新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民事判决书 （2019）新2701民初1012号 原告：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马磊，乌鲁木齐精诚法律服务所法律工作者。被告：伊犁七星建设工程有限责任公司，住所地，新疆伊犁州霍城县。法定代表人：赫清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律服务工作者。被告：博尔塔拉中等职业技术学院，住所地，博乐市。法定代表人：周学伟，该学院院长。委托诉讼代理人：蒋以兵，新疆爱博律师事务所律师。第三人：四川仟坤建设集团有限公司，住所地四川绵竹经济开发区。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，该公司职员，男，1969年2月19日出生，汉族，系该公司职员，住新疆石河子市。原告何军诉被告伊犁七星建设工程有限责任公司（以下简称七星公司）、博尔塔拉中等职业技术学院（以下简称博州技术学院）、第三人四川仟坤建设集团有限公司（以下简称四川仟坤公司）建筑工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何军及其委托诉讼代理人马磊，被告七星公司的委托诉讼代理人李绍彦、第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼到庭参加诉讼。被告博州技术学院（未参加庭审，鉴定意见质证时发表质证意见）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭、本案现已审理缺席终结。原告何军向本院提出的诉讼请求为：1、要求被告支付工程款1388168万元（以上为预估价，最终以实际评估为准）利息364535.23元；2、本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。事实与理由：2013年原告作为实际施工人挂靠于第三人，于当年5月8日以第三人的名义与被告七星公司签订分包合同，约定以包工包料方式分包给被告七星公司承包的被告博州技术学院所有的博乐市××区外墙保温工程部分。合同签订后，原告即组织人员，采购材料依照被告要求如约履行至全部工程完毕，并经建设单位、监理单位，施工单位及设计单位共同验收合格，但时至今日，原告多次向二被告要求支付工程款，但二被告却以种种理由推脱支付，为维护原告合法权利，故诉至法院。被告七星公司辩称，原告何军不具备起诉被告伊犁七星公司的主体资格。2013年5月8日被告七星公司项目部同第三人四川仟坤公司签订了一份《专业分包合同》，该合同均盖有双方的公章，被告七星公司将其承包的被告博州技术学院的实训楼施工工程的外墙IDP无机保温一体板工程，以包工包料的形式，分包给第三人四川仟坤公司，双方都是有建设施工资质的企业，分包合同的签订是经被告博州技术学院指定和认可的，该有效合同，所以被告七星公司与被告何军无任何法律关系，原告何军起诉被告七星公司违反了法律规定的合同相对性原则，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方基于合同向合同对方提出的请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，其应当按照合同相对性原则有序的诉讼。现原告何军来进行诉讼，也造成了被告七星公司无法对第三人四川仟坤公司就质量问题赔偿而提起反诉，因此对于原告何军来说，其与第三人四川仟坤公司存在承包法律关系，所以，应由第三人四川仟坤公司对原告何军承担法律责任，被告七星公司对原告何军来说，不应承担任何法律关系责任。被告七星公司与第三人四川仟坤公司都是有建筑施工资质的企业，所以依据建筑法等相关法律规定，第三人四川仟坤公司还应给被告七星公司开具分包工程的建筑业工程款的增值税专用发票，被告七星公司才能给第三人四川仟坤公司支付工程款，否则，被告七星公司有权拒绝支付分包工程款，第三人四川仟坤公司未提供工程发票构成违约，而原告何军也无法向被告七星公司提供发票。被告七星公司和第三人四川仟坤公司都是有建筑施工资质的企业，按照合同第十三条的约定，工程完工后第三人四川仟坤公司应付被告七星公司提供分包工程的竣工资料一式三份，但至今第三人四川仟坤公司也未向被告七星公司提供分包工程的竣工资料，所以，依法被告七星公司有权拒绝向第三人四川仟坤公司支付工程款，因没有分包工程的竣工资料，被告七星公司无法给被告博州技术学院提供全部工程的竣工资料，会造成全部工程无法在建设行政部门备案，无法给被告七星公司结算全部工程款，所以第三人四川仟坤公司违约。因被告七星公司和第三人四川仟坤公司都是有建设施工资质的企业，第三人四川仟坤公司应对其在被告七星公司分包的工程，承担全部的分包工程质量保证责任，否则，被告七星公司有权拒绝支付分包工程的工程款。