山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10635号 上诉人（原审被告）：青岛金之菱房地产开发有限公司，住所地青岛市市北区瑞昌路168号地下1层02。 法定代表人：冉令亭，董事长。 委托诉讼代理人：赵筠，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦晓冰，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人：青岛国助典当有限责任公司，住所地青岛市市南区东海西路12号。 法定代表人：庄桂芳，经理。 委托诉讼代理人：王硕，男，1979年8月10日出生，汉族，住青岛市市南区，系青岛国助典当有限责任公司工作人员。 原审被告：王志强，男，1959年2月23日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：崔桂峰，男，1962年11月26日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：林美娜，女，1959年9月5日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告：韩永太，男，1950年1月31日出生，汉族，住青岛市市南区。 原审被告：王丕恕，男，1954年10月30日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告：徐本禄，男，1962年2月28日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：刘秋华，女，1953年10月3日出生，汉族，住青岛市市北区。 原审被告：吕文杰，男，1953年4月20日出生，汉族，住青岛市市南区。 原审被告：牛青霞，女，1950年3月11日出生，汉族，住青岛市市南区。 原审被告：王燕帅，男，1970年10月5日出生，汉族，住青岛市市南区。 原审被告：殷兆坤，男，1966年10月1日出生，汉族，住青岛市市南区。 以上十原审被告共同委托诉讼代理人：姚向阳，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人青岛金之菱房地产开发有限公司（以下简称金之菱公司）与被上诉人青岛国助典当有限责任公司（以下简称国助公司）、原审被告王志强、原审被告崔桂峰、原审被告林美娜、原审被告韩永太、原审被告王丕恕、原审被告徐本禄、原审被告刘秋华、原审被告吕文杰、原审被告牛青霞、原审被告王燕帅、原审被告殷兆坤借款合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0283民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金之菱公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判上诉人支付被上诉人1069250元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中被上诉人依据双方2013年6月28日签订的《借款担保合同》（典当合同），要求上诉人支付典当综合费、违约金及逾期违约金。根据本案一审及（2016）鲁0203民初3327号案件查明的事实，该合同为典当合同，但上诉人并无当物的质押或抵押，被上诉人亦未开具当票这一重要的典当付款凭证，故双方之间的借款不符合典当的概念和特征，应属企业法人之间的民间借贷关系。虽然一审法院从尽量维护商事法律关系稳定、保护交易安全的角度出发，确认前述合同有效，但一审法院认定有效的是借款行为本身而不是合同约定的内容。前述典当合同的约定并不具备完整的法律效力，因此典当合同约定的典当综合费用于法无据，该约定不能认定为利息约定，故前述合同利率应属约定不明。同时，（2016）鲁0203民初3327号判决认定2014年5月27日上诉人、被上诉人、青岛瑞和景泰商业发展有限公司签订的协议书约定内容是协议当事人就前述《借款担保合同》履行形成的最终一致协议，可以认定当事人对于借款剩余本息及利息支付达成合意，被上诉人确认截至2014年5月27日上诉人尚欠借款本金2000万元，并该2000万元自借款之日至实际还款之日的利息仍由上诉人承担，被上诉人再次主张之前的其他本金利息及违约金与该协议约定不符的事实是准确的，在此前提下，该判决判令上诉人以1950万元（因被上诉人预扣50万元利息）为本金，按银行同期贷款利率向被上诉人支付自2013年6月28日至2014年5月27日的利息1069250万元是有事实和法律依据的。