贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终1519号上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地：大竹县白塔街道新生街235号，统一社会信用代码：91511724210700208H。法定代表人：刘运中，男，1950年5月23日生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：冯军，四川省大竹县金竹法律服务所法律工作者。代理权限为一般诉讼代理。被上诉人（原审原告）：陈汉松，男，1970年9月26日生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：紫云苗族布依族自治县交通运输局，住所地：紫云苗族布依族自治县松山镇格凸大道，统一社会信用代码：11522530009730325A。负责人：孙元先。委托诉讼代理人：陈汝昌，贵州袭明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：唐仲明，贵州袭明律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张照亮，男，1978年3月20日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）因与陈汉松、紫云苗族布依族自治县交通运输局（以下简称紫云交通局）、张照亮建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2019）黔0425民初166号一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阿尔文公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回陈汉松对阿尔文公司的诉讼请求；3、改判张照亮承担对陈汉松的支付责任；4、一审、二审诉讼费依法改判。事实与理由：一审审理程序违法，上诉人只在另一案件中提出公章鉴定申请，本案一审法院尚未审理即作出不予鉴定申请，程序违法。一审判决认定事实错误，紫云交通局不能提供合同原件，复印件是否与原件一致无法核实；陈汉松不能提供完成工程量的相关证据，一审判决认定陈汉松工程款400000元无事实依据。被上诉人紫云交通局答辩意见：请求维持一审判决。案涉工程款紫云交通局已全部支付，仅余部分保证金被重庆市第五中级人民法院冻结。被上诉人张照亮辩称：请求依法判决。被上诉人陈汉松未作答辩。原审原告陈汉松向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求判决阿尔文公司支付工程款866766元，紫云交通局承担连带支付责任；2、诉讼费由阿尔文公司等承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，紫云交通局与阿尔文公司授权委托人张照亮订立《紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程施工合同》（下简称《施工合同》），由紫云交通局将该工程承包给阿尔文公司施工，同时约定该工程价款及施工时间。2013年阿尔文公司与陈汉松签订《工程项目内部承包协议》，约定由陈汉松施工尅座至纳坪公路改造工程第二工段，工程地点为大营至五关约9公里。2016年3月9日，该工程竣工并验收合格。2017年1月19日，陈汉松与阿尔文公司授权委托人张照亮进行结算，应支付陈汉松866766元，其中应支付陈汉松工程款400000元及质保金466766元。因阿尔文公司至今未能支付，导致陈汉松于2019年1月16日提起诉讼。另查明，阿尔文公司实施工程价款审定60684011.97元，按照合同约定，紫云交通局应扣质保金为3034200.6元，应支付阿尔文公司574649811.37元，紫云交通局已支付59186634.88元，现已超过合同约定支付阿尔文公司1536823.15元。因阿尔文公司有其他债务，2017年1月12日，重庆市第五中级人民法院对该工程的质保金进行了冻结，期限为2017年1月12日至2020年1月11日。一审法院认为：本案争议焦点：1、陈汉松所诉工程款具体数额；2、由谁承担支付义务。陈汉松与阿尔文公司订立合同，系双方意思表示，双方理应按照合同约定履行义务。陈汉松已按照约定完成其义务，阿尔文公司理应按约定履行清偿义务，阿尔文公司已属违约，故陈汉松起诉有理，予以支持。对于陈汉松请求紫云交通局承担连带清偿责任问题，因紫云交通局已将工程款全部支付阿尔文公司，故陈汉松请求紫云交通局承担连带清偿责任于法无据，不予支持。关于阿尔文公司辩称，其没有委托张照亮签订合同，张照亮与陈汉松结算公司不知情，故该诉讼存在虚假诉讼。一审法院认为，合同系阿尔文公司委托张照亮与紫云交通局所签订，在工程施工过程中，紫云交通局已按合同约定将工程款汇入阿尔文公司账户，且安顺市交通运输局的专题会议纪要也载明张照亮作为阿尔文公司人员参加工程竣工验收，故应认定为，张照亮作为公司授权委托人与陈汉松及紫云交通局订立合同，故对阿尔文公司辩称，不予以支持；关于虚假诉讼问题，阿尔文公司未提交任何证据予以证实，故对该辩称，不予采信。