云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1334号上诉人（原审原告）：曹成云，男，汉族，1976年7月15日生，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：朱绪锋，云南聚盈律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司云县支行。住所地：云南省临沧市云县爱华镇草皮街104号负责人：邓珑，该行行长。委托诉讼代理人：郭慷，云南江华律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：茅粮酒业集团有限公司。住所地:云南省临沧市云县爱华镇小渡口6号。法定代表人：李世勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗有祖，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人曹成云因与被上诉人中国农业银行股份有限公司云县支行（以下简称农行云县支行）、茅粮酒业集团有限公司（以下简称茅粮公司）案外人执行异议之诉一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭于2019年12月9对本案进行了公开开庭审理。上诉人曹成云的委托诉讼代理人朱绪锋、被上诉人农行云县支行的委托诉讼代理人郭慷、被上诉人茅粮公司的委托诉讼代理人罗有祖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹成云的上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹成云一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由农行云县支行、茅粮公司承担。事实与理由：一、原审证据认证错误。农行云县支行提交的第四组证据中的大部分借款材料均系复印件。2015年之前的抵押材料全部系复印件，茅粮公司对该部分材料不予认可，其证明内容与茅粮公司提交的《查询回函》（云县国土资源局于2018年11月9日出具）所载内容完全相左，故原审对该组证据采信完全错误。曹成云原审提交的第3、4、5、6组证据均真实有效，完全可以证明曹成云对案涉土地及房屋享有实体权利，对查清本案事实起到至关重要的作用，原审法院不予采信存在明显错误。二、原审主要事实不清。本案系案外人执行异议之诉，最主要的事实是曹成云所诉事实是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原审对该条规定所对应的事实均未查清。三、原审主要事实认定错误。原审认定事实部分：“该土地及房屋于2009年5月31日又继续抵押在农行云县支行的贷款至今……因第三人茅粮公司历年所欠借款一直未偿还”属认定事实错误。事实是农行云县支行与茅粮公司之间的贷款属于借新还旧，茅粮公司已还清2017年之前的贷款,还清每笔贷款后每笔款项对应的抵押权归于消灭。原审认定农行云县支行一直是案涉土地使用权的抵押权人完全错误,该认定与前述查询回函所载内容互相矛盾。四、原审遗漏主要事实。曹成云在原审第5组证据中已经充分证实其合法取得、占有、经营、管理、使用案涉土地及房屋的事实，原审判决对此视而不见，遗漏了主要事实。五、原审适用法律错误。原审法院适用物权法第一百九十一条认定转让协议因未取得抵押权人农行云县支行同意而不发生效力完全错误。物权法第一百九十一条并非效力性强制性规定，转让协议系曹成云与茅粮公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定,根据合同法相关规定，该协议自各方签署之日依法成立并生效。六、原审裁判结果完全错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，曹成云的买受行为完全符合该条规定。（一）曹成云与茅粮公司就诉争土地及房屋于2008年5月1日签订转让协议，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效,该合同签订于人民法院查封之前；（二）曹成云与茅粮公司签订合同后，曹成云合法占有该土地及房屋，曹成云在人民法院查封之前已合法占有该土地及房屋；（三）曹成云已将前述合同约定的全部款项支付给茅粮公司，已履行完己方的付款义务；（四）在曹成云已付清合同约定款项的情况下，办理诉争土地及房屋过户的手续系茅粮公司的义务,曹成云多次催促其办理，并非曹成云自身原因未办理过户登记，曹成云不存在任何过错。