河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19570号上诉人（原审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：安建中，总经理。上诉人（原审被告）：湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司，住所地郑州市金水区政四街1号院23号楼1层101号。负责人：王应国。二上诉人委托诉讼代理人：巴震寰，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：刘治权，男，1973年1月8日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刘志斌，男，汉族，1968年11月10日生，现住郑州高新区，系被上诉人刘治权哥哥。委托诉讼代理人：李远龙，河南栋梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗灿，男，1971年1月5日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人湖北鼎新建设集团有限公司、湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司因与被上诉人刘治权、罗灿建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北鼎新建设集团有限公司、湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.驳回被上诉人刘治权对上诉人的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案系民间借贷纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。本案诉争标的40万元是刘治权根据其与罗灿之间的借条，按照罗灿的指令汇入罗伟文(罗灿配偶)账户，该资金属于借款关系中的出借资金。《借条》页注明的“该款系保证金”的说明属于添加内容，刘治权亦认可该注明内容不是罗灿书写。故该注明的内容没有任何法律效力，不能改变本案诉争标的系借款资金的性质。2.罗灿在《借条》上加盖的“湖北鼎新集团建设工程有限公司翟寨项目部”印章明显与上诉人公司名称不符，借款资金也未汇入上诉人账户。上诉人无需承担任何民事责任，本案中的借款资金偿还义务应由被上诉人罗灿承担。刘治权辩称：1.罗灿代表上诉人签订案涉合同及收取资金40万元系职务行为，其代理行为有效。2.本案属于建设工程合同纠纷,借条性质为工程履约保证金。3.案涉外墙外保温外墙漆工程未交给刘治权承建，上诉人依法应向刘治权返还40万元保证金及利息，利息以40万元为基数按照月息2%自2016年9月8日计算至实际返还之日。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。罗灿未到庭发表辩论意见。刘治权向一审法院起诉请求：1.被告返还保证金400000元及利息（利息以本金400000元为基数，自2016年9月8日起按月利率2%计算至实际返还之日）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月7日，被告罗灿（甲方）与原告（乙方）签订《外墙外保温外墙漆承包合同》，主要约定：经甲乙双方友好协商，甲方同意将5楼、7楼工程外墙外保温外墙漆真石漆及干挂大理石发包给乙方施工。工程名称为翟寨安置房，建筑地点为翟寨社区。承包方式为包工包料，外墙外保温外墙漆及本工程所有裙楼真石漆、干挂大理石等包工包料。本合同外墙保温外墙漆包干单价为92元/平方米。真石漆（含有保温）包干单价为125元/平方米，其中保温单价为65平方米，外墙单价为27元/平方米、干挂大理石单价另议，等。同日，被告罗灿（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议》，就上述《外墙外保温外墙漆承包合同》合同第二条中“工程承包价款及计算方式”；第1条；第七条“工程款的支付”，第1条等进行补充约定。庭审中，被告鼎新河南分公司称案涉外墙保温工程最终并非由原告承建。2016年9月7日，被告罗灿作为借款人出具借条：“今借到刘治权（身份证号）现金400000元，大写（肆拾万元），借款期限100天，起借日期2016年9月2日，月利率2%，于2016年12月27日前本息一并归还。如借款人逾期没能还清本息，在逾期连带本息金额的基础上按约赔付给出借人日1‰的赔偿计算，至结清为止”。该借条上加盖了“湖北鼎新集团建设工程有限公司翟寨项目部”公章；见证人处为刘志斌、衡某签字。收款人处为罗伟文，账号为62×××35。另该借条上手写添加注明“系交荥阳市豫龙镇翟寨理想城安置房5#楼7#楼外墙装饰承包施工保证金”。2016年9月8日，原告向罗伟文账户62×××35转款400000元。另查明被告鼎新河南分公司承建了荥阳市豫龙镇翟寨安置区的建设工程并设立了相应项目部。孙建林系被告鼎新公司河南分公司负责人，被告罗灿系由孙建林安排在案涉项目项目部工作。一审法院认为：被告于2016年9月7日出具的借条，从该借条的内容，结合原告提交的合同及原告当庭陈述，该借条实际性质为工程履约保证金。被告鼎新公司承建了本案工程并成立项目部，原告基于被告罗灿在项目部工作，使用项目部印章，以及合同所涉项目系被告鼎新河南分公司承接的特定工程、签订合同特定地点等情况，有理由相信被告罗灿在签订案涉合同、出具借条及收取工程履约保证金时代表了被告鼎新公司，被告罗灿以被告鼎新公司名义签订案涉合同、借条以及收取原告工程履约保证金，其代理行为有效，该行为对被告鼎新公司产生效力。本案《外墙外保温外墙漆承包合同》签订后，原告未实际承建案涉合同中的工程项目，被告应将40万元履约保证金及利息返还原告。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因被告鼎新河南分公司不具有法人资格，故其民事责任应由被告鼎新公司承担。因被告罗灿的行为系职务行为，故原告要求被告罗灿返还40万元保证金的诉请，一审法院不予支持。综上，被告鼎新公司应向原告返还40万元保证金及利息，利息以40万元为基数按照月息2%自2016年9月8日计算至实际返还之日。罗灿经鼎新河南分公司负责人孙建林安排在项目部工作，被告鼎新公司应当对罗灿从事与其工程建设有关事务、有关项目部印章的使用等进行监督管理。被告鼎新公司辩称被告罗灿私刻印章、公司未收取原告保证金等情形系其公司内部管理事宜。鼎新公司对其工作人员职权的限制不足以对抗原告的主张。鼎新公司承担责任后可以向罗灿追责。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘治权保证金40万元及利息（以40元为基数按照月息2%自2016年9月8日计算至实际返还之日）二、驳回原告刘治权其他的诉讼请求。案件受理费减半收取4025元，由被告湖北鼎新建设集团有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，在案证据能够证明罗灿与刘治权签订的《外墙外保温外墙漆承包合同》及罗灿收取刘治权40万元款项的行为系履行职务行为。湖北鼎新建设集团有限公司翟庄项目部与罗灿作为借款人向刘治权出具借条，刘治权按照罗灿指示依约将该笔款项汇至收款人罗伟文账户，故该笔借款实际性质应为工程履约保证金。至于上诉人称该笔款项未汇入上诉人账户的上诉理由，因刘治权将款项汇至上诉人委托代理人罗灿指定账户，至于罗灿是否将该款项支付给鼎新公司应属于鼎新公司内部管理问题，在鼎新公司未履行案涉合同义务的情况下，一审根据法律规定判令鼎新公司承担偿还该履约保证40万元及利息的义务并无不当。综上所述，湖北鼎新建设集团有限公司、湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由湖北鼎新建设集团有限公司、湖北鼎新建设集团有限公司河南分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十二月十六日书记员  董胜男