四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1056号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中诚投建工集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区交通厅1号院19幢5楼D座。 法定代表人：郭代军，董事长。 委托诉讼代理人：柏艳梅，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何姝，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：汉源县富林区粮油食品站，住所地四川省汉源县富林镇文化街104号。 法定代表人：邓继军，经理。 委托诉讼代理人：白雪松，四川同兴律师事务所律师。 上诉人中诚投建工集团有限公司（以下简称中诚投公司）与被上诉人汉源县富林区粮油食品站（以下简称富林粮站）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2014）雅民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月5日公开开庭审理了本案。中诚投公司的委托诉讼代理人柏艳梅、何姝，富林粮站的委托诉讼代理人白雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中诚投公司上诉请求：1.撤销原判，改判中诚投公司不向富林粮站支付所谓的房屋租金损失、未完工程单价增加损失及质量不合格导致的整改费用；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由富林粮站负担。事实和理由：一、一审法院委托四川蜀雅会计师事务所（以下简称蜀雅会计师事务所）对涉案项目因延误工期造成房屋租金损失进行鉴定、委托四川省建筑工程质量检测中心责任公司（以下简称省建工质检中心）对涉案项目主体结构安全性进行鉴定、委托四川省建筑科学研究院对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案、委托大公咨询公司根据加固设计方案对涉案项目整改的工程造价和工期进行鉴定的程序违法。以上鉴定时，送鉴材料未经质证、鉴定事项超越蜀雅会计师事务所的司法鉴定范围、未通知中诚投公司摇号选取鉴定机构、未向中诚投公司送达鉴定报告、富林粮站未提起反诉请求就申请工程质量鉴定等，程序严重违法，应当对工程质量进行重新鉴定。二、原判认定事实错误。其一，认定3047666.25元的租金损失，有三项错误：一是延误工期时间认定错误。富林粮站延误支付工程款应顺延工期；二是计入损失的租赁面积错误，中诚投公司已于2014年3月22日将案涉项目三楼临街商铺修建完毕并移交，该部分面积不应计入损失面积；三是租金损失的性质为期待利益损失，在无合同约定且案涉工程为富林粮站办公自用的情况下，根本不存在租金损失。其二，原判认为案涉工程质量存在问题需要整改，认定整改费用为3721360.73元，达到整体工程造价的36.5%，明显与事实不符。案涉工程主体结构已经五方质量验收合格，与已完工程质量鉴定结论存在明显矛盾，依法应当重新鉴定。 富林粮站辩称，原判认定事实清楚，鉴定程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中诚投公司向一审法院起诉请求：1.富林粮站支付中诚投公司工程款2893213.55元，并按银行同期贷款利率支付中诚投公司从2014年3月25日起至本金付清之日止的逾期利息；2.本案诉讼费用由富林粮站承担。 富林粮站向一审法院反诉请求：1.中诚投公司赔偿因其违约给富林粮站造成的损失356万元，包括：门面租金损失180万元、非门面商业房屋租金损失176万元；2.中诚投公司承担因工程质量不合格产生的整改费用3721360.73元；3.中诚投公司承担未完工程另行委托他人施工后，因物价上涨引起的工程单价增加的损失27298.84元；4.中诚投公司承担变压器重新安装产生的费用191700元；5.中诚投公司承担富林粮站垫付的工程施工水费6500元；6.中诚投公司承担富林粮站的垫付的鉴定费用589417.8元；7.由中诚投公司负担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月13日，富林粮站作为发包人，中诚投公司的前身四川弘盛达建筑工程有限公司（以下简称弘盛达公司）作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由弘盛达公司承建富林粮站项目工程；工期总日历天数为210天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；合同采用固定综合单价，签约合同价10931125元。 