文书内容广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初5975、6031号5975号案原告（6031号案被告）:谢锡思，男，1981年9月23日出生，汉族，住广西横县,委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。5975号案被告（6031号案原告）：广州市和发铸造有限公司，住所地：广州市都区炭步镇环山村。法定代表人：区兆锦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴林茵，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宁旖，广东正大方略律师事务所实习人员。原告谢锡思诉被告广州市和发铸造有限公司（以下简称和发铸造公司）、原告和发铸造公司诉被告谢锡思劳动争议纠纷两案，本院分别于2019年5月23日、5月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年7月17日、2019年8月14日公开开庭与其余31案进行了合并审理。谢锡思的委托诉讼代理人邓晟，和发铸造公司的委托诉讼代理人吴林茵、曾宁旖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢锡思向本院提出诉讼请求：1、和发铸造公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币86785元（5105元/月×8.5个月×2倍）；2、和发铸造公司支付2017年及2018年高温补贴人民币1500元（150元/月×5个月/年×2年）；3、和发铸造公司支付2016年9月至2018年9月的加班费人民币78863元；4、诉讼费用由和发铸造公司承担。事实和理由如下：谢锡思于2010年9月入职和发铸造公司，工作岗位为维修班，工资为计件工资，每月休息1天，加班7天，但是和发铸造公司从未向谢锡思发放过加班工资，谢锡思自2017年9月份至今的平均工资约为5105元，分两部分发放，一部分为现金，一部分为银行转账，原、被告签订了书面劳动合同，和发铸造公司为谢锡思购买了社会保险，和发铸造公司因环保问题被责令停产后搬迁，违法解除双方劳动关系，但是被告仅同意按照2100元/月支付经济补偿金，谢锡思不同意。被告和发铸造公司辩称，谢锡思主张加班费、高温补贴没有依据。谢锡思未就加班事实进行举证，根据我方提交的工资表、劳动合同显示，我方已经足额发放加班费、高温费。其余与其起诉意见一致。原告和发铸造公司向本院提出诉讼请求：1、和发铸造公司不用向谢锡思支付解除劳动合同的经济补偿金40807.05元；2、谢锡思承担本案的诉讼费。事实和理由如下：一、双方建立劳动关系的时间是2012年1月1日，从事车间生产岗位。二、谢锡思自2018年11月10日不再到岗工作，至2018年12月1日，我司向其催岗时已连续旷工22天，根据《厂规摘要》第六条第（二）项规定，视为劳动者自动辞工，我司不需要支付任何补偿金。三、谢锡思主张自2017年9月以来的月平均工资为55105元没有事实依据，根据我方提交的工资表及发放记录计算，谢锡思自2017年10月至2018年9月的月平均工资为4300.83元。被告谢锡思辩称，与其起诉意见一致。经审理查明：谢锡思就涉案劳动争议于2018年11月5日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月20日作出穗花劳人仲案[2018]2481-2495号仲裁裁决书，裁决和发铸造公司一次性支付谢锡思解除劳动关系经济补偿金40807.05元，驳回谢锡思的其他仲裁请求。谢锡思、和发铸造公司均不服该裁决书，在法定期限内起诉至本院起诉成讼。广州市花都区和发铸造机械厂于2006年6月22日，股东为区锦添、区兆锦、梁炽林，于2013年11月18日注销，被告和发铸造公司于2011年9月6日成立，股东亦为区锦添、区兆锦、梁炽林，两家公司的住所地均为花都区炭步镇××村。谢锡思的工作部门为维修班，广州市花都区和发铸造机械厂为谢锡思缴纳了自2011年6月-2011年12月的社会保险费用，和发铸造公司为谢锡思缴纳了2012年1月-2019年7月的社会保险费用。谢锡思主张自2010年9月入职广州市花都区和发铸造机械厂，广州市花都区和发铸造机械厂与和发铸造公司系同一办公场所、同一股东，自和发铸造公司成立后，谢锡思改为与和发铸造公司建立劳动关系，但仍在原工作场所、工作岗位工作，主张计算经济赔（补）偿金时将在广州市花都区和发铸造机械厂的工作年限连续计算，为此，谢锡思提交了《入职流程通知书》的照片，上面显示谢锡思的入职时期为2010年9月4日，下方“和发铸造机械厂”未加盖公章。和发铸造公司确认其确实从广州市花都区和发铸造机械厂接收了部分员工，对谢锡思提交的《入职流程通知书》照片不予认可，认为没有广州市花都区和发铸造机械厂的签字或盖章，且与广州市花都区和发铸造机械厂开始为谢锡思缴纳社会保险费用的时间不一样，认为谢锡思的入职时间应当以开始缴纳社会保险的时间为准。本院根据谢锡思的申请出具律师调查令向中国农业银行南海共同支行调取谢锡思银行账号为62×××18的银行账户自2010年8月1日-2011年2月1月的银行流水，该银行向本院复函称无该银行账号。而和发铸造公司则认为谢锡思入职时间为2012年1月1日，并提交了以下证据为证：1、谢锡思（为乙方）、和发铸造公司（为甲方）于2012年1月1日签订了《劳动合同书》，约定乙方工作地点为甲方住所地，甲方实行不定时工作制，甲方实行工资与效益挂钩的工资制度，或岗位固定工资制度，乙方的劳动报酬由岗位工资、绩效工资等组成，乙方的工资为计件形式，乙方按照甲方规定的上班时间上班后，其劳动报酬不少于花都区规定的最低工资，计件工资按甲方指定的计件单价执行，此单价标准已包含超出法定工时的加班费等所有报酬，乙方同意甲方于每月30日前为周期支付乙方上个月工资（包含基本工资、职位津贴、全勤奖、绩效奖等全部薪酬与福利），如对工资金额有异议，乙方必须自收到工资日起60天内书面提出，逾期视为无误；2、《厂规摘要》，谢锡思在员工处签名，日期为2012年1月1日。