江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4141号上诉人（原审原告）：江苏射阳农村商业银行股份有限公司盐海支行，住所地江苏省盐城市亭湖区建军东路148号。负责人：张德清，该支行行长。委托诉讼代理人：田洪群，江苏一正律师事务所律师。委托诉讼代理人：田甜，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中鑫建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新洋街道新洋路58号四楼。法定代表人：王学扣，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐俊，江苏法鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城奥马电器有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新洋街道新盐路（北闸村七组境内）。法定代表人：王竹林，该公司董事长。上诉人江苏射阳农村商业银行股份有限公司盐海支行（以下简称射阳农商行盐海支行）与被上诉人江苏中鑫建筑工程有限公司（以下简称中鑫建筑公司）、盐城奥马电器有限公司（奥马电器公司）第三人撤销之诉一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院于2018年3月15日作出（2018）苏0902民初1137号民事判决，中鑫建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日作出(2018)苏09民终2420号民事裁定，撤销（2018）苏0902民初1137号民事判决，发回一审法院重审。一审法院经重审后于2019年6月17日作出（2018）苏0902民初5335号民事判决，射阳农商行盐海支行不服提起上诉，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。射阳农商行盐海支行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持射阳农商行盐海支行的诉讼请求；2.上诉费用由中鑫建筑公司和奥马电器公司承担。事实和理由：1.射阳农商行盐海支行对于2015年6月4日还款计划书和2016年7月11日补充协议书的真实性和合法性均提出了异议，但一审法院没有对此进行调查。且一审法院对于（2018）苏0902民初1137号民事判决中关于“中鑫建筑公司主张在2014年底、2015年6月份、2016年春节前多次主张工程款优先受偿权证据不足，对其提交的补充协议书不予采信”的内容在未调查和没有新证据的情况之下直接予以否定显然是错误的。奥马电器公司在2015年6月4日出具的还款计划书中明确下欠的工程款数额为350.9万元，但是2016年9月的调解书所确认的欠款金额却为412.7万元，故调解书内容存在虚假。2.即使还款计划书真实，那么该还款计划书约定了分期付款，那么权利的期限行使和保护也应当是分期的。故中鑫建筑公司于2016年9月1日提起诉讼主张优先受偿权显然超过了6个月的法定期限。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据案涉还款计划书，奥马电器公司在2015年12月31日前应给付工程款，依照上述规定，中鑫建筑公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应当从2015年12月31日起算，超过六个月即丧失了优先权。中鑫建筑公司于2016年9月1日才提起诉讼，显然已超过6个月法定期限，故中鑫建筑公司建设工程价款优先受偿权依法已经丧失。4.（2016）苏0902民初4992号案件的卷宗中并没有2016年7月11日补充协议书，奥马电器公司也未参与庭审，致使人民法院无法查清事实，且中鑫建筑公司和奥马电器公司存在恶意串通的事实。中鑫建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，故射阳农商行盐海支行的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院予以驳回，维持原判。奥马电器公司辩称，关于协商确认优先受偿权的材料是虚假的，还款计划书是在2015年8、9月份后补的，2015年6月4日的日期属于倒签，内容确实是王竹林书写的；且中鑫建筑公司主张案涉优先受偿权已超过了法定期限。射阳农商行盐海支行向一审法院提出诉讼请求：1.撤销一审法院（2016）苏0902民初4992号民事调解书第二项；2.诉讼费用由中鑫建筑公司和奥马电器公司承担。