新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0105民初1016号原告（反诉被告）：呼图壁县绿城苗圃，住所地新疆昌吉州呼图壁县二十里店镇十四户村四组。经营者：李长城，该苗圃总经理。委托诉讼代理人：李长亮，男，1985年7月7日出生，汉族，呼图壁县绿城苗圃公司经理，住呼图壁县。委托诉讼代理人：易翔，新疆银石律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆恒地房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区龙盛街2799号金昊·浙商大厦商业综合体项目4栋23层。法定代表人：侯雪苗，该公司董事长。委托诉讼代理人：王惠明，新疆星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈安娜，新疆星河律师事务所律师。原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃与被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年6月11日作出（2016）新0105民初3324号民事判决书，当事人不服提出上诉，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终2961号民事裁定书，裁定撤销本院判决，发回本院重审。本院依法立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告呼图壁县绿城苗圃的委托诉讼代理人李长亮、易翔，被告新疆恒地房地产开发有限公司的法定代表人侯雪苗、委托诉讼代理人沈安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议；2.被告给付绿化工程款570818元；（苗木款257790元+更换种植土欠付款60269元+欠付的施工费用252759元）;3.被告支付逾期付款违约金114163.6元（570818元×20%=114163.6元）;4.被告赔偿公证保全证据产生的费用7600元。（以上总计：692581.6元）事实与理由：2013年9月27日,被告以发件人热爱大自然297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向原告发送了《恒地-金色城品小区绿化工程》招标文件和苗木清单表的邮件。经过原告与被告法定代表人候雪苗协商后，于2014年3月31日双方签订了《恒地-金色城品小区绿化工程合同》。在履约过程中由于土质的问题，被告违约提出要超过设计图小范围更换小区的种植土和超设计图之处更换小区苗木的品种。原告按照被告要求，将新增加的苗木种植完毕，原、被告双方对增加后树木的品种和数量也进行了确认。种植的苗木从最初合同约定的3000余株变更为了最终种植苗木19979株，苗木费用最终共计317790元。因被告所提出的增加苗木和改良土壤的要求，施工费及其他费用也相应有所增加，最终实际产生施工费372759元。原合同就土方量计算仅为70立方，就实际施工增加种植苗木及更换种植土的基础上增加的土方量协商时，双方预计拉出土方1300立方、拉进土方600立方，价款133000元。基于被告可介绍成功奎屯工程绿化项目可挣大钱的欺骗，并以此来弥补《补充协议》保本不挣钱的原因，原告方与被告单位2014年5月1日，签订了更换土壤包干价为95569元的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同（补充协议）》。在签订《补充协议》后，被告又向原告要求额外增加微地形一处，额外产生土方440方，费用27000元；由于被告不断提出变更树种、变更土方量及市政工程的影响，致使工期不断延误。2014年9月26日，因市政工程施工，涉案工程温泉路小区封闭，导致种植土外运产生二次倒运，产生倒运费用2万元。以上工程实际产生苗木费317790元、施工费372759元、土方费157269元，三项共计847818元。绿化工程竣工后，2014年11月24日，原、被告双方对涉案项目进行了初验并对部分树木单价进行了约定。双方达成了《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》。2014年11月18日，被告向绿化小区出具小区卫生管理工作移交单一份，载明绿化工作已经全部结束。针对需要整改的问题，原告也已经整改完毕。就小区存在影响绿化工程的事项、催付工程款等，原告通过邮件的方式也告知了被告。但被告依然未向原告足额支付工程款。原告按照被告的要求一次次现场更改到满意，树木种植按期完成并验收，在养护期内，由于小区绿化浇灌水路铺设是被告所为，有水线浇不到的死角，导致原告养护人员人工浇灌，并且浇灌种植草坪难度极大，直接增加了人工工资的支出成本，鉴于此多次向被告建议，更换浇灌方式，改造管线但均未回应。合同约定养护期限为一年，而实际超过养护期原告仍为被告小区绿化做养护工作，被告方不积极配合履行验收义务，故意延长工期，不按合同约定付款，不正当地阻碍验收条件的成就，按《合同法》第45条的规定，应视为验收已完成，原告的合同义务均完成。被告应当向原告支付工程款。且应按实际工程量予以支付。被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。一、原、被告签订的合同属无效合同。原、被告签订的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，属城市园林工程的建设施工合同。根据住房和城乡建设部《城市园林绿化企业资质标准》的规定，从事城市园林绿化企业需要相应资质要求。原告不具备相关资质，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《绿化工程合同》应认定为无效合同。二、工程款没有达到法律规定和合同约定的支付条件，不应予以支付。被告没有违约行为，不应承担违约金。1、原被告签订的绿化工程合同属无效合同，则原告支付工程价款的请求以园林工程验收合格为前提，工程验收不合格，原告无权主张支付工程价款。2、根据双方绿化工程合同第八条、第十条、第十一条关于工程质量、验收标准和养护标准的约定，以及第十一条对进度款支付方式的约定：工程验收合格后，办理工程结算付至结算总价的80%；绿化保养期满，双方无异议，一次性支付余款20%。工程验收合格的标准为：苗木在一个年生长周期期满后成活率达到95%，双方签署书面验收合格证书，自验收合格之日起进入保养期，保养期时做到绿化苗木成活率100%，保养期一年。双方补充协议第四条约定的付款方式中，余款待绿化工程全部完工经恒地公司验收合格后付清。现绿化工程没有验收合格，没有达到合同约定的付款条件，不应支付工程价款，我方没有违约行为，反而是原告未依约种植苗木，未完成养护工作，属于违约在先。