江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8022号上诉人（原审原告）：大成创新资本管理有限公司，住所地在广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A楼201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：撒承德，该公司董事长。委托诉讼代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘瑞炽，广东汉章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱明飞，男，1980年5月12日出生，汉族,住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，北京大成（南京）律师事务所实习律师。上诉人大成创新资本管理有限公司（以下简称大成创新公司）因与被上诉人朱明飞合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104民初11372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大成创新公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，由朱明飞负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定南京索酷信息科技有限公司（以下简称索酷公司）2016年7月19日的增资不属于融资。1.2016年12月1日《南京索酷信息科技股份有限公司章程修正案》载明，引进南京金投健康产业投资企业（有限合伙）（以下简称金投企业）作为股东及增加注册资本250万元，除金投企业的出资时间为2016年12月30日以外，其余25名股东的出资时间均为2016年3月31日，一审法院据此推定2016年7月19日的增资不属于下轮融资，缺乏依据。索酷公司于2016年7月19日变更登记的事项一是增加注册资本，二是有限公司转制为股份公司。在公司转制之时，原股东出资方式均会按统一基准日调整为有限公司净资产出资，属于股份公司承继原有限公司资产的一种表述方式，并非实质的出资方式以及出资时间。根据《付款凭证》及一审查明事实，大成创新公司实际出资时间为2016年3月9日，出资方式为现金，可以说明索酷公司上述章程修正案记载的出资时间、出资方式与实际不符的原因。2.公司作为独立的法人组织具有独立的财产，公司注册资本的增加即为融资。我国实行法定注册资本制度，注册资本由公司成立时的章程所规定，由股东出资构成的财产总额，是公司从事经营活动的物质条件以及承担财产责任的基本保障，也是股东对公司债务承担责任的界限。索酷公司的注册资本在2016年发生两次变动，一是2016年3月30日因大成创新公司增资，注册资本由800万元变更为914.28万元，二是2016年7月19日25名股东按持股比例增资，注册资本由914.28万元变更为1000万元。第二次增加的85.72万元属于原有限公司向股东分配的利润，股东再向公司缴纳该部分新增资本。对于前述两次主体、时间、金额均不相同的增资，一审判决认定为一次增资分次登记没有事实依据。二、一审判决错误认定金投企业2018年10月25日向索酷公司发出的《确认函》（以下简称1025确认函）的效力。1.索酷公司、朱明飞及金投企业签署的《南京金投健康产业投资企业（有限合伙）与南京索酷信息科技股份有限公司、朱明飞关于南京索酷信息科技股份有限公司之增资协议》（以下简称《金投增资协议》）第9.2条明确约定“本协议的任何修改、修订或补充必须以各方签署书面文件的方式进行。”三方签署的《南京金投健康产业投资企业（有限合伙）与南京索酷信息科技股份有限公司、朱明飞关于南京索酷信息科技股份有限公司之增资协议之补充协议》（以下简称《金投补充协议》）第12.6条约定“本补充协议与《金投增资协议》是一个不可分割的整体，并与《金投增资协议》具有同等法律效力。”据此，对前述两份协议的任何变动均须经签约三方以签署书面文件的方式进行。金投企业单方以1025确认函的形式不能发生变更前述两份协议的效力。2.索酷公司章程第七十九条规定“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或减少注册资本。”第八十一条规定“股东大会审议有关关联事项时，关联股东不应参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当披露非关联股东的表决情况。”据此，是否确认1025确认函的内容需要经过索酷公司股东大会的决议，索酷公司并未召开股东大会，也未对此形成决议，朱明飞作为关联股东无权代表索酷公司确认1025确认函的效力。3.1025确认函的出具时间在大成创新公司权利主张之后，对大成创新公司不能产生追溯力。