福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5483号 上诉人（原审被告）：赵雪冬，男，1991年12月22日出生，汉族，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：罗之华、张弈翔，重庆捷讯律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市美术装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区泰然云松大厦8A、8B、8C、9A、9B、9C、9E。 法定代表人：衣桂英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周文凯、林江鹏，福建契廓律师事务所执业律师。 上诉人赵雪冬因与被上诉人深圳市美术装饰工程有限公司（以下简称深圳美术装饰公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初11097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵雪冬的委托诉讼代理人罗之华、张弈翔，被上诉人深圳美术装饰公司的委托诉讼代理人周文凯、林江鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵雪冬上诉请求撤销一审判决，改判深圳美术装饰公司支付赵雪冬二倍工资差额42540.32元。事实和理由：1.深圳美术装饰公司在仲裁阶段无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关权利，并由其承担不利后果。2.深圳美术装饰公司在一审中提交的证据不属于新证据，依法不应予以采信。3.一审中两位证人并无任何证据证明承包合同是否实际履行，一审判决直接采信证人证言错误。4.“深圳美术装饰公司厦门晒途酒店装修工程工程项目部专用章”系深圳美术装饰公司刻制，对外代表深圳美术装饰公司行使相关权利义务，一直作为深圳美术装饰公司的合法印章使用，证人述称该印章由顾某2持有，却无证据予以证明。 深圳美术装饰公司辩称，赵雪冬与深圳美术装饰公司之间不存在劳动关系，深圳美术装饰公司无需向赵雪冬支付二倍工资差额，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，深圳美术装饰公司提交的三份《2018年度单项工程承包合同书》与两名证人的证言可以相互佐证，共同证明赵雪冬系受陈勤峰招用，在胡锋向深圳美术装饰公司转承包的装修工程中施工，且胡锋、陈勤峰与深圳美术装饰公司均无劳动关系，也没有证据证明赵雪冬直接接受深圳美术装饰公司的工作指示。其次，赵雪冬主张其接受深圳美术装饰公司劳动管理提供的证据包括《员工考勤表》、《考勤汇总表》、《项目部管理人员工资表》、《晒图酒店施工单位通讯录》、《厦门晒途酒店项目部通讯录》等，但是上述证据加盖的均为“深圳美术装饰公司厦门晒途酒店装修工程工程项目部专用章”，该专用章下部明确备注有“此章仅限于甲方／监理确认施工管理文件及施工签证有效，除此之外签订任何协议无效”，一审庭审时两名证人均指认上述专用章由项目部经理顾某1持有，而顾某1并非深圳美术装饰公司的员工，且赵雪冬实际由陈勤锋负责考核。最后，赵雪冬并非从深圳美术装饰公司公司账户而是从苏炜彬个人账户接收工资，一审庭审中两名证人均确认苏炜彬向赵雪冬支付工资系受其二人指示。综上所述，赵雪冬的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。 深圳美术装饰公司向一审法院起诉请求：判决深圳美术装饰公司无需向赵雪冬支付2018年4月2日至2018年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42540.32元 一审法院认定事实：2018年4月21日、2018年5月22日，苏炜彬分别向赵雪冬转账8000元、9115元、5000元，备注分别为：3月工资，4月工资、补发3月餐费及通讯费。此外，苏炜彬多次向赵雪冬转账，备注为华尔顿2、3号工人劳务费、工人生活费、工人过节补助等。 2018年12月7日，赵雪冬作为申请人，以深圳美术装饰公司为被申请人，向厦门市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：深圳美术装饰公司支付2018年4月1日至2018年8月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额43260.1元。2019年4月9日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]0784-2号裁决书，裁决：自裁决书生效之日起七日内，深圳美术装饰公司应一次性支付给赵雪冬2018年4月1日至2018年8月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42540.32元。 审理中，经深圳美术装饰公司申请，一审法院通知胡锋、陈勤锋出庭作证。 