四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川11刑终208号 原公诉机关四川省乐山市沙湾区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱湍，曾用名邱瑞，男，1995年10月26日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，高中文化，无业，住四川省乐山市沙湾区。2013年3月28日因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑八个月，2013年7月29日刑满释放。2019年4月24日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于四川省乐山市沙湾区看守所。 辩护人张波，四川川乐宁律师事务所律师。 四川省乐山市沙湾区人民法院审理四川省乐山市沙湾区人民检察院指控原审被告人邱湍犯强奸罪一案，于2019年10月14日作出（2019）川1111刑初53号刑事判决，原审被告人邱湍对判决不服，提出上诉。因涉及隐私，本院受理后，于2019年12月2日对本案进行不公开开庭审理，四川省乐山市人民检察院指派检察员佘京晏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邱湍及辩护人张波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年4月21日14时许，被告人邱湍在乐山市沙湾区龙池烤鱼旁居民楼外将在此玩耍的被害人曹某（9岁）强行拉到居民楼的楼梯口处，从身后将曹某抱起，并捂住曹某的嘴，把曹某带到居民楼三楼厕所内，欲强行与曹某发生性行为，曹某反抗并大声呼救，邱湍掐住曹某脖子，威胁其不许呼救。后曹某的呼救声惊动楼下的管某，管某让邱湍放走曹某，不放就报警，邱湍遂走出厕所查看，曹某趁机逃出。 另查明，经四川华西医学鉴定中心鉴定，被告人邱湍患有轻度精神发育迟滞，但对其违法行为评定为有刑事责任能力。 原判认为，被告人邱湍明知曹某是未满十四周岁幼女，采用暴力手段，强行与其发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人邱湍奸淫不满十四周岁的幼女，依法从重处罚。被告人邱湍已着手实施强奸犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，决定对其从轻处罚。被告人邱湍到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第二十三条、第六十七条第三款之规定，以被告人邱湍犯强奸罪，判处有期徒刑四年八个月。 上诉人（原审被告人）邱湍及其辩护人上诉及辩护提出：上诉人具有自首情节，补偿被害人家属并取得谅解；邱湍为三级智力残疾人，智力迟滞，且系犯罪未遂，一审法院量刑明显过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。 出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，鉴于出现新的证据，建议二审法院根据本案的具体情况作出评判。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，一审宣判后，被告人邱湍的亲属补偿了被害人，并取得谅解。 上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示并经法庭质证、认证的以下证据证实： 1．受案登记表、立案决定书证实，报案、接案及立案的情况。 2．户籍证明证实，被告人邱湍在案发时已达完全刑事责任年龄。 3．到案经过证实，2019年4月24日9时许，公安民警将被告人邱湍口头传唤到派出所接受审查。 4．