河南省鹤壁市山城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0603刑初18号公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。被告人姬用成，绰号姬大成，男，1961年2月20日出生，汉族，初中毕业，鹤壁市易丰置业有限公司实际控制人，户籍所在地河南省鹤壁市鹤山区，住鹤壁市鹤山区。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年1月11日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留；于2018年2月8日被鹤壁市公安局山城区分局取保候审；于2018年7月6日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留；于2018年8月9日经鹤壁市山城区人民检察院批准，同日被鹤壁市公安局山城区分局逮捕。辩护人杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。辩护人李保贵，河南道平律师事务所律师。鹤壁市山城区人民检察院以山检公诉刑诉【2018】188号起诉书指控被告人姬用成犯诈骗罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。鹤壁市山城区人民检察院指派检察员徐大伟、田昊男、原雨青出庭支持公诉，被告人姬用成及辩护人杨红军、李保贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年至2015年期间，姬用成在没有办理土地性质变更、未取得项目立项及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，以在原鹤壁市京鹤汽车修理厂地块上开发鹤壁市易丰嘉园小区住宅房为由，公开在社会上进行宣传售卖小区楼房，以鹤壁市易丰置业有限公司、鹤壁市京鹤汽车修理厂的名义与65户购房户签订内部订房协议，收受购房款共计928.5万元，后姬用成将被害人缴纳的购房钱款挪作他用。案发前，姬用成退还被害人购房款282.5万元，案发后，退还46.32万元，剩余599.68万元未退还。针对上述指控事实提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。据此认为被告人姬用成的行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。被告人姬用成及辩护人提出如下辩解、辩护意见：1.姬用成未实施诈骗行为。与被害人签订了《内部购房协议》，被害人到过现场参观明知被告人不具备房屋预售的条件、现场张贴有鹤壁市淇滨区人民政府出具的《关于京鹤汽修厂改变土地用途的情况说明》的红头文件告知该块土地已不适于工业用地。2.姬用成主观上无非法占有的目的。被害人所交纳的预售房款大部分被挪用于山城区易丰置业的建设和退还部分购房群众房款，无挥霍的非法行为。3.具有自首行为、积极返还房款、无犯罪前科等从轻处罚情节。综上，姬用成不构成诈骗罪。但符合非法经营罪的犯罪构成，恳请法院对其从轻处罚。经审理查明的事实：2013年1月6日原实际控制人王某与鹤壁市易丰置业有限公司的实际控制人姬用成签订了《个人独资企业出资转让协议》，王某将京鹤汽车修理厂及土地转让给姬用成。后姬用成将京鹤汽车修理厂的工商登记资料登记依次变更为姬某3、杨某、陈某。2013年至2015年期间，被告人姬用成在未办理土地性质变更、未取得项目立项及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的情况下，以在原鹤壁市京鹤汽车修理厂地块（性质工业用地）上开发鹤壁市易丰嘉园小区住宅房为由，公开在社会上进行宣传售卖小区楼房，以鹤壁市易丰置业有限公司、鹤壁市京鹤汽车修理厂的名义与70户购房户签订内部订房协议，收受购房款共计994.2万元。