广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1271号 上诉人（原审原告）：陈大清，男，1969年12月5日出生，汉族，湖北省公安县人，现住广州市番禺区。 委托诉讼代理人：谭波，湖北荆辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：荆州市顺建工程有限公司，住所地：荆州市江律中路233号。 法定代表人：龙兴生，总经理。 委托诉讼代理人：黄繁平，广西明桂律师事务所律师。 上诉人陈大清因与被上诉人荆州市顺建工程有限公司（以下简称顺建公司）建设工程合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人陈大清的委托诉讼代理人谭波，被上诉人顺建公司的委托诉讼代理人黄繁平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈大清上诉请求：撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初3702号民事判决第一项，并依法改判。上诉的事实和理由为：1、被上诉人在上诉人施工之前就选定顶棚钢化腻子刮面，而钢化腻子刮面属于涂料施工范围，因此，按照双方签订《工程劳务承包合同》第三条第一款的约定，顶棚钢化腻子刮面工程不是上诉人的施工范围，所以上诉人没有做该项工程。2、按照合同约定，电梯厅贴砖部分属于上诉人的施工范围，但是由于被上诉人的原因，直到上诉人撤场，被上诉人仍未安装电梯，从而导致上诉人不能进行电梯厅的贴砖。综上所述，按照合同约定，上诉人完成了所有应当由上诉人完成的施工，被上诉人扣减上诉人15万元的工程款没有事实和法律依据。 被上诉人顺建公司答辩称，按照合同的约定，天棚钢化腻子和电梯厅贴砖都是上诉人的施工范围，上诉人没有完成这两项施工，所以双方结算时暂扣15万元工程款，而上诉人撤出场地以后，并没有对未完成工程量进行补充施工，因此，上诉人无权对未完成的工程量的工程款提出主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 陈大清向一审法院起诉请求：1、判令被告荆州顺建工程有限公司支付原告工程款254700元及利息（从2013年11月17日起，按银行同期贷款计算至实际清偿之日止）2、案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月12日，丽园雅境小区项目部（甲方）与原告陈大清（乙方）签订了《工程劳务承包合同》，约定：工程名称：丽园雅境小区二期5＃、6＃、8＃、11＃楼及地下室。工程地点：来华投资区绿源路与新侨路交汇处。承包范围：甲方提供给乙方的施工图纸、变更和联系函为依据，变更、联系函、临时设施、场内的材料周转、与工程有关的所有辅助用工不另计算工程量。丽园雅境小区二期5＃、6＃、8＃、11＃楼和地下室施工图纸的所有工程内容的劳务，从清基槽破桩头到工程竣工验收，除去防水、门窗、人防、消防、水电、涂料、阳台和楼梯扶手、电梯等工程以外的所有用工。甲方只提供主材料，所有大小型机械设备和耗材（钢管、扣件、模板、木方及所有辅助材料）乙方自理。承包方式：包工不包料。工程包工造价按345元/㎡，建筑面积按实际完成的工程按国家规范计算。在工程竣工验收合格后付总工程量的95%。其余5%作为质量保证金，在一年后的一个月内付清。开工前向乙方提供施工图纸说明作进行技术交底，内容包括质量、安全等。合同落款处有被告顺建公司来宾丽园雅境项目部公章。合同签订后，原告遂组织工人按照合同进行施工。2013年11月16日，经原、被告双方结算，形成《二期工程结算明细》，载明：总工程量：1、建筑面积34473.6㎡×345元/㎡＝11893409.20元。2、后期地下室施工增补：38500元。3、外墙砖：20874㎡×28元/㎡＝584612。合计：12516521.20元。二、减去部分：1、质量保证金12516521.20元×5%＝625826元；2、没有完成的工程量暂扣：15万元。三、实际支付：12516521.20－584612－150000＝11740695.20元。被告顺建公司项目部工程师黄石红在该结算明细下方签名，加盖顺建公司项目部公章。该结算明细签订后，原告遂撤离现场。 由于原告所施工的工程质量存在部分质量问题，原告安排岳俊军予以维修，维修费用为7850元。2014年1月6日，被告顺建公司代原告支付岳俊军49750元。2017年元月，原告陈大清在被告提供的《丽园·雅境小区二期工程劳务结算单》中暂扣没验收合格与扣款的预留款57600元手签“57600－7850（甲方维修扣款）＝49750元（经手人陈大清，2017年元月）”。