一审法院审理查明，中鑫建筑公司与奥马电器公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年9月1日受理后，经一审法院组织调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、奥马电器公司欠中鑫建筑公司工程款412.7万元及利息（从2016年9月1日起至还款之日止，按银行同期贷款利率计付），奥马电器公司于2016年10月20日前支付50万元，2017年春节前支付100万元，余款于2017年12月底前还清（利随本清）。二、如奥马电器公司有一期未能按约足额履行，中鑫建筑公司有权按剩余全部款项申请执行，同时对奥马电器公司生产楼2变现款享有优先受偿权。三、本协议自签字之日起生效。四、案件受理费39820元，依法减半收取19910元，由奥马电器公司负担。一审法院于2016年9月30日作出（2016）苏0902民初4992号民事调解书对以上事项进行了确认。2015年6月4日奥马电器公司向中鑫建筑公司出具书面还款计划书，约定：下欠叁佰伍拾万玖仟元整，计划2015年12月前还131万元整，2016年12月前还131万元整，2017年12月前还88.9万元整。另奥马电器公司与中鑫建筑公司于2016年7月11日签订补充协议书，约定：一、甲方确认乙方承建的工程合格，符合交付条件。二、对于甲方向乙方出具的还款计划（支付工程款进度），甲方同意如一期未按时偿还，则乙方有权主张全部并主张违约责任；三、对于乙方在2014年底、2015年6月、2016年春节前多次主张的建筑工程优先受偿权，甲方予以认可，不提出任何异议。四、双方无其他纠葛。射阳农商行盐海支行认为中鑫建筑公司与奥马电器公司恶意串通，达成虚假协议，严重侵犯了射阳农商行盐海支行的合法抵押权，遂提起诉讼请求撤销一审法院（2016）苏0902民初4992号民事调解书第二项。一审另查明，射阳农商行盐海支行与奥马电器公司、王清、王竹林金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年5月20日作出（2017）苏0902民初1042号民事判决书，判决：一、奥马电器公司应于判决生效之日起十日内偿还射阳农商行盐海支行借款本金1199.3355万元，截止2017年2月13日的利息49.6671万元，并承担自2017年2月14日起至实际给付之日止按借款合同约定的方式和标准计算的利息。二、王清、王竹林对奥马电器公司履行上述第一项债务承担连带责任。其在承担保证责任后，有权向奥马电器公司追偿。三、奥马电器公司若不能按期履行上述债务，则射阳农商行盐海支行对其所有的位于盐城市区土地使用权（他项权证号为2014第600721）拍卖、变卖的价款在抵押登记的担保债权范围内用于实现判决第一项所确定的债权享有优先受偿权。如果奥马电器公司、王清、王竹林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96740元，减半收取48370元，财产保全申请费5000元，合计53370元，由奥马电器公司负担。一审还查明，中鑫建筑公司承建的案涉工程合同约定的竣工为2014年10月26日。单位工程竣工验收说明书显示该工程于2014年6月开工，2015年1月竣工。2015年4月15日盐城奥马电器有限公司向盐城市城市建设档案馆移交中鑫公司承建的2号生产楼建设工程档案。本案争议焦点是：1.中鑫建筑公司主张工程价款优先权是否超过期限；2.射阳农商行盐海支行主张撤销权应否支持。一审法院认为，关于中鑫建筑公司行使工程价款优先权是否超过期限的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据上述法律规定，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。故对于承包人的优先受偿权判断应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日其计算，但工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未届清偿期时，建设工程价款有限受偿权的起算点应当从债权受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。本案中，案涉工程虽于2015年1月竣工，但奥马电器公司系于2015年6月4日向中鑫建筑公司出具书面还款计划书，奥马电器公司予以接受，应视为双方就工程款给付事宜达成一致意见，约定工程款分别于2015年12月前、2016年12月前及2017年12月前分三次支付，并应于2017年12月前付清。后双方再次于2016年7月11日签订补充协议确定如奥马电器公司未按上述还款计划履行，有一期未按时偿还，则中鑫建筑公司有权主张全部并主张违约责任。根据上述约定，中鑫建筑公司最早可于2016年1月开始，最迟也可于2018年1月开始行使优先受偿权。因此，中鑫建筑公司于2016年9月1日提起诉讼主张行使优先受偿权，并未超过6个月法定期限。