浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7764号 上诉人（原审被告）：浙江工力建设有限公司，住所地杭州市余杭区星桥街道黄鹤山居5、6幢6-1室。 法定代表人：郑晓卫，董事长。 被上诉人（原审原告）：陈忠华，男，1969年1月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人：韩琪，浙江瑞坤律师事务所律师。 原审第三人：陈建法，男，1966年1月14日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人浙江工力建设有限公司（以下简称工力公司）与被上诉人陈忠华、原审第三人陈建法建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：中泰乡农民多（高）层公寓一期项目二标段公开招标后，由工力公司中标承建。该项目中标前，工力公司向业主单位出具《总包单位承诺函》一份，承诺愿意按照以下条款选择桩基工程施工单位，并愿意与中泰乡农民多（高）层公寓一期项目的二、三标段桩基工程施工方按以下条款要求，签订建筑打桩工程承包合同：1、投标时有关桩基工程清单的工程量报价按03定额规则计算，且有关桩基工程中清单的综合费率不少于23%；2、愿意将中标的工程汇总的桩基工程发包给陈忠华；3、愿意以投标中的有关桩基工程清单的工数量价款（其中综合费率应不少于23%），扣除上交总包单位税管费及土建班组的配合费用8.5%计算桩基工程造价，发包给陈忠华施工；4、工程款及保修金支付，竣工验收，资料移交齐全至审计完成支付93%，保修金留7%质量保修金，待整体竣工验收一年内付清。陈忠华对承诺函予以认可。陈忠华对该《总包单位承诺函》予以认可，陈忠华系中泰乡农民多（高）层公寓一期项目二标段桩基工程的实际施工人。 二标段桩基工程的施工期限为2009年7月20日至10月11日。2014年1月27日，杭州恒正造价工程师事务所出具审计报告，载明该标段实际开工时间2009年11月20日，实际竣工时间2011年12月31日。陈忠华与工力公司就桩基工程部分工程价款进行协商，双方均认可案涉工程系桩基先行，最终结算以审计决算价为基准再做协商。后续因双方就工程款结算事宜未达成一致意见，陈忠华诉至法院，请求：1、工力公司支付陈忠华所拖欠的工程款7077373元；2、工力公司支付陈忠华因拖欠工程款所造成的利息损失1302721.38元（以本金7077373元，一到五年银行同期贷款年利率4.75%计算，从2014年1月27日起暂算至2018年2月28日共1493天，实际计算至判决生效之日止，此后按前述方式计付）上述两项共计8380094.38元；3、本案诉讼费保全费由工力公司承担。后经原审法院组织双方对账后，陈忠华确认工力公司至今支付8142818元，尚欠2626068元，故变更诉讼请求如下：1、工力公司支付陈忠华所拖欠的工程款2626068元；2、工力公司支付陈忠华因拖欠工程款所造成的利息损失510230.6元（以本金2626068元，一到五年银行同期贷款年利率4.75%计算，从2014年1月27日起暂算至2018年2月28日共1493天，实际计算至判决生效之日止，此后按前述方式计付）上述两项共计3136198.6元；3、本案诉讼费用、保全费用由工力公司承担。 庭审中，陈忠华与工力公司双方确认一致：1、中泰乡农民多（高）层公寓一期项目二标段桩基工程的直接费为8140088元；2、工力公司已向陈忠华支付8142818元。 原审法院认为：根据工力公司向陈忠华出具的承诺函，认定陈忠华、工力公司之间成立合同关系。陈忠华无施工资质，故合同是无效的，但因陈忠华已实际完成施工，且案涉工程已通过竣工验收，故陈忠华有权依据承诺函向工力公司结算工程款。 本案的争议焦点为：一、关于案涉项目陈忠华施工的总工程款。总工程款的计算方式应为：直接费+措施费+规费+农民工工伤保险+税金。双方均确认直接费为8140088元、规费为（直接费+措施费）乘以0.04358，农民工工伤保险为（直接费+措施费+规费）乘以0.00114，税金为（直接费+措施费+规费+农民工工伤保险）乘以0.03513。工力公司未提供招投标文件导致无法区分桩基工程和其他工程的措施费，陈忠华提出的措施费在合理范围内，故该院认定措施费为613200元。经计算，则规费为381468元，农民工工伤保险为10414元，税金为321270元，故总工程款共计9466440元。 二、关于工力公司尚需支付款项。