浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终240号 原公诉机关浙江省遂昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑进贵，男，1985年10月13日出生于广东省遂溪县，汉族，硕士研究生文化，居民，住广东省遂溪县。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 上诉人（原审被告人）陆燕峰，男，1981年9月26日出生于江苏省南通市，汉族，大学本科文化，居民，户籍地江苏省南通市港闸区，住广东省佛山市南海区。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年6月29日被取保候审，2019年5月8日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人卫保玉，广东长正律师事务所律师。 辩护人黄风云，浙江丽阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜勇根，男，1994年9月24日出生于广东省广州市增城区，汉族，大专文化，居民，住广东省广州市增城区。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日被取保候审。 上诉人（原审被告人）白馥斌，男，1993年4月14日出生于广东省乐昌市，汉族，大专文化，农民，住广东省乐昌市。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日被取保候审。 上诉人（原审被告人）范留炀，男，1995年6月10日出生于河北省邯郸市磁县，汉族，中专文化，居民，住河北省邯郸市磁县。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。 上诉人（原审被告人）陈长耀，男，1997年3月5日出生于福建省大田县，汉族，中专文化，农民，住福建省大田县。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。 上诉人（原审被告人）杨泽涛，男，1996年3月27日出生于广东省饶平县，汉族，专科文化，农民，住广东省饶平县。因本案于2018年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审。 辩护人陈俊，浙江泽大(丽水)律师事务所律师。 原审被告人刘聪，男，1988年9月26日出生于河北省秦皇岛市北戴河区，汉族，中专文化，农民，户籍地河北省秦皇岛市北戴河区，住河北省秦皇岛市海港区。因本案于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。 原审被告人王向飞，女，1983年10月11日出生于山东省滨州市滨城区，汉族，中专文化，农民，户籍地山东省滨州市滨城区，住山东省滨州市博兴县。因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。 原审被告人胡建建，男，1993年3月23日出生于江西省新余市渝水区，汉族，高中文化，农民，住江西省新余市渝水区。因本案于2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕，同年3月9日被取保候审。 原审被告人吴步升，男，1989年2月18日出生于福建省南平市邵武市，汉族，中专文化，农民，户籍地福建省南平市邵武市，住福建省邵武市。因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审。 原审被告人谈曦，男，1987年2月5日出生于江苏省苏州市，回族，大学本科文化，居民，住江苏省苏州市姑苏区。因本案于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，同年5月9日被取保候审。 遂昌县人民法院审理遂昌县人民检察院指控原审被告人郑进贵犯传播淫秽物品牟利罪、买卖国家机关证件罪、买卖身份证件罪，被告人陆燕峰、王向飞、刘聪、胡建建、吴步升、谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年8月2日作出（2019）浙1123刑初6号刑事判决。原审被告人郑进贵、陆燕峰、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。丽水市人民检察院指派检察员王隆全出庭履行职务。被告人郑进贵、陆燕峰、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛，辩护人卫保玉、黄风云、陈俊到庭参加诉讼。本院审理期间，经丽水市人民检察院建议延期审理一次。