山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11125号 上诉人（原审原告）：周灿，男，1985年8月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审原告）：刘媛媛，女，1988年12月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：中海外房地产（青岛）有限公司，住所地青岛市黄岛区长江东路445号。 法定代表人：陈凌，执行董事。 委托诉讼代理人：薛杰，男，系该公司工作人员。 上诉人周灿、刘媛媛因与被上诉人中海外房地产（青岛）有限公司（以下简称中海外公司）商品房预约合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周灿，被上诉人中海外公司的委托诉讼代理人薛杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周灿、刘媛媛上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判中海外公司支付定金100000元及利息5285元（以616032元为本金，自协议解除之日至实际清偿之日，按央行同期贷款利率暂计算至起诉之日）；2、一、二审诉讼费、保全费由中海外公司负担。二审庭审中，周灿、刘媛媛撤回了要求中海外公司支付利息5285元的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未认定中海外公司存在严重违约情形，错误。中海外公司存在严重违约情形：1、中海外公司怠于履约:2018年4月28日,双方签订《京华海悦项目认购协议》,约定周灿、刘媛媛购买中海外公司京华海悦项目5号楼1单元xxx室房屋一套。周灿、刘媛媛按协议约定足额支付了首付款,但中海外公司一直未与周灿、刘媛媛进行网签。2、中海外公司客观上履行不能:2018年12月11日，青岛市国土资源和房屋管理局(现青岛市自然资源和规划局)下发文件规定:房屋上存在抵押登记的,先申请注销抵押登记,方可办理房屋买卖合同网签备案。经查,包含涉案房屋在内的整个京华海悦在建工程上存在大额在建工程抵押,债权金额合计6.11亿元,即自2018年12月11日后,中海外公司客观上已经履约不能。3、中海外公司主观上明确表示不再履约:中海外公司曾给周灿、刘媛媛寄送《催告函》,其中载明“请于本通知发出之日起五日内,即2018年12月16日17:00前,前来我司办理……网签等相关手续。”该《催告函》手填落款时间为“2018年12月11日”(青土资房字[2018]316号文的下发时间，也即为《催告函》中载明的发出时间,而经查询EMS系统记录该《催告函》的发出时间为2018年12月13日,实际接收时间为2019年1月9日。《催告函》实际的发出时间晚于载明的发出时间，实际收到时间也晚于载明的最后期限，导致周灿、刘媛媛接到该《催告函》后根本不可能在2018年12月16日前去办理相关手续,不可避免已经处于《催告函》中设定的“违约状态”。以上事实足以证明中海外公司系自身明显违约在先却又不尊重事实及法律，不愿承担违约责任,于是通过该手段将自身违约责任转嫁给周灿、刘媛媛,但中海外公司违约事实清楚、证据充分，至今房屋仍不具备网签及过户条件。综上，中海外公司前期怠于履约,后期客观上履约不能,主观上也明确表示了不再履约,违约事实清楚,证据充分,而一审法院没有认定中海外公司违约,属认定事实错误。二、一审判决认定认购协议解除时间有误。自2018年4月28日双方签约后,中海外公司迟迟不给周灿、刘媛媛网签，2018年12月11日青土资房字[2018]316号文件下发导致中海外公司客观上履约不能，因此周灿、刘媛媛于2018年12月14日提出退款申请，同时，中海外公司于2018年12月11日向周灿、刘媛媛发函，明确不再履行双方签署的《京华海悦项目认购协议》。也就是说，2018年12月11日双方即对解除合同达成了合意。《京华海悦项目认购协议》的解除时间应为2018年12月11日，而非2019年5月8日。三、基于中海外公司违约及解除时间为2018年12月11日,中海外公司应向周灿、刘媛媛支付一倍的定金10万元及利息5285元。双方签署的《京华海悦项目认购协议》第四条明确约定:“同时10万元意向金转为定金”,基于中海外公司上述违约事实，结合《合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金”等法律规定，中海外公司应当双倍返还周灿、刘媛媛缴纳的定金10万元。