三、原告单方自行计算的工程款，没有事实和法律依据。1.双方绿化工程合同和补充协议对工程价格的确定，均为双方在自愿、平等的基础上，在确定现场施工条件和施工范围的前提下，协商形成的工程价款，不存在原告在起诉状中所称的欺骗等情况。2.根据双方绿化工程合同第三条、第十六条明确约定，双方工程造价以《苗木报价单》为准，合同附件《苗木报价单》为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力。合同第二条、第三条的约定，涉案合同为“包工包料、包工期、包质量的大包干式承包”，合同中苗木费包含了“苗木供应、苗木种植”等全部费用，为包干价。被告在原二审中已向法院提交《恒地-金色城品小区绿化苗木报价单》原件，且此《苗木报价单》描述的价款计算方法能够与合同第二条承包范围及方式、第三条工程造价相互印证，应根据合同约定以此报价单作为双方计价依据。3、补充合同约定的更换土壤工程于2014年5月开工、2014年9月完工。补充协议第三条约定，更换土壤采取包干方式进行，包括原土的清运、挖运、种植土购买、回填、地形整理、人工、机械等全部费用。补充协议签订时，原告已经进场施工1个月，对工程现场的实地情况是清楚掌握的，且原告本身从事苗木种植和绿化工程的施工，相比于被告，原告在绿化工程中是更加专业和更具经验的一方，对于工程量应当有所把握。合同价款也是采取原告报价后、双方协商的方式确定，并不存在欺诈或者显示公平的事项。此外，双方根据工程施工中的具体情况，确定因增加土方量440方而增加工程费用27000元，因市政修建克南高架东延工程导致的种植土外运增加二次倒运费用2万元，根据补充协议及原告在工程完工后的2014年10月15日付款申请、以及2014年9月26日的工程签证，双方已确认补充协议涉及的工程结算价为142569元，被告已支付97000元。因原告没有按照约定完成全部绿化工程、未达到合同约定的付款条件，暂未支付尾款。被告已经依据双方约定以及工程施工的具体情况，履行了合同约定的付款义务。四、原告支出的公证保全证据的费用应自行承担。本案属合同纠纷，在无法律规定且无约定时，原告主张权利所支出的费用应由其自行承担。综上，原告施工的绿化工程未经验收合格，绿化苗木没有达到约定的成活率，不具备支付工程价款的条件，被告没有违约情形，不应承担违约责任。原告以单方自行计算的工程造价为依据主张工程款，没有事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司向本院提出反诉请求：1.原告赔偿被告苗木不合格费用、石材压顶修复费用、草坪重复播种费用、养护费用，共计61134元；2.原告赔偿未履行2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》给被告造成的损失55305元；3.原告返还2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》中被告支付给原告的工程款项40000元；4.原告承担违约金50000元；以上合计：206439元。事实和理由：2014年3月被告(甲方)与原告(乙方)签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》。2014年5月1日，被告(甲方)与原告(乙方)签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》。2014年11月28日，被告向原告送达小区绿化整改通知，要求原告对未达标的予以整改。2015年5月29日，被告再次提出整改要求。2015年8月4日，原告向被告出具了承诺书。但原告严重违反合同和承诺等。至今未进行任何整改，苗木成活率未达到95％以上，双方签署书面验收合格证书的条件不具备，致使工程至今未竣工。经被告核算：2014年11月28日，被告向原告送达小区绿化整改通知：1．酒店周边红叶李苗木未达到合同第七条第3项冠福要求，苗木数量共计1381株(现场核查)，单价14元，合计19334元；2．2014年11月17日，初次验收第5项矮墙上石材压顶损坏修复所需费用共计5000元整；3．2015年10月26日，绿化验收整改单第5项及2015年5月9日工程整改第2项中要求草坪铲除重新播种面积共计600平方米(现场核查)，合计4800元；4．未按合同要求养护，扣除养护费32000元，合计：61134元。同时，2015年8月4日，被告出具的《呼图壁县绿城苗圃承诺书》所涉内容：若原告拒绝履行，则赔偿被告损失55305元；并返还被告已经支付的40000元的工程款。因原告未进行整改，被告有权拒绝支付剩余款项。另，原告未遵守合同约定按时按质交付工程，按照合同第十二条之约定：因原告自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5％承担违约金。被告主张违约金50000元。综上，原告的行为给被告造成了巨大的经济损失，请求法院依法支持被告的反诉请求!原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃针对反诉辩称，不同意被告的反诉请求，请法院依法驳回被告的反诉请求。1.关于苗木不合格费用、石材压顶修复费用、草坪重新播种费用以及养护费用61134元的问题。在2014年11月17日初次验收中并没有提到此类问题，而且被告的估算没有事实根据和法律依据，应当驳回。2.关于未履行2015年8月4日承诺书要求原告赔偿损失55305元问题。原告的承诺是事实，原告也积极组织人员进行整改，但工作中，水路浇灌不到位的死角问题不能单方解决，要求被告配合，被告置之不理。原告给被告的多份函件可以证明这一点。被告要求赔偿，事实不清，证据不足，予以驳回。3.至于返回40000元工程款问题。原告为被告施工拿到工程款还要返回，被告不配合原告整改喷灌方式责任全由原告承担，是强词夺理，请求法院予以驳回。4.关于违约金承担问题。按照2014年3月31被告新疆恒地房地产开发有限公司(甲方)与原告呼图壁县绿城苗圃(乙方)签订的《恒地·金色城品商住小区绿化工程合同》规定，我方按照甲方提供的绿化图纸设计要求进行施工，施工中，甲方代表候雪苗，不断改变图纸上的苗木品种、种植颗数、扩大面积，致使苗木费在162972元的基础上增加到243186元(这个数字是候雪苗强逼乙方代表李长亮对部分苗木降价，候雪苗亲笔改价，甲方工程部骆建英核实签名的字据为证)实际上被告已违背合同第三条、第五条规定，被告违约行为逐一开始。2014年5月1日甲方起草了《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》，要求乙方将绿化地土质全部更换为种植土，预计土方拉出1300方拉进土方600方，包干价95569元，土方单价，50.3元／方，远远不够我方的拉运成本。(用小车人工拉运，不能一次将土方拉运出场地。