山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11524号 上诉人（原审被告）：青岛海上嘉年华商业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区漓江西路1138号。 法定代表人：景戈平，职务总经理。 委托诉讼代理人：李萌，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李依娜，国浩律师（青岛）事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：冯左基，男，1968年10月30日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：邱武起，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙如点，山东倡通律师事务所律师。 原审第三人：山东长安保安服务有限公司，住所地济南市莱城区长勺北路69号7幢南105。 法定代表人：宋庆祥，职务总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，青岛西海岸恒源法律服务所法律工作者。 原审第三人：山东长安保安服务有限公司青岛分公司，住所地青岛市黄岛区北江路7号508-1室。 法定代表人：王小宇，职务总经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，青岛西海岸恒源法律服务所法律工作者。 上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司因与被上诉人冯左基、原审第三人山东长安保安服务有限公司、原审第三人山东长安保安服务有限公司青岛分公司健康权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛海上嘉年华商业管理有限公司上诉请求：一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2018)鲁0211民初14491号民事判决，发回重审或者依法改判。二、一审、二审案件受理费、保全费、保全保险费、公告费等费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清被上诉人受伤是否与保安有关，认定事实不清。（一）公安机关笔录及视频梳理。1、冯左基《询问笔录》第2页26行：“……就带着家人往西走，…对方保安推我，……我外甥王某看到有人推我，就挡在我前面，…又想上来打我，我就往东跑，看没有人跟着我，…”2、JNH14一监控点15一JNH14—20160208212400—20160208213734—2709092视频1分19秒左右，有人推原告，王某上前挡在原告前；1分25秒左右，原告离开人群；1分33秒左右，冯左基再次准备回到人群（但是未回到人群中）：1分39秒左右，人群呈分散状态，保安预对原告出手，原告推了保安一下，1分42秒迅速跑步远离人群（无人追赶）；2分50秒左右，原告从远处返回原来的人群的地点（返回过程中）；3分6秒左右，原告准备返回人群，但是被原告的家人拦住（与冯雅知笔录相一致，见冯雅知《询问笔录》倒数1、2行）未接触到保安；3分27秒左右，原告被家人推出视频录像范围内，未与保安相接触；4分1秒左右，原告再次出现在视频范围内（已经脱去上衣外套），预再次进入人群，被亲属拦住；4分14秒左右，再次发生动手，但是原告始终在人群外围；4分24秒左右，原告开始和保安相互理论；4分43秒左右，再次发生动手；4分47秒左右，原告一手拿着衣服，退出人群（系主动倒退退出，无任何推搡的情况）；4分50秒左右，原告返回人群，但是在扮演劝架的角色；4分59秒左右，离开视频录像范围：5分03秒右右、原告出现在视频范围内，一手拿着衣服，似乎在激动的沟通；5分08秒左右，原告再次远离人群：5分19秒左右，原告用右手灵活地甩了2下（向自己脸的方向）：5分26秒左右，原告被家人拽着离开人群（自此就再未接近保安的人群）；3、冯雅知《询问笔录》第2页倒数第2-3行：……这时我爸（冯左基）不知什么时候从马路上过来要往打架的地方去，我就赶紧拦着他…；4、褚静萍《询问笔录》第2页第22-25行：……这时我外甥（王某）看到对方冲着我对象（冯左基）来了，然后就去挡了，……过来十几个人就开始打我外甥，”第4页第5-6行，我没注意，他说身上疼，怎么造成的不清楚。5、芮某《询问笔录》第2页第18-20行……先动手推了我舅子（冯左基）一把，接着我儿子王某就站在他舅舅前面……6、王某《询问笔录》第2页第14-18行，……我一看不好就赶紧过去挡在我大舅（冯左基）身前……从笔录及视频来看，被上诉人自始至终未与保安有过直接的身体接触，因此被上诉人的受伤与保安无任何关联。