贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5039号上诉人（原审原告、反诉被告）：汪诗涛，男，1975年10月8日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人（原审原告、反诉被告）：熊茂，女，1983年12月23日出生，汉族，住贵州省大方县。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：彭晓洁，贵州靖毕律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：成章，贵州靖毕律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴琴英，女，1949年12月18日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐忠辉，男，1969年12月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邵波，男，1975年9月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。三被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师。上诉人汪诗涛、熊茂因与被上诉人吴琴英、徐忠辉、邵波土地租赁合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1296号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人汪诗涛、熊茂提出上诉请求：1、撤销原判第一项改判三被上诉人支付因不能恢复原状的补偿费9万元和2015年至2018年的租金8000元件；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、原判认定事实错误。认定被上诉人不支付租金的方式终止合同没有法律依据，仅以被上诉人记录认定支付上诉人小孩读书的3万元错误，认为没有证据证明涉案土地不能恢复错误。2、适用法律错误。原判认为上诉人请求解除与宝辉砂厂签订的《土地租赁协议》无效而驳回诉请不当，应依法撤销。3、一审违反法定程序，认定宝辉砂厂未办理营业执照无主体资格，合同未成立，超越了双方的诉讼请求，上诉人的诉讼请求是应法院要求而更改才能立案，违反法律规定的程序，请求二审支持其上诉请求。被上诉人吴琴英、徐忠辉、邵波二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，虽然存在租赁上诉人土地办砂厂，但砂厂还未办起来就因上诉人等人堵工地导致停工，上诉人还为处理相事宜支付了上诉人3万元，有多名证人证实，因砂厂还未办起来就停工所以未办理营业执照，涉案土地也未利用，何来不能恢复之说，请求二审维持原判。汪诗涛、熊茂一审提出诉讼请求：1、请求判决解除原告与大方县宝辉砂石厂在2014年4月14日签订的《土地租赁协议》；2、判决三被告支付原告因涉案土地不能恢复原状的补偿费90000.00元；3、判决三被告支付原告2015年-2018年4年的租金8000.00元；4、本案诉讼费用由被告承担。吴琴英、徐忠辉、邵波一审提出反诉请求：1、判决原告（反诉被告）返还读书赞助费30000.00元；2、判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）建设“大方县宝辉砂石厂”经济损失200000.00元；3、本案诉讼费用由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：2014年，吴琴英、徐忠辉、邵波作为合伙人在贵州省大方县文阁乡安庆村田坝组筹建大方县宝辉砂石厂。2014年2月12日，吴琴英通过竞价方式获得了大方县文阁乡安靖村画眉田石灰石矿山的露天开采采矿权，之后相继获得了相关行政批准。因开采需使用矿山附近村民土地，吴琴英、徐忠辉、邵波遂以“宝辉砂厂”的名义与需用土地的承包经营权人签订《土地租赁协议》租用相关土地。2014年4月14日，汪诗涛、熊茂作为甲方与宝辉砂厂作为乙方签订《土地租赁协议》，约定甲方将位于山王庙××土地2亩租赁给乙方使用，其中第8条约定“土地租赁采用先付款后使用的方式，租赁按2014年到2018年每亩1000元，2019年至2023年每亩2000元，2024年至2028年每亩3000元。甲方每年4月14日到次年4月14日（上下10日内）乙方向甲方支付次年租金，乙方缴纳租金逾期30日外，乙方除按解除协议，由此造成的经济损失，双方互不承担责任。”其中第11条约定“协议期满，乙方应按原土地面积归还甲方的土地，乙方撤除机器设备或建筑物后，土地归甲方所有，若乙方不能归还或归还面积不足的，按每亩32800元计算补足补偿甲方。在租赁期间，乙方可以要求甲方按租赁的土地一次性流转给乙方，流转价格为每亩32800元，乙方在付清流转费用后取得该宗土地的永久使用权。”