山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2184号上诉人（原审原告）：吕兆龙，男，1959年2月8日出生，汉族，住乳山市。上诉人（原审原告）：吕兆华，女，1962年1月4日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审原告）：吕兆虎，男，1965年3月7日出生，汉族，住乳山市。以上三上诉人之共同委托诉讼代理人：王瑞殿、王英豪，乳山建和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：史玉荣，女，1964年10月31日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：史玉华，女，1966年8月7日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：史吉，男，1970年8月24日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：孙吉花，女，1964年4月3日出生，汉族，住乳山市。被上诉人（原审被告）：刘淑兰，女，1947年6月2日出生，汉族，住乳山市。以上五被上诉人之共同委托诉讼代理人：姜林，乳山义胜法律服务所法律工作者。上诉人吕兆龙、吕兆华、吕兆虎因与被上诉人史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰不当得利纠纷一案，不服乳山市人民法院(2018)鲁1083民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕兆龙、吕兆华、吕兆虎上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰提供的中国人民解放军第一〇七医院（以下简称第一〇七医院）的住院病历与医院保管的病历不符，是伪造的，且该病例记载内容与事实严重不符，一审法院不应以该病历作为有效证据予以采信；2.公民的民事行为能力应由利害关系人申请法院使用特别程序进行审理后作出是否具有民事行为能力的认定，而不是仅凭个人主观臆断来判断公民的民事行为能力。通过吕留秋的病历及鉴定机构的鉴定过程，可以看出，一审法院认定“吕留秋至少在2017年5月份之前仍是完全民事行为能力人”无事实及法律依据；3.吕留秋自2009年至2017年上半年就不是完全民事行为能力人，其对工资的发放方式、领取地点、数额及日常生活开支是否来源于工资等因失去民事行为能力而不知晓，工资卡实际由刘淑兰保管并支取。吕留秋丧失民事行为能力后，刘淑兰作为其法定监护人未正当履行监护职责，刘淑兰支取吕留秋款项未说明其合理去向，故吕留秋所有账户的收入减去合理花销后剩余的款项应由吕兆龙、吕兆虎、吕兆华继承。吕兆龙在离婚案件中的陈述并不能代表吕兆虎、吕兆华的意见；4.一审法院在调取史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰的取款记录均不完整，未调取取款凭证，要求重新调查取证。史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。吕兆龙、吕兆华、吕兆虎向一审法院起诉请求：史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰返还款项500000元。诉讼过程中，吕兆龙、吕兆华、吕兆虎变更诉讼请求为：要求史玉荣返还15000元、孙吉花返还80000元、史吉返还202000元、史玉华返还12000元，刘淑兰对上述人员返还数额承担连带责任，并另行返还588000元。一审法院认定事实：吕兆龙、吕兆华、吕兆虎系同胞兄弟姐妹关系，三人均系吕留秋与其前妻的婚生子女。史玉荣、史玉华、史吉系同胞兄弟姐妹关系，系刘淑兰与其前夫婚生子女。吕留秋与刘淑兰于2009年10月9日签有协议，内容是“两人经协商现就两人登记结婚后有关财产所有和继承事项特立遗嘱如下：一、双方结婚前的个人财产归个人所有，并由其本人子女继承，夫妻双方各自放弃继承双方婚前个人财产的权利；二、双方婚后的共同财产除了正常生活的费用外，如有节余和新置财产，全部由吕留秋子女继承，女方刘淑兰放弃对婚后共同财产的所有权以及对婚后男方遗产的继承权；三、女方唯一要求是享有按国家规定的男方去世后的遗属（妻子）的生活补助保障费用。男方去世后相关所有的补助或其它财产均由男方子女继承和享有，女方放弃与此财产相关的所有和继承权。两立遗嘱人之所以如此选择，是为了照顾子女的利益，让他们能够安心于各自的生活和工作，防止财产问题发生争执，也为了让立遗嘱人能够愉快地度过晚年生活；此遗嘱一式五份，由各方各执一份，由见证人进行见证后有效。”此遗嘱由吕留秋和刘淑兰两人本人签字按手印共五份，并由见证人姜某等予以见证签字按印。