中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3302号上诉人（一审被告）：北京伊诺登医疗科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京西园222楼12层B-1207。法定代表人：玄龙培，总经理。委托诉讼代理人：黄绍华，北京运琪律师事务所律师。委托诉讼代理人：金俊，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）：（株）DIO，住所地大韩民国釜山广域市海云台区。法定代表人：金镇喆，执行董事。委托诉讼代理人：李宇，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，北京市中伦律师事务所律师。上诉人北京伊诺登医疗科技有限公司（以下简称伊诺登公司）与被上诉人（株）DIO（以下统称DIO公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服中华人民共和国北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0105民初57615号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人伊诺登公司之委托诉讼代理人黄绍华、金俊，被上诉人DIO公司之委托诉讼代理人李宇、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊诺登公司上诉请求：撤销（2017）京0105民初57615号民事判决书判决第一条、第二条，依法驳回DIO公司诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定DIO公司DIO医疗器械商品已经构成反不正当竞争法上的“知名商品”、“有一定影响的商品”，依据不足。2.一审判决认定DIO公司在先使用包装、装潢依据不足，DIO公司提交的其使用包装装潢的时间系其单方制作，不具有客观性，不应作为定案依据。3.工具盒是出售种植体的赠送品，当前市面上工具盒的包装、装潢均大同小异，一审判决伊诺登公司赔偿DIO公司人民币50万元无依据。4.一审判决在诉讼程序和诉讼费分配上显失公平。DIO公司答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。DIO公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令伊诺登公司立即停止其不正当竞争行为，包括但不限于停止使用我公司知名商品特有名称“DIO”、“DIOIMPLANT”以及相应的包装、装潢，停止在商业活动中虚假宣传其系我公司的中国代理商、经销商等；2.判令伊诺登公司赔偿经济损失250万元。事实与理由：“DIO”、“DIOIMPLANT”为我公司独创的用于种植牙系统的名称，相关商品包装、宣传册等也系我公司独特设计并使用在先，经过我公司长期的广泛宣传和使用，已经获得了极高的知名度和影响力，系反不正当竞争法保护的知名商品的特有名称、包装、装潢。伊诺登公司在其种植牙系统商品、宣传册等中使用“DIO”、“DIOIMPLANT”名称，使用与我公司商品相似的包装、装潢，造成和我公司的知名商品相混淆，使购买者误认为是我公司的知名商品，伊诺登公司的行为已经构成严重侵权。同时伊诺登公司在其网站中宣称系我公司在中华人民共和国（简称中国）的代理商，显系虚假宣传。伊诺登公司的法定代表人曾系我公司中国子公司的总经理、监事和负责人，在未经我公司许可的情况下，伊诺登公司抢注我公司的“DIOIMPLANT”名称作为商标，而且还在我公司终止协议后，在网站、宣传册等商业活动中虚假宣称其为我公司的中国代理经销商，开展商业活动，并且还全面模仿我公司的商品形式及包装、装潢，试图搭我公司良好商誉的便车。伊诺登公司的行为，亦违反了反不正当竞争法第二条的规定。综上，我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。伊诺登公司辩称，我公司系第5870659号“DIOIMPLANT”商标（DIO右上角加点）（见附件一，以下简称“DIOIMPLANT”加点商标）的注册人，伊诺登公司曾获准注册的商标已经被宣告无效，我公司有权使用“DIOIMPLANT”加点商标，我公司的行为，不构成不正当竞争，请求法院判决驳回DIO公司全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：一、DIO公司的经营情况DIO公司开业于1988年2月1日，原名为（株）DSI，后变更为现用名称，其登记证显示的从事业务为医疗用具的制作与批发。DIO公司于2002年12月20日在韩国申请、2004年8月13日注册“DIO”文字及右上角加点的商标（见附件二，以下简称DIO加点标识）。2005年5月31日，DIO公司注册dioimplant.com的域名。在国内，DIO公司于2011年12月26日向中华人民共和国国家工商管理总局商标局（以下简称商标局）申请第10347424号DIO加点标识商标，2013年2月28日商标局核准该商标的注册。