广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21972号上诉人（原审原告）：赵飞文，男，1982年1月2日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：张金江、时鑫，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茹春桃，男，1981年2月17日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：刘辛，广东润科律师事务所律师。原审第三人：姚淑芳，女，1970年6月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。上诉人赵飞文、茹春桃因与原审第三人姚淑芳合作合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人赵飞文上诉请求：1、改判逾期付款利息从2016年7月26日起，计至付清利润款1414886.74元之日止，以1414886.74元利润款为基数，按年利率6％计算。（一审判决自2018年6月7日起计算，少计算2016年7月26日起，至2018年6月7日利息金额165367.31元。）2、判令茹春桃承担诉讼费用。事实与理由：根据一审判决认定的事实，投资人姚淑芳的坤泰4号-第16期理财产品的利润为8716289.12元。茹春桃应分得其中的50％，再减去姚淑芳于2015年4月30日支付给茹春桃的200万元，茹春桃应再分得2358144.56元。坤泰4号-第16期清算后姚淑芳未向茹春桃支付该笔2358144.56元的分红款，茹春桃向海珠区法院起诉，并于2016年7月26日与姚淑芳和解。即2016年7月26日茹春桃自行处分了应收取的2358144.56元利润分配款，并且此日将该部分分配款中的130万元自行处分直接支付给案外人李加强。故茹春桃应当自2016年7月26日起向赵飞文支付分红款1414886.74元，也应当自2016年7月26日起承担逾期付款利息，而非自2018年6月7日赵飞文起诉之日起才计算利息。一审判决少计算711天，少计算利息165367.31元。茹春桃针对赵飞文的上诉辩称：赵飞文不应该分配这么多的金额。通过调解也仅取得了130万元，而且这130万元也已经支付给了李加强。而李加强其实是赵飞文和茹春桃共同的债权人，所以对于姚淑芳这个案件，不应该再另行计算利润支付给赵飞文。原审第三人姚淑芳针对赵飞文的上诉无陈述。上诉人茹春桃上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回赵飞文全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由赵飞文承担。事实与理由：一审判决对应分配利润的认定是错误的，判决结果有失公正。茹春桃与赵飞文约定案涉账户操盘时间为2014年12月12日到2015年6月12日，该账户至到期结算之日，盈利缩水，全部账户总利润仅为8716289.12元，经诉讼追讨，并经茹春桃、赵飞文与客户姚淑芳协商，姚淑芳仅同意支付130万元给案外人李加强，用于弥补茹春桃、赵飞文为李加强操盘造成的损失。赵飞文对此是知悉并同意的。茹春桃从客户姚淑芳处实际分得此前支付的200万元，已经分给赵飞文120万元，无需再向赵飞文分配任何利润。一审判决认定还应支付1414886.74元显然错误，对茹春桃也是不公正的。补充：第一点：这个案件是我方与姚淑芳、李加强三方达成和解之后，由姚淑芳支付130万元给李加强，这样来结束账户的清算。一审忽略了姚淑芳支付130万元，还有一个条件，这笔钱要付给李加强，如果不是付给李加强，姚淑芳是不会同意这笔钱支付给茹春桃的。第二点：支付给李加强的130万元是为了清偿茹春桃与赵飞文应付给李加强的共同的债务，因此该付款行为赵飞文也是受益人。李加强、茹春桃、赵飞文有多笔的委托理财纠纷，除了在本案中已经出示的茹春桃、赵飞文、李加强的和解协议之外，在14935的案件，赵飞文的上诉状中事实与理由第一点的第二段的最后一句话：50万元是补回李加强兴业证券分红450万的50万差额。（2015年4月30日只支付了李加强兴业证券的分红400万），也就是说茹春桃、赵飞文、李加强之间有其他的经济往来。这130万并非是只是用于茹春桃个人的债务，而是用于清偿共同债务，在事实上是经过赵飞文同意的。即使没有经过赵飞文同意，赵飞文也是受益人，因此对于该130万元不应当再另行在赵飞文和茹春桃之间进行清算。另外，从案件事实查明来说，本案一审法院未查明赵飞文、茹春桃与李加强之间就该130万有关的债权债务涉及的具体事实，导致本案的处理结果明显的不公平，本案从程序上来说应当发回重审。赵飞文针对茹春桃的上诉辩称：第一点：本案应当分配的金额非常清楚，在一审法院通过调查取证，调取了西藏信托转给姚淑芳的分红款，一共是有三笔。第一笔是2015年4月28日姚淑芳提取了400万分红款，茹春桃收到了其中的200万元，并且向赵飞文转账120万元，因此对于这一笔分红款没有异议。