新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新42民终1279号 上诉人（原审原告）：石河子开发区旗天租赁站。住所地新疆维吾尔自治区石河子市开发区六宫村水管站旁。 经营人：朱新民，男，1968年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人（特别授权）：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州太昌建筑安装工程有限公司。住所地四川省泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号。 法定代表人：王涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李勇，泸州太昌建筑安装工程有限公司法员工。 上诉人石河子开发区旗天租赁站因与被上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院(2019)新4223民初131号民事判决，向本院提出上诉。本院2019年11月22日受理后，依法组成合议庭于2019年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人石河子开发区旗天租赁站（以下简称旗天租赁站）的经营者朱新民、委托诉讼代理人张宏新、被上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称泸州太昌公司）的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 旗天租赁站上诉请求：一、被上诉人泸州太昌公司将工程整体分包给了刘德军，刘德军作为实际施工人在实际施工过程中租赁、购买任何施工材料，均是为了被上诉人泸州太昌公司所承建的工程而使用，被上诉人泸州太昌公司与刘德军之间是对整体工程进行结算，而非对材料或分项结算。故被上诉人泸州太昌公司虽与上诉人旗天租赁站没有直接发生租赁关系，但不能因为其不知情而否认上诉人旗天租赁站租赁的事实，其抗辩理由不能成立；二、在原审中，上诉人旗天租赁站提交了工程建设方新疆一方天房地产开发有限公司出具的说明一份，亦可证实刘德军在被上诉人处的身份，上诉人旗天租赁站完全有理由相信刘德军在租赁上诉人旗天租赁站物资时具有代理权，并不能因为结算单上没有被上诉人泸州太昌公司的盖章，而不构成表见代理。被上诉人泸州太昌公司既然是承建方，不能只收取管理费而不承担任何义务，且该工程至今没有结算，对于工程产生的欠付款项,被上诉人泸州太昌公司应承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被上诉人泸州太昌公司与刘德军之间的挂靠关系违反法律禁止性规定，故应承担付款责任。 泸州太昌公司辩称，第一、从合同的相对性来说，是上诉人和刘德军个人之间发生的租赁关系，刘德军个人从上诉人处租赁设备，至于刘德军租赁的设备使用到什么地方去，这与被上诉人无关。因为从一审中上诉人提交的所有证据，无论是付款单还是租赁单，还是最终的结算，上面写的非常清楚，欠款人是刘德军，与我公司没有任何关系；第二、上诉人的诉讼请求已经过诉讼时效。上诉人与刘德军之间的租赁关系发生的时间应该是2010年，上诉人在2018年向沙湾县人民法院提起诉讼，早已过了法律规定的诉讼时效，所以，一审法院综合查明的事实，驳回上诉人的诉讼请求，是认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应当驳回。 上诉人石河子开发区旗天租赁站向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告给付建筑设备租赁费183179.34元；2.判令被告归还租赁的建筑设备，若不能归还则赔偿费用169818.34元；3.判令被告给付所欠租赁费及未归还设备违约金222388.53元（按月息0.7%计算，自2010年8月31日至2018年2月28日，共计222388.53元）。 一审审理认定：2010年8月28日，原告与案外人刘德军签订《石河子开发区旗天租赁站与四川泸州太昌建筑公司新疆分公司沙湾县锦绣园刘某军工地2009年-2010年租赁费及租赁物资未归还清单》，载明：承租方刘德军2009年至2010年共产生租金223179.34元，2010年4月已付4万元，截止2010年8月31日余欠款183179.34元。未归还物资价值169818.34元，落款处旗天租赁站经营者朱新民在出租方处签名，承租方由案外人刘德军签名，并注明所欠租赁费合计352900元。另查明，2009年8月被告泸州太昌建筑安装工程有限公司承包了新疆一方天房地产开发有限公司在沙湾县境内开发的“锦绣沙湾”建筑施工工程。工程施工期间，案外人刘德军以被告泸州太昌建筑安装工程有限公司新疆分公司沙湾县锦绣园工地的名义同原告石河子开发区旗天租赁站口头协议达成建筑设备租赁，刘德军将租来的建筑设备用于被告承包的“锦绣沙湾”建筑施工工程。