福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1445号 上诉人（原审原告）：吴草英，女，ｌ966年8月24日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖东夏，龙岩市新罗区中城法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西城西桥登高西路62号5层，统一社会信用代码91350800MA2Y457M16。 法定代表人：吴平，总经理。 委托诉讼代理人：刘则通，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄思君，福建瀛坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨高翥，女，1986年8月20日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 上诉人吴草英、上诉人福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司（以下简称宝月公司）因与被上诉人杨高翥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴草英及其委托诉讼代理人廖东夏、上诉人宝月公司的委托诉讼代理人刘则通、被上诉人杨高翥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴草英上诉请求：撤销一审判决，改判宝月公司、杨高翥赔偿吴草英各项损失合计161991.44元。事实和理由：吴草英从事月嫂职业，居住龙岩市新罗区城区已经十多年。杨高翥因生产需要月嫂照顾，于是2019年1月3日通过龙岩市人民医院护士站与宝月公司联系，请求宝月公司派员护理，护理时间三天，经协商双方同意三天工资1050元，2019年1月4日被杨高翥通过微信转账方式支付给宝月公司1050元。宝月公司通过其负责人庞瑞联系吴草英，要求吴草英为杨高翥提供三天的月嫂服务，约定三天工资750元。吴草英于2019年1月4日下午开始为杨高翥提供专业的月嫂护理服务。2019年1月6日吴草英在护理活动中不幸摔伤，造成右桡骨远端闭合性粉碎性骨折，吴草英入住于龙岩市人民医院骨科治疗，2019年1月29日出院。出院后经闽西司法鉴定中心鉴定为伤残十级，评定误工期180天，护理期60天，营养期90天。一审法院查明吴草英在龙岩市从事月嫂服务工作已经十余年，龙岩市月嫂月工资不少于1万元，一审法院按照每天136.14元计算吴草英的误工费，明显错误，请求二审法院按照每天250无计算误工费。吴草英提供的闽西司法鉴定所评定误工期180日,护理期60日，营养期90日，后续治疗费8000元，宝月公司并没有对此提出异议，一审法院认为后续治疗费尚未发生，待实际发生后另行主张，增加了当事人讼累，请求二审法院支持吴草英要求宝月公司、杨高翥给付后续治疗费、营养费、护理费的诉请。吴草英的受伤是因为卫生间地板太滑导致，并非吴草英未尽合理的安全注意义务所致，请求二审法院判令宝月公司、杨高翥承担全部责任。 宝月公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回吴草英的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院错误认定宝月公司与吴草英存在雇佣关系，进而判决宝月公司承担雇主责任，系事实认定错误。1.吴草英独立完成月嫂工作，其工作过程及结果不受宝月公司管理与控制，双方不存在雇佣关系；2.宝月公司与吴草英并不相识，吴草英系经案外人庞瑞居间介绍，由吴草英自行承揽月嫂工作，系以最终完成指定月嫂工作后收取报酬；3.从举证责任上看，吴草英主张其与宝月公司存在雇佣关系，其应当提供相关证据证明。二、即便法院认为宝月公司与吴草英存在雇佣关系，但一审法院在认定吴草英自行洗澡时摔倒的情形下，却错误判决由宝月公司承担赔偿责任，属于法律适用错误。吴草英非在提供服务中受伤，不得据此要求宝月公司承担赔偿责任。三、一审法院认定吴草英与宝月公司签订《协议书》，约定由庞瑞向吴草英支付医药费及取内固定物后续治疗费用后，吴草英自愿不再就本次事故主张赔偿。一审法院罔顾当事人之间达成的协议，判决宝月公司承担赔偿责任，违背当事人协议约定，依法应当发回重新或驳回吴草英诉讼请求。