文书内容江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0481民初6159号原告（反诉被告）：郑田华，男，1969年7月26日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：姚进，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周颉伟，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：郑杰，男，1971年7月7日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：宋志武，江苏麒凯律师事务所律师。被告（反诉原告）：吴洪炳，男，1967年9月10日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：陈剑波，江苏宏拓律师事务所律师。第三人：郑玉林，男，1970年8月10日生，汉族，住江苏省溧阳市。原告郑田华（反诉被告）与被告郑杰（反诉原告）、吴洪炳（反诉原告），第三人郑玉林合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月23日作出（2015）溧民初字第00438号民事判决。因郑田华、郑杰、吴洪炳均不服该判决，向常州市中级人民法院提起上诉。常州市中级人民法院于2017年7月17日作出（2016）苏04民终2966号裁定，对本案发回重审。本院于2017年8月17日立案受理后，依法适用普通程序，审理中，根据郑杰申请，依法追加郑玉林作为第三人参与诉讼，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告郑田华及其委托诉讼代理人姚进，被告郑杰及其委托诉讼代理人宋志武，被告吴洪炳及其委托诉讼代理人陈剑波到庭参加诉讼，第三人郑玉林经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑田华向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告在2011年6月29日签订的参股合作协议，解除时间点为2015年4月6日；2、判令被告郑杰归还原告代偿金（垫付款）2094501.75元，并承担自2015年4月6日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算的利息；3、判令被告吴洪炳归还原告代偿金（垫付款）1309063.6元，并承担自2015年4月6日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算的利息；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月下旬，原被告以及郑玉林就合作购买两台旋挖机以及合伙经营事宜达成一致意见，四方口头谈定由郑玉林出面签订旋挖机合同、办理按揭、担保单、公证等相关事务，由原告负责担保。2011年6月，郑玉林与北京三一重机有限公司签订了二台旋挖机合同以及保险、抵押公证、担保服务等手续。2011年6月26日，原被告以及郑玉林签订了参股合作协议，郑杰虽未在合同上签字，但该合同已拿走一份，并享受了相关权利，履行了一定的义务，对合同的内容是认可的。参股合作协议第四条第三款约定，工程款不能及时到账或工程款不够的情况下，贷款按股份制再集资偿还，如贷款时间到期，参股人不能按时交出股份集资比例金额，因贷款按月计算，如不能交付集资金额，将拆除1股，因贷款每月偿还所以分为每月1股，第五款约定，如任何一方不出还款额，造成旋挖机扣押等一切经济损失全由违约人承担。原告自2011年7月20日开始一人还贷，并催促被告承担应分摊的份额，两被告均表示愿意承担贷款利息，因为合同上有约定，为此,原被告在合作期为确保工程顺利进行，防止锁机，原告个人向担保公司借2000000元抵冲还贷，截止到目前，原告共还贷款本息及担保单位代付款等为7398240元，被告郑杰应承担3017241.75元，被告吴洪炳应承担1885776.1元，同时两被告应承担自代偿或垫付款次日起按贷款利率4倍计算的利息。2015年3月16日，担保单位出具证明，在2013年12月31日，已扣一台旋挖机，于2014年2月份以2500000元将该机器处理了，尚欠2583800元，另外，郑玉林已于2012年退出合伙，其股份归并给原告。截止到2014年3月19日，原被告最后结算确认原告垫付721927元后，原告再无往来。原被告之间的合伙关系名存实亡，仅存的一台旋挖机空置造成巨大损失，尚欠担保公司两百多万元的本息一直在向原告催要，外有的债权难以收回。综上，原告诉至法院，请依法判决。被告郑杰和吴洪炳均辩称，1、同意解除合作协议，解除时间点应为2017年9月30日；2、对于第二项、第三项、第四项请求不予认可，要求对合伙期间的债权债务进行清算，清算后要求分红；3、两被告自始至终没有分取过合伙利润，在合伙期间是由原告负责合伙事宜，由原告控制机械资金及合伙账目，本案中原告存在隐瞒合伙收入、虚报开支费用等行为。