山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2494号上诉人（原审原告）：丛某1，男，1939年7月12日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审原告）：丛某2，男，1942年7月20日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审原告）：丛某3，男，1948年11月26日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审原告）：苗某，女，1955年10月8日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审原告）：丛某4，女，1980年7月6日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审原告）：丛某5，男，1986年3月22日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。上诉人（原审原告）：丛某6，女，1966年7月18日出生，汉族，住威海市环翠区。上述七上诉人之共同委托诉讼代理人：刘文芳，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丛某7，男，1955年2月15日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：丛言（系丛某7之女），住威海市火炬高技术产业开发区。上诉人丛某1、丛某2、丛某3、苗某、丛某4、丛某5、丛某6（以下简称丛某1等人）因与被上诉人丛某7法定继承纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛某1等人上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定事实有误。1982年左右，王太珍要求丛坤日将案涉西厢房房盖拆除用以晾晒粮食，丛坤日因此拆除了西厢房的房盖，但未将房屋全部拆除，后丛坤日利用建设新房的砖将西厢房的东墙改建成砖墙并建设了平房，当时参与者还有丛某2、丛某3和丛某7，一审仅凭丛某8的证言即认定平房系丛某7所建与事实不符；2.丛某7提供的××××年分家协议并无兄弟六人的签字、按印，一审根据威海市人民法院（86）威羊法民字第19号案件（以下简称19号案件）中的有关陈述及证人证言即认定协议书真实有效属认定事实错误。该协议书在作文本封皮背面书写，不符合分家协议的书写习惯，丛某1等人申请对协议书上六人的签字及按印进行鉴定；3.在19号案件中的协议指的是赡养母亲的协议而非分家协议，即使××××年分家协议是真实的，威海火炬高技术产业开发区双岛街道办事处店上村南二街12号房屋（以下简称案涉房屋）为丛培早与王太珍共有，丛培早去世后其份额未予分割，王太珍及其子女无权处分丛培早的份额。丛某7辩称，1.一审对案涉平房及其宅基地的认定不合理。案涉西厢房已经拆除，建筑物已经灭失，宅基地不属于遗产，不得继承，案涉平房系丛某7在西厢房宅基地基础上所建，所有权属于丛某7，拆迁补偿针对的是平房而非宅基地，丛某1等人无权以宅基地的使用权主张拆迁利益；2.××××年分家系由丛坤日提议，分家后丛某7将西厢房买下，该西厢房与丛坤日无关；3.丛某7兄弟六人于××××年对案涉房屋的归属及母亲的赡养问题达成协议，符合风俗习惯，19号案件调查的相关事实可证明分家协议的真实性；4.案涉房屋面临拆迁，丛某1等人提起诉讼有违诚信原则。丛某1等人向一审法院起诉请求：共同继承并分割案涉房屋。一审法院认定事实：丛河清与孙氏系夫妻关系，二人共生育子女两人，分别为丛培早、丛桂子。丛培早与王太珍系夫妻关系，二人共生育子女十人，分别为丛瑞日、丛某1、丛某2、丛某3、丛坤日、丛某7、丛晨日、丛珍日、丛某8、丛彩华。