该商标核定使用的商品类别为第10类，核定使用的商品包括电动牙科设备、假牙、全口假牙、外科仪器和器械、牙科器械、牙科设备、牙套、医疗器械和仪器、医用导管、装牙环等。2015年9月6日，伊诺登公司对该商标提出无效宣告请求。2016年11月23日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出裁定，该商标予以无效宣告。2007年3月22日，由DIO公司作为股东投资的北京迪斯艾科贸有限公司（以下简称迪斯艾公司）注册成立，经营期限自2007年3月22日至2027年3月21日，公司经营地址为中华人民共和国北京市朝阳区望京园603号楼538室，公司监事成员为玄龙培，身份证号为×××。迪斯艾公司于2009年3月4日取得了中华人民共和国北京市药品监督管理局颁发的京052089号医疗器械经营企业许可证，经营范围包括口腔科材料、医用X射线设备、口腔科设备及器具等。许可期限自2009年3月4日至2014年3月3日。DIO公司当庭提交了在筹备期间由代表“玄龙培”签署的《房屋租赁合同》。伊诺登公司称其法定代表人玄龙培曾与DIO公司有业务往来，但否认其曾在DIO公司子公司处任职，否认曾代迪斯艾公司签署过租赁合同。2013年2月16日，迪斯艾公司注册dioimplant.com.cn的域名。2016年2月3日，迪斯艾公司变更名称为北京迪耀科贸有限公司（以下简称迪耀公司）。自2007年开始，DIO公司曾就牙科种植体手术工具、基台、牙钻等产品多次获得中华人民共和国国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证，其中最早为2007年12月14日药监局就DSI公司生产的牙科种植体手术工具向其颁发的国食药监械（进）字2007第1062021号医疗器械注册证，有效期四年。二、DIO公司的销售情况及其知名度的情况DIO公司在本案审理过程中提交了整理的迪耀公司的财务数据，数据显示迪耀公司在2007年至2011年期间每年利润分别为人民币491459.77元、人民币1983771.73元、人民币1051174.13元、人民币586385.75元、人民币9200.82元，2007年累积至2011年总计未分配利润人民币4122744.2元。本案审理过程中，DIO公司另提交了大量的使用“DIO”加点、“DIO”加点与“IMPLANT”组合的标识进行宣传的产品宣传册，其产品宣传册中多数使用了粉红色作为主色调印刷，宣传册中标注的日期有2009年、2010年、2011年，且部分宣传册中对其产品所使用的牙科手术工具盒工作台的样式及工作台中工具的样式亦有所展现，上述宣传册均为朝鲜语。就此DIO公司表示因牙科医院、诊所、从业人员为向普通消费者展示DIO产品为韩国进口的产品，故喜欢使用朝鲜语宣传册，上述宣传册在国内产品销售过程中实际使用。DIO公司提供的使用中文印刷的宣传册最早标注的日期为2013年3月，该宣传册中有其工具盒工作台的样式的图片展示，宣传册使用粉红色的主色调印刷，封面上使用有“DIO”加点与“IMPLANT”组合的标识、“DIO”加点及“Corporation”字样。上述宣传册中有标有“DIO”字样的建筑大厦作为宣传配图，并称“DIO公司成立于1983年……DIO种植系统在美国、中国、澳大利亚等地区开设分公司进行销售及推广，目前已有50多个国家使用DIO种植系统。”DIO公司上述提交的宣传册中“DIO”中的“O”均为使用不同于“DI”的粉红色字体。就商品的知名度，DIO公司提交了部分网页检索结果，显示自2011年开始，一些口腔或牙科诊所即对韩国DIO种植牙进行宣传推广，同时网络中有大量针对DIO产品的咨询提问与解答回复。DIO公司另表示伊诺登公司模仿其产品名称、包装、装潢的事实亦从侧面体现其商品的知名度的事实。三、伊诺登公司的经营情况玄龙培（身份证号为×××）于2007年1月26日申请，并于2009年10月14日经商标局核准注册第“DIOIMPLANT”加点商标，该商标核定使用的商品类别为第10类，包括医用导管、外科仪器和器械、医疗器械和仪器、牙套环、装牙环、假牙、牙科设备、假牙套、全口假牙、电动牙科设备（截止），该商标有效期至2019年10月13日。2012年7月27日，伊诺登公司注册成立，其法定代表人为玄龙培，“DIOIMPLANT”加点商标的现注册人为伊诺登公司。域名为yinuodeng.com的网站为伊诺登公司所经营，该网站首页右上角标注了“DIOIMPLANT”加点商标，其中“DIO”的字体明显大于“IMPLANT”的字体，商标下方标有“中国区域代理”汉字。在网站首页的“公司介绍”栏目下，伊诺登公司在网站上称“伊诺登公司成立于2012年，是一家致力于口腔科领域，专注服务与销售的高成长性的专业化经营公司……公司现为DIO种植系统中国区域代理，产品以韩国DIO种植系统为主，韩国INOD纤维系统产品为辅…”在上述介绍的页面顶部，使用了一张带有“DIO”标识的建筑大楼。在该网站“新闻中心”栏目下，有一篇题为“2014（上海）国际口腔设备器材博览会”的文章，内容为伊诺登公司参加2014（上海）国际口腔设备器材博览会的情况，内附照片显示伊诺登公司在参加展会时，使用了“DIOIMPLANT”加点商标标识，其中“DIO”的字体明显大于“IMPLANT”的字体，在商标标识下，有“中国区域代理”字样。在介绍公司及公司产品、公司活动时，该网站多处还使用了“DIO”、“韩国DIO种植机”、“DIO学术交流会”等字样。