四川省达州市通川区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1702刑初186号 公诉机关四川省达州市通川区人民检察院。 被告人徐某某，男，1972年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市通川区。2008年3月27日因犯故意伤害罪、妨害公务罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2009年2月29日刑满释放。2012年10月16日因犯非法经营罪被达州市达川区人民法院（原达县人民法院）判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元，2016年12月8日刑满释放。2019年1月4日因涉嫌非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。 指定辩护人罗珮珅，四川绥定律师事务所律师。 被告人柏某某，男，1967年8月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市达川区，住四川省达州市达川区。2019年1月4日因涉嫌非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年2月2日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。 辩护人苏亮，四川法之缘律师事务所律师。 被告人张某某，男，1970年9月12日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地四川省南充市顺庆区。2019年1月4日因涉嫌非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年1月29日经达州市公安局通川区分局决定取保候审，同年4月17日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。 辩护人李兰，四川虹信律师事务所律师。 被告人王某，男，1967年8月2日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省南充市嘉陵区。2019年1月4日因涉嫌非法经营罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，同年1月29日经达州市公安局通川区分局决定取保候审，同年4月17日被执行逮捕，现羁押于达州市看守所。 辩护人邓嫄蜀，四川法之缘律师事务所律师。 四川省达州市通川区人民检察院以通川检二部刑诉〔2019〕86号起诉书指控被告人徐某某、柏某某、张某某、王某犯非法经营罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市通川区人民检察院指派检察员吕德胜出庭支持公诉，被告人徐某某及辩护人罗珮珅、被告人柏某某及辩护人苏亮、被告人张某某及辩护人李兰、被告人王某及辩护人邓嫄蜀到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年10月，被告人徐某某、柏某某商议一起从事假烟的销售，随后徐某某联系广东的假烟销售商吴桂创（另案处理）购买假烟，吴桂创又联系四川平昌至广东潮阳的客运班车川Ｙ×××××驾驶员被告人张某某，承诺每箱支付120元到150元运输费作为报酬，要求张某某利用客运班车将假烟运输到达州的高速路口交给徐某某，并从徐某某处收取烟款存入到吴桂创指定的银行账户，张某某表示同意，随后吴桂创交给张某某一张专门联系达州假烟买家的电话卡17728442640，张某某又将帮吴桂创运输假烟获取报酬一事与客运另一驾驶员被告人王某商议，王某也表示同意。2019年1月4日早上，被告人徐某某联系吴桂创购买的假烟通过被告人张某某、王某驾驶的川Ｙ×××××长途客车从广东潮阳运输到达州，被告人张某某随即使用专用电话17728442640给达州买家徐某某联系要求在达州市通川区达巴高速东岳高速出口接货。