山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2269号 上诉人（原审原告）：汤晓。 委托诉讼代理人：汤庆湘，系汤晓之父。 上诉人（原审被告）：利群集团东营瑞泰购物广场有限公司。 法定代表人：郭伟，执行董事。 委托诉讼代理人：翟晓彤，利群集团东营瑞泰购物广场有限公司法务。 上诉人汤晓因与上诉人利群集团东营瑞泰购物广场有限公司（以下简称利群瑞泰公司）租赁合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汤晓的委托诉讼代理人汤庆湘及利群瑞泰公司的委托诉讼代理人翟晓彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤晓上诉请求：1.撤销一审判决，判令利群瑞泰公司承担汤晓加盟费和保证金损失12万元；2.本案一、二审诉讼费由利群瑞泰公司承担。事实与理由：一、一审判决对加盟费损失认定错误。汤晓在与利群瑞泰公司签订《经营合同》后，基于对利群瑞泰公司的信任，才签署《加盟合同》并支付相关的加盟费、保证金。该《加盟合同》的签订与《经营合同》履行的确定性具有直接的因果关系，利群瑞泰公司单方面关闭商场，导致汤晓加盟费、保证金损失。汤晓的加盟费损失属于直接经济支出，应当按照《经营合同》的租赁期限计算剩余加盟费用损失及全部保证金损失。二、一审判决计算错误。一审判决将加盟损失一并计入停业期间的经营损失无事实和法律依据，且一审判决就加盟损失的计算也未在判决中列入。加盟费损失应当与装修损失按同一种计算方式计算。 利群瑞泰公司辩称，一审判决关于加盟费和保证金损失认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。1.根据汤晓一审庭审中提供的《号外の茶加盟合同》（以下简称“合同”）约定，保证金可返还，汤晓不存在保证金损失。2.根据合同第12条约定，加盟费系一次性缴纳，不再另行收取其他加盟费用，也无年限限制，汤晓完全可以在任何时间在其他区域继续开店经营，并不会产生加盟费损失。3.虽然合同中有关于经营地点的约定，但同时合同第9条第3款约定：“除第三条的第1项授权加盟连锁专卖店/柜外，乙方另新增开加盟连锁专卖店/柜时，必须与甲方另签订加盟连锁合同书后方可经营。”由此可以看出，合同明确约定了若汤晓再行开店经营，无须另行支付加盟费。故，汤晓不存在任何的加盟费和保证金损失。 利群瑞泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.一、二审诉讼费由汤晓承担。事实与理由：一、一审判决利群瑞泰公司赔偿汤晓装修损失4万元，属事实认定不清，证据不足。1.汤晓提供的统一收款收据，是同一时间用同一种笔迹所填写，系特意制作。且双方通过大量现金完成交易与常理不符。2.汤晓未提供装修合同中约定的相关结算材料，无法证明其实际支付的装修费用及装修的剩余残值。二、一审判决利群瑞泰公司赔偿汤晓营业损失4803元，无任何事实及法律依据。1.汤晓未能提供证据证明其扣除经营成本后的实际经营利润。2.本案是租赁合同纠纷，一审却依据“道路交通事故赔偿标准、2018年山东省餐饮服务业平均收入53126元计算原告的经营损失”进行判决错误。三、一审判决利群瑞泰公司赔偿汤晓可得利益损失（退卡费）5000元，无任何事实及法律依据。1.汤晓未能举证证明会员退费的实际金额，无法确定其实际退费损失。2.会员储值费用并非为汤晓所有，即使已由汤晓收取，也不属于确定的预期可得利益，四、一审判决利群瑞泰公司退还汤晓质量保证金2000元、租金1726元，缺乏事实及法律依据。1.双方解除合同后，汤晓仍占用场地，不予清场，根据双方签订的《经营及管理服务合同》，利群瑞泰公司无须退还其保证金。2.汤晓提供的银行转账流水中，转出账户名称并非其本人，且备注为货款，无法证明其已事实上缴纳了租金。3.即使利群瑞泰公司需赔偿损失，也应在扣除水电费、场地占用费等相应费用后予以退还。五、一审既判决利群瑞泰公司赔偿汤晓营业损失，又判决赔偿其装修损失及经营可得利益损失，属加重利群瑞泰公司的责任，显失公平。 汤晓辩称，利群瑞泰公司的上诉无事实和法律依据。关于我方占用其场地问题，利群瑞泰公司闭店后我方去店里搬东西撤离，但利群瑞泰公司要求我方签订放弃追究责任承诺书，若不同意，就不让搬东西，因我方未签订该承诺书，故一直拖到现在。