浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8125号 上诉人（原审原告）：祝增理，男，1976年6月30日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：祝丽峰，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韩素元，女，1962年10月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：钱伍全、郑海勇，浙江通纬律师事务所律师。 上诉人祝增理因与上诉人韩素元合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：韩素元原系个体工商户杭州市下城区谢铠丝绸商行的经营者，向杭州中国丝绸城承租丝绸市场212号商铺作为其经营场地。2017年10月22日，韩素元与祝增理签订了《商铺转让协议》一份，协议约定：韩素元自愿将下城区健康路212号（现87号）商铺经营权以180万元整转让并过户给祝增理使用。在韩素元办理申请的同时祝增理应付韩素元40%的转让定金，若转让失败，韩素元必须无条件退回所收的定金。到管委会续签租房合同必须双方到场，由祝增理亲自和管委会签约，但签约合同暂时由韩素元保管，祝增理应在签约合同当天将60%的余款一次付清，韩素元才能把所签的正式合同交给祝增理，否则做自动放弃，定金不能退回并由韩素元重新和管委会签订，祝增理所签合同作废，等等。协议还约定转让费不包含房租费。根据杭州中国丝绸城的商铺租赁要求，原合同到期后需要续签的商户，必须是市场商铺原承租户，并经杭州中国丝绸城同意后方可续签，合同一年一签。2018年1月1日，韩素元与祝增理签订一份《合作协议》约定：韩素元和祝增理是双方自愿达成合作成立了杭州丝悦服饰有限公司，公司内部一切事宜（亏盈借贷）均与韩素元无关，韩素元一概不负任何责任。2018年1月2日，韩素元将原来的个体工商户杭州市下城区谢铠丝绸商行变更为有限责任公司杭州丝悦服饰有限公司，股东二人为韩素元、祝增理。变更完成后，韩素元、祝增理向杭州中国丝绸城出具《承诺书》一份，承诺：“2018年1月2日，为了扩大经营，韩素元将原来的个体经营户变更为有限公司，股东二人（韩素元、祝增理）。因为韩素元由个体经营户变更为有限公司，所以2018年度韩素元以公司的名义与杭州中国丝绸城签订新合同。为此，韩素元、杭州丝悦服饰有限公司承诺：杭州丝悦服饰有限公司将由韩素元本人实际经营；如在租赁期内发生韩素元转让公司股份、不实际参与公司经营的情况，丝绸城有权解除租赁合同，收回商铺，并可向韩素元、杭州丝悦服饰有限公司主张由此造成的损失。”2018年1月，杭州中国丝绸城与杭州丝悦服饰有限公司签订了《商品交易市场商位租赁经营合同》及《房屋租赁合同补充协议》各一份，约定杭州中国丝绸城将位于市场211-3号商铺出租给丝悦公司使用，租赁期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止，租金为每年129900元。协议签订后，祝增理向杭州中国丝绸城支付了2018年度商铺租金，向韩素元支付了160万元转让费。2018年12月28日，杭州市下城区城市管理局发通知要求下城区谢铠丝绸商行（杭州丝悦服饰有限公司）于2019年1月15日前将房屋腾空，并交还钥匙。2019年1月17日，丝绸市场营业房212号（原健康路87号）被收回。祝增理认为韩素元从未告知其2018年度租赁期满后将无法继续承租，双方签订的《商铺转让协议》也违反了法律行政法规的强制性规定，系无效合同，故祝增理诉至原审法院，请求判令：1.确认祝增理与韩素元于2017年10月22日签订的《商铺转让协议》无效；2.韩素元返还祝增理已付的款项160万元，并赔偿损失74959元（按年利率6%的标准，自2018年5月9日起暂计至2019年2月17日共计285天，此后按前述标准计算至实际还清之日止）；3.