上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13365号上诉人（原审被告）：胡忠华，男，1969年8月12日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王艳（胡忠华的妻子），1973年4月8日生，汉族，户籍地吉林省通化市二道江区。被上诉人（原审原告）:上海茸鑫房地产开发有限公司，住所地上海市松江区车墩镇留业路99号19幢2层-2。法定代表人：阳侃，董事长。委托诉讼代理人：吴可，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人胡忠华因与被上诉人上海茸鑫房地产开发有限公司（以下简称茸鑫公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡忠华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：1.开发商在二期销售时恶意调整预测时的房屋上下叠分摊系数，误导消费者，以达到早日清盘的目的，导致实测时上诉人凭空增加2.53平方米的公摊面积；上诉人连同二期下叠同样情况的业主多次和被上诉人交涉拒绝支付因公摊面积增加而造成的差额，后在政府搭建第三方平台达成协议搁置争议，约定在2019年6月30日前被上诉人不得以任何方式向上诉人及二期下叠业主催讨上述差额款，被上诉人在2019年3月15日起诉，已属违约。2.一审否定了补充条款一第四条为格式条款的理由并不充分。该补充条款增加了上诉人的责任，排除了上诉人按照《上海市房地产转让办法》不补增加的公摊面积的权利，被上诉人增加此条款为了随意变更公摊面积来达到其免除自身责任的目的，故该条约定属于格式条款应为无效。3.一审未适用《上海市房地产转让办法》，属于适用法律错误。最高院关于商品房买卖纠纷的司法解释仅规定了商品房交付时套内面积和建筑面积增减的处理方式，对于本案争议的情形没有规定，在法律适用上与《上海市房地产转让办法》没有冲突。并且，司法解释是在2004年出台的，《上海市房地产转让办法》则于2010年进行了第四次修订，没有理由与司法解释冲突。对于公摊面积增加的情况只有在《上海市房地产转让办法》中有明确规定，补充条款也没有明确说明公摊面积增加一定要补差价，补充条款是对合同第五条的补充，而第五条说明如暂测面积和实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按约定处理，《上海市房地产转让办法》属于规章，所以无论从哪个角度来讲该转让办法均应该适用，上诉人无需支付因公摊面积增加的房屋差价。被上诉人茸鑫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.本案房屋测绘是由专业机构进行的，被上诉人无权干涉测绘单位。2.房屋销售情况取决于多种情况，上诉人不能臆测本案公摊系数决定了销售情况，从结果上看，被上诉人的总退款数额高于总收款数额，被上诉人不存在欺诈。3.补充条款是双方通过补充协议签订的，上诉人应充分注意条款内容，且争议条款没有故意损害一方的利益，房屋为期房，无法预测交房时的情况，没有单独加重一方的责任。3.关于法律适用问题，应该首先尊重双方当事人在合同中的约定。《上海市房地产转让办法》不是效力性强制性规定，双方的约定不会因违反该规定而违法，且《上海市房地产转让办法》属于规章，其效力也不应高于司法解释。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。茸鑫公司向一审法院起诉请求：判令1.胡忠华支付面积误差款82,476元（人民币，下同）；2.胡忠华支付逾期付款违约金，暂计2,548.50元（自2018年12月1日起算至2019年3月13日）。审理中，茸鑫公司变更其诉讼请求为：判令1.胡忠华支付购房款84,276元；2.胡忠华支付逾期付款违约金（以84,276元为基数，日万分之三为标准，自2018年12月1日起算至实际支付之日止，暂计至2019年3月13日为2,604.10元）。一审法院认定事实：一、上海市XX区XX镇XX路XX弄“XX苑”X号X层XX室（复式）房屋（以下简称系争房屋）权属及《上海市商品房预售合同》（以下简称预售合同）签订情况系争房屋现登记于茸鑫公司名下，登记建筑面积为119.52平方米。2017年6月1日，由茸鑫公司作为甲方（卖方）与胡忠华作为乙方（买方）签订预售合同，部分约定内容如下：第二条，乙方向甲方购买系争房屋，据甲方暂测该房屋建筑面积为117平方米，其中套内建筑面积为109.49平方米，公用分摊建筑面积为7.51平方米，另有地下附属面积0平方米，该房屋建筑层高为2.9-3.0米；该房屋建筑设计及平面图见本合同附件二。第三条，乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币33,443元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为3,912,828元。