山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3293号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：房嘉亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张媛萌，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋祥帅，男，1983年3月6日出生，汉族，住山东省平原县。被上诉人（原审被告）：平原县恒源物流运输有限公司。住所地山东省平原县王打卦乡新桥村。法定代表人：石克，经理。委托诉讼代理人：陈万栋，山东中鲁律师事务所律师。原审第三人：赵鑫，男，1989年1月1日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：何红庆，山东智点律师事务所律师。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人宋祥帅、平原县恒源物流运输有限公司（以下简称恒源公司）、原审第三人赵鑫合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。垫富宝投资有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，没有查明案件事实。一审法院认定上诉人与被上诉人宋祥帅签订了垫付宝（垫付卡）领用合约，但根据合同约定被上诉人宋祥帅使用垫付宝账户内的信用额度进行消费后，被上诉人垫付后，被上诉人方能向被告追偿。被上诉人宋祥帅称合同签订后没有在乐陵启元汽车销售服务有限公司处消费，只是在领用合约上签了个名，签完字后没有操作过垫付宝平台，是由赵鑫用现金向其支付了27000元。上诉人认为垫付宝领用合约中明确约定了使用方式，是应该由被上诉人本人操作，并且在消费和还款时需要登录密码登录网站，还需要垫付宝向被上诉人在签订合同时预留的手机号发送验证码，并且短信中明确提示不是本人操作不要将验证码告知他人。没有上述操作无法进行使用（消费或还款）。在合同签订后，被上诉人账户于2015年4月21日至2018年1月18日,在不同商户会员处共消费35笔,还款34笔。仅最后一笔2018年1月18日在乐陵启元汽车销售服务有限公司处消费的30000元没有还款。被上诉人没有操作过垫付宝平台,为何账户会出现过消费?宋祥帅与杨爱娟为夫妻关系,两人都是垫付宝平台的会员,其两人注册的目的是为了车辆运营资金周转。办理会员后两人先后产生了欠款的情况。杨爱娟账号于2016年产生欠款,在垫富宝与杨爱娟一案,判决垫富宝胜诉的平原县法院（2017）鲁1426民初116号判决书中记载:“被告杨爱娟辨称,合同上的字是我签的,消费15000也是事实,但具体订立合同的过程我不知道,车辆挂靠在远东公司,是我对象宋祥帅办的”。体现宋祥帅是知道,甚至是操作过垫付宝平台消费的。上诉人认为如不是宋祥帅操作,也是被上诉人将账号及短信验证码提供给他人操作使用,应承担该行为的不利后果与还款责任。被上诉人知道或应当知道不按照合同约定的使用方式进行操作的风险。对此一审法院没有查明案件的事实。另外,上诉人从未对赵鑫出具过任何的授权手续,赵鑫也从未以垫富宝员工或代理人自称,在签定的相关合同当中赵鑫是以见证人的身份在合同上“见证人”处签字署名,被上诉人应有合理的注意义务,赵鑫的身份既不是垫富宝员工也不是代理人,上诉人更是从未授权赵鑫收取垫付款的还款，对此一审法院属认定事实错误。在垫富宝领用合约中明确约定了消费与还款方式,是应该由被上诉人本人操作,将应归还的金额打入双方约定的上诉人的银行账户中,并且在消费和还款时需要登录密码登录网站,还需要垫富宝向被上诉人预留的手机号发送短信验证码,并且短信中明确提示不是本人操作不要将验证码告知他人。没有上述操作无法进行还款。被上诉人知道或应当知道不按照合同约定的还款方式进行还款的风险,并应承担该行为的不利后果。在赵鑫与被上诉人之间是否还有其它借款,一审法院并没有查明的情况下,即认定被上诉人与赵鑫间在资金往来27000元、12700元,即向垫富宝借款与还款明显是认定事实错误。针对一审被告平原县恒源物流有限公司的担保责任,上诉人在一审过程中已提交“承诺函”,该证据中明确约定了承诺人恒源公司的担保责任，且经一审法院调取证据，恒源公司的印章真实有效，一审法院仍“不予支持”于法无据。