该判决认定的事实和判决结果正确。而一审法院认为前述合同中对综合费率的约定有效，并据此判令按银行同期贷款利率四倍计算利息是完全错误的，并无事实和法律依据，应依法予以纠正。另需要指出的是，即使按照一审法院的计算方式，一审判决计算的利息及违约金也是错误的。其在计算日利率时按360日/年计算，但在实际计息时却按照365日/年计算，侵害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正，正确算法如下：借款本金5950万元，自2013年6月28日至2013年8月20日借款期间按22.4%利率计算利息为：5950万×5.6%×4÷360×52天=192.52万元（一审计算54天，多计2天），扣除已支付的150万元，欠付借款期内利息为42.52万元；借款本金5950万元，自2013年8月21日至2014年5月7日期间按24%计算逾期违约金为5950万×6%×4÷360×257天=1019.43万元（一审判决计算260天，多计3天）；借款本金3950万元，自2014年5月8日至2016年5月26日（一审计算至5月27日，多计1天）按24%计算逾期违约金为3950万×6%×4÷360×19天=50.03万元。据此，上诉人欠付被上诉人借款期内利息应为42.52万元；逾期违约金应为1069.46万元。一审判决（借款期内利息49.92万元，逾期违约金1084万元）多计21.94万元。事实和理由补充：1、关于本案合同的性质，此前多份判决及生效判决均已认定为民间借贷合同纠纷。故应以民间借贷相关法律法规、司法解释及会议纪要规定内容为审判依据。根据现行生效及最新发布的法律法规及司法解释、会议纪要规定内容，本案所涉《借款担保合同》依法无效，被上诉人无权收取任何利息。本案一审时，上诉人已指出本案中被上诉人所谓向上诉人出借的全部6000万元均不是原告自有资金，违反《典当法》、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》及银保监会相关规定，依法应当双方民间借贷合同无效。但一审法院以已有生效判决认定合同有效为由，对上诉人前述意见不予任何是完全错误的。2、本案一审时查明的事实，本案所涉全部6000万元资金全部系2013年6月28日由青岛博鑫盛工贸有限公司账户转账至上诉人账户，青岛博鑫盛工贸有限公司转款前账户余额仅为200元，而该6000万元又系当日分别由青岛宏融商贸有限公司将2000万、青岛融汇泰商贸有限公司将1960万、青岛恒鼎工贸有限公司将1990万汇入青岛博鑫盛工贸有限公司账户。据上，本案所涉的所有借款均非被上诉人自有资金，而是全部自其他公司借贷而来后，再高利转贷给上诉人的。如果本案所涉6000万为被上诉人方自有资金应向法庭举证证实。3、上诉人一审时已向法院说明，被上诉人国助公司的经理杜荣就是上诉人开户银行中国农业银行青岛市市南二支行原工作人员。结合相关青岛博鑫盛工贸有限公司、青岛宏融商贸有限公司、青岛融汇泰商贸有限公司、青岛恒鼎工贸有限公司均非金融类公司，其注册资本均仅为几百万元，可以推定如此大笔资金应当均系自银行借贷而来再由被上诉人高利转贷给上诉人谋利。4、根据2019年11月14日法【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》52条【高利转贷】民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。同时根据银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷维护经济金融秩序有关事项的通知》银保监发[2018]10号：四、规范民间借贷……民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》处理。本案《借款担保合同》中被上诉人国助典当向上诉人出借的6000万元完全不是系自有资金，全部来自于青岛博鑫盛工贸有限公司，而青岛博鑫盛工贸有限公司的资金又分别来自青岛宏融商贸有限公司、青岛融汇泰商贸有限公司、青岛恒鼎工贸有限公司，因此该《借款担保合同》符合前述规定，依法应当认定为无效，被上诉人国助典当无权向上诉人收取所谓利息、违约金。