甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终193号原公诉机关甘肃省天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘照胜，安徽省舒城县人，户籍地安徽省舒城县，捕前住江苏省昆山市夏驾园荣苑26幢301室。原审被告人刘兆亮，江苏省滨海县人，住江苏省滨海县，捕前住江苏省昆山市玉山镇世茂东一号127幢1201室。甘肃省天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人刘照胜、刘兆亮犯诈骗罪一案，于2018年2月1日作出（2018）甘0502刑初4号刑事判决。宣判后，被告人刘照胜提出上诉，本院于2018年3月16日作出（2018）甘05刑终52号刑事裁定，撤销原判，发回秦州区人民法院重新审理。秦州区人民法院于2018年12月26日作出（2018）甘0502刑初123号刑事判决，被告人刘照胜再次提出上诉，本院于2019年2月27日作出（2019）甘05刑终32号刑事裁定，以一审判决程序违法，撤销原判，发回秦州区人民法院重新审理。秦州区人民法院于2019年10月29日作出(2019)甘0502刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人刘照胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，讯问了被告人。现已审理终结。原审审理查明：2015年7月，被告人刘照胜租赁江苏省昆山市××路房间，收集客户资料，购置办公设备、打印机、电话设备等作案工具，预备实施诈骗。后刘照胜招募王某（另案处理）等人，利用之前收集的客户信息资料，要求王某等人冒充电视购物中心员工，按照固定“话术”内容给各地客户拨打电话，推销保健品。2015年7、8月，王某与天水市秦州区的周某取得联系后，以周某能以298元的低价购买价值1000元的冬虫夏草10盒的方式向周某推销冬虫夏草保健品，周某同意购买，王某便核实周某的家庭地址、电话等信息，并将周某的信息交给了刘照胜，刘照胜遂通过圆通快递公司给周某邮寄了10盒冬虫夏草。后王某再次电话联系周某，谎称回访冬虫夏草疗效，向周某推销红松胶囊保健品。之后，王某按照刘照胜的安排假冒北京电视台工作人员电话联系周某，称8月上旬电视台有一个抽奖活动，让周某参加，并收取了周某460元活动押金。后刘照胜等人在昆山市××路房间进行所谓的“现场抽奖”，电话联系周某谎称其购买得冬虫夏草等保健品中奖，奖品为价值178000元的富春山居图1幅、价值14999元的钱币收藏册1册、价值5800元的“老凤祥”挂坠1个，并将在网上购买的丝质印刷品富春山居图（刘照胜在网上以二、三百元购买）、钱币收藏册、“老凤祥”挂坠邮寄给周某，后刘照胜使用具有变音功能的手机冒充北京市收藏品协会“方经理”、“刘经理”、“王经理”（女声）的身份，多次给周某打电话取得其信任，以收取富春山居图中奖“公证费”、邮寄“保险费”、将富春山居图拍卖需要交纳“货币转换费”、“武装押运费”等费用为由，采取邮寄低价值纪念品、保健品等物品快递包裹，再由周某以货到付款的方式支付“公证费”、“保险费”、“货币转换费”、“武装押运费”等费用的手段诈骗周某钱财。具体事实如下：1.2015年8月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称富春山居图中奖经过公证，需要周某交纳“公证费”，骗得周某2200元。2.2015年9月至10月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称给周某邮寄富春山居图要交纳“保险费”，骗得周某7360元。3.2015年11月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称富春山居图在香港已拍卖，要将拍卖的港币转换为人民币，要求周某交纳“货币转换费”，骗得周某11280元。4.2016年2月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称富春山居图已拍卖给香港人，需要周某交纳拍卖款“武装押运费”，骗得周某18900元。5.2016年5月，被告人刘照胜联系被告人刘兆亮后，称自己在诈骗天水的周某，已将周某诈骗到了富春山居图拍卖成功阶段，现在无法和周某沟通，要求刘兆亮参与诈骗，刘兆亮便按照刘照胜的安排，在昆山市××路房间利用刘照胜提供的变音手机，冒充北京拍卖协会“王专员”的身份与周某电话联系，谎称周某需交纳富春山居图“资料提取费”，骗得周某20000元，后刘照胜给刘兆亮分赃1400元。