辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终2876号上诉人（一审被告）：吕朋永，男，1968年1月2日出生，蒙古族，无业，住辽宁省朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：姜兆云，龙城区龙泉法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：王世营，男，1963年12月8日出生，汉族，个体，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人丁亮，朝阳县大庙镇法律服务所法律服务工作者。上诉人吕朋永因与被上诉人王世营建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2018）辽1321民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日开庭进行了审理。上诉人吕朋永及其委托诉讼代理人姜兆云、被上诉人王世营的委托诉讼代理人丁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕朋永上诉请求：依法撤销原判，驳回被上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、根据双方合同约定，主体施工阶段，被上诉人应付26万元，实际付23万元。该合同尾页被上诉人是自己标注，其中有外人王耀军3万元，一审法院未予核实。2、该合同是在主体完工后补签，且被上诉人未完全履行，原审认定多付20万元实属错误。首先涉案工程是自2017年5月份就开始施工，到签订合同时主体已经完工，仅是在工程款结付时补签的合同。第二，涉案合同约定主体施工给付26万元，上诉人只收到23万元，但仍自己垫付完成了主体工程。第三，补签合同约定签订合同时再付20万元，但被上诉人分两次给付40万元，这其中是约定的20万元。第一期交工验收完毕。应付的10万元以及还王凤双砖款的11万元，被上诉人仅是完成了合同约定义务，且足以证明此时上诉人已完成涉案小区第一期，且已交付验收。第四，按合同约定，工程完工验收后付全部工程款的90%即81万元。现双方认可，上诉人总计收到工程款是63万元，签订合同时，涉案工程已近尾声，随后上诉人将彩钢瓦安装完毕，但被告因不能足额给付工程余款加上当时国家对养殖小区的补贴不能及时到位或有变动，被上诉人才不予接收验收，且被上诉人后撤出小区不予管理，致使涉案工程现无法使用。二、原审判令返还被上诉人20万元，既无事实根据，更无法律依据。被上诉人在2015年起诉时已委托对涉案工程进行了评估鉴定，只是结论对己不利才撤回起诉。现涉案工程具体已完成到什么程度，被上诉人应付多少工程款，原审并没有任何有效证据，断然判令返还20万元，明显错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，诚望二审法院依法判决。被上诉人答辩称，同意一审判决。王世营向一审法院起诉请求：请法院判令解除原、被告签订的《建养殖小区合同》，被告返还工程款40万元本金及利息，诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年4月11日，原、被告双方签订《建养殖小区合同》一份，合同约定：原告在乌兰河硕乡黄道营子村建养羊小区6栋，由被告负责施工，合同价款90万元，承包方式为包工包料，承建项目包括：各方房屋主体工程的建筑，主体建筑工程又包括：内外墙体抹灰、门窗、羊槽、护栏、消毒池等一切必要设施及小区所需相应的构筑物。协议签订后原告向被告给付了工程款，如约履行合同义务，但被告至今不能将工程交付于原告，被告未按协议约定完成主要义务构成根本性违约，导致原告签订合同目的无法实现。吕朋永辩称，不同意解除合同。2013年4月11日、4月12日原告转账给被告40万元之后不超过10天被告就已经将主体工程施工完毕，但是原告并没有在年底将余款给付被告。这个工程是在2012年开始施工的，签订合同时被告已经完成了主体框架，封顶的彩钢瓦都已经运到工地，被告跟原告当时协商原告再给付一部分工程款，被告则立即将彩钢瓦封顶，余款原告在年底给清。因此原告在合同签订的当天以及第二天分别向被告各支付了20万元，被告也在随后将彩钢瓦安装完毕。按照合同约定，完成屋顶等主体工程全部即视为完成主体工程。我方通知原告前来验收，原告先是以不能结清尾款为由拒绝接收，后期拒接电话。一审法院认定：2013年4月11日，原告王世营为甲方、被告吕朋永为乙方。双方签订一份《建养殖小区合同》，合同主要内容为：一、承包方式：采用包工包料方式承包，乙方提供劳务、建筑所需的材料、施工技术、施工工具及生产生活的一切用具，负责建成完整的辽宁省标准化养殖小区（附辽宁省标准化养殖小区图纸和朝阳县畜牧局批准文件，建筑成果以该图纸为准）。