山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2336号 上诉人（原审被告）：江苏镇润建工劳务有限公司，住所地江苏省镇江市中山西路三官塘1号，统一社会信用代码91321100141574059C。 法定代表人：周陆奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭磊，山东德与法（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：慕文庆，男，1968年12月9日出生，汉族，农民，住山东省莒县。 原审被告：日照市方兴建筑工程有限公司，住所地山东省莒县浮来山镇庄疃社区戚家街，统一社会信用代码913711000730318016。 法定代表人：崔义平，该公司经理。 原审被告：魏孝秋，男，1972年2月4日出生，汉族，居民，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人江苏镇润建工劳务有限公司（以下简称镇润劳务公司）因与被上诉人慕文庆、原审被告日照市方兴建筑工程有限公司（以下简称方兴建筑公司）、魏孝秋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2018)鲁1221民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 镇润劳务公司上诉请求：1.改判慕文庆承担重新施工的人工费支出50360元和鉴定费18000元，同时扣除镇润劳务公司为慕文庆支出零工剔凿清理模板除钉47555元、基础支模模板面积16653.5元、文明施工费9166元、进度延误费13749元、甲方罚款136200元。2.诉讼费由慕文庆承担。事实和理由：1.山东求是建筑工程有限公司司法鉴定所（以下简称求是鉴定所）作出鉴定意见和补充说明，明确认定楼梯现状尺寸与结构平面图相符，与楼梯详图不符。慕文庆未按图纸施工，施工中存在严重错误，重新施工产生的人工费50360元和鉴定费18000元，应由慕文庆承担，不应由镇润劳务公司承担。2.结算单记载零工剔凿清理模板除钉47555元、基础支模模板面积16653.5元、文明施工费9166元、进度延误费13749元、甲方罚款136200元应由慕文庆承担，一审法院以慕文庆不予认可为由不予支持错误。 慕文庆辩称，不认可镇润劳务公司的上诉请求，镇润劳务公司存在欺诈，外墙保温费应该判给慕文庆。 魏孝秋述称，不认同镇润劳务公司的上诉意见。 方兴建筑公司未作答辩。 慕文庆向一审法院起诉请求：判令镇润劳务公司、方兴建筑公司、魏孝秋支付劳务费383444.36元并负担案件受理费等费用。 一审法院认定事实：2017年8月，方兴建筑公司将莒县沭东花园-玉兰苑小区住宅工程劳务部分分包给镇润劳务公司。后镇润劳务公司又将该工程中的8#、9#、10#、11#楼的基础、主体模板工程（木工人工费、机械及辅料等）分包给慕文庆进行实际施工。镇润劳务公司与慕文庆签订的劳务分包合同，约定：开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2017年10月30日；劳务作业内容为（1）木工施工，所有基础、主体结构等的模板制作、安装、拆卸，外墙剪力墙采用保温一体化模板；女儿墙模板制作及拆除清理；楼层材料清理，拆除的施工材料按发包方要求归类码；胶合板、方木等材料的卸车机退场和转运的装卸车。砼浇筑时的模板看护、工程小线等；（2）模板加工，所有图纸、变更、洽商中包括的结构模板制作的内容；（3）材料用工，各种材料的场内装卸、倒运，现场以内的水平运输，垂直运输，堆码至指定地点、场地清理等，周转材料的清理、修理等。合同价款采用平料包干方式计价，木工劳务费（清工、辅料、机具）按蓝图测算面积计价，联排别墅单价为120元/m2,其中：木工人工费108元/m2，辅料、中小型机械使用费3元/m2，进度3元/m2，安全为2元/m2，文明施工费用为2元/m2（工完清工），质量保证2元/m2。工程质量按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》。 慕文庆承揽工程完工后，镇润劳务公司工作人员于2018年2月10日出具结算单一份，载明慕文庆承揽工程完成工作量为4583m2，单价为120元/m2，总价款为549960元，慕文庆对此没有异议，且认可镇润劳务公司已付工程款280000元。结算单还记载，扣除慕文庆零工剔凿清理模板除钉47555元、基础支模模板面积16653.5元、文明施工费9166元、进度延误费13749元、甲方罚款136200元，对于上述扣除费用慕文庆不予认可。镇润劳务公司为证实扣款情况，提交其单方制作的工程量、扣款明细等证据，慕文庆不予认可。 慕文庆主张除结算单中确认的施工费549960元，镇润劳务公司还欠其外墙保温板安装工程款57940元（20元/平方米×2897平方米）、慕文庆雇用工人马钦顺工伤费用3429元；因镇润劳务公司提供的图纸与实际施工不符，慕文庆施工的阁楼、12挂楼梯拆除重新施工，产生人工费50360元（楼梯人工费8640元+阁楼人工费41720元）。镇润劳务公司对慕文庆主张的其他费用均不予认可。 慕文庆为证实外墙保温板安装费用，申请证人刘某出庭作证。证人刘某作证称，其和慕文庆一起去工地找刘经理承包的这份工程，当时口头约定外墙保温每平方米20元。镇润劳务公司对证人刘某证言有异议，不予认可，主张外墙保温板安装费用已包括在结算费用中。镇润劳务公司主张其提供的图纸没有问题，慕文庆重新施工系其自身原因造成。2018年10月10日，经慕文庆申请，求是鉴定所作出QSIFA建检字[2018]第50号关于莒县沭东花园·玉兰苑8号、10号、11号楼的12挂楼梯尺寸和11号楼1/B轴指定檐口处相对高度鉴定。