浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1134号上诉人（原审原告）：台州好娃娃婴童用品有限公司，住所地浙江省临海市沿江镇下洋岙村。法定代表人：夏顺贵，执行董事。委托诉讼代理人：王优飞，浙江优飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双，浙江优飞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：义乌市彭苑电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹晨二路9号1栋4楼（自主申报）。法定代表人：李冠，总经理。上诉人（原审被告）：台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区西城街道岭下村。法定代表人：苏洁，总经理。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：尹明明，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：魏文通，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。上诉人台州好娃娃婴童用品有限公司（以下简称好娃娃公司）因与上诉人义乌市彭苑电子商务有限公司（以下简称彭苑公司）、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司（以下简称灵贝公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人好娃娃公司的法定代表人夏顺贵、委托诉讼代理人王优飞和上诉人彭苑公司、灵贝公司共同的委托诉讼代理人尹明明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好娃娃公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由，（一）彭苑公司恶意受让涉案第5224559号商标并授权灵贝公司使用，侵害了好娃娃公司的在先字号权，构成不正当竞争。1.本案应考虑商标受让人和被许可人在受让或经许可使用商标之时的主观状态，判断其是否具有主观恶意与不正当性。2.由于一审法院已经认定案外人陈江波在注册第5224559号“好娃娃”商标时存在攀附的恶意，故彭苑公司的商标受让、许可和灵贝公司的使用行为亦具有不正当性。3.彭苑公司前股东与灵贝公司的股东相同，两公司为关联公司，法人人格混同。彭苑公司在第5224559号“好娃娃”商标尚未核准转让之前就已经授权灵贝公司使用该商标。彭苑公司、灵贝公司共同的股东林俞益曾经是好娃娃公司“好娃娃京东旗舰店”的运营承包合作人，对于好娃娃公司字号的知名度是明知的，在此情况下彭苑公司仍受让第5227559号“好娃娃”商标并许可灵贝公司使用，主观恶意明显。（二）彭苑公司对好娃娃公司经销商发起投诉或诉讼的行为构成不正当竞争。彭苑公司故意针对好娃娃公司的经销商网店进行投诉和诉讼，导致好娃娃公司合法生产、销售的产品被认定为侵权产品，经销商停止销售，目的在于损害好娃娃公司的商业信誉，抢占市场份额，具有不正当性。（三）一审法院已经认定灵贝公司的被许可使用行为构成不正当竞争，由于该行为与彭苑公司的商标受让、许可行为密不可分，彭苑公司也构成不正当竞争，应当承担停止使用第5224559号“好娃娃”商标、消除影响、赔偿损失20万元的法律责任。（四）灵贝公司的产品通过互联网销售，范围面向全国，侵权行为造成的不良影响范围较广，判令其在省级以上刊物刊登声明消除影响较为合理。（五）一审法院未判令彭苑公司、灵贝公司停止使用第5227559号“好娃娃”商标系适用法律错误。彭苑公司、灵贝公司针对好娃娃公司的上诉辩称：1.第5227559号“好娃娃”商标申请注册前好娃娃公司在该商标核定使用的商品类别上不享有商标权，彭苑公司、灵贝公司并不侵犯好娃娃公司的在先权利。2.从在先生效裁判文书看，第5227559号“好娃娃”商标注册本身并无不当，彭苑公司、灵贝公司受让、许可、使用该商标并不违法，不构成不正当竞争。3.好娃娃公司提供的证据不能证明其指控的侵权事实成立。一审判决对于彭苑公司受让行为的定性是正确的，关于灵贝公司使用“好娃娃”标识构成不正当竞争的认定不能成立。4.好娃娃公司事实上也在实施侵害彭苑公司第5224559号“好娃娃”商标权的行为。