浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8324号 上诉人（原审被告）：杭州市清河坊历史街区管理委员会，住所地浙江省杭州市上城区中山中路153号五楼。统一社会信用代码：123301024701659189。 法定代表人：陈卫国，副主任。 委托诉讼代理人：钱珣、何英齐，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶国民，男，1973年11月23日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：朱文武，浙江泽厚律师事务所律师。 原审被告：杭州全井文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市上城区清吟街108号234室。统一社会信用代码：913301023524628154。 法定代表人：周崇德，董事长。 委托诉讼代理人：葛金杰、章懿，浙江西湖律师事务所律师。 原审被告：上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司，住所地上海市静安区石门二路258号3楼、4楼。统一社会信用代码：91310106133759424T。 法定代表人：翁晓翔，董事长。 委托诉讼代理人：葛晓奇、许莉静，上海普世律师事务所律师。 原审第三人：杭州国成建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区太庙巷20号3楼东。统一社会信用代码：91330102682939719B。 法定代表人：袁成国，总经理。 上诉人杭州市清河坊历史街区管理委员会（以下简称清河坊管委会）因与被上诉人陶国民和原审被告杭州全井文化传媒有限公司（以下简称全井文化公司）、上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司（以下简称上海现代公司）及原审第三人杭州国成建设工程有限公司（以下简称国成建设公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1010号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下： 2016年5月，清河坊管委会就位于本市宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目对外进行招标。上海现代公司中标后，清河坊管委会于2016年6月22日向其发送中标通知书。2016年7月，清河坊管委会（甲方）与上海现代公司（乙方）签订《宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目（重新招标）合同》，约定了甲方委托乙方对宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目实行专业化、一体化的运营合作管理；项目坐落于本市及鼓楼两侧广场，其中鼓楼一楼面积420.17㎡，鼓楼二楼面积175.96㎡，中山南路497号二、三楼面积132.87㎡；委托运营事项主要由合作运营方负责日常运营管理、活动策划实施、产品开发销售、项目营销等；合同期限为三年，自2016年7月1日起至2019年6月30日；甲方负责该项目的总体策划设计、布局，提供鼓楼一楼室内的装修设计方案及工程量清单，并负责分阶段对鼓楼一楼室内的装修进行验收，装修效果要求达到效果图及效果图上文字说明，甲方负责提供场地租金按评估公司评估，年租金约42万元，多媒体及主要影像播放设备投入约300万元，具体以实际采购为准；乙方须严格按照投标时提交的方案进行实施，指定各项管理办法、规章制度，并将管理办法、规章制度报甲方审核，甲方同意后方可开展各项经营活动，乙方负责根据甲方委托设计的设计图纸及工程量清单内所标注的装修装饰部分、建材品牌等有关素材出资进行装饰装修，并以甲方提供的效果图为装修目标，在中标之日起3个月内完成装修并开业等事项。2016年7月4日，上海现代公司与国成建设公司就宋韵文化体验点鼓楼一楼装修工程签订《建设工程施工合同》，约定了上海现代公司将上述涉案工程分包给国成建设公司，工期从2016年7月11日至2016年9月20日，工程造价为2222298元等事项。