江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0585民初4288号 原告：太仓农发投资担保有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇太平北路向阳路口，统一社会信用代码9132058568110447X0。 法定代表人：张友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。 被告：李静英，女，1974年3月28日生，汉族，住所地江苏省太仓市。 委托诉讼代理人：王逸静，江苏广浩律师事务所律师。 原告太仓农发投资担保有限公司（以下简称农发担保公司）与被告李静英抵押合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法由审判员杨利刚适用简易程序于2019年8月20日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告农发担保公司的委托诉讼代理人顾志强、被告李静英的委托诉讼代理人王逸静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约损害赔偿金137万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月，江苏格物信息科技有限公司(以下简称格物公司)向太仓建行借款470万元，原告对此提供担保。为此，格物公司提供由蒋利健、王亦德、蒋丽琴反担保保证，由何立洪、王建新和被告李静英提供反担保抵押。其中被告李静英与原告签订《抵押反担保合同》，以坐落于太仓市房屋作为抵押，担保金额137万元。 借款到期后格物公司未能按时还款，原告因此代偿了4719956.44元。对此，原告向太仓市人民法院提起了诉讼，要求格物公司偿还代偿款并要求上述反担保人承担反担保责任。案件经一审及二审终结，苏州中院2016年9月终审判决基本支持了原告的诉讼请求，但是由于被告提供的抵押房产系其与配偶顾闵良共有，而抵押合同上顾闵良的签字并非顾闵良本人签署，从而认定该抵押权不成立，没有支持原告对该房屋的抵押权。但同时，二审判决也认定：“李静英理应就上述抵押事项事先征得共有人的同意和许可，现李静英未能按约取得处分权，便向农发担保公司提供共有房产的抵押担保，对后者构成违约，理应承担相应的违约责任”。 上述判决生效后原告向法院申请了执行，但是主债务人格物公司和反担保保证人蒋利健、王亦德、蒋丽琴均无财产可供执行，尚未执行到位金额达4464187.44元；反担保抵押人何立洪、王建新的抵押房产虽在执行，但其两套抵押房产抵押的范围仅为56万元和167万元，即使全部执行到位也才223万元，也还会存在2234187.44元以上的缺口无法履行执行。原告原本可以向被告主张优先受偿抵押范围137万元，但因被告的原因导致原告对此分文未能优先受偿，也即导致了原告137万元的损失。 原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。 被告李静英辩称：一、抵押反担保合同无效。本案原、被告签署的反担保合同为连续第三年签订，但每次签订合同时原告均未告知被告需要通知配偶一同前往。合同是原告提前准备的格式合同，抵押人即乙方处仅列明被告一人，并没有被告配偶的名字，原告既未向被告阐明签订抵押反担保合同的法律后果，也未将合同给被告，上述种种行为，被告认为是原告欺骗在先，怕告知实情后被告及其配偶不愿意签字担保。根据苏州市中级人民法院（2015）苏中商终字第00979号民事判决书，合同签订处的顾闵良（被告配偶）并非本人所签，因此，双方签订的抵押合同无效，并非仅仅是抵押登记的无效。二、造成抵押合同无效的过错方为原告。原告作为专业的担保公司，对签订的抵押合同办理抵押业务具有较为专业的法律知识，在明知抵押物为夫妻共有财产的情况下，仍然只将被告列为合同主体，并制作了被告配偶的假签名，损害了被告的利益，其应当为自己的行为负责。被告作为普通百姓，不管对办理抵押还是相关法律知识都十分缺失，包括签订合同、提供相关材料的所有行为，都是听从原告工作人员的要求，对其中的用意并不清楚，因此，被告认为本案的过错方是原告。三、原告主张主债务人、担保人、其他抵押人均无可供执行的财产与事实不符。首先，根据苏州市中级人民法院（2015）苏中商终字第00979号民事判决书，本案有抵押财产可供执行；其次，担保人王亦德夫妇在沙溪镇有不动产可供执行，事实上原告也已经向法院申请恢复执行，执行案号为（2018）苏0585执恢227号。在上述财产未执行完毕的情况下，原告的债权是否存在损害尚不明确或者是损害的金额无法确定。综上，被告认为造成抵押权不能实现的过错在原告，被告无需向原告支付违约损害赔偿金。 经审理查明：2014年9月，农发担保公司与格物公司签订一份《委托保证合同》（编号为太农担2014年委保字87号），约定由农发担保公司为格物公司在建行太仓分行处申请借款提供保证担保。2014年9月10日，格物公司（借款人）与建行太仓分行签订了一份《人民币流动资金贷款合同》（编号为XTC-2014-1235-0006），约定由建行太仓分行向格物公司提供借款470万元，借款期限6个月，自2014年9月10起至2015年3月9日止。