浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终788号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何程程，绰号“根根”，男，1990年1月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，中专文化程度，无业，住杭州市余杭区。2006年11月28日因敲诈勒索被行政拘留七日；2007年5月29日因故意伤害被罚款人民币三百元；2016年12月20日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币五百元；2017年4月28日因阻碍执行公务被罚款人民币二百元。因本案于2018年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人蔡回甜，浙江浙联律师事务所律师。 原审被告人江涛，男，1987年10月8日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，住杭州市余杭区。因本案于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 原审被告人车飞华，男，1987年2月1日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，住杭州市余杭区。因本案于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 杭州市余杭区人民法院审理余杭区人民检察院指控原审被告人何程程、江涛犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人车飞华犯诈骗罪一案，于2019年9月16日作出（2019）浙0110刑初256号刑事判决。何程程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）诈骗事实 2018年5月10日，因缺钱，被告人何程程、江涛、车飞华预谋骗取被害人陈某1的浙Ａ×××××号奥迪轿车用于抵押借款。后江涛、车飞华用何程程的宝马车到陈某1处以交换使用的名义从陈某1处骗得上述奥迪轿车。当日，江涛、车飞华将该奥迪轿车开至湖州市德清县武康镇欲抵押借款，但未成功。次日，何程程、江涛、车飞华商定将该车出售，并由何程程联系了买家，卖车得款人民币210000元（以下币种均为人民币）。其中，何程程以借款的名义拿走150000元，江涛分得36000元，车飞华分得24000元。经认定，该奥迪轿车价值245000元。 （二）敲诈勒索事实 1.2018年1月13日凌晨，沈某2（已判刑）介绍被害人何某1到被告人何程程处借款，并将何某1的车辆已抵押借款过的情况告诉何程程。何程程预谋采用让何某1签订翻倍借款合同，再以何某1的车子已抵押过、系违约为由向何某1敲诈钱款，并承诺事成后分给沈某2钱款。后沈某2将何某1约至杭州市余杭区塘栖镇锦绣名邸吊装办公室，何某1向何程程提出借款30000元，何程程要求何某1签订借款金额为60000元的借款合同，如违约，则需按照60000元还款，何某1感觉不妥便提出不想再借款。何程程便以耍他为由，对何某1拳打脚踢并让何某1下跪等，迫使何某1重新提出借款。随后，何程程和被告人江涛商量，由江涛出面借款给何某1，同时交代何某1借款时要向江涛隐瞒车辆已经抵押过的情况。最后，何某1向江涛借款30000元，但签订了借款金额为60000元的借款合同，扣除手续费、辛苦费等，实得17000元。在何某1离开后，何程程、江涛及沈某2商议后续敲诈事宜。 当日中午，江涛以要给车辆安装GPS为由将何某1的本田雅阁轿车开走，并索要费用500元，还假装刚发现该车已安装过GPS，何程程遂联系沈某3（已判刑）以实际出借人的身份向何某1讨要60000元。沈某3在明知何程程等人欲敲诈何某1的情况下仍继续帮助要款。当日下午，沈某3等人与何某1在塘栖大厦一楼吧堂茶室内协商还款事宜，双方协商未果。后何某1到派出所咨询此事，派出所接警人员与沈某3联系询问该借款事宜，并让沈某3次日到派出所配合了解情况。当晚，何某1为赎回车辆，与沈某3联系称愿意还款60000元，沈某3先以被害人到派出所报案为由拒绝商谈，在与何程程联系后同意该还款方案。当晚10时许，何某1向沈某2求助，希望沈某2帮其将轿车取回并介绍地方借款。后沈某2开车带何某1及沈某3到临平，沈某3先到中强停车场将何某1的车辆开出，之后跟随沈某2到了临平一家投资公司，何某1以其雅阁轿车抵押借款60400元，并将其中的59900元支付给沈某3。上述款项，何程程除拿回借款本金17000元外，分得约26900元，江涛分得约1000元，沈某2分得10000元，沈某3分得5000元。 案发后，沈某2由亲属代为赔偿何某112000元，沈某3由亲属代为支付何某1精神补偿款2000元，何某1对沈某2、沈某3的行为表示谅解。 2.同年2月27日，被告人何程程听闻某可能被被害人柴某1、曹某诈赌骗去30000余元，便预谋敲诈柴某1、曹某。