上午9时30分许，被告人徐某某和柏某某驾驶川Ｓ×××××小型面包车在东岳高速出口与张某某交接假烟时被公安机关和烟草专卖局当场抓获，现场查获假烟共计11个旅行箱，经现场清点旅行箱内有芙蓉王53条、盖中华343条、软玉溪147条、云烟（紫云）5条，共计548条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草销售价格计算价值220240元，从张某某处查获徐某某交付的本次部分购烟款14100元。随后公安机关在柏某某的家中和川Ｓ×××××车上查获芙蓉王50条、盖中华45条，共计95条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草销售价格计算价值35500元。 2018年11月至12月间，被告人徐某某、柏某某先后4次联系广东上家吴桂创购买假烟，吴桂创又联系张某某和王某通过客运班车帮忙运输假烟，每次假烟从广东运输到达州后，张某某都电话通知徐某某、柏某某到达州高速路口交接假烟，同时代吴桂创从徐某某处收取购烟款，当客运班车回到平昌后张某某再通过银行柜员机向吴桂创提供的2个银行卡账户存入购烟款，共计55000元。每次假烟运输费系张某某、王某二人平分。 为指控上述犯罪事实，公诉机关举证了相关证据，据此认为，被告人柏某某、徐某某、张某某、王某违反国家规定，非法贩卖国家专卖的烟草制品价值275240元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐某某被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应当从重处罚。被告人张某某、王某在本案共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，属于坦白，可以从轻处罚。被告人张某某、王某认罪认罚，可以依法从宽处罚。提请本院依法判处。 被告人徐某某辩称，从广东吴桂创处进货五次，共计75000元，请求以此金额定罪处罚。其辩护人的主要辩护意见：第五次交易中的收购价格是14100元，应当按照该查明的金额定罪，不应当以市场价格作为定案依据；被告人徐某某因经济条件有限，不能立即交纳罚金，但不能否定其认罪认罚的态度。 被告人柏某某辩称，并非为共同犯罪，公诉机关指控的金额太大，应按实际销售价格为准。其辩护人的主要辩护意见：本案能够查清楚销售金额，应按销售金额定罪处罚，销售假烟者对已经销售假烟价格进行了认可，未销售部分可以参考该价格认定，这样有利于被告人；被告人柏某某系从犯，对进货价格、上家身份和联系方式都不清楚，只是从徐某某处拿货，是徐某某的下家，不应把徐某某整个购买假烟的金额认定为柏某某的定罪金额；柏某某归案后如实供述，且认罪认罚，可以从轻处罚。 被告人张某某称，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。其辩护人的主要辩护意见：本案购买价格、销售价格能够查清楚，应以购买价格作为定案依据；被告人张某某如实供述其犯罪行为，属于法定从轻情节；无犯罪前科，主观恶意较小，只是顺便带货，与有组织有预谋的犯罪相比，危害小，每箱假烟的价格按通常运货价格收取运费，没有获取暴利，也没有分得销售假烟的购烟款。建议适用缓刑。 被告人王某称，换了车之后只负责开车，对自己犯的错非常后悔，请求从轻处罚。其辩护人的主要辩护意见：对犯罪金额有异议，张某某在2018年11月、12月向吴桂创存入的55000元，吴桂创并未证实为购烟款，张某某的供述属于孤证，该55000元不能作为犯罪金额；被告人王某的情节属于严重，不是特别严重；系从犯，作用小，没有主动联系运输假烟，不负责从上家接货、下家交货、收取货款，只是单纯开车，属于夹带行为，跟带普通货物的价格一样；无犯罪前科，主观恶意较小；本案被告人王某的行为系未实行终了的未遂。请求判处缓刑。 经审理查明：2018年前后，被告人徐某某、柏某某一起商议从事假烟的销售，后由徐某某联系广东的假烟销售商吴桂创（另案处理）购买假烟，吴桂创又联系四川平昌至广东潮阳的客运班车川Ｙ×××××驾驶员被告人张某某，承诺每箱支付120元到150元运输费作为报酬，要求张某某利用客运班车将假烟运输到达州的高速路口交给徐某某，并从徐某某处收取烟款存入到吴桂创指定的银行账户，张某某表示同意。随后吴桂创交给张某某一张专门联系达州假烟买家的电话卡17728442640，张某某又将帮吴桂创运输假烟获取报酬一事与客运另一驾驶员被告人王某商议，王某也表示同意。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人徐某某的供述。