金投企业于2018年10月25日出具1025确认函，大成创新公司已于同年9月向朱明飞主张回购权、估值调整及业绩补偿权。即使认定1025确认函发生变更《金投增资协议》《金投补充协议》的效力，不应影响大成创新公司已经主张完成的权利。4.未经大成创新公司的追认，1025确认函不影响大成创新公司依据反稀释权所取得的权利。大成创新公司行使权利的基础和依据是大成创新公司与朱明飞签订的《大成创新资本管理有限公司（代“大成创新资本—东证锦信3号-新三板精选资产管理计划”）与朱明飞关于南京索酷信息科技有限公司之股东协议》（以下简称《大成股东协议》）第4.2条b项，因金投企业与朱明飞签订的《金投补充协议》未对估值调整有效期和回购权有效期权利限制，此股东权利优于大成创新公司。因此，大成创新公司自《金投补充协议》2016年12月5日签订之日起即享有金投企业的股东权利。1025确认函对估值调整有效期及回购权有效期进行调整的实质是为大成创新公司新增了负担，此系金投企业单方处分行为，未经大成创新公司的追认，不影响大成创新公司业已取得的权利。5.1025确认函约定的有效期及回购权有效期的失效条件包括:（a）目标公司在2017年、2018年两年合并净利润不低于400万元；（b）目标公司在2019年12月30日之前挂牌新三板；（c）目标公司在下轮融资或挂牌交易价格不低于投后估值1亿元。截至上诉之日,并无任何证据证明上述条件已经触发。三、一审法院遗漏审查大成创新公司的现金补偿权。大成创新公司代“大成创新资本-东证锦信3号-新三板精选资产管理计划”持有目标公司股权数为624972股，支付对价为500万元，股权单价为8.00036元。《金投增资协议》约定金投企业取得股权的单价为8元。根据《大成股东协议》第4.2条a项的约定，朱明飞应向大成创新公司支付现金补偿款。朱明飞辩称，1.索酷公司于2016年7月19日变更登记注册资本的行为不属于融资。根据索酷公司2016年12月1日章程修正案的记载，除金投企业的出资时间为2016年12月30日以外，其余25名股东的出资时间均为2016年3月31日。自2016年3月31日至12月30日期间，索酷公司的注册资本未发生变化。2016年7月19日索酷公司变更登记并无新增股东或者第三方投资者出资，不存在投后估值、溢价倍数以及每股价格的计算。2.经当事人协商一致，可以变更合同，法律法规规定变更合同应当办理批准登记手续的，依照其规定。索酷公司、朱明飞、金投企业就《金投补充协议》的条款变更事宜达成一致意见，系签约三方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，虽然三方未共同签署书面的变更协议，但是足以发生变更《金投补充协议》的法律效力。3.关于大成创新公司提出的现金补偿权主张，一审法院已在判决文书事实查明中进行表述，进而认定朱明飞不负有履行估值调整和回购的义务，在实体上驳回了大成创新公司该部分诉讼请求，不存在遗漏审查的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大成创新公司向一审法院起诉请求：1.判令朱明飞向大成创新公司支付超额投资款3355424.77元；2.判令朱明飞向大成创新公司支付资金占用费890119.63元（以3355424.77元为基数，按年利率10%标准，从2016年3月9日起，计算至付清之日）；3.判令朱明飞履行回购义务，向大成创新公司支付股权回购款6438365.09元（按复利年利率10%标准，从2016年3月9日起计算至付清之日）；4.判令朱明飞向大成创新公司支付股权现金补偿款283.09元；5.判令朱明飞负担大成创新公司为实现权利所支出的必要费用（本案诉讼费、保全费、保全担保费）。一审法院认定事实如下：2016年3月3日，大成创新公司（投资方）与索酷公司（目标公司）签订《大成创新资本管理有限公司（代“大成创新资本—东证锦信3号-新三板精选资产管理计划”）关于南京索酷信息科技有限公司之增资协议》（以下简称《大成增资协议》），主要内容为：3.1增资方案——3.1.1索酷公司本轮融资以2016年承诺净利润1000万元为基础,按投资8倍动态PE进行增资；本次增资前，索酷公司的估值为7000万元，注册资本为800万元。3.1.2大成创新公司出资500万元，其中，57.14万元计入索酷公司注册资本，其余442.86万元计入索酷公司资本公积；增资完成后，大成创新公司持有索酷公司6.25%的股权（以全额增资后注册资本914.29万元计算）。4.10本次增资及本次投资完成后,索酷公司给予任何后续其他投资方（不含股权激励）享有的股东权利优于本协议大成创新公司享有的权利的，大成创新公司将自动享有该权利。同日，大成创新公司（投资方）、朱明飞（控股股东）、索酷公司（目标公司）三方签订《大成股东协议》，主要内容为：2.1业绩承诺，索酷公司、朱明飞承诺2015年至2016年公司的经营业绩能够达到以下最低要求，索酷公司2016年度经有证券从业资格的审计师审计实际税后净利润（以公司税后净利润扣除非经常损益后孰低计算）不低于1000万元。