安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9489号上诉人（原审原告）：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路555号。法定代表人：徐飞龙，总经理。委托诉讼代理人：刘本宝，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张浩，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄轩，男，1989年5月15日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：黄卉，安徽秉度律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶厚清，安徽秉度律师事务所律师。上诉人广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司（以下简称广创公司）因与被上诉人黄轩劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初9768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广创公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定黄轩的工资标准为4285.71元/月，并以此为标准计算一次性伤残补助金和经济补偿金错误。一审法院应以2013年度安徽省建筑行业在岗职工平均3031.3元/月为标准，认定广创公司支付一次性伤残补助金48501.33元。依据广创公司仲裁阶段提交的黄轩签字确认的工资清单，黄轩的工资在逐渐增加，其2013年工作5个月，期间工资总额为8000元，月平均工资应为1600元。2014年1月24日，项目经理刘术清代黄轩申请15000元生活费，申请名目为结算工资仅为单位财务做账需要，后2015年下半年广创公司又支付了30000元生活费，一审将该15000元计入工资并据此计算平均工资无事实和法律依据。对于黄轩的工资标准双方所举证据均无法认定，应以2013年度安徽省建筑行业在岗职工月平均工资3031.3元为标准，计算黄轩的一次性伤残补助金和经济补偿金。2.一审认定黄轩的停工留薪期限为10个月错误，其停工留薪期限应为6个月，广创公司应支付停工留薪期工资18188元。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》及《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法(试行）》第五条的规定，黄轩所受伤害为右股骨粉碎性骨折和脾、肝损伤，不属于多个腹内器官损伤，各受损部位停工留薪期时间亦不得累加计算，其停工留薪期仅为6个月。黄轩2014年11月17日再次手术治疗，不属于原发性损伤引起感染和并发症，也未在停工留薪期满前5个工作日内向市劳动能力鉴定委员会提出延长停工留薪期的确认申请，广创公司可停发停工留薪期的工资福利待遇,故广创公司仅应按照2013年度建筑行业在岗职工平均工资支付黄轩停工留薪期工资18188元（3031.3元/月×6个月）。3.伤残津贴与一次性伤残就业补助金不能同时予以适用，一审判决广创公司同时支付黄轩伤残津贴和一次性伤残就业补助金，属适用法律错误，伤残津贴应不予支持。4.黄轩系广创公司分包项目经理直接招用的工作人员，与广创公司并无直接劳动关系，广创公司仅应承担用工主体责任，对社会保险和经济补偿金不承担责任。且黄轩2013年12月2日发生工伤，其停工留薪期限为6个月。2014年5月31日停工留薪期届满后黄轩未到工地上班，也未向滁州市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期限，双方劳动关系应自2014年5月31日黄轩停工留薪期届满之日解除,故即便承担责任，广创公司也仅对2013年6月23日至2014年5月31日双方劳动关系存续期间的社会保险及经济补偿金承担责任。5.双方劳动关系于2014年5月31日已自动解除，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2013年度滁州市在岗职工平均工资3763元/月予以计算。双方劳动合同解除时间为2014年5月31日，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，按解除劳动合同上一年度统筹地区即2013年度滁州市在岗职工平均工资3763元/月计算为67734元（3763元×18个月），一次性伤残就业补助金按解除劳动合同上一年度即2013年度滁州市职工平均工资3763元/月计算127942元（3763元×36个月）。另广创公司2015年下半年支付黄轩30000元的生活费，应予以扣除。黄轩辩称，1.其2013年6月入职广创公司从事施工员岗位工作，双方口头约定工资待遇为6000元/月。广创公司提供的工资表实为4个月的生活费领取记录，后广创公司又结算工资15000元，黄轩实际工资为5750元/月。一审认定黄轩的平均工资为4285.71元/月，低于广创公司招工时的承诺，也低于黄轩的实际工资，未损害广创公司的权益。2.黄轩因工受伤，导致右股骨粉碎性骨折，肝、脾破裂等多处损伤，先后四次入院治疗，一审认定停工留薪期为10个月，于法有据。3.黄轩因工致残，劳动能力障碍等级为六级，一直接受工伤治疗直至2017年5月2日才结束，期间广创公司未为黄轩安排工作，停工留薪期满后广创公司应按月发放伤残津贴。