内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2023号上诉人（原审被告）：准格尔旗荣恒工贸有限责任公司。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：郭某2，系郭红霞哥哥。被上诉人（原审原告）：卢某，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李某，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。原审第三人：鄂尔多斯市第三建设有限公司。法定代表人：方某。上诉人准格尔旗荣恒工贸有限责任公司（以下简称荣恒工贸公司）因与被上诉人卢某及原审第三人鄂尔多斯市第三建设有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2019）内0622民初1046号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣恒工贸公司上诉请求：撤销原判，改判驳回卢某的全部诉请，改判支持荣恒工贸公司的全部反诉请求。理由：叶纪兵是与卢某共同挂靠三建公司承揽工程的，无权代表三建公司；卢某无权起诉荣恒工贸公司，不具备诉讼主体资格；主合同无效，结算书也无效；原审税率认定错误；一审判决中的施工资料内容不全；维修费用应当扣除；荣恒工贸公司实际支付工程款113.2万元。卢某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。卢某向一审法院起诉请求：判令荣恒工贸公司给付卢某工程款408000元及利息。一审法院认定事实：2016年6月8日，卢某就涉案工程进场施工。在施工过程中，卢某借用三建公司名义与荣恒工贸公司签订建设工程承包合同，签订日期填写为2016年6月28日。该合同约定承包范围：加油加气站图纸所有土建部分按图施工（站房要求扫地出门），围墙包括：抹灰、涂料等，硬化包括：河沙、机械、路牙、25cm厚砼等，承包方式：包工、包料、包质量、包安全的总承包方式。合同价款：站房土建及网棚独立柱基础采用固定价95万元（含税率）。围墙及站区硬化采用固定价70万（不含税）。2018年6月29日，卢某与时任荣恒工贸公司法定代表人孙科签订合同补充协议，对图纸外施工及甲方要求施工项目及费用进行核对，经双方确认金额为93000元。2018年7月15日、卢某（乙方）与孙科（甲方）签订工程终止结算书，主要内容有：经双方协商已于2018年7月10日终止建设工程承包合同。合同终止总价款为150万元整，含增值税专用发票（其中已付107.4万元，余款为42.6万元），都未开票。（95万元整未开票），10%税率开具发票，由乙方自行开具。（注：合同终止乙方的所有有关本工程的债务、工人工资等与甲方无关）。另注：甲方在2018年9月1日前支付乙方余款肆拾贰万陆千元整。逾期不付清后果由甲方承担。乙方在2018年7月10日后不再进行施工全部由甲方自由安排。签订工程终止结算书后，荣恒工贸公司支付卢某18000元，剩余408000元至今未付。另查明，荣恒工贸公司就准格尔旗荣恒加油站项目于2016年1月11日取得了建设工程规划许可证。一审法院认为，卢某作为没有资质的实际施工人借用三建公司名义与荣恒工贸公司签订建设工程施工合同的行为无效。关于工程终止结算书效力问题，荣恒工贸公司辩称该结算书无效，并对工程造价进行鉴定。一审法院认为双方签订的建设工程承包合同无效，并不必然导致其后双方所达成的新的合意即结算书无效，该协议在性质上属于双方对既存债权债务关系的结算和清理，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效协议，双方应按协议内容履行各自义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，本案中双方已对工程价款进行结算（终止工程结算书），对荣恒工贸公司提出的工程造价鉴定申请不予支持。关于卢某主体资格问题，荣恒工贸公司辩称，卢某并非实际施工人，是代表三建公司签订合同，收取工程款。经审查，建设工程承包合同上三建公司代理人处有卢某和叶纪兵签字，经一审法院与叶纪兵核实，其为三建公司项目经理，卢某是借用鄂三建名义签订合同，在签订合同时已进场施工，结合叶继兵陈述及补充合同、终止工程结算书，能够认定卢某实际施工人身份，对荣恒工贸公司上述抗辩意见一审法院不予采纳；关于工程价款问题，双方在结算书中约定合同终止总价款为150万元，已付107.4万元，余款42.6万元，签订结算书后支付了1.8万元，尚欠40.8万元工程款未付。荣恒工贸公司辩称，已支付工程款113.2万元，并出示收据及微信聊天记录，对此卢某质证称微信转账与收据存在重复计算，其中一支未载明日期的收据不认可，经一审法院核实双方对收据及微信转账时间均早于结算时间的事实无异议，一审法院认为应以双方结算数据为准，对荣恒工贸公司上述抗辩意见一审法院不予采纳。