证实2018年10月份开始，他联系到广东的吴桂创购买假烟，需要货的时候就跟对方联系，吴桂创就通过张某某开的从平昌到潮阳的车牌为川Ｙ×××××大巴车带回达州，张司机就打电话说在哪儿交接，然后他就和柏某某开车去接，货接到后，就将钱交给大巴车驾驶员张司机，由其支付给吴桂创。他和柏某某是在看守所里面认识的，卖假烟利润平分，他们没有分工，本钱暂时他给，一起销售，分钱的时候把本钱扣出来，货就放在柏某某的车上。盖中华是每条四五十元、软玉溪是每条四十元左右、软云每条四十左右、芙蓉王每条四十左右、大重九每条五六十左右。其他品种他就不清楚了。 2.被告人柏某某的供述。证实他与徐某某是在看守所认识的。2018年10月份，徐某某与他商量做假烟生意，他们商量好后，徐某某就联系广东的吴桂创购买假烟，货回来后，他就开他的长安牌面包车与徐某某一起到高速公路出口接货。他们不是完全合伙经营，有些是他自己卖了得钱，有些是他们卖出去了平分钱。平时徐某某出资找上家购买假烟，他出车运输和销售一些假烟。他主要是卖紫云，徐某某主要是卖盖中华、软玉溪。 3.被告人张某某的供述。证实2010年开始，他在跑广东潮阳到平昌的客运班车，王某也是驾驶员，一起开川Ｙ×××××大客车。大概是在2018年8月份，广东的上家，姓吴，电话是198××××2103，找到他拉假烟，回去后他就与王某商量，王某也同意，第一次他们收的120元一个旅行箱，后来涨成150元，这个钱他与王某平分。广东的上家还给他拿了一个手机号17728442640，说这个手机号只能与达州的买家联系。每次货到达州后，他就联系达州的买家，他们就开车到高速路口来接，并将钱给他，他把运输费扣除后，就把剩下的钱通过银行柜员机汇给广东的上家。这个上家有两个账户，农业62×××71吴镇鹏；62×××76吴泽伟农业。每次交给达州的买家收了货后，这个姓吴的会发短信让他给他汇相应的钱，如果没有发给他汇款的金额，那就是他给他带现金过去交给他。都是在平昌的柜员机上进行无卡存钱，存到他发的银行卡上。 4.被告人王某的供述。证实他从2014年开始驾驶川Ｙ×××××跑平昌到潮阳县的大巴车。2018年10月份左右，张某某给他说，有人找他运输假烟到达州，并且给一定的费用，后来他就同意了，最开始收120元一个箱子，后面涨到150元，这些钱他与张某某平分了的。货基本都是在潮阳县停车场装，运到达州后，就有人在达州这边高速路口接，接货的人把货款交给张某某。 5.提取笔录及照片，证实对张某某的白色苹果牌手机及黑色三星手机检查，并从张某某白色苹果手机上提取到名称存为“广黑”的联系人及电话号码198××××2103，同时收集到该号码给张某某手机发的短信，内容为“农业6228481036717001871吴镇鹏、622848016699998276吴泽伟农业”，从张某某所持的黑色三星手机（业务电话17728442640）上提取了与手机157××××9027（徐某某）的通话记录。 6.调取证据通知书及151××××6999、158××××8868通话详单、调取证据通知书及17728442640通话详单。证实上述手机号码2018年1月至今的通话清单和机主信息。其中业务电话仅仅与徐某某通话20余次。 7.辨认笔录及辨认照片。证实张某某辨认出了吴桂创和徐某某；王某辨认出了吴桂创。 上列证据，经法定程序查证属实，证据来源合法，客观真实，并相互印证，本庭予以采信，作为本案定案的依据。 具体事实如下： （一）购买假烟的事实 1.2019年1月。被告人徐某某联系吴桂创购买假烟，双方对品种、数量商定好后，同年1月2日，吴桂创将徐某某购买的该批假烟装上川Ｙ×××××长途客运班车，张某某、王某驾驶该客车回四川，后张某某电话联系徐某某，要求其在达州市通川区达巴高速公路东岳出口接货。同年1月4日上午9时30分许，被告人徐某某和柏某某驾驶川Ｓ×××××小型面包车，在东岳高速出口与张某某交接假烟时，被公安机关和烟草专卖局当场抓获，现场查获假烟共计11个旅行箱，经现场清点旅行箱内有黄芙蓉王53条、盖中华343条、软玉溪147条、云烟（紫云）5条，共计548条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草零售指导价格计算价值220240。并从张某某处查获徐某某交付的本次部分购烟款14100元。