甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终892号上诉人(原审被告)甘肃省第八建设集团有限责任公司,住所地甘肃省天水市秦州区建设路161号。法定代表人：李某，系该公司董事长。委托代理人：何某，男，汉族，生于1992年5月20日，住天水市秦安县，系该公司法务部职工。委托代理人：丁某，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)西宁兴群建筑劳务有限公司，住所地青海省西宁经济技术开发区民和路33号。法定代表人：黄某，系该公司总经理委托代理人：徐某，男，汉族，生于1991年4月12日，住陕西省旬阳县，系该公司徽县银杏树镇高坪村安居小区项目劳务施工负责人。委托代理人：史某，陇南星河律师事务所律师。上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称八建公司）与被上诉人西宁兴群建筑劳务有限公司（以下简称兴群公司）建设施工合同纠纷一案，不服徽县人民法院(2019)甘1227民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人八建公司的委托代理人何某、丁某，被上诉人兴群公司委托代理人徐某，史某到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。八建公司上诉请求：1、撤销徽县人民法院(2019)甘1227民初485号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。理由：原审判决程序不合法、认定事实不清，判决结果严重错误。一、原审判决认定双方《劳务分包协议书》有效错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，双方《劳务分包协议书》约定的施工范围及实际履行合同的情况来看，被上诉人承包的不仅仅是单纯的劳务工程，而是含有建设工程的材料及施工机具的，故合同名为劳务分包、实为建设工程分包，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷是符合法律规定，按照前述案由，被上诉人从施工资质来看，显然不具备工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(建工司法解释一)第一条规定，本案《劳务分包协议书》显属无效协议。二、本案系必要共同诉讼。应当参加诉讼的当事人未能参加诉讼，案件审理程序违反法律规定。从双方劳务分包合同的形式要件来看，发包人为斯红强、承包人为徐星才，从合同争议的200万保证金事项来看，该200万保证金系徐星才支付给斯红强个人，并非被上诉人支付，从被上诉人提供的证据来看，斯红强亦以其个人名义承诺偿还，显然并非履行职务的行为，该承诺不违反法律法规强制性规定属于有效承诺，案件审理中，重要的当事人均未能参与案件的审理，判决违背了当事人个人的还款承诺意愿，实际签订合同的发包人与承包人未参与案件。判决确定的责任及权利义务主体均非合同签订主体，审理程序不合法导致事实认定难以查清。庭审中，尽管上诉人提供的《劳务分包协议书》为复印件，但该证据经与被上诉人提供的协议书对此，内容完全一致，形式高度吻合，该复印件系徐星才2016年提供给上诉人的，从前述二份协议来看，案涉工程的承包人为徐星才，并非被上诉人，被上诉人显然是徐星才为促使劳务合同有效，在起诉前寻求的资质单位，才在《劳务分包协议书》上加盖的印章，被上诉人并未实际向上诉人履行合同。本案涉嫌虚假诉讼。三、案涉工程款、临时用工工资、窝工损失、租赁费、租赁物品损失、小型辅材费、保证金缴纳等事实认定不清、证据不足，判决结果严重错误。1、案涉工程款认定严重错误。本案工程款根据进度形象面积套用合同约定的单价是对双方协议、对案件事实的严重误解。根据双方合同约定，承包方按照约定的固定单价计算工程款的前提是工程竣工案涉工程仅仅主体施工至10层，相关配套设施工程项目均未施工，在前述事实下，原审判决根据形象进度确认计算劳务的面积严重错误且工程月(季)度形象进度属于施工过程的工程量估算、概算、最终是要根据竣工验收进行精确的结算的。与实际完成的工程量有着本质的区别，原审在前述情形下，未委托任何第三方专业机构进行核算直接确认工程款严重错误。2、关于临时用工、停窝工损失，原审判决在被上诉人未提供银行支付凭据的情况下，仅仅依据被上诉人单方工资表认定该事实，明显证据不足。3、关于租赁费、租赁物品损失及小型辅材费问题。