2014年9月10日，为确保格物公司与建行太仓分行签订的上述《人民币流动资金贷款合同》的履行，农发担保公司与建行太仓分行签订了一份《保证合同》（编号为XTC-2014-1235-0006），约定由农发担保公司为上述《人民币流动资金贷款合同》项下的债务向建行太仓分行提供连带保证责任；保证范围为主合同项下本金470万元以及利息（罚息、复利）、违约金、赔偿金等。保证期间自主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。 2014年9月10日，农发担保公司与何立洪、王建新（抵押人）、格物公司（借款人）签订了两份《抵押反担保合同》（编号为太农担2014年反担字87-1、87-3号），农发担保公司与被告李静英（抵押人）、格物公司（借款人）签订了一份《抵押反担保合同》（编号为太农担2014年反担字87-2号（合同抵押人落款处同时有顾闵良签名字样），农发担保公司与蒋利健、王亦德、蒋丽琴签订了一份《保证反担保合同》（编号为太农担2014年反担字87-4号），上述合同分别约定，因为根据上述格物公司与农发担保公司之间的《委托保证合同》（编号为太农担2014年委保字87号），农发担保公司与建行太仓分行签订了《保证合同》（编号为XTC-2014-1235-0006）为格物公司与建行太仓分行之间的借款合同提供保证担保，现何立洪、王建新分别以坐落于太仓市房屋（担保金额分别为56万元、167万元）、被告李静英以坐落于太仓市房屋（担保金额137万元）为格物公司向农发担保公司提供抵押反担保，蒋利健、王亦德、蒋丽琴提供保证反担保。抵押担保范围、保证范围为根据上述《保证合同》、《委托保证合同》的约定，在格物公司未能按期履行还款义务时，农发担保公司垫付的格物公司未足额偿还建行太仓分行的全部款项，以及格物公司应向农发担保公司支付的违约金、农发担保公司为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费等）。2014年9月15日，农发担保公司就上述房屋办理了抵押登记手续，具体为：1、何立洪名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100022074，债权数额56万元，他项权证号0100089202；2、何立洪、王建新名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100004249、0100063854，债权数额167万元，他项权证号0100089203；3、李静英名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100077219，债权数额137万元，他项权证号0100089205。 上述合同签订后，建行太仓分行于2014年9月10日向格物公司发放了借款470万元，到期日为2015年3月9日。借款到期后，格物公司未按约归还借款。2015年3月16日，建行太仓分行向农发担保公司出具了一份《承担担保责任通知书》，告知农发担保公司格物公司结欠建行太仓分行借款本金470万元、利息19956.44元，并要求农发担保公司承担担保责任。2015年3月16日，农发担保公司向建行太仓分行代偿了上述款项。 原告农发担保公司为索要上述代偿款诉至本院〔案号：（2015）太商初字第00312号〕，本院于2015年5月5日作出民事判决书，判决：一、格物公司于判决生效后七日内偿还农发担保公司代偿款本息4132456.44元、违约金250000元，合计4382456.44元；二、格物公司于判决生效后七日内支付农发担保公司律师费56782元；三、若格物公司到期未能清偿上述一、二项债务，农发担保公司有权以以下房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿：1、何立洪名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100022074，债权数额56万元，他项权证号0100089202；2、何立洪、王建新名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100004249、0100063854，债权数额167万元，他项权证号0100089203；3、李静英名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100077219，债权数额137万元，他项权证号0100089205；四、蒋利健、王亦德、蒋丽琴对格物公司的上述一、二项债务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48741元，财产保全费5000元，合计53741元，由农发担保公司负担6267元，由格物公司、蒋利健、王亦德、蒋丽琴公司共同负担47474元，其中22525元由何立洪、王建新共同负担，其中13838元由李静英共同负担。 被告李静英不服上述判决向苏州市中级人民法院上诉，苏州市中级人民法院经审理查明，案涉太农（2014）年反担字（87-2）号《抵押反担保合同》第七条“声明”约定：“乙方（即李静英）向甲方（即农发担保公司）声明：一、乙方对本合同、《委托保证合同》及保证合同的所有条款已全部通晓、理解并接受；二、乙方向甲方交付的抵押物权属证明文件真实、完整、有效；未隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设定过抵押等情况；三、乙方拥有对抵押物合法处分权；……”。