山东省莱州市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0683行初54号 原告莱州盛泰货运有限公司，住所地莱州市城港路街道开发区玉海路南、环玉东路以西，统一社会信用代码913706837207170425。 法定代表人郝连胜，该公司总经理。 委托代理人高峰，山东科誉律师事务所律师。 委托代理人柯颖，山东科誉律师事务所实习律师。 被告莱州市综合行政执法局，住所地莱州市光州东街197号。统一社会信用代码11370683MB2830868W。 法定代表人邹风群，该局局长。 出庭负责人仲跻田，该局副局长。 委托代理人孙鹏，该局城港路中队中队长。 委托代理人李欣展，山东君秋律师事务所律师。 第三人林忠，男，1960年9月13日出生，汉族，城镇居民，住莱州市。 委托代理人吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。 原告莱州盛泰货运有限公司因诉被告莱州市综合行政执法局与第三人林忠不履行查处违法建设法定职责一案，以被告未依照其申请查处第三人的违法建设行为为由，于2019年8月26日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，分别于同年8月30日、8月28日向被告和第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年11月18日公开开庭审理了本案。原告莱州盛泰货运有限公司的委托代理人高峰，被告莱州市综合行政执法局的出庭负责人仲跻田及委托代理人孙鹏、李欣展，第三人林忠的委托代理人吴国鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月29日，原告莱州盛泰货运有限公司向被告莱州市综合行政执法局提出申请，要求对第三人林忠的违法建设行为进行查处、责令第三人拆除其违法建筑物。被告于同年7月27日作出回复：“你单位与林忠的土地纠纷业已经过莱州市人民法院以及烟台市中级人民法院的审理，法院最终认定你单位提出的林忠占用土地构成侵权并要求拆除相应建筑物的主张证据不足，并判决驳回你单位的诉求。申请书所列问题与上述民事案件诉求如出一辙，上述法院判决所认定的事实应该作为行政机关实施行政行为的依据。另外，我局作出拆除决定的前提是自然资源和规划局部门对整体规划影响程度的界定意见。至今，我局尚未收到相关依据，因此无法作出相应的行政处罚。” 原告莱州盛泰货运有限公司诉称，2006年12月1日，原告与莱州市大骋汽车运输有限公司签订房地产转让合同，并依法对受让国有土地使用权进行了变更登记。原告变更后的国有土地使用证号为莱州国用（06）第1966号，土地四至为：北至本宗地墙外根，临莱海路，距路中心40.5米；东至本宗地墙外根，临环玉东路，距路中心40.5米；南至本宗地墙外2米，临林忠；西至本宗地墙外根，临开明路，距路中心17米。第三人林忠曾对原告使用土地南边界进行了签章确认。原告后发现第三人建设的厂房外墙非法占用了原告部分土地，遂于2019年5月29日依法向被告书面申请对第三人的违法行为进行处罚，被告于同年8月12日向原告送达书面回复，拒绝对第三人的违法行为进行行政处罚。请求：1.确认被告拒绝对第三人违法建设行为进行行政处罚的行政行为违法；2.责令被告依法正确履行法定职责，限期作出具体行政行为，对第三人违法建设行为进行行政处罚；3.诉讼费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1.原告于2019年5月29日向被告提出的书面申请书一份；2.中通快递单和快递单号查询记录各一份；3.莱州国用（06）第1966号国有土地使用证一份；4.莱州金地地产测绘有限公司于2019年5月29日前作出的原告与第三人之间的土地勘测临界平面图一份；5.莱州市国土资源局于2018年10月18日作出的回复复印件；6.莱州市住房和规划建设管理局经济开发区分局于2019年6月4日作出的回复意见。 被告莱州市综合行政执法局辩称，1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十五条之规定，被告不具备案涉违法行为的监管职能，无法履行该相关职责，不是本案的适格主体，不应作为本案被告。2.被告目前不具备作出行政处罚的相关条件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，原告申请的事项应由城乡规划主管部门作出是否能够采取改正措施消除对规划实施影响的认定，以此作为行政处罚的依据和标准。但被告至今没有收到该认定，无法作出行政处罚决定。3.原告主张的涉及土地四至争议问题可以通过相关法律途径解决。