山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3315号 上诉人（原审原告）：李朝红，女，1984年10月30日出生，汉族，居民，住山东省招远市。 委托诉讼代理人：王宏华，山东世帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁栋，男，1985年12月10日出生，汉族，住山东省新泰市。 上诉人李朝红与被上诉人梁栋因合伙协议纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李朝红上诉请求：1、查明事实，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审遗漏部分事实。上诉人与被上诉人成立公司的同时于2013年至2017年在上海经营过熟食店、卤菜馆。成立公司只是二人合伙期间的一部分。双方签订的还款协议，是双方决定散伙时经双方清算银行信用卡欠款后签订的，是双方结算的依据。2、扣除梁栋支付的款项，仅剩中信银行和光大银行的款项没有还清。总欠款是358296.07元，被上诉人只支付了73500元，剩余284796.07元。现在尚欠中信银行4000元，光大银行186000元，至判决时上诉人自己偿还了94796.07元。3、一审时上诉人提交了梁栋付款至2018年5月9日的微信聊天记录。自此之后，被上诉人没有再给上诉人转款，上诉人多次催要未果。3、上诉人因一次性无法全部还清银行欠款，只能和银行约定分期。一审法院认定“在约定的银行债务清偿前，双方仅是对债务转让的约定，没有形成新的债权、债务关系”是错误的，按照一审法院的认定，在上诉人没有全部将信用卡欠款还清前，就不能向被上诉人主张权利。双方签订了还款协议，被上诉人应按该协议履行。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《民法总则》第一百七十六条、民诉法解释第九十条、《合同法》第八十四条错误，应适用《民法总则》第一百四十七条、《合同法》第八条处理本案。 梁栋辩称，1、原有合同最开始不是欠款协议，是手写的一张分手赔偿协议，当时我们感情破裂，上诉人的爸爸在此赔偿款的基础上又另外向我要了10万元，我的家人很伤心，当时我说，钱可以赔偿上诉人，我把原有的分手协议撕掉了并手写了还款协议。2、上诉人的信用卡之前有欠款，我陆续帮上诉人还钱。我们去上海开店、开公司，有进有出，公司收入有部分钱是用于我们平常的支出，还有还上诉人的信用卡。3、公司尚未解散、清算，我与上诉人是公司股东关系，不是单纯合伙关系，公司的收入用于家庭及公司运作，所有公司的欠款及税务等都是我在负担，我要求变更、注销公司，上诉人一直拒绝。4、我与上诉人并不存在真实的借贷关系，上诉人利用感情优势签订该协议，上诉人没有给我转钱。法律规定了赠与的任意撤销权，该行为未履行前是可以单方面撤销的。我现在公司处于破产状态，家庭经济状况也不好，无条件来实现该赠与行为。5、上诉人与银行之间的债务与我无关，且债务转让未经债权人书面同意，该协议未生效。6、该协议不是双方散伙时的结算依据，上诉人也未提供任何账务结算依据。请求维持原判。 李朝红向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告欠款284796.07元；2、依法判决被告支付应给原告欠款额的违约金2278.4元；3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告李朝红与被告梁栋系朋友关系。2011年11月14日，原、被告成立厨牛餐饮管理（上海）有限公司，企业类型为有限责任公司；公司注册资本100万元，梁栋持股比例90%，李朝红持股比例10%，公司法定代表人为梁栋，现处于存续状态。2017年4月17日，李朝红与梁栋达成还款协议，约定二人因个人原因散伙分开，经协商两人之前共同的银行债务由梁栋独自承担，总欠款为358269.07元，分别为民生银行等七个银行的户名为李朝红的银行卡欠款，上述债务截止日期为2017年4月17日，以后欠款与梁栋无关；以上欠款梁栋承诺两年内全部还清，最后期限为2019年4月17日，逾期不还由法院强制执行，并承担违约利息8‰，协议由双方签名并附落款时间。协议签订后梁栋向李朝红共计汇款73500元，由李朝红偿还部分银行欠款，之后梁栋没有再汇款，原告未再还款。原告于2019年6月30日诉至本院，要求被告偿付原告欠款本息。一审法院认为：原告李朝红与被告梁栋系厨牛餐饮管理（上海）有限公司的股东，该公司工商登记性质为有限责任公司，现为存续状态，公司尚未解散、清算，原告起诉与被告系合伙关系无相关证据证实，与一审法院查明事实不符。原、被告达成的还款协议，约定由被告承担两人之前共同的银行债务；根据原告提交的信用卡及对账单等证据证实，该银行债务均系原告名下的民生银行等银行卡欠款，原告与银行属于借款合同关系，系银行的债务人。原、被告达成的还款协议，是双方对原告名下银行债务偿还的约定，根据合同法第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意，原告未提交证据证实该转让协议是否经民生银行等债权人的同意；即使该协议经债权人同意，主张该权利的为银行而非原告。据原、被告达成的还款协议，在约定的银行债务清偿前，双方仅是对债务转让的约定，没有形成新的债权、债务关系，原告要求被告向其偿还上述欠款本息不符合法律规定。综上，原告诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李朝红的诉讼请求。