浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1409号 上诉人（原审原告）：夏露，女，1983年5月18日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。 委托诉讼代理人：郭美英，女，1956年4月9日出生，汉族，住浙江省丽水市云和县，系上诉人夏露母亲。 被上诉人（原审被告）：夏达跃，男，1962年1月1日出生，汉族，住浙江省丽水市云和县。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏达天，男，1953年10月10日出生，汉族，住浙江省丽水市云和县。 原审第三人：方中云，女，1937年8月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原审第三人：夏达善，男，1948年3月16日出生，汉族，住浙江省丽水市云和县。 原审第三人：夏松平，女，1955年4月16日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 上诉人夏露因被上诉人夏达跃、夏达天、原审第三人方中云、夏达善、夏松平第三人撤销之诉一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人夏露上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人夏露的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人夏达跃负担。事实与理由：一、云和县人民法院于2001年10月16日开庭审理房屋确权纠纷一案时，当时的案件当事人只有夏寅、夏达天、夏达跃，没有上诉人，上诉人母亲在旁听时才得知上诉人没有被列为当事人，遂向法院提出夏露有权参加诉讼。办案法官对上诉人母亲说，“叫夏露把委托书写来”。上诉人母亲把上诉人在2001年10月23日书写的委托书交给办案法官，办案法官及工作人员并没有告知上诉人及上诉人母亲还需要办理其他手续。2001年11月7日，法院组织调解时，并没有通知上诉人也未通知上诉人母亲到场一起参加调解。在整个案件中，上诉人应是必要的当事人，而自始至终上诉人都没有参与到庭审或者调解中去，从而失去了应当享有的份额。（2001）云民初字第383号民事调解书的调解当事人应该包括夏寅、夏达跃、夏达天以及上诉人夏露，而（2001）云民初字第383号民事调解书的签字只有夏寅、夏达跃、夏达天，原审法院认为调解书上载明上诉人已经将其份额转赠其父亲夏达天，转赠与否均不影响调解书主文的效力，但上诉人认为调解书应当由所有当事人或特别授权代理人签字后才能发生法律效力，没有上诉人签字的调解书并不能生效。二、如果上诉人没有签字并不影响调解书主文的效力，那间接地说明上诉人不是调解书的必要当事人，既然法院没有将上诉人列为必要当事人，那上诉人对于当时的调解来说相当于是有独立请求权的第三人，作为有独立请求权的第三人发现自己的权益受到侵害的，有权向法院提起诉讼要求撤销调解书。三、夏达天本身享有房屋份额的五分之一，又受让了夏达善的继承遗产份额，若再加上上诉人的五分之一以及继承母亲廖采纯的部分，夏达天理应有超过五分之三的份额。四、原审法院认为上诉人当年已满18周岁，对于正在进行的诉讼不可能不了解诉讼结果，上诉人母亲长期在案涉房屋生活，更不可能不知道调解内容。并且在后续的受让中，房屋使用情况产生了变动，上诉人应当有明显的感知，上诉人知道2018年8月份房屋拆迁需要签字才得知这并不合乎常理。但实际上，从房屋确权开始知道本案起诉这十几年，上诉人一直在外读大学、读研究生，直到在宁波工作并成家定居宁波，对于房屋诉讼纠纷上诉人一直未出庭参加诉讼，最终结果不知情是完全有可能存在的；并且在后续受让后，上诉人及上诉人的父母均在原有的房屋里上居住生活。上诉人及上诉人父母亲于2002年7月29日从上诉人外婆家搬入案涉房屋，被上诉人夏达天住案涉房屋楼下3间房屋、厨房、卫生间。被上诉人夏达跃住二楼3间房屋，房屋使用情况至今并未发生任何的变动，还是按照以往的房屋面积以及生活习惯生活。上诉人确实在2018年8月份因案涉房屋拆迁才得知上诉人应有的份额被认定为赠送给夏达天，所以，上诉人提起撤销之诉在6个月诉讼时效内。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人夏达跃辩称，一、根据民事诉讼法第56条的规定，第三人撤销之诉的原告是有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。夏露无论是在一审中还是在二审中，均认为自己是必要共同诉讼当事人，因此夏露并非本案适格原告。