江西省石城县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0735民初1347号原告：谢腾云，男，1966年10月16日生，汉族，居民，住于都县。原告：邓兴权，男，1977年4月3日生，汉族，居民，住沅陵县。两原告的共同委托诉讼代理人：温波阳，江西保全律师事务所律师。特别授权。执业证号：13607200110503447。被告：刘正发，男，1964年3月5日生，汉族，居民，住于都县。委托诉讼代理人：杨云清，江西雩山律师事务所律师。特别授权。执业证号：13607201010287119。原告谢腾云、邓兴权与被告刘正发合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序进行审理。后本院依法将本案审理程序变更为普通程序。本院对本案于2019年8月6日、2019年10月30日两次公开开庭进行了审理。两次庭审，原告谢腾云、邓兴权及其共同委托诉讼代理人温波阳，被告刘正发及其委托诉讼代理人杨云清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢腾云、邓兴权向本院提出诉讼请求：1.判令被告退出合伙组织；2.判令被告支付给原告违约金5万元；3.本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月，原、被告及案外人罗长庚合伙经营位于石城县××××村仙人井鸡公山的脐橙基地。2018年5月，因罗长庚退出合伙，原、被告三人达成合伙补充协议，约定建立果园管理应急资金3万元，每人出资1万元，如果不承担果园管理费，给合作方造成损失，受害方要对方赔5万元违约金，受害方有权要求他承担法律责任（包括要求他退出合作）。协议签订后，被告未按约交纳果园管理应急资金，原告多次要求被告交纳果园管理应急资金，被告拒不交纳，双方为此产生纠纷。被告不守约的行为给果园管理带来极大影响。为使合伙经营的果园能顺利发展，原告于2019年5月10日向被告送达除名退伙决议。被告于2019年5月12日收到决议未提出任何异议，也未向法院提起诉讼，视为被告同意原告除名退伙决议。原告为维护自身合法权益特提起诉讼。被告刘正发辩称，被告已按协议约定履行了自己的出资和增资义务，没有违反合伙协议约定，反而是原告谢腾云嫌弃被告的监督管理资金，故应当驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：1.被告按合伙协议约定履行了出资义务，没有违反合伙协议约定。2018年5月21日的合伙协议约定：“建立果园管理应急资金三万元，费用按比例出，每人出一万，……，只要应急资金用完，合作方脐橙管理资金要在规定的时间到位”，合伙协议约定增资的前提条件是应急资金用完，增资时间是在规定的时间，增资时间和数额没有明确约定。被告向合伙体分别于2018年5月21日投资1万元、2018年7月30日投资12000元、2018年5月至6月垫付应付款2403.3元。截至2018年8月底，被告比其他合伙人多出资4403元，合伙账目余额5012元。2018年底各合伙人结算，各合伙人9月开支费用均摊为2885元，10月至12月均摊费用为7655元。在还没有计算到被告多出资4403元的情况下，被告分别于2019年1月6日、2019年1月7日向原告谢腾云微信转账7655元、2885元，但原告拒收。被告履行了出资和增资义务，并未违反合伙协议约定。2.原告诉请除名退伙及支付违约金，没有事实依据，且与合伙协议约定不符。合伙协议约定：“只要应急资金用完，合作方脐橙管理资金要在规定的时间到位，如果有合作方故意阻止增资超过1个月，不出自己应该出的果园管理费，因此给合作方造成损失，受害方要对方赔5万元违约金，受害方有权利要求他承担法律责任（包括要求他退出合作）”。