上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11504号上诉人（原审原告）：上海太阳膜结构有限公司，住所地上海市松江区松江工业区南乐路1336号。法定代表人：北村猛（KITAMURATAKEKI），总经理。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：严媛，上海刁骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁旭玉，女，1976年1月27日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。上诉人上海太阳膜结构有限公司（以下简称太阳膜公司）因与被上诉人袁旭玉劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太阳膜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持太阳膜公司一审时的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。太阳膜公司经济不断恶化、严重亏损是客观事实，公司举证了五年的审计报告可以证明该事实。一审法院认为审计报告经过调整故不能客观反映经营状况是错误的。正因为审计报告是真实、客观的，所以2017年的审计报告显示是经过调整170万元后只盈利8万元。这是根据财务规定允许进行的调整。袁旭玉原任设计部CG岗位，2018年该岗位只剩一人归在营业部，因公司业务急剧减少，董事会决定取消CG岗位。2018年11月14日双方协商调整岗位时袁旭玉表示连续六年没有加过工资，无事可做，公司亦举证袁旭玉上班时间打瞌睡。二、一审认定公司解除袁旭玉的劳动关系属于违法解除是错误的。公司解除劳动关系合法，完全符合劳动合同法第四十条第三款规定的客观情况发生重大变化的情形。袁旭玉也同意公司的解除方案，2018年11月22日双方的商谈记录、《解除劳动合同通知》上袁旭玉均签字确认，双方对计算经济补偿金的月平均工资额也予以确认，袁旭玉因反悔故在收到经济补偿金当天申请劳动仲裁。综上，请求二审法院依法改判，支持太阳膜公司的上诉请求。袁旭玉辩称：不同意太阳膜公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。公司不存在严重亏损，审计报告并非客观真实。即使确实存在亏损，公司也应走经济性裁员的途径。公司发出解除通知后，袁旭玉通过微信、邮件等方式明确表示不同意，从未接受过公司的解除方案。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。太阳膜公司向一审法院起诉请求：不支付袁旭玉解除劳动合同赔偿金差额192,342.48元。一审法院认定事实：袁旭玉于2002年7月22日至太阳膜公司工作，负责制图工作，双方签订有多份劳动合同及劳动合同续签协议，2013年6月28日，袁旭玉与太阳膜公司协商签订无固定期限劳动合同。2018年11月14日，太阳膜公司与袁旭玉进行谈话，人事部负责人袁某表示“公司从2015年开始经营亏损，根据公司组织机构变更，CG岗位变更，CG专员工作变更为营业事务工作。公司根据《劳动合同法》第40条第3项……规定变更劳动合同。”袁旭玉表示“我并不是没有做CG工作，只是公司活少了少安排我工作，我也不是在玩……”。袁某表示“根据公司经营的情况，取消了CG这个岗位”。太阳膜公司管理人员浦某表示“2015年和2016年损失一千万，总公司规定子公司连续两年赤字的话总公司就要关闭，2017年利润只有一点点，2018年赤字非常严重……现在海外项目越来越多，国内项目很少，目前我们这个岗位用在公司上面越来越少，十几年前做一个方案需要CG做效果给客户看，现在设计技术发展，我们用制图软件就可以做出来，所以决定取消这个岗位。根据营业事务的岗位工资来变更”。太阳膜公司出具变更劳动合同协议书，协议书的内容为将袁旭玉的岗位由营业部CG专员调整为在营业部从事营业事务工作，工资标准由10,463元调整为5,463元。袁旭玉表示不同意该协议。2018年11月15日，袁某向袁旭玉发送电子邮件，内容为“……既然双方无法对变更劳动合同达成一致，公司将在近期与你解除劳动合同，办理相关手续……”。袁旭玉回复“……请公司告知依法解除的法律依据，是否依据劳动合同法第40条的规定。如是，希望公司能说明以下2点：1）客观情况发生重大变化，进行说明2）虽然公司已就变更劳动关系进行协商，但并非员工不配合，而是调岗的职位与本职工作有本质的不同，且工资大幅降低，明显不合理……”。2018年11月19日，太阳膜公司向工会发送征求意见函，内容为“因公司业务萎缩，需要对公司内部组织机构做相应调整。公司根据2018年10月19日的董事会决议，撤销营业部CG岗位，拟将原CG担当袁旭玉调整为营业部助理……公司已于2018年11月14日与上述员工就变更劳动合同事宜进行了协商，但最终未能达成一致……公司拟于2018年12月21日解除与上述员工的劳动合同关系，并依法支付经济补偿……”。工会委员会于次日回复“同意”。