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华提供见证人姜某书面证言并附有在证言上签字时的照片，该证人也曾在其他案件中为此协议出庭作证，证实：“2009年10月份（具体时间记不清）吕留秋带着刘淑兰拿着这份材料（诉争遗嘱）到我闺女开的电话亭找我签字，我想看看吕留秋说我不用看签字就行了，我看吕留秋和刘淑兰当时已经签字按手印了我就签了，当时内容我不清楚只看了一段内容，以后于2017年吕兆龙、吕兆虎、吕兆华的代理人姜律师找到我，我才知道该份遗嘱的内容；当时他俩签字的时候我也不在场，他俩怎么想的我也不知道，反正是两人同意才签字的；当年在电话亭签字时刘淑兰讲我应该得的我就要不应该得的其一分也不要，当时是为了让吕留秋的子女都放心签了这份遗嘱。吕留秋与刘淑兰于2009年11月12日再婚登记，婚后未再生育子女。吕留秋名下的中国工商银行乳山支行尾号为1051账户是乳山市军队离休退休干部休养所（以下简称军休所）支付给吕留秋工资的账户，对应卡折尾号0296账户及又更换的卡折尾号1841账户。婚后吕留秋因身体原因多次住院，从已经过质证各方当事人无异议的自2011年5月到2017年5月吕留秋的历年住院病历看，前几次在乳山市人民医院住院病历中几乎均有意识或是神志清的记载，其中2014年7月6日在第一〇七医院住院病历的入院记录中也有“神志清楚、精神好，语言正常、声音洪亮、对答切题”记载。2017年5月8日在乳山市人民医院病历出院情况记载“不能言语，神志清楚、运动性失语”。病历记载吕留秋多年来身患多种重大疾病。2017年9月18日，一审法院（2017）鲁1083民特6号民事判决，认定吕留秋无民事行为能力。刘淑兰称婚后吕留秋的工资卡一直由吕留秋保管，自2015年2月换新的银行存折后，吕留秋将该存折和卡交给刘淑兰管理、支配、使用。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华称其自2017年6月21日，将吕留秋接走并由子女独自赡养，吕留秋上述领取工资的银行卡被冻结、挂失后新卡折由吕兆龙、吕兆虎、吕兆华持有。吕留秋于2017年12月在吕兆龙家中去世。刘淑兰起诉吕兆龙等要求继承的（2018）鲁1083民初59号及威海市中级人民法院（2018）鲁10民终2571号案中，刘淑兰要求继承吕留秋的遗产及依法应得的遗属待遇。针对争议的刘淑兰与吕留秋婚前所签订的协议的效力问题，上述生效判决确认了该夫妻内部财产约定及遗嘱的效力，并将刘淑兰应享有的遗属待遇等做了处理。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张吕留秋在与刘淑兰婚后不久就多次住院，自2011年至去世一直患有老年痴呆、语言功能和行为功能丧失，2017年9月18日经一审法院判决为无民事行为能力人，其工资卡一直由刘淑兰保管，刘淑兰的取款行为并非吕留秋真实意思表示；主张刘淑兰自2015年到2017年仅大额款项支取总额高达433000元，该大笔款额并未用于正常开销，且吕留秋作为军休干部生病门诊、住院药费全报销；认为刘淑兰在与吕留秋婚姻关系存续期间将吕留秋的款额转移给其三子女，主张史玉荣支取15000元、孙吉花分次共支取80000元、史玉华支取12000元、史吉因交通事故赔偿他人通过刘淑兰取得吕留秋款项202000元。并称史某在农商行尾号为6105账户是刘淑兰开的，该账户一直是刘淑兰在使用，称史某年龄大，且无其他收入来源，该次转款给事故受害方亲属实则是刘淑兰在转款。刘淑兰称因其与吕留秋身体不好原因，让他人替自己取过几次款，取款后相关人将工资卡及款项全部交给了刘淑兰，余额都对，否认给过史吉款项；并主张婚后多次给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华分钱，因吕兆龙、吕兆虎、吕兆华子女家有喜事给予赠与款项，累计20余万元。2017年6月27日，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华作为吕留秋监护人身份以吕留秋名义向一审法院提起离婚诉讼，即（2017）鲁1083民初2647号案。2017年9月19日，一审法院以诉状中吕留秋名字是吕兆龙代签并按手印，并非本人所签，吕留秋子女称吕留秋丧失了民事行为能力和语言表达能力，对此未经法定程序确认，而以监护人名义提起离婚诉讼，不能认定为吕留秋真实意思表示为由，裁定驳回了吕兆龙、吕兆虎、吕兆华起诉。在该案庭审笔录中，刘淑兰讲述的给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华分钱情况为：2015年吕兆华分得40000元、吕兆虎分得30000元、吕兆龙分得20000元；2016年吕兆华分得20000元、吕兆虎分得30000元、吕兆龙分得20000元；另，吕兆龙女儿结婚分得11000元、生子分得2000元。吕兆龙以吕留秋监护人（法定代理人）身份出庭，在庭审中表示“被告（刘淑兰）称2015-2016年给我们分的钱数额没有异议，但认为被告称2015年接手工资卡中剩7000-8000元我方不认可”。本案中，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华仅认可吕兆龙分得的款项，称吕兆虎、吕兆华未出席离婚案庭审，法院未认可吕兆龙是法定意义的吕留秋监护人，故吕兆龙的承认行为不对吕兆虎、吕兆华产生效力。