甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1205号上诉人（原审原告）：敦煌市三鼎商贸有限责任公司，统一社会信用代码916209820911921669。法定代表人：闫某。委托诉讼代理人：龚某。委托诉讼代理人：姚某，甘肃鸣沙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜春市交通公路工程建设有限公司，统一社会信用代码913609007419813285。法定代表人：涂某，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾某，男，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：敦煌市环宇实业有限责任公司，统一社会信用代码91620982561102541B。法定代表人：黄某1。被上诉人（原审被告）：阿克塞哈萨克族自治县交通运输局，统一社会信用代码116221257948641419。负责人：加某。委托诉讼代理人：赵某。被上诉人（原审被告）：黄某2，住敦煌市。被上诉人（原审被告）：阿某，统一社会信用代码12622125MB0Q78135R。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：王某。上诉人敦煌市三鼎商贸有限责任公司（以下简称三鼎公司）因与被上诉人宜春市交通公路工程建设有限公司（以下简称宜春交通公路公司）、敦煌市环宇实业有限责任公司（以下简称环宇公司）、阿克塞哈萨克族自治县交通运输局（以下简称阿克塞交通局）、黄某2、阿某（以下简称阿克塞道管站）买卖合同纠纷一案，不服阿克塞县人民法院（2019）甘0924民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人三鼎公司的委托诉讼代理人龚某、姚某，被上诉人宜春交通公路公司的委托诉讼代理人曾某，阿克塞交通局的委托诉讼代理人赵某，阿克塞道管站的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人环宇公司及黄某2经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。三鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人宜春交通公路公司签订的合同真实有效，且已实际履行，一审判决认定环宇公司为涉案合同相对方错误；2.被上诉人宜春交通公路公司与环宇公司是挂靠关系，一审判决认定二者是违法分包关系错误；3.被上诉人宜春交通公路公司与环宇公司之间的合同不能对抗第三人；4.被上诉人宜春交通公路公司在一审中关于黄某2造假、虚构工程款的辩解不能对抗上诉人；5.被上诉人宜春交通公路公司应向上诉人返还垫付税款130947.4元；6.被上诉人阿克塞交通局的委托诉讼代理人赵某身份前后不一，不具备代理资格。宜春交通公交公司辩称，一审判决认定事实清楚，判处正确，请求维持原判。阿克塞交通局辩称，阿克塞交通局不是本案适格被告，一审认定事实清楚，请求维持对阿克塞交通局的判项。阿克塞道管站辩称，一审判决认定事实清楚，判处正确，请求维持原判。环宇公司及黄某2未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。三鼎公司向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告支付水泥款685477.4元、柴油款21191.7元、轮胎款4800元、沥青款652614元、垫付税款130947.4元,共计875030.5元(以上费用共计1495030.5元,已付款620000元,剩余应付款项875030.5元),被告宜春交通公路公司、环宇公司、黄某2承担连带给付义务,被告阿克塞交通局为发包方,没有尽到监督监管工程款使用责任；2.判令四被告承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：由阿克塞道管站为建设单位的阿克塞县S314线至安南坝公路改建工程项目，2017年8月9日通过招标方式，承包给宜春交通公路公司（承包方），于2017年9月11日与阿克塞道管站签订阿克塞县S314线至安南坝（多坝沟至安南坝）公路改建工程施工一标段的合同（协议）书，宜春交通公路公司具备公路建设施工资质的企业。阿克塞交通局系上述工程项目的监督管理部门。2017年11月12日，宜春交通公路公司将该合同范围内的路基、涵洞及拦水坝施工、水稳层、沥青、混凝土面层施工等工程，在未向发包方备案的情况下，分两次分包给环宇公司（该公司具备公路建设施工资质）。2017年9月15日，原告与宜春交通公路公司签订了材料采购合同，该合同未实际履行。2018年3月5日，原告与被告黄某2签订了水泥购销合同，同时原告与环宇公司口头约定三鼎公司为其提供柴油、沥青、水泥等货物。