云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1232号上诉人（原审原告）：吴泽建，男，1965年3月29日生，户籍地为四川省岳池县，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：罗冬，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱友翔新型墙体建材有限公司，住所地为云南省普洱市思茅区。法定代表人：罗新翔。委托诉讼代理人：王凡，云南瀛伯圣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李如楠，云南瀛伯圣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：顾新华，男，1964年6月4日生，云南省普洱市人，现住云南省昆明市西山区。上诉人吴泽建因与被上诉人普洱友翔新型墙体建材有限公司（以下简称“友翔公司”）、原审第三人顾新华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院(2018)云0802民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。于2019年12月23日组织法庭调查，上诉人吴泽建及其委托诉讼代理人罗冬，被上诉人友翔公司法定代表人罗新翔、委托诉讼代理人王凡，原审第三人顾新华参加了诉讼。本案现已审理终结。吴泽建上诉请求:1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2018）云0802民初1829号民事判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由友翔公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.根据云南倬畅工程造价咨询公司作出的倬畅造价司鉴【2019】字第0006号《鉴定意见书》所载内容显示，吴泽建所做基建设施工程价款（已确认范围工程）评估鉴定合计2640922.18元，其中人工费为314226.08元，材料费1891208.66元。关于案涉材料费是否由吴泽建支付的问题，吴泽建已经在一审庭审中予以释明，因吴泽建在2015年3月份至2015年9月份期间为友翔公司施工，至2018年7月17日向普洱市思茅区法院提起诉讼之时，时间已经间隔三年之久，举证难度较大，另在施工期间，因吴泽建并非普洱本地人员，对普洱本地的材料价款并不熟悉，为了使该工程能在计划工期内尽快完工，于是在征得第三人同意后，便由第三人出面购买材料，所涉及的材料款大部分是通过第三人支付给材料供应商，且吴泽建已经向一审法院提供了支付材料费的必要线索，但一审法院对此事实却未予核实，仅以举证不能为由不支持吴泽建关于材料费的主张，有失偏颇。2.吴泽建所做基建设施工程价款（有争议范围工程）评估鉴定合计89800.15元，其中人工费7914.23元，材料费64453.44元。上述有争议范围工程确系吴泽建所做。鉴定机构现场勘验记录表显示，友翔公司员工林贵荣、马联俊并非不认可第2项地块②、④、⑦、⑧地坪为吴泽建所做，其二人均表示前述地坪系在二人进厂上班前就存在的，没有亲眼看到吴泽建施工，但根据友翔公司项目主管邵益民的证言及第三人当庭陈述的内容来看，完全足以认定该部分工程系吴泽建所做的客观事实。3.友翔公司抗辩案涉材料费由其自行支付的理由与客观事实严重不符。首先，友翔公司作为一家合法成立的公司，有着最基本的财务、会计管理制度。友翔公司一审提交的证据中并不包括吴泽建施工期间有关材料费的支付凭证，仅只是提供吴泽建进场施工之前就已经存在的部分支付凭证，并欲借此来否定最基本的事实，有违诚信的原则。其次，从友翔公司在前三次庭审中陈述内容基本一致，但在第四次庭审时撤回第六、七组证据，进一步证实友翔公司只是想通过拖延诉讼周期，达到拒绝付款的目的。二、一审判决适用法律有误。因案涉材料费系由吴泽建支付，且有争议范围工程确系吴泽建所做，故一审法院仅判决由普洱友翔新型墙体建材有限公司支付吴泽建人工费及资金占用费有误。友翔公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。吴泽建与友翔公司不是包工包料的承包关系,只是包工,友翔公司只应支付人工费。顾新华辩称：在吴泽建施工期间其担任友翔公司的法定代表人。因与吴泽建熟识，邀请吴泽建入场施工，没有签订合同。