山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2641号 上诉人（原审被告、反诉原告）：香山红叶建设有限公司，住所地日照市东港区山海二路10号，统一社会信用代码91371100725441153D。 法定代表人：郭锋，总经理。 委托诉讼代理人：郭华,男,该公司员工。 委托诉讼代理人：郑成关，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照府美木业有限公司，住所地日照市东港区日照街道三柱山村，统一社会信用代码9137110279533672X2。 法定代表人：闫从章，经理。 委托诉讼代理人：盛群，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。 上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）因与被上诉人（以下简称府美木业公司）承揽合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 香山红叶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，确认其实欠府美木业公司款147413.53元(争议标的额22900元)；2.撤销一审判决第三、四、五项，改判府美木业公司支付其违约金45000元、罚款8000元、维修费5500元(争议标的额58500元)；3.诉讼费由府美木业公司承担。事实和理由：1.香山红叶公司实欠府美木业公司工程款147413.53元，而非170413.53元。加工的窗套挡板包括在合同约定的套装门窗套范围内(窗套是指窗户的里侧包边，起保护墙角及美观的作用，窗套及其挡板应视为一个整体)，不应视为增加的工程量。香山红叶公司工地代表韩某在录音中认可窗套挡板但未认可是增加的工程量。一审法院根据录音资料，认定窗套挡板为增加的工程量，理由不充分。同时，窗套挡板与窗套为一个整体，故审计部门对窗套挡板不列入审计范围。香山红叶公司认可工程己审计完毕，窗套挡板没有列入审计范围，一审法院认定，香山红叶公司自认对府美木业单独增加施工的没有单独审计错误。2.即使窗套挡板是增加的工程量，价款认定为25000元错误。一审法院认定窗套挡板价格为25000元，依据是香山红叶公司与府美木业公司在诉前协商过程中，香山红叶公司工作人员书写的《历史对账单》，内容：“窗套板36146.06元，谈判为25000元”，该内容中的36146.06元实际是府美木业公司在协商过程中要求香山红叶公司支付窗套挡板的价格,25000元为府美木业公司最终要求香山红叶公司支付的价格，而非香山红叶公司认可的价格。因双方未协商成功，府美木业公司才提起诉讼。一审法院据此认定窗套挡板价格为25000元，系适用法律错误。且参考鉴定机构出具的《鉴定意见书》，窗套挡板的价格仅为元。3.香山红叶公司应支付装修工程款的利息计算起止时间错误。《合同书》对香山红叶公司逾期付款的违约责任没有约定(逾期付款的原因在于府美木业公司不配合工程款结算，且府美木业公司逾期施工，给香山红叶公司造成损失)。即使香山红叶公司应支付利息，也应自起诉之日开始计算。4.香山红叶公司的反诉请求应予支持。府美木业公司应支付违约金45000元。根据合同约定，府美木业公司逾期施工，每天罚金500元，逾期90天，应支付违约金45000元。香山红叶公司逾期付款，可以根据合同书约定承担违约责任，但府美木业公司未要求香山红叶公司承担违约责任，是其对权利的放弃。双方的违约责任，不能相互抵销。同时，香山红叶公司工地代表韩某在电话录音中没有提及逾期施工问题，不等于香山红叶公司放弃要求香山红叶公司承担违约责任的权利。同时，因府美木业公司逾期施工，发包方日照市公安局对香山红叶公司罚款8000元，香山红叶公司已提供证据证明，该罚款应由府美木业公司承担。另外，在工程保修期内，因府美木业公司安装的门窗套存在质量问题，香山红叶公司多次要求府美木业公司维修遭拒绝。香山红叶公司遂联系他人维修，支付维修费5500元，应由府美木业公司承担。 府美木业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 府美木业公司向一审法院起诉请求：1.判令香山红叶公司支付所欠其装修款183559.67元及利息；2.诉讼费由香山红叶公司承担。 一审法院认定事实：府美木业公司是经营实木套装门、装饰线、办公及民用家具制作销售的厂家，香山红叶公司主营建筑装饰装修工程等等。香山红叶公司（原山东香山装饰工程有限公司）承包了日照市公安局办公楼的装修工程。