在施工过程中，环宇公司拖欠劳务工资，引起农民上访、闹访等原因，本应由宜春交通公路公司支付给环宇公司、环宇公司支付给原告的货款，宜春交通公路公司代环宇公司向原告支付。宜春交通公路公司向原告支付的货款共计162万元，（包括为开具税务发票，宜春交通公路公司向原告支付、原告又向黄某2支付，再由黄某2退给宜春交通公路公司的80万元走账）。工程结束后经双方结算，被告环宇公司欠原告水泥款685477.4元、柴油款21191.7元、沥青款652614元，垫付税款130947.4元，已支付82万元。经与被告环宇公司、黄某2协商于2018年10月31日前结清，付款期限到期后，被告环宇公司与黄某2未支付上述货款一直推诿至今，现诉至法院要求判如诉请。庭审中原告将诉讼标的由875030.5元变更为675030.5元。2019年3月1日，被告宜春交通公路公司向法院提出管辖权异议，经审查后认为已超过法律规定的期限，于2019年3月6日作出驳回异议申请的口头答复。2019年3月6日，法院依职权追加阿克塞道管站为本案被告。另查明，被告环宇公司的法定代表人黄某1与黄某2系父子关系，被告黄某2系敦煌环宇公司的职工（经理）、投资人。一审法院认为，关于案件定性问题，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告为被告环宇公司提供水泥、沥青、柴油等货物，用于被告环宇公司承包的公路改造工程，由该公司支付上述货款，原告与被告环宇公司之间形成了买卖合同关系。关于诉讼主体的问题，原告提供的水泥、柴油、沥青款的证据均有黄某2出具结算单，黄某2系环宇公司的职工，黄某2参与本案工程作出的行为是职务行为，因此，黄某2的行为代表环宇公司，即原告的沥青、水泥、柴油款的买卖合同的相对方为被告环宇公司，应由环宇公司承担付款责任。宜春交通公路公司、阿克塞交通局、阿克塞道管站、黄某2与原告不存在买卖合同关系，并非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系，因此，依据合同相对性原则，原告对宜春交通公路公司、阿克塞交通局、阿克塞道管站、黄某2提出承担连带付款责任的诉请，既无事实根据，又无法律依据。关于合同的认定，2017年9月19日，原告与宜春交通公路公司签订的材料采购合同中约定，原告提供的水泥总价款为130万元。2018年3月6日，原告与黄某2（环宇公司）签订的水泥购销合同中约定原告提供的水泥总价款为527000元，上述两份合同中原告与环宇公司签订的水泥购销合同的水泥总价款与原告起诉的水泥款685477.4元接近，而与宜春交通公路公司签订的材料采购合同的水泥价款相差很大，不符合本案实际提供水泥情况，且原告提供的水泥款借据（结算单）均由黄某2代表环宇公司出具，据此，本案中的水泥款买卖合同实际是环宇公司签订的水泥购销合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，属合法有效合同；原告与宜春交通公路公司签订的材料采购合同，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告与宜春交通公路公司的材料采购合同虽不违反法律规定，但原告未能提供合同是否履行的相关证据，因此，认定上述合同未实际履行，故对双方无约束力；原告与环宇公司提供的柴油、水泥、沥青款产生的货款，虽然未签订书面合同，原告将上述货物已向被告环宇公司提供（已交付），且用于该公司承包的公路改造工程，与原告形成了事实上的买卖合同关系，原被告之间为此约定的口头协议合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。依据上述规定，原告要求被告环宇公司支付水泥、沥青、柴油款、轮胎款的诉求符合法律规定。对原告所诉货款的认定：水泥款，由黄某2代表环宇公司向原告出具的水泥款借据的行为表明，是被告环宇公司对原告所提供的水泥价款进行的结算，因此，原告要求被告环宇公司支付剩余水泥款的诉求，符合法律规定，予以支持。关于柴油款，原告对该主张提供的四张出库单抬头均有“付给黄某2”的内容，即购买人是黄某2，认定出库单中的柴油由黄某2购买；在加油明细中记录，柴油用于黄某2的拉水车、装载机等机械，且被告黄某2认可，上述柴油用于环宇公司承包的工程中，因此，原告要求被告环宇公司支付剩余柴油款的诉求，符合法律规定，予以支持。沥青款的认定，五张发货单中的其中四张，收货单位均为环宇公司，能客观的证实该发货单上的沥青用于被告环宇公司承包的公路改造工程中。其中的一张收货单位是酒泉市天诚建业有限公司，在庭审时原告及黄某2解释，该发货单上的沥青，当时天气较凉，修路工程的沥青用量大，工期紧，经与新疆奎屯新西域石化有限公司协商，由该公司发往酒泉市天诚建业有限公司的沥青运送至阿克塞用于公路改造工程，参与该工程施工的阿克塞道管站的王某认可该事项，因此，原告主张的沥青款予以支持。关于轮胎款，原告虽未提供正规税务发票，但合同相对方黄某2（代表环宇公司）认可轮胎款，原告要求被告环宇公司支付剩余轮胎款的诉求，符合法律规定，予以支持。