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人郑玉林未作陈述。反诉原告郑杰向本院提出反诉请求：1、对合伙协议涉及的全部债权债务进行清算，判令被反诉人给付反诉人合伙分红10000元；2、判令被反诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：合伙经营期间既发生了债务也产生了债权，要计算债务承担就应当对合伙经营期间的全部债权债务进行清算，不能仅仅截取部分的收入和开支进行计算从而认定债务的承担。被反诉人起诉状所述与事实不符。合伙经营期间取得了大量的收入，同时被反诉人存在出资不实的情况，归还贷款存在虚报数额重复记账的情况，私自使用处置两台旋挖机的情况。经计算，合伙经营期间的总收入减去总开支，存在经营盈利，应当按照合伙经营协议的约定对盈利部分进行分红，但截止至今，两台旋挖机和三个项目没有结算（京新高速、芜湖建平劳务公司分包、运煤专线项目），在原告提供的结算表中根本没有这三项，在申请鉴定后的鉴定报告中也是打的问号，所以诉请的金额只能是暂定1万元。综上所述，被反诉人起诉状所述没有事实根据，应当对合伙经营期间产生的所有债权债务进行清算后，对盈利部分进行分红。人民法院应当驳回其诉讼请求，请求法院依法判决，维护反诉人利益。反诉原告吴洪炳向本院提出反诉请求：1、终止合伙关系，并要求对合伙期间的债权债务进行清算；2、判令被反诉人给付反诉人合伙分红10000元；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：2011年6月26日，郑田华、郑杰、吴洪炳、郑玉林（2012年6月19日退伙）约定：合伙集资320万元（作32股）及贷款分期付款，购买二台旋挖机价值1032万元；还贷先以旋挖机工程款还贷；参股者在接工程业务中，一人独自作主，将补贴其他参股者每月每股1万元。2015年4月6日被反诉人诉讼，解除合伙。合伙经营期间及被反诉人独自经营期间，取得了大量的收入，且均由被反诉人掌控，当前期间也产生了债权、债务。据反诉人计算，存在经营盈利，按照合伙协议的约定应对盈利部分进行分红，但截止至今，两台旋挖机和三个项目没有结算（京新高速、芜湖建平劳务公司分包、运煤专线项目），在原告提供的结算表中根本没有这三项，在申请鉴定后的鉴定报告中也是打的问号，所以诉请的金额只能是暂定1万元。综上所述，反诉人与被反诉人合伙经营是事实，双方应按合伙协议进行合伙清算。反诉人为维护自己的合法权益，特依法提起反诉，请依法判决。反诉被告郑田华辩称，我们2012年、2013年已经清算过了，只有一个以郑玉林向三一重工指定的银行贷款清算了一部分，还有一个还的担保公司的钱，有的是直接还给银行的，有的是还给担保公司的。反诉原告说的三个没有结算的项目我们已经全部结算，不存在遗漏，其他没有了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，本院认定事实如下：经审理查明，2011年6月26日，郑田华、郑玉林和吴洪炳签订了一份参股合作协议，协议约定为了参股者的共同利益和发展前途，参股投资购买机械设施及机具开展桩基工程建设，为确保参股者互利共赢而签订该协议；参股合作对象为郑田华、郑玉林、吴洪炳和郑杰；合作日为2011年6月26日起；出资金额及股份分配为集资总金额3200000元，二台旋挖机总金额为10200000元，以郑玉林名义贷款分期付款，郑田华担保，此单价不包含保险费183600元，抵押公证费10000元，担保服务费114240元，还款以交通银行长沙定王台支行开出的还款清单为准（不包括罚金在内），总金额3200000元分成32股（100000元为1股），股份分为郑田华1300000元计13股，郑玉林600000元计6股，吴洪炳500000元计5股，郑杰800000元计8股，合作期间各合作人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合作终止后，此参股协议无效；盈余分配资金，先以旋挖机贷款为主，贷款还清后按股份分配，先以旋挖机收到的工程款按参股股份比例偿还，工程款不能及时到账或工程款不够的情况下，贷款按股份制再集资偿还，如贷款时间到期，参股人不能及时交出股份集资比例金额，因贷款按月计算，如不能交付集资金额，将拆除1股（因贷款每月偿还，所以分为每月1股），如因任何一方交付不出还款借款额，造成旋挖机扣押和郑玉林、郑田华的房产扣除的，造成经济上、名誉上和精神上的一切损失全由违约人承担；合作协议终止的约定为旋挖机作出相应处理时，所出卖金额将以参股者的股份进行分配，参股者以分散为终止，参股合作协议终止，本协议将不再生效。2012年6月19日，郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳出具了一份承诺书，载明“兹有郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳合伙购买三一旋挖机两台，由于郑玉林现在退出，因购买旋挖机时以郑玉林名义向银行贷款，及担保公司三一重工有直接关系，现在由于手续不能转到郑田华、郑杰、吴洪炳名下。