江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4001号上诉人（原审被告、反诉原告）：张香松，男，1968年7月27日出生，住安徽省滁州市南燋区。委托诉讼代理人：戴连，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王国干，男，1968年10月17日出生，住江苏省宿迁市泗洪县。原审第三人：顾新华，男，1968年11月7日出生，住江苏省南京市秦淮区。上诉人张香松因与被上诉人王国干、原审第三人顾新华产品销售者责任纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初5398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张香松上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.驳回王国干一审诉讼请求；3.判决王国干赔偿张香松经济损失380000元及运费4000元；4.王国干承担全部诉讼费用。事实和理由：1.《泗洪县农作物生产事故技术鉴定书》无效。参与鉴定的专家“六不知”“三没有”“三缺一”，“六不知”即：不通知当事人；不知道薯苗来源；不知道鉴定薯苗是否为济黑1号、2号；不知道被鉴定为“无薯块”“绝收”还能有几十吨紫薯产量的原因；不知道不结薯的原因;不知道种植的是什么品种。“三没有”即：在田间现场鉴定时，没有勘察笔录、调查笔录等鉴定过程的记录；没有出示选点取样、确定面积、割蔓收获、去泥称重、产量计算等测产过程的图片和视频;没有具体测量紫薯种植亩数，“200多亩”数字只是目测。“三缺一”即：根据相关规定，专家组法定人数最少是3人，但参与鉴定的实际上只有2人，而“鉴定书”上多了第3名鉴定人“秦某”的签名。2.鉴定书的鉴定程序违法、鉴定实体错误。程序上：鉴定主体违法；未通知当事人张香松到场；专家鉴定组名单未征求张香松意见；专家组组成人员违法，至少应是3人以上单数；泗洪县农业委员会违规受理王国干鉴定申请；鉴定无调查材料和相关程序记录。实体上：王国干种植的济黑1号、2号紫薯至少收获了56吨。具体包括大地冷冻食品有限公司收到张香松从王国干处所购的27.5吨紫薯；案外人杨某以0.65元每斤价格，从王国干处收购17.15吨紫薯；王国干与张香松的通话录音证实王国干认可紫薯有10到12吨的收获。紫薯生长情况与鉴定结论不存在因果关系。鉴定书在认可叶片、藤蔓生长正常的情况下，却推断出造成无薯块的原因是种苗所致不当，影响山芋产量存在多种因素，专家组无证据证明紫薯苗与“无薯块”之间存在因果关系。3.泗洪县瑶沟乡派出所“询问笔录”不合法。4.张香松在瑶沟乡派出所出具的保证书系被迫书写不能作为证据使用。5.泗洪县价格认证中心出具的《价格认定结论书》不能作为证据采信，其内容中载明的3300斤/亩无依据，当年雨水较多，该载明数值没有考虑当年农作物产量的平均数值。6.一审认定王国干收获的济黑1号、2号紫薯数量错误，紫薯并非鉴定书中所称无薯块、绝收。7.王国干违反合同将紫薯出售给案外人杨某等，应赔偿张香松经济损失380000元。王国干二审辩称，1.张香松在一审中就已提出鉴定人员是否有认证资格问题，王国干前去调取但未能调取成功，一审法院已自行调取。2.《价格认定结论书》并非王国干申请认定，而是泗洪县农业委员会委托认定。3.其他问题认可一审判决内容。顾新华二审辩称，通过鉴定书不能得出系因薯苗的问题导致减产，土地、气候、肥料、管理都可能导致不结薯。王国干向一审法院提出诉讼请求：1.张香松赔偿王国干经济损失329000元及违约金98700元；2.诉讼费由张香松承担。张香松向一审法院提出反诉请求：1.