广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2915号 上诉人（一审被告）：桂林市第七建筑安装工程有限责任公司，住所地桂林市翊武路58号。 法定代表人：蔡如云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋景，桂林市星宇法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗建光，该公司技术员。 被上诉人（一审原告）：桂林国裕置业投资有限公司，住所地桂林市北辰路3号。 法定代表人：翟宏忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫冰松，广西九宇律师事务所律师。 上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司（以下简称：七建公司）因与被上诉人桂林国裕置业投资有限公司（以下简称：国裕置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七建公司的委托诉讼代理人罗建光、蒋景，被上诉人国裕置业的法定代表人翟宏忠及委托诉讼代理人莫冰松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人七建公司上诉请求：l、请本院依法撤销桂林市叠彩区人民法院(2017)桂0303民初580号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一、一审法院认定基本事实错误。一审法院认定上诉人无故停工、构成违约的基本事实错误，事实是被上诉人故意违约，造成上诉人无法履行《建设工程施工合同》的约定。l、根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》通用合同条款对承包人（上诉人）违约的处理约定，承包人无法继续履行或明确表示不履行或实际上已停止履行合同时，被上诉人才能提出解除《建设工程施工合同》及《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》。现停止施工的原因是被上诉人故意拒绝对整改方案及整改图纸盖章确认，才导致上诉人停工，并不是上诉人无法继续履行或明确表示不履行或实际上已停止履行合同。上诉人于2015年9月20日请求设计单位对不合格砼（混凝土）进行加固处理的验算和加固的设计，设计单位于同年同月29日给被上诉人出具了《工程回复函》，对需要加固处理的砼柱出具了加固整改方案及设计图纸。同年10月10日上诉人与桂林三建股份有限公司签订了《结构加固施工协议书》，聘请了具有专业资质的施工单位对需要加固整改的砼柱进行加固施工，但被上诉人及被上诉人聘请的监理公司至今拒绝对设计方案及施工方案盖章，也未向上诉人提供任何其他的加固整改施工方案，使得桂林三建股份有限公司无法对需要加固处理的砼柱进行加固施工，迫使上诉人无法对其它工程继续施工。被上诉人并提出要求上诉人将整栋楼房拆除重建的无理要求，导致上诉人对整改加固的砼柱以及其它基础无法施工，上诉人停工至今。2、截止2015年2月9日上诉人已经完成第六层楼面施工，被上诉人应支付工程款400万元给上诉人，但被上诉人至今为止只支付了150万元给上诉人。2015年2月10日左右（春节前）和2016年1月底（春节前）上诉人无法支付民工工资，民工要求政府协调，在桂林市建设局的协调下，被上诉人的股东袁小元才支付250万元给上诉人，但是被上诉人没有按照约定支付工程款，是被上诉人违约。3、2015年3月中旬被上诉人的现场监督管理人员（翟宏忠的弟翟宏宇）将用电充值卡拿走，切断电源，使得整个施工工地处于无电状态，根本无法开工。4、按照建设工程的开工条件为：三通一平。2013年11月9日开工至2014年10月15日，上诉人多次要求被上诉人开通施工现场的施工用水和生活用水，被上诉人于2014年7月23日在向桂林市自来水公司申请开通自来水的《用水申请报告函》中书面承认上诉人因没有施工用水，工地已经停工多日。以及2014年10月15日被上诉人在上诉人要求被上诉人提供施工和生活用水的《工程联系函》中注明“要求上诉人利用地下室储水池进行施工”。2014年10月至2015年2月份上诉人又多次要求被上诉人开通施工和生活用水，但，被上诉人至今都未开通施工现场的施工用水和生活用水给上诉人使用。被上诉人的这一行为严重影响了上诉人正常施工及直接导致了上诉人延误工期。以上事实都证明被上诉人诉称上诉人无故停工不是事实，一审法院认定上诉人无故停工、构成违约明显是认定基本事实错误。因此，现上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》不能履行完毕是被上诉人造成的，并不是上诉人造成的，上诉人不应当承担相关的违约责任。二、一审法院适用法律错误。2013年7月26日上诉人以1082.549403万元中标被上诉人在北辰路3号公共租赁住房项目的土建和安装工程的施工，同年9月1日上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》。2013年9月18日，上诉人与被上诉人又签订了《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》（下称补充协议）。《补充协议》对《建设工程施工合同》约定的工期、押金、总价款、进度款、违约责任等都进行了实际性交更，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的强制性规定，一审法院却认定内容没有违反法律规定，明显属于适用法律错误。