刘淑兰陈述吕留秋工资中包含有固定的护理费，2011年3月之前护理费是每月800元，自2011年4月起开始至2015年1月护理费每月1800元、2015年2月开始每月2300元，2016年2月开始护理费每月3500元，认为其结婚后至2017年吕留秋被吕兆龙、吕兆虎、吕兆华接走前，吕留秋一直由刘淑兰在尽心照顾，没有雇佣其他人，认为护理费当属刘淑兰的个人财产，其他的才是夫妻共同财产。后又称这只是刘淑兰理论上这样认为的，其并未从吕留秋工资账户支取过护理费。经查，史吉于2015年10月3日在乳山市处，确实与他人发生交通事故致一人死亡。2015年11月2日与受害方亲属达成调解协议，史吉赔偿死者202000元。2015年11月2日，史吉方通过其同村农信信贷员史某向受害人两亲属共转款202000元。从吕留秋上述工商银行工资账户取款记录看，自2015年10月3日交通事故发生之日至2015年11月2日史吉付款之日止，吕留秋的账户款额较之以往并无异常变化。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华并未举证证实此赔付款与吕留秋款项有关。史吉就款项来源作了以下说明：有85000元从乳山农商行史吉账户支取、从邮政冯家储蓄所支取10000元，从史吉父亲史本云账户支取35500元，另有40000元左右卖苹果款及向其他人借款。史吉提交果园承包合同、银行出具的取款证明、史吉名下联合收割机行驶证及相关驾驶证、单位上岗证、存折、销货凭证等，拟证实史吉收入来源广泛，其年收入可达10余万元，赔付款来源与吕留秋、刘淑兰无关。经一审法院调查核实史某，该证人称在事故发生时尚任乳山市冯家镇东官庄村党支部书记兼乳山农商行信贷员，事故发生时证人参与帮助处理事故；因史吉妻子不会办理银行转款，受史吉妻子委托，将史吉夫妻连同史吉父亲共计100000元多的存款由证人代为支取，连同史吉已卖苹果款及借款共计202000元由证人通过其工资账户转给了史吉交通事故案两名受害人家属；还证实自刘淑兰与史吉父亲离婚后，史吉认为是刘淑兰的过错导致与其父亲离婚，迁怒于刘淑兰，母子之间多年来互不来往，刘淑兰曾通过证人调解过，试图缓和双方关系，但史吉不接受，至今关系很僵，不可能存在刘淑兰将吕留秋款项给付史吉问题。一审法院依吕兆龙、吕兆虎、吕兆华申请调取了史某上述转款账户，上面无与刘淑兰、吕留秋账户互转款的记录。对吕留秋去世后遗留的财产问题，其中吕留秋尾号为1051账户，在2017年6月29日被吕兆龙等申请保全前有余额22873.1元，自2017年6月份以后吕留秋被吕兆龙、吕兆虎、吕兆华接走，工资卡被挂失并重新领取了新工资卡，该卡上余额及后期所发数个月的吕留秋工资等费用，均被吕兆龙、吕兆虎、吕兆华支取。除已被吕兆龙、吕兆虎、吕兆华取走款项外，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华不主张对吕留秋、刘淑兰在乳山工商银行、农商行、邮政储蓄银行、农业银行、商业银行账户在一审法院查询时余额的所有权。一审法院依当事人申请，调取了吕留秋从2011年至2017年在乳山工商银行、威海商业银行存单存款情况、刘淑兰、史玉荣、史玉华、史吉在乳山工商银行、乳山农商银行、乳山农业银行、乳山邮政银行、威海商业银行从2011年到2017年7月各银行卡流水、转账记录及存单情况、刘淑兰从2011年至2017年在中国人寿保险公司投保缴费数额、在天骄银行办理“会赢金服”理财缴费等。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华又申请调取刘淑兰提取吕留秋款项给孙吉花在中国建设银行乳山支行用于理财转款记录，后又撤回要求到建设银行查询的申请。暂未查到吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张的刘淑兰办理60000元“会赢金服”理财产品证据，刘淑兰否认办理过该理财，并承诺一旦将来有证据证明其办理了该理财，则相关投入等作为其个人擅自挪用吕留秋款项并予以返还。经查，刘淑兰于2011年2月21日在中国人寿保险股份有限公司乳山支公司投保了国寿新鸿泰两全保险（分红型），一次性交保费12000元，于2016年5月4日将本金及分红领取；2013年1月28日刘淑兰作为投保险人和被保险人购买国寿安欣无忧两全保险（分红型），年交保费9927.85元，共交了三年计29783.55元，主合同期限已满，人身方面附加险合同履行期未届满，附加险有疾病险和意外伤害保险。吕留秋在乳山工商银行账户尾号为1841曾在2014年1月16日、2015年1月27日分别转款11000元、10000元至刘淑兰在工行账户尾号为3629账户，刘淑兰也承认转款到该保险公司缴纳保费的款均系出自吕留秋收入，刘淑兰辩称是吕留秋允许其购买的。查询到的相关人员银行账户及流水情况：史吉近几年在乳山农商行开户情况：史吉曾有的多个单个金额超过5000元账户，基本都是信贷员史某代理的，短期内出现频繁开户存款情况，但无法直接看出与刘淑兰、吕留秋款项之间存在转账或其他关系；刘淑兰在乳山农商行存款情况：2015年5月29日在乳山农商行冯家支行由史玉华代理开户，尾号为账号0987号5000元，于2016年8月24日销户；2016年2月3日由史某代理开立金额30000元一账户，于2016年2月5日销户；由史某代理于2016年2月5日开户30000元，于2016年2月18日销户；于2014年5月29日开户5000元，于2015年5月29日结清；于2013年1月31日开户5000元，于2014年5月29日结清。