关于水电费问题，我方预交了水电费至闭店时并未用完，利群瑞泰公司要扣除水电费的主张没有依据。 汤晓向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方之间的经营管理及服务合同；2.判令利群瑞泰公司向汤晓支付因违约给汤晓造成的经济损失227894元（营业损失暂计自2019年3月1日至2019年4月2日，该损失计算至利群瑞泰公司实际支付完毕之日止）；3.本案诉讼费用由利群瑞泰公司承担。 一审法院认定事实：利群瑞泰公司与汤晓于2018年8月签订了经营管理及服务合同（以下简称：经营合同）约定汤晓自2018年10月1日至2019年9月30日承租利群瑞泰公司位于西四路与济南路交叉口利群广场一楼一处区域（面积约19平方米）用于经营奶茶冷饮，年租金为2万元、保证金2000元，汤晓每半年支付一次。汤晓于2018年8月10日通过户名为东营迪蓝汽车销售服务有限公司的中国工商银行向利群瑞泰公司转账1万元（对账单摘要注为货款），2018年9月8日向利群瑞泰公司支付保证金2000元，利群瑞泰公司同日出具收款专用收据。利群瑞泰公司经营的利群广场于2019年3月1日停业。汤晓向利群瑞泰公司支付的质保金2000元未退还。 2018年9月8日，汤晓与东营区艺达装饰工程部签订装修工程合同，约定对汤晓所经营的区域进行装修，装修费105000元。东营区艺达装饰工程部分别于2018年9月8日、9月15日和9月21日给汤晓出具3万元、25000元、5万元装修费收据，并于2019年3月2日出具收款证明一份。汤晓根据会计准则待摊费用计算方法，计算利群瑞泰公司应赔偿的装修损失为：总装修款105000元减去总装修款105000元除以租期365天乘以实际经营天数151天计算出装修残值损失为61561元。 2018年9月10日，汤晓与东营区号外饮品店签订“号外奶茶”加盟合同，该合同约定汤晓支付加盟费11万元，保证金为1万元；约定由汤晓在合同第三条约定的区域即“案涉租赁区域”经营“号外奶茶”品牌，并约定汤晓不能在合同规定区域外使用，否则应承担违约责任；同时约定因经营环境变化及其他原因，需要改变授权经营区域的，应当向甲方提出书面变更申请，经授权方书面同意后方可变更。同日，汤晓主张向东营区号外饮品店支付加盟费及保证金12万元，东营区号外饮品店向汤晓分别出具保证金、加盟费收据，并于2019年3月2日出具收款证明一份。 汤晓主张营业损失按每日利润500元计算，自2019年3月1日至2019年4月2日计算16000元，其余不再主张。汤晓主张因利群瑞泰公司停止停业，汤晓向消费者退还储值卡费用26408.48元，要求利群瑞泰公司赔偿该部分费用。利群瑞泰公司对汤晓该两项诉讼请求均不同意赔偿，认为汤晓的营业损失应提交其纯利润情况，该项请求与装修损失、加盟损失有重复计算。汤晓是否采用销售储值卡的经营方式与利群瑞泰公司没有因果关系，不同意承担。 一审法院认为，汤晓、利群瑞泰公司签订的商场经营管理及服务合同是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，利群瑞泰公司停业，导致合同不能履行完毕，利群瑞泰公司应向汤晓承担不能保证汤晓正常经营的违约责任，并赔偿汤晓因此遭受的财产损失。因利群瑞泰公司停业，导致双方签订的商场经营管理及服务合同客观上履行不能，汤晓要求解除该合同，依法予以支持。汤晓提交的证据可以证实已向利群瑞泰公司交纳1万元租金的事实，对汤晓尚未使用的租金，利群瑞泰公司应予退还。汤晓计算尚未使用的租金1726元，符合法律规定及合同约定，予以支持。对因利群瑞泰公司停业给汤晓造成的装修损失，利群瑞泰公司应予赔偿，因汤晓只提交了装饰合同及收款收据，没有其他证据证明实际支付的装修金额，利群瑞泰公司对汤晓装修的实际费用存在异议，对剩余装修损失，双方均不申请评估，该部分的举证责任应由汤晓承担，考虑司法鉴定成本、汤晓实际使用时间较短及如果利群瑞泰公司不停业，汤晓有可能继续经营的情况，一审法院酌情返还4万元，超出部分，不予支持。 关于汤晓主张的加盟费损失，汤晓加盟的品牌没有约定使用期限，因此该加盟费无法依照使用期限计算损失，依照加盟合同约定，汤晓因利群瑞泰公司停业造成不能继续经营，并非汤晓的违约行为造成加盟合同履行不能，依照合同约定，汤晓可以申请变更经营场所。