山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2509号 上诉人（原审原告）：刘祥兰，女，1968年10月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：安丰省，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省日照运总交通集团有限公司，住所地日照市东港区黄海二路11号，统一社会信用代码913711001683578125。 法定代表人：郑培奎，董事长。 委托诉讼代理人：曲兰波，男，该公司法务科科长。 委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。 上诉人刘祥兰因与被上诉人山东省日照运总交通集团有限公司（以下简称日照运总公司）追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘祥兰上诉请求：1.撤销一审判决，改判日照运总公司支付给刘祥兰已垫付社会保险费19531.47元；2.一、二审案件受理费由日照运总公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误、部分事实认定错误。一、一审法院依据2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险》第二十三条认定2011年之前国家没有强制用人单位为劳动者缴纳基本医疗保险，明显适用法律错误。2011年7月1日之前，用人单位为劳动者缴纳社会保险也是强制性义务。1995年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹；用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费；第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。2004年12月1日起实施的《劳动保障监察条例》第二十七条规定，用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。从以上条文中可以看出，如果用人单位没有给劳动缴纳社会保险，由劳动行政部门责令其限期缴纳，可以加收滞纳金，并处罚款，所以2011年7月1日之前用人单位为劳动者缴纳社会保险也是强制性义务。二、一审认定事实错误。1.刘祥兰并未于2016年1月1日擅自离岗，2016年4月5日书面通知不是刘祥兰签字。2.一审认定日照运总公司拥有自己医院，可以不用为刘祥兰缴纳医疗保险，拥有医院与缴纳医疗保险不存在关联性，没有因果关系。3.一审认定刘祥兰“在补缴时没有征求日照运总公司的同意，剥夺了日照运总公司的选择权，导致权利失衡”错误，但事实上刘祥兰在缴纳之前多次向日照运总公司主张权利，日照运总公司不履行义务，刘祥兰才起诉保障权益。4.一审认定“不补缴基本医疗保险的情况下，刘祥兰依然可以办理退休，只是不能享受退休后的基本医疗保险待遇”错误，劳动者退休应当享受退休后的基本医疗保险待遇。刘祥兰从入职到2016年5月16日日照运总公司单方违法解除劳动合同，在职期间劳动合同关系是存续的，日照运总公司有义务和责任为刘祥兰及时足额缴纳相应的社会保险。刘祥兰在办理退休时发现日照运总公司应当缴纳社会保险费19531.47元但未缴纳，第一时间多次向其主张权利，日照运总公司不履行义务，为不影响办理退休，刘祥兰代日照运总公司缴纳社会保险19531.47元，日照运总公司已经获利并构成不当得利，应当返还刘祥兰。 日照运总公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘祥兰向一审法院起诉请求：判令日照运总公司支付刘祥兰已垫付的社会保险费19531.47元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘祥兰提交了如下证据：证据一、日照运总公司解除劳动合同决定，证明刘祥兰任职单位是日照运总公司，刘祥兰离职时间为2016年5月16日。证据二、山东省社会保险基金专用票据收据，证明刘祥兰代缴纳2003年1月到2008年3月医疗保险金18191.25元，2016年1月到2016年5月养老保险金762.72元，2016年1月到2016年5月医疗保险费577.5元。 