于2012年12月7日开户4000元，于2012年12月10日结清；于2012年12月7日开户5000元，于2013年12月16日结清；于2012年9月7日开户2000元，于2012年12月7日结清；2011年12月27日开户4000元，于2012年12月27日结清；于2011年12月7日开户4000元，于2012年12月7日结清；于2011年7月14日开户10000元，于2012年7月14日结清；于2011年7月5日开户10000元，于2011年7月14日结清；于2011年1月22日开户10000元，于2011年5月27日结清；于2014年7月4日开户10000元，于2015年9月9日结清。尾号为2627账户流水金额小。史玉华在乳山农商行开户存取款情况：仅三个数额相对大的账户共计49000元，且在2013年2月份之前已结清。其他零星数额非常小的账户。史玉华在农商行相关账户无与刘淑兰、吕留秋账户互动记录；史玉荣在乳山农商行账户情况：有代扣费账户，无大额资金出入，无其他开户记录。无与刘淑兰、吕留秋账户互动记录查询乳山农行相关人的账户信息情况：史吉无开户记录；刘淑兰在乳山农行一个账户余额278.43元，其他有两个账户处于睡眠销户状态。刘淑兰在乳山农行尾号为2627号理财卡是代收电费及农保的及定期100余元的工资，到2017年8月7日查询之日余额1274.24元，无大额资金进出。史玉华在该行仅一个账户，无大额资金，也无与刘淑兰、吕留秋账户款额互动。史玉荣2018年11月才有开户记录。查询威海商业银行乳山支行账户信息情况：史玉荣、史玉华、史吉、吕留秋未开户、刘淑兰有三个开户记录，仅有0.2元记录。查询中国邮政储蓄银行股份有限公司乳山市支行账户信息情况：史玉荣、史玉华、史吉无信息；刘淑兰尾号为2062账户2011年2月开户存入12000元，至2016年2月25日取款后再无超过1000元入账记录，账户余额0.11元；刘淑兰尾号为3483账户余额0.5元，无大额存贷记录。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华提交一未加盖出具行印章的刘淑兰名下12000元存取款记录，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张系史玉华代签了刘淑兰名字，要求史玉华与刘淑兰共同返还。刘淑兰称其所有让子女及孙吉花等代取的款项，均全额如数交给了刘淑兰和吕留秋。刘淑兰及史玉华均否认有吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张的侵占吕留秋款项事实。查询乳山工商银行结果，吕留秋、刘淑兰自2011年至2017年7月在该行开有多个账户，其中多已销户或余额为零，或较小余额。刘淑兰名下卡折尾号为2746对应6154账户，从银行流水看无大额进出，史玉荣、史玉华、史吉无信息。吕留秋在该行尾号1051对应末位1841工资账户，自2011年开户后资金流动及金额较大。有几笔与吕兆龙、吕兆虎、吕兆华及刘淑兰账户互动记录。经质证，双方当事人对查询结果均无异议。刘淑兰称，其与吕留秋结婚后，考虑吕留秋收入较高，年龄已经很大，认为没必要攒钱，故在提高生活质量方面花销很大，平时饮食吃海参等贵重海产品及安利蛋白粉、鱼油等保健品；称2014年7月6日至8月28日吕留秋在烟台、第一〇七医院住院，花费达197502元，此款是用平时现金及工资卡取得款及吕兆龙、吕兆虎、吕兆华子女转款先行垫付，后期报销后归还吕兆龙、吕兆虎、吕兆华。用于说明吕留秋也有大额款项进出账户，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华称款项是吕兆龙、吕兆虎、吕兆华汇入吕留秋账户。经查实，吕留秋账户2014年7月至8月分三次入账90000元，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华及刘淑兰均认可系吕兆龙、吕兆虎、吕兆华转入用于垫付医药费，后期又归还了吕兆龙、吕兆虎、吕兆华。也有专款至第一〇七医院账户等。一审法院认为：本案争议焦点一是吕留秋与刘淑兰双方婚前订立的“遗嘱”的效力；二是史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰是否有不当得利事实及应返还的金额。对吕留秋与刘淑兰双方婚前订立的“遗嘱”效力问题，“遗嘱”虽冠以“遗嘱”之名，但其内容并不仅是处理公民遗产的问题，还涉及吕留秋、刘淑兰二人对婚前财产、婚姻关系存续期间所得财产和吕留秋去世后财产等多方面的约定，具有协议性质，系吕留秋、刘淑兰婚前达成的财产性约定。生效判决（2018）鲁10民终2571号民事判决已确认该协议的效力，故该协议合法有效。上述协议约定了“婚后共同财产除了正常生活的费用外如有节余和新置财产，由吕兆龙、吕兆虎、吕兆华继承，女方放弃对婚后共同财产的所有权及对婚后男方遗产的继承权”。