2.2估值与增值，（a）本次增资后，索酷公司的注册资本为914.29万元，估值为8000万元，相当于2016年承诺税后净利润1000万元的8倍；（b）大成创新公司出资500万元，认购索酷公司57.14万元的新增注册资本，溢价部分442.86万元列入索酷公司资本公积，增资完成后，大成创新公司持有增资后目标公司6.25%的股权。2.3估值调整——2.3.1估值调整的前提，如果索酷公司2016年扣非净利润低于800万元（即低于当年承诺利润的80%），则触发第一次估值调整；2.3.2估值调整方式，若索酷公司年度经营业绩触发2.3.1条款，朱明飞以现金补偿的方式返还大成创新公司的超额投资款，以使大成创新公司的投资价格达到2.2条（a）款约定的P/E倍数，并按年息10％支付资金占用费用，例如：当某年目标公司经有证券从业资格的审计师审计的实际税后净利润为Ａ万元，低于当年承诺净利润Ｂ万元的80％时，则朱明飞应退还投资方超额投资款和资金占用费分别为，超额投资款＝大成创新公司合计本轮投资总额×（１-A÷B）－累计退还给投资方的超额投资款，资金占用费＝超额投资款×10％×（资金实际使用天数÷360）。若计算出来的朱明飞应向大成创新公司支付的超额投资款为负数，朱明飞不向大成创新公司支付补偿，大成创新公司也不向朱明飞返还补偿。2.4补偿程序，在索酷公司提交经由具有证券业从业资格的会计师事务所审计的年度财务报告后，大成创新公司应在三个月内书面通知朱明飞及索酷公司是否需要行使第2.3条约定的现金补偿的权利，朱明飞应在大成创新公司发出前述书面通知之日起三个月内，按照大成创新公司的指示将相当于第2.3条所述补偿价款支付至大成创新公司指定的银行账户，如逾期支付的按逾期金额每日向大成创新公司支付0.001%的违约金，直到支付完毕。2.5估值调整有效期，（a）索酷公司2016年度经具有证券从业资格的审计师审计的实际税后净利润（以公司税后净利润扣除经常损益后孰低计算）不低于公司承诺净利润人民币1000万元的80%；（b）索酷公司于2016年年内挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或挂牌做市交易价格不低于投后估值8000万元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则大成创新公司的估值调整权限从索酷公司满足条件时起自动失效。4.2反稀释权，（a）在中国法律允许的范围内且受限于必要的中国政府部门审批，若索酷公司发行任何新股，且该等新股的每股认购价格（“新低价格”）低于《大成增资协议》项下的每股交易价款，则大成创新公司可以选择调整股权比例或以现金方式进行补偿；大成创新公司的股份比例调整的方式是：根据新的投资价格调整大成创新公司的股份比例，使之与新投资者价格一致，由朱明飞向大成创新公司转让相应的股份比例；投资方的现金补偿的方式是：朱明飞以现金方式补偿大成创新公司的投资差额以及差额部分每年10%、按天计算的单利年息；（b）各方同意，本次增资及本次投资完成后，如索酷公司给予后续任何其他投资方享有的股东权利优于大成创新公司享有的权利的，则大成创新公司将自动享有该等权利；（c）以上反稀释权中（a）（b）项条款不适用于股权激励的情况。5.1回购权，如果发生下述情形之一，大成创新公司有权根据第5.1条的规定，要求朱明飞或其指定的第三方按照第5.3条规定的价格购买大成创新公司届时所持有的或部分索酷公司股份（“回购权”）：（a）索酷公司2016年度经具有证券从业资格的审计师审计的实际税后净利润（以公司税后净利润扣除非经常损益后孰低计算）低于公司承诺净利润1000万元的80%，（b）索酷公司未能于2016年年内挂牌新三板，（c）索酷公司主营业务发生实质性调整导致对净利润产生重大不利变化，且未经大成创新公司书面同意。5.2回购程序，如大成创新公司向朱明飞发出行使回购权的书面通知，朱明飞应在投资方发出前述书面通知之日起3个月内，按照大成创新公司的指示将相当于第5.3条所述回购价款（“回购价款”）支付至大成创新公司指定的银行账户。5.3回购价格，大成创新公司根据第5.1条和第5.2条的规定主张回购权时，朱明飞购买大成创新公司所持股份的价格按照以下原则确定（“回购价格”）：（a）以大成创新公司的投资金额加上每年（12个月）10%的固定收益单利，计息期间为大成创新公司资金汇入公司指定账户时至回购方付清回购款日止，（b）大成创新公司在此前从公司获得的所有分红从应付的回购价款中扣除，（c）最终执行回购价格按照上述价格同大成创新公司占有公司权益净资产孰高的原则确定，并且估值调整所获得的补偿部分收益（如有）应从执行回购价款中扣除。