广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终13166号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市盛泰华钢材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：房友辉，总经理、执行董事。委托诉讼代理人：房木河，广东深坪律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁细林，男，系该公司的业务经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市大华松田机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：胡秀英，总经理。委托诉讼代理人：莫春娇，广东毅隽达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾隽，女，系广东毅隽达律师事务所律师助理。上诉人深圳市盛泰华钢材有限公司（以下简称盛泰华公司）与被上诉人佛山市大华松田机械设备有限公司（以下简称大华松田公司）因定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛泰华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判盛泰华公司无需给付大华松田公司价款470000元；2.撤销一审判决第二项，改判解除盛泰华公司与大华松田公司于2017年12月28日签署的《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》协议；3.改判大华松田公司向盛泰华公司退还支付设备款410000元及资金占用期间利息（以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月6日起计至款项付清之日止，暂计至2018年12月24日为8413.97元；以210000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年4月24日起计至款项付清之日止，暂计至2018年12月24日为6131.71元）；4.改判大华松田公司赔偿因违约给盛泰华公司造成的损失760062.69元;5.改判大华松田公司承担盛泰华公司为安装涉案设备进行基础建设费用100000元；6.判令大华松田公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。大华松田公司交付的涉案设备“液压横切线”存在严重的质量问题，不符合双方签署的《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》协议约定，大华松田公司应当承担相应的违约责任。首先，涉案设备于2018年4月安装后，大华松田公司虽进行了调试工作，但在生产过程中，盛泰华公司发现涉案设备生产出来的产品并未达到涉案协议的约定标准，盛泰华公司对此多次联系大华松田公司跟进处理解决，大华松田公司也表示同意派人进一步调试，但经大华松田公司多次调试后未能解决产品未达标的问题。此后盛泰华公司多次向大华松田公司询问处理情况，大华松田公司以各种措施推脱，也未就该问题安排人员解决并提出实质性解决方案，对盛泰华公司的质量问题反馈也置之不理。无奈之下，盛泰华公司于2018年8月向大华松田公司发函要求就涉案设备参数误差过大的问题进行处理，但大华松田公司仍置之不理。为此盛泰华公司于2018年9月3日、11日再次发函要求处理，大华松田公司方称可以尝试通过更换铁棍、在原设备基础上增加配件来解决。随后大华松田公司派员到盛泰华公司处在原设备上焊接增加“辅助棍”等配件并进行调试，但仍无法达到合同约定的参数标准。退一步来说，如果大华松田公司交付时的设备符合合同约定，期间不可能再自费在原设备基础上焊接增加“辅助棍”等配件，显然大华松田公司交付时的设备是无法生产出合同约定标准的产品，足以说明涉案设备存在质量问题。大华松田公司在一审庭审中也表示校平平整度1.0mm/㎡标准在现有技术上无法做到，说明大华松田公司提交的设备达不到该参数标准，不能达到双方协议约定的参数标准。