文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终85号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）葛明海，男，汉族，1985年12月10日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人，大学本科文化，个体，户籍地重庆市彭水县，现住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月1日到案，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。指定辩护人付明政，重庆森平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘忠，男，汉族，1977年1月19日出生，重庆市黔江区人，高中文化，无业，户籍地重庆市黔江区，现住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。辩护人刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯章伟，男，苗族，1973年5月1日出生，重庆市黔江区人，初中文化，个体，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。指定辩护人张静一，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邬建华，男，土家族，1975年3月8日出生，重庆市黔江区人，初中文化，水电工，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。辩护人张建华，重庆西田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）侯文兴，绰号“侯毛”，男，苗族，1973年9月29日出生，重庆市彭水县人，初中文化，务工，户籍地重庆市彭水县，现住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。指定辩护人周凌燕，重庆森平律师事务所律师。原审被告人何曙光，男，苗族，1968年9月27日出生，重庆市黔江区人，初中文化，水电工，户籍地重庆市黔江区，现住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月3日到案，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。原审被告人孙家才，男，土家族，1969年7月11日出生，重庆市黔江区人，初中肄业，个体，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于黔江区看守所。原审被告人何洪兴，男，土家族，1989年2月7日出生，重庆市黔江区人，初中文化，水电工，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2019年8月12日被取保候审。原审被告人胡震，绰号“大炮”，男，土家族，1994年7月18日出生，重庆市黔江区人，初中文化，无业，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，2019年8月12日被取保候审。原审被告人陈辟，别名陈学、陈雪，男，土家族，1987年8月30日出生，重庆市黔江区人，初中肄业，务工，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年9月26日被取保候审。原审被告人廖江福，男，苗族，1992年6月21日出生，重庆市黔江区人，中专文化，无业，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年8月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月8日被变更为取保候审。原审被告人张昌明，男，土家族，1974年3月13日出生，重庆市黔江区人，初中文化，务农，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年9月13日被取保候审。原审被告人张德军，男，土家族，1983年5月9日出生，重庆市黔江区人，初中肄业，务农，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年9月13日被取保候审。