福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1579号 上诉人（原审原告）：江尾菇，男，1965年2月15日，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司，住所地武夷山市五九路余庆园A座303室。 法定代表人：张萍，董事长。 委托诉讼代理人：黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人江尾菇因与上诉人福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司（以下简称汇华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院(2019)闽0782民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江尾菇的委托诉讼代理人衷孙连、詹祝权，上诉人汇华公司的委托诉讼代理人黄争到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江尾菇上诉请求：改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误。从《协议书》的签订背景、内容设置、条款理解、要约承诺及举证责任、证据审核等角度看，无论业主是否在《协议书》上签名，均应当认定《协议书》对全体业主有效。2.一审判决认定江尾菇放弃汇华公司交付钥匙之日起至商品房具备交房条件之日即2019年1月3日止的逾期交房违约金，并以具备交房条件之日作为汇华公司履行办证义务期间的起算时间错误。《承诺书》为格式文件，内容明显不公，应属无效；即使《承诺书》有效，也应作出不利于汇华公司的解释。《承诺书》使用“不再主张”而非“放弃”一词，两者意义不同，“不再主张”并不等同于江尾菇放弃实体权利。3.《承诺书》并未变更认定汇华公司逾期交房违约期间的终期及履行办证义务期间的始期，如果认为江尾菇签订《承诺书》即同时放弃了逾期交房违约金及逾期办证违约金，将既违反《商品房买卖合同》的约定及汇华公司的理解与抗辩，亦违背公平原则。 汇华公司辩称，1.江尾菇未在《协议书》上签名，《协议书》对其不发生法律效力。2.《承诺书》系江尾菇自愿出具，合法有效，《承诺书》签订意味着江尾菇同时不再主张逾期交房和逾期办证违约金。3.汇华公司已于2019年3月14日办理汇华广场楼盘初始登记，不存在逾期办证问题。 汇华公司上诉请求：撤销一审判决，改判违约金计算基数应扣除首付款。事实和理由：汇华公司未实际收到江尾菇的首付款，首付款系通过实际施工人鲍兴旺的预付工程款抵销。江尾菇未实际支付首付款，对该部分款项没有实际损失，汇华公司对此也未产生收益，因此应以江尾菇实际支付给汇华公司的款项作为违约金的计算基数。一审以购房款全额为基数计算违约金有违公平原则。 江尾菇辩称，1.汇华公司开据发票行为本身就说明其确认收到购房款的事实。2.就付方式而言，是作为开发商的汇华公司为主导的，江尾菇根据其指示及同意的方式并无过错，故汇华公司同意以工程款方式抵销后汇华公司当然应按合同约定支付违约金。3.本案的纠纷是江尾菇与汇华公司之间，不论汇华公司与施工方如何结算，有何纠纷，与本案均无关联。 江尾菇向一审法院起诉请求：1.汇华公司向江尾菇支付逾期交房违约金77980元（从2017年1月1日起至2017年6月30日，按房价款总额的每日万分之二标准计算违约金为19604元；从2017年7月1日起至2018年3月26日，按房价款总额的每日万分之四标准计算违约金为58376元）；2汇华公司向江尾菇支付逾期办证违约金28535元（从2018年6月25日起暂计至2019年3月14日，按房价款总额的每日万分之二标准计算），此后的逾期办证违约金继续照此计至汇华公司通知江尾菇办证并履行办证义务之日止。 一审法院认定事实：江尾菇与汇华公司经过协商于2015年9月16日签订一份《商品房买卖合同（预售）》，合同主要约定：1.江尾菇向汇华公司购买的商品房坐落在武夷山市，总价款为544554元；2.付款方式及期限：2015年9月20日前首付现金225554元，其余320000元以银行贷款方式支付；3.商品房交付条件：出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付商品房，该商品房交付时应当符合：已取得建设工程竣工验收备案证明文件……；3.逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方按下列方式处理：（2）逾期超过90日，买受人有权解除合同……；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金；4.房屋登记：因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按以下方式处理：买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.02%向买受人支付违约金。附件十一《补充协议》第五条第一项约定：房屋交付时如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：特殊原因是指火灾、水灾……战争、刑事犯罪、24小时内降雨量达到中雨或以上级别，或24小时内气温达到35℃或以上温度的，或24小时内遇六级或六级以上强风的，发生当天可顺延一天。 汇华广场系案外人鲍兴旺以浦城恒鑫建筑工程有限公司名义向汇华公司垫资承建，鲍兴旺系实际施工人。鲍兴旺在承建过程中，多方筹措资金，鲍兴旺为偿还债务，要求汇华公司以房抵工程款，在鲍兴旺的要求下，汇华公司拿出包括案涉商品房在内的26套商品房作为工程预付款交与鲍兴旺。 合同签订后，双方完成了商品房买卖合同信息备案登记，汇华公司于2015年9月16日向江尾菇开具224554元的首付购房款发票，并在收到江尾菇320000元的按揭房贷后，开具了同等金额的购房发票。2016年12月29日，汇华公司向购房户发出《延期交房通知函》称，因天气影响不能按时交房，愿意按合同约定支付业主实际支付到公司账户实际资金日万分之二的费用至交房时止。因汇华公司未按约交付商品房，导致汇华广场众多业主到武夷山市政府信访，2017年3月7日，在武夷山市住建局等有关部门工作人员的参与下，汇华公司与汇华广场部分业主签订《协议书》，协议书约定，甲方（汇华公司）必须于2017年6月30日前交房，并于2017年9月30日（交房后90日内）前完成房产初始登记（具备办理产权证明的条件）并协助乙方（买受人）办理房产产权证明，如甲方未能于2017年6月30日交房的，自2017年7月1日起按照购房合同所规定的日万分之二利率作出双倍赔偿（即为日万分之四）。本案江尾菇未在协议书中签名。2018年3月26日，江尾菇与汇华公司协商，江尾菇出具承诺书向汇华公司领取了房屋钥匙，承诺书载明：本人系汇华广场7幢804室的购买人，明确汇华广场尚在验收中，但本人认为所购房屋具备装修条件，在未验收完成之前，可以先行装修。现经双方协商，同意先行收房，故作如下承诺：……4.自承诺签字之日起不再主张之后的违约金，之前产生的违约金不变。 2019年1月3日，汇华广场建设工程项目已通过行政主管部门的竣工验收备案，同年3月14日，汇华公司办理了所有权人为汇华公司的不动产权初始登记，同年3月31日汇华公司电话通知业主办证。另查明，2018年11月6日，武夷山市气象局向一审法院出具《天气情况证明》称，日降水达到中雨以上天数，2014年为1天，2015年为72天，2016年为78天，2017年为50天，2018年至今为19天；日气温达到35度以上天数，2015年为15天，2016年为31天，2017年为40天，2018年为2天。 一审法院认为，1.关于该案首付款是否应计入违约金计算基数问题。经查，江尾菇根据汇华公司的指示履行了首付款交付义务，汇华公司亦出具发票予以认可，现汇华公司以未实际收到首付款为由主张不应纳入违约金计算基数，于法无据，以能成立。2.关于2017年3月7日协议书对江尾菇是否有效的问题。签字是认定自然人是否为合同当事人的重要依据，江尾菇未在《协议书》上签字，亦无证据证明其委托他人代签，故其不是《协议书》的当事人，《协议书》对其不发生效力。3.关于是否存在可以延期交房的事由。就刑事犯罪而言，实际施工人鲍兴旺仅是涉嫌犯罪。武夷山市气象局的气象资料，没有标明具体的时间。根据协议书，汇华公司应举证证明在2017年3月7日至2017年6月30日这一期间如发生不可抗力的事由才有权延期交房，但汇华公司没有完成该举证责任，一审法院认定本案不存在可以延期交房的事由。4.关于逾期交房违约金计算截止时间的问题。