甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1401号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司，住所：甘肃省张掖市甘州区滨河新区毓秀花园商业街4号楼三楼308室，统一社会信用代码：91620702MA72CMQU8A。 法定代表人：刘某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司，住所：甘肃省张掖市甘州区东北郊工业园区创业大厦6楼，统一社会信用代码91620702MA73J5FR6C。 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，女，1984年2月2日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县。系该公司员工。 上诉人张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司（以下简称：壹街商业公司）因与被上诉人甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司（以下简称：尚策尚行公司）服务合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2018)甘0702民初11538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人壹街商业公司法定代表人刘某及委托诉讼代理人吴某，被上诉人尚策尚行公司委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 壹街商业公司上诉请求：1、撤销甘州区人民法院(2018)甘0702民初11538号民事判决第二、五项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。根据双方签订的营销策划及销售代理合同、商务计划书，服务项目在被上诉人进场时就应齐备，被上诉人提交的证据只能证明其提供了部分方案、计划的电子文本，其策划服务行为不符合合同约定。在本案中，被上诉人所提供的部分策划服务没有得到有效执行、实施，导致上诉人合同目的不能实现。该电子稿只有策划方案，没有其他策划服务项目，不完整，不切合实际，无法使用，并未提供除策划方案外的其他方案和计划交付上诉人的证据。二、被上诉人在本案中存在严重违约的行为，未提供完整可行的方案，只提供了电子文本策划方案，未派驻项目核心小组提供全程服务，上述严重违约行为已经导致上诉人项目策划方案无法执行、销售招商停滞至今。上诉人无法估量且该损失无法形成直观表现，故上诉人对自身损失虽未主张，但违约行为存在，被上诉人应当承担违约金，并且应返还已支付的报酬。三、一审适用法律错误。一审适用公平原则判决上诉人再支付服务费40000元，驳回反诉请求。被上诉人严重违约，只提供了无法执行的策划方案，指派了不具有专业素养的不能胜任的部分工作人员提供服务，很多书面资料都是在开庭时才出示，不能排除被上诉人提交的书面资料系为诉讼目的形成。适用公平原则也不能突破按劳取酬的原则，无论是劳务服务还是智力成果，任何服务最起码都应当基本符合约定。四、关于服务费用计算。被上诉人提供的商务计划书中的计费标准为项目定位策划30万元(若招商销售合作，各项费用不予收取)、进场费10万元(先收后退，后续结算佣金时甲方扣除该笔费用)，销售推广策划服务费每月8万元。结合招商代理合同的计费条款，上诉人应支付的费用仅有每月8万元的销售推广策划服务费用，前期定位策划不支付费用，进场费10万元应返还上诉人。被上诉人提交的证据不能证明其提供了符合约定的2个月的销售推广策划服务，故一审按照14万元计算服务费用错误。 尚策尚行公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审中被上诉人已提交全部的证据，上诉人申请出庭作证的证人是我公司的员工。 尚策尚行公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告策划服务费86666元；2.被告支付招商代理费60100元；3.被告承担损失50000元；以上合计196766元；4.本案诉讼费用由被告承担。 壹街商业公司向一审法院反诉请求：1.解除原、被告签订的《张掖滨湖路商业街招商代理合同》、《张掖滨湖路商业街营销策划及销售代理合同》；2.