2016年9月，国成建设公司与全井文化公司签订《工程分包合同》，约定了将涉案工程未完成部分，属于后续室内装饰分项工程（不含前期已完工部分、原管道及配电设备移位拆除，及硬装完成后的消防安装、地宫沙盘、铜门制作、物品陈设等）分包给全井文化公司施工，工期60天，工程造价135万元等事项。2016年9月20日，全井文化公司与陶国民签订《工程施工合同》，约定了全井文化公司将涉案工程未完成部分发包给陶国民施工，工期从2016年9月23日至2016年11月23日，工程造价为135万元等事项。陶国民遂依约进行了施工，全井文化公司先后向陶国民支付工程款115万元。2016年12月10日，上海现代公司对涉案工程验收合格。2017年6月26日，清河坊管委会与上海现代公司就《宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目（重新招标）合同》不能履行达成一致意见，确认该合同即日解除，双方互不追究违约责任，上海现代公司于2017年9月13日发报告提出在涉案项目中实际发生的费用（包括设计费、工程费和增加工程费等）由清河坊管委会指定的审计单位审计确定，审计确定后，由清河坊管委会予以支付，产权归清河坊管委会所有。2018年3月2日，清河坊管委会向上海现代公司发函回复表示计划于2018年3月12日委托杭州信达投资咨询估价监理有限公司就上海现代公司在项目中实际发生的费用进行审计等。现陶国民因至今未收到工程余款，故诉至法院，请求判令：1、全井文化公司、上海现代公司立即向陶国民支付拖欠的工程款400000元；2、全井文化公司、上海现代公司向陶国民支付拖欠工程款利息34081元（第一笔，以100000元为基数，自2017年9月27日计算至2019年1月31日，按银行贷款利率4.75%计算，为6478元；第二笔，以400000元为基数，自2017年9月27日暂计算至2019年3月4日，仍按利率4.75%计算，为27603元，之后至实际付清日仍按银行同期贷款利率计）；3、清河坊管委会在欠付工程款范围内对陶国民承担清偿责任；4.本案全部诉讼费用由全井文化公司、上海现代公司、清河坊管委会承担。 原审法院认为，陶国民与全井文化公司签订的《工程施工合同》是双方真实的意思表示，但由于陶国民并不具备相应的施工资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。因陶国民实际进行了施工，涉案工程已经通过竣工验收，故陶国民可请求参照合同的约定支付相应价款。 现本案双方当事人争议的焦点是拖欠工程款的金额及上海现代公司、清河坊管委会应承担的法律责任。对此，原审法院分析如下：一、关于拖欠工程款的金额。涉案合同约定的工程款为135万元，亦约定有工程增量部分的工程款调整方法，而实际施工中涉案工程确实有增量部分，陶国民提供的工程联系单可以证实此事实；同时，由于涉案工程产生了增量部分，陶国民与全井文化公司实际控制人周华海进行了多次协商，双方确认工程款为155万元，且审理中各方当事人均未对工程造价申请鉴定，故全井文化公司应当依约支付工程款。二、关于上海现代公司、清河坊管委会应承担的法律责任。从本案证据来看上述上海现代公司、清河坊管委会系通过招投标方式签订合同，约定了联合经营涉案宋韵文化体验点项目等相关的权利义务，虽然涉案工程以上海现代公司的名义发包给国成建设公司（后国成建设公司又分包给全井文化公司，全井文化公司又转包给陶国民），但对外仍应基于联营合同关系而由上述上海现代公司和清河坊管委会共同承担发包人的法律责任，且上述上海现代公司和清河坊管委会分文未支付过工程款，故上述上海现代公司和清河坊管委会应当在欠付工程款的范围内对陶国民承担清偿责任。另关于陶国民要求全井文化公司、上海现代公司、清河坊管委会承担利息损失的诉讼请求，因陶国民并不具备相应的施工资质，涉案合同无效，利息损失依法应从起诉之日起计算。综上，对陶国民诉讼请求的合理合法部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州全井文化传媒有限公司应于本判决生效之日起10日内支付陶国民工程款400000元。二、全井文化公司向陶国民支付拖欠工程款的利息（以400000元为基数，按银行同期贷款利率，从2019年3月4日计算至工程款付清之日止）。三、上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司、杭州市清河坊历史街区管理委员会在未付工程款范围内对上述第一、二项应付之款共同承担清偿责任。四、驳回陶国民的其他诉讼请求。