山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2391号 上诉人（原审被告）：日照良磊建筑装饰有限公司，住所地日照市东港区滨州路南、沙敦河西颐轩名都018幢01单元01-101商号,统一社会信用代码91371102MA3EUF7X4C。 法定代表人：夏良燕，经理。 委托诉讼代理人：李波，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张传兵，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厉彦港，男，1973年5月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住所地日照市东港区昭阳路14号，统一社会信用代码913711001683590416。 法定代表人：王太华，经理。 被上诉人（原审被告）：山东西湖建设集团有限公司，住所地日照市枣庄路96号，统一社会信用代码913711006138034982。 法定代表人：焦见怀，董事长。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹之晴，山东东方太阳律师事务所律师。 原审被告：王均祥，男，1969年10月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人日照良磊建筑装饰有限公司（以下简称良磊公司）因与被上诉人厉彦港、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）、山东西湖建设集团有限公司（以下简称西湖公司）、原审被告王均祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 良磊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由厉彦港、日建公司、西湖公司承担。事实和理由：一、根据国务院《建设工程质量管理条例》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》，违法分包，是指分包单位将其承包的建设工程再分包的。本案在一审中查明涉案工程总承包方为日建公司，西湖公司分包了涉案工程的全部劳务，但根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的相关规定，工程分包后不得再次进行分包，所以在西湖公司分包了涉案工程的全部劳务后无论再次分包给任何单位或个人，均是违法的。本案中厉彦港在西湖公司分包的工程中受伤，且西湖公司存在违法分包的行为和过错应承担赔偿责任；二、铺贴大理石属于非常专业的劳务作业，承揽铺贴大理石工程应当有建设部门的专业资质证书，而不是说仅仅有个营业执照就能承揽铺贴大理石工程；三、上诉人从未与西湖公司就涉案工程的质量、价款、酬金等分包事宜进行过任何的协商或者承诺，上诉人也从来没有给伤者发放过工资，伤者厉彦港以及证人范某一起在涉案工地工作，该两人如何去的涉案工地干活、谁给该两人发放工资、干活时受谁安排和管理是最清楚的。在一审中该两人均认可和说明其工资并不是由上诉人发放，工作时也不是受上诉人安排和具体管理。 厉彦港辩称，西湖公司与良磊公司不存在劳务分包合同关系，厉彦港受雇于王均祥，西湖公司应对厉彦港在施工过程中因安全生产事故造成的人身损害与王均祥承担连带赔偿责任。 西湖公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、雇员在雇佣活动中受害，雇主承担赔偿责任是本案的基本法律关系，无论西湖公司与上诉人之间的分包是否违法，上诉人作为雇主，就应按照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定承担赔偿责任。上诉人依据《建设工程质量管理条例》，其立法目的是保障建设工程的质量，而不是处理人身损害的赔偿依据。