根据承诺函，陈忠华需上交税管费及土建班组的配合费用8.5%计算桩基工程造价给工力公司，工力公司需支付陈忠华款项为8661792元，因水电费系工力公司垫付，故应在剩余工程款中予以扣除，因桩基先行，故在陈忠华施工期间产生的水电费应为桩基工程产生的水电费，经查，陈忠华承做项目分为三个标段，本案所涉及的二标段施工时间为2009年7月20日至2009年10月11日，与三标段施工时间有所重叠，故综合考虑二个标段的实际施工量及工程款金额等，原审法院酌定因二标段的电费为175560元，工力公司未提供证据证明实际支付的水费，原审法院不予认定。故减去工力公司主张已付款项、扣除已垫付的电费，工力公司还需向陈忠华支付343414元。 三、关于剩余工程款的利息。因承诺函无效，故对陈忠华要求工力公司支付剩余工程款自陈忠华起诉之日即2018年3月7日起至工力公司实际付清之日止的利息，原审法院予以支持，超出部分不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、工力公司支付陈忠华剩余工程款343414元，于判决生效起十五日内付清；二、工力公司支付陈忠华利息（自2018年3月7日起至工力公司实际付清之日止，以剩余款项343414元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效起十五日内付清；三、驳回陈忠华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费31890元，由陈忠华负担28398元，工力公司负担3492元。本案保全费5000元，由陈忠华负担4452元，由工力公司负担548元。 宣判后，工力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定案涉项目陈忠华施工的总工程款与工力公司尚需支付的费用的计算并非依据同一标准，故一审判决金额错误。工力公司在一审庭审中之所以会认可案涉工程陈忠华施工的直接费用为8140088元，是因为该直接费用是依据杭州恒正建造工程师事务所出具的审计报告，而审计机构是根据现行有效的定额规定对工程造价进行决算审计的，总工程价款的各项组成都是按定额计算的，其中就包含了水电费。工力公司认为同一工程的总工程款及其项下的各分项费用均应按照同一标准进行结算。要么都按实际产生的费用结算，要么都按照现行有效的定额规定进行结算。而本案中，一审法院在认定总工程款时系根据现行有效的定额规定计算的，而在认定工力公司垫付的水电费时却依据实际产生的费用计算，存在明显错误。如果统一按照现行有效的定额规定进行结算，那么本案中总工程款应扣除的水电费也应按定额标准由专业结构鉴定确认；如果统一按照实际产生的费用进行结算，那相应的直接费用也应按实际产生的费用由专业机构鉴定确认，故不管本案适用哪种结算标准均需要通过专业机构鉴定确认，也只有通过专业的司法鉴定才能解决案涉争议焦点问题。二、一审法院认定工力公司尚需支付的费用及施工期限错误。（一）一审法院认定二标段桩基的施工期限为2009年7月20日至10月11日错误。综合陈忠华提供的由杭州余杭绿城房地产开发有限公司南湖家园项目部出具的《证明》载明：中泰街道农居多（高）层公寓一期项目二、三标段桩基工程于2009年11月完工，以及《中泰街道农民多层公寓建设管理中心会议纪要》载明：总包单位中标及签订建安工程合同时，桩基施工已近完工，总包单位签订建安工程合同的时间为2009年10月20日左右，也就是说在2009年10月20日基桩工程尚未竣工，上述竣工时间均与一审法院认定的竣工时间不符；关于案涉工程的开工时间，陈忠华陈述是根据技术资料显示第一个桩基打进去的时间是2009年7月20日，但陈忠华所述的技术资料并未提供，工力公司认为，虽然在庭审中双方确认案涉工程施工期限为2009年7月20日至10月11日，但因时间久远，人的记忆是有偏差的，故在认定该事实时应结合技术资料对案涉桩基工程的施工时间作出客观的认定。（二）陈忠华在一审庭审中提供《中泰街道多层公寓建设管理中心出具的电费支出明细表》，用以证明案涉桩基工程的电费总计317182.41元，故陈忠华自认的电费就有317182.41元，与一审法院认定的175560元不符。（三）一审法院在认定工力公司尚需支付款项时未扣除工力公司支付的农民工工伤保险。本案中，陈忠华系个人，没有资格购买农民工保险，只能由工力公司购买，事实上也是由工力公司购买的，故在计算工力公司尚需支付款项时应扣除工力公司已经支付的农民工工伤保险。三、一审法院认定“陈忠华提出的措施费在合理范围内，故本院认定措施费613200元”，工力公司认为该认定没有事实和法律依据。第一，审计报告中未包括整体措施费，无法从审计报告中确认桩基部分措施费金额；第二，按工程价款金额比例计算桩基措施费缺乏相应的定额规定，实践中也未发现操作实例，陈忠华提出的措施费金额没有任何有效依据；第三，陈忠华未提交实际产生措施费的任何工程联系单以及实际费用凭证，无法证明产生613200元措施费的客观事实；第四，一审法院未就“陈忠华提出的措施费在合理范围”给予合理解释和阐述。