四川省巴中市巴州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1902刑初372号 公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 被告人杨义明，男，1965年5月出生于重庆南川市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地四川省巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。因犯非法经营罪于2010年7月20日被达州市通川区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币60000元。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月15日被巴中市公安局巴州区分局刑事拘留；同年2月21日经巴中市巴州区人民检察院批准，次日由巴中市公安局巴州区分局执行逮捕。现被羁押于巴中市看守所。 指定辩护人张铃，四川九朝律师事务所律师。 巴中市巴州区人民检察院以巴州检公诉刑诉﹝2019﹞335号起诉书指控被告人杨义明犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。公诉机关巴中市巴州区人民检察院指派检察员胡小平出庭支持公诉。被告人杨义明及其指定辩护人张铃到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2015年以来，被告人杨义明在没有办理《烟草批发经营许可证》、《烟草零售经营许可证》的情况下，多次从外地购买真假卷烟在巴中销售获利，其向温某、肖某、张某1销售假冒伪劣卷烟共计人民币19080元，向张某1、温某、曾某销售正品卷烟共计人民币78132元。 2019年1月5日，侦查人员在杨义明家中、仓库及其姐杜某家中查获并扣押尚未销售的卷烟南京（炫赫门）3条、玉溪（硬）8条、中华（硬）16条、云烟（软珍品）5条、云烟（紫）17条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经市场价格认定，上述卷烟价值人民币13170元。 同时查明，被告人杨义明因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品于2016年7月28日、2017年5月25日两次被武胜县烟草专卖局行政处罚。 针对上述事实，公诉机关提出的证据如下：转账记录、户籍表、行政处罚决定书复印件、判决书复印件等书证，证人杨某1、彭某、张某1等人的证言；被告人杨义明的供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人杨义明未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人杨义明的辩解意见：其对指控的事实及罪名无异议。 指定辩护人张铃的辩护意见：对公诉机关起诉指控事实及罪名无异议，但被告人杨义明有如下量刑情节：1.扣押在案的卷烟价值，应属于非法经营未遂；2.当庭自愿认罪；3.愿意上交违法所得，认罪态度较好。 经审理查明，被告人杨义明在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，从2012年起使用他人的烟草专卖许可证在巴中市巴州区西城街道办事处八角楼街31号旁（牡丹巷与八角楼街交界处）一烟摊经营烟草专卖品牟利。2015年以来，被告人杨义明多次从外地购买真假卷烟在巴中销售获利，其向温某、肖某、张某1销售假冒伪劣卷烟共计人民币19080元，向张某1、温某、曾某销售正品卷烟共计人民币78132元。 2019年1月5日，侦查人员在杨义明家中、仓库及其姐杜某家中查获并扣押尚未销售的卷烟南京（炫赫门）3条、玉溪（硬）8条、中华（硬）16条、云烟（软珍品）5条、云烟（紫）17条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经市场价格认定，上述卷烟价值人民币13170元。 同时查明，被告人杨义明因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品于2016年7月28日、2017年5月25日两次被武胜县烟草专卖局行政处罚。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书及对被告人杨义明采取强制措施的相关法律文书，证实本案由巴中市烟草专卖局于2018年9月30日移送线索，公安机关于2018年9月30日立案侦查；同时证实对被告人采取强制措施情况。 2.到案情况说明，证实2018年1月15日在杨义明家中将其抓获。 3.常住人口详细信息表，证实被告人杨义明系成年人。 4.