该部分损失应为汤晓经营成本的一部分，应一并计入汤晓停业期间的经营损失，汤晓要求利群瑞泰公司赔偿奶茶品牌加盟费损失，证据不足，不予支持。 关于汤晓要求利群瑞泰公司赔偿营业损失16000元，因汤晓没有证据证明其经营期间的日纯收入为500元，一审法院参照道路交通事故赔偿标准，2018年山东省餐饮服务业年均收入53126元计算汤晓的经营损失，汤晓只主张2019年3月1日至同年4月2日的停业损失，属于当事人自行处分诉讼权利，计算33天的营业损失金额为4803元，超出部分，证据不足，不予支持。 关于利群瑞泰公司应否赔偿汤晓退还客户预付消费费用26607.23元的问题，该费用是汤晓经营奶茶店客户预付的消费金，汤晓取得该部分营业额必须保证正常经营，且需要支付经营成本，因此，该部分费用并非汤晓应取得的纯收入，但包括有限部分经营可得利益损失，因汤晓只主张了2019年3月1日至同年4月2日的停业损失，该预付消费费用不一定在一个月内消费完毕，一审法院酌情支持汤晓经营可得利益损失5000元，超出部分，不予支持。 关于汤晓交纳的2000元质量保证金是否应退还的问题，因双方之间的经营管理及服务合同已确定解除，利群瑞泰公司没有证据证明汤晓存在违反合同约定，不应退还质量保证金的情形，该2000元质量保证金，利群瑞泰公司应予退还。 综上，利群瑞泰公司与汤晓签订的经营管理及服务合同因利群瑞泰公司违约解除，利群瑞泰公司应返还汤晓尚未使用租金1726元、赔偿汤晓装修损失4万元、赔偿汤晓营业损失4803元、赔偿汤晓经营可得利益损失（退卡费）5000元、退还汤晓质量保证金2000元。汤晓的其他诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除汤晓与利群瑞泰公司签订的经营管理及服务合同；二、利群瑞泰公司于判决生效之日起十日内返还汤晓尚未使用租金1726元、赔偿汤晓装修损失4万元、赔偿汤晓营业损失4803元、赔偿汤晓经营可得利益损失（退卡费）5000元、退还汤晓质量保证金2000元，共计53529元；三、驳回汤晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4718.41元，减半收取2359.2元，汤晓负担1221.2元，利群瑞泰公司负担1138元。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题为：1.汤晓主张的加盟费及保证金损失应否由利群瑞泰公司承担。2.一审判决认定的汤晓的装修损失、营业损失、可得利益损失数额是否正确。3.利群瑞泰公司应否退还汤晓质量保证金2000元及租金1726元。 本院认为，关于汤晓主张的加盟费及保证金损失，一审判决对不予支持的理由已经予以说明，一审判决认定事实正确、说理充分，本院不再赘述。汤晓要求利群瑞泰公司向其支付加盟费及保证金损失的上诉请求，不能成立，本院不予支持。 关于汤晓的装修损失，汤晓在本案中主张的主要是其装修残值，汤晓虽未能提供有效证据证实其进行装修所花费的实际费用，但汤晓及利群瑞泰公司均不申请对该装修残值进行评估鉴定，一审法院考虑司法鉴定成本、汤晓对涉案场地的使用时间及影响双方合同履行的其他情形酌定利群瑞泰公司返还4万元并无不当。关于汤晓的营业损失、可得利益损失，因双方提交的证据均不能达到准确证实相关数额的程度，一审法院参照有关法律规定予以酌定并无不当。关于利群瑞泰集团应向汤晓退还的租金及保证金，涉案合同的解除是利群瑞泰公司单方闭店所造成，利群瑞泰公司闭店后，汤晓实际并不能在该场地经营，利群瑞泰公司并未主张汤晓在闭店之前存在应当扣除保证金的违约行为，利群瑞泰公司以汤晓在合同解除后继续占有涉案场地的为由拒绝退还保证金不能成立，利群瑞泰集团关于无证据证实汤晓已经交纳了保证金及租金的而拒绝退还保证金及租金的上诉理由明显不能成立。综上，利群瑞泰公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，汤晓、利群瑞泰公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4718.41元，由汤晓负担2359.20元，由利群集团、东营瑞泰购物广场有限公司负担2359.21元。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年十二月三十日 法官助理张志倩 书记员岳秀娟