辽宁省营口市站前区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0802刑初40号公诉机关辽宁省营口市站前区人民检察院。被告人张帅，男，1977年4月7日出生于辽宁省营口市，汉族，大专文化，中共党员，营口福阳广告设计有限公司原法定代表人、营口市财政局干部培训中心工作人员，户籍所在地：营口市站前区，现住址：营口市站前区。因本案于2016年7月18日被取保候审，2017年8月1日被监视居住，同年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于营口市看守所。辩护人李柏林，辽宁元久律师事务所律师。辩护人何雪婷，辽宁元久律师事务所律师。营口市站前区人民检察院以营站检公诉刑诉[2018]54号起诉书指控被告人张帅犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后，于2018年10月17日作出判决，被告人张帅提出上诉。营口市中级人民法院审理后，裁定撤销本院判决，将本案发回我院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口市站前区人民检察院先后两次指派检察员姬路、检察员赵宝生、代理检察员宁小浦出庭支持公诉，被告人张帅及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市站前区人民检察院指控：2013年12月3日，被告人张帅隐瞒以其为法人的营口福阳广告设计有限公司已被抵押借款的事实，找到被害人张某1，以公司需经营资金为由，通过利用盖有假公章的公司证明文件以抵押公司资产的形式向张某1借款，并用假公章与其签订借条，骗取其人民币112万元。2016年4月份左右，被告人张帅谎称能为其朋友被害人杨某办理汽车牌照号、消除违章，先后骗取杨某人民币2.6万元。案发后，张帅将所骗钱款全部返还给杨某。公诉机关向本院提供相关的证据证实被告人的犯罪事实及经过。公诉机关认为：被告人张帅以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张帅对公诉机关指控的第一起犯罪的罪名和犯罪事实均不认可，辩称，其向张某1借款时并没有隐瞒事实，借款时其向张某1说明，款项用于公司，并不是其个人借款。其在向张某1借款时使用的公章不是假的。被告人张帅对公诉机关指控的第二起犯罪的罪名及犯罪事实均没有异议。被告人张帅的辩护人认为，一、主体认定错误，张某1是借给营口福阳广告公司200万元，如存在诈骗犯罪事实也应认定为法人犯罪。二、被告人在2013年12月3日向张某1借款时出具的借据上加盖的公司公章不是假公章。被告人公司向张某1借款的时间是2013年12月3日，并在2013年12月3日向张某1出具了借据。鉴定机构鉴定为假公章的“借据”是被告人公司在2015年12月重新向张某1出具的。被告人作为公司法定代表人本身就代表公司，公司刻制自己公司公章既不是私刻公章更不是伪造公章，其公司所刻制的印章对外具有法律效力，不应认定公司刻制自己的公章是假印章。2015年张某1借条上不仅有公司印章还有被告人张帅的签字，而张帅作为公司法定代表人的签字行为本身就能够代表公司，其行为就是公司行为。福阳广告公司及被告人认可该笔借款，200万元借款已经汇入公司账户用于公司经营。被告人向王某1借款以公司资产抵押，也不构成对张某1的欺骗和隐瞒。三、被告人向王某1借款200万元的目的是用于福阳广告公司出资350万元购买广告代理权，而在借款同时却以100万元的价格将福阳广告公司出售给万城岩土公司，显然该买卖合同并非双方签订的真实买卖合同。四、被告人是否将公司资产抵押给王某1不影响对张某1借款的偿还。被告人向王某1借款时将公司营业执照、公章等交给债权人保管只是为使债权人能够对被告人公司经营情况进行监督，作为民事主体的公司是不能进行抵押，对于被告人公司偿还张某1借款没有任何阻碍。五、张某1提供的被告人张帅向其出具的借据载明的内容只是对借款到期后没有还款情况下如何还款的方式的约定，而不是抵押约定，被告人公司资产也足以偿还张某1200万元借款。六、被告人向张某1借款200万，已偿还张某138万元和偿还公司债务50万，即向王某1还款50万元，剩余112万即为起诉书指控被告人诈骗金额。