江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2896号上诉人（原审被告）：王益龙，男，1988年8月1日出生，汉族，住湖北省黄梅县。上诉人（原审被告）：九江美堡尔莱美体育管理有限公司，住所地江西省九江市九江经济技术开发区九瑞大道以南、移动公司以西地块汇金大润发商业广场不分单元207号房。法定代表人：李威霄，该公司经理。上述两上诉人委托诉讼代理人：王如飞，江西顺合律师事务所律师。上述两上诉人委托诉讼代理人：郭林，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪根华，女，1982年12月15日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：蔡佩佩，江西际民律师事务所律师。上诉人王益龙、上诉人九江美堡尔莱美体育管理有限公司（以下简称莱美公司）因与被上诉人汪根华装饰装修合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3091号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王益龙、莱美公司一并上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回汪根华诉讼请求，另要求案件受理费由汪根华承担。事实和理由：一、本案支付剩余装修款6万元的条件是验收合格并经过一个月的质量验收期，故上诉人支付该款的条件尚未成就；二、本案争议标的6万元属于质保金，经过一定的使用期才能支付；三、使用装饰成果，就是装修装饰后的必然产物，双方已经约定了一个月的质保期，法院应尊重双方真实意思表示；四、汪根华诉请中没有要求莱美公司承担违约金，原审判决超出诉讼请求。汪根华二审辩称：王益龙、莱美公司的上诉无理，请求维持原判。汪根华向一审法院起诉请求：1、被告王益龙、莱美公司向原告支付工程款共计6万元；2、被告王益龙向原告支付违约金2万元。另要求诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2018年11月28日，原告汪根华与被告王益龙、莱美公司达成书面协议如下：“……汪根华施工的莱美健身房以及大润发一楼的COCO都可奶茶、大润发超市面包房的漏水、渗水的修复工程由汪根华负责，男女浴室、男女洗手间、水上瑜伽、墙面维修、木地板由汪根华负责维修；王益龙、莱美公司需在2019年1月15日前支付3万元工程款后，汪根华需承诺上述全部工程修缮至完好状态，王益龙、莱美公司需要收到汪根华短信通知或书面通知之后3天内全部验收合格并经过一个月的质量验收期后支付全部尾款6万元；如王益龙未按时支付尾款，王益龙需支付汪根华贰万元人民币作为违约金；如因汪根华导致上述工程再次出现渗水、漏水等质量问题，并承担修复漏水渗水的全部支出以及由此导致的停工停业的损失……”。2019年1月28日前，被告共向原告支付3万元工程款。2019年3月起，被告王益龙、莱美公司继续营业至2019年8月止。期间双方通过微信聊天：记录如下：2019年5月6日，原告向被告股东丁煜翔发微信称：“丁煜翔老板大润发莱美健身房4月24日男女浴室、洗手间，水上瑜伽、墙面维修、木地板己经修好，也通知你了，再次通知你，请你在5月10日之前给你回信，否则你不回信，将视你己默认验收合格”。2019年5月15日，被告股东丁煜翔向原告回复微信称“睁大你的眼睛看看，墙面上的腐烂，你也有脸说修复好了”。当日，原告向被告股东丁煜翔发微信称：你说的墙面是外墙和屋顶渗水造成的。外墙和屋顶渗水不是我们的工程。地板我重新换了新的，你外墙渗水不修还会弄坏的。今天我和工人现场看了，墙面腐烂是外墙渗水造成的”。2019年5月18日，被告股东丁煜翔向原告回复微信称：“楼下还在滴水，你看不到吗？睁着眼在这说瞎说，你骗自己？”同日，原告向原告发微信称：“你楼下是超市买睡衣的地方，一滴水都没有。奶茶店自己漏水，面包店在奶茶店和卖睡衣的楼下。被告股东丁煜翔未予以回复。2019年6月11日，原告向被告股东丁煜翔发微信称：丁煜翔老板大润发楼上莱美健身房按约定你应该6月10日付我6万元，你付给我好吗！”被告股东丁煜翔未予回复。后，原告分别于2019年6月22日、6月23日、6月26日向被告股东丁煜翔发类似微信要求被告支付6万元工程款，被告股东丁煜翔均未予回复。故原告诉至法院。一审法院认为，汪根华与王益龙、莱美公司系装饰装修合同关系。双方于2018年11月28日签订的书面协议是真实意思表示，予以认定。本案的争议焦点即为被告是否对原告所施工的工程进行验收。本案中，虽然被告在微信上提出了对工程质量的异议，但被告王益龙、莱美公司在原告汪根华装修后继续营业。在营业后，又以原告所做工程质量不符合规定不予支付工程款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对被告关于“原告没有履行修复责任，该6万元不应支付”的答辩意见，不符合法律规定，不予以采信。按照原、被告双方于2018年11月28日达成的协议书的约定，被告应当向原告支付工程尾款6万元。故原告要求被告支付工程尾款6万元诉请，符合法律规定，予以支持。被告未在协议约定的期限内支付工程尾款，应依约向原告支付违约金。但约定违约金过高，酌情支持1万元为宜。据此判决：一、被告王益龙、九江美堡尔莱美体育管理有限公司在本判决生效后十日内向原告汪根华支付工程款6万元，并支付违约金1万元；二、驳回原告汪根华的其他诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由被告王益龙、九江美堡尔莱美体育管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院判决认定事实一致。本院认为：原审依法认定汪根华与王益龙、莱美公司系装饰装修合同关系，本院予以确认。本案是装修工程投入使用后，因工程欠款和质量争议发生的纠纷，为此双方于2018年11月28日达成书面协议并实际履行。二审本案争议焦点：剩余工程款6万元是否为工程质保金、支付条件是否成就。经审理，本案2018年11月28日书面协议中，约定6万元是工程尾款及其支付条件，不是质保金；双方约定该工程尾款6万元支付条件为“……汪根华需承诺上述全部工程修缮至完好状态，王益龙、九江美堡尔莱美体育管理有限公司（需在收到汪根华短信通知或书面通知之后）3天内全部验收合格并经过一个月的质量验收期后支付全部尾款6万元”。当事人达成书面协议在本案装修工程已完工且实际使用过程中，约定工程修缮“验收合格”不具体，因此，汪根华在全部工程修缮至完好后，短信通知对方经过一个月的质量验收期后，王益龙、莱美公司应付工程尾款6万元，王益龙因未支付该款，依约承担违约责任，原审法院酌定支付违约金1万元并无不当。王益龙、莱美公司关于支付剩余6万元装修款属于质保金、以及支付条件尚未成就的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采纳；当事人就本案工程质量的争议，原审中未申请鉴定，故王益龙、莱美公司不能以质量问题拒付工程款；本案当事人达成的协议中未约定莱美公司承担违约金，汪根华起诉中也无此诉求，故莱美公司上诉不承担违约金的请求应予支持。综上，莱美公司不承担违约金的上诉理由成立，本院予以撤销改判，王益龙、莱美公司其他上诉理由不能成立，相应的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3091号民事判决；二、原审被告王益龙、九江美堡尔莱美体育管理有限公司在本判决生效后十日内向原审原告汪根华支付工程款6万元，原审被告王益龙在本判决生效后十日内向原审原告汪根华支付违约金1万元；二、驳回原审原告汪根华的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，二审案件受理费1572.5元，共计2472.5元，上诉人王益龙、九江美堡尔莱美体育管理有限公司负担1972.5元，被上诉人汪根华负担500元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一九年十二月十一日书记员 陈 昊