浙江省衢州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2017）浙08行终103号 上诉人（原审原告）中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市庆春路225号西湖时代广场5楼。 负责人唐强，总经理。 委托代理人（一般代理）范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 委托代理人（一般代理）金菲，浙江求是园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）衢州市自然资源和规划局，住所地浙江省衢州市柯城区三江东路30号。 法定代表人黄孔森，局长。 委托代理人（特别授权代理）沈建杰，浙江广政律师事务所律师。 原审第三人衢州市鑫泰房地产有限公司，住所地衢州市柯城区思源路50号。 诉讼代表人杨勇，衢州市鑫泰房地产有限公司破产管理人负责人。 委托代理人（特别授权代理）童建坤，浙江达正律师事务所律师。 中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称东方资产浙江分公司）诉衢州市自然资源和规划局（衢州资规局）、第三人衢州市鑫泰房地产有限公司（以下简称衢州鑫泰公司）土地行政登记及行政赔偿一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年9月6日作出（2017）浙0802行初131号行政判决，东方资产浙江分公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案延长审限三个月。2018年3月23日，本院以相关民事案件的审理结果可能影响本案审判为由裁定本案中止诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认为，原衢州国土局是法律、法规所规定的行使土地资源管理的机关，依法具有土地使用权抵押登记的职能，该案的行政登记行为主体合法。东方资产浙江分公司并非本案登记行政行为的申请人，其与原抵押权人订立债权与抵押权转让合同后，未办理抵押权变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。故东方资产浙江分公司不是原衢州国土局登记行政行为的相对人。但东方资产浙江分公司因债权和抵押权转让与原衢州国土局对原抵押权的登记行为发生联系，且现东方资产浙江分公司以其出于对登记的依赖而受让债权，提起行政诉讼，符合行政行为利害关系人条件，具备 本案原告资格。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》四十七条规定，已依法获准尚未建造的或者过程中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物的占用范围内的建设用地使用权一并抵押。没有禁止房屋及其占用范围内的土地使用权的抵押。商品房预售以后，土地使用权仍属于开发商所有，开发商有权以预售商品房范围内的土地使用权进行抵押。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故存在房屋预告登记时，开发商没有征得预售人同意，将土地使用权进行抵押的，只是不发生物权效力，抵押行为仍有效，所以原衢州国土局的登记行为不违反法律规定，登记行为合法，只是所登记的抵押权不发生物权效力。该案中更不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的无效情形，故东方资产浙江分公司主张原衢州国土局所实施的抵押权登记行为无效的诉讼主张不成立，依法不予支持。东方资产浙江分公司要求原衢州国土局赔偿因登记错误造成其损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法亦应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回东方资产浙江分公司要求确认原衢州国土局办理“衢州国用2011第1-0082038号”住宅用地土地使用权抵押登记行为无效及赔偿东方资产浙江分公司损失的诉讼请求。案件受理费50元，由东方资产浙江分公司负担。 上诉人东方资产浙江分公司上诉称，一审适用法律错误，理由如下：1.涉案土地办理抵押登记时，地上房屋已完成主体工程结顶并符合预售条件，故适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条与《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定错误。该法律规定是适用以建筑物抵押的情形，该规定的立法目的是维护房地的统一性，以建筑物抵押的，那么建筑物占用范围内的建设用地强制性的一并抵押，且无需重复办理建筑物抵押登记和土地使用权抵押登记。因此，规定的本意不是建筑物与土地使用权可以分离处分的意思。2.《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定了三类与房地有关的抵押物，即建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、正在建造的建筑物，故本案应使用该条第（五）项之规定，以正在建造的建筑物办理抵押，即在建工程抵押。而且，《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。这是法律作出的强制性规定，不以当事人的意志能排除适用。一审法院认为商品房预售后，土地使用权仍属于开发商所有，开发商有权以预售商品房范围内的土地使用权进行抵押，显然违反该规定。3.原衢州国土局的抵押登记行为存在重大且明显违法的无效情形。