江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0211民初2966号原告：无锡市亨利富建设发展有限公司,住所地无锡市滨湖区绣溪路58-22-501。法定代表人：吴晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹卫，该公司员工。委托诉讼代理人：王建平，江苏倍思特律师事务所律师。被告：江苏耀鑫交通设施有限公司，住所地无锡市滨湖区华庄街道华新村。法定代表人：张莉，该公司董事长。被告：江苏耀馨信息科技有限公司,住所地无锡市滨湖区经济开发区华谊路东侧高浪路北侧。法定代表人：张耀献，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛源明（两被告共同委托），江苏沁园春律师事务所律师。原告无锡市亨利富建设发展有限公司（下称亨利富公司）与被告江苏耀鑫交通设施有限公司（下称交通公司）、江苏耀馨信息科技有限公司（下称信息公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理后适用普通程序公开开庭进行了审理。亨利富公司的委托诉讼代理人曹卫、王建平，交通公司、信息公司的共同委托诉讼代理人毛源明到庭参加诉讼。现已审理终结。亨利富公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除其公司与交通公司、信息公司于2017年1月11日签订的建设工程施工合同；2、判令交通公司、信息公司赔偿其公司经济损失3206155.91元（即通过鉴定确定的利润损失2496085.81元以及临时用房造价710070.1元）。事实和理由：其公司与交通公司、信息公司于2017年1月11日分别签订了《建设工程施工合同》。由亨利富公司承包交通公司、信息公司合作开发的位于本市滨湖区华谊路东侧高浪路北侧地块上的科研用房的土建、装饰及安装工程，建筑面积约3.9万平方米，合同价款7500万元，计划开工时间为2017年4月。合同签订后，其公司依约进行了施工前的准备工作包括道路、临时设施、施工人员等均准备完毕，但交通公司、信息公司迟迟不办理施工手续，其公司委托律师发函催告，交通公司、信息公司仍未办理，给其公司带来重大损失。交通公司、信息公司共同辩称：第一，施工合同关系项下亨利富公司的合同相对方为信息公司，而非交通公司。理由是：2017年1月11日亨利富公司分别与交通公司、信息公司签订了两份建设工程施工合同，两合同内容完全一致。2017年4月21日，亨利富公司与交通公司、信息公司签订了情况说明，明确亨利富公司与交通公司的施工合同仅仅是用于备案，实际履行是按亨利富公司与信息公司的合同履行，明确履行合同的主体是亨利富公司与信息公司。第二，交通公司与信息公司之间不存在合作开发案涉施工项目的法律关系。理由是：交通公司、信息公司系分别具有独立法人资格的单位，双方之间没有合作开发的意思表示，也没有合作开发的任何书面材料，根据信息公司与亨利富公司签订的修改协议，工程款的支付由信息公司支付，信息公司在支付过程中将部分工程款用房屋来抵偿也是交通公司认可的，但是仅凭此不能认定交通公司、信息公司是合作开发。第三，关于本案施工合同的效力，案涉建设用地的使用人及建设用地规划许可证持有人均是交通公司，信息公司没有取得涉案工程规划审批手续，因此亨利富公司与信息公司之间的施工合同为无效合同。第四，关于亨利富公司主张的利润赔偿，鉴于信息公司与亨利富公司之间的的施工合同是无效合同且未实际施工，亨利富公司无权主张赔偿期待利益，只能主张实际支出的损失；另外，如认定施工合同有效，鉴于施工合同并未实际履行，亨利富公司主张解除合同，信息公司同意解除，该解除系协议解除，亨利富公司主张赔偿损失无事实以及法律依据。第五，关于亨利富公司主张的临时用房损失，亨利富公司搭建临时用房是基于其与信息公司的施工合同，由于该施工合同无效，根据恢复原状的原则临时用房的活动板房是可拆卸并重新使用的，即便不能拆除也应当扣除利润部分以成本价作为损失的依据。第六，关于过错责任，亨利富公司与信息公司所签订的施工合同是在信息公司没有取得相应的建设工程规划审批手续的情形下签订的，对此亨利富公司是明知的。亨利富公司未尽审慎的注意义务，对合同无效应承担缔约过失责任。亨利富公司未经信息公司通知或许可擅自进场搭建临时用房，属于单方面扩大损失，应当自行承担责任。