广东省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤刑终1146号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）曹达辉，男，1977年8月12日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县。因犯盗窃罪于2012年9月3日被广东省东莞市第一人民法院判处有期徒刑一年，2012年11月28日刑满释放。因本案于2017年6月29日被羁押，因本案于次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人汲广珍，广东砝码律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审附带民事诉讼原告人黎某3，男，1947年7月22日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，系被害人黎某4的父亲。原审附带民事诉讼原告人丁某，女，1952年10月3日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，系被害人黎某4的母亲。原审附带民事诉讼原告人吴某，女，1980年10月5日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，系被害人黎某4的妻子。原审附带民事诉讼原告人黎某1，女，2002年9月6日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，系被害人黎某4的女儿。原审附带民事诉讼原告人黎某2，女，2012年4月1日出生，汉族，户籍地湖北省天门市，系被害人黎某4的女儿。法定代理人吴某，系黎某1、黎某2的母亲。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人曹达辉犯故意伤害罪、盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2提起附带民事诉讼一案，于2018年6月11日作出（2018）粤19刑初96号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人曹达辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、故意伤害犯罪事实2016年9月15日零时左右，被害人黎某4（男，殁年38岁）、黎某5、严某1、严某2、陆某和四名老乡共九人来到东莞市中堂镇友禾商务酒店准备开房休息。黎某4看见符某、梁某（二人已被判刑）、“阿某1”、黄某3（后二人均另案处理）等人在友禾酒店旁的芙蓉便利店门前用扑克牌赌“三公”，便过去一起参与赌博，当时被告人曹达辉在一旁围观。参赌期间，黎某4因下注问题与黄某3发生争吵，黄某3喊了一声“打他”，便随即和曹达辉、“阿某1”等跑到芙蓉便利店门口，从门口旁的冰柜底下各拿一支钢管追打黎某4一方的人，黎某4被打中头部倒在便利店门前地面上，符某从自己的摩托车上拿出一把自制刀具，砍了黎某4的右小腿一刀，又用刀背打了黎某4的腿部，并砍了前来劝阻的人右手臂一刀，之后符某用刀背打了已经被打倒在路边的黎某5的腿部，梁某在冰柜旁的地上捡起一根钢管参与追打被害人一方。作案后曹达辉等人逃离现场。黎某4等人均被送医院救治，其中黎某4经抢救无效于当日死亡。经法医鉴定，被害人黎某4符合被他人持钝器打击头部致颅脑损伤合并锐器砍击右小腿中段致失血性休克死亡；被害人黎某5所受损伤为轻伤一级；被害人严某1、陆某、严某2所受损伤为轻微伤。原判另查明，被告人曹达辉与同案人符某、梁某连带赔偿原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2的经济损失为人民币41934元。原判认定上述事实，有现场勘查记录、鉴定意见、监控视频、证人证言、同案人供述和辨认笔录、同案人的生效判决、曹达辉的供述和辩解等证据。二、盗窃犯罪事实2017年4月和6月，被告人曹达辉伙同“肥五”（另案处理）在广州市增城区实施盗窃两宗。具体事实如下：（一）2017年4月13日1时许，被告人曹达辉驾驶摩托车搭载“肥五”去到广州市增城区物色盗窃目标。2时13分许，二人来到石滩镇立新西路60号店铺门前，“肥五”剪开车锁后盗走被害人单某停放在该处的飞肯牌FK125-2G型号摩托车一辆（价值约3600元），曹达辉随即驾驶摩托车上前与“肥五”交换摩托车驾驶，后二人驾车逃离现场。