江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9677号上诉人（原审原告）：南京三达制衣有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道太安路158号。法定代表人：吴涯军，南京三达制衣有限公司总经理。委托诉讼代理人：王灵燕，江苏秋林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏猷国，男，1963年8月19日生，汉族，无业，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：陈键光，江苏博事达律师事务所律师。上诉人南京三达制衣有限公司（以下简称三达公司）因与被上诉人魏猷国劳动争议纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三达公司的委托诉讼代理人王灵燕，上诉人魏猷国及其委托诉讼代理人陈键光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人三达公司上诉请求：依法改判其不予支付魏猷国解除劳动关系经济补偿金95733.11元。上诉及辩称的事实、理由：三达公司从未与魏猷国提出解除劳动合同，是因魏猷国不愿意继续在三达公司工作；且其为达到申领失业保险金的目的，要求三达公司为其出具解除劳动合同的证明并在证明中勾选解除原因为“由单位提出”。三达公司出于善意和对魏猷国的信任，按其要求出具了解除劳动合同的证明。因此，三达公司无需支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金。其次，三达公司和南京景鹰制衣有限公司（以下简称景鹰公司）于2008年9月至2019年2月期间为魏猷国缴纳了社会保险费，并为其垫付了个人应承担的部分，垫付总金额为26472.14元。因此，一审判决迳行认定魏猷国解除劳动合同前十二个月的月平均实发工资为4608.3元，存在错误。综上，请求二审法院依法改判支持三达公司的上诉请求。上诉人魏猷国上诉请求：依法改判三达公司支付其违法解除劳动关系赔偿金191466.21元。上诉及辩称的事实、理由：三达公司辞退魏猷国后，魏猷国未提出领取失业金，是三达公司主动为其出具解除劳动合同证明，该证明的内容是由三达公司人员填写，其无法更改内容，只能无条件接收材料。其次，三达公司与魏猷国解除劳动合同，是其单方作出的决定，未与魏猷国进行过协商。一审法院仅依据解除劳动合同证明即认定魏猷国同意解除劳动合同，系错误判断。魏猷国失业后只能申领失业金以维持生活，不能据此推断其同意解除劳动合同。综上，请求二审法院依法改判支持魏猷国的上诉请求。三达公司向一审法院起诉请求：依法判决其不予支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金89861.85元。一审法院认定事实：景鹰公司和三达公司分别设立于1999年8月26日和2012年3月16日，经营范围均为服装、服饰用品加工、销售等。两公司的法定代表人为父子关系，经营业务和管理上存在关联。魏猷国先后在景鹰公司、三达公司工作，在景鹰公司工作至2018年2月，同月至三达公司工作。2008年9月至2018年3月，景鹰公司为魏猷国缴纳了社会保险费。2018年4月至2019年2月，三达公司为魏猷国缴纳了社会保险费。根据魏猷国提供的其南京市社会保险个人参保缴费证明，2018年2月至2018年6月期间，魏猷国个人每月缴纳社会保险费301.06元；2018年7月至2019年1月期间，魏猷国个人每月缴纳社会保险费328.15元。2019年2月25日，三达公司向魏猷国出具解除劳动合同的证明，主要内容为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条，终止劳动合同，单位提出。该证明备注第2项载明：用人单位与劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条协商一致解除劳动合同的，其中劳动者本人提出的，不享受失业保险待遇。此后，魏猷国即未在三达公司工作，并至社会保险机构办理了失业保险金领取手续，自2019年3月起领取失业保险金。2019年3月，魏猷国向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决三达公司：1.支付其违法解除劳动合同赔偿金221198.40元；2.为其补缴2000年11月至2008年8月期间的社会保险费。仲裁审理过程中，该仲裁委员会依法追加景鹰公司为第三人，三达公司申请出具解除劳动合同证明的经办人刘维兵出庭作证。刘维兵述称，魏猷国说打算不来了，为领取失业金要求老板帮忙，根据劳动法，只有几个理由才可以领取失业金，老板出于好心同意，其为魏猷国办理了解除证明。魏猷国对刘维兵的证言不予认可。证人刘维兵向魏猷国提问：是否提出要求帮忙领失业金？魏猷国回答：因单位辞退其，故提出要求领失业金。2019年6月11日，南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会作出宁高劳人仲案[2019]第70号仲裁裁决书，认为魏猷国非因本人原因被安排至景鹰公司和三达公司两关联企业工作，工作年限应合并计算；魏猷国主张三达公司违法与其解除劳动合同，不予支持，认定是由三达公司提出，经双方协商一致解除劳动合同，三达公司应支付魏猷国经济补偿金，经济补偿金计算年限自2000年11月至2019年2月25日，三达公司应当分段计发魏猷国在劳动合同法实施前后的经济补偿金；魏猷国要求补缴社会保险费的请求，已超过仲裁申请时效，不予支持。据此裁决三达公司支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金89861.85元，对魏猷国的其他请求不予支持。三达公司后向法院起诉。本案一审中，三达公司对于上述仲裁裁决认定魏猷国工作年限自2000年11月连续计算至2019年2月25日，不持异议。双方对魏猷国离职前十二个月领取的月平均工资为4608.30元不持异议，但三达公司认为该数额未扣除魏猷国个人应承担的社会保险费，但其未举证证明；魏猷国则认为已经扣除了其个人承担的社会保险费，主张其离职前十二月的月平均工资按4909.39元计算，由三达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金191466.21元（4909.39元×8个月×2+4909.39元×11.5个月×2）。