河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3568号上诉人（原审被告）：许昌经济技术开发投资有限公司，住所地：许昌市瑞祥路与延安路交叉口西100米。法定代表人：牛卫华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉琨，河南君志合律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南安信建设集团有限公司许昌分公司，住所地：许昌市东大办事处文峰路2500号。负责人：路占航，该公司总经理。委托诉讼代理人：菅运生，河南许之以昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小可，男，1979年4月5日生，回族，住河南省襄城县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：许昌天河投资置业有限公司，住所地：许昌市东城区学府街西段农贸市场综合楼四楼。法定代表人：郝大勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李群，河南汉风律师事务所律师。上诉人许昌经济技术开发投资有限公司（以下简称许昌投资公司）、上诉人河南安信建设集团有限公司许昌分公司（以下简称安信许昌分公司）因与被上诉人许昌天河投资置业有限公司（以下简称天河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许昌投资公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判天河公司单独承担剩余工程款5975400元；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程结算款在天河公司招投标时存在下浮比例，依照三方《协议书》约定，应当依法核减安信公司主张的工程欠款。但一审法院对此却不作任何认定，明显与客观事实及当事人约定相悖，应予纠正。二、案涉《协议书》的性质是债务清偿协议，不是建设工程合同，不应适用建设工程合同的法律制度认定效力。一审法院认定《协议书》无效错误。上诉人与被上诉人达成的《协议书》在内容上不存在任何建设工程的权利义务，只是对双方前期建设工程产生的工程价款进行结算、承受的约定，其本质属于债务清偿协议，不是建设工程合同，在没有《合同法》规定无效情形时，涉案《协议书》有效，各方应按约履行。且按照《建筑工程司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，安信公司施工的土方、桩基等工程已经由天河公司接收并在其基础上继续工程建设，按照法律规定，即使安信公司与发包人建立的建设工程关系被确认无效，但对欠付的工程款，安信公司仍有权向天河公司主张。三、天河公司是涉案工程的接收方、受益方，也是合同确定的付款人，其主张《协议书》无效，不应支持。天河公司作为涉案工程接收方、受益方，应承担工程款支付义务。即使安信公司从事工程建设未进行招投标，但其已经完成了土方、桩基等工程施工，而该部分工程也纳入天河公司中标朝阳新村棚户区安置房改造项目的工程范围，天河公司也按照《协议书》约定接收了上述工程。天河公司作为工程接收方、受益方，也是《协议书》确定的付款义务人，有义务向安信公司支付涉案工程款。天河公司主张《协议书》无效，不应支持。天河公司在签订《协议书》时，就已经对安信公司未通过招投标即从事工程建设的事实是明知的。天河公司签订了《协议书》并支付了800万元工程款并接收了在建工程，表明天河公司已经认可《协议书》效力并积极履行，故对其《协议书》无效的主张，不应支持。四、投资公司为天河公司支付剩余工程款提供保证，因安信公司未在保证期间向投资公司主张保证责任，投资公司保证责任已经免除，不应再承担剩余工程款的支付义务。投资公司只是按照《承诺书》，就天河公司支付涉案工程款向安信公司承担保证责任，并不承担直接的清偿义务。《承诺书》确定投资公司保证责任期间与《协议书》的债务履行期一致，均是安信公司退场后三个月，保证期间应为债务履行期届满之日起6个月。基于本案债务履行期截止至2018年8月3日，而安信公司却拖延至2019年3月才起诉要求投资公司承担保证责任，此时投资公司的保证责任已经免除，故不应再承担涉案工程款的任何清偿义务。被上诉人天河公司辩称，1、投资公司的上诉只能对一审判决对其自己的承担责任是否妥当提出意见，其不是本案的原告，在本案没有请求权，其无权对天河公司是否承担本案责任提出上诉意见；2、原审判决认定事实清楚，投资公司是原工程遗留问题的主体方，我方是后来加入，先期垫付了八百万，后期的支付责任不应是天河公司；3、原协议违反了法律强制性规定，应认定为无效协议，请求维持原判。