山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10894号 上诉人（原审被告）：青岛天使音乐教育科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区延吉路111号3层9户。 法定代表人：王爱林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘国庆，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省郓城县，青岛天使音乐教育科技有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘震，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：周重骏，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玮玮，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛天使音乐教育科技有限公司因与被上诉人刘震劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 青岛天使音乐教育科技有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持青岛天使音乐教育科技有限公司的一审诉讼请求；2、由刘震承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为青岛天使音乐教育科技有限公司与夏津天使教育管理有限公司存在混同用工的情形，认定事实并不清楚，缺少事实依据和法律依据。1、青岛天使音乐教育科技有限公司与夏津天使教育管理有限公司并非关联单位，公司治理存在根本区别，不可能混同用工。夏津天使教育管理有限公司成立于2018年6月5日，发起人为青岛天使音乐教育科技有限公司、夏津财金发展有限公司、夏津德百房地产开发有限公司，是由夏津县人民政府招标设立并负责建设的“夏津县职业中等专业学习PPP项目”。青岛天使音乐教育科技有限公司虽占股62%，但仅是投资人；其中国有股东夏津财金发展有限公司占股30%，且法定代表人兼经理王德新为其派驻人员。因此，具有国有股权的夏津天使教育管理有限公司运营治理根本区别于青岛天使音乐教育科技有限公司，作为私企的青岛天使音乐教育科技有限公司根本无权控制和决定拥有国资背景的夏津天使教育管理有限公司的财务和经营等，在劳动用工和工资发放上根本不可能混同用工，否则会造成国有资产流失。2、刘震的用工关系和工资发放清晰，其与夏津天使教育管理有限公司建立的劳动关系明确，应当依法改判。青岛天使音乐教育科技有限公司并非招聘单位，仅是受刘震委托将其推荐到夏津天使教育管理有限公司的“夏津县职业中等专业学习PPP项目”，刘震自始明知且认可其为夏津天使教育管理有限公司“夏津县职业中等专业学习PPP项目”提供劳动，用工关系明确。2018年6月才成立的夏津天使教育管理有限公司亦认可刘震的劳动用工，并为刘震补发了2018年5月份工资及正常发放之后工资，双方工资发放清晰。因此，工作经验丰富的刘震明知受聘于夏津天使教育管理有限公司，并为其提供了劳动，且夏津天使教育管理有限公司亦认可刘震的劳动并补发工资，表明双方建立劳动关系的合意清晰明确。二、一审法院认定的刘震工资标准并不明确，缺乏事实依据。夏津天使教育管理有限公司向刘震发放工资的凭证均规范、明确记载了各月工资的“摘要、用途、备注”信息，2018年7月16日明确以“摘要、用途、备注”均为“6月份工资”向刘震发放了其2018年6月份工资。因此，刘震已发放工资标准应为劳动仲裁认定的12057.41元，一审法院判决认定事实并不清楚，应当依法改判。 刘震辩称：1、刘震是青岛天使音乐教育科技有限公司的员工，在由青岛天使音乐教育科技有限公司派驻到夏津工作期间，刘震一直是作为青岛天使音乐教育科技有限公司的代表，为其提供劳动。夏津天使教育关系有限公司系2018年6月才成立，而刘震自2018年3月起已为青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动，并且青岛天使音乐教育科技有限公司也已为刘震办理了劳动关系备案手续。双方之间存在劳动关系，与夏津天使教育关系有限公司无关。2、刘震为青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动，青岛天使音乐教育科技有限公司应当为刘震发放工资，但青岛天使音乐教育科技有限公司通过何方、哪个账户来发放工资，系刘震无法控制的，青岛天使音乐教育科技有限公司提交的转账记录并不能证明刘震与夏津天使教育关系有限公司存在用工关系。3、根据刘震在一审时提交的银行流水及银行转账凭证，可以证明刘震每月工资均在13000余元，其中2018年6月工资是分两笔支付的，仲裁在计算刘震的月平均工资基数时遗漏了2018年6月部分工资，一审认定刘震月平均工资为13337元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回青岛天使音乐教育科技有限公司的诉讼请求。 刘震向一审法院起诉请求：1、判令青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震拖欠工资70370.53元；2、判令青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震解除劳动关系补偿金6668.54元，赔偿金6668.54元；3、青岛天使音乐教育科技有限公司承担本案的仲裁费用和诉讼费用。