因广创公司未为黄轩缴纳社会保险，未及时足额支付劳动报酬，黄轩要求解除劳动合同符合法律规定。一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按劳动合同解除时的相关规定和标准计算，因工伤保险已实行全省统筹，一审关于经济补偿金等计算正确，判决广创公司为黄轩补缴社会保险亦于法有据。广创公司向一审法院起诉请求：1.判令广创公司应支付黄轩一次性伤残补助金金额为48501.33元；2.判令广创公司无须支付黄轩伤残津贴119571.28元；3.判令广创公司应支付黄轩停工留薪工资的金额18188元；4.判令广创公司支付黄轩一次性医疗补助金的金额为67734元，一次性就业补助金的金额为97942元；5.判令广创公司无须为黄轩缴纳社会保险；6.判令无需支付黄轩经济补偿金；7.本案的诉讼费用由黄轩承担。一审法院认定事实：黄轩于2013年6月23日入职广创公司从事施工员工作，被派驻广创公司滁州恒大绿洲项目部工作。2013年12月1日17时左右，黄轩在指挥施工时，被二楼坠落的泵管砸伤，导致右股粉碎性骨折，肝、脾破裂等多处损伤，被送入滁州市中西医结合医院治疗，住院治疗期间，行脾脏切除+肝脏修复+后腹膜血肿缝扎术、右股、右股骨骨折切开复位内固定术等治疗措施，2014年1月23日出院，出院医嘱，黄轩出院后需护理5个月，2013年12月30日，滁州市人力资源和社会保障局认定黄轩的伤害为工伤。2014年8月25日，滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定黄轩的劳动能力障碍为陆级。2014年11月20日安徽省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，黄轩伤残等级为六级。2014年11月19日黄轩因骨折愈合不良在宣城市人民医院入院治疗，并行固定取出+骨折复位植骨内固定术，于2014年12月17日带药出院，出院医嘱，黄轩出院后需护理3个月，后一直门诊治疗。2015年9月19日至22日期间因全身无力伴少言懒语加重10余天，在宣城市人民医院入院治疗，2015年9月29日经合肥市第四人民医院诊断，黄轩患上了轻度焦虑特质。2017年4月17日至5月2日黄轩在宣城市人民医院入院治疗，行内固定取出术，出院医嘱，申请人出院后需护理2个月。合计住院99天。根据广创公司提供的证据，广创公司支付了黄轩在受伤前工作期间的工资8000元及之后结算工资15000元，合计23000元，黄轩在2013年6月23日入职，2013年12月1日受伤，黄轩受伤前的月平均工资4285.71元。广创公司在黄轩后期治疗期间支付了生活费30000元。广创公司虽然在项目所在地办理了建筑农民工工伤保险，但由于广创公司的工作失误，导致使本该由工伤保险支付的医疗费用由广创公司支付，广创公司实际支付了黄轩医疗费226108元。黄轩因广创公司未与黄轩订立书面劳动合同，未为黄轩购买社会保险，未及时支付相关医疗费用，且拖欠工资等发生劳动争议，黄轩向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、裁决广创公司支付黄轩一次性伤残补助金96000元；二、裁决广创公司支付黄轩医疗费7908.75元、护理费155810.14元、住院伙食补助费2970元、就医期间的交通食宿费35113元；三、解除黄轩与广创公司之间的劳动关系；四、裁决广创公司支付黄轩拖欠的工资（按每月6000元的标准，自2013年6月23日起计算至定残之日即2014年11月20日）和伤残津贴（按每月6000元×60%的标准，自2014年11月21日至裁决解除劳动合同之日）；五、裁决广创公司支付黄轩一次性工伤医疗补助金102623.94元、一次性伤残就业补助金193845.22元；六、裁决广创公司支付黄轩双倍工资差额72000元合解除劳动合同补偿金30000元；七、裁决广创公司为黄轩缴纳2013年6月23日至解除劳动合同之日的社会保险；八、仲裁费由广创公司承担。2018年9月4日合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出《合劳人仲案字第490号仲裁裁决书》，裁决：一、广创公司于裁决生效后七日内一次性支付黄轩一次性伤残补助金68571.36元；二、广创公司于裁决书生效后七日内一次性支付黄轩医疗费7908.75元、护理费71080.33元、住院伙食补助费1980元、交通食宿费2000元；三、双方自2018年3月15日解除劳动关系；四、广创公司于裁决生效后七日内一次性支付黄轩停工留薪工资和伤残津贴合计119571.28元；五、广创公司于裁决书生效后七日内一次性支付黄轩一次性工伤医疗补助金101890.5元、一次性伤残就业补助金192459.83元；六、广创公司于裁决书生效后七日内一次性支付黄轩经济补偿金21428.55元；七、广创公司于裁决书生效后三十日内为黄轩补缴2013年6月至2018年3月期间的社会保险，具体缴费标准和比例由社会保险经办机构核定，其中个人缴费比例部分费用由黄轩承担；八、驳回黄轩的其他仲裁请求。后广创公司不服向法院提起诉讼。一审法院认为，双方当事人均有义务对自己的主张和抗辩提供证据。一、关于广创公司主张应按照黄轩每月平均工资为3031.3元的标准计算涉案请求的主张，广创公司所举证据证明其在黄轩受伤前共支付黄轩8000元工资，后又支付结算工资15000元，共计23000元，月平均工资为4285.71元，对广创公司提出15000元部分系支付给黄轩的生活费仅因财务需要作为工资支付的主张该院不予认可。