四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2427号 上诉人（原审原告）：杨林，男，1968年8月17日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：周玉平，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宜宾熠沅仓储有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区旧州开发区红丰东路A单元。 法定代表人：徐克奇，总经理。 委托诉讼代理人：陈代敏，宜宾市翠屏区大众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：万文科，男，1960年7月4日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 上诉人杨林、宜宾熠沅仓储有限公司（以下简称熠沅公司）因与被上诉人万文科借款合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初9144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨林上诉请求：1.请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初9144号民事判决第五项，即“驳回原告杨林的其他诉讼请求。”；2.改判万文科、熠沅公司按照3%/月的利率标准支付杨林截止2016年11月4日的利息，在原判决基础上增加1726821.2元；3.改判万文科、熠沅公司自违约之日起以10548462.6元为基数，按照2%/月的利率标准支付杨林利息直至本息还清之日为止；4.由万文科、熠沅公司承担诉讼费。事实和理由：1.原审判决已确认《备忘录》合法有效，应按照《备忘录》确认的本金数额、利率判决，且36%的年利率并未违反司法解释的规定；2.万文科、熠沅公司未在《备忘录》约定的期间内偿还借款本息，应当自各期违约之日起，以应当支付的本息为基础，按照2%/月的利率标准计算违约金。 针对杨林的上诉，熠沅公司辩称，利息超过年利率24%的部分人民法院不予支持，请求驳回杨林的上诉。 针对杨林的上诉，万文科未作答辩。 熠沅公司上诉请求：1.请求撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初9144号民事判决第一、四项，即“一、原告杨林与被告万文科、宜宾熠沅仓储有限公司于2016年11月4日签订的《备忘录》合法有效”“四、被告宜宾熠沅仓储有限公司对本判决第二、三项确定的本息承担连带清偿责任。”；2.本案一、二审诉讼费用由万文科、杨林承担。事实和理由：1.杨林对股东会决议负有形式审查义务、被担保的股东应当被排除在表决权之外，故《借款合同书》《备忘录》无效；2.杨林未在担保期间内主张权利，担保责任应当免除；3.《备忘录》系4个自然人签订，对熠沅公司不具有拘束力。 针对熠沅公司的上诉，杨林辩称，1.借款用于熠沅公司修建熠沅大厦，不属于公司向其他企业进行担保；2.签订《借款合同书》时，万文科系熠沅公司法定代表人，同时熠沅公司加盖了公章，行使的是代表人的权利。 针对熠沅公司的上诉，万文科未作答辩。 杨林向一审法院起诉请求：1.确认各方当事人之间于2016年11月4日签订的《备忘录》合法有效；2.判决万文科、熠沅公司按照《备忘录》第6、9条约定以3000元/平方米的价格将房屋抵偿14500000元的债务并将房屋交付给杨林；3.本案的诉讼费、保全费由万文科承担。后杨林变更增加诉讼请求如下：1.变更第二项诉讼请求为：判决万文科、熠沅公司支付杨林截止2016年11月4日的借款本息14500000元；2.增加诉讼请求如下：判决万文科、熠沅公司以6667999元为基数，按2%月利率为标准，支付杨林从2016年11月5日至2018年12月3日止期间的借款利息共计3333999.5元，并按2%月利率标准支付杨林利息直至本金还清为止。 一审法院认定事实：2008年9月1日，熠沅公司注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股）。2016年2月1日，公司股东变更为：万文科，持股81%；曾琴，持股19%，法定代表人为万文科。2016年11月11日，公司股东变更为：万文科，持股35%；徐红，持股12%；徐克奇，持股53%，法定代表人变更为徐克奇。 2013年11月21日，杨林（出借方、甲方）、万文科（借款方、乙方）及熠沅公司（保证方、丙方）签订《借款合同书》一份，约定：乙方向甲方借款4000000元，借款期限自2013年11月21日至2015年11月20日，按3%/月计算利息；乙方持有的国有土地使用证上所建的房产1150m2作为抵押物向甲方借款4000000元提供质押担保；由丙方为本合同提供担保，丙方经公司股东会议决议，自愿为甲方因本合同对乙方所负的全部债务承担连带清楚责任。担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、服务费、逾期利息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师代理费、抵（质）押物处置费、过户费等债权人实现债权的一切费用。担保期限按《担保法》及相关规定办理。杨林在末尾甲方签名，万文科在乙方、丙方签名捺印，熠沅公司在丙方盖章。 2014年7月1日，杨林（出借方、甲方）、万文科（借款方、乙方）与熠沅公司（保证方、丙方）再次签订《借款合同书》一份，借款金额4000000元，借款期限自2014年7月1日至2015年7月1日，其他约定同前述《借款合同书》。 自各方当事人于2013年11月21日签订《借款合同书》后，杨林多次以转账或现金方式提供借款。