浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1412号 上诉人（原审被告）：浙江禾峰置业有限公司，住所地长兴县龙山街道画溪大道龙山公园西侧禾峰乾庄。 法定代表人：陈劭宇，总经理。 委托诉讼代理人：张学峰，浙江丛典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪某，男，1979年12月31日出生，汉族，住长兴县。 被上诉人（原审原告）：刘某，女，1979年12月18日出生，汉族，住长兴县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：许云伟，浙江众成律师事务所律师。 上诉人浙江禾峰置业有限公司（以下简称禾峰公司）为与被上诉人洪某、刘某房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初2064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月18日公开开庭进行了审理，上诉人禾峰公司的委托诉讼代理人张学峰、被上诉人洪某和刘某的共同委托诉讼代理人许云伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 禾峰公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.被上诉人早已实际占有涉案房屋，理应免除上诉人的交房义务。本案被上诉人不是一般意义上的购房者，其本人是涉案房屋实际施工人邓某的小舅子，也参与房屋的施工管理，因此，该房屋从施工完工之日起一直由被上诉人直接占有，并且被上诉人对房屋内部进行了直接的改造并占有使用至今。一审中上诉人提供了涉案房屋的现状照片，该6张照片反映涉案房屋加装了电子监控、景观改造、围栏、门锁等，这些照片足以证明被上诉人改造使用了该房屋。一审在房屋交付问题上没有注意到本案房屋买卖双方的特殊性，片面机械地以一般的购房者与开发商的关系来认定上诉人的交付义务，而不考虑被上诉人已经实际占有使用的事实。本案小区房屋一般的购房者在2018年1月已经办理交房手续，如果上诉人与被上诉人之间没有特殊的关系，被上诉人不会等到一年多后的2019年2月才提出交付房屋的请求。2.被上诉人的购房首付款存在支付瑕疵，上诉人为此正在进行诉讼，因此，上诉人不予办理相关手续是正当的行使抗辩权利。被上诉人购房首付款160万元，并非被上诉人自行支付，而是向上诉人的借款，为此上诉人和被上诉人及第三人邓某订有《借款协议》，并且明确该协议作为《商品房买卖合同》的补充协议。该协议约定被上诉人的首付款还款义务由第三人邓某代为履行，履行方式为从第一次工程款支付时扣除。但实际是由于工程的承建施工人为长广工程建设有限公司，第三人邓某否认其为实际施工人，因此，在工程款支付时未经长广公司同意不能扣除被上诉人的首付款。为此，上诉人另案起诉，要求在工程款中扣除。一审认为首付款是否在邓某的应收工程款中扣除系借款合同的履行问题，与本案购房款履行无关联的说法与合同约定的借款协议作为《商品房买卖合同》的补充协议的约定相违背。二、一审适用法律错误。1.一审认定“被上诉人所借首付款是否在邓某的应收工程款中予以扣除，系借货合同的履行问题，与本案购房款履行无关联”不仅在事实认定上错误，也在法律适用错误。首先，上诉人与被上诉人均认可借货合同是本案《商品房买卖合同》的补充协议，因此这二个并不是独立的、无关联的合同，两者构成一个整体，具有同等效力。其次，借款协议中，上诉人是债权人，被上诉人是债务人。借款协议约定由第三人邓某代被上诉人履行债务，履行债务的方式是“从邓某承建工程的第一次工程款中抵扣”。根据《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”而就一审查明的事实看，第三人邓某并未按约履行债务，也就是没有在第一次工程款中扣除。所以，现有证据都证明第三人邓某没有履行代上诉人归还首付款的义务。被上诉人根据合同法第六十五条规定应当向上诉人承担没有归还首付款的违约责任。根据《商品房买卖合同》的约定，被上诉人的付款义务在先，上诉人的交付义务在后。根据合同法第六十七条的规定“先履行义务一方未履行债务或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人未与被上诉人办理交付手续完全是行使后履行抗辩权的正当行为。2.一审对证据的认定违反民事诉讼法和证据规则。上诉人在一审中主张被上诉人已经实际占有房屋，并提供了照片等现状证据，但一审仅以被上诉人的口头否定就认为上诉人提供的照片不能证明被上诉人占有使用房屋的事实。根据法律规定，上诉人提供的照片现状是否属实，法院应依职权进行现场查勘，才能确认。被上诉人对房屋占有使用本身在房屋范围内进行，上诉人举证存在相对困难。上诉人不可能在被上诉人房屋内安装监控摄像。其他案外人也不可能对被上诉人房屋进行改造。在一审上诉人已经提供照片等初步证据的情况下，法院应按日常生活原理和逻辑推理作出符合常理的判断，简单以照片不能证明一说下判难于令人信服，由此作出的判决必然是显失公平的。三、一审判决的违约金过高。一审判决违约金合计225万元，涉案房屋总价才600万元，违约金超过了合同总价的三分之一。如果再扣除被上诉人未支付的160万元首付款，违约金超过了合同总价的二分之一。 洪某、刘某答辩称：一、被上诉人并未实际占有房屋。被上诉人虽然通过其姐夫邓某购买了涉案房屋，首付款也是邓某出面借用被上诉人的款项，由被上诉人的员工出借160万元，但被上诉人没有实际占有房屋，被上诉人也对房屋的内部没有进行过任何改造和使用。