福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽07刑终337号 抗诉机关南平市延平区人民检察院。 原审被告人江信斌，男，1978年5月19日出生于南平市延平区，汉族，中专文化，无业，住南平市延平区。2018年2月5日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；2018年11月16日因赌博被行政拘留十四日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南平市看守所。 原审被告人林艳芳，女，1968年2月26日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。2018年11月16日因赌博被行政拘留十四日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2019年10月9日被取保候审。 辩护人廖秀榕，福建名仕律师事务所律师。 原审被告人翁丽珍，女，1963年10月30日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。2018年11月16日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年11月28日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，同年10月9日被取保候审。 原审被告人邓秋平，女，1968年10月5日出生于南平市延平区，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。2010年8月5日因赌博被行政罚款人民币四百五十元，并追缴违法所得人民币二万一千元；2011年12月31日因赌博被行政罚款人民币四百五十元。因本案于2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，2019年10月9日被取保候审。 原审被告人毛海定，男，1977年12月28日出生于南平市延平区，汉族，高中文化，无业，住南平市延平区。2013年8月26日、2018年11月16日因赌博分别被行政罚款人民币三百元;行政拘留十二日，并处罚款人民币三千元。因本案于2018年11月28日被取保候审。 南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定犯开设赌场罪一案，于2019年10月9日作出（2019）闽0702刑初266号刑事判决。宣判后，南平市延平区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案，南平市人民检察院指派检察员李佐汉出庭履行职务，原审被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定及林艳芳的辩护人廖秀榕等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年5月1日至同年7月12日，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平在南平市延平区共同开设赌场，股份由三人平分；2018年7月13日至同年11月15日，三被告人按7:1.5:1.5的合股方式共同开设赌场，以延平区菜园里66号顶楼房间为赌场操作点，利用中国体育彩票31选7、36选7的开奖结果，采用不同于中国体育彩票的中奖率和赌博规则，利用彩票站点和外围彩收彩人（以下简称下家）吸引赌客投注“体彩外围彩”进行赌博，并约定以投注金额15%返利给下家。林艳芳、翁丽珍、邓秋平分别提供微信昵称为“ａ”、“黑色郁金香”、“萍分秋色”的微信用于接收下家投注的体彩外围彩金额，林艳芳另提供微信昵称为“翠花”的微信用于接收下家投注的体彩外围彩号码。2018年8月1日至11月15日，被告人江信斌、毛海定以月工资人民币1500元受雇于赌场工作，负责登录林艳芳提供的微信昵称为“翠花”的账号打印出投注的码单，统计并记录赌客的每日投注金额、输赢情况，将制作好的临时记账单、结算表发送至微信工作群的“姐妹群”等。2018年5月1日至同年11月15日，林艳芳、翁丽珍、邓秋平共同开设的赌场赌资累计人民币931523元（下同），扣除返利后赌资累计791795元。其中2018年10月1日至同年11月15日的赌资累计560241元，扣除返利赌资为476205元，违法所得76290元。2018年10月，林艳芳分得28000元、翁丽珍、邓秋平分别分得6000元。被告人江信斌、毛海定各自领取工资3000元。 2018年11月15日，民警在南平市延平区现场查获被告人翁丽珍，并现场查扣记账笔记本。同年11月16日，民警在延平区菜园里66号现场查获被告人林艳芳、江信斌、毛海定，并现场查扣手机、电脑、临时记账单、结算表等。2018年12月13日，被告人邓秋平主动到公安机关投案。 案发后，被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平共计退出违法所得76290元；被告人毛海定退出违法所得3000元。 在一审审理过程中，南平市延平区人民法院依法对被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定进行审前调查，南平市延平区司法局对上述四被告人进行社会调查评估后认为四被告人均具备实施社区矫正相关条件。 上述事实，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定在开庭审理过程中无异议，并有证人林某、黄某1、吴某、刘某、俞某的证言及辨认笔录、证人黄某2、王某、叶某的证言、提取笔录及微信聊天记录、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押物品清单、结算数据统计表、中国体育彩票代销合同、被告人翁丽珍、林艳芳、邓秋平手机微信支付账单明细列表及光盘、现场指认笔录及指认照片、五被告人的辨认笔录、公安机关出具的情况说明、行政处罚决定书、到案经过、（2018）闽0702刑初29号刑事判决书、退赃凭证、违法、犯罪信息查询记录表、五被告人的户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定以营利为目的开设赌场，其中林艳芳、翁丽珍、邓秋平参与期间赌资累计人民币791795元，江信斌、毛海定参与期间赌资累计人民币476205元，其行为均已构成开设赌场罪。五被告人通过微信接受投注、打印码单及支付赌资，虽利用移动通讯终端传输赌博数据及赌资，但未建立赌博网站或为赌博网站担任代理并接受投注，属一般开设赌场犯罪。被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定共同开设赌场，系共同犯罪。