北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16679号上诉人（原审被告）：依兰，女，1987年8月3日出生，达斡尔族，无业，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：云优，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文斌，内蒙古卓然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘奕杉，女，1981年6月8日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：阿致刚，北京市诵盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉彤，男，1969年11月20日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。上诉人依兰因与被上诉人刘奕杉、被上诉人刘玉彤确认合同无效纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初30594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官蒋巍、曹炜参加的合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人依兰及其委托诉讼代理人云优、刘文斌，被上诉人刘奕杉及其委托诉讼代理人阿致刚、被上诉人刘玉彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。依兰上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.发回重审或依法改判驳回刘奕杉确认合同无效及返还购房、购车和购买奢侈品的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由刘奕杉和刘玉彤承担。事实和理由：1.一审法院认定依兰与刘玉彤自2011年至2017年存在婚外恋关系的起始时间存在错误。2.刘玉彤与依兰婚外恋关系期间给付依兰购房、购车和奢侈品款项158.7万元系依兰与刘玉彤因工程项目合作投资而产生的资金往来。3.以侵害他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据，且依兰在一审中历次否定该录音的三性并对录音提出异议，不构成自认。一审法院将刘奕杉和刘玉彤通过严重侵害依兰隐私权的违法手段取得的录音证据，确认刘玉彤给付依兰123万元购车款错误。4.刘奕杉应对依兰与刘玉彤之间存在赠与行为承担证明责任，但其提供的证据不足以证明赠与行为的存在，且证明也未达到排除合理怀疑的标准。5.依兰曾向刘玉彤支付资金及代为还款合计822.9万元，应当在本案中一并抵销。刘奕杉辩称，认可一审判决，不同意依兰的上诉意见。刘玉彤和依兰之间不存在工程合作关系。由于录音软件的涉及所限，录音分段组成，但不影响其证明案件的基本事实。依兰认可录音中是其本人且并未提出进行鉴定。123万元的给付是刘玉彤从银行取出400万元现金的一部分，由证据予以证明，且符合刘玉彤的经济能力和交易习惯。依兰的代还款问题与本案无关。刘玉彤辩称，认可一审判决，不同意依兰的上诉意见。刘玉彤曾给付依兰2000万元，其中1000多万是银行转账，依兰在保管刘玉彤款项过程中私自存留了很多款项。关于123万元的给付，是因为刘玉彤给刘奕杉买了一辆123万元的路虎揽胜车，依兰提出也要为其购买同款车辆。录音软件系为了缓和家庭矛盾同意刘奕杉在手机中安装的，录音地点系刘玉彤租住的房间。刘奕杉向一审法院起诉请求：1.确认刘玉彤与依兰之间的赠与行为无效；2.依兰返还刘奕杉人民币8527000元，其中包括购买内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区某小区1803号房屋购房款690924元、房屋增值价值659076元以及装修、家具款58万元，购买北京市朝阳区某楼3层303号房屋、4号楼13层1608号房屋的购房款1107153元以及房屋增值价值2592847元，购买汽车款项123万元以及购买首饰、奢侈品款项1667000元。依兰在一审中答辩称：一、依兰与刘玉彤之间没有赠与事实和行为，只是一般性的个人合伙纠纷或者财物纠纷。