府美木业公司与香山红叶公司经协商于2015年4月27日签订《合同书》一份，约定：加工物为套装门窗套，总造价约623024元（含税价），竣工期限2015.5.30；加工物的技术标准、质量要求以样品为准，达国标；承揽人对定制物质量负责的期限及条件为免费保修二年；定作人提供技术资料、图纸的时间、办法及保密要求为尺寸由承揽人按现场洞口实量；加工物的交付方式及地点为运至定作人工地安装成品；加工物的检验标准、方法、地点及期限为定作人及相关部门验收合格；结算方式及期限为合同签订之日起付总额30%，货到工地施工按形象进度付至总额的85%，验收合格付总额95%，余5%质保金两年内付清，该项目按实际用量为结算依据，工期自付定金之日起；定作人在2015年4月27日前交定金186900元；违约责任为逾期每天罚金500元，如因定作人的责任，工期顺延等等。 合同签订后，府美木业公司于2015年4月30日将加工物运到工地，香山红叶公司于同日向府美木业公司支付货款（定金）18万元。同年7月3日，香山红叶公司向府美木业公司支付25万元，府美木业公司加工安装至2015年8月底并向香山红叶公司交付完成。同年12月1日，涉案工程竣工验收。因府美木业公司施工中存在增加的工程量，就余款问题双方协商未果。府美木业公司诉至一审法院，请求依法处理。香山红叶公司提起反诉，要求府美木业公司支付逾期完工的违约金15000元、罚款8000元及维修费5500元。诉讼中，香山红叶公司将违约金数额变更为4.5万元（计算标准500元/天*90天，自2015年5月31日计算至2015年8月31日）。 香山红叶公司对府美木业公司提交的《工程量表格》中除第五项“窗套挡板”数量、价格有异议，认为应包含在第一项中，不单加钱，因合同中没有约定“窗套挡板”的数量及价格；双方对该《工程量表格》列明的其他项目无异议。 在府美木业公司提交的录音资料中（2017年9月22日），香山红叶公司工作人员韩某认可府美木业公司增加了工程量，应当给予结算，仅是在价格上存在争议，等着公安局给予审计。就增加的工程量单价问题，韩某与府美木业公司法定代表人闫从章交流：即使咱们审计评估要求按照300元/米，公安局就给按5元/米，府美木业公司也是没有办法的。 香山红叶公司自认其与公安机关已审计结算完毕，对府美木业公司单独增加施工的没有单独审计。 一审法院认为：府美木业公司与香山红叶公司之间签订书面的《合同书》，内容是双方真实意思的表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定适当履行自己的义务。从合同内容看，香山红叶公司作为定作方，向府美木业公司定作套装门窗套，由府美木业公司按照其提供的图纸、技术要求进行加工安装，最终向其交付劳动成果，符合承揽合同的法律特征，案由定为承揽合同纠纷为宜。本案争议焦点为：一、府美木业公司主张的装修款183559.67元及利息应否全部支持；二、香山红叶公司的反诉请求应否支持。 关于府美木业公司主张的装修款183559.67元及利息问题。双方确认除府美木业公司提交的《工程量清单》中的第5项“窗套挡板”外，对其他项目均无异议，故认定其他项目（1窗套、2套装门、3对开门、4单套线、6后补单门套）为627623.4元。增加的“窗套挡板”的工程量价款，分析认定如下：1.香山红叶公司的工地代表韩某在录音中认可府美木业公司施工“窗套挡板”，增加了工程量；2.韩某在录音中表示仅是价格争议问题；3.施工过程中，因牵涉美观问题，定作人临时要求承揽人增加“窗套挡板”，府美木业公司对此作出合理解释，且从评估报告结论看，增加的挡板数量达到350多米，府美木业公司为此支付了人工及材料费。基于以上三点，香山红叶公司应向府美木业公司支付增加部分的价款。4.就府美木业公司增加部分工程量造价，《鉴定意见书》进行了明确，但府美木业公司仅对窗套制作安装增加部分申请进行“数量”评估，并未对“单价”申请进行评估。评估机构经现场实测确认的工程量（351.04米）具有客观性，予以采信，但对于计算单价（32元/米），鉴定机构并未明确计价标准及依据，亦超出府美木业公司申请鉴定的范围，故不予采信。5.根据府美木业公司提交的“窗套挡板”照片、府美木业公司的陈述及双方协商付款时香山红叶公司草拟的《历史对账单》内容，结合府美木业公司法定代表人闫从章与香山红叶公司工作人员韩某的对话内容，可以认定，虽“窗套挡板”的取材数量及做工工艺与单套线（单价：118元/米）相近似，府美木业公司的主张存在合理性，但“窗套挡板”的取材数量与单套线仍存在区别，府美木业公司坚持不对“窗套挡板”单价进行评估，应承担不利后果；本着减少当事人诉累的原则，结合双方诉前调解过程中由香山红叶公司形成的《历史对账单》内容：“2.窗套板36146.06谈判为25000元”，酌定香山红叶公司应付增加工程量价款25000元。综上，府美木业公司施工总价款为652623.4元，扣除双方均认可的优惠8%，香山红叶公司应付府美木业公司总价款为600413.53元（652623.4元-652623.4元*8%）。 