重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3619号上诉人（原审被告）：古国平，男，1980年7月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：吴海琳，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:魏后兵，男，1975年7月13日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：吴海琳，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:吴兴伦，男，1974年12月23日出生，汉族，住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：张明，安徽瀛鼎律师事务所律师。原审第三人：向继国，男，1968年6月7日出生，汉族，住重庆市奉节县。原审第三人：陈天坪，男，1976年9月26日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人古国平、魏后兵因与被上诉人吴兴伦，原审第三人向继国、陈天坪合伙协议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。古国平、魏后兵共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴兴伦的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴兴伦负担。事实和理由：1.一审程序漏列当事人。《合伙权益转让协议》载明的是四方当事人，黄大新是合同当事人。故黄大新应属必须参加诉讼的当事人。伯乐公司是工程劳务承包的当然主体，与黄大新均是涉案工程劳务施工合同的权利义务人，吴兴伦承接该工程以后涉及的合伙、转让行为均直接关系到伯乐公司和黄大新。故一审法院未追加黄大新、伯乐公司为本案当事人属漏列当事人的情形；2.涉案定性错误。从吴兴伦向古国平、魏后兵交付证照、公章等行为看，本案应属于建设工程施工项目的转让。所谓“权益”转让不会涉及到财务章的交付转移。不管是从协议“工程结束”约定的关键定义，还是从吴兴伦举示的证据来看，足以认定吴兴伦转让给古国平、魏后兵的是工程，而不是合伙权益；3.《合伙权益转让协议》应为无效合同。伯乐公司出具的《授权委托书》载明的授权范围为“劳务施工与财务结算”，吴兴伦实施的“权益转让”显然超出授权范围，且事后未经伯乐公司追认。吴兴伦名为招募股东，实为转手倒卖工程施工项目的违法行为。根据《建筑法》等相关法律法规的规定，吴兴伦的受托行为、权益转让外观与实质都是非法的，不应当受到法律保护；4.一审判决认定事实不清。古国平、魏后兵对转让工程投资了200多万元，后在介入工程时，又投入了110万元，签订《合伙权益转让协议》时吴兴伦又收取了20万元；在该协议签订前，约谈的先期支付60万元一审法院均未做评判。吴兴伦答辩称，1.一审法院并未漏列诉讼当事人。本案是古国平、魏后兵与吴兴伦之间的股份转让引起的纠纷，双方当事人之间权利义务关系清晰。虽协议中有黄大新在丙方处签字，但协议内容的履行与丙方无关，仅是一个见证人的角色，与伯乐公司更无关联性。一审法院为了保护协议中陈天坪、向继国的合法权益，已追加二人作为第三人参加本案诉讼；2.《合伙权益转让协议》真实、合法、有效，一审法院将本案定性为合伙协议纠纷正确。协议中明确约定由吴兴伦将工程中占用的股份比例转让给古国平、魏后兵，未违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。公章、银行账号等的交付是为履行股份转让协议的义务，系吴兴伦积极履行协议的表现，古国平、魏后兵歪曲了协议内容；3.一审法院认定事实清楚。魏后兵、古国平支付的230000元系协议约定的首付款，没有保证金名词在协议中出现过。