安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终8412号 上诉人（原审被告）：山东省宁阳县强宁工贸有限责任公司，住所地山东省宁阳县罡城镇工业园区，统一社会信用代码:913709217061357324。 法定代表人：李洪强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海宁，山东乐和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：满桂林，山东乐和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史海洋，男，1993年3月6日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：史道聪，安徽皖正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴大彬，男，1969年7月14日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：黄大伟，安徽万世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋焕曦，女，1973年1月10日出生，安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：孙浩，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡广宝，安徽禹风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪无极，男，1998年1月6日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：孙浩，安徽禹风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡广宝，安徽禹风律师事务所律师。 上诉人宁阳县强宁工贸有限责任公司因与被上诉人史海洋、吴大彬、蒋焕曦、汪无极提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宁阳县强宁工贸有限责任公司上诉请求撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4920号民事判决，驳回史海洋对宁阳县强宁工贸有限责任公司的起诉或发回重审，并由史海洋、蒋焕曦、汪无极、吴大彬承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对用工关系、受伤过程、责任承担主体、损失数额存在认定事实不清或错误。一审判决对用工关系并未审理，对史海洋的招录过程、工资标准、发放过程及记录均未审理，仅凭史海洋自身叙述进行认定与事实不符，亦有悖公允。史海洋与吴大斌系亲属关系，由吴大斌带至施工工地，吴大斌亦是工地负责人和财物钱款的领取人和发放人。依据以上事实，吴大斌系史海洋的雇主，史海洋受伤应由吴大斌承担雇主责任。二、一审判决未对事故过程进行审理，对事故发生过程存在认定事实不清。事实上，史海洋违规施工，因贪图方便，不走安全通道，抓住墙体外面凸出的耐火砖攀爬，但因该砖不能承受人体重量，导致史海洋与耐火砖一起跌落并被砸断右小腿。一审判决认定的事故过程明显与损害后果并不相符。如果是一审判决认定的过程，最多导致史海洋的摔伤，不会造成耐火砖对其腿部的砸伤。从现场的案发经过可以看出，史海洋对事故发生负主要责任和直接责任，与现场有无安全警示标志无直接因果关系，其个人责任明显大于一审认定的10%。三、一审判决对吴大彬的责任承担认定错误，《强宁工贸支付清明建炉费用明细》中，700000元总价款转入吴大彬账户及现金数额共计253325元，吴大彬与汪明系窑炉的共同承建方，安监局的证明亦能证实吴大彬与汪明的共同地位。