江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4545号上诉人（原审原告）：蔡英，女，1972年2月18日生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：吕汉超，盐城市盐都区龙冈法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：盐城市天宇物业服务有限公司，住所地江苏省盐城市双元路西园新村五元巷37幢502室。法定代表人：袁红，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛成鹏，该公司员工。上诉人蔡英因与被上诉人盐城市天宇物业服务有限公司（以下称天宇公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡英的上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初1212号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人的工作地点在国税局食堂，2018年被上诉人的签到簿上上班时间是本人所签。下班时间不定，经常工作到下午一点才回家，晚上还经常有加餐，每周工作时间远超24小时。被上诉人天宇公司辩称：上诉人的同事均可证明蔡英的工作时间是早上8：30上班，中午12：30前下班，每天工作时间不超过4小时，故不是全日制用工。请求驳回上诉，维持原判。上诉人蔡英向一审法院起诉请求：被告立即支付原告违法解除劳动合同的赔偿金18300元、未签订劳动合同的二倍工资20130元、2017年1月至2018年10月克扣工资3740元[2017年克扣的工资（1720元-1600元）×12个月；2018年克扣工资（1830元-1600元）×10个月]。一审法院经审理查明：2014年6月3日，原告蔡英至被告天宇公司上班。天宇公司安排蔡英在新都路9号国税局食堂做杂工。天宇公司按月发放工资。2014年6月至2018年10月，蔡英的工资发放情况：2014年6月1400元，2014年7月至2015年3月，1500元/月，2015年4月至2016年5月，1700元/月，2016年6月至2018年9月,1600元/月，2018年10月1090元。2018年10月19日，天宇公司口头辞退蔡英。2018年11月4日，蔡英向天宇公司作出解除劳动合同告知函，载明：“天宇公司，本人于2014年6月至公司工作，一直未签订劳动合同，2018年10月19日，你单位提出与我解除劳动关系。现因双方经济补偿等事宜未能达成一致，于2018年10月19日双方正式解除劳动关系。2018年11月13日，天宇公司针对函向蔡英作出回复，回复主要内容如下：“1、你属于非全日制用工。根据本公司设定要求，每个员工每天工作4小时：早上8：30到班，中午12：30下班，下班后，公司无偿提供员工工作餐。根据《劳动合同法》规定，公司不存在向你支付经济补偿金等问题。2、根据你进公司的报告及当时与公司口头订立的非全日制用工协议，你认可本公司薪酬待遇（包括社会保险）故不存在向你支付其它经济补偿。”2018年11月15日，天宇公司向蔡英作出解除用工证明，载明：“2014年6月。蔡英到天宇公司工作并与公司订立了非全日制用工口头协议。现因单位业务调整，根据《劳动合同法》第71条规定，公司决定于2018年10月19日与蔡英终止非全日制用工”。2018年12月，蔡英向盐城市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求天宇公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资、2017年1月至2018年10月克扣工资。2019年1月25日，该委作出仲裁裁决，裁决不予支持蔡英的仲裁请求。蔡英不服，遂诉至本院。本案在审理过程中，双方当事人对蔡英的工作性质为全日制用工还是非全日制用工的事实发生争议。蔡英陈述：2014年6月3日到天宇公司上班。工作地点在国税局食堂，工资约定1500元/月。每周正常工作5天，上午正常上班，下午根据情况上班，法定节假日正常休息。正常情况下做中饭，有特殊情况做晚饭，做晚餐的费用不在工资之内，一个季度支付一次。如果临时有事，需随叫随到。天宇公司要求正常上班时间是上午8点30分至中午12点30分，但我都是提前到国税局食堂上班，下班时间不是12点30分，国税局工作人员吃饭时间从12点开始，等国税局工作人员吃过饭，我们再吃饭，打扫卫生后下班超过12点30分。有时准备不充分，要重新做。如有会议接待，要做到2点钟。刚入职时，工作时间是从8点至下午2点。2014年有几个月，因为纪委查案，早、中、晚都要上班。2017年9月左右，我开始签到，天宇公司提交的2018年签到簿上名字和上班时间是我签字，下班时间不是我签字。签到簿有其他人代签的情况。我在离开公司前一年在百世快递工作一段时间，每天工作时间不长，天宇公司下午没有安排的情况到百世快递工作。蔡英提交了仲裁笔录，认为笔录中的证人证言证明蔡英下午上班，工作超时，属于全日制用工。天宇物业公司陈述：蔡英入职时口头告知是非全日制用工，每周上班5天，每天工作4个小时，从早上8点30至12点30分。蔡英早上在8点30分之前到班不能认定为加班，她早到单位，不是天宇公司要求。食堂工作人员为国税局工作人员做午饭。国税局工作人员正常就餐时间为11点30分，蔡英等人在12点左右吃饭，后开始打扫，12点30分结束。上、下班时间要签到，但蔡英有时不肯签到，存在其他人代签的情况。蔡英还在百世快递做小工。