新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新4301刑初334号 公诉机关阿勒泰市人民检察院。 被告人朱炳新，男，汉族，1971年5月9日出生，高中文化程度，富蕴县铜矿退休职工，户籍所在地新疆阿勒泰市，住阿勒泰市。2010年10月27日，因犯容留、介绍卖淫罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑三年缓刑四年；因涉嫌开设赌场罪于2019年5月6日被阿勒泰市公安局刑事拘留；于2019年6月12日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。 被告人熊萍，女，1971年4月4日出生，汉族，大专文化程度，个体，户籍所在地新疆阿勒泰市，住阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月8日被阿勒泰市公安局刑事拘留；于2019年6月12日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人谢晶，新疆克兰律师事务所律师。 辩护人图亚，新疆克兰律师事务所律师。 被告人宋文霞，女，1971年8月15日出生，汉族，大专文化程度，阿勒泰市幼儿园退休职工，户籍所在地新疆阿勒泰市，住阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月18日被阿勒泰市公安局取保候审。2019年11月17日经本院决定取保候审，现在居住地。 被告人杨文亮，男，1983年3月15日出生，汉族，初中文化程度，个体，户籍所在地新疆阿勒泰市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月12日被阿勒泰市公安局取保候审。2019年11月17日经本院决定取保候审，现在居住地。 阿勒泰市人民检察院以阿市检刑诉（2019）355号起诉书指控被告人朱炳新、熊某、宋文霞、杨文亮犯开设赌场罪，于2019年11月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阿勒泰市人民检察院指派检察员王宗俊出庭支持公诉，被告人朱炳新及其辩护人米裕丰、被告人熊某及其辩护人谢晶、图亚，被告人宋文霞、杨文亮到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 阿勒泰市人民检察院指控：1.2010年至2011年底，被告人熊某、宋文霞在被告人朱炳新位于阿勒泰市××院，设置3台“麻将”机，开设赌场，收取“台费”，非法获利共10万余元。被告人熊某、宋文霞每人获利5万余元，被告人朱炳新为该赌场提供场地。 期间，被告人朱炳新在该地开设“炸金花”赌场，被告人熊某提供服务，非法获利5万余元。 2.2015年4月至2016年3月，被告人朱炳新将其位于阿勒泰市××院出租给王某1（另案处理）、宋某1（另案处理）、辜占军（另案处理），设置3台“麻将”机，开设赌场，收取“台费”，非法获利共计8万余元。被告人朱炳新收取3万元房租。 3.2016年底，被告人朱炳新、杨文亮伙同杜某（另案处理）、龙某（另案处理）、乌拉哈提那斯甫江（另案处理）等人在阿勒泰市××路供销社地下棋牌室开设“百家乐”赌场，被告人朱炳新出资2万元，被告人杨文亮出资2.4万元，该赌场累计出资13万元，非法获利2万余元。 公诉机关认为，被告人朱炳新、熊某、宋文霞为牟取非法利益，开设赌场，情节严重；杨文亮为牟取非法利益，积极参与开设赌场，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨文亮犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以依法从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭出示并宣读了户籍证明、到案经过、刑事判决书等；证人宋某1、王某1、龙某等人的证言；被告人朱炳新、杨文亮的供述与辩解；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；指认现场照片等证据。 