二、承建项目：乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。各方房屋主体工程的建筑，包括内外墙体抹灰、门窗、羊槽、护栏、消毒池等一切必要设施及小区所需相应的构筑物。三、承包价格：人民币大写：玖拾万元整（小写：900,000元）。四、付款方式：前期主体施工甲方已付给乙方26万元，本合同签订完毕后再付20万（欠王风双11万砖款由甲方付款），乙方完成屋顶等主体工程全部。小区第一期交工验收完毕再付10万，小区整体验收合格后付到全款的90%，预留10%为质量保证金，验收合格一年内无质量问题，清尾款。五、双方责任：乙方必须保证工程质量和进度，按设计图纸和甲方要求施工，节约材料，并保管好材料，不得丢失。八、工期要求：主体工程工期为，从签订合同之次日起计算，乙方必须在2013年5月20日前完成主体工程，乙方不能因各种原因拖延甲方完工时间。九、赔偿责任：因乙方施工质量问题造成的经济损失由乙方承担，并承担由此发生的相关赔偿以及责任；十、其他：其他未尽事宜，双方协商解决，如协商不能解决，应由朝阳县人民法院裁定。按国家以及本地标准从严执行。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，从签字之日起生效。甲方王世营，乙方吕朋永签字。2013年4月11日。合同签订后，王世营向吕朋永支付了工程价款40万元。2019年2月21日，被告吕朋永对其完成的工程价格进行鉴定，因未缴纳鉴定费用，被终止委托，退回本院。一审法院认为：原、被告签订《建养殖小区合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同有效，双方应当履行。根据合同约定，被告建设养殖小区的承包价格为90万元，前期主体施工原告已陆续付给被告26万元，合同签订完毕后再付20万，小区第一期交工验收完毕再付10万，小区整体验收合格后付到全款的90%。原告在签订合同后向被告分两次支付了40万元工程价款。被告应根据合同约定的工程进度施工，即完成屋顶等主体工程全部，第一期交工验收完毕。而被告吕朋永未提供证据证明其已完成养殖小区主体工程，亦未提供证据证明已经向原告交付第一期工程，被告认为其已完成了合同约定的主体工程的辩解，本院不予支持，被告认为其不构成违约的辩解意见本院不予支持。合同约定的交工日期为2013年5月20日，被告至今未按协议约定完成主要义务，导致原告建设养殖小区的目的不能实现，构成根本违约，原告关于解除双方签订的《建养殖小区合同》的请求，本院予以支持。原告认为被告应返还原告工程款40万元并给付利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。因原、被告在《建养殖小区合同》中未约定违约条款，原告亦未提供证据证明被告未按合同约定履行义务的行为给被告造成的实际损失，且被告已经对养殖小区进行了施工建设，但被告未能按照所签订的合同全部完成主体工程。对于原告向其支付40万元工程款，按照合同约定，多支付20万元，被告又不能提供证据证明其实际完成的工程价款已超过46万元，按照合同约定原告多支付20万元，应予返还。原告请求被告返还原告工程款40万元并给付利息的请求，缺乏事实依据，本院对其请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、九十四条（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告王世营与被告吕朋永签订的《建养殖小区合同》；二、被告吕朋永于本判决生效后十日内返还原告已付的工程款20万元；三、驳回原告王世营的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元,原告王世营负担3,650元、被告吕朋永承担3,650元。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订《建养殖小区合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同有效，双方应当履行。上诉人关于其已经严格按照合同约定履行义务，并将工程施工合格的主张，因其一、二审期间的陈述不一致，相互矛盾，一审时曾经主张价格鉴定却因没有缴纳鉴定费被一审法院按照自动撤回鉴定申请处理，且没有相关证据证明，双方虽然合同没有约定违约条款，因被上诉人按照合同约定履行了自己的义务，没有违约。故一审认定上诉人构成根本违约，判决其承担相应的责任并无不当。综上所述，吕朋永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，300元，由吕朋永负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  李耀举审判员  倪敬海二〇一九年十二月十日书记员  白 石