综上，请求驳回亨利富公司对利润部分所有损失的主张，对临时设施中的可拆卸并重复使用的活动板房拆除并恢复原状，对其他无法拆除也无法重新使用部分，应当在扣除利润部分根据过错责任大小由亨利富公司与信息公司分担。经审理查明：2006年12月19日，交通公司取得无锡市规划局滨湖分局颁发的建设用地规划许可证，准许交通公司在华谊路东侧、高浪路北侧建设科研用房。2011年2月23日，无锡市滨湖区发展和改革局作出锡滨发改许（2011）第48号批复，同意交通公司建造科研用房项目，项目建设单位为交通公司，该核准文件有效期二年，在核准文件有效期内未开工建设项目的，应在核准文件有效期届满30日前申请延期。2013年10月18日，该局同意该批复项目延期。2012年3月12日，经申报，交通公司获批“太湖新城高浪路与科技东路交叉口西北侧”科研用房建设工程规划许可证，该许可证载明建设单位在取得本证一年内未办理施工许可证，且未申请延期或者申请延期未获批准的，本证失效。就该科研用房工程，交通公司先发包给江苏苏南建设集团有限公司施工，后苏南公司仅交纳施工保证金并未进场施工。2012年8月13日，交通公司和屹峰公司签订一份建设工程施工合同，将科研用房工程发包给屹峰公司施工。2012年8月16日，交通公司向屹峰公司出具进场开工通知书，载明江苏耀鑫大厦工程现已手续齐全，具备开工建设条件，要求屹峰公司接到本通知书后三个工作日内进场施工。此后，屹峰公司于2012年11月4日开工，但仅完成部分工程（桩基、土方以及施工至±0左右），交通公司于2014年6月5日与屹峰公司解除了建设工程施工合同。但是，屹峰公司与交通公司就工程款等发生争议，屹峰公司诉至法院，2018年2月6日，江苏省高级人民法院作出(2016)苏民终1277号二审判决，对交通公司结欠屹峰公司的工程款等通过判决予以确认。又查明，2017年1月11日，信息公司与亨利富公司以及交通公司与亨利富公司签订了两份内容除项目名称、施工方项目经理不一致以外其他内容一致的施工合同。主要约定如下内容：1.亨利富公司承包科研用房项目，承包范围包括施工图范围内的土建、装饰及安装工程等施工总承包工程；2.计划开工日期为2017年4月，计划竣工日期为2019年4月；3.合同价款为7500万元，按实结算，套用定额及计价依据2014定额，结算总价以审定价让利6%作为结算依据，现场安全文明施工措施费土建3.1%，安装1.5%，市政1.5%列入结算中；4.担保：农民工工资支付保函为合同价5%，待担保金额支付完毕或工程竣工验收合格之日起一个月内退回承办人。信息公司与亨利富公司签订的合同约定的施工方项目经理为华惠民，交通公司与亨利富公司签订的合同约定的施工方项目经理为刘澄宇。当天，信息公司与亨利富公司还签订《关于对“合同六合同价款与支付中26工程款（进度款）支付”条款及合同十违约条款的修改协议》，主要约定：1.信息公司将本工程“耀鑫大厦”第22、23层两层楼面建筑面积约3200平方米按建筑面积暂以每平方米6000元的价格折抵亨利富公司工程款，但折抵单价应不高于平均售价的10%……4.若按本协议1执行，信息公司在政策许可范围内将折抵工程款的科研用房的房产证以及土地使用证办至亨利富公司或亨利富公司制定的单位或个人名下……等内容。2017年4月21日，交通公司、信息公司与亨利富公司共同签订《情况说明》，主要载明：交通公司与亨利富公司的施工合同仅用于备案使用，实际履行按信息公司与亨利富公司间的合同执行，履行合同的主体为信息公司与亨利富公司。此后，交通公司出具授权委托书给无锡市滨湖区建设局建管处（备案管理中心），就科研用房项目委托亨利富公司员工曹卫为双方共同代理人办理建设工程施工合同备案手续。但是后来未能办理施工合同备案。关于未能办理备案的原因，双方各执一词，亨利富公司称因2017年6月交通公司的法定代表人发生变更以及交通公司未办理建设工程规划许可证延期手续、未办理施工许可证的原因，导致未能备案；交通公司、信息公司称，亨利富公司在备案合同中将项目经理擅自变更为张纳华，交通公司、信息公司均未予认可且提出异议，提出异议后亨利富公司并未接受异议，因此未同意办理备案手续，未办理备案手续因而导致无法办理施工许可证，从而无法正常开工。诉讼中，交通公司提交2017年8月12日由亨利富公司制作的，且亨利富公司已签章的备案合同，在该备案合同中反映计划开工日期为2017年9月20日，承包人项目经理为张纳华，但该备案合同发包人处交通公司并未签章，对此，交通公司称正因为亨利富公司将项目经理擅自变更，其公司未予同意故而未在合同上予以盖章确认。