北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13992号上诉人（原审被告）：王艳凤，女，1971年9月5日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：朱雯莉，天津英联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艾巧云，女，1963年3月8日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：刘芳，北京市一法律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明杰，北京市一法律师事务所实习律师。原审第三人：安艳芳，女，1981年8月6日出生，汉族，住内蒙古自治区陕坝镇。上诉人王艳凤因与被上诉人艾巧云及原审第三人安艳芳合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初6456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王艳凤上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回艾巧云的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由艾巧云承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，本案中安艳芳代王艳凤签订《和解协议》的行为不构成表见代理。表见代理是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条载明：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该指导意见虽然不属于司法解释，但是对表见代理的认定条件具有一定的参考价值，即：“有理由相信”不仅要求存在有权代理的表象形式，还要求合同相对人善意且无过失的相信行为人有代理权，相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。结合本案来看：首先，本案缺乏构成表见代理的表象形式。安艳芳所持有的授权委托书载明代理权限为“向法院提出执行申请、参与执行程序、代收执行款项及财物、代为签收法律文书等”。王艳凤授权明确，安艳芳没有代其签订《和解协议》的权利。依据民事诉讼法第59条的规定“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。即依照法律规定，代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等是需要委托人特别授权的。而本案中，安艳芳所持授权委托书并没有进行和解的特别授权，仅从授权委托书内容来看也无从得出安艳芳有代为签署《和解协议》的权利。其次，艾巧云在《和解协议》签订过程中不是善意无过失的。一审中艾巧云提供的证据显示，其给证人陈某出具的授权委托书中仅有且特别写明的委托权限是“代为签署协议，领取相关法律文书”，从该授权内容可知艾巧云明知签署协议是需要特别授权的，不然不会特别注明“签署协议”。一审法院以陈某“为非法律从业人员，从而有理由相信安艳芳有代为和解的代理权”是不符合事实的。陈某虽然是非法律从业人员，但是从法院诉讼文书网上关于陈某及其家人长期在各个法院的诉讼经历，艾巧云参加的庭审、给律师出具的授权委托书签署了无数，无论是其本人还是其女儿对法律文书及法律程序的熟知程度高于普通人。且安艳芳在一审庭审中一直强调其在签署《和解协议》时告知了陈某其没有签署《和解协议》的权限，虽然一审法院对此不予认可，但是结合陈某持有的艾巧云给其出具的授权委托书委托权限内容、陈某的法律经验，可以得出陈某对安艳芳无权签署《和解协议》是明知的。