被告人朱炳新辩称，对起诉书指控的第一起事实有异议，被告人仅仅只是给他们提供场地，赌场不是被告人开的，同时对期间指控的获利5万元不认可，被告人最多拿了1万元；对第二起指控的事实认可，但罪名不认可，当时被告人只是将房子出租，并没有参与犯罪；对指控的第三起犯罪事实被告人既没有获利，也没有出资，也没有入股。 辩护人米裕丰的辩护意见，1、对指控开设赌场的“情节严重”不能成立，“情节严重”无法律规定，网络开设赌场及赌博机开设赌场的司法解释不能适用一般开设赌场，否则违反罪刑法定的原则；2、本案以讯问方式获得的证人证言、未立案讯问调查对象的方式均不具有合法性，应予以排除；3、对第一起中“期间炸金花获利5万元”的指控，从本案全部证人证言中无相关证据证实，根据有利于被告人的原则应认定被告人的供述；4、对指控的第二起事实，不应认定为犯罪。被告人主观上没有开设赌场的故意，客观上也没有开设赌场的行为，只是进行租房行为，也没有依据认定被告人“明知”，即不够构成共同犯罪，也不构成犯罪；5、对第三起指控的事实中非法获利2万元无证据证实，应认定被告人为从犯，予以从轻或减轻处罚。 被告人熊某辩称，对起诉书指控的第一起犯罪事实没有意见；对期间和朱炳新开“炸金花”的获利有异议，没有5万元那么多，且被告人只是收“台费”全部获利金额都在第一起5万元里面，期间中就没有获利。 辩护人谢晶、图亚的辩护意见为，对起诉书指控的罪名没有异议，但本案已过追诉时效，不应在予以追诉。1、被告人熊某的犯罪情节，不属于情节严重；2、被告人熊某在第一起期间给朱炳新“炸金花”赌场服务，并没有获利5万元，从公诉机关提供的证据来看，仅有被告人熊某的供述说是5万元，其余人员均不知情，仅凭该单独供述无法进行证实，且被告人熊某庭审中也予以否认上述供述；3、开设赌场情节严重的标准法律没有明文规定，网络开设赌场及赌博机开设赌场的司法解释不能适用一般开设赌场，结合本地区已判决的开设赌场案例中，也没有适用3万元情节严重的标准，故本案开设赌场应在3年以下的刑期，已过5年的追诉时效，应依法终结本案的审理；4、被告人熊某构成自首，被告人被电话传唤后自动到案并如实供述犯罪事实，且认罪认罚具结书中也明确被告人熊某系采取强制措施前如实供述的行为，且被告人在开庭前向法院退缴了非法获利5万元。 被告人宋文霞、杨文亮对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议，并当庭表示自愿认罪。 经审理查明，1.2010年至2011年底，被告人熊某、宋文霞在被告人朱炳新位于阿勒泰市××院，设置3台“麻将”机，开设赌场，收取“台费”，非法获利共10万余元。被告人熊某、宋文霞每人获利5万余元，被告人朱炳新为该赌场提供场地。 期间，被告人朱炳新在该地开设“炸金花”赌场，被告人熊某提供服务，非法获利3万余元。 2.2015年4月至2016年3月，王某1（已判决）、宋某1（已判决）、辜占军（已判决）三人租赁被告人朱炳新将其位于阿勒泰市××院的房间，设置3台“麻将”机，开设赌场，收取“台费”，非法获利共计8万余元。被告人朱炳新收取3万元房租。 3.2016年底，被告人朱炳新、杨文亮伙同杜某（已判决）、龙某（已判决）、乌拉哈提那斯甫江（已判决）等人在阿勒泰市××路供销社地下棋牌室开设“百家乐”赌场，被告人朱炳新出资2万元，被告人杨文亮出资2.4万元，该赌场累计出资13万元，非法获利2万余元。 以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、本院确认的下列证据予以证明： 第一部分证据综合证据 1、阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定。证实阿勒泰市公安局受、立案情况，程序合法。 2、户籍证明。证实被告人朱炳新、熊某、杨文亮、宋文霞的基本情况，具有完全刑事责任能力。 3、到案经过。证实：（1）被告人朱炳新于2019年5月5日在阿勒泰市地区法院后白楼家中被抓获；（2）被告人熊某于2019年5月7日被经传唤到案；被告人杨文亮于2019年5月12日经传唤到案。 4、阿勒泰市人民法院（2010）阿刑初字第81号刑事判决书。证实被告人朱炳新于2010年10月27日因犯容留、介绍卖淫罪被判处有期徒刑三年缓刑四年。 5、认罪认罚从宽处理告知书、认罪认罚承诺书、认罪认罚从宽处理建议书。证实被告人杨文亮、熊某、宋某1自侦查阶段自愿认罪。 第二部分证据，就起诉书指控2010年至2011年底，被告人熊某、宋文霞在被告人朱炳新位于阿勒泰市××院开设赌场，期间被告人朱炳新在该地开设“炸金花”赌场，被告人熊某提供服务的事实。 