山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11130号 上诉人（原审被告）：青岛天恒丰建设工程有限公司，住所地山东省胶州市北京路99号鑫泰苑小区1号楼1号网点。 法定代表人：夏学章，总经理。 委托诉讼代理人：王忠珣，山东海康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂锦福，男，1973年6月4日生，朝鲜族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。 原审被告：夏学章，男，1974年12月30日生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人青岛天恒丰建设工程有限公司因与被上诉人桂锦福合同纠纷一案，不服山东省青岛市胶州市人民法院（2017）鲁0281民初9959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛天恒丰建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院作出的（2017）鲁0281民初9959号民事判决；2、依法改判青岛天恒丰建设工程有限公司不承担责任或发回重审；3、一、二审诉讼费用由桂锦福承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、桂锦福并没有按照合同约定按期完工，并且桂锦福施工的门窗质量严重不合格，门窗多次开裂，门窗安装不规范，门窗不能关闭多处地方透风，经监理部门认定桂锦福施工的门窗质量不合格，青岛天恒丰建设工程有限公司多次要求桂锦福维修整改，但桂锦福一直置之不理，并导致对青岛天恒丰建设工程有限公司进行处罚。2、本案涉案门窗并没有经过验收，并且直至现在并未经过使用，一审法院仅仅依据桂锦福提交的一份不知来源的网络打印件认定桂锦福承建的工程已经正式使用，进而认定视为验收通过是错误的，严重与事实不符，桂锦福承建的工程至今未通过验收也未投入使用。3、根据合同约定，桂锦福施工的门窗只有在经过验收合格，没有质量异议的情况下，青岛天恒丰建设工程有限公司才应该支付工程款，但一审法院并没有查证工程是否经过验收，在没有任何证据证明的情况下作出判决，与事实严重不符。二、一审法院程序违法。青岛天恒丰建设工程有限公司并没有收到开庭传票，只是在案件判决后，一审法院向青岛天恒丰建设工程有限公司邮寄送达了判决书。根据民事诉讼法相关规定一审法院程序违法。 桂锦福辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 桂锦福向一审法院起诉请求：1、判令青岛天恒丰建设工程有限公司住门窗制作安装工程款754613.82元并承担自主张权利之日起至给付之日止同期银行贷款利息；2、案件受理费由青岛天恒丰建设工程有限公司承担。 一审法院认定事实，2014年4月19日，桂锦福与青岛天恒丰建设工程有限公司签订门窗制作安装合同一份，约定天恒丰建设公司将青岛紫云来茶叶物流有限公司2#、4#、6#、8#、10#、12#楼的门窗承包给桂锦福。合同4.2条约定，付款方式：开工不支付预付款，自合同签订之日起2个月内，完成甲方要求的形象进度后，付款至总价款的70%；工程按期完工验收合格交付业主后，至2015年春节前付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，于工程竣工验收后付清，但应负责竣工验收后一年的保修义务，如有逾期按应付款的银行同期利息支付。合同6.3条约定，工程在验收时，如发现产品的品种、型号、规格、颜色和质量不符合规定，甲方有权拒付工程款、由产品、施工质量问题而延误工程进度造成的一切费用由乙方承担。桂锦福提交青岛紫云来茶叶物流园门窗工程量表格一份，包含两种规格的塑钢窗、三种规格的断桥门合计价款为864613.82元，该表格的下方载有内容“紫云来茶叶物流有限公司2#4#6#8#10#12#楼门窗已安装完毕”，落款处夏学章签字，落款日期为2016年1月26日。 一审法院认为，债务应当清偿。桂锦福与青岛天恒丰建设工程有限公司存在承揽合同关系，双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。合同签订时间为2014年4月19日，约定自合同签订之日起2个月内，完成甲方要求的形象进度后，付款至总价款的70%；工程按期完工验收合格交付业主后，至2015年春节前付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，于工程竣工验收后付清，桂锦福虽未提交竣工验收的相关材料，但夏学章系青岛天恒丰建设工程有限公司的法定代表人，其于2016年1月26日在证据2工程量表下方出具了门窗已安装完毕的书面说明，亦未就工程竣工验收问题提出异议或做其他相关说明，据证据2显示桂锦福承包的涉案门窗工程量总计金额为864613.82元，桂锦福认可青岛天恒丰建设工程有限公司之前已经支付11万元，剩余754613.82元青岛天恒丰建设工程有限公司应当向桂锦福支付，并应支付相应的欠款利息。 