辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3037号上诉人（原审被告）：朝阳固美建筑安装有限责任公司，住所地朝阳县柳城街道郭家村柳城家园10#-11#幢1单元1-2层010111。法定代表人：张树武，总经理。委托诉讼代理人：朱永忠，男，汉族，1953年10月16日出生，该公司经理，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：武国军，男，汉族，1956年4月12日出生，该公司法律顾问，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：马水利，男，1971年6月6日出生，汉族，个体户，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：陈峰，朝阳前进法律服务所法律工作者。原审被告：孙雷，男，1976年5月2日出生，汉族，农民，住朝阳县。原审被告：朝阳腾元房地产开发有限公司，住所地朝阳县柳城街道拉拉屯村。法定代表人：宁中铨，经理。委托诉讼代理人：张志宏，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人朝阳固美建筑安装有限责任公司（以下简称固美公司）因与被上诉人马水利、原审被告孙雷、朝阳腾元房地产开发有限公司（以下简称腾元公司）买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。固美公司的委托诉讼代理人朱永忠、武国军，马水利及其委托诉讼代理人陈峰，腾元公司的委托诉讼代理人张志宏到庭参加诉讼。孙雷经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固美公司上诉请求：一、撤销朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1542号民事判决，发回重审或依法改判。二、被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不是腾元巴黎庄园小区的建筑施工单位。虽然孙雷以固美公司孙雷项目部名义与腾元公司签订建筑施工合同，但上诉人从未设立该项目部，孙雷本人也不是上诉人单位职工，建筑施工合同上只有孙雷个人签字。事实上，腾元公司将该项目直接发包给了孙雷个人，孙雷没有取得上诉人同意，冒用上诉人名义施工，上诉人对此不知情。上诉人曾经投标腾元巴黎庄园小区建筑工程，在2013年7月20日中标，签订建筑施工合同，但腾元公司在此之前已将该项目发包给了孙雷，并未将该工程交付上诉人施工。二、腾元公司与孙雷签订的建筑施工合同约定，向固美公司缴纳0.5%的施工管理费，但这是腾元公司与孙雷之间的约定，腾元公司并未向上诉人交纳过管理费，腾元公司在一审中也予以证明。上诉人知道孙雷施工，但并不知道孙雷冒用固美公司名义施工。固美公司巴黎庄园项目部的公章是孙雷私自刻制，没有上诉人的授权。三、马水利与孙雷签订的买卖合同和出具的欠条是马水利与孙雷之间的合同关系和债务关系，所加盖的固美公司巴黎庄园项目部印章，也是孙雷私刻的。一审判决仅凭孙雷在建筑施工合同上冒用上诉人名义并私刻公章，就判令上诉人承担责任，没有事实和法律依据。根据合同相对性原则，只能由孙雷承担责任。马水利二审辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基本维护我方合法权益，但判决利息过低，违约金未支持。腾元公司二审辩称:一、腾元公司是与孙雷签订的建筑工程施工合同，合同落款处是孙雷签名，没有固美公司公章。合同的承包方是孙雷，与固美公司无关。二、该建筑施工合同第二条明确约定，承包方式为包工包料。一审判决认定马水利与孙雷签订合同时出示了该合同，所以马水利应知悉腾元公司与孙雷承包方式是包工包料，根据该条约定和合同相对性原则，即使孙雷真的欠款，也应由孙雷偿还，与腾元公司和固美公司均无关系。三、腾元公司不欠孙雷工程款，并已超额支付。四、腾元公司对马水利向孙雷供应材料欠款事实不予认可。孙雷二审未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。马水利向一审法院起诉请求：1．判令被告孙雷、固美公司给付原告货款67万元及利息；2．判令被告孙雷、固美公司支付违约金10万元；3．被告腾元公司对上述款项承担连带责任；4．诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实:“腾元˙巴黎庄园”小区的建设单位为腾元公司、施工单位为固美公司。2013年5月20日，腾元公司与固美公司孙雷项目部签订《建筑工程施工合同》一份，合同部分条款约定：发包方（全称）朝阳腾元房地产开发有限公司、承包方（全称）朝阳固美建筑安装有限责任公司孙雷项目部，工程名称：“腾元˙巴黎庄园”住宅小区1、2、3号楼及网点。工程地址：朝阳县柳城镇拉拉屯村。工程承包内容：施工图中除电梯以外的全部土建、水暖、电气、给水、排水、装饰、消防等工程，承包方式：包工包料。开工日期2013年5月23日，竣工日期2013年12月20日。质量标准：合格工程。合同总造价约为23,863,950元，实际总造价按双方确认的实际竣工面积计算。固美公司孙雷项目部作为固美公司的项目经理部，不得将工程转包给他人。腾元公司向固美公司孙雷项目部拨付工程款时，按工程总造价的0.5%代扣固美公司孙雷项目部应向固美公司缴纳的施工管理费。腾元公司依据国家税收政策，在向固美公司孙雷项目部拨付工程款的同时，代扣各种税费。发包方腾元公司代表郭希杰签名、腾元公司签章，承包方固美公司孙雷项目部代表孙雷签名。2013年7月，腾元公司与固美公司签订了合同编号为2013-16号的《建设工程施工合同》一份，该合同部分条款约定：发包方（全称）朝阳腾元房地产开发有限公司、承包方（全称）朝阳固美建筑安装有限责任公司。工程名称：腾元˙巴黎庄园（E地块）第一标段，工程地点：朝阳县拉拉屯村，工程内容：土建、装饰、电气、采暖、给排水及设计图证范围内的全部工程内容。承包范围：包工包料。开工日期：2013年5月24日，竣工日期：2013年12月31日，合同工期总日历天数222天。工程质量标准：合格。合同价款：金额24,318,965.42元。组成合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款（附件）；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的含义相同。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同订立时间记载为2013年5月20日。同时，腾元公司与固美公司签订《工程质量保证书》一份，协议书部分条款约定，发包人（全称）朝阳腾元房地产开发有限公司、承包人（全称）朝阳固美建筑安装有限责任公司。具体质量保修内容双方约定：工程基础、主体、给排水、采暖、电气、消防。质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程为50年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热及供冷为两个采暖期及供冷期。2013年6月16日，固美公司巴黎庄园项目施工负责人孙雷与原告马水利签订《碎石买卖合同》一份，合同部分条款约定：固美公司巴黎庄园项目施工负责人孙雷为甲方、马水利为乙方，双方就固美公司承建腾元公司开发的“腾元˙巴黎庄园”住宅小区1、2、3号楼建设所用碎石材料达成碎石买卖合同，马水利供应甲方碎石，甲方按每100立给乙方以现金方式结算碎石款，每立48元，数量以实际收货票据为准，卸货地址为朝阳县柳城镇（现更名为朝阳县柳城街道）拉拉屯村。附建筑工程施工合同一份，以证甲方身份。甲方孙雷签名并加盖固美公司巴黎庄园项目部印章，乙方马水利签名。同日，固美公司巴黎庄园项目施工负责人孙雷与原告马水利签订《水泥买卖合同》一份，合同部分条款约定：固美公司巴黎庄园项目施工负责人孙雷为甲方、马水利为乙方，双方就固美公司承建腾元公司开发的“腾元˙巴黎庄园”住宅小区1、2、3号楼建设所用水泥材料达成水泥买卖合同，乙方供应甲方兰凌水泥，甲方按每200吨给乙方以现金方式结算水泥款，每吨350元，数量以实际收货票据为准，卸货地址为朝阳县柳城镇（现更名为朝阳县柳城街道）拉拉屯村。甲方孙雷签名并加盖固美公司巴黎庄园项目部印章，乙方马水利签名。2014年4月8日，孙雷为原告出具《欠条》一份，该欠条内容为：“今欠到马水利供应巴黎庄园1#2#3#9#楼工程所用水泥总吨数为壹仟肆佰吨，总金额为肆佰玖万元整（￥490,000）元，沙子、碎石总金额为壹拾捌万元整，用于巴黎庄园1#2#3#9#楼，工程建筑用料总合计人民币陆拾柒万元整，原条收据以收回，￥670000元，此款以欠款之日起，按每月总金额的3%计算利息，直到还清为止。欠款人朝阳固美建筑安装有限公司项目部孙雷附固美公司巴黎庄园项目部印章”。