彭苑公司、灵贝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回好娃娃公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由，（一）一审判决认定本案构成不正当竞争属于事实认定错误。第5227559号“好娃娃”商标系经合法注册，商标异议和无效审查行政程序均确认该商标的注册并无权利瑕疵，说明好娃娃公司的企业字号不能作为该商标注册的权利障碍。（二）一审判决认定第5227559号“好娃娃”商标的注册具有攀附好娃娃公司商誉的故意没有事实依据。1.好娃娃公司提交的证据不能证明其企业名称和字号具有知名度。2.即便好娃娃公司在浙江省台州市具有一定的市场认可度，但尚未延及涉案商标注册地广东省汕头市，一审判决推定陈江波申请注册时具有攀附故意缺乏依据。（三）一审判决认为彭苑公司受让第5227559号“好娃娃”商标时不存在恶意，同时认定灵贝公司取得授权许可使用该商标也没有恶意，则灵贝公司使用行为合法，即使该商标注册时存在权利瑕疵，也不应当延及善意的受让人和使用者。（四）相关生效民事判决确认好娃娃公司侵犯了彭苑公司的第5227559号“好娃娃”注册商标专用权，表明彭苑公司、灵贝公司是该商标的合法权利人。（五）彭苑公司、灵贝公司合法受让、使用第5227559号“好娃娃”商标，主观上为善意，也没有对好娃娃公司造成损害后果，一审判决灵贝公司承担侵权责任，属于认定事实和适用法律错误。好娃娃公司针对彭苑公司、灵贝公司的上诉辩称，1.一审判决认定灵贝公司构成不正当竞争正确。好娃娃公司的字号在第5227559号商标申请前已经被公众所知悉，享有在先权利，好娃娃公司对此提交了充分的证据证明。2.陈江波申请注册第5227559号“好娃娃”商标系恶意抢注，目的在于逼迫好娃娃公司高价收购其商标，该商标存在权利瑕疵。3.彭苑公司恶意受让、授权灵贝公司使用第5227559号“好娃娃”商标，以及恶意对好娃娃公司经销商发动投诉、诉讼的行为均构成不正当竞争。4.彭苑公司、灵贝公司构成不正当竞争，应立即停止使用第5227559号“好娃娃”商标标识，刊登声明消除影响，并赔偿好娃娃公司的损失。好娃娃公司向一审法院起诉，请求判令：1.彭苑公司受让“好娃娃”商标，并使用该商标对好娃娃公司经销商发动维权的行为构成不正当竞争；2.灵贝公司未经许可使用“好娃娃”商标的行为构成不正当竞争；3.彭苑公司、灵贝公司立即停止使用侵犯好娃娃公司“好娃娃”字号权益的“好娃娃”商标；4.彭苑公司、灵贝公司在省级以上公开发行的报刊杂志公开向好娃娃公司赔礼道歉，消除侵权不良影响（内容须经法院核准）；5.彭苑公司、灵贝公司赔偿好娃娃公司经济损失20万元（包括为制止侵权所支付的合理费用）；6.本案诉讼费用由彭苑公司、灵贝公司共同承担。一审法院审理查明：好娃娃公司于2000年1月24日注册成立，注册资本818万元，经营范围包括塑料制品、文具、玩具、家具、服装、鞋帽、纺织用品、模具制造等。自成立以来，好娃娃公司或其法定代表人陆续在第7、10、11、12、14、16、20、21、24、25、28、29、43类等商品上申请注册“好娃娃”、“Howawa”等中英文商标。其中于2006年3月21日即涉案第5227559号“好娃娃”商标申请日前，好娃娃公司或其法定代表人于2002年3月18日在第10类商品上申请注册第3115836号“好娃娃”商标，2002年8月29日在第25类商品上申请注册第3289218号“好娃娃”商标，2003年7月18日在第20类商品上申请注册第3637509号“好娃娃”商标，2003年7月18日在第16类商品上申请注册第3637507号“好娃娃”商标，2003年7月18日在第7类商品上申请注册第3637514号“好娃娃”商标，2003年7月18日在第24类商品上申请注册第3637516号“好娃娃”商标，2003年7月18日在第28类商品上申请注册第3637517号“好娃娃”商标，2005年6月2日在第12类商品上申请注册第4695490号“好娃娃”商标，2005年6月2日在第14类商品上申请注册第4695489号“好娃娃”商标，2005年6月2日在第11类商品上申请注册第4695492号“好娃娃”商标，2005年6月2日在第43类服务上申请注册第4695486号“好娃娃”商标，2005年6月2日在第21类商品上申请注册第4695488号“好娃娃”商标。上述商标均予核准注册。