根据原审查明的案件事实，均系第三人银杏树乡高坪村村民侵权行为造成，有明确的侵权主体原审判决上诉人承担责任既与侵权事实不符。亦无合同、法律依据。且依据被上诉人单方提供的计算依据认定损失数额，证据明显不足。4、关于200万保证金事实认定。首先该200万保证金并非被上诉人支付，属于徐星才个人支付，该200万元保证金支付给了斯红强个人，且从被上诉人提供的证据《斯红强作出的还款承诺》来看200万保证金的所有权人并非被上诉人，斯红强收取200万保证金的行为并非职务行为，属于其个人行为，故原审判决上诉人返还给被上诉人事实认定错误。且被上诉人或徐星才作为一个完全民事行为能力的单位或自然人，对上诉人属于国企性质是明确的。200万保证金如系交付国企的资金，根据国企基本的财务管理制度。个人私自收取必然涉嫌职务犯罪问题。四、原审判决认为，案涉工程如有质量问题，可另行处理，该判决观点严重错误。庭审中，上诉人对案涉工程提出质量问题，原审判决未查明案涉工程质量是否合格的情况下。判决上诉人支付工程款及相关损失严重错误。《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释一》第二条、第三条、第十条，无论合同有效与否，承包人主张工程款的前提是案涉工程质量合格，本案承包方从未提供任何证据证明其施工工程质量合格，案涉工程未办理任何质量验收，原审无视工程质量问题，判决上诉人支付工程款及相关损失，严重违反法律规定。综上，本案涉嫌虚假诉讼、原审判决程序违法、认定事实不清，适用法律错误，特根据我国《民事诉讼法》相关规定。请上级人民法院依法查明案件事实，公正裁决。被上诉人西宁兴群建筑劳务有限公司当庭答辩称，一、双方签订的劳务分包协议真实有效。劳务分包协议系双方真实意思表示，协议书加盖了答辩人公章，且上诉人于2014年11月13日出具的委托答辩人代领人工费100万元的委托书，可以进步说明了上诉人知道并认可签订的劳务分包协议的事实，且实际履行。二、本案非共同诉讼，一审审理程序合法。答辩人与上诉人项目部签订分包协议，项目部不具有法人资格，其法律后果理所当然由上诉人承担。斯红强作为上诉人的项目部负责人，其行为不代表个人，而是代表公司履行职务的行为，法律后果应由公司承担。三、案涉工程款、临时用工、窝工损失、租赁费、租赁物损失、小型辅材损失、保证金等一审认定事实清楚。1、工程款，答辩人提供了月（季）工程报表、合同内工程计量表、已经证实双方对工程完成量进行了确认，就是双方工程结算依据。2、临时用工、窝工损失，答辩人提交了工资表的同时，还向法院提交了八建公司徽县高坪村安居小区施工停工损失费用汇报（损失计算表），该汇报证明了答辩人临时用工、停工损失。3、租赁费、租赁物品损失、小型辅材损失。一审中答辩人提交的租赁合同、租赁费用月度结算、购销合同、运出材料清单、损失明细表，足以证明答辩人租赁费、租赁物损失。上诉人向徽县住建局报告中对原告主张损失予以认可，对于其自认的损失法庭可直接予以确认。同时对原告方木、镜面板损失也应予以认可。4、斯红强做为项目部经理，其行为代表公司，至于答辩人缴纳的保证金200万元，是否上交八建公司，是否违反财务制度，并不是本案审理的范围。四、时至今日无证据证明案涉工程存在质量问题，即使工程有质量问题也应由总承包人承担责任。上诉人也可另行主张。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人上诉请求。兴群公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告2014年5月7日签订的《劳务承包协议书》；2、判令被告立即支付拖欠的工程款353095元、赔偿停工后窝工损失293410元（22570元×13天），并按中国银行同期贷款利率计算支付利息（从2014年11月5日起至实际付款之日）；3、判令被告退还保证金1340000元，并按中国银行同期贷款利率计算支付利息（从2014年11月5日起至实际付款之日）；4、判令被告赔偿原告租赁物品租赁费1808188元、小型辅材损失127060元，并按中国银行同期贷款利率计算支付利息（从2016年11月17日起至实际付款之日）；5、要求被告赔偿原告方木和模板的损失30万元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月26日，礼县梓泰房地产有限公司与被告甘肃省第八建设集团有限责任公司签订施工意向协议书，约定将位于××县住宅楼工程的施工交由被告负责。