湖南省郴州市北湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1002民初1118号 原告：蔡海堂，男，1962年10月12日出生，汉族，湖南省安仁县人，现住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：蒋万红，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。 被告：宋建湘，男，1957年9月15日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，现住湖南省郴州市北湖区。 被告：宋敏娟，女，1983年12月8日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，现住湖南省郴州市北湖区。 被告：郴州市南星工矿贸有限责任公司，住所地郴州市北湖区青年大道7320家属区旁。 法定代表人：邓友华。 委托诉讼代理人：赵书荭，男，1972年1月16日出生，汉族，江苏省丹阳市人，该公司员工，现住湖地省郴州市北湖区。 被告：郴州市南星汽车服务有限公司，住所地郴州市北湖区青年大道南星工矿贸公司综合楼一、二、三楼。 法定代表人：宋建湘。 原告蔡海堂与被告宋建湘、宋敏娟、郴州市南星工矿贸有限责任公司（以下简称南星工贸公司）、郴州市南星汽车服务有限公司（以下简称南星汽车公司）担保物权纠纷一案，本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蔡海堂及其委托诉讼代理人蒋万红、被告南星工矿公司的委托诉讼代理人赵书荭到庭参加诉讼，被告宋建湘、宋敏娟、南星汽车公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡海堂向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告一至被告四于2012年11月21日签订的《反担保协议》合法有效；2、请求判令被告一履行《反担保协议》向原告支付其向中国银行股份有限公司郴州分行代偿的费用3336149.33元，并向原告支付担保风险费2739329.89元（起诉后的担保风险费按本金2555706.4元并依每月2%计算至本金付清之日止）；违约金1000000元，实现债权费用30000元，合计7105479.22元；3、请求判令被告二、被告三、被告四对上述全部债务承担连带清偿责任；4、请求确认原告对上述7105479.22元的债务范围内对被告三郴州市南星工贸有限公司为本次反担保中而办理抵押的位于郴州市青年大道一宗土地[郴国用（2012）第0221号]享有优先受偿权；5、请求判令所有被告承担本案全部诉讼费用。 被告南星工贸公司答辩要点：一、本案的案由应为“追偿权纠纷”；二、被答辩人本次起诉主张的代偿费用3336149.33元与事实不符，请法院予以查明；三、本案中的《反担保协议》约定的担保风险费收费无法律依据；四、被答辩人主张的违约金100万元过高，请求法院予以核减违约金为0；五、被答辩人要求答辩人对全部债务承担连带责任的诉请应依法予以驳回；六、《反担保协议》中载明的“厂房设备、经营收入”抵押责任已免除；七、答辩人在本案中承担的民事责任以拍卖、变卖【郴国用（2012）第0221号】土地价值为限。 被告宋敏娟答辩要点：一、被告宋敏娟在反担保协议上签字系胁迫所签，非真实意思表示，依法无需承担责任。二、原告诉请中主张的担保风险费2739329.89元于法无据。被告宋建湘支付两分的担保风险费比其借款的利率高出很多，显然显失公平。自2018年11月21日因法院强制执行后宋建湘不欠银行贷款，《反担保协议》中约定计算担保风险费的本金（还需向银行偿还本金）已经不存在，自然自此始担保风险费也已不复存在。原告诉请计算担保风险费过高，违反法律强制性规定，参照《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》（国办发【2006】90号），“（七）为促进担保机构的可持续发展，对主要从事中小企业贷款担保的担保机构，担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行，具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上下下浮动30%-50%....”，故原告计算的标准明显高过法律强制性规定，依法该超过标准的部分，原告依法应退还给被告宋建湘或抵扣本金。三、原告诉请中主张的违约1000000元于法无据。原告为被告宋建湘借款提供担保，仅提供房产抵押担保，就收取月利两分的担保风险费，提供担保自然就需要面临可能因被告宋建湘不能偿还银行借款而承担担保责任，这是提供担保的风险，故不能因为房产查封就需要支储违约金100万元。同时借款本金400万元，由被告宋建湘负责偿还，原告蔡海堂承担的担保风险也随着宋建湘偿还越来越小，最终到宋建湘不能归还借款时的本金仅为2555706.4元，利息为32798.33元，而同时根据《反担保协议》约定，蔡海堂已经计算了非常高的担保风险费，此时若约定因不能偿还导致房屋查封的违约金就为1000000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过利率24%的部分，人民法院不予支持。”以及根据《合同法》违约约定重要弥补损失的相关精神，显然担保风险费与违约金属于重复计算，原告不能同时主张，要求两项费用均进行计算。