丛坤日与苗某系夫妻关系，二人共生育子女二人，分别为丛某4、丛某5。丛瑞日与田兆芬系夫妻关系，二人共生育子女二人，分别为丛某6、丛玲敏。丛河清、孙氏、丛培早、丛桂子、王太珍、丛瑞日、丛坤日、丛晨日、丛珍日、田兆芬均已去世。案涉房屋的房产土地证登记在丛某7名下，土地证号为威环集建（90）字第5540号。土地证载明土地使用者丛某7，地址为羊亭镇店上村，地号为0315-0116，用地面积为226.80平方米，其中建筑占地96.2平方米，用途为住宅。房屋目前处于闲置状态。房屋原有的西厢房已由丛坤日拆除，在该位置建有平房。一审诉讼中，丛某1等人主张案涉房屋应予以继承分割，丛某7则主张房屋已通过分家处分给丛某7所有，丛某1等人无权要求继承分割，理由如下：案涉房屋在××××年分家时将正房分给了丛某7，东厢房分给了丛瑞日，西厢房分给了丛坤日；当时东、西厢房的分家是抓阄分的，西厢房比较破旧，丛某7给了丛坤日100多元，相当于把西厢房买了下来；××××年丛坤日要结婚在外盖房，故丛坤日将其分得的西厢房拆除，用西厢房的横梁及石头盖房，丛某7在西厢房的位置建了平房；东厢房当时分家处分给了丛瑞日，由于丛瑞日常年工作生活在东北，无法照顾家里的母亲，丛瑞日多次对丛某7承诺让丛某7替他履行照顾母亲的责任，并将东厢房赠与丛某7。由于是口头赠与，丛某8以及村里的一位与丛瑞日关系较好的且一起闯关东的徐某可以作证，故案涉房屋应归属于丛某7所有。丛某7对此提交如下证据：证据一、××××年12月21日的分家协议一份。分家协议中关于案涉房屋处理如下：正房属于丛某7，东厢房属于丛瑞日，西厢房属于丛坤日。拟证实××××年12月21日丛某7兄弟六人就母亲王太珍的赡养问题及案涉房屋的归属进行了协商并立下了分家协议，该分家协议在××××年订立时，丛某7的五位兄长已经成家且有房子或者即将盖房子，根据农村社会习俗，在双方共同协商且无异议的情况下立下的书面字据能够充分证明案涉房屋分给了丛某7；证据二、威海市人民法院（86）威羊法民字第19号受理案件通知书、民事调解书各一份，拟证实该案的庭审笔录详细记载了兄弟六人的分家事实，当时双方对案涉房屋归属于丛某7均无异议；证据三、集体土地建设用地使用权证书一份，拟证实在××××年双方分家及双方对房屋归属丛某7无异议的前提下，案涉房屋于1990年登记在丛某7名下；证据四、1992年丛某7缴纳案涉房屋宅基地费用明细账目一份，拟证实在案涉房屋处分给丛某7后，丛某7依照当时的政策缴纳了房屋宅基地费用；证据五、证人徐某出具的书面证明一份，载明：丛瑞日和徐某关系不错，丛瑞日曾经告知徐某说丛瑞日分得了东厢房，但丛瑞日不要该厢房而是给其弟丛某7，丛瑞日在外面工作让丛某7好好照顾母亲，故丛瑞日让徐某写个证明。拟证实丛瑞日东厢房已经处分给丛某7。经质证，丛某1等人对于分家协议的真实性不予认可，认为该协议并不能体现丛瑞日、丛某1、丛某2、丛坤日、丛某7分别签字捺印，且丛某1从未见过该协议，也不知道该协议记载的相关内容。同时，该分家协议处分的是丛河清留下的房产，在未经丛某1等人同意的情况下，丛某7无权处分该房产，且协议也未体现兄弟几人如何赡养母亲；对于19号受理案件通知书、民事调解书的真实性无异议，但主张该调解书仅针对王太珍的赡养问题进行了调解，并未体现出丛某7所称的××××年分家协议的真实性。丛某1在该调解书中以分家不公为由明确表示不认可该分家协议，该调解书与本案无关联性；对于集体土地建设用地使用权证书的真实性无异议，该土地使用权证虽登记在丛某7的名下，但不能由此认定案涉房屋已属丛某7所有。该房产系祖先留下的遗产，丛某7只是代表其兄弟姐妹办理登记。对于缴纳宅基地费用明细账目的真实性不予认可，丛某7应当提交该证据的原件，且该份证据中虽然记载了宅基地费35.71元，但也仅能证实丛某7代表丛某1等人交纳了该费用，不能证实案涉房屋属丛某7所有；对于徐某所出具的书面说明的真实性无法确认，该证据属证人证言，证人应当出庭作证。