如果杭州全井文化传媒有限公司、上海现代建筑装饰环境设计研究院有限公司、杭州市清河坊历史街区管理委员会未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10501元，由杭州全井文化传媒有限公司负担。财产保全申请费2690元，由杭州全井文化传媒有限公司负担。 宣判后，清河坊管委会不服，向本院提出上诉称：一审法院错误认定清河坊管委会与上海现代公司联合经营案涉宋韵文化体验点项目，导致错误认定清河坊管委会应共同承担发包人的法律责任，致使本案事实认定错误、法律适用错误。清河坊管委会与上海现代公司并非联营合同法律关系，清河坊管委会并非案涉装修工程的发包人，本案应驳回陶国民对清河坊管委会的全部诉讼请求。一、清河坊管委会与上海现代公司并非联营合同法律关系，清河坊管委会也并非案涉装修工程的发包人，清河坊管委会无需就本案欠付工程款承担清偿责任。1、联营合同关系系指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成协议的法律关系。成立联营合同的要素为合同各方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。2、清河坊管委会与上海现代公司之间不属联营合同法律关系。2.1从清河坊管委会与上海现代公司签订的合同名称而言，双方签订的《宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目（重新招标）合同》（以下称“《合作方资格选定项目合同》”）非联营合同。2.2根据《合作方资格选定项目合同》的合同内容及合同履行的情况而言，清河坊管委会与上海现代公司之间不符合联营合同“共同出资、共同经营、共享利润、共担风险”的构成要件。2.2.1清河坊管委会与上海现代公司未共同出资宋韵文化体验点项目。《合作方资格选定项目合同》仅约定了清河坊管委会作为出租人履行交付租赁标的物的义务，并无任何双方共同出资的合意。若清河坊管委会与上海现代公司共同出资宋韵文化体验点项目的，则双方应对各方出资金额、出资方式、出资份额及比例进约定，但《合作方资格选定项目合同》并未就此进行约定。2.2.2清河坊管委会与上海现代公司未共同经营宋韵文化体验点项目。首先，根据《合作方资格选定项目合同》前言部分“乙方（上海现代公司）对宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目实行专业化、一体化的运营合作管理”、第二条“由合作运营方（上海现代公司）负责项目日常运营管理”、第七条“运行性条款”等约定，案涉项目系由上海现代公司负责经营，清河坊管委会未参与经营。其次，上海现代公司在《关于终止的报告》（清河坊管委会一审提交的证据3）中自认“根据我司与管委会的合同约定，项目整体运营均应交由我司”。最后，在一审庭审中，本案各方当事人均确认清河坊管委会并未参与宋韵文化体验点项目经营。故此，上海现代公司系独立经营宋韵文化体验点项目，清河坊管委会未参与该项目经营。2.2.3清河坊管委会与上海现代公司未共享宋韵文化体验点项目所获利润。清河坊管委会依据《合作方资格选定项目合同》收取的利益系基于出租行为收取的租金，上海现代公司并未与清河坊管委会共享经营案涉项目所获的利润。2.2.4清河坊管委会与上海现代公司未共担宋韵文化体验点项目所涉风险。根据《合作方资格选定项目合同》第六条第4款、第8款，第七条第1款、第2，第八条第1款、第3款等约定，案涉项目经营所需的费用及经营过程中导致的任何损害等风险均由上海现代公司承担、处理，与清河坊管委会无涉，清河坊管委会无需承担项目风险。据以上所述，清河坊管委会与上海现代公司之间不满足联营合同“共同出资、共同经营、共享利润、共担风险”的构成要件，不属于联营合同法律关系。一审法院错误认定清河坊管委会与上海现代公司之间的法律关系，并基于错误认定的法律关系错误认定清河坊管委会是案涉装修工程的共同发包人，导致本案事实认定错误、法律适用错误。清河坊管委会并非案涉装修工程的发包人，无需就本案欠付工程款承担清偿责任，本案应当驳回陶国民对清河坊管委会的全部诉讼请求。二、退一万步来说，假设清河坊管委会与上海现代公司系属联营合同法律关系，清河坊管委会亦非案涉装修工程的发包人，无需对本案欠付工程款承担清偿责任，一审法院适用法律错误。