云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初1357号原告云南云盛达建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530000795167954T。住所：云南省昆明市金星小区金星广场A幢3单元1304号。法定代表人吴应灿。委托诉讼代理人王绍芳，1983年9月10日生，居民身份证登记住址：云南省曲靖市罗平县，系公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人王丹，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明红星美凯龙置业有限公司。统一社会信用代码：91530100552726512N。住所：云南省昆明市西山区福海街道广福路红星宜居广场(A1)地块Ⅱ第3幢第3层。法定代表人杨学清。委托诉讼代理人肖正熊、陈桂军，上海市国贸律师事务所律师，特别授权代理。第三人湛江市建筑工程集团公司。统一社会信用代码：91440800194403253Q。住所：湛江市霞山区民享路32号。法定代表人汤科。委托诉讼代理人蔡新华，男，1978年10月1日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市西山区，系公司员工，一般授权代理。原告云南云盛达建筑工程有限公司（以下简称云盛达公司）诉被告昆明红星美凯龙置业有限公司（以下简称红星美凯龙）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年2月28日、4月18日、10月25日公开开庭进行了审理。原告云盛达公司的委托诉讼代理人王绍芳、王丹，被告红星美凯龙的委托诉讼代理人肖正熊、陈桂军到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，被告红星美凯龙申请追加湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江建筑公司）作为本案第三人参加诉讼，本院予以准许，并于2019年12月2日公开开庭进行了审理。原告云盛达公司的委托诉讼代理人王丹，被告红星美凯龙的委托诉讼代理人肖正熊、陈桂军，第三人湛江建筑公司的委托诉讼代理人蔡新华到庭参加了诉讼。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，本案由本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。原告云盛达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款9919896.86元，并支付上述款项自2019年1月10日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保保险费。事实及理由：原、被告于2012年签订《昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程施工承包合同》，约定原告承包被告位于昆明市西山区庄稼塘昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程，包括挖土方及外运、场内挖运和回填，合同对工程单价、工程量、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告按约履行了义务，施工过程中，因实际施工内容与合同约定施工内容有差异，原、被告协商一致终止合同，原告撤场，被告对于原告撤场前工程进行验收，但被告未按约支付工程款，原告多次催要未果，特诉至法院。被告红星美凯龙答辩称：1、不应按照鉴定意见中确认价款来认定本案工程款金额，因鉴定机构已作出补充说明，将工程价款调整为11686498.94元，剩余部分作为争议金额单独列出，对于争议部分金额被告不应支付，因证据材料系原告单方制作，没有被告或监理单位签字确认；2、对于鉴定机构确认的11686498.94元被告也不予认可，因原告已就其工程量与第三方达成协议，确认A1及A2b地块外运总量为100000立方米；3、因双方一直就工程款金额存在争议，无法确认，故利息不应从原告主张的日期起算；4、要求被告承担保全担保保险费缺乏事实及法律依据。5、诉讼费及保全费由法院依法判决。第三人湛江建筑公司答辩称：原告诉请与第三人无关，第三人是按照实际完成的工程量与被告进行的结算，其余事情不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2019）司鉴字第610号司法鉴定意见书、补充说明、情况说明以及鉴定人员当庭所作陈述，本院认为，鉴定机构及鉴定人员具备法定资质，鉴定依据、鉴定程序符合法律规定，故本院对上述意见予以采信，对于上述意见中单列争议内容，本院将在判决书说理部分予以阐述。原告提交的其他证据以及被告的提交证据，形式符合民事诉讼证据规则的要求，证据真实有效、来源合法，且与本案相关联，故对以上证据，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告云盛达公司营业执照登记的经营范围有房屋建筑工程、地基与基础工程、土石方工程等。原告云盛达公司（乙方）与被告红星美凯龙（甲方）签订《昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程施工承包合同》，约定甲方将昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程（包括：挖土方及外运。倒土点由乙方自行解决。