就上述使用“中国区域代理”一节，伊诺登公司解释称因其系“DIOIMPLANT”加点商标的合法所有人，有权使用此商标，不存在虚假宣传问题。2013年4月28日，该网站“公司新闻”处上发布了一篇为“DIO2013北京学术研讨会”的文章，其中表述到“为期2天的DIO学术交流会，由国内外著名种植专家为您带来种植领域先进技术与信息……DIO2013北京学术研讨会是DIO公司迈向世界前十名企业的又一步伐。作为以牙科医疗设备为主导的供应商，此次会议将成为DIO展现雄厚实力的契机……”DIO公司称上述会议为其所主办，伊诺登公司使用该次会议作为公司新闻进行宣传，构成虚假宣传行为。就此宣传，伊诺登公司称2013年DIO学术会是DIO公司与伊诺登公司联合举办，是基于双方的合作关系，伊诺登公司将该会议情况在公司网站上进行宣传是为宣传DIO公司的产品，该宣传已经DIO公司同意且DIO公司一直未提出异议，不构成虚假宣传。该网站上另展示了伊诺登公司取得的由中华人民共和国北京市药品监督管理局于2012年1月16日颁发的编号为京053572的医疗器械经营企业许可证。根据DIO公司于2019年4月16日通过中华人民共和国北京市方圆公证处进行的证据保全公证，上述“DIO2013北京学术研讨会”的文章还可以在伊诺登公司经营的yinuodeng.com的网站上查询到。此外该网站上还有“DIOIMPLANT”加点商标，其中“DIO”字体与“IMPLANT”的字体明显不同，且“O”为粉红色，与DIO公司宣传册中“DIO”的使用方式相同。2017年3月3日，伊诺登公司参加了在中华人民共和国广东省广州市海珠区的第二十二届华南国际口腔展，在参加展览的过程中，伊诺登公司在展台、宣传册、产品等上使用了“DIOIMPLANT”加点商标、“INNODIO”、“INNOD”、“INNOIMPLANT”等标识，伊诺登公司使用“DIO”标识时，“O”及右上角的点为红色字体，与其他字母明显有别，使用的“DIOIMPLANT”加点商标“DIO”字体明显大于“IMPLANT”字体。DIO公司于2017年3月3日对伊诺登公司上述参加展览的情况进行了公证证据保全。四、双方产品的对比DIO公司当庭提交其所售的包装外侧贴有标签显示日期为2013年6月10日的工具盒产品一件，产品本身无任何中文标签或说明，其标签及内部说明为朝鲜语。该工具盒包装及内部产品装潢如下（见附图一至四，左侧为DIO公司产品）：该产品包装纸盒顶部使用粉红色字体“DIO”加点字样；产品包装整体上使用粉红色、白色色调，包装正面为白色背景，中间用加粗的粉红色圆圈将“DIO”加点字样圈起，“DIO”加点字样下方有浅灰色、大写的“INSTRUMENT”字样，包装纸盒四周采用同样的粉红色背景，侧面印有“DIO”加点字样及“IMPLANT”字样，其中后者字体明显较小；包装内的工具盒采用透明的浅灰色壳子，壳子上分布了11列透明孔，其中有两列为三个孔，另外九列为五个孔，盒子上方以白色字体印有“DIO”加点字样，工具盒两侧有碧绿色卡扣；工具盒内工作台以粉色、白色、浅灰色色调为主，工具安装孔以灰色圆圈包围，安装孔之间用橘色、蓝色、红色、红色、灰色的直线相连以指示操作顺序；工具盒内工作台下方包含有零部件，其中金属长钣手工具上印有“DIOIMPLANT”字样，其中一块灰色矩形工具上有分布锯齿以存放零部件；工具盒底部分布有三排透气孔，其中中间一排七个透气孔，上下两排各五个透气孔，一侧短边和一侧长边分别有一个较大透气孔。除上述工具盒外，DIO公司另提交了多个加贴了中文标签的工具盒的外包装盒，标签上显示的日期为2013年12月19日、2014年4月19日。2017年4月7日，DIO公司通过成都武侯拾捌颗美牙口腔诊所有限公司（以下简称拾捌颗美牙公司）与成都博仑医疗科技发展有限公司（以下简称博仑公司）签订销售合同，支付人民币5万元购买INNO种植体及其配件。2017年4月6日，伊诺登公司开具人民币5万元的增值税发票。DIO公司称因伊诺登公司的产品没有在市场上直接的销售渠道，而是通过中间商博仑公司销售，故向博仑公司购买。上述人民币5万元的价格包括种植体、粘结基台、印模帽、愈合基台、替代体等产品，同时赠送工具盒一个。DIO公司当庭提交了上述购买的工具盒，外包装上显示产品名称为“种植手术工具盒”，盒内有“正确使用DIO手术工具盒的方法”说明文件，说明文件上有伊诺登公司注册的“DIOIMPLANT”加点商标标识，说明文件底部有“伊诺登医疗”字样。上述工具盒包装及内部使用装潢情况如下（见附图一至四，右侧产品）：包装盒顶部使用粉红色字体“DIO”加点字样；包装整体亦使用粉红色、白色色调，正面所使用的“DIO”加点字样下方有浅灰色、大写的“INSTRUMENT”字样与DIO公司的产品相同，包装盒四周使用的粉红色背景与DIO公司相同，两侧使用有“DIOIMPLANT”加点商标；包装盒亦使用有浅灰色壳子，分布了11列*每列5个的透明孔，壳子使用了碧绿色卡扣，表面印有“DIOIMPLANT”加点商标；工具盒内工作台以白色色调为主，工具安装孔以白色圆圈包围，安装孔之间用橘色、蓝色、红色、红色直接相连指示操作；工具盒工作台下方包含有零件，其中金属钣手工具上印有“DIOIMPLANT”字样，“DIO”字样明显较大，其中一块灰色矩形工具上亦分布有锯齿以存放零部件；工具盒底部透气孔的分布情况与DIO公司提供的产品相同。