福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终378号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏秋炼，男，1983年8月1日出生，汉族，初中文化，无业，住永安市，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 上诉人（原审被告人）苏思明，男，1989年8月20日出生，汉族，初中文化，无业，住永安市，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人郑长青，福建建州联兴律师事务所律师。 原审被告人苏祖锋，男，1988年11月15日出生，汉族，小学文化，无业，住永安市，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 福建省永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋犯诈骗罪一案，于2019年8月19日作出（2019）闽0481刑初233号刑事判决。原审被告人苏秋炼、苏思明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月，被告人苏秋炼以月工资人民币5000元先后雇佣被告人苏思明、苏祖锋，三人于同年11月13日至26日期间共同到永安市实施电信诈骗。其中被告人苏秋炼负责租房、日常生活管理、搭建虚假赌博网站并冒充网站客服人员、调整网站后台设置等；被告人苏思明、苏祖锋负责在婚恋网站以交友名义寻找被害人并与苏秋炼配合实施诈骗行为，即被告人苏思明、苏祖锋在婚恋网站等网站使用虚假身份注册，选取被害人并取得对方信任后，通过后台操作自行搭建的虚假赌博网站数据，在被害人错误以为该赌博网站存在系统漏洞有利可图时，诱使被害人往他们从网上购买的指定银行卡账户内充值。后三被告人通过拒绝被害人提某要求，或关闭赌博网站的方式，非法占有钱款。经统计，被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋采用上述方法骗取被害人周某、陆某、李某、闭晓艳、曾某、徐某钱款共计人民币220498元。 2018年11月26日，被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋在永安市被永安市公安局民警抓获归案。 案发后，公安机关对永安市二楼进行搜查，并从被告人苏秋炼处扣押手机11部、手机充值卡175张、无线路由器4台、笔记本电脑2台、上网流量卡20张、银行卡4套、Ｕ盘2个、系统盘2个等，并对相关银行卡内钱款予以冻结。前述款物均未随案移送。 另查明，被告人苏秋炼向公安机关举报他人存在买卖银行卡等违法犯罪行为，永安市公安局于2019年3月15日将相关线索移交南安市公安局处理。目前尚未发现违法犯罪相关事实。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、立案决定书、立案告知书、受案登记表等、微信聊天记录及转账记录、银行卡交易明细、诈骗话语流程等文本文档信息、到案经过、归案情况说明、情况说明等书证；证人洪某的证言；被害人周某、曾某、李某的陈述；被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋的供述和辩解；电子数据检验报告、远程数据检验记录；搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及照片、协助冻结财产通知书回执等证据证实。 原判认为，被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋以非法占有为目的，利用电信网络技术手段多次骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人苏秋炼在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人苏思明、苏祖锋在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，均可以从轻处罚。被告人苏祖锋自愿认罪认罚，可以从宽处罚。综合考虑三被告人在共同犯罪中所起的作用，并结合各自的犯罪情节和悔罪表现，对被告人苏秋炼、苏思明从轻处罚，对被告人苏祖锋减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项之规定，原审判决：一、被告人苏秋炼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，处罚金人民币60000元。二、被告人苏思明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。三、被告人苏祖锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。四、继续向被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋追缴其余违法所得，与依法冻结的银行卡内钱款，一并发还各被害人。