原审被告人何洪昌，男，汉族，1970年10月6日出生，重庆市黔江区人，小学肄业，务农，住重庆市黔江区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年9月19日被取保候审。原审被告人葛良松，别名葛石权，男，汉族，1981年11月25日出生，重庆市黔江区人，初中文化，务工，住重庆市彭水县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年9月29日被取保候审。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控被告人葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光、邬建华、侯文兴、何洪兴、孙家才、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年7月18日作出（2019）渝0114刑初13号刑事判决。原审被告人葛明海、刘忠、侯章伟、邬建华、侯文兴不服，提出上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭，为上诉人葛明海、侯章伟、侯文兴指定了辩护人，于2019年10月31日、11月28日两次公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛、检察官助理肖霄出庭履行职务，上诉人葛明海及其辩护人付明政，上诉人刘忠及其辩护人刘柏林，上诉人侯章伟及其辩护人张静一，上诉人邬建华及其辩护人张建华，上诉人侯文兴及其辩护人周凌燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决查明，2017年9月份左右，被告人孙家才通过一淘宝店老板与范冬冬（另案处理）认识，孙家才邀约范冬冬到黔江找银元，期间二人商量一起在黔江区盗掘古墓赚钱，由范冬冬等河南人提供探测仪、探针、尖铲等工具，孙家才负责路途开销。后被告人葛明海、刘忠通过孙家才认识了范冬冬，在孙家才退出后，葛明海、刘忠等人与范冬冬联系盗掘古墓葬。2017年9月至2018年7月期间，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、邬建华、何曙光、侯文兴、孙家才、何洪兴、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松与范冬冬等人在重庆市酉阳县、黔江区盗掘古墓葬，具体事实如下：1.2017年9、10月份的一天，被告人孙家才、张昌明与范冬冬等人窜至重庆市酉阳县双泉乡永祥村3组小地名“岔口洞”附近的云开禅师塔墓（三普名录：酉阳县齐明师塔），由孙家才、张昌明负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖掘到棺材后未发现财物便离开了现场。2.2017年9、10月份的一天，被告人孙家才、张德军与范冬冬等人窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近的段氏墓群，由孙家才与张德军负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖到棺材后未发现财物便离开了现场。由于这两次在黔江均未盗得财物，范冬冬及其邀约的人便回到了河南。过了二十余天后，被告人孙家才又邀约范冬冬到黔江区盗掘古墓，随后范冬冬邀约三、四人一起到黔江。到黔江后，孙家才介绍被告人葛明海、刘忠与范冬冬认识，几人商量一起盗掘古墓，并约定盗得赃物后四六分成。期间，孙家才提出不再参与盗掘古墓，后葛明海、刘忠与范冬冬等人继续在黔江区盗掘古墓葬。3.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、陈辟与范冬冬等人窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近的段氏墓群，由葛明海、刘忠、陈辟负责望风，范冬冬等人实施盗掘，挖掘至墓室的石板处未发现财物便离开了现场。4.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟与范冬冬等人又窜至重庆市黔江区新华乡梨子村9组小地名“小溪沟”附近的段氏墓群，由葛明海、刘忠、侯章伟负责望风，范冬冬一行人负责实施盗掘，进入墓室后没有发现财物便离开了现场。5.