四川华西法医学鉴定中心华西法医法技精（2019）字第342号法医精神病学鉴定意见书证实，被告人邱湍患有轻度精神发育迟滞，对其2019年4月21日的违法行为评定为有刑事责任能力。 5．现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场方位图、现场平面示意图、现场照片证实，现场位于乐山市沙湾区，中心现场位于三楼卫生间。 6．辨认作案现场笔录、照片及视频证实，被告人邱湍带领公安民警指认了实施强奸犯罪的作案现场。 7．四川省乐山市沙湾区人民法院（2013）沙湾刑初字第16号刑事判决书、释放证明书证实，被告人邱湍因犯猥亵儿童罪于2013年3月28日被该院判处有期徒刑八个月，2013年7月29日刑满释放。 8．残疾人证证实，被告人邱湍为智力残疾，残疾等级为三级。 9．检查笔录、检查照片证实，公安民警对被害人曹某进行人身检查，发现其脖子上有一道10厘米长红肿掐痕，右手手臂上有一道1.5厘米长瘀痕，右眼下皮处有一处划痕，外衣后背处有一处被撕破，背部有一道17厘米长划痕。 10．被害人曹某的陈述及辨认笔录证实，2019年4月21日14时许，曹某在龙池烤鱼附近玩耍，邱湍叫曹某一起到家里去看“鸟儿”，曹某未答应，邱湍就捂住曹某的嘴，强行拉着曹某上了一栋房屋的三楼，上楼时在另一边单元口有个胖的男子看了二人一眼，邱湍叫那个胖的男子滚开。邱湍把曹某拖到三楼的厕所里后，把厕所门从里面锁住，叫曹某不要叫，曹某问邱湍要做什么，邱湍说耍，曹某叫邱湍放其出去，邱湍不同意，用一只手掐住曹某脖子，一只手扯曹某衣服，曹某哭并大声喊叫，邱湍用手把曹某嘴捂住，威胁说再叫就把曹某弄死，并将曹某提起来。之后，外面有人叫邱湍把人放了，再不放就要报警了，邱湍就跑出去往楼下看，曹某趁此机会跑下楼到母亲常打牌的地方，过了会儿曹某母亲到了，邱湍也跑了。曹某背部衣服被扯烂了。曹某辨认出邱湍就是对自己实施侵害的人。 11．证人管某的证言及辨认笔录证实，2019年4月21日14时许，管某与邱湍在龙池烤鱼一栋居民楼楼梯口玩时，曹某和另外两个小朋友在那里逗狗，狗叫得比较厉害，邱湍就很烦，叫曹某等人不要逗了，曹某等人就走开。过了一会曹某朝管某和邱湍走过去，邱湍就叫管某走开，管某正在往旁边走时，听见邱湍在叫曹某，管某没走远，就站在旁边想看邱湍要做什么，邱湍就叫曹某往前走，大概快走到2单元外面时，曹某就不想走了，邱湍从身后推了曹某一下，管某就在3单元楼梯口坐着，大概三四分钟后，就没看见邱湍和曹某了。后管某听见女孩哭声，循着哭声走到2单元3楼间厕所外面，厕所门关着，管某就朝里面吼问邱湍在里面干什么，里面没人回答，管某就下楼，不一会又听见曹某哭声，管某走到外面的院坝处朝楼上吼问邱湍在干什么，但仍然没有人回答。管某就喊邱湍再不把曹某放了就报警了。邱湍从三楼厕所外阳台把头伸出来冲管某吼叫，然后又进去。管某吼问邱湍到底放不放，过了一会就看见曹某跑下楼，朝管某方向跑，边跑边叫妈妈，邱湍跟在曹某后面跑下楼，往另一个地方跑去，边跑还边叫管某快点跑，管某没跑。曹某跑到亲属那里，有两个大人抱着曹某询问，曹某就告诉大人说被邱湍欺负，在楼下时邱湍说带曹某去看鸟儿，曹某不去，邱湍就捂住曹某嘴、掐脖子，把曹某带到3楼厕所，曹某在说时全身在发抖，很害怕，哭得很厉害，然后曹某的亲属就打电话报了警。邱湍的大脑有问题，有点弱智，有暴力倾向。管某辨认出邱湍是将一名未成年小女生强行拖拽至居民楼三楼的名叫“邱瑞”的男子；辨认出曹某是被名叫“邱瑞”的男子强行拖拽至居民楼三楼的小妹妹。 12．证人邱某的证言证实，在邱湍2岁时就发现智力发育迟缓，有点弱智，且生殖器发育也迟缓，被带到重庆市儿童医院做手术治疗，治疗后可能因为青春期发育，就有点性冲动，从2012年开始侵害小女孩，共有两次，一次是2012年在沙湾城区看见两个小女孩，邱湍把其中一个强行拖到旁边，叫小女孩躺在地上，用手在小女孩身上乱摸。邱湍平时性格爱冲动，感觉有多动症，喜欢往外面跑。2013年12月，邱湍办了残疾证，三级智力残疾。 13．证人杨某1的证言证实，邱湍是杨某1的孙子，平时和杨某1一起生活，邱湍的母亲在其5岁时离婚出走，生父死亡。