湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4307号上诉人（原审被告）：沈东升，男，1969年1月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：曾仕春，沈东升之妻。委托诉讼代理人：李登峰，沈东升亲属。被上诉人（原审原告）：邵德保，男，1964年7月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：龚国忠，襄阳市樊城区太平店镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邵孔召，男，1966年7月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：李侠，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。上诉人沈东升因与被上诉人邵德保、邵孔召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2818号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈东升上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人沈东升承担的赔偿责任124775.37元和诉讼费871.2元由两被上诉人承担，改判精神抚慰金为300元。本案诉讼费由两被上诉人负担。事实和理由：（一）2018年4月19日，邵孔召与沈东升签订的建房协议约定，施工安全由邵孔召负责，沈东升不承担任何责任。邵德保受伤后，沈东升的妻子曾仕春与邵孔召在太平法律服务所的见证下签订调解协议，约定“邵德保的治疗由邵孔召全部负责，不找曾仕春支付任何费用到治疗好为止；曾仕春出于人道给了邵德保现金24000元加先前垫付的3000元抢救费，合计27000元。立合同时给付邵孔召24000元当面付清，其他无争议。”故邵德保的损失全部由邵孔召承担。（二）太平店城建服务中心作为审核单位为沈东升颁发了建设放线记录单，上诉人建房手续合法，一审判决不公。（三）邵德保受伤是因其本人重大过失造成的，上诉人只愿赔偿精神抚慰金3000元。（四）邵德保受伤后住院治疗110天，交通费1100元未实际发生，上诉人不应赔偿。邵德保答辩称：对一审判决处理的有意见，但没有上诉，请求二审法院驳回上诉维持原判。邵孔召答辩称：同意上诉人关于精神抚慰金过高的上诉请求，不认可上诉人上诉请求第一、二项。邵孔召作为建筑老板没有建筑资质，上诉人在选任上存在过失，按照规定，一审判决判令上诉人承担20%责任正确。邵德保向一审法院起诉请求：判令邵孔召赔偿邵德保各项经济损失851236.84元，沈东升负连带赔偿责任。诉讼费等费由邵德保、沈东升负担。一审法院认定双方无争议的事实：2018年7月前后，沈东升在襄阳樊城区太平店镇沈河村建造三层半的住宅，沈东升将工程承包给邵孔召，实行单包工，按面积结算工程款。2018年7月20日，邵德保在上述工地干活时发生事故受伤，被送往襄阳第一人民医院治疗，住院110天，共花费医疗费148788.44元。出院诊断：1.胸部脊髓损伤。2.泌尿系统感染。3.胸11椎体爆裂骨折术后。4.腰5椎体爆裂骨折术后。5.腰4椎体向前滑脱。6.腰12-腰5棘突骨折。7.马尾神经损伤。8.肋骨骨折。9.左内踝皮肤挫裂伤，左三角韧带损伤，左跖骨近端撕脱骨折。10.肺气肿。邵德保委托襄阳汇驰司法鉴定中心对伤情进行鉴定，鉴定伤残等级分别为二级、八级、十级、十级；误工期为自受伤之日至评残前一日，护理期为至评残前一日，营养期为120日；护理依赖程度评定为：自评残之日起为完全护理依赖；后期治疗费为34000元。邵孔召申请对邵德保的伤情重新鉴定，但并未缴纳鉴定费，一审法院依法采纳邵德保提供的鉴定报告。邵孔召在邵德保住院期间向邵德保女儿邵沙沙支付24780元医药费。许树英与邵德保系母子关系，许树英共育有5个子女，并由5个子女共同赡养。对双方有争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：1、邵德保主张其是受邵孔召雇佣，从事粉墙的活。邵孔召主张其与邵德保是工程分包关系，将工程的内外粉刷包给了邵德保。对此，邵德保称因其认识邵孔召接的这个活，工钱由邵孔召和我对接，我再平均分给粉墙的工人。庭审中，邵孔召申请证人陈某出庭作证，陈有群称邵孔召将粉墙的活包给了粉墙的老板，内墙是4.5元/平方米，外墙7元/平方米，但是具体包给谁不清楚。证人张某证实，邵德保是包粉墙的，其给邵德保打灰。根据上述当事人及证人的陈述可以认定，邵孔召与邵德保系劳务分包关系。2、关于事故原因。邵德保称其是被三楼顶落下的水泥檐砸中掉落致伤，邵孔召称邵德保是在施工过程中，其自己所搭搭跳因超重断裂导致坠楼。庭审中，证人张某出庭作证证实，跳没搭好塌了，掉下来两个人，除了邵德保还有另外一个人，跳是邵德保搭的。证人陈某证实，其是给邵孔召砌墙的，粉墙的活包给了粉墙的老板，各搭各的跳，砌墙的搭砌墙的跳。从上述证人陈述可以看出，事故发生的主要原因是邵德保在粉灰时，其自己所搭跳板负重超限跨塌所致。一审法院认为,邵孔召在承接涉案工程后，将部分劳务分包给邵德保，邵德保根据工程量及约定价格获取相应报酬，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。邵德保作为有一定经验的粉墙工人，对施工环境、配套设施的安全设置及使用应当尽到注意义务，因其在搭建及使用跳板时存在不当，对自身受到的损害应当承担相应责任。