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、侯文兴与范冬冬等人窜至重庆市黔江区白石乡九龙村8组小地名“王家坪”附近的张老太君墓，由葛明海、刘忠、侯文兴、侯章伟负责望风，范冬冬等人实施盗掘，期间葛明海、刘忠也参与了挖掘，挖到墓室后没有发现财物便离开了现场。6.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、侯文兴、何曙光与范冬冬等人窜至重庆市黔江区黑溪镇改革村4组小地名“过路塘”附近的王氏墓，由何曙光负责带路并望风，侯章伟、侯文兴负责望风，刘忠、葛明海、范冬冬等人实施盗掘，挖到墓室的石板后，通过石板的缝隙发现墓室内没有值钱的财物，便离开了现场。由于未盗掘到财物，范冬冬及其邀约的人便离开了黔江。7.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、陈辟窜至重庆市黔江区新华乡石钟村12组小地名“长五间”附近的王朝佐墓（三普名录：黔江区长五间墓地），由刘忠、侯章伟、陈辟负责照明、望风，葛明海实施盗掘，葛明海用水泥砖将墓正面的水泥砖砸开一个口子，用撬棍撬棺材，未发现财物，便离开了现场。过了几天，被告人刘忠再次邀约范冬冬到黔江盗掘古墓葬，范冬冬便邀约了他人与其一起到黔江盗墓。8.2018年1月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟与范冬冬等人又窜至重庆市黔江区新华乡石钟村12组小地名“长五间”附近的王朝佐墓（三普名录：黔江区长五间墓地），由葛明海、刘忠、侯章伟负责望风，范冬冬等人实施盗掘。范冬冬等人通过葛明海等人上次挖的盗洞将墓室内的棺材打开后未发现财物，便离开了现场。9.2018年1、2月份的一天，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光与范冬冬等人窜至重庆市黔江区黑溪镇百合居委6组梅子沟附近的陶思文墓，由何曙光与侯章伟负责望风，葛明海、刘忠、范冬冬等人实施盗掘，将该古墓葬的棺材打开后未发现财物，便离开了现场。因未盗掘到财物，范冬冬及其邀约的人便离开了黔江。10.2018年2月份的一天，被告人葛明海、刘忠、邬建华、何曙光窜至重庆市黔江区正阳街道积富村4组小地名“红岩子”附近的杨老太君墓，四人轮流望风、盗掘，将该古墓葬的棺材打开后，盗得袍子一件、凤冠残片若干及串珠一串后离开现场。11.2018年2、3月份的一天，被告人葛明海、廖江福、胡震窜至重庆市黔江区黑溪镇百合6组小地名“梅子沟”附近的陶思文墓，由葛明海与廖江福负责望风，运输泥土，胡震通过上次葛明海等人挖的盗洞在棺材内寻找财物未果，后三人离开现场。12.2018年2、3月份的一天，被告人葛明海、邬建华、葛良松再次窜至重庆市黔江区黑溪镇百合6组小地名“梅子沟”附近的陶思文墓，由葛良松负责望风，葛明海与邬建华在葛明海等人之前挖的盗洞处继续向下挖，没有发现财物，便离开了现场。13.2018年5、6月份的一天，被告人葛明海、侯章伟、侯文兴、邬建华、胡震、何洪兴窜至重庆市黔江区五里乡甘溪村四组小地名“连二塘”附近的程正路夫妇墓，由侯文兴负责开车在山下等待，侯章伟负责望风，葛明海、邬建华、胡震、何洪兴实施盗掘，在古墓葬的棺材内未发现财物，便离开了现场。14.2018年6、7月份的一天，被告人葛明海、邬建华、何曙光、何洪兴、何洪昌窜至重庆市黔江区石会镇会西村七组小地名“罗家墓”附近的罗在德夫妇墓，由何洪兴负责开车、望风，葛明海、邬建华、何曙光、何洪昌四人轮流实施盗掘，在墓室内未发现财物，便离开了现场。2018年8月1日，被告人侯文兴、侯章伟、刘忠被抓获归案；2018年8月2日，被告人孙家才、胡震、何洪兴、廖江福、邬建华被抓获归案；2018年8月1日，被告人葛明海主动到案；2018年8月3日，被告人何曙光主动到案；2018年9月13日，被告人张昌明、张德军主动到案；2018年9月19日，被告人何洪昌主动到案；2018年9月26日，被告人陈辟主动到案；2018年9月29日，被告人葛良松主动到案。经重庆市文化遗产研究院鉴定，涉案的黔江区新华乡长五间王朝佐墓、酉阳县双泉乡岔口洞云开禅师塔墓、黔江区五里乡连二塘程正路夫妇墓、黔江区黑溪镇梅子沟陶思文墓、黔江区黑溪镇过路塘王氏墓、黔江区白石乡王家坪张老太君墓、黔江区新华乡小溪段奇周墓、黔江区石会镇罗家墓罗在德夫妇墓、黔江区正阳街道红岩子杨老太君墓、黔江区新华乡小溪沟段永衡墓，均为具有一定的历史、艺术、科学价值的清代古墓葬。黔江区正阳街道红岩子杨老太君墓被盗掘出的玻璃串珠及凤冠，均为一般文物。