江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2761号 上诉人（原审被告）：解华，男，1971年11月1日生，汉族，住海安市。 上诉人（原审被告）：刘志芳，女，1985年7月17日生，汉族，住海安市。 被上诉人（原审原告）：韩昕，男，1977年11月22日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：张小杰，江苏锦润律师事务所律师。 原审被告：海安县九九服饰厂，住所地海安市。 法定代表人：吉成香，该公司总经理。 原审被告：江苏九九重工机械集团有限公司，住所地海安市海安工业园区。 法定代表人：吉和林，该公司董事长。 原审被告：吉和林，男，1946年8月30日生，汉族，住海安市。 上诉人解华、刘志芳因与被上诉人韩昕、原审被告海安县九九服饰厂（以下简称九九服饰厂）、江苏九九重工机械集团有限公司（以下简称九九公司）、吉和林追偿权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初7292号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解华、刘志芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韩昕的部分诉讼请求，一、二审案件受理费由韩昕承担。事实和理由：1.在海安市人民法院作出（2016）苏0621民初1588号民事调解书后，解华已代偿10.5万元，该款应由韩昕及俊启粮油南通有限公司（以下简称俊启公司）分担六分之二，从解华应向韩昕支付的款项中扣除。一审中对该节事实未能查明。2.在（2016）苏0621民初1588号案件中，权利人已放弃对刘志芳的追偿权，故韩昕本案向刘志芳追偿应当驳回。 韩昕辩称：1.解华一审未出庭，应当视为其放弃相应的权利。2.本人在海安市人民法院（2016）苏0621民初1588号案件的调解书并未放弃对刘志芳的追偿权。权利人虽撤回对刘志芳的起诉，但仍保留了诉权，还能继续起诉。 韩昕向一审法院起诉请求：1.九九服饰厂偿还韩昕代为偿还的借款本息105万元，并支付该款项的利息（按照本金105万元，以年息6%，自2017年1月9日起，计算至实际履行完毕之日止）；2.九九公司、吉和林、解华、刘志芳对九九服饰厂不能偿还部分承担六分之一的偿还责任；3.案件受理费用由九九服饰厂、九九公司、吉和林、解华、刘志芳承担。 一审法院认定事实：2015年4月24日，九九服饰厂与海安县利华农村小额贷款有限公司（以下简称利华公司）签订流动资金循环借款合同一份，约定：九九服饰厂向利华公司借款100万元，借期至2015年12月23日等。当日，俊启公司、韩昕、九九公司、吉和林、解华、刘志芳与利华公司签订最高额保证合同一份，约定俊启公司、韩昕、九九公司、吉和林、解华、刘志芳为九九服饰厂向利华公司的借款提供连带责任保证等。此后，利华公司向九九服饰厂发放了贷款100万元。借款期限届满后，九九服饰厂未能偿还借款本息，利华公司于2016年3月11日提起诉讼，海安市人民法院于2016年5月6日作出（2016）苏0621民初1558号民事调解书，九九服饰厂、解华偿还利华公司借款本息115万元，于2016年5月至2018年3月的每月25日前各偿还5万元，俊启公司、韩昕及九九公司、吉和林等承担连带责任。该案审理中，利华公司撤回了对刘志芳的起诉。此后，九九服饰厂、解华未能偿还，韩昕于2016年12月23日还款68万元，于2017年1月9日还款37万元，合计还款105万元。韩昕索款未果，遂诉至海安市人民法院，要求判如所请。因回避问题，南通市中级人民法院指定一审法院审理。 一审法院认为：合法的债权受国家法律保护。本案中，俊启公司、韩昕及九九公司、吉和林、解华、刘志芳为九九服饰厂向利华公司的借款共同提供连带责任保证经查属实，故确认双方之间存有的连带共同保证关系。现韩昕为九九服饰厂偿还了利华公司的贷款本息，对此代偿款105万元，九九服饰厂应予偿还；因俊启公司、韩昕及九九公司、吉和林、解华、刘志芳为九九服饰厂在向利华公司的贷款提供担保时，并未约定各自保证份额，故九九公司、吉和林、解华、刘志芳依法应对上述债务各自承担六分之一的偿还责任；关于韩昕主张要求支付利息之请求，与法有据，予以采纳；九九服饰厂、九九公司、吉和林、解华经公告送达应诉手续及开庭传票，无正当理由未能到庭，视为对诉讼权利的放弃，不利的法律后果由其自行承担。据此，一审判决：一、九九服饰厂于判决生效后立即偿还韩昕代偿款本息105万元，并支付利息（以105万元为基数，按年利率6%计算，自2017年1月9日始至实际偿还完毕之日止）。