四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终940号 上诉人（原审被告）：眉山义乌商贸城开发有限公司，住所地四川省眉山市东坡区环湖路东延段。 法定代表人，陈大雁，总经理。 委托诉讼代理人：朱庆云，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓江贵，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川禾田房地产开发有限责任公司，住所地四川省眉山市东坡区彭寿街207号。 法定代表人，叶宇勤，执行董事。 委托诉讼代理人：谷海洋，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思行，四川达宽律师事务所律师。 上诉人眉山义乌商贸城开发有限公司（以下简称义乌公司）与被上诉人四川禾田房地产开发有限责任公司（以下简称禾田公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院（2017）川14民初93号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月17日对本案进行了审理。义乌公司的委托诉讼代理人朱庆云、邓江贵，禾田公司的委托诉讼代理人谷海洋、李思行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 义乌公司上诉请求：1.撤销原判，驳回禾田公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由禾田公司负担。事实与理由：一、一审法院遗漏当事人。禾田公司曾经将合同权利义务转让给案外人眉山市胤祥商贸有限公司（以下简称胤祥公司），该转让合同效力未经终局认定，应追加胤祥公司等参加诉讼以便查明案情。二、《合作开发合同书》和《项目合作协议书》尚未解除，合同权利义务尚未终结，原判直接判决分割房屋，默认合同已经解除，程序违法。三、合同权利义务尚未彻底清算，特别是房屋分割后产生的巨额税费如果由义乌公司承担会造成不公平。再者，本案处理已售的六套房屋可能会影响购房人的权益，应加入诉讼。 禾田公司辩称：一审法院审理程序适当，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 禾田公司向一审法院起诉请求：1.义乌公司将6.3㎡的商业房屋、2317.7㎡的住宅分割至禾田公司名下，并协助禾田公司办理不动产权证书；2.义乌公司赔偿违约金1000万元；3.义乌公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2006年2月2日，义乌公司（甲方）与禾田公司（乙方）签订《合作开发合同书》约定：一、甲乙双方合作开发眉山义乌商贸城，用地面积以国土局给义乌商贸城的办证面积为准，建筑面积以施工图设定的面积为准。二、甲方占眉山义乌商贸城51%的股份，乙方占有眉山义乌商贸城49%的股份，甲乙双方均按此比例享受权利和承担义务。三、项目的经营管理决策由金允超（义乌公司法定代表人）和杨明树（禾田公司法定代表人）商议决策，管理人员由双方委派，管理人员的工资和费用各负其责，不在项目中列支。五、甲方负责与政府和有关部门（建委、房管、税务）关系的协调和争取各项优惠政策；负责商城所有门市和商铺的招商（800个品牌）以及义乌商贸城经营管理和物管工作。乙方负责修、绿化、路道、打桩、售房部装修、广告、销售、银行按揭等工作直至项目结束。七、项目的所有财务必须以甲方的名义，财务管理由甲方委派人员担任会计，已方委派人员担任出纳，所有费用开支由金允超、杨明树共同签字确认可，售房收入存入银行，如需动用，也由金允超、杨树明签字方可支取。九、利润分配，按甲乙双方各自的股份比例进行分配。如出现剩余尾房时经双方协商按口岸和区位计价折抵双方的成本和利润。 2009年4月30日，义乌公司（甲方）与禾田公司（乙方）签订《项目合作协议书》约定：一、双方再次明确，甲方因为取得本项目与政府签订的相关协议及纪要中所涉及义务在甲、乙双方内部之间为共同义务，所产生的费用由双方共同承担，但对外的具体工作仍依照双方原《合作开发合同书》的约定由甲方负责具体运作……六、双方同意，对“义乌商贸城”项目未销售的房产，除正常销售外（甲、乙双方均不得私自销售），可采取拍卖方式进行处置，具体原则如下：1.双方已对剩余资产进行了盘量，确定目前剩余房产约75000平方米。双方同意以资产总底价为壹亿伍仟万进行拍卖，具体价值确定明细表及分期拍卖计划表，双方在本协议签订后，另行协定附后。2.为避免可能出现的价差造成已购房业主心态失衡，拍卖的标的应从四楼以上为首期分轮进行，以期不造成无谓的矛盾。3.在前一批次房源未拍出以前，不得进行下批次房源的拍卖。4.甲、乙双方共同另行协商确定拍卖机构，根据拍卖机构的资质、佣金择优选择……。七、拍卖所得款项，扣除税费和履行对外义务所需费用后，甲、乙双方按甲方51%、乙方49%的比例进行分配。九、双方同意，本协议订立后不得以实物分割方式对“义乌商贸城”项目房屋进行处置，但本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内剩余房屋进行实物分割。义乌公司的时任法定代表人陈大雁、禾田公司杨树明在该协议书上签名并加盖章两公司印章。 2009年7月14日，禾田公司通过公证送达的形式向义乌公司送达了通知书。该通知书载明：“贵我双方共同开发“义乌商贸城”的项目，该项目早已建设完成，2009年4月30日，贵我双方订立《项目合作协议书》，该协议第六条约定：双方同意，对“义乌商贸城”项目未销售房产，除正常销售外，可采取拍卖方式进行处置“协议书”迄今已两个半月但贵公司未按第六条第四项的约定与我公司“共同协商确定拍卖机构”，且至今未进行实体拍卖。为此，特郑重通知如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，解除贵我双方2009年4月30日订立的《项目合作协议书》。二、根据贵我双方2009年4月30日订立的《项目合作协议书》第十条之规定，贵方应向我公司支付违约金1000万元。三、我方认为，“义乌商贸城”项目对外全部义务已经完结，应即对剩余房屋进行实物分割。义乌公司收到该通知后未答复禾田公司”。 2015年9月20日，杨明树、佟利彬作为甲方与叶俊涛作为乙方签订了一份《抵扣确认书》，载明：双方同意杨明树用自己的义乌商贸城资产抵扣原向叶俊涛借款债务一事确认如下：1.杨明树在2014年11月9日向叶俊涛借款500万元，该借款500万元从2014年12月9日开始计算利息、利率为2.5%／月。到2015年10月9日利息为1250000元；杨明树在2015年4月9日向叶俊涛借款500万元，共计为11250000元。2.杨明树用叶俊涛房产（房产证号为：00××73、01××63、01××71、01××59、01××65、01××56，土地证号为：00××27、00××30、00031、00××28、00029、00××32、00832），共计13本和杨明树的房产一起在银行贷款900万元。该900万元其中杨明树用430万元、叶俊涛用470万元。