即使不是明知，陈某也存在重大过失。而且《和解协议》处分的是王艳凤的财产权利，艾巧云无任何义务负担，仅为获取利益。艾巧云与王艳凤因债务纠纷积怨多年，王艳凤被艾巧云一家害的家破人亡，王艳凤不可能同意将本属于自己的财产权益放弃，对艾巧云的债务进行减免。陈某在明知安艳芳无权签订《和解协议》的情况下，还与安艳芳签订损害王艳凤利益的《和解协议》，其行为完全是恶意的，是意图损害王艳凤利益的。再次，从陈某与王艳凤之间的短信沟通、安艳芳在执行庭代王艳凤签署执行笔录的情况，无法得出陈某“有理由相信安艳芳有代为和解的代理权，安艳芳代王艳凤订立的《和解协议》构成表见代理”。一审法院如此认定纯属主观臆断，毫无道理。陈某和王艳凤之间的短信，仅能证明双方曾有过想协商的意愿，双方均未提及《和解协议》及协议的内容，从短信上无法得出王艳凤知道《和解协议》的存在或者授权安艳芳签署《和解协议》。王艳凤向安艳芳出具的授权委托书中安艳芳有代王艳凤签收法律文书的权利，安艳芳有权在执行笔录上签字。安艳芳和陈某去法院签署笔录是在刚刚签署完《和解协议》之后，执行法官并不知道双方签署过《和解协议》的事实，亦无法判断《和解协议》是否有效。执行笔录签署当天及之前，执行异议程序还没有开过庭，根本谈不上审理。笔录中“双方在执行庭就执行异议经审理达成和解，愿意将余款尽快办理发还”只是执行法官根据艾巧云同意案款发放，执行异议程序不再继续，推断出双方可能和解。一审法院未对案件事实内容详细调查，仅凭主观臆断就推断出陈某“有理由相信安艳芳有代为和解的代理权，安艳芳代王艳凤订立的《和解协议》构成表见代理”毫无道理。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》对执行阶段当事人之间和解协议的履行、效力、不履行时的救济等做了明确的规定，依据该规定第9条、第14条、第19条等，当事人在执行过程中私下签订的和解协议，在履行上发生纠纷的，权利人正确的救济途径是向执行法院提起异议或者诉讼。本案《和解协议》的内容并不消灭原来存在的债权债务纠纷，只是对双方债务承担的减免。而且双方的债务履行已由北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）受理执行，执行程序尚未终结前，艾巧云诉至另一法院提起新的民事诉讼，要求履行执行过程中签署的《和解协议》，构成重复诉讼。王艳凤及安艳芳在一审中多次强调该案应由执行法院受理，但一审法院对此置之不理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以撤销，改判驳回艾巧云的一审全部诉讼请求。艾巧云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《和解协议》是合法的，达成《和解协议》是当事人对自己权利的让渡，形成一个新的法律关系。无论《和解协议》是否得到王艳凤的授权，艾巧云的女儿陈某都是善意的。安艳芳述称，同意王艳凤的上诉请求。艾巧云的女儿陈某在签署《和解协议》时明知安艳芳没有代理权，艾巧云给陈某出具的授权委托书也强调了关于签署《和解协议》的特别授权。艾巧云向一审法院起诉请求：要求王艳凤返还执行款154.5万元。一审法院认定事实：位于北京市朝阳区天力街7号楼4层503号房屋原系艾巧云所有房屋。2012年9月6日，艾巧云与王艳凤订立《借款抵押合同》，约定艾巧云将上述房屋抵押给王艳凤，抵押借款金额为300万元，期限半年，利息月息1.5%，抵押担保范围为全部债权债务。双方已办理抵押权登记。上述房屋除有王艳凤的抵押权外，尚显示有第二抵押权人李雅梅，第三抵押权人陈万里。2016年11月1日李雅梅通过诉讼确认对上述房屋拍卖或变卖的价款，按抵押登记顺序在100万元范围内享有优先受偿权。2015年9月22日，艾巧云与陈万里订立《主债权及房屋抵押合同》，主债权金额为420万元，履行期限一年，担保范围为本金和利息。当日，双方办理抵押权登记。