宜春交通公路公司向原告支付货款时，未按货物类型分项支付，因此，在未付款中无法确定其中的沥青款、水泥款、柴油款、轮胎款的具体金额；税款的认定，原告与被告环宇公司签订的合同中未约定承担税金的约定，原告关于税金的诉求，不属于法院民事案件的受理范围，故原告要求被告承担垫付税款130947.4元的诉求不予支持。综上所述，原告的未付货款金额计算为：1495030.5（货款总额）－820000元（已付货款）－130947.4元（税金）=544083.1元，据此被告环宇公司向原告三鼎公司支付沥青款、柴油款、轮胎款、水泥款共计544083.1元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告敦煌市环宇实业有限责任公司向原告敦煌市三鼎商贸有限责任公司支付沥青款、柴油款、轮胎款、水泥款共计544083.1元，限于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告敦煌市三鼎商贸有限责任公司对宜春市交通公路工程建设有限公司、阿克塞哈萨克族自治县交通运输局、黄某2、阿某的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12550元，由敦煌市三鼎商贸有限责任公司负担4769元，被告敦煌市环宇实业有限责任公司负担7781元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。上诉人三鼎公司提交了以下证据：1.《工程承包内部责任合同》一份，拟证明被上诉人宜春交通公路公司与黄某2之间存在内部承包关系，黄某2的行为代表宜春公司；2.阿克塞县人民法院民事调解书一份，拟证明本案应由宜春交通公路公司承担涉案款项的付款义务。经质证，被上诉人宜春交通公路公司、阿克塞交通局和阿克塞道管站对上述两份证据的真实性均无异议，但对阿克塞县人民法院民事调解书的关联性均有异议；宜春交通公路公司对《工程承包内部责任合同》的关联性有异议，认为该份合同未实际履行；阿克塞交通局对《工程承包内部责任合同》的合法性有异议，认为该份合同违反法律强制性规定。被上诉人宜春交通公路公司提交了以下证据：1.《合同终止协议书》一份。拟证明被上诉人宜春交通公路公司与黄某2之间签订的内部责任合同已终止；2.阿克塞县人民法院民事判决书两份，拟证明本案应由环宇公司承担付款义务。经质证，对《合同终止协议书》，上诉人三鼎公司对其证明目的有异议，被上诉人阿克塞交通局和阿克塞道管站认为与其无关；对阿克塞县人民法院判决书，上诉人三鼎公司与被上诉人阿克塞交通局、阿克塞道管站对真实性无异议，但均不认可其证明目的。本院对双方无争议的证据予以确认，对双方有争议的证据，结合案件其他事实综合分析认定。二审查明，2017年8月9日，阿克塞道管站通过招标方式，将阿克塞县S314线至安南坝公路改建工程项目承包给宜春交通公路公司，并签订《阿克塞县S314线至安南坝（多坝沟至安南坝）公路改建工程施工一标段的合同（协议）书》。2017年9月15日，上诉人三鼎公司与被上诉人宜春交通公路公司签订《材料采购合同》，约定由三鼎公司向阿克塞县S314线至安南坝（多坝沟至安南坝）公路改建工程施工一标段供应水泥，水泥型号分别为PC32.5和PC42.5，合同价款为130万元。合同还约定，交货地点为需方项目部库房，指定收货人为黄某2，并由供方向需方指定人员提供相应的增值税专用发票（适用税率16%）。2018年3月5日，三鼎公司与黄某2签订《水泥购销合同》，约定了水泥名称、规格及单价，送达地点为阿克塞县多坝沟，水泥以实际拉运量结算。在合同履行过程中，三鼎公司除向宜春交通公路公司的项目施工地点供应水泥外，还向工地供应沥青、为工地车辆供应柴油、更换车辆轮胎等，宜春交通公路公司陆续向三鼎公司支付了820000元，三鼎公司向宜春交通公路公司出具了增值税发票10张，价税合计999999.21元。关于本案涉案款项的标的及计算方式，一审中，上诉人三鼎公司主张的未付款组成部分为：水泥款685477.4元，柴油款21191.7元，轮胎款4800元，沥青款652614元，垫付税款130947.4元，合计1495030.5元，庭审中认可已支付820000元，尚有675030.5元未付。经法庭依法组织当事人质证，被上诉人黄某2除对2018年6月11日2175.12元的一笔柴油款不予认可和因其未参与购买沥青而无法确认沥青款数额的真实性外，对其他款项均认可，且认为是代表宜春交通公路公司的职务行为。经二审核查，对上诉人三鼎公司主张的2018年6月11日金额为2175.12元的柴油款，在一审提供的工地加油明细表中备注为“明远”，被上诉人黄某2不认可，且上诉人三鼎公司没有其他证据证实该批柴油用于涉案工程，故该笔款项应从上诉人主张的未付款项中予以扣减。对上诉人三鼎公司主张的652614元的沥青款，一审庭审中，被上诉人黄某2虽主张其并未参与购买沥青，但认可在工程项目中使用沥青的事实，且阿克塞道管站也证实上诉人三鼎公司提交的沥青发货单中所列沥青已全部用于宜春交通公路公司中标项目建设工地，因此，上诉人主张的652614元的沥青款应计入未付款项中。本院认为，本案争议的焦点为：1.本案付款义务由谁承担；2.上诉人在一审诉讼中主张的垫付税款130947.4元是否应予支持。