福建省泉州市洛江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0504刑初124号 公诉机关泉州市洛江区人民检察院。 被告人张建宝，男，1988年1月5日出生于福建省漳州市，汉族，初中文化，无业,户籍所在地及住所地均为福建省漳州市云霄县。曾因生产、销售伪劣产品罪于2016年10月17日被漳浦县人民法院判处有期徒刑十二年，2016年12月29日被决定暂予监外执行；再因生产、销售伪劣产品罪于2017年2月28日被惠安县人民法院判处有期徒刑十五年；再因非法经营罪于2017年8月9日被长泰县人民法院决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百五十万元，2018年3月27日被决定暂予监外执行；再因生产、销售伪劣产品罪于2017年8月16日被东山县人民法院决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元，2017年8月16日被决定暂予监外执行；再因非法经营罪于2017年12月5日被长汀县人民法院决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十四万元，2018年3月20日被决定暂予监外执行。现因涉嫌生产伪劣产品罪,于2016年7月7日主动投案，于2018年3月16日被取保候审。经泉州市洛江区人民检察院决定，于2019年3月12日继续办理取保候审。经本院决定，于2019年11月28日办理监视居住。现在家候审。 泉州市洛江区人民检察院以洛检执检刑诉〔2019〕2号起诉书指控被告人张建宝犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。泉州市洛江区人民检察院指派检察员林向荣出庭支持公诉，被告人张建宝到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年2月，被告人张建宝在泉州市洛江区塔后山租用一片山地并购置生产设备用于卷烟制假活动，该窝点当场被查获的涉案假烟价值人民币2838642.49元、制假设备价值人民币440000元。被告人张建宝的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。公诉人在法庭上宣读、出示了扣押的烟丝等物证照片、扣押笔录及清单、被告人张建宝的供述、犯罪前科、抓获经过说明、疾病证明书、鉴定意见、证人证言等为证，印证指控的犯罪事实。 被告人张建宝对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。 经审理查明，被告人张建宝于2016年2月份开始在泉州市洛江区塔后山租用一片山地并购置生产设备、雇佣“德哥”等人从事生产假烟，并将生产后的假烟销售给“老乔”。2016年6月16日，泉州市公安局洛江分局在泉州市洛江区塔后山上当场查获卷烟机1台、接嘴机1台及烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸盘等大量制假原辅材料及中华牌等成品香烟。经福建省烟草专卖局鉴定，在该窝点内当场查获的涉案假烟价值人民币2838642.49元、制假设备价值人民币440000元。 另查明，2016年7月6日上午，公安机关前往被告人张建宝家中对其进行传唤，因被告人张建宝未在家中，在云霄县公安局和平派出所的配合下，侦查人员拨打了被告人张建宝的电话告知其公安机关依法传唤的情况，被告人张建宝表示自己正在医院做透析愿意次日自行到云霄县公安局接受传唤配合调查。2016年7月7日上午9时，被告人张建宝自行到云霄县公安局配合调查，并在归案后如实供述自己从中非法获利人民币200000元等犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.证人吴某的证言，证实其在泉州市洛江区塔后山承包了一片山地用于建休闲山庄。2016年2月24日左右，有一名姓张的年轻男子（即张建宝）到其休闲山庄的办公室内说要找其租用部分山地来养鸡养鸭。其便于当日与他一起去山上走走，确定了将一块约五十亩的山地租给他，租金为每年每亩400元，年租金合计约20000元，租期为五年。2016年2月27日，张建宝再次来找其，签订了《山地租赁协议》，他先付了10000元，说另外10000元过后再给。签完协议后，因为其自己的公司在晋江且平时也生活在晋江，比较少回马甲镇，所以其就没再管这件事了。直到公安机关在塔后山查获一制造假烟的窝点，其才知道张建宝租用山地是用来做假烟的。 2.证人白和兰的证言，证实其与妻子杨某受雇于吴某负责在山地内打理花草树木，其还是山地门卫，负责看守大门。平时其打理山地上树木时，也曾往制假窝点那条路去过，靠近窝点那里有一个铁门，一般都是锁着的，其也进不去，在这个铁门旁边有养着一些鸡鸭，其以为那里就是养殖鸡鸭的，直到公安机关查获其才知道那里是制造假烟的窝点。大概2016年3月份开始，有一辆挖掘机有上去过，过了没几天就发现陆续有人上去，大概4月份那条路就装上一个铁门，铁门边养了一些鸡鸭，有一辆白色的厢式货车每天开上去，一天来一两次，在早上或者下午6、7点左右来，过1-2小时后才离开。其有见过那个窝点中的5、6个男子有下山过，但基本没和他们接触过，最多也就是见面打个招呼，印象比较深的是一个年纪大概四十多岁每天骑着摩托车从外面买菜回去的男子。 3.证人杨某的证言，证实其与丈夫白和兰受雇于吴某在泉州市洛江区塔后山吴某的山庄看护山庄的花草树木、打扫卫生。