第一组： 1、个体工商户登记（注销）情况表。证实：韩某1于2006年8月16日注册阿勒泰市红琴棋牌室，经营地点：阿勒泰市解放路物资局家属楼院内，2007年1月26日注销登记。 2、申请解除劳动合同审批表、熊某的申请书。证实：2008年3月17日，被告人熊某与阿勒泰电力公司解除劳动合同。 第某证人证言、辨认笔录 1、证人韩某1、王某2的证言。证实（1）2006年至2008年，韩某1、王某2、吴希容在阿勒泰市物资局家属楼开设麻将馆，2008年将麻将馆过给被告人熊某，将该房出售给朱炳新；（2）后熊某和宋文霞继续在该地开设麻将馆。 2、证人李某1、韩某2、宋某2、厉某、的证言、辨认笔录；证人潘某、张某、戴某、刘某1、唐某、朱某的证言。以上11名均系在该赌场参与赌博的人员，其证实目的基本相同，证实：（1）2010年至2011年，被告人熊某、宋文霞在被告人朱炳新的阿勒泰市物资局家属楼二楼开设“麻将馆”，设置3台麻将机，以麻将“推倒胡”、“血战”、扑克牌“红桃四”、“炸金花”的方式组织赌博，同时向参赌人员提供服务，每桌收取400元“台费”；（2）期间，被告人朱炳新在该麻将馆内不定时组织“炸金花”赌场，朱炳新每场抽水2000元至5000元不等，熊某为赌场提供服务；（3）上述证人在赌场中参与赌博次数、输赢情况及其他参赌人员情况。 第三组被告人的供述与辩解及指认现场照片 1、被告人朱炳新的供述与辩解。证实（1）2008年底，被告人朱炳新购买阿勒泰市物资局家属楼2号楼1单元201室，因朱炳新与熊某系男女朋友关系，朱炳新免费将该房提供给熊某和宋文霞开设“麻将馆”，熊某、宋文霞以麻将“血战”、“红桃四”组织赌博，每桌抽取“台费”400元；（2）期间，朱炳新、熊某在该地开设“炸金花”赌场，该赌场抽水获利的情况，后翻供，否认其开设赌场的事实。 2、被告人熊某的供述与辩解。证实（1）2010年至2011年11月，被告人熊某、宋文霞在被告人朱炳新位于阿勒泰市××楼开设“麻将馆”，以麻将“推倒胡”、“血战”方式组织赌博，每桌抽取400元“台费”，共非法获利10万余元，熊某、宋文霞每人非法获利5万元；（2）期间，被告人朱炳新在该地组织“炸金花”赌场25场左右，每场抽水2000元，共获利5万余元，熊某为该赌场提供服务；（3）因朱炳新和熊某系情人关系，朱炳新免费给熊某使用场地。（4）参赌人员情况。 3、被告人宋文霞的供述与辩解。证实（1）2010年10月至2011年10月，被告人宋文霞出资1.5万元和被告人熊某在阿勒泰市物资局家属楼开设“麻将馆”，以麻将“血战”的方式组织赌博，每桌抽取400元台费；（2）赌场非法获利10万余元，宋文霞个人非法获利5万元。 4、指认现场照片。证实被告人朱炳新、熊某指认其在阿勒泰市物资局家属楼开设赌场地点。 第三部分证据，就起诉书指控被告人朱炳新将阿勒泰市物资家属院2号楼1单元201室出租给王某1、宋某1、辜占军开设赌场的事实。 第一组证人证言、辨认笔录、指认现场照片 1.证人王某1、宋某1、辜占军的证言、辨认笔录。证实（1）2015年4月至2016年3月，王某1、宋某1、辜占军租用被告人朱炳新位于阿勒泰市××院开设赌场，设置3台“麻将”机，以麻将“血战”的方式组织赌博，每桌收取400元台费，共非法获利8万余元；（2）朱炳新共收取3.5万元租金，到赌场找宋某1、王某1时，见到有人在打麻将赌博；（3）参赌人员情况。 2、证人马某、潘某、李某1、朱某、黄某的证言。 以5名证人均系在该赌场参与人员，其证实目的基本相同，证实（1）2015年至2016年，宋某1、王某1、辜占军阿勒泰市物资局家属楼2楼开设“麻将馆”，以麻将“血战”的方式赌博，设置3张麻将桌，每桌收取400元“台费”；（2）上述5名证人在该“麻将馆”参赌次数、输赢情况及其他参赌人员情况；（3）朱炳新去过该赌场，知道其房屋用于开设赌场。 3、指认现场照。证实王某1、辜占军指认其开设赌场地点。 第某证据被告人的供述与辩解 被告人朱炳新的供述与辩解。证实：（1）2015年5月至2017年5月，宋某1和王某1租用被告人朱炳新位于物资局家属楼201室开设麻将馆，以麻将“血战”的方式组织赌博，每桌收取300-400元台费；（2）朱炳新将房子租赁给宋某1和王某1时，知道二人使用其房子是用于开“麻将馆”，该赌场中赌博方式、时间、抽取台费数额均知情。 