浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1489号 上诉人（原审原告）：陈丽红，男，1969年4月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：林建岳、严珂奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江程能钢结构工程有限公司。住所地：浙江省温岭市泽国镇水仓工业区。统一社会信用代码：91331081736031213R。 法定代表人：钟再清。 原审第三人：温州戴氏印刷机械有限公司。住所地：浙江省瑞安市塘下镇罗凤办事处国际汽摩配工业园区。统一社会信用代码：9133038170431688XG。 上诉人陈丽红因与被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司、原审第三人温州戴氏印刷机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院(2019)浙1102民初4178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈丽红上诉请求：1.判令撤销丽水市莲都区人民法院作出的(2019)浙1102民初4178号民事判决；2.改判被上诉人立即向上诉人支付工程款45万元并赔偿利息损失(以未付工程款,现以45万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至实际支付之日止)；3.改判本案一审案件受理费由被上诉人承担；4.判令本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人基于合同相对性原则向被上诉人主张剩余45万元工程款，符合法律规定。事实上，在本案中，上诉人、被上诉人、第三人之间存在两个合同关系，即上诉人与被上诉人之间的挂靠合同关系和被上诉人与第三人之间的建设工程施工合同关系。根据合同相对性原则，被上诉人可以基于其与第三人之间的建设工程施工合同关系向第三人主张剩余45万元工程款；上诉人当然也可以基于其与被上诉人之间的挂靠合同关系向被上诉人主张剩余45万元工程款。而且，上诉人与被上诉人未就剩余工程款的支付期限作出约定，因此上诉人有权随时要求被上诉人予以支付。此外，双方也不存在“背靠背”支付工程款的约定，不存在其他付款条件未成就、付款期限未届满等抗辩事由。因此，上诉人要求被上诉人支付剩余45万元工程款，完全符合法律规定。二、即使被上诉人与第三人之间的建设施工合同已被确认无效，上诉人也无权突破合同相对性直接要求第三人支付剩余工程款。虽然，被上诉人与第三人之间的建设工程施工合同已被生效判决确认无效，但合同无效的后果仍应在被上诉人与第三人之间处理。一方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《建设施工合同解释》)第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，可见，建设工程施工合同无效后，有权请求发包方支付工程款的仍然是承包人，而不是实际施工人。另一方面，根据《建设施工合同解释》第26条和《建设施工合同解释》(二)第24条的规定，均不支持挂靠情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包方主张权利。可见，既使被上诉人与第三人之间的建设施工合同无效，上诉人也无权突破合同相对性直接向第三人主张剩余工程款。因此，基于对法律的理解和诉讼风险的考虑，上诉人选择向被上诉人主张剩余工程款，而不去突破合同相对性向第三人主张剩余工程款，具有正当性。三、上诉人与第三人未形成事实上的建设工程施工合同关系，被上诉人应向上诉人承担支付剩余工程款的义务。实际施工人与发包方成立事实上的施工合同关系应以双方之间已建立了互相认可的意思表示为前提，建设施工合同无效也必然导致实际施工人与发包方成立事实上的建设工程施工合同关系。在本案中，上诉人和第三人均不认可双方已经形成事实上的施工合同关系，且涉案工程是由第三人和被上诉人结算的，全部已付工程款要么是第三人直接支付给被上诉人的，要么是第三人以代被上诉人的名义支付的，没有任何证据证明第三人与上诉人已经建立了相互认可的意思表示。上诉人与第三人尚未形成事实上的建设工程施工合同关系。故不能基于事实上的施工合同关系向第三人主张剩余工程款。因此，向上诉人支付剩余工程款的义务仍应由被上诉人承担。原判要求“原告(上诉人)作为实际施工人可举证证明与第三人形成事实上的建设工程施工合同关系”，并驳回了上诉人的诉请，存在自相矛盾，不能成立。四、原判强迫上诉人通过被挂靠方向发包方主张权利或对发包方提起代位权诉讼，没有法律依据，不能成立。其一，上诉人正是长期无法通过被挂靠方(被上诉人)向发包方(第三人)主张权利，才提起本案诉讼的。原判还让上诉人继续通过被上诉人向第三人主张权利，既不符合实际，也没有任何法律依据。