文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝04刑终112号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨洪江，男，土家族，1972年10月7日出生于重庆市黔江区，初中文化，住重庆市黔江区。辩护人喻祖丰，重庆法乾律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人杨洪江犯非法采矿罪一案，于2019年9月30日作出(2019)渝0114刑初318号刑事判决。原审被告人杨洪江不服，提出上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭履行职务。上诉人杨洪江及其辩护人喻祖丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2013年6、7月份，被告人杨洪江与张某某、胡某1（另案处理）各出资10万元，在重庆市黔江区金洞乡早化5组细沙河河段开办了一个采砂厂，约定各占三分之一股份，张某某负责砂厂的技术指导，胡某1负责处理纠纷，杨洪江负责办理相关证件。之后，几人在无采砂许可证的情况下，用挖土机、铲车在细沙河裸露的河床上挖河砂，并对河砂进行清洗、筛选，将筛选出的细砂予以销售获利。2013年10月，张某某退股。2013年11月25日，胡某1提出退股并清算账务，并于次年3月份左右拿到杨洪江出具的欠条。之后，杨洪江在无采砂许可证的情况下，继续经营砂场，并在细沙河裸露河床上继续采砂。2013年9月1日至2014年10月22日，杨洪江开办的上述砂场在细沙河内开采销售河砂，销赃金额为223080元。2018年8月30日，杨洪江经电话通知到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。杨洪江因犯滥伐林木罪于2011年3月30日到案，当日被取保候审，未被羁押。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、情况说明、刑事判决书、进销存明细分类账本1本，勘验、提取、检查、扣押、辨认笔录，证人胡某1、杨某某等证人证言，被告人杨洪江的供述与辩解等证据予以证实。重庆市黔江区人民法院认为，杨洪江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。杨洪江在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。杨洪江经电话通知后主动到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销重庆市黔江区人民法院作出的（2012）黔法刑初字第00193号刑事判决书中“被告人杨洪江犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元（已缴纳）”的缓刑宣告部分；二、被告人杨洪江犯非法采矿罪，判处拘役五个月，并处罚金一万五千元；与原犯滥伐林木罪判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳五千元）。三、对被告人杨洪江的违法所得223080元依法予以追缴并上缴国库。上诉人杨洪江及其辩护人提出：1.采砂场在杨洪江入股前一直存在，未受到过处罚，杨洪江未意识到其行为是犯罪。2013年以前，金洞乡早化村5组“竹颜塘”处就有一个小砂场，是冯某1在经营。政府相关部门未干涉冯某1经营，没有行政处罚，也没有刑事追责。2013年7月，张某某、胡某1因无钱经营才拉杨洪江入股。杨洪江入股后积极申办开采手续，仅负责销售工作，未实际参与生产管理，一直到2014年，张某某、胡某1相继退股。冯某1等人均未受到刑事追究，仅杨洪江被追究刑事责任，公安机关属于选择性执法。同时，杨洪江在2013年入股后在积极申办开采手续，向黔江区水务局提出了办理采砂许可证的申请。