2018年11月22日，太阳膜公司向袁旭玉送达解除劳动合同通知书，内容为“……由于本公司发生了符合《劳动合同法》第四十条第三项……劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的情形，经与你协商后，未能就变更劳动合同内容达成协议，因此决定于2018年12月21日解除与你的劳动合同……根据你在本公司的工作年限16年5月，按照你解除劳动合同前十二个月的平均工资计算得出的未结清薪资（包括经济补偿金、工资、加班费、出差津贴、应休未休带薪年休假折算款及其他福利费等）结算至2018年12月21日为止合计人民币218,748.12元……”。袁旭玉于该解除通知上书写“收到通知”。2018年12月29日，太阳膜公司通过银行转账向袁旭玉支付217,785.09元，交易附言为“袁旭玉离职补偿金及工资及2018年终奖”。2018年12月29日，袁旭玉向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太阳膜公司支付解除劳动合同赔偿金384,684.96元。该仲裁委员会于2019年2月28日作出裁决:一、太阳膜公司于裁决生效之日起七日内支付袁旭玉解除劳动合同赔偿金差额192,342.48元；二、对袁旭玉的其他请求不予支持。太阳膜公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，太阳膜公司提供的2012年、2015年至2018年度审计报告显示“净利润”一栏分别为-3,988,565.36元、-4,771,394.41元、-5,862,861.84元、80,275.74元、-15,381,140.38元。一审诉讼中，袁旭玉表示不认可太阳膜公司存在经营不断恶化之情形，太阳膜公司提供的审计报告显示其在2017年度仍然盈利；制图人员一直以来都是使用制图软件进行制图，制图软件不能代替该岗位。太阳膜公司表示2017年并非有净利润，因其股东是日本公司，根据日本法律，连年亏损要进行破产清算，为此其进行了财务上的调整，审计报告才显示有盈利；太阳膜公司经营情况不佳，袁旭玉经常打瞌睡、上网，无工作可做。太阳膜公司为证明其主张，还向一审法院提供上海XX有限公司（以下简称XX公司）于2019年3月12日出具的证明、照片、网页浏览记录，证明内容为XX公司委派员工于2018年11月11日至太阳膜公司进行操作，将电脑浏览记录保存于U盘中，网页浏览记录显示内容均与工作无关，照片中系一人坐在办公桌前的侧影。袁旭玉对该证据的真实性不予认可，亦不认可其存在上述行为。一审法院采证意见如下：在袁旭玉予以否认的情况下，因该证据并不能体现电脑系袁旭玉在职时所使用，亦无法辨认照片中人系袁旭玉，故一审法院对该证据的证明内容不予确认。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。太阳膜公司以其连年经营状况恶化，经公司董事会决议对公司进行结构性调整，对部分员工进行调岗，取消了袁旭玉的原岗位，双方劳动合同订立时所依据的客观情况因此发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商双方未能就变更劳动合同达成一致为由，主张其系合法解除劳动合同。然太阳膜公司提供的审计报告显示其在2017年仍有盈利，太阳膜公司表示其出于财务上的调整才显示有盈利，故太阳膜公司提供的审计报告本身即不能客观地反映其经营状况，何况太阳膜公司未提供有效证据证明取消袁旭玉的岗位符合“因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。太阳膜公司与袁旭玉解除劳动合同的理由依据不足，系违法解除，应当支付解除劳动合同赔偿金。因太阳膜公司对仲裁裁决解除劳动合同赔偿金差额的金额无异议，袁旭玉未对仲裁裁决提起起诉，视为服从，故太阳膜公司应当向袁旭玉支付解除劳动合同赔偿金差额192,342.48元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，一审法院于2019年6月27日作出判决：上海太阳膜结构有限公司于判决生效之日起七日内支付袁旭玉解除劳动合同赔偿金差额192,342.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院询问太阳膜公司双方原劳动合同无法继续履行的原因？太阳膜公司表示因公司接不到业务，一直在亏损，人员就多出来了，所以与袁旭玉协商调岗降薪。目的是为了降低工资成本。袁旭玉对太阳膜公司的陈述不予认可，称公司并非是以竞聘的方式来进行，真正原因是公司总裁换了，想换掉一批老员工，因袁旭玉等人都是老员工，工资都很高，故公司是有针对性的。本院认为，本案的争议焦点是太阳膜公司与袁旭玉解除劳动合同是否合法。太阳膜公司依据劳动合同法第四十条第三款的规定与袁旭玉解除劳动合同，但太阳膜公司并未提供充分有效的证据证明存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。太阳膜公司也未提供有效证据证明其对袁旭玉进行调岗降薪的合理性。故一审法院认定太阳膜公司解除劳动合同的行为违法，并无不当。袁旭玉在解除通知上签字仅是表示收到该通知，并不代表同意公司的解除方案。综上所述，太阳膜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海太阳膜结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月二日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……