四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1083号 上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇解放路。 法定代表人：熊明东，董事长。 委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪贵洪，男，1971年2月5日出生，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：王正贤，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范毅洪，四川达宽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川盛丰钛业有限公司，住所地洪雅县工业园区机械化工产业区。 法定代表人：王旭东，总经理。 委托诉讼代理人：祁明忠，四川恒初律师事务所律师。 上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）因与被上诉人汪贵洪、四川盛丰钛业有限公司（以下简称盛丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人朝晖公司的委托诉讼代理人颜君，被上诉人汪贵洪的委托诉讼代理人范毅洪、王正贤，被上诉人盛丰公司委托诉讼代理人祈明忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朝晖公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回汪贵洪对朝晖公司的诉讼请求，或者依法发回重审。事实与理由：汪贵洪并非案涉工程的实际施工人，汪贵洪无权就案涉工程向朝晖公司、盛丰公司主张权利。《工程联建协议》《补充协议》上签章的王小平、王晋均、卢勇并非朝晖公司员工，无权代表朝晖公司与汪贵洪签订任何协议，朝晖公司并未刻制、使用“江西省朝晖城市建设工程有限公司盛丰钛业3000吨/年海绵钛项目土建厂房及配套工程项目专用章”，朝晖公司未作为合同主体与汪贵洪签订协议，一审未追加三人作为被告或者第三人查明案件事实，程序违法。汪贵洪无权依据《工程联建协议》《补充协议》《工程结算及支付协议书》等无效协议向朝晖公司、盛丰公司主张支付工程款。一审法院认定案涉工程造价主要依据系四川恒大建设项目管理有限公司作出的《报告书》《补充报告书》，即便案涉工程系汪贵洪承建，就材料部分应按不含税价进行计付工程款。还蒸车间天沟设计方案变更增加的工程款90157.6元、破碎车间天沟设计变更增加的工程款53383.2元应由盛丰公司承担，不应由朝晖公司承担。朝晖公司未收取汪贵洪的50万元保证金，不应当承担退还责任。一审法院判决朝晖公司支付汪贵洪10万元违约金违反不告不理原则，程序违法。朝晖公司不应承担一审受理费、保全费。 汪贵洪答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪贵洪的实际施工人身份有一系列的施工协议和实际施工的工程为证。施工企业刻制项目部印章进行经营和施工管理是情理之中的。汪贵洪完成了还蒸车间、破碎车间厂房钢结构工程的绝大部分是事实，增加的工程量没有超出承包范围，朝晖公司就案涉工程（包括增加的工程量）请求并进行了竣工验收也是事实，发包方盛丰公司也认可，故汪贵洪有权主张工程款，且涉及案外人许华劲完成部分的工程价款在一审补充鉴定中亦进行了扣除。工程造价系专业机构鉴定，鉴定报告经各方质证，鉴定人也出庭接受了质询，鉴定结果合法合规。50万元的保证金在2015年8月13日《工程结算及支付协议书》中约定由盛丰公司代付，现盛丰公司未付，朝晖公司应退还汪贵洪。汪贵洪在一审诉讼请求中就盛丰公司支付的697000元款项中对10万元违约金进行了扣减，一审判决认为盛丰公司支付的697000元全部是工程款，10万元违约金未支付，一审判决朝晖公司另外支付10万元违约金符合案件事实和法律规定。另本案没有必要追加王小平、王晋均、卢勇为第三人，一审程序合法。 盛丰公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛丰公司已付工程款697000元，在欠付朝晖公司工程款的范围内承担责任。 汪贵洪向一审法院起诉请求：1.