山东省临朐县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0724刑初324号公诉机关山东省临朐县人民检察院。被告人崔荣军，1972年4月8日出生，山东省莒县人，汉族。2002年12月27日因犯盗窃罪被青岛市市北区人民法院判处有期徒刑四年，2005年11月9日刑满释放。2018年8月31日因犯非法经营罪被临朐县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元。现羁押于临朐县看守所。辩护人窦洪生，山东宇明律师事务所律师。被告人门孝龙，1988年2月5日出生，山东省莒县人，汉族。2018年8月31日因犯非法经营罪被临朐县人民法院判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币38000元。现羁押于临朐县看守所。辩护人丁法芹，山东学宽律师事务所律师。被告人郑志刚，1980年9月2日出生，吉林省汪清县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月4日被临朐县公安局刑事拘留，同年3月17日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。辩护人马吉鹏，山东宇明律师事务所律师。被告人于天祥，1966年11月11日出生，吉林省汪清县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月21日被临朐县公安局刑事拘留，同年7月13日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。被告人张宇，1989年1月30日出生，吉林省汪清县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月21日被临朐县公安局刑事拘留，同年7月13日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。2019年12月11日由本院决定逮捕，同年12月13日由公安机关执行逮捕。现羁押于临朐县看守所。被告人王玉全，1966年2月16日出生，山东省临朐县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月9日被临朐县公安局刑事拘留，同年5月24日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。辩护人王耀升，临朐县法律援助中心律师。被告人刘新明，1968年12月17日出生，山东省临朐县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月14日被临朐县公安局刑事拘留，同年5月24日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。被告人张钦全，1980年5月1日出生，山东省临朐县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月9日被临朐县公安局刑事拘留，同年5月22日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。被告人孙其营，1980年9月30日出生，山东省临朐县人，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月26日被临朐县公安局刑事拘留，同年2月2日被临朐县公安局取保候审。2019年3月15日被临朐县人民检察院取保候审。2019年10月10日被本院取保候审。山东省临朐县人民检察院以临检公刑诉﹝2019﹞207号起诉书指控被告人崔荣军、门孝龙、郑志刚、于天祥、张宇、王玉全、刘新明、张钦全、孙其营犯非法经营罪，于2019年10月10日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临朐县人民检察院检察员刘莉出庭支持公诉，被告人崔荣军及其辩护人窦洪生，被告人门孝龙及其辩护人丁法芹，被告人郑志刚及其辩护人马吉鹏，被告人于天祥，被告人张宇，被告人王玉全及其辩护人王耀升，被告人刘新明，被告人张钦全，被告人孙其营到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省临朐县人民检察院指控，1、2017年，被告人郑志刚、于天祥二人在未经国家烟草部门许可的情况下，在吉林省非法购买烟叶，并将所购买的烟叶非法销售给被告人崔荣军、门孝龙，涉案价值共计人民币45万余元。2、被告人张钦全在未经国家烟草部门许可的情况下，在被告人崔荣军、门孝龙处非法购买烟叶，并将所购买的部分烟叶非法销售给翟某（另案处理）、被告人孙其营，涉案价值共计人民币10万元。3、2017年，被告人孙其营在未经国家烟草部门许可的情况下，与翟某在被告人张钦全处非法购买烟叶，并将所购买的烟叶非法销售给刘某1、段某（该二人另案处理），涉案价值共计人民币12万余元。4、2017年，被告人王玉全、刘新明二人在未经国家烟草部门许可的情况下，在被告人崔荣军、门孝龙处非法购买烟叶，涉案价值共计人民币38万余元。5、被告人张宇在未经国家烟草部门许可的情况下，在吉林省非法购买烟叶，并将所购买的烟叶非法销售给被告人崔荣军、门孝龙，涉案价值共计人民币8万余元。6、2017年，被告人崔荣军、门孝龙二人在未经国家烟草部门许可的情况下，多次在吉林省被告人郑志刚、于天祥、张宇、王继美（另案处理）等人处非法购买烟叶，并将所购买的烟叶非法销售给被告人张钦全、王玉全、刘新明，涉案价值共计人民币66万元。被告人郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明、张钦全均系主动投案并如实供述自己的犯罪事实。公诉机关针对上述指控，提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据，认为被告人崔荣军、门孝龙、郑志刚、于天祥、张宇、张钦全、王玉全、刘新明、孙其营违反国家规定，未经许可经营烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人崔荣军、门孝龙、郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明犯罪情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。