2013年11月22日，杨林通过其建设银行账户（尾号3011）向万文科银行账户(尾号7374)转款900000元；同年11月26日，杨林通过其建设银行账户（尾号3011）向万文科银行账户(尾号7374)转款500000元；11月29日，杨林通过其工商银行账户（尾号7157）向万文科银行账户(尾号7374)转款299999元，通过其农业银行账户（尾号5914）向万文科银行账户（尾号7374）转款200000元；12月6日，杨林通过其工商银行账户（尾号5017）向万文科银行账户(尾号7374)转款1900000元；2014年2月11日，杨林通过卓声的农业银行账户（尾号1816）向万文科银行账户（尾号7374）转款300000元；同年4月29日，杨林通过其农业银行账户（尾号5077）向万文科银行账户（尾号7374）转款500000元；7月9日，杨林通过其农业银行账户（尾号6518）向万文科银行账户（尾号7374）转款130000元；9月29日,杨林通过其农业银行账户（尾号6518）向万文科银行账户（尾号7374）转款150000元;2015年7月31日,杨林向万文科现金出借借款5000元，万文科为此出具《借条》一张；同年10月9日，杨林通过其农村商业银行账户（尾号0122）向熠沅公司银行账户（尾号0845）转款400000元；12月22日，杨林通过其农业银行账户（尾号6518）向熠沅公司银行账户（尾号0845）转款100000元；2016年4月15日，杨林向万文科现金出借借款20000元，万文科为此出具《借条》一张,并载明用于徐克奇在担保公司借款的利息支付，并直接转付给担保公司；同年9月13日，杨林向万文科现金出借借款60000元,用于熠沅公司向宜宾金海建筑劳务有限公司支付物流中心大楼劳动工程款；10月24日，杨林向万文科现金出借借款3000元，此款用于万文科支付小型贷款前期资料业务费。前述款项合计5467999元。 2016年11月4日，万文科、杨林、叶万富、徐克奇在宜宾市瑞阳租赁有限公司就熠沅公司物流中心大楼项目有关问题进行商谈，并由本案熠沅公司的委托诉讼代理人陈代敏草拟一份《备忘录》，载明：1.确认熠沅公司截止2016年11月4日共欠杨林借款本金666.8万元，利息783.3万元，共计1450万元。2...。3.上述借款本息列入熠沅公司物流中心大楼项目成本，由该项目收益偿还。4.上列1、2项借款本金及利息均不再计利息。5.一致同意由徐克奇任熠沅公司法定代表人，牵头组织实施项目复工建设，并组织建设资金，完成项目建设。6.如果项目建成对外售价低于每平方3000元，则不对外销售，由上列债权人按每平方3000元计价抵偿债务。7.叶万富、杨林在本备忘录之前与熠沅公司及万文科所签订的债权债务凭据全部作废，借款本金及利息及本备忘录确认的金额为准。8.徐克奇应于本备忘录之日起六个月内完成项目主体封顶，2017年底完成项目综合验收。9.本备忘录第1、2项所列债务，在项目主体封顶后三个月偿还总额的20%，项目综合验收后三个月内偿还30%，余款在综合验收完成后六个月还清，不能还清的按本备忘录第6条处理。本备忘录内容有各参加人签字生效，由熠沅公司作主体，为各债权人办理债权凭据，债权凭据以本备忘录内容为准予以完善。杨林、叶万富、徐克奇、万文科在末尾参加会议人处签名、捺印。 2018年7月20日，徐克奇通过其银行账户（尾号9203）向杨林的银行账户（尾号6518）转账50000元，附言“替熠沅公司万文科偿还借款”。2018年8月27日，徐克奇再次通过其银行账户（尾号9203）向杨林的银行账户（尾号6518）转账50000元，附言“熠沅公司偿还借款谢谢支持”。 此后，因万文科、熠沅公司未偿还剩余借款，杨林遂于2018年12月诉至一审法院，要求判如所诉。 另查明,1.杨林主张2014年3月28日向万文科转款1000000元，但其未提供其他证据佐证，且万文科对该笔借款不予认可。2.杨林向一审法院申请诉讼财产保全，为此支付保全申请费5000元。 一审法院认为，依法成立并生效的民事合同受法律保护。本案杨林主张的借款合同关系，即民事主体之间进行的资金融通借贷关系。本案杨林提交的《借款合同书》、借条、欠条及银行流水等证据，形成了证据链条，证明杨林与万文科之间存在真实的借款关系。被告万文科作为借款人，应按合同约定偿还借款。对杨林要求被告万文科偿还本息的诉请，一审法院依法予以支持。 根据各方当事人的诉辩称意见，结合审理查明的事实和举质证情况，本案争议的焦点为：1.《借款合同书》担保条款的效力问题；2.《备忘录》的效力；3.熠沅公司是否应当承担责任；4.借款本金的数额及利息如何认定。现针对争议焦点，一审法院分别评析如下： 1.《借款合同书》担保条款的效力问题。 2013年11月21日、2014年7月1日，各方当事人签订的两份《借款合同书》，熠沅公司在该合同书上担保方（丙方）处盖章，时任公司法定代表人万文科同时作为借款人在合同书上借款方（乙方）、担保方（丙方）签名，从《借款合同书》的形式上看，熠沅公司为保证方。熠沅公司依据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议”提出《借款合同书》的担保对其不生效的辩解意见，因前述规定并非效力性强制性规定，股东会决议是公司内部决议程序，不能约束与公司交易的第三人，否则不利于维护合同的稳定性和交易的安全，故对熠沅公司的该项辩解意见不予采纳。因此，《借款合同书》的担保条款合法有效。 2.《备忘录》的效力问题。 对万文科、杨林、叶万富、徐克奇四人于2016年11月4日签订的《备忘录》。首先，从内容上看，确认熠沅公司截止2016年11月4日欠杨林、叶万富本金及利息，根据查明的事实，本案虽系万文科个人向杨林借款，但熠沅公司是本案借款的担保方，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期间届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”，故《备忘录》确认熠沅公司欠杨林本息系杨林向熠沅公司主张保证责任。其次，2016年11月4日，万文科系熠沅公司的法人，其行为即是公司行为，故万文科代表熠沅公司确认差欠杨林本息的行为系履行其法定代表人的职责，另《备忘录》经熠沅公司的现任法人（现控股股东）徐克奇签字予以认可。此外，万文科作为熠沅公司占股81%的股东，在该绝对控股模式下，其余小股东实际上丧失了投票权，万文科的意志即可代表熠沅公司的意志,且股东会决议是公司的内部控制程序，不能约束与公司交易的第三人。