重庆市万州区人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)渝0101民初1627号 原告（反诉被告）：刘新民，男，汉族，1965年7月13日出生，住湖北省荆门市。 委托诉讼代理人：傅小波、江贤亭，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。 原告(反诉被告)：张家雄，男，土家族，1976年11月16日出生，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：肖强，男，汉族，1976年5月18日出生，住重庆市万州区。 被告(反诉原告)：刘宗贵，男，土家族，1964年12月13日出生，住湖南省桑植县。 被告(反诉原告)：游新吾，男，白族，1958年2月10出生，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：骆世和，重庆凯豪律师事务所律师。 原告（反诉被告）刘新民、张家雄与被告（反诉原告）刘宗贵、游新吾合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月29日、2018年6月25日、2018年9月26日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）刘新民及其委托诉讼代理人傅小波、原告（反诉被告）张家雄及其委托诉讼代理人肖强、被告（反诉原告）刘宗贵、被告（反诉原告）游新吾及其委托诉讼代理人骆世和到庭参加诉讼；于2019年5月24日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）刘新民及其委托诉讼代理人傅小波、原告（反诉被告）张家雄、被告（反诉原告）刘宗贵、被告（反诉原告）游新吾及其委托诉讼代理人骆世和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘新民、张家雄向本院提出诉讼请求：1.确认忠万高速公路A8标长岭互通(工程)项目2014年7月1日至2017年7月31日期间收支相抵后结余资金5597691元被二被告倒入了借款并收取了利息1100000元；2.本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月13日，刘新民(甲方)与张家雄、游新吾、刘宗贵(乙方)在万州区长岭镇工地办公空，就合伙承包忠万高速公路A8标长岭互通工程事宜签订《工程合伙协议》。双方在协议中约定甲方以成功签订项目合同及提供项目施工所需设备、机具作为出资，设备、机具包括建立混凝土搅拌站所需设备及工程施工所需要的模板、吊车等，占项目40%的股份；乙方以现金出资，出资额为人民币165万元（包括双方达成口头协议后为本项目开销并经双方确认的支出），占项目60%的股份；合伙期满，双方按合伙协议进行清算，盈亏均按股份比例承担分配。协议签订后，原告按照协议履行了约定义务，该项目亦于2017年1月31日全部完工并交付使用。合伙期间，刘宗贵任会计，游新吾任出纳。 2017年9月，原、被告委托湖南龙兴联合会计师事务所对忠万高速公路A8标长岭互通项目2014年7月1日至2017年7月31日的全部资金来源和支出情况进行专项审计。该所于2017年11月30日出具湘龙兴审字2017第[17A0×××8]专项审计报告，该报告结果载明截止2017年7月31日，忠万高速公路A8标长岭互通项目核算账套反映和审计过程中股东确认的全部资金来源为106919306元，核算账套反映金额为66655070元，核算账套反映和审计过程中股东的全部支出金额为102511615元，现金余额4437691元；公司会计和出纳分别由股东刘宗贵、游新吾兼任，公司业务过程中先后有四次会计代替出纳工作行为，其移交均是在无第三人监交的情况下进行，移交过程中的收付行为均以二人的借据或收据为凭证进行的，有的入账作借入款处理，有的账面没有反映；拨款账套中反映为56520439元，与实际项目部对账单对账后确认的实际拨款为53563301元，相差3157192元，系2015年2月1#凭证多记1100000元，2015年8月1#凭证多记2057192元；2016年6月1#凭证，拨款有1160000元，转入刘宗贵个人账户，账面上没有反映，此期间由刘宗贵代理出纳，其情形与2015年2月和2015年8月类似；2014年12月借入款560000元，系段秀琼个人向游新吾打的借条，应视作内部往来，不应作借款对待并计息；2015年1月到2月项目部有拨款2700000元，此期间为刘宗贵代理出纳；2015年1月到2月借入款2340000元，系刘宗贵个人向游新吾打的借条，应视作内部往来，不应作借款对待并计息。