判令朝晖公司支付汪贵洪工程款3880500.6元及利息，利息以3880500.6元为基数，从2018年4月20日（起诉之日）起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清时止；2.由朝晖公司、盛丰公司共同退还汪贵洪交纳的保证金50万元；3.由盛丰公司在欠付工程款范围内对所欠汪贵洪的上述工程款及利息承担给付责任；4.请求确认汪贵洪的工程款及利息在对所建工程拍卖、变卖价款范围内具有优先受偿权；5.案件鉴定费、保全费、诉讼费由朝晖公司、盛丰公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：盛丰公司与朝晖公司之间系项目总承包关系，盛丰公司系发包人，朝晖公司系承包人。项目为：“年产10000吨小颗粒商品质钛原料项目”，涉案盛丰钛业3000吨项目中的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构、破碎车间门窗工程系其中一部分。2014年7月17日，汪贵洪作为乙方与王小平作为甲方签订了《工程联建协议》，王晋均作为担保人在协议中签字，同时协议还标注了：“承诺在付甲方工程款时提前通知乙方，并加盖了朝晖公司的项目部公章”。协议约定由汪贵洪承建朝晖公司承建分包的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构工程的施工，工程结算按2009《四川省建设工程量清单计价定额》结算，乙方全额垫资施工，按总结算价的16.5%的税收费下浮外，按工程总造价的78.5%支付于乙方，工程完工后两个月付清，质保金5%在保修期满后30日内付清。合同签订后，汪贵洪组织进行了施工，由于王小平原因造成涉案工程停工。2014年11月25日，汪贵洪作为乙方与王晋均、王小平作为甲方、朝晖公司该工程项目部负责人卢勇作为丙方、盛丰公司作为业主方共同签订了《补充协议》，该份补充协议丙方处既有卢勇的签名，又加盖了朝晖公司的项目部公章。补充协议约定：由朝晖公司该工程项目部承接王小平在《工程联建协议》中的权利义务，规定若甲方未按时付款，由丙方如期支付。甲方在11月30日前向乙方退还工程保证金50万元，另前期承诺的工程款50万元还蒸车间的行车梁12月20日前向乙方支付，若甲方未予支付则由丙方承担支付义务等。由于朝晖公司施工代表失联以及未按约定支付材料及工程规费，致使案涉工程再次受阻。2015年8月13日，汪贵洪作为乙方与朝晖公司作为甲方、盛丰公司作为丙方签订了《工程结算及支付协议书》，协议书约定：分包工程款项由丙方从甲方承担项目施工的工程款总额中代扣支付给乙方，盛丰公司同意在签订协议后次日代甲方支付给乙方10万元，7日内再支付30万元，进场恢复施工后9月7日再支付60万元，在2016年1月30日前付清。并约定原甲方向乙方应收取的配套费18万元予以免收，工程计价结算按实际完成工程量结算的78.5%调整为甲方只收取3%以及向乙方在扣除应交工程施工税金。其与原合同的结款比例差作为甲方前期违约的补偿给乙方。由丙方代甲方退还乙方保证金50万元，并额外代甲方支付甲方另外认可的赔偿给乙方的违约金10万元等。2017年5月3日，案涉“年产10000吨小颗粒商品质钛原料项目”竣工验收合格，竣工验收报告上现实施工单位为朝晖公司，并加盖了朝晖公司公章。 另查明，一审诉讼过程中，汪贵洪向一审法院申请了盛丰钛业3000吨项目中的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构、破碎车间门窗工程的司法鉴定，四川恒大建设项目管理有限公司于2019年1月3日出具了鉴定报告，鉴定结果为：盛丰钛业3000吨项目中的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构工程、破碎车间的玻璃门窗工程已完项目（不含天沟方案变更费用），鉴定金额为：3736200.6元。关于天沟设计方案变更费用的鉴定意见为：还蒸车间天沟鉴定金额为：90157.6元，破碎车间鉴定金额为：53383.2元。四川恒大建设项目管理有限公司于2019年5月24日向本院出具了补充报告书。鉴定结论为：盛丰钛业3000吨项目中的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构、破碎车间门窗工程，不含破碎车间的窗户（含材料和人工）、破碎车间的墙面和屋面的安装（仅含人工）的鉴定金额为3419238.83元，该金额不含管理费、税金、天沟费用。