山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终282号 原公诉机关山东省东平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢召银，男，1958年12月1日出生于山东省东平县，汉族，高中文化，农民，案发前系东平经济开发区居民委员会主任，住东平经济开发区。2016年1月4日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被东平县公安局刑事拘留，2016年1月13日、2018年8月1日先后被东平县公安局取保候审。 指定辩护人丛广帅，山东求新律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张保华，男，1973年5月14日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，案发前系东平经济开发区居民委员会报账员，住东平经济开发区。2016年1月4日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被东平县公安局刑事拘留，2016年1月13日、2018年8月1日先后被东平县公安局取保候审。 指定辩护人张兆武，山东求新律师事务所律师。 山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人邢召银、张保华犯非法转让土地使用权罪一案，于二O一九年九月九日作出（2019）鲁0923刑初82号刑事判决。原审被告人邢召银、张保华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年至2014年期间，被告人邢召银、张保华在未办理合法手续的情况下，以东平经济开发区闫村社区居委会（原隶属东平街道）的名义，将闫村社区的村集体土地转让给他人用于建房，收取土地转让费916240元，配套设施费890400元。经东平县国土资源局现场勘测，涉案土地共计11.85亩，其中2.88亩属于允许区内的林地，8.97亩属于未利用土地（其他草地）。 另查明，被告人邢召银、张保华被采取强制措施后如实供述了主要犯罪事实。 同时查明，2014年10月9日，东平县城市管理综合执法局对经济开发区闫村社区在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在社区东黑虎山荒山处建设三处建筑物分别用作敬老院、老年活动中心和特困家庭安置房做出行政处罚，罚款22.4013万元。经济开发区闫村社区已足额缴纳罚款。 2016年1月14日，由闫村居委会所在的东平县经济开发区社会服务中心转支东平县公安局涉案违法所得20万元（未随案移送）。 2017年9月4日，山东省人民政府下发鲁政土字〔2017〕760号《山东省人民政府关于泰安市东平县等6个县（市区）和城区驻地镇（街道）土地利用总体规划（2006-2020年）调整完善方案的批复》文件，将涉案土地类型调整为允许建设区。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证明： （一）书证 1、东平县国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书证实，本案由东平县国土资源局于2016年1月4日移送至东平县公安局，东平县公安局于2016年1月4日立案侦查。 2、东平县国土资源局移交的材料证实，东平县国土资源局2013年5月31日询问邢召银，邢召银证实闫村的社区是2013年5月28日开始建设的，正处在处理地基阶段，未办理用地审批手续。国土资源局工作人员告知邢召银未办理合法有效的用地审批手续就动工建设是违反土地管理法的行为，邢召银承诺回去抓紧办理相关手续。东平县国土资源局于2013年5月31日对东平街道闫村下达责令停止违法行为通知书，责令闫村停止正在实施的土地违法行为。 3、交费清单、收据证实，非法收取的宅基地使用费包括：赵鹏程378000元，赵某2189000元，王东70000元，于某37800元，王某568040元，孙某1113400元，张某30000元，邢文20000元，王广西10000元，共计916240元。