江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏08刑终257号原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某某，男，1993年3月5日出生于淮安市淮阴区，汉族，无业，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月14日被取保候审，2019年9月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人何燕燕，江苏彭邦律师事务所律师。淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人姚某某犯诈骗罪一案，于2019年9月18日作出（2019）苏0804刑初374号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年11月19日公开开庭审理了本案，江苏省淮安市人民检察院指派检察员石海伟、检察员助理张寒出庭履行职务，上诉人姚某某及其辩护人何燕燕到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月至10月，被告人姚某某在淮安市淮阴区王家营街道北京如意国际花园2幢2305室其住处，在虎牙公司直播平台虚构出售电脑、帮助游戏上分等事实，利用电信网络实施诈骗犯罪8次，合计诈骗人民币32444元。2019年4月1日，被告人姚某某被抓获，归案后能够如实供述犯罪事实。另，被告人姚某某已经退还邱某3200元，退还李某3300元，退还余某5900元，退还汤敬南6000元，退还李志伟5200元，退还杨羿2800元，退还周某5000元。上述事实，被告人姚某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人邱某、翟某、李某、周某等人的陈述，未到庭证人杨志航等人证言笔录，微信转账记录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、发还清单，发破案经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人姚某某以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人姚某某被抓获归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人姚某某退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、剩余违法所得人民币1044元继续追缴，发还被害人翟某1000元，发还被害人余某44元；扣押于淮安市公安局淮阴分局的作案工具予以没收。上诉人姚某某及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见为：一、上诉人的犯罪数额应当认定为28244元：1、上诉人帮助翟某英雄联盟游戏上分的1000元系等额交换，不应作为诈骗所得；2、上诉人诈骗邱某的3200元系案发前退还，应从诈骗数额中扣除；二、对原审认定本案剩余违法所得1044元继续追缴有异议：1、对于诈骗余某的5944元，剩余44元并非上诉人不愿意退还，系公安机关要求退还5900元即可；2、对于翟某的1000元不应作为赃款退还，如果法院最终认定该款项系诈骗所得，上诉人也愿意退还；3、起诉书表明上诉人已全部退赃，在一审开庭前并不知晓仍有款项未退，导致退赃问题对审判结果的影响；4、上诉人已经退出剩余赃款1044元；三、恳请二审法院综合考虑上诉人具有坦白、自愿认罪认罚、全部退赃等情节，以及上诉人父母早年离异，身患多种疾病的母亲、未满六周岁的女儿以及未成年的弟弟与其一起生活，均需上诉人照顾等家庭情况，对上诉人判处缓刑。二审出庭检察人员认为：1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审认定上诉人构成诈骗罪定性准确；2、上诉人以帮助翟某英雄联盟游戏上分所骗取的1000元系诈骗所得而非等额交换；3、上诉人诈骗邱某的3200元已于案发前退还，应从诈骗数额中扣除，一审未扣除属认定错误；4、建议二审法院综合全案证据及上诉人认罪悔罪态度、司法部门出具的调查评估意见书等依法予以改判。经审理查明，2018年2月至10月，上诉人姚某某在淮安市淮阴区王家营街道北京如意国际花园2幢2305室其住处，在虎牙公司直播平台虚构出售电脑、帮助游戏上分等事实，利用电信网络实施诈骗犯罪7次，合计诈骗人民币29244元。具体分述如下：1、2018年2月27日，上诉人姚某某以出售电脑为由诈骗李某人民币3300元。2、2018年6月20日，上诉人姚某某以帮助翟某英雄联盟游戏上分为由诈骗翟某人民币1000元。3、2018年7月31日，上诉人姚某某以出售电脑为由诈骗余某人民币5944元。