福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽07民终1320号 上诉人（原审原告）：吴积生，男，1964年10月4日出生，住顺昌县。 委托诉讼代理人：胡志辉，福建福拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建顺昌金桥学校，住所地顺昌县禾口新区。 法定代表人：陈恩，董事长。 委托诉讼代理人：黄水荣，男，福建顺昌金桥学校执行董事。 被上诉人（原审被告）：福建省建昌建设有限公司，住所地顺昌县城南路18号。 法定代表人：张积宏，董事长。 被上诉人（原审被告）：卢美忠，男，住顺昌县。 委托诉讼代理人：黄水荣（系卢美忠胞兄），住顺昌县。 被上诉人（原审被告）：兰华荣，男，1977年1月19日出生，住顺昌县。 上诉人吴积生因与被上诉人福建顺昌金桥学校（以下简称金桥学校）、福建省建昌建设有限公司（以下简称建昌公司）、卢美忠、兰华荣建设工程施工合同纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2019）闽0721民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 吴积生上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴积生的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认为吴积生未提供证据证明吴积生与兰华荣约定模板制作安装施工单价为100元/㎡，存在错误。案涉工程仅有吴积生一个模板制安班组，全部模板均有该班组完成。吴积生不仅提供了证据证明，而且吴积生的工程价款可以由兰华荣代为确认。兰华荣拒不到庭参加诉讼，亦没有进行答辩，是放弃自己诉讼权利的行为，依法可以推定兰华荣对吴积生的主张没有异议。退一步而言，如不能确定模板制安单价，一审法院亦应当释明可以通过评估鉴定的方式确定工程造价。二、卢美忠和高良荣签订的施工合同，实际上是委托合同，委托高良荣和兰华荣聘请人员来施工。三、因为案涉各方签订的合同为无效合同，金桥学校是受益人，吴积生的工程劳务费应当由金桥学校返还。建昌公司、卢美忠、兰华荣均存在过错，故对此承担连带责任。四、一审程序违法，金桥学校、卢美忠的委托诉讼代理人均为黄水荣，而黄水荣是一审法院的人民陪审员。吴积生对黄水荣的代理行为提出异议后，一审法院未停止黄水荣代理行为，程序违法。 金桥学校辩称，吴积生与金桥学校没有合同关系，不是合同相对人。金桥学校已按合同约定将全部工程款支付给了卢美忠，没有欠付工程款，无须承担责任。一审程序合法。 建昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，吴积生的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 卢美忠辩称，卢美忠与吴积生没有合同关系。卢美忠并没有将模板工程发包给吴积生，而是发包给高良荣（兰华荣）。吴积生提交的结算确认书，吴积生并非该结算确认书的相对方。至于工程款转入吴积生账户，是因为受到高良荣（兰华荣）的指示。案涉工程不止吴积生一个模板制安班组，还有邹清荣班组。吴积生通过兰华荣未到庭就推定兰华荣认可吴积生的主张是错误的。卢美忠已经结清工程款。一审程序合法。 兰华荣未作答辩。 吴积生向一审法院起诉请求：金桥学校、建昌公司、卢美忠、兰华荣共同向吴积生支付工程劳务款76688元及逾期付款利息（利息自2017年10月1日起，按年利率6%的标准计算支付至还清债务止，暂计15个月为5752元）。 一审法院认定事实：2016年10月20日，金桥学校与建昌公司签订《建设工程承包协议书》，约定金桥学校将13#学生宿舍楼承包给建昌公司施工。同日，建昌公司（甲方）、卢美忠（乙方）、金桥学校（丙方）签订《建设工程承包协议书》，约定甲方将金桥学校13#学生宿舍楼承包给乙方施工，工程造价约700万元，甲方收取乙方管理费按工程总价的0.8%收取，工程承包形式：以包工包料形式承包给乙方施工；甲方与丙方签订的合同协议书等视为本合同组成部分。2016年10月25日，卢美忠（甲方）与高良荣（乙方）签订《施工合同》。