故，一审判决按照无效的《补充协议》计算违约金没有法律依据。三、一审法院责任分配错误。1、上诉人按照被上诉人指定的混凝土经销商购买约定的商品混凝土，并不是上诉人选定的商家，现砼柱不符合要求，并不是上诉人造成，而是商品混凝土本身质量问题导致；2、施工材料经过了监理单位和被上诉人派驻现场施工管理人员翟宏宇的检测、同意后才进行施工的。砼柱不符合要求不是上诉人的故意行为造成，与上诉人无关；3、被上诉人不能正常提供施工用水对于砼柱不符合要求有不可推卸的责任，2013年11月9日开工至2014年10月15日，上诉人多次要求被上诉人开通施工现场的施工用水和生活用水，但被上诉人曾书面承认没有给上诉人提供足够的施工用水。一审法院认定现工程中出现砼柱不符合要求是上诉人一方造成的，明显是责任分配错误。四、一审法院判决解除《建设工程施工合同》及《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》没有事实依据与法律依据。1、《补充协议》为无效协议，那么，无效协议对合同当事人自始至终都不具有法律约束力，也就不存在解除问题；2、解除《建设工程施工合同》不符合约定和法定情形；3、上诉人已经按照双方签订的《建设工程施工合同》完成大部分工程，也没有拒绝修复不合格部分工程，更没有明确表示不履行该工程，但被上诉人却停电停水、拒绝在整改图纸上盖章，甚至没有按照合同履行支付工程款，被上诉人要求解除《合同》，是明显逃避违约责任的行为。五、一审法院判决上诉人按照《补充协议》支付l62.8万元违约金没有依据。《补充协议》为无效协议，其相关违约责任也是无效。就算上诉人违约，按照《建设工程施工合同》专用条款的约定逾期竣工违约金最高限额：合同价款的5%，本案合同约定的工程总价为：1082.5494万元，那么，本案的最高违约金为54.12747万元，一审法院判决上诉人支付162.8万元违约金没有依据。综上，一审判决错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人国裕置业辩称：l、一审认定事实清楚，双方签订的建设工程施工合同以及项目补充协议均是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。上诉人施工的项目质量低劣，出现严重质量问题，桂林市建设工程质量监督站多次下发停工整改通知书，要求上诉人整改后经验收合格才能复工，但上诉人一直拒绝整改，停工至今。被上诉人在双方合同履行过程中按合同约定的义务履行，没有违约行为，不应承担违约责任。2、一审适用法律正确，双方签订合同后，均应诚实信用履行义务，被上诉人已经履行了自己的义务，上诉人没有按合同约定履行义务，应承担违约责任。一审判决正确，请求本院驳回上诉，维持原判。 被上诉人国裕置业向一审法院起诉请求：l、请求人民法院判决解除原、被告签订的《建设工程施工合同》和《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》；2、请求人民法院判令被告于判决生效之日起10天内人员撤离施工场地，建筑材料、机械设备搬离施工现场；3、请求人民法院判令被告赔偿原告工程质量检测费8000元；4、请求人民法院判令被告支付逾期竣工违约金1030000元（逾期竣工违约金暂计至2016年7月26日，逾期竣工违约金按2000元／天计算，从2015年1月27日计算至本判决生效之日止）；5、本案诉讼费及鉴定费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月1日，原告、被告双方签订《建设工程施工合同》。合同约定由被告承建原告开发的北辰路3号公共租赁住房项目。开工日期为2013年11月1日，计划竣工日期为2014年11月4日，工期总日历天数370天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程总造价为10825494.03元。2013年9月18日，原、被告双方就该工程签订《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》（以下简称补充协议）。协议第4条约定：工程工期为365天。乙方应委派有施工经验的二级建造师担任该工程的项目经理，负责该工程的施工组织管理和施工。如果由于乙方原因，则工程每拖延一天乙方向甲方交纳罚款2000元。如果工程每提前一天，则甲方向乙方奖励2000元。第5条约定：乙方在开工后，要按照有关建筑施工规范施工，中途不得无故停工，如无故停工时间超过20天甲方有权另行安排队伍进行施工。甲方并按乙方实际完成的工程量价款的70%结算。第5条约定：本协议内容与《合同》内容有分歧和冲突的，以本协议内容为准。协议签订后，被告于2013年11月22日进场施工。由于工程施工质量不合格，桂林市建设工程质量监督站于2014年10月21日下达编号为：45030020141001的建设工程质量安全停工整改通知书，要求对：1、钢筋合格证未注明进场日期、进场数量等信息。2、未留置基础柱，一层梁节点混凝土试块。3、地基于基础分部验收勘察、设计、建设、监理等单位未盖章。4、梁、柱节点段箍筋间距不符合要求。5、混凝土试块标记不符合要求，一层柱同养试块两组取样不同部位的试块均放置在现场同一地点养护。这存在的5点质量问题进行整改。此后，被告自行委托广西建宏建筑工程质量检测有限公司对其所建工程进行工程质量鉴定。2015年1月26日，该公司作出BJG15009l号回弹法检测混凝土强度的检测报告。