陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4586号上诉人（原审原告）：张宝，男，汉族，陕西省绥德县。委托诉讼代理人：陈茹，陕西名州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司济源支公司，住所地：河南省济源市北海大道东段666号柿槟新村1号商铺东2-3号门面房。负责人：李庆军，系该公司经理。委托诉讼代理人：蔡永生，男，汉族，系中华财险榆林公司法务，住陕西省榆林市榆阳区。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区桃李路南建业大道西莱德大厦。负责人：侯永利，系该公司经理。委托诉讼代理人：常建国，陕西长谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市宇登运输有限公司，住所地：河南省济源市泥河头村西环路法定代表人：翟庆新，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：王晓翠，女，汉族，陕西省黄陵县。委托诉讼代理人：张亚波（王晓翠之夫），男，汉族，住陕西省绥德县。上诉人张宝、中华联合财产保险股份有限公司济源支公司（以下简称中华财险济源公司）、中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称平安财险榆林公司）因与被上诉人王晓翠、济源市宇登运输有限公司（以下简称济源宇登运司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张宝上诉请求：1、依法撤销绥德县人民法院（2019）陕0826民初1472号民事判决，改判被上诉人平安财险榆林公司和中华财险济源公司在一审判决确定的赔偿总额基础上增加赔偿上诉人6587.1元（其中包括误工费增加3780元、营养费1800元、被扶养人生活费增加1007.1元）；2、一审、二审案件受理费由四被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持上诉人营养费损失，属适用法律错误，判决不公。本案中，上诉人因事故受伤严重，先后进行了皮肤挫伤坏死去痂清创VSD负压引流术、右小腿皮肤坏死缺损游离植皮术等两项手术治疗，为了早日恢复身体机能，加强营养是必然的。同时，结合鉴定机构所确定的营养期为90日，上诉人请求的营养费1800元依法应当得到支持，而一审法院仅因住院病历未载明需加强营养，判决驳回上诉人该项诉请，属适用法律错误，判决不公。二、一审判决关于部分赔偿数额计算错误，依法应予纠正。1、误工费计算标准过低。2018年度陕西省全省在岗职工平均工资为74993元，一审法院按2017年全省平均工资标准，即67433元计算上诉人的误工损失明显错误，上诉人的误工费应为205元/天×189天＝38745元，即在原判决赔偿基础上增加3780元。2、被抚养人生活费赔偿数额计算错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被扶养人为六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。上诉人父亲张树胜生于1955年12月26日，上诉人定残时间为2019年4月19日，此时，上诉人父亲张树胜为63周岁，一审法院错误的以64周岁计算张树胜被扶养人生活费，属计算错误，依法应予纠正，故上诉人父亲张树胜的被抚养人生活费应为10771元/年×[20-（63-60））]×10%=17120.7元，即在原判决基础上增加1007.1元。综上，一审法院判决适用法律错误，部分赔偿数额计算错误，依法应当予以纠正。请求依法改判。上诉人中华财险济源公司上诉请求：1、依法改判上诉人在交强险、商业第三者责任险项下赔偿被上诉人张宝60438.47元（赔付时扣除已垫付的10000元）。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担（争议金额65855.75元）。事实和理由：一、被上诉人张宝的伤残鉴定程序不合法，其伤情不构成伤残。上诉人不认可基于一审伤残鉴定计算认定的伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等损失。二审法院应当对张宝的伤残程度进行重新鉴定。