本案的诉讼费用由韩素元承担。 原审法院认为：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。本案中，祝增理与韩素元签订的《商铺转让协议》系双方自由协商确定，意思表示真实，从双方签订的《商铺转让协议》的内容来看，约定款项的性质属于商铺经营权的转让以及使用，双方明确不包含房租费，故祝增理与韩素元双方之间并非转租法律关系，该款项实质上是祝增理为了与出租人建立商铺租赁合同关系并使用经营商铺而向韩素元支付的转让费，对于转让费的情形目前作为一种商业惯例，也并不违反法律、行政法规的强制性规定，故祝增理要求确认祝增理与韩素元于2017年10月22日签订的《商铺转让协议》无效的诉讼请求，不予支持。在祝增理与出租人履行商铺租赁合同过程中，因出租人的行为致使祝增理实际经营的杭州丝悦服饰有限公司已不能继续实现其租赁商铺经营的目的，本案祝增理如果知晓其与出租方的租赁合同仅能履行一年，在租赁合同一年的租金为129900元的实际情况下，向韩素元支付转让费1600000元，显然违背市场交易习惯之常理，故考虑到商铺经营权转让的价值主要在于能否实现租赁经营目的，祝增理与韩素元在协议订立过程中对于商铺经营权的使用时间、后果均未作约定，依据公平和诚实信用原则，韩素元作为受益人应退还祝增理相应的商铺经营权损失。原审法院结合韩素元收取该费用的性质、租赁合同实际履行仅一年的情况以及祝增理、韩素元的过错程度等因素，酌情确定韩素元返还祝增理款项。对祝增理要求韩素元返还祝增理已付的款项1600000元并赔偿损失的诉讼请求，予以支持韩素元返还祝增理700000元，对超出部分的金额不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第四十二条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年8月10日判决：一、韩素元于判决生效后十日内返还祝增理700000元；二、驳回祝增理的其他诉讼请求。如果韩素元未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19875元，减半收取为9937.5元，财产保全申请费5000元，共计14937.5元（祝增理已预交24875元），由祝增理负担4537.5元，由韩素元负担10400元。 宣判后，祝增理、韩素元均不服，分别向本院提起上诉。 祝增理上诉称：一、一审法院遗漏认定商铺使用期限以及韩素元不得擅自转租商铺或转让商铺经营权两项关键事实。祝增理与韩素元口头约定长期使用商铺，使用期限至少八到十年，韩素元的代理人也确认了这一说法。而且祝增理提交的证据八录音中提到“反正当初你知道我的想法肯定是租你这个店，不是说租你一年，肯定是十年八年的，这个事你也知道我也知道的”。由此可以证明双方约定商铺的使用期限至少八到十年，商铺使用期限与韩素元应予返还的款项紧密相关。未经杭州中国丝绸城同意，韩素元不得擅自转租商铺或转让商铺经营权。一审法院对祝增理提交的证据九承诺书予以采信，韩素元在该承诺书上签字。据此，韩素元对于未经杭州中国丝绸城同意，不得转租商铺或转让商铺经营权是明知的。二、一审法院对祝增理与韩素元所签订《商铺转让协议》的性质认定错误，祝增理与韩素元之间系商铺转租法律关系，而非经营权转让法律关系。祝增理与韩素元之间的录音内容证明双方之间的法律关系为转租。祝增理与韩素元之间的实际履约情况亦可证明双方之间的法律关系为转租。从《商铺转让协议》履行情况来看，韩素元转让的内容不包括商铺内的货物，也不包括设备设施，祝增理仅是为了占有、使用商铺，从而通过使用商铺获得收益，符合合同法关于租赁合同的定义。韩素元一审书面答辩称，《商铺转让协议》系商铺经营权转让合同，包括经营主体的变更和商铺使用权的转移。实际上，商铺转租也发生经营主体的变更和商铺使用权的转移。