江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终2929号上诉人（原审被告）：博尔建设集团有限公司，住所地靖江市江平路230号。法定代表人：邵特跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓风，江苏君泊律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛春霞，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍华军，男，1963年3月22日出生，汉族，住金湖县。被上诉人（原审原告）：孙翠梅，女，1963年6月7日生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：柏玉潭，江苏柏玉潭律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峰，江苏柏玉潭律师事务所律师。原审被告：王俊，男，1971年1月29日生，汉族，住江苏省靖江市。原审被告：江苏百祥建设有限公司，住所地江苏省金湖县同泰大道68号。法定代表人：王俊，该公司总经理。上诉人博尔建设集团有限公司（以下简称博尔建设公司）因与被上诉人伍华军、孙翠梅、原审被告王俊、江苏百祥建设有限公司（以下简称百祥建设公司）合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。博尔建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案债务系王俊及王俊百祥建设公司收购江苏汇冉机械制造有限公司（以下简称汇冉机械公司）资产的个人行为导致，与上诉人及博尔建设集团金湖分公司（以下简称博尔金湖分公司）无关。2、一审法院认定王俊代表博尔金湖分公司签订案涉《协议书》是超越代理权限的代表行为，适用《中华人民共和国合同法》第五十条错误。本案中，王俊已于2015年2月12日被免除博尔金湖分公司职务，已无权代表分公司对外签订合同，而一审法院仍认定债务加入《协议书》有效无法律依据。3、被上诉人并非善意相对人，不构成表见代理。王俊在公安讯问笔录中已明确陈述：被上诉人伍华军让王俊凭博尔金湖分公司营业执照去刻章，继续行使分公司负责人权力，故被上诉人与王俊串通损害第三人的故意明显，其不构成善意相对人。4、博尔金湖分公司对外签订的债务加入协议，并未取得上诉人博尔建设公司的授权，一审法院认定《协议书》有效，系法律适用错误。本案债务加入在法律性质上最为接近并且有法律规定的是连带责任保证，担保法及司法解释明确规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。5、被上诉人明知博尔金湖分公司未取得上诉人的授权，仍与博尔金湖分公司签订债务加入协议，且上诉人对被上诉人与王俊等签订的债务加入协议，不存在任何过错，故对被上诉人损失应由其自行承担。6、一审法院以未被博尔建设公司确认的《协议书》作为定案依据，更无视《协议书》的内容与上诉人以及博尔金湖分公司经营目的、范围没有一处相符的事实，选择性忽视王俊被免职等客观事实，属认定事实错误。综上，一审法院认定事实及适用法律均错误，请求二审法院支持上诉人诉请。被上诉人伍华军、孙翠梅辩称：1、上诉人关于王俊于2015年2月已被免去金湖分公司负责人职务以及涉案合同的印章系其私刻，据此主张王俊的行为属于无权代理行为的上诉理由无充分的事实证据，原审法院在待证事实真伪不明的前提下，依据证据规则中关于证明标准的规定认定事实符合法律规定。2、上诉人主张王俊在签订债务加入协议时已被免去职务及加盖的印章是其私刻，依据的是公安相关询问笔录，而该笔录是公安机关在违反公安部关于《公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》禁止性规定的前提下所形成的，因此证据形成本身违法，不应作为认定案件事实的依据。3、上诉人关于一审法院以《中华人民共和国合同法》第五十条认定《协议书》合法有效系适用法律错误，该上诉理由系上诉人对法律规定的误解误读，合同是否有效，属于合同效力范畴，属于对价值问题的判断，应先认定合同成立再判断合同效力。因此其上诉理由不成立。4、上诉人关于金湖分公司对外签订的债务加入协议并未取得上诉人授权的上诉理由没有法律依据。总公司对分公司的授权属于概括性授权，其公司章程也未明确对其权限进行限制，根据《民法总则》的第七十四条第二款的规定可以得出，分公司对分支机构承担责任的范围并没有限定在经营范围，只要从事民事活动包括对外签订的债务加入均应予以承担。5、上诉人认为债务加入《协议书》无效的上诉理由无法律依据。