浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行终112号 上诉人（原审原告）盛荣富，男，1964年11月28日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托代理人盛荣法，系上诉人之弟，即原审第三人。 被上诉人（原审被告）丽水市自然资源和规划局（原丽水市国土资源局），住所地丽水市莲都区北苑路192号。 法定代表人张颖洁，局长。 行政机关负责人周乐均，副局长。 委托代理人朱威，该局政策法规处工作人员。 委托代理人林永康，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 原审第三人盛荣法，男，1970年2月12日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人盛荣富因诉被上诉人丽水市自然资源和规划局土地行政管理(土地)行政处罚一案，不服青田县人民法院作出的（2019）浙1121行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告盛荣富与第三人盛荣法系同胞兄弟，属于丽水市××都区××城街道××自然村村民，2008年8月原告盛荣富与第三人盛荣法为解决住房问题，未经依法批准，在丽水市××都区××城街道××自然村(土名：樟树脚)占用集体土地建住宅，建筑占地面积354.16平方米，混合结构，四层，建筑面积1303.50平方米。对照《莲都区联城镇金周村建设规划（2005-2015）总平面规划图》，原告盛荣富与第三人盛荣法所占用的建房区域为农居点规划范围内的文化广场绿化用地。2018年5月10日被告对原告盛荣富与第三人盛荣法非法占用土地行为予以立案查处。2018年7月30日被告作出丽土资罚决字[2018]006号行政处罚决定书，责令退还非法占用的354.16平方米土地，并限原告及第三人在收到行政处罚决定书之日起十日内自行拆除在非法占用的354.16平方米土地上新建的建筑面积为1303.50平方米的建筑。原告不服诉至该院。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对于违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法（试行）》第六条、第七条规定涉及了补办用地手续、规划确认及权属登记等内容，但适用前提是符合土地利用总体规划，且未严重影响建设规划。《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法（试行）》第十二条规定了属于严重影响建设规划的情形，其中侵占绿地规划用地属于情形之一。现原告与第三人于2008年8月占用集体土地建设房屋，既未取得集体土地使用权，也未取得乡村建设规划许可，且涉案房屋坐落于文化广场绿化用地范围内，违反了联城镇金周村建设规划，故被告作出涉案行政处罚决定要求原告退还非法占用土地，并限期拆除，并无不当，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告盛荣富的诉讼请求。本案受理费50元，由原告盛荣富负担。 盛荣富上诉称，一、一审法院认定上诉人涉案房屋坐落于文化广场绿化用地范围内，违反了联城镇金周村建设规划，该认定不符合实际情况。上诉人认为应该适用《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法（试行）》(丽政函(2012)74号文件)，根据该文件第三条、第六条规定“符合土地利用总体规划、且未严重影响建设规划违法占地的，没收违法建筑物，并处以建筑占地20元/平方米的罚款，建筑物没收后，可由违建户申请作价回购，规定标准面积内的补办用地手续、规划确认及权属登记；超规定标准面积的没收后不予确权保留使用”。上诉人的建房时间发生在2008年，所建房屋占用的土地属于农居建设用地，符合土地利用总体规划，所以不应该拆除，而应该作价回购，补办用地手续和权属登记。在一审中，被上诉人提出上诉人涉案房屋的地方规划为文化广场绿化用地，在绿化用地上建房为严重影响了建设规划，所以不能适用上述文件。对此，上诉人有不同意见。第一、根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条规定，村庄建设规划，须经村民会议讨论同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准。被上诉人提交的联城建设管理所出具的说明以及《联城镇金周村建设规划（2005-2015）总平面图规划图》，但没有提交县人民政府的批复文件，并不能证明上述的总平面规划图是一份有效的文件或图纸。第二，经上诉人一审期间向联城建设管理所调查，取得莲都区联城镇金周村建设规划整套资料，其中包括《莲都区“省级示范村”金周村村庄建设规划技术审查会会议纪要》，根据会议纪要，原则上通过了《金周村建设规划》，但明确提出修改意见，“为了提高土地利用率，文化广场取消，作为居住用地”，可见，一审期间，被上诉人提出的涉案房屋占用文化广场绿地而构成严重违反建设规划是完全不符合事实的。一审法院完全不顾上诉人调取的会议纪要所载的事实，也没有要求被上诉人举证说明《金周村建设规划》的合法性和有效性，无视事实，作出错误的判决。二、上诉人房屋位于联城街道城市规划区区块项目征收红线范围内，《行政处罚决定书》也不符合我市土地和房屋征收的规定。根据《2017年度市区土地和房屋征收第一次联席会议纪要》规定，对于符合《丽水市区农村村民建房审批暂行管理办法》的产权人的“两违”住宅可处罚、回购后予以安置。