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原判认定： 1.2016年5月至2017年5、6月份期间，被告人陆燕峰开发并雇佣谈曦等人，在广东省广州市天河区运营打赏平台（最初叫淘美，之后叫财码，客户一般叫“23”，以下称“23”平台），该平台的运作模式是：平台使用阿里云服务器，对外的界面是微信公众号；同时微信公众号关联了商户，而商户由微信及银行账户等组成；客户关注公众号后可以上传视频或图片，服务器生成打赏链接、二维码后通过公众号发送给客户，客户将打赏链接、二维码发送出去；客户自行设置打赏费用数额；他人支付打赏费用后即可观看视频、图片；打赏费用进入商户，并由服务器根据预先设定的比例扣除相应手续费（15%-23%，淫秽视频手续费一般为23%），后客户可以提现。受雇佣人员分工为：被告人谈曦主要负责数据代码编写、平台功能更新维护等；被告人杜勇根主要负责后台数据管理统计等；被告人白馥斌主要负责平台展示给用户的界面前端完善修改等；被告人范留炀主要负责更换域名等；被告人陈长耀、杨泽涛主要负责人工鉴黄审核等。虽然被告人陆燕峰对该平台设置了系统鉴黄环节，但为能牟取非法利益，在明知可能有客户上传淫秽视频的情况下，从最初的上传即屏蔽延迟至24小时删除，同时人工鉴黄人员仅一般是在上午九时至下午十八时工作，其他时间段则不予人工审核，使得上传淫秽视频的客户能获取该平台生成的打赏链接、二维码，通过该平台将淫秽视频传播出去，并使他人能在支付打赏款后观看淫秽视频。被告人陆燕峰通过收取传播淫秽视频客户的手续费获取非法利益达人民币2776221元（本案币种均为人民币）。后在2017年5、6月份将该平台以1000000元价格出售给被告人郑进贵。 2.被告人郑进贵从被告人陆燕峰处购得该平台，并继续雇佣原有工作人员谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、杨泽涛、范留炀。从2017年7、8月开始被告人郑进贵在广东省佛山市南海区运行该平台，为牟取更多的非法利益，在涉黄视频处理上郑进贵不但将原有的人工鉴黄人员陈长耀、杨泽涛转至其他岗位，不再设置人工鉴黄，仅保留系统鉴黄，而且在调低系统鉴黄识别度的情况下，将延迟删除时间也推后至72小时，进一步便于客户传播淫秽视频。被告人郑进贵通过收取传播淫秽视频客户的手续费（淫秽视频手续费一般为23%）获取非法利益达2828418元，并在运行平台期间从其获利中分次支付被告人陆燕峰购买平台的钱款共计1000000元。2017年12月20日公安机关从被告人郑进贵租用的阿里云计算有限公司的服务器中调取13155部视频，鉴定人员从中挑取的753部视频中有657部系淫秽视频；2018年2月1日公安机关从被告人郑进贵租用阿里云计算有限公司的服务器中调取1.55TB容量数据，经鉴定随机抽取的1000部视频中有956部系淫秽视频。因商户号不断被封，被告人郑进贵为逃避监管运营该平台，购买27人的居民身份证27张及23个公司的营业执照23份用于公司运营。 3.2016年上半年至2017年底，被告人刘聪将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏链接、二维码发送出去，观看的人支付赏金后，即可观看淫秽视频，被告人刘聪从平台提现他人打赏款，共获利200000元。 4.2017年9月至2017年11月，被告人王向飞将淫秽视频上传至“23”平台，并将平台生成的打赏链接发送出去，他人支付赏金后即可观看淫秽视频，被告人王向飞从平台提现他人打赏款，共获利155587.06元。 5.2017年5月份开始至案发，被告人胡建建将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏链接、二维码发送至微信群，他人打赏后即可观看淫秽视频，同时为稳定已建立的微信群成员以有足够人员打赏，在微信群免费发送淫秽视频或图片。至案发，被告人胡建建为稳定群成员以牟利仅在其建立的微信群“7”中即发送淫秽视频156部、淫秽图片201张。被告人胡建建从平台提现他人打赏款，共获利80000元。 6.2017年11月至2017年12月，被告人吴步升将淫秽视频上传至“23”等平台，并将平台生成的打赏二维码发送出去，他人支付赏金后即可观看淫秽视频，被告人吴步升从平台提现他人打赏款，共获利59250.05元。 原判另查明，2017年12月4日公安机关抓获被告人胡建建，2018年1月27日公安机关抓获被告人郑进贵、陆燕峰、谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、范留炀，同年1月28日被告人杨泽涛向公安机关主动投案，同年4月12日公安机关抓获被告人刘聪，同年4月19日公安机关抓获被告人王向飞、吴步升。归案后，被告人陆燕峰、胡建建、刘聪、王向飞、吴步升、谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、范留炀、杨泽涛如实供述犯罪事实。被告人谈曦协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人。被告人郑进贵归案后如实供述其买卖国家机关证件、买卖身份证件犯罪事实。