山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6909号上诉人（一审被告）：董京国，男，1974年2月11日出生，汉族，农民，住招远市。上诉人（一审被告）：黄江花（被告董京国之妻），1975年7月1日出生，汉族，农民，住招远市。二上诉人共同委托诉讼代理人：巨云潭，招远市开发法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：招远市金誉通讯工程有限公司，住所地招远市金晖路100号。法定代表人：孙秀英，经理。委托诉讼代理人：董雪，山东浩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨永波，山东浩源律师事务所律师。上诉人董京国、黄江花因与被上诉人招远市金誉通讯工程有限公司（以下简称“金誉通讯”）民间借贷纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人董京国、黄江花上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不给付被上诉人15万元或指令异地法院重新审理；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人在一审答辩时认为，被上诉人以“返还原物”为由的起诉与已生效的烟台市中级人民法院2389号鲁06民终2389号民事判决系基于同一诉讼主体（原审上诉人转让了债权）、同一事实、同一给付请求而提起的，明显违反了“一事不再理”原则，属于重复起诉，一审法院没有对本案是否违反“一事不再理”进行审查，属于程序违法。2.被上诉人在开庭中变更诉讼请求并对事实部分也作了新的变更，一审法院不给予上诉人新的答辩期而继续开庭，属于程序违法。3.2019年7月8日最后一次开庭，法庭进行了新的调查、质证，却没有进行法庭辩论和最后陈述，剥夺了上诉人的辩论权，属程序违法。4.判决书没有履行宣判程序，而于2019年8月12日让上诉人直接签收送达回执，属程序违法。5.本案涉案标的为工程款并非“物”的纠纷，一审“返还原物”的案由明显错误，也与被上诉人在庭审中所主张的“过年急需钱而支取款项”、“预支款项实为借贷关系”相矛盾。对此，上诉人两次要求被上诉人当庭释明法律关系均被法官拒绝，该行为显然与《关于民事诉讼证据若干规定》第35条规定相违，属程序违法。6.一审判决的“本院认为”部分，以上诉人在2016年5月15日与被上诉人结算工程款时，上诉人名下拨付的工程款为55506元而认定被上诉人仅扣除了上诉人的5万元预付款是错误的。一审忽视了2016年2月4日（转账）的预付款是被上诉人给付的巨云江与上诉人共同的预付款，被上诉人当时把上诉人的一切款项都是捆绑在巨云江名下，上诉人的10万元预付款与巨云江的预付款（数额不确定）是从双方工程总价款中共同扣除的这一基本事实，也忽视了已生效的2389号判决以双方（巨云江与被上诉人）工程款“一次性支付清楚”而认定预付款已经扣除的事实，更忽视了《统计台账》记载的至2016年5月15日仅剩刘庆彬10万元预付款没有扣除的事实，而对2016年5月15日双方预付款扣减情况做出新的认定，事实上是否认了被上诉人提交的《统计台账》的证据效力，是对已生效的2389号判决的否定，明显错误。7.判决书第九页本院认定事实部分中，是以“关于2016年5月15日工程款383760元的付款方式，原告称5月14日汇入考杰账户128760元，5月15日付给杨金奎132218元、5月16日付给巨云江现金122788元”做的认定。认定上诉事实隐含的意思是“统计台账记载的广电拨付的383760元的工程款，被上诉人以三种形式（转账考杰账户、支付杨金奎及5月16日现金给付）全部给付而没有扣除25.5万元预付款”，显然不符合双方从工程款中扣除预付款的交易习惯和约定，与查明的事实相矛盾，更没有任何证据支持。该笔工程款除了汇入考杰的128760元（该款项实际上包含杨金奎和董京国扣除预付款后的款项）有转账凭据证实外，一审认定的“被上诉人付给杨金奎132218元”与已生效的2389号案件查明的事实不符。事实上，杨金奎的该笔工程款在扣除10万元预付款后剩余的32218元是由巨云江从128760元的转账款中给付的，并非被上诉人直接给付，被上诉人对此也从未如此主张过。