广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终8465号上诉人（原审原告）：陈梓云，女，1971年3月15日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托诉讼代理人：陈永生，广东广诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡同斌，广东广诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞长安霄边兴鹏鞋厂。住所地：广东省东莞市长安镇莞长路198号。系“三来一补”企业。负责人：蔡文斌，厂长。被上诉人（原审被告）：兴昂国际有限公司。住所地：瓦努阿图。法定代表人：陈立民，执行总裁。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张清海，系东莞长安霄边兴鹏鞋厂员工。上诉人陈梓云因与被上诉人东莞长安霄边兴鹏鞋厂（以下简称兴鹏鞋厂）、兴昂国际有限公司（以下简称兴昂公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈梓云起诉请求：1.兴鹏鞋厂支付违法解除劳动合同的赔偿金44630元；2.兴鹏鞋厂支付2018年未休年休假工资2955元；3.兴昂公司对兴鹏鞋厂支付款项共同承担连带责任；4.本案诉讼费用由兴鹏鞋厂、兴昂公司承担。原审法院判决：一、确认陈梓云与兴鹏鞋厂、兴昂公司劳动关系已解除；二、限兴鹏鞋厂、兴昂公司于判决发生法律效力之日起三日内向陈梓云支付年休假工资差额238.08元；三、驳回陈梓云的其他诉讼请求。案件一审受理费5元，由陈梓云负担。陈梓云申请免交，原审法院予以准许。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初298号民事判决。陈梓云上诉请求：一、将本案发回重审或改判兴鹏鞋厂支付陈梓云违法解除劳动合同赔偿金44630元及2018年度未休年休假工资2955元，兴昂公司对上述款项与兴鹏鞋厂共同承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费由兴鹏鞋厂、兴昂公司承担。主要事实与理由：一、一审判决多处事实认定错误。(一)兴鹏鞋厂从未向陈梓云发出《解除劳动合同通知》,也从未向陈梓云发出《解除劳动合同人员结算经济补偿金及离职工资通知》。一审判决在第二页第四点查明事实部分载明：“2018年7月25日厂向陈梓云发出《解除劳动合同通知书》，内容为“许华、马衡、燕群、陈梓云、贺彦，汪伯英等6名员工。”20182018年8月1日，兴鹏鞋厂向陈梓云发出《解除劳动合同人员结算经济补偿金及离职工资通知书》，内容为许华、陈梓云、汪伯英3名员工……”。但实际上，陈梓云从未收到任何通知书，兴鹏鞋厂是直接发布在工厂公告栏中，陈梓云直至工友发上述通知书照片给陈梓云后，才知道自己被解雇。从两份通知载明的通知对象(不止陈梓云一人)，以及庭审期间出具的上诉通知书证据可知，兴鹏鞋厂没有按照劳动合同约定方式直接书面通知陈梓云，而是先无任何理由拒绝陈梓云入厂工作，紧接着直接宣布解雇陈梓云。(二)一审判决未查明兴鹏鞋厂工会设立的具体过程和工会组成是否符合法律规定，未认定陈梓云提交的证据，导致一审判决认定兴鹏鞋厂裁员经过工会通过这一事实错误。实际上，陈梓云没有确认《广东省工会社会团体法人资格证》的合法性，并且向一审法院提交了兴鹏鞋厂所谓的工会属于设立违法的证据包括《关于召开东莞长安霄边兴鹏鞋厂第二届第一次会员代表大会的请示》、《东莞长安霄边兴鹏鞋厂工会委员会委员、副主席、主席候选人名单》、《关于东莞长安霄边兴鹏鞋厂工会委员会第二届会员代表大会选举结果的报告》等证据，均可以直接显示工会成立不合法，陈梓云从未获得选举工会委员会组成人员的选举权利和被选举权利。