其次，根据《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》约定，案涉设备安装后需调试（保质期为一年），但从涉案设备安装至今，大华松田公司均未完成协议约定的调试工作，盛泰华公司在期间主张要求处理并发函要求就涉案设备参数误差过大的问题进行处理，大华松田公司派人在期间派人增加配件、调试等行为，足以证实大华松田公司派出的工作人员多次调试后仍未对涉案设备完成调试工作，而盛泰华公司在2018年8月、9月发出的函件中也明确提出涉案设备存在质量问题要求大华松田公司调试解决。因此，应认定大华松田公司至盛泰华公司提起诉讼时仍未能完成涉案设备的调试工作。大华松田公司在未能完成调试工作的前提下，而且涉案设备仍在保质期期间，该设备在对涉案设备质量是否合格负有举证责任。换言之，大华松田公司负有将涉案机器设备调试至合格状态的义务。二、一审法院判决适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。在承揽合同纠纷中，关于举证责任分配的原则，在定作人完成初步举证责任后，承揽人需对其不承担赔偿责任即免责事由承担举证责任。在最高人民法院(2015）民提字第143号再审案中，最高法院认为：“设备在安装试验期间发生事故，新华公司立即函告了某总厂，并告知了与湖北某机电安装公司签订拆装协议书的情况。2010年1月4日某总厂在随即函复中主动承担设备大修费用，仅对新华公司的拆装费偏高提出意见，完全没有提出非其产品质量问题而是安装导致事故的异议。在之后双方的多次往来交涉中，某总厂均对生产设备的质量问题，未表示任何异议，主动进行维修，并承担全部维修费用。上述事实表明某总厂已经认可其提供的设备存在质量问题并按合同约定免费处理，故一审法院认定某总厂提供的设备存在质量问题并无不当。”本案中，在涉案设备安装调试中，无法达到合同约定的参数标准，为此盛泰华公司多次催告和书面函告，期间大华松田公司派员更换铁棍、焊接增加“辅助棍”等配件并进行调试，但仍未能达到约定标准，上述情况已说明涉案设备存在质量问题的事实，盛泰华公司作为定作方在一审中提交的函件、退货单、销售单等证据已经形成完整的证据链，同时大华松田公司为设备达到合同参数在设备保质期、调试中而进行增加配件的事实相互印证，可以证明涉案设备存在质量问题，盛泰华公司已经完成举证责任，而大华松田公司就其反驳主张涉案设备不存在质量问题应当承担相应的举证义务。一审法院迳行将所有举证责任归责于盛泰华公司，存在举证责任分配错误，进而作出错误判决的情形。三、关于司法鉴定。首先，《关于建议终止“液压横切线”质量鉴定的函》（以下简称函件）不具备客观性及合法性。盛泰华公司为查明本案事实主动就涉案设备质量问题申请鉴定，大华松田公司不但反对鉴定，还在鉴定前期的调试过程中未予配合，自称大华松田公司的指派人员拒不出具授权材料（盛泰华公司根本无法确认其真实身份），对此盛泰华公司也曾联系鉴定单位说明情况但无果，致使调试工作无法顺利推进的原因不在于盛泰华公司。另外，在调试期间，鉴定单位也未安排工作人员到场，违反《司法鉴定程序通则》第二十七条“司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名”之鉴定程序规定，与司法鉴定工作的公正、公开、公平立法精神相悖，该函件不具有客观性、合法性。其次，一审法院在未充分查明事实的情况下，直接依照鉴定单位的函件径行认定导致不能鉴定的原因在盛泰华公司，既无法律依据，亦严重偏离事实，有悖公正审理司法精神。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，违背事实根据，严重损害盛泰华公司的合法权益，应予纠正。大华松田公司答辩称：一、大华松田公司已依约履行交付义务，设备完全符合合同约定，盛泰华公司实际使用至今，现要求解除合同退还设备款无事实与法律依据。二、盛泰华公司以大华松田公司将设备由胶棍更换为铁棍为由推断大华松田公司提供的设备存在质量问题，逻辑混乱毫无依据。大华松田公司出于诚信为客户着想，也为早日收回余款，在收到盛泰华公司通知后，将设备免费升级由胶棍更换为铁棍，使其平整度达到合同约定的优质参数值。但盛泰华公司对此仍不满意还反咬一口，要求设备超越合同约定参数值，明显无理，应予驳回。三、关于司法鉴定。鉴定机构依据客观事实作出了建议终止的鉴定结论，一审法院查明事实依法驳回诉求，有理有据，应予维持。一审中，鉴定机构在7月初出具鉴定方案，大华松田公司技术人员于7月16日上午到达盛泰华公司，当时盛泰华公司老板黄老板在场，其不但认识大华松田公司的技术人员，还与技术人员交谈，说要问过律师才能确认可否调试，黄老板与其律师通电话后，便不准大华松田公司调试。后鉴定机构李工不断与盛泰华公司老板、律师沟通，但盛泰华公司仍不同意。