谢锡思对《劳动合同书》后其本人的签名予以确认，对其他的三性不予确认，认为其签名时合同是空白的，其余内容均为和发铸造公司事后自行填写；谢锡思对《厂规摘要》上谢锡思签名的真实性无异议。谢锡思主张和发铸造公司未发放高温补贴，主张2017年-2018年每年5个月（6月-10月）的高温补贴1500元（150元/月×5个月×2年）；而和发铸造公司则认为其根据劳动者的出勤及产量计算当月工资，已经发放了高温补贴。谢锡思提出其每月仅休息1天，主张自2016年9月-2018年9月每月7天休息日的加班工资，而和发铸造公司则认为，谢锡思确实有在休息日加班，但并不是每月仅休息1天，在机器设备故障、停电、春节及法定节假日，和发铸造公司均安排了休假，工资中已经包含了超出法定工作时间的加班费，已经足额支付加班工资，且谢锡思主张2016年9月的加班费已经超过了2年的时效。和发铸造公司提交有谢锡思签名的实发工资表，谢锡思的每月工资分两部分发放，一部分为银行转账支付，一部分为现金形式支付，现金工资=超产奖+职效奖，转账工资=（基本）工资1000元+加班费+劳保费+高温费。双方确认，谢锡思的应发工资=实发工资+个人负担的社会保险费。根据被告和发铸造公司提交的实发工资表、谢锡思提交的社会保险费用缴纳明细表，谢锡思的实发工资、劳保费、高温费、个人负担的社保费见下表（无表示当月无相关表格）：            序号              工资月份              扣除劳保费的转账工资（当月劳保费）              高温补贴              现金工资              实发工资                    个人负担的社会保险费                  1              2016.9              1450（200）              250              5700              7150              277.59                  2              2016.10              1496（200）              296              6100              7596              317.54                  3              2016.11              1458（200）              258              7600              9058              317.54                  4              2016.12              1200（204）              0              0              1200              317.54                  5              2017.1              1648（300）              348              2700              4348              317.54                  6              2017.2              1611（300）              311              4200              5811              317.54                  7              2017.3              1602（300）              302              6200              7802              317.54                  8              2017.4              1694（300）              394              6600              8294              317.54                  9              2017.5              1622（300）              322              6100              7722              317.54                  10              2017.6              1634（300）              334              6100              7734              317.54                  11              2017.7              1602（300）              302              5800              7402              325.48                  12              2017.8              1661（300）              361              7000              8661              325.48                  13              2017.9              1655（300）              355              5100              6755              325.48                  14              