浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8142号 上诉人（原审被告）：杭州美兆综合门诊部有限公司，住所地浙江省杭州市上城区湖滨路33号1-3层，白傅路1号4层。统一社会信用代码：91330102MA28WAKA9D。 法定代表人：胡汝发，董事长。 委托诉讼代理人：王紫健，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈晓波，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：冯雅萍，女，1977年10月18日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：沈敬，系冯雅萍丈夫。 上诉人杭州美兆综合门诊部有限公司（以下简称美兆公司）因与被上诉人冯雅萍劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初2643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：冯雅萍工龄为21年。2018年2月1日，冯雅萍与美兆公司签订《劳动合同》，约定期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止，工作岗位为总经理助理，约定的月工资税前为2100元，每月工资发放日为10日（节假日前推）。2019年2月20日，冯雅萍向美兆公司发出《关于解除劳动合同的通知》，具体理由为：美兆公司因违反约定单方面调岗调薪；未及时足额支付劳动报酬，2019年1月的工资到2月19日才发（拖欠），实发779.23元（少发），2018年带薪年休假未享受，也未享受带薪年休假工资；拖欠报销款。上述通知由冯雅萍当日送交美兆公司，美兆公司拒收。冯雅萍实际固定收入包括基本工资、固定工资、通讯费、固定津贴、浮动津贴，2018年2月至2019年1月应发工资依次为：15120元、13838元、13838元、13938元、14138元、14158元、13938元、13938元、13938元、13938元、13838元、2600元（包含代扣社保和公积金1820.77元），其中2019年1月的工资于2019年2月19日发放，2019年2月工资未付。 另查明，美兆公司于2018年3月9日书面通知：春节放假天数扣除法定节假日和双休日后，剩余天数折抵年休假，事假不超过年休假天数的折抵年休假。当年事假和春假假期不足以折抵年休假的，用次年春节假期折抵，仍不足以折抵的，公司安排休假。冯雅萍于2018年10月请事假2天、12月请事假4天，美兆公司未扣除上述事假期间的工资。2019年，美兆公司春节放假时间为2019年1月28日至2019年2月15日（19天），2月16日起正常上班（其中2月16日至17日为双休日）。冯雅萍在2018年12月29日至2019年1月30日期间请病假三次，病假单时间分别为2018年12月29日至2019年1月7日、2019年1月10日至2019年1月23日、2019年1月24日至2019年1月30日，美兆公司均予以认可。2019年2月15日，冯雅萍向美兆公司邮寄病假单，美兆公司于2月17日拒收，病假单时间为2019年2月11日至2月24日。 再查明，冯雅萍因与美兆公司经济补偿金等纠纷向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.美兆公司支付被迫解除劳动合同补偿金22500元；2.美兆公司支付2019年1月1日至2019年2月22日期间的剩余工资17339.19元；3.美兆公司支付2018年度未休年休假工资15000元；4.美兆公司报销费用300元；5.美兆公司补缴2019年2月的五险一金；6.美兆公司根据1月份工资补足五险一金费用。该会于2019年5月6日出具浙杭上城劳人仲案（2019）058号仲裁裁决书，仲裁如下：一、美兆公司向冯雅萍支付2019年2月1日至2019年2月19日期间的工资1996.74元；二、美兆公司为冯雅萍补缴2019年2月1日至2月19日期间的社会保险（具体补缴金额、时段、项目由社保经办机构依相关规定确定，个人缴纳部分由冯雅萍自行承担）；以上裁决美兆公司自该裁决书生效之日起7日内履行完毕；三、驳回冯雅萍的其他的仲裁请求。现冯雅萍对仲裁裁决不服，为之成诉，请求原审法院：1.由于美兆公司原因被迫解除劳动合同经济补偿金22500元（15000元/月*1.5月）；2.补足2019年1月1日至2019年2月22日工资18918元（15000/19*5天+15000*1.5月*70%-779.23元）；3.2018年度带薪年休假工资15000元（15天*2）；4.依法补缴2019年2月份的五险一金。 原审法院认为，本案争议焦点为：1.冯雅萍2019年1月、2月的工资是否少发；2.美兆公司应否支付冯雅萍2018年带薪年休假工资；3.美兆公司应否支付经济补偿金。 关于争议焦点1，原审法院认为，冯雅萍的月工资收入应为其在美兆公司处正常工作期间的平均工资，包括基本工资、奖金、津贴等收入。2018年2月至2018年12月，冯雅萍月应发工资平均为14056.36元，美兆公司辩称应按月基本工资为基数计算工资，该院不予采纳。