韩素元所谓的“商铺经营权转让”本质就是商铺转租。三、韩素元变更营业执照，向丝绸城出具承诺书，再以变更后的杭州丝悦服饰有限公司与丝绸城签订《商品交易市场商位租赁经营合同》及《房屋租赁合同补充协议》等一系列行为，是为了履行其与祝增理签订的《商铺转让协议》。一审法院认定该款项实质上是祝增理为了与出租人建立商铺租赁合同关系并使用经营商铺而向韩素元支付的转让费，对于转让费的情形目前作为一种商业惯例”。祝增理认为，一审法院作此认定颠倒了事实，杭州丝悦服饰有限公司与丝绸城签订《商铺交易市场商位租赁经营合同》及《房屋租赁合同补充协议》是为了履行《商铺转让协议》，双方签订《商铺转让协议》不是为了祝增理与丝绸城建立商铺租赁合同关系。而且，一审法院认定对于转让费的情形目前作为一种商业惯例缺乏事实依据。根据丝绸城的商铺租赁要求，原合同到期后需要续签的商户，必须是市场商铺原承租户，并经丝绸城同意后方可续签，合同一年一签。韩素元对此是明知的。韩素元先将个体工商户杭州市下城区谢铠丝绸商行变更为丝悦公司(股东韩素元、祝增理)。变更完成后，韩素元向丝绸城出具承诺书，称“因为韩素元由个体经营户变更为有限公司，所以2018年度韩素元以公司的名义与杭州中国丝绸城签订新合同。”，并向丝绸城承诺“杭州丝悦服饰有限公司将由韩素元本人实际经营”。在此情况下，丝绸城与丝悦公司签订《商品交易市场商位租赁经营合同》及补充协议，将商铺出租给丝悦公司，商铺实际由祝增理使用。从韩素元变更营业执照，然后向丝绸城虚假承诺，再以变更后的主体与丝绸城签订租赁合同，是为了表面上让丝绸城相信韩素元仍是市场商铺原承租户、还继续经营商铺，但实际上该商铺已改由祝增理经营，以此规避丝绸城关于商铺不得转租的规定，从而达到转租商铺的目的。双方签订的《商铺转让协议》，不管协议条款内容如何表述，其实质就是转租协议。四、无论案涉《商铺转让协议》其性质为商铺经营权转让还是商铺转租，因韩素元未经丝绸城同意，也未获得丝绸城事后追认，韩素元与祝增理签订的《商铺转让协议》是无效的。韩素元未经丝绸城同意，将商铺转租给祝增理，也从未将商铺经营者由其变更为祝增理的事实告知丝绸城，且从祝增理提交的证据八录音第二段第一页最后一段文字内容来看，协议签订后双方一直向丝绸城隐瞒该事实。由此可知，丝绸城对于韩素元转租一事是不知情的，更谈不上同意。根据祝增理一审提交的证据九承诺书第九条约定，不管是转租商铺，或是转让商铺经营权，都应经过丝绸城的同意。韩素元未经丝绸城同意，系无权处分，且商铺已被收回，韩素元的行为客观上也不可能获得丝绸城事后追认。故双方签订的《商铺转让协议》，其性质不管是商铺转租，还是商铺经营权转让，都是无效的。根据合同法第58条的规定，合同无效后，韩素元应向祝增理返还所收取的160万元款项。五、退一步讲，即便祝增理与韩素元签订的《商铺转让协议》有效，韩素元也应退还祝增理140万元款项。退一步讲，即便《商铺转让协议》有效，如前所述，双方约定商铺至少使用八到十年。祝增理已向韩素元支付款项160万元，暂按最短八年使用期限计算，平均每年的商铺使用费为20万元。而祝增理实际使用商铺的期限为一年，扣除一年的使用费20万元，韩素元也应返还祝增理款项140万元。综上所述，无论祝增理、韩素元之间的法律关系是转租商铺还是转让商铺经营权，双方签订的《商铺转让协议》都是无效的，韩素元理应返还祝增理160万元款项，祝增理的一审诉讼请求具有事实与法律依据。退一步讲，即便《商铺转让协议》有效，因祝增理使用商铺未达到双方约定的使用年限，按实际使用年限与约定使用年限的占比计算，韩素元也应返还祝增理140万元款项。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判支持祝增理的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由韩素元承担。 