河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终902号上诉人（原审原告）张占年，男，汉族，1967年12月30日出生，住河南省登封市。委托代理人崔张平，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）登封市唐庄镇人民政府，住所地河南省登封市唐庄镇唐东村。法定代表人崔会生，镇长。委托代理人赵继昌、李会强，该单位工作人员。上诉人张占年诉上诉人登封市唐庄镇人民政府确认行政行为违法一案，双方均不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明：2019年3月10日，登封市唐庄镇人民政府张贴公告，要求包括原告养殖场在内的12家用地单位在公告张贴之日7日内自行拆除并复耕，逾期唐庄镇人民政府将组织有关单位予以拆除。2019年3月21日，登封市唐庄镇人民政府将原告养猪场强制拆除。原告认为被告强制拆除其养猪场违法诉至本院。原审认为，一、关于登封市唐庄镇人民政府作为被告主体是否适格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定,在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。本案中,涉案养殖场位于登封市唐庄镇规划区域内,被告登封市唐庄镇人民政府具有法律赋予的查处在乡、村庄规划区域内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的法定职权。故本案被告主体适格。二、关于强制拆除行为是否合法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，被告对作出的具体行为负有举证的责任，应该在法定举证期限内提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行为没有相应的证据。不管原告所建养猪场是否为违法建筑，被告都应依法定程序进行拆除，但被告在法定举证期限内未提供相应的证据，证明被告拆除原告养猪场前已经依法履行了公告、限期自行拆除、告知原告享有陈述申辩权等法定程序，属程序违法，故原告起诉要求确认被告登封市唐庄镇人民政府于2019年3月21日拆除原告养猪场行为违法的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告登封市唐庄镇人民政府于2019年3月21日拆除原告张占年养猪场的行为违法。本案诉讼费50元，由被告登封市唐庄镇人民政府负担。上诉人张占年上诉称：一、一审法院事实认定错误。上诉人建造养殖场是属于设施农用地的范围，依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。设施农用地其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），按农用地管理。所以上诉人的养殖场建设不需办理农用地转用审批手续、乡村建设规划许可证等证件，唐庄镇人民政府称上诉人违法占用基本农田，但并未提供相应证据证明，上诉人的养殖场建设属于合法建筑。唐庄镇人民政府强拆行为并非只是程序违法，在实体部分也严重违法，一审法院未依法查清事实，仅对被上诉人的程序部分作出违法认定，未能完全保障上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的相关规定，上诉人的养殖场属于农业设施用地，是合法建筑，并未违反国家法律规定。《土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批”，唐庄镇人民政府未取得上述法律规定的相关审批文件，强制拆除上诉人养殖场行为不仅是在程序上没有相应的文件，且没有法律依据，所以唐庄镇人民政府的强拆行为在程序和实体上均违反法律规定。综上所述，原审法院未依法查明事实、正确适用法律，未能使上诉人的权益得到完全保障，望贵院依法支持上诉人的请求，维护上诉人的合法权益。事实部分补充一点，上诉人养殖场所占土地为窑坑，虽后期进行复耕，但烧制砖窑已造成土地性质严重损害，虽现在有农作物在生长，但同正常耕地所生长的庄稼完全不同。这正说明了上诉人所使用土地为非利用地，而国家鼓励老百姓利用非利用地进行经营活动。登封市唐庄镇人民政府答辩称：上诉人张占年的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回其上诉请求。第一点，张占年的养殖场占用的是基本农田和设施农用地，也属于畜禽禁养区的违法建筑，没有取得乡村建设规划许可证和集体土地使用权证，更没有取得设施农用地的相关申报审核手续，同时距离河道较近，威胁到河道安全和水环境。第二点，唐庄镇人民政府治理养殖场是一种综合整治行为，关闭禁养区域的养殖户，一是为了打击长期非法占地的违法建筑，更是为了保护当地的土地安全，维护生态环境。至于张占年提出的所谓土地征收问题则是不存在的，无事实根据。综上请求驳回其上诉请求。上诉人登封市唐庄镇人民政府上诉称：一、上诉人的行政行为证据确凿、适用法律正确、程序合法。一审判决认定上诉人拆除案涉非法建筑的行政行为违法，属认定事实错误。1、张占年于2008年建立养猪场，占用的地块属于设施农用地和基本农田，也属于畜禽养殖禁养区内私搭乱建的违法建筑，更没有取得乡村建设规划许可证和集体土地使用权证，故该养猪场属于非法占地和违法建筑。