重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3620号上诉人（原审被告）：重庆五湖建筑工程（集团）有限公司,住所地重庆市奉节县永安街道羽声街44号，统一社会信用代码915002366212100780。法定代表人：李品发，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱胜奎，重庆豪泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴兴伟，男，1965年10月29日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：康先平，重庆环法律师事务所律师。上诉人重庆五湖建筑工程（集团）有限公司（以下简称五湖公司）因与被上诉人吴兴伟建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初1353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五湖公司上诉请求：1.改判重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初1353号民事判决第一项为五湖公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付吴兴伟的资金占用损失；2.在工程款中扣除应由吴兴伟承担的各项税费70万元。事实和理由：吴兴伟与五湖公司不存在劳动关系，案涉合同系工程挂靠合同，不是内部承包合同。案涉合同约定吴兴伟应当承担工程的所有税费。案涉工程的税费必然产生，应由五湖公司代扣代缴，而不是等到实际发生后再由吴兴伟支付。吴兴伟辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，应驳回上诉维持原判。吴兴伟向一审法院起诉请求：1.判令五湖公司支付吴兴伟工程款200万元及资金利息（按月息2%计算，从2016年2月1日起至2016年2月22日止以400万元为基数，2016年2月23日起至付清之日止以200万元为基数）；2.判令五湖公司支付吴兴伟违约金20万元；3.由五湖公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一审法院认定事实：2010年5月25日，巫溪县土地开发整理中心与五湖公司签订《施工承包合同》，由五湖公司承包巫溪县中梁乡石坪村等土地的开发整理工程。同日，吴兴伟被任命为五湖公司副经理兼巫溪土地整理项目部经理，负责巫溪土地整理项目全面工作。2010年5月30日，吴兴伟作为巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目部（乙方）的项目责任人与五湖公司（甲方）签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目管理责任书》，甲方将巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发项目交给乙方实行内部目标管理，其中第二条第（1）项约定，乙方同意上交甲方本工程项目部综合服务费0.3%(此费不包括工程应交税费）；第（2）项约定，甲方保证在市局验收收购并拨付收购款后三天内将工程款支付给乙方，如不能按时支付或将资金不经项目责任人吴兴伟同意无故挪用，甲方承担2%的月利息。第五条第1项约定，按责权利等原则，乙方对本工程进行全面管理，履行合同、补充合同及本协议规定的全部责任与义务；第3项约定，甲方针对本项目成立项目管理部，项目实施所需资金由乙方筹措，自负盈亏；第4项约定，项目实施中，施工进度、质量、安全及对外协调均由乙方（甲方协助）自行承担；第6项约定，施工中所有税费和公司管理费均由乙方自行承担和完善，每次拨付工程款，乙方按照业主和公司的要求交纳相应的税费和公司管理费。第六条违约处理约定，除不可抗力原因外，甲乙双方不得单方面终止、变更合同，所签条款双方必须履行，无论何方违约，违约方应向守约方支付5%的违约金。合同签订后，吴兴伟组织工人自行筹备资金对合同约定的除上磺镇焦山村外的其他8个项目工程进行施工。2011年1月竣工。同年5月29日，巫溪县土地储备整理中心组织相关部门对项目工程竣工进行了县级综合验收，同年12月巫溪县土肥站对新增耕地出具《质量检测评价报告》，2012年5月重庆市农村土地整治中心会同市级相关部门专家现场验收合格。巫溪县审计局于2013年5月8日作出巫法审报[2013]11号审计报告，确定工程款为17714130.46元。吴兴伟已领取大部分工程款，尚有400万元工程款未领取。2016年1月28日，巫溪县土地储备整理中心将下剩工程款400万元拨付至五湖公司在重庆农村商业银行奉节支行城东分理处账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，五湖公司于2016年2月22日支付了工程款200万元，余款200万元在吴兴伟委托重庆环法律师事务所律师催收后，五湖公司仍未支付。另查明，吴兴伟自1992年起在五湖公司名下缴纳基本养老保险至2017年8月，自2018年4月起在重庆权宏建筑工程有限公司名下缴纳基本养老保险。2014年5月29日，五湖公司原股东朱长武等人将其持有的公司100%股权转让给公司现任法定代表人李品发。就吴兴伟、五湖公司争议的吴兴伟在签订《项目管理责任书》时是否为五湖公司职工的事实，一审法院评定为：吴兴伟向一审法院提交了《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》、《工资表》、《劳动合同》、《任命文件》等证据。虽《工资表》、《劳动合同》直观反映的是案涉施工完成后吴兴伟与五湖公司签订劳动合同、领取工资的情况，但结合反映五湖公司自1992年起就为吴兴伟缴纳社会养老保险的《重庆市基本养老保险个人账户信息表》、签订《管理责任书》前任命吴兴伟为公司副经理兼巫溪土地整理项目部经理的《任命文件》，可以推定吴兴伟签订案涉的《管理责任书》时与五湖公司具有劳动关系。