被上诉人张宝的伤残鉴定系单方委托，该司法鉴定报告进行鉴定时根本就未通知上诉人，严重剥夺各方当事人知情权和参与权，属于程序严重违法，上诉人认为被上诉人张宝单踝骨折，根据术后CT报告单、对踝关节影响不大，应达不到十级伤残。二、一审判决对误工费的计算期限过长。陕西省榆林高科法医鉴定所鉴定的误工期为伤后120日，一审法院未采用鉴定意见将误工期计算至定残前一日为189天不合理。误工费应计算为185元/日×120日=22200元。三、一审判决对张宝出院后护理费的计算标准过高。根据被上诉人的伤情，张宝出院后的护理应考虑其护理依赖程度。其出院后的护理依赖应以50%为宜。故其护理费应为117×100+60×50=14700元。四、根据法律规定，诉讼费应当由侵权人承担。保险公司不应承担。综上，一审鉴定程序不合法，且对误工费、护理费计算不当。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人平安财险榆林公司上诉请求：1、撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1472号民事判决，改判在交强险项下赔偿医疗费、伤残项下赔偿、商业三者险项下赔偿共计88401.51元（赔付时剔除已付的45000元)；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担（争议金额72968元）。事实和理由：一、本案鉴定程序不合法。被上诉人张宝委托司法鉴定时，未通知保险公司，保险公司未参与鉴定程序，被上诉人未与保险公司协商共同选定有资质的鉴定机构，对于其单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，保险公司一审提出异议并申请重新鉴定，一审法院邮寄的传票并未向保险公司提供鉴定需要的病历、片子，致使保险公司在开庭前无法完成有效质证，被上诉人自行委托鉴定的鉴定意见上诉人申请重新鉴定，一审法院未予准许，保险公司的异议有理有据，法院应当准许重新鉴定。二、一审判决对护理费的计算标准过高。鉴定意见确定被上诉人张宝护理期60日，被上诉人的实际住院天数为117日，一审判决护理费17700（100×177）元错误，护理费实际应为14700元（117×100+60×50），一审判决超过计算标准。三、被抚养人生活费计算过高。四、本案的诉讼费属于间接损失，保险公司不承担。综上，上诉人以为，一审鉴定程序不合法且护理费计算错误，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，请求支持上诉人的上诉请求。上诉人张宝针对中华财险济源公司、平安财险榆林公司的上诉请求和理由辩称：鉴定意见是有资质的鉴定机构作出的，一审法院在邮寄传票时明确告重新鉴定申请的期限，上诉人未在指定期限提出申请视为放弃申请。一审法院采信鉴定意见并无不当，应予维持。鉴定意见确定误工期为120日，但张宝实际住院天数是117天，根据答辩人的伤情，出院后不能立即劳动是客观的事实，一审将误工期确定至伤残鉴定前一日是符合最高院人身损害赔偿司法解释的相关规定，应当维持。上诉人出院后由于伤情严重需要护理，此期间由家属护理，损失是客观存在的。上诉人中华财险济源公司针对上诉人张宝、平安财险榆林公司的上诉请求辩称：对张宝的上诉请求的答辩意见同答辩人一审抗辩意见一致；对平安财险榆林公司的上诉无意见。上诉人平安财险榆林公司针对张宝和中华财险济源公司的上诉请求辩称：对张宝的上诉请求的答辩意见同答辩人一审抗辩意见一致。对中华财险济源公司的上诉无意见。被上诉人王晓翠辩称：答辩人对一审判决及上诉人的上诉请求和理由都没意见。被上诉人济源宇登运司未向本院陈述答辩意见。张宝向一审法院起诉请求：1、依法判令王晓翠、济源宇登运司、中华财险济源公司、平安财险榆林公司赔偿张宝因交通事故造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、食宿费等共计364266.63元；2、由王晓翠、济源宇登运司、中华财险济源公司、平安财险榆林公司承担案件受理费。一审法院认定的事实：2018年10月9日，王晓翠驾驶陕K7XXXX小型轿车在210国道由北向南行驶，15时48分许，行驶至绥德县刘家湾村路段时，因车流量大、超大车时，其观察不周、车速较快，将由路东向路西步行的张宝撞倒，适逢由北向南行驶薛二刚驾驶的豫U9XXXX/豫U3XXXX挂重型半挂牵引车驶来，左前轮将张宝腿部挤压，致张宝受伤，造成交通事故。