四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3429号 上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区青华路39号。 法定代表人：柯军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李帅，四川昊通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张明超，男，汉族，1968年10月16日出生，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：胡小波，四川睿桥律师事务所律师。 原审被告：杨麒君，男，汉族，1977年12月26日出生，住四川省绵阳市高新区。 上诉人四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成煤炭公司）因与被上诉人张明超及原审被杨麒君建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中成煤炭公司上诉请求：1．请求依法撤销（2019）川0703民初1218号民事判决，改判驳回张明超对中成煤炭公司的诉讼请求，并判令由杨麒君向张明超承担付款责任；2．请求判令本案一审、二审诉讼费由杨麒君和张明超承担。事实与理由：一、一审判决由中成煤炭公司与杨麒君共同向张明超承担工程款的支付义务，系法律适用错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，应依法改判。根据一审已查明和认定的事实，中成煤炭公司与杨麒君之间违法分包关系，且约定由杨麒君以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包本案案涉项目，并自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务关系。中成煤炭公司并未委托杨麒君代为与张明超建立合同关系的意思表示。与张明超签订合同的主体是杨麒君个人，并非系以中成煤炭公司或项目部的名义与张明超签订的，因一审判决已认定本案案涉项目系中成煤炭公司违法分包给杨麒君的，故所谓的与张明超办理结算的人员亦均是杨麒君聘请的人员，而非中成煤炭公司的人员。现行法律法规及相关司法解释未规定在此情形下，中成煤炭公司需与杨麒君向张明超承担共同责任。因此，一审判决在既无法律规定，又无当事人约定的情况下，判决中成煤炭公司与杨麒君向张明超承担共同责任系法律适用错误。 同时，上诉人认为，杨麒君及其聘请的工作人员与被上诉人张明超所发生的交易，并不构成职务行为或表见代理，相应责任应由杨麒君个人承担，与上诉人中成公司无关。理由如下：1．杨麒君与上诉人并未建立劳动关系。根据上诉人与杨麒君签订的《内部承包协议》的内容，案涉项目由杨麒君独立经营、自负盈亏，无论任何情况下，杨麒君都应自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务（见《内部承包协议》第四条第7款），因此，杨麒君无权代表上诉人从事相关民事活动。虽然该《内部承包协议》系上诉人与杨麒君之间签订的协议，但可反映，上诉人并未授权杨麒君代表上诉人在被上诉人张明超建立建立合同关系的意思表示。从杨麒君与被上诉人张明超签订的协议等可以看出，杨麒君并未以上诉人中成公司或案涉项目的项目部与被上诉人张明超交易，而是以其个人名义与被上诉人张明超在交易。综上，杨麒君并非上诉人中成公司的企业职工，其与被上诉人张明超办理签订合同等事项亦非其职权范围内的事项，且不是以上诉人中成公司的名义实施的，因此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，杨麒君的行为不构成职务行为。2．杨麒君的行为亦不构成表见代理。根据表见代理的概念和立法规定，表见代理应同时具备以下构成要件：（1）以被代理人名义进行了代理行为；（2）相对人有理由相信无权代理人有权代理；（3）相对人主观上是善意的且无过失；（4）无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。如上所述，杨麒君与被上诉人张明超签订协议时系以其个人名义签订的，而非以被代理人中成公司的名义签订，且被上诉人张明超在明知中成公司与杨麒君签订的《内部承包协议》的具体内容的情况下，仍与杨麒君进行交易，且从未要求中成公司在协议上加盖印章（甚至从未要求加盖项目部印章），足以说明其主观上并非善意和无过失，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12、13、14条关于人民法院应当严格认定表见代理行为的规定，杨麒君的行为并不构成表见代理。3．本案中所涉及的范世福、何海兵等人均非上诉人中成公司的企业职工，与上诉人中成公司之间没有劳动合同关系、工资关系和社保关系，亦不受上诉人的管理。因案涉项目系上诉人中成公司以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包给杨麒君施工的，因此，相关项目管理班子系由杨麒君自行组建，前述人员系由杨麒君聘请，并受杨麒君管理。因此，前述人员的行为亦不构成职务行为。 综上所述，杨麒君及其聘请的工作人员在本案中的相关行为，不构成职务行为，也不构成表见代理，根据合同的相对性原则，杨麒君与被上诉人张明超之间的合同不能约束上诉人中成公司，故请求二审法院依法改判驳回被上诉人张明超对上诉人中成公司的诉讼请求，并判令由杨麒君向被上诉人张明超承担付款责任。 