辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽10刑终250号原公诉机关辽阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵旭海，男，1980年2月25日生，汉族，初中文化，个体，捕前住黑龙江省七台河市桃山区。因犯故意伤害罪，于2011年4月25日被黑龙江省七台河市中级人民法院判处有期徒刑四年；因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月14日被抓获，羁押于七台河市看守所，因涉嫌犯诈骗罪于同年3月22日被辽阳县公安局解回刑事拘留，4月5日被监视居住。2018年5月31日被执行逮捕，现羁押于辽阳县看守所。辩护人孙刚，辽宁顺其然律师事务所律师。被害人张付喜，男，1975年2月18日生，汉族，初中文化，个体，现住辽阳县。被害人刘胜勇，男，1979年5月26日生，汉族，初中文化，个体，现住辽阳县。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控被告人赵旭海犯诈骗罪一案，于2018年4月26日作出（2018）辽1021刑初25号刑事判决。宣判后，被告人赵旭海不服，提出上诉,本院于2018年11月27日作出（2018）辽10刑终149号刑事裁定，撤销原判，发回重审。辽阳县人民法院于2019年9月11日作出(2019)辽1021刑初76号刑事判决，宣判后，被告人赵旭海仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员石磊、代理检察员张飞洋出庭履行职务，上诉人赵旭海及其辩护人孙刚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被害人张付喜通过他人介绍与被告人赵旭海相识，被告人赵旭海称其能够购买到低于市场价的焦炭。2016年8月，被害人张付喜找到被害人刘胜勇协商共同经营焦炭生意，由被害人刘胜勇出资金，被害人张付喜从被告人赵旭海处购买的焦炭销售给辽阳县明达铸件厂。被害人张付喜、刘胜勇、被告人赵旭海约定所购买的焦炭销售后利润三人均分。被害人张付喜、刘胜勇将购买焦炭的货款通过账户名为刘某1的中国农业银行账户（账号为62×××75）及账户名为王某2的中国农业银行账户（账号为62×××77）共分12次将2089880.8元货款汇入被告人赵旭海提供的名为王某3的中国农业银行账户（账号为62×××70）、胡某的中国农业银行账户（账号为62×××75）内。被害人张付喜、刘胜勇从被告人赵旭海处购买焦炭共计2503.77吨，共计合人民币1696324.6元，其中1048.86吨（含税），单价为每吨680元，又以每吨735元卖给辽阳县明达铸件厂，351.68吨（含税），单价为每吨725元，又以每吨780元卖给辽阳县明达铸件厂，含税焦炭共计1400.54吨；1103.23吨（不含税）单价为每吨660元，又以每吨710元卖给辽阳县明达铸件厂963吨。被告人赵旭海仅向被害人张付喜、刘胜勇提供700吨焦炭增值税专用发票（销售方为七台河市三江商贸有限责任公司，购买方为辽阳县明达铸件厂，计5张，每张140吨，含税价为每吨735元，单价为每吨628.20元，税率17%，税金单价为每吨106.79元，税金为747564元，尚有700.54吨焦炭税票未提供给被害人张付喜、刘胜勇，该增值税专用发票税额为人民币77113.53元（价款每吨735元的348.86吨焦炭，税金为37256.46元；351.68吨，单价每吨780元，税金单价为133.33元，税金为39857.06元，总计37256.46元＋39857.06元=77113.53元）。被告人赵旭海将2503.77吨焦炭发往被害人张付喜、刘胜勇处后，被害人张付喜、刘胜勇要求被告人赵旭海将余下款项继续发货，被告人赵旭海先以无货，后又以焦炭涨价之由，拒绝供货。后被告人赵旭海与被害人张付喜、刘胜勇失去联系。被害人张付喜于2016年9月18日再次以微信联系被告人赵旭海，被告人赵旭海仍未回信，2016年11月18日，公安机关在七台河市找到被告人赵旭海，之后的第四天，被告人赵旭海才给被害人张付喜回微信。期间，2016年8月26日被告人赵旭海将被害人张付喜、刘胜勇汇入其亲属刘某2的中国建设银行账户（账号为62×××42）内的购买焦炭款，其中的19万元用于向黑龙江省林口县的徐某购买煤洗石及偿还其所欠徐某8万元的债务款，剩余1万元由被告人赵旭海取出。2016年10月18日，公安机关对被害人张付喜、刘胜勇汇入被告人赵旭海指定王某3的中国农业银行账户（账号为62×××70）、胡某的中国农业银行账户（账号为62×××75）查询，该二账户仅存人民4000余元；2016年11月14日，公安机关对被告人赵旭海亲属刘某2的中国建设银行账户（账号为62×××42）查询，该账户余额仅存人民币170余元。