伊诺登公司认可上述产品为其产品，包装使用的时间在2012年至2013年期间，并称工具盒商品并不单独出售，均是在出售种植体时赠送，但就其所称的使用时间，伊诺登公司并未提供证据证明。本案审理过程中，伊诺登公司提交了其他厂商生产的工具盒工作台图片，图片显示其他厂商生产的工作盒工作台亦有工具安装孔，部分产品安装孔之间亦有彩色连接线。五、其他事实双方均认可所生产的商品为牙科种植体系统，是同一种商品，产品的销售对象为牙科诊所、医院等专业机构而非普通消费者，双方均认可获得医疗器械注册证系商品销售的前提。伊诺登公司称所售商品为从韩国进口。根据食药监局颁布的《医疗器械经营监督管理办法》《医疗器械注册管理办法》规定，需要经营医疗器械产品的企业，必须依法申请获得医疗器械经营企业许可证，再根据上述许可证及其他材料申请医疗器械注册证才能经营医疗器械产品。除根据迪耀公司的工商登记材料玄龙培曾任其公司监事外，2007年1月22日在迪耀公司注册成立前，名为“玄龙培”的人曾代表其与北京北汽众泰物业管理有限公司签订房屋租赁合同，租赁位于中华人民共和国北京市朝阳区望京新兴产业园区利泽中园二区208号1号楼1216室房屋用于经营。DIO公司提供的财务数据显示其自2017年开始即向名为“玄龙培”的人支出工资、报销差旅费等各项费用。玄龙培曾与DIO公司签订过商标转让合同，双方约定玄龙培将“DIOIMPLANT”加点商标转让给DIO公司，但该合同并未实际履行。2013年5月31日，玄龙培签署声明书，表示自愿将“DIOIMPLANT”加点商标授权给DIO公司使用。伊诺登公司认可曾与迪耀公司有过业务往来，但否认玄龙培曾在该公司任职，对于该公司工商档案中所记载的玄龙培监事任职的情况，伊诺登公司表示不清楚。对于名为玄龙培的人代表迪耀公司签署房屋租赁合同的情况，伊诺登公司表示不知情。2015年9月6日，伊诺登公司就“DIO”加点标识向商评委提出无效宣告请求。2016年11月23日商评委作出商评字[2016]第0000098245号《关于第10347424号“DIO”商标无效宣告请求裁定书》，根据该裁定书，商评委认为“DIO”加点标识与“DIOIMPLANT”加点商标核定使用的商品属于相同或类似商品，两商标均包含显著识别文字“DIO”，“DIO”加点标识与695号商标同时使用在相同或类似商品上，易引起相关公众的混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，“DIO”加点标识的注册违反原商标法第二十八条规定，商评委裁定该商标予以无效宣告。DIO公司不服向北京知识产权法院提起诉讼，本院于2018年8月30日作出一审判决，认定该裁定事实认定无误，适用法律正确，驳回DIO公司的诉讼请求，DIO公司不服提出上诉，该案二审正在审理过程中。2016年1月16日，DIO公司就“DIOIMPLANT”加点商标向商评委提出无效宣告请求。2016年11月23日，商评委作出商评字[2016]第00000098233号《关于第5870659号“DIOIMPLANT”商标无效宣告请求裁定书》，根据该裁定书，商评委认为截至DIO公司提出申请，“DIOIMPLANT”加点商标注册已经超过五年，DIO公司依据原商标法第十五条、第三十一条规定提出无效宣告请求不予支持；DIO公司的证据不足以证明其使用的“DIO”、“DIOIMPLANT”商标在“DIOIMPLANT”加点商标申请注册前，经过长期使用及广泛宣传，已为公众熟知，构成驰名商标，DIO公司以伊诺登公司申请的“DIOIMPLANT”加点商标违反原商标法第十三条，构成在相同或类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标且容易导致混淆的，缺乏事实依据，不予支持；同时DIO公司无证据证明在“DIOIMPLANT”加点商标申请注册过程中存在扰乱商标注册管理秩序、损害公共利益或恶意损害他人合法权益的行为，DIO公司主张“DIOIMPLANT”加点商标的注册违反原商标法第四十一条第一款无事实依据，最终商评委裁定DIO公司无效宣告的理由不成立，“DIOIMPLANT”加点商标予以维持。DIO公司不服向本院提起诉讼，本院于2018年8月30日作出一审判决，认定该裁定事实认定无误，适用法律正确，驳回DIO公司的诉讼请求，DIO公司不服提出上诉，该案二审正在审理过程中。一审法院认为，本案中DIO公司主张伊诺登公司构成擅自使用其商品特有名称、包装、装潢的行为延续至《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年施行）（以下简称2018年反不正当竞争法）施行期间，应适用该法律规定。DIO公司主张伊诺登公司构成虚假宣传的行为部分延续至2018年反不正当竞争法施行期间，部分仅发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）（以下简称1993年反不正当竞争法）施行期间，应根据行为发生的时间，分别适用相应法律。2018年反不正当竞争法第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。其中“有一定影响”在1993年反不正当竞争法中的措辞为“知名商品特有”，二者在判断标准上应当是相同的。