上诉人安信许昌分公司辩称，1、根据双方合同约定第一条是采用内容的形式，在该工程量桩基和土方不包括临建同比例下浮，新建方及合同的丙方，现在无任何证据证明丙方招投标时对工程量进行下浮，故不存在工程量下浮之说；2、对投资公司上诉意见的第二、三同我们的上诉观点，对第四点作为投资公司系合同甲方其承担并非是担保责任，在合同中明确约定的甲方责任是在合同的第一条，基于甲方是项目工程的发包人，按照有关的司法解释，在天河公司欠付安信公司的工程款的范围内其承担的偿还责任，不是担保责任，本案纠纷是因为政策原因，我们退场了，后来天河公司进场了。上诉人安信许昌分公司上诉请求：1、改判许昌投资公司于判决生效后十日内支付安信许昌分公司剩余工程款5975400元、财务费1118032元、管理费279508元、利润419262元，以上合计779.22万元（比一审判决增加1219262元），并自2018年8月4日起以779.22万元为基数，按照年利率14.10%计算违约金至付清之日止。2、改判天河公司对剩余工程款5975400元及违约金承担共同还款责任。3、被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定《协议书》无效属于认定事实、适用法律错误。首先我公司进驻工地进行施工，是按照政府要求进驻工地施工的，案涉项目当时并没有强制招投标的要求，亦不符合《招标法》第三条规定的“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”三种必须招投标的范畴。对于非必须招标的建设工程，因其本身不需要进行招投标程序，所以在发包人与承包人对施工的相关事宜达成合意时，施工合同即成立并生效，因此上诉人在没有与任何人签订任何合同的情况下，为应政府之急需开始前期临建及桩基工程，况且根据《招标投标法》第一条关于设立招投标制度目的之规定，发包人在己经与承包人签订施工合同的情况下，再行进行招投标，有违诚实信用原则，不应当被支持。我公司施工结束后的2018年3月27日，中华人民共和国国家发展和改革委员会发布了《必须招标的工程项目规定》，并规定自2018年6月1日起施行。在此国家政策发生变化不可抗力的情形下，政府决定我公司退场，由天河公司再通过招投标进驻工地，但是当时天河公司亦没有经过招投标就进入了工地施工，天河公司是否招投标的行为不应当影响我公司前期施工行为的合法性，为了达到让我公司及时退场，赶在2018年6月1日前完善招投标手续，经政府决策，上诉人与被上诉人三方平等协商达成《协议书》一份，并由政府主管部门开发区住房建设城市管理局与环境保护局作为见证方进行见证，该协议完全是各方的真实意思表示，而且不违反法律强制性规定，完全是合法有效的，一审判决认定此协议为建设工程的一部分从而认定无效与客观事实不符。其次，即便是违反招标法导致建设施工合同无效，不影响结算条款效力。《协议书》仅仅是对工程结算价款进行的约定，按照《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二条“建设工程施工合问无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，三方约定工程量1397.54万元、相关财务费、管理费、利润是工程价款的完整组成部分，按照司法解释也是应于支付的工程价款。二、一审判决对《协议书》条款理解错误，导致对工程款有关数额、支付主体认定明显错误。1、认定天河公司前期“垫付”了800万后期不应支付错误，根据《协议书》第二条的规定，天河公司先期支付的是除第一条明确约定许昌投资公司承担的三项费用外的全部工程款，而不是第一笔800万元，而且我公司的劳动成果是物化到天河公司承包的项目之中了，虽然发包人是许昌经济技术开发区政府，但是政府并非《协议书》主体，其也仅仅是针对天河公司工程全部结束后结算工程款。2、财务费、管理费、利润的计算基数为总完成工程量1397.54万元，而不是仅仅指剩余工程量价款。3、认定违约金不应支付错误，违约金标准明确约定为贷款最高利率（5年期贷款利率为7.05%)两倍，在被上诉人长期拖欠我公司工程款的情况下，无论按照《协议书》有效全额支持，或者按照《协议书》无效判定赔偿损失，一审判决对违约金不予支持均属错误。被上诉人天河公司辩称，1、本案系政府招投标项目，违反了法律强制性规定，应该认定为无效协议，天河公司并非原合同一方当事人，先期支付的八百万也是垫付款，后期的支付义务不应是天河公司承担；2、因协议书无效故对此约定也无效，一审法院的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人许昌投资公司辩称，1、协议有效我们认可；2、工程款应该同比例下浮，应当依法和解；3、其主张的违约金过高，应该予以下浮；其余详见我方上诉状。安信许昌分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告天河公司支付原告剩余工程款5975400元及违约金（自2018年8月4日起按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算至付清之日止）；2、请求判令被告许昌投资公司支付原告1816802元（其中财务费用1118032元，管理费279508元，利润419262元）及违约金（自2018年8月4日起按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算至付清之日止）；3、被告许昌投资公司对上述全部工程款及违约金均承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、律师费由二被告承担。