山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10594号 上诉人（原审原告）：林晓，女，1969年7月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：任兵，山东万锦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林夕宝，男，1964年11月28日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王立杰，男，系青岛求实职业技术学院职工。 被上诉人（原审被告）：青岛求实职业技术学院，住所地青岛市城阳区丰海路51号。 法定代表人：林夕宝。 委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人林晓、上诉人林夕宝因与被上诉人青岛求实职业技术学院（以下简称求实学院）民间借贷纠纷一案，均不服青岛市市南区人民法院（2019)鲁0202民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林晓上诉请求：依法撤销一审判决，判令林夕宝在向上诉人支付借款本息17452935.6元的基础上，再向上诉人支付本息1090631.94元，改判被上诉人求实学院对上述所有借款本息承担连带还款责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定上诉人与被上诉人林夕宝2013年1月12日的借款本金为9206300元系认定事实错误；双方实际的借款本金应当为1000万元。该事实双方均认可，且在借条中也详细写明，一审判决书第三页第二段中就该借款的本金如何形成也已经详细查明并进行了确认。但在详细计算借款利息时，却按照9206300为本金计算了利息，为何以此数额计算利息，一审判决没有释明。二、一审判决认定被上诉人求实学院承担被上诉人林夕宝应承担的债务不能清偿部分二分之一的赔偿责任系适用法律不当。被上诉人林夕宝向上诉人的借款系用于被上诉人求实学院的日常经营，该借款已支付的部分利息也是由求实学院进行的，该借款实际上是林夕宝作为求实学院的法定代表人为求实学院的借款；求实学院的借款与还款行为均具有商业性，因此，求实学院不能认定为以公益为目的的民办学校。求实学院所提供的连带保证是其真实意思表示，应当承担连带还款责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，望依法支持上诉人的请求。 林夕宝答辩称：一、一审判决已经明确查明本金的构成，有79万元是利息，一审法院按照本金920余万元计算利息正确。二、求实学院属于以公益为目的的民办学校，不能承担担保责任，一审对此认定正确。 被上诉人求实学院答辩称：同意林夕宝的意见。 林夕宝上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判偿还本息14433567.54元或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条认定前期未付利息记入后期复利属适用法律错误。因该法条适用的前提是“借贷双方对前期借款本息结算后将利息记入后期借款本金并重新出具债权凭证”，而本案中双方虽有求实学院会计臧老师通过邮件（此行为对上诉人是否有效暂且不论）与被上诉人核对前期本息的过程，但作为借贷双方的上诉人与被上诉人却从未“重新出具债权凭证”，故一审法院适用该法律作为依据显然属于适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间从未书面约定对借款利率进行变更，同时双方对“实际还款之日”一直在协商，直至被上诉人2018年9月29日以邮件最后通知上诉人偿还全部本息之后的第10日止，此阶段应按年利率18%计算，之后才算逾期，逾期之后年利率最高为24%。一审中被上诉人认可双方从未书面对借款利率进行变更。双方在借条中明确约定借款期限至实际还款之日，实际还款之日由被上诉人提前10日以邮件方式通知上诉人，且可以协商（见借条内容）。借条中虽约定每月利息1.5%、每月将利息打入被上诉人账户，但实际履行中并未每月将利息打入被上诉人账户，而是不定期不定数额打入其个人账户，总共付款33笔共计10616432.46元双方无争议。对于这种支付方式双方在邮件往来中被上诉人从未提出异议，虽在邮件中有对还款数额的协商，但双方从未书面予以确认。对于最后还款期限，被上诉人也多次通知，但最后通知是被上诉人2018年9月29日的邮件，最后还款期限应为2018年9月29日之后的第10日即2018年10月10日，从借款之日至2018年10月10日期间的利息应按年利率18%计算，之后至被上诉人主张的2019年1月18日才算逾期，逾期之后年利率最高为24%。三、上诉人所借款项全部用于求实学院办学使用，无论应当偿还本息数额为多少，均应由求实学院予以偿还。综上，请求依法支持上诉人的上诉，降低应付借款本息数额，维护上诉人的合法权益。 林晓答辩称：一、一审判决认定“本案所涉借款的前期利息计入后期复利”，认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人所称该认定系适用法律错误的理由不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具借款凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。”