同时需要指出的是，此前（2018）鲁02民终778号判决所引用的“通知”，因现行法【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此已有明确规定应当认定为无效，因此该判决的法律适用和判决结果不应适用于本案。 国助公司未作答辩。 王志强、崔桂峰、林美娜、韩永太、王丕恕、徐本禄、刘秋华、吕文杰、牛青霞、王燕帅、殷兆坤述称：认可一审对各原审被告的判决结果。 国助公司向一审法院起诉请求：1、金之菱公司支付借款综合费用64.2万元（5950万元*24%/360天*54天=214.2万元，214.2万元-150万元=64.2万元）；2、金之菱公司支付逾期违约金1084万元（自2013年8月20日至2014年5月7日共260天以借款本金5950万元为基数，自2014年5月7日至2014年5月27日共20天以借款本金3950万元为基数，均按照银行同期贷款利率四倍即年利率24%计算）；3、王志强对上述1、2项承担连带清偿责任；4、崔桂峰、林美娜、韩永太、王丕恕、徐本禄、刘秋华、吕文杰、牛青霞、王燕帅、殷兆坤在股东出资不到位的范围内承担连带的补充赔偿责任；5、案件诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月28日,国助公司与金之菱公司签订GZ-2013-038号《借款担保合同》。合同约定：金之菱公司向国助公司借款6000万元，用于偿还银行贷款，借款期限自2013年6月28日至2013年8月20日止，借款期限54天。借款期间月综合费率（每月按30天计算）为2%，费用从借款发放之日起计，分两次支付，借款当日先付清借款费用50万元，剩余借款费用应于2013年8月20日前付清。金之菱公司如未按合同约定及时偿还借款本息，应承担逾期出借额每天千分之三的违约金。为确保借款履行，金之菱公司将其开发的位于青岛市瑞昌路168号丙、青岛市瑞昌路168号丁-2、青岛市的房屋出售给杜蓉并与其签订《青岛市商品房预售合同》，为上述全部借款本息作担保。王志强以其名下全部资产为全部借款本息及相关费用承担连带担保责任。担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。2013年6月28日，国助公司委托青岛博鑫盛工贸有限公司向金之菱公司账户汇款6000万元。当日，金之菱公司出具确认函确认该款项系国助公司借出的款项，并出具了6000万元的借据和收据。2014年3月10日，国助公司与金之菱公司签订《补充协议》，约定：一、金之菱公司保证在出售位于青岛市产的《青岛市商品房买卖合同》中约定：将国助公司的账号作为收款账号；二、金之菱公司保证上述房屋的购房一方于签订网签合同15日内，购房一方付款当日将6000万元购房款打入上述账户。如购房一方付款后，因金之菱公司原因，导致国助公司在本合同签署后30日内不能收到该6000万元的，金之菱公司愿承担违约金200万；三、金之菱公司于2014年3月10日向国助公司支付利息150万元后，国助公司于同日将位于青岛市产解除查封申请交付法院；四、国助公司在收到上述6000万元后，由国助公司配合金之菱公司办理撤销青岛市瑞昌路168号戊--1、戊—2、戊—3网签合同；五、其他事项以GZ-2013-038号《借款担保合同》的约定为准。2014年5月27日，国助公司与案外人青岛瑞和景泰商业发展有限公司（以下简称瑞和景泰公司）、金之菱公司签订《协议书》，鉴于金之菱公司于2013年6月28日与国助公司签署《借款担保合同》（合同编号：GZ-2013-038号），约定金之菱公司向国助公司借款6000万元。瑞和景泰公司与金之菱公司另行签署了房屋买卖协议。现经三方友好协商，约定如下：1、2014年5月27日，由金之菱公司向原告归还2000万元整，用于抵偿金之菱公司欠国助公司的本金2000万元整；2、该2000万元到账后当日，国助公司安排杜蓉办理撤销瑞昌路168号（一木瑞昌馨园）1层戊-1、戊-2、戊-3户房屋的网签手续。具体办结的时间以青岛市房地产交易中心的办理程序为准。瑞和景泰公司、金之菱公司于杜蓉办理完结解除网签手续后3个工作日内办理网签手续；3、瑞和景泰公司、金之菱公司网签协议签署后30日内，瑞和景泰公司向国助公司支付2000万元至国助公司指定账户，用于抵偿金之菱尚欠国助公司的本金。