原告申请的事项业经法院两审终审确定，在相关行政管理部门没有依法认定违法的情况下，被告无法作出与法院生效法律文书相悖的行政处罚决定。综上，原告应向具备监管职能的行政主管部门提出履职请求。请求依法驳回原告的告诉。 被告向本院提交了以下证据、依据：1.烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4418号民事判决;2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；3.《市委办公室市政府办公室关于印发〈莱州市综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（莱办字〔2019〕42号）第三条第三项；4.莱州市自然资源和规划局于2019年6月10日作出的《莱州市华银电镀厂和林忠建设的规划认定》一份；5.被告于2019年6月8日向莱州市经济开发区管委作出的《关于林忠违建行为认定的函》一份和向该开发区管委会发送电子邮件的截图两张；6.被告于2019年7月27日向原告作出的回复一份。 第三人林忠述称，1.原告主体不适格。（2017）鲁0683民初4563号和（2018）鲁06民终4418号民事判决均认定第三人系在自己合法的国有土地上建设的建筑物，该建筑物是否违反规划或有其他违法行为均与原告无关，原告无权提出申请。2.第三人没有任何违法建设行为。 根据本案的行政争议和行政诉讼法第六条的规定，本院首先对原告向被告提出查处申请的时间及内容进行了查证。原告举出证据1、2，证实原告于2019年5月29日向被告提出申请，要求被告对第三人的违法建设行为进行查处、责令第三人拆除其违法建筑物，被告于5月30日收到了原告的申请。经质证，被告对证据的真实性无异议，认可收到了原告的申请书；第三人表示不清楚。 本院对原告是否具有行政诉讼主体资格进行了审查。原告举出证据3、4，主张原告委托测绘公司所作的测绘能够确认第三人有违法建设行为；同时莱州市纪委监察委也曾要求莱州市国土资源局进行过现场勘测，该测绘结果抄报给了被告在内的相关政府机构，被告对第三人的违法行为非常清楚。上述证据可以证实第三人非法占用了原告具有合法使用权的51.07平方米土地，侵害了原告的财产权益，原告是本案适格主体，被告应对第三人作出行政处罚。 经质证，被告对证据3的真实性无异议，对证据4的真实性因系原告单方委托无法认可，原告提交的证据证实不了原告是本案的适格主体。原告所称测绘情况不能作为行政部门认定违法的依据，至今也没有相关行政部门对原告所称违法情况进行认定。被告举出证据1，主张法院生效民事判决认定，原告就双方土地争议曾向国土部门申请查处，国土部门未明确第三人所建建筑物超出其土地证及房产证范围，生效判决应当作为行政机关履行行政职责的法律依据，原告无法证实自己是本案适格主体。 第三人对证据3的真实性无异议、对证据4的真实性和内容有异议，认为被告提交的证据1即人民法院生效民事判决书认定，第三人系在自己合法使用的土地上建设建筑物，原告提交的证据不能证明其主张。 本院对被告是否具有查处原告主张的第三人违法建设法定职责进行了审查。被告举出证据2、3，主张被告不具有查处原告主张的第三人违反规划违法建设行为的相关职责，该违法行为的监管部门是自然资源和规划局，处罚职责是被告；本案系监管职责，对违法行为的认定职责应由自然资源和规划局行使。 经质证，原告对被告提交的证据3的真实性无异议，但认为被告提供的证据只能证明被告具有行政处罚权，不能说明被告没有监管和认定违法行为的职权。行政处罚和违法行为认定是一个整体，不可分割行使，否则有违各级政府的相关文件精神。《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革，改进城市管理工作的指导意见》第二条“理顺管理体制”“（四）匡定管理职责”、《山东省深化城市管理执法体制改革实施方案》“（二）改革内容”“2.调整部门职责”，均说明被告对违法建设具有行政执法权和行政处罚权，因此监管和处罚职权都应是被告行使。原告举出证据5、6，证实被告对第三人的违法行为具有监管和处罚的职责。 第三人表示对行政机关的行政职权不清楚。 经质证原告提交的证据5、6，被告对证据5的质证意见同法院生效判决的相关内容认定，对证据6的真实性无异议，但认为证据6系该部门单方作出，与法律规定相悖，行政部门的相关职责确定应以法律为准。第三人对证据5的真实性有异议，不发表质证意见；对证据6的真实性无异议，但认为该意见恰能证实，第三人在自己合法使用土地内建设的建筑物是否违反规划与原告没有任何关系，该回复意见只是给原告指出反映问题的途径，不能证实各行政部门的行政职权。 本院对被告是否履行了相应职责进行了审查。