5.4回购权有效期，（a）索酷公司2016年度经具有证券从业资格的审计师审计的实际税后净利润（以公司税后净利润扣除非经常损益后孰低计算）不低于公司承诺净利润1000万元的80%；（b）索酷公司于2016年年内挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或挂牌做市交易价格达到投后估值8000万元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则大成创新公司的回购权限从索酷公司满足条件时起自动失效。13.7放弃，本协议任何一方延迟或未能行使其在本协议项下的任何权力，权利或救济不应看作是该方对其的放弃，并且对任何该等权力，权利或救济的任何单独或部分行使不应排除任何其他行使，任一方对本协议任何条款的任何放弃不应被视为对本协议任何其他条款的放弃。上述两份协议签订后，2016年3月9日，大成创新公司通过南京银行向索酷公司转账汇入增资款500万元。2016年12月1日，索酷公司召开2016年第二次临时股东大会，出席股东25名（含大成创新公司），代表股份1000万股，占公司总数的100%，经决议，大会审议通过了《关于增加公司注册资本的议案》，具体为：（一）公司决定增加注册资本250万元，即定向发行250万股股票，全部为人民币普通股，发行价格为8元/股，本次发行认购对象为，金投企业，认购股数250万股，认购价格8元/股，投资金额2000万元，出资方式为现金；增发后，索酷公司股东为26名，代表股份1250万股（占公司总数100%），原25名股东出资时间均为2016年3月31日，新增股东暨金投企业出资时间为2016年12月30日；（二）同意授权公司董事会全权处理有关本次股票发行的相关事宜；（三）同意根据本次股票发行后的股本变化及其相关事宜，修改《公司章程》的相应内容等。同日形成的索酷公司章程修正案载明公司注册资本为1250万元，公司发起人及其认购的股份数、出资方式、出资时间、持股比例与前述决议相同，公司股份总数为1250万股。2016年12月5日，索酷公司、金投企业（增资方）、朱明飞（控股股东）三方签订《金投增资协议》，主要内容为：2.1本次增资——2.1.1经各方协商确定，索酷公司本次增加注册资本250万元，即由1000万元增加至1250万元；根据本协议规定的条款和条件，金投企业同意以现金2000万元（“认购价款”“增资款”）认购索酷公司新增出资额250万元（“出资额”），占增资后公司注册资本的20%；本次增资完成后，公司的股权结构为：。股东证3号（指大成创新公司），持股数量624972股，持股比例5%；股东金茂（指金投企业），持股数量250万股，持股比例20%。同日，索酷公司、金投企业（增资方）、朱明飞（控股股东）三方又签订《金投补充协议》，主要约定：1.1业绩承诺，鉴于金投企业本次增资是基于（1）朱明飞对于索酷公司的经营业绩向金投企业方做出承诺及保证，其中2016年度索酷公司净利润不低于500万元，2017年度索酷公司净利润不低于1500万元，2016年和2017年两年合并净利润不低于2000万元；（2）以索酷公司2016年度和2017年度两年平均净利润1000万元的10倍（以下称PE值）作为金投企业本次增资时索酷公司的价值。为此，朱明飞对索酷公司在本次增资完成后的未来一定时间内的经营业绩（“承诺业绩指标”）向金投企业承诺如下:1.1.1索酷公司2016年度时间合并净利润不低于500万元；1.1.2索酷公司2017年度实现合并净利润不低于1500万元；1.1.3索酷公司2016年度-2017年度合并净利润总和不低于2000万元；1.2.1索酷公司实际实现的业绩数据以索酷公司年度财务报表为准；1.3估值调整机制,如果索酷公司2016年度-2017年度合并业绩低于第1.1条所承诺的业绩指标的90%，则金投企业有权要求朱明飞且朱明飞有义务向金投企业予以现金补偿或股权补偿；1.3.1现金补偿，如果索酷公司2016年度-2017年度合并业绩低于承诺业绩指标的90%，金投企业有权要求朱明飞对金投企业予以现金补偿，现金补偿额=增资款×（1-承诺业绩指标对应期间实际实现的业绩÷承诺业绩指标）。2.1回购，当出现下列情形之一时（略），金投企业有权要求控股股东回购增资方届时所持索酷信息全部股权或部分股权；2.1.4索酷公司实际的业绩低于第1.1条承诺业绩指标的70%以下，或者任意一年度的利润指标同比增长低于10%；2.2.1回购价款=增资款×（1+10%）的n次方-金投企业自索酷公司已经获得的股息收入-金投企业因已转让部分索酷公司股权所取得的收入；2.2.2回购价款=金投企业要求索酷公司购买的股权数×受让时点之上月底索酷公司的每股净资产，在上述公式中，n代表金投企业持有股权的时间，精确到月，如两年三个月，n=2.25；上述两种回购价款的计算方法取较高者。第七条、反稀释权，本补充协议签署后，索酷公司增发股份或新增注册资本，或朱明飞出售其股权的，新增股东（投资人）的认购价格或受让价格不得低于金投企业于本次增资对价；反之，朱明飞应将其间的差额加上期间的年化20%的利息返还金投企业，或朱明飞无偿向金投企业转让股权以调整金投企业的股权比例，直至与新增股东（投资人）的认购价格或增资对价一致。