浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1351号 上诉人（原审被告）：吴利平，男，1973年10月26日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：张丽红，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘森根，男，1973年10月4日出生，汉族，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：潘爱芬，女，1975年9月30日出生，汉族，住浙江省诸暨市，系被上诉人刘森根配偶。 被上诉人（原审被告）：景宁畲族自治县景南乡人民政府，住所地浙江省景宁畲族自治县景南乡忠溪村1号。 法定代表人：叶旭瑛，系该乡乡长。 委托诉讼代理人：罗培彬，浙江炉西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘潇，浙江炉西律师事务所律师。 上诉人吴利平因与被上诉人刘森根、景宁畲族自治县景南乡人民政府（以下简称景南乡人民政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴利平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人刘森根对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人景南乡人民政府之间系承揽关系是错误的。上诉人实际上是代景南乡人民政府出面处理相关工程抢修任务，双方之间是无偿代理行为，相关代理行为的后果应当由景南乡人民政府直接承担，导致雇员受损的法律后果亦应当由景南乡人民政府负责。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条属于适用法律错误，本案应当适用该司法解释第十一条。即便按照一审判决逻辑，该司法解释第十条规定也仅适用于承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的情况，而刘森根是雇员。对于雇员受损的责任分担，该司法解释第十一条是有明确规定的。根据该司法解释第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。上诉人作为普通的包工头，不具备爆破、工程车操作的资质及安全生产条件，根据该司法解释第十一条规定，被上诉人景南乡人民政府因其选任过错，应当与上诉人承担连带赔偿责任。三、一审判决对各方的责任分担判决不合理。1.本案损害后果的发生过错在被上诉人刘森根，上诉人无过错，一审判决判定上诉人对本案损害后果承担45%的责任没有法律依据，且对上诉人不公平。本案事故之所以会发生，最主要原因有以下几点。首先，被上诉人刘森根作为挖掘机专业操作人员，在接受到与其所操作的机械不匹配的作业指令时，未予以拒绝，且将挖掘机用于起吊工作，并且未将挖掘机停放于平地空旷处作业，而是置于高处作业，直接导致了其挖掘机的侧翻。其次，刘森根在驾驶挖掘机过程中未系安全带，导致挖掘机在侧翻后直接将本人甩出车窗并砸于巨石上，才会导致其遭受如此严重的伤势。第三，刘森根不具备建筑机械操作证，无证驾驶，这也是其在本案中的操作不够专业规范的直接原因。根据侵权责任法第三十五条规定，本案损害后果发生的主要过错在被上诉人刘森根，上诉人作为非专业人员对挖掘机的操作完全没有能力也没有专业知识来防止其损害的发生，其在本案中没有过错，不应对刘森根的损害负责，一审判决明显与侵权责任法第三十五条规定相悖，对上诉人极其不公平。2.不论上诉人应当承担多少责任，如果一审判决要求上诉人承担赔偿责任的理由是上诉人未提供安全生产设施，则作为发包人的被上诉人景南乡人民政府都应当基于其选任过错承担连带赔偿责任，而不是仅承担15%的责任。四、一审判决确定的损害金额有误。1.根据被上诉人刘森根所提供的医疗费票据可以看出，其实际只花费医疗费23756.96元，但主张的医疗费损失有167868.3元，与实际情况不符。2.一审判决确定上诉人承担的款项中未扣除上诉人已经代为垫付的18000元款项，其最终计算的金额有误。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人刘森根辩称，使用医保和赔偿款不存在冲突。至于责任问题，一审认为刘森根有过错，刘森根没有提出上诉，不等于没有异议，现在很多证件已经被国务院取消。 