内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2011号上诉人（原审原告）：陕西关中建筑工程有限公司。法定代表人：李某，公司董事长。委托诉讼代理人：乔某，内蒙古永晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司。法定代表人：康某。委托诉讼代理人：段某，内蒙古易非律师事务所律师。上诉人陕西关中建筑工程有限公司（以下简称关中建筑公司）因与上诉人鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司（以下简称创亿新房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初541号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关中建筑公司上诉请求：改判支付工程款11571207元（原上诉状中的金额为5714502.4元，关中建筑公司称该上诉状中存在笔误，其当庭递交的上诉状中的金额为11571207元）及利息；创亿新房地产公司承担保险费11594.02元；关中建筑公司无需开具发票。理由：创亿新房地产公司在合同备案过程中，私自修改了合同条款，无权主张扣除10%的价款；一审判决将社保费和农民工工资予以核减是错误的；创亿新房地产公司应当自2011年7月30日起，支付利息；一审漏审保险费问题；关中建筑公司没有义务开具税票。创亿新房地产公司辩称，应当以上诉状为准，原上诉期已过，不应当准许变更上诉请求。不应当从2011年7月30日起付利息，一审并未漏审保险费、律师费等内容，已经予以驳回；关中建筑公司有义务开具税票；工程造价应当下浮10%；工程款中应当核减创亿新房地产公司代付的社保费和农民工保障金。创亿新房地产公司上诉请求：改判利息的起算时间为2017年12月28日；改判关中建筑公司增加开具1634143元工程款的发票；撤销原审第八项，改判按照每日1万元承担迟延交工违约金300万元。理由：备案合同约定了10%质保金，2012年12月28日竣工验收并交付使用，加上5年质保期，故利息应从2017年起算；一审认定的应缴税额少计1634143元，应当增加发票；关中建筑公司迟延交工，应当按照约定支付违约金。关中建筑公司辩称，创亿新房地产公司在2011年7月30日前陆续向住户交房，利息应当从该日计算；关中建筑公司不应当承担纳税义务；关中建筑公司不应当承担违约责任，创亿新房地产公司在2011年6月，已开始先住户交房。一审法院认定事实：一、2010年6月21日，创亿新房地产公司与鄂尔多斯市腾冉招标代理有限责任公司向关中建筑公司签发了《中标通知书》，工程名称为：鄂尔多斯市东胜区金色家园商住小区A区项目工程施工二标段，中标价格为：57145024元，中标工期：计划开工日期2010年6月12日，计划竣工日期：2011年6月30日，施工总工期为384日历天。二、2010年6月12日，关中建筑公司与创亿新房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，该份合同在建设局备案，合同第一部分协议书约定：一、工程概况工程名称：鄂尔多斯市东胜区金色家园商住小区A区项目工程施工二标段；工程内容：住宅楼主体、土建、采暖、给排水、强弱电（施工图内设计的全部内容）；二、工程承包范围：住宅楼主体、土建、采暖、给排水及消防、强弱电等即施工图纸内设计的全部内容（不包括电梯），三、合同工期开工日期：2010年6月12日，竣工日期：2011年6月30日，合同工期总日历天数384天，四、质量标准：合格，五、合同价款：57145024元。第三部分专用条款六、合同价款与支付：拨付工程进度的70%，待工程竣工验收后付90%，10%作为质保金。23、合同价款及调整23.2本合同价款采用固定价格方式确定。最后工程结算价款为准，同时，在合同总价款内扣除承包人10%的工程款。八、工程变更设计院图纸变更、甲方变更进入工程价款调整，甲方认定后结算。九、竣工验收与结算32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：承包人提供施工竣工图一套。35.2双方约定的承包人其他违约责任：不能按期竣工验收，则每延期一天罚款壹万元。三、2011年10月12日，创亿新房地产公司向鄂尔多斯市建设工程社会保障管理中心缴纳了1107000元建设工程社保费，其中774900元作为工程价款在给付被告关中建筑公司的工程款中予以核减。且创亿新房地产公司以关中建筑公司的名义向鄂尔多斯市东胜区建设工程招标投资管理办公室缴纳了金色家园A区2-5号楼、1号和4号商业楼农民工工资保障金527143元。四、创亿新房地产公司已向关中建筑公司支付工程款41186800元。另，经包头市驰誉造价咨询有限责任公司鉴定，关中建筑公司未完工程造价为4770978元，合同内变更项目造价为263736元，合同外增加项目造价为1944341元，创亿新房地产公司外委工程和甲供材料造价为1824089元。