徐某在证明当中陈述其听丛某7说丛瑞日因在外面工作不能照顾母亲故将房子处分给其弟，没有亲耳听丛瑞日陈述，故该份证据不能证明丛某7的主张。丛某7另申请证人丛某8、徐某出庭作证。证人丛某8证实：案涉房屋曾进行分家，正房分给了丛某7，西厢房分给了丛坤日，东厢房分给了丛瑞日；分家的事情丛某8是听母亲和丛瑞日说的，母亲曾经给他看过一个单，上面都是盖的手印。因为西厢房里面是土坯，外面是石头，无法住人，丛坤日就将西厢房拆除后搬出去另盖房，丛某7在西厢房的位置又盖了平房晒粮食用，丛某7建平房时丛某8还去帮忙做饭了；丛某7就在案涉房屋里结的婚，没有新房子；结婚以后丛某7又出去买房住，案涉房屋腾出来给母亲住；丛瑞日是丛某8的大哥，丛瑞日经常到丛某8家，丛瑞日几次说自己经常不在家，都是丛某7照顾母亲，所以丛瑞日分得的东厢房就给丛某7，母亲也这样说过。证人徐某证实：丛瑞日比其小一岁，都在东北鹤岗工作，两个人关系挺好；丛瑞日是弟兄中的老大，丛瑞日的叔叔丛培日给他们分过家，丛瑞日分了个房子，丛瑞日让徐某写个证明，内容是因为丛瑞日不能来家伺候母亲，把分得的房子给丛某7让丛某7多伺候母亲，徐某写完证明后交给了丛瑞日，至于丛瑞日是否交付给丛某7徐某没有看见。经质证，丛某1等人对证人证言不予认可，主张二证人均没有亲自参与或者亲眼所见分家事实，只是道听途说，不足以证明丛某7所提交的分家协议的真实性；结合1986年王太珍诉丛某1赡养费纠纷一案可以看出，丛瑞日从东北回家想分家但没有分成也未实际履行，仅是对每年应支付的赡养费的数额、粮食、油料等进行了约定，并未对案涉房屋进行过明确约定。丛某7认为二证人所述属实，分家确实存在；从19号案件的笔录也可以看出，确实有分家事实且当时立有字据。根据丛某7申请，为查清本案事实，一审法院依法调取了19号案件的卷宗材料。在王太珍、都淑华（系丛某3的妻子）、丛坤日、苗某（系丛坤日的妻子）、丛培日的询问笔录中，上述人员均认可存在分家的事实，即丛某7分得正房、丛瑞日分得东厢房、丛坤日分得西厢房。另查明，案涉房屋现有正房五间，面积为56.4平方米；厢房三间，面积为28.1平方米；平房一个，面积为11.7平方米。丛某6在庭审中陈述父亲丛瑞日在世时曾口头说过东厢房给丛某7，但去世之前没有交代。一审法院认为，本案系继承纠纷，双方争议焦点在于丛某7提交的××××年分家协议的效力问题。在19号案件的卷宗材料中，王太珍、都淑华、丛坤日、苗某、丛培日均陈述有分家的事实且丛某7分得正房，丛瑞日分得东厢房，丛坤日分得西厢房，证人丛某8、徐某也陈述有分家的事实，上述陈述与丛坤日将西厢房拆除的事实以及丛某7持有的××××年分家协议记载的内容相互印证；分家协议载明的时间是××××年12月21日，分家协议的书写方式亦符合当时的书写习惯，对该分书的真实性予以确认。根据分家协议的记载，案涉房屋在××××年进行了分家，丛某7分得正房，丛瑞日分得东厢房，丛坤日分得西厢房。在长辈主持下形成的分家协议符合公序良俗，也为公众普遍接受，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据××××年的分家协议，丛某7分得案涉房屋的正房，丛瑞日分得东厢房，丛坤日分得西厢房。证人丛某8、徐某均证实丛瑞日因丛某7照顾母亲的缘故，将其分得的东厢房给丛某7。同时，丛某6亦陈述丛瑞日生前曾口头说过将分得的东厢房给丛某7，综合上述事实，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，应认定丛瑞日将分得的东厢房赠与丛某7。丛坤日将分得的西厢房拆除，另在外择址建房。西厢房拆除后，在原西厢房的位置又建设了平房。关于平房由何人建设，双方存在较大争议。丛某1等七人主张由丛坤日所建设，丛某7则主张由其建设。一审法院认为，丛坤日因分得西厢房过于破旧，另择址建房，丛某7分得且居住在正房，在当时的条件下，丛坤日在原西厢房的位置建设平房的可能性较小，证人丛某8明确陈述平房为丛某7所建，故认定平房为丛某7所建。