因吴泽建对普洱当地不熟悉，由其联系并担保购买建筑材料。工程是实际存在的且已经完工四、五年。友翔公司不认可吴泽建施工自行购买建筑材料，但并未提交公司购买材料的相应证据，已完工工程中使用的建筑材料从何而来。吴泽建向一审法院提出诉讼请求·：一、依法判令友翔公司于判决生效之日向吴泽建支付工程款3477285元，并支付逾期付款利息（计算方式：以本金3477285元为基数，从2015年10月1日起至付清全部欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由友翔公司承担。一审法院认定事实如下：一、吴泽建于2015年3月开始为友翔公司在云南省普洱市思茅区南屏镇整碗村的砖厂A区做基建设施工程至2015年9月，2018年7月13日普洱市思茅区劳动监察大队作出《关于普洱市友翔新型墙体建材有限公司、普洱雷霆建设集团有限公司、吴泽平涉及工程款及农民工资的欠款说明》，该说明记载了吴泽建等施工队的施工行为系直接受友翔公司原法定代表人顾新华的邀请参与该公司的基础设施等建设，普洱雷霆建设集团有限公司不是实际施工主体，也与本工程无关，不存在任何欠薪行为。因双方未签订书面的施工合同协议，友翔公司对吴泽建单方提供的云南智研建筑工程造价咨询有限公司作出的《审核结算》有异议，经友翔公司的申请，一审法院依法启动了鉴定程序，云南倬畅工程造价咨询有限公司于2019年3月14日作出倬畅造价司鉴[2019]字第0002号《鉴定意见书》，因友翔公司对该《鉴定意见书》有异议，一审法院于2019年5月22日向云南倬畅工程造价咨询有限公司发出通知书，通知作出倬畅造价司鉴[2019]字第0002号《鉴定意见书》的鉴定人冯某、李某1庭，鉴定人冯某、李某1庭后，经一审法院庭审核实，鉴定人冯某、李某2到现场勘验，程序违法。经一审法院释明，2019年6月17日云南倬畅工程造价咨询有限公司作出的倬畅造价司鉴[2019]字第0005号《鉴定意见书》，因作出此鉴定的鉴定人和某造价司鉴[2019]字第0002号《鉴定意见书》的鉴定人相某，吴泽建以司法鉴定人违背《司法鉴定程序通则》第十九条规定，提出重新鉴定申请，经一审法院审查，吴泽建提出重新鉴定申请符合法律规定，2019年8月16日云南倬畅工程造价咨询有限公司作出倬畅造价司鉴[2019]字第0006号《鉴定意见书》的鉴定意见为：吴泽建所做基建设施工程价款（已确认范围工程）评估鉴定合计2640922.18元，其中人工费为314226.08元，材料费为1891208.66元。吴泽建所做基建设施工程价款（有争议范围工程）评估鉴定合计89800.15元，其中人工费为7914.23元，材料费164453.44元。经庭审核实，双方有争议的部分是该份《鉴定意见书》鉴定人现场勘验记录表中第2项地块②、④、⑦、⑧地坪。友翔公司在庭审中认可该鉴定意见书中双方无争议的部分的人工费。二、吴泽建为友翔公司施工时不具备相应资质，吴泽建是在云南省普洱市思茅区南屏镇整碗村的砖厂A区已有部分工程上继续施工，另查明，双方在庭审中均认可蒸压釜基础二次浇筑为吴泽建所作。三、在吴泽建为友翔公司施工前，强力（普洱）管桩有限公司起诉友翔公司索要混凝土材料款，经一审法院作出（2016）云0802民初43号民事判决书判决友翔公司需向强力（普洱）管桩有限公司支付购买商品混凝土材料款及逾期付款利息，后因友翔公司不服该判决，提起上诉，经普洱市中级人民法院作出（2016）云08民终454号生效的民事调解书确认友翔公司支付强力（普洱）管桩有限公司商品混凝土货款147240元等调解协议内容；一审法院作出（2016）云0802民初758号民事判决书确认涉案工程的砌块生产线的蒸压釜基础为罗功贵所作，但罗功贵承建的部分为吴泽建进厂之前，且结合邵益民的证言吴泽建是在原有工程上继续施工。四、因友翔公司申请鉴定，友翔公司向云南倬畅工程造价咨询有限公司交纳70000元的鉴定费，在2019年5月29日云南倬畅工程造价咨询有限公司因鉴定人员出庭向友翔公司收取了3000元的出庭费用，该笔费用云南倬畅工程造价咨询有限公司已退还友翔公司。一审法院认为：1.关于案由的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但吴泽建自2015年3月开始为友翔公司施工，友翔公司对吴泽建施工行为未提出异议，故双方事实上形成建设工程施工合同关系。因吴泽建不具备施工资质，应确认该合同无效。2.关于涉案工程造价应当如何认定的问题。吴泽建为友翔公司施工，但双方未对吴泽建所作工程进行结算，2019年8月16日云南倬畅工程造价咨询有限公司作出的倬畅造价司鉴[2019]字第0006号《鉴定意见书》客观、真实，故涉案工程造价应当根据该份鉴定意见来确定。