古国平与魏后兵主张的工程投资款200多万元、先期投入110万元、60万元均无事实依据。向继国与古国平之间是共同投资，他们之间是否存在争议与吴兴伦无关。原审第三人向继国、陈天坪未参加本案诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。吴兴伦向一审法院起诉请求，1.请求依法判令古国平、魏后兵给付吴兴伦合同转让款1137437元和逾期履行的利息181984元；2.请求判令古国平、魏后兵退还垫付款250000元；3.请求依法判令古国平、魏后兵给付吴兴伦违约金290000元；4.本案诉讼费、律师费由古国平、魏后兵承担。一审法院认定事实：2017年3月11日，建始县伯乐建筑劳务有限公司（甲方）的法定代表人黄大新与吴兴伦（乙方）签订《协议书》，将甲方承建分包的位于湖北省建始县的中铁十二局建恩高速公路第一标段路基附属工程的挡墙、载水沟、边沟、急流槽、拱形骨架等工程，转让给乙方，工程工期从2016年8月1日至2018年7月3日，该工程于2017年3月10日转让给乙方。《协议书》第二条约定，甲方根据业主、审计中心的结算价对乙方施工的工程进行结算。乙方需向甲方缴纳贰佰万元施工责任管理费。管理费自双方签订协议之日起乙方一次性汇入甲方银行账户；第四条约定，自2017年3月10日起，甲方承建的前期工程的尾款由乙方负责结算，乙方与甲方自签订协议之日起，一次性向甲方银行账户中汇入伍拾万元；第五条约定，甲方所投入中铁十二局建恩高速公路第一标段路基附属工程项目资金的尾款（甲方已与中铁十二局办理结算），由乙方与中铁十二局结算后，按照结算比例分三期支付给甲方。第一期在2017年4月10日支付40％，第二期在5月10日支付30％，第三期在6月10日支付30％。乙方若不按期付款给甲方，甲乙双方无条件自行终止该协议。协议终止后乙方负责做好清场和人员的退场工作，所发生的纠纷和一切债权、债务均由乙方负责。2017年3月13日，吴兴伦向建始县伯乐建筑劳务有限公司指定账户“恩施州天娇商贸有限公司”账户中汇入200万元施工责任管理费。同日，吴兴伦向建始县伯乐建筑劳务有限公司支付工程尾款50万元。2017年5月5日，古国平和向继国作为甲方，魏后兵和古国平作为乙方，吴兴伦作为丙方，共同签订名为“工程垫资”的协议，就工程垫资及结算后的收益分配约定如下：古国平为工程投入65万元资金，工程结算后，按照工程利润的30％分取利益、承担损失；魏后兵为工程投入50万元资金，工程结算后，按照工程利润的22％分取利益、承担损失；吴兴伦为上述工程垫资155万元，按照工程利润的48％分取利益、承担损失；若丙方因履行与建始县伯乐建筑劳务有限公司签订的《协议书》而承担任何其他违约责任或遭受任何其他损失的，甲乙丙三方应按照30％、22％、48％的比例共同承担相应责任或损失；甲乙丙三方中途不得撤资，如后期资金周转困难，按比例垫资。2017年10月14日，吴兴伦作为甲方，古国平和魏后兵作为乙方，黄大新作为丙方，签订“合伙权益转让协议”。协议第一条约定，甲乙双方及其他合伙人，就建恩高速公路第一标段路基附属工程路基五队劳务施工项目，达成了个人合伙协议，并进行了前期垫资，垫资总额为2851511元；协议第二条约定，对各方出资及股份份额进行约定，古国平与向继国共出资50万元占30％的合伙份额，古国平与魏后兵出资50万元占22％的合伙份额，陈天坪出资484074元占20％的合伙份额，吴兴伦出资1367437元占28％的合伙份额；协议第三条约定，甲方将其拥有的28％的合伙份额转让给乙方；协议1.2条约定，本次转让的基准日为2017年10月14日；协议1.3条约定，本次转让的总价款为1367437元；协议1.4条约定，协议生效之日起三日内，乙方应将首付款23万元支付到甲方账户。尾款由乙方在收到合伙项目的每月工程进度款后三日内按月支付到甲方账户（户名为吴兴伦，开户行为农行安徽省灵璧县支行，账号为6228XXX），金额为每月进度款金额的20％；协议2.1条约定，本协议生效后，乙方成为合伙项目的执行合伙人。