依兰没有任何破坏刘奕杉家庭的行为，其离婚与依兰没有关系，刘奕杉和刘玉彤离婚的真正目的是刘玉彤为了逃避巨额债务。依兰向刘玉彤索要欠款，并非系刘玉彤的赠与。2013年，依兰与刘玉彤合作“延庆村民自住房的建造工程项目”，口头约定，他负责建造和具体施工，依兰负责筹措资金。股份按比例各占百分之五十。依兰在延庆项目上投入800多万元。项目工程结束盈利2000余万元。2015年7月27日，经双方结算，刘玉彤一共欠依兰3000万元，刘玉彤给依兰打了欠条。二、在刘奕杉和刘玉彤离婚后，如果刘奕杉已经通过分割取得的财产等于或大于本案诉争标的的财产，刘玉彤未分得财产，刘奕杉就丧失请求权而不能成为本案适格的诉讼主体。刘玉彤在一审中答辩称：同意刘奕杉的诉讼请求。两套房屋的购房款是刘玉彤直接转账给付依兰；呼和浩特市房屋58万元的装修款直接给付依兰现金；汽车123万元也是直接给付依兰现金；购买首饰、奢侈品的166.7万元是陆续通过银行转账给付依兰。一审法院认定事实如下：刘玉彤与刘奕杉原系夫妻关系，二人于2006年11月1日登记结婚。2017年1月11日，二人在民政部门协议离婚。刘玉彤与依兰于2010年11月相识，一审庭审中，刘玉彤称与依兰于2011至2017年4月期间形成婚外恋关系，依兰对该陈述不予认可，依兰主张与刘玉彤于2014年8月开始至2017年4月期间形成婚外恋关系。刘奕杉向一审法院提交了录音证据，称该录音系通过安装在刘玉彤手机上的应用软件远程操控录制，录制时间为2017年3月至2017年10月，录音的谈话人为刘玉彤与依兰。在2017年3月8日的录音证据中，女性认可与男性之间存在七年的婚外恋关系，并向男性索要700万元。在2017年3月14日的录音中，女性认可从男性处取得123万元的现金用于购买车辆。刘玉彤认可上述录音中男性系其本人，刘玉彤对上述录音证据的真实性、合法性和关联性予以认可。依兰亦认可上述录音中女性系其本人，但认为该录音系由多个片段组成，存在被编辑的可能。对于该录音证据，一审法院认为，根据刘奕杉陈述，其系采取监听的方式录制，该证据来源不合法，一审法院对该证据不予采信。但一审法院对刘玉彤、依兰对上述录音证据中的谈话人身份的自认行为不持异议。一审庭审中，依兰认可刘玉彤曾出资659076元为其在呼和浩特市购买房屋一套，但不认可刘玉彤曾为该房屋出资58万元用于装修、购买家具事项。刘奕杉提供证人黄某的证言，证明为给依兰在呼和浩特市的房屋装修，刘玉彤向黄某支付装修款、家具款58万元，依兰向其支付装修款、家具款27万元。刘玉彤对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。依兰对该证人证言中除涉及依兰给付的27万元以外部分的真实性不予认可。一审法院认为，因刘奕杉提交关于装修的证据仅为该证人证言，无其它证据予以佐证，故一审法院黄某所述刘玉彤为依兰在呼和浩特市房屋支付装修、家具款58万元的证言真实性不予采信。刘奕杉、刘玉彤称曾为依兰在北京购买两套房屋花费1107153元，在2014年将上述两套房屋出售，将购房款交付给依兰。依兰认可刘玉彤曾为其在北京市购买两套房屋花费81万元，上述两套房屋在2014年被出售，刘玉彤取得全部售房款后并未将购房款给付依兰。刘奕杉、刘玉彤未就刘玉彤将售房款交付给依兰提交证据予以证明。案件审理过程中，刘奕杉称刘玉彤在2011年至2017年期间为依兰购买首饰、奢侈品等物品以及转账共计166.7万元，依兰认可其中的158.7万元款项。案件审理过程中，依兰向一审法院提交了名片、转账记录、借条、欠条等证据，以此证明其与刘玉彤之间存在其它经济往来，刘玉彤给付依兰的钱物均属于双方合作中的款项往来。刘奕杉、刘玉彤对依兰提交的上述证据的关联性不予认可。一审法院认为，上述证据不足以证明刘玉彤与依兰之间存在经济合作关系。案件审理过程中，刘奕杉申请对依兰的财产进行财产保全，一审法院依法作出了（2018）京0105民初30594号和（2018）京0105民初30594号之一的财产保全民事裁定，案件保全费5000元，由刘奕杉方预付。一审法院认为，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，通过刘奕杉提交的证据以及刘玉彤、依兰的自认，可以认定刘玉彤与依兰在2011年至2017年存在婚外恋关系。一审庭审中，依兰认可，在刘奕杉与刘玉彤婚姻关系存续期间，刘玉彤给付依兰呼和浩特市房屋购房款、北京市两套房屋的购房款、购买首饰、奢侈品以及转账款项158.7万元，依兰称上述款项和财物的给付系因其与刘玉彤之间的工程合作中的经济往来，但依兰提交的证据不足以证明其答辩意见，一审法院对依兰的该项答辩意见不予采信。