2017年3月21日，案外人李雅梅申请强制执行，执行过程中，法院依法查封北京市朝阳区天力街7号楼4层503号房屋并对该房屋进行拍卖，拍卖价款共计932万元。后法院按照抵押登记顺序对房屋拍卖款进行发还。2018年3月26日，艾巧云因不同意陈万里参与案款分配提出执行异议，后法院作出执行裁定驳回其异议申请。2019年1月17日，艾巧云的执行案件代理人陈某与王艳凤执行案件代理人安艳芳至朝阳法院制作执行笔录，双方达成和解，愿意将案款尽快发还，确认艾巧云拖欠王艳凤300万元的本息截至拍卖成交日共计574.5万元，双方无其他争议。艾巧云并表示与陈万里的案件正在审理过程中，要求法院不要将拍卖余款发还陈万里。安艳芳向法院提交王艳凤的授权委托书，载明委托权限为向法院提出执行申请、参与执行程序、代收执行款项及财物、代为签收法律文书等。现艾巧云、王艳凤、安艳芳均称涉案《和解协议》签署于去往朝阳法院执行庭的路上，该《和解协议》载明，艾巧云、王艳凤双方于2012年9月6日订立《借款抵押合同》，艾巧云向王艳凤贷款300万元，月利息1.5%，期限为半年。同日双方办理抵押登记手续，将艾巧云所有的房屋抵押给王艳凤，王艳凤于2012年12月31日通过银行向艾巧云发放借款374万元，借款到期后，艾巧云未予偿还。2017年8月，李雅梅诉艾巧云借款纠纷案进入执行阶段，王艳凤作为第一抵押权人参与分配。朝阳法院依法确认王艳凤对艾巧云享有债权本金300万元，利息274.5万元（截至2018年2月13日）。现房屋已经拍卖成交，法院进入案款分配阶段。双方为了更快捷有效的将双方债权债务处理完毕，订立以下条款：一、债权债务确认：王艳凤对艾巧云享有债权本金300万元，利息274.5万元（截至2018年2月13日）。二、债务减免：王艳凤就债权本金部分，不予减免；就债权利息部分，对艾巧云还款责任进行减免，王艳凤实际收取利息为120万元；王艳凤自朝阳法院案款发放至其账户后，扣除本金及利息共计420万元后，将多余金额退还给艾巧云。三、以上内容经双方确认并同意，自双方或其代理人签字后生效。协议一式三份，王艳凤执一份，王艳凤代理律师执一份，艾巧云执一份。甲方处显示“王艳凤”“安艳芳代”，乙方处显示“艾巧云”“陈某代”。针对上述《和解协议》的签署，艾巧云称双方已经在此前协商一致，且安艳芳持有执行案件的授权委托书，安艳芳也实际参与了执行和解笔录的签署，陈某有理由相信安艳芳有权代理王艳凤订立该《和解协议》，且事后王艳凤亦对和解内容进行了确认。对此，艾巧云申请陈某出庭作证，证人称2018年11月26日，艾巧云收到朝阳法院执行法官通知案款分配方案，王艳凤所得案款为574.5万元。艾巧云得知该方案后于2018年12月3日提出执行异议。2019年1月9日，陈某受艾巧云委托与王艳凤沟通是否可以调解，王艳凤提出和解方案，先签订《和解协议》，免除一部分利息，在法院发还案款后将免除利息返还给艾巧云，但双方未就免息金额达成一致意见。后王艳凤提出由其代理律师联系艾巧云详谈。其后，一位自称是王艳凤代理人的宋某与陈某商谈免息金额，陈某与王艳凤联系希望王艳凤出面解决，王艳凤回复可与其代理人先谈，后双方协商一致利息金额120万元。2019年1月17日，陈某至安艳芳所在的律师事务所与安艳芳、宋某订立《和解协议》，安艳芳向陈某出具授权委托书，与安艳芳向朝阳法院执行庭提交的《授权委托书》相同。后双方至朝阳法院执行庭办理执行案款发还手续。陈某并出示短信记录，证明王艳凤知晓并同意安艳芳代为签署《和解协议》，该短信记录显示1月12日陈某称已经与王艳凤的团队人员取得联系并同意其提出的方式，但是不认可金额，希望与王艳凤本人沟通。王艳凤回复要求陈某与其团队人员商谈。1月17日，陈某告知王艳凤已经与律师去法院办完了手续。王艳凤回复称好的，息事宁人吧，大家都不容易。经质证，艾巧云认可证人证言的真实性，且认为证人有理由相信安艳芳有代理权，构成表见代理。同时，安艳芳已当庭陈述其事后已取得代理权，因此应由王艳凤承担返还款项的责任。