北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16863号上诉人（原审被告）：丰泽神州（北京）投资咨询有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：孙欣，经理。被上诉人（原审原告）：许德厚，男，1986年6月30日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人丰泽神州（北京）投资咨询有限公司（以下简称丰泽神州公司）因与被上诉人许德厚委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初16661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰泽神州公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判双方继续履行合同；2.撤销一审判决第二项，改判丰泽神州公司无需向许德厚支付合同款5万元；3.撤销一审判决第三项，改判丰泽神州公司无需向许德厚支付违约金；4.本案诉讼费由许德厚承担。事实和理由：1.《委托代理收购合同》约定许德厚委托丰泽神州公司收购万江锦公司。虽万江锦公司曾出现异常情况，但已按基金业协会的要求提交了相关报告，已整改完毕，丰泽神州公司有权处理万江锦公司的业务，无需告知许德厚所有工作。一审法院以丰泽神州公司未向许德厚及时披露万江锦公司的异常状况为由，认定丰泽神州公司在履行《收购合同》与《补充协议》过程中构成根本违约存在事实认定错误，应继续履行。2.丰泽神州公司在履行合同过程中未出现根本违约的情况，仍在积极全面履行合同义务，全力完成许德厚委托的事项。合同需要继续履行，不应判决丰泽神州公司返还许德厚5万元合同款。3.丰泽神州公司向许德厚支付违约金缺乏事实依据。许德厚辩称，认可一审判决，不同意丰泽神州公司的上诉意见。许德厚向一审法院起诉请求：1.判令解除许德厚与丰泽神州公司签订的《委托代理收购合同》（以下简称《收购合同》）及《合同补充协议》（以下简称《补充协议》）；2.判令丰泽神州公司返还定金5万元；3.判令丰泽神州公司支付违约金15万元。事实和理由：2018年1月31日，许德厚与丰泽神州公司签订《收购合同》及《补充协议》，约定许德厚委托丰泽神州公司收购万江锦（北京）投资管理有限公司（以下简称万江锦公司），丰泽神州公司拥有万江锦公司的处分权并承诺万江锦公司股权权属明晰无瑕疵等。许德厚向丰泽神州公司支付定金5万元，丰泽神州公司开具了收据。合同签订后，许德厚与丰泽神州公司未能就万江锦公司配合发行产品及产品规模等事项达成一致，丰泽神州公司至今未对万江锦公司开展尽职调查，万江锦公司无法满足实际需求，许德厚决定终止收购，故起诉。丰泽神州公司在一审中答辩称，不同意许德厚的全部诉讼请求。第一，其与许德厚签订的合同依法有效，许德厚应当继续履行合同；第二，丰泽神州公司配合许德厚完成万江锦公司的收购，符合合同约定。一审法院认定事实如下：2018年1月31日，许德厚作为委托方（甲方）与受托方（乙方）丰泽神州公司签订《收购合同》，约定：乙方对万江锦公司股权拥有处分权，乙方拟转让万江锦公司股权，承诺股权权属明晰无瑕疵，乙方保证所提供的材料真实、完整、有效、合法；甲方委托乙方收购万江锦公司；拟转让股权份额100%；委托期限自2018年1月31日起（不含银行开户）60日内（以工商局受理材料开始计算时间）完成约定委托事项；委托权限为乙方代甲方办理股权转让的全部事宜，包括但不限于代为就股权转让事宜与受让方进行洽谈，代为查阅复制万江锦公司全部工商档案材料，代为办理股权变更的全部手续；以完成股权变更手续作为委托事项的完成；服务费总金额为60万元，甲方在签订合同当日向乙方支付合同首款5万元，办理工商股权变更完成当日向乙方支付25万元，办理完成银行税务当日向乙方支付30万元；除因法律规定及本合同约定事由外，甲方提前解除合同，所付定金不予退还，乙方提前解除合同，所收费用全部退还；因甲方原因造成股权无法转让，乙方收取的首付款不予退还，因乙方原因造成股权转让无法在委托期限内完成，每逾期一天，应按总额1%支付违约金等。同日，许德厚作为甲方与乙方丰泽神州公司签订《补充协议》，约定：乙方承诺委托收购的万江锦公司符合工商以及基金业行业协会监管要求，包括但不限于协会会员申请及时缴清会员费，申报2017年报、财务报表、审计报告、及时信披，如因以上原因造成甲方无法变更协会重大事项的，乙方需退还甲方所收费用；尽调期间，万江锦公司出现异常，乙方退还甲方所付款项等。同日，许德厚向丰泽神州公司支付5万元合同款，丰泽神州公司出具《收据》。2019年6月6日，基金业协会工作人员向丰泽神州公司发送的电子邮件显示：万江锦公司已成功提交2018年的管理人年度经审计的财务报告更新。中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）2019年9月1日更新的私募基金管理人公示信息显示：2019年8月8日，万江锦公司在基金业协会备案“万江锦易泽量化一期私募证券投资基金”，基金编号为SGW173；万江锦公司曾出现异常，异常原因为未按要求按时提交经审计的年度财务报告，但该异常机构公示情形已整改。一审诉讼中，许德厚提交万江锦公司的银行账户活期存款明细账，主张万江锦公司存在抽逃资本、欠税且不进行收入申报、人员挂靠的情形。丰泽神州公司则表示，该银行账户明细账可体现万江锦公司的资金往来，均系万江锦公司进行正常业务，不存在许德厚主张的情形。一审诉讼中，许德厚称：2018年4月9日、9月10日，万江锦公司存在股东变更情形，丰泽神州公司和万江锦公司均未书面告知许德厚；2019年8月8日，万江锦公司备案新基金的发行，亦未书面告知许德厚；许德厚实际损失包括履行合同支出的费用、律师咨询费、中间人费用、为了减少损失支出的费用等，实际损失金额无法计算，如果合同顺利履行，丰泽神州公司的可得利益是15万元，故反推许德厚的实际损失为15万元，并据此主张违约金15万元；2018年5月3日，其与丰泽神州公司一同去银行取得了万江锦公司的银行流水。