。首先，2013年1月12日的金额1000万元中就有793700元系前期利息计入后期借款本金，而且在答辩人与被答辩人后续的计算本息的邮件中，双方对此事实再次进行确认并予以实际履行，这足以说明被答辩人按照此办法计算复利是认可并遵照执行的。其次，答辩人在一审诉讼请求第一项所主张的数额，没有超出年利率24%，一审判决的本息数额也未超出年利率24%。二、被答辩人所称双方从未书面约定对借款利率进行变更，同时双方对”实际还款日“一直在协商，直至2018年9月29日以邮件最后通知被答辩人偿还全部本息之后的第十日止，此阶段应按年利率18%计算的理由与事实不符，该理由不能成立。被答辩人自2015年3月17日开始，就没有按照借款合同的约定履行义务。因此，双方约定的实际还款日已经没有意义，也不存在协商的可能。关于利率的变更，双方通过电子邮件对账约定并实际履行，这一事实从双方2014年5月10日、10月31日、2015年1月16日、3月13日通过电子邮件发送对账单变更利率，以及被答辩人按照变更后利率支付利息的行为已经得以确认。三、被答辩人称借款全部用于求实学院使用，应当由求实学院偿还所有本息的理由，没有事实与法律依据。本案借款人系林夕宝，求实学院为被答辩人的借款提供了连带保证担保，此事实证据确实充分。如果被答辩人认为求实学院是借款人，应当独立承担还款责任的话，在一审中就应当提出。综上，被答辩人没有事实与法律依据，前部分主张前后矛盾，请求驳回其上诉请求。 林晓向一审法院起诉请求：1、判令林夕宝、求实学院偿还林晓借款本息20791200元（计算至2019年1月18日）；2、判令林夕宝、求实学院支付违约金2082300元；3、诉讼费用由其承担。事实和理由：2013年1月，林晓与林夕宝签订借款合同，约定林晓借给林夕宝1200万元，由求实学院提供连带保证担保。林晓给付林夕宝借款后，林夕宝多次违反借款合同约定，拖延支付约定利息，截至2018年6月28日，林夕宝已经拒绝向林晓支付利息以及偿还本金。 林夕宝在一审中辩称，林晓起诉所述内容与事实不符；其只应当偿还本金，不应当偿还利息；即使应当偿还利息，林晓诉求的利息数额也与事实不符且明显过高，应依法予以核实并降低。 求实学院在一审中辩称，其系担保人而非借款人；其系民办的、非盈利的、公益性的事业单位，其为林夕宝与林晓之间的借款进行担保违反相关法律规定，担保行为无效；林夕宝系其单位法定代表人，与林晓系表兄妹关系，林晓借款给林夕宝并通过其单位处取得高额利息的行为涉嫌关联交易，违反《中华人民共和国民办教育促进法》“不得取得办学收益”的规定。 一审法院认定事实：2013年1月12日，林夕宝向林晓出具借条一份，载明林夕宝从林晓处借得1000万元，月利率1.5%，借款期限自2013年1月12日至实际还款之日；利息每月10日打入林晓个人账户，逾期按违约处理，以利息双倍支付违约金；实际还款之日由林晓提前10日以邮件方式通知林夕宝，可以协商。该借条落款处载明林晓邮箱为ａｎｇ×××＠163.ｃｏｍ，林夕宝邮箱为ｑｓｃ×××＠126.ｃｏｍ。求实学院向林晓出具连带保证书，自愿为林夕宝的上述债务提供连带保证。 就该1000万元借款的形成，双方于庭审中确认，之前林夕宝向林晓借款700万元，至2013年1月12日利息为793700元，林晓另于2013年1月12日向林夕宝转账2206300元，双方确定借款本金为1000万元。 2013年4月12日，林夕宝再次向林晓出具借条一份，载明林夕宝从林晓处借得200万元，月利率1.5%，借款期限自2013年4月12日至实际还款之日；利息每月10日打入原告个人账户，逾期按违约处理，以利息双倍支付违约金；实际还款之日由林晓提前一个月以邮件方式通知林夕宝。该借条落款处载明林晓邮箱为ａｎｇ×××＠163.ｃｏｍ，林夕宝邮箱为ｑｓｃ×××＠126.ｃｏｍ。求实学院向林晓出具连带保证书，自愿为林夕宝的上述债务提供连带保证。 同日，林晓向林夕宝转账200万元。 2013年9月26日，林晓向上述借条中载明的ｑｓｃ×××＠126.ｃｏｍ邮箱发送电子邮件，内容为“你好，因本人投资需要，一个月以前已通过臧会计（借款实际经办人）通知林夕宝院长还款，现再次通知林夕宝院长本人请于今年10月10日前还款640万元，剩余款项自今年10月份起按年息20%计算，若640万元逾期不还，则全部欠款按违约处理，请尽快履行还款责任，见谅！若有异议，请在两天内回复。”。2014年4月10日，林晓向上述邮箱发送电子邮件，内容为“求实学院林夕宝院长：前期已多次通知还款，但对方屡次违约，已对我方造成了很大的损失，现正式通知林夕宝及求实学院，请按照借条的规定在今天将利息支付，其他款项在一个月后付清，否则将按照违约处理，见谅！”。2014年5月10日，臧秀琴通过上述邮箱向林晓发送电子邮件，内容为“林总：您好！对账明细发给您，方便时请核对一下，有问题咱及时联系。”，附件“林总对账”内容为“对账明细如下：一、当时咱对过2013年12月10日付您31.42万元后余1260万元，2014年1月8日付您1万元后余1280万元；二、2014年2月应付利息：1280*20%/12=213333.33，2月本息合计：12800000+213333.33=13013333.33；三、3月应付利息：13013333.33*20%/12=216888.89,3月本息合计：13013333.33+216888.89=13230222.22,3月支付20万元，余款为13030222.22；四、4月应付利息：13030222.22*20%/12=217170.37，本息合计：13030222.22+217170.37=13247392.59,4月10日支付30万元后余款：12947392.59；五、5月应付利息：12947392.59*20%/12=215789.87，本息共计：215789.87+12947392.59=13163182.46；余下1300万元应付金额为：163182.46，林总以上是明细，请您核对一下，有问题咱及时联系”。 