2017.10              1636（300）              336              6600              8236              325.48                  15              2017.11              2763（300）              563              3700              6463              325.48                  16              2017.12              2531（500）              531              2200              4731              331                  17              2018.1              2565（500）              565              2200              4765              348.6                  18              2018.2              1026（含社保，0）              0              0              1026                                19              2018.3              2545（500）              545              2700              5245              348.6                  20              2018.4              2514（500）              514              2800              5314              348.6                  21              2018.5              2535（500）              535              1800              4335              348.6                  22              2018.6              2000（185）              0              无              2000              348.6                  23              2018.7              2532（500）              532              1600              4132              382.04                  24              2018.8              2559（500）              559              1500              4059              382.04                  25              2018.9              2591（500）              591              1600              4191              382.04                  26              2018.10              3041（无明细）                            0              3041              382.04      原、被告确认，2018年6月-10月被告和发铸造公司因为环保问题停产整改，导致公司业务减少，所以劳动者该期间的工资金额较正常月份少。谢锡思主张计算经济补偿金的月工资（应发工资）应为实发工资加上个人负担的社会保险费用，并提出2018年2月为春节，仅出勤几天；2018年6月无现金工资表；2018年10月和发铸造公司已经处于半停工，故3个月工资不应计入平均工资。根据和发铸造公司提交的考勤表（其中2018年10月为电子考勤打印表，2016年9月-2018年9月为人工考勤登记簿），谢锡思2018年2月出勤6.5天，2018年10月出勤27天。谢锡思主张和发铸造公司因环保问题搬迁厂房至阳江，并于2018年11月5日停产，谢锡思上班至2018年11月5日，谢锡思不愿意到阳江工作，双方因此解除劳动关系。和发铸造公司于2018年12月1日向谢锡思手机短信发送《通知》，以谢锡思自2018年11月10日起至今无正当理由连续未在岗位工作为由，要求其立即回到原岗位继续工作，如收到通知之日起三日内未回，将依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，自收到本通知之日起解除《劳动合同书》。谢锡思认为其上班至2018年11月5日，和发铸造公司于2018年11月5日停产，谢锡思于2018年11月5日提起劳动仲裁申请，双方劳动关系已经解除，故对于和发铸造公司于2018年12月1日发出的解除劳动关系的《通知》不予认可。和发铸造公司在庭审中先是否认因环保停产，认为其仍在生产，在本院明示如实陈述的法律责任后，和发铸造公司确认其确实因为环保问题被责令提产，并将公司业务转移至阳江，在阳江的公司为阳春市晟泽机械金属有限公司，该公司自2018年10月从被告和发铸造公司招聘了一批员工，和发铸造公司于2018年11月停产。谢锡思等18名劳动者申请财产保全，本院依法予以准许，并依法冻结了和发铸造公司在中国建设银行广州花都炭步支行账号为44×××31的银行存款2935090元。