而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定的违法分包是指专业工程分包给他人的，而本案中铺贴大理石是普通工作，不是建设部门规定的专业工程，并不违反法律规定，且现在对劳务分包已从宽认定，无需任何资质。二、关于厉彦港的实际雇主问题，通过上诉人及厉彦港对工资发放的方式、过程及计算标准和被上诉人提供的发票、支付人工费证据和证人证言等证据，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实上诉人与厉彦港之间的雇佣关系。 王均祥述称，西湖公司经理焦建国电话联系王均祥，让其去涉案工地铺大理石，同时还委托王均祥代为购买大理石，西湖公司支付的7万元用于购买大理石，因其需要开具发票，王均祥利用良磊公司的资质给其开具发票，西湖公司应对厉彦港的受伤承担责任。 日建公司未作答辩。 厉彦港向一审法院起诉请求：依法判令日建公司、西湖公司、王均祥、良磊公司赔偿厉彦港医疗费、误工费等各项损失共计438966元。 一审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 厉彦港向一审法院提交了如下证据：证据一、住院病历一份，证明厉彦港住院68天及受伤情况；证据二、用药明细一份，证明厉彦港住院期间的用药情况；证据三、诊断证明一份，证明厉彦港受伤及医生出具的休养半年的情况；证据四、医疗费发票一份，证明厉彦港花费医疗费数额；证据五、证人证言一份，王均祥及另一位工友范某的证言，证明厉彦港在西湖中学受伤情况；证据六、照片一组，证明厉彦港受伤时楼梯情况及事后安装护栏的情况；证据七、护理人员身份证明一份，证明护理人员薄玉华属于城镇居民的情况；证据八、司法鉴定意见书一份，证明厉彦港伤残等级三个9级两个10级；证据九、鉴定费发票一张，证明鉴定费花费1600元；证据十、建行个人账户转账流水2页，王均祥给厉彦港支付工资情况，2个月工资20000元，日工资300元。 诉讼中，厉彦港主张其损失为：1.医疗费73982元；2.误工费54750元，按照300元/天×182.5天计算；3.护理费1800元，按照39549÷365元/天×182.5天（住院天数）计算；4.住院伙食补助费6800元，按照100元/天×68天（住院天数）计算；5.残疾赔偿金237294元，按照39549×20×[20%+（3%×2）+（2%×2）计算；6.营养费10000元；7.交通费4000元；8.鉴定费1600元；9.精神损害赔偿金50000元；以上损失合计458200元，厉彦港主张438966元。后续治疗费因现无法鉴定，保留主张后续治疗费用的权利。 西湖公司经质证认为:对住院病历、诊断证明，真实性无异议。对门诊发票除编号为401059584120金额为20元该发票外，其他三张门诊发票无异议。对每日清单真实性有异议，因与住院病历的出院日期不符，对住院发票有异议，因出院日期与住院天数与病历不符。对证人证言，真实性有异议，证人应出庭作证，且厉彦港提供的证人王均祥的证言，在本案中王均祥是被告，其身份不能作为证人。对户口簿复印件无异议。对护理人员身份信息无异议。对鉴定意见书、鉴定费均无异议。厉彦港提供的银行流水无法证实厉彦港月收入1万元，从银行流水看2019年2月2日厉彦港共收到ATM存款2万元，没有注明该2万元是2个月工资。 对厉彦港主张的损失，其中医疗费异议内容同意西湖公司的意见，且据西湖公司了解，医疗费王均祥已经全部垫付，若已经赔偿，不能重复主张。误工费及误工时间要求厉彦港提供缴纳税款的证明，否则厉彦港认为误工费及误工时间过高，法庭酌情认定。护理费西湖公司认为厉彦港没有证据证明出院后，仍需护理，故应支持其住院期间的护理费。住院伙食补助费标准过高，应按照20元每天计算。残疾赔偿金计算方式不正确，厉彦港伤情是3处9级2处10级，应按照28%比例计算。营养费厉彦港无证据证明需要加强营养，该项损失不应该支持。交通费过高，请求法庭酌情认定。鉴定费无异议。精神损害抚慰金过高，法庭依法认定。 王均祥经质证认为:对证人证言的真实性无异议，其他同西湖公司的质证意见。对医疗费垫付情况庭后核实，即使王均祥全额垫付，也与西湖公司需承担赔偿责任无关。 