2017年3月21日，北京华通鉴会计师事务所有限责任公司江苏分所出具《南京索酷信息科技股份有限公司审计报告》，显示：索酷公司2016年年度综合收益（净利润）总额为3289150.46元。2018年9月4日，大成创新公司认为金投企业享有的股东权利（回购）优于大成创新公司，根据《大成股东协议》第4.2条反稀释权的约定，大成创新公司自动享有《金投补充协议》约定的股权回购的权利，且由于索酷公司2016年经审计的净利润低于公司承诺净利润500万元的70%，已触发回购，故向索酷公司实际控制人朱明飞发出《关于要求南京索酷信息科技有限公司实际控制人朱明飞先生履行回购义务的函》一份，要求索酷公司实际控制人朱明飞对其股份予以回购。2018年9月27日，大成创新公司认为在《金投补充协议》中，关于估值和业绩承诺条款没有“估值调整有效期”限制，根据《大成股东协议》第4.2条反稀释权的约定，大成创新公司与朱明飞签订的《大成股东协议》中“第二条、估值及业绩承诺”也不应受“估值调整有效期”的限制；由于索酷公司2016年经审计的净利润低于公司承诺净利润1亿元的80%，已触发估值调整，故向索酷公司实际控制人朱明飞发出《关于要求南京索酷信息科技有限公司实际控制人朱明飞先生履行估值及业绩承诺义务的函》，要求索酷公司实际控制人朱明飞退还超额投资款和资金占用费用。2018年10月25日，金投企业向索酷公司发出1025确认函，载明：“经过双方多次沟通，考虑国内整个经济形势比较低迷，为贵公司业务更好发展，最大程度实现贵我双方的共同利益，我方同意将《金投补充协议》中的相关条款调整如下，一、关于第一条经营业绩1.3估值调整机制，增加1.3.3项，估值调整有效期：（a）索酷公司2017年、2018年两年合并净利润不低于400万元；（b）索酷公司在2019年12月30日之前挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或者挂牌交易价格不低于投后估值1亿元。目标公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则金投企业的估值调整权限从索酷公司满足条件时起自动失效。二、关于第二条回购条款增加2.7款回购权有效期：（a）索酷公司2017年、2018年两年合并净利润不低于400万元；（b）索酷公司在2019年12月30日之前挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或者挂牌交易价格不低于投后估值1亿元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则金投企业的回购条款从目标公司满足条件时起自动失效。”2018年11月30日，为提起本次诉讼财产保全，大成创新公司作为保全申请人，与阳光财产保险股份有限公司深圳分公司签订了诉讼财产保全责任保险保单一份，大成创新公司为此支付保费5342.1元。国家企业信用信息系统显示：索酷公司于2016年3月30日变更注册资本登记，由800万元变更为914.28万元；于2016年7月19日变更注册资本登记，由914.28万元变更为1000万元；于2017年5月2日再次变更注册资本登记，由1000万元变更为1250万元。一审审理中，索酷公司向一审法院递交声明一份，载明：“关于大成创新公司与朱明飞合同纠纷一案，朱明飞系我公司实际控制人，朱明飞及其委托诉讼代理人在庭审中的所有陈述、答辩以及发表的质证意见，我公司均予以认可。”一审法院归纳本案主要争议焦点为：1.索酷公司于2016年7月19日变更注册资本是否属于《大成股东协议》签订之后的下轮融资？如是，则怎样判断投后估值不低于8000万元；如否，则怎样比较《大成股东协议》与《金投补充协议》之优劣？2.大成创新公司估值调整权限、股权回购权限有无失效？一审法院认为，大成创新公司与朱明飞、案外人索酷公司三方签订的《大成增资协议》《大成股东协议》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效，一审法院予以确认。关于第1个争议焦点，一审法院认为，首先，根据索酷公司2016年12月1日章程修正案的规定，在向金投企业定向发行250万股股份之前，索酷公司含大成创新公司在内的25名股东累计认购股份1000万股、出资方式均为有限公司净资产、出资时间除金投企业为2016年12月30日外，其他25名股东均为2016年3月31日。由此可见，索酷公司在2016年3月31日至2016年12月30日期间的注册资本未实际发生变更，只是将大成创新公司与其他24名股东的增资分两次（2016年3月30日、2016年7月19日）变更注册登记而已，故索酷公司于2016年7月19日注册资本变更不属于《大成股东协议》之后的下轮融资，其下轮融资应是金投企业的增资。其次，《大成股东协议》与《金投补充协议》优劣之比较。1.