（二）2017年6月25日3时50分许，被告人曹达辉驾驶摩托车搭载“肥五”去到广州市增城区物色盗窃目标，在永宁街新新大道新简路82号门口盗走被害人钟某的电动三轮车一辆（价值约800元），并由曹达辉、“肥五”分别驾驶电动三轮车、摩托车逃离现场。原判认定上述事实，有被害人陈述、现场监控录像、被告人曹达辉的供述和辩解等证据。原判认为，被告人曹达辉无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，情节、后果严重，其行为已构成故意伤害罪。被告人曹达辉以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。依法对其予以数罪并罚。在故意伤害犯罪中，被告人曹达辉持钢管参与追打被害人一方，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人曹达辉因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曹达辉的犯罪行为除应当承担刑事责任之外，对附带民事诉讼原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2造成的经济损失，依法还应承担民事赔偿责任。被告人曹达辉作为共同侵权人，应与另案的（2017）粤19刑初177号刑事附带民事判决书的附带民事诉讼被告人符某、梁某连带赔偿原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2的经济损失为人民币41934元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、二百六十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，并参照相关赔偿计算标准的有关规定，作出判决：（一）被告人曹达辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。（二）被告人曹达辉对广东省东莞中级人民法院（2017）粤19刑初177号刑事附带民事判决书确认的赔偿给附带民事诉讼原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2的共同经济损失人民币41934元承担连带赔偿责任。（三）驳回附带民事诉讼原告人黎某3、丁某、吴某、黎某1、黎某2的其他诉讼请求。上诉人曹达辉及其辩护人对原判认定曹达辉犯盗窃罪无异议，提出原判认定曹达辉犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，不能成立。理由如下：1.同案人符某、梁某对曹达辉的指证前后不一致，相互矛盾，不能作为定案证据。符某先指证“阿大”曹达辉、“傻大”参与作案，后改称“阿大”、“傻大”是同一人。符某、梁某指证对曹达辉参与作案的过程和具体行为不一致。2.本案的证人及被害人一方均无法辨认出曹达辉等人。3.现场监控视频不能证实曹达辉在场作案，且符某两次指认视频截图中的“曹达辉”前后不一致。4.曹达辉稳定无罪辩解，仅称其路过现场时有围观。5.曹达辉提出同案人符某、梁某此前殴打曹达辉并予以赔偿，是故意报复。经审理查明：一、故意伤害犯罪事实2016年9月15日零时左右，在东莞市中堂镇友禾商务酒店旁的芙蓉小卖部门前，被害人黎某4与黄某3在玩扑克赌博时发生口角，黄某3下令殴打对方后，在场看牌或参与赌博的上诉人曹达辉及“阿某1”等人自小卖部门口冰柜底下各取出一支钢管追打黎某4及其同伴黎某5、严某1、严某2、陆某等人。黎某4被钢管击中头部倒地，同案人符某上前持一把自制刀具砍击黎某4右小腿一刀，又用刀背击打黎某4腿部，并砍击前来劝阻的人右手臂一刀，再用刀背击打倒地的黎某5腿部。同案人梁某亦持一根钢管参与追打被害人一方。曹达辉等人作案后逃离现场，黎某4等人被送医救治，黎某4经抢救无效于当日死亡，黎某5轻伤，严某1、陆某、严某2轻微伤。上述事实，有经一审庭审出示质证的下列证据证实：1.东莞市公安局中堂分局刑事侦查大队出具的东公（刑）勘[2016]030163号现场勘查笔录、现场图、现场照片及说明：证实本案中心现场位于东莞市中堂镇芙蓉小卖部门前。该店铺西侧及南侧均见有一道卷闸门，呈开启状态，西门南侧冰箱底南侧见有一支钢管，该支钢管上带有血迹。店铺南门门前地面见有扑克牌，店铺南侧路面见有一辆摩托车，该摩托车的南侧路面见有血迹，店铺东南侧路面中间见有一辆倒地的摩托车。其他部位未见异常。小卖部西门南侧冰箱底部见有两支钢管，南门西侧墙体上见有血迹。店铺南门门前地面见有扑克牌、一枚“红塔山”烟头、一枚“红双喜”烟头、一枚“五叶神”烟头，两枚“真龙”烟头及一双男式拖鞋。