平房虽为丛某7所建，但该建设行为系在原西厢房的宅基地基础上所进行，案涉房屋所在的双岛街道办事处店上村正面临拆迁，拆迁补偿亦主要依据原有宅基地面积所进行，根据公平原则，丛某7的建造行为理应得到相应补偿，平房的面积由丛坤日分得70%，丛某7分得30%。案涉房屋的建筑面积为96.2平方米，其中正房面积为56.4平方米、东厢房面积28.1平方米、平房11.7平方米，丛某7应分得88.01平方米（56.4+28.1+11.7*30%），丛坤日应分得8.19平方米。××××年的分家协议未对案涉房屋院子面积进行分割，依照公平原则，考虑到丛某7、丛坤日所分房屋面积的差异，院子面积的分割比例应与所分房屋面积的比例相一致。综上，丛某7享有案涉房屋91.49%的产权份额，丛坤日享有案涉房屋8.51%的产权份额。丛坤日已去世，其分得的房产份额应由其法定继承人苗某、丛某4、丛某5继承，三人各自继承享有案涉房屋2.836%的产权份额。丛某1等人要求分割案涉房屋的请求属于物权请求权，并未超出诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：位于威海高区（土地证号为威环集建（90）字第5540号），由苗某、丛某4、丛某5各自享有2.836%的产权份额，丛某7享有91.49%的产权份额。案件受理费900元，由丛某1等人负担823元，丛某7负担77元。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另，案外人丛玲敏在二审中以苗某的名义向本院提交视频资料，拟证实案涉东厢房未处分给丛某7，但该视频未体现丛某7认可东厢房仍属于丛瑞日所有。丛某1等人对此主张丛玲敏在本案诉讼前告知丛某1等人其自愿放弃诉讼权利，无权在本案中举证。双方当事人对丛玲敏提交的证据均不予质证。本院认为，丛某7主张案涉房屋已通过分家进行了处分，对此提交了××××年的分家协议，从分家协议的形式及内容上看符合当时农村家庭分家习俗。虽然分家协议存在签字按印等瑕疵，但该分家协议曾经在双方的赡养纠纷案件中予以提交，该协议经王太珍、都淑华、丛坤日、苗某及丛培日的质证均予以认可。丛某1等人虽对分家协议有异议，但未能提供充分的反驳证据，故应认定上述分家协议真实有效，案涉房屋已经通过分家进行了处分，即丛某7分得正房，丛瑞日分得东厢房，丛坤日分得西厢房。西厢房在分家后被拆除并重建为平房，丛某1等人主张系丛坤日建造，但证人丛某8证实案涉平房系丛某7所建，虽然丛某8的证言没有其他书面证据佐证，但作为丛坤日的姐妹，丛某8对案涉西厢房的情况比较了解，其证言具有可信性。同时，案涉房屋的正房分给了丛某7，而丛坤日在拆除西厢房后又新建了房屋，在已经拆除旧房建了新房且丛某7在正房内居住的情况下，从坤日再回将已拆房屋重建平房用于晒粮明显与常理不符。综上本院认为案涉平房系丛某7所建具有高度可能性，一审综合考虑当时的背景，结合案涉房屋的原始权利人以及丛某7的建造行为酌情分配平房产权并无不当。另需指出的是，从本案查明的事实看，东厢房分家时处分给了丛瑞日，丛某1等人对一审法院对东厢房的认定没有提起上诉，但案外人丛玲敏向本院提出异议并主张东厢房未处分给丛某7，根据丛瑞日的继承人丛某6的陈述，其认可丛瑞日曾经说过东厢房处分给了丛某7，该陈述系丛某6的自认，案外人丛玲敏虽有异议，但视频资料无法推翻丛某6的上述自认，故本院对一审关于东厢房已经处分给丛某7的认定予以维持。综上所述，丛某1等人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1646元，由丛某1、丛某2、丛某3、苗某、丛某4、丛某5、丛某6负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  郑华章审判员  蒋 涛二〇一九年十二月二十八日法官助理张洁玉书记员于千惠