重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7188号上诉人（原审原告）：詹永利，男，1973年3月1日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：白艳霞，重庆中标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号，统一社会信用代码915000002028009114。法定代表人：张纯洁，董事长。委托诉讼代理人：陈卓，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯利华，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人詹永利与被上诉人重庆建工住宅建设有限公司（下称建工住建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初2467号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。詹永利上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初2467号民事判决，并依法确认双方存在劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实不清和适用法律错误。上诉人举示的证据能够证明上诉人在涉案工地工作并受伤。一审对双方举证责任分配错误，被上诉人否认双方劳动关系和上诉人在该工地受到工伤的事实，应当举证证明被上诉人将涉案施工分包给有资质的第三方公司。建工住建公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人上诉请求。詹永利向一审法院起诉请求:确认重庆建工住宅建设有限公司与詹永利在2018年3月4日至2018年3月9日存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年3月9日，詹永利因“右足背电钻绞伤疼痛、出血伴活动受限4小时”到重庆长城医院急诊入院，诊疗后于2018年4月29日出院。2018年11月27日，詹永利以建工住建公司为被申请人，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认重庆建工住宅建设有限公司与詹永利在2018年3月4日至2018年3月9日存在劳动关系。该委于2018年12月11日出具编号为2018-2185号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。詹永利乃以本案请求起诉来院。对詹永利举示的证据，一审法院认定如下：照片的真实性一审法院予以采信，结合建工住建公司的陈述，可以认定永川|服务外包E区工程施工单位系建工住建公司，但不足以证明该工程即为詹永利的工作地点。证人肖坤凡为詹永利的近亲属，与詹永利存在利害关系，但其证人证言可以反映出二人系由“包工头”招用、安排工作内容并按实际工作量计付报酬，未签订劳务或劳动合同，也未办理过相应手续。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，詹永利本人的陈述及其举示的证人证言均可以反映出其由“包工头”招用，工作内容及报酬支付均与“包工头”进行约定，且明知“包工头”与建工住建公司之间系承包合同关系即“包工头”的招用行为并不代表被告。故，原、被告之间并不具备成立劳动关系的构成要件。詹永利的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，判决如下：驳回詹永利的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由詹永利负担。二审中，上诉人举示证据1.詹永利和廖永川（包工头）的《通话录音》一份，拟证明詹永利作为该项目的包工头，在通话录音中认可詹永利2018年3月9日在永川区服务外包Ｅ段受伤的事实。证据2.《彩信》，拟证明被上诉人将工程违法分包给包工头廖永川，上诉人在实施工作时受到工伤损害。证据3.《证人证言》2份及证人身份证复印件，拟证明上诉人在被上诉人承建的永川区服务外包Ｅ区工地项目受到了工伤损害。证据4.《光盘刻录视频》，拟证明上诉人是在该项目工地工作，上诉人与被上诉人存在劳动关系。证据5.《重庆农村商业银行对私客户账户明细》，拟证明2018年3月9日-2018年10月2日，被上诉人公司项目负责人廖永川分9次支付上诉人因公受伤的医疗费8万元。证据6：（1）《重庆增值税发票》一张、（2）廖永川与上诉人短信聊天记录一份、（3）上诉人的通话详单2页、（4）上诉人分别与廖永川电话187××××0458、项目负责人冯主任（音译冯红星）电话189××××8309、项目安全员罗安全员（具体名字不清）电话136××××9787的通话记录，拟证明电话号码187××××0458为廖永川本人的电话号码，电话号码136××××9787是廖永川通过短信发给上诉人罗安全员的电话号码，通过电话录音可以证实上诉人是在被上诉人承包的永川区服务外包Ｅ区工程工地受伤的事实。证据7.证人肖某的证言，拟证明上诉人在被上诉人承建的永川区服务外包Ｅ区工程工地上班。经庭审质证，被上诉人的质证意见为，证据1三性均不认可，首先在通话记录里无法核实对方就是廖永川，其次即便能确定对方是廖永川，但上诉人提供的证据无法证明廖永川认可其在我司承包的工地受伤的事实，最后廖永川不是我工地的正式工作人员。针对证据2，对该证据三性均不认可，上诉人应该提交由银行盖章的客户回单，同时该证据也只能证明廖永川与上诉人之间的交易往来，与被上诉人无关。针对证据3，三性均不认可，该证据不符合民诉法规定的证人证言的形式，如果上诉人要提交证人证言应该由证人当庭出庭作证。针对证据4，因无法播放，对三性均不认可，同时该证据即便能显示肖坤凡和肖乾朦在我公司承包范围内工作，也不能证明上诉人也在我司工作，同时对于肖坤凡和肖乾朦的真实性不予认可。证据5，该证据只能证明廖永川向上诉人支付了医疗费用，对真实性合法性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，因为廖永川不是被上诉人的工作人员。针对证据6，《重庆增值税发票》三性均无异议，因为通话录音并没有明确认可上诉人在我司承包项目受伤的事实，同时对于冯主任和罗安全员的身份情况庭后核实。证据7证人证言不予认可。本院认为，上诉人举示的证据1-7，共7组证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，虽被上诉人不予认可，但该7组证据以足以形成证据链以证明上诉人在涉案工地受伤的客观事实，本院依法予以确认。二审中查明新事实：2018年3月9日16时30分许，詹永利在永川|服务外包E区工程工地工作时因“右足背电钻绞伤疼痛、出血伴活动受限4小时”到重庆长城医院急诊入院。2018年3月9日至2018年10月2日期间，涉案工地相关项目责任人廖永川分9次累计支付给上诉人住院医疗费8万元。詹永利受伤工地的施工单位为本案被上诉人重庆建工住宅建设有限公司。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：建工住建公司是否与詹永利存在劳动关系。评判如下：劳动关系是指劳动者与用人单位之间建立的劳动用工关系，劳动关系的特征是劳动者提供劳动，用人单位接受劳动并支付相应报酬，而其本质特征是劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间具有一定的人身隶属关系和财产关系。詹永利虽主张其与建工住建公司存在劳动关系，但结合本案查明事实，詹永利系受案外人廖永川招用，工作内容及报酬支付方式均由案外人廖永川进行约定，故一审认定建工住建公司与詹永利之间不存在劳动关系的认定并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人詹永利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人詹永利负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年十二月十日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