对于交通公司提交的2017年8月12日用于备案合同的真实性，亨利富公司予以认可，但认为该合同仅是其公司要约，在要约发出后直至其公司委托律师发函，亨利富公司从未对项目经理变更提出过异议。2017年4月开始，为后续的正式进场施工进行准备，亨利富公司进场施工临时用房以及临时道路等工程，并于2017年8月上旬完成了上述工程的施工。诉讼中，亨利富公司为证明其施工上述工程系在交通公司、信息公司通知后进行以及上述工程的施工量，向本院提交如下证据予以证明：1.亨利富公司员工留存的签名单一份，该签名单上有交通公司法定代表人张耀献（本院注：2017年6月14日交通公司法定代表人变更为张莉，但张耀献仍是该公司股东）、发包人项目负责人薛家忠等人联系方式，证明在施工进场前双方都留了联系方式，从而证明其进场建设临时设施、临时道路等经过了交通公司、信息公司同意。2.2017年3月15日增值税专用发票，亨利富公司陈述其公司进场施工临时道路、临时设施等需要施工用电，其公司从交通公司处取得交通公司施工现场箱变信息“锡山1114234790”后，交纳了施工电费，如果没有箱变信息其公司无法交纳电费并进入工地，证明其公司进场得到交通公司、信息公司同意。3.江苏省施工许可并联审批操作指南、无锡市滨湖区建筑工程开工前施工现场临时设施备案表，证明按照工程管理的规范，在办理施工许可证前，必须建设临时设施。因双方签订合同后即开始办理施工许可手续，印证交通公司、信息公司同意其进场建设临时设施等。4.2018年4月3日、4月10日，其公司委托律师向信息公司、交通公司分别发送的律师函，该函中主要载明：科研用房项目，计划开工的日期应为2017年4月，亨利富公司的相关设备均按时进场，临时设施按时准备完毕，但是交通公司、信息公司迟迟不办理开工手续，给亨利富公司带来了重大损失……希望交通公司、信息公司在30日内办好开工的相关证件批件，并通知亨利富公司。逾期，亨利富公司将依法解除上述合同，所有损失均由交通公司、信息公司承担。收悉上述函件，交通公司、信息公司并未提出书面异议。5.2018年5月18日经亨利富公司申请，由江南公证处办理的公证书一份，该公证书中对前期建造的临时设施、临时道路等进行了证据保全，证明上述工程量。对于上述证据，交通公司、信息公司对证据形式真实性均无异议，但不认可证明目的。关于证据1，该签名单系几家与施工有关的单位为了今后便于联系而留的联系方式，与同意亨利富公司进场施工没有因果关系；关于证据2,电费的开票资料以及箱变号确由交通公司告知给亨利富公司，但仅是为了今后正式开工便于电费交纳，因为施工合同中约定水电费均由亨利富公司承担；关于证据3，因施工许可证的办理需要以施工合同备案为前提，而本案工程施工合同并未备案，因此不需要办理施工许可证，故而不需要进行临时设施等建造；关于证据4，其公司虽然受到函件，但并未认可亨利富公司擅自进场施工；关于证据5，公证书载明的施工内容大部分属于交通公司的，亨利富公司遗留在现场的主要是活动板房和部分施工便道。本案审理过程中，亨利富公司申请对涉案工程的临时设施、临时道路的相关费用、人工工资以及根据施工合同确定的利润损失进行鉴定，本院委托江苏建协工程咨询有限公司（下称建协公司）进行鉴定。建协公司于2019年9月6日出具鉴定意见书，载明：1.科研用房土建以及安装工程的利润为2496086元（未施工，工程量按提供的图纸计算，材料价格统一按2017年4月《无锡工程造价信息》计取，利润部分为综合单价组成明细中按规定可计取的部分）；2.临时用房土建造价682568.34元，如不含板房基础造价为661332.44元；临时用房安装部分造价为27501.76元。关于临时用房土建费用中列入争议项的板房基础项目，此处争议部分差价为21236元，其所属由法庭查明事实后取舍。对于鉴定意见书，亨利富公司不持异议。交通公司、信息公司提出异议称：1.鉴定意见书第1项利润部分，利润损失仅是建立在合同有效的基础上的可期待利益，因涉案工程施工合同无效，且案涉工程未实际施工，故不应支持利润损失；2.虽然交通公司、信息公司代理人在测量范围明细上签名，但是当时就向在场的法院工作人员以及测量人员提出过异议，不等于测量范围内所有项目都是由亨利富公司投资建设的；3.关于临时用房土建部分，活动板房基础早就存在，在交通公司与屹峰公司施工合同纠纷案件中，活动板房基础工程无锡中院委托鉴定机构对临时设施部分已做鉴定和认定，故该项应从成本价中予以扣除；4.