恒源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。赵鑫不服一审判决认定事实，上诉称，一审判决认定赵鑫系垫付宝投资有限公司的代理人这一事实错误。1.垫付宝投资有限公司在一审时不认可赵鑫系其代理人，也没有认可赵鑫是平原当地的经办人，退一步讲即使被上诉人所讲的流程为赵鑫所为，赵鑫对该事实也不认可，并且被上诉人及其他各方没有提供这方面的证据给予证实。2.被上诉人宋祥帅称从赵鑫手中收取了垫付宝投资有限公司借款也是错误的，因从数额上讲自相矛盾，在第二次开庭时宋祥帅称没有在乐陵市启元汽车销售服务有限公司消费，是赵鑫给其30000元现金。在2018年7月22日法庭质证笔录中宋祥帅又称记不清楚买什么了，花了27000元，这说明消费27000元，而不是现金。在2018年9月3日宋祥帅在笔录中又称赵鑫给他现金27000元。从以上内容可以看出，宋祥帅陈述前后矛盾，无事实可言。宋祥帅未到庭应诉也未提交书面答辩意见。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.要求判令被告偿还原告垫付款本金30000元。2.判令被告向原告支付违约金4380元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年4月7日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）。3.判令被告恒源公司对被告宋祥帅的还款义务在最高担保额度内承担担保责任。4.判令本案的案件受理费、公告费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。之后，变更第二项诉讼请求为要求被告宋祥帅偿还违约金3000元及自2018年2月18日起至还清之日止按日千分之一的迟延履行金。一审法院认定事实：2015年3月26日，原告垫富宝投资有限公司（甲方）与被告宋祥帅（乙方）签订垫付宝（垫付卡）领用合约、授权书、承诺函等垫付宝系列合同，合同约定：宋祥帅自愿注册成为垫付宝网站会员，并根据宋祥帅向垫付宝网站提供的资料，向其授予一定的信用额度，该额度用于宋祥帅到垫付宝会员处消费使用。宋祥帅在会员间使用额度进行消费，垫富宝投资有限公司替宋祥帅垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，宋祥帅按约定将垫付款定期归还甲方。宋祥帅应当按照垫付宝网站上的垫付宝账户账单日、还款日及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算，并按时足额还款。未按时足额还款的，应按按欠款总额的10%缴纳当月违约金，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。同日，被告宋祥帅向原告出具了承诺函一份，本人同意将车辆（主车车牌号：鲁Ｎ×××××、车架号：LFWSRXRJ9E1E40309）抵押给垫款方。被告恒源公司向原告出具承诺函，自愿为宋祥帅在领用合约项下的债务提供最高额保证，保证的主债权及保证范围为：代其垫付款形成的一系列债权，最高额度为人民币30000元。被告宋祥帅办理了的一张银联借记卡作为偿还合同款项的付款卡或接收付款的收款卡，赵鑫在领用合同和承诺函（LS4-1）的见证人处签名并按捺手印。北京壹号车科技有限公司出具的宋祥帅在垫付宝网站消费记录显示2018年1月18日在乐陵市启元汽车销售服务有限公司消费额度3万元，账单日为每月10日，还款日为每月18日。被告宋祥帅自认自原告处借款27000元，支付方式为赵鑫用现金支付。第三人赵鑫认可其收到被告宋祥帅通过微信、支付宝等转账12700元。另查明，根据被告恒源公司的调取印章印鉴申请书，一审法院调取了被告恒源公司在德州市公安局备案的印章详细信息，编码为3714262000693的印章为恒源公司使用，该印章受理日期2015年10月28日9时39分。一审法院认为，虽原告与被告宋祥帅签订了垫付宝（垫付卡）领用合约，但根据合同约定被告宋祥帅在使用垫付宝账户内的信用额度进行消费后，原告对被告宋祥帅的消费进行垫付后原告方具有追偿权，被告宋祥帅抗辩其未进行过消费只是向原告借款27000元。