四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1452号 上诉人（原审原告）：陆燕琼，女，1978年12月20日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：黄禄奎，四川众能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范雨舟，四川众能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市晋亨市政建设开发有限公司，住所地四川省乐山市沙湾区铜河路。 诉讼代表人：乐山市晋亨市政建设开发有限公司管理人。 负责人：罗成银，乐山市晋亨市政建设开发有限公司清算组组长。 委托诉讼代理人：费旭燕，四川沫若律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张伟，男，1972年12月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市五通桥区。 上诉人陆燕琼因与被上诉人乐山市晋亨市政建设开发有限公司（以下简称“晋亨公司”）、张伟商品房预售合同纠纷一案，四川省乐山市沙湾区人民法院于2019年7月1日作出（2019）川1111民初229号民事裁定，裁定驳回陆燕琼的起诉。陆燕琼不服，提出上诉。本院于2019年8月15日作出（2019）川11民终1029号民事裁定，裁定撤销（2019）川1111民初229号民事裁定，指令四川省乐山市沙湾区人民法院审理。四川省乐山市沙湾区人民法院于2019年11月1日作出（2019）川1111民初598号民事判决。陆燕琼不服，再次提出上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陆燕琼上诉请求：1.请求撤销（2019）川1111民初598号民事判决书，依法改判确认晋亨公司管理人发出的《解除合同通知》无效；2.本案诉讼费用由晋亨公司承担。事实和理由：1.陆燕琼与张伟之间不是民间借贷关系，不存在以物抵债的事实基础。案涉款项是借款，仅有张伟的陈述，没有相应证据予以印证。2.本案案涉《商品房买卖合同》经过登记备案，合同已生效并履行，一审法院认定案涉《商品房买卖合同》系双方当事人均未履行完毕的合同，晋亨公司管理人有权向陆燕琼发出解除通知，系事实认定错误。3.根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的人员，不得参与该案其他程序的审判。”二审法院裁定指令一审法院审理本案后，一审法院仍由原合议庭进行审理应，未另行组成合议庭，程序错误。 晋亨公司答辩称，陆燕琼与张伟之间的债权债务关系是普通的债权债务关系，且债权债务的真实性存疑。晋亨公司与陆燕琼签订《商品房买卖合同》约定以房抵债，本身即不合法，而陆燕琼也并非消费购房。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张伟陈述称，同意晋亨公司的答辩意见。 陆燕琼向一审法院起诉请求：1.确认晋亨公司管理人对《商品房买卖合同》（合同编号：9115、6337、6338、6341、6342、6343、6344、6345、6346、6347、6348、6349、6350、6351、6352、6353、6354、6355、6356、6357、6358、6359、6360、6361、6362、6363、6364、6365、6366、6367、6368）发出的解除合同通知无效；2.本案诉讼费由晋亨公司承担。 一审法院认定的事实：晋亨公司的法定代表人系张良刚，张伟（实际出资人）与张良刚（名义出资人）、彭晓萍（名义出资人，张良刚之母）于2015年1月5日签订《名义出资与实际出资协议书》，明确张良刚、彭晓萍为晋亨公司的名义出资人，实际出资人为张伟，张伟作为晋亨公司的实际控制人，实际经营管理公司。 2015年2月13日，陆燕琼以银行转账的方式向张伟支付了3,000,000.00元，并在银行交易凭证“摘要”栏内填写为“借款”；同日，陆燕琼与晋亨公司双方签订了30份《商品房买卖合同》（合同编号：6337、6338、6341、6342、6343、6344、6345、6346、6347、6348、6349、6350、6351、6352、6353、6354、6355、6356、6357、6358、6359、6360、6361、6362、6363、6364、6365、6366、6367、6368），约定陆燕琼购买晋亨公司开发的乐山市沙湾区鑫若苑商业中心1幢1层580号、563号、536号、574号、575号、576号、577号、578号、566号、567号、568号、569号、537号、538号、547号、548号、549号、550号、551号、553号、554号、555号、556号、557号、552号、558号、559号、560号、561号、562号30套商铺，合同约定该30套商铺的总价款为23,259,225.00元，合同约定的付款方式及期限为一次性付款。