广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终3313号上诉人（原审原告）：卞河江，男，汉族，1961年12月27日出生，公民身份号码440************837，住址广东省湛江市赤坎区*************。委托诉讼代理人：林达邦，广东民赐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李育寰，广东民赐律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司湛江分行，住所地湛江市开发区*********塔楼1-9层。负责人：许绍安，行长。委托诉讼代理人：刘洋，广东国邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春炎，广东国邦律师事务所实习律师。上诉人卞河江、中国农业银行股份有限公司湛江分行（以下简称农行湛江分行）因劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卞河江的委托诉讼代理人林达邦、李育寰，上诉人农行湛江分行的委托诉讼代理人刘洋、李春炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞河江上诉请求：一、依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1286号民事判决第二项，改判支持卞河江一审的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由农行湛江分行承担。事实与理由：一、根据生效判决认定，卞河江于2010年3月退出领导岗位后，农行湛江分行不再安排卞河江工作，并按4.2薪酬及福利待遇支付报酬，这属于双方已变更了劳动合同的内容。二、农行湛江于2015年10月23日向卞河江送达的《限期返岗通知》，虽然应视为农行湛江提出对上述劳动合同内容的再次变更，但双方未就返岗的工作内容、薪酬待遇等劳动合同内容协商一致，双方尚未形成再次变更劳动合同的法律事实；卞河江未根据《限期返岗通知》的要求“返岗”，并不能认定卞河江违反了双方劳动合同的约定，也更不会违反农行湛江分行的规章制度。故一审判决认为卞河江在收到该《限期返岗通知》后，没有按时返岗工作，已严重违反了农行湛江分行的规章制度是明显错误的。三、农行湛江分行于2017年1月25日向卞河江发出解除劳动合同通知书属于违法解除劳动合同的情形，依法应支付违法解除劳动合同经济补偿金。农行湛江分行答辩称，一、在农行湛江分行早已安排卞河江任银行卡部中级客户经理及薪酬按4.2级计算的前提下，农行湛江分行通知卞河江返岗工作，但卞河江仍长期无故旷工的事实，已严重违反劳动合同与农行湛江分行劳动纪律和规章制度，农行湛江分行依法解除与卞河江的劳动关系事实清楚、证据充分，符合相关规定。二、广东省高院的《民事裁定书》（[2018]粤民申7344号）对农行湛江分行向卞河江送达《限期返岗通知》的行为认定为农行湛江分行对劳动合同内容的再次变更，对于卞河江长期无故旷工的事实，农行湛江分行有权依法解除劳动合同，并不存在违法解除劳动合同的情形，卞河江主张经济赔偿金没有事实根据和法律依据。农行湛江分行上诉请求：一、依法撤销湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1286号民事判决第一项；二、依法驳回卞河江全部诉讼请求；三、依法判令卞河江承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、对于卞河江长期无故旷工，在2016年11月至2017年1月期间并未返岗工作，且卞河江从2010年3月早已入职其他企业任职、并与他人开设合伙组织承包工程，根据《劳动合同法》等相关规定以及劳动合同之约定，卞河江主张该期间的工资没有事实根据与法律依据，原审法院对此未充分考虑。二、结合国家法律的立法精神与社会价值观，根本不存在“不劳而获”的情况，请二审法院对此予以充分考虑。卞河江答辩称，一审判决对于支付拖欠工资的判项是正确的，双方的劳动合同没有解除之前，工资是要支付的。卞河江向一审法院起诉请求：1、判令农行湛江分行向卞河江支付拖欠工资人民币22879.5元(计算方式:2016年11月至2017年1月份计3个月×劳动合同解除前十二个月的平均实发工资7626.5元＝22879.5元)；2、依法判令农行湛江分行按拖欠工资金额的100％向卞河江加付赔偿金人民币22879.5元(计算方式:2016年11月至2017年1月份计3个月×劳动合同解除前十二个月的平均实发工资7626.5元＝22879.5元);3、依法判令农行湛江分行向卞河江支付违法解除劳动合同经济赔偿金869278元(计算方式:1979年12月至2017年1月份计为37年×劳动合同解除前十二个月的平均工资11747元×2倍＝869278元)；4、依法判令农行湛江分行向卞河江支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金7626.5元；5、依法判令农行湛江分行承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，卞河江变更诉讼请求第一、二、四项：1、判令农行湛江分行向卞河江支付拖欠工资人民币28648.44元(计算方式:2016年11月至2017年1月份计3个月×劳动合同解除前十二个月的平均实发工资9549.48元＝28648.44元)；2、依法判令农行湛江分行按拖欠工资金额的100％向卞河江加付赔偿金人民币28648.44元(计算方式:2016年11月至2017年1月份计3个月×劳动合同解除前十二个月的平均实发工资9549.48元＝28648.44元);4、依法判令农行湛江分行向卞河江支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金9549.48元。