广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28200号上诉人（原审原告）：谭毅，男，汉族，1987年01月05日出生，住深圳市龙华区。委托诉讼代理人：赵亚强，广东深湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳鸿基天成投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区。法定代表人：汤凌，董事长。被上诉人（原审被告）：浙银钜鑫（杭州）资本管理有限公司，住所地浙江省杭州市上城区。法定代表人：李日晶，执行董事。委托诉讼代理人：程海群，中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟敏瑞，中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所实习律师。原审第三人：王怀前，男，汉族，1983年1月12日出生,住广州市越秀区。委托诉讼代理人：杨成名，广东卓建律师事务所律师。上诉人谭毅因与被上诉人深圳鸿基天成投资管理有限公司（以下简称天成公司）、浙银钜鑫（杭州）资本管理有限公司（以下简称钜鑫公司），原审第三人王怀前劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初27422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭毅上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原审法院认为上诉人与钜鑫公司之间系合作关系，而非劳动关系，以不属于劳动争议案件管辖范围为由，驳回上诉人提出的索要业务提成诉求，认定事实不清，适用法律错误。上诉人与钜鑫公司之间并非合作关系，而是管理与被管理的劳动合同关系。1.上诉人面试的地点是在钜鑫公司，面试人是钜鑫公司的总经理张某1和董事长李日晶，职位是钜鑫公司的渠道经理，主要工作内容是为钜鑫公司的项目寻找资金。当时，李日晶和第三人告知上诉人，天成公司与钜鑫公司为关联公司，背后老板均是李日晶。因此，上诉人才于2016年6月25日与天成公司签订《劳动合同》，用钜鑫公司的名片和公司简介以钜鑫公司的员工身份开展业务。入职后，钜鑫公司的法定代表人李日晶和第三人在天成公司办公室宣布为立讯精密项目找资金，上诉人以钜鑫公司员工的名义联系到了民某信托的李某1，在确定投资顾问时，第三人称以钜鑫公司的名义开展；2016年8月18日，第三人称要将投资顾问更换为天成公司，称天成公司与钜鑫公司都是自己的公司；2016年9月2日，第三人又宣布将投资顾问变更为钜鑫公司。上诉人提供的证据显示，天成公司的公章在钜鑫公司处保管，保管人为钜鑫公司的监事黄某。以上证据可以证实上诉人在天成公司工作期间，同时在为天成公司、钜鑫公司提供劳动，如果天成公司与钜鑫公司之间没有关联关系，不可能将5亿资金的项目随意地让给钜鑫公司，可以证实天成公司、钜鑫公司存在业务方面的关联关系。2.《劳动合同》中，天成公司的联系人为黄某。黄某并非天成公司的员工，而一直只是钜鑫公司的监事。上诉人在黄某和张某1的安排下填写了众某公司资料并签署文件，且上诉人帮第三人租房的报销事宜也是钜鑫公司监事黄某、财务李某2办理。这些证据也足以证实在上诉人入职天成公司期间，天成公司与钜鑫公司存在关联关系，存在人员混同。3.上诉人提交的《投资顾问协议》中显示钜鑫公司的办公地址在福田区××广场××期××，与天成公司的办公地址一致。《投资顾问协议》上钜鑫公司的联系人陈某又是天成公司的员工，该事实天成公司一审庭审时已确认。同时根据上诉人提供的《微信聊天记录》，陈某确认劳动合同是与钜鑫公司签订的，但社保是在天成公司缴纳的。《微信聊天记录》也显示陈某与第三人的名片都印制的是钜鑫公司的员工，以钜鑫公司的员工的身份开展民某信托-立讯精密业务的。该组证据也可以证实天成公司与钜鑫公司之间存在员工混同，办公地址混同。4.根据《仲裁裁决书》查明的事实，深圳前海江某有限公司（有限合伙）于2015年8月13日至2017年2月24日期间系天成公司的股东之一，一直是钜鑫公司的股东之一；张某1于2017年3月13日前担任天成公司的监事，2016年1月15日起至今在钜鑫公司处任经理；李日晶在2016年4月27日前是天成公司的法定代表人，一直是钜鑫公司的法定代表人。同时上诉人提供的《浙银钜鑫简介》、《鸿基天成简介》显示，两家公司的高级管理人员均为李日晶、张某1、王怀前、张某2四个人。