吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉05民终1311号 上诉人（原审被告）：宋璋伟，男，1986年1月28日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭福财，陕西瑞森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：董锦雷，女，1986年11月21日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭福财，陕西瑞森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：修正药业集团营销有限公司。住所：吉林省通化市修正路36号。 法定代表人：修杰，总经理。 委托诉讼代理人：墨彦爽，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：李响，吉林昱诚律师事务所律师。 上诉人宋璋伟、董锦雷因与被上诉人修正药业集团营销有限公司（以下简称修正公司）委托合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋璋伟、董锦雷上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、宋璋伟与被上诉人之间系劳动关系，一审法院认定属于委托关系无事实依据，望二审法院予以纠正。1.2015年9月1日双方签署《劳动合同书》，修正公司聘请宋璋伟做市场营销工作,担任省总职务,宋璋伟的工作地点为陕西。《劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”自2015年9月1日起，宋璋伟与修正公司之间是劳动关系。2.依据通化市社会保险事业管理局的个人参保证明，修正公司自2015年9月1日至2017年6月为宋璋伟缴纳了养老保险和失业保险，进一步说明双方之间是劳动关系。3.2013年8月28日签署的《内部承包经营协议书》，从“内部”二字及内容来看，实质上也是修正公司聘请宋璋伟担任陕西的省总职务，从事修正公司药品的市场营销工作，具有劳动合同的性质，修正公司与宋璋伟之间是管理与被管理的关系，并非平等民事主体之间的法律关系。4.自2015年9月1日双方签署劳动合同，修正公司为宋璋伟缴纳社保,是双方对之前内部承包管理模糊法律关系的进一步细化和明确。所以，自2015年9月1日双方已经明确劳动关系后，双方在事实上已经不再履行2013年8月28日的内部承包经营协议书,该内部承包关系已经明确转化为劳动关系。5.一审法院依据内部承包协议来认定双方之间是委托关系，没有相应事实依据，属于事实认定错误，二审应当予以纠正。二、修正公司应当先进行劳动争议仲裁，而不应当直接向法院提起民事诉讼，一审法院受理此案无相应法律依据。1.修正公司与宋璋伟之间系劳动关系，若修正公司认为宋璋伟在任职期间给其造成损失,应当首先向劳动人事争议仲裁部门申请劳动仲裁。2.修正公司未经劳动仲裁程序，直接向法院提起民事诉讼，不符合民事案件的受理范围，一审法院应当不予受理或者驳回起诉。3.一审法院对修正公司宋璋伟之间的法律关系定性错误，直接判决宋璋伟承担还款责任适用法律错误，望二审予以纠正。三、宋璋伟在2017年6月份离职时向修正公司出具的欠据和还款计划，是按照修正公司要求办理离职手续的一部分，是客户欠款并非宋璋伟个人欠款，修正公司应当向客户追偿欠款，修正公司直接向宋璋伟追偿欠款缺乏请求权基础。1.宋璋伟仅是修正公司聘请的在陕西地区的市场营销人员，并非修正公司药品的购买者,宋璋伟无法律义务向修正公司支付药品的货款。2.宋璋伟在2017年6月份离职后办理离职手续时，按照修正公司的要求不仅出具了欠据、还款计划，还有对账报告。对账报告中清楚的记载了所谓的欠款中有20余万元是宋璋伟在2013年担任省总职务前上任省总遗留下来的款项，70余万元是地总欠的款项。宋璋伟在离职时已经详细的给修正公司披露了欠款对象和金额。3.修正公司的市场营销模式是:聘请省总，由省总以修正公司名义再聘请地总和县总，省总、地总、县总均是修正公司聘请的员工从事市场营销寻找医院、药店等购买客户。修正公司与购买客户之间是买卖法律关系，修正公司与省总、地总、县总之间是劳动法律关系。若购买客户不支付货款,应由修正公司向购买客户追索货款;若是省总、地总、县总收到客户货款后据不交给修正公司，则构成职务侵占。这才是最清晰的法律关系。4.修正公司直接向宋璋伟（省总）索要货款，请求权的基础就不存在。四、董锦雷不应承担责任。修正公司已经认可经济担保书上董锦雷签字并非本人所签，所以不应承担担保责任。宋璋伟仅为修正公司的员工，董锦雷没有参与修正公司的市场营销，与修正公司没有任何关系。 修正公司辩称，一、双方之间是承包关系，不是劳动关系。上诉人在一审时提供的劳动合同是虚假的。