姬用成将所收房款均存入其子姬某1、其女姬某4名下账户。因鹤壁市京鹤汽车修理厂地块的工业用地性质未能及时办理变更，导致该小区项目一直未能施工。期间内姬用成将被害人交纳的购房款挪作他用。另查明，案发前姬用成退还被害人购房款282.5万元，案发后退还剩余全部购房款711.7万元,取得被害人的谅解。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认证的以下证据证实：一、书证1.户籍信息，证实：被告人姬用成已达负完全刑事责任年龄。2.前科情况查询证明，证实：经公安机关计算机网络系统查询，被告人姬用成有网上追逃记录。3.破案报告书。4.社会危险性分析报告，证实：被告人姬用成在取保候审期间违反规定，传讯不及时到案，采取取保候审不足以防止社会危险性的发生。5.还款承诺书，证实：鹤壁市易丰置业有限公司负责人姬用成承诺由姬某1于2017年12月28日、2018年3月30日、2018年5月30日、2018年6月30日退还购房户购买易丰嘉园的房款的事实。6.购房户签字证明，证实：购房户同意对姬用成变更强制措施为取保候审的事实。7.退款签收明细表2份，证实：张某等58名购房户于2017年12月29日、2018年3月31日领到退房款金额情况。8.土地联合开发协议，证实：鹤壁市京鹤汽车修理厂于2018年6月12日与鹤壁市宏宇置业有限公司签订土地联合开发协议。9.独资企业转让补充协议，证实：甲方鹤壁市京鹤汽车修理厂陈某、姬用成与乙方孙帅对《独资企业转让协议》签订补充协议。10.收据，证实：姬用成、陈某于2018年6月29日收到孙帅收购鹤壁市京鹤汽车修理厂收购部分价款5716850元，该款已转到山城区红旗街办事处，该款用于清偿姬用成、陈某违规售房集资款。11.会议纪要鹤规委纪要[2014]4号，证实：2014年5月27日，市长、市城乡规划委会员主任范修芳召开2014年市城乡规划委员会第四次会议：原则同意淇滨区淇滨大道北侧嵩山路以东地块控制性详细规划图则（地块编号：B－18）。该宗地块的规划使用要依据我市关于囤地圈地违规用地土地闲置浪费问题处理意见，在对违法行为进行处罚的基础上，依法按程序实施。12.鹤壁市淇滨区淇滨大道北侧、嵩山路以东地块控制性详细规划（B-18）。13.鹤壁市城乡规划管理局关于淇滨区淇滨大道北侧嵩山路以东和太行路西侧淇河桥南两块地块控规图则编制情况的汇报。14.建设用地规划条件及地块位置图，证实：位于淇滨区嵩山路以东、淇滨大道北侧（地块编号：B-18）用地性质：商业用地+商务用地+二类居住用地（住宅建筑面积不超过总建筑面积的40%）。15.淇滨区人民政府关于京鹤汽修厂改变土地用途的情况说明，证实：淇滨区政府于2013年10月21日出具情况说明，证明该地块已不适于工业用地，请市直有关部门按照城市总体规划要求，在不影响城市整体形象的情况下，合理调整该地块的用途。16.鹤壁市京鹤小区商住楼岩土工程勘察报告、土地估价报告，证实：该土地勘察、估价情况。17.建设工程设计合同，证实：京鹤商务小区工程设计情况。18.个人独资企业出资转让协议书，证实：2013年1月6日，甲方鹤壁市京鹤汽车修理厂法人王孝斌将鹤壁市京鹤汽车修理厂转让给乙方姬某3。19.关于交办易丰嘉园信访问题的函鹤群交[2017]3001，证实：鹤壁市人民政府信访办致函山城区，要求山城区抓紧解决易丰嘉园问题，抓紧收回原工业项目用地，启动招拍挂程序，依法依规确定开发商推进房地产项目建设。20.关于易丰嘉园信访问题协调会会议纪要，证实：会议决定由区公安分局对姬某1涉嫌犯罪问题依法依规进行处置，由红旗办负责引导购房户代表到山城法院提起民事诉讼，要求姬用成退还购房款，并要求山城法院对属于姬用成的位于淇滨区原鹤壁市京鹤汽车修理厂土地进行诉前保全。21.