江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终2587号上诉人（原审原告）：李娜。委托诉讼代理人：丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：程勋鹏，安徽法戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何本常。委托诉讼代理人：陈士贤，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，江苏六仁律师事务所律师。原审第三人：梁杰。上诉人李娜因与被上诉人何本常、原审第三人梁杰合伙协议纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2018）苏0830民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议公开开庭进行了审理。上诉人李娜及其委托诉讼代理人丁宗祥、程勋鹏、被上诉人何本常的委托诉讼代理人刘波、陈士贤到庭参加了诉讼，原审第三人梁杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李娜上诉请求：撤销一审判决，改判何本常退还投资款571000元及利息；退还破碎机、喂料机、大电机、调速机、筛板、配电柜、电子皮带秤、配件等生产设备；赔偿安装费18000元、运费6100元；赔偿矿山废料损失133330元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、当事人主张的法律关系性质与人民法院认定不一致的，人民法院应当进行释明，一审法院未释明直接驳回上诉人诉讼请求，程序违法。即使双方不成立合伙关系，也不是租赁关系，上诉人投入的款项、设备、矿山废料也应当依法退还或折价赔偿。何本常伪造证据，依法应予顶格处罚。何本常辩称，何本常与梁杰之间不存在合伙关系，只存在财产租赁关系，上诉人财产租赁后经营不善，于2017年5月17日将租赁关系转让给张某经营，同日张某与被上诉人签订了场地租赁合同，落款时间提前为2017年3月10日，至此上诉人与被上诉人之间的租赁权利义务关系归于消灭。梁杰与何本常的通话录音可以证实，梁杰认可将财产租赁交由张某接手。上诉人主张的设备均由其自行安装管理，被上诉人没有占有使用，也没有保管义务，因此不存在退还设备和赔偿安装费问题。上诉人将设备转让张某，上诉人可向张某主张权利；矿山废料没有交由被上诉人保管，被上诉人也没有返还的义务；上诉人李娜转给的57.1万元，根据李娜的要求，用于支付盱眙安邦公司原料定金10万元，支付货款15万元，5万元转给陈帅购买铲车，5万元缴纳变压器开户费，18万元购买变压器，4.1万元用于预存电费，上诉人与被上诉人不存在费用结算问题，也没有返还的义务。一审法院是基于上诉人主张的法律关系进行审理，经审理认定合伙关系不能成立，依法予以驳回是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李娜向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年3月口头订立的合伙协议。2、判令被告退还原告投资款571000元及利息（从2017年4月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；3、判令被告退还原告破碎机、喂料机、大电机、调速电机、筛板、配电柜、电子皮带秤、配件等生产设备。4、判令被告赔偿设备安装费18000元、运费6100元。5、判令被告赔偿原告矿山废料损失133330元。6、本案诉讼费用、笔迹鉴定费用由被告负担。李娜一审时为证明其主张向法庭提供了下列证据：1、农业银行的交易明细，证明原告累计转账给被告571000元；2、销货清单，证明原告购买了相关设备；3、销货清单及交通银行的转账单，证明原告购买大电机支付了3800元；4、收条一份，交通银行转账单二份，证明原告购买配电柜支付了6500元；5、情况说明、身份证复印件一份，交通银行转账单6份，证明原告请人安装设备，支付安装费18000元、配件费17600元，转账支付27500元，其余以现金方式支付；6、证人朱永奇呼建平证明帮助原告安装机器的情况；7、证人陈某证明原告买了他的二手破碎机、筛板、95000喂料机；8、证人张某证明李娜丈夫和何本常说他们一起干，利润对半，李娜他们出设备，何本常出场地，当时其在场。投资多少钱不清楚。同时证明李娜和何本常是合伙关系。安装了老虎机设备，后来李娜不干了，其就和何本常合作。机器是李娜的。从5月开始，其进料子生产，何本常帮助销售，其不是李娜的会计。其在5月份时和何本常签订租赁合同，考虑到弥补何本常的损失，向前签订了一个多月。其给过何本常租赁费250000元，目前场地不用了。在法庭问其接手了哪方面的权利义务，其回答，主要是生产。其接手李娜的设备和投资款没有书面协议也没有口头约定，是何本常说李娜不干让他来干的。其给何本常250000元包括场地费、用地费用、铲车费用、工人安全保障金50000元，用李娜设备没有给过钱，铲车被其开回淮南了。