造成额外的经济支出)工期延长至6月30日。施工中，甲方施工道路不畅通，甲方明知二次倒运，给乙方增加20000元。加钱是事实，工期推延也就是事实了。但是并未对土方的增加量予以工程签证。原告无奈，不能保证工程进度，责任应当由被告承担；《补充协议》中包干价95569元，也是甲方根据土方拉出1300方拉进土方600方预计的，在施工中，甲方代表候雪苗抛开合同规定而不顾，随意改变图纸规划，盲目栽种，原告拉进土方远远超出了预计数字，要求被告给予签证，被告置之不理，反而不断揪住给原告提出整改要求上做文章，且在原告整改工作中又不予以配合，基于上述事实，造成合同不能正常验收的根本原因，完全是被告方一次次违约行为所致，被告要求原告承担的违约金的请求没有事实根据和法律依据，应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃向本院提交如下证据：证据1.（2018）新乌法诺证民字第11666号公证书，证明原、被告双方签订的绿化工程合同的要约过程。被告对证据1中邮件方式发送的招投标文件和清单认可，其他内容的真实性、合法性、关联性均不认可。要约文件中对报价有明确的要求，要求施工方到现场确认施工状况，固定价格是包含了苗木的种植费和施工费用。这是协商时形成的文件，应该以最终的合同为准。本院对此证据的真实性予以认可。证据2.2014年3月31日双方签订的《恒地-金色城品小区绿化工程合同》，合同附件包括《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》、《植被种植上木总平面图》，证明1.苗木数量及价款、工程量、造价、施工范围。2.原告的保养期限为1年。被告对《恒地-金城品小区绿化工程合同》的真实性、合法性、关联性均认可，但对合同附件《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》真实性、合法性、关联性均不认可，这不是合同附件，与被告方持有版本不一致，与原审中原告提交的《绿化苗木清单及预算书》也不一致。《植被种植上总平面图》没有经过我方工作人员的确认，对其真实性、合法性、关联性均不认可。在施工过程中种植数量是发生了变化，种类没有变化，种类是23种，在《绿化苗木清单及预算书》中种类是32种，数额也和合同价款不一致，都不是合同附件。本院对《恒地-金色城品小区绿化工程合同》的真实性、合法性及关联性均予以确认。对《绿化苗木清单及预算书》、《植被种植上木总平面图》的效力待结合其他证据一并认定。证据3.《绿化工程初验报告》，证明最终种植苗木19979株。被告对证据3的真实性、合法性、关联性和证明事项均不予认可。认为该报告未经恒地公司确认，是原告自行计算的价款，与其持有的不一致。本院对此证据结合其他证据一并认定。证据4.《苗木验收单》，证明被告签收的苗木数量是19979株。被告对编号为5936、5912、5913、5579、5562、5889、5580、5586的8张《苗木验收单》真实性、合法性、关联性予以认可。编号为5980的《苗木验收单》不认可，认为签字人“丰兰芝”是绿城苗圃人员，不是恒地公司工作人员签字，被告没有验收该苗木。编号为5981的《苗木验收单》无恒地公司人员签字。两份日期标注为2015年10月的验收单是虚假的，白色单据应该是被告持有，而原告提供的两份验收单均是白色的，因此对该两份验收单的真实性、合法性、关联性和证明事项均不认可。本院对此证据结合其他证据一并认定。证据5.《森林植物检疫要求书》，证明原告按照合同约定的苗木清单及预算书中的标准和数量为被告种植苗木。被告对证据5真实性、合法性、关联性均不认可。本院对此证据的关联性不予确认。证据6.设计师许士玉的证人证言，证明候雪苗针对原告实施欺诈行为，原告损失了2万元的设计费。并且在此基础上签订了显示公平的《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》。被告对证据6的真实性、合法性、有效性均不认可。本院对此证据的关联性不予认可。证据7.《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》、证据8.支付申请报告、证据9.签证单、证据10.劳务费收条、证据11.舍金中证言，证明1.涉案小区更换种植土的范围和价款，但涉及的土方量未涉及。2.被告在补充协议之外额外要求增加微地形所产生费用27000元。3.由于市政修路，发生了土方的二次倒运费用20000元。4.原告在更换种植土的过程发生的大部分费用，金额远超过补充合同约定价格。被告对证据7的真实性、合法性、关联性均认可。对证据8的真实性、合法性、关联性均认可，表示该申请是在全部工程完成后进行的，是双方对工程增加的工程进行的结算。对证据9签证单真实性、合法性、关联性均认可。对证据10收条真实性、合法性、关联性不认可，认为该合同是总包干合同。对证据11的真实性、合法性、关联性不认可。证人应出庭作证接受法庭和当事人的询问。根据补充协议是大包干合同，是被告与原告按协议进行结算，对于工人的结算被告不了解。本院对证据7-9的真实性予以确认，对证据10、11结合其他证据一并认定。证据12.卫生管理工作移交单、证据13.书面材料包含函件、整改单、回复等、证据14.邮寄单、证据15.2014年9月26日候雪苗签名的《恒地-金色城品小区绿化工程协议》,共同证明1.绿化工作已经全部结束。2.就小区存在影响绿化工程的事项，原告代表2016年1月28日、5月31日二次以电邮方式发送原告的意见至被告单位现法定代表人候雪苗指定的邮箱号：467×××＠ｑｑ．ｃｏｍ，见（2018）新乌法诺证民字笫11666号公证书。2016年6月2日、6月3日、6月20日、6月21日通过中国邮政和顺丰速递给被告单位现法定代表人候雪苗寄送书面有关小区绿化浇水存在死角、浇水量不够、浇水管线喷头需提高、土方拉完催被告付款等问题致信候雪苗。3.涉案的水路管线铺设和满足种植的义务是被告单位。被告对证据12的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是小区的卫生管理清单，是作为垃圾清理完毕的清单，与苗木的补种无关，与苗木种植是否合格无关。对证据13中80-83、88、91、92页内容真实性认可，其余材料真实性不认可。对证据14真实性、合法性、关联性均不认可，邮件终没有注明寄送说明物品。对证据15的真实性、合法性、关联性均不认可，侯雪苗没有签订过该协议，不是其本人签的，如果是补充协议应该是绿城与恒地签订，侯雪苗个人没有权利签订协议。本院对证据12关联性不予确认，对证据13上述证据结合其他证据一并认定，对证据14的关联性不予确认，在被告否认证据15真实性的前提下，原告负有证据其提供证据真实性之义务，原告未能提供其他证据予以佐证，应承担不利后果，本院对证据15的真实性不予确认。证据16.证人丰某证言。证据17.