邵孔召作为涉案工程的承包人，应当对施工安全承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》及《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，农民除自建的低层住宅外，兴建两层（不含两层）以上住宅必须有取得相应资格证书的单位或工匠承担。经查，沈东升自建的房屋为三层半。按照上述规定，工程承包方应当取得相应建筑资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。沈东升作为工程的发包人，明知邵孔召作为个人不具备相应的建筑资质及安全生产条件，仍将工程发包给邵孔召施工，存在一定过错。按照上述规定，沈东升应当承担相应的赔偿责任。综合本案实际情况,一审法院确定由邵孔召承担40%的赔偿责任，邵德保自行承担40%的侵权损害责任，沈东升承担20%的赔偿责任。邵孔召关于邵德保在施工过程中存在过错的抗辩意见，一审法院部分予以采纳。关于赔偿的具体数额。一审法院认定：1、医疗费148788.44元，二次手术费34000元，合计182788.44元；2、误工费31500元。邵德保主张按照每天150元标准计算210天为31500元，该标准低于2018、2019年度湖北省建筑行业在岗职工人均年平均工资收入标准，予以认定；3、护理费90285元。住院期间根据伤情认定陪护2人，护理费按照2018年度湖北省居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，为21225元（35214/365×110×2）。出院后的护理费，邵德保请求定残后的护理期限按21年计算，根据伤残鉴定意见书，一审法院结合其年龄、健康状况等因素，酌定其护理1人，暂计算5年，标准按照2018年度湖北省农村居民人均可支配收入标准计算，为69060元（13812元×5年）。5年护理期届满后，邵德保若还需护理，可另行主张权利。以上护理费合计90285元；4、营养费2400元（120天×20元）；5、住院伙食补助费5500元（110天×50元）；6、残疾赔偿金，邵德保主张265190.4元（13812元×20年×0.96)，予以认定；7、被扶养人生活费11633元（11633元×5年/5人)；8、鉴定费2900元；9、交通费1100元（110天×10元）；10、辅助用具是按医嘱购买且是复健必需品，辅助用具费580元，予以认定；11、精神抚慰金酌定30000元；以上各项损失合计623876.84元，由邵孔召承担40%的赔偿责任计249550.74元，扣除邵孔召已支付的24780元医药费，还应赔偿224770.74元；沈东升承担20%的赔偿责任计124775.37元；剩余部分由邵德保自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项及《诉讼费用交纳办法》第五十条规定，判决如下：一、邵孔召赔偿邵德保各项经济损失224770.74元，于判决生效后十日内支付；二、沈东升赔偿邵德保各项经济损失124775.37元，于判决生效后十日内支付；三、驳回邵德保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，沈东升提交了其妻曾仕春与邵孔召（又名邵铁牛）在太平法律服务所的见证下于2018年8月9日签订的调解协议书，双方约定“一、曾仕春的房屋邵铁牛尽快复工并按先前签的建房合同全面完成;二、张贵清邵德保的治疗由邵铁牛全部负责，不找曾仕春支付任何费用到治疗好为止。曾仕春出于人道支付张贵清邵德保现金24000元加先前垫付的3000元抢救费，合计27000元。立合同时给付邵铁牛24000元当面付清，其他无争议。”邵孔召对该协议的真实性无异议；邵德保不予质证，认为该协议与其无关，双方约定对其无约束力。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，邵孔召未取得建筑工程资质。本院认为，二审围绕上诉人沈东升的上诉主张及理由进行审理。关于一审判决判令上诉人承担赔偿责任的依据是否充分。本院审查后认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，沈东升将建房工程发包给未取得建筑资质的邵孔召，沈东升应当明知邵孔召不具备安全建房条件，邵德保起诉请求邵孔召对其损害承担赔偿责任，沈东升承担连带赔偿责任，符合规定，一审判决应予支持。但一审判决判令邵孔召、沈东升对邵德保的损失按各自过错承担按份责任不当，但邵德保未对按份责任的处理提起上诉，属对其权利的放弃，本院予以尊重。邵孔召与沈东升二人虽就如何对邵德保的损失予以赔偿另有约定，但该约定是二人之间的约定，对邵德保不产生拘束力；沈东升对邵德保承担赔偿责任后，可另行要求邵孔召按二人约定承担责任。上诉人沈东升上诉主张不承担赔偿责任，无事实及法律依据。关于一审判决支持精神抚慰金30000元，与各方责任大小、损害后果及当地生活消费水平相符，上诉人沈东升主张过高理由不足。关于交通费，邵德保受伤后入院、转院、鉴定势必要支出交通费，一审支持1100元，并无不当，上诉人沈东升主张交通费未实际发生，依据不足。综上所述，上诉人沈东升的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2796元，由沈东升负担。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇一九年十二月十六日书记员 杨亚男