现在有郑田华、郑杰、吴洪炳直接还贷，如果银行、三一重工及担保公司为了旋挖机与郑玉林发生官司纠纷，郑田华、郑杰、吴洪炳承诺，所有的一切债务责任全有郑田华、郑杰、吴洪炳三人承担，与郑玉林无关。如有发生经济纠纷或房屋抵押全有郑田华、郑杰、吴洪炳承担郑玉林的一切损失”。2012年6月20日，郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳出具了一份承诺书，载明“兹有郑田华，郑玉林、郑杰、吴洪炳四人合伙购买两台三一重工旋挖机及辅助设备，前期合计出资320万元，出资分配为郑田华130万元，郑玉林60万元，郑杰80万元，吴洪炳50万元，现由于郑玉林主动要求退出与四人合伙，自愿将旋挖机所有股份及拥有权全部出让，经四人共同协商后，由郑田华出资购买郑玉林两台旋挖机所有拥有权（合计购买价格人民币87万元整），但由于购买两台旋挖机及设备时，三一公司只要求有一人签订购买合同，当时协商后，就委托郑玉林以个人名义向三一及银行办理贷款手续，现在由于手续无法转到其他三人名下，在二零一二年六月十九日后，还贷由郑田华、郑杰、吴洪炳出资还贷与郑玉林无关，还贷名义还以郑玉林名义还贷，但一切事物与郑玉林无关，以后银行、三一、担保公司为两台旋挖机及辅助设备有经济纠纷都与郑玉林无关，如果发生纠纷或房产抵押，全由郑田华、郑杰、吴洪炳承担郑玉林的一切损失，直到还贷结束。还贷结束后，两台旋挖机及辅助设备一切所有权有郑田华、郑杰、吴洪炳三人拥有，一切事务与郑玉林无关，郑玉林不得以任何理由与三人发生纠纷，特此声明四人签字有效”。2015年3月16日，江苏京鸿鑫工程机械有限公司出具证明一份（复印件），载明“我公司溧阳客户郑田华于2011年6月份以合同人郑玉林的名义购买两台旋挖钻机SR280R，郑田华为担保人和实际经营人。合同签订后一直是由郑田华安排还款，特别是在2012年合同人郑玉林退出后，除郑田华外其他合伙人均联系不到，我公司只能跟担保人郑田华一人联系，所有还款、对账、维修等事情均有郑田华一人负责。从2011年设备出厂至2014年12月31日，这两台Ｓ×××××共还银行按揭贷款621.62万元(其中包括2013年11月29日三一桩机江苏经销商垫付150万元)，共欠担保公司垫付款308.38万元，欠三一桩机江苏经销商（江苏京鸿鑫工程机械有限公司）垫付款150万元。由于重大逾期，面临设备锁机和拖机，2013年11月29日，客户郑田华个人借江苏京鸿鑫工程机械有限公司200万元用于还两台钻机逾期款，2013年12月份已还50万元，至今仍欠150万元。2013年12月31日，我公司与郑田华、郑杰、吴洪炳协商暂扣一台Ｓ×××××主机到三一南京仓库，2014年2月份，由于无力还款，郑田华、郑杰、吴洪炳一致同意由三一桩机江苏经销商（江苏京鸿鑫工程机械有限公司）处理被扣押的一台Ｓ×××××主机抵逾期货款。2014年12月份，由于客户一直未还款，我公司以250万元处理掉扣押的SR280R主机，其中150万元用于支付江苏京鸿鑫工程机械有限公司垫付款，50万元用于支付担保公司垫付款逾期罚息、经销商垫付款利息、拖机费用，剩余50万元用于支付担保公司垫付款。两台钻机截至目前共逾期258.38万元”。2015年6月20日，江苏京鸿鑫机械有限公司出具证明一份，载明“兹有我公司溧阳客户郑田华于2011年购买两台旋挖钻机，合同人郑玉林，担保人和实际经营人为郑田华。两台旋挖钻机的所有贷款均有郑田华安排支付，包括首付款、按揭费用和银行按揭月还款，支付方式为通过郑玉林的按揭还款卡、承兑汇票以及支付到北京市重机有限公司和江苏经销商账户。由于客户经营不善，逾期严重，我公司已经把两台旋挖钻机全部拖回公司处理。2014年底处理一台钻机抵部分逾期款，另外一台钻机正待销售。特此证明！三一重机江苏经销商：江苏京鸿鑫机械有限公司”。2016年11月1日，江苏京鸿鑫机械有限公司出具证明一份，载明“郑玉林（担保人：郑田华）于2011年购买的两台三一SR280R旋挖钻机因未及时还按揭款，现两台设备都已拖机。特此证明！江苏京鸿鑫工程机械有限公司”审理中，双方当事人基本确认合伙经营期间为2011年6月26日至2014年11月份，合伙经营模式为承接工程要经过其他合伙人同意，谁联系的工程谁负责，郑田华称“在起诉之后没有收到过工程款，2012年至2013年汇总表上的总产值不管有没有拿到，都视为我拿了”。郑杰、吴洪炳称“在起诉之后在芜湖建平公司劳务分包工程中收了19万元工程款”。郑杰、吴洪炳向本院提出评估申请，要求对合伙经营期间的收入项目进行评估清算，经本院委托，溧阳市鼎邦会计师事务所于2018年12月12日作出鉴定结论：根据所提供的证据材料，由于三位当事人合伙期间未进行正规的会计核算，提供的资料大多为手工记账流水，且资料存在多次涂改，计算错误，前后矛盾，统计口径不一致，项目时间不明确，项目资金混用，部分项目无结算单等问题，故无法根据现有资料计算三位当事人合伙期间经营项目的盈亏数据，只能把资料列示的数据汇总摘录，并分类列示如下：（一）项目结算情况（单位：万元）：            序号              项目              时间              负责人              总产值              总支出              结余              备注及数据来源                  1              兴和              2011.7              郑玉林              341              571.2522              -230.2522              36页兴和产值497-项目部扣款156=341万。