第四条，乙方购买该房屋的总房价款（含附件三中装修、设备价格）是指该房屋和相应比例的土地使用权的总价格，本合同约定的总房价款除该房屋建筑面积的暂测与实测不一致的原因外，不再作变动。第五条，在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律、法规、规章另有规定外按下列约定处理：1.按该房屋每平方米建筑面积单价计算多退少补；2.甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过＋3%（包括3%），不向乙方收取超过部分的房价款，甲方同意当暂测面积与实测面积的误差超过－3%（包括－3%），乙方有权单方面解除本合同，乙方行使单方解除权时，必须在双方签署《房屋交接书》之时或之前提出，否则视为放弃该项权利。第七条，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过45天后，甲方有权单方面解除本合同，等。第十一条，甲方定于2018年11月30日前将系争房屋交付给乙方，除不可抗力外。第二十九条，本合同的补充条款、附件及补充协议均为本合同不可分割的部分。本合同补充条款、补充协议与正文条款不相一致的，以补充条款、补充协议为准。附件一:付款方式和付款期限，按时间付款，付款方式为分期付款，乙方于2017年5月27日与甲方签约，并付首付房款1,412,828元，乙方于2017年7月26日前应支付房款2,500,000元。补充条款一第四条，对本合同正文第五条之补充，4.1甲乙双方将此条约定的房屋建筑面积作为面积误差结算房款的依据，不以套内建筑面积和公用分摊建筑面积之误差分别结算房款；4.2在该房屋交付时，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准，面积误差比的计算公式如下：面积误差比=（产权登记面积-合同约定的房屋建筑面积）÷合同约定的房屋建筑面积×100%；等。补充条款一第六条，对本合同正文第七条之修改，乙方未按合同约定的时间付款的，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，且从合同约定的应付款期限之第二天起算至实际付款日；乙方逾期付款超过45天且仍未能付清房款的，甲方有权单方面解除本合同且乙方应按总房价款的10%向甲方支付赔偿金，甲方解除合同的权利行使期限为三年。预售合同另对其他事项作了约定。二、系争房屋房款支付情况茸鑫公司与胡忠华在审理中确认，预售合同签订后，胡忠华已经支付了按照预售合同约定房屋暂测面积计算的总房价款3,912,828元。茸鑫公司诉请主张的因实测面积增加的购房款，胡忠华尚未支付。三、系争房屋通知交付及实际交付情况茸鑫公司与胡忠华均确认，茸鑫公司向胡忠华寄送了落款时间为2018年11月15日的《交房通知书》及包括《结清房款须知》在内的附件若干，该通知书的内容有茸鑫公司通知胡忠华2018年11月30日交房并要求胡忠华按照《结清房款须知》支付面积误差2.52平方米的房款84,276元等。根据茸鑫公司提供的EMS快递面单上的单号查询，该交房通知书及附件于2018年11月25日显示由胡忠华家人签收，但胡忠华在审理中称实际于2018年11月27日收到上述交房通知书及附件，因为期间就增加的公摊面积支付房款差价问题和茸鑫公司产生争议，故未于2018年11月30日前往茸鑫公司处办理系争房屋交接手续。茸鑫公司与胡忠华确认，胡忠华于2018年12月11日实际接收了系争房屋。四、系争房屋有关的预测报告和暂测报告2018年11月9日，经松江区房地产测绘所调查，上海市松江区住房保障和房屋管理局备案，形成实测报告，该实测报告对包括系争房屋在内的多套房屋的公有部分建筑面积分摊及套内面积等进行了说明，其中第21页显示系争房屋门栋分摊3.9X1平方米，第57页显示系争房屋阳台面积5.64平方米，室内建筑面积（含阳台）109.49平方米，第88页显示系争房屋独用面积109.49平方米，分摊系数.091642，公用面积10.03平方米，建筑面积119.52平方米，等。而根据胡忠华提供的二期预测报告显示，其中第21页显示系争房屋门栋分摊3.9X1平方米，第34页显示系争房屋阳台面积5.64平方米，室内建筑面积（含阳台）109.49平方米，第52页显示系争房屋独用面积109.49平方米，分摊系数.068576，公用面积7.51平方米，建筑面积117平方米，等。就预测报告和实测报告，法院于2019年7月23日前往作出该两份报告的松江区房地产测绘所进行调查询问，并形成笔录，工作人员称：预测报告系依据开发商提供的规划审批图纸测算，实测报告是依据现场实际情况及验收资料、图纸等核算制作；系争房屋所在小区的部分业主曾经通过信访途径前往松江区房地产测绘所，工作人员对其进行了同样内容的回复并告知其可以就实测报告申请复议。