福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终568号 原公诉机关古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张惠琴，女，1980年10月25日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，户籍地福建省古田县，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月16日被古田县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人张惠琴犯诈骗罪、偷越国境罪一案，于2019年11月15日作出（2019）闽0922刑初267号刑事判决。原审被告人张惠琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: （一）诈骗 被告人张惠琴冒用他人身份信息出境到马来西亚期间，通过微信（昵称“薇妮”）与被害人臧某结识。2016年3月至6月期间，张惠琴通过微信联系，以臧某转账支付人民币，后到张惠琴马来西亚租住处收取马币的方式，进行多次马币与人民币兑换，取得臧某信任。同年7月13日，张惠琴隐瞒其已不在马来西亚等真相，谎称以68000马币兑换113015元人民币，指定臧某将113015元人民币汇入其弟媳杨某工商银行账户，随即通过杨某将该款项取现占为己有，并将臧某微信拉黑、逃匿，拒绝还款。2019年2月16日，张惠琴在福建省福州市长乐机场被抓获。2019年3月14日，张惠琴亲属代为退出赃款113015元人民币，该款暂存于古田县公安局。 另查明，古田县公安局民警从臧某处扣押到其使用的三星手机1部。 上述事实，有公诉机关提交经法庭举证、质证的如下证据证实： 1.被害人臧某陈述、辨认笔录证实，其于2016年3月22日通过微信结识福建籍女子ｗｉｎｎｉｅ（薇妮），后ｗｉｎｎｉｅ多次用马币向她兑换人民币，至7月间共兑换5笔，前4笔交易均正常，兑换了计150000元人民币，都是由她先将人民币转账到ｗｉｎｎｉｅ提供的账户，然后到ｗｉｎｎｉｅ在马来西亚的租住处向其拿马币。最后一笔兑换的时间是2016年7月13日，当时ｗｉｎｎｉｅ向她发信息称要用68000马币兑换113000余元人民币，说自己在外面走街，让她先将人民币汇入其指定账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××54，户名：杨某），并让她18时许至其租住处取马币。她通过嫂子朴某账户（开户行：交通银行，账号：62×××55）分别转入杨某账户50000元、13016元、49999元人民币，计113015元人民币。18时许，她微信联系ｗｉｎｎｉｅ被拒绝，且被拉黑，无法联系。她驾车至ｗｉｎｎｉｅ在马来西亚租住处，房东告知ｗｉｎｎｉｅ已于2016年6月25日左右回国。后她从古田县籍朋友处得知，ｗｉｎｎｉｅ即古田县人张惠琴及其大致住处，她来到古田县并在朋友带领下找到张惠琴弟弟张某1，向其说明情况，出示她与张惠琴的聊天记录、转账记录，张某1答应尽快联络张惠琴，但之后没有任何答复。她又于2016年9月、10月两次至张某1家询问进展。她还在古田县福州市晋安区新店找到张惠琴，讨要钱款，张惠琴声称不认识她，还骂她神经病。张惠琴与她联系的是微信号×××（昵称薇妮）及其在马来西亚的电话006-01671××××2，她的微信号×××、昵称0178412777。她于2017年9月18日到古田县公安局报案。 2.证人杨某证言、辨认笔录及其提交的银行卡复印件证实，2016年7月13日中午，其应张惠琴要求，将自己名下中国工商银行（帐号62×××54）卡借给张惠琴。当日下午，该账户进账113000余元人民币，随后张惠琴陪其到古田县处的工商银行将该113000元人民币取出并交给张惠琴。 3.证人张某1证言、辨认笔录证实，2016年7月左右，张惠琴向其借银行卡，称用于周转生意上的钱款，其让妻子杨某将银行卡借给张惠琴使用，后来有一笔钱转入该银行卡，杨某帮助取款交给张惠琴。后臧某到他家称张惠琴欠她的钱。他将此转告张惠琴，张惠琴说臧某所指的欠款就是她上次借用杨某银行卡收到的钱，是她用马币兑换的，还说臧某也有欠她钱款。事后，杨某告诉他，上述她用银行卡帮助张惠琴收、取的钱款约113000元人民币。臧某多次到古田找张惠琴要钱。上述钱款113000元人民币用于他父亲治病。 4.证人朴某证言证实，2010年，她与臧某一起做生意，她长期在韩国，就将自己名下62×××55交通银行卡交由臧某使用，臧某通过该银行卡转账给张惠琴的钱款系臧某个人所有。 5.接受证据材料清单、微信聊天记录证实，①2016年3月29日至2016年7月8日被告人张惠琴通过微信多次向被害人臧某询问马币兑换人民币的汇率并向其兑换人民币；②2016年7月13日，张惠琴要求以马币68000向臧某兑换人民币，汇入其指定的杨某账户，当日17时许，臧某先后说“少1块人民币、你电话号码多少、收到了查一下”“我半个小时到，方便吗”，张惠琴答复“我在走街过一会儿、六点多”。18时后臧某多次联系张惠琴，均无应答。 6.