第九条“违约及处理”约定：“一、乙方出现下列任一情形时，即构成乙方在本合同项下的违约：1、以任何作为或不作为的方式妨碍甲方实现债权、抵押权；2、因乙方的原因导致抵押无效；3、所作的声明不真实或违反约定的义务；4、违反本合同的其他任何条款。二、出现上述违约事项，甲方有权采取以下一项或多项措施：1、要求乙方限期纠正违约；2、要求乙方增加相应的担保或重新提供担保；3、要求乙方赔偿损失；4、以抵押物折价抵债或拍卖、变卖抵押物，并以所得的价款优先受偿；5、乙方有权采取的其他措施。”案涉坐落于太仓市房屋权属登记信息载明，房屋所有权人为李静英，共有情况为共同共有，登记日期为2009年3月10日。农发担保公司于二审中确认，因设立案涉房屋抵押权，其持有李静英的房屋所有权证，而该房屋所有权证载明房屋所有权人为李静英，共有情况为共同共有，附记中载明配偶的姓名为顾闵良，登记日期为2009年3月10日。关于该抵押反担保合同签订的过程，农发担保公司陈述称，当时是李静英出面办理，李静英把另一个人带过来了，说是其老公顾闵良，并且让该人签字；对于农发担保公司来讲，只需要作为合同当事人李静英签字即可。李静英则陈述称，当时是农发担保公司让李静英过去办理，没有和顾闵良提起过。 苏州市中级人民法院认为，首先，李静英以其名下坐落于太仓市房屋为格物公司债务提供担保，与农发担保公司签订案涉抵押反担保合同，但是该房屋系李静英与顾闵良共同所有的房产，而根据司法鉴定机构出具的鉴定结论，案涉抵押反担保合同中“顾闵良”的签字并非其本人所签，农发担保公司对于鉴定结论亦无异议，故可以认定案涉房产抵押并未经房屋共有人顾闵良的同意。而依据《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，以及《最高人民法院关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，由于本案所涉房产抵押未经共同共有人顾闵良同意，且无证据表明顾闵良知道案涉房产设定抵押而未提出异议，农发担保公司仅以案涉房产登记在李静英名下即主张其抵押权成立，依据并不充分。其次，关于农发担保公司就案涉房屋抵押权能否构成善意取得问题，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，上述法律规定明确物权善意取得应当具有的三个要件，而就本案而言，本院认为，农发担保公司并非善意无过失，就争议的抵押权不构成善意取得，理由如下：第一，虽然案涉房屋登记在李静英的名下，但是在签订合同时农发担保公司已经持有案涉房屋所有权证，而房屋所有权证中已经明确载明该房屋系共同共有、配偶为顾闵良，农发担保公司作为专业从事担保业务的机构，其理当知晓以共有不动产提供抵押担保应当经过全部共有人同意，进而其对于合同订立应尽到充分的审查义务，以确保就案涉房屋设定抵押担保是全部共有人一致意思表示，现其认为仅需房屋登记的权利人李静英同意即可以就案涉抵押物设定抵押，显然存在过失；其次，按照农发担保公司的陈述，在签订抵押担保合同的过程中，系李静英带名叫“顾闵良”的人员与农发担保公司签订合同，而作为审查合同签订身份主体的重要事项，农发担保公司应当根据房产所有权证，身份证明资料比对审查签字主体身份是否相符，但是经司法鉴定抵押合同中签字人并非顾闵良本人，显然本案抵押权未能有效设定，除李静英的原因外，与农发担保公司未严格审查合同签订主体的身份具有直接的关联性。因此，由于农发担保公司在主观上并不构成善意无过失，故虽然本案房屋已经办理了抵押登记，但是亦不符合上述法律规定的物权善意取得要件，农发担保公司不能因此对争议房屋享有抵押权。李静英关于抵押权不成立的上诉主张，于法有据，本院予以支持。第三，关于李静英对于案涉反担保抵押合同效力提出的上诉理由，苏州市中级人民法院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十五条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案中，李静英未经共有人同意以共有房产为他人债务设定抵押担保，属于无权处分行为，但依据上述法律规定，案涉反担保抵押合同的效力并不受李静英未有完全处分权影响，抵押合同应自合同双方签字之日起成立并生效，李静英主张抵押合同无效不能成立。而按照反担保抵押合同条款的约定，李静英理应就上述抵押事项事先征得共有人的同意和许可，现李静英未能按约取得处分权，便向农发担保公司提供共有房产的抵押担保，对后者构成违约，理应承担相应的违约责任。但是，由于本案审理的是农发担保公司对于李静英与顾闵良共有房屋主张抵押权的诉请是否成立，至于李静英应否对于抵押权未设立而造成农发担保公司的损失承担相应的赔偿责任，与本案并非同一法律关系，本案不予理涉，农发担保公司可另行主张。