《欠条》出具至今，原告未收到欠款。另查明，本院在审理固美公司不服朝阳县人力资源和社会保障局劳动保障监察行政处理决定一案中，于2016年12月27日作出的（2016）辽1321行初22号行政判决书中认定：2013年7月23日，腾元公司向固美公司发出《中标通知书》：你方于2013年7月18日递交的“腾元巴黎庄园（E地块）第一标段施工工程”的投标文件已被接受，被确定为中标人，请你单位于2013年7月26日前与固美公司签订承包合同。2013年8月21日，固美公司取得了“腾元巴黎庄园（E地块）第一标段施工工程”的《建筑工程施工许可证》。一审法院认为：法律保护合同当事人的合法权益。被告孙雷以固美公司巴黎庄园项目部的名义与原告达成《水泥买卖合同》《碎石买卖合同》，双方关于合同结算达成《欠条》一份，应按约定履行。固美公司系与腾元公司签订施工合同的“腾元˙巴黎庄园”小区的施工单位、孙雷作为固美公司孙雷项目部的负责人在该小区施工，腾元公司与固美公司孙雷项目部签订的施工合同中约定了：固美公司孙雷项目部作为固美公司的项目经理部，不得将工程转包给他人，腾元公司向固美公司孙雷项目部付款时按工程总造价的0.5%代扣固美公司孙雷项目部应向固美公司缴纳的施工管理费。故可知，固美公司孙雷项目部代表固美公司在“腾元˙巴黎庄园”施工，即固美公司孙雷项目部的行为系其以固美公司名义进行施工的行为。通过2017年7月23日腾元公司向固美公司发出的《中标通知书》可以认定，2013年7月18日固美公司投标腾元巴黎庄园（E地块）第一标段施工工程，当时固美公司并未与腾元公司签订巴黎庄园项目的施工合同。而腾元公司与固美公司孙雷项目部签订的《建筑工程施工合同》的时间为2013年5月20日并由孙雷项目部签订合同后进行施工。孙雷以固美公司孙雷项目部的名义与腾元公司签订合同在先，在孙雷项目部已经进行实际施工的前提下固美公司与腾元公司签订在主管部门备案的《建设工程施工合同》在后，孙雷作为巴黎庄园住宅小区1、2、3号楼及网点的实际施工人被告固美公司应该是明知并持放任态度的。本案中，巴黎庄园孙雷项目部即固美公司巴黎庄园项目部系由建设单位腾元公司违法自行选定施工人孙雷后成立的，双方约定腾元公司向固美公司孙雷项目部拨付工程款时代扣孙雷项目部应向固美公司交纳的施工管理费，固美公司将其建筑资质违法出借给无施工资质的孙雷并以收取施工管理费的形式从中获利。固美公司认为其与孙雷、固美公司孙雷项目部、固美公司巴黎庄园项目部无关的意见，该院不予认定。原告与固美公司巴黎庄园项目部签订《水泥买卖合同》《碎石买卖合同》时，孙雷为了证明身份，向原告出具了腾元公司与固美公司孙雷项目部签订的《建筑工程施工合同》，并在《水泥买卖合同》《碎石买卖合同》《欠条》上加盖全称为“朝阳固美建筑安装有限责任公司巴黎庄园项目部”的印章。“腾元˙巴黎庄园”小区的施工单位为固美公司，被告孙雷在向原告购买水泥、碎石时，亦以《建筑工程施工合同》证明固美公司巴黎庄园项目部在“腾元˙巴黎庄园”小区的施工主体身份，原告有理由相信孙雷、固美公司巴黎庄园项目部系固美公司在“腾元˙巴黎庄园”小区施工的代理人、负责人或管理机构，孙雷签名并加盖固美公司巴黎庄园项目部印章与原告签订买卖合同、欠条等行为系实施代理行为，即代理固美公司实施与巴黎庄园施工的行为。依据《民法总则》的相关规定，被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人承担连带责任的规定，被告孙雷对《水泥买卖合同》《碎石买卖合同》《欠条》约定的义务应与固美公司承担连带责任。原告要求被告孙雷、固美公司给付原告货款67万元的诉讼请求，该院予以支持。关于要求被告孙雷、固美公司每月按货款总额的3%给付原告货款利息损失和违约金10万元的诉讼请求，因孙雷项目部与原告签订买卖合同时约定了违约金合计10万元，后来在《欠条》中双方重新对违约金的计算方法重新作出了约定（月息按货款总额的3%计算），但是固美公司对两份买卖合同均有异议，欠条约定的月息3%过高，应自欠条出具之日以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，故原告关于利息损失的诉讼请求的合理部分该院予以支持，原告关于违约金10万元的诉讼请求依法应予驳回。