首先，上诉人主张适用《中华人民共和国担保法》的依据是《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，而适用该款前提是其他法律没有明文规定的合同，因此不存在可以参照的问题，其次，在博尔金湖分公司已经注销的前提下，该债务属于遗漏债务，博尔建设公司应当对该债务承担责任，最后，即使存在参照适用，也应当适用《民法总则》，因为《民法总则》是新法，而《中华人民共和国担保法》属于旧法。综上，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，请求二审法院维持原判。伍华军、孙翠梅向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付305.846万元及利息（按月利率1.1%、从2015年7月18日起算至实际付款之日）；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定案件事实：由二原告提供连带责任保证，百祥机械公司于2015年2月12日向金石小贷公司借款100万元，2015年5月2日借款到期后百祥机械公司未能还款，二原告于2015年6月26日代为偿还本金100万元及利息1.746万元。2015年4月3日，由二原告提供连带责任保证，百祥建设公司向民泰银行借款200万元，2015年7月1日借款到期后，百祥建设公司未能还款，二原告于2015年7月20日代为偿还本金200万元，于次日代为偿还利息4.1万元。就上述债务偿还问题，2015年7月18日，二原告作为甲方与百祥建设公司、博尔金湖分公司、王俊作为乙方签订协议书一份，约定：就上述甲方代为偿还的借款本息，乙方予以确认，并承诺共同加入以上债务，作为共同债务方对以上债务向甲方承担连带还款责任，并从该协议签订之日起至全部欠款偿还完结按月利率1.1%支付利息，乙方承诺在一年内将以上欠款本息清偿完毕，并保证利息按月偿还，否则甲方有权立即向该三方主张全部债权。后百祥建设公司、王俊及博尔金湖分公司均未按约定还款。原告于2016年1月26日以百祥建设公司、王俊及博尔建设公司（依据公司法第十四条的规定，分公司的民事责任应由总公司承担，且博尔金湖分公司现已被注销）为被告诉至一审法院。本案审理过程中，靖江市公安局向一审法院发了一份出文日期为2016年4月1日的函，函文如下：2015年10月与2016年1月，博尔建设公司来我局城中派出所报警称，2015年8、9月份期间，徐勤、徐明、徐冬梅、谢林、童建强、伍华军、金湖苏农机械有限公司（以下简称苏农公司）、江苏金湖建源集团有限公司（以下简称建源公司）至金湖县人民法院起诉博尔建设公司及博尔金湖分公司，要求归还借款、工程款及债务加入款，共计1800万余元，具体借款人王俊有诈骗和伪造印章的行为，我局经过审查，以博尔建设公司被诈骗案、王俊伪造印章案分别于2015年10月30日、2015年11月11日立案侦查，后王俊被我局采取强制措施，目前该案正在进一步侦查过程中，请贵院予以配合支持。2017年12月19日靖江市公安局出具撤销案件决定书一份，内容为：我局办理的20151020博尔建设公司被诈骗案，因在侦查过程中，未发现犯罪嫌疑人王俊的犯罪事实，不应对其追究刑事责任，根据《刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。2018年1月29日靖江市公安局城中派出所出具情况说明一份，内容为：我局于2015年11月11日立案侦查的案件编号为靖公（中）立字[2015]4241号的20151020博尔建设公司被诈骗案，经过侦查，未发现犯罪嫌疑人王俊有犯罪事实，我局于2017年12月19日撤销该案；犯罪嫌疑人王俊涉嫌伪造印章一案，王俊于2016年2月6日被我局取保候审，2017年2月6日解除取保候审，目前该案仍在进一步侦查中。博尔建设公司成立于2010年6月18日，原全称为江苏博尔国际建设有限公司，2015年4月8日变更为博尔建设集团有限公司。博尔金湖分公司成立于2011年7月8日，原名称为江苏博尔国际建设有限公司金湖分公司，负责人为王俊。2015年10月14日变更登记为博尔建设集团有限公司金湖分公司，同时将分公司负责人变更为蔡习伟，2017年9月被注销。百祥机械公司成立于2014年10月23日，法定代表人为王俊，股东为黄素兰、王俊，2015年5月15日法定代表人变更为杨进，2015年5月27日股东变更为杨进，张建华等人，王俊不再为该公司股东。百祥建设公司成立于2014年10月22日，法定代表人为王俊。汇冉机械公司成立于2009年11月19日，股东为王建忠、王焕玉。江苏中汇金属制造有限公司（以下简称中汇金属公司）成立于2008年8月11日，股东为王建忠，王焕玉，法定代表人为王建忠，后变更为周成洲。伍华军系建源公司的法定代表人，系苏农公司的实际控制人。本案债权债务的形成是由于王建忠及其关联企业欠原告及其关联企业大量债务，双方欲以转让汇冉机械公司资产的形式冲抵，此过程中王俊及其关联企业也欲收购汇冉机械公司资产。