四川省叙永县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0524刑初185号 公诉机关叙永县人民检察院。 被告人黄香寿，男，生于1980年10月12日，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，个体经营户，住广东省陆丰市。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 辩护人曾维星，四川结贤律师事务所律师。 被告人黄意花，女，生于1981年7月13日，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，个体经营户，户籍地：广东省陆丰市，现住广东省广州市越秀区。因本案于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕。现押于泸州市看守所。 辩护人黄治平，四川建宜律师事务所律师。 被告人陈浩，男，生于1975年11月8日，汉族，四川省叙永县人，高中文化，个体经营户，户籍地：四川省叙永县，现住四川省叙永县。因本案于2019年2月23日被刑事拘留，同年3月18日被取保候审。经本院决定，于2019年12月20日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 指定辩护人陈光华，四川辉浩律师事务所律师。 叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人黄香寿、黄意花、陈浩犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，分别于2019年10月11日、11月11日、12月31日公开开庭审理了本案。叙永县人民检察院指派检察员陈垚，书记员王鑫辰、贺安玉出庭支持公诉。被告人黄香寿及其辩护人曾维星，被告人黄意花及其辩护人黄治平，被告人陈浩及其辩护人陈光华到庭参加了诉讼。其间，因需补充侦查，叙永县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 叙永县人民检察院指控：被告人黄香寿与被告人黄意花二人系夫妻关系，二人均未取得烟草专卖零售许可证。2016年以来，由黄香寿负责进购进口烟丝及联系买家，黄意花负责在其经营的店铺上协助黄香寿进行销售。其中，2018年3月至10月期间，由黄意花负责进购进口烟丝、联系买家及销售。2019年2月27日，叙永县公安局民警对广东省广州市越秀区福泉一巷21号105号黄香寿、黄意花的仓库及其位于广东省广州市越秀区中旅电子城A020楼的商铺进行搜查，当场查获各类进口烟丝237.4公斤，价值12800.6元；查获走私卷烟66条，价值22242元；查获雪茄28970支，价值1005259元。 2016年以来，被告人陈浩在未取得烟丝专卖零售许可证的情况下，先后通过微信联系被告人黄香寿、黄意花购买进口烟丝进行销售。2019年2月22日，叙永县公安局民警对陈浩位于叙永县的住宅进行搜查，当场查获各类进口烟丝共133.83公斤，价值7216.1元。经查，2017年3月至2019年2月期间，黄香寿、黄意花共销售1027665元的进口烟丝给陈浩，并从中获利。其中，2016年3月至2017年2月，陈浩向黄香寿购进价款共计356291元的烟丝；2017年3月12日至2019年2月14日，陈浩通过支付宝账户向黄意花支付宝账户转账购进烟丝款共计626494元；2018年8月至2019年2月，陈浩通过微信账户向黄香寿微信转账购进烟丝的价款共计44880元。2017年7月22日至2017年9月6日，王云龙向陈浩购买烟丝共计97128元。陈浩已向叙永县公安局退缴违法所得3万元。 叙永县人民检察院指控被告人黄香寿、黄意花、陈浩犯非法经营罪，被告人黄意花、陈浩具有坦白情节，诉请本院依法判决，并移送了相关证据材料。 被告人黄香寿辩解：1.指控查获的雪茄价值为1005259元，价值认定过高；2.指控陈浩于2016年3月至2017年2月向黄香寿购买共计356291元的烟丝不属实，有部分烟斗、打火机等；3.