江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏12刑终231号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，1984年1月28日出生，原系保安，住泰兴市。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年5月12日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。辩护人孙永江，江苏律园律师事务所律师。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人杨某犯猥亵儿童罪一案，于2019年9月12日作出（2019）苏1283刑初516号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨某，听取辩护人及检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2019年5月11日19时许，被告人杨某骑电动车载其继女曹某乙（女，8岁）行驶至泰兴市某某镇某某村新华组江洋船舶设备厂附近东西水泥路上时停下，后采取殴打、胁迫等手段，在该车上以抠摸阴部等方式对曹某乙进行猥亵。归案后，被告人杨某如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的杨某供述、被害人陈述，证人曹某甲、朱某、何某等的证言，公安机关依法调取的常住人口登记表、出生医学证明、门诊病历，出具的归案情况说明，制作的检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及拍摄的相关照片等证据证实。原审法院认为，被告人杨某身为与未成年人有共同家庭生活关系的人员，采取暴力、胁迫等手段，猥亵不满十二周岁的儿童，系有其他恶劣情节，其行为已构成猥亵儿童罪，并应当依法从重处罚；被告人杨某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨某承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以猥亵儿童罪判处被告人杨某有期徒刑五年。上诉人杨某上诉称：其系临时起意，是为了教训曹某乙，猥亵行为轻微，后果不严重，原审判决认定其猥亵儿童犯罪“系有其他恶劣情节”适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出：杨某系与被害人有共同家庭生活关系的人员，该情节系从重处罚情节，不是加重处罚情节；杨某猥亵情节和后果相对较轻，未达到应加重处罚的“情节恶劣程度”；原审判处杨某有期徒刑五年，超过了普通强奸罪的量刑基准，不符合罪责刑相适应的原则。泰州市人民检察院检察意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议综合本案的行为、手段等来判断量刑情节，依法裁判。二审经审理查明：2019年5月11日晚,上诉人杨某骑电动车载其继女曹某乙（女，2010年10月23日出生）到朋友家吃饭，19时许带曹某乙前往泰兴市吾悦广场“淘气堡”玩耍，当电动车行驶至泰兴市某某镇某某村新华组江洋船舶设备厂附近东西水泥路上时，杨某停下车，要求曹某乙脱掉裤子，并拍打其屁股、敲击其头部，进行言语威胁，后在该车上用右手食指抠摸曹某乙阴部，造成其阴部红肿、轻微粘膜损伤。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的杨某供述、被害人曹某乙陈述，证人曹某甲、朱某、何某等的证言，公安机关依法调取的常住人口登记表、出生医学证明、门诊病历，出具的归案情况说明，制作的检查笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及拍摄的相关照片等证据证实。本案二审争议焦点是：杨某的猥亵行为是否具有恶劣情节，是否应当予以加重处罚。原审法院认为上诉人杨某具有多个法定从重情节：系与未成年人有共同家庭生活关系的人员，采取了暴力、胁迫手段，猥亵不满十二周岁的儿童，故可以评价为《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款规定的“有其他恶劣情节”，依法应在有期徒刑五年以上幅度内量刑。上诉人及辩护人认为，杨某在本起案件中，猥亵情节和后果相对较轻，虽有多个从重情节，但不属于“有其他恶劣情节”，不应予以加重处罚。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款对于“有其他恶劣情节的”规定相对抽象，需要结合具体案情，根据司法评价的一般原理和社会认知的一般经验，加以综合判断。本案中，考虑以下因素，本院认为，上诉人杨某猥亵行为尚达不到具有恶劣情节的程度，依法不应予以加重处罚。（一）从本案的基本犯罪事实看。犯罪的构成要件事实对于刑罚起着基本的决定作用。对于猥亵犯罪而言，猥亵的部位、方式、次数及后果等均对量刑产生重要影响。本案中，曹某乙陈述，杨某的手伸到下面一会会儿、打了她头部；杨某供述，其把电动车停下来到猥亵结束有一分钟的样子，其间用右手打了她屁股一巴掌，把她裤子穿起来后，敲了她头部一下；门诊病历证实，被害人外阴红肿，处女膜环尚完整，3点方向轻微粘膜红肿。综上，杨某采取了抠摸被害人阴部的方式加以侵害，虽造成了一定程度的危害后果，但从犯罪次数、暴力程度、持续时间以及实际后果看，相较于同类型其他案件，尚达不到“有其他恶劣情节”的程度。（二）从本案的量刑情节看。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定，与未成年人有共同家庭生活关系的人员对未成年人实施猥亵犯罪的；采取暴力、胁迫等强制手段猥亵儿童的；猥亵的对象是不满十二周岁的儿童，均应当依法从严惩处。本案中，杨某具有以上数个从重处罚情节。对于这些情节，一方面要看到，杨某与被害人母亲重新组建家庭，是被害人口中的爸爸，实施此种罪行，严重践踏伦理道德，具有更强的可谴责性；被害人受侵害时不满九周岁，除了遭受身体损伤外，更承受了巨大的心理创伤，这些情节均应当在量刑时充分考虑；另一方面也要看到，猥亵儿童罪中“有其他恶劣情节的”，是法定加重情节，依法应在有期徒刑五年以上量刑，对应着更为严重的罪行，有其严格的起刑标准和内涵要求，并非从重量刑情节的简单叠加。本案中，杨某并未经常性地实施侵害，此次犯罪暴力和后果均不十分严重，在基本犯罪对应的有期徒刑五年以下刑罚幅度内予以从重惩处，完全能够做到罪责刑相适应，本案具有的从重量刑情节没有达到“恶劣情节”的程度。（三）从本案与其他罪行的比较角度看。性侵害犯罪有多种形态，有的行为属于强奸犯罪，有的行为属于猥亵犯罪，根据社会一般认识，强奸犯罪惩罚一般要重于猥亵犯罪，奸淫幼女犯罪惩罚一般要重于猥亵儿童犯罪。总结有关司法经验，强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑量刑幅度内确定起点；奸淫幼女一人的，可以在四至七年有期徒刑量刑幅度内确定起点。本案如认定杨某猥亵儿童情节恶劣，判处有期徒刑五年，将相当于奸淫幼女的量刑起点幅度，并达到了强奸妇女的量刑起点上限，除非猥亵犯罪情节十分恶劣，否则对轻重有别的行为作出几乎相同的处理，将违背罪刑相当的司法正义要求。基于前述分析，本案并无恶劣的猥亵情节，对杨某判处有期徒刑五年，将会带来与其他性侵害案件的量刑不平衡。本院认为，上诉人杨某采取暴力、胁迫手段，对幼女曹某乙实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。上诉人杨某系与曹某乙有共同家庭生活关系的人员，其采取暴力、胁迫手段对不满九周岁的幼女加以侵害，依法均应当从重惩处。上诉人杨某归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人杨某具有“其他恶劣情节”并予以加重处罚，属适用法律不当，依法应予纠正。对上诉人杨某及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见中的合理部分及泰州市人民检察院出具的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条规定，判决如下：一、撤销泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初516号刑事判决的主文部分。二、上诉人（原审被告人）杨某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月12日起至2022年5月11日止）本判决为终审判决。审 判 长 周军生审 判 员 于 焱审 判 员 周红梅二〇一九年十二月二十三日法官助理 张雅慧书 记 员 李星融附录：《中华人民共和国刑法》第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。