江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10272号上诉人（原审被告）：周伟，男，1969年5月29日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：唐舒翔，江苏苏商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金陵协和神学院，住所地江苏省南京市江宁区大学城樵歌路100号。法定代表人：陈逸鲁，该院常务副院长。委托诉讼代理人：许向阳，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦亮，北京市高朋（南京）律师事务所实习律师。上诉人周伟因与被上诉人金陵协和神学院（以下简称神学院）劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判继续履行双方之间的劳动合同。事实与理由：1.周伟工作兢兢业业，从未长期请假或发生交通责任事故。2018年1月15日，因个人原因发生了小概率事情，事后，周伟进行了反省、检讨。后神学院以此事为由与周伟解除劳动合同，系违法解除。神学院应当继续与周伟履行劳动合同。2.神学院共有5辆车，如果只保留两名驾驶员，无法调度。而且神学院聘用了一名退休返聘的驾驶员，说明驾驶员岗位空缺。因此，一审以神学院没有驾驶岗位无法继续履行劳动合同为由驳回周伟诉请，系事实认定错误。3.神学院除驾驶员岗位空缺外，还存在多个空缺岗位，可以安排周伟工作。目前，神学院有多名退休人员返聘，还有多名即将达到退休年龄的员工，劳动岗位是充足的，并非一审认定的无其他岗位。4.一审在未与周伟协商的情况下，判决不予恢复劳动合同关系，违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十款均规定，劳动合同订立时，依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合合同无法继续履行的，应当经用人单位与劳动者协商，未能就协商变更劳动合同达成协议的，用人单位才可以与与劳动者解除劳动合同。5.南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月4日作出裁决，一审法院于2019年7月25日立案，可见，神学院已经超过了起诉时间。6.本案中，神学院委托的律师的配偶是学院员工，周伟之前和其存在矛盾，因此，该律师有提供虚假证据的可能，二审法院不应采信其观点。神学院辩称：1.一审虽然认定神学院违法解除劳动合同，但神学院持有不同意见。周伟于2018年1月15日擅自停开班车、2016年班车行驶途中擅自违停、2016年9月12日擅自用校车围堵校门。对于这些行为，周伟在仲裁阶段均予以认可。这些违纪行为的存在导致双方矛盾达到不可调和的状态。周伟的上述行为违反法律及神学院的规章制度，神学院有权解除其劳动合同，且不需提前与其协商。2.关于公车改革。目前神学院已将方案上报统战部。该方案载明驾驶员岗位保留2人；对于目前临时返聘的驾驶员张志兵，近期将解除聘用关系；现有的一些车辆在达到年限后予以报废。所以目前没有多余的驾驶员岗位可以用于安置周伟。神学院确实存在个别退休人员返聘的现象，但都是专业岗位，如财务岗位，具有不可替代性。而周伟显然不能胜任这些专业性岗位。因此双方之间的劳动关系客观上无法恢复。3.神学院于2018年9月18日向江苏省南京市江宁区人民法院提起诉讼，后案件移送至江苏省江宁经济技术开发区人民法院，后江苏省江宁经济技术开发区人民法院于2019年7月25日重新立案。因此，神学院是在法定起诉期间提起诉讼。神学院向一审法院提出诉讼请求：要求不予恢复其与周伟之间的劳动关系。一审法院认定事实：2005年3月，周伟入职神学院任驾驶员，负责驾驶大客车班车。2016年12月2日，双方签订无固定期限劳动合同。2018年1月15日，周伟因个人原因停开班车，造成神学院职员下班无车可坐。2018年4月2日，周伟为此事向神学院具结悔过。当日，神学院将拟解除周伟劳动合同相关事宜通知了南京市江宁区总工会。2018年4月10日，神学院以周伟工作期间多次不服从安排、不能完成出车任务甚至堵门、故意用车撞坏安检器材、出车期间以车上人员讲话影响情绪而违停、工作表现严重失职、严重违反规章制度为由，决定解除劳动合同。2018年6月4日，周伟向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求恢复劳动关系，并由神学院支付2005年3月至2018年2月期间休息日加班费30000元、法定节假日加班费10000元。2018年9月4日，仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字(2018)第2095号仲裁裁决书，裁决撤销神学院作出的解除劳动合同决定，双方按原工作岗位继续履行原劳动合同，驳回其他仲裁请求。周伟服从裁决。神学院不服裁决，向一审法院起诉。2018年11月23日，神学院召开院务会议，讨论认为很多职员迁至江宁居住，从城区来新址上班的人员大为减少，决定不再需要大型客车，将大客车赠送给黑龙江神学院。2018年11月27日，神学院与受赠方签署了《车辆赠与协议》。