（二）一审法院对该部分事实认定情况上诉人依法向一审法院申请调查令，自青岛经济技术开发区分局长江路边防派出所调取涉案询问笔录及现场视频，关于视频一审法院因被上诉人不认可，及一审法院认为视频中图像不清晰，不能识别人物便不予以认可。综上，在能够查清事实的情况下，一审法院未依法查明，认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。（一）本案侵权人明确，上诉人作为一审被告主体不适格。第一，根据公安的询问笔录，可以获知实际侵权人为九名保安（具体身份信息见被告提交的一审被告证据四），即实际侵权人可以确定以及明确。并不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“但第三人不能确定的除外。”即并不符合不起诉实际侵权人的法律规定。第二，即便是不追加宋禹昕等9人为本案一审被告，也应当追加山东长安保安服务有限公司、山东长安保安服务有限公司青岛分公司为本案一审被告，该9名保安系上述两公司人员，即应当认定上述两公司为实际侵权人。（二）九名保安或第三人应为本案被告。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人造偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”本案中，实际侵权人明确，上诉人作为商场管理者应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，而非直接的赔偿责任；被上诉人起诉安全保障义务人的，应当将实际侵权人作为共同被告。因此，本案缺乏必要的当事人，上诉人作为一审被告主体不适格。 冯左基辩称，一、上诉人对公安机关笔录及视频资料内容进行的梳理，纯属断章取义，并不能反映客观事实，也不能反映答辩人没有被殴打的事实，上诉人摘抄笔录中也反映出保安对答辩人有推搡动作，答辩人当场就说身上疼的事实。九位年轻力壮，受过专业训练的保安围住答辩人等人进行殴打的事实也已经经过青岛市公安局经济技术开发区分局进行了认定。答辩人受到殴打的事实已经非常清楚，上诉人无理进行狡辩应依法受到驳斥。二、本案系违反安全保障义务责任纠纷，业经青岛市黄岛区人民法院、青岛市中级人民法院生效法律文书进行了认定，上诉人作为案发地区域的管理单位理应对答辩人受到的损失承担赔偿责任。青岛市黄岛区人民法院民事判决书（2016）鲁0211民初13165号（原告为同案中另一被殴打人员），青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终248号民事判决书，均已认定本案事故发生在海上嘉年华澳乐购门口，属于上诉人管理的区域，答辩人在该区域活动被管理该区域的保安打伤，应认定上诉人没有尽到保障顾客人身安全的义务，依法应对答辩人的损失承担赔偿。上诉人的被告主体也已经被这两份生效判决书进行了确认，根本不存在不适格的问题。至于上诉人与本案中第三人之间的安保服务合同关系，系其内部的关系，不能约束合同之外的答辩人，上诉人依法承担责任后可依照合同约定行使自己的权利，与答辩人无关。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。 原审第三人山东长安保安服务有限公司和原审第三人山东长安保安服务有限公司青岛分公司共同述称，一、一审诉讼主体不适格。涉案保安的侵权行为系个人行为（特别是已被治安拘留）。本案中涉案保安的行为纯系原告方先行挑起和双方个人情绪失控所导致，且被治安拘留，可见该与履行职务完全无关。因此根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定涉案保安对原告造成的全部损失应由其个人承担，答辩人不应承担任何责任。一、原告就该冲突、伤害事故和治疗过程均具有重大过错，应当承担事故民事赔偿的主要责任。本案的侵权行为系原告不当行为所引发，包括先行挑起事端、醉酒和后续拒绝手术治疗等，因此根据《侵权责任法》第二十六条之规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。三、对原告故意造成的损失，行为人不承担责任。根据青岛市市立医院2016年4月5日出具的病历显示，原告入院后完善各项检查，拟进行手术治疗，但原告拒绝手术要求出院以致其伤情恶化，因此对2016年4月5日后原告所支出的所有费用，原告无权主张。四、二审法院应撤销原告的鉴定报告。原告主张从2016年2月8日购物时遭到侵害，2016年4月5日拒绝手术出院至今已两年多，原告未能痊愈系其自身故意拖延治疗导致，而此时原告申请鉴定并要求以鉴定结果向答辩人索赔，其目的是将其消极治疗导致的损失转嫁于答辩人。事故发生后，当时的损害和治疗为：脑外伤后综合症、多发性软组织挫伤，且已经治疗终结，根据最基本的常理判断都远远不符合伤残等级的鉴定标准。因此即便鉴定结果确认原告的人身伤残与侵权行为具有关联性，也不应采纳鉴定结论。五、原告恶意增加治疗项目和请求数额，涉嫌欺诈和虚假诉讼。