按此约定，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张的财产，应包括吕留秋去世后遗留的其个人财产部分、遗留的夫妻共同财产部分。其中也包含了吕留秋去世时尚未回收的债权、吕留秋丧失民事行为能力不能正确表达意志后非正常需要被转移的大额款项等。对吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张的吕留秋自2011年即因健康原因不能正确表达，主张以军休所打入吕留秋工资卡的数额扣除按农村人均生活水平计算的吕留秋与刘淑兰生活消费支出109774元，再扣除吕兆龙、吕兆虎、吕兆华认为合理的花费数额，差额部分作为不当得利款由相关人予以返还问题。一审法院认为：吕留秋于2017年9月18日被该院宣告为无民事行为能力人。从住院病历记载可看出，吕留秋在2017年5月份病历记载“神志清楚，运动性失语”，而这之前病历记载，吕留秋虽然身患多种重大疾病，但表述神志均正常。故吕留秋至少在2017年5月份之前仍是完全民事行为能力人。吕留秋收入情况主要集中体现在工商银行吕留秋名下工资账户中。刘淑兰与吕留秋虽然婚前对财产将来的归属做了约定，但不应就此认为刘淑兰在婚后对吕留秋的所有财产（包含存款等）不能经手、代为支配，也不应狭隘理解为包括到银行存取款这种行为必须年迈体弱的吕留秋亲力亲为或由其子女代办。倘若使然，夫妻之间为了经济利益互不信任相互提防，则不利于维持正常夫妻关系，也会导致吕留秋在婚姻生活中得不到必要的照顾。刘淑兰作为妻子，在吕留秋年迈且身体多病情况下，有代为存取款行为是合乎情理的。在吕留秋意识清楚情况下，刘淑兰持吕留秋工资卡自取款或授权史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花代为办理，应视为经过吕留秋同意。具有完全民事行为能力的吕留秋对其财产有自由支配的权利，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华要求按其认为合理标准确定吕留秋、刘淑兰正常的花销数额，从而确定应该返还剩余的款项没有合理合法的依据。刘淑兰认可在其与吕留秋均身体不适时让其女儿或是邻居孙吉花代取款后，存折及款额均如数交给刘淑兰，且刘淑兰承认余额相符，则吕兆龙、吕兆虎、吕兆华起诉要求取款经手人史玉荣、孙吉花、史玉华等返还经手取走的款项，违背法律规定，不予支持。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张史吉202000元赔偿款是刘淑兰挪用吕留秋账户资金支付从而要求返还。一审法院认为，史吉及证人史某对史吉用于赔偿的资金来源做了说明，虽然证人陈述的诸如其多年与刘淑兰没有联系证言，与一审法院调取的刘淑兰在农商行存款在2016年时史某还曾代办看不相符，证言有一定瑕疵，但史吉提交的乳山农商行及乳山邮政储蓄银行取款证明中其本人及其父亲账户取款时间与史吉交通事故自发生到达成赔付协议并支付赔付款时间相符，史吉提交的其他诸如果园承包合同、联合收割机、上岗证等虽不能直接证实史吉收入额，但可证实其收入来源广泛，具备赔付能力。况且吕留秋在乳山工商银行工资账户1051号对应其他卡折1841号，在2015年10月3日史吉事故发生之日至2015年11月2日赔偿款支付完毕之日，吕留秋账户支取额度较以往并无异常，也未转款到史吉或是代史吉办理支付赔偿款手续的史某或是刘淑兰账户。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华应对其主张史吉获得不当得利款202000元负有举证责任。现吕兆龙、吕兆虎、吕兆华举证不足以证实史吉赔付款项来源与刘淑兰或是吕留秋有关，应承担举证不能的法律后果。故对吕兆龙、吕兆虎、吕兆华要求史吉与刘淑兰共同返还上述202000元不当得利款的请求不予支持。吕留秋工资中的护理费是其工资的一部分，刘淑兰对吕留秋进行照顾是基于夫妻之间的相互扶养扶助义务，在吕留秋、刘淑兰并未雇佣他人对吕留秋照顾、发放的护理费没有实际支出情况下，该款仍属于吕留秋工资收入。刘淑兰以其对吕留秋进行照顾，该护理费当为刘淑兰个人财产主张，没有约定依据及法律依据，也与上述法律精神不符，故对刘淑兰该主张不予采信。刘淑兰称自2015年2月吕留秋工资账户换银行卡后，卡折开始由刘淑兰保管。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华则称自2011年开办吕留秋工资卡账户时即不是吕留秋开办，而是刘淑兰指使他人开办，工资卡一直由刘淑兰保管并支取账户款项，并主张账户入账的军休所收入扣去吕兆龙、吕兆虎、吕兆华认为的合理花费外均应由刘淑兰返还，对吕留秋是否知晓、认可该账户存在怀疑问题。一审法院认为，吕留秋在乳山工商银行的账户是工资及其他补助的账户，属于对公账户，而非一个单纯的个人存取款普通账户。吕留秋自2015年至2017年上半年，是完全民事行为能力人，其对有关部门是否发给其工资、工资发放方式、领取地点、余额、日常生活开支是否来源于工资等，应当知晓。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华以工资卡不是吕留秋亲自开办，主张刘淑兰在吕留秋在不知情不认可情况下占用工资卡并擅自支配卡上款项，不合常理。