公安机关扣押被告人陆燕峰违法所得3776221元，扣押被告人郑进贵违法所得1828418元，扣押被告人刘聪违法所得200000元，扣押被告人王向飞违法所得155588元，扣押被告人胡建建违法所得80000元，扣押被告人吴步升违法所得59250.05元。 原判据以认定上述事实的证据有：电脑主机、手机、U盾、银行卡、笔记本电脑、移动硬盘、身份证、营业执照等物证，搜查笔录及照片、视频，扣押清单及照片、发还清单、暂扣款票据，调取证据通知书、财付通电子数据，淫秽物品审查鉴定书及鉴定意见通知书，关于谈曦协助案件侦查的说明、杨泽涛投案自首认定意见书，账本复印件，电子证据检查工作记录，银行账户交易明细，营业执照及查询打印件、关于查询营业执照、增值电信业务经营许可证的说明，证人单某、廖某、陈某1、陈某2、孙某、吴某、张某、王某的证言，证人朱某的证言及调取证据清单、认购书、收款专用收据、付款小票，被害人章某、郑某、钟某1的陈述，被告人郑进贵、陆燕峰、刘聪、王向飞、胡建建、吴步升、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、谈曦、杨泽涛的供述和辩解等；另有户籍证明和抓获经过、归案经过，证明各被告人的身份情况和归案情况。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人郑进贵犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币600000元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。数罚并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币610000元。二、被告人陆燕峰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币400000元。三、被告人刘聪犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。四、被告人王向飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币160000元。五、被告人胡建建犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。六、被告人吴步升犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。七、被告人杜勇根犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。八、被告人白馥斌犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。九、被告人范留炀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。十、被告人陈长耀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。十一、被告人谈曦犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。十二、被告人杨泽涛犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。十三、扣押在案的电脑主机、手机、U盾、银行卡、笔记本电脑、移动硬盘、身份证、营业执照等物品予以没收；被告人退出的违法所得（其中郑进贵1828418元、陆燕峰3776221元、刘聪200000元、王向飞155587.06元、胡建建80000元、吴步升59250.05元）均予以没收，上缴国库。 被告人郑进贵的上诉理由：1.一审认定的2828418元非法获利中含人工成本和运营成本；用于鉴定的视频部分重复，鉴定结果存在一定错误；其平台后期取消人工鉴黄，但保留系统鉴黄，并未完全放任淫秽电子信息的传播；其归案后如实供述自己罪行，应认定为坦白；应考虑其退赃的数额及主动程度对其处以较轻刑罚，其涉案时间、获利数额、人员组织均不重于陆燕峰，对其量刑重于陆燕峰，执法不公。2.其购买国家机关证件、公民身份证件的行为是为实施传播淫秽物品牟利犯罪，应定性为牵连犯，择一重罪处罚，不应另行定罪量刑。请求改判从轻量刑。 被告人陆燕峰的上诉理由：1.其运营期间的物品没有任何鉴定，在案的两次鉴定均系对郑进贵运营期间的磁盘文件的鉴定，认定其传播淫秽物品仅依据口供，其在侦查阶段为了争取宽大处理、避免长期羁押而妥协，主动承认平台运营中有放松监管情况，不计成本积极退缴无法计算清楚的可疑收入；是其妥协退让、认罪认罚导致案件事实不清，其要撤回此前为争取缓刑所作的供述。其供述的“大尺度视频”包含淫秽内容和网红内容，网红内容很性感、有些低俗但不违法；2016年6月至7月摸索阶段，总收入不足10万元，淫秽内容非常少；2016年8月至2017年1月平台总收入至少300万，其中淫秽内容20%，网红内容占50%，合理估算对应淫秽用户占3.6%，淫秽收入占2.8%，在此期间，平台对网红内容作了严格审查；2017年2月至5月总收入大约250万元，其中淫秽内容50%，网红内容30%。