江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2706号上诉人（原审被告）：江苏裕祥装饰工程有限公司，住所地扬州市广陵区334号-3-6层。法定代表人:黄浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：周德智，高邮市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:黄桂飞，男，汉族，1968年8月1日生，居民，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人:尹平，江苏益言律师事务所律师。原审被告：江苏裕祥装饰工程有限公司淮安分公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路1号尚东国际1号楼B区1107室。原审第三人：徐永军，男，1969年5月18日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。上诉人江苏裕祥装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称裕祥公司）因与被上诉人黄桂飞、原审被告江苏裕祥装饰工程有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称裕祥分公司）、原审第三人徐永军建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2018)苏0826民初7560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人裕祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄桂飞的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人不应承担给付被上诉人工程款的责任，被上诉人的工程款应由徐永军给付。徐永军以分公司的名义与淮安悠乐汇餐饮娱乐管理有限公司（以下简称悠乐汇公司）签订的《装饰装修工程合同》系徐永军的个人行为。该合同是徐永军在裕祥公司收回分公司印章、营业执照、税务登记证后，用私刻的分公司印章所签订，该印章并未向裕祥公司报备，裕祥公司对该合同也不知情，且当时分公司登记的负责人是王静，并非徐永军，故该合同对分公司无约束力。2、即使裕祥分公司是涉案合同相对方，也因《装饰装修工程合同》终止而不承担给付工程款的责任，被上诉人的工程款应当由悠乐汇公司支付。徐永军在2015年12月9日签订《会议纪要》后即退出工程，并结算了工程款。此后黄桂飞等班组均是与悠乐汇公司直接发生承包关系，其无证据证明分公司在该日后仍参与施工管理。3、悠乐汇公司在涉案工程合同订立、履行过程中存在明显过错，应当承担支付工程款的责任。4、一审法院仅以被上诉人提供的证据认定工程款金额，属于认定事实错误。同时，一审法院将申请鉴定的责任分配给裕祥分公司亦错误。被上诉人提供的证据无法证明其工程款数额，根据谁主张谁举证原则，应当由被上诉人申请鉴定。且被上诉人提供的装修清单没有加盖裕祥分公司印章和裕祥分公司的签字。一审中，吴成山出庭作证，明确表示其在裕祥分公司退场后，直接受悠乐汇公司管理，且其也仅仅证明装修清单工作量的真实性，对单价未予以确认。5、本次一审属于重审后的一审程序，但一审法院引用第一次一审判决认定的事实明显不当，应重新调查后进行事实认定。被上诉人黄桂飞辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。黄桂飞向一审法院起诉请求：判决裕祥公司立即支付工程款431287元并赔偿损失（以431287元为本金自2016年2月9日起至实际清偿之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），裕祥公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月10日，裕祥分公司（徐永军）与悠乐汇公司签订装饰装修工程合同，约定涟水大润发超市四楼KTV、西餐牛排装饰装修工程由裕祥分公司承包施工。2015年10月12日，江苏淮安涟水悠乐汇工程项目部（徐永军）与黄桂飞签订工程承包协议书，约定：涟水悠乐汇娱乐城KTV（涟水大润发超市四楼）瓦工施工安装项目由黄桂飞施工，工程量约5000平方米，清包工。