浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0727刑初251号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人倪旭升，男，1975年3月13日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住浙江省金华市婺城区。2015年1月27日因犯开设赌场罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元（羁押一个月零四天）。因本案于2018年4月21日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人吴旭，浙江八婺律师事务所律师。 辩护人姚立强，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人泮建洪，男，1976年3月17日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年5月21日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，同年8月14日被取保候审。2019年6月3日被逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人韩红艳，浙江婺星律师事务所律师。 被告人方志威，男，1989年10月7日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，同年11月7日被取保候审。2019年6月3日被逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。 被告人李雪勇，男，1990年1月7日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住浙江省金华市婺城区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，同年11月7日被取保候审。2019年6月3日被逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人吴鸿平，浙江九段（磐安）律师事务所律师。 被告人陈斌，男，1989年1月10日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，住浙江省金华市婺城区。2010年9月26日因犯交通肇事罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月。因本案于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，同年8月23日被取保候审。2019年6月3日被逮捕，现羁押于磐安县看守所。 辩护人张依依，浙江金元律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检公诉刑[2018]249号起诉书指控被告人泮建洪、倪旭升、方志威、李雪勇、陈斌犯开设赌场罪，于2018年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年3月20日，磐安县人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理。2019年4月19日恢复审理。2019年7月17日，磐安县人民检察院再次以本案需要补充侦查为由，建议对本案延期审理，同日本院决定延期审理。2019年8月16日恢复审理。2019年11月12日，磐安县人民检察院以磐检公诉刑变诉[2019]3号变更起诉决定书对本案变更起诉。磐安县人民检察院指派检察员周允怡出庭支持公诉。上述各被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 磐安县人民检察院指控，2015年4月至2018年4月期间，被告人泮建洪、倪旭升、方志威、李雪勇伙同李雪冬（另案处理）以营利为目的，合伙经营金华蓝某信息技术有限公司、金华飞宝软件开发有限公司、深圳市飞宝网络科技有限公司进行网络“闲人游戏”开发供玩家赌博。其中泮建洪负责公司经营管理，倪旭升主要负责“闲人游戏”后台数据，李雪冬负责游戏平台技术研发，方志威、李雪勇负责游戏推广。在“闲人游戏”平台运行过程中，被告人陈斌根据公司规定以1000分/0.73元的分值向银商收取虚拟货币兑换资金共计5400余万元，该款由陈斌分次从银行提取现金后通过方志威交给泮建洪，公司扣除员工工资、房租等日常开支，其余非法获利由泮建洪、倪旭升、方志威、李雪勇、李雪冬按比例进行分配，陈斌从中非法获利40万元。 本案审理过程中，公诉机关对本案犯罪事实变更起诉如下：2015年4月至2018年4月期间，被告人倪旭升、泮建洪、方志威、李雪勇伙同李雪冬、方某、余报春（均另案处理）以营利为目的，共同经营金华蓝某信息技术有限公司、金华飞宝软件开发有限公司、深圳市飞宝网络科技有限公司，进行网络“闲人游戏”平台开发供玩家赌博。