兴鹏鞋厂工会委员组成人员及组成程序违法《中华人民共和国工会法》规定。兴鹏鞋厂工会法定代表人即工会主席的人选明显违反法律规定，根据中华全国总工会《基层工人法人资格登记办法》第三条规定，基层工会依照本办法的规定经核准登记、领取取证书后，即取得工会法人资格，依法享有民事权利、承担民事义务。工会主席或者主持工作的副主席为法定代表人。根据《中华人民共和国工会法》第九条规定，……企业主要负责人及近亲属不得作为本企业基层工会委员会成员的人选。全国总工会《企业工会主席产生办法（试行）》第六条规定，企业行政负责人(含行政副职)、合伙人及其近亲属，人力资源部门负责人，外籍职工不得作为本企业工会主席候选人。蔡文斌就是兴鹏鞋厂的厂长及负责人，属于企业行政负责人。兴鹏鞋厂的主要负责人蔡文斌作为本厂基层工会委员会的法定代表人即工会主席，左手提交意见右手同意意见，如何发挥工会保障职工权利的工会作用，如何保障员工利益，反映职工意见。五名工会委员会委员中，有2名厂长，1名人事部负责人，2名行政人员，没有一个一线员工代表，严重违反工会法第九条、1992年4月14日颁布《工会基层组织选举工作暂行条例》第七条、以及2014年12月19日广东省企业工会民主选举实施办法》第二十条规定。工会委员会组成人员5人，不符合1000名员工以上的应设置15至21名委员的规定；可知代表工人工会的工会委员会委员、工会主席形同虚设，劳动合同法第四十一条关于听取工会意见的规定明显被架空!一审法院凭《广东省工会社会团体法人资格证》即认定兴鹏鞋厂工会成立合法，忽视陈梓云提交的工会违法设立的证据，而直接认定陈梓云未提交证据证明工会违法设立。属于事实认定错误。（三）一审认定兴鹏鞋厂2016年度、2017年度存在亏损证据不足，且不符合《企业经济性裁减人员规定》规定可以认为存在严重困难的标准。一审判决书第3页第1段倒数第2行载明“经查,该两年的财务报表显示兴鹏鞋厂2016年度亏损。”，两份审计报告不能证明兴鹏鞋厂符合劳动合同法第四十一条规定的生产经营发生严重困难的条件，理由如下:兴鹏鞋厂违法解除劳动合同的时间为2018年6月，而2016年度、2017年的财务审计报告不能体现2018年度兴鹏鞋厂裁员时经营状况。兴昂公司、兴鹏鞋厂作为审计报告的委托审计方，所作出的审计报告不能用于认定兴鹏鞋厂属于生产经营发生严重困难。根据国家人力资源和社会保障部《企业经济性裁减人员规定》劳部发【1994】447号第二条规定，用人单位濒临破产，……或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员，兴昂公司、兴鹏鞋厂亦没有提供证据被认定为严重困难企业证明。兴鹏鞋厂是兴昂公司在东莞投资设立的三来一补加工厂，不属于独立法人，兴鹏鞋厂资产及盈亏100%归属兴昂公司，而兴昂公司是香港九兴控股有限公司100%投资控股的全资子公司。可知，兴鹏鞋厂是否存在经营困难，可以通过查阅其母公司香港九兴控股集团的业绩来确定，并且在兴鹏鞋厂的官方网站以及网络企业信用平台中均可以看到相关业绩报告。陈梓云在一审阶段已提交证据中，《兴昂国际介绍及香港九兴控股有限公司的简介》可证明兴鹏鞋厂是兴昂公司在东莞投资设立的三来一补加工厂，非独立法人，兴昂公司系香港九兴控股有限公司全资控股的子公司；《香港九兴控股有限公司2017年报告》可以证明兴鹏鞋厂实际上是长期盈利状态，裁减六百多名员工并非经营困难，而是转移生产线，选择生产成本更低地区继续生产，不符合经济性裁员实质条件。一审对陈梓云申请向兴鹏鞋厂、兴昂公司调取陈梓云所处岗位直接接触职业病危害因素的证明材料的申请，以“与本案无关”为由不予支持属于适用法律错误。