新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0801民初611号 原告（反诉被告）：先辅佑，男，1969年4月2日出生，汉族，住新疆石河子市。 委托诉讼代理人：刘燕莉，新疆天众律师事务所律师。 被告（反诉原告）：孙建成，男，1967年1月13日出生，汉族，住第八师一二一团。 委托诉讼代理人：王芬兰，新疆冕冠律师事务所律师。 原告先辅佑与被告孙建成建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案受理，审理中，被告孙建成向本院提出反诉，本院审查后依法准许。本院依法适用简易程序，对原告（反诉被告）先辅佑与被告（反诉原告）孙建成建设工程合同纠纷一案，2019年10月17日依法第一次公开开庭进行了审理。原告先辅佑及其委托诉讼代理人刘燕莉，被告孙建成及其委托诉讼代理人王芬兰均到庭参加了诉讼。2019年12月9日依法第二次公开开庭进行了审理，原告先辅佑，被告孙建成及其委托诉讼代理人王芬兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告先辅佑（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款2411600元。2、请求判令被告支付原告工程款利息385856元。3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年7月28日，原告与被告签订了建筑承包协议书，被告将其位于第八师一二一团东野镇鸿运天综合楼交由原告承建，双方约定工程面积为5262㎡，单价为1500元/㎡。工程价款为7893000元。2016年5月6日，被告追加工程，追加后增加工程款712600元。2016年7月10日原告将该工程交付给被告验收并投入使用。后被告陆续向原告支付工程款共计6197000元，现尚欠原告工程款2411600元，原告多次找被告索要该工程款无果，遂诉至法院，请求法院判如所请。 被告孙建成（反诉原告）辩称，对原告主张的合同价款不认可，工程造价为7893000元，原告在施工中连约定的工程量都没有完成，其中包括门窗、卫生间、洗手池、入户的门等均未进行安装。对原告提出的工程造价有异议，不存在原告所说的被告没有按时支付工程款的事实，被告已经向原告支付、垫付、代为支付各项工程款合计9312800元，已经支付的工程款远远超出了原告诉讼请求主张的工程款，且产生的所有工程款被告已在2017年支付完成，被告已向原告方超额支付工程款100余万元，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告孙建成（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令反诉被告返还垫付及多付的工程款2758876元。2、请求判令反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年7月28日，原、被告签订了一份《建筑承包协议书》，反诉原告将121团东野镇鸿运天综合楼项目交由反诉被告承建，约定的工程价格是每平方米1500元，建筑总面积5256平方米，工程总造价7893000元。反诉被告没有按照承包协议完成所有的工程量，还有价值700000元的工程量没有完成。反诉原告已陆续向反诉被告支付了8686800元的工程款，反诉原告给反诉被告分包的何某某、高某某、曹某某等6名包工头支付了1226000元的工程款，以上合计9912800元，反诉原告已经向反诉被告超额支付了2719800元的工程款，远远超出了反诉被告已经完成的工程量数额，故反诉原告请求法院判令反诉被告返还超额支付的工程款。第一次庭审中，反诉原告变更第一项诉讼请求为：判令反诉被告返还反诉原告多付及垫付的工程款1425000元，并变更反诉状中事实与理由部分中的合计款9912800元为9312800元、超额支付款2719800元为1425000元。第二次庭审中，反诉原告变更第一项诉讼请求为：判令反诉被告返还反诉原告多付及垫付的工程款1570000元。 原告（反诉被告）先辅佑针对被告（反诉原告）孙建成的反诉辩称：不认可反诉原告的主张，反诉原告仅支付反诉被告工程款6197000元，不存在反诉原告多付工程款给反诉被告的事实，2016年7月工程完工后，反诉原告应当向反诉被告支付工程款合计8608600元，被告陈述的事实与理由相互矛盾，原告主张合法合理。 原告为支持其诉讼主张，向本院举证如下： 1、2014年原、被告双方签订的《建筑工程承包协议书》一份，拟证明原、被告双方存在合法有效的合同，合同中约定了工程所在地、工程面积、单价以及工程总造价。 