店铺西南侧路面见有一只男式凉鞋，该处路面及南侧路面均见有血路，两处血路均往东侧行进，止于潮州汤粉王门前。店铺西侧地面见有两处血路，一处血路往西侧行进，止于距店铺西侧十米处地面，并见有一摊血迹；一处血路往北侧行进，止于友禾商务酒店大厅。友禾商务酒店门口南侧地面见有一双男式凉鞋，酒店大门为一道向内双开的落地玻璃门，呈开启状态，门上未见有锁具，未见异常。通过玻璃门进入酒店大厅后，西北侧见有一道楼梯；北侧是休息区；东侧是接待前台；西南侧见有一道玻璃门，呈开启状态，门上未见有锁具，该处地面见有滴落状血迹。其他部位未见异常。现场提取钢管3根，其中一条沾有血。现场提取摩托车两辆，系同案人符某、梁某驾驶的摩托车。2.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（DNA）字[2016]090570号鉴定书及（东）公（司）鉴（DNA）字[2016]090570号证实：店铺西侧地面可疑血迹2的STR分型与被害人黎某4血纱的STR分型相同，似然比率为8.52×1026；店铺南门西侧墙柱上可疑血迹、店铺南侧路面可疑血迹1、店铺北侧友禾商务酒店客厅西南侧地面可疑血迹、店铺南侧路面可疑血迹2、钢管上可疑血迹1的STR分型与被害人陆某血样的STR分型相同，似然比率为3.16×1027；店铺西侧地面可疑血迹1的STR分型与被害人黎某5血样的STR分型相同，似然比率为3.63×1027；店铺西南侧的地面红塔山烟头、无牌男装摩托车油箱套袋左侧袋内手机上的粘取物的STR分型与被告人符某血样的STR分型相同，似然比率为2.92×1029；店铺西南侧路面可疑血迹1、店铺西南侧路面可疑血迹2、被害人黎某4左手指甲擦拭物的STR基因分型相同，来自未知男性A所属个体；店铺西南侧地面真龙烟头2的STR基因分型来自未知男性B所属个体；店铺西南侧地面红双喜烟头的STR基因分型来自未知男性C所属个体；店铺西南侧地面五叶神烟头的STR基因分型来自未知男性D所属个体；店铺西南侧地面真龙烟头1的STR基因分型来自未知男性E所属个体。3.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（法尸）字[2016]09117号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片：证实被害人黎某4符合被他人持钝器打击头部致颅脑损伤合并锐器砍击右小腿中段致失血性休克死亡。4.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（法活）字[2016]09373号、09369号、09371号、09375号法医学人体损伤程度鉴定书及验伤照片：证实（1）被害人黎某5损伤为轻伤一级。（2）被害人严某1损伤为轻微伤。（3）被害人严某2右手中、环指指蹼见一处3.5cm缝合创口，损伤为轻微伤。（4）被害人陆某损伤为轻微伤。5.扣押笔录、清单及扣押物品照片：证实公安人员在上诉人曹达辉的租住房东莞市中堂镇槎滘三横路一制衣厂宿舍外面巷子里缴获衣领上有黑白间条条纹粉红色有领短袖T恤一件；从曹达辉处扣押华为牌手机一部；从同案人符某、梁某处扣押到案时所着衣物。6.中堂镇路口现场治安监控录像证实本案的案发经过：2016年9月15日零时，在友禾商务酒店路边一小卖店门口对出的红绿灯路口路边处有一群人围在一起，周围停放着多辆摩托车。00:18:20开始，集中的人群开始散开，25秒时有两名男子首先去小卖店门口冰柜处，从冰柜底下拿东西，之后有现场有大约五名男子持钢管分头追打对方（开始打架时监控被途径的大货车遮挡）。打斗地点有两处，分别在小卖店的正门口处和相反方向的红绿灯路口路面处：在小卖店的正门口处有一名穿浅色衣服男子（黎某4）被一穿深色衣服男子追打，之后被打男子倒在地上（倒地前刚好有一辆大货车经过遮住监控，未能看清楚倒地前被打情况），有一名男子（经符某指认及梁某供述为符某）持钢管类工具往倒地男子双腿部位打击4、5下，之后走开。在红绿灯路口路面处，有两名男子被打，其中一名男子在路面处被两名男子（截图标示的嫌疑人3、4）持钢管打倒在地上，同时在靠近路边一侧有一名蓝衣男子被一名男子（截图标示的嫌疑人5）持钢管殴打，蓝衣男子边打边退，然后一名男子上前为蓝衣男子与对方抢钢管。上述打斗持续至00:19：20许，打人者陆续或驾驶摩托车或跑步离开现场，可见路边两侧分别有两名男子原本要驾驶摩托车离开，但见对方人员追过来，即弃车分头逃跑（经指认是符某和梁某所驾驶的摩托车），小卖店门口及红绿灯路口路面处倒下的男子均没有起来。