江苏省淮安市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏08行赔终11号 上诉人（一审原告）颜士建，男，汉族，1977年10月7日出生，无业，住涟水县。 上诉人（一审被告）涟水县公安局，住所地涟水县红日大道16号。 法定代表人朱国海，该局局长。 委托代理人孙玉虎、林建飞，该局民警。 上诉人颜士建、涟水县公安局因行政赔偿一案，均不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行赔初1号行政赔偿判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人颜士建，上诉人涟水县公安局的行政机关负责人张巍巍及其委托代理人孙玉虎、林建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，原告颜士建系涟水县保滩镇周集村村民。2015年12月20日中午，原告颜士建在同村村民家出礼喝酒，酒后搭乘便车去涟水县保滩镇阳光养老中心棋牌室准备打牌娱乐。原告到达棋牌室后，因人手没有凑齐，便到其朋友打牌桌前搭讪观阵。不久原告自感头晕不舒服，请朋友送其回家，但其朋友因打牌暂时无法离开。约14时20分许，原告拨打110电话求助。随后，接到110指令的涟水县公安局保滩派出所民警及辅警驾车到达现场。民警到达现场后，原告称其喝酒过多不能回家，同时向警车走去，要求民警将其送回家，辅警指责原告喝酒不该报警，双方争执并发生推搡，后原告跌倒在路牙上。民警执法记录仪显示，原告躺在路边，满嘴污言秽语，辅警要求其起来用三轮车送其回家时亦有语言不文明之处。原告坚称腿疼不能站立，辅警拨打“120”急救电话将其送至涟水县人民医院救治。经诊断，原告左小腿胫腓骨骨折。后经原告起诉，2016年11月14日，涟水县人民法院作出（2016）苏0826行初36号行政判决书，认定原告主张的被告在处警过程中实施殴打行为，无事实根据，但辅警姜杰明在处警过程中对原告实施了推搡行为，且该行为不具有合法要件，判决确认被告涟水县公安局派出机构保滩派出所处警过程中工作人员对原告颜士建的推搡行为违法。原告不服提起上诉，2017年1月17日，淮安市中级人民法院作出（2016）苏08行终190号行政判决书，驳回原告上诉，维持原判。2018年11月21日，原告向被告涟水县公安局邮寄《国家赔偿申请书》申请伤残鉴定并依法给予赔偿。被告于同年11月22日收到该申请书，于2019年1月15日聘请盱眙县中医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，并向涟水县人民医院调取原告2015年12月20日受伤住院的总费用及病人费用流水账。2019年1月22日，盱眙县中医院司法鉴定所出具伤残鉴定意见书，鉴定意见为：原告本次外伤所致左侧胫腓骨骨折不构成伤残等级。被告于2019年2月1日作出涟公行赔决字[2019]1号《行政赔偿决定书》，决定：在为颜士建承担1200元鉴定费之外，赔偿颜士建2015年12月20日下午跌倒受伤所产生的部分相关费用3589.65元。原告于2019年1月9日向一审法院提起行政赔偿诉讼，经原告申请，法院依法委托司法鉴定，淮安市第一人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人颜士建外伤致左侧胫骨中下段、腓骨下段骨折，遗留左踝关节功能丧失25%以上（未达50%）构成十级残疾。2、误工期限180日，护理期限120日，营养期限90日。本案开庭审理过程中，原告明确其赔偿请求包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾器具费及残疾赔偿金合计3554939.27元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，受害人依照本法有取得国家赔偿的权利。该法第十三条、第十四条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。本案中，生效判决已经确认被告涟水县公安局工作人员对原告的推搡行为违法，且原告向被告提出了行政赔偿申请，虽然原告在两个月的法定赔偿期限届满前即提起行政赔偿之诉，不符合起诉条件，但鉴于本案立案后，被告已经作出了行政赔偿决定书，且原告对赔偿决定书中的赔偿数额有异议，坚持起诉的同时向法院申请伤残鉴定，为促进行政争议实质性化解，减少双方当事人诉累，一审法院对双方行政赔偿争议一并予以审理。 一、关于原告的合法损失。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定，侵犯公民生命健康权，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；造成部分丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。本案中，原告颜士建因被告涟水县公安局的违法行为受伤并住院治疗，产生的各项损失应按照《中华人民共和国国家赔偿法》规定并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以计算。具体认定如下： 1、医疗费。医疗费用根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，原告主张医疗费共计7059.27元，有医院出具的病人费用清单予以佐证，被告对此也无异议，法院予以支持。 