广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终15773号上诉人（原审原告）：深圳市罗湖区人民医院，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：孙喜琢，院长。委托诉讼代理人：李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡菲。委托诉讼代理人：庄磊，广东普罗米修（前海）律师事务所律师。上诉人深圳市罗湖区人民医院（以下简称罗湖医院）因与被上诉人蔡菲劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初2460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。罗湖医院原审诉讼请求：1.罗湖医院无需支付蔡菲违法解除劳动合同的赔偿金36138.45元;2.罗湖医院无需支付蔡菲2018年7月10日至2018年10月15日期间的年休假工资1107.69元；3.罗湖医院无需支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8792元；4.罗湖医院无需支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间正常工作时间工资差额7146元；5.罗湖医院无需为蔡菲出具离职证明；6.罗湖医院无需支付蔡菲律师费3588.1元；7.本案诉讼费由蔡菲承担。原审法院判决：一、罗湖医院应于判决生效之日起十日内支付蔡菲违法解除劳动合同赔偿金36138.45元;二、罗湖医院应于判决生效之日起十日内支付蔡菲2018年7月10日至2018年10月15日期间的年休假工资1107.69元；三、罗湖医院应于判决生效之日起十日内支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8792元；四、罗湖医院应于判决生效之日起十日内支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间正常工作时间工资差额7146元；五、罗湖医院应于判决生效之日起十日内为蔡菲出具离职证明；六、罗湖医院应于判决生效之日起十日内支付蔡菲律师费3588.1元；七、驳回罗湖医院的其他诉讼请求。受理费5元，由罗湖医院负担。上诉人罗湖医院上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判罗湖医院无需支付蔡菲违法解除劳动合同赔偿金36138.45元；2、撤销原审判决第三项，改判罗湖医院无需支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8792元；3、撤销原审判决第四项，改判罗湖医院无需支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间正常工作时间工资差额7146元;4、本案一、二诉讼费由蔡菲承担。蔡菲答辩意见：1、根据罗湖医院的《考勤与休假制度》第3.5条规定，一个月内无故迟到早退超过5次视为严重违反医院的规章制度。员工需要累计6次或6次以上的迟到，医院才具有辞退权。蔡菲在2018年9月17日、9月18日两次迟到的原因是2018年9月16日17时第22号台风“山竹”超强级台风，在广东××镇登陆，登陆时中心最大风率14级，深圳遭受超强台风重创，9月17日、9月18日深圳道路交通瘫痪，蔡菲未能按时上班。蔡菲在《工作表现情况说明》中已经详细解释了这2次迟到的原由。蔡菲认为这两次迟到并非无故迟到，而是因为不可抗力的因素。因此不能算做无故迟到。2、蔡菲并不存在罗湖医院所述的2018年9月19日、9月20日、9月21日上午、9月21日下午迟到早退现象。罗湖医院并没有相应的打卡以及考勤记录，仅凭其提供的视频证据并不能证明蔡菲存在迟到。蔡菲的工作岗位是人力资源干事，工作内容并非一动不动地坐在办公室。蔡菲有时需要到隔壁楼去交材料、拿材料，有时候需要到其他病房拿一些满意度调查等资料。罗湖医院仅凭进电梯时间的片断视频证据，而且视频比较模糊，并不能判断出视频中人物是否为蔡菲本人，并不能达到证明蔡菲存在迟到的证明目的。罗湖医院之所以违法辞退蔡菲，是因为蔡菲因请假一事与关主任发生争执，惹怒关主任其才想方设法将蔡菲辞退。3、一审法院判决认定事实存在错误。罗湖医院应当提交充分的证据证明蔡菲迟到的事实，蔡菲不应当承担反证的举证责任，而且也不具备提交反证的可能性。首先，假设监控视频当中人物为蔡菲本人，也是在蔡菲不知情的情况下拍摄的。其次，即便每次有迟到的事情发生，罗湖医院也没有让蔡菲对每次迟到的事实进行签字确认，直接剥夺了蔡菲的申辩权。监控视频时间为2018年9月18日-9月22日，罗湖医院将迟到事实通知蔡菲以及将蔡菲辞退的时间是在2018年10月15日。时隔一月后，蔡菲根本没有寻找证据的可能性。因此，一审法院判决对此存在事实认定错误。罗湖医院并没有完成其举证责任，蔡菲不具备承担反证的举证责任的条件，无需承担反证的举证责任。二审审理期间，双方均无提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，罗湖医院与蔡菲之间存在劳动关系，双方的权利义务应受劳动法律法规的调整和约束。罗湖医院是否违法解除与蔡菲劳动关系的问题。根据蔡菲二审庭审自述，其存在2018年9月17日、18日两日上班迟到的情形，但主张并非无故迟到，而是因为不可抗力的原因。对此本院认为，2018年9月15日因受台风“山竹”影响，深圳9月16日全市停工停业停市停课。2018年9月17、18日，全市虽已复工，但仍存在道路拥堵、交通不顺畅的情形。在此情形下，蔡菲2018年9月17、18日虽存在迟到的情形，但不应认定为无故迟到。根据罗湖医院提交的视频证据，蔡菲确实存在2018年9月19、20、21日早上上班迟到、2018年9月21日早退的情形。罗湖医院明文规定一个月内无故迟到、早退、脱岗累计超过5次以上，视为严重违反规章制度，可书面通知聘用人员缺勤情况，做出与其依法解除劳动关系，不支付经济补偿的处理决定。根据本案查明的事实，蔡菲2018年9月份一个月内存在四次无故迟到、早退的情形，根据罗湖医院的规章制度尚未达到严重违反用人单位规章制度的情形，故罗湖医院解除与蔡菲的劳动关系，理由不成立，依法需支付蔡菲违法解除劳动关系的赔偿金。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。关于2018年9月1日至2018年10月15日期间工资的问题。根据劳动法律法规的规定，用人单位应及时足额支付员工的工资。蔡菲主张罗湖医院未足额支付其上述期间的工资，罗湖医院主张蔡菲于2018年9月存在迟到早退的情形，应扣减相应工资、10月份被解雇，所以10月当月没有奖金。但罗湖医院未能提交扣除工资的依据，亦未对减少劳动报酬的理由举证证明，因此应承担举证不能的法律责任，故罗湖医院应支付蔡菲2018年9月1日至2018年10月15日期间正常工作时间的工资差额。一审对此认定并无不当，本院予以维持。关于未签劳动合同二倍工资的问题。双方劳动合同于2018年7月9日到期后未续签劳动合同，但蔡菲继续在罗湖医院工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，罗湖医院应当于2018年8月9日之前与蔡菲签订书面劳动合同。因双方未签订书面劳动合同，故罗湖医院应当支付蔡菲2018年8月9日至2018年10月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。一审对此认定并无不当，本院予以维持。罗湖医院未对一审判决第二项、第五项、第六项提起上诉，应视为对上述判项的认可，本院予以维持。综上，上诉人罗湖医院的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市罗湖区人民医院承担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇一九年十二月十二日书记员 杨玉兰(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。