同案人符某于2017年5月19日指认监控录像截图中嫌疑人3就是“阿大”（曹达辉），后于同年8月11日指认站在嫌疑人3旁边的嫌疑人5是“阿大”（曹达辉）。7.通话清单：证实符某的手机号码136××××0115与梁某的手机号码135××××4918于2016年9月15日5时36分有通话记录。8.证人杨某证言：2016年9月14日23时许，我和黎某4、严某1、严某2、黎某5、陆某、黎某6、黎某7等人中堂镇友禾酒店准备开房，黎某4在酒店旁边的小卖部门前与一伙陌生男子打“三公”赌博，我和严某2在酒店门口聊天。突然，我听到小卖部那边传来打斗的声音，看见黎某4从赌博位置跑过来约三、四米就被从后面追上的三名男子用长约1.5米钢管打倒在地上，那3名男子围住黎某4打。其中一人很快停下来开摩托车往陈屋市场方向离开，另一个打了几下，把钢管留在现场，也驾驶摩托车往陈屋市场方向离开，剩下一个穿黑色衣服的男子继续用钢管往黎某4的脚上打。我大声劝阻，那个黑衣男子听见后就往星源沐足方向离开了。后我看见黎某5也倒在马路中间。我看见对方的钢管都是从小卖部门口的一个绿色冰柜底下拿出来的。9.证人黎某6证言：2016年9月15日零时左右，我和黎某4等几个老乡在中堂镇友禾酒店开房，黎某4在友禾旁边一小卖部与一伙男子赌钱，我过去帮他付了300元赌债，黎某4离开的时候说那几个人是骗人的，对方几个人就开始用铁钢管将黎某4打倒在地。我和黄某4超劝架也被那帮人打了。后对方四散逃跑，我就报警了。当时我看见黎某5倒在马路上，对方那帮男子有5个人。10.证人黎某7证言：2016年9月14日23时许，我和黎某4、杨某、严某1、严某2、黎某5、陆某到友禾商务酒店开房，黎某4在旁边跟别人打牌。我去劝黎某4不要打，黎某4输了一些钱还要打，但对方不跟黎某4打牌，说着就从旁边小卖部外冰柜底下抽出几根约1米钢管打黎某4。我们去劝架也被对方打伤了，我后腰部被打了一棍。大概打了约3分钟，对方开摩托车往陈屋市场方向逃跑，其中一名男子往星源沐足方向跑了。黎某4倒在小卖部门口，腿部、头部都被打伤。严某1手臂被打伤，严某2被打伤手，黎某5头部、腿部被打伤，陆某手臂被砍伤。我不认识打人者，对方大概有6、7人，有4、5人跟黎某4打牌，其他人围观。他们大概有30多岁的，有一名年纪较大的约50多岁。打牌的人是主要打人的，还有几名在围观的人也是一起打人的。11.证人黄某1证言：2016年9月15日凌晨，我和老乡杨某、黎某5、黎某4等人去友和酒店准备开房，酒店旁边的小卖部门口围了一些搭客的摩托车司机用扑克赌博，黎某4也去参加下注。我就和杨某坐在酒店门口。5分钟左右后，小卖部方向传来有人倒地的声音，我过去发现倒地的是黎某4，一名男子举高长约2米铁管往黎某4双腿位置打了大概三下。我上前劝阻，被对方用铁管打了我左小腿一棍，后那名男子往旁边一个补胎店的方向逃跑了，我拨打120。后我看到严某1的左手臂受伤流血，严某2手掌受伤，黎某5全身多处受伤、全身均有血，陆某左手小臂受伤。打黎某4的男子年约40岁，身高约170厘米，偏胖，头发不长不短。12.证人黄某2证言：2016年9月15日零时左右，我在东莞市中堂镇中堂路口芙蓉兴盛小卖部门口有一名陌生男子抱着腿坐在地上，有两三名男子追着两三名男子在跑。我认得那些男子当中有两三名是开摩托车搭客的。后我听说那伙人所使用的铁水管是从我小卖店的冰柜后面取出来的，但我不知道有水管放在那里，不是我放的。辨认笔录：黄某2辨认出符某和梁某就是在现场开摩托车搭客的男子。13.证人叶某证言：证实2016年9月15日零时30分左右，康怡医院救护车将中堂友和酒店对出路边空地上一伤者送院，当时伤者头部和右小腿有明显伤势，精神状态很差，脸色苍白，是失血性休克。14.证人吴某证言：证实家属已辨认过其丈夫黎某4尸体，对死因无异议。15.被害人黎某5陈述：2016年9月14日晚，我和老乡严某1、陆某、黎某7、严某2、黎某4、黎某8兰、黄某4超、杨某等人去中堂友和酒店，有几名男子在打牌，黎某4与几名男子在酒店旁边小店门口打牌赌“三公”。后我看到黎某4与对方打牌的人吵起来，听到对方有人说要打黎某4，看到对方的人去小店门口冰柜后面拿出钢管打黎某4、严某1、我，我被对方打倒在马路边后对方停手了，不久一名男子拿着东西打了我右脚踝几下，我晕过去。我看到有三个人打了我，对方大概有六、七名男子。16.被害人严某2陈述：证实2016年9月14日晚，我和严某1、陆某、黎某7、黎某5、黎某4、黎某8兰（黎某6）、黄某4超、杨某等人到中堂友和酒店，酒店旁边小店门口有四个男的在打“三公”，旁边有几个人在看打牌，后黎某4加入打牌，我刚在一旁坐下就看到黎某4被三、四名手上拿着长约1.3米钢管的男子打倒在地，我过去看一下时被对方拿钢管打到手掌，我被打了两下后就走开了。