除合伙人与发包人、转包人的沟通、协调、纠纷解决，仍由甲方负责外，其他合伙人内部事务、外部事务均由乙方负责管理和协调，同时乙方就其受让甲方股份后的股权比例与其他合伙人分享权利、承担义务。合伙人与发包人、转包人的沟通、协调、纠纷解决，由甲方负责，但可由甲方书面授权乙方代为办理。具体授权事宜由授权书确定。丙方对上述工作安排予以认可，并承诺不因劳务承包人变更执行合伙人而对原转包协议提出任何异议……协议2.4条约定，本协议签订之后所产生的合伙债务与甲方无关。本协议签订后，乙方和其他合伙人在从事合伙项目的过程中，若因侵权或违约等任何原因，致使甲方承担责任或遭受损失的，甲方有权就其因此所遭受的全部经济损失（包括但不限于甲方因此支付的全部诉讼费用、律师费）向乙方及其他合伙人追偿。协议2.6条约定，乙方未能按本协议1.4条之约定向甲方账户支付价款的，除应继续履行的外，还应向甲方支付迟延履行利息，迟延履行利息按日计算，每日为当期应付金额的千分之五。协议2.7条约定,甲方前期代替古国平、向继国垫付的25万元,此款项,在工程账目结算返还合伙人本金时,按合伙人同等比例偿还甲方,如不足已返还时,由乙方在工程结算时一次性支付给甲方。延迟履行的,加收迟延履行利息,延迟履行利息按日计算,每日为应付金额的千分之五……协议3.1条约定,任何一方违反本协议约定义务的,应当承担违约责任.除本协议2.4至2.7条之外,其他违约行为的违约金为29万；协议4.1条约定如本协议关于责任承担的约定与2017年5月5日签订的《工程垫资》协议约定不一致的，以本协议为准……签订协议后，古国平、魏后兵向吴兴伦支付了230000元首付款后一直未支付吴兴伦合伙份额转让款以及垫付款等款项，吴兴伦遂提起诉讼。另查明，2019年7月16日，吴兴伦（甲方）与安徽瀛鼎律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》一份，约定乙方接受甲方委托，委派律师担任甲方诉古国平、魏后兵合伙协议纠纷一案的代理人，约定律师代理费50000元，签订合同时支付15000元，余款35000元开庭前付清。2019年7月16日，吴兴伦支付律师代理费15000元，安徽瀛鼎律师事务所开具发票一份。还查明，中铁十二局该项目部的劳务队辅助台账，特别注明为建始县伯乐建筑劳务公司，建始县伯乐建筑劳务有限公司已收到工程进度拨款。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案的性质如何认定，一审法院是否有管辖权；二、转让协议是否有效；三、转让款以及垫付款的付款条件是否成就问题；四、关于古国平、魏后兵是否应当给付违约金290000元的问题；五、关于逾期付款的利息计算问题；六、关于律师费的负担问题。焦点一，关于本案的性质如何认定，一审法院是否有管辖权的问题。吴兴伦主张古国平、魏后兵支付转让款等款项，系基于合伙人内部之间的转让协议而主张权利，不是基于建设工程施工合同要求古国平、魏后兵支付工程款，因此，本案性质应为合伙协议纠纷，一审法院有管辖权。古国平、魏后兵在第二次开庭时提出管辖权异议，因当事人在提交答辩状期间未提出管辖异议，且就案件实体进行了答辩、陈述，同时本案未违反级别管辖和专属管辖规定，应认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩，视为一审法院有管辖权。焦点二，关于转让协议是否有效的问题。古国平、魏后兵抗辩认为转让协议违反了建设工程合同关于禁止转包分包的法律规定，该协议应属无效；向继国表示转让份额时未经其同意。首先，从吴兴伦与古国平和魏后兵、案外人黄大新签订的《合伙权益转让协议》（以下简称《协议》）看，其内容是就双方当事人之间合伙份额变化所作出的处分，并未就工程本身或者实际施工内容进行处分，本案诉争纠纷属于合伙人内部事务处理；其次，向继国表示其他合伙人合伙份额的变化，不影响其份额，本次转让也不牵涉陈天坪的份额问题，双方当事人之间合伙份额的变化，不影响第三人的合伙权益。故，该《协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效，对双方当事人具有约束力。