上述30份《商品房买卖合同》在原乐山市沙湾区房地产管理局进行了备案，备案号分别为：乐沙预售2015年04-中预-0164号、0151号、0163号、0156号、0152号、0154号、0158号、0160号、0144号、0146号、0155号、0170号、0166号、0147号、0157号、0150号、0143号、0148号、0159号、0169号、0142号、0145号、0141号、0168号、0161号、0153号、0149号、0167号、0162号、0165号。2015年3月31日，陆燕琼以银行转账的方式向晋亨公司的法定代表人张良刚支付2,000,000.00元，并在银行交易凭证“摘要”栏内填写为“转支”。2016年1月10日，陆燕琼与晋亨公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：9115），约定陆燕琼购买晋亨公司开发的乐山市沙湾区鑫若苑商业中心1幢2单元23层1-2-23-4号住宅一套，合同约定该住宅的价款为274,975.00元，合同约定的付款方式及期限为一次性付款。该份《商品房买卖合同》在原乐山市沙湾区房地产管理局进行了备案，备案号为乐沙预售2015年04-中预-1340号。 2018年7月3日，四川省乐山市沙湾区地方税务局向一审法院申请晋亨公司破产清算。2018年7月11日，一审法院作出（2018）川1111破申3号民事裁定书，裁定受理四川省乐山市沙湾区地方税务局对晋亨公司的破产清算申请，并指定管理人，此后晋亨公司进入破产清算程序。2018年8月13日，陆燕琼向晋亨公司管理人提交《债权申报表》，申报债权总额28,597,783.00元：原始债权23,159,225.00元、孳息债权5,438,558.00元。晋亨公司管理人接到陆燕琼的《债权申报表》后，于2018年9月7日向陆燕琼发出《告知函》，载明：“乐山市晋亨市政建设开发有限公司（以下简称晋亨）管理人按照债权申报审查流程和债权审查原则的要求，通过对贵方申报债权的初步审查，认为贵方需进一步补充证据材料。贵方应在收到本函之日起十五个工作日内向晋亨管理人提交证据材料。贵方如逾期不提交证据材料，视为放弃举证权利。如贵方证据材料不足以证明贵方主张的债权的，债权将不予认定，贵方应承担债权无法认定的不利后果。”，陆燕琼于当日签收。2018年9月27日，陆燕琼向晋亨公司管理人提交《债权人情况说明表》，内容为:“申报人姓名陆燕琼；债权分类财务债权；支付方式现金支付（收款人姓名：张伟），转账附银行流水（收款人户名：6228490460010100216张伟6228460520012468014张良刚；事情经过简单介绍——2015年2月13日前，陆燕琼多次为张伟支付材料款、货款等，也曾多次支付现金给张伟，但因时间久远且次数多、金额杂，具体次数和金额已记不清，但后来和张伟对过一次账，2015年2月13日前张伟共欠陆燕琼500万元，2015年2月13日，陆转账300万元给张伟，2015年3月31日，陆转账200万元给张良刚，2015年2月13日，张伟给陆签订数份购房合同以此抵债；说明人陆燕琼（范雨舟代）；说明日期：2018年9月27日。”2018年11月27日，晋亨公司管理人作出《债权确认表》，认定陆燕琼的债权金额为0。2018年12月29日，晋亨公司管理人向陆燕琼发出《解除合同通知》，该通知载明：根据现有资料显示，合同签订后，陆燕琼并无支付相应合同对价，双方合同并未实际履行。晋亨公司管理人依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，决定解除双方签订的合同。自本通知到达陆燕琼的同时，即解除陆燕琼与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：6337、6338、6341、6342、6343、6344、6345、6346、6347、6348、6349、6350、6351、6352、6353、6354、6355、6356、6357、6358、6359、6360、6361、6362、6363、6364、6365、6366、6367、6368）。