陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1529号 上诉人（原审被告）：仲伟志，男，生于1970年6月21日，汉族，山东省滕州市人，住山东省滕州市，现住山西省晋中市。委托诉讼代理人：任培龙，山西鼎和律师事务所律师。委托诉讼代理人：申宇恩，山西鼎和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陕西友力实业有限公司。法定代表人：白新龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：马小娟，陕西秦汉律师事务所律师。上诉人仲伟志因与被上诉人陕西友力实业有限公司劳动合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2019）陕0723民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲伟志上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人陕西友力实业有限公司针对上诉人仲伟志的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方关于后续应当预付的30万元劳动报酬支付条件已经成就并无争议，只是被上诉人拒不履行合同约定义务。2.上诉人2018年9月、10月在被上诉人处工作，被上诉人应按照约定向上诉人给付劳动报酬。上诉人在一审时出示了微信截屏已经可以证明被上诉人对于2018年9月、10月的工资并非未及时支付，而是恶意拖欠。3. 2018年10月31日，上诉人因病按照以往请假的方式告知了被上诉人，且上诉人在辛集人民医院的检验、化验报告单均可证明上诉人生病是事实，并非以“患病为由”不到岗上班。2018年11月8日，因被上诉人拒不履行合同义务，上诉人才告知被上诉人“在单位未履行合同前暂不到岗工作”，并非以“患病”为借口。4.由于被上诉人严重违反合同约定拒不支付劳动报酬、拒不按照合同约定为上诉人缴纳社会保险，致使劳动合同解除，造成所有工作无法开展，上诉人无需退还被上诉人提前支付的劳动报酬符合劳动合同的约定。5.上诉人不存在擅自离职的行为，一审判处上诉人向被上诉人返还预先支付的劳动报酬错误。二、一审适用法律错误。本案应适用《劳动合同法》第三十八条第（二）（三）项的规定，上诉人据此向被上诉人发函行使了合同解除权，一审未适用前述第（二）项错误。陕西友力实业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陕西友力实业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告之间的聘用合同；2.判令被告按合同约定返还原告预付的劳动报酬18万元；3.判令被告向原告支付违约金3万元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月25日，原告陕西友力实业有限公司与被告仲伟志签订《聘用合同》一份，主要内容为：仲伟志（合同乙方）受聘于陕西友力实业有限公司（合同甲方），在甲方安排的地点从事非晶纳米晶多种成分母合金冶炼、Φ600重力喷带机组各种规格带材的生产，并协助甲方进行各种规格压力制带生产、前切、铁芯制作及互感器元器件的生产工作；乙方应按甲方要求，按时完成母合金的冶炼、重力喷带机组生产和新员工培训辅导，母合金及纳米晶重力喷带带材产品质量不低于现在的安泰和申科电子的质量标准，符合行业标准；合同期限从2017年10月25日起至2022年10月25日止，期限5年；合同期内由甲方按月支付乙方劳动报酬1.5万元，双方签订合同后，先由甲方预付乙方5年劳动报酬（具有定金性）60万元，分两次给付，2017年10月25日预付30万元，非晶纳米晶母合金、重力喷带机组生产线调试完成生产出符合约定标准的产品后预付30万元，除预付劳动报酬外合同期内由甲方每月再支付乙方劳动报酬5000元，按月支付；乙方在合同期内擅自离职，按乙方实际工作时间计算工资发给乙方，乙方应将未履行部分的剩余预付劳动报酬全额退还给甲方，并按本合同约定承担违约责任；双方签订合同并支付乙方预付劳动报酬后，由于甲方的原因造成所有的工作无法进展或项目终止，乙方按照约定概不退还预付的30万元劳动报酬，甲方还需将约定支付剩余的30万元支付给乙方；甲乙双方必须参加当地政府规定的社会保险，乙方应缴纳部分由甲方代扣代缴，如乙方不愿参加社会保险应出具书面承诺书，由此产生的一切责任由乙方自行承担；在合同期内，乙方应遵守甲方制定的规章制度、劳动纪律等；劳动合同的变更、解除须经双方协商一致；如提前解除合同应提前30日以书面通知对方，否则视为违约；双方违反本合同约定条款，应按预付劳动报酬总额的5%向守约方支付违约金；双方还对其他事项进行了约定。合同订立当日，原告陕西友力实业有限公司向被告仲伟志支付30万元。2017年12月6日，被告开始在原告处工作。2018年7月起，原告重力喷带机组生产线开始生产带材产品，并有销售行为。