江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民初147号原告：浙江国泰建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金惠路398号。法定代表人：李炳传，该公司董事长。委托诉讼代理人：王勇，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：常祥，上海瀚元律师事务所律师。被告：淮安中誉房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区枚乘路68号。破产管理人：江苏东恒律师事务所。委托诉讼代理人：许贵兵，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。被告：周江平，男，1968年2月17日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞，江苏泰耀律师事务所实习律师。原告江苏浙江国泰建设集团有限公司（以下至判决主文前简称国泰公司）与被告淮安中誉房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称中誉公司）、周江平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日立案受理后，依法组成合议庭于2018年10月18日公开开庭审理了本案。原告国泰公司的委托诉讼代理人王勇、常祥，被告中誉公司和周江平的共同委托诉讼代理人张青松、张瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国泰公司诉讼请求：1、判令被告中誉公司支付2015年9月26日至2017年5月31日期间停工损失527.142957万元，支付2017年6月1日之后的停工损失300万元（暂计）。后变更2015年9月26日至2017年5月31日期间停工损失为317.039796万元（根据江苏省高级人民法院（2018）苏民终1132号判决以及抵房协议书的约定，抵房款已冲抵本次停工损失210.10316万元，两者相减该部分的停工损失还有317.039796万元未获清偿）；2、判令被告中誉公司支付复工后工程款250万元及利息200万元；3、判令原告的工程款债权250万元享有以诉争工程折价或就拍卖变卖所得价款优先受偿的权利；4、判令被告周江平对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；5、判令被告中誉公司、周江平共同承担因未完全履行《抵房协议书》而应偿付的违约金825.648228万元（以协议书抵款总金额4128.24114万元为计算基数，以20%为违约金的偿付比例）；6、判令被告中誉公司向原告偿付中誉阳光湖项目二标段、三标段工程预期可得利益损失3109.613966万元（以上诉请合计5052.405151万元）；7、本案案件受理费、保全费由两被告承担。事实和理由：2013年9月16日，原告国泰公司与被告中誉公司签订《中誉●阳光湖项目施工总承包框架协议书》，约定：被告中誉公司将中誉●阳光湖项目一、二、三标段（项目名称暂定，建筑面积共计274362.49平方米，工程造价暂定5亿元）发包给原告国泰公司施工，其中一标段工程地上约45331.36平方米，原告于2013年7月根据框架协议三个标段项目进场搭设临时设施并于2013年10月正式开始施工。2014年6月10日，原告国泰公司就中誉●阳光湖项目一标段项目与被告中誉公司签订《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，因被告中誉公司欠付原告工程进度款，其也未按照约定退还保证金，导致工程无法正常施工，原告于2015年4月2日致函被告中誉公司要求暂停施工。2016年7月22日，原告国泰公司与被告中誉公司就复工及付款等事宜达成《施工补充协议书》，但被告中誉公司在补充协议签订后未按约定付款，致使原告未进场复工。补充协议签订后被告中誉公司将中誉●阳光湖项目二、三标段的建设用地转让给案外人，使得原告无法按照2013年9月16日的框架协议的约定进行施工。2017年3月15日，原告国泰公司（乙方）、被告中誉公司（甲方）及被告周江平（丙方、担保方）签订《抵房协议书》，约定将法兰郡一期项目范围内的部分房屋抵偿甲方所欠乙方款项，抵款总金额4128.24114万元，任何一方违反本协议，应当按本协议抵款总金额的20%承担违约金。同时约定，周江平同意向乙方未完成工程的工程款承担连带清偿责任。2017年4月23日，原告国泰公司（乙方）、被告中誉公司（甲方）及被告周江平（丙方、担保方）签订《施工补充协议书（二）》，约定：甲方应于乙方正式复工后一个月内支付乙方工程款50万元，于复工后一个半月内支付乙方工程款人民币100万元，两个月内支付乙方工程款100万元；第三个月起按照每月实际完成工程量的65%支付（已支付的250万元不再扣回）。2017年6月1日，被告中誉公司向原告国泰公司发出复工通知书，要求原告进场复工，但在复工施工过程中，被告中誉公司未按照约定支付复工工程款，同时被告中誉公司指定的分包单位也未进场复工，原告在复工三个月后再次停工。