九名被告人部分犯罪系共同犯罪。被告人郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明系自首。被告人张宇系缓刑考验期内犯新罪。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十七条之规定，对各被告人定罪处罚。建议判处被告人崔荣军、门孝龙有期徒刑五至七年（数罪并罚判处有期徒刑六至八年），并处适当罚金；建议判处被告人郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明有期徒刑三至五年，并处适当罚金；建议判处被告人张宇有期徒刑六个月至十个月（数罪并罚判处有期徒刑二至三年），并处适当罚金；建议判处被告人张钦全、孙其营有期徒刑八个月至一年六个月，并处适当罚金。后公诉机关又向法庭提供书证及证人证言，证实被告人孙其营有立功表现。九被告人对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人崔荣军的辩护人对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，提出“被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，部分违法所得尚未到手，可从轻处罚”的辩护意见。被告人门孝龙的辩护人对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议亦无异议，提出“被告人门孝龙有自首情节，本次犯罪不属于新发现的漏罪，自愿认罪认罚，可从轻处罚”的辩护意见。被告人郑志刚的辩护人对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议亦无异议，提出“被告人郑志刚有自首情节，自愿认罪认罚，部分违法所得尚未到手，可从轻处罚”的辩护意见。被告人王玉全的辩护人对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议亦无异议，提出“被告人王玉全有自首情节，认罪态度好，犯罪数额应认定为19万元”的辩护意见。经审理查明，2017年，被告人郑志刚、于天祥、张宇单独或合伙，未经国家烟草部门许可，在吉林省非法购买烟叶，并将购买的烟叶非法出售给被告人崔荣军、门孝龙；被告人崔荣军、门孝龙未经国家烟草部门许可，将从郑志刚、于天祥、张宇和王某3（另案处理）处购买的烟草非法出售给被告人张钦全、王玉全和刘新明；被告人张钦全未经国家烟草部门许可，将从崔荣军、门孝龙处购买的烟草非法出售给被告人孙其营、翟某（另案处理）；被告人孙其营未经国家烟草部门许可，将从张钦全处购买的烟草非法出售给刘某1、段某（二人均另案处理）。其中被告人崔荣军、门孝龙非法经营额为66万余元，被告人郑志刚、于天祥非法经营额为45万余元，被告人王玉全、刘新明非法经营额为38万余元，被告人孙其营非法经营额为12万余元，被告人张钦全非法经营额为10万元，被告人张宇非法经营额为8万余元。另查明，1、被告人郑志刚、张钦全、王玉全、刘新明、于天祥先后到临朐县公安局治安大队投案，如实供述犯罪事实；被告人张宇、孙其营系被抓获到案。2、被告人张宇因犯信用卡诈骗罪，于2016年6月29日被吉林省汪清县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元，缓刑考验期自2016年6月29日起至2018年6月28日止。被告人崔荣军因犯盗窃罪，于2002年12月17日被山东省青岛市市北区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元，2005年11月9日减刑释放；因犯非法经营罪，于2018年8月31日被山东省临朐县人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元，刑期自2017年10月18日起至2023年4月17日止。被告人门孝龙因犯非法经营罪，于2018年8月31日被山东省临朐县人民法院判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币38000元。刑期自2017年10月30日起至2022年12月29日止。3、案件侦查阶段，公安机关扣押被告人郑志刚手机一部、现金20000元；扣押被告人张钦全手机一部，现金10000元；扣押孙其营银行卡一张、手机一部、现金10000元；扣押王玉全烟叶10030公斤、手机一部，扣押刘新明烟叶8200公斤；扣押被告人张宇现金5000元；扣押崔荣军本田奥德赛轿车（车牌号：鲁Ｌ×××××，银白色）一辆、笔记本一本、手机四部、现金15000元。其中扣押的现金已作为违法所得上缴财政。4、诉讼中，被告人门孝龙退缴违法所得10000元，被告人于天祥退缴违法所得15000元。5、被告人孙其营规劝并陪同翟某、刘某1、段某（三人系非法经营案的同案犯，另案处理）到公安机关投案。上述事实，有经庭审质证、确认的书证人口信息、抓获经过、发破案经过、前科查询、刑事判决书、释放证明书、办案说明、认罪认罚具结书、缓刑执行手续、临朐烟草专卖局证明、过磅单、银行交易记录、扣押决定书及扣押清单、过磅单、指认笔录、烟草种植收购合同及证明、拘留证、取保候审决定书，证人张某1、李某、张某2、翟某、刘某1、段某、张某3、王某1、张某4、王某2、郑某、姜某的证言，被告人的供述与辩解，笔录现场勘查笔录、现场照片及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于被告人崔荣军的辩护人提出“被告人有坦白情节，自愿认罪认罚，部分违法所得尚未到手，可从轻处罚”的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。