好娃娃公司自成立至2006年3月21日即涉案第5227559号“好娃娃”商标申请日前，于2005年以纪念册形式在健身童车等商品宣传中使用了“好娃娃”商标、字号，2005年7月12日在台州晚报宣传使用“好娃娃”商标，2006年2月1日为参加玩具展会支出参展场地费用，2006年3月7日为网站运行续支费用，2004年参展第16届中国广州国际玩具、儿童用品及礼品展览会暨广州国际玩具原料、配件及设备展览会，2005年好娃娃公司成为黄岩模具行业协会团体会员单位，2003年11月13日注册顶级国际域名“howawa.com”，在《玩具世界》杂志2005年1月、3月、7月、10月刊连续整页在健身童车等商品宣传中使用了“好娃娃”商标、字号。此后，好娃娃公司继续通过对其字号或商标的使用宣传，先后荣获“台州市知名商品”、“中国品牌玩具”、“台州市级高新技术企业”、“年度人气儿童玩具”等多项荣誉，并先后获得浙江省塑料行业协会理事单位、中国玩具协会会员、中国玩具和婴童用品协会会员、中国质量检验协会团体会员单位等证书，两款扭扭车产品曾分别入围第十届（2011年）玩具创“星”大赛及获得婴幼儿学前玩具铜奖，一款健身娱乐车产品荣获第十五届（2016年）中国玩具和婴童用品创新设计风车奖。原告通过对其字号、商标的持续使用宣传，具有较高的行业声誉。彭苑公司于2014年5月19日注册成立，注册资本100万元，其前身为安徽彭沅电子商务有限公司，于2017年12月5日经核准更名为台州市彭沅电子商务有限公司，2018年8月30日经核准股东由苏洁、林俞益变更为李冠、李若妤，2018年11月30日经核准又更名为义乌市彭苑电子商务有限公司，经营范围包括网上销售、实物现场批发日用百货、饰品、服装、鞋、文体用品、玩具、塑料制品、母婴日用品等。灵贝公司成立于2015年9月1日，注册资本100万元，经营范围包括婴童用品、塑料制品、玩具制造、加工、销售等，股东为林俞益、苏洁。林俞益曾于2015年6月18日同好娃娃公司签订《京东电子商务项目承包合作协议书》，接受好娃娃公司委托承包经营“好娃娃京东旗舰店”。经陈江波2006年3月21日申请，于2009年7月21日核准注册第5227559号“好娃娃”商标，核定使用商品为第28类的玩具车、儿童游戏用踏板车、玩具、玩具汽车、智能玩具、由无线电控制的玩具车、激光启动的玩具、活动玩具、玩具手枪、模型飞机材料，注册有效期限自2009年7月21日至2019年7月20日。2017年1月27日，彭苑公司的前身安徽彭沅电子商务有限公司经核准受让第5227559号“好娃娃”商标。此后，彭苑公司前身安徽彭沅电子商务有限公司授权许可灵贝公司使用第5227559号“好娃娃”商标，约定许可使用形式为普通许可，许可使用期限为2016年8月10日至2019年7月19日。灵贝公司在其制造的“儿童娱乐健身车”系列产品的安装和使用说明书、包装箱及产品上使用“好娃娃”商标。2017年8月7日，中国国际知识产权顾问有限公司以侵害第5227559号“好娃娃”商标权为由在淘宝网向店铺名称为“鑫都母婴专营店”的商品发起投诉；2017年9月11日，彭苑公司前身安徽彭沅电子商务有限公司向台州麦臻商贸有限公司提起诉讼；2017年11月2日，彭苑公司前身安徽彭沅电子商务有限公司向台州市黄岩鑫都贸易有限公司提起诉讼。该院另查明，2017年8月3日，好娃娃公司以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销安徽彭沅电子商务有限公司第5227559号第28类“好娃娃”商标在“玩具车”等全部核定使用商品上的注册，2018年4月19日，国家工商行政管理总局商标局做出决定，驳回好娃娃公司的撤销申请，第5227559号第28类“好娃娃”注册商标不予撤销。好娃娃公司申请复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年12月5日做出决定，第5227559号“好娃娃”商标因三年不使用为由予以撤销。彭苑公司之后为此提起行政诉讼。一审法院认为，本案好娃娃公司、彭苑公司、灵贝公司的经营范围均分别包括塑料制品、玩具等的加工或销售，相互之间存在竞争关系。本案争议的焦点是：一、灵贝公司在其生产销售的“儿童娱乐健身车”产品上使用第5227559号“好娃娃”商标的行为是否构成不正当竞争；二、彭苑公司受让并使用“好娃娃”商标对相应经销商发起投诉或诉讼的行为是否构成不正当竞争；三、若构成侵权，彭苑公司、灵贝公司应分别承担何种责任。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得从事损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第五条规定，擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，应当作为企业名称受到法律保护。