场地内挖运、回填）；合同土方外运工程量暂估33万立方米、土方回填工程量暂估3万立方米。工程采用固定综合单价承包方式，土方开挖及外运综合包干单价为63元每立方米（按天然密实方计量），场地内土方回填（土方平衡）综合包干单价为12元每立方米（按天然密实方计量），场地内倒综合包干单价为12元每立方米（按天然密实方计量）。工程量结算以甲乙双方审定的实际收方数量，以天然密实方计量为准。合同暂定总价21150000元；浮土以上部分，甲方每月按乙方完成工程量的60%支付工程款。浮土以下部分，甲方每月按乙方完成工程量的80%支付工程款，对于浮土以上部分每月预留的20%是为了保证浮土以下部分能顺利进行开挖外运，浮土以下部分开挖时对应每月的形象进度进行返还。基坑验槽合格后付至已完工程量的85%，办理完成结算后付至结算造价的97%，剩余结算造价3%在结算完毕之日起半年内支付完毕。上述合同签订后，原告进场进行了施工。被告已付工程款为4282943.2元。二、针对工程量，经被告红星美凯龙申请，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心就“《昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程施工承包合同》原告所承建工程工程价款（单价以合同约定为准）”进行鉴定。2019年9年11日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书，其中载明：“昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程工程价款为14202840.06元”。2019年10月9日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》，载明：“1、桩基钻孔、支护桩钻孔为土石方工程施工前所必须完成的分项工程，该施工内容客观存在，但相关鉴定材料为施工方单方提供，无建设方及监理方签字，本说明从原鉴定意见中单独列出，作为争议部分，供贵院审判。2、据查，云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司与湛江市建筑工程集团公司于2014年签订了《协议书》（2），协议中三方约定，截至2012年10月30日，云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设集团有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量约为100000立方米，其余土方工程量由湛江市建筑工程集团公司外运。该协议书无被告昆明红星美凯龙置业有限公司签字。鉴定过程中，原被告双方对挖土方工程量均认可鉴定结果，而土方外运一直是原被告双方争议的焦点。云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司认为挖土工程量是算至2012年10月30日，所有土方量均由该方外运。昆明红星美凯龙置业有限公司认为该部分按照协议显示，只外运了100000立方米。该部分除上述协议外，无其他签证材料，鉴定无法通过技术手段判断，故该部分作为争议列出…A1地块工程价款由原来的14202840.06元调整为11686498.94元，该地块争议部分（无建设方及监理方签字）单列，工程价款2503087.50元。云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量288950.47立方米，作为争议部分单列”。A1地块列表中载明，工程桩长引孔土方量，无建设方及监理确认，扣减830425.68元。支护桩引孔土方量，无建设方及监理确认，扣减463318.38元。覆土，经复查，原鉴定少算，予以增加，金额扣减13253.63元。小商业Ⅰ、Ⅱ段内倒，经复查无建设方及监理确认，扣减39869.64元。场地回填土方量，经复查无建设方及监理确认，扣减159441.60元。小商业坑基清底，经复查无建设方及监理确认，扣减1010032.20元。2019年10月29日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书情况说明》，载明“1、补充说明中288950.47立方米的争议外运工程量构成：A1地块争议外运土方工程量为177841立方米，占61.55%，A2b地块争议外运土方工程量为111109.47立方米，占38.45%。上述争议外运量按照定额计算的金额，根据《云南省建筑工程消耗定额》，结合庭审过程中施工方所陈述的弃土点，综合运距按3KM考虑，套取子目后计算得出定额外运土方综合单价为19.56元每立方米。因此，A1地块争议外运土方工程量的金额为（288950.47-10000）×61.55%×19.56=2274808.72元，A2b地块地块争议外运土方工程量的金额为（288950.47-10000）×38.45%×19.56=1421062.47元。3、关于云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰工程建设有限公司与湛江市建筑工程集团公司2014年签订的《协议书》（2），请法庭关注：协议书中提到标高坐标点，可以理解为坐标点范围内约定的100000立方米土方外运工程量”。三、2014年9月2日，云盛达公司及云南公泰工程建设有限公司（以下简称公泰公司）与湛江建筑公司签订《协议书》，约定云盛达公司及公泰公司在昆明红星宜居广场A1、A2b地块土石方开挖工程中所外运的“桩基钻孔、支护桩钻孔土方”工程量为2500立方米（天然方），剩余引孔土方全部属于湛江建筑公司，双方按此协议约定的比例与业主进行结算。