违约金和除名退伙的前提条件是增资要在规定时间到位，且合作方故意阻止增资超过1个月。而事实上并不具备上述条件，如果要算故意阻止增资，也是原告故意拒收被告增资。原告谢腾云、邓兴权为支持其诉请，提供了以下证据：1.《合作经营管理脐橙补充协议》复印件。用于证明本案三人合伙，被告未交纳应急资金存在违约等事实。2.《合伙人会议决议》复印件及其邮寄凭单复印件。用于证明因被告未按约交纳应急资金造成原告管理困难，原告决议将被告除名退伙并通知被告，被告收到除名退伙决议后未提出异议，视为被告自动退伙。3.原、被告合伙群的微信聊天记录复印件、案外人罗长庚的弟弟与原告谢腾云的微信聊天记录复印件及《联合兴建果园协议》复印件。用于证明被告同意退伙，被告违约将自己的股份转让给别人经营的事实。4.《承包兴建果园补充协议》复印件。用于证明原始的脐橙基地是由原、被告及罗长庚共四人承包经营，后罗长庚退出，现由原、被告三人共同拥有60亩脐橙基地的事实。5.原、被告合伙群的微信聊天记录复印件及原告谢腾云与被告的微信聊天记录复印件。用于证明原告向被告催收应急资金的事实。被告刘正发质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，增资的前提条件是应急资金用完，增资的时间约定为规定的时间，增资的数额协议没有约定，违约金5万元和除名退伙的适用前提是故意阻止增资超过1个月及给各合作方造成损失。对证据2邮寄凭单的真实性没有意见，但对《合伙人会议决议》的合法性、关联性有异议，合伙决议必须全体股东参与，即使会除名也不具备除名的事实和条件。对证据3的真实性没有异议，基于合作产生了争议，被告在微信群中的陈述不能证明其同意退伙以及违约的事实；罗长庚的弟弟是发送信息给原告谢腾云，这是他倒逼原告谢腾云回来处理好合伙纠纷；被告并没有退出合伙项目，也没有转让其合伙份额的事实。对证据4的真实性没有异议，之前是原、被告和罗长庚合伙，后来罗长庚退伙，脐橙基地由原、被告合伙经营了。对证据5的真实性有异议，原、被告并没有进行结算，微信聊天记录内容是单方的意思表示，原告谢腾云向被告追索1万元与本案不具有关联性。被告刘正发为证明其主张，提供了以下证据：1.《合作经营管理脐橙补充协议》复印件。用于证明增资的前提条件是应急资金用完，增资的时间约定为规定的时间，增资的数额协议没有约定，违约金5万元和除名退伙的适用前提是故意阻止增资超过1个月及给各合作方造成损失。2.《现金日记账》（2018年5月21日至2018年8月31日）复印件、《其他应付款—刘正发垫付款明细》（2018年5月21日至2018年6月30日）复印件、严五发生的身份证复印件、严五发生于2019年7月20日出具的《情况说明》、江西于都农村商业银行股份有限公司西门支行交易流水及被告与原告谢腾云的微信聊天记录。用于证明被告履行了出资义务，2018年8月底前被告出资情况包括以向原告谢腾云借款1万元的形式支付了2018年5月21日的应急资金1万元；被告转账给严五发生12000元，严五发生收款后因没有采购到苗木，将该12000元款项退回给了原告谢腾云，该款就作为了合伙组织的款项；2018年5月21日至2018年6月30日期间被告垫付款2403.3元。前述出资情况也是被告于2018年5月21日至2018年12月31日的出资情况，2019年1月1日起被告得不到原告通知，原告拒收被告支付款项，此后被告开始自行管理属于被告的700株脐橙，相关费用由被告出资。3.《2018年9月支出明细》复印件、《2018年10月—12月支出明细》复印件、微信转账记录复印件。用于证明被告与其他合伙人相比多出资4403元，原告方拒收被告2019年1月的增资7655元、2885元。原告谢腾云、邓兴权质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但对其证明对象有异议，应急资金不是增资，增资是应急资金用完后再增资；不知3万元应急资金何时用完，所以增资时间无法约定；应急资金必须按约交付。