二、根据已查明的事实，夏露是明确知道（2001）云民初字第383号案件存在的，而且还提交了授权其母亲出庭的授权委托书，当时夏露及其代理人并未向法院提出申请要求参加诉讼，因此夏露是因自身原因放弃参加诉讼，而非不可归责于自身未参加诉讼。三、（2001）云民初字第383号民事调解书没有损害到夏露的利益，也不会损害到夏露的利益。根据前述调解书，夏露是将自己享有的份额赠与给其父亲。当时夏露还未结婚，是与父母生活在一起，其父亲、母亲与夏露的财产属于家庭共有的概念，夏露将自己的份额赠与其父亲，该财产份额也体现在家庭共有财产中，所以并未对夏露的权益造成任何的影响。四、根据民事诉讼法第56条规定，第三人撤销之诉应该是在知道或者应当知道之日起6个月内提出，前述调解书是2011年11月7日作出，到夏露起诉之时已经长达17年之久，期间因案涉房屋又进行了第二次诉讼，夏露的父亲均参与其中，而且在2010年的诉讼中，夏露曾经委托其母亲参与庭审，其对调解的结果是不可能不知情的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 被上诉人夏达天辩称，夏露在上诉前，我们曾咨询过云和县有关法律工作者，当地检察院工作人员、信访局值班律师都肯定回答，夏露母女没有签过字，调解书肯定无效。但一审法院却认为夏露的诉讼请求缺乏法律依据，显然错误，请求二审法院依法支持夏露的诉讼请求。 原审第三人方中云述称，一、本人与夏寅于2000年5月9日再婚。夏寅生前生有三儿一女，长子夏达善、次子夏达天、三子夏达跃、女儿夏松平，均已成婚。因小儿夏达跃未尽到赡养义务，夏寅曾起诉至法院。后夏寅就坐落于云和县白龙山街道下前溪村的三间房子写下遗嘱，长子夏达善、次子夏达天各1间、方中云1间（加卫生间、厨房间）。二、云和县人民法院作出民事调解书，系为子女能团结和睦相处，现原告夏露对调解书提出撤销之诉，请法院依法裁决。三、本人系夏寅妻子，共同生活十几年，案涉房屋已作为夫妻共同财产，本人依法应享有50%的份额，更何况夏寅卧病期间，是本人在照顾陪伴直到去世。 原审第三人夏达善述称，我爸爸房产我要拿四分之一。 原审第三人夏松平述称，对案子处理没有意见。 上诉人夏露向一审法院起诉请求：1.请求依法判令撤销云和县人民法院于2001年11月7日作出的（2001）云民初字第383号民事调解书；2.请求依法分割云和县白龙山街道下前溪38号房屋及土地所有权；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定，夏寅（2006年12月9日去世）与廖采纯（1999年4月去世）生育长子夏达善、次子夏达天、三子夏达跃、女儿夏松平。后夏寅与方中云于2000年5月9日登记结婚。次子夏达天与郭美英于1982年3月9日登记结婚，于1983年5月18日生育一女夏露。1984年6月23日，夏寅提交（84）云弄字440号农村人民公社社员建屋基地使用申请表，根据云和县地籍调查表载明，登记用地人口为夏寅、廖采纯、夏达天、夏达跃、夏露5人。1985年10月31日，云和县人民政府作出1361号紧水滩电站库区移民安置去向批准书，批准夏寅户5人外迁云和县云和镇安置落户。后夏寅成功审批获得云和镇下前溪一块地基建房，并于1991年6月29日取得云土过用（91）字第344号国有土地使用证，土地使用者夏寅，地址为云和县云和镇下前溪38号。房屋产权证为房权证云字第××号，房屋所有权人为夏寅。2001年9月27日，夏寅向云和县人民法院起诉夏达跃、夏达天，要求确认云和县云和镇下前溪38号房屋所有权。该案于2001年10月16日公开开庭，夏达跃、夏达天以及夏寅的委托诉讼代理人陈云娟到庭参加诉讼，郭美英参加旁听。2001年10月23日，夏露提交《关于本人房屋所属权分割的申请》，要求委托其母亲郭美英“出庭代为受理”。2001年11月7日，夏寅、夏达跃、夏达天达成调解协议，云和县人民法院于2001年11月7日作出（2001）云民初字第383号民事调解书，载明：“夏寅生育四子女，长子夏达善（于1970年到妻家落户）、次子夏达天、三子夏达跃、女儿夏松平。1983年以夏寅、妻子廖采纯、儿子夏达天、夏达跃、孙女夏露的名字审批得云和镇下前溪一块地基，并利用部分移民款建造了三直土木结构房屋。现夏寅要求对房屋进行确权，1999年廖采纯去世，夏达善、夏松平自愿将继承母亲廖采纯的份额赠送给兄弟夏达天、夏达跃，夏露自愿将自己的份额赠送给父亲夏达天。自愿达成如下协议：一、座落在云和县云和镇下前溪38号房屋靠东一直及南面的厨房归夏寅所有；中间一直归夏达天所有；西面一直归夏达跃所有。房屋的楼梯、走廊、天井为共同使用；二、南面的空基（菜地）及附属房屋归夏达天、夏达跃共同所有。”夏寅于2003年9月15日自书遗嘱一份，写明将其所有的云和县云和镇下前溪38号房屋靠东一直及南面的厨房一间等财产归方中云所有。后夏寅于2006年12月9日去世。