至今，被告顺建公司共支付原告工程款总计12259121元（该款含被告顺建公司代付的49750元）。原告多次向被告催款，被告至今未付，原告遂诉至法院。庭审中，原告增加诉讼请求：请求顺建公司赔偿因材料供应不及时增加的原告管理人员工资、设备租赁费共计422332元，但原告至今未缴纳增加诉讼标的的受理费。经释明，原告表示对增加部分的诉讼请求另行起诉。 另查明，被告提供的三份《建筑设计总说明》（6＃、8＃、11＃），均载明《建筑构造做法表》顶棚（已更改，详见设计修改单）1、钢化腻子顶棚。2、水泥砂浆顶棚。3、混合砂浆顶棚。该说明上加盖了竣工图印章，印章中显示：施工单位：顺建公司编制日期2014年3月28日，监理单位广西力元建设监理有限责任公司……。被告提供的设计修改单显示：根据业主及施工单位的工程联系函做以下修改；3、将1号-11号楼的天棚抹灰改为水泥腻子刮面。该设计修改单上加盖了竣工图印章，印章中显示：施工单位：顺建公司，编制日期2014年3月28日，监理单位广西力元建设监理有限责任公司……。 2014年3月28日，6＃、8＃、11＃楼验收合格现已投入使用。2015年1月30日5＃楼验收合格现已投入使用。 案件审理过程中，原、被告均自认2013年11月16日的结算单中未完成的工程量暂扣15万元有异议，其他均无异议，该结算单是按照合同和施工图纸（两者一致）计算出来的。但原告自认进场后先装天花板（天棚）的模板，后被告就通知原告不要抹灰了，将天棚抹灰改为天棚腻子刮面，因此天棚抹灰原告没有做。而天棚腻子刮面属于涂料施工范围，不是原告施工范围，故原告不需要做，也没有做。由于被告未安装电梯，原告没有办法做电梯厅贴砖，故原告未完成的工程量仅有电梯厅贴砖工程，参照被告将该项工程交付他人施工结算数额，认可该项未完成的工程量对应的工程款系35000元。被告自认是被告顺建公司项目负责人钟远瑞与原告签订合同的，亦是被告顺建公司项目部工程师黄石红与原告结算，并在结算单（2013.11.16）中签名。由于业主及施工单位对设计图变更，被告遂要求原告将原来天棚抹灰变更为天棚腻子刮面，故原告未做天棚抹灰工程。天棚腻子刮面是被告另行安排他人施工，并非原告施工完成。另外，原告亦未按合同约定完成电梯厅贴砖工程，因此原告未完成的两项工程（天棚抹灰、电梯厅贴砖）对应工程款应为150000元。2019年5月15日，经本院释明：原告是否申请对未完成的工程量及工程价款进行鉴定。同日，原告书面申请对“钢化腻子顶棚是否属于涂料施工范围”进行鉴定。由于原告申请的是对名词的鉴定，视为没有鉴定范围，因此鉴定技术小组退回原告鉴定申请。 一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告签订的合同是否有效；原告未完成的工程量是多少？所对应的工程价款是多少；本案是否已超过诉讼时效。 1、原、被告签订的合同是否有效。本案中，原告与被告顺建公司项目部签订的《工程劳务承包合同》加盖有被告顺建公司来宾丽园雅境项目部印章及项目负责人钟远瑞签名，钟远瑞签订合同的行为实际上是履行公司职务行为，应视为公司行为。原告陈大清的工程款是被告顺建公司来宾丽园雅境项目部支付的，项目部是被告顺建公司的一个职能部门，无独立民事行为资格，实际上是被告顺建公司在履行合同义务，因此合同的相对方是被告顺建公司。被告顺建公司与原告签订的《工程劳务承包合同》实际上属于建设工程的转包合同，建设工程的承包人应取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告系自然人无建筑施工企业资质，故其与被告顺建公司签订的《工程劳务承包合同》属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，不能达到当事人预期的经济效益目的。但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告施工的5＃、6＃、8＃、11＃楼已于2015年1月30日前全部验收合格并已投入使用。因此原告可以根据双方签订的承包合同要求被告支付工程价款。 2、原告未完成工程量是多少？所对应的价款是多少年？2013年11月16日，经原、被告结算形成《二期工程结算明细》，原、被告均对该结算明细中“未完成工作工程量暂扣15万元”存在争议，其他无争议。原告认为其未完成的工程量只有电梯厅贴砖工程，该项工程对应的工程款系35000元。被告认为原告未完成的的工程量系天棚抹灰的和电梯厅贴砖工程，两项工程对应的工程款系150000元。