同年10月23日作出说明一份，内容：鉴定人员在对阁楼标高进行鉴定时，无法与设计文件中阁楼高度做符合性判断；楼梯现状尺寸与结构平面图相符、与楼梯详图不符。慕文庆支出鉴定费18000元。 慕文庆还申请对外墙保温板安装工程人工费、楼梯和阁楼重做的人工费进行评估，镇润劳务公司申请对未完工工程费的劳务进行评估。一审法院委托日照信益达价格评估有限公司进行评估。2019年2月25日，日照信益达价格评估有限公司出具退回说明一份，内容：接受委托后，价格评估人员履行相关程序，电话通知双方当事人勘察现场，因镇润劳务公司未接电话，现场无法勘察，故退回该委托。 另，经慕文庆申请，一审法院于2018年8月15日依法冻结了镇润劳务公司在方兴建筑公司的工程款400000元，冻结期限一年。慕文庆支出保全申请费2520元。 一审法院认为，镇润劳务公司将涉案工程分包给没有劳务施工资质的慕文庆，双方之间的劳务分包合同无效。合同无效，但慕文庆已实际施工，且双方对已完成工程量进行确认，现慕文庆请求镇润劳务公司支付劳务费，符合法律规定。慕文庆与镇润劳务公司对结算单载明的工程价款549960元均无异议，予以确认。关于慕文庆主张的重新施工阁楼、12挂楼梯的人工费。根据求是鉴定所鉴定结论，镇润劳务公司提供图纸与现状不符，故重新施工产生的费用应由镇润劳务公司负担。关于重新施工的人工费，慕文庆申请评估，在评估中镇润劳务公司不予配合，致评估结论无法作出，故重新施工的人工费应以慕文庆计算的50360元（楼梯人工费8640元+阁楼人工费41720元）为准。关于慕文庆主张的外墙保温板安装工程款57940元（20元/平方米×2897平方米），镇润劳务公司辩称该款已包含在结算费用中。证人刘某出庭证实，当时口头约定外墙保温每平方米20元，镇润劳务公司不予认可，且双方签订的劳务合同中未约定外墙保温板安装费用，故对该证人证言不予采信，对慕文庆的该主张不予支持。关于慕文庆主张其雇工马钦顺因工致伤损失3429元，要求镇润劳务公司赔偿，没有事实和法律依据，不予支持。关于镇润劳务公司扣款情况。慕文庆认可镇润劳务公司已付工程款280000元，予以确认。镇润劳务公司要求扣除零工剔凿清理模板除钉47555元、基础支模模板面积16653.5元、文明施工费9166元、进度延误费13749元，慕文庆不予认可，镇润劳务公司提供证据系其单方制作，无法证实其主张，不予支持。对于镇润劳务公司要求从慕文庆劳务费中扣除甲方罚款136200元，无事实和法律依据，不予支持。关于慕文庆主张的利息，因未提供证据证实双方约定逾期付款利息，故酌定以欠款数额为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自起诉之日起计算至实际给付之日止。方兴建筑公司作为劳务分包人，未提交证据证明已经付清工程款，应在欠付镇润劳务公司工程款范围内承担连带责任。魏孝秋系镇润劳务公司工作人员，不承担付款责任。镇润劳务公司对慕文庆提起口头反诉，但未提交书面反诉状并预缴反诉费，视为其撤回反诉。综上，慕文庆诉讼请求中的合理部分，予以支持。镇润劳务公司的部分辩解事由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、镇润劳务公司于判决生效后十日内支付慕文庆劳务费320320元（工程价款549960元-已付280000元+重新施工人工费50360元）及利息（以320320元为基数，自2018年6月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、方兴建筑工程有限公司在未付工程款范围内承担连带责任；三、镇润劳务公司于判决生效后十日内支付慕文庆保全申请费2520元。四、驳回慕文庆对魏孝秋的诉讼请求；五、驳回慕文庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3526元，由慕文庆负担476元，镇润劳务公司负担3050元。鉴定费18000元，由镇润劳务公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，镇润劳务公司与慕文庆之间的劳务分包合同无效，但慕文庆已实际施工，完工后双方进行结算。双方对结算单载明的工程价款549960元均无异议，予以确认。关于慕文庆主张的重新施工阁楼、12挂楼梯的人工费，根据求是鉴定所的鉴定意见及说明，鉴定人员在对阁楼标高进行鉴定时，无法与设计文件中阁楼高度做符合性判断；楼梯现状尺寸与结构平面图相符、与楼梯详图不符，可以认定镇润劳务公司提供图纸与现状不符。因此，一审法院确定重新施工产生的费用由镇润劳务公司负担并无不当。镇润劳务公司主张慕文庆未按图纸施工，施工中存在严重错误，但其未提供证据证明其在施工过程中和竣工验收结算时对此提出异议。镇润劳务公司上诉请求改判重新施工产生的人工费和鉴定费由慕文庆承担，本院不予支持。镇润劳务公司要求扣除零工剔凿清理模板除钉47555元、基础支模模板面积16653.5元、文明施工费9166元、进度延误费13749元、甲方罚款136200元，慕文庆不予认可，镇润劳务公司提供证据系其单方制作，一审法院不予采信正确。镇润劳务公司上诉请求在应付慕文庆劳务费中扣除其主张的零工剔凿清理模板除钉费、基础支模模板面积费、文明施工费、进度延误费、甲方罚款等，本院亦不予支持。慕文庆主张的外墙保温板安装工程款问题，因其未提起上诉，本院不予审查。 综上所述，镇润劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7153元，由上诉人江苏镇润建工劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月二十日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文