江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2978号 上诉人（原审原告、反诉被告）：雷建军，男，汉族，1969年9月18日出生，住江西省南昌市新建区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈深泉，男，汉族，1980年2月20日出生，住江西省乐平市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王明安，男，汉族，1984年7月3日，住江西省乐平市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：程登林，男，汉族，1984年1月12日，住江西省乐平市。 陈深泉、王明安、程登林三被上诉人共同委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。 上诉人雷建军因与被上诉人陈深泉、王明安、程登林建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雷建军上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.请求改判支持雷建军关于项目部代发的工资款计人民币79180元由陈深泉、王明安、程登林承担；3.本案一、二审案件受理费由陈深泉、王明安、程登林承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1.一审时雷建军已向法院提供陈深泉的承诺书和项目部的证明及农民工收到工资款的收条，一审法院在判决当中却没有认定雷建军向民工代发工资320620元的事实，导致雷建军欠下30多万元的债务，有悖于事实与法律。2.一审法院对项目部抢工代发的工资79180元不予认可与事实不符，事实是由于陈深泉无力完成相关工作，由项目部代陈深泉去完成工程，该79180元包含在整个工程量当中（691786.36元）。3.关于不同地段存在不同工程单价的问题，虽然合同签订单价是21元/㎡，但是在实际施工当中，有的地方线路已经预埋，有的难度较大都可能导致单价不同，一审法院不能因为单价不同就认定抢工费与陈深泉、王明安、程登林没有关联。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。 陈深泉、王明安、程登林辩称：1.一审法院认定的项目部代发的民工工资79180元由雷建军承担正确，因为这些民工所完成的工作量由雷建军结算和享有，而且如果该部分民工工资由陈深泉、王明安、程登林承担，在2018年9月24日双方结算时雷建军会予以扣除。2.对于一审法院判决陈深泉、王明安、程登林返还雷建军民工工资款115191.64元和驳回反诉请求（要求雷建军支付工资款61088.36元），我方曾想上诉，但超过了上诉期限。综上，我方请求法院调取雷建军在项目部所结算的全部工程量及领取的全部水、电工程款的相关材料，以客观反映陈深泉、王明安、程登林所完成的工作量，公正分配发放民工工资的责任。 雷建军向一审法院起诉请求：1.判令陈深泉、王明安、程登林立即返还雷建军已支付的工资款计人民币361540元：2.本案诉讼费用由陈深泉、王明安、程登林承担。 陈深泉、王明安、程登林向一审法院反诉请求：1.雷建军偿还陈深泉、王明安、程登林工程款共计人民币61088.36元；2.雷建军承担逾期付款的利息；3.本案反诉费用由雷建军承担。 一审法院经审理查明：2017年11月1日，雷建军作为发包方（甲方），与作为承包方（乙方）的陈深泉签订《劳务承包合同书》，合同约定：工程名称：绿地南昌湾里区悦澜湾工程项目（以下简称涉案工程）。工程地点：南昌市湾里区XXX。工程承包范围：按各施工标段水电、通风预埋、消防预埋施工图纸范围内的水电项目，例如：各单体（包括地下室车库人防部分）施工图纸范围内水电、弱电、消防、管孔预埋、管孔洞吊模及浇筑，除消防弱电安装之外水电安装工程、避雷网焊接、落水管安装，地下室不包括桥架总电缆、集水井、给水等，只亮灯。工程工期开工日期与终止日期为空白。