1、《中华人民共和国民法通则》“第五十一条企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”“第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”“第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”根据上述法律规定，联营可分为三种类型：一是法人型联营，二是合伙型联营，三是合同型联营。2、由于清河坊管委会与上海现代公司之间并未就宋韵文化体验点项目组成新的经济实体，故此双方之间不属于法人型联营。如前文所述，清河坊管委会与上海现代公司之间未共同经营宋韵文化体验点项目，故此双方亦不属于合伙型联系。3、假设清河坊管委会与上海现代公司系属联营的，也仅可能是合同型联营。根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条之规定，清河坊管委会与上海现代公司应根据合同约定各自承担民事责任。《合作方资格选定项目合同》明确约定，案涉装修工程系由上海现代公司负责。就案涉装修工程，与国成公司签订《建设工程施工合同》、对案涉装修工程进行竣工验收的主体均为上海现代公司。清河坊管委会并未参与过《建设工程施工合同》的签署及工程竣工验收，清河坊管委会并非案涉装修工程的合同主体，也非该工程的发包人。故此，即使清河坊管委会与上海现代公司系属合同型联营，清河坊管委会与上海现代公司亦应根据合同约定各自承担责任。由于案涉装修公司系由上海现代公司负责，并由其单独完成《建设工程施工合同》签订、工程竣工验收等发包人责任。故此，一审法院认定清河坊管委会共同承担发包人责任没有任何事实与法律依据，清河坊管委会并非案涉装修工程的发包人，无需就本案欠付工程款承担责任。三、清河坊管委会与上海现代公司因《合作方资格选定项目合同》解除而产生的债权、债务不属于本案的审理范畴，应由清河坊管委会与上海现代公司另行解决，与本案无关。再，根据《合作方资格选定项目合同》约定，清河坊管委会与上海现代公司之间的争议应提交杭州仲裁委员会裁决，故此，清河坊管委会与上海现代公司之间的债权、债务纠纷亦不应在本案中进行审理。综上所述，清河坊管委会与上海现代公司并不属于联营合同法律关系，清河坊管委会也并非案涉装修工程的共同发包人，不应就本案欠付工程款承担责任，一审法院认定事实错误、适用法律错误，导致裁判错误。为了维护清河坊管委会的合法权益，请求撤销原判第三项；驳回陶国民对清河坊管委会的全部诉讼请求并由陶国民承担本案二审全部诉讼费用。 被上诉人陶国民辩称：1、上诉请求第一项涉及到陶国民与上海现代公司，清河坊管委会只能对自身的权利义务作出请求，上海现代公司并未上诉，清河坊管委会无权为其作出请求。2、通过对一审三、四次的开庭，涉及到清河坊管委会与上海现代公司签订的合作方资格、选定项目合同的实际内容看，无疑，上海现代公司和清河坊管委会签订的项目合同是具有联合开发、联合经营的实际实质性内容的。清河坊管委会是该项目的产权方，也在合同中有相应的收益，并负责该项目的总体策划设计布局，提供一楼室内的装修设计方案及工程量清单，并负责分阶段对一楼室内的装修进行验收。并且为上海现代公司提供相应的合作场所合作的房屋为鼓楼的一、二楼，以及鼓楼的两侧广场。清河坊管委会收取年租金42万。上海现代公司鉴于清河坊管委会进行合作进行开发，也获得了一部分作为建设单位的开发权利，包括对该项相关的形象文字品牌进行开发使用权。在3年的合作期内，拥有合同所约定房屋的和经营权、使用权、开发权。包括该合同的内容，合同的名称都叫合作运营合作。由此可见，一审法院这个也认定上海现代公司和清河坊管委会通过招投标方式签订了合同，是联合经营的。双方在该联合经营合同中，都有具体的权利义务，具体的权利义务具有这个合同法中，以及建筑工程施工合同中共同开发人的作用。由此，一审法院判决，上海现代公司和清河坊管委会承担在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任，是符合合同的实际情况，以及法律规定的。况且作为一审原告的陶国民来说，事先是完全不知道清河坊管委会与上海现代公司的该份合作合同。只清楚是该项目是政府项目。清河坊管委会是建设单位，是开发商。至于清河坊管委会与上海现代公司在2017年6月份，由于合作产生纠纷，致使运营合作合同不能履行，双方约定解除。那对于陶国民来说，也是完全不知情。况且那时候陶国民后面所施工的工程，早已经完工，并已经验收投入了使用。综上。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告全井文化公司认为：关于上海现代公司的合同关系，本案所涉的选任合同，实际上是将建设工程施工合同与联营合同两个法律关系共同落实到案涉合同当中。