原告提出如果由王俊及其关联企业收购汇冉机械公司资产，王俊及其关联企业必须承担王建忠及其关联企业所欠原告及其关联企业的相关债务的要求。为此三方进行了多次磋商，2015年2月12日经再次磋商后，就相关债权债务和资产处置等事宜以建源公司、伍华军、孙翠梅、苏农公司为甲方，以汇冉机械公司、王建忠、中汇金属公司为乙方，以百祥机械公司、王俊为丙方签订协议书一份，约定：第一条，三方就以下事实予以确认：1.经结算三方债权债务关系如下：（1）建源公司为中汇金属公司在常熟银行借款450万元提供担保，并为其偿还利息80万元；（2）伍华军、孙翠梅为百祥机械公司在民泰银行借款200万元提供担保；（3）建源公司为百祥机械公司在金湖农商行借款400万元提供担保；（4）建源公司向王建忠提供借款47万元；（5）建源公司为汇冉机械公司向王春东偿还130万元；（6）伍华军、孙翠梅为百祥机械公司在金石小贷公司借款100万元提供担保；（7）苏农公司为王建忠、汇冉机械公司提供借款200万元（用于归还其在金湖农商行利息）。2.2013年4月6日汇冉机械公司与苏农公司之间就不动产等财产所签订的租赁协议（特别是租赁期限以及租金约定），丙方在充分的了解、考察后，对该协议的形式及内容的真实性、合法性、有效性予以确认。3.目前苏农公司的资产状况良好（包括所有机器设备、产品、半成品）。第二条，现三方对第一条中三方所确认的债权债务做如下安排：1.建源公司为中汇金属公司在常熟银行借款450万元提供担保（并为其偿还利息80万元），对此百祥机械公司、王俊提供反担保；2.伍华军、孙翠梅为百祥机械公司在民泰银行借款200万元提供担保，对此王俊个人提供反担保[另王俊同意直接由江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）从其工程款中代扣]；3.建源公司为百祥机械公司在金湖农商行借款400万元提供担保（此贷款只能用于企业过户缴纳税金，不得作为他用），对此百祥机械公司及王俊提供反担保；4.建源公司向王建忠提供借款47万元，对此百祥机械公司、王俊提供反担保；5.建源公司为汇冉机械公司向王春东偿还130万元，对此百祥机械公司、王俊提供反担；6.伍华军、孙翠梅为百祥机械公司在金石小贷公司借款100万元提供担保，对此王俊提供反担保（另王俊同意直接由金建公司从其工程款中代扣）；7.苏农公司为王建忠、汇冉机械公司提供借款200万元，对此百祥机械公司、王俊提供反担保。第三条，三方就租赁协议接受资产事宜做如下安排：1.待汇冉机械公司将欠金湖农商行1600万元借款清偿后45日内按同期市场价格接受苏农公司的全部资产（包括所有机器设备、产品、半成品等），苏农公司在收到款项后，在合理的期限内向丙方按现状交付资产，另2013年4月6日汇冉机械公司与苏农公司之间就不动产等财产所签订的租赁协议自动终止，租赁协议所涉权利义务全部清算完毕（租赁协议所涉内容再无纠纷）；2.如丙方未能对价接受苏农公司资产，乙、丙方同意就2013年4月6日汇冉机械公司与苏农公司之间的不动产等财产租赁协议，丙方自愿承担买卖不破租赁的不利法律后果，对甲方继续享有的承租人权利予以确认，不受任何影响；3.特别约定，考虑到甲方在为本协议的撮合中所付出的巨大努力，如发生丙方不予接受资产的情形，苏农公司在享有原有租赁期限的基础上，丙方同意以每年50万元的租金续期5年。同日，伍华军、孙翠梅按约定与王俊及百祥机械公司至金石小贷公司办理了上述100万元担保借款手续，并于2015年4月3日与王俊及百祥建设公司至民泰银行办理了上述的200万元担保借款手续。后由于种种原因，该协议三方未能实际完全履行。后又经过多次磋商，签署了2015年7月18日的债务加入协议。苏农公司2012年9月20日成立时即租赁使用汇冉机械公司的厂房。2015年9月21日，苏农公司与博尔金湖分公司签订租赁协议书一份，双方就由博尔金湖分公司租赁苏农公司拥有租赁使用权的厂房土地进行经营事宜约定如下：第一条租赁的厂房、不动产位置以及详细情况，以苏农公司经营使用的厂房、不动产现状为准；第二条租赁期限为四个月；第三条因博尔金湖分公司要求将以市场价收购苏农公司的生产设备、成品、半成品以及库存，苏农公司配合博尔金湖分公司对以上资产进行实盘定价，并造册登记，因此博尔金湖分公司必须在该租赁期限内完成资产接收手续；第四条租金为25万元/月，如博尔金湖分公司按照第三条约定履行，苏农公司将免收租金；第五条如果四个月内博尔金湖分公司将双方确认的实盘资产金额全额付清，此协议废止（包括之前的租赁协议）；第六条经双方特别约定本协议附生效条件为：1.博尔金湖分公司必须将130万元资金汇入苏农公司银行帐户，本协议方生效；2.双方就第三条所涉资产收购价达成合意并书面确认，本协议方生效；第七条苏农公司适当协助博尔金湖分公司将金湖农商行未发放的贷款申请发放；第八条经博尔金湖分公司告知本协议租赁行为，系博尔金湖分公司与其关联公司百祥建设公司、百祥机械公司所实施的关联行为。