陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4183号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区肤施路西一路（凯悦酒店）。负责人：何艳，公司总经理。委托诉讼代理人：任玉澎、张旭，陕西格道律师事务所律师。上诉人（原审原告）：折涛,男,1980年4月5日出生,汉族,榆林市横山区人，现住横山区。委托诉讼代理人：姬晓伟，陕西正北律师事务所律师。委托诉讼代理人：高诗渊，陕西正北律师事务所实习律师。上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司、折涛因劳动争议纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的上诉请求：上诉人不存在拖欠折涛工资的事实，一审判决认定上诉人应当向折涛支付从2018年3月1日起至2018年7月20日的工资15410元属于认定基本事实错误。上诉人折涛离职前的工资情况为2018年2月份3898.81元、2018年3月份2705.52元，上诉人天安保险公司已经支付了折涛2018年3月份的工资，一审判决上诉人重复支付2018年3月份的工资明显不妥。折涛在一审民事起诉状中自认自2018年4月起其月工资仅为几百元。鉴于折涛的岗位系业务岗，其工资完全根据其销售业绩计算，因折涛在2018年4月份至2018年7月20日期间，业绩不佳，所获得的工资报酬比较低，上诉人已按照其销售业绩足额支付工资，不存在拖欠其工资的事实。一审判决认定上诉人应向折涛支付工资15410元没有事实基础。折涛上诉请求：1、撤销榆阳区人民法院于2019年7月28日作出的陕0802民初5019号民事判决书第一项、第三项，维持第二项判决。2、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计150000元。3、判令被上诉人向上诉人补发2018年3月1日起至2018年7月20日止的工资共计13757(29167-15410=13757元）。4、判令被上诉人向上诉人补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金44370元、住房公积金12180元，共计56550元。5、判令被上诉人给上诉人支付从2006年6月2日至2018年2月28日在理赔查勘岗的加班费共计2245735元。6、判令被上诉人向上诉人支付从2006年6月至2018年6月的年休假工资报酬共计46899元。7、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予以改判。1、天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司有两个群，分别为榆林本部出单支持群以及榆林中支业务沟通群，群主都为被上诉人的办公室主任。2018年7月11日，上诉人折涛被天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的办公室主任移出群。2018年7月20日，被上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的办公室主任通过微信通知折涛来办离职，并告知折涛的社会保险2018年7月份就停了。2018年7月起再未给折涛缴纳社会保险。2018年3月起折涛从被上诉人的理赔查勘岗被调至被上诉人的业务岗。根据被上诉人提供的2018年2月份到2018年8月份的工资表记载，折涛2018年2月份、3月份两个月的平均工资为3302.17元。工资发放至2018年3月底。2018年3月起至2018年7月，工资表显示无工资发放，但有社保中个人应缴纳部分的扣款。折涛与天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司之间的劳动关系已于2018年7月20日被天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司违法解除。保险公司单方违法解除劳动合同，应当向上诉人支付经济赔偿金150000元。2、上诉人于2006年6月2日入职以来，长期一直在理赔查勘岗任职，直至2018年3月1日被调至业务岗。上诉人在2006年6月2日至2008年4月10日一直是24小时值班，没有间断。2008年4月11日上诉人转入理赔查勘岗任职后，按照公司安排按周轮休，即一周24小时值班，一周正常上班，如此循环。一直到2018年3月上诉人被调至业务部后才未再加班。天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应当向上诉人折涛支付从2006年6月2日起至2018年2月28日在理赔查勘岗的加班费共计2245735元。天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司针对折涛上诉请求的答辩意见：折涛的上诉理由，没有事实依据，人民法院不应予以支持。折涛针对天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求答辩意见：同折涛的上诉状。折涛向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告补发自应当订立劳动合同之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同应当向原告支付双倍工资共计22000元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共计150000元。3、判令被告向原告补发2018年3月1日起至2018年7月20日止的工资共计29167元；4、判令被告向原告补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金43860元、住房公积金12040元，共计55900元。5、判令被告向原告支付从2006年6月2日至2018年2月28日在理赔查勘岗的加班费共计2298138元。6、判令被告向原告支付从2006年6月至2018年6月年休假工资报酬共计46899元。庭审中，原告将第4、5项诉讼请求分别变更为：4、判令被告向原告补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金44370元、住房公积金12180元，共计56550元；5、判令被告向原告支付从2006年6月2日至2018年2月28日在理赔查勘岗的加班费共计2245735元。一审法院认定事实：2006年6月2日至2008年4月10日，原告折涛在被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的下级机构天安财产保险股份有限公司靖边营销服务部担任理赔查勘岗一职。2008年4月11日起至2018年2月底，原告转入被告天安财产保险股份有限公司理赔查勘岗任职，双方于2014年4月25日签订劳动合同。2018年3月起至2018年7月20日，原告被调至被告公司业务岗任职，被告工资发放至2018年3月份。2018年7月20日，被告通过微信通知原告前去办理离职手续，此后原告未在被告处办理离职手续或请假手续，再未到被告处工作。被告公司于2018年9月1日作出了关于折涛擅自离职的知会函，并于2018年10月15日作出解除劳动合同的决定书，于2018年10月22日作出关于解除与原告劳动合同的处理决定，并于2018年12月3日向原告进行了邮寄送达。