王国干赔偿张香松经济损失380000元；2.王国干支付张香松薯苗款34000元和运费4000元；3.诉讼费由王国干承担。一审中，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据：紫薯订单供苗与收购合同、张香松出具的欠条、张香松的短信截图，予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对于王国干提供的泗洪县农业委员会作出的洪农鉴[2016]15号泗洪县农作物生产事故技术鉴定书，张香松和第三人顾新华有异议。一审法院依法通知鉴定专家出庭作证，并结合其他证据对其所载内容进行确认。（1）关于鉴定田块种植的紫薯是否系张香松提供的济黑1号、2号薯苗所出的问题。鉴定书中记载所鉴田块大面积种植了济黑1号、2号山芋，少量种植了其他品种的紫薯、烤山芋（黄心）等。根据王国干从张香松处购买的薯苗数量，结合双方的陈述及合同内容，可以认定系种植200亩土地所需的数量。其次，张香松曾到王国干栽种济黑1号、2号的田块进行察看，结合双方所描述的种植地点，以及鉴定专家和时任所在地村支部书记苗某的证言，可以认定鉴定田块系张香松提供的济黑1号、2号薯苗种植的地点。从数量上来看，济黑1号、2号山芋系该地块大面积种植的品种。（2）关于王国干种植张香松提供的济黑1号、2号薯苗，当年是否存在绝收或歉收的问题。鉴定书中记载鉴定时为山芋收获期，所鉴田块种植的济黑1号、2号山芋，地下部分根系呈木质化，偶见极少薯块，无收获价值。对相邻地块或同一地块相邻垄的不同品种调查，薯块生长均正常，经多点取样测产，产量2437.4公斤。张香松辩称王国干种植的济黑1号、2号山芋不存在绝收的情况，其收购了王国干部分济黑1号、2号山芋，王国干又另行出售给案外人杨某约16吨济黑1号、2号山芋，并提供了南京大地冷冻食品有限公司出具的磅码单和证明，以及证人杨某出具的证明及出庭证言予以证明。根据泗洪县农业委员会的安排，鉴定专家姚某、李某至所鉴田块进行实地察看，对结薯情况进行测产，证人苗某亦在场，其三人陈述的内容能够相互印证，证明所鉴田块大面积种植的济黑1号、2号山芋极少结薯，且质量不佳。此外，对于王国干提供的其与张香松的4份电话通话录音，张香松并未否认系其与王国干的谈话内容，其认为时间不对，王国干存在拼接的问题，但未提供反证，故对其真实性，予以认定。其中2016年11月15日的通话录音及现场图片能够证明张香松在11月14日曾到栽种其提供的济黑1号、2号薯苗的田块察看过山芋情况，其对王国干提出的未结山芋的情况未予否认，并让王国干先收获，适时可以鉴定。上述证据亦能佐证王国干种植的济黑1号、2号山芋存在部分未结薯，产量低的情况。张香松提供证人杨某出具的证明及出庭证言，拟证明王国干将济黑1号和2号紫薯私下出售给他人，王国干对其真实性不予认可，在无其他证据佐证的情况下，张香松仅凭该证人证言不足以达到其证明目的，对该证据的证明效力不予认定。双方在12月24日的通话录音，能够证明张香松同意接收王国干种植的紫薯，包括其他品种的紫薯，在王国干陈述其紫薯约12吨后，张香松表示与泗县那边约15吨的货刚好够一车。2016年12月26日，张香松出具给王国干的欠条，货款数额为11800元。次日，南京大地冷冻食品有限公司出具的磅码单和证明，显示其收到第三人紫薯一车27吨。上述三份证据能够相互印证，证明2016年12月26日，张香松以0.5元/斤的价格从王国干处收购紫薯约12吨，货款为11800元，由第三人运往南京大地冷冻食品有限公司。关于上述紫薯中济黑1号、2号的数量为多少，双方存在争议，南京大地冷冻食品有限公司出具的磅码单和证明，并未注明紫薯品种。根据张香松提供的现场紫薯图片，亦无法直接确认紫薯品种及数量。