辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1659号上诉人（原审被告）：东港市北井子镇獐岛村村民委员会。住所地：东港市北井子镇獐岛村。法定代表人：张忠有，该村委会主任。委托诉讼代理人：于露涵，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：由晓东，男，1963年4月14日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：阎建林，男，1949年10月23日出生，东北金城建设股份有限公司职工，住沈阳市和平区。上诉人东港市北井子镇獐岛村村民委员会（以下简称獐岛村委会）因与被上诉人由晓东合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2018）辽06民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日开庭进行了审理。上诉人獐岛村委会法定代表人张忠有及其委托诉讼代理人于露涵，被上诉人由晓东及其委托诉讼代理人阎建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。獐岛村委会上诉请求：一、撤销丹东市中级人民法院（2018）辽06民初1号民事判决，改判驳回由晓东的诉讼请求或发回重审。二、上诉费和一审案件受理费、鉴定费由由晓东承担。事实和理由：一、一审判决以《开发獐岛西口旅游景区合同》（以下简称开发合同）未经审批为由认定合同无效，属于认定事实和法律适用错误。开发合同中已经明确约定由晓东负责办理审批的义务，并且强调办理审批后由晓东方可建设施工，开发合同将审批作为履行合同的重要前置条件，完全符合法律法规的相关规定，没有任何违法之处，一审认定案涉合同无效错误。首先，在海岛的陆地上建设施工确需经审批机关的审批，也正为如此，案涉合同将须由由晓东办理审批后才能建设施工作为重要条款予以明确约定。开发合同第八条约定：“……乙方（由晓东）可在半拉坨子上修建旅游景区，需经上级主管部门批准后方可建设施工……乙方修建一切项目所需要的相关手续以甲方名义办理。”合同约定的该项条款，是确保合同有效并确保由晓东依法依规履行合同的重要内容，不仅没有违反任何法律规定，而且正是贯彻执行有关法律法规有关规定的具体体现，案涉合同根本不存在无效事由。法律规定需批准的系使用海域使用权的变动而非合同本身，此时是否批准不影响合同的效力，并非合同生效的法定生效条件。其次，由晓东未按合同约定办理审批手续即擅自建设施工，是违反开发合同约定的义务而产生的违法结果，而结果行为不能反过来影响原因行为即合同的效力，因此，本案中在合同已经明确约定了由由晓东办理审批手续后方可建设施工的情况下，由晓东未经审批擅自建设施工的行为，不能影响开发合同这一原因行为的效力。相反，如果由晓东严格履行了案涉合同所确定的审批义务，则不会产生其违法的结果行为。因此由晓东未经审批即建设施工，并非合同无效的结果，而是由晓东未按有效合同严格履行合同义务的结果。本案开发合同有效，一审判决以合同未经审批而认定合同无效，系脱离合同主要内容主观擅断所做的错误认定，认定事实和适用法律错误。二、案涉工程损失的全部过错均在由晓东一方，与獐岛村委会无关，全部损失应由由晓东自行承担。第一，案涉合同有效，依据合同的约定獐岛村委会不应承担由晓东的损失。开发合同第十三条明确约定：“该合同自签订之日起三年内，围堰主体工程和协议所规定的其他附属所有工程应保证全部完工，并且正常投入使用。否则，视为乙方（由晓东）违约，甲方（獐岛村委会）将收回乙方所有投资项目，并且终止合同。乙方的损失及投入甲方不承担任何责任。”本案中，由晓东未办理审批手续即擅自建设施工，且未能在约定的期限内完工，直至因擅自修改经上级主管机关东港市海洋与渔业局通过专家评审《海域使用论证报告》《海洋环境影响评价报告》确定的围堰项目施工图纸而被有关部门责令整改拆除，均系由晓东单方违反了合同约定所致，全部过错在由晓东一方，全部损失系由晓东一方造成，与獐岛村委会无任何关系。