浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民再8号 再审申请人：周业飞，女，1983年5月4日出生，汉族，原奉化市周业飞推拿店（原审被告）经营者，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：郑依杰，浙江共业律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：程世琴，女，1975年4月5日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：宋颖莹，浙江嘉丰律师事务所律师。 再审申请人周业飞因原奉化市周业飞推拿店（以下简称周业飞推拿店）与被申请人程世琴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初1877号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年11月23日作出（2018）浙02民申181号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年3月14日公开开庭审理了本案。再审申请人周业飞及其委托诉讼代理人郑依杰、被申请人程世琴及其委托诉讼代理人宋颖莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周业飞再审请求：撤销宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初1877号民事判决，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求。事实和理由：一、案件标的额巨大，没有原始证据证明事实，且双方争议很大，原审采用简易程序不当。二、综观原审判决，丝毫找不到被申请人到周业飞推拿店进行过推拿的事实，现在申请人的报警反而成了原审案件的证据。三、鉴定意见作出了“疾病是主要因素，外伤是次要因素”的结论，但没有说推拿是次要因素，隔了近20天，被申请人任何意外都可能造成这种外伤。天童司法鉴定中心按废止的浙高法[2004]264号鉴定标准作出鉴定，鉴定依据错误。四、原审判决除了被申请人提出的三项减为周业飞推拿店承担40%以外，其余款项在周业飞推拿店全赔的基础上减少。就算是被申请人在周业飞推拿店推拿过，按鉴定意见的次要责任，原审判决有失公正。 程世琴辩称：被申请人在原审提供的证据足以证明被申请人在周业飞推拿店接受推拿且发生了损害后果。被申请人事发后先到原奉化市中医院就诊，到医院治疗是为了保住性命，当时对医生的陈述肯定是最真实的。从公安机关出具的材料可以确定在公安民警出警后申请人没有否认被申请人去推拿的事实，从消协的调解笔录也可以看出因未治疗完毕双方未达成一致意见，而不是有无去推拿才未达成一致意见。从新提供的一份通话录音也可以确认被申请人去周业飞推拿店推拿的事实。关于赔偿问题，当时事情发生在2016年，按照当时的标准赔偿没有异议，而且原审法院综合考虑了各种情况认定这个金额的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周业飞的再审请求。 程世琴向原审法院起诉请求：依法判令周业飞推拿店赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失1947710.04元。 原审法院认定事实：2016年11月19日上午，程世琴至周业飞推拿店由该推拿店实际经营者周业飞为其进行推拿。推拿后程世琴因感觉身体不适，于同日下午至原奉化市中医院就诊，该院医生在当日下午14时03分在门诊病历载明：“右侧肢体活动不利2小时就诊，患者于2小时前在当地推拿后出现右侧肢体活动不利”字样。后程世琴转至原奉化市人民医院、鄞州区人民医院、六盘水市人民医院、六盘水市中山区人民医院治疗。其中在原奉化市人民医院花费医疗费905.69元（其余费用程世琴自愿放弃），在鄞州区人民医院住院治疗两次共计97天，花费医疗费75092.14元，花费医院转运费400元，在原奉化市中医院住院10天，花费医疗费202元（其余费用程世琴自愿放弃），在六盘水市人民医院住院74天，花费医疗费12459.47元（程世琴仅主张自费部分，医保部分未主张），六盘水市钟山区人民医院住院8天，以上合计住院189天，花费医疗费89059.30元。 