吴泽建所做基建设施工程价款（已确认范围工程）评估鉴定合计2640922.18元，其中人工费为314226.08元，材料费1891208.66元，在鉴定人现场勘验时有吴泽建、友翔公司相应工作人员的签字确认，在庭审中，双方均认可该部分为无争议的吴泽建所做的工程，友翔公司认可应支付吴泽建人工费314226.08元，是其真实意思表示，一审法院予以支持。在庭审中友翔公司举证了一审法院作出生效的（2016）云0802民初758号民事判决书确认涉案工程的砌块生产线的蒸压釜基础为罗功贵所作，但罗功贵承建的部分为吴泽建进厂之前，且结合邵益民的证言吴泽建是在原有工程上继续施工，故罗功贵所作工程和本案无关，友翔公司应支付吴泽建蒸压釜基础二次浇筑人工费。3.关于友翔公司是否应支付吴泽建涉案工程材料费以及司鉴[2019]字第0006号《鉴定意见书》中关于争议部分的工程价款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，吴泽建在庭审中主张其为友翔公司所作工程为包工包料，但未提供相应证据证实其在施工过程中向他人购买材料的证据佐证，应视为举证不能，并应承担该行为产生的民事法律后果。故吴泽建主张材料费的依据不足，一审法院不予支持。对倬畅造价司鉴[2019]字第0006号《鉴定意见书》中有争议的部分评估鉴定合计89800.15元，其中人工费7914.23元，材料费64453.44元，吴泽建未提供相应证据证实其对该部分工程施工的依据，故一审法院不予支持。4.关于吴泽建有无权利向友翔公司主张资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，吴泽建为友翔公司施工的离厂时间为2015年9月，吴泽建将所作的工程交付友翔公司使用，友翔公司未对吴泽建所施工的质量是否存在不合格向一审法院提出相应书面证据证实，故吴泽建的离厂时间为2015年9月是为吴泽建向友翔公司交付所做工程的时间，故对吴泽建主张友翔公司支付自2015年10月1日开始起至付清所欠工程款之日止的资金占用费（以314226.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），一审法院予以支持。5.关于友翔公司向云南倬畅工程造价咨询有限公司交纳的70000元的鉴定费由谁负担的问题。吴泽建为友翔公司施工，友翔公司不为吴泽建结算，故该笔鉴定费由友翔公司负担。6.关于第三人顾新华是否应对本案承担付款责任的问题。根据合同相对性原理，吴泽建为友翔公司施工，吴泽建有权向友翔公司主张未付工程款及相应资金占用费，而无权向第三人顾新华主张，故对吴泽建的此部分主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：1.由友翔公司于本判决生效之日起十日内支付吴泽建工程款314226.08元，并支付自2015年10月1日开始起至付清之日止的资金占用费（以314226.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.驳回吴泽建的其他诉讼请求。二审审理期间，围绕其上诉请求，吴泽建提交证据，本院组织双方当事人质证，对证据认定如下：证据一、《云南普洱西南水泥有限公司销售发货单》。证明案涉工程的水泥系由吴泽建购买的客观事实。经质证，友翔公司不认可关联性，证据中收货人廖开信为公司临时聘用人员，但是证据中的客户名称不是友翔公司。顾新华：收货人廖开信是公司聘请人员，公司已经收到材料。证据二，《发货单》、《情况说明》。证明案涉工程的砂石由吴泽建购买的事实。经质证，友翔公司认为，单据上没有记载数量和金额，虽然记载收货单位是友翔公司，收货人是廖开信，但是看不出与吴泽建有关联。不认可该组证据。顾新华认为，按照交易习惯，收货人负责接收货物，并不确定价格，所以单据中未写明单价、金额。认可该组证据。证据三，《调拨单》、《收据》、《销货清单》、《情况说明》、《营业执照》、《证明》。证明案涉工程的钢筋系由吴泽建购买的事实。经质证，友翔公司认为，该组证据收货单位写的是顾总或顾新华，上一组证据中没有写明金额，但是本组证据中又明确写明金额，与顾新华的质证意见是矛盾的。不认可该组证据。顾新华认为，钢筋已实际使用到工地上，其本人担保购买钢筋故收货人写其本人姓名。认可该组证据。证据四，《强力（普洱）管桩有限公司送货单》、《强力（普洱）管桩有限公司收款收据》、《银行存款凭证》及《银行客户取款回单》。