江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3858号上诉人（原审被告）：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴经济技术开发区骏马路75号，统一社会信用代码9132028225032389XH。法定代表人：马盘余，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭振山，江苏博事达（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏弘中商贸有限公司，住所地淮安经济技术开发区韩侯大道9号6幢翔天物流城D9号，统一社会信用代码91320891MA1MTM6Y3X。法定代表人：戚翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：张青松、张瑞，江苏泰耀律师事务所律师。原审被告：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司，住所地淮安市工业园区管委会208室，统一社会信用代码91320891MA1MK7UX88。负责人：裴文卫，该公司经理。上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人江苏弘中商贸有限公司（以下简称弘中公司）、原审被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司（以下简称鸿宇淮安分公司）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定垫资期限错误。涉案《钢材购销合同》第七条约定“乙方（弘中公司）垫资采购钢材总量15%，垫资时间为四个月，到期甲方一次性付清钢材款”。鸿宇公司认为应当从垫资钢材数量达到约定的钢材总量的15%时开始起算四个月的垫资期限。2、一审法院认定上诉人违约，事实认定错误。涉案合同约定弘中公司以垫资方式提供总钢材量15%，即1200吨，弘中公司没有按照约定履行该义务，没有继续提供钢材，导致合同没能继续履行，被上诉人违约。3、一审法院认定违约金过高，违反法律规定。一审法院认定的违约金相对于总垫资款（即已经发生的总货款）计算年利率为36.37%，远高于银行利率和法律保护最高利率。被上诉人弘中公司辩称：一审法院认定事实清楚，合同第七条约定垫资15%是指15%外部分钢材需要现金支付，对于垫资时间明确约定合同签订之日起生效，垫资时间为四个月，到期后上诉人应一次性支付钢材款。本案是买卖合同纠纷，双方约定的违约金是双方真实意思表示，被上诉人认为该约定的违约金与被上诉人损失相当，不应予以调整。上诉人在一审中未就违约金提起抗辩，视为放弃该权利主张。请求二审驳回上诉，维持原判。鸿宇淮安分公司未发表意见。原告弘中公司向一审法院起诉请求：1、两被告鸿宇公司、鸿宇淮安分公司支付货款953347元，并承担违约金288057.6元（暂从2018年3月1日暂计至2018年12月31日，另自2019年1月1日以每日922.11元计取付违约金至实际支付货款之日止）；2、两被告支付律师费4万元；3、两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告鸿宇淮安分公司负责人原为袁海江，后变更为裴文卫。2017年10月31日，原告弘中公司（乙方）与被告鸿宇淮安分公司（甲方）签订一份《钢材购销合同》，约定：“第一条：钢材供货地址、数量、收货人：甲方因承建康源名都三期项目特向乙方购买钢材大约8000吨，具体数量、规格、价格以甲方签收确认的乙方送货单为准。甲方根据工程进度提前3天，以传真、短信、微信方式向乙方送达采购计划，乙方收到甲方的传真、短信、微信双方确认一致后3个工作日内将钢材送到甲方工地，甲方授权解方东负责收货并代表甲方签收乙方的送货单，甲方对解方东的签字视为甲方收货且对乙方所供钢材的数量及货款金额的确认并负有法律责任。第二条：质量要求、责任期限：乙方所供钢材的质量标准按国家标准执行，随货附质保书及钢材应有原厂标牌，甲方收货后应先检测使用，如未经检测先使用则视为甲方认同该批钢材的质量全部合格（注：乙方只对所供钢材的物理检测合格负责），甲方收货后应在3日内检测，3日后乙方视为完全合格…第六条：价格和计算方式：按南京西本网当日价格每吨上浮200元执行（盘螺6个的另外加400元每吨，螺纹钢12米加20元每吨，28.32两种规格需要定做价格按市场价格执行），以送货单确定的单价和总金额为计算依据（税费由甲方承担）；第七条：结算方式及期限：乙方货到甲方指定地点，乙方垫资采购钢材总量的15%，垫资结束甲方需现金采购，合同签字日起生效，垫资时间为四个月，到期甲方一次性付清钢材款，不得拖欠，如有违约按每天每吨5元支付违约金，直到货款付清为止；第八条：违约责任：在乙方没有违约，甲方没有在合同约定的时间内按时足额支付乙方的所有钢材款的情况下，甲方不得从其他渠道采购钢材，否则视为甲方违约，如甲方违约按剩余未发钢材的吨位以150元每吨补偿给乙方，如遇到特殊情况甲方不能付款，甲、乙双方友好协商付款时间，如甲方仍不能按协商期限付款，乙方有权停止供货。