五、2013年11月14日，创亿新房地产公司收到关中建筑公司向其交付的金色家园项目3#楼施工资料1份、金色家园项目3#、4#住宅楼、4#商业楼《建设工程质量监督报告》复印件各1套，节能专项验收备案表复印件各1套。六、关中建筑公司因申请合同内变更工程量及合同外增加的工程量的造价鉴定预交鉴定费90000元，创亿新房地产公司因申请关中建筑公司未完成的工程量的造价及甲供材料及外委工程造价的鉴定预交鉴定费58000元。一审法院认为，关于涉案工程的工程款的认定依据，双方当事人针对同一工程项目签订了多份《建设工程施工合同》，且多份《建设工程施工合同》均有双方当事人的盖章、签字，且多份《建设工程施工合同》在内容上、笔体上均有很大出入，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的根据”,本案中,双方当事人在于2009年9月15日招投标之前签订一份《建设工程施工合同》，于2010年6月12日签订一份《建设工程施工合同》用于建委备案，又于2010年6月25日签订二份《建设工程施工合同》用于存档，但以上三份合同关于工程价款的结算约定与建设局备案的《建设工程施工合同》之间存在较大的差异，双方当事人均未提交证据证明建设局备案的《建设工程施工合同》存在无效情形，故一审法院采信经过建设局备案的《建设工程施工合同》，因此，应按照备案的《建设工程施工合同》的约定结算工程价款，即，该合同专用条款23.2条中约定在本合同总价款内扣除承包人10%工程款，故双方当事人结算工程款应在固定工程价款内扣除10%，即，扣除的数额为5714502.4元（计算公式：5714502.4元=工程固定价款为57145024元×10%）。综上，关于关中建筑公司主张创亿新房地产公司按照合同约定给付工程款11558034元的诉讼请求，一审法院支持的数额为5856731.6元（计算公式：5856731.6元=工程总价款为57145024元＋增加合同内变更项目造价为263736元＋合同外增加项目工程款1944341元－已付工程款41186800元－未完工工程造价4770978元－外委工程和甲供材料造价1824089元－扣除10%的工程款5714502.4元）。关于关中建筑公司向创亿新房地产公司主张的合同外增加项目工程款1944341元，创亿新房地产公司不认可该费用，其辩称应包含在合同中的价款，但创亿新房地产公司没有相反证据推翻关中建筑公司的该组证据，且该部分工程关中建筑公司也进行了施工并已完工，故一审法院对创亿新房地产公司的辩称不予采纳，创亿新房地产公司对该部分款项应承担给付责任。关于关中建筑公司向被告主张的鉴定费90000元，该鉴定为合同内变更项目造价及合同外增加的工程量造价，而该部分造价一审法院予以采信，故该鉴定费用由创亿新房地产公司负担。关于关中建筑公司主张的律师费，因未提交相关证据佐证，且在合同中亦未约定，故一审法院对关中建筑公司主张的该项诉讼请求不予支持。关于创亿新房地产公司主张的第一项交付竣工验收资料及竣工验收报告的反诉请求，因关中建筑公司未提交相关证据佐证其已交付了完整的竣工资料，应承担举证不能的法律后果，故关中建筑公司应向创亿新房地产公司交付竣工验收资料（除已经交付的如下资料之外的竣工验收资料：金色家园项目3#楼施工资料1份、金色家园项目3#、4#住宅楼、4#商业楼《建设工程质量监督报告》复印件各1套，节能专项验收备案表复印件各1套）。关于创亿新房地产公司主张的关中建筑公司关中建筑公司交付竣工验收报告的请求，一审法院认为，竣工验收报告是指工程项目竣工之后，经过相关部门成立的专门验收机构，组织专家进行质量评估验收以后形成的书面报告。故竣工验收报告并不是关中建筑公司关中建筑公司单方能提供的，故一审法院对创亿新房地产公司的该项诉讼请求不予支持。关于创亿新房地产公司主张的第二项开具发票的反诉请求，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利，因此对创亿新房地产公司主张关中建筑公司关中建筑公司收取工程款后开具相应数额的发票的请求，一审法院予以支持。关于开具发票的具体数额，通过举证、认证情况，关中建筑公司应收取的工程款数额为45409388.6元，计算方式如下：45409388.6元=工程价款57145024元＋增加合同内变更项目造价263736元＋合同外增加项目工程款1944341元－未完工工程造价4770978元－外委工程和甲供材料造价1824089元－扣除10%的工程款5714502.4元-社会保障费1107000元-农民工保障金527143元，故一审法院支持创亿新房地产公司主张的由关中建筑公司关中建筑公司向其开具45409388.6元数额的发票的请求。关于创亿新房地产公司主张的第三项返还社会保障费的反诉请求，一审法院认为，建设工程社保费是指施工企业为劳动者缴纳的基本养老保险费、失业保险费，属于工程造价的组成部分。