蔡英陈述的2014年纪委查案上班的情况，纪委查案就餐是国税局安排，费用由国税局支付，天宇公司没有直接支付。天宇公司为了证明上述事实，提交了2014年和2018年部分签到簿，2018年签到簿上，蔡英上班时间在8点10分至30分之间，下班时间时间显示在12点30分左右，也有其他工作人员下班时间未签到的情况。以上事实有原、被告当庭陈述、原告提交的蔡英劳务报酬结算表、仲裁笔录，被告提交的解除用工关系的函复印件、天宇公司回复及天宇公司与蔡英解除劳动用工关系的证明、天宇公司签到簿等证据予以证实，本院依法予以确认。本案的争议焦点：蔡英的工作性质为全日制用工还是非全日制用工。一审法院认为：（一）蔡英的工作性质。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，蔡英的工作地点在国税局食堂，原、被告均承认蔡英正常工作时间应为8点30分至12点30分。但在现实生活中，劳动者并不会每次都恰好在工作时间到达工作单位，故蔡英有可能提前到工作地点，但并不能因此认定到班时间就是工作时间。蔡英陈述下班没有签到，天宇公司陈述其他工作人员在蔡英没有签到的情况有代为签到的情况，虽是代签，但也可以反映天宇公司正常下班时间应在12点30分左右。从蔡英工作强度看，蔡英等人只为国税局工作人员做午餐，国税局工作人员下班时间正常情况应在12点，不排除提前就餐情况，工作人员就餐后，蔡英等人只要扫除卫生即可，蔡英就餐时间不能计算为工作时间，故蔡英的工作时间从8点30分至12点30分也符合常理。即便存在蔡英工作时间超过12点30分的情况，不太可能超过半个小时，且不是工作常态。综上考虑，根据蔡英每周工作时间(5天)，蔡英的每天正常工作时间及可能存在超过12点30分的情况，扣除蔡英的就餐时间，其一周连续工作时间不会超过24小时，故蔡英的工作性质为非全日制用工。关于蔡英主张国税局存在加餐，蔡英加班的意见，蔡英等为国税局做午饭是正常情况，其他因国税局工作需要安排蔡英准备的晚饭或早饭等情况，只是临时性的，费用也已另行结算，且蔡英除在天宇公司工作，还在快递公司工作，也可以反映蔡英工作并非全日制用工，对原告的该意见，本院不予采纳。关于蔡英主张天宇公司按月发放工资、未针对非全日制用工向相关行政部门备案问题，天宇公司按月发放的工资标准超过小时工资的标准，天宇公司的工资发放形式及未向行政部门备案并不能改变蔡英的用工性质，对该意见，本院亦不予采纳。（二）天宇物业公司是否克扣工资。蔡英与天宇物业公司之间形成非全日制用工劳动关系，天宇物业公司发放给蔡英工资超过法律规定小时工资标准，被告不存在克扣工资的情形，且原告主张的2017年1月至9月的工资已超过一年的仲裁时效，综上，原告要求支付克扣工资的请求，本院不予支持。（三）天宇物业公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。蔡英与天宇物业公司之间形成非全日制用工劳动关系，天宇物业公司可以不与蔡英订立书面劳动合同，且蔡英主张的二倍工资也已超过一年的仲裁时效，蔡英要求天宇公司支付未签订劳动合同的二倍工资的请求，本院不予支持。（四）天宇物业公司是否违法解除劳动合同。天宇物业公司2018年10月19日与蔡英解除劳动关系，蔡英主张的赔偿金未超过仲裁时效。蔡英与天宇物业公司之间为非全日制用工劳动关系，天宇物业公司可以口头解除劳动关系，蔡英要求支付赔偿金的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：驳回原告蔡英的诉讼请求。案件受理费10元，由原告蔡英负担，本院决定免收。本院二审查明事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。本案的争议焦点为：上诉人蔡英与被上诉人天宇公司之间是全日制用工还是非全日制用工。本院认为：上诉人蔡英与被上诉人天宇公司都认可要求的工作时间为工作日的每天上午8：30至中午12：30，从双方的约定来看，每天工作时间未超过4小时，每周工作五天，每周工作时间为20小时，该约定内容未违反《中华人民共和国劳动合同法》对于非全日制用工规定的要求。双方实际履行过程中，从被上诉人天宇公司提交的签到簿来看，上诉人蔡英的实际工作时间亦未超出约定。至于上诉人蔡英提出的有晚餐加班等延长工作时间的情况，一是非工作常态，只是临时工作；二是被上诉人天宇公司辩称，此系国税局要求并由国税局直接支付费用，上诉人蔡英未提交被上诉人天宇公司要求加班延长工作时间并支付劳动报酬的相关证据。因此，不能认定被上诉人天宇公司变更了双方约定的每天工作时长，也不能认定每周的工作时间已经超出24小时。故应当认定上诉人蔡英与被上诉人天宇公司之间是非全日制用工关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》对于非全日制用工的相关规定，双方可以订立口头协议；任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，被上诉人天宇公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，亦无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对于是否存在克扣工资的问题，上诉人蔡英并未提交相关证据予以证明，对其主张不予支持。综上所述，上诉人蔡英的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡英负担。本判决为终审判决。审判长  李卫民审判员  史宏春审判员  惠 玲二〇一九年十二月二十六日书记员  倪 玲