广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)桂05刑终213号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张俊彦，男，1971年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山西省新绛县。因本案于2018年5月3日被抓获后羁押于山西省运城市盐湖区看守所，同年5月7日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 上诉人（原审被告人）乔新胜，男，1961年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山西省新绛县，住北海市银海区。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 上诉人（原审被告人）孔晓娟，女，1986年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：山西省平陆县开发区，住北海市银海区。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 原审被告人王晓笑，女，1992年3月19日出生，汉族，大学文化，住山西省新绛县。因本案于2018年5月3日被抓获后羁押于山西省运城市盐湖区看守所，同年5月10日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。2018年12月3日、2019年5月15日取保候审。 原审被告人乔园园，女，1994年2月10日出生，汉族，大学文化，户籍所在地：山西省新绛县，住北海市银海区。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月10日被逮捕。现取保候审。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人张俊彦、乔新胜、孔晓娟、王晓笑、乔园园犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年9月9日作出（2019）桂0512刑初19号刑事判决。原审被告人张俊彦、乔新胜、孔晓娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人张俊彦、乔新胜、孔晓娟和原审被告人乔园园，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，“资本运作”是一种非法传销组织，该组织通过鼓吹“资本运作”是国家扶持的行业，加入该行业可以获得巨额回报；要求参加人员交缴申购款人民币6.98万元后取得发展新人（下线）资格，下线再逐级发展，形成上下线传销网络关系、金字塔型网络层级结构；该传销组织按照“五级三阶制”方式进行管理，直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据、引诱参加者继续发展他人参加，从中非法骗取财物。 “新总旅游复制”是传销组织规定的由上线“老总”（旧总）带本次符合晋升“老总”的传销人员到外地旅游，完成“升总”程序一项重要活动；期间召开由上线“老总”及其伞下本次晋升的“老总”（新总）参加的传销人员会议，由组织者对参会人员再“洗脑”。 2013年，被告人张俊彦经杨宏全介绍加入以资本运作为名的传销组织，成为陈青枝的下线。张俊彦加入之后，先后直接或间接发展被告人乔新胜、孔晓娟、乔园园、王晓笑与光淑亲、乔某1、王某1、刘某1、光小亮、张某、贾某、孙某、胡某、姚某飞、弯建伟、余某、刘某2（十三人均另案处理）等人加入其伞下。至案发时，张俊彦伞下的上述人员均已达到老总级别，伞下人数累计超过120人以上且层级已达三级以上。 2014年，被告人乔新胜加入该传销组织，成为张俊彦下线，随后发展了孔晓娟、乔园园等下线。案发时，伞下孔晓娟、乔园园等人均已升为老总级别，伞下人数累计超过120人以上且层级已达三级以上。 2015年，被告人孔晓娟加入该传销组织，成为乔新胜下线，随后发展了王晓笑和乔某1等下线。案发时，伞下王晓笑和乔某1等人均已升为老总级别，伞下人数累计超过120以上且层级已达三级以上。 2015年，被告人王晓笑加入该传销组织，成为孔晓娟下线，随后发展了刘某1、姚某飞等下线。案发时，伞下刘某1、姚某飞等人均已升为老总级别，伞下人数累计超过60人以上未超过120人且层级已达三级以上。 2015年，被告人乔园园加入该传销组织，成为乔某1下线，随后发展了杨某2、刘某2等下线。