至于博尔金湖分公司所述关联性因为涉及商业机密不便向苏农公司披露，对此苏农公司表示尊重；第九条本协议经双方签字盖章后成立，待第六条约定成就后生效。同日，王俊还出具加盖博尔金湖分公司印章的授权委托书一份，注明：本人王俊（32008619**074）为江苏博尔国际建设金湖分公司负责人，关于我分公司和苏农公司签订的租赁协议中的相关设备、材料、产品质量、按实际情况定价等事宜现委托徐雪松（3208311**0210）、王建忠（32083**40070）二人全权负责，所涉及书面材料有二人共同签字确认为准。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.程序上本案是否需要中止审理或驳回起诉；2.本案的债务加入协议是否有效，博尔建设公司应否承担还款责任。原告认为，第一，王俊根本构不成伪造印章罪也构不成诈骗罪，所谓的刑事案件是博尔建设公司一方面希望利用追究刑事责任的手段迫使王俊作出有利于博尔建设公司的虚假陈述，另一方面希望借助公安机关插手经济纠纷以侦办刑事案件为名为其收集证据。但公安机关自接到报案至今已经两年多，其中的被诈骗案已被撤销，伪造印章案（王俊在此案中被采取的强制措施也早已被解除）至今仍未侦查结束，更未将原告方任何一人纳入犯罪嫌疑人，所形成的询问笔录各被询问人的陈述前后矛盾，更无法证明博尔建设公司所主张的事实，也不存在本案的审理需以刑事程序中查明的案件事实为依据的情况，故不应当也不需要中止审理。由于所涉刑事程序存在违法性并带有不正当目的性，所以公安机关所形成的询问笔录不能作为认定本案事实的证据使用。第二，王俊为收购汇冉机械公司资产，自愿由其本人和其经营的百祥建设公司及博尔金湖分公司共同承担案涉债务，原告基于王俊的博尔金湖分公司负责人身份，持有分公司印章，而同意与其签订相关的债务加入协议，原告没有与王俊串通的行为，更无从得知王俊签订协议时已被免去分公司负责人职务和另行刻制了印章（相关证据表明该事实是不存在的），故应当认定该债务加入协议有效。债务加入系债务加入人自愿承担义务的行为，具有无因性，无需获取对价，也与担保属于不同属性的法律概念，被告博尔建设公司在本案中应承担的责任是基于公司法第十四条的直接规定，是博尔建设公司开办分公司又疏于管理所遭遇的经营风险，而非原告故意追求的结果。被告博尔建设公司认为，第一，刑事案件并不可能寄希望于犯罪嫌疑人的坦白，王俊关于印章的刻制时间前后陈述不一致，所以要进一步侦查才能得出最终结论，故应当中止审理或驳回起诉，待公安机关侦查终结，依据刑事案件审理后确定的事实和结论对本案再进行审理。第二，在签订债务加入协议时，王俊已被免去分公司负责人职务，分公司的印章已被收回，原告在明知该情形的情况下，仍胁迫、唆使王俊刻制分公司印章，让王俊以分公司名义与其签订债务加入协议，原告与王俊的行为属于相互串通损害被告博尔建设公司的利益的行为，应当认定无效。同时债务加入类似于担保，分公司未经总公司授权或同意对外担保，也应当认定无效。造成无效的原因是原告和王俊恶意追求的结果，被告博尔建设公司无任何过错，无须承担任何责任。原审法院认为，关于争议焦点1，程序上本案是否需要中止审理或驳回起诉的问题。本案债务的形成是由于王建忠及其关联企业欠伍华军及其关联企业大量债务，双方欲以转让汇冉机械公司资产的形式冲抵，此过程中，王俊及其关联企业也欲购买汇冉机械公司资产，双方经多次磋商后，达成由王俊及其关联企业受让相关资产，但需承担王建忠及其关联企业所欠伍华军及其关联企业的债务的一致，并最终形成本案的债务加入协议。该行为本身属于民事行为，原告有权提起民事诉讼主张相关权利，故不应当裁定驳回起诉。公安机关所发公函表明，公安机关是根据博尔建设公司的报案，分别以王俊伪造印章案和博尔建设公司被诈骗案进行立案。而公安机关于2017年12月19日以未发现王俊有犯罪事实为由已撤销博尔建设公司被诈骗案，也于2017年2月6日解除了在伪造印章案中对王俊采取的取保候审，而本案并不存在必须以伪造印章案的审理结果为依据的情形。因此本案不应当中止审理。关于争议焦点2，本案的债务加入协议的效力及被告博尔建设公司应否承担还款责任的问题。合同的效力应当根据我国合同法第五十二条的规定作出认定，该条规定合同无效的情形包括：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案所涉债权债务的形成，是由于王建忠及其关联企业欠原告及其关联企业大量债务，双方欲以转让汇冉机械公司资产的形式化解债务，在此过程中，王俊及其关联企业也欲收购汇冉机械公司资产，经多次磋商后，最终达成由王俊及其关联企业（包括博尔金湖分公司）承担王建忠及其关联企业所欠原告及其关联企业债务的债务加入协议。该协议是各方出于各自的经营需要和商业判断而形成，不损害国家和社会公共利益，也不违反法律、法规强制性规定，也不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。