王国干提供的地块图系自己绘制，未得到张香松的认可，亦不能直接证明其种植的其他品种的紫薯数量。根据鉴定书的记载和双方在12月24日的通话内容，可以认定王国干种植了少量其他品种的紫薯，且薯块生长正常，张香松亦同意收购该品种的紫薯，故张香松收购的紫薯中应当含王国干种植的其他品种的紫薯。此外，虽济黑1号、2号紫薯收获极少，但考虑其种植的面积较大，亦有一定数量。在双方12月19日的通话中，在张香松问王国干有多少紫薯时，王国干回答在7、8吨左右，亦未明确济黑1号、2号紫薯的数量。一审法院认为张香松收购的11.8吨紫薯中应当含有济黑1号、2号紫薯和其他品种的紫薯，在双方均无充分证据确定其数量的情况下，一审法院认定各占一半，即济黑1号、2号紫薯的数量为5.9吨即11800斤。综上，王国干种植的200亩济黑1号、2号紫薯存在不结薯的情况，偶有结薯，产量极低，核算成本后，无收获价值。（3）关于王国干种植的济黑1号、2号紫薯未正常结薯是否与薯苗有关的问题。首先，济黑1号、2号为山东农科院选育的紫薯品种，依据其生长特性，在泗洪县能够正常生长。其次，根据泗洪县农业委员会调查人员现场察看的情况，济黑1号、2号紫薯叶片、藤蔓生长正常，未发现病虫害及旺长等现象，地下部分根系呈木质化，故可排除不结薯系病虫害造成的可能性。其三，张香松提供的济黑1号、2号紫薯种植时段的气象资料，拟证明当季雨水过多，温度低于往年气温，不利于紫薯的生长。根据该资料显示，平均温度尚在适宜紫薯生长的范围内；关于雨水问题，仅凭该证据不能证明土壤水分超出了适宜紫薯生长的范围，且同期，泗洪县本地并未出现紫薯普遍产量极低的情况。故该份证据不能达到张香松的证明目的。其四，张香松主张栽种时间晚，未达生长期限。从实际产量来看，王国干种植的济黑1号、2号不仅是减产的问题，系无收获价值。相反同时期栽种的其他品种紫薯和烤山芋（黄心）产量正常，故张香松主张系栽种时间晚，未达生长期限导致济黑1号、2号产量异常的抗辩意见不予采纳。其四，张香松主张其在鉴定时未到场，一审法院认为不影响根据双方提供的证据对相关事实作出认定。综上，在无证据证明存在其他可能性造成原告种植的济黑1号、2号紫薯大面积不结薯，产量极低的情况下，采纳泗洪县农业委员会作出的鉴定结论：造成无薯块的原因是薯苗问题所致。2.对于王国干提供的价格认定结论书，系泗洪县价格认证中心出具，对其真实性、合法性予以认定。该证据证明经泗洪县农业委员会委托，泗洪县价格认证中心鉴定，济黑1、2号的山芋，单位价格0.5元/斤，单位3300斤/亩，数量200亩，总价格为330000元，限定条件为委托方提供的资料客观真实。3.对于王国干提供的双方在泗洪县公安局瑶沟派出所所作的询问笔录，来源合法，对其真实性，予以认定。该证据内容系双方对于购苗等事宜的陈述，与本案具有关联性。结合双方的其他陈述，可以认定王国干从张香松处购买了济黑1号、2号薯苗70余万棵，价格为34000元，张香松同意王国干收获后，从其收购王国干的紫薯款中抵扣。张香松向王国干承诺产量不低于3000斤/亩。4.对于王国干提供的张香松出具的保证书，张香松对系其书写的不持异议，辩称系被迫书写，但未提供证据证明，故对该证据的真实性、合法性和关联性，予以认定。5.对于王国干提供的其与张香松的电话通话录音，对其真实性，予以认定。2016年11月21日的通话录音，可以证明王国干和张香松再次沟通处理紫薯事宜，对于王国干提出的张香松和第三人曾承诺正常产量在3000斤/亩以上，未予否认。2016年12月19日的通话录音，能够证明张香松同意如果他人给的价格比第三人给的高，王国干可以卖与他人，如果卖不掉，其想办法给卖掉。6.对于王国干提供的运费收据，张香松不予认可。张香松主张运费系其支付，但未提供证据证明。