反诉被告返还已支付的策划费100000元及私自收取的销售款300元，承担违约金50000元，合计150300元；3.本诉、反诉诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2018年5月24日，被告（反诉原告）壹街商业公司作为甲方、原告（反诉被告）尚策尚行公司作为乙方，双方签订《张掖滨湖路商业街营销策划及销售代理合同》一份，约定甲方委托乙方就张掖滨湖路商业街项目进行全案营销策划、销售代理工作，代理期限为20个月，自2018年5月8日至2019年12月31日，甲方需根据合同约定按期向乙方支付有关服务费用，乙方将组成4-5人的项目核心小组进行本项目的全程服务工作，与甲方密切联系，加强沟通；自合同签订后，乙方向甲方提交项目整合推广营销策划方案，乙方所制定的所有方案均需由甲方最终确定认可后方可执行，乙方应负责设计、执行和各种媒体发布或者制作的工作，甲方需每月3日前以现金或转账的形式由乙方统一结算上月的代理佣金及相关的服务费。 2018年5月25日，被告（反诉原告）壹街商业公司作为甲方、原告（反诉被告）尚策尚行公司作为乙方，双方签订《张掖滨湖路商业街招商代理合同》一份，合同约定甲方全权委托乙方独家代理张掖滨湖路商业街整个项目的招商代理，合同期限从双方签字盖章之日起至合同履行完毕之日止，即乙方商业招商阶段期限自2018年5月8日起至2019年10月8日止，甲方应支付给乙方的招商代理费、策划服务费及前期项目进场费，招商代理费指乙方履行本合同时招商阶段应取得的报酬，自合同签订之日起7日内向甲方向乙方支付前期项目进场费100000元，后期从乙方代理费中扣除；自合同签订之日起18日内甲方向乙方支付策划服务费100000元，后期每月25日前甲方定期支付给乙方策划服务费100000元，持续支付6个月，总计600000元，此项目费用中480000元不做任何扣除，其余120000元后期从乙方招商代理费中扣除，对于乙方介绍促成签约的商家，甲方将按该租户租赁面积乘以100元结算给乙方作为招商代理费，在甲方和租户签订店铺租赁协议后，甲方按约定支付乙方现阶段所招商面积代理费的30%，在甲方同租户签订租赁合同后付款70%；在委托期内，甲方与承租人签订租赁合同或店铺租赁协议并根据合同约定支付合同约定费用，甲方应协助配合乙方的招商工作，并保证乙方对此项目的独家招商代理权，并按时支付乙方招商代理费用及策划服务费；乙方工作人员不得擅自经手客户交纳的租金款项，所有租金款项必须由甲方指派的财务人员收取，并由甲方出具收据或者正式的物业租赁专用发票，若有违反乙方除应承担相应责任外，甲方有权解除本合同。合同签订后，被告（反诉原告）按照约定向原告（反诉被告）支付了前期项目进场费100000元，原告（反诉被告）按照约定对合同约定项目进行营销策划、销售代理等工作，形成了项目定位策略报告、营销方案、活动执行方案等。2018年7月11日，案外人曹学超签订了《甘州壹街商铺租赁合同》，并交纳定金50000元，但被告（反诉原告）壹街商业公司未在该合同上签字。 2018年7月15日，被告（反诉原告）壹街商业公司口头提出要求与原告（反诉被告）尚策尚行公司解除合同；2018年7月17日，被告（反诉原告）壹街商业公司又向原告（反诉被告）尚策尚行公司发出通知书，要求解除本案所涉两份合同，并要求原告（反诉被告）尚策尚行公司撤离人员及相应物品，当日，原告（反诉被告）尚策尚行公司人员撤离。 一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《张掖滨湖路商业街营销策划及销售代理合同》、《张掖滨湖路商业街招商代理合同》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对双方都有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现被告（反诉原告）要求解除双方签订的上述两份合同，庭审中，根据原、被告陈述及提交的证据，被告（反诉原告）壹街商业公司于2018年7月15日口头提出要求与原告（反诉被告）尚策尚行公司解除合同，2018年7月17日又向原告（反诉被告）尚策尚行公司发出通知书，要求解除本案所涉两份合同，并要求原告（反诉被告）尚策尚行公司撤离人员及相应物品，当日，原告（反诉被告）尚策尚行公司撤离，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）要求解除合同并无异议，理应视为双方对合同解除达成了合意，故原、被告之间签订的《张掖滨湖路商业街营销策划及销售代理合同》、《张掖滨湖路商业街招商代理合同》已于2018年7月17日双方约定解除。 