因此，根据该合同约定，獐岛村委会有权收回投资项目并单方终止合同，且对由晓东的损失及投入不承担任何责任。一审判决判令獐岛村委会赔偿由晓东的损失没有任何事实和法律上的依据。第二，开发合同第八条约定“乙方修建一切项目所需要的相关手续以甲方名义办理”，即明确了办理相关手续的义务主体是由晓东，而非獐岛村委会。本案中未办理审批手续即开工建设，系由晓东自己严重违约所致，对其擅自开工建设所造成的损失应由其自行承担。第三，根据《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》以及东港市海洋与渔业局主动联系大连海事大学编制《海域使用论证报告》和《海洋环境影响评价报告》的事实，能够认定东港市海洋与渔业局已原则通过獐岛村用海意向，东港市海洋与渔业局之所以作出《责令停止违法行为通知》，是因为由晓东未按照东港市海洋与渔业局确认的围堰项目施工标准而擅自更改设计图纸所致，即由晓东如果存在损失，完全是由于其自己的过错所致，后果应由其自行承担。第四，一审判决认定獐岛村委会拆除大坝未经由晓东同意存在过错，属于事实认定错误。海洋与渔业局下达《责令停止违法行为通知书》和省海洋与渔业厅海岛保护与修复工程检查组提出的整改意见具有强制履行性，但由晓东未能按规定进行整改，因此獐岛村委会拆除大坝是执行政府有关决定和意见所必须采取的措施，无需经由晓东的同意。而实际上獐岛村委会与由晓东已经就拆除相关工程达成合意，只是对补偿问题未能形成合意，由晓东提起本案的诉讼后对此事实予以否认，是其明显缺乏诚信的表现。三、即使合同无效，獐岛村委会亦不应向由晓东承担赔偿责任。第一，在合同有效的情况下，由晓东因未按期完工等所造成的损失獐岛村委会且不承担责任，在合同无效的情况下，同为由晓东未按期完工所造成的损失即判决由獐岛村委会承担，根据举轻以明重、举重以明轻原则，獐岛村委会更不应承担责任，即合同无效时当事人承担的责任不应超出合同有效时所应承担的责任。开发合同第十三条明确约定“该合同自签订之日起三年内，围堰主体工程和协议所规定的其他附属所有工程应保证全部完工，并且正常投入使用。否则，视为乙方违约，甲方将收回乙方所有投资项目，并且终止合同。乙方的损失及投入甲方不承担任何责任。”即合同有效獐岛村委会尚且不承担因对方延期完工的损失赔偿责任，合同无效则判令獐岛村委会承担该项责任，明显不合理，也违背了法律适用的基本原则。第二，开发合同第十三条的约定，是獐岛村委会与由晓东在平等自愿基础上协商一致的结果，是双方的真实意思表示，其性质属于双方对履行合同产生争议时的处理方式方法和损失结果的最终承担所作的约定，不因合同无效而无效。如因法院认定该合同无效，进而认为该条款也无效，判令獐岛村委会承担对方的损失赔偿责任，则有违诚实信用原则，在双方当事人均未对合同的效力提出异议的情况下，是一审法院在主动以该项理由帮助对方逃避责任，加重獐岛村委会的民事责任的行为，二审法院不应予以支持。第三，本案损失结果的产生，责任完全在由晓东一方，即使合同无效，因獐岛村委会没有过错，不应承担任何责任。根据前述第一个问题的分析，由晓东应当经办理审批手续后再行建设施工而未办理审批擅自施工，而且对工程施工图纸擅自更改，导致工程不符合要求而被有关部门责令整改拆除，且拖延工期的责任也完全在由晓东一方，故由晓东是其损失的完全责任人，獐岛村委会在签订合同和履行合同中没有任何过错，不应承担过错责任。一审判决认定合同无效后，判令獐岛村委会承担主要的赔偿责任，违反了合同法关于根据过错有无及过错大小承担相应的民事责任的规定。四、一审审理程序违法，超出由晓东诉讼请求和理由，且未经释明合同无效而径行判决，剥夺了獐岛村委会的辩论权。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”由晓东在一审时的诉讼请求是解除合同，赔偿损失。一审判决却抛开该请求，未对是否符合合同的解除条件进行审理，反而径行审理了合同无效的过错承担问题，违反了不告不理的民事诉讼基本原则。