因淫秽内容每天会被删除，故同一内容会重复上传、用多个链接上传，按用户7天重复上传同一个内容计算，对应淫秽用户占12.2%，对应淫秽收入9.8%。其运营期间服务器上累积了68万个合法内容，删除的内容大约120多万个，平台运行中及平台关闭后用户自动删除的内容大部分属合法内容。其认同员工在后台人工审核中直观感觉淫秽视频占比50%至70%的数据，但人工审核中淫秽内容的占比并不等同于平台上淫秽内容的占比，实际每天上传的淫秽视频占比应该为30%至50%，数据库也显示删除的内容总共为60%多，其中还包含网红用户主动删除的性感、隐私内容、用户删除的合法内容及平台关闭时删除的内容，也证实淫秽视频最多不超过60%，取值50%合理，该部分内容一天内就被人工删除，总占比不足１%；2.为了加强监管其还咨询学习了其他公司的监管办法，增加了结合用户或访客投诉机制的监管，对访客投诉过的打赏执行批量退款，在数据库中有大量的退款数据记录，还在公众号里设联系客服举报违法内容的入口，举报核实后可以领取红包。平台运行中其监管到位，与业内其他大公司类似甚至监管得更好，其未收到任何整改通知、行政处罚或约谈，认定其构成犯罪不公平，标准过于严苛。3.原判量刑有以下几方面不公平：一是未考虑其与郑进贵之间的明显区别，未考量其仅仅是“明知可能”，属过失且其监管得比大部分平台好，两人经营中的不同情况等具体区别给予区别对待；二是对其量刑重于国内其他类案；三是对平台监管人员的量刑重于主动传播淫秽物品的人员；四是平台员工与其、郑进贵之间系雇佣关系，没有共同犯罪故意，本案对员工的量刑过重。4.原判认定的以下事实错误：刘聪是2016年底开始使用其平台；其运营期间主要是模糊图的形状，后来才提供短链接和二维码，郑进贵后来去掉模糊图；其运营期间的工作时间是9:00－18:30，有11名员工和2名兼职，其中4名员工做人工审核，范留炀值夜班，在郑进贵运营时期，范留炀才改为更换域名工作。5.其经营的是中立平台，没有控制或支配整个传播过程的能力，其收入只占传播收入中小比率，只应该承担生成打赏内容这一环节的监管责任，起次要作用，且法律未明确规定如何监管及监管标准，在没有收到整改通知、被行政处罚、被约谈或淫秽物品鉴定的情况下，难以认定其“明知”会对社会产生危害并“放任”危害的产生；受中立平台运行的技术限制，几乎所有平台在确认某个内容是否违法的过程都有少量滞后，在这一滞后时间里的传播属于不可抗力的因素，违法内容是非法用户利用中立平台上传，因此而产生的违法内容的数量和收入并非平台可以预见和控制。原判认定事实不清，量刑畸重，请求查清事实，改判其无罪或适用缓刑。 辩护人卫保玉的辩护意见：1.本案没有证据证实陆燕峰实施了传播淫秽物品的行为，犯罪数额无相应证据，陆燕峰自认的数额系其用获利总额减去绝对合法的收入计算得出，这一计算方法忽略了一部分被网红用户自己删除的性感低俗作品；2.陆燕峰只是平台的运营者，淫秽物品是主动传播者利用了陆燕峰运营的打赏功能，陆燕峰在传播过程中被动参与，在发现平台出现淫秽物品传播后，陆燕峰专门聘请人员进行人工鉴黄，履行网络监管义务，迟延删除是受当前技术的限制，上传即屏蔽的要求过于苛责；3.根据本案缺少淫秽物品鉴定、犯罪数额计算不清、被告人自愿认罪认罚的具体情况，并与类案相比，本案一审量刑过重；请求查明事实依法改判或发回重审。 辩护人黄风云的辩护意见：1.对陆燕峰定罪的事实存在不确定性，没有客观证据证实陆燕峰经营网站期间有传播淫秽物品行为，认定淫秽物品是专业性很强的法律概念，同案犯的供述出现大量推测性术语“淫秽物品”的意见型证言，将同案犯供述作为对陆燕峰定罪量刑的依据违背刑事诉讼司法解释规定；在互联网经营中适用告知（红旗原则）后承担删除的责任，但陆燕峰没有收到任何警示告知，其管理符合互联网管理规范，在避风港原则的有效保护范围内。2.本案据以量刑的非法获利数额的证据由同案犯谈曦侦查取得，违背了电子数据涉及专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见或由公安机关指定的机构出具报告的规定，不合法；谈曦作为同案犯，不排除其对陆燕峰心存怨恨或为取保候审而故意使用错误的运算方法作出不利的运算结果；采用总收入减去确定合法收入的方法计算认定非法获利的计算方法错误，有误将合法收入作为非法获利处罚的可能。3.即使陆燕峰经营期间存在用户上传疑似淫秽物品，也应当适用“避风港原则”和“红旗原则”，不追究平台的刑事责任；即使认定陆燕峰构成传播淫秽物品牟利罪，对陆燕峰定罪的证据不足、量刑情节模糊，将可疑事实作为确定事实进行判决，课以重刑并将不能确定的巨额扣押财物作为非法获利没收没有事实、法律依据，同时比对类案判决，对陆燕峰量刑畸重。4.本案即使定罪，也应当以单位犯罪进行定罪量刑。一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误、犯罪主体认定错误，请求撤销原判，依法改判。 