（2018）新乌法诺证民字第12257号公证书，共同证明原告已经履行补种义务，原告进行了整改的事实。被告对证据16真实性、合法性、关联性均不认可，在复查以后原告没有派人去小区进行补种。对证据17真实性认可，是在现场拍摄的照片，对关联性和所要证明的问题均不认可，这个只是现场的部分照片，不能证明小区绿化的所有情况，原告出示的该照片上的树木是小区物业补种的，不能证明是原告种植的。本院对证据16、17的关联性不予确认。证据18.发票四张，证明是由于被告不诚信诉讼所为，造成原告的公证费用损失7600元。被告对证据18中三张原件发票的真实性认可，复印件发票的真实性不认可。双方对该项支出没有进行过约定，法律也没有规定，我认为原告违约在先，因此我方认为应该由原告自行承担。本院对2018年5月18日复印件发票的真实性不予确认，对其他发票的真实性予以确认。证据19对账单，证明付款时间及金额分别是：2014年5月7日付6万元；2014年5月27日付款2万元；2014年10月20日付款77000元：2015年6月9日付款8万元；2015年8月18日付款4万元。被告单位在付款方面的违约行为表现在：二份合同价款未经法院变更前加土方二次倒运费2万元，总价为：405000元。按协议约定初验合格被告应付款至60％：在2014年11月17日出具初验报告后被告应付款为243000元；但在这个时间点被告付款金额为：237000元；如按照被告方变更后的工程量总价款847818元计算，按协议约定初验合格被告应付款至60％：在2014年11月17日出具初验报告后被告应付款为508690.8元；但在这个时间点被告付款金额为：237000元。被告单位已付款为277000元，未按约定付款，原告所主张的违约金计算公式：被告实际欠付的工程款570818*20％=114163．6元。被告对已付款277000元认可，但对原告证明事项不认可，原告提出60%的付款条件是初验合格，但原告的施工工程没有初验合格。由于合同发生了变更，款项应该是最后进行结算，而不是按照进度款计算，这是行业习惯。工程款总额84万元是原告单方计算的，违约金的计算方法我方也不认可。本院对此证据的真实性予以确认。证据20.乌鲁木齐市中级法院针对靳开顺询问笔录抄件、证据21.照片，共同证明1.被告单位候雪苗在与原告签约前隐瞒并欺诈原告。小区土壤盐碱问题和有其他有资质的苗圃已进行施工后退场的事实，致使原告产生重大误解和合同订立时就显失公平的事实。2.证明原告入场前，小区土质较差。被告对证据20询问笔录的真实性认可，对证明事项不予认可。该笔录中对涉案合同签约前，被告公司侯雪苗带李长亮到新疆林业科学院城市林业研究院进行过咨询的情况，以及园林工程中资质要求、种植验收要求，以及出现苗木死亡是否是土壤问题、浇水问题、由谁负责等都进行了询问和答复。对证据21的真实性、合法性、关联性均不认可，土壤是由原告全部更换过，如果是土壤有问题应该是原告的责任，原告提供的问题。本院对证据20的真实性、关联性予以确认，对证据21的关联性不予确认。证据22.照片3张，证明小区水管线有问题无法浇水的事实。被告对证据22的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可，如果原告施工造成管线损坏，应该由原告进行修复。本院对此证据的关联性不予确认。证据23.照片11张，证明原告更换土壤不容易，工期延误是因为修建高架。被告对证据23的真实性、合法性、关联性均不认可，更换土壤的工程在9月就完成了，不能证明原告所要证明的问题。本院对此证据的关联性不予确认。证据24.照片3张，证明原告购买草坪的事实。被告对证据24的真实性、合法性、关联性均不认可，无法证明原告购买草坪的事项。本院对此证据的关联性不予确认。证据25.照片2张，证明被告撒融雪剂工业用盐的事实，致使草坪不完整的原因。被告对证据25的真实性、合法性、关联性均不认可，融雪剂是在车道上撒，并不是向草坪上撒融雪剂。本院对此证据的关联性不予确认。证据26.照片3张，证明被告的水路设计有缺陷，被告后来进行修改水路管道后才实现了喷灌。被告对证据26的真实性、合法性、关联性及证明事项均不认可，合同中明确约定了被告只提供水管接口即可，浇灌是属于原告的义务。本院对此证据的关联性不予确认。证据27.照片8张，证明原告对《初验报告》中搭支架和挖蓄水坑进行了整改。被告对证据27的真实性、合法性、关联性不认可。没有拍照时间，照片中有对同一颗树木的多次拍摄，不能证明原告对全部树木进行了搭支架。本院对此证据的关联性不予确认。被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司向本院提交如下证据：证据1.《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》;证据2.《恒地-金色城品小区绿化苗木报价单》，这是合同附件，是双方到现场以后，经过双方的确认产生的报价单;证据3.价格表，共同证明1.2014年3月31日，原、被告双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，由绿城苗圃承包“恒地-金色城品”商住小区景观绿化工程。2.合同第二条约定工程承包范围：商业楼前和住宅小区内绿化苗木供应、苗木种植、种植土壤的换填改良、树穴挖塘、种植土的回填、微地形的整理、搭支架、垃圾清除、养护等与种植相关的全部工作内容。承包方式为：包工包料、包工期、包质量的大包干式承包。3.合同第三条、第四条规定，工程总造价319431元，其中苗木费162972元、施工及其他费156459元（见合同附件：苗木报价单）。苗木供货及种植时间自2014年3月1日起开始施工至2014年5月30日止苗木种植完毕全部竣工。4.合同第五条规定了绿城苗圃的责任，其中第2款规定绿城苗圃在种植前应对土壤进行换填改良达到苗木种植生长要求，按设计要求构筑地形；第6款规定苗木到场后由绿城苗圃及时安排定植、灌水、施肥、精心管养等项目，确保苗木的成活率和正常生长；第9款规定，凡经检查达不到质量要求的项目，绿城苗圃应无条件予以返工，返工费用及工程延期责任由绿城苗圃承担。5.合同第七条质量要求第4款规定，绿城苗圃施工后保证绿化成活率达到95%以上，成活率不足的部分由绿城苗圃负责在第二年赔偿同种、同规格苗木。合同第八条工程质量规定，成活率达到95%以上为合格，珍贵树种和孤植树应保证成活。6.合同第十条对竣工验收要求做出规定，第2款约定苗木在一个生长周期（一年）期满后成活率达到95%，双方签署书面验收合格证书。7.合同第十一条绿化保养的规定为：自验收合格之日起进入保养期，绿城苗圃负责绿化苗木实行免费保养。保养内容包括去除枯死植株、植物补植、树木扶正、病虫害防治和监测、浇灌排水、土壤施肥、植物（树木、绿篱、草坪等）修剪。双方还约定，保养期间发现死亡的苗木，绿城苗圃应在种植季节无偿按相同品种和规格补种修复；保养期满时做到绿化苗木成活率100%，补种修复的苗木保养期应顺延至补种苗木的一年生长期满。