2007年10月26日，方中云就遗嘱纠纷向云和县人民法院起诉夏达跃、夏达天、夏达善、夏松平，云和县人民法院于2007年11月15日作出（2007）云民初字第705号民事调解书，调解如下：坐落于云和县云和镇下前溪38号房屋靠东一直及南面的厨房一间归夏达跃、夏达天、夏达善、夏松平所有，房屋楼梯、走廊、天井由夏达跃、夏达天、夏达善、夏松平共同使用；夏达跃、夏达天、夏达善、夏松平一次性支付方中云房屋补偿款及方中云垫付夏寅的治疗费用共计人民币28500元，定于2007年11月22日前付清。后各当事人按照调解书内容履行完毕。2008年2月9日，夏达跃、夏达天、夏达善、夏松平签订《转让协议》，约定夏达善将继承享有的四分之一份额转让给夏达天，夏松平将继承享有的四分之一份额转让给夏达跃。后下前溪38号房屋由夏达跃、夏达天居住至今。2018年8月30日，案涉房屋因拆迁需要，需包括原告夏露在内的房屋所有人签字，原告主张彼时其才知道自己的那份份额已被（2001）云民初字第383号民事调解书认定为赠送给父亲夏达天的事实，遂于2018年12月26日向云和县人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销上述调解书，后该案裁定由龙泉市人民法院审理。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”故有权提起撤销权之诉的第三人，需具备以下条件，1、因不能归责于本人的事由未参加诉讼；2、有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益；3、自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。结合本案情况，该院认为，一、原告夏露未参加（2001）云民初字第383号案件诉讼程序属实，但并非属于“因不可归责于本人的事由”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”本案中，夏露均不符合上述条件。原审诉讼中，原告夏露于2001年10月23日以书面形式委托其母亲郭美英“出庭代为受理”，并且郭美英参加了旁听，该内容可以证明，夏露知道诉讼情况，但其未申请参加诉讼，其母亲也未代为申请参加诉讼，故原审诉讼未将其列为诉讼参加人属于夏露自身的原因。二、调解书并未损害原告夏露的民事权益。夏露主张，其具有案涉房屋五分之一的份额，故要求撤销原审调解书，其目的在于重新分配房产份额。原审调解书中，将云和县云和镇下前溪38号房屋分为三部分，分别归夏寅、夏达天、夏达跃所有，并注明，夏露自愿将自己的份额赠送给父亲夏达天。夏露对于未经其本人或母亲确认，调解书载明将其份额转赠其父亲夏达天有异议。但本案中，转赠与否均不影响调解书主文的效力，夏露的赠与对象为其父亲夏达天，原审诉讼时夏达天自有五分之一份额，调解后有房产份额的三分之一，通过后期的受让，目前夏达天持有案涉房产的一半份额，故夏达天的份额始终高于夏露的五分之一，可以认定夏达天的份额中保留了夏露的份额。夏露未将其份额赠与其父亲夏达天，可以单独向夏达天提起诉讼保障其权利。故原审调解书主文并未侵害夏露的民事权益。三、夏露第三人撤销之诉的提出已经超过六个月行使期限。本案中，夏露明知原审诉讼的存在，并且书面委托其母亲了解诉讼内容，其母亲参与了原审案件的开庭旁听，其父亲夏达天为原审诉讼当事人，诉讼时夏露已经年满18周岁，对于正在进行的诉讼不可能不了解诉讼结果，其母亲长期在案涉房屋生活，更不可能不知道调解内容。并且在后续的受让中，房屋使用情况产生了变动，夏露应当有明显的感知。夏露声称直至2018年8月30日，因房屋拆迁需要其签字才知道的理由不合常理，该院不予采信。综上，原告夏露的诉讼请求缺乏法律依据，该院予以驳回。原审诉讼在程序上是否存在错误不属于第三人撤销之诉审理范围，该院不做评析。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十五条规定，判决如下：驳回原告夏露的全部诉讼请求。案件受理费4520元，由原告夏露负担。 本院认为，根据查明的事实，云和县白龙山街道下前溪38号房屋是夏寅户在移民安置地基上所建房屋，夏露是当时夏寅户内成员，故夏露依法属于房屋共有权人，属于云和县人民法院（2001）云民初字第383号案件的必要共同诉讼人，并非第三人，故其并非第三人撤销之诉的适格原告，其认为云和县人民法院（2001）云民初字第383号民事调解书存在错误的，应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十二条申请再审。综上，本案应驳回夏露的起诉，一审判决存在错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民撤1号民事判决； 二、驳回上诉人夏露的起诉。 一审案件受理费4520元，退还上诉人夏露。上诉人夏露预交的二审案件受理费4520元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 王 芳