福阳广告公司在购买广告护栏时，其购买资金为350万，其中向王某1借款175万外，其余175万属公司向张帅借款，那么用张某1借款偿还被告人张帅的个人借款也应当属于偿还公司债务，属用于公司经营，同样也不应当认定为诈骗。另，在原审庭审调查过程中，有证人张某2证明被告人偿还公司欠款60万元和营口大学证明被告人增加公司投资，对此也不应认定为诈骗。经审理查明：一、2013年7月1日被告人张帅担任法定代表人的营口福阳广告设计有限公司与北京广开祥瑞广告有限公司营口分公司签订协议，北京广开祥瑞广告有限公司营口分公司将本市部分道路护栏广告代理权以人民币350万转让给营口福阳广告设计有限公司，被告人张帅向北京广开祥瑞广告有限公司营口分公司转款人民币175万元。2013年8月1日，被告人张帅向王某1借款人民币200万元，王某1以其弟王某3之名与包括被告人张帅在内的营口福阳广告设计有限公司全体股东及其他案外人签订借款合同，借款期限二年，同时约定如未能按时还款即将营口福阳广告有限公司转让给王某1，被告人张帅将公司印章交与王某1。同日，营口福阳广告有限公司与王某1丈夫刘某1为法定代表人的营口万城岩土工程有限公司签订企业买卖合同，被告人张帅出具收到营口万城岩土工程有限公司购企业款人民币100万元的收条，收条上盖有营口福阳广告设计有限公司公章。同年8月2日，王某1将人民币175万元汇入被告人张帅指定账户中，用于营口福阳广告有限公司支付北京广开祥瑞广告有限公司营口分公司广告代理权转让款。2013年12月3日，被告人张帅以公司需经营资金为由，从张某1处借款人民币200万元，并出具借条一份，载明逾期还款，以公司资产抵扣，同时在借条上加盖了其另行刻制的营口福阳广告有限公司的印章。被告人张帅将所借款项中的人民币50万元用于偿还向王某1的借款，2014年至2015年间，被告人张帅分10次给付王某1借款利息人民币28.734万元，支付给付张某1借款利息人民币38万元。2014年间，被告人张帅的公司曾出资为营口职业技术学院安装南门安全护栏，用于其经营护栏广告。另，案外人张某2称，被告人张帅在2014年曾向其偿还经营借款人民币60余万元。2015年12月3日被告人张帅重新为张某1出具了借条，同样加盖后刻制的公司印章。2015年12月1日，营口福阳广告有限公司的股权转让给刘某2、刘某3。2016年1月14日该公司法定代表人变更改为王某1丈夫刘某2。2017年6月5日，因被告人张帅未如期还款，张某1向公安机关报案。二、2016年4月份左右，被告人张帅谎称能为其朋友被害人杨某办理汽车牌照号、消除违章，收取杨某人民币3.1万元。后被告人张帅一直未能为杨某办理所承诺事宜，杨某便向其索要给付的钱款，被告人张帅返还其人民币0.5万元，余款拒不归还。杨某遂向公安机关报案，后被告人张帅将所骗钱款全部返还给杨某。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1、户籍证明、无刑事犯罪证明、情况说明证明被告人张帅身份符合一般犯罪主体资格及其无前科。2、机动车车牌一副，物品扣押清单、照片证明被告人张帅为被害人杨某办理的假车牌。3、受案登记表、立案决定、案件来源、逮捕通知书证明：本案发破案情况及被告人逮捕到案情况。4、扣押物品清单、微信聊天记录截图证明被告人以办理三连号和消除车辆违章的名义骗取被害人杨某钱款后拒不归还的事实以及扣押涉案车牌情况、被告人张帅返还被害人杨某所骗钱款的情况。5、借款支付凭证、企业买卖合同、收条复印件、借款合同、借条复印件证明：被告人张帅将以其为法定代表人的营口福阳广告公司抵押给王某1并向其借款200万的事实。6、借条二张、欠利息清单、对公账户历史交易明细清单、盛京银行客户对账单证明：被告人张帅为被害人张某1出具了借款200万元的借条，借条上盖有营口福阳广告设计有限公司公章，张某1向某公司账户转款人民币170万元，张帅分四次将该笔钱款转入个人卡账户并通过取现将该笔钱款取出的事实。福阳公司成立截至案发前，公司账户并没有公司经营收入。7、公司简介、开户许可证、机构信用代码证、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、广告代理权转让协议、授权书、协议书等复印件证明被告人张帅为骗取张某1钱款为其提供的盖有虚假公章的抵押手续。8、营业执照、有限责任公司变更登记审核表、股东会决议、股权转让协议、公司工商登记变更材料等证明2015年12月1日，福阳公司股东会决议将公司转让给刘某2的事实，后福阳公司股东会决议法定代表人变更为刘某2，该公司承包的广告经营权也一并转移。