当晚10时许，何程程将柴某1带至杭州市余杭区塘栖镇锦绣名邸吊装办公室内，并事先吩咐宋某（另案处理）录音。后何程程以柴某1承认诈赌的过程已被录音、要到派出所报案相威胁，向柴某1等人索要150000元作为封口费。随后，何程程多次向柴某1、曹某索要钱款。后经他人介入调解，何程程同意曹某支付10000元了结此事。之后，何程程又改向柴某1索要50000元。最终，因柴某1将上述敲诈过程录音且其母亲称要到派出所报案，何程程未能实际取得相关款项。 原审人民法院审理认为，被告人何程程、江涛、车飞华以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；何程程、江涛以非法占有为目的，结伙采用暴力威胁等方式强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。何程程的部分敲诈勒索犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。江涛归案后如实供述敲诈勒索犯罪事实，庭审中自愿认罪，车飞华归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，何程程庭审中自愿认罪，均予以从轻处罚。何程程、江涛均一人犯二罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以诈骗罪判处被告人何程程有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元，以敲诈勒索罪判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金60000元；以诈骗罪判处被告人江涛有期徒刑四年三个月，并处罚金45000元，以敲诈勒索罪判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金6000元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金51000元；以诈骗罪判处被告人车飞华有期徒刑四年，并处罚金40000元；责令被告人何程程、江涛、车飞华共同退赔被害人陈某1245000元；责令被告人何程程、江涛与同案人员共同退赔被害人何某1其余违法所得31400元；追缴被告人何程程的敲诈勒索犯罪工具17000元，上缴国库。 被告人何程程对原判敲诈勒索部分无异议，提出其出售奥迪汽车前，陈某1已将该汽车过户给车飞华，车飞华以该汽车进行过抵押借款，其实施的是不可罚的事后行为，不构成诈骗罪。 辩护人提出，在案证据证明骗取汽车系车飞华的个人行为，何程程没有骗取汽车的共同故意和行为，只参与对赃物的处理，不构成诈骗罪。 经审理查明，原判认定被告人何程程、江涛、车飞华诈骗，何程程、江涛敲诈勒索的事实，有经原审庭审质证的被害人陈某1、何某1、柴某1、曹某的陈述，证人王某、赵某、沈某1、车某、宋某、沈某2、沈某3、林某、傅某、沈某4、周某、钱某1、沈某5、钱某2的证言，辨认笔录，机动车登记证书、驾驶证、发票、聊天记录、协议书、交易记录、银行账户交易明细，价格认定结论书，户籍证明、抓获经过、行政处罚决定书、情况说明，被告人何程程、江涛、车飞华的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于何程程及其辩护人所提何程程没有诈骗共同故意和行为、其行为属于不可罚的事后行为，不构成诈骗罪的诉辩意见。经查：本案中，被告人江涛、车飞华经预谋后，以被告人何程程的宝马汽车换出被害人陈某1所有、登记在车飞华名下的奥迪汽车，用于对外借款；借款未成后，三被告人共谋将奥迪汽车变卖分赃；宝马汽车则由何程程向陈某1索回。江涛和何程程本人供述一致证实，何程程交予宝马汽车时，知道奥迪汽车登记在车飞华名下、江涛欲以宝马汽车换来奥迪汽车对外“抵押”借款等，江涛还承诺给予何程程好处费。车飞华虽曾私自以被害人车辆对外“抵押”借款，但本案案发前，涉案车辆由被害人实际所有并实际控制，三被告人骗得汽车后对外“抵押”借款未成又变卖汽车分赃，其行为符合诈骗罪的构成要件。据此，上述意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人何程程、江涛、车飞华以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；何程程、江涛以非法占有为目的，结伙采用暴力威胁等方式强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。何程程、江涛一人犯二罪，应予并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）何程程的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  斯金锦 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇一九年十二月三日 法官助理吴献平 书记员徐华