而且，既然原判认为上诉人需要通过被上诉人才能向第三人主张权利，显然是认可上诉人不能突破合同相对性直接向发包方主张权利。那么，上诉人基于合同相对性向被上诉人主张剩余工程款更具正当性。其二，原判认为“上诉人可以通过代位权向第三人主张权利”与原判驳回上诉人的诉请，自相矛盾。上诉人能够对发包人行使代位权，是以上诉人对被上诉人的债权合法有效为前提的。既然上诉人对被上诉人的债权是合法有效的，那么，原判驳回上诉人的诉请显然是错误的。综上所述，上诉人向被上诉人主张剩余工程款符合法律规定，原判驳回上诉人的诉请，没有事实和法律依据，恳请二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司未作答辩。 原审第三人温州戴氏印刷机械有限公司未作陈述。 上诉人陈丽红向一审法院提起诉讼请求：被告浙江程能钢结构工程有限公司向原告陈丽红支付工程款450000元并赔偿利息损失（以450000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：原告陈丽红承接第三人温州戴氏印刷机械有限公司的生产厂房的钢结构工程。因原告陈丽红并无相应建筑资质，故借用被告浙江程能钢结构工程有限公司资质。2011年6月18日，原告陈丽红以被告浙江程能钢结构工程有限公司委托代理人的名义与第三人签订了一份《钢结构工程承包合同书》。承包合同约定：第三人将案涉工程设计要求的全部钢结构工程，以包工包料、一次性包定的方式发包给被告，合同总价为7400000元。承包合同签订后，原告依约于2011年7月12日与被告浙江程能钢结构工程有限公司签订了一份《钢结构加工协议》，将案涉工程的钢结构件交由被告加工生产。根据钢结构加工协议约定，原告交由被告加工生产的钢结构件的合同总价为5047900元。被告浙江程能钢结构工程有限公司代为原告支付农民工工资62000元。被告浙江程能钢结构工程有限公司已开具6070000元的材料费税票。案涉工程已竣工验收，并交付使用。因被告未按约向原告支付工程款，原告于2017年6月16日向本院起诉，诉请判令被告返还原告民工工资保证金86000元并向其支付工程款1297162元，本院于2017年12月13日作出（2017）浙1102民初4105号民事判决书，支持原告的诉请。被告不服该判决，上诉至浙江省丽水市中级人民法院，该院于2018年3月26日作出（2018）浙11民终353号民事判决书，驳回上诉，维持原判。剩余工程款450000元，第三人温州戴氏印刷机械有限公司未予以支付。 一审法院认为，原告陈丽红系案涉工程的实际施工人，被告浙江程能钢结构工程有限公司系被挂靠方，第三人温州戴氏印刷机械有限公司系案涉工程的发包方。本案所涉剩余450000元工程款，因第三人温州戴氏印刷机械有限公司未予以支付。现原告诉请要求被告浙江程能钢结构工程有限公司支付工程款，但原、被告系挂靠关系，被挂靠人只有转移支付工程款的义务。原告作为实际施工人可举证证明与第三人温州戴氏印刷机械有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，亦可在未形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下通过被挂靠方主张或被挂靠方怠于向发包方主张工程款时提起代位权诉讼。故原告的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈丽红的诉讼请求。案件受理费人民币8050元，减半收取4025元，保全费2770元，合计6795元，由原告陈丽红负担。 二审期间，各方当事人均未提交证据。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人陈丽红借用被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司资质承接第三人温州戴氏印刷机械有限公司发包的工程，实际施工人陈丽红已与业主温州戴氏印刷机械有限公司形成事实上的建设工程施工合同关系，现案涉工程已竣工验收并交付使用，第三人温州戴氏印刷机械有限公司作为工程的发包人和最终持有人应当向实际施工人，即本案上诉人陈丽红支付欠付工程款。上诉人陈丽红主张由被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司支付欠付工程款，但被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司作为被挂靠方并未收取案涉450000元款项，其要求被上诉人浙江程能钢结构工程有限公司支付该笔款项无事实和法律依据。一审裁判理由不当，本院予以纠正，但实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人陈丽红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 徐基恒