张宝受伤后被送往榆林市第一医院住院治疗，经诊断为：1、开放性右内踝粉碎性骨折；2、右小腿皮肤广泛性挫伤并脱套伤。住院117天，花医疗费101329.90元。张宝住院期间购买拐杖、防褥疮气垫床花费595元，轮椅等花费740元。张宝在榆林市第一医院出院后于2019年2月13日去西安市第四军医大学西京医院检查治疗，花医疗费2660.35元，于2019年2月14日返回绥德。交通费（火车票费用）285元，住宿费275元。同时提供了张保磊交通费212元，朱小东交通费209元。2019年5月23日张宝再次去西安市西京医院检查治疗花医疗费1598.08元，于2019年5月28日返回绥德（火车票）支出交通费144元，市内交通费370.40元，住宿费1008元。2018年10月12日经绥德县公安局交通警察大队作出绥公交认字（2018）第0916号道路交通事故认定书：认定此次事故由王晓翠承担主要责任，薛二刚承担次要责任，张宝无责任。2019年4月8日经陕西名州律师事务所委托，2018年4月19日经陕西榆林高科法医司法鉴定所作出陕榆高科[2019]临鉴字第190号司法鉴定意见：被鉴定人张宝交通事故致开放性右内踝粉碎性骨折，右小腿可见大面积植皮疤痕，右踝关节活动功能部分丧失，评定为十级伤残。后续治疗费约需5000元，误工期120天，护理期（出院后）60天，营养期90天。花鉴定费2280元，鉴定照相费20元，支出交通费216元。支出复印费130元。张宝受伤前从2013年开始一直在绥德县名州镇薛家畔社区当川46号租房居住，并且具有A2车型驾驶技能和从业资格。儿子张文博2002年12月17日出生，现在绥德中学上学。女儿张博雅2009年2月6日生，现在绥德县第三小学上学。张宝父亲张树胜1955年12月26日生，母亲王彩英1955年6月5日生，夫妻二人均在张家砭乡木家楼村生活，二人共有一子张宝。另查明，本次事故王晓翠驾驶的陕K7XXXX小型轿车属张亚随所有，事故发生在王晓翠借用车辆期间，事故车辆驾驶员王晓翠有C1车型驾驶资格，符合事故车辆驾驶要求，该车辆符合正常上路行驶的规定。王晓翠驾驶的肇事车辆在平安财险榆林公司投保一份交强险和赔偿限额为50万元的商业三者险，并不计免赔。事故发生在保险期内。薛二刚驾驶的豫U9XXXX/豫U3XXXX挂重型半挂牵引车登记在济源宇登运司名下，其实际所有人为常胜利，薛二刚系常胜利雇佣的司机，车辆驾驶员薛二刚具有A2车型驾驶资格。豫U9XXXX/豫U3XXXX挂重型半挂牵引车在中华财险济源公司投保一份交强险和赔偿限额为105万元的商业三者险，且不计免赔，事故发生在保险期内。张宝住院期间平安财险榆林公司垫付给张宝医疗费45000元，中华财险济源公司垫付给张宝医疗费10000元，王晓翠垫付给张宝医疗费5000元。一审法院判决认为，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，由有过错一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例承担责任。本案被告王晓翠和薛二刚分别驾驶陕K7XXXX和豫U9XXXX/豫U3XXXX挂半挂车将行人原告张宝碰伤，经交警部门认定本次事故王晓翠承担主要责任，薛二刚承担次要责任，原告张宝无责任。故原告请求被告在各自责任范围内赔偿原告的合理损失，应予支持。关于原告医疗费部分因原告出院时医嘱注意保护患部，随时复查，故原告去西安市西京医院做进一步检查治疗支出费用应为合理费用，故原告的合理医疗费应为105588.33元；住院伙食补助费每天50元，住院117天，应为5850元；关于司法鉴定意见，虽然属原告单方委托鉴定机构鉴定，但该鉴定意见本院在给被告送达起诉书副本等相关诉讼材料时一并将鉴定意见书送达给被告，同时告知被告对该鉴定意见有异议，提出申请重新鉴定的期限作了明确限定，但被告未在告知提出异议的期限内提出，故本院对该鉴定意见中的伤残等级予以采纳。但其中对营养期的鉴定意见，因病历中记载原告住院期间饮食为普食，结合原告的伤情，本院对该项鉴定意见不予采纳。关于原告的误工费，因原告虽然具有A2车型驾驶技能，也有从业资格证，但原告仅提供了李尚龙的证明，原告月工资为12000元，但未提供劳动合同、驾驶车辆相关证明以及纳税证明，故原告误工费应按2018年陕西省统计局公布的在岗职工年平均工资标准计算。