合同约定，甲方将金桥学校13#学生宿舍楼及附属工程以包工不包料的方式承包给乙方，施工范围：施工图纸的土建、水、电的所有项目；结算：13号楼建筑面积为4132.79㎡（不包含负层增加的夹层建筑平方），单价按《补充合同》约定的包工单价执行；工程款支付：地基及基础施工完成，支付完成量的70%，±00以上的工程按月支付，工程进度支付按完成工程量的70&，工程竣工完成后乙方申请验收，经验收合格，13#包括负层及夹层的工程全部完成后，才可进行工程量的结算，结算后支付至90%，余款除留保修金3%外其他款项一次性付清。2017年3月15日，卢美忠、高良荣就土建、土建装饰、水施、电施等包工单价签订了《补充合同》。2016年11月18日，卢美忠向金桥学校出具委托书，要求金桥学校将工程款转入其代理人黄水荣账户。金桥学校向黄水荣的转账汇款情况如下：2016年11月18日转账5万元、30万元、2017年1月18日转账20万元、30万元、2017年2月15日转账20万元、30万元、30万元、2017年4月10日转账30万元、30万元、30万元、30万元、30万元，2017年5月16日转账10万元、30万元、30万元、30万元，2017年5月31日转账20万元、30万元、2017年7月27日转账30万元、2017年8月21日转账10万元、30万元、30万元、2017年8月28日转账30万元、30万元、10万元、30万元、2018年1月23日转账30万元。以上合计695万元。另有2016年11月17日向顺昌县人力资源和社会保障局汇入5万元。黄水荣分别出具《收条》十份，确认收到工程款700万元。2016年10月，金桥学校13#学生宿舍楼开工建设，2017年7月竣工，2017年8月交付使用。2017年9月1日，卢美忠与高良荣进行结算，签订《金桥学校13#学生宿舍楼施工班结算确认书》。确认书载明，1-6层已经完工，未做的负层（架空层）及夹层由卢美忠另外安排施工，双方就已经做完的项目进行决算：一、1-6层及负层合计4132.79㎡，合计1347512元，已经支付进度款993000元，欠付347512元（1347512元-预支993000元-扣散水坡款7000元）。二、支付陈德华浇筑孔桩、基础梁混凝土预留30%款7917元；支付吴积生孔桩承台及基础梁模板制按预留30%款5608.80元；三、扣排水沟、散水坡款7000元；水电工班款先压3万元待卢美忠工程完工付清。金桥学校13#学生宿舍楼负层（架空层）、负层增加夹层和挡墙顶进13#架空层等高良荣没做的项目退回卢美忠自行安排施工。高良荣承诺二层挡墙爆模，进大楼对面整片墙和侧面整片墙无偿出泥水工水泥粉刷平整。一层挡墙爆模处无偿出泥水工用水泥粉刷平整。本结算经双方签字后，金桥学校13#学生宿舍楼工程卢美忠与高良荣签订的合同及补充合同约定的单价中高良荣有做完成的项目全部结算清楚，合同和补充合同条款中有约定单价，但高良荣实际没做的项目自动取消。《结算确认书》签订后，卢美忠与高良荣于2017年9月22日又协议扣除了结算时高良荣承诺而未做的一、二道挡土墙施工爆模水泥砂浆粉刷款4000元。至此，卢美忠结欠高良荣工程尾款343512元。高良荣、兰华荣指示卢美忠从结算尾款中向模板制作安装班组吴积生支付8万元、向钢筋制作安装班组邹少勇支付15000元、向外钢管架脚手架班组何成坤支付3万元、向水施电施安装班组黄鲁峰支付45000元、向泥水班组刘光明、赵响华支付15万元、向浇筑水泥班组陈德华支付23512元。以上款项合计343512元。兰华荣、吴积生、黄水荣于2017年1月5日对13#砼挡墙模板工程款结算，金额为32072元；吴积生、高良荣、卢美忠于2017年1月25日对十字条基、承台、基础梁模板工程款结算，金额为18696元。卢美忠根据高良荣及兰华荣的指示，通过黄水荣账户支付给吴积生的工程款共计409159元，分别为：2017年1月5日支付22500元、1月26日支付13087元、3月15日支付56000元、4月20日支付10500元、4月27日支付9572元、5月21日支付123000元、9月23日支付8万元。其中2017年3月15日支付给吴积生的56000元，与兰华荣与黄水荣于2017年3月15日签字的《一层楼面预支工程款（进度款）》载明的“模板工班：56000元”一致，该56000元进度款是按照模板制作单价100元/㎡计算的金额。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.与吴积生成立建设工程施工合同的合同相对方是谁；2.吴积生主张各被告承担付款责任有无事实和法律依据。吴积生主张卢美忠、兰华荣将案涉工程模板制作劳务分包给其；卢美忠主张其与吴积生无合同关系，黄水荣向吴积生账户汇入工程款是根据高良荣或兰华荣的指示。