2017年1月1日，汪贵洪与盛丰公司就天沟工程达成变更协议，协议确定还蒸车间的天沟工程价款为90480元，破碎车间的天沟工程价款为53820元。汪贵洪所干工程总价款为：3419238.83元+90157.6元=3509396.43元。 还查明，汪贵洪通过银行转账的方式向王晋均支付工程保证金共计50万元。盛丰公司已按约向汪贵洪垫付工程款697000元，汪贵洪花去鉴定费74724元。截止一审辩论终结时，朝晖公司、盛丰公司尚未对总包工程进行结算。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。通过庭审查明的事实，足以认定汪贵洪的实际施工人身份，庭审中双方也对汪贵洪实际施工的工程进行了确认，并通过司法鉴定确定了相关金额，朝晖公司与盛丰公司之间就案涉工程项目系总包关系，本案中汪贵洪与王晋均、王小平、卢勇签订的系列协议中绝大部分盖有朝晖公司项目部公章，虽然朝晖公司抗辩称与王晋均、王小平、卢勇不具有委托关系，且与盛丰公司解除了合同，但未向本院提供充分的证据予以证实，结合盛丰公司的陈述以及最终的竣工验收报告等证据足以认定王晋均、王小平、卢勇代表的是朝晖公司，汪贵洪已与朝晖公司建立起了事实上的合同关系，朝晖公司作为合同义务方理应按照合同约定履行合同义务，汪贵洪所干工程已经验收合格并投入使用，朝晖公司有支付工程款的义务。 汪贵洪的总工程价款为3509396.43元，扣除已支付的697000元后为2812396.43元，保证金50万元，违约金10万元，鉴定费74724元，以上共计3487120.43元。欠付工程款利息应从2018年4月20日（起诉之日）起以欠付工程款2812396.43元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清时止。上述款项应由朝晖公司向汪贵洪支付，盛丰公司在其欠付朝晖公司的工程款范围内对拖欠的工程款2812396.43元及利息承担给付责任。 对于汪贵洪主张确认其工程款及利息在对所建工程拍卖、变卖价款范围内具有优先受偿权的主张实质是请求确认建设工程价款的优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程早已竣工验收，汪贵洪于2018年4月20日才向本院提起诉讼，已超过六个月的行使期限，对于汪贵洪主张的确认建设工程价款的优先受偿权的主张不予支持。 对于汪贵洪主张的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。对于盛丰公司、朝晖公司的其他辩解意见因未提供证据予以证实，不予采纳。 综上所述，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由江西省朝晖城市建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付汪贵洪工程款2812396.43元及利息，利息应从2018年4月20日（起诉之日）起以欠付工程款2812396.43元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清时止。二、由江西省朝晖城市建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付汪贵洪保证金500000元、违约金100000元、鉴定费74724元，共计674724元。三、四川盛丰钛业有限公司在欠付江西省朝晖城市建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项工程款及利息承担给付责任。四、驳回汪贵洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费34697元、保全费5000元，共计39697元，由江西省朝晖城市建设工程有限公司承担。 二审中朝晖公司提交三份证据。第一份证据是2014年4月18日朝晖公司与盛丰公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明案涉工程盛丰公司是发包方，朝晖公司是承包人。