被告中誉公司和周江平辩称：2013年9月16日，原告与中誉公司签订了意向性协议即《中誉.阳光湖项目施工总承包框架协议书》一份，协议中约定：工程概况（暂定）三个标段，工程造价暂定5亿元。该协议签订后的同年11月份，原告遂组织人员进场施工。2014年6月10日签订了法兰郡一期工程《建设工程施工合同》并备案。2015年9月25日，原告向原淮安市清浦区人民法院提起诉讼，并保全了中誉公司所有在建房屋，后又提出增加诉讼请求，将该案移送至淮安市中级人民法院进行审理。对原告各项诉讼请求，被告分别答辩如下：原告要求支付（2015年9月26日至2017年5月31日）停工损失527.142957万元（后变更第一次停工损失即2015年9月26日至2017年5月31日期间损失为317.039796万元）、2017年6月1日之后停工损失没有事实与法律依据。1、停工损失应是实际损失，原告提供2018年4月21日《工程造价咨询报告书》证明其2015年9月26日至2017年5月31日停工损失527.142957万元没有事实依据，该期间并未产生人员窝工、机械停滞等客观事实，该损失的鉴定是依据第00075号司法鉴定报告（2015年4月2日至2015年9月25日停工损失报告）的思路与标准进行鉴定，不具有合法性；2、在（2016）苏08民初4号一案中，已对原告2015年4月2日至2015年9月25日近6个月的停工损失231.437633万元进行了赔偿，原告该项诉请属重复主张；3、即使认定自2015年9月25日后原告存有停工损失，但根据合同约定，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故原告对上述停工损失应自行承担责任。二、原告要求被告支付复工工程款250万元及利息没有事实依据。因原告未对复工事实进行举证证明，应承担举证不能的法律后果。三、原告要求被告支付未完全履行《抵房协议书》违约金825.648228万元没有合同依据。因被告已按《抵房协议书》约定将房屋网签至原告指定人员名下，并通过生效判决确认网签房屋价值折抵了原告工程价款，所以原告该项诉请没有法律依据。四、原告要求支付预期可得利益31096139.66元无法律依据。因双方2013年9月16日签订的《中誉.阳光湖项目施工总承包框架协议书》是意向性协议，即使被告违反框架协议仅负缔约过失责任，赔偿范围限于直接损失，其要求被告承担预期可得利益损失于法无据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月16日，原告国泰公司（乙方）与被告中誉公司（甲方）签订一份《中誉·阳光湖项目施工总承包框架协议书》，该框架协议将整个工程分为三个标段进行。2014年6月10日，双方就第一标段法兰郡一期工程签订《建设工程施工合同》，由原告国泰公司承建被告中誉公司开发的法兰郡一期工程并备案。该合同约定：开工日期为2014年6月15日（以开工报告为准），竣工日期为2015年4月15日（以验收合格之日为准），合同工期总日历天数300天；合同价款暂定为93212590.64元。该合同还约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人与承包人协商一致，可以解除合同；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。2014年11月10日、11月24日，法兰郡一期51#-60#楼主体经验收合格。2015年2月9日，法兰郡一期25#-30#楼主体经验收合格。2015年3月19日，原告国泰公司致函被告中誉公司，交涉付款、退还保证金等事宜。2015年4月2日，原告国泰公司向被告中誉公司发出一份停工报告。经被告中誉公司审核确认，截至2015年6月16日，原告国泰公司完成工程进度产值合计8485.03万元。截至2015年7月，被告中誉公司累计付款4143万元。2017年3月15日，原告国泰公司（乙方）、被告中誉公司（甲方）及被告周江平（丙方、担保方）签订《抵房协议书》，约定：为妥善解决法兰郡一期工程复工事宜，甲、乙双方一致同意，将法兰郡一期项目范围内的部分房屋抵偿甲方所欠乙方款项。房屋抵款总金额4128.24114万元，在抵充被告周江平借贷案件本息与原、被告工程案件保证金后，剩余的抵房款用于抵充施工合同项下的停工损失和工程款本息等结算款项。任何一方违反本协议，造成本协议不能履行或不能完全履行时，应当按本协议抵款总金额的20%承担违约金。同时约定，丙方自愿对项目工程完成交付的未完成工程款项承担保证责任，丙方同意向乙方未完成工程的工程款承担连带清偿责任。2017年3月30日，双方一致确认抵债房屋折后价合计为4128.24114万元。2017年5月21日，抵债房屋办理了网签手续。2017年4月23日，原告国泰公司（乙方）、被告中誉公司（甲方）及被告周江平（丙方、担保方）签订《施工补充协议书（二）》，约定：乙方已经施工的工程由乙方根据本协议继续施工，其余工程由甲、乙双方另行协商。在进场施工条件成就后，乙方重新进场施工，工程工期为七个月。甲方应于乙方正式复工后一个月内支付乙方工程款50万元，于复工后一个半月内支付乙方工程款人民币100万元，两个月内支付乙方工程款100万元；第三个月起按照每月实际完成的工程量的65%支付（已支付的250万元不再扣回）。