史海洋与两人的工程队成立雇佣关系，故吴大彬与汪明应对事故发生应承担连带责任。另，宁阳县强宁工贸有限责任公司曾以其所在地和侵权行为地均在山东省宁阳县提交过管辖异议申请，一审判决以吴大彬的住所地在安徽省肥东县为裁定驳回异议，但在一审判决中又判决吴大彬不承担赔偿责任，两者互相矛盾，判决结果令人难以信服。四、一审判决宁阳县强宁工贸有限责任公司对汪明的赔偿承担连带责任，属认定事实错误。依据法律规定，能够分清责任承担的，应该按份承担责任。1.根据埕城镇安监办出具的《埋城镇关于宁阳县强宁工贸有限公司事故调查报告》中事故发生原因分析和处理建议，事故发生的直接原因是史海洋无特种作业（高处作业）人员操作证并操作不当，应对事故发生负直接责任，依法追究施工方主要负责人汪明、吴大彬的责任，由安监部门对强宁工贸主要负责人予以处罚。该报告对三方责任进行了客观而公正的划分，一审应当参考该报告的处理建议进行责任界定。2.涉事炉窑并未达到合同要求，只能拆掉重建，给宁阳县强宁工贸有限责任公司造成了极大损失，此种情况下，宁阳县强宁工贸有限责任公司仍在事故发生后全额结算，已经承担了本不应承担的责任。即使宁阳县强宁工贸有限责任公司负有一定的安全责任，也只是按比例承揽过错责任，而非连带赔偿责任。3.双方签订的《筑炉技术服务合同书》中第七条安全工作中也明确约定，“在施工过程中，如因承包方造成的安全事故则由承包方负责，如因发包方造成的安全事故则由发包方负责”。4.一审判决认定宁阳县强宁工贸有限责任公司发包给不具备资质主体，承担连带责任，但法院对是否需要资质、需要何种资质，汪明等承包人是否有相应资质均未进行审查。五、一审判决对于认定损失中的城镇标准及残疾辅助器具、误工费及护理费存在认定事实错误。1.残疾赔偿金应当按照农村标准计算。史海洋提供的证明其在城镇工作和生活的证据，仅有其户籍所在地村委会开具的证明一份，一审判决仅凭该证明就认定史海洋的赔偿标准应按城镇居民标准计算，属认定事实不清。2.史海洋诉请的残疾辅助器具费依据不足、明显失当。机构不具备假肢鉴定资质，委托事项与鉴定结论不符。赔偿期限应计算二十年。由于指向未来的一次性赔偿有许多不确定因素，计算期限过长难免会发生实际赔偿与生活实态不一致的情形，过分加重赔偿义务人的负担，并有可能使一次性高额赔偿转化为不当利益，安装及更换假肢的期限应暂计算20年，超过确定的辅助器具费给付年限，史海洋要求继续给付的，可以另行提起诉讼。同时，一审在计算史海洋的残疾辅助器具费时，按照[(53800元+53800元*10%*4年)*13次]=979160元方式计算错误。假肢第一年无需维修，一副假肢只需要维修3次。史海洋1993年3月6日出生，发生事故时年满26周岁，支付至平均寿命75周岁，需要支付49年，即12次，费用应为[53800元*12+53800元*10%*(75-26-12)年次]=8446600元。3.史海洋并未提交任何涉及误工费及护理费损失的证据，即便有鉴定结论证实误工及护理期限，也应提交证据证实损失情况。。 史海洋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宁阳县强宁工贸有限责任公司的上诉，维持原判。一、宁阳县强宁工贸有限责任公司的上诉请求没有事实依据。史海洋是在为宁阳县强宁工贸有限责任公司提供劳务过程中造成的，宁阳县强宁工贸有限责任公司作为接受劳务的一方，史海洋在本案中没有任何过错，宁阳县强宁工贸有限责任公司应当承担全部民事责任。二、宁阳县强宁工贸有限责任公司将案涉工程发包给无承包资质的个人汪明，且双方以明确的合同所确定得承包人为汪明，对于工厂设施施工，显然个人不具有施工资质。史海洋系汪明雇佣的施工队中的一名雇员，双方形成雇佣关系，由于工程施工安全保护措施不到位，高处施工未建立任何防护措施，史海洋受伤，其应对史海洋因事故造成的各项损失承担赔偿责任，鉴于汪明在事故发生后自杀死亡，蒋焕曦、汪无极作为汪明的法定继承人，应当在其遗产范围内承担赔偿责任，且事故现场无任何安全警示标志，高处施工无任何防护设施，对施工现场未起到有效的安全监督责任，没有及时排除安全隐患，故宁阳县强宁工贸有限责任公司应对汪明的上述赔偿承担连带责任。