新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终2065号 上诉人（原审原告）：羊敏，女，1969年1月1日出生，汉族，无固定职业，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：杨建新，男，系羊敏的工人。 委托诉讼代理人：陈香香，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆新苏商联合投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街229号411室。 法定代表人：郭文彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区工业区银河大道6号。 负责人：顾军政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常凯鸿，男，1964年2月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市鑫瑞海通企业管理服务有限公司。 上诉人羊敏因与上诉人新疆新苏商联合投资有限公司（以下简称新苏商公司）、上诉人中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴公司新疆分公司）、被上诉人常凯鸿、被上诉人乌鲁木齐市鑫瑞海通企业管理服务有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2019）新4026民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人羊敏委托诉讼代理人杨建新、陈香香，上诉人新苏商公司委托诉讼代理人解永新，上诉人中兴公司新疆分公司委托诉讼代理人高原到庭参加了诉讼，被上诉人常凯鸿、被上诉人鑫瑞公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 羊敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判新苏商公司支付工程款133,217元及退还工程押金50,000元，合计183,217元；中兴公司新疆分公司、鑫瑞公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.涉诉费用由新苏商公司、中兴公司新疆分公司、鑫瑞公司及常凯鸿承担。事实和理由：1.诉争工程造价应为904,544.33元（796,141.91+8000+100,402.42），减去质保金45,227元（904,544.33元×5%）及已付工程款726,100元，新苏商公司还欠付133,217元。2.其挂靠鑫瑞公司施工，故鑫瑞公司亦应在欠付工程款范围内承担连带责任。 新苏商公司辩称，新苏商公司未与羊敏签订诉争工程建设施工合同，新苏商公司也未持有“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”的印章。5万元押金系“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”收取，新苏商公司未收到该押金。羊敏应向其合同相对方主张权利，故羊敏的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 中兴公司新疆分公司辩称，一审庭审中羊敏出具的部分证据系复印件，不足以证实其主张。 新苏商公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回羊敏一审诉讼请求。事实和理由：羊敏向“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”缴纳履约保证金5万元，其应向该收据的出具方主张权利。2.关于增加8000元工程款问题，郭文彬批注“因结算已清，请中兴支付此款项”，由此可以看出羊敏单方要求增加造价，但未获得新苏商公司同意。3.羊敏自认其挂靠鑫瑞公司施工，根据法律规定，只有违法分包、非法转包才可以突破合同相对性，故羊敏向新苏商公司主张权利无法律依据。4.诉争工程系由“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”发包，该项目部印章并非新苏商公司刻制及持有，故该项目部的行为不能等同于新苏商公司的行为。5.诉争工程质量存在瑕疵，未进行维保，羊敏也未提供2017年8月防水正常的资料，故不符合付款条件。综上，应驳回羊敏一审诉讼请求。 羊敏辩称，1.其不知道“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”印章由谁刻制，但在实际施工中，羊敏一直与新苏商公司联系，工程款也由新苏商公司支付，新苏商公司法定代表人郭文彬签字的相关证据能够证实。5万元工程押金交由新苏商公司会计陈剑楠，故羊敏向新苏商公司主张退还5万元履约保证金。