该2000万元自借款之日起至实际还款之日止期间的利息仍由金之菱公司负担；4、在国助公司安排杜蓉履行完本协议第2条约定的义务后，瑞和景泰公司未能按照本协议第3条按时支付该2000万元的，瑞和景泰公司、金之菱公司须向国助公司支付违约金。国助公司在金之菱公司履行完本协议约定的第1条义务后，未能按时办理解除网签手续的，视为国助公司违约。违约金比例按照约定还款金额的日千分之一计算，直至偿还完该笔欠款为止。瑞和景泰公司、金之菱公司对违约而产生的债务承担连带还款责任；5、其他内容以原协议约定为准。瑞和景泰公司与金之菱公司于2014年5月30日就瑞昌路168号1层戊-1、戊-2、戊-3户房屋办理了网签手续。金之菱公司借款后向国助公司付款情况如下：2013年6月28日，金之菱公司向国助公司支付50万元，国助公司出具收据注明为“综合费用”。2014年3月10日，金之菱公司向国助公司支付150万元，国助公司出具收据注明为“综合费用”。2014年5月7日，金之菱公司向国助公司偿还借款本金2000万元，款项汇入青岛博鑫盛工贸有限公司账户。2014年5月27日，青岛博鑫盛工贸公司收到金之菱公司还款2000万元，国助公司认可该系金之菱公司向国助公司偿还借款本金。2014年7月2日、2014年10月21日、2015年2月17日、2015年5月20日，国助公司分别出具收据，确认分别收到金之菱公司还款350万元、350万元、200万元、900万元。2014年2月20日，国助公司曾向一审法院起诉金之菱公司、王志强，后申请撤诉，2014年8月20日一审法院以（2014）北民初字第1517号民事裁定书裁定准许其撤回起诉。国助公司曾另案起诉金之菱公司、瑞和景泰公司，要求该两公司连带偿还本案《借款担保合同》项下欠款2192500元及自2014年7月3日起的逾期违约金等，一审法院作出（2015）北民初字第3773号民事判决后，本案国助公司及金之菱公司均不服判决提起上诉，山东省青岛市中级人民法院以（2018）鲁02民终778号民事判决驳回上诉，维持原判。该二审判决中对国助公司与金之菱公司签订的《借款担保合同》及国助公司与金之菱公司、瑞和景泰公司之间签订的《协议书》效力予以认定合法有效。青岛一木置业有限公司成立于2006年5月15日，注册资本1000万元，其中青岛一木集团有限责任公司出资240万元，王志强出资290万元，殷兆坤出资190万元，崔桂峰出资90万元，牛青霞出资90万元，林美娜出资40万元，王丕恕、徐本禄、刘秋华、王燕帅、韩永太、吕文杰各出资10万元。山东光大会计师事务所的验资报告载明，上述股东出资已于2006年5月15日存入“青岛一木置业有限公司”账户，并由银行函证确认。2006年8月，青岛一木置业有限公司变更名称为青岛金之菱房地产开发有限公司。2006年11月，王丕恕、徐本禄、刘秋华、王燕帅、韩永太、吕文杰向其他股东转让了所持股份，青岛一木集团有限责任公司出资额变更为250万元，林美娜的出资额变更为90万元。2007年6月，金之菱公司注册资本增加1000万元，变更为2000万元，其中青岛一木集团有限责任公司新增出资250万元，殷兆坤新增出资190万元，崔桂峰新增出资90万元，牛青霞新增出资90万元，林美娜新增出资90万元。青岛振青会计师事务的验资报告载明，上述股东的增资已经足额缴存至金之菱公司的账户，并由银行函证确认。 一审法院认为：关于国助公司与金之菱公司签订的《借款担保合同》及国助公司与金之菱公司、瑞和景泰公司之间签订的《协议书》效力问题，已经二审终审判决确认合法有效。国助公司向金之菱公司出借款项，金之菱公司应当按照约定还款，逾期应承担违约责任。国助公司在出借款项6000万元的当日收取金之菱公司50万元的综合费用，因双方系借款合同关系，该综合费用应视为利息，国助公司提前收取利息于法无据，应认定实际借款金额为5950万元。本案借款合同纠纷发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之前，故借款利息及违约金应按照该规定施行前的司法解释处理，即应以银行同期贷款利率的四倍为限。故《借款担保合同》中约定的借款期限内按月2%的标准及逾期违约金按照每天千分之三的标准过高，应依法予以调整为银行同期贷款利率的四倍为限。据此，借款本金5950万元，自2013年6月28日至2013年8月20日借款期间内按照中国人民银行同期（六个月以内）贷款基准利率的四倍即年利率22.4%计算利息为199.92万元，扣除金之菱公司于2014年3月10日支付利息150万元，金之菱公司尚欠借款期间内的利息49.92万元。