重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2976号上诉人（原审被告）：肖志夫，男，1972年8月12日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人（原审被告）：广西北海源鑫建筑工程有限公司，住所地广西省北海市茶亭路49号北部湾壹号雅苑海悦阁二单元2405号，统一社会信用代码91450500340456936C。法定代表人：肖志夫，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖昌洪，男，1974年1月17日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：明宇，重庆唐颂律师事务所律师。上诉人肖志夫、广西北海源鑫建筑工程有限公司（以下简称源鑫公司）因与被上诉人廖昌洪合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖志夫、源鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回廖昌洪的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费由廖昌洪承担。事实和理由：1.源鑫公司不应承担退还款项的责任。⑴源鑫公司向廖昌洪交付了合格的矿山，是因为廖昌洪自己的资金不够，主动放弃继续履行合同，并非是源鑫公司未向其交付合格的矿山。且廖昌洪自认在2018年3月20日，源鑫公司曾向其交付相应矿山的事实。⑵根据廖昌洪的承诺，廖昌洪应当在2017年12月31日签订合同时支付5000元订金，在2018年1月2日交挖机代交租金32000元，在2018年1月15日前将剩余订金45000元交齐，截止2018年1月15日廖昌洪合计应交82000元，但截止2018年1月15日廖昌洪只向源鑫公司交付了60200元。根据该承诺，源鑫公司可以不退还已收取的款项。2.即便源鑫公司应当退还相应款项，也只应退还16970元。在2018年3月20日源鑫公司向廖昌洪交付相应矿山之前，廖昌洪曾委托源鑫公司代其租赁挖机进行前期的施工准备，该事实在廖昌洪的承诺中有明确的记载。且源鑫公司法定代表人肖志夫在代廖昌洪租赁挖机并进行施工后，将相关的施工照片以及挖机加油的票据以微信的方式告知廖昌洪，廖昌洪是认可的，从未表示过反对，源鑫公司为此向第三方支出挖机租金、人工工资、加油费等共计78230元。源鑫公司总共收取廖昌洪95200元，应当品除为廖昌洪前期施工的支出78230元后，也只应当退还廖昌洪16970元。3.即便源鑫公司应当退还相应款项，但肖志夫不应与源鑫公司承担连带清偿责任。源鑫公司是一家经合法注册登记的法人企业，其性质为有限责任公司，并非一人独资公司。肖志夫作为其法定代表人，在本案中不论是签订合同，还是收取相应款项，均是源鑫公司经营范围内的事情，根据《公司法》的相关规定，肖志夫的行为应当认定为系职务行为，其导致的后果应当由源鑫公司承担。一审法院认定肖志夫的个人财产与源鑫公司的法人财产混同，应当与源鑫公司承担连带责任于法无据，二审法院应当予以改判撤销。廖昌洪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖志夫、源鑫公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.肖志夫、源鑫公司从合同签订之日至今都没有向廖昌洪提供出手续齐全、合法有效的矿山开采场地，廖昌洪也从未自认过源鑫公司有交付矿山的行为。2.肖志夫、源鑫公司与廖昌洪之间的合同约定只有50000元的定金，并没有要求廖昌洪支付机械租金以及油费，而廖昌洪实际已经支付了95200元，因此，肖志夫、源鑫公司所陈述的理由与事实不符，肖志夫、源鑫公司在没有按照合同履行其自身义务的情况下，应当将收取的所有款项全部返还给廖昌洪。3.本案中，廖昌洪没有违约行为，也不存在委托肖志夫、源鑫公司帮忙租赁机械进行前期施工准备的情形，在肖志夫、源鑫公司没有交付矿山的前提下，肖志夫、源鑫公司所谓的前期费用也不应当由廖昌洪承担。4.肖志夫与源鑫公司之间财务不清，账目不明，且肖志夫以个人名义收取了廖昌洪的款项，并出具收条，因此，肖志夫的行为不属于职务行为，理应对该笔债务承担连带清偿责任。廖昌洪向一审法院起诉请求：1.肖志夫、源鑫公司双倍返还廖昌洪合同定金50000元；2.肖志夫、源鑫公司返还廖昌洪挖机租金、油款共计45200元；3.