红旗街街道办事处函红办函字[2018]1号，证实：姬用成与购房群众达成还款协议，建议鹤壁市公安局山城区分局对犯罪人姬用成变更强制措施。22.民事裁定书（2018）豫0603财保19号，证实：鹤壁市山城区人民法院查封位于鹤壁市京鹤汽车修理厂位于鹤壁市淇滨区淇滨大道国用（2006）第256号价值200万元的土地使用权，查封期限为三年。23.张某等65户购房户内部订房协议，证实：张某等65户购房户与易丰嘉园（京鹤汽修厂）签订内部订房协议情况。24.鹤壁市易丰置业有限公司工商资料，证实：鹤壁市易丰置业有限公司情况。25.鹤壁市京鹤汽车修理厂工商资料，证实：京鹤汽车修理厂的工商手续情况。26.鹤壁市京鹤汽车修理厂土地手续，证实：京鹤汽车修理厂的土地为工业用地。27.银行流水，证实：姬某1名下中国建设银行卡余额为0元，中国农业银行卡余额为138元、鹤壁农村商业银行卡余额为554元、中国银行卡余额为282元、中国工商银行卡余额为0元，姬某4名下中国银行卡余额为6428元。28.情况说明，证实：被告人姬用成一案截止2018年10月30日，共收到32人报案，涉案金额4479000元，截止2018年10月8日，已退还被害人房款1674525元，剩余2804475元未退还；关于收购房款去向，姬用成供述大部分用于老区易丰广场建设，但公司没有详细帐目；市国土资源局证明因姬用成没有及时退还被害人购房款，引起老百姓上访，按照政府相关要求，国土资源局对其土地变更手续不予受理。29.鹤壁市京鹤汽车修理厂接件情况说明，证实：鹤壁市国土资源局于2015年11月16日接到鹤壁市京鹤汽车修理厂《关于鹤壁市京鹤汽车修理厂变更工业用地用途的申请》，该局于2015年12月31日提请市土地出让领导小组研究，市政府以京鹤汽车修理厂涉及非法集资问题没有通过，并让住信访局和国土资源局督导，解决完非法集资问题再办理该公司土地变更手续。期间，市城乡规划局来电要收回《关于淇滨区淇滨大道北侧嵩山路心东地块规划意见的函》，理由是城市规划调整，淇滨大道两侧的道路要后退20米，需要重新出具新的规划条件。后国土资源局多次与京鹤汽车修理厂负责人联系，手机关机联系不上。30.补充侦查情况说明，证实：姬用成涉嫌合同诈骗罪一案自立案来，先后有65名被害人报案，涉及购房款9285000元，截止2018年12月17日，已退还3288200元，剩余5996800元未退还。31.谅解书，证实：70名被害人对被告人姬用成的犯罪行为表示谅解。32.领款证明，证实：70名被害人领取房款共计994.2万元。二、证人证言1.证人姬某1的证言，主要内容：我知道鹤壁市易丰置业有限公司是我爸和我二叔姬某2、三叔姬某3的公司，公司哪年成立的不清楚，法人是谁不清楚，公司在鹤壁市老区原春雷饭店承建的易丰广场项目，前几年我爸他们兄弟三个准备在原京鹤汽修厂那盖小区，叫易丰嘉园小区，具体啥时间准备盖的我不清楚。我不清楚鹤壁市易丰置业有限公司(以下简称易丰公司)2013年左右准备在鹤壁市淇滨区原京鹤汽修厂原址承建易丰嘉园小区或易德公馆小区是谁的主意，具体是怎么谋划的，我也不知道原京鹤汽修厂地块属于工业用地，需要转变成商业用地才能建设小区，也不知道京鹤汽修厂啥时间变更的土地性质。原京鹤汽修厂是谁的土地我不清楚，我父亲他们兄弟三人啥时间买的这块地或者买没有买这块地我也不清楚。我不知道易丰公司准备在原京鹤汽修厂建设易丰嘉园小区时，对外发布了在该址建设小区的消息，并且在鹤壁市新区、老区也发放和粘贴了很多建设小区的宣传页的事，你去问我父亲和二叔、三叔，一开始我不知道购房户把钱交到我名下账户了，2015年春天，有购房户来明达小学找我，他说他购买的易丰嘉园的房子，当时把购房款打到我名下银行账户了，现在房子盖不起来，购房款也不退，我才知道这件事。后来陆续有很多人找我退购房款，我知道事情的严重性后，我就和我父亲说了，他光说解决，一直拖拖拉拉没有退完款，我也多次和我父亲因为这件事情吵架。