合同价款约定：根据合同内的相关工作内容及相关要求，综合一次性净包工的方式进行定价，定价方式按设计施工图计算实际建筑面积，含地下室建筑面积，水电含弱电、消防预埋综合包干价每平方21元。陈深泉、王明安、程登林之间在涉案工程施工过程中存在合伙关系。陈深泉与王明安、程登林雇请民工进行施工。2018年9月23日，雷建军与陈深泉对悦澜湾水电班组实际工程量进行核算，在《工程量计算表》上，确定雷建军按水电工程节点应支付691,786.36元，扣除已付437,700元，实际应付254,086.36元。陈深泉在《工资发放表》上签字认可悦澜湾项目部代发民工工资157,358元，在《工资发放表》上确认尚有未发民工工资101,993元，其中：陶振华7,400元、熊小勇9,680元、徐国平24,320元、马海生10,024元、方长红13,777元、李亮9,533元、郑嘉瑞5,675元、胡国文9,784元、雷玉金11,800元。 2018年9月23日，陈深泉向上海建工二建集团有限公司承诺：湾里悦澜湾项目部已按合同节点全部支付水电工陈深泉民工工资，工资已全部结清，…如本人有二次反映欠薪问题，本人愿承担一切法律责任。雷建军提供2018年9月26日《工程量计算表》上，雷建军注明3#、8#、9#、10#楼项目部安排抢工费用79,180元，扣除在陈深泉名下。2018年12月21日，由于涉案工程民工投诉拖欠民工工资一事，南昌市湾里区劳动监察局通知雷建军与陈深泉协商处理，但陈深泉未来该局，雷建军单方支付民工工资，根据雷建军提供的《领条》《承诺书》《身份证》复印件证实，涉及民工23人，发放工资总额348,380元。其中：熊小勇28,600元、章兵3,000元、李竹能5,700元、魏志和35,640元、雷玉金38,300元、雷爱荣9,020元、胡园生9,900元、熊冬波8,170元、徐庆文4,000元、程斌15,000元、李毛子12,000元、欧阳凌欢8,860元、魏斯俊10,000元、吁福根11,660元、雷小强6,130元、陈钢辉7,080元、刘行兆6,850元、周艳强班组22,370元、胡振华7,000元、吴发葵9,900元、屈春根班组31,220元、熊濛濛班组40,820元、胡金水17,100元。根据雷建军提供的《施工日记》且有程登林签字确认的2018年7、8、9月21日记工工资汇总，熊蒙蒙班组合计38,960元，熊冬波班组合计31,980元（其中：熊冬波6,760元、刘金根6,240元、雷俊杰4,160元、欧阳欢5,720元、陈钢辉4,680元、欧阳凌欢780元、小欧阳3,640元），周艳强班组合计36,875元，黄工班组合计46,480元，雷玉金15,600元、胡金水15,300元、胡员生9,900元、屈春根班组合计27,180元、辛星明6,820元、雷爱荣8,580元，合计237,675元。民工熊濛濛（班组长）、欧阳凌欢、胡园生、雷小强、刘行兆、欧阳恭勇向一审法院出具《证词》，证明记工员（程登林）在《施工日记》上记录民工姓名与领取民工工资时民工所签名字存在出入情形：将其姓名分别记为“熊蒙蒙”“欧阳欢”（系笔误）、“胡员生”（系笔误）、“雷俊杰”（系笔误）、“刘金根”（系小名）、“小欧阳”（系工友习惯称呼）。 一审法院认为：一、关于《劳务承包合同书》的法律效力问题。雷建军作为个人，不具备承包转包建设工程施工的主体资格，雷建军不仅承包悦澜湾工程项目，而且将该工程项目转包至他人；陈深泉作为个人，不具备承包建设工程施工的主体资格，承包悦澜湾工程项目，故雷建军与陈深泉签订的《劳务承包合同书》为无效合同。建设工程施工合同无效，对于涉案工程质量本案当事人均未提出异议，完成工程量确定和归属、支付可依照约定进行。 二、关于79,180元抢工费的承担主体问题。雷建军主张由陈深泉、王明安、程登林承担，三人不予认可，由于：（1）在雷建军提供的相关证据上，没有陈深泉、王明安、程登林的签字确认。（2）在《工程量计算表》上列明的8#楼工程进度为50%，在陈深泉确认的《工程量计算表》上列明的8#楼工程进度为70%，工程进度记录不同，雷建军提供《工程量计算表》真实性存疑。（3）雷建军与陈深泉确定的3#楼、9#楼、10#楼的工程单价为21元/㎡，8#楼的工程单价为17元/㎡，但在雷建军单方同意支付抢工费的《工程量计算表》上，3#楼、8#楼、9#楼、10#楼的工程单价均为27元/㎡，难以说明抢工费与陈深泉、王明安、程登林的关联性。