福建省厦门市同安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0212刑初573号 公诉机关厦门市同安区人民检察院。 被告人苏春成，男，1976年8月20日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地福建省安溪县,暂住厦门市同安区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月20日被取保候审。 辩护人包艳玉，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 厦门市同安区人民检察院以同检公诉刑诉[2019]549号起诉书指控被告人苏春成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，于2019年10月18日向本院提起公诉,并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2019年10月25日公开开庭审理了本案。庭审中，因被告人苏春成的辩护人做无罪辩护，本院当庭转为普通程序，于2019年11月8日再次公开开庭进行了审理。厦门市同安区人民检察院指派检察员戴亚端出庭支持公诉，被告人苏春成及其辩护人包艳玉到庭参加诉讼。现已审理终结。 厦门市同安区人民检察院指控，2016年至2018年7月间，被告人苏春成的妻子占某（已判刑）为牟利，使用昵称“小苹果”等微信号，接受“峰哥”等彩民下注“六合彩”进行签赌，累计接受投注金额达180799.96元（币种人民币，下同）；并以提供虚假的“六合彩”特码为由，骗取甘某等被害人钱款达14239.68元。 2018年2月28日至7月间，被告人苏春成明知占某从事上述接受六合彩投注的犯罪行为，经与占某合谋后，使用占某给予的李某3建行卡（账号62×××92）和李某4农行卡（账号62×××79），在厦门、重庆两地的ＡＴＭ机将占某上述违法所得款项中的77362元取现，其中取现的诈骗款项为9349.68元（包含李某3建行卡3389.68元、李某4农行卡5960元），取现的“六合彩”款项为68012.32元。得款后，被告人苏春成将部分款项用于个人生活花销，其余钱款交给占某使用。 2018年8月19日，被告人苏春成自动到案接受调查，后如实供述其主要犯罪事实。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人苏春成，宣读、出示了被害人陈述、证人证言、物证、书证、提取笔录、扣押笔录、电子数据勘验、检查笔录、接受证据材料清单、发还清单及照片、司法鉴定意见书、微信聊天及转账记录、取款监控录像及截图以及被告人苏春成的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人苏春成明知是犯罪所得，仍协助他人将银行款项转换成现金，累计取现数额达9349.68元，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人苏春成明知他人利用“六合彩”进行揽注非法牟利，经与他人通谋后帮忙将银行款项转换为现金，累计取现数额达68012.32元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案非法经营罪部分系共同犯罪。被告人苏春成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人苏春成犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人苏春成犯有数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人苏春成对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。辩护人提出起诉指控被告人苏春成犯非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清、证据不足；被告人苏春成具有自首、自愿认罪、悔罪态度好、愿意缴纳罚金、主观恶性小、没有人身危险性、社会危害性小、同案犯已全部退赃退赔等量刑情节，建议对被告人苏春成大幅度从轻或减轻处罚并适用缓刑等辩护意见。 经审理查明，2016年至2018年7月间，被告人苏春成的妻子占某（已判刑）为牟利，使用昵称“小苹果”等微信号，接受“峰哥”等彩民下注“六合彩”进行签赌，累计接受投注金额180799.96元；并以能够提供“六合彩”特码为由，骗取被害人甘某等人钱款14239.68元。 2018年2月28日至7月间，被告人苏春成明知占某从事接受六合彩投注的犯罪行为，仍与占某合谋并使用占某给予的李某3的建行卡（账号62×××92）和李某4的农行卡（账号62×××79），在厦门市、重庆市两地的ＡＴＭ机帮助占某取出上述违法犯罪所得款77362元，其中“六合彩”款项68012.32元，诈骗款9349.68元（李某3的建行卡取款3389.68元、李某4的农行卡取款5960元）。得款后，被告人苏春成将部分款项用于个人生活花销，余款交给占某。现占某已退缴全部诈骗所得14239.68元。 2018年8月19日，被告人苏春成主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实。 上述事实，被告人苏春成在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的被害人甘某的陈述；证人苏某、占某的证言；手机等物证（照片）；户籍证明、到案经过、投案家属短信、刑事判决书、结婚证、“六合彩”记录表、银行卡交易明细、结算票据、情况说明、诉讼文书等书证；提取笔录、扣押笔录、电子数据勘查、检查笔录、接受证据材料清单、发还清单及照片；福建历思司法鉴定所司法鉴定意见书；微信聊天记录、转账记录、取款监控录像及截图以及被告人苏春成的供述与辩解等证据证实，足以认定。 关于辩护人提出起诉指控被告人苏春成犯非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查，起诉指控的2018年2月28日至7月间，被告人苏春成明知妻子占某在接受六合彩投注，仍使用占某给予的李某3的建行卡和李某4的农行卡，帮助取款77362元（其中“六合彩”款项68012.32元、诈骗款9349.68元）等事实，有证人占某的证言、被告人苏春成的供述、银行卡交易明细、“六合彩”记录表、微信聊天记录、转账记录、取款监控录像及截图等证据能够予以证实，且能相互印证。被告人苏春成的行为符合非法经营罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应当以非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚。辩护人的该辩护意见，理由依据不足，不予采纳。 本案审理期间，本院委托厦门市同安区司法局对被告人苏春成进行审前社会调查，该局经调查后认为被告人苏春成适宜实施社区矫正。被告人苏春成已预缴罚金5000元。 本院认为，被告人苏春成明知是犯罪所得而予以帮助取款、转移财产9349.68元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人苏春成还明知他人以营利为目的,非法从事“六合彩”经营活动，仍与其通谋、帮忙取款68012.32元，情节严重，其行为还构成非法经营罪。公诉机关指控被告人苏春成所犯的相关罪名成立。被告人苏春成一人犯数罪，依法应当数罪并罚。本案非法经营罪系共同犯罪。被告人苏春成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人苏春成犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。占某已全部退缴诈骗款，可对被告人苏春成所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪酌情从轻处罚。综上，结合调查评估意见，对被告人苏春成宣告缓刑符合法律规定，对其所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人苏春成从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出的相关辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款之规定，判决如下： 被告人苏春成犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行拘役八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡 弯 人民陪审员  邵国金 人民陪审员  纪志阳 二〇一九年十二月十八日 法官助理纪春燕 书记员杨珊珊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。