吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2912号上诉人（原审原告）：吉林市合众汽车燃气有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：陈艳秋，总经理。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于燕，女，1971年11月2日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：赵存财（系于燕丈夫），住吉林省吉林市昌邑区。上诉人吉林市合众汽车燃气有限公司（以下简称合众公司）与上诉人于燕劳动争议一案，均不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合众公司的委托诉讼代理人马仁，上诉人于燕及其委托诉讼代理人赵存财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合众公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持合众公司的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由于燕承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、一审法院认定合众公司违法解除劳动合同错误。于燕是主动离职，不存在合众公司违法解除其劳动关系的情况。于燕在仲裁阶段提出的请求是“确认解除申请人与被申请人劳动合同关系”，如果是违法解除，于燕不能提出确认解除的请求，且合众公司多次通知其上班，于燕拒不到单位上班，现有证据能够证明合众公司通知其上班，故一审法院确认合众公司违法解除于燕劳动合同错误。因雾凇路加气站着火关闭，人员均安置在徐州路加气站，当时安排于燕到公司做饭，于燕说考虑一下。在合众公司多次通知于燕上班，于燕与其丈夫对徐州路加气站考察后决定到加气站上班。2017年11月11日于燕正常到公司上班，2017年11月12日正常休息，2017年11月13日，于燕电话通知加气站负责人邓玉纯称其不干了，两班倒太累，三班倒还行。邓玉纯答复，可按照于燕的要求调整为三班倒，但于燕自2017年11月13日开始再未到合众公司上班。合众公司多次电话通知其上班，还通过登报及向其家中邮寄的方式通知于燕上班，但于燕拒不到公司上班，应当视为其主动离职，故不存在违法解除的情况，合众公司也无义务为于燕出具解除劳动关系证明。二、合众公司从未拖欠员工的工资，且均是现金发放。发放工资时，需员工在工资表上签字。但有时当班员工有两人，赶上有车正在加气，就由一名员工领取工资，为正在加油的员工代签，于燕也为其他员工代签过。如果2016年3、4、5月没有发放工资，于燕不可能坚持工作到2017年11月份。在仲裁委员会李主任的办公室，于燕核对工资表时说有的月份不是其本人签字，李主任问字不是于燕签的，钱领没领到，于燕回答说钱领到了。李主任说钱领到了就行了。合众公司可以找到为于燕代签工资表的员工，可以还原工资发放的事实。三、合众公司多次通知于燕到公司上班,于燕拒不到公司上班，应当视为自动离职，故合众公司不存在违法解除的情况，也无需支付违法解除赔偿金41,471.50元。四、合众公司从2011年4月一直与于燕签订劳动合同，2017年4月30日以后应当视为无固定期限的劳动合同。于燕正常上班，不存在未签劳动合同的情形，所以不应当支付未签劳动合同双倍工资9673.05元。五、关于带薪年休假工资一事，因合众公司允许于燕以请假不扣工资的形式休假，故不应再额外支付带薪年休假工资。另外，2011年、2012年不存在500元奖金问题，即使存在另行发放奖金的情况，也不是500元，一审法院认为2011年、2012年及以后年份均存在500元奖金错误。另外，一审法院将于燕在时装公司工作的时间连续计算在本案中计算带薪年休假的天数错误。即使计算年休假，因于燕工作时间不满10年，故均应按照年休假5天计算。于燕是在2011年4月到合众公司处工作，不存在2010年12月到合众公司处工作的情况，不能仅凭于燕自己陈述来认定事实。一审法院超诉讼请求判决，明显违反了法律规定，于燕诉请的带薪年休假工资为6008元，而一审法院确判决合众公司给付10,104.99元。六、关于加班工资。于燕提供的巡检记录是复印件，该巡检记录不应在于燕手上。巡检记录时间不规范的情况，即记载的日期与实际工作的日期不是同一天，故一审法院以巡检记录作为依据判决给付加班工资依据不足。综上，请求二审法院依法支持合众公司的上诉请求。于燕辩称，1.一审认定合众公司违法解除劳动关系及出具劳动关系证明正确。于燕提交的两段录音及人社局解除备案名册等证据，证明于燕是被迫离职，证明合众公司违法解除，合众公司不出具解除劳动关系证明导致于燕无法找到能交社保的工作、没有工资收入的严重损害后果。至今合众公司仍主观恶意拒不出具解除劳动关系证明，不履行法定义务，按照法律规定应当承担于燕失业保险金、再就业不能工资损失和社会保险损失的赔偿责任。