如遇本合同产生纠纷，所发生的律师费、诉讼费、交通费、住宿费，均由违约方承担。”时任被告鸿宇淮安分公司负责人的袁海江在该购销合同中签名，并加盖了“江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司合同专用章”字样的印章。2017年11月6日至2017年12月22日期间，原告弘中公司陆续向购销合同约定的康源名都工地供应钢材;共形成六张供货单，具体情况为：1、2017年11月6日供货单，货物重量33.667吨、金额149630元（包含：三级螺纹钢3.996吨、单价4530元、金额18101.8元，抗震纹螺3.996吨、单价4580元、金额18301.68元，三级纹螺25.675吨、单价4410元、金额113226.75元）；2、2017年11月7日供货单，货物重量32.177吨、金额152767元（包含：三级盘螺16.457吨、单价4920元、金额80968.44元，三级抗震纹螺11.76吨、单价4590元、金额53978.4元，三级抗震纹螺3.96吨、单价4500元、金额17820元）；3、2017年11月7日供货单，货物重量32.066吨、金额151067元（包含：三级盘螺16.346吨、单价4890元、金额79936.83元，三级螺纹钢11.76吨、单价4550元、金额53508元，三级纹螺钢3.96吨、单价4450元、金额17622元）；4、2017年12月19日供货单，货物重量31.914吨、金额169211元（包含：三级螺纹25.974吨、单价5330元、金额138441.42元，三级螺纹5.94吨、单价5180元、金额30769.2元）；5、2017年12月19日供货单，货物重量65.467吨、金额348379元（包含：三级盘螺33.52吨、单价5420元、金额181678.4元，三级抗震螺纹15.928吨、单价5250元、金额83622元，三级抗震螺纹2.012吨、单价5230元、金额10522.76元，三级螺纹14.007吨、单价5180元、金额72556.26元）；6、2017年12月22日供货单，货物重量34.558吨、金额182293元（包含：高线2.044吨、单价5230元、金额10690.12元，三级抗震盘螺30.534吨、单价5290元、金额161524.86元，三级抗震螺纹1.98吨、单价5090元、金额10078.2元）。上述货物总重量为229.849吨、货款总金额为1153347元。被告鸿宇淮安分公司委派的解方东在原告弘中公司的送货单中签名。2018年3月30日，被告鸿宇淮安分公司付款20万元，余款未付。2018年4月11日，弘中公司因本案所涉纠纷将鸿宇淮安分公司、鸿宇公司诉至法院，主张其支付货款及违约金。鸿宇公司在该案中主张未与弘中公司产生买卖关系，且购销合同中的印章系伪造的，据此主张袁海江涉嫌合同诈骗罪；一审法院于2018年9月18日作出（2018）苏0812民初4150号之二民事裁定书，驳回弘中公司的起诉，并将该案移送淮安市公安局清江浦分局（以下简称清江浦分局）处理。2018年12月27日，清江浦分局向法院复函，载明：“你院于2018年9月18日移送我局的江苏弘中商贸有限公司告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司及其负责人袁海江合同诈骗一事的线索。我局经侦查，未发现江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司及其负责人袁海江有合同诈骗的犯罪行为。”鸿宇公司又到宜兴市公安局报案；2019年3月6日，宜兴市公安局对袁海江涉嫌伪造变造公文证件印章一案予以刑事立案。另查，为进行本案诉讼，原告弘中公司支出律师费4万元。一审庭审中，原告弘中公司陈述诉状中违约金的具体计算方式：2018年3月1日-3月30日，总吨数229.849吨×30日×5元（每天每吨5元的违约金）=34477.35元；2018年3月31日-4月7日，总吨数229.849吨-第一次供货的33.667吨-11.76吨（第二次供货的部分吨数）=184.422吨（总欠的吨数），184.422吨×5元×8日=7376.88元；两段违约金合计41854.23元；2018年4月8日开始，以184.422吨×5元=922.11元（每天），以此标准计算至实际给付之日。本案有争议的主要事实与证据如下：关于垫资，原告弘中公司陈述：签订合同的时候，双方预测签订合同后四个月内鸿宇淮安分公司大约需要采购15%的钢材。合同第七条约定，垫资时间四个月，从合同签字之日即2017年10月31日起至2018年2月28日；四个月内的采购计划由我方垫资。垫资结束到期甲方一次性支付钢材款；故2018年3月30日鸿宇淮安分公司付款20万元已经是付款延期。在（2018）苏0812民初4150号案件审理中，袁海江到庭陈述：原告提供的送货单中的钢材都收到了，对送货单中的货款金额的计算方式无异议，该钢材都用于淮安市涟水县炎黄大学对面的康源名都项目。