案件受理费5606元，减半收取2803元，由原告李朝红负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、招商银行2009年7月至2017年2月尾号6497的信用卡账单明细24张，证明从2010年4月开始透支套现信用卡，并通过被上诉人的朋友张振透支5080元，之后都是还了信用卡马上套现，该卡在2017年4月17日双方签订还款协议时，经和银行电话核对，欠款为9199.64元。证据二、中信银行账单明细101张，证明从2009年10月19日开始，由被上诉人的朋友张振先套现了9950元，之后开始频繁的套现、倒卡，还款后取出，还款后采用分期方式提高信用额度，在2011年11月厨牛公司成立后，利用厨牛公司的POS机在2012年7、8、9、10月套现了12900元，该卡一直套现至2013年4月之后，基本都是分期付款的利息、滞纳金，再也没有大额套现，至2017年2月20日为25597.47元。证据三、光大银行2009年6月到2017年2月23日的账单明细194张，证明被上诉人透支上诉人光大银行信用卡，通过将透支套现的金额做分期，将信用额度由10000到13000，之后又通过其朋友张振，正定县和甘日用百货批发长安区亨森建材批发部套现，上海银联电子支付，套现后再做分期，然后提高信用卡的额度，在2012年7月12日通过厨牛的POS机套现44300元，该卡直到2013年9月18日信用额度为0，银行停止用卡套现和透支，到2017年1月23日，该卡欠款为229670元。证据四、浦发银行尾号9536信用卡对账单43张，开始被上诉人通过济南星尚通讯器材有限公司套现，2012年9月9日通过厨牛POS机自己套现4950元，该卡至2013年4月基本不刷卡，到2017年2月16日逾期欠款15260元，在2017年4月17日双方签订还款协议时，通过与银行协商，为8000元。证据五、广发银行信用卡账单58张，开始被上诉人用该信用卡进行套现，在2012年8月利用厨牛POS机套现23900元，该卡在2013年基本停止，以后还款还很小的数额，还款后马上套现出来，到2017年11月28日总欠款是136912.07元，在双方签订还款协议时，被上诉人只认可5万元，所以协议上出现5万元。以上信用卡都是在2009年6月份双方认识以后，被上诉人让上诉人陆续办理的。证据六、2019年9、10、11月光大银行催款短信截图一份，证明至2019年11月，光大银行信用卡剩余欠款18.6万元。证据七、2019年11月朱姓催款员微信聊天记录一份，证明至2019年11月，中信银行尾号6139的信用卡剩余欠款为2000元。证据八、中国民生银行股份有限公司信用卡中心证明一份，证明2018年3月16日尾号为6250的信用卡欠款全部还清。证据九、2017年6月5日平安银行信用卡中心出具的清偿证明一份，证明截止到2017年6月2日，平安银行信用卡欠款全部还清。证据十、2017年6月9日广发银行信用卡中心客户服务处出具的证明一份，证明截止到2017年6月18日，尾号为2684的信用卡欠款还清。证据十一、2017年7月27日上海浦东发展银行股份有限公司信用卡中心出具的证明一份，证明尾号为9536的信用卡已无欠款，账户注销。证据十二、2019年4月23日招商银行股份有限公司信用卡中心出具的结清证明一份，证明上诉人将尾号为6497的信用卡的欠款在2019年4月18日全部交清。证据十三、2017年4月10日至4月21日上诉人与被上诉人的部分聊天记录9页，证明被上诉人对银行信用卡欠款一直认可，并亲口承认他和上诉人之间是债务关系，承诺上诉人所有的债两年内他砸锅卖铁都会还清。被上诉人对以上证据真实性无异议，但认为上诉人混淆个人账目和公司账目关系，所有的银行流水，很大部分用于我们的个人生活消费，还有开店支出以及给上诉人还信用卡。我不认识张振，也从没有听上诉人提起过。套现的行为大部分是上诉人本人操作或者找朋友操作，而不是我操作。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2017年4月17日，上诉人与被上诉人签订还款协议，在该还款协议中，被上诉人签字认可其独自承担两人之前的共同银行债务，总欠款为358296.07元，并承诺两年内全部还清。协议签订后，被上诉人支付73500元，剩余款项未再支付。被上诉人作为完全民事行为能力人，应该意识到签订该还款协议的法律后果，其应对自己签订协议的行为承担责任，而且被上诉人已按该协议支付部分款项，因此，上诉人要求其支付剩余款项及违约金依法有据，应予支持。还款协议中所涉银行卡的户名均为上诉人，即使因案涉银行卡刷卡、消费、透支等行为产生纠纷，亦是银行与上诉人之间的纠纷，而本案所涉款项是上诉人与被上诉人之间对银行欠款的内部分担问题，二者不属同一法律关系，上诉人主张系债务转让没有法律依据。 综上所述，李朝红的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4444号民事判决； 二、被上诉人梁栋于本判决生效之日起十日内偿还上诉人李朝红284796.07元并支付违约金2278.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5606元，减半收取2803元，二审案件受理费5606元，均由梁栋负担，梁栋应负担的二审案件受理费，李朝红已预交，先由其垫付，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十二月九日 书记员 李丹丹