具体表现为：1、冲突发生后的第一时间即2016年2月8日晚，原告入住黄岛中医院治疗，治疗内容为：脑外伤后综合症、肩锁关节脱位。出院记录为：入院后完善相关检查，给予神经营养等药物治疗，病情稳定好转出院。根据常理可以看出，原告的伤情很轻，但原告居然住院50天，该属于明显的恶意“挂床”，多出的医疗费应当自行承担。2、于2016年3月29日，原告入住青岛市立医院，住院7天，治疗内容为：(1)右侧肩锁关节脱位，(2)右侧肩袖损伤。出院记录中记载：入院后完善各项检查，拟行手术治疗，患者拒绝手术，要求出院。一方面，该病情和原告之前的治疗有不同，不排除原告过错增加伤害后果；另一方面：原告拒绝手术，要求出院，该也说明原告在治疗过程中存在重大过错。2018年4月13日，即2年之后原告再次在青岛市黄岛区中医院治疗，住院32天，本次治疗内容为：(1)右肩峰撞击征、右肩袖损伤、右肩锁关节半脱位；(2)右膝半月板损伤；(3)高血压病；(4)糖尿病；(5)慢性非萎缩性胃炎。从第(2)到第(5)项，和本案明显没有关系。原告作为黄岛中医院的医生，应当非常清楚，且涉嫌恶意治疗和增加费用；该第(2)到第(5)项的治疗，经原告提供用药明细后，我方保留进行鉴定的权利。3、治疗时间长达两年多，完全超出正常、合理的治愈时间。六、上诉人依法向一审法院申请调查令，自青岛经济技术开发区分局长江路边防派出所调取的现场视频，视频中图像不清晰，不能识别所谓的侵权人是保安人员，答辩人不应承担责任。七、原告就本案的起诉，已超过1年的法定诉讼时效，二审法院应予纠正。 原告冯左基向法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失74211元，包括医疗费50938.17元、住院伙食补助费8900元、护理费15373元；2.诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，经鉴定，原告的伤情构成十级伤残，原告申请追加诉讼请求为：判令被告增加赔偿115494元，包括交通费1780元、鉴定费2080元、伤残赔偿金101634元、精神损害抚慰金10000元。事实和理由：原告于2016年2月8日去成龙影院看电影时，在被告海上嘉年华澳乐购东北门处被被告的九名保安打伤，致使原告于2016年2月9日到青岛市黄岛区中医院住院治疗，于2016年3月29日转入青岛市立医院治疗，直至2016年4月5日出院。出院后，病情没有好转，2018年4月13日再次入青岛市黄岛区中医院住院治疗，并行右肩袖损伤修复+肩峰成形术，右膝外侧半月板损伤修复术手术治疗，直至2018年5月15日好转出院。原告多次与被告交涉，被告一直未赔付。为维护原告的合法权益，诉至法院。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。法院经审理认定事实如下： 1、原告提交的电影票载明，其购买了被告海上嘉年华公司管理区域内的耀莱成龙国际影城美人鱼3D影片2016年2月8日晚10点放映场次的电影票，法院予以认定。 2、原告提交的长江路边防派出所出具的出警证明载明，民警了解冯左基一家三口与其姐冯某一家三口，共六人欲去成龙电影院看电影，在澳乐购东北门冯左基因东北门不让进与海上嘉年华公司的保安发生冲突，后海上嘉年华公司保安共计九人将冯左基、冯某、芮某、王某打伤。 公安机关关于涉案打人纠纷的卷宗证明，2016年2月8日21时30分左右，冯左基及其妻子褚静萍、女儿冯雅知，冯某（冯左基的姐姐）及其丈夫芮某、儿子冯左基等六人乘坐两辆车到海上嘉年华澳乐购的耀莱成龙影院看电影。冯左基与褚静萍、冯雅知先下车，冯左基与芮某、冯左基后下车，往澳乐购的东北侧的门走，保安宋禹昕称门锁了不让进，冯左基上前搂住宋禹昕的脖子，说了两句话接着往前走了。宋禹昕呼叫保安支援，后九名保安与冯左基等六人发生争吵，继而推搡、厮打，冯左基、冯某、芮某、王某受伤。后公安民警接到报警后赶到现场。2016年3月15日，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局作出行政处罚决定书，对刘乃涛、宋禹昕、柴启勇、刘正东、刘伟、牛睿等六名保安进行拘留、罚款等行政处罚。 第三人称，通过视频可以看出，被告保安没有打原告，是原告在打被告保安，原告在事发地用力拔铁栅栏的视频，才致自己肩关节所伤，原告的伤情及医疗费用应自行承担，与被告无关。原告对此不予认可。因视频中图像不清晰，不能识别人物，故法院对第三人主张的证明事项不予认定。 3、原告受伤后到青岛市黄岛区中医院住院治疗，诊断为右肩峰撞击征、右肩袖损伤、右肩锁关节半脱位、右膝半月板损伤、高血压病、糖尿病、慢性非萎缩性胃炎。2016年3月29日出院，共住院50天。原告此次住院共支出医疗费12740.49元。原告于2016年2月12日到青岛大学附属医院做CT检查支出1051元。 2016年3月29日，原告转入青岛市立医院住院治疗，主要诊断肩锁关节脱位，后原告拒绝手术，于2016年4月5日出院，共住院7天。