如前所述，涉案土地已完成房屋主体工程结顶并符合商品房预售条件，一方面，地上房屋大部分已经预售，第三人已不享有完整的土地使用权，本身不能再处分土地使用权；另一方面，应当办理在建工程抵押，不能办理土地使用权抵押，而在建工程抵押登记的机关是住建局，不是国土局，所以抵押登记类型和抵押登记机关均错误。综上，请求二审法院依法撤销（2017）浙0802行初131号行政判决，并依法改判支持其诉讼请求（即1.判决确认原衢州国土局办理“衢州国用2011第1-0082038号”住宅用地土地使用权抵押登记行为无效；2.判决原衢州国土局赔偿损失人民币62578125元。）。 被上诉人衢州资规局答辩称，1.本案行政登记行为的主体合法。行政行为的主体合法是行政行为合法有效的主体要件。主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。原衢州国土局系法律、法规所规定的行使土地资源管理的机关，依法具有土地使用权抵押登记的职能，本案的行政登记行为主体合法。2.本案行政登记行为的依据合法。《土地登记办法》第三十六条规定：依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。原衢州国土局根据《土地登记办法》的有关规定，依法作出的土地抵押权登记行为并无不当。3.本案行政登记行为的程序合法。抵押人及抵押权人向原衢州国土局提交了应当提交的所有资料，包括贷款合同、抵押合同、土地使用权证、抵押申请书等有关材料，经过原衢州国土局的登记审批后予以办理登记，整个程序合法有效。4.登记机关并非合同效力审查机关。登记机关只需审查申请人的材料在行驶上是否真实、充足，并非合同效力审查机关，申请人提交了相关资料，登记机关就应当予以办理。5.东方资产浙江分公司不享有诉请的利益。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九规定：因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。东方资产浙江分公司受让相关债权后，并未及时办理相关抵押权登记手续，并非抵押权人，其所诉请的利益并不存在。6.抵押未违反国家的强制规定。商品房预售后，土地使用权依法属于开发商，相关权利依法登记在开发商名下。国家并无相关法律规定，禁止开发商在商品房预售之后抵押土地。从法律规定角度看，开发商有权对预售商品房范围内的土地使用权进行抵押。即使购房者对商品房进行了预告登记，开发商在没有取得购房人同意的情况下，对土地予以抵押的，只是不发生物权效力，并非登记行为无效。综上，请求驳回东方资产浙江分公司的全部诉讼请求。 原审第三人衢州鑫泰公司陈述称，涉案地块上的房屋在涉案抵押登记前已经办理了预售，办理的土地使用权抵押登记不发生法律效力。房屋已经预售，东方资产浙江分公司不享有抵押权。 二审经审理查明，2017年2月17日，中国东方资产管理公司杭州办事处经工商变更登记，更名为中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司。2019年1月，原衢州国土局因机构改革被撤销，其职能由机构改革新组建的衢州资规局行使。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。原衢州国土局被撤销后，衢州资规局继续行使其职权，因此本案被告由原衢州国土局变更为衢州资规局。 东方资产浙江分公司提起本案诉讼的主要理由是其向北京市铁路运输中级法院起诉衢州鑫泰公司等金融借款合同纠纷案（2014）京铁中民初字第38号民事判决及二审判决认定涉案抵押权无效，且该判决已生效。但东方资产浙江分公司在本案起诉前已经对（2014）京铁中民初字第38号民事判决提起上诉，该民事判决并未生效。且在民事二审程序中，东方资产浙江分公司以民事案件应以本案结果为依据申请中止民事案件审理，北京市高级人民法院裁定民事案件中止诉讼。在本案中，东方资产浙江分公司认可民事判决认定涉案抵押无效的结果，请求确认抵押登记无效，要求登记机关赔偿损失；而在民事案件中，其不服民事判决认定涉案抵押无效的结果提起上诉，坚持行使抵押优先受偿权。造成既服判又不服判这种自相矛盾的原因是东方资产浙江分公司虚构了一、二审民事判决已经生效的事实。 一般而言，东方资产浙江分公司系涉案抵押登记的抵押权利人，与被诉抵押登记行为有利害关系。但是，这种利害关系主要是指抵押权利人行使或者确认抵押权的范畴。本案中，认定抵押无效的民事判决未发生法律效力，且该民事案件二审程序至今处于中止诉讼状态。在否定涉案抵押效力的判决未生效的情况下，东方资产浙江分公司作为抵押权人提起行政诉讼请求确认抵押登记行为无效，属于权利人否定自身权利，应当认定东方资产浙江分公司在此情形下对涉案抵押登记行为不具有诉的利益，本案应不予受理。纵观案件经过，东方资产浙江分公司虚构事实造成本案予以受理，且又申请民事案件中止诉讼造成本案所依据的民事案件结果迟迟未审结生效。可见，东方资产浙江分公司一方面虚构了本案起诉的基础条件，另一方面又阻止起诉基础条件的生效。若本案不驳回起诉，则无法解决东方资产浙江分公司不诚信诉讼所造成的后果。当然，东方资产浙江分公司在前述金融借款合同纠纷案对涉案抵押权效力作出确认的裁判生效后，可以依据该新事实、新理由另行提起土地行政登记及行政赔偿诉讼。同时，为了规范诉讼行为，早日定分止争，破解本案与金融借款合同纠纷案均中止诉讼、互等结果的僵局，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802行初131号行政判决； 二、驳回中国东方资产管理股份有限公司浙江省分公司的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长 沈 婷 审判员 郑日知 审判员 祝伟荣 二〇一九年十二月三十一日 法官助理何辛 书记员杨云飞