35页两工地总开支915.6809万，37页康巴什开支344.4367万，得出兴和开支571.2522万。                  2              康巴什              2011.10              郑田华              457.44              344.4367              113.0033                  3              集宁机场              2012.6              吴洪炳              168              384.8472              -216.8472              产值依据为34页总产值。                  4              运煤专线              2012.3              郑田华              34页3个项目支出明细支部1～支付20相加总支出384.8472万。                  5              巴   音              2012.3              郑田华                  6              兴 河              2013.4              吴洪炳              28.5806              34.6847              -6.1041              产值及支出依据43页。                  7              南京工地              2013.9              郑田华              275.746              117.0971              158.6489              产值依据为41页第2项，支出依据42页支付1～支付7合计。                  8              包头工地              2013.4              郑杰              57.11              55.1706              1.9394              产值及支出依据46页。                  9              旗下营新大地              2013.7              吴洪炳郑志荣              10.08              12.4937              -2.4137              产值及支出依据44页。                  10              集宁十六局              2013.4              郑田华              214.076              130.0429              84.0331              产值及支出依据45页。                  11              东胜工地              2013.12              郑杰              93.4              50.1623              42.2377              产值及支出依据47页。                  合计              1645.4326              1700.1874              -54.7548                    上表所列11个项目总产值为1645.4326万元，总支出为1700.1874万元（其中457.039万元用于归还旋挖机贷款，1243.1484万元用于各项目开支），总结余-54.7548万元。（二）两台旋挖机还贷情况：1、2011年8月31日交行放贷款816万元，直接转入三一公司账户。2、2011年9月14日开始还第一笔贷款，至2014年9月28日还最后一笔贷款，共计还贷款9183522.14元。3、还款来源有三个账号，合计转入9234100元，其中：622848041362913513账号转入2笔，计485000元，经确认是郑田华卡；78730188000000810账号转入29笔，计7213200元，初步推断为京鸿鑫公司账号；4367421263580084410账号转入6笔，计1535900元，经询问是郑田华卡。