双方当事人应当按照该协议的约定履行相应义务。焦点三，转让款以及垫付款的付款条件是否成就的问题。《协议》第1.4条约定，乙方（古国平、魏后兵）应在协议生效之日起三日内将首付款230000元支付到甲方（吴兴伦）账户中，古国平、魏后兵按此约定履行了支付义务。该条款还约定，“尾款由乙方（二被告）在收到合伙项目的每月工程进度款后三日内按月支付到甲方（吴兴伦）账户，金额为每月进度款的20％”。吴兴伦举示了中铁十二局该项目部的劳务队辅助台账，特别注明为建始县伯乐建筑劳务公司，而双方诉争的劳务项目，就是该项目，加上古国平、魏后兵依照协议第2.1条成为了合伙事务的执行人，吴兴伦举示的证据能够证明古国平、魏后兵在该建筑劳务工程施工期间应得的劳务费已经拨付到位，古国平、魏后兵按照合同约定，完全具备领取条件，应视为古国平、魏后兵已经收到工程进度拨款。故，吴兴伦要求古国平、魏后兵支付合同转让款的条件已经成就，吴兴伦的此项诉讼请求，一审法院予以支持。对于吴兴伦要求古国平、魏后兵返还250000元垫付款的诉讼请求，一审法院认为，《协议》第2.7条明确约定“在工程账目结算返还合伙人本金时，各合伙人按同等比例偿还吴兴伦,如不足以返还时，由古国平、魏后兵在工程结算时一次性支付给吴兴伦”。从该条约定来看，在工程结算后，该工程合伙人均有按同等比例返还吴兴伦该款项的义务，在不足以返还时，由古国平、魏后兵负责返还。现吴兴伦未举证证实该工程已经进行结算，即使工程进行结算，各合伙人均按同等比例返还后还未还清吴兴伦该笔垫付款时，古国平、魏后兵才有返还义务，吴兴伦的该项诉讼请求,缺乏证据证明,一审法院不予支持。焦点四，关于古国平、魏后兵是否应当给付违约金290000元的问题。对于吴兴伦要求古国平、魏后兵支付违约金290000元的诉讼请求，其《协议》第3.1条约定“任何一方违反本协议约定义务的，应承担违约责任。除本协议2.4至2.7条之外，其他违约的违约金为29万元”。协议2.4至2.7条分别约定了相应的违约责任，现吴兴伦未举示证据证明古国平、魏后兵存在上述约定（协议2.4至2.7条）以外的其他违约行为，对吴兴伦要求古国平、魏后兵给付其他违约行为违约金290000元的诉讼请求，一审法院不予支持。焦点五，关于逾期付款的利息问题。因双方在合同的第2.6条明确约定了逾期付款利息计算标准为日千分之五，其标准约定过高，加之古国平、魏后兵抗辩其全部诉讼请求，应涵盖了要求调整的意思表示，一审法院依法予以调整，从其请求之日起至付款时止以不超过月利率2％为计付标准。焦点六，对于吴兴伦要求古国平、魏后兵支付律师代理费50000元的诉讼请求，一审法院认为，《协议》第2.4条约定“本协议签订后，乙方和其他合伙人在从事合伙项目的过程中，…甲方有权就其因此所遭受的全部经济损失（包括但不限于甲方因此支付的全部诉讼费用、律师费）向乙方及其他合伙人追偿”，根据该约定，乙方未按约支付转让款，甲方有权向乙方主张因诉讼支付的律师费，由于支付票据为15000元，因此，吴兴伦要求古国平、魏后兵支付律师费15000元的条件成就，吴兴伦的该项诉讼请求，一审法院予以支持。没有提供支付票据的部分，一审法院不予支持。综上所述，吴兴伦要求古国平、魏后兵给付转让款1137437元及部分逾期利息和部分律师费的诉讼请求，一审法院予以支持，对其他诉讼请求一审法院不予支持。为保护公民的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、古国平、魏后兵于一审判决生效后十日内给付吴兴伦转让款1137437元及逾期履行的利息（从2019年1月1日起至付清时止按月利率2％计算）；二、古国平、魏后兵于一审判决生效后十日内给付吴兴伦因诉讼支付的律师费15000元；三、驳回吴兴伦的其他诉讼请求。