老百姓买易丰嘉园的房子，往易丰公司缴纳购房款的这些银行账户当初是我爸姬用成让我给他开的银行卡。2013年左右，我爸让我用我的身份证去鹤壁市建行、中行、农行、工行、农信社、邮政储蓄等几家银行办理银行卡，一中午我就办好了，办好银行卡以后我都给他了，具体在哪给他的银行卡我记不清了。这些卡是我自己去办理的。我当时没问办这些卡的用途，后来才知道他让购房户往这些卡上缴纳购房款了。我知道以后，我给我父亲打电话，问他怎么处理，他让我别管，我也多次给我父亲说过这件事，他一直拖。他光说快了快了，谁知道一直拖到现在也没退完人家的购房款。鹤壁市淇滨区湘江时代花园小区5号楼东单元西户这套房子的房产证是我妈的名字，我记得是2007年左右购买的。谁掏钱买的房子我不清楚。我现在居住的未来风凰城一期35号楼601是我和妻子、女儿住的房子。这套房子是2012年后半年我父亲掏钱给我购买的房子，当时房价4000左右。现在房子也没房产证，只有一份购房协议。我随身携带的车钥匙是我妻子的现代名图轿车车钥匙，车牌号是豫Ｆ×××××，白色，这个轿车是我媳妇她父母掏钱购买的，价值十三万多元，我不认识易丰公司一个叫景苏慧的女员工。2.证人姬某2（别名姬二成）的证言，主要内容：鹤壁市易丰置业有限公司法人一开始是姬某3，他是我三弟，没有出资，实际控制人是我大哥姬用成。后来法人变更成杨某，他是我二姐夫，应该没有出资。后来姬某3的股权转让给姬某4了，姬某4是姬用成的女儿。易丰公司2009年承建的老区易丰广场项目，我在易丰公司就是帮我大哥干活的，易丰广场2013年年底竣工，2012年我大哥姬用成去新区搞项目了，老区易丰广场让我管理着了。易丰嘉苑小区是我大哥姬用成的项目。原京鹤汽修厂的老板欠我大哥钱用这块地抵账给我大哥了好像。一开始是我三弟姬某3跟着我大哥承建易丰嘉苑项目干了，在变更土地性质的时候，因为涉及到先售房收了房款引起群众上访，所以一直没能变更土地性质。所以一直不能开工建设，我不知道老百姓购买易丰嘉苑项目楼房缴纳的购房款去哪了?我不知道景苏慧是易丰公司的会计，为啥老百姓缴纳购房款都是景苏慧给写的收据需要问我大哥。我是春雷饭店的股东，易丰公司用春雷饭店的原址建设的易丰广场项目，在建设过程中给我们春雷饭店原职工解决了部分养老保险金，具体数额不清楚，还给了春雷饭店一层地下室1600平方，可以对外出租，易丰广场对外售房我大哥的易丰公司收取购房款，跟我们春雷饭店无关，我没参与易丰嘉苑这个项目，京鹤汽修厂的法人陈陈某我大姐夫。3.证人陈陈某证言，主要内容：我来配合调查鹤壁市易丰置业有限公司的事情。鹤壁市易丰置业有限公司的老板姬用成喊我姐夫了，我媳妇是姬捧云。我不在鹤壁市易丰置业有限公司上班，我也没有在鹤壁市易丰置业有限公司投资入股，我是2015年成为鹤壁市京鹤汽车修理厂的法人。2015年初，姬用成跟我要我的身份证用用我就给他了，后来他给我打电话，让我去他京鹤汽车修理厂办公室找他给他签个字，我就去了，签完字我就走了，因为都是亲威，当时姬用成让我签的啥我都不记得了，大意是让我当京鹤汽车修理厂的法人了。你们向我出示鹤壁市京鹤汽车修理厂《个人独资企业特让协议书》上的签字是我本人签写的。我签字时我和姬用成在场，当时为啥让我签字我也不知道，好像是姬用成说让我当法人了吧。2013年鹤壁市易丰置业有限公司准备开发京鹤汽车修理厂那块地，建设易丰嘉园小区，在手续不齐全的情况下，鹤壁市易丰置业有限公司对外以内部订房的形式收取受害群众购房款，我知道这个建设易丰嘉园小区的事情都是姬用成在做，但是我没有用过这些老百姓的购房款。4.证人姬姬某4证言，主要内容：鹤壁市易丰置业有限公司是我父亲姬用成的公司，我在鹤壁市易丰置业有限公司投资入股没有股份。你们向我出示的鹤壁市易丰置业有限公司工商资料显示:2014年9月10日，鹤壁市易丰置业有限公司原股东姬姬某3其在公司的百分之八十的股权转让给我，我不知道这件事。姬姬某3我三叔。你们向我出示的鹤壁市易丰置业有限公司工商资料上关于“姬姬某4这三个字都不是我签写的。