随后，公安机关在柏某某的家中和川Ｓ×××××车上查获芙蓉王50条、盖中华45条，共计95条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草零售指导价格计算价值35500元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人徐某某的供述。证实2019年1月4日上午9点40分左右，他和柏某某驾驶小货车在高速公路达州市通川区东岳收费站出口接收一批从广东汕头发来的假烟时被通川区公安局民警及通川区烟草专卖局执法人员现场抓获。这批货的货主是他，是他从汕头吴老板手上买来的。假烟的价格是两万块钱。被查获的时候现场清点硬中华343条、软玉溪147条、黄芙蓉王53条、软云烟5条。他没有烟草专卖局颁发的卷烟零售许可证等相关证件。这一次，是十天前，他上家吴老板就联系他要不要假烟，要的话就给他发点过来，之后他回他说要两件硬中华。昨天他就接到吴老板的电话说“货已经给我发过来了，共十一件，两万块钱的货”，他听了后就说“哪个给我发了那么多，钱都没得那么多”，吴老板就说“发都发过来了，你接到起，没得那么多钱下次给我就行了”，就这样他今天早上就叫柏某某驾驶他的车牌为川Ｓ×××××长安面包车和他一起去接货。今天早上9点40分左右，张司机就驾驶从广州发过来的大客车到东岳高速收费站出站口，张司机就联系他到东岳高速路收费站出站口接货，结果他和柏某某正在他的大客车下面货仓接货的时候就被民警和烟草专卖局的执法人员现场抓获了。这些假烟是准备卖给达州的一些卷烟零售商。今天这次买烟，是和吴老板说的两万块钱，刚刚在被民警抓获之前他就将货款15000元交给了张司机，由张司机再交给吴老板，剩下的5000元还没有给。这些假烟他和柏某某准备拿去卖。 2.被告人柏某某的供述。2019年1月4日8点左右，徐某某给他打电话，叫他帮他去拉货，然后他们开的他的长安川Ｓ×××××车子从南外上的高速，到东岳下的高速，后来他去加油，徐某某就给他打电话说货到了，他就开车去接货，刚在车上装了几箱，警察就来了。现场清点有硬中华343条、软玉溪147条、黄芙蓉王53条、软云烟5条。另外，在他的海马车上查到了芙蓉王50条，家里查到了中华烟45条，这些都是假烟。 3.被告人张某某的供述。证实2019年1月2日，广东卖假烟的上家就给他联系，说这次要带一批假烟到达州，然后当天晚上广东的上家就开着越野车拿着假烟交给他，他们约定的在汕头朝南区音乐广场接货，当晚十点过他把假烟交给他装上川Ｙ×××××客车，这次总共装了11个行李箱的假烟，第二天3日，他们把旅客装好后就开车往达州走，走的时候上家说这次的假烟要收1.5万元货款，今早上快到达州的时候，他就联系达州的买家，说还是在之前的东岳收费站出站口前面的岔路口接货，今早上九点过到了东岳接货地点后，达州的买家还是跟之前一样开的银灰色的长安车来接货，接货的还是之前那两个男的，来了之后买家就把钱交给他，他就揣在身上，他跟王某就从客车里面把假烟搬到他们车上，刚搬了几个就被警方抓了。达州的买家说的这次的货款是1.5万元，他给他拿的现金用塑料袋包好的，他还没来得及清点，就被抓了，警察清点是14100元。现场清点是11个旅行箱，有硬中华343条、软玉溪147条、黄盖芙蓉王53条、软云烟5条。 4.被告人王某的供述。证实货是张某某去装的，具体多少箱子不清楚，2019年1月2日早上他们从潮阳出发往平昌走，快到达州之前，达州接货的人跟张某某联系，确定在东岳高速出口接货，4日上午9点多他驾驶的大巴车就从东岳高速路口下车，然后张某某就与接货的人对接下货，并收取了一些货款，后来就被警察抓获了。 5.现场查获照片、现场执法视频，证实2019年1月4日上午9时30许，在达州市通川区（达巴高速公路）发现川Ｙ×××××大巴运输假烟。 6.扣押决定书及扣押清单。证实扣押徐某某持有的黄芙蓉王香烟53条、盖中华香烟343条、软玉溪香烟147条、软云烟（紫）香烟5条，共计548条假烟。公安机关在柏某某的家中和川Ｓ×××××车上查获并扣押芙蓉王香烟50条、盖中华香烟45条，共计95条假烟。 7.四川省烟草质量监督检测站检验报告，证实从被告人处扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 8.四川省烟草专卖局文件《四川省烟草专卖局关于印发四川省2019年上半年在销卷烟（雪茄烟）目录的通知》，证实2019年1月4日查获的548条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草零售指导价格计算价值220240元。