杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初15719号 原告：杭州东臻装饰有限公司，统一社会信用代码91330122MA28M5H858，住所地桐庐县城迎春南路28号海陆世贸中心一区416-50。 法定代表人：李云海，董事长。 委托诉讼代理人：阮长丰，浙江海浩律师事务所律师。 被告：谢忠票，男，1980年1月21日出生，汉族，住杭州市余杭区。 原告杭州东臻装饰有限公司（以下简称“东臻公司”）诉被告谢忠票装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月29日预立案。依原告方书面申请，本院决定对位于杭州市萧山区汽车市场2-26萧山北汽威旺店内的装修工程造价等项目进行司法鉴定，鉴定机构耀华建设管理有限公司于同年9月27日出具工程造价咨询报告书。本案于同年10月8日立案受理后，依法适用简易程序于同年12月5日公开开庭进行了审理。原告东臻公司的委托诉讼代理人阮长丰及被告谢忠票到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东臻公司向本院提出变更后的诉讼请求：1.被告立即支付装修款及材料款总计25205元（按鉴定价格的无争议部分83448元及有争议部分3497元，两项合计86945元，减去已付款61740元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年7月9日，原、被告签订《杭州市工程装修施工合同》（以下简称“案涉合同”），约定由原告负责位于萧山汽车市场2-26萧山北汽威旺店的改建工程（以下简称“案涉工程”），承包方式为包工不包料，造价37800元，材料费预算48800元等。合同履行过程中，实际产生采购费用43737.2元，增加工程量17040元。截至2018年8月22日，被告共向原告支付61740元，余款36837.2元一直未付。现该工程已实际投入使用，但被告一直未付剩余款项。 原告方认为，对于案涉工程，原告做了些增项项目，原告方联系被告，其不愿支付且对价格提出异议。对材料款，被告表示不支付，故原告根据合同约定暂停工程。之后，双方经多次协商未果，故工程没有进行验收，但被告已实际投入使用。关于发票问题，当时原告向被告索要工程款时，工程尚未结算，故原告没有开具发票，现要求通过司法裁判结算，故原告愿意开具发票。综上，请求依法支持原告变更后的诉讼请求。 被告谢忠票辩称，一、针对原告要求支付工程款及材料款的诉请，其对按鉴定机构确定的价格没有意见，其已按合同约定支付费用。但是，因合同明确规定代购材料，原告没有将材料及装修款发票交给被告，故最后的尾款没有结算。合同规定第三笔款项在工程验收并开具发票后付清，因原告没有按期完成施工并开具发票，故尾款无法支付。二、对于增项费用，原告原先计算17040元，现通过鉴定确定3497元，增项部分没有原告主张及施工的那么多，原告明显不诚信。原先合同造价37800元加上材料费43737.2元，现被告同意以鉴定价格（包括材料及劳务）确定工程造价。同时，对鉴定报告所列明“争议部分”3497元，被告没有意见，予以认可。三、当时原告没有做杭州的门头，萧山的售后门头也只做了一个钢架，只完成了萧山主店的门头。对未完成部分，被告为减少损失并尽快拿到品牌代理权，只能另找他人完成。若无法通过厂家验收，就意味着拿不到厂家的代理权，且被告为拿到品牌代理，已投入1000多万元，已经没有精力要求原告继续施工。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了举、质证。对当事人无异议的证据，有原告提供的《杭州市工程装修施工合同》及附件1份、萧山北汽（捷途）材料采购清单1组、萧山捷途店新增费用1份及门店照片2份、收款凭证1组，被告提供的《杭州市工程装修施工合同》及附件1份，本院出示的工程造价咨询报告书及鉴定费发票各1份，系双方无争议事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议部分，本院经审查后认定如下：对原告提供的发票及寄送凭证1组，庭审中双方认可由本院进行审查认定，经核实系客观真实，故确认其真实性。对被告提供的证据，1.杭州君昌汽车销售服务有限公司（谢忠票）与杭州萧山爱利广告材料经营部之间签订的《广告制作协议》及发票、施工图各1份，该证据缺乏与本案的关联性，且原告不予认可，故不予确认。2.门店照片13份及店内照片8份，被告欲以此证明原告施工部分存在质量问题，在案涉工程已实际使用后，即使存在施工质量问题，也应属施工方的保修责任范围，不在本案工程款的审查范围内，故不予认定。 