尤其是，因解除合同的前提是合同有效，故獐岛村委会作为被告一直是在合同有效的前提下进行的答辩、抗辩、辩论，不知道一审法院是以合同无效为由判令獐岛村委会承担责任，对合同是否有效、无效，以及合同无效时獐岛村委会是否承担责任，没有给獐岛村委会进行答辩、抗辩、辩论的机会，剥夺了獐岛村委会的辩论权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案审判程序严重违法，依据民事诉讼法第一百七十条的规定，应当发回重审。五、《工程造价鉴定书》评估所用材料均系由晓东单方制作形成，但未经过质证程序，故不应作为认定案件事实的依据，鉴定机构以未经质证的材料作为鉴定依据，鉴定程序严重违法，鉴定报告结论不应予以采信。第一，鉴定报告程序违法。丹东金业工程造价咨询事务所有限公司于2019年3月25日出具的（2019）造鉴字第001号《丹东东港市北井子镇獐岛村围堰工程造价鉴定结算审核报告》的评估依据全部系由晓东单方制作、提供，对于评估鉴定所有的材料均并未经过质证程序，獐岛村委会对所有的证据真实性、合法性、关联性均存在异议；其所提供的图纸与大连海事大学专家论证后所设计的国家海洋部门认可的图纸严重不符，不能作为鉴定依据。该鉴定报告所依据的材料在未经质证、獐岛村委会存在严重异议的情况下，属于鉴定程序严重违法，鉴定结论不能采纳，鉴定报告不应作为裁判依据。第二，鉴定结论明显有误。由晓东实际施工中所用的建筑用沙、石料，根据合同约定及客观实际，系取之于獐岛村委会海岛中的海沙、海礁石，而非鉴定报告中所列的原材料，故相应的费用应当扣减，鉴定报告中未将该部分费用扣减，报告结论不应采纳。另外，獐岛村委会拆除由晓东擅自建设施工的违规工程而给獐岛村委会造成的损失，獐岛村委会保留相应的诉讼权利。综上，一审判决判令獐岛村委会承担由晓东所谓的损失，无论是认定事实还是适用法律均存在严重错误，请求二审法院依法改判驳回由晓东的诉讼请求，或将本案发回重审，以保护獐岛村全体村民的合法权益免受损害，维护社会公平正义。由晓东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的诉讼请求与法相悖，上诉人的诉讼请求的事实和理由与客观事实不符，所以请求二审法院驳回上诉维持原判。由晓东向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的开发合同；2、判令獐岛村委会赔偿由晓东损失31,062,000.00元；3、诉讼费由獐岛村负担。一审法院认定事实：由晓东与獐岛村委会于2010年4月16日签订《开发獐岛西口旅游景区合同》。该合同对开发位置、使用面积、使用期限、交费方式、违约责任等问题进行了约定。该合同第四条约定：“乙方（由晓东）占用甲方（獐岛村委会）滩涂面积约为68000平方米，使用期限为30年，自2010年4月16日至2040年4月15日止。乙方每年向甲方交纳使用费3万元，使用费分三个阶段交给甲方，第一阶段是合同生效之日起交前10年使用费30万元，第二阶段从2020年4月16日前交10年使用费30万元，第三阶段从2030年4月16日前交后10年使用费30万元。”该合同第五条约定：“整体开发分两期进行：第一期防潮大坝工程（建筑主体所用材料为钢筋水泥毛石）从2010年4月16日开始到2011年4月15日前完工，具体标准、用料、规格按规划要求为准。第二期工程，为娱乐场所建设（宾馆、餐厅），从2011年4月16日开始到2013年4月16日全部完工同时对外营业。乙方未按期完工或因受自然灾害影响造成停建，使乙方不能履行合同条款，双方终止合同，乙方已交的使用费甲方不予退还，一切损失由乙方自行承担。乙方施工中按照甲方要求在开发项目区内采用石料，不足部分在甲方指定地点采用石料，甲方收取资料补偿费每立方米5元。”该合同第八条约定：“甲方无偿为乙方提供工程材料及设备用地，工程完工后归还甲方。乙方可在半拉坨子上修建旅游景点，需经上级主管部门批准后方可建设施工。并在大坝和半拉坨子之间建桥一座。乙方修建一切项目所需要的相关手续以甲方名义办理，承包期内由乙方使用，所需要费用由乙方承担。合同期满后乙方投资建设的防潮大坝项目及防潮大坝内一切设施全部无偿交给甲方，如乙方需要继续经营，需同甲方另行协商。”该合同第十三条约定：“本合同自签订之日起三年内，围堰主体工程和协议所规定的其他附属所有工程应保证全部完工，并且正常投入使用。