三、一审判决在计算部分赔偿项目明显过低，史海洋所配得假肢所需费用明显高于鉴定机构得意见，但史海洋为及时获得赔偿也就未对此再提异议。其他项目计算并无不当，宁阳县强宁工贸有限责任公司上诉理由显然不能成立。 吴大彬辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宁阳县强宁工贸有限责任公司的上诉，维持原判。一、吴大彬与史海洋之间不存在雇佣或劳务关系，不应承担责任。二、宁阳县强宁工贸有限责任公司与汪明共同承建宁阳县强宁工贸有限责任公司的工程，认为吴大彬与汪明之间存在雇佣关系是错误的。吴大彬不是案涉工程的共同承包方。宁阳县强宁工贸有限责任公司以吴大彬是钱款的领取和发放人为由认为吴大彬是案涉工程的共同承包人是错误的，因为宁阳县强宁工贸有限责任公司并无证据证明，即使有相关证据也无法达到宁阳县强宁工贸有限责任公司的证明目的。三、宁阳县强宁工贸有限责任公司第三点上诉理由无事实依据。是否为赔偿责任主体应当由法院审查确定，一审适用法律正确。 蒋焕曦、汪无极辩称，宁阳县强宁工贸有限责任公司主张一审判决该公司对史海洋的损失承担连带责任错误，宁阳县强宁工贸有限责任公司应当在查明事实的基础上划分责任，按份承担责任的理由不能成立；对宁阳县强宁工贸有限责任公司的其他上诉请求不持异议，予以认可。 史海洋向一审法院起诉请求判令吴大彬、蒋焕曦、汪无极、宁阳县强宁工贸有限责任公司连带赔偿医疗费、残疾赔偿金等共计3603660.13元，并由吴大彬、蒋焕曦、汪无极、宁阳县强宁工贸有限责任公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月22日，宁阳县强宁工贸有限责任公司与汪明签订《筑炉技术服务合同》，由宁阳县强宁工贸有限责任公司将新建68平方蓄热室马蹄焰棕色玻璃窑炉的工程发包给窑炉设计师汪明承建。史海洋经人介绍随吴大彬一道到汪明承建的工地上干活。2017年10月23日上午10时左右，宁阳县强宁工贸有限责任公司窑炉主体施工期间，史海洋在二号车间窑炉施工位置5米高处跌落，史海洋跌落后，一块耐火砖掉落砸到其腿部，导致其受伤。事故发生后，吴大彬立即拨打120急救电话，将伤者史海洋送到宁阳县中医院就诊并进行了手术，后又转至山东大学齐鲁医院进行手术治疗，经诊断：右下肢毁损伤。史海洋于2017年11月7日出院，住院天数15天，期间大部分医药费由汪明和吴大彬支付。 事故发生后，汪明于2017年11月12日因自杀死亡。其与妻子蒋焕曦婚后生育一子汪无极。宁阳县罡城镇安监办于2017年12月12日作出《关于宁阳县强宁工贸有限责任公司事故调查报告》，证明事故发生的事实、原因分析、事故性质和处理意见。 本案在审理过程中，史海洋委托一审法院对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限和残疾辅助器具费用进行司法鉴定，一审法院委托安徽明德司法鉴定所进行鉴定，该所出具的鉴定意见书为：1、史海洋因外伤致右下肢膝关节以上缺失，构成六级伤残；2、史海洋的伤后误工期以210日、护理期以180日、营养期以120日为宜；3、被鉴定人史海洋目前右下肢膝关节以上缺失，后期需安装菲尼克斯万用碳纤脚辅助日常生活，费用约需人民币53800元，假肢使用寿命约为四年，假肢每年维修费用为假肢价格的10％。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。史海洋在宁阳县强宁工贸有限责任公司窑炉主体施工期间，在二号车间窑炉施工位置5米高处跌落，跌落后，一块耐火砖掉落砸到其腿部，导致右下肢毁损伤，其要求赔偿，证据充分，一审法院予以支持，具体赔偿数额应依据法律法规规定予以确认。史海洋的各项请求中，医疗费，有医疗机构出具的病历和收款凭证，一审法院予以确认。因史海洋诉请的误工期、护理期、营养期已经鉴定机构鉴定，一审法院予以确认。