浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4552号 上诉人（原审被告、原审原告）：宁波卓越光谷置业有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区兴慈一路290号2号楼201-1室。 法定代表人：任玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李震东，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：杨恒胜，男，1991年3月9日出生，汉族，住河南省商城县。 上诉人宁波卓越光谷置业有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人杨恒胜劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初7227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 卓越公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司无须向杨恒胜支付延时加班费5275.86元、休息日加班费14896.55元，或将本案发回重审。事实和理由：一、卓越公司在仲裁及一审阶段提供的公司制度及劳动合同附件等证据，已证明双方就杨恒胜的工时制达成变更合意，该证据完全可以证明杨恒胜在2018年9月至2019年4月期间不存在加班情形。一审法院仅根据钉钉考勤记录认定杨恒胜存在加班情形系认定事实错误。《卓越南京公司考勤管理制度》、《蔚蓝海岸渠道考勤管理办法》以及与杨恒胜的《劳动合同》附则，可以看出杨恒胜所属岗位（渠道主管）实行26天/月工作制，并实行调休制度。杨恒胜在签订《劳动合同》时，对此制度知悉，且未提出异议，并承诺严格遵守，故上述这些制度及附则合法有效，且对双方均有约束力。二、因杨恒胜岗位及钉钉考勤的特殊性，钉钉打卡记录不能作为其实际工作时间的依据。钉钉打卡是在杨恒胜的手机端完成，杨恒胜可以自己选择在任意时间打卡，非卓越公司能控制；并且杨恒胜作为外勤渠道人员，日常工作中大部分时间在工作场所之外，出勤天数及地点通过早晚两次即时打卡确认，但这并不能作为认定杨恒胜上下班时间的依据。同时，卓越公司制度明确规定了加班申请的具体流程，杨恒胜的加班不符合制度中关于加班申请审批及加班确认的规定。综上，一审法院无视卓越公司提供的公司制度及劳动合同附件等证据，仅按照由杨恒胜完全控制并打卡的钉钉记录来认定杨恒胜的加班时间，明显不当，也与客观事实相悖。 杨恒胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨恒胜向一审法院起诉请求：判令卓越公司支付其经济补偿金18000元、自2018年8月28日至2019年4月28日在职期间的延时加班工资14081元及25%经济补偿金3520元、休息日加班工资14910元及25%经济补偿金3520元。 卓越公司向一审法院起诉请求：判令其公司无须向杨恒胜支付2018年9月至2019年4月休息日加班工资11586元。 一审法院认定事实：2018年8月28日，卓越公司与杨恒胜签订劳动合同及附则一份，劳动合同约定：杨恒胜入职卓越公司，工作岗位为渠道主管；杨恒胜应按卓越公司确定的岗位责任制度及相关规章制度的要求，完成该岗位承担的生产（工作）内容；合同期限为2018年8月28日至2021年12月30日止，其中试用期为3个月；杨恒胜所在岗位的工时制度为标准工时工作制；杨恒胜每日工作不超过8小时，每周工作40小时，并且每周至少休息一天；杨恒胜的工资标准采用月薪制，每月6000元；合同另对其他事项进行约定。合同附则中约定了卓越公司办公平台的门户网站地址、制度规范模块链接地址及杨恒胜通讯地址，杨恒胜在卓越公司办公系统用户名为空白，工作邮箱地址为空白，附则另载明杨恒胜已知悉与其本人有关的一切规章制度，并承诺严格遵守，一旦出现违反制度的行为，同意接受卓越公司依据相关制度作出的处罚决定。 钉钉软件考勤显示杨恒胜入职后出勤情况如下：2018年9月出勤5天，外出241.50小时，平均工时9小时13分钟；10月出勤26天，平均工时9小时43分钟；11月出勤27天，外出12小时，平均工时9小时56分钟；12月出勤29天，平均工时8小时43分钟；2019年1月出勤25天，外出18.83小时，平均工时10小时32分钟；2月出勤14天，旷工7天，外出2小时；3月出勤25天，外出2小时；4月出勤26天。根据考勤记录显示每日规定考勤的上班时间与下班时间之间相差为9个小时。 杨恒胜因与卓越公司就加班工资等产生争议向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉请基本一致。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月17日作出浙甬杭州湾劳人仲案（2019）118号仲裁裁决书，裁决：1.宁波卓越光谷置业有限公司向杨恒胜支付2018年9月至2019年4月休息日加班工资11586元；2.驳回杨恒胜的其他仲裁请求。双方均对仲裁裁决持有异议，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，首先，关于杨恒胜的第一项诉请即经济补偿金问题。