江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终388号 上诉人（原审原告）：南昌顺凯实业有限公司龙殿星都分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区赣江新天地9号楼，统一社会信用代码：913601255662639268。 负责人：魏福顺，职务：经理。 委托诉讼代理人：张国良，江西华赣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄丽丽，女，1984年9月24日生，汉族，住南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：冯金会，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人南昌顺凯实业有限公司龙殿星都分公司（以下简称顺凯公司）诉被上诉人黄丽丽合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初2882号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人顺凯公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2018）赣0102民初2882号民事判决书中第一项判决，并改判被上诉人向上诉人双倍返还定金30万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“上诉人将被上诉人提出微信群，致被上诉人离开”的事实，属于事实不清，证据不足。根据原审期间被上诉人提交的“微信聊天截图”证据，对于该组证据，上诉人表示其三性均有异议。1.该微信聊天截图无证据证明来源的真实性、合法性，亦无法证明其来源原始存储介质；2.该微信聊天截图所承载的“微信群”、聊天对象无证据证明于本案的关联性。因此，上诉人认为，根据最高院对电子证据认定的规则，原审法院仅仅单凭微信聊天记录证据，且在上诉人对该证据三性均有异议的情况下，将该证据作为定案的关键证据，明确缺乏依据。同时，原审法院认定凭借该证据认定“上诉人将被上诉人踢出微信群，致被上诉人离开”的事实，不符合客观情况，该事实认定属于证据不足，事情不清的。二、本案中被上诉人违约在先，擅自终止合作协议，属于根本违约，应当承担相应的违约责任。首先，在双方签订的《合作协议》第八条第一款明确约定了上诉人享有的合同解除权，原审过程中，被上诉人申请的证人黄某向法庭证实，被上诉人每月均有未到上班的情形。上诉人针对自己的员工有每月休假的福利，但是在本案中上诉人与被上诉人并非公司和员工的关系，双方系平等的合作关系。因此，被上诉人在本案中并不享有相应的休假权利，协议中也没有约定相应的事项，但通过证言显示，被上诉人每月均有未到场“上班”确是事实，且该情形是合同中第八条第一款约定，被上诉人的该行为属于严重的违约行为。其次，在本案的整个诉讼前后，上诉人均未发出任何解除或提前终止本协议的意思表示，同时，按照合同约定，即使双方合同期限届满，且被上诉人在未完成相关营业额的情况下，亦应当继续履行本协议至完成相关营业额为止。但截至现今，被上诉人也没有完成约定的营业额，同时，在此之前被上诉人承认、证人黄某也证实被上诉人确是到上诉人经营类似业务的“梦派”开展营销业务，换句话说，被上诉人仍在双方的合同期间内到与上诉人经营类似业务的“梦派”开展营销业务，该严重违约行为已经违反了《合作协议》第八条第3、4款，其亦应承担相应的违约责任。三、被上诉人黄丽丽不能证明其在合作期间内完成150万元营业额的事实，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，本案中，被上诉人作为负有在双方约定的合作期限内完成150万元营业额的约定义务，且不能证明存在根本性导致合同不能履约的事实，被上诉人应当承担严重违约的不利后果。以上事实和理由，望二审法院查明事实，撤销一审判决，并改判被上诉人向上诉人双倍返还定金30万元。 被上诉人黄丽丽答辩称，第一，被上诉人不能履行合同主要是因为被踢出考勤系统及上诉人于2016年8月22日到法院起诉，致使被上诉人无法继续履行合同。