浙江省湖州市南浔区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0503民初3101号 原告：森赫电梯股份有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区练市工业园区森赫大道1号。 法定代表人：李东流，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨峰华，该公司职员。 被告：山西世发房地产开发有限公司，住所地山西省太原市体育南路世纪花苑A座。 法定代表人：杨书华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高利红，山西神牛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周婷，山西神牛律师事务所律师。 第三人：方建奎，男，1965年7月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 原告森赫电梯股份有限公司（以下简称“森赫电梯公司”）与被告山西世发房地产开发有限公司（以下简称“世发房地产公司”）、第三人方建奎承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。2019年8月20日，本院依照原告的申请，裁定对被告山西世发房地产开发有限公司所有的价值365000元的财产采取保全措施。2019年10月29日，本院依照原告的申请追加方建奎作为本案第三人参加诉讼。2019年9月26日至2019年11月28日系双方当事人申请的庭外和解期间。本案于2019年11月29日、2019年12月17日两次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人杨峰华两次庭审均到庭、被告的委托诉讼代理人高利红、周婷于第一次庭审到庭参加诉讼，被告第二次庭审经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，第三人方建奎两次庭审经本院合法传唤，均无正当理由拒不当庭。本案现已审理终结。 原告森赫电梯公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告已发货电梯货款320000元，并支付逾期付款滞纳金41433元（暂计算至2019年7月25日，实际以被告清偿之日为准）；2.请求判令对RH20150162号合同中未履行的8台电梯解除双方的权利义务关系；3.由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年6月2日，被告因中环壹号项目所需采购电梯与原告订立了合同编号为RH20150162的《电（扶）梯设备买卖合同》，合同约定由被告向原告定作电梯34台，约定合同总价772.08万元。2015年7月1日、2015年7月29日、2015年10月10日双方协商一致三次签订合同变更书，最终确定电梯台数为20台，合同总价变更为366.71万元。原告严格履行合同的责任义务，按照被告要求实际发货12台电梯且已在2017年1月16日经山西省特种设备监督检验研究院验收合格。但被告对已经发货电梯的余款32万元不予支付。原告于2019年7月16日发函要求被告在规定期限内处理剩余8台电梯，但被告在收到联系函后没有回应，其行为已表明不再继续履行剩余合同义务。 被告当庭答辩称：因为原告对于井道尺寸测量的失误，故造成两台电梯无法正常安装，给被告造成巨大的损失。原告的代理人认可原告方给被告造成的损失，并承诺在结算时给予补偿，应扣除169780元；根据合同2.4条约定，电梯验收合格一个月后付款，但原告未向被告提供验收合格并签字的材料，被告认为没有达到付款条件，故被告也不存在违约情况。第三人也就是原告的代理商方建奎本人承诺，向被告公司借款2万元，承诺在2018年5月30日前还清，未还清借款前，原告森赫电梯公司不能进行结款。对于原告诉请解除剩余8台电梯的合同权利义务，被告同意。综上，被告的付款条件未成就且不存在逾期付款的行为，故请求法院驳回原告的部分诉请。 原告为支持其诉请，向本院提交如下证据： 证据1：《电（扶）梯设备买卖合同》（合同编号：RH20150162）1份、《合同变更书》3份，用以证明原、被告双方签订合同，约定被告向原告定作电梯20台，实际发货12台，合同总价变更为366.71万元，合同明确约定了双方的权利义务及违约责任等的事实。 证据2：《电梯监督检验报告》12份，用以证明原告所提供的案涉12台电梯已于2017年1月16日经山西省特种设备监督检验研究院验收合格的事实。 证据3：律师函、快递面单、回单各1份，用以证明原告于2019年5月11日曾发函要求被告支付已经交付电梯的剩余款项32万元且被告已经签收的事实。 证据4：联系函、EMS快递面单、回单各1份，用以证明原告于2019年7月17日发函至被告处要求被告支付已发货电梯的剩余款项32万元并要求对剩余8台电梯进行提货且被告已签收的事实。 