山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10506号 上诉人（原审原告）：王立军，男，1980年7月28日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：尹宗尧，山东卓润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李政懋，山东卓润律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司，住所地青岛市李沧区广水路771号。 法定代表人：戴冯军，总经理。 委托诉讼代理人：刘春鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵昱茜，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人王立军、上诉人青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司（以下简称胶宁苏宁公司）因劳动争议一案，均不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王立军上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判胶宁苏宁公司支付王立军自2005年1月1日至2018年8月16日违法解除劳动合同赔偿金249742.92元。事实和理由：1、王立军在胶宁苏宁公司以及胶宁苏宁公司的关联公司青岛苏宁电器有限公司和青岛鲁宁苏宁电器有限公司工龄长达14年，王立军一直要求续签无固定期限劳动合同，但是胶宁苏宁公司却于2018年8月17日解除劳动合同，胶宁苏宁公司构成违法终止劳动关系，应当支付赔偿金。2、胶宁苏宁公司解除劳动合同时，没有事先通知工会，程序违法，构成违法解除，应当支付赔偿金。 胶宁苏宁公司答辩称，双方劳动合同的终止是根据劳动合同法第42条的规定而延续至相应情形终止时，即在王立军医疗期届满时自然终止。胶宁苏宁公司应支付王立军在胶宁苏宁公司工作期间即2012年4月1日至2018年8月16日期间的经济补偿金，但该经济补偿的请求不应在本案中处理，王立军应另行申请仲裁。其他意见同上诉状。 胶宁苏宁公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判：1、胶宁苏宁公司不支付王立军2005年1月1日至2018年8月16日经济补偿124871.46元；2、胶宁苏宁公司不支付王立军加班费128767.28元；3、胶宁苏宁公司不支付王立军病假工资差额58486.1元；4、胶宁苏宁公司不支付王立军2017年6月l日至8月16日防暑降温费352.26元。二、一二审诉讼费由王立军承担。事实和理由：1、王立军在仲裁和一审过程中均主张胶宁苏宁公司支付赔偿金，从未变更或追加支付经济补偿的仲裁请求或诉讼请求，该两项请求基于的法律依据不同、分属于独立的案由。一审判决胶宁苏宁公司支付王立军经济补偿金124871.46元，严重违反民事诉讼不告不理的基本原则，侵犯了当事人处分权，剥夺了胶宁苏宁公司在实体与程序方面的辩论权。2、一审判决胶宁苏宁公司支付2005年1月1日至2018年8月16日经济补尝金124871.46元，计算年限、计发基数、计算标准以及金额均有误。计算基数应为劳动合同解除前12个月的月平均工资为计发基数，一审以2016年8月至2017年7月期间的月平均工资为计发基数。双方于2012年4月1日至2018年8月16日期间存在劳动关系，经济补偿的计算年限应为6.5年，一审判决计算为14年，属认定事实错误。3、王立军提供的视频资料和经理自助平台照片打印件为网页证据，实质为电子数据，双方对真实性存在争议时，应当依照《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》规定的标准审查，一审仅以系统网址一致，便作出真实性认定，显然不当。一审判决胶宁苏宁公司支付加班费128767.28元，没有事实依据，应予纠正。4、胶宁苏宁公司已经支付部分病假工资和2017年6月1日至8月16日的防暑降温费，一审判决的病假工资差额58487.1元、防暑降温费352.26元,金额有误。5、一审存在违反法定程序的行为：(1)、违反不告不理的民事诉讼基本原则；(2)、本案双方均不服仲裁裁决起诉至法院，一审法院未书面告知合并审理，且未向胶宁苏宁公司送达合并审理的裁定；（3）、本案属于不适用简易程序的案件，一审适用简易程序，明显不当。6、一审中王立军当庭增加诉讼请求，但一审法院未给予胶宁苏宁公司新的答辩期，而且笔录中已明确记载胶宁苏宁公司并不同意王立军追加的该项诉讼请求。