被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人江信斌、毛海定在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人江信斌曾因故意犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邓秋平主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、毛海定归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均具有法定从轻处罚的情节；被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定案发后已退出全部违法所得，均具有酌定从轻处罚的情节。根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度并结合南平市延平区司法局的审前调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条的规定，作出判决：一、撤销（2018）闽0702刑初29号刑事判决对被告人江信斌犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元（已缴纳）的缓刑部分。二、被告人江信斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元；原犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；总和刑期有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币17000元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币17000元（已缴纳8000元）。三、被告人林艳芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。四、被告人翁丽珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币38000元。五、被告人邓秋平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币35000元。六、被告人毛海定犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币9000元；被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、毛海定因本案被公安机关行政罚款人民币3000元予以折抵。七、被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定已退出的违法所得予以没收，上缴国库；责令被告人江信斌退出尚未退出的违法所得人民币3000元，上缴国库；公安机关扣押的作案工具等予以没收。 抗诉机关认为：1.本案被告人的行为属于网上开设赌场，五被告人通过微信接受投注、报单和支付赌资，设定赌博规则，对赌客进行控制管理，在一段时间内持续组织“体彩外围彩”赌博活动，系建立了一个微信网络赌博平台接受投注，因此符合网上开设赌场的本质特征。最高人民法院公布的第20批指导性案例中利用建立微信群进行管理，通过微信红包接龙等方式赌博的案例，均定性为网上开设赌场。据此建立赌博网站不是网上开设赌场的唯一方式，只要利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，即可认定为网上开设赌场。2.根据相关司法解释，本案属于网上开设赌场且赌资数额累计达到30万以上，应认定五被告人开设赌场的行为“情节严重”。原审法院认定五被告人属一般开设赌场罪，未按照“情节严重”的情形进行定罪量刑，属适用法律错误，量刑畸轻。 南平市人民检察院支持抗诉的意见及出庭检察员的意见与上述抗诉理由相同。 原审被告人林艳芳及其辩护人辩称：1.检察机关提出只要利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，即可认定为网络开设赌场罪的意见，没有法律依据；2.检察机关认定本案系网络开设赌场且属“情节严重”没有事实和法律依据；3.检察机关举出的利用微信群红包接龙等方式赌博的案件与本案不同，不能作为认定本案系网络开设赌场的参考依据。4.林艳芳认罪认罚，悔罪态度良好，且已退出所有违法所得，可以从轻处罚。 原审被告人江信斌、翁丽珍、邓秋平、毛海定辩称：认罪认罚，其他辩解意见和林艳芳的辩护人所述一致。 经二审审理查明，原判认定原审被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，据此定案的证据均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人江信斌、林艳芳、翁丽珍、邓秋平、毛海定以营利为目的，利用“体彩外围彩”的形式开设赌场，接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪。系共同犯罪。原审被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人江信斌、毛海定在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 关于抗诉机关提出的本案应定性为网上开设赌场的意见，经查，原审被告人林艳芳、翁丽珍、邓秋平未建立赌博网站或为赌博网站担任代理并接受投注，三人事先通过面谈和电话联系等方式与下家约定赌博规则和返利比例，再用个人微信接收投注金额和投注号码，整个过程未利用微信平台组织赌博活动，也未对赌客进行控制管理，没有在网上组织赌客赌博的行为，其行为本质是利用微信传输数据，与法律规定的网上开设赌场的情形不符。最高人民法院公布的第20批指导案例是行为人利用建立微信群进行赌博，而本案林艳芳等人未建立微信群，与指导案例的犯罪模式不相同，故最高人民法院的指导案例不能作为本案定罪量刑的参考依据。根据罪刑法定原则，原判认定原审被告人林艳芳等人的行为属一般开设赌场犯罪并无不当。综上，该抗诉意见，不予采纳，原审被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见予以采纳。 关于抗诉机关提出原判未按照“情节严重”的情形对五原审被告人进行定罪量刑，属适用法律错误，量刑畸轻的意见，经查，原审被告人林艳芳等人的行为不属于网上开设赌场，其累积赌资虽达到30万元以上，现有法律未规定一般开设赌场赌资累积达30万元属于开设赌场情节严重的情形，故本案不能按照网上开设赌场的量刑标准认定“情节严重”。原判综合考虑五原审被告人的犯罪事实、情节和认罪悔罪态度，量刑并无不当。综上，该抗诉意见依据不足，不予采纳，原审被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶仲铭 审判员  黄建英 审判员  刘新勇 二〇一九年十二月二十日 法官助理叶婧 书记员王惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ......