浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3657号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上官福拉，男，1978年4月12日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：王卫国，北京瑞得律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号。统一社会信用代码：91360122744289994Y。法定代表人：熊明东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。再审申请人上官福拉因与被申请人江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2018）浙03民终4998号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。上官福拉申请再审称，一、原审未支持由朝晖公司支付民工赔偿款92万元及停工违约金60万元，错误。（一）原审认定上官福拉未提供证据证明工程停工系朝晖公司未办理施工许可证原因所致，错误。上官福拉2014年1月10日进场施工，朝晖公司于2014年7月6日才办理了施工许可证的事实清楚。原审中，上官福拉提供《关于方泰大厦桩基施工误工补偿、复工完工等有关问题协议书》、《方泰大厦桩基工程分包合同》，足以证明上官福拉在朝晖公司见证下向农民工赔偿了因“未办理施工许可证造成停工”的误工损失赔偿金92.36万元。而施工许可证依法应由开发商办理，未办理非上官福拉过错。（二）原审认定上官福拉没有提供证据证明系朝晖公司通知其提前入场，错误。双方2015年4月18日签订的阶段性结算单、（2018）浙03民终3049号民事判决书均可证明上官福拉入场时间。进场施工设备报验单等新证据证明系朝晖公司请求上官福拉入场施工。（三）原审以朝晖公司中标时间作为界定其合同责任时间，错误。实践中存在先开工后中标的情形。（四）原审以《关于方泰嘉园工程桩混凝土和维护桩决算分开的说明》与付款对账单未涉及民工赔偿款与停工违约金为由，认为上述款项不应由朝晖公司支付，错误。《关于方泰嘉园工程桩混凝土和维护桩决算分开的说明》仅涉及施工中已经确认支付及未支付的款项，与民工赔偿款和停工违约金性质不同。因双方对施工许可证未办理导致停工的过错究竟在于开发商还是朝晖公司未达成一致意见，不可能形成书面意见，正因为如此，上官福拉才起诉主张该两笔款项。二、原审认定朝晖公司与上官福拉未就欠付工程款利息按照月息2%计取，错误。双方2015年4月18日签订的阶段性结算单证明双方实际履行过程中早已按照月息2%结算往来款，该结算单内容均为往来工程款，原审以朝晖公司未盖章为由认为系胡来复个人行为，没有依据。且原审中上官福拉提交的与水泥供应商的结账单、（2018）浙03民终3049号民事判决书可证明，因朝晖公司拖欠工程款造成上官福拉拖欠水泥款、钢材款，最终多付利息共计762760元，均按照月息2%计。上官福拉并非根据桩基工程分包合同主张利息，而是根据权利义务一致原则及经济补偿的司法解释，以利息补偿实际损失也有相应法律依据。综上，上官福拉根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定，申请再审。朝晖公司提交意见称，案涉方泰大厦项目曾于2012年底发包给江西宏盛建业集团有限公司总承包，因上官福拉于2014年1月强行进场进行桩基施工抢占工程中利润最高部分，致使江西宏盛建业集团有限公司无法履行合同而退出，案涉项目重新招标，2015年7月28日朝晖公司中标。此前上官福拉因自身未办理施工许可证、拖欠民工工资等原因多次发生工地闹事事件，经当地政府协调，朝晖公司接手后配合解决相关问题，并于2015年5月12日桩基工程即将结束时与上官福拉签订了桩基工程分包合同。首先，关于上官福拉主张的民工赔偿款92万元及停工违约金60万元的问题。以上款项均系上官福拉与朝晖公司签订分包合同前因其自身原因造成，与朝晖公司没有关联。其次，关于利息赔偿问题。本案双方都确认朝晖公司未付工程款1270344.18元，朝晖公司从未向上官福拉借款，其与胡来复等个人的借款与朝晖公司无关，朝晖公司亦未收取过上官福拉任何利息，合同中也没有对延期付款利息的任何约定。最后，上官福拉再审申请中提交的所谓新证据，实际是案涉项目全部完工后，朝晖公司为办理竣工备案而补办的手续，形成于2019年，不能达到其证明目的。综上，朝晖公司请求驳回上官福拉的再审申请。本院经审查认为，第一，关于上官福拉提供的《进场施工设备报验单》等材料能否作为再审新证据采纳的问题。朝晖公司主张以上材料形成于2019年，系为竣工验收补签。而上官福拉主张《进场施工设备报验单》等材料形成时间与落款时间一致，即形成于2014年1月。对此本院分析如下：一、关于上述证据材料是否形成于2014年1月的问题。根据原审查明的事实，朝晖公司于2014年7月28日中标，2015年5月12日桩基工程即将完工时才与上官福拉补签《方泰大厦桩基工程分包合同》。按照常理，朝晖公司于2014年4月1日即在上官福拉桩基工程进场施工设备报验单等材料上盖章的可能性较小。且实践中虽存在建筑单位中标前参与工程施工的情况，上官福拉原审中亦主张其与朝晖公司于2012年发生分包关系，并提供朝晖公司与苍南方泰置业有限公司于2012年9月18日签订的案涉项目建筑施工承包协议书，但其未提供朝晖公司与苍南方泰置业有限公司实际履行该2012年合同的证据，亦未提供直接证据证明其与朝晖公司的分包关系发生于朝晖公司中标之前。因此，在《进场施工设备报验单》等证据材料形成时间存疑，又缺乏其他证据相互印证的情况下，上官福拉提交的上述证据不足以推翻原审判决。二、即使以上证据材料形成于2014年1月，则原审中上官福拉完全可以将以上证据材料作为证据提交，事实上上官福拉已将该证据材料作为供法庭参考的材料提交，故上述材料属于其在原审期间能够提交而未提交的证据，依法不属于再审新证据。第二，关于民工赔偿款92万元及停工违约金60万元的问题。上官福拉主张《关于方泰大厦桩基施工误工补偿、复工完工等有关问题协议书》、《方泰大厦桩基工程分包合同》足以证明因未办理施工许可证导致其支出民工赔偿款92万元，但朝晖公司并非《关于方泰大厦桩基施工误工补偿、复工完工等有关问题协议书》签订主体,胡来复亦仅作为见证人签字,协议虽载明“因为甲方未办理施工许可证造成停工”,但上官福拉提供的证据不足以证明朝晖公司系造成案涉工程停工的责任主体。且上官福拉认可胡来复代付民工赔偿款36万元在后期结算中又抵扣已付工程款，更无法证明朝晖公司认可该笔款项应由朝晖公司支付。至于停工违约金60万元的问题，《方泰大厦桩基工程分包合同》中虽对停工违约金作出约定，但上官福拉未提供证据证明停工发生在朝晖公司进场之后，亦未提供证据证明停工原因，其主张应由朝晖公司承担误工赔偿款，依据不足。第三，关于利息计取标准问题。根据查明的事实，《方泰大厦桩基工程分包合同》中没有对欠付工程价款约定利息，虽上官福拉与胡来复在2015年4月18日借款180万元结算中按照月息2%计息，但朝晖公司并未盖章认可，在缺乏其他证据佐证的情形下，该借款计息不足以证明朝晖公司与上官福拉已达成欠付工程价款按照月息2%计息的合意，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对欠付工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当。综上，上官福拉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上官福拉的再审申请。（此页无正文）审判长  俞少春审判员  吴飞明审判员  张玉环二〇一九年十二月十一日法官助理金晓飞书记员李文丽