河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3567号上诉人（原审被告）：陕西大德建设有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新四路17号志诚商务C座601室。法定代表人：王海全，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘跃、孙书香，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司，住所地武汉经济技术开发区华人汇和科技园（华中智谷）项目一期工程第F10幢5层504号房。法定代表人：夏守玉，该公司总经理。委托诉讼代理人:丁庆之，男，1965年1月21日出生，汉族，住江苏省建湖县,该公司员工。上诉人陕西大德建设有限公司因与被上诉人武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陕西大德建设有限公司的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。木案由于发包方（解放军61491部队）推迟工程结算，致上诉人虽于2012年7月6日为被上诉人出具了工程结算单，工程款并未实际支付。后经与发包方实际结算，经过核算后上诉人发现此工程项目亏损情况严重,但仍考虑到与被上诉人为长期合作伙伴关系，不忍其因自己的原因也为此工程赔钱，故经过被上诉人多次催要后，陕西大德建设有限公司法定代表人王海全以个人名义与被上诉人口头商定，由其以个人财产对被上诉人此次工程款余额进行补偿，被上诉人则不再向要求公司支付此项工程款，并免除此项工程款所产生的利息及违约金，但因王海全个人资金情况一直周转不开，补偿工程款亦未实际支付。直至2016年1月23口双方见面时再次提及此事，王全海当即写下承诺书，载明其个人于2016年4月底前将上述工程款补偿给被上诉人，事后又因个人资金问题未能兑现承诺。根据《合同法》第八十四条之规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人冋意。结合本案事实，本案的工程款在双方自愿的情况下，经协商一致后已由公司债务转变为王海全个人债务，2016年1月23日王海全出具的承诺书只是对先前口头约定的再次追认。据此本案应认定为被上诉人与王海全个人之间的债权债务关系，而本案中—审以陕西火德建设有限公司为被告，不符合《民事诉讼法》等相关法律规定，同时根据双方的约定，利息和违约金也因双方其后达成的约定而消灭。综上，一审法院在没有查明具体事实的情况下，作出上诉人支付工程款及利息、违约金的判决，违反事实和法律规定。被上诉人武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司辩称，双方的合同合法有效，按照合同约定的单价和结算单中工程量，结算总价剔除付款后的欠付余额，上诉人应按约定全面履行；双方合同虽无利息约定，但按照法律规定，上诉人应从2012年7月6日即工程量结算单出具之日起算，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款支付完毕之日止；双方的合同约定，如单方违约，赔偿对方工程总价的40%，鉴于该违约金的标准与上述主张的利息标准合计不超过法定的年利率24%的总标准，该工程总价的40%的标准应得到支持；债务转移理由不成立，王海全的承诺行为是履行职务行为；关于免除利息和违约金的说法无事实依据。武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的工程款339829.86元及利息（利息自2012年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、违约金（违约金按照合同约定计算）。2、本案的诉讼费、差旅费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月10日，原被告双方签订了《水磨石分项工程发包合同》一份，约定被告将人民解放军61491部队营区综合配套整治工程II标段水磨石分项工程分包给原告施工。合同约定施工单价为：水磨石地面88元/平方米（此项为包工包料，含铜条），楼层找平层5元/平方米（此项为人工费，含清理楼层）。工程结算方式为：工程量按实际面积计算，石子上完付工程款的40%，磨完第一遍付20%-30%，地面细磨完成、抛光打蜡验收合格付25%，留5%质保金一年内无质量问题付清。另约定，合同自双方签字盖章起生效，如单方违约，赔偿对方工程总价的40%。合同签订后，原告对约定工程进行施工。2012年7月6日，被告向原告出具水磨石面积结算单一份，确认原告完成的水磨石施工面积为6396.02平方米，原告另完成门厅两个花的施工，工程价款为5000元。后，被告支付原告工程款26万元。2016年1月23日，被告公司的法定代表人王海全向原告出具承诺书一份，对被告公司于2012年7月6日出具的结算单予以确认，并承诺于2016年4月底付清剩余工程款。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告将涉案工程分包给原告施工，经结算被告应支付原告的工程款为599829.86元{（88元/㎡+5元/㎡）×6396.02㎡+5000元}，被告已支付原告工程款260000元，现被告陕西大德建设有限公司拖欠原告工程款339829.86元未付，事实清楚，证据充分，被告陕西大德建设有限公司应予支付。原告与被告陕西大德建设有限公司结算后，被告陕西大德建设有限公司应及时将上述款项支付原告武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司。被告陕西大德建设有限公司未及时支付原告该款，给原告造成了利息损失，故对原告要求被告陕西大德建设有限公司自2012年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金，被告未按约定支付原告工程款，构成违约，根据原被告签订的合同的约定，被告应支付原告合同总价款40%的违约金，即599829.86元×40%=239931.94元。关于原告主张的差旅费，原告未提交证据予以证明，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陕西大德建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司工程款339829.86元及利息（利息自2012年7月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至欠款付清之日）。二、被告陕西大德建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司违约金239931.94元。三、驳回原告武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因双方所签订的《工程承包合同》合法有效，在被上诉人全面履行了自己的合同义务后，上诉人一直拖欠被上诉人的工程款，是造成本案纠纷的原因，但被上诉人所主张利息及违约金应以赔偿其所遭受到的实际损失为原则，一审按合同约定的工程总价的40%计算违约金过高，依法应予调整，上诉人占用工程款的利息和违约金赔偿予以综合计算，计算方式为自上诉人应付工程款之日即2012年7月6日起以欠付的工程款339829.86为基数计算至应付工程款偿还完毕之日止，利率计算方式为2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起，之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上所述，上诉人陕西大德建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4879号民事判决第三项；二、撤销河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4879号民事判决第一项、第二项；三、陕西大德建设有限公司于本判决生效后十日内支付武汉金鹏伟业建筑装饰工程有限公司工程款339829.86元、利息及违约金（利息及违约金的综合计算方式如下：自2012年7月6日起以欠付的工程款339829.86为基数计算至工程款偿还完毕之日止，利率计算方式为2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起，之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。一审案件受理费9883元，二审案件受理费9883元由上诉人陕西大德建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇一九年十二月二十七日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口