证据2中《现金日记账》（2018年5月21日至2018年8月31日）是被告经营的个人行为，不能证明被告履行了支付义务，且被告仅支付了两千多元；对《其他应付款—刘正发垫付款明细》（2018年5月21日至2018年6月30日）的真实性没有异议；对《情况说明》有异议，严五发生没有出庭作证；按照补充协议约定，只有支付至原告谢腾云个人账户上的款项才能认定为出资，其余的款项不能证明是实际出资。对证据3的真实性没有异议，但对其关联性和证明对象有异议，相关票据虽然由被告保管，但对应款项并非由被告支付，而是由原告支付的；出资应当按约支付至规定的账户。为妥善处理本案纠纷，查明当事人双方合伙经营实际情况，经原告申请，本院依法向证人过菊荣、赖某作了询问，并据此制作了调查询问笔录。证人过菊荣陈述的主要内容为：我和赖某在仙人井帮谢腾云、邓兴权和刘正发管理脐橙基地，工资按点工算，通常是每天100元，如果要打药就每天140元，要剪树就每天120元，此外还会收到每月管理费300元，工资和管理费都是谢腾云每月按时支付给我的；今年农历五月份的时候，刘正发打电话给我，要求我不要管理他的那一份大概700珠的脐橙基地；我把这个情况跟谢腾云说，谢腾云说不要放弃脐橙基地，如果不去管理就全部会被虫子吃掉，于是我还是继续管理，包括刘正发所说的他那一份脐橙基地我也一直在管理；今年农历七月份，脐橙基地长夏梢，我和赖某就去修剪，这期间刘正发又打电话给我，要求我不能去他那一份脐橙基地管理，我对他说既然付了管理费，我就还是要管理，然后刘正发就恐吓了我，之后我就跟谢腾云说不管理了，谢腾云就还是劝我不要放弃管理，所以我现在还在管理。证人赖某陈述的主要内容为：我和过菊荣在仙人井帮谢腾云、邓兴权和刘正发管理脐橙基地，平时的工资是按点工算，打药、剪梢还有浇水的工资都不一样，每月管理费600元我和过菊荣每人300元，工资和管理费都是谢腾云发微信到过菊荣老公手机上，然后她老公再发给我；今年八月份左右，刘正发到脐橙基地，过菊荣看到后就喊了他，刘正发就应了她，接着刘正发就到脐橙基地站了一下说了几句话就走了，刘正发说谢腾云想吞掉他的股份，还说如果生气了就要砍掉他；当时我还以为刘正发要砍树，所以我对刘正发说你这是拿钱开玩笑；刘正发走后我跟过菊荣说起这个事，过菊荣说刘正发不是要砍树而是要砍人，我说现在扫黑除恶，刘正发真的敢这样做的话马上要被关到牢房里；我和过菊荣在脐橙基地做事的时候，刘正发喊我们不要去管他那一份脐橙基地，我也听说他把那一块脐橙基地给卖掉了。原告谢腾云、邓兴权对证人过菊荣、赖某的陈述没有异议。被告刘正发质证后认为，证人过菊荣、赖某是原告谢腾云雇请管理脐橙基地的，被告一开始并不认识她们，过菊荣、赖某与原告更为密切，其陈述证明力不高；被告单独管理脐橙基地是出于保护合伙财产的需要，并没有损害合伙利益；被告没有恐吓过菊荣，被告只是要求不要管理由被告管理的脐橙基地，避免管理上的冲突；赖某陈述被告将脐橙基地转让不属实，被告没有与证人赖某说话。本院对上述证据论证如下：关于原告谢腾云、邓兴权提供的证据，被告对证据5的真实性有异议，本院当庭对证据5的真实性予以核实，被告确认对证据5的真实性已不持异议，被告对原告提供的其他证据的真实性不持异议。关于被告刘正发提供的证据，原告对《情况说明》持有异议，本院经庭询能够确认《情况说明》的内容属实。关于本院依法向证人过菊荣、赖某所作的询问笔录，被告对该两位证人的证言均持有异议，因该两位证人系案涉脐橙基地受雇管理人员，各自陈述之间能够相互印证，其关于原、被告合伙经营情况的证言具有较高的可信度。原、被告提供的证据及证人过菊荣、赖某的陈述能够作为认定本案相关事实的依据。