另查明，就上述借款，林夕宝于2013年3月12日还款302250元，2013年4月8日还款15万元，2013年6月9日还款362700元，2013年9月10日还款148100元，2013年11月5日还款10万元，2013年12月10日还款314200元，2014年1月8日还款1万元，2014年3月11日还款20万元，2014年4月10日还款30万元，2014年5月13日还款163182.46元，2014年8月29日还款45万元，2014年11月5日还款10万元，2015年1月15日还款16000元，2015年2月17日还款5万元，2015年3月18日还款10万元，2015年4月14日还款10万元，2015年5月26日还款10万元，2015年9月23日还款50万元，2016年1月20日还款30万元，2016年5月11日还款45万元，2016年9月1日还款100万元，2016年9月2日还款100万元，2016年9月5日还款60万元，2016年11月21日还款10万元，2016年11月30日还款20万元，2017年1月4日还款20万元，2017年3月9日还款10万元，2017年5月25日还款10万元，2017年10月31日还款50万元，2017年12月15日还款100万元，2018年5月8日还款60万元，2018年6月28日还款100万元，共计10616432.46元。 再查明，求实学院系民办非企业单位，发证机关为青岛市民政局，业务范围为高等学历教育；其办学许可证载明不要求合理回报。求实学院章程第五条办学宗旨载明学院坚持社会主义办学方向……不以营利为目的；第二十六条载明出资人不要求取得合理回报；第二十八条载明学校存续期间，出资人不得抽逃资金或者挪用办学经费，办学的积累不得用于校外投资或担保，不得转让或分红。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、林夕宝尚欠林晓的借款本息数额；二、求实学院是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一、林夕宝尚欠林晓的借款本息数额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；……按前款规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。本案中，2013年1月12日金额为1000万元借条中有793700元系之前利息计入后期借款本金，双方对此均无异议，且无证据证明前期利率超过年利率24%，故该借条载明的1000万元可认定为后期借款本金，另有2013年4月12日的200万元借款，涉案借款本金共计1200万元。借条中已约定林晓与林夕宝的邮箱，故通过借条约定的邮箱发送的邮件内容应为林晓与林夕宝的意思表示，根据2014年5月10日从林夕宝ｑｓｃ×××＠126.ｃｏｍ邮箱发送给林晓的电子邮件对账单显示，双方已于2014年2月将利息变更为年利率20%，每月计息并将利息计入下一月本金，经结算至2014年5月林夕宝尚欠林晓借款本息13163182.46元。自2014年5月之后，以双方结算的金额，继续按年利率20%计算，且每月剩余未还利息计入下月本金继续计算，计算至2019年1月18日林夕宝应当支付的本息之和远远超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，对超出部分，一审法院不予支持。1000万元的最初借款本金为9206300元（700万元+2206300元），因林晓未提交证据证明700万元的最初借款时间，一审法院以林夕宝出具借条时间即2013年1月12日作为借款时间，该笔借款最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间（2013年1月12日至2019年1月18日）的利息之和为22506334.73元（9206300元+13300034.73元）；200万元借款最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间（2013年4月12日至2019年1月18日）的利息之和为4769333.33元（200万元+2769333.33元）。故上述两笔借款至2019年1月18日的本息之和及2013年1月12日林夕宝尚欠林晓的利息793700元，扣除林夕宝已还的10616432.46元，计17452935.6元（22506334.73元+4769333.33元+793700元-10616432.46元），即截至2019年1月18日林夕宝应偿还林晓的借款本息数额。 关于林晓要求林夕宝支付违约金2082300元的诉讼请求，因上述借款本息数额已按法律规定的上限计算，林晓要求林夕宝另行支付违约金的诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。 关于林夕宝提出其给付林晓款项系偿还借款本金的抗辩理由，因双方并未约定已还款项系偿还涉案借款本金，故林夕宝给付林晓款项应为先偿还利息，对林夕宝的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二、求实学院是否应承担连带清偿责任问题。