被告博尔建设公司提出了本案债务加入协议系原告与王俊恶意串通所形成，并损害了被告博尔建设公司利益，应属无效的抗辩理由。对此被告博尔公司应当承担举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果。为证明其抗辩所主张的事实，在审理过程中，被告博尔公司出具了王俊的承诺书、情况说明及《关于停止金湖分公司一切经营活动的决定》等证据，并向法院申请调查令，从靖江市公安局城中派出所调取了相关的询问笔录，在庭审中有选择的提交了2016年10月12日王俊的询问笔录，2016年7月23日、7月24日、10月12日夏锦的询问笔录以及2016年6月30日伍华军的询问笔录。本院在审理（2017）苏0831民初73号案件中，被告博尔建设公司同样提交了2016年10月12日王俊的询问笔录用以证明其主张的事实，而该案审判人员为查明案件事实，从靖江市公安局城中派出所调取的相关材料中发现王俊在2016年1月13日和2016年7月4日还形成过两份询问笔录，在这两份询问笔录中王俊对相关事实作了与其在2016年10月12日询问笔录中不一致的陈述，由此该案审判人员于2017年4月26日对王俊进行了调查了解并形成谈话笔录，在该谈话笔录中王俊陈述2016年10月12日其与夏锦的询问笔录形成之前博尔建设公司将其变相控制起来，要求其把刻制印章的时间必须延迟至2015年7月份。对于上述证据和相关事实的认定，一审法院认为：第一，靖江市公安局所形成的询问笔录并非属于公文书证，此类询问笔录中当事人所陈述的事实不是国家机关查证确认的事实，在诉讼中，实际发挥作用的是被询问人对事实的陈述，因此在该类询问笔录中当事人所陈述的事实在无其他证据证明的情况下证明力较低。王俊所出具的情况说明从性质上亦属于当事人单方陈述，该情况说明王俊所陈述的事实与其此前和此后在公安机关的陈述存在诸多矛盾之处，与夏锦的陈述也有诸多矛盾之处，故在无其他证据予以证实的情况下，该两部分证据不能单独作为认定案件事实的依据。第二，被告博尔建设公司所提供的标注日期为2015年2月12日的王俊的承诺书以及《关于停止金湖分公司一切经营活动的决定》不能认定王俊于2015年2月12日已被免除分公司负责人职务。理由如下：1.该承诺书所标注的日期明显是从2012年2月12日涂改为2015年2月12日。通常情况下笔误将日写错尚属正常，将月份写错已不合常理，而将年份写错则明显不合常理，同时从公安机关鉴定书中所列的检材看，最早的借条、协议所标注的时间为2012年3月，经鉴定确定第一枚印章所盖的借条最后时间是2014年4月6日，故不排除为回避2012年2月份之后的所有借条、协议对博尔建设公司可能产生的不利后果，该承诺书原本标注的时间就是2012年2月12日，后又发现与第一枚分公司印章最后使用时间自相矛盾，而改为2015年的可能；2.博尔建设公司在庭审中陈述收回该公章的原因是在2015年2月发现王俊在外以博尔金湖分公司的名义进行借贷并且导致众多债权人起诉总公司，才要求王俊将分公司的公章、财务章、个人印章全部交由总公司管理，但经查2015年2月12日之前并无博尔建设公司所称的相关诉讼案件，被告博尔建设公司也未能对此提供证据予以证明；3.本案2016年5月30日第一次庭审中被告博尔建设公司并未出示《关于停止金湖分公司一切经营活动的决定》，且陈述当时是口头宣布的免职决定，而本案2017年2月10日第二次开庭中却提供了标注日期为2015年2月12日的该书面决定，同时在数次庭审中被告博尔建设公司一直明确陈述是在位于靖江的总公司交的章，写的承诺书；4.王俊、王建忠、伍华军、夏锦均陈述就涉案相关债权债务和资产处置问题2015年2月12日相关三方签订过协议书，该协议书涉及众多债权债务和资产确认及所需处理的问题，不可能在短时间内达成一致并签署。也是在2015年2月12日，王俊与伍华军等人还至金石小贷公司办理了100万元的担保借款手续，因此如果2015年2月12日王俊还至靖江博尔建设公司处交还公章，令人存疑。5.如被告博尔建设公司所述，博尔建设公司于2015年2月之前就发现金湖分公司出现如此重大的问题，并于2015年2月12日就因此采取了收缴分公司印章免除王俊分公司负责人职务的措施，但此后即使2015年4月8日总公司因变更名称进行工商变更登记时也未对分公司进行相应的变更登记，直至2015年10月14日才将分公司进行相应的变更，博尔建设公司的做法明显不合常理。第三，关于王俊及夏锦的询问笔录能否证明被告博尔建设公司主张的事实的问题。首先，王俊在前两次询问笔录中均陈述案涉分公司的第二枚印章是其在分公司2011年成立后不久就已刻制，在情况说明中也未如第三次询问笔录中所述第二枚印章是受原告胁迫、唆使在2015年7月份所刻制。夏锦在前两次询问笔录中均强调王俊一直有博尔金湖分公司印章，并且随身携带，而第三次陈述时突然改变此前的陈述，改为与王俊第三次基本相同的陈述。