针对祝增理的上诉，韩素元答辩称：本案是经营权转让协议，而不是租赁协议，韩素元将商铺转让给祝增理时与丝绸城签订的协议只剩下几个月的时间，不会将只剩下几个月租期的房屋转让给别人，当时双方转让的是经营权。在实际操作过程中，韩素元与祝增理是按照转让经营权的模式进行的。转租或经营权转让，祝增理认为因为没有经过丝绸城的同意转让协议无效是错误的，因为丝绸城并没有提出转让协议无效，且祝增理也已经支付了相应的所谓租金，也已经实际使用了一年。到目前为止丝绸城也没有提出协议无效，祝增理作为受让方提出无效没有法律依据。 韩素元上诉称：一、一审认为，祝增理与韩素元在协议订立过程中对于商铺经营权的使用时间、后果均未作约定，是错误的。祝增理在丝绸城是长达十年左右的经营者，明知丝绸城与各经营者之间的《商位租赁经营合同》都是一年一签。所以，对于2017年10月22日韩素元与祝增理之间订立的《商铺转让协议》来说，不可能约定“确保祝增理拥有长期的商位租赁经营期限”的内容。一旦商铺转让完毕，祝增理应当承担与丝绸城一年一签的经营风险。2018年1月，杭州丝悦服饰有限公司与丝绸城订立了为期一年的租赁经营合同。祝增理在案涉商铺经营一年之后，没有能如期续签。双方都不能预见到的是，2018年12月28日下城区城市管理局要求祝增理腾空。祝增理于2019年1月17日向下城区城管局主动交还了商铺钥匙。对此后果，应当由祝增理承担。祝增理所谓的损失，也应与相关单位协商解决，与韩素元无关。《商铺转让协议》已经约定，以上内容双方已过目，必须遵守，否则后果一切自负。双方于2018年1月1日的订立《合作协议》也明确了“杭州丝悦服饰有限公司内部一切事宜均与韩素元无关，韩素元一概不负任何责任”。综上可知，对商铺经营权的使用时间，双方当事人均明知，不取决于韩素元与祝增理。实际上均由经营者与丝绸城协商确定，一年一签。因此，不可能由本案双方当事人约定。至于所谓的“后果”，双方当事人在《商铺转让协议》、《合作协议》中均已明确了“后果自负”、“韩素元一概不负任何责任”。二、案涉商铺被下城区城管局收回，韩素元不可能预见到，没有任何过错。一审判决书中认为，结合双方的过错程度等因素”，是错误的。本案中，双方当事人都是丝绸城的多年的经营者，在订立《商铺转让协议》前后，韩素元根本不知道案涉商铺会被收回。在本案一审阶段，祝增理也没有任何证据证明韩素元是在明知商铺将会被收回的情况下转让商铺的。所以，一审判决书中所谓“考虑到双方的过错程度”，没有任何事实依据。三、一审法院根据所谓“公平和诚实信用原则”作出判决，有违当事人意思自治的立法精神，是对合同自治的干涉，也与合同法第四条相违背。本案中，祝增理并未向一审法院提出变更或者解除合同的请求，且一审法院已经确认了《商铺转让合同》“未违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，本案中一审法院以“公平和诚实信用原则”、“不能实现租赁商铺经营的目的”为由，判决韩素元返还祝增理70万元，有违法律规定，也与合同法司法解释(二)第26条相悖。四、祝增理诉请《商铺转让协议》无效，并以此为基础，要求返还160万元转让款的本息。一审法院在已经驳回祝增理要求确认合同无效的情况之下，却“酌情确定韩素元返还祝增理款项”，超出了祝增理起诉的事实和理由的范围，于法无据。本案中，祝增理要求返还160万元的依据是合同无效。在祝增理未提出变更合同，以及双方未能达成调解的情形之下，一审法院依职权径行作出返还70万元的判决完全错误。一审法院的判决脱离了祝增理起诉的事实和理由，于法无据。同时，也有损于合同自治原则和法治精神，应予纠正。故提起上诉，请求：改判驳回祝增理的全部诉讼请求。 针对韩素元的上诉，祝增理答辩称：一、一审法院遗漏认定祝增理与韩素元口头约定长期使用商铺，使用期限至少八到十年的事实。韩素元将商铺转租给祝增理，为规避丝绸城关于不得转租的规定，需以双方共同设立的杭州丝悦服饰有限公司与丝绸城签订租赁合同。而且按照丝绸城规定，丝绸城与经营者之间的租赁合同是一年一签的。