吴积生未提供证据证明其与卢美忠订立了建设工程施工合同，其在庭审中陈述“是兰华荣介绍我们去金桥学校做事”，且根据卢美忠提供的其与高良荣的《施工合同》《结算确认书》等证据，应认定卢美忠将案涉工程劳务分包给高良荣后，兰华荣又将金桥学校13#学生宿舍模板制作安装劳务工程分包给吴积生的事实。该行为违反法律、行政法规的强制性规定，兰华荣与吴积生之间的建设工程施工合同系无效合同。但吴积生施工的工程已实际交付使用，兰华荣应当参照双方约定支付工程款。关于吴积生施工的工程总价款。从各方提供的证据，可以认定吴积生施工的13#砼挡墙模板结算金额为32072元、十字条基、承台、基础梁模板结算金额为18696元。但吴积生未提供证据证明其与兰华荣对其他模板制作安装施工单价的约定，其主张按照卢美忠与高良荣之间的《结算确认书》确定的单价（100元/㎡）计算工程价款。该《结算确认书》虽载明模板按照100元/㎡计价，但吴积生不是《结算确认书》的结算相对方，卢美忠与高良荣之间约定的工程单价不能约束吴积生与兰华荣。虽然吴积生提供的2017年3月15日兰华荣与黄水荣签字确认的《一层楼面预支工程款（进度款）》能够证明兰华荣指示黄水荣将按照100元/㎡计算的模板工班进度款56000元直接支付给吴积生，但不能以此推定吴积生与兰华荣之间约定以100元/㎡计算工程总价款。因此，吴积生应承担举证不能的不利后果，故对其要求兰华荣支付工程款的诉讼请求，不予支持。因吴积生提供的证据不足以证明兰华荣欠付其工程款，其要求卢美忠、建昌公司、金桥学校承担责任，缺乏事实依据，故不予支持。兰华荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回吴积生的诉讼请求。一审案件受理费499元，适用简易程序审理减半收取249.50元，由吴积生负担。本案受理费应在本判决生效后十日内交纳。 二审中，当事人均未提交新的证据。一审认定的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：吴积生诉请金桥学校、建昌公司、卢美忠、兰华荣共同向吴积生支付劳务工程款76688元及利息能否成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明”的规定，吴积生对其提出的诉讼主张所依据的事实负有举证责任。一审中，吴积生拟以2019年9月1日卢美忠与高良荣签订的《金桥学校13#学生宿舍楼施工班组结算确认书》为依据，主张其所施工的模板工程单价为100元/㎡，应得劳务工程款总额为453775元。已查明，金桥学校将其13#学生宿舍楼发包给建昌公司施工后，建昌公司将该工程以包工包料的形式转包给卢美忠施工，卢美忠再将该工程及附属工程以包工不包料的方式转包给高良荣施工。故卢美忠与高良荣之间的结算是基于其二者之间的转包关系而产生的结算，吴积生既不是转包合同的主体，也不是上述结算确认书的主体，吴积生拟以该结算确认书的内容作为认定其应得劳务工程款的依据，缺乏依据，故该结算确认书不能作为认定吴积生应得劳务工程款的依据。本案诉讼中，吴积生仅提交两份有其参与的结算单，即2017年1月5日制作的《13#砼挡墙模板工程款结算》和《十字条基、承台、基础梁模板工程款结算》。从该两份结算单的内容来看，吴积生应得劳务工程款为32072元和18696元，合计50768元。但根据本案已查明的付款情况，于2017年1月5日以后，吴积生所收到的劳务工程款已经远超上述数额。此外，吴积生没有提交其他证据证明其应得劳务工程款的具体数额。同时，吴积生亦没有举证证明其所施工的模板工程的具体范围以及单价，即吴积生上诉主张案涉工程的全部模板工程均由其施工，且结算单价为100元/㎡的事实并无证据证明。吴积生上诉提出应对其施工的模板工程造价进行评估鉴定的意见，因不存在可评估鉴定的基础事实，故本院不予采纳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，吴积生应对其诉讼主张承担举证不能的不利后果。基于此，吴积生的一审诉讼请求，不能成立，一审判决并无不当。关于吴积生的其他上诉理由，因不影响本案处理结果，故本院不再作分析和认定。 综上所述，吴积生的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1861元，由吴积生负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇一九年十二月十八日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。