第二笔分红款是2015年6月23日，姚淑芳提取了400万元现金。第三笔分红款是2015年9月25日姚淑芳收到了结算款3216289.12元。我们对第二笔和第三笔有异议，就是本案所争议的内容。第二笔、第三笔茹春桃应当分得400万元，再加上3216289.12元本金，这两个的和再乘以50%所得的金额是2358144.56，这是茹春桃应当分得的金额，因为姚淑芳没有按时支付，茹春桃进行了起诉，委托律师事务所的合同金额也是250万元比较接近。对于2358144.56乘以赵飞文应当分得的60%，得到的结果是1414886.74，也就是一审判决的结果，我们认为数据是非常准确的。第二点是本案姚淑芳只投入了本金250万元，收到的利润达到了870多万，收益非常丰厚，赵飞文在操作账户的过程当中也不存在任何过错。所以赵飞文应当得到他应分得的金额。最后一点我们是对利息的起算时间有异议，对此已经专门提交了上诉状。原审第三人姚淑芳针对茹春桃的上诉无陈述。赵飞文向一审法院起诉请求：1、判令茹春桃支付坤泰4号-第16期项目的委托理财利润分配金额150万元；2、判令茹春桃自2015年6月13日逾期之日起实际清偿之日止，按年利率10％计算利息给赵飞文；3、判令茹春桃承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2015年1月7日，赵飞文为甲方，茹春桃为乙方，双方签订《证券代客理财共同操盘协议书》一份，该份协议书载明：“甲乙双方经过友好协商组建完善的操盘团队，双方本着信任为基础共同参与代客理财操作股票账户，达成本合同，并郑重声明共同遵守。一、甲乙双方对以下证券账户共同管理：（1）项目编号：2029资金帐号：22×××23坤泰2号-第23期，股东代码：B883328956初始资金：1400万元，操作时间：从2014年月日到2015年月日。（2）项目编号：2033资金帐号：23×××16坤泰4号-第16期，股东代码：B883346459初始资金：1000万元，操作时间：从2014年12月12日到2015年6月12日。（3）项目编号：2029资金帐号：22×××25坤泰2号-第25期，股东代码：B883328956初始资金：600万元，操作时间：从2014年11月14日到2015年11月14日。以上一共三个信托子单元证券账户全部在西藏信托有限公司开设，证券经纪人为长城证券有限责任公司。二、甲乙双方利润分配如下：甲方获取代客理财总利润的60%，乙方获取代客理财总利润的40%。甲方的指定银行账户：户名：赵飞文账号62×××12开户行：兴业银行东莞常平支行。乙方的指定银行账户：户名：茹春桃账号62×××50开户行：工商银行广州红棉支行。三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份”等内容，该《证券代客理财共同操盘协议书》无订有茹春桃逾期分配支付利润给赵飞文的违约条款。上述协议书中的“（2）项目编号：2033资金账号：23×××16坤泰4号-第16期，股东代码：B883346459初始资金：1000万元，操作时间：从2014年12月12日到2015年6月12日”所涉的投资产品为西藏信托有限公司-坤泰4号伞型证券投资集合资金信托计划-第16期的信托投资产品，是第三人姚淑芳于2014年12月11日前向西藏信托有限公司申请认购的信托投资产品，是由茹春桃从第三人姚淑芳处取得有偿代理操作权限，茹春桃（乙方）与第三人姚淑芳（甲方）并于2014年12月12日签订《证券代客理财协议书》，该协议载明:起始资金为1000万元（其中本金250万元）；甲方本金投资收益率P大于或等于150%（即P≧150%）,乙方与甲方的分成比例为5:5(即乙方获取总收益的50%，甲方获取总收益的50%)等。茹春桃在上述《证券代客理财共同操盘协议书》签订后，依约将案涉信托投资产品的操作交由赵飞文进行。2015年4月28日，西藏信托有限公司向第三人姚淑芳分配支付案涉信托投资产品的分红400万元，第三人姚淑芳收到该400万元于同月30日前向茹春桃分配支付利润200万元，茹春桃于其收到该200万后于同月30日向赵飞文分配支付利润120万元。2015年6月23日，西藏信托有限公司又就案涉信托投资产品向第三人姚淑芳分配支付分红400万元。2015年7月10日，第三人姚淑芳（甲方）与茹春桃（乙方）就双方于2014年12月12日签订《证券代客理财协议书》补充签订《证券代客理财补充协议书》，该份补充协议载明：截止至2015年6月12日止，该投资账户已实现提取盈利400万元并按《证券代客理财协议书》进行利润分配；截止2015年6月19日，该账户总资产为14872046.37元，再次实现盈利4872046.37元，该账户目前持有华闻传媒等三只停牌股票，市值5294254.90元，其余均为现金；账户盈利4872046.97元，按《证券代客理财协议书》利润分配条款，甲方应分2436023.18元，乙方应分2436023.18元；提取账户盈利400万元进行分配（已经由西藏信托划款到甲方账户），剩余872046.37元盈利归乙方所有，并暂不提取，留存于信托账户里充当“保证金”，即在提取的400万元盈利中乙方应分得2436023.18-872046.37=1563976.81元，并暂存于甲方账户，乙方的此利润应至该账户所有股票复牌清算后再结算。