2、张占年建立养猪场之后，上诉人分别于2017年9月20日、2018年6月13日、2019年3月10日以书面形式向张占年送达限期关闭通知书和公告，多次敦促其限期拆除。然而张占年却置若罔闻，不予配合。在通知无效的情况下，上诉人依据《城乡规划法》第41条、第65条等法律法规和上级政府文件要求，于2019年3月21日对张占年的非法建筑进行了拆除。对畜禽养殖禁养区的养殖户进行治理，实际上是一种综合整治行为。既是为了关闭禁养区的养殖户，也是为了打击整治长期以养殖为名非法占地的违法建筑，更是为了保护土地安全，维护生态环境。3、上诉人在举证期限内和法庭质证中均履行了完全充分的举证责任。上诉人在法定期限内提供了各级政府的政策性文件，用以证明上诉人对案涉非法建筑进行拆除的政策依据。提供了关闭通知书、回执、照片和公告等书面通知，用于证明上诉人已经按照法定程序履行了通知和催告义务。提供了登封市唐庄镇政府回函、土地分类面积表以及登封市自然资源和规划局复函，用于证明张占年的养殖场属于非法占用农用地的事实。总之，上诉人的证据已经形成完整的证据链条，能够证明行政行为的合法性。一审判决却置上诉人在法定期限内和开庭时提交的证据于不顾，径直认定上诉人的行政行为程序违法，显属认定事实错误。二、一审判决适用《行政诉讼法》第74条第2款第1项之规定认定上诉人行政行为违法，显属适用法律错误。上诉人拆除案涉非法建筑的行政行为有充分的证据支持和法律依据，并依照法定程序进行了书面通知和公告。一审判决本应依据《行政诉讼法》第69条之规定判决驳回张占年的诉讼请求，反而依据第74条确认上诉人的行政行为违法，显属适用法律错误。三、生态安全，是国家战略决策和社会热点问题。保护土地安全、维护生态环境，是关系国家生态文明和长远发展的大事，也是各级党和政府狠抓落实的重点工作。拆除非法建筑，保护基本农田和农用地。禁止非法养殖，防止环境污染，是大势所趋、民心所向，而张占年却逆势而动，对政府严令置若罔闻。名为维权、实为敲诈。名为维护公平正义，实为滥用法律诉权。应为法律和正义所不容。综上所述：上诉人拆除非法建筑的行政行为证据确凿、适用法律正确、程序合法，新密市人民法院(2019)豫0183行初55号行政判决书认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原审判决，并查清事实、依法改判。张占年答辩称：第一点，上诉人的养殖场属于设施农用地，不需要办理乡村建设规划许可证。根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号第一条，进一步界定设施农用地范围，依据土地利用现状分类GB/T21010-2007，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地、农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。第二条，区分用地情况实行分类管理。第一项明确设施农用地管理方式，生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地。依据土地利用现状分类GB/T21010-2007按农用地管理。根据国土资源部、农业部《关于促进规模化蓄禽养殖有关用地政策的通知》国土资发（2007）220号第二条，区别不同情况，采取不同的扶持政策。第二项，其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民或畜牧业合作经济组织联合兴办现代化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带按照农用地管理，不须办理农用地转用审批手续。第二点，唐庄镇人民政府不具有强制拆除的主体资格。第一，本案中案涉土地为设施农业用地，设施农用地不需要办理农用地转用审批手续及无需改变所使用土地的性质。所以唐庄镇人民政府对涉案养殖场的拆除是违法的。根据《城乡规划法》第65条之规定，在乡、村庄规划区内，未依法取得乡村建设规划许可证，或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设，限期改正，逾期不改正的可以拆除。此法条的理解为2008年《城乡规划法》实行之后，在乡、村庄的规划区内进行建设，应当有乡村建设规划许可证。此处指的是在规划区范围内进行建设的，必须要有乡村建设规划许可证。因2008年《城乡规划法》施行之后，任何建设项目需要使用土地，必须使用国有土地。然乡、村庄规划区内大都涉及集体土地，集体土地属于农用地，故需要办理农用地转用审批，将集体土地变为国有土地后用于建设。若没有办理农用地转用审批，没有申请乡村建设规划许可证，此时唐庄镇人民政府方可有权行使强制拆除权。但即便如此，唐庄镇人民政府依然要遵守《行政处罚法》、《行政强制法》的相关规定。第二，根据《城乡规划法》第41条，在乡、村庄规划区内，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的建设单位或者个人应当向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府报市县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。此条的适用前提为在集体土地上进行建设的行为，当然应当向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府报市县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。