且在吕兆龙、吕兆虎、吕兆华作为吕留秋监护人以吕留秋名义对刘淑兰起诉离婚案件的庭审笔录中，吕兆龙在刘淑兰陈述吕留秋2015年将工资卡给刘淑兰的时候卡里仅剩下7000-8000元，吕兆龙仅对2015年接手工资卡时卡中剩余款项不认可，并未对接手时间提出质疑，一审法院对刘淑兰陈述的其自2015年保管工资卡予以认定。对2017年5月吕留秋运动性失语之前大额支取问题，一审法院认为，在吕留秋管理工资卡期间，其对账户资金如何处置他人无权干预。纵然在这期间有刘淑兰签字经手的大额款项，也应视为经过完全民事行为能力人吕留秋的同意。且其中大额取款账户资金变动有时也与吕留秋住院先行垫付大额住院费有关。其中2014年在中国人民解放军第一〇七医院吕留秋因住院缴费，在其子女参与情况下账户大额变动也可佐证，虽然吕留秋药费最终报销，但仅凭账户有取款就认定为被刘淑兰挪转资金，有失公允。2015年2月刘淑兰承认的其经手吕留秋工资卡后，至2017年5月病历记载的吕留秋运动性失语前，卡中虽然也有大额变动，但在吕留秋与刘淑兰离婚案卷庭审笔录中，以吕留秋监护人身份出庭的吕兆龙已认可了刘淑兰陈述的2015年至2017年分钱近200000元给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华及吕兆龙、吕兆虎、吕兆华子女的事实，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华现在以吕兆龙无权代理他人陈述为由，仅承认自己分得款项，不认可其他吕兆虎、吕兆华分款的陈述，不予采纳，故认定刘淑兰陈述的相关分钱事实。吕留秋自2015年2月以后工资账户变动的单笔数额与刘淑兰、吕留秋分款给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华的数额并不对等，故刘淑兰陈述的零星取款，汇总后分配较为可信。故对此期间款项，也不应仅凭哪笔较大额取款经手人是刘淑兰就认定为刘淑兰个人挪占资金。对分配之余的资金，吕留秋、刘淑兰夫妻要如何花费及开销额度，他人无权限定。从查询银行存款情况看，刘淑兰虽然存在将资金存入其个人账户问题，但不应就此认为刘淑兰存入数额即是转移资金额。在婚姻关系存续期间，将款额无论存入夫妻哪方账户，并不改变对夫妻共同财产性质的认定。且吕兆龙、吕兆虎、吕兆华申请查询的各大银行刘淑兰资金，在吕留秋运动性失语前，早已支取。且从查询的刘淑兰各子女账户看，其子女并不存在与刘淑兰或是吕留秋账户转款关系，刘淑兰子女账户流水、金额等情况也无异常。对一审法院查询时账户零星余额，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华也放弃权利主张，故不应就此认定刘淑兰占有了相应资金。2017年5月份吕留秋运动性失语至2017年6月29日吕兆龙、吕兆虎、吕兆华经手申请冻结了吕留秋工资账户，虽然认定自然人是否丧失行为能力最终以法院判决认定的时间为准，即吕留秋在2017年9月18被一审法院判决认定为无民事行为能力人。纵然如此，审查刘淑兰掌管的吕留秋工资卡，刘淑兰在2017年5月、6月也有从吕留秋工资账户取款行为，其中5月份取款时间与2017年5月吕留秋住院时间相当，刘淑兰解释了款项垫付医药费12000元后，报销款打入了后期挂失后重新办理由吕兆龙、吕兆虎、吕兆华所持的吕留秋新银行卡中，而从刘淑兰持有的吕留秋原工资账户在冻结之后无报销款入账记录情况看，虽然吕兆龙、吕兆虎、吕兆华对报销后的医药费是否被吕兆龙、吕兆虎、吕兆华支取未表态，一审法院认为刘淑兰陈述的款项去向解释比较可信。对超出医药费不太多的余额部分，刘淑兰在被冻结吕留秋工资账户后再未能支配吕留秋收入，至吕留秋去世数月时间，刘淑兰要用以维持其本人正常生活开销。故也不应将2017年5月后刘淑兰支取数作为其个人不当得利数。刘淑兰于2011年购买的国寿新鸿泰两全保险（分红型），已于2016年5月份支取，此时吕留秋尚是完全民事行为能力人，吕留秋与刘淑兰尚共同生活，从已查询的刘淑兰账户余额中也无款额相当款项，故对该款项不应由刘淑兰返还；对2013年1月开始分期交保费合计29783.55元投保的国寿安欣无忧两全保险（分红型），该财产型保险合同已终止，保费来源于吕留秋收入，保险金尚未支取，该保险金（本金及尚未取得的分红利益）当属吕留秋与刘淑兰的夫妻共同财产，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张对该款的所有权符合刘淑兰与吕留秋的婚前财产约定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条及其他法律之规定，判决：一、刘淑兰返还吕兆龙、吕兆华、吕兆虎在中国人寿保险股份有限公司乳山市支公司投保的国泰安欣无忧两全保险（分红型）保险金本金29783.55元及该份分红险应分得的红利（红利以中国人寿保险股份有限公司乳山市支公司计算的红利总额，扣去2017年12月4日吕留秋去世前已支取部分），限刘淑兰于判决生效之日起十日内付清；二、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