2013年11月29日黔江区水务局文件，以及黔江区发改委、规划局国土房管局等的复函意见显示同意设置采砂场，只是采砂许可证未下发。水务局的两次安全检查也未认定杨洪江是非法开采，未进行行政处罚。因此杨洪江未意识到其行为是犯罪在情理之中。2.一审判决认定销赃金额223080元事实不清，证据不足。杨洪江只是对账本所记载的金额223080元进行了核对确认，但没有证据证明该金额就是杨洪江所开的采砂场的销赃金额，不应将该金额作为杨洪江的定罪量刑依据。杨某某虽是杨洪江的哥哥，但不能保证其记录的数据真实性，也不能排除杨洪江入股前，张某某、胡某1开采销售的部分。因此，本案应当对杨洪江实际采砂的价值进行鉴定。3.在杨洪江被追究刑事责任之前，黔江区水务局已经对杨洪江无证采砂行为作出了罚款3万元的行政处罚。该3万元罚款应当抵扣刑事处罚中的罚金。4.一审判决对杨洪江追缴223080元的违法所得不当。没有证据证明杨洪江得到该223080元，且该223080元是杨洪江与胡某1的共同经营所得，不应仅对杨洪江予以追缴。5.本案即便认定杨洪江构成非法采矿罪，撤销之前的缓刑，合并执行，因杨洪江有自首情节，情节不严重，仍然符合缓刑适用条件，应当判决适用缓刑。出席二审法庭的检察官提出，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。本院二审经审理查明，2013年6、7月份，上诉人杨洪江与张某某、胡某1约定各出资10万元，在重庆市黔江区金洞乡早化5组细沙河河段开办了一个采砂厂，约定各占三分之一股份，张某某负责砂厂的技术指导，胡某1负责处理纠纷，杨洪江负责销售管理和办理相关证件。之后，几人在无采砂许可证的情况下，用挖土机、铲车在细沙河裸露的河床上挖河砂，并对河砂进行清洗、筛选，将筛选出的细砂予以销售获利。2013年10月，张某某退股。2013年11月25日，胡某1提出退股并清算账务，杨洪江、胡某1将经清算确认的开采销售河砂的“进销存明细分类”账本交由杨洪江的哥哥杨某某保管。杨某某自2013年11月25日起对杨洪江砂场开采销售河砂情况记录在“进销存明细分类”账本中。胡某1于2014年3月份左右拿到杨洪江出具的欠条。胡某1退出之后，杨洪江在无采砂许可证的情况下，继续经营砂场，并在细沙河裸露河床上继续采砂。2013年9月1日至2014年10月22日，杨洪江开办的上述砂场在细沙河内开采销售河砂，销赃金额为223080元。2018年8月30日，杨洪江经电话通知到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，2013年3月21日，黔江区水务局对胡某1在细沙河无证采砂行为作出黔水停字〔2013〕4号《责令停止水事违法行为通知书》，责令其停止违法行为。2016年3月16日，黔江区水务局作出黔水停字〔2016〕1号《责令停止水事违法行为通知书》，责令杨洪江立即停止采砂行为。2017年12月19日，黔江区水务局对杨洪江非法采砂行为作出黔水罚字〔2017〕4号《行政处罚决定书》，对杨洪江罚款3万元。在2013年9月18日、2014年9月25日调查笔录中，黔江区水务局执法人员在对杨洪江非法采砂的事情进行的调查询问中，明确告知杨洪江在采砂许可证审批之前，不得开采河砂。杨洪江因犯滥伐林木罪于2011年3月30日到案，当日被取保候审，未被羁押。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.受案登记表，立案决定书。证实本案于2018年8月19日立案侦查。2.抓获经过。证实杨洪江于2018年8月30日经电话通知到案。3.户籍信息。证实杨洪江的身份情况。4.黔江区水务局情况说明。证实黔江区水务局未组织编制《黔江区河道采砂规划》，金洞乡早化村细沙河也未进行采砂分区规划。2013年以来，黔江区水务局未向杨洪江办理采砂许可证。5.刑事判决书。证实2012年9月20日，杨洪江因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。6.