2.仲裁庭审笔录记载2016年3月、4月、5月和2017年4月、5月、7月共计6个月工资拖欠问题，与工资表上非于燕本人签字确认领取相互印证，不存在委托他人代签代领工资的情形。3.于燕提交的证据证明合众公司违法解除劳动关系，应承担支付违法解除劳动关系赔偿金。4.2017年4月30日合同到期后，于燕要求签订书面劳动合同，但合众公司故意拖延，故合众公司应当支付未签订书面劳动的双倍工资差额。5.于燕提交的证据证明2010年12月入职合众公司前已有8年半工龄，且合众公司在仲裁阶段已认可，故认定于燕未休假天数准确，判决数额大于仲裁数额，符合法律规定。6.对于法定节假日加班工资，作为用人单位掌握考勤及巡检交接班记录，但拒不出示应承担举证不能的责任。7.于燕提交的证据能证明2017年11月以前于燕自己全部承担五险一金，故应当以于燕离职前12个月平均工资3671.54元的标准计算各项数额，故合众公司应返还于燕垫缴的60684.35元。于燕上诉请求：1.纠正一审判决第二、三、四、五、六项数额，即判令合众公司给付于燕拖欠工资45,640.86元、违法解除劳动合同赔偿金62,416.18元、未签订劳动合同双倍工资差额40,386.94元、带薪年休假工资19581.54元、法定节假日加班工资7,089.87元；2.判令合众公司给付于燕未出具解除劳动合同证明书的失业保险损失21,705.24元；3.诉讼费由合众公司负担。事实和理由：于燕提交的两段录音和文字整理内容、两次仲裁庭审笔录以及郑玉纯微信转账的截屏、工资表和各项缴费详单及合众公司采取欺骗手段违法取走钱的证据，证明合众公司从于燕2017年10月收入中扣除掉2017年11月份全部“五险一金”合计为1,502.22元，其中包括于燕代替合众公司垫缴的999.62元，最终于燕10月份实得工资1886元，即2017年10月于燕的收入应为1886元+1,502.22元=3,388.22元，也证明其他月份总实得数额和其他各项数额，也证明合众公司没有履行应承担缴费比例法定义务，是于燕用自己前一个月的收入承担下一个月全部的“五险一金”，故一审法院认定于燕的月收入数额错误，请二审法院支持于燕的上诉请求。合众公司辩称，1.合众公司不拖欠于燕工资，在仲裁时合众公司将工资表拿出来进行核对时，于燕当时提出有几个月不是其本人签字，但是钱领到了。如果2016年4、5、6月份于燕没有得到工资，不能坚持到2017年底。2.于燕主动离职因为合众公司安排于燕在加气站做饭，于燕说考虑一下，并没有说当时说不干了，而且一直没有来上班，经过公司几次通知，于燕都没有来上班。在2018年元旦过后，于燕就申请仲裁，合众公司不存在违法解除劳动关系的问题。3.关于未签书面劳动合同的问题，因为当时公司整体安排，没有向劳动部门进行合同备案。4.关于带薪年休假问题，于燕申请仲裁时请求了6008元，一审法院判决超过了6008元，所以一审法院超诉请判决不合法。5.关于法定节假日问题，于燕持有的是复印件，依据的工资标准仍然是于燕最后的工资标准，没有按当年的标准进行裁判，所以存在差额。合众公司向一审法院起诉请求：1.判令合众公司不支付于燕违法解除赔偿金41,403.50元、未签订合同双倍工资17,048.50元、带薪年休假工资4,458.50元；2.诉讼费由于燕承担。一审法院认定事实：于燕1991年11月到时装公司工作，2000年4月因解除劳动关系失业，2010年12月到合众公司处工作，岗位为加气员，工作时间为工作24小时、休息48小时。2011年4月于燕与合众公司签订劳动合同，担任加气员工作。2017年4月30日后合众公司不再与于燕签订劳动合同，于燕继续在合众汽车公司工作。2017年11月1日，雾凇路加气站着火关闭，于燕未再上班，2017年11月2日合众公司与于燕解除劳动合同关系。2017年11月11日于燕至合众公司工作一天后就不再上班，于燕称是去帮忙。2017年12月4日合众公司在江城晚报上发布了上班通知书。合众公司称其于2017年12月1日向于燕邮寄上班通知，于燕予以否认，称收到的是空白纸。2018年2月26日，于燕到市仲裁委申请仲裁，申请内容为：1.请求解除于燕与合众公司劳动合同关系；2.请求合众公司给付于燕经济补偿金23,469元，出具解除劳动关系证明；3.请求合众公司给付于燕10个月的年终奖1,250元；4.请求合众公司给付于燕拖欠法定假日加班工资6,610元；5.请求合众公司给付于燕拖欠带薪休假工资6008元；以上合计37,337元。2018年4月25日市仲裁委作出吉市劳人仲字（2018）第42号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人劳动合同关系。被申请人在劳动合同解除之日起十五日内为申请人出具解除劳动合同关系证明；二、被申请人给付申请人带薪年休假工资4,450.50元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。之后于燕提出第二次仲裁申请（申请书只写了2018年，未写具体的月和日），申请：1.