2011年7月20日，弘盛达公司的法定代表人郭代军向富林粮站出具《法定代表人授权委托书》，授权熊兵为弘盛达公司代理人，其处理与富林粮站项目有关的一切事务，均为代表弘盛达公司的行为，弘盛达公司均予以承认。 2011年9月30日，案涉工程监理单位四川四强建设项目管理有限公司（以下简称四强公司）向弘盛达公司发出开工令，同意于当日开工。2012年9月1日，弘盛达公司案涉工程项目部制定《汉源县富林粮站急供网店灾后重建项目施工进度倒排工期计划及施工方案》，确认案涉项目未完工程包括：水电及消防工程安装、塑钢门窗及塑钢百叶窗安装、楼地面及墙砖镶贴、楼梯栏杆、内走廊栏杆及落地窗栏杆安装、木门及防火门安装、室外附属工程。根据业主要求及实际情况，上述工程计划先后于2012年10月12日至11月15日期间施工完毕，案涉工程计划竣工验收时间为2012年11月18日。但在2012年9月21日形成的《施工组织设计（方案）报（复）审表》中，监理单位的意见为：不同意上述施工方案，应在11月18日交工，进度计划最迟排到11月10日，要留一周作卫生及防护工作。 2013年8月2日，四川省汉源县城乡规划建设和住房保障局向弘盛达公司发出汉住建发〔2013〕43号文件，载明在案涉工程施工过程中，因弘盛达公司管理混乱，致使工程拖欠大量材料款，引发材料商阻工，工程至今未能完工，并要求弘盛达公司加强管理，制定相应计划，确保工程于2013年9月1日前完工。 2013年5月9日，弘盛达公司更名为中英国际建工工程有限公司（以下简称中英建工公司）；2013年9月22日，富林粮站向中英建工公司发出《汉源县富林粮油食品站关于与四川弘盛达工程有限公司解除汉源县富林粮站应急供应网店灾后重建与汉源县粮油购销公司粮油供应网点复建打捆项目〈建设工程施工合同〉的函》（以下简称《解除合同函》），主要载明：案涉工程因弘盛达公司管理不善导致工期延误500多天，拖欠民工工资、材料款300余万，经富林粮站和汉源县有关行政部门多次敦促，中英建工公司仍未恢复工程建设，并拒绝与富林粮站进一步沟通协调，故富林粮站依据法律规定和合同约定解除双方所签《建设工程施工合同》；按照合同第22.1.3、22.1.4条的约定，富林粮站有权对施工现场进行清场，并对中英建工公司的工程款不予退还，中英建工公司还应赔偿富林粮站违约损失206万余元和物价上涨引起的工程单价损失100万余元；请中英建工公司及时处理有关债务，否则富林粮站有权主张相应损失；该函自到达中英建工公司后3日内生效，富林粮站将于2013年10月8日开始清场。 2014年7月3日，四川省汉源县人民政府形成〔2013〕38号《会议纪要》，主要内容为：……（四）富林粮站工程施工方采购的变压器容量较小且可能存在质量问题，无法满足正常供电需求，并影响县城强电入地工程的实施，故原则同意由富林粮站委托四川汉源县供电有限责任公司（以下简称汉源供电公司）对其进行鉴定和出具质量检验报告，如该变压器确有质量问题，由业主方对弘盛达公司发告知书限期3天内拆除，逾期则由业主方自行选购变压器，并在工程尾款中扣除变压器价款。 2014年7月4日，雅安科元电力建设有限公司（以下简称科元公司）石棉分公司作出电力变压器试验报告，其中直流泄漏电流测量结论为：变比及高压侧直流电阻不符合规程要求。 2015年1月3日，富林粮站与科元公司汉源分公司签订施工合同，约定由该公司完成案涉项目的箱变安装工程，工程款191700元。2015年2月13日，富林粮站将此款付清。 2015年11月19日，富林粮站与中英建工公司签订《建设工程交接协议》，主要约定：1.对案涉工程已完价款和未完工程情况以鉴定报告为准，最终以法院出具的生效法律文书为准；2.现双方同意进行工程交接。 另查明：2013年5月9日，弘盛达公司更名为中英国际建工工程有限公司；2015年4月21日，更名为中英国际建工集团有限公司；2018年7月16日，更名为中诚投建工集团有限公司。 一审审理中，双方均认可富林粮站已付工程款为8679032.45元，并认可案涉《建设工程施工合同》已于2015年11月19日解除。 一审中，经中诚投公司申请，一审法院委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司（以下简称：大公咨询公司）对中诚投公司施工的已完工程进行工程造价鉴定，大公咨询公司于2016年1月25日作出的川公价（2015）字第987号鉴定意见（以下简称《鉴定意见一》）为：已完工程造价分为两部份：确定项目造价为9978368.39元，其中土建金额为8435444.76元，安装金额为1542923.63元；不确定项目为造价为236382.32元。不确定项目中包括以下几处：1.材料价格差-552.26元；2.