四、退一万步讲，即便法院认为宝月公司需承担赔偿责任，但一审法院认定各赔偿项目所依据的事实错误，适用法律不当。1.本案应当适用农村标准计算残疾赔偿金。首先，吴草英户籍地为龙岩市永定区，该地区于国家统计局城乡分类代码中为220，属于农村地区；其次，吴草英提供的证据不足以证明其在事故前连续一年居住于城镇地区，也未能证明其事故前一年主要收入来源所在地均为城镇；2.吴草英未有证据证明存在误工费，依法应当驳回该项请求。首先，一审法院计算误工期超过法定期限，系法律适用错误；其次，吴草英未能证明存在误工费，依法不应当支持。3.关于鉴定费。首先，司法鉴定费系吴草英因举证产生的费用，并非法定赔偿项目，依法不应当支持；其次，退一步讲，即便法院认为鉴定费系属本案损失之一，而吴草英支出的鉴定费系包括三项鉴定项目，即为“伤残鉴定费”、“误工期、护理期、营养期”、“后续治疗费”，但其中“误工期、护理期、营养期”、“后续治疗费”非必要鉴定项目系吴草英自行扩大损失，不应支持。 针对吴草英的上诉，宝月公司辩称，后续治疗费待实际发生后另行处理；营养费因为没有加强营养的医嘱，不应支持，即便支持也是按照住院天数10元/天计算；交通费，因为没有相关票据，且住院期间无法出行，交通费不应支持。其他意见与宝月公司的上诉理由一致。 针对宝月公司的上诉，吴草英辩称，1.一审法院认定答吴草英与宝月公司存在雇佣关系，宝月公司应该承担雇主责任事实清楚，证据确凿。2.吴草英提供的是月嫂服务，具有特殊性。吴草英在照顾完产妇后去洗澡，是月嫂负责任工作的表现，属于工作的延续。3.吴草英为了得到医疗费不得不与庞瑞签订协议书，该协议书签订时吴草英没有进行伤残鉴定，后经鉴定为十级伤残，宝月公司当然应承担吴草英十级伤残的法律后果。4.吴草英提供的龙岩市好月嫂家庭服务有限公司的证明已经证明了吴草英在龙岩从事月嫂工作已经十多年。 针对吴草英、宝月公司的上诉，杨高翥辩称，吴草英的雇主是宝月公司，杨高翥与宝月公司不存在雇佣关系，无需承担任何赔偿责任。 吴草英向一审法院起诉请求：判令宝月公司、杨高翥给付工资500元、残疾赔偿金78002元、医疗费16341.44元〔其中吴草英支付住院费12601.05元、门诊治疗支付医疗费1140.39元，法医鉴定费2600元〕、住院伙食补助金1150元、交通费500元、误工费65999.9元、营养费9000元、精神损失抚慰金3000元、后续治疗费8000元，合计182493.34元。 一审法院认定事实：2019年1月4日，杨高翥因在龙岩人民医院分娩急需月嫂护理，与宝月公司达成口头协议，由宝月公司派月嫂为杨高翥提供三日护理服务，杨高翥支付宝月公司报酬1050元。当日，杨高翥微信转账宝月公司员工罗老师支付宝月公司报酬1050元，宝月公司经理庞瑞指派吴草英前往龙岩人民医院护理杨高翥，宝月公司承诺每日支付吴草英工资250元。吴草英受雇宝月公司前往龙岩人民医院护理杨高翥。2019年1月6日16时许，吴草英提水桶、脸盆进洗手间洗澡，脚被水桶、脸盆绊到及洗手间地板滑摔倒受伤。随后，吴草英入住龙岩人民医院骨科住院治疗。经该院诊断：吴草英右桡骨远端闭合性骨折；右肩部软组织挫伤等。同日，吴草英与宝月公司经理庞瑞达成一份协议书，主要内容为：庞瑞自愿承担吴草英住院期间相关医疗费用及拆除钢板的费用，吴草英自愿放弃其他任何经济赔偿要求。2019年1月29日，吴草英出院。吴草英住院期间医疗费为25004.5元，其中宝月公司经理庞瑞支付医院医疗费12403.45元。出院后，吴草英门诊治疗支付门诊医疗费合计1138.39元。2019年4月2日，闽西司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定：吴草英伤残等级为十级；吴草英误工期为180日、护理期60日、营养期为90日；后续治疗费约8000元。吴草英为此支付鉴定费2600元。一审诉讼中，宝月公司对吴草英伤残等级十级有异议，向一审法院申请司法鉴定。一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对吴草英伤残等级进行司法鉴定。福建天泽司法鉴定所于2019年7月8日作出天泽司法鉴定所[2019]临鉴字第73号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：吴草英外伤致右桡骨远端粉碎性骨折，遗留右腕关节功能丧失32%，其损伤构成十级伤残。为此，宝月公司支付司法鉴定费1300元，吴草英支付司法鉴定费（车费）255元。 