2、2016年5月6日原、被告签订的《鸿运天综合楼工程补充协议》一份，拟证明原工程完工后被告追加了工程量的事实以及约定工程完工后如一方违约承担工程款总价20%违约金的事实。 3、附加工程量明细单两份及说明图纸两张，拟证明原、被告补充协议中约定增加的工程量造价为712600元。 经质证，被告对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，认为根据合同约定应当由甲方（孙建成）确认，但该份证据上没有孙建成的签字确认。 本院认证意见为，原告提交的证据1、2来源形式合法，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。因证据3附件工程量明细单及说明和图纸均系原告自行书写和绘制，无被告方的签字确认，因此对证据与本案的关联性及证明目的不予确认。 被告（反诉原告）孙建成围绕原告（反诉被告）的诉讼请求及其反诉请求向本院提交以下证据： 1、国有土地使用证一份；建设用地规划许可证一份；建设工程规划许可证一份；房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书一份；第八师公安局消防支队建设工程竣工验收消防备案凭证一份。拟证明石河子市东野镇鸿运天大饭店于2017年9月20日通过出让方式取得位于第八师121团东野镇8小区3152.68平方米的建设用地使用权，使用终止日期为2056年5月13日。2017年10月10日被告获得石河子市城乡规划管理局颁发的建设用地规划许可证，建设位于121团东野镇8号小区商服楼建设项目，建设规模为3778.8平方米及配套设施。2018年11月30日被告获得石河子市城乡规划管理局颁发的建设工程规划许可证，建设项目为121团东野镇8号小区商服楼建设项目，总建筑面积为5124平方米。2018年12月3日被告取得石河子建筑工程设计审查中心颁发的房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书，2018年12月18日第八师公安局消防支队向被告孙建成出具的建设工程竣工验收消防备案凭证。以上所有证据证明被告合法取得案涉工程的审批及建设许可。 2、借条4张，借款人为原告先辅佑，分别为2015年2月5日出具，借款金额为400000元；2015年7月6日出具，借款金额为50000元；2015年12月29日出具，借款金额为50000元；2016年5月13日出具，借款金额为70000元；以上借款金额合计570000元。拟证明在工程没有竣工前被告已向原告先行支付了工程款570000元。 3、欠条两张，分别为原告欠付众合汇的混凝土款398000元以及2016年6月19日欠付一二一团易建设吊车款4100元，以上款项合计402100元，拟证明以上欠款已经由被告代原告支付完毕。 4、收条八张，分别为2014年7月28日，原告向被告出具的金额为110000元的收条；2014年8月31日，原告向被告出具的金额为510000元的收条；2014年9月16日，原告向被告出具的金额为600000元的收条；2014年11月19日、2014年11月21日、2014年11月25日，案外人刘绍能向被告出具的金额为1750000元的收条；2014年11月26日，案外人刘绍能向被告出具的金额为650000元的收条；2015年7月3日，原告向被告出具的金额为8777000元的收条；2015年7月18日，原告向被告出具的金额为2177000元的收条；2017年7月19日，原告向被告出具的金额为100000元的收条，以上收条中金额共计7764700元。拟证明原告已收到被告支付的各项费用合计7764700元，支付后由原告及原告的小舅子刘绍能向被告出具了以上收条。 5、民事判决书5份，分别为石河子市人民法院民事判决书复印件一份，判决原告及被告应当履行的金额为670000元；下野地垦区人民法院民事判决书4份，判决原告及被告应当履行的金额合计为546000元。拟证明以上生效判决书中的判决给付义务已经全部由被告履行完毕，被告合计履行金额为1226000元。 6、说明一份，内容为：“本院在执行2017兵0801执42号案件中划拨被执行人孙建成银行存款100000元。分别支付给2017兵0801执42号案件申请人段金林40000元，付给2017兵0801执31号案件申请人高某某43758.5元，付给2017兵0801执47号案件申请人翟某某16341.5元。特此说明”该说明盖有新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院公章，拟证明下野地法院在执行孙建成、先辅佑为被执行人的执行案件中，划拨被执行人孙建成银行账户存款100000元，将以上执行案款分别支付给了申请人段某某、高某某、翟某某。 