青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青02刑终129号 原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某，出生于青海省海东市。 青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人徐某犯诈骗罪一案，于2019年11月13日作出（2019）青0202刑初158号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，提审上诉人徐某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，（一）2017年12月，被告人徐某虚构其同学李海霞在海东市乐都区交警大队工作的事实，以付钱可帮助消除驾驶证记分为由，骗取被害人何某人民币3400元用于个人消费。 上述事实有下列证据证实： 1.海东市乐都区公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等材料，证实2019年4月22日10时许，海东市乐都区公安局刑警大队接何某报警立案侦查及后续抓获徐某并拘留、逮捕的过程。 2．被害人何某的陈述：2017年12月时我驾驶证有7条交通违章，徐某表示给他3480元就能处理。后徐某又以要修车为由向我索取了400元现金，说之后立马处理我的事。2017年12月16日18时46分，我通过微信给徐某转账1200元；同年12月26日19时40分，又通过微信给徐某转账1800元；2018年3月1日，又给徐某发了50元的微信红包。钱给清后徐某一直没有给我处理事情也联系不到他，我意识到被骗便报了警。 3.被害人何某的辨认笔录证实，2019年4月22日何某从一组编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出编号为“8”号照片上的男子就是徐某。 4.领条及谅解书证明，被害人何某在二审期间已从本院领取被骗的3480元款项并对被告人徐某表示谅解。 5.海东市乐都区公安局制作的何某、徐某微信账户信息照片和转账记录截图照片，证实何某通过微信转账方式分三次向被告人徐某转款共计3050元的事实。 6.海东市乐都区公安局及交警大队出具的两份情况说明，证实乐都区公安局及交警大队中在册的民警、辅警中并无李海霞此人。 7.被告人徐某的供述与辩解：2017年12月份，何某给我打电话让我帮忙处理违章事情，我向他索要了3400元办事费。何某现金给了我400元，通过微信第一次给我转了1800元，第二次给我转了1200元。收到钱后我没有办成事情也没有将钱退还何某。后来何某因此殴打我致伤，何某又给我发了50元的微信红包，因他打了我，我就不想还他的钱了。 （二）2018年1月，被告人徐某以有关系可保证不吊销李某1驾驶证为由，骗取李某1现金10000元用于个人消费。 上述事实有下列证据证实： 1.海东市乐都区公安局受案登记表、立案决定书、出具的到案经过、临时羁押证、拘留证、逮捕证等材料，证实2019年4月19日11时许，海东市乐都区公安局刑警大队接李某1报警立案侦查及后续抓获徐某并拘留、逮捕的过程。 2.海东市乐都区公安局寿乐镇派出所出具的前科劣迹证明，证实截止2019年6月28日，未查询到被告人徐某的违法犯罪记录。 3.辨认笔录 （1）证人李某2的辨认笔录证实，2019年4月22日李某2对一组编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出编号为“6”号照片上的男子就是诈骗李某1现金的徐某。 （2）证人刘某的辨认笔录证实，2019年4月22日刘某对一组编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出编号为“12”号照片上的男子就是诈骗李某1现金的徐某。 （3）证人苏某的辨认笔录证实，2019年4月22日苏某对一组编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出编号为“2”号照片上的男子就是诈骗李某1现金的徐某。 （4）被害人李某1的辨认笔录证实，2019年4月18日李某1对一组编号为1-12男性正面免冠照片中辨认出编号为“4”号照片上的男子就是诈骗其10000元现金的徐某。 4.被害人李某1的陈述：2017年12月17日我为保住驾照不被吊销托人帮忙。2018年1月8日经苏某介绍认识了徐某，徐某表示自己是交警大队队长韦某的司机能帮忙办事情要收费10000元钱。2018年1月10日18时许，在宾馆我将10000元现金通过苏某交给了徐某，徐某让我回家等电话。之后我的驾驶证仍被吊销了，我找徐某退钱，他一直推脱不给，我找人打听了下，才知道交警队韦某没有司机，交警队上也没有一个叫徐某的人。2019年3月徐某将我的电话拉黑了。 5.证人证言 （1）证人李某2、刘某、苏某的证言，证实2017年1月份，在乐都区碾伯镇天佑宾馆里，徐某以以前给乐都区交警队队长韦某当司机以及其朋友杨伟林与交警队也有关系为由，向李某1索要10000元帮助办理驾驶证免予吊销事情。后李某1通过苏某将10000现金转交给徐某，徐某先给苏某1000元钱介绍费，后又从苏某处将1000元要回。 （2）证人韦某的证言：2007年2月份至2019年3月份我在交警大队工作，职务为副大队长兼中队长。我们交警队没有一个徐某的人，我也不认识一个叫徐某的人。出示的照片中的男子我不认识。 （3）证人杨某的证言：我认识徐某，之前雇佣他当过司机，后因他经常撒谎我没再继续雇佣他。今年和去年徐某打电话让我帮忙销驾驶证违章的分，但我没有帮他。 6.谅解书证明：被害人李某1已领取被骗款项10000元并出具谅解书对被告人徐某表现谅解。 7.被告人徐某的供述与辩解：2017年12月份李某1因驾驶农用车发生交通事故被交警队扣押驾驶证，我以能帮忙保住驾驶证为由，骗取了他10000元现金。期间，我联系过杨某，他跟交警大队的韦某是一个村的，我想找他帮忙办事情，他每次都让我等着。2018年6月份，李某1的驾驶证被乐都区公安局交警队吊销，李某1找到我要求退还10000元，当时钱已经被我花销了，我便承诺他过几天退还，但一直没有还他。我不认识韦某，也没给韦某当过司机，跟杨某认识三四年，关系一般。 8.综合证据 （1）青海省海东市公安局交通警察支队东公交决字［2018］第6321002900021714号公安交通管理行政处罚决定书，证实2018年6月21日李某1因违反道路交通安全法律、法规的规定，被吊销机动车驾驶证。 （2）证人苏某微信账户信息、转账记录截图照片，证实苏某通过微信转账方式分二次向被告人徐某转款共计1000元的事实。 原判认为，被告人徐某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物达13400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐某到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人徐某当庭表示自愿认罪，且认罪认罚，对其可以酌情从轻处罚。根据被告人徐某的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十二条、第六十一条之规定，以被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。 上诉人徐某上诉称，其认罪悔罪，主动缴纳罚金及退赔二被害人13400元的全部损失，请求从轻处罚。 经二审查明，原判认定的上诉人徐某虚构事实，以付钱可帮助在交警队处理违章事宜为由，分别于2017年12月骗取被害人何某人民币3400元，2018年1月骗取被害人李某110000元的事实清楚，证据确实，予以确认。二审期间，上诉人徐某已将上述被骗款项13400元分别全部退赔被害人何某和李某1。 关于本案量刑问题。经查，原判根据上诉人徐某诈骗他人现金13400元的事实，及认罪认罚情节和社会危害程度在法定刑幅度之内判处其有期徒刑一年并处罚金5000元并无不当。鉴于二审期间上诉人徐某家属代替其全部退赔了二被害人13400元诈骗款并取得二被害人谅解，并积极缴纳了5000元罚金的具体情节，可对其在原判基础上酌情从轻处罚。 本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物13400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。鉴于上诉人徐某二审期间积极退赔了诈骗款并取得被害人谅解，可对其在原判基础上酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202刑初158号刑事判决书中对上诉人徐某犯诈骗罪的定性及罚金部分； 二、撤销青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202刑初158号刑事判决书中对上诉人徐某的主刑部分； 三、上诉人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月22日至2020年3月21日） 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 薛 渊 书 记 员 李嫣婷