房屋建设施工过程中，由于被上诉人和施工单位以及开发商都认识，在房屋的外部即庭院部分曾要求施工单位将挡墙更换成了景观围栏，但并不是上诉人认为的是房屋交付之后的一个实际使用的行为。上诉人提到的安装电子监控和门锁也非被上诉人所为，据了解，当时房屋被其他第三方作为临时性办公场所使用过。二、关于160万元的首付款，各方都同意由案外人邓某代为履行还款义务，在工程款中予以抵扣，三方协议签订后，被上诉人仅仅享受一个收取借取作为首付款的行为。在（2019）浙0522民初1759号案件中，被上诉人自称已经在工程款中扣除了160万借款。即便该160万元没有扣除，也与本案无关，这只是一个约定的还款方式，首付款已经支付。三、关于违约金，一块是逾期交房违约金，另一块是逾期办证违约金，根据合同约定，交房时间是2016年6月30日，现在已经过去三年多之久，上诉人主张的逾期违约金只算到起诉之日，一审认定的200多万元违约金符合法律规定，应该得到支持。涉案房屋的验收是在2018年年初，比约定的时间晚了近两年时间，从这一点看，一审认定的违约金并不高。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 洪某、刘某向一审法院起诉请求：1.继续履行双方于2014年12月31日签订的《商品房买卖合同》；2.禾峰公司向洪某、刘某支付逾期交房违约金1728000元（以600万元为基数，按照每日万分之三自2016年7月1日起计算至2019年2月28日止）；3.禾峰公司向洪某、刘某支付逾期办证违约金522000元（以600万元为基数，按照每日万分之一自2016年10月1日起计算至2019年2月28日止）；4.本案诉讼费用由禾峰公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月31日，买受人洪某、刘某与出卖人禾峰公司签订《商品房买卖合同》一份（备案合同编号20141201304）。合同约定买受人购买位于长兴县，住宅建筑面积280.27平方米，地下室建筑面积168.19平方米，单价13379.12元/平方米，总价600万元；买受人应于2014年12月20日前支付首付款180万元，剩余房款420万元于合同签订后七日内到出卖人指定银行办理按揭贷款手续；出卖人应当在2016年6月30日前交付房屋，如逾期交房超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自房屋最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖日按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金；房屋达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时出卖人应当出示相关证明文件并签署房屋交接单；出卖人承诺于2016年9月30日前取得房屋及土地权属证书，交付给买受人，买受人自行办理该商品房转移登记；出卖人不能按照约定期限交付权属证书，且逾期时间超过90日的，买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金。同日，禾峰公司为走账需要，通过公司员工沈某向洪某出借160万元并签订《借款合同》一份，洪某将160万元交到禾峰公司账户，加上案外人邓某代洪某支付的20万元，禾峰公司开具金额为180万元的首付款发票。禾峰公司、洪某、邓某三方达成《补充协议》，约定鉴于邓某承建了禾峰公司的工程，洪某所借款项在邓某的应收工程款中予以扣除。2015年1月26日，洪某向中国农业银行长兴县支行借款420万元用于支付剩余购房款，上述款项于当日由银行汇入禾峰公司账户。后禾峰公司未能按照《商品房买卖合同》约定的期限交付房屋及权属证书，双方纠纷成讼。另查明，禾峰公司于2019年3月5日向案外人长广工程建设有限责任公司、邓某提起建设工程施工合同纠纷，案号为（2019）浙0522民初1759号。禾峰公司的起诉状称：“邓某以自己的名义向禾峰公司借款779万元，用于洪某等五人购房首付款，并承诺在第一期或最后一期工程款支付时抵扣”。 一审法院认为：洪某、刘某与禾峰公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。案涉合同无约定解除或法定解除之情形，双方当事人应当继续履行案涉合同。现本案的争议焦点在于两方面：（一）禾峰公司是否存在逾期交房行为及违约金如何计算的问题。《商品房买卖合同》约定出卖人应当在2016年6月30日前交付房屋，禾峰公司至今未向洪某、刘某交付案涉房屋，已构成违约。禾峰公司辩称洪某、刘某在起诉前早已实际占有使用房屋，禾峰公司免除房屋交付义务。首先，禾峰公司提供的照片不能证明洪某、刘某占有使用房屋之事实；其次，根据《商品房买卖合同》之约定，房屋达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时出卖人应当出示相关证明文件并签署房屋交接单，现禾峰公司不能出示任何通知交房文件及房屋交接手续，其交房义务未实际履行。禾峰公司辩称洪某、刘某未履行160万元首付款的交付义务。首先，《商品房买卖合同》签订当日，禾峰公司通过员工沈某向洪某出借160万元，洪某将款项交付至禾峰公司账户后，由禾峰公司出具首付款发票，故洪某已履行首付款支付义务。至于洪某所借款项是否在邓某的应收工程款中予以扣除，系借贷合同的履行问题，与本案购房款履行无关联。其次，结合（2019）浙0522民初1759号案件起诉材料，禾峰公司自认160万元首付款已从邓某的应收工程款中扣除。关于逾期交房违约金的计算标准问题，每日按已付购房款万分之三计算违约金系双方当事人的合意，未超出法律允许的范围，不存在过高的情形。