8.合同第十一条付款方式约定：合同签订绿城苗圃进场后预付6万元；初验合格支付至已完工程款的60%；验收合格支付至总价的80%，余款作为绿化保养保证金，待保养期满后一次性付清。保养期自苗木栽种完成，验收合格单签发日期开始计算一年。9.合同第十二条约定，违约方应承担守约方经济损失并承担违约责任。如绿城苗圃因自身原因延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5%承担违约金。10.合同第十六条规定《苗木报价单》作为合同附件，与合同具有同等法律效力。《恒地-金色城品小区绿化苗木报价单》列名了园林工程的苗木要求和工程价款明细，属合同计价标准及结算依据。11.根据合同附件绿化苗木报价单，以及工程初验后根据苗木实际种植情况形成的价格表，工程实际施工中合同外增加苗木工程款62138元。加之补充合同的合同价款95569元和签证增加工程款2万元，原、被告之间工程款总额为497138元。原告对证据1的真实性认可。对证据2真实性不认可，不是合同附件。对证据3真实性不认可。本院对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据2、3结合其他证据一并认定。证据4.绿城苗圃付款申请、收款收据3份，证明经绿城苗圃申请，恒地公司支付绿化工程进场费用6万元及工程进度款12万元，共计18万元。原告对证据4真实性、合法性、关联性均认可，收到18万元属实。本院对证据4的真实性、合法性、关联性予以确认。证据5.《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同补充协议》，证明1.2014年5月1日，原、被告双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同补充协议》，约定由绿城苗圃将小区内土壤全部更换为种植土，施工期限截至2014年5月12日。2.补充协议第三条约定更换土壤包干价95569元，价格包括：原土的清除、挖运、种植土的购买、回填、地形整理、人工、机械等全部费用。第四条约定的付款方式为：绿城苗圃进场挖运后预付2万元，更换完成且土壤化验合格支付5万元，余款25569元待绿化工程全部完工经恒地公司验收合格后付清。3.补充协议第八条修改了原合同工期，变更为2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并初验合格。原告对证据5的真实性、合法性及关联性均认可。证明事项不认可。在实际施工中，对工程量进行了变更，虽然补充合同为包干价，但不是对该工程的无限变更和增加。对于增加的工程量需要时间进行施工。当时克南高架桥进行施工，原告拉运土方无法直接进入小区，因此增加了原告的工程量和施工时间。本院对证据5的真实性、关联性予以确认。证据6.绿城苗圃支付申请、收据，证明经绿城苗圃申请，恒地公司支付更换土壤预付款2万元及工程费用77000元，共计9.7万元。在2014年10月15日原告的支付申请报告对全部工程增加了土方440方，费用为27000元，双方对换土工程的造价结算。97000元中合同内的是70000元，增加量是27000元。原告对证据6认可。合同内的是70000元。27000元增量我认可，虽然我的增量大于27000元，但是我方放弃了，就以27000元为准。本院对证据6的真实性、合法性、关联性予以确认。证据7.苗木验收单5份，证明恒地公司对苗木进场进行了接收确认，但不作为数量的证据，数量以《初验报告》为准。原告对证据7认可，仅为部分苗木验收单。实际发生量以双方认可的《初验报告》为准。本院对证据7的真实性、合法性、关联性予以确认。证据8.恒地-金色城品商住小区绿化工程初验报告，证明1.2014年11月17日，原、被告双方对绿化工程进行了初步验收，并于2014年11月18日出具了初步验收报告，对种植苗木的规格、数量进行了确认，并提出了整改问题。绿城苗圃的负责人李长亮在报告上签字确认。2.初验提出需要加设支架、修整树木、做蓄水坑、平整土地、修复石材压顶损坏等问题。原告对证据8认可，对所列树木量认可，对所列需要整改的地方原告已经进行了整改。本院对证据8的真实性、合法性、关联性予以确认。证据9.2014年11月28日恒地-金色城品商住小区绿化工程整改通知，证明1.根据初验情况，2014年11月28日恒地公司向绿城苗圃发出整改通知，要求限期整改，整改项目：种植土地面造型整理及土壤平整、苗木施肥、灌木种植密度过高、种植土方量不足、酒店周边红叶李种植未达标。2.参加验收人员均在整改通知上签字，绿城苗圃负责人李长亮签字并承诺“由于土地上冻无法正常施工于明年（2015年春季）5月前整改完毕”。原告收到了该整改通知，并对整改通知书中未达标的内容是明知的，并承诺要整改。原告对证据9真实性认可。签字是我签的，但是因为被告的强势地位我才签的字。原告已经进行了整改。被告的验收标准不是专业的验收标准。被告的《初验报告》要求和该《整改通知》的要求不一致，根据《初验报告》的要求我已经进行了整改，《整改通知》又提出了新的要求。本院认为，原告提出因被告强势地位签字的抗辩意见，其内容是针对签字行为的效力性，而行为效力问题未经司法确认，不能产生对抗效力，故本院对证据9的真实性、合法性、关联性予以确认。证据10.2015年5月29日工程整改通知，证明1.2015年5月29日恒地公司再次向原告绿城苗圃发出整改通知，要求在2015年6月底之前对2014年11月17日初验发现的问题进行整改、以及因草坪不合格，要求将草坪全部铲除并重新按要求播种。2.绿城苗圃在整改通知上盖章、并由负责人李长亮签字并承诺：“我方一定能完成贵方的要求”。原告对证据10认可，但对证明事项不认可，验收标准不合格均为主观标准，并且被告人为提升验收标准，阻碍验收合格。草坪为后期增加内容，且草坪质量有草坪质景标准。被告仅支付8元/平米，该标准在仅为有草覆盖地面。被告以低价的小区草坪要求高质量的高尔大球场草坪质量，为不合理要求。在该证据的原件本人的签字有涂改痕迹，进一步证明原告签字是在被告的强势压力下重新进行签字并承诺的内容。本院认为，原告提出因被告强势地位签字的抗辩意见，其内容是针对签字行为的效力性，而行为效力问题未经司法确认，不能产生对抗效力，故本院对证据10的真实性、合法性、关联性予以确认。证据11、恒地绿化项目2015年7月28日复查记录，证明2015年7月28日，原、被告双方对绿化工程进行复查，并形成复查记录。原告绿城苗圃在记录上盖章，并由其负责人李长亮签字确认。反应了当时树木和栽种的灌木大量死亡，根据合同约定原告应该进行整改补种。原告对证据11认可。签字是在被告的强势压力下签字的。本院认为，原告提出因被告强势地位签字的抗辩意见，其内容是针对签字行为的效力性，而行为效力问题未经司法确认，不能产生对抗效力，故本院对证据11的真实性、合法性、关联性予以确认。