对于工程款数额，因质保金不属工程款范畴，故要求支付质保金的请求，不予以支持，故阿尔文公司应支付的工程款应为400000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、四川省阿尔文建设有限公司在本判决生效之日起十五日内支付陈汉松400000元。二、驳回陈汉松其他诉讼请求。案件受理费12468元，由陈汉松承担6000元，由四川省阿尔文建设有限公司承担6468元。二审中，被上诉人紫云交通局提交《四川省阿尔文建设有限公司法人授权委托证明书》复印件一份，证明阿尔文公司授权张照亮办理紫云县尅座至纳坪公路改造工程施工有关事宜，委托权限仅限上述事实活动中所需签署的文件处理的事务。阿尔文公司质证认为无法核实真实性，张照亮予以认可。陈汉松提交重庆市第五中级人民法院执行裁定书、协助执行通知书复印件一份，审计清单、施工合同、计量台账复印件各一份，证明案涉工程实际施工。阿尔文公司对重庆市第五中级人民法院执行裁定书、协助执行通知书真实性无异议，施工合同无原件核实，审计清单、计量台账无任何单位或个人签字，不能核实真实性。紫云交通局同意阿尔文公司质证意见，认为工程价款以审计为准。张照亮同意紫云交通局意见。二审查明的事实与一审认定的事实一致。对二审中当事人提交的证据，本院认证如下：紫云交通局提交的阿尔文公司法人授权委托证明书，能够与阿尔文公司提供的银行账户、紫云交通局电汇凭证以及阿尔文公司委托张照亮领取工程款支付农民工工资委托书等相互印证，证明阿尔文公司曾委托张照亮签约，对该证据予以采信。陈汉松提交的审计清单、计量台账复印件，仅单方证据，无对方当事人签字认可，不予采信。本院认为：本案争议焦点：陈汉松作为实际施工人，工程余款的确定及应由谁支付？阿尔文公司书面授权张照亮与紫云交通局订立《紫云自治县尅座至纳坪公路改造工程施工合同》，阿尔文公司与紫云交通局成立建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。张照亮与阿尔文公司构成委托代理关系，委托张照亮签约的法律后果应由阿尔文公司承担。合同履行中，张照亮与陈汉松等人签约、管理及结算行为，虽无阿尔文公司授权委托书，但阿尔文公司认可《施工合同》中所载银行账户（账户号：23×××38）系该公司账户，且在施工中紫云交通局电汇工程款到该账户后，阿尔文公司均转款给张照亮。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，张照亮与陈汉松签约、管理及结算行为，是张照亮在“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同”情形下所为，但结合阿尔文公司授权张照亮与紫云交通局签约、委托张照亮领取工程款支付农民工工资、紫云交通局电汇工程款给阿尔文公司等情节，陈汉松作为相对人有理由相信张照亮有代理权，张照亮与陈汉松签约、管理及结算行为构成表见代理，该表见代理的法律后果归于阿尔文公司。在履行与紫云交通局《施工合同》过程中，张照亮代理阿尔文公司与陈汉松签订《工程项目内部承包协议》，约定由陈汉松施工尅座至纳坪公路改造工程第二工段，系违法分包行为，但该工程已竣工并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，陈汉松作为实际施工人，有权要求承包人阿尔文公司支付工程余款，并要求发包人紫云交通局在未支付工程款范围承担支付责任。阿尔文公司虽未与陈汉松办理最终工程结算，但张照亮与陈汉松临时结算时，写明应支付陈汉松866766元，其中包括工程款400000元及质保金466766元。陈汉松对此不持异议，并以866766元作为诉请金额提起诉讼，应视为认可该工程余款与质保金金额。因质保金不属工程款范畴，故阿尔文公司应支付陈汉松工程余款400000元。因紫云交通局已足额支付工程款给阿尔文公司，不应再在欠付工程价款范围内对实际施工人陈汉松承担责任。上诉人阿尔文公司提出一审程序违法问题，本案中阿尔文公司仅一审庭审中提出申请对合同上所盖阿尔文公司公章进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”本案中阿尔文公司未在一审举证期限届满前申请鉴定，对该上诉理由不予支持。综上，上诉人阿尔文上诉理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律虽有不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费12468元由四川省阿尔文建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  李德江审判员  刘 熹二〇一九年十二月十一日书记员  曹佳慧附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。