审计报告载明的事项足以证明忠万高速公路A8标长岭互通(工程)项目2014年7月1日至2017年7月31日期间收支相抵后结余资金为5597691元，但实际结余资金仅为3581.79元。同时，在审计过程中，湖南龙兴联合会计师事务所要求二被告提供借款入账依据被拒绝。 原告认为，注册会计师法规定注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。民法通则规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。民法总则规定民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二被告违反诚实信用的帝王规则，其行为侵犯了原告的合法权益，故原告诉至法院提出如上诉请。 第一次庭审中，原告将诉讼请求变更为：1.确认忠万高速公路A8标长岭互通(工程)项目2014年7月1日至2017年7月31日期间二被告虚列借款5597691元并在此基础上倒去利息1100000元；2.审计费用50000元由二被告承担；3.本案全部诉讼费由被告承担。第二次庭审中原告又将前述第一项诉讼请求明确、变更为确认二被告经手的忠万高速公路A8标长岭互通(工程)项目2014年7月1日至2017年7月31日期间的套账虚列借款5597691元和利息1100000元，其中虚列借款部分的5590000万元包含刘宗贵经手的借款1100000元、游新吾经手的3390000元以及二人应出的原始股本各550000元。后原告又撤回要求二被告承担审计费用50000元的诉讼请求。 被告刘宗贵、游新吾辩称，原、被告于2014年8月13日签定工程合伙协议，承包忠万高速公路A8标长岭互通工程属实，其中刘新民占40%的股份，张家雄、刘宗贵、游新吾各占20%的股份。原告诉称核算帐套的资金为66655070元不属实，实际上整个过程拨款金额为53563301元，审计报告中现金余额为4437691元的结论是错误的，实际现金余额应为1250449元。同时，湖南龙兴联合会计师事务所出具函告暂停使用湘龙兴审字2017第[17A0×××8]专项审计报告，相关情况尚无定论。原告诉称的2015年2月多记1100000元以及2015年8月多记2057192元，该财务记录属误记，应为工程款额却作为收入，导致现金余额错误。相关拨款1160000元已用于工程的原材料支出和民工工资支付，其相关凭证已经入账。对于2014年12月借款560000元及2015年1月至2月借入款项2340000元的事实是成立的，该借款均由原、被告四方借入而非被告方借入，不存在属内部往来所借入的问题，该借款行为四方在2017年9月28日对账时已经确认。故原告诉称的事实均不能成立，其请求应当予以驳回。 被告（反诉被告）刘宗贵、游新吾向本院提出反诉请求：1、依法判令合伙期间工程结算余款6228410元由刘宗贵享有987075元，并承担合伙期间借款债务本金100万元(代志文70万元、张洁25万元、彭威5万元)及未支付利息606500元的清偿义务;游新吾享有5107760元，并承担合伙期间借款债务本金335万元(向佐满21万元、涂典敬31万元、莫凯10万元、谷鑫10万元、陈化民26万元、赵辉10万元、王华芝20万元及本人借入款项207万元)及未支付利息2321900元和合伙应付债务余额55293元的清偿义务;张家雄享有133575元，并承担合伙期间借款债务本金45万元(刘开春35万元、陈俊厚10万元)及未支付利息303000元的清偿义务;刘新民不享有该合伙工程剩余款项，合伙期间以其名义所借款项本金741825及未支付利息437100元由其自行承担清偿义务。2、依法判令刘新民支付张家雄231978元、支付刘宗贵231978元、支付游新吾231986元。3、依法判令刘新民返还应收账款163500元、刘宗贵返还应收账款229261元、游新吾返还应收账款34200元、张家雄返还应收账款65500元。4、本案反诉诉讼费用由反诉原、被告分摊。事实和理由：2014年8月13日，刘新民、刘宗贵、游新吾、张家雄就合伙承包施工忠万高速公路A8标长岭互通工程事宜签订《工程合伙协议》。2014年8月16日，刘新民以其个人名义（乙方）与娄底市水利水电工程建设有限责任公司就该工程签署《业务承包协议》，协议约定由乙方按照中交路桥北方工程有限公司重庆忠万高速公路A8标长岭互通工程项目经理部的要求对重庆忠万高速公路A8标长岭互通工程项目进行管理和施工，独立核算、自负盈亏，并按结算金额的1%上交管理费。