工程完工后，原告无法与被告公司及刘德军本人取得联系，致使剩余租赁费和租赁设备未能归还。现原告要求被告给付剩余租金183179.34元、未归还租赁设备损失169818.34及违约金共计222388.23元。一审认为，本案中原告要求被告泸州太昌公司给付建筑设备租赁费用，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定,在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中,原告主张其与被告存在建筑设备租赁合同关系,应当提供证据证明。经庭审查明，涉案工程实际由刘德军进行施工,案涉租赁物实际由刘德军租赁使用，双方未订立书面租赁合同，在租赁事实发生后，原告与刘德军对租赁费用进行了结算。本案中原告因刘德军失去联系而未主张刘德军承担责任，被告泸州太昌公司辩解从未使用过原告的租赁设备，亦未委托、指示刘德军向原告租赁设备。本案中,案涉建筑设备租赁合同系刘德军以四川泸州太昌建筑公司新疆分公司沙湾县锦绣园工地名义与原告口头达成协议，双方未签订书面合同，后经双方结算，刘德军向原告出具结算清单，并在结算清单上签名，被告未加盖公章，现泸州太昌公司予以否认。根据相关法律规定,认定泸州太昌公司是否为案涉建筑设备租赁协议的承租人,就要认定刘德军在该合同上的签名行为是职务行为还是构成表见代理。首先,刘德军的行为是否构成职务行为。对于原告与刘德军口头达成租赁协议时如何识别刘德军的身份,原告在庭审中提供证据证明刘德军系被告在沙湾县锦绣园项目中的实际施工人。构成职务行为的前提是行为人与所在公司具有劳动隶属关系。本案中泸州太昌公司提供的生效法律文书证明刘德军并非其公司员工，而原告没有提供充分证据证明刘德军与泸州太昌公司之间存在劳动关系,且刘德军在与原告达成口头协议时没有提供其在泸州太昌公司任职的相关证明材料,因此，刘德军与原告对租赁费用进行结算的行为不构成职务行为；其次,刘德军的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。而《最高人民法院印发的通知》(法发〔2009〕40号)第十三条和第十四条又规定,合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。结合查明的事实,原告提供的《结算清单》未加盖被告公司项目部印章，就原告提供的《建设工程施工合同书》、情况说明、承诺书等证据而言，也没有证据证明刘德军在口头协议和结算时向原告提交了前述证据，而2010年8月28日的“石河子开发区旗天租赁站（原石河子市利丰租赁公司）与四川泸州太昌建筑公司新疆分公司沙湾锦绣园刘德军工地2009年至2010年租赁费及租赁物资未归还清单”系刘德军与原告就他们之间的相关款项的结算,仅有刘德军签字确认,也没有加盖任何印章。因此,原告没有提供任何其在签订该合同时能够证明刘某军具有泸州太昌公司授权表象的有效证据,刘德军与原告口头达成建筑设备租赁协议的行为不构成表见代理,由此产生的行为后果应由行为人承担。承前所述,被告泸州太昌公司并非建筑设备租赁合同的合同相对人,则依法应由行为人刘德军承担相应的民事责任。庭审中原告坚持要求泸州太昌公司承担涉案欠款本息债务的清偿责任,而结合现有证据查明泸州太昌公司并非其主张债务的民事责任主体。原告提供的本院（2011）沙民二初字第369号民事判决书中，认定刘德军与被告构成表见代理的依据为被告公司对未付款部分出具了收据。因此原告依据该生效法律文书证明本案中被告与刘德军构成表见代理证据不足。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据。故对原告的诉讼请求不予支持。对原告主张刘德军挂靠泸州太昌公司施工，被告违法分包工程应当承担责任的主张，因本案系建筑设备租赁合同，不是建设工程分包合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故对原告该主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告石河子开发区旗天租赁站的诉讼请求。 本院审理查明，因本案与上诉人签订租赁合同的案外人刘某军未能参加到本次诉讼中，上诉人旗天租赁站与被上诉人泸州太昌公司向法庭提交的证据也不足以证实双方之间实体关联性的证据。 本院认为，根据上诉人旗天租赁站出示的证据，所提交的证据尚不足以证明与被上诉人泸州太昌公司之间的实体关联性，故上诉人旗天租赁站本次起诉被上诉人泸州太昌公司不适格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销沙湾县人民法院(2019)新4223民初131号民事判决； 二、驳回上诉人石河子开发区旗天租赁站本次起诉。 一审案件受理费4777元，退还（一审原告）石河子开发区旗天租赁站；上诉人石河子开发区旗天租赁站预交的二审案件受理费9554元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判 长 茹 荷 娅 审  判 员 艾山 古丽 审判 员 古尔巴尔登 二〇一九年十二月二十日 书记员 杨 晓 翠 1