肖志夫、源鑫公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月31日，廖昌洪作为乙方与作为甲方的源鑫公司签订《矿山开采协议》，合同部分对工程概况、合同期限、生活设施、双方责任、合同的生效与终止等进行了约定。合同部分内容为：“一、工程概况。1.工程名称：钙石矿开采。2.工程地点：南召县华子岭月亮圈。3.工程内容：甲方划给乙方手续齐全，合法有效的矿山开采场地，由乙方自行打眼、放炮、破碎、装车。钙石规格为70公分以下。4.价格：钙石一级二级均按每吨12元，次石8元，废渣由乙方自行处理，甲方不干涉。5.结账方式：甲方按每15天以现金方式给乙方结算一次。二、合同期限。2017年12月31日至2018年12月30日。八、甲方签订合同后，乙方向甲方交合同定金伍万元，进场后甲方两个月以内，一次性退还给乙方。合同载明的附件为：1.双方签字人身份证和营业执照等文件。2.甲方与矿主的合同、采矿证、安全生产许可证、环评证。3.安全生产责任书。”。同日，廖昌洪出具《承诺书》一份，内容为：“2017年12月31日，本人廖昌洪交合同订金5000元，本人承诺1月2日交挖机代交租金32000元，如不按时交款，所交伍千订金全作废，甲方另行安排队进场与乙方无关。后余合同订金1月15日内付清，若不付清，甲方有权清场乙方，所交给甲方的现金，乙方所产生的费用与甲方无关，不需退还。”。在场人曾以义，在前述《矿山开采协议》和《承诺书》上签名。肖志夫向廖昌洪出具收条一份，主要内容为：今收到廖昌洪交来南召县华子岭乡界岭村的钙石矿产开采合同履约金50000元（伍万元整）及挖机租金和油款35000元（叁万伍仟元整），履约金在开工两月内退还。如果不能正常开工，履约金和挖机租金及油款共计85000元（大写捌万伍仟元整），在三个月内（从合同签订之日起计算）全额退还，落款日期2018年1月16日。廖昌洪于2017年12月31日、2018年1月19日、2018年3月2日分别向肖志夫转账5000元（微信转账）、5000元（微信转账）、20000元（微信转账10000元、银行转账10000元），2018年1月2日、2018年1月11日、2018年2月4日分别向陈天财转账35200元、20000元、10000元。陈天财系源鑫公司的工作人员，廖昌洪向陈天财银行账户转账的65200元均交予源鑫公司。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。廖昌洪与源鑫公司之间签订的《矿山开采协议》，系双方合作开采矿山的协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效。廖昌洪与源鑫公司在《矿山开采协议》中约定由廖昌洪支付定金50000元，但廖昌洪于合同签订之日出具的《承诺书》及肖志夫于2018年1月16出具的《收条》表明双方已将定金性质变更为订金、合同履约金，故一审法院对廖昌洪要求肖志夫、源鑫公司双倍返还定金的诉讼请求不予支持。廖昌洪已按照合同约定及《承诺书》约定先后向源鑫公司及肖志夫转账95200元，但源鑫公司至今未按照合同约定向廖昌洪提供手续齐全、合法有效的矿山开采场地。源鑫公司虽然辩称其已按照约定履行了合同义务，且廖昌洪也已委托源鑫公司、肖志夫进行平场工作，但源鑫公司、肖志夫并未向一审法院举示充分的证据予以证实，故一审法院对其意见不予采信。肖志夫系源鑫公司的法定代表人，《矿山开采协议》及《承诺书》均只涉及廖昌洪和源鑫公司，按照合同及《承诺书》的约定，廖昌洪应将约定的款项交予源鑫公司，源鑫公司应对外承担责任。鉴于源鑫公司并未举示充分的证据证明其履行了合同的义务，廖昌洪至今未能在合同约定的矿场正常开工，故按照廖昌洪与源鑫公司的约定，源鑫公司应将履约金、挖机租金及油款共计95200元返还给廖昌洪。本案中廖昌洪将部分款项转给肖志夫个人，同时肖志夫以个人名义出具收条并未加盖公司印章，肖志夫作为源鑫公司的法定代表人，其财产与公司财产混同，存在滥用公司法人独立地位情形，肖志夫应对源鑫公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、源鑫公司于判决生效之日起五日内给付廖昌洪95200元；二、肖志夫对判决第一项确定的金钱给付义务承担连带清偿责任；三、驳回廖昌洪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元，减半收取1602元，由廖昌洪负担552元，由肖志夫、源鑫公司共同负担1050元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对肖志夫、源鑫公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，归纳本案争议焦点为：1.