指控2017年3月12日至2019年2月14日期间，陈浩通过支付宝账户向黄意花支付宝账户转账购进共计626494元的烟丝不属实，有部分烟斗，烟丝仅有约10万元。 被告人黄香寿的辩护人辩称：1.指控陈浩于2016年3月至2017年2月向黄香寿购进共计356291元的烟丝，证据不足；2.被告人黄香寿于2018年3月至10月被公安机关羁押，不可能存在交易行为，且被告人黄香寿的微信显示交易额仅44880元，指控的其他犯罪数额无证据予以证明；3.被告人黄香寿已退缴赃款4万元，可以从轻处罚。 被告人黄意花对指控其犯非法经营罪无异议，但辩称系被告人黄香寿在从事销售烟丝生意，其支付宝账号也是黄香寿在使用，与陈浩之间的转账及在仓库中查获的卷烟、烟丝其不知情。 被告人黄意花的辩护人对指控黄意花犯非法经营罪无异议，但辩称：1.指控陈浩于2016年3月至2017年2月向黄香寿购进共356291元的烟丝，证据不足；2.仓库中查获的卷烟、烟丝应当认定为犯罪未遂；3.被告人黄意花系从犯、初犯，具有坦白情节，请求从轻处罚。 被告人陈浩对指控的犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。 被告人陈浩的辩护人辩称，被告人陈浩具有自首、立功情节，系初犯，积极退缴赃款，请求从轻处罚。 经审理查明：被告人黄香寿、被告人黄意花系夫妻，均未取得烟草专卖零售许可证。2016年以来，由被告人黄香寿负责进购进口烟丝及联系买家，被告人黄意花负责在其经营的店铺上协助被告人黄香寿进行销售。其中，2018年3月至10月期间，由被告人黄意花负责进购进口烟丝、联系买家及销售等。2019年2月27日，叙永县公安局民警对广东省广州市越秀区福泉一巷21号105号被告人黄香寿、黄意花的仓库及其位于广东省广州市越秀区中旅电子城A020楼的商铺进行搜查，当场查获各类进口烟丝237.4公斤，走私卷烟66条，雪茄28970支。经烟草专卖行政主管部门核定，当场查获各类进口烟丝237.4公斤，价值27285.40元；查获走私卷烟66条，价值9456.48元；查获雪茄28970支，价值2175936.70元。 2017年以来，被告人陈浩在未取得烟丝专卖零售许可证的情况下，先后通过微信联系被告人黄香寿、黄意花购买进口烟丝进行销售，并从中获利。2019年2月22日，叙永县公安局民警对陈浩位于叙永县的住宅进行搜查，当场查获各类进口烟丝共133.83公斤。经烟草专卖行政主管部门核定，查获各类进口烟丝价值共计7216.1元。被告人陈浩于2017年3月12日至2019年2月14日期间通过支付宝账户向被告人黄意花支付宝账户转账626494元，于2018年8月至2019年2月期间通过微信账户向被告人黄香寿微信转账共计44880元，上述转账均用于购进烟草制品进行销售。2017年7月22日至2017年9月6日，王云龙向被告人陈浩购买烟丝共计97128元。 另查明，被告人黄香寿、陈浩在案发后已分别退缴违法所得4万元、3万元。 认定上述事实的证据如下： 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限决定书、逮捕证、取保候审决定书、释放证明、户籍证明。证实案件来源、对三被告人采取强制措施情况及三被告人均已达刑事责任年龄。 2.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单。证实2019年2月22日，公安机关对陈浩人身及其位于叙永县住宅进行搜查，民警当场从陈浩身上查获手机一部。从该住宅客厅内搜查出四个黄色纸箱，里面装有烟草；从客厅内搜查出一袋申通快递回单。从次卧室阳台的立式木衣柜及平放在阳台上的木箱中搜查出大量烟草制品；从次卧室靠近阳台门墙边搜查出三个纸箱装的烟草制品。从主卧室进门处搜查出大量过滤嘴，主卧室阳台上搜查出卷烟器、袋装烟丝、账本、电脑主机、空烟管及发往黑龙江省的包裹一个（收件人为田毅），陈浩表示该包裹系对方已购买的烟丝，民警拆封后确认系烟草制品。烟草制品及烟草附属物由烟草专卖局人员先行登记保存；移动手机、账本、电脑主机及申通快递回执单被公安机关扣押。 3.搜查证、搜查笔录、检查笔录，扣押决定书、扣押清单。证实2019年2月27日，公安机关对黄意花位于广东省广州市越秀区进行搜查，从该处发现“ＨＡＢＡＮＡ”（中文名“罗密欧”）等各类烟丝40余种，共计2300余盒，公安机关将上述烟草制品予以扣押。