原告已经发送的钢材是根据我方的要求发货的；到了2018年3月13日，我方通过微信和原告方戚翔聊天，要求再次供货，但原告方拒绝了，称我方工地开工太慢，要求我方付款20万元再继续履行合同，我方于2018年3月30日付款20万元；之后我方要求原告继续供货，但其没有继续供货。签订合同时，双方当时约定好原告垫资钢材总量的15%，即8000吨的15%，计为1200吨；在达到1200吨后再计算四个月，我方必须付款；在垫资过程中钢材超出1200吨后，来货每一吨都由我方付款。按项目经理推算，我方的工程所需要的钢材量，在合同签订后四个月内最多500吨；如果需要达到15%，还需要两个半月左右的时间。原告给我垫资四个月，是在供货达到1200吨后的四个月，这是行业惯例。本案审理过程中，法院依原告弘中公司申请，依法对两被告名下价值140万元的财产进行了保全。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案诉争购销合同当事人的确定；2、两被告是否应当支付货款及违约金、律师费。（一）本案诉争购销合同当事人的确定。诉争购销合同是由时任被告鸿宇淮安分公司的负责人袁海江参与签订，并加盖了“江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司合同专用章”字样的印章；上述行为足以表明诉争购销合同的买方即为被告鸿宇淮安分公司。被告鸿宇公司主张该印章为袁海江私刻，但原告弘中公司在签订合同时，难以分辨袁海江所使用印章的真伪，其有理由相信系被告鸿宇淮安分公司实施了签约行为。由此，被告鸿宇淮安分公司应认定为诉争购销合同当事人；被告鸿宇公司的该辩解，法院不予采信。因被告鸿宇淮安分公司系被告鸿宇公司的分公司，依法不能独立承担法律责任，故被告鸿宇公司应当对诉争购销合同的履行承担民事责任。（二）两被告是否应当支付货款及违约金、律师费。诉争购销合同约定原告弘中公司垫资采购钢材总量的15%，同时又约定原告弘中公司垫资时间为四个月；对于该条款，应理解为原告弘中公司符合上述两个垫资条件之一即为依约履行合同义务。袁海江辩称，原告弘中公司的垫资期限为供货达到1200吨后再计算四个月；该辩解与购销合同的约定不符，法院不予采信。按诉争购销合同约定，自合同签订之日即2017年10月31日开始计算四个月，即至2018年3月1日垫资期满后，被告鸿宇淮安分公司应当支付2017年11月6日至2017年12月22日期间的货款1153347元。被告鸿宇公司于2018年3月30日付款20万元、且余款未付，已构成违约。现原告弘中公司主张两被告支付剩余货款953347元，于法有据，应予以支持。购销合同中约定，被告鸿宇淮安分公司逾期付款，则应当按每天每吨5元的标准支付违约金；法院认为，两被告应依该约定标准支付违约金。2018年3月1日至2018年3月29日期间，违约金计为229.849吨×5元×29日=33328元；2018年3月30日，被告鸿宇淮安分公司支付货款20万元，此时计算违约金基数的货物重量应做相应抵减；法院认为，应按供货时间先后顺序抵减相应的货物，2017年11月6日供货33.667吨、金额149630元应先行抵减；2017年11月7日有多种型号的货物供应，宜按货物单价从低至高的顺序抵减；由此计算出截止当日未付款货物的重量为229.849吨-33.667吨-3.96吨-3.96吨-（20万元-149630元-17622元-17820元）4550元=184.982吨；2018年3月30日当天应计违约金为184.982吨×5元=925元；由此计算出截止2018年3月30日的违约金为33328元+925元=34253元；2018年3月31日开始，原告弘中公司主张尚未付款货物的重量为184.422吨、并按每天922.11元的标准计算违约金，未超过合同约定标准，法院予以支持。两被告若继续支付货款，则仍应按供货时间先后顺序、供货单价从低至高顺序依次冲减计算违约金基数的货物重量。购销合同中约定违约方应承担律师费；现原告弘中公司主张两被告支付律师费4万元，未超出法定标准，应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告江苏弘中商贸有限公司货款953347元、律师费4万元，合计993347元；二、被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内一次性支付原告江苏弘中商贸有限公司截止2018年3月30日的违约金34253元，并自2018年3月31日开始按每日922.11元的标准继续支付逾期付款违约金直至全部货款清偿为止；三、驳回原告江苏弘中商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16333元，保全费5000元，合计21333元，由被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担。