关于误工期鉴定为120日，但根据原告伤情原告住院117天，所以原告出院后客观上不能马上参加劳动，故本院对误工期计算至定残日前一日为止，即误工期应为189天。虽然原告属农村居民户口，但原告一家从2013年起在城镇居住，小孩在城镇上学，故残疾赔偿金和原告子女的生活费应按城镇标准计算。原告父母因生活在农村，其生活费应按农村标准计算。关于原告住院期间购买残疾器具、拐杖、轮椅等支出1335元，结合原告受伤情况，应为合理损失，被告应予赔偿。原告出院后两次去西安市西京医院检查治疗提供支出交通费1220.40元，但原告第一次去时提供了朱小东、张保磊二人的交通费，本院认为第一次原告去西安检查有一个随从陪护人员比较合理，市内交通费370.40元过多，故本院酌定原告去西安市西京医院两次复查，以及市内交通费共计1066元为宜。原告支出西安复查住宿6天花费1283元，属正常支出，本院予以支持。关于原告支出复印病历费130元，鉴定费、鉴定照相费2300元以及去榆林鉴定支出交通费216元，客观真实，本院予以支持。综上，原告的各项合理损失应为291163.73元（具体项目、数额及计算方式详见附表）。在原告住院期间被告平安财险榆林公司支付原告45000元，中华财险济源公司支付原告10000元，被告王晓翠支付原告5000元，现原告的实际合理损失应为231163.73元。对被告保险公司认为诉讼费、鉴定费系间接损失，不属于保险理赔范围，没有法律依据，本院不予支持。由于本次事故交警部门认定被告王晓翠承担主要责任，薛二刚承担次要责任，原告无责任责任，故被告平安财险榆林公司应在强制保险限额内赔偿不足部分承担70%的赔偿责任，对平安财险榆林公司已付给原告的45000元，在赔偿时应予扣除。中华财险济源公司在强制保险限额内赔偿外，不足部分承担30%的赔偿责任，对已付给原告的10000元在执行时应予扣除。关于被告王晓翠认为原告住院期间已垫付原告的5000元医疗费，平安财险榆林公司在赔偿时应予返还的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西榆林中心支公司在强制保险项下赔偿原告张宝医疗费10000元，伤残项下赔偿87362.75元，商业三者险项下赔偿64006.76元，以上共计161369.51元，除已付的45000元外，再付116369.51元。于判决生效后十日内付清。二、由被告中华联合财产保险股份有限公司济源支分公司在强制保险项下赔偿原告医疗费10000元，伤残项下赔偿87362.75元，商业三者险项下赔付27431.47元，以上共计124794.22元，除已付的10000元外，再付114794.22元。于判决生效后十日内付清。三、由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司返还被告王晓翠垫付款3500元，中华联合财产保险股份有限公司济源支公司返还被告王晓翠1500元。于判决生效后十日内付清。四、被告王晓翠、济源市宇登运输有限公司不再承担赔偿责任。五、驳回原告张宝的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5660元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担3330元，由被告中华联合财产保险股份有限公司济源支公司负担2330元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院采信鉴定意见确定争议事实是否正确，对上诉人张宝受伤所造成的误工费、营养费、护理费、被扶养人生活费等各项损失的认定是否适当，判决上诉人平安财险榆林公司、中华财险济源公司承担鉴定费、诉讼费是否合法的问题。双方当事人对发生案涉交通事故致上诉人张宝受伤、上诉人平安财险榆林公司承保负事故主要责任的事故车辆交强险和限额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔、上诉人中华财险济源公司承保负事故次要责任的事故车辆交强险和限额为105万元商业第三者责任险及不计免赔、事故发生在保险期间等事实并无争议，可以认定。上诉人张宝为支持其因伤致残所造成的伤残等级和相应损失等事实，向一审法院提交由具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人平安财险榆林公司、上诉人中华财险济源公司虽提出否定的质证意见并申请重新鉴定，但未能在一审法院告知期限内提交相关书面意见，也无有效证据否定该鉴定意见的证明力，一审法院采信鉴定意见认定上诉人张宝伤残等级等事实，并据此计算认定残疾赔偿金等损失并无不当。