一审庭审中，明确诉讼请求第2项中的财务费用：“财务费用为剩余工程款的8%，管理费为剩余工程款的2%”，变更诉讼请求第3项为：被告许昌经济技术开发投资有限公司对上述全部工程款及违约金承担共同还款责任。一审法院认定事实：朝阳新村属棚户区安置房改造项目，采取PPP模式实施。2016年，原告安信许昌分公司先期进入，提前进场对该项目的前期临建及桩基等工程进行施工建设。后因政策等原因无法继续施工，由许昌投资公司处理涉案遗留问题。2018年5月3日，甲方许昌经济技术开发投资有限公司、乙方河南安信建设集团、丙方许昌天河投资置业有限公司签订协议书一份，见证方为开发区住房建设城市管理与环境保护局，协议约定：“……1、各方确认：乙方已完成的工程量（北区基坑）经评审后1397.54万元，如新代建方在招标时下浮，则该工程量（桩基和土方，不包括临建）同比例下浮。财务费用8%，管理费2%，利润3%（该费用由甲方承担并支付给乙方）。2、各方确认涉及的前期工程款，由丙方先期支付给乙方账户……3、丙方分三次支付乙方评审后的工程款：本协议自双方签字之日起一日内负责将工程款的800万元支付至乙方账户，乙方向丙方指定的开票单位开具正式发票。乙方在收到丙方第一次支付800万元后三日内退场，保证所施工的工程质量合格，并配合丙方交付相关手续。乙方负责支付涉及该工程的各项费用，原乙方于其他单位签订的合同，丙方可不履行，……4、在乙方退场后三月内甲方负责将剩余费用支付至账户（留100万元待招标结束后支付），否则承担违约责任，违约金计算方式为：按人民银行规定的贷款利率的最高限额的两倍计算，自违约之日起计算至付款之日止。5、乙方承建该项目欠付的款项，乙方都应予以承担，并确保丙方接收该工程后顺利进场，同时保证无第三人就乙方承建期间债务向甲方丙方主张任何权利，否则，甲方丙方有权向乙方追偿并有权要求乙方赔偿因此给甲丙两方造成的一切损失。”许昌投资公司、安信许昌分公司、天河公司、许昌经济技术开发区住房建设城市管理与环境保护局分别在该协议甲、乙、丙方及见证人处盖章。同日，许昌投资公司出具承诺书一份，承诺：“1、无论许昌天河投资置业有限公司因何种理由延迟或拒绝按《协议书》支付河南安信建设集团退场资金、或因任何理由减少支付退场资金，还款责任均由许昌经济技术开发投资有限公司承担，《协议书》的乙方退场后三月内甲方（第二次还款时间）为甲方的还款期限（此次还款金额为除《协议书》第4条约定的留100万元待招标结束后支付之外的退场费）。2、如许昌经济技术开发投资有限公司承担还款责任，则乙方（河南安信建设集团）豁免甲方延迟付款的相关罚则，《协议书》其他责任依然有效。”2018年5月4日，被告天河公司向安信许昌分公司许昌中原银行七一路支行账户（账号80×××28）支付800万元。2018年8月27日，经公开招标，许昌经济技术开发区管理委员会向天河公司出具中标通知书，中标项目为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造项目合作商择定项目，中标内容为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造安置房建设的投资与融资。项目建设按照规划指标融资建设。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于原告主体是否适格问题。被告天河公司辩称，涉案工程属于河南安信集团，原告不具有诉讼主体资格。本案中，原告安信许昌分公司提交了河南安信建设集团有限公司出具的授权委托书，授权由河南安信建设集团有限公司许昌分公司全权负责许昌市经济技术开发区朝阳新村项目合同签订、工程管理、财务转款、安全管理等事宜，2018年5月3日安信许昌分公司在原被告签订的协议书中加盖公章，二被告均认可该协议书的真实性，且被告天河公司没有提供相关证据证明原告安信许昌分公司不具有诉讼主体资格，故对该辩称，本院不予采纳。二、关于协议书是否有效问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;…”第四条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”的规定，全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目，必须进行招标，涉案工程许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造安置房项目系政府公开招标项目，原被告协议书签订时间在涉案工程招标之前，违反《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的相关规定，原被告达成的协议书的内容是对涉案工程工程量价款、财务费用、管理费、利润、违约条款及支付等相关内容的协议约定，该协议应认定为涉案建设工程的一部分，故该协议书应认定为无效协议。