其中倪旭升占27%股份主要负责监控游戏平台上下分数据，泮建洪占15%股份主要负责公司经营管理，方志威、李雪勇各占12%主要负责游戏平台推广，李雪冬及技术人员占19%股份主要负责游戏平台技术研发，方某占15%股份主要负责公司运营对外事务协调。在“闲人游戏”平台运行过程中，被告人陈斌根据公司规定以1000分/0.73元的分值向银商收取虚拟货币兑换资金共计人民币（下同）5400余万元，该款由陈斌分次从银行提取现金后通过方志威交给泮建洪，公司扣除员工工资、房租等日常开支，其余非法获利由倪旭升、泮建洪、方志威、李雪勇、李雪冬、方某按比例进行分配，陈斌从中非法获利40万元。 为证明上述事实公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人泮建洪、倪旭升、方志威、李雪勇、陈斌以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人倪旭升对起诉书指控的犯罪事实与罪名均没有意见。 辩护人吴旭对起诉书认定倪旭升构成开设赌场罪没有异议。认为倪旭升有以下从轻、减轻处罚情节：一、蓝某信息技术有限公司及闲人游戏平台组建当初并不是为了赌博犯罪，倪旭升前期注册公司及闲人游戏开发的行为并不成立犯罪。二、蓝某公司成立之前及成立之后、泮建洪加入公司之前，公司没有银商参与，并没有开设赌场的目的，根据各被告人的供述，直到洪建洪进入公司后，闲人游戏平台才运营起来、开始营利。因此，开设赌场行为实际是在泮建洪加入之后才开始的。三、倪旭升主动投案并如实交代了相关犯罪事实，依法应认定为自首。 辩护人姚立强的辩护意见：一、本案定性为开设赌场罪证据不足，应认定为赌博罪。闲人游戏平台存在赌博行为并不能说明被告人有组织赌博活动，而且也没有证据认定“闲人游戏”平台为赌博网站，组织赌博的具体行为人亦未查清。二、起诉书关于倪旭升为游戏后台数据负责人及虚拟货币兑换金额5400余万元、属情节严重的认定，缺乏足够证据。1、倪旭升有权查看后台数据并不代表其为后台数据的主要负责人。本案中五个股东及童某、余某1均有权使用超级管理员的账号和密码销售虚拟币主要由方志威和余某1操作，倪旭升只是关注一下后台的情况。2、起诉书认定虚拟货币兑换金额为5400余万元只有银行流水记录，这只是赌资认定的其中一环的证据，并没有形成完整的证据链条，不足以认定。3、起诉书认定倪旭升情节严重，从证据看，对网站的抽头渔利、赌资数额及参赌人数均没有证据证明，起诉书亦未认定5400余万元为赌资，应当按有利于被告人的原则，以开设赌场的一般情节来认定，适用三年以下的量刑规定。三、倪旭升具有法定的从轻、减轻情节，建议对其减轻处罚。1、倪旭升虽为公司股东，但没有管理职责，其对公司的人、财、物均无权过问，查看后台数据是为了保障自己作为股东的收益权，在共同犯罪中起辅助作为，应认定为从犯。2、倪旭升主动投案，最终如实供述了自己和同案犯的罪行，应认定为自首。3、案发后，倪旭升积极退出赃款20万元，具有悔罪表现。 被告人泮建洪辩称陈斌提现后通过方志威将钱交给其和倪旭升二人，并非只交给其一人，其他没有意见。 辩护人韩红艳对起诉书指控泮建洪构成开设赌场罪无异议，认为泮建洪有如下法定、酌定的从轻、减轻情节：一、倪旭升、余报春、方某等人创办蓝某公司开设“闲人游戏”赌博平台时并未与泮建洪合谋，泮建洪系在“闲人游戏”平台运营之后加入的，此前，蓝某公司中股东、技术人员、游戏推广人员及银商的分工均已非常明确。方某、余报春、倪旭升系犯罪意发起者、犯罪的纠集者，泮建洪的犯罪相对参与犯罪预谋的被告人情节较轻。二、泮建洪系因错误认识加入犯罪，主观恶性相对不大。泮建洪加入蓝某公司时，该公司已经合法注册成立，其“闲人游戏”平台中的网络游戏均经文化部合法审批通过，公司已经正常运营，泮建洪加入之后只是负责公司日常琐事的处理，对公司的运营作用不大，虽其属于共同犯罪的主犯，但所起作用较小。三、泮建洪有自首行为、一个一般立功和两个重大立功情节，依法应予减轻处罚。泮建洪主动投案，在一审宣判之前如实供述了自己和同案犯的全部犯罪事实，依法成立自首。四、泮建洪自愿认罪，在家属多方筹措下退出810万元公司盈利，具有强烈的悔罪表现，可适用认罪认罚制度。五、泮建洪系民营企业家，在量刑上应予从轻考虑。综上，建议对泮建洪适用缓刑。 被告人方志威对起诉书的指控的犯罪事实与罪名均没有意见。 辩护人陈永平对起诉书指控的罪名没有异议，但认为方志威具有如下减轻情节：一、方志威系从犯。从分工上看，泮建洪和倪旭升进行决策，方志威和李雪勇负责推广，其推广行为也是在泮建洪的具体分配下进行的，因此，方志威实施的推广行为仅起辅助作用。从非法获利看，虽事先约定方志威占12%的股份，但实际分红仅在3%-5%之间。公司的钱有时通过方志威交给泮建洪，所以方志威对公司的收益有所了解，故应该认定方志威非法获利的比例仅3%-5%，其社会危害性相对较小。二、公诉机关指控涉案金额为5400余万元事实不清、证据不足。侦查机关仅根据陈斌卡里提现的钱来计算案涉金额不符合实际，其中有些钱是银商向陈斌的借款，还包括其做其他平台的业务。三、方志威于2016年初加入公司，不应对之前公司产生的销售行为承担责任。