原告提交的证据，经被告质证后认为：对证据1合同本身没有异议，但对证明目的有异议，原告的合同委托代理人是方建奎，签订合同行为均由第三人方建奎代理，合同2.3及2.4条对付款有明确约定。三份变更合同书正是因为原告井道的测量有误，才会产生合同价款及数量的变更。对证据2的真实性没有异议，但是没有被告的签字盖章。对证据3、4，被告方没收到，对该两份证据并不知情。 被告为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 证据1：《电（扶）梯设备买卖合同》1份，用以证明原告没有按照合同约定的型号、尺寸生产电梯，已经构成违约，根据合同的2.4条约定，原告未向被告申报验收合格材料，故付款条件也未成就。被告同意解除合同，定作人享有任意解除权，但没有违约责任的事实。 证据2：2015年6月15日《电梯台数通知函》1份，用以证明原告未能按照被告要求生产电梯，错误交付了两台电梯导致被告的资金利息损失12万元，应在货款中扣减，原告的代理人方建奎也对此予以认可的事实。 证据3、4：2017年8月18日《关于中止履行的通知》及EMS回单各1份，用以证明被告积极处理货款与扣减损失问题，但原告一直不予核算的事实。 证据5：《经费支出报销单》1份及《收款收据》14份，用以证明原告代理人方建奎负责办理原、被告双方之间的交易事项，其行为应当视为原告公司行为的事实。 证据6、7、8：2016年5月9日原告代理人方建奎出具《电梯降价说明、到货说明》、2017年1月23日出具的《承诺书》、2018年2月9日出具的《借条》各1份，用以证明被告没有不支付原告货款，而是付款条件未成就的事实。 证据9：2016年8月1日第三人方建奎出具的《欠条》1份，用以证明原告代理人明确欠被告电梯贷款利息6万元，待电梯款最后一笔结算时结清的事实。 证据10、11、12：2016年9月6日原告出具的《收据》、银行转账提示，2016年8月31日《汇款单》、《情况说明》（3号楼电梯洞费），2016年11月8日《汇款单》、《情况说明》（3号楼4、5电梯洞费）各1份，用以证明原告错误交付电梯导致被告在此期间产生了资金占用利息损失12万元及被告垫付变频器购买费用等，上述费用应由原告负担的事实。 证据13:2019年8月22日电话录音1份，用于证明第三人方建奎作为代理人原告是认可的，起码能构成表见代理，被告有理由相信方建奎系原告的代理人，其所有的承认、放弃、变更行为都应当归属于原告的事实。 被告提交的上述证据，经原告质证后认为：证据1被告方提交的合同中没有委托代理人方建奎的签字或姓名，第三人方建奎作为居间人，仅是原告为方便管理、存档和费用支付而写在原告对内的合同中的，原告从未出具过任何委托手续给第三人，被告不能由此推定方建奎系我方的委托代理人。原告生产的电梯按照双方确认的参数进行，合同变更书也是因为土建井道的变更而进行的，并非因为原告的原因导致无法安装。合同中2.3及2.4条，电梯作为特种设备应经过专业部门的验收合格，被告没有验收合格的资质。原告生产的电梯验收合格后已经投入使用两年多，被告因为怠于行使签字的义务而来逃避付款。证据2为复印件，不予认可。证据3、4原告未收到，不予认可。证据5对收款数额无异议，但《报销单》仅是对方内部的财务记账材料，不能证明其他事项。证据6、7、8系方建奎的个人行为，且到货说明也未能说明款项构成。承诺书系第三人方建奎个人行为，不能代表原告公司。借条系个人之间的借款行为，账号也是个人账号，与原告无关。证据9，欠条欠款人系第三人方建奎个人行为，且该欠条的贷款利息的组成也未作出具体说明，不予认可。证据10的收据收款公章系“湖州优科电梯配件有限公司财务专用章”，与原告无关联。兴业银行受理单上付款人收款人为吴强奎与第三人方建奎，与原告无关联性。证据11、12电梯机房打洞费系土建、安装方面的问题，与我方的电梯设备无关联性。证据13系在我方不知情的情况下录音取得，来源就不合法，且该录音是在我方从法院取得的联系电话交涉的结果，对于第三人方建奎是在双方签订合同后，作为居间人支付费用，我方也仅委托其前去签订合同并未做出其他任何承诺。 原告方提交的上述证据，经本院审理后认为，证据1、2符合有效证据的要件，本院予以认定。证据3、4系原告方单方制作，且被告答辩并未收悉，故本院不予认定。 