被告人杜勇根的上诉理由：1.其与白馥斌等人只是平台员工，未主动传播淫秽物品，也没有获利，收入比同城市其他相同岗位从业人员偏低，认定其情节严重并在量刑上未区别于其他主动传播淫秽物品的刘聪等主犯，没有体现对从犯的从轻处罚，量刑过重；其没有获利，对其处以罚金刑缺乏依据。2.陆燕峰、郑进贵等人宣称平台有完善鉴黄，其与白馥斌等员工上班期间极少有淫秽物品，根据一审判决认定，在平台员工日常下班后及周末，郑进贵隐瞒员工取消机械鉴黄，大部分淫秽物品系在员工非上班时间流通的，员工没有义务对该部分淫秽物品的传播负责。原判未考量该情节，有失公平。请求减轻对其量刑。 被告人白馥斌的上诉理由和请求与被告人杜勇根相同。 被告人范留炀的上诉理由：其系听从陆燕峰、郑进贵的安排从事域名更换工作，工作内容不涉及传播淫秽物品，对淫秽物品的处理情况无从知晓。其他上诉理由和请求与被告人杜勇根相同。 被告人陈长耀的上诉理由：其工作内容系协助删除淫秽色情视频，与传播淫秽物品的行为背道而驰，不应当认定其积极主动协助传播淫秽物品牟利，其虽然对陆燕峰、郑进贵传播淫秽物品牟利提供帮助，但这种帮助是间接的、被动的。其他上诉理由和请求与被告人杜勇根相同。 被告人杨泽涛的上诉理由和辩护人陈俊的辩护意见：1.本案系单位犯罪，杨泽涛系经公司招聘入职，不清楚公司是否存在涉黄等违法犯罪事实，工作期间根据上级指示执行，履行的是员工的基本职能，获得的是基本的按劳付酬工资，原判量刑中未考虑杨泽涛的行为、收益与公司管理人员的区分，导致量刑失衡；2.原判量刑中未充分体现杨泽涛从犯、自首、初犯、偶犯等情节，未予减轻处罚；3.原判未认定杨泽涛的合法收入，也未对其违法所得作出认定，对杨泽涛处以罚金缺乏事实和法律依据。被告人杨泽涛还提出，其一开始负责鉴黄，在工作中严格按行业标准操作，对陆燕峰、郑进贵的其他操作行为，其无从知晓，后来郑进贵声称统一改为机械鉴黄让其从事点域名、更换域名工作，其未接触视频页面，不知晓此期间淫秽物品的处理情况。请求改判对其减轻处罚并免除罚金刑。辩护人陈俊还提出，杨泽涛明知犯罪是从郑进贵进场后，只能按郑进贵经营期间的行为进行裁量，原判未对杨泽涛明知犯罪的时间点作区分，导致量刑不公；赞同陆燕峰辩护人的辩护意见。请求撤销原判，公正判决。 丽水市人民检察院检察意见：一、关于定性。1.在案的证据相互印证证实被告人郑进贵、陆燕峰运营的“23”打赏平台实际被利用成为他人传播淫秽电子信息工具的事实，认定陆燕峰传播淫秽物品的在案证据确实、充分，刑事诉讼中认定案件事实的标准是证据确实、充分，而非全部证据在案；被告人陆燕峰、郑进贵对“23”打赏平台已经介入大量淫秽电子信息传播的事实完全知晓，但为了牟利，主观上不愿履行网络安全管理义务，对平台原本已开发出上传即屏蔽功能的鉴黄程序，修改延迟至24小时删除，仅安排9时至18时人工鉴黄，发现用户上传淫秽电子信息不进行封号，反而提高手续费，放任他人在其平台上传播淫秽电子信息，有义务、有能力阻止而不阻止，致使淫秽视频、图片在互联网上大量传播；被告人郑进贵、陆燕峰的行为构成传播淫秽物品牟利罪和帮助计算机网络犯罪活动罪，属于想象竞合犯，应当择一重罪处。2.被告人郑进贵买卖国家机关证件、买卖身份证件的行为不是传播淫秽物品的通常手段行为，不属传播淫秽物品牟利的牵连犯，其本人也供述购买上述证件是为了平台运营而非直接用于传播淫秽电子信息，郑进贵买卖国家机关证件23份、买卖身份证件27份的行为分别构成买卖国家机关证件罪和买卖身份证件罪。3.被告人谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛明知郑进贵、陆燕峰以牟利为目的，放任他人在其平台上传播淫秽电子信息，仍接受雇佣提供技术支持、域名更换等帮助，均构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。二、关于量刑。1.在案证据足以证实陆燕峰违法所得2776221元。陆燕峰系平台开发者、所有者和运营者，是平台收益的唯一直接获利者，对其平台上传的视频、图片涉黄比例、涉黄收入必定异常关心、非常清楚，归案后对其传播淫秽物品的获利情况供述约300万元，其供述稳定、具体、客观、真实；且与其平台交易流水被删除2776221元的电子数据能相互印证，系先供后证，证明力极强；陆燕峰雇佣的谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀等人的供述也能印证陆燕峰的非法获利情况；陆燕峰本人在侦查、起诉和一审阶段也对该2776221元的违法所得表示认可并积极退赃；陆燕峰在二审新提出其传播淫秽物品收入仅40万元的辩解系其主观臆想，没有任何证据支持。2.在案证据足以证实郑进贵经营平台收入至少550万元至600万元，按两次鉴定其平台的淫秽视频占比，一审认定郑进贵传播淫秽物品的非法所得2828418元已经有利于郑进贵，不存在还继续在其中剔除合法收入及扣除所谓的经营成本的问题；且违法所得是犯罪分子实施犯罪而取得的全部财物，不应扣除成本。3.