广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3086号上诉人（原审被告）：清远市花城五金铸造有限公司，住所地：广东省清远市清城区石角镇界牌新村（北江工业园区内）。法定代表人：陈奕峰。委托诉讼代理人：江敏健，该公司职员。委托诉讼代理人：许志成，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁某，男，1970年3月21日出生，汉族，住河南省温县***************。委托诉讼代理人：何桂芳，广东锦诺律师事务所律师。上诉人清远市花城五金铸造有限公司（以下简称花城公司）因与被上诉人梁某劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。花城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金59264.40元、一次性工伤医疗补助金27352.80元、停工留薪期工资31911.60元，上述项目均按4558.80元/月的标准计算；2.改判上诉人无须向被上诉人支付伤残津贴、生活护理费、住院伙食费、住院护理费；3.改判上诉人向被上诉人支付双倍工资差额9117.60元；4.由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人于2017年12月10日步行下班途中发生交通事故，其于2018年3月至4月期间，分别委托清远市劳动能力鉴定委员会与广东正义司法鉴定所对其受伤情况进行劳动能力鉴定及人体损伤致残鉴定，鉴定结果显示被上诉人劳动能力伤残等级与人体损伤致残等级均为4级。其后，被上诉人经广东省劳动能力鉴定委员会及广东华生司法鉴定中心重新鉴定，其劳动能力伤残等级被评定为3级，人体损伤致残等级评定为7级，由此可见，被上诉人在几乎相同的时间和身体条件下作出的身体伤残评定结果相距甚大。一审判决在上诉人对上述评定结果提出异议并提交了相关证据的情况下，未对本案事实进行核实即不予采纳上诉人重新鉴定的申请，属于认定事实不清。另外，上诉人已经向人民法院申请中止审理，应待重新鉴定作出结论后再恢复本案审理。二、被上诉人入职上诉人处时，双方已经明确被上诉人每月基本工资为4558.80元。上诉人发放被上诉人工资11000元是由于其全月无休息且每天加班四小时的情况下，再加上岗位奖励等的工资，被上诉人的班表考勤记录可以佐证。根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤赔偿应当根据员工个人月工资作为赔偿标准进行计算，故本案应当按照被上诉人的基本工资计算其相关赔偿项目。三、一审判决已经认定被上诉人受伤后无法回到上诉人处上班，但又认定被上诉人的双倍工资差额从2017年10月30日计算至2018年7月9日，明显认定事实不清。此时，被上诉人已经无法正常上班，要求上诉人与其补充签订劳动合同属于客观不能实现的事实。梁某辩称，本案经清远市劳动能力鉴定委员会鉴定作出鉴定结论后，上诉人不服该鉴定结论已向广东省劳动能力鉴定委员会提出复核，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定后也已作出决定，现上诉人没有提供实质证据即再次申请重新鉴定，造成不必要的诉累，人民法院不应支持上诉人重新鉴定的申请。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。梁某向一审法院起诉请求：一、撤销裁决第7项，花城公司支付梁某住院治疗工伤、康复的伙食补助费12950元（185天×100元/天×70%）；二、撤销裁决第8项，花城公司支付梁某停工留薪期间护理费31500元;三、撤销裁决第9项，花城公司支付梁某2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元（11000元/月×8月＋11000元/日÷30天/月×9天）;四、撤销裁决第10项，花城公司支付梁某解除劳动关系经济补偿金11000元（11000元/月×1个月）。一审法院认定事实：梁某于2017年9月30日入职到花城公司处，职务是电炉炉长，双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。2017年12月10日20时25分左右（当天上班时间：8：00时-20：00时）步行下班回宿舍途中，行至269省道19KM石角镇界牌昌盛钢材路段时，被一辆沿石角镇昌盛钢材往269省道方向行驶的小型普通客车碰撞，造成其当场受伤的交通事故。随后送往清远市人民医院治疗，诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、双肺炎症、肺气肿、多发肺大泡；3、顶后部软组织挫裂伤；4、重度脂肪肝；5、颈椎退行性病变。交警责任认定书（清城公交认字[2017]第01642号）认定，梁某不承担本次事故任何责任。2018年7月19日，清远市清城区人力资源和社会保障局认定：梁某遭受到：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、顶后部软组织挫裂伤等伤害属于工伤。1、双肺炎症、肺气肿、多发肺大泡；2、重度脂肪肝；3、颈椎退行性病变属自然疾病不属工伤，也不视同工伤。