依法扣押的手机11部、手机充值卡175张、无线路由器4台、笔记本电脑2台、上网流量卡20张、银行卡4套、U盘2个、系统盘2个等，由公安机关予以没收，上缴国库。 上诉人苏秋炼上诉的主要意见和理由：其在庭前签署了《认罪认罚具结书》，庭审中只是对诈骗金额存有异议，判决书亦认定“被告人苏秋炼、苏思明对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为骗取的钱款没有那么多”，其属于对行为性质的辩解，应当认定为其认罪认罚；诈骗数额应当扣除其以手机充值卡充值充进银行卡的3万元；其主动交代银行卡被人转走的75000元，应当认定其行为属自首。综上，原判量刑过重，罚金过高，请求二审再予从轻处罚。 上诉人苏思明及其辩护人的主要诉辩意见和理由：苏思明在审查起诉期间，已经签署《认罪认罚具结书》，起诉书亦确认苏思明自愿认罪认罚，且建议判处上诉人有期徒刑一年六个月至二年并处罚金2万元，其在庭审提出3万元的辩解属于行为性质的辩解和认识问题，并不是对犯罪事实的否认，不影响其认罪认罚，请求二审依法改判其有期徒刑一年八个月并处罚金2万元。 上诉人苏思明的辩护人还提出：苏思明属从犯、初犯，认罪认罚，请求二审对苏思明从宽处罚并予以改判与苏祖锋相当刑罚。 经审理查明，原判认定原审被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，二审期间，上诉人苏思明家属于2019年12月13日代苏思明预交罚金20000元，后家属同意将该20000元作为赃款退赔给被害人。 还查明，永安市公安局冻结的户名为申建之卡号尾号为7155的银行卡，该卡截止2018年12月21日账户余额为135641.11元。扣押的户名为许莹莹尾号为7951的银行卡，该卡截止2018年11月25日账户余额为1元。扣押的户名为范听听尾号为5290的银行卡，该卡截止2018年11月26日账户余额为4944元。扣押的户名为杨志芳，尾号为6347的银行卡，该卡截止2018年11月25日账户余额为606.1元。 再查明，上诉人苏秋炼举报的他人非法买卖银行卡、组织卖淫以及制造毒品等三起违法犯罪行为，截止目前，均未查证属实。 关于上诉人苏秋炼所提其在庭前签署了《认罪认罚具结书》，庭审中只是对诈骗金额存有异议，判决书亦认定“被告人苏秋炼、苏思明对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但认为骗取的钱款没有那么多”，其属于对行为性质的辩解，应当认定为其认罪认罚的意见和理由。经查，在案卷宗没有苏秋炼诉称的《认罪认罚具结书》，起诉书亦未认定苏秋炼认罪认罚，也没有对苏秋炼提出量刑建议。苏秋炼在侦查、审查起诉阶段均供称其只是开设赌博网站，并未实施诈骗，并未如实供述其通过拒绝被害人提某要求，或关闭赌博网站的方式，非法占有钱款的主要诈骗犯罪事实。苏秋炼在一审庭审中对指控的犯罪事实没有异议，只是辩称犯罪数额应当扣除其自己充进去的3万元，原判据此已认定其行为属于坦白。故上诉人所提其行为属于认罪认罚，与查明的事实不符。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏秋炼所提诈骗数额应当扣除其以手机充值卡充值进银行卡的3万元的意见。经查，原公诉机关指控三原审被告人诈骗数额共计220498元，系根据周某、陆某、李某、闭晓艳、曾某、徐某等六名被害人与用于接收赃款的银行卡之间的交易流水转账记录等书证统计而出。对于上诉人诉称的3万元，并未计入犯罪数额。另外，对于被害人周某陈述的被骗70000万与转账记录不一致部分，原审也已经作出有利于被告人的就低认定。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏秋炼所提其主动交代银行卡被人转走的75000元，应当认定其行为属自首的意见和理由。经查，在案证据证实，原审被告人将被害人诱惑至苏秋炼控制的赌博网站，并将钱款打入苏秋炼等人指定的银行账户后，苏秋炼的犯罪行为已经既遂。至于其后钱款被上诉人所控制还是被第三人取走，属赃款的去向问题，不影响其犯罪数额的认定，也不影响苏秋炼的行为构成诈骗罪。苏秋炼系被抓获归案，其到案后如实供述的内容与侦查机关已经掌握的属同一罪行，故苏秋炼主动交代银行卡被人转走的75000元的行为不是自首，也不属于“余罪自首”。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人苏思明及其辩护人所提苏思明在庭审提出3万元的辩解属于行为性质的辩解和认识问题，并不是对犯罪事实的否认，不影响其认罪认罚的诉辩意见。经查，原公诉机关指控苏秋炼、苏思明、苏祖锋诈骗的数额为220498元，苏思明在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，承认原公诉机关指控的犯罪事实，认可原公诉机关提出的判处一年六个月至二年并处罚金人民币20000元的量刑建议。一审庭审中，在法庭调查阶段，苏思明先后辩解“金额不对，整体金额不超过10万”“金额没那么多”。在法庭辩论阶段，苏思明同意苏秋炼的意见，认为指控的犯罪数额中其中三万元是苏秋炼自己冲进去的，应当予以扣除。