同时上传多部内容完全相同的淫秽视频不合常理，且司法解释规定传播淫秽电子信息的数量以视频文件个数作为认定依据，淫秽物品的内容是否相同对法益的侵害程度没有影响，故没有理由扣减内容相同的淫秽视频数量。4.“23”平台是以陆燕峰个人名义进行运作和管理，经营决策也是陆燕峰个人决定，不体现单位意志，违法所得也系陆燕峰个人所有，不能认定为单位犯罪；郑进贵受让平台后才注册公司，平台的主要业务收入来源于淫秽物品的传播，属于为进行违法犯罪活动而设立公司，更不属于单位犯罪。5.郑进贵归案后刻意隐瞒其平台获利金额、传播数量等对量刑有重大影响的事实，不符合如实供述的要求，不能认定为坦白；陆燕峰二审翻供的行为已不符合坦白的规定，建议二审纠正认定；各上诉人的行为应当属于情节特别严重，一审减轻一个量刑幅度，已有利于被告人，属量刑偏轻；对被告人杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛的从犯情节和杨泽涛的自首情节，一审已予以充分评价；被告人杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛的工资绝大多数来源于陆燕峰、郑进贵传播淫秽物品的违法所得，属各被告人的非法获利，一审参照各被告人所获利的收入判处的罚金符合法律规定。一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，各被告人的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与原判认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 二审中，被告人陆燕峰提交了以下证据材料：1.其与殷黎明、谈曦等人的聊天记录、交易记录截图，证明其未拖欠过谈曦工资，但谈曦称其拖欠工资，欲证实谈曦的供述不可信；2.其与陈长耀、杨泽涛的聊天记录截图，证明其根据该两名人员鉴黄失误情况进行奖惩核发工资的情况，欲证实其有完整的审核机制；3.用户上传内容进入审核状态后对外显示的屏蔽页面截图，欲证实人工审核不直接删除，审核认为是淫秽内容的点击为“待审”，标记内容进入审核状态，暂不删除是为了给用户提出申诉和其抽查审核留有余地；4.平台软件界面截图，界面上有“联系客服”的按钮或企点QQ聊天图标，用户或访客可以很方便联系到平台客服投诉，也可以直接举报违法内容获得奖励；5.2016年5月18日广州络结网络科技有限公司与广州泛德信息科技有限公司的企点服务销售合同，欲证实其系以公司名义运营，其运营期间使用的阿里云账号也是用其个人身份和公司身份进行了双重实名认证；6.关于范丞丞的新闻报道截图，欲证实平台的运营中不一定只有淫秽内容才能赚钱；7.腾讯小程序审核部门的通知，8.其与杨泽涛的聊天截图，欲证实腾讯审核部门春节放假，其还让杨泽涛等人在春节期间加班做了人工审核，杨泽涛离职后又回来继续工作的情况；9.“千军万马”网站被查获的新闻所道，欲证实其他案件的查处均系先受到行政处罚或约谈后才予以刑事立案处罚即“红旗原则”，而其未受到任何行政处罚，也未对其约谈，就对其实施刑事措施。经审查，陆燕峰提交的前述证据材料6、7、9与本案缺乏关联性；对谈曦的供述内容系结合全案证据予审查认定，根据证据材料1不足以否定谈曦的供述；证据材料2、3、4、5、8不足以证实陆燕峰在平台实际运营管理中以单位模式管理、其监管责任履行到位，更不足推翻在案证据证实的犯罪事实；同时，上述证据材料来源不清，证据形式不合法。综上，对陆燕峰提交的前述证据材料所提出的待证事实均不予采信。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1.关于定性。（1）在案证据证实，在陆燕峰经营期间虽然以公司名义招聘人员，郑进贵接手后也注册成立了公司，但在运营案涉平台中，陆燕峰、郑进贵均系以个人名义进行运作和管理，经营决策也是陆燕峰、郑进贵个人决定，体现的是陆燕峰、郑进贵个人的意志，在经营中未按公司规范制度和模式进行管理，且使用与其注册公司不同的商户号及其个人控制的他人身份注册的微信号进行收款、提现，违法所得也归陆燕峰、郑进贵个人所有、支配，上诉人和辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实和法律规定不符；（2）在案的证据相互印证，证实被告人郑进贵、陆燕峰运营的打赏平台实际被利用成为他人传播淫秽电子信息的工具，被告人陆燕峰、郑进贵均知晓该事实，但为了牟利，陆燕峰对平台原本已开发出的具有上传即屏蔽功能的鉴黄程序，修改为上传至平台即生成打赏模糊图或链接、二维码供传播牟利、后再进行系统鉴黄或人工鉴黄并对涉黄内容延迟至24小时删除，对用户利用其平台传播淫秽电子信息的行为有义务、有能力阻止而不阻止，致使淫秽电子信息通过其平台在互联网上大量传播，足以认定其有放任他人利用其平台延迟删除的时间段通过其平台传播淫秽电子信息牟利的主观故意和犯罪事实，陆燕峰据此牟利二百余万元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪；郑进贵接手案涉平台后，明知他