2018年8月3日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定梁某的劳动功能障碍等级为四级，生活自理障碍等级为b级，确认停工留薪期为7个月，从2017年12月10日至2018年7月9日止。2018年11月16日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定梁某的伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。花城公司没有支付梁某工伤待遇及停工留薪期工资属实。梁某提供清远市人民医院《出院记录》及《诊断证明书》各5份，证明其受伤后共住院五次，合计185天，期间均需陪护人员。详细如下：2017年2月11日至2018年1月6日，住院26天，陪人2人；2018年1月6日至2018年2月12日，住院37天，陪人1－2人；2018年2月23日至2018年3月23日，住院28天，陪人1人；2018年3月23日至2018年4月22日，住院30天，陪人1人；2018年4月22日至2018年6月25日，住院64天，陪人1人。梁某2017年12月11日-2018年1月6日的《出院记录》显示，诊疗经过：入院后急诊送入手术室在全麻下行右额顶开颅脑挫裂伤清除颅内压探头植入术，术后送入ICU予营养神经、止血、镇静、镇痛、护胃等对症支持治疗。12-12复查头颅示CT右侧额顶叶脑挫裂术后改变，血肿较前清除。12-13转入脑科一区。梁某在住院期间，花城公司没有派员对梁某进行陪护，没有支付梁某住院伙食费。2018年2月10日，花城公司为梁某开具《证明》，证明梁某是花城公司处的在职员工，月薪工资11000元。梁某于2018年8月21日申请仲裁，提出与花城公司的劳动关系于2018年7月9日解除、工伤待遇（一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费）、经济补偿等其他请求。由于双方需要等待省级劳动能力再次鉴定结果，此案于2018年10月15日中止审理。梁某2018年12月4日变更仲裁请求并提出恢复审理，此案于当天恢复审理。梁某主张，梁某已就交通事故的赔偿提起民事诉讼，现该案在审理期间。梁某、花城公司因劳动关系引发纠纷，梁某向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、梁某与花城公司的劳动关系于2018年7月9日解除。2、花城公司支付梁某2017年12月10日至2018年7月9日的7个月停工留薪期间工资77000元（11000元/月×7个月）。3、花城公司支付梁某2017年10月30日至2018年7月9日因未签订劳动合同双倍工资差额91300元（11000元/月×8个月＋11000元/日÷30天/月×9天）。4、花城公司支付梁某解除劳动关系经济补偿金11000元（11000元/月×1个月）。5、花城公司支付梁某7个月停工留薪期间护理费31500元（150元/天×30天/月×7个月）。6、花城公司支付梁某一次性伤残补助金253000元（11000元/月×23个月）。7、花城公司支付梁某一次性十年伤残津贴1056000元（11000元/月×80%×12月/年×10年）。8、花城公司支付梁某一次性工伤医疗补助金143000元（11000元/月×13个月）。9、花城公司支付梁某一次性十年生活护理费301444元（75361元/年×40%×10年）。10、花城公司支付梁某住院治疗工伤、康复的伙食补助费12950元（185天×100元/天×70%）。该仲裁委于2019年2月25日作出城劳人仲案字[2018]433号仲裁裁决书，裁决：1、确认梁某与花城公司的劳动关系自2018年7月9日起解除；2、花城公司支付梁某一次性伤残补助金253000元；3、花城公司支付梁某伤残津贴1056000元；4、花城公司支付梁某一次性工伤医疗补助金143000元；5、花城公司支付梁某生活护理费301444元；6、花城公司支付梁某停工留薪期工资77000元；7、花城公司支付梁某住院伙食费3843元；8、花城公司支付梁某护理费31200元；9、花城公司支付梁某2017年12月5日至2017年12月10日未签订劳动合同的双倍工资差额2483.87元；10、驳回梁某其他仲裁请求。现梁某对裁决第7、8、9、10项不服，遂向一审法院提起诉讼。另查，2017年上年度在岗职工月平均工资为4350元。一审法院认为，梁某不服清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]433号仲裁裁决的事项，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。对于花城公司提出要求对梁某的劳动能力重新鉴定问题。由于梁某的劳动能力已经清远市劳动能力鉴定委员会初次鉴定，以及广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为梁某的伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。故对花城公司此请求，一审法院不予采纳。对于梁某月平均工资的认定问题。花城公司没有与梁某签订劳动合同，也没有为梁某购买社保，只是提出梁某的月平均工资应为4558.80元，并没有得到梁某的确认。而从花城公司为梁某所出具的《证明》，梁某的月薪工资11000元。故一审法院确认梁某的月工资为11000元。对于梁某提出与花城公司的劳动关系于2018年7月9日解除的请求。