新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0104民初7210号原告：乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区安宁渠路758号。法定代表人：余祖华，该公司总经理。委托诉讼代理人：皇甫志恒，该公司法律事务部主任。被告：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。法定代表人：朱广侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏贤，该公司法务专员。委托诉讼代理人：李永成，该公司新疆分公司党工委书记。原告乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司与被告中国二冶集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月23日、12月5日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人皇甫志恒、被告的委托诉讼代理人苏贤、李永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：判令被告给付塑钢门窗定制安装款316310元、支付逾期付款利息316310元×4.875‰×43个月（2014年2月1日最后一次付款的次月至2017年9月30日）＝66306元。事实与理由：2011年9月至2012年间，原告与“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”签订了被告总承包的、该项目中不同楼栋的塑钢门窗承揽合同，双方明确约定：1.工程名称：农十二师保障房工程。2.塑钢窗的用材、数量、单价、总金额和用于的楼区。3.付款方式。4.约定规格（编号）不同的塑钢窗用于具体的哪一栋楼。合同由该项目部或不同楼栋的施工长（负责人）签名确认。合同签订后，原告依约、按时完成塑钢门窗的加工、制作和安装，被告项目现场负责人杨健出具《结算单》确认完成工作量和欠款金额，可视为完成塑钢门窗验收，对债务进行确认。现安装塑钢门窗的房屋已交付使用多年，原告多次催要欠款无果，诉至法院。被告辩称：1.被告不是本案适格主体。原、被告之间没有合同关系，被告不是合同定作人，既未对塑钢窗的制作安装进行过验收确认，也未向原告履行过合同付款义务。被告作为农十二师头屯河农场连队整合保障性住房项目的总包方，将涉案门窗工程合法分包给鞍山九屹建筑工程有限公司（以下简称鞍山九屹公司），并与该公司签订了《工程分包合同》。2.原告制作安装的门窗存在质量问题，致使被告额外支出塑钢窗维修费用，原告对此应予赔偿。3.原告的诉讼时效已经过。原告提交以下证据：一、《塑钢门窗合同》，2012年8月13日原告与“头屯河农场连队整合保障性住房B区项目部”签订，在“定作人”处签名的杨健系被告委托代理人，楼栋号为B区9#、10#、11#，证明：原、被告之间加工承揽合同关系。被告质证：真实性、合法性、关联性均不认可。合同首页定作人名称“头屯河农场连队整合保障性住房B区项目部”与合同签章处“中国二冶、九屹、二队”不一致，且未经被告签章确认，签订合同的杨健不是被告单位的员工，被告也未以任何形式授权杨健签订合同，且不能确定“杨健”签名是杨健本人所签。原告对签订合同未进行必要的审查，应对合同瑕疵承担不利后果。二、《结算单》，2013年11月11日被告施工负责人杨健出具给原告，证明：被告施工负责人杨健对原告施工塑钢门窗面积、欠付工程款316360元予以确认。被告质证：真实性、合法性、关联性均不认可，未经被告签章确认，杨健不是被告单位的员工，被告也未以任何形式授权杨健签字。单据记载扣减质保金48315元，证明塑钢窗存在质量问题。三、《通知》（复印件），原件存于乌鲁木齐市新市区人民法院（以下简称新市区法院）（2016）新0104民初317号案卷中，2012年8月1日被告项目部出具给原告，证明：被告认可与原告存在塑钢门窗加工承揽合同关系。被告质证：真实性认可，关联性不认可。被告根据业主要求对所有承揽门窗工程的分包商发出通知，不是发给原告的。对原告证明意见不认可。四、（2016）新0104民初317号民事判决书（以下简称317号民事判决书），该判决查明被告系“兵团农十二师连队整合性保障住房工程建设项目”A区、B区、C区、D区四个标段的总承包人，原告于2016年1月12日起诉后撤诉，于2018年再次提起诉讼，原告诉讼时效未经过。被告质证：真实性认可，被告是该项目总承包人无异议，原告撤诉表明原告认可杨健管理队欠付的工程款与被告没有关系。五、（2017）新01民终1731号民事判决书（以下简称1731号民事判决书），证明：二审法院认为被告所设立的“农十二师头屯河农场连队整合性保障住房C区项目部”“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”均为其内设机构，分包合同“仅约束其双方，并不对合同之外的第三方产生法律约束力。”被告质证：真实性认可，关联性不认可，该案中被告按分包合同约定对门窗进行结算，与本案事实不一致。六、自治区高院（2017）新民申2410号民事裁定书（以下简称2410号民事裁定书），法院认为“二冶公司作为工程总承包方，在未取得十二师建管局同意的情况下分包工程且未将分包合同备案，其应当承担违法分包行为造成的法律后果。”