其是在2016年2月份过来山庄帮忙，有听老板吴某说在山庄后面有人养鸡鸭，让平时没事不要上去，直到公安机关查获其才知道那里原来是个制造假烟的窝点。大概2016年3、4月份时，有一辆白色厢式货车和四名男子每天早晚在山庄出入，货车司机说他是拉饲料的，那四个人说是山上养鸡的。那里平时有铁门隔着，他们进去之后就用铁门锁起来，铁门附近有看到很多鸡和鸭，其余就不知道了。 4.证人陈某的证言，证实其本人从未购买过车辆，也从未到过福建泉州，车牌号闽Ｃ×××××厢式货车不是其本人所有，但是曾经两次遗失过身份证。 5.证人王某的证言，证实其为陈某的丈夫，陈某确实从未购买过任何车辆，从小在安徽亳州老家生活，来杭州务工七八年了，未到过福建泉州，车牌号闽Ｃ×××××厢式货车不是陈某购买的。 6.接受证据材料清单、证据提取单、检查（勘验）笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单等，证实2016年6月16日，泉州市洛江区烟草专卖局接到线人举报，在泉州市洛江区塔后山山地一简易搭盖的工棚内查获一个卷烟制假窝点，当场查获：ＹＪ14卷烟机1台、ＹＪ22接咀机1台、“盘纸（国产）”416公斤、“水松纸（印刷）”236公斤、“烟丝”3715.25公斤、“滤嘴棒（国产）”58万支、“中华（散支）”399.75公斤（折1537.5条）、“333牡丹（散支）”287公斤（折1103.5条）、“329中华（散支）”317.75公斤（折1222条）、“红金龙（散支）”133.25公斤（折512.5条）、“云烟（散支）”522.75公斤（折2010.5条）、“玉溪（散支）”297.25公斤（折1143条）及一辆车牌号为闽Ｃ×××××中型货车，还查获涉案账单78份、快递单据3份、钢印4包、电话卡2张、医疗就诊卡1张。泉州市公安局洛江分局治安大队于2016年6月23日对泉州市洛江区烟草专卖局移送的现场查获物品等进行扣押。 7.泉州市洛江区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、鉴定意见通知书，证实泉州市洛江区烟草专卖局以2016年6月16日为价格基准日对查获涉案物品价格进行核算，经鉴定，现场查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，现场查获成品卷烟价格为2838642.49元，现场查获制假设备价格为440000元。 8.接受证据材料清单、《山地租赁协议》、扣押决定书，证实泉州市公安局洛江分局治安大队依法对被告人张建宝与证人吴某签订的《山地租赁协议》进行扣押。 9.辨认笔录及图片，证实证人白和兰辨认出证人吴某。 10.诏安县中医院出院记录单、疾病证明书、惠安县医院疾病证明书、检验报告单等，证实被告人张建宝患有慢性肾功能不全尿毒症，医嘱建议需持续性透析治疗。 惠安县看守所暂不予收押通知书、惠安县公安局取保候审决定书、取保候审执行通知书、取保候审保证书，证实因张建宝患有严重疾病（尿毒症晚期），惠安县公安局于2015年8月7日对其不予以收押。 漳中法医审字（2016）22号关于张建宝疾病的审查意见，证实被告人经福建省政府指定医院漳浦县医院诊断为尿毒症，需每2天进行血透析维持性治疗，符合《保外就医严重疾病范围》的规定。 ⒑福建省东山县人民法院（2017）闽0626刑初105号刑事判决书、罪犯结案登记表、暂予监外执行决定书、执行通知书、法定不批准出境人员通报备案通知书、保证人资格审查表、接受社区矫正保证书，证实被告人张建宝曾因生产、销售伪劣产品罪于2017年8月16日被福建省东山县人民法院决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十万元，2017年8月27日被决定暂予监外执行。 福建省长泰县人民法院（2017）闽0625刑初142号刑事判决书、罪犯结案登记表、暂予监外执行决定书、暂予监外执行通知书、接受社区矫正保证书，证实被告人张建宝曾因非法经营罪于2017年8月9日被长泰县人民法院决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币一百五十万元，2018年3月27日被决定暂予监外执行。 福建省长汀县人民法院（2017）闽0821刑初274号刑事判决书、暂予监外执行决定书，证实被告人张建宝曾因非法经营罪于2017年12月5日被长汀县人民法院决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一百八十四万元，2018年3月20日被决定暂予监外执行。 福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初374号刑事判决书，证实被告人张建宝曾因生产、销售伪劣产品罪于2016年10月17日被漳浦县人民法院判处有期徒刑十二年，2016年12月29日被决定暂予监外执行。 福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初620号刑事判决书，证实被告人张建宝曾因生产、销售伪劣产品罪于2017年2月28日被惠安县人民法院决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民一百五十万元。 ⒒到案经过，证实侦查人员在获取了被告人张建宝涉嫌犯罪的相关证据之后，于2016年7月5日开具《传唤证》，并于2016年7月6日上午前往被告人张建宝家中对其进行传唤，因被告人张建宝未在家中，在云霄县公安局和平派出所的配合下，侦查人员拨打了被告人张建宝的电话告知其公安机关依法传唤的事情，被告人张建宝表示自己正在医院做透析愿意次日自行到云霄县公安局接受传唤配合调查。