本院认为：谢锡思与和发铸造公司之间构成劳动关系，双方之间的纠纷应受劳动法律法规的调整。和发铸造公司提交的工资表、考勤表，有劳动者、制作者的签名，本院依法予以采信。关于谢锡思在广州市花都区和发铸造机械厂的工龄能否连续计算的问题。本院认为，谢锡思主张自2010年9月入职广州市花都区和发铸造机械厂，但仅提交《入职流程通知书》的照片，没有提交证据原件，且《入职流程通知书》没有广州市花都区和发铸造机械厂的盖章，本院根据谢锡思的申请出具律师调查令向中国农业银行南海共同支行调取谢锡思在开户行中国农业银行南海共同支行的银行账号为62×××18的银行账户自2010年8月1日-2011年2月1月的银行流水，该银行向本院复函称无该银行账号，故谢锡思应当承担举证不能的法律后果，根据广州市花都区和发铸造机械厂为谢锡思缴纳社会保险的情况，本院认定谢锡思自2011年6月1日入职广州市花都区和发铸造机械厂。和发铸造公司自2012年1月起为谢锡思缴纳社会保险费用，双方建立劳动合同关系，谢锡思仍在原工作场所、工作岗位工作，和发铸造公司亦承认其接收了广州市花都区和发铸造机械厂的员工，且和发铸造公司、广州市花都区和发铸造机械厂的股东相同，故谢锡思主张计算经济赔（补）偿金时将在广州市花都区和发铸造机械厂的工作年限连续计算，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，本院予以支持。关于和发铸造公司有无足额支付高温补贴。根据粤人社（2012）118号《关于公布我省高温津贴标准的通知》的规定，我省（即广东省）高温津贴标准为每人每月150元,根据和发铸造公司提交的工资表，和发铸造公司每年发放的高温补贴已经超过了其每年依法应付的高温补贴的金额，故本院对谢锡思主张的高温补贴不予支持。关于和发铸造公司有无足额支付2016年9月-2018年9月的加班费。本院认为，首先，原、被告签订的《劳动合同书》约定谢锡思的工资为计件形式，计件工资按和发铸造公司指定的计件单价执行，此单价标准已包含超出法定工时的加班费等所有报酬，如对工资金额有异议，谢锡思必须自收到工资日起60天内书面提出，逾期视为无误，前述证据说明和发铸造公司实际发放的工资已经包含了加班费，而谢锡思也未提交证据证明其对工资金额提出异议；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，根据和发铸造公司提交的考勤表，根据和发铸造公司提交的考勤表，谢锡思自2016年9月-2018年9月休假144天，和发铸造公司在该期间发放的应发工资未低于按照广州市最低工资标准（加班工资按基本工资计算，不低于广州市最低工资标准，因谢锡思的基本工资低于广州市最低工资标准，故按后者计算）谢锡思全部上班时间的工资。综上，谢锡思主张2016年9月-2018年9月每月7天休息日的加班费，证据不足，本院不予支持。关于和发铸造公司应否向谢锡思支付经济赔（补）偿金。本院认为，双方签订的劳动合同约定劳动合同的履行地点在和发铸造公司的住所地广州市花都区，和发铸造公司因环保问题搬迁至广东省××市，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方未能就劳动合同关于履行地点的变更达成一致意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，根据该法第四十六条、第四十七条规定，和发铸造公司应当向谢锡思支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资，工龄自2011年6月1日至2018年11月5日，工龄为7年5个月，经济补偿金应计算7.5个月。关于和发铸造公司提出的劳保费不应计入计算经济补偿金的月工资的抗辩。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条规定，劳动保护的各项支出不列入工资总额的范围；根据《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等，但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产检查部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入，根据前述规定，劳保费不属于劳动报酬性收入，不是工资，故和发铸造公司主张其每月发放的劳保费不计入计算经济补偿金的平均工资，本院予以支持。关于经济补偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资，故应当以2017年11月-2018年10月该段期间计算谢锡思的平均工资，由于谢锡思2018年2月出勤6.5天，当月工资未达广州市最低工资标准；2018年6月和发铸造公司未提交现金工资表；2018年2月、6月工资不能反映正常工资收入，故本院对谢锡思主张不计入计算经济补偿金的平均工资予以支持。而2018年10月，谢锡思出勤27天，超过了当天的工作日天数，工资金额也超过了广州市最低工资标准，故本院对谢锡思主张2018年10月工资不计入平均工资不予支持。根据核算，谢锡思解除劳动关系前十二个月的平均应发工资为4985.5元，经济补偿金计算7.5个月为37391.25元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、广州市和发铸造有限公司向谢锡思支付经济补偿金37391.25元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回谢锡思的其他诉讼请求；三、驳回广州市和发铸造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元、财产保全费250元由广州市和发铸造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  俞 颖人民陪审员  徐伟欣人民陪审员  徐肖华二〇一九年十二月三十一日书 记 员  邝 俊