关于2019年1月份应发工资，根据冯雅萍1月份的病假单及法定节假日、双休日时间统计，其1月出勤天数2天（1月2日、4日）、带薪法定节假日1天（1月1日）、病假天数14天（1月3日、7日、10日、11日、14日至18日、21日至25日），未请假未出勤天数2天（1月8日、9日）。此外，美兆公司1月28日至31日为春节假期，根据公司规定折抵上一年年休假，故用年休假抵扣（带薪）4天。故1月份美兆公司应支付冯雅萍正常上班工资为4523.89元（14056.36/21.75*7）、病假工资6333.44元（14056.36/21.75*70%*14），上述工资总计10857.33元，扣除美兆公司已支付的2600元，美兆公司仍需支付8257.33元。关于2月份应发工资，原审法院认为，冯雅萍于2019年2月20日送交美兆公司《关于解除劳动合同的通知》，解除合同的意思表示已到达美兆公司，双方劳动关系应视为于该日解除。冯雅萍于2019年2月15日向美兆公司邮寄病假单，美兆公司拒收，但冯雅萍已通过微信明确告知美兆公司人事经理请假事宜，应视为美兆公司知晓。2019年2月1日至2月19日期间，带薪法定节假日3天（2月5日至7日），美兆公司放假抵扣年休假（带薪）6天（2月1日、11日至15日），病假天数为4天（2月16日至19日）。故2月份美兆公司应支付冯雅萍正常上班工资为5816.42元（14056.36/21.75*9）、病假工资1809.55元（14056.36/21.75*70%*4），上述工资总计7625.97元。综上，美兆公司应支付冯雅萍1月、2月的工资18483.3元。 关于争议焦点2，原审法院认为，冯雅萍工龄为21年，年休假15天。2018年在美兆公司工作天数334天，应休年休假天数为13.75天（334/365*15），实际享受年休假天数为13天。冯雅萍于2018年10月请事假2天、于12月请事假4天，根据美兆公司发布的《通知》，上述事假应折抵年休假。《通知》另规定当年事假和春假假期不足以折抵年休假的，用次年春节假期折抵，2019年美兆公司除法定节假日及双休日外，公司春节放假天数为10天（1月28日至31日、2月1日、11日至15日），上述共计16天，均需折抵年休假。已折抵天数大于应休假天数，故该院对冯雅萍要求被告支付2018年度带薪年休假工资15000元的诉请不予支持。 关于争议焦点3，原审法院认为，美兆公司1月份的劳动报酬存在未足额发放的情形，冯雅萍以美兆公司未及时足额发放劳动报酬等为由要求解除劳动合同，有权依据法律规定要求美兆公司支付经济补偿金。按照冯雅萍在美兆公司工作的年限（2018年2月1日至2019年2月20日），经济补偿金应按一个半月的工资标准支付21084.54元（14056.36*1.5），该院对冯雅萍诉请中的超出部分不予支持。 关于冯雅萍要求美兆公司补缴2019年2月份的五险一金的诉请，原审法院认为，补缴公积金应由相应管理部门解决，不应纳入人民法院民事审判受案范围，故对该项请求本案中不予处理。但美兆公司应为冯雅萍补缴2019年2月1日至19日的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保结构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。 综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年8月15日判决：一、美兆公司于本判决生效之日起10日内支付冯雅萍2019年1月1日至2月19日工资18483.3元；二、美兆公司于本判决生效之日起10日内支付冯雅萍经济补偿金21084.54元；三、美兆公司于本判决生效之日起10日内为冯雅萍补缴2019年2月1日至2019年2月19日期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保结构依政策确定，个人应负担部分由个人自行缴纳）；四、驳回冯雅萍的其他诉讼请求。若美兆公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件预收受理费10元，减半收取5元，由美兆公司负担。 宣判后，美兆公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一、一审判决对冯雅萍2019年1月出勤天数认定有误，工资计算有误，导致作出美兆公司没有足额支付冯雅萍工资的错误结论。冯雅萍2019年1月出勤只有1月2日一天，1月4日只是去交病假单并没有上班；加上1月1日和1月31日视为出勤两天，共三天。美兆公司认可浙杭上城劳人仲案（2019）058号裁决书中按照每月基本工资3055元加固定津贴320元、通话费500元，合计3875元作为月工资基数来计算2019年1月工资。该工资数额既没有低于杭州市最低工资标准也没有低于双方劳动合同约定的月工资，冯雅萍几乎整月休病假，美兆公司不支付浮动津贴并不违反法律规定。冯雅萍1月正常上班加法定节假日工资为534.48元（3875元/月÷21.75天×3天），而依照《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第二条第一款的规定，病假工资计算基数应为剔除加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴后的本人工资。