第二，从本案起诉至今上诉人一直未提供被上诉人考勤记录，所以无法证明被上诉人未上班。就算被上诉人有未上班的情况，双方的协议并没有强制要求被上诉人每天上班，仅仅要求其遵守上诉人的规章制度。而上诉人的规章制度难道是每天工作。此外，上诉人一直说被上诉人未上班，可针对被上诉人未上班的事实从未发过通知函之类的材料。第三，上诉人称从未有解除合同的意思表示，而事实上从上诉人将被上诉人踢出考勤系统及在合同协议期起诉，足以表明其解除合同的意思。最后一点黄丽丽在与上诉人合作的2014年、2015年都全额完成目标业绩，从证人证言及被上诉人陈述足以表明2016年被上诉人仍全额完成业绩，因此被上诉人不应该双倍返还履约定金。 顺凯公司向一审法院诉请：1.黄丽丽双倍返还顺凯公司履约定金30万元；2.本案诉讼费由黄丽丽承担。 黄丽丽向一审法院提出反诉请求：1.顺凯公司支付黄丽丽提成25000元；2.本案本诉及反诉的诉讼费由顺凯公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年1月1日，龙殿星都分公司（甲方）与黄丽丽（乙方）签订《龙殿星都俱乐部与业务经理合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：甲、乙双方系业务协作关系，不具有劳动关系，乙方主要职责为全力开展营销业务，保障甲方的客户资源；协议期限自2016年1月1日至2017年1月1日止；乙方在协议期内应为甲方完成总营业额150万元，按每月完成营业额的自定20%，共订17%提成。乙方在合作期限内完成总营业额的，提成部分归乙方所有，同时可与甲方续约；甲乙双方达成合作协议时，甲方已向乙方支付履约定金15万元。协议期满，甲方可在支付乙方的提成中抵扣该定金。甲方无故不履行协议的，乙方有权不返还履约定金；如乙方不履行本协议或未服务至合同期满或未按照本协议第六条第2项完成约定的营业额即擅自终止履行本协议的，以及有其他违约行为的，甲方有权要求乙方双倍返还履约定金；乙方的正常提成为20%，合订提成为17%；乙方在自订房的情况下享有7.8折，如有需要7折的情况下须向总经理申请方可打折，打折后的业务提成只享受13%，7折后如仍有免收部分消费款的情况下只享受6%提成；乙方不履行本协议或未服务至合同期满或未按照本协议第六条第2项完成约定的营业额即擅自终止履行本协议的，或乙方违反保密义务的，甲方除可要求双倍返还定金外，并按照乙方已取得的总提成额的20%要求乙方承担违约责任；……。当日，顺凯公司支付黄丽丽履约定金15万元，黄丽丽并出具了收据。此后，顺凯公司向黄丽丽发放了2016年1月至2016年6月的业绩提成，且未用履约定金抵扣提成。2016年8月23日、24日，顺凯公司的工作人员将黄丽丽移出相关部门微信群，黄丽丽遂离开了顺凯公司处，顺凯公司要求黄丽丽返还履约定金无果，于2016年9月6日诉至一审法院。2017年7月7日，一审法院作出（2016）赣0102民初4426号民事判决书，判决黄丽丽于一审判决生效后十五日内一次性双倍返还顺凯公司定金30万元。黄丽丽不服该判决，向南昌市中级人民法院提起上诉。2017年12月18日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民终1845号民事裁定书，认为原审判决认定基本事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。2018年4月24日，一审法院重新立案审理本案。重审中，黄丽丽黄丽丽提起反诉，一审法院予以受理。另查明：庭审中，顺凯公司陈述黄丽丽2016年仅完成35万元左右营业额，并提供了其单方面制作的2016年1月至2016年5月黄丽丽的《龙殿星都订房提成发放表》，该发放表中“财务、营销总监、董事会”处均无人员签名，亦无黄丽丽签名，显示消费总金额为288280元。顺凯公司表示黄丽丽在2016年7月没有开展业务，黄丽丽则提出截止2016年6月，其已为顺凯公司完成70万元的营业额，并陈述2016年7月至8月其做了13万余元的业绩，按照约定提成20%就是27000元左右，扣除为客户抹掉的零头及考勤打卡迟到大概1000元，顺凯公司还应支付其25000元，但黄丽丽对其该主张未举证证明。2017年5月，黄丽丽到龙殿星都所在大楼的二楼梦派KTV工作。