认定上述事实的证据：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息，第三次全国文物普查不可移动文物名录公布文件，重庆黔江珺丰商务宾馆住宿登记簿，情况说明，办案说明，《关于指定第二批涉案财物鉴定评估机构的通知》、《涉案文物鉴定评估机构名单》、《重庆市文化遗产研究院专家库管理办理办法》，人物辨认笔录，现场辨认笔录，搜查笔录及照片，扣押笔录及清单，现场勘验笔录及照片，重庆市文化遗产研究院对涉案文物鉴定评估报告二份（渝文化遗产鉴[2018]4号、[2019]4号)，证人王某、程某1、程某2、赵某的证言，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光、邬建华、侯文兴、何洪兴、孙家才、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光、邬建华、侯文兴、何洪兴、孙家才、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人葛明海参与盗掘12次，其中2次盗掘王朝佐墓，3次盗掘陶思文墓，认定为盗掘古墓葬9次；被告人刘忠参与盗掘8次，其中2次盗掘王朝佐墓，认定为盗掘古墓葬7次；被告人侯章伟参与盗掘7次，其中2次盗掘王朝佐墓，认定为盗掘古墓葬6次；被告人邬建华、何曙光盗掘古墓葬4次；被告人侯文兴盗掘古墓葬3次；被告人孙家才、何洪兴、胡震、陈辟盗掘古墓葬2次；被告人廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松盗掘古墓葬1次。被告人廖江福、葛良松仅参与1次盗掘古墓，系受葛明海的邀约，在葛明海等人挖掘的盗洞处重复挖掘，该二被告人的情节较轻。在共同犯罪过程中，被告人葛明海、刘忠、孙家才提起犯意并积极实施犯罪，起主要作用，系主犯；被告人侯章伟、邬建华、何曙光系作用较大的从犯；被告人侯文兴、何洪兴、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松系作用较小的从犯。侯章伟、邬建华、何曙光、侯文兴、何洪兴、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松依法应当从轻或减轻处罚。被告人葛明海、何曙光、张昌明、张德军、何洪昌、陈辟、葛良松主动到案并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人侯文兴、侯章伟、刘忠、孙家才、胡震、何洪兴、廖江福、邬建华被抓获归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人葛明海犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民一万五千元。二、被告人刘忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币一万四千元。三、被告人侯章伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万一千元。四、被告人邬建华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。五、被告人何曙光犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千元。六、被告人孙家才犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。七、被告人侯文兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。八、被告人胡震犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。九、被告人何洪兴犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。十、被告人陈辟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。十一、被告人张昌明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十二、被告人张德军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十三、被告人何洪昌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。