山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终79号   上诉人（原审被告）太原市小店区人民政府，住所地：太原市小店区昌盛西街19号。   法定代表人李某，该区区长。   出庭应诉负责人杜小灵，该区副区长。   委托代理人张某，山西臻兴律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）山西华明盛杰牧业有限公司。   法定代表人任某，该公司执行董事兼总经理。   委托代理人王某，山西华盾律师事务所律师。   原审被告太原市小店区北营街道办事处，住所地：太原市小店区许坦东街16号。   法定代表人肖某，该街道办事处主任。   上诉人太原市小店区人民政府因山西华明盛杰牧业有限公司诉太原市小店区人民政府、太原市小店区北营街道办事处行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初25号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告企业性质为有限责任公司（自然人独资），是其法定代表人任某与妻子赵华于2013年创办的农牧企业，2015年6月赵华去世，原告的法定代表人任某将企业名称由原来的“太原市小店区华明盛养殖场”变更成现在的“山西华明盛杰牧业有限公司”。因原告涉及拆迁问题，2017年5月8日被告太原市小店区北营街道办事处召开原告企业附属物补偿方案的会议，确定给原告的拆迁补偿款为5018343.9元，原告对此提出异议。认为该方案存在部分生产建筑面积、结构与实际差距过大，葡萄品种及生理期认定错误，部分固定资产没有计入等问题。故一直未达成协议，但为了配合政府拆迁工作，原告主动低价处理了圈养的家畜，主动将羊圈、鸡舍等建筑的彩钢顶拆除，并同意太原市小店区北营街道办事处先行拆除办公区外的围墙推倒。2017年9月16日晚，在未与原告达成任何补偿协议，二被告出动300多人对原告的企业进行了强制拆除。给原告造成了巨大的经济损失，且造成法定代表人任某一家人无家可居。遂提起本诉。   另查明，因原告制定的附着物补偿清单与被告制定的清点清册、补偿清单对涉案附着物的统计不一致，经本院主持核对及双方确认，被告的补偿清单中遗漏有：1.大门（铁）一个，原告主张35000元；2.楼梯一个，原告主张12000元；3.楼顶防晒（彩钢顶），原告主张51168元；4.花池一个，原告主张3000元；5.照壁，原告主张6000元。清点清册中遗漏有：1.犬舍铁皮墙；2.护坡；3.简易大厅。该三项原告没有提供价值。以上按原告主张价值计算共计为107168元。对树木的统计，原告主张43340元，被告认定32810元，双方差距10530元。其他附着物计算双方基本一致，原告另陈述在原告企业周围有400多米围墙未被计算在赔偿损失内，并主张屋内物品损失665978元。   原审法院认为，对于原告主体问题和赔偿主体问题。原告诉二被告行政强制拆除违法并赔偿两案，本院对行政强制拆除已作出判决确认二被告强制拆除行为违法，二审予以维持，故原告主体适格，本案只审理行政赔偿问题。2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十五条规定，“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”虽然本案中，确认行政强制拆除的法律责任承担主体为二被告，但现在法律规定已发生变化，本案中承担赔偿责任主体为征收人太原市小店区人民政府，实施单位太原市小店区北营街道办事处不再承担赔偿责任。   关于举证责任问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。现原告企业已经被二被告强制拆除，已经不存在鉴定的基础，原告承担基本举证责任后，举证责任发生转移，被告如不能提供相反证据来反驳原告，理应承担举证不利的后果。   关于赔偿项目及赔偿数额的问题。2017年5月8日被告太原市小店区北营街道办事处曾召开原告企业附属物补偿方案的会议，确定给原告的拆迁补偿款为5018343.9元。原告对此提出异议，认为该方案存在部分生产建筑面积、结构与实际差距过大，葡萄品种及生理期认定错误，部分固定资产没有计入等问题。根据庭审，本案中因被告行政强制拆除行为给原告造成损失可以分为两项，一项是地上附着物的损失，一项是屋内物品的损失。附着物损失又包括三项，一项为企业内地面建筑物、构筑物的损失，一项为树木的损失，一项为葡萄树的损失。对于地上附着物的损失，双方当事人对补偿清单中的项目存在异议；而屋内财产损失，被告在拆迁补偿款中未列入赔偿范围。经本院组织双方确认，企业内地面建筑物、构筑物，在被告提供的清点清册及补偿清单中遗漏8项，其中5项，按原告的主张为107168元予以支持，其他遗漏3项及企业四周围墙本院酌情支持50000元；被告清单中树木遗漏损失10530元；对葡萄树的数量及单价，双方计算均一致，本院予以认可，因对葡萄树已赔偿，不再计算青苗补助费用。对于原告主张屋内财产损失665978元的赔偿请求。