杨杨某我二姑父。我不知道杨杨某姬姬某3否在鹤壁市易丰置业有限公司上班，不知道他们担任什么职务。我知道鹤壁市易丰置业有限公司准备在鹤壁市淇滨区原京鹤汽车修理厂那块地建设易丰嘉园小区，这块地是我父亲的地，这块地如何来的我不清楚。我不记得我父亲让我对外宣传过建设易丰嘉园小区的事情了，我没有参与建设易丰嘉园小区的事情。我不认识在易丰嘉园购房的郭兵、耿霞，我记不清为啥在易丰嘉园准备购房的购房户郭兵于2015年5月5日往我名下工行账户存过购房款十万元，还给我缴纳过购房款现金五万元。我的6217800000922883的中行帐户是我父亲让我开的卡，当时我父亲打电话在中行门口等着了，让我拿着身份证过去，到那之后我进去银行开卡了，开好卡以后我父亲就把卡拿走了。我没问他具体原因，他是我父亲，让我开卡给他我就开了。郭兵给我的现金五万元我给了我父亲。郭兵转账到我名下十万元购房款的中行银行卡我父亲姬用成拿着了。郭兵给我缴纳购房款可能是我父亲姬用成当时有事，让我代收的房款。我父亲跟我说过让我代收购房款的事情，具体还代收过谁的购房款我真记不清了。5.证人姬姬某3证言，主要内容：最初我是鹤壁市易丰置业有限公司法人，股东还有我姐夫杨杨某实际上都是我大哥姬用成出资的，我和杨杨某没有出资。我大哥当初让我当法人了，后来他不让我当法人了，就换成杨杨某，他也没说具体原因，我在鹤壁市易丰置业有限公司就是挂名的法人，没有啥具体工作。我大哥姬用成是实际控制人。我没有在鹤壁市易丰置业有限公司领取工资或奖金。2013年，我大哥给我打电话，让我拿着身份证去新世纪广场，我到那以后，他在那等着我了，领着我去工商局签字了，大意是法人变更成我了。2014年他又给我打电话让去工商局签字了，法人从我变成杨杨某。我大哥说王王某我哥钱，一直没还，就拿这个京鹤汽车修理厂顶账了，先变更成我的名字。我知道鹤壁市易丰置业有限公司准备在原鹤壁市京鹤汽车修理厂那建设易丰嘉园小区的事情，我没有参与姬用成对外宣传建设易丰嘉园小区的事情，也没有参与对外售楼的事情，我没有使用过易丰嘉园小区对外售楼的购房款。从姬姬某1设银行卡662×××25月17日左右往我名下银行卡662×××24账5700元，时间范围是从2013年9月至2014年8月，这是我大哥用我的身份证给他自己买了一辆帕萨特轿车，车主是我，分期付款，所以每月他给我转5700元，是用来还车贷了。这个车一直都是姬用成开着，这个车现在谁开着了不知道。银行卡也是姬用成让我办的银行卡，就是用来还车贷了，办好银行卡以后姬用成一直拿着了。从姬姬某1设银行卡662×××25我前妻王彦琴名下银行卡662×××97账三笔，分别是2014年5月16日二笔、2015年1月7日一笔，共计7800元，是2014年和2015年，姬用成老区易丰广场的工人找他要钱，他让我先垫出来，我也没钱，我跟我前妻王彦琴借的钱给老大姬用成了，应该是他还的款。6.证人杨杨某证言，主要内容：我是姬用成的妹夫，鹤壁市易丰置业有限公司是姬用成的公司，他当时让我当过法人和股东，但是我没有真实出资过，我在公司没领过工资，也没分过红，都是姬用成投资，我只是挂名而已。鹤壁市易丰置业有限公司工商资料上我的签字是我本人签的，是姬用成让我签的。姬用成还让我当过鹤壁市京鹤汽车修理厂的法人，让我在工商资料上签过字。我没有在鹤壁市京鹤汽车修理车投资入股，也没有领取工资和分红，我没有参与过易丰嘉苑小区的谋划和建设。7.证人王王某证言，主要内容：2013年1月6日，在原京鹤汽车修理厂，我和姬用成签订的《个人独资企业出资转让协议书》，协议书我带来了，大意是甲方鹤壁市京鹤汽车修理厂将企业转让给乙方鹤壁市易丰置业有限公司，乙方分三次付给甲方1450万元，转让包含企业的全部出资和资产(包含不动产)，双方法人都签了字，甲方法人是我儿子王孝斌，乙方法人是姬姬某3实际上我是甲方实际控制人，姬用成按照协议约定，姬用成于2013年1月6日给我支付了60万元，现金还是转账记不清了，然后姬用成把鹤壁市京鹤汽车修理厂的土地证手续借走了，他说去申请土地规划，他要在此盖小区，2013年3月19日左右，姬用成给我支付1240万元，有现金有转账，分了好几笔给我，我把鹤壁市京鹤汽车修理厂的手续都给他了；2013年8月18日，我把我的东西从鹤壁市京鹤汽车修理厂都搬清了，按照约定姬用成该支付我最后剩余的150万了，但是他说让等等，还说山西煤矿欠他钱，等钱过来了就给我，结果到现在姬用成还欠着150万元没给我。