胡忠华在庭审中表示未曾随其他业主前往松江区房地产测绘所信访，但已经通过茸鑫公司方的工作人员知晓预测报告和实测报告的内容，故而得知系争房屋增加的面积均为公摊面积。五、本次起诉前茸鑫公司与胡忠华之间的协调情况胡忠华称其和所在小区其他多家业主在得知系争房屋增加的面积均为公摊面积后，和茸鑫公司方的工作人员及政府工作人员进行过多次协调，并提供了2018年12月6日录音并相应的文字整理稿及微信群聊天记录，以证明茸鑫公司方承诺搁置争议，在2019年6月30日前不会向胡忠华主张面积差价款或违约责任，并将于2018年12月15日前邀请测绘部门进行说明，但是茸鑫公司未按约邀请测绘部门向业主进行说明。茸鑫公司对胡忠华提供的上述证据的真实性未予确认，并表示按照其内容看茸鑫公司从未和业主方达成一致意见，且工作人员未得到茸鑫公司授权或确认，等。根据胡忠华提供的会议录音显示：政府工作人员建议茸鑫公司方工作人员要求业主在（2018年）12月30日前收房，否则可以起诉，但茸鑫公司方在（2019年）6月30日前不可以给任何一份催款函，而如果6月30日不交可以起诉，等；茸鑫公司方工作人员表示原则上接受6月30日，但要跟高管去沟通下，等。根据胡忠华提供的微信群聊天记录显示：2018年12月7日上午，一业主在群里发表了12月6日三方沟通会纪要，内容为商定12月15日前，由金地开发商方组织测绘部门跟客户做答疑工作；商定12月30日为业主收房截止期，如不收房的业主视作对本次沟通成果不予认可，金地开发商将按原合同精神主张相关合同权利；金地开发商保留要求业主面积补偿的权力，但为妥善化解纠纷考虑，同意将面积补差款截止日期延期至2019年6月30日（待金地下周末前决策后回复），如逾期不主张权利或截止期前无相关判决、仲裁结论的，开发商有权按原合同精神主张相关合同权利……茸鑫公司方工作人员表示将按照会议沟通的内容和时间节点尽快向公司汇报，需要走相应的审批流程……上述微信群聊天记录显示2018年12月13日，系争房屋所在小区部分业主代表前往测绘所。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。茸鑫公司和胡忠华签订的预售合同系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效的合同，对当事人具有拘束力，双方均应恪守。本案的争议焦点在于茸鑫公司是否有权就系争房屋增加的分摊面积向胡忠华收取房款。首先，预售合同正文第五条及补充条款一第四条对于暂测面积与实测面积不一致时的房款结算已作了明确约定。该补充条款一形式上虽是由茸鑫公司预先拟定，但所载内容并非系双方不可更改的条款，双方完全可以通过协商更改此条款。其次，建设部制定的《商品房销售管理办法》第二十条规定：按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，按以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。由此可见，补充条款一第四条（同时作为预售合同正文第五条之补充）的内容与建设部的规章和最高人民法院的司法解释相关内容基本一致，就其内容本身而言并不存在免除条款提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。从补充条款格式来看，补充条款一是独立于合同正文之外的特别条款，其另起篇幅、独立存在的形式就足以引起合同当事人的注意，双方应为明确知晓。第三，系争房屋的建筑面积经松江区房地产测绘所进行测绘后形成实测报告，认定系争房屋建筑面积为119.52平方米。而胡忠华一方面对于实测报告的真实性无异议，另一方面既不认可实测报告的内容也明确不申请重新测绘，故按照补充条款一第四条的约定，实测报告可作为房款结算的依据。胡忠华提出茸鑫公司售房时存在面积欺诈,但其并未以此向茸鑫公司提出过相应的主张,且同意继续履行预售合同，胡忠华以此理由主张不予或少支付诉争房款,缺乏相应的依据,法院难以采信。至于胡忠华抗辩按照《上海市房地产转让办法》第四十四条关于“预售商品房交付时建筑面积增减的处理”之规定（实为现行有效的《上海市房地产转让办法》第四十三条），主张按照“因按照本办法款规定分摊房屋共用部位的建筑面积或者因具有相应资质的测量机构实际勘测的误差而造成建筑面积增减的，预售合同约定的转让总价格不变”的规定，系争房屋增加的面积为分摊面积，则胡忠华无需再行支付房款。对此，法院认为，预售合同第五条并未明确指明具体适用的法律、法规或规章，根据上位法优于下位法的法律适用原则，《上海市房地产转让办法》不能优先于效力等级更高的法律、法规、规章的适用，即上文的《商品房销售管理办法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。