山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁08行终422号 上诉人（原审被告）梁山县综合行政执法局，住所地梁山县人民北路102号。 法定代表人崔师峰，该局局长。 委托诉讼代理人程敬刚，该局政策法规科科长。 委托诉讼代理人滑东国，山东浒源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张国梁，男，1964年6月1日出生，汉族，住梁山县。 委托诉讼代理人周元、顾乃鼎，山东中昊律师事务所律师。 上诉人梁山县综合行政执法局因与被上诉人张国梁限期拆除违法建筑一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，原告张国梁在本村原有339.6㎡楼房一幢。2003年梁山县供电公司因建设电力调度中心需占用原告楼房用地，经原梁山县国土资源局、梁山县梁山镇人民政府、梁山县梁山镇茶庄村民委员会协调，原告与梁山县供电公司签订了附属物搬迁协议书，给予原告货币补偿。2008年4月，原告经本村村民委员会同意在其自留地上动工建设涉诉楼房，原梁山县建设局、梁山县城市管理行政执法局分别于同年4月25日、4月24日向原告送达了责令停止的通知书，涉诉楼房于同年8月完工。后原告及家人搬入涉诉楼房居住，原告将剩余房间按套出售给他人。2018年8月15日，梁山县棚户区改造指挥部组织人员对涉诉楼房内的住户进行产权调查确认，并委托评估公司进行了价值评估，同年10月21日，梁山县人民政府作出《梁山县人民政府关于后集新村片区棚户区改造项目房屋征收决定》（梁政字〔2018〕245号），及《后集新村棚户区改造项目集体土地上房屋征收补偿方案》，涉诉楼房在该项目征收范围内。2018年11月4日，原告与梁山县水泊街道办事处签订了《后集新村片区棚户区改造项目集体土地上房屋征收补偿安置协议书》，其房屋及附属物评估价值为121145元，未约定安置事项。涉诉楼房内的住户先后有马某某等七户向济宁市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认梁山县人民政府房屋征收行为违法，济宁市中级人民法院于2018年12月28日对马某某的起诉作出（2018）鲁08行初325号行政判决，确认梁山县人民政府房屋征收行为违法，现已生效。2019年5月7日，被告就涉诉楼房作出梁执拆决字[2019]第2号《综合行政执法限期拆除决定书》。原告不服，诉来法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。结合《梁山县人民政府办公室关于印发梁山县住房和城乡规划建设局（梁山县城市管理局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（梁政办发﹝2015﹞18号），《中共梁山县委梁山县人民政府关于梁山县县级机构改革的实施意见》（梁发﹝2019﹞2号），《梁山县人民政府办公室关于启用梁山县工业和信息化局、梁山县自然资源和规划局等印章的通知》（梁政办字﹝2019﹞1号）三份文件的规定来看，被告具有行使城乡规划建设行业法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，涉诉楼房在城市规划区内，未取得规划许可，被告对其具有依法查处的职权。原告坚持被告不具有对涉诉楼房查处职权的观点，因无法律依据，应不予采纳。但是，法律规定行政处罚的目的在于预防新的违法行为出现，防止、纠正侵犯权利行为，保障人民权利和社会秩序。同时，行政处罚权的行使应合理地行使自由裁量权，符合比例原则，不能违背或偏离法律的目的。本案中，原告张国梁在本村原有339.6㎡楼房一幢。2003年梁山县供电公司因建设电力调度中心需占用原告楼房用地，经原梁山县国土资源局、梁山县梁山镇人民政府、梁山县梁山镇茶庄村民委员会协调，原告与梁山县供电公司达成了货币补偿的协议，后于2008年经本村村民委员会同意建设了涉诉楼房，原梁山县建设局、梁山县城市管理行政执法局虽在建设过程中对原告进行了制止，但是至2018年10月21日，梁山县人民政府作出《梁山县人民政府关于后集新村片区棚户区改造项目房屋征收决定》（梁政字〔2018〕245号），及《后集新村棚户区改造项目集体土地上房屋征收补偿方案》之时，有权查处的行政机关均未对涉诉楼房作出最终的处理。后来，居住在涉诉楼房内的七户居民先后对政府的征收行为提起行政诉讼，其中一案已被法院确认违法，被告才于2019年5月7日作出被诉行政行为，显然系借拆违之名行征收之实，有违《中华人民共和国土地管理法》关于集体土地征收的相关规定，被诉行政行为属于不合理地行使自由裁量权。