否则，视为乙方违约，甲方将收回乙方所有投资项目，并且终止合同。乙方的损失及投入甲方不承担任何责任。”由晓东于合同签订当日向由晓东交付2010年4月16日至2020年4月15日10年的租金30万元，獐岛村委会为由晓东出具收据。合同签订后，由晓东施工修建第一期防潮大坝工程。第二期工程未予施工。涉案的围堰工程未取得审批手续。2010年9月13日，丹东市海洋与渔业局向獐岛村委会下达《责令停止违法行为通知书》，责令停止占用海域进行围堰施工。2015年10月16日，獐岛村委会向由晓东发出《整改通告》，整改内容涉及围堰周围的环境、工程所用车辆的行使区域、工程建设取用材料等问题。另查明，2016年4月29日，獐岛村委会将防潮大坝拆除。再查明，2018年5月25日，东港市村镇建设管理处规划科出具《办理公共性建筑报批手续流程的说明》。2018年5月28日，东港市北井子镇人民政府出具《关于办理建设用地出让手续的流程》。2018年5月28日，东港市海洋与渔业局出具的《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》载明:“2010年4月，我局在对项目选址进行现场踏勘时，发现施工单位在未取得项目核准意见、未取得用海批复的情况下，先行施工，属未经批准非法占用海域行为。大连海事大学对该未批先建项目进行了现场测绘，结论是：在工程的施工方案图纸设计基础上，底宽由12米变为16米，高由原设计的5米变为7.5米，顶部宽由设计的4米变为4.5米，总用海面积为6.9860公顷。2010年9月13日，丹东市海洋与渔业局向獐岛村下达《责令停止违法行为通知书》。由于该项目在核准审批过程中先行施工，不符合海域使用权审批程序，且没有按原图纸设计标准和专家评审要求施工，工程建设改变了原用海的界址点，堤堰底部扩用水域，填埋筑坝，改变了用海属性，围堰工程没有做护岸，坝体外观堆放石料凌乱，与海域使用论证设计相差甚远，不符合海域使用审批条件。2016年獐岛村在省海洋与渔业厅海岛保护与修复工程检查组提出整改意见后，自行将违建工程拆除。”由晓东认可未完全按照施工图纸进行施工，其陈述竣工图纸中的岩石层宽、顶部、顶高与施工图不符的原因是为了增加涉案工程的使用年限，在施工图的基础上进行加固。依由晓东申请，一审法院委托丹东金业工程造价咨询事务所有限责任公司对东港市北井子镇獐岛村围堰工程的工程造价进行评估。丹东金业工程造价咨询事务所有限责任公司出具的[2019]造鉴字第001号丹东、东港市北井子镇獐岛村围堰工程的工程造价鉴定结算审核报告。该报告载明的鉴定结果为：由晓东实际完成的丹东、东港市北井子镇獐岛村围堰工程（已建完所有工程的造价）的鉴定造价为19,559,517.02元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、由晓东、獐岛村委会双方签订的合同应否予以解除；二、獐岛村委会应否赔偿原告经济损失31,062,000.00元。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，由晓东、獐岛村委会均未依法取得海域的使用权，其签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》约定由晓东占用獐岛村委会滩涂面积约为68000平方米，主要内容为在涉案海域修建防潮大坝工程。依据上述法律规定，由晓东、獐岛村委会在没有取得海域使用权证的情况下签订的合同违反法律强制性规定，亦损害了社会公共利益，应认定为无效。虽该合同约定整体开发分两期进行，第一期防潮大坝工程，第二期为娱乐场所建设工程，但因修建防潮大坝工程为该合同的核心条款，且第二期工程未实际施工，故结合该无效条款在合同中的整体作用，依法认定该合同为无效合同。无效的合同自始无效，对由晓东主张的解除合同的诉讼请求，不予支持。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因涉案合同违反法律强制性规定而被确认无效，由晓东已经交付被告使用费30万元并修建了防潮大坝工程。