2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原告主张100元/日，参考本地护理劳务报酬标准并结合原告受伤情况，法院予以支持，原告主张计算199日，没有事实和法律依据，依据鉴定意见书确定的护理期限120日，法院确定护理费合计12000元（100元/日×120日）。 3、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，原告主张50元/日，未超过相关标准，但原告主张按照199日计算，没有事实和法律依据，经查原告实际住院期间109日，故法院认定住院伙食补助费合计5450元（50元/日×109日）。 4、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告主张34.2元/日，未超过相关标准，但原告主张按照199日计算，没有事实和法律依据，依据鉴定意见书认定的营养期限90日，法院认定营养费合计3078元（34.2元/日×90日）。 5、误工费。误工费根据受害人的误工时间和国家上年度职工日平均工资计算。国家上年度职工日平均工资数额，应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。年平均工资以国家统计局公布的数字为准。本案中，原告主张按照每日315.94元的标准计算，符合最高人民法院公布的2019国家赔偿标准，但原告主张按照1222天计算，并乘以最高倍数5倍，没有事实和法律依据，依据鉴定意见书认定原告的误工时间180日，法院认定误工费合计56869.2元（315.94元/日×180日）。 6、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度或者伤残等级确定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经查，江苏省2018年度农村居民人均纯收入为20845元。本案中，原告颜士建为周集村村民，自2015年起居住、生活在农村，无业，鉴定意见书认定原告构成十级残疾且定残时未满60周岁，故法院认定原告的残疾赔偿金应按伤残赔偿总额乘以系数10%，合计41690元。原告主张残疾赔偿金应按照上年度工资标准82461元乘以20倍，没有事实和法律依据，法院不予支持。 7、残疾生活辅助具费。残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。原告主张3000元，并提供收据予以佐证，法院予以认定。 8、后续治疗费、康复费。器官功能恢复训练所必要的康复费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，虽然涟水县人民医院出具的诊断证明书“建议出院后继续休息治疗叁月”，但原告并没有举证证明其后续治疗费具体计算标准及数额，故原告主张约400000元，没有事实和法律依据，法院不予支持。 9、诉讼费。本案依法并未收取原告诉讼费，故原告要求赔偿诉讼费100元缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 10、鉴定费。鉴定费应以发票等相关票据为准。本案立案前，被告委托的第一次鉴定费用为1200元，被告已经支付。原告起诉后申请第二次鉴定费用为2100元以及为鉴定支出的拍片费用两次260元，均有相应的发票予以佐证，共计2360元，法院予以认定。 二、关于被告应承担的赔偿责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定，原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。本案中，首先，原告作为成年人，大量饮酒后不回家休息，到棋牌室打牌娱乐，娱乐期间感到头晕不舒服，仍未回家休息，却在公共场所当众拨打110报警。公安民警到达现场了解情况后，对其随意报警行为予以批评教育，原告不但不听从，反而当众与民警争吵、推搡，推搡过程中倒地后，躺在路边仍满嘴污言秽语。原告随意报警的行为足以证明其不够自律，不能正常控制自己的言行，酒后任性胡来，对于在推搡过程中跌倒受伤，负有一定的责任。第二，《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者出于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。原告酒后拨打110报警要求人民警察送其回家的诉求，显然不属于人民警察应当给予救助的情形，且原告也自认其不止一次因饮酒过多报警求助。原告的这种行为不仅严重浪费宝贵的警力资源，甚至涉嫌寻衅滋事。第三，原告跌倒后，处警民警及时拨打120对原告予以救助，尽到了保护群众生命财产安全的责任。 由上可见，生效判决已经确认被告工作人员在处警过程中对原告实施的推搡行为违法，并且该行为与原告身体受到伤害之间存在因果关系，故被告应当对原告人身伤害损失承担赔偿责任，但对于该损失的发生原告自身亦存在过错，故依法应减轻被告的赔偿责任。法院在充分考虑被告的违法行为与原告个人过错在损害中所起作用力大小的基础上，对于原告的各项合法损失合计131506.47元，酌情确定被告涟水县公安局应赔偿67000元，原告其他损失由其自己承担。