上诉人张宝于2018年10月9日因案涉交通事故受伤，至2019年4月19日鉴定机构作出鉴定意见确定张宝伤残等级（定残日）的前一天为192天，一审法院以189天计算误工费并无不当，上诉人张宝对此也未提出异议，本院予以确认。一审法院庭审辩论终结时间为2019年8月15日，其误工费计算标准在张宝不能举证证明其最近三年的平均收入状况的情况下，应当以197元/天的标准计算，即张宝诉请误工费损失应为37233元（189天×197元/天）。上诉人张宝所持一审法院对其误工费计算标准过低的上诉理由本院予以采纳，但其请求支持的误工费计算标准不当，本院不予支持。一审法院以185元/天的标准计算误工费不当，本院应予纠正。上诉人中华财险济源公司所持一审法院对张宝误工费计算期间过长的上诉理由并无法律依据，不能成立。上诉人张宝经鉴定营养期为90天，其诉请赔偿的营养费损失应认定为1800元（90天×20元/天）。一审法院未予认定支持上诉人张宝营养费损失的赔偿请求不当，本院予以纠正。上诉人张宝请求增加赔偿其营养费的上诉理由本院予以采纳。上诉人张宝之父张树胜生于1955年12月26日，张宝经鉴定确定伤残等级时间为2019年4月19日，一审法院认定其达到64周岁，并对其被扶养人生活费进行计算和认定正确。上诉人张宝所持一审法院认定被扶养人生活费错误的上诉理由不能成立。上诉人张宝受伤后住院117天，经鉴定出院后护理期为60天，其护理费应当以住院期间按100元/天的标准计算，出院后的护理期间的护理费应当按50%/天的标准计算，即护理费应为：14700元（117天×100元/天﹢60天×50元/天）。一审法院认定被上诉人张宝请求赔偿的护理费为17700元有误，本院予以纠正。上诉人平安财险榆林公司所持一审法院认定护理费有误，上诉人中华财险济源公司所持一审法院认定护理费过高等上诉理由成立，本院予以采纳。诉讼费是人民法院依据诉讼费交纳办法的规定依法收取的费用，一审法院判决上诉人平安财险榆林公司和中华财险济源公司分担符合法律规定。上诉人平安财险榆林公司和中华财险济源公司所持诉讼费不应由其负担的上诉理由不能成立。双方当事人对一审法院的其余事实认定及判决均未提出上诉，视为服判。综上所述，除上诉人张宝所持一审法院对其误工费、营养费认定有误，上诉人平安财险榆林公司、上诉人中华财险济源公司所持一审法院对张宝诉请的护理费计算标准不当，应予纠正等上诉请求成立，应予支持外，其余上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院除对上诉人张宝诉请的误工费、营养费、护理费的认定及判决有误，本院予以纠正外，其余判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1472号民事判决第三项、第四项、第五项及一审案件受理费负担的判决；二、变更陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1472号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿给张宝各项损失97362.75元，在商业第三者责任险限额内赔偿给张宝64754.36元，以上共计162117.11元（已付45000元在履行时扣减）；三、变更陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初1472号民事判决第二项为：由中华联合财产保险股份有限公司济源支分公司于判决生效后十日内在交强险限额内赔偿给张宝各项损失97362.75元，在商业第三者责任险限额内赔偿给张宝各项损失27751.87元，以上共计125114.62元（已付10000元在履行时扣减）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3110元，由张宝负担50元，中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担1620元，中华财产保险股份有限公司济源支公司负担1440元。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇一九年十二月二十六日书记员  王 媛