2014年11月26日，案外人杨俊伟(原告云盛达公司诉争工程项目经理)与湛江建筑公司签订《协议书》，约定A1地块从2012年3月7日各方签字认可的原始地貌坐标算至1880.6m,A2b地块从2012年3月7日各方签字认可的原始地貌坐标算至1881.65m。所计算出的总方量经双方友好协商达成共识，云盛达公司、公泰公司所外运的土方工程量大约为100000立方米（天然方），剩余土方全部属于湛江建筑公司。双方按此协议约定的比例与业主进行结算。针对上述协议，第三人湛江建筑公司庭审中陈述：原告实际完成工程量第三人不清楚。原告退场后是由第三人继续进行施工，第三人是根据自己实际完成工程量与被告进行结算。四、原告提交证据显示，其为本案支付保全担保保险费10000元。本院认为：根据《昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程施工承包合同》约定的内容来看，原告承接的是建设工程项目中的土石方开挖工程，工程内容属于建设工程合同内容。至于该合同的效力，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告已提交证据证明其具备所承建土石方工程专业承包资质，其与被告红星美凯龙所签订的《昆明红星宜居广场A1地块土石方开挖工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律的效力性、禁止性规定，合同合法有效，各方当事人均应按约全面履行合同义务。原告承建工程早已完工交付，故被告红星美凯龙依约定应向原告支付全部工程价款。关于鉴定意见中单列的两项争议部分内容，被告认为：1、《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》对A1地块调减部分金额应当扣除；2、未调整部分金额，《鉴定意见》中所涉“云南云盛达建筑工程有限公司及云南公泰建设有限公司A1、A2b地块的外运土方工程量288950.47立方米”中，只应计算100000立方米外运，其余部分应视为内倒。原告则认为应当以《云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书》中确认的14202840.06元为准，对此本院认为：1、鉴定意见补充说明中已载明，覆土部分，经复查原鉴定少算，予以增加，鉴定机构系依照相应工作记录作出的调整，有事实依据且符合法律规定，故对上述调整意见，本院予以确认，13253.63元应扣减；2、关于单列争议部分（工程桩长引孔土方量、支护桩引孔土方量、小商业Ⅰ、Ⅱ段内倒、场地回填土方量、小商业基坑清底），原告作为施工方负有证明工程量的责任，但原告所提交的证据系单方提供，无建设方及监理方签字确认，原告也没有提交其他证据佐证，故该部分所涉工程款2503087.50元不应计入，本院不予支持；3、关于单列争议部分（A1及A2b地块外运土方量288950.47立方米），根据庭审中查明的案件事实，可以确认鉴定机构确认的工程量原、被告均无异议，被告的抗辩意见是，因原告与第三人湛江建筑公司于2014年11月26日就土方外运工程量签订过《协议书》，曾约定A1及A2b地块原告共计享有100000立方米，剩余土方全部属于第三人，双方按此协议约定的比例与业主进行结算。本院认为，首先，第三人在庭审中陈述，原告退场后，其是按自己完成的工程量与被告据实结算。另外，被告红星凯龙也没有提交证据证实第三人除自己完成的工程量外，还与被告多结算了鉴定意见288950.47立方米中除100000立方米外的其余部分，也就是说，原告及第三人并未按《协议书》中约定工程量来与被告分别进行结算，故《协议书》不能作为认定原告工程量的依据；其次，鉴定意见已就原告的开挖量作出鉴定，双方对A1及A2b地块土方开挖量288950.47立方米无异议，在此情况下，被告对外运及内倒具体数量的抗辩负有举证责任，而被告在本案中并未提交确凿、充分证据证实，故本院认为，A1及A2b地块土方开挖量288950.47立方米均应视为外运量。综上，A1地块应付工程款为11686498.94元,扣减已付金额，被告红星美凯龙现还应向原告云盛达公司支付的工程款为7403555.74元（11686498.94元-4282943.2元）。工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，鉴于原、被告就诉争工程一直未结算，确认工程价款的鉴定意见也是在诉讼过程中才作出，原告主张被告支付自起诉之日即2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉请符合上述法律规定，本院予以支持。保全担保保险费系原告为本案客观支出，属于其因实现债权而产生的实际损失，依法也应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南云盛达建筑工程有限公司工程欠款7403555.74元，及该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南云盛达建筑工程有限公司保全担保保险费10000元；三、驳回原告云南云盛达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81008元（原告已预交），由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担。保全费5000元（原告已预交），由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  葛吟秋人民陪审员  郭一入人民陪审员  张静梅二〇一九年十二月二十七日书 记 员  张 悦