2.关于增加工程款8000元，李国明出具的证明上也有新苏商法定代表人郭文彬的签字，故该8000元应由新苏商公司支付。3.施工合同上鑫瑞公司的印章是由新苏商公司加盖的，且根据法律规定，羊敏作为实际施工人可以越过被挂靠单位鑫瑞公司直接向发包人或承包人主张工程款。4.羊敏是根据新苏商公司要求进行施工，材料也是根据新苏商公司要求购买，故即使存在质量问题也与羊敏无关。 中兴公司新疆分公司辩称，1.其未刻制并持有“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”印章，且其对收取履约保证金不知情，亦未收取任何履约保证金。2.关于增加8000元工程款问题，新苏商公司法定代表人郭文彬无权要求中兴公司新疆分公司支付该8000元。3.因羊敏认可挂靠鑫瑞公司，故我方认可新苏商公司针对该问题的上诉意见。4.诉争防水工程质保期为5年，质保期未满，该工程由业主方组织了维修，维修款应在工程款中扣除。 中兴公司新疆分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判中兴公司新疆分公司不承担连带责任；2.涉诉费用由羊敏、新苏商公司、常凯鸿、鑫瑞公司承担。事实和理由：1.其并非羊敏合同相对方，且对羊敏施工不知情。羊敏自认其挂靠鑫瑞公司施工，羊敏与新苏商公司具有合同关系，故一审判决中兴公司新疆分公司承担责任无事实及法律依据。2.工程款其已经超付，民工保证金、质量保证金均已提前取用支付工程款，故其不应承担连带责任。 羊敏辩称，涉案工程是由中兴公司新疆分公司发包新苏商公司施工，根据相关法律规定，实际施工人羊敏有权主张发包人中兴公司新疆分公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 新苏商公司辩称，请法院依法处理。 羊敏向一审法院起诉请求：1.常凯鸿、新苏商公司退还工程押金50,000元及支付拖欠的工程款178,444元，中兴公司新疆分公司、鑫瑞公司承担连带责任；2.涉诉费用由新苏商公司、中兴公司新疆分公司、常凯鸿、鑫瑞公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月13日，甲方中兴建设昭苏项目部与乙方鑫瑞公司（羊敏）签订一份《防水施工承包合同》，该合同约定：昭苏县泰州高级中学的数学楼、教学实验楼、行政楼防水项目交羊敏施工，双方约定了施工时间及工程价款等，合同甲方落款处常凯鸿签字并加盖“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”印章，乙方落款处羊敏签字并加盖鑫瑞公司印章。2015年8月29日形成的《防水合同补充条款》，约定进行价格调整，该合同甲方落款处由常凯鸿签字并加盖“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”印章，乙方落款处由羊敏签字确认。合同签订后，羊敏施工。2016年9月13日，工程施工完成。另查明：1.2014年8月1日，中兴公司新疆分公司将昭苏县泰州高级中学建设工程转包新苏商公司施工。2.2015年5月13日，羊敏向“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”缴纳履约保证金50,000元，案外人陈剑楠在收据上签名。3.常凯鸿在工程总价为796,141.91元结算单上签名，新苏商公司法定代表人郭文彬签注：防水目前存在质量问题，班组确保响应正常维护、修补，2017年8月份防水正常，正常付款，质保金按合同时间支付，同意支付捌万元整。4.案外人李国明出具证明：兹有羊敏班组在施工教学楼及教学实验楼屋面时屋面不平整，造成施工难度加大，成本增加，特据说明情况增加8000元；案外人陈剑楠批注为：付捌仟元（8000元），2017年7月17日；新苏商公司法定代表人郭文彬签注：因结算已清，请中兴支付此款项。一审法院认为：因羊敏无建设工程施工资质，故其借用鑫瑞公司资质签订的建设工程施工合同无效。根据《防水施工承包合同》《防水合同补充条款》《项目管理责任承包合同》及新苏商公司法定代表人郭文彬签注可以证实新苏商公司承建昭苏县泰州高级中学建设工程，常凯鸿系新苏商公司工作人员，“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”系新苏商公司为建设涉案工程设立的临时机构。根据新苏商公司法定代表人郭文彬的批注，诉争防水工程造价为804,141.91元(796,141.91元+8000元)，羊敏未充分举证证明工程造价为904,544.33元。依据合同约定，质保金为工程价款5%，质保期为5年（即在2016年9月13日后的五年），羊敏自认已领取726,100元，故剩余工程价款为78,041.91元（804,141.91元-726,100元），扣除质保金40,207.1元（804,141.91元×5%），新苏商公司还欠付羊敏工程款37,834.81元（78,041.91元-40,207.1元）。