黔江区政府关于阿蓬江等21条河流河道管理范围划界报告的批复。证实细沙河等21条河流河道管理的范围。7.河道采砂申请等材料。证实杨洪江于2013年5月向黔江区水务局申请办理采砂许可手续。8.黔水停字〔2013〕4号《责令停止水事违法行为通知书》、黔水停字〔2016〕1号《责令停止水事违法行为通知书》。证实2013年3月21日，黔江区水务局对胡某1在细沙河无证采砂行为责令其停止违法行为。2016年3月16日，黔江区水务局责令杨洪江立即停止采砂行为。9.2013年9月18日、2014年9月25日重庆市水行政执法调查笔录。证实在2013年9月18日、2014年9月25日调查笔录中，黔江区水务局执法人员在对杨洪江非法采砂的事情进行的调查询问中，明确告知杨洪江在采砂许可证审批之前，不得开采河砂。10.黔水罚字〔2017〕4号《行政处罚决定书》。证实2017年12月19日，黔江区水务局对杨洪江非法采砂行为作出罚款3万元的行政处罚。11.进销存明细分类账本1本。证实2013年9月1日至2014年10月22日，杨洪江在细沙河内开采销售河砂的金额为223080元。12.提取、扣押笔录及照片。证实提取扣押进销存明细分类账本的情况。13.辨认现场笔录及照片。证实杨洪江对其非法采砂的现场进行辨认的情况。14.现场勘查笔录及照片。证实对杨洪江非法采砂现场勘查的情况。15.证人胡某1的证言。证实2013年7月，他和杨洪江、张某某一起商量约定合伙在金洞乡早化村5组用挖机将细沙河中裸露的河砂挖起来，露天开采河砂销售的方式经营砂场。张某某负责技术指导，杨洪江负责管理和办理手续，他负责调解砂场与当地居民的纠纷。后来张某某退伙了，杨洪江退了张某某十几万。之后，杨洪江的哥哥杨某某于2013年8月份左右到砂场上班。水务局到砂场查看了2次，告知他们不能再无证开采。他看到杨洪江迟迟没有将采砂证办下来，也要求退伙。杨洪江不同意。他于2013年11月25日前找了一个叫陈某1的侄女婿到砂场将他和杨洪江的投资明细、砂场销售明细统计出来。经杨洪江对账确认后，他和杨洪江将陈某1做好的一本“现金日记账”、一本“进销存明细分类账”交给了杨某某，由杨某某来管理砂场的销售、进出账目。2014年3月，杨洪江同意他退伙并购买他的股份，给他出了一张19万元的欠条，他就彻底退出了这个砂场。从2013年7月至他离开，该砂场一直以挖掘机挖掘裸露河床上的河砂，并用半自动滚筒筛分离粗细沙，出售细沙。在开采河砂时，他们没有许可证。他们商量的是边开采边办理手续，但最终也没有办下来。2013年3月是他和张某某合伙采砂的时间，此时杨洪江还未入伙。2013年3月21日，他收到黔江区水务局的责令停止违法行为通知书，才知道无证开采行不通。后据他了解，杨洪江有办法办理采砂许可手续，所以他和张某某才邀杨洪江入伙。杨洪江入伙前，他和张某某采集分离了60方左右河砂。这60方河砂与杨洪江没有关系，在他喊陈某1来清帐时，也没有将这部分河砂的情况记录在陈某1做的账本中。16.证人杨某某的证言。证实他是杨洪江的哥哥。2013年9月之前，他知道杨洪江和胡某1在黔江区金洞乡早化村“小河”内露天开采河砂销售。9月份的时候，胡某1和杨洪江让他到砂场去看管下。2013年11月25日左右，胡某1、杨洪江将砂场的一本“进销存明细分类账”、一本“现金日记账”，共两本账本交给他。之后，他就开始按照砂场的实际经营销售情况在账本上如实记录。根据记录，可以清晰看到砂场每月河砂的销售方量、销售金额情况。一直到2014年7月，砂场都是以露天人工加机械的方式开采河砂。后因河砂质量不好，杨洪江决定造船采砂。2014年7月的某一天，杨洪江告诉他造船的工人来了。直到2014年10月底的时候，该砂场一直没有采砂，他也离开了砂场。“进销存明细分类账”前3页不是他记录的，也就是2013年9月1日至2013年11月25日的销售记录不是他登记的。他是从2013年11月25日开始记录，在第3页起始处单独标记有“补记”字样，剩下的所有记录都是他如实记录的。前3页不是他记录的，但账本是胡某1、杨洪江当面交给他的，胡某1、杨洪江二人应该知道情况，前3页的账目没有问题。