2016年12月13日，程世琴、周业飞双方因推拿期间引起身体损害纠纷报警，并由江口派出所出警处理，形成出警记录视频一份。2016年12月14日，程世琴、周业飞双方就本次纠纷在原奉化市消费者协会江口分会进行调解，并形成投诉登记表一份。 2018年1月25日，程世琴就本次事故申请了伤残鉴定，宁波天童司法鉴定中心于2018年2月12日作出司法鉴定意见书一份，载明：“程世琴此次损伤的因果关系建议以自身疾病为主要因素，外伤为次要因素。残疾程度鉴定为二级”，同时建议程世琴误工期为自损伤之日起至鉴定之日前一日，护理期为自损伤之日起至鉴定之日前一日，营养期为240日，护理依赖程度为大部分护理依赖（长期）。本次鉴定，程世琴花费鉴定费2000元。 另查明，程世琴于2016年7月31日生育一子，事故发生前，程世琴父母均已过世。 原审法院认为：本案的第一个争议焦点为程世琴的伤残等级与周业飞的推拿是否存在因果关系的问题。根据民事诉讼中优势证据标准，即法官在判断双方当事人所举证据的盖然性大小的基础上决定说服力强的，盖然性占优势的一方当事人的主张可以成立。本案中，虽然鉴定意见书对致害原因记载为外力作用，但结合事发当日病历卡记载内容及程世琴自述，原审法院认为，该外力作用系推拿行为的盖然性较大。程世琴当庭陈述系周业飞当日的推拿不当造成其人身损害，但在庭审中，周业飞陈述与程世琴不相识，也未给程世琴在事故当天做过推拿，该陈述与其在消费者协会处理中及出警视频中的表现不一致，原审法院认为程世琴于2016年11月19日上午至周业飞推拿店推拿并因周业飞推拿不当造成程世琴人身损害的盖然性较大，故对该因果关系，原审法院予以确认，周业飞作为周业飞推拿店的负责人，在经营过程中致人损害，应由周业飞承担相应的民事责任。 本案的第二个争议焦点为损失负担比例问题，依据《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，但侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。由此可见，侵权案件系按当事人过错比例分担赔偿义务，本案中，周业飞推拿店经营者周业飞未经过专业推拿培训，也未询问过程世琴病史，仅凭主观经验对程世琴进行推拿，致使本次事故的发生，故应对本次事故承担全部的赔偿责任，程世琴自身疾病只是致害因果关系的因素，并非过错程度，不能减轻周业飞推拿店在本次事故中的赔偿责任，但原审法院考虑到损害的后果已远超过正常情况下的可预期范围，且周业飞推拿店不存在故意及重大过失情形，结合侵权人的经济能力等情况，原审法院认为应酌情减轻周业飞推拿店的赔偿责任。 程世琴的合理损失原审法院认定如下：关于护理费的问题，周业飞在庭审中明确表示不同意一次性赔付，原审法院认为虽然司法解释采取了定型化的赔偿方式，但本案中因为赔偿金额较大，一次性赔偿可能会对赔偿义务人造成经济负担，也不利于判决的有效执行，故原审法院结合程世琴的年龄、健康状况因素，酌情先行确认十年的护理期限，依据《解释》第二十一条及《人身损害护理依赖程度评定GA/t800-2008》的规定，酌定本案护理费为168元/天×449天（计算至定损前一天）+61342元/年×10年×80%=566168元，后续护理费可待实际发生后再行主张；关于误工费，依据《解释》第二十条的规定，认定误工费用为168元/天×449天=75432元；关于交通费，因程世琴未提供交通费票据，原审法院结合程世琴受伤情况、就医地点、陪护人数、次数等情况酌情认定为5000元；关于残疾赔偿金，依据《解释》及鉴定意见书载明的伤残等级，原审法院认定残疾赔偿金为51560元/年×20年×90%=928080元；关于被扶养人生活费，因婚生独子于2016年7月31日出生，尚未满18周岁，故依据《解释》第二十八条规定结合程世琴伤残等级所对应的丧失劳动能力程度，认定被扶养人生活费为31584元/年×16年×90%÷2人=227404.80元；关于精神抚慰金问题，原审法院依据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本案实际情况，酌情认定精神损害抚慰金的金额为40000元。 