中英公司提供的相关停车场布置图签字手续不完善，另一方当事人未认可，暂按合同综合单价与图算工程量计取为69283.82元；3.富林粮站提出案涉项目总平电气工程中的高低压配电工程经相关部门验收不合格，但双方未提交质量不合格的相关依据，无法判断不合格原因，暂按合同综合单价与图算工程量计取为167669.59元。中诚投公司垫支鉴定费207600元。 经富林粮站申请，一审法院委托大公咨询公司对涉案工程未完工程进行工程造价鉴定，大公咨询公司于2016年5月30日作出的川公价（2015）字第988号鉴定意见（以下简称《鉴定意见二》）为：未完工程合同价：439488.41元，未完工程招标控制价为466787.25元，两者差价为27298.84元。其中未完工程招标控制价为工程造价的最高限价，不等同于实际中标价。富林粮站垫支鉴定费65000元。 经富林粮站申请，一审法院委托四川蜀雅会计师事务所有限责任公司（以下简称：蜀雅会计师事务所）对涉案项目因延误工期造成房屋租金损失进行鉴定，蜀雅会计师事务所于2015年3月9日作出的蜀会师审字第（2015）016号鉴定意见（以下简称《鉴定意见三》）为：建设方与施工方签订的合同，约定涉工期为210天，从2011年9月30日施工单位取得开工令，竣工日期应为2012年4月27日。截至2014年7月24日（建设方反诉日），施工方延误工期818天，造成建设方房屋租金损失金额合计为3047666.25元，其中门面租金损失2016986.25元，非门面租金损失1030680.00元。富林粮站垫支鉴定费18060元。 经富林粮站申请，一审法院委托四川省建筑工程质量检测中心（以下简称：省建工质检中心）对涉案项目主体结构安全性进行鉴定，省建工质检中心于2016年10月24日出具鉴定报告（以下简称《鉴定意见四》），意见为：该房屋部份构件混凝土强度不满足设计要求、安全性不能达到设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的相关要求。富林粮站垫支鉴定费88000元。 经富林粮站申请，一审法院委托四川省建筑科学研究院对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案，委托大公咨询公司根据加固设计方案对涉案项目整改的工程造价和工期进行鉴定。大公咨询公司于2018年11月29日出具川公价（2018）字第1278号工程造价鉴定意见书（以下简称《鉴定意见五》），意见为：整改费用鉴定金额为3721360.73元；由于本工程为维修加固工程，施工工艺比较特殊，建议建设单位进行招标比选，确定修复工期。富林粮站垫支鉴定费391900元，鉴定辅助工作劳务费26457.8元。 一审法院认为，中诚投公司与富林粮站签订的《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应依照合同履行各自的义务。审理中双方均认可《建设工程施工合同》已于2015年11月19日解除。本案的争议焦点分述如下： 一、富林粮站尚欠中诚投公司的工程款数额 经鉴定，中诚投公司完成的工程造价保函确定项目造价9978368.39元和不确定的项目造价236382.32元，根据《鉴定意见一》中载明的不确定的工程造价情况，鉴于中诚投公司已实际完成，且《鉴定意见一》中已完成工程造价和未完成工程合同的总额未超过双方约定的10931125元合同总价，故应将不确定的部分计算为中诚投公司完成的工程造价，因此中诚投公司已完工程造价合计10214750.71元。双方认可富林粮站已付工程款为8679032.45元，故富林粮站还应支付中诚投公司工程尾款1535718.26元。对于中诚投公司提出的利息主张，因中诚投公司未全面完成合同约定的施工内容，且工程质量经鉴定存在安全性问题，双方也未进行结算，故对于中诚投公司主张的利息请求，不予支持。 二、中诚投公司是否存在违约行为，应否赔偿给富林粮站造成的经济损失 富林粮站主张中诚投公司应赔偿其违约行为给富林粮站造成的经济损失。蜀雅会计师事务所作出的《鉴定意见三》载明：根据双方的合同约定涉案工程工期为210天，2011年9月30日施工单位取得开工令，竣工日期应为2012年4月27日，案涉工程因施工方延误工期818天。中诚投公司未举证证明其存在延误工期的正当理由，应当认定其存在延误工期的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方合同解除后，富林粮站有权要求中诚投公司赔偿其损失，根据上述鉴定结论，中诚投公司应当赔偿富林粮站延误工期造成的租金损失3047666.25元。 