府美木业公司主张的利息计付问题。双方在合同中约定“据实结算”，故在工程竣工验收前，工程款总额处于“约计”状态，香山红叶公司的前期付款亦属“约计”付款。香山红叶公司前期付款是否足额及逾期，双方未对“施工形象进度”时间点进行举证，故对香山红叶公司的前期付款数额是否足额、是否应支付逾期利息问题，府美木业公司的主张证据不足，不予支持。双方约定“验收合格付总额95%，余额5%质保金两年内付清”，可见除了“质保金”外，工程竣工验收后，香山红叶公司应向府美木业公司付款至工程总价款的95%。涉案整体工程已于2015年12月1日竣工验收，香山红叶公司应在竣工验收的次日支付府美木业公司款项570392.85元（600413.53元*95%）。香山红叶公司已付工程款为430000元，逾期付款数额140392.85元（570392.85元-430000元），香山红叶公司应向府美木业公司支付利息损失，酌定按照年利率6%予以支持。双方约定“5%的质保金在两年内付清”，自竣工之日至2017年12月1日，已超出2年的质保期限，质保金30020.68元（600413.53元*5%），予以支持，且该质保金香山红叶公司逾期支付，应向府美木业公司支付利息损失，计付标准同上述标准。 关于府美木业公司应否承担违约金问题。香山红叶公司请求府美木业公司支付其违约金45000元（计算标准500元/天*90天，自2015年5月31日计算至2015年8月31日）。1.合同约定30%及85%的付款时间点，但因工程竣工验收前，工程款总额处于“约计”状态，故该两次付款是否足额及逾期，不做苛责考量。合同约定“验收合格付总额95%”，即582881.69元，工程于2015年12月1日竣工，香山红叶公司付款430000元，已构成违约。2.合同签订于2015年4月27日，约定定金支付日期为2015年4月27日前，香山红叶公司于2015年4月30日向府美木业公司支付定金，亦构成违约，府美木业公司并未主张，不作处理。3.合同约定“竣工期限”为2015年5月30日。合同履行过程中，定作人增加工程项目，致府美木业公司工期顺延，存在合理性。4.府美木业公司加工安装工序受前面项目施工工序限制，在前面工序存在延期的情况下，工期会被动顺延，府美木业公司亦存在这种可能。5.工程于2015年12月1日竣工验收，因未付工程款问题，府美木业公司法定代表人闫从章在2017年9月22日与香山红叶公司工作人员韩某对话时，韩某并未提及府美木业公司是否逾期交工的问题，香山红叶公司亦未提交其他证据佐证其曾向府美木业公司提过逾期交工的异议。以上几点可见，合同履行过程中，双方对付款进度及施工进度达成默契，即：“付款进度”及“竣工期限”并非绝对为固定期限，而是本着互谅互让、相互协作的原则积极促进合同的履行。故香山红叶公司请求府美木业公司支付违约金45000元，不予支持。 关于府美木业公司应否承担逾期罚款8000元问题。1.从香山红叶公司提交的《罚款单》看，是否是府美木业公司安装的楼层不确定，是否是府美木业公司的责任导致安装的拖延不确定，该罚款是否已向日照市公安局缴纳，缺乏相关单据予以证实。2.香山红叶公司提交的2015年10月24日的《罚款单》载明的处罚主体除了香山红叶公司外，还包含案外人“山东恒远装饰工程有限公司”，该罚款单要求落实整改的项目众多，是否全部是因为府美木业公司的原因导致罚款不确定，该罚款是否交付不确定；3.香山红叶公司提交的《结算票据》上载明收款项目为“基建罚金”，罚金的交付“项目”及“时间”与《罚款单》是否存在关联无法看出。工程已于2015年12月1日竣工，竣工后，香山红叶公司向公安局缴纳8000元罚款，但罚款是否为府美木业公司的责任不确定。4.合同未约定因府美木业公司原因，致香山红叶公司受到处罚，费用由府美木业公司承担。故香山红叶公司请求府美木业公司支付逾期罚款8000元，不予支持。 关于府美木业公司应否承担工程维修费5500元问题。1.府美木业公司于2015年8月底完工交付项目，工程于2015年12月1日竣工验收，合同约定质保期2年，香山红叶公司主张因门窗套存在质量问题，联系他人进行维修，支付维修费5500元（支付时间为2015年10月26日）。从支付时间看，该时间点仍在质保期2年内，也在工程竣工验收前。香山红叶公司未提交证据证实府美木业公司在质保期内拒修。2.合同约定“免费保修2年”，在质保期内，且在免费保修的情况下，香山红叶公司仍寻求他人进行有偿维修，不符合常理，且是否维修府美木业公司承揽安装的部分不确定。3.《收款收据》有香山红叶公司工作人员韩某的签字，闫从章在2017年9月22日与其电话交流，该时间点亦未超出质保期，韩某并未提及该修理费用的支付及承担问题。