辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽03刑终305号原公诉机关鞍山市铁东区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐杰，男，1982年4月27日出生于鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍地鞍山市铁西区，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人聂斌，辽宁雅度律师事务所律师。上诉人(原审被告人)金嵩，男，1982年6月23日出生于鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍地鞍山市铁东区，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人赵连武，辽宁佐度律师事务所律师。上诉人(原审被告人)石扬，男，1980年6月28日出生于鞍山市，汉族，大学文化，无业，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被取保候审，2019年7月9日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人杨文、顾鹏，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人(原审被告人)刘岩，男，1986年9月10日出生于鞍山市，汉族，初中文化，无业，户籍地鞍山市立山区，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被取保候审。2019年7月10日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人陈贵文、袁天宇，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人(原审被告人)周游，男，1982年1月31日出生于鞍山市，汉族，大学文化，无业，户籍地鞍山市铁东区，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。上诉人(原审被告人)梁亮，男，1982年12月19日出生于鞍山市，汉族，初中文化，无业，捕前住鞍山市铁东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。原审被告人周田宇，男，1986年8月22日出生于鞍山市，汉族，高中文化，无业，户籍地鞍山市铁东区，捕前住鞍山市立山区。2018年6月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。现因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，8月17日被逮捕，2019年10月10日被取保候审。鞍山市铁东区人民法院审理鞍山市铁东区人民检察院指控原审被告人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮、周游、周田宇犯开设赌场罪一案，于2019年7月8日作出（2019）辽0302刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人周田宇服判，原审被告人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮、周游不服，提出上诉。本院于2019年8月7日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年俄罗斯世界杯期间,被告人徐杰与被告人金嵩预谋利用互联网进行赌球，由徐杰提供赌球账户，金嵩负责联系参赌人员，收取参赌人员的赌资，并约定金嵩获取利润的1成，徐杰获取利润的9成，同时召集被告人周游、梁亮帮助收取参赌人员的赌资。2018年6月14日至2018年7月11日俄罗斯世界杯期间，被告人徐杰在家中（位于鞍山市铁东区用手机通过互联网从赌球网站取得代理权限，并获取了会员账号。被告人徐杰将自己的赌博网站两个会员账号提供给被告人石扬，被告人石扬利用被告人徐杰给其的赌博网站会员账号开设赌博盘口，联系参赌人员投注赌博，并召集被告人周田宇帮助收取赌博资金，并由被告人周田宇将收取的赌金进行上下线流转。被告人石扬将徐杰提供的一个赌球会员账号提供给被告人刘岩，被告人刘岩利用被告人石扬给其的赌博网站会员账号开设赌博盘口，联系参赌人员投注赌博，负责联系参赌人员，收取赌博资金。被告人徐杰开设盘口进行赌博时，其所收取的赌博资金，经辽宁华理会计师事务所审计，被告人徐杰收取宋某赌球资金156930元，王某1赌球资金4400元，周游赌球资金109197元，梁亮赌球资金32859元，金嵩赌球资金47645元，共计收取赌资351031元。被告人金嵩收取宋某赌资247900元，王某1赌球资金25400元，孙某1赌球资金13200元，共计收取赌资286500元。被告人周游收取石扬赌球资金14390元，张某1赌球资金70672元，周田宇赌球资金127074元，共计收取赌资212136元。被告人梁亮收取周田宇赌球资金133253元，张某1赌球资金99589元，共计收取赌资232842元。被告人石扬开设盘口进行赌博时，由被告人石扬及被告人周田宇所收取的赌资，经辽宁华理会计师事务所审计，被告人周田宇收取石扬赌球资金220469元，收取刘岩赌球资金138709元，收取周某赌球资金5000元，共计收取赌资364178元。被告人石扬收取杜某赌球资金92500元，田某赌球资金400元，王某2赌球资金500元，孙某2赌球资金1000元，印某赌球资金400元，张某2赌球资金300元，丁某赌球资金27080元，共计收取赌资122180元。被告人刘岩开设盘口进行赌博时，经辽宁华理会计师事务所审计，其收取邢某赌球资金123885元，王某3赌球资金75720元，于某赌球资金400元，李某赌球资金4700元，共计收取赌资204705元。在开设赌场期间，被告人徐杰获利10000元，被告人金嵩获利8000元。2018年7月11日15时，被告人徐杰、金嵩、周游、梁亮在营口市鲅鱼圈区裴某的日租房内被公安机关抓获；2018年7月11日10时，被告人石扬在鞍山市立山区智选假日酒店1210房间内被公安机关抓获；2018年7月11日9时30分许，被告人周田宇在鞍山市立山区自由街路边被公安机关抓获；2018年7月11日14时30分许，被告人刘岩在鞍山市高新区被公安机关抓获。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮、周游、周田宇的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，认定被告人徐杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元；被告人金嵩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；被告人石扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人刘岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；被告人梁亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人周游犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；被告人周田宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，前次犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。