合众公司给付违法解除赔偿金49,020元；2.合众公司给付2015年10月至2017年10月的部分月工资和2017年11月份至2018年2月份4个月工资18,072元；3.合众公司给付2015年10月至2017年10月的夜班补助费2433元；4.合众公司给付违法解除前，未签订劳动合同双倍工资9,412元。合计：98,937元。2018年6月19日市仲裁委作出吉市劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人给付申请人违法解除赔偿金41,403.5元；二、被申请人给付申请人违法解除前未签订劳动合同双倍工资17,048.50元；三、驳回申请人于燕的其他仲裁请求。2018年6月25日于燕到市仲裁委提出第三次仲裁申请：1.请求确认被申请人于2018年5月10日违法解除申请人；2.请求被申请人返还申请人2011年10月至2017年11月，由申请人替被申请人缴纳的社保49,003元和公积金11,508元，合计60,511元。2018年6月29日市仲裁委作出吉市劳人仲不字（2018）第146号不予受理通知书，认为：1.申请人于燕请求被申请人吉林市合众汽车燃气有限公司违法解除申请事项，本委已于吉市劳人仲字（2018）第158号仲裁裁决书做出裁决，依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十八条之规定，决定对于燕的请求不予受理；2.申请人请求被申请人返还社保及公积金费用的事项，依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条之规定，申请人应到行政部门投诉。于燕于2019年6月10日向一审法院申请保全合众公司名下112,805元的财产，并交纳保全申请费1084元，一审法院对其申请予以准许。一审法院认为：（一）关于本案审理范围的认定：本案为劳动争议案件。于燕向市仲裁委提出的前两次申请内容为：1.解除与合众公司的劳动合同关系，出具解除劳动关系证明；2.请求合众公司给付经济补偿金；3.请求合众公司给付10个月的年终奖；4.请求合众公司给付法定假日加班工资；5.请求合众公司给付带薪休假工资；6.请求合众公司给付违法解除赔偿金；7.请求合众公司给付拖欠的部分月份工资；8.请求合众公司给付夜班补助费；9.请求合众公司给付合同解除前未签订劳动合同的双倍工资。合众公司于2018年6月30日向一审法院提起的诉讼请求为：1.判令合众公司不支付于燕违法解除赔偿金41,403.5元、未签订合同双倍工资17,048.50元、带薪年休假工资4,458.50元。合众公司实际上是不服市仲裁委作出的吉市劳人仲字（2018）第42号、158号仲裁裁决书部分裁决而提起的诉讼。经过仲裁的劳动争议案件，一方当事人提起诉讼后，仲裁即失效，法院应对仲裁内容全面审理，故本案审理范围为于燕对合众公司提起的两次仲裁申请中的请求，即应审理以下内容：1.于燕与合众公司的劳动合同关系是否已解除及解除的时间，合众公司是否有义务向于燕出具解除劳动关系证明；2.合众公司应否向于燕给付经济补偿金；3.合众公司应否给付10个月的年终奖；4.合众公司应否给付法定假日加班工资；5.合众公司应否给付带薪休假工资；6.合众公司应给付违法解除赔偿金；7.合众公司是否拖欠于燕部分月份工资；8.合众公司应否给付夜班补助费；9.合众公司应否给付合同解除前未签订劳动合同的双倍工资。（二）关于于燕与合众公司劳动合同关系解除的问题：1.合众公司是否存在违法解除劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”合众公司与于燕于2017年11月2日解除了劳动合同关系，合众公司称是于燕不到公司上班，针对该说法提供了以下证据：2017年12月1日书面的上班通知，2017年12月4日江城晚报登的上班通知，2017年11月7日录音光盘，三份证据均发生在合众公司将于燕开除之后，不能证明合众公司通知于燕上班，于燕不上班，且合众公司未向法院提交该公司的规章制度，无法证明于燕存在严重违反公司规章制度的行为，解除劳动合同关系缺乏依据，应认定为违法解除劳动合同；2.关于劳动合同解除时间：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”合众公司违法解除劳动合同，此时于燕依法享有选择权，既可以要求合众公司继续履行，也可以要求解除劳动合同，于燕于2018年2月26日向市仲裁委申请解除与合众公司的劳动合同关系，即用行动表示不再继续履行劳动合同，故应认定于燕与合众公司已于2018年2月26日解除了劳动关系。（三）对于燕各项请求的认定：1.关于请求合众公司出具解除劳动关系证明的请求，《吉林市劳动合同条例》第三十条之规定：“用人单位应当在与劳动者解除或者终止劳动合同之日起十五日内，出具解除或者终止劳动合同的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”于燕与合众公司于2018年2月26日解除了劳动关系，合众公司应当在劳动合同解除之日起十五日内为于燕出具解除劳动合同关系证明；2.