但本案之所以不用办理乡村建设规划许可证，是因为涉案土地为设施农业用地，根据国土资源部农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号的规定第二条，区分用地情况，实行分类管理第一项明确设施农用地管理方式，生产设施用地和附属设施用地，直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据土地利用现状分类GB/T21010-2007按农用地管理。第三点，涉案养殖场不属于违法建筑。首先，上诉人的养殖场所使用的土地属于设施农业地的范围。上诉人的养殖场所使用的土地属于设施农用地的范围，设施农用地无须办理农用地转用审批。根据《土地管理法》46条、《土地管理法实施条例》25条的相关规定，任何建设项目需要使用土地的，必须依法使用国有土地，涉及集体土地的应当办理农用地转用审批即转为国有用地。其次，上诉人从未收到任何法律文书，认定上诉人的养殖场为违法建筑。上诉人的养殖场是2008年建立至今已有十年之久，2008年养殖场建立之初并没有相关法律规定，亦没有相关部门对上诉人作出过违法建筑认定书，上诉人亦没有收到过将涉案养殖场定性为违法建筑的行政处罚类文书。但即便是违法建筑，根据行政合法、行政合理、行政程序正当原则的规定，行政机关应当先作出责令限期拆除的通知，在规定时间内上诉人不予自行拆除的，则行政机关方可行使强制拆除权。国土资源部农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号第三条，一、规范设施农用地审核，农业设施的建设与用地由经营者提出申请、乡镇政府申报，县级政府审核同意，申报与审核按以下程序和要求办理经营者申请，设施农业经营者应拟定设施建设方案，方案内容包括项目名称、建设地点、用地面积、拟建设类型、数量、标准和用地规模，并与有关农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途补充、耕地土地复垦、交还和违约责任等有关土地使用条件协商一致后双方签订用地协议。经营者持设施建设方案、用地协议，向乡镇政府提出用地申请。二、乡镇申报，乡镇政府依据设施农用地管理的有关规定，对经营者提交的设施建设方案、用地协议等进行审查。符合要求的乡镇政府应及时将有关材料呈报县级政府审核，不符合要求的乡镇政府及时通知经营者并说明理由。上诉人所承租土地原为烧砖的窑坑，是非利用地，国家鼓励老百姓使用非利用地，经过烧制该土地再进行复耕的条件其实已经不具备，即便现在上诉人周边的庄稼长势也不如正常耕地。此处作为对上诉人使用案涉土地的选址问题，乡镇政府的职能，首先，设施农用地不能是建设用地，其次不能是基本农田，否则乡镇政府对土地的选址就是违法的，试问唐庄镇人民政府，上诉人怎知晓其所使用土地为建设用地还是基本农田？即便如此作为登封市自然资源局和规划局在唐庄镇设立的国土所，其在日常的工作巡查中没有发现上诉人所使用土地为基本农田的事实吗？上诉人所使用土地为农用地，并不是基本农田，在一审庭审中已经被确认。对违法土地的查处权是归登封市自然资源和规划局。那么被上诉人对违法用地的查处权利来源于何处？其次，镇政府在即便上诉人并不明白其建设养殖场需要申请人申请，乡镇协助申报国土和农业部门进行审核，县级政府进行审批，那么究其原因是镇政府作为对设施农用地进行是否合法使用有审查权，唐庄镇人民政府在申请与协助申请人进行申报、审批的过程中存在违法。2008年至今，镇政府都没有发现当事人手续不齐全吗？第四点，根据庭上唐庄镇人民政府所述，上诉人所占土地距离河道较近影响到河道安全，那么问题还是在镇政府协助上诉人进行申报土地时自身就存在违法。第五点，唐庄镇人民政府称对上诉人养殖场的拆除是进行综合整治的行为，请详细解答什么叫综合整治。就目前所了解的情况，唐庄镇有规模养殖场14家、养殖户220家，那么以上所述是否都进行了综合整治。第六点，唐庄镇人民政府称上诉人的养殖场严重污染环境必须进行关停，请出具上诉人养殖场污染环境不符合排污等违反生态环境的证据，如环评检测报告。第七点，唐庄镇人民政府称上诉人为长期非法占地，但根据《土地管理法》、《国土资源行政处罚办法》的相关规定，对违法占地的查处权是属于自然资源部门，请问镇政府对违法占地的查处权来源于何处。第八点，就唐庄镇人民政府所述的土地征收行为，上诉人从未提起，此案上诉人申请的是确认强拆违法。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为,关于涉案强制拆除行为是否确认违法的问题，登封市唐庄镇人民政府并未提供其依照法定程序进行拆除的相关证据，原审认定其拆除行为程序违法，判决确认登封市唐庄镇人民政府的拆除行为违法并无不当，本院予以维持。关于张占年上诉称其被拆除房屋不属于违法建筑的问题，本案系张占年起诉要求确认登封市唐庄镇人民政府拆除其养猪场的行为违法，张占年的养猪场是否属于违法建筑不属于本案审查的范围。综上，张占年、登封市唐庄镇人民政府的上诉请求本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张占年、登封市唐庄镇人民政府各自负担25元。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 付保东审判员 耿 立二〇一九年十二月二十七日书记员 王胜玲附录：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。