协议签订后，吴琴英、徐忠辉、邵波向汪诗涛、熊茂支付了租金2000.00元及另一幅土地的流转费用8230.00元，同时给付了汪诗涛、熊茂小孩读书赞助费30000.00元。之后，吴琴英、徐忠辉、邵波安排机械设备进场对矿山进行开挖，对矿山及周边土地进行了一定的挖掘覆盖，产生费用约100万元。因遭到当地村民堵工，导致筹建中的大方县宝辉砂石厂停工至今，汪诗涛、熊茂租赁给吴琴英、徐忠辉、邵波的2亩土地也因堆放的土石等不能正常生产经营。另查明，大方县宝辉砂石厂至今未注册登记成立。本案的争议焦点为：1、案涉《土地租赁协议》应否解除、是否需要解除；2、汪诗涛、熊茂主张的各项诉讼请求是否合理，有无事实及法律依据；3、吴琴英、徐忠辉、邵波主张的各项损失与汪诗涛、熊茂是否存在因果关系，其诉讼请求应否得到支持。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”的规定，合同的成立需要合同各方当事人具有相应民事行为能力，且各方当事人意思表示真实一致，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。案涉协议从形式上看，其作为乙方当事人的“宝辉砂厂”并未经工商行政管理单位注册登记，未取得民事行为能力及民事权利能力，其作为一方当事人签订的合同因欠缺民事主体资格而尚未成立。合同尚未成立，当然无需解除。故原告（反诉被告）请求解除其与“宝辉砂厂”于2014年4月14日签订的《土地租赁协议》无效的诉讼请求应予驳回。从本案诉辩的实际法律关系来看，双方基于土地租赁关系引发纠纷，虽然双方签订的合同形式要件上不符合法律规定，但被告（反诉原告）作为租赁合同的一方当事人，作为筹建“大方县宝辉砂石厂”的发起人，是预期实际享受利益者，且合同的实际履行中履行了支付款项的义务，故应当认定原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间存在实际的土地租赁合同关系，且合同已经得到实际履行。从双方当事人的陈述，双方皆是按照2014年4月14日签订的《土地租赁协议》的内容履行合同义务，即双方按照先付款后使用土地的方式履行合同，租赁的土地面积为2亩，每亩每年租金1000.00元。吴琴英、徐忠辉、邵波支付第一年租金之后，已经通过不支付租金的方式终止事实土地租赁合同的履行，故汪诗涛、熊茂再要求支付租金已经没有租赁的事实作为前提条件，其请求判令被告支付租金的诉讼主张应予驳回。关于汪诗涛、熊茂请求判令吴琴英、徐忠辉、邵波按每亩45000.00元支付案涉土地不能恢复原状的补偿费90000.00元。首先，案涉土地能否恢复原状是前提。其次，若案涉土地确定为不能恢复，应当按照何种标准进行补偿。案涉《土地租赁协议》虽因不符合形式要件未成立，但当事人双方却均是按照该协议履行，其约定的补偿标准当然适用。根据原告（反诉被告）所举证据，案涉土地的所有权人——毕节金海湖新区文阁乡安庆社区居民委员会出具的证明及证人证言等均陈述为案涉土地不能正常生产经营，并无证据证明案涉土地确已不能恢复，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告（反诉被告）未举证证明案涉土地已经灭失或已经不能恢复，应当承担举证不能的不利法律后果，故其请求按国家征用土地的标准进行补偿的诉讼请求应予驳回。关于被告（反诉原告）的诉讼主张。第一，汪诗涛、熊茂应否返还吴琴英、徐忠辉、邵波支付的“读书赞助费”30000.00元。从该费用的字面意思理解，赞助费有赠与的性质。若该款性质为赠与，则应当符合返还的条件才予返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”及第一百九十三条“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。”的规定，显然本案不符合返还条件。从实质内容看，即使不是赠予性质，也应当是租赁合同的部分内容。双方达成租赁协议后，吴琴英、徐忠辉、邵波支付了土地租金、流转费及“读书赞助费”，汪诗涛、熊茂将合同约定的土地交付使用，合同已经得到实际履行。若双方就该款明确约定违约责任即汪诗涛、熊茂合同违约应予返还，合同履行过程中存在违约的情形，则应当返还该款。而庭审过程中，被告（反诉原告）陈述该款系原告（反诉被告）索要的非法利益，具有要挟的情形，却未举证证明要挟的情形存在，亦未举证证明汪诗涛、熊茂与其有违约责任之约定及存在违约行为。综上，被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）返还30000.00元“读书赞助费”的诉讼请求应予驳回。第二，被告（反诉原告）请求判令原告（反诉被告）支付筹建“大方县宝辉砂石厂”的损失20万元的诉讼主张。首先，该项诉讼请求的性质是违约损失还是侵权损失。若为违约损失，应当具有违约之前提；若为侵权，亦应当有侵权行为为基础。而本案庭审过程中，被告（反诉原告）并未提交证据均不能证明原告（反诉被告）存在违约或侵权行为；其次，若前述违约或侵权行为存在，违约损失或侵权结果如何界定。