证明：被告以未直接向承揽方支付工程款为由抗辩不是合同相对方的推理不能成立。被告质证：裁判案件应以事实为依据，而不是以判例来确定案件事实。法律并未规定分包工程应取得发包人书面认可，被告分包工程给具有合法资质的分包方，业主明知并同意，分包合同合法有效。七、农十二师头屯河农场连队整合保障性建设项目B区9#、10#、11#楼等楼栋竣工资料7张，原告申请法院调取，记载被告向项目甲方报备的竣工资料中多次出现杨健的签名，证明：杨健系被告涉案项目主要施工负责人。被告质证：真实性认可，对原告证明意见不认可。被告作为总包方给项目甲方提交的资料包括分包方施工人的签字，不能证明签字人员系被告公司施工负责人，说明项目甲方认可被告对外分包工程。被告提交以下证据：《工程分包合同》（复印件），2011年7月2日被告与鞍山九屹公司签订，约定分包工程范围及内容，包括原告所诉B区9#、10#、11#楼塑钢窗承揽工程，证明：被告没有义务向分包方之外的其他人付款。原告质证：真实性、合法性、关联性均不认可，复印件不符合证据的形式要求，对被告分包工程情况不知情，被告违法分包不具有对抗善意相对人的效力。第一次庭审后，原告申请对完成工程量进行测量，经本院委托，新疆兆新测绘有限公司于2019年9月作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：B区9#、10#、11#塑钢门窗安装面积总计2797.97平方米。针对原、被告的异议，新疆兆新测绘有限公司回复意见：我公司接受委托对塑钢窗面积进行测量，测绘的性质是对可见的部分进行实测，只能测量现有的塑钢窗窗口大小，无法判断其窗框四周由于安装过程所埋没部分。原告质证意见：真实性、合法性、关联性认可，对鉴定意见有异议，与实际施工面积3062.6平方米差距较大。按施工工艺要求，塑钢窗安装时需对窗框外立面做收口处理，此次测量长、宽与实际加工塑钢窗长、宽相差各9厘米，施工面积应采纳原告提交的《结算单》确认。被告质证意见：对鉴定意见及回复意见均不认可。被告不是定作人，鉴定结果对被告没有约束力。鉴定程序、鉴定意见多处存在误差，测量数据普遍偏大，不具有客观公正性，没有参考价值，不应采信。应被告申请，证人尹某在本院受理的（2018）新0104民初7211号案件庭审中出庭作证：“农十二师头屯河农场保障性住房项目Ａ区、Ｂ区项目”土建和装饰装修包括塑钢窗工程均由鞍山九屹公司施工，2011年5月至2013年12月期间我是施工现场负责人，未签订过劳务合同。不清楚楼栋塑钢窗的制作方是谁。2012年底塑钢窗交工时存在玻璃损坏、窗户变形，是鞍山九屹公司安排人维修的。杨健是鞍山九屹公司施工二队的负责人。被告对证人证言的质证意见：真实性、合法性、关联性均认可，可以证明杨健系鞍山九屹公司施工队的负责人和工作人员，不是被告公司职工。原告对证人证言的质证意见：真实性、合法性、关联性均不认可，证人不能提供其与鞍山九屹公司之间劳动合同或劳务关系的证明，证人证言不应采信。证据已经庭审质证，被告对原告提交的《通知》、317号民事判决书、1731号民事判决书、2410号民事裁定书、竣工资料的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。原告持有的《塑钢门窗合同》为原件，被告虽称签订合同的杨健既不是其职工也未授权，对杨健系项目工地工作人员认可，本院对杨健签订的《塑钢门窗合同》、出具的《结算单》的真实性予以确认。上述证据作为查明案件事实的证据予以采信。证人尹某未提交证据证明其身份，被告提交的《工程分包合同》系复印件，本院不予采信。对于《司法鉴定意见书》的证据效力，结合全案情况，在本院认为部分综合分析确定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明以下事实：2011年6月，被告与新疆生产建设兵团农十二师建设项目管理中心签订“新疆生产建设兵团农十二师连队整合性保障住房工程建设项目”协议书，被告系该项目A区、B区、C区、D区四个标段的总承包人。2012年8月13日，原告（乙方）与“头屯河农场连队整合保障性住房B区项目部”（甲方）签订《塑钢门窗合同》一份，约定“承包项目：B区9#10#11#楼塑钢窗”，数量暂定3500㎡、单价315元/㎡，最终以塑钢窗实际数量按图纸或变更图纸设置洞口面积结算工程量等。第三条结算方式：合同签订后，第一次付款于2012年8月20日前支付合同总额30%的材料款；…待工程验收合格30天内完成窗的结算工作，并付至塑窗工程总造价的95%，余下5%作为质保金，质保期为验收之日一年，无明显质量问题30天内一次性支付给乙方。双方并对材料（选用）配备、质量要求、技术资料、违约责任等进行了约定。合同签章处定作人（甲方）处书写为“中国二冶、九屹、二队”，杨健在甲方“委托代理人”处签名，未加盖印章。原告持有2012年8月1日被告出具的《通知》一份，内容为：根据十二师建设管理中心的规定A、B、C、D区取消室内低于900高窗台边的栏杆扶手，该处窗户下层玻璃改为钢化玻璃。《通知》加盖有“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”字样印章。2013年11月11日，杨健出具《结算单》给原告,内容为：B区9#10#11#楼塑钢窗面积合计：3062.6㎡×315元＝964719元，另加1590元，合计966310元。