报告说明：对被告施工的一层柱构件采用回弹法检测现龄期砼强度，经检测一层抽检46根砼柱，有33个砼柱强度达不到设计要求；二层抽检71根砼柱，有58根砼柱强度达不到设计要求：三层抽检71根砼柱，有15根砼柱强度达不到设计要求；四层抽检71根砼柱，有20根砼柱强度达不到设计要求；五层抽检71根砼柱，有9根砼柱强度达不到设计要求。原告要求被告整改，直至砼柱达到合格标准后才能继续施工。2015年7月29日，由桂林市建设工程质量监督站牵头，召集工程业主方（原告）、施工方（被告）及监理方召开工程建设会议，要求对不合格工程及时进行整改，确保项目尽快复工、完工。但被告一直以各种理由未进行整改，并于2015年1月26日停工至今。2016年7月27日，原告委托广西鼎恒工程质量检测有限公司对楼层1-6层的梁进行检测，检测的结果符合施工质量要求。2017年3月15日，原告向一审法院起诉，提出上述诉请。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原、被告双方签订的补充协议的效力及所签合同、协议是否应解除；2、造成工程质量不合格的责任分担及违约金是否应赔偿。对于第一个争议焦点，一审法院认为，原、被告双方于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》，没有违反法律规定，是合法有效的。双方于2013年9月18日签订的补充协议，是双方在平等自愿协商的基础上，对建设工程施工合同在工程工期、押金、施工管理、违约责任等方面约定不明的地方进行详细的补充，内容没有违反法律规定，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定中“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致”的情况，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点没有约定或者约定不明的，可以协议补充”的规定，故补充协议是合法有效的。被告因工程质量原因无故停工两年多，依照该法第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”按照补充协议第5条的约定，原告有权要求解除合同。故对原告要求解除双方签订的《建设工程施工合同》和补充协议，将施工设备及人员撤离的诉请，一审法院予以支持；对于第二个争议焦点，一审法院认为，原告选用的钢筋、水泥、混凝土均符合国家标准及建设施工要求，造成砼柱强度达不到设计要求不是钢筋、水泥、混凝土本身的质量问题，而是被告的施工工艺及用料比例等因素造成，被告提出被告按照原告指定的混凝土经销商购买混凝土，现砼柱不合格，说明混凝土质量有问题，不是被告造成质量不合格的辩解意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳；按照补充协议第4条“如果由于乙方原因，则工程每拖延一天乙方向甲方交纳罚款2000元”的约定，原告要求被告支付逾期竣工违约金的诉请，一审法院予以支持，但违约金的计算应到原告向法院起诉要求合同解除时止，即l628000元（从逾期竣工2015年1月27日至2017年4月19日，共计814天）；原告因担心工程质量原因再次对工程进行检测，检测部分的内容符合施工质量要求，原告要求被告支付检测费的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告桂林国裕置业投资有限公司与被告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》以及双方于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》；被告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后一个月内将人员、建筑材料、机械设备等撤离施工现场；二、被告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司支付原告桂林国裕置业投资有限公司违约金l628000元；三、驳回原告桂林国裕置业投资有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7071元（原告已预交），由被告桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：关于上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》的效力问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。本案中，上诉人于2013年7月16日递交了涉案工程项目的施工投标文件，2013年7月26日，被上诉人及招标代理机构向上诉人发出《中标通知书》，确认上诉人中标，中标总造价为10825494.03元。2013年9月1日，双方签订《建设工程施工合同》，确认了合同价为10825494.03元，同时，还对建设工程的相关具体事项进行了约定，包括工期、进度款的支付、违约责任等。2013年9月18日，双方签订《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》，在补充协议中，双方就工期、进度款支付、违约责任等重新进行了约定，同时，对工程结算价按照结算总价让利百分之二十作为被上诉人支付给上诉人的工程结算价。