7、业务回单复印件一份，该回单系下野地法院支款专用单据，拟证明被告向高某某支付案款133252.5元。 8、撤案申请书复印件一份（加盖石河子市人民法院复印专用章）；收据复印件一份（加盖石河子市人民法院复印专用章）该收据由何某某于2017年10月7日签字，收据中记载数额为200000元；2018年8月14日何某某向被告出具的收条复印件一份，记载数额为100000元；2018年8月14日何某某向被告出具的收条原件一份，记载数额合计100000元；2018年11月7日何某某向被告出具的收条复印件一份，记载数额为240000元；2019年12月4日何某某向被告出具的收条原件一份，记载数额为50000元。以上证据拟证明被告向何某某实际支付了案款合计690000元。 9、收条复印件三份，分别为2018年10月12日曹某某向被告出具的160000元的收条；2019年1月23日贾某某向被告出具的20000元的收条；2019年2月21日贾某某向被告出具的30000元的收条。拟证明被告已向曹某某和贾某某支付案款合计210000元。 10、中国农业银行打款凭证一份，拟证明被告于2019年12月4日向下野地法院案款账户打款95000元，以上案款分别支付段某某45000元、支付贾某某50000元。 经质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性均认可；对2、3、4的真实性认可，但认为证据4中2015年7月18日原告向被告孙建成出具了一张2177000元的收条中包含了被告提交的证据2中的四张借条合计570000元、证据3中的两张欠条合计402100元、证据4中的2014年7月28日出具的一张1100000元的收条、2014年8月31日出具的一张510000元的收条、2014年9月16日出具的一张600000元的收条，对证据4中原告于2015年7月3日出具的877700元的收条、2017年7月10日出具的100000元的收条均认可，对案外人刘某某出具的收条均不予认可；原告对证据5中下野地法院已经生效的（2016）兵0801民初890号民事判决书人身损害赔偿案件的关联性不予认可，对其余的四份已经生效的民事判决书真实性、关联性认可，但认为判决书是否已经由被告孙建成全部履行完毕原告方不知情，如果孙建成确已支付完毕的案款，该部分案款原告愿意在工程款中进行折抵。原告对被告提交的证据6、7、10的真实性、合法性、关联性均予以认可，对被告提交的证据8仅认可被告已经支付完毕的670000元，对被告提交的证据9只认可被告已经支付给案外人贾某某的50000元，对被告支付给曹某某的案款不予认可。 本院认证意见为，原告对被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据予以确认。原告对被告提交的证据2、3、4的真实性认可，本院认为以上证据来源形式合法，本院对证据2、3、4的真实性、合法性予以确认，经过对以上证据中的欠条、收条进行核算，原告提出的辩解意见并不能与证据形成相互印证，故对原告的辩解意见本院不予采纳。原告对被告提交的证据5的真实性均认可，本院认为以上证据来源形式合法，本院对证据5的真实性、合法性予以确认，经核对证据5除了原告提出意见的（2016）兵0801民初890号民事判决书涉及人身损害赔偿外，剩余四件已经生效的判决均为原告承建被告发包的案涉工程后与其余的分包人之间的劳务费诉讼案件，原告亦认可以上判决与自己承建的工程有关，本院综合其他证据后对以上证据予以认定。原告对被告提交的证据6、7、8、9、10中关于被告支付与案涉工程有关的劳务费用的款项均认可，对产生的人身损害的赔付不予认可，且仅认可被告按照判决书赔偿的数额，对超出的部分不认可，本院认为原告提交的上述证据真实、合法，对原告认可的部分本院予以认定，本院对上述证据中涉及人身损害赔偿案件被告支付的案款证据的关联性及证明目的不予确认。 经审理查明：2014年7月28日，原、被告双方签订一份《建筑工程承包协议书》，约定被告将其所有的位于新疆石河子市121团东野镇鸿运天综合楼交由原告承建，总建筑面积为5264㎡，单价为1500元/㎡，总造价789.6万元，承包方式为：包工包料，地面地板砖除楼梯间、卫生间外其余由甲方购买，由乙方出人工铺贴和购买其它辅助材料。开工日期为2014年7月28日；竣工日期为2015年7月28日。双方约定了甲、乙方的责任及义务，甲方责任与义务：……。3、甲方（孙建成）及时将工程进度款拨付给乙方（先辅佑）。工程进入±0.000位置甲方付给乙方工程总造价30%进度款；四层封顶甲方给付乙方工程总造价30%进度款；门窗安装、抹灰、外墙保温、层面防水处理结束甲方付给乙方工程总造价20%进度款；工程竣工经甲方验收合格乙方将工程移交给甲方，及发放给付乙方工程总造价17%工程款，预留工程总造价3%作为维修回访款。