陆燕琼如对合同解除持有异议，应在本解除合同通知到达之日起90天内向乐山市沙湾区人民法院提起诉讼。2019年1月16日，晋亨公司管理人向陆燕琼发出《解除合同通知》，该通知载明：根据现有资料显示，合同签订后，陆燕琼并无支付相应合同对价，双方合同并未实际履行。晋亨公司管理人依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，决定解除双方签订的合同。自本通知到达陆燕琼的同时，即解除陆燕琼与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：9115）。陆燕琼如对合同解除持有异议，应在本解除合同通知到达之日起90天内向乐山市沙湾区人民法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为以下几点： 一、陆燕琼与晋亨公司之间签订的商品房买卖合同是什么性质；是否合法有效。 根据庭审查明：陆燕琼与张伟间形成的是民间借贷关系，在张伟不能偿还陆燕琼借款时，晋亨公司将其开发的预售商品房抵扣张伟的借款。陆燕琼与晋亨公司签订的商品房买卖合同是为了抵偿张伟差欠陆燕琼的债务，该合同的本质是一种以房抵债协议，属于当事人对债务履行方式的变更调整，此种调整变更不违反法律、行政法规定的禁止性规定，应认定合法有效。 二、晋亨公司管理人向陆燕琼发出的解除商品房买卖合同通知是否合法有效。 根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”之规定，本案陆燕琼与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》，约定陆燕琼应支付购房总价款23,259,225.00元，根据庭审查明：案涉《商品房买卖合同》约定的购房款为晋亨公司以房抵债的款项即张伟向陆燕琼的借款，而经查实陆燕琼仅向张伟交付借款5,000,000.00元，陆燕琼未向晋亨公司履行完毕支付购房款的义务，案涉商品房买卖合同中涉及的沙湾区鑫若苑商业中心项目已停工多年，至今没有竣工验收，更没有交付使用。故陆燕琼与晋亨公司双方之间的商品房买卖合同系双方当事人均未履行完毕的合同，晋亨公司管理人有权依法向陆燕琼发出对案涉商品房买卖合同的解除合通知，陆燕琼的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十四条之规定，判决：驳回陆燕琼的诉讼请求。案件受理费100元，由陆燕琼负担。 二审各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：晋亨公司管理人向陆燕琼发出的解除合同通知是否合法有效。 《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”根据本案查明事实，晋亨公司与陆燕琼分别于2015年2月13日、2016年1月10日签订了31份《商品房买卖合同》，前述合同虽然办理了商品房预售备案登记，但尚未办理不动产登记，故陆燕琼尚未取得案涉房屋的不动产所有权，案涉房产仍然属于晋亨公司的破产财产。同时，依据前述31份《商品房买卖合同》的约定，案涉房屋总价款为23,259,225.00元，但陆燕琼仅向张伟转账支付5,000,000.00元，故一审认定本案案涉合同属于陆燕琼和晋亨公司之间双方均未履行完毕的合同，晋亨公司管理人有权向陆燕琼发出案涉《解除合同通知》并无不当，应予维持。 另，关于一审程序问题。一审法院于2019年7月1日裁定驳回了陆燕琼的起诉，该案并未进行实体审理，而本院于2019年8月15日作出的（2019）川11民终1209号民事裁定，系指令一审法院审理本案，一审法院以此审理本案，实质是对前次审理程序的恢复和继续，故陆燕琼上诉提出一审法院未另行组成合议庭，属程序违法的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 综上，陆燕琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人陆燕琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 唐海珍 审 判 员 李 春 审 判 员 何洪兰 审 判 员 张开运 二〇一九年十二月十四日 法官助理 符文曦 书 记 员 雷 雨 附：本判决适用相关法律文书 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。