据此，苏州市中级人民法院于2016年9月14日作出（2015）苏中商终字第00979号民事判决书，判决：一、维持江苏省太仓市人民法院（2015）太商初字第00312号民事判决第一、二、四项，即：“一、格物公司于判决生效后七日内偿还农发担保公司代偿款本息4132456.44元、违约金250000元，合计4382456.44元；二、格物公司于判决生效后七日内偿付农发担保公司律师费用损失56782元；四、蒋利健、王亦德、蒋丽琴对格物公司的上述一、二项债务承担连带保证责任；二、变更江苏省太仓市人民法院（2015）太商初字第00312号民事判决第三项为：“三、若格物公司到期未能清偿上述一、二项债务，农发担保公司有权以以下房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿：1、何立洪名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100022074，债权数额56万元，他项权证号0100089202；2、何立洪、王建新名下坐落于太仓市房屋，房屋所有权证号0100004249、0100063854，债权数额167万元，他项权证号0100089203”；三、驳回农发担保公司本案对李静英的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48741元，财产保全费5000元，合计53741元，由农发担保公司负担6267元，由格物公司、蒋利健、王亦德、蒋丽琴负担47474元，其中22525元由何立洪、王建新共同负担；二审案件受理费13838元，由李静英负担，司法鉴定费13400元，由农发担保公司负担。 苏州市中级人民法院作出上述判决后，因当事人未履行生效判决，原告农发担保公司向本院申请执行，执行标的为4464187.44元。本院于2017年7月31日作出（2017）苏0585执612号执行裁定书，因在执行过程中通过法院查控手段多被执行人的银行存款、车辆、房产等财产进行调查，均无可供执行的财产。本案尚未执行到位4464187.44元。认为本案申请执行人享有的债权依法受法律保护，但债权的实现取决于被执行人是否有履行债务的能力，在本次执行程序中，本院依职权对被执行人的财产进行了调查，均无可供执行的财产，申请人亦未提供被执行人可供执行的财产线索，本次执行程序应以终结。故裁定：终结苏州市中级人民法院（2015）苏中商终字第00979号民事判决书的本次执行程序。 审理中，被告向太仓市自然资源和规划局调取《太仓市房产登记委托书》1份，该委托书载明委托人委托任继远代表委托人办理抵押房屋他项权利登记事宜。在委托人处有被告签名，并签有“顾闵良”字样。在委托书下方证明部分载明“此房产登记委托书确系——亲自出具，特此证明。如有差错由本见证单位负全部责任。见证单位（加盖了太仓农发投资担保有限公司公章）”。因任继远原是原告单位的工作人员，原告凭该委托书办理了涉案房屋的抵押登记。 以上事实，有原告提供的《抵押反担保合同》、苏州市中级人民法院的（2015）苏中商终字第00979号民事判决书、本院的（2017）苏0585执612号执行裁定书和被告提供的《太仓市房产登记委托书》及原、被告的陈述等证据予以证实。 本院认为：根据苏州市中级人民法院认定的事实，原、被告签订《抵押反担保合同》应自合同双方签字之日起成立并生效，但因被告未经共有人同意以共有房产为他人债务设定抵押担保，且无证据表明共有人顾闵良知道案涉房屋设定抵押而未提出异议，故抵押权不成立。按照原、被告签订的《反担保抵押合同》条款的约定，被告理应就上述抵押事项事先征得共有人的同意和许可，现被告未能按约取得处分权，便向原告提供共有房产的抵押担保，被告构成违约，理应承担相应的违约责任。在签订合同时原告已持有抵押房屋所权证，而房屋所有权证明确载明该房屋系为被告与其配偶顾闵良共同共有，原告作为专业的担保公司，其理应知晓以共有不动产提供抵押担保应当经过全部共有人同意，并在合同订立时应尽到充分的审查义务，以确保在设定抵押担保是全部共有人一致意见表示，但原告在合同签订时没有严格比对“顾闵良”的身份情况，导致合同上“顾闵良”签字非其本人签名，因此，导致抵押权不成立原告也存在过错，应当承担相应的责任。苏州市中级人民法院的（2015）苏中商终字第00979号民事判决书生效后原告向本院申请强制执行，因各当事人无能力履行而被终结本次执行。按照判决书确定的原告债权为4464187.44元，即使考虑何立洪和何立洪、王建新名下两套房屋向原告设定的抵押权全部实现，但该两套房屋共计抵押金额为223万元，原告仍然有2234187.44元的债权不能实现。因被告向原告设定抵押时的抵押金额为137万元，该金额小于原告的实际损失，因此，应当以137万元作为原、被告之间抵押权不成立后造成原告的实际损失额。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此对于造成原告的损失137万元，本院确认由被告承担50%的赔偿责任，即被告赔偿原告损失685000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条的规定，判决如下： 被告李静英赔偿原告太仓农发投资担保有限公司损失685000元。该款由被告于本判决生效之日起10日内直接给付原告或汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行，账号：32×××31。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17130元，财产保全费5000元，合计22130元，由原告负担8565元，被告负担13565元。被告负担部分由被告在本判决生效后10日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  杨利刚 人民陪审员  唐松涛 人民陪审员  王秋琼 二〇一九年十二月二十三日                                                           法官助理  严晓波                                                            书记员  于东琨