第三人四川仟坤公司对外墙外墙IDP无机保温一体板工程的施工不符合要求，存在严重的施工质量，也不符合双方合同第六条第1款工程质量的约定：“质量要达到五方验收评定结果和质检站的质量评定结果为准”，其达不到上述要求，同时其也未按照被告博州技术学校下达的施工要求施工，2013年4月18日被告博州技术学院给各施工单位下发了《中职新小区关于定制IDP无机保温板的要求》，要求按照相关技术、施工工艺和程序施工，并由第三人四川仟坤公司提供保温一体版的检验报告，经检测部门认可和经过消防部门的消防认证，上述材料均没有提供，而且第三人四川仟坤公司在施工时未按照施工要求施工，造成外墙保温板有大面积空鼓、裂缝、垂直平整度不符合要求，未提供IDP保温包的产品合格证，未进行铆钉加固，未铺设镀锌钢丝网和防裂砂浆，曾因该问题造成保温板脱落，砸伤施工人的事故，而学校是人员密集的地方，第三人四川仟坤公司这样施工给学校造成重大安全隐患，同时给被告七星公司加大了质量责任事故，同时，第三人四川仟坤公司未按期交工，给被告七星公司造成了重大损失，损失达600000元左右，被告七星公司保留对第三人四川仟坤公司追索的赔偿的诉权，第三人四川仟坤公司因质量问题，构成了违约。原告何军只能要求第三人四川仟坤公司向其支付工程款；实际是原告何军从第三人四川仟坤公司承包的工程，而第三人四川仟坤公司是有建设工程资质的企业，所以，应由第三人四川仟坤公司对原告何军承担责任，综上请求驳回原告诉讼请求。第三人四川仟坤公司述称，第三人四川仟坤公司至今未收到任何工程款，本合同第三人四川仟坤公司未执行，同时该工程已经竣工验收，并经五方验收签字工程，验收合格，第三人四川仟坤公司认为该工程已竣工验收并投入使用，被告七星公司应当支付全部工程款，应是竣工验收合格之日起支付工程款。原告何军利用第三人四川仟坤公司的资质与被告签合同，未向第三人四川仟坤公司支付任何款项，无任何银行流水，第三人四川仟坤公司认为原告何军是借用其资质施工的实际施工人。被告博州技术学院的工程施工自完成之日起至本案立案已竣工四年有余，第三人四川仟坤公司未接到任何有关质量问题投诉，不存在质量维修的问题。该工程已通过竣工验收并实际使用至今，该工程是合格的，作为总承包单位应具有工程款支付义务。经第三人四川仟坤公司调查，该工程系被告博州技术学院经过会议研究讨论，指定要求材料商选用原告何军，选用有资质的单位承接小区保温工程，实际提供材料人系被告博州技术学院选定的的该外墙保温材料供应商巴拉娜公司，原告何军借用第三人四川仟坤公司的外墙保温资质施工，请求法院予以支持。被告博州技术学院未到庭亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，认定如下：证据一、原告何军提交《专业分包合同》，拟证实合同约定单价价款370元/㎡，原告何军作为实际施工人在合同上签字，原告何军已按合同实际履行。经质证，被告七星公司对该证据无异议，该合同合法有效，对合同约定单价无异议。原告何军作为实际施工人不认可，合同第七条明确约定原告何军不是实际施工人，原告何军是甲方代表，该合同的主体是被告七星公司和第三人四川仟坤公司。第三人四川仟坤公司对该证据不认可，但是对该证据上加盖的第三人四川仟坤公司印章无异议，认为该合同签署日期不同，一个是2013年5月8日还有一个2013年6月10日。本院认为第三人对印章的真实性予以确认，被告七星公司对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据二、原告何军提交的《外墙保温变更的说明》、授权书、代理协议，拟证实被告博州技术学院要求全校新校区外墙使用IDP无机保温板。案外人巴拉娜公司从2011年从南阳信阳天翼技术有限公司取得IDP无机保温板的新疆专项经销权；巴拉娜取得授权后又授权原告何军作为经销商销售、安装、施工。经质证，被告七星公司对代理协议、法定代表授权书的真实性无异议，但是对证明的问题不认可，依据授权委托书，应该是由案外人巴拉娜公司诉讼，是案外人巴拉娜委托原告何军，案外人信阳天翼公司授权给案外人巴拉娜公司，案外人巴拉娜公司无权再授权原告何军，原告何军自己无施工资质，所以真实性不予认可。认为外墙保温变更说明只能证明变更无机保温板被告七星公司无异议，变更博州质监站不同意，因为不适合在新疆使用。第三人四川仟坤对代理协议和授权委托书，变更说明的真实性无异议，先有原告何军和案外人巴拉娜公司后有施工单位，专业分包合同是5月8日签订，原告何军挂靠第三人四川仟坤公司，变更说明由甲方最终选定DIP板厂家后选定资质施工单位。本院认为被告七星公司及第三人四川仟坤公司对授权书、代理协议的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。变更情况说明虽为复印件，但是其内容已被生效判决确认，对其真实性本院予以确认。证据三、原告何军提交的证人证言、工资表，拟证实原告何军是被告博州技术学院外墙保温工程的实际施工人，并负责发放农民工工资。经质证，被告七星公司对该组证据不认可，认为该证据不符合证据的形式。第三人四川仟坤公司认为其从未授权原告何军。本院认为证人证言不符合证据的形式，工资表涉及案外人，案外人并未到庭，对该组证据的真实性本院暂不予确认。证据四、被告七星公司提交的照片，拟证实施工质量有问题，空鼓、平整度不够，粘贴不服，第三人四川仟坤公司未按照合同第十条第二款第十五项的约定来进行施工。出现质量问题，应保修，至今未维修解决。原告何军对该证据不认可，该组证据为复印件也无拍摄地点及时间。