本案没有证据证明存在胁迫、欺诈等影响合同效力的情况，无论江尾菇基于何种考量签订《承诺书》，均系其真实意思表示，《承诺书》合法有效。《承诺书》载明，自承诺签字之日起不再主张之后的违约金，之前产生的违约金不变。故逾期交房违约金计算的起止时间为2017年1月1日起至2018年3月26日止，2018年3月27日收房次日起至2019年1月3日商品房通过行政主管部门的竣工验收备案之日的逾期交房违约金不予计算。5.关于逾期办证违约金的问题。根据《承诺书》的承诺，逾期办证违约金计算应自商品房于2019年1月3日通过竣工验收备案具备交房条件之日经过180日起算，即起算时间为2019年7月3日，而汇华公司于2019年3月14日办理了所有权人为汇华公司的不动产权初始登记，并于2019年3月31日电话通知办证，履行了通知办证义务。因此江尾菇要求汇华公司支付逾期办证违约金缺乏事实依据，不予支持。综上，汇华公司应支付的逾期交房违约金为按江尾菇已支付的544554元购房款，自2017年1月1日起以日万分之二计算至2018年3月26日止为48900元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、汇华公司于判决生效之日起三十日内支付江尾菇逾期交房违约金48900元；二、驳回江尾菇的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 汇华公司于二审中提交一份证据，即武夷山市气象局出具的《2017年3月-2019年6月晴雨及高35度表》，用于证明2017年3月至2017年6月期间武夷山市中雨及以上的天数达25天，逾期交房违约天数可以相应扣减25天。江尾菇经质证认为，该证据不属于新证据；根据行业惯例，可导致扣减逾期交房违约天数的因素应该达到不可抗力的标准，而武夷山市当地的正常气候因素不能构成不可抗力；开发商应当提供施工日志和监理日志来佐证异常天气导致其确实不能正常施工；开发商于2016年10月29日在发给全体业主的函件中承诺因天气原因引发的逾期交房违约责任由其自行承担；该份证据上记载的异常天气发生期间为2017年8月至2019年6月，开发商应当证明对汇华广场项目的具体施工期间，才能主张扣减违约天数。就汇华公司提交的该份证据，本院认为，根据《补充协议》第五条第2款“不可抗力或特殊原因发生后，出卖人应及时向买受人出示有关证明文件”之约定，汇华公司就异常天气导致停工的事实应当及时向江尾菇出具书面证明文件，但其未能证明于异常天气发生后及时履行了相应义务，故其该据实延期交房的理由不符合合同约定，该份证据对本案逾期交房违约期间的确定不产生影响，本院不予采信。 江尾菇对一审查明事实提出的异议包括：1.一审判决认定“汇华广场众多业主到武夷山市政府进行信访”不准确，不应使用“众多”这种指代不明或带有误导性的词语，汇华广场业主是否信访与本案无关，不应作为基础事实予以认定。2.《协议书》由汇华公司与部分业主代表签署，一审判决认定合同当事双方为汇华公司与部分业主不准确。3.《承诺书》为汇华公司事先起草，其内容未经双方协商；汇华公司利用业主希望尽快交房入住的心态，要求业主在领取房屋钥匙前必须予以签署。就江尾菇提出的异议，本院认为，汇华广场业主是否曾信访不致对本案的处理结果产生影响，本院对此不予评述；其次，江尾菇认为部分业主在《协议书》上签名系代表全体业主，及《承诺书》的内容未经双方协商，在《承诺书》上签名亦非其自愿，但均不能提供相应证据予以证明。故江尾菇的异议均不成立，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，《商品房买卖合同》（预售）第九条约定：“……该商品房为住宅，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”第十一条第二款约定：“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。”第二十条第二款约定：“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2.按补充协议的相关规定执行。”附件十一《补充协议》第九条约定：“对本合同第二十条补充如下：1.出卖人于该商品房的房屋所有权转移登记中的全部责任和义务仅限于按时将需由出卖人提供的办理该商品房所在楼宇或项目的初始登记所需资料（即办理产权主件或大产权证备案所需资料）报送房屋登记机构备案，即视为出卖人已经履行该商品房所有权转移登记中的全部合同责任和义务。