辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申5866号再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：金和混凝土（大连）有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区炮台镇老爷庙村。法定代表人：王盛家，该公司总经理。委托诉讼代理人：王硕，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娜，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人)：大连仕豪房地产开发有限公司，住所地辽宁省普兰店区太平街道办事处太平沟街328号7层1号。法定代表人：孙娇玥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李鹏，辽宁骁鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任卉阳，辽宁骁鹏律师事务所律师。被申请人（原审第三人)：大连嘉浩建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省大连庄河市黑岛镇南头村189号（政府文化综合楼108室）。法定代表人：范锁勤，该公司经理。再审申请人金和混凝土（大连）有限公司（以下简称金和公司）因与被申请人大连仕豪房地产开发有限公司（以下简称仕豪公司）、大连嘉浩建筑安装工程有限公司（以下简称嘉浩公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2019)辽02民终5055号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金和公司申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决；本案一、二审诉讼费用均由仕豪公司和嘉浩公司承担。（一）二审法院认定仕豪公司对案涉混凝土款项承担代为履行义务系认定事实和适用法律错误。1.仕豪公司向金和公司付款的行为应该是承担直接付款责任的真实意思。2.仕豪公司在嘉浩公司出具的承诺函上盖章后应承担的是债务人义务，而不是代为履行义务。（二）仕豪公司未按照承诺函约定预留工程款，擅自与嘉浩公司进行以房抵债，系违约行为，应继续在欠付金和公司货款范围内履行付款义务。仕豪公司作为开发商在承诺函上盖章，是愿意以应付给嘉浩公司的工程款向金和公司提供担保的意思表示，其对案涉混凝土欠款负有连带给付的担保责任，因此，仕豪公司负有先行向金和公司支付货款，再与嘉浩公司进行工程款结算的义务。根据金和公司近期查询到的辽宁省高级人民法院下发的(2017)辽民终740号民事判决书认定的事实，仕豪公司与嘉浩公司在出具承诺函后，自2014年12月29日起，就开始用以物抵债的方式向嘉浩公司进行付款，并在2016年1月20日签署了结算协议，且仕豪公司已不欠付嘉浩公司工程款项，即仕豪公司没有为金和公司预留工程款。证明仕豪公司作为担保人未经金和公司同意，将嘉浩公司已经要求其预留并告知金和公司预留的工程款擅自支付给嘉浩公司，系严重的违约行为和欺诈行为。如果没有仕豪公司在承诺函上加盖公章，金和公司不会继续向仕豪公司开发的新华国际项目一期工程供应混凝土，故仕豪公司作为开发商、确定金和公司为混凝土供应商的责任方、支付案涉混凝土货款的付款方、承诺预留嘉浩公司工程款的担保方，应在案涉混凝土欠款范围内承担还款责任。金和公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。仕豪公司提交意见称，（一）金和公司的主张不符合民事诉讼法第二百条第一项、第二项及第六项的情形，请法院依法对其再审申请不予审查。1.金和公司主张二审判决认定事实错误，适用法律错误，没有事实和法律依据。2.金和公司以（2017）辽民终740号民事判决作为所谓的“新证据”，没有依据。（2017）辽民终740号民事判决并非新证据。该份判决对承诺书的性质及产生的法律效果均未构成任何影响，原判决依据合同法六十五条规定认定承诺书的性质是正确的。