根据以上当事人陈述、举证、质证、证据认证及庭审情况，本院认定如下事实：2016年11月22日，石城县濯坑养殖专业合作社（法定代表人为罗长庚）作为甲方，原告谢腾云、邓兴权作为乙方，被告作为丙方，三方签订了《联合兴建果园协议》，约定：果园选址于石城县××××村溪公坑山地，即甲方开垦的荒地中，共计100亩；三方联合兴建果园，在土地流转期间，主要种植脐橙，期限20年；东至鸡公坑山脊，西至山脚水田，北至鸡公坑山脊，分58亩属于谢腾云、刘正发、邓兴权经营所有权；联合诸方对果园风险共担、收益共享，一切支出、收入均等摊派。2018年5月1日，罗长庚作为甲方，原告谢腾云、邓兴权及被告作为乙方，双方签订了《承包兴建果园补充协议》，约定：“甲方将荒山的60亩（种植脐橙2100株）租给乙方，具体位置东至鸡公山山脊，西至山脚下田，北至鸡公山顶，附照片为证鸡公山脐橙用地，隔壁山下有115株的用地；承包经营为20年，自2017年11月22日至2036年11月22日，承包经营期间内的所有权属于乙方；承包经营期内甲方提供水电及其他用地；甲方收取提成利润，果园收益时按总收入的7%提成，由乙方付给甲方作为租金”。原、被告均认可此后罗长庚退出了合伙。2018年5月21日，被告、原告邓兴权作为甲方，原告谢腾云作为乙方，双方就三人合伙具体事宜签订了《合作经营管理脐橙补充协议》，约定：甲乙双方共同从仙人井鸡公山罗长庚承包的山上分得60亩山地种植脐橙，同意谢腾云负责脐橙果园总建设规划管理，负责果园人员招聘，工资、农药、销售，一切有关果园的管理事项，果园管理规划；建立果园管理应急资金3万元，费用按比例出，每人出1万元，协议签订后3天内必须到账，转到甲乙双方指定的账户，指定账户是谢腾云6228481109134151073农行，此后只要应急资金用完，合作方脐橙管理资金要在规定的时间到位，如果有合作方故意阻止增资超过1个月，不出自己应该出的果园管理费，因此给合作方造成损失，受害方要对方赔5万元违约金，受害方有权利要求他承担法律责任（包括要求他退出合作）；账目由脐橙管理工人管理，做到月结日清，季清；刘正发负责管理资金监督做好费用账目；果园在经营管理中，如果受到外来侵犯受损，甲乙双方必须共同承担维护自身利益的责任，亏损按照股出资摊分；邓兴权、刘正发必要时协助谢腾云搞好管理，做好后勤。原、被告合伙经营脐橙基地期间逐渐产生了矛盾。2019年5月10日，两原告签订了《合伙人会议决议》，以被告在2018年5月以后的合伙期间未按协议约定履行出资义务、在执行合伙事务过程中阻止民工杀虫施肥、搭棚材料以次充好、漏水不修复、未经合伙人同意将果园转让给他人等行为造成果园管理混乱为由，决议将被告除名退伙。两原告将该《合伙人会议决议》邮寄给被告，该邮件于2019年5月12日由被告签收。现两原告诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案《合作经营管理脐橙补充协议》实系合伙协议，该协议系当事人双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的效力性禁止性规定，合法有效。原、被告之间成立个人合伙关系。本案争议焦点及审查重点在于：（一）原告诉请被告退伙是否应予支持；（二）本案违约金的认定。对此，分述如下：（一）关于原告诉请被告退伙是否应予支持。1.关于被告出资情况的认定问题。被告主张2018年5月21日至2018年8月31日期间出资了款项：被告以向原告谢腾云借款1万元的方式支付了《合作经营管理脐橙补充协议》签订日的约定应急资金1万元；严五发生将原由被告转账交付的12000元退回给了原告谢腾云，该12000元已作为合伙组织款项；被告2018年5月21日至2018年6月30日期间的垫付款2403.3元。根据庭审情况，双方对前述12000元是否作为被告向合伙组织的出资发生了分歧。虽然原告谢腾云称该12000元的产生不是基于合伙事务，原告邓兴权亦称对该款所涉事实不知情、该款没有作为本案合伙经营事项。