良磊公司经质证认为，对厉彦港提交的证据，同王均祥的质证意见。 西湖公司向一审法院提交了如下证据：证据一、良磊公司工商信息打印件一份，证明良磊公司系王均祥妻子夏良燕一人出资占100%股份注册的一人公司，王均祥是公司的执行董事兼总经理，公司经营范围建材安装工程等；证据二、良磊公司向西湖公司就涉案工程开具的增值税专用发票七张及西湖公司向良磊公司支付涉案工程人工费转账回单二张，证实涉案工程西湖公司将铺贴大理石工作分包给良磊公司，良磊公司完成部分工作，西湖公司向其支付的人工费。西湖公司与厉彦港之间不存在任何经济往来；证据三、电子回单打印件二张，证明西湖公司将劳务费打到良磊公司帐户。 厉彦港经质证认为，对证据一，真实性无异议，对其关联性有异议，该证据与本案没有关联性，只能证明良磊公司的信息情况。该公司没有劳务分包的资质。西湖公司陈述日建公司将该工程劳务部分分包给西湖公司，西湖公司分包给良磊公司，西湖公司没有相应的分包合同，良磊公司没有资质；对证据二，记账凭证真实性无异议，但对证明内容有异议，仅能证实西湖公司与良磊公司的财务往来情况，是西湖公司和王均祥之间对人工费支付方式、支付账号的约定，与本案没有关联性，不能证明西湖公司的主张；对证据三，对交易过程不清楚，证据系复印件，真实性有异议，退一步讲，即使打款是真实的，也不能证明西湖公司与良磊公司存在分包合同。 王均祥经质证认为，对企业信息真实性无异议，但王均祥在该公司仅仅是监事，与本案没有关联性，不能作为本案证据使用；对良磊公司与西湖公司的记账与本案没有关联性，不予认可，该证据不代表良磊公司雇佣了厉彦港、王均祥、范某进行劳务；良磊公司收到2万元，其用途是西湖公司要求王均祥代开税票，王均祥找到良磊公司开具税票，良磊公司没有电子税控机，代开税票要缴纳税费，该2万元是西湖公司支付给良磊公司垫付税费的，应该由西湖公司提交银行打款流水清单，其他证据均说明由王均祥支取人工费。 良磊公司经质证认为，对西湖公司提交的除良磊公司代开税票的证据同王均祥的质证意见。仅对西湖建筑公司提供的由其代开税票发表质证意见，西湖建筑公司要求王均祥、厉彦港、范某三人支取工资时，应该提供相应税票，因为以上三人无法开具该税票，由王均祥到良磊公司找到会计开取税票，但我公司并没有收到西湖建筑公司的任何资金，该款项均由西湖建筑公司直接打到王均祥持有的银行账户。 厉彦港向一审法院申请证人范某出庭作证，证人范某证实：证人与王均祥、厉彦港在涉案工地工作。2018年夏天，其与厉彦港在西湖中学贴楼梯大理石，是王均祥组织了其与厉彦港的工作，工钱按照日工计算，每天200元左右，工作内容是王均祥去问，除了贴楼梯大理石，其还干了贴广场、贴花坛，质量是西湖公司检查，其工作5-6天。工资是西湖公司发给王均祥后，王均祥给其与厉彦港，王均祥具体支取多少钱其不清楚，工资按照工作量计算，其工资已经结清。其与王均祥一起干活，其与西湖公司没有直接关系，工作就是日工。其不知道良磊公司，工资不是从良磊公司支取。厉彦港受伤时其在楼下打扫卫生，当时楼梯并未安装栏杆。 西湖公司向一审法院申请证人尹某出庭作证，证人尹某证实：证人在西湖公司工作，不认识厉彦港，与被告王均祥认识，王均祥是贴大理石的，其是干电工的。西湖公司将西湖中学的电工分包给了其，其借了一个公司的资质承包的该项目，其有纸质分包合同，大工种的项目都有纸质的合同。王均祥怎么分包的项目其不清楚，公司让谁干就谁干，当时铺贴大理石工作工地有7、8个人。厉彦港受伤的事情其听说了，受伤地点其知道，楼梯有无护栏其不清楚。 西湖公司向一审法院申请证人焦某出庭作证，证人焦某证实：证人不认识厉彦港，与王均祥认识，其在西湖公司施工队工作，负责材料部分，对良磊公司不知情，其知道王均祥有个公司。2018年，具体时间记不清了，王均祥的公司给涉案工地贴大理石时，其也在涉案西湖学校的工地工作。厉彦港受伤时，西湖公司安排其在给工地的西湖公司施工队送料。铺贴大理石的工作西湖公司分包给了王均祥的公司，没有公司不能分包项目，西湖公司不会雇佣个人，其推测分包都有合同。铺贴大理石活急人多，有时3、4个人，有时7、8个人。厉彦港受伤时其在现场，当时楼梯还没有安装栏杆，楼梯都是铺完才安装栏杆的，这是惯例。