上诉人徐杰的上诉理由是一审量刑过重；其辩护人聂斌的辩护意见是徐杰行为构成赌博罪，并能认罪悔罪、积极缴纳罚金和上缴违法所得，请求对其从轻处罚。上诉人金嵩的上诉理由及辩护人赵连武的辩护意见均是金嵩不应对全部犯罪金额承担刑事责任，构成自首，积极认罪、主动缴纳罚金和违法所得，请求对其适用缓刑。上诉人石扬的上诉理由及辩护人杨文、顾鹏的辩护意见均是一审量刑过重，石扬不是主犯，认定犯罪数额不准确。上诉人刘岩的上诉理由及其辩护人陈贵文的辩护意见均是刘岩系从犯，不应对全部犯罪数额承担刑事责任，没有开设赌场的主观故意，刘岩并非赌博网站代理，没有盈利，主动缴纳罚金，构成坦白，请求对其依法改判或发回重审。上诉人梁亮、周游的上诉理由均是一审量刑过重。经二审审理查明，原判认定上诉人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、周游、梁亮、原审被告人周田宇犯开设赌场罪的事实清楚，有各上诉人及原审被告人供述和辩解、证人张某1、宋某、王某1、孙某1、杜某、田某、印某、王某2、张某2、孙某2、于某、丁某、邢某、王某3、周某、李某等人证言、人身检查笔录、搜查、辨认笔录、扣押、发还清单、银行交易明细、手机转账截图、赌球网站手机截图、行政处罚决定书、刑事判决书、情况说明、审计报告书、案件来源、到案经过等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人、原审被告人及辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。本院认为，上诉人徐杰、金嵩、周游、梁亮利用互联网，利用赌博网站会员账号接受参赌人员投注，接受赌博网站返利，赌资数额累计达人民币90余万元，情节严重；上诉人石扬、刘岩独立控制赌博网站会员账号接受参赌人员投注，意图接受赌博网站返利，涉及赌资均为20余万元；原审被告人周田宇帮助石扬、刘岩向上线流转赌资，并意图收取赌博网站返利，涉及赌资20余万元；上诉人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、周游、梁亮、原审被告人周田宇的行为均已构成开设赌场罪，应根据各自在犯罪中的地位、作用及具有的法定、酌定从重、从轻处罚情节，依法处罚。关于上诉人徐杰所提一审量刑过重的上诉理由及其辩护人聂斌所提徐杰行为构成赌博罪，能认罪悔罪、积极缴纳罚金和上缴违法所得，请求对其从轻处罚的辩护意见，经审，徐杰利用赌博网站会员账号接受他人投注，帮助网站发放参赌人员赢利，收取网站返利，其行为符合开设赌场罪的法律特征；鉴于其在二审期间主动足额缴纳罚金、上缴违法所得，依法可对其从轻处罚；故对上述上诉理由和辩护意见中的合理部分予以采纳。关于上诉人金嵩及其辩护人赵连武所提金嵩不应对全部犯罪金额承担刑事责任，构成自首，积极认罪、主动缴纳罚金和违法所得，请求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经审，金嵩与徐杰合谋利用赌博网站会员账号开设赌博盘口，收取网站返利，并与徐杰、周游、梁亮等人分工负责收取参赌人员的赌资，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，亦应对全部犯罪金额承担刑事责任，不宜适用缓刑；金嵩经口头传唤到案，并如实供述主要犯罪事实，符合自首的构成要件，可依法对其减轻处罚；其在审理中主动缴纳罚金、上缴违法所得，亦可依法从轻处罚；故对上述上诉理由和辩护意见中的合理部分予以采纳。关于上诉人石扬及其辩护人杨文、顾鹏所提一审量刑过重，石扬不是主犯，认定犯罪数额不准确的上诉理由及辩护意见，经审，石扬利用徐杰向其提供的账号独立开设盘口进行赌博，其与徐杰等人系分级经营，系主犯，对其独立开设的盘口及下设的刘岩盘口，其应全部负责；石扬与周田宇之间的转账金额超出二人收取投注金额，且二人均供述存在债权债务关系，应按照其二人和刘岩实际收取的赌资认定犯罪数额，因刘岩擅自挪用参赌人员投注金额3万元，此笔投注金额不应计入石扬犯罪金额内，石扬涉案金额应为297895元，故对上述上诉理由和辩护意见中的合理部分予以采纳。关于上诉人刘岩及其辩护人陈贵文所提刘岩系从犯，不应对全部犯罪数额承担刑事责任，没有开设赌场的主观故意，刘岩并非赌博网站代理，没有盈利，主动缴纳罚金，构成坦白，请求对其依法改判或发回重审的上诉理由及辩护意见，经审，刘岩利用石扬提供的账号独立开设盘口进行赌博，其与石扬等人系分级经营，对其独立开设的盘口，刘岩应全部负责，系主犯；刘岩通过招揽赌博人员，意图赚取赌博网站返利，其具有开设赌场的主观故意，其余意见属实，故对上述上诉理由和辩护意见中的合理部分予以采纳。关于上诉人梁亮、周游所提一审量刑过重的上诉理由，经审，梁亮经口头传唤到案，并如实供述主要犯罪事实，符合自首的构成要件，应依法从轻处罚，故对上诉人梁亮上诉理由予以采纳；周游帮助徐杰收取下线投注金额，为下线返还赢利，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原审法院在法定刑幅度内对其从轻处罚并无不当，故对上诉人周游上诉理由不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人周游、原审被告人周田宇量刑适当，对上诉人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮量刑应予适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下:一、维持鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302刑初25号刑事判决第一、二、三、四、五项中对上诉人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮的定罪部分和第六、七、八、九项。二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302刑初25号刑事判决第一、二、三、四、五项中对上诉人徐杰、金嵩、石扬、刘岩、梁亮的量刑部分。三、上诉人徐杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2021年7月10日止；罚金已缴纳）。四、上诉人金嵩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2021年1月10日止；罚金已缴纳）。五、上诉人石扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2021年6月2日止；罚金已缴纳）。六、上诉人刘岩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月10日起至2020年12月3日止；罚金已缴纳）。七、上诉人梁亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2019年12月10日止；罚金于判决生效后三个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  张代勇审判员  刘元玲审判员  王丽娅二〇一九年十二月二日书记员  戴世华