四、方志威主动投案并如实供述犯罪事实，依法成立自首，对于方某持股的事实，方志威是在上一次庭审之后才得知的。五、方志威系初犯，已积极退赃110万元，可从轻或减轻处罚。 被告人李雪勇对起诉书指控的犯罪事实与罪名均没有意见。 辩护人吴鸿平对公诉机关指控的罪名及基本事实没有异议，具体意见如下：一、李雪勇于2016年年初才加入公司，不应对公司之前的行为承担责任。起诉书指控的5400余万元缺少相应证据，侦查机关也没有将游戏平台认定为赌博网站，不能将代理商及游戏平台所收取的资金全部认定为赌资。二、李雪勇有如下从轻、减轻处罚情节：1、李雪勇主动投案并如实供述犯罪事实，系自首。2、李雪勇非公司的决策人，系从犯。其受泮建洪邀请加入，参与时间较短，仅负责推广，作用相对较小，所占股份比例较小、拿到分红也少。3、李雪勇系初犯、当庭认罪悔罪并主动退出违法所得110万元。4、共同犯罪人方某、余报春已经分别退出赃款480万元、250万元，对被告人李雪勇亦可酌情从轻处罚。综上，建议对李雪勇减轻处罚并适用缓刑。 被告人陈斌对起诉书指控的犯罪事实与罪名均没有意见。 辩护人张依依对起诉书指控的罪名没有异议。具体辩护意见如下：一、游戏平台上一些玩家是单纯以娱乐为目的进行充值，并不存在赌博的目的，其充值不属于赌资，应予以扣除。银商及赌博网站控制人未进行销售的筹码与赌资没有建立价值兑换，不应计入赌资数额。陈斌的账户中有其合法收入，计算违法收入数额时应予以扣除。二、陈斌应当认定为从犯。陈斌在同学介绍下开始做银商赚钱，后为了获得更多的利益开始帮助银商上分，每7300元赚取100元的酬劳，后因新人加入报酬又降为50元，其并非蓝某公司员工，也不是股东，上分的比例和数量均不是其自己决定的，在整个共同犯罪中起次要或辅助作用。三、陈斌有自首情节，案发后积极退赃，当庭认罪，有悔罪表现。综上，建议对陈斌适用缓刑。 经法庭审理查明： 2014年6月，被告人倪旭升和余报春、方某（均另案处理）以营利为目的，经商量由倪旭升、余报春夫妻二人借用邱某的名义筹备注册了金华蓝某信息技术有限公司。2015年下半年至2016年初，方某先后介绍被告人方志威、李雪勇、李雪冬（另案处理，2017年初离开公司）以技术入股的方式加入蓝某公司开发具有赌博功能的“闲人游戏”平台；介绍被告人泮建洪以股东身份加入公司管理经营金华蓝某信息技术有限公司、金华飞宝软件开发有限公司、深圳市飞宝网络科技有限公司运营网络“闲人游戏”等平台，并招揽被告人陈斌为闲人游戏平台总银商，将游戏银两卖给其他银商，从中谋利。 金华蓝某信息技术有限公司下设技术部、客服部、推广部等部门。倪旭升和余报春占公司27%股份，其中倪旭升主要负责公司前期筹建、平台数据统计及公司日常管理，余报春主要负责公司前期筹建、招揽股东并分配股份分红；泮建洪占公司15%股份，主要负责蓝某公司运营管理及进行股份分红；方某占公司15%股份，主要负责蓝某公司前期筹建及利用其时任金华文化监管支队长身份为“闲人游戏”平台运营、推广提供便利及参与股份分红；方志威、李雪勇各占12%的股份，主要负责游戏推广，制定游戏推广方案，由推广部人员到网吧推广闲人游戏平台，吸引玩家到平台进行赌博；李雪冬占19%的股份（其中包含技术人员股份7%），主要负责游戏平台技术研发，保证平台各类赌博游戏的正常运行及优化。 在“闲人游戏”平台运行过程中，陈斌根据公司规定以1000分/0.73元的分值向银商收取虚拟货币兑换资金共计5400余万元，该款由陈斌分次从银行提取现金后通过方志威交给泮建洪和倪旭升，在扣除员工工资、房租等公司开支后，其余非法获利由倪旭升、余报春、泮建洪、方某、方志威、李雪勇、李雪冬按所持股份比例进行分配，陈斌按每7300元赚取100元或50元的方式获取报酬，从中非法获利共40余万元。 2018年4月21日，倪旭升主动到公安机关投案；2018年5月21日，泮建洪主动到公安机关投案；2018年6月13日，方志威、李雪勇到公安机关投案；2018年7月12日，陈斌主动向公安机关投案。 案发后，倪旭升退出违法所得20万元；泮建洪规劝同案犯余某3、余某2、吴某（均另案处理）主动投案，检举揭发二起他人贩卖毒品并可能被判处无期徒刑以上刑罚经查证属实，退出违法所得810万元；方志威检举揭发他人盗窃并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人经查证属实，退出违法所得110万元；李雪勇退出违法所得110万元；陈斌退出违法所得40万元。 另查明，同案犯方某和余报春已分别退出违法所得480万元、250万元；同案犯余某1等10人退出违法所得共计106.3万元；同案犯郑永胜等18人退出违法所得共计737.6万元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明： 调取浙江泰隆商业银行证据通知书、银行流水、银行卡取款明细数据光盘、调取证据清单及金华蓝光信息技术有限公司、深圳市飞宝网络科技有限公司工商注册登记信息、行政处罚决定书等、接受泮建洪证据清单和借条、记账凭证复印件；同案犯方某、余报春、李雪冬、高某、陈某3、童某、余某1、余某3、余某2等人的供述；证人赵某、陈某1、陈某2等人的证言；辨认笔录及照片，浙江工程建设管理有限公司义乌分公司、金华韦某文化发展有限公司出具的证明及营业执照各一份，常住人口基本信息、归案经过、自首证明、立功证明、立案决定书、逮捕证、询问笔录等相关案件材料、扣押决定书及暂扣款票据、刑事判决书、释放证明及被告人倪旭升、泮建洪、方志威、李雪勇、陈斌的供述和辩解等证据。 