7、一审卷宗中有一张开庭公告，我们认为是送达公告，公告送达不应适用简易程序。 王立军针对胶宁苏宁公司的上诉答辩称，胶宁苏宁公司的上诉没有事实和法律依据，其他意见同上诉状。 王立军向一审法院提出诉讼请求：1、判令胶宁苏宁公司向王立军支付拖欠工资58514.23元（2017年8月17日至2018年8月16日期间）；2、判令胶宁苏宁公司向王立军支付违法解除劳动关系赔偿金249742.92元（2005年1月1日至2018年8月16日共计14个月）；3、判令胶宁苏宁公司向王立军支付周六、日加班工资128767.29元（157天）；4、判令胶宁苏宁公司向王立军支付防暑降温费2016-2017年两个年度共计1120元。以上合计438144.44元；5、确认王立军与胶宁苏宁公司自2005年1月1日至2018年8月16日存在劳动关系。 胶宁苏宁公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决胶宁苏宁公司不支付王立军2017年8月17日至2018年8月16日期间工资47043.33元，2、判决胶宁苏宁公司不支付王立军2017年1月1日至2018年10月31日防暑降温费352.26元，3、本案诉讼费用由王立军承担。 一审法院查明事实：王立军于2004年12月23日入职青岛苏宁电器有限公司，与青岛苏宁电器有限公司签订了期限自2005年1月1日至2006年1月1日、期限自2006年1月1日至2007年1月1日、期限自2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，与青岛鲁宁苏宁电器有限公司签订了期限自2008年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，与胶宁苏宁公司签订了自2013年1月1日至2017年12月31日的劳动合同。2013年1月1日至2017年12月31日的劳动合同约定：工作岗位及内容以胶宁苏宁公司制定的岗位说明及工作职责范围为依据，工作岗位因工作需要调整、变更的，具体以胶宁苏宁公司正式文件为准。王立军工作地点为青岛，鉴于胶宁苏宁公司属于全国连锁企业，因工作需要，可在胶宁苏宁公司所在的集团（包括集团总部、集团关联公司、集团下属分子机构、产业集团）经营业务覆盖地区范围内对王立军的工作地点进行调整、变更，具体以胶宁苏宁公司所在集团人事调动任用文件或胶宁苏宁公司正式文件为准。实行标准工时制，具体工作时间和休息休假按照单位考勤管理制度执行。月度考勤须由本人确认，若限定时间内未能完成确认的，以甲方考勤记录作为计薪依据，薪资由标准工资、加班工资、绩效奖励等构成。 青岛苏宁电器有限公司为王立军投交了2005年1月至2008年1月的社会保险，青岛苏宁云商商贸有限公司为王立军投交了2008年2月至2012年3月的社会保险，青岛胶宁苏宁云商商贸有限公司为王立军投交了2012年4月至2018年8月的社会保险。王立军2016年8月至2017年7月，王立军个人应负担的社保缴费额为352元（4400元×8%），2017年1月至10月为504.7元；胶宁苏宁公司为王立军缴纳公积金至2018年8月份，2016年8月至2017年7月王立军每月应负担的公积金缴费额为350元。 胶宁苏宁公司于2009年11月11日注册成立，原名青岛胶宁苏宁云商商贸有限公司。胶宁苏宁公司工作期间，胶宁苏宁公司和青岛鲁宁苏宁易购商贸有限公司以及南京苏宁电器有限公司均向王立军支付过薪资费用。 王立军正常工作至2017年8月16日，之后因病于2017年8月17日开始休病假至2018年8月17日。胶宁苏宁公司足额发放王立军工资至2017年8月份。王立军2016年9月份至2017年8月份工资为8137.58元、9148.35元、10200.50元、10425.87元、7150元、10149.17元、8957.57元、7461.22元、7186.53元、6302.77元、7726.73元、6833.86元、7352.5元。2017年9月至2018年8月，胶宁苏宁公司向王立军发放工资4519.38元、335.77元、528.2元、374.49元、644.7元、794.74元、794.74元、3091.99元。 2017年8月29日，王立军利用个人办公电脑登录胶宁苏宁公司办公系统，并且利用本人的经理权限查询考勤记录，考勤记录显示，截至查询当日，“补休定额157.7天”、“年假天数4天”。王立军将查询经过、结果录制成视频。 王立军2017年12月27日、2018年2月2日向胶宁苏宁公司要求在合同到期后签订无固定期限劳动合同。2017年12月27日的邮件崔芳签收，2018年2月2日收件人是梁花的邮件，显示拒收。 