6.2016年6月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称富春山居图已拍卖，需要周某交纳“过户费”，骗得周某20000元。7.2016年7月，被告人刘照胜利用变音手机联系周某，谎称富春山居图已拍卖，需要周某交纳“个人所得税”，骗得周某20000元。8.2016年7月，被告人刘照胜利用变音手机给周某打电话，谎称富春山居图已拍卖，需要周某“补交过户费”，骗得周某20000元。综上，刘照胜共计诈骗周某8起，诈骗数额共计119740元，其中刘兆亮参与诈骗1起，诈骗数额20000元。所得赃款均被挥霍。2017年8月4日和8月14日，公安民警在江苏省昆山市分别抓获被告人刘照胜、刘兆亮。破案后，公安机关在被害人周某处扣押丝质印刷品富春山居图1幅、富贵家珍钱币收藏册1册、“老凤祥”挂坠1个、纪念毛泽东诞辰120周年怀表1块、金羊献瑞银币纪念册1盒、九羊呈祥银质纪念币1块、石质手镯1只、金属质手镯1只。在被告人刘照胜处查获“BIOLED”牌具有变音功能手机1部、建设银行卡1张、停车卡1张、SIM卡3张、快递包裹8件（装有纪念毛泽东诞辰120周年怀表1块、纪念毛泽东诞辰122周年怀表1块、补王虫草18盒、气脉双和茶25盒）、补王虫草55盒、红松蜂胶2盒、气脉双和茶9盒、电视购物金卡3张、贵金属及宝石检测证书1张。侦查中，公安机关从黄某1处追回赃款20000元，刘照胜家属退赔损失款101758元，均已发还被害人周某。审查起诉期间，被告人刘兆亮家属退赔1400元，审理中，被告人刘兆亮家属退赔损失款16582元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭示证、质证的书证受案登记表、立案决定书、收条、领条、户籍证明、羁押证明、到案经过、手机号码通话记录、圆通速递有限公司信息技术管理中心查询清单、天水万邦快递有限公司查询清单、昆山韵达速递有限公司昆山第一分公司查询清单，昆山华通速递有限公司运单清单、天水圆通速递有限公司运单清单，圆通速递快递单、银行卡信息查询清单、快递合作协议、房产证复印件及房屋照片、昆山瑞邦物业管理有限公司财智国际物管处证明，被害人周某的报案材料及陈述，证人王某、彭某、孙某、黄某1的证言、辨认笔录及照片，证人刘某3、黄某2、许某的证言，被告人刘照胜、刘兆亮的供述、辨认笔录及照片，提取笔录、扣押清单、勘验检查笔录、照片及视频资料、封存笔录及照片,天水市收藏鉴定委员会天收鉴（第201701023号）鉴定文书，视听资料现场指认视频、审讯视频等证据证实。原审法院认为，被告人刘照胜、刘兆亮以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，取得他人信任后骗取他人钱财，刘照胜诈骗数额巨大，刘兆亮诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。共同犯罪中，被告人刘照胜起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘兆亮起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人刘照胜、刘兆亮诈骗老年人财物，应从严惩处。被告人刘照胜归案后如实供述了主要犯罪事实，虽然审理中自愿认罪，但认罪态度不好，但鉴于被告人刘照胜家属退赔了被害人经济损失，故可从轻处罚。被告人刘兆亮归案后如实供述了主要犯罪事实，审理中自愿认罪，其家属主动退赔了被害人部分经济损失，确有悔罪表现，故可对其从轻处罚并适用缓刑。二被告人的辩护人对上述情节的辩护意见予以采纳。作案工具依法没收，扣押的个人物品发还被告人。公诉机关指控刘照胜从2015年8月至2017年2月共诈骗9起，诈骗数额为139740元，但刘照胜辩解，2016年6月至2017年2月他没有对周某实施诈骗，指控的该时间段对周某的诈骗为周军所为，并称王某、刘兆亮及周军所在的上海乐酉电子商务公司老总许某均认识周军。但被告人刘照胜在侦查阶段及原审时均供述2016年6月至2017年2月自己一个人诈骗周某8万元，虽然刘照胜在二审上诉时提出该期间诈骗周某的是周军，并称王某、刘兆亮及许某均认识周军，但王某、刘兆亮及许某均否认见过周军或认识周军，公安机关根据刘照胜提供的周军为苏北口音的线索，组织刘照胜对叫周军的26名苏北籍男子进行了辨认，刘照胜均未辨认出辩解所称的周军。卷内圆通快递查询单证实，2016年6月、7月采取货到付款的手段诈骗周某的快递依然在黄某1经营的昆山市开发二区分部快递店发出，证人黄某1又证实每次都是刘照胜一个人邮寄货到付款包裹，收取货款，没有见过周军或其他人，在庭审中刘照胜亦称其和黄某1父子之间没有任何利益冲突或者利害关系。