关于原告尚策尚行公司要求被告壹街商业公司支付服务费86666元的诉讼请求及反诉原告壹街商业公司要求反诉被告尚策尚行公司返还已支付的100000元的反诉请求。一审法院认为，原告（反诉被告）尚策尚行公司根据双方签订的合同向被告（反诉原告）壹街商业公司提供的是对相应房地产项目进行分析研究后所作出的策划服务等，性质上属于智力成果，并非如有形财产可与一般市场价格衡量，而该智力成果已通过电子稿的形式交付被告（反诉原告）壹街商业公司，并经被告（反诉原告）壹街商业公司审阅后开始执行，至于是否提交装订本对被告（反诉原告）壹街商业公司已接收原告（反诉被告）尚策尚行公司提交的智力成果这一事实并无影响。庭审中，被告（反诉原告）壹街商业公司辩称原告（反诉被告）尚策尚行公司未按合同约定将项目的执行方案等交予其审批，因合同中虽约定了原告（反诉被告）尚策尚行公司制定的所有方案据需由被告（反诉原告）壹街商业公司最终确定认可后方可执行，但对具体确定方案的方式并未进行明确约定，根据原告（反诉被告）尚策尚行公司提交的微信聊天记录来看，原告（反诉被告）在制定好策划方案后通过微信向被告（反诉原告）及时发送了策划方案电子版，策划方案经被告（反诉原告）审核确定后才开始执行，原告（反诉被告）尚策尚行公司依约履行了相关义务，故对被告（反诉原告）壹街商业公司的辩解理由，不予采信。本案原、被告虽签订了合同，但双方未对原告（反诉被告）尚策尚行公司具体的履约行为及标准未作出明确约定。合同签订后，原告（反诉被告）尚策尚行公司组建团队，做项目调研、项目定位分析、制作招商方案、设计招商手册等，实际只履行了部分合同义务，未按合同约定组成4-5人的项目核心小组进行本项目的全程服务工作，庭审中，根据证人董波的证言，原告（反诉被告）尚策尚行公司组建的核心项目小组并不能满足被告（反诉原告）壹街商业公司的项目需要，且人员流动性较大，原告（反诉被告）尚策尚行公司对此虽不予认可，但并未提交相关证据证明其组建的核心项目小组符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。”结合双方履行合同的情况，根据公平原则，对于原告尚策尚行公司主张的服务费86666元，酌定被告（反诉原告）壹街商业公司支付原告（反诉被告）尚策尚行公司服务费40000元，其余服务费不再给付。对于被告（反诉原告）壹街商业公司要求原告（反诉被告）尚策尚行公司返还已支付服务费100000元的反诉请求，不予支持。 关于原告（反诉被告）尚策尚行公司要求被告（反诉原告）壹街商业公司支付招商代理费60100元的诉讼请求，一审法院认为，本案中，原告（反诉被告）在履行招商代理合同的过程中，案外人曹学超虽签订了《甘州壹街商铺租赁合同》，并交纳定金50000元，但被告（反诉原告）壹街商业公司未在该合同上签字，且已将定金退还案外人曹学超，案外人曹学超与被告（反诉原告）壹街商业公司之间的《甘州壹街商铺租赁合同》并未生效。根据原、被告双方签订的《张掖滨湖路商业街招商代理合同》中关于招商代理费支付及招商成果界定的约定，被告（反诉原告）壹街商业公司向原告（反诉被告）尚策尚行公司支付招商代理费的前提条件是原告（反诉被告）尚策尚行公司介绍促成签约商家，被告（反诉原告）壹街商业公司和租户签订相应的店铺租赁协议、租赁合同，但本案中原告介绍的商家即案外人曹学超与被告（反诉原告）壹街商业公司之间的《甘州壹街商铺租赁合同》并未实际签订，合同未生效，这不符合原、被告双方关于支付招商代理费的约定，故对原告（反诉被告）尚策尚行公司要求被告（反诉原告）壹街商业公司支付招商代理费60100元的诉讼请求，不予支持。 关于反诉原告壹街商业公司要求反诉被告尚策尚行公司返还私自收取的销售款300元的诉讼请求，根据双方在《张掖滨湖路商业街招商代理合同》中的约定，原告（反诉被告）尚策尚行公司不得擅自经手客户交纳的租金款项，现原告（反诉被告）尚策尚行公司私自收取客户交纳的款项8300元，已违反合同约定，根据被告（反诉原告）壹街商业公司提交的微信及支付宝转账记录显示，原告（反诉被告）尚策尚行公司已返还8000元，下剩300元未予退还，原告（反诉被告）尚策尚行公司未提交相关证据证明该300元已返还，按照合同约定，原告（反诉被告）尚策尚行公司应返还其自私收取的款项300元，故对反诉原告壹街商业公司的该项反诉请求，予以支持。 