獐岛村委会对已经接受的财产及原告修建防潮大坝的费用应按照其过错程度进行返还及补偿。首先，獐岛村委会作为涉案工程的开发方，其在明知未取得海域使用权的情况下与由晓东签订《开发獐岛西口旅游景区合同》，允许由晓东在开发范围内修建防潮大坝，且在丹东市海洋与渔业局向其下达《责令停止违法行为通知书》责令停止占用海域进行围堰施工后，未对由晓东的施工行为予以制止，并于2016年4月29日在未经由晓东同意的情况下对由晓东修建的防潮大坝予以拆除，故獐岛村委会对合同无效及由晓东的损失存在明显过错，应承担主要责任。其次，由晓东在明知涉案围堰工程未取得海域使用权证、未获得审批的情况下签订涉案合同并进行施工亦存在过错，应承担次要责任。综合考虑双方的过错程度并结合案件具体情况酌定由晓东承担40%的责任，獐岛村委会承担60%的责任。关于由晓东主张獐岛村委会应赔偿其为了履行涉案开发合同所投入31,062,000.00元，经委托的鉴定机构鉴定，由晓东实际完成的丹东、东港市北井子镇獐岛村围堰工程（已建完所有工程的造价）鉴定造价为19,559,517.02元。故獐岛村委会应补偿由晓东的损失数额为11,735,710.21元（19,559,517.02元×60%）。关于由晓东支付獐岛村委会的租金费用30万元，因涉案合同签订于2010年4月，涉案的防潮大坝工程于2016年4月被獐岛村委会拆除，由晓东实际使用涉案滩涂的时间约为6年，参考合同约定每年3万元的租金标准，酌定被告返还原告使用费12万元（30万元-3万元/年*6年）。獐岛村委会应补偿由晓东修建围堰损失及使用费两项合计为11,855,710.21元（11,735,710.21元+12万元）。对由晓东主张的其他损失，因其未提供充分有效的证据予以证明，依法不予支持。综上，由晓东诉讼请求中合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国海域使用管理法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、獐岛村委会于判决生效后30日内给付由晓东11,855,710.21元；二、驳回由晓东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197,110.00元，鉴定费298,500.00元，合计495,610.00元，由獐岛村委会负担189,164.00元，由由晓东负担306,446.00元。本院二审期间，獐岛村委会提交新证据一份律师调查笔录。证明海洋与渔业局已表明合同并不需要审批，只需要审批建设项目，因此合同不存在无效情形。涉案工程后续手续未通过审批的原因系工程施工设计变更，海监大队在执法过程中已要求我方恢复海域原状，按照海域法的相关规定我方必须将该工程拆除。经庭审质证，由晓东对这份律师调查笔录的真实性、合法性均有异议，理由是被询问的严伟是海域海岛科的科长，他出示的签字的笔录应当经过有关部门同意和确认，个人的签字而且没有加盖所在单位的公章，这种行为违反了一个国家公务人员的正常的工作程序。本案中闫伟的签字是否具有真实性无法确认。另外,獐岛村委会对一审证据提出了新的质证意见:1、《开发獐岛西口旅游景区合同》。证明合同第八条约定由被上诉人向上级部门报批，且经批准后才可施工。合同第五条和第十三条约定因被上诉人未能按时完工并对外营业，已交纳的使用费及所有损失均由被上诉人承担。2、丹东獐岛西口围堰项目施工图、丹东獐岛西口围堰工程宗海界址图。证明由晓东最终的施工图纸与海洋渔业局审批通过的图纸不一致。3、《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》《责令停止违法行为通知书》《行政处罚决定书》。证明海洋与渔业局表示因由晓东施工建设改变了原用海的界址点，与海域使用论证设计相差甚远，不符合海域使用权审批条件。我方根据整改通知等命令拆除围堰大坝。本案系因被上诉人自己的过错造成现有的损失，我方根据强制命令予以拆除并不存在过错。4、村民代表会议记录薄、一封信。证明上诉人全岛居民均认为被上诉人违反合同约定，严重侵犯其居民的利益，恳请法院秉公执法，维护百姓利益。