河南省三门峡市湖滨区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1202刑初347号公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。被告人刘勇，男，1971年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省成都市武侯区（户籍所在地：四川省中江县）。因涉嫌非法经营犯罪于2018年6月9日被三门峡市公安局湖滨分局刑事拘留，6月21日被取保候审（羁押13日），2019年6月12日被三门峡市湖滨区人民检察院取保候审，9月9日被逮捕。辩护人王昕，河南国景律师事务所律师。被告人王红梅，女，1974年11月4日出生，汉族，初中文化，饭店厨师，住四川省成都市武侯区（户籍所在地：郑州市）。因涉嫌非法经营犯罪于2018年6月9日被三门峡市公安局湖滨分局刑事拘留，6月20日被取保候审，2019年6月12日被三门峡市湖滨区人民检察院取保候审，9月9日被逮捕。辩护人郭洪泽、王川，河南国景律师事务所律师。被告人贺逸飞，男，1994年9月27日出生，汉族，大专文化，三门峡市湖滨区自然资源局聘用司机，现住三门峡市湖滨区经二路会兴科技楼二单元六号（户籍所在地：三门峡市湖滨区）。因涉嫌非法经营于2018年8月24日被三门峡市公安局湖滨分局取保候审，2019年6月12日被三门峡市湖滨区人民检察院取保候审，9月26日经本院决定被取保候审。辩护人马娟妮，三门峡市法律援助中心指派河南速达律师事务所律师。三门峡市湖滨区人民检察院以三湖检一部刑诉〔2019〕177号起诉书指控被告人刘勇、王红梅、贺逸飞犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门峡市湖滨区人民检察院指派检察员陈卫平、常宁出庭支持公诉，被告人刘勇、王红梅、贺逸飞及各自辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。三门峡市湖滨区人民检察院指控，2018年4月至6月，被告人刘勇、王红梅、贺逸飞未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，从三门峡市湖滨区各烟酒店收购软硬中华、天叶、天香细支、牡丹等香烟后，多次乘坐火车贩卖至常州市青龙街道彩虹城32-106号店面房黄某经营的青龙时跃副食品商行。其中，刘勇贩卖烟草数额561863元，王红梅贩卖烟草数额305676元，贺逸飞贩卖烟草数额136436元。公诉机关认为被告人刘勇、王红梅、贺逸飞未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明非法经营烟草专卖品，其中被告人刘勇、王红梅犯罪情节特别严重，被告人贺逸飞犯罪情节严重，其行为均应以非法经营罪追究刑事责任。请依法判处。被告人刘勇对公诉机关指控罪名不持异议，辩称公诉机关指控2018年4月30日的70000元不是我卖烟的钱，我是帮人代收的。辩护人辩护意见认为：根据本案各被告人的供述及证人黄某的证言可以证实黄某所转烟款存在帮助他人代收烟款的情形，该部分资金应从指控数额中予以扣除；公诉机关仅依据乘车记录、转账记录及言词证据认定贩卖烟草数额，不能形成完整的证据链，不能排除合理怀疑；按照疑罪从无的标准，公诉机关指控2018年4月30日转款70000元计入犯罪数额证据不足，应予排除；公诉机关指控2018年6月4日的22644元及5月27日的44172元，属于推断性认定，应予以扣减，综上，被告人刘勇的非法经营数额应为408106元；关于本案的违法所得，按照有利于被告人的原则，应按每次最低利润额200元乘以次数16次，为3200元；被告人刘勇愿意退缴违法所得，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，主观恶性较小，可以酌情从轻处罚。被告人王红梅对公诉机关指控罪名不持异议，辩称其参与犯罪数额没有公诉机关指控那么多。辩护人辩护意见认为：公诉机关指控被告人王红梅参与2018年4月10日的33519元及4月30日的70000元的犯罪数额证据不足，应予扣减；被告人王红梅在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人王红梅到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人王红梅当庭认罪认罚，愿意退缴违法所得，缴纳罚金，且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。被告人贺逸飞对公诉机关指控犯罪事实及罪名不持异议。辩护人辩护意见认为被告人贺逸飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人贺逸飞到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人贺逸飞系初犯、偶犯，当庭认罪悔罪，可以酌情从宽处罚。经审理查明：2018年4至6月，被告人刘勇、王红梅、贺逸飞在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明的情况下，主要由被告人刘勇负责从三门峡市湖滨区各烟酒店收购软硬中华、天叶、天香细支、牡丹等香烟，被告人王红梅、贺逸飞分别参与。