该笔贷款900万元现双方认为已无法偿还银行，作为该笔贷款900万元抵押物的房产将无法赎回。双方就用杨明树所用430万元贷款作为杨明树向叶俊涛欠款处理，也由杨明树支付叶俊涛（但以后杨明树还款将以上14本证取回后，叶俊涛则将退还杨明树900万元）。综上合计，杨明树共欠叶俊涛15550000元。3.对此欠款处理如下：杨明树在义乌商贸城房产价值为：33184422元，除去办证税费240万元；李坤用房：421312元、李福霞用房221212元、代杨明树还陈大雁1300万元（含2015年4月13日到2015年10月9日利息300万元在内）尚余17141798元。4.两项相抵即17141798-1555000＝1591798元。对此笔1591798元双方约定为预留叶俊涛在处理陈大雁使用，最后再行结算。5.本确认书双方签字生效，以前就上述债务所签订的协议产生冲突时，以本确认书为准。杨明树、佟利彬、叶俊涛在该债务抵扣确认书上签字捺印。 2015年10月26日，杨明树向义乌公司发出《结算确认书》载明：“关于贵我双方就眉山义乌商贸城项目合作，经双方认真核对，截止于我方将全部我方权益转让给叶俊涛之日，贵我双方合作无任何争议，除去余下的商业部分：18502.68平方米、住宅4729.99平方米房产外，已形成的收益按原协议已经分配完毕，我方应分配权益已全部取得，因现金不足，尚欠你方2292477元。双方之间不得以任何理由提出异议，现余下商业部分：18502.68平方米、住宅4729.99平方米房产及关联对应的我方全部权益，我方已全部转让确认给叶俊涛享有，至此我方在眉山义乌商贸城项目中，再无任何权益。若发生纠纷，由本结算签订地人民法院负责处理”。 2016年4月15日，禾田公司（转让方、甲方）与胤祥公司（受让方、乙方）签订《债权转让协议》，载明：1.2006年2月2日禾田公司与义乌公司签订《合作开发合同书》约定由禾田公司与义乌公司合作开发眉山义乌商贸城，义乌公司负责提供土地，禾田公司负责开发资金，双方按义乌公司51%、禾田公司49%的比例享受权利和承担义务。截止2016年4月11日，眉山义乌商贸城已经开发完毕，尚有18502.68平方米商业房屋、4729.99平方米住宅未予销售，双方也未进行分配。2.根据禾田公司与义乌公司签订的《合作开发合同书》约定，就尚未18502.68平方米商业房屋、4729.99平方米住宅部分，禾田公司应分得9066.3平方米商业房屋、2317.7平方米住宅。经甲乙双方协商，甲方同意将与义乌公司签订的《合作开发合同书》中，甲方所享有的权利（包括但不限于对尚未销售的商业房屋、住宅进行分割以及享受分割房屋所有权等）转让给乙方，为明确各自权利义务，就转让事宜达成如下协议：一、甲、乙双方确认，截止2016年4月11日，眉山义乌商贸城已经开发完毕，尚有18502.68平方米商业房屋、4729.99平方米住宅未予出售，双方也未进行分配。根据禾田公司与义乌公司签订的《合作开发合同书》约定，就尚未销售的18502.68平方米商业房屋、4729.99平方米住宅部分，禾田公司应分得9066.3平方米商业房屋、2317.7平方米住宅。二、甲方在本合同签订之日，将甲方在与义乌公司签订的《合作合同书》中所享有的权利（包括但不限于对尚未销售的商业房屋18502.68平方米、住宅4729.99平方米进行分割以及享受分割房屋所有权、为分割房屋办理产权证等权利）转让给乙方。三、甲方应在本协议签订后三日内，将转让事宜书面通知义乌公司。四、转让价款及支付方式：转让价款共计2970万元。支付方式：代为偿还甲方债务方式履行，具体支付时间由甲、乙双方与甲方债权人确定等内容。禾田公司、胤祥公司在该债权转让协议上盖章确认。 2016年4月18日，胤祥公司向四川省眉山市东坡区人民法院提起诉讼，请求：1.依法判令义乌公司将眉山义乌商贸城中9066.3平方米商业房屋、2317.7平方米住宅分割到胤祥公司名下并立即交付；2.依法判令义乌公司协助胤祥公司办理9066.3平方米商业房屋、2317.7平方米住宅的房屋所有权证及国有土地使用权证。3.诉讼费用由义乌公司负担。四川省眉山市东坡区人民法院于2016年4月18日立案受理后，依法组成了合议庭。在诉讼过程中，四川省眉山市东坡区人民法院根据胤祥公司的申请，于2016年4月20日作出（2016）川1421民初1380号民事裁定书，查封了义乌公司的财产。在审理期间，义乌公司提出了管辖权异议，四川省眉山市东坡区人民法院于2016年5月19日作出（2016）川1402民初1380号之一民事裁定书，裁定驳回义乌公司对管辖权提出的异议。义乌公司不服，向一审法院提起上诉，一审法院于2016年8月3日作出（2016）川14民辖终54号民事裁定书，裁定撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初1380号之一民事裁定，由四川省眉山市中级人民法院管辖。一审法院于2017年5月23日作出（2016）川14民初85号民事判决，该判决认为禾田公司是否在“义乌商贸城”项目中还享受权利处于不确定状态，其将权利转让给叶俊涛和胤祥公司的行为条件不成就，判决驳回胤祥公司请求分割并过户“义乌商贸城”所剩余的尾房的诉讼请求。判决后，胤祥公司未提起上诉，该判决已生效。 一审审理过程中，2018年5月9日，禾田公司和义乌公司申请对眉山义乌商贸城开发有限公司名下“义乌商贸城”剩余房源18502.68平方米商业房屋和4729.99平方米住宅的价值进行鉴定，一审法院通过随机摇号方式选择四川立信房地产土地评估有限公司作为鉴定机构，四川立信房地产土地评估有限公司于2018年7月24日出具川立房评[2018]字第M0743号《估价结果报告》，其结论为：以估价对象在价值时点2018年5月9日的房地产评估价值为28套商铺价值9663.41万元，25套住宅价值为1552.5万元，共计11215.91万元。如下图所示：                                                          序号                       栋号                       用途                       楼层                       房号                       面积                       单价                       总价                               1                       1B                       商业                       1                       6                       37.59                       10940                       41.12                               2                       1C                       商业                       2                       29                       37.37                       