出卖人在合同约定的交房期限届满前交付房屋的办证期限自合同约定的交房日起算。……5.‘该商品房交付使用’是指买受人办理完毕该商品房的交付手续，该商品房已实际交接钥匙”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、逾期交房违约金的计算标准；二、江尾菇主张汇华公司构成逾期办证违约行为之主张能否成立问题。 一、关于逾期交房违约金的计算标准问题。江尾菇上诉认为虽其未在2017年3月7日的《协议书》上签字，但在《协议书》上签名的部分购房者系业主代表，故《协议书》效力应当及于江尾菇，其享有以协议约定的日万分之四标准收取逾期交房违约金之同等权利。经查，本案无证据证实签署《协议书》的购房者系汇华广场全体业主共同推举的代表，其取得江尾菇或其他未签名业主代为签署《协议书》的授权，故《协议书》仅能对签名者本人产生法律拘束力。因江尾菇未在《协议书》上签名，不应当认定其为该协议的当事人，《协议书》对其不发生效力。江尾菇认为应按日万分之四的标准计算逾期交房违约金无事实依据，一审法院不予支持正确。关于首付款224554元是否应计入违约金计算基数。经查，本案江尾菇购房的首付款是以案外人鲍兴旺对汇华公司享有的工程预付款用于履行，对此汇华公司出具首付款发票。此后，江尾菇办理按揭贷款320000元，汇华公司亦出具了购房发票。由此可见，汇华公司在出具首付款发票时对已获得江尾菇购房首付款的事实是认可的。至于鲍兴旺如何与江尾菇及汇华公司结算，与江尾菇是否履行完毕首付款的事实无关联。汇华公司以其未实际收到首付款为由，主张该部分款项不应纳入违约金的计算基数，没有事实与法律依据，本院不予支持。 二、关于江尾菇主张汇华公司构成逾期办证违约行为之主张能否成立问题。根据涉讼《商品房买卖合同（预售）》第二十条“房屋登记”约定，逾期办证违约期间起算的时间为商品房交付之日起经过180日。就商品房交付问题，《商品房买卖合同（预售）》明确汇华公司应当在涉讼商品房满足约定交付条件之后发出交房通知，且于交房时应当提供该商品房建设工程竣工验收备案、房屋面积测绘报告、《住宅使用说明书》《住宅质量保证书》等证明文件。本案中，涉讼商品房于江尾菇出具《承诺书》时尚不具备合同约定的交付条件，故汇华公司在《承诺书》签订当日交付钥匙之行为不能视为其已经充分履行了交房义务。《承诺书》记载汇华广场楼盘尚在验收阶段，但江尾菇同意提前接收钥匙对涉讼商品房先行装修，且不再主张此后的违约金，表明其亦认为汇华公司此时尚无法交付符合约定条件的商品房，但其自愿承诺不再追究汇华公司自《承诺书》出具之日起至涉讼商品房满足交房条件之日止的违约责任。对此，江尾菇上诉称，附件十一《补充协议》第九条第五款约定意味着汇华公司经向业主交付钥匙，即履行了交房义务。但附件十一《补充协议》第九条第五款系对主合同办证期间起算点的补充约定，其明确“商品房交付使用”系指在交付房屋时办理完毕交付手续、实际交付钥匙。而《商品房买卖合同》第十一条“交付时间和手续”约定:交付商品房时，出卖人应当出示第九条约定的证明文件。结合上述《商品房买卖合同（预售）》及附件十一《补充协议》的约定，出卖人在交付商品房时，除移交钥匙外，还应当办理包括出具相应证明文件等手续。故江尾菇对附件十一《补充协议》第九条第五款的理解不能成立。一审判决以涉讼商品房通过竣工验收备案之日作为确定汇华公司履行办证义务期间的起算点，既于法有据，亦符合合同约定，并无不当。同时，根据双方当事人的约定，汇华公司应自商品房交付之日起180日履行办证义务。因在该期限内，汇华公司履行了通知办证义务，且江尾菇亦取得了涉讼商品房的产权登记，故一审认定汇华公司并不构成逾期办证行为，无需支付逾期办证违约金正确，二审予以维持。 综上所述，上诉人江尾菇与上诉人汇华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1805.4元，由上诉人江尾菇负担1287元，由福建省直武夷山汇华房地产综合开发有限公司负担518.4元。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇一九年十二月二十九日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -1- -11-