安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终184号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡雪兵，男，1972年11月25日出生于安徽省马鞍山市，汉族，小学文化，务农，户籍地马鞍山市雨山区，经常居住地马鞍山市雨山区。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年7月15日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年8月21日被该局取保候审，2016年7月28日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审；2017年1月5日被马鞍山市花山区人民法院决定取保候审。2019年6月10日被马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，次日被马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。 辩护人王熙城，安徽华冶律师事务所律师。 辩护人张顺，北京市京师（南京）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何承军，男，1976年12月18日出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化程度，案发前系个体驾驶员，户籍地马鞍山市雨山区，现住马鞍山市花山区。因涉嫌盗窃罪，于2015年7月31日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留，同年9月2日被该局取保候审，2016年7月28日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审；2017年1月4日被马鞍山市花山区人民法院决定取保候审；同年6月12日，被马鞍山市花山区人民法院决定逮捕，于2017年6月20被马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人江益民，安徽长城律师事务所律师。。 马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告人蔡雪兵、何承军犯盗窃罪一案，于2019年5月29日作出（2018）皖0503刑初216号刑事判决，原审被告人蔡雪兵、何承军不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员於蔚明出庭履行职务，上诉人蔡雪兵、何承军到庭参加了诉讼。现已审理终结。 马鞍山市花山区人民法院依据书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据认定： 1.2012年年底，何承刚（另案处理）在马鞍山市雨山区南山矿高采车间排土场盗窃废石三次，盗窃废石约800吨，卖到南京市江宁区那边的一个石子厂，共卖了24000元。2013年10月份，被告人蔡雪兵从马鞍山市雨山区向山镇陶村村委会承包了许家山、白马山、观音山岭、夏家山相邻四座山各半处山地共计200亩用于林木生产等经营活动。在其承包经营的山地中，有一条山林消防通道，将马钢（集团）控股有限公司南山矿业公司的高采车间排土场与外界相连，能够允许车辆通行。何承刚得知这一消息后，通过王必爱（另案处理）找到蔡雪兵，希望能够与蔡雪兵合作共同到高采车间排土场盗窃矿石以出售。后双方约定：由蔡雪兵提供该山林消防通道和中转山头供盗窃所用，何承刚负责协调各方面关系，被告人何承军受何承刚的安排，在盗窃现场负责登记车辆和计算吨位；盗窃所得在扣除各项成本支出后，由双方五五分成。截至2014年6、7月份，被告人蔡雪兵、何承军伙同何承刚等人先后多次在高采车间排土场盗窃矿石，并将盗得的矿石堆放于蔡雪兵提供的用于中转的许家山上的一块空地上。被告人蔡雪兵、何承军等人将其中的部分矿石销售给了张三保经营的马鞍山市腾辉冶金材料工贸有限公司，得款人民币58.383万元；将其中的2000吨矿石销售给了帅利民经营的选矿厂，获得赃款人民币8万元。 另查明：2014年1月14日，张三保向何承军转账50万元，用途为“高采原矿，同王菲一起结算”；同年1月27日，张三保再次向何承军转账8.383万元，用途为“高采原矿款，结清”。2014年1月18日，何承军向6228482558393573279的帐号内转账18万元，用以支付向苏清购买的矿石款。 2.2012年底，被告人何承军伙同何承刚等人，先后3次在马钢公司南山矿高采车间排土场盗窃废矿石，每次盗得300吨，并按照人民币30元/吨的价格销售给他人，3次共计得款人民币2.7万元。 马鞍山市花山区人民法院认为：被告人蔡雪兵、何承军以非法占有为目的，先后多次伙同他人盗窃公私财物，其中，蔡雪兵盗窃价值45.983万元，被告人何承军盗窃价值48.683万元，均数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蔡雪兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人何承军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十一万元；三、责令被告人蔡雪兵、何承军退出违法所得。 上诉人蔡雪兵上诉提出：1.一审判决认定其主观上具有共同盗窃的故意，共同参与盗窃45.983万元事实不清，证据不足；2.其在本案中作用较小，应认定为从犯，可从轻处罚；3.其依法构成自首。其辩护人除提出上述意见外，另提出：1.一审法院审限内未结案，存在超审限审理违法情形；2.公诉机关在一审期间对本案两次申请延期审理以补充侦查，一审法院没有将新取得的证据开庭交由辩护人质证；3.本案发回重审后判决适用法律错误。 上诉人何承军上诉提出：1.一审判决认定其参与盗窃价值48.683万元事实不清，证据不足；2.公诉机关指控其犯第二起盗窃证据不足，且是非法证据，应依法排除。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。 经审理查明，一审判决认定上诉人蔡雪兵、何承军犯盗窃罪的事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人蔡雪兵、何承军未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人蔡雪兵、何承军以非法占有为目的，先后多次伙同他人盗窃公私财物，其中，蔡雪兵盗窃价值45.983万元，何承军盗窃价值48.683万元，均数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪，且系共同犯罪。 关于上诉人蔡雪兵、何承军及辩护人所提一审判决认定蔡雪兵、何承军犯盗窃罪的事实及认定的犯罪数额事实不清，证据不足的意见。经查，（1）在侦查阶段，蔡雪兵、何承军均供述了蔡雪兵提供承包的山林消防通道和中转山头供何承刚等人在南山矿高采车间排土场盗窃废矿石所用，何承军再根据何承刚安排将所盗窃的矿石销售给张三保的盗窃事实。张三保向何承军共计支付矿石款58.383万元，扣除何承军向苏清合法购买的18万元矿石可能销售给张三保；另根据存疑有利于被告人的原则扣除何承刚之前盗窃销赃得款24000元亦可能销售给张三保，一审判决据此对该部分盗窃数额认定为37.983万元。销售给帅利民的矿石数量和价值共计8万元，上述事实有协议书、付款通知、网银转账明细、证人证言及被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定；（2）起诉书指控的第二笔犯罪事实，即何承军伙同何承刚等人先后3次盗窃废矿石得款2.7万元的事实，该事实系马鞍山市花山区人民检察院在侦办张文斌涉嫌徇私枉法、受贿案件的过程中查明的，有证人何承刚、葛金磊、陶磊、李学友、丁顺、王道慧等人的证言及被告人的供述等证据予以证实，足以认定。综上，上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人何承军的辩护人所提一审判决认定的第二起犯罪事实的证据系违法取得，应予排除的辩护意见。经查，证实该起犯罪事实的相关证人证言、被告人供述均是依法取得，辩护人提出证据是非法证据，但不能提供相关线索及证据，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人蔡雪兵及辩护人所提蔡雪兵系自首，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯的辩解、辩护意见。经查，蔡雪兵在一审庭审中当庭供述否认了起诉书指控的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。在本案中，蔡雪兵积极提供山林消防通道和中转山头为实施盗窃所用，其在共同犯罪中并非起次要作用，一审判决未认定其是从犯并无不当。上诉人及辩护人该项意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人蔡雪兵的辩护人所提本案存在超审限审理及公诉机关补充侦查证据未经质证的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。 综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 焦明君 二〇一九年十二月二十六日 书记员 刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。