贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0403民初2682号原告：陈柏枝，男，1950年5月10日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：吴安元、陈晓梅，安顺市平坝区中心法律服务所法律服务工作者。被告：陈柏书，男，1956年4月14日出生，汉族，住贵州省安顺市平坝区。委托诉讼代理人：曹秉新、罗莎莎，贵州星藤律师事务所律师。原告陈柏枝与被告陈柏书返还原物纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，经审理，于2019年6月12作出（2019）黔0403民初692号民事判决，被告陈柏书不服该判决，向贵州省安顺市中级人民法院提起上诉，该院经审理，于2019年8月16日作出（2019）黔04民终959号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告履行家产协议，返还原告与被告兑换的土地一块（位于夏云镇湖塘，四至为东抵红湖至三小坡公路、南抵陈祖平住房、西抵土地围墙、北抵黄大强围墙）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原、被告系同胞兄弟，1994年1月15日，经原、被告双方父亲主持，原、被告及其兄弟陈某、陈柏林进行家产分割并签订协议，约定：父亲陈洪章在夏云镇桥上村有主业房屋三间，一间半由陈柏林、陈某维修使用，永远管业。一间半由陈柏枝、陈柏书维修管业，陈柏枝愿将与陈柏书共有的房产及新屋地基归陈柏书使用，永远管业。陈柏书将位于夏云镇桥上村新农村责任地交付给原告陈柏枝，并且陈柏枝于当年在该责任地上建房，房屋后面留有部分地用于养殖及种植。房屋建好后，双方和睦相处。2018年6月29日，陈柏书不与原告商量，将该责任地剩余土地出租给隔壁幼儿园，并且修建围墙堵住，强占原告屋后土地，多次交涉后无果，原告认为被告的行为违反了家产协议约定的内容，侵犯原告合法权益，故原告起诉至人民法院，请求判如所请。被告辩称，原告所诉与事实不符，其主张没有事实法律依据，应予驳回。理由如下：1.原告就讼争土地主张权利的依据是《家产协议》，该协议上被告的名字是在原告方胁迫下所签，且原告提交的是复印件，在没有其它证据证明其来源的情况下，不应作为证据使用。再说，该协议内容亦与客观事实不符，协议所涉“新屋地基”是被告在签订该协议前就已在自己的自留地上修建，并非原、被告大家庭财产。2.被告认可原告以一间半老房屋对调被告位于“湖塘”的承包地的事实，但被告调给原告的只是原告现在已建成房屋占用部分的土地，而并非整块土地。3.原告是非农业户籍人员，无权拥有承包地，且讼争土地为被告承包责任地，依法不能作为家产分割，双方签订的《家产协议》违反了土地管理法、农村土地承包法等法律的强制性规定，属无效协议。4.原告在被告的承包地上修建房屋后，剩余土地自1994年至今均由被告管理使用，客观上一直行使对该土地的承包经营权。5.根据《家产协议》，原、被告二人在家产分割时得到的房屋总面积为36.5平方米，每人应得18平方米多占，加上空地部分，总的面积也只有60平方米，而争议土地的面积为一百余平方米，从两处土地及房屋的面积和价值来看，这样的互换显然是不公平的。本院经审理查明：原、被告系同胞兄弟，1994年1月15日，原、被告大家庭在其父亲的主持下，经协商签订《家产协议》，内容为：“一九九四年元月十五日，请长辈黄发政、长兄黄国民、表兄黄国忠、黄国光、族兄、弟陈柏祥、陈柏森等拾人协商调解家庭主（祖）业及有关园铺和责任地等问题：一、原主（祖）业三间，一间半（陈家院）由陈柏林、陈某维修使用，永远管业，陈某现住安顺，主动让给陈柏林使用，永远管业；一间半（寨中间）由陈柏枝、陈柏枢（书）维修管业，陈柏枝愿将与陈柏枢共有的房产及新屋地基归陈柏枢（书）使用，永远管业，陈柏枢（书）将新农村的责任地作为对换一间老屋及新屋地基的条件管理使用。二、园铺（陈家院）的园子由陈柏林在此处修建新屋，陈柏林将母猪龙潭（牌坊边）的责任地划归陈柏枢（书）耕种使用管理。三、陈家院的园铺，现有的秋树、槐子树、落秋树由陈柏枢（书）砍用，靠谭振华的园坎现有檬子树，松包树及其他树苗作园界，不准砍伐。上述协议，明确后无异议。空口无凭，以字为据。”参加协议并签字人有陈柏枝、黄国民、黄发政、黄国忠、陈柏林、陈柏书、陈柏祥、陈某、陈柏森、甘某等十余人。协议签订后，原告于2004年在上述协议所涉土地（位于新农村湖塘，以下简称讼争土地）上修建住房两间，并在之后进行了扩建，总占地面积约103.87平方米。被告一方亦于协议签订后在协议所涉一间半祖业地基（部分）和“新屋地基”上修建了住房，并在讼争土地上修建住房一间，还将讼争土地原告建房占用之外的部分租与案外人胡某使用。