在工程竣工两年期间内，乙方履行保修义务，甲方应将保修款全额支付给乙方。对于不履行保修义务或重大质量缺陷又无法弥补的，甲方扣留保修款作为补偿。4、建筑物南北两侧均有高压线通过，如果达不到建筑物与高压线之间的安全距离，甲方应对高压线采取有效防护措施。如果甲方不做防护，由此引发的高压线安全事故费用全部由甲方承担。乙方责任与义务：1、乙方须按甲方提供的图纸施工，如有变更必须甲方、乙方、甲方代表共同协商并签字生效。如有增加工程量其费用由甲方承担。乙方在施工过程中每道工序以甲方代表签字认可才能进行下一道工序。乙方所有材料必须有甲方代表认可才能使用。……。5、竣工后进行积极有效的维修保修义务，在保修期内的应尽义务，不履行或接到投诉十天内不对用户反映问题进行有效处理，由甲方委托其他人员修缮，所发生一切费用计入乙方成本。6、服从甲方和上级各部门安全生产检查指导，制定严格的安全生产规章制度，为工人营造良好的工作环境。承包期内发生的一切安全事故均由乙方自行负责，与甲方无关。协议签订后，原告按照协议内容进行了施工建设。 2016年5月6日，因案涉工程未能按照协议约定按时完工，故原、被告又签订一份《鸿运天综合楼工程补充协议》，协议内容为：“经孙建成、先辅佑双方共同协商，达成协议，鸿运天综合楼工程前期未按合同完工，拖延工期，双方达成共识，互不追究进度款，延误工期责任，协商如下：一、工程进度：于5月5日开工，7月1日必须完工，只能提前，不能拖后。二、工程完工后，孙建成按原合同工程总量加上追加工程量97%总价款支付先辅佑，剩余3%余款一年后支付。三、此综合楼内门按每个门170元造价，从工程款中扣除，由孙建成施工与先辅佑无关，行彩门按480元每平方米从先辅佑的总价款扣除。由孙建成施工与先辅佑无关。四、以上协议任何一方违约，按总工程款20%违约金支付对方，如果不完工按原合同办。如不能按时完工，全部由先辅佑负责。”协议下方由原、被告双方签名，协议签订时间为2016年5月6日。 另查明，原告先辅佑在工程施工建设期间，通过向被告孙建成借款的方式以及被告孙建成通过支付部分款项等方式向原告先辅佑支付了部分工程款，原告先辅佑在收到款项后向被告孙建成出具了借条、欠条、收条等字据。 石河子市人民法院作出了（2016）兵0801民初5066号民事判决书，下野地垦区人民法院作出了（2016）兵0801民初593号民事判决书、（2016）兵0801民初577号民事判决书、（2017）兵0801民初445号民事判决书，以上生效的民事判决内容均系本案原告先辅佑在承包工程期间将工程转包他人后，转包人、实际施工人因工程款、劳务费与本案原、被告之间产生的诉讼，判决生效后原告先辅佑均未履行，被告孙建成作为实际发包人已经向以上案件当事人支付了工程款及劳务费合计1068352.5元。 以上事实有建筑工程承包协议、鸿运天综合楼工程补充协议、借条、欠条、收条、民事判决书、业务回单、撤案申请书、银行打款凭证以及双方当事人陈述等证据予以佐证。 本院认为，根据法庭调查、法庭辩论及双方当事人举证、质证情况归纳本案的争议焦点是：一、原、被告之间是否存在合法有效的建设工程合同；二、因该合同产生的工程款数额为多少；三、本诉原告请求本诉被告支付工程款2411600元及逾期工程款利息385856元及反诉原告请求反诉被告返还多付及垫付的工程款1570000元是否合理合法。 关于争议焦点一，本案原、被告双方签订的《建筑工程承包协议书》及《鸿运天综合楼工程补充协议》，根据其约定的内容，包含工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付方式、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款，应为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。原告先辅佑为个人，无施工资质，其与被告孙建成所签订的《建筑工程承包协议书》以及补充签订的《鸿运天综合楼工程补充协议》应属无效。 关于争议焦点二，原、被告双方因该建设工程合同产生的工程款数额。本案中，原、被告双方对鸿运天综合楼建筑总面积分别为5264平方米，建设单价为1500元/平方米不持异议，故工程总价款应为7896000元。原、被告双方签订了一份《鸿运天综合楼工程补充协议》，该协议中未对工程量及工程价款补充数额进行说明，原告主张按照其提交的其自行书写的一份附加工程量核算单中记载的数额712600元进行计算附加的工程价款，被告对原告提交的该份证据不予认可，认为增加工程量应当按照双方的约定由双方共同签字后进行确认。原告未提交其他证据证明有附加的工程项目并产生了工程附加款，且说明系原告自行书写，故本院对被告的辩解意见采纳，对原告提交的证据不予认可，可以认定原、被告双方的工程价款按照合同约定为7896000元。 