经过对“进销存明细分类账”的记录进行统计，杨洪江砂场在2013年9月1日至2014年10月22日总计销售细沙1857方，销售金额223080元。17.证人石某某、童某某、胡某2、胡某3的证言。证实他们向杨洪江的砂场购买河砂的情况。18.证人凡某某、陈某2、余某某、喻某某。证实他们到杨洪江砂场运输河砂的情况。19.证人胡某4的证言。证实2014年夏天，他和杨洪江因为采砂问题发生过纠纷。杨洪江采砂没有任何手续，而且是挖河床两岸，他们担心会引起滑坡，影响住房安全，所以不让杨洪江挖沙。杨洪江非要继续挖沙，就发生了肢体冲突。后来，杨洪江还喊了一些人来，感觉要强行采砂的样子，哪个不同意就要打哪个。所以他们村民虽然不同意，但杨洪江还是继续采砂。只有一些年纪大的老年人才去说杨洪江，年轻点的人怕遭打。他们黑水镇的工作人员来制止过杨洪江，但工作人员在场的时候，杨洪江就没有采砂，一走就又继续采砂。20.证人郑某某的证言。证实他是金洞乡早化村综治专干。2012年，冯某1在细沙河挖河砂，黔江区水务局的工作人员要求冯某1停工，冯某1就停工，把机器设备拉走了。2013年的时候，杨洪江又在原来冯某1采砂的位置把采砂场搞起来了。2014年水电站修好后，杨洪江在2014年下半年又买了一条采砂船在河上采砂。杨洪江开始用采砂船采砂期间，有群众到早化村委反映杨洪江的采砂设备渗漏机油，把细沙河污染了，而且采砂船采砂，把细沙河河水搞得很混，震动的声音很大，要求村里制止杨洪江继续在细沙河采砂。他和村主任简某某到砂场找杨洪江说这个事情。杨洪江当时说采砂场有手续，属于合法经营，但又没有拿出具体的手续。他们去了好几次都没有效果，杨洪江还是继续在细沙河采砂。后来当地的住户就把杨洪江采砂的事情举报到黔江区水务局。黔江区水务局工作人员来砂场后，说杨洪江的采砂场没有任何手续，属于非法采砂，责令杨洪江停工。杨洪江停工几天后，又继续采砂。2016年下半年，水务局的工作人员又来对杨洪江采砂的事情进行调查，后对杨洪江进行了罚款处罚，并要求采砂场停工。杨洪江停了一个多月后，又继续开始采砂。2018年6月份，因为环保督查，金洞乡林业水利站给杨洪江的采砂场下了两次停工通知，杨洪江才真正停工。杨洪江的采砂行为对细沙河污染比较大，而且对河势稳定、防洪安全有影响，对周边群众生活影响也很大。大家都反对杨洪江这种行为，并向相关部门进行了举报。21.证人简某某的证言。证实他是金洞乡早化村主任。2013年下半年，杨洪江和胡某1合伙在“上堰”开始开采河砂。2013年底，水务局和村里的人到杨洪江采砂场喊杨洪江停工。这时，他才知道杨洪江没有办相关手续，属于无证开采。水务局的人离开后，杨洪江又继续开采。一直到2014年9月，采砂场一直在不间断开采。2014年9月、2015年中旬，水务局的人都来喊杨洪江停工，杨洪江停了一段又开始开采。2016年中旬，杨洪江本来只是开采河底的河砂，但最近，杨洪江连河底的鹅卵石都一起开采上来，把鹅卵石用机器碎成沙。附近居民说杨洪江一直这样开采河砂和石头会对附近居民的房屋造成影响，还会影响河流的防洪，存在很大安全隐患，就联名向乡政府举报。乡政府领导下来和村里的人一起到砂场责令杨洪江停工。2017年，杨洪江又继续开工。水务局的人下达了责令停工的文件，要求杨洪江停止开采河砂。这次之后，杨洪江就没有继续开采了。杨洪江开采河砂的行为没有得到水务部门的同意，水务部门多次要求杨洪江停工，但杨洪江一直没有停工。22.证人冯某2的证言。证实他从2014年中旬的时候，在杨洪江的砂场工作。他去的时候，杨洪江正在造采砂船。他去之前，砂场都是用挖机在挖沙，然后淘沙卖。当时因为当地居民以及河对面酉阳县的居民都比较反对采砂场采砂，经常阻扰他们作业，经常做不了几天就要停几天。另外，当时水务部门的人和村里的人也来找过杨洪江，说杨洪江没有办采砂证，是非法采砂。水务部门的人要求杨洪江停止作业。杨洪江也只是停几天后又喊他们开工。23.证人胡某5的证言。证实他在2013年9、10月份到杨洪江的砂场工作过几天，主要是在砂场驾驶运输车辆。他在砂场上班时，采砂设备有一套振动筛，洗沙斗，一套传送带，一台50型装载机，一台挖掘机，另外还有两台小型运输车。