根据劳动合同法第四十二条规定，陈梓云离职时在兴鹏鞋厂的岗位是磨马克，磨平鞋底与鞋面粘合处，属于直接接触职业病岗位，根据陈梓云与兴鹏鞋厂签订的劳动合同附件《职业病危害告知书》显示，陈梓云岗位直接触的职业病危害因素包括噪声、粉尘，属于《职业健康检查管理办法》第九条的规定。且兴鹏鞋厂在职期间，有组织陈梓云进行职业病健康体检（但在2018年没有组织陈梓云进行离岗前职业健康检查）。根据国家安全生产监督管理总局《用人单位职业健康监护监督管理办法》（安全监管总局令第49号）第十九条、第二十条以及《用人单位职业健康监护监督管理办法》（安全监管总局令第49号）第十条及《工作场所职业卫生监督管理规定》（安全监管总局令第47号）第三十四条规定，兴鹏鞋厂保留有陈梓云个人的职业健康监护档案以及鞋厂所有职业病危害因素种类及其接触人员名册，该两份文件均可查明陈梓云所处的岗位直接接触职业病危害因素这一事实。二、一审判决书中以上事实的认定错误，直接导致一审在理解和适用劳动合同法第四十一条、第四十二条时错误。（一）劳动合同法第四十一条所认定的工会，是指可代表广大职工的工会，而不是董事会。兴鹏鞋厂出示的《广东省工会社会团体法人资格证》，只能说明存在一个工会主体，至于工会组织是否合法，应当根据其成员、组织设立程序进行判断。兴昂公司、兴鹏鞋厂目前的工会，不是一个代表广大职工的工会，而是一个由厂长、副厂长、人事经理等高管人员组成的工会。如此明显违法设立的工会，不属于劳动合同法第四十一条所规定的工会。（二）一审判决未提及陈梓云关于兴鹏鞋厂没有对陈梓云进行离岗前职业健康检查的起诉理由，也未批准陈梓云提出要求调查取证的申请，直接回避本案适用劳动合同法第四十二条的审查。兴昂公司、兴鹏鞋厂没有对陈梓云进行离岗前职业健康检查，直接违反劳动合同法第四十二条之规定。在本案审理过程中，陈梓云申请一审法院调取和审查相关证据，但一审法院以与本案无关为由拒绝。上述意见原本应当由工会代陈梓云向兴鹏鞋厂提出的,但鉴于兴鹏鞋厂所谓的“工会”，实质上是公司的“董事会”，不能代表员工利益，这也是陈梓云一直认为该“工会”不能代表员工及保障员工利益的重要原因之一。三、一审判决书对于陈梓云所主张带薪年休假适用法律不当。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，2018年度陈梓云在兴鹏鞋厂工作已满10年，全年可享受体假10天，陈梓云在2018年度只休过4天年休假，此后因兴鹏鞋厂违法解除劳动合同，无法继续享受剩余年休假6天，鉴于未休年假是劳动者休息休假的权利，是补偿性福利，兴鹏鞋厂应当按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，按陈梓云日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。因此，兴鹏鞋厂应向陈梓云支付的2018年度未休年体假工资为2955元（3571元／月÷21.75天×6天×300%）。四、一审判决程序违法，存在超裁超判情形，违反民事诉讼不告不理的基本原则。本案无论在仲裁阶段还是一审阶段，陈梓云均未提出确认陈梓云与兴昂公司、兴鹏鞋厂解除劳动关系，亦未提出裁决或判决解除劳动关系，而确认或判决解除劳动关系均未经双方进行举证质证、法庭辩论等程序。一审判决书作出该项则决明显超出陈梓云一审诉求范围，应予以纠正。兴鹏鞋、兴昂公司答辩称：兴鹏鞋厂经济性裁员措施具有正当性、合理性。劳动合同法第四十一条:“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:。”需要注意是:该法条明确规定的是“用人单位提前三十日向工会或者全体员工说明情况、听取意见”，而非遵照（工会或者全体员工）意见，明显属于任意性法律规则，已赋予了用人单位选择权，而非构成要件。兴鹏厂已经做到两者兼顾（充分听取了工会和全体员工意见），且与605名员工达成了一致意见，签订了协商解除劳动合同协议书，截止陈梓云提起仲裁时已升至610名。