史海洋诉请的误工费标准，结合史海洋工作的性质，可以确定其误工标准按上一年度建筑业年平均工资标准166.53元/天计算。史海洋主张的护理费，按最新的护理费行业标准确定为123.48元/天。史海洋诉请的营养费、住院伙食补助费标准未超过法律规定，一审法院予以确认。史海洋诉请的精神损害抚慰金偏高，一审法院酌定为40000元。史海洋诉请的鉴定费，有鉴定部门出具的发票，一审法院予以确认。史海洋诉请的交通费偏高，一审法院依据其就诊次数以及就诊地点与其住所的距离等因素，酌定为3000元。史海洋诉请的残疾赔偿金，鉴定机构已鉴定其构成六级伤残，吴大彬、蒋焕曦、汪无极、宁阳县强宁工贸有限责任公司对此不持异议，一审法院予以确认。其史海洋提供了相关证据证明其在城镇工作和生活，残疾赔偿金应按城镇居民的标准计算，一审法院不持异议。史海洋诉请的残疾辅助器具费，应按照鉴定机构确定的标准计算。综上，史海洋的具体损失为：医疗费54761.73元、住院伙食补助费750元（50元天×15天）、护理费22226.4元（123.48元/天×180天）、误工费34971.3元（166.53元/天×210天）、伤残赔偿金343930元（34393元/年×20年×50％）、精神抚慰金40000元、残疾辅助器具费979160元【（53800元＋53800元×10％×4）/次×13次】、鉴定费3600元，交通费3000元，合计1482399.43元。 史海洋系汪明雇佣的施工队中的一名雇员，双方形成雇佣关系，由于汪明对工程施工安全保护措施不到位，高处施工未建立任何防护措施，导致史海洋受伤，其应对史海洋因事故造成的各项损失承担赔偿责任。鉴于汪明在事故发生后自杀死亡，蒋焕曦、汪无极作为汪明的法定继承人，应当在其继承汪明的遗产范围内承担赔偿责任。史海洋无特种作业（高处作业）人员操作证，在施工中操作不当，其自身存在过错，应承担本起事故的部分责任，一审法院依法确定为10％。宁阳县强宁工贸有限责任公司将案涉工程发包给无承包工程资质的汪明，且事故现场无任何安全警示标志，高处施工无任何防护设施，对施工现场未起到有效的安全监督责任，没有及时排查安全隐患，其应对汪明的上述赔偿承担连带责任。吴大彬系汪明雇佣的施工队带班负责人，其与史海洋之间没有雇佣关系，故吴大彬对史海洋的损失不承担赔偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、蒋焕曦、汪无极于本判决生效后十日内在继承汪明的遗产范围内赔偿史海洋各项损失计1334159.48元；二、宁阳县强宁工贸有限责任公司对上述赔偿承担连带责任；三、驳回史海洋的其他诉讼请求。 双方当事人二审均未提供新的证据材料。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。史海洋并不具备特种作业资质，其在提供劳务的过程中，站立在距离地面5米高的窑炉顶端、宽度仅一块砖体宽度的墙体上递送砖块，没有采取任何安全防护措施，未能尽到自身安全注意义务，对自身所造成的损害结果具有重大过错，应对自身所造成的损害后果承担相应的责任，相应减轻接受劳务一方的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案宁阳县强宁工贸有限责任公司将该公司旧玻璃炉窑拆除、重新建造新的玻璃炉窑以及炉窑内部相关设施的制作安装工程发包给不具有从事建筑工程施工、安装资质的汪明进行施工，且汪明并不具备安全施工条件，存在选任过失，应当根据其选任过失对史海洋的损害后果承担相应的责任。一审判决酌定史海洋承担10%责任与其自身的过错责任并不相当，结合史海洋自身的过错程度和损害结果，以及宁阳县强宁工贸有限责任公司的选任过失责任，本院酌定由史海洋自行承担30%责任、宁阳县强宁工贸有限责任公司承担30%赔偿责任、蒋焕曦和汪无极承担在继承汪明遗产范围内40%赔偿责任。 宁阳县强宁工贸有限责任公司与汪明签订《筑炉技术服务合同书》，并在事故发生后的情况汇报中载明施工方为汪明，并无证据表明吴大彬与汪明存在合作或合伙承接玻璃炉窑的拆除和重建工程的情形。