安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终1105号 上诉人（原审被告）：许年生，男，1962年2月11日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：汪生太，安徽九华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鸣九，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安庆市宜生能源有限责任公司，住所地安徽省安庆市迎江区红旗小区29幢1单元301室，统一社会信用代码913408007529603468（1-1）。 法定代表人：苏义生，该公司经理。 上诉人许年生因与安庆市宜生能源有限责任公司（以下简称宜生公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理本案。许年生及其委托诉讼代理人张鸣久、宜生公司法定代表人苏义生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许年生上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回宜生公司的诉讼请求或发回重审。诉讼费用由宜生公司负担。事实理由：1、许年生与宜生公司之间是劳务合同关系，非原审认定的建设工程分包合同关系。该事实已被安庆市中级人民法院（2018）皖08民终237号生效判决所确定。2、上诉人只是瓦工提供劳务，只是按照宜生公司的要求进行施工。宜生公司直接指定分包人，将工程分包给个人，工程修复费用不应由上诉人全部负担。3、原审认定维修费用证据不足，且质量问题已经过了质量保修期。 宜生公司辩称，原审事实清楚，修复费用有鉴定，房子到目前为止还没修复。 宜生公司诉讼请求：1、判令承担东流镇工业集中区标准化厂房六号楼的修复费用125073.51元。2、被告承担本案全部诉讼费用。 原审查明：2013年5月28日，宜生公司与许年生签订一份书面协议，约定宜生公司将其公司的标准化厂房的1-4号楼的瓦工工程交由许年生承建，采取包工不包料方式，工程内容为砼浇捣、养护、砌墙体、内外粉、地坪，工程质量为按图纸设计要求及《施工质量验收规范》进行验收，确保工程质量一次性验收合格。合同订立后，被告进行了1-4号楼的施工工程，后又对原告的5、6号厂房进行了瓦工施工。2015年1月18日，本案工程的监理公司向本案的承建方发出监理工程师通知单，认定标准化厂房5、6号楼存在墙体大面积裂缝、门洞口未粉刷、伸缩缝处污水、屋面找平层空鼓、开裂、外墙裂缝等问题，但许年生一直未能整改。2015年3月16日，宜生公司的标准化厂房6号楼验收合格并取得权属证书。2016年11月，许年生在安庆市大观区人民法院起诉要求宜生公司给付所欠的劳务费用，宜生公司则辩称工程质量存在瑕疵未维修，将另行起诉。2018年4月，宜生公司诉至原审法院，要求许年生承担相关工程质量的修复责任或赔偿修复费用。 本案在审理过程中，宜生公司申请对3、5、6号楼的工程质量问题及成因进行鉴定。本院委托鉴定机构对本案所涉的工程质量问题等专门性问题进行了鉴定。鉴定过程中，宜生公司撤回了对3、5号楼的鉴定申请。2018年12月，安徽秋浦司法鉴定所鉴定，认定该工程存在外窗台开裂渗漏、外墙开裂渗漏、内粉刷层空鼓开裂、外墙真石漆表面开裂、发鼓、屋面防水层保护层开裂、露筋、厚度不足等；上述工程质量问题为施工工艺及施工质量控制不当、未按施工图纸要求施工造成。2019年1月，宜生公司再次提出申请，申请对该质量问题的修复方案及修复费用进行鉴定。2019年7月，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司出具工程修复方案及工程造价鉴定意见书，确定修复费为125073.51元。经开庭质证，宜生公司请求判决许年生赔偿修复费用125073.51元。同时经开庭审理查明，六号楼的外墙真石漆的工程并非由被告承包施工完成，故经该院要求，安徽辰宇建设工程项目管理有限公司向该院出具了工程造价意见书更正函，扣除了真石漆开裂的修复费用，确定修复费用为114733.97元。 原审另查明，本案所涉工程的监理工程师通知单及工程竣工验收报告上载明的施工承包单位为安徽省桐城市第二建筑安装有限公司。经核实，许年生系与安徽省桐城市第二建筑安装有限公司签订承包合同，但实际由宜生公司自行将本案工程的相关工程项目分别发包给他人施工，其中将瓦工劳务工程分包给许年生施工。 原审认为：劳务合同的标的是劳务，以劳务作为结算价款基础。而从本案双方签订的协议看，双方约定了工程施工内容，按面积计算工程价款，同时又约定按相关质量验收规范施工，并按工程进度结算价款，故该协议的标的不是劳务，而是一定的物（即工程结果）。根据我国《合同法》及《建筑法》的相关规定，工程承包方可以将相关工程劳务作业发包给具有劳务分包资质的承包人，而劳务分包包括木工、砌筑作业、抹灰作业等类别。