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，享受一次性伤残补助金待遇，具体赔偿标准为16个月的本人工资，故广创公司应支付黄轩一次性伤残补助金为4285.72元/月×16月=68571.36元。二、关于广创公司主张的黄轩停工留薪期应为6个月的问题。黄轩因工伤致右股粉碎性骨折，肝、脾破裂等多处损伤，根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条、第五条第一款及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，多个腹内器官损伤S36.7，停工留薪期为8个月。后黄轩因骨折愈合不良于2014年11月19日在宣城市人民医院入院治疗，并行固定取出+骨折复位植骨内固定术，出院医嘱休息三个月再视复查情况决定。根据《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条第二款的规定，遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期的基础上增加两个月。综上，黄轩的停工留薪期为10个月，自2013年12月1日至2014年9月30日止。故，广创公司应向黄轩支付停工留薪期工资4285.71元/月×10月=42857.1元；三、关于双方劳动合同关系何时解除的问题。广创公司主张自停工留薪期满时解除，但停工留薪期满后于黄轩又于2014年11月19日、于2015年9月19日、2017年4月17日入院治疗，且在此期间广创公司并未给黄轩安排适当的工作，黄轩亦未提出解除劳动关系，直至2018年3月15日提起仲裁时要求解除，故双方的劳动关系应于2018年3月15日解除，广创公司关于自停工留薪期满之日双方劳动关系解除的主张，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十条的相关规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，标准为：。六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。”故广创公司应向黄轩支付伤残津贴4285.71元/月×60%×3年5个月15天=106714.18元，综上，扣除广创公司支付给黄轩的生活费30000元，广创公司还应向黄轩支付停工留薪期工资及伤残津贴共计119571.28元；四、关于广创公司应付的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的金额问题。根据《工伤保险条例》三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体标准根据《安徽省工伤保险条例》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金的标准为六级伤残的18个月，一次性伤残就业补助金的标准为六级伤残的34个月。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》及省厅皖人社秘199号文，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金按2017年全省非私营单位在岗职工平均工资67927元/年执行。综上，广创公司应向黄轩支付一次性工伤医疗补助金5660.58元/月×18月=101890.5元、一次性伤残就业补助金5660.58元/月×34月=192459.83元；五、关于广创公司主张的伤残津贴与一次性伤残就业补助金不能同时适用以及广创公司不应为黄轩缴纳社保及支付经济补偿金的问题。经审查，伤残津贴是双方保留劳动关系而广创公司不能给黄轩安排适当工作时应支付给黄轩的相关费用，而一次性伤残就业补助金系黄轩要求与广创公司解除劳动关系应支付的费用，两者产生的原因和适用的对象并不相同，不存在不能同时适用的问题，广创公司的该项主张该院不予支持。而根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险法》等规定，用人单位和劳动者必须依法参保，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，黄轩入职起至双方劳动关系解除日止的期间，广创公司始终未为黄轩缴纳社会保险，应该依法予以补缴。黄轩因广创公司未为其缴纳社会保险、未足额支付工资等原因要求解除劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，广创公司应依法向黄轩支付经济补偿金，金额为4285.71元/月×5个月=21428.55元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动法合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广创公司于判决生效后十日内向黄轩支付一次性伤残补助金68571.36元；二、广创公司于判决生效后十日内向黄轩支付医疗费7908.75元、护理费71080.33元、住院伙食补助费1980元、交通食宿费2000元；三、广创公司与黄轩于2018年3月15日解除劳动关系；四、广创公司于判决生效后十日内向黄轩支付停工留薪期工资和伤残津贴共计119571.28元；五、广创公司于判决生效后十日内向黄轩支付一次性工伤医疗补助金101890.5元、一次性伤残就业补助金192459.83元；六、广创公司于判决生效后十日内向黄轩支付经济补偿金21428.55元；七、广创公司于判决生效后三十日内为黄轩补缴2013年6月至2018年3月期间的社会保险，具体缴费标准和比例由社会保险经办机构核定，其中个人缴费比例部分费用由黄轩承担；八、驳回广创公司的诉讼请求。