一审判决认定宁阳县强宁工贸有限责任公司将涉案工程发包给汪明施工，史海洋为汪明所雇佣，并判决由蒋焕曦、汪无极在继承汪明遗产范围内承担赔偿责任，蒋焕曦、汪无极并未提出上诉，并在二审中对史海洋所陈述的涉案工程不是吴大彬与汪明合伙承接的事实予以认可。吴大彬与汪明之间是否存在合作或合伙承接玻璃炉窑的拆除和重建工程的关系，与宁阳县强宁工贸有限责任公司是否承担选任过失责任以及责任大小亦无关联。宁阳县强宁工贸有限责任公司主张吴大彬应对史海洋的损失承担连带责任的事实和法律依据不足，本院不予采信。 史海洋在本案事故发生前在涉案的施工工地上提供劳务，并在本案二审中陈述其在涉案工地提供劳务前从事的职业为厨师，宁阳县强宁工贸有限责任公司对史海洋在本案二审中的陈述并未提出异议，一审判决参照城镇标准计算史海洋的残疾赔偿金并无不当。 一审法院在本案审理期间根据史海洋的申请，依法委托安徽明德司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期，以及后续治疗费用进行了鉴定。鉴定机构系经司法行政部门依法核准的具有司法鉴定资质的社会中介机构，具有独立性、中立性、服务性和公益性，对鉴定机构遵循法律规定的方式、方法、步骤以及相关的规则和标准所作出的鉴定意见，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。安徽明德司法鉴定所依据德林义肢康复器材（上海）有限公司合肥分公司的配制意见，结合法医临床检查情况进行综合分析，所形成的史海洋后期安装残疾辅助器具费用鉴定意见并不违反法律规定。宁阳县强宁工贸有限责任公司上诉主张安徽明德司法鉴定所不具备假肢鉴定资质，但并无证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，本院不予采信。史海洋出生于1993年3月6日，至2017年10月23日本案事故发生时年满24周岁，宁阳县强宁工贸有限责任公司认为其至本案事故发生时已年满26周岁与事实不符，一审判决参照配制机构的意见确定史海洋残疾辅助器具的更换周期为4年，并按赔偿期限20年计算残疾器具费979160元亦无不当。 史海洋的误工期及护理期经安徽明德司法鉴定所鉴定分别为210天和180天，宁阳县强宁工贸有限责任公司认为史海洋未提交误工费、护理费的损失以及损失情况的证据，主张一审判决认定史海洋误工费、护理费损失存在错误的理由不能成立，本院亦不予采信。 史海洋因本案事故所造成的损失1482399.43元，可由蒋焕曦、汪无极在继承汪明遗产范围内承担40%赔偿责任为592959.77元，由宁阳县强宁工贸有限责任公司承担30%赔偿责任为444719.83元，史海洋自行承担30%责任为444719.83元。 综上所述，宁阳县强宁工贸有限责任公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院(2019)皖0122民初4920号民事判决； 二、蒋焕曦、汪无极在继承汪明的遗产范围内赔偿史海洋592959.77元； 三、宁阳县强宁工贸有限责任公司赔偿史海洋444719.83元； 四、驳回史海洋的其他诉讼请求。 本判决主文第二项、第三项给付义务限于本判决生效后十日内一次性给付。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费15600元，减半收取7800元，由史海洋负担5553元，蒋焕曦、汪无极负担1284元，宁阳县强宁工贸有限责任公司负担963元；二审案件受理费15600元，由史海洋负担3467元，蒋焕曦、汪无极负担6933元，宁阳县强宁工贸有限责任公司负担5200元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十二月七日 书记员 胡宇晨 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。