二审中，本院组织当事人进行了举证和质证，对于被上诉人提交的弘中公司分别与绿艺园林建设有限公司、江苏华阳建设有限公司、案外人楚某某签订的钢材购销合同，本院审查认为，上述三份合同与本案不具有关联性，本院不予采信。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，涉案《钢材购销合同》第七条约定了钢材的结算方式和期限，即“乙方（弘中公司）垫资采购钢材总量的15%，垫资结束后甲方（鸿宇淮安分公司）需现金采购，合同签字日起生效，垫资时间为四个月，到期甲方一次性付清钢材款，不得拖欠”。上诉人认为该条中的“垫资”是指从垫资钢材数量达到约定的钢材总量的15%时，开始计算四个月的垫资期限。然而，钢材的结算方式、结算期限客观上是与钢材的供应紧密相连的，故应结合《钢材购销合同》第一条关于钢材供应的约定，即“甲方因承建康源名都三期项目特向乙方购买钢材大约8000吨。甲方根据工程进度提前3天，以传真、短信、微信方式向乙方送达采购计划，乙方收到甲方的传真、短信、微信双方确认一致后再3个工作日内将钢材送到甲方工地”，该第一条证明供货是根据甲方的要求安排，甲方在发货的时间、数量上具有主动权。如按上诉人主张的从垫资钢材数量达到约定的钢材总量的15%时，开始计算四个月的垫资期限，则存在作为甲方的上诉人所要求的供货量始终未达总量8000吨的15%，则不能起算垫资期限，上诉人亦可无限期拖延支付已供钢材款的情形，故上诉人该主张明显不符合常理，也有违市场交易的公平原则。综上，一审法院认为应理解为符合弘中公司垫资采购钢材总量的15%，或弘中公司垫资时间达四个月，这两个垫资条件之一即为依约履行合同义务并无不当，上诉人所提一审判决认定垫资期限错误，以及被上诉人垫资采购钢材量没有达采购钢材总量的15%构成违约的上诉理由均不能成立，本院不予采信。关于上诉人所提的违约金过高问题。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”。为避免诉累，法院在一、二审期间均可向当事人释明关于违约金的调整申请，并对违约金予以调整。虽上诉人在一审期间未提出违约金调整的申请，但一审法院也未释明，且上诉人在上诉请求和理由提出这种意思表示，故本院在二审中仍可以作出适当调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，涉案《钢材购销合同》约定：“如有违约按每天每吨5元支付违约金，直到货款付清为止”，涉案钢材每吨单价在4410元-5420元间，应认定为过分高于造成的损失，上诉人所提的一审判决认定违约金过高的上诉理由成立，依法应适当调整。本院综合考虑涉案合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则，将违约金的计算方法调整为：2018年3月1日至2018年3月30日期间，以1153347元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算；2018年3月31日至2019年8月19日期间，以953347元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算；2019年8月20日后至实际付款日止，以953347元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但认定违约金数额有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初150号民事判决第一、三项及案件受理费部分；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初150号民事判决第二项；三、被上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内一次性支付违约金（违约金计算方式为：2018年3月1日至2018年3月30日期间，以1153347元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算；2018年3月31日至2019年8月19日期间，以953347元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的4倍计算；2019年8月20日至实际付款日止，以953347元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16333元，上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司、原审被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司负担15000元，被上诉人江苏弘中商贸有限公司负担1333元。本判决为终审判决审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  马玉宝二〇一九年十二月二十七日法官助理  朱 强书 记 员  陶晓航