江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终1013号上诉人（原审被告）：张霞，女，1990年2月8日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：谢群荣，系张霞表哥。被上诉人（原审原告）：胡建军，男，1978年1月11日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：邹根梅，系胡建军表妹。上诉人张霞因与被上诉人胡建军民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张霞的委托诉讼代理人谢群荣、被上诉人胡建军的委托诉讼代理人邹根梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张霞上诉请求：一、撤销一审判决并将本案发回重审或者查清事实后予以改判；二、一、二审诉讼费由胡建军负担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法，足以影响本案公正判决。1．一审判决载明的到庭参加诉讼的人员与庭审实际到庭参加诉讼的人员不一致；2．一审判决载明的人民陪审员、书记员与庭审时的人民陪审员、书记员不一致，此变更情况未向当事人说明，也未询问当事人是否需要对变更后的人员申请回避；3．一审法院在调查取证前未向当事人释明；4．一审判决对胡建军庭后提交的银行交易明细，未依照民事诉讼法第六十五条之规定进行处理；5．一审判决对其调查取证取得的证据和胡建军庭后提交的证据未进行质证；6．一审判决未对案涉证据进行评判。二、一审判决认定张霞应归还胡建军借款20万元并支付利息，属事实认定不清，证据不足。1．银行交易明细显示2016年1月18日以后胡建军实际仅向张霞转款5万元，但张霞在2016年1月18日、1月26日、1月28日前后三次向胡建军转款6万元、5万元、6万元，这些转款均非借贷，且从这些转款记录可以看出2016年1月18日张霞未向胡建军借款20万元；2．胡建军仅依据借条、抵押合同提起本案诉讼证据不足，案涉借贷未实际发生，且银行交易明细未经质证、借条和抵押合同又与银行交易明细相矛盾，因此，借条、抵押合同、银行交易明细均不能作为认定案件事实的依据。胡建军答辩称，案涉款项已提供给张霞，至于张霞如何使用其不清楚。胡建军向一审法院诉请：一、张霞立即归还胡建军借款本金20万元及按月利率2%支付自2016年1月18日至本金还清之日止的利息；二、本案诉讼费由张霞承担。一审法院查明，2016年1月18日，张霞向胡建军借款20万元，并出具借条载明：“兹因张霞手头不便，向胡建军借款，共计人民币200000元整，借款期限为2016年1月18日到2016年1月27日止，借款利息为3%。违约责任：如果张霞不能按期还借款，应缴纳违约金人民币10000元”。同日，双方签订抵押合同一份，合同约定，张霞以其位于暨阳半岛25栋2单元602室为该笔20万元借款向胡建军提供担保。至本案起诉时张霞尚未归还借款本息。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。张霞向胡建军借款系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，依法成立，合法有效。胡建军依约履行了付款义务，张霞应诚实信用地履行还款付息义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。故对胡建军要求张霞归还借款本金20万元的诉讼请求，该院予以支持；张霞答辩称其因受骗借款，且未使用借款，但并未提交相应证据佐证，该院不予采信。从胡建军所提交的证据来看，张霞在出具借条时，确定借款月利率为3%，胡建军自愿调整为月利率2%，故对胡建军要求张霞按月利率2%计算2016年1月18日至本金还清之日止利息的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：张霞应于判决生效之日起十日内归还胡建军借款本金20万元及支付2016年1月18日起至本金付清为止以借款本金20万元为基数按月利率2%计算的利息。案件受理费4300元，财产保全费2020元，合计6320元，由张霞承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。庭后案外人彭小龙陈述：1．借款发生时，其与张霞系男女朋友关系，因张霞急需钱，其与张霞找到胡建军借款20万元，该款系张霞所借，其为该笔借款进行担保；2．借条时出具后款项以现金的方式交付给张霞；3.2018年2月13日的欠条是彭小龙出具给张霞的，但对该欠条中所涉款项是否已转入张霞账号其不清楚，但欠条所涉款项是彭小龙欠张霞的钱；4．