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼的，符合民事诉讼法规定的，人民法院应当受理。根据上述规定，涉及商业标识的权利冲突纠纷，除注册商标之间的冲突外，均纳入民事诉讼的范围，无须以行政处理为前置条件。故在本案中，虽然涉案第5227559号“好娃娃”商标经过形式上的核准注册，但对该商标的使用仍然不得与他人在先权利相冲突，好娃娃公司可直接通过民事诉讼程序对灵贝公司使用的“好娃娃”商标侵害其在先享有的企业名称权进行主张，而无须以商标行政确权程序确认注册商标是否有效为前提。本案中，灵贝公司在其生产销售的“儿童娱乐健身车”产品上使用“好娃娃”商标，该行为是否构成对好娃娃公司企业名称权的侵害，构成不正当竞争，应当进行如下要件分析：（一）好娃娃公司的“好娃娃”字号是否具有一定的市场知名度。好娃娃公司主张的企业名称权与涉案第5227559号“好娃娃”商标均起到识别商品来源的作用，但两项权利的产生途径、核准程序不同，因此可能发生冲突。好娃娃公司的企业名称权伴随其知名度的逐渐提升自然形成，仅以目前的知名度情况显然难以衡量其历史上的知名度情况及涉案商标的注册使用是否具有攀附故意，又因商标使用的正当与否自商标申请注册时起具有延续性，故该院认为，根据诚实信用、保护在先权利、利益平衡原则，本案应当审查第5227559号“好娃娃”商标2006年3月21日申请时好娃娃公司商号的知名度情况，据此评价好娃娃公司在先企业名称权的构成与否，进而评价好娃娃公司对灵贝公司使用的“好娃娃”商标是否享有禁用权。好娃娃公司的“好娃娃”字号于2000年在先注册，经过好娃娃公司在多年的持续宣传使用，目前显然获得了较高的知名度和行业声誉。其中自好娃娃公司成立至2006年3月21日涉案第5227559号“好娃娃”商标申请日期间，一方面，好娃娃公司分别以纪念册形式、《台州晚报》刊登广告等形式对“好娃娃”商标、字号开展宣传使用；好娃娃公司为经营、宣传，陆续参加玩具、儿童用品展会、运行维护网站、注册顶级国际域名“howawa.com”，并支付相应费用，2005年好娃娃公司成为黄岩模具行业协会团体会员单位；在由中国轻工业联合会主管、中国工艺美术协会玩具专业委员会主办的国家级期刊《玩具世界》杂志2005年1月、3月、7月、10月刊，好娃娃公司连续整页刊登广告使用“好娃娃”商标、字号对其健身童车等商品开展宣传。另一方面，好娃娃公司或其法定代表人于2006年3月21日前即陆续在第7、10、11、12、14、16、20、21、24、25、28、43类商品或服务上大量申请注册“好娃娃”系列商标，在期间实际的使用宣传过程中，企业字号与商标两者相得益彰，更强化了好娃娃公司字号的知名度。综上，该院认为第5227559号“好娃娃”商标2006年3月21日申请注册时，好娃娃公司的“好娃娃”字号已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，应当受到法律保护。（二）陈江波申请注册第5227559号“好娃娃”商标是否存在主观恶意。好娃娃公司主张彭苑公司、灵贝公司共同股东林俞益曾接受好娃娃公司委托承包经营“好娃娃京东旗舰店”，明知“好娃娃”字号、商标的知名度，彭苑公司受让涉案商标并许可灵贝公司使用，均存在主观恶意。该院认为，商标法具体条款对行为人主观恶意的相关规制均围绕申请注册环节进行，并不包括之后的受让、接受许可使用商标的行为。商标作为一项自由流通的财产权利，受让人、使用人在受让或经许可使用时并无必要也难以审查商标的注册取得是否合法正当，并且根据自由竞争原则，当事人有权自由向他人受让符合其自身利益的商标，故本案无须考虑彭苑公司、灵贝公司的受让或使用时的动机或故意。但是商标申请注册环节的主观状态具有延续性，若商标申请注册人具有主观恶意，则不因受让人的受让行为是否善意，之后的使用行为均被视为不正当，故本案对于主观方面主要审查案外人陈江波申请注册第5227559号“好娃娃”商标是否存在主观恶意。鉴于好娃娃公司的“好娃娃”字号权利先于第5227559号“好娃娃”商标权取得，属于在先权利，“好娃娃”字号于第5227559号“好娃娃”商标2006年3月21日申请注册时已经具有一定的市场知名度，并且好娃娃公司或其法定代表人于2006年3月21日前即陆续在第7、10、11、12、14、16、20、21、24、25、28、43类商品或服务上大量申请注册“好娃娃”系列商标并进行宣传使用，进一步扩大了“好娃娃”字号的知名度，特别是2003年7月18日好娃娃公司法定代表人在第28类锻炼身体器械等商品上申请注册第3637517号“好娃娃”商标，案外人陈江波仍然于2006年3月21日在第28类玩具车、儿童游戏用踏板车等类似商品上申请注册与原告商号、商标完全一致的涉案第3637517号“好娃娃”商标，应当推定其明知或者应知好娃娃公司在先企业名称权的存在，具有一定的攀附故意，有违诚实信用原则，相应之后彭苑公司、灵贝公司的商标使用行为具有不正当性。