夏学章系青岛天恒丰建设工程有限公司的法定代表人，桂锦福系与青岛天恒丰建设工程有限公司签订的门窗制作安装合同，夏学章出具的工程完工的书面说明应当视为代表公司履行职务的行为，根据合同的相对性桂锦福无权向夏学章主张权利。 青岛天恒丰建设工程有限公司和夏学章经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对自身权利的放弃，一审依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第一百三十二条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、第二百五十三条之规定，一审判决：一、青岛天恒丰建设工程有限公司支付桂锦福欠款754613.82元及自起诉之日起即2017年10月19日起至付清之日止以754613.82元为基数按照同期银行贷款利率计算的利息，于判决生效后十日内付清；二、驳回桂锦福对夏学章的诉讼请求；三、驳回桂锦福的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费11346元，由青岛天恒丰建设工程有限公司负担。 本院二审期间，青岛天恒丰建设工程有限公司提交监理通知书2份、罚款单1份，欲证明桂锦福施工的门窗质量不合格，被监理多次下通知进行整改，桂锦福一直不予理会进行整改，监理部门下达了处罚通知，罚款人民币5万元；提交情况说明、发包人出具的证明各1份，欲证明本案涉案工程至今尚未投入使用，未进行竣工验收；提交照片3张，欲证明桂锦福施工的门窗质量严重不合格，截止开庭之日该项目并未投入使用也未经竣工验收。桂锦福质证称，1、监理通知是2014年6月6日、6月30日，通知内容是1到12号楼存在的问题，这些问题在监理通知之后进行了解决，夏学章在2016年1月26日对门窗工程量进行了确认，其中2、4、6、8、10、12号楼是桂锦福施工，所安装的门窗是合格的，监理通知上的1至12号楼单数楼号是由其他人施工，是否合格跟桂锦福无关；罚款单不包含桂锦福的2、4、6、8、10、12号楼，桂锦福也从来没有接到这样的罚款单，也没有被罚款。2、对情况说明、发包人出具的证明内容有异议，桂锦福已经提交发包人在胶州开业的有关证明。3、照片不能证明工程存在质量问题，照片没有出处。 夏学章质证称，1、工地负责人都已经将监理通知转达给桂锦福，夏学章对工程量的确定只是表明门窗安装完毕，且并没有在2014年11月27日之前按照合同安装完毕，而是2015年11月桂锦福自行安装，安装完毕后找我出具了已经安装完毕的字据。2、已经开业的只是16号楼，涉案工程至今水电没通，不具备竣工验收使用条件。 经审理查明，一审法院分别于2017年10月24日、12月15日向青岛天恒丰建设工程有限公司、夏学章进行了开庭传票的邮寄送达，虽被退回，但其中夏学章的邮寄地址与之后一审判决送达的地址一致，而本案的一审判决书按照该地址进行邮寄送达妥投，且一审法院对本案一审的开庭信息进行了公告。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，青岛天恒丰建设工程有限公司的法定代表人夏学章已经在《青岛紫云来茶叶物流园门窗工程量》上签字确认“门窗已安装完毕”，并对该工程量结算单上的结算数额未持异议，故桂锦福主张其已经完成了所承揽的工作，双方进行了交接和结算，符合常理，且具有较高的盖然性，一审法院对此予以采信，并无不当，青岛天恒丰建设工程有限公司应当支付桂锦福相应的报酬。青岛天恒丰建设工程有限公司上诉称桂锦福逾期完工，不应支付欠付报酬，但双方合同对此并无特别约定，亦缺乏相应的法律依据，本院对此不予支持。青岛天恒丰建设工程有限公司抗辩主张涉案的门窗有严重的质量问题，没有经过竣工验收，并申请进行司法鉴定，但涉案的门窗早已进行了交付，并无证据证明在进行接收以及结算时存在严重的质量问题，亦无证据证明青岛天恒丰建设工程有限公司当时曾对此向桂锦福提出异议并要求进行维修，故本院对其该项主张不予采信；由于至今距夏学章2016年1月26日签字已近3年，此期间内涉案门窗并非由桂锦福控制使用，故青岛天恒丰建设工程有限公司现在申请进行鉴定对桂锦福有失公允，且不能必然证明其主张成立，故本院对其鉴定申请不予支持。经查，青岛天恒丰建设工程有限公司主张一审程序违法，不能成立，本院对此不予支持。综上所述，青岛天恒丰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11346元，由上诉人青岛天恒丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员李珊珊