（三）数据汇总：根据相关资料，我们汇总整理得出下表（单位：元）            总  收              总  支                  合伙人出资              3200000              2台旋挖机首付款              2040000                  11个项目总产值              16454326              担保服务费              114240                  1台旋挖机抵款              2500000              保险费              183600                  1台旋挖机实物               ？              抵押公证费              10000                  未结算项目产值              ？              11个项目总支出              12431484                                              工程款还贷支出              4570390                                              京鸿鑫公司垫付还贷支出              4613132.14                                              京鸿鑫公司收罚息              330000                                              未结算项目支出              ？                  合计              22154326              合计              24292846.14                  合伙人资产：应收工程款及1台旋挖机实物。              合伙人负债：应付代垫款。      为此，郑田华、郑杰、吴洪炳各支付鉴定费一万元，鉴定费合计30000元。审理中，根据郑杰、吴洪炳申请，本院至江苏京鸿鑫工程机械有限公司调查合伙期间还贷情况和两台旋挖机处置情况及现状，经调查，该公司办公室人员称江苏京鸿鑫工程机械有限公司是北京三一重机有限公司的分公司（办事处），主要负责三一销售机器的售前和售后服务，现在江苏京鸿鑫工程机械有限公司正在办理注销手续，马上可能要撤离南京，之前是徐法务具体负责郑玉林两台旋挖机的事情，但是徐法务在上个月已经辞职了，现在是秦法务接手，所以具体情况需要问他，但是他现在在外地出差的，不在公司。询问其旋挖机现状及债务情况，其称听说郑玉林的两台挖机欠了很多钱，但是现在都已经抵债抵给公司了，第二台旋挖机抵了后面的欠款，他们现在基本已经不欠公司的钱了，但是具体情况不清楚。询问其能否提供相应旋挖机材料，其称他们只是办事处，帮北京公司做好材料后材料都上交给北京公司了，如果需要调取的话，可以通过秦法务联系向北京公司申请调取相关材料。后本院多次联系秦法务，并未获得有关具体材料。另查明，郑杰于2015年3月6日向本院提起诉讼，要求郑田华支付代偿款600000元并承担诉讼费，本院于2015年8月31日作出（2015）溧竹民初字181号民事判决书，该判决书查明“被告郑田华因需要资金向曹福生借款，并于2012年2月3日向曹福生出具一份借条，载明：“今借曹福生人民币陆拾万元整（600000元），约于贰零壹贰年伍月叁号前还清。借款人：郑田华借款人地址：溧阳市前马镇清水圩村马家6号身份证号借款日期2012年2月3号”。原告作为保证人自愿为该借款提供担保，并在该借条上载明：“担保人：郑杰”。因双方约定该借款的按月息6分计算利息，故扣除第一个月的利息后，被告郑田华实际收到的借款为564000元。2012年7月9日，被告郑田华向曹福生归还借款30万元。”并判决“被告郑田华于本判决生效之日起10日内向原告支付代偿款365879.57元，并承担利息损失（以365879.57元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算自2013年3月17日至实际给付之日止的利息）。”再查明，案外人蔡青夫于2016年3月9日向本院提起诉讼，要求郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳支付原告欠款69800元并承担诉讼费，本院于2016年11月16日作出（2016）苏0481民初1588号民事判决书，该判决书认定案涉欠款属合伙期债务，并判决“被告郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳应于本判决生效之日起十日内向原告支付人工破桩款69800元，四被告之间互负连带清偿责任”。同时承担案件受理费1546元。因判决生效后未履行相关义务，案外人蔡青夫向本院申请强制执行，执行案号为（2017）苏0481执68号，经与承办人核实，该案中郑玉林履行了10000元，郑田华履行了12576元，该案目前尚未全部执行完毕。