上述证据也可以证实天成公司与钜鑫公司存在人员混同，存在关联关系。5.根据上诉人提供的《与史某的聊天记录》，天成公司确认史某是其公司员工，但史某却一直在处理钜鑫公司、深圳市大某有限公司的事务。现在，史某又是钜鑫公司的监事，该事实也可以证明天成公司与钜鑫公司之间存在人员混同，属于两家公司，一套人员。6.根据上诉人提供的《与张某1的微信聊天记录》，2017年6月7日，社保记录显示上诉人缴纳社保的公司已经发生变化，但是上诉人向钜鑫公司总经理张某1汇报渠道总监名片制作情况时，张某1只允许印制成天成公司的渠道总监，该事实也证明天成公司与钜鑫公司之间存在高管人员混同，属于两家公司，一套人员。7.上诉人提供的证据显示，张某1明确说明：此群为“公司深圳团队专用群”，同时张某1更改群名为“浙银钜鑫”，并且“@所有人”包括上诉人、第三人和陈某等，以“同事”相称向群里全部人员包括钜鑫公司和天成公司所有员工安排会议工作。在上诉人入职天成公司期间，上诉人、第三人、陈某等都有参加钜鑫公司的年终会议、季度会议、半年会议等全部重要会议，多次会议议程中显示上诉人、第三人、陈某等属于钜鑫公司处财富管理团队中的一员。同时，钜鑫公司的法定代表人李日晶、经理张某1、监事黄某、总监侯某、法务董某等人都在安排上诉人工作。因此，上诉人与钜鑫公司之间并非合作关系，而是存在人身依附性的劳动合同关系。8.上诉人在钜鑫公司的工作内容并非仅有民某信托-立讯精密项目，上诉人提交的证据多处显示钜鑫公司的法定代表人李日晶安排上诉人处理其他公司事务，包含通知上诉人每周开公司每周一例会、去杭州浙商银行总行盖章等与立讯精密项目无关的事务。同时上诉人提供的证据显示上诉人办理了《西藏信托-盛景20号》项目，用章的审批人为钜鑫公司的法务董某、法定代表人李日晶。以上证据可以证实上诉人与钜鑫公司之间并非一个项目的工作关系，而是管理与被管理的关系。9.天眼查软件中查询的天成公司、钜鑫公司的企业信息，显示天成公司、钜鑫公司两家公司企业年报中对外公布邮箱、联系电话都是一样的，由此也可以证实天成公司与钜鑫公司的关联关系。10.上诉人从未与钜鑫公司签订过《业务合作协议》，也未授权第三人代上诉人与钜鑫公司签订《业务合作协议》，因此即使法院认定第三人与钜鑫公司之间签订的《业务合作协议》是真实的，也对上诉人不发生任何法律效力，原审法院根据上诉人与第三人之间签订过《业绩提成确认函》就认定上诉人与钜鑫公司之间是合作关系，而忽视上诉人提交的大量的在钜鑫公司处工作的证据，明显是偏袒钜鑫公司，作出的判决无法令公众信服。二、即使原审法院认定上诉人在2016年6月25日至2017年2月28日期间仅与天成公司之间存在劳动合同关系正确，那么民某信托-立讯精密项目的投资顾问定为钜鑫公司，也只是天成公司借用钜鑫公司的名义参与投顾，实际的投顾公司和受益人应为天成公司，而非钜鑫公司。上诉人以钜鑫公司员工的身份与投资方民某信托进行的洽谈，但最后天成公司的法定代表人王怀前，即本案第三人，以天成公司的投顾规模超过增发后5%限制，随意将钜鑫公司列为投顾公司，后期项目的跟进到结束，服务人员均为第三人和上诉人，而非钜鑫公司的员工。因此，应由天成公司向上诉人发放业绩提成，钜鑫公司承担连带责任。三、钜鑫公司的代理人在仲裁阶段已确认第三人与上诉人关于民某信托-立讯精密项目的提成可以适用钜鑫公司的《项目绩效提成奖励制度》，根据该奖励制度及与第三人签订的《业绩提成确认函》，计算上诉人应领取的提成金额是9705084.53元。四、上诉人自入职天成公司后，直到2017年10月31日期间，一直在天成公司、钜鑫公司上班，工资也一直都是天成公司的财务胡某在结算发放，工资发放标准、缴纳社会保险的基数也都没有变更，如果不查看社保缴纳单位和工资流水，完全看不出与上诉人建立劳动关系的单位有变更。天成公司称在2017年2月28日就已与上诉人解除了劳动关系，但并未有任何解除劳动合同关系的证明，也未要求上诉人办理过离职手续，现仅因上诉人不知情的发放工资单位及社保缴纳单位存在变更就认为2017年2月28日之后就不再是天成公司的员工而不支持上诉人提出的经济补偿金诉求，也存在事实认定不清。根据《仲裁裁决书》中查明的天成公司、深圳市前海众某有限公司、深圳市大某有限公司三家公司的工商信息，已确认这三家公司互为关联公司，天成公司在一审答辩时也确认深圳市前海众某有限公司、深圳市大某有限公司并未有任何实际经营活动，而上诉人实际工作的单位仍在天成公司、钜鑫公司处，由此，与上诉人解除劳动关系的经济补偿金仍应由天成公司、钜鑫公司支付。