且刘照胜被抓获时从其车内查获了诈骗周某时使用的变音手机和手机号码。因此，根据上述圆通快递查询单、证人王某、黄某1、许某、被告人刘兆亮的证言，足以认定2016年6月至2016年7月，以“过户费”、“个人所得税”、“补交过户费”名义诈骗周某的行为系刘照胜所实施，故对公诉机关指控的2015年8月-2016年7月间实施诈骗8起，诈骗数额119740元的犯罪事实予以支持。对于公诉机关指控2017年2月刘照胜以“差旅费”名义诈骗2万元的问题，经查，针对该起指控，公诉机关仅提供了韵达公司快件查询单，但该快递单显示的揽件号码与刘照胜供述其诈骗时使用的号码不一致，从有利于被告人的原则，结合现有证据，对公诉机关的该起指控，不予认定。关于辩护人所持刘照胜并没有收到以资料提取费名义诈骗周某2万元，是否构成既遂的意见。经查，《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。2016年5月，被告人刘照胜、刘兆亮以资料提取费的名义要求周某交纳2万元，周某收到货到付款的快递给快递公司交付2万元后，已经失去了对2万元的控制，刘照胜可以按照快递合同提取2万元，快递店经营者黄某1并未给刘照胜交付该款的行为，不属于刘照胜意志以外的原因而未得逞，应系犯罪既遂，故对辩护人的辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条的规定，判决：一、被告人刘照胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元；被告人刘兆亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。二、扣押的丝质印刷品富春山居图1幅、富贵家珍钱币收藏册1册、“老凤祥”挂坠1个、纪念毛泽东诞辰120周年怀表1块、金羊献瑞银币纪念册1盒、九羊呈祥银质纪念币1块、石质手镯1只、金属质手镯1只、“BIOLED”牌手机1部、SIM卡3张、补王虫草73盒、红松蜂胶2盒、气脉双和茶34盒、电视购物金卡3张、贵金属及宝石检测证书1张依法没收。三、查获的建设银行卡1张、停车卡1张发还被告人刘照胜。原审被告人刘照胜上诉提出，原审判决与事实不符，被告人刘兆亮打电话发生在2015年，周某支付费用发生在2016年5月，其2016年已经没有在港龙商务大厦租房，2016年刘兆亮没有给周某打过电话，黄某1、黄某2证言与事实不符，存在矛盾，扣除的20000元货款发生在2016年5月，说之后联系不上，但又指认其在6月之后亲自去发货，2016年6月至2017年2月4起金额无第三方支付证明、现金支付证明，只有黄某1证言，快递公司扣除的20000元属于“黑吃黑”；其与周军在上海乐普电子商务有限公司上班，没有与许某直接接触，工资均通过其名下工商银行卡支付，请求撤销原判或改判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘照胜、刘兆亮犯诈骗罪的事实清楚，据以认定案件事实的证据在一审庭审中已当庭出示并经质证、认证，来源合法，内容客观、真实，能够互相印证，本院经审查予以确认。在二审审理期间，上诉人未提交其它证据。本院认为，本案事实清楚，据以定罪的证据确实充分，上诉人刘照胜、原审被告人刘兆亮的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。关于上诉人刘照胜上诉提出原审判决与事实不符，被告人刘兆亮打电话发生在2015年，周某支付费用发生在2016年5月，其2016年已经没有在港龙商务大厦租房，2016年刘兆亮没有给周某打过电话，黄某1、黄某2证言与事实不符，存在矛盾，扣除的20000元货款发生在2016年5月，说之后联系不上，但又指认其在6月之后亲自去发货，2016年6月至2017年2月4起金额无第三方支付证明、现金支付证明，只有黄某1证言，快递公司扣除的20000元属于“黑吃黑”的上诉理由，经查，此上诉理由在原审审理期间均已提出，原审判决对此已作充分评判，经审查原判认定事实清楚，相关在案证据已形成完整证据链，此上诉理由与查明的事实不符，不能成立，依法不予支持；关于其上诉提出其与周军在上海乐普电子商务有限公司上班，没有与许某直接接触，工资均通过其名下工商银行卡支付的上诉理由，经查，其是否在乐普公司上班及乐普公司给其支付工资并不能证明“周军”此人的存在，此上诉理由无其他证据印证，不能达到其证明目的，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 康宝祯审 判 员 郭智文审 判 员 张富强二〇一九年十二月十七日法官助理 周勤生书 记 员 郭 雪书 记 员 郭 雪