胡锋陈述如下：深圳美术装饰公司提交的《2018年度单项工程承包合同书》（三份）系其于2017年下半年至2018年春节前与该公司签订；其叫陈勤锋来负责施工，班组人员都是陈勤锋找来的，其在施工现场见过顾某2；苏炜彬是其合伙人，其有让苏炜彬给陈勤锋的团队发放工资；班组施工人员的考勤有两种方式，一种是依靠打卡机打卡，但打卡机不是深圳美术装饰公司提供，另一种是由班组现场生产经理人工考勤；工程项目章一般是由施工班组的项目经理保管，中标后其会与深圳美术装饰公司联系，报告需要使用项目章，深圳美术装饰公司制作好后，由施工班组项目经理保管。 陈勤锋陈述如下：其对上述三份工程承包合同书是清楚的，其与胡锋是朋友；胡锋承包深圳美术装饰公司的工程项目后，找其组织班组进场施工，其找了顾某2作为上述三个工程的项目经理；班组工人工资都是其在负责，以施工项目部名义发放，有让苏炜彬给班组人员支付工资；工地上设有打卡机，打卡机由其准备，考勤奖惩也是由其负责处理，顾某2直接对其负责，与其沟通顾某2的待遇和项目执行进展；工程项目章由深圳美术装饰公司授权使用，平时由顾某2管理。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分情形的，劳动关系成立。而在本案中，赵雪冬提供的证据不足以证明其受深圳美术装饰公司安排及指派、接受深圳美术装饰公司的劳动管理以及从深圳美术装饰公司处获取劳动报酬，从而不足以证明其与深圳美术装饰公司存在劳动关系。具体理由如下：1.深圳美术装饰公司提交的三份《2018年度单项工程承包合同书》与两名证人的证言可以相互佐证，共同证明赵雪冬系受陈勤峰招用，在胡锋向深圳美术装饰公司转承包的装修工程中施工，而胡锋、陈勤锋与深圳美术装饰公司均无劳动关系，且并无其他证据指向赵雪冬直接接受深圳美术装饰公司的工作指示。2.赵雪冬赖以主张其接受深圳美术装饰公司劳动管理的证据包括《员工考勤表》《考勤汇总表》《项目部管理人员工资表》《晒途酒店施工单位通讯录》《厦门晒途酒店项目部通讯录》，然而上述证据加盖的均为“深圳美术装饰公司厦门晒途酒店装修工程工程项目部专用章”，该专用章下部明确备注有“此章仅限与甲方／监理确认施工管理文件及施工签证有效，除此之外签订任何协议无效”；两名证人均指认上述专用章由项目部经理顾某2持有，而另案中已查实顾某2并非深圳美术装饰公司的员工；两名证人经法院释明，仍然作出可能对己不利的陈述，共同确认赵雪冬实际由陈勤锋负责考勤。3.赵雪冬并非从深圳美术装饰公司账户而是从苏炜彬个人账户接收工资，两名证人均确认苏炜彬向赵雪冬支付工资系受二人指示，胡锋更确认苏炜彬系其合伙人。综上，赵雪冬据以证明其与深圳美术装饰公司存在劳动关系的证据均不能成立，故其向深圳美术装饰公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、深圳市美术装饰工程有限公司无需向赵雪冬支付2018年4月1日至2018年8月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额42540.32元；二、驳回赵雪冬的请求。 二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 赵雪冬提交盖有“陈勤锋”印章的《关于顾某2等管理人员聘用及工资结算事宜》一份，欲证明陈勤锋在一审陈述的证言不符合事实。深圳美术装饰公司质证认为，该证据属于证人证言，陈勤锋没有到庭作证，无法确定该证据是否为陈勤锋所出具，对其真实性不予确认。同时认为，该证据的内容与陈勤锋在一审出庭作证所陈述的证言是一致的。 审理中，赵雪冬确认“深圳美术装饰公司厦门晒途酒店装修工程工程项目部专用章”是由苏伟斌和其他人另外两个人在管理。其和顾某2、陈长飞、李坤都是由陈勤锋叫来案涉工地工作的，工资标准是其与陈勤锋、苏伟斌共同协商决定的。其中顾某2是项目经理，赵雪冬是项目经理的助理负责考勤记录等，李坤是施工经理，陈长飞是施工员。平时是与苏伟斌沟通，工资均是由苏伟斌支付的。 赵雪冬主张苏伟斌是深圳美术装饰公司的员工，但未能提供证据证明，而深圳美术装饰公司则否认苏伟斌是其员工。故对赵雪冬的该主张，本院不予采信。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”赵雪冬提供《员工考勤表》《考勤汇总表》《项目部管理人员工资表》《晒途酒店施工单位通讯录》《厦门晒途酒店项目部通讯录》等证据，虽然加盖了由苏伟斌等人持有“深圳美术装饰公司厦门晒途酒店装修工程工程项目部专用章”，但该专用章下部已明确备注有“此章仅限与甲方/监理确认施工管理文件及施工签证有效，除此之外签订任何协议无效”，本案，赵雪冬系由陈勤锋叫来的，其工作内容也非由深圳美术装饰公司安排，考勤实际系由陈勤锋负责，劳动报酬是由苏伟斌支付。且没有证据证明苏伟斌、陈勤锋是深圳美术装饰公司的员工并有权代表深圳美术装饰公司招收员工。可见，赵雪冬并不受深圳美术装饰公司规章制度的约束，其劳动报酬也不是由深圳美术装饰公司支付。故赵雪冬主张与深圳美术装饰公司存在劳动关系证据不足，本院不予采信。 综上所述，赵雪冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵雪冬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇一九年十二月九日 法官助理张艳 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -9-