结合王国干提供的证据和双方陈述，确信待证事实的存在具有高度可能性，对该证据的证明效力予以确认，认定运送薯苗的运费系由王国干支付。7.张香松提供的齐河县马集镇健鲁蔬菜种植专业合作社侯某出具的证明，拟证明其向王国干提供75万棵济黑1号、2号优质薯苗，而该薯苗的来源系侯某向第三人顾新华提供。王国干主张其收到的系71.4万棵，且不认可其来源。双方对于供苗的棵数在多次陈述中不完全一致，但对约定价格系5分/棵，以及总价格系34000元无异议。故认定实际供苗数约70余万棵。此外，王国干提供的运费收据显示薯苗系从山东省德州市运送来的，地点上能够吻合，结合张香松和第三人的陈述，可以认定张香松出售给王国干的薯苗，系侯某向第三人顾新华提供，并直接运送至王国干处。8.对于张香松提供的其与王国干的微信聊天截图，王国干对其真实性不持异议，但对证明目的不予认可。该证据仅能证明张香松在2016年6月28日提醒王国干栽种薯苗时不能过密，否则会没产量，可咨询池老师栽厚了该怎样管理提高产量；2016年7月16日提醒王国干在地虫产卵期打虫药；2016年11月13日提醒王国干在下雨前收获，防止山芋冻坏。但不能直接证明王国干在栽种薯苗时过密导致山芋产量低，亦不能证明王国干因为收获迟，大量的山芋被冻坏。一审法院查明：2016年5月7日，王国干与张香松签订紫薯订单供苗与收购合同，双方约定张香松负责提供优质薯苗及收购产品，王国干负责种植及田间管理；种植亩数为200亩左右；如任何一方违反上述条款视为违约，需赔偿对方合同亩数每亩2000元的违约金；并约定了薯苗价格、收购方式、收购价格、收购时间、付款方式。后张香松依合同分两次向王国干交付了薯苗（品种为济黑1号、济黑2号）计70余万棵，苗款为34000元。王国干依约定进行了种植，种植面积为200亩。张香松口头向王国干承诺其提供的济黑1号、2号山芋亩产量不低于3000斤。2016年11月中旬，王国干收获时，发现山芋产量低，遂于2016年11月14日向泗洪县农业委员会申请鉴定。泗洪县农业委员会于2016年11月21日作出技术鉴定书，其结论为：造成无薯块的原因是薯苗问题所致。泗洪县农业委员会委托泗洪县价格认证中心对200亩济黑1号、2号山芋的市场价进行鉴定。2017年1月6日，泗洪县价格认证中心出具价格认定结论书，结论为：价格认定的标的为型号为济黑1号、2号山芋，数量、单位为3300斤/亩，计200亩；基准时间为2016年11月21日；价格内涵为市场价格；价格认定方法为市场法；价格认定的结论为单位价格0.5元/斤，总价格为330000元；限定条件为委托方提供的资料客观真实。2016年12月26日，王国干与张香松因山芋产量发生矛盾，王国干报警要求处理。泗洪县公安局瑶沟派出所与王国干、张香松分别作了询问笔录，张香松在派出所内出具了保证书，载明：今年王国干紫薯减产，现对我提供紫薯苗鉴定，如果是因为我提供紫薯苗的质量问题造成的一切损失由我承担。一审法院认为，该案争议焦点为：1.张香松应否赔偿王国干经济损失及支付违约金，如应承担，数额为多少；2.王国干应否赔偿张香松违约损失，如应承担，数额为多少；3.王国干应否向张香松支付薯苗款和运费，如应，数额如何确定。关于争议焦点一，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。该案中，王国干与张香松签订合同，张香松应严格恪守合同约定为王国干提供优质薯苗。但张香松提供的薯苗经王国干种植后不具有收获价值，且造成王国干种植山芋无薯块的原因是薯苗问题。根据合同约定以及张香松出具的保证书，因薯苗质量问题导致王国干受到经济损失，张香松应承担赔偿责任。王国干的损失，应当系正常应得收入扣减实际收入后的差额部分。