王俊在与一审法院审判人员谈话中陈述“2016年10月12日早上8点多钟，公司打电话让我到办公室讨论一下债权债务处理问题，我一进去之后，他们就让我把手机关机，变相的把我控制起来，就跟我谈金湖分公司第二枚行政公章刻制的时间，要求我把刻制的时间延迟到2015年7月份，当时我没同意，在我的坚持之下，在3点多钟的时候让我朋友夏锦过来，一直谈到6点钟左右，如果我不同意的话，估计他们不会轻易让我走，当时我没有办法只能接受，后来按照他们的意愿，就和他们一起到城中派出所做了2016年10月12日的这份笔录”。在该谈话过程中，一审法院审判人员仅向王俊出示了王俊2016年10月12日的询问笔录，该笔录注明的时间是2016年10月12日17时27分至18时31分，并未向王俊提及和出示夏锦在同一天也形成过一份询问笔录，而夏锦2016年10月12日询问笔录注明的时间为2016年10月12日17时43分至18时36分，与王俊的陈述在时间上高度吻合。因此应当认定王俊陈述的2016年10月12日两份询问笔录的形成过程是客观真实的。由于该两份笔录存在上述情形，故不能作为认定本案事实的依据。其次，王俊在与一审法院审判人员的谈话笔录中，还陈述在徐勤五张借条上博尔金湖分公司印章是在2015年春节以后所盖，王俊在2016年7月4日公安机关询问笔录中也明确是在2015年4、5月份在徐勤等人相关条据上盖的博尔金湖分公司印章。故依此可以认定王俊在本案债务加入协议签订前就已使用涉案的第二枚博尔金湖分公司印章。再次，王俊在2016年10月12日询问笔录中陈述博尔金湖分公司第二枚印章是在刻制第一枚印章的同一个刻章店所刻制，经调查该印章刻制人为杨维兵，其陈述“博尔金湖分公司第一枚印章确实是在我处刻制，但在2015年没有刻制过博尔金湖分公司第二枚印章，靖江公安局的人也曾于2016年找过我三次调查情况，我从没有认可曾经刻制过该第二枚印章，公安机关的记录有不准确的地方，同时也存在诱导我陈述的情况”。最后，王俊在与一审法院审判人员的谈话笔录中说明了一审法院审理的（2015）金民初字第1329号徐勤与博尔建设公司和博尔金湖分公司建设工程施工合同纠纷一案撤诉的原因，其陈述“当时徐勤在金湖法院起诉了，后来在徐勤撤诉的前一个星期，有我、徐勤、对方办公室盛主任、对方的二个律师、徐勤的律师，一起到博尔公司扬州工地上说的这个事情的，后来以50万元支付给徐勤，其中30万元由公司安排二个人汇给徐勤，另外20万元由我用债权来还，徐勤在收到30万元以后撤诉的”。徐勤在我院审理的（2017）苏0831民初73号案件庭审中陈述“博尔建设公司办公室盛主任还有邓律师、薛律师在2016年5、6月份在扬州协调差我101.9万元工程款的事情，盛主任和我讲，这个不好以总公司名义给，只能以个人名义给，害怕有其他人起诉，当时在撤诉前给了10万元定金我才撤诉，撤诉后公司以个人名义分两次给了20万元，合计是50万元，我打了收条给盛主任”。就该事实王俊与徐勤分别作了基本一致的陈述，故应当认定该事实的存在。而该101.9万元工程款的土方工程承包合同和结算明细上博尔金湖分公司的印章经泰州市公安局鉴定系第二枚印章。被告博尔建设公司通过庭外和解并以第三方支付的方式支付部分工程款，一定程度上可以认定被告博尔建设公司对第二枚印章效力的认可。因此，被告博尔建设公司所提供的2016年10月12日王俊和夏锦在公安机关的询问笔录不能证明其主张的事实。第四，关于伍华军询问笔录能否证明被告博尔建设公司主张的事实问题。第一、伍华军在质证意见中对该笔录中产生争议的部分作了合理的说明，并提供了相应的证据进行了佐证。第二、在该笔录中伍华军陈述是由王俊主动提出以博尔金湖分公司作为债务加入而起初伍华军并不同意，后王俊再次提出该要求，经调查后，博尔金湖分公司具备一定实力，其才予以同意。第三、伍华军还陈述王俊将博尔金湖分公司印章是随身带的，该陈述与夏锦在2016年7月23日和2016年7月24日的询问笔录中的陈述是一致的。第四、在签订本案的债务加入协议后，为完成收购汇冉机械公司资产的需要，2015年9月21日博尔金湖分公司与苏农公司还就苏农公司租赁汇冉机械公司的厂房土地以及相关机械设备、成品、半成品的处置达成租赁协议，王俊还以博尔金湖分公司的名义出具了相应的委托书。故应当认定伍华军的询问笔录不能证明被告博尔建设公司抗辩所主张的事实。综上，对被告博尔建设公司的抗辩主张不予采纳。法人或其他组织对外承担债务，是其对自身权利的处分。法律法规并没有规定法人的分支机构以债务加入的方式对外承担债务无效，债务加入与保证属于不同的法律概念，故本案不能类推适用担保法关于分支机构提供保证的相关规定。除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规相关禁止经营规定的外，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，因此是否超越经营范围不是判断本案债务加入协议效力的依据。我国合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。