就此《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反不正当竞争法解释）第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，一审原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，DIO公司2007年3月22日即注册了迪耀公司，根据DIO公司提供的迪耀公司的财务数据，2007年至2011年期间，迪耀公司均有正常经营且有实际经营利润，虽上述数据为DIO公司自行制作，但结合DIO公司自2007年开始即已多次申请医疗器械注册证，一审法院认定DIO公司的医疗器械商品自2007年开始即已在中国大陆市场持续进行经营。同时结合DIO公司提供的网络宣传证据，早在2011年开始一些牙科及口腔诊所即开始对DIO种植牙商品进行宣传与推广，可见早在2011年DIO公司的DIO种植牙相关商品即已获得一些牙科及口腔诊所等专业机构的认可。特别需要注意到，涉案的工具盒是一种手术产品，其销售对象为牙科诊所、医院等专业机构而非普通消费者，在认定该商品是否知名时应以其特殊消费者为受众进行判断，结合DIO公司的销售时间、销售额及销售对象，以及在案商品在网络中宣传的情况，一审法院认定截至2012年前后，DIO医疗器械商品已经构成反不正当竞争法上的“知名商品”、“有一定影响的商品”。需要看到，在商标无效宣告阶段，DIO公司的“DIO”商标并未被商评委认定为驰名商标，但上述认定的时间基点为2007年1月26日即“DIOIMPLANT”加点商标申请注册时，而此时迪耀公司并未注册成立，亦无证据证明“DIO”商标已为公众熟知从而构成驰名商标。而本案反不正当竞争法中“知名商品”或“有一定影响的商品”认定的标准显然要低于驰名商标的认定标准，且2012年前后DIO公司对其商品的销售及推广情况与2007年已有明显不同。故商评委对DIO公司的“DIO”商标在2007年不构成驰名商标的认定，不影响一审法院对DIO公司的医疗器械商品截至2012年前后已经构成知名商品的认定。从DIO公司所使用的宣传册来看，DIO公司至迟在2009年即开始使用以粉红色为主色调的印刷宣传册，其中包含“DIO”字样及工具盒照片，DIO公司在案提交的朝鲜语标签的工具盒显示的日期为2013年6月10日，提交的加贴中文标签的工具盒上标注的日期为2013年12月19日、2014年4月19日。伊诺登公司仅自述自2012年至2013年使用在案工具盒的包装、装潢，就此并未提供证据。综合上述事实，根据DIO公司使用的商品包装、装潢元素的一致性，一审法院认定DIO公司提交在案的附图中商品的包装、装潢系由其先使用，伊诺登公司对附图包装、装潢使用系在DIO公司之后，伊诺登公司在案商品所使用的包装、装潢是对DIO公司的模仿。从DIO公司所使用的包装、装潢的某个元素比如灰色盒子、绿色卡扣、包装盒上气孔的设计来看，任何单独使用都不实际起到区分商品来源的功能。但从双方的商品包装、装潢整体来看，包括粉红色加白色的包装纸盒、包装纸盒正面醒目的粉红色圆圈、浅灰色包装盒独特的气孔及绿色卡扣设计、灰色锯齿状矩形工具、粉红色及白色和浅灰色为主色调的工具台正面、以彩色线条连接安装孔的设计、工具盒底部相同透气孔的设计等元素在内，二者在视觉上基本相同，伊诺登公司是一种对DIO公司商品包装、装潢的全面模仿、整体使用行为。而上述包装、装潢的整体，能起到区分商品来源的功能，伊诺登公司使用与DIO公司在视觉上基本无差别的商品包装、装潢，极易使商品的消费者对DIO公司、伊诺登公司的商品产生混淆，伊诺登公司的行为，构成擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。需要指出，DIO公司在其官方网站中以“韩国DIO种植系统”“中国区域代理”自居，本案中伊诺登公司亦自述曾在2013年与DIO公司存在合作。同时虽伊诺登公司不予认可，但根据工商登记资料，伊诺登公司的法定代表人曾任DIO公司监事，且玄龙培曾与DIO公司就“DIOIMPLANT”加点商标签署过相同合同。上述各种事实表明，伊诺登公司及其法定代表人玄龙培应当知道DIO公司的商品及所使用的商品包装、装潢情况，伊诺登公司使用与DIO公司商品基本相同的商品包装、装潢并非巧合。如伊诺登公司上述使用行为系为了销售合法取得的DIO公司的商品，对DIO公司当然不构成任何侵权行为，但实际上伊诺登公司上述使用系为了销售非来源于DIO公司的商品，这种使用行为显然已经是一种故意搭DIO公司便车的不正当竞争行为。对于DIO公司主张“DIO”、“DIOIMPLANT”构成其有一定影响的商品特有名称的诉讼主张，一审法院认为，“DIOIMPLANT”加点商标于2007年1月26日申请，并于2009年10月14日经商标局核准注册。DIO公司并无证据证明其医疗器械商品在“DIOIMPLANT”加点商标申请及核准注册前已具有一定的知名度。因反不正当竞争法对有一定影响商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，在“DIOIMPLANT”加点商标已注册的情况下，DIO公司不能依据其在后对“DIO”、“DIOIMPLANT”的使用行为，以相同或者近似标识在医疗器械、牙科设备等相同商品上再取得一个有一定影响商品的特有名称权，故对DIO公司该部分诉讼主张，一审法院不予支持。