4970                       18.57                               3                       1Aa/b                       商业                       1                       46                       28.95                       10940                       31.67                               4                       1Aa/b                       商业                       2                       6                       205.67                       5730                       117.85                               5                       1Aa/b                       商业                       3                       2                       1261.31                       5330                       672.28                               6                       1Aa/b                       商业                       4                       2                       1261.31                       5030                       634.44                               7                       1Aa/b                       商业                       5                       2                       1189.21                       4730                       562.5                               8                       1Aa/b                       商业                       6                       2                       1117.03                       4430                       494.84                               9                       2B                       商业                       3                       1                       1710.02                       5510                       942.22                               10                       2B                       商业                       4                       1                       1710.02                       5210                       890.92                               11                       2B                       商业                       5                       1                       1710.02                       4910                       839.62                               12                       2B                       商业                       6                       1                       426.69                       4610                       196.7                               13                       2D                       商业                       1                       8                       34.46                       10940                       37.7                               14                       2D                       商业                       1                       10                       34.46                       10940                       37.7                               15                       2D                       商业                       2                       10                       34.49                       5470                       18.87                               16                       2Aa/b                       商业                       1                       42                       52.19                       11030                       57.57                               17                       2Aa/b                       商业                       1                       43                       17.82                       10940                       19.5                               18                       2Aa/b                       商业                       3                       1                       1103.83                       5510                       608.21                               19                       2Aa/b                       商业                       6                       1                       1103.83                       5210                       575.1                               20                       3A                       商业                       3                       1                       1120.87                       5510                       617.6                               21                       3A                       商业                       3                       2                       782.27                       5510                       431.03                               22                       3A                       商业                       4                       1                       1120.87                       5210                       583.97                               23                       3A                       商业                       4                       2                       782.27                       5210                       407.56                               24                       3A                       商业                       5                       1                       883.22                       4910                       433.66                               25                       3A                       商业                       5                       2                       627.67                       4910                       308.19                               26                       3B                       商业                       1                       17                       34.64                       9310                       32.25                               27                       5                       商业                       1                       28                       36.92                       8950                       33.04                               28                       6                       商业                       2                       13                       37.68                       4970                       18.73                                                       小计                                                                                               18502.68                                               9663.41                               29                       1                       住宅                       6                       1-3-601                       154.6                       3500                       54.11                               30                       3                       住宅                       6                       