还查明：黄丽丽申请证人金某、黄某出庭作证。证人金某陈述：我是2014年年初到龙殿星都做业务经理，黄丽丽是2013年12月到龙殿星都做业务，其每个月的业绩都有8-9万元，最高业绩做到13-14万元。我们每月做的业绩财务会发业绩单，每月20号发工资，发工资时财务让我们在工资表上签字确认。2016年5月、6月开始，做的业绩就没有发业绩单，靠我们自己记录拿到财务上去确认。黄丽丽是2016年8月离开龙殿星都。2016年6月起，龙殿星都对所有人的业绩单都没有再登记。证人黄某陈述：我是2014年3月入职龙殿星都担任出品部一职，黄丽丽也在龙殿星都做营销，2016年8月份黄丽丽还留在龙殿星都，我比黄丽丽晚2个月离开龙殿星都，黄丽丽应该是2016年8月底离开龙殿星都。在2016年8月之前，黄丽丽每天都有订房，业绩基本上很稳定。2017年黄丽丽生完小孩才到二楼梦派KTV上班。我们每个月是在工资表上签字按手印确认在财务领取现金。我没有工资表留底。上述事实，由以下证据予以证实：1、《合作协议》；2、银行转账凭证、收据；3、微信聊天截图；4、证人证言；5、双方当事人的陈述等。 一审法院认为：顺凯公司与黄丽丽签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方之间系业务合作关系，均应依约履行自己的义务。合同履行期间，顺凯公司于2016年8月24日将黄丽丽移出工作微信群，致黄丽丽离开顺凯公司处，故顺凯公司主张黄丽丽擅自终止履行协议，与事实不符。黄丽丽不存在合同违约行为，顺凯公司要求黄丽丽双倍返还履约定金30万元，于法有悖，不予支持。顺凯公司作为业务协作方，负有协助黄丽丽正常开展业务的合同义务，但顺凯公司在合同履行过程中将黄丽丽移出工作微信群，客观上造成黄丽丽无法正常开展工作，应视为顺凯公司无故不履行《合作协议》，根据《合作协议》的约定，黄丽丽有权不返还履约定金15万元。顺凯公司提供的《龙殿星都订房提成发放表》中均无相关人员签名，不符合证据的形式要件，顺凯公司提出黄丽丽2016年仅完成35万元左右的营业额，一审法院不予采信。根据证人金某的陈述，龙殿星都分公司自2016年6月起对业务员的业绩单均没有登记，现黄丽丽主张其2016年7月至8月做了13万余元的业绩，无举证，不予采信。故黄丽丽反诉主张顺凯公司还须支付提成25000元，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会决定，判决如下：一、驳回南昌顺凯实业有限公司龙殿星都分公司的诉讼请求；二、驳回黄丽丽的反诉请求。本案由顺凯公司预交的案件受理费5800元，由顺凯公司承担；本案由黄丽丽预交的反诉费220元，由黄丽丽承担。 双方在二审均未向本院提交新证据。 除一审法院查明的“2016年8月23日、24日，顺凯公司的工作人员将黄丽丽移出相关部门微信群”的事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，依据现有证据，案涉《龙殿星都俱乐部与业务经理合作协议》并未存在违反法律、行政法规强制性法律规定的情形，系双方真实意思表示，故应合法有效，双方均应按照合同约定履行各自合同义务。顺凯公司主张黄丽丽存在违约行为，应提交证据对此予以证明。在本案审理过程中，顺凯公司为证明黄丽丽存在违约行为，向法院提交了《龙殿星都俱乐部与业务经理合作协议》、收据、建行转账凭证以及2016年1-5月份的提成发放表5张，但上述证据，均无法直接证明黄丽丽存在违约情形，且证人金某在一审中向法院证实顺凯公司自2016年5、6月份开始做的业绩就没有发业绩单，证人黄某也证实黄丽丽系2016年8月底才离开顺凯公司，另结合顺凯公司原一审诉状载明的具状日期为2016年8月22日，故顺凯公司主张黄丽丽存在违约行为，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人顺凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人南昌顺凯实业有限公司龙殿星都分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宗华 审判员  曾 琴 审判员  万俊健 二０一九年十二月十七日 书记员  章 霞 书记员  万鹏程