河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4216号上诉人（原审被告）：长广工程建设有限责任公司，住所地：浙江省湖州市南浔区。统一社会信用代码：913305221471902753。法定代表人:陈加祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：余春帆，浙江银湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：单县润鲁房地产有限公司，住所地：山东省单县。统一社会信用代码：913717226817129774。法定代表人：石秀英，该公司董事长。委托诉讼代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛军领，重庆金渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊玉恒，男，1986年7月19日出生，汉族，住河南省商丘市委托诉讼代理人：郭衍杰，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贝，河南京港律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顾剑，男，1979年6月20日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审被告）：葛美华，女，1978年10月27日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。被上诉人（原审被告）：刘江涛，男，1963年10月4日出生，汉族，住山东省单县。上诉人长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）、单县润鲁房地产有限公司（以下简称润鲁公司）因与被上诉熊玉恒、顾剑、葛美华、刘江涛民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长广公司的委托诉讼代理人余春帆，上诉人润鲁公司的法定代表人石秀英及其委托诉讼代理人石永胜、盛军领，被上诉人熊玉恒的委托诉讼代理人郭衍杰、李贝到庭参加诉讼。被上诉人顾剑、葛美华、刘江涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。长广公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判长广公司不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人长广公司原菏泽分公司并未承建润鲁公司凤来邑项目，亦未设立凤来邑项目部，长广公司菏泽分公司凤来邑项目部公章系被上诉人顾剑伪造，在借据上加盖该公章的也是顾剑，上诉人不知道该公章的存在，对案涉借款不知情。上诉人因本案而得知该公章情况后，已向公安机关报案。二、被上诉人顾剑与上诉人无任何关系，原审法院认定顾剑为上诉人员工错误。顾剑利用该项目对外的借款与上诉人无关，上诉人长广公司无需承担该借款的还款责任。润鲁公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判润鲁公司不承担责任或将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.原审法院认定刘江涛是润鲁公司的总经理没有依据，刘江涛从未担任过上诉人的总经理职务。2.加盖润鲁公司凤来邑项目部印章的“付款方式约定”，只是对工程款拨付的约定，并无提供担保的意思。且该公章是刘江涛私刻，不代表上诉人的意思，润鲁公司不应承担担保责任。3.被上诉人熊玉恒等人已经接管了顾剑的工地，并直接领取工程款，成为工程施工人。顾剑是否还欠被上诉人等人借款，应和顾剑算账后予以确定。二、原审判决适用法律错误。1.“付款方式约定”中的案涉房屋并未办理抵押权登记，刘江涛个人也无权代表公司为他人提供担保，且润鲁公司的工程款均已全部结清，原审判决以案涉房屋承担责任适用法律错误。2.熊玉恒的借款已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。三、原审违反法定程序。原审法院主动对刘江涛进行调查，不符合依职权调查的规定。熊玉恒辩称：顾剑代表长广公司对案涉工程进行施工、管理，润鲁公司对长广公司的借款以书面形式表示愿意承担保证责任。长广公司应当对借款承担还款责任，润鲁公司应承担连带清偿责任。原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉顾剑、葛美华、刘江涛均未向本院提交书面答辩意见。熊玉恒原审诉讼请求：1.判令顾剑、长广公司偿还借款500000元并支付利息、违约金，葛美华负共同还款责任；2.润鲁公司、刘江涛对上述借款本息、违约金等承担连带清偿责任；3.判令败诉方承担本案诉讼费及为实现债权而产生的其他费用。原审法院认定事实：2014年3月10日，润鲁公司的代表刘江涛（甲方）、长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的代表顾剑（乙方）与九名出借款人的代表刘志远（丙方）签订一份付款方式约定，内容为“付款方式：单县凤来邑工程由乙方垫资，工程竣工经各主管部门验收合格，备案资料及合格的施工技术资料、质量保证资料交付给甲方后，工程款付至暂定价的80%，预结算资料审计完成后，付至总工程款的95%，剩余的5%和为质保金，保修期满后无息付清。本工程达到预售条件后，由甲乙双方监管销售帐户，甲方可按每月销售额（首付或预定金）的70%支付给乙方，付至不超过以下的付款范围。