3-3-602                       182.2                       3300                       60.13                               31                       4                       住宅                       6                       4-1-601                       182.2                       3300                       60.13                               32                       4                       住宅                       6                       4-1-602                       182.2                       3300                       60.13                               33                       4                       住宅                       6                       4-3-601                       182.2                       3300                       60.13                               34                       4                       住宅                       6                       4-3-602                       182.2                       3300                       60.13                               35                       5                       住宅                       6                       5-1-601                       187.15                       3300                       61.76                               36                       5                       住宅                       6                       5-1-602                       187.15                       3300                       61.76                               37                       6                       住宅                       6                       6-1-601                       187.15                       3300                       61.76                               38                       6                       住宅                       6                       6-1-602                       187.15                       3300                       61.76                               39                       6                       住宅                       6                       6-2-602                       187.15                       3300                       61.76                               40                       6                       住宅                       6                       6-3-601                       187.15                       3300                       61.76                               41                       6                       住宅                       6                       6-3-602                       187.15                       3300                       61.76                               42                       7                       住宅                       6                       7-1-601                       205.89                       3200                       65.88                               43                       7                       住宅                       6                       7-1-602                       205.89                       3200                       65.88                               44                       8                       住宅                       6                       8-2-602                       165.93                       3450                       57.25                               45                       9                       住宅                       6                       9-1-601                       205.89                       3200                       65.88                               46                       9                       住宅                       6                       9-1-602                       205.89                       3200                       65.88                               47                       9                       住宅                       6                       9-2-601                       187.15                       3300                       61.76                               48                       9                       住宅                       6                       9-2-602                       187.15                       3300                       61.76                               49                       10                       住宅                       6                       10-1-601                       205.89                       3200                       65.88                               50                       10                       住宅                       6                       10-1-602                       205.89                       3200                       65.88                               51                       10                       住宅                       6                       10-2-601                       205.89                       3200                       65.88                               52                       10                       住宅                       6                       10-2-602                       205.89                       3200                       65.88                               53                       12                       住宅                       6                       12-1-602                       166.99                       3450                       57.61                                                       小计                                                                                               4729.99                                               1552.5                                                       合计                                                                                                                                               11215.91                禾田公司和义乌公司对《估价结果报告》均表示认可，认可禾田公司实际管理的13套商铺评估价值为4698.38万元，义乌公司实际管理的15套商铺评估价值为4965.03万元；确认禾田公司掌管钥匙的12套住房的评估价值为749.83万元，义乌公司掌管钥匙的13套住房的评估价值为802.67万元。 义乌公司陈述上述房产的不动产产权证书已办到义乌公司的名下，禾田公司表示认可。 义乌公司认为，2015年10月26日双方进行阶段性结算，在此之后双方并未进行结算，禾田公司尚欠义乌公司二百多万元款项。此次结算之后，合作项目又产生了新的收入和支出，双方并未再次结算，新产生的收支项目具体如下：从2015年11月至2018年5月，税金支出1675172.81元；工资支出695200元；管理费用233311元；工程款156000元；应付款2012000元；2018年下半年税金预算370420元。义乌公司收取商铺租金126万元左右（含税），禾田公司应当有2266845元的租金。以上支出的费用应当进行分摊，收取的租金应当进行分配。禾田公司认可2015年10月26日的结算确认书，除了剩余的商铺、住房外，双方不存在其他结算项目。在2015年10月26日结算后，禾田公司保管了12套住房的钥匙、对13套商铺进行管理，收取的租金接近一百万元左右，故除欠款外不应支付其他费用。 