民警对黄意花进行人身检查，扣押其随手携带苹果手机一部。公安机关对黄香寿位于广州市越秀区中旅电子城Ａ020楼商铺进行搜查，民警从该商铺的杂物间、商铺左侧、右侧货柜内分别搜查出“ｒｏｓｅｂｕｄ”、皇冠151、海军方块等60余种烟丝及相关物品，并予以扣押。民警对黄香寿的人身进行搜查，搜查出手机二部并予以扣押。 4.辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明。证实黄意花辨认出向黄香寿、黄意花送烟草制品的罗志健。 5.调取证据通知书、支付宝公司提供的交易记录、中国工商银行卡明细。证实陈浩的支付宝账户与黄意花的支付宝账户自2017年3月12日至2019年2月14日之间转账交易的金额共计626494元。其中，2018年3月至2018年10月，陈浩通过支付宝账户向黄意花支付宝账户转账购进烟丝共计75000余元。 6.证据先行登记保存通知书、查获的烟草制品照片。证实公安机关从陈浩住宅处查获的烟草制品由叙永县烟草专卖局予以先行登记保存，包括“CLUB69”（中文名重度手烧）等烟丝共计30余种，以及卷烟器、卷烟纸等物品；从黄香寿处查获的“DRUM”(中文名港免浅鼓)等烟草制品共计40余种，以及卷烟器等物品。 7.接受证据材料清单、订单详情打印件、申通快递回执单。证实陈浩通过申通快递向买家发送烟草制品的订单情况。 8.陈浩销售烟草配件的明细，销售进口烟草送货单明细、价格明细、送货单等。证实陈浩多次非法购买烟草的事实。 9.提取笔录，陈浩手机截图图片、支付宝截屏图片、微信及聊天记录截屏图片、最后一次销售烟草微信聊天截图图片、住宅搜查现场照片、部分电子数据信息照片等证据。证实2019年2月22日，民警对陈浩手机中的数据进行提取并制作了相应照片，在陈浩手机中存有的大量烟草制品及烟丝的照片。陈浩在微信上有同黄香寿（小伟）、黄意花（HYH微信）的聊天记录及转账记录，其中，2017年至2019年其支付宝、微信有同黄意花、黄香寿进行转账的记录，聊天记录中有陈浩向黄香寿购买烟草的内容。2018年8月至2019年2月，陈浩通过微信向黄香寿转账购进烟丝共计44880元。陈浩微信上还有向微信昵称为“张学峰”的人销售烟丝的聊天及转账记录。 10.烟草专卖品核价表等证据。证实民警在陈浩住宅查获的各类烟草制品价值7216.1元，民警在黄香寿、黄意花仓库及商铺查获各类烟草制品共计价值220余万元。 11.提取笔录，黄意花手机中同“小伟”（黄香寿）、“柠檬茶”（陈浩）的微信聊天记录、照片及同黄香富（微信昵称“A～富中求福玉中有富”，备注为“富”）等人关于烟丝买卖的聊天记录。证实黄意花与黄香寿有大量关于烟草买卖的聊天记录，黄意花在负责烟丝货物的发送等；黄意花与陈浩有烟草买卖的聊天记录，并附有部分烟草制品的照片、价格表和送货单等，其中多次送货单上的金额分别与陈浩手机照片截图一致；黄意花还有向微信昵称为“灵猪娜火机妹”、“云龙”、“烟丝雪茄小枫姐”等人有销售烟丝的微信聊天记录。 12.云端平台打印的受案登记表、立案决定书案情汇报、交易流水、德邦物流回执单等材料。证实2018年6月22日，合肥市公安局因王云龙等人涉嫌非法经营烟草而决定对其立案侦查，发现陈浩涉嫌烟草犯罪，安徽合肥公安机关将上述线索进行了汇报。王云龙同陈浩的微信转账交易记录显示，2017年7月22日至2017年9月6日王云龙向陈浩转账共计97128元，且陈浩是通过德邦物流向买家发送烟草制品。 13.叙永县烟草专卖局的案件线索移送函、先行登记保存通知书、检查勘验笔录、证据复制提取单。证实叙永县烟草专卖局接举报后，在叙永县德邦物流分拣区查获一批从广东广州发往叙永，收货人为陈浩的可疑包裹。经德邦物流工作人员配合，叙永县烟草专卖局对该包裹进行检查，从中查获走私烟草制品SAMSON20、DOMINGO等共计48盒、78包，并对上述物品进行了先行登记保存。 14.调取证据通知书、中国建设银行客户交易明细清单、中国农业银行客户交易明细清单，协助冻结财产通知书、卡号62×××42的历史明细清单。证实陈浩与黄意花之间存在支付宝转账交易；户名为黄香寿，卡号为62×××42的银行卡内存款85834.44元已被冻结及该卡2017年6月至2019年2月的转账交易情况。 