张明超辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。涉案工程并非上诉人所称的全部由杨麒君施工，至少从其陈述可以看出，中成公司是有相关的工作人员派驻的。一审提交的中成公司501项目部盖章确认的项目部管理人员名单，载明何海兵、范世福均是其工程管理人员，且中成公司对该名单的真实性合法性均未提出异议，因此被上诉人认为何海兵、范世福等中成公司的人员对本案工程进行结算，其结果对被上诉人产生法律效益。中成公司与本案相关的另案共计有四件，中成公司在陈述中在2017.2起，中成公司就接手了涉案工程。考虑到发包方还有20%的款项未支付给总承包人，我方认为上诉人在享受业主支付工程款的同时，又不承担相应的责任，是不合理的。 张明超向一审法院起诉请求：1．请求判令杨麒君、中成煤炭公司向张明超连带支付工程款415,981元，并承担该款自2014年1月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息；2．本案诉讼费、保全费用由杨麒君、中成煤炭公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月10日，绵阳市投资控股（集团）有限公司（以下简称绵投公司）作为发包人与承包人中成煤炭公司签订了《绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段施工合同》一份，约定中标价为7682.72万元（其中：甲供商品砼794.9322万元；专业工程：高低压配电25万元；变频给水设备24万元；弱电安装工程3万元；通风安装工程8万元），扣除甲供材料和专业分包工程后，暂定合同价为6827.7841万元。最终价款以审计确认的竣工结算为准。双方约定的进度款支付方式和时间为：承包人必须按照发包人的要求接受支付过程审核和竣工结算审核。在每个月的中期支付证书中，累计支付实际完成的工程量清单金额的75%（含税），剩余25%作为质量保修金和审核保留金；工程竣工验收合格后支付至实际完成额的80%（含税）；在结算审计完成后，累计支付到审计结算价款的95%（含税）。质量保证金为合同结算价的5%。本工程结算造价以审计部门审定为准。2015年9月30日，双方签订补充协议，将工程价款调整为74,271,966.43元。 2012年4月5日，中成煤炭公司（甲方）与杨麒君（乙方）签订《建设工程内部承包协议》一份，载明由乙方承建前述案涉工程，工程造价为7682.72万元，乙方采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包本项目，按经审核的工程竣工结算总造价的1.6%向甲方上缴工程管理费。一审庭审中，中成煤炭公司确认，杨麒君并非中成煤炭公司员工，二者仅在案涉工程上有合作关系。合同签订后，杨麒君组织人员对该工程进行了施工。后因项目出了问题，中成煤炭公司于2017年陆续介入工程管理。 另查明，2012年9月25日，张明超与杨麒君签订《补充协议》一份，载明绵阳“501”项目生活配套住房工程4#、5#、6#楼外墙保温工程外墙空调百叶四面及外墙线条按保温单价53元/㎡，由张明超负责所有外墙收边收口工作。2013年12月20日，该工程质安员范世福在张明超申请的工程量及价款单据上签字，项目经理何海兵签字“属实，请财务核对借支”。清单载明原告负责的工程总价款为1,375,981.44元，已付65万元，本次付款725,981.44元。张明超出示了加盖被告中成煤炭公司印章的《绵阳市501项目员工生活配套住房工程4#、5#、6#楼项目管理人员分工名单》，其上载明何海兵为该项目执行经理，具体负责资料、个各项报表、总体安排指挥；范世福为安全员兼临时用工管理。 一审庭审中，张明超陈述经多次催收，中成煤炭公司、杨麒君于2014年、2015年、2017年春节向张明超支付部分费用，仍欠工程款415,981元。中成煤炭公司陈述未将所有款项支付给杨麒君，其按照约定向杨麒君累计支付比例80.1%，因过年时闹事，为了稳定超额支付了款项，未与杨麒君结算，该项目至今未完成竣工验收，中成煤炭公司不欠杨麒君工程款。 一审庭审当日，杨麒君发短信陈述其因个人原因未按时出庭，于下周三之内（即2019年9月4日前）提交张明超的付款依据，但杨麒君未提交。 一审法院认为，中成煤炭公司与杨麒君签订的《内部承包协议》，约定由杨麒君采用包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包绵阳科技城城南塘汛小区公租房项目二标段工程，且杨麒君并非中成煤炭公司的员工。因此，应当认定中成煤炭公司与杨麒君之间是违法分包关系。杨麒君与张明超签订协议约定，绵阳“501”项目生活配套住房工程4#、5#、6#楼外保温工程外墙空调百叶四面及外墙线条按保温单价53元/㎡，由张明超负责所有外墙收边收口工作。张明超对协议范围内的工程进行了施工，中成煤炭公司、杨麒君对工程项目未进行结算，应当由中成煤炭公司、杨麒君共同向其承担工程款的支付义务。 关于工程量及欠付工程款。从2013年12月20日，该工程质安员范世福在张明超申请的工程量及价款单据上签字，项目经理何海兵签字“属实，请财务核对借支”来看，中成煤炭公司、杨麒君对工程量及工程总价款无异议。