2018年8月13日，胶宁苏宁公司向王立军发送解除合同决定书，内容为：你因患病自2017年8月17日起休病假至今，根据你的工作年限，你享有12个月的医疗期，你的医疗期将于2018年8月16日结束，公司特提前告知你，公司将根据相关法律法规规定将劳动合同延续至你医疗期满，公司将于2018年8月17日与你解除劳动合同，请收到本通知后到公司办理相关离职手续。 2018年11月20日，王立军向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求：1、依法确认王立军与胶宁苏宁公司自2005年1月1日至2018年8月16日期间存在劳动关系；2、裁决胶宁苏宁公司支付王立军2017年8月17日至2018年8月16日期间拖欠的病假工资差额58514.23元；3、裁决胶宁苏宁公司支付王立军2005年1月1日至2018年8月16日违法解除劳动关系的赔偿金249742.92元；4、裁决胶宁苏宁公司支付王立军2008年1月1日至2017年8月17日期间的周六日加班费128767.29元；5、裁决胶宁苏宁公司支付王立军2016年度、2017年度防暑降温费1120元。青岛市李沧区仲裁委于2019年1月2日裁决：1、确认王立军与胶宁苏宁公司自2012年4月1日至2018年8月16日存在劳动关系；2、胶宁苏宁公司支付王立军2017年8月17日至2018年8月16日拖欠的病假工资47043.33元；3、胶宁苏宁公司支付王立军2017年1月1日至2018年10月31日防暑降温费352.26元；4、驳回王立军的其他仲裁请求。王立军与胶宁苏宁公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于劳动关系的存续期间。胶宁苏宁公司于2009年11月11日成立，王立军与胶宁苏宁公司签订劳动合同的期间是2013年1月1日至2017年12月31日，胶宁苏宁公司自2012年4月份开始为王立军投交社会保险，据此，应当认定王立军自2012年4月与胶宁苏宁公司建立劳动关系。虽然王立军主张其自2005年1月1日开始与胶宁苏宁公司的关联企业建立劳动关系，但王立军据此主张与胶宁苏宁公司自2005年1月1日建立劳动关系，于法无据，不予支持。2018年8月13日，胶宁苏宁公司以双方劳动合同期满为由，向王立军发送解除合同决定书，于2018年8月17日解除与王立军的劳动关系，应当认定双方之间劳动关系于2018年8月17日解除。 王立军主张胶宁苏宁公司应当与其签订无固定期限劳动合同，一审认为，虽然王立军的劳动关系在胶宁苏宁公司的关联公司之间转换，但王立军在劳动合同书上签名的行为应视为征得王立军同意，王立军以其在胶宁苏宁公司的关联公司连续工作满十年以上为由，要求与胶宁苏宁公司签订无固定期限劳动合同，于法无据，不予支持。王立军基于此主张胶宁苏宁公司违法解除与其之间的劳动合同，并要求胶宁苏宁公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。 王立军在劳动合同期满终止前，向胶宁苏宁公司表达要求续签劳动合同的意愿，胶宁苏宁公司反而向王立军发送了解除劳动合同决定书，根据劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位亦应当向劳动者支付经济补偿金。故本案中，胶宁苏宁公司亦应当向王立军支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，一审认为，王立军提供的证据足以证明，青岛苏宁电器有限公司、青岛鲁宁苏宁电器有限公司是胶宁苏宁公司的关联企业。王立军自2005年1月便与青岛苏宁电器有限公司建立劳动关系，一直持续到与胶宁苏宁公司建立劳动关系，胶宁苏宁公司未提交证据证明，王立军与其关联企业之间解除劳动关系时已经支付了经济补偿金，因此在计算王立军的经济补偿金时，王立军在关联企业的工作年限应当连续计算。根据王立军的月工资标准8919.39元，胶宁苏宁公司应当向王立军支付经济补偿金124871.46元（8919.39元/月×14个月）。 关于病假工资差额。根据《青岛市企业工资支付规定》，企业职工在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资；超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费。据此，胶宁苏宁公司应当以王立军休病假前十二个月平均工资8919.39元为计算基数，支付王立军2017年9月至2018年8月的病假工资及疾病救济费，具体为：2018年9月至2018年2月，每月应发病假工资为6243.57元（8919.39元×70%）；2018年3月至2018年8月的疾病救济费为5351.63元（8919.39元×60%）。胶宁苏宁公司已向王立军发放2017年9月至2018年8月8月期间工资11084.1元（4519.38元+335.77元+528.2元+374.49元+644.7元+794.74元+794.74元+3091.99元），胶宁苏宁公司应当补发王立军2017年9月至2018年8月期间病假工资及疾病救济费58487.1元（6243.57元×6+5351.63元×6-11084.1元）。 关于加班费，用人单位安排劳动者加班的应当按照规定支付加班费，加班工资计发基数是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资。王立军提交证据足以证明其加班累计天数为157天，胶宁苏宁公司未提交有效证据证明已经调休或向王立军发放过加班费，应向王立军支付公休日加班费128767.28元（8919.39元÷21.75×157天×200%）。 关于防暑降温费。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条的规定，胶宁苏宁公司作为用人单位，应向胶宁苏宁公司发放防暑降温费。鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，自2015年8月1日起，非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140元，职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。王立军主张胶宁苏宁公司支付其2016年至2017年度的防暑降温费，根据相关规定，王立军应当对2016年胶宁苏宁公司未向其支付防暑降温费承担举证责任，胶宁苏宁公司应当对2017年度已向王立军支付防暑降温费承担举证责任，故本案中，胶宁苏宁公司应当向王立军支付2017年6月1日至2017年8月16日的防暑降温费352.26元（140元×2月+140元÷31天×16天）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第（五）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》之规定，判决：一、王立军与胶宁苏宁公司自2012年4月1日至2018年8月16日期间存在劳动关系；二、胶宁苏宁公司于判决生效之日起10日内支付王立军2005年1月1日至2018年8月16日经济补偿金124871.46元；三、胶宁苏宁公司于判决生效之日起10日内支付王立军加班费128767.28元；四、胶宁苏宁公司于判决生效之日起10日内支付王立军病假工资差额58487.1元；五、胶宁苏宁公司于判决生效之日起10日内支付王立军2017年6月1日至8月16日防暑降温费352.26元；六、驳回王立军的其他诉讼请求；七、驳回胶宁苏宁公司的诉讼请求。案件受理费20元（王立军和胶宁苏宁公司各预交10元），减半收取10元，王立军和胶宁苏宁公司各负担5元。 本院二审经审理查明，1、王立军2016年9月份至2017年8月份应发工资为9148.35元、10200.50元、10425.87元、10149.17元、8957.57元、7461.22元、7186.53元、6302.77元、7191.53元、6833.86元、7352.5元、6592.25元，2017年1月发放年终奖7150元。2、2017年9月至2018年8月，胶宁苏宁公司向王立军实发工资4519.38元、0元、335.77元、528.2元、0元、0元、0元、347.49元、644.7元、794.74元、794.74元、3091.99元。3、2017年9月胶宁苏宁公司每月为王立军缴纳个人应承担的社保费用453.20元、公积金350元，代扣个人所得税43.9元；2017年9月至2018年5月，胶宁苏宁公司每月为王立军缴纳个人应承担的社保费用453.20元、公积金350元；2017年6月至2017年7月，胶宁苏宁公司每月为王立军缴纳个人应承担的社保费用453.20元、公积金280元。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，关于劳动关系的存续期间。胶宁苏宁公司于2009年11月11日成立，王立军与胶宁苏宁公司签订劳动合同的期间是2013年1月1日至2017年12月31日，胶宁苏宁公司自2012年4月份开始为王立军投交社会保险，一审认定王立军自2012年4月与胶宁苏宁公司建立劳动关系，并无不当，本院予以维持。王立军主张其自2005年1月1日开始与胶宁苏宁公司建立劳动关系，并因此以其在胶宁苏宁公司工作满10年、胶宁苏宁公司应当与其签订无固定期限劳动合同为由，主张胶宁苏宁公司应当向其支付赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。本案中，王立军基于对胶宁苏宁公司解除劳动关系后果的认识请求支付赔偿金，经一审审理认为胶宁苏宁公司应当支付经济补偿金，为减少当事人诉累，一审判决胶宁苏宁公司向王立军支付经济补偿金，并无不当。 关于解除劳动合同经济补偿金应当支付经济补偿金的数额，本院认为，青岛苏宁电器有限公司、青岛鲁宁苏宁电器有限公司是胶宁苏宁公司的关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持……”的规定，胶宁苏宁公司未提交证据证明王立军在青岛苏宁电器有限公司、青岛鲁宁苏宁电器有限公司、胶宁苏宁公司之间的工作变动系王立军自己的原因，胶宁苏宁公司也无证据证明青岛苏宁电器有限公司、青岛鲁宁苏宁电器有限公司为王立军发放了经济补偿金，一审在计算王立军的经济补偿金时，将王立军在青岛苏宁电器有限公司、青岛鲁宁苏宁电器有限公司的工作年限连续计算，符合法律规定，本院确认王立军经济补偿金的计算月数为14个月。王立军于2017年8月开始休病假，其休病假前12个月的应发工资为：97802.12元（9148.35元+10200.50元+10425.87元+10149.17元+8957.57元+7461.22元+7186.53元+6302.77元+7191.53元+6833.86元+7352.5元+6592.25元）。2017年1月发放年终奖7150元应为2016年的年总奖，计入2016年9月至12月的应为2383.33元（7150元÷12×4），故王立军休病假前12个月的平均应发工资为8348.79元/月[（97802.12+2383.23)元÷12个月]，胶宁苏宁公司应支付王立军经济补偿金116883.06元（8348.79元/月×14个月）。 关于病假工资差额，根据《青岛市企业工资支付规定》，企业职工在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资；超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费。据此，胶宁苏宁公司应当支付王立军2017年9月至2018年8月的病假工资及疾病救济费65120.56元（8348.79元/月×70%×6个月+8348.79元/月×60%×6个月）。2017年9月至2018年8月胶宁苏宁公司向王立军发放工资11057.01元（4519.38元+335.77元+528.2元+347.49元+644.7元+794.74元+794.74元+3091.99元），胶宁苏宁公司交纳王立军应当个人承担的社保费用、公积金、所得税8739.1元（453.2元/月×11个月+350元/月×9个月+280元/月×2个月+43.9元）。因此，胶宁苏宁公司应当补发王立军2017年9月至8月期间病假工资及疾病救济费45324.45元（65120.56元-11057.01元-8739.1元）。 关于加班费，王立军提交证据可以证明其加班累计天数为157天，胶宁苏宁公司未提交充分有效证据反驳王立军提交的证据，也未提交证据证明已经为王立军调休或发放过加班费，胶宁苏宁公司应当向王立军支付加班费120529.66元（8348.79元÷21.75天×157天×200%）。 胶宁苏宁公司未提交证据证实已向王立军支付了2017年6月1日至2017年8月16日的防暑降温费，应当支付。 综上所述，王立军的上诉请求不成立，本院不予支持。胶宁苏宁公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初423号民事判决第一项、第五项； 二、撤销青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初423号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项； 三、青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司于本判决生效之日起10日内支付王立军2005年1月1日至2018年8月16日经济补偿金经济补偿金116883.06元； 四、青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付王立军加班费120529.66元； 五、青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付王立军病假工资及疾病救济费差额45324.45元； 六、驳回王立军的其他诉讼请求； 七、驳回青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由王立军和青岛胶宁苏宁易购商贸有限公司各负担15元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  徐 明 审判员  潘红燕 二〇一九年十二月十七日 书记员  王 繁 书记员  于国英