2014年5月6日，被告与八建徽县银杏树乡安居小区工程项目部签订工程建设承包协议书，被告作为发包方，将该工程承包给甘肃××县安居工程项目部，领包人为斯红强。2014年5月7日，作为甲方的甘肃省第八建设集团有限责任公司徽县银杏树乡高坪村安居小区工程项目部与作为乙方的西宁兴群建筑劳务有限公司签订《劳务承包协议书》，将徽县银杏树乡高坪村安居小区工程劳务分包给原告。该劳务承包协议约定了工程概况、质量标准、甲方负责工程范围、乙方负责工程范围及辅材机具、签约合同价、付款形式等内容。2014年5月9日、5月14日，原告委托代理人徐星才分两次向原告项目部总负责人斯红强支付保证金共计200万元。原告于2014年5月16日出具法定代表人授权委托书一份，委托徐星才为案涉工程的劳务承包工作的委托代理人。2014年6月4日，被告成立了徽县银杏树乡高坪村安居小区工程项目部，任命斯红强为该工程项目总负责人。2014年11月3日，被告作出停工通知单，责令涉案工程停工。2014年11月4日，因村民用大货车围堵施工现场的前后门，经多方协调未果，该工程被迫停工至今。原告于2014年5月进场施工，截止停工前，原告共完成7号楼的地下室一层，建筑面积为300.33㎡；地上十层，建筑面积为324.23㎡×10层=3242.3㎡，合计面积3542.63㎡；8号楼地下室一层，建筑面积为300.33㎡。7号、8号楼总建筑面积为3842.96㎡。在施工过程中，原告与天水市麦积区花牛镇金益成建筑设备租赁站签订《租赁合同》，租赁施工所需设备；与西安浐灞生态区华园木材经销处签订《购销合同书》，购买镜面板、方木等材料。工程停工后，这些材料因当地村民阻挡，直至2016年12月才予以归还，部分设备及材料已损毁、灭失，造成小型辅材费用损失12万元。自2014年11月4日到2016年12月31日，原告租赁的钢管、扣件、顶丝等共产生租赁费745205元，部分租赁物丢失产生的赔偿费90212元。2014年11月4日工程停工后，工人于2014年11月17日才撤离现场，期间产生了窝工损失293410元。另查明，被告已退还原告保证金66万元，双方约定由被告于2017年2月24日前付清剩余的134万元的保证金。被告已支付涉案工程款120万元。该工程项目部临时用工594.5个，每个工140元，因临时用工产生的工资共计83230元。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.原告与八建项目部签订的劳务承包协议书是否为有效合同？2.原告各项损失如何认定？3.原、被告签订的劳务承包协议是否应予解除?被告拖欠工程款等应承担什么责任？原告与八建项目部签订的劳务承包协议书是否为有效合同？一审认为，兴群公司与八建公司徽县银杏树乡高坪村安居小区工程项目部签订的劳务承包协议书系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，依法成立，系有效合同。因被告项目部不具有法律行为能力，其所实施民事法律行为的后果应由被告承担。原告各项损失如何认定？（1）原告向被告交纳保证金200万元，已归还66万元，剩余134万元被告应如数归还，并自2017年2月25日起按该款项承担利息。（2）原告完成施工总建筑面积3842.96㎡，每平方米360元，合计工程价款为1383465.6元，减去已支付的120万元，尚余183465.6元未付，另被告有594.5个临时用工，临时工工价为140元/个，合计为83230元，两项合计，被告尚欠原告工程款266695.6元。（3）原告租赁的钢管、扣件、顶丝自2014年11月4日到2016年12月31日材料归还结束，共产生租赁费745205元，因租赁物丢失产生的赔偿费90212元，合计835417元。（4）窝工损失计算：2014年11月4日-2014年11月17日，共计十三天，每人280元天，共??294840元，以原告主张293410元计算。（5）原告主张的小型辅材费用，虽没有直接证据，但被告在致徽县住房和城乡建设局的函中自认小型辅材费用达12万元，与原告主张的数额基本一致，故原告主张的小型辅材费用以12万元计算。原、被告签订的劳务承包协议书是否应予解除?被告拖欠工程款等应承担什么责任？