原告此次住院共支出医疗费813.99元。 2018年4月13日，原告到青岛市黄岛区中医院住院治疗，诊断为右肩峰撞击征、右肩袖损伤、右肩锁关节半脱位、右膝半月板损伤、高血压病、糖尿病、慢性非萎缩性胃炎。期间并行右肩袖损伤修复+肩峰成形术，右膝外侧半月板损伤修复术手术治疗，于2018年5月15日出院，共住院32天。原告此次住院共支出医疗费36332.69元，其中医保报销21547.36元，个人负担14785.33元。 被告辩称，原告的医疗费用过高，存在不合理的用药情况，存在挂床的现象，但被告未申请对原告受伤病情与涉案医疗用药的合理性进行鉴定，亦未提交证据证明其主张，故对被告的抗辩法院不予采纳。 4、经原告申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2018年12月26日，该鉴定机构出具退案说明，阅卷显示病历记录前后不一致，予以退案。在原告补充病历材料后，法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，2019年5月20日，该所出具青万方司[2019]临鉴字第484号司法鉴定意见书，意见为冯左基右肩关节损伤构成十级伤残，后续治疗费以实际发生为宜。原告为此支出鉴定费2080元。 经被告申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对冯左基的成伤机制，对冯左基2016年2月8日受伤与其2016年3月29日住院治疗、2018年4月13日住院治疗之间的因果关系，对冯左基用药的合理性、关联性进行鉴定。2018年12月26日，该鉴定机构出具退案说明，阅卷显示病历记录前后不一致，予以退案。在原告补充病历材料后，法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定，2019年4月8日，该所出具退卷说明，称超出其鉴定能力及技术条件，予以退案。 5、原告提交出租车发票一宗，主张支出交通费1780元。被告认为交通费过高，且不认可其中的加油费票据。 6、原告主张护理人员为薛鲁英，但未提交护理人员的工资收入情况。 7、原告提交证明称，其是青岛市黄岛区中医院的骨科副主任医师。 8、2015年8月，被告海上嘉年华公司与第三人长安公司青岛分公司签订《嘉年华澳乐购安保服务合同》，约定由长安公司青岛分公司为被告海上嘉年华公司提供安保服务，对服务区域内进出人员、车辆、物资等检查、登记、控制，随时排除安全隐患，合同有效期限自2015年8月13日至2017年5月31日。第五条约定，安保人员在履行合同过程中由于工作失职给海上嘉年华公司或者第三人造成损害的，由长安公司青岛分公司承担赔偿责任，海上嘉年华公司可以直接从应付的安保服务费用中扣除该损失。被告、第三人认可，涉案的九名保安人员与长安公司之间存在劳动关系，由长安公司为九名保安发放工资，进行管理。 9、长安公司青岛分公司是长安公司的分公司。 一审法院认为：原告主张本案的案由为违反安全保障义务责任纠纷，依法应认定为本案的案由。本案争议的焦点是，原告因受伤遭受的损失应由谁承担? 综合本案的案情及相关的法律规定，法院作如下分析判定： 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 本案事故发生在海上嘉年华澳乐购门口，属于被告海上嘉年华公司管理的区域，原告在该区域活动被管理该区域的保安打伤，应认定被告海上嘉年华公司未尽到保障顾客人身安全的义务，依法应对原告的损失承担赔偿责任。但是，综合本案事故发生的经过来看，原告一方在该起事故中也存在不当行为，导致事情激化，扩大了损失，因此，依法应当减轻被告海上嘉年华公司20%的赔偿责任。至于被告海上嘉年华公司与第三人长安公司青岛分公司之间的安保服务合同关系，不能约束合同外的第三人，被告海上嘉年华公司依法承担责任后可依照合同约定行使自己的权利。 关于原告的各项损失，住院伙食补助费8900元，鉴定费2080元，符合法律规定，法院依法予以支持。在确定侵权损失时，原告已报销的医疗费应当予以扣除，故原告的医疗费损失为29390.81元。被告辩称原告支出的医疗费用不合理，依据不足，其支出的鉴定费依法由其自行承担。原告未提交护理人员的工资收入证明，依法应按照青岛市护工标准每天100元计算，护理费为8900元（100元/天×89天）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张支出交通费1780元，被告认为交通费过高。根据原告提交的住院病历及家属居住地离医院的距离等实际情况，法院酌情支持1000元。本案中，原告系青岛市黄岛区居民，其伤情构成十级伤残，伤残赔偿金数额应以2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入50817元为标准计算，为101634元（50817元×20年×10%）。