因“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”是新苏商公司设立的机构，不具备法人资格，其权利义务应由新苏商公司承担，故羊敏主张新苏商公司支付工程款37,834.81元的诉讼请求予以支持。依据合同约定工程完工后应退还50,000元履约保证金，故羊敏该项诉讼请求予以支持。常凯鸿系新苏商公司工作人员，故其在本案的履职行为应由新苏商公司承担责任。鑫瑞公司并非合同相对方，故羊敏主张其承担责任无事实及法律依据，不予支持。中兴公司新疆分公司将建设工程转包不具备施工资质的新苏商公司，其行为存在过错，故应承担连带清偿责任。新苏商公司未举证证明羊敏所承建工程存在不符合合同约定的情形，故其抗辩不应付款的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新苏商公司于判决生效后十五日内支付羊敏工程款37,834.81元并退还工程押金50,000元；二、中兴公司新疆分公司对上述工程款及工程押金承担连带责任；三、驳回羊敏其他诉讼请求。案件受理费2364元，由羊敏负担1462元，新苏商公司负担902元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 羊敏提交以下证据：2016年5月8日“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”项目经理谢永胜与羊敏签订的《防水施工合同补充协议》1份（复印件）、工程联系单1份（原件）、现场照片3张（打印件），拟证明羊敏根据“中兴建设有限公司新疆分公司昭苏县泰州高级中学工程项目部”要求施工，并按该项目部要求购买材料，故工程质量问题与羊敏无关。 新苏商公司质证认为：《防水施工合同补充协议》系复印件，中兴公司新疆分公司给羊敏出具的工程联系单与我方无关，照片看不出拍摄地点，故以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 中兴公司新疆分公司质证认为：《防水施工合同补充协议》系复印件；工程联系单上加盖的是一个资料专用章，我公司从未刻制并持有这枚印章，且该联系单上兰庆华签名并非其本人所签；照片无法核实真伪，故以上证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证：《防水施工合同补充协议》系复印件，新苏商公司及中兴公司新疆分公司均不予认可，故该证据真实性本院不予认定。工程联系单记载的内容无法证实羊敏的主张，故该证据本院不予认证。三张照片无法分辨拍摄时间及地点，故该证据本院不予认证。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，新苏商公司无施工资质。羊敏挂靠鑫瑞公司施工，其自认鑫瑞公司不收取其挂靠费，且鑫瑞公司不参与支付工程款。各方对已付工程款726,100元及质保金按照5%扣减均无异议。诉争工程于2016年9月未经竣工验收就已投入使用。《防水施工承包合同》第九条约定“合同签订三天内乙方向甲方交纳合同履约保证金5万元”“乙方工作量全部完成后，甲方将合同履约保证金5万元退还乙方”。 2016年8月6日羊敏与新苏商公司签订的《防水补充协议》第6条约定“防水价格管道维修、丙纶布、SBS防水卷材18元/㎡”。 2016年9月13日由李国明在技术总工签章处签名确认6份工程量确认单，该6份确认单“施工部位及内容”处载明“男生宿舍屋面防水，第二次合同内容，675.82㎡”“教学楼屋面防水，第二次合同内容，203.56㎡，平屋面教学楼连廊99㎡”“行政楼屋面防水，第二次合同内，617.98㎡，其中平屋面237.82㎡、天沟380.16㎡”“实验楼屋面，第二次合同内，1285.79㎡，其中平屋面694.25㎡，天沟591.54㎡”“体艺楼屋面防水，第二次合同，已完成防水面积858.98㎡”“食堂屋面防水，第二次合同内容，完成防水面积1935.78㎡”。 2016年9月13日羊敏形成一份工程量结算单，该结算单载明“教学楼屋面203.56㎡、实验楼屋面1285.79㎡、行政楼屋面617.98㎡、食堂屋面1935.78㎡、体艺楼屋面858.98㎡、男生宿舍675.82㎡；单价18元；合计100,402.42元”。羊敏自认该工程量结算单的工程量由上述2016年9月13日的6份工程量确认单确认的工程量组成，单价18元/㎡系依据2016年8月6日其与新苏商公司签订的《防水补充协议》。 本院认为，本案争议焦点为：一、责任承担问题；二、欠付工程款数额及应否支付问题；三、5万元工程押金问题。 关于争议焦点一。对于新苏商公司应否承担责任问题，第一，新苏商公司对郭文彬在796,141.91元结算单及8000元证明上签字的真实性予以认可，其主张郭文彬虽系新苏商公司法定代表人，但该签字行为仅代表郭文彬个人，不代表新苏商公司。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”之规定，新苏商公司未举证证明其法定代表人在上述两张结算单上签字的行为系代表其个人的行为，且其亦未举证证明羊敏知道或者应当知道郭文彬在结算单上签字的行为系代表其个人的行为，故其法定代表人郭文彬在上述结算单及证明上签字确认的法律后果应由新苏商公司承受。