一审法院认定事实：卞河江于1979年12月进入农行湛江分行工作，于1999年12月26日与农行湛江分行签订了无固定期限劳动合同书，从事金融业务岗位工作，至2010年2月时，卞河江任农行湛江分行信用卡中心副经理。2010年2月24日，农行湛江分行在第四次党委会上就卞河江的考核问题作出决议，同意卞河江辞去现任职务，任银行卡部中级客户经理，薪酬按4.2级。2010年3月9日，农行湛江分行发市《关于卞河江免职的通知》(农银湛发[2010]98号文)，主要内容为:免去卞河江信用卡中心副总经理的职务，另行安排工作。据此，农行湛江分行从2010年3月起按薪酬4.2级及福利待遇按月发放给卞河江，直至2015年10月。在此期间，农行湛江分行没有给卞河江发出工作安排的通知，卞河江也不上班，卞河江的年度考核均为称职。2015年10月23日，农行湛江分行人力资源部向卞河江送达《限期返岗通知》，内容为:根据相关规定，你于2015年10月30日前返岗工作，根据《农行湛江分行考勤和请休假管理规定》(农银湛江综发[2013]227号)第八条:连续旷工超过5天或者6个月内累计旷工10天的，属于严重违反用人单位规章制度的情形，单位按规定解除劳动合同。鉴于此，请你务必在期内返岗工作，否则单位将按规定解除劳动合同，并从2015年11月起停发工资、福利及五险两金。卞河江收到通知当日，即向农行湛江分行党委及人力资源部提交了《“限期返岗通知”的回复函》，内容为:本人于1979年参加农行工作，至今36年，与单位签订无固定期限劳动合同。因本人身体状况出现问题，于2010年3月份依据《退出管理办法》规定，主动提出辞去副总经理管理岗位职务，并经组织批准(农银湛江发[2010]89号文批复)，从批准之日起将我薪酬从6.5级降为4.2级，不做岗位安排至今已六年，事实已离岗退养。此次组织要本人返岗工作，本人提出如下要求:1、恢复本人职务和待遇（退出前的职务和待遇)；2、补偿本人退出期间所减少的薪酬及相关福利。至今，农行湛江分行未对卞河江的要求做出答复。因卞河江未返岗工作，农行湛江分行自2015年11月起停发卞河江的工资。农行湛江分行认为卞河江接到该行的《限期返岗通知》后，无故缺勤250天，已构成旷工行为。遂于2017年1月25日解除了其与卞河江的劳动合同。因返岗工作和工资支付问题发生纠纷，卞河江向劳动仲裁委申请劳动争议仲裁，仲裁请求为:1、判令农行湛江分行向卞河江支付2015年11月至2016年10月期间拖欠的工资91518元;2、判令农行湛江分行按拖欠工资金额的100%加付赔偿金91518元。2016年11月30日，劳动仲裁委作出湛劳人仲案非终字(2016)第203号仲裁裁决，驳回卞河江的全部仲裁请求。卞河江不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年4月5日作出（2017）粤0891民初20号民事判决，判决驳回卞河江的诉讼请求。卞河江不服向湛江市中级人民法院上诉，湛江市中级人民法院于2018年5月8日作出（2017）粤08民终908号民事判决，判决：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初20号民事判决；二、限农行湛江分行于本判决发生法律效力后十日内向卞河江支付拖欠工资91518元；三、驳回卞河江的其他诉讼请求。农行湛江分行农行湛江分行因不服该民事判决向广东省高级人民法院申请再审，并于2018年9月30日作出（2018）粤民申7344号民事裁定，裁定驳回农行湛江分行的再审申请。2017年1月25日，农行湛江分行向卞河江发出《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，通知卞河江已于2017年1月25日解除双方的劳动合同关系。卞河江因工资、解除劳动合同赔偿金等问题于2018年1月29日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委于2018年2月8日作出湛劳人仲案字[2018]36号仲裁决定书，决定中止审理本案，待法院审结后，再恢复审理本案。该委分别于2018年6月21日、2018年7月20日、2018年12月14日作出湛劳人仲案字[2018]36号恢复案件审理决定书、案件中止审理决定书和同意撤回仲裁申请通知书。该委又于2019年6月19日作出湛劳人仲案字[2019]94号逾期未受理证明。卞河江遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。关于农行湛江分行是否应向卞河江支付2016年11月至2017年1月工资的问题。根据已生效的（2017）粤08民终908号民事判决及（2018）粤民申7344号民事裁定，已判决农行湛江分行向卞河江支付2015年11月至2016年10月的工资91518元，而直至2017年1月25日农行湛江分行解除了其与卞河江的劳动合同，农行湛江分行未有证据证明2016年11月至2017年1月25日期间，已向卞河江发出解除劳动合同或停发工资、福利待遇及五险两金的书面通知决定及收到卞河江有关事假的申请等，在此情形下，农行湛江分行停发卞河江2016年11月至2017年1月工资的依据不足，因此农行湛江分行应向卞河江支付2016年11月至2017年1月的工资为28648.44元（9549.48元/月×3个月）。故对卞河江主张农行湛江分行支付该期间的拖欠工资28648.44元的诉求，一审法院予以支持。关于农行湛江分行是否应按拖欠工资金额的100%向卞河江支付赔偿金的问题。