被上诉人景南乡人民政府辩称，一、一审判决认定被答辩人与答辩人之间系承揽关系是错误的。刘森根曾二次起诉，在第一次起诉中就自认是受被答辩人雇佣驾驶挖掘机吊运河中石块供被答辩人在“美丽乡村（古村落）”项目防洪堤工地使用。“美丽乡村”项目是由妙坑村村委作为业主发包给被答辩人，双方之间签订书面承包合同，答辩人不是该项目的业主。刘森根发生事故也是因为听从被答辩人的安排将公路边小溪中的石头破解、吊起、外运，用于“美丽乡村”项目的建设施工。因此，答辩人并未参与该项目，一审判决认定被答辩人与答辩人存在承揽关系，缺乏事实和法律依据。二、被答辩人称其与答辩人构成无偿代理关系，同样没有事实和法律依据。如果答辩人要求被答辩人帮助清理河道，双方之间一定会有书面约定，答辩人作为人民政府，项目承包需要严格依照行政程序，即要经乡领导班子集体讨论、形成会议纪要。另外，如果答辩人要清理河道，只需将石头爆破，石块散落于河面或者河边由其形成自然的河道景观即可，不需要将石块吊起。三、关于答辩人的责任问题。一审判决要求答辩人承担15%的责任，因为自己的角色，答辩人并未提起上诉，但就事实和法律来看，答辩人和被答辩人、刘森根之间均未发生关系，并不存在任何过错，更不应当承担法律责任。综上，请求法院依法驳回有关答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 被上诉人刘森根向一审法院起诉请求：1.判令被告吴利平、景宁畲族自治县景南乡人民政府共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金等各项损失共计2088996.3元，扣除被告吴利平已支付的18000元，被告仍需支付2070996.3元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2017年8月20日，被告吴利平承包“景宁县景南乡妙坑村脏乱区域进行整治提升”工程（简称：“美丽乡村”工程）。2017年8月30日，被告吴利平雇佣原告刘森根为其提供劳务，双方约定报酬每小时160元。由于景南至腊石矿公路路段塌方，有一块巨石滚落至河道中，堵住了桥洞。被告景南乡人民政府让被告吴利平负责处理该石。被告吴利平分别雇佣了从事爆破石头的人、吊石头的人（本案原告）和运石头的人共同处理河道中的巨石，相应费用均由被告吴利平支付。2017年9月3日，原告刘森根将挖掘机开至河道的桥洞上进行吊石。当日上午9时许，原告刘森根在吊石过程中由于操作不当导致挖掘机翻倒在河道中，致使原告刘森根受伤。受伤后，原告刘森根先后在景宁县人民法院、丽水市人民医院、诸暨市中心医院就诊治疗。2018年7月6日，经鉴定，原告刘森根构成人体损伤致残程度分级二级残疾；误工期、护理期均从2017年9月3日至2018年6月11日，营养期120日；刘森根构成大部分护理依赖。原告刘森根受伤后，被告吴利平已支付原告刘森根医疗费18000元及劳务报酬4800元。另查明，原告刘森根与妻子潘爱芬结婚后于2000年8月31日生育一女，取名刘琴，现就读于衢州职业技术学院。原告刘森根的父亲张玉付于1939年8月10日出生，母亲王盛菊于1951年3月2日出生，共生育三子一女。被告吴利平以驾驶挖掘机为业，从2016年8月17日起居住在景宁县。该院经审理认定原告的合理损失如下：1、医疗费167868.3元；2、误工费37308.6元（282天*132.3元/天）；3、护理费423162元（定残前护理费36850元+定残后护理费386312元）；4、住院伙食补助费5610元；5、残疾赔偿金922698元；6、交通费1870元；7、营养费3600元；8、被抚养人生活费87642.4元；9、精神损害抚慰金25000元。上述各项损失合计1674759.3元。原告刘森根主张的鉴定费3350元，系其举证费用，不作为合理损失计算。 一审法院认为，本案的争议焦点为各方当事人的法律关系认定及责任承担问题。《浙江省河道保护条例》第三十三条规定，乡（镇）人民政府、街道办事处应当按照县（市、区）人民政府规定的职责，做好本区域内河道堤防、护岸的维修养护和河道的清淤疏浚、保洁等工作。本案中，做好河道的清淤疏浚工作系被告景南乡人民政府的职责，结合被告吴利平还负责处理过“景南抢修工程”的实际情况，以及妙坑村委书记何家林与村委主任周瑞忠的意见，该院认定被告景南乡人民政府让被告吴利平负责处理河道中的巨石，被告景南乡人民政府与被告吴利平系承揽关系，被告景南乡人民政府系定作人，被告吴利平系承揽人。