在柏某某家中和车上查获芙蓉王95条假烟，按照四川省烟草专卖局烟草零售指导价格计算价值35500元。 上列证据，经法定程序查证属实，证据来源合法，客观真实，并相互印证，本庭予以采信，作为本案定案的依据。 2.2018年10月至12月期间。被告人徐某某、柏某某从上家吴桂创处先后4次购买假烟，二人接货后，徐某某将购烟款交付给被告人张某某，后张某某通过银行柜员机存入上家吴桂创指定的银行账户中，其中：2018年11月19日存入62×××76吴泽伟中国农业银行账户13700元，11月24日、12月7日、12月24日分别存入62×××71吴镇鹏中国农业银行账户12400元、13000元、15900元，四笔共计55000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.被告人柏某某的供述。证实大概是2018年10月底，第一次进货，当时他跟徐某某在达巴高速路边接的货，开的他的长安牌面包车，接了五六个拉杆箱，里边装的紫云烟大概200条、黄盖芙蓉王50条、盖中华50条。第二次是11月20多号，因为他的车被堵了，徐某某就借的一个车和他一起到达巴高速公路东岳出口接的货，接了六个箱子的假烟，大概装的紫云三件、芙蓉王一件、软玉溪一件、盖中华一件。第三次是12月上旬，开的他的长安面包车从南外上高速到东岳出口下的高速，接了8个箱子，装的4件紫云、1件黄盖芙蓉王、1件软玉溪、1件盖中华、1件利群。第四次是12月下旬，徐某某跟上家联系好后又发了一批货，也是和徐某某在东岳高速路口接的，有十个箱子，装的紫云6件、利群1件、盖中华1件、黄盖芙蓉王1件，还有的记不清楚了。 2.被告人张某某的供述。除了1月4日被查获这次，还有四次。第一次他记不得具体时间，大概是9、10月份的样子，拉4个箱子给他们，交易地点是通川区磐石镇高速路口边的一个坝子里面，给他拿了几千元，具体数额记不清，他们扣除应得的600元，把剩下的带到汕头交给了姓吴的男子，他和王某一人分了300元。第二次大概是2018年11月中旬的样子，这次带了5个箱子，也是在磐石镇收费站旁边的坝子里交易的，他们把钱给他，广东的上家给他发了短信让他汇13700元给他，扣除他和王某应得的750元，剩下的他在平昌柜员机上汇给上家了。第三次是2018年12月几号的时候，他从上家那里带了8个箱子到达州，交易地点在东岳镇高速收费站出口前面的岔路口，广东的上家让他给他汇16300元，他们扣除自己应得的1200元，剩下的在平昌柜员机汇给了上家，他和王某平分600元。第四次2018年12月20几号的样子，他从上家带了10个箱子，还是在东岳镇高速收费站出口前面的岔路口，他们把货款给他，然后把假烟搬到他们长安车上，这次上家没有发消息给他汇多少钱，他从货款里扣除他和王某的1500元，剩下的现金直接拿给上家，有些记得不是多清楚了，但转款记录上面的钱肯定是准确的，他通过银行ATM机给广东这边的老吴转款四次，分别是2018年11月19日这次好像是转款14000元左右，11月24日转款12000元多，12月7日转款13000元左右，12月24日转款16000元左右。两个卡号，其中一个卡号转款一次，另一个卡转款三次。转的这些钱就是他们的购货款。除此外还有一次，2018年8月份带了一个箱子，所以就没有算。 3.被告人王某的供述。证实他知道的就参与了四次。第一次是2018年10月份左右，第二次记不清楚时间了，第三次就是2018年12月中下旬的时候，他们的车已经开到广东潮阳，张某某说广东潮阳有人要带货到达州，按照一个拉杆箱150元收运输费叫他去装，之后有人联系他，就在潮阳县汽车站的停车场，对方就将装有货物的箱子往车上装，共装了十一个箱子，货款是1650元，他与张某某各分得825元，第四次就是2019年1月4日被查获的这次。曾经在磐石高速公路边与达州接货的人交过货，另外就是在东岳出口交过货。 4.银行交易流水，证实2018年11月19日吴泽伟中国农业银行62×××76账户在四川通过现存方式存入13700元，11月24日、12月7日、12月24日，吴镇鹏中国农业银行62×××71账户分别在四川通过现存方式存入12400元、13000元、15900元。 5.提取笔录及照片，证实从被告人张某某的手机中提取出广东上家发送的指定汇款账户及上家要求张某某代收的货款金额的短信记录。 上列证据，经法定程序查证属实，证据来源合法，客观真实，并相互印证，本庭予以采信，作为本案定案的依据。 （二）售卖假烟的事实 2018年11、12月期间： 被告人柏某某向程某经营的位于达州市达川区阳光耍都旁烟酒门市售卖盖中华假烟84条。 