故本案双方之间应系建设工程分包合同纠纷。 许年生辩称双方约定了工程质量条款，确定一次性验收合格，而本案的所涉的工程已验收合格，故宜生公司不再承担修复责任。原审认为，双方在协议中约定的条款内容为“乙方（即许年生）按图纸设计要求及《施工质量验收规范》组织施工，确保工程一次性验收合格。该内容实际是要求许年生按相关质量标准、设计要求施工，以便于后期一次性验收合格，并未约定被告在验收合格后不再承担工程质量的维修义务。许年生辩称其已按监理工程师通知单的要求进行了维修、整改，但并未向法庭提供任何证据证实。同时，原审也向该工程的监理单位进行了核实，该公司向原审出具了说明，例举了六号楼的质量问题，并证实该质量问题一直未能整改。故许年生应当承担修复责任。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，许年生为施工班组，并不具有劳务分包资质，故本案双方之间的建设工程分包合同无效，同时根据司法鉴定意见书及本案的实际情况，本案所涉的工程质量成因为施工工艺及施工质量控制不当、未按施工图纸要求施工造成的，且在验收结束前工程监理方就已经提出并下发整改通知单，被告一直未整改，故许年生应当赔偿厂房的修复费用损失。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：1、许年生于判决生效后十五日内赔偿原告安庆市宜生能源有限责任公司工程维修费用114733.97元；2、驳回安庆市宜生能源有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2800元，减半收取1400元，鉴定费用50000元，共计51400元，由安庆市宜生能源有限责任公司负担120元，许年生负担51280元。 二审中，当事人均无新证据提交，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，宜生公司与许年生签订的合同的内容系标准化厂房的瓦工劳务的分包，并非包工包料，该合同在性质上属于建设工程的劳务分包。该合同性质及效力已被安庆市中级人民法院（2108）皖民终237号民事判决确认。故许年生关于本案合同性质的上诉理由本院予以采纳。案涉工程存在质量问题，已经监理公司及原审法院委托的鉴定机构鉴定所确认，该事实各方均无异议，本院予以确认。因劳务分包不同于建设工程分包，宜生公司有义务按照工程设计图纸提供材料，也有义务对工程施工过程进行监管。同时，作为劳务承包人许年生对发包人未按设计图纸提供材料及不符合涉及图纸的施工过程有提示义务，也有按图纸进行施工的义务。根据秋浦司法鉴定所出具的鉴定意见，施工开裂质量问题有些部分属于“填充墙结合处无抗裂网片”、有些部分混凝土施工厚度不足等。这些施工过程不能排除宜生公司为节约建造成本未按照施工图纸提供材料及未按照施工要求进行监管。宜生公司在明知工程质量存在问题而验收合格进行使用的情况下主观上亦有过错，故本案工程质量问题不能全部归责于劳务分包人。原审判决未考虑劳务分包中施工质量具有发包单位的施工监管方面存在的过错，亦未考虑宜生公司在明知工程质量存在问题的情况下验收合格进而实际使用，将施工质量全部归责于劳务分包人有失公平。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于宜生公司及许年生对施工过程产生质量问题均有过错，其修复费用应当予以分摊。本院根据案情酌定许年生对质量问题产生的修复费用承担60%的责任。故许年生应当赔付修复费用数额为68840.38元（114733.97元×60%)。 综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初778号民事判决第一项，即“许年生于判决生效后十五日内赔偿原告安庆市宜生能源有限责任公司工程维修费用114733.97元”为：许年生于本判决生效后十五日内赔偿安庆市宜生能源有限责任公司工程维修费用68840.38元； 二、撤销安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初778号民事判决第二项，即“驳回安庆市宜生能源有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、驳回被上诉人安庆市宜生能源有限责任公司原审其他诉讼请求。 如果上诉人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2800元，减半收取1400元，鉴定费用50000元，共计51400元，由安庆市宜生能源有限责任公司负担25000元，许年生负担26400元；二审案件受理费2800元，由安庆市宜生能源有限责任公司负担1200元，许年生负担1600元。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  康启林 二〇一九年十二月十三日 书记员  刘 铮