本案中，创亿新房地产公司代关中建筑公司关中建筑公司交纳的社会保障费为1107000元通过创亿新房地产公司提交的收据予以佐证，故创亿新房地产公司代交的社会保障费应属于工程造价的组成部分，应从工程款中核减，而创亿新房地产公司自认已核减774900元，故剩余332100元应从创亿新房地产公司向关中建筑公司关中建筑公司应付的工程款中核减。关于创亿新房地产公司主张的第三项支付农民工工资保障金的反诉请求，一审法院认为，农民工保障金根据当地政府的有关规定，工程建设项目的施工单位应向政府有关管理部门缴纳农民工工资保障金。本案中，创亿新房地产公司代关中建筑公司关中建筑公司交纳的农民工保障金527143元通过创亿新房地产公司提交收据予以佐证，且关中建筑公司关中建筑公司自认未交纳农民工保障金，故该部分费用应从创亿新房地产公司向关中建筑公司关中建筑公司应付的工程款中核减。关于创亿新房地产公司主张的违约金300万的诉讼请求，一审法院认为，创亿新房地产公司未向关中建筑公司支付已完工程的工程款，存在违约，且创亿新房地产公司未提交相关证据证明其损失，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对创亿新房地产公司的该项诉讼请求不予支持。关于创亿新房地产公司主张的鉴定费58000元，因该鉴定系涉案工程的外委工程项目及甲供材料的造价，故因该鉴定产生的费用，应由关中建筑公司关中建筑公司负担。综上，以上创亿新房地产公司应付的工程款与关中建筑公司应付的农民工保障金及社会保障费核减后，创亿新房地产公司应向关中建筑公司支付的工程款为4997488.6元=5856731.6元-332100元-527143元。关于关中建筑公司向创亿新房地产公司主张利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案中，创亿新房地产公司未按期向关中建筑公司支付工程款存在违约，应承担违约责任，但因合同中对利息未约定，故一审法院支持的利息为中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，创亿新房地产公司自认涉案工程于2012年12月28日后陆续投入使用，故支持工程款4997488.6元从2012年12月28日起至给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率，最高不超关中建筑公司主张的年利率6%。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国发票管理办法》第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向陕西关中建筑工程有限公司支付工程款5856731.6元。二、关中建筑公司陕西关中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向创亿新房地产公司鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司支付社会保障费332100元。三、关中建筑公司陕西关中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向创亿新房地产公司鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司支付农民工保障金527143元。以上判项的一项与二、三项相抵后，鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司向陕西关中建筑工程有限公司支付工程款4997488.6元。四、鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向陕西关中建筑工程有限公司支付的工程款4997488.6元的利息，利息从2012年12月28日起至给付之日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，最高不超年利率6%。五、陕西关中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司提交竣工验收资料。六、陕西关中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司开具工程款45409388.6元的发票（依照税收法律、行政法规的相关规定开具）。七、驳回陕西关中建筑工程有限公司的其他诉讼请求。八、驳回创亿新房地产公司鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人事实上的争议焦点为案涉工程的交付使用日期如何确定；案涉工程造价应否核减10%；关中建筑公司应当开具的税票金额应否包含该1634143元；一审判决核减该527143社保金是否正确。第一，关于案涉工程的交付使用日期如何确定的问题。原审法院根据当事人自认的交付日期，确定案涉工程自2012年12月28日开始交付业主使用，在无相反证据的情况下，该认定方法并不不妥。第二，关于案涉工程造价应否核减10%的问题。