第四部分证据，就起诉书指控被告人朱炳新同他人在××路供销社地下开设“百家乐”赌场的事实。 第一组证人证言、辨认笔录、指认现场照片 1、证人杜某、龙某、乌某、王某3、吴某、王某4、闫某帆、李某2、李某3、王某5、柴某、潘某、石某的证言。以上14名证人均系参与开设供销社地下室“百家乐”赌场人员，其证明目相同，证实（1）2016年底，杜某在阿勒泰市××路供销社地下棋牌室开设“百家乐”赌场，被告人朱炳新、杨文亮和龙某、乌拉哈提、王某3、吴某、李某2等人为赌场累计出资13万元，赌场获利2万余元；（2）柴某、吴某、潘某等人在该赌场的分工、作用、获利情况及参赌人员情况；（3）朱炳新出资时是从自己身上拿的钱交给王某4，王某4、李某2不知道该款是朱炳新还是熊某的钱。 2、证人杨某、于某、岳某、任某、罗某、刘某2、孟某的证言。上述7名证人均系在该赌场参赌人员，其证明目的相同，证实：（1）上述7人在杜某供销社地下室“百家乐”赌场中参赌的次数，输赢情况；（2）赌场分工情况及其他参赌人员情况。 3、证人熊某的证言。证实：（1）供销社地下室“百家乐”赌场的情况；（2）被告人朱炳新出资2万元是朱炳新自己的，与熊某无关。 4、指认现场照片。证实：石某指认其参与开设“百家乐”赌场的地点。 第某被告人的供述与辩解组成 1、被告人朱炳新的供述与辩解。证实：（1）2016年11月，杜某在阿勒泰市供销社地下室棋牌室内开设“百家乐”赌场，被告人朱炳新为获取赌场分红，四次为赌场出资2万余元，该赌场累计出资30余万元；（2）该赌场其他出资人员、分工情况及参赌人员情况；（3）该赌场盈利1场次，非法获利8万元左右，分给王某4了，朱炳新未获利。 2、被告人杨文亮的供述与辩解。证实：（1）2016年冬，杜某在阿勒泰市供销社地下室棋牌室内开设“百家乐”赌场5场次，组织人员出资，有人退股后，杨文亮为获取非法利益三次入股2.5万元；（2）有一场盈利2万元左右，被王某4拿走了，杨文亮未获利；（3）该赌场其他出资人员、分工情况及参赌人员情况。 本院认为，被告人朱炳新、熊某、宋文霞、杨文亮为牟取非法利益，开设赌场，四被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 关于被告人朱炳新、熊某的辩护人认为，本案开设赌场不构成“情节严重”，已过追诉时效的意见。经查，根据法律及司法解释，开设赌场罪包括传统型开设赌场、网络开设赌场、利用赌博机开设赌场等形式，这些形式除手段、方式不同外并无实质差异。同时，网络开设赌场、利用赌博机开设赌场是更加新型、多发的犯罪形式，且具有参赌人员广泛化，赌资虚拟化、筹码化、积分化等特点，因此相较于传统型开设赌场，两类新型开设赌场犯罪的参赌人数、赌资数额更容易扩张，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中“抽头渔利数额累计达到3万元以上的或违法所得达3万以上”认定为开设赌场罪“情节严重”的规定，本案应当参照适用；上述《意见》明确了特定的适用情形，同时也对其他开设赌场形式“情节严重”的评判指明了方向，即开设赌场罪情节是否严重均是考量赌场规模、参赌人数、赌资数额、违法所得数额等因素，因此参照上述《意见》不违背罪刑法定原则，是符合司法解释旨意和目的的法律适用。开设赌场“情节严重”量刑期间为三年以上十年以下有期徒刑，根据刑法第八十七条第（二）项规定：法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；本案被告人的犯罪行为未过追诉时效，故对辩护人的意见，本院不予采信； 关于被告人朱炳新及其辩护人认为，指控的第一起犯罪事实中期间“炸金花”赌场非法获利5万元有异议，无证据证实的意见。经查，根据公诉机关提供的证人证言及被告人供述等证据，参与该起炸金花赌博的7名参赌人员均未有明确供述非法获利的数额，只是证实每场抽水2000元左右，二被告人的供述中，被告人朱炳新供述2至3万元，被告人熊某供述为“不是每天都开，有时两三天连着，有时十多天才有一场，一年平均大概25场左右，每场抽水2000左右”，公诉机关仅仅凭被告人熊某一人的供述无法认定此起非法获利，综合全案考虑，按照有利于被告人的原则，本院认定该起“炸金花”赌场非法获利3万元。故对被告人朱炳新及其辩护人的意见，本院予以采信； 关于被告人朱炳新及其辩护人认为，对指控的第二起犯罪事实，被告人朱炳新不构成犯罪的意见。