上述《证券代客理财补充协议书》另载明甲方委托乙方就三只停牌股票操作及相关利润、亏损分配及承担等内容。第三人姚淑芳的案涉信托投资产品因上述《证券代客理财补充协议书》所载明的华闻传媒等三只停牌股票停牌交易，直至2015年9月11日才清算，三只停牌股票复牌后的操作交易，茹春桃依据其与第三人姚淑芳所签订的《证券代客理财补充协议书》约定继续委托赵飞文进行操作。2015年9月25日，西藏信托有限公司在扣除融资本息、信托报酬、保管费、投资顾问费等费用后，向第三人姚淑芳转账支付的案涉信托投资产品的次级收益3216289.12元。茹春桃在2016年7月26日前向广州市海珠区人民法院提起诉讼，起诉要求第三人姚淑芳支付其为第三人姚淑芳操作案涉信托投资产品的利润分配款（要求支付250万元）。茹春桃在本案诉讼中向一审法院提交了1份文本显示为茹春桃（甲方）、第三人姚淑芳（乙方）及案外人李加强（丙方）三方于2016年7月26日签订的《和解协议书》，该文本载有：甲乙双方协商同意由乙方向丙方账户支付130万元并在款项到达丙方账户后，甲方不得就双方于2014年12月12日签订的《证券代客理财协议书》及其2015年7月10日签订的《证券代客理财补充协议书》（含相关事宜），再向乙方主张任何权利及提出任何要求等。茹春桃及第三人姚淑芳在本案诉讼中均称赵飞文对上述《和解协议书》知情，并同意其内容，但赵飞文不予认可，且茹春桃及第三人姚淑芳未提供证据证实。另茹春桃在庭审中称上述《和解协议书》订明第三人姚淑芳直接向案外人李加强支付130万元，是基于第三人姚淑芳委托茹春桃代客理财是由案外人李加强介绍推荐。赵飞文于2018年6月7日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为：赵飞文、茹春桃签订案涉《证券代客理财共同操盘协议书》为双方真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应依法履行。赵飞文依约为案涉信托投资产品进行操作，第三人姚淑芳获取的分红及次级收益合共为11216289.12元（按400万元+400万元+3216289.12元计算），扣除第三人姚淑芳投入本金250万元，其利润为8716289.12元，因此，茹春桃应依据其与赵飞文签订的案涉《证券代客理财共同操盘协议书》的利润分配约定向赵飞文分配支付利润款。案涉信托投资产品存续期间（含因三只停牌股票延长至2015年9月11日清算的期间），茹春桃与第三人姚淑芳所签订的《证券代客理财协议书》、《证券代客理财补充协议书》均订明茹春桃与第三人姚淑芳利润分配为“甲方（即第三人姚淑芳）本金投资收益率P大于或等于150%（即P≧150%），乙方（即茹春桃）与甲方的分成比例为5:5(即乙方获取总收益的50%，甲方获取总收益的50%”等，双方利润分配约定并无变化。茹春桃在案涉信托投资产品清算及第三人姚淑芳收取全部分红和次级收益款项（合共11216289.12元）后，并在第三人姚淑芳未依约向其支付除200万元利润分配款之外其他利润分配款时，未经赵飞文同意，于2016年7月26日与第三人姚淑芳签订《和解协议书》，约定第三人姚淑芳向案外人李加强直接支付130万元作为第三人姚淑芳全部履行了全部分配利润款的付款义务等，对赵飞文并无约束力，茹春桃不能以上述《和解协议书》为由而免除其向赵飞文分配支付其他利润分配款的义务。赵飞文自行处分其从第三人姚淑芳处应分配收取的2358144.56元利润分配款（按8716289.12元×50%-200万元计）的权利，并将其该部分分配款中的130万元自行处分直接支付给案外人李加强，应视为茹春桃从第三人姚淑芳处获取该2358144.56元利润分配款的利益（相对赵飞文而言应视为茹春桃收取该2358144.56元），因此，茹春桃应依照与赵飞文签订的《证券代客理财共同操盘协议书》的利润分配约定，向赵飞文分配支付利润款1414886.74元（按2358144.56元×60%计算）。案涉《证券代客理财共同操盘协议书》并无订有茹春桃逾期分配支付利润给赵飞文的违约条款，未订有茹春桃计付逾期付款利息的利率，现赵飞文起诉要求按年利率10%计付逾期付款利息无合同依据，证据不足，一审法院不予支持。茹春桃自行处分其从第三人姚淑芳处分配收取的2358144.56元利润分配款的权利，导致赵飞文应收的利润分配款1414886.74元至今未收取，对此，茹春桃违约，其应负违约责任，茹春桃应从赵飞文向一审法院提起诉讼之日起计付利息损失给赵飞文，并按年利率6%计算，计至付清上述利润分配款1414886.74元之日止。