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条之规定，判决：一、被告涟水县公安局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告颜士建损失合计67000元；二、驳回原告颜士建其他诉讼请求。 上诉人颜士建上诉称：一审适用法律错误，鉴定错误，申请重新鉴定，误工费根据国家赔偿法第二十七条，残疾赔偿金根据国家赔偿法第二十六条规定进行赔偿。请求撤销一审行政赔偿判决，按《中华人民共和国国家赔偿法》申请劳动能力鉴定，并依法审理赔偿。 上诉人涟水县公安局上诉称：一、颜士建在上诉人对其申请国家赔偿一案办理期间向一审法院提起诉讼不符合法律规定。2018年11月22日，上诉人收到颜士建邮寄的国家赔偿申请书。此后，上诉人多次拨打颜士建所留电话联系均未果，直到2019年1月14日与其联系上并约好去鉴定伤残等级的事宜。同年1月15日，按照颜士建的意愿，上诉人带其去盱眙县中医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定。同年1月26日，上诉人收到司法鉴定意见，于同年2月1日作出行政赔偿决定书并于次日邮寄送达颜士建。颜士建于2019年1月9日向一审法院提起行政赔偿诉讼不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条的规定。二、淮安市第一人民医院司法鉴定所的鉴定依据不正确，作出的鉴定意见错误。2019年3月，在颜士建提起行政赔偿诉讼后，一审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对颜士建进行伤残等级鉴定，但该司法鉴定依据的是江苏省高级人民法院司法鉴定处《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，而没有依据最高人民法院发布的2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》。根据新的标准，如果颜士建左胫腓骨骨折遗留左踝关节功能丧失50%以上（实际只达到25%以上未达到50%）方能构成十级伤残，因此，涉案鉴定意见是错误的。综上，请求撤销一审行政赔偿判决。 涟水县公安局、颜士建对于对方的上诉均未提交书面答辩意见。 本案当事人一审中提交的证据已随卷移送本院。 二审庭审中，上诉人涟水县公安局提供以下证据:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布〈人体损伤致残程度分级〉的公告》，证明淮安市第一人民医院作出的认定伤残依据是错误的，所以鉴定意见也是错误的，颜士建不构成残疾。 颜士建质证认为：对文件材料不清楚，涟水县公安局认为不构成残疾可以再鉴定。 经庭审质证，上诉人涟水县公安局在二审中提交的证据不属于行政诉讼法规定的新证据，不予确认。 经审查，本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第十三条第一款规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。……”第十四条第二款规定：“赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”本案中，生效判决已确认涟水县公安局派出机构保滩派出所处警过程中工作人员对颜士建的推搡行为违法，颜士建有权就其损失依法主张赔偿。关于涟水县公安局主张其在办理颜士建行政赔偿案件期间颜士建即向法院提起行政赔偿之诉不符合法律规定的问题。本院认为，颜士建于2018年11月21日向涟水县公安局提出国家赔偿申请，并于2019年1月9日提起行政赔偿诉讼，系在涟水县公安局处理其赔偿申请的法定期限内，一审法院对此也已经予以认定，一审鉴于涟水县公安局在行政赔偿之诉立案受理后已经作出行政赔偿决定并送达颜士建，颜士建仍对此不服，本着促进行政争议实质性化解，减少双方当事人诉累的原则，对本案进行实体审理并无不当。 关于涟水县公安局主张淮安市第一人民医院司法鉴定所的鉴定依据不正确、鉴定意见错误，应当依据2017年1月1日起施行的《人体损伤致残程度分级》的问题。本院认为，《人体损伤致残程度分级》系2017年1月1日起施行，根据法不溯及既往原则，适用该标准进行伤残评定对象应是在2017年7月1日之后发生的人身损害，而颜士建的损伤发生在2015年12月20日，故涟水县公安局该上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 二审庭审中，颜士建当庭表示本案上诉主要针对误工费和残疾赔偿金，其他的诉求不再主张。本院认为，颜士建经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定构成十级残疾，且其误工期限、护理期限、营养期限等均有明确的鉴定意见，一审法院结合鉴定意见，对误工费、残疾赔偿金等各项损失所作认定符合法律规定。同时，一审法院还充分考虑双方过错程度，对于赔偿金额的确定亦无不当，颜士建的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人颜士建、涟水县公安局的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐冬然 审 判 员 石亚东 审 判 员 孙聂娟 二〇一九年十二月六日 法官助理 阴文婷 书 记 员 孙 杨