第二份证据是2014年6月9日江西省朝晖城市建设工程有限公司四川分公司与廖明建签订的《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，拟证明案涉工程实际施工人是廖明建，并非汪贵洪。第三份证据是《建设工程施工合同终止协议书》，拟证2015年7月18日明朝晖公司、盛丰公司签订协议终止了2014年4月18日的《建设工程施工合同》，朝晖公司撤场，之后新增的工程与工程价款与朝晖公司无关。 本院对朝晖公司二审中提交的《建设工程施工合同书》三性无异议。第二份证据《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》结合本案其它证据，可以说明廖明建通过缴纳管理费、独立核算、自费盈亏的方式挂靠朝晖公司取得盛丰钛业3000吨/年海绵钛项目土建厂房及配套工程项目，但不能证明本案涉及的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程系廖明建实际施工。第三份证据因朝晖公司以施工方身份在竣工验收报告上签章，不能证明《建设工程施工合同终止协议书》已实际履行，本院不予认可。二审中，各方未提交其他新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实基本一致，本院予以认定。 本院认为，根据双方的诉辩观点，本案的争议焦点是：一、汪贵洪是否是案涉工程的实际施工人；二、汪贵洪所施工的工程范围、工程价款和责任承担主体及承担方式；三、保证金50万元责任承担主体和违约金10万元应否支持问题；四、是否应当追加王小平、王晋均、卢勇作为案件当事人？ 焦点一，关于汪贵洪的实际施工人身份认定问题。虽然二审中朝晖公司提交了《项目施工管理目标责任书（承包合同书）》，但该份证据无法证明廖明建实际施工完成了案涉的还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程。结合案件已查明的事实，足以认定汪贵洪就案涉还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程的实际施工人身份。首先，一审中对汪贵洪实际施工的工程范围进行了确认，案涉工程的业主方盛丰公司予以认可，且通过司法鉴定程序确定了工程款金额。其次，朝晖公司系案涉工程承包人，汪贵洪与王小平签订的《工程联建协议》中加盖了朝晖公司项目部印章，王晋均、王小平、汪贵洪、卢勇、盛丰公司签订的《补充协议》上也加盖了朝晖公司项目部印章。即便诉讼中朝晖公司否认刻制项目部印章，认为王小平、王晋均、卢勇与朝晖公司不具有委托关系，但是二审中朝晖公司提交的解除承包关系的《建设工程施工合同终止协议书》无法证明已经实际履行，盛丰公司认为该份解除承包关系的协议未实际履行，且在案涉工程的竣工验收报告中朝晖公司以施工方的身份签章。综上足以认定汪贵洪就案涉还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程实际施工人身份。 焦点二，汪贵洪所施工的工程范围、工程价款和责任承担主体及承担方式。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。如前一个焦点所述，汪贵洪是案涉还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程的实际实施人，且所涉工程已经验收合格并投入使用，汪贵洪与朝晖公司建立了事实上的合同关系，朝晖公司负有支付工程款义务，盛丰公司在欠付工程款的范围内负有支付义务。 本案中《建设工程施工合同终止协议书》不能证明已经实际履行，还蒸车间和破碎车间天沟设计变更增加的工程汪贵洪已经实际完成，汪贵洪有权主张工程款。工程设计变更导致工程价款的变更应由盛丰公司和朝晖公司自行结算。朝晖公司上诉认为该部分工程款应由盛丰公司承担支付责任，朝晖公司不应当承担支付责任，本院不予支持。关于工程款数额，一审法院委托四川恒大建设项目管理有限公司进行了司法鉴定，先后出具了《报告书》《补充报告书》，工程造价系专业机构鉴定，鉴定报告经各方质证，鉴定人也出庭接受了质询，鉴定结果合法合规。 焦点三，保证金50万元责任承担主体和违约金10万元应否支持问题。一审中已查明2014年7月18日汪贵洪通过银行转账方式向王晋均支付50万元。汪贵洪通过《工程联建协议》承揽盛丰公司3000吨海绵钛项目工程钢结构部分工程，汪贵洪作为案涉工程实际施工人明知系分包工程，未将工程保证金转入承包人朝晖公司银行账户，而是转入王晋均个人账户。