但是祝增理与韩素元作为在丝绸城的长期经营者，正常情况下丝绸城期满后会与经营者续签，经营者可以长期租赁商铺。在此情况下，祝增理才会与韩素元签的《商铺转让协议》，并口头约定长期使用商铺至少八到十年。如果仅租赁一年，祝增理不可能除向丝绸城支付年租金129900元外，还向韩素元支付160万元的高额款项。二、韩素元主观恶意明显，一审法院认定韩素元存在过错正确。不管是转租商铺还是转让商铺经营权，都应经过丝绸城的同意。而韩素元不仅不告知丝绸城，还采取变更营业执照，向丝绸城虚假承诺，以此达到转租商铺的目的。韩素元的上述行为，充分证明了主观恶意明显。三、无论案涉《商铺转让协议》其性质为商铺经营权转让还是商铺转租，因韩素元未经丝绸城同意，也未获得丝绸城事后追认，韩素元与祝增理签订的《商铺转让协议》是无效的。韩素元未经丝绸城同意，将商铺转租给祝增理，也从未将商铺经营者由其变更为祝增理的事实告知丝绸城。由此可知，丝绸城对于韩素元转租不知情，更谈不上同意。根据承诺书约定，不管是转租商铺，或是转让商铺经营权，都应经过丝绸城的同意。韩素元未经丝绸城同意，系无权处分，且商铺已被收回，韩素元的行为客观上也不可能获得丝绸城事后追认。故双方签订的《商铺转让协议》，其性质不管是商铺转租，还是商铺经营权转让，都是无效的。根据合同法第58条的规定，合同无效后，韩素元应向祝增理返还所收取的160万元款项。综上，韩素元的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求法院在查明事实的基础上依法驳回韩素元的上诉请求。 二审期间，祝增理、韩素元均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：（一）关于祝增理与韩素元签订的《商铺转让协议》的性质及效力。首先，该《商铺转让协议》明确约定，韩素元将商铺经营权转让给祝增理。也即，双方当事人之间转让的标的为商铺经营权。其次，该《商铺转让协议》亦明确约定转让费不包含房租费。在协议实际履行过程中，亦由韩素元原来的个体经营户变更后的有限公司与杭州中国丝绸城签订合同；对此，杭州中国丝绸城亦未提出异议。因此，原审法院认定祝增理与韩素元基于《商铺转让协议》而形成的法律关系并非转租法律关系，并无不当，应依法予以确认。本案中，祝增理与韩素元签订的《商铺转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，亦不违背公序良俗，应属合法有效。故祝增理要求确认《商铺转让协议》无效的请求，依据不足，无法予以支持。（二）关于款项的支付与返还。在《商铺转让协议》签订后，祝增理以杭州丝悦服饰有限公司的名义对商铺进行实际经营。后涉案商铺被收回，祝增理不再实际经营商铺。也即，涉案《商铺转让协议》之合同目的无法继续实现，转让协议实质上已终止履行。综前所述，本案双方当事人之间转让的标的为商铺经营权，而转让费的对价应为商铺经营权在合理期间的持续拥有。本案中，结合祝增理实际支付的转让费数额，在实际经营约一年后，祝增理即不再享有商铺经营权，显然未能达到享有商铺经营权的合理期间。在此情形下，韩素元应将所收取的转让费超出合理数额的部分予以返还。根据合同相关约定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，原审法院所酌情确定的由韩素元向祝增理返还的转让费数额在合理范围内，已适度平衡了双方当事人之间的利益，应予以确认。同时，原审法院驳回祝增理的其余诉讼请求，也无不当。综上，祝增理、韩素元的上诉请求，均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24350元，由祝增理负担13550元，由韩素元负担10800元。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇一九年十二月十三日 书记员  董 悦