甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1005号上诉人（原审原告）：王某，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：闫某，酒泉航天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某1，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：万某，金塔县鼎新镇法律服务所法律工作者。原审第三人：李某2，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县，公民身份号码×××。上诉人王某因与上诉人李某1及原审第三人李某2财产损害赔偿纠纷一案，不服金塔县人民法院（2018）甘0921民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人西葫芦损失31968元的90%，即28771.2元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人按照用水管理制度第十条承担10%的责任错误。一审既认定上诉人无偷放水的行为，无巡护渠的义务，被上诉人作为当时唯一用水主体，按照用水管理制度第九条有巡护渠义务，那么针对用水管理制度第十条上诉人无过错，无承担10%责任的理由。二、一审判决上诉人按照用水管理制度第十条承担10%的责任证据不足。用水管理制度第十条与《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十七条第二款之规定相抵触，不合理也不合法，不应适用。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，上诉人对损害发生没有过错，不应承担责任。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李某1辩称，在浇水过程中，被上诉人没有过错，不应承担上诉人西葫芦受损的责任。被上诉人用集体的渠浇水不存在过错，且在浇水过程中所使用的渠与毗邻的上诉人的渠沿并没有倒渠，根据鼎新镇新西村用水协会浇水管理制度规定，如果是水口倒水，由水口管理使用人负责，所以被上诉人没有过错。当时只是部分进水，不是全部，但鉴定结论却是进水和未进水的地都是一个结果。所以西葫芦秧死亡、葫芦腐烂是水淹还是其他因素导致，上诉人并没有证据证实。上诉人的上诉请求及理由没有事实依据，不能成立。李某2述称，2018年7月22日放水一天水口子都是好的，晚上一点多李某1打电话说王某说他的西葫芦地淹了，第三人去看时水口子是好的，上诉人地里的水是怎么进去的，第三人不知道。李某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，致使判决结果错误。不能因为上诉人使用渠道浇水，渠道旁被上诉人的西葫芦地部分有水，就认定是上诉人浇水所致，让上诉人承担责任。被上诉人未提交证据证明西葫芦地部分有水是地口子倒水所致。一审判决以鼎新镇新西村用水协会浇水管理制度第九条的规定，认定上诉人的雇佣人员未按该条履行相应职责，有上诉人承担赔偿责任，明显是推测性的，因该条规定的是不履行职责造成渠沿倒水的责任，本案中无证据证实在上诉人浇水期间渠沿倒水，一审判决以第三人在浇水期间没有巡视水渠而让上诉人承担责任，属认定事实错误。被上诉人主张部分地被淹是水口子倒水造成，按该制度第三条浇水期间谁的水口下谁负责的规定，本案责任应由被上诉人自己承担。西葫芦死因不明。被上诉人当年连片种植西葫芦27亩，进水的只是部分，如果西葫芦的死亡主要诱因是地表水淹，为何27亩西葫芦全部死亡？在事实存疑的情况下，应由被上诉人证明西葫芦死亡的原因。一审在没有证据的情况下推断西葫芦死亡是水淹造成，让上诉人承担责任是错误的。西葫芦地进水面积未查清。一审只是根据被上诉人在××镇流转的土地面积和图示来认定进水面积为16.45亩，证据不足。一审判决上诉人承担80％的责任，无事实根据。一审查明2018年7月23日被上诉人的西葫芦地部分有水，按常规7月底8月初西葫芦籽已成熟，被上诉人可以在证据保全的情况下采收，但被上诉人却未采取措施任损失扩大，法院应根据查明的案件事实，公平、公正划分责任，而不是自由认定责任。一审对鉴定费数额的认定，未提交证据，也未质证。二、一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第l17条第2款、《中华人民共和国侵权责任法》第16条、20条、35条的规定错误，导致判决结果错误。三、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第161条的规定。请求二审法院查明事实，公正判决。王某辩称，一审判决认定侵权人、侵权行为、因果关系、责任划分、损害赔偿方面事实清楚，证据充分。一审加重了被上诉人10%的赔偿责任不当。西葫芦的死因，一审已查明。受损面积有证据证明，双方认可被水淹面积为16.65亩。农业银行业务凭证及个人结算业务申请书两张，可证明鉴定费5000元，经上诉人质证无意见。7月22日，被上诉人发现地里有水与上诉人电话沟通时，上诉人通知第三人李某2现场查看。把水口子打住，等浇水的来现场查看是一个正常人的正常做法。不可能等浇水人看完现场后再打住水口子，且上诉人也承认被上诉人的地里有水。上诉人的上诉请求及理由无事实与法律依据，不能成立。李某2述称，同意李某1的上诉意见。