杨恒胜庭审中主张其诉请该经济补偿金系基于卓越公司违法解除劳动合同的事实，但卓越公司直至2019年7月方才向杨恒胜发出辞退通知，而本案前置仲裁期间双方之间劳动合同关系尚处于存续期间，且当时杨恒胜主张该经济补偿金所依据的事实和理由也并非卓越公司违法解除劳动合同，故杨恒胜就劳动合同解除而主张经济补偿金的争议未经仲裁，且独立于本案的其他争议，故其应另向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案中不予处理。 其次，关于休息日加班工资的问题。双方签订的劳动合同明确约定工时为标准工时制，卓越公司抗辩称其公司制度规定为每月工作26日制，结合劳动合同附则的规定，杨恒胜对此系明知且应予遵守，故不成立休息日加班情形，对此卓越公司提供了两份考勤管理办法及制度文件打印件，并主张公布在办公平台。一审法院对此审查认为，双方劳动合同已明确约定实行标准工时制，而工时制度系劳动合同的重要约定事项，关系到用人单位与劳动者的重大权利义务，如若变更应当经双方协商后确认。现附则中并未明确对劳动合同中所约定的工时制作出变更，且虽附则中载明公司办公平台的两个网站链接地址，但未载明杨恒胜在办公系统的用户名，杨恒胜是否可以顺利登录并及时获知相关公司制度规范尚属不明，现卓越公司提供的两份文件证据仅系打印件，本案中无证据显示该两份文件于何时通知到达杨恒胜，而即使卓越公司实行26天/月工作制，也无证据显示双方在订立劳动合同时卓越公司就此向杨恒胜作出明确告知并征得其同意，亦无证据显示在之后工作期间双方就工时制达成变更合意，故卓越公司关于其就每月26天范围之内无须支付休息日加班费的意见无事实依据，难以采信，对于杨恒胜休息日工作时间，卓越公司应当支付加班费。现杨恒胜提供了每月考勤汇总，双方在庭审中亦确认杨恒胜已被除名考勤组，杨恒胜已无法提供具体考勤记录，而卓越公司亦未提供杨恒胜的具体考勤记录，故一审法院根据杨恒胜所提供的每月考勤汇总结合双方陈述，认定杨恒胜在2018年9月至2019年4月上班时间分别为30天、26天、27天、29天、27天、14天、25天、26天，共计204天，而卓越公司未提供其就上述工作时间进行调休的证据，庭后经与卓越公司联系，其在一审法院宣判前仍未提交，故应由其自行承担相应的不利后果。根据出勤天数，结合上述月份的法定工作日天数，可推算出相应的休息日加班天数。现根据杨恒胜所诉请的休息日加班费金额，其仅主张27日休息日加班天数，系在推算所得的休息日加班天数范围之内，在无相反证据的情形下，应认定系属合理，同时杨恒胜自愿将其在休息日8小时工作时间以外部分主张按工作日延时加班时间计算为延时加班费，也不损害卓越公司利益，故本案中休息日加班费可计算为14896.55元（6000元/月÷21.75天×27天×200%），一审法院对其该项休息日加班费的诉请在上述金额范围内予以支持，对卓越公司的相关诉请，不予支持。 最后，关于延时加班问题。根据劳动合同约定，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，因此超过合同约定工作时间的应当计付加班费。杨恒胜提供的考勤记录显示每日规定的上班时间与下班时间之间相隔9个小时，且卓越公司提供卓越置业集团（南京）有限公司考勤管理制度中显示仅对于南京平台公司总部办公人员（含杭州湾事业部）实行22天工作制并对每日具体工作时间进行规定，但对于渠道人员的每日具体工作时间未作明确规定，卓越公司亦未举证其对于其所主张的中午休息时间作何安排，一审法院结合杨恒胜的工作岗位及工作内容，可考虑中午合理用餐时间扣除半小时，另半小时可认定为延时加班，卓越公司应当对此计付加班费用。根据上文所认定的2018年9月至2019年4月上班时间，同时杨恒胜自愿将其在休息日8小时工作时间以外部分主张按工作日延时加班时间计算延时加班费，也不损害卓越公司利益，故可核定杨恒胜在上述9个小时内的延时工作时数合计为102小时，一审法院以此认定杨恒胜工作日延时加班费为5275.86元（102小时×6000元/月÷21.75天÷8小时×150%），一审法院在上述金额范围内对杨恒胜所主张的延时加班费予以支持。杨恒胜在第二、三项诉请中提出的关于25%经济补偿金的请求，无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波卓越光谷置业有限公司于判决生效之日起七日内向杨恒胜支付延时加班费5275.86元、休息日加班费14896.55元；二、驳回杨恒胜的其余诉讼请求；三、驳回宁波卓越光谷置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点在于：杨恒胜是否存在加班，卓越公司应否支付杨恒胜加班工资。对此，虽然卓越公司主张其在办公平台中已公布规章制度规定渠道人员每月工作26天，允许调休，故杨恒胜不存在加班，其公司也无须支付加班费。但是，卓越公司这一主张与双方劳动合同约定不相符合，其也未提供证据证明双方就变更后工作时间达成过一致意见，同时卓越公司也未提供证据证明其已安排杨恒胜进行调休，因此，对于卓越公司的这一上诉理由，本院不予支持。此外，虽然卓越公司上诉称杨恒胜的钉钉考勤记录存在虚假打卡情况，但是其并未提供证据证明其主张，并且结合已查明的事实来看，实际卓越公司对杨恒胜的考勤管理方式也是通过此钉钉考勤打卡方式进行管理，因此对于卓越公司的这一上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 鲁志锋 审 判 员 周 娜 审 判 员 樊瑞娟 二〇一九年十二月十九日 代书记员 贺婷婷