我看到对方又将黎某5打倒在地上，后来对方就逃跑了，有人骑摩托车往东泊陈屋市场方向逃跑，有一名男子往星源沐足方向逃走。对方大概有六、七名30来岁男子。我没有看到对方拿刀具，没看到对方拿的钢管从哪里拿过来的。17.被害人陆某陈述：证实2016年9月14日23时许，我和黎某4、杨某、黎兵、严某1、严某2、黎某5等老乡到中堂友和酒店开房。友和酒店旁小卖部门口有4、5个人打牌，黎某4围过去参加打牌。黎某4输钱后对方说不打了，黎某4还想继续打，双方吵起来。突然对方有一个人说“扁他”，对方大概有5、6个人从小卖部门口冰箱底下拿出长约1米多、直径3厘米左右的铁管冲过去打黎某4，我马上过去劝架，但被2、3个人用铁管打，我躲开几步后，看到黎某4趴在地上了，对方还一直用铁管打黎某4，一直打了2、3分钟，我看到严某1也被打。对方打完就往星源沐足方向逃跑了。黎某4和黎某5两个都打趴在地，黎某4腿部流了很多血。我和严某2、严某1、黎某5被送到中堂医院，黎某4被送到人民医院。我的左臂和左腿、头部、左肩膀被铁管打伤，左手被砍伤；严某2右手掌被打伤；严某1的背部、腿部和头部被打伤；黎某5的两个小腿、两只胳膊和头部都被打伤；黎某4的两个胳膊和两个小腿被打伤很严重。我只记得对方有一个人年纪比较大，40多岁，皮肤比较黑，身高约160cm，黑色短发，上身没有穿衣服，其他特征不详。其他人年纪都是18到20岁左右，不记得具体特征。对方逃跑的时候把两台摩托车丢在现场。18.被害人严某1陈述：证实2016年9月14日晚，我和严某2、黎某6、黎某7、杨某、陆某、黎某5等人去中堂友禾酒店开房，黎某4见门口有人打牌也去玩，后黎某4离开时说了几句，对方一个较高的人和黎某4吵了起来，之后那名高个男子说了一句“拿家伙”，对方约5、6人从小店门口冰箱架子下面拿了1米多长水管出来追着我们打。我被一男子拿水管打右手臂和后背，我去抢水管时另一名男子拿了水管要过来打我，我跑到友禾酒店门口，看到黎某4躺在地上，一个人拿水管正在打黎某4的腿部，打了几下后那名男子就骑摩托车跑了，黎某4趴在地上。我和黎某4、黎某5、陆某、严某3都受伤了，我知道对方有摩托车，但不知道有几辆。我当时穿蓝色短袖休闲上衣，深蓝色休闲短裤，拖鞋。19.同案人符某供述：我绰号是“十三”，以摩托车搭客谋生。2016年9月14日23时许，在东莞市中堂镇友和商务酒店旁一小卖部门口，我和“牛某”（经辨认为梁某）、“阿某2”（经辨认为黄某3）、“阿某1”还有3、4个不知道名字的男子打牌玩赌“三公”，“阿大”（经辨认为曹达辉）在旁边看打牌。期间，有7、8个人经过，其中一名穿短袖灰色上衣的男子（约37岁，身高约1.65米，稍胖，短发）过来一起打牌，后来该男子输了三四百元，就要求做庄，每人每盘下注50元以上。我这一方有人说不玩了，那名男子很生气把扑克牌扔在地上。“阿某2”和那名男子争吵起来。之后我听到“阿某2”说了一句“动他”（意思是老乡一起打对方的人），说完，“阿某2”、“阿大”、“阿某1”到小店门口冰柜后面拿了钢管。我去自己的摩托车车斗里拿了一把自制刀具过来后，看见“阿某2”、“阿大”、“阿某1”已经动手打那个灰衣打牌男子及其朋友。好像是“阿大”（后称是“阿大”）持钢管往打牌男子（黎新波）的头部打了一下，对方当场倒在小卖部门口地面不动了，我过去拿刀砍了该男子的左脚小腿一刀，还用刀背打了该男子右脚踝骨附近位置约4、5下，除了我和“阿大”其他人没有打过死者。这时对方一名男子劝我不要打，我用刀砍了对方右手臂一刀，对方转身就跑。同一时间在小卖部对面马路边，我这方还有两个人（后称是“阿某1”和“阿某2”）持钢管打一名穿蓝色衣服的男子（严某1），我走过去时该蓝衣男子倒在地上，我就用刀背往该蓝衣男子的双脚踝骨位置附近打了4、5下。之后我听见“牛某”、“阿某2”叫大家逃跑，对方有一名男子拿着铁棍和其他人追过来。我倒地的摩托车打不着火，我就拿着刀往星源沐足那边跑了。我遗留在现场的摩托车上油箱上面的袋子里有一部蓝色的诺基亚手机（1371266149）。我跑到东泊江边待了十多分钟后，打电话联系“肥七”过来接我，二人去到福利网吧后面的房子时我就顺手把刀扔在一房子门前，“肥七”将我送到蕉利桥头河边，我就打电话叫“老四”接我去到增城市石滩镇基江村我堂哥符永盛的租房里。我有将打架的事情告诉“肥七”和“老四”，但没有告诉符永盛。案发时我使用的刀具是我自制的，刀柄是长约80厘米的水管，直径约3厘米，刀身是普通的菜刀，我自己将刀身切割了一半，再将刀焊在水管一端。我同伙使用的铁管长约1.2米。直径约3厘米，就是普通的水管，我不清楚是谁放在小店门口冰箱后面，在打架前四、五天我就看见那里有放铁管了（后称水管是一个老乡放的，怕在那里打牌时有麻烦）。