被告方提交的上述证据，经本院审理后认为，证据1与被告提交的合同基本内容相同，本院予以认定；证据2、3、4系被告单方制作且为复印件，本院不予认定；对证据5中的《收款收据》因原告方确认其收款金额，故本院予以认定，对于《经费支出报销单》系被告单方制作且系复印件，本院不予认定；证据6《电梯降价说明、到货说明》中仅有方建奎签字捺印，且该份证据中表述“最后一批进货前由方建奎补给世发公司六万元”，应认定为第三人方建奎的个人承诺，与原告无关联性，本院不予认定；证据7《承诺书》中表述为“世发公司将此款交由方建奎保管，承诺于2017年2月底前归还世发房地产公司，再由世发有限公司支付给森赫电梯”，该承诺属于第三人方建奎向被告方的承诺，与原告无关联性，本院不予认定；证据8《借条》系第三人方建奎与案外人杨燕琴之间的借贷往来，与本案无关联性，本院不予认定；证据9《欠条》系第三人方建奎单方出具，该份欠条与原告公司无关联性，本院不予认定；证据10《收据》中收款单位公章系湖州优科电梯配件有限公司，与本案无关联性，本院不予认定；证据11兴业银行网上转账受理单，付款账户为吴强奎，收款户为方建奎，与原告无关联性，不予认定；证据12《汇款单》、《情况说明》（3号楼电梯洞费）、《汇款单》、《情况说明》（3号楼4、5电梯洞费），系被告公司的单方行为，与原告缺乏关联性，本院不予认定；证据13录音资料，因无法确定来源，本院不予认定。 本院经审理，认定事实如下: 2015年6月2日，原、被告双方签订了合同编号为：RH20150162的《电（扶）梯设备买卖合同》一份，合同约定由原告为被告提供并安装电梯34台，设备总价5993400元，安装总价1727400元，合同总价款7720800元，付款方式为分期付款。合同9.2条对违约责任明确约定为：逾期交货或逾期付款或逾期提货的，违约方按逾期部分电梯设备金额每天万分之二的比例向另一方支付逾期滞纳金，但违约金的总额最高不得超过本合同总价的5%。该合同还对产品质量、合同变更及管辖地等作出了相关约定。2015年7月1日、2015年7月29日、2015年10月10日，原、被告双方协商一致三次签订合同变更书，最终确定合同电梯台数为20台，合同总价款变更为366.71万元。合同签订后，原告按被告要求实际生产合同项下的电梯设备12台并按约发货。案涉12台电梯也已于2017年1月16日经山西省特种设备监督检验研究院验收合格。已发货的12台电梯中剩余的32万元货款，被告尚未支付。 本院认为，原、被告之间签订的电梯承揽合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律与行政法规的规定，理应确认合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案被告主张第三人方建奎系原告公司的委托代理人，被告应当提供证据加以证明，但被告向法院提交的《电（扶）梯设备买卖合同》并没有第三人方建奎在委托代理人栏的签字，且未能向法院提供原告公司出具给第三人的授权委托书。被告抗辩原告方提交的《电（扶）梯设备买卖合同》中有第三人方建奎在委托代理人栏的签名，原告做出了合理的解释，仅是原告为方便管理、存档和支付居间人费用而写在原告公司对内的合同中的。从本院认定的证据5中的《收款收据》和《电汇凭证》，被告支付各节点的合同款项也是直接支付给原告公司账户的。被告的证据不足以反驳原告的诉请，应当承担举证不能的责任，本案无法认定第三人方建奎系原告方的委托代理人。因第三人方建奎没有原告方的委托代理权限，也未能构成表见代理，故方建奎以个人名义向被告公司出具的各类材料，均系其个人行为，与原告公司无关联性。原告在完成定作安装12台电梯且案涉电梯经验收合格的合同义务后，被告应按约履行付款义务。被告所陈述的合同2.3条被告签字后付50%安装费的条款，因电梯系特种设备，其验收需要有资质的特种设备检验研究机构进行，本案中12台电梯已验收合格并投入使用，应当认为付款条件已成就，被告拖欠合同款至今，显属不当，理应承担支付合同款的民事责任。被告迟延履行支付合同款的主要债务，经原告催讨后仍未履行，原告请求解除合同项下剩余8台电梯的权利义务的诉请，本院予以支持。原、被告签订的合同有对违约金及其计算方式进行明确约定，且不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均有约束力，原告诉请被告支付逾期付款违约金最高额不超过合同总价5%的诉请，符合合同约定，本院予以支持。第三人方建奎经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、限被告山西世发房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告森赫电梯股份有限公司货款320000元，并支付逾期付款违约金（以200500元为基数，按照每日万分之二的标准，自2017年1月16日起计算至实际清偿之日止；以119500元为基数，按照每日万分之二的标准，自2019年1月16日起计算至实际清偿之日止。逾期付款违约金最高额不超过合同总价5%）。 二、解除合同编号为RH20150162的《电（扶）梯设备买卖合同》项下剩余8台电梯的全部权利义务。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费6722元，减半收取3361元，财产保全费2345元，合计诉讼费5706元，由被告山西世发房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  尹建峰 二〇一九年十二月二十四日 书记员  戴建美