河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫13民终7254号 上诉人（原审被告）：南阳同辉户外运动有限公司，住所地南阳市宛城区范蠡路鸭电小区11号楼一楼东户。 法定代表人：李正阳，任公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张俊，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：李革凡，汉族，女，1972年4月20日出生，住南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：汤建，男，汉族，1972年10月23日出生，住南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：孟令坤，南阳市功能区清源法律服务所法律工作者。 原审被告：易安财产保险股份有限公司,公司住所地：深圳市福田区市花路5号长富金茂大厦1号楼2801-2802。 代表人：李军，任公司董事长。 上诉人南阳同辉户外运动有限公司因与被上诉人李革凡、原 审被告易安财产保险股份有限公司旅游合同纠纷一案，不服宛城区人民法院（2019）豫1302民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南阳同辉户外运动有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担任何赔偿费用，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决认定上诉人承担40%的赔偿责任无事实及法律依据。其一，上诉人无任何违约之处，上诉人在发帖中明确告知活动具有一定危险性和不可预知性，各队友在活动中一定注意自身安全，如果在活动中发生意外伤害，组织积极救援，并根据所购买保险积极协助队友进行保险理赔，但对队友活动中造成的意外伤害不承担赔偿责任。其二，被上诉人造成的损害后果完全系其自身不小心所造成的，上诉人无任何过错行为。被上诉人受伤地点相对来说是没有任何危险和难度的，只是因为被上诉人个人不小心摔倒造成骨折；且上诉人多次提醒注意安全，且在被上诉人受伤后及时进行救助及垫付费用，全程无任何过错。2、一审法院判决18407.51元误工费证据不足。 李革凡辩称，1、双方之间形成旅游合同关系，上诉人在报名时要求签订书面合同，对方没有签订。提请的告知风险是单方面的，格式合同的形式，且完全有利于上诉人。发布的内容是在微信和公众号上，并不是每一个参与的人员都知道，应当书面或者口头告知。2、本次事故发生完全是上诉人责任，天气不好下大雨就应该停止此次户外活动，但上诉人为了及时结束这次行程仍然进行活动，才导致了被上诉人意外发生。3、事故发生后被被上诉人要求上诉人用专车或者有救护设备车辆将其送回南阳，并未实现，后系被上诉人亲属及时租用车辆将其送回，从而防止损失扩大化。且上诉人仅有营业执照没有旅游许可证，车辆也没有营运证，属于违规。 李革凡向一审法院起诉请求：依法判处南阳同辉户外运动有限公司赔偿其因户外运动遭受的人身伤害损失合计人民币125576.75元（包括医疗费、住院费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费用及其他费用等）；二、易安财产保险股份有限公司在保险范围内承担替代赔偿责任；三、南阳同辉户外运动有限公司、易安财产保险股份有限公司负担本案发生的一切费用。 一审法院认定事实：南阳同辉户外运动有限公司是一家户外活动组织及策划、户外拓展信息咨询和户外服装及装备销售的公司。2018年10月份，该公司组织“2018秋季徒步武功山”活动，在微信群内发布消息。活动时间为2018年11月16日—19日，活动费用为650元/人（费用包含：来回车费、两晚住宿、一顿正餐、一顿晚餐、及保险费用）。李革凡以往在南阳同辉户外运动有限公司参加过类似活动，加入了同辉户外的微信群。在看到该活动通知后，即报名参加，并在2018年10月28日通过微信转账的形式将650元活动费用转给南阳同辉户外运动有限公司的法人李正阳的微信号。南阳同辉户外运动有限公司建立了“同辉户外2018秋季徒步武功山”微信群，在群内向参加本次活动的人员说明本次活动的注意事项及装备要求。2018年11月15日，南阳同辉户外运动有限公司在易安财产保险股份有限公司为参加本次活动的含李革凡在内的23名客户投保。保险单号：8G2019999201800002223045，投保险种为：1、意外伤害医疗费用险，保额12000.00元；2、意外伤害身故、伤残险，保额100000.00元；3、××身故险，保额100000.00元；4、××医疗险，保额1000.00元；5、紧急医疗运送和送返险，保额20000.00元；6、遗体送返及丧葬保险金险，保额4000.00元。保险期限自2018年11月16日00:00:00起，至2018年11月19日23:59:59止，共四天。事发时，李革凡在被保险期内。 2018年11月17日下午5点，李革凡到达目的地的客栈，当天晚上，武功山下了一夜的雨，11月18日早上雨停。早饭后，李革凡穿登山鞋、持登山杖随队出发。在距离客栈100米左右的路上，因道路泥泞，李革凡摔倒在地。领队“大川”在李革凡摔倒后跑回客栈找来夹板，同行驴友提供纱布，对李革凡进行包扎固定，并经客栈老板联系，李革凡出资，由当地村民用担架将原告抬至山下。2018年11月18日下午5点左右，李革凡达到平乡县医院治疗，经诊断李革凡腿部有三处骨折，领队“大川”全程陪同，挂号、领药等。后李革凡要求回家治疗，包车（车费1600元）行至湖南陵水时由家人安排的救护车接至南阳骨科医院治疗。在南阳市骨科医院治疗期间，南阳同辉户外运动有限公司垫付了20000元医疗费。李革凡于2018年11月19日出院，共住院17天，住院期间陪护1人，出院证医嘱显示需加强营养。李革凡住院期间花费医疗费用60919.67元，门诊费用4182元。2019年7月22日，南阳溯源法医临床司法鉴定所出具咨询意见书，李革凡自损伤后的误工期为170天，护理期为80日，营养期为80日，后期手术费为15000元，并未构成伤残。 一审法院认为，（一）李革凡与南阳同辉户外运动有限公司之间是否存在旅游合同关系。南阳同辉户外运动有限公司通过微信群发布“2018武功山活动”旅游信息,是以散客拼团的方式组织旅游活动的旅游经营者,李革凡支付费用,并按照南阳同辉户外运动有限公司规定的路线及方式参与该次出行活动,双方形成事实的旅游合同关系。 （二）南阳同辉户外运动有限公司对李革凡的伤害后果是否存在过错，因否承担责任。本案因同一事实法律关系存在侵权之诉、违约之诉的竞合，现李革凡以违约之诉主张自己的权利，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者要求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予以支持。”和第八条第一款的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，李革凡曾多次参加南阳同辉户外运动有限公司组织的活动，应当具备一定的户外活动经验。本次活动中，李革凡明知前一夜山上下过雨，山路湿滑，在登山过程中，自身应尽到主要安全注意义务。南阳同辉户外运动有限公司在组织本次活动过程中，先后多次通过微信群公告、当面告知等形式向参加活动的成员进行安全提醒和注意事项提醒，并在李革凡发生事故后全程陪同进行救治。南阳同辉户外运动有限公司虽然起到了告知、警示义务，但是在事发前夜，山上下雨，山路湿滑。其作为具有丰富经验的户外活动经营者，应深知在下雨后爬山会增加危险系数，在该特殊条件下，南阳同辉户外运动有限公司应加强警示，必要时应采取延时开始或者取消本次爬山活动，然而，其却没有采取避险措施，未尽到安全保障义务，造成参与者受伤，应承担相应的过错赔偿责任。根据两者之间的过错责任大小，双方以六∶四比例认定较妥。 依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李革凡的受伤损失为：(一）门诊治疗费为4182元，住院治疗及手术支出费为60919.67元，有住院费发票、门诊票据、诊断证明、住院病历等予以印证，予以采信。（二）护理费，根据南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床咨询意见书，李革凡的护理期为80天，住院期间，骨科医院的长期医嘱记录单显示为1人陪护。结合2018年河南省居民服务业和其他服务业为39522元/年的收入标准，李革凡住院期间护理费应为：39522元÷365天×80天×1人=8662.36元。（三）误工费，根据南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床咨询意见书，李革凡的误工期为170天，因其未提供工资收入证明，应以2018年河南省居民服务业和其他服务业为39522元/年的收入标准计算。误工费应为：39522÷365×170=18407.51元。（四）营养费，根据南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床咨询意见书，李革凡营养期80日，按每天20元标准计算，为1600元。（五）精神损害抚慰金，经鉴定，李革凡并未构成伤残，故不予支持。（六）二次手术费，根据南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床咨询意见书，李革凡的二次手术费用为15000元，予以支持。（七）李革凡腿部受伤后，行动不便。用担架将李革凡从山上抬下山产生担架费2200元，运送回南阳接受治疗的包车费为1600元（南阳同辉户外运动有限公司已垫付运送车费1600元）。（八）鉴定费1200元。以上各项共计113771.54元。扣除易安财产保险股份有限公司应承担的部分共计15800元，剩余部分97971.54元由李革凡、南阳同辉户外运动有限公司按照六：四比例责任划分，南阳同辉户外运动有限公司应承担李革凡的损失39188.62元。扣除之前垫付的20000元医疗费，南阳同辉户外运动有限公司应再支付19188.62元。 （三）易安财产保险股份有限公司的代偿范围。南阳同辉户外运动有限公司在易安财产保险股份有限公司为李革凡投有保险，事发时在保险期限内。该保险合同约定的保险责任为意外伤害医疗费用12000元，紧急医疗运送和送返20000元，李革凡腿部受伤后用担架从山上抬到山下，担架费2200元，运送回南阳治疗的包车支出1600元，属于紧急医疗运送和送返的保险范围，应由易安财产保险股份有限公司在保额范围内承担赔偿责任。 一审法院判决：一、南阳同辉户外运动有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿李革凡各项损失39188.62元（包含南阳同辉户外运动有限公司已垫付的20000元）；二、易安财产保险股份有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿李革凡各项损失15800元（包含南阳同辉户外运动有限公司已支付的1600元）；三、驳回李革凡的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元,李革凡负担1060元,南阳同辉户外运动有限公司负担390元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，南阳同辉户外运动有限公司收取李革凡费用，组织其参加户外旅游运动，其与李革凡之间存在事实的旅游合同关系，南阳同辉户外运动有限公司对李革凡应负有相应的安全保障义务。关于责任承担比例问题，本案事发前，南阳同辉户外运动有限公司虽通过微信群公告、当面告知等形式对户外活动危险性进行了告知、警示，但属于一般性告知。本案中，登山前夜，山上下雨，南阳同辉户外运动有限公司作为户外活动经营者，应当充分预见到雨后道路湿滑，爬山会增加危险系数，并予以加强警示，必要时也可将爬山活动推后甚至取消，然而，该公司并未采取以上安全保障措施，现活动参加者李革凡受伤，该公司应承担相应的过错赔偿责任。一审法院结合双方过错大小确定的责任承担比例适当。关于李革凡的误工费问题，因李革凡未能提供工资收入证明，一审法院以2018年河南省居民服务业和其他服务业收入标准计算误工费符合法律规定。上诉人称李革凡受伤期间工资并未减少，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，南阳同辉户外运动有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费780元，由上诉人南阳同辉户外运动有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 峰 审判员 李 舸 审判员 张朝阳 二〇一九年十二月十九日 法官助理娄理 书记员李松