针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 一、关于犯罪事实部分。经查，起诉书认定的5400余万元系“闲人游戏”平台运营过程中，方志威等人将游戏平台上的游戏银两通过总银商陈斌卖给其他银商获取的收益，应认定为开设赌场的非法获利。倪旭升和方某、余报春（均另案处理）系公司发起人、股东、实际管理人，泮建洪系公司股东及实际管理人；方志威、李雪勇系公司股东，负责闲人游戏的推广；陈斌系银商总代理，负责向银商销售分数及与银商间的资金结算。五名被告人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 二、关于量刑事实部分。经查，泮建洪主动投案后至本案第一次开庭结束未如实供述同案犯方某和余报春共同犯罪的事实，但其如实供述方某和余报春的犯罪事实在侦查机关掌握线索之前，可以认定其如实供述，依法成立自首。倪旭升、方志威、李雪勇虽主动投案，但未如实供述同案犯方某和余报春的犯罪事实，依法不成立自首。陈斌主动投案，归案后如实供述了全部犯罪事实，系自首。 本院认为，被告人倪旭升、泮建洪、方志威、李雪勇、陈斌伙同他人以营利为目的，共同建立、经营赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。倪旭升在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；泮建洪系自首并规劝同案犯主动投案、有重大立功情节且自愿认罪认罚，依法可予减轻处罚。倪旭升、李雪勇主动投案后未如实供述部分同案犯的犯罪事实，但在本案补充侦查阶段如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚；方志威主动投案后未如实供述部分同案犯的犯罪事实，但在本案补充侦查阶段如实供述犯罪事实，有立功情节且自愿认罪认罚，依法可予从轻处罚。陈斌主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻或减轻处罚；五名被告人及其他同案犯已退出违法所得共计2663.9万元，对五名被告人均可酌情从轻处罚。辩护人据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第100号刑事判决书中“被告人倪旭升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十六万元”的宣告缓刑部分；被告人倪旭升犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二百十六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月21日至2026年9月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人泮建洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百八十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月3日至2021年9月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人方志威犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百七十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月3日至2023年1月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人李雪勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百八十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月3日至2023年7月7日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人陈斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、扣押在案的违法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库；依法追缴剩余违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢 倩 人民陪审员  陈金星 人民陪审员  陈 飞 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  邵宏蕾