被告人徐某某、柏某某共同或单独向任某经营的位于达州市达川区周建副食店售卖假烟盖中华20条、紫云450条。 被告人徐某某向李某经营的位于达州市救助站旁烟酒门市售卖盖中华假烟约140余条。 被告人徐某某、柏某某共同或单独向岳某经营的位于巴中市通江县国和副食批发部售卖假烟盖中华30条、软云10条、紫云50条。 被告人徐某某、柏某某共同向赵某经营的位于四川省万源市“陈姐便民店”售卖假烟芙蓉王18条、盖中华18条、利群40条。 被告人柏某某向廖某经营的位于四川省万源市货副食门市售卖假烟紫云15条、盖中华5条。 被告人徐某某向卫某售卖盖中华假烟15条。 被告人柏某某向罗某经营的位于四川省万源市“天龙超市”售卖假烟利群39条、芙蓉王1条。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.证人程某的证言。证实他在达川区阳光耍都那里开了一个烟酒门市。2018年，从柏某某处购买过几次假烟，其中盖中华每条95元、软玉溪每条90元、软云烟每条90元。2018年5月要的盖中华5条、软云烟5条、软玉溪5条。国庆时候又联系柏某某要了22条假烟，盖中华5条，剩下的软云烟和软玉溪17条。11月20日左右要了33条假烟，都是软云烟和软玉溪。11月28日要了盖中华39条，12月8日买了盖中华45条。 2.证人任某的证言。证实她在达川区经营周建副食店。2018年11、12月，从柏某某那里买过几次假烟，其中盖中华每条150元、软云每条100元、紫云每条60元、软玉溪每条100元。11月下旬，柏某某送过来大概20条中华、30条软云、100条（2件）紫云，送货的是两个人，一个是柏某某，另一个人不认识，给柏某某支付了12000元现金。11月底，买了100条紫云，是上一次和柏某某一起来的男的送来的，后给柏某某转了6000元钱。12月7日，柏某某送了3件（150条）紫云，支付了9000元现金。12月24日，柏某某和那个她不认识的男的开的电信皮卡车一起送的2件（100条）紫云和10条玉溪，支付了7000元现金。12月25日，柏某某送过来50条紫云，支付了3000元现金。 3.证人李某的证言。证实他在达州市救助站旁经营烟酒门市。2018年12月初，从“老表”那里买过假烟，盖中华每条90元，当时拉了3件中华烟，但实际上只有141条，实际给对方支付了12600元，都是现金。 4.证人岳某的证言。证实他在巴中市通江县经营国和副食批发部。他和柏老板很早就认识，一共在柏老板那儿买了三次假烟，第一次10条硬中华、10条软云，硬中华每条140元、软云110元，当时付了1000元，其余的一直未付。第二次是50条紫云，每条60元，支付的3000元现金。第三次是30条中华，支付了4200元现金。第二次是柏某某一个人开车送来的，另外两次是柏某某和另一个男子送来的。 5.证人赵某的证言。证实他在万源市家“陈姐便民店”。2018年12月，有两个男子开着长安车把烟拉到他门市上，黄盖芙蓉王18条、硬中华18条、硬盒白利群40条，硬中华算的每条100多，具体记不清了，利群好像算的每条90元，芙蓉王好像算的每条120元，一共现金支付了8800元左右。 6.证人廖某的证言。证实她在万源市货副食门市。2018年12月中旬，有一个人戴着口罩，驾驶一辆面包车向她推销红牛和糖，还问要不要烟，后来她就找他要了硬中华5条和紫云15条，硬中华算的每条370元，紫云88元，但是说好了的，钱先不忙给。那个人的号码她存的是“发红牛”，电话是158××××8868。 7.证人卫某的证言。证实他认识徐某某和柏某某，201812月份的时候，徐某某给他拿了5条中华，每条80元，支付了400元现金。第二次他买了20条中华和60条软玉溪，给徐某某拿了4000元现金。盖中华每条80元、软玉溪每条40元。 8.证人罗某的证言。证实他和他老婆在万源市经营“天龙超市”。2018年12月底，柏某某给他们拉了一箱假烟，利群好像是39条、芙蓉王1条，都是算的每条80元，但钱还没有支付。 9.被告人徐某某的供述。证实2018年12月初的时候给“波儿”卖了两次假盖中华，每条80元，第一次5条400元，第二次大概10条800元。还给北外救助站下面的李某经营的烟酒门市卖过大概3件中华，每条90元，后面李某给他说有两个箱子少了几条，给他支付了大概一万二、三左右。从广东买回来的假烟，多数都是柏某某销售的。