调取证据清单、中国工商银行取款凭证、银行交易明细证实，2016年7月13日，中国工商银行62×××54杨某账户收到朴某账户汇款50000元、13016元、49999元人民币，同日，杨某账户取款113000元人民币。 7.扣押笔录、扣押清单、暂扣财物收据证实，侦查机关古田县公安局从臧某处扣押到其使用的三星手机1部；2019年3月14日，张惠琴家属张某1向古田县公安局代为上缴113015元人民币用于张惠琴退赃。 8.出院记录、费用清单证实，张惠琴父亲张某3因疾病于2016年4月至9月在古田县医院住院医治情况及门诊治疗情况。 9.被告人张惠琴证言、辨认笔录证实，2016年3月14日，她持冒用姐姐张某2身份办理的护照前往马来西亚，同年3、4月份在马来西亚认识了臧某，此后她4、5次用马币向臧某兑换人民币，合计兑换了十几万元人民币。2016年6月底7月初左右，她回到国内，因父亲看病需要用钱，考虑到她与臧某已多次兑换货币，臧某会信任她，且她没有告诉臧某自己已回到国内，臧某肯定认为她还在马来西亚，遂于2016年7月13日向臧某提出要以68000马币兑换人民币，臧某通过朴某账户分别汇款50000元、13016元、49999元人民币到她指定的杨某工商银行账户，她即让杨某从该账户取款113000元人民币，接着她将臧某微信拉黑、删除，臧某无法联系她，该款至今未还。 10、到案经过说明证实，张惠琴系被抓获。 11、户籍证明证实，案发时张惠琴已达完全刑事责任能力年龄。 （二）偷越国境 被告人张惠琴于2009年9月、2011年7月冒用其姐姐张某2户籍身份信息先后到古田县公安局出入境管理大队、中国驻马来西亚大使馆申领号码为Ｇ37182033及Ｇ50696389普通护照，于2009年10月19日至2016年6月23日间持上述护照往返中国与马来西亚，共过国境6次。 上述事实，被告人张惠琴在庭审中并无异议，且有证人张某2证言，申请人基本资料、出入境记录查询、人像比对图，户籍证明、违法犯罪记录情况说明、侦破经过、到案经过说明等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人张惠琴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物计113015元人民币，数额巨大；又违反国家国境管理法规，多次偷越国境，情节严重，其行为分别构成诈骗罪、偷越国境罪，依法应予以数罪并罚。张惠琴已退出违法所得，无前科劣迹，可酌情从轻处罚；张惠琴6次偷越国境，可酌情从重处罚；张惠琴到案后如实供述犯罪事实，庭审中对指控的事实没有异议，表示自愿认罪、接受处罚，且无前科劣迹，依法可从轻处罚。扣押的臧某的三星手机1部，由侦查机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张惠琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币6300元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币26300元；二、被告人张惠琴退出的赃款人民币113015元，由扣押机关古田县公安局依法返还被害人臧某。 原审被告人张惠琴上诉理由：其行为不构成诈骗罪，且原判量刑偏重。请求二审依法改判。 经二审审理查明，原判认定，2016年7月13日，张惠琴隐瞒其已不在马来西亚等真相，谎称以68000马币兑换人民币113015元，骗取臧某人民币113015元以及2009年10月19日至2016年6月23日间，持他人护照先后六次往返中国与马来西亚的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。 上诉人张惠琴关于其行为不构成诈骗罪的上诉意见。经查，在案证据证实，张惠琴隐瞒其已回国的事实，虚构以马币兑换人民币，从而骗取臧某人民币113015元,后通过将臧某微信拉黑等方式，拒绝与臧某联系，拒不还款，足见张惠琴主观上具有非法占有的故意，且客观上实际占有臧某钱款。张惠琴的行为符合诈骗罪的构成要件。故上述上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人张惠琴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物计113015元人民币，数额巨大；又违反国家国境管理法规，多次偷越国境，情节严重，其行为分别构成诈骗罪、偷越国境罪，依法应予以数罪并罚。张惠琴六次偷越国境，可酌情从重处罚；张惠琴到案后如实供述犯罪事实，庭审中对指控的事实没有异议，表示自愿认罪、接受处罚，依法可从轻处罚；张惠琴已退出违法所得，可酌情从轻处罚；原判根据上诉人张惠琴的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度予以定罪量刑并无不当。故张惠琴的上诉意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林雪义 审判员  史玲芝 审判员  谢瑞琴 二〇一九年十二月二十五日 法官助理颜重阳 书记员林映芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。