但《建设设计总说明》（6＃、8＃、11＃）已载明（建筑构造做法表）顶棚已更改（详见设计修改单），而设计修改单显示：已将1号-11号楼的天棚抹灰改为水泥腻子刮面，且原、被告均自认合同与施工图一致。由此可知，原告签订合同后，获得与合同一致的施工图，施工图中已表明原告施工范围含天棚抹灰，因此天棚抹灰工程属于合同约定的原告施工范围，由于设计图修改原因，天棚抹灰工程更改为水泥腻子刮面。原告自认其并未施工天棚抹灰工程，亦未施工水泥腻子刮面工程，因此合同约定的天棚抹灰工程原告并未完成，该未完成的工程属于合同约定工程量减少部分，故该未完成工程量对应的工程款应从总工程款中予以扣除。2013年11月16日，经原、被告结算，未完成的工程量暂扣150000元，原告虽未在该结算单中签名，但原告是依据该结算单的数据提起诉讼，故该结算单是原、被告双方合意而签订的，本院确认原告未完成的工程量（天棚抹灰、电梯厅贴砖）所对应的工程款为150000元。 由于原告施工工程存在部分质量问题需要维修，原告已维修，并支出维修费7850元，之后并未产生维修费用。原告施工的案涉工程经维修后已于2015年1月30日全部验收合格并投入使用，至2016年1月30日质保期（一年）已届满，按照合同约定“质保金在一年后一个月内付清”，故被告应在2016年2月29日前将质保金付清给原告。至今被告仅支付部分质保金，尚有部分尚未支付。原告诉请要求被告支付工程款（质保金）并支付逾期利息，具有事实和法律依据，予以支持。原告自认被告已经支付了12259121元工程款，故被告尚欠原告工程款为107400元（总工程款12516521.20元-已支付工程款12259121元-未完成工程款150000元），并支付原告逾期利息（从2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿时止）。 3、本案是否已过诉讼时效。被告支付原告最后一笔工程款项的时间是2016年11月30日，因此根据法律相关规定，本案尚超过诉讼时效，故对被告辩称本案已超过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告荆州市顺建工程有限公司支付原告工程款107400.20元，并支付逾期利息（以107400.20元为基数，从2016年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、驳回原告陈大清的其他诉讼请求。 本案二审期间，双方方当事人均未提供有新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，陈大清是不具有劳务作业法定资质的自然人，因此，陈大清与顺建公司签订的《工程劳务承包合同》为无效合同。虽合同无效，但工程已投入使用，陈大清可以请求参照合同约定给付工程款。陈大清以顺建公司项目部单方出具的结算清单载明的总造价主张工程款，但又不认可其中的扣款内容，故该结算清单并非双方合意形成，应当视为双方未进行结算。一审法院确认双方结算总造价为结算清单载明的总造价12516521.2元，双方未就此提出上诉，故本院确认本案工程总造价为12516521.2元。对于结算清单中的15万元暂扣款，双方均未提供证据证实该暂扣款涉及到的工程量及工程价款，应当视为双方未就该15万元所涉工程量及其价款进行结算。未结算部分的工程款，应由双方结算或者根据谁主张谁举证原则，陈大清承担举证证实的义务，现双方既未就此进行结算，陈大清未提供充足证据证实该15万元暂扣款所涉工程量及价款，经法院释明后陈大清也未就此申请造价鉴定，故陈大清应当承担举证不能的不利后果。双方无异议的工程总造价为12516521.2元，扣除未结算的15万元暂扣款及陈大清自认已收到的工程款12259121元后，顺建公司尚欠付陈大清工程款应为107400.2元。一审判决对此认定无误，本院予以确认。陈大清上诉称天棚水泥腻子刮面不属其施工范围、由于顺建公司未安装电梯而无法进行电梯贴砖，顺建公司暂扣15万元工程款是错误的，与双方约定和施工图纸不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人陈大清的上诉没有事实和法律依据，依法不予以支持，一审判决认定事实清楚，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4650元，由上诉人陈大清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 覃学敏 审 判 员 田宁芳 二〇一九年十二月十六日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