三、关于工程款的支付问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因原告建设的工程为许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造项目，根据建设工程的特殊性质，安信许昌分公司此前的施工成果已经物化到涉案工程中，客观上已无法恢复原样、无法返还，双方在签订协议时对涉案工程未经过招标的事实均系明知，该无效协议签订的各方均有过错，均应承担相应的责任，安信许昌分公司前期的施工成果应当折价补偿，虽然涉案工程签订的协议书无效，但原被告各方在签订《协议书》时对安信许昌分公司的工程量进行清点、交接，原被告三方及开发区住房建设城市管理与环境保护局，在2018年5月3日的协议书中确定，经评审后，原告安信许昌分公司在涉案工程中已完成的工程量为1397.54万元，被告许昌投资公司作为处理遗留问题的主体，故被告许昌投资公司应支付给原告工程价款。被告天河公司并非付款的义务主体，但其加入协议，并先期垫付了800万元，剩余5975400元未支付，被告许昌投资公司应支付给原告工程价款5975400元，故原告要求被告许昌投资公司支付5975400元的诉讼请求本院予以支持。原告要求被告天河公司支付工程款及违约金的请求本院不予支持。四、关于财务费、管理费、利润问题。原被告在协议书中约定财务费用8%，管理费2%，利润3%，该费用由许昌投资公司承担并支付给安信许昌分公司，因协议书无效，该约定亦为无效，但考虑到双方的过错程度和原告安信许昌分公司支出的必要费用，结合原告庭审中明确的计算方法，对财务费用478032元（5975400元×8%），管理费119508元（5975400元×2%），被告许昌投资公司应予以补偿。故对原告要求被告许昌投资公司承担财务费、管理费的诉讼请求，本院予以支持。利润3%不是必须支出的项目，该费用不应予以补偿。故对原告安信许昌分公司要求被告许昌投资公司承担利润的诉讼请求，本院不予支持。五、关于违约金问题，因协议无效，该约定亦无效，故对原告要求被告许昌投资公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。六、关于原告要求二被告承担律师费用的问题，原告提供的证据不能证明律师费用的具体金额及费用应由二被告承担，该诉求缺乏事实和法律依据，故对该诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告许昌经济技术开发投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司剩余工程款5975400元；二、被告许昌经济技术开发投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司财务费478032元，管理费119508元；三、驳回原告河南安信建设集团有限公司许昌分公司其他诉讼请求。二审期间许昌投资公司提供分析表两张，证明：在招标时出现同比例下浮。安信许昌分公司质证意见：该证据不属于新证据，与本案无关联，也不具有真实性，就是有一个晶业公司的章，同时也没有看出是对我们的工程量的减少。天河公司质证意见：真实性无异议，天河公司是2018年8月21日中标代建方，晶业公司是实际施工方。本院经审查后认为：上诉人提供的该证据不属于二审新证据的情形，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，因涉案工程许昌经济技术开发区朝阳新村棚户区改造安置房项目关系社会民生，系政府应当公开招标项目，而上诉人安信许昌分公司在未经公开招标的情况下先期进入工地进行施工，并在招标前，2018年5月3日双方当事人就工程量价款、财务费用、管理费等涉及建设工程的内容签订《协议书》，违背法律的禁止性强制规定，一审认定该协议无效，合理合法。另外，上诉人安信许昌分公司的前期施工成果应当折价补偿，而上诉人许昌投资公司是处理涉案前期工程遗留问题的主体，一审判令其向上诉人安信许昌分公司支付剩余工程款5975400元，并无不当。最后，因协议无效，一审判令向上诉人安信许昌分公司所支付的内容属对其实际损失的补偿，一审不予考虑工程款的下浮情况，较为适当。综上所述，上诉人许昌经济技术开发投资有限公司、上诉人河南安信建设集团有限公司许昌分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人河南安信建设集团有限公司许昌分公司交纳的二审诉讼费25344元由上诉人河南安信建设集团有限公司许昌分公司负担；上诉人许昌经济技术开发投资有限公司交纳的二审诉讼费66346元由上诉人许昌经济技术开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇一九年十二月二十五日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口