青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终126号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1,出生于青海省化隆回族自治县,现住该县。2009年5月5日因犯盗窃罪,被青海省化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑三年,缓刑五年。2011年11月18日因涉嫌犯抢劫罪在化隆回族自治县公安局投案后被取保候审。2012年9月28日在审理过程中被告人去向不明，同年10月25日本案中止审理。2019年10月23日被告人向化隆回族自治县公安局投案后被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 辩护人马某2,青海西星律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯抢劫罪一案，于2019年11月21日作出（2012）化刑初字46号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅全部案卷，提审上诉人马某1并听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2009年12月18日,被告人马某1和马十四（已判刑）,给化隆县昂思多镇尔尕昂村村民陈某才郎打电话,谎称家中有豆子和粮食出售给他。12月19日早晨7点左右,当被害人夫妇开着×××“英田”牌农用车行驶至××县山头大转弯处时,被告人马某1、马十四用摩托车堵住去路,二人以刀、铁棍对被害人夫妇相威胁,抢得现金11485元及两部手机。经鉴定两部手机价格为1143元。2011年11月16日因涉嫌抢劫罪上网追逃的被告人马某1向化隆县公安局投案自首后被取保候审。2012年9月在化隆县人民法院审理该案期间被告人马某1下落不明,同年11月3日因涉嫌抢劫罪被化隆县公安局上网追逃。2019年10月23日再次向化隆县公安局投案。 上述事实,有下列证据证实: 1.被害人陈某才郎、张某的陈述：2009年12月18日上午10时许,一自称初麻乡滩果台村的男子打电话说“有600斤豌豆、400斤麦子,要不要”。因为我们一直在初麻乡收购粮食,就说“要”，那男子电话通知我们6点赶到滩果台村。后那男子打电话说“明天早上六点一定赶到,他要坐下午3点的火车去内地”。昨天早上5点过后,我俩驾驶×××农用车前往初麻乡滩果台村。7点40左右,我俩赶到初麻山头一拐弯处,两名蒙面男子堵住我俩的车,旁边停着一辆红色摩托车,其中的胖男子说“摩托车坏了,帮助发给个”,我俩看情况不对就继续赶路,这时那两个男子发动摩托车超过我们堵在路中间,胖男子右手持刀架在我脖子上让我下车,我没下车,他就跑到张某那边拉我她下车,张某反抗不下车,胖男子就用握刀的右手在张某身上打了几下,衣服被刀划烂了,右手也划破了。胖男子把陈某才郎拉下车,用刀逼着叫给钱,张某跑过来跪着央求。胖男子又将陈某才郎推到在山坡上,在他脸上打了一拳,并打翻在山坡上。后用刀逼着陈某才郎,我俩害怕被打伤就将身上的一沓50元钱和一沓5元的钱给了胖男子。胖男子又和瘦男子手持铁棍撕住将我们身上的钱全部抢走了,总共11485元。还将我俩的两部手机也抢走。后他俩还用石块将我俩往沟里赶,其中一石头打在我的右肩膀。抢上钱后,他们就驾摩托车往公路方向跑了。 陈某才郎同时证明：胖男子我非常熟悉,我以前到他家收购过豌豆,他自称赵子龙。抢我钱的人我听声音就是赵子龙。他是初麻乡尕鲁村的,我肯定就是这个人。瘦男子我不认识。 张某同时证明：胖男子头戴一顶线帽,脸全部蒙住了,又戴了一顶摩托车头上身穿一件咖啡色皮夹克。瘦男子也蒙了脸,头戴线一顶线帽,只露出一双眼睛。 经辨认,被害人陈某才郎辨认出马某1就是抢劫他钱和手机的人。 2.同案犯马十四的供述和辩解：2009年12月份的某天早晨四时许,马某1来给我说他已经给昂思多镇收豆子的老板说好了,他们可能带了二、三万现金来初麻收豆子,我俩抢走,我就答应了。马某1已经买好了只露眼睛的线帽,我俩骑上他的摩托车一直往初麻乡滩果台村方向走。走到滩果台村上方一路口时马某1说这里抢钱的位置最好。