《大成股东协议》签订于2016年3月3日，2016年的年度经营刚刚开始，其业绩承诺为索酷公司2016年度经有证券从业资格的审计师审计实际税后净利润（以公司税后净利润扣除非经常损益后孰低计算）不低于1000万元，系索酷公司对2016年度经营利润的预期判断；触发估值调整的前提是索酷公司2016年扣非净利润低于800万元（即低于当年承诺利润的80%）；估值调整的方式是朱明飞给予大成创新公司超额投资款和资金占用费。而《金投补充协议》签订于2016年12月5日，2016年的年度经营已接近尾声，经营情况已逐渐明朗，故其业绩承诺调整为2016年度索酷公司净利润不低于500万元，2017年度索酷公司净利润不低于1500万元，2016年和2017年两年合并净利润不低于2000万元，以索酷公司2016年度和2017年度两年平均净利润1000万元的10倍作为金投企业本次增资时索酷公司的价值，系索酷公司根据市场行情对2016年和2017年经营利润的预期判断；触发估值调整的前提是索酷公司2016年度-2017年度合并业绩低于业绩承诺指标的90%；估值调整的方式是朱明飞给予金投企业现金补偿或股权补偿。由此可以看出，索酷公司在2016年根据不同的经营时段、市场行情，对大成创新公司和金投企业做出了不同的业绩承诺，符合市场经济规律，故上述两份协议的业绩承诺只是不同而已，并非孰优孰劣。且《大成股东协议》估值调整的方式无现金补偿，《金投补充协议》估值调整的方式也无超额投资款和资金占用费。2.《大成股东协议》第5.1条回购权与《金投补充协议》第2.1条回购权约定的条件不同、情形不同，后者约定的条件、情形较之前者更为苛刻，且回购价格系以复利计算，较之前者相对较高，但从权利义务相对称原则上看也符合常理，故上述两份协议关于回购权的约定只是权利义务不同而已，亦非孰优孰劣。3.《大成股东协议》第2.5条、第5.4条分别约定了条件相同的估值调整有效期和回购权有效期，即（a）索酷公司2016年度经具有证券从业资格的审计师审计的实际税后净利润（以公司税后净利润扣除经常损益后孰低计算）不低于公司承诺净利润1000万元的80%；（b）索酷公司于2016年年内挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或挂牌做市交易价格不低于投后估值8000万元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则大成创新公司的估值调整权限、回购权限从索酷公司满足条件时起自动失效。而《金投补充协议》未约定估值调整有效期和回购权有效期，但在2018年10月25日，金投企业向索酷公司发出1025确认函，在《金投补充协议》中增加了条件相同的估值调整有效期和回购权有效期条款，即增加1.3.3项，估值调整有效期：（a）索酷公司2017年、2018年两年合并净利润不低于400万元；（b）索酷公司在2019年12月30日之前挂牌新三板；（c）索酷公司在下轮融资或者挂牌交易价格不低于投后估值1亿元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则金投企业的估值调整权限从索酷公司满足条件时起自动失效；增加第2.7条，回购权有效期：（a）（b）（c）同前（略），索酷公司在下轮融资或者挂牌交易价格不低于投后估值1亿元。索酷公司只要满足上述（a）（b）（c）任一条款，则金投企业的回购条款从索酷公司满足条件时起自动失效。由此可以看出，上述两份协议签订之时，《大成股东协议》对大成创新公司的估值调整和回购权的权利进行了限制，而《金投补充协议》却未对金投企业的估值调整有效期和回购权的权利进行限制，该权利确实是金投企业优于大成创新公司，大成创新公司为此还于2018年9月4日、9月27日分别向索酷公司实际控制人朱明飞寄送了主张权利的函件，但因上述两份协议均在履行过程中，金投企业发出1025确认函，增加了对估值调整有效期和回购权有效期条款的约定，系各方对《金投补充协议》的完善，实现对前后融资方权利义务的平衡，该增加的估值调整有效期和回购权有效期条款的约定应属有效，而对比大成创新公司和金投企业的估值调整有效期及回购权有效期，两者并无优劣之分，后者的投后估值还高于前者的投后估值。据此，大成创新公司主张超额投资款、资金占用费、股权回购款、现金补偿款应依据《大成股东协议》的约定主张，而非以其中第4.2条反稀释权的约定适用《金投补充协议》主张，更不能以上述两份协议择优主张。关于第1个争议焦点，一审法院认为，根据《大成股东协议》第2.5条，估值调整有效期和第5.4条回购权有效期的约定，只要索酷公司满足（a）（b）（c）任一条款，则大成创新公司的估值调整权限和回购权权限从索酷公司满足条件时起自动失效。因上述（a）（b）项均未满足，故双方争议的焦点在于（c）项，即在下轮融资或挂牌做市交易价格达到投后估值是否达到8000万元。此时，再看下轮融资的金投企业，按照《金投补充协议》第1.1条业绩承诺（2）的约定，即以索酷公司2016年度和2017年度两年平均净利润1000万元的10倍作为金投企业本次增资时索酷公司的价值，由此可以得出，金投企业在本次增资后，索酷公司的投后估值已达1亿元，远高出（c）项约定的8000万元，故其已满足（c）项条件，依《大成股东协议》第2.5条和第5.4条的约定，大成创新公司的估值调整权限和回购权权限从此时起应自动失效。