源鑫公司是否向廖昌洪交付了手续齐全、合法有效的矿山开采场地；2.肖志夫应否对源鑫公司的债务承担连带清偿责任；3.源鑫公司应否向廖昌洪退还款项以及款项的金额问题。本院分别评判如下：关于源鑫公司是否向廖昌洪交付了手续齐全、合法有效的矿山开采场地的问题。源鑫公司主张其依据案涉《矿山开采协议》的约定，已经向廖昌洪交付了手续齐全、合法有效的矿山开采场地，对此，源鑫公司提供了南召县鑫岩大理石开发有限公司的营业执照、采矿许可证、采矿权审批结果、南召县人民政府安全生产委员会的文件以及源鑫公司与锦梦达微粉科技有限公司签订的《矿山开采协议》，但缺乏锦梦达微粉科技有限公司从南召县鑫岩大理石开发有限公司处合法取得矿山开采权的证据，因此，不能认定源鑫公司已经合法取得了南召县鑫岩大理石开发有限公司采矿许可证范围内的矿山开采权，且缺乏相应可开采矿区范围及矿区交付的证据，源鑫公司应当承担举证不能的法律后果。关于肖志夫应否对源鑫公司的债务承担连带清偿责任的问题。本案中，《矿山开采协议》系源鑫公司与廖昌洪签订，肖志夫作为源鑫公司的法定代表人，其收取廖昌洪交来南召县华子岭乡界岭村的钙石矿产开采合同履约金、挖机租金、油款并出具收条确认，均系代表源鑫公司履行职务的行为。在双方之间没有约定的情况下，廖昌洪未提供证据证明肖志夫作为法定代表人或者控股股东，其个人财产与公司财产存在混同，一审法院适用法人人格否认制度并判决由肖志夫对源鑫公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实依据，肖志夫对此的上诉理由成立，本院予以改判。关于源鑫公司应否向廖昌洪退还款项以及款项的金额问题。肖志夫代表源鑫公司向廖昌洪出具的收条明确约定“如果不能正常开工，履约金和挖机租金及油款共计85000元，在三个月内全额退还”，现源鑫公司未提供证据证明其已经向廖昌洪交付了手续齐全、合法有效的矿山开采场地，也未提供证据证明廖昌洪已经正常开工，因此，源鑫公司应当按照收条的约定向廖昌洪全额退还履约金、挖机租金及油款。源鑫公司上诉主张廖昌洪未按照其出具的承诺书载明的时间履行款项支付义务，即截止2018年1月15日廖昌洪合计应当向源鑫公司交付82000元，但截止2018年1月15日廖昌洪仅向源鑫公司交付60200元，廖昌洪违反承诺书的约定，源鑫公司有权依据承诺书的约定不予退还已收取的全部款项。本院认为，廖昌洪未按照其出具的承诺书载明的时间支付款项，但肖志夫代表源鑫公司向廖昌洪预先出具的确认收到款项85000元的收条落款时间载明为2018年1月16日，应当视为源鑫公司对廖昌洪迟延付款的追认，源鑫公司在收条中不仅没有追究廖昌洪的迟延付款责任，还向廖昌洪作出了退款承诺。因此，源鑫公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于源鑫公司应当向廖昌洪退还款项的金额问题，源鑫公司上诉主张受廖昌洪的委托而代为租赁挖掘机，已实际产生租金及油款共计78230元，源鑫公司仅应退还廖昌洪16970元。对此，源鑫公司提供了挖掘机租金的收据、油款发票以及微信截图证据。挖掘机租金的收据收款人不明确，且无其他证据佐证，廖昌洪亦予以否认，本院不予采信；油款发票以及微信截图能够证明肖志夫曾将5000元的油款发票通过微信发送给廖昌洪，廖昌洪于同日向肖志夫转账5000元，但依据肖志夫代表源鑫公司向廖昌洪出具的收条，即使廖昌洪曾委托源鑫公司代租挖掘机而产生了挖掘机租金和油款，只要廖昌洪没有正常开工，这些费用均应当由源鑫公司全额退还给廖昌洪。依据本案查明的事实，廖昌洪共计向源鑫公司实际支付款项95200元，源鑫公司应当全额退还廖昌洪。综上所述，肖志夫的上诉请求成立，源鑫公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初831号民事判决第一项；二、撤销重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初831号民事判决第二项、第三项；三、驳回廖昌洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1602元，由广西北海源鑫建筑工程有限公司负担1050元，廖昌洪负担552元；肖志夫交纳的二审案件受理费2180元，由廖昌洪负担；广西北海源鑫建筑工程有限公司交纳的二审案件受理费2180元，由广西北海源鑫建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 何 洪审 判 员 李 斌二〇一九年十二月十日法官助理 胡玉婷书 记 员 易 倩