（三）灵贝公司在“儿童娱乐健身车”产品上对第5227559号“好娃娃”商标的使用是否足以造成市场混淆。字号与商标均具有识别商品来源的作用。好娃娃公司注册并长期持续使用“好娃娃”企业字号，使“好娃娃”字号具有了一定的市场知名度，况且好娃娃公司于2006年3月21日之前即开始在健身童车商品等上宣传使用“好娃娃”商标、字号，灵贝公司仍在类似商品“儿童娱乐健身车”上使用同好娃娃公司字号相同的“好娃娃”标识，显然容易使相关公众误认为其与好娃娃公司有一定的联系而造成市场混淆。综上，灵贝公司在其生产销售的“儿童娱乐健身车”产品上使用“好娃娃”标识，构成不正当竞争。关于争议焦点二。该院认为，第一，彭苑公司受让并使用第5227559号“好娃娃”商标对相应经销商发起投诉或诉讼的行为，既不属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手商誉的行为，也不属于反不正当竞争法规制的其他的经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第二，即使适用一般侵权责任理论分析彭苑公司上述行为，相关侵权责任的认定，应同时满足彭苑公司具有发起投诉或诉讼的行为；彭苑公司的投诉或诉讼行为主观上具有恶意；投诉或诉讼行为给好娃娃公司造成了损害后果；该投诉或诉讼行为与损害后果之间具有因果关系的要件。本案中首先，彭苑公司基于其合法受让的注册商标专用权对相应经销商发起投诉或诉讼，具有形式上的事实和权利基础；同之前论述，商标受让人在受让商标时并无必要也难以审查商标的注册取得是否合法正当，当事人有权自由向他人受让符合其自身利益的商标并行使商标权利，因此彭苑公司当时的主观状态难谓恶意。其次，彭苑公司起诉或投诉的对象均非好娃娃公司，好娃娃公司并未举证相关起诉或投诉造成了其何种具体损害后果。综上，对好娃娃公司关于彭苑公司受让并使用第5227559号“好娃娃”商标对相应经销商发起投诉或诉讼的行为构成不正当竞争的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点三。根据在案证据，彭苑公司仅存在受让并许可灵贝公司使用涉案商标的行为，并不存在商标法意义上的直接的商标使用行为，故对好娃娃公司要求其停止使用涉案商标、刊登声明消除影响、赔偿损失的诉讼请求不予支持。灵贝公司在其生产销售的“儿童娱乐健身车”产品上使用“好娃娃”商标，构成不正当竞争，依法应当承担消除影响、赔偿损失等民事责任。关于好娃娃公司主张灵贝公司在省级以上公开发行的报刊杂志刊登声明消除影响的诉讼请求，鉴于灵贝公司的侵权行为给好娃娃公司商誉造成了不良影响，好娃娃公司未能举证灵贝公司生产销售涉案产品的具体地域、规模，该院考虑灵贝公司的注册地址等因素，确认由其在《台州日报》上刊登声明、消除影响。关于好娃娃公司主张的停止侵权的诉讼请求，该院认为，虽然灵贝公司在其生产销售的“儿童娱乐健身车”产品上使用“好娃娃”商标，构成不正当竞争，但涉案“好娃娃”商标系经依法注册取得，经过宣传和使用亦取得了一定知名度，形成了自身相关公众群体，并且由于好娃娃公司未能及时有效行使撤销权，上述注册商标已超过《商标法》（2013年修订）第四十五条规定的争议期限而不可撤销，若无期限地等待权利人行使权利，在本案中判决停止使用上述注册商标，会使注册商标长期处于不稳定状态，不利于稳定和维护已经形成的市场秩序，也不利于维护已经形成的稳定的市场秩序，会使《商标法》关于行使撤销权期限的立法目的落空，故根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任”的相关精神，平衡考虑保护在先权利与维护市场秩序，该院不再判决灵贝公司承担停止使用“好娃娃”商标的民事责任。关于本案赔偿金额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中好娃娃公司因被侵权所受到的实际损失、灵贝公司因侵权所获得的利益及注册商标许可费等均难以确定，该院综合考虑灵贝公司侵权行为的性质、情节、时间、后果，好娃娃公司企业名称的声誉、知名度以及为制止侵权的合理支出等因素，并注意到本案灵贝公司对接受许可并使用涉案商标主观状态难以证明具有恶意，灵贝公司不再承担停止使用“好娃娃”商标的民事责任，故酌情确定赔偿数额为10万元。