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家的规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但《广东省人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第23条规定，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位限期支付赔偿金的，应提供劳动报酬的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据，因卞河江未能提供劳动行政部门责令农行湛江分行限期支付劳动报酬的限期整改指令书和农行湛江分行逾期未履行该指令书的证据，故对卞河江的该请求不予支持。关于农行湛江分行是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。根据已生效的（2017）粤08民终908号已查明的事实，农行湛江分行从2010年3月起以银行卡部中级客户经理的职位按薪酬4.2级及福利待遇按月发放给卞河江，农行湛江分行于2015年10月23日向卞河江送达的《限期返岗通知》已载明限卞河江于2016年10月19日前返岗工作，岗位是分行信用卡中心客户经理岗（岗位等级P4），即农行湛江分行调整卞河江工作岗位后的工资水平与原岗位是相当的，是农行湛江分行合法行使用工自主权。卞河江在收到该《限期返岗通知》后没有按时返岗工作，已严重违反了农行湛江分行的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。因此农行湛江分行于2017年1月25日向卞河江发出解除劳动合同通知书，符合法律规定。故对卞河江主张农行湛江分行支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，一审法院不予支持。关于农行湛江分行是否应支付代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因农行湛江分行向卞河江发出解除劳动合同通知书，符合法律规定，不属于上述需支付代通知金的情形，故对卞河江主张农行湛江分行支付未提前一个月解除劳动合同的代通知金的诉求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第八十五条的规定，判决：一、限中国农业银行股份有限公司湛江分行在判决生效之日起10日内向卞河江支付拖欠工资28648.44元；二、驳回卞河江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由卞河江负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对卞河江上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据卞河江、农行湛江分行的上诉理由以及相互间的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、农行湛江分行应否支付卞河江2016年11月至2017年1月的工资28648.44元；二、农行湛江分行解除与卞河江的劳动合同关系是合法解除还是违法解除。关于农行湛江分行应否支付卞河江2016年11月至2017年1月工资的问题。2017年1月25日农行湛江分行解除了其与卞河江的劳动合同，在此之前，双方是存在劳动关系的。在解除劳动关系之前，农行湛江分行停发卞河江的工资待遇没有依据。故农行湛江分行应支付卞河江2017年1月25日之前的工资待遇。现没有证据证明农行湛江分行已支付卞河江2016年11月至2017年1月期间的工资，故一审判决农行湛江分行向卞河江支付2016年11月至2017年1月工资为28648.44元并无不当，本院予以维持。农行湛江分行关于不应支付卞河江2016年11月至2017年1月期间工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于农行湛江分行解除与卞河江的劳动合同关系是合法解除还是违法解除的问题。虽然2010年3月9日，农行湛江分行免去卞河江信用卡中心副总经理的职务，直至2015年10月都没有给卞河江安排工作，卞河江也不上班，农行湛江分行亦发给卞河江工资待遇，但并不等于卞河江永远不上班都可以享受工资福利待遇。2015年10月23日，农行湛江分行向卞河江送达《限期返岗通知》，告知卞河江于2015年10月30日前返岗工作，并述明依《农行湛江分行考勤和请休假管理规定》旷工的后果，这是农行湛江分行行使用人单位职权的体现。卞河江接到《限期返岗通知》后无故缺勤250天，已构成严重旷工，属严重违反用人单位规章制度的情形，农行湛江分行依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与卞河江的劳动合同符合法律的规定，一审判决认定农行湛江分行解除与卞河江的劳动合同属合法解除并无不当，本院予以维持。卞河江上诉主张农行湛江分行解除与其的劳动合同属违法解除没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。农行湛江分行、卞河江的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由中国农业银行股份有限公司湛江分行和卞河江各负担10元（中国农业银行股份有限公司湛江分行已缴交二审案件受理费10元、卞河江已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长  吴春鸿审判员  刘 芳审判员  崔笑颜二〇一九年十二月十八日书记员  陈思斯附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。