同年10月，被告仲伟志要求原告支付后续30万元劳动报酬，原告认为支付条件尚未成就未予支付。2018年10月31日，被告仲伟志以患病回家休息为由通过微信方式告知原告陕西友力实业有限公司投资人魏云雷后离开洋县，从2018年11月1日起再未到岗上班。一审另查明，原告陕西友力实业有限公司未依法为被告仲伟志缴纳社会保险费。双方对后续30万元劳动报酬的约定支付条件是否成就产生争议后，原告亦未及时支付被告仲伟志2018年9月、10月两个月10000元工资。2018年11月8日，被告仲伟志就后续30万元劳动报酬及9月、10月工资再次与魏云雷微信交涉，魏云雷答复按合同约定履行，让被告尽快到岗工作，被告仲伟志明示在单位未履行合同前其暂不到岗工作。2018年11月27日，被告向原告邮寄了告知函，其主要内容为：其按原告的要求已经生产出符合合同要求的带材产品，带材产品已经销售，而原告未按合同约定支付后期30万元预付劳动报酬；原告未按合同约定支付2018年9月、10月两个月工资10000元；原告未按合同约定缴纳社会保险。因原告上述违约，导致其无法完成在原告单位以后的项目而继续工作，不得不离开原告单位。原告在11月30日收件后，书面通知被告到岗。同年12月11日，原、被告对合同争议商谈无果。2019年3月25日，洋县劳动争议仲裁委员会对原告陕西友力实业有限公司劳动仲裁请求未予受理，原告向法院提起诉讼。一审法院认为，原告陕西友力实业有限公司系企业单位，与被告仲伟志签订的聘用合同实为劳动合同，其以聘用合同争议主张权利，立案案由不正确，变更案由为劳动合同纠纷。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原、被告双方在履行劳动合同过程中，原告虽对被告关于支付后期30万元预付劳动报酬及2018年9月、10月两个月工资10000元存有异议，但其未为被告仲伟志缴纳社会保险费，构成被告仲伟志依法单方解除劳动关系的正当理由，被告仲伟志邮寄给原告陕西友力实业有限公司的告知函，具有明确解除劳动合同的意思表示，原告于2018年11月30日收件之日，双方签订的劳动合同即行解除，现原告要求解除劳动合同的诉讼请求，不予支持。合同履行中产生争议，并不必然导致合同履行不能，权利人可以通过劳动仲裁、诉讼途径解决。被告以原告未履行合同约定为由不到岗工作，其后径行合同解除权，该情形不符合劳动合同关于预付劳动报酬不予退还的约定，被告不予返还原告预付劳动报酬的辩解主张，缺乏充分的依据，不予支持，对原告提前支付的30万元劳动报酬，扣除2017年12月至2018年10月工作期间工资120000元（10000元／月×11月+5000元／月×2月），余额180000元，被告应予返还。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，除劳动者违反服务期约定及违反竞业限制约定外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。原告要求被告仲伟志支付违约金30000元，与法抵触，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告陕西友力实业有限公司与被告仲伟志之间的劳动关系于2018年11月30日解除；二、被告仲伟志在判决生效后三十日内返还原告陕西友力实业有限公司180000元；三、驳回原告陕西友力实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原、被告各承担5元。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审判处上诉人仲伟志向被上诉人陕西友力实业有限公司返还预先支付的部分劳动报酬是否正确。依据查明的事实，双方当事人在履行劳动合同中发生争议，上诉人以被上诉人未及时支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳劳动保险为由单方解除劳动合同，现上诉人以被上诉人在劳动合同履行过程中存在违约为由主张不应返还预付的部分劳动报酬。因双方当事人签订的《聘用合同》中约定“甲方（陕西友力实业有限公司）与乙方（仲伟志）签订聘用合同并支付预付劳动报酬金额后，由于甲方的原因造成所有的工作无法进展或项目终止，一方按照约定概不退还预付的30万元劳动报酬，甲方还需将约定支付剩余的30万元支付给乙方，以汇款票据为准。”本案中，上诉人与被上诉人虽在劳动合同履行过程中发生争议，但该争议并非属于前述《聘用合同》中所约定的“造成所有的工作无法进展或项目终止”的情形,且根据《聘用合同》约定，上诉人的劳动报酬为按月支付1.5万元/月，上诉人实际工作至2018年11月1日,一审按上诉人的实际工作时间判处其返还剩余部分的预付劳动报酬，符合双方合同履行实际情况。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人仲伟志负担。本判决为终审判决。       审  判  长  刘兴平审  判  员  陈耀斌审  判  员  李小艳 二〇一九年十二月二十日 法 官 助 理  金  庆书  记  员   张译心 1