其与王均祥一起送厉彦港去的医院。 厉彦港经质证认为：通过证人范某的证言可以看出，厉彦港与范某一起随同王均祥在西湖公司承揽的工地从事施工劳务，西湖公司对施工工作统一管理指挥，工资由西湖公司支付，由王均祥领取并分配给厉彦港；通过证人尹某、焦某的证言可以看出，西湖公司将其劳务再分包，都有书面的劳务合同，良磊公司与西湖公司没有相应的书面的劳务分包合同，因此不能把王均祥用良磊公司给西湖公司开具发票的行为推定为劳务分包关系，另通过焦某、范某的证言可以看出，当时事故现场楼梯未安装防护栏等防护措施，西湖公司对安全管理存在过错。 西湖公司经质证认为：通过证人范某的证言可以看出，范某与厉彦港还有其他工作人员一起受雇于良磊公司，受良磊公司职工王均祥的领导安排，西湖公司作为劳务总承包方，对每个分包方的施工质量当然要付责任，但并不直接指导分包方及分包方雇佣人员工作，范某陈述其工资都是日结，且工资已经结清，可以证实其与良磊公司的雇佣关系；通过证人尹某、焦某的证言可以看出，若这些工种没有公司，西湖公司是不可能分包给个人，且这些工种工作量较大，若没有较多人员去工作，根本不可能在工期内完工，良磊公司由王均祥组织安排多人从事工作，是有计划的进行，每天从事工作的人数不等，若西湖公司雇佣这些人工作，每天工作人数应是固定的。当时因工作量大、工期紧，在未与良磊公司签订书面分包合同时，便允许了良磊公司进场工作。工作过程中，西湖公司多次找王均祥签订书面分包合同，恰逢厉彦港出事，王均祥便不愿再签订合同。 王均祥、良磊公司经质证认为，对证人范某的证言真实性无异议，可以看出王均祥、厉彦港和证人范某受雇于西湖公司工作，西湖公司进行管理；通过证人尹某的证言可以看出，证人尹某借用他人的资质与西湖公司签订了分包合同，并没有证明王均祥以及良磊公司与西湖公司签订了分包合同；通过证人焦某的证言可以看出，证人焦某是西湖公司的工作人员，在现场进行管理，对厉彦港受伤及时进行救治，同时证人焦某的证言也证明证人焦某并不知道良磊公司，推测良磊公司与西湖公司有分包合同是不成立的。 日建公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 王均祥、良磊公司未提交证据。 一审法院经审查，当事人提交的上述证据，对无异议的证据，一审法院予以确认，对有异议的证据，一审法院将结合关联证据及查明的其他事实予以综合认定。上述证据均附卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：厉彦港系从事临时建筑劳务的务工人员，2018年7月22日，厉彦港在日照市东港区西湖镇西湖中学扩建工程从事铺贴大理石的劳务时，从楼梯摔落致伤，至日照市中医医院住院治疗68天，被诊断为脑挫裂伤、急性硬膜外血肿、多发颅骨骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、多发面颅骨骨折、双侧脑脊液外漏、头皮血肿等。 2019年1月7日，厉彦港伤情经日照方正法医司法鉴定所鉴定，该所出具[2019]法医鉴字第5号法医鉴定意见书，鉴定厉彦港胸11、胸6、腰4椎体压缩骨折，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及胸部致右1-8、左6-11肋骨骨折，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及头面部、颞部致面神经麻痹，留有口角歪向左左侧左眼闭合不全，已构成IX级伤残；从高处坠下伤及胸腰部致多处横突骨折，已达4处以上，现仍腰部疼痛、活动受限，构成X级伤残；左额叶软化灶，双额叶皮层缺血改变，已构成X级伤残。鉴定意见，厉彦港之损伤分别构成IX级、IX级、IX级、X级、X级伤残，后续治疗费无法鉴定。厉彦港为此支出鉴定费1600元。 王均祥为厉彦港垫付医疗费70516.40元。 另查明，涉案工程系西湖中学扩建工程，发包方为东港城投与西湖镇党委，总承包方为日建公司，西湖公司分包了全部劳务。良磊公司系自然人独资公司，股东和法定代表人均为夏良燕，王均祥系良磊公司的监事，其与夏良燕系夫妻关系。 