关于刘奕杉所作的在婚姻关系存续期间刘玉彤曾给付依兰123万元现金用于购买车辆的事项，庭审中，依兰虽予以否认，但通过其对刘奕杉提交的录音证据内容的自认，一审法院认定刘玉彤在其与刘奕杉婚姻关系存续期间曾给付过依兰上述款项。在无其他证据证明刘玉彤给付依兰上述财产法律原因的情况下，一审法院认定刘玉彤给付的上述财产属于赠与行为，因该赠与行为发生在刘玉彤与刘奕杉婚姻关系存续期间，且未经刘奕杉同意，刘玉彤赠与其婚外恋对象依兰上述钱款的行为属于违反公序良俗的行为，应当认定无效，因刘玉彤同意刘奕杉的诉讼请求，故依兰应当向刘奕杉和刘玉彤返还上述钱款。对于前述钱款中购买北京市两套房屋事项，因两套房屋在2014年出售，依兰不认可收到过该房屋的售房款，而刘玉彤认可曾收取了售房款，且刘奕杉和刘玉彤均无证据证明将上述售房款给付依兰，故一审法院认为该两套房屋的购房款不应属于依兰返还的钱款。关于刘奕杉要求依兰返还呼和浩特市房屋装修、家具款的诉讼请求，一审法院认为，刘奕杉的证据不足以证明刘玉彤支付过上述款项，一审法院对刘奕杉的该项诉讼请求不予支持。关于刘奕杉主张的房屋增值款项，没有相应法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条之规定，判决：一、确认刘玉彤与依兰之间就位于内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区某小区1803号房屋购房款六十九万零九百二十四元、现金一百二十三万元以及其它款项一百五十八万七千元赠与行为无效；二、依兰于判决生效之日起七日内返还刘奕杉、刘玉彤赠与款项三百五十万七千九百二十四元；三、驳回刘奕杉的其他诉讼请求。本院二审期间，依兰向本院提交了以下证据：1.（2018）京0105民初30593号民事判决书，证明刘玉彤为承包项目曾向依兰转账；2.证人刘某1、刘某2的证言及王慧房产过户资料，证明依兰与刘玉彤合作投资北京延庆北关新区村民自住房建造工程项目曾向案外人借款；3.延庆北关新区村民自住房建造工程项目现场图、项目说明，证明依兰曾多次去过项目现场并了解项目情况；4.本案一审庭审笔录，证明涉案录音证据系刘奕杉通过在刘玉彤手机中安装录音软件且刘玉彤对此知情；5.公证书8份，证明刘奕杉与刘玉彤恶意串通，所提交的录音证据不具有合法性；6.公证书2份，证明刘奕杉和刘玉彤违反“找帮”软件的禁用要求，侵犯了依兰隐私权，且该录音证据无法保证真实性和完整性；7.“找帮”软件形成的录音文件时间间隔明细表，证明刘奕杉提供的经由“找帮”软件形成的录音不完整，不能作为认定事实的依据。本院经审查认为，关于依兰提交证据1、2、3、5、6、7均不能证明其证明目的，故本院不予采信。关于证据4，本院对于该证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，违反法律、违背公序良俗的民事行为无效。一审庭审中，依兰认可，在刘奕杉与刘玉彤婚姻关系存续期间，刘玉彤给付依兰呼和浩特市房屋购房款、北京市两套房屋的购房款、购买首饰、奢侈品以及转账款项158.7万元，依兰称上述款项和财物的给付系因其与刘玉彤之间的工程合作中的经济往来，但依兰提交的证据不足以证明其答辩意见，一审法院对依兰的该项答辩意见不予采信并无不当。关于刘玉彤曾给付依兰123万元现金用于购买车辆的事项，刘奕杉提交的录音证据系其经过刘玉彤同意后在刘玉彤的手机安装录音软件所录制，录音时刘玉彤和依兰系进行正常交谈，该录音未严重侵害依兰隐私和其他合法权益。依兰在一审庭审中认可录音中系其本人，一审法院综合本案审理情况认定刘玉彤在其与刘奕杉婚姻关系存续期间曾给付过依兰上述款项并无不当。在无其他证据证明刘玉彤给付依兰上述财产法律原因的情况下，一审法院认定刘玉彤给付的上述财产属于赠与行为，该行为违反公序良俗，应当认定无效，故依兰应当向刘奕杉和刘玉彤返还上述钱款。依兰上诉提出其曾向刘玉彤支付资金及代为还款合计822.9万元，应当在本案中一并抵销，由于其未在一审中提出该项诉讼请求，本院不予处理。综上所述，依兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35503元，由依兰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十二月二十五日法官助理 赵 霄法官助理 李 惠书 记 员 李星月