2014年8月29日，中交路桥北方工程有限公司重庆忠万高速公路A8标项目经理部与娄底市水利水电工程建设有限责任公司签署《劳务分包合同》。合伙期间，游新吾管收支，刘宗贵管记账，刘宗贵、游新吾、张家雄按合伙协议约定已实际出资165万元。项目实施过程中，因资金不足，各合伙人决定按股份比例继续出资500万元。刘新民通过向案外人向有全借款出资65万元，刘宗贵、游新吾各出资100万元，张家雄出资45万元。后因张家雄不同意将出资的款项用于支付陈怡名死亡赔偿金（8万元），且刘新民投入的款项需支付融资利息，各合伙人均同意按实际继续出资，并按月给付利息，以筹措工程所需资金。工程结束时，累计借款余额为5541852元(累计借款总额6561852元，已归还102000元，截止2017年10月14日未付利息金额为3668500元)。 2017年1月，工程竣工并交付使用。截止2017年7月31日，该工程的总收入为103762114元(含中交路桥北方工程有限公司拨款53563301元、拨付材料价款37443607元、借款余额5541852、应付款2585801元、合伙人出资1650000元、保险及资产处置款项967029元、万利项目款项700000元、通过民工工资套工程款1310524元)；总支出为102511615元(含综合费用62418882元、待摊费用323330元、已付利息1609250元、应收款798021元、材料款37443607元，扣除刘新民报账未付向有全的手续费81475元);合伙工程款余额为1250499元。 2017年底，中交路桥北方工程有限公司与娄底市水利水电工程建设有限责任公司就该工程进行结算，除已拨付的工程款、材料款外，还需另行支付包干结算工程款600万元，扣除2018年初用于支付债务的1553550元后，合伙工程结算价款为4446450元(未扣除应支付公司管理费)。应收款798021元经各合伙人同意调整为531461元，其余作为费用支出。 该工程在合伙期间余欠债务额为2585801元，在审计期间以资产处置收入清偿债务976958元(资产处置收入1431775元，用于清偿债务976958元，余款已全部用于费用开支)，尚欠债务1608843元。2018年初，娄底市水利水电工程建设有限责任公司从中交路桥北方工程有限公司拨款中代付1553550元，尚余55293元未付。 截止2017年7月31日，合伙期间总收入(含工程拨款、合伙人出资、借款等)减总支出(含应收款)后合伙款结余1250499元。中交路桥北方工程有限公司结算确认的工程价款，支付合伙债务后余款为4446450元，再加上应收款531461元，共计6228410元。该款项按照合伙协议约定应退还刘宗贵投资款55万元、退游新吾投资款55万元、退还张家雄投资款55万元，余款4578410元应按比例分配，其中刘宗贵应享有915682元、游新吾应享有915682元、刘新民应享有1831364元、张家雄应享有915682元。 截止2017年9月23日，合伙期间未清偿的债务为5541852元，未清偿借款利息(截止2017年10月14日)为3668500元，未清偿的其他应付款为55293元，以上合计9265645元。上述债务，按合伙协议应由刘宗贵承担1853129元、游新吾承担1853129元、刘新民承担3706258元、张家雄承担1853129元。以上各款项有各合伙人于2017年9月28日签署的对账单及2017年11月3日审计人员与被审计对象的面签表予以确认。 按照上述合伙债权债务清算，在债权债务抵充后刘新民应承担695942元的清偿义务。按股份比例，刘新民应支付张家雄231978元、刘宗贵231978元、游新吾231986元。 故，该合伙工程剩余款项6228410元的分配方案为刘宗贵享有987075元，承担借款债务本金100万元(含代志文70万元、张洁25万元、彭威5万元)及未支付利息606500元的清偿义务;游新吾享有5107760元，承担借款债务本金335万元(含向佐满21万元、涂典敬31万元、莫凯10万元、谷鑫10万元、陈化民26万元、赵辉10万元、王华芝20万元)及未支付利息2321900元、应付债务余额55293元的清偿义务;张家雄享有133575元，承担借款债务本金45万元(含刘开春35万元、陈俊厚10万元)及未支付利息303000元的清偿义务;刘新民不享有该合伙工程剩余款项，合伙期间以其名义所借款项本金741825及未支付利息437100元由其自行承担清偿义务。 上述合伙账务经湖南龙兴联合会计事务所审计，审计初稿与上述合伙清算一致，但最后定稿未经全体合伙人确认，将不是合伙收入的款项作为合伙收入，未将应作为合伙债务支付的款项作为合伙支出，错误的出具专项审计报告。