关于富林粮站主张的工程清场后，另行委托他人对未完工程进行施工，由于物价上涨引起的工程单价增加损失27298.84元的请求，根据《鉴定意见二》未完工程合同价和未完工程招标控制价差价为27298.84元，但因《鉴定意见二》确定的未完工程招标控制价是最高限价，并非实际招标价，且双方合同已经于2015年11月解除，根据鉴定时间和鉴定标准等实际情况，酌情确定富林粮站另行委托他人对未完工程进行招标、施工，由于物价上涨引起的工程单价增加造成的损失按20000元计算。 对于富林粮站主张的其垫资的6500元施工水费，因该笔费用系2012年8月至2014年4月的水费，富林粮站已举证证明其实际垫资了该费用，且该时间段内双方尚未解除施工合同，故对富林粮站的该项诉讼请求予以支持。对于富林粮站主张的重新安装变压器产生的191700元费用问题。安装新变压器的科元公司并非受双方委托出具的试验报告，仅凭该公司出具的试验报告尚不足以确认中诚投公司安装的变压器存在质量问题，且富林粮站未能举证证明其通知过此前中诚投公司安装的变压器存在质量问题，也无证据证明该变压器已由中诚投公司撤除，故对富林粮站主张的该部分费用不予支持。 三、中诚投公司是否应当承担因工程质量不合格导致的整改费用 根据《鉴定意见四》，该房屋部份构件混凝土强度不满足设计要求、安全性不能达到设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2010年版）的相关要求，中诚投公司完成的工程存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定：因施工人原因造成建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内进行无偿修理或者返工、改建。本案中因双方合同已解除，工程已交付给富林粮站，由中诚投公司完成整改不符合本案实际，根据鉴定意见，整改修复的费用为3721360.73元，故应由中诚投公司支付富林粮站整改费用3721360.73元。中诚投公司支付该费用后，由富林粮站自行组织整改修复。 四、富林粮站垫付的鉴定费及鉴定支出的费用如何承担的问题 为查明案件事实，中诚投公司申请鉴定，垫付鉴定费207600元；富林粮站申请相关事项鉴定，垫付了鉴定费及鉴定辅助工作劳务589417.8元，本案鉴定费共计797017.8元。因富林粮站确有工程款应当支付，工程超期未完工、工程部分构件混凝土强度不满足设计要求，安全性不能达到设计及相关规范要求，主要系中诚投公司的责任，结合鉴定报告的采用情况，酌定以上费用由中诚投公司承担507600元，富林粮站承担289417.8元。经品迭后，由中诚投公司给付富林粮站垫付的鉴定费300000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，判决：一、汉源县富林区粮油食品站支付中诚投建工集团有限公司工程尾款1535718.26元；二、中诚投建工集团有限公司赔偿汉源县富林区粮油食品站延误期间的房屋租金损失3047666.25元；三、中诚投建工集团有限公司赔偿汉源县富林区粮油食品站由于物价上涨引起的未完工程单价增加损失20000元及汉源县富林区粮油食品站垫资的水费6500元；四、中诚投建工集团有限公司支付汉源县富林区粮油食品站因工程质量不合格导致的整改费用3721360.73元；五、中诚投建工集团有限公司支付汉源县富林区粮油食品站垫付的鉴定费、鉴定辅助人员劳务费共计300000元。以上一至五项款项品迭后，中诚投建工集团有限公司共计应给付汉源县富林区粮油食品站5559808.72元，此款于本判决发生法律效力后十五内支付；六、驳回中诚投建工集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回汉源县富林区粮油食品站的其他反诉请求。一审本诉案件受理费30426元，由汉源县富林区粮油食品站负担20000元，中诚投建工集团有限公司负担10426元。一审反诉案件受理费34237元，由中诚投建工集团有限公司负担25000元，汉源县富林区粮油食品站负担9237元。保全费5000元，由中诚投建工集团有限公司负担。 经二审审理查明，除中诚投公司对“一审法院委托蜀雅会计师事务所对涉案项目因延误工期造成房屋租金损失进行鉴定、委托省建工质检中心对涉案项目主体结构安全性进行鉴定、委托四川省建筑科学研究院对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案、委托大公咨询公司根据加固设计方案对涉案项目整改的工程造价和工期进行鉴定的程序和结论”有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。 另查明，据查阅一审卷宗，2014年10月21日、2014年12月18日、2015年2月3日、2015年4月9日、2015年6月19日、2015年7月31日、2015年11月19日、2015年12月18日，一审法院组织双方当事人就移送鉴定的资料进行举证、质证。