熠沅公司抗辩该《备忘录》未经股东会决议应认定为无效的意见无法律依据。综上，《备忘录》系杨林与熠沅公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定为有效。 3.熠沅公司是否应当承担责任的问题。 首先，《借款合同书》约定的担保系连带担保责任，熠沅公司作为本案借款的担保方，其应当承担连带保证责任；其次，《备忘录》确认了熠沅公司向杨林偿还借款本息的金额和时间，即熠沅公司认可承担本案借款的担保责任。故熠沅公司应当对本案借款本息承担连带清偿责任。 4.借款本金的数额及利息如何认定的问题。 借款合同系实践合同，自借款人提供借款时成立。根据查明的事实，自2013年11月21日三方签订《借款合同书》后，杨林向万文科实际履行出借义务的金额为5467999元，故该金额应认定为本案的借款本金，对杨林主张的其他笔借款因缺乏相应证据，故一审法院不予支持。 关于借款利息，因双方约定为月利率为3%（年利率36%），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院对超过年利率24%的部分不予支持，且《备忘录》约定借款本金及利息不再计利息，杨林主张的利息应从借款实际出借之日起，按年利率24%计算至《备忘录》签订之日即2016年11月4日止，对杨林主张利息计算至本金还清为止的诉讼请求，杨林虽陈述称系一审法院不予支持。经核算，本案借款实际出借之日至2016年11月4日期间的利息为3453642.4元。 本案借款本金和利息计算如下：                            序号                       借款本金(单位:元)                       借款             时间                       计息天数截止2016.11.4)                       利息(单位:元)                               1                       900000                       2013.11.22                       1079                       638531.51                               2                       500000                       2013.11.26                       1075                       353424.66                               3                       499999                       2013.11.29                       1072                       352437.65                               4                       1900000                       2013.12.06                       1065                       1330520.55                               5                       300000                       2014.02.11                       998                       196868.75                               6                       500000                       2014.04.29                       921                       302794.52                               7                       130000                       2014.07.09                       850                       72657.53                               8                       150000                       2014.09.29                       768                       75747.95                               9                       5000                       2015.07.31                       463                       1522.19                               10                       400000                       2015.10.09                       393                       103364.38                               11                       100000                       2015.12.22                       319                       20975.34                               112                       20000                       2016.04.15                       