关于于燕主张合众公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求：（1）对此诉请求应否予以支持：合众公司违法解除劳动合同，于燕不要求继续履行劳动合同，有权要求合众公司支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故对此诉请应予以支持；（2）金额问题：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第14条，解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应。关于于燕离职前12个月平均工资的认定：根据仲裁笔录中合众公司经理邓玉纯陈述，工资是工资，奖金是奖金，并陈述10日发工资，25日发奖金，其于29日向于燕微信转奖金400元，依常理分析，该奖金应在工资表所支付的工资之外，应认定于燕的工资为工资表中的工资加奖金500元。根据工资表，于燕工资情况如下（均为应发）：2016年11月1867元，2016年12月1967元，2017年1月1967元，2017年2月1967元，2017年3月1967元，2017年4月1967元，2017年5月1967元，2017年6月1881元，2017年7月1，881元，2017年8月1981元，2017年9月1981元，2017年10月1881元，以上金额之和除以12等于1,939.50元，加上于燕每月500元的奖金，经计算，于燕在与合众公司解除劳动关系前12个月每月平均工资为2,439.50元。于燕于2010年12月到合众公司处工作，于2018年2月26日双方解除劳动合同关系，工作时间为8年零2个月。故合众公司应向于燕支付的赔偿金数额为（2,439.50元×8＋2,439.50元×0.5）×2=41,471.50元；3.关于于燕主张的经济补偿金的问题：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”4.关于于燕主张的合众公司向其支付拖欠的2015年10月至2017年10月部分工资和2017年11月份至2018年2月份4个月工资的请求，经分析如下：（1）2015年10月至2017年10月部分工资：于燕主张合众公司未支付2016年3、4、5月的工资，经核对该三个月份签领处“于燕”的签字与本人签字明显不符，且合众公司亦承认存在代签的情况，是否向劳动者发放工资的举证责任在用工单位，故应认定合众公司未向于燕支付该三个月的工资，该三个月工资数额均为每月1,436.82元，故总额为1,436.82元×3=4,310.46元。同理，可认定合众公司未向于燕支付2017年4、5、7月工资，根据工资表，所欠数额为1，507.41元＋1,507.41元＋1,388.41元=4,403.23元。2017年11月份至2018年2月份于燕未提供劳动，合众公司不支付工资，不违反法律规定，故对该部分诉讼请求不予支持。综上，合众公司未向于燕支付的工资为4,310.46元＋4,403.23元=8,713.69元。合众公司应就该笔款项向于燕承担给付责任；5.关于于燕请求合众公司给付合同解除前，未签订劳动合同双倍工资差额的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第7条：“未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。”第10条：“固定期限劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资的，应当予以支持；双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。”经查2017年4月30日后合众公司与于燕未签订劳动合同，但于燕继续正常工作至2017年11月1日，依前述规定合众公司应给付自2017年6月-2017年10月的二倍工资，该期间合众公司正常给于燕发工资，故合众公司应向于燕支付该段时间内未签劳动合同的双倍工资另一部分的工资，数额计算如下（均为实发）：2017年6月1921.41元、7月1,888.41元、8月1,988.41元、9月1,988.41元、10月1,886.41元，以上合计9，673.05元。2017年11月至2018年2月期间于燕未向合众公司履行正常劳动义务，合众公司未支付劳动报酬不违反法律规定，故对于燕主张的2017年11月至2018年2月共4个月未签劳动合同双倍工资的请求不予支持；6.关于拖欠带薪休假工资的问题，合众公司承认没有带薪年休假，故可认定于燕未休过年假。关于年假连续工作一定时间认定，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。于燕于1991年11月到时装公司工作，于2000年4月因解除劳动关系失业。2010年12月于燕到合众公司处工作，2018年2月26日与合众公司解除劳动合同关系。