关于争议焦点三，原告要求被告支付工程款2411600元和利息385856元有何依据的问题。被告孙建成辩称原告先辅佑未按照合同约定完成建筑工程施工任务，也没有向其交付工程，但该工程自己已经在使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被告孙建成未经竣工验收即对案涉工程投入使用，故其以原告未对建设工程的门窗、卫生间、洗手池、入户的门等进行安装的辩解意见，本院不予采纳，故原告按照合同约定的工程款计算方法主张欠付工程款，本院予以支持。原告陈述被告已向其支付了工程款6197000元，被告（反诉原告）孙建成辩称不认可原告陈述的支付的工程款数额，自己已经实际向原告先辅佑支付工程价款9312800元，并提供了原告及案外人出具的收条、欠条、借条，法院作出已经生效的民事判决书等证据。经本院核算，原告先辅佑向被告孙建成出具的收条中记载的总金额为5364700元、借条中记载的总金额为570000元、以上金额合计为5934700元，原告先辅佑向案外人出具欠条中记载的金额为402100元，案外人刘绍能向被告孙建成出具收条四份，记载的金额为1360000元。孙建成向案涉工程承揽人何某某支付690000元，孙建成向案涉工程分包人贾家树支付工程款100000元，孙建成向案涉工程施工人段金林支付劳务费85000元，孙建成向案涉工程施工人高某某支付劳务费177011元，孙建成向案涉工程施工人翟海军支付劳务费16341.5元，孙建成向被侵权人曹某某支付赔偿款160000元。原告先辅佑辩称不认可案外人刘某某签字出具的收据及被告孙建成支付给曹广民的赔偿款，且被告孙建成提交的收据中有部分收据是重复构成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告孙建成虽提供了案外人出具的人工费收条等证据，但不足以证明上述收款系案涉工程产生的工程款且其支付方式与双方约定不符，原告先辅佑亦对以上款项不予认可，故对被告主张的应当抵扣工程款的意见，本院不予采纳。关于原告不认可被告孙建成向曹广民支付的赔偿款折抵工程款的意见，本院认为该笔赔偿款与案涉工程建设及施工无关，故对原告的辩解意见予以采纳。综上，经过核算，被告孙建成已向原告先辅佑支付工程款及代偿相应的材料款合计6336800元，被告孙建成向案涉工程分包人及施工人支付分包工程款及劳务费合计1068352.5元，以上合计7405152.5元。故被告共计欠付原告工程款数额为490847.5元。原告主张工程利息从实际交工的2016年7月10日起按照银行利率6%计算为385856元。因双方签订的合同无效，故关于工程款的支付时间不能确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日；......，双方对案涉鸿运天综合楼的交付时间，未能一致，但均未提供充足证据予以证明，但可以看出至少于2016年末原告施工完毕并交付，故利息应自2017年1月1日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求，对在上述计付方式范围内的合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。经过核算，工程款逾期支付利息为49544.92元【490847.5元×4.75÷12个月×25.5个月=49544.92元，自2017年1月1日至2019年2月15日止】 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告孙建成于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告先辅佑工程款490847.5元。 二、被告孙建成于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告先辅佑逾期工程款利息损失49544.92元。 三、驳回被告孙建成的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14590元，由原告先辅佑负担4602元，由被告孙建成负担9988元（支付日期同上），反诉案件受理费9465元，由反诉原告孙建成自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，并于提出上诉之日起七日内到新疆生产建设兵团第八师中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉权利。 审判员  蔡海龙 二〇一九年十二月十八日 书记员  赵雯婷 1