人通过其平台上传淫秽电子信息牟取利益的情况下，取消人工鉴黄，虽保留系统鉴黄，但故意调低系统鉴黄识别度并将延迟删除时间推后至72小时，其放任他人通过其平台传播淫秽电子信息牟利的主观故意明显，郑进贵据此牟利二百余万元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪；被告人谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛明知郑进贵、陆燕峰以牟利为目的，放任他人在其平台上传播淫秽电子信息，仍接受雇佣提供技术支持、协助域名更换等帮助，分别与陆燕峰、郑进贵构成传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪；（3）在案的证据证实，郑进贵在经营案涉平台的同时，还实施了购买23个公司的营业执照和27份他人的居民身份证的行为，传播淫秽物品牟利罪不足以全面评价其行为，应当分别以买卖国家机关证件罪、买卖身份证件罪定罪量刑。 2.关于郑进贵传播淫秽物品牟利犯罪数额的认定。（1）被告人郑进贵、谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、杨泽涛等人的供述相互印证，证实郑进贵运营案涉打赏平台期间，在平台上上传的视频、图片中淫秽视频、图片占绝大多数；鉴定意见证实分别抽取其平台不同时段的视频，753部视频中有657部系淫秽视频、1000部视频中有956部系淫秽视频，淫秽视频占比分别达到87%和95.6%，与前述被告人关于郑进贵运营期间通过其平台上传的淫秽视频、图片占上传数的绝大部分的供述能相互印证；郑进贵本人的供述证实其通过运营平台纯获利250万元－300万元，其运营平台所得除支付平台运营成本和支付给陆燕峰100万元共计300余万元外，其他款项的去向有存款、存放于家中现金及用于购房、偿还个人债务等支出；郑进贵对款项去向的供述具体、明确，与其妻子朱某的证言、陆燕峰的供述及查获扣押、冻结在案的现金和存款、购房材料等证据能相互印证，与被告人谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、杨泽涛等人的供述及鉴定意见能相互印证，足以认定郑进贵提出原判认定的282.8418万元的违法所得中包含人工成本和运营成本的上诉理由与事实不符。（2）根据遂公淫鉴字[2018]001号、[2018]006号淫秽物品审查鉴定载明的“淫秽物品清单”，未发现存在所鉴定的视频文件名称重复情况，且用户在前一视频因违规被删除后又上传同一内容视频及用户通过不同链接上传的情形也非法律意义上的同一部视频（或重复视频），郑进贵就此提出的上诉理由不成立。 3.关于陆燕峰传播淫秽物品牟利罪犯罪数额的认定。（1）陆燕峰运营案涉平台期间，通过其所控制、使用的“Laser”、“淘美”、“忙，回复慢，隔天统一处理”、“风信子”、“liangyinga”、“财码”等微信号提现平台手续费563.65143万元的事实有其本人的供述和谈曦的供述、相关电子数据相互印证证实，经陆燕峰本人就公安机关提取的其平台相关数据进行确认和计算，其平台总的交易流水为2000余万元，平台手续费收入563.65143万元中违法收入为277.6221万元，不仅与陆燕峰本人归案后第一次讯问中所作的其经营平台前后获利600万元左右，其中大约300万元是传播涉黄信息收入的供述能基本印证，也与其本人所作的其经营案涉平台期间通过传播淫秽物品的获利为其获利总额50%左右的供述能相互印证，且与谈曦、杜勇根、白馥斌、陈长耀、杨泽涛等人供述的陆燕峰经营案涉平台期间，通过平台上传的淫秽电子信息在上传总量中所占比例及陆燕峰通过传播淫秽电子信息获得的违法所得在总收入中的占比情况相印证，原判就低按其本人计算确认的277.6221万元数额认定并无不当；（2）打赏款项支付的交易记录属于平台后台数据，管理员用户之外的其他用户删除上传的电子信息内容并不导致款项收支等后台数据的改变，陆燕峰以有部分用户自行删除数据为由对其非法所得数额提出的辩解理由不成立，陆燕峰上诉提出用户自行删除的视频占比也与其本人在侦查阶段的供述不符；（3）陆燕峰推翻其在侦查阶段和一审庭审中的供述，没有合理的理由，也没有提供足以推翻此前供述的证据和线索，其上诉提出的计算方法中各类视频、图片的占比、点击率均系其个人推测，不足以推翻根据后台数据计算确认并与在案其他证据相互印证证实的违法所得数额。对原判认定陆燕峰的涉案犯罪数额，本院予以确认。 4.关于各上诉人提出的其他上诉理由和辩护人提出的其他辩护意见。（1）被告人陆燕峰、郑进贵虽然未主动传播淫秽物品，但在明知他人利用其运营的平台上传淫秽电子信息的情况下，仍然对上传的电子信息不加区分直接生成打赏模糊图或链接、二维码，为传播者通过传播淫秽电子信息牟利提供了途径，激发了传播者传播淫秽电子信息的积极性，被告人陆燕峰、郑进贵从中获利，应按其经营平台期间所涉的全部传播淫秽电子信息牟利犯罪论处；法律和司法解释规定了网站建立者、直接负责的管理者放任他人传播淫秽电子信息构成传播淫秽物品牟利罪与主动传播者不同的定罪量刑标准，原判在对陆燕峰、郑进贵的量刑中又综合考虑其作为平台经营者在传播淫秽物品牟利犯罪中的行为方式、平台传播特点、范围、社会影响和一贯表现等具体情况，在其二人违法所得数额多达二百余万元的情况下确定其二人的行为为情节严重。