2017年4月12日，一审法院向中城投公司发出通知书，载明一审法院对中城投公司申请就工程质量进行重新鉴定不予准许。2018年12月5日富林粮站提起反诉请求。2019年1月30日，双方当事人对蜀雅会计师事务所、省建工质检中心、四川省建筑科学研究院和大公咨询公司作出的案涉鉴定报告发表质证意见。 中诚投公司与富林粮站签订的《建设工程施工合同》约定“10.2不论何种情况造成工程实际进度与第10.1条的合同进度计划不符，承包人可以在专用合同条款约定期限内，向监理人提交修订合同、进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料报监理人审批。11.3发包人的工期延误约定了由于发包人原因造成工期延误时，承包人可以按照第10.2条的约定办理。 蜀雅会计师事务所作出的《鉴定意见三》载明“合同约定工程工期210天，工程应于2012年4月27日竣工，截止到2014年7月24日，超工期817天，为鉴定延误工期的天数”。 中诚投公司二审时申请就案涉工程质量重新进行鉴定。 本院认为，本案争议焦点为：1.鉴定程序是否合法；2.富林粮站主张的房屋租金损失、未完工程单价增加损失、以及质量不合格导致的整改费用应否支持。对上述争议焦点分述如下： 一、鉴定程序是否合法 中诚投公司主张一审法院委托蜀雅会计师事务所对涉案项目因延误工期造成房屋租金损失进行鉴定、委托省建工质检中心对涉案项目主体结构安全性进行鉴定、委托四川省建筑科学研究院对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案、委托大公咨询公司根据加固设计方案对涉案项目整改的工程造价和工期进行鉴定的程序的违法。据本院查核一审法院卷宗，可以认定一审法院已对送鉴材料进行质证、通知双方当事人选取鉴定机构、并对鉴定报告进行质证。鉴定程序中并未剥夺一方当事人的举证、质证、辩论权利。至于蜀雅会计师事务所的鉴定资质问题，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，目前仅有法医类、物证类、声像资料、环境损害四类鉴定需要国务院司法行政部门颁发司法鉴定资质，对于其他类别的鉴定无强制性要求，所以中城投公司关于蜀雅会计师事务所不具备租金损失鉴定资质的主张不能成立。中城投公司关于鉴定程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、富林粮站主张的房屋租金损失、未完工程单价增加损失、以及质量不合格导致的整改费用应否支持 关于房屋租金损失。第一，中诚投公司与富林粮站签订的《建设工程施工合同》约定，由于发包人的原因造成工期延误时，承包人需向监理提交书面申请报告，并附有关措施和相关资料，中诚投公司并未提交证据证明富林粮站延付工程款且中诚投公司提交书面申请要求工期延期。第二，蜀雅会计师事务所作出的鉴定报告，载明延误工期计算截止到2014年7月24日，然而双方认可《建设工程施工合同》解除的时间为2015年11月19日，故中诚投公司主张延误工期计算错误理由不成立。第三，蜀雅会计师事务所作出的《鉴定意见三》载明门面租金损失2016986.25元，非门面租金损失1030680.00元，故中诚投公司主张租赁面积计算错误也无事实依据，且案涉工程并未整体完工，仅是部分商铺移交，产生租金损失也是必然事实。中诚投公司关于租金损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。 关于质量不合格导致的整改费用。案涉工程未完工，当然无竣工验收合格报告。省建工质检中心对涉案项目主体结构安全性进行鉴定认定工程质量存在问题，继而四川省建筑科学研究院、大公咨询公司对涉案项目整改的工程制作加固整改设计方案并鉴定整改费用程序合法，证据充分，原判予以采信并无不当。中诚投公司主张重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的情形，不予准许。 关于未完工程单价增加损失。中城投公司在签订合同时就已经预见或应当预见工期延误、质量不合格可能造成未完工程单价增加损失的风险，该部分属于因中城投公司原因导致合同解除而产生的预期利益损失，原判认定妥当，予以维持。 综上所述，中诚投公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48618元，由中诚投建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决 审 判 长  刘 文 审 判 员  李永晴 审 判 员  蔡源原 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  何 龙 书 记 员  何 龙