1993年反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。伊诺登公司曾经在其网站上宣称为DIO种植系统中国区域代理、“DIOIMPLANT中国区域代理”，并使用带有“DIO”标识的建筑大楼，就此伊诺登公司解释称因其系“DIOIMPLANT”加点商标的合法所有人，有权使用此商标，不存在虚假。但就一般理解而言，伊诺登公司的上述宣传方式，结合其“产品以韩国DIO种植系统为主”，极易使消费者误认为伊诺登公司系经过DIO公司授权的DIO产品的官方代理商，从而利用DIO公司产品的声誉获得不正当的竞争优势，伊诺登公司上述宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。鉴于截至本案诉讼中，伊诺登公司网站已经改版，上述虚假宣传已经停止，对DIO公司就该部分主张停止侵权的诉讼请求，一审法院不予处理。2018年反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。截至本案诉讼中，伊诺登公司网站“公司新闻”中还以题为“DIO2013北京学术研讨会”的文章对公司进行宣传。从上述文章内容来看，其中确实提到DIO公司，且伊诺登公司称上述会议为其所主办，使用其主办的会议进行宣传并不构成虚假宣传。但本案中，伊诺登公司并未提供证据证明该会议确实为伊诺登公司所主办，同时即使此次会议确实由其所主办，但鉴于其网站中对“DI0”的突出使用方式，亦鉴于伊诺登公司并未明确表明其与DIO公司的关系，伊诺登公司上述行文及宣传方式，容易误导消费者伊诺登公司与“DIO”公司或“DIO”产品有特定关系，并通过对消费者的误导给其带来不当的竞争利益，上述宣传违反2018年反不正当竞争法第八条规定，构成虚假宣传行为。伊诺登公司构成擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢及虚假宣传的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于赔偿损失的数额，DIO公司并未提供证据证明其损失及伊诺登公司侵权获得的利润，依据1993年反不正当竞争法第二十条、2018年反不正当竞争法第十七条及反不正当竞争法解释第十七条第一款的规定，一审法院依法酌情确定伊诺登公司应予赔偿损失的数额。考虑到伊诺登公司使用的包装、装潢与DIO公司极为近似，同时伊诺登公司在网络上进行宣传时确实存在攀附DIO公司商品声誉的主观故意，试图造成与DIO公司商品的混淆，结合在案商品的价格及涉案不正当竞争行为的持续时间，一审法院酌情确定赔偿数额为人民币50万元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年施行）第六条第（一）项、第八条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、北京伊诺登医疗科技有限公司立即停止在其经营的牙科手术工具盒商品上使用由粉红色加白色的包装纸盒、包装纸盒正面醒目的粉红色圆圈、浅灰色包装盒独特的气孔及绿色卡扣设计、灰色锯齿状矩形工具、粉红色及白色和浅灰色为主色调的工具台正面、以彩色线条连接安装孔的设计、工具盒底部相同透气孔的设计等组成的（株）DIO有一定影响的商品包装、装潢，停止使用题为“DIO2013北京学术研讨会”的文章进行虚假宣传；二、北京伊诺登医疗科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿（株）DIO经济损失人民币50万元；三、驳回（株）DIO其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，伊诺登公司提交二份证据材料：1.DIO公司一审期间提交给一审法院的《原告补充说明》，以证明一审法官违反法定程序对DIO公司进行诉讼指导；2.北京迪斯艾科贸有限公司与伊诺登公司于2013年4月26日签订《经销商合同》及该合同履行的交易流水，以证明其在网站上选的“DIO2013北京学术研讨会”是其与DIO公司合作期间举办，不构成虚假宣传。对上述证据材料，DIO公司认为二组证据材料均不符合新证据的要求，且无法证明其目的。DIO公司提交（2019）京方圆内经证字第31237、31227号公证书，以证明涉案产品的名称、包装、装换均由DIO公司最早独创涉及、其享有在先权利。伊诺登公司认为上述证据不符合新证据的要求，与本案无关联性，不能证明是涉案包装、装潢，无法证明其目的。本院二审对一审法院查明的事实及证据予以确认。本院认为，综合双方当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点主要有三：一是伊诺登公司的被诉行为是否构成包装、装潢等商业标识的混淆；二是伊诺登公司的被诉行为是否构成引人误解的虚假宣传；三是一审判决确定的损害赔偿责任以及赔偿数额是否适当。一、关于伊诺登公司的被诉行为是否构成包装、装潢等商业标识的混淆的问题。2018年反不正当竞争法第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。