上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12290号上诉人（原审被告）：上海金杞装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区奉村路258号1幢C16室。法定代表人：黄忠启，总经理。委托诉讼代理人：李玉民，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：上海鸿羽建筑装饰材料有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇枫阳路1199号3幢。法定代表人：郑春红，董事长。委托诉讼代理人：魏琦，上海君恩律师事务所律师。上诉人上海金杞装饰工程有限公司（以下简称金杞公司）因与被上诉人上海鸿羽建筑装饰材料有限公司（以下简称鸿羽公司）其他合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金杞公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判金杞公司向鸿羽公司支付84,788.93元(即最后一次结算总价459,788.93元-已付的375,000元)，或者发回重审。事实和理由：一审判决认定的事实根据不是金杞公司管理人员屈某发送给鸿羽公司的报表。该204,333.32元的数据采用的是鸿羽公司单方制作的表册，未经金杞公司认可，不应作为判决依据。被上诉人鸿羽公司辩称，不同意金杞公司的上诉请求。主要理由：本案中有关重要证据，屈某和童友德的聊天记录，一审中已经查明并确认。一审未支持鸿羽公司的利润要求，认定的违约金已经低于鸿羽公司的诉请，鸿羽公司为解决问题而未提起上诉。故请求维持原判。鸿羽公司向一审法院起诉请求：1.金杞公司向鸿羽公司支付拖欠的结算款项204,333.32元；2.金杞公司向鸿羽公司支付罚款204,333.32元。一审庭审中，鸿羽公司变更诉讼请求为：1.解除鸿羽公司、金杞公司签订的协议；2.金杞公司支付鸿羽公司结算款项204,333.32元及协议约定的成本价上浮20%的115,866.66元（总结算款579,333.32元的20%），合计320,199.98元；3.金杞公司向鸿羽公司支付罚款即违约金204,333.32元。一审法院认定事实如下：2017年5月29日，鸿羽公司（甲方）与黄亮亮（乙方）签订协议，约定乙方使用甲方枫阳路1199号厂房和设备，共同合作开模加工GRG材料，双方协商一致，达成如下协议：一、乙方将3台雕刻机和相关设备安置于甲方指定的车间内，甲方自有3台设备，甲方根据双方业务量大小，统筹安排6台设备联动使用。……五、乙方承接业务结算方式：1、甲乙双方共同协商制定GRG产品和雕刻模具成本价（详见附单）。按此价格上浮20%，作为甲方的出厂价。……4、乙方每笔单子按照计划全部加工完成，产品或模具在最后一次送货出厂后，3个工作日支付出厂金额扣除成本金额后的所有的余款。六、甲方承接业务结算方式：根据甲乙双方共同协商的成本明细，乙方完成实际工作成本结算金额上浮20%作为乙方的最终结算方式。……八、违约责任：甲乙双方如不能按照约定结算款项，违约方处以当期结算金额的双倍罚款补偿给对方。一审庭审中，金杞公司确认黄亮亮系代表金杞公司签订合同。双方合作时间为2017年5月至2018年1月，鸿羽公司确认于2017年5月17日至2017年11月15日共收到375,000元。屈某与童友德的微信记录显示，屈某于2017年9月7日发送7.8月份的结算账单，于2017年9月18日发送金杞5.6月份的结算单、金杞7.8月份的结算单，金杞9月份的结算单,于2017年12月4日发送11月份结算单。2018年1月29日，屈某发送2017年5月至12月的结算单。2018年2月5日，屈某发送2018年1月的结算单。2018年2月10日，屈某发送结算总单、结算其他费用、垫付费用。清单显示2017年5.6月份费用为65,774元、7.8月份费用为153,840.42元、9月份费用为122,599.47元、10月份费用为169,149.27元、11月份费用为42,046.30元、12月份费用为17,792.97元、2018年1月份费用8,130.90元，合计579,333.32元。一审法院另查明，鸿羽公司、金杞公司在庭审中陈述：协议约定的合作模式为鸿羽公司提供车间、宿舍、办公室，金杞公司自带3台雕刻机与鸿羽公司的3台设备统筹联动生产，金杞公司以自己名义签订合同，原材料与工人工资等成本均应由鸿羽公司承担，协议附件“GRG产品成本价”即为双方核算好的成本价单价，按照金杞公司接单的工作量即可计算最终成本价，金杞公司应将成本价再上浮20%的金额支付鸿羽公司；如鸿羽公司对外接单，也应支付成本价再上浮20%的金额给金杞公司。另，金杞公司表示其在实际履行中支付了部分原材料货款，承担了成本。一审法院认为，首先，金杞公司确认黄亮亮系代表金杞公司与鸿羽公司签订协议，故本案系争协议直接约束鸿羽公司与金杞公司，现鸿羽公司提出解除协议，金杞公司并无异议，该份协议予以解除。其次，按照协议的约定，鸿羽公司负责所有成本的支出，金杞公司对外接单所要支付给鸿羽公司的金额为按照附件单价和接单工作量计算的成本价再上浮20%。在双方实际合作的2017年5月至2018年1月，金杞公司自认签订了8份合同，应向鸿羽公司支付协议约定的成本价再上浮20%的金额。