合同付款（合同价款以报价清单为准），瓦工按工程进度月工程量70%支付，30%余款验收后一次性结算。2015年12月9日，悠乐汇公司叶恭发、张成建与徐永军、胡宝国、吴成山、黄桂飞、徐国光、邓叶峰等人签订会议纪要，会议纪要载明:“在2015年12月30日前，甲方（涟水悠乐汇娱乐有限公司）承诺给付乙方（江苏裕祥装饰有限公司）人民币：壹佰陆拾万元整，用于支付木工工资40万元、瓦工工资20万元、电工工资15万元、油漆工工资15万元、管理人员工资5万元，乙方已订购材料款65万元（应由乙方采购的部分材料由甲方采购的款项以65万材料款中扣除）。其中12月12日前支付30万元，余款12月30日前付清，如有违约甲方愿承担每日5000元违约金，参会人签字确认”。2015年12月12日，裕祥分公司（徐永军、乙方）向悠乐汇公司（甲方）出具了一份委托书：“为保证贵公司涟水项目于2016年元月8日顺利开业，经双方协商决定：涟水大润发四层KTV等装修工程，工人工资由乙方委托甲方按已完成工程量的约70%直接支付给工程队，支付金额见附件，最终从乙方工程总价中扣除。原应由乙方提供的材料，现委托甲方提供材料供应商，价格数量经乙方签字认可后，由甲方代乙方支付材料款（不包括2015年12月12日前进场的材料），最终结算时从总工程价中扣除。附：瓦工工程工作量：现已完成工程约三十七万元，按70%付款，现应付款：二十五万九千元”。裕祥分公司已付黄桂飞该项目的工程款3万元，悠乐汇公司已付黄桂飞该项目的工程款22.9万元。该工程瓦工项目造价未进行结算。在该工程结束后，2016年1月26日，胡宝国、王荣、吴成山签字确认黄桂飞出具的淮安涟水悠乐汇KTV及咖啡厅装修清单一份，该项工程款为690287元。吴成山为裕祥分公司的工程部经理和悠乐汇KTV装修项目工程的项目经理。一审法院另查明，裕祥分公司原负责人为第三人徐永军，2015年3月31日，裕祥分公司负责人变更为王静,2016年7月26日又变更为徐永军。2015年9月份，裕祥公司将裕祥分公司的印章、营业执照、税务登记证等收回。2015年10月份以后，裕祥分公司与悠乐汇公司所签订的合同上加盖的印章非被告裕祥公司收回的裕祥分公司的印章，该印章系第三人徐永军在裕祥公司将裕祥分公司印章收回后另置的印章，未报备裕祥公司。悠乐汇公司瓦工工程系黄桂飞所实际组织施工。涟水大润发四层KTV于2016年春节前投入使用。该案原审过程中，裕祥分公司亦认可其与悠乐汇公司就该案所涉工程存在承包合同关系，并认可裕祥分公司将所涉工程中的瓦工工程分包给黄桂飞施工。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，黄桂飞系无资质的自然人，故其与裕祥分公司所签订的工程承包合同无效。但黄桂飞已完成的工作量，应得到相应的报酬。黄桂飞在涟水大润发超市四楼涟水县悠乐汇娱乐城KTV所做瓦工工程，有报价清单、工程签证单（装修清单）证明工程款为690287元。裕祥分公司已付3万元，悠乐汇公司代为支付22.9万元，予以扣减。对裕祥公司提出黄桂飞应当向徐永军主张工程款，2015年12月9日之后是黄桂飞与悠乐汇公司之间发生业务关系，应该向其悠乐汇公司主张权利的抗辩意见；徐永军提出黄桂飞主张的工程款应该由悠乐汇公司付款的抗辩意见，经查：徐永军在签订协议前系裕祥分公司负责人，裕祥分公司亦认可其与悠乐汇公司就该案所涉工程存在承包合同关系，并认可裕祥分公司将所涉工程中的瓦工工程分包给黄桂飞施工，故徐永军和黄桂飞所就案涉瓦工工程签订合同的行为应为职务行为，该行为所产生的法律后果应由裕祥分公司承担；裕祥分公司在2015年12月9日之后还出具委托书委托悠乐汇公司支付工程的相关款项，包括黄桂飞主张的瓦工工程款，且生效裁判已确认2015年12月9日后裕祥分公司仍是涉案工程的承包方，相应后果应由裕祥分公司承担，徐永军个人不应承担付款责任;因裕祥分公司不具有法人资格，其产生的民事责任依法应由裕祥公司承担。悠乐汇公司虽系涉案工程的发包方，黄桂飞撤回对其起诉系处分自己的权利，应予准许。裕祥公司和第三人要求悠乐汇公司在该案中承担责任无法律依据；综上，对上述抗辩意见，均不予支持。