好娃娃公司诉讼请求的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条、第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三十二条、第四十五条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，一审法院于2019年7月26日判决：一、灵贝公司于判决生效之日起十日内赔偿好娃娃公司经济损失10万元（包括为维权所支出的合理费用）；二、灵贝公司在判决生效之日起十日内在《台州日报》除中缝以外位置刊登声明、以消除影响（内容需经该院审核）；三、驳回好娃娃公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由好娃娃公司负担1075元，灵贝公司负担3225元。二审中，好娃娃公司向本院提交了以下证据：1.陈江波于2012年7月21日向好娃娃公司发送的《关于商标授权许可使用、转让或寻求商业战略合作伙伴的洽谈书》、同年8月10日陈江波致好娃娃公司的信件，内容为就第5227559号“好娃娃”商标的授权许可使用、转让或合作事宜进行洽谈，陈江波表示愿意以八十万元价格将该商标转让给好娃娃公司，拟证明陈江波注册商标的目的并非使用，而是以转让方式谋取暴利，其注册行为具有攀附好娃娃公司商誉的主观恶意，违反诚实信用原则。2.（2019）浙台正证字第1252、1253号《公证书》，拟证明彭苑公司、灵贝公司在儿童娱乐健身车上突出使用“好娃娃”商标，导致消费者误认为该产品来源于好娃娃公司，构成不正当竞争，给好娃娃公司造成经济损失。3.委托代理合同、发票，拟证明好娃娃公司二审中增加的维权费用，一审判赔金额过低。二审庭审后补充提交了北京知识产权法院（2019）京73行初2038号行政判决书。彭苑公司、灵贝公司对以上证据的真实性予以认可，但认为证据1的两份函件不涉及任何不正当目的，也不存在损害好娃娃公司利益的情形；证据2涉及的北京煜本电子商务有限公司确系彭苑公司授权的商标使用人，但使用行为并无不当；证据3与本案定性没有关联性；行政判决书尚未生效，第5227559号“好娃娃”商标仍处于有效状态。本院经审查认为，陈江波并非被诉侵权行为的实施者，其注册商标时的主观状态与本案并无直接关联性，本院对证据1不予认定。证据2中公证购买的产品并非由灵贝公司或彭苑公司制造、销售，与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据3真实性可以确定，可以证明好娃娃公司的部分维权支出，本院予以认定。北京知识产权法院的行政判决书真实性可以确定，与本案具有关联性，本院予以认定。彭苑公司、灵贝公司向本院提交了以下证据：1.第5227559号“好娃娃”商标异议裁定书，拟证明该商标的注册合法有效。2.第5227559号“好娃娃”商标争议裁定书，拟证明彭苑公司在核定商品上有权使用该商标，好娃娃公司应当予以审慎避让。好娃娃公司质证认为证据1、2不属于新证据，对三性均有异议。本院经审查认为，证据1、2形成于2014年之前，但商标评审委员会于2018年12月5日做出商评字[2018]第23985复审决定，以第5227559号“好娃娃”商标三年不使用为由予以撤销，故证据1、2对于该商标目前的效力状态不具有证明力，本院不予认定。本院二审查明，彭苑公司不服商标评审委员会商评字[2018]第23985复审决定，向北京知识产权法院起诉请求撤销该决定。2019年11月14日，北京知识产权法院做出（2019）京73行初2038号行政判决，认为彭苑公司不能证明第5227559号“好娃娃”商标在2014年8月3日至2017年8月2日期间内进行了公开、真实、有效的使用，复审决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决驳回彭苑公司的诉讼请求。另查明，好娃娃公司二审中支出了一定的维权费用。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。根据好娃娃公司与彭苑公司、灵贝公司各自的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、彭苑公司受让并使用第5227559号“好娃娃”商标对好娃娃公司经销商发起投诉或诉讼的行为，许可灵贝公司使用该商标的行为，以及灵贝公司在其生产销售的儿童娱乐健身车上使用“好娃娃”标识的行为是否构成不正当竞争。二、如果构成不正当竞争，彭苑公司、灵贝公司的法律责任应如何确定。