砂场在使用挖掘机“旱采”时，所开采的位置是以砂场为中心，辐射细沙河上下游500米左右。“旱采”的位置全部是细沙河枯水期所裸露出来的河滩。这些河滩是由细沙河河水冲刷形成的。在细沙河未修建水电站之前，当地一旦下雨，河水就会将这些河滩淹没，退潮后就会露出来。在水电站修好后，水位上涨，导致原来“旱采”的地方被淹没，因此杨洪江才打造了采砂船等设备继续在河道内采砂。24.证人汪某某的证言。证实他在2013年8月到杨洪江的砂场上过班。他主要负责转运河砂，也就是当杨洪江的砂场使用挖掘机在细沙河河道中裸露的河滩上挖掘出粗细不等的河砂后，他再驾驶小型货车将河砂转运到砂场空地。这个砂场开始是张某某、胡某1与杨洪江合伙的，他走时张某某、胡某1先后退出了砂场，就只有杨洪江一个人在经营，杨洪江的哥哥杨某某在帮忙管理。25.证人胡某6的证言。证实2013年的时候，他看见杨洪江在他新建房屋前面的河段采砂。2014年下半年之前，杨洪江都是用挖掘机从河滩中将河砂挖出来，用转运车将河砂运到岸边砂场空地上，然后再用机器进行筛分，分为粗沙和细沙，粗沙用于平场，细沙用于出售。2014年下半年，因为下游水电站蓄水，水位开始上涨，杨洪江就开始造船，开船到河中间采砂，在船上完成洗沙和分离筛选流程，用运砂船将细沙和粗沙分别运回岸边。2014年修房子的时候，他也找杨洪江买过细沙。26.证人熊某某、胡某7的证言。证实他们看见杨洪江在细沙河采砂的情况。27.证人陈某1的证言。证实2013年11月25日，胡某1找到他，带他到了金洞乡早化村细沙河边的简易厂房。胡某1、杨洪江让他和杨某某计算下账目。他一共记载了两本账本。“现金日记账”记载的是胡某1、杨洪江的投资情况。“进销存明细分类”记载了砂场2013年9月1日至2013年11月24日的细沙销售方量、销售金额。他和杨某某将账本算好后交给胡某1、杨洪江查看，确认无误后，将账本交给了杨某某在保管。他在“进销存明细分类”记载了3页，分别是第一页、第三页、第五页。28.上诉人杨洪江的供述与辩解。证实2013年以前冯某1在金洞乡早化村5组“竹颜塘”经营了一个小砂场。冯某1为这个砂场修建了一条机耕道，购买了一台小型铲车、一套洗沙设备，聘用几名工人通过铲车在细沙河中铲沙进行露天开采。2013年上半年，张某某、胡某1将这个砂场接手过来，又购买了一套稍大的滚动筛洗沙设备、租用了一台130型的小挖机，使用同样的方式在细沙河进行露天开采。2013年6、7月份，张某某、胡某1没钱经营了，且属于无证开采，想要他来帮忙办理采砂证，所以就邀他入伙。他投入了10万元。他们当时约定由他负责联系办理采砂手续。2013年12月份，张某某退伙，他退了张某某20万元。2014年6月份，胡某1也要退伙，他同意退胡某19万元，实际只退了4万元，另15万元还没有付。张某某、胡某1退出后，整个砂场就归他个人了。2013年6、7月份，他和张某某、胡某1一起合伙时，是用挖机在细沙河中挖掘裸露出来的河床，然后用滚动筛将粗沙、细沙分离。张某某、胡某1退出之后至2015年11月，因为细沙河蓄水水位上涨，他就用打造的采砂船在细沙河中采砂。他从入伙之时就知道开采河砂需要采砂证，采砂证是水行政主管部门颁发的一种许可。他没有开采许可。从经营砂场时起，他就一直在准备材料向行政主管部门申请在细沙河中采砂的许可，但至今都没有申请下来。当时全区有三、四家砂场在开采，他一直是抱着试一试采起走，反正申请许可的材料已经提交给行政主管部门，就决定在办理手续过程中先行开采。他采的沙都已经被他销售出去，销售价格有60元/方、80元/方、120元/方、160元/方。总共销售金额有40万元左右，扣除成本，赚了20万元左右。从砂场开始运营时起就有一本账本记录日常开支、河砂销售情况，该账本由胡某1的人在记录管理。杨某某到砂场上班后，他将砂场账本交给杨某某管理记录，在移交之前，他和张某某、胡某1清算过账目。他交给杨某某一本“进销存明细分类”、一本“现金日记账”。另外在杨某某管理砂场过程中，杨某某还按照他的要求造了一份“员工工资发放明细”、一份“考勤表”。