该院依照已付购房款600万元，按每日万分之三计算，自2016年7月1日起计算至2019年2月28日止的逾期交房违约金为1749600元，现洪某、刘某仅主张1728万元，系自由处分其诉权，予以准许。（二）禾峰公司是否存在逾期交付房屋权属证书及其违约金如何计算的问题。《商品房买卖合同》约定出卖人承诺于2016年9月30日前取得房屋及土地权属证书，交付给买受人，买受人自行办理该商品房转移登记。现禾峰公司至今未向洪某、刘某履行交付权属证书的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。禾峰公司辩称2018年3月已办理好房屋初始登记，但其未能提供证据证明权属证书已交付给洪某、刘某，应承担举证不能的不利后果。关于逾期办证违约金的计算标准问题，每日按已付购房款万分之一计算违约金系双方当事人的合意，未超出法律允许的范围，不存在过高的情形。该院依照已付购房款600万元，按每日万分之一计算，自2016年10月1日起计算至2019年2月28日止的逾期交房违约金为528000元，现洪某、刘某仅主张522000元，系自由处分其诉权，予以准许。综上，禾峰公司应向洪某、刘某支付逾期交房违约金1728000元、逾期办证违约金522000元。洪某、刘某的诉讼请求合法有据，予以支持。禾峰公司的抗辩意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、洪某、刘某与禾峰公司于2014年12月31日签订的《商品房买卖合同》继续履行；二、禾峰公司于判决生效之日起十日内向洪某、刘某支付逾期交房违约金1728000元；三、禾峰公司于判决生效之日起十日内向洪某、刘某支付逾期办证违约金522000元。案件受理费24800元，减半收取12400元，财产保全费5000元，合计17400元，由浙江禾峰置业有限公司承担，限于本判决生效之日起十日内径直交付洪某、刘某。 二审中，各方均无新的证据提交。 本院确认一审查明的事实。唯禾峰公司2019年3月5日起诉长广工程建设有限责任公司、邓某建设工程施工合同纠纷一案的案号应为（2019）浙0522民初1752号。另查明，在该案中，三方于2019年11月8日达成调解协议，确认本案160万元的首付款借款从禾峰公司应支付的工程款中扣除。案涉工程于2017年11月28日竣工，2018年1月16日验收合格，2018年1月30日验收备案。 本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：禾峰公司是否存在违约行为，如果违约应当向洪某、刘某支付的违约金的具体金额。双方合同约定交房时间为2016年6月30日前，办证时间为2016年9月30日前，但案涉工程2017年11月28日竣工，2018年1月30日通过验收备案，至此才符合交房和办证条件，禾峰公司逾期交房和逾期办证的违约行为事实清楚，应承担违约责任。符合交房和办证条件后，禾峰公司因认为洪某、刘某的160万元首付款借款未归还且房屋经洪某、刘某自行改造已实际占有，从而未履行交房手续。由于双方约定该160万元借款从禾峰公司应支付给邓某的工程款中抵扣，抵扣的主动权在禾峰公司，从（2019）浙0522民初1752号案件的调解结果看，该160万元借款也已经算作支付给邓某的工程款，故禾峰公司以此对抗其交付义务的理由并不充分。虽然洪某、刘某二审庭审中认可通过实际施工人对案涉房屋进行了部分改造，但二人已实际占有房屋的证据尚不充分，本院对禾峰公司的该主张不予采信。关于逾期交房和逾期办证的违约金，逾期交房和逾期办证虽是同一原因造成，但系两个独立的违约行为，双方合同同时约定了逾期交房违约金和逾期办证违约金并不违反法律规定。禾峰公司认为违约金过高，在一审和二审中均要求调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。一审认定逾期交房违约金172.8万元，接近总房款的30%，因洪某、刘某已有居住房屋，并未举证证明逾期交房和办证造成的损失，本院在二审庭审中询问洪某、刘某也未明确答复，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、逾期利益损失等因素，结合逾期交房的时间、同地段同类房屋租金标准、装修和建材市场的价格变动等，本院酌定逾期交房违约金为70万元。一审认定逾期办证违约金为52.2万元，并非明显过高，本院不予调整。 综上，上诉人禾峰公司的上诉请求部分有理，一审认定事实清楚，实体处理欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初2064号民事判决第一项、第三项； 二、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初2064号民事判决第二项为“浙江禾峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向洪某、刘某支付逾期交房违约金700000元”； 三、驳回洪某、刘某其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24800元，减半收取12400元，财产保全费5000元，合计17400元，由洪某、刘某负担5665元;由浙江禾峰置业有限公司负担6735元；由洪某、刘某负担11331元,二审案件受理费24800元，由浙江禾峰置业有限公司负担13469元。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  沈筱婕 二〇一九年十二月四日 书记员  周进方