宋璋伟是底价承包，属于风险自担，自负盈亏。宋璋伟出具的欠据、还款计划及双方的对账报告，均体现宋璋伟自认其是个人欠款，而非客户欠款。三、董锦雷作为宋璋伟的妻子，在宋璋伟承包经营期间一直共同参与经营，宋璋伟在职期间取货、销售等均有董锦雷的协助。故其应当承担连带责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 修正公司向一审法院起诉请求：判令二被告立即偿还货款106万元及利息。本案诉讼费、律师费由二被告承担。 宋璋伟在一审时辩称，一、本案未经过劳动争议前置程序，人民法院不应受理。本案是劳动争议案件，并非委托合同纠纷。2013年8月答辩人与被答辩签订了劳动合同，根据劳动合同第四条“劳动报酬”中第2项“—乙方承担其下属的欠款，对在甲方办理了相关入职手续的，甲方相关部门协助清缴……”的约定，答辩人作为销售省总负责自己和地总的应收账款。答辩人所出具的欠据和还款计划，并非实际欠款，是根据每月答辩人和地总累计应收货款数额，按照被答辩人的要求所出具的，因此所谓的欠款和还款计划，没有事实依据，被答辩人以委托合同纠纷起诉无法律依据。根据劳动合同第十条第2项“如履行劳动合同发生纠纷由双方协商解决，协商不成，任何一方有权向用人单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，应当向用人单位所在地人民法院起诉”的约定，本案应先经过劳动争议程序处理，人民法院不应直接受理。二、劳动合同第四条2项内容属于格式条款，没有法律效力。根据劳动合同第四条“劳动报酬”中第2项“--乙方承担其下属的欠款，对在甲方办理了相关入司手续的，甲方相关部门协助清缴……”的约定内容，答辩人在离职时，需要对地总的应收账款负责清缴，而地总是与被答辩人签订劳动合同，与答辩人没有任何法律关系，答辩人清缴地总货款无公司授权既不可能，也无法律依据，因此该条款的内容免除了被答辩人修正公司的责任，加重了答辩人的责任，排除了答辩人的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第三十九、第四十条的规定，属于无效条款。三、原告诉讼没有事实依据。答辩人在出具欠据和还款计划后，双方在2018年11月23日经过核算，出具了对账报告，该报告包括地总欠款867411.45元总计为942875.4元（报告第一条8项)，非本次诉讼的106万元，报告中还明确承认内容第五条有风险管理保证金20000.1元，物流抵押金1万元，保证金1万元，计40000.1元；运费7280元（含冯有强1000元)，证明：1、有4万元抵押金未返还，2、有7280元物流费用未予以核减，这些费用共计47280元。而且除药监局扣押的药品，还有扣押药品6万余元，及修正公司不肯接收的剩余库存6万余元等等，因此双方的账目并未实际结算，即使是应收货款数额都未确定，因此原告的诉讼没有事实依据。综上，本案是劳动争议案件，并非委托合同纠纷，原告的诉讼没有事实和法律依据，恳请法庭查清事实，依法裁定驳回原告的起诉。 董锦雷在一审时辩称，其并非宋璋伟经济担保人，而且宋璋伟在经营期间销售原告产品期间所欠货款实际为地总欠款，非宋璋伟所欠，且该欠款除去地总欠款和应抵消的货款罚款外，不应当欠原告货款，所以未用于夫妻共同生活，不应当承担还款。 一审法院认定事实：宋璋伟受修正公司委托在陕西省销售产品，2013年8月双方签订《修正药业内部承包经营协议书》，约定宋璋伟实行底价大包销售政策，承包期3年。第六条约定：乙方收入按甲方相关文件中规定执行。实行底价承包政策，终端经理底价与供货价的差额归终端经理。提成（差额）的支付采取月结方式，每月乙方将已销售的货款全部汇往甲方指定的账户；甲方在次月扣除乙方应承担的费用后，将余额付给乙方。第七条约定：乙方实行底价承包政策，终端经理是本区域内第一责任人。本区域内发生的一切费用及意外风险由终端经理承担（包括下级人员的工资、工伤责任等)；乙方享受终端经理底价与供货价的差额，一切经营费用、损失、责任由乙方承担。第十二条约定：乙方享有正常经营秩序的权利。甲方有按照相关规定、制度打击各种类型的冲货行为的义务，甲方全力保炉乙方的合法权益。乙方的促销活动必须在协议规定的区域范围内和规定的产品价格进行合法促销。乙方申请的货物不得发生冲货行为，乙方对冲货行为愿意按甲方相关文件接受处罚。2016年12月秦南分公司药品部到货回执汇总表，记载部分货物存在冲货事实。2017年6月30日宋璋伟为修正公司书写欠据金额990929.85元（备注：以上欠款为欠OTC部货款），同日为修正公司书写欠据金额344744元（备注：以上欠款为欠优尔部货款），上述欠款同时书写还款保证。2017年11月23日宋璋伟离职，与修正公司签订《修修爱事业部原秦南省省总宋璋伟截止2017年11月23日对账报告》，该报告第一条第8项备注该欠款中包括离职地办货物金额：867411.45元（含地办退货部分的在途，省财务未提供明细，暂未减账），详见《修修爱事业部秦南省公司截止2017年11月1日离职地办在途明细表》6页（此离职数据由省公司提供，且省公司只提供了以上28名离职人员截止至交接日不完整的财务手续。