山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1312民初5115号原告：东源公司。法定代表人：王某某，总经理。委托诉讼代理人：李传华，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。被告：村委会。法定代表人：寇某某，村主任。委托诉讼代理人：郑福海，山东福海律师事务所律师。第三人：刘某某，男，汉族，住临沂市兰山区。原告东源公司（以下简称东源公司）与被告村委会（以下简称寇屯村委）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案，案件审理过程中，被告寇屯村委以刘某某是涉案工程的实际施工人为由申请追加刘某某为第三人。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东源公司的委托诉讼代理人李传华、被告寇屯村委的委托诉讼代理人郑福海、第三人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东源公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款8489016.43元及利息、违约金；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月28日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定原告承建被告的寇家屯小学教学楼、餐厅楼。并于2015年2月1日签订《建设工程施工合同》及寇屯小学附属工程《协议书》，约定由原告承建被告的寇家屯小学幼儿园及小学门卫和厕所、物业办公室、幼儿园门卫等工程。工程完工后，原、被告双方委托山东东岳项目管理有限公司进行结算审核，审定工程造价为11332516.43元，被告仅支付2843500元，余款8489016.43元未付。为维护原告权利，诉至法院。寇屯村委辩称：原、被告虽然签订建设施工合同，但是第三人借用原告建筑资质进行实际施工。被告已实际支付工程款9466471.17元，其中通过河东区财政局向原告支付工程款2843500元，其他款项均是被告与第三人进行结算。由于是第三人借用原告资质承揽了涉案工程，故原、被告签订的建设施工合同无效，原告无权要求被告支付违约金。被告认为原告无诉权。第三人述称：涉案工程实际是由我借用东源公司的资质进行施工，我给东源公司管理费，寇屯村委及河东区教体局的所有资金均拨付至我账户。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：寇屯村委对东源公司提交的《建设工程施工合同》真实性、合法性有异议，认为该合同系刘某某与被告签订，后到原告公司盖章，该合同是刘某某借用原告资质与被告签订，故该合同不具有合法性。本院认为，东源公司提交的《建设工程施工合同》系原件，本院对其真实性予以认可。寇屯村委对东源公司提交寇家屯小学幼儿园合作协议书及寇屯小学附属工程协议书有异议，认为该两份协议系复印件，本院认为，结合寇屯村委对东源公司提交的《结算审核报告》无异议，该报告中明确结算审核的工程包括该两份协议书中的工程，即寇家屯小学幼儿园、寇家屯小学门卫和公共厕所、物业办公室及幼儿园门卫，故可以认定此二份协议内容的真实性。寇屯村委对东源公司提交的临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3563号民事判决书的三性均有异议，认为系复印件。经核实，本院对此份判决书的真实性予以认可。寇屯村委对东源公司提交人工费单据的真实性有异议，认为无法证明与涉案工程的关系。本院认为，东源公司提交的费用单据无相关证据证明其与涉案工程存在关联性，故本院对此不予认可。刘某某对东源公司提交的证据的真实性均无异议，但提出临沂市兰山区人民法院（2015）临兰商初字第3563号民事判决书中确定的款项是由其实际履行，人工费也是刘某某实际发放。东源公司对寇屯村委提交的支付涉案工程款凭证的三性均有异议，认为该工程款支付给刘某某，而非支付给原告，且支付给刘某某的工程款中有10万元系重复计算，本院认为，东源公司在庭审中认可刘某某系东源公司涉案工程的项目经理，涉案工程系由刘某某负责，故寇屯村委向刘某某支付工程款时，有理由相信刘某某有权代表东源公司，故寇屯村委向刘某某支付的工程款应认定寇屯村委已向东源公司支付相应工程款。刘某某对寇屯村委提交的支付工程款凭证予以认可。刘某某提交银行交易流水、人工费等付款凭证等证据一宗，证明其系涉案工程的实际施工人，东源公司对此有异议，认为不能达到其证据目的，本院认为，刘某某提交的证据不足以证明其系借用东源公司建设资质实际是涉案工程的施工人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月28日，寇屯村委与东源公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东源公司承建寇屯小学教学楼、餐厅楼，开工日期：2014年12月28日，竣工日期2015年6月25日。在合同通用条款第33.3条款中约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。在合同专用条款第20.1第三项约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任为：执行通用条款，若该条款发生，按报送的工程竣工结算书数额，每日按万分之三承担违约金。该合同附件3质量保修期约定：土建工程为设计年限，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；竣工验收满2年时返还质量保修金80%，其余待屋面保修期满一次付清。寇屯村委与东源公司又签订了寇家屯小学幼儿园及寇屯小学附属工程协议书，约定由东源公司承建寇家屯小学幼儿园、寇屯小学门卫和公共厕所、物业办公室及幼儿园门卫。工程完工后，2017年4月29日，山东东岳项目管理有限公司出具《临沂市河东区工业园寇屯小学教学楼、餐厅、幼儿园工程结算审核报告》，审定结算总值为11332516.43元。