达州市通川区人民法院（2010）通川刑初字第113号刑事判决书，证实2010年7月20日杨义明因犯非法经营罪被四川省达州市通川区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币60000元。 5.证明，巴中市烟草局出具证明证实杨义明、张某2未在巴中市辖区内办理烟草专卖零售许可证。 6.委托保管清单，证实办案机关在杨义明处查获的卷烟﹝南京（炫赫门）3条、玉溪（硬）8条、中华（硬）16条、云烟（软珍品）5条、云烟（紫）17条﹞由陈某签收保管。 7.四川省烟草质量监督监测站鉴别检验报告、鉴定聘请书及鉴定意见通知，证实经鉴定抽检南京（炫赫门）、玉溪（硬）、中华（硬）、云烟（软珍品）、云烟（紫）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 8.四川省烟草专卖局文件关于印发四川省2018年上半年/2018年下半年/2019年上半年在销卷烟（雪茄烟）目录的通知、扣押烟草价格统计表，证实经核算在杨义明处扣押卷烟总价值人民币13170元。 9.调取证据通知书、调取证据清单、杨义明电话号码机主资料及通话详单，证实侦查机关调取130****9795号码机主为杨义明，并提取通话详单。130****795号码于2019年1月11日与182××××2055号码（肖某使用）有通话记录。 10.武胜县烟草专卖局武烟处[2016]第79号、[2017]第58号行政处罚决定书，证实杨义明因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品于2016年7月28日、2017年5月25日两次被武胜县烟草专卖局行政处罚。 11.视频光盘、照片及视频截图，证实巴中市烟草专卖局工作人员向公安机关机关提交该局稽查人员对杨义明等人涉嫌销售伪劣产品案跟踪拍摄接送货视频及照片。 12.搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实侦查人员对在巴中市巴州区罐头厂办公楼一楼杨义明库房、八角楼街166号6楼3号杨义明住宅、八角楼街166号11栋2单元6号杜某住宅内进行搜查，共计扣押南京（炫赫门）3条、玉溪（硬）8条、中华（硬）16条、云烟（软珍品）5条、云烟（紫）17条。 13.扣押清单、发还清单，证实在杨义明处扣押ｏｐｐｏ手机一部，在杨某1、彭某处分别扣押蓝色、红色雪佛兰轿车各一部，轿车已发还。 14.接收证据材料清单、烟草专卖零售许可证，证实张某2向侦查机关提交烟草专卖零售许可证一份，许可证记载：企业名称杨某2烟摊；负责人姓名杨某2；经营场所巴州区西城街道办事处八角楼街31号旁（牡丹巷与八角楼街交界处）；经营范围卷烟零售、雪茄烟零售；供货单位巴中市烟草公司巴州分公司；有效期限自2018年9月1日至2021年8月31日止。 15.证人杨某1的证言，证实其系杨义明儿子，其父亲从2012年开始接手经营烟摊。其周末在家休息时曾到平昌、南坝物流公司帮其父亲接过货，知道送的是烟。2019年1月初其往清江镇奇章中学门口的副食店送过两件货，代收货款3250元。其父亲平常还让其表哥彭某开车去平昌取过货。其父母烟摊使用的是其大爸杨某2的烟草证，从烟草公司进货。 16.证人彭某的证言，证实杨义明系其幺舅，杨义明叫其到平昌汽车站帮忙接货，其一共接送了5次货物，每次收取400元的运费。有两次将货拉到西湖名都交给杨义明，一次在罐头厂交给杨义明，一次放在其自己家中后一杨义明安排其送到南江县红光街道一个超市并代收4400元货款，一次在2019年1月初将货送到清江镇奇章中学门口小卖部，6500元的货款其代收了6000元。其一开始不知道是假烟，后来才知道。杨义明使用的烟草零售许可证是杨某2的名字。 17.证人张某2的证言，证实其与杨义明2013年从杨某2处接手烟摊，烟摊的烟草专卖证是使用的杨某2的。进货渠道从巴中烟草公司进货，有时也从外地进货。其和老公一起守摊和进货。 18.证人张某1的证言及辨认笔录、微信转账截图，证实其在奇章中学门口经营一家副食店。其从2018年11月至2019年1月一共在杨义明处购买了5次卷烟，前三次是正品烟，通过微信转账方式向杨义明转账货款5570元；后两次是假烟分别是50条、100条紫云烟（65元一条），以现金方式支付3250元、6500元，共计9750元。其分别辨认出杨义明就是向其销售假烟的男子；辨认出杨某1是给其送假烟的男子、彭某是给其送烟并收取货款的男子。同时其还向侦查机关提交其向杨义明通过微信转账共计5570元的微信截图。 19.证人温某的证言及辨认笔录、微信转账截图，证实2018年2月份其家中需要办宴席，在杨义明处购买5条硬中华（真烟，430元一条）、3条硬玉溪烟（真烟，210元一条）、90条硬云烟（假烟，65元一条），之后退了8条硬云烟，其余的烟退了一部分，共计向杨义明支付烟款7200元。其成功辨认出向其买烟的男子是杨义明。其还向侦查机关提交其向杨义明通过微信转账共计7200元的微信截图。 20.证人肖某的证言及辨认笔录、交易记录明细，证实其在巴州区经营明月副食。