被告举出证据4、5，主张被告收到原告的申请后分别致函莱州市自然资源和规划局及莱州市经济开发区管委，莱州市自然资源和规划局进行了回复，但莱州市经济开发区管委没有回复，被告虽不具备案涉行政监管职能，但本着便民原则积极开展工作。举出证据6，主张被告在未收到相关职能部门认定结论的情况下分别向原告及其律师口头说明，明示应向具有行政监管职能的部门申请和投诉，原告坚持要求出具书面回复材料的情况下向原告作出了书面回复。 经质证，原告对证据4的真实性无异议，但认为不能证实被告积极履行了法定职责。对证据5中电脑截图的真实性不认可，认为从截图看不出邮件内容，无法证实被告曾向开发区管委发过问询函件；即便被告曾向开发区管委发过相关邮件，其所谓积极履行职责行为也仅限于书面文件交流，被告作为执法机关，调查原告的申请事项不应仅限于电子邮件或信函交流；在管委没有书面答复的情况下可以登门调查，但被告没做，也没有向原告作调查询问；被告应向原告书面回复，但被告在原告坚持要求下才在法定期限前向原告寄送了证据6，仅在电话中要求原告向其他部门投诉，因此被告未正确履行法定职责。 第三人对证据的真实性无异议。 本院对上述证据认证如下：被告对原告提交的证据1、2的真实性无异议，本院确认为有效证据。被告和第三人对原告提交的证据3、6的真实性无异议，原告和第三人对被告的证据1、3、4、6均无异议，本院对以上证据确认为有效证据。被告证据1系人民法院生效法律文书，该判决确认的事实应该作为定案的依据。原告证据4系其单方委托，不能作为其主张第三人侵害其权益的有效证据。原告证据5因系复印件，本院不予确认。原告对被告证据5的真实性不认可，被告没有其他证据佐证其真实性，本院不予采信。 经审理查明，原告莱州盛泰货运有限公司和第三人林忠的国有土地使用权均自案外人转让而来并依法办理了土地使用权登记，双方土地相邻。2017年7月26日，原告向本院起诉第三人排除妨害纠纷一案，本院于2018年2月4日作出（2017）鲁0683民初4563号判决，认为登记在第三人名下的国有土地使用证及房权证均办理在原告受让土地之前，权利凭证有效，第三人在自己的土地使用权范围内建设车间等应受到法律保护；原告主张第三人侵权，要求排除妨害，证据不足，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终4418号民事判决：驳回上诉，维持原判。 2019年5月29日，原告向被告莱州市综合行政执法局邮寄书面申请，要求依法对第三人的违法建设行为进行查处，责令第三人拆除违法建筑物。被告于同年5月30日收到后，于当日致函莱州市自然资源和规划局，该局于同年6月10日作出《莱州市华银电镀厂和林忠建设的规划认定》：“根据职责分工及相关规定，莱州市经济开发区范围内工业项目的审批权限由开发区行使，因华银电镀厂和林忠建设的二层建筑物均位于经济开发区，其规划认定应由经济开发区进行。”同年7月27日，被告向原告作出回复：“经调查：你单位与林忠的土地纠纷业已经过莱州市人民法院以及烟台市中级人民法院的审理，法院最终认定你单位提出的林忠占用土地构成侵权并要求拆除相应建筑物的主张证据不足，并判决驳回你单位的诉求。申请书所列问题与上述民事案件诉求如出一辙，上述法院判决所认定的事实应该作为行政机关实施行政行为的依据。另外，我局作出拆除决定的前提是自然资源和规划局部门对整体规划影响程度的界定意见。至今，我局尚未收到相关依据，因此无法作出相应的行政处罚。” 另查，原告曾向莱州市住房和规划建设管理局经济开发区分局提交查处申请。该分局于2019年6月4日作出《关于莱州盛泰货运有限公司申请书的回复意见》：“一、经查，林忠未向我局申请办理《建设工程竣工规划核实合格证》。二、对你申请中提出的‘你发现林忠建设的厂房占用了你部分土地面积’，申请‘对林忠的违法行为进行查处’，如果你反映的是规划违法，建议你向莱州市综合行政执法局反映；如果你认为存在边界权属争议，建议你申请政府裁决；如果你认为房产土地证记载的事项错误，建议你申请不动产登记机关进行更正登记。三、经了解，关于你反映的‘林忠建设的厂房占用了你部分土地面积’事情，你已向人民法院起诉，人民法院已经依法裁判，请你按照法院生效法律文书执行。” 审理中，原告申请本院调取莱州市自然资源和规划局应莱州市纪委监察委要求于2018年9月18日委托测绘机构对案涉宗地界址和部分建筑物作出的测绘结果和相关资料。因该证据应系被告履行相应职责的行政执法内容，不属于本案审理范围，本院不予调取。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点是：一、原告是否具有提起本案诉讼的主体资格；二、被告是否具有查处违法建设行为的法定职责；三、被告是否履行了相应职责。 关于争议焦点一。 原告主张，原告对涉案土地具有使用权，有资质的测绘机构作出的临界测绘图证实第三人建设的建筑物侵占了原告土地。