四、原告蔡海堂主张的实现债权费30000元于法无据。如前所述，原告仅提供担保，并未实际出借借款，在提供担保开始起就收取两分的担保风险费，相当于倘若实际出借借款也仅能主张收取最高月利的利息。原告已经主张了最高额两分的利息，其他费用应包含在该费用以内，或说其他费用依法已经超过了前述规定最高额限制，故依法不应支持。同时原告没有提交证据证实该费用实际发生。 被告宋建湘、南星汽车公司未答辩。 查明的事实 根据当事人的诉讼主张和举证、质证情况，本院确认如下法律事实: 一、2012年11月16日，宋建湘向中国银行股份有限公司郴州分行贷款4000000元，蔡海堂以其所有的位于湖南省郴州市桂门岭的一栋八层楼房为该笔贷款提供了抵押担保，并办理了抵押登记。 二、2012年11月21日，蔡海堂（甲方）与宋建湘（乙方）签订了《反担保协议》，协议约定：“被告宋建湘以被告南星工贸公司的土地[郴国（2012）第024号]及厂房设备、经营收入作为担保物向原告蔡海堂提供反担保，保证范围：甲方的代偿及给甲方造成的损失和费用、违约金、诉讼相关费用、甲方为实现债权所发生的相关税费。”《反担保协议》第五条约定：反担保期间，未经甲方书面同意，乙方不得将担保物赠予、转移、出售、出借、出租、抵押等其他任何方式处置本合同项下的担保物。第六条约定：甲方每月收取担保风险费为乙方扣除每月应向银行偿还本金后还需向银行偿还本金的2%，乙方未按借款合同约定期限归还担保风险费和利息，每逾期一日应向甲方支付该月利息5%的违约金；乙方未能按时向银行还款导致甲方房产查封，乙方应向甲方支付违约1000000元。第十一条约定：反担保存续期间至被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止。蔡海堂与四被告均在协议上签名或盖章。 三、2015年5月5日，中国银行股份有限公司郴州分行因宋建湘未能及时偿还贷款将蔡海堂、宋建湘、宋敏娟诉至本院，本院于2015年8月14日作出（2015）郴北民二初字第607号民事判决书，判决中国银行股份有限公司郴州市分行在宋建湘需偿还的贷款本金2555706.4元、利息33649.84元及律师代理费69000元的范围内对蔡海堂位于郴州市国庆北路桂门岭的一栋八层楼房的房产变卖或者拍卖所得价款，享有优先受偿权。因宋建湘、宋敏娟未履行判决书确定的义务，本院于2015年12月1日对蔡海堂下达执行通知书，并对蔡海堂抵押的房产采取了强制执行措施。2018年11月21日该案执行完毕，蔡海堂支付3336149.33元，承担了全部还款责任。 四、蔡海堂诉宋建湘、宋敏娟、南星汽车公司和南星工贸公司担保物权纠纷一案，本院于2016年9月27日作出（2015）郴北民二初字第555号民事判决。南星工贸公司不服（2015）郴北民二初字第555号民事判决，向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，郴州市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）湘10民终534号民事裁定，裁定撤销（2015）郴北民二初字第555号民事判决，并将案件发回本院重审。本院另行组成合议庭，重新进行了审理后，于2018年1月29日作出（2017）湘1002民初2176号民事判决。南星工贸公司不服本院作出的（2017）湘1002民初2176号民事判决，向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。该案在审理过程中，经该院主持调解，当事人自愿达成调解协议，于2018年4月3日作出（2018）湘10民终484号民事调解书，调解内容为：“一、上诉人郴州市南星工矿贸易有限责任公司自愿履行《反担保协议》中涉及土地抵押义务，于2018年4月10日前配合将上诉人郴州市南星工矿贸易有限责任公司名下的位于郴州市宗土地［郴国用（2012）第0221号］办理抵押登记至被上诉人蔡海堂名下，办理抵押登记的相关费用由被上诉人蔡海堂负担；二、本案纠纷了结，双方无其他争议。”上述案涉土地于2018年12月11日抵押登记至抵押权人蔡海堂名下，债权数额为333.6149万元。另查明，该土地于2015年1月6日被郴州浙商中小企业信用担保有限公司设定抵押，债权数额为100万元，抵押期限至2015年11月17日。 五、宋建湘、南星汽车公司于2015年4月3日向蔡海堂出具《确认函》，宋敏娟于同年4月8日在《确认函》上签名确认，确认对蔡海堂担保行为的补偿自愿按反担保协议约定支付费用，截止2015年4月共欠蔡海堂388080元。该担保费用及后期担保费用至今未支付。 判决的理由与结果 本院认为，本案立案案由为担保物权纠纷，经审查，本案案由应为追偿权纠纷。被告宋建湘、南星汽车公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据反驳原告蔡海堂的主张，视为其放弃抗辩权利。本案的争议焦点：一、本案《反担保协议》是否有效？代偿款为多少？二、宋建湘是否应支付担保风险费和违约金及数额的确认？三、宋敏娟、南星工贸公司、南星汽车公司是否对上述款项承担连带清偿责任？四、原告诉请的各项款项是否对郴州市青年大道一宗土地[郴国用（2012）第0221号]享有优先受偿权？ 关于焦点一。本案《反担保协议》的效力，因（2018）湘10民终484号民事调解书已经进行了确认，本案不再进行处理。关于代偿款，蔡海堂依照担保合同约定承担了担保责任，代宋建湘偿还了中国银行郴州市分行借款本息的义务，共向中国银行股份有限公司郴州分行支付3336149.33元。