又预售合同补充条款一第四条明确约定在结算房款时不将套内建筑面积和分摊面积分别结算房款，据此可认定茸鑫公司与胡忠华双方约定当暂测面积与实测面积不一致的误差小于3%时，不区分套内面积与分摊面积，而是按建筑面积统一结算，现在系争房屋实测建筑面积增加不超过暂测建筑面积3%的情况下，胡忠华对建筑面积增加部分应据实支付房价款，计84,276.36元，茸鑫公司主张胡忠华向其支付购房款84,276元，并无不当，法院予以支持。至于逾期支付房款的违约金，胡忠华应根据预售合同约定按照实测面积支付增加面积部分的房价款，虽预售合同未对此笔款项的支付时间作出明确约定，但该笔房款的支付期限不应没有限制。根据茸鑫公司提供的交房通知书显示，茸鑫公司已通知胡忠华补交房款84,276元并且“款清交房”，则胡忠华应在茸鑫公司履行合理催告义务后支付相应款项，否则应承担逾期付款的违约责任。考虑到茸鑫公司通知胡忠华于2018年11月30日付款并且款清交房，但又于2018年12月11日在胡忠华实际未补交房款的情况下交付系争房屋的事实，法院认为在此情况下，茸鑫公司需再一次催告胡忠华支付房款未果后方可主张相应的违约金，故法院认为茸鑫公司可主张自本案起诉之日即2019年3月15日（法院接收茸鑫公司起诉状之日）起计算违约金。至于违约金的计算标准，考虑到本案的实际情况，法院酌情调整为按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。胡忠华抗辩称茸鑫公司承诺在2019年6月30日前不向胡忠华主张房款及违约责任的意见，根据胡忠华提供的证据显示，茸鑫公司对于上述内容未作出明确同意之意思表示，故对于该抗辩意见，法院不予采信。一审法院审理后作出判决：一、胡忠华于判决生效之日起十日内向上海茸鑫房地产开发有限公司支付购房款84,276元；二、胡忠华于判决生效之日起十日内向上海茸鑫房地产开发有限公司支付逾期付款违约金（以84,276元为基数、按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率自2019年3月15日起计算至实际付清购房款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,972元，由上海茸鑫房地产开发有限公司负担25元（已付）、胡忠华负担1,947元（于判决生效之日起七日内交付法院）。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的预售合同系双方真实意思表示，内容于法不悖，合法有效，双方均应恪守。本案的争议在于上诉人是否应按照预售合同的约定向被上诉人支付因增加的公摊面积而产生的差价款。双方在预售合同正文及补充条款中对于暂测面积与实测面积产生不一致时的房款结算已作了明确约定，当面积误差比在正负3%区间内，双方应按房屋实测面积单价计算多退少补，并且，双方同时约定不再区分套内面积和公用分摊面积进行分别结算，房屋建筑面积以上海市房屋土地资源管理局认定的测绘机构实测面积为准。系争房屋经松江区房地产测绘所调查，形成了实测报告，故被上诉人有权以该实测报告为依据，要求上诉人支付房款差价。上诉人抗辩该补充条款的约定系被上诉人事先拟定且无法更改，排除了其合法权利，属于无效的格式条款。但本院认为，补充条款独立于预售合同正文，其在形式上足以引起合同当事人的注意，其内容也并未违反建设部的相关规章及最高院司法解释的相关规定。并且，房屋实测面积的大小系以权威测绘机构出具的报告为准，并非由被上诉人所决定，双方在签订预售合同时也无法预测暂测面积与实测面积的误差比，故争议条款即使为格式条款，也并不存在免除条款提供方责任、加重对方责任，排除对方主要权利的情形。该补充条款合法有效，对双方当事人均产生拘束力。上诉人另主张被上诉人为早日清盘而在二期销售时恶意调整预测时的房屋上下叠分摊系数，缺乏依据，本院不予支持。上诉人还主张本案应适用《上海市房地产转让办法》中的相关规定。但本院认为，双方就本案的争议已经在预售合同中作了明确具体的约定，该约定对双方当事人均产生效力，双方均应恪守。《上海市房地产转让办法》中的相关规定并不是法律、行政法规所规定的效力性强制性规定，无从否定本案上诉人与被上诉人就面积误差比如何结算达成的约定的效力，故上诉人的上述主张，缺乏法律依据，本院无法支持。一审根据双方在预售合同及补充条款中的相关约定，判令上诉人应支付被上诉人相应的房价差额，于法不悖，本院予以支持。一审在此基础上，结合本案合同约定及实际情况，认定被上诉人可从本案一审起诉之日起向上诉人主张逾期支付房款违约金，并酌情调整了违约金标准，并无不妥，本院同样予以支持。综上所述，胡忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,972元，由上诉人胡忠华负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十二月十三日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……