涉案工程被告已于2014年11月3日作出书面停工通知，后虽经多方协调，原告至今仍不能进行正常施工，故原告不能实现合同根本目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，对原告要求解除与被告签订的《劳务承包协议书》的诉讼请求应依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告要求被告给付剩余工程款的诉讼请求依法予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，因原、被告对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；又因涉案建设工程未交付，工程价款也未结算，利息的起算时间为原告起诉之日。案涉合同解除后，《劳务承包协议书》中关于质保金的约定亦不再具有拘束力，涉案工程如有质量问题，被告可另行主张处理，对原告要求被告返还保证金134万元及利息的诉讼请求依法予以支持。对原告要求的自2014年7月29日至2014年11月3日之间的租赁费，因此期间未发生停工事件，此期间的租赁费应由原告自行承担，自2014年11月4日至2016年12月31日租赁材料归还结束，相关租赁费及租赁物丢失产生的赔偿费共计835417元应由被告承担。对原告要求被告赔偿模板、方木的经济损失30万元的诉讼请求因证据不足依法不予支持。被告于2014年11月3日作出停工通知，要求涉案工程停工，以明示的方式表明不再继续履行合同，属于发包人原因造成停工的情形，且整个通知单中并无明确的解除《劳务承包协议书》的内容，故对原告要求被告承担窝工损失29840元的诉讼请求依法予以支持。据此，依据相关法律判决：一、依法解除原告西宁兴群建筑劳务有限公司与被告甘肃省第八建设集团有限责任公司徽县银杏树乡高坪村安居小区工程项目部于2014年5月7日签订的《劳务承包协议书》；二、由被告甘肃省第八建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告西宁兴群建筑劳务有限公司工程款183465.6元、临时用工工资83230元、窝工损失293410元，合计560105.6元，并承担以该款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，利息自2019年5月22日起至付清日止；三、由被告甘肃省第八建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内退还原告西宁兴群建筑劳务有限公司保证金134万元，并承担以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利息自2017年2月25日起至付清日止；四、由被告甘肃省第八建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内赔偿原告西宁兴群建筑劳务有限公司租赁费745205元及租赁物品损失赔偿费90212元、小型辅材损失费120000元，合计955417元，并承担以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，利息自2019年5月22日起至付清日止；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费29644元，由被告承担。二审中八建公司提交了陕西省旬阳县人民法院（2018）陕0928民初1178号民事判决书、陕西省安康市中级人民法院（2018）陕09民终1036号民事判决书，预证明徐星才父子借钱用于徽县高坪安居工程项目部，徐星才父子借用兴群公司资质，其是案涉工程实际承包人。兴群公司质证，对借钱事实予以认可，但对证明目的不认可。本院认为，一、对两份判决的真实性，予以确认。但仅凭上述证据不能认定徐星才父子借用兴群公司资质，二人才是实际承包人的事实。兴群公司提交了2014年11月13日八建公司项目部出具的委托函，预证明兴群公司是案涉工程的劳务分包主体，八建公司在协议履行过程中是认可的。八建公司质证认为，对其技术专用章的真实性和函件的真实性均不认可。本院认为，结合本案其他证据能够认定案涉工程劳务由兴群公司分包的事实。二审中，八建公司于2019年12月9日还向法庭提交了工程质量鉴定申请、中止审理申请。经合议庭评议，本院认为质量鉴定其在一审未提出，且与本案审理的劳务款支付不属同一法律关系，可另行主张。本案审理的八建公司支付兴群公司劳务款与八建公司因与礼县梓泰房地产有限公司建设工程施工纠纷一案虽因同一项目而起，但分属不同的合同主体法律关系，本案审理无须等待另案处理结果。综上，本院对两项申请均不予准许。