一审审理中，神学院提供了书面证言和照片，欲证明周伟还存在以下违纪行为：2016年某日，周伟早上开班车时突然以车上人员谈论话题影响情绪为由，无视交通规则和乘客安全，将班车随意停放在江宁泉东路上；2016年上半年某日，周伟因嫌工资低与人事主管发生争执，砸坏办公桌；2016年9月12日上午，周伟因查询工资与相关人员发生争执，将班车横停在神学院门口，堵住大门，并撞坏安检通道器材；2017年上半年某日，部分职员因开会下班延迟，车辆调度员要求周伟稍等一下，但周伟拒不执行安排即将班车开走；2017年12月22日晚，神学院开展宗教活动，安排周伟于21：30开班车，但周伟没有出车，也不接听电话，最后只好另派他人；此外，周伟还多次以心情差、工资低为由，随意将班车钥匙扔给车辆调度员，拒绝出车。周伟对书面证言和砸坏办公桌的情节不予认可，承认在倒车时无意撞坏了门禁。一审审理中，神学院另提供其规章制度中的《车辆管理制度》，其中规定职工通勤车按学院规定的上下班时间正常使用。周伟签收了相关规章制度，承诺遵守。神学院亦承认规章制度未提到哪些行为可被解雇。一审审理中，周伟陈述，2018年1月15日其身体很差，但当天未请假，下午职工大会开到三点，四点出班车，其四点一刻在单位房间睡着了，没人喊，手机因开会静音了，也没有接到电话，其原先管两辆班车，据说有一辆送走了，但前两天又在神学院看到，神学院的调度不开车，一名驾驶员退休返聘，还剩两名驾驶员，其要求恢复驾驶员岗，开不开班车没有关系，但其他岗位需要协商。神学院陈述，中央编办审核其名称时加上了“基督教”三个字，导致车辆无法过户，周伟前两天看到的车辆是来年检的，其已向统战部上报了公车改革方案，保留两名驾驶员，人员已经确定，目前没有其他岗位可以安排给周伟。一审审理中，经一审法院向周伟释明，询问其在客观上不太可能恢复劳动关系情形下是否愿意变更诉讼请求为主张赔偿金。周伟明确拒绝变更诉讼请求。一审法院认为，周伟与神学院之间的劳动合同成立、有效。周伟在2018年1月15日因自身原因致班车停开，属于严重失职，对神学院造成了一定程度的损害，但尚未达到重大损害的程度。神学院以书面证言主张周伟还有其他违纪行为，因相关证人未到庭接受质询，周伟亦不予认可，一审法院不予采信。因此，神学院解除周伟劳动合同的事实依据并不充分，属于违法解除。周伟之前主要从事驾驶员工作，也要求恢复该工种，但神学院已经减少了班车数量和驾驶员职位，驾驶员已经冗余，恢复原岗位已不具有现实可能性。同时，周伟不愿意在未经协商的情况下接受其他职位，神学院也表示目前没有其他职位可以安排，故双方对于继续履行劳动合同的方式也不能达成一致，一审法院认定周伟与神学院之间的劳动合同已经不能继续履行。周伟在一审法院释明后，不愿变更诉讼请求为主张赔偿金，一审法院只能对其有关恢复劳动关系的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，一审法院判决：不予恢复神学院与周伟之间的劳动关系。一审案件受理费5元，予以免收。二审中，周伟、神学院对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院审理中，周伟提供：照片打印件（四张），用以证明神学院目前有5辆车。照片中显示4辆车，还有一辆车在维修，故未提供该车辆照片。神学院认可其有5辆车，但不需要5个驾驶员；且公车改革需要一段过程，5辆车的处理需要时间。神学院提供：证据1.《关于报请我院公务用车制度改革实施方案的请示》，用以证明公务用车改革方案中已经明确神学院驾驶员岗位为2人，且人员已经确定。证据2.《金陵协和神学院办公室返聘人员名单》，用以证明除张芝兵是驾驶员外，返聘的其余6人所从事的岗位均具有不同任职条件，而周伟不符合这些岗位的任职要求。证据3.《金陵协和神学院院长办公（扩大）会议纪要》，用以证明神学院就退休人员返聘问题达成意见，即教职工达到法定退休年龄不再返聘，现有的返聘人员工作到2020年6月30日为止。周伟质证认为：对证据1的真实性、合法性不认可。该车改方案由神学院自行制作、盖章；车改方案中显示车辆没有减少，单纯减少了司机，明显矛盾；车牌为苏Ａ×××××的大客车一直是周伟驾驶的，神学院之前陈述该车辆已赠送黑龙江神学院，但在该证据中显示该车辆仍属于神学院保留车辆。对证据2的真实性认可，该证据显示的7个返聘岗位中的4个岗位，周伟能胜任；该证据也证明神学院有充足的工作岗位。证据3的真实性无法确认。即使证据是真实，该会议纪要载明神学院今年将尽快启动招聘程序，说明其岗位空缺较多。对于上述真实性均无异议的证据，本院直接予以确认。对于双方有争议的证据，本院将综合予以认定。本院另查明，本案原由江苏省南京市江宁区人民法院管辖，后移送至江苏省江宁经济技术开发区人民法院审理。周伟在二审中亦认可神学院在法定期间内向一审法院提起诉讼。本院认为，本案二审争议焦点为：神学院与周伟之间的劳动合同是否应当继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，神学院解除周伟劳动合同的事实依据不充分，属于违法解除。周伟主张继续履行劳动合同，但神学院辩称主观上不愿与周伟继续保持劳动关系，客观上无法向周伟提供工作岗位，并提供公车改革方案、院长办公会议纪要等证据予以证明。劳动关系需用人单位与劳动者在平等自愿，合意一致的基础上建立。本案中，神学院与周伟之间缺乏继续建立劳动关系的合意，且神学院亦无法向周伟提供适合的工作岗位，因此，双方之间原劳动合同已无法继续履行。故对于周伟要求继续履行原劳动合同的主张，本院不予支持。周伟可另行要求神学院支付违法解除劳动合同赔偿金。周伟上诉称神学院现有充足工作岗位可供继续履行劳动合同，但未提供证据证明。周伟主张一审判决违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款等规定，没有事实依据，本院不予支持。综上，周伟的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十二月二十三日书记员 戴 苗