故香山红叶公司提交的5500元的费用支出凭证，无法确定系修理府美木业公司安装的门窗套产生的费用，香山红叶公司主张维修费5500元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七、条二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十六条之规定，判决：一、香山红叶公司于判决生效之日起10日内支付府美木业公司装修工程款140392.85元及利息（以140392.85元为基数，按年利率6%，自2015年12月2日计算至上述款项付清之日）；二、香山红叶公司于判决生效之日起10日内支付府美木业公司装修工程款30020.68元及利息（以30020.68元为基数，按年利率6%，自2017年12月2日计算至上述款项付清之日）；三、驳回府美木业公司本案的其他诉讼请求；四、驳回香山红叶公司要求府美木业公司支付违约金45000元的诉讼请求；五、驳回香山红叶公司关于要求府美木业公司支付其罚款8000元的诉讼请求；六、驳回香山红叶公司关于要求府美木业公司支付其维修费5500元的诉讼请求；七、驳回香山红叶公司本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3971元，由府美木业公司负担71元，由香山红叶建设有限公司负担3900元；反诉案件受理费1263元，由香山红叶公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，府美木业公司与香山红叶公司签订《合同书》，约定，香山红叶公司向府美木业公司定作套装门窗套，由府美木业公司按照其提供的图纸、技术要求进行加工安装，双方之间的法律关系为承揽合同法律关系，合同合法有效。二审当事人争议的焦点是：1.“窗套挡板”是否属于增加的工程量，价款如何确定；2.装修工程款利息自何时起算；3.府美木业公司应否承担违约金、罚款和维修费。 关于“窗套挡板”是否属于增加的工程量及价款确定问题。一审法院根据录音资料中证人韩某证言、鉴定意见书、照片以及当事人等证据，认定“窗套挡板”属于增加的工程量，没有包含在工程量清单中正确。香山红叶公司上诉主张“窗套挡板”不属于增加的工程量，理由不成立，本院不予支持。府美木业公司坚持不对“窗套挡板”单价进行评估，一审法院本着减少当事人诉累的原则，结合双方诉前调解过程中形成的《历史对账单》，酌定香山红叶公司应付府美木业公司增加工程量价款 25000元，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。香山红叶公司对增加的工程量及单价有异议，但其未提供足以反驳的相反证据，本院不予支持。 关于装修工程款的利息起算时间问题。合同约定“验收合格付总额95%，余额5%质保金两年内付清”。涉案整体工程于2015年12月1日竣工验收，香山红叶公司应按照约定于次日支付府美木业公司款570392.85元，已付款430000元，逾期付款140392.85元。利息属于法定孶息，香山红叶公司应自逾期之日向府美木业公司支付利息。香山红叶公司上诉主张府美木业公司不配合工程款结算，且逾期施工，导致其逾期付款，但香山红叶公司提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。 关于府美木业公司应否承担违约金、罚款和维修费问题。合同约定“竣工期限”为2015年5月30日，但在履行过程中，香山红叶公司增加工程项目，致府美木业公司工期顺延，且府美木业公司加工安装工序受前面项目施工工序限制，在前面工序存在延期的情况下，其工期会被动顺延，工程于2015年12月1日竣工验收。香山红叶公司未提供证据证明工期延长是府美木业公司的原因所致，故其上诉主张逾期交付工程违约金，本院不予支持。香山红叶公司提交的罚款单载明的处罚主体除香山红叶公司外，还包含案外人山东恒远装饰工程有限公司，其提交的结算票据载明收款项目为基建罚金，不足以证实是府美木业公司的原因致工期延长、香山红叶公司受到建设单位处罚，故香山红叶公司上诉请求府美木业公司承担罚款8000元，本院不予支持。府美木业公司于2015年8月底交付涉案项目，工程于2015年12月1日竣工验收，合同约定质保期2年。香山红叶公司主张因门窗套存在质量问题，联系他人进行维修，支付维修费5500元。但香山红叶公司未提交证据证实府美木业公司承揽安装的门窗套存在质量问题，其要求府美木业公司进行维修而府美木业公司拒绝履行维修义务，故其上诉请求府美木业公司承担罚款5500元，本院亦不予支持。 综上所述，香山红叶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1835元，由上诉人香山红叶建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月二十六日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文