故2011年、2012年时于燕的年假为各为5天，共10天。2013年至2016年的年假各为10天，共40天，2017年于燕工作至11月1日于燕不在合众公司工作，故其2017年年休假时间为8天（《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”于燕2017年年假时间计算如下：305÷365×10≈8.3）。关于于燕应得的未休年假工资数额，根据合众公司提供的劳动合同，2011年、2012年于燕工资为每月1，300元，结合证人证言称每月除工资外还有500元奖金，可认定2011年、2012年于燕每月工资为1800元。故2011年、2012年于燕的带薪年假工资为1800元÷21.75×10×200％=1，655.18元。2013年的工资于燕、合众公司均未提供证据，应按前12个月工资标准计算，即每月1800元，故2013年于燕未休年假的工资为1,655.18元。2014年工资于燕、合众公司均没有证据予以证明，合众公司作为举证义务方应承担不利的法律后果，依常理推断2014年整体的工资水平应不高于2015年整体工资水平，参照现有的工资表，2015年末到2016年初于燕工资表中的实发工资较普遍的数额为1，436.82元，故可认定2014年于燕的工资为1,936.82元（1,436.82元＋500元），2014年于燕未休年假的工资为1,936.82元÷21.75×10×200％=1,780.98元。同理根据现有证据2015年于燕的实发平均工资为1,936.82元，故2015年于燕未休年假的工资为1,780.98元。2016年于燕月平均工资为1,937.60元，故2016年于燕未休年假的工资为1,937.60元÷21.75×10×200％=1,781.70元。2017年于燕实发月平均工资为1,972.41元，故2017年于燕未休年假的工资为1972.41元÷21.75×8×200％=1,450.97元。以上金额合计10,104.99元；7、关于拖欠法定假日加班工资，《关于企业被告不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，综合计算工时工作制可采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式进行。综合计算工时工作制仅是我国工时法律制度中的一种工时计算形式，这一工时计算形式的企业，无论选用周、月为周期，还是以季、年为周期综合计算工作时间，职工的平均工作时间和周工作时间都应与法定标准工作时间基本相同，超过法定标准工作时间部门，应视为延长工作时间，应按《中华人民共和国劳动法》规定支付职工延长工作时间的工资。于燕的工作特点为上24小时班，休息48小时，属综合计时工作制，其有权要求合众公司支付法定假日的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。于燕向一审法院提交巡检记录，能够初步证明加班事实的存在，加班事实的证据属于用人单位管理，合众公司未提交于燕加班情况的具体证据，应承担不利的法律后果。原劳动部在1997年答复广州市劳动局的《关于职工工作时间有关问题的复函》中明确：“法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。”吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）第9条第（2）项：“计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。”如前所述2011年、2012年、2013年每月的工资均为1800元，故2011年2月4日、2011年10月2日、2012年1月24日、2012年10月2日、2013年2月11日、2013年10月2日节假日加班工资的数额为1800元÷21.75×6×300％=1489.66元；2014年于燕的实发平均工资为1936.82元（1436.82元＋500元），2014年2月2日（春节期间）和6月2日（端午节）、10月3日期间加班，应得加班工资为1936.82元÷21.75×3×300％=801.44元；2015年于燕的实发工资为1936.82元，于燕于2015年1月1日，2月21日（春节期间），5月1日，10月1日，加班4天，1936.82元÷21.75×4×300％=1068.59元；于燕2016年月平均实发工资为1937.60元，其于2016年2月10日（春节期间），4月4日（清明节），5月1日，6月9日（端午节），9月5日（并非节假日，应扣除），10月1日共计在节假日加班5天。故于燕2016年节假日加班工资为1937.60元÷21.75×5×300％=1336.27元；于燕主张在2017年2月29日（2017年并无2月29日）、10月2日两天。于燕2017年月平均工资为1972.41元，故于燕在2017年的加班工资为1972.41元÷21.75×300％=272元。以上加班工资合计数额为5,750.20元；8.