其中“有一定影响”在1993年反不正当竞争法中的措辞为“知名商品特有”，二者在判断标准上应当是相同的。一般情况下，构成该条规定的不正当竞争行为的要件应当包括如下几个：1.原告主张的商品属于知名商品或有一定影响的商品，主张的商品名称、包装、装潢具有识别性；2.被诉侵权的商品名称、包装、装潢是作为区分商品来源的商业标识使用；3.被诉侵权的商品名称、包装、装潢与原告主张的商品名称、包装、装潢相同或近似；4.一般情况下，使用被诉侵权的名称、包装、装潢的商品与原告的商品属于相同、类似商品，但如果在非相同、类似商品上的使用足以引起市场混淆的，也可以不要求商品相同、类似；5.足以造成购买者引起商品来源上的混淆，或者误认为提供两种商品的经营者之间存在商业标识许可使用、参股控股等特定联系。故该争议焦点又可以进而分解为如下三个问题：一是涉案DIO种植牙商品在中国境内是否构成知名商品或有一定影响的商品；二是伊诺登公司与DIO公司涉案商品的包装、装潢是否构成相同或近似；三是伊诺登公司与DIO公司涉案商品的包装、装潢是否会造成中国市场及公众的混淆误认。1.关于涉案DIO种植牙商品在中国境内是否构成知名商品或有一定影响的商品的问题。根据前述反不正当竞争法第五条第（二）项规定、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”DIO公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，本院注意到如下事实：一是DIO公司2007年3月22日即注册了迪耀公司，根据DIO公司提供的迪耀公司的财务数据，2007年至2011年期间，迪耀公司均有正常经营且有实际经营利润，虽上述数据为DIO公司自行制作，但结合DIO公司自2007年开始即已多次申请医疗器械注册证，一审法院认定DIO公司的医疗器械商品自2007年开始即已在中国大陆市场持续进行经营并无不当。二是根据DIO公司提供的网络宣传证据，该公司早在2011年开始一些牙科及口腔诊所即开始对DIO种植牙商品进行宣传与推广，可见早在2011年DIO公司的DIO种植牙相关商品即已获得一些牙科及口腔诊所等专业机构的认可。三是涉案的工具盒是一种手术产品，其销售对象为牙科诊所、医院等专业机构而非普通消费者，在认定该商品是否知名时应以其特殊消费者为受众进行判断。根据确认DIO公司在中国境内宣传、推广、销售涉案DIO种植牙商品的事实，一审法院综合考量涉案DIO种植牙商品在中国境内的销售时间、金额、对象，以及网络宣传的时间范围等因素，且已为消费者所知悉的事实，认定涉案DIO种植牙商品构成反不正当竞争法所规定的知名商品并无不当。对于伊诺登公司提出的涉案DIO种植牙商品不构成知名商品的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于伊诺登公司与DIO公司涉案商品的包装、装潢是否构成相同或近似的问题。“包装”是指相关公众能够据以判断和识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其附加包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”本案中，从DIO公司所使用的宣传册来看，DIO公司至迟在2009年即开始使用以粉红色为主色调的印刷宣传册，其中包含“DIO”字样及工具盒照片，DIO公司在案提交的朝鲜语标签的工具盒显示的日期为2013年6月10日，提交的加贴中文标签的工具盒上标注的日期为2013年12月19日、2014年4月19日。伊诺登公司仅自述自2012年至2013年使用在案工具盒的包装、装潢，就此并未提供证据。综合上述事实，根据DIO公司使用的商品包装、装潢元素的一致性，一审法院认定DIO公司提交在案的附图中商品的包装、装潢系由其先使用是正确的。伊诺登公司对附图包装、装潢使用系在DIO公司之后，伊诺登公司在案商品所使用的包装、装潢是对DIO公司的模仿。从DIO公司所使用的包装、装潢的某个元素比如灰色盒子、绿色卡扣、包装盒上气孔的设计来看，任何单独使用都不实际起到区分商品来源的功能。但从双方的商品包装、装潢整体来看，包括粉红色加白色的包装纸盒、包装纸盒正面醒目的粉红色圆圈、浅灰色包装盒独特的气孔及绿色卡扣设计、灰色锯齿状矩形工具、粉红色、白色和浅灰色为主色调的工具台正面、以彩色线条连接安装孔的设计、工具盒底部相同透气孔的设计等元素在内，二者在视觉上基本相同，伊诺登公司是一种对DIO公司商品包装、装潢的全面模仿、整体使用行为。而上述包装、装潢的整体，能起到区分商品来源的功能，伊诺登公司使用了与DIO公司在视觉上基本无差别的商品包装、装潢。综上，一审法院认为伊诺登公司使用与DIO公司在视觉上基本无差别的商品包装、装潢正确，本院二审予以确认。对于伊诺登公司提出的DIO公司未证明其系涉案商品包装、装潢具有特定性和该公司系在先使用者的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3.关于伊诺登公司与DIO公司涉案商品的包装、装潢是否会造成中国市场及公众的混淆误认的问题。根据前述《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，在考虑混淆误认的可能性时，应考虑包装、装潢本身的识别作用、商品近似程度及被误认的可能性、一般消费者的注意力等因素。