我俩大概等了一、二十分钟,一辆农用车开来了,我俩就将摩托车放在路中间,车开到跟前停下了,马某1对农用车司机说“摩托车坏了,帮忙发一下”。司机说他不发。就这样过了几分钟,我俩就让农用车先走了,刚一会儿我俩又骑摩托车超过农用车,将摩托车停在路中间,马某1对司机骂了几句,我看见车窗玻璃摇下了一点,马某1对驾驶室副座上的女子说,你下来把钱挖给,女子没有给钱,马某1就拿出刀子进行威胁。这时司机下车和马某1发生了争吵,我走到了三人跟前,我要了那个女人的手机,她没给,马某1过来后准备拿刀戳那个女人,女人将手机给了他。临走时,我将农用车的钥匙拔上了,装在衣服口袋里了,后给了马某1。我们骑上摩托车往化隆县城方向去了,到半路马某1骑车回家了,我步行去甘都了。在滩麻坡里马某1说共抢了7,500元现金和两部手机,他给了我2,300元现金和一部手机,我当时拿了根铁棒,头戴了一顶只露出眼睛的线帽,上身穿蓝色夹克衫,马某1拿了一把刀子。 3.证人李某的证言及辨认笔录证明：2009年12月18日中午2时左右,有两名男青年来打电话,他俩一胖一瘦,内容大概是有粮食你来拉,下午四点过后,较胖的男人又来打电话,说让对方早点来,六点钟到清真寺旁边打喇叭,说的是收粮食的事。 4.辨认笔录证明：2009年12月22日在见证人宁某的见证下，李某从二十张不同男子免冠照辨中认出“9号”为2019年12月18日打电话的胖男青年,就是被告人马某1。 5.现场勘查笔录、示意图及刑事照片证明：案发地点在初麻乡初麻一村南侧山坡通往滩果台乡村路及遗留现场的小型货车的相关情况。 6.手机价格鉴定书证明：“三巨网”G9000价格为648元,“天宇”牌ZJ328手机价格为495元,合计1143元。 7.化隆回族自治县人民法院（2009)化刑初字第31号刑事判决书证明：被告人马某1因盗窃罪曾被判处有期徒刑三年缓刑五年。 8.户籍证明,证明被告人马某1的身份情况。 9.到案经过,证明被告人马某1于2011年11月18日投案自首。 10.协议书及收条证明：被告人马某1赔付被告人现金共计10000元，并取得被害人的谅解。 11.刑事谅解书证明：被害人陈某才郎、张延春对被告人的抢劫行为予以谅解的情况。 12.(2013)化刑初字第03号刑事判决书证明：同案被告人马十四已被化隆县人民法院判处刑罚的事实。 13.到案经过证明：被告人马某1在2012年11月3日被上网追逃,2019年10月23日到化隆县公安局投案自首的事实。 14.被告人马某1的供述与辩解：2009年12月的一天,我在家看的有两口到我们村收豌豆,我就留了他电话号码。后来马十四来到我家说我们到哪里弄点钱走。下午我给收豌豆的打电话,让他们来拉尕鲁村收豌豆,告诉他们我要去内地。当晚我俩在上土桥的旅馆里对抢钱的事情进行了商量。凌晨四点我俩骑摩托车来到初麻乡政府对面山头大转弯处,我准备了一把刀子,马十四拿了摩托车的桥抬杠,一小时后收豌豆的车来了,我俩将摩托车堵在路上,车避开后继续前行,我俩骑上摩托车堵住了车,我说给我们点钱,他们说没钱,我把他俩从车上逼下来用刀柄朝那女人的腹部戳了两下,这时那个男子从衣兜里拿出钱和手机,然后我们骑摩托车往县城方向走,走到滩麻坡时马十四说要去甘都,我就给他1500元和一部手机。我俩共抢了11485元和两部手机。 原判认为,被告人马某1以非法占有为目的,伙同他人当场使用暴力,抢得现金11485元,手机两部价值1143元,其行为构成抢劫罪。被告人马某1因盗窃罪判处缓刑后,在缓刑考验期内又犯新罪,根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定,应当撤销缓刑,数罪并罚。2011年11月18日,被告人马某1因抢劫罪向公安机关投案自首,并如实供述主要的犯罪事实,但在被采取强制措施期间逃避审判去向不明,同年11月3日被化隆县公安局上网追逃,2019年10月23日,被告人向化隆县公安局投案自首,其行为根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自首的规定:犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首,故被告人马某1关于自己主动投案的行为属自首的辩解理由不成立,不予采纳。