考虑到《金投补充协议》在履行过程中，1025确认函于2018年10月25日才由各方确认，故大成创新公司估值调整权限和回购权权限自动失效的时间应从该日起计算。基于上述分析，一审法院认为，因索酷公司已满足《大成股东协议》第2.5条估值调整有效期和第5.4条回购权有效期（c）项条件的约定，故大成创新公司要求朱明飞履行估值调整和回购的义务，无事实和法律依据，对其诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：驳回大成创新公司对朱明飞的诉讼请求。一审案件受理费85905元，诉讼保全费5000元，合计90905元，由大成创新公司负担。对一审判决认定的事实，朱明飞不持异议，大成创新公司认为一审法院根据索酷公司2016年12月1日第二次临时股东会决议的内容认定原25名股东的出资时间，以及根据2017年3月21日《南京索酷信息科技股份有限公司审计报告》的内容认定索酷公司2016年年度综合收益总额，与事实不符，其他无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。大成创新公司提交了索酷公司的章程，根据该章程第七十九条、第八十一条的规定，拟证明未经索酷公司股东大会决议，朱明飞作为关联股东无权代表索酷公司确认1025确认函的效力。朱明飞认可该证据的真实性，不可大成创新公司的证明目的。本院认证意见，对索酷公司章程的真实性可予确认，就大成创新公司的证明目的能否成立，本院将在裁判说理部分阐述。本院经审理查明，2016年6月20日，索酷公司临时股东会决议载明，全体25股东同意将公司组织形式由有限责任公司以发起方式整体变更设立为股份有限公司，即全体股东审议并批准公司以2016年3月31日为基准日的经审计的公司净资产值17250265.14元为基础，每股1元，折合股份1000万股。各股东以其在索酷公司拥有的净资产份额认购公司股份，折股后的净资产余额为7250265.14元计入股份公司资本公积金等。索酷公司2016年7月章程第十七条规定，含大成创新公司在内的25名股东的出资方式均为净资产折股、出资时间均为2016年3月31日，大成创新公司认购股数1249944股、出资比例为12.5%。第七十九条规定，下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划；（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的，需要以特别决议通过的其他事项。第八十一条系关于关联交易的审议、表决以及回避的规定。本案归纳二审争议焦点在于：1.索酷公司于2016年7月19日变更注册资本是否属于《大成股东协议》签订之后的下轮融资；2.1025确认函能否达到变更《金投补充协议》的效力；3.一审法院是否遗漏审查大成创新公司第4项起诉请求。本院认为，案涉《大成增资协议》《大成股东协议》均系各方真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应诚信履行。关于第1个争议焦点，案涉《大成股东协议》第2.5条估值调整权有效期和第5.4条回购权有效期，在（c）项约定中均包含“目标公司在下轮融资……不低于投后估值8000万元”的内容，诉辩双方就索酷公司的注册资本于2016年7月19日由914.28万元变更登记为1000万元，增加的85.72万元是否属于前述约定中的下轮融资产生分歧。本院认为，首先，大成创新公司上诉主张本次增加的注册资本85.72万元就是下轮融资的观点不能成立。可与下轮融资概念相对应的是本轮融资，对于大成创新公司签订案涉《大成增资协议》构成索酷公司的本轮融资，双方当事人均无异议。全面考察《大成增资协议》的约定内容可见，索酷公司本轮融资的对象是大成创新公司，融入资金的来源是大成创新公司自有资金，融入资金的方式是大成创新公司认缴索酷公司新增注册资本以及增益索酷公司的资本公积；相应地，索酷公司确认大成创新公司成为其第25名新增股东，享有股东权利。从权利主体角度划分，在《大成增资协议》签订之前，大成创新公司与索酷公司之间仅能构成外部法律关系。根据二审补充查明的事实，本次增加的注册资本85.72万元与前述四个方面均不相符。本次增加的注册资本85.72万元源于索酷公司25名股东于同年6月20日召开临时股东会，决议同意索酷公司转制。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第九十五条规定，有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实体股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。