诉讼中，王均祥辩称支取人工费必须开具税票才能领取，个人无法开具税票，只能由王均祥统一开具税票，代为支取人工费再发放给厉彦港与范某。西湖公司对铺设大理石按照平方米计算而王均祥安装后日工资进行发放并不矛盾，因为这种计算方式是由建筑公司来控制管理，建筑公司对任何一种工种都是按照平方米计算的，并不按照日工资进行计算，工种小组计算，粗略计算日工资，但总体劳务报酬和按平方米计算大体相当，这种计算方式并不代表王均祥承包了劳务雇佣了厉彦港，王均祥并没有与西湖公司签订承包合同。 诉讼中，西湖公司辩称其将涉案工程铺贴大理石项目分包给良磊公司，总工程款242834元，已支付170000元，剩余72834元未付。西湖公司提交的增值税发票、转账回单及收据载明：2018年7月23日、2018年10月11日、2019年1月29日，良磊公司分别向西湖公司出具发票50000元、20000元、100000元，发票中均备注工程名称为西湖中学，复核人员为王均祥；2018年7月24日、2018年10月12日、2019年2月2日，西湖公司通过日照银行分别将款项50000元、20000元、20000元打入良磊公司账户，转账回单中均备注款项为人工费；73000元由王均祥支取。对于西湖公司抗辩已支付170000元中的7000元，未提供证据证实。 厉彦港陈述系王均祥找其去上班的，其在涉案工地工作2个月，当时约定每日工资300元，其工资由王均祥领取后支付给厉彦港，要求西湖公司与王均祥承担连带付款责任。 一审法院认为，本案争议的焦点一，涉案劳务合同关系的主体，即厉彦港为谁提供劳务。一审法院依据当事人的陈述、举证及自认的事实，综合分析认定如下：1.本案为雇佣活动产生的人身损害，厉彦港在涉案西湖中学扩建工程工地工作时受伤，事实清楚；2.厉彦港陈述其工资按日结算，由王均祥发放；3.王均祥自认西湖公司按照平方米计算人工费，且自认由其代为支取人工费；4.西湖公司将90000元人工费打入良磊公司账户，73000元由王均祥支取；5.良磊公司为西湖公司出具170000元的增值税发票，并在备注中标明工程名称为西湖中学，发票复核人为王均祥；6.王均祥系良磊公司监事；7.王均祥为厉彦港垫付医疗费70516.40元；基于以上原因，一审法院认定厉彦港与良磊公司之间形成雇佣关系。良磊公司与西湖公司存在事实上的铺贴大理石项目的劳务分包关系。王均祥为良磊公司的监事，其代为支取人工费、垫付医疗费的行为为职务行为。按照法律规定，良磊公司作为雇主，应对雇员在提供劳务过程中所受伤害承担赔偿责任。厉彦港作为完全民事行为能力人，其在从事建筑作业劳务过程中应当充分认识到该作业存在一定危险性。厉彦港未充分注意自身安全，在工地缺乏必要安全防护措施或防护措施不佳的情况下进行施工，未尽到审慎注意义务，自楼梯摔下，其对自身所遭受的人身损害存在过错，厉彦港应当承担相应的过错责任。良磊公司未尽到管理、培训、提示义务，作为雇主应当承担主要责任。结合本案的实际情况，一审法院酌定厉彦港自担30%的责任，良磊公司承担70%的责任。 本案为提供劳务者受害责任纠纷，日建公司、西湖公司未与厉彦港形成劳务关系。日建公司将涉案工程的劳务分包给西湖公司，日建公司对于分包事宜不存在过错，不应承担赔偿责任。本案中良磊公司经营范围包含建材安装工程，西湖公司将铺贴大理石项目分包给良磊公司，铺贴大理石非专业劳务作业，良磊公司的经营范围虽未列明劳务分包的相关资质，但具有普通劳务的用工资质，故厉彦港要求西湖公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。王均祥系良磊公司的监事，其组织厉彦港工作、其代为支取人工费行为及垫付医疗费的行为系职务行为，故厉彦港要求王均祥承担赔偿责任，一审法院不予支持。 本案争议的焦点二，厉彦港的各项损失认定。对于厉彦港主张的各项经济损失，一审法院依据相关法律规定，分析确认如下：1.医疗费73982元，厉彦港提供了日照市中医医院住院病例、诊断证明、住院收费票据、门诊收费票据等予以证实，一审法院予以确认；2.