根据本地行业惯例，多数工程存在造价下浮的约定。本案中，双方合同约定了造价下浮，故应按照合同约定予以处理。第三，关中建筑公司应当开具的税票金额应否包含该1634143元社会保障费和农民工工资保障金的问题。基于该款项亦属案涉工程造价数额中的一项，故该款应当纳税，一审认定的应税金额应当增加该1634143元。第四，关于一审判决核减该527143社保金是否正确的问题。该社保金应当由关中建筑公司缴纳，但由于本地建设行政主管部门一般要求发包人即房地产公司缴纳。在本案创亿新房地产公司已经缴纳该款的情形下，应当将该款从应付工程款中予以核减。本院认为，本案法律适用上的争议焦点为创亿新房地产公司应否支付剩余工程款及利息，利息应从何时起算；关中建筑公司应否向创亿新房地产公司支付迟延交付违约金；一审是否漏审诉讼费、保险费等；关中建筑公司应否缴纳案涉工程的税款。首先，关于创亿新房地产公司应否支付剩余工程款及利息，利息应从何时起算的问题。双方合同约定的质保金数额为工程总造价的10%，质保金计算数值大于实际欠付工程款数额，故剩余工程款的性质全部属于质保金范畴。现该工程质保期早已届满，创亿新房地产公司应当支付剩余工程款（质保金）。因此，在质保期未过时，创亿新房地产公司有权占有该资金，且在该合法占有期间不需要支付利息。由于案涉工程于2012年12月28日实际交付业主使用，该工程瑕疵担保期间至2014年12月28日届满，该期间系法定期间，具有一定强制效力，故创亿新房地产公司应当自2014年12月28日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率，向关中建筑公司支付剩余工程款（质保金）的利息，直至付清之日止。其次，关于关中建筑公司应否向创亿新房地产公司支付迟延交付违约金的问题。双方合同虽约定了逾期一天罚款一万，但是未有证据证明创亿新房地产公司作出了实际的处罚决定并送达对方，故对其本项上诉请求不予支持。再次，关于一审是否漏审诉讼费、保险费等问题。由于诉讼费、保全费等一般属于人民法院依职权裁决事项，故不属于实体审理范围，不存在是否漏审的问题；保险费属当事人诉讼成本，在无明确约定的情形下，缴费者应当自力承担。最后，关中建筑公司应否缴纳案涉工程的税款的问题。关中建筑公司作为案涉工程的建造者，不论合同是否约定纳税问题，纳税义务系其法定附随义务，关中建筑公司应当开具税票。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律基本正确，部分法律适用存在些许瑕疵，依法应予调整。关中建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；创亿新房地产公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初541号民事判决第一、二、三、五、七、八项；二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初541号民事判决第四项为“鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，向陕西关中建筑工程有限公司支付工程款（质保金）4997488.6元的利息，利息自2014年12月28日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；三、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初541号民事判决第六项为“陕西关中建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，向鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司开具47043531.6元工程款的发票”。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费119442元、保全费5000元、鉴定费90000元，由鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司负担155524元，由陕西关中建筑工程有限公司负担58918元；一审反诉案件受理费19069元，鉴定费58918元，由陕西关中建筑工程有限公司负担。陕西关中建筑工程有限公司缴纳二审案件受理费19069元，鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司缴纳二审案件受理费138511元，合计157580元，由陕西关中建筑工程有限公司负担100000元，由鄂尔多斯市创亿新房地产开发有限公司负担57580元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十三日书记员  邱 婧法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。