一审法院认为，三达公司向魏猷国出具了解除劳动合同证明，内容是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，即单位提出终止劳动合同。劳动合同的终止是基于法定事由的出现导致双方的劳动权利义务关系消灭，而不是基于一方或双方当事人的意思表示。双方劳动关系存续期间未出现导致劳动合同终止的法定事由，故应属解除劳动合同。在三达公司出具证明前，魏猷国向三达公司作出领取失业保险金的意思表示，三达公司出具了证明，魏猷国收取后未提出异议，并持该证明向社会保险机构申领了失业保险金。因此，双方应均知悉《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定以及申领失业保险金的条件和手续，三达公司在出具的证明中明确写明依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，该规定系用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同的规定，三达公司在出具的证明中勾选单位提出，应认定系三达公司提出并经双方协商一致解除劳动合同。三达公司主张魏猷国主动辞职，魏猷国主张三达公司违法解除劳动合同，均不予支持。用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。魏猷国非因本人原因被安排至景鹰公司和三达公司两关联企业工作，魏猷国在景鹰公司工作年限应合并计算为三达公司的工作年限，三达公司对魏猷国工作年限自2000年11月连续计算至2019年2月25日，不持异议，法院予以确认。因双方之间的劳动关系在劳动合同法施行后解除，应以劳动合同法实施之日即2008年1月1日为界，分段计算魏猷国的经济补偿金。劳动合同法施行前，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的，按一年计算；劳动合同法施行后，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金，工作时间不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，应按照劳动者应发工资计算。双方对魏猷国解除劳动合同前十二个月领取的月平均工资4608.30元不持异议，三达公司认为该工资数额尚未扣除魏猷国个人应承担的社会保险费，为应发工资，其对此未能举证证明。因魏猷国在2018年2月至2018年6月期间个人每月缴纳社会保险费301.60元，在2018年7月至2019年1月期间个人每月缴纳社会保险费328.15元，其个人缴纳的社会保险费应计入工资总额，故认定4608.30元为月实发工资，魏猷国解除劳动合同前十二个月的月平均工资应为4925.16元{[(4608.30元+301.06元)×5个月+(4608.30元+328.15元)×7个月]÷12个月}。魏猷国主张其月平均工资为4909.39元，低于4925.16元，不违反法律规定，故三达公司应支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金95733.11元（4909.39元×8个月+4909.39元×11.5个月）。魏猷国主张三达公司为其补缴2000年11月至2008年8月的社会保险费的请求，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、三达公司支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金95733.11元，限于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回三达公司的诉讼请求；三、驳回魏猷国的其他请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有借记卡账户历史明细清单、手写工资发放记录、南京市社会保险个人参保缴费证明、关于与魏猷国终止或解除劳动合同的证明、仲裁庭审笔录、南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会宁高劳人仲案[2019]第70号仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：三达公司是否应支付魏猷国违法解除劳动合同赔偿金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，三达公司上诉主张魏猷国系自行离职，但依据其为魏猷国出具的解除劳动合同证明，明确是由其依据劳动合同法第三十六条提出解除劳动合同。三达公司虽提出该解除劳动合同证明是应魏猷国领取失业金要求而出具，但魏猷国对此不予认可，三达公司于本案一、二审中也均未能提出相应的证据以证明其主张的上述事实成立，故对三达公司此项上诉主张，本院不予支持。魏猷国上诉主张三达公司无理由与其解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应向其支付赔偿金。本院经审查认为，魏猷国主张三达公司违法与其解除劳动合同，其应当提供相应的证据予以证明。但魏猷国于本案二审中明确其没有相应的证据证明其主张的此项事实成立，且其于三达公司于2019年2月25日出具解除劳动合同证明后，当时未提出异议，而是立即办理了失业保险金领取手续，并自2019年3月起领取失业保险金。一审法院据此认定经三达公司提出，双方协商一致解除劳动合同，并无不当。魏猷国该项上诉主张，证据不足，本院亦不予支持。另三达公司上诉主张一审判决确定的魏猷国解除劳动合同前十二个月的月平均工资4608.3元，已包含了魏猷国个人应承担的社会保险费。经本院审查，三达公司虽于本案二审中提交其员工工资发放明细，以证明其主张的上述事实。但该工资发放明细没有魏猷国签字确认，三达公司也未能举证证明双方曾约定魏猷国的社会保险费个人承担部分由其自行缴纳。故三达公司此项上诉主张，证据不足，本院不予支持。因三达公司对一审判决计算魏猷国经济补偿金的工作年限没有异议，故对一审判决确定三达公司应支付魏猷国解除劳动合同经济补偿金95733.11元，本院予以维持。综上所述，三达公司与魏猷国的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人三达公司与上诉人魏猷国各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月二十二日书记员 尹 琪