关于原告尚策尚行公司主张的损失50000元及反诉原告壹街商业公司主张的违约金50000元，对于合同履行过程中，双方当事人是否存在违约行为的问题，按照本案原、被告双方签订的合同约定，原告（反诉被告）尚策尚行公司负有依约向被告（反诉原告）壹街商业公司提供策划服务、招商代理等服务的义务，被告（反诉原告）壹街商业公司负有依约向原告（反诉被告）尚策尚行公司支付服务费的义务，根据双方当事人陈述及其提交的证据表明，原告（反诉被告）尚策尚行公司对于本案所涉项目的策划、招商等开展了相关的服务及活动，被告（反诉原告）也没有充分证据证明原告（反诉被告）尚策尚行公司提供的服务不符合合同约定而严重影响其经营的事实。被告（反诉原告）未按约定向原告（反诉被告）支付服务费系双方对合同中约定的服务项目及费用与原告（反诉被告）产生争议所致，其未及时支付服务费并非恶意违约，双方在合同无法继续履行中均存在一定过错，结合本案案情，对原告（反诉被告）尚策尚行公司主张的损失50000元、被告（反诉原告）壹街商业公司主张的违约金50000元，均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（反诉被告）甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司与被告（反诉原告）张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司签订的《张掖滨湖路商业街营销策划及销售代理合同》、《张掖滨湖路商业街招商代理合同》，双方已于2018年7月17日约定解除；二、本诉被告张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司支付本诉原告甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司服务费40000元，限于本判决生效后三十日内付清；三、反诉被告甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司向反诉原告张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司返还私自收取的费用300元，限于本判决生效后三十日内付清；四、驳回本诉原告甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4236元，由被告张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司负担847元，原告甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司负担3389元。反诉案件受理费3306元，由反诉被告甘肃尚策尚行房地产营销策划有限公司负担6元，反诉原告张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司负担3300元。 二审期间，上诉人申请证人董波出庭作证，拟证明2018年6月28日至2018年7月17日期间，上诉人公司未展开任何服务策划活动。经被上诉人质证，认为证人证言不属实，不予认可。经审查，证人证言不能证明上诉人未进行任何策划工作，本院对该证据不予采信。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人于2018年5月24日签订《张掖滨湖商业街营销策划及销售代理合同》，约定由被上诉人为上诉人提供对应房地产项目进行分析研究后作出的策划服务等，依据双方当事人在一审中提交的微信记录，上诉人与被上诉人在微信上协商策划服务内容，被上诉人将做好的内容以电子版形式发送至上诉人法定代表人刘某微信并进行相关询问请示，但合同中未对具体履约进度及合格标准作出明确约定，且策划服务性质上属于智力成果，已完成的工程量无法同有形财产一样直观进行评估。故一审法院结合双方履约的情况，根据公平原则酌定上诉人向被上诉人支付服务费40000元，并无不当，上诉人上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人壹街商业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7542元，由上诉人张掖甘州区壹街商业运营管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 宋 睿 审判员 胡宏睿 二〇一九年十二月二十六日 书记员 张玉芬 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。