证据12、2015年7月28日复查记录照片，证明复查时绿化工程的现场现状，复查时存在苗木大量死亡、需要补种的情形，以及部分苗木的栽种、草坪的播种不符合合同要求、需要重栽和补栽，石材压顶未修复等情况。原告对证据12反映的树木情况认可，证明内容不认可，照片为2015年7月28日所照，与复查记录为同一天，不能认为原告未按复查记录进行整改。对照片反映的石材情况不认可，不能证明石材由原告损坏。本院对证据12的真实性予以确认。证据13、2015年7月28日死亡苗木清单，证明根据2015年7月28日复查记录，死亡苗木共十三种，总价55305元。原告对证据13不认可，2015年7月28日经双方确认，确实有所列苗木死亡，但均已由原告方补种完毕。同时认可该清单中列明的种类和数量与复查记录一致。本院对证据13结合其他证据一并认定。证据14、呼图壁县绿城苗圃承诺书，证明2015年8月4日原告绿城苗圃向被告出具承诺书一份，承诺在2015年9月10日前整改完毕，否则归还收取的4万元，同时恒地公司有权拒绝支付剩余款项。该承诺书是原告向我方出具的，在前言部分原告提出上两次的整改均未完成，并承诺一并进行整改。原告对证据14盖章、签字的真实性认可，但认为这是基于被告以大包干价为借口及甲方强势地位，不断变更、增加工程量，不合理的提高验收标准，阻碍验收合格支付价款。原告为支付工人工资的情况下，不得已签署了承诺书。本院认为，原告提出因被告强势地位签字的抗辩意见，其内容是针对签字行为的效力性，而行为效力问题未经司法确认，不能产生对抗效力，故本院对证据14的真实性、合法性、关联性予以确认。证据15、上海园春环境设计有限公司自动喷灌设计方案证明1.恒地公司委托上海园春环境设计有限公司对金色城品项目绿化进行了自动喷灌设计。上海园春公司于2011年9月3日出具了《自动喷灌设计施工说明》、《自动喷灌布点平面图》、《自动喷灌控制管线平面图》、《自动喷灌节点详图1、2、3》。2.上海园春环境设计有限公司设计的金色城品项目绿化《自动喷灌设计方案》能够满足小区绿化范围和面积的使用需求。原告对证据15的真实性认可，所要证明的问题不认可，被告并未按图纸施工。因被告以前拉运的种植土含碱量十分严重，致使楼体墙皮反碱腐蚀，为了遮盖腐蚀面进而在楼体及院端周边种植灌木，因此与设计单位设计的图纸不一样，造成了多处灌溉死角。本院对证据15的真实性予以确认。证据16.照片三张，证明原告绿城苗圃种植的苗木大量死亡，按温泉西路花苑社区的要求，物业公司于2016年8月23日将恒地?金色城品小区内死亡的树木全部进行了挖除、移走。原告认可是现场照片，但是对证明问题不认可，其中一张照片上的树木是有绿叶的。本院对证据16的真实性予以确认。证据17.订货单，证明石材价格为380元/米。石材损坏十几米，计算方式为380元/平方米×13.5米，被告酌情主张了5000元。原告对证据17的真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明石材是原告损坏的。本院对证据17的关联性不予确认。证据18.现场勘察笔录，证明2017年11月在原审二审期间中院法官与原被告一同去现场勘验的情况，根据勘验情况勘验反映树木、灌木死亡，石材被压坏，原告并没有进行整改。勘察中重新种植的树木数量和品种与《复查报告》中死亡的树木数量、品种一致。对于灌木是现场由原告方李长亮预估的，被告认为应该按照《复查报告》中灌木的数量为准，《复查报告》是数了数量的。原告对证据18的真实性、合法性、关联性均认可。但对石材损坏的事实不认可。本院对证据18的真实性、合法性和关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月31日，原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃为乙方，被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司为甲方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，约定呼图壁县绿城苗圃承揽“恒地-金色城品”商住小区景观绿化工程;承包范围：商业楼前和住宅小区内绿化苗木供应、苗木种植、种植土壤的换填改良、树穴挖塘、种植土的回填、微地形的整理、搭支架、垃圾清除、养护等与种植相关的全部工作内容;承包方式：包工包料、包工期、包质量的大包干式承包;工程总造价：319431元，其中苗木费162972元，施工及其他费156459元。（见合同附件：施工单价苗木报价单）;合同附件报价单中的苗木单价为固定单价;苗木供货及种植时间：自2014年3月1日起开始施工至2014年5月30日止苗木种植完毕全部竣工;乙方应根据苗木的习性和当地的气候条件，选择最适宜种植的时间向甲方提供苗木种植时间表；具体运送及种植苗木的时间由甲方在上述时间内自行确定，但须提前3天通知乙方。该合同针对质量作出如下约定，第七条质量要求1、全部工程必须严格按照《城市绿化工程施工及验收规范》和甲方要求精心施工达到合格等级，树种规格符合合同要求。2、苗木质量完好，根系无腐烂、失水现象，没有机械伤口和其他方式造成的伤口。3、苗木冠型丰满、树干直、胸径规格一定要达到甲方规定要求，土球起挖包装严格按照规范要求执行，土球直径须达到胸径的8-10倍。4、保证苗木的品种纯度100%，否则不足部分第二年为甲方赔偿双倍的同种、同规格苗木；施工完成后保证绿化成活率达到95%以上，成活率不足部分由乙方负责在第二年为甲方赔偿同种、同规格苗木。5、绿化回填须平整无杂质，加肥料后成为营养土。第八条工程质量：成活率达到95%以上为合格，珍贵树种和孤植应保证成活。第十一条付款方式1、合同签订后，乙方人员进场后甲方预付树苗费60000元。之后按施工形象进度付款。2、工程进度款：乙方人员进场，苗木分次分批进场，待树木全部栽种完成，甲方初验合格后付至已完工程款的60%。到2014年5月30日前全部完工，工程经甲方验收合格后，办理工程结算，付至结算总价的80%，余款留作绿化保证金，待绿化保养期满，双方无异议，甲方一次性付清余款。保养期间苗木栽种完成经甲方验收合格，以验收合格单签发日期开始计算一年。第十二条违约责任：任何一方不履行协议的即为违约，违约方应赔偿守约方的经济损失，承担违约责任。由于乙方自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5%承担违约金。2014年5月1日，双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》，约定：乙方负责将商业楼前和住宅小区内土壤全部更换为种植土;施工期限本补充协议签订后开始施工至2014年5月12日前全部完工即完成种植土的更换工作;更换土壤的造价为包干价95569元;第四条付款方式为1、本协议协议签订后，乙方进场挖运后甲方预付20000元；2、土壤更换完成并经化验土壤合格后，甲方支付50000元；3、剩余款项25569元，待绿化工程全部完工经甲方验收合格后，甲方给乙方付清。