由于双方均无异议，一审法院予以确认。关于梁某提出一次性伤残补助金253000元、伤残津贴1056000元、一次性工伤医疗补助金143000元、生活护理费301444元的请求。梁某经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条、第四十三条规定，户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，花城公司应向梁某支付一次性伤残补助金253000元（11000元×23个月），伤残津贴1056000元（11000元×80%×12个月×10年），一次性工伤医疗补助金143000元（11000元×13个月），生活护理费208800元（4350元×40%×12个月×10年）。关于梁某提出花城公司支付停工留薪期工资77000元的请求。2018年8月3日，清远市劳动能力鉴定委员会确认梁某停工留薪期为7个月，从2017年12月10日至2018年7月9日止。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，花城公司应向梁某支付停工留薪期工资77000元（11000元×7个月）。关于梁某提出花城公司支付住院伙食费12950元的请求。梁某受伤后，在清远市人民医院住院5次，合计185天。期间，花城公司没有支付梁某住院伙食费。梁某2018年12月11日、12日被送入ICU抢救，无须伙食补助。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十三条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。梁某住院的前两天（2018年12月11日至12日）在ICU。因此，花城公司应向梁某支付住院伙食费12810元（183天×100元/天×70%）。关于梁某提出花城公司支付7个月停工留薪期护理费31500元的请求。梁某受伤后在清远市人民医院住院5次共187天，其中，第一次住院26天需陪护2人，第二次住院37天需陪护1-2人，第三次、第四次、第五次住院均需陪护1人。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。梁某住院的前两天（2018年12月11日至12日）在ICU抢救，无须人员护理。花城公司应向梁某支付护理费36600元[150元/天×244天（24+24+37+37+28+30+64）]。梁某主张护理费31500元，是对其权利的合法处分，因此，花城公司应向梁某支付护理费31500元。关于梁某提出花城公司支付2017年10月30日至2018年7月9日因未签订劳动合同双倍工资差额91300元的请求。梁某于2017年9月30日入职花城公司处，双方没有签订劳动合同。梁某于2017年12月10日受工伤。梁某于2018年8月21日申请仲裁，由于双方需要等待省级劳动能力再次鉴定结果，此案于2018年10月15日中止审理。梁某2018年12月4日变更仲裁请求并提出恢复审理，此案于当天恢复审理。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第15条规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。因此，对梁某主张花城公司支付从2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元（11000元/月×8月＋11000元/日÷30天/月×9天）的请求，一审法院予以支持。关于梁某提出花城公司支付经济补偿金11000元的请求。梁某受伤后，评定伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级，已无法回到花城公司处上班。而梁某以因花城公司没有为其购买社保及没有及时足额支付工资为由提出解除劳动关系，这与事实不符。梁某此项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年6月27日作出（2019）粤1802民初2024号民事判决：一、确认梁某与清远市花城五金铸造有限公司的劳动关系自2018年7月9日起解除；二、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某一次性伤残补助金253000元；三、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某伤残津贴1056000元；四、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某一次性工伤医疗补助金143000元；五、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付原告梁某生活护理费208800元；六、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某停工留薪期工资77000元；七、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某住院伙食费12810元；八、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某停工留薪期护理费31500元；九、清远市花城五金铸造有限公司在判决生效之日起五日内支付梁某2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元；十、驳回梁某的其他诉讼请求。