2016年一个杨姓中年男子来推销烟，其留了电话号码，其本人电话号码为182××××2055。2019年1月，那个杨姓中年男人电话联系其销售卷烟。其买了5条中华烟（硬，290元一条）、14条玉溪烟（硬、183元一条），应该都是假烟，其在银行取款1000元加上身上的现金3000元，通过现金存款的方式给对方账户存了4000元的烟款。其辨认出杨义明就是向其销售假烟的中年男子。调取肖某银行账户交易明细，于2019年1月11日取款1000元。 21.证人曾某的证言及辨认笔录、微信转账记录截图，证实其在龙腾街经营一家超市，从2017年8月至2018年11月多次在杨义明处购买卷烟，种类很多其已经记不清楚了，每次都是通过微信转账方式进行支付，共计支付70692元。其购买的卷烟都是与杨义明烟摊上烟草专卖证对了条码的，都是真烟。其辨认出就是在杨义明处购买的大量卷烟。其向侦查机关提交了30次转账记录截图，共计70692元。 22.证人杨某2的证言，证实杨义明系其亲弟弟，2012年其将自己经营的位于巴州区子口的烟酒副食摊交给杨义明经营，其不再参与经营管理，也不分红。《烟草专卖零售许可证》也交给杨义明在使用，年审也是杨义明找其去办理。 23.证人徐和林的证言，证实其在牡丹巷口（中联酒店对面的巷子口）经营杂货摊。其杂货摊对面的烟摊由杨义明在经营，之前是杨某2在经营。杨义明经营期间是杨义明及他爱人东冬在守摊。 24.证人杜某的证言，证实其居住的巴州区是其母亲留给其6子妹的，6个人都有房子钥匙。公安机关对其住宅搜查时，在一个木箱内搜出的香烟，其只知道三弟杨义明放了东西在里面，不知道是香烟。 25.证人廖某的证言，证实其系杨义明儿媳。位于巴州区中联酒店对面巷口经营香烟副食的烟摊，是由杨义明及张某2在守店，烟摊之前是由杨某2在经营。 26.证人陈某的证言、视频资料、照片及视频截图，证实其系巴中市烟草专卖局稽查支队工作人员。2018年9月30日，其将稽查支队工作中发现的违法线索向公安机关移交。移交后烟草稽查支队工作人员继续开展调查取证工作，通过跟踪犯罪嫌疑人交通工作，电子设备拍摄的方式，拍摄到一些他们等货、取货、存储货物、送货的视频资料。杨义明的货一般都是其驾驶川Ｙ×××××号牌蓝色雪佛兰轿车到平昌服务区或者平昌县长途汽车站取货，其侄儿彭某及儿子杨某1也去取过货。杨义明的香烟通过广东省汕头市至平昌县的客运大巴带货到巴中，杨义明又将香烟销售到各区县的超市，也有家里办酒席用烟量比较大的客户。其还向公安机关提交巴中市烟草专卖局稽查支队工作人员拍摄的视频、照片及视频截图。 27.被告人杨义明的供述与辩解，证实其称经营位于巴州区口的烟摊20多年，中途让其哥哥杨某2经营了几年，2012年10月左右其接手经营。其销售的香烟以巴中烟草公司的烟为主，从重庆、上海、宁波进一些本地没有的烟卖。烟摊上使用的是杨某2的《烟草专卖零售许可证》，没有《烟草专卖批发许可证》。其没有向超市供烟，都是他们自己来烟摊三条两条的买，其也很少送货。 上述证据，来源合法，与本案相关联，能够形成完整的证据锁链，足以证明公诉机关指控的被告人杨义明非法经营的事实成立。本院予以确认。 本院认为,被告人杨义明以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖品，销售正品卷烟78132元、假冒伪劣卷烟19080元，同时查获南京、玉溪等各类假冒伪劣卷烟49条，价值13170元人民币，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人杨义明犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨义明的指定辩护人关于其当庭自愿认罪的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳，可酌情从轻处罚；其余辩护意见与查明事实相悖，本院不予采纳。综上，为了维护正常的市场经济秩序，根据被告人杨义明的犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人杨义明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月15日起至2020年1月14日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、扣押在案的伪劣卷烟予以没收，由有关机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  任 娟 人民陪审员  谢仕杰 人民陪审员  李海清 二〇一九年十二月十日 书 记 员  朱佳兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的…… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳…… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……