这些账本都是由杨某某一人在记录。如果有人到砂场买河砂，他先给杨某某打电话，由杨某某将销售了多少河砂、销售金额准确记录在账本上。“进销存明细分类”账本是杨某某按照砂场销售河砂的实际销售情况记录，所销售的全部是细沙河中开采的细沙，记录准确无误。2015年11月份，砂场外的机耕道垮塌，同时也迎来水务局的第三次检查。水务局检查后告知，他的行为属于非法采砂，要他停工。2017年12月19日，黔江区水务局向他下达了非法采砂的行政处罚，被罚款3万元。他没有开采许可，但知道河道内采砂需要获得采砂许可。从开始他就一直在准备材料向行政主管部门申请许可，但至今都没有获得许可。因他在申请期间砂场投入越来越大，他就一边办理开采手续，一边无证开采，减少一些损失。经过对“进销存明细分类”账本进行统计，砂场在2013年9月1日至2014年10月22日总计销售细沙1857方，销售金额223080元。陈某1算的账中没有包括他入伙前，胡某1、张某某合伙投入、销售收入等账务。他入伙前，胡某1、张某某甚至都没有记账，支出和收入完全是乱的，都是凭口说。连他入伙后，还堆放的之前胡某1、张某某采的还没有卖的那部分沙，胡某1、张某某处理后都没有记账。所以他入伙后就要求记账。他入伙前，看到张某某、胡某1还堆放得有采来未卖出的沙，堆在一边，那部分沙胡某1、张某某自己卖了，与他没有关系。所以他入伙后，就未将这部分账计入账本中，陈某1算的账中也没有包含这部分卖沙的钱。对杨洪江及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院具体评判如下：关于上诉人杨洪江及其辩护人提出杨洪江未意识到自己的行为是违法犯罪行为，公安机关选择性执法的意见。经查，在杨洪江与胡某1、张某某合伙经营细沙河砂场之前的2013年3月21日，黔江区水务局就向胡某1下发了黔水停字〔2013〕4号《责令停止水事违法行为通知书》，责令胡某1立即停止非法采砂的违法行为。在杨洪江入伙后的2013年9月18日、2014年9月25日黔江区水务局执法人员在对杨洪江非法采砂的事情进行的调查询问笔录中，也明确告知杨洪江在采砂许可证审批之前，不得开采河砂。2016年3月16日，黔江区水务局向杨洪江下发了黔水停字〔2016〕1号《责令停止水事违法行为通知书》，责令杨洪江立即停止采砂行为。2017年12月19日，黔江区水务局作出黔水罚字〔2017〕4号《行政处罚决定书》，对杨洪江非法采砂行为作出罚款3万元的行政处罚。证人郑某某、简某某、冯某2的证言也证实黔江区水务局多次到杨洪江经营的砂场进行调查，并责令杨洪江停止非法采砂。杨洪江本人也多次供述其在入伙之时就知道采砂需要办理采砂许可证，黔江区水务局曾责令其停止采砂。因此，杨洪江及其辩护人辩称其在受到本案刑事追究之前，未受到过行政处罚，不知自己的行为是违法犯罪行为的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。至于杨洪江及其辩护人辩称公安机关选择性执法的问题。经查，冯某1、张某某、胡某1虽也有无证采砂行为，但该三人是否应当追究相应责任，有待相关部门进一步调查核实，并进行处理。该三人是否被追究责任不影响本案对杨洪江非法采砂事实的认定及行为评价。故杨洪江及其辩护人的该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨洪江及其辩护人提出一审判决认定销售金额223080元事实不清，证据不足，该金额不应作为定罪量刑依据的意见。经查，证人杨某某系杨洪江的哥哥，其证实根据杨洪江的安排，对杨洪江砂场的河砂销售情况在“进销存明细分类”账本中进行了如实记录。证人胡某1证实，经杨洪江对账确认后，他和杨洪江将陈某1做好的“进销存明细分类账”账本交给了杨某某，由杨某某来管理砂场的销售。杨洪江入伙前，他和张某某采集分离的河砂与杨洪江没有关系，没有将这部分河砂的情况记录在陈某1做的账本中。杨洪江本人也多次供述，杨某某在“进销存明细分类”账本中记录的开采的河砂销售情况是准确的。