二、九九公司、吉和林、解华、刘志芳对上述债务各承担六分之一的偿还责任等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 解华提交代偿证明、自制还款清单、九九公司的证明、南通九工工程机械有限公司的情况说明及说明、南通九工工程机械有限公司的营业执照和银行流水，以证明以九九公司名义偿还的19800元系由解华实际偿还，解华合计代偿借款10.5万元。 根据解华的申请，本院至利华公司调取了撤诉申请书、执行案件结案通知书、还款记录查询、江苏农贷还款凭据8份并制作了谈话笔录。 解华对利华公司的还款记录查询中载明30200元由韩昕归还有异议，该款系由其汇给韩昕，由韩昕再汇给利华公司，此款应计入解华的还款。对其余证据的真实性无异议。 刘志芳对本院调取证据的真实性无异议，但认为利华公司的撤诉书上明确载明其没有担保能力，其不应承担担保责任。 韩昕对本院调取的证据未发表意见。 本院认证意见：解华提交的证据与本案无关联性，理由在本院认为部分予以阐述。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本院另查明：2016年5月6日，海安市人民法院向利华公司的代理人崔怀农制作了谈话笔录，利华公司陈述其同意程序上对刘志芳撤诉，并同时向该院提交了撤诉申请书。该撤诉申请书载明：因刘志芳无履行担保能力，现下落不明。为加速诉讼进程，利华公司自愿在本案中从程序上撤回对刘志芳的起诉。 在海安市人民法院作出（2016）苏0621民初1588号民事调解书后，利华公司曾向海安市人民法院申请强制执行，该案于2017年1月10日结案。该调解书执行过程中，利华公司一共收取款项为115.5万元，其中以韩昕名义还款108.02万元，解华名义还款5.5万元，九九公司名义还款19800元。 本案二审争议焦点为：1.解华所代偿的款项能否在其应向韩昕支付的款项中扣除相应份额。2.刘志芳是否应分担韩昕所支付的待偿还。 本院认为，案涉借款合同和保证合同均合法有效。案涉借款共有六位连带共同保证人，韩昕作为保证人之一向利华公司代偿后，向债务人九九服饰厂不能追偿的部分，有权要求刘志芳等其他共同连带责任保证人平均分摊。但解华所代偿的款项不应在本案中予以扣除。 一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中解华对其应当承担韩昕所主张代偿款105万元本息的六分之一无异议，但认为其代偿的10.5万元中由韩昕分摊的部分应当予以抵销。根据前述规定，连带共同保证人要求其他保证人分担代偿款只能为向债务人不能追偿的部分，也即解华要求韩昕分摊其代偿款的前提为解华先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分才能要求韩昕分担，故解华在二审中直接要求另一保证人韩昕进行分担并以此为由要求抵销于法无据，本院不予支持。如解华有证据证明代偿了案涉借款，其可以另案向债务人追偿并要求其他连带共同保证人进行分担。同时，根据上述规定，一审直接判决由九九公司、吉和林、解华、刘志芳对案涉债务各承担六分之一的责任有误，本院依法予以纠正。 二、根据海安市人民法院对利华公司代理人的谈话笔录以及本院调取的撤诉申请书，均表明利华公司只是撤回了对刘志芳的起诉，并未放弃对刘志芳的保证债权，故刘志芳作为连带共同保证人之一，应当分担相应的代偿款。刘志芳主张利华公司放弃了追偿权无事实依据，且其是否具有担保能力亦非免责的法定事由，故对刘志芳抗辩意见不予采纳。 综上，解华、刘志芳的上诉理由不能成立。原审适用法律不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持如皋市人民法院（2018）苏0682民初7292号民事判决第一项，即：海安县九九服饰厂于本判决生效后立即偿还韩昕代偿款本息105万元，并支付利息（以105万元为基数，按年利率6%计算，自2017年1月9日始至实际偿还完毕之日止）。 二、变更如皋市人民法院（2018）苏0682民初7292号民事判决第二项为：上述债务向海安县九九服饰厂不能追偿的部分，由江苏九九重工机械集团有限公司、吉和林、解华、刘志芳向韩昕各分担六分之一。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14250元，公告费600元，合计14850元，由海安县九九服饰厂、江苏九九重工机械集团有限公司、吉和林、解华、刘志芳负担；二审案件受理费14250元，由解华负担2400元，由刘志芳负担11850元。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  沙 楠 审判员  陈燮峰 二〇一九年十二月二十八日 书记员  张 燕