原告提供山西神沣商贸有限公司的证明，结合原告负责人在拆迁前在企业房屋内居住，并考虑被告在拆迁过程中将原告负责人打伤、住院等因素，本院对原告该主张予以支持。综上，被告赔偿原告损失为会议纪要确定的补偿款5018343.9元，地上附着物损失167698元，屋内财产损失665978元，共计5852019.9元。扣除原告已领220万，被告应再赔偿原告3652019.9元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）款、《中华人民共和国行政诉讼法》七十六条之规定，判决如下：一、被告太原市小店区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西华明盛杰牧业有限公司3652019.9元。二、驳回原告山西华明盛杰牧业有限公司的其他赔偿请求。   太原市小店区人民政府上诉称，一、一审判决中记载的上诉人的答辩意见与上诉人真实的答辩意见不符，背离了上诉人的答辩观点。2018年12月28日，山西省高级人民法院作出（2018）晋行终245号行政判决书，终审确认上诉人和原审被告太原市小店区北营街道办事处（以下简称“北营街办”）强制拆除行为违法。而一并诉讼的行政赔偿案件因赔偿数额方面存在证据不足的情形，被发回重审。在此背景下，上诉人针对发回重审的行政赔偿案件进行答辩时，并未再次答辩“原告企业由原告自行拆除，不是被告拆除的，原告应证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；同时，被告不是赔偿义务机关，也不应对原告进行任何赔偿”。上诉人具体答辩意见可查看一审中提交的书面答辩状。二、一审法院认定原审被告北营街办不承担赔偿责任，无任何事实和法律依据。（一）一审法院判决北营街办不承担赔偿责任，违背之前已经生效的行政判决书。山西省高级人民法院作出的（2018）晋行终245号行政判决书中载明“根据《山西大学新校区拆迁补偿方案》（小住建管字〔2015J10号），可以证明本案所涉及被上诉人所处区域的土地征收由上诉人组织实施。北营街办与被上诉人调查协商过征收补偿事宜，故可以认定被诉行政强制拆除行为由上诉人及北营街办共同组织实施”，并最终确认上诉人和北营街办强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款的规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。因此，上诉人和北营街办为共同赔偿义务机关，一审法院却错误认定北营街办不再承担赔偿责任，于法无据。（二）一审法院适用法律错误。如前所述，法院已经查明被上诉人所处区域的土地因山西大学建设新校区的需要而实施征收，属于对集体土地的征收。而一审法院适用的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第二十五条规定的却是针对国有土地上的房屋征收。一审法院以该规定认定北营街办不再承担赔偿责任，在适用法律上存在明显错误。三、一审法院认定的赔偿数额证据不足。山西省高级人民法院作出的（2018）晋行赔终20号行政赔偿裁定书中载明“原审法院认为华明盛杰提供的证据能够证明强制拆除当日给其造成的直接损失为665978元，但华明盛杰所提证据仅为由其自己所列一份财产清单，该财产清单中列有烟、酒、茶、布鞋等与其所从事养殖活动关系不大的消费品数额较大，还列有数额较大的现金、精神损失费等，均未有相应证据支持。原审法院对华明盛杰所列财产全部予以认定，且认为在正常合理范围，属于认定事实不清，证据不足”。案件发回重审后，被上诉人较前次提供的证据，仅多了一份由山西神洋商贸有限公司出具的证明（未提供正规发票），一审法院仍对被上诉人所列财产（包括精神损失费等）全部予以认定，依旧缺乏认定依据。此外，被上诉人在诉讼请求中所主张的金额并未包括清点清册中遗漏的犬舍铁皮墙、护坡以及简易大厅，也未包括企业周围的围墙。该增加的诉讼请求是在第一次开庭结束后提出，法院却酌情支持该部分损失50000元，程序不合法。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   山西华明盛杰牧业有限公司答辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，比较好的维持了被上诉人的合法权益，所以被上诉人没有提出上诉。二、针对上诉人所提三点上诉主张，第一条不是事实，行政侵权也好，行政赔偿也好，对于上诉人强制拆除被上诉人企业的事实非常清楚。上诉人所提第二条与被上诉人无关，不做答辩。关于第三条赔偿数额的问题，我们提出以下意见：1、本案一审过程中，被上诉人提交了非常充足的企业损害的事实和证据，包括人身损害证据，至于上诉人提到了重审的时候被上诉人只凭神沣商贸公司的证据证明不了赔偿的事实，在此，我们想说，重审的时候被上诉人根据法庭的意见去调取了新的证据，上诉人提出的酒、布鞋、电子秤的问题，证明材料里都有说明。神沣商贸本身就是酒类批发企业。