关于争议焦点一《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条规定，擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，企业名称成为反不正当竞争法保护的权利客体需要其具有一定知名度，为相关公众所知。企业的字号如果经过使用已经为相关公众所认可，具有相应的市场知名度，与该企业建立起了稳定联系，产生识别经营主体的商业标识意义，他人在后擅自使用该企业字号，使特定地域内的相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，构成不正当竞争。故评价彭苑公司、灵贝公司的被诉行为是否构成不正当竞争，应当从好娃娃公司的权利基础，彭苑公司、灵贝公司的主观恶意及其行为后果等方面进行评述。首先，关于好娃娃公司是否享有在先字号权。本院认为，第5227559号“好娃娃”商标虽由陈江波于2006年3月申请注册，但彭苑公司于2017年才经核准受让该商标，好娃娃公司指控的侵权行为系针对彭苑公司、灵贝公司受让该商标后实施的投诉和起诉、使用等行为，而非陈江波的商标注册行为，故陈江波在注册时的主观恶意以及好娃娃公司字号当时的知名度情况与本案并无直接关联性，本院对此不予评述，本案仅须审查好娃娃公司的字号在彭苑公司受让第5227559号“好娃娃”商标时是否具有知名度。企业字号的知名度通常是在持续使用和宣传过程中产生，知名度大小和影响范围是一个逐渐积累的过程。根据查明的事实，好娃娃公司的字号于2000年注册，其后好娃娃公司通过注册并开始运营顶级国际域名“howawa.com”，参加有一定影响的展会，在全国性期刊《玩具世界》杂志刊登广告等方式持续宣传和使用。同时，好娃娃公司或其法定代表人陆续在多个种类商品或服务上申请注册“好娃娃”系列商标并使用，亦对好娃娃公司字号的知名度具有强化作用。好娃娃公司先后荣获“台州市知名商品”“中国品牌玩具”“年度人气儿童玩具”等荣誉，并获得中国玩具协会会员、中国玩具和婴童用品协会会员、中国质量检验协会团体会员单位等证书，两款扭扭车产品曾获得玩具设计类奖项。以上事实表明，好娃娃公司的字号通过持续使用和宣传，在彭苑公司受让第5227559号“好娃娃”商标之时已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，构成反不正当竞争法保护的权利客体，好娃娃公司享有在先字号权。其次，关于彭苑公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为。彭苑公司于2017年1月经核准受让取得第5227559号“好娃娃”商标，随即将该商标许可灵贝公司使用，同年8月起，彭苑公司利用该商标对好娃娃公司经销商陆续发起投诉或诉讼，以上行为相互之间具有牵连性，对其合法性应当作整体评价，本院分析如下：第一，反不正当竞争法的基本原则要求经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。该项原则适用于商标注册、转让、使用等市场行为的各个环节，即使对于经过核准注册的第5227559号“好娃娃”商标，彭苑公司在受让及使用过程中仍然应当遵循上述原则。第二，彭苑公司原主要股东林俞益曾于2015年承包经营好娃娃公司的“好娃娃京东旗舰店”，其对好娃娃公司字号的知名度应当是明知的。在此情况下，彭苑公司受让、使用商标应当秉持善意，对好娃娃公司的在先字号权予以合理避让，避免造成相关公众混淆误认。但彭苑公司仍然受让了与好娃娃公司字号相同的第5227559号“好娃娃”商标，并在明知好娃娃公司产品包含儿童扭扭车的情况下，许可灵贝公司使用在儿童娱乐健身车上，明显具有攀附好娃娃公司字号知名度的主观恶意，其行为后果显然容易引起消费者对于市场主体和商品来源产生混淆和误认。第三，好娃娃公司字号的知名度一定程度辐射到其经营的健身童车产品上，彭苑公司利用第5227559号“好娃娃”商标向好娃娃公司经销商发起投诉和起诉，通过打击好娃娃公司销售渠道削弱“好娃娃”字号用于识别商业主体和商品来源的作用，主观上存在不正当竞争的恶意，客观上亦对好娃娃公司的商业信誉、商品声誉造成损害。第四，第5227559号“好娃娃”商标已于2018年12月5日被商标评审委员会商评字[2018]第23985复审决定以三年未使用为由而撤销，北京知识产权法院一审判决也驳回了彭苑公司要求撤销该复审决定的诉讼请求，彭苑公司主张享有的第5227559号商标权权利基础存在明显瑕疵，不足以构成其不侵权的抗辩事由。综上，彭苑公司受让第5227559号“好娃娃”商标将其许可灵贝公司使用，并利用该商标对好娃娃公司经销商陆续发起投诉或诉讼，具有攀附好娃娃公司字号知名度的主观恶意，客观上容易引起消费者混淆误认，违背公认的商业道德，构成不正当竞争行为。