误工费17770元，厉彦港提交的证据不能证实其受伤前的收入情况，考虑到厉彦港住院治疗确存在该项损失，对于厉彦港的误工费标准，参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年计算，对于误工天数计算至定残前一日，厉彦港的误工损失日可以为164日（含住院天数），故误工费损失为39549元÷365天×164天；3.护理费17770元，厉彦港主张护理费标准按照39549元/年计算，未超出相关法律规定，一审法院予以确认。对于护理天数计算至定残日前一天，护理时间为164日，计算为39549元÷365天×164天；4.住院伙食补助费3400元，厉彦港实际住院天数为68天，对其伙食补助标准酌定为50元/天，故护理费为50元/天×68天；5.残疾赔偿金221474.40元，厉彦港伤情经法医鉴定为九级伤残三处、十级伤残二处，因厉彦港系城镇居民，可按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算，故厉彦港的残疾赔偿金为39549元/年×20年×28%；6.营养费3280元，考虑到厉彦港伤情较重，一审法院酌情支持其营养费损失，对其营养费标准酌定为20元/天，计算164天，故营养费损失为20元/天×164天；7.交通费1360元，考虑到厉彦港住所地及就医地的实际距离及住院天数，故交通费酌定为20元/天×68天；8.鉴定费1600元，厉彦港提交鉴定费单据予以证实，一审法院予以确认；9.精神损害赔偿金30000元，厉彦港在工作中受伤并构成九级伤残三处、十级伤残二处，结合厉彦港的伤情及损害后果综合分析，一审法院酌情支持。上述损失共计370636.40元，良磊公司应按70%的责任比例赔偿厉彦港259445.50元。因良磊公司的监事王均祥已垫付医疗费70516.40元，故良磊公司还需支付188929.10元。 据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、良磊公司于判决生效之日起七日内赔偿厉彦港医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金损失共计188929.10元；二、驳回厉彦港要求日建公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回厉彦港要求西湖公司承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回厉彦港要求王均祥承担赔偿责任的诉讼请求；五、驳回厉彦港本案的其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7384元，由厉彦港负4206元，由良磊公司负担3178元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王均祥主张西湖公司向良磊公司的打款7万元系用于支付王均祥代其购买大理石的款项，也即王均祥不仅是提供劳务，通过良磊公司的购买石材转账记录及王均祥的施工记录，足以说明西湖公司再次分包的不仅是劳务，还包括供料，西湖公司存在违法再次分包，应当承担赔偿责任。提供如下证据：证据一、良磊公司银行账户交易明细打印件一张，载明西湖公司于2018年7月24日向该账户打款5万元（备注贴楼梯人工费），该公司于当月30日，分两笔分别将该款支付给贾江元、潘培高（备注均为货款），8月3日西湖公司又向账户打款2万元（备注贴楼梯人工费），王均祥主张西湖公司先后两次向其打款7万元系用于支付王均祥代其购买大理石的款项。证据二、2018年8月3日，加盖山东省五莲县盛峪石材厂财务专用章的书面证明一份，内容为“西湖中学用台阶石350米，每米86元，合计30100元”；加盖上述财务专用章的收款收据一份，收款时间为2018年8月3日，载明台阶石350米，每米86元，合计30100元；潘培高的银行账户为62×××28的余额明细查询一份（未盖章），载明2018年7月30日收款2万元、8月3日收款1万元；潘培高的身份证复议件一份；证据三、2018年8月3日，加盖日照市东润石材有限公司财务专用章的书面证明一份，内容为“西湖中学，室内楼梯踏步，五莲红2CM光板：560M2×72元/M2=40320元，五莲