一审法院认为，公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨高翥因分娩与宝月公司建立服务合同关系，宝月公司雇佣吴草英为杨高翥提供护理服务，应认定吴草英的雇主系宝月公司，吴草英与宝月公司之间存在雇佣关系。吴草英在从事雇佣活动过程中受伤，依法应由宝月公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴草英作为月嫂，长期从事护理产妇工作，在为杨高翥提供护理服务时，进洗手间洗澡，被自带的水桶、脸盆绊到滑倒受伤，未尽到合理的安全注意义务，对涉案损害存在过错。一审法院根据本案实际及结合当事人的过错程度，酌定宝月公司和吴草英对该起事故导致的损失各承担50%责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据相关法律规定及吴草英提出的诉讼请求，吴草英此次受伤遭受的经济损失有：1、医疗费26142.89元，有医院收费发票为据；2、住院伙食补助费50元/天×23天为1150元；3、交通费，交通费属于必然发生的费用，结合吴草英就医的实际情况，酌情确定吴草英的交通费为300元；4、误工费136.14元/天×180天为24505.2元；5、营养费，酌情确定吴草英的营养费为1000元；6、法医鉴定费2600元；7、残疾赔偿金39001元×2为78002元。宝月公司应赔偿吴草英上述经济损失的50%。宝月公司经理庞瑞支付医院医疗费12403.45元，应从上述款项中予以抵扣。吴草英受伤致十级伤残导致吴草英遭受严重的精神损害，因此，吴草英要求宝月公司赔偿精神损害抚慰金的主张，予以支持。精神损害抚慰金的具体数额综合考虑吴草英遭受精神损害的程度、宝月公司的过错责任、及当地平均生活水平等各种因素酌情确定为1000元。根据宝月公司与吴草英的约定及吴草英的主张，宝月公司应支付吴草英工资500元。吴草英主张后续治疗费8000元，该损失尚未发生，待实际发生后，由吴草英另行主张。杨高翥与宝月公司建立服务合同关系，非吴草英的雇主，吴草英主张杨高翥赔偿其经济损失，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、宝月公司应于判决生效之日起二十日内赔偿吴草英医疗费26142.89元、住院伙食补助费1150元、交通费300元、误工费24505.2元、营养费1000元、法医鉴定费2600元、残疾赔偿金78002元，合计133700.09元的50%为66850.05元，宝月公司已支付的12403.45元，应从中抵扣；二、宝月公司应于判决生效之日起二十日内赔偿吴草英精神损害抚慰金1000元；三、宝月公司应于判决生效之日起二十日内支付吴草英报酬500元；四、驳回吴草英的其他诉讼请求。案件受理费3950元，减半收取计1975元，由吴草英负担1375元，由宝月公司负担600元；司法鉴定费1555元，由宝月公司负担（吴草英支付的司法鉴定费255元，待宝月公司支付赔偿款时一并支付给吴草英）。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。 对一审法院查明的事实，宝月公司认为：1.吴草英是庞瑞居间介绍为杨高翥提供护理服务，庞瑞居间收取介绍费，一审认定宝月公司雇佣吴草英有误;2.一审法院遗漏查明吴草英的户籍所在地是农村，且吴草英未提供证据证明其经常居住地或收入来源地为城镇。对一审法院查明的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对宝月公司有异议的事实，本院将在说理部分予以阐述。 本案争议焦点：1.吴草英与宝月公司是否存在雇佣关系；2.一审法院对各方责任的认定是否合理；3.一审法院对吴草英各项损失的确定是否合理。 本院认为，杨高翥因分娩需护理与宝月公司达成服务协议，杨高翥将护理服务费1050元转给宝月公司的工作人员，宝月公司的经理庞瑞安排吴草英到龙岩人民医院为杨高翥提供护理服务，宝月公司与吴草英形成劳务关系。宝月公司主张其与吴草英不存在劳务关系，没有依据，不予支持。吴草英与杨高翥并未形成合同关系，且杨高翥对于吴草英的受伤并无过错，吴草英主张杨高翥承担赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。吴草英在提供劳务过程中受到伤害，宝月公司应承担赔偿责任。吴草英在从事护理工作中未尽安全注意义务致使自己摔伤，其对摔伤存在过失，亦应承担相应的责任，故适当减轻宝月公司的赔偿责任。