鹤壁市京鹤汽车修理厂是个人独资企业，我把厂子的工商手续过户给他了，包含土地。姬用成在公安机关说我欠他800万他说假话，当时是市里边不让在此位置干汽车修理厂了，要求变更工业用地的性质了，我没有那么多资金，姬用成通过中间人找我，他说他要买这块地盖楼了，然后我俩协商的他支付我1450万元，我把鹤壁市京鹤汽车修理厂连土地转让给他。我们双方没有合作开发这块地。三、被害人陈述1.被害人张张某陈述，主要内容：2013年10月份，我准备在新区购房，刚好在山城区奔流街与春雷路交叉口西南角易丰置业有限公司售楼部看见他们宣传的新区好几个楼盘，当时售楼部的一位男士接待了我们，我和妻子谢银环一起跟着售楼部人员到新区看房，经过我们查看房源，选了一套新区易丰嘉苑2号楼3层B户，面积99.5平方，每平方3600元左右，2013年11月1日用现金直接存到了她们给的指定账户上。在他们的售楼部直接和会计（听他们说是老板的侄女）签订了内部订房协议，她给我出具了15万元收据，说在2015年可以交房，交钱后这个工地一直没有开工，我多次去找公司咨询情况，直到现在楼盘也没有动工。鹤壁市易丰置业有限公司姬用成是老板，公司在鹤壁市山城区春雷路与奔流街交叉口西南角办公。我看的时候有一片空地，在鹤壁市淇滨区原京鹤汽修厂院内，是鹤壁市易丰置业有限公司准备承建的项目，售楼员说先盖二栋楼，2013年年底动工，2015年交房。我不知道原京鹤汽修厂的地块性质，我一次性将房款15万元转到姬姬某1行账号662×××75并开具了收据。易丰嘉苑项目到现在也没开工建设，姬用成说小区的手续一直没有批下来。2016年2月份，通过红旗办事处协调，在老区易丰嘉苑办公室退款7500元；2016年7月25日，退款12500元；2017年1月23日，退款6500元；2017年4月20日，退款12000元。2.被害人龚龚某陈述，主要内容：2013年10月25日左右，我在我家楼下看见了这个售楼的宣传页，我给这个电话联系了，是个女的接的，她自称叫景*枝，她介绍说原京鹤汽修厂院内准备盖小区了，小区名字叫易丰嘉苑，2014年6、7月份开工，先开工2#、31楼，都是小高层，2015年年底交工，她说他们的售楼部在福田六区鹤煤大道与泰山路交叉口西北角，我和我妻子张新红于2014年10月26日上午到他们售楼部，她开着车领着我和我妻子到鹤壁市淇滨区淇滨大道仙鹤湖旁边的京鹤汽修厂，到那以后我看见有一片空地。我们看了A4纸打印的户型图，当时我和我妻子选择的20楼西单元2楼B户，面积99.5平方，是三室一厅的户型，然后我和我妻子就回到他们售楼部，在售楼部交给景*枝一万元的现金定金，2013年10月31日上午我和我妻子又赶到那个售楼部，我和我妻子找景*枝给她交首付，以银行转账的形式转给她十二万元，在京鹤汽修厂院内我和我妻子与景苏慧签订的内部订房协议，景苏慧给我出具了一张收到现金13万元的收据，2014年2月17日上午我自已到京鹤汽修厂找到景苏慧会计，给她转账3万元，她又给我出具了一张收到现金3万元的收据，然后我就走了。一直到2015年3月份，我去京鹤汽修厂找景苏慧了解情况，现场去了解情况的跟我一样交了售房款的还有好几个人，刚好鹤壁市易丰置业有限公司管事的姬用成在场，他拿了个市政府的红头文件的复印件让我看，说证件快办好了，让我们再等等，结果到现在这块地也没开工盖楼。