第三人四川仟坤公司对该证据不认可，认为该工程经验收为合格工程。本院认为该证据为复印件，对该证据的真实性本院不予确认。证据五、被告七星公司提交施工材料要求说明、整改通知单，拟证实施工过程中存在严重质量问题，未按施工要求存在问题。技校出具证明是无机板工程必须达到标准，必须三证齐全，建设和消防局认证，施工要求技校复印了施工技术指标，被告未按照要求施工。经质证，原告对保温板要求无异议，该证据印证了原告的身份。对整改通知书不认可。第三人四川仟坤公司对整改通知无异议，该证据系中间环节整改，和五方认证相隔3个月，2014年质监站和五方验收报告佐证了通过整改达到了认证标准，最终评定为合格工程。该证据的日期是11月29日，五方认证的时间为12月30日该工程为合格工程。本院对该组证据的真实性予以确认，对其与本案的关联性不予确认。证据六、被告七星公司提交的收据、银行转账、支票头，拟证实被告七星公司及案外人张劲松陆续向第三人四川仟坤公司支付的工程款共计1150000元。分别是2013年12月25日通过博州技校支付工程款100000元、支付给巴拉娜商贸公司材料定金100000元、2013年5月10日支付巴拉娜外墙保温材料款300000元、2013年11月15日中国工商银行现金支票原告何军代收的200000元、2013年5月10日转账100000元、张劲松转账原告何军100000元、2013年11月2日案外人张劲松转账原告何军100000元；还有两笔农业银行2017年1月5日和2017年7月20日案外人张劲松转入原告何军账户150000元和100000元。经质证，原告何军对该组证据不认可，该组证据复印件，原告收到工程款450000元。第三人四川仟坤公司对其真实性无异议，但是认为与其无关。本院认为2017年1月5日和2017年7月20日案外人张劲松转入原告何军账户150000元和100000元，原告无异议，本院予以确认。2013年5月10日转账100000元结合原告提交的证据，对其真实性予以确认。收款收据为复印件字迹模糊对其真实性本院暂不予确认。支票头内容为手写，对其真实性本院不予确认。收据无原告的签名，对其真实性本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认如下事实：2012年5月20日被告博州中等职业技术学校（现更名为博州技术学院）与被告七星公司签订《建设工程施工合同》合同约定：“发包人博州中等职业技术学校，承包人七星公司，工程名称：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋土建工程。工程地点：博乐市南城区博州中等职业技术学校院内。工程内容：施工图纸包含的全部内容。资金来源：上级资金及湖北援疆资金。承包范围为包工包料。开工日期为2012年5月22日，竣工日期为2012年10月30日。合同工期总日历天数162天。工程质量标准为合格。合同价款12386477.14元。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖博州中等职业技术学校印章，承包人处加盖七星公司印章。2013年被告七星公司博州项目部与第三人四川仟坤公司签订《专业分包合同》，合同约定：“工程名称：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋。工程地址：博乐市南城区。工程内容：IDP无机保温一体板外墙保温。承包方式为包工包料。合同工期为2013年5月9日至2013年6月25日。质量要求以五方验收评定结果及质检站的质量评定结果为准。甲方七星公司仅委托张劲松负责甲方合同监督、审核、签证变更等施工现场管理工作。乙方四川仟坤公司特别授权何军为该现场代表，负责乙方全面履行本合同的责任、权力及义务。合同价格暂按10609500元控制，最终以结算为准。本工程甲方七星公司按单价370元/㎡给乙方结算。合同还约定其他权利义务。甲方处加盖被告七星公司博州项目部印章，项目经理朱雪萍签名。落款日期为2013年6月10日，乙方处加盖第三人四川仟坤公司印章，何军在委托人处签名，落款时间为2013年5月8日。2013年3月29日博州中等职业技术学校新校区建设领导小组出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，内容为：“致各单体施工企业，根据博州中等职业技术学校领导小组第十一次会议精神，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板（单价446元/平方米，施工完成含税金）决算时按实际发生情况做相应调整。2012年12月1日乌鲁木齐巴拉娜商贸有限公司向何军出具授权书，授权何军为天意牌IDP无机保温板新疆区经销商，权限为以个人名义签订产品的销售、安装施工合同、结算并收取相关款项。2013年12月31日建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位均在竣工验收意见书上签名并加盖印章，写明博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋土建工程符合设计要求同意验收。