河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3881号上诉人(原审原告)：赵进鹏（又名：赵鸿），男，1969年8月18日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：贺锋，河南容克律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：潘跃民，男，1970年5月23日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人(原审被告)：河南省金大陆建筑安装有限公司，住所地：河南省叶县新文化路与叶公大道交叉口路东金悦酒店十八楼，统一社会信用代码：914104227440683238。法定代表人：顾西荣，总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李银成，河南盐都律师事务所律师。上诉人赵进鹏因与被上诉人潘跃民、河南省金大陆建筑安装有限公司（以下简称金大陆公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人赵进鹏及其委托诉讼代理人贺锋，被上诉人潘跃民、金大陆公司的共同委托诉讼代理人李银成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵进鹏上诉请求：撤销叶县法院（2019）豫0422民初1614号民事判决书，改判二被上诉人连带支付工程款289803.6元，以及此款从2012年5月1日至给付之日的利息(以同期银行贷款年利率4.9%为标准)。事实和理由：一、一审认定事实错误。地下室工程价款应当按照地上部分的单价即每平方米550(8、9:号楼)和580(6、7号楼）元计算。地下室单价虽然双方施工时没有书面约定，但每层部分单价为每平方米550、580元是没有争议的,根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.5条规定，地下室结构层高在2.2米以上,按整层计算。本案争议的地下室高度为2.4米，应当按整层计算规定,所以地下室价格也应当按施工单价每平方米550、580元计算,一审依据被上诉人单方提供的价款每平方米350元计算地下室价款，明显偏离事实、显失公平。本案诉讼之前,被上诉人曾提出地下室部分按430元单价计算，上诉人予以拒绝。一审认定被上诉人潘跃民多支付工程款70457.19,也恰恰说明一审的臆断,被上诉人在专业人员的计算下不可能出现这种错误。一审认定的6、7号楼面积是根据被上诉人提供的2019年5月25日的《昆安小区土建工程付款情况表》来确定，但被上诉人的技术人员杜会阳、郭瑞佼2013年7月1日出具的证明表明，6、7号楼(原称4号楼）地上面积为6429.63平方米，地下室面积为757.01平方米，由于上诉人手中资料有限,土建施工面积完全依赖于被上诉人的计算,对于不同时期不同的结果，地上部分面积差为73.2平方米，地下室面积差为30.88平方米。被上诉人应当给出确切的数据或做出合理的解释。二、一审适用法律错误。根据庭审中上诉人提供的2010年10月30日、2011年4月10日金大陆公司昆安小区项目部与王林得(昆安小区3、5号楼施工人)签订的两份《装修协议书》及一审庭审中被上诉人的自认,可以断定,昆安小区上诉人所涉施工工程在2012年前被上诉人已经实际投入使用。依据最高院建筑工程司法解释第十八条利息从应付工程价款之曰计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。可见，本案拖欠工程款利息应当从工程交付之日起算，上诉人从2012年5月1日计算利息已经做出让步，一审判决从起诉之日起算属适用法律错误。潘跃民、金大陆公司辩称，1.针对地下室的单价问题，在与上诉人干工程协商后确定地下室的单价为350元每平方，昆安小区全部是这个价格。根据上诉人在一审时向法庭提供的昆安小区价格情况表也显示均价350元（地下室），与我方提供的付款情况表所载明的地下室价格是一致的，为此应依法认定本案中的地下室每平方单价350元，一审认定事实清楚。2.赵进鹏所承建的楼号地下室单价也为350元每平方，总的地下室面积由金大陆公司向法庭提供了昆安小区工程付款明细表，明确显示了地下室的面积，无任何误差。综上，两上诉人的上诉请求不能成立。赵进鹏向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告立即连带支付赵进鹏工程款847922.4元及利息290837.38元（从2012年5月1日计算至2019年5月1日，以847922.4元为计息基准，以同期银行贷款年利率4.9％为标准），2019年5月1日以后的利息按同期银行贷款利率计算至给付之日；2．诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2008年初，潘跃民借用金大陆公司建筑资质，承包了叶县经济适用房一期“昆安小区项目工程”，后又以金大陆公司的名义包工包料形式将该项目6、7、8、9号楼工程转包给赵进鹏和秦亚军两人施工，实际为赵进鹏单独施工。