一审法院对彭苑公司被诉行为性质认定有误，本院予以纠正。再次，关于灵贝公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为。灵贝公司在其生产销售的儿童娱乐健身车产品上使用与好娃娃公司字号相同的“好娃娃”标识，具有攀附好娃娃公司商誉的主观恶意，客观上容易引人误认其商品系好娃娃公司的商品，灵贝公司的行为亦构成不正当竞争。关于争议焦点二涉案第5227559号“好娃娃”商标系彭苑公司许可给灵贝公司并由灵贝公司在被诉侵权产品上使用，许可使用行为发生时两公司股东重合，可以认定两者在主观上存在共同的意思联络，客观上分别作为授权商和生产厂家相互分工、通力协作，导致同一损害后果的产生，彭苑公司与灵贝公司共同实施了侵犯好娃娃公司字号权的不正当竞争行为，应当承担连带责任。关于责任形式，一审法院未判令彭苑公司、灵贝公司立即停止使用“好娃娃”标识，对此，本院认为，灵贝公司使用“好娃娃”标识的时间较短，并无证据显示该标识取得了一定知名度，已形成了自身相关公众群体，由于第5227559号“好娃娃”注册商标已经被商标评审委员会复审决定所撤销，本案不存在适用《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条的情形，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。好娃娃公司要求彭苑公司、灵贝公司立即停止使用被诉“好娃娃”标识的诉请有理，本院予以支持。其次，彭苑公司、灵贝公司的被诉行为尤其是向好娃娃公司经销商发起投诉和起诉的行为，对好娃娃公司的商业信誉、商品声誉造成一定影响，好娃娃公司要求彭苑公司、灵贝公司消除影响的诉请有理，本院予以支持。本院将综合考虑好娃娃公司字号的知名度的辐射范围，彭苑公司、灵贝公司的注册地址、销售范围等因素确定具体形式。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。由于好娃娃公司因侵权受到的实际损失和彭苑公司、灵贝公司因侵权所获得的具体利益均难以确定，本院将综合考虑好娃娃公司字号的知名度，彭苑公司、灵贝公司的主观恶意，侵权行为的性质、情节、持续时间、损害后果，以及好娃娃公司为制止侵权支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式确定赔偿数额。本院还注意到彭苑公司的被诉行为具有牵连性、整体性，彭苑公司与灵贝公司共同实施了不正当竞争行为，应当承担连带赔偿责任，故酌情确定赔偿数额为10万元。综上，好娃娃公司的上诉部分有理，本院予以支持。彭苑公司、灵贝公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但基于二审出现了新的证据，本院对其作相应改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条、第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民初558号民事判决；二、义乌市彭苑电子商务有限公司、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司立即停止不正当竞争行为，即停止在产品上使用或许可他人使用“好娃娃”标识；三、义乌市彭苑电子商务有限公司、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司在本判决送达之日起十日内在《台州日报》除中缝以外位置刊登声明、消除影响（内容需经本院审核）；四、义乌市彭苑电子商务有限公司、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司于本判决送达之日起十日内连带赔偿台州好娃娃婴童用品有限公司经济损失10万元（包括为维权所支出的合理费用）；五、驳回台州好娃娃婴童用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元，由台州好娃娃婴童用品有限公司负担1075元，义乌市彭苑电子商务有限公司、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司负担3225元；二审案件受理费2300元，由台州好娃娃婴童用品有限公司负担575元，义乌市彭苑电子商务有限公司、台州市黄岩灵贝婴童用品有限公司负担1725元。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年十二月十二日书记员  张友财