何本常一审向法庭提交了下列证据：1、提供张某和淮安市巨光贸易有限公司签订的场地租赁合同、用电相关协议、铲车租用合同。2、证人李某陈述意见为：原告李娜与张某一起租用何本常码头，但其未看到原、被告双方签订租赁协议；被告何本常提供的证人钟某陈述意见为：其给原告和张某修过电路，但其系推定李娜与张某一起租用何本常的码头。原二审审理中，何本常提供下列新的证据：1、李娜于2017年3月23日出具给何本常的《授权书》一份，内容为：李娜委托一审证人张某处理一切事务，对张某签署的所有文件均认可，同时承担相应的法律责任。证明：张某与何本常签订的场地租赁合同、用电协议、铲车租用合同的效力应当及于李娜，张某仅仅是受李娜委托签订协议，双方合同法律效力承担的主体是上诉人与被上诉人，证明双方之间是租赁关系而非合伙关系；张某是李娜的下属或者合伙人，双方之间具有密切的利益关联，一审法院采信张某的证言并以此对案件进行判决是错误的。李娜质证意见认为，授权委托书是伪造的，这么重要的证据一审没有提供，申请对授权委托书进行鉴定。2、张某出具的《证明》一份，欲证明：张某受李娜委托负责租赁场地后，对李娜汇到何本常处的300000元使用情况是知情的，也是征得李娜与张某同意的。李娜质证意见：对于《证明》的三性都有异议。张某签订的证明，与张某认可的场地租赁合同的签名明显不一致，从内容看完全是编造，张某作为证人一审已经出庭接受质询，其证言证明力明显高于该《证明》。3、银行流水：2017年3月22日分两笔转账50000元给陈帅，且注明是买铲车，证明50000元用于支付李娜购买铲车。李娜质证意见：50000元是不够买一辆铲车的，且转账流水没有加盖银行公章，李娜有证据证明铲车是由其资金购买。4、《废料购销合同》一份，证明：李娜租赁何本常的场地后，因生产需要，向盱眙安邦矿业公司采购废料，安邦矿业的代表为赵刚和夏某；《收据》两份、夏某的银行卡流水一份，证明：在李娜与矿业公司签订合同后，受李娜委托向矿业公司支付了100000元的定金和150000元的预付货款。上述证据与张某的证明中李娜汇到何本常处的300000元款项使用情况是相吻合的。5、银行流水一份，证明李娜在4月24日当天转50000元，是用于支付码头的开户电费。6、朱明礼的银行交易流水一份，证明：朱明礼所供应的矿石废料，均是与李娜结账，相关款项是由李娜支付给朱明礼,该证据间接证实了李娜是码头的实际使用者。7、何本常与梁杰的通话录音整理一份，证明：双方之间不是合伙关系而是租赁关系。李娜质证意见：1、首先按照民诉法规定上述证据均不属于新证据，人民法院不应当组织质证。2、对《废料购销合同》真实性无异议，但该证据并没有实际履行，李娜没有从盱眙安邦矿业有限公司购买过材料，也没有支付过任何款项。两份安邦矿业公司开给抬头为李娜为交款人的收据是虚假的，是何本常有意预谋在二审期间让安邦公司作的伪证。两份《收据》的内容看出，交款人李娜，收款方式是转账，何本常应提供证据佐证李娜所转给安邦公司的100000元凭证。对于交款单位为何本常的《收据》，收到何本常150000元与本案无关联。结合购销合同以及收据，李娜认为何本常提交的这组证据不能达到其证明的目的。通过夏某转账凭证也不能反映李娜向公司支付过料款，因此该份证据与本案无关联。对于朱明礼转账凭证真实性无异议，从转账时间看是2017年5月之前，当时还没有和何本常发生矛盾，但是对于何本常所提供的这份证据的证明观点不认可，不能说明双方是租赁关系。对于录音的三性均有异议。8、证人夏某出庭作证，证实：夏原在盱眙安邦矿业有限公司做现金会计。李娜与安邦公司做过开山废料生意，双方之间有购废料协议。合同签订10万吨废料，但因经营矿场到期，实际双方经营6471吨就停止了。当时是何本常码头上从安徽过来的人和我们谈的。合同签订第二天打款项100000元，是由顾春梦汇入我个人卡上，因为协议上就是注明汇入我个人卡上。当时打电话给何本常才知道，合同的汇款人是何本常的儿媳妇。何本常说他们是外地人，不放心，打到我账户上的100000元是预付款是不动用的，如果需要提货，必须再汇款。谈合同是李娜和其他三、四个人，何本常在场，在何本常码头谈价格问题，何本常当时把他介绍给我们公司，让我们自己谈价格，李娜没有向公司打过款。何本常以前没有和我公司发生业务，只是这次才认识他。当时协议约定，拖废料车辆由李娜自己找，协议订的废料发到燕山码头，运输由李娜自己负责，我们只负责过磅，剩余货款总共退还了何本常192000元。原二审中，经李娜申请，淮安中院委托南京师范大学司法鉴定中心对李娜出具的《授权书》中李娜的签名进行司法鉴定，结论非李娜签名。本案重审过程中，原告提供了下列证据：1、提交二审期间被告何本常提交的银行流水，证明原告方买材料的情况；2、南京师范大学鉴定中心鉴定意见书证明被告为了打赢官司，伪造了张某与李娜之间的委托书。针对原告的提供的证据，被告质证认为，原告提供的证据和本案没有关联性，不能证明双方之间存在合伙关系。重审中，被告何本常列举了一二审中所出示的证据。一审经审理查明，被告何本常系淮安市巨光贸易有限公司的法定代表人，该公司的住所地位于盱眙县燕山码头。2017年3月14日，原告李娜以银行转账方式分六次向被告何本常账户每次转款50000元，小计300000元；同年4月16日、4月24日、4月28日，原告李娜以银行转账方式向被告何本常账户各转款180000元、50000元、41000元，小计271000元，上述款项合计571000元。