设施配套费董某等10户223440元，赵某2231000元，于某46200元，王某592400元，孙某1138600元，闫某158760元，共计890400元。（收据载明缴款人和张保华提交的名单有所不同，收取宅基地使用费闫某、赵某1、赵某2、刘某3、赵某3、于某37800元，王东70000元，邢训峰20000元，董某378000元、王某568040元、张某30000元、孙某1113400元，闫某93720元，王广西10000元。 4、闫村居委会建设小康楼申请、请示报告证实，闫村居委会于2013年3月27日向东平街道办事处申请建设一批居民住宅楼。 5、闫村村委会会议记录、申请建设小康楼报告、建设小康楼实施意见证实，闫村居委会于2013年5月18日召开居民大会、党员大会、村干部会议，通过在黑虎山前建房计划，收取费用增加集体收入。 6、合同书证实，闫村居委会转让土地使用权具体情况。居委会和他人签订合同，以每平方200元的价格向外转让土地使用权，并收取每平方米200元的配套设施费。合同签订时间在2014-2015年。 7、黑虎山小区筹建协议、通知、证明证实，闫村居委会和刘某1签订部分工程施工合同。后于2013年10月14日给胡某下达通知，要求其按照约定施工，胡某证实刘某1无能力再施工，由其和闫村居委会重新签订建筑合同。2019年1月8日，闫村居委会出具证明证实胡某名下的4份土地因未向村集体交租金，已收归集体作为老年活动中心使用。 8、扣押清单、进账单证实，邢召银于2016年1月13日向东平县公安局退缴非法所得20万元，款项是由东平县经济开发区社会事务服务中心转至东平县财政局账户。 9、身份信息证明证实，邢召银、张保华的身份信息情况。 10、行政处罚决定书、缴款单据证实，东平县国土资源局于2014年对在闫村社区非法占地建房者下达行政处罚决定书，责令对方退还非法占用的土地，拆除地上建筑物，并处以罚款。东平县城市管理综合执法局因东平街道闫村社区未取得建设工程规划许可证，擅自在黑虎山荒山处建设三处建筑物，违反《中华人民共和国城乡规范法》第四十条之规定，对东平街道闫村社区处以22.4013万元的罚款。 11、山东省乡村建设规划许可管理办法证实，山东省乡村建设规划许可管理办法第二十条规定，对于未取得《乡村建设规划许可证》或者未按照《乡村建设规划许可证》的规定进行建设的违法行为，乡、镇人民政府应当及时依法进行查处。 12、证明、身份证、户口本证实，路则栋、路克伟、王庆华、王增等人在闫村黑虎山前购买宅基地的情况；闫某在2015年收到园区土管所和闫村社区下达的停工通知书后到园区土管所缴纳罚款后继续施工。 13、闫村社区居委会出具说明、宗地图、照片证实，本案建房所处土地面积14355平方米，四至都是闫村社区的土地，建房前属于荒山，原有零星房屋。现非法转让的土地上大部分住宅已经施工完毕，并有居民入住。 14、到案经过证实，2016年1月4日，邢召银被传唤至东平县公安局接受讯问；同日张保华到东平县公安局治安大队送手续时被民警依法传讯。 （二）证人证言 1、证人李某证实，2004年11月至今其一直在闫村担任村支部书记。邢召银任村主任和法人代表，张保华任村会计。涉案的土地原属废弃的石灰窑场地，2011年至2012年期间，有村民要宅基地建房，其村召开了多次党员及群众代表、全体村干部的会议，张保华形成了会议纪要，参加会议的人员都签名，村两委以村委会的名义起草了一份用地申请。申请上写了25户要求建房，分别向东平街道办、园区国土所、住建局进行了申请。住建局以不符合建设规划未批准。有些建房户已给村里交了钱，社区也和交钱的户签订了用地合同，把土地转让给他们，同意他们建设。每户规划占地面积为189平方米（东西长10.5米，南北长18米），建房是自行施工。除了交给街道办代管中心的钱外，村里还分别向每户又收取了配套费，每户大体3万多元，具体收的钱数会计都有账目。钱用于村里修路、下水道、买变压器等。 2、证人闫某证实，2013年5月，其听说闫村居委会为照顾村里的因为冲街没有宅基的户及危房户的住房问题，准备在闫村居委会村东西山路东东平汽车五场北边的荒山地上规划建设居民住宅楼，并且也允许户口非闫村的要，当时其认为这是个好事，就和闫村居委会的路则栋报名各自要了一处宅基，根据闫村居委会的规划要求，其自行在这片宅基地上盖起了两层的小楼用于自己居住至今。