十四、被告人廖江福犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十五、被告人葛良松犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十六、对扣押在案的赃物依法予以没收。上诉人葛明海提出：1.在他参与的犯罪事实中，都是孙家才雇请他开车，他没有和河南人联系，没有提供古墓葬信息，何曙光、侯文兴打电话叫他去盗挖古墓，他不是组织者和主犯。2.他协助公安机关抓获同案人范东东，系立功，原判对他量刑过重。上诉人葛明海的辩护人提出：1.葛明海只在盗掘程正路夫妇墓和杨老太君墓有挖掘行为，其余都只是开车和望风，葛明海不是邀约者和组织者，不是主犯。2.文物鉴定报告认定涉案墓葬为清代中、晚期墓葬缺乏科学基础和方法，没有其他证据佐证，不应采信。3.上诉人葛明海有自首情节。4.认罪、悔罪态度好，主观恶性较小，社会危罪性相对较小，获利较少。5.有立功情节。上诉人刘忠提出：1.他两次到新华小溪沟段氏墓地盗的是同一墓葬，只能算作1次，他参与盗墓的次数是6次，其中4次只是望风，他系从犯。2.所盗墓葬没有挂文物保护单位的牌子。3.鉴定报告认定涉案墓葬系“有历史、文化、科学价值的古墓葬”没有事实和法律依据。上诉人刘忠的辩护人提出：1.刘忠如实供述，有悔罪表现。2.刘忠参与的犯罪中有4次是望风，2次参与挖掘的只是一般古墓葬，应当认定为从犯。3.参与盗掘的古墓葬没有挂文物保护单位的牌子，没有文物和陪葬品，鉴定报告认为系具有历史、艺术、科学价值的古墓葬不当。4.刘忠认罪认罚，系初犯，依法应予以从轻处罚。5.其家人都原谅刘忠，希望二审法院给其改过自新的机会。上诉人侯章伟提出：1.一审判决夸大了他在共同犯罪中的作用。2.段氏墓地他没有参与盗掘。3.张老太君墓和“过路塘”王氏墓是假墓。上诉人侯章伟的辩护人提出：1.侯章伟未参与段氏墓的挖掘，作案次数只有5次。2.有些涉案墓葬并无棺木，没有造成严重后果，应区别对待。3.侯章伟患有重病，有家庭成员需要抚养。上诉人邬建华提出：1.一审判决认为其系作用较大的从犯不当，他没有起带头作用，他是受人指使，没有提供作案工具和车辆。2.盗掘罗在德夫妇墓时，他只在第一天参与挖了一个墓，第二天没有去挖另外一个墓。上诉人邬建华的辩护人提出：1.邬建华并非是作用较大的从犯。2.与同案犯相比，一审判决对邬建华量刑畸重。3.文物鉴定结论没有法律依据和科学依据，办案人员未告知当事人可以申请重新鉴定，一审中鉴定人经法院通知无正当理由未到庭接受质询，该鉴定结论不应采信。上诉人侯文兴提出：1.原判认定事实不清，认定其参与的第一次盗墓中，葛明海安排他在车上等，说是去测银元，没有说去盗墓；第二次他没有去墓地；第三次葛明海让他开车到山下等，他只开一段路，他不属于多次盗掘古墓。2.原判量刑过重。上诉人侯文兴的辩护人提出：1.张老太君墓是否是真墓值得怀疑。2.侯文兴如实供述罪行，没有再犯可能性，请求依法宣告缓刑。出庭检察官提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人和辩护人的理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审判决相同。认定上述事实的证据有一审庭审时举证、质证的下列证据：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息，第三次全国文物普查不可移动文物名录公布文件，重庆黔江珺丰商务宾馆住宿登记簿，情况说明，办案说明，《关于指定第二批涉案财物鉴定评估机构的通知》、《涉案文物鉴定评估机构名单》、《重庆市文化遗产研究院专家库管理办理办法》，人物辨认笔录（孙家才、葛明海对范冬冬、程新新的辨认），现场辨认笔录（邬建华、何曙光、葛明海、侯章伟、孙家才对盗墓现场的辨认），搜查笔录及照片，扣押笔录及清单，现场勘验笔录及照片，重庆市文化遗产研究院对涉案文物鉴定评估报告二份（渝文化遗产鉴[2018]4号、[2019]4号)，证人王某、程某1、程某2、赵某的证言，被告人葛明海、刘忠、侯章伟、何曙光、邬建华、侯文兴、何洪兴、孙家才、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松的供述和辩解。另有在二审中当庭举证、质证的同案关系人范冬冬的供述和辩解。对于上诉人和辩护人提出的理由，本院评判如下：关于部份上诉人和辩护人提出重庆市文化遗产研究院对涉案文物的鉴定评估报告不应采信的理由。