即使相关产品的包装、装潢在整体上有所不同，但从消费者角度观察，一般购买者施以普通注意力仍会发生误认或混淆的，也应认定为近似。在相同商品上使用或者视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成与他人知名商品相混淆。本案中，一审法院在综合考虑涉案伊诺登公司是一种对DIO公司商品包装、装潢的全面模仿、整体使用行为。而上述包装、装潢的整体，能起到区分商品来源的功能，伊诺登公司使用与DIO公司在视觉上基本无差别的商品包装、装潢，双方之间的同业竞争关系，认定伊诺登公司的商品包装、装潢极易使商品的消费者对DIO公司、伊诺登公司的商品产生混淆，伊诺登公司的行为，构成包装、装潢等商业标识混淆的不正当竞争行为。二、关于伊诺登公司的被诉行为是否构成引人误解的虚假宣传的问题。1993年反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。该条规定的虚假宣传不正当竞争行为的本质属性是引人误解，即行为人对自己商品的宣传通常具有引人误解的目的或后果。在认定商品宣传是否构成引人误解的虚假宣传时，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、被宣传对象的实际情况、具体的宣传行为等因素，综合判断宣传内容是否足以引起相关公众的误解。伊诺登公司曾经在其网站上宣称为DIO种植系统中国区域代理、“DIOIMPLANT中国区域代理”，并使用带有“DIO”标识的建筑大楼，就此伊诺登公司解释称因其系“DIOIMPLANT”加点商标的合法所有人，有权使用此商标，不存在虚假。但就一般理解而言，伊诺登公司的上述宣传方式，结合其“产品以韩国DIO种植系统为主”，极易使消费者误认为伊诺登公司系经过DIO公司授权的DIO产品的官方代理商，从而利用DIO公司产品的声誉获得不正当的竞争优势，伊诺登公司上述宣传行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。鉴于截至本案诉讼中，伊诺登公司网站已经改版，上述虚假宣传已经停止，对DIO公司就该部分主张停止侵权的诉讼请求，一审法院不予处理并无不当。2018年反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。截至本案诉讼中，伊诺登公司网站“公司新闻”中还以题为“DIO2013北京学术研讨会”的文章对公司进行宣传。从上述文章内容来看，其中确实提到DIO公司，且伊诺登公司称上述会议为其所主办，使用其主办的会议进行宣传并不构成虚假宣传。但本案中，伊诺登公司并未提供证据证明该会议确实为伊诺登公司所主办，同时即使此次会议确实由其所主办，但鉴于其网站中对“DI0”的突出使用方式，亦鉴于伊诺登公司并未明确表明其与DIO公司的关系，伊诺登公司上述行文及宣传方式，容易误导消费者伊诺登公司与“DIO”公司或“DIO”产品有特定关系，并通过对消费者的误导给其带来不当的竞争利益，上述宣传违反2018年反不正当竞争法第八条规定，构成虚假宣传行为。伊诺登公司提出的其不构成虚假宣传行为的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决确定的损害赔偿责任以及赔偿数额是否适当的问题。1993年反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”2018年反不正当竞争法第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，伊诺登公司的行为，构成包装、装潢等商业标识的混淆和虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担相应的法律责任。在DIO公司未能举证证明其因伊诺登公司擅自使用知名商品特有包装、装潢的行为所受到的实际损失及伊诺登公司因此获得的实际利益的情况下，一审法院综合考虑伊诺登公司擅自使用知名商品特有包装、装潢行为和虚假宣传的方式、内容、持续时间、经营规模以及过错程度等因素酌情确定人民币500000元的赔偿额度并无不妥，本院予以确认。伊诺登公司的相关上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，本院注意到了关于伊诺登公司提出一审法院在诉讼程序和诉讼费用分配上显失公平的上诉主张，但鉴于诉讼费用的负担不属于当事人可以独立提起的上诉主张，故本院对此不予评述，法院在综合考虑损害赔偿数额、案件复杂程度、伊诺登公司主观恶意程度等因素，决定诉讼费用的负担，伊诺登公司该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，伊诺登公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由北京伊诺登医疗科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李迎新二〇一九年十二月二十六日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函书 记 员  孟 杨附件一：附件二：附图一：附图二：附图三：附图四：