本次临时股东会决议载明2016年3月31日公司净资产值为17250265.14元，按每股1元折合股份1000万股，各股东以其在索酷公司拥有的净资产份额认购公司股份，折股后的净资产余额7250265.14元计入股份公司资本公积金。可见，85.72万元增资的对象是索酷公司全体25名股东，增资的来源是各股东在索酷公司拥有的净资产份额，增资前后索酷公司与25名股东之间的身份关系没有发生变化，均系内部法律关系。其次，朱明飞抗辩主张金投企业于2016年12月5日签订《金投增资协议》才是前述约定中的下轮融资的观点能够成立。毋庸置疑，金投企业签订《金投增资协议》，通过认购索酷公司新增注册资本250万元成为该公司第26名新增股东，在融资对象、融入资金来源、融入资金的方式，以及从权利主体角度区分与索酷公司之间法律关系内外有别四个方面符合本轮融资所具有的特征。最后，虽然索酷公司于同年12月1日召开2016年第二次临时股东大会并形成决议，包含大成创新公司在内的全体25名股东一致认可自身的出资时间为2016年3月31日，符合前述6月20日临时股东会决议确定的索酷公司净资产的审计基准日。但一审判决认定大成创新公司与其他24名股东的增资在2016年3月30日、7月19日两次分别登记，不完全符合客观事实，本院根据二审补充查明的事实依法予以纠正。关于第2个争议焦点，本院认为，首先，合同法第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然在《金投增资协议》第9.2条中明确约定“本协议的任何修改、修订或补充必须以各方签署书面文件的方式进行。”但在《金投补充协议》项下，享有现金补偿、股权补偿以及回购权等权利的主体是金投企业，作出经营业绩承诺以及向金投企业履行前述义务的主体是朱明飞，1025确认函系对事关金投企业与朱明飞之间前述权利义务内容的调整，且系对金投企业权利的限缩，与索酷公司作为权利主体的利益并不直接相关。本案诉讼中，朱明飞对该确认函的内容予以认可，结合该函记载“经过双方多次沟通……我方同意将《金投补充协议》中相关条款调整如下”，该文句表明就合同内容的变更已经多轮的要约、反要约过程，金投企业出具该确认函属于对于变更内容的书面承诺，且其亦在本案诉讼中出具了相应的单位证明，就该单位证明，大成创新公司亦未在本院要求的期限内提供反驳意见，根据前述法律规定，应可确认该确认函的证据效力及其所引发的合同变更的法律后果。其次，如前所述，《金投补充协议》与索酷公司作为权利主体的利益并不直接相关，属于金投企业与索酷公司控股股东朱明飞之间的对赌协议。而金投企业增资索酷公司业经该公司2016年第二次临时股东大会决议通过，大成创新公司上诉主张认可1025确认函的效力须经索酷公司股东大会特别决议通过，以及该对赌协议属于关联交易，并不符合客观事实，本院对此不予支持。再次，即使《大成股东协议》中存在第4.2条b项约定，即“各方同意，本次增资及本次投资完成后，如目标公司给予后续任何其他投资方享有的股东权利优先于本协议投资方享有的权利的，则本协议投资方将自动享有该等权利。”因金投企业对索酷公司的增资属于《大成股东协议》约定中的下轮融资，大成创新公司并未在该协议中对于下轮融资在履行期限内可否变更作出限制性约定，亦未提供证据证实金投企业与朱明飞恶意串通损害其利益，故在金投企业的估值调整权和回购权受有效期约束的情况下，《大成股东协议》第2.5条、第5.4对大成创新公司应当继续有效。最后，大成创新公司、金投企业作为投资人相隔9个月基于不同时期的市场环境对目标公司的业绩作出不同的预测而签订业绩承诺有别、估值调整机制以及回购价格确定方式不同的对赌协议，在前述认定意见的基础上，金投企业依据1025确认函约定的内容，其回购权有效期失效条件是否触发与大成创新公司无关。关于第3个争议焦点，本院认为，本案中，双方当事人对于金投企业系以每股单价8元向索酷公司认购股份的事实并无异议。根据《大成增资协议》第3.1.2条的约定，大成创新公司出资500万元……增资完成后，大成创新公司持有索酷公司6.25%的股权。此时，索酷公司的性质尚属于有限责任公司，大成创新公司向索酷公司认缴的系出资额，并未认购股份。根据索酷公司2016年6月20日临时股东会决议以及索酷公司2016年7月章程的规定，在索酷公司转制过程中，大成创新公司系以净资产折股的方式出资，认购股数624972股，故大成创新公司以500万元除以该股数计算得出每股单价8.00036元欠缺事实依据。进而，对于大成创新公司要求朱明飞向其履行现金补偿义务亦难以成立。一审法院业已判决驳回大成创新公司对朱明飞的诉讼请求，在实体处理上并未发生遗漏，仅系裁判说理不尽周详，本院业已弥补。综上所述，大成创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85905元，由大成创新公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月二十五日书记员  尹 琪