在被告明确否认利用账户在其合约商铺进行消费的情形下，原告虽提交了双方签订合约和其后台运行的数据的证据，但因其后台运行数据的单方性，原告仍不足以证明被告宋祥帅利用账户进行了消费。针对赵鑫的身份问题，被告抗辩其所借的27000元，系赵鑫代表原告支付，但原告称赵鑫并非其公司员工，赵鑫本人亦不认可其为原告员工。在一审法院审理中，原告认可在2015年3月该时间段合约办理流程为被告宋祥帅找到公司在平原当地经办人赵鑫，提供鲁Ｎ×××××大货车的相关手续，由赵鑫打印出垫富宝领用合约、授权书、承诺函，由车辆登记挂靠的平原县恒源物流运输有限公司加盖公章、宋祥帅签字确认等合同原件邮寄到公司总部后，由审核人员进行审核给予被告宋祥帅相应的授信额度，在公司指定的商户进行消费，公司进行垫付，在合同约定的还款日被告宋祥帅偿还公司垫付的本金即可。第三人赵鑫亦认可其帮原告在平原收集资料，开展该业务，且垫付宝领用合约是由其寄给原告。一审法院认为，根据原告及第三人陈述的办理流程，原告公司在平原本地并无工作人员，原告认可赵鑫为平原当地经办人，并且赵鑫负责打印垫富宝领用合约、授权书、承诺函等，并由赵鑫将相关资料邮寄到公司，完全掌控业务办理的所有流程，虽其在合约见证人处签字，但完全起到原告代理人的作用，也足以让被告宋祥帅相信赵鑫代表原告，应当认定赵鑫为原告的代理人。关于原告是否有权主张30000元垫付款及违约金的问题。被告认为其从原告处借款27000元，是由原告的赵鑫用现金向其支付，原告及第三人不予认可，且第三人赵鑫主张其与宋祥帅另有资金往来。一审法院认为，综合全案，原告提交的证据不足以证明宋祥帅实际消费且原告为宋祥帅垫款；但，被告宋祥帅认可其从原告代理人赵鑫处借款27000元。因此，原告与被告宋祥帅之间的纠纷明为垫付，实为借贷，双方之间的纠纷应当为民间借贷纠纷。为减少诉累，一审法院向原告进行释明询问原告是否变更诉讼请求，原告坚持原诉讼请求及事实和理由。一审法院认为，原告提交的证据不能证明2018年1月18日被告宋祥帅在商户乐陵市启元汽车销售服务有限公司进行消费，虽然原被告之间存在借贷纠纷，但原告坚持要求被告宋祥帅偿还垫付款，于法无据，一审法院不予支持。原告的相关权利可另行主张。另，原告垫富宝投资有限公司提交的证据不能证明被告恒源公司应按约履行保证责任，故原告主张被告恒源公司在最高担保额度内承担担保责任的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费275元，由原告垫富宝投资有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒源公司提交本院对类似案件分别作出的（2019）鲁14民终430、722号民事判决书，用于证明德州市中级人民法院已就类似案件认定垫付宝投资有限公司没有从事金融业务资质，其所经营的业务违反法律法规规定，涉案垫付合同无效，恒源公司不应承担责任。垫付宝投资有限公司质证称，对恒源公司提交的两份判决书真实性、合法性没有异议，该两份判决均判决实际借款人承担还款责任。原审第三人赵鑫质证称，对该证据没有异议。恒源公司提交的本院对类似案件分别作出的（2019）鲁14民终430、722号民事判决书，当事人对其真实性无异议，本院对证据的真实性、合法性及关联性予以确认，本院予以采信。本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审法院系根据宋祥帅的申请追加赵鑫作为第三人参加本案诉讼，赵鑫在本案中的诉讼地位为无独立请求权的第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，一审判决没有判决赵鑫承担民事责任，依照上述规定，赵鑫无权提起上诉，本院对赵鑫的上诉请求不予审理，赵鑫在本案二审中属于原审第三人。本案当事人之间发生的权利、义务基于双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》和《承诺函（LS4）》，属于合同纠纷，一审法院认定本案案由为民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。本案争议焦点为：一、涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》是否有效；二、宋祥帅应否返还垫富宝投资有限公司的垫资款及具体数额；三、垫富宝投资有限公司主张的违约金、保全费、公告费、邮寄费、鉴定费等应否支持；四、恒源公司应否承担连带责任。