原告主张被诉行政行为违法的观点，应予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（五）项之规定，判决：撤销被告梁山县综合行政执法局于2019年5月7日作出的梁执拆决字[2019]第2号《综合行政执法限期拆除决定书》。 梁山县综合行政执法局不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人张国梁的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：（一）案涉建筑物未取得《建设工程规划许可证》，系违法建筑，上诉人依法有权对该建筑物作出限期拆除决定。且被上诉人与梁山县水泊街道办事处签订拆迁安置协议，在协议中，约定了案涉建筑物的补偿价值，被上诉人同意拆迁补偿，放弃了相应诉权。（二）上诉人对查处案涉建筑物进行立案、调查及现场勘验、告知权利等程序后，依法向被上诉人送达《综合行政执法限期拆除决定书》，行政行为程序合法。（三）被诉行政行为适用法律准确。案涉建筑物没有土地登记档案，未取得《建设工程规划许可证》，被上诉人未按照法定程序办理相关手续的行为违法，不应受法律保护，上诉人有权根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，对被上诉人作出行政行为。（四）案涉建筑系违法建筑，且被上诉人同意进行拆除，本案不存在原告所说的“以拆代征”情形，原审判决认定上诉人行政行为系滥用职权，显属适用法律错误，应予以撤销。综上所述，上诉人的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，行政行为合法，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人张国梁未提交书面答辩意见。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院卷宗移交至本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案的审理重点为上诉人向被上诉人张国梁作出《综合行政执法限期拆除决定书》的行政处罚行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，上诉人梁山县综合行政执法局作出的《综合行政执法限期拆除决定书》从性质上讲属于行政处罚。上诉人一审中提交的证据可以证明其具有行使城乡规划建设行业法律、法规、规章规定的行政处罚权。被上诉人在一审中未能提交其建设案涉楼房时取得的建设工程规划许可证，上诉人具有对其作出案涉处罚决定的职权。但是，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。上诉人没有证据证明其在作出《综合行政执法限期拆除决定书》前告知当事人的陈述和申辩权，应当认为没有告知相关权利，系程序违法。而且，行政处罚的目的应当具有正当性。案涉楼房在建设时未取得建设规划许可手续，虽自2008年案涉楼房建设时被建设部门、城市管理行政执法部门制止过，但至梁山县人民政府作出《梁山县人民政府关于后集新村片区棚户区改造项目房屋征收决定》（梁政字〔2018〕245号）及《后集新村棚户区改造项目集体土地上房屋征收补偿方案》之时，有权查处的行政机关均未对案涉楼房作出最终的处理,且在征收过程中征收部门与被上诉人已经就部分房屋达成征收补偿安置协议，将其作为合法房屋予以评估作价。后因居住在案涉楼房内的七户居民先后对政府的征收行为提起行政诉讼，其中一案已被法院确认违法，上诉人才于2019年5月7日作出被诉行政行为，一审法院认定上诉人系借拆违之名行征收之实，行政处罚的目的不具有正当性，并无不当。被上诉人系针对上诉人下达限期拆除决定书而提起的诉讼，其是否签订安置补偿协议，并不影响其诉权的行使，上诉人关于被上诉人同意拆迁补偿即为放弃相应诉权的主张不能成立。原审法院认为被诉行政行为违法并予以撤销，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人梁山县综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 玲 审判员 李传平 审判员 惠 慧 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王德光 书记员李瑞