对黄桂飞提出要求裕祥公司支付工程款431287元并赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：裕祥公司于该判决生效后二十日内给付黄桂飞工程款431287元，并支付逾期付款损失（损失自2016年2月9日起以431287元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费2820元,由裕祥公司负担。案件受理费7885元,由裕祥公司负担7769元，黄桂飞负担116元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审经审理确认一审法院查明的事实。本院二审另查明，裕祥公司在（2016）苏0826民初5349号案件中陈述：其对分公司的管理采取上报制度，总公司会定期派质量安全技术人员进场监督检查，因分公司未向总公司报过帐，所以总公司对分公司的账目未管理；分公司人员的工资是分公司自行发放，总公司既不收钱也不发钱；分公司设立的资金是分公司负责人徐永军自筹，其盈利亏损自行负担。裕祥公司在该案中还陈述，分公司变更负责人后，徐永军仍然是分公司的员工，裕祥公司没有与徐永军进行清算。2015年9月9日，裕祥分公司印章被裕祥公司收回，但未对外公示。徐永军曾向一审法院回复：裕祥公司为了备案曾将其分公司印章收回，后一直未退还，分公司挂失后又重新制作了印章（编号尾数是4231，案涉工程分公司使用的均是该枚印章）。该回复函中亦加盖了裕祥分公司该枚印章。本院认为，关于裕祥分公司是否系本案合同相对方的问题。虽然在黄桂飞与悠乐汇工程项目部签订工程承包协议时，徐永军已不是分公司的负责人，但其仍然是分公司的员工，且裕祥分公司印章被裕祥公司收回并未对外公示，在此情况下，黄桂飞作为合同相对人无从获知徐永军手中持有的分公司印章的真假，其以《装饰装修工程合同》中有徐永军代表分公司签名并签章为由，主张徐永军有权代表分公司签订合同理由成立。裕祥公司认可裕祥分公司系徐永军投资筹办，虽然上诉人在本案《装饰装修工程合同》签订之前，罢免了徐永军负责人的身份，但其对外并未公示，亦未与之结算。在本案工程施工前期，悠乐汇公司支付到分公司账户的工程款，仍能由徐永军支取，说明在本案工程施工过程中，徐永军仍然控制分公司的账户，也说明徐永军当时仍是分公司的实际控制人，能代表分公司对外签订合同，在案涉合同履行期间，徐永军均是代表分公司。因此，与黄桂飞签订《工程承包协议书》的相对方是裕祥分公司，而非徐永军个人，裕祥公司上诉称案涉合同应由徐永军个人承担合同责任与事实不符。关于裕祥分公司有无因《装饰装修工程合同》终止而不承担给付工程款责任。上诉人主张裕祥分公司已因2015年12月9日《会议纪要》的签订而退出涉案合同。但退场是解除合同或终止合同的意思表示，属于履行合同中的重大事项，而该《会议纪要》中并无任何解除合同的文义表示。此外，根据各方陈述，该《会议纪要》的签订是在各施工班组因未及时取得工程款而停工的情况下达成。为使后续施工进展顺利，由三方协商对悠乐汇公司后续工程款的支付方式进行变更，而不是对悠乐汇公司与分公司之间关于合同权利义务的解除，悠乐汇公司的付款手续仍通过裕祥分公司确认，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于本案是否应当由悠乐汇公司承担支付工程款责任。因涉案合同系由悠乐汇公司发包给裕祥分公司施工，后由裕祥分公司与黄桂飞等另行签订施工协议，在黄桂飞未要求悠乐汇公司承担付款责任的情况下，上诉人主张应当由悠乐汇公司承担支付工程款的责任，没有法律依据。关于一审认定的工程款数额是否正确。因黄桂飞与裕祥分公司签订的《工程承包协议书》中已经约定，合同价款以报价清单为准。根据胡宝国、王荣、吴成山确认的涉案工程装修清单，涉案工程款为690287元。且该份装修清单中对于涉案工程的工程量、综合单价以及工程款总价均有明确记载。故应当视作黄桂飞已经就其主张的工程价款提供了较为充分的证据证明。上诉人对该工程款数额虽不予认可，但是并未提出相反证据予以证明。现上诉人主张本案工程价款应当通过司法鉴定程序确定，没有合理依据，本院不予采纳。故一审认定涉案工程价款为690287元，尚欠被上诉人黄桂飞431287元，并无不当。综上所述，上诉人裕祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7885元，由江苏裕祥装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 文审 判 员  蒋其文审 判 员  季明丽二〇一九年十二月二十七日法官助理  黄 忠书 记 员  李 蕙