证明案涉工程的混凝土系由吴泽建购买，并由顾新华代为支付部分款项的事实。经质证，友翔公司认为，收货单明确载明购买混凝土的是顾新华，收货人为公司另一施工的劳务人员吴泽平。不认可该组证据。顾新华认为，其本人担保购买建筑材料，吴泽平负责工程管理。认可该组证据。证人缪应标出庭证明顾新华向其购买钢筋。证人余某出庭证明其卖碎石、江沙、石粉给吴泽平。经质证，友翔公司认为缪应标的证人证言与本案无关，其证明与之形成买卖合同关系的是顾新华而不是吴泽建。对余某的证人证言不予认可。因其证言含糊不清，送货单载明收货单位是友翔公司，若确认收货人廖开信，形成买卖合同关系的也应该是友翔公司。顾新华认可证人证言。本院认为，证据一销售发货单中虽有廖开信签名，但客户方却是景洪普洱福海商贸有限公司，且该单据未写明水泥单价及销售金额，经法庭释明，吴泽建表示不能进一步提供其他可以印证水泥已购买并使用到案涉工程中的证据。对水泥款金额亦表示时间较长记不清楚。证据二、三、四中收货单位记载为普洱市友翔新型加气砖厂或顾新华。从证据内容中不能证明购买相应建筑材料一方为吴泽建。经法庭询问，吴泽建对单据中的建筑材料销售金额、已付金额均以时间较长记不清楚，未进行结算等理由未明确回答法庭提问。同时亦不能提供其支付材料款的凭证。顾新华陈述其代为吴泽建担保购买建筑材料，友翔公司认为顾新华履行的是友翔公司法定代表人的职务行为，形成买卖合同关系的是友翔公司与相应的材料供应商。本院认为，本案根据吴泽建的起诉将顾新华列为第三人，但是吴泽建诉讼请求中主张承担民事责任的主体只是友翔公司一方。结合庭审情况，形成建设工程施工合同的是友翔公司与吴泽建，顾新华并不是合同相对方，且本案争议工程为顾新华邀请吴泽建承建，其二人之间具有利害关系，而顾新华作为友翔公司股东与友翔公司之间就股东资格、公司决议等方面均有诉讼纠纷，故对顾新华的陈述内容，需综合全案证据予以认定。结合本案的所有在卷证据，对吴泽建、顾新华主张的由顾新华代吴泽建购买建筑材料并代付部分货款的主张缺乏有效证据印证二人陈述的真实性，故对上述三组证据的证明目的，本院不予采信。证人余某出庭证明吴泽建已支付货款，但对销售材料单价、金额、支付方式等重要交易内容回答法庭提问均是含糊不清，本院认为该证言存在疑点不能排除，对其证言不予采信。证人缪应标证明购买钢筋主体为顾新华，与本案争议内容无关，本院不予采信。本案经二审审理查明，一审法院认定事实“吴泽建所做基建设施工程价款（有争议范围工程）评估鉴定合计89800.15元，其中人工费为7914.23元，材料费164453.44元。”存在笔误，其中材料费应为64453.44元，本院予以纠正。其他认定事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。结合双方的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：第一、吴泽建就本案案涉工程承包方式是包工包料还是单包工的问题；第二、鉴定意见书中的争议工程量是否应认定为吴泽建完成的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。吴泽建主张就本案案涉工程的承包方式为包工包料以及鉴定意见书中争议工程为其本人施工，应提供证据加以证明。结合上文论述，吴泽建未能完成其购买建筑材料的证明责任。综合全案证据，在吴泽建不能提供书面合同又未能提供证明其实际投入资金、购买建筑材料、支付建筑材料款项的相应证据。对其主张承包方式为包工包料以及争议工程为其实际施工的观点，本院不予支持。关于吴泽建上诉认为，友翔公司不认可吴泽建承包方式为包工包料，应对已完工工程使用的建筑材料来源承担举证责任。本院认为，本案基于吴泽建主张其包工包料承建工程，友翔公司不认可包料的承包方式，根据民事诉讼证据规则，应由吴泽建对其主张的承包方式提供证据加以证明，只有其完成举证证明的责任，友翔公司才对其抗辩理由承担举证责任。本案在吴泽建对其诉讼请求所依据的事实未完成举证证明责任的情形下，并不发生转由友翔公司承担抗辩事由成立的举证责任。且在本院审理过程中，友翔公司认可就吴泽建施工工程使用建筑材料均由友翔公司购买，友翔公司愿意承担相应买卖合同关系的法律后果。对吴泽建的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，吴泽建的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34618元，由吴泽建负担。本判决为终审判决。审判长  张劲松审判员  邱继娇审判员  田 田二〇一九年十二月二十五日书记员  杨 小