综上，请求二审法院依法支持曹成云的上诉请求。农行云县支行答辩称，农行云县支行与茅粮公司公司借款、抵押等基本事实证实曹成云所诉的土地使用权从1999年起至今一直抵押在农行云县支行，并依法办理了抵押登记手续，抵押在前，曹成云与茅粮公司签订的转让协议在后。因茅粮公司历年所欠借款一直未偿还，农行云县支行与茅粮公司于2017年4月6日、2017年4月14日、2017年4月19日、2017年11月14日签订四笔流动资金借款合同。2015年4月3日农行云县支行与茅粮公司、李宗城等人签订了最高额抵押合同，其中包括曹成云所诉的土地及房产已抵押在最高额抵押合同内,上述合同依法成立，合法有效，应受到法律保护。因茅粮公司未按上述流动资金借款合同偿还到期借款，农行云县支行起诉后经临沧市中级人民法院调解，制作了民事调解书，该民事调解书已发生法律效力，最高额抵押合同确认为合法有效。农行云县支行申请临沧市中级人民法院执行该民事调解书，曹成云所诉土地使用权经法院依法拍卖变卖，现归买受人王丽娟所有。综上所述，曹成云的诉讼请求无事实依据及法律依据，请求人民法院依法驳回曹成云的上诉请求。茅粮公司答辩称，临沧市中级人民法院已经生效的（2018）云09民初39号民事调解书已经被云南省高级人民法院的民事裁定书裁定指令再审并中止执行,如果该调解书被撤销，那么本案涉及到的9389.36平方米土地使用权是存在疑问的；如果维持该调解书的内容，本案的重点就是审查曹成云的上诉请求能否成立。茅粮公司认为该民事调解书不同的再审结果直接关系到本案实体及程序处理的不同方式，本案应当先中止审理，待临沧市中级人民法院再审有结论以后，再作出裁判。一审法院在证据认证上存在问题。农行云县支行在一审当中并没有提供2015年以前的抵押合同及他项权证的原件，一审法院对此认定存在问题。一审法院认定事实错误。农行云县支行也陈述2008年5月29日之前没有对应的土地使用权证，所以一审判决认定该部分土地已经抵押给农行云县支行错误。一审法院适用法律错误。物权法第一百九十一条的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，所以在抵押期间可以签订转让合同，何况该案的转让合同并非在抵押期间签订，所以转让合同有效。茅粮公司与农行云县支行的借款采用借新还旧的方式，在2017年之前的借款合同的抵押权已经消灭。案涉土地在2008年通过工程款的方式已经转让给曹成云，并且曹成云十多年来一直在实际占有管理和控制，茅粮公司已经将转让的事实告知了农行云县支行。综上，请求二审法院依法裁判。曹成云一审诉讼请求：1、判令在农行云县支行申请强制执行茅粮公司借款合同纠纷一案中临沧市中级人民法院不得执行临沧市云县月牙村小河边社9389.36㎡的土地使用权[土地使用权证号：云国用（2015）第419号]及该土地上的房屋；2、判令农行云县支行解除对临沧市云县月牙村小河边社9389.36㎡土地使用权[土地使用权证号：云国用(2015)第419号]及该土地上房屋的抵押；3、判令临沧市中级人民法院解除对临沧市云县月牙村小河边9389.36㎡土地使用权[土地使用权证号：云国用（2015）第419号]及该土地上房屋的查封；4、确认曹成云为临沧市云县月牙村小河边社9389.36㎡土地使用权[土地使用权证号：云国用（2015）第419号]的使用权人和该土地上房屋的所有权人；5、判令茅粮公司立即协助曹成云办理临沧市云县月牙村小河边社9389.36㎡土地使用权[土地使用权证号：云国用（2015）第419号]及该土地上房屋的权属变更登记手续；6、判令茅粮公司给付曹成云违约金人民币117000元；7、判令农行云县支行、茅粮公司连带赔偿曹成云经济损失人民币100000元；8、本案诉讼费等费用由农行云县支行、茅粮公司共同承担。一审法院认定事实：茅粮公司晓街月牙地房地产的原产权在云南茅粮白酒酒业有限公司名下，原土地面积27733.47平方米，所有权人为月牙村委会（无证）。2002年11月18日，原云南茅粮白酒酒业有限公司向农行云县支行贷款，涉案土地及房屋作为该借款的抵押物办理了抵押登记。该贷款于2007年5月19日偿还后续贷，继续设定为茅粮酒业集团有限公司在农行云县支行的贷款300万元做抵押（他项（2007）第165号）。直至2008年5月29日办理使用权证书时土地面积变更为9389.36㎡，该土地及房屋于2009年5月31日又继续抵押在农行云县支行的贷款至今，并办理了新的抵押权登记手续，其后进行抵押权登记备案手续同上。因茅粮公司历年所欠借款一直未偿还，农行云县支行与茅粮公司于2017年4月6日、2017年4月14日、2017年4月19日、2017年11月14日签订四笔《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》。