2019年6月4日，刘震变更诉讼请求为：1、确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司于2018年3月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系；2、判令青岛天使音乐教育科技有限公司向刘震支付拖欠的2018年3月、4月、8月、9月1日-10日期间工资43690.4元；3、判令青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额70364.53元；4、判令青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震解除劳动关系的赔偿金26674.14元或经济补偿金13337.07元；5、本案的诉讼费用由青岛天使音乐教育科技有限公司承担。 青岛天使音乐教育科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令青岛天使音乐教育科技有限公司与刘震之间不存在劳动关系；2、判令青岛天使音乐教育科技有限公司无需向刘震支付工资27441元；3、由刘震承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：青岛天使音乐教育科技有限公司股东为张文静，持股比例99.5%。夏津天使教育管理有限公司成立于2018年6月，大股东为青岛天使音乐教育科技有限公司，持股比例62%。 2018年10月10日，青岛天使音乐教育科技有限公司出具《解除/终止劳动合同报告书》，记载：我单位职工刘震，已解除/终止劳动合同，现报去备案；何年何月被录用20180401，解除/终止合同日期20180910，解除/终止合同原因个人申请解除劳动合同。 后刘震向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司2018年3月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系；2、青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震2018年3月1日至2018年9月10日期间的工资86940元；3、青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震2018年3月1日至2018年9月10日期间的驻外补贴10170元；4、青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震解除劳动合同经济补偿20830元。2019年3月5日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2018]1195号裁决书，裁决：一、确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司2018年4月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系；二、青岛天使音乐教育科技有限公司自本裁决生效之日起五日内支付刘震欠发工资27441元；三、驳回刘震的其他仲裁请求。刘震、青岛天使音乐教育科技有限公司均不服该裁决诉至法院。 对当事人有异议的证据，一审法院认定如下： 刘震提交： 1、短信记录打印件一份、录音二份，证明刘震于2018年3月1日起入职青岛天使音乐教育科技有限公司，被青岛天使音乐教育科技有限公司派驻到德州夏津，负责青岛天使音乐教育科技有限公司在夏津的“夏津县职业中等专业学校”基建项目，并已实际开展工作；青岛天使音乐教育科技有限公司曾承认双方于2018年3月1日起存在劳动关系，工资应从2018年3月1日起算，但因青岛天使音乐教育科技有限公司原因未能按时在就业服务中心系统中办理录用手续的事实。青岛天使音乐教育科技有限公司质证称，对短信真实性不认可，但能证明刘震是为了夏津项目提供劳动；对录音真实性认可，但证明目的上，刘震的入职时间并不能确认，该录音并不能证明确定的入职时间；关于劳动关系的存放上，刘震是要去夏津公司，至于最后落在哪个公司也不能确定，也不能证明最后落在青岛天使音乐教育科技有限公司；恰恰证明刘震是为夏津项目提供劳动，但夏津项目不是青岛天使音乐教育科技有限公司的项目，与青岛天使音乐教育科技有限公司无关；该证据可以证明刘震是因个人原因从夏津公司申请辞职，与青岛天使音乐教育科技有限公司代理人联系是为解除其在青岛天使音乐教育科技有限公司的网上劳动合同解除备案手续，网上劳动合同备案是在青岛天使音乐教育科技有限公司。一审法院认为，对于短信，青岛天使音乐教育科技有限公司不予认可，因无其他证据佐证，一审法院不予采信；对于录音，录音中并无法明确证明刘震的入职时间，入职时间应以《解除/终止劳动合同报告书》为准。 2、钉钉截图18张，证明刘震所在单位为青岛天使音乐教育科技有限公司，且刘震以青岛天使音乐教育科技有限公司员工的身份加入公司在钉钉的公司群，刘震通过钉钉系统向青岛天使音乐教育科技有限公司提交周报、申请报销差旅费，青岛天使音乐教育科技有限公司也通过钉钉系统审批刘震报销费用，证据表明青岛天使音乐教育科技有限公司完全认可刘震为其员工的事实。