因为其不是闫村居委会的户口，其的这片宅基地的土地使用权是2013年5月21日按照闫村居委会研究定下的200元/每平方米向闫村居委会缴纳的，共缴纳了37800元。后来其又按照闫村居委会的规定按200元/每平方米向闫村居委会缴纳了37800元设施配套费。该开发地片从南往北一共规划四排住宅楼，其的处于第三排最西一家。具体闫村居委会规划多少户其不清楚，大约二十多户。每户规划占地面积189平方米（东西长10.5米，南北长18米）。 3、证人王某1证实，2013年5月，其所在村居委会为照顾村里的因冲街而无宅基户及危房户的住房问题，准备在闫村居委会村东西山路东东平汽车五场北边的荒山地上规划建设居民住宅楼，其报名要了一处宅基，然后根据闫村居委会的规划要求自行在这片宅基地上建设了一栋两层楼房自己居住至今。这片宅基地的土地使用权是2015年3月按照闫村居委会研究定下的180元/每平方米向闫村居委会缴纳的费用，共缴纳了37800元。后来还让其按闫村居委会规定向闫村居委会缴纳一定的设施配套费，但是其还未缴纳。 4、证人孙某1证实，2013年5月，闫村居委会为照顾村里因冲街没有宅基及危房户的住房问题，准备在闫村居委会村东西山路东东平汽车五场北边的荒山地上规划建设居民住宅楼，其报名要了三处宅基，根据闫村居委会的规划要求，自行在这片宅基地上盖起了三栋两层的小楼用于自己居住至今。宅基地的土地使用权是2015年3月按照闫村居委会研究定下的180元/每平方米向闫村居委会缴纳的费用，共缴纳了113400元。后来其又按照闫村居委会的规定向闫村居委会缴纳了138600元设施配套费。其房子位于第四排最东向西数一至三户。 5、证人胡某证实，2013年的时候，其听说闫村社区要在黑虎山上一处废弃的石灰窑周边荒山建设楼房，村里缺钱修路。其便介绍刘某1给闫村村委投资修路，刘某1在该村要了八间三户地方，位于从南往北数第二排，刘某1施工了楼房主体，由于未取得审批，有关部门多次阻止施工，刘某1未再继续施工，刘某1先期投资修路的钱村委也未与他结算，刘某1也未缴纳土地使用费。闫村村委在2017年时把刘某1建设的房子收归了村委。 6、证人刘某1证实，2013年，胡某告诉其闫村要在黑虎山上建房的消息，村委需要钱投资修路等设施。其同意给闫村投资修路，并要了八间三户的房子，后来施工了主体。由于未取得审批，其没有继续建设，房子后来被闫村村委收归村委所有，其修路投资的钱村里一直未给其结算。 7、证人刘某2证实，其是东平街道国土所所长。闫村社区在黑虎山建设住宅的事情其知道一些，也曾去现场阻止过施工。该社区属于未审批先建设，国土所工作人员多次到现场阻止施工，但是工作人员一走，他们便继续干，后来国土局给闫村社区下达了责令停止违法通知书，并对建房户下了行政处罚通知书，对部分正在建设的住户进行了行政处罚。 8、证人孙某2证实，在对园区闫村社区违建调查处罚期间，其是东平县城市管理综合执法局党组书记、局长。调查闫村村主任和会计时，他们陈述三处建筑是村内敬老院、老年活动中心和特困家庭安置房，其未去现场看过，但是叮嘱办案人员依法办理，证据要确凿。后经办案人员汇报，局党组集体讨论后作出了对闫村罚款20万元的处罚，在调查过程中其不知道闫村社区涉嫌非法转让土地的行为。 （三）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 现场勘测笔录、东平街道土地利用总体规划图、占地楼房测绘图、证明、泰安市土地利用总体规划批复证实，东平县国土资源局于2016年1月7日对闫村社区转让本社区集体土地给他人用于居民楼建设一案进行了现场勘测，已建成居民楼5排，转让土地7900.3m2（11.85亩）。根据东平街道2006-2020土地利用总体规划图，其中1918.14m2（2.88亩）土地属于允许区内的林地，5982.16m2（8.97亩）土地属于未利用土地（其他草地）。闫村社区居委会将本社区集体土地转让给他人用于居民楼建设，未取得合法的用地手续；东平县开发区无建设用地指标。 （四）被告人的供述和辩解 1.被告人邢召银的供述证实，其是东平县经济开发区闫村社区居委会主任。其村东西山路东侧东平县汽车五场北边的荒草地属于其村原来废弃的石灰窑场地。