经查，重庆市文化遗产研究院渝文华遗产鉴[2018]4号、[2019]4号两份涉案文物鉴定评估报告系有资质的文物鉴定机构和鉴定人员通过实地勘查、测量、走访，并依照《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《第三次全国文物普查实施方案及相关标准、规范》的规定作出的科学结论，其鉴定程序合法，依据充分，应当予以采信。上诉人邬建华的辩护人提出侦查机关没有告知上诉人有申请重新鉴定的权利，鉴定人在一审中经法院通知没有正当理由未到庭接受质询的理由。经查，公安机关的《鉴定意见通知书》上已经写明了当事人有申请重新鉴定的权利，各原审被告人均予以了签收，应当认定公安机关已告知了相关权利；一审中鉴定人因故不能到庭，已经以正式公函的形式向人民法院说明了理由，并对争议问题进行了回复，并非无故不到庭，一审法院在审查后不再通知其出庭，并不违反法律规定，该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人葛明海提出在其参与的犯罪事实中，都是孙家才雇请他开车，他没有和河南人联系，没有提供古墓葬信息，是何曙光、侯文兴打电话邀约他去盗挖古墓，他不是组织者和主犯，以及辩护人提出葛明海只在“程正路夫妇墓”和“杨老太君墓”有挖掘行为，其余都只是开车和望风，葛明海不是邀约者和组织者，不是主犯的理由。经查，葛明海提出其参与的犯罪中都是孙家才雇请他开车的理由，与其本人在公安机关的供述和同案人孙家才、刘忠、侯章伟、侯文兴等人的供述不符，不能成立。葛明海参与盗掘古墓的时间较长，其本人12次参与盗掘了9座古墓葬，直接挖掘了7座古墓葬，还邀约廖江福、胡震等人参与盗墓，在共同犯罪中表现积极，起主要作用，应认定为主犯，故上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人葛明海提出他协助公安机关抓获同案关系人范东东，系立功，以及辩护人提出葛明海有立功表现的理由。经查，该理由没有证据证实，经核实范东东系被网上追逃抓获，与葛明海没有关系，葛明海虽辨认过范东东，只属于如实供认同案犯的坦白行为，并不属于立功。故上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人葛明海的辩护人提出葛明海有自首情节，认罪、悔罪态度好，主观恶性较小，社会危害性相对较小，获利较少的理由。经查，上诉人葛明海有自首等从轻处罚情节在一审时已予以认定，二审不再重复评价。葛明海长期参与盗墓活动，其主观恶性和社会危害性较大，其是否获利不影响定罪量刑。辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘忠提出他两次到段氏墓地盗的是同一墓葬，只能算作1次，他参与盗墓的次数是6次，有4次只是望风的理由，以及辩护人提出刘忠参与的犯罪中有4次是望风，2次参与挖掘，并且这2次挖的只是一般古墓葬，应当认定为从犯的理由。经查，根据同案人范冬冬的供述以及现场辨认笔录、现场勘查笔录、渝文华遗产鉴[2019]4号鉴定评估报告，证实刘忠在段氏墓地参与盗窃了段奇周墓、段永衡墓，并非是同一墓葬。刘忠参与盗墓时间较早，在4次盗墓中实施了挖掘行为，另外还在部分事实中提出犯意、邀约同案人，表现积极，起主要作用，应认定为主犯，上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘忠和辩护人提出所盗墓葬没有挂文物保护单位牌子的理由。经查，两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。各原审被告人为非法获取财物，明知是古墓葬而进行盗掘，被盗墓葬是否挂牌并不影响本案的定罪量刑。故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘忠的辩护人提出刘忠如实供述，有悔罪表现；刘忠认罪认罚，系初犯；其家人都原谅刘忠，希二审法院给予其改过自新机会的理由。经查，一审判决已认定了刘忠有坦白情节，并予以从轻处罚。另外，一审并未适用认罪认罚程序，刘忠并非认罪认罚。刘忠多次参与盗掘古墓葬，不属于初犯，刘忠家人原谅刘忠也非从轻处罚的情节。故辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯章伟提出他没有参与对段氏墓地盗掘的理由，以及辩护人提出侯章伟未参与段氏墓地的挖掘，作案次数只有5次的理由。经查，同案人葛明海、刘忠和范东东的供述均证明侯章伟参与了对段氏墓地的盗掘，并能相互印证，应予以认定，故上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯章伟提出一审判决夸大了他在共同犯罪中的作用的理由。