另查明，禾田公司于2018年7月24日支付四川立信房地产土地评估有限公司评估费150000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、“义乌商贸城”项目剩余未销售的商业用房和住宅是否具备分割的条件；二、若具备分割条件，应该如何进行分割，需要扣除的成本和费用有哪些；三、义乌公司是否构成对禾田公司的违约，是否应当承担违约责任。 关于焦点一，义乌公司与禾田公司于2006年2月2日签订的《合作开发合同书》、2009年4月30日签订的《项目合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照《合作开发合同书》和《项目合作协议书》的约定履行各自的权利与义务。协议后，义乌公司与禾田公司按照合同约定的履行了义务，对“义乌商贸城”项目进行了开发。现“义乌商贸城”项目已开发完毕，但义乌公司与禾田公司未对该合作项目进行最终结算，“义乌商贸城”项目尚有剩余房产未销售。根据义乌公司与禾田公司于2006年2月2日签订的《合作开发合同书》第九条“利润分配，按甲乙双方各自的股份比例进行分配。如出现剩余尾房时经双方协商按口岸和区位计价折抵双方的成本和利润。”的约定，义乌公司与禾田公司合作开发的“义乌商贸城”项目对剩余尾房采取的是双方协商按口岸和区位计价折抵双方的成本和利润方式进行处置。根据义乌公司（甲方）与禾田公司（乙方）2009年4月30日签订《项目合作协议书》第九条“双方同意，本协议订立后不得以实物分割方式对“义乌商贸城”项目房屋进行处置，但本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内对剩余房屋进行实物分割。”约定，本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内剩余房屋进行实物分割。同时，根据义乌公司提交2015年10月26日杨明树、禾田公司向义乌公司发出《结算确认书》，载明“截止结算日，贵我双方合作无任何争议，除去余下的商业部分：18502.68平方米、住宅4729.99平方米房产外，已形成的收益按原协议已经分配完毕，我方应分配权益已全部取得，因现金不足，尚欠你方2292477元。项目尚欠义乌公司收益2292477元，双方合作无任何争议”。义乌公司在举证期间提供的“义乌商贸城”项目完税凭证也均是2015年10月26日之后产生的税费，能够证实义乌公司对2015年10月26日结算表示认可。目前“义乌商贸城”项目已经开发完毕，双方对剩余尾房的位置和面积也予以确认，且剩余尾房的权属问题已经明确。已符合双方约定关于“义乌商贸城”项目剩余尾房分割的条件，至于被告辩称案涉房产权属不明，不能查清原告方是否仍享有分配权益的问题。本院认为，本院于2017年5月23日作出（2016）川14民初85号生效民事判决已经生效，该判决认定原告禾田公司的转让案涉房产权益行为无效，认为胤祥公司请求分割并过户“义乌商贸城”项目所剩余的尾房的诉讼请求不成立，判决驳回胤祥公司的诉讼请求，因此被告的该项辩驳意见不成立，禾田公司作为“义乌商贸城”项目的合作方，应当对“义乌商贸城”项目剩余房产享有分配权。 关于焦点二，双方对于剩余尾房的分配方案以及需要扣除的成本费用争议较大。本案中，双方当事人在2015年10月26日办理阶段性结算，将28套商业用房和25套住宅进行初步分割，基本按照份额比例实际掌控房屋，其招租行为都是各自进行，未纳入“义乌商贸城”项目统一管理，其产生的租金收入也是自行收取，从双方当事人所举证据难以核算实际产生租金情况，也无法体现租金产生的运营成本，因此租金收入不在本案中进行分配，待证据充足时另行主张。 同时，双方于2006年2月2日签订的《合作开发合同书》第九条“利润分配，按甲乙双方各自的股份比例进行分配。如出现剩余尾房时经双方协商按口岸和区位计价折抵双方的成本和利润”和2009年4月30日，双方签订的《项目合作协议书》约定的“本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内对剩余房屋进行实物分割”。因此双方可以实物分割的方式进行利润分配。且2015年10月26日后，双方进行初步结算，将案涉28套商铺进行划分，由双方分别掌握管理，双方掌握管理的房产租金全部独立核算、独立建账。同时根据《合作开发合同书》第三条约定“项目的经营管理决策……管理人员的工资和费用各负其责，不在项目中列支”，因此，除为了双方的利益而支出的必要费用外，因管理其“义乌商贸城”项目中各自掌控的商业用房和住宅所产生的开支费用应当自行承担。据此义乌公司要求将工资支出695200元和管理费用233311元纳入成本分摊的辩解理由不能成立，不予采信；对于义乌公司要求将“项目涉案诉讼律师代理合同”约定的由义乌公司应付款2012000元纳入成本分摊，因该委托合同系义乌公司为其自身利益委托律师出庭的费用，现禾田公司不予认可，且该费用也没有支付凭证，故不能认定为成本费用分摊，义乌公司该项辩解理由也不能成立，不予采信；对义乌公司要求将2018年下半年税金预算370420元，因该费用是否产生及其数额处于不确定状态，故义乌公司要求将预算税金计入成本分摊的辩解理由也不能成立，不予采信。对本案中应当计入成本进行分摊的费用，首先是义乌公司支付的税金1675172.81元，困该费用也实际发生,故该项费用应计入成本分摊；其次，对于义乌公司工程款156000元作为初步结算后的支出费用分摊，禾田公司虽不认可，但该工程款属于项目光彩工程合同约定的款项，由于光彩工程的实施，对提升双方合作开发但尚未分割的住房和商铺的价值有所提升，故可将该款项作为成本分摊。按照禾田公司占49%的股份、义乌公司占51%的股份分摊，禾田公司应承担897274.68元[（1675172.81元﹢156000元）×49%}。 综上所述，现有剩余住房和商铺的分割，应以2015年10月26日，禾田公司与义乌公司办理阶段性结算后，对双方实际管理、经营的住房、商铺为基础，根据评估报告进行折价分割。以估价对象在价值时点2018年5月9日的房地产评估价值为28套商铺价值9663.41万元，按照禾田公司占49%的股份、义乌公司占51%的股份，禾田公司应分得商铺的价值4735.0709万元，义乌公司应分得4928.3391万元，现禾田公司实际管理的13套商铺评估价值为4698.38万元，义乌公司实际管理的15套商铺评估价值为4965.03万元，义乌公司应补偿禾田公司36.6909万元。对25套住宅价值为1552.5万元，按照禾田公司占49%的股份、义乌公司占51%的股份，禾田公司应分得商铺的价值760.725万元，义乌公司应分得791.775万元，现对禾田公司掌管钥匙的12套住房的评估价值为749.83万元，义乌公司掌管钥匙的13套住房的评估价值为元802.67万元，义乌公司应补偿禾田公司10.895万元。按实际管理、经营的住房、商铺为基础，结合评估价格进行分割，义乌公司应补偿禾田公司47.5859万元，该款在禾田公司与义乌公司共同分割剩余房产时由义乌公司支付给禾田公司。结合2015年10月26日双方结算所确认的禾田公司欠义乌公司款项2292477元，在2015年11月至2018年5月义乌公司共缴纳税费以及光彩工程项目所付款项的分摊费用897274.68元，禾田公司应付义乌公司2713892.68元（2292477元﹢897274.68元－475859元）。 关于焦点三，合作开发合同本质特征是信赖与协作，双方在履约中应当尽到信赖与协助义务。