按照施工规范要求，厕所和配套的化粪池是必备的施工要求，交通公司与屹峰公司施工合同纠纷，无锡中院委托鉴定机构对临时设施部分已做鉴定和认定，因此，应当在“科研用房项目-临时用房”的分部分项工程量清单与计价表中扣除第26-30项部分合计24865.41元；5.涉案工程地下室部分不在涉案合同施工范围内，应当在“科研用房项目-临时用房”的分部分项工程量清单与计价表中扣除第36-38项地下室部分钢管、扣件及维护项目，合计扣除3152.71元；6.鉴定意见书中“科研用房项目-临时用房”以及临时水电安装工程两项，因案涉施工合同无效，不能计取企业管理费、利润、规费、税金，因此“科研用房项目-临时用房”造价应当扣除112276.08元，临时水电安装工程应该扣除6658.93元；7.根据评估，彩钢板房核价314182.4元，亨利富公司称系其新买的，应提供相应发票，同时拆卸、运输根本无需开支31万元，在鉴定时应该考虑拆卸费用，供法庭在考虑恢复原状时参考，属于漏评。关于交通公司、信息公司提出的异议，鉴定意见书中进行了回复：1.关于利润损失以及临时用房、临时水电安装工程中的规费、税金等费用，案涉施工合同是否有效不属于其公司鉴定范围，其公司对本案工程造价司法鉴定的依据是工程造价鉴定有关的法律、法规、标准、规范、2014年《江苏省土建装饰工程计价表》等先关配套文件；2.临时设施鉴定内容为原被告双方认可的范围，2018年11月20日上午9时30分，在法庭的主持下，建协公司相关鉴定人员和原告、被告去现场查看、测量临时设施及临时道路工程量，被告方没有当场提出异议;3.其公司针对现有工程现状进行工程造价司法鉴定，不涉及临时设施以后是否拆除，故不存在折旧及周转费。上述事实，由建设工程施工合同、修改协议、情况说明、授权委托书、签名单、增值税专用发票、律师函、公证书、鉴定意见书、当事人陈述等在卷佐证。本院认为：本案的争议焦点如下：1.就案涉工程，交通公司、信息公司与亨利富公司之间是何种法律关系？2.案涉工程施工合同是否有效？3.如果施工合同有效，在双方均同意解除合同的情况下，由谁承担合同被解除的违约责任？4.关于亨利富公司主张的相关损失，如何承担？关于第1项争议焦点，案涉工程的规划许可手续、用地规划许可手续、项目立项的建设单位均为交通公司。但是，在亨利富公司承接本案工程时，交通公司与亨利富公司签订施工合同用于备案，信息公司与亨利富公司签订施工合同用于实际履行，同时三方共同签订协议对于上述情形予以确认，可以反映交通公司明知信息公司与亨利富公司签订施工合同为交通公司的科研用房工程进行施工，信息公司发包案涉工程的利益最终归属于交通公司。另外，信息公司与亨利富公司签订的修改协议中，明确了以房抵部分工程款的条款，通常情形下建成后的房屋所有权属于交通公司所有，信息公司与亨利富公司达成上述结算条款，对此交通公司并未提出异议，也表明交通公司愿意将建成后的一部分房屋的处分权让渡给信息公司，再由信息公司作为支付亨利富公司工程款的对价。通过上述情形分析，应当认定三方为了实施案涉工程，选择了一种在不违反城市规划法、建筑法的强制性规定前提下的发承包模式，即交通公司将工程委托信息公司代建（或代为发包）；信息公司与亨利富公司签订实际的施工合同，就施工合同的权利义务由信息公司与亨利富公司进行直接结算；工程利益归属于交通公司，交通公司与信息公司之间结算工程开支。关于亨利富公司提出的交通公司、信息公司系合作共建，共同发包的主张，亨利富公司并未提交该两公司达成合作共建意思表示的相关证据，且与三方共同签订的《情况说明》约定内容不符，本院不予支持。关于第2项争议焦点，交通公司于2012年即取得建设工程规划许可证，取得该许可证后交通公司于2012年将工程发包给屹峰公司施工，屹峰公司在施工时办理了施工许可证并进场进行了大量施工，此举不导致建设工程规划许可证失效。在屹峰公司与交通公司解除施工合同后，亨利富公司作为新的承包人承接案涉工程，双方仅需要重新办理施工许可证对施工单位进行变更，不涉及也不产生建设工程规划许可证所谓未延期而失效的问题。鉴于本案工程的发承包模式，亨利富公司系具备相应施工资质的施工企业，其与信息公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于第3项争议焦点，本案中，双方在办理施工合同备案、施工许可证环节出现争议，现有证据证明，2017年1月11日交通公司与亨利富公司签订的用于备案的施工合同载明的承包人项目经理为刘澄宇，且三方也明确约定以该合同作为备案合同。