案件受理费21534元，减半收取10767元，由吴兴伦负担2267元，古国平、魏后兵负担8500元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院在二审中查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：本案是否漏列当事人黄大新与建始县伯乐建筑劳务有限公司（以下简称伯乐公司）；本案应为合伙协议纠纷还是建筑工程合同纠纷；案涉《合伙权益转让协议》的效力问题；古国平、魏后兵是否应向吴兴伦支付1137437元及逾期利息。本院针对前述焦点问题综合评议如下：一、关于本案是否漏列当事人黄大新与伯乐公司的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”之规定，本院需依法审查黄大新、伯乐公司是否系本案必要的共同诉讼当事人，并审查古国平、魏后兵要求追加黄大新、伯乐公司为本案当事人的申请理由是否成立。本案中，伯乐公司将该工程分包给吴兴伦后，案涉工程权利义务已由吴兴伦继受；后吴兴伦、古国平等人签订了《工程垫资》协议，并与黄大新签订了《合伙权益转让协议》。但该转让协议中并未就黄大新的权利义务进行约定，吴兴伦转让的份额也是《工程垫资》协议中所约定的份额，与黄大新并无关联性。故伯乐公司、黄大新在本案中不是必要的共同诉讼当事人。而伯乐公司并非涉案合同的相对方，裁判结果与其也没有法律上的利害关系，故魏后兵、古国平的该上诉请求没有事实和法律依据，本院对此不予支持。二、本案应为合伙协议纠纷还是建筑工程合同纠纷的问题。吴兴伦在本案中请求魏后兵、古国平支付的款项，系吴兴伦依据《合伙权益转让协议》，在平等民事主体之间通过签订《工程垫资》协议，产生了合伙法律关系后，就古国平、魏后兵是否应当支付合伙权益转让款而产生的诉讼，而非工程的转包、分包而产生的款项，故一审法院按照合伙协议纠纷审理本案是正确的，本院对此予以确认。古国平、魏后兵的该诉讼请求没有事实和法律依据，本院对此不予支持。三、关于案涉《合伙权益转让协议》的效力问题。本院对此经审理认为，根据该协议的内容来看，系吴兴伦分包案涉工程，由吴兴伦、古国平等人，按照《工程垫资》协议履行各自权利义务后，共同作为合伙人所达成的由吴兴伦向古国平、魏后兵转让其所占合伙权益的合意。系作为平等主体的当事人就合伙权益作出的处分，并不涉及案涉工程的转让及工程施工等事项的处分。且古国平、魏后兵在签订转让协议后，已按照转让协议的约定向吴兴伦支付了首付款230000元。故各方当事人签订转让协议时意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，案涉转让协议应属合法有效。在古国平、魏后兵按约履行了部分义务后，应当继续履行其合同义务。故古国平、魏后兵上诉主张案涉转让协议应属无效没有事实和法律依据，本院对此亦不予支持。四、古国平、魏后兵是否应向吴兴伦支付1137437元及逾期利息的问题。根据《合伙权益转让协议》载明的内容来看，古国平、魏后兵应向吴兴伦支付转让总价款共1367437元，在支付了230000元后，余款1137437元应按工程进度款收取情况按约支付吴兴伦。根据吴兴伦举示的借款单位为伯乐公司、借款人为吴兴伦或吴伟、用途为劳务费的借据及劳务队辅助台账来看，古国平、魏后兵在该建筑劳务工程施工期间应得的劳务费已实际拨付，古国平、魏后兵已收到工程进度拨款，其应按约向吴兴伦支付转让费1137437元。在古国平、魏后兵未能举证证明其已支付了后续转让款的情况下，应由其二人承担举证不能的法律后果。古国平、魏后兵未按约履行支付义务，给吴兴伦造成了资金占用损失，一审法院依据双方当事人的约定，调整古国平、魏后兵应从2019年1月1日起至付清之日止按月利率2%的标准计付逾期利息是正确的，本院对此予以确认。综上所述，古国平、魏后兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17267元，由古国平、魏后兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 洪审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇一九年十二月二十三日法官助理  陈俊颖书 记 员  唐 垚