黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10377号上诉人（一审被告）：哈尔滨市道外区城市管理行政执法局，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区梨华街55号。法定代表人：刘玉伟，该局局长。委托诉讼代理人：黄喜彬，男，1983年9月7日出生，汉族，该局科长，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告）：顾滨胜，男，1960年9月30日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：张志强，哈尔滨市道外区正义法律服务所法律工作者。上诉人哈尔滨市道外区城市管理行政执法局（以下简称道外执法局）因与被上诉人顾滨胜劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人道外执法局的委托诉讼代理人周垚，被上诉人顾滨胜及其委托诉讼代理人张志强到庭参加诉讼并接受询问。本案现已审理终结。道外执法局上诉请求：撤销一审判决一至五项;2.驳回顾滨胜对道外执法局的诉讼请求。案件受理费等诉讼费用由顾滨胜负担。事实和理由:一、一审法院判决道外执法局给付顾滨胜经济补偿金事实认定及法律适用错误，应予纠正。劳动合同法第三十九条第三项规定:“劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。”第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;（六）依照本法第四十四条四项、第五项规定终止劳动合同的;（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中,顾滨胜在履行司机职务过程中，严重失职，发生重大交通事故，给道外执法局造成29万元的重大损害。此后,顾滨胜以在家干活脚受伤为由长期不到单位工作，鉴于以上情况，道外执法局决定终止与顾滨胜的劳动关系，符合劳动合同法第三十九条第三项之规定，且不属于劳动合同法第四十六条所规定的应当支付经济补偿金的法定情形。因此，一审法院关于道外执法局与顾滨胜解除劳动关系没有法律事由的认定与事实不符，一审判决第一项判令道外执法局给付顾滨胜经济补偿金与法无据，应予纠正。二、一审法院判决道外执法局给付顾滨胜失业、医疗、养老保险金于法无据，应予纠正。顾滨胜所主张的失业、医疗、养老保险金是其办理灵活就业人员后依法应自行承担和缴纳的社会保险费用，不属于为道外执法局垫付的企业职工社会保险费用，顾滨胜要求道外执法局给付其灵活就业社会保险费于法无据。同时，根据社会保险法及相关法律规定，道外执法局仅负有向社会保险机构缴纳社会保险的义务。因此，一审判决第二、三、四项判令道外执法局给付顾滨胜失业、医疗、养老社会保险费，认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。三、一审法院判决道外执法局返还顾滨胜2000元押金的程序违法，应予纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，顾滨胜要求返还2000元押金的请求在仲裁时没有提出，而是在诉讼时增加的，且该请求与讼争的其他劳动争议事项均是可分的，属于独立的劳动争议事项，不应当合并审理，依法应驳回顾滨胜的该项请求，并告知顾滨胜向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此，一审法院直接判决道外执法局返还顾滨胜2000元押金，违反了劳动争议仲裁前置的法律规定，程序违法，应予纠正。顾滨胜辩称，一审认定事实符合法律规定。双方存在劳动关系没有争议，解除劳动关系是道外执法局由于领导班子变化强制顾滨胜辞职所致。根据劳动法的规定属于无故解除劳动关系，一审采信证据符合法律规定，并且证据与待证事实已形成完整的证据链条。因此，一审适用法律正确，道外执法局上诉请求没有事实和法律依据。顾滨胜向一审法院起诉请求：1.判令道外执法局给付顾滨胜休息日加班工资82,368元;2.判令道外执法局给付顾滨胜解除劳动关系经济补偿金18,700元;3.判令道外执法局给付失业保险金29,569元;4.判令给付医疗保险金38,951元;5.判令道外执法局给付养老保险金56,863元;6.判令道外执法局给付顾滨胜住院期间医疗费12,746元;7.判令返还顾滨胜抵押金2000元。一审法院认定事实：顾滨胜于2007年11月至2018年8月在道外执法局工作,岗位为司机，顾滨胜入职时道外执法局收取了抵押金2000元。道外执法局于2018年8月通知顾滨胜解除劳动关系。顾滨胜工资为1700元/月。工作期间道外执法局未给顾滨胜缴纳过社会保险费。顾滨胜以个体形式自行办理社会保险并垫付了单位缴费部分，其中医疗保险2015年2月至2018年7月实际垫付15,293.47元;养老保险2007年11月至2018年7月实际垫付本金44,691.22元和利息9,381.26元。2018年度哈尔滨市区失业保险金标准为每人1344元/月。另查明，双方因发生劳动争议,顾滨胜向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1.依法裁决道外执法局给付顾滨胜休息日加班工资82,368元。2.依法裁决道外执法局给付顾滨胜解除劳动关系经济补偿金18,700元。3.依法裁决道外执法局赔偿顾滨胜未缴纳失业保险损失29,569元。4.依法裁决道外执法局赔偿顾滨胜企业应缴未缴医疗保险损失18,085.71元。5.依法裁决道外执法局赔偿顾滨胜企业应缴未缴养老保险损失55,398.46元。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会查明,在仲裁庭审中通过对顾滨胜的询问得知,顾滨胜在2018年12月15日又重新工作。该委员会于2019年2月22日作出哈外劳人仲字（2019）第41号仲裁裁决书（终局裁决）裁决:一、道外执法局支付顾滨胜经济补偿金18,700元(11个月*1700元/月）。二、道外执法局支付顾滨胜失业保险损失6720元(5个月*1344元/月）。三、驳回顾滨胜的其他仲裁请求。