案外人车瑞峰于2016年7月19日向本院提起诉讼，要求郑田华、苏文华、吴洪炳支付原告租金73600元并承担自2013年9月4日起至欠款实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息及诉讼费，本院于2017年1月19日作出（2016）苏0481民初5197号民事判决书，该判决书认定案涉欠款属合伙期债务，并判决“被告郑田华、吴洪炳应于本判决生效之日起十日内付清所欠原告吊车租金款73600元，被告郑田华、吴洪炳对上述债务相互负连带责任。”同时承担案件受理费1640元。因判决生效后未履行相关义务，案外人车瑞峰向本院申请强制执行，执行案号为（2017）苏0481执1267号，经与承办人核实，该案中郑田华履行了15424元，该案目前尚未全部执行完毕。关于案涉旋挖机的还贷情况，经本院调取银行还款流水，贷款情况如下：1、2011年8月31日交行放贷款816万元，直接转入三一公司账户。2、2011年9月14日开始还第一笔贷款，至2014年9月28日还最后一笔贷款，共计还贷款9183522.14元。审理中，本院将本案的争议焦点归纳如下：1、原告是否可依据2012年、2013年结算汇总表直接请求两被告分担原告所请求的垫付款及利息？还是应就原、被告双方合伙全部事宜全部结算之后才能最终决定？2、原告在合伙过程中是否存在隐瞒合伙的收入、虚报开支费用等行为？在结算的汇总表中，有无重复结算开支情况？针对第一个争议焦点，原告提供结算汇总单两份，第一份结算单证明原、被告双方（包括郑玉林）从合伙之日起至2013年2月10日止，合伙期间所发生的债权债务共同签字确认的依据，特别是对最后一页明确郑田华仔合伙期间垫付款项为394.88万元，都有本案两被告签字确认；第二份结算单证明原、被告双方（包括郑玉林）自2013年2月11日起至2014年3月19日止，合伙期间所有开支、收款、结算，郑田华共垫付587127元，还有垫付的没有入账的购买发动机的134800元。同时，原告还认为，因为我们从开始合伙经营到经营结束，已经经营结算，原、被告双方进行签字确认，并有书面的结算单汇总，所以现在不存在另外的评估结算。被告郑杰、吴洪炳发表如下质证意见：对结算单上签字的真实性没有异议，但是当时结算单都是郑田华负责记录，存在隐瞒收入、虚报支出、私自涂改等情况，因此不能直接作为要求主张垫付款的依据，应当对合伙期间债权债务进行清算后，再根据清算结果认定垫付情况，但根据被告方初步计算，合伙期间是有盈利收入的，不存在郑田华所讲的垫付资金的情况。针对第二个争议焦点，被告郑杰提供了如下证据：1、芜湖市建平劳务有限公司出具的支付证明，证明在芜湖建平劳务项目中有115万元由原告郑田华收取，且没有计入合伙账目，对于该事实，原告郑田华也在中院二审庭审时予以认可；2、运煤专线钻孔桩基计算清单、单项工程协作协议书，该清单由当时的工地负责人吴洪炳于2012年6月20日签字确认并由原告承接该工程的溧阳市华博路桥有限公司盖章确认，证明运煤专线工程实际工程款为330万元；3、原告亲笔书写的商务便笺两份、溧阳市华博路桥有限公司收款收据存根14份，证明南京工地实际工程款为308万元，而结算单上记载的为117万元，隐瞒了191万元。上述三个工程原告一共隐瞒了527万元合伙收入。原告发表如下质证意见：对支付凭证，原告在二审时提交过，如果本次作为证据，再进行质证；对于运煤专线是吴洪炳签字确定的，并非原、被告双方签字确认的，对于运煤专线工程应按照2013年2月10日原、被告签字确认的日内定，被告提供的证据不能证明原告实际拿到330万元的事实；对于商业便笺不能作为证据使用，上面也证明不了谁的签字也不能证明是哪个工程的结算依据；对南京工程总的工程量2757460元，当时实际收到165.54万元，被告提供的证据不能证明原告隐瞒工程款。以上事实由原、被告当庭陈述及相关书证、判决书等附卷佐证。本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，原、被告之间的合伙关系成立且合法有效，依法受法律保护，各方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。对于郑田华要求解除合伙协议的诉讼请求，郑杰、吴洪炳同意解除合伙协议，认为解除时间点为2017年9月30日，对此本院予以确认，故案涉合伙协议应属双方合意解除，解除时间为2017年9月30日。对于本案的争议焦点问题，本院认定如下：对于本案的第一个争议焦点，本院认为，郑田华不能直接以汇总表作为主张垫付款的依据，理由如下：1、本案属于合伙纠纷，应充分尊重合伙各方的意思自治，现双方已经形成有关结算汇总表，虽然部分内容双方认为有异议，但该结算汇总表应当作为双方结算的重要依据，故本案的整体思路应当以双方结算汇总表为基础，并结合鉴定审计报告以及双方提出的异议对合伙期间工程项目的整体收入支出情况进行修正完善。据此，对于本诉而言，应首先审查双方合伙期间所承接工程项目的整体收入支出情况，而不是拘泥于汇总表或者是个别工程，如果属于亏损，则要继续审查到底是不是郑田华垫资以及垫资的具体金额。对于反诉而言，应首先审查是否具备清算的条件，如果具备，则在清算后根据收支状况确定是否有盈余，进而才可根据合伙投资比例确定分红款，如果不具备，则分红款尚无法进行计算。