2016年7月7日上午9时，被告人张建宝自行到云霄县公安局配合调查。 ⒓被告人张建宝的户籍证明，证实被告人张建宝的基本情况及其已达到刑事责任年龄的事实。 ⒔被告人张建宝的供述，证实2016年2月23日左右，其在泉州市洛江区带寻找适合生产假烟的地点，正好找到祁山村塔后山有一个在建的休闲山庄，于是其就找到休闲山庄的老板吴某商谈租用山地事宜，其跟吴某达成了口头协议租用一片山地用于养殖鸡鸭，面积为50亩，每亩租金400元，合计年租金20000元。2016年2月27日，其在吴某办公室内签订了《土地租赁协议》，当天先支付了10000元租金给吴某。2016年3月初，其就开始着手平整土地的事情，花了快一个月时间，同时招用制假工人上山。真正制假生产是从2016年4月中旬到6月份被查获为止。其一共雇佣了20个管理人员和工人在这个窝点工作，其中1个叫“德哥”的总管、2个管理、3个搬运工、14个生产工人。其给了“德哥”2层干股，让他组织人员到制假窝点生产假烟，雇佣过来的管理人员每人每月工资8000元，工人每个人每月工资4500元。因为管理和工人都是“德哥”招的，其不知道这些人叫什么名字。其只知道“德哥”是湖北人，年龄大概37.38岁，其与“德哥”是用专门的手机联系的，这个窝点被查获后，“德哥”有用专用手机打电话给其说出事了，便再也没有联系过了，也没有“德哥”联系方式了。马甲这个制假窝点生产使用的机器设备是其从一个“钱”姓男子那里购买的，据说是他从浙江购买的，其支付了150000元给这名“钱”姓男子。其开设的这个制假窝点实际上是一个代加工点，烟主提供烟丝、盘嘴、滤嘴棒等原材料，其按照烟主的要求生产出相应品牌的散支白条香烟，按斤计算加工费，不同品牌每斤加工费4-6元不等。供货正常情况下，一天可以加工4000-5000斤的假烟，也有可能6000斤，但供货不足时就1000-2000斤。这个制假窝点从四月份下旬开始生产，到六月份的实际产量都不大，因为广东省在五月份查得比较严，供货渠道有点问题。其总共加工了150000斤左右香烟，按平均每斤5元计算，一共获利约700000元，在六月份前已经和烟主结算了550000元，六月份被查获，窝点的管理和工人都找不到了，所以没有结算，扣除工人工资、生产成本等，其本人获利约250000元，其中还分2成50000元给“德哥”。制假窝点所加工的货都是“老乔”提供的，加工费也是和“老乔”结算的，“老乔”现在联系不上。庭审时，其确认共非法获利200000元。 本院认为，被告人张建宝伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产并销售假冒商标的伪劣烟草制品，涉案卷烟货值人民币2838642.49元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控成立。被告人张建宝在参与生产伪劣卷烟的过程中，其所在的制假窝点于2016年6月16日被当场查获，属于已经着手实行犯罪但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的情形，是犯罪未遂，依法予以比照既遂犯减轻处罚。被告人张建宝接公安机关电话通知，主动到案接受调查，并在归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，但虑及其在前罪取保候审期间再次犯罪，依法对其从轻处罚。被告人张建宝曾因犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪被判处刑罚，在前罪刑罚执行完毕之前再次犯罪，应数罪并罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三款、第七条、第九条的规定，判决如下： 一、被告人张建宝犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百四十五万元，与前犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪被决定执行的有期徒刑二十年、并处的罚金人民币一百八十四万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三百二十九万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效时予以缴交。) 二、责令被告人张建宝退出违法所得人民币二十万元，上缴国库。 三、没收暂扣于泉州市公安局洛江分局的卷烟机1台、接咀机1台、“盘纸（国产）”416公斤、“水松纸（印刷）”236公斤、“烟丝”3715.25公斤、“滤嘴棒（国产）”58万支、“中华（散支）”399.75公斤（折1537.5条）、“333牡丹（散支）”287公斤（折1103.5条）、“329中华（散支）”317.75公斤（折1222条）、“红金龙（散支）”133.25公斤（折512.5条）、“云烟（散支）”522.75公斤（折2010.5条）、“玉溪（散支）”297.25公斤（折1143条）、中型厢式货车、涉案账单78份，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林毅高 审 判 员  阮 芳 人民陪审员  李江阳 二〇一九年十二月十三日 法官助理陈静岚书记员郑生泰 附注引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。