原告要求被告腾元公司对案涉款项承担连带责任，根据合同相对性原则，原告对腾元公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告孙雷、朝阳固美建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内连带给付原告马水利货款67万元；二、被告孙雷、朝阳固美建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日以货款67万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率连带给付利息损失，利息损失自2014年4月8日起计算至货款付清之日止；三、驳回原告马水利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,500元，由被告孙雷、朝阳固美建筑安装有限责任公司负担。本院二审期间，固美公司提交19份孙雷签字的与腾元公司及案外人的结算单据复印件，因未提供原件，无法核实其真实性，故本院不予采信。马水利提供（2017）辽1321民初1578号案件卷宗材料、朝阳县公安局调取证据通知书、（2015）辽朝县刑初字00227号刑事判决书，固美公司、腾元公司对上述证据的客观性无异议，关联性有异议，故对其客观性本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案有两个争议焦点，一是碎石买卖合同和水泥买卖合同的购买方主体如何认定；二是固美公司是否应承担案涉货款给付责任。现分述如下：关于碎石买卖合同和水泥买卖合同的购买方主体如何认定问题。案涉两份买卖合同购买方均是由孙雷个人签字，虽然两份合同及欠条加盖了朝阳固美建筑安装有限公司巴黎庄园项目部印章，但现有证据不能认定朝阳固美建筑安装有限公司巴黎庄园项目部是由固美公司设立，也不能认定朝阳固美建筑安装有限公司巴黎庄园项目部印章是固美公司授权孙雷刻制。根据合同相对性原则，该两份买卖合同的付款责任应由孙雷个人承担。关于固美公司应否承担案涉货款给付责任问题。首先，朝阳市中级人民法院（2017）辽13行终29号行政判决书已发生法律效力，该判决认定孙雷不是固美公司员工，与该公司没有隶属关系，也未提供固美公司设立孙雷项目部的批准或者授权的证据，不能证明孙雷项目部系固美公司所设立，也不能证明固美公司将工程或经营权发包给孙雷的事实。该判决撤销了朝阳县人力资源和社会保障局人社局作出的由固美公司支付工人工资的行政处理决定。其次，腾元公司与固美公司，通过招投标程序签订建筑工程施工合同的时间是2013年7月23日，固美公司实际并未进行巴黎庄园项目施工。腾元公司与孙雷个人签订建筑工程施工合同的时间是2013年5月20日，并实际进行巴黎庄园项目施工。故本案应认定是腾元公司直接将巴黎庄园项目施工发包给孙雷个人，现有证据不足以认定孙雷与固美公司存在挂靠施工或出借资质行为。第三、孙雷向马水利出示的是腾元公司与孙雷签订的建筑工程施工合同，该合同只有孙雷个人签字，孙雷在签订案涉两份买卖合同时并未提供固美公司对孙雷的授权书或介绍信等证明孙雷代理固美公司签订买卖合同的证据，马水利未尽审查义务，自身亦存在过失。四、虽然腾元公司与孙雷签订的建筑工程施工合同中约定，由腾元公司代扣管理费交给固美公司，但该合同的签订主体是腾元公司和孙雷，对固美公司不具有约束力。腾元公司承认其并未代扣管理费，也未向固美公司交付管理费。基于以上四点理由，本案孙雷实施的买卖行为并不具备构成表见代理的客观表象。一审法院认定，马水利有理由相信孙雷与固美公司之间存在代理关系，证据不足。故固美公司不应承担案涉货款的给付责任。综上，固美公司的上诉请求合法有据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。一审判决关于利息的表述与中国人民银行的规定不一致，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1542号民事判决第三项；二、撤销朝阳县人民法院（2019）辽1321民初1542号民事判决第一项、第二项；三、孙雷于本判决生效后十日内给付马水利货款67万元，并自2014年4月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，2019年8月20日后至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,500元，二审案件受理费11,500元，合计23,000元,由孙雷负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  徐淑艳二〇一九年十二月六日书记员  高 璐