求史玉荣返还15000元不当得利款的诉讼请求；三、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求史玉华返还12000元不当得利款的诉讼请求；四、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求孙吉花返还80000元不当得利款的诉讼请求；五、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求史吉返还202000元不当得利款的诉讼请求；六、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求刘淑兰对史玉荣、史玉华、孙吉花、史吉上述返款数额承担连带责任的诉讼请求；七、驳回吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求刘淑兰返还其他数额的款项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12770元，吕兆龙、吕兆华、吕兆虎负担12220元，刘淑兰负担550元；诉讼保全费1958（即318+620+1020）元，吕兆龙、吕兆华、吕兆虎负担1640元，刘淑兰负担318元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华提供证据一、吕留秋在第一〇七医院的住院病案、烟台毓璜顶医院CT检查报告单及乳山市人民医院住院病历共17份，拟证实吕留秋自2009年开始患有脑萎缩、脑内多发灶，2010年诊断为老年脑梗塞，2011年诊断为命名性失语、阿尔兹海默症、失写失读、记忆力减退，2013年诊断为脑萎缩、伴有记忆力减退，2014年诊断为老年脑改变，2015年诊断为老年性脑萎缩、陈旧性脑梗塞、日常生活不能自理，2017年诊断为大小便失禁、不能言语等，吕留秋自2009年开始患有多种疾病，致使其丧失民事行为能力，刘淑兰提供的第一〇七医院的住院病历不完整，记载内容与吕留秋的实际情况不符。证据二、烟台精神病司法鉴定所鉴定意见书一份，拟证实吕留秋于2017年8月29日被鉴定为无民事行为能力人，在鉴定过程中，记载吕留秋认为意识清，可证实一审以第一〇七医院病历记载而认定吕留秋在2017年5月之前是完全民事行为能力人错误。证据三、吕留秋尾号为1051、1841的银行卡取款流水明细、军休所发放工资及房补款的明细，拟证实2009年10月13日至2017年6月10日期间刘淑兰共支取吕留秋工资170余万元及取款人签名并非吕留秋本人所写的事实；证据四、上述两张银行卡原始档案影印件一份及王莎莎的录音一份，拟证实工资卡不是吕留秋办理，王莎莎不认识吕留秋并否认为其办理过银行卡，即刘淑兰主张的银行卡是军休所办理不属实。证据五、一审法院调取的取款凭证13页及史玉荣在ATM机取走吕留秋15000元的相片一张，拟证实自2011年开始至2017年1月9日，吕留秋并没有重大的家庭消费支出，大额款项的支取是由刘淑兰及其指派的人私自取走并据为己有。证据六、刘淑兰通过手机银行购买汇盈、金服理财本金62000元的微信照片一张，拟证实刘淑兰购买理财62000元。证据七、保健品照片一张，拟证实刘淑兰未将吕留秋的子女购买的保健品给吕留秋服用，致使保健品过期，同时可证实刘淑兰主张的平时给吕留秋饮食海参等贵重海产品及安利蛋白粉、鱼油等保健品不属实，刘淑兰支取的款项未用于改善吕留秋的生活质量而是据为己有。证据八、刘淑兰与吕兆龙、吕兆华、吕兆虎夫妻的录音及书面材料一份，拟证实刘淑兰扣留护理费185000元及房款20000元。经质证，史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰对证据一吕留秋在第一〇七医院的住院病案真实性有异议，与其在一审中提供的住院病历不一致，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华提供的住院病历第4、5、6页均没有医师的签名；对与其提供的住院病历一致的住院病历予以认可，不一致的不予认可，吕兆龙等提供的住院病历等不能作为认定吕留秋无民事行为能力人的证据。对证据二的真实性无异议，虽然鉴定机构于2017年8月29日出具鉴定意见，但一审法院于2017年9月18日判决认定吕留秋为无民事行为能力人，故在2017年9月18日之前吕留秋是完全民事行为能力人。对证据三、五中一审法院调取的证据予以认可，对军休所发放工资及房补款的明细真实性无异议，但不能证实取款数额，对其余证据因无银行的印章且系复印件不予认可。对证据四的真实性不认可，不能证明证据的来源，证人应出庭作证。证据六来源于吕兆龙的手机，不能证明刘淑兰投资的事实。证据七系复印件，不能作为证据予以采信，但吕兆龙等在一审质证时认可刘淑兰给吕留秋购买过保健品服用。