基于上述认定及理由，茹春桃应向赵飞文支付利润款1414886.74元及逾期付款利息（利息从2018年6月7日起计至付清利润款1414886.74元之日止，以1414886.74元利润款为基数，按年利率6%计算），赵飞文的诉讼请求中超出上述款项的部分，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、茹春桃于一审判决发生法律效力之日起十日内向赵飞文支付利润款1414886.74元及逾期付款利息（利息从2018年6月7日起计至付清利润款1414886.74元之日止，以1414886.74元利润款为基数，按年利率6%计算）。二、驳回赵飞文其他的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22350元，由赵飞文负担6130元，由茹春桃负担16220元。二审期间，各上诉人、原审第三人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为合作合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的争议焦点为茹春桃是否应当向赵飞文支付利润款1414886.74元及须支付时的利息起算日。本案茹春桃与原审第三人姚淑芳签订的代客理财协议在先，而赵飞文与茹春桃签署的合作协议在后，且合作协议已经明确赵飞文将实际操作的特定信托投资产品，因此，从常理可以推定，赵飞文在与茹春桃订立案涉合作合同时，已经知悉茹春桃与原审第三人姚淑芳代客理财协议的内容，且认同茹春桃从原审第三人姚淑芳处依据代客理财协议取得报酬的标准和条件，并以此作为双方合作的基础。依据案涉合作协议第二条约定，双方是约定分享合同期内代客理财总利润，即本案上诉人赵飞文、茹春桃分享的基数是茹春桃依据代客理财协议应当获得的总报酬。本案案涉代客理财协议与双方（2019）粤01民终21971号案涉及的代客理财协议中有约定半年为一结算周期不同，本案并无此约定，因此，本案该基数实质上直接等同于合作期内由赵飞文实际操作涉案账户的总收益的50%。故本案无论是先根据茹春桃与案外人的代客理财协议确定其应该获得的报酬，然后再由茹春桃与赵飞文的合作协议确定赵飞文应取得的总收益，还是直接用合作期内由赵飞文实际操作涉案账户的总收益的50%作为计算基数，结论均系本案合作协议应分享的基数为4358144.56（8416289.12/2）元，扣减已经分配的200万元，赵飞文应当获得的报酬为1414886.74（2358144.56*60%）元。合同具有相对性，一方面，订立合同的当事人，应当受合同效力约束。当事人之间的权利义务内容，由合同的约定确定，各方都应当依约履行义务；另一方面，合同的效力不及于合同当事人以外的其他民事主体。茹春桃与原审第三人姚淑芳及本案案外人李加强签订和解协议变更了原合同约定，放弃了部分报酬，茹春桃主张赵飞文知悉并认可其内容，未能提交充分证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，茹春桃对此应当承担举证不能的不利后果，本院对其主张的事实不予采信，认定该和解协议效力不及于赵飞文，不能认定赵飞文同意茹春桃放弃部分报酬并将放弃部分从双方可分配款项中剔除。双方计算利润分成时候的基数，仍应当按照原代客理财协议约定的报酬计算方式计算。故依据赵飞文与茹春桃订立的合作协议确定的双方权利义务，赵飞文还应当获得的报酬金额为1414886.74元。一审法院对此认定无误，本院予以确认。至于利息的起算时间，茹春桃与原审第三人姚淑芳及本案案外人李加强订立和解协议时，即应视为茹春桃收到了应收到的代客理财报酬，其收款后应当依约分配给赵飞文，但其未履行该义务，故应当以该日期作为逾期付款利息起算日，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人赵飞文对此提出的上诉，本院予以支持。综上所述，上诉人赵飞文的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人茹春桃的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审查明事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14934号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初14934号民事判决第一项为“茹春桃于本判决发生法律效力之日起十日内向赵飞文支付利润款1414886.74元及逾期付款利息（利息从2016年7月26日起计至付清利润款1414886.74元之日止，以1414886.74元利润款为基数，按年利率6%计算）”；三、驳回赵飞文的其他诉讼请求。一审案件受理费22350元，由赵飞文负担1341元，茹春桃负担21009元；二审案件受理费19827元，由茹春桃负担。本判决为终审判决。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十二月二十日书记员  张洁莹冯佩烨