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,可依法从轻处罚。根据被告人马某1的犯罪事实、性质、情节及危害后果,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条、第六十七条第三款之规定,判决如下:撤销青海省化隆回族自治县人民法院(2009)化刑初字第31号判决主文中被告人马某1犯盗窃罪判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币3000元(罚金已缴纳)的缓刑部分。被告人马某1犯抢劫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金4000元,决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币4000元。 上诉人马某1上诉称，请求撤销原判。上诉人投案的行为应认定为自首且量刑过重，应在量刑时对自首予以考虑。 辩护人马某2辩护称，1.上诉人马某1主动投案，将其置于司法机关控制下，接受法律制裁的的行为应当认定为自首；2.上诉人马某1的投案行为符合《关于敦促在逃人员投案自首的通告》的规定；3.在未认定自首情形下，原判量刑过重。 经审理查明，原判认定的2009年12月18日,上诉人马某1和马十四（已判刑）,给化隆县昂思多镇尔尕昂村村民陈某才郎打电话,谎称家中有豆子和粮食出售给他。12月19日早晨7点左右,当被害人夫妇开着×××“英田”牌农用车行驶至××县山头大转弯处时,上诉人马某1、马十四用摩托车堵住去路,二人以刀、铁棍对被害人夫妇相威胁,抢得现金11485元及两部手机。经鉴定两部手机价格为1143元。2011年11月16日因涉嫌抢劫罪上网追逃的上诉人马某1向化隆县公安局投案自首后被取保候审。2012年9月在化隆县人民法院审理该案期间上诉人马某1下落不明,同年11月3日因涉嫌抢劫罪被化隆县公安局上网追逃。2019年10月23日再次向化隆县公安局投案的事实有经一审庭审认证、质证的证据予以证实，且上诉人马某1对此不持异议，予以确认。 是否构成自首的问题。经查，根据化隆县公安局刑侦大队出具的《到案经过》，证实上诉人马某1因本案在网上追逃后于2011年11月18日12时许到该队投案自首，且对其犯抢劫罪的事实供认不讳，亦自愿认罪。但其在一审未审结，取保候审期间再次下落不明以逃避审判，故对其第一次投案行为根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”的规定，不应认定自首。但其于2019年10月23日再次主动向侦查机关投案，且对其所犯罪行亦如实供述。即上诉人主动将其置于法律裁判之下，该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》的规定，应对其第二次投案行为认定为自首，原判认定此节事实错误，应予纠正。原判根据刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定原判虽未认定上诉人具有自首情节，但已在法律幅度范围内对其予以从轻处罚，量刑并无不当。 本院认为，上诉人马某1以非法占有为目的,伙同他人当场使用暴力,劫取11485元现金和价值1143元的手机两部,其行为构成抢劫罪。上诉人马某1因犯盗窃罪判处缓刑后,在缓刑考验期内又犯新罪,应当撤销缓刑,数罪并罚。鉴于上诉人马某1积极退赔退赃，赔偿被害人损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。原判未认定上诉人马某1具有自首情节不当，予以纠正，但对其已在法定刑幅度范围内从轻处罚，量刑仍属适当。综上,原判认定的基本事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1及其辩护人关于应当认定自首的诉辩理由成立，予以采纳，但关于量刑过重的诉辩理由与查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 魏常恩 书 记 员 李嫣婷