2013年有部分村民索要宅基地，因无其他土地申请划宅基地，因此村两委商议将此土地建设住宅，同时为了村里收入部分钱，其和支部书记李某组织召开了村两委班子会，形成了一份卖地的实施方案，后又组织召开了全村党员干部、村民代表会议，其宣读实施方案，村会计（报账员）张保华形成了会议纪要，决定按180元/平方米的土地价格出售给本村村民建住宅，给非本村的户按200元/平方米建住宅。每户规划占地面积为189平方米（东西长10.5米，南北长18米），参加会议的人员都签了名。其村以社区居委会的名义起草了一份用地申请，申请上写了25户要求建房，分别向东平街道办事处、园区国土所、住建局申请建房，但未被批准。村两委就私自将土地所有权转让了，到目前为止已有29户居民住宅，从南到北第一排是两户（鑫海建工的闫某的，按180元/平方米收的钱），第二排是八间三户的地方（每两间一户，县公安局胡某的，还未交钱），第三排是六户（园区国土所王脉牵头买了5户，具体会计张保华知道，因钱未交够，村里收回来一户），第四排是十户（县工商局赵鹏程介绍的，钱还未交够），第五排是八户（钱已交够，有鑫海建工的闫某和县药监局赵某2）。大约村委共收了90多万元钱，具体交钱的名单村里有记录，这些钱交到东平办事处核算中心由村委使用。我们村负责划土地，由各个建房户自己找的建筑队进行建设施工。其村总共收了大约170万元左右，其中90多万元的土地使用费作为村委收入已交到办事处核算中心，大部分钱村里已私自支出了。另收取了89万多元配套设施费未交到办事处核算中心，用于了村里修路、架电、吃水等公用设施建设，都支出完了。其只知道被转让的土地是荒山地，具体是什么类型的地类以东平县国土资源局的规划为准。其村建住宅占地未办理任何用地审批手续。主要是为了村里创收，用于村里公用事业建设。2013年5月东平县国土资源局给其村下达过《责令停止违法行为通知书》，其在送达回证上签的字，但其村未当回事，未停止违法行为。 2.被告人张保华的供述证实，其是东平县经济开发区闫村社区居委会报账员。东平县汽车五场北边荒草地属于其村的土地，2013年有村民索要宅基地，因无其他土地申请划宅基地，因此村两委经商议将该片土地建设住宅，同时也为村里增加部分收入。支部书记李某和村主任邢召银组织召开了村两委班子会，后又组织召开了全村党员干部、村民代表会议，参加会议的人员都签了名，其形成了会议记录。经多次开会研究后决定按180元/平方米的土地使用费将东平县汽车五场北边荒山地上属于其村的土地出售给本村村民建住宅，给非本村的户按200元/平方米土地使用费建住宅。每户规划占地面积为189平方米（东西长10.5米，南北长18米），到目前为止购买居民住宅的户共有29户，从南到北第一排是两户（鑫海建工的闫某的，按180元/平方米交的钱），第二排是八间三户的地方（每两间一户，县公安局胡某的，还未交钱），第三排是六户（园区国土所王脉牵头买了6户，已交七万元钱，因钱未交够，村里收回来一户），第四排是十户（县工商局赵鹏程介绍的，钱未交够），第五排是八户（钱已交够，有鑫海建工的闫某的、县药监局赵某2的）。村委大约收取91万多元钱，具体数目村里有记录，钱交到东平办事处核算中心由村委使用。其村负责划土地，由各买地建房户自己建设施工。其村另外按上述价格又先后收了大约八十九万元的住宅配套费，这部分钱没有向东平办事处核算中心交，而是用于村里修路、架电、吃水等公用设施建设，这部分钱现在村里已基本支出完了，所有钱都是村支部书记李某、村主任邢召银安排其支出的，主要是用于村里修路、垒护坡墙、架电、改自来水等。土地使用费用的收据是从东平街道办事处核算中心领回的《东平县村集体经济组织统一收据》，设施配套费出具的是从门市部买的收据，钱是其经办收的，书记李某作为负责人也在收据上签了字。29户买地建住宅的户中在其村有户口的大约有王某4、张某、孙某1、王某5等四、五户，其他的买地建房的都不是其村的户口。2013年5月东平县国土资源局执法人员告知村委非法转让土地建住宅违法，不让建设了，但村里未停止在该宗地建住宅的违法行为。 原审法院认为，被告人邢召银、张保华以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人邢召银、张保华具有坦白情节，依法可从轻处罚。本案闫村社区因未取得建筑工程规划许可证便建设建筑物，东平县城市管理综合执法局对该事实对闫村社区处以罚款，就该同一事实追究刑事责任并应判处罚金时，应予折抵，扣除行政处罚已执行部分。