王艳凤认为证人与艾巧云有亲属关系，因此证人证言证明力弱，虽认可短信记录的真实性，但是否认王艳凤委托律师代为签署协议的证明目的，短信仅表示和王艳凤的团队先行商谈。安艳芳否认证人证言的内容，称其已经明确告知陈某无代理权限，需要找王艳凤本人再签字。安艳芳持述称观点认可《和解协议》的真实性，并表示事后已经取得了和解授权，但现无法出具该授权委托书。一审审理中，一审法院要求王艳凤本人到庭陈述《和解协议》的签署过程，王艳凤称该《和解协议》并非其要求安艳芳起草，其也不知情。王艳凤曾授权安艳芳跟踪涉案房屋拍卖事宜，因此出具了执行授权。艾巧云之女就还款问题要与王艳凤商谈，王艳凤表示可以与安艳芳商量此事。至于商议的具体细节，王艳凤并不清楚，王艳凤不记得曾经授权安艳芳草拟协议，也不记得是否给安艳芳出具订立《和解协议》的特别授权。事后艾巧云及安艳芳从未找王艳凤谈及《和解协议》一事。王艳凤认可已经将代理费支付给安艳芳，但不认为支付代理费即表示认可安艳芳签署《和解协议》的行为。一审开庭时，王艳凤针对安艳芳陈述意见再次发表意见，称除记不清是否事后授予安艳芳特别授权外，其余意见均认可。现当事人均称未将《和解协议》附在朝阳法院执行卷宗中，就其为何签署上述协议，艾巧云解释称因临近过年，急需用钱，朝阳法院执行庭因艾巧云与陈万里之间尚有诉讼扣押房屋的拍卖款未发放，艾巧云欲提前收到部分拍卖款，故与王艳凤订立上述协议。王艳凤称其对于订立《和解协议》并不知情。安艳芳称艾巧云在房屋被拍卖后设置了重重诉讼障碍影响王艳凤实现抵押权，因王艳凤想尽快取得发还的案款因此才同意免部分利息，要求安艳芳起草该《和解协议》；而艾巧云签署《和解协议》又不想附在朝阳法院执行卷宗中的目的是，因被拍卖房屋上存在第三抵押权人，艾巧云不想将全部房屋拍卖款均偿还借款，采取该种方式可拿回部分拍卖款。艾巧云认可曾经提出执行异议，但认为这是当事人可行使的法定诉讼权利。朝阳法院于2018年7月4日将房屋拍卖款发还李雅梅100万元，于2019年1月24日发还王艳凤574.5万元。剩余案款尚在执行庭未发还。2019年1月21日，王艳凤向朝阳法院执行庭出具《收条》。2019年3月22日，艾巧云委托律师向王艳凤发送律师函要求王艳凤返还执行款，但被退回。2019年艾巧云起诉案外人陈万里要求确认双方之间的《主债权及房屋抵押合同》无效等，后朝阳法院认为该案可能涉嫌经济犯罪故裁定驳回艾巧云起诉。后艾巧云与陈万里均提起上诉，北京市第三中级人民法院于2019年9月6日作出裁定，撤销原一审民事裁定，指令朝阳法院审理。一审法院要求陈万里到庭发表对本案的意见，陈万里表示不认为涉案《和解协议》侵犯陈万里的利益，王艳凤取得574.5万元不违反法律强制性规定，双方订立《和解协议》系王艳凤取得财产后的权利让渡。至于陈万里与艾巧云之间的债权债务纠纷，陈万里可以通过诉讼另行解决，也可以执行艾巧云其他财产。一审法院认为，本案第一个争议焦点为涉案《和解协议》的效力问题，该《和解协议》是否损害他人合法权益。首先，案外人陈万里虽然登记显示为第三抵押权人，但其与艾巧云之间抵押合同是否有效尚在争议过程中。况且即使抵押合同有效，诉讼中，一审法院询问案外人陈万里的意见，其也不认为涉案《和解协议》损害其合法权益。而涉案《和解协议》又无其他法定无效的情形，因此一审法院认定上述《和解协议》有效。本案第二个争议焦点为涉案《和解协议》是否约束艾巧云与王艳凤双方。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，王艳凤为安艳芳出具了执行程序的授权，载明权限为“向法院提出执行申请、参与执行程序、代收执行款项及财物、代为签收法律文书等”，该授权中未载明订立《和解协议》的特别授权。而涉案《和解协议》中王艳凤签名处显示“王艳凤”“安艳芳代”。虽然王艳凤未在《和解协议》上签字，但安艳芳称其在事后取得了王艳凤的特别授权，只是无法找到授权委托书，王艳凤亦称记不清是否给安艳芳出具了特别授权。因此根据以上查明事实并根据当事人对《和解协议》签订过程各种细节的陈述，一审法院难以排除安艳芳已获得王艳凤追认特别授权一事。