另查明，在庭审过程中，寇屯村委与东源公司均认可竣工验收时间为2017年4月29日，质量保修金为工程款的5%。再查明，东源公司自认寇屯村委向其支付工程款2843500元；寇屯村委向刘某某支付涉案工程款6222971.17元，以上款项共计9066471.17元。又查明，临沂市兰山区人民法院在（2015）临兰商初字第3563号民事判决书中查明，刘某某系寇屯村委“幼儿园教学楼、餐厅、小学校、教学楼”工地工作人员，该工地系以东源公司名义承建。本院认为，本案的争议焦点为：一是东源公司应否向寇屯村委主张工程款；二是寇屯村委未支付的工程款的数额。关于焦点一，寇屯村委主张刘某某系借用东源公司建设资质，刘某某系实际施工人，东源公司无权向寇屯村委主张工程款，本院认为，寇屯小学教学楼、餐厅楼、附属工程及寇屯小学幼儿园工程的建设施工合同的签订人均系寇屯村委与东源公司，工程结算审核报告中亦载明施工单位系东源公司，且在生效的裁判文书中亦查明涉案工程系以东源公司名义承建，刘某某系工地工作人员。寇屯村委提出刘某某系实际施工人的主张，无证据证明，本院不予支持。涉案工程的施工合同均系寇屯村委与东源公司所签，故本院认定东源公司系涉案工程的承建人，寇屯村委应向东源公司支付工程款。关于焦点二，本院认为，涉案工程经结算，工程价款为11332516.43元，东源公司已收到涉案工程款2843500元，以上数额寇屯村委与东源公司均无异议，本院予以确认；寇屯村委向刘某某支付工程款6222971.17元，刘某某对此无异议，东源公司以该部分工程款未向其支付为由不予认可，本院认为，东源公司在庭审中已认可刘某某系东源公司涉案工程的项目负责人，寇屯村委向刘某某支付工程款时，有理由相信刘某某有权代表东源公司，故寇屯村委向刘某某支付的工程款应认定寇屯村委已向东源公司支付相应工程款。由以上可知，寇屯村委未付工程款为11332516.43－2843500－6222971.17＝2266045.26元。因在建设施工合同中双方约定竣工验收满2年时返还质量保修金80%，其余待屋面保修期满一次付清。寇屯村委与东源公司双方均认可竣工验收时间为2017年4月29日，且工程质保金为工程总价款的5%，对此，本院予以确认，故工程质保金为11332516.43元×5%＝566625.82元，因竣工验收期至2019年4月28日即已满二年，故寇屯村委应向东源公司返还质保金566625.82元×80%＝453300.66元，剩余质保金566625.82元×20%＝113325.16元尚在屋面保修期内，现尚未满足支付条件，东源公司可待屋面保修期满后另行主张。故本案中，寇屯村委应向东源公司支付工程款为2266045.26元－113325.16元＝2152720.1元。关于东源公司主张利息及违约金的诉讼请求，东源公司主张寇屯村委自2017年4月29日起，以未支付工程款为基数，按照银行同期贷款利率支付利息，并按合同约定的每日万分之三支付违约金。案件审理过程中，寇屯村委认为东源公司违约金与利息不能同时主张，违约金主张过高。本院认为，东源公司主张利息的诉讼请求，双方在合同中有明确约定，且符合法律规定，本院予以支持。关于应否支持违约金的问题，本院认为，东源公司与寇屯村委在合同专用条款中明确约定了违约金，虽然东源公司未举证证明其实际损失情况，但寇屯村委逾期支付工程款，故东源公司的损失应为资金占用的利息损失，考虑到本院已支持原告的利息主张,故东源公司主张的违约金过高，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本院酌情将违约金调至利息的30%。关于利息及违约金支付起始时间，本院认为，由于质保金453300.66元到期日期为2019年4月28日，故453300.66元作为质保金的工程款应自2019年4月29日支付利息及违约金；未付工程款2152720.1元－453300.66元＝1699419.44元应自2017年4月30日支付利息及违约金；质保金113325.16元尚未届满，不应支付利息及违约金。综上所述，东源公司主张的工程款2152720.1元及部分利息、违约金，本院予以支持，超过部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：一、被告村委会向原告东源公司支付工程款2152720.1元及利息（以1699419.44元为基数，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年4月30日至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；以453300.66元为基数，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年4月29日至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际支付之日止计算）；二、被告村委会向原告东源公司支付工程款逾期违约金（以1699419.44元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的30%自2017年4月30日至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的30%自2019年8月20日起计算至实际支付之日止计算；以453300.66元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的30%自2019年4月29日至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的30%自2019年8月20日至实际支付之日止计算）；以上给付款项，于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告东源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71223元，由原告东源公司负担56517.65元，被告村委会负担14705.35元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  高金伟人民陪审员  袁 峰人民陪审员  陈 燕二〇一九年十二月二日书 记 员  马鸣璐