本案中杨麒君未到庭应诉也未提交书面答辩意见，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己的诉讼请所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故杨麒君应承担不利后果。根据张明超陈述中成煤炭公司、杨麒君在2014、2015、2017年间支付部分款项，张明超主张中成煤炭公司、杨麒君尚欠工程款金额为415,981元，一审法院予以确认。 关于诉讼时效，根据各方当事人的陈述可以看出，张明超对欠付的工程款一直在向中成煤炭公司、杨麒君主张，中成煤炭公司对诉讼时效的抗辩理由不成立。 一审法院遂判决：杨麒君、中成煤炭公司于一审判决生效后五日内向张明超支付下欠工程款415,981元，并承担此款按中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算的资金利息（从2014年1月1日起至款付清之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,210元，减半收取4,605元，由杨麒君、中成煤炭公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审中张明超陈述《绵阳市501项目员工生活配套住房工程4#、5#、6#楼项目管理人员分工名单》系被张贴在项目部，且加盖中成煤炭公司501项目部印章。杨麒君在二审中陈述该分工名单中的胡建军、田时强为中成煤炭公司的派驻人员，中成煤炭公司对此予以认可。对于何海兵、范世福的身份，杨麒君陈述是二人是涉案项目部人员，劳动报酬由涉案项目部发放。 中成煤炭公司在二审中提交一份《班组告知书》，该告知书中载明：“本项目所有的班组结算由集团公司最终审定后方为有效，集团未授权项目内部承包人及项目部其他人员办理结算确认手续”，张明超在被告知人处签字、捺印，签字时间为2017年11月21日。对此，张明超陈述：“这个告知书与2013年已完成结算的事实是相互矛盾的。2017年底班组要工钱的时候，中成煤炭公司在付钱的时候附带的文件，中成煤炭公司也未履行任何的告知提示义务。” 杨麒君在二审中陈述涉案项目部开设有银行账号，且系共管账户，甲方支付的工程款均会转到该共管账户上。对于已支付给张明超的部分工程款，杨麒君陈述是由共管账户支付的。 另杨麒君在二审中陈述其曾用名为杨炯。 经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：中成煤炭公司是否应为责任主体。 本案中，杨麒君与张明超双方约定由张明超进行涉案工程外墙保温项目的施工，双方当事人未提供分包合同。2012年9月25日的《补充协议》中，杨麒君与张明超均以个人身份签订合同。在没有分包主合同的情况下，根据合同相对性的原则，杨麒君应对张明超主张的工程款承担支付责任。 关于何海兵、范世福的身份。《绵阳市501项目员工生活配套住房工程4#、5#、6#楼项目管理人员分工名单》注明何海兵为项目执行经理，负责资料、各项报表、总体安排、指挥、协调；范世福为安全员，兼临时用工管理。该名单系张贴在项目部且加盖中成煤炭公司501项目部印章，二人的身份被涉案项目部所确认，且对外具有公示效力，张明超有理由相信何海兵、范世福系501工程项目部工作人员，能够代表项目部履行相应的职务行为；至于何海兵、范世福是否真是中成煤炭公司派驻项目部的工作人员，张明超没有义务和能力进行审查。在2013年4月20日的《工程量清单》中范世福签字：“以上情况属实”，何海兵签字：“……本次结算按80,000元计算……”。该单项的工程量以及总价体现在2013年12月20日外墙保温项目的付款申请表上，范世福签字，何海兵签署意见：“属实，请财务核对借支”。从前述证据来看，何海兵、范世福系涉案项目部的结算人员，二人代表涉案项目部进行工程量的确认。虽然2017年11月21日张明超签字捺印的《班组告知书》载明“本项目所有的班组结算由集团公司最终审定后方为有效，集团未授权项目部内部承包人及项目部其他人员办理结算签认手续”；但本案的工程款结算时间是2013年12月，因此不能根据《班组告知书》即认定2013年12月20日的付款申请表上的结算属无效，亦不能据此认定张明超存在恶意。 《建设工程内部承包协议》约定：“（杨麒君）严格按照国家现行规定组建项目管理机构……”，中成煤炭公司虽主张：“相关项目管理班子系由杨麒君自行组建，前述人员系由杨麒君聘请，并受杨麒君管理，前述人员的行为亦不构成职务行为”，但该项目部对外是以中成煤炭公司的名义组建并且实际负责涉案项目的施工与管理，至于该项目具体由谁组建，属于中成煤炭公司内部管理范畴，不能对抗外部合同相对人。由于项目部仅是施工单位为项目的施工而成立的临时性管理部门，其未经过工商部门的登记，该项目部本身不具备对外承担责任的主体资格，因此该项目部的涉案行为应由涉案项目的施工单位中成煤炭公司承担。何海兵、范世福在2013年12月20日的付款申请表上签字的行为应视为中成煤炭公司对涉案项目的工程量与价款的确认，以及同意支付工程款，属债的加入。杨麒君在二审中亦认可已支付的部分工程款是由共管账户所支出，从实际行为来看，中成煤炭公司也具有与杨麒君共同还款的意思表示。即中成煤炭公司亦应对本案的尚欠工程款承担支付责任。 综上所述，中成煤炭公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,210元，由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  龚泾羽