于燕关于10个月年终奖的主张，年终奖是用人单位根据企业自身生产经营情况自主制定的，企业有权选择发或不发，故对此诉讼请求一审法院不予支持；9.于燕关于合众公司欠付夜班补助费的主张，其未能提供证据证明合众公司存在夜班补助费的事实和具体数额，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《职工带薪休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《吉林省劳动合同条例》第三十条规定，判决：一、合众公司在本判决生效后十五日内为于燕出具解除劳动关系证明；二、合众公司于本判决生效后十五日内向于燕支付所拖欠的工资8,713.69元；三、合众公司于本判决生效后十五日内向于燕支付违法解除劳动合同赔偿金41,471.50元；四、合众公司于本判决生效后十五日内给付于燕违法解除前未签订劳动合同双倍工资扣除已支付的部分9,673.05元；五、合众公司于本判决生效后十五日内给付于燕带薪年休假工资10,104.99元；六、合众公司于本判决生效后十五日内给付于燕加班工资5,750.20元。案件受理费10元、保全费1084元，由合众公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对本案审理范围的界定准确。对于合众公司及于燕的上诉请求评判如下：一、关于合众公司是否违法解除劳动合同问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”2017年11月1日后于燕未向合众公司提供劳动，合众公司于2018年3月1日在吉林市人力资源和社会保障局劳动关系处对于燕解除（终止）劳动合同进行了备案，记载解除或终止劳动合同的时间为2017年11月，理由为“旷工开除”，但合众公司提交的上班通知均发生于将于燕开除之后，无法证明系因于燕拒不上班导致解除劳动合同，且合众公司对于燕的社会保险、住房公积金仍缴费至2018年2月（合众公司对于燕的住房公积金退缴至2017年11月），故无法认定合众公司合法解除于燕的劳动合同，应承担违法解除劳动合同的相应法律责任。二、关于于燕工资标准的认定。于燕主张其工资为缴纳的“五险一金”与其实际得到的工资之和，与事实不符，且无有效证据证明，不予支持。一审法院以于燕的工资及奖金之和2,439.50元，计算其在解除劳动关系前12个月每月平均工资并无不妥。三、关于合众公司是否未支付部分月份的工资。2015年10月至2017年10月期间，确存在部分工资表签领处“于燕”的签字非本人所签的现象，虽合众公司称系代领代签，但其作为用人单位应承担其向员工按时、足额发放工资的证明责任，本案中合众公司未举证证明其他员工代于燕领取工资并交付给于燕，应承担举证不能的不利后果，故合众公司应给付拖欠于燕的工资。四、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。合众公司与于燕签订的劳动合同已于2017年4月30日期满，期满后未再签订书面劳动合同，但于燕继续工作至2017年11月1日，此间双方的劳动关系仍然存续，相关法律法规并未免除合众公司作为用人单位用工应签订书面劳动合同的义务，故合众公司应依法支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分。五、关于带薪年休假工资的问题。带薪年休假是劳动者应享受的福利待遇。本案中，合众公司未举证证明于燕存在带薪年休假，故应向于燕发放带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”一审法院认定于燕2011年、2012年的年假均为5天，2013年至2016年的年假各为10天，结合于燕于2017年11月不再工作，认定2017年年假为8天并无不当。关于于燕各年份的工资情况，合众公司作为发放工资的用人单位，应承担相应的举证证明责任。2013年、2014年的工资标准虽无证据证明，但于燕确实在此工作无异，一审法院酌情认定的工资数额并未损害双方当事人的合法权益，亦符合工资略有增长的客观情况，本院予以维持。其他年份，于燕已提交工资证明，结合证人证言还有每月奖金，一审法院认定的工资数额并无不当。六、关于法定假日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”于燕提交的巡检记录可初步证明加班事实的存在，合众公司对此并未否认。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，双方当事人均认可于燕上班24小时，休息48小时，其间确存在法定节假日上班的情形，故合众公司应支付加班工资。综上所述，吉林市合众汽车燃气有限公司、于燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由吉林市合众汽车燃气有限公司负担10元、于燕负担10元。本判决为终审判决。审判长 石 刚审判员 关 晶审判员 张 蕾二〇一九年十二月二十七日书记员 李正阳