现蔡海堂向宋建湘追偿符合法律规定，故蔡海堂诉请宋建湘支付代偿款3336149.33元的诉讼请求，本院予以支持。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，本案中《反担保协议》第六条约定：“甲方每月收取担保风险费为乙方扣除每月应向银行偿还本金后还需向银行偿还本金的2%，乙方未按借款合同约定期限归还担保风险费和利息，每逾期一日应向甲方支付该月利息5%的违约金；乙方未能按时向银行还款导致甲方房产查封，乙方应向甲方支付违约1000000元。”现蔡海堂同时主张担保风险费和1000000元违约金，该总和已超过月利率2%。故对蔡海堂的主张部分予以支持，本院酌情支持担保风险费。2015年5月至2019年3月的担保风险费应为2351249.89元（2555706.4元×2%×46个月=2351249.89元）。另宋建湘、宋敏娟、南星汽车公司于2015年4月3日向蔡海堂出具的《确认函》，确认截止2015年4月共欠蔡海堂388080元担保风险费，该意思表示真实，本院予以确认，宋敏娟、南星汽车公司应当对该款承担共同偿还责任。以上两项合计2739329.89元。 关于律师代理费30000元，《反担保协议》中虽约定了实现债权的费用，但蔡海堂主张的担保风险费已达2%/月，故蔡海堂要求宋建湘支付律师代理费的诉请，本院不予以支持。 关于焦点三。蔡海堂与宋建湘签订的《反担保协议》，其内容是宋建湘以南星工贸公司的土地[郴国（2012）第024号]及厂房设备、经营收入作为担保物向蔡海堂提供反担保。且（2018）湘10民终484号民事调解书对抵押物的登记以及南星工贸公司的义务进行了明确约定。虽然南星汽车公司、宋敏娟亦在《反担保协议》中签名或盖章，但协议内容与其无关，也不是《反担保协议》的保证人，故蔡海堂要求南星汽车公司、宋敏娟、南星工贸公司对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于焦点四。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十九条规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿；……”。本案中,案涉土地先于2015年1月6日抵押登记在郴州浙商中小企业信用担保有限公司名下,债权数额100万元;后于2018年12月11日抵押登记至蔡海堂名下,债权数额333.6149万元。故，蔡海堂要求对案涉土地享有优先受偿权的诉讼请求,应当以清偿登记在先的享有合法抵押权的债权后的余额为限。但是,南星工贸公司在与蔡海堂于2012年11月21日签订《反担保协议》约定以案涉土地向蔡海堂提供反担保后,在未办理抵押权登记的情况下,擅自将约定的担保物于2015年1月6日抵押登记至郴州浙商中小企业信用担保有限公司名下,债权数额100万元,违反了合同约定,导致蔡海堂对涉案土地丧失了部分优先受偿权,给蔡海堂造成了损失。故，如拍卖、变卖抵押物所得价款不能足额清偿宋建湘所负上述债务时，南星工贸公司应当在1000000元范围内承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百五十九条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告宋建湘偿还原告蔡海堂代偿款3336149.33元、担保风险费2739329.89元（担保风险费暂计至2019年3月，此后风险费以2555706.4元为基数按2%/月支付至代偿款实际清偿之日止)，合计6075479.22元，此款限被告宋建湘于本判决生之日起十日支付完毕； 二、被告宋敏娟、郴州南星汽车服务有限公司对被告宋建湘应付的上述担保风险费中的388080元承担共同偿还责任,此款限被告宋敏娟、郴州南星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付完毕; 三、原告蔡海堂对被告郴州市南星工矿贸易有限责任公司抵押的位于郴州市宗土地［郴国用（2012）第0221号］以折价或者拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内享有优先受偿权（以清偿登记在先的享有合法抵押权的债权后的余额为限；如拍卖、变卖抵押物所得价款不能足额清偿原告蔡海堂的上述债权时，被告郴州市南星工矿贸易有限公司对被告宋建湘所负上述债务在1000000元范围内承担连带清偿责任）； 四、驳回原告蔡海堂的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费61618元，由原告蔡海堂负担7210元，被告宋建湘负担54408元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  黄俊斌 人民陪审员  郭兰梅 人民陪审员  龙满成 二〇一九年十二月二十日 法官助理彭倩 书记员戴玲玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金、或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予以支持。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国物权法》 第一百五十九条供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。