关于被告人门孝龙的辩护人提出“本次犯罪不属于新发现的漏罪，被告人自愿认罪认罚，可从轻处罚”的辩护意见，与事实相符，予以采纳；其提出的“被告人门孝龙有自首情节”的辩护意见，经查，临朐县烟草专卖局的证明及公安机关的抓获经过证实，被告人门孝龙系到临朐县烟草专卖局询问崔荣军的情况及被扣押车辆能否返还时，该局人员联系公安民警到场将其抓获，故被告人的行为不符合自首的构成要件，辩护人的该辩护意见，不予采纳。关于被告人郑志刚的辩护人提出“被告人郑志刚有自首情节，自愿认罪认罚，可从轻处罚”的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。关于被告人王玉全的辩护人提出的“被告人王玉全有自首情节，认罪态度好”辩护意见，与查明的事实相符；其提出的“被告人的犯罪数额应认定为19万元”的辩护意见，经查，被告人王玉全与被告人刘新明系共同犯罪，应对犯罪总数额承担责任，该辩护意见，不予采纳。综上，本院认为，被告人崔荣军、门孝龙、郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明、张宇、孙其营、张钦全违反国家规定，未经许可经营烟叶，扰乱市场秩序，其中被告人崔荣军、门孝龙、郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明情节特别严重，被告人张宇、孙其营、张钦全情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，对九名被告人均应予刑罚。案发后，被告人郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明、张钦全主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，认定为自首。被告人孙其营规劝并陪同同案犯到公安机关投案，有立功表现。被告人张宇系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪实行数罪并罚。被告人崔荣军、门孝龙系共同犯罪，门孝龙在共同犯罪中的作用相对较小。被告人郑志刚、于天祥系共同犯罪，于天祥在共同犯罪中的作用相对较小。被告人王玉全、刘新明系共同犯罪。被告人崔荣军、门孝龙自愿认罪，如实供述犯罪事实，案发后积极退缴违法所得，愿意接受处罚，可从轻处罚。被告人郑志刚、于天祥、王玉全、刘新明自愿认罪，有自首情节，积极退缴违法所得，愿意接受处罚并缴纳罚金，可减轻处罚。被告人张钦全自愿认罪，有自首情节，积极退缴违法所得，愿意接受处罚并缴纳罚金，可从轻处罚。被告人孙其营、张宇自愿认罪，积极退缴违法所得，愿意接受处罚并缴纳罚金，且孙其营有立功表现，对二人均可从轻处罚。公诉机关对各被告人的量刑建议适当，应予采纳。扣押在案的被告人作案时使用的手机、银行卡及犯罪所得烟草一宗，应予没收。本院为打击犯罪，维护市场秩序，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，七十七条第一款，第六十九条一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人崔荣军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元，合并原判刑罚有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月18日起至2025年4月17日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）二、被告人门孝龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元，合并原判刑罚有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币38000元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币88000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月30日起至2024年4月29日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）三、被告人郑志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）四、被告人于天祥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）五、被告人王玉全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）六、被告人刘新明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）七、撤销吉林省汪清县人民法院（2016）吉2424刑初36号刑事判决中对被告人张宇的缓刑执行部分；八、被告人张宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；合并原判刑罚有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月13日起至2021年10月12日止；罚金已缴纳）九、被告人孙其营犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）十、被告人张钦全犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）十一、从被告人郑志刚处扣押的手机一部，从被告人张钦全处扣押的手机一部，从被告人孙其营处扣押的银行卡一张、手机一部，从被告人王玉全处扣押的烟叶10030公斤、手机一部，从被告人刘新明处扣押的烟叶8200公斤，从被告人崔荣军处扣押的手机四部，由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  史慧霞审 判 员  杨开顺人民陪审员  聂清满二〇一九年十二月二十日书 记 员  吴玉苗附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发、他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。