被告吴利平雇佣原告刘森根使用挖掘机进行吊石，原告刘森根与被告吴利平系雇佣关系，原告刘森根系雇员，被告吴利平系雇主。原告刘森根作为以驾驶挖掘机为业的专业工作人员，在驾驶挖掘机过程中未系安全带，在桥洞上使用挖掘机进行吊石头，由于操作不当，导致挖掘机翻倒在河道中，造成原告刘森根自身损害，原告刘森根具有一定的过错，根据过错程度，该院酌情认定原告刘森根应当承担40％的责任。被告吴利平作为承揽人，其在施工过程中没有采取安全措施，没有做到安全施工，具有一定的过错，该院酌情认定被告吴利平对原告刘森根的损失应当承担45％的责任。被告景南乡人民政府作为定作人，其在选任指示过程中具有一定的过错，没有选择具有资质的施工单位，没有提供安全保障措施，该院酌情认定其对原告刘森根的损失承担15％的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告吴利平在本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘森根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失合计743141.7元；二、被告景宁畲族自治县景南乡人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿原告刘森根医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失合计253713.9元；三、驳回原告刘森根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23368元，减半收取11684元，由原告刘森根负担6060元、由被告吴利平负担4193元、被告景宁畲族自治县景南乡人民政府负担1431元。 二审中，当事人没有提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人在一审中陈述，“事发前景南乡妙坑村副书记何金铨说要破石头说了好几次，跟乡里也提过，……乡政府说给他5000元处理掉，何金铨表示10000元肯定要的，后来村里的书记和主任找我，因为我在村里做美丽乡村项目，说让我把石头处理掉，乡政府会给钱的。开人代会时，雷乡长说乡政府让我把石头处理掉，当时多少钱是没有说，是何金铨跟我说5000元，处理掉多少钱再跟乡里讲”。根据上诉人的前述陈述，被上诉人景南乡人民政府并没有委托上诉人处理河中巨石的意思表示，一审判决认定上诉人和被上诉人景南乡人民政府之间构成承揽关系有相应的事实依据。上诉人主张一审判决适用法律存在错误，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时的赔偿责任，本案事故并不属于安全生产事故，故上诉人的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。被上诉人刘森根对案涉事故的发生虽然存在过错，但正如上诉人在上诉状中所述，挖掘机并不适合用于石头吊运，上诉人作为雇主明知挖掘机不适合用于石头吊运，仍然雇佣被上诉人刘森根驾驶挖掘机吊运石头，是案涉事故发生的重要原因，故一审法院结合当事人过错程度酌情确定上诉人对被上诉人刘森根的损失承担45%的责任并无不当。医保报销费用是社保机构基于医疗保险向被上诉人刘森根所作给付，上诉人主张被上诉人刘森根的医疗费损失应当扣除医保报销部分，缺乏法律依据，本院不予支持。至于上诉人已支付的医疗费18000元是否已经扣除问题，经与一审法院核实，一审法院在计算上诉人应赔偿数额时已经扣除该18000元，具体计算公式如下：被上诉人刘森根因案涉事故造成的物质性经济损失共计1649759.3元，上诉人承担45%的责任，即742391.7元；精神损害抚慰金25000元，由上诉人和被上诉人景南乡人民政府按照过错比例（45:15）承担，即上诉人承担18750元，故上诉人应赔偿给被上诉人刘森根743141.7元（1649759.3×0.45+18750-18000=743141.7元）。另，被上诉人景南乡人民政府并未提起上诉，对其在答辩中提出的要求本院驳回对其诉讼请求的主张，本院依法不予审查。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11231元，由上诉人吴利平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月二十日 代书记员 王 芳