法律并不禁止当事人对定金及利息一并主张，中海外公司占用包括周灿、刘媛媛在内所有买房人上亿资金近一年半，中海外公司因此得益，周灿、刘媛媛损失的不仅是利息，同时丧失了购买房屋、投资理财的机会。一审法院不支持周灿、刘媛媛主张的定金及利息于法无据。 中海外公司辩称，一、中海外公司已在2018年12月13日给刘媛媛发出催告函，催告刘媛媛在约定时间内办理房屋网签等手续，中海外公司已对刘媛媛履行了告知义务，故中海外公司不存在违约行为。二、一审判决认定的认购协议解除时间有误，该协议不存在解除的时间，双方应继续履行认购协议所约定的内容。三、周灿、刘媛媛所支付的10万元定金应当作为双方履约的保证，且不应支付周灿、刘媛媛相应的利息。四、中海外公司收购本项目是出于善意，为了解决海关职工住房问题，并没有侵犯周灿、刘媛媛的权益。 周灿、刘媛媛向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签署的《京华海悦项目认购协议》；2、依法判令中海外公司返还周灿、刘媛媛购房款100000元及利息9602.4元（以616032元为本金，自协议解除之日至实际清偿之日止，按央行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日），共计625634.4元；3、诉讼费、保全费等由中海外公司负担。一审诉讼过程中，周灿、刘媛媛撤回了要求中海外公司支付利息9602.4元的诉讼请求。 一审法院认定事实：1、2018年4月28日，中海外公司作为甲方，刘媛媛作为乙方，经协商一致签订《京华海悦项目认购协议》一份，约定：“……三、乙方自愿购买甲方开发建设的位于驻地的京华海悦项目，所购房号：（门牌号××）5号楼1单元xxx室，预测建筑面积90.6㎡,单价18720元／㎡，总房款计1696032元。四、本协议签订时，乙方必须支付甲方房款25万元整（含意向金10万元），同时意向金转为定金。五、乙方付款方式为：2.银行按揭贷款，乙方需在交纳定金之日起10日内补齐首付……六、如乙方逾期未交齐首付或全部房款，或未在规定日期内办理《青岛市商品房预售合同》的网签备案手续，视为乙方违约，定金10万元不予退还。甲方有权将此房屋另售他人，且无需另行通知乙方。周灿、刘媛媛按照约定向中海外公司交付首付款516032元。周灿、刘媛媛称签订上述认购协议后，周灿、刘媛媛通过中介以及周灿、刘媛媛单位同事领导得知涉案房屋存在大额在建工程抵押的事实，遂要求解除与周灿、刘媛媛的签订的认购协议，并要求中海外公司退还首付款、双倍返还定金。 2、涉案房屋在建工程抵押设定日期为2018年4月18日，结束日期为2021年4月17日。 3、2018年12月13日，中海外公司向刘媛媛邮寄《催告函》一份，要求刘媛媛于2018年12月16日17:00前，到中海外公司办理《青岛市商品房预售/出售合同》的网签等相关手续，逾期未来办理，则对刘媛媛认购的涉案房源进行撤销处理，定金10万元不予退还，并将此房屋另行销售。周灿、刘媛媛称《催告函》手填落款时间与国土局文件下发时间同为2018年12月11日，足以证明中海外公司自知无法履约后，通过紧急发送《催告函》的形式恶意制造周灿、刘媛媛违约的意图。刘媛媛单位地址为黄岛区长江中路192号，而快递单故意错填收件地址为市北区新疆路16号。《催告函》寄出时间为2018年12月13日；签收时间为2019年1月9日。中海外公司要求刘媛媛2018年12月16日前办理网签的同时却将《催告函》于2018年12月13日寄出，同时中海外公司通过故意错填收件地址、晚寄《催告函》等方式，恶意令刘媛媛在收到《催告函》时已过办理期限，足已表明中海外公司明确不履行合同主要义务的意愿，构成根本违约。 4.2018年12月14日，刘媛媛签订京华海悦退房申请表一份，该申请退房申请一栏载明：不想要了，申请退房。申请人刘媛媛签名（捺印）。周灿、刘媛媛称，2018年12月11日，国土部门下发文件，结合中海外公司长达近8个月的时间没有任何的履约动作，周灿、刘媛媛知道中海外公司无法履约，因此提出退房申请，并按中海外公司要求填写了退房申请表的内容，并非是周灿、刘媛媛不想购买在先，而是中海外公司无法履约并提出解除在先。 5.2018年12月21日，刘媛媛签订声明一份，载明：“本人刘媛媛，身份证号：，自愿放弃京华海悦协助购房资格。”周灿、刘媛媛称对该声明的真实性予以认可，因中海外公司违约并提出解除双方的认购协议，周灿、刘媛媛为顺利退款，按中海外公司要求填写该声明。 6.2018年12月14日，刘媛媛签订退款申请书一份，称其于2018年4月7日，向中海外公司汇款10万元，现刘媛媛申请退款，将上述款项在申请之日起15个工作日内直接退还至原打款账户。周灿、刘媛媛对该申请的真实性予以认可，因中海外公司违约并提出解除双方的认购协议，周灿、刘媛媛为顺利退款，按中海外公司要求填写该退款申请书。 