“阿大”40多岁，约1.6米中等身材，广西灵山人，短发。“傻大”40多岁，约1.75米中等身材，广西灵山人，短发（后改称“阿大”、“傻大”是同一人）。还有“牛某”（中等身材，约55岁，有点龅牙，广西灵山人）“阿某1”、“阿某2”及三四名不知名号的灵山口音男子。我和“阿大”平时在中堂路口饭店喝茶聊天，当晚穿一件短袖有领间条图案T恤，案发后我看见“阿大”坐“阿某2”的摩托车往东泊村方向逃跑。辨认笔录：符某先后于2016年9月16日、2017年7月7日辨认出与其一起参与打架的同伙“阿大”就是曹达辉，并辨认出“牛某”就是梁某，“阿某2”就是黄某3。指认现场笔录及照片：符永良指认出东莞市中堂镇中堂路口友禾商务酒店楼下芙蓉兴盛小卖部门前停车场位置就是案发时其殴打被害人的地点；芙蓉兴盛小卖部门前路口处就是其案发时停放摩托车及拿刀具的地点；芙蓉兴盛小卖部旁一路边就是其遗留摩托车的地点；中堂镇东泊陈屋市场福利网吧后面一巷子内就是其丢弃刀具的地点。指认图片：符某指认出靠近友禾酒店一侧的摩托车就是梁某遗留在现场的，与之相对的马路对面的一侧的摩托车就是其遗留在现场的。20.同案人梁某供述：2016年9月14日晚，我在摩托车拉完客后去中堂镇中堂路口友禾酒店楼下一小店门口路边，和几个老乡用扑克牌玩三公赌博。我和“阿某2”（经辨认为黄某3）、“十三”（经辨认为符某）、“牛二”（“阿某1”）在赌博，“颠大”（经辨认为曹达辉）在旁边看。23时许，有4、5个陌生男子围过来看，其中一个身材比较高大的男子一起玩了五分钟左右，输了约400元，我这方有人拿钱不想赌了，那男子说不许我们在这里赌博，要抽水给他。然后我听到一个老乡（一审说是“阿某2”）说“打他”，接着有人从小店门口旁边的冰柜底下抽出几根长约1米、直径3厘米左右的铁水管（铁水管应该是我老乡放的，但不知道是谁），“阿某2”、“十三”、“牛二”和“颠大”各自拿起一根水管追打对方那几名男子。其中有一名年约40岁的偏胖男子（不确定是不是参与赌博的那名高大的男子）坐在小店和星源沐足之间的马路上，“阿某2”、“牛二”和“颠大”用铁水管往那男子小腿部位打了大概1分钟。我见对方另一个男子（好像是穿一件灰色短袖T恤，应该有170高，身材有点胖）站在同一个方向的我摩托车旁，也去拿起一根铁水管过去打了他右肩两下后对方跑了。这时“十三”在小店对面马路边喊我快跑，我便将水管扔在路上，往东泊村里跑。2016年9月15日8时许，“十三”来电说自己的摩托车也在现场没有开走。我当时没穿上衣，穿一条黑色中裤、白色拖鞋（拖鞋掉在打架的地方），“十三”穿T恤黑色裤，“阿某2”穿深色T恤，“颠大”穿红白横条T恤。当晚“颠大”有驾驶摩托车到场，我印象中“颠大”是坐摩托车往东泊村逃跑的。“颠大”是广西灵山县三隆镇人，约36岁，高约1.7米，小胖，平头，平时一起搭客，见面有打招呼。我看见“颠大”用钢管打了参与赌博的人脚部。辨认笔录：梁某先后于2016年9月16日、2017年7月7日辨认出“颠大”就是曹达辉，辨认出“十三”就是符某，“阿某2”就是黄某3。指认现场笔录及照片：梁成指认出东莞市中堂镇中堂路口友禾商务酒店楼下芙蓉兴盛小卖部旁台阶就是其和同伙赌博的地点；芙蓉兴盛小卖部门口的冰柜处就是其拿铁水管的地点；芙蓉兴盛小卖部旁路边就是其殴打对方及丢弃水管的地点；梁某指认出其遗留在现场的摩托车、作案工具铁水管以及拖鞋。辨认照片：梁某指认出靠近友禾酒店一侧的摩托车就是其遗留在现场的，与之相对的马路对面的一侧的摩托车就是符某遗留在现场的。21.上诉人曹达辉供述：2016年9月14日22时许，我驾驶摩托车在东莞市中堂镇中堂路口友和商务酒店旁边小卖部等客，看到“十三”（经辨认为符某）、“阿某3”（经辨认为梁某）、“阿某2”（男，年约30多岁，广西灵山人，具体身份不详）等7、8名男子在小卖部门口玩扑克牌赌三公，我没有过去围观。中途我搭客离开又返回友和商务酒店中堂路口等红绿灯时，看见友和酒店旁边小卖部对出空地处，“十三”、“阿某3”、“阿某2”以及约5、6名男子手持水管与另一方大概3、4名男子在打架，对方一名男子被打倒在地上。此时刚好绿灯，我开车去到小卖部对面的轮胎店门前，看见“阿某3”、“阿某2”伙同另外1至2名男子在107国道进东泊村的道路上手持水管打对方两名名男子，对方一名男子被打倒后坐在地上，另一名男子往中明方向逃跑，在该打斗位置有一辆摩托车倒在地上。不久，我听见“阿某3”大喊走，阿某3摩托车打不着火，弃车伙同“阿某2”等人步行往东泊村方向逃跑。“十三”行至“阿某3”的摩托车附近说有什么好走，边说边往轮胎店后面空地走去。没多久，120救护车过来了，打架的人基本散去。我在星源沐足那里等了一会儿没客，回槎滘村住处睡觉了。