福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初3072号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人苏清选，男，1976年1月17日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年10月12日被变更强制措施为取保候审，2019年11月25日经本院决定继续取保候审，同日由晋江市公安局执行。现在家。 晋江市人民检察院以晋检金融刑诉[2019]283号起诉书指控被告人苏清选犯非法经营罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员蔡友添出庭支持公诉。被告人苏清选到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年至2018年期间，被告人苏清选违反国家规定，在晋江市通过银行转账的方式，与黄某1（另案处理）等人非法买卖外汇美元和欧元，金额合计人民币9217541元，从中牟利。2018年9月17日，公安机关在晋江市抓获被告人苏清选并扣押到尾号6668、6250、4578、6610、9374、0077银行卡各1张、建行ｕ盾1个、农行ｕ盾1个、中行ｕ盾1个、护照1本、港澳通行证1本、人民币33850元及手机1部。 公诉机关认为，被告人苏清选违反国家规定，非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人苏清选归案后如实供述自己的罪行且认罪认罚，建议对被告人苏清选在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。公诉机关提供了证人黄某1、黄某2、黄某3、许某、洪某、吴某、张某的证言，被告人苏清选的供述，抓获及破案经过、违法犯罪经历查询情况说明、人员基本信息、户籍证明、泉州市公安局经侦支队关于移交苏清选涉嫌参与经营“地下钱庄”线索的通知、汇率表、农行卡汇总表、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、协助冻结财产通知书、银行账户信息及银行交易记录，工作说明，辨认笔录及照片等证据证实。 被告人苏清选对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。在案件审理过程中，被告人苏清选向本院退出违法所得人民币9218元，自愿将查扣钱款人民币33850元用于预交罚金，并继续预交罚金人民币12150元。 本院认为，被告人苏清选的行为构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人苏清选归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；其退出全部违法所得并预交罚金，予以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二、三、六、七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人苏清选犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。暂扣于晋江市公安局的人民币33850元予以缴纳罚金，余款已向本院缴纳。） 二、被告人苏清选向本院退出的违法所得人民币9218元，予以没收并上缴国库。 三、查扣在案的作案工具手机一部（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  黄小燕 二〇一九年十二月××日 法官助理陈晓颖 书记员林承享 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （1）犯罪情节较轻； （2）有悔罪表现； （3）没有再犯罪的危险； （4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(256346,0)?)第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”： （一）非法经营数额在五百万元以上的； （二）违法所得数额在十万元以上的。 非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”： （一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的； （二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的； （三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的； （四）造成其他严重后果的。 第六条二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。 同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 －4－ －4－