而施工单位上海现代公司已是工程的投入作为后一个合同联营合同的相关费用进行投入。因此，本案所涉的实际上是针对双方法律关系当中，其中建设工程这一法律关系进行审理。一审法院基于建设工程这一法律关系，根据建设工程施工合同的司法解释等相关规定，判决清河坊管委会承担相应的连带责任是没有问题的，是符合法律的，也依据了案件的相关事实进行判决。目前上海现代公司与清河坊管委会之间的合同以及款项的结算相关事实，一审法院也已经查明，双方已经解除了资格和选定合同，并且清河坊管委会已委托了财政审计单位信达监理公司进行了对案涉工程的审计。上海现代公司按实际完成的工程量进行了审计。正是由于本案的出现，导致了该审计工作暂缓至今，没有进一步的开展工作，导致上海现代公司无法向这个清河坊管委会结算相应的工程款项，相应的施工方均无法收取到相应的款项。因此，本案发生的根本原因还是在于清河坊管委会。清河坊管委会作为一个国有单位，应当承担起相应的社会责任，以及按照合同约定承担相应的合同责任，防止类似本案的这种事件发生。 原审被告上海现代公司认为：同意全井文化公司的意见。上海现代公司没有上诉，是希望在这个判决的基础上，由清河坊管委会尽快解决审计和审价问题。否则肯定会产生其他新的诉讼。上海现代公司也希望在这个判决的基础上，妥善尽快的推进这个事情。因为本案的根本的原因在于清河坊管委会没有完成相关的审计和审价工作，导致了目前的相关工程没有进行最后结算。上海现代公司尊重一审判决。 原审第三人国成建设公司未参加二审诉讼活动，未作答辩。 上诉人清河坊管委会和被上诉人陶国民、原审被告全井文化公司、上海现代公司及原审第三人国成建设公司在二审期间均未向本院提交新的证据。 经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”上海现代公司将案涉工程发包给国成建设公司，国成建设公司又将该案涉工程转包给全井文化公司，全井文化公司最终将案涉工程转包给了并不具备相应施工资质的陶国民施工，故全井文化公司与陶国民签订的《工程施工合同》应属无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现陶国民所施工部分已竣工验收合格，原审法院判决全井文化公司支付陶国民工程款400000元并支付拖欠工程款的利息并无不当，且各方当事人对该判决均无异议。现本案争议的焦点是清河坊管委会是否需与上海现代公司共同在未付工程款范围内对全井文化公司支付陶国民的款项承担清偿责任。对此，本院认为，虽案涉工程以上海现代公司的名义对外发包，但根据清河坊管委会与上海现代公司签订的《宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目（重新招标）合同》，约定清河坊管委会委托上海现代公司对宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目实行专业化、一体化的运营合作管理；委托运营事项主要由合作运营方负责日常运营管理、活动策划实施、产品开发销售、项目营销等；清河坊管委会负责该项目的总体策划设计、布局，提供鼓楼一楼室内的装修设计方案及工程量清单，并负责分阶段对鼓楼一楼室内的装修进行验收，装修效果要求达到效果图及效果图上文字说明，上海现代公司负责根据清河坊管委会委托设计的设计图纸及工程量清单内所标注的装修装饰部分、建材品牌等有关素材出资进行装饰装修，并以清河坊管委会提供的效果图为装修目标，在3个月内完成装修并开业等事项。在清河坊管委会与上海现代公司解除《宋韵文化体验点运营合作方资格选定项目（重新招标）合同》后，上海现代公司打报告给杭州市上城区人民政府和清河坊管委会，表示涉案项目中实际发生的费用（包括设计费、工程费和增加工程费等）由清河坊管委会指定的审计单位审计确定，审计确定后，由清河坊管委会予以支付，产权归清河坊管委会所有。清河坊管委会表示同意。至今，上海现代公司和清河坊管委会未支付案涉工程款，故原审法院判决上海现代公司和清河坊管委会在未付工程款范围内对全井文化公司支付陶国民的款项承担清偿责任并无不当。综上，清河坊管委会的上诉请求依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由杭州市清河坊历史街区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月十一日 书记员  周 杨