深圳鸿基天成投资管理有限公司、浙银钜鑫（杭州）资本管理有限公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王怀前述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。谭毅向一审法院起诉请求：1、被告浙银钜鑫（杭州）资本管理有限公司向原告支付公司业务提成9705084.53元，被告深圳鸿基天成投资管理有限公司、浙银钜鑫（杭州）资本管理有限公司承担连带责任；2、深圳鸿基天成投资管理有限公司向原告支付解除劳动合同的经济补偿金8279.31元；3、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书认定的事实，予以认可。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系明确双方权利和义务的协议，谭毅先后与天成公司、大某公司签订劳动合同，工资分别由天成公司、大某公司支付，社会保险分别由深圳鸿基天成投资管理有限公司、大某公司及其关联公司众某公司缴纳，因此原告先后与天成公司、大某公司建立劳动关系。原告主张其实际向钜鑫公司提供劳动，接受钜鑫公司的管理，与钜鑫公司建立劳动关系，但其提供的证据不足以证明其主张，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的主张不予采信。理由为：一、原告实际参与了钜鑫公司的至信项目，但根据原告与第三人签订的业绩提成确认函以及原告所述，因第三人不配合原因导致未签署的三方业务合作确认函、业务合作协议书等文件的内容，原告为该项目提供劳动系基于原告、第三人、钜鑫公司之间平等的合作关系，而非基于劳动关系所具有人身依附性，而是由第三人或钜鑫公司对谭毅安排工作，报酬亦不是由钜鑫公司直接支付给原告，而是由第三人与钜鑫公司先行结算后再由原告与第三人协商分成比例，由第三人支付给原告，争议解决方式应为民事合同争议解决方式，因此，原告参与钜鑫公司至信项目本身无法直接证明原告与钜鑫公司存在劳动关系；二、天成公司提交的证据显示，原告所述聊天对象史某、胡某系与天成公司建立劳动关系，工商登记信息显示原告所述聊天对象张某1在两被告处均担任职务，且原告与张某1、第三人的记录主要讨论至信项目提成，史某发送的离职协议书签订主体是原告与大某公司，均无直接证据证明原告与钜鑫公司存在劳动关系，一审法院认为原告与钜鑫公司不存在劳动关系，也未有证据证明原告参与至信项目系由天成公司的安排，原告与钜鑫公司之间基于合作关系产生的报酬纠纷不属于劳动争议案件处理范围，原告要求天成公司支付提成工资及逾期支付利息经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告要求钜鑫公司支付解除劳动合同经济补偿，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告谭毅全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。财产保全费5000元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人的诉讼请求有二，一是要求钜鑫公司向其支付业务提成，二是要求天成公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。关于其第一项诉讼请求，上诉人要求钜鑫公司向其支付高达970余万元业务提成的主要依据是原告与原审第三人签订的业绩提成确认函，但原审第三人并非钜鑫公司的法定代表人，亦非实际控制人，上诉人以原审第三人签署的《业绩提成确认函》要求钜鑫公司支付业务提成，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。对于天成公司与钜鑫公司是否存在用工混同，本院不再审查。关于上诉人的第二项诉讼请求，即要求天成公司支付解除劳动合同经济补偿金，上诉人亦未提交充分证据证明其符合取得解除劳动合同经济补偿金的条件，原审法院不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谭毅负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十二月二十六日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。