日照运总公司质证意见如下：对解除决定真实性无异议，该证据可以证实刘祥兰自2016年1月1日擅自离岗，至日照运总公司向其发送解除决定期间日照运总公司多次要求刘祥兰回单位上班，但是刘祥兰一直旷工至解除决定成文之日即2016年5月11日，鉴于刘祥兰在此期间持续旷工，没有为日照运总公司提供劳动，没有履行作为劳动者的最基本的义务，所以日照运总公司无义务为刘祥兰交纳自其旷工日2016年1月1日至2016年5月16日期间的社保。对社会保险基金专用票据本身的真实性无异议，但结合日照运总公司的答辩意见以及对证据一解除决定的质证意见刘祥兰无权要求日照运总公司承担该次费用，也无权向日照运总公司追偿。 日照运总公司提供如下证据：证据一、日照运总公司向刘祥兰送达的上岗通知，该通知载明刘祥兰自2016年1月1日离岗，违反了劳动合同和公司规章制度，要求刘祥兰在接到通知后3日内到单位办理相关手续，逾期不到日照运总公司将按规定解除劳动合同，从上述内容可以证实刘祥兰是在2016年1月1日擅自离岗，属于旷工，而且该通知已经刘祥兰本人签收。证据二、日人社发（2014）30号关于进一步做好退休人员医疗保险待遇与单位缴费脱钩等有关问题的通知，该通知第一条第一款规定了2014年12月31日前办理退休的人员医疗保险待遇与单位缴费脱钩的标准，从该规定的内容可以看出当时的日照市的医疗保险政策是不强制企业缴纳医疗保险的，所以日照运总公司没有为刘祥兰交纳2003年1月至2008年3月的期间的医疗保险不违反政策规定，其次该通知仅仅规定了哪些人员需要补交，对补交义务主体并没有直接规定，所以即使刘祥兰自行补交，也没有依据向日照运总公司追偿。 刘祥兰质证认为，对证据一真实性有异议，刘祥兰未收到这份通知。对证据二真实性有异议，本通知适用的对象是2014年12月31日以前退休的人，该通知对刘祥兰不适用，刘祥兰是2018年10月退休的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：刘祥兰原系日照运总公司职工，2003年1月份之前早已入职。2016年5月11日，日照运总公司下达关于与刘祥兰通知解除劳动合同的决定，刘祥兰于2016年5月16日签字，刘祥兰未就解除劳动合同的决定申请劳动仲裁。解除劳动合同决定载明：刘祥兰1985年12月参加工作，系日照运总汽车站员工，刘祥兰同志于2016年1月1日擅自离岗，在此期间单位通知，并于2016年4月5日书面通知其本人，要求其回单位上班，或办理有关事宜，但该同志仍旷工至今。根据所在单位意见和《劳动合同法》第三十九条第（二）款即“严重违反用人单位规章制度的”规定，经集团公司研究，并征求工会同意，决定与该同志解除劳动合同。自本决定下达60日内，请持本决定、身份证复印件两份、四张一英寸照片到市人力资源市场办理失业登记，如本人不服本决定，可自接到本决定之日起12个月内到劳动争议仲裁委员会申诉。 刘祥兰在日照运总公司工作期间，因日照运总公司有自己的医院，日照运总公司在2003年1月到2008年3月期间未缴纳刘祥兰基本医疗保险，其员工如有病，可到其医院治疗，报销比例较高。2008年4月起日照运总公司开始为刘祥兰缴纳基本医疗保险。 2018年11月，刘祥兰办理退休时，日照市人力资源和社会保障局按照国家、省市医保政策等收取了刘祥兰2003年1月-2008年3月期间的基本医疗保险费18191.25元，2016年4月-2016年5月基本医疗保险费577.5元和大病救助金20元，基本养老保险费1271.20元（票据载明单位缴纳额762.72元，个人缴纳508.48元）。刘祥兰提供的2003年1月到2008年3月的基本医疗保险费专用票据中载明，缴款人：就业办介绍所托管；经济类别：灵活就业人员虚拟单位。 一审法院认为，本案虽涉及到社会保险的缴纳问题，但本案中刘祥兰已经缴纳基本医疗保险、养老保险，并非要求单位为其缴纳，刘祥兰以日照运总公司应当缴纳而未缴纳上述保险金，致使刘祥兰进行缴纳，进而使日照运总公司不当得利，故本案以刘祥兰主张系不当得利纠纷，并非劳动争议纠纷，应当予以受理并实体处理。日照运总公司关于驳回起诉的主张，不予支持。刘祥兰于2018年11月缴纳上述保险费，而后起诉，不超过诉讼时效，日照运总公司关于时效的抗辩，不予支持。本案立案时案由为追偿权纠纷，根据刘祥兰主张，立案案由不恰当，应为不当得利纠纷。 从刘祥兰提供的解除劳动合同决定看，日照运总公司虽然于2016年5月11日下达解除劳动合同决定，但决定的理由中已经明确载明刘祥兰同志于2016年1月1日擅自离岗……，刘祥兰在解除劳动合同的决定上签字，而且其未提劳动仲裁，视为对解除劳动合同的决定内容的认可。