2018年6月，被告在讼争土地上砌筑围墙，以表对该土地的占有。原告为此与之交涉未果，双方遂起纷争，致本案成讼。另查明，原告于1974年参加工作，为教育从业公职人员，现已退休。庭审中，原、被告双方一致认可讼争土地在案涉家产协议签订前为被告的承包土地范围。上述事实，有当事人陈述、夏云镇桥上村村民委员会证明（2019年2月27日、2019年4月11日、2019年10月14日）、家产协议、照片、证人甘某、陈某、胡某、龙某的证言、被告提供的农村承包土地经营权证、土地登记表及本院现场勘验笔录等在卷为凭，相关证据已经庭审查证属实，足以认定。本院认为,当事人行使民事权利，不仅应当遵守国家法律，亦不得违背社会公序良俗。当事人之间建立在一定亲情基础之上的家庭利益关系，若无损国家利益、社会公共利益和他人合法权益，司法应当给予一定程度的肯定性评价。本案中，根据原、被告双方诉、辩意见，结合本案举、质证情况，双方争议的焦点问题是：一、原告就讼争土地是否享有合法物权；二、原告主张由被告返还讼争土地有无事实基础和法律依据，被告应否以及如何予以返还。第一，有关原告就讼争土地是否享有合法物权的问题。原告主张返还讼争土地，实质上是行使《中华人民共和国物权法》第三十四条规定的返还原物请求权，故本案案由应具体确定为返还原物纠纷。原告就上述土地主张权利的依据，系其向本院所提举的《家产协议》。对于该该《家产协议》，本院认为，其一，被告以该协议文本系复制件为由，对其真实性不予认可，但鉴其庭审中对该协议上其本人的签名并无异议，结合陈某（亦是拟定该协议的执笔人）等证人的证言，本院对该协议的真实性予以确认。其二，具体到该协议的效力问题，从该协议的内容来看，主要是原、被告原大家庭在分家析产过程中，为解决各自小家庭的住房等问题，约定原、被告共同分得的位于“寨中间”的一间半老屋和新屋基，原告放弃归被告陈柏书维修使用，“永远管业”。被告则将其位于新农村“湖塘”的责任地作为对换条件交给原告管理使用。由于被告用以对换的是责任地，亦即是农村承包土地，因此这种对换性质上相当于被告系以互换方式进行土地流转。而互换承包土地的主体，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，应当限定在同一集体经济组织的农户之间。鉴于原告系公职人员（现已退休），并不具有讼争土地所属集体经济组织成员资格。因此，该协议所涉原、被告以房（含屋基）换地的内容，违反了法律的强制性规定，应属无效。故此，原告就讼争土地不能享有物权。被告所提举的《宅基地证》，所载内容不能体现与案涉“新屋基”存在关联性，被告亦未举示充分有效的证据予以补强，本院不予采信，并不予采纳被告据此提出的抗辩主张。第二，有关原告就讼争土地要求被告返还的诉讼主张问题。如上所述，案涉《家产协议》中涉及原、被告以房（含屋基）换地的内容无效，原告不能基于该协议对讼争土地享有合法物权。有鉴于此，原告即不具有就讼争土地行使物上请求权的法律基础。故其要求被告返还讼争土地本院认为理据不足，难以获得充分的法律保障。但是，综合考虑案涉《家产协议》是在原、被告之父亲、兄弟和亲友的见证下签订，且协议签订后原告方客观上在协议所涉“湖塘”的土地上修建了住房和被告方亦在协议所涉老屋地基及“新屋基”上修建了住房的事实，为了稳定已经建立的家庭利益关系，促进原、被告大家庭的和睦相处，并为了避免原、被告双方及其他同胞兄弟之间因原分家产事宜进一步产生利益纠葛，造成不必要的损失和浪费，影响社会和谐，本院根据公平原则酌情确定被告予以部分返还，以保证原告适当的通风采光权。具体而言，根据本院原一审现场勘验情况，除原告已建房屋占用的土地继续由其管理使用外，以原告已建房屋后墙（面向云湖路）外沿线段为界，向本院勘验笔录所示“彩虹艺术幼儿园”租地方向延伸2米范围内的土地，被告应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国物权法》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈柏书于本判决生效之日起十日内，将位于平坝区新农村小地名为湖塘的土地中，以原告已在该土地上所建房屋后墙（面向云湖路）外沿线段为界，向本院勘验笔录所示“彩虹艺术幼儿园”租地（图中A区）方向延伸2米范围内的土地，向原告陈柏枝予以返还。二、驳回原告陈柏枝的其余诉讼请求。案件受理费60元，由原告陈柏枝负担。限于本判决生效之日起七日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费60元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审 判 长  常礼武人民陪审员  杨爱东人民陪审员  邓 艳二〇一九年十二月十日法官助理申磊书记员陈夏珊