2015年8月20日下午，会计景苏慧和曹经理在京鹤汽修厂院里退给我3万元现金;2016年2月3日，经山城区红旗办事处协调，在鹤壁市易丰置业有限公司办公室(位于山城区春雷路与奔流街交叉口西南角)退给我6500元现金;2016年7月25日上午，经山城区红旗办事处协调，在鹤壁市易丰置业有限公司办公室(位于山城区春雷路与奔流街交叉口西南角)退给我12500元现金;2017年1月23日上午，经山城区红旗办事处协调，在鹤壁市易丰置业有限公司办公室(位于山城区春雷路与奔流街交叉口西南角)退给我5550元现金;2017年4月20日上午，经山城区红旗办事处协调，在鹤壁市易丰置业有限公司办公室(位于山城区春雷路与奔流街交叉口西南角)退给我1万元现金。另有在卷30名被害人陈述，均证明与易丰嘉园（京鹤汽修厂）签订了内部订房协议，并交付预订款的事实。四、被告人姬用成的供述和辩解，主要内容：2010年申请注册易丰公司，我是实际出资人和控制人。2013年我从王王某里购买他的鹤壁市京鹤汽车修理厂这个企业（包括土地），我和王王某量着给他1450万元，双方签订了协议，当时协议上甲方是鹤壁市京鹤汽车修理厂，法人是王孝斌（王王某儿子），乙方是鹤壁市易丰置业有限公司，法人是姬姬某3协议内容大意是乙方购买甲方的独资企业，乙方向甲方支付1450万元，为此我先后支付了1300万元给王王某还欠他150万元，王王某鹤壁市京鹤汽车修理厂相关手续都过户给姬姬某3。2013年我对外宣传易丰嘉园小区预售房的时候所有房产手续都没办好。当时这块地土地性质没有从工业变更成商业性质。我在新老区粘贴和发放过宣传页，还找了熟悉的售房中介给我宣传售房了。有老区易丰广场楼下的售房中介、清华园北门的售房中介、福田六区附近的售房中介、我闺女的安信房产中介。售房中介都是帮我忙的，我也不给他们提成。我和中介说这是期房，小区名字叫易丰嘉园，是易丰公司的项目，地址就是京鹤汽车修理厂那原址，计划三栋楼，先盖2、3号楼，房价按照3500元一平方对外宣传，手续正在办理中，计划一年半以后开工，三年后交房。我不清楚大部分群众报案称售房中介对外宣传2013年开工，二年后交房这回事。2013年春天或夏天的时候，我给姬姬某1电话，我说让他去每个银行给我开一张银行卡，他开好卡就都给了我了，给了我五六张银行卡，有建行、工行、中行、邮政、农行的，这些卡都是我自己拿着了。我怕易丰公司的对公账户被冻结耽误我易丰嘉园项目，我就把我长子姬姬某1各个银行开的银行卡号都给了售房中介和老百姓了，让他们往姬姬某1银行卡上存钱缴纳购房款了。姬姬某1开始不知道这些卡上的钱的用途，去年或前年有老百姓去姬姬某1学校找他还钱，说是购房款都交给姬姬某1银行卡上了，姬姬某1给我联系问我咋回事。易丰嘉园对外售房有五十多套，收取的购房款有六百万左右。因为易丰嘉园项目土地性质变更不了一直没开工，老百姓一直上访，我退还老百姓购房款有将近二百九十万，老区易丰广场项目使用了有二百五十万左右，剩余的还了我自己在朋友处的借款利息。但是易丰嘉园土地手续2015年都评估过了，应该缴纳土地出让金了，因为群众上访就一直搁置了，土地性质也一直没有变更了。景苏慧是我招聘过来帮忙收钱开票的人，不干已经二三年了，她只是开开票据，不是会计，收取的定金都交给我了，易丰嘉园项目没有会计。姬姬某1013年6月5日在建行开的这张银卡，收取了很多老百姓的购房款，这张卡从2013年9月17日开始至2014年8月17日先后往姬姬某3行卡222×××24账62400元，是我让姬姬某3车贷了，我2012年左右购买了一辆帕萨特轿车，首付十几万，车辆手续在姬姬某3下，我一直开着这辆车了，车牌号是豫豫Ｆ×××××者豫豫Ｆ×××××2016年这辆车顶账给外地的王姓朋友了，这个王姓朋友是谁（不说话）。我收取的购房款姬姬某1有使用过。姬姬某1013年6月5日在建行开具的62228025220110-66625这张银卡，收取了很多老百姓的购房款，2015年5月1日，这张卡往姬姬某1行12499520168888转账1000元的事我记不清了。