借款本金5950万元，自2013年8月21日至2014年5月7日期间按照中国人民银行同期（六个月至一年）贷款基准利率的四倍即年利率24%计算逾期违约金为1031.3333万元；借款本金3950万元，自2014年5月8日至2014年5月27日期间按照中国人民银行同期（六个月至一年）贷款基准利率的四倍即年利率24%计算逾期违约金为52.6667万元。截止2014年5月27日，金之菱公司共欠国助公司逾期违约金1084万元。王志强作为《借款担保合同》保证人，自愿提供连带责任担保，应对金之菱公司的上述借款本息承担连带清偿责任。国助公司以崔桂峰、林美娜、韩永太、王丕恕、徐本禄、刘秋华、吕文杰、牛青霞、王燕帅、殷兆坤作为金之菱公司股东出资不到位为由，要求上述当事人在股东出资不到位的范围内承担连带的补充赔偿责任，但并未举证证明上述股东存在出资不到位的事实，国助公司该请求一审法院不予支持。综上所述，国助公司的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、金之菱公司支付国助公司借款期间内的利息49.92万元；二、金之菱公司支付国助公司逾期违约金1084万元；三、上述第一、二项，王志强向国助公司承担连带清偿责任；四、驳回国助公司的其他诉讼请求。上述一、二项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90692元（国助公司已预交141800元）,由国助公司负担857元，由金之菱公司、王志强负担89835元；财产保全费5000元，由金之菱公司、王志强负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金之菱公司提交如下证据：证据一、银行进账单明细复印件四份，证明：本案所涉及的6000万不是国助公司的自有资金，是三个不同的公司在同一天2013年6月28日向博鑫盛公司分别打入的，博鑫盛公司收到该款项后又给了上诉人，且博鑫盛公司在收到该三笔资金前账户上仅有资金200元，该证据证明了本案所涉及的6000万元不是被上诉人的自有资金。证据二、最高人民法院[2019]254号会议纪要以及银保监会[2018]45号以及[2018]10号的通知打印件，证明：按照相关规定，企业对外出借资金必须是自有资金，否则该合同应当按照无效认定，也就是说相关高息不应得到支持，最高人民法院[2019]254号会议纪要是2019年11月14日发布的，应对本案有约束力。十原审被告质证称：对证据一、证据二的真实性及证明事项均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、案涉《借款担保合同》是否有效；二、一审认定的利息和违约金数额是否正确。 关于第一个焦点问题。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为无效。案涉《借款担保合同》的出借人是国助公司，案涉款项的交付情况是国助公司指示案外人青岛博鑫盛工贸有限公司向金之菱公司转款，而青岛博鑫盛工贸有限公司账户中的资金又来自于青岛宏融商贸有限公司、青岛融汇泰商贸有限公司、青岛恒鼎工贸有限公司。金之菱公司并未提供相应证据证明国助公司套取金融机构信贷资金又高利转贷给金之菱公司，故其关于案涉《借款担保合同》无效的抗辩主张，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。国助公司与金之菱公司、案外人青岛瑞和景泰商业发展有限公司于2014年5月27日签订的《协议书》仅对6000万元借款中的2000万元的还款及利息计算问题进行约定，并未对其他借款本金及利息计算问题进行约定，国助公司有权主张其他借款的利息和违约金。虽然《借款担保合同》约定借款期限内的月综合费率每月按30日计算，但一审判决按照实际天数计算借款期限内的利息及逾期违约金，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83420元，由上诉人青岛金之菱房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 张仁珑 二〇一九年十二月二十五日 书记员 翟国媛 书记员 赵彩玉