2、在一审的时候，被上诉人还提交了任某的父亲任栋户籍材料，任栋85岁的生日是在强制拆除不到一周的时候，买酒和烟为做寿准备。3、其他问题，上诉人及街道办没有提出异议。4、关于精神损害赔偿问题，一审的时候已经向法院提交了充足的证据。任某及其父亲是被强制拆除时打伤的，送往医院治疗，有武警医院的医疗证明。综上，请求二审法院依法审理，驳回上诉，维持原判决。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，太原市小店区人民政府、太原市小店区北营街道办事处在未与山西华明盛杰牧业有限公司达成安置补偿协议的情况下，对华明盛杰牧业有限公司所租赁土地上的地上附着物实施强制拆除，该强制拆除的行为因程序违法被本院（2018）晋行终245号行政判决确认违法，故山西华明盛杰牧业有限公司有权提起本案的行政赔偿之诉。   关于本案赔偿主体应当如何确定的问题。本案中，太原市小店区人民政府和太原市小店区北营街道办事处共同对被上诉人华明盛杰牧业有限公司所属地上附着物实施了行政强制拆除，行政强制拆除因被确认违法所造成的法律后果也应当由太原市小店区人民政府和太原市小店区北营街道办事处共同承担。虽然本案所涉土地房屋征收主体为太原市小店区人民政府，但征收补偿具体工作由太原市小店区北营街道办事处负责组织实施，包括对被上诉人所属地上附着物进行勘查、登记等具体工作。2017年5月8日，太原市小店区北营街道办事处召开的专门会议，确定给被上诉人的拆迁补偿款为5018343.9元，被上诉人已领取了其中的220万补偿款。故本案的赔偿责任由太原市小店区人民政府和太原市小店区北营街道办事处共同承担更为妥当，也有利于保证被上诉人的合法权益能够顺利实现。原审法院认定本案承担赔偿责任主体为太原市小店区人民政府，实施单位太原市小店区北营街道办事处不再承担赔偿责任，认定欠妥，且不符合本案实际情况。   关于本案的赔偿数额应当如何的确定问题。2017年5月8日、太原市小店区北营街道办事处召开专门会议，确定给上诉人的拆迁补偿款为5018343.9元，因被上诉人已领取220万，余下的2818343.9元，本院予以支持。因被上诉人提供的附着物补偿清单与上诉人制定的清点清册、补偿清单对涉案附着物的统计不一致，原审法院在重新审理时主持双方进行了核对及双方确认，认定地上附着物损失为167698元，对该部分赔偿数额，本院也予以支持。关于被上诉人主张的上诉人强制拆除行为给其造成房屋内物品的直接损失665978元是否应当予以支持的问题。《中华人民共国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人强制拆除行为因未依法定程序进行，对房屋内物品未进行登记造册、妥善保管，致使被上诉人无法对房屋内物品进行充分举证，上诉人应当对自己的违法行为造成的不利后果承担责任。被上诉人提供的财产清单、拆除现场照片、以及神沣商贸公司出具的证明，可以对其主张的财产损失起到基本的证明责任。但是对于超出正常生活范围的贵重金属、文物以及现金等，被上诉人应当负有举证责任，故被上诉人财产清单中所列的现金5万元以及古书两本，本院不予认可。关于精神损失费的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，因上诉人与被上诉人没有达成征收补偿安置协议，上诉人对被上诉人所属地上附着物进行强制拆除，根据被上诉人提供的受伤照片、门诊病历，可以证明被上诉人在上诉人的强制拆除过程中身体受到伤害，上诉人应当对被上诉人的身体伤害支付相应的精神抚慰金，故被上诉人主张的20万元精神损失费，根据其身体受伤害程度以及非法拆除给其造成的精神伤害，本院酌量支持5万元。故被上诉人主张的上诉人强制拆除行为给其造成房屋内物品的直接损失665978元，扣除现金5万元、精神损失费15万元，计20万元，本院对剩余的465978元予以支持。综上，太原市小店区人民政府、太原市小店区北营街道办事处应当赔偿被上诉人拆迁补偿款2818343.9元、地上附着物损失167698元、房屋内物品直接损失465978元，总计3452019.9元。原审判决遗漏赔偿主体、认定赔偿数额不准确、判决结果不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初25号行政赔偿判决第一项，即：被告太原市小店区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告山西华明盛杰牧业有限公司3652019.9元。   二、维持山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初25号行政赔偿判决第二项，即：驳回原告山西华明盛杰牧业有限公司的其他赔偿请求。   三、责令太原市小店区人民政府政府、太原市小店区北营街道办事处在本判决生效之日起六十日内向被上诉人山西华明盛杰牧业有限公司支付赔偿款3452019.9元。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 李 强     二○一九年十二月三十日   书记员 吴 婷