一审法院依据在双方清算完工程款后的2016年5月16日、被上诉人的一个8万元提现凭据而认定“被上诉人给付巨云江122788元现金”，再无任何证据佐证。对此主张，上诉人在质证时明确否认，且阐明“被上诉人在此前诉讼中从未主张过该事实有违常理，且没有任何证据支持是虚构的”，一审法院认定该事实，缺乏事实依据。8.一审法院的判决忽略了两个基本事实：一是上诉人与巨云江以及刘庆彬、杨金奎施工队的工程是共同承揽，共同结算，《统计台账》记载的账目是四个施工队的共同款项，被上诉人2016年2月4日汇入上诉人名下的预付款，是上诉人与巨云江两个施工队的，被上诉人2月4日给付预付款时就明知上诉人的这批工程款不够10万元，当时就是以巨云江一个人名下给付的预付款，下来工程款后一起扣除，且根据2389号判决的录音材料可知，上诉人不与董京国直接产生账目的事实；二是被上诉人在涉案工程中是以“走账剥皮”的形式取得非法利益，双方工程款的结算都是被上诉人所称的“一把一利索”，广电公司拨付每一批工程款后被上诉人扣减以前的预付款是交易习惯。双方统计台账2016年6月15日记载的是巨云江去世前双方对以前广电公司拨付工程款的最后一次结算内容，此时，上诉人与巨云江的预付款在下拨的工程款中同时扣除（不存在只扣除上诉人的而不扣除巨云江预付款的可能），四个施工队只有刘庆彬施工队的10万元预付款因为当时没有下来工程款而没有扣除（统计台账第8、9行记载明确），2389号案件以及本案均围绕2016年5月15日双方对账后的债权债务进行，一审法院对2016年5月15日以前相关工程款行使调查并选择性认定是错误的。9.被上诉人及巨云江家属均认可向上诉人账户转入的款项是上诉人与巨云江的共同款项，如果确如被上诉人所讲没有扣除预付款，被上诉人也应当向巨云江家属主张权利，一审认定涉案20万元款项均为上诉人的个人款项并回避是否扣除了巨云江的预付款等事实而判令上诉人给付被上诉人15万元明显错误。10.本案案由应为“建设工程施工合同”纠纷，被上诉人为回避“一事不再理”而按照“返还原物”立案，且庭审中刻意混淆法律关系导致一审法院最终仅仅依据《民法总则》第118条这一概念性条款判令“被告给付原告15万元”显然错误。该判决并未界定给付15万元款项的性质，判决也缺乏充分的法律依据。被上诉人金誉通讯答辩称，一审判决适用法律正确，认定事实正确。事实上，关于抵扣5万元我方是不认可的，我方认为应该返还20万元，但是因为被上诉人原因未及时上诉，我方现在认可一审判决。一审原告金誉通讯向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告返还给原告工程款15万元，庭审中变更该项请求为判令两被告返还预支款20万元，并补交了案件受理费；2.案件受理、财产保全费由两被告承担。一审法院认定的事实：金誉通讯成立于2013年4月24日，股东为张少波和孙秀英，经营范围为架线和管道工程建筑，通讯器材设备安装。2013年6月23日，金誉通讯公司与巨云江签订《工程施工合同》，合同约定：1、甲方（金誉通讯）接到招远广电网络有限公司工程施工任务后，安排乙方（巨云江）施工，乙方自行组织人员，要求乙方听从指挥，服从安排，按照交期施工，不得拖延；……7、结算：工程施工完毕后，及时通知甲方，经广电网络公司验收合格、资金到位后，结算95%工程款，剩余款项为一年内的保证金，一年后付清。巨云江共组织了四个施工队，其中巨云江一个队，杨金奎、刘庆斌、董京国各一个队。金誉通讯承揽工程后，交由巨云江四个施工队及另外四个施工队施工。巨云江、杨金奎、刘庆斌、董京国四个队工程款结算由巨云江负责与金誉通讯结算。施工至2015年5月份后金誉通讯再未承揽工程。2014年10月18日，金誉通讯与山东广电网络有限公司招远分公司签订《有线电视网络工程施工合同》，合同工程预算总价款为969659元。2015年3月5日，金誉通讯承揽了山东广电网络有限公司栖霞分公司光纤到户（FTTH）施工工程。被告等施工队参入以上工程施工。2016年1月19日，烟台永泰有限责任会计师事务所出具了“工程名称：夏甸、齐山新建大环、杆路及辛庄、玲珑杆路及光纤工程等4个项目”工程造价咨询结论表，该表载明：1、齐山、毕郭夏甸营业部杆路维修原报价332764.5元审定价312867元（经认定为巨云江施工队工程量）；2、辛庄、玲珑杆路及光缆工程原报价231583元审定价228788元（经认定为刘庆彬施工队工程量）；3、夏甸、齐山各站新建大环、杆路原报价276646.2元审定价271611.2元（经认定以杨金奎施工队名义的工程量）；4、张星营业部杆路维修工程原报价63483.8元审定价62830元（经认定为被告工程量）。