2015年4月3日农行云县支行与茅粮公司、李宗城等人签订了《最高额抵押合同》，其中曹成云所诉的坐落于云县月牙村委会小河边村民小组的土地使用权〔证号：云国用（2015）第419号〕于2015年4月3日在云县国土资源局办理了他项权利证书〔证号：云他项（2015）第213号，土地使用权人：茅粮酒业集团有限公司〕，该宗土地已抵押在农行云县支行与茅粮公司、李宗城等人签订了《最高额抵押合同》内。因茅粮公司未按上述《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》偿还到期借款，农行云县支行于2018年3月15日诉至临沧市中级人民法院，法院经调解后作出（2018）云09民初第39号《民事调解书》，调解内容：“一、被告茅粮酒业集团有限公司于2018年3月28日偿还原告中国农业银行股份有限公司云县支行借款本金48000000元及利息426904.48元，本息合计48426904.48元；二、……;三、被告茅粮酒业集团有限公司不能偿还上述债务时依法将借款抵押物拍卖、变卖，原告农行云县支行对抵押物拍卖、变卖所得价款按照《最高额抵押合同》在尚欠债务范围内享有优先受偿权”。现（2018）云09民初第39号《民事调解书》已发生法律效力，农行云县支行依法申请执行，曹成云为此向临沧市中级人民法院提出《执行异议申请书》，临沧市中级人民法院于2018年9月7日以（2018）云09执异42号执行裁定书裁定“驳回案外人曹成云的异议请求”，曹成云遂提起诉讼。曹成云所诉坐落于云县的土地使用权经法院拍卖、变卖，现归买受人王丽娟所有。2008年5月1日，曹成云与茅粮公司签订《茅粮集团大黄桥基酒厂转让协议书》协议约定：转让标的为转让地块位于大黄桥214线边，土地取得方式为出让，土地用途为商业用地，土地面积为14.084亩，转让价格为人民币780000元，付款方式为本协议签订当日一次性全额支付（用工程款转让）。同时约定五年内将受让土地使用权地块的国有土地使用权办至曹成云名下（在5年内公司以此土地继续抵押贷款），并约定违约责任为违约方将承担本协议金额的15%的赔偿金。有收据证实曹成云转让价款已付清。一审法院认为，曹成云与第三人茅粮公司签订的《茅粮集团大黄桥基酒厂转让协议书》及收据中对转让的标的物约定不明确，且协议双方均明知转让涉及的土地使用权被茅粮公司用于银行贷款抵押，而事实上该涉案土地使用权确系茅粮公司向农行云县支行贷款提供的贷款抵押物，并办理了抵押登记，农行云县支行取得该抵押物的他项权利证书。曹成云与茅粮公司之间的转让行为发生在抵押期间，曹成云、茅粮公司未提供有效证据证明曹成云与茅粮公司在转让相关物权时，已征得抵押权人农行云县支行同意。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。故，曹成云与茅粮公司签订的《茅粮集团大黄桥基酒厂转让协议书》中关于涉案的土地使用权及房产的转让因未征得抵押权人农行云县支行同意，不发生效力。另，依照《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，上述转让合同签订后，合同双方未将涉案的土地使用权及房产依照该法律规定依法办理变更登记，不发生物权变更效力。综上，曹成云提交的证据不足以证明其取得涉案土地使用权及该土地上的房屋所有权，应当承担举证不能后果。关于曹成云是否享有足以阻却执行的实体权利。曹成云请求阻却执行的依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，依据该条规定，“第三人已经支付全部价款，并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，即人民法院不得查封、扣押、冻结的情形要同时满足三个条件：已经支付全部价款、实际占有、对未办理过户登记手续没有过错。本案中，即使以房抵债协议真实存在，该协议签订于2008年，在此期间，涉案土地及房屋一直没有办理过户登记手续。对于未办理过户登记手续的原因，曹成云称是由于基于对第三人的信任，这说明其是由于自身原因怠于行使请求办理过户登记手续的权利，从而没有将债权及时转化为所有权，故其自身对未办理过户登记手续存有过错，不符合“对未办理过户登记手续没有过错”的情形。曹成云提供其与茅粮公司签订的关于诉争土地的《转让协议》、交付价款的收据凭证，以及本案租赁合同、欠条等证据，在无其他确实、充分证据相印证的情况下，仅凭其提供的证据，不能证明曹成云已实际占有、使用该土地及房屋。