一审法院认为，建设工程施工领域的内部承包合同，是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与建筑施工企业建立了劳动关系的企业职工经营管理，双方就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及就利润分配达成的权利义务的约定。内部承包合同仅仅改变经营管理模式和分配模式，并非无效合同。五湖公司与具有劳动关系的企业职工吴兴伟签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目管理责任书》，将其从巫溪县土地开发整理中心承建的巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程交由吴兴伟作为责任人的工程项目部经营管理，由吴兴伟向五湖公司上缴管理费，并自行筹措建设资金，承担税费、材料款、工人工资等开支，按照五湖公司提供的施工图、现场图、施工方案施工，自负盈亏，《项目管理责任书》应认定为建设工程施工领域的合法内部承包合同。五湖公司未按照合同约定在收到拨付款后三天内将工程款支付给吴兴伟，应按照合同约定的月利率2%承担责任，吴兴伟此诉讼请求成立。吴兴伟另以五湖公司违约逾期支付工程款主张违约金20万（400万×5%），考虑到吴兴伟主张2%月利率的利息和此违约金均系依据五湖公司违约逾期支付工程款这一事实，参考民间借贷2%月利率上限的规定，在已支持吴兴伟2%月利率利息的情况下，该项诉讼请求不应再支持。吴兴伟主张其已向五湖公司交纳所有管理费，应举示证据证实，现吴兴伟并未举示任何证据证实上述事实，应承担举证不能的法律后果，按照《管理责任书》的约定，管理费可以在拨付工程款时予以扣除，故五湖公司在支付下欠200万元工程款时可以从中扣除53142.39元（17714130.46×0.3%）的管理费。对于税费，吴兴伟提交了税务机关关于营业税的免税决定，吴兴伟亦当庭承认如果有税费发生，其自愿承担该税费，五湖公司也未提交相应已交税费发票，故对五湖公司辩称应当扣减税费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、重庆五湖建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付吴兴伟1946857.61元，并承担逾期支付工程款的资金占用利息（利息计算方式为：从2016年2月1日起到2016年2月22日止以3946857.61元为基数，2016年2月23日起至付清之日止以1946857.61元为基数，按月利率2%计算）；二、驳回吴兴伟的其他诉讼请求。案件受理费37176元，由吴兴伟负担4300元，重庆五湖建筑工程（集团）有限公司负担32876元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方系挂靠合同关系还是内部承包合同关系；二、案涉工程税费如何处理；三、案涉欠付工程款的利息计算标准如何确定。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于双方系挂靠合同关系还是内部承包合同关系的问题。五湖公司自1992年起至2017年8月为吴兴伟交纳社会养老保险以及任命吴兴伟为公司副经理，并结合案涉工程完成后双方继续签订书面劳动合同及领取工资的事实，足以表明双方签订《巫溪县土城乡石壁村等九个土地开发整理项目工程项目管理责任书》之时，吴兴伟系五湖公司职工，这与非员工的其他自然人借用建筑公司资质的挂靠合同有着明显的区别。故，本院认为，双方系内部承包关系，双方签订的上述合同系内部承包合同，合法有效。即使如五湖公司所主张的双方系挂靠关系而导致上述合同无效，但仍应当参照双方当事人关于工程款结算及利息的约定确定案涉工程款的金额及利息。关于案涉工程税费如何处理的问题。因五湖公司未提供相关的税费发票证明其实际支付案涉工程的有关税费。因此，其主张在应付吴兴伟的工程款中予以扣减并无事实依据。一审法院对五湖公司的该主张未予支持并无不当。关于案涉欠付工程款的利息计算标准如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该条规定虽然规定有约定从约定，但欠付工程款利息系法定孳息，即使双方存在约定，也应当在国家法定利率的范围内予以确定。因此，双方虽然约定的工程款利息为月利率2%，超过了国家法定利率，超过部分本院不予支持。本院确定以中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日后变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算欠付工程款利息。综上所述，五湖公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市巫溪县人民法院（2019）渝0238民初1353号民事判决；二、重庆五湖建筑工程（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付吴兴伟1946857.61元，并承担逾期支付工程款的资金占用利息（利息计算方式为：从2016年2月1日起到2016年2月22日止以3946857.61元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2016年2月23日起至2019年8月19日止以1946857.61元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止以1946857.61元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吴兴伟的其他诉讼请求。一审案件受理费37176元，由重庆五湖建筑工程（集团）有限公司负担30000元，吴兴伟负担7176元。二审案件受理费22800元，由重庆五湖建筑工程（集团）有限公司负担20000元，吴兴伟负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审判员李迪云审 判 员 刘   丽   苹二〇一九年十二月二十五日法官助理 黄燕彬书记员向彦霖