9、道路护栏采购、安装合同、协议书证明合同中约定的9300米道路护栏等设施均由北京广开祥瑞公司制作、安装。10、广告代理权转让协议及收条一份证明2013年7月1日北京广开祥瑞公司将广告代理权转让给被告人张帅公司，被告人张帅向王某1借款用于支付转让费的事实。11、利息对账确认单证明被告人张帅向王某1支付利息的情况。12、营口市职业技术学院保卫处情况说明证明2014年间，被告人张帅的公司曾出资为营口职业技术学院安装南门安全护栏。13、证人王某1证言证明张帅与王某1签订抵押借款合同，以营口福阳广告设计有限公司抵押借款、公司的公章一直在王某1处的事实以及张帅还款的事实。14、证人王某2证言证明张帅以营口福阳广告设计有限公司抵押向王某1借款的事实。15、被害人杨某陈述证明被告人张帅谎称能为被害人杨某办理车牌骗取其钱款的事实经过。16、张某1陈述证明被告人张帅向张某1200万元借款的经过。17、被告人张帅供述证明：被告人张帅向张某1借款的事实经过。18、证人张某2证言证明被告人曾向其偿还债务的事实。19、证人郑某的证言证明2014年间，被告人张帅的公司曾出资为营口职业技术学院安装南门安全护栏。20、文件检验司法鉴定意见书证明：张帅出具的二张借条（2013年l2月3日、2015年12月3日）和欠条中“营口福阳广告设计有限公司”印章印文与王某1提供的“营口福阳广告设计有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。本院认为：被告人张帅以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相，以为被害人杨某办理汽车牌照号、消除违章记录为借口，骗取其财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的该节犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张帅已退赔被害人杨某全部经济损失，可对其酌定从轻处罚。公诉机关指控被告人张帅诈骗被害人杨某的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人张帅从张某1处借款人民币200万元，扣除其中被告人张帅用于偿还王某1的人民币50万元，支付张某1的利息人民币38万元，剩余的人民币112万元属被告人张帅诈骗犯罪所得。经查，2013年8月被告人张帅向王某1借款用于公司经营，同时与王某1亲属经营的公司虚签公司买卖协议作为债务保证，被告人张帅将公司印章存放在王某1处。2013年12月被告人张帅以公司名义向张某1借款200万元，并承诺逾期未还款，用其经营的公司资产抵扣，被告人张帅又刻制了一枚公司印章，加盖在借条上。被告人张帅向张某1借款后偿还王某1人民币50万元，后又支付王某1利息人民币28.734万元，支付张某1利息人民币38万元，公诉机关指控被告人张帅此节犯罪数额时，认为被告人张帅偿还王某1的人民币50万元及张某1的人民币38万元不属于诈骗犯罪数额，同理应认定偿还王某1的利息人民币28.734万元不属于诈骗犯罪数额，即共人民币116.734万元不属犯罪数额。现有证据证明被告人张帅于2014年期间出资安装营口职业技术学院南门安全护栏，另有证人张某2证明被告人张帅于2014年间偿还其人民币60余万元，故不能排除被告人张帅从张某1处其他借款用于公司经营活动。综上，现有证据亦不能证明被告人张帅借款时，具有非法占有的目的，故对公诉机关的该节指控，不予支持。本院为打击犯罪，保护公民财产权，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2020年2月7日止。罚金自判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达次日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省营口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  李学武审 判 员  王 峰人民陪审员  王彩芝二〇一九年十二月三十一日书 记 员  索丽丽附《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。