15.调取证据通知书、叙永县烟草专卖局的证明、广东省烟草专卖局的协查复函。证实被告人黄香寿、黄意花、陈浩均无烟草专卖零售许可证的事实。 16.扣押决定书、扣押清单、缴款收据，四川省行政、刑事处罚罚没票据。证实被告人黄香寿、陈浩分别已退缴赃款4万元、3万元的事实。 17.证人宋某的证言。证实陈浩是宋某前夫，陈浩和宋某住在一起，公安机关在宋某住宅搜查出的烟是陈浩的，陈浩买烟来做什么宋某不清楚，宋某也不知道陈浩是否有烟草专卖许可证。 18.证人刘某的证言，辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明。证实刘某系叙永县叙永镇十字口申通快递负责人。电话号码为133××××7512的人经营淘宝店经常要寄包裹，跟申通快递签订了协议，通过申通快递寄送，且平时包裹比较多。登记的发件人名称为陈，电话号码为133××××7512，发件地址为叙永县叙永镇营盘巷春秋祠。有一次抽查到包裹内有一盒巧克力味道类似树叶的块状物，具体是什么东西不知道，铁盒包装的，盒子上写有英文。刘某还提供了该电话号码在该快递点的快递回执单。刘某辨认出使用电话号码133××××7512联系自己邮寄包裹的人是陈浩。 19.证人李某的证言，辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明。证实李某是叙永镇十字口申通快递点工作人员。电话号码号码为133××××7512的男子常在申通快递寄包裹，有时寄一二个，有时寄四五个，说寄的是土特产，没有进行检查。使用该电话号码的人登记的发件人为陈，电话号码为133××××7512，发件地址为叙永县叙永镇营盘巷春秋祠。李某辨认出使用电话号码为133××××7512到申通快递邮寄包裹的人是陈浩。 20.同案人黄香富的供述与辩解。供认黄香寿和黄香富均没有烟草专门许可证，2018年底开始买卖外国烟丝、雪茄，黄香富帮黄香寿到“蜂巢”拿过货、也给顾客送过货，交易的钱黄香富没有接触过，应该是黄香寿经手。有些烟草直接送到黄香寿手里，一般都是在黄香寿商铺附近的路上交给他，黄香富帮黄香寿取过几十次烟草。黄香富最后一次帮黄香寿到“蜂巢”拿货是2019年2月24日，拿的是雪茄。2018年8月的一天，黄意花打电话叫黄香富拿一包东西给一个开车的人，黄香富帮黄香寿、黄意花送货的具体次数记不得了。黄香寿还打电话叫黄香富去“蜂巢”取货，黄香寿把照片发给黄香富，黄香富按照片拿货后打开并拍照片发给黄香寿。黄香富还按黄香寿发的照片拿货给别人，有一次黄香富拿了几盒雪茄烟送到档口外的公路上，有一个30来岁骑电动车的人来拿走了。黄香富去蜂巢取过十多次货，有的是海鲜，有的是雪茄烟。黄香富与黄意花的聊天过程有涉及进口烟草的事，黄意花叫黄香富帮忙拿货和取货，这些货是纸盒或铁盒包装，有一次把货拆开给黄香富看装的是雪茄烟。2018年10月5日，黄意花要黄香富给罗子健转账32000元。2018年8月16日，黄意花要黄香富给陈俊林转账39000元。 21.被告人黄香寿的供述与辩解。供认黄意花是其妻子，黄香富是其弟弟。黄香寿有两个微信，一个昵称为“小伟”，微信号×××，还有一个昵称为“遗忘的疯子”。其2016年开始销售烟丝，黄意花和黄香寿均没有烟草专卖许可证，烟丝有销往四川泸州叙永方向，对方的微信昵称为“柠檬茶”。黄香寿出售烟丝收款主要是通过支付宝，少数通过微信，用的是黄意花的支付宝账户，具体销售金额以支付宝和微信相关记录为准。公安机关从黄香寿住宅中搜查出的账本反映的是2016年微信号为“柠檬茶”的人在黄香寿处购买的进口烟草，账本主要记录包括烟草的名称、种类、数量、单价、总金额等相关信息。微信名为“柠檬茶”的人使用微信聊天或者直接打电话的方式与黄香寿联系购买进口烟丝，确定购买的品种、价格、数量后，黄香寿就通过微信向“柠檬茶”发送一张送货单，送货单上载明每一次“柠檬茶”购买烟丝的品种、价格、数量及总价等信息。“柠檬茶”部分通过支付宝转账向黄香寿支付烟款，部分是通过微信支付，支付宝转账和微信转账都是用来购买烟丝的，“柠檬茶”从来没有在微信上说购买烟斗。通过物流向“柠檬茶”发货，“柠檬茶”的收货地址是在四川省泸州市叙永县，具体地址想不起来了。蓝色笔记本上的内容也是黄香寿2018年10月开始记录的，记录的是烟丝销售或者进货情况。