关于射阳农商行盐海支行是否有权行使撤销权的问题。第三人撤销之诉，指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于己的事由未能参与原案审理，但原案生效判决使其权利受到损害或者损害威胁且无其他救济手段，可以请求法院撤销或者改变原案生效判决中对其不利部分的诉讼程序。一审法院已经发生法律效力的（2016）苏0902民初4992号民事调解书，确认中鑫建筑公司为奥马电器公司承建案涉工程，中鑫建筑公司依法享有工程价款优先受偿权。另，一审法院已经发生法律效力的（2017）苏0902民初1042号民事判决书，确认了射阳农商行盐海支行对包括案涉房屋在内的奥马电器公司所有的抵押房地产享有抵押权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权。”故射阳农商行盐海支行对案涉房屋所享有的抵押权并不优于中鑫建筑公司所享有的优先受偿权。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”根据上述规定，中鑫建筑公司对逾期支付的建设工程价款的利息部分不享有优先受偿权，现（2016）苏0902民初4992号民事调解书第二条约定的内容为：“如被告奥马公司有一期未能按约足额履行，原告中鑫建筑公司有权按剩余全部款项申请执行，同时对奥马电器公司生产楼2变现款享有优先受偿权”，该约定中未明确优先受偿权的范围，根据其上下文意理解，存在将逾期支付的建设工程价款的利息部分纳入优先受偿权范围。故现约定客观上存在对射阳农商行盐海支行行使其应受保护的抵押权的损害，应作改变。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条、第三百条第一款第二项之规定，一审法院判决：变更（2016）苏0902民初4992号民事调解书第二项内容为：如奥马电器公司有一期未能按约足额履行，中鑫建筑公司有权按剩余全部款项申请执行，同时奥马电器公司生产楼2变现款在上述剩余全部款项（不包括逾期支付的利息部分）享有优先受偿权。案件受理费80元，由中鑫建筑公司、奥马电器公司共同负担（此款射阳农商行盐海支行已预交，中鑫建筑公司和奥马电器公司应于判决生效后十日内径付射阳农商行盐海支行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，1.中鑫建筑公司提交了王竹林于2015年6月4日出具的金额为61.8万元的还款计划书以及1#厂房建设工程施工合同原件，证明（2016）苏0902号4992号民事调解书所确定的金额412.7万元的构成。经质证，射阳农商行盐海支行发表的质证意见为：由于上述证据系原件，故对其真实性无异议，但是中鑫建筑公司在调解案件中并没有提交该61.8万元还款计划书，所以（2016）苏0902号4992号民事调解书的内容是错误的。奥马电器公司发表的质证意见为：上述61.8万元还款计划书及1#厂房建设工程施工合同均是真实的，但是1#厂房工程款早已付清，不包含在民事调解书确认的金额范围内。2.奥马电器公司提交的证据如下：证据一、2015年8月20日和8月27日、12月29日由户名为王清的尾号1919农行卡汇至户名为吴士琴的尾号1370农行卡合计44万元的银行流水3张；证据二、奥马电器公司于2018年与2019年分别向案外人孙如城还款合计63万元的收条原件7份；上述两份证据共同证明截至目前奥马电器公司已向中鑫建筑公司支付工程价款合计107万元，案外人孙如城系挂靠中鑫建筑公司承建奥马电器公司发包工程的人员；证据三、2014年6月6日至2015年6月9日期间由户名为王竹的尾号7018以及户名为王清的尾号1919农行卡汇至户名为吴士琴的尾号1370农行卡合计192万元的银行流水5张，证明奥马电器公司在2015年8月之前向中鑫建筑公司偿还工程款192万元的事实。经质证，射阳农商行盐海支行发表的质证意见为：对于证据一和证据二的“三性”均无异议，可以证明（2016）苏0902号4992号民事调解书所确定的金额是错误的，也可以佐证中鑫建筑公司和奥马电器公司在调解过程中存在恶意串通行为；对于证据三无异议。中鑫建筑公司发表的质证意见为：对于证据一和证据三的真实性无异议，但是上述款项均是由王清、王竹林汇至吴士琴银行卡中，均系王清、王竹林与吴士琴的民间借贷往来款项，与本案工程款无任何关系，且该192万元全部发生在2016年9月30日法院调解之前，奥马电器公司在调解过程中已确认差欠中鑫建筑公司412.7万元工程款，故上述证据均达不到奥马电器公司的证明目的；对于证据二中的63万元确实在调解之后收到了，孙如城和钱文豹均出具收条，且王竹林亦提交了证据，中鑫建筑公司表示认可。本院对上述证据进行审核后认为，对中鑫建筑公司提交的还款计划书及1#厂房施工合同的真实性及关联性均予以确认；对于奥马电器公司提供的银行流水真实性予以确认，但是该证据与本案关联性的依据则欠缺，对于7份收条的“三性”均予以采信。