那么，本案作为不当得利纠纷案件处理的情况下，刘祥兰在2016年1月1日起未向日照运总公司提供劳动的情况下，特别是在2016年4月5日通知其本人回单位上班仍旷工的情况下，日照运总公司作为用人单位在劳动者并未提供劳动的情况下，没有义务为其发放工资，更无义务为其缴纳医疗保险、养老保险、大病救助金，造成日照运总公司不为刘祥兰缴纳上述阶段社会保险费的原因在刘祥兰，故刘祥兰自身原因导致2016年4月、5月社会保险费需要补缴而由刘祥兰自行补缴的后果，由刘祥兰自行承担，刘祥兰要求日照运总公司承担，不予支持。 根据2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”的规定，在2011年之前，国家没有强制用人单位为劳动者缴纳基本医疗保险，在日照运总公司有自己的医院，单位和劳动者有权选择是否缴纳医疗保险的情况下，日照运总公司未缴纳2003年1月到2008年3月的医疗保险，过错不在日照运总公司。而且根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，医疗保险亦应当由个人缴纳一部分，故刘祥兰要求日照运总公司返还刘祥兰缴纳的该时间段的养老保险费，不予支持。而且刘祥兰办理退休时，并非以补缴基本医疗保险费为条件，在其不补缴基本医疗保险费的情况下，刘祥兰依然可以办理退休，只是不能享受退休后的基本医疗保险待遇，刘祥兰对是否补缴基本医疗保险具有选择权，其在补缴时没有征求日照运总公司意见，剥夺了日照运总公司的选择权，导致权利失衡；更为重要的是，刘祥兰补缴的基本医疗保险费系作为灵活就业人员进行缴纳，现在要求日照运总公司返还其作为灵活就业人员补缴的基本医疗保险费，无事实和法律依据，不予支持。综上，不当得利的构成要件为一方受损、一方获利、受损与获利之间有因果关系且获利无合法依据。本案中，刘祥兰补缴的2016年4月-5月基本医疗保险费、养老保险费及2003年1月到2008年3月期间的基本医疗保险费，因日照运总公司没有缴纳义务，刘祥兰缴纳后对日照运总公司不产生因此获得不当得利的后果，故刘祥兰要求日照运总公司返还刘祥兰补缴的社会保险费，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条之规定，判决：驳回刘祥兰本案全部诉讼请求。案件受理费288元，由刘祥兰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，所谓不当得利，是指一方获得利益，另一方遭受损失，且获得的利益和损失之间没有法律上的依据。刘祥兰主张其办理退休手续时缴纳的社会保险费19531.47元应由日照运总公司承担，其诉求是要求日照运总公司支付刘祥兰为其垫付的社会保险费，不符合不当得利的构成要件，刘祥兰行使的是一种基本的财产返还请求权，本案应定性为追偿权纠纷。 刘祥兰于2018年11月办理退休时，按照日照市人力资源和社会保障局的要求，补缴了2003年1月至2008年3月期间的基本医疗保险费18191.25元、2016年4月至5月的基本医疗保险费577.5元以及基本养老保险费762.72元。关于上述费用是否属于日照运总公司依法应当履行缴纳义务的范围。首先，《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日施行，此前并没有要求用人单位为劳动者缴纳基本医疗保险的强制性规定，日照运总公司于2008年4月起开始为刘祥兰缴纳基本医疗保险，其并未因在此之前未为职工缴纳基本医疗保险而被社会保险行政部门采取措施或承担其他法律责任。其次，刘祥兰系作为灵活就业人员补缴的上述费用，其提供的证据不足以证明社会保险行政部门已确认上述期间刘祥兰的社会保险费应当由日照运总公司承担缴纳义务及应当承担的具体数额。再次，日照运总公司于2016年4月5日通知刘祥兰本人回单位上班，但其仍旷工的情况下，在其未向用人单位提供劳动的情况下，日照运总公司没有义务为其发放工资和缴纳医疗保险、养老保险等费用，一审判决驳回刘祥兰要求日照运总公司承担其2016年4月至5月的基本医疗保险费、基本养老保险费的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费288元，由上诉人刘祥兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月二十四日 法官助理张锦秀 书记员刘畅