赵进鹏施工6、7号楼地上建筑面积共6356.43㎡，单价为580元／㎡，施工8、9号楼地上建筑面积6478.95㎡，单价为550元／㎡；赵进鹏施工6、7号楼地下室建筑面积为726.13㎡，赵进鹏称单价为580元／㎡，施工8、9号楼地下室建筑面积775.94㎡，赵进鹏称单价为550元／㎡，金大陆公司称6、7、8、9号楼地下室单价均应为350元／㎡。该工程的税金标准为5.83％，6、7号楼地上部分应扣税金金额为6356.43㎡×580元／㎡×5.83％=214936.32元，8、9号楼地上部分应扣税金金额为6478.95㎡×550元／㎡×5.83％=207747.53元；金大陆公司已付给赵进鹏地上工程款为7393000元，赵进鹏对此工程款予以认可。昆安小区现未经竣工验收。1．对管理费及水表问题，原、被告未约定；2．赵进鹏同意从总工程款中扣除税金，且愿意从地上工程款多支付的部分，从未付地下室工程款中扣除；3．赵进鹏提供的昆安小区每幢楼建筑面积及价格情况表、金大陆公司提供的昆安小区地下室工程付款明细表均显示地下室单价为350元／㎡；4．原、被告均未向一审法院提供施工图纸。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，潘跃民借用金大陆公司资质承包工程后，又以金大陆公司的名义将其承包的叶县经济适用房一期“昆安小区项目工程”以包工包料形式转包给不具有相关资质的赵进鹏，故赵进鹏与潘跃民之间成立建设工程合同关系，但该合同应为无效合同，故潘跃民应向赵进鹏支付下欠工程款。金大陆公司允许潘跃民借用其公司资质承包工程，并以其公司名义将工程转包给赵进鹏，故对因该建设工程合同关系产生的债务应承担连带清偿责任。关于地上部分工程款问题，一审法院确认6、7号楼地上建筑面积为6356.43㎡，赵进鹏与金大陆公司对单价580元／㎡意见一致，8、9号楼地上建筑面积为6478.95㎡，赵进鹏与金大陆公司对单价550元／㎡意见一致，且赵进鹏认可金大陆公司已支付的工程款为7393000元，故6、7号楼工程款为6356.43㎡×580元／㎡=3686729.4元，8、9号楼工程款为6478.95㎡×550元／㎡=3563422.5元。6、7、8、9号楼地上工程款为7250151.9元，地上部分税金为7250151.9元×5.83％=422683.85元，一审法院予以确认。赵进鹏同意从总工程款中扣除该税金，一审法院予以支持。关于地下室问题，赵进鹏提供的昆安小区每幢楼建筑面积及价格情况表、金大陆公司提供的昆安小区地下室工程付款明细表均载明了地上、地下建筑面积及单价。但赵进鹏对地下室单价有异议，认为是金大陆公司单方制作的，应按地上建筑单价计算地下室建筑面积，该主张缺乏依据，一审法院不予采信。故地下室建筑面积价格应按明细表上显示的单价350元／㎡计算工程款。故6、7、8、9号楼地下室工程款应为（726.13㎡＋775.94㎡）×350元／㎡=525724.5元，税金为525724.5元×5.83％=30649.74元，一审法院予以确认。赵进鹏同意从总工程款中扣除该税金，一审法院予以支持。关于管理费问题，双方未进行约定，赵进鹏不予认可，且二被告没有提供相应证据予以佐证，一审法院不予认定。关于水表费用问题，赵进鹏对金大陆公司提供的已付工程款无异议，且从金大陆提供的付款明细中显示已付工程款已包括该费用，故不再重复计算。综上，一审法院判决：驳回赵进鹏的诉讼请求。案件受理费15049元，由赵进鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：潘跃民是否应当向赵进鹏支付工程款289803.6元及相应利息；金大陆公司是否对上述款项承担连带责任。对此，本院评析如下：一、关于潘跃民是否应当向赵进鹏支付工程款289803.6元及相应利息问题。首先，关于地上部分工程款，赵进鹏认可金大陆公司已向其支付了7393000元，一审判决依据赵进鹏以及金大陆公司提供的《昆安小区每幢楼建筑面积及价格情况表》,认定6、7号楼地上建筑面积为6356.43㎡，8、9号楼地上建筑面积为6478.95㎡并无不妥，且依据载明的每平方米价款进行计算，得出6、7、8、9号楼地上工程款为7250151.9元,地上部分税金为7250151.9元×5.83%=422683.85元；对该部分款项，一审判决计算方式妥当，计算结果正确，本院予以确认。其次，关于地下室工程款问题，赵进鹏主张地下室工程款应按地上部分每平米550、580元计算，潘跃民、金大陆公司对此予以否认。由于赵进鹏未提供充分证据支持其主张，也未申请鉴定机构对此进行鉴定，故无法确定该部分工程的单价，也无法确定地下室工程应付款总额，因此，赵进鹏认为潘跃民应当向其支付289803.6元工程款及相应利息的主张，理由不足，本院不予支持。综上，赵进鹏请求潘跃民再支付289803.6元及相应利息，无事实和法律依据,本院不予支持。二、关于金大陆公司是否对上述款项承担连带责任问题。根据前述分析，由于现有证据无法证明地下室工程的工程款数额，也无法确定潘跃民是否应当支付289803.6元，故赵进鹏请求金大陆公司承担连带责任的理由，不能成立。综上所述，赵进鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7160元，由赵进鹏负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦二〇一九年十二月三十日法官助理雷东书记员张皓硕