五、一审法院诉讼程序严重违法。一审庭审中，双方对于案涉工程水电费、案涉工程部分的各项规费、凿桩费以及措施费的金额确认存在严重争议。一审法院在几次召集双方调查后，双方均未能确认上述金额，故工力公司向一审法院提交司法鉴定申请，要求对工程水电费、各项规费、凿桩费用进行司法鉴定，并通过邮政快递提交法院。然一审法院在收到申请后，不仅没有做出准许或不准许的书面或口头答复，在判决书中也未体现工力公司提出过司法鉴定的客观事实。综上，请求：撤销原审判决第一、二项判决，发回重审或改判驳回陈忠华一审全部诉讼请求。 针对工力公司的上诉，陈忠华发表答辩意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。工力公司的主张缺乏事实和法律依据。一、关于工程直接费。本案中的工程直接费，一审曾于2019年4月3日组织各方包括出具各标段审计报告的第三方审计公司人员进行过充分对账，并明确了二标段直接费8140088元。二、关于工程款。如一审判决书第10页第五段所述，总工程款的计算方式为：直接费+措施费+规费+农民工工伤保险+税金。而后三项的计算均以措施费的确定为前提。也就是说措施费的确定是总工程款确定的前提。三、关于措施费和电费。措施费是工力公司需要支付给陈忠华的费用。电费是陈忠华需要支付给工力公司的费用。对于这两项费用，应当遵循统一性原则，即或者均按照审计报告按比例计算，或均按照实际发生的金额来进行结算。工力公司在一审中主张按比例来计算水电费，却不同意按比例来计算措施费，这种选择性适用是不合理的。陈忠华提供了详尽的证据证明三个标段总计支付的电费金额仅三十余万元，一审法院也以此为基础来进行判决。陈忠华认为是合理的。有证据的依证据，无证据的依定额计算。此外，陈忠华最初是主张以桩基工程占总工程的比例乘以总工程款来计算应得的措施费的，二标段的措施费为1327207元。后应一审法院要求，对措施费的具体内容进行了列举。一审法院以此作为陈忠华的自认，判决确定两个标段的措施费分别为613200。虽然金额大幅下降高达70余万元，但是陈忠华接受了。因为陈忠华认为法院在判决时的标准是统一的，即按照实际发生为依据。而工力公司的逻辑，其实就是认为针对审计报告未明确区分的项目，利益全部归其所有。具体表现就是审计报告中未明确区分的措施费全部归其所有；审计报告中的水电费全部由陈忠华承担。这又和工力公司在一审中多次陈述的其仅为其代付工程款的渠道这样的说法完全相背离。一方面在需要承担责任的时候，工力公司认为他不应该是实际承担人；另一方面，在获得利益的时候，工力公司又认为不明确部分的利益全部应归于自己。四、关于施工期限。一审判决认定的施工期限是正确的，二标段为2009年7月20日开工，2009年10月11日竣工。陈忠华提交的二标段的技术资料可见二标段第一根桩开始钻孔时间为2009年7月20日，最后一根桩完成抗压强度检测为2009年10月11日。工力公司偷换了“施工”和“竣工”的概念。五、关于农民工工伤保险。工力公司要求再行扣除农民工工伤保险缺乏事实和法律依据。一审判决书第11页已经扣除了总工程款8.5%的金额给工力公司。进行扣除的依据其实就是工力公司由始至终否认效力的《总包单位承诺函》第3点。8.5%是含税管费的比例，不含税费的话管理费通常只需要2～3%。除非不计算8.5%的管理费，那么涉及到的分项金额单独计算才是合理的。六、关于鉴定的必要性。本案一审从立案到判决历经16个月，对于事实问题已经厘清。在审计报告的基础上，各方当事人及各标段审计人员在法院主持下进一步对账，对于金额、计算公式等也给出了专业的意见。一审法院在此基础上作出的判决，是慎重的。虽然没有支持陈忠华按比例计算措施费的要求，使得实际上工程款的金额下降70余万元，但出于解决问题陈忠华也接受了这样的结论。反观工力公司，在这样的情况下依然举着鉴定的大旗，希望通过鉴定程序拖延诉讼进程，对陈忠华的权益是进一步侵害。同期贷款利率远不能覆盖陈忠华的财务成本。2011年底竣工至今已近8年，在2018年起诉前的利息未得到支持。拖欠近35万元的工程款，所付出的成本非常之微小。如果再行鉴定，无异于鼓励不诚信的行为。此外，鉴定在诉讼中所起的作用应该是对案件的专门性问题做出技术层面的分析，提供专业意见供司法机关参考。在相关资料足以支持法院作出判断的情况下，作出判决是理所当然的事情。不然的话，对任何一微小的点都要进行鉴定，更为助长目前以鉴代审的不良现状。综上，请求在查明事实的基础上依法公正判决。 原审第三人陈建法发表意见称：同意工力公司的上诉意见。 二审举证期限内，工力公司未提交属于二审程序的新的证据。