公安机关出示搜查出的进口烟草照片，黄香寿核对了每一种进口烟草的购进价格和销售价格。黄香寿辩解其在2018年3月至10月被羁押期间是张伟在使用其微信号和“柠檬茶”联系交易进口烟草，黄意花没有使用。公安机关搜查出的有些进口烟草是客户寄存的，不是在其处购买的。 22.被告人黄意花的供述与辩解。供认2017年7月，黄意花和黄香寿开商行经营烟斗，生意不好，黄意花和黄香寿就商量进一点烟丝配着卖，2017年底黄香寿联系进烟丝在档口和微信上出售。黄香寿负责进货、经营管理及在网上联系买家后把订单发给黄意花，黄意花按照黄香寿提供的信息发货及在档口零售。2018年8月，黄意花还负责去“蜂巢”收货，把烟丝送到福泉一巷105室的仓库放好，该仓库是2018年8月左右黄意花租的，之前的货放在档口。2018年之前进购的烟丝是黄香寿在负责，黄意花不清楚。黄意花从2018年8月负责仓库至今，进购的货估计有四五十万元。公安在仓库搜查出的烟丝价值大概十多万元，是用来销售的。有一个微信昵称“柠檬茶”的人向黄意花进购过烟丝，收货地址是叙永镇营盘巷，最近黄意花发了三箱烟丝给他，收了三万多元。黄香富在黄意花和黄香寿有事或忙不过来时，帮忙取烟丝或发货。2018年3月底至同年10月底，黄香寿被公安机关羁押，由黄意花负责进货、销售及经营管理，该期间黄意花进了几十万元的烟丝，黄香富主要负责发货、收货。黄意花核对了“柠檬茶”向自己进购烟丝的聊天记录，2018年6月、8月、9月进货一共58280元。黄意花的微信昵称“ＨＹＨ”，微信号×××。黄香寿有两个微信号，一个微信昵称“小小伟”，一个微信昵称“小伟”。黄意花的支付宝账号13×××27，昵称叫“意花”。黄意花和黄香寿没有烟草专卖许可证，清楚销售烟草专卖制品需要许可证。店铺的账本是黄香寿记录的。 23.被告人陈浩的供述与辩解。供认其在ＱＱ上卖烟丝（外国生产的香烟烟丝）。2019年2月22日下午，陈浩在叙永西外金山角的居住地被公安机关查获。公安和烟草专卖局人员在陈浩家中客厅、女儿卧室的阳台上、陈浩卧室阳台上搜查到了烟丝、卷烟配件等，总价值五六万元。烟丝是陈浩购买来销售的，是通过微信联系微信昵称为“小伟”的人购买的，发货地点在广东，同时还搜查出2018年销售烟丝的快递回执单等，回执单主要是用于销售进口烟丝的，很少一部分是卖茶叶和桃片的。陈浩从2016年上半年开始在“小伟”处购买进口烟丝进行销售，陈浩给“小伟”说要买烟的品种和数量，小伟把价格算好发送价格清单给陈浩，清单上写明名称、数量、单价、金额等。陈浩通过支付宝或微信转账支付给“小伟”，共在“小伟”处买了约20万元的烟草，具体以支付宝或者微信转账的具体数额为准，但其中包含帮别人代买的一二十万元的烟草，自己赚取了1万余元。陈浩的手机号码为133××××7512，微信昵称为“柠檬茶”，支付宝账号为271×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，支付宝昵称叫“听风逝夜”。微信昵称“小伟”的微信号为×××，支付宝账户是181××××＊＊77，昵称“遗忘的疯子”，真实名字显示的是＊意花。最后一次购买是2019年2月14日，总价格是34790元，收件名称为九九，收件地址是叙永县营盘巷，收件电话是153××××7227，这个电话是陈浩前妻宋某的，九九是她的小名，陈浩在网上购买烟草的事宋某不清楚。陈浩没有烟草销售许可证，“小伟”也没有出示过许可证。陈浩主要通过微信和ＱＱ销售购买的进口烟草，共获利五六万元，通过叙永县十字口的申通快递寄给购买的人，登记的信息都是陈。发件地址是叙永县营盘巷，发件号码是133××××7512。手机微信向“小伟”的转款共计43080元，支付宝向“小伟”转账共480199元，全部是用于购买进口烟丝的。陈浩只有部分销售的烟丝记录在单据上，部分记录在电脑里，电脑被公安扣押了。陈浩还向一个ＱＱ名称叫“小二”的人购买过烟丝进行销售，但比较少，都是通过支付宝支付货款。陈浩是在2016年上半年开始在“小伟”处购买进口烟草的，通过微信和支付宝上向“小伟”的转账，都是用来支付在“小伟”处购买烟的烟款，没有购买过烟斗。“小伟”通过快递给陈浩发货后，陈浩自己去物流快递公司领取。陈浩还给“小伟”的老婆联系过购买烟草，是“小伟”喊陈浩加的微信，昵称为“ＨＹＨ”。 上述证据经当庭举证、质证，具备证据的真实性、合法性、关联性，且能相互印证，本院依法予以确认并采信。 本院认为，被告人黄香寿、黄意花、陈浩违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人黄香寿、黄意花系共同犯罪。叙永县人民检察院指控三被告人的主要犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。关于被告人黄香寿辩解指控陈浩于2016年3月至2017年2月向其购买共356291元的烟丝不属实，其中有部分烟斗、打火机等；被告人黄香寿、黄意花的辩护人均辩称指控陈浩于2016年3月至2017年2月向黄香寿购买共356291元的烟丝，证据不足的意见。经查，虽然被告人黄香寿、黄意花在侦查阶段均供述其于2016年开始与被告人陈浩进行烟草交易，但均未供述与被告人陈浩在该期间进行烟草制品交易的种类、数量、价格等；公安机关在被告人陈浩处查获的送货单，被告人陈浩供述系在被告人黄香寿处购买的烟草货单，但仅有被告人陈浩的供述，无相关证据予以印证；被告人黄香寿、陈浩均供述双方之间系通过微信或支付宝转账进行交易，但也无微信或支付宝转账记录等证据予以佐证；公安机关查获的烟草送货单也未经被告人黄香寿、黄意花辨认确定，现有证据不足以证明公安机关在被告人陈浩处查获的送货单系被告人黄香寿、黄意花与被告人陈浩非法进行烟草交易的货单，综合全案证据，公诉机关指控被告人陈浩于2016年3月至2017年2月向被告人黄香寿购买共计356291元烟丝的事实，证据不足，依法不予支持。故被告人黄香寿、黄意花的辩护人的上述辩护意见成立，本院依法予以采纳。关于被告人黄香寿及被告人黄香寿、黄意花的辩护人均辩称公诉机关指控在被告人黄香寿、黄意花商铺内查获的雪茄价值认定过高的意见。经查，被告人黄香寿、黄意花在广东省广州市越秀区非法经营烟草制品，公安机关也在广东省广州市越秀区将被告人黄香寿、黄意花非法经营的部分烟草制品查获，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……。”之规定，本案中，现有证据无法查清被告人黄香寿、黄意花销售或者购买的涉案雪茄卷烟的具体价格，应按照查获地广东省烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算涉案雪茄的价值，故被告人黄香寿及被告人黄香寿、黄意花的辩护人的上述辩护意见均不成立，依法不予支持。关于被告人黄香寿辩解指控被告人陈浩于2017年3月12日至2019年2月14日通过支付宝账户向黄意花支付宝账户转账购进共计626494元烟丝不属实，购买的烟丝仅约10万元；其辩护人辩称被告人黄香寿于2018年3月至10月被公安机关羁押，不可能存在烟草交易行为的意见。经查，有被告人黄香寿、黄意花、陈浩的供述，同案人黄香富的供述，证人李某、刘某的证言，支付宝交易记录，订单详情打印件、申通快递回执单等证据相互印证，足以证明被告人陈浩于2017年3月12日至2019年2月14日期间通过支付宝账户向黄意花支付宝账户转账购进共计626494元烟丝的事实；被告人黄香寿虽于2018年3月至10月被公安机关羁押，但其通过写信等方式让被告人黄意花继续经营烟草，综合全案证据，被告人黄香寿、黄意花在该期间主观上有共同非法经营烟草制品的故意，客观上也实施了犯罪行为，应认定该期间的非法经营行为属于共同犯罪，被告人黄香寿也应共同承担责任，故被告人黄香寿及其辩护人的该辩护意见均不成立，本院依法不予支持。关于被告人黄意花辩解系被告人黄香寿在从事销售烟丝生意，其支付宝账号也是黄香寿在使用，与陈浩之间的转账及在仓库中查获的卷烟、烟丝其不知情的意见。经查，有被告人黄香寿、黄意花、陈浩的供述，同案人黄香富的供述，支付宝交易记录等证据相互印证，足以证明被告人黄意花在非法经营的过程中从事收货、发货及在被告人黄香寿于2018年被羁押期间管理烟草经营等事实，故被告人黄意花的该辩解理由不成立，本院依法不予支持。关于被告人黄意花的辩护人所提被告人黄意花系从犯的意见，经查，被告人黄意花在非法经营的过程从事收货、发货及经营管理等事宜，且还提供支付宝账户进行非法交易，在共同犯罪的过程中并非起次要或辅助作用，不属于从犯，故被告人黄意花的辩护人的该辩护意见不成立，本院依法不予支持。