204                       2682.74                               113                       60000                       2016.09.13                       53                       2090.96                               114                       3000                       2016.10.24                       12                       23.67                               合计                       5467999                                                                   3453642.4                另熠沅公司于2018年向杨林偿还了100000元，因未明确系偿还本金或利息，故应先用于抵扣利息，前述利息应扣除已偿还的100000元，对杨林主张的利息核算支持为3353642.4元（3453642.4元-100000元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告杨林与被告万文科、宜宾熠沅仓储有限公司于2016年11月4日签订的《备忘录》合法有效；二、被告万文科于本判决生效之日起十日内偿还原告杨林借款本金5467999元；三、被告万文科于本判决生效之日起十日内支付原告杨林借款利息3353642.4元；四、被告宜宾熠沅仓储有限公司对本判决第二、三项确定的本息承担连带清偿责任；五、驳回原告杨林的其他诉讼请求。如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108800元，保全费5000元，合计113800元，由原告杨林负担35256元，由被告万文科、宜宾熠沅仓储有限公司共同负担78544元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的其余事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.熠沅公司是否应当承担担保责任？2.《备忘录》是否对熠沅公司生效的问题？3.关于案涉借款本金及利息问题？ 一、关于熠沅公司是否应当承担担保责任的问题。熠沅公司上诉主张公司为公司股东提供担保，应经股东会决议，且杨林未在担保期间主张权利，熠沅公司不应承担责任。本院认为，熠沅公司的上诉理由成立，理由如下：1.为公司股东或者实际控制人提供关联担保，公司法第十六条第二款明确规定必须由股东会决议，未经股东会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，且决议的表决程序符合公司法第十六条第三款的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。根据查明的事实，虽然两份《借款合同》中约定了“公司关于同意为XXX向XXX借款提供连带责任担保的《股东会决议》，但杨林在二审中自认并未审查熠沅公司的股东会决议。据此，由于杨林未尽到公司法规定的必要的注意义务，《借款合同》约定的保证对熠沅公司不生效力。 二、关于《备忘录》的效力问题。熠沅公司上诉称《备忘录》系四个自然人签订，对熠沅公司没有约束力。本院认为熠沅公司的上诉理由成立，理由如下：从两份《借款合同》的主体来看，熠沅公司均作为保证人的身份存在，非借款人。《备忘录》直接确认熠沅公司欠杨林等人的债务，是将熠沅公司的保证人身份转变为借款人的身份，实质属于熠远公司的债务加入。万文科作为控制股东、法定代表人，将自己的债务转为熠沅公司承担，无法律依据，且会损害公司、其他股东、债权人利益。公司的债务加入与公司为他人提供担保的处理规则应为一致，只能由股东会决议作出，万文科无权代表熠沅公司作出决定，且杨林有形式审查股东会是否同意、程序是否合法的义务。据以上分析，基于合同相对性的原则，《备忘录》由四个自然人签署，在四个自然人之间具有效力，但与熠沅公司不具有关联性，对熠沅公司不生效力。 三、关于案涉借款本金及利息的问题。杨林上诉主张应按年利率36%支付利息，且应从违约之日起以年利率24%支付资金占用利息直至本息还清之日止。本院认为杨林的上诉理由不能成立，理由如下：1.关于本金问题。借款合同系实践性合同，自借款人提供借款时成立，一审法院以杨林向万文科实际出借的金额作为借款本金的认定正确；2.关于利息问题。因杨林主张的利息未支付，结算中超过年利率24%的部分不应支持，杨林认为应按年利率36%计算利率的上诉理由不能成立；3.关于逾期利息问题。依照《备忘录》第4条的约定：“上列第1、2项借款本金及利息均不再计利息”，利息的支付双方约定从实际出借之日算至《备忘录》签订之日，此后各方不再计息。另外，杨林主张逾期利息，但未提供充足证据证明《备忘录》第9条约定的支付条件是否达成，且按《备忘录》第9条，不能还清应按《备忘录》第6条处理，而非约定逾期利息的支付。 综上所述，熠沅公司的上诉请求成立，予以支持；杨林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初9144号民事判决； 二、万文科于本判决生效之日起十日内偿还杨林借款本金5467999元； 三、万文科于本判决生效之日起十日内支付杨林借款利息3353642.4元； 四、驳回杨林的其他诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费108800元，保全费5000元，合计113800元，由万文科负担。二审案件受理费99769元，由杨林负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  王纯强 审判员  聂华竟 二〇一九年十二月二十三日 书记员  杨雯洁