2、根据合伙协议内容，可以看出在购买旋挖机时，共花费首付款2040000元、担保服务费114240元、保险费183600元、抵押公证费10000元，合计2347840元，根据承诺书合伙出资320万元全部到位，则还应剩余852160元（3200000-2347840元），而根据合伙当时郑田华提供的汇总表，该852160元并未计入汇总表中，故郑田华所依据的汇总表上计算存在重大漏项，不能直接作为计算郑田华垫付款依据。3、根据郑田华提供的2012年结算汇总表上总表一共显示负3747000元（2277000+1470000），而2012年2月10日的计算表上却显示利润为负3956977元，对于相差的金额，郑田华陈述称该差额体现在“兴和有30万打卡没有记录”，当时写的是30万，实际上是20几万，据此，郑田华所依据的汇总表上计算与事实存在出入，也不能直接作为计算郑田华垫付款依据。4、郑田华在庭审中多次称现在仍然欠京鸿鑫公司钱，但根据本院调查情况，现在两台旋挖机已经全部抵债，可视为已经抵偿了所欠京鸿鑫公司的债务。5、郑田华请求的《郑杰、吴洪炳应返还款项计算清单》中列出的工程款还贷情况与汇总表的工程款还贷情况也不相符。关于合伙的出资问题。郑杰、吴洪炳认为郑田华尚有80多万出资款未履行，郑田华对此不予认可，认为在2012年6月19日郑玉林退伙的时候，四个人确认了出资的情况，不管两被告是否出资，原告都予以认可，按照协议上出资比例进行确认。本院认为，2012年6月20日，郑玉林、郑田华、郑杰、吴洪炳共同出具了承诺书，载明“前期合计出资320万元，出资分配为郑田华130万元，郑玉林60万元，郑杰80万元，吴洪炳50万元”，即合伙人之间已对出资情况进行了确认，现郑杰、吴洪炳对郑田华的出资有异议，但并未提供足够证据证明，尚未达到推翻该份承诺的程度，故本院认定案涉合伙协议各方当事人已经履行了出资义务。关于两台旋挖机的问题。对于第一台旋挖机，双方已经确认抵款250万元，对于第二台旋挖机，经本院调查及京鸿鑫公司多年未主张的情况来看，可视为两台旋挖机已全部抵偿了所欠京鸿鑫公司的债务，故第二台挖机实物的价值可根据欠担保公司债务金额扣除第一台抵债金额计算得出即2113121.14元（4613132.14元-2500000元），该金额应列入鉴定报告的总收入中。本案中两台旋挖机视为抵偿一事，仅对本案合伙内部清算而言，至于合伙方与公司方实质如何，并不妨碍外部主张。关于烧毁的装载机问题。根据双方陈述，该装载机系以20万元抵债的形式获得的，即应属于合伙期间的收入，郑田华在2019年7月10日的庭审中陈述“装载机是在我的工地上，就是运煤专线上，驾驶员是我们一起请的，在我工地上烧掉的，总价里已经把装载机加在里面了，一审判决中重复减了，算我拿到钱了。”但该笔20万元在郑田华提供的汇总表中虽有记载但并无体现在收入中，据此，该装载机20万元的损失的应由郑田华承担，应列入鉴定报告的总收入中。关于发电机问题。在2014年3月19日的汇总表中载明“发电机没有作账13.48万元”，原告认为这是郑杰书写的，郑杰对此则陈述为因为只是原告提出购买发动机，也没有见到发电机，所以只是在汇总表上记录下。本院认为，根据汇总表记载的内容，能够看出发电机并未计入总账，而郑田华未能提供证据证明发电机已经实际购买，且如已购买，在进行结算时并无必要以未作账款项予以记载，故郑田华主张发电机的134800元作为垫付款没有事实和法律依据，本院不予采信。关于（2016）苏0481民初1588号、（2016）苏0481民初5197号民事判决书确认的债务问题。根据生效判决书，确认上述债务属于合伙期间的债务，合计143400元，但因在汇总表中上述工程已列支出，且无记载待付，而根据判决情况来看实际并未支付，且目前尚未履行完毕，故应在鉴定报告中的11个项目总支出中予以扣除。该债务履行后，可按照合伙内部出资比例结算或追偿。关于“兴和有30万打卡没有记录”问题。因在汇总表中已经将30万元算作支出，故应列入鉴定报告的总支出中。关于东胜工地的结余432377元。因郑杰对鉴定报告的收入数据没有异议，且该工程郑杰负责，故该结余432377元应视为郑杰已经收到，如同郑田华负责工程视为收到工程款同等对待。关于郑杰垫付的51万元。因2012年结算汇总本中明确记载其垫资总金额为510000元，且郑田华、郑杰、吴洪炳均签字予以审核确认，故本院依法予以支持。对于郑田华辩称的被告郑杰所谓的垫资510000元属于另案中的借款600000元的意见，因其提供判决书不能证明两笔款项具有同一性，故本院不予采纳。如前所述，东胜工地结余432377元，故郑杰实际垫付77623元。关于汇总表与鉴定报告中的集宁机场、运煤专线、巴音工程的总支出差额的问题。根据郑田华提供的2012年2月10日的汇总表载明总支出为3956977元，而鉴定报告中的总支出计算方式为汇总表明细支付1-支付20，故鉴定报告中的金额应予调整，对于两者的差额108505元（3956977-3848472），应列入鉴定报告的总支出中。关于吴洪炳超支10691元的问题。因该事实有汇总表签字确认，故认定吴洪炳超支10691元。关于杨科民超支及油费重复问题。郑田华提供的2012年汇总表中载明“东胜杨科民2663503元”，对此郑杰提供费用明细证明杨科民实际总开支为1158724元，柴油款为656208元，因该份明细系单方制作，真实性、全面性如何均未可知，尚不能推翻双方签字确认的汇总表中，故本院对郑杰主张杨科民超支部分应予以扣除的意见不予采信。