另查，被告人赵旭海收到被害人张付喜、刘胜勇购买焦炭的货款2089880.8元后，按被害人张付喜的要求，为被害人张付喜给付他人54.56吨购煤款32000元；为被害人张付喜偿还刘某32万元。被告人赵旭海与被害人张付喜、刘胜勇买卖2503.77吨焦炭销售后应得利润款为44064元〔1048.86吨x55元（每吨735元-每吨680元）=57687元；351.68吨x55元（每吨780元-每吨725元）=19342元；1103.23吨x50元（每吨710元-每吨660元）=55162元，合计利润款132191元〕。2017年3月14日，被告人赵旭海被公安机关抓获归案。综上，被告人赵旭海在履行合同过程中，骗取被害人张付喜、刘胜勇货款297492.2元（2089880.8元-1696324.6元-32000元-20000元-44064元）；增值税专用发票税额77113.53元，合计374605.73元原审法院根据被告人赵旭海的具体犯罪事实、情节、社会危害性以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，一被告人赵旭海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。二责令被告人赵旭海退赔被害人张付喜、刘胜勇财物损失374605.73元。上诉人赵旭海的上诉理由是，原审判决认定事实不清，我们之间是经济纠纷，我不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法改判。辩护人的辩护意见是，原判认定事实不清，证据不足，定罪错误。首先，本案属于民事纠纷，是上诉人与被害人之间的利润分配的纠纷；其次，上诉人的行为不符合合同诈骗罪的客观表现，构成合同诈骗罪，请求二审法院依法纠正。出庭检察员的意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原判认定上诉人赵旭海的犯罪事实清楚，有被害人张付喜、刘胜勇的陈述、证人王某1、姜某、徐某的证言，案件来源、抓捕经过、户籍证明、微信聊天记录、购某、刑事判决书、黑龙江省增值税发票5张、银行客户交易查询单、网银交易查询结果单、交易已被受理单、中国农业银行卡交易明细清单、对账单、原审被告人赵旭海供述等证据在卷佐证，足资认定。上述事实、证据，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人赵旭海以非法占有为目的，在履行合同过程中将收取的购货款占为己有，并逃匿，数额巨大，行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人赵旭海及其辩护人提出的上诉人赵旭海与被害人之间属于经济纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，有原审被告人赵旭海供述、证人王某1、姜某、徐某的证言、被害人张付喜、刘胜勇的陈述、购某、银行客户交易查询单、网银交易查询结果单、交易已被受理单等证据在卷佐证，足资认定上诉人赵旭海以非法占有为目的，将收取的货款占为己有并逃匿，数额巨大，其行为符合合同诈骗罪的法律构成要件，故对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但原判责令赵旭海退赔被害人的财产损失中含有增值税专用发票税额77113.53元不属于被害人财产，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽阳县人民法院（2019）辽1021刑初76刑事判决主文中的第一项，即“被告人赵旭海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。”二、撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021刑初76刑事判决主文中的第二项，即“责令被告人赵旭海退赔被害人张付喜、刘胜勇财物损失374605.73元。”三、上诉人赵旭海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。责令上诉人赵旭海退赔被害人张付喜、刘胜勇财物损失297492.2元。本判决为终审判决。审判长 孙 凯审判员 邹国江审判员 李洪军二〇一九年十二月三十日书记员 王奕文附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。