依据公司相关规定，省公司离职人员欠款均在原省总宋璋伟任职期间产生，由原任省总宋璋伟负全责清收。）该报告综上：原秦南省公司省总宋璋伟最后欠事业部款项合计金额951519.16元。事业部尚有原秦南省总宋璋伟风险管理金20000.1元，货物流向抵押金1万元，保证金1万元。备注：2017年省公司退疏畅口服液、医用冷敷贴运费7280元（含西安地总冯某某退疏畅口服液运费1000元）尚未核减，待厂家结算后，将第一时间层级落实减帐处理。查，二被告为夫妻关系。 一审法院认为，宋璋伟所称劳动关系未能举出充分证据，双方履行了平等主体的民事合同，故其所称与修正公司存在劳动关系不能成立。宋璋伟所举减账证据，没有修正公司经办人员的签字，缺乏合法性，无法支持。宋璋伟所举西安市莲湖区食品药品监督管理局的扣押手续，理由系未按规定条件保存，该证据不能构成减账的条件，无法支持。宋璋伟所举《修正药业内部承包经营协议书》、欠据、《修修爱事业部原秦南省省总宋璋伟截止2017年11月23日对账报告》，能够证明修正公司与宋璋伟之间为承包合同关系，宋璋伟应按约定不能发生冲货行为和按约定偿还货款，宋璋伟未能按约定履行合同，系违约行为，宋璋伟预交风险管理金20000.1元，按约定构成冲货行为，不应返还。货物流向抵押金1万元、保证金1万元、疏畅口服液、医用冷敷贴运费7280元，按约定应予返还宋璋伟。修正公司请求宋璋伟承担拖欠货款利息，无相关证据，无法支持。修正公司请求董锦雷承担共同还款责任，符合以下规定：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第43条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”二被告应承担偿还货款的金额为951519.16元-货物流向抵押金1万元-保证金1万元-疏畅口服液、医用冷敷贴运费7280元=924239.16元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，遂判决：一、宋璋伟、董锦雷于判决生效后立即偿还修正公司货款924239.16元。二、驳回修正公司的其他诉讼请求。诉讼费用14440元，（含案件受理费14340元，按简易程序预交7170元，（2018）吉0502执保503号保全费100元），由修正公司负担1877元，余款12563元，由二被告负担（该款同上述款项一并执行）。 本院二审查明事实与一审一致。另查明，宋璋伟于2017年11月25日向修正公司退回药品31件（纸箱），对价款双方当事人未进行核对确认。 本院认为，本案系委托合同纠纷。本案中，宋璋伟与修正公司于2013年8月28日签订的《修正药业内部承包经营协议书》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该协议合法有效。宋璋伟与修正公司是否存在劳动关系，不是本案审查范围。关于欠款数额问题，虽然宋璋伟在2017年6月30日向修正公司出具欠据、还款保证，但双方在2017年11月23日又进行了对账，最终形成了对账报告。在该对账报告中，体现宋璋伟欠事业部金额为951519.16元，但在报告下方由宋璋伟手写载明：“1.交接完原省总欠事业部款项合计951519.16元。其中包括有：第一、未在我在职期间未和我发生业务的地总价欠款有约22万；第二、离职地办欠款约77万元；第三、事业部罚款约2万元。２.现陕西大店省总有一个冲款罚款6万元未解决。”通过该对账报告来看，双方对欠款数额并未最终形成一致意见。结合在对账报告形成之后，宋璋伟向修正公司退回药品31件（纸箱），修正公司对此事实予以认可，但未对退回药品的价款进行确认。因此，修正公司仅以对账报告为据主张欠款事实，证据不足。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，修正公司应承担举证不利的后果。对修正公司的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，宋璋伟、董雷锦的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2018）吉0502民初2794号民事判决。 二、驳回修正药业集团营销有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费14340元、保全费100元，二审案件受理费13042元，合计27482元。由修正药业集团营销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 李尧川 审判员 马 辉 二〇一九年十二月十七日 书记员 王 琳