案发时，伞下杨某2、刘某2等人均已升为老总级别，伞下人数累计超过30人以上未超过120人且层级已达三级以上。 2018年5月3日，被告人张俊彦、乔新胜、乔园园、王晓笑、孔晓娟被抓获。公安机关从张俊彦处扣押了银色VIVOX7PLUS手机壹台、黑色项链壹串、钥匙壹串,冻结中国建设银行账户62×××22；从乔新胜处扣押了金色小米手机壹台、黑色VIVO手机壹台（MEID:A00000790B6CB3）、金色华为IPAD平板壹台（型号：BTV-W09）、vivo手机贰台、邮政储蓄银行卡壹张、北部湾银行卡贰张,冻结中国农业银行账户62×××79；从孔晓娟处扣押了金色VIVOX7PLUS手机壹台、金色红米手机壹台（型号：Redminote3)、人民币5600元（百元面值）、无色钻石耳钉壹颗、女款手表（黑色表带）壹只、银色项链（形状为钥匙）壹条、华夏银行卡贰张（卡号：62×××13；62×××59）、中国工商银行卡壹张（卡号：62×××55）、信用社银行卡（卡号：62×××17）、中国银行卡贰张（卡号：62×××03；62×××35）、中国农业银行卡肆张（卡号：62×××72；尾号4072；尾号2471；尾号7414）、广西北部湾银行卡肆张（卡号：尾号分别为5321、2265、8480、9326）、中国建设银行卡叁张（卡号尾号分别为0504、4017、9229）、邮政储蓄银行卡壹张（尾号：4372）、公章14枚,冻结中国农业银行账户62×××71，查封了其位于北海市上海路88号恒大名都9幢1单元2205号房（共有人：乔某2）；从王晓笑处扣押了美图手机壹台（2018年12月17日由办案单位返还给王晓笑）、查封了其位于北海市江苏路以南、广东路以西碧海华庭3幢0704号房；查封了乔园园北海市北海大道东5号恒大雅苑4幢1单元3101号房。归案后，五被告人均如实供述自己的罪行。 在侦查起诉阶段，被告人王晓笑家属代其向北海市铁山港区人民检察院退出赃款人民币二十万元。 另查明，被告人王晓笑在审查起诉期间怀有身孕；在诉讼过程中，被告人王晓笑向原审法院院交纳罚金人民币三十万元；经委托山西省新绛县社区矫正工作领导组办公室对被告人王晓笑进行调查评估认为：王晓笑有固定居所，居所地治安良好，矫正环境优秀，具备良好的监管、教育、扶助环境和条件，其家属、邻居、亲属、村委已经立下保证书，保证其不再违法犯罪，并严加监管教育。评估意见为适用社区矫正。 原判认定上述事实有：户籍证明，抓获经过，提取笔录、扣押、冻结、查封清单及发还清单，银行交易记录，“山西体系”申购单、关系图、工资资料，收款收据，母子健康手册、超声医学影像报告单，证人赵某、杨某1、弯建伟、陈某、光淑亲、王某1、乔某1、刘某1、光小亮、姚某、余某、刘某2的证言，被告人张俊彦、乔新胜、孔晓娟、乔园园、王晓笑的供述，辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人张俊彦、乔新胜、孔晓娟、王晓笑、乔园园以实施“资本运作”为名，组织、领导传销活动，在传销体系内部均达到老总级别，直接或者间接发展传销人员均达30人以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。五被告人在共同犯罪中，起主要作用，均是主犯，依法按照各自所参与的全部犯罪处罚。张俊彦、乔新胜、孔晓娟组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。王晓笑、乔园园组织、领导的参与传销活动人员在三十人以上未达一百二十人，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。归案后，五被告人能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪，依法可以从轻处罚。王晓笑积极退赃、主动交纳罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于王晓笑现怀有身孕，根据其犯罪情节，悔罪表现，结合山西省新绛县社区矫正工作领导组办公室的调查评估意见，决定依法对王晓笑从轻处罚并予以宣告缓刑。