经查，根据证人证言可以得知被告人朱炳新知道王某1等人租房用于开麻将馆，朱炳新的这套房屋系2008年年底从韩某1处购买，此前便用于经营麻将馆，开麻将馆并非均为开设赌场，虽然朱炳新知道王某1等人租房用于开麻将馆，但并不能认定被告人朱炳新知道他人用于进行实施开设赌场，故被告人朱炳新在本起犯罪中，主观上无开设赌场的故意，客观上也未与王某1等人实施开设赌场的行为，也未从开设赌场中获利，只是收取房租，故对公诉机关指控被告人朱炳新本起开设赌场的犯罪事实，本院不予采信，对被告人朱炳新及其辩护人的意见，本院不予采信； 关于被告人朱炳新及其辩护人认为，对指控的第三起犯罪，无证据证实非法获利2万元的意见。经查，本起犯罪事实已经生效判决予以认定，对被告人朱炳新及其辩护人的意见，本院不予支持； 关于被告人朱炳新的辩护人认为本案中同案犯的笔录不能作为证人证言使用，应予以排除的意见。经查，根据刑事诉讼法的规定，询问证人与讯问犯罪嫌疑人有不同的取证程序，同案犯的笔录应作为被告人供述这一证据形式，刑事诉讼法第四十八条规定的证据形式中“被告人供述”并非指被告人自己的供述，也包括另案处理的同案犯供述，公诉机关使用“证人证言”这一证据形式虽有欠妥，但对同案犯供述的采信并不导致定案证据的不足，故对辩护人证据排除的意见，本院不予采信； 关于被告人熊某及其辩护人认为对起诉书指控第一起犯罪事实中期间“炸金花”赌场非法获利5万元有异议，没有这么多，且收取的台费也算在了打麻将的5万元台费中的意见。经查，根据公诉机关提供的证人证言及被告人供述等证据，无法确定非法获利5万元的犯罪事实，本院认定非法获利2万元，被告人熊某当庭自认在该“炸金花”赌场中进行服务，根据被告人朱炳新及熊某的供述，被告人熊某只是收取“台费”并帮助朱炳新金“抽水”，公诉机关未提供非法获利去向的证据，按照有利于被告人的原则，本院认可被告人熊某自认的“炸金花”的非法获利包含在第一起“麻将机”非法获利5万元中的意见； 关于被告人熊某的辩护人认为被告人主动投案并如实供述属自首的意见。经查，被告人熊某于2019年5月7日被传唤到案，不属于自动投案，不构成自首，但鉴于其到案后能如实供述自己的犯罪行为，具有悔罪表现，本院在量刑时酌情处理。综上，被告人朱炳新、熊某、宋文霞为牟取非法利益，开设赌场，情节严重；杨文亮为牟取非法利益，积极参与开设赌场，均构成开设赌场罪。被告人杨文亮犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，依法从轻处罚；被告人朱炳新有前科，依法酌情从重处罚；被告人宋文霞自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人熊某案发后主动退赃5万元，具有悔罪表现，本院酌情从轻处理。根据四被告人的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第二十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人朱炳新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2023年5月5日止）。 二、被告人熊某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元； （缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳） 三、被告人宋文霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳） 四、被告人杨文亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元； （缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起五日内缴纳） 五、对被告人朱炳新的非法所得30000元，依法予以追缴，上缴国库；对被告人宋文霞的非法所得50000元，依法予以追缴，上缴国库；对被告人熊某退缴的非法所得50000元，予以没收，上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  孙丽萍 审 判 员  杨本凤 人民陪审员  李建民 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  侯浩男