2016年2月1日，山东广电网络有限公司招远分公司拨预付41万元给原告，2016年2月2日，山东广电网络有限公司栖霞分公司拨工程款239031.8元给原告。因临近春节工人要工资，原告同意预付给各施工队每队10万元。2016年2月4日，原告转给被告建行账户金额15万元，2月5日，原告又转给被告建行账户金额5万元。2016年5月14日，孙秀英通过其账户将巨云江工程款128760元转入案外人考杰（巨云江亲属）账户。2016年5月15日，巨云江在原告《统计台账》第八行“2016年5与15日招远各站工程和栖霞三个乡镇工程已结清叁拾捌万叁仟柒佰陆拾元”与第九行“2016年5月15日（付款日16.2.4号）预付工程款壹拾万元”右边上下空格处签名。2016年11月23日，巨云江去世。广电招远公司提供的证据证实在巨云江去世后，2016年12月21日又付给金誉通讯工程款495646.68元，杨金奎、刘庆斌证实其工程款是在2016年年底与原告结清。2017年1月16日，巨云江妻子臧淑翠等4人向法院提起诉讼，要求支付工程款457222.51元。金誉通讯提交统计台账，该统计台账系巨云江四个队的统计数，台账第八行、第九行载明：2016年5月15日，招远各站工程和栖霞三个乡镇工程已结清：叁拾捌万叁仟柒佰陆拾元。2016年5月15日（付款日16.2.4），预付工程款壹拾万元。巨云江在台账第八行、第九行后面签名确认。该台账第10至13行载明：2016年5月15日垫付给杜安强工程款伍万元，巨云江加上笔壹拾万元，合计：15万元。刘庆彬预支工程款10万元，2016年3月1日巨支款50000元。董京国预支工程款10万元，2016年3月19日巨支款5000元（董京国用）熔接机款。2016年5月14日付给巨云江工程款128760元，款汇入考杰账户。以上无巨云江签名。臧淑翠4人称金誉通讯主张的2016年5月15日前的工程款全部付清，并非事实，其2016年5月15日仅是双方款项清算时间，而非结算工程日期。对台账10至13行因没有巨云江签名不认可。臧淑翠4人认可：2016年5月15日，巨云江将原告方打入考杰128760元提出与原告进行了相关款项的互动（退还了另一施工队工程款），并补签了台账第8行的内容（巨云江当时带走约4万元回去支付了杨金奎施工队被原告扣除的10万元预付款后剩余的32218元工程款和被告被原告扣除的5万元预支款后剩余的工程款1400元）；383760元减去原告支付的128760元为255000元，巨云江四个施工队提前预支的35万元中的25万元（台账第6页2月4日的25万预支款）和2016年3月19日以巨云江名义为被告董京国预借的5000元熔接机款，共计25.5万元；巨云江在台账第9行补签书写的预付款10万元实际就是当时没有顶账的刘庆彬的10万元预付款，因为刘庆彬的工程款没有拨下来。2017年12月13日，招远市人民法院对臧淑翠等4人等诉原告建设工程施工合同一案作出判决。判决认定：巨云江所施工的齐山、毕郭、夏甸营业厅杆路维修工程款应按有关部门的审定价值即312867元确定，金誉通讯称该款在扣除税金、管理费后已全部付给巨云江未提供证据证实，巨云江与金誉通讯签订的施工合同中也未约定要扣除税金、管理费，故金誉通讯应付给原告工程款312867元。臧淑翠4人要求给付董京国施工队《张星营业厅杆路维修工程》工程款62830元，金誉通讯未提供将该款付给董京国的证据，日常董京国的工程款都是由巨云江一起与金誉通讯结算，董京国现同意由臧淑翠4人主张权利，故对此项诉讼请求，予以支持。臧淑翠4人要求给付巨云江在栖霞三个乡镇施工工程款54764元，该款系金誉通讯扣除税金7255元、公司管理费21689元、质保金25820元后的余款，当时金誉通讯付给巨云江工程款时巨云江未提异议，应视为巨云江同意接受此款，但对质保金25820元，金誉通讯称已付给巨云江，未提供证据证实，故金誉通讯应给付质保金25820元。判决：金誉通讯于判决生效后10日内付给臧淑翠等四人工程款375697元、质保金25820元，并从2016年12月22日起至判决生效之日按银行同期贷款利率支付利息。孙秀英、张少波负连带清偿责任。原告不服提起上诉。2018年7月23日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终2389号民事判决，驳回上诉、维持原判。