第二，新苏商公司对昭苏县泰州高级中学工程系由中兴公司新疆分公司整体转包给其施工的事实不持异议，且有双方签订的《项目管理责任承包合同》为证，羊敏施工的防水工程系上述工程中的一部分，羊敏完成诉争的防水工程后，由新苏商公司的法定代表人郭文彬在796,141.91元结算单及8000元证明上签署意见的行为，可以证实与羊敏订立防水工程施工合同的相对方系新苏商公司，故新苏商公司主张其并非该合同相对方，其在本案不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于中兴公司新疆分公司应否承担责任问题，因中兴公司新疆分公司未举证证明其与新苏商公司已结清工程款，故一审判决中兴公司新疆分公司承担连带责任正确，本院予以确认。 对于鑫瑞公司应否承担责任问题，羊敏挂靠鑫瑞公司施工，其自认鑫瑞公司不收取其挂靠费，且鑫瑞公司不参与支付工程款，各方对该事实均无异议，故鑫瑞公司在本案承担连带责任无事实及法律依据，一审判决对此认定正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。前述已认定新苏商公司整体承包中兴公司新疆分公司发包的昭苏县泰州高级中学工程，且新苏商公司系与羊敏订立防水工程施工合同的相对方，《防水施工承包合同》《防水合同补充条款》及5万元收据上均加盖“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”印章，由此可以证实“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”系由新苏商公司组建。上述加盖“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”印章的合同、796,141.91元结算单及8000元证明上均有常凯鸿、李国明、陈剑楠签字，且新苏商公司法定代表人郭文彬在上述结算凭证上签字确认的行为可以进一步证实，常凯鸿、李国明、陈剑楠均为新苏商公司组建的该项目部工作人员。据此本院认为，第一，李国明签字确认羊敏施工的工程应增加8000元工程款，而新苏商公司法定代表人郭文彬在该8000元证明上签注的意见并未否认增加8000元工程的事实存在，故一审判决将该款计入工程造价正确，本院予以确认。第二，100,402.42元工程结算单上载明的工程量系依据李国明签字确认的工程量确认单，载明的工程单价系依据羊敏与新苏商公司签订的《防水补充协议》，故一审判决未将该款计入工程造价错误，本院予以纠正。第三，前述已认定郭文彬在本案的行为系代表新苏商公司的行为，故其在796,141.91元结算单上签字的行为系代表新苏商公司对该结算金额予以确认。综上，诉争工程造价为904,544.33元（796,141.91元+8000元+100,402.42元），扣减已付工程款726,100元及质保金45,227.22元（904,544.33元×5%），新苏商公司欠付羊敏工程款133,217元(904,544.33元-726,100元-45,227.22元)。 新苏商公司及中兴公司新疆分公司均主张羊敏施工的防水工程存在质量问题，但其均未提供证据予以证实，且诉争工程于2016年9月未经竣工验收就已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，新苏商公司及中兴公司新疆分公司据此抗辩不应支付工程款的主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。前述已认定“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”系由新苏商公司组建，陈剑楠系该项目部工作人员，羊敏提供的5万元收据上加盖了“中兴建设有限公司昭苏县泰州高级中学项目部”印章并由陈剑楠签字确认，根据双方合同约定，工作量全部完成后退还该5万元押金，故一审判决由新苏商公司返还羊敏5万元工程押金正确，本院予以确认。 综上所述，羊敏的上诉请求成立，应予支持；新苏商公司及中兴公司新疆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2019）新4026民初68号民事判决； 二、新疆新苏商联合投资有限公司于本判决生效后五日内支付羊敏工程款133,217元及返还工程押金5万元，中兴建设有限公司新疆分公司对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回羊敏的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2364元，二审案件受理费7994元，合计10,358元，由羊敏负担2278元，新疆新苏商联合投资有限公司负担8080元。 本判决为终审判决。 审判长  赵冬迪 审判员  尹玉婷 审判员  王帷嘉 二〇一九年十二月二十六日 书记员  张雪飞