后原告因经济补偿等事宜向榆林市榆阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决被申请人支付申请人从2006年6月起先后11个月未签订书面劳动合同的双倍工资共计差额22000元；二、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金150000元；三、裁决被申请人向申请人补发2018年3月1日起至2018年7月20日止的工资共计29167元；四、裁决被申请人向申请人补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金43860元、住房公积金12040元；五、裁决被申请人向申请人支付从2006年6月2日至2018年7月20日的加班费2392623元；六、裁决被申请人支付申请人从2006年6月至2018年6月年休假工资报酬共计44139元。2019年2月28日，该仲裁委作出了榆区劳人仲案字[2019]第3号裁决书，裁决认定：一、被申请人给申请人缴纳2006年6月起至2010年12月期间的养老保险费，具体缴费数额由养老保险经办中心计算。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对此不服，于法定期限内提起诉讼。另查明，原告离职前的工资情况为2018年2月份3898.81元、2018年3月份2705.52元、2018年4月份以后再未发放工资。被告公司的工作时间管理办法第八条第（二）项规定当员工当月累计旷工5天者，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。该管理办法经过民主议定程序。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告折涛于2006年6月2日入职被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司下属机构天安财产保险股份有限公司靖边营销服务部，因该服务部系被告下属机构，该服务部受被告管理，工作人员工资亦由被告发放，因此从该日起原告与被告建立事实劳动关系。被告虽然辩称此期间原告并未与被告进行过任何沟通，被告也并未给原告直接发放过工资，但是其在庭审中亦陈述在此期间原告确系被告靖边营销服务部工作，因此对其该抗辩理由本院依法不予采信。2008年4月11日起，原告转入被告天安财产保险股份有限公司理赔查勘岗任职，劳动关系延续。2018年7月20日，被告通过微信通知原告前去办理离职手续。此后原告未去被告处办理离职手续或者请假手续，也再未到被告处工作。被告于2018年9月1日作出了关于折涛擅自离职的知会函，并于2018年10月22日作出解除劳动合同的处理决定，于2018年12月3日向原告进行了邮寄送达。因此原告折涛与被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司之间从2006年2月至2018年12月期间存在劳动关系。原告请求被告向其补发自应当订立劳动合同之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同应当向原告支付双倍工资，因已超过仲裁时效，本院依法不予支持。原告请求被告向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，因原告在2018年7月20日之后在未办理离职手续也未请假的情况下连续旷工，被告公司依据公司规章制度，于2018年10月22日作出解除劳动合同的处理决定符合法律规定，本院对此依法予以确认；因此原告折涛要求被告支付其经济赔偿金的请求，不符合法律规定，本院依法不予以支持。因自2018年3月起至2018年7月20日原告被调至被告公司业务岗任职，被告工资发放至2018年3月份；2018年7月20日之后原告在未到被告公司工作，双方于2018年12月解除劳动关系，原告请求被告向其补发2018年3月1日起至2018年7月20日止的工资的诉请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，对当事人自认的与已不利的事实，应依法对其予以确认，因此本院对其该诉请依法予以支持。经庭审查明，原告在离职前两个月的月平均工资为3302.17元，因此被告向原告补发工资15410元[3302.17元×4个月＋（3302.17元÷30天×20天）]。原告请求被告向其补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金、住房公积金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，不属于人民法院民事案件受案范围，故不予支持。原告请求被告支付从2006年6月2日至2018年2月28日在理赔查勘岗的加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，原告所从事的工作岗位性质不符合法律规定关于加班的条文规定，因此本院依法不予支持。原告请求被告支付从2006年6月至2018年6月年休假工资，因其并未提交能够证明此项待证事实的证据，因此本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：1、原告折涛与被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司之间的劳动关系于2018年12月解除。2、本判决生效后十日内，由被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司一次性支付原告折涛工资15410元。3、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利、义务关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，折涛于2006年6月2日入职天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司下属机构靖边营销服务部，担任理赔查勘员一职，从该日起双方即建立劳动关系。2018年12月双方之间的劳动关系解除。上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司提出其未拖欠折涛工资，一审判决其向折涛支付从2018年3月1日起至2018年7月20日的工资15410元错误之上诉理由，根据查明的事实，上诉人未提交证据证明已支付拖欠折涛的工资，依照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司应当承担举证不能的不利后果，一审判决并无不当。上诉人折涛提出应支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金共计150000元，经查，折涛在未办理离职手续也未请假的情况下连续旷工，违反天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司制定的规章制度，公司作出解除劳动合同的处理决定符合法律规定，折涛要求支付经济赔偿金的请求，无相关法律依据，本院依法不予支持。上诉人折涛提出应支付其在理赔查勘岗的加班费共计2245735元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，折涛从事的工作岗位性质不符合关于加班的规定，本院依法不予支持。上诉人折涛提出应支付其带薪年休假工资，因折涛未提交证据证明符合带薪年休假条件，本院依法不予支持。上诉人折涛提出应给其补交从2006年6月2日至2010年12月31日的养老保险金44370元、住房公积金12180元之上诉理由，因补交养老保险金、住房公积金不属于人民法院受案范围，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担10元，由上诉人折涛负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  惠莉莉审判员  王 娟二〇一九年十二月二十七日书记员  王进举