在审查起诉阶段，杨洪江还明确供述，“进销存明细分类”账本记录的销售金额不包括他入伙前、由胡某1、张某某二人开采的河砂销售金额。上述证人证言与杨洪江的供述、“进销存明细分类”账本的记录相互印证，足以认定杨洪江非法开采的河砂2013年9月1日至2014年10月22日销售金额为223080元。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。”根据上述规定，杨洪江非法开采的河砂价值应当根据其销赃数额认定。只有在销赃数额难以认定情况下，才通过鉴定方式确定非法开采的河砂的价值。而本案中，如前所述，根据证人杨某某、胡某1的证言以及杨洪江的供述、“进销存明细分类”账本等证据，足以认定杨洪江非法开采的河砂2013年9月1日至2014年10月22日销赃金额为223080元。一审判决将杨洪江非法采砂的销赃金额认定为223080元，并作为定罪量刑依据事实清楚，证据充分，于法有据。本案无进行鉴定的必要。故上诉人杨洪江及其辩护人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨洪江及其辩护人提出3万元行政罚款应当抵扣罚金的意见。经查，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”本案中，杨洪江因非法采砂于2017年12月19日被黔江区水务局罚款3万元，根据上述规定，该3万元罚款可以折抵罚金。但一审判决根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定判处罚金亦于法有据。该3万元罚款折抵罚金的问题可以在具体执行中予以解决。关于上诉人杨洪江及其辩护人提出一审判决对杨洪江追缴223080元的违法所得不当的意见。经查，如前所述，根据证人杨某某、胡某1、陈某1的证言及杨洪江本人的供述、“进销存明细分类”账本等证据，足以认定杨洪江非法开采的河砂2013年9月1日至2014年10月22日销赃违法所得金额为223080元。在2013年9月1日至2014年10月22日期间，胡某1虽有一段时间是与杨洪江在合伙经营，但对非法开采砂石的销售是由杨洪江在负责，在案也无证据证明杨洪江已经将销赃违法所得分给了胡某1，因此一审判决向杨洪江追缴223080元的违法所得并无不当。关于上诉人杨洪江及其辩护人提出本案即便认定杨洪江构成非法采矿罪，仍应适用缓刑的意见。经查，2012年9月20日，杨洪江因犯滥伐林木罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元。在上述缓刑考验期内，杨洪江为牟取非法利益，在明知无采砂许可证、不得开采河砂的情况下，非法无证开采河砂，经水行政主管部门责令停止开采后，仍继续开采，非法开采销售金额达223080元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销前罪缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。杨洪江在本案中虽有自首情节，但根据前述杨洪江在前罪缓刑考验期内的表现及本案的犯罪情节，杨洪江主观恶性较大，悔罪表现不足，不符合缓刑适用条件，不足以对其适用缓刑。故杨洪江及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于出庭检察官建议维持原判的意见，经查成立，本院予以采纳。综上，上诉人杨洪江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。杨洪江有自首情节，依法予以从轻处罚。杨洪江在缓刑考验期限内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定的事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭中宜审 判 员 侯 迅审 判 员 万永福二〇一九年十二月二十四日法官助理 翟维玲书 记 员 聂 潇