以上损失应由原告自行承担20%的责任，应由被告海上嘉年华公司承担80%的责任。 关于精神损害抚慰金，原告所受伤害构成十级伤残，综合考虑本案的具体情况及当事人的过错，精神损害抚慰金应以2000元为宜。据此判决：一、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基医疗费23512.65元（29390.81元×80%）；二、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基住院伙食补助费7120元（8900元×80%）；三、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基护理费7120元（8900元×80%）；四、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基交通费800元（1000元×80%）；五、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基鉴定费1664元（2080元×80%）；六、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基残疾赔偿金81307.2元（101634元×80%）；七、被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告冯左基精神损害抚慰金2000元；八、驳回原告冯左基的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4094元（原告已预交），由原告负担1582元，由被告青岛海上嘉年华商业管理有限公司负担2512元。被告承担的上列费用于本判决生效后十日内支付原告。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 二审查明，一审中被上诉人冯左基系以上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司侵犯其健康权为由诉请其承担相关损失。一审法院在询问被上诉人冯左基主张本案的案由和法律依据各是什么时，被上诉人冯左基回答：安全保障义务，因为冯左基对青岛海上嘉年华商业管理有限公司的服务区域内消费，青岛海上嘉年华商业管理有限公司应该保证冯左基安全。法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第34条、37条规定。 二审另查明，关于案外人王某与青岛海上嘉年华商业管理有限公司以及原审被告山东长安保安服务有限公司、原审被告山东长安保安服务有限公司青岛分公司违反安全保障义务责任纠纷一案，经山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初13165号民事判决及山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终248号民事判决均由青岛海上嘉年华商业管理有限公司对案外人王某的相关损失承担80%的赔偿责任。案外人王某与本案被上诉人冯左基系发生于同一时间、地点并由相同侵权主体及侵权行为所致的被侵权人。关于案外人王某一案，一审法院判决后，青岛海上嘉年华商业管理有限公司服判未有提起上诉，案外人王某就部分赔偿项目数额提出了上诉，该案判决已经发生法律效力。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系健康权纠纷。本案当事人争议的焦点是：一、一审法院对导致被上诉人冯左基受伤的具体侵权行为人是否已经查清。二、上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司作为一审被告主体是否适格。 关于争议焦点一，本院经审查公安机关对本案发生后有关当事人的询问、调查材料以及本案当事人的陈述，综合本案事故发生的经过，一审法院认定2016年2月8日21时30分左右，冯左基及其妻子褚静萍、女儿冯雅知，冯某（冯左基的姐姐）及其丈夫芮某、儿子冯左基等六人乘坐两辆车到海上嘉年华澳乐购的耀莱成龙影院看电影。冯左基与褚静萍、冯雅知先下车，冯左基与芮某、冯左基后下车，往澳乐购的东北侧的门走，保安宋禹昕称门锁了不让进，冯左基上前搂住宋禹昕的脖子，说了两句话接着往前走了。宋禹昕呼叫保安支援，后九名保安与冯左基等六人发生争吵，继而推搡、厮打，冯左基、冯某、芮某、王某受伤。后公安民警接到报警后赶到现场。2016年3月15日，青岛市公安局青岛经济技术开发区分局作出行政处罚决定书，对刘乃涛、宋禹昕、祡启勇、刘正东、刘伟、牛睿等进行拘留、罚款等行政处罚。因此，被上诉人冯左基受伤的具体侵权行为人应为原审第三人山东长安保安服务有限公司青岛分公司为上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司管理区域提供保安服务的九名保安，冯左基在该区域活动被管理该区域的九名保安打伤系不争的事实。 