在被告人最后陈述时，苏思明认罪认罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。结合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的“虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”苏思明在法庭辩论终结前，虽辩称犯罪数额应扣除三万元，但该辩解不属于对主要犯罪事实的否认，不影响其认罪认罚的认定。在最后陈述阶段，苏思明亦表示了认罪认罚。故该诉辩意见和理由中认为苏思明的行为属于对行为性质的辩解与查明事实不符，但诉辩意见认为苏思明的行为属认罪认罚成立，予以采纳。 关于上诉人苏思明辩护人所提苏思明属从犯、初犯，认罪认罚，请求二审对苏思明从宽处罚并予以改判与苏祖锋相当刑罚的辩护意见。经查，在案证据证实，苏秋炼提议实施诈骗，确定诈骗地点，并纠集、雇佣苏思明、苏祖锋等人至永安，准备笔记本电脑、手机、话费充值卡等作案工具，注册“珍爱网”账户和微信号，联系建立诈骗所需“赌博”网站，并负责网站的维护，在网站后台操控和修改数据。苏思明、苏祖锋受雇于苏秋炼，按月领取工资，装扮成功人士在网上与被害人聊天、联系，并以赌博网站存在漏洞可获利诱骗被害人参与“赌博”，将钱款转入指定的银行账户。根据三原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，苏思明、苏祖锋应当认定为从犯，原判亦作认定。根据刑法第六十一条的规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处。原审判处地位、作用、情节相当的苏思明有期徒刑三年，并处罚金30000元，苏祖锋有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元，属量刑失衡。该辩护意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人苏秋炼、苏思明、原审被告人苏祖锋以非法占有为目的，利用电信网络技术手段骗取他人钱款220498元，数额巨大，三人的行为均构成诈骗罪。苏秋炼、苏思明、苏祖锋属共同犯罪。苏秋炼在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；苏思明、苏祖锋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；苏秋炼归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；苏思明、苏祖锋自愿如实供述自己的犯罪罪行，愿意接受处罚，苏思明承认指控的主要犯罪事实，苏祖锋承认指控的犯罪事实，均可以从轻处罚；苏思明退赔被害人部分损失，酌情从轻处罚。综合考虑苏秋炼、苏思明、苏祖锋在共同犯罪中所起的作用，并结合各自的犯罪情节和悔罪表现，决定对苏秋炼从轻处罚，对苏思明、苏祖锋减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对苏秋炼、苏祖锋的量刑适当，但对苏思明的量刑失当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院（2019）闽0481刑初233号刑事判决第一、三项，即被告人苏秋炼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元；被告人苏祖锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元； 二、撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481刑初233号刑事判决第二、四项，即被告人苏思明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；继续向被告人苏秋炼、苏思明、苏祖锋追缴其余违法所得，与依法冻结的银行卡内钱款，一并发还各被害人。依法扣押的手机11部、手机充值卡175张、无线路由器4台、笔记本电脑2台、上网流量卡20张、银行卡4套、U盘2个、系统盘2个等，由公安机关予以没收，上缴国库； 三、上诉人（原审被告人）苏思明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2020年9月26日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 四、永安市公安局依法扣押的四张银行卡内款项，以及上诉人苏思明退赔的20000元，按比例返还被害人，继续向上诉人苏秋炼、苏思明、原审被告人苏祖锋追缴剩余违法所得，发还被害人； 五、永安市公安局依法扣押的手机11部、手机充值卡175张、无线路由器4台、笔记本电脑2台、上网流量卡20张、银行卡4套、U盘2个、系统盘2个等，由扣押机关予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇一九年十二月二十七日 书记员  陈 佳 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -12- -11-