一、关于涉案合同效力问题。垫富宝投资有限公司提交的营业执照载明的其经营范围为“对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资”。其开展的垫付业务形式为：授予买方会员一定使用额度，买方会员再使用额度购买卖方会员产品及服务，由垫富宝投资有限公司向卖方会员先行垫付，而后买方会员按约定将垫付款定期归还垫富宝投资有限公司。垫富宝投资有限公司向卖方会员收取一定额度的手续费。这种借助电子商务专业网络平台开展的信用额度垫付业务，其形式和性质类似于银行开展的信用卡透支业务。从本案查明事实来看，垫富宝投资有限公司向其广大会员公司授信的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，其行为性质属于金融活动。金融活动属于国家特许经营的范围，而垫富宝投资有限公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动,其未经批准擅自从事经常性的放贷业务，属于从事非法金融业务活动，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，垫富宝投资有限公司未经批准从事金融活动，其发放借款的行为违反了金融监管规定，故垫富宝投资有限公司与宋祥帅订立的合同应依法认定为无效合同。二、关于宋祥帅应否返还垫富宝投资有限公司的垫资款及具体数额问题。既然涉案《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宋祥帅应当返还垫富宝投资有限公司的垫资款。至于垫付的具体数额。根据垫富宝投资有限公司一、二审诉讼请求及其提供的垫付宝网站管理系统后台信息截图等证据，结合其经营模式和一般网络平台交易规则，可以认定宋祥帅拖欠垫富宝投资有限公司垫资款30000元。因此，宋祥帅应向垫富宝投资有限公司返还该笔垫付款。宋祥帅辩称只是在领用合约上签字，后续操作并未实际参与。但宋祥帅作为完全民事行为能力人，理应知道在合同上签字所应承担的责任，且在后来实际操作中，验证码均发送到宋祥帅所持有的手机号上，而后凭验证码进行实务操作，至于是宋祥帅具体操作，还是他人代为操作，均是宋祥帅的权利，根据权责对等原则，责任当然应由宋祥帅承担。退一步讲，即便相关操作是由他人实施，也应该认定为宋祥帅与他人之间系委托关系，该他人作为受托人代理宋祥帅处理相关业务，宋祥帅作为委托人仍是实际承担责任的主体。至于宋祥帅辩称其从赵鑫处拿到27000元借款，已经通过微信、支付宝等方式转账12700元问题，属于宋祥帅与赵鑫之间债权债务关系，与本案不是同一法律关系，权利人可另行主张。三、关于垫富宝投资有限公司主张的违约金、保全费、公告费、邮寄费、鉴定费等应否支持的问题。关于违约金。案涉《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，违约金就无从谈起，其主张违约金没有法律依据，本院不予支持。关于保全费、公告费、邮寄费、鉴定费等。垫富宝投资有限公司不能提供相应证据证明保全费等确已实际发生，及应宋祥帅承担的法律或合同依据。因此，对于垫富宝投资有限公司的该项诉求，本院不予支持。四、恒源公司应否承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，因垫富宝投资有限公司与宋祥帅签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《承诺函（LS4）》亦无效，且恒源公司作为担保人并无过错，因此不应承担民事责任。垫富宝投资有限公司主张恒源公司承担连带还款责任无依据，本院不予支持。综上所述，垫富宝投资有限公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初882号民事判决；二、被上诉人宋祥帅在本判决生效之日起十日内返还垫富宝投资有限公司垫付款30000元；三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，共计825元，由被上诉人宋祥帅负担。原审第三人赵鑫预交的二审案件受理费550元，依法予以退回。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇一九年十二月二十五日法官助理齐鑫卉书记员刘晨旭