对证据八的录音来源的真实性没有异议，但对其录音书面材料的部分内容有异议，存在计算数额有误，如吕兆龙陈述自2009年11月12日结婚至2014年应为5年，而非6年，其计算的数额应为350000元，而非420000元，扣除归还的80000元及装修款10000元，应为240000元而非330000元；遗漏关键内容，如吕兆虎说“因为这两年来卡在你那把管”，应为“因为这两年来俺爸把卡交在你那把管”，可证明吕兆虎认可2015年之前卡是由吕留秋保管，2015年之后吕留秋把卡交给刘淑兰保管，吕兆虎多次向吕留秋索要款项；吕留秋在2015年是完全民事行为能力人；通过录音还可以证实2015年至2017年分给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华款项超过吕兆龙在离婚案件中认可的数额；该录音无证据证实刘淑兰扣留185000元的护理费；吕兆龙主张刘淑兰扣留20000元中含有房屋补贴10000元及10000工资系推测，无证据证实。吕兆龙、吕兆华、吕兆虎申请本院查询2016年4月7日吕留秋工资卡的取款凭证，经本院至中国工商银行乳山支行查询，该行出具无符合条件的取款。双方当事人对本院查询结果无异议。双方当事人对对方提供的第一〇七医院的住院病案内容真实性无异议，但吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张该病历仅系吕留秋住院病历之一，无法证实吕留秋是完全民事行为能力人。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据吕留秋与刘淑兰婚前对财产的归属进行约定，双方婚后共同财产除了正常生活的费用外，如有节余和新置财产，全部由吕留秋子女继承，刘淑兰仅享有吕留秋去世后的遗属生活补助保障费用，其他所有补助和财产均由吕留秋子女继承和享有。按照上述约定及吕兆龙、吕兆虎、吕兆华的诉讼请求，双方争议焦点为史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花、刘淑兰是否存在不当得利的行为及应返还款项数额。首先，应确定史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花应否承担返还相关款项的责任。吕留秋与刘淑兰虽约定吕留秋去世后财产的归属，但刘淑兰作为吕留秋的妻子，在吕留秋年迈且身体多病的情况下，从照顾吕留秋、维持正常的夫妻关系的角度出发，在双方婚后共同生活期间，代为存取款项或者委托他人办理存取款项合乎情理。刘淑兰认可其让女儿史玉荣、史玉华或者邻居孙吉花代为支取款项后，三人均将存折及款项交给自己，且数额相符，在吕兆龙、吕兆虎、吕兆华未提供证据证实史玉荣、史玉华、孙吉花非法占有相关款项的情况下，要求史玉荣、史玉华、孙吉花返还，于法无据，本院不予支持。史吉已提供相关证据初步证实其支付交通事故赔偿款的资金来源，且经一审查明，自事故发生之日至赔偿款支付之日止，吕留秋账户款项支取额度较以往并无异常，亦无转账至史吉、史某、刘淑兰账户的情形，故一审法院认定吕兆龙、吕兆虎、吕兆华该项主张证据不足，不予支持正确。综上，吕兆龙、吕兆华、吕兆虎要求史玉荣、史玉华、史吉、孙吉花返还相关款项证据不足，于法无据，本院不予支持。其次，应确定刘淑兰在婚后支取的款项是否属于正常生活费用及节余款项的数额。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张吕留秋自2009年至2017年上半年就不是完全民事行为能力人，虽提供吕留秋的住院病历等证据拟以证实，但从其提供的部分病历中可以看出吕留秋神志清、言语清晰等表述；吕兆龙、吕兆华、吕兆虎虽主张刘淑兰提供的第一〇七医院的住院病历不完整，记载内容与吕留秋的实际情况不符，但双方当事人对对方提供的第一〇七医院的住院病案内容真实性无异议，从该住院病历可以看出吕留秋在2017年5月份仍神志清楚，故上述病历不足以证实吕兆龙、吕兆虎、吕兆华该项主张成立。已经生效的判决认定吕留秋于2017年9月18日被宣告为无民事行为能力人，在吕兆龙、吕兆虎、吕兆华未提供充足的证据证实吕留秋在此之前系无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况下，可认定吕留秋在2017年9月18日之前属于仍是完全民事行为能力人。刘淑兰持有吕留秋的工资卡取款或委托他人取款，支配相关款项等行为，因吕留秋对工资的发放、领取及日常花销和分配给子女等情况应当知晓，且刘淑兰支取大额款项有事与吕留秋住院缴费有关；通过吕兆龙等提供的证据八中的录音及吕兆龙在离婚案件的陈述，可以认定刘淑兰自2015年接手工资卡后至2017年分给吕兆龙、吕兆虎、吕兆华及其子女200000余元；故一审认定刘淑兰支取及分配款项应视为经过吕留秋同意和不应认定刘淑兰占有相应款项正确，本院予以维持。吕兆龙、吕兆虎、吕兆华主张刘淑兰通过手机银行购买汇盈、金服理财本金62000元，虽提供微信照片一张拟以证实，但该微信照片系从他人处转来，不足以证实系刘淑兰购买理财产品，故吕兆龙、吕兆虎、吕兆华该项主张证据不足，本院不予支持。综上所述，吕兆龙、吕兆虎、吕兆华的上诉请求理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12770元，由吕兆龙、吕兆虎、吕兆华负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  蒋 涛审判员  王军志二〇一九年十二月三日法官助理李佳忆书记员安圆圆