关于争议焦点二，被上诉人冯左基于本案以健康权案由仅起诉上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司要求赔偿因原审第三人山东长安保安服务有限公司青岛分公司的九名保安对其身体侵权所造成的损失。经本院审查，一审法院审理时在询问被上诉人冯左基主张本案的案由和法律依据各是什么时，被上诉人冯左基回答：安全保障义务，因为冯左基对青岛海上嘉年华商业管理有限公司的服务区域内消费，青岛海上嘉年华商业管理有限公司应该保证冯左基安全。法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国侵权责任法》第34条、37条的规定。但一审法院并未就违反安全保障义务责任纠纷的内涵及需要追加的被告等向其作进一步的释明。另由于原审第三人山东长安保安服务有限公司和山东长安保安服务有限公司青岛分公司也系主动申请参加本案诉讼。因此，一审法院将本案诉讼事由确定为“违反安全保障义务责任纠纷”不妥，本院应予纠正。对本案宜结合当事人的一审诉求和案件事实，应选择对被上诉人冯左基合法民事权益予以充分保护的民事基础法律关系。由于消费服务合同中消费经营者的附随义务在消费服务合同中并不是合同约定的，其依据或者来源是法律的规定。该义务不履行会对消费者基本权利造成一定损害或者导致合同权利义务的失衡。附随义务主要是对消费者人身财产安全的保护义务，只有在消费经营者有过错的情况下不履行该义务才承担法律责任。我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”即当事人的合同义务并不仅仅是双方当事人通过书面或者口头约定的这些内容，还有虽没有约定，但根据合同的性质不同、目的不同以及交易习惯上应当履行的通知、协助、保密等义务。另外，这里的“等”字显然并不是结束的意思，而是列举未尽之义，即不仅仅是“通知、协助、保密”这三种义务，还有可能除这三种义务之外的其它义务，如保护义务、警示义务等等。这种义务为合同的附随义务。如对消费者人身财产安全的保护义务。消费经营者违反合同附随义务当然也是违反合同义务的一种情形，自然也要承担违约责任。根据《合同法》第122条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”规定。合同的非违约方就可以选择侵权诉讼还是违约诉讼，而违反附随义务则只能提起违约之诉，因为只有合同才有附随义务。而对消费者人身财产安全的保护义务这一附随义务，我国《侵权责任法》中已经规定了是过错责任，当双方存在合同关系转化为合同的附随义务时，其性质也不应当有改变。具体到本案，被上诉人冯左基2016年2月8日购买了上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司管理区域内的耀莱成龙国际影城美人鱼3D影片电影票，上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司作为商场管理者应采取切实的安全防范措施，使消费者在其管理区域内免遭非法侵害，否则即为违反合同义务，上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司应承担相应违约责任。本案被上诉人冯左基受伤的被侵权事实发生在上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司管理的海上嘉年华澳乐购门口，应认定上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司未尽到保障消费者人身安全的义务，依法应对被上诉人冯左基的损失承担相应赔偿责任。关于被上诉人冯左基主张的精神损害抚慰金，由于冯左基受到的伤害发生于我国的传统佳节春节当天，青岛海上嘉年华商业管理有限公司的过错致其受到十级伤残的后果，其遭受的精神损害显然系存在的。在以“精神利益”为主要标的的合同中，违约方的违约行为造成对方丧失了可期待的精神利益，给对方造成了极大的精神痛苦，如在一些具有特殊意义的合同中，如提供游乐、休闲、心理安慰、医疗服务、饮食服务、婚庆服务等为了或者主要为了满足当事人的某种精神利益的合同中，应当支持受害人基于违约而提出的精神损害赔偿。因此，一审法院判决支持被上诉人冯左基的精神损害抚慰金也无不当。 综上所述，上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2770元，由上诉人青岛海上嘉年华商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  毕 威 审判员  魏 文 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 常兵 书记员王璇 书记员肖梦琦