综上，本次事故给程世琴造成的损失为：医疗费89059.30元、住院伙食补助费5670元（30元/天×189天）、营养费7200元（30天×240天）、护理费566168元、误工费75432元、交通费5000元、鉴定费2000元、残疾赔偿金928080元、被扶养人生活费227404.80元、精神损害抚慰金40000元，其中，对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金程世琴仅主张周业飞推拿店负担40%的份额，该主张系程世琴对自身权利的处分，原审法院予以准许，故确认该三项赔偿项目周业飞推拿店应负担的赔偿金额为：残疾赔偿金928080元×40%=371232元、被扶养人生活费227404.8元×40%=90961.92元、精神损害抚慰金40000元×40%=16000元，以上合计1228723.22元。考虑到以上提及的周业飞推拿店减轻责任因素，原审法院酌情认定周业飞推拿店的赔偿金额为800000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、原奉化市周业飞推拿店于原审判决生效后十日内赔偿给程世琴各项损失总计800000元；二、驳回程世琴的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。原审案件受理费22329元，减半收取11164.50元，由程世琴负担3000元，由原奉化市周业飞推拿店负担8164.50元。 再审期间，周业飞提交如下证据：1.监控录像的购买记录一份，拟证明当时店里装有监控，如果被申请人于2016年11月19日到过店里，及时去处理纠纷，完全可以回放当天发生的情况。实际上被申请人隔了23天后才去处理，可以看出事情的不合理性。2.图片一份，拟证明如果当时及时去处理的话，店外的监控录像也可以查看。程世琴对两份证据的真实性没有异议。本院认为，该两份证据不足以证明周业飞的证明目的。 程世琴提供录音光盘一份，拟证明林杰电器店主胡林杰见过程世琴当日到过周业飞推拿店。周业飞对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，认为无法确定被录音人的真实身份，如果作为证据的话被录音人也要出庭接受质证。本院认为，因被录音人未出庭接受质证，对该证据不予认定。 本院对原审认定的事实予以确认。再审另查明，周业飞推拿店系个体工商户（营业执照载明个人经营），已于2018年7月16日注销。 本院再审认为，本案的争议焦点一，程世琴是否到周业飞推拿店接受过推拿。周业飞在原审和再审中否认给程世琴做过推拿，但其在诉讼前的消费者协会处理中及出警视频中并未否认，诉讼前周业飞的表现或陈述较为一致，与程世琴于2016年11月19日下午14时3分在原奉化市中医院初次就诊时的陈述能够相互印证，故程世琴于2016年11月19日到周业飞推拿店接受过推拿的盖然性较大，原审法院对该事实予以确认并无不当。争议焦点二，周业飞推拿与程世琴受损害的因果关系，及周业飞应承担的赔偿责任。虽然鉴定意见书对原因之一记载为外力作用，但结合事发当日程世琴病历卡记载内容及程世琴自述，原审法院认为该外力作用系推拿行为的盖然性较大亦无不当。根据鉴定意见，外力是发生事故的次要原因，结合程世琴自身病情分析，外力的作用较小或起加速作用，并考虑到后果远超正常情况下的可预期范围和侵权人的赔偿能力，本院酌定150000元（包括后续护理费）。因周业飞推拿店已注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，该推拿店的债务应由周业飞承担。另，原审法院适用简易程序无明显不当，宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见的鉴定依据亦无不当。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宁波市奉化区人民法院（2018）浙0213民初1877号民事判决； 二、周业飞于本判决生效后十日内赔偿给程世琴各项损失总计150000元（包括后续护理费）； 三、驳回程世琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 原审案件受理费22329元，减半收取11164.50元，由程世琴负担10164.50元，由周业飞负担1000元；再审案件受理费8164.5元，由周业飞承担1530元，由程世琴承担6634.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张良宏 审 判 员 沈路峰 审 判 员 袁玮玮 二〇一九年十二月五日 代书记员 印孟娜