灰2CM光板：187M2×70元/M2=13090元，合计53410元”；贾江元的银行账户为62×××46的余额明细查询二份，载明2018年7月30日收良磊公司3万元、8月3日收良磊公司1万元；加盖上述财务专用章的收款收据二份，收款时间为2018年8月3日，载明五莲灰踏步13090元、五莲红踏步40320元；证据四、王均祥自己整理的施工项目及款项明细一份，载明“室外：95.65方×120元=1072.43元，145.82方×120元=17500元，室外台阶327.6米×150元=49140元，文化石12.7方×60元=762元，广场铺贴2230.5方×28元=62454元，路沿石253米×18元=4554元，挡水条106米×12元=1272元，花坛压顶100.8米×40元=4032元，蘑菇石100.8米×40元=4032元，旗杆台阶32米×40元=1280元，室内楼梯732方×130元=95160元，合计241258.43元”。 厉彦港质证对王均祥提供上述证据的真实性无异议，并认为西湖公司在生产管理过程中存在管理过错，属非法分包，应对厉彦港的损失承担连带赔偿责任。 西湖公司质证认为，对证据的真实性有异议，认为不能证明其所购买的石材均用于涉案工地，即使全部用于涉案工地，石材仅是辅材，水泥、沙子等材料均是西湖公司提供，事实上，因王均祥（良磊公司）长期在外从事大理石铺贴工作，其与建材供应商非常熟悉，王均祥主动要求帮助西湖公司购买石材并保证价格低廉，并要求将石材费用计算在人工费中。 西湖公司的经营范围包括建筑劳务分包等，具有一级建筑工程总承包资质，良磊公司的经营范围包括建材安装工程等，未有劳务分包资质。 本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，2018年7月22日，厉彦港在日照市东港区西湖镇西湖中学扩建工程从事大理石铺贴工作时，从楼梯摔落致伤，以上事实清楚，各方均无异议，应予确认。 对于厉彦港与王均祥、良磊公司之间的法律关系问题。厉彦港主张系王均祥找其去上班的，工资按日结算，由王均祥领取后支付给厉彦港，王均祥予以认可。王均祥是良磊公司的监事，亦是良磊公司法定代表人夏良燕的丈夫。西湖公司主张与良磊公司存在劳务分包关系，与良磊公司之间通过王均祥按照面积计算劳务费，并将劳务费用支付给了良磊公司，以上有西湖公司向良磊公司打款9万元的交易记录和良磊公司出具的发票予以证明；王均祥认可西湖公司主张的按照面积计算劳务费用，但认为西湖公司与良磊公司之间并不存在劳务分包关系，王均祥仅是应西湖公司的要求借用了良磊公司的银行账号并出具税票，未提供有效证据予以证明，故王均祥应自行承担举证不能的不利法律后果。一审结合王均祥在良磊公司的身份和与良磊公司法定代表人的夫妻关系，认定厉彦港与良磊公司之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。 对于良磊公司与西湖公司之间的法律关系，因西湖公司与王均祥或良磊公司之间并无书面合同，从双方的陈述及提供的证据可以看出，在涉案施工项目中，良磊公司与西湖公司之间除了楼梯大理石的代购外，在其他大理石的铺贴中均纯粹是提供了铺贴劳务，故双方之间应系劳务作业分包关系。 虽然，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(2014修正)》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”，但是2017年11月7日住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中，明确提出“取消建筑施工劳务资质审批”，故良磊公司上诉主张西湖公司分包全部劳务工程后再行分包违法，应对厉彦港的损失承担赔偿责任，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4079元，由上诉人日照良磊建筑装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月十九日 法官助理张锦秀 书记员刘畅