但本院在审查原告提供的合伙群的微信聊天记录中发现了由原告谢腾云发送的“5.6.7.8月合计是58898元。刘正发还欠1850元每有给。这两次的3万元用完了。下一批每一个人出1万。在9月5日之前必须到位。如果你们认为那里有问题的可以查账、”内容以及原告邓兴权接下来发送的“老劉你要去把帳對好，這麽久了還沒有看到你的帳單，這樣拖也辦不好事情，希望傷能把帳對好”内容，能够证明当时原告认可两次出资应急资金款被告已基本履行到位，亦能够佐证原告认可前述12000元款项中约8000元款项已作为了被告对合伙组织的出资。综合来看，被告在2018年5月21日至2018年8月31日期间的出资并未明显违反约定。但此后因双方矛盾加剧，被告在2018年9月至12月期间确未出资，而该期间合伙组织的支出款项共计31622元，虽然原告谢腾云拒收了被告于2019年1月初通过微信转账交付的出资款，但这并不能改变被告在2018年9月至12月期间不予出资的事实。被告存在未按约及时履行出资义务的行为，对其未按约足额出资的事实予以认定。2.关于被告是否存在《合伙人会议决议》中其他违约行为的认定问题。根据业已查明的事实，被告要求自行管理其所主张的700株脐橙，并明确要求脐橙基地管理人员即本案证人不得对该700株脐橙进行管理，证人证言亦同时证明原、被告的合伙关系差，又鉴于被告在合伙群的微信聊天记录中明确表示“各位老板，年头说一定要拆伙，约了正月十六，十六我上去你们没来，罗总打电话你们回复我清明节又没来，我五月一号上去，你们再不分，我只好点好七百株我自己管理，我年头已经在群里说过了今年我自己的自己管，不要其它人管”“后天上我会卖掉我自己的股份”“那你把本钱转回我，我就让你”“否则后天我会卖掉，到时别怪我”“过女士过来了，我的那一份七百株已经，给罗总弟弟了，以后有什么事情你们找罗总或他弟弟，”“因为你们不来，作你们默认同意了”以及案外人罗长庚的弟弟发送给原告谢腾云的微信聊天记录“老刘的卖给我了”“你不来我买下了，以后我们是邻居”等内容，足以证明被告确有未经其他合伙人同意擅自转让股份的意思表示，明显不利于合伙经营，亦属违约。原、被告已互不信赖，双方之间继续合伙所应当具备的人合性受损。承前所述，被告未全面履行出资义务，并擅自转让股份的行为，侵犯了其他合伙人的合法权益，又鉴于本案合伙协议已明确约定有“包括要求他退出合作”的违约责任内容，原告诉请被告退出合伙具有事实和合同依据。被告退出合伙后，双方应当就经营财产状况协商结算事宜，协商不成，另案主张权利。（二）关于本案违约金的认定。被告的前述侵犯其他合伙人合法权益的行为应当承担相应的违约责任。关于违约金的数额，原告以被告未履行出资义务为由，诉请要求被告按约支付违约金5万元。本院认为，虽然被告未明确以“违约金过高”为由请求降低违约金，但其认为不构成违约的整体抗辩，可推定其有降低违约金的意思表示。鉴于原告未举证证明具体损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，根据本案具体案情，原告主张违约金5万元过高，本院酌定3000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘正发退出合伙；二、被告刘正发应当于本判决生效之日起10内日支付给原告谢腾云、邓兴权违约金3000元；三、驳回原告谢腾云、邓兴权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（原告谢腾云、邓兴权已预交），由原告谢腾云、邓兴权负担400元，被告刘正发负担650元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为二年。审 判 长  陈 宾人民陪审员  孔繁昌人民陪审员  温淑萍二〇一九年十二月十三日书 记 员  王颖川