重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3035号上诉人（原审原告）：肖仕学，男，1968年9月7日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：王陆俊，重庆吾鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王进，男，1989年2月15日出生，汉族，住重庆市城口县。原审第三人：李权威，男，1972年9月24日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人肖仕学因与被上诉人王进、原审第三人李权威追偿权纠纷一案，不服重庆市城口县人民法院（2019）渝0229民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖仕学上诉请求：1．依法撤销重庆市城口县人民法院（2019）渝0229民初918号民事判决书；2．依法改判被上诉人王进偿还上诉人肖仕学担保债务75,888元；3．一审诉讼费2,260元由被上诉人王进承担；4．二审诉讼费2,260元由被上诉人王进承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2015年4月24日，肖仕学在王进《借款协议书》上“担保人”处签名，就借款金额40,800元进行担保，且肖仕学已按约向第三人李权威支付借款本息75,888元，而一审判决第2页“经审理查明……还款日期为2016年4月24日”认定肖仕学为王进担保金额为3万元，那么，肖仕学按照月利率3%从2017年2月6日至2019年5月27日止向李权威已足额支付本金3万元和利息45,888元。对此，一审判决王进偿还肖仕学向李权威清偿的债务21,600元，此明显属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决书第5页“肖仕学第三次向第三人清偿时，主债务已超过诉讼时效，本院对肖仕学就主债务诉讼时效期间届满后所清偿的部分向王进进行追偿不予支持”，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”之规定，一审判决适用法律错误。肖仕学向一审法院起诉请求：1．判令王进偿还肖仕学代偿的借款本息共计98,409元；2．案件受理费由王进承担。一审法院认定事实：2015年4月24日，王进因收售二手车欠缺资金向第三人李权威借款30,000元（实为2014年4月24日的借款到期后续展借款期限一年），故约定借款期限12个月，月利息3%，还款日期为2016年4月24日。肖仕学为王进担保，借款到期后，王进不按期归还本息，由肖仕学无条件归还本息。逾期不归还借款本息，李权威有权通过法律途径强制执行追回借款本息，王进和肖仕学放弃一切诉权和抗辩权。同日，肖仕学、王进、李权威为此签订填写式书面《借款协议书》，将借期内利息10,800元计入本金并写明借款为40,800元。借款到期约一个月，因王进未还本付息，李权威便要求肖仕学承担保证责任，肖仕学表示愿意承担保证责任。2017年2月6日，肖仕学按照2015年4月24日《借款协议书》约定的本金及利率向李权威支付2016年4月24日至2017年4月24日的利息12,240元。同日，应李权威要求，肖仕学向李权威出具了另一份《借款协议书》以作为其愿意承担保证责任的书面凭据（双方并未实际履行），并收回2015年4月24日的《借款协议书》。2018年4月24日，肖仕学再次按照2015年4月24日《借款协议书》约定的本金及利率向李权威支付2017年4月24日至2018年4月24日的利息12,240元。2019年5月27日，肖仕学又按照2015年4月24日《借款协议书》约定的本金及当日与李权威商定自2018年4月24日之后的月利率2%向李权威支付本息共计51,408元，并收回2017年2月6日的《借款协议书》，其中含本金40,800元、2018年4月24日至2019年5月24日的利息10,608元，李权威自愿放弃2019年5月25日至2019年5月27日期间的资金占用利息。同时查明，肖仕学与李权威未就本案保证债务约定保证期间，李权威至今未通过提起诉讼或申请仲裁的方式向王进主张权利。一审法院认为，一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。肖仕学与第三人所约定的“借款人不按期归还本息，由担保人无条件归还本息”与担保法规定的一般保证中债务人“不能”履行时由保证人承担保证责任并非同义，该约定并未在债务人与保证人之间设定先后履行顺序，即保证人根据该约定并不享有一般保证中的先诉抗辩权，加之主债务合同中的担保条款明确约定了债权人主张权利时担保人放弃抗辩权。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故本案保证方式应为连带责任保证。肖仕学与第三人未约定保证期间且第三人在主债务履行期届满约一个月即向肖仕学主张保证债务，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案肖仕学的保证责任并未免除。肖仕学承诺承担保证责任后并应第三人要求而向第三人出具的借款协议书，双方并未实际履行，肖仕学实际仍然按照主债务约定内容向第三人履行保证债务，且根据肖仕学和第三人的当庭陈述双方签订该协议书的目的仅系肖仕学向第三人承担保证责任的书面凭据，故肖仕学向第三人出具前述借款协议书的行为并不涉及债权转让或债务转移，该协议已因肖仕学向第三人承担了保证责任而终结。根据《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案主债权系民间借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，人民法院保护的利率上限为年利率24%，本息总和不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。肖仕学前两次依主合同约定利率向第三人支付的利息已经部分超出了法律规定的上限，一审法院对肖仕学所清偿的超出法律规定上限的部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条的规定，保证人未主张主债务诉讼时效抗辩而承担保证责任后向主债务人追偿的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。本案并无证据证明王进同意给付，肖仕学第三次向第三人清偿时，主债务已经超过诉讼时效，一审法院对肖仕学就主债务诉讼时效期间届满后所清偿的部分向王进进行追偿不予支持。肖仕学主张其履行保证债务所用资金的贴息，未举示相应证据予以证明，且根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，也不属于保证担保的范围，加之肖仕学也未举示证据证明对此另有约定，故一审法院对肖仕学此诉求不予支持。综上所述，一审法院对肖仕学承担保证责任所履行保证债务中符合法律规定的部分向王进进行追偿的，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零九条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、王进于判决生效后三日内偿还肖仕学向李权威清偿的债务21,600元；二、驳回肖仕学的其他诉讼请求。案件受理费2,260元，减半交纳计1,130元，由肖仕学负担880元、王进负担250元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第173条第二款的规定，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。本案中，作为债权人的李权威在主债务到期后，保证期间届满前直接向保证人肖仕学主张保证责任，可以认定主债务的诉讼时效已经中断。因此，肖仕学在第三次向李权威清偿时，王进对李权威所负债务并未经过诉讼时效，肖仕学的清偿行为有效，有权在法律规定及当事人约定的范围内，向债务人王进进行追偿。二审中，上诉人肖仕学明确表示对一审法院查明的案件事实没有异议。依据一审查明的案件事实，经计算，案涉30,000元本金自2016年4月24日至2017年4月24日的利息为10,800元；2017年4月24日至2018年4月24日的利息为10,800元；利率调整后，2018年4月24日至2019年5月24日的利息为7,800元；2019年5月24日至2019年5月27日的利息，李权威自愿放弃。因此，至2019年5月27日肖仕学收回《借款协议书》时，王进对李权威所负债务本息符合法律规定的部分共计59,400元，肖仕学有权依法向王进进行追偿。因此，肖仕学上诉请求部分成立，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市城口县人民法院（2019）渝0229民初918号民事判决书；二、王进于本判决生效后立即支付肖仕学59,400元；三、驳回肖仕学的其他诉讼请求。一审案件受理费2,260元，减半交纳计1,130元，由肖仕学承担448元、王进承担682元；二审案件受理费2,260元，由肖仕学承担491元、王进承担1,769元。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 李 斌审 判 员 何 洪二〇一九年十二月二十三日法官助理 马学文书 记 员 易 倩