退一步讲即使王俊签订本案债务加入协议的行为因超越分公司的经营范围且与分公司经营无关，而认为其超越了分公司负责人的权限，也应当推定原告为善意，更何况在收购汇冉机械资产过程中，在签订本案债务加入协议前有王俊及其关联企业与原告及其关联企业签订相关协议的行为，在签订本案债务加入协议之后，又有以博尔金湖分公司名义直接租赁苏农公司享有租赁权的汇冉机械公司厂房土地并接受苏农公司机械设备、成品、半成品的合意。因此，博尔建设公司应对原告属于恶意（明知）承担举证责任，但如前所述，博尔建设公司提供的证据不能证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。所以应当认定本案债务加入协议有效。被告王俊、百祥建设公司、博尔金湖分公司与原告签订债务加入协议，承诺共同承担涉案债务，应当承担共同的还款义务。博尔金湖分公司系被告博尔建设公司依法设立的分公司，现该分公司已被博尔建设公司注销，相应的民事责任应由博尔建设公司承担。被告王俊、百祥建设公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权，应承担由此可能造成的不利法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第五十二条、第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十条的规定，作出判决：被告王俊、江苏百祥建设有限公司、博尔建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告伍华军、孙翠梅305.846万元及利息（以101.746万元为本金从2015年7月18日起算至实际给付之日止按月利率1.1%计算，以204.1万元为本金从2015年7月21日起算至实际给付之日止按月利率1.1%计算）。案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由被告王俊、江苏百祥建设有限公司、博尔建设集团有限公司负担。二审中，上诉人向本院提供1份金湖县人民法院公告（复印件）。主要内容：限苏农公司于2018年9月9日前腾清位于县城工业园区同泰大道68号房屋及土地。证明百祥机械实际完成了对汇冉机械的收购，一审法院认定事实错误。被上诉人质证意见，对该证据的三性不予认可，一审认定事实正确。本院认定，上诉人在二审所举证据，与本案实体处理不具关联性。经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。本案焦点：当事人签订的《债务加入协议》性质如何认定，博尔建设公司应否承担还款责任。本院认为，上诉人博尔建设公司在诉讼中主张被上诉人伍华军、孙翠梅在明知王俊已被免去博尔金湖分公司负责人职务，并被收缴博尔金湖分公司印章的情况下，仍采取胁迫、唆使的方式要求王俊私刻分公司印章与其签订债务加入协议，进而认为本案债务加入属于被上诉人与王俊恶意串通，损害博尔建设公司利益，其不应承担任何责任。为证明其主张，诉讼中博尔建设公司提供了王俊的承诺书（主要内容在2015年2月12日之前债务均由其个人承担，与公司无关）、王俊写的情况说明（主要内容2015年2月12日博尔建设公司宣布免除其分公司负责职务、停止分公司一切经营活动、收缴了分公司公章、后受到伍华军威胁和胁迫，其按伍华军要求又私刻一枚分公司印章）、博尔建设公司作出的《关于停止金湖分公司一切经营活动的决定》（落款日期2015年2月12日，内容为免职、停止经营、收缴印章）、2015年2月12日高邮至靖江过路费缴费凭证、提交靖江市公安局城中派出所对王俊的讯问笔录、2016年7月23日、7月24日、10月12日对夏锦的询问笔录以及2016年6月30日伍华军的询问笔录等证据。对此，本院认为：以上证据尚不足以证明被上诉人与王俊恶意串通，损害博尔建设公司的利益，理由如下：第一，靖江市公安局所形成的询问笔录不属于公文书证，是否被采信，还需结合其他证据综合判断，王俊出具的承诺书、情况说明以及在公安部门的陈述内容与诉讼中的陈述矛盾，在无其他证据相印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。经查，承诺书所标注的日期明显是从2012年2月12日涂改为2015年2月12日。通常情况下笔误将年份错写相差3年明显不合常理；第二，博尔建设公司在一审庭审中陈述收回分公司印章的原因是在2015年2月发现王俊在外以分公司的名义进行借贷并且导致债权人起诉博尔建设公司，但经查2015年2月12日之前并无博尔建设公司所称的相关诉讼案件；第三，本案2016年5月30日第一次庭审中博尔建设公司并未出示《关于停止金湖分公司一切经营活动的决定》，且陈述当时是口头宣布的免职决定，在2017年2月10日第二次开庭中却提供了标注日期为2015年2月12日的该书面决定，同时庭审中博尔建设公司明确陈述是在靖江的总公司交的章，写的承诺书；第四，王俊、王建忠、伍华军三方于2015年2月12日签订的协议书，涉及众多债权债务和资产确认及处理问题，不可能在短时间内达成一致并签署。