日租金的60倍计算，壹诺行公司以两个月租金作为佣金计算标准与约定相符，李民亦在佣金结算表上签字确认，壹诺行公司有权向雨润地华公司主张佣金610892元。 雨润地华公司未按约定及时支付佣金，其行为构成违约，应当承担相应违约责任。一审法院虽认定雨润地华公司应当承担违约责任，但未就是否需要主张调整违约金向雨润地华公司进行释明，审理程序存在瑕疵。本案二审审理过程中，本院就是否需要调整违约金向雨润地华公司进行释明，雨润地华公司虽认为违约金过高，但未能举证加以证明。因壹诺行公司主张15万元违约金并未超过双方约定，且与其实际损失相当，故本院对壹诺行公司主张的违约金不予调整。 综上所述，雨润地华公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15133元，由上诉人如东雨润地华房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇一九年十二月十二日 书记员 张 燕