本工程多层暂定价600元/㎡,小高层暂定价800元/㎡。达成预售条件后，按月销售额付款不超过以下范围：基础完成及备案资料完成，付工程款暂定总价的10%，五层封顶后付工程款暂定总价的15%，工程主体封顶付工程暂定总价15%，二次结构完成（高层）主体验收合格备案资料交完成，付工程暂定总价的15%，内外墙装饰及楼地面工程完成，付工程暂定总价的20%。如甲方不能到期按时付款，甲方拿出开发的房产按每平方2000元抵押给乙方作为工程款。所抵押的房屋由乙方的投资人丙方直接销售，甲方无条件配合办理房屋过户手续。”甲方由刘江涛签字并加盖润鲁公司公章，乙方由顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章，丙方由刘志远签字。2014年5月23日，顾剑给熊玉恒出具一份借据，内容为“今借到人民币伍拾万元整（500000元），期限3个月，（自2014年4月17日至2014年7月17日）,月利率2分。若借款人到期不能归还本息，除正常计息外，借款人自逾期之日起向出借人支付全部借款本金20%的违约金及实现债权的费用等”，落款为借款人顾剑，并加盖凤来邑项目部公章。2014年4月18日，熊玉恒将500000元转到顾剑在中国农业银行的账户。2014年5月17日，出借人代表刘志远与顾剑、刘江涛又签署备案书一份，内容为：为了加强对单县凤来邑项目工程的资金管理，确保专款专用，经我公司研究同意由杨智慧同志任该项目财务总监，其本人中国农行银行卡号62×××19为借付工程款专用账号，其他人及账号均无效。落款由刘志远、刘江涛、顾剑签字并加盖凤来邑项目部公章。同时备注，做为暂用，等到正式帐号下来后使用正式帐号，此备案书作废。同时查明，2014年3月24日，凤来邑水景花园工程部给长广公司下达通知一份，内容为“浙江长广建筑公司：由贵公司施工的17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼所用的1、2、3级配电箱没有安全防护栏和防雨措施、配电箱没有备案牌，配电箱没有门锁，用电设施设备不符合工地用电规范。以上问题限您公司接到通知后在三日内整改完毕且达到规范要求。否则我公司将采取相应的经济处罚。”2014年4月4日，凤来邑水景花园工程部出具“借浙长建设公司山水水泥叁包”借据一份。2014年4月20日长广公司菏泽分公司凤来邑项目部给凤来邑水景花园工程部出具的签证单，润鲁公司盖章同意。2015年11月2日，润鲁公司向单县工程质量技术监督站出具证明，其公司开发建设的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工。刘江涛在2013年3月份至2014年8月份在润鲁公司任总经理职务。2018年7月9日，商丘市公安局前进分局出具情况说明，内容为：2016年7月份，我辖区居民刘志远来我所反映其被一名叫顾剑的男子诈骗，经民警询问报警人及调查，报警人反映情况有明显的经济纠纷，且事发地系山东单县，明确告知报警人到山东单县事发地公安部门报警或法院起诉。原审法院认为，本案借款的事实清楚、证据充分，但对借款人、是否存在借款担保、借款法律关系是否已经被其他法律关系替代等，双方持有争议，对此分析认定如下：一、关于长广菏泽分公司是否承建涉案工程的问题。1、根据工商登记资料显示，长广菏泽分公司系长广公司在菏泽市设立；2、涉案工程单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼在中国太平洋人寿保险股份有限公司投保的团体人身保险的投保人是长广公司菏泽分公司；3、2013年12月7日，单县住房和城乡建设局针对单县凤来邑水景花园21#楼、22#楼、23#发出限期整改通知书是给长广公司的；4、润鲁公司于2015年11月2日给单县工程质量技术监督站出具的证明中认可单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼工程前期由长广公司施工。以上四点充分证实由润鲁公司开发的单县凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#的前期工程由长广工程建设有限责任公司菏泽分公司承建。二、关于顾剑身份的问题。根据有效证据，顾剑在涉案工程工地上组织施工、管理工地、领取工程款，对外以长广公司菏泽分公司的名义开展业务、持有项目部公章，是工地负责人，故其行为应为职务行为，相应法律责任由长广菏泽分公司承担，因长广菏泽分公司无独立法人资格且已注销，其责任由长广公司承担。三、关于借款是否以接管工地的方式转化为投资款的问题。根据谁主张，谁举证的原则，长广公司方并没有充分证据证实该事实的存在，故该意见不予采纳。四、关于润鲁公司是否应当在本案中承担担保责任的问题。本案借款系长广菏泽分公司承建润鲁公司开发的单县凤来邑水景花园时资金紧张而向熊玉恒等人所借，借款用于工地建设，借款之初，借款人的代表刘志远与顾剑、刘江涛签订的“付款方式约定”名为对工程款拨付的约定，实为顾剑、润鲁公司向熊玉恒等借款人的一种保证。在对刘江涛的调查笔录中，刘江涛承认其到润鲁公司任总经理时，公司所开发的单县凤来邑水景花园正面临资金困难，承建方也资金不足，如无资金注入，项目将难以为续，为此，顾剑才找到熊玉恒等人借款，同时，借款人为了借款的安全与顾剑及润鲁公司方签了“付款方式约定”，其主要目的为了让熊玉恒等人放心借款，润鲁公司能够保证工程款按时发放从而还款，另外也让出借人知道如顾剑还不上借款，就用建成的房子抵押担保，用卖房子的款予以偿还。刘江涛作为当时润鲁公司的实际负责人，客观地解释了“付款方式约定”签订原因及目的，该协议签订后，熊玉恒等开始出借款项，总额达几百万元，至顾剑一方因资质问题离开工地，所建设6栋楼均已封顶。