同时，王俊与伍华军等人还要去金石小贷公司办理了100万元的担保借款手续，如果当天王俊再到靖江总公司交还公章，在一天时间完成诸多事务相当困难。第五，如博尔建设公司确实于2015年2月12日即采取了收缴博尔金湖分公司印章等措施，但对博尔金湖分公司的工商登记不作变更，诉讼中未能作出合理解释。此外，关于伍华军在公安询问笔录中陈述：“王俊提出以博尔金湖分公司名义债务加入，伍华军不同意，并称如果总公司债务加入可以，王俊称，总公司可能不会同意，后伍华军询问了其律师，律师称分公司债务加入也可以”该陈述并不能证明上诉人主张的所谓伍华军在签订债务加入协议时，明知王俊分公司职务已被免除、印章已被收回、胁迫王俊凭博尔金湖分公司营业执照再私刻一枚分公司印章事实，也不能证明伍华军与王俊恶意串通，损害博尔建设公司的利益。关于当事人签订的债务加入协议性质如何认定。最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要【法（2019）254号）】第23条规定：法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。本案中，王俊以博尔金湖分公司名义向债权人伍华军表示加入涉案债务，并签订债务加入协议书，应参照公司为他人提供担保的有关规则处理。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。本案当事人在签订债务加入协议时，王俊并未得到博尔建设公司授权，被上诉人也无证据证明博尔金湖分公司为王俊的债务提供担保，是得到上诉人同意的，故当事人签订的担保合同（债务加入协议）应属无效。关于博尔建设公司应否承担相应民事责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。经查，相关当事人经结算，对所欠被上诉人的债务进行了确认，且当事人均无异议，故主合同有效，因担保合同违法法律规定，属无效合同，应根据当事人是否存在过错、过错程度确定其应承担的民事责任。经查，涉案债务加入协议系王俊在收购汇冉机械公司资产过程中形成，与博尔建设公司、博尔金湖分公司经营业务无关，且王俊以博尔金湖分公司名义为其债务提供担保，属个人行为，事先并未得到博尔建设公司的授权或同意。故被上诉人在签订担保合同（债务加入协议）时，未审查博尔建设公司的书面授权过错明显。上诉人博尔建设公司对其设立的博尔金湖分公司，在任命分公司负责人时，除需要具备一定的业务能力外，还需对分公司负责人的工作态度、责任心等综合素质进行考量，且对分公司的全面工作还应适时进行监督与管理，以防范经营风险，而博尔建设公司只是收取分公司上交的管理费，未能对其设立的分公司进行实际有效的管理，其疏于管理的行为与造成被上诉人损失之间具有一定的因果关系，故博尔建设公司对担保合同无效亦有过错，但其过错程度明显小于债权人过错，现博尔金湖分公司已注销，应由博尔建设公司承担责任。故本院认定上诉人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的五分之一。综上，一审法院对本案认定事实正确，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人博尔建设公司部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销金湖县人民法院（2016）苏0831民初275号民事判决；二、王俊、江苏百祥建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付伍华军、孙翠梅305.846万元及利息（以101.746万元为本金从2015年7月18日起算至实际给付之日止按月利率1.1%计算，以204.1万元为本金从2015年7月21日起算至实际给付之日止按月利率1.1%计算）。三、如王俊、江苏百祥建设有限公司不能清偿上述债务，博尔建设集团有限公司对上述债务不能清偿部分承担五分之一的清偿责任；四、驳回伍华军、孙翠梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元（伍华军、孙翠梅预交），由伍华军、孙翠梅负担5700元；王俊、江苏百祥建设有限公司负担23000元；博尔建设集团有限公司负担7100元。二审案件受理费30800元（博尔建设集团有限公司预交），由博尔建设集团有限公司负担6160元；被上诉人伍华军、孙翠梅负担24640元。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  田 庚审 判 员  孔令媛二〇一九年十二月二十九日法官助理  任本成书 记 员  朱 旭