案件受理费免予收取。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系问题。黄轩向广创公司提供劳动，广创公司对黄轩进行管理，按约定向黄轩支付劳动报酬，双方构成劳动关系。广创公司对于仲裁认定的双方劳动关系自2018年3月15日解除亦未起诉提出异议，故本院对其主张的双方不存在劳动关系及劳动关系于2014年5月31日解除的意见，不予采信。黄轩工伤停工留薪期满后又多次入院治疗，广创公司在2018年3月15日黄轩仲裁提出解除双方劳动关系前，未对双方劳动关系作出有效处理，该期间双方劳动关系仍处于存续状态。双方劳动关系存续期间，广创公司未为黄轩缴纳社会保险、未足额支付工资，黄轩据此提出解除劳动关系并主张经济补偿金，符合法律规定。广创公司2014年1月支付黄轩的15000元明确载明为“结算工资”，其主张该款项为生活费，黄轩不予认可，广创公司亦未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。一审将该15000元计入工资支付范围，认定黄轩受伤前的月平均工资为4285.71元，并据此计算经济补偿金、一次性伤残补助金等适当。关于工伤待遇问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，广创公司作为用人单位，未为黄轩办理工伤保险，应承担黄轩的各项工伤保险待遇。黄轩因工伤致右股粉碎性骨折，肝、脾破裂等多处损伤，一审结合黄轩的后续治疗及恢复情况，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，认定黄轩应享受停工留薪期为10个月，广创公司支付停工留薪期间工资42857.1元并无不当，本院予以维持。关于双方争议的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发标准问题。本案中，黄轩于2018年3月15日仲裁提出解除与广创公司的劳动关系，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以统筹地区2017年度职工月平均工资为计发标准，一审根据《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》及省厅皖人社秘199号文，以2017年全省非私营单位在岗职工平均工资67927元/年作为计算标准并无不当，本院亦予以维持。广创公司主张以2013年度滁州市在岗职工平均工资计付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，无事实及法律依据，本院不予采信。另一审关于黄轩的伤残津贴与一次性伤残就业补助金分段适用的认定，论理充分，判决合法合理，本院予以认同。关于补缴社会保险费问题，因补缴社会保险费不属于劳动争议案件受案范围，一审认定广创公司为黄轩补缴2013年6月至2018年3月期间的社会保险不当，本院予以撤销。劳动者可依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定向有关部门申请解决。另对一审判决而为双方当事人无异议之其他判决，本院予以维持。综上，广创公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初9768号民事判决第一、二、三、四、五、六项，即：广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄轩支付一次性伤残补助金68571.36元；广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄轩支付医疗费7908.75元、护理费71080.33元、住院伙食补助费1980元、交通食宿费2000元；广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司与黄轩于2018年3月15日解除劳动关系；广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄轩支付停工留薪期工资和伤残津贴共计119571.28元；广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄轩支付一次性工伤医疗补助金101890.5元、一次性伤残就业补助金192459.83元；广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司于本判决生效后十日内向黄轩支付经济补偿金21428.55元；二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初9768号民事判决第七、八项;三、驳回广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广厦建设集团安徽创业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月十六日法官助理吴丁蔷书记员俞文静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。