经查，侯章伟在共同犯罪中所起作用比葛明海、刘忠等主犯要轻，一审判决也认定其为从犯，并予以了减轻处罚。侯章伟7次参与盗掘了6座古墓葬，其罪行较为严重，并且在有的事实中还有比其作用更小的从犯，故应当在量刑时予以区别对待，一审判决并未夸大其作用，对其量刑适当，该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯章伟提出张老太君墓和“过路塘”王氏墓是假墓的理由，以及辩护人提出有些涉案墓葬并无棺木，没有造成严重后果，应区别对待的理由。经查，上诉人侯章伟等人未偷挖到棺木和财物不能作为判断是否是假墓的依据。重庆市文化遗产研究院渝文华遗产鉴[2018]4号涉案文物鉴定评估报告证明被盗两处墓葬均系古墓葬，具有一定的历史参考价值，整个古墓葬属于不可移动的文物，上诉人的盗掘行为已经损毁了古墓的完整性，对文物本体造成不可逆的破坏，上诉人的行为构成盗掘古墓葬罪，是否挖到棺木并不影响定罪量刑，故上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯章伟的辩护人提出侯章伟患有重病，有家庭成员需要抚养的理由。经查，上述理由不属于量刑情节，不予采纳。关于上诉人邬建华提出一审判决认为其系作用较大的从犯不当，他没有起带头作用，他是受人指使，没有提供作案工具和车辆的理由，以及辩护人提出邬建华并非是作用较大的从犯，与同案犯相比，一审判决对邬建华量刑畸重的理由。经查，上诉人邬建华向葛明海、何曙光等人提供了杨老太君墓和程正路夫妇墓的信息，并且在所参与的4次盗掘古墓葬中，均实施了挖掘行为，对古墓葬造成直接破坏，虽然其在共同犯罪中的地位略轻于葛明海、刘忠等人，但比其他从犯的作用要大，在量刑时应与其他作用较轻的从犯予以区别。邬建华多次盗掘古墓葬，属于情节严重，本应判处有期徒刑十年以上的刑罚，一审判决已充分考虑其从犯、坦白等量刑情节，予以了减轻处罚，对其量刑适当。上诉人和辩护人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邬建华提出盗掘罗在德夫妇墓时，他只在第一天参与挖了一个墓，第二天没有去挖另外一个墓的理由。经查，上诉人邬建华在侦查机关的供述以及同案人葛明海、何洪昌、何署光、何洪兴的供述，证实他们在一天晚上盗掘了罗在德夫妇的二个墓葬，并没有在第二天又进行盗掘的情况，故该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯文兴提出原判认定事实不清，认定其参与的第一次犯罪事实中，葛明海安排他在车上等，说的是去测银元，没有说盗墓；第二次他没有去墓地；第三次葛明海让他开车到山下等，他只开一段路，他不属于多次盗掘古墓，原判量刑过重的理由。经查，上诉人侯文兴在侦查机关供称他在盗掘白石乡张老太君墓的前一天就听到葛明海、侯章伟和范冬冬等人商量要去盗掘该墓，第二天到达墓地附近时他们共同商量由他在车上望风，其他人负责去盗墓，同案人葛明海、刘忠、侯章伟的供述也证明侯文兴在事前参与了共谋，足以证明侯文兴事前知情的事实。在侯文兴参与的后两次盗墓活动中，其在共同犯罪中所起作用较小，但也应承担相应的刑事责任，侯文兴三次参与盗掘古墓葬，属于多次盗掘古墓葬，应认定为情节严重，一审判决对其量刑适当，上诉人的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯文兴的辩护人提出张老太君墓是否是真墓值得怀疑的理由。经查，不能以犯罪分子未挖掘到墓室或财物而否定墓的真实性，并且该墓经鉴定属于古墓葬，系不可移动的文物，侯文兴等人的盗掘已造成不可逆的损毁，应以盗掘古盗葬罪定罪处罚，该理由不能成立，不予采纳。关于上诉人侯文兴的辩护人提出侯文兴如实供述罪行，没有再犯可能性，请求依法宣告缓刑的理由。经查，侯文兴多次参与盗掘古墓葬，情节严重，不宜适用缓刑。对辩护人的请求不予支持。本院认为，上诉人葛明海、刘忠、侯章伟、邬建华、侯文兴、原审被告人何曙光、何洪兴、孙家才、胡震、陈辟、廖江福、张昌明、张德军、何洪昌、葛良松结伙非法盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人葛明海、刘忠、侯章伟、邬建华、侯文兴和原被告人何曙光多次盗掘古墓葬，情节严重；原审被告人廖江福、葛良松的犯罪情节较轻。一审判决对主、从犯的划分和量刑情节的认定正确，本院予以确认；对各原审被告人的量刑适当，本院予以维持。出庭检察官提出驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 段成一审判员 万永福二〇一九年十二月四日书记员 蹇东立