5、鉴定报告。证明1、鉴定报告所采用证据未经质证。2、由晓东施工所用沙土、石料均采自岛内海沙，本身他并没有成本，鉴定机构不应将其计算至成本中。3、如合同无效，无效合同双方不应因此收益，鉴定报告不应将利润计算到本案工程造价内。由晓东不同意上诉人的质证意见，同一审质证意见。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：2018年3月30日东港市海洋与渔业局下发《行政处罚决定书》，责令獐岛村委会退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处罚款人民币叁万肆仟叁佰捌拾陆元（34,386.00元）。2018年5月28日东港市海洋与渔业局出具的《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》还明确如下内容：“獐岛村于2009年11月，向我局提出獐岛西口修建围堰和珵意向，我局同意了獐岛村的用海意向，并协助獐岛村联系大连海事大学为獐岛西口围堰工程编制《海域使用论证报告》和《海洋环境影响报告》，大连海事大学根据项目施工方东北金城建设股份有限公司提供的‘丹东獐岛西口围堰项目施工图’（辽宁省水利水电勘测设计院设计，见附件1）进行了现场勘测，确定了工程项目界址点（见附件2）。我局委托辽宁水产科学研究院王年斌教授为组长的专家组，对大连海事大学编制的《海域使用论证报告》和《海洋环境影响评价报告》进行评审，专家评审意见中对工程建设规模确定为：长482.3米，标高5米，底坐宽12米，围堰后形成用海面积6.5446公顷。并在评审结论中提出：此报告可作为海洋行政主管部门的核准依据。”2019年11月8日，东港市自然资源局海域海岛科科长闫伟在《律师调查笔录》中陈述：“实际施工工程不能继续进行审批的关键就是因为改变了原设计，连整个形状都变了，和海域使用论证专家评审通过的原设计图及用海面积、范围完全不一样，都起不到防浪的作用了，而且标高底宽都变了，最后才导致不能在进行审批”。关于《开发合同》是否需要经过审批的问题，闫伟答复称：“我们不管合同的事，只对申报的建设项目进行审批。”獐岛村委会对由晓东提出解除合同的诉讼请求表示同意。上述事实，有獐岛村委会与由晓东提供的《开发合同》《东港市海洋与渔业局关于北井子獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》《关于办理公共性建筑报批手续流程的说明》《关于办理建设用地出让手续的流程》《责令停止违法行为通知书》《行政处罚决定书》、收据、整改通知和证明、施工图、强拆照片及当事人庭审笔录等在案佐证，相关证据业经质证，足资认定。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：（一）獐岛村委会与由晓东签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》是否有效；（二）《开发獐岛西口旅游景区合同》应否解除；（三）獐岛村委会应否赔偿由晓东的损失及案涉鉴定报告能否作为本案损失认定的依据。一、关于獐岛村委会与由晓东签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》是否有效问题。由晓东与獐岛村委会于2010年4月16日签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》约定，由晓东占用獐岛村委会滩涂面积约为68000平方米，使用期限为30年，每年交纳使用费3万元。整体开发分两期进行：第一期防潮大坝工程（建筑主体所用材料为钢筋水泥毛石），第二期工程，为娱乐场所建设（宾馆、餐厅）。由晓东可在半拉坨子上修建旅游景点，需经上级主管部门批准后方可建设施工。对此，本院认为，由晓东与獐岛村委会签订的上述开发合同，是当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。理由如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。