4、2018年7月31日，上诉人姚某某以出售电脑为由诈骗汤敬南人民币6000元。5、2018年9月27日，上诉人姚某某以出售电脑为由诈骗李志伟人民币5200元。6、2018年9月27日，上诉人姚某某以出售电脑为由诈骗杨羿人民币2800元。7、2018年10月9日至10日，被告人姚某某以出售电脑为由诈骗周某人民币5000元。2019年4月1日，上诉人姚某某被抓获，归案后能够如实供述犯罪事实。案发后上诉人姚某某已经退还李某3300元，退还余某5900元，退还汤敬南6000元，退还李志伟5200元，退还杨羿2800元，退还周某5000元。认定上述事实的证据有：上诉人姚某某的供述、被害人邱某、翟某、李某、周某等人的陈述，未到庭证人杨志航等人证言笔录，微信转账记录，搜查证及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、发还清单，发破案经过等。上述证据均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人姚某某已退出剩余违法所得1044元。认定该事实的证据有辩护人提供的缴款收据（原件）一份，该证据已经二审庭审举证、质证，来源合法，具有证明效力，本院予以确认。此外，上诉人姚某某的辩护人还当庭提供以下证据：1、被害人周某出具的谅解书一份（打印件）；2、被害人邱某的民事起诉状和撤诉申请书各一份（复印件）；3、（2016）苏0804民初1407号民事调解书一份（复印件）。上述材料均在二审庭审中进行了举证、质证。因辩护人所提供的三份证据均系打印件或复印件，其真实性无法确认，本院不予采信。对于上诉人姚某某及其辩护人所提上诉人帮助翟某英雄联盟游戏上分的1000元系等额交换，不应作为诈骗所得的上诉理由及辩护意见，经查，姚某某以帮助“卡黄上大师”的方式收取翟某1000元后仅为翟某提供了没有权限的黄马，并未按照约定为翟某开通黄马权限包括代打游戏上大师，当翟某多次要求其退款时，其拒不退还，且将被害人拉黑，拒接电话，逃避返还钱款。由此可见，其是以“卡黄上大师”为名，行诈骗翟某1000元之实，其主观上具有非法占有他人财物的故意而非等额交换。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对二审出庭检察人员就此发表的检察意见，本院予以支持。对于上诉人姚某某及其辩护人、二审检察人员所提上诉人诈骗邱某的3200元系案发前退还，应从诈骗数额中扣除的上诉理由、辩护意见及检察意见，经查，姚某某于2018年2月27日以出售电脑为由诈骗邱某3200元，后已于案发前全部退还。该事实有公安机关出具的立案决定书、上诉人姚某某的供述、被害人邱某的陈述以及相关转账记录等证据证实。在认定姚某某的最终诈骗犯罪数额时应扣除该3200元，一审未予扣除错误，本院依法予以纠正。上诉人姚某某及其辩护人、二审检察人员所提上诉理由、辩护意见及检察意见成立，本院予以采纳。对于上诉人姚某某所提退赃问题，经审查，姚某某实际诈骗数额为29244元，案发后已退还被害人28200元，仍有1044元尚未全部退出，故一审认定并无不当。二审期间，辩护人当庭提供了上诉人姚某某缴纳剩余违法所得1044元的收据，二审检察人员对此亦无异议，故可以认定上诉人姚某某已全部退赃。本院认为，上诉人姚某某以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人姚某某被抓获归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；上诉人姚某某退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人姚某某及其辩护人所提上诉人具有坦白、自愿认罪认罚、全部退赃等情节，以及上诉人父母早年离异，身患多种疾病的母亲、未满六周岁的女儿以及未成年的弟弟与其一起生活，需要上诉人照顾，请求判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人系初犯，认罪悔罪，案发前后业已退出全部赃款，综合淮阴区司法局出具的调查评估意见以及上诉人的家庭实际困难，对上诉人适用缓刑不致再危害社会，本院决定对其适用缓刑，对此上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮阴区人民法院(2019)苏0804刑初374号刑事判决第一项定罪部分，撤销第一项量刑部分以及第二项。二、上诉人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人姚某某退赔在案的违法所得人民币1044元，发还被害人翟延昇1000元，发还被害人余振森44元；扣押于淮安市公安局淮阴分局的作案工具予以没收。本判决为终审判决。审判长  王琤琤审判员  王广田审判员  于晓萍二〇一九年十二月五日书记员  史瑞琪附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……