虽泗洪县价格认证中心对济黑1号、2号山芋的正常产量进行了认定即每亩3300斤，但王国干、张香松一致认可，张香松承诺的是不低于每亩3000斤，一审认为应当考虑双方的约定，按照张香松承诺的最低产量来确定计算基数。对于价格，王国干、张香松明确约定收购价为每斤0.5元，故应当按照该价格来确定应得收入为300000元（3000斤/亩×200亩×0.5元/斤）。王国干实际收获济黑1号、2号山芋11800斤，货款为5900元，该费用应予扣除。故王国干的损失为294100元。关于张香松欠付王国干的货款，王国干并未主张，故不予处理。王国干要求张香松承担违约责任，因张香松未按照合同约定提供优质薯苗导致王国干损失，故认定张香松应给付王国干违约金。双方约定的违约金过分高于王国干的损失，对于违约金的数额，应以王国干经济损失金额的30%为宜，即294100元×30%=88230元。综上，张香松应赔偿王国干经济损失294100元及违约金88230元。关于争议焦点二，张香松主张王国干将其种植的济黑1号、2号山芋出售给他人，构成违约，但依据不足，应承担举证不能的后果。此外，根据王国干提供的录音证据，张香松同意王国干在他人给予的价格高于其给的价格时，王国干可以将山芋出售给他人。故对其要求王国干赔偿违约损失的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，王国干应当按照约定向张香松支付薯苗款。虽张香松提供的薯苗存在问题，但王国干已主张经济损失，计算该损失时，已含购苗成本，且应得收入亦是考虑王国干购买的薯苗均能正常生长而获得的价值。故王国干应当向张香松支付薯苗款34000元。关于运费，双方并未明确约定运费由谁负担，且张香松亦无证据证明其实际支付了运费，故对其该诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第四十条、第五十二条、第六十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、张香松赔偿王国干经济损失294100元及违约金88230元，合计382330元，于判决生效后15日内履行完毕；二、王国干向张香松支付薯苗款34000元，于判决生效后15日内履行完毕；三、驳回王国干、张香松其他诉讼请求。案件受理费7750元，由张香松负担7035元，王国干负担715元。反诉案件受理费6820元，由张香松负担6170元，王国干负担650元。二审期间，张香松围绕其上诉请求，向本院提交了银行转账记录复印件一份，拟证明王国干紫薯并非绝收且其违约将收获的紫薯转卖给案外人程某及杨某。王国干质证认为：转账记录中未显示收款人及收款账号，对该证据不予认可。本院认证认为：该银行转账记录系复印件且未载明收款人及付款人信息，对其真实性、关联性不予认可。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.《泗洪县农作物生产事故技术鉴定书》的证据效力如何认定。2.在赔偿损失中认定济黑1号、2号紫薯正常产量3000斤每亩是否合理。3.询问笔录及张香松出具的保证书能否采信。4.对王国干种植的济黑1号、2号紫薯收获数量如何认定。关于争议焦点一。本院认为，泗洪县农业委员会作为专业机构，其作出的《泗洪县农作物生产事故技术鉴定书》作为证据使用并无不当，且一审法院并未仅仅以《泗洪县农作物生产事故技术鉴定书》作为定案依据，而是结合通话录音、证人证言、询问笔录等其他证据综合进行确认，故对《泗洪县农作物生产事故技术鉴定书》的证据效力应予认定，对张香松该上诉主张不予支持。另，双方对王国干种植济黑1号、2号的面积、鉴定田块的薯苗是否系济黑1号、2号及未正常结薯是否系济黑1、2号薯苗原因均存在争议。