2017年6月1日，被告中誉公司向原告国泰公司发出一份复工通知书，要求原告国泰公司在接到通知后10日内组织相关项目部进场复工。原告国泰公司在完成复工前期的相关准备工作后，并未实际进行工程施工。在本院审理的（2016)苏08民初4号一案中，根据原告国泰公司申请，本院委托鉴定机构对涉案工程自2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失进行司法鉴定。2018年4月21日，鉴定机构出具鉴定报告，2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失，按随时复工准备的需要计入的，鉴定结果为5271429.57元。该《工程造价咨询报告书》是依据第00075号司法鉴定报告（2015年4月2日至2015年9月25日停工损失报告）的思路与标准进行鉴定。本院于2018年5月16日作出（2016)苏08民初4号一审民事判决，就原、被告双方一期工程款作出判决：一、确认国泰公司与中誉公司2014年6月10日的《建设工程施工合同》于2015年9月25日解除；二、中誉公司于判决生效后七日内给付国泰公司工程款204.274336万元，并从2017年5月21日起至实际清偿之日止，以204.274336万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的3倍计付利息；三、国泰公司在204.274336万元工程款范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回国泰公司的其他诉讼请求。该判决还认定：根据鉴定机构的鉴定结论，对原告国泰公司主张的2015年9月25日前的停工损失2314376.33元予以支持。关于原告国泰公司主张的2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失，鉴于2014年6月10日的《建设工程施工合同》已于2015年9月25日解除，后双方当事人又于2017年4月23日签订有关复工的《施工补充协议书二》，即在2015年9月26日至2017年4月22日期间，双方当事人之间已不存在建设工程施工合同关系，原告国泰公司主张的所谓停工损失，于法无据，难以支持。鉴于合同解除系被告中誉公司原因所致，原告国泰公司可另行向被告中誉公司主张相应的损失。中誉公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2019年7月22日作出（2018）苏民终1132号终审判决，判决：一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初4号民事判决第一项；二、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民初4号民事判决第二、三、四项；三、驳回国泰公司的其它诉讼请求。该判决仅对一审判决中逾期付款利息的计算方式进行了调整，其他均维持了一审判决。本院另查明，淮安市清江浦区人民法院根据常熟市诚信农村小额贷款有限公司申请，于2018年11月29日作出（2018）苏0812破申4号民事裁定书，裁定受理该公司对中誉公司的破产清算申请，并于2019年3月6日作出（2019）苏0812破2号决定书，指定江苏东恒律师事务所担任中誉公司管理人，许贵兵律师担任管理人负责人。2019年4月1日，管理人依照相关法律规定向本院申请解除对中誉公司所涉案件的财产查封措施。2019年4月9日国泰公司同意对中誉公司的相关财产保全措施依法予以解除，本院于2019年4月29日裁定解除对中誉公司相关财产的保全措施。上述事实，有双方当事人陈述，原告国泰公司提供的《建设工程施工合同》、停工报告、《抵房协议书》、《施工补充协议书二》、复工前期准备工作签证单，被告中誉公司提供的付款明细及破产裁定，鉴定机构出具的鉴定报告、补充鉴定报告、本院及省高院作出的（2016）苏08民初4号和（2018）苏民终1132号民事判决等证据在卷佐证，并经双方当事人质证，本院予以确认。本案争议焦点为：1、国泰公司主张中誉公司支付自2015年9月26日至2017年5月31日停工损失为317.039796万元及2017年6月1日之后的停工损失应否得到支持；2、被告中誉公司应否支付国泰公司复工后工程款250万元及利息200万元；3、原告国泰公司主张的工程款债权250万元享有以诉争工程折价或就拍卖变卖所得价款优先受偿的权利应否支持；4、周江平应否对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；5、中誉公司、周江平应否共同承担因未完全履行《抵房协议书》而应偿付的违约金825.648228万元（以协议书抵款总金额4128.24114万元为计算基数，以20%为违约金的偿付比例）；6、中誉公司应否承担偿付中誉阳光湖项目二标段、三标段工程预期可得利益损失3109.613966万元。本院认为：一、关于国泰公司主张中誉公司支付自2015年9月26日至2017年5月31日停工损失317.039796万元及2017年6月1日之后的停工损失应否得到支持的问题。