柏某某往石桥镇、铁佛镇、竹峪镇送过货，他和柏某某一起往石桥柏某某的下家送过两次货。 10.被告人柏某某的供述。证实他向达川区周建副食店卖过五次，第一次20条盖中华、30条软玉溪、100条紫云，盖中华每条130元、软玉溪100元、紫云60元，收了11600元，第二、三、四、五次各卖了2件紫云，各收6000元。他送过，徐某某送过，他们两个人一起送过。平昌县邱家镇卖过紫云2件，铁佛镇卖过盖中华30条、软云10条和紫云1件，盖中华每条130元、软云100元、紫云60元。万源竹峪镇卖了两个地方，其中一个地方有利群40条、黄盖芙蓉王18条、盖中华18条，另一个地方盖中华5条、紫云15条，利群每条80元、芙蓉王100元、盖中华130元、紫云60元。旧院镇卖的利群39条和芙蓉王1条，每条都是70元。往石桥镇、邱家镇、铁佛镇、竹峪镇、旧院镇这些地方，徐某某都是跟他一起去销售的。阳光耍都路口右边第一个烟酒门市卖过1件盖中华，共4500元，他和徐某某一起去送的。阳光耍都程某的烟酒门市卖过84条盖中华，第一次39条，第二次45条，每条90元，共卖得7560元。 11.辨认笔录及辨认照片。证实赵某辨认出了柏某某、徐某某；岳某辨认出了徐某某、柏某某；程某辨认出了柏某某；任某辨认出了徐某某、柏某某；李某辨认出了徐某某；卫某辨认出了徐某某、柏某某；罗某辨认出了柏某某。 12.被告人徐某某、柏某某手机通话记录及廖某手机提取照片。证实被告人的手机号码及通话记录，也证实与廖某联系卖烟的人是柏某某。 上列证据，均可以证实被告人徐某某、柏某某曾多次向他人出售芙蓉王、盖中华、软玉溪、紫云等品种假烟的事实。从有利于被告人的原则出发，本院就低认定被告人向他人出售假烟的条数。 同时查明，2019年1月4日被告人徐某某、柏某某、张某某、王某被抓获归案。被告人徐某某、柏某某均无烟草专卖零售许可证。公安机关从被告人徐某某处扣押各类伪劣卷烟共548条及手机一部，从被告人柏某某处扣押各类伪劣卷烟共95条及手机一部，从被告人张某某处扣押人民币14100元及手机二部，从被告人王某处扣押手机一部。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.抓获经过，证实被告人徐某某、柏某某、张某某、王某于2019年1月4日被抓获归案。 2.达州市烟草专卖局查询结果，证实被告人徐某某、柏某某均无烟草专卖零售许可证。 3.扣押决定书及扣押清单，证实从被告人处依法扣押的物品。 上列证据，经法定程序查证属实，证据来源合法，客观真实，并相互印证，本庭予以采信，作为本案定案的依据。 本院认为： （一）关于如何计算非法经营数额的评析： 1.2019年1月4日查获的黄芙蓉王53条、盖中华343条、软玉溪147条、云烟（紫云）5条，共计548条假烟，经营数额的计算问题。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定。通过被告人徐某某、柏某某的供述，程某、任某、李某、岳某、赵某等证人的证言，证实徐某某、柏某某曾多次销售过黄芙蓉王、盖中华、软玉溪、云烟（紫云）等品种的假烟，且销售价格均普遍明显低于市场价，二人主观上明知系假烟，客观上确属以假卖假。根据主客观相一致的原则，对2019年当场查获的该批未销售的假烟，不能完全按照四川省烟草专卖局烟草销售价格计算，从有利于被告人原则出发，本院以被告人以往销售假烟的价格来计算非法经营数额，确定为：黄芙蓉王每条120元，盖中华每条150元，软玉溪每条100元、云烟（紫云）每条88元，据此计算非法经营数额为72950元。对上述各类假烟，公诉机关均以四川省烟草专卖局烟草销售价格计算，不符合上述法律规定，计算方式不当，本院不予采纳。 2.2018年10月至12月期间被告人徐某某、柏某某先后4次购买的假烟以及在柏某某的家中、车上查获的95条假烟，经营数额的计算问题。 通过各被告人的供述、银行交易流水、提取笔录及照片等证据，能够证实被告人徐某某、柏某某曾先后4次以共计55000元的价格从上家吴桂创处购买假烟，但具体购买假烟的数量、品种、单价等信息无确实充分的证据佐证。现这些假烟已经由徐某某、柏某某销往各地，无法查清全部实际销售数量及总金额等信息，根据上述司法解释的规定，应以购买价格55000元计算该4次购买的假烟的非法经营数额。公诉机关计算方式恰当，本院予以采纳。对于公安机关在柏某某家中和车上查获的95条假烟，在案证据中没有证据可以证实这些假烟系上述4次购进的假烟以外的假烟，故该95条假烟应当认定为上述4次假烟中未销售完的部分，包括在该4次假烟经营数额以内，无需重复计算，公诉机关未将该部分再次计算得当。 （二）对各被告人及辩护人的意见的评析： 对被告人徐某某辩称的从吴桂创处进货五次，共计75000元，以此金额定罪处罚的意见，与查明的事实不符，不予采纳；对辩护人提出的以购买价格14100元金额定罪的意见，经查，在案证据中只有被告人徐某某的供述表明2019年1月4日该批假烟的货款为20000元，被告人张某某的供述称上家让其收货款15000元，并未向其说明此批货款的具体购买总价格，且徐某某的供述也无其他相关证据佐证，不能认定此批货款总购买价格就是20000元，故对辩护人这一意见，不予采纳；对辩护人提出的，因经济条件有限，不能立即交纳罚金，不能否定其认罪认罚的态度，经查，被告人徐某某归案后并未完全如实供述其与被告人柏某某一起销售假烟的事实及向上家吴桂创联系购买假烟的事实，徐某某未如实供述其罪行，亦不构成认罪认罚，故对辩护人这一意见，不予采纳。 对被告人柏某某辩称的并非为共同犯罪，与查明的事实不符，不予采纳；对被告人柏某某与辩护人提出的，本案能查清销售价格，应按销售价格定罪处罚等相关意见，符合法律规定，本院予以采纳；对辩护人提出的，柏某某系从犯，是徐某某的下家等相关意见，经查，该案犯意系徐某某、柏某某共同商议决定，二人在共同犯罪中的分工不同，但作用相当，均为主犯，故对辩护人这一意见，不予采纳；对辩护人提出的，柏某某如实供述等相关意见，与查明事实相符，本院予以采纳。 对被告人张某某的辩护人提出的，本案应以购买价格作为定案依据的意见，与查明事实不符，不予采纳；对辩护人提出的，张某某如实供述其犯罪行为等相关意见，与查明事实相符，本院予以采纳；对辩护人提出的，张某某只是顺便带货，每箱假烟的价格按通常运货价格收取运费等相关意见，经查，在该共同犯罪中，被告人张某某明知是假烟而帮助运输，收取下家购烟款并汇给上家，未参与假烟的购买与销售，起帮助和次要作用，系从犯，辩护人的上述相关辩护意见，已在从犯的情节中予以体现，故不重复评价。 对被告人王某的辩护人提出的，张某某向吴桂创存入的55000元，仅有张某某的供述，属于孤证的意见，与查明的事实不符，不予采纳；对辩护人提出的，王某属于情节严重的情形及系从犯的意见，与查明事实相符，本院予以采纳；对辩护人提出的，王某的行为系未遂的意见，因非法经营罪保护的客体为正常的专卖、专营的市场经济秩序，并不以完成销售为既遂的标准，其包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为，本案中虽有部分假烟尚未销售出去，其牟利目的未实现，但其收购、运输的行为，侵犯了国家的烟草专卖制度，对正常的专卖、专营的市场经济秩序已经造成了实际的损害，属于犯罪既遂，故对辩护人这一意见，不予采纳。 综上所述，被告人徐某某、柏某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人张某某、王某明知系他人非法经营的烟草专卖品，仍帮助运输，是共犯，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。四被告人非法经营数额为127950元，属情节严重。在该共同犯罪中，被告人徐某某、柏某某一起商议，徐某某负责联系上家购买假烟，后由二人共同接货、销售，双方均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张某某、王某参与运输环节，被告人张某某还参与收汇购烟款的环节，二人均起帮助和次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人徐某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人徐某某有犯罪前科，可以酌定从重处罚。被告人徐某某归案后未如实供述其罪行，不构成坦白，被告人柏某某、张某某、王某归案后均能如实供述其罪行，构成坦白，可以从轻处罚。被告人张某某、王某自愿认罪认罚，可以从宽处罚。根据被告人徐某某、柏某某、张某某、王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 任 蛟 审判员 楚 淞 审判员 苟 坤 二〇一九年十二月十日 书记员 贺远琴 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。