无奈，大华松田公司律师打电话给一审法官，法官告知盛泰华公司有协助配合义务，如其拒绝，应自行承担责任。下午2点多大华松田公司仍未能调试，回厂。7月29日，大华松田公司技术人员再次到达盛泰华公司，要求调试，但盛泰华公司又拒绝。大华松田公司律师再与李工、黄法官沟通，希望能说服盛泰华公司让大华松田公司调试。后李工长达几个小时的协调，盛泰华公司律师、老板又拒绝。黄法官也告知，大华松田公司两次到达现场，盛泰华公司均拒绝调试，这个情况可由鉴定机构记录在案。后大华松田公司人员未能调试于下午4点多回厂。盛泰华公司已使用设备近两年，其公然对抗鉴定机构的鉴定方案，两次拒绝鉴定前的调试工作，大华松田公司完全有理由相信盛泰华公司更换或改变了设备的零部件，为达到设备鉴定不合格的目的，才拒绝大华松田公司进行调试。并且，大华松田公司到场调试人员均是设备安装时的技术人员，大华松田公司老板都认识且见面多次。另外，盛泰华公司从未提出要求授权材料，却上诉声称大华松田公司未出具授权材料才拒绝，显然不合理。因此，希望二审法院查明本案事实，依法作出公正判决。盛泰华公司起诉请求：1.判令解除盛泰华公司、大华松田公司于2017年12月28日签署的《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》协议；2.判令大华松田公司向盛泰华公司退还支付设备款410000元及资金占有利息（其中以200000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月6日起计至款项付清之日止,暂计至2018年12月24日为8413.97元；其中以210000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年4月24日起计至款项付清之日止，暂计至2018年12月24日为6131.71元）；3.判令大华松田公司赔偿因违约给盛泰华公司造成的损失760062.69元；4.本案诉讼费、保全费均由大华松田公司承担。一审诉讼中，盛泰华公司增加诉讼请求：判令大华松田公司承担盛泰华公司为安装涉案设备进行基础建设费用100000元。大华松田公司反诉请求：1.判令盛泰华公司向大华松田公司支付设备款项470000元及利息7982.70元（根据双方合同约定，盛泰华公司于每月25日前付36667元。以此类推，则每月货款本金36667元，利息从2018年5月25日暂计至2019年2月25日为7982.70元，追溯至盛泰华公司实际支付之日止，利率为商业银行同期贷款年利率4.75%）。2.本案所有诉讼费用由盛泰华公司承担。一审法院确认如下事实：2017年12月28日，盛泰华公司、大华松田公司签订《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》合同一份，约定：盛泰华公司向大华松田公司购买DH-ST-JCP3X1300型液压横切线一套，价款为880000元；还约定了技术参数、交货安装调试时间；签订合同时付总额的30%作为订金，提货时付20%，余款50%调试后一年内付清（每月25号前付36667元）等。合同签订后，盛泰华公司于2018年1月5日向大华松田公司支付了200000元，于2018年4月23日提货当天向大华松田公司支付价款210000元。2018年4月23日、24日，大华松田公司将案涉设备交付予盛泰华公司。随后，大华松田公司派技术人员到达盛泰华公司安装设备并进行调试生产。2018年8月，盛泰华公司向大华松田公司发函，认为生产出的产品存在过大参数误差，没有达到合同参数的标准要求。但大华松田公司认为盛泰华公司使用原料材质为非国标、最大厚度、最大宽度的钢板均超出合同约定，属于无理要求。后大华松田公司催促盛泰华公司支付每月价款，大华松田公司则以此种理由推搪。为此，盛泰华公司于2019年1月2日向一审法院提起本诉，大华松田公司则于2019年1月30日提起反诉。诉讼中，盛泰华公司于2019年4月1日向一审法院提交《司法鉴定申请书》，请求对盛泰华公司提供的涉案设备“液压横切线”是否符合合同约定的参数进行鉴定。一审法院采纳后委托广东省某质量技术研究院进行鉴定。2019年8月8日，广东省某质量技术研究院来函一审法院《关于建议终止“液压横切线”质量鉴定的函》，函件反映，由于大华松田公司未得到盛泰华公司的配合没有完成鉴定前的涉案设备调试工作，现场涉案设备不具备实施质量鉴定的条件，故建议终止本次质量鉴定工作。