求实学院系民办非企业单位，其办学许可证载明不要求合理回报，且求实学院章程第五条规定不以营利为目的，第二十六条规定出资人不要求取得合理回报，第二十八条规定办学的积累不得用于校外投资或担保，不得转让或分红，故根据求实学院办学许可证的记载及章程的规定，求实学院性质应为非营利性民办学校，具备社会公益性。《中华人民共和国担保法》第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”。该规定目的是因学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体直接为社会公众服务，如果作为保证人而最终履行保证责任，势必直接影响社会公共利益。民办非企业单位与事业单位的举办资金来源不同，但均有可能是以公益为目的的，故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《中华人民共和国担保法》第九条的法律适用。本案中，求实学院登记证书中记载业务主管单位为青岛市教育局，业务范围为高等学历教育。因此，求实学院面向社会招生，服务于全体社会成员的利益，是以公益为目的的民办非企业法人，认定其满足《中华人民共和国担保法》第九条主体资格的法律要件，符合该条规范的立法目的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条规定“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效”。故求实学院向原告出具的连带保证书无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，林晓应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人，求实学院亦应知其不能对外提供担保，双方均有过错，故关于求实学院应承担的法律责任，一审法院根据当事人的过错程度，酌定求实学院责任范围为林夕宝不能清偿部分的二分之一。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条之规定判决：一、林夕宝于判决生效后十日内偿还林晓借款本息17452935.6元；二、求实学院就上述第一项中林夕宝应承担的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任；三、驳回林晓的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156168元，由林晓负担29650元，林夕宝负担126518元（求实学院共同负担其中的63259元）；保全费5000元，由林夕宝、求实学院负担。 二审中，林夕宝提交2018年9月29日林晓发给林夕宝的电子邮件截屏打印件一张，证明：因2013年1月12日借条中约定，实际还款之日由林晓提前10日以邮件方式通知林夕宝，因此，2018年9月29日林晓向林夕宝发送邮件，10日后就是双方约定的还款日。在此之前，双方应当按照借条上约定的月息1.5%计算利息。林晓质证认为：林夕宝证明事项不能成立，只是其自行对借条内容的解释，并不是双方真实意思表示。且双方在履行借款时，也不是按照上述方式履行。求实学院对电子邮件真实性及证明事项均无异议。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、林夕宝主张借款利息以年利率18%计算是否成立；二、林晓主张按照借款本金1000万元起算计息是否应予支持；三、求实学院是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，本院认为，通过审理查明的事实，涉案借条中已明确载明林晓与林夕宝的电子邮箱，臧秀琴通过该约定的林夕宝邮箱向林晓发送的邮件内容应为林夕宝的意思表示，对林夕宝具有约束力。根据2014年5月10日从林夕宝ｑｓｃ×××＠126.ｃｏｍ邮箱发送给林晓的电子邮件对账单显示，双方已于2014年2月将利息变更为年利率20%，2014年5月变更为年利率24%，故林夕宝主张借款利息以年利率18%计算，与事实不符，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。本案中，林晓确认2013年1月12日签订借款协议时，将700万元借款的利息793700元作为1000万元借款的本金，而其后的利息按照年利率24%计算，明显不符合上述法律规定。故，林晓主张按照借款本金1000万元起算计息，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，根据求实学院办学许可证的记载及章程规定，求实学院性质属于非营利性民办学校，具备社会公益性。求实学院应知其不能对外提供保证担保，林晓亦应知以公益为目的的民办学校不能作为保证人，双方均存在过错，故一审判令求实学院承担赔偿责任的范围为林夕宝不能清偿部分的二分之一并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人林晓、上诉人林夕宝的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14616元，由上诉人林晓负担；二审案件受理费108401元，由上诉人林夕宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇一九年十二月二十四日 书记员  方高海