该判决认定的事实部分未体现出与本案争议的承诺书有关联，更不能证明仕豪公司对金和公司有任何付款的约定及构成违约。该份判决认定事实部分恰恰证明仕豪公司与嘉浩公司存在施工合同关系，仕豪公司是按施工合同的约定支付的进度款（进度款的支付方式包括抵付房源），在嘉浩公司无力履行合同的情况下，仕豪公司与其解除合同并及时对工程款进行结算，根据该判决认定事实部分的结算协议来看，嘉浩公司已无剩余工程款，在此情况下，即使嘉浩公司同意，仕豪公司也是不会考虑向金和公司付款的。（二）仕豪公司作为承诺书的见证方，对承诺书的见证不能使仕豪公司成为买卖合同法律关系的债务人或担保人；仕豪公司虽曾向金和公司付款，但与承诺书没有关系，也不能推定承诺书对仕豪公司设定了付款义务。1.仕豪公司在承诺书中盖章只是作为混凝土买卖合同双方之外的中立的第三方对承诺书内容的见证，并不加入到买卖合同法律关系中，也非金和公司主张的系对嘉浩公司支付混凝土货款的担保。2.仕豪公司虽有曾直接向金和公司付款的行为，但与承诺书无关；该行为只是单纯的一个财务处理行为（事实行为），付款当时无任何承担付款义务的意思表示（非表意行为），不能推定承诺书对仕豪公司设定了付款义务。（三）就《承诺书》而言，仕豪公司只是嘉浩公司对金和公司做出承诺的中立的见证方；仕豪公司向金和公司支付款项的本质是向嘉浩公司支付的工程款，该付款行为是合同法第六十五条规定的第三人代为履行。1.见证并非民事法律行为，仕豪公司作为见证人，不应因实施见证行为而成为被见证的买卖合同法律关系的主体。2.从任何一个维度，无论按照何种法律规范还是哪种请求权体系，仕豪公司均不构成民事义务主体。因仕豪公司对买卖合同法律关系不承担任何义务，也不成立债的加入，仕豪公司不应向金和公司承担任何债务。3.因仕豪公司对买卖合同法律关系不承担任何义务，并非货款支付的担保人，亦不应向金和公司承担任何担保责任。4.以抛开仕豪公司见证人身份为假设前提，姑且对仕豪公司在承诺函上盖章的行为进行最大限度的超出文义的定义，也只能理解为是合同法第六十五条规定的由第三人履行的情形。5.嘉浩公司在承诺书中承诺的货款支付方式，仕豪公司有权自主选择是否支付及支付多少，付款是仕豪公司的选择性权利而并非仕豪公司的强制性义务，完全可以根据自己的意愿进行决定。本院经审查认为：根据原审查明事实，金和公司与嘉浩公司签订合同后，金和公司即按照合同约定连续向新华国际项目一期工程B标段供货。在嘉浩公司未按约定给付货款的情况下，嘉浩公司出具承诺书，并由发包方仕豪公司加盖公章，其目的应当是以其在仕豪公司的部分工程产值（或结算剩余工程产值）作为履行付款义务的保证，促使金和公司继续供货。承诺书的内容表明嘉浩公司授权仕豪公司可以在符合约定条件下直接向金和公司付款。仕豪公司在承诺书的见证方处盖章表明其知道承诺书的内容并同意按照承诺书的内容履行。仕豪公司后期向金和公司支付部分货款及以沙子抵顶货款的行为，也可证明其对履行承诺书的内容没有异议。金和公司正是基于合理信赖嘉浩公司的承诺和仕豪公司的盖章确认行为，才继续履行供货义务。该承诺书经嘉浩公司、仕豪公司盖章确认，并由金和公司持有，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。根据承诺书的内容，仕豪公司并未作出代替嘉浩公司履行债务的意思表示，而是同意预留部分工程产值（或结算剩余工程产值）作为付款的保证，在嘉浩公司不付款的情况下，用此预留的工程产值（或结算剩余工程产值）给付货款。因此，二审判决认为“仕豪公司属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的未向合同当事人作出任何承诺的第三人”，不符合承诺书约定内容；仕豪公司系以预留的嘉浩公司的部分工程产值（或结算剩余工程产值）支付货款，而非以自己的财产代替嘉浩公司履行债务，亦不符合第三人代为履行的情形。因此，本案应进一步查明当事人在承诺书中的真实意思表示，进而认定仕豪公司的行为性质及应承担的责任问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令辽宁省大连市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  娄秀娟审判员  林湧人审判员  陈 晨二〇一九年十二月二十六日法官助理李思源书记员韩笑