安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）皖05刑终237号 抗诉机关暨原审附带民事公益诉讼原告和县人民检察院。 上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）张先虎，绰号大虎，男，1983年9月28日出生于安徽省马鞍山市和县，公民身份号码3426261983××××××××，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地安徽省马鞍山市和县香泉镇香泉居委会葛陈自然村16号，住安徽省马鞍山市和县香泉镇香泉居委会香泉街道。因涉嫌非法采矿罪，于2018年10月18日被和县公安局刑事拘留，同年11月24日被逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人黄建平，安徽致臻律师事务所律师。 原审被告人暨附带民事公益诉讼被告张华，男，1982年10月25日出生于安徽省马鞍山市和县，汉族，小学文化，无业，家住安徽省马鞍山市和县。因犯寻衅滋事罪，于2015年8月8日被和县人民法院判处有期徒刑六个月；因涉嫌非法采矿罪，于2019年2月26日被和县公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押于和县看守所。 原审被告人暨附带民事公益诉讼被告豆方林，绰号二子，男，1984年1月5日出生于安徽省马鞍山市和县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地安徽省马鞍山市和县，住安徽省马鞍山市和县。因涉嫌非法采矿罪，于2019年2月15日被和县公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕，现羁押于和县看守所。 原审被告人暨附带民事公益诉讼被告杨宗伟，男，1983年12月18日出生于安徽省马鞍山市和县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地安徽省马鞍山市和县，住安徽省合肥市包河区。因涉嫌非法采矿罪，于2018年11月21日被和县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕，现羁押于和县看守所。 和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟犯非法采矿罪暨和县人民检察院提起刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年8月26日作出（2019）皖0523刑初176号刑事附带判决，和县人民检察院以和检刑抗（2019）2号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人张先虎不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员潘娇出庭履行职务，上诉人张先虎及其辩护人黄建平、原审被告人张华、豆方林、杨宗伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。 和县人民法院依据人书证、证人证言、辨认笔录、现场勘验、检查笔录、现场照片和现场图及被告人的供述和辩解等证据认定： 1.2018年2、3月份，被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟在石杨镇老阳光矿无证开采矿石，分别出售给王成成获利80000余元；出售给马友斌获利13000元左右，扣除机械费等开支后均分，各得10000余元。 2.2018年5月至7月，被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟在香泉湖加油站后面的山上断断续续无证开采矿石，出售给王成成获利约200000元，扣除机械费等开支后均分，各得30000余元。 3.2018年9月份，被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟在香泉镇旁的后山上无证开采矿石，分别出售给一个叫老周的人获利约20000元；出售给顾礼平，因被查处，1800元获利未果（出售给顾礼平时，豆方林已退出）。 案发后，被告人张华于2019年2月26日主动到公安机关投案，并如实向公安机关供述主要犯罪事实；被告人杨宗伟在知道公安机关在其家中对其抓捕后，自己主动回家向公安机关投案，并于2018年11月21日被刑事拉拘留。 另查明，2018年5月至7月，被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟在香泉湖加油站后面的山上（和县团山矿区开采点）断断续续无证开采矿石。期间，张华、张先虎负责联系机械，豆方林、杨宗伟负责站岗放哨及现场指挥等。四被告在此处盗采的页岩约二万吨，涉案价值三十余万元，所获得利益由四被告机械费等开支后均分。四被告非法采矿的行为对周边生态环境造成了严重的破坏，损害了社会公共利益。经江苏省兰德土地工程技术有限公司鉴定，四被告在和县团山矿区开采点采矿的行为造成了生态环境损害，生态环境损害修理费用为135834.76元。土地复垦方案编制服务费15000元。 和县人民法院认为：被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟违反矿产资源法的规定，无证擅自采矿，情节严重，四被告人的行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，四被告人的作用基本相当。被告人张华系累犯，应当从重处罚；张华系自首，应依法从轻处罚。张先虎系坦白，可依法从轻处罚。杨宗伟系自首，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第(五)项、第(六)项，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条之规定，判决：一、被告人张华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人张先虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人豆方林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人杨宗伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；五、责令被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟于本判决生效后三十日内各退出非法所得人民币四万五千元；六、责令被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟于本判决生效后三十日内共同退出缴纳土地复垦修复费用总计为十三万五千八百三十五元，支付土地复垦方案编制服务费一万五千元。 