张霞与胡建军之间仅存在案涉债务纠纷。胡建军对彭小龙的陈述无异议，张霞对彭小龙陈述的真实性提出异议，因彭小龙需要钱，张霞和彭小龙一起到胡建军公司借钱，张霞出具借条后，胡建军、彭小龙就外出转账，具体转账金额不清楚。本院认为，彭小龙陈述借款系现金交付，但彭小龙在2018年2月13日出具给张霞的欠条中又载明借款系存入邮储银行账户，因款项交付方式不一致，对彭小龙关于款项交付方式的陈述的真实性不予确认，对彭小龙其他陈述的真实性予以确认。胡建军庭审时陈述，借款期限内不计算利息，逾期应按借条约定计收利息。庭后胡建军还向本院陈述：1．其曾多次帮张霞归还信用卡；2．借款发生时其从事金融业务，身边现金较多，且彼此较为熟悉，因此案涉20万元是一次性以现金方式交给张霞；3．张霞未支付借款本息，且本案银行交易明细中胡建军转给张霞的款项与本案无关。庭后张霞向本院陈述：1．彭小龙是胡建军公司的员工，借款发生时其与彭小龙系男女朋友关系，借条出具后，彭小龙、胡建军就出去了，因借款时间较短，故未要求胡建军返还借条；2．胡建军公司的合伙人简小飞通过电话、微信向张霞催款，但张霞告知其未使用该笔款项，并要求找彭小龙还款；3．张霞的招商银行卡、邮政银行信用卡是彭小龙在使用；4．一审法院调取的银行交易明细其不知情，因为张霞未使用这些银行卡。本院确认一审法院查明的案件事实，本院另查明，2018年2月13日彭小龙向张霞出具欠条一张，载明：“张霞（）于2015年年底以其住房（半岛豪园25栋2单元602室）抵押担保方式帮本人向胡建军借款人民币贰拾万元整。该借款全部转入张霞邮政银行卡本人，本人持改卡全部取用，现因本人目前资金困难，无法一次性偿还给张霞，特立此据，本人承诺只要一有钱，立即分期或一次性偿还给张霞”。一审法院（2018）赣0502民初829号民事裁定书裁定将一审判决尾部的杨丽平补正为彭敏、马秀香补正为丁银莲、兰燕花补正为简青梅。案涉借款借期内不计算利息，逾期后再依约计收利息。本院认为，本案属民间借贷纠纷。综合诉辩双方的意见，结合本案查明的案件事实，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否严重违法；二、一审判决张霞向胡建军归还借款本金20万元并支付利息是否有事实依据。关于第一个争议焦点。一审判决载明的出庭人员与实际出庭人员不一致，应予纠正，但这并未影响张霞相关诉讼权利的行使。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。经查阅本案案卷，一审合议庭笔录及一审判决书原稿中的人民陪审员均为彭敏、丁银莲，庭审时胡建军、张霞亦表示不申请书记员兰燕花回避，现一审法院已就一审判决书尾部的人民陪审员、书记员名单进行补正。另庭审时，胡建军的委托代理人已陈述一审案卷中的银行交易明细系其向法院申请调取，虽然交易明细等未经张霞质证，但在本院审理过程中，胡建军陈述交易明细涉及的其向张霞的转款与本案无关，张霞亦陈述交易明细中其与胡建军的资金往来其不清楚，其未使用交易明细所涉银行卡。由此可见，交易明细与本案无关。此外，一审判决虽未对借条、抵押合同进行评判，但张霞表示借条、抵押合同上的签名均系其本人签写，故交易明细是否经张霞质证、一审法院是否对证据进行评判并不影响本案处理。综上，本案一审程序不存在前述法律规定的严重违反法定程序的情形。关于第二争议焦点。从现有证据材料来看，双方对胡建军是否已向张霞提供案涉款项存有争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。从张霞的陈述（胡建军的合伙人简小飞曾就案涉款项进行催款）、张霞向法院提交的彭小龙出具给张霞的欠条（该欠条载明张霞向胡建军借款，该借款彭小龙已使用）、胡建军的陈述等证据的证明力来看，本案宜认定胡建军已向张霞提供案涉借款。故张霞应依约向胡建军归还借款本金20万元。因胡建军陈述借款期限内不计息，故张霞应向胡建军支付逾期利息，即2016年1月28日之后以未还本金为基数按月利率2%计算的利息。综上所述，张霞的上诉请求不能成立，但一审判决认定利息起算时间错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初829号民事判决；二、上诉人张霞应于本判决生效之日起十日内向被上诉人胡建军归还20万元并支付利息（2016年1月28日至本金清偿之日止以未还本金为基数按月利率2%计算）；三、驳回被上诉人胡建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、保全费2020元，二审案件受理费6131元，共计12451元，由上诉人张霞负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 欢审判员 艾小红审判员 朱 伟二〇一九年十二月十三日书记员 敖蒙娜