上诉人在上诉状中要求被上诉人宜春交通公路公司、环宇公司、黄某2、阿克塞交通局承担付款责任，二审庭审中变更为要求宜春交通公路公司和阿克塞道管站承担付款义务。根据案件查明事实，本案是因修建阿克塞县S314线至安南坝（多坝沟-安南坝）公路改建工程中的买卖行为引发的纠纷，并非建设施工合同纠纷，应根据《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的规定确定权利义务。阿克塞道管站并非买卖合同当事人，不应承担付款义务，故上诉人主张由阿克塞道管站承担付款义务的上诉理由不成立。上诉人三鼎公司要求宜春交通公路公司承担付款责任，一审中，被上诉人黄某2提交了2018年6月17日宜春交通公路公司向阿克塞交通局公路改建工程项目办公室出具的《关于阿克塞交通局项目办公室对阿克塞县S314线至安南坝（多坝沟-安南坝）公路改建工程一标段停工整顿的整改申请复工的报告》，该报告中列明黄某2为宜春交通公路公司的技术负责人，且上诉人三鼎公司与被上诉人黄某2签订的《水泥购销合同》中约定水泥运送地点为阿克塞多坝沟，能够印证黄某2签订《水泥购销合同》是代表宜春交通公路公司履行职务的事实。二审中，上诉人三鼎公司提交了被上诉人宜春交通公路公司与黄某2签订的《工程承包内部责任合同》，拟进一步证明黄某2签订合同为内部职务行为，尽管被上诉人宜春交通公路公司相应提交了《合同终止协议书》加以反驳，但该合同是否实际履行属于宜春交通公路公司与黄某2之间的内部约定，并不影响黄某2代表宜春交通公路公司对外签订买卖合同的法律效力。同时，上诉人三鼎公司向法庭提交的中国银行国内支付业务收款回单、中国银行存款交易明细对账单及甘肃省增值税专用发票等证据，证明了宜春交通公路公司曾向三鼎公司付过货款，三鼎公司向宜春交通公路公司开具了发票。上述事实足以证明三鼎公司与宜春交通公路公司是买卖合同的双方当事人，宜春交通公路公司辩称与三鼎公司签订的《材料采购合同》未实际履行，无其他证据予以佐证，其辩解理由不能成立。综上，黄某2签订合同是代表宜春交通公路公司的职务行为，产生的权利义务应由被上诉人宜春交通公路公司承担，上诉人主张由宜春交通公路公司承担付款义务的上诉理由成立。环宇公司与宜春交通公路公司是何种法律关系，不影响宜春交通公路公司与上诉人之间的买卖合同关系，也不影响宜春交通公路公司向上诉人履行付款义务。一审判决认定三鼎公司与宜春交通公路公司签订的材料采购合同未实际履行错误，应予纠正；以宜春交通公路公司与环宇公司签订了工程分包协议书、黄某2为环宇公司职工，就认定黄某2与三鼎公司签订合同的行为必然代表环宇公司，且以黄某2代表环宇公司与三鼎公司签订的合同标的与本按诉争款项数目接近为由，认定本案诉争的合同关系发生在三鼎公司与环宇公司之间，应由环宇公司承担付款义务，证据不足，认定事实错误，应予纠正。关于上诉人主张的税款130947.4元是否应予支持的问题。三鼎公司与宜春交通公路公司签订的《材料采购合同》约定，供货方有向收货方提供增值税专用发票的义务，上诉人三鼎公司缴纳税款是履行其约定义务的行为，该项上诉理由不能成立，不予支持。一审以三鼎公司与环宇公司签订的《水泥购销合同》中未约定税金为由驳回该项诉讼请求有误，予以纠正。关于上诉人提出的阿克塞交通局委托诉讼代理人赵某的代理资格问题。经查，赵某是经阿克塞交通局推荐、阿克塞哈萨克族自治县人民政府同意后指派的该县公证处工作人员，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款第三项“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”的规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实部分有误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第三项、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销阿克塞哈萨克族自治县人民法院（2019）甘0924民初45号民事判决；二、被上诉人宜春市交通公路工程建设有限公司向上诉人敦煌市三鼎商贸有限责任公司支付沥青款、柴油款、轮胎款、水泥款共计541907.98元（1495030.5元-820000元-2175.12元-130947.4元），限本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回上诉人敦煌市三鼎商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12550元，由敦煌市三鼎商贸有限责任公司承担4769元，由宜春市交通公路工程建设有限公司承担7781元；二审案件受理费10550元，由敦煌市三鼎商贸有限责任公司承担2110元，由宜春市交通公路工程建设有限公司承担8440元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年十二月二十三日书记员 高 阳