综上，“付款方式约定”中润鲁公司有对熊玉恒等借款人以建成的房屋作为借款抵押的意思表示，现涉案房屋已基本售完，而熊玉恒等人的借款尚未偿还，润鲁公司应在其开发的凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的抵押物价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任。五、关于诉讼时效的问题。本案在审理中，顾剑并未对诉讼时效提出异议，且熊玉恒等出借人一直在向顾剑主张权利，2016年7月还曾向商丘市公安局前进分局反映过顾剑涉嫌诈骗的情况，公安机关也对相关当事人进行了调查。2018年2月，熊玉恒等借款人共同提起过诉讼，故而熊玉恒所诉并不超3年诉讼时效。综上，顾剑向熊玉恒借款，实际为长广公司与熊玉恒形成借款合同关系，熊玉恒在履行了出借义务后，长广公司未按时还款付息，其行为已构成违约，故熊玉恒要求长广公司返还借款500000元并支付违约金的诉请，符合法律规定，予以支持。因双方约定的违约金总和过高，依法调整为按月息2%支付利息，利息时间自2014年4月18日开始计算至本息付清之日止。熊玉恒要求长广公司支付律师费用，因未提供有效证据予以证明，依法不予支持。熊玉恒要求润鲁公司对借款承担连带清偿责任，于法有据，因涉案房屋已基本售完，故润鲁公司应在在抵押物价值范围内对上述债务承担连带清偿责任。熊玉恒要求顾剑、刘江涛承担还款责任的诉请，因二人履行的是职务行为，其个人不应承担还款责任，故对该诉请不予支持。熊玉恒要求葛美华承担还款责任及其他诉请，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、长广公司偿还熊玉恒借款本金500000元及利息（利息按月息2%进行计算，自2014年4月18日起，计算至本息实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、润鲁公司在其开发的单县凤来邑水景花园中的16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的价值范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回熊玉恒的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、财产保全费5000元，由长广公司、润鲁公司承担。二审期间，长广公司、润鲁公司及出借人均提交了新的证据材料。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，被上诉人熊玉恒持有加盖长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章及被上诉人顾剑签字的借据，且能够证明出借资金已经实际支付至顾剑在工商银行开设的账户，其出借的款项，义务人依法应予偿还。熊玉恒出借本案借款时，顾剑持有长广公司菏泽分公司凤来邑项目部的印章，并以该项目部名义承建润鲁公司开发的凤来邑工程项目，组织施工、管理工地、领取工程款，在施工过程中以长广公司菏泽分公司名义设立施工标牌并接受管理部门的处理、处罚。润鲁公司在其出具的相关证明材料中，也认可是长广公司菏泽分公司承建凤来邑工程项目，只是因该分公司不具备相关资质无法备案，才由其他公司后继施工。顾剑以长广公司菏泽分公司项目部的名义对外借款，虽未经公司授权，但足以让出借人熊玉恒相信其能够代表长广公司菏泽分公司，其行为构成表见代理行为，该行为后果应由长广公司菏泽分公司负担。长广公司菏泽分公司系长广公司设立的具有独立法人资格的下属公司，现已被长广公司注销，该分公司存续期间因从事相关民事活动产生的债权债务，依法应由长广公司承担。原审判决长广公司承担对熊玉恒的还款义务并无不当。长广公司二审中提交的新证据不能证明其上诉观点，本院不予采信。润鲁公司原项目负责人刘江涛与债权人代表刘志远和顾剑代表长广公司菏泽分公司凤来邑项目部签订的“付款方式约定”，虽加盖了润鲁公司印章，但该约定字面内容是对工程款如何拨付的约定，不能反映出润鲁公司有对案涉借款提供抵押担保的意思表示。且刘江涛在原审法院对其询问过程中并未明确表述签订“付款方式约定”时，润鲁公司有对案涉借款直接承担保证责任的意思表示和约定的抵押物位置及数量。原审认为刘江涛证言能够证明润鲁公司愿意用在建房屋抵押担保案涉借款，扩大解释了付款方式约定和刘江涛证言的内容，判决润鲁公司在凤来邑水景花园16#楼、17#楼、18#楼、21#楼、22#楼、23#楼的抵押物价值范围内对因借款而产生的债务承担连带清偿责任，依据不足。综上，上诉人长广公司上诉理由不能成立，本院不予支持。但上诉人润鲁公司上诉理由能够成立，应予支持。原审判决认定基本事实清楚，判处结果不当，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决第一项，即“长广工程建设有限责任公司偿还熊玉恒借款本金500000元及利息（利息按月息2%进行计算，自2014年4月18日起，计算至本息实际付清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕”；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11343号民事判决第二、三项；三、驳回熊玉恒的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、财产保全费5000元，由长广工程建设有限责任公司负担8000元，熊玉恒负担5800元。二审案件受理费长广工程建设有限责任公司预交的8800元，由该公司负担；单县润鲁房地产有限公司预交的8800元，由熊玉恒负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 周永辉审判员 刘玉杰二〇一九年十二月二十八日书记员 耿溢阳