本案双方履行合同中，未积极沟通协调，及时化解履行合同中出现的困难。虽然禾田公司于2009年7月13日向义乌公司发出解除合同的通知书，但双方于2015年10月26日达成初步结算协议，表明双方合同仍然继续履行。同时，双方虽未按约履行“本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内对剩余房屋进行实物分割”，但双方在2015年10月26日对案涉项目进行初步结算，且双方对各自掌握的房产进行独立经营，由此可以认定禾田公司对此次结算表示认可，现禾田公司在主张进行实物分割的同时，要求义乌公司承担《项目合作协议》约定的违约责任，并支付1000万元违约金的证据不足，不予支持。 综上，禾田公司请求对合作开发“义乌商贸城”项目进剩余住房、商铺进行实物分割，并请求义乌公司协助其办理不动产权证书的诉讼请求成立，予以支持。对于义乌公司要求禾田公司支付结账确认的欠款、分摊结账后支出的税费、光彩工程款，虽其未提起反诉，但均是双方合作开发“义乌商贸城”项目产生的费用，应在分割剩余房产时一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、由四川禾田房地产开发有限责任公司分得涉案房产：1Aa/b-2-6、1Aa/b-5-2、1Aa/b-6-2、2D-1-8、2D-1-10、2Aa/b-1-42、2Aa/b-3-1、3A-3-1、3A-3-2、3A-4-1、3A-4-2、3A-5-1、3A-5-2、3-3-602、4-3-601、5-1-601、5-1-602、6-2-601、6-2-602、8-2-602、9-2-602、10-1-601、10-1-602、10-2-601、10-2-602；眉山义乌商贸城开发有限公司分得涉案房产：1B-1-6、1C-2-29、1Aa/b-1-46、1Aa/b-3-2、1Aa/b-4-2、2B-3-1、2B-4-1、2B-5-1、2B-6-1、2D-2-10、2Aa/b-1-43、2Aa/b-6-1、3B-1-17、5-1-28、6-2-13、1-3-601、4-1-601、4-1-602、4-3-602、6-1-601、6-3-601、6-3-602、7-1-601、7-1-602、9-1-601、9-1-602、9-2-601、12-1-602。眉山义乌商贸城开发有限公司在四川禾田房地产开发有限责任公司办理上述分得房产的不动产权证书时负有协助义务（见附件）；二、四川禾田房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内支付眉山义乌商贸城开发有限公司2713892.68元；三、驳回四川禾田房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费247300元、财产保全费5000元、评估费150000元，共计402300元，由四川禾田房地产开发有限责任公司负担213923元，眉山义乌商贸城开发有限公司负担188377元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 义乌公司提交了如下证据：1.六套房屋付款凭证，拟证明这部分房屋在禾田公司起诉以前义乌公司就已经卖出了，不应在本案中分配；2.案涉项目人员工资及其他开支凭证，拟证明一审判决后案涉项目还有开支，禾田公司应当承担；3.民事起诉状、四川省眉山市中级人民法院（2018）川14民初12号民事判决书、民事上诉状，拟证明禾田公司主体资格有缺陷；4.四川省眉山市彭山区中级人民法院（2018）川1403民执77号之二裁定书，拟证明义乌公司对禾田公司享有债权，应在本案中予以抵销。禾田公司质证认为除民事上诉状外，真实性均无异议，但禾田公司认为与本案均无关联，所谓6套房屋本就是分配给义乌公司的，义乌公司将其出售不影响义乌公司权利的实现。本院对以上双方一致确认的证据真实性予以认可。 经二审审理查明，除义乌公司对原判引述“四川省眉山市中级人民法院作出的（2016）川14民初85号民事判决”内容有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。 二审中，义乌公司提交司法会计鉴定申请，载明申请对《结算确认书》结算之后的项目开支、收入、房屋分割税费进行鉴定。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院是否审理程序不当；2.本案给付之诉应否以案涉两份合同解除为前提；3.案涉成本、税费是否核算准确。 一、一审法院是否审理程序不当 第一，胤祥公司一案，一审法院判决驳回胤祥公司请求分割并过户“义乌商贸城”所剩余的尾房的诉讼请求，判决后，胤祥公司未提起上诉，该判决已然生效。胤祥公司并非本案必须参加诉讼的当事人。第二，案涉6套房屋本就是分配给义乌公司的财产，义乌公司将其出售，本案处理结果不损害该部分房屋的买受人的权益，故一审法院并未遗漏案件当事人。义乌公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。 二、本案给付之诉应否以案涉两份合同解除为前提 义乌公司与禾田公司签订的《合作开发合同书》和《项目合作协议书》合法有效，应予严守。按照《合作开发合同书》第九条“利润分配，按甲乙双方各自的股份比例进行分配。如出现剩余尾房时经双方协商按口岸和区位计价折抵双方的成本和利润”和《项目合作协议书》第九条“双方同意，本协议订立后不得以实物分割方式对“义乌商贸城”项目房屋进行处置，但本项目对外全部义务已经完结后房屋仍未销售完毕，双方应在30个工作日内对剩余房屋进行实物分割”之约定，加之双方对于2015年10月26日的《结算确认书》均予以认可。目前“义乌商贸城”项目已经开发完毕，双方对剩余尾房的位置和面积也予以确认，剩余尾房的权属问题已经明确，符合双方约定关于“义乌商贸城”项目剩余尾房分割的条件，本案给付之诉不应以案涉两份合同解除为前提，实为对上述两份合同的履行。义乌公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。 三、案涉成本、税费是否核算准确 义乌公司主张案涉合同权利义务尚未彻底清算，特别是房屋分割后产生的巨额税费如果由义乌公司承担会造成不公平，并非对本案已处理的已经产生的税费有异议，而是主张双方共担预期可能产生的税费。对于房屋分割后产生的税费应待房屋分割后由税务部门核定，义乌公司如有相关证据可另行主张。 因管理“义乌商贸城”项目中各自掌控的商业用房和住宅所产生的开支费用应自行承担，故义乌公司主张一审判决后产生的项目管理费用应由其自行承担。 至于已售的6套房屋，本就是分配给义乌公司的财产，义乌公司将其出售是义乌公司的处理财产的方式，于本案既有分配模式无涉，原判认定事实正确，予以维持。 综上所述，义乌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费247300元，由眉山义乌商贸城开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 文 审 判 员  李永晴 审 判 员  蔡源原 二〇一九年十二月三十日 法官助理  何 龙 书 记 员  朱英栋