本案系诉被告行政不作为而非权属争议，作为执法机关的被告应履行法定职责，被告的行政不作为对原告的利益造成损害，原告依法具有本案诉讼主体资格。 被告主张，生效判决对原告所称曾向国土部门提交申请的问题作出了认定，即第三人不存在原告所称的违法问题，并且原告知道关于违法建筑的行政监管部门为国土规划部门而非被告；同时原告没有对该判决申请再审，充分说明已对该判决认可。 第三人主张，原告认为第三人侵占其土地使用权，其依据只有原告单方委托测绘机构作出的临界测绘图，但法院生效判决已认定第三人建设的建筑物没有侵害原告的任何权益，故原告提供的证据不存在也不足以证实其主张。被告作为行政机关，不能仅依据当事人的请求和主张而应综合案件事实来决定是否作出行政行为，故应当综合判断原告是否具有诉讼主体资格。临界测绘图不能证明第三人违法建设，不能作为行政执法的依据，也推翻不了法院生效判决确定的事实。 本院认为，原告享有使用权的土地与第三人土地相邻，故在第三人可能存在违法建设并可能占用原告土地的情况下，原告向相关行政机关申请查处，行政机关是否履职与原告存在利害关系，原告具有本案的行政诉讼主体资格。 关于争议焦点二。 原告认为，根据中共中央和各级政府相关改革方案和政策，可以看出案涉行政违法行为的认定和处罚均由被告行使，莱州市住房和规划管理部门在回复中明确表明规划违法由被告处理，该回复效力不可否认，证明了被告与规划部门之间行政职能的划分与行使。 被告认为，行政职能应依法确定，根据我国城乡规划法及莱州市机构改革文件对被告职能的确定，被告不具备违法行为认定的行政监管职能。 第三人认为，原告在本案中的主张一直不清楚不明确，均无证据证实是本案的适格原告。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”莱办字（2019）42号文件第三条规定，市综合执法局“主要职责：（三）依据城乡规划建设和人民防空方面法律法规、规章规定，对违反城乡规划、建筑市场、村镇建设、工程质量安全、建筑节能及人民防空等管理规定的违法行为实施行政处罚或行政强制……”。据此，对违反城乡规划的违法行为实施行政处罚或行政强制系被告的法定职责。故对原告投诉的涉案第三人违法建设行为进行查处属于被告的职责范围。 关于争议焦点三。 被告主张，被告从为民服务的角度出发，在原告未向具有监管职能部门投诉的情况下积极开展相关工作；在开发区管委没有送达书面材料的情况下也通过多种方式沟通无果。被告不具备行政监管职能、无法履行监管部门应履行的职责，向原告多次说明已尽到相关责任。原告虽主张第三人存在违法建设问题，但其主张第三人侵占其51.07平方米的土地使用权纠纷已经法院生效判决认定。 原告主张，原告收到规划部门的建议并向被告反映是在2019年6月4日，但被告坚持不属于其管辖范围；被告没有任何证据证明其有过其他积极的履责行为，更未进行法定调查措施等；在原告明确告知规划部门要求原告向被告反映问题的情况下，被告仍推诿拒绝，并以原告未向规划部门投诉为由推卸责任，属于未正确履行法定职责。 第三人认为，被告已全面履行了行政职责，侵害土地使用权已有法院判决，被告也进行了深入调查；关于是否违反规划问题，被告只有行政处罚权，没有违法行为认定权，被告向有关部门进行协调，已经全面履行了职责。第三人在自己土地使用权证范围内的所有建筑物均符合当时的规划，与原告无关。即使第三人有违法建设行为，该建筑始建于2005年，至今已有14年，均已超过行政执法期限，如作出行政行为即系违法行为。 本院认为，人民法院生效判决系以原告的诉求证据不足为由驳回其诉请。本案中，原告向被告投诉称第三人的建设行为违反规划，侵犯了其土地使用权，则被告应按照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，对原告投诉的事项立案、调查并听取意见等，再根据调查情况作出处罚或不予处罚的行政决定。但被告没有在法定期限内对原告的申请事项作出实体处理并告知原告，不能认为依法履行了法定职责。 综上，原告具有本案的诉讼主体资格，被告具有对原告投诉的事项进行查处的法定职责，被告收到原告的履职申请后，没有在法定期限内进行查处并作出相应的行政行为，属未履行法定职责。至于对违反规划行为的认定，系行政机关内部职责分工，不能作为被告不履行职责的理由。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下： 责令被告莱州市综合行政执法局于判决生效后两个月内对原告投诉的第三人林忠违法建设问题作出处理。 案件受理费50元，由被告负担（限判决生效后七日内交纳本院）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  王海丽 人民陪审员  王锡存 人民陪审员  孙松庆 二〇一九年十二月四日 法官 助理  孙俊娥 书 记 员  原 菁