公安机关在被告人处扣押的手机、IPAD平板、耳钉、手表、项链属于《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的“供犯罪所用的本人财物”或属于用“新升老总包装费”购买的犯罪所得，依法应予以没收；冻结、扣押在案的现金及被告人名下的银行账户、银行卡内的存款及孳息，充抵对被告人所判处的罚金；扣押在案的被告人名下的其他合法财产，充抵对被告人所判处的部分罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第四十七条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张俊彦犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币一百六十万元；二、被告人乔新胜犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一百五十五万元；三、被告人孔晓娟犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百五十万元；四、被告人王晓笑犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六十万元；五、被告人乔园园犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三十三万元；六、被告人王晓笑退出的犯罪所得人民币二十万元，依法予以没收，上缴国库；七、扣押在案的现金、手机、首饰等物品（见附件一），依法予以没收，上缴国库；八、查封、扣押在案的被告人名下的房产、银行卡存款及孳息、冻结的银行账户存款及孳息（见附件二），充抵对被告人所判处的罚金。 上诉人张俊彦上诉提出：1.其及其的下线乔新胜等人用身份证补单，乔新胜补单没有缴纳申购款，补单部分是没有实际人员参与传销的，其发展的传销人数没有达到120人，且其2017年5月已退出传销组织，故其不构成犯罪情节严重；2.其如实供述犯罪事实和认罪认罚。上诉请求本院依法轻判。 上诉人乔新胜上诉提出：1.其为更快到达一定的传销层级，多数是用亲友的身份证报空单及没有实际缴纳申购款，故其发展的传销人数没有达到120人，只有88人，故原判对其量刑过重；2.其与亲友之间发生多次银行转账流水的目的是为了贷款买车、买房；3.其用其儿媳孔晓娟的身份证操作传销，孔晓娟没有组织、领导传销活动，故原判对孔晓娟量刑过重。上诉请求本院依法查明事实和判决。 上诉人孔晓娟上诉提出：乔新胜用其的身份证参与传销，其没有发展过任何下线，故其是被动参与传销，但其已于2017年退出传销组织，故其在犯罪性质上不属于情节严重和是从犯，上诉请求本院依法改判。 原审被告人乔园园、王晓笑对原审判决没有异议。 在二审审理期间，上诉人和原审被告人均没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于各上诉人组织、领导传销活动发展人数的问题，经查，根据弯建伟等12人的证人证言、各原审被告人的供述、体系图及工资图等证据证实，该传销组织采取“五级三阶制”方式发展传销人员，每个传销人员发展下线人员达到二十八人可晋升为组织初级“老总”；上诉人孔晓娟直接发展的传销人员有乔某1、王晓笑；乔某1直接发展贾某，贾某直接发展孙某、胡某，孙某、胡某均属组织“老总”级别，其二人发展的下线人员应已分别达到二十八人，故乔某1包括其本人在内直接或间接发展的传销人员已达六十人；王晓笑直接发展刘某1，间接发展姚某飞、李某、弯建伟、王某2、余某等人，姚某飞直接发展的李某、弯建伟亦均属组织“老总”级别，李某、弯建伟发展的下线人员应已分别达到二十八人，故王晓笑直接或间接发展的传销人员已达六十人以上；因孔晓娟直接发展传销人员乔某1、王晓笑，故孔晓娟直接或间接发展的传销人员已达一百二十人以上；上诉人乔新胜、张俊彦是孔晓娟的直接和间接上线，故乔新胜、张俊彦发展的传销人员人数亦已达一百二十人以上；传销人员补单的目的是为了获取更多的非法利益，且其补单行为客观上亦对传销组织的形成和壮大起着承上启下、连接左右的作用，与实际参加传销人员的作用并无区别，故传销人员的补单亦应计入其发展的下线人数。 关于张俊彦、孔晓娟主张其于2017年已退出传销组织及孔晓娟主张其没有实际参与传销活动的意见，经查，张俊彦、孔晓娟主张其于2017年已退出传销组织没有证据证明，该传销组织在2017年之后仍在进行传销活动，还在运转之中。孔晓娟积极参加传销组织“升总”旅游宣传活动，将其身份证、银行账户用于传销活动并通过银行账户非法获利，也是传销人员的上下线，故张俊彦、孔晓娟该意见没有事实依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张俊彦、乔新胜、孔晓娟、原审被告人王晓笑、乔园园以实施“资本运作”为名，组织、领导传销活动，直接或者间接发展传销人员均达三十人以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。