（4）出庭证人黄楚龙以及悦澜湾项目部土建施工员魏远辉陈述只是反映抢工行为系悦澜湾项目部代雷建军雇请民工完成，而未能证明抢工行为系代陈深泉、王明安、程登林雇请民工完成。（5）雷建军、陈深泉、王明安、程登林已就涉案工程量陈深泉、王明安、程登林雇请民工完成69万余元，雷建军另行主张79,180元抢工费（工程量），两者之间存在何种关系，雷建军未作出合理性解释。综上，雷建军主张抢工费79,180元由陈深泉、王明安、程登林承担一审法院不予支持。该抢工费的承担问题雷建军可另行与悦澜湾项目部协商。 三、关于陈深泉2018年9月23日《承诺书》内容的真实性问题。陈深泉不予认可，主张没有付清核定691,786.36元工程款，原因在于悦澜湾项目部答应支付25万余元，实际支付157,358元。由于：（1）雷建军解释核定工程款已付清，分别是：437,700元、157,358元、79,180元、35,640元四笔。但四笔款项合计为709,878元，超额18,091.64元，对于超额部分如何处理，雷建军未作出说明或合理性解释。（2）前文已述，雷建军主张抢工费79,180元由陈深泉、王明安、程登林承担，一审法院不予支持。（3）雷建军支付魏志和35,640元的时间2018年12月21日，晚于陈深泉出具《承诺书》时间2018年9月23日，雷建军已付清解释不具合理性。故一审法院对《承诺书》内容的真实性不予采信。 四、关于陈深泉、王明安、程登林提供的两本《记工本》记工完整性问题。雷建军不予认可。由于：（1）两本《记工本》均存在缺页现象，其中一本缺1页，另一本缺10页。陈深泉、王明安、程登林解释为民工打收条、领条撕页所致，该解释虽有一定的合理性，但未提供证据予以佐证。（2）《记工本》上记工的最早时间为2017年11月14日，最晚的记工时间为2018年7月24日。陈深泉、王明安、程登林提交的《用工工时及工资发放情况表》以及一张购置材料《收款收据》载明的时间分别为2017年6月至2018年7月31日、2018年8月10日，陈深泉、王明安、程登林提交其他相关证据及其陈述均与《记工本》记工起止时间不相一致。（3）《记工本》中有一页记载统计民工工资及房租、水电、用餐费用时间为2018年9月，与陈深泉、王明安、程登林陈述不相一致。因此，一审法院对陈深泉、王明安、程登林提供的两本《记工本》记工的完整性不予确认。 五、关于程登林在两本《施工日记》上记工行为的代理效力问题。陈深泉、王明安、程登林对于雷建军提供两本《施工日记》系代陈深泉、王明安、程登林雇请民工主张予以否认。由于：（1）前文已述陈深泉、王明安、程登林提供的两本《记工本》完整性存在问题。（2）对于陈深泉、王明安、程登林雇请民工撤场原因，陈深泉、王明安、程登林提出雷建军未按照工程节点支付工程款，对此陈深泉、王明安、程登林未提出相关证据予以佐证。对于撤场时间，陈深泉、王明安、程登林在2019年3月15日开庭审理中，主张撤场时间为2018年7月15日，在2019年6月26日庭询中，主张撤场时间为2018年7月31日，陈深泉、王明安、程登林提供购置施工材料《收款收据》载明时间为2018年8月10日，陈深泉、王明安、程登林《记工本》披露用工时间包括2018年9月。陈深泉、王明安、程登林认可雷玉金、熊小勇、胡振华、胡园生、胡金水5人也是陈深泉、王明安、程登林雇请民工，但这5人在2018年8月及9月参与涉案工程施工，陈深泉、王明安、程登林不仅主张撤场时间前后自相矛盾，而且与相关证据相互冲突。陈深泉、王明安、程登林主张民工于2018年7月全部撤场事实不成立。（3）对于雷建军两次微信红包支付程登林1,000元的性质问题。陈深泉、王明安、程登林认为是雷建军雇请程登林记工的报酬，雷建军不予认可，并举证说明该1,000元已折算在陈深泉、王明安、程登林工程款内。因此，程登林为雷建军雇请民工记工行为是代表陈深泉、王明安、程登林记工行为，程登林记工所产生的民工工资，除应当由雷建军自行承担的部分之外，超额部分应当由陈深泉、王明安、程登林承担。 六、关于雷建军支付相关民工工资数额问题。雷建军根据两本《施工日记》制作的《悦澜湾水电·程登林2018年7月11日至2018年9月21日记工工资统计表》《悦澜湾水电陈深泉·程登林记工表》16张，程登林对民工工资的数据上均予以认可，故一审法院对上述统计数据的真实性予以确认。