老百姓和易丰公司签订的内部订房协议都是我盖的公章，有的是我先盖的公章，有的是我现场盖的公章。姬姬某4是股东、不知情，但是工商资料上显示她是股东。我让她给我销售过易丰嘉园小区的房子，她后来把售房款都给我了，有二三套房子估计。2013年开始，我对外宣传盖小区了，预售了一些楼房，结果2014年京鹤汽车修理厂地块从工业用地变更商业用地没有通过，因为购房户一直上访，说迟迟不动工，结果就一直没有变更了土地性质，所以一直拖到现在没有动工。我被取保候审以后，积极赔偿被害人损失了，按照我之前的承诺和还款协议保证，我2018年3月31日又赔偿易丰嘉园项目被害人共计34万左右，2018年6月份，我找了鹤壁市宏宇置业有限公司实际控制人孙全印来联合开发原易丰嘉园项目，双方签订了土地联合开发协议书，并协商好了孙全印一方先转账5716850元到山城区红旗办事处，用来赔偿原易丰嘉园项目被害人剩余的全部损失，该款项已到红旗办事处账户，由于2018年6月12日我和孙全印双方签订的联合开发协议上部分内容不清晰，我觉得需要修改该协议，我没有过户土地证，所以红旗办事处也不敢往下发放赔偿款。被害人目前还没完全得到他们的赔偿款，我会尽快和孙全印修改好联合开发协议，保证将被害人损失下一周赔偿完毕。我收取购房户的房款总金额有六、七百万元，退还老百姓的总金额有一、二百万元，收取的购房款老区易丰广场项目用了五、六百万元，给建筑商钱了，但没有记帐，也没有手续；退还老百姓有一、二百万；还自己车贷用了四、五万；2014年市政府原则同意变更京鹤汽车修理厂土地性质由工业用地变更为商业用地，我就去土地局土地所交纳土地出让金了，一个姓朱的科长一直不给我办手续，那一个月我跑了有20多趟，后来他同意我办手续了，让我去找规划局，规划条件出来了，土地局的土地科让我评估土地，我评估花了三个月，2015年年底，群众上访了，因为信访问题没有解决，就一直停着动不了工。政府让我把老百姓的钱退完，才给我办土地手续，我把钱挪作他用了，老百姓的购房款我只能退一部分，所以才造成了现在的局面。本院认为，商品房的开发、销售等行为系我国法律、行政法规规定需经行政许可的一种经营行为。我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房必须具备国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质，并作出违反上述规定情节严重的依法追究刑事责任的规定。被告人姬用成在工业用地尚未改变性质、未取得房地产开发、销售等许可的情况下，便对外宣传、委托销售，造成购房群众房款不能返还的经济损失，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姬用成以非法占有为目的，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。经查，被告人姬用成虽然明知销售房产尚未获取相关许可证件，主观上无非法占有的目的，故公诉机关指控姬用成犯诈骗罪的罪名不成立。姬用成到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白；案发后全部退赃，可以酌情从轻处罚。结合社区矫正意见，可以适用缓刑。综上，案经合议庭评议，并经审委会研究讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人姬用成犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)上述罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  谷 堃审 判 员  崔艳丽人民陪审员  贺艳荣二〇一九年十二月三十日书 记 员  霍静楠《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。