2017年3月期间，原告购买了破碎机、喂料机、大电机、调速电机、筛板、配电柜、电子皮带秤、配件等设备，总价值221900元，并由案外人吴金龙将上述设备安装在被告何本常经营的盱眙县燕山码头场地。2017年5月，张某与淮安市巨光贸易签订了场地租赁合同、用地合同、铲车租赁合同。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面协议，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中原告主张双方之间存在合伙关系，被告否定双方存在合伙关系，认为是租赁关系。原告的当庭陈述表明，双方就合伙事项如何约定例如如何经营、出资数额、债务承担、入伙退伙等均未作出明确约定，其提供的其他证据也无法证明双方之间有合伙关系，因此，原告基于合伙关系而主张解除合伙关系要求被告归还机器设备及返还投资款、赔偿矿山废料损失请求不能得到支持。关于被告辩称李娜不是适格主体，而应是其丈夫梁杰，一审法院认为，虽然在双方洽谈合作事宜时，可能是梁杰出面，但最终落实实施，均是以李娜为名在现场进行经营，且一切经营行为均系李娜所为，因此李娜可以作为原告提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则》若干问题意见第50条的规定，判决：驳回原告李娜的诉讼请求。案件受理费12072元，由原告李娜负担；鉴定费2180元，由被告何本常负担。本案二审中，双方均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中认定双方之间为合伙关系或租赁关系依据不足。双方之间既没有书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，且无证据证明双方之间对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项是如何约定，因此，认定双方为合伙关系依据不足。同理，双方之间既没有租赁协议，也没有证据证明双方之间对租赁物、租赁期限、租金数额、租金给付时间等是如何约定和履行的，因此，认定租赁关系依据不足。因双方之间不存在合伙关系和租赁关系，上诉人李娜购买安装于码头上机器设备，双方之间没有办理相关的交接手续，何本常也没有占有使用该机器设备，何本常没有保管的法定或者约定义务，现李娜要求何本常返还设备、赔偿运费、安装费依据不足，本院不予支持。如若设备还在，李娜可自行决定如何处理。因双方均认可被上诉人何本常收到上诉人李娜571000元。何本常辩称571000元中，10万元用于支付购买废料定金，15万元用于购买矿山废料，2017年3月14日，李娜与盱眙安邦矿业有限公司签订《废料购销合同》，采购废料壹佰万吨，送至燕山码头货场。2017年3月15日，何本常向盱眙安邦矿业有限公司交纳10万元定金，2017年3月27日支付15万元货款，因矿场到期，没有全部供货，已供货物均送至涉案燕山码头货场，盱眙安邦矿业有限公司又向何本常退款192000元。本院认为，何本常收到李娜转款后向盱眙安邦矿业有限公司支付定金和货款应是履行李娜与盱眙安邦矿业有限公司签订的《废料购销合同》，李娜称没有安排指示何本常购买废料、支付定金，要求赔偿矿山废料损失依据不足，本院不予采纳。但盱眙安邦矿业有限公司退还给何本常货款192000元，何本常应返还给李娜。关于另外321000元，何本常辩称其中的5万元转给陈帅购买铲车，李娜不予认可，同时称购买铲车款其已全部自己支付，因何本常未提供李娜指示其转款购买铲车的相关证据，故李娜要求返还该款应予支持。另外271000元，何本常辩称其中50000元用于缴纳变压器开户、180000元用于购买变压器、41000元用于预存电费，但何本常均未对此提供相应的证据，上述费用李娜又均不认可，即便上述费用真实发生，由于何本常已将该变压器租赁给张某使用，并收取张某250000元相关费用，已由其处分收益，因此李娜要求返还该款应予支持。因该571000元双方一直在争议诉讼之中，应否返还、返还多少，尚未确定，因此，上诉人李娜要求支付利息的请求无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人李娜的上诉理由部分成立；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盱眙县人民法院（2018）苏0830民初5873号民事判决；二、被上诉人何本常于本判决生效后三十日内返还上诉人李娜513000元；三、驳回上诉人李娜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费12072元，上诉人李娜负担3572元，被上诉人何本常负担8500元；鉴定费2180元，由被上诉人何本常负担；二审案件受理费12072元，上诉人李娜负担3572元，被上诉人何本常负担8500元。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  丁 然审判员  蒋其举二〇一九年十二月二十三日书记员  徐 海