2013年12月25日由被告博州技术学院向原告何军转账100000元，2017年1月5日案外人张劲松向原告何军转账150000元，2017年7月20日案外人张劲松向原告何军转账100000元。案外人张劲松出具向原告何军出具收到保温材料定金100000元的收款收据。2013年5月10日案外人张劲松向原告何军转账100000元，以上合计550000元。庭审中原告何军申请对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，2019年12月9日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为4615.09㎡。经质证，原告何军对鉴定意见无异议，被告七星公司对鉴定意见不认可。被告博州技术学院、第三人四川仟坤公司认为与其无关。鉴定费为21488.56元由原告何军交纳。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告何军是否是本案适格的诉讼主体，其是否为实际施工人；2、被告七星公司应否原告何军支付工程款1388168元（暂定）；3、被告博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务；4、利息是否应当支付。关于原告何军主体是否适格，是否应认定为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见实际施工人包括没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。原告何军借用第三人四川仟坤公司的资质与被告七星公司签订《专业分包合同》，其身份应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告何军作为实际施工人提起诉讼其主体适格。关于被告七星公司向原告何军支付工程款的数额。新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积合计为4615.09㎡。被告七星公司未提供证据证实该鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论严重依据不足的证据，对鉴定意见书的结论本院予以确认。被告七星公司对单价按照370元/㎡计算无异议，工程款应为1707583.3元（4615.09㎡×370/㎡），扣除被告七星公司已付工程款550000元，被告七星公司还应向原告何军支付工程款1157583.3元。对被告七星公司辩称该工程存在质量问题，博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋已经过竣工验收为合格且已经投入使用多年，发包人被告博州技术学院未提出该工程外墙保温存在质量问题亦未就质量问题向实际施工人即被告七星公司提出质量异议，对被告七星公司的答辩意见，本院不予采信。本院对鉴定意见予以采信，依据鉴定结论鉴定费21488.56元，应由被告七星公司负担。关于被告博州技术学院应否在欠付工程款范围内承担付款义务的问题。根据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款中规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告何军在庭审未举证证明被告博州技术学院存在拖欠被告七星公司工程款的情形，应承担举证不能的法律后果，对原告何军的该项诉讼请求，本院不予支持。关于利息365435.23元是否应当支付。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，利息从应付工程款价款之日计付。由于工程已交付并使用，竣工验收意见表落款时间为2014年，利息自2014年1月计算至2018年8月，按照年利率6%计算为318335.4元（1157583.3元×6%年利率×55个月），本院对利息318335.4元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告伊犁七星建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军支付工程款1157583.3元；二、被告伊犁七星建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军支付利息318335.4元；三、被告伊犁七星建设工程有限责任公司本判决生效后的二十日内向原告何军鉴定费21488.56元；四、驳回原告何军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20582元，由原告何军负担3293元，由被告李学军负担17289元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 普丽志人民陪审员 霍   光人民陪审员 孙凤珠 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 刘   斌注：申请执行的期限为本判决书生效后履行期间届满之日起两年内.