广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终775号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆城章，男，1987年6月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地湖南省耒阳市。2014年11月3日，因犯非法拘禁罪被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2015年10月15日刑满释放。因本案，于2018年11月28日被刑事拘留，12月26日被逮捕，现羁押于桂林市。 辩护人伍飞辉，湖南弘一律师事务所律师。 辩护人黄志涓，湖南弘一律师事务所实习律师。 广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理七星区人民检察院指控原审被告人陆城章犯盗窃罪一案，于2019年11月1日作出(2019)桂0305刑初169号刑事判决。原审被告人陆城章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人陆城章，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月份左右，被告人陆城章经人介绍将自己办的卡号为62×××74的农业银行卡及该卡的全套功能（开通网银、手机银行、U盾、短信提醒的手机联系人电话）以300元的价格卖给一河南人（真名不详，在逃）持有使用，办理该银行卡时被告人陆城章同时将该银行卡开通了微信关注功能。2018年11月19日15时50分许，被害单位桂林市水电建筑工程公司（简称水电建筑公司）的财物人员程某在桂林市七星区上班时，看到一个2924814699QQ号发来的信息，冒充该公司领导沈某称有一笔款需要付，并提供了对方银行账户：农业银行62×××74，户名陆城章。程某在没有核实的情况下，通过网上银行转账21万元进入该账户。同日陆城章通过微信发现自己卖给河南人的农业银行卡中有一笔21万元进账，遂起贪念想占有该笔钱，便立即挂失该卡并补办了一张新卡（卡号为62×××70）。后陆城章用补办的新卡到银行ATM机取现2万元，通过微信、支付宝转账给其弟陆某乙2万元，通过刷陆某乙名下的POS机套现方式，将余下的17万元转入陆某乙名下的招商银行卡（卡号为62×××22），上述款项全部被陆城章用于还账及购买汽车等个人消费。案发后，陆城章到公安机关投案，其家人将赃款21万元退赔给被害人桂林市水电建筑工程公司，并取得该公司谅解。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、银行交易明细、挂失业务及挂失补卡业务申请书、谅解书、刑事判决书等书证;证人沈某、陆某甲、陆某乙等人的证言；被害人陈述;指认笔录及照片；电子数据；被告人陆城章供述等。 原判认为，被告人陆城章以非法占有为目的，秘密窃取他人财物人民币21万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和囯刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。本案被告人为换取一定利益将自己银行卡出售予他人使用，该行为虽违法，但基于双方的交易目的，在二人之间持卡人对该卡的持有使用有合理性，该交易完成后对双方便存在一个约束，即卡是被告人的，但自双方交易完成时起，被告人就赋予了持卡人依该卡管理支配资金的权利，同时被告人也就丧失了上述权利。因此，在持卡人占有使用该卡期间被告人并无权随意处置该卡及该卡管理的资金。被告人发现其卡被转入21万元后，明知该资金应是持卡人管理支配的财产，却因贪念而生非法占有之意，背着持卡人把原卡挂失办理新卡，将该笔款项据为己有。被告人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上又实施了秘密窃取的行为，其行为特征完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。被告人投案后虽对一些涉案事实的细节在讯问时存在回避、不直接正面回答的现象，但对其主要犯罪事实没有隐瞒，因此可以认定为自首，依法可从轻处罚。被告人在刑罚执行完毕后五年内再罚应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人退赔被害单位全部损失并取得谅解，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚，判决被告人陆城章犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。 陆城章上诉提出，1.本案犯罪地和被告人居住地均不在桂林市，桂林市的办案机关对本案无管辖权；2.陆城章在侦查机关被殴打，证人陆某乙所作证言系侦查机关威胁、引诱所作，依法应予以排除，一审法院不启动非法证据排除程序错误，请求二审法院依法启动；3.陆城章主观上没有非法占有的故意，客观上没有实施侵犯他人财产的行为，其行为不构成盗窃罪，应属于不当得利。其辩护人亦提出相同辩护意见。 二审经审理查明的事实和原判一致，据以定案的各项证据均经原判庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人陆城章及其辩护人所提桂林市的办案机关对本案无管辖权的问题。经查，在案证据证实，被害单位水电建筑公司在桂林市七星区将21万元转账至陆城章的银行账号，后发现被骗，遂以被电信网络诈骗为由向桂林市公安局七星分局报案。该局立案侦查后发现陆城章涉嫌将21万元通过挂失补办银行卡后取现和刷POS机等方式转移钱款，遂依法侦查并移送桂林市七星区人民检察院审查起诉。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条的规定，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，网络犯罪案件的犯罪地包括被害人被侵害时所在地以及被害财产遭受损失地。公安机关在侦查过程中发现陆城章转移财产的行为与该网络犯罪行为存在关联，认为并案受理有利于查明案件事实，故并案侦查，后移送审查起诉、提起公诉，上述司法行为均符合该意见的规定。故本案办案机关对本案拥有管辖权，上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人及其辩护人所提一审法院不启动非法证据排除程序错误，并请求二审法院启动的问题。经查，该项上诉理由和辩护意见不能成立，理由如下：（1）入所人员健康检查表、体检报告证实陆城章、陆某乙体表均无外伤，除自身肾病外无其他疾病；（2）陆城章、陆某乙从未向看守所管教干警或驻所检察员反映过被刑讯逼供或者其他非法方法取证；（3）陆城章从侦查到二审审理阶段作出多次稳定一致的有罪供述，二审期间亦明确表示其在侦查阶段的供述属实。陆某乙在被检察人员问话时，明确表示公安机关未对其刑讯逼供；（4）在案同步录音录像反映，在讯问中陆城章、陆某乙均神态自然，逻辑清晰，回答、辩解连贯、无疲劳状态，侦查人员不存在非法取证行为，陆城章、陆某乙均对笔录进行核对后签字确认。综上所述，本案取证程序合法。一审法院针对排除非法证据申请，对证据收集的合法性依法进行了审查，听取控辩双方意见后确认本案取证程序合法，依法驳回其申请，符合法律规定。二审期间，上诉人及其辩护人没有新的线索或材料，以相同理由再次提出排除非法证据申请，本院依法不再审查。 3.关于上诉人及其辩护人所提陆城章不构成盗窃罪，其行为应认定为不当得利的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。民法上的不当得利应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或者识别能力为前提，不是由获利人的意志决定的。本案中，陆城章明知是用于“过数”转账的情况下办理农行卡，并将该卡及其全套功能转卖他人。在得知卡内转入21万元后，明知该钱款不属于其，却立即到银行挂失旧卡，补办新卡，然后通过转账、套现等方式将21万元转走、挥霍。上述行为均系陆城章为占有21万元而在其自由意志的支配下主动实施，足以认定其主观上具有非法占有故意，客观上实施了秘密窃取行为，符合盗窃罪构成要件，而不属于民法上的不当得利。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陆城章以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大财物，其行为已构成盗窃罪。陆城章有自首情节，原判已依法从轻处罚。陆城章系累犯，原判已依法从重处罚。陆城章家属代其退赔被害单位全部损失并取得谅解，原判已酌情从轻处罚，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 阳 审 判 员  邓陆平 审 判 员  刘劲阳 二〇一九年十二月三十日 法官助理  张 辉 书 记 员  陈 林