庭审中被告（反诉原告）所举证据及陈述均为其损失100余万元，如何界定汪诗涛、熊茂应当承担20万元。显然，上述两项均无证据予以佐证，故该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十二条、第一百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）汪诗涛、熊茂的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）吴琴英、徐忠辉、邵波的诉讼请求。本诉案件受理费75.00元，由汪诗涛、熊茂负担；反诉案件受理费2375.00元，由吴琴英、徐忠辉、邵波负担。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、《土地租赁合同》是否应解除，被上诉人是否还应支付2015年至2018年的租金；2、涉案土地是否能恢复，被上诉人是否应按土地征收价格支付9万元赔偿金。关于《土地租赁合同》是否应解除，被上诉人是否还应支付2015年至2018年的租金问题。经查，本案《土地租赁合同》的出租方为上诉人汪诗涛，承租方为宝辉砂厂，而宝辉砂厂并未经工商行政管理单位注册登记，未取得民事行为能力及民事权利能力，其作为一方当事人签订的合同因欠缺民事主体资格而尚未成立。《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”本案中，虽然宝辉砂厂未取得营业执照，但其民事行为的后果应由作为设立人的被上诉人承担，故原判认为本案合同尚未成立错误。《土地租赁合同》第7条：租赁期为本协议签订之日起至本厂停办；第8条：土地租赁采用先付款后使用的方式…，每年4月14日到次年4月14日（上下10日内）乙方（宝辉砂厂）向甲方（汪诗涛）支付次年的租金，乙方缴纳租金逾期30日外，乙方除按规除协议，由此造成的经济损失，双方互不承担责任。可见《土地租赁合同》对土地租赁的期限和款项支付方式、解除条件均作出明确约定，而宝辉砂厂未办理营业执照，还未成立就停办，被上诉人在支付了2014年4月至2015年4月的租金后未再支付以后的租金，按合同约定涉案《土地租赁合同》实际已解除。《中华人民共和国农村土地承包法》第六十三条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。”本案中，上诉人将涉案土地租赁给被上诉人开办砂厂，被上诉人未办理土地利用的相关手续、未经合法审批，改变土地的农业用途，违反法律强制性规定，涉案《土地租赁合同》为无效合同，故原判未再支持上诉人要求解除合同和支付2015年至2018年租金的主张并无不当。关于涉案土地是否能恢复，被上诉人是否应按土地征收价格支付9万元赔偿金问题。经查，《中华人民共和国土地管理法》第四十二条规定：“因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。”第七十五条：“违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。”《土地复垦条例》第三条规定：“生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人（以下称土地复垦义务人）负责复垦。“第五条规定：“国务院国土资源主管部门负责全国土地复垦的监督管理工作。县级以上地方人民政府国土资源主管部门负责本行政区域土地复垦的监督管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例的规定和各自的职责做好土地复垦有关工作。”第十八条规定：“土地复垦义务人不复垦，或者复垦验收中经整改仍不合格的，应当缴纳土地复垦费，由有关国土资源主管部门代为组织复垦。”第二十八条规定：“土地复垦义务人按照土地复垦方案的要求完成土地复垦任务后，应当按照国务院国土资源主管部门的规定向所在地县级以上地方人民政府国土资源主管部门申请验收，接到申请的国土资源主管部门应当会同同级农业、林业、环境保护等有关部门进行验收。”可见，因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，首先应承担的是复垦责任。本案中，不管涉案土地被破坏的程度如何，是否能恢复，均应由县级以上人民政府土地行政主管部门负责责令复垦义务人进行复垦并验收，故上诉人在本案中直接要求被上诉人按土地征收价格支付赔偿金的主张不能成立，其应按以上法律规定向土地行政主管部门申请复垦恢复，此诉请不属于人民法院审理民事案件的范畴。综上，上诉人所提上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，虽然适用法律不当，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人汪诗涛、熊茂负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 李厚军审判员 张 伟二〇一九年十二月二日书记员 陈红千