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，围绕上诉请求，本案审理主要有以下几个焦点：一、双方当事人签订的《劳务承包协议》是否有效，兴群公司主体是否适格，徐星才和斯红强是否应做为必要的共同诉讼主体参与本案审理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。兴群公司提交的《劳务承包协议》有甲方八建公司印章及其项目经理斯红强签字，有乙方兴群公司印章委托人徐星才签字，并提交徐星才的授权委托书，均证明本案劳务承包的合同主体是兴群公司，徐星才只是履行委托行为。斯红强作为八建公司的项目经理，其履行职务行为应由八建公司承担责任。徐星才和斯红强并非本案适格主体，更非必要的共同诉讼当事人。兴群公司提交的企业法人营业执照的营业范围证明其具有合法的劳务承包主体资格。依照协议第四条约定的施工项目，其未超出劳务承包范围，八建公司所持该条上诉理由，不能成立。《劳务承包协议》经双方协商，是当事人真实意思的表示，该合同依法成立，并有效。双方均应按照协议约定享有权利，并及时履行各自义务。一审认定劳务承包协议有效，符合法律规定。且双方协议现在不具有继续履行的可能，一审予以解除并无不当。二、工程款认定、临时用工、停窝工损失、租赁费、租赁物品损失、小型辅材等费用问题。1、欠付工程款的认定涉案工程停工时兴群公司已实际完成7#楼地上十层、地下一层和8#楼地下一层施工。根据卷内监理公司、工程业主方梓泰公司、八建公司项目部确认的月（季）进度工程量报审表，1至10层每层面积为324.23平方米，地下一层为300.33平方米，一审对已施工总面积计算适当，每平米按合同约定360元计算，工程总价款1383465.60元计算正确。扣减已经支付的120万元，未付183465.60元。上诉人提出的不应按每个每平方米360元计算，与合同约定不符，本院不予采信。临时用工，临时用工有工程计量表，双方当事人签字确认的83230元，一审对临时用工予以确认并无不当。2、停工损失对停工损失谁来承担的问题。该项目在2014年11月4日因房屋补偿价格等问题，受到当地高坪村民阻挡，进而停工。最终该问题迟迟得不到解决的主要原因是项目开发商礼县梓泰房地产对项目部开发手续不全，时至今日仍未取得相关开发手续，其次是项目建设过程中与高坪村民就房屋补偿价格未达成一致导致的，该项目至今仍然处于停滞状态。本院认为，作为劳务承包人的兴群公司在对停工原因并无过错，对其主张的停工损失应根据合同的相对性原则向项目总承包人八建公司主张,还是向直接侵权人主张。属原告选择性诉讼的权利。租赁费损失认定，一审中根据兴群公司提供其与麦积区花牛镇金益建筑设备租赁站签订的租赁合同，证明了徽县高坪村安置小区项目中兴群公司使用的钢管、顶丝等租赁物由设备站予以提供，并约定了租赁价格及月度结算表。停工后，由于受到村民阻挡，兴群公司租赁物迟迟不能从工地运出予以归还。兴群公司多方协调也无济于事。至2016年11月上述租赁物才得以归还。因此，一审中兴群公司提交有租赁合同、租赁费用月度结算、运出材料清单等证据证实产生的租赁费745205元、未归还租赁物损失90212元，本院认为，上述损失真实发生应由八建公司承担责任，一审认定符合法律规定。小型材料费损失如一审所述，兴群公司虽未提供直接证据，损失确实发生，且能与八建公司向徽县住房和城乡建设局函中上报的小型材料损失相互印证，一审法院予以支持并无不当。人工费损失，合计293410元，兴群公司提交了人工工资发放表并有领取人签名，该发放表记载的工人人数、工价也能与八建公司向业主方梓泰公司上报的停工人工损失基本一致，且日工资低于其提交数额，一审予以采信，并无不当。三、保证金返还问题如前述分析，徐星才作为兴群公司项目管理人。斯红强作为八建公司项目管理人员，均是履行职务的行为。斯要求乙方将保证金汇至其个人账户，虽然违反了八建公司相关管理制度，但不影响八建公司对返还保证金义务的承担。一审判令由甲方八建公司向乙方兴群公司返还剩余的134万元保证金，并无不当。四、关于工程质量问题。一审中上诉人以工程质量为由抗辩劳务承包费的支付，但未提交相关证据，二审中虽要求对工程质量进行鉴定，但不符合本案实际情况，本院以书面驳回其要求鉴定的申请，因此其所持该条抗辩理由不能成立。八建公司有证据时可另行解决。综上所述，八建公司所持上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费29644元，由上诉人八建公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 庞红霞审 判 员 朱晓剑审 判 员 王 刚二〇一九年十二月十二日法官助理 李 萍书 记 员 符新芳