由于笔误等原因，《施工日记》以及统计表中民工姓名与民工签收工资时所留姓名存在出入，雷建军提供民工《证词》等证据予以说明，考虑记工员和民工的文化程度，一审法院对记工中存在出入的客观性予以采信。涉案工程存在项目部和雷建军另请民工完成部分，对于程登林记工工资与雷建军2018年12月21日支付民工工资数额不相一致的现象，应当采取“就无不就有”和“就低不就高”的原则处理较为公平。因此，雷建军实际支付且应当由陈深泉、王明安、程登林共同承担的民工工资包括：熊濛濛班组34,410元（因陈深泉在《工程量计算表》上签字确认已完成工程量，故陈深泉、王明安、程登林辩称未就地下车库工程量分摊问题达成一致意见不成立，按雷建军意见双方各分摊地下室工程量一半即4,550元处理较为妥当）、熊冬波6,760元、刘行兆6,240元、雷小强4,160元、欧阳凌欢6,500元（5,720元和780元两笔）、陈钢辉4,680元、周艳强班组22,370元、雷玉金11,800元、熊小勇9,680元、胡金水15,300元、胡园生9,900元、屈春根班组26,080元（已扣减雷建军另行计算魏志和工资1,100元）、雷爱荣8,580元、辛星明6,820元；另外，陈深泉、王明安、程登林认可雷建军已支付437,700元、157,358元、魏志和35,640元三笔；再有，章兵3,000元（陈深泉、王明安、程登林认可尚欠3,380元，雷建军支付3,000元）。以上合计806,978元。参见一审判决书附表。 综上，陈深泉、王明安、程登林及其民工在悦澜湾水电工程项目中获得雷建军支付的民工工资（工程款）合计806,978元，扣除雷建军、陈深泉核定的悦澜湾水电工程量691,786.36元之后，雷建军超额支付陈深泉、王明安、程登林及其民工工资115,191.64元，陈深泉、王明安、程登林应予返还雷建军。陈深泉、王明安、程登林要求雷建军偿还工程款61,088.36元并承担逾期付款利息没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决：一、陈深泉、王明安、程登林在本判决生效之日起十日内向雷建军返还其已支付的民工工资款（工程款）115,191.64元；二、驳回雷建军的其他诉讼请求；三、驳回陈深泉、王明安、程登林的全部诉讼请求。案件受理费6,723元，雷建军承担4,119元，陈深泉、王明安、程登林共同承担2,604元；反诉费664元，由陈深泉、王明安、程登林共同承担。 本院二审期间各方当事人未提交新的证据，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：雷建军与陈深泉签订的《劳务承包合同书》，因双方均无施工资质，故《劳务承包合同书》为无效合同。合同无效后，对于涉案工程完成工程量确定和归属、支付可依照约定进行。关于雷建军主张的湾里悦澜湾项目部安排的抢工费用79180元由陈深泉、王明安、程登林承担的问题。本院认为，雷建军与陈深泉于2018年9月23日对悦澜湾水电班组实际工程量已进行核算，在《工程量计算表》上，确定雷建军按水电工程节点应支付691,786.36元，该结算单中未涉及抢工费79180元。现陈深泉、王明安、程登林对悦澜湾项目部代请的民工不予认可，且雷建军提供的相关抢工费证据材料没有陈深泉、王明安、程登林签字确认，不能够证明悦澜湾项目部代请的民工施工所发生的费用与陈深泉、王明安、程登林相关，其应承担举证不能的法律后果，故对于雷建军主张项目部抢工代发的工资79180元由陈深泉、王明安、程登林承担的诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人雷建军的上诉理由没有事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1779.5元（雷建军已预交1779.5元），由上诉人雷建军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 情 审 判 员  罗云奇 审 判 员  邓 晖 二〇一九年十二月十六日 法官助理  邓 映 书 记 员  谢佳敏