针对合作期间的结算，鸿羽公司提供了金杞公司人员屈某发送的各月份核算清单，金杞公司抗辩称屈某发送过多份核算清单，鸿羽公司举证并非最终结算，然金杞公司并未举证出其他结算单，故一审法院采信鸿羽公司举证，以此计算双方结算金额。第三，各月份核算清单区分了工厂成本价、乙方费用，并以两项金额相减得出每月结算金额，与协议附件约定的直接按照单价计算成本价并不相同。对此，鸿羽公司书面陈述表示工厂成本价为金杞公司自行生产所产生的费用，乙方费用为鸿羽公司生产所产生的费用，备注说明中“92X120%=出厂价”是因产品有损耗，需要多预留一定量的边界。对此，一审法院认为，各月份核算清单已经显示了“92X120%=出厂价”，不排除核算清单已经计算了上浮20%的成本价；另外，即使没有包含上浮20%的成本价，在各月份核算清单与协议附件约定以单价计算成本的方式不一致的情况下，鸿羽公司既然已经认可金杞公司的该种结算方式，即应据实结算，因此，一审法院确认金杞公司应支付给鸿羽公司的金额即为579,333.32元，金杞公司已支付375,000元，仍应支付204,333.32元。第四，协议第五条约定了付款时间，第八条约定了违约责任，现金杞公司主张违约金过高，请求调整。一审法院考虑到鸿羽公司损失情况、金杞公司的违约程度以及屈某最后于2018年2月10日发送了结算总单等，将违约金调整为按照同期银行贷款利率的4倍，自2018年2月10日计算至实际支付之日。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除鸿羽公司与金杞公司于2017年5月29日签订的协议；二、金杞公司应于判决生效之日起十日内支付鸿羽公司204,333.32元及自2018年2月10日起至实际履行之日止、按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算的违约金；三、驳回鸿羽公司其余诉讼请求。如果金杞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7,430元,财产保全费2,620元,合计10,050元，由鸿羽公司负担2,243元，金杞公司负担7,807元。二审审理中，金杞公司向本院提交证据材料如下：1.2017年9月7日，2017年9月18日，2017年12月4日，2018年1月29日，金杞公司屈某向鸿羽公司童友德发送的核算清单，证明结算数额并非一审判决书确定的数额。2.2017年11月30日与12月23日的费用核算清单，证明目的同上；3.2018年5月22日制作的核算清单，证明目的同上；4.2018年4月20日童友德与黄忠启电话通话记录；5.2018年5月20日黄忠启与童友德电话通话记录；6.2017年11月30日至12月23日期间微信聊天记录。鸿羽公司对上述证据发表质证意见如下：费用结算清单均系金杞公司单方制作的材料，并非证据，鸿羽公司从未见到过，与事实不符。通话录音均为文字材料，金杞公司未提供电话录音，与事实不符，文字内容里也仅有金杞公司法定代表人黄忠启单方请求少付钱，没有提及任何关于金杞公司屈某之前发出的费用结算清单错误需重新计算的内容，且私自录音是违法取证获得的证据材料，不应采信。微信聊天记录中的结算清单是其他文件，并非本案系争交易中涉及的核算清单。本院对金杞公司提供的上述证据材料作如下认证：对于金杞公司提交的证据1、2、3，均系金杞公司单方制作，无法证明系曾得到鸿羽公司的认可，对本案争议事实不具有证明力，本院不予采纳。对于证据4、5，鉴于鸿羽公司对通话录音的真实性提出质疑，在无法确认对话双方身份的情况下，本院认为该些证据不具有证明力，亦不予采纳。对于证据6，金杞公司既未说明并证实微信聊天记录中发送信息人的身份，亦未能显示其中涉及的结算单内容，并对该些结算单与本案争议事实之间的关联性进行印证，本院亦不予采纳。鸿羽公司二审中未提交新的证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点在于本案双方当事人之间系争协议项下费用结算金额。对此本院认为，金杞公司虽然对一审确认的结算金额表示异议，但在审理过程中其对于其公司工作人员屈某屈某曾将各月度核算清单发送鸿羽公司一节事实已作出确认。金杞公司主张该些核算清单并非双方最终确认结算，然其于一审期间未能提供证据印证。二审审理中，金杞公司虽提供了相关证据材料，但是首先，鉴于证据本身形式或实质的欠缺均不具有证明力。其次，即便退一步讲，金杞公司提供的一审采纳证据以外的结算单据确实存在，同样无法证明该些结算单即为双方之间最终结算金额，故金杞公司未能提供充分有效证据用以否定鸿羽公司结算金额的主张依据，一审就在案证据对金额作出的确定有相应依据，本院予以认同。此外，金杞公司既在一审中未于举证期间内及时提交证据，在二审审理过程中又分别在谈话审理时出示证据材料，在此之后复邮寄材料，而该些证据材料均非一审判决后形成，本院认为，金杞公司的随时举证行为既是对当事人自身诉讼权利义务的漠视，亦对诉讼效率造成消极影响，本院在此指出，金杞公司应充分尊重司法资源，遵循适时举证的程序要求。综上所述，上诉人金杞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,365元，由上诉人上海金杞装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇一九年十二月十六日书记员  金 鑫附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……