退一步讲，即使王艳凤未追认安艳芳订立《和解协议》的特别授权，根据安艳芳持有的执行程序授权委托书载明的授权内容及安艳芳代王艳凤签署执行笔录（笔录中显示“双方在执行庭就执行异议经审理达成和解，愿意将案款尽快办理发还”）的情况，再结合艾巧云之女与王艳凤在订立《和解协议》前后的短信往来记录，一审法院认为艾巧云之女作为非法律从业人员，有理由相信安艳芳有代为和解的代理权，安艳芳代王艳凤订立《和解协议》构成表见代理，对王艳凤产生法律效力。安艳芳虽称在订立《和解协议》时已告知艾巧云之女其并无特别授权，但其未能提交相应的证据，艾巧云对此亦不予认可，一审法院对安艳芳上述意见难以采信。合法有效的《和解协议》，当事人应依法履行。现艾巧云要求王艳凤返还执行款154.5万元，理由正当，一审法院予以支持。王艳凤及安艳芳认为应在执行案件中一并处理该案纠纷，依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十四条、第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条之规定，判决：王艳凤于判决生效后十五日内返还艾巧云执行款154.5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，安艳芳提交短信记录，证明艾巧云一审提交的短信记录是经过剪切的。艾巧云对此发表质证意见认为，该证据不是新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，涉案《和解协议》签署当日，安艳芳代理王艳凤与艾巧云之女陈某在朝阳法院的执行谈话中称，双方在执行庭就执行异议经审理达成和解，愿意将案款尽快办理发还。本院认为，王艳凤向安艳芳出具了执行程序的授权委托书，安艳芳代理其与艾巧云的代理人陈某于2019年1月17日签署《和解协议》当日即到朝阳法院执行庭做了谈话笔录，向执行法官表示“双方就执行异议达成和解，愿意将案款尽快办理发还”，王艳凤本人于2019年1月21日从朝阳法院领取了案款。安艳芳作为王艳凤的代理人，虽在签订《和解协议》时未持有王艳凤的书面特别授权委托书，但其一审陈述其系受王艳凤委托草拟《和解协议》，准备次日即2019年1月17日与艾巧云签署，签约当日王艳凤因故未到，因双方还需要到朝阳法院执行庭办理执行手续，故其代王艳凤在《和解协议》上签字，事后王艳凤向其补签了授权委托书，目前找不到。王艳凤称其记不清是否给安艳芳出具了特别授权。结合安艳芳的陈述和艾巧云之代理人陈某与王艳凤在订立《和解协议》前后的短信往来记录，可以看出，就《和解协议》的签署以及《和解协议》的签署与王艳凤领取执行案款的关联关系，王艳凤是明确知情的，《和解协议》的内容系王艳凤与艾巧云协商的结果，是王艳凤的真实意思表示。综合上述情况，安艳芳代王艳凤签署《和解协议》时虽缺乏书面形式的授权手续，但可以认定安艳芳和王艳凤均未明确否认王艳凤未曾授权安艳芳代其签署《和解协议》之事，不能排除安艳芳签署《和解协议》系获得王艳凤特别授权，可以确定《和解协议》应系王艳凤与艾巧云的真实意思表示。且经一审法院审查，该《和解协议》亦不存在损害他人合法权益的情形，不违背相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效。故艾巧云要求王艳凤返还执行款154.5万元，合理有据，一审法院予以支持并无不妥。王艳凤的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，王艳凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18706元，由王艳凤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 韩耀斌二〇一九年十二月二十五日法官助理 吴红娜书 记 员 陈雨晴