在王晋均和王小平作为甲方、汪贵洪作为乙方、卢勇作为丙方、盛丰公司作为业主方签订的《补充协议》中虽然加盖有朝晖公司项目部公章，但案涉50万元保证金款项转入的是王晋均个人账户，签字确认甲方收到乙方支付的保证金50万元也是王晋均。另《补充协议》第五条约定：“甲乙丙三方约定，甲方在11月30日前向乙方退还工程保证金50万元,另前期承诺的工程款50万元还蒸车间的行车梁12月20日向乙方支付，如甲方未支付则丙方承担支付义务”，该《补充协议》虽然有加盖项目部公章，但是按照第五条约定内容应先由甲方即王晋均和王小平退还保证金50万元，丙方即卢勇在甲方未支付才承担支付责任。汪贵洪主张《补充协议》加盖了项目部公章，代表朝晖公司认可并应承担退还保证金责任，与协议约定内容由王晋均、王小平、卢勇(甲方未支付时)承担退还保证金责任存在冲突，加盖项目部公章不代表朝晖公司必然应当承担退还保证金的责任。《工程结算及支付协议书》第五条约定的盛丰公司代朝晖公司退还汪贵洪50万元保证金，朝晖公司落款处仅有卢勇签字，诉讼中朝晖公司根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定，主张王晋均、王小平、卢勇并非公司员工，也无委托关系，无权代表朝晖公司签署相关协议。综上现有证据不能证明朝晖公司实际收到保证金50万元，也不能证明朝晖公司同意由盛丰公司代为向汪贵洪支付50万元保证金，故朝晖公司上诉主张不承担50万元保证金退还责任，本院予以支持。汪贵洪向王晋均支付的50万元保证金应另案主张。 2015年8月13日的《工程结算及支付协议书》第五条约定盛丰公司代朝晖公司支付朝晖公司认可赔偿给汪贵洪的违约金10万元，盛丰公司可从应付朝晖公司的工程款中扣除。同日，盛丰公司向汪贵洪支付了10万元。汪贵洪认为该10万元系盛丰公司代朝晖公司支付的违约金，自认为收到工程款597000元，将上述10万元的主张包含在未付工程款中。诉讼中盛丰公司、汪贵洪均认可盛丰公司已向汪贵洪垫付697000元款项，盛丰公司主张均为工程款，并以银行电汇凭证回单、会计分录序时簿予以佐证。收付款双方对款项性质认识有争议，一审判决认定2015年8月13日支付的10万元为工程款，即盛丰公司已向汪贵洪支付工程款697000元。《工程结算及支付协议书》中虽然甲方是“江西省朝晖城市建设工程有限公司”，但仅有卢勇签字，现没有证据证明卢勇有权代表朝晖公司；且一审中汪贵洪的诉讼请求不包括违约金，一审法院判决朝晖公司支付汪贵洪10万元违约金超过诉讼请求范围，朝晖公司上诉理由成立，本院予以支持。 关于焦点四，是否应当追加王小平、王晋均、卢勇作为当事人。王小平、王晋均、卢勇以朝晖公司名义签署相关协议，虽然现有证据不能确认王小平、王晋均、卢勇的身份，但是可以认定三人均不是发包方和总包方，没有支付工程款的义务。前述焦点问题已确认汪贵洪实际施工人身份，案涉还蒸车间、破碎车间厂房钢结构和天沟工程、破碎车间门窗工程价款一审中已经通过司法鉴定程序确认，故无需追加王小平、王晋均、卢勇为本案当事人。 综上所述，朝晖公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初770号民事判决第一项、第三项； 二、撤销四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初770号民事判决第四项； 三、变更四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初770民事判决第二项“由被告江西省朝晖城市建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告汪贵洪保证金500000元、违约金100000元、鉴定费74724元，共计674724元”为“由江西省朝晖城市建设工程有限公司在判决生效之日起十五日内支付汪贵洪鉴定费74724元”； 四、驳回汪贵洪的其他诉讼请求。 一审案件受理费34697元、保全费5000元，共计39697元，由江西省朝晖城市建设工程有限公司负担。二审案件受理费34697元，由江西省朝晖城市建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 梁 丹 审判员 孙春红 二〇一九年十二月十八日 书记员 邓 倩