打斗双方都有持水管，其中“十三”持一把焊有砍刀的水管（水管长约50厘米左右，其中一头焊接一把长约20厘米的砍刀），我之前见过该砍刀平时是放在“十三”摩托车上的。对方那个被“阿某3”、“阿某2”等人打到坐在地上的男子有参与赌博，因为他比较胖，我有点印象。案发后我没有见过“十三”、“阿某3”等人。案发时我上身穿一件深黄和浅黄间条短袖有领T恤（改称当时身穿一红白横条T恤），下身穿蓝色牛仔短裤，穿一双黄色拖鞋。2016年9月上述衣裤和鞋子被老婆从出租屋扔了。我的绰号不叫“阿大”或“颠大”，我外号叫“阿九”、“阿飞”。辨认笔录：曹达辉辨认出“十三”就是符某，“阿某3”就是梁某，“阿某2”就是黄某3。指认笔录及照片：曹达辉指认出东莞市中堂镇福兴轮胎店门口就是案发时其目击案发经过的所处位置；中堂镇芙蓉兴盛小卖部门口及中堂路口就是本案发生打斗的地点。22.到案经过：证实上诉人曹达辉系被动归案。23.刑事判决书：证实东莞市中级人民法院于2017年12月22日以故意伤害罪分别判处同案人符某无期徒刑、梁某有期徒刑五年。24.身份材料：证实上诉人曹达辉的身份情况，三人均是广西壮族自治区灵山县人，案发时已达刑事责任年龄。被害人黎某4、黎某5、严某2、陆某、严某1的身份情况。25.120救护车出车记录、诊疗记录、死亡证明：证实120救护车于2016年9月15日0时26分出车到中堂镇友禾酒店门口救治伤患，被害人黎某4经送医院抢救无效于当日死亡；被害人黎某5、严某2、严某1、陆某因伤送院接受治疗的记录情况。二、盗窃犯罪事实2017年4月和6月，上诉人曹达辉伙同同案人“肥五”（另案处理）在广东省广州市增城区实施盗窃两宗：（一）2017年4月13日2时13分许，上诉人曹达辉与同案人“肥五”盗走被害人单某停放在广东省广州市增城区石滩镇立新西路60号店铺门前飞肯牌FK125-2G型号摩托车一辆（价值约3600元）。1.受案登记表：证实被害人单某于2017年4月13日2时36分许报案，称在广东省增城区石滩镇立新西路60号被盗走红色飞肯牌男装摩托车一辆。2.现场勘查笔录、现场图、现场照片及说明：证实本案现场位于广东省广州市增城区石滩镇立新西路60号。现场未发现有价值的痕迹线索。3.机动车销售统一发票：由被害人单某提供，证实购买人为单某的飞肯牌FK125-2G型号摩托车发票价格为2600元（以旧换新价格）。车架号LDAPAJ206DG709421，发动机号码130××××9636。4.东莞市价格认定参考结论书及明细表：证实本案被盗的飞肯牌FK125-2G男装摩托车在案发日2017年4月13日的价格（全新）为4000元-4500元。5.案发中心现场监控：（1）被害人单某摩托车被盗的过程。（2）曹达辉到达及逃离现场的沿路监控。（3）监控卡口照片及人像识别比对材料：证实2017年4月12日22时20分许，即本宗案发前4小时，曹达辉与“肥五”各驾驶一辆男装摩托车经过广州市增城区荔三路牛潭村路段北往南（上行）的情况。经曹达辉指认，照片中驾驶一辆悬挂FG389车牌的穿黑色衣服的男子就是上诉人曹达辉本人，其身旁驾驶一辆摩托车穿红衣服的男子就是“肥五”（没有戴帽子），“肥五”驾驶的摩托车车头等下方脚踏板前有两块挡板；经广东公安人像识别系统比对，上述黑衣男子比对出与曹达辉相似度为98%。除了没有戴鸭舌帽外，该照片中的“肥五”从相貌及衣着特征与本宗案发中心现场监控视频中盗窃被害人单某摩托车的是同一名男子。6.被害人单某陈述：2017年4月13日2时30分许，我发现停放在增城区石滩镇立新西路60号星仕72店门口的摩托车不见了。经查看店内监控，发现是两名嫌疑人于当天2时13分许将摩托车盗走，其中一个人用大剪刀剪掉车锁后将车推走，另一个人驾驶一辆摩托车接应（在后面推盗来的车）。我被盗的摩托车（男装）是于2013年7月购买，飞肯牌FK125-2G型号，无牌照，购买方式是以旧换新，车身价格为4800元，以旧换新价格为2600元，现有八成新，价值约3600元左右。7.上诉人曹达辉供述：2017年4、6月期间，伙同“肥五”自东莞市中堂镇前往增城区盗窃摩托车两次。“肥五”负责动手，我负责驾驶自己的一辆黑色男装125摩托车搭载“肥五”到增城，接应盗回车的“肥五”。一次是2017年4月晚，盗窃一辆红色男装125摩托车，四成新，有车牌。当天“肥五”穿一件红色外套，我身穿黑色雨衣。在增城时，“肥五”给了我100元作为报酬。指认监控截图：曹达辉指认出监控卡口照片就是其与“肥五”将上述摩托车带回东莞市中堂镇时的照片。（二）2017年6月25日3时50分许，上诉人曹达辉、同案人“肥五”盗走被害人钟某停放在广东省广州市增城区永宁街新新大道新简路82号门口的电动三轮车一辆（价值约800元）。1.