丰泽神州公司则称：其已按基金业协会要求提交相关报告，目前已整改完毕，万江锦公司不存在异常情况；丰泽神州公司有权处理万江锦公司的业务，以保障万江锦公司的正常运行，无需将所有采取的工作向许德厚告知；万江锦公司是丰泽神州公司的客户。另查一，2019年6月27日，基金业协会向私募基金管理人发出《关于敦促私募基金管理人按时备份私募股权（含创业）投资基金2018年信息披露年报的通知》，载明：根据《私募投资基金信息披露管理办法》和《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》相关要求，私募基金管理人应于2019年6月底之前通过私募基金信息披露备份系统（https：//pfid.amac.org.cn，以下简称“信披备份系统”）备份私募股权（含创业）投资基金2018年信息披露年报；根据《关于加强私募基金信息披露自律管理相关事项的通知》要求，已登记私募基金管理人未按要求履行私募证券投资基金季报和年报、私募股权（含创业）投资基金半年报和年报信息披露备份义务的，在私募基金管理人完成相应整改要求前，协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请；私募基金管理人未按时在信披备份系统备份私募证券投资基金2018年第三季度及以后各期季报和年报、私募股权（含创业）投资基金2018年及以后各期半年报和年报等信息披露报告累计达两次的，协会将其列入异常机构名单，并通过私募基金管理人公示平台（http://gs.amac.org.cn）对外公示；一旦私募基金管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态等。另查二，丰泽神州公司于2019年8月22日收到载有许德厚有关解除《收购合同》和《补充协议》诉讼请求的诉状。另查三，2016年7月19日，万江锦公司的股东变更为北京创富鼎控股集团有限公司，后股东情况未发生变化。一审法院认为，许德厚与丰泽神州公司签订的《收购合同》和《补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应全面履行各自义务。根据《收购合同》的约定，丰泽神州公司应当在2018年1月31日起60日内完成万江锦公司的股权变更手续，从许德厚2018年5月和9月持续关注万江锦公司信息来看，许德厚与丰泽神州公司已对60日内完成股权变更手续的期限进行了变更。根据《补充协议》的约定，丰泽神州公司应保证万江锦公司及时申报相关财务报表、审计报告等，从基金业协会的公示信息来看，万江锦公司曾出现未按要求按时提交经审计的年度财务报告的异常情形，虽异常公示情形已整改，但异常公示将持续至少6个月。根据《补充协议》的约定，万江锦公司出现异常，丰泽神州公司应当退还款项。丰泽神州公司在履行《收购合同》和《补充协议》的过程中构成根本违约，现许德厚主张解除《收购合同》和《补充协议》并退还款项于法有据，一审法院予以支持，但根据《收购合同》的约定和《收据》载明的款项性质，许德厚支付的5万元系合同首款，对其主张的款项性质，一审法院予以调整。许德厚未于起诉前向丰泽神州公司送达过解除合同通知，解除合同的时间应当以丰泽神州公司收到载有解除合同诉讼请求的诉状之日为准。关于许德厚主张违约金的诉讼请求。许德厚称其实际损失无法计算，主张以丰泽神州公司的可得利益15万元反推其损失。许德厚计算违约金的标准无事实和法律依据，一审法院对其主张不予采纳。根据《收购合同》的约定，因丰泽神州公司原因造成股权转让无法在委托期限内完成，每逾期一天，应按总额1%支付违约金。对许德厚主张的违约金，应当以《收购合同》约定的违约金标准计算，但该约定的计算基数和标准过高，一审法院依法予以调整。许德厚与丰泽神州公司就履行期限发生了变更，故违约金的起算日期应自合同解除之日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认许德厚与丰泽神州公司于二〇一八年一月三十一日签订的《委托代理收购合同》和《合同补充协议》于二〇一九年八月二十二日解除；二、丰泽神州公司于判决生效之日起十日内返还许德厚合同款5万元；三、丰泽神州公司于判决生效之日起十日内向许德厚支付违约金（以5万元为基数，自二〇一九年八月二十二日起至实际支付之日止，按照24%/年的标准计算）；四、驳回许德厚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，丰泽神州公司提交证据：万江锦公司在基金业协会官网的信息，证明万江锦公司一直都是一切正常的状态。本院经审查认为，丰泽神州公司提交的上述证据不能否认万江锦公司此前曾出现异常情形，故不能证明其所述的证明目的，本院对上述证据不予采信。本院对于一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，根据许德厚与丰泽神州公司签订的《补充协议》的约定，万江锦公司出现异常，丰泽神州公司应当退还款项。从许德厚提交的基金业协会的公示信息来看，万江锦公司曾出现未按要求按时提交经审计的年度财务报告的异常情形。丰泽神州公司提交的证据不足以证明其所主张的万江锦公司一直处于一切正常的状态，故本院对其辩解意见不予采纳。丰泽神州公司在履行《收购合同》和《补充协议》的过程中未按照约定保证万江锦公司及时申报相关财务报表、审计报告等，其行为已经构成根本违约，故许德厚有权主张解除《收购合同》和《补充协议》并要求退还款项。一审法院确定的违约金的起算日期和计算标准并无不当，本院予以确认。综上所述，丰泽神州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由丰泽神州（北京）投资咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十二月二十五日法官助理 赵 霄法官助理 李 惠书 记 员 李星月