山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终272号 原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李建峰（化名燕玉峰），男，1975年1月7日出生于山东省泰安市，户籍所在地为泰安市高新区，汉族，大专文化，个体经营者，住泰安市泰山区。1996年9月6日因犯诈骗罪被泰安市原郊区人民法院判处有期徒刑三年，犯妨害公文、证件、印章罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年。因犯合同诈骗罪于2003年1月20日被泰安市泰山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。2005年9月7日因抢夺被劳动教养一年。因犯盗窃罪于2007年8月9日被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。2012年6月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。 指定辩护人孙娜、丛广帅，山东求新律师事务所律师。 山东省泰安市泰山区人民法院审理山东省泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人李建峰犯盗窃罪一案，于二〇一九年九月九日作出（2019）鲁0902刑初434号刑事判决。原审被告人李建峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取泰安市人民检察院和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年12月，被告人李建峰化名燕玉峰，应聘到泰安市泰山区李亮食品商店从事送货业务。同年12月20日晚，被告人李建峰开车与该店业务员韩某向客户进行送货，期间在泰安市泰山区农大家属院门口，李建峰趁韩某上楼送货之际，将当日收取的货款85560元窃走。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证明： （一）书证 1、户籍证明，证实李建峰的年龄身份等基本情况，作案时系完全刑事责任能力人。 2、受案登记表、立案决定书、报案证明、抓获证明，证实2016年12月20日22时40分，韩某报案称在农大家属院南门停放的面包车内的手提包被司机拿走，内有当天收取的货款92460元。泰安市公安局泰山区分局于2016年12月22日立案侦查。2018年11月27日李建峰在泰安市被公安机关抓获到案。 3、泰安市岱岳区人民法院刑事判决书、泰安市泰山区人民法院刑事判决书，证实李建峰因犯诈骗罪、妨害公文、证件、印章罪于1996年9月6日被泰安市原郊区人民法院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年。因犯合同诈骗罪于2003年1月20日被泰安市泰山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。因犯盗窃罪于2007年8月9日被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。 4、山东省泰安监狱释放证明书，证实李建峰因犯盗窃罪，被泰安市岱岳区人民法院判处有期徒刑七年，经减刑于2012年6月9日刑满释放。 5、个体户信息查询单，证实泰安市泰山区李亮食品商店系个体工商户，经营者登记为李某，成立日期为2015年12月10日，注销、停业时间为2017年10月27日。 6、李某提供的供货清单，证实2016年12月15日至12月20日的货物订单共计十七户，其中泰山区文化路山东农业大学宿舍一户被划掉，送货收回的货款金额共计85560元。 7、办案说明，证实2016年12月20日22时40分，报警人韩某拨打110报警电话称在农大家属院南门停放的面包车内的蓝色手提包被司机“燕玉峰”拿走，包内有当天货款92460元。接到报警后泰安市公安局泰山区分局民警对报案人进行了询问，经过对比查询，确定犯罪嫌疑人“燕玉峰”真名为李建峰，身份证号。2018年11月27日，泰安市公安泰山区分局民警守候在泰安市泰山区抓获李建峰，李建峰对涉嫌盗窃的犯罪事实供认不讳。 （二）证人证言 1、证人韩某证实，韩某与被害人李某是朋友关系，李某在泰安经营保健品销售，因业务繁忙请韩某到泰安帮忙送货。2016年12月20日，李某让“燕玉峰”开面包车（车牌号是鲁Ｊ×××××）带着韩某在泰安地区送货，收取的货款均放在一个蓝色手提包里，由韩某拿着。当天晚上9点左右，准备给泰安市泰山区文化路农大家属院×号楼×单元×的顾客送货时，“燕玉峰”让韩某自己上门送货，韩某下车时将装货款的手提包放在面包车副驾驶下方，该处顾客称未准备货款，韩某便返回面包车旁，此时发现车门被锁，车上无人，手提包亦消失不见，等待约十几分钟后未见“燕玉峰”回来，韩某通知李某报警。当天有一张送货清单，除了农大家属院这一户没送到之外，其余全送到并收取了货款，送货清单上的货款总额扣除未送到的这一家，即是当天收取的全部货款，大约有十万左右。 2、证人张某证实，2016年的时候其曾买过药品，药品由快递员送过来后支付现金，快递员是个男的，年龄不是很大，因时间太长，具体情况记不清了。 （三）被害人李某的陈述 李某于2016年经营保健品生意，其雇用了泰安当地的“燕玉峰”作为送货司机，后来得知“燕玉峰”真实姓名叫李建峰。2016年12月20日左右的一天，其安排李建峰和韩某送货收款，由李建峰开车，韩某收取并保管货款。当天韩某打电话给李某，称其与李建峰到泰安市泰山区农大家属院时，李建峰骗韩某上楼送货，等韩某回来时，发现车门被锁，货款丢失。李某赶来后报警，警察到场后，李某回家取来备用钥匙打开车门，未发现装货款的蓝色公文包。当天收取的货款共计85560元，送货单上有记载。 （四）被告人李建峰的供述和辩解 被告人李建峰在侦查阶段的供述：2016年12月份，其在网上认识一位自称能帮忙炒股赚钱的人，需要凑齐八万元的启动资金才能提供内幕消息。其通过58同城应聘了泰安市泰山区×食品商店的司机，当时想骗点钱，所以没告诉对方真实姓名，自称“燕玉峰”。开始几天，其跟着老板李某去宁阳、东平等地送货，取得了李某的信任，后来李某不再跟着李建峰送货。