该协议第八条：修改原合同第4条苗木供货及种植时间：合同签订后开始施工至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并完成初验。修改为2014年5月12日前种植土更换完检验合格后，乙方开始进场施工种植至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并初验合格。2014年11月17日，原、被告对案涉项目进行了初验，达成《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，对种植苗木数量进行了确认。该报告记载：通过验收存在以下问题：1、部分乔木需要架设支架，2、部分树木需要修整，3、树下需做蓄水坑，4、绿化区土地进一步平整，5、矮墙上石材压顶损坏需要修复。2014年11月28日，新疆恒地房地产开发有限公司就初验结果向呼图壁县绿城苗圃出具《恒地-金色城品小区绿化工程整改通知》，内容为：初次验收未达标项目（要求整改工期为10个工作日）：1、种植土地面造型整理及土壤平整未达标，不予通过。2、苗木施肥未按要求，不予通过。3、灌木种植密度过高未达标，不予通过。4、种植土方量不足，不予通过。5、酒店周边红叶李种植未达标，不予通过。呼图壁县绿城苗圃于2014年12月5日在该通知中承诺：由于土地已上冻无法正常施工，于明年（2015年春季）5月前整改完毕。2015年5月29日，新疆恒地房地产开发有限公司向呼图壁县绿城苗圃发出《工程整改通知单》，内容为：由贵公司负责承揽的恒地-金色城品商住小区绿化工程，自2014年9月正式施工开始至今，尚有大部分工作未按验收要求完成，无法达到整体景观效果，现我公司再次郑重向贵方下达书面整改要求，具体如下：一、2014年11月17日初验整改单中，我方所提出的整改要求均未整改完毕。二、草坪内杂草丛生且播种不匀，未达到整体效果，不具备验收条件，必须予以全部铲除重新按照要求播种。以上整改要求，要求贵方务必于2015年6月底之前整改完毕，并报我方验收，否则，我公司将对贵公司的违约行为采取相应的措施，包括中止合同或将贵方施工未达标部分的合同从合同单中剔出，由我公司自行安排施工单位，相关费用从贵方合同中扣除。同日呼图壁县绿城苗圃在该通知单中承诺：一定能完成新疆恒地房地产开发有限公司的要求。2015年7月28日，原、被告对案涉绿化工程项目进行了复查，并作出《恒地绿化项目2015.7.28复查记录》。双方对种植苗木死亡的情况进行了确认。2015年8月4日，呼图壁县绿城苗圃向新疆恒地房地产开发有限公司出具《呼图壁县绿城苗圃承诺书》，承诺：“我公司负责施工的恒地-金色城品小区园林绿化项目，经贵方核查后发现，贵方于2015年5月29日下达的整改通知单内容，我方未进行有效的整改，因此，贵方于2015年7月28日上午再次会听我方现场负责人，针对整个项目进行逐一检查，现场贵方提出相关要求（详见检查记录及相关照片）；我公司再次郑重向贵方承诺，针对所有需整改的内容，必须在贵公司要求的期限内整改完毕，具体如下：1、所有草坪必须补种到位，清除杂草，已经成型的草坪必须进行修剪整齐，至今未能成型的草坪必须全部铲除种。2、灌木丛的修剪必须整齐并达到园林绿化的验收要求。3、所有绿化带内的在草必须全部清除干净。4、以上整改内容必须在2015年9月10日前整改完毕，达到验收要求。5、本次贵公司给予我方按合同约定支付款项肆万元整，如我方未按要求完成整改，则我方必须归还本次所收取的款项，同时贵公司有权拒绝支付剩余款项”。该承诺系由被告向原告提供打印文本后，再由原告签字确认。另查，涉案工程项目实际履行中，《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》的绿化工程项目、《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》的更换土壤项目，工程量均发生变更。原、被告对绿化工程项目工程量争议较大，呼图壁县绿城苗圃主张绿化工程项目工程价款为570818元，其数量依据为《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，单价依据为《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》，并主张该预算书为《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》附件。被告新疆恒地房地产开发有限公司主张绿化工程项目工程价款为452059元，其数量依据为《恒地·金色城品小区绿化工程初验报告》，单价依据为《恒地-金色城品小区绿化苗木报价单》，并主张该报价单为《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》附件。原、被告对《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》更换土壤项目以及增量47000元不持异议。被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司向原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃支付工程款合计277000元，其中针对绿化工程项目付款180000元，针对更换土壤项目付款97000元。本院认为,（一）本诉部分。原、被告签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》意思表示真实，内容合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方当事人应当按照合同约定的内容全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案原、被告签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》，对承包范围约定为：商业楼前和住宅小区内绿化苗木供应、苗木种植、种植土壤的换填改良、树穴挖塘、种植土的回填、微地形的整理、搭支架、垃圾清除、养护等与种植相关的全部工作内容。而从原告签字确认的《恒地-金色城品小区绿化工程整改通知》、《工程整改通知单》以及《恒地绿化项目2015.7.28复查记录》中，均能够反映出原告未能按照合同约定承包范围全面履行合同义务，原告构成违约。上述合同法规定的解除权系赋予守约方之权利，原告作为违约方无权行使单方解除权，故对原告要求解除《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》及补充协议的诉讼请求，本院不予支持。对于被告主张合同无效的辩解，本院认为，建设工程合同是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。