在二审庭审中，中鑫建筑公司陈述“中鑫建筑公司向奥马电器公司承建的工程是1号厂房和2号生产楼，奥马电器公司实际上就该两个建筑物共差欠我方工程款412.7万元。”“1号厂房的固定总价是256万元，2号生产楼的固定总价是556万元，合计800多万元，减去已付的工程款，所以在4992号案件中以412.7万元予以调解。包括了1号厂房和2号生产楼。”“王竹林于2015年6月4日出具350.9万元的还款计划书的同时，也出具了1号厂房的还款计划书，金额为61.8万元，上述两份还款计划书合计总额恰恰是412.7万元，正是调解书中载明的金额。”二审另查明，案外人孙如城分别于2018年5月30日、2018年6月30日、2018年10月16日、2019年4月24日、2019年5月22日出具了6份收条，合计53万元；案外人孙如城与钱文豹于2018年4月9日共同出具收条1份，计10万元。上述合计63万元款项，中鑫建筑公司认可已收到。二审还查明，奥马电器公司于2015年6月4日就1#厂房工程价款的支付也出具过一份还款计划书，内容为“盐城奥马电器有限公司还款计划1#厂房61.800万元于2015年12月前还清”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，射阳农商行盐海支行主张中鑫建筑公司与奥马电器公司恶意串通，在（2016）苏0902民初4992号案件中就“对奥马电器公司生产楼2变现款享有优先受偿权”而达成的民事调解书条款损害其合法权益，且中鑫建筑公司行使优先受偿权也已超过法定期限，故请求法院予以撤销。对此，首先，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案奥马电器公司与中鑫建筑公司签订的生产楼2施工合同约定的工程款支付方式和时间为“本工程开工付70万元，工程竣工后付80万元，2015年付131万元，2016年付131万元，余款于2017年底前全部结清”。且奥马电器公司于2015年6月4日就生产楼2出具的还款计划书载明的工程款付款期限届满之日也是2017年底。故中鑫建筑公司在本案中主张行使生产楼2的优先受偿权没有超过法定期限。其次，射阳农商行盐海支行主张因案涉调解书中约定的工程款金额与生产楼2还款计划书中的欠款金额不一致，且奥马电器公司否认补充协议的真实性，故中鑫建筑公司与奥马电器公司构成恶意串通。对此，中鑫建筑公司在二审中分别提交了1#厂房和生产楼2的还款计划书，对民事调解书约定的工程款构成也进行了解释，且射阳农商行盐海支行主张中鑫建筑公司和奥马电器公司恶意串通亦缺乏依据。虽然奥马电器公司主张1#厂房工程款已于达成调解协议前付清，但未能举证证明。鉴于中鑫建筑公司主张案涉民事调解书确认的412.7万元是由1#厂房工程款61.8万元和生产楼2工程款350.9万元累加而得，再结合奥马电器公司又另行支付了部分款项，所以中鑫建筑公司主张对生产楼2折价或者拍卖的价款行使优先受偿权应限于350.9万元范围之内的剩余工程价款。再次，根据规定，当事人不能对逾期支付工程款的利息主张优先受偿权，故一审判决对于逾期付款利息部分不享有优先受偿权的判决并无不当，本院予以支持。综上所述，射阳农商行盐海支行的上诉请求部分成立。但因本案出现新证据导致事实认定发生变化，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条、第二百九十六条、第三百条之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初5335号民事判决；二、撤销（2016）苏0902民初4992号民事调解书第二项；三、如盐城奥马电器有限公司有一期未能按约足额履行，江苏中鑫建筑工程有限公司有权按剩余全部款项申请执行，同时对盐城奥马电器有限公司生产楼2折价或者拍卖的价款就上述剩余全部款项（不包括逾期付款利息）在350.9万元范围内享有优先受偿权。一审案件受理费80元，由被上诉人江苏中鑫建筑工程有限公司、盐城奥马电器有限公司共同负担；二审案件受理费80元，由江苏射阳农村商业银行股份有限公司盐海支行负担50元，被上诉人江苏中鑫建筑工程有限公司、盐城奥马电器有限公司共同负担30元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月二十七日书记员  唐 舒附录法律条文1．《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十五条第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。第二百九十六条第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。第三百条对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。