一审法院认为,《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;（二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;（三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;（四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;（五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;（六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;（七)法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二)用单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四)考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，(一)、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，顾滨胜举示了银行流水，已初步完成了相应的举证义务。道外区执法局亦承认自2007年11月雇佣顾滨胜工作。现道外区执法局无法定事由且未经法定程序解除顾滨胜的劳动关系，根据上述法律规定，应当支付经济补偿金，经计算为18,700元（11个月×1700元/月）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。参照《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第十二条第一款第一项的规定，劳动者以用人单位未为其办理失业保险登记,且社会保险经办机构不能补办导致无法享受失业保险待遇为由,要求用人单位依照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条和《黑龙江省失业保险条例》相关规定赔偿损失的,仲裁委员会应区分情况处理。劳动者要求用人单位以其应当享受的失业保险金为标准给予一次性赔偿的，应予支持。道外区执法局未给顾滨胜交纳失业保险，且双方已经解除劳动关系，不能进行失业保险登记也无法补办失业保险,故顾滨胜的此项诉请符合上述司法解释及地方规章的规定，应予支持。结合查明事实，对顾滨胜失业期间在5个月范围内予以支持，经计算为6720元（5个月×1344元/月)道外执法局辩称其为财政统筹单位不能交纳失业保险，无法律根据，不予采纳。道外执法局抗辩如果支持顾滨胜诉讼请求，在290,000元内抵消，因道外区执法局该抗辩事由与本案不具有关联性,故不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”本案中,道外区执法局未给顾滨胜缴纳社会保险费,顾滨胜自行垫付单位承担部分,现顾滨胜主张道外区执法局给付垫付的社会保险费，请求合理，符合法律规定，故在顾滨胜已实际垫付的养老保险15,293.47元、医疗保险本金44,691.22元和利息9381.26元部分，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”道外执法局违反法律规定收取顾滨胜抵押金2000元，应予退还,因顾滨胜要求返还抵押金2000元的诉讼请求，符合法律定，予以支持。民事诉讼法的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，顾滨胜所提交的证据无法证明其加班情况和因病产生的医疗费未经医疗保险报销，故对其主张的加班费及医疗费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下:一、待判决发生法律效力时,道外执法局立即给付顾滨胜经济补偿金18,700元;二、待判决发生法律效力时,道外执法局立即给付顾滨胜失业保险金6720元;三、待判决发生法律效力时,道外执法局立即给付顾滨胜医疗保险费15,293.47元；四、待判决发生法律效力时,道外执法局立即给付顾滨胜养老保险费本金44,691.22元和利息9381.26元;五、待判决发生法律效力时,道外执法局立即给付顾滨胜抵押金2000元；六、驳回顾滨胜的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由道外执法局负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审认定的案件事实予以确认。另查明，顾滨胜一审起诉主张道外执法局返还抵押金2000元，未经仲裁前置程序。本院认为，道外执法局在没有与顾滨胜签订书面劳动合同而实际聘用顾滨胜作为汽车驾驶员（司机）工作近11年，也没有为顾滨胜开立职工养老、医疗、失业等基本的社会保险帐户，缴纳相应份额的费用，双方事实劳动关系成立。道外执法局不能举证证明顾滨胜存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，应承担举证不能的不利后果，即应当支付顾滨胜经济补偿金。道外执法局作为用人单位未予顾滨胜交纳社会保险费，造成顾滨胜养老、医疗、失业的保险金损失，道外执法局应予赔偿。上述事实清楚，证据充分，一审法院认定和保护并无不当，本院予以确认。道外执法局上诉主张一审判决其给付顾滨胜经济补偿金及养老、医疗、失业损失于法无据，但没有举示相应的反证和法律依据支持，本院不予采纳。关于道外执法局上诉主张一审判决其返还顾滨胜2000元押金，未经仲裁前置程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”本案中，顾滨胜的该项诉讼请求，因未经劳动争议仲裁委员会的仲裁前置程序审理，一审予以支持，与前述司法解释规定相悖，应驳回顾滨胜的该项起诉。道外执法局的该项诉讼主张符合法律规定，本院予以支持。综上所述，道外执法局的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初2940号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初2940号民事判决第五项。二审案件受理费10元，由哈尔滨市道外区城市管理行政执法局负担8元，由顾滨胜负担2元。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  贾晋璇审判员  石 磊二〇一九年十二月二十五日法官助理张禹珩书记员赵春莹