双方于2014年6月10日签订的中誉●阳光湖项目一标段项目《建设工程施工合同》已于2015年9月25日解除，本院及江苏省高院生效判决对原告主张的2015年4月2日至2015年9月25日的停工损失231.437633万元予以支持，2015年9月25日合同解除后，双方之间不存在合同关系，现原告主张合同解除后2015年9月26日至2017年5月31日期间的停工损失缺乏合同依据，只能主张实际损失。原告提供2018年4月21日《工程造价咨询报告书》予以证明其该期间产生的损失527.142957万元，该《工程造价咨询报告书》仅是依据第00075号司法鉴定报告（2015年4月2日至2015年9月25日停工损失报告）的思路与标准进行鉴定，原告还应对该期间存在人员窝工、机械停滞等损失提供证据证明，但原告未能提供证据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告在出现停工事实后，应当合理预见工程的前景，理性把握风险，积极采取措施降低损失，不应等待并放任停工状态及停工损失的持续和扩大。生效判决已对原告2015年4月2日至2015年9月25日近6个月的停工损失作出了赔偿，原告主张合同解除后2015年9月26日至2017年5月31日的损失证据不足，本院不予支持。关于原告主张2017年6月1日以后的停工损失问题。2017年6月1日以后原告为复工仅做前期的准备工作，从原告提供的证据看，仅产生少量的现场签证单，签证单反映仅是清理施工垃圾工作，复工事实不能认定，故亦不产生人员窝工、机械停滞等事实，故原告主张复工后的停工损失缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于被告中誉公司应否支付国泰公司复工后工程款250万元及利息200万元的问题。原告根据与被告签订的《施工补充协议书（二）》主张复工后的的工程款250万元，因原告为复工仅做前期的准备工作，原告为证明其在复工后完成的工作量，提供两份现场签证单，被告对该两份现场签证单的真实性予以认可，故对原告主张该两份现场签证单的工程价款合计23682.26元的请求予以支持，对其主张复工后的其他工程款，因无事实依据，本院不予支持。根据《施工补充协议书（二）》的约定，周江平作为担保方对复工后完成的工程款承担连带给付责任，故周江平对被告应付的23682.26元的工程价款承担连带偿还责任。因涉案签证单所涉的2万余元款项系为复工所作的前期准备产生的劳务费用，该费用与建设工程相对应的物权价值不具有可比性，非立法本意所要保护的防止重大损失发生优先受偿权的保护对象。故对原告主张其享有就复工后的工程价款以系争工程折价或就拍卖变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。三、关于中誉公司、周江平应否共同承担因未完全履行《抵房协议书》而应偿付的违约金825.648228万元的问题。2017年3月30日，中誉公司及国泰公司双方的法定代表人共同签字确认的《抵债房源明细》，确认抵债房屋价款为4128.24114万元，生效判决对涉案抵债房屋价款4128.24114万元作为被告已付工程款进行确认，故原告主张被告违反《抵房协议书》约定，承担抵房价款总金额20%的违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于中誉公司应否承担偿付中誉阳光湖项目二标段、三标段工程预期可得利益损失3109.613966万元的问题。根据双方于2013年9月16日签订的《中誉.阳光湖项目施工总承包框架协议书》约定，原告承包中誉.阳光湖项目一、二、三标段工程，因被告于2015年7月22日将二、三标段工程转包给案外人，原告主张二、三标段工程可得利益损失。因双方于2013年9月16日签订的《中誉.阳光湖项目施工总承包框架协议书》属意向性协议，并未实际履行，即使被告承担责任也是缔约过失责任，范围仅限于原告为缔约产生的直接损失，原告并未提供证据证明其产生该项损失，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告淮安中誉房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告浙江国泰建设集团有限公司工程款23682.26元，（从2018年6月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率，以23682.26元为基数计付利息，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，以23682.26元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；被告周江平对上述款项承担连带偿还责任；二、驳回原告浙江国泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费294420元（原告浙江国泰建设集团有限公司已预交）、诉讼保全费5000元，合计299420元，由原告浙江国泰建设集团有限公司负担294420元，由被告淮安中誉房地产开发有限公司负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，根据上诉请求的金额，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇一九年十二月二十七日书记员 呼延嫄嫄