刘宗贵、游新吾提出异议后，该事务所于2018年1月16日向合伙人出具函告，告知在补充审计报告未正式出具之前，原湘龙兴审字2017第[17A00728]专项审计报告暂停使用。为维护反诉原告的合法权益，反诉原告提出如上反诉主张，请求判如所请。 诉讼中，反诉原告将反诉请求明确为：1、依法判令合伙期间工程结算余款为6027770元;其中，由刘宗贵享有920193元，并承担合伙期间借款债务本金100万元(代志文70万元、张洁25万元、彭威5万元)及未支付利息606500元的清偿义务;游新吾享有5040886元，并承担合伙期间借款债务本金335万元(向佐满21万元、涂典敬31万元、莫凯10万元、谷鑫10万元、陈化民26万元、赵辉10万元、王华芝20万元及本人借入款项207万元)及未支付利息2321900元和合伙应付债务余额55293元的清偿义务;张家雄享有66691元，并承担合伙期间借款债务本金45万元(刘开春35万元、陈俊厚10万元)及未支付利息303000元的清偿义务;刘新民不享有该合伙工程剩余款项，合伙期间以其名义所借款项本金741825及未支付利息437100元由其自行承担清偿义务。2、依法判令刘新民支付张家雄258734元、刘宗贵258732元、游新吾258732元。3、本案反诉费用由反诉原、被告分摊。 反诉被告刘新民、张家雄辩称，本案本诉与反诉并非是基于相同的法律关系，诉讼请求之间更不具有因果关系。本诉是确认之诉，即请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。然而反诉则是给付之诉，即请求法院责令义务人履行一定的实体义务。本诉是请求确认会计刘宗贵、出纳游新吾虚列借款并套取利息的事实，反诉则是进行合伙清算，两者权利与义务所指向的对象也完全不同。合伙清算是建立在真实的会计账册之上，本案会计账册存在严重问题导致案涉工程资金来源、支出情况不明，合伙清算无事实基础。设立反诉制度的目的是为了吞并或抵消本诉的诉讼请求，本案反诉的请求与本诉的请求互不相关。更何况反诉请求必须以本诉的审理结果为依据，本诉尚未审结时，即便所谓的反诉依法成立，法律也没有规定反诉必须合并审理。综上，反诉无论从程序亦或从实体上都不能成立，应裁定驳回起诉。即使反诉成立，也应当中止审理。 另外，根据合伙协议的附件，对大额开支（1000元以上）必须做到事前商量，凭有效凭据双方签字后由财务报销；由游新吾担任财务出纳，设立独立账户，对股东出资及工程拨付资金进行统一管理，所有的支出必须经双方负责人签字后方能支付。本案涉及的资金大多数未经过反诉被告刘新民、张家雄的同意，二人对此一概不予认可。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合一下条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。依法学理论，诉的种类可分为给付之诉、变更之诉、确认之诉。其中，确认之诉是指原告请求法院确认其与被告存在或不存在某种法律关系的诉讼，并不包括事实和事实关系。本案中，本诉原告要求确认套账中存在虚列借款及利息，属于确认事实和事实关系，不包含任何权利义务内容，其请求构不成法律意义上的诉，其起诉不符合条件，应裁定驳回。 再根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，案件受理后，法庭辩论结束前，被告可以提出反诉。可见，反诉是在已开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。反诉的目的，旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。反诉的启动依附于本诉，若没有本诉，反诉则无从提起。本案中，本诉并不符合起诉条件，反诉的启动所依附的前提并不存在，反诉的提起不符合反诉的构成要件，亦应当裁定驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百一十九、第一百五十四条第一款第(三)项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条、第二百零八条第三款规定，裁定如下： 一、驳回原告刘新民、张家雄对被告刘宗贵、游新吾的起诉。 二、驳回反诉原告刘宗贵、游新吾对反诉被告刘新民、张家雄的反诉。 原告刘新民、张家雄已预交的受理费29342元，在本裁定生效后予以退还；反诉原告刘宗贵、游新吾已预交的受理费30135元，在本裁定生效后予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审判员  王志攀 二〇一九年十二月十二日 书记员  骆大琼 书记员  刘园园