上述规定的效力性强制性规定是指法律法规明确规范合同的效力性的，以及虽然没有明确合同的效力，但继续履行会导致国家利益和社会公共利益受到损害的情形。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权，任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”上述规定并没有规定不办理海域使用权相关手续将导致当事人签订的合同无效，亦不属于损害国家利益和社会公共利益的情形。因此不属于违法效力性强制性的规定。故行政机关对海域使用权的合法性审查是一种行政管理规定，如违背此项规定，行政机关可以对其作出相关行政处理，并不导致合同无效。第二，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国海域使用管理法》第三条规定“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”第十六条规定“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。申请使用海域的，申请人应当提交下列书面材料：（一）海域使用申请书；（二）海域使用论证材料；（三）相关的资信证明材料；（四）法律、法规规定的其他书面材料。”从上述法律规定看，单位和个人使用海域，必须经过行政机关的批准。批准的对象是“使用”行为，不是合同本身，则未经审批的效果是不享有海域使用权，其有关合同约定的使用海域条款未生效，不能认为未经行政审批，就导致整个合同无效。第三，法（2019）254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十八条规定“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。”从该规定可以看出，在合同效力问题上，说明了合同部分已生效的层次，即虽然其他条款未生效，但报批条款已生效。本案中，开发合同第八条约定“由晓东可在半拉坨子上修建旅游景点，需经上级主管部门批准后方可建设施工。并在大坝和半拉坨子之间建桥一座。由晓东修建一切项目所需要的相关手续以獐岛村委会名义办理。”就案涉情形而言，因尚未就防潮大坝工程使用海域履行报批手续，虽然开发合同中就防潮大坝工程约定使用海域的条款，尚未生效，但该合同第八条约定报批条款，已独立成立并生效。综上，獐岛村委会与由晓东签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》合法有效，防潮大坝工程项目中约定的有关使用海域条款因未经批准而未生效，报批条款已独立成立并生效。因此，一审判决认定开发合同无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。二、关于《开发獐岛西口旅游景区合同》应否解除的问题。开发合同约定一期防潮大坝工程和二期为娱乐场所建设（宾馆、餐厅）工程，因二期工程没有施工，一期工程如前所述，开发合同有效，防潮大坝工程使用海域未履行报批手续，开发合同中防潮大坝工程约定的条款，尚未生效。因此，防潮大坝工程中的海域使用权未获批准，相关行政机关责令停建，此开发合同嗣后履行不能，属于合同应予解除的情形。鉴于合同的相对方獐岛村委会同意解除，故对由晓东关于解除合同的诉讼请求，本院予以支持。三、獐岛村委会应否赔偿由晓东的损失问题。根据本案查明的事实，本案是开发旅游景区合同，案涉防潮大坝工程项目至今没有履行海域使用权审批手续，东港市海洋与渔业局已对獐岛村委会进行了行政处罚，并对由晓东投资建设的防潮大坝工程已经拆除，由此产生的损失，应由由晓东自行承担。理由如下：首先，海域使用权的报批属于由晓东的主要合同义务。《开发獐岛西口旅游景区合同》第八条约定“乙方（由晓东）可在半拉坨子上修建旅游景点，需经上级主管部门批准后方可建设施工。并在大坝和半拉坨子之间建桥一座。乙方由晓东修建一切项目所需要的相关手续以甲方名义办理。”因此，案涉合同签订后，由晓东应按合同约定，积极与獐岛村委会协调，让獐岛村委会提交相关报批材料，以獐岛村委会的名义办理海域使用权批准手续，促成合同约定的使用海域条款生效。