陆燕峰及辩护人提出陆燕峰系主动传播者的从犯并据此请求从轻、减轻处罚，提出不应追究平台经营者等辩解和辩护意见于法无据。（2）被告人谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛等人明知陆燕峰、郑进贵放任他人利用案涉平台实施传播淫秽物品牟利犯罪的情况下提供技术支持等行为，是与陆燕峰、郑进贵传播淫秽物品牟利共同犯罪中的帮助行为，属共同犯罪的从犯。原判根据被告人杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛在共同犯罪中的地位和作用及相关量刑情节所作的量刑和酌情确定的罚金数额适当。被告人就杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛的定罪量刑提出的上诉理由不成立，辩护人陈俊提出杨泽涛是在郑进贵经营后才明知犯罪的辩护意见与查明的事实不符。（3）郑进贵归案后虽供述其经营平台的收入情况，但未如实供述传播淫秽物品犯罪的获利情况等关键事实，原判未认定其坦白传播淫秽物品牟利犯罪，符合法律规定。（4）警示、行政处罚并非传播淫秽物品牟利罪的前置程序，淫秽物品是包含具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性物品，主要通过视觉、听觉的方式表达其自身内容，判断一个物品是否为淫秽物品，在通常情况下以正常人的视角、运用常识即可判断，与需要专门知识的其他鉴定存在显著区别，公安机关对淫秽物品的鉴定意见是认定涉案物品性质的证据但非唯一证据，未作淫秽物品鉴定不能成为排除认定淫秽物品的理由，本案被告人的供述相互印证证实陆燕峰、郑进贵运营平台中明知且有阻止淫秽电子信息传播的能力而不阻止，陆燕峰及辩护人提出陆燕峰监管到位、不明知会对社会产生危害、应当适用事先警告、行政处罚的“红旗原则”、延迟删除系受当前技术限制、同案犯供述的“淫秽物品”不足以认定为专业性很强的淫秽物品等辩解和辩护意见与查明的事实和法律规定不符。 本院认为，被告人陆燕峰以牟利为目的，开发并雇佣谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛等人运营网络平台，明知他人可能在其平台上传播淫秽电子信息，仍放任他人传播，非法获利达人民币277.6221万元；被告人郑进贵受让陆燕峰的前述平台后继续雇佣谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛等人，继续放任他人在其平台上传播淫秽电子信息进行牟利，并为牟利进一步降低鉴黄措施，非法获利达人民币282.8418万元，前述人员均情节严重；被告人刘聪、王向飞、胡建建、吴步升以牟利为目的，利用互联网平台传播淫秽电子信息，均情节严重。上述人员的行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人郑进贵买卖国家机关证件、公民身份证件，均情节严重，其行为已分别构成买卖国家机关证件罪和买卖身份证件罪。被告人郑进贵一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人郑进贵、陆燕峰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在与被告人郑进贵、陆燕峰的共同犯罪中，被告人谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人谈曦具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人杨泽涛有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人胡建建、刘聪、王向飞、吴步升、陆燕峰、谈曦、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人郑进贵坦白其买卖国家机关证件、买卖身份证件的犯罪事实，对该部分犯罪可以从轻处罚；对传播淫秽物品牟利罪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人郑进贵、陆燕峰、刘聪、王向飞、胡建建、吴步升退清违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人郑进贵、陆燕峰、杜勇根、白馥斌、范留炀、陈长耀、杨泽涛的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二百八十条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 章作添 二〇一九年十二月三十日 代书记员 巫沈理 ?