关于被告人黄意花的辩护人所提公安机关在被告人黄意花仓库中查获的卷烟、烟丝应当认定为犯罪未遂的意见，非法经营罪客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序的行为，而其中的经营行为，包括生产环节及流通环节的收购、储存、运输、包装、销售等多种表现形式，行为人只要实施了其中任一环节，就属于经营行为，构成既遂，故对被告人黄意花辩护人的该辩护意见不成立，本院不予支持。公诉机关及被告人黄意花的辩护人均称被告人黄意花具有坦白情节的意见。经查，被告人黄意花在庭审中当庭对指控的主要犯罪事实予以否认，其不具有坦白情节，故公诉机关及被告人黄意花辩护人的上述意见，本院依法不予支持。被告人陈浩的辩护人所提被告人陈浩具有自首情节的意见。经查，被告人陈浩并非主动投案，其不构成自首，故被告人陈浩的辩护人的该辩护意见不成立，依法不予支持。被告人陈浩的辩护人所提被告人陈浩供述了被告人黄香寿、黄意花非法经营的事实，应认定具有立功情节的意见。经查，被告人陈浩被公安机关查获以后，仅供述了其非法经营烟草制品的交易对象的微信名称、交易转账账户等信息，并未明确具体的检举揭发他人的犯罪行为或协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，其行为属于如实供述其犯罪事实的范畴，不构成立功，故被告人陈浩的辩护人的该辩护意见不成立，依法不予支持。被告人陈浩到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人黄香寿、黄意花、陈浩均系初犯，被告人黄香寿、陈浩已退缴了部分违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人黄香寿、黄意花如实供述部分犯罪事实，在量刑时酌情予以考虑。被告人黄香寿、黄意花非法经营的数额达280余万元，被告人陈浩的数额达67万余元，在量刑时分别酌情予以考虑。被告人黄香寿、黄意花、陈浩个人非法经营数额均已超过25万元，属“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。为维护市场交易秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十九条、第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条第一项之规定，判决如下： 一、被告人黄香寿犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币二十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄香寿的刑期从2019年2月28日起至2026年2月27日止。） 二、被告人黄意花犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收个人财产人民币十五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄意花的刑期2019年2月28日起至2024年12月27日止。） 三、被告人陈浩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人陈浩的刑期折抵先行羁押的24日后，从2019年12月20日起至2024年11月25日止。） 四、查获涉案的未随案移送的非法经营的烟草制品及手机等犯罪工具，予以没收，由扣押机关叙永县公安局依法处理；被告人黄香寿、陈浩分别退缴的违法所得人民币四万元、三万元，予以没收，上缴国库；被告人黄香寿、黄意花、陈浩未退缴的违法所得，继续追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张 勇 人民陪审员  罗贤全 人民陪审员  赵 丹 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  陈小红 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。