已付65万元、欠付316310元，质保金48315元、余款267994元。本案立案后，原告申请法院调取被告编制的备存于新疆生产建设兵团农十二师建设项目管理中心的“农十二师头屯河农场连队整合保障性建设项目B区10#楼”竣工资料，杨健在竣工资料“施工单位”处签名。庭审中被告辩称其将涉案工程分包给案外人鞍山九屹公司，杨健系该公司施工队负责人，未提交有效证据，原告不认可。另查，原告因本案纠纷于2016年1月12日起诉后撤诉，案号（2016）新0104民初317号，该案两次庭审中，被告未提出诉讼时效抗辩。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案的争议焦点，一是原告与被告之间是否存在承揽合同关系，二是原告诉请的金额是否有事实和法律依据，三是原告诉讼时效是否已经过。分述如下：一、原、被告之间是否存在承揽合同关系对此，本院认为：1.原告施工的塑钢窗项目属被告总承包的项目，被告辩称其将塑钢门窗项目分包给鞍山九屹公司，未提交有效证据。2.被告作为总包方，应对其总承包的项目施工尽到必要的管理责任，针对杨健以被告名义与原告签订塑钢窗承揽合同并组织施工，持默认或放任的态度。3.被告于2012年8月1日以涉案工程项目部的名义发出《通知》，通知“取消室内低于900高窗台边的栏杆扶手，该处窗户下层玻璃改为钢化玻璃”，以实际施工人自居，原告有理由相信与其成立承揽合同关系的相对人为被告。4.法院调取涉案项目竣工资料中，杨健在“施工单位”处签名，表明杨健系施工单位代表，其签名行为应属代表施工单位履行职务的行为。5.由实际定作人之外的主体支付工程款，在合同的履行过程中合理存在，故被告辩称原告应提交之前结算凭证并据以确定合同相对人的辩称意见，不足以确定被告不是定作人。故，本院对塑钢窗承揽合同关系存在于原、被告之间予以确认。二、原告诉请的金额是否有事实和法律依据杨健作为施工代表履行职务出具《结算单》给原告，其行为后果由被告承担。合同约定：“工程验收合格30天内完成窗的结算工作，并付至塑窗工程总造价95%，余下5%作为质保金，质保期为验收之日一年，无明显质量问题30天内一次性支付给乙方。”现安装塑钢窗的房屋已交付使用多年，被告虽辩称塑钢窗存在质量问题，未提交质保期内相关证据，故原告要求被告支付其余未付工程款316310元，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张逾期付款利息316310元×4.875‰×43个月（2014年2月1日至2017年9月30日）＝66306元，本院认为，合同约定质保期为验收之日一年，原告未提交证据证明通过验收日期，杨健于2013年11月11日出具《结算单》，可视为已完成验收，原告可于一年后主张质保金。原告按月利率4.875‰主张利息未高于银行同期贷款利率。故被告应支付原告利息（316310元－48315元）×4.875‰×43个月（2014年2月1日至2017年9月30日）＋48315元×4.875‰÷30天×1054天（2014年11月11日至2017年9月30日）＝64453.6元，本院予以支持。对于原告申请鉴定，鉴定机构测量面积低于杨健所出具《结算单》确认的面积，鉴定机构作出说明“测绘的性质是对可见的部分作出的实测结果，只能对现有的塑钢窗窗口大小进行实测，无法判断其窗框四周由于安装过程所埋没部分”，可以合理解释测量面积低于《结算单》确认面积，故本院采杨健确认的施工面积确定原告施工塑钢窗的工程量。三、原告的诉讼时效2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》施行之前，法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，施行之后规定为三年。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，杨健于2013年11月11日出具《结算单》，原告于2016年1月12日诉至本院，后撤回部分诉讼请求，该案两次庭审中，被告未提出诉讼时效抗辩，视为放弃诉讼时效利益。原告于2018年8月7日再次提起本案诉讼，依据上述法律规定，原告诉讼时效未经过。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告中国二冶集团有限公司给付原告乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司塑钢门窗定制安装款316310元；二、被告中国二冶集团有限公司支付原告乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司逾期付款利息64453.6元（2014年2月1日至2017年9月30日）。上述应付款项合计380763.6元，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告，逾期不付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7039.24元(原告已预交)，由被告负担。被告负担的案件受理费与案款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  尚晓宁人民陪审员  王 进人民陪审员  陈卫平二〇一九年十二月十九日书 记 员  童 玲