根据以上确认的有效证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2018年7月9日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《杭州市工程装修施工合同》，约定乙方承包位于萧山汽车市场2-26萧山北汽威旺店的改建工程，工程量以合同预算表为准，发生工程量变更的以实际工程量为准，承包方式为包工不包料。开工日期为2018年7月9日，竣工日期为同年8月10日，总用工时间32天。工程总造价为37800元，最终要按实际发生的工程量计算。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。工程款分三次支付，签约合同起付第一笔款定金，第二笔款木工进场支付，尾款第三笔款工程验收后并开具发票付清。承包方每拖延一天竣工，应向发包方承担1000元/天的违约金。材料由甲方提供，另增加项目或设计调整共同协商等内容。合同所附预算书载明施工内容为18项，材料费为48800元，人工费为38200元，预算合计87000元等。合同履行过程中，实际产生材料费用43737.2元。截至2018年8月22日，被告向原告支付共计61740元，该工程现已实际投入使用。因案涉争议，原告遂起诉来院，案经调解无效。 依原告方书面申请，本院决定对案涉工程造价等项目进行司法鉴定，鉴定机构耀华建设管理有限公司于2019年9月27日出具工程造价咨询报告书，认定工程造价为83448元，争议项目费用3497元等。原告因此预付鉴定费5000元。 另查明，庭审中双方确认，案涉合同主要针对劳务费，涉及三方面，一是杭州萧山北汽威旺店的装修部分，现已完成；二是萧山另外一个售后服务站的门头部分，只做了一个钢架一个底；三是位于杭州余杭的杭州总公司的售后，没有施工。 本院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性禁止性规定，双方均无异议，故应为合法有效，双方均应按约履行。针对本案主要争议点，一、关于案涉合同履行过程中违约情形及责任认定。庭审中双方明确就合同预算单中部分未予施工，且部分工程量确有增加，这可与鉴定结论相印证。在双方因施工价款及质量等产生争议时，被告在未经原告认可或解除合同的情况下，陈述其已于2018年8月底、9月初左右实际使用案涉工程，按合同约定应视为其对该工程已经验收合格。被告主张原告施工超期及质量问题，前者因案涉工程存在工程量增加等导致工期顺延的情况，之后因前述争议产生导致工程未履行验收及结算程序，并依司法鉴定确定价款，被告也明确“为减少损失并尽快通过厂家验收及拿到品牌授权，其没有精力要求原告继续施工”等，故难以认定超期即为一方违约行为所致；同时，案涉工程已因被告的实际使用而视为验收合格，故即使存在相应的质量问题，也应由施工方承担相应的保修责任。被告的相应违约主张，缺乏事实及法律依据，故不予认定。二、关于原告已完工部分价款（包括材料款）及付款条件的认定。案涉工程造价鉴定，系以现场勘验结合双方确认的已施工部分进行司法鉴定，包括人工及材料等费用在内的可确定部分为83448元，以及有争议部分3497元。庭审中，被告对该两部分均无异议，并认可现以鉴定价格确定工程造价（包括材料及劳务），经审核为86945元。关于付款条件，合同约定“工程款分三次支付，签约合同起付第一笔款定金，第二笔款木工进场支付，尾款第三笔款工程验收后并开具发票付清”，庭审中原告表示同意开具相应发票，现其已向本院提供已开具给被告的发票及寄送凭证，且工程已视为验收合格，关于约定的尾款付款条件已成就，被告应按约付款。据此，本院认定被告欠付的工程款为25205元，故对原告的该项主张予以支持。被告的相应辩称，缺乏依据，故不予采信。此外，关于鉴定费问题，经庭审释明，双方均认可该费用在本案诉讼费用中一并处理，本院予以确认；就费用承担问题，本院考虑庭审中双方各自的工程款主张，以及双方因争议未验收及结算等因素，酌情确定该费用由双方各半承担。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 谢忠票在本判决生效后十日内支付杭州东臻装饰有限公司价款25205元。 如谢忠票未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费430元，减半收取计215元，由谢忠票负担；鉴定费5000元，由杭州东臻装饰有限公司、谢忠票各半负担，该款杭州东臻装饰有限公司已预交，由谢忠票在本判决生效后十日内直接将其应负担部分支付给杭州东臻装饰有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郑卜训 二〇一九年十二月三十一日 书记员  富美芳