关于芜湖建平未结算项目问题。对于合伙清算问题，必须以总收入和总支出为依据才具备清算条件，而该项目双方均未提供支出情况，故在本案中无法清算，可另行结算或清算。关于双方提出的其他需要调整的项目和金额，因提供的证据或为单方制作，而制作人员未到庭接受调查，或为复印件，或无任何人员签名而无法确定与本案存有关联性，而双方又未能进一步提供证据证明，故本院不予采纳。如前所述，关于合伙期间的收入支出问题，原告郑田华对鉴定报告不予认可，但未能提供充分证据予以推翻，被告郑杰、吴洪炳对鉴定报告中的确定的数据予以认可，故本院对鉴定报告书予以采信，但应稍做调整，具体调整后如下图（单元：元）：            总     收              总     支                  合伙人出资              3200000              2台旋挖机首付款              2040000                  11个项目总产值              16454326              担保服务费              114240                  1台旋挖机抵款              2500000              保险费              183600                  1台旋挖机实物              2113132.14              抵押公证费              10000                  烧毁装载机              200000              11个项目总支出（减去两份判决书确认的143400元）              12431484-143400=12288084                                              工程款还贷支出              4570390                                              京鸿鑫公司垫付还贷支出              4613132.14                                              京鸿鑫公司收罚息              330000                                              “兴和有30万打卡没有记录”              300000                                              汇总表与鉴定报告中的集宁机场、运煤专线、巴音工程的总支出差额的问题              108505                  合计              24467458.14              合计              24557951.14      据此，根据现有证据及合伙经营模式和分工，总收入与总支出之间的差额90493元可以认定为郑田华垫付。对于第二个争议焦点，被告郑杰虽然提供了证据以证明郑田华存在隐瞒收入、虚报开支的情形，但这些证据或为单方制作，而制作人员未到庭接受，或为复印件，或无任何人员签名而无法确定与本案存有关联性，且原告郑田华对此不予认可，而被告也未能进一步提供证据证明，故本院不予采纳。综上所述，对于本诉部分，郑田华垫付90493元，如前所述，郑杰也垫付77623元，吴洪炳超支10691元。在还有芜湖建平未结算项目的情况下，尤其是本案11个项目经清算亏损的情况下，双方从垫付角度主张权利尚为时过早，不具备条件，故原告郑田华要求两被告返还垫资款的诉讼请求不能成立。本案认定可以纳入到芜湖建平项目中予以结算。对于反诉部分，因本案存在未结算项目，在本案中无法确定，且目前来说合伙经营期间处于亏损状态，故反诉原告要求对合伙期间的收入支出进行清算并要求分配利润的反诉请求不能成立。对于鉴定费，因本案本诉、反诉均需要鉴定审计作为参照，故本院酌定鉴定费3万元由郑田华、郑杰、吴洪炳各自负担1万元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院关于适用的解释》九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除郑田华、郑杰、吴洪炳于2011年6月26日签订的《参股合作协议》，解除时间为2017年9月30日。二、驳回原告郑田华的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告郑杰、吴洪炳的反诉请求本诉案件受理费38029元，保全费1070元，由原告郑田华负担；反诉案件受理费各50元，由郑杰、吴洪炳各负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  陈柏青审 判 员  阮留生人民陪审员  吴晓东二〇一九年十二月二十四日法官 助理  杨文豪书 记 员  陈 玥书 记 员  任梦懿