关于被告人邢召银、张保华辩解的违法所得用于公共设施建设的辩解，经审理认为，本案虽以居委会的名义实施的犯罪，但邢召银、张保华作为闫村社区居委会主任、报账员，系直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在明知涉案土地未取得建设工程规划许可证的情况下擅自以村集体的名义转让集体土地建设住房，违法收取土地转让费、配套设施费后用于公共设施建设等因公支出，属于犯罪既遂后对违法所得的事后处置，并不影响犯罪构成，该辩解意见不成立，不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款，《最高人民法院》第二条第一款第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十九条之规定，判决：（一）被告人邢召银犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十八万元；被告人张保华犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。（二）没收退缴的违法所得人民币200000元，由东平县公安局上缴国库；继续追缴本案违法所得人民币1606640元。 宣判后，原审被告人邢召银、张保华以“一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人不构成犯罪。一审判决对本案责任主体认定错误，上诉人既没有牟利的动机，也没有实际牟利的行为，该案转让土地的主体为闫村社区，而非上诉人；一审判决对涉案金额认定错误，在本案中闫村社区收取的配套设施费890400元属于代收资金，用于公共配套设施等特定用途，该笔款项不应计入涉案金额；本案适用法律错误，如构成犯罪，应认定为单位犯罪”等为主要理由，提出上诉。邢召银的辩护人提出“本案由单位决定并以单位名义实施且违法所得归单位所有，应认定为单位犯罪；邢召银无论是主观上还是客观上都没有为其个人牟取利益，不应以自然人犯非法转让土地使用权罪对其定罪处罚”等辩护意见。张保华的辩护人提出“本案由单位决定并以单位名义实施且违法所得归单位所有，应认定为单位犯罪；张保华个人没有以牟利为目的实施非法转让土地使用权犯罪行为，张保华作为村会计只是履行了正常的财务工作，不应认定为单位犯罪中的其他直接责任人员而被追究刑事责任”等辩护意见。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人邢召银、张保华以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，二人的行为均已构成非法转让土地使用权罪，应依法处罚。邢召银、张保华到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。针对邢召银、张保华的上诉理由和辩护人的辩护意见，综合分析评判如下：邢召银担任东平经济开发区闫村社区居民委员会（下称闫村社区）主任，张保华任闫村社区报账员，2013年到2014年间，闫村社区未经批准，以该社区的名义将属于本社区的集体土地转让给他人用于建房，并收取土地转让费916240元、配套设施费890400元。经现场勘测，涉案土地共计11.85亩，其中2.88亩属于允许区内的林地，8.97亩属于未利用土地（其他草地）。原审判决认定的事实有证人证言、书证、勘验检查笔录等证据证实，邢召银、张保华对相关事实予以供认，事实清楚，足以认定。本案虽系以闫村社区名义实施的犯罪，但是邢召银作为闫村社区主任，系直接负责的主管人员，张保华作为闫村社区报账员，系其他直接责任人员，二人在明知涉案土地未取得建设工程规划许可证的情况下擅自以社区的名义转让集体土地建设住房，并违法收取土地转让费、配套设施费，二人的行为符合非法转让土地使用权罪的构成要件，原审判决以非法转让土地使用权罪对二人定罪处罚是正确的。对闫村社区违法收取的土地转让费、配套设施费，应依法追缴，闫村社区违法收取土地转让费、配套设施费后用于公共设施建设等因公支出，属于犯罪既遂后对违法所得的事后处置，并不影响犯罪认定问题，但在追缴时应依据款项实际去向等相关事实依法予以追缴。综上，邢召银、张保华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇一九年十二月二十三日 书记员  陈 倩