但在履行合同中，在没有证据证明獐岛村委会不提交材料，不配合由晓东办理相关审批手续情况下，由晓东未办理海域使用权批准手续，导致案涉合同约定的使用海域条款成立未生效，应自行承担责任。其次，根据《开发獐岛西口旅游景区合同》第八条的约定，案涉工程经主管部门批准后由晓东方可建设施工。本案正是由于由晓东未能按照上述约定履行报批义务，且在未经主管部门批准的情况下擅自施工，导致案涉工程被拆除。再次，案涉防潮大坝工程未经审批被拆除，獐岛村委会并无过错。《开发獐岛西口旅游景区合同》第二、第三条约定“乙方由晓东在项目施工中必须持有、有质资部门所设计的图纸及相关资料并经甲方獐岛村委会同意后方可施工；乙方由晓东负责开发规划、设计、资料、图纸等必须出自有关权威部门、并经甲方獐岛村委会审核同意。”本案中，案涉工程被拆除，是由于由晓东没有按约定施工造成的。（1）没有证据证明由晓东施工的规划设计图纸经獐岛村委会审核同意；（2）由晓东施工设计的图纸不符合海域使用条件。2018年5月28日东港市海洋与渔业局出具的《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》载明“獐岛村于2009年11月，向我局提出獐岛西口修建围堰和珵意向，我局同意了獐岛村的用海意向，并协助獐岛村联系大连海事大学为獐岛西口围堰工程编制《海域使用论证报告》和《海洋环境影响报告》，大连海事大学根据项目施工方东北金城建设股份有限公司提供的‘丹东獐岛西口围堰项目施工图’（辽宁省水利水电勘测设计院设计）进行了现场勘测，确定了工程项目界址点。”由晓东在实际施工中没有按上述施工图施工，而是擅自改变了施工图纸，并因此被有关行政部门责令停止施工；（3）《东港市海洋与渔业局关于北井子镇獐岛村申请獐岛西口围堰工程有关情况的说明》表明，由晓东没有按原图纸设计标准和专家评审要求施工，施工期间擅自改变原图纸设计标准、改变原用海的界址点、改变用海属性，其施工行为不符合海域使用条件，是由晓东自己的施工行为造成的；（4）獐岛村委会作为案涉工程的开发方，在未取得海域使用权情况下，虽然其与由晓东签订开发合同并让其施工，但在开发合同中已明确约定由晓东以獐岛村委会的名义办理海域使用权审批手续，在合同履行中，獐岛村委会与东港市海洋与渔业局积极沟通协调用海意向，东港市海洋与渔业局亦同意了獐岛村委会的用海意向，并协助獐岛村委会联系单位及专家对海域使用论证，并出具施工图，但由晓东在实际施工中，没有按此施工图施工，导致被行政处罚。獐岛村委会根据省海洋与渔业局海岛保护与修复工程检查组提出的整改意见，将防潮大坝工程拆除是执行政府有关决定和意见所必须采取的措施，不是獐岛村委会自行决定拆除，无需经由晓东同意，獐岛村委会在合同履行中并无过错。因此，案涉防潮大坝工程被拆除是由晓东自己的过错行为造成的，由此所产生的损失，由晓东应自行承担，獐岛村委会不应承担任何责任。一审判决确定獐岛村委会负有主要的责任，没有事实和法律依据，本院予以纠正。另外，对案涉鉴定报告能否作为损失赔偿依据的问题，因獐岛村委会不承担由晓东的损失赔偿责任，对此不再赘述。综上，由晓东请求解除其与獐岛村委会签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》应予支持，但一审判决认定开发合同无效，判决獐岛村委会承担由晓东损失百分之六十的责任，属于认定事实和适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销丹东市中级人民法院（2018）辽06民初1号民事判决；二、解除东港市北井子镇獐岛村村民委员会与由晓东于2010年4月16日签订的《开发獐岛西口旅游景区合同》；三、驳回由晓东的其他诉讼请求。一审案件受理费197,110.00元，鉴定费298,500.00元，二审案件受理费92,934.26元，合计588,544.26元，由由晓东负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年十二月二十三日法官助理肖利剑书记员张博涵