2018年11月23日，招远市人民法院作出（2018）鲁0685执1084号结案决定书,将原告410609元执行款返还给臧淑翠等四人。关于被告、刘庆彬、杨金奎在2017年8月7日庭审及巨云潭调查三人笔录陈述如下：1.被告承认2016年春节前预支10万元，2016年5月份，巨云江发了一部分钱，一共是51400元，其中扣除5万元，是抵顶预支10万元中5万元，剩余10多万元工程款在巨云江去世后，金誉通讯称抵顶10万元内的钱其未拿到钱；其干张星营业厅大约6万元是2016年年底拨下来了，巨云江的齐山、毕郭、夏甸杆路工程30多万没有支付，巨云江去世前其工程款由巨云江结算。2.刘庆彬承认2015年年底预支10万元打在其卡上，预支款没有签名，2016年年底将预支款10万元顶完了，最后一笔22万元多是巨云江去世拨下来的，结算方式明显钱由原告直接付，不清楚的款项由巨云江拿回钱分清楚后再给。3.杨金奎承认与原告结算，有时候是巨云江一起结算，巨云江把钱分他们，工程款2016年年底结了，其中24万元的工程款是与巨云江、董京国三个人的工程款，其拿回来核算后，给了董京国11万元，董京国给了巨云江家属7万元，2015年预支10万元，这10万元在2016年5月已经抵顶工程款了。关于巨云江签字台账第八行“2016年5与15日招远各站工程和栖霞三个乡镇工程已结清叁拾捌万叁仟柒佰陆拾元”中的工程款383760元，原告称当时与巨云江计算有如下工程：1.栖霞官道镇巨云江工程74340元（129104元-54764元{129104元×5.62%+129104元×80%×21%+129104元×20%}）；2.栖霞观里镇被告董京国工程55506元（96396元-40890元{96396元×5.62%+96396元×80%×21%+96396元×20%}）；3.杨金奎栖霞零星工程13177元（17957元-4779元{17957元×5.62%+17957元×21%}）；4.巨云江阜山、齐山抢修工程46356元（56962元-10606元{56962元×5.62%+56962元×13%}）；5.杜安强在大秦家工程中有巨云江扣除税5.62%及管理费25%为3728元；6.杨金奎蚕庄工程119041元（150633元-150633元×25.62%+挂牌7000元）；7.巨云江错领杜安强张星、蚕庄、阜山工程款71618元（103225元-31607元{103225元×5.62%+103225元×25%}）；以上合计383766元。关于2016年5月15日工程款383760元的付款方式，原告称2016年5月14日汇入考杰账户128760元；2016年5月15日付给杨金奎132218元（抵扣10万元由巨云江付给32218元）；2016年5月16日付给巨云江现金122788元（其中有原告当日从农行提出8万元银行明细），巨云江从122788元中付给杜安强21618元。巨云江去世后，夏甸、齐山各站新建大环、杆路原报价276646.2元审定价271611.2元，由杨金奎付给董京国11万元，董金国付给巨云江家属7万元。辛庄、玲珑杆路及光缆工程原报价231583元审定价228788元，原告扣除刘庆彬预支款10万元后结清。一审法院认为，本案的焦点为被告于2016年2月4日收到15万元及2月5日收到5万元款是否应当返还给原告。被告收到原告20万元预支款（其中有巨云江应预支款10万元）后，2016年5月15日巨云江结算时，被告只有栖霞观里镇工程款55506元拨付下来，原告称被告工程款不够抵扣没有抵扣，将该55506元付给巨云江由巨云江付给被告无证据证实，按照被告在2017年8月7日庭审时认可与巨云江在2016年5月份用其工程款抵顶预支款10万元中5万元，法院认定2016年5月15日，被告收到的20万元预支款抵扣了5万元。巨云江去世后，巨云江家属通过起诉原告，取得了巨云江所施工的齐山、毕郭、夏甸营业厅杆路维修工程款应按有关部门的审定价值即312867元及董京国施工队《张星营业厅杆路维修工程》工程款62830元。无证据证实被告余下15万元预支款与原告进行了抵扣，故被告应返还15万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定,一审法院于2019年8月12日判决:一、被告董京国、黄江花于判决生效后10日内给付原告招远市金誉通讯工程有限公司15万元。