青岛天使音乐教育科技有限公司质证称，刘震展示的钉钉系统是青岛天使音乐教育科技有限公司的钉钉系统，但刘震展示的工作情况、报销情况代理人不知情；证明目的上，该证据恰证明刘震入职时间是在4月份，夏津公司6月份成立之前相关人员包括刘震、张文静等暂时用青岛天使音乐教育科技有限公司的钉钉，夏津公司6月份成立之后相关人员包括刘震、张文静等就使用夏津公司的企业微信系统办理业务；且刘震证据中显示不存在2018年6月份之后的钉钉业务情况。一审法院认为，对于该份证据，青岛天使音乐教育科技有限公司认可刘震展示的钉钉系统是其公司的钉钉系统，予以确认。 3、工作年限证明一份，证明青岛天使音乐教育科技有限公司作为刘震所在单位，认可刘震为其员工，并为刘震出具相关工作证明的事实。青岛天使音乐教育科技有限公司质证称，证据真实性认可，证明目的上，并不能证明刘震入职时间，在用途上也不是用于证明双方存在劳动关系而是为刘震个人方便所开具，实际的劳动关系存在与否应当依据实际劳动用工关系来定。 4、网上银行电子回单打印件四份、中国工商银行流水一份,证明青岛天使音乐教育科技有限公司已向刘震支付了2018年5月至2018年7月的工资，工资金额分别为5月13130元、6月13430.6元（分9591.64元和3838.96元两次支付）、7月13450.6元的事实。青岛天使音乐教育科技有限公司质证称，真实性无异议；证明目的上，其工资发放主体是夏津天使教育管理有限公司且该流水中最后两笔为刘震报销款项，足以证明刘震在夏津天使教育管理有限公司提供劳动服务且2018年6月份之后不在青岛天使音乐教育科技有限公司的钉钉系统使用报销审批业务，而是在夏津天使教育管理有限公司申请报销审批。对刘震主张的6月份工资第二笔青岛天使音乐教育科技有限公司不认可，只认可9591.64元。对于该份证据的真实性，因系银行打印机，一审法院予以采信。银行明细记载6月9591.64元、6月3838.96元，7月13450.6元，因此，2018年6月份发放的工资应为9591.64元+3838.96元=13430.6元。 5、企业信用信息公示报告一份、差旅费报销单打印件二份、微信聊天记录打印件一份，证明张文静是青岛天使音乐教育科技有限公司的控股股东（持有青岛天使音乐教育科技有限公司99.5%的股权），负责青岛天使音乐教育科技有限公司的经营管理，刘震的差旅费报销单是经天使音乐张文静审批后报销；张文静承认尚欠刘震工资的事实。青岛天使音乐教育科技有限公司质证称，企业信用信息公示报告真实性认可，差旅费报销单、微信聊天记录打印件真实性不认可。证明目的上，张文静虽是青岛天使音乐教育科技有限公司股东，但在公司不担任任何职务，张文静是夏津天使教育管理有限公司的董事长；针对差旅费报销单，夏津天使教育管理有限公司6月份成立之前相关人员包括刘震、张文静等暂时用青岛天使音乐教育科技有限公司的钉钉，夏津天使教育管理有限公司6月份成立之后相关人员包括刘震、张文静等就使用夏津天使教育管理有限公司的企业微信系统办理业务；针对微信聊天记录，当时张文静是夏津天使教育管理有限公司的董事长，其承认欠发刘震工资，并不一定代表青岛天使音乐教育科技有限公司欠发刘震工资。一审法院认为，差旅费报销单、微信聊天记录系打印件，且青岛天使音乐教育科技有限公司不予认可，故一审法院对上述证据不予确认。 青岛天使音乐教育科技有限公司提交： 1、夏津县职业中等专业学校2018四号文件及附件，证明刘震不是青岛天使音乐教育科技有限公司员工而是夏津天使教育管理有限公司员工，夏津项目也不是青岛天使音乐教育科技有限公司项目。刘震质证称，证据真实性不认可，发函单位并不清楚刘震实际的劳动合同关系相对方，刘震虽在夏津工作，但其身份系作为青岛天使音乐教育科技有限公司方的代表员工，主持青岛天使音乐教育科技有限公司方所投资的夏津天使教育管理有限公司的相关筹建工作。对附件聊天真实性不认可，且从该份证据的形式不能看出其系通知的附件。 2、夏津天使教育管理有限公司关于刘震人事任免的通知，证明刘震不是青岛天使音乐教育科技有限公司员工，没有为青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动，刘震在夏津天使教育管理有限公司辞职原因系个人原因，青岛天使音乐教育科技有限公司为其办理网上劳动合同备案解除手续。刘震质证称，证据真实性不认可，系公司单方出具，与刘震无关，刘震也从未收到过该份任免通知，且若如该份通知显示的刘震在公司引咎辞职，青岛天使音乐教育科技有限公司及夏津天使教育管理有限公司应当进行举证。 3、工商银行回单五份，微信转账凭证五份，证明刘震工资系夏津天使教育管理有限公司发放且为刘震补发了2018年5月份工资，而夏津天使教育管理有限公司是2018年6月份成立，因此夏津天使教育管理有限公司认可刘震在夏津天使教育管理有限公司成立之前就为其提供劳动，另微信转账截图收款人为刘震，与青岛天使音乐教育科技有限公司提交的微信截图一致，足以证明刘震身份，且刘震在2018年6月份之后的报销情况是在夏津天使教育管理有限公司，其不再使用青岛天使音乐教育科技有限公司的钉钉系统。刘震质证称，对微信转账记录真实性不认可，从内容也无法看出青岛天使音乐教育科技有限公司主张；对于电子回单真实性予以认可，证明事项不认可，刘震为青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动，但由何方哪个账号支付工资刘震无法控制，因此不能证明刘震为夏津天使教育管理有限公司提供劳动且通过工资发放金额可看出刘震5月份、7月份的工资均在1万3千余元，因此6月份发放的9千元左右的工资显然并非足额发放；另夏津天使教育管理有限公司于2018年6月才成立但刘震于2018年3月份即在青岛天使音乐教育科技有限公司入职并为青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动，因此青岛天使音乐教育科技有限公司主张刘震的劳动关系应在夏津天使教育管理有限公司显然不能成立。 4、考勤汇总表三份，证明刘震一直未给青岛天使音乐教育科技有限公司提供劳动。刘震质证称，证据真实性、证明事项不认可，该证据系打印件且由青岛天使音乐教育科技有限公司单方制作，并无刘震确认。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘震主张其系青岛天使音乐教育科技有限公司职工，青岛天使音乐教育科技有限公司不予认可，主张刘震与夏津天使教育管理有限公司存在劳动关系。分析如下：一、结合庭审已查明青岛天使音乐教育科技有限公司于2018年10月10日出具《解除/终止劳动合同报告书》记载录用时间2018年4月1日、解除时间为2018年9月10日，夏津天使教育管理有限公司通过银行转账支付刘震2018年5月至2018年7月期间的工资，青岛天使音乐教育科技有限公司持有夏津天使教育管理有限公司62%股份等事实，本案存在青岛天使音乐教育科技有限公司、夏津天使教育管理有限公司混同用工的情形，刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司、夏津天使教育管理有限公司均符合劳动关系特征的情况下，刘震对于劳动关系的确认享有选择权，其可以主张与青岛天使音乐教育科技有限公司存在劳动关系。二、当事人不服仲裁裁决，应当自收到裁决书之日起十五日向法院提起诉讼。仲裁裁决确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司2018年4月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系，刘震未在法定期限内就该项裁决提起诉讼，直至2019年6月4日增加诉讼请求确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司于2018年3月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系已经超过法定起诉期限，不予支持。综上，对仲裁裁决确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司2018年4月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系的内容予以确认。关于工资的问题。劳动关系存续期间，青岛天使音乐教育科技有限公司应当及时足额支付刘震2018年4月份、8月份、9月1日至10日工资。结合刘震2018年5月工资13130元、2018年6月工资13430.6元、2018年7月工资13450.6元的情况，一审法院确认刘震的月平均工资为13337元[（13130元+13430.6元+13450.6元）÷3]，故青岛天使音乐教育科技有限公司应向刘震支付的2018年4月份、8月份、9月1日至10日期间工资为30353元[13337元+13337元+（13337元/月÷21.75天/月×6天）]。关于经济补偿的问题。刘震主张青岛天使音乐教育科技有限公司以项目建设暂停、启动时间无法确定为由解除了双方的劳动关系，现主张经济补偿金13337.07元缺乏法律依据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于刘震主张的青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额70364.53元及要求青岛天使音乐教育科技有限公司支付刘震解除劳动关系的赔偿金26674.14元的诉讼请求，因未经仲裁程序处理，本案依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，一审判决：一、确认刘震与青岛天使音乐教育科技有限公司2018年4月1日至2018年9月10日期间存在劳动关系；二、青岛天使音乐教育科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付刘震2018年4月、8月、9月1日至10日期间工资30353元；三、驳回刘震的其他诉讼请求；四、驳回青岛天使音乐教育科技有限公司的诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，减半收取10元，由刘震、青岛天使音乐教育科技有限公司各承担5元。 二审期间双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，青岛天使音乐教育科技有限公司主张刘震系与夏津天使教育管理有限公司存在劳动关系，青岛天使音乐教育科技有限公司与夏津天使教育管理有限公司不存在用工混同的事实，但对其向刘震出具《解除/终止劳动合同报告书》、工作年限证明等事实未能做合理解释，亦未提交证据加以反驳，故一审法院对此认定符合常理及盖然性标准，并无不当。青岛天使音乐教育科技有限公司所主张的刘震6月份工资及所计算的月平均工资数额与银行流水不符，一审法院对此的认定符合客观事实，并无不当。综上所述，青岛天使音乐教育科技有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛天使音乐教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 吴迪 书记员王冉冉 书记员李珊珊