本案一审受理费共5元，由清远市花城五金铸造有限公司负担。经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间，花城公司围绕上诉请求提交了以下证据：1.炼钢车间2017年10月至2017年12月考勤表，拟证明梁某在岗期间按照入职时的约定，没有休假；2.炼钢车间2019年1月至2019年3月工资表，拟证明炼钢部门相应岗位的工资情况。被上诉人对上述证据均不予认可。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于劳动能力鉴定的问题。一方面，上诉人因不服清远市劳动能力鉴定委员会作出的清劳鉴初字2018年428号《初次鉴定（确认）结论书》，已向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会也已于2018年11月16日作出粤劳鉴再字﹝2018﹞1124号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定被上诉人伤残等级为叁级、生活自理障碍程度等级为叁级。因此，根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，广东省劳动能力鉴定委员会作出的上述鉴定结论为最终结论。另一方面，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，而人身伤残鉴定则是针对人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度的鉴定。因上述两者的鉴定机构及适用标准均不相同，亦归属于不同的法律范畴，故上诉人以被上诉人在同等身体条件下的劳动能力鉴定与人身伤残鉴定结果差距过大为由申请重新鉴定，依据不足，一审法院对此不予支持，并无不当。综上，一审判决根据广东省劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论确定被上诉人的各项工伤保险待遇标准，并无不当，本院予以维持。另外，上诉人虽以其有权申请劳动能力复查鉴定为由请求中止本案诉讼，但至本案二审庭审辩论终结前，涉案劳动能力鉴定尚未符合申请复查鉴定的条件，且上诉人主张的此项事由亦并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条所规定的法定事由，故本院对上诉人此项申请不予支持。关于月平均工资的问题。一方面，上诉人自身出具的《证明》已明确载明被上诉人为其在职员工，月薪工资为11000元。另一方面，上诉人虽辩称被上诉人是在全月无休息并加上加班津贴及岗位奖励的情况下才领取11000元工资，被上诉人的月工资应当为4558.80元。但上诉人对此未能提供被上诉人的工资表等证据证明被上诉人的工资构成情况，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，一审判决据此按照月工资11000元的标准计算被上诉人的各项损失，并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位在签订劳动合同中具有主动性和主导性，若因劳动者怠于或规避签订劳动合同，用人单位可依上述规定行使单方解除权以保障自身合法权益。本案中，被上诉人于2017年9月30日入职上诉人处，上诉人未与被上诉人签订书面的劳动合同。上诉人虽认为被上诉人于2017年12月10日发生事故后便无法取得联系，其直至被上诉人在2018年5月申请工伤认定时方才了解被上诉人的实际情况，故上诉人是因客观原因而无法与被上诉人补签书面的劳动合同，其无需支付被上诉人二倍工资差额。但从本案现已查明的事实可知，上诉人曾于2018年2月10日向被上诉人出具了《证明》，由此可见，上诉人最迟于此时已经可以与被上诉人或者被上诉人的亲属取得联系，而上诉人仍放任此种违法状态长期存在。因此，上诉人此节主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被上诉人在停工留薪期的工资应当按照原薪资待遇进行支付。如前所述，被上诉人在上诉人处的月平均工资应为11000元，因此，被上诉人在其停工留薪期内的二倍工资差额也应当按照其月平均工资11000元予以计算。最后，上诉人与被上诉人均对双方于2018年7月9日解除劳动关系没有异议，故一审判决认定上诉人需向被上诉人支付从2017年10月30日至2018年7月9日未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具有事实依据，本院予以确认。综上所述，上诉人清远市花城五金铸造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市花城五金铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 禹 莉审 判 员 刘永戈二〇一九年十二月二十日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《工伤保险条例》第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。