2016年12月份的一天，其与李某新派来的一个人送了一天的货，当时其开着一辆长安面包车，两人拿着一个蓝色的手提包装钱。送到晚上八九点的时候，其看了看货款，大概有七八万元，当时便动心想占有这笔钱。到了文化路农大家属院门口，其假装给客户打电话，然后谎称已经联系好客户，让韩某自己上楼送货。韩某走后，其拿着装钱的包，将车锁上之后离开。后其删除了对方的所有联系方式，并扔掉了手机卡。拿到钱后，其购买了一台电脑，大约四千余元，剩余的钱存入银行，然后转到那位炒外汇的网友账户，后来全赔光了。 原审法院认为，被告人李建峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于被告人李建峰辩解未盗窃货款，其在公安机关接受讯问时受到诱供的问题，原审法院认为，证人韩某的证言以及被告人在侦查阶段的供述一致，均可证实李建峰趁韩某上楼送货之际，将装有货款的手提包拿走，并将车门锁住。李建峰离开案发现场后，删除了被害人的联系方式，手机号码再未接通。被告人庭审中否认盗窃事实，并称其在侦查阶段供述时受到侦查人员诱供，对该辩解其未提供证据予以证实，经审查，亦未发现侦查机关在讯问过程中存在诱供行为。故对被告人李建峰的上述辩解，不予采纳。关于被告人李建峰辩解丢失货款数额85560元证据不足的问题，原审法院认为，证人韩某的证言及被害人李某的陈述、送货清单等证据相互印证，可以认定失窃货款数额为85560元，且李建峰在接受公安机关讯问时，亦确认当时手提包内有七八万元货款，数额相近，被告人的该辩解不予采纳。关于被告人李建峰辩解其系履行职务过程中导致货款丢失，愿意赔偿被害人损失的问题，原审法院认为，被告人窃取被害人的货款，事实清楚，并非单纯的失职导致货款丢失，其虽表示愿意赔偿被害人损失，但其本人及家人均未对被害人进行退赔，对被告人的该辩解不予采纳。 被告人李建峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属于累犯，依法应从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：（一）被告人李建峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；（二）责令被告人李建峰退赔被害人李某现金85560元。 宣判后，原审被告人李建峰以“一审判决认定事实错误，上诉人不构成盗窃罪，应属于职务犯罪”为主要理由，提出上诉。辩护人提出“关于定罪方面，李建峰系在履行公司安排的职务过程中，将自己工作过程中管理的钱款擅自据为己有，一审判决对李建峰认定罪名有误，李建峰的行为应认定为职务侵占罪而非盗窃罪；关于量刑方面，李建峰有酌定从宽量刑情节，本案认定被告人涉案数额方面证据不足”等辩护意见。 二审期间，泰安市人民检察院对本案提出如下意见： 一审法院认定上诉人李建峰的行为构成盗窃罪，事实清楚、证据确实充分，定性准确、量刑适当，程序合法，建议二审法院裁定驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实、认定证据与一审相同。 本院认为，上诉人李建峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法处罚。李建峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。对李建峰犯罪所得85560元依法应予追缴并退还给被害人李某。 针对李建峰的上诉理由、辩护人的辩护意见及泰安市人民检察院对本案的意见，现对本案综合分析评判如下： 李建峰化名燕玉峰于2016年12月以应聘司机的方式到李某的食品商店从事送货业务，其在案发当日利用送货之机，将当日收取的货款85560元窃走。上述事实有证人韩某的证言、被害人李某的陈述、送货清单、个体户信息查询单等证据予以证实，李建峰本人在侦查阶段对上述事实亦曾予供认，事实清楚，足以认定。李建峰主观上有非法占有的目的，客观上实施了采取秘密手段窃取他人财物的行为，其行为符合盗窃罪的构成要件，原审判决以盗窃罪对其定罪处罚是正确的。 本案中李建峰到李某的食品商店应聘时没有用自己的真实姓名、没有使用实名登记的手机号，鉴于在本案之前李建峰有因为犯诈骗罪、妨害公文、证件、印章罪、合同诈骗罪、盗窃罪三次被判处刑罚的前科犯罪经历，应当认定李建峰到李某的食品商店应聘司机并非正常的应聘行为，其使用假名之目的就是为了实施犯罪后不被发现并逃避追究，其在实施作案后逃离现场，不再使用原手机号码，被害人无法与其联系，也印证了其在应聘时主观上即具有伺机盗窃他人财物并意图逃避追究的目的。因此，李建峰窃取他人财物的行为系以非法占有为目的的盗窃犯罪行为，而不属于履行职务中的犯罪行为，更不是失职行为，不属于职务犯罪，不构成职务侵占罪。 李建峰本人在侦查阶段的有罪供述与证人韩某的证言一致，能够证实李建峰趁韩某上楼送货之机将装有货款的提包拿走，将车门锁住后逃离现场。上述细节双方供证一致，另经审查认为侦查机关取证合法，不存在刑讯逼供和诱供的情形。因此，李建峰庭前有罪供述依法可作为本案定案根据。 关于本案犯罪数额认定问题，经查，本案案发后，韩某在第一时间报警，侦查机关接报警后即到现场并对韩某进行询问，证人韩某的证言、被害人李某的陈述、送货清单等证据能够相互印证，可以认定案发时丢失的货款数额为85560元，且上述证据与李建峰有罪供述中所供认当天货款有七八万元也能够相互吻合，因此，原审判决对于本案犯罪数额的认定客观、合理，应予维持。 关于量刑问题，原审判决根据李建峰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法律规定幅度内对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，该量刑并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李建峰的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。泰安市人民检察院提出的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇一九年十二月十六日 书记员  陈 倩