7.一审诉讼过程中，周灿、刘媛媛向一审法院申请撤回了要求中海外公司支付利息9602.4元的诉讼请求。一审法院经审查认为，周灿、刘媛媛提出的撤诉申请是其真实意思表示，理由正当，符合法律规定，应予准许。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、双方之间签订的认购协议是否能够解除；二、中海外公司是否应返还周灿、刘媛媛购房款516032元；三、中海外公司是否应支付周灿、刘媛媛双倍定金100000元。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定：1、周灿、刘媛媛与中海外公司签订的认购协议应予解除。双方签订的认购协议，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，系合法有效的合同，应受法律保护。周灿、刘媛媛提起诉讼请求解除双方签订的项目认购协议。一审庭审中，中海外公司亦同意解除该项目认购协议，双方的意思表示一致，一审法院依法予以确认双方于庭审时即2019年5月8日解除合同。2、中海外公司应返还周灿、刘媛媛购房款516032元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，周灿、刘媛媛已支付中海外公司购房款516032元，现双方协商一致解除合同，周灿、刘媛媛已支付的房款应予退还，故周灿、刘媛媛要求中海外公司返还房款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。3、中海外公司不应支付周灿、刘媛媛双倍定金100000元。一审庭审中，周灿、刘媛媛称因中海外公司将涉案房屋设定在建工程抵押导致合同无法履行，中海外公司违约在先应当承担违约责任支付双倍定金100000元，但周灿、刘媛媛未提交有效证据证明中海外公司违约的事实，故对周灿、刘媛媛要求中海外公司支付双倍定金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十五条规定，一审判决：一、周灿、刘媛媛与中海外房地产（青岛）有限公司签订的认购协议于2019年5月8日解除；二、中海外房地产（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内返还周灿、刘媛媛购房款516032元；三、驳回周灿、刘媛媛的其他诉讼请求。案件受理费10056元，由周灿、刘媛媛负担1762元，中海外房地产（青岛）有限公司负担8294元。保全费3648元，由中海外房地产（青岛）有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、中海外公司在本案中是否构成违约；2、双方签订的认购协议于何时解除。 关于第一个焦点问题。本院认为，刘媛媛与中海外公司签订的《京华海悦项目认购协议》中约定：“……甲乙双方办理网签备案时间以政府相关部门最终批准的时间为准……”，从该约定可以看出，双方未明确约定办理网签备案手续的具体时间。在双方对何时办理涉案房屋网签手续约定不明的情况下，周灿、刘媛媛以中海外公司无法解除涉案在建工程的抵押并为其办理网签手续、中海外公司无履约能力为由，主张中海外公司存在严重违约情形，并要求再支付定金100000元，依据不足，本院不予支持。周灿、刘媛媛主张中海外公司故意写错《催告函》的时间和邮寄地址，使刘媛媛逾期接到通知，无法办理网签，中海外公司主观上没有履约意愿，构成违约，但中海外公司并未实际履行《催告函》的内容，且刘媛媛自认其于2018年12月29日根据工作人员提示填写退房申请并提交相关资料，可以认定刘媛媛与中海外公司以各自实际行为协商解除认购协议。周灿、刘媛媛以中海外公司寄送《催告函》存在过错为由主张中海外公司构成违约，证据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，周灿、刘媛媛提交的证据不足以证明双方于2018年12月11日就解除认购协议已达成合意，其应承担举证不能的法律后果，本院对其该项主张不予支持。一审庭审中，中海外公司明确表示同意解除双方签订的认购协议，故一审认定双方签订的认购协议于一审庭审之日即2019年5月8日解除，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，周灿、刘媛媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2405.70元，由上诉人周灿、刘媛媛负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员国莹莹