抗诉机关抗诉提出：1.一审判决认定被告人张华、杨宗伟有自首情节，张先虎、豆方林具有坦白情节，但只适用了《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，没有适用该条第一款，系适用法律错误；2.一审判决认定四被告人违法所得数额为31万余元，但判决四被告人各退出违法所得4.5万元，共计18万元，系适用法律错误，应依法判决各被告人退出全部违法所得。 出庭检察员提出抗诉机关的抗诉意见成立，请二审法院应依法予以支持。 上诉人张先虎上诉提出一审判决对其量刑过重。其辩护人除提出上述意见，另提出：矿产品的价值和非法采矿的收益是两个不同的概念，抗诉机关将矿产品价值等同于收益是不恰当的，一审判决责令被告人退出违法所得18万元并无不当。 经审理查明，一审判决认定上诉人张先虎及原审被告人张华、豆方林、杨宗伟非法采矿的犯罪事实已为一审判决所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审期间，上诉人张先虎未提供能影响案件事实认定的新证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人张先虎、原审被告人张华、豆方林、杨宗伟违反矿产资源法的规定，无证擅自采矿，情节严重，四被告人的行为均已触犯刑律，构成非法采矿罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，四被告人的作用基本相当。张华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯故意犯罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。案发后，张华、杨宗伟主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，应依法从轻处罚。张先虎、豆方林到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张先虎、张华、豆方林、杨宗伟因非法采矿造成国家矿产资源和生态环境受损，应承担赔偿责任。 关于抗诉机关所提一审判决漏引《中华人民共和国刑法》关于自首规定的法律条款的意见。经查，原审被告人张华、杨宗伟有自首情节，上诉人张先虎、原审被告人豆方林具有坦白情节，一审判决均予以认定，但仅引用了坦白法律条款，未引用刑法关于自首的法律条款，一审判决引用法律条款确系存在漏引情况，应依法予以纠正。抗诉机关该项意见成立，应予以支持。 关于抗诉机关、辩护人所提的本案违法所得的认定及一审判决没收违法所得数额是否错误的意见。经查，2018年2月至9月，上诉人张先虎及原审被告人张华、豆方林、杨宗伟非法采矿出售后获款31余万元，该事实有各被告人的供述、微信支付等相关证据予以证实，各被告人对此无异议，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。根据《中华中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，即所有通过实施犯罪而直接、间接产生、获得的任何财产都应当予以没收。在没收时，认定违法所得不应扣除生产、销售成本，不应让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益。一审判决认定违法所得准确，但仅追缴违法所得18万元，确属不当。抗诉机关抗诉意见成立，本院予以支持；辩护人关于违法所得应扣除成本的意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张先虎所提一审判决对其量刑过重的辩解意见。经查，一审判决依据张先虎的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度所确定的刑罚恰当。上诉人张先虎该项意见不能成立，不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但确系存在漏法律条款及追缴违法所得数额错误情形，需予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第(五)项、第(六)项，最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持和县人民法院（2019）皖0523刑初176号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人张华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人张先虎犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人豆方林犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨宗伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 二、撤销和县人民法院（2019）皖0523刑初176号刑事判决第五、六项，即责令被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟于本判决生效后三十日内各退出非法所得人民币四万五千元；责令被告人张华、张先虎、豆方林、杨宗伟于本判决生效后三十日内共同退出缴纳土地复垦修复费用总计为十三万五千八百三十五元，支付土地复垦方案编制服务费一万五千元。 三、对上诉人（原审被告人）张先虎、原审被告人张华、豆方林、杨宗伟犯非法采矿罪全部违法所得三十一万元全部予以追缴，上缴国库。 四、由附带民事公益诉讼被告张华、张先虎、豆方林、杨宗伟赔偿土地复垦修复费用总计为十三万五千八百三十五元，复垦方案编制服务费一万五千元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 彪 审判员 叶 毅 审判员 韩丁站 二〇一九年十二月十日 书记员 张 露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国侵权责任法》 第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第二十条原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。 第二十二条原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；