根据劳动合同法第四十一条第（三）项的规定，兴鹏厂是“三来一补”企业，应所在地政府部门要求及适应市场经济下的生存需要，在连续三年亏损2亿多元的前提下，不得已决定转型、转产合理合法，完全具有正当性。二、陈梓云证成关涉的大小前提不当。陈梓云以经济性裁员须“用人单位提前三十日向工会或者全体员工说明情况、听取意见”为大前提，事实上兴鹏厂未“遵照工会意见”（最重要的是未遵照陈梓云本人的意见）的小前提推导出兴鹏鞋厂经济性裁员违法；再以“蔡文斌先蔡文斌先生是兴鹏鞋厂的法定代表人，却担任了工会委员会主席、法定代表人”的前提“违法”，推导出了兴鹏鞋厂侵害了其合法权益。其实陈梓云的这两个三段论推理存在的前提本身就没有正当性。劳动合同法对经济性裁员的任意性规则是:“向工会或者员工说明情况、听取意见”,而非一定遵照工会意见(尤其是陈梓云本人的意见)，事实上也没有这么一个准用性规则或者法律原则，用人单位对此有选择权。即只要向工会或者员工说明情况、听取意见即可。工会组织机构是否合法并不必然导致法律禁止兴鹏鞋厂经济性裁员的法律后果。换言之，没有工会的企业，如遇企业经营困难不得不裁减人员时，劳动法律也不能禁止经济性裁员，才具有正当性。蔡文斌先生当选工会主席是否合法，与兴鹏鞋厂是否决定经济性裁员没有法律意义上的因果关系，即使是陈梓云本人当选兴鹏鞋厂的工会主席，照样也不能违背市场经济规律，控制投资人决策思路，侵犯企业经营自主权。如果确实因蔡文斌先生当选工会主席这一法律行为损害了陈梓云的合法权益，也不属于本案实体处理的范畴，也必须另行主张。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对陈梓云上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：首先，兴鹏鞋厂就案涉裁员，已向东莞市人力资源局长安分局报备，并经过其工会通过，此次裁员653名，占全厂人数34.3%，其中有大量工龄大于11.5年的员工；其次，兴鹏鞋厂已提交2016年及2017年财务报表审计报告以证明其持续两年亏损，且陈梓云亦未能提交证据证明兴鹏鞋厂的经营状况；再次，兴鹏鞋厂工会委员会具备法人条件，依法取得社会团体法人资格，仍在有效期之内，由此可见，陈梓云对兴鹏鞋厂工会委员会资格提出异议不能成立，本院不予支持。由此可见，原审法院据此认定兴鹏鞋厂的此次裁员符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项的规定仅需向陈梓云支付解除劳动关系的经济补偿金，且兴鹏鞋厂已足额支付陈梓云经济补偿金是恰当的，本院予以维持。陈梓云主张兴鹏鞋厂需支付赔偿金的理据不足，本院不予支持。陈梓云主张兴鹏鞋厂需支付赔偿金的前提是双方之间劳动关系已解除，且陈梓云与兴鹏鞋厂对之间劳动关系已解除并无异议，故原审法院确认陈梓云与兴鹏鞋厂之间的劳动关系已解除并无不当，本院予以确认。另，截止至双方劳动关系于2018年7月26日解除时，陈梓云可享受的年休假为5天，且陈梓云确认其已休年休假4天，而兴鹏鞋厂未能提交证据证明已安排陈梓云在7月份休年休假6天，故原审法院据此认定陈梓云已经休2018年度年休假4天，尚有1天未休，且兴鹏鞋厂亦未能提交证据证明其已支付该1天的带薪年休假工资，扣除其已经支付的一倍工资，故原审法院认定兴鹏鞋厂需支付陈梓云2018年年休假工资差额238.08元是恰当的，本院予以维持。陈梓云对此上诉的理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人陈梓云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈梓云负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年十二月十日书记员 廖瑜欢