但是在2017年8月12日亨利富公司实际用于备案的施工合同中约定的项目经理变更为张纳华，对此交通公司未盖章确认。根据建筑法以及相关规定，承包人项目经理属于承包人派驻现场的项目负责人，其身份、能力、资质以及以该人为核心的项目部成员属于建设工程施工合同中的重要环节，施工合同中项目经理发生变更应当得到发承包人双方确认，否则无法正常办理合同备案，从而无法办理施工许可证，导致施工合同无法正常履行。亨利富公司并未提交交通公司准予将项目经理进行变更的相关证据，应认定为亨利富公司擅自更换项目经理，引发案涉工程施工合同未能备案从而无法办理施工许可证的责任方在于亨利富公司。因此，虽然双方在本案审理过程中协议解除施工合同，但导致合同无法正常履行的违约责任应由亨利富公司承担。关于第4项争议焦点，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据江苏省施工许可并联审批操作指南以及无锡市滨湖区建筑工程开工前施工现场临时设施备案表的规定，施工单位在进场施工前应当就临时设施先行施工，才能具备办理施工许可证进行正式开工的条件。一方面，双方于2017年4月签订完毕施工协议，于2017年8月开始办理施工合同备案手续，该段期间交通公司、信息公司同意亨利富公司进场建设临时设施、临时道路符合常理。另一方面，从亨利富公司提交的证据来看，特别是亨利富公司提交的电费票据可以反映交通公司、信息公司为了亨利富公司施工用电便利，将箱变信息告知给亨利富公司，亨利富公司也按照上述箱变信息将临时设施、临时道路施工过程中产生的电费予以交纳，印证了交通公司、信息公司同意亨利富公司进场施工临时设施的事实。反观交通公司、信息公司的抗辩意见，施工场地系发包人控制区域，通过现场施工量可以发现，包括临时用房、临时道路施工体量较大，施工期间必然有大量人、材、机进场，交通公司、信息公司抗辩称亨利富公司在其二公司不知情的情形下擅自施工，有悖常理。因此，有理由相信亨利富公司是在交通公司、信息公司许可的情形下进场施工了临时设施、临时道路等工程。关于该部分工程的费用，如果施工合同正常履行，根据施工合同约定该部分费用应在措施费中予以计取。但是，本案中施工合同未能正常履行，而该部分工程的施工是在双方着手办理合同备案手续之前即已完成，出于对信赖利益的保护，关于该部分费用，应由信息公司支付为宜。关于临时用房造价鉴定费用，其中板房基础一项，因交通公司提交了在无锡中院其与屹峰公司工程款纠纷案件中的鉴定意见书，而该意见书中确实已有临时用房基础项目，亨利富公司未提交重新施工临时用房基础项目的相关证据，故该部分费用21236元应予扣除，其他费用688834元本院予以支持。信息公司辩称其他应予扣除的施工项目，因在鉴定机构组织进行现场勘查时已经确认了鉴定范围，信息公司并未提出异议，故该抗辩意见本院不予采纳。关于亨利富公司主张的案涉工程可期待利益即工程利润损失，因导致案涉工程无法正常履行的违约方在亨利富公司，故该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第二百八十六条规定，判决如下：一、立即解除2017年1月11日江苏耀馨信息科技有限公司与无锡市亨利富建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》。二、江苏耀馨信息科技有限公司于本判决发生法律效力后七日内支付无锡市亨利富建设发展有限公司工程款688834元。三、驳回无锡市亨利富建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果江苏耀馨信息科技有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32450元、保全费5000元，合计37450元，由无锡市亨利富建设发展有限公司负担29404元，由江苏耀馨信息科技有限公司负担8046元（已由无锡市亨利富建设发展有限公司预交，本院予以退还）；鉴定费50000元，由无锡市亨利富建设发展有限公司负担39258元，由江苏耀馨信息科技有限公司负担10742元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  贾 俊人民陪审员  肖锦芳人民陪审员  崔晓平二〇一九年十二月三十日书 记 员  杨丽敏本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。