上诉人和弟弟盛荣法在金周村未审批建房，无合法独立财产，属于无房户，符合《丽水市区农村村民建房审批暂行管理办法》规定的建房条件，应按照联席会议纪要进行处罚、回购。第三，《行政处罚书》对上诉人房屋进行责令拆除的做法也不符合我国土地立法的趋势。我国现行土地管理法自1986年公布以来，历经三次修正，2018版土地管理法修正案正在公开征求意见，将于今年上半年通过全国人大审议。新版土地管理法修正案对农民违法建房的处罚措施更加人性化，明确规定没有经过批准建设的农村住房，符合规划且符合宅基地使用条件的，责令农民进行改正；对符合规划但不符合宅基地使用条件的，地上的房屋交由村处置，而不再是责令退还和限期拆除，这样既避免了村民财产的损失，又避免了农村土地资源浪费(详见《土地管理法》修正案第三十一条)。上诉人的房屋符合土地利用总体规划，且在金周村没有取得其他宅基地，符合宅基地使用条件，按照新的规定，不应该责令拆除。从土地管理法立法趋势来看，我市《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法(试行)》(丽政函(2012)74号)具有一定的前瞻性、合理性，与即将出台的土地管理法修正案一致，更符合我国农村现实。被上诉人完全不顾我市地方的规定和普遍做法，作出责令拆除的行政决定，是严重损害上诉人财产权益的违法行为，恳请人民法院判令撤销原判，撤销丽水市自然资源和规划局丽土资罚决字（2018）006号《行政处罚决定书》；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 丽水市自然资源和规划局答辩称：一、关于上诉人是否适用《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法(试行)》(丽政函[2012]74号文件）问题。上诉人认为，其理由不成立。根据该文件第六条的规定，对没收违法建筑物并作价购回的适用前提是符合土地利用总体规划，且未严重影响建设规划。根据莲都区联城建设管理所出具的说明，该地方规划为文化广场绿化用地，其违法建设行为严重影响了建设规划，故不能适用该文件。至于上诉人认为联城建设管理所出具的说明存在程序以及事实上的问题，答辩人认为不属于答辩人审查的范围。首先该说明系建设部门出具的意见，并非答辩人的职责范围。而作为行政处罚的案件而言，答辩人仅需了解建设规划内容结果就可以了，至于其程序是否存在问题，答辩人无权也无义务进行审查。其次，虽然上诉人提交的会议纪要提到了文化广场用地取消，但该会议纪要是否最终通过建设部门的最终审定没有相关的证据证实，因此仍因建设部门最后出具的意见为准。第三，根据行政行为公定力原则，建设部门出具的说明在未经法定程序变更或撤销前，公民和组织不得否认行政行为的效力。如果上诉人对该说明有异议，应当另行主张。二、关于适用《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法(试行)》(丽政函[2012]74号文件）的问题。答辩人认为，上诉人的理由亦不成立。根据《2017年度市区土地和房屋征收第一次联席会议纪要》的相关规定，要适应该规定应当满足两个条件，第一应当属于无房户或者住房困难户，第二是违法建筑经处罚。因案涉房屋不符合建设规划，不能经处罚后进行回购，只能作出拆除处罚，其自然不能适应该纪要的相关规定。综上所述，答辩人作出的行政处罚行为证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；上诉人的上诉理由缺乏依据，依法不能成立。请求贵院驳回上诉，维持原判。 原审第三人盛荣法未提交书面答辩意见，庭询时陈述意见与上诉人一致。 原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理，对原审认定的案件事实，本院予以确认。 另查明，2008年8月20日，原丽水市国土资源局向原审第三人送达《责令停止国土资源违法行为通知书》，载明：你单位（户）莲都区联城镇金周村违法占地178.2平方米建建筑物，砖混结构，现已建至一层。其行为违反了《土地管理法》有关条款的规定，现责令立即停止违法行为，听候处理。如继续抢建，我局将对抢建部分的建筑物及其他设施依法强制拆除，并有权查封用于施工的工具、设备、建筑材料等。2009年2月6日，原丽水市国土资源局向上诉人送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》。载明：。违法占地173.52平方米建建筑物，砖混结构，现已建至第二层已封顶。 本院认为，2008年，上诉人与原审第三人未经批准擅自占用集体土地建设案涉房屋，同年，被上诉人向原审第三人送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，2009年，被上诉人又向上诉人送达了《责令停止国土资源违法行为通知书》，后上诉人与原审第三人继续建设案涉房屋至四层。2018年，被上诉人对上诉人与原审第三人非法占用土地建设案涉房屋的行为立案查处。经查，案涉房屋所占土地用途为文化广场绿化用地，根据《莲都区农民占用集体土地违法建住宅处理办法(试行)》第十二条第2项规定，属于严重影响建设规划。故被上诉人依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定作出被诉处罚决定，责令上诉人与原审第三人退还非法占用的土地并限期自行拆除案涉房屋，并无不当。原审法院判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人盛荣富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李月群 审 判 员 邹一峻 审 判 员 黄 维 二〇一九年十二月十六日 代书记员 饶文俊