一审法院认为，盛泰华公司、大华松田公司于2017年12月28日签订的《DH-ST-JCP3X1300液压横切线》协议合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。本案中，大华松田公司已向盛泰华公司交付涉案设备，盛泰华公司已向大华松田公司支付定金、价款合共410000元，尚欠余款470000元未付。本案的争议焦点在于：大华松田公司交付的涉案设备是否符合合同约定。对此，一审法院根据盛泰华公司的申请委托广东省某质量技术研究院（某研究院）对涉案设备“液压横切线”是否符合合同约定的参数进行鉴定。在鉴定过程中，由于盛泰华公司未能配合大华松田公司对涉案设备进行鉴定前的调试工作，导致鉴定条件不具备，故鉴定单位来函法院建议终止本次鉴定。经审查，导致不能鉴定的原因在于盛泰华公司，故盛泰华公司应对此承担举证不能的不利法律后果。据于此，盛泰华公司主张涉案设备存在不符合合同约定的质量问题没有依据，一审法院不予采纳。盛泰华公司继而主张的其他诉讼请求，均缺乏依据，一审法院不予支持。大华松田公司反诉请求盛泰华公司支付余款470000元有理，一审法院予以支持。由于双方对付款期限约定不明确且没有约定逾期付款的违约金，加上双方对涉案设备质量亦存在争议，故大华松田公司请求自2018年5月25日开始计算利息缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，盛泰华公司的本诉请求无理，一审法院予以驳回。大华松田公司的反诉请求有理部分，一审法院予以支持，无理部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、盛泰华公司应当于判决发生法律效力之日起十日内给付大华松田公司价款470000元。二、驳回盛泰华公司的本诉请求。三、驳回大华松田公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费10257.87元，由盛泰华公司负担。反诉受理费4234.87元，由盛泰华公司负担。鉴定费45232元，由盛泰华公司负担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系大华松田公司提供的设备是否符合合同约定，盛泰华公司要求解除合同、拒付剩余款项、退还已付款项及利息、赔偿损失等能否得以支持。首先，一审法院为查明本案事实，依申请委托广东省某质量技术研究院对涉案设备是否符合合同约定的参数进行司法鉴定，但盛泰华公司在鉴定过程中不配合大华松田公司对涉案设备进行鉴定前的调试工作，导致不具备鉴定条件，鉴定单位函告建议终止该鉴定。盛泰华公司辩称系因大华松田公司未提供授权委托书证明到场人员的身份情况，导致鉴定工作无法进行，但这并非不能协调核实的问题，经多方沟通仍未能得到盛泰华公司的配合没有完成鉴定前对涉案设备的调试工作，且某研究院也确认大华松田公司在组织双方现场调查前曾两次前往抵达涉案现场，均未得到盛泰华公司的配合而不能进场调试设备，导致现场不具备实施质量鉴定的条件，故本院对此不予采信。盛泰华公司还认为鉴定单位在调试期间未安排工作人员在场，从本案已查明的事实来看，某研究院已组成现场调查小组，在组织双方当事人现场生产时间前已通知一审法院，在现场调查当天也派了现场调查小组抵达现场调查，并就涉案设备的调试问题配合各方进行协调，故盛泰华公司该主张与事实不符，其以此为由主张鉴定程序不合法，本院不予采纳。其次，盛泰华公司主张其此前与大华松田公司沟通质量问题，大华松田公司曾在原设备基础上更换增加配件，但这不足以认定涉案设备不符合合同约定或经调试更换配件后仍存在严重不符合合同约定参数并造成盛泰华公司的损失，且盛泰华公司也确认其现仍使用涉案设备进行生产。因此，盛泰华公司主张大华松田公司提供的设备不符合合同约定，其要求解除合同、退还已付款项及利息、赔偿损失等并可以拒付剩余款项，其对该主张负相应的举证责任，由于盛泰华公司的原因导致不能进行鉴定工作，且其提供的现有证据不足以证明证明其主张，故其应对此承担举证不能的不利后果，故本院对此不予支持。有鉴于此，盛泰华公司在二审期间再次提出鉴定申请，本院不予准许。综上，盛泰华公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20591.48元，由上诉人深圳市盛泰华钢材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月十九日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良