广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂03刑终769号 原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊某军，男，1972年10月15日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，大专文化，无业，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月30日被阳朔县公安局决定取保候审。同年3月24日被阳朔县人民检察院决定监视居住。同年9月11日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）程某超，男，1987年8月15日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，农民，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月21日被刑事拘留。2019年1月24日被逮捕。同年7月5日被阳朔县人民检察院决定取保候审释放。同年9月11日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 上诉人（原审被告人）刘某荣，男，1982年8月24日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，高中文化，农民，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被阳朔县公安局决定取保候审。同年3月24日被阳朔县人民检察院决定监视居住。同年9月11日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 辩护人文建德，广西中远律师事务所律师。 原审被告人刘某权，男，1980年10月28日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，农民，住资源县。因犯盗窃罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪，故意伤害罪、非法侵入他人住宅罪，分别于2005年3月30日、2009年10月28日、2012年6月5日、2018年7月18日被资源县人民法院判处有期徒刑十个月、有期徒刑六个月、管制二年、有期徒刑一年，2019年2月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 广西壮族自治区阳朔县人民法院审理阳朔县人民检察院指控原审被告人熊某军、刘某权、程某超、刘某荣犯开设赌场罪，于2019年10月23日作出（2019）桂0321刑初152号刑事判决。原审被告人熊某军、程某超、刘某荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人熊某军、程某超、刘某荣，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年1月至2月期间，被告人程某超、熊某军、刘某荣、刘某权合谋开设赌场后，分别出资8000元至10000元，由熊某军负责采购赌博捕鱼游戏机、场地租赁和雇佣管理人员等事宜。尔后，熊某军从他人处购得一台八人座的具有退币、退分等赌博功能的捕鱼游戏机放置于其从李某处承租位于资源县资源镇十字街“金太阳KTV”的地下室内，供赌博人员进行赌博活动。马某受熊某军雇佣负责收取前来参赌人员的毒资，并为参赌人员提供上分、换分等服务。在经营上述赌场期间，四被告人为获得资源县公安局大合派出所所长刘某的关照，经商量后由程某超从赌场获利中先后两次共拿出40000元向刘某行贿，剩余赃款四被告人每人平分得15000余元。 案发后，李某将上述地下室转租给莫某用于经营酒店。莫某在装修地下室期间，在未知情的情况下将公安民警扣押的上述赌博捕鱼游戏机破坏后变卖他人。 2018年12月20日，被告人程某超经资源县监察委员会通知后主动投案。2019年1月17日、2019年1月30日，被告人熊某军、刘某荣分别主动向公安机关投案。三被告人到案后均如实供述了伙同他人在资源县城利用赌博游戏机开设赌场的事实。2019年2月7日，被告人刘某权在资源县城被公安民警抓获归案，其亦如实供述了上述事实。 原判认定上述事实有：证人刘某、李某、马某、莫某、于某、唐某的证言，户籍证明、到案经过、刑事判决书、情况说明、证明、扣押决定书及清单，现场勘验笔录及图照、辨认笔录及图照，被告人程某超、熊某军、刘某荣、刘某权的供述。 原判认为，被告人程某超、熊某军、刘某荣、刘某权合伙以营利为目的，利用固定场所设置赌博机开设赌场，供赌博人员参赌，非法获利共计30000元以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，均构成开设赌场罪。四被告人均应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人熊某军在共同犯罪中具体负责购买赌博机、租赁赌博场所和招募赌场管理人员，属罪责相对较重的主犯，被告人程某超、刘某权、刘某荣为赌场的出资经营者，均属罪责相对较轻的主犯，可比较熊某军从轻处罚。被告人程某超、刘某荣、熊某军犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人刘某权被抓获后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。被告人刘某权有前科劣迹，亦应酌情从重惩处。综合本案的事实、情节及社会危害程度，对四被告人均可从轻处罚，但不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人熊某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万二千元；二、被告人刘某权犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；三、被告人程某超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；四、被告人刘某荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。五、追缴被告人熊某军、刘某权、程某超、刘某荣非法所得各一万五千元，上缴国库。 熊某军上诉提出其所起作用与其他同案犯相当，其有自首、立功的情节，原判量刑过重。 程某超上诉提出其在本案中是从犯，且有自首情节，愿意退出非法所得及缴纳罚金，原判量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 刘某荣上诉提出其在本案中是从犯、是初犯、偶犯，有自首情节，犯罪时间短，犯罪情节较轻，主观恶性小，愿意退出非法所得，并缴纳罚金，原判量刑过重，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。 刘某荣的辩护人提出了相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人熊某军、程某超、刘某荣、原审被告人刘某权犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实所采纳的证据来源合法有效，内容客观、真实，相互间具有关联性，均能相互印证，能客观地证明本案的相关事实，且均经原审法院庭审举证、质证核实，本院予以确认。 本院认为，上诉人熊某军、程某超、刘某荣伙同原审被告人刘某权以非法营利为目的，在固定场所设置赌博机开设赌场，从中渔利3万元以上，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。上诉人熊某军、程某超、刘某荣及原审被告人刘某权共同合谋、出资开设赌场，均分所获非法利润，上诉人熊某军具体负责购买赌博机、租赁赌博场所和招募赌场管理人员，均有上诉人熊某军、程某超、刘某荣及原审被告人刘某权的供述及证人证言予以证实，且能相互印证，足以证实上诉人熊某军、程某超、刘某荣及原审被告人刘某权在本案中均起主要作用，是主犯，上诉人熊某军所起作用较其他同案犯大，故上诉人熊某军上诉提出其所起作用与其他同案犯相当，上诉人程某超、上诉人刘某荣及其辩护人提出二上诉人是从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘某荣伙同熊某军、程某超及原审被告人刘某权开设赌场虽时间不长，但盈利数额超过3万元，已达到情节严重，且存在贿赂公职人员为其开赌场提供便利的情况，并不属犯罪情节较轻，主观恶性小，应从重处罚，但原判在量刑时充分考虑了上诉人熊某军、程某超、刘某荣及原审被告人刘某权所具有的自首等从轻处罚情节，均给予了相应的从轻处罚，量刑符合法律规定，并不过重。上诉人程某超、刘某荣提出愿意退出非法所得，并缴纳罚金，是其必须履行的法律义务，不能以此从轻处罚。熊某军提出的立功情节，没有相应的证据予以证实，不能成立，故上诉人熊某军、程某超、上诉人刘某荣及其辩护人提出在本案中有立功，是从犯、是初犯、偶犯，有自首情节，犯罪时间短，犯罪情节较轻，主观恶性小，愿意退出非法所得，并缴纳罚金，原判量刑过重，请求对其减轻处罚，并适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙海滨 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇一九年十二月十八日 法官助理 唐 挺 书 记 员 王虹翔