结算书中双方约定于2018年9月1日前付清，至今未付构成违约，应自2018年9月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。涉案工程虽未经整体验收，但在补充协议中双方确认“站房土建工程于2016年12月18日交付甲方使用”，其他部分工程卢某已进行了施工，投入了材料、人工费等费用，荣恒工贸公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿卢某工程款。关于修复费用问题，荣恒工贸公司主张修复费用20.22万元，并提交其与乌审旗博业工程建设有限责任公司签订的建设工程承包合同和预算明细，对此一审法院认为，上述证据无法证实修复范围，且修复费用明细是预算费用，并非实际支出的费用，故荣恒工贸公司提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。关于增值税专用发票及工程资料问题，荣恒工贸公司主张在已付款113.2万元范围内交付增值税专用发票和相应工程施工资料（材料产品合格证、质量鉴定书、检验检疫证、使用说明书等），不能交付增值税专用发票的，承担相应税款损失42万元（113.2万元×36%+113.2万元×11%×10%），建设工程承包合同明确约定“站房物件及网棚独立柱基础采用固定价95万元（含税率），围墙及站区硬化采用固定价70万元（不含税）”，工程终止结算书手写部分明确“95万元整未开发票，10%税率开具发票”，因此卢某应对已收取的95万元按10%税率出具发票，庭审中卢某表示不开具发票，同意从工程款中核减税款9.5万元，荣恒工贸公司也主张不能交付发票的，应承担相应税款损失，因此从欠付工程款40.8万元中予以核减税款9.5万元。对于工程资料，涉案工程为土建工程，是否存在检验检疫证、使用说明书等材料，荣恒工贸公司未举证证实，卢某辩称产品合格证、质量鉴定书已交付，但未举证证实，应承担举证不能的后果。综上，卢某和荣恒工贸公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十八条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认卢某以第三人鄂尔多斯市第三建设有限公司与准格尔旗荣恒工贸有限责任公司签订的建设工程承包合同无效；二、准格尔旗荣恒工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢某工程款31.3万元及利息（以31.3万元为基数，自2018年9月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、卢某于本判决生效之日起十日内给付准格尔旗荣恒工贸有限责任公司涉案工程产品合格证、质量鉴定书；四、驳回准格尔旗荣恒工贸有限责任公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。当事人事实上的争议焦点为结算书是否有效；原审认定已付工程款数额是否正确；维修费用是否实际发生，应否从应付款中核减。第一，关于结算书是否有效的问题。基于结算文件具有独立效力，不受合同效力影响，故该结算书属有效的结算文件。第二，关于原审认定已付工程款数额是否正确的问题。基于双方在结算书中已就工程造价和已付款数额进行了结算，故原审以该结算文件认定工程造价和已付款数额，并无不妥。在该结算书有效，且未被依法撤销时，双方应当按照结算书履行各自义务。第三，关于维修费用是否实际发生，应否从应付款中核减的问题。由于荣恒工贸公司仅提供了清单，未提供打款凭证及配套证据，无法证明实际修复费用，故原审未予核减正确。本院认为，本案法律适用上的争议焦点为卢某是否具有诉主资格，叶纪兵是否具有代理权限；原判关于税票问题的处理是否妥当；原审就施工资料问题的处理是否妥当。首先，关于卢某是否具有诉主资格，叶纪兵是否具有代理权限的问题。卢某作为实际施工人，其挂靠资质施工，其有权就工程价款提起诉讼，其具有相应的主体资格。叶纪兵是否具有代理权限，既不影响案涉工程价款结算，亦不影响关键事实的认定，且荣恒工贸公司未提供证据证明其该项主张，故对其本项主张不予支持。其次，关于原判关于税票问题的处理是否妥当的问题。原审判决已核减相应工程款的税费，故应由荣恒工贸工程承担后续纳税义务，原审就该问题的处理，并无不妥。再次，关于原审就施工资料问题的处理是否妥当的问题。根据案涉工程的施工内容和性质，原审判令卢某交付相应资料。荣恒工贸公司上诉要求卢某交付剩余工程资料，但其所称工程资料超出了卢某的施工范围，故其该项主张存在客观上的障碍，不予支持。综上所述，荣恒工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10022元，由准格尔旗荣恒工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月二十六日书记员  邱 婧法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。