二、驳回原告招远市金誉通讯工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1270元，由被告董京国、黄江花负担3225元，原告招远市金誉通讯工程有限公司负担2345元。二审中，上诉人提交烟台中级人民法院（2018）鲁06民终2389号案件的中的录音材料1份，证明一、第一页中“我去（广电公司）把账算来，我一次性都给你们算清清楚楚的，我也不欠您一分钱，您也别欠我的，不啰嗦。以前算过账那些（工程款）都没有了，谁也不欠谁的了”以及第十页“以前工程都已经结算完了，我这没有说上面结算了我这欠着钱的，没给他们算的，这个不存在，你问问他们，有一个算一个，我也不欠他们钱，但我也不提前预付钱，我和他们有合同，到时候上面算账来，我直接给他们算，上面按烟台合同扣的质保金，我也不给你们留，质保金等到年限退的时候是我的，算账时候我都原封不动的给你，我也不给你扣，因为这质保金本来也没有很多”证明，网络公司拨付下来的每笔工程款双方（被上诉人与各施工队）都是相互两清，在2月4日收到涉案款项后，被上诉人与巨云江以及上诉人等施工队实际上又结算了2笔工程款，涉案的款项在此后的工程款中已经扣除了，也就是被上诉人所谓的“一把一利索”，现在既不存在所谓的预付款，也不存在提前支付的可能，录音时上诉人列在巨云江名下的款项与被上诉人已经清结（网络公司没有拨付的不在范围内）。二、第四页“董京国在你这里没有单独户头是不是。”被上诉人称“没有。”以及第十二页“董京国和嫩哥在一块，小董的。”以及第十四页末“这5千块钱董京国拿去了，我也记在嫩哥这，”和十五页第一段，“这5千块钱那是买个熔接机，欠我5千块钱送来了，送来以后，我说我不能和你这弄，要不你就拿着，记你账上，我不能和他（董京国）单独算，但是给他钱吧，他钱为什么上面有他的账号？”第15页张：“他这把现在就是说董京国和你哥在一块，他俩在一个头”。证明，上诉人的款项都列在巨云江名下，被上诉人处没有给上诉人单独列账，不存在单独向上诉人支付上诉人个人款项的情形。被上诉人提交书面答辩意见称，该证据与本案没有关联性，被上诉人不予认可，且属于言辞证据，不能对抗银行打款记录的书面证据。被上诉人在二审中称，案涉的20万元都打在了上诉人董京国的个人帐户上，系上诉人董京国个人预支款，被上诉人与上诉人董京国之间没有其他经济往来，上诉人到现在还没有归还，我方要求上诉人归还。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据被上诉人一审的诉讼请求和事实理由及被上诉人的陈述，被上诉人与上诉人董京国之间没有其他经济往来，案涉的20万元是上诉人董京国个人预支款，预支款的用途是董京国的工人过年需要用钱。故上诉人董京国与被上诉人形成的金钱给付的债权债务关系，符合民间借贷关系的法律特征，本案案由应为民间借贷纠纷。一审法院确定本案的案由为返还原物纠纷，而返还原物纠纷属于物权纠纷，故一审法院确定案由不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍在应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，被上诉人依据向上诉人董京国账户转账20万元提起诉讼，上诉人董京国抗辩涉案款项系被上诉人支付给巨云江的工程款，并提供相关生效判决及相关录音资料等证据予以证明。故被上诉人依法仍应就双方借贷关系的成立承担举证责任，而被上诉人提供的证据并不足以证实双方存在真实的民间借贷关系，不足以证明借贷关系的成立，被上诉人在本案的诉讼请求依法不应予以支持。综上，上诉人董京国、黄江花的上诉请求成立，应予支持。一审判决错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院民事案件案由规定》的相关规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初2791号民事判决；二、驳回被上诉人招远市金誉通讯工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，财产保全费1270元，二审案件受理费3300元，均由被上诉人招远市金誉通讯工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十二月十九日书记员 杨风华