陈忠华向本院提交如下证据材料： 1、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（6号楼）。 2、钻孔桩开孔通知书、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（13号楼）。 3、钻孔桩开孔通知书、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（7号楼）。 4、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（11号楼）。 5、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（14号楼）。 6、钻孔桩开孔通知书、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（10号楼）。 7、钻孔桩开孔通知书、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（16号楼）。 8、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（地下室）。 9、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（8号楼）。 10、钻孔桩开孔通知书、钻孔灌注施工记录、混凝土立方试块抗压强度检验报告（15号楼）。 上述证据拟共同证明：二标段施工时间为2009年7月20日至10月11日。 上述证据材料经出示，工力公司未发表意见。陈建法发表意见称：对证据没有意见。 陈建法向本院提交如下证据材料： 破桩承包协议一份，证明：在桩基工程中工程款是由陈建法支付的。 上述证据材料经出示，工力公司未发表意见。陈忠华发表意见称：鉴于没有原件，真实性无法确认，同时陈忠华并不是合同当事人，无法确认合同真实性。关于由其支付的工程款也无法核实是否实际支付该款项。情况属实的三性均有异议。 本院经审核认为，对于陈忠华提交的证据，工力公司未发表意见，视为其放弃质证的权利，而陈建法对证据无意见，因此本院对陈忠华提交的证据予以确认。陈建法提交的证据，因其未当庭提交证据原件，陈忠华对证据的真实性不予认可，同时仅凭该证据尚不足以证实其实际已经支付款项，陈忠华的异议成立，对陈建法提交的证据，本院不予确认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：关于工程价款。工力公司出具的《总包单位承诺函》明确有关桩基工程清单的工程量报价按03定额规则计算，同时愿意以投标中的有关桩基工程清单的工程量价款（其中综合费率应不少于23%），扣除上交总包单位税管费及土建班组的配合费用8.5%计算桩基工程造价，发包给陈忠华施工，上述承诺函中已经明确了工程价款的计算方式，审计单位据此进行审计并无不当。上述工程款中应扣除工力公司实际垫付的水电费，对此工力公司应当承担举证的义务，但工力公司并未提交证据予以证实，未完成其举证义务，原审法院根据陈忠华的举证情况，酌情确定案涉工程实际产生的水电费，已考虑了工力公司实际垫付水电费的事实，原审中亦未见陈忠华自认其水电费超过原审法院认定的水电费数额的陈述或证据材料，故工力公司的该项意见，本院不予采纳。工力公司另上诉认为应当扣除其实际支付的农民工工伤保险费用，但其并未提交证据证实其实际缴付了上述费用以及该费用的数额，故本院对此难以支持。工力公司还上诉认为原审法院认定的措施费数额无法律和事实依据，经审查，原审法院以“工力公司未提供招投标文件导致无法区分桩基工程和其他工程的措施费”以及“陈忠华提出的措施费在合理范围内”两项理由作出此项认定，本院认为该理由成立，对原审法院的认定予以确认。 关于施工期限。工力公司虽对此提出上诉，但其认可原审中双方确认案涉工程施工期限为2009年7月20日至10月11日，其上诉对此提出异议，理由为时间久远，人的记忆有偏差，同时列举杭州余杭绿城房地产开发有限公司南湖家园项目部出具的《证明》以及《中泰街道农民多层公寓建设管理中心会议纪要》中的记载以证明上述认定错误，但上述《证明》以及《中泰街道农民多层公寓建设管理中心会议纪要》系陈忠华原审中提交的证据，工力公司在持有上述证据材料的情况下，原审中仍予以确认上述施工期限，现又以该两份材料作为推翻其确认的依据，本院对此难以支持。 综上，工力公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6451元，由上诉人浙江工力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇一九年十二月三日 书记员  姚丽萍