关于济黑1号、2号种植面积及鉴定田块的薯苗是否系济黑1号、2号问题，结合鉴定书中记载所鉴田块大面积种植了济黑1号、2号山芋，少量种植了其他品种，并根据王国干从张香松处购买的薯苗数量及双方合同约定的内容，可以认定系种植了200亩土地。张香松曾到王国干种植济黑1号、2号的田块进行察看，根据双方描述的的种植地点以及相关证人证言，可以认定鉴定田块系种植的济黑1号、2号薯苗。关于未正常结薯是否系济黑1、2号薯苗原因所致问题，其一，根据泗洪县农业委员会调查人员现场察看，种植的济黑1号、2号紫薯叶片、藤蔓生长正常，未发现病虫害及旺长等现象，地下部分根系呈木质化，能排除不结薯是病虫害造成的可能。其二，济黑1号、2号系山东农科院选育的紫薯品种，依据其生长特性，能够在泗洪县正常生长。其三，张香松主张造成济黑1号、2号紫薯产量低系因当年雨水过多及栽种时间过晚等原因造成，但同时期种植的其他品种紫薯和烤山芋产量均正常，即便雨水及栽种时间问题会对紫薯产量产生一定影响，亦不致造成产量极低的结果。综上，在无证据证明存在其他可能造成济黑1号、2号产量极低的情况下，可以认定系薯苗问题所致。关于争议焦点二。本院认为，泗洪县价格认证中心出具的价格认定结论书对济黑1号、2号山芋正常产量认定为每亩3300斤，而张香松与王国干双方均认可张香松曾向王国干承诺种植济黑1号、2号每亩产量不低于3000斤，故一审法院认定济黑1号、2号紫薯正常产量3000斤每亩并无不当。关于争议焦点三。本院认为，询问笔录系泗洪县公安局瑶沟派出所作出，其内容是双方对种植紫薯相关事宜的陈述，与本案所查事实有关联，故对该证据予以采信。关于出具的保证书，张香松主张系受胁迫书写，但并未提供证据予以证实，故对张香松该上诉主张不予支持。关于争议焦点四。本院认为，本案中，根据双方2016年12月24日的通话录音及2016年12月26日张香松向王国干收购紫薯出具的货款欠条以及南京大地冷冻食品有限公司出具的磅码单和证明，可以证明张香松从王国干处以0.5元每斤的价格收购紫薯,结合欠条载明的货款数额11800元，可认定张香松从王国干处收购的紫薯数量为11.8吨。关于11.8吨中济黑1号、济黑2号的数量是多少，双方存在争议，根据张香松在瑶沟乡派出所询问笔录中的陈述“今天我雇车到王国干种紫薯田地里拉紫薯的，上了11吨多的紫薯，包含三个品种，全都堆放在一起了，其中有两个品种是我今年春天卖给他的紫薯幼苗长出来的，这两种紫薯产量比较低，另外一种紫薯是王国干种的其他人给他的紫薯幼苗长出来的。装好货后，王国干不让我的货车离开，说他买我的紫薯没有产量，不打算给我苗钱”，在双方均无充分证据确定济黑1号、2号的收获数量情况下，一审法院认定王国干收获的济黑1号、2号紫薯数量与其他品种的紫薯各占一半即5.9吨并无不当。另，张香松主张王国干收获的济黑1号、2号紫薯数量至少为56吨，但证据不足，本院不予支持。关于张香松主张王国干应向其承担违约责任问题。张香松称王国干将种植收获的济黑1号、2号紫薯出售给他人，根据双方合同约定构成违约，但张香松提供的证据不足以证明王国干存在违约行为，且根据双方的通话录音，张香松同意王国干在他人给予的收购价格高于其给予的价格时，王国干可以将收获的紫薯出售他人，故对其要求王国干承担违约责任不予支持。关于张香松主张王国干应向其支付4000元运费问题。因双方并未明确约定运费由谁负担，且王国干亦无证据证明其实际支付了运费，故本院不予支持。综上所述，张香松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由张香松负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  孙 权审 判 员  朱 海二〇一九年十二月十日法官助理  刘 川书 记 员  赵媛媛