王某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿51840元；2.请求赔偿鉴定费预交费用5000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月22日，第三人李某2受雇于被告李某1为其浇灌新西村1组承包地苜蓿，因故造成王某常规西葫芦被淹，原告王某在西葫芦被淹后未采取切实有效的补救措施，仅是在被淹后几天将浸水的西葫芦挪位置，并未及时采取抽排水、衬垫等积极的补救措施。在2018年8月22日第三人李某2再次为被告用库水浇灌新西村1组承包地时，又因支渠砖缝漏水致原告王某常规西葫芦再次被淹。再次被淹后原告也没有采取有效的自救措施及预防措施。事发后原告就向被告和村领导告知该情况，村领导也到地上进行查看。事后，原告多次与被告协商均未果，后原告申请新西村人民调解委员会调解无果，又申请鼎新镇人民调解委员会处理，但均未达成一致意见。2018年7月22日、8月22日第三人李某2均为被告李某1浇水，双方系雇主与雇员的关系。能够认定被淹葫芦地面积为16.65亩，其余地块是否被淹没有直接证据证实。亩均损失为1920元。合计损失为31980元。认定西葫芦的死亡与被地表水淹有法律上的因果关系。认定产生鉴定费5000元。一审法院认为，原被告双方系使用同一灌溉渠系的用水户，在灌溉用水时应积极协调配合好，做好用水安全。被告雇佣的第三人李某2未能按照其依据的用水管理制度第九条履行好自己的职责，造成原告西葫芦被淹16.65亩，最终导致该16.65亩的西葫芦枯死，但个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此第三人李某2对本次损害不承担赔偿责任。同时原告王某应按照用水管理制度第十条承担一定的责任，酌情认定其承担10%的责任，另原告王某在事发后未能采取及时有效的补救措施，且其在种植的西葫芦被水淹后再未管理，放任损失扩大，依据本案全部情况酌情减轻被告责任10%,故认定被告李某1对其雇佣第三人李某2未履行好巡查职责致原告王某西葫芦16.65亩被淹后枯死负80%的责任。原告要求被告赔偿27亩西葫芦损失51840元的诉讼主张因证据不足，以现有证据一审法院支持16.65亩损失31968元。被告按80%的责任比例承担赔偿，即被告应承担赔偿25574.4元。对于原告要求承担的鉴定费5000元，因本案中原告王某也应承担部分责任，故被告依然按80%承担鉴定费，即4000元。依照《民法通则》第一百一十七条第二款、第三款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，第三十五条之规定，判决：一、被告李某1赔偿原告王某西葫芦损失31968元的80%，即25574.4元，限于本判决生效后15日内履行完毕；二、被告李某1赔偿原告王某鉴定费5000元的80%，即4000元，限于本判决生效后15日内履行完毕；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费400元，由被告李某1负担300元，原告王某负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.李某1应否承担赔偿责任，一审判决对责任比例划分是否适当；2.一审判决对王某的西葫芦死亡原因及亩数认定是否正确。关于责任主体及责任比例划分的问题。本案中，根据一审查明的案件事实，2018年7月22日、8月22日上诉人李某1雇佣第三人李某2为其浇灌新西村1组承包地苜蓿，同时上诉人王某的西葫芦地被水淹。上诉人李某1虽不认可是其浇水致王某西葫芦地被淹，但根据当日再无其他人浇水以及双方陈述当日现场查看时西葫芦地中有水的事实，可认定王某西葫芦地被水淹与李某1浇水具有直接因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人李某1作为当时灌溉用水的唯一主体，在灌溉用水时没有尽到谨慎的检查、巡视渠道的职责，对导致王某西葫芦地被水淹的损害后果具有过错，应承担相应的赔偿责任。原审第三人李某2受李某1雇佣浇水系从事雇佣活动的行为，一审判决由李某1承担责任正确。《中华人民共和国侵权责任》第二十六条规定，被侵权人对损失的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王某在他人浇水时对西葫芦地口管护不善，事发后未能及时采取有效的补救措施，在西葫芦被水淹后再未管理，放任损失进一步扩大，有一定的过错，也应当承担一定的责任。综合本案情况考虑，一审酌定李某1承担80%的责任，王某承担20%的责任，符合客观实际，并无不妥。关于西葫芦死因及地亩数的问题，根据当事人陈述及照片等证据表明，在西葫芦被水淹后陆续出现部分枯黄，最终大面积枯死的情况，无证据证明西葫芦死亡有其他原因所致，故西葫芦死亡与被水淹的事实之间存在直接因果关系，一审综合本案案情确定被地表水淹是西葫芦死亡的重要诱因，符合日常生活经验法则，并无不当。一审中，王某申请法院调取其在鼎新镇新西村以租赁方式流转的土地面积数，证实受损面积为16.65亩，经质证，李某1对受损西葫芦地亩数并无异议，一审结合证人证言及视频证据，认定进水面积为16.65亩正确。关于法律适用方面，一审已对笔误进行了补正，符合法律规定。综上所述，上诉人王某、李某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人王某负担520，上诉人李某1负担590元。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○一九年十二月二日书记员 高 阳