其对农行云县支行不具有阻却执行的实体权利，故曹成云主张对该诉争土地停止执行的诉讼请求，不具有事实及法律依据，不予支持。曹成云要求对涉案的土地解除查封、抵押措施的诉讼请求，不属于本案判决所应解决的范畴，故对此请求不予处理。综上所述，曹成云的全部诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条、第一百七十九条、第一百九十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第三百一十一、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回曹成云的全部诉讼请求。案件受理费人民币100元，由曹成云承担。经核对一审判决确认的事实，曹成云、茅粮公司认为，一审判决认定茅粮公司欠农行云县支行历年的借款一直未予偿还错误；2017年之前案涉土地房产办理抵押登记与本案没有关联性；曹成云与茅粮公司之间的转让协议已经实际履行。农行云县支行对原判事实没有异议。本案二审争议焦点是：曹成云要求对案涉土地房产排除执行的上诉请求能否成立。本院认为，曹成云作为一审原告，虽然在本案提出八项诉讼请求，但作为案外人执行异议之诉纠纷，需要查明案外人据以主张的权利性质以及该权利能否排除执行。曹成云诉讼请求中关于确认其为案涉土地使用权人及房产所有权人并请求不得执行案涉土地房产的诉求属于本案审理范围，而要求判令茅粮公司协助过户办证、承担违约责任、农行云县支行向其赔偿损失等诉求并非执行异议之诉应予审查的范围，二审庭审中本院已向各方当事人释明。本案中曹成云主张因其与茅粮公司通过以物抵债的方式获得了案涉土地房产的使用权及所有权，并多年来占有、使用、管理，其认为按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，曹成云对案涉执行标的享有的权益足以排除执行。本院认为，曹成云与茅粮公司于2008年5月1日签订的《茅粮集团大黄桥酒厂转让协议书》中约定转让地块位于大黄桥214线边，土地用途为商业用地，转让价格人民币780000元（用工程款转让）。同时约定5年内将受让土地使用权地块的国有土地使用权办至曹成云名下（在5年内公司以此土地继续抵押贷款）。从上述约定内容及庭审中各方陈述来看，茅粮公司与曹成云之间因存在工程款支付的债权债务，债务人茅粮公司将约定的土地使用权转让给曹成云，双方该转让协议虽约定要完成土地使用权的物权变更登记，但双方实质属于因以物抵债协议形成的债权债务关系，曹成云尚未取得争议土地使用权，其依据该转让协议享有的是对茅粮公司的债权请求权。首先，协议中双方对转让标的没有约定明确位置与界限，协议载明的土地用途与之后权证上记载亦不一致，协议约定的“大黄桥214线边”不能等同于案涉晓街乡月牙村小河边9389.36平方米土地使用权及地上建筑物。其次，签约双方均明知该地块在5年内继续抵押贷款。虽然茅粮公司、曹成云对农行云县支行与茅粮公司之间历史沿革发生的借款不予认可，但在案证据证实案涉土地自2009年起即办理了抵押登记手续，农行云县支行即为他项权人。在2015年农行云县支行与茅粮公司、李宗城签订《最高额抵押合同》就案涉争议土地办理了抵押登记手续，并明确约定为茅粮公司向农行云县支行的借款承担最高额抵押担保责任。而茅粮公司与曹成云的协议自2008年签订后一直未办理产权过户登记，曹成云也没有提交证据证实其向茅粮公司要求办理过户，且双方在协议中明确表示五年内继续抵押贷款，证实曹成云与茅粮公司均明知案涉土地存在权利负担，对未能及时办理案涉土地的产权过户手续，曹成云亦负有责任。此外，经查明各方无争议的事实，曹成云所诉案涉土地使用权在执行过程中经执行法院网络司法拍卖，已归买受人王丽娟所有。以上事实证明，曹成云主张确认其为案涉土地使用权人及地上房屋所有权人并请求排除执行的诉讼请求缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。另外，关于茅粮公司提出执行依据即（2018）云09民初38号民事调解书被指令再审，本案应当中止审理的问题。因本案系曹成云作为上述民事调解书的案外人对案涉土地使用权和地上建筑物提出排除执行的执行异议之诉，本案审查判断曹成云对执行标的是否享有排除执行的民事权益，与该民事调解书再审结果并无影响，本案的审理不需以另案审理结果作为依据或前提，故本案不应中止审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由曹成云负担。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  王 娟审判员  张 伟二〇一九年十二月十七日书记员  李丽梅