本案系绿化工程，不属于建设工程范畴，故对被告此意见本院不予采纳。绿化工程项目。原、被告签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》第八条规定：修改原合同第4条苗木供货及种植时间合同签订后开始施工至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并完成初验。修改为2014年5月12日前种植土更换完检验合格后，乙方开始进场施工种植至2014年6月30日前全部完工即完成树木种植并初验合格。据此约定，初验合格所对应的合同义务应当为：完成树木种植。2014年11月18日的《恒地-金色城品小区绿化工程初验报告》，已对完成树木种植的数量进行了确认，应当认定为初验合格。根据双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》第十一条第2项“乙方人员进场，苗木分次分批进场，待树木全部栽种完成，甲方初验合格后付至已完工程款的60%.....”的约定，被告负有向原告支付已完成工程款60%之给付义务。至于已完成工程款的认定问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原告对其提出的诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，原告呼图壁县绿城苗圃主张绿化工程项目的工程价款，其单价依据《恒地-金色城品小区绿化苗木清单及预算书》，没有被告方的签章，不能作为认定案件事实的证据使用。原告也未提供其他有效证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。根据查明事实，被告认可绿化工程项目工程价款452059元，该主张属于自认范畴，本院予以确认。综上，扣除被告已向原告支付的绿化工程项目工程款180000元，被告应给付原告初检合格的工程进度款为452059元×60%-180000=91235元。双方签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》第八条对工程质量作出了约定，即成活率达到95%以上为合格，珍贵树种和孤植应保证成活。原告作为负有合同履行义务一方，未能对其绿化工程项目中苗木成活率达到95%以上的事实提供证据，故原告依据上述合同第十一条第2项“到2014年5月30日前全部完工，工程经甲方验收合格后，办理工程结算，付至结算总价的80%，余款留作绿化保证金，待绿化保养期满，双方无异议，甲方一次性付清余款。保养期间苗木栽种完成经甲方验收合格，以验收合格单签发日期开始计算一年。”的约定，主张其他绿化工程项目进度款，没有事实依据，本院不予支持。更换土壤项目。原、被告签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同(补充协议)》第四条付款方式：3、剩余款项25569元，待绿化工程全部完工经甲方验收合格后，甲方给乙方付清。如上所述，原告对绿化工程经验收合格的事实未能举证，原告无权主张该补充协议约定的剩余款项25569元。对于增量价款47000元，双方不持异议，本院予以确认。综上，扣除被告已向原告支付的更换土壤项目工程款97000元，被告应给付原告工程进度款项为95569元+47000元-25569元-97000元=20000元。原告作为违约方要求被告支付逾期违约金及保全证据产生的损失，于法无据，本院不予支持。（二）反诉部分。苗木不合格费用19334元。被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司提出此请求，主张的事实是红叶李未达到合同约定冠幅要求，从其主张的事实看，被告此请求是反驳原告诉讼请求之意思表示，应属诉讼抗辩内容。该抗辩已吸收于认定原告承揽绿化工程项目未验收合格的法律后果，被告以反诉请求方式予以主张，于法无据，本院不予支持。石材修复费用5000元，此反诉请求属于损害赔偿范畴，本案中不予处理。被告自己提出的反诉请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。被告提出草坪重复播种费用4800元、养护费用32000元以及赔偿损失55305元的反诉请求，均未能提供有效的证据加以证实，应承担不利后果，故本院对被告上述反诉请求不予支持。对于被告要求原告支付工程款40000元的请求。本院认为，2015年8月4日《呼图壁县绿城苗圃承诺书》系由被告向原告提供打印文本后，再由原告签字确认。该承诺第5条“本次贵公司给予我方按合同约定支付款项肆万元整，如我方未按要求完成整改，则我方必须归还本次所收取的款项，同时贵公司有权拒绝支付剩余款项”的内容，符合《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的情形，故对被告此项反诉请求不予支持。原、被告签订《恒地-金色城品商住小区绿化工程合同》对违约责任作出了明确约定，即：任何一方不履行协议的即为违约，违约方应赔偿守约方的经济损失，承担违约责任。由于乙方自身原因，延误交付时间，每延误一天，按合同金额的5%承担违约金。原告违约事实存在，理应依约定向被告支付违约金，被告主张违约金50000元，于法不悖，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃工程款111235元（91235元+20000元）;二、驳回原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃支付被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司违约金50000元；四、驳回被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司的其他反诉请求。上述款项，相互折抵后，被告（反诉原告）新疆恒地房地产开发有限公司应支付给原告（反诉被告）呼图壁县绿城苗圃的款项合计61235元，被告（反诉原告）须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10875.49元（原告已预交），原告（反诉被告）减少诉讼请求数额后，应收案件受理费10725.82元，被告（反诉原告）负担25%即2681.46元，原告（反诉被告）负担8044.36元。余款由本院退还原告（反诉被告）。反诉案件受理费2198.29元（被告已预交），原告（反诉被告）负担24%即527.59元，被告（反诉原告）负担1670.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  穆 丹人民陪审员  霍存芳人民陪审员  李惠敏二〇一九年十二月十八日书 记 员  王 涛