受案登记表：证实被害人钟某于2017年6月25日8时20分许报案，称在广东省增城区永宁街新新大道新简路82号门口被盗走电动三轮车一辆。2.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实本案现场位于广州市增城区永宁街新新大道新简路84号门口。现场未发现有价值的痕迹线索。3.东莞市价格认定参考结论书及明细表：证实本案被盗电动三轮由于型号、品牌等信息不详，无法作出价格认定。4.现场监控录像资料（包括截图、说明）及监控卡口照片、人像比对材料：证实曹达辉与同案人二人2017年6月25日3时50分许经永新路到案发地点，然后沿新新路折返永新方向，去现场时二人驾驶一辆摩托车，驾驶摩托车的司机头戴一顶安全帽，3时57分许返程时头戴安全帽的一人驾驶一辆摩托车，另一人驾驶一辆蓝色电动三轮车。上述二人于2017年6月25日4时1分许途径广州市增城区新新路广惠高速路段时被监控拍下清晰的卡口照片。经上诉人曹达辉指认，照片中驾驶电动三轮车的男子就是曹达辉本人，且经广东公安人像识别系统比对与曹达辉的相似度为98%。曹达辉指认出戴安全帽驾驶摩托车的人就是同案人“肥五”。5.被害人钟某陈述：2017年6月24日22时许，钟某将电动三轮车在停放在增城区永宁街永和新简路82号楼下门口空地（已锁好），至次日（25日）7时许，钟某发现该电动三轮车被盗。被盗的电动三轮车为绿色车身，二手车，约五成新，价值约800元，无牌照，品牌不详。6.上诉人曹达辉供述：2017年6月25日左右的一天22时许，“肥五”盗窃回一辆蓝色的电动三轮车（四成新），因为该三轮车的电池没电启动不了，“肥五”让我坐在该三轮车上控制方向，“肥五”驾驶我的摩托车在后面推着该三轮车回中堂镇。回到中堂镇时，“肥五”给了我200元作为报酬。当天“肥五”身穿黑白相间横条纹衬衫，戴红色安全帽；其身穿黄白蓝相间横条纹衬衫。我驾驶的黑色男装125摩托车于2017年6月28日20时许因无证驾驶在中堂镇马路上被交警扣押。指认笔录及照片：曹达辉指认出广州市增城区永和公立中心幼儿园对出路段就是其于2017年6月25日左右驾驶摩托车搭载“肥五”到增城后放下“肥五”的地点。全案综合证据：1.刑事判决书及释放证明：证实东莞市第一人民法院于2012年9月3日以盗窃罪判处曹达辉有期徒刑一年，2012年11月28日刑满释放。2.到案经过、在逃人员登记表：证实曹达辉于2017年6月29日在东莞市中堂镇东泊陈屋一间小卖部被抓获。对于上诉人曹达辉及其辩护人针对故意伤害案所提无罪辩解，经查如下：同案人符某、梁某归案后稳定指证曹达辉持钢管追打被害人黎某4一方，在曹达辉归案前后均两次辨认出同伙“阿大”（“颠大”）是曹达辉，并一致指出曹达辉此前旁观被害人黎某4参与赌博、案发时曹达辉着条纹图案上衣、曹达辉是广西灵山县同乡等案件细节及身份特征，尤其梁某还在其第一次口供中准确指出曹达辉是广西灵山县三隆镇人，没有证据反映二人串供或被引导。被害人一方多人及案发地点小卖部老板的证词、现场监控视频亦均证实现场有多人持钢管作案，在案证据能与同案人符某、梁某对曹达辉的指证相印证，证明曹达辉持钢管参与伤害被害人黎某4一方的事实。鉴于案发在凌晨时分，是多人作案，被害人一方亦有多人，现场混乱，虽然同案人对曹达辉具体行为的描述有所差异，但均未做否定性的供述，被害人一方不能辨认出作案人员，均符合常理，且原判已经根据有利于被告人原则，认定曹达辉在共同犯罪中属起次要作用的从犯。综上，上诉人曹达辉及其辩护人所提无罪意见与在案证据证明的犯罪事实不符，不能成立。本院认为，上诉人曹达辉参与故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。曹达辉以非法占有为目的，参与秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应对其数罪并罚。在故意伤害的共同犯罪中，曹达辉是起次要作用的从犯，依法减轻处罚。曹达辉在因故意犯罪被判处的有期徒刑执行完毕后，五年内再犯本案，是累犯，应从重处罚。曹达辉应就其故意伤害行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失承担赔偿责任。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判决合法，审判程序合法。上诉人曹达辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马建兵审判员  向玉生审判员  潘惠莉二〇一九年十二月二日法官助理傅惟惟书记员林联圳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。