张俊彦、乔新胜、孔晓娟、王晓笑、乔园园在共同犯罪中，起主要作用，均是主犯，依法按照各自所参与的全部犯罪处罚。张俊彦、乔新胜、孔晓娟组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上，属于情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。王晓笑、乔园园组织、领导的参与传销活动人员在三十人以上未达一百二十人，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。张俊彦、乔新胜、孔晓娟、王晓笑、乔园园如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，依法可以从轻处罚。王晓笑积极退赃、主动交纳罚金，可以酌情从轻处罚，根据其犯罪情节，悔罪表现，结合山西省新绛县社区矫正工作领导组办公室的调查评估意见，原判决定依法对王晓笑从轻处罚并予以宣告缓刑，本院予以确认。原审判决根据张俊彦、乔新胜、孔晓娟、王晓笑、乔园园在传销组织中所处的地位及所起的作用，在法律规定的量刑幅度范围内对其所作的判罚并无不当，各上诉人的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。此外，原判认定原审被告人的手机、IPAD平板、耳钉、手表、项链等物品属犯罪所得正确，但判决没收的具体物品有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款、第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初19号刑事判决第一项至第六项； 二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初19号刑事判决第七项、第八项，即“扣押在案的现金、手机、首饰等物品（见附件一），依法予以没收，上缴国库”、“查封、扣押在案的被告人名下的房产、银行卡存款及孳息、冻结的银行账户存款及孳息（见附件二），充抵对被告人所判处的罚金”； 三、扣押在案的手机、IPAD平板、耳钉、手表、项链（见附件一）依法予以没收，上缴国库； 四、查封、扣押在案的原审被告人名下的房产、现金、银行卡存款及孳息、冻结的银行账户存款及孳息（见附件二），充抵对原审被告人所判处的罚金。不足部分，继续予以追缴。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十二月十一日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本裁定书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附件一：依法予以没收的财物清单 序号 被告人 姓名 财物清单 张俊彦 1.银色VIVOX7PLUS手机一台；2.黑色项链壹串。 乔新胜 1.金色小米手机一台； 2.黑色VIVO手机一台（MEID:A00000790B6CB3）； 3.金色华为IPAD平板一台（型号：BTV-W09）； 4.vivo手机贰台。 孔晓娟 1.金色VIVOX7PLUS手机一台； 2.金色红米手机一台（型号：Redminote3)； 3.公章14枚； 4.无色钻石耳钉一颗； 5.女款手表（黑色表带）一只； 6.银色项链（形状为钥匙）一条。 王晓笑 无。 乔园园 无。 附件二：冲抵罚金的财物清单 序号 被告人 姓名 财物清单 张俊彦 银行存款余额及孳息： 开户行：中国建设银行，账号：62×××22。 乔新胜 银行存款余额及孳息： 开户行：中国农业银行，账户62×××79（已冻结）。 孔晓娟 1.人民币5600元 2.银行存款余额及孳息： （1）华夏银行卡贰张（卡号：62×××13；62×××59）； （2）中国工商银行卡壹张（卡号：62×××55）； （3）信用社银行卡（卡号：62×××17）； （4）中国银行卡贰张（卡号：62×××03；62×××35）； （5）中国农业银行卡肆张（卡号：62×××72；尾号4072；尾号2471；尾号7414）； （6）广西北部湾银行卡肆张（卡号：尾号分别为5321、2265、8480、9326）； （7）中国建设银行卡叁张（卡号尾号分别为0504、4017、9229）； （8）邮政储蓄银行卡壹张（尾号：4372）； （9）开户行：中国农业银行，账户62×××71（已冻结）。 3.房产：北海市上海路88号恒大名都9幢1单元2205号房（共有人：乔亮亮）。 王晓笑 房产：北海市江苏路以南、广东路以西碧海华庭3幢0704号 乔园园 房产：北海市北海大道东5号恒大雅苑4幢1单元3101号