之后被告人刘勇、王红梅、贺逸飞单独或结伙乘坐火车将香烟运至常州市，主要由被告人刘勇负责与常州市青龙街道彩虹城32-106号青龙时跃副食品商行经营者黄某接洽和交易，被告人刘勇收到黄某支付的货款后将非法获利予以分配。根据被告人刘勇、王红梅、贺逸飞的乘车记录，黄某的转账记录及被告人王红梅的银行卡交易明细清单及被告人刘勇、王红梅、贺逸飞的供述等为依据核算：被告人刘勇贩卖烟草制品17次，金额561863元，非法获利5100元；被告人王红梅参与贩卖烟草制品7次，金额305676元，非法获利2100元；被告人贺逸飞参与贩卖烟草制品3次，金额136436元，非法获利900元。另查明：1.2018年6月8日，三门峡市公安局湖滨分局从被告人刘勇、王红梅出租屋内查扣中华（软）13条、黄金叶（天香细支）24条、黄金叶（天叶细支）1条、黄鹤楼（峡谷柔情）3条、黄金叶（天叶）17条、黄金叶（摩卡）2条、中华（硬）43条、黄金叶（大M）6条，共计109条（未随案移送），经河南省烟草质量监督监测站检验，上述查扣香烟均为真品卷烟（抽样鉴别检验耗损8条），经三门峡市烟草专卖局依据豫烟办〔2018〕1号《关于印发河南省2018年在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录的通知》核价，上述查扣香烟价值62870元。2.2019年12月17日，被告人刘勇的亲属代为向本院退缴违法所得5100元，被告人王红梅的亲属代为向本院退缴违法所得2100元，被告人贺逸飞向本院退缴违法所得900元。上述事实，公诉机关当庭出示有被告人刘勇、王红梅、贺逸飞在侦查机关的供述；证人黄某、张某1、张某2、班某、卢某、冯某、苏某、杨某、张某3、董某、杜某、潘某、包春风的陈述及辨认笔录；公安机关破案报告、抓获经过、扣押物品清单；河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告；三门峡市烟草专卖局案件线索移送函、涉案烟草专卖品核价表、情况说明；王红梅银行卡交易记录及刘勇、王红梅、贺逸飞火车乘车记录、统计表；辨认笔录；被告人刘勇、王红梅、贺逸飞的户籍证明、前科证明等证据，均经庭审查证属实，可作为定案证据采信。本院认为，被告人刘勇、王红梅、贺逸飞未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，相互结伙非法经营烟草专卖品，其中，被告人刘勇参与非法经营金额561863元，被告人王红梅参与非法经营金额305676元，情节特别严重；被告人贺逸飞参与非法经营金额136436元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人非法经营罪名成立，应予支持。被告人刘勇具体实施非法经营犯罪的全部活动，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王红梅、贺逸飞参与实施共同非法经营活动，在具体参与共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘勇、王红梅、贺逸飞到案后，均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人刘勇、王红梅及各自辩护人提出的公诉机关指控部分场次证据不足，相应指控数额应予扣除的辩解、辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。被告人刘勇、王红梅、贺逸飞主动退缴违法所得，可视为有悔罪表现，可以酌情予以从宽处罚。综合本案事实、情节，经合议庭评议，报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，判决如下：一、被告人刘勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金25000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘勇的刑期自2018年9月9日起至2024年8月26日止。）（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、被告人王红梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金10000元（已缴纳）；（被告人王红梅的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）三、被告人贺逸飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金4000元（已缴纳）；（被告人贺逸飞的缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）四、被告人刘勇、王红梅、贺逸飞退缴的违法所得共计8100元，予以没收，上缴国库。五、未随案移送查扣烟草制品予以没收，由扣押机关三门峡市公安局湖滨分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  马建波人民陪审员  吕志强人民陪审员  罗绍杰二〇一九年十二月十九日书 记 员  乔 仰