因此，上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》，属于招标人和中标人在中标合同之外就让利等另行签订合同，变相降低工程价款的情形，上诉人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效，符合法律的规定，本院予以采纳。故，上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》无效，被上诉人诉请解除该无效合同，违背了法律规定，本院不予支持。 关于上诉人在履行《建设工程施工合同》的过程中停工是否存在违约，是否应当解除双方签订的《建设工程施工合同》等问题。本案中，上诉人在施工过程中，因施工的质量问题，桂林市建设工程质量监督站于2014年10月21日下达建设工程质量安全停工整改通知书，要求上诉人停工整改。上诉人委托广西建宏建筑工程质量检测有限公司对其所建工程进行工程质量鉴定，上诉人施工的砼柱强度抽检部分达不到设计要求。被上诉人要求上诉人整改，直至砼柱达到合格标准后才能继续施工。2015年7月29日，由桂林市建设工程质量监督站牵头，召集被上诉人、上诉人及监理方召开工程建设会议，要求对不合格工程及时进行整改，确保项目尽快复工、完工。但上诉人一直未能完成整改，并于2015年1月26日停工至今。上诉人认为造成施工质量的原因系被上诉人提供了不合格的混凝土及施工用水、电未通。但是上诉人没有充分有效的证据证明被上诉人提供了不合格的混凝土，以及施工用水、电不正常造成了上诉人的施工质量问题。因此，一审判决认定造成涉案工程停工的原因系上诉人的施工存在质量问题，并无不当。上诉人因施工质量存在问题停工后，由于一直不能拿出各方认可接受的加固解决方案，导致停工至今多年，上诉人已经实质上停止履行合同。按照双方签订的《建设工程施工合同》，被上诉人可以解除合同，故，被上诉人诉请解除《建设工程施工合同》，符合合同的约定，本院予以支持。 关于上诉人是否应当向被上诉人支付逾期竣工违约金的问题。被上诉人主张的逾期竣工违约金系基于双方签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》的约定，因该补充协议无效，故被上诉人主张按照《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》的约定计算逾期竣工违约金，不符合法律规定，本院不予采纳。故，被上诉人主张逾期竣工违约金，只能按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定。《建设工程施工合同》中专用合同条款11.5承包人的工期延误约定：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按照通用合同条款23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。《建设工程施工合同》中通用合同条款23.4.1项约定：发生索赔事件后，监理人应及时书面通知承包人，详细说明发包人有权得到的索赔金额和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2014年11月4日，被上诉人主张上诉人于2015年1月26日无故停工，那么被上诉人作为发包人应当提供其委托的监理人在合同约定的期限内书面通知上诉人关于被上诉人有权得到的索赔金额的细节和依据，说明被上诉人作为发包人有权得到按合同约定的标准和方法计算的逾期竣工违约金。因此，上诉人在履行《建设工程施工合同》的过程中，虽然存在违约导致涉案工程逾期竣工。但，由于被上诉人没有提供相应的监理人在规定的期限内向上诉人发出合同约定的书面通知，故，被上诉人作为发包人，按照合同的约定，丧失了主张逾期竣工违约金的权利。被上诉人主张上诉人支付逾期竣工违约金，本院不予支持。 综上，上诉人七建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决解除上诉人与被上诉人于2013年9月18日签订的《北辰路3号公共租赁住房项目施工补充协议》以及支持被上诉人主张的逾期竣工违约金不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初580号民事判决； 二、解除被上诉人桂林国裕置业投资有限公司与上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》； 三、上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司在本判决送达之日起一个月内将人员、建筑材料、机械设备等撤离施工现场； 四、驳回被上诉人桂林国裕置业投资有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费7071元，由上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担3000元，被上诉人桂林国裕置业投资有限公司负担4071元；二审案件受理费7071元，由上诉人桂林市第七建筑安装工程有限责任公司负担3000元，由被上诉人桂林国裕置业投资有限公司负担4071元。 上述义务，义务人应于本判决送达之日起一个月内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月二十日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静