邱湍在上幼儿园时就发现智商有问题，生殖器发育迟缓，带到医院检查治疗后，生殖器才开始发育，但是智商还是有问题。邱湍在2012年开始威胁小女孩，叫小女孩看其生殖器，小女孩不答应，邱湍就开始采取暴力方式，用力抓扯小女孩，不知轻重不计后果。2012年邱湍在沙湾美女塑像附近建设银行外，将一个小女孩拖到楼下，抓扯小女孩；还在水电七局印刷厂家属区强行将一个小女孩拖到旁边进行抓扯，因此事被判了八个月有期徒刑。邱湍完全不听杨某1的话，经常往外跑。2019年4月21日下午，邱湍在轧辊厂家属区又伤害了一个小女孩，事发后杨某1找过小女孩的家长，但没找到。 14．上诉人（原审被告人）邱湍的供述与辩解及辨认笔录证实，2019年4月21日13时许，邱湍和小胖到轧辊厂家属区玩耍，先是在健身器材那里玩了一会，然后又到了家属区龙池烤鱼旁的一居民楼外，坐在居民楼的楼梯口处玩耍，旁边有三个小朋友在那里玩耍，过了会就只剩一个小女孩在那里，邱湍就走过去叫小女孩去看鸟儿，小女孩说不认识邱湍，不去。邱湍就抓住小女孩的手往旁边楼梯口拉，拉进楼梯口后小女孩一直喊救命，并用力反抗，邱湍就从身后用双手抱住小女孩腰部，把小女孩抱到居民楼三楼卫生间后，从里面把门栓插上，准备和小女孩发生性关系。小女孩反抗很激烈，大声喊救命，邱湍就用双手掐住小女孩的脖子，不让小女孩喊出声来，小女孩就叫邱湍放开，不会再喊救命了，邱湍就放开双手，准备和小女孩发生性关系，结果小胖在楼下喊邱湍把那个小女孩放了，已经报了“110”了。邱湍就走出厕所站在走廊上往楼下看是不是有人来了，那个小女孩就从厕所跑出去下楼了。邱湍看见后也跟着跑下楼逃离了现场。邱湍掐了那个小女孩脖子大概10分钟。那个小女孩大概8岁左右，个子不高，扎了小辫子，上身穿白红色衣服，下身穿一条裙子。 二审中，辩护人提交了曹某母亲杨某2出具的谅解书，载明邱湍亲属已补偿被害人，被害人家属对邱湍予以谅解，请求法院对邱湍从轻或减轻处罚。 经质证，该证据符合证据的客观性、关联性、合法性，予以采信。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）邱湍明知曹某是未满十四周岁幼女，采用暴力手段，欲强行与其发生性关系，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成强奸罪，且系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院决定对其从轻处罚。被告人邱湍奸淫不满十四周岁的幼女，应依法从重处罚。被告人邱湍到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对邱湍及辩护人所提，邱湍智力迟滞，具有自首情节的辩解辩护意见，经查，邱湍虽经侦查机关口头传唤到案，但2019年4月24日上午侦查机关第一次对其讯问时，邱湍沉默，不愿供述，4月24日下午才交代其犯罪事实，依法不能认定为自首；其虽然智力迟滞，但具有刑事责任能力，对该辩解辩护意见不予采纳。对辩护人所提，邱湍系犯罪未遂的辩护意见，一审法院已作认定，并在量刑时予以考虑，二审不再重复评价，对该辩解辩护意见不予采纳。对辩护人所提，被告人邱湍赔偿被害人损失并取得的谅解，经查属实，本院决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111刑初53号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）邱湍犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2022年10月23日止） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  杨 明 审 判 员  任旭东 审 判 员  李 荣 二〇一九年十二月五日 法官助理  史嘉琪 书 记 员  马雪芹 附：本案所适用的相关条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……