对于吴草英的损失，本院综合考虑双方过错，认定由吴草英自行承担30%的责任、宝月公司承担70%的责任。庞瑞与吴草英签订的《协议书》系在吴草英受伤治疗期间签订，吴草英尚未进行伤残等级鉴定，其实际所受损失与协议确定的赔偿金额可能存在较大出入，双方在未确定实际损失的情况下签订的协议可能损害受害者一方权利，显失公平，宝月公司主张应按《协议书》承担赔偿责任，不予支持。 对双方有异议的赔偿项目，认定如下：1.伤残赔偿金。吴草英在受伤前一直从事月嫂工作，主要收入来源是进城务工的劳务收入，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当。2.误工费。吴草英不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按服务业标准计算其误工费，并无不当。吴草英在受伤前还从事劳务活动，宝月公司主张吴草英无误工损失，不予支持。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。吴草英的伤残等级虽重新鉴定，但该鉴定结果并未改变吴草英的伤残等级，因此，其误工期应以第一次鉴定定残时间为准，故吴草英的误工期计算至定残日前一天为86天。综上，吴草英的误工费为136.14元/天×86天=11708.04元。3.后续治疗费，吴草英的出院医嘱载明“骨折愈合后必要时可返现取出内固定物”，对内固定物进行拆除必然发生相应的费用，福建闽西司法鉴定所对吴草英的后续治疗费亦作出了鉴定，为避免诉累，吴草英主张按鉴定结论确定后续治疗费8000元，予以支持。4.鉴定费。因吴草英的误工期、护理期、营养期的鉴定意见本院不予采纳，故对该部分的鉴定费用800元，应由吴草英自行承担，对吴草英伤残等级鉴定及后续医疗费的鉴定予以采纳，该部分的鉴定费1800元，应由宝月公司承担。对双方无争议的项目，本院予以确认。 综上所述，吴草英、宝月公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初3343号民事判决第二项、第三项，即“福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿吴草英精神损害抚慰金1000元；福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付吴草英报酬500元”； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初3343号民事判决第四项“驳回吴草英的其他诉讼请求”； 三、变更福建省龙岩市新罗区人民法院(2019)闽0802民初3343号民事判决第一项为：福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿吴草英医疗费26142.89元、住院伙食补助费1150元、交通费300元、误工费11708.04元、营养费1000元、鉴定费1800元、残疾赔偿金78002元、后续治疗费8000元，合计128102.93元的70%为89672.05元，福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司已支付的12403.45元，应从中抵扣； 四、驳回吴草英的其他诉讼请求。 一审案件受理费3950元，减半收取计1975元，由吴草英负担1108元，由福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司负担867元；重新司法鉴定费1555元，由福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司负担（吴草英支付的司法鉴定费255元，待福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司支付赔偿款时一并支付给吴草英）。二审案件受理费3950元，由吴草英负担2219元，由福建龙岩宝月好月子家政服务有限公司负担1731元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  傅胜荣 审判员  张静瑜 审判员  陈小曼 二〇一九年十二月六日 法官助理卢丰华 书记员吴琼 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2-