冯雅萍1月病假16天、工龄21年，算出1月病假工资为1573.15元（3055元/月÷21.75天×70%×16天），故冯雅萍1月应发工资合计为2107.63元，扣除社保和公积金个人部分1820.77元，美兆公司应向冯雅萍支付1月工资196.86元。而美兆公司实际支付了779.23元，并没有少付冯雅萍工资。二、冯雅萍是因为找到新工作才主动向美兆公司辞职，美兆公司不应向冯雅萍支付经济补偿金。美兆公司委托诉讼代理人于一审举证期限届满前向法院申请调取冯雅萍与新用人单位签订的劳动合同及社保缴费记录作为证据，一审法官也通知冯雅萍开庭时向法庭提供与新单位的劳动合同。一审庭审中冯雅萍只向法官出示了该劳动合同，而拒绝向美兆公司出示。劳动合同的起始日期为2019年3月1日，但未告知美兆公司该劳动合同的签订时间。美兆公司询问冯雅萍何时到新单位面试，冯雅萍回答没有进行面试，这显然不符合常理。一审判决认定美兆公司于2月17日拒收的病假单时间为2019年2月11日至2月24日，而冯雅萍提出解除劳动合同的时间为2月20日，但对冯雅萍在病假期未结束就急于提出解除劳动合同的原因，一审判决只字未提，请二审法院调取冯雅萍与现工作单位签订的劳动合同，查明劳动合同签订时间及社保缴纳时间。三、一审判决对冯雅萍2019年2月工资计算有误。首先，正常上班工资基数认定错误，美兆公司认可浙杭上城劳人仲案（2019）058号裁决书中认定的3875元/月；其次，病假工资基数没有按规定剔除加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴，剔除后病假工资基数应当为3055元/月。因此一审判决依据错误的工资基数计算出的应发工资也是错误的。四、一审判决对冯雅萍的年休假折抵有误。一审判决将美兆公司10月事假2天、12月事假4天以及2019年1月28日至31日、2月1日、11日至15日春节放假10天，共16天均折抵为年休假。冯雅萍2019年享受休假天数为13天，2019年1月28日至30日为冯雅萍病假期间，虽然这三天美兆公司春节放假，但其余假期天数已够折抵年休，不应当多折抵3天。一审判决也因此在冯雅萍2019年1月工资中多计算了3天正常上班工资，少计算了3天病假工资。五、冯雅萍2019年2月养老、医疗保险已缴纳，美兆公司无法为其补缴。冯雅萍一审提交的证据2社会保险参保证明显示，其2019年2月养老、医疗保险已实缴。一审判决第三项要求美兆公司为冯雅萍补缴2019年2月1日至19日的养老、医疗保险，美兆公司无法执行。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决；2.依法改判美兆公司向冯雅萍支付2019年2月1日至2019年2月19日期间的工资1996.74元；3.本案一审、二审诉讼费由冯雅萍承担。 冯雅萍答辩称：一、关于出勤天数的认定。冯雅萍是美兆公司聘用的公司管理层人员。美兆公司承诺，冯雅萍无需打卡。冯雅萍自入职以来从未打卡，这也是因为美兆公司一直认可冯雅萍遵循职业操守，有事及时微信请假，由美兆法庭出示的微信记录为准。冯雅萍有微信记录显示2019年1月2日、1月4日在单位，一审法院以及仲裁委也予以认可。而且在2019年3月仲裁开庭之前，冯雅萍没有收到美兆公司关于冯雅萍旷工的任何询问和通知，也没有工资的扣款记录。基于此，冯雅萍认可一审法院关于出勤天数的认定。二、关于工资计算的认定的。1.关于数额的认定。劳动合同约定的是转正月工资税前人民币2100元，根据劳动合同的描述，该数额视为本人的全部工资收入，合同中也约定工资已包括国家及地方规定的各项补贴、津贴等，并非所谓的基本工资。而美兆公司出具的收入证明和美兆公司实际发放的数额都能表明冯雅萍实际工资在15000元左右。合同约定的工资已被双方实际履行的工资数额所替代，视为双方在实际履行过程中对工资数额的变更。尤其是2018年2月冯雅萍刚入职时，时值春节，根据美兆公司的放假通知，冯雅萍实际出勤12天，美兆公司工资单显示工资15120元，该数额完全体现了美兆公司承诺冯雅萍的薪资，也与美兆公司日后出具的收入证明相符。2.关于工资计算认定的津贴的部分。根据1990年1月1日国家统计局令第1号发布的《关于工资总额组成的规定》第八条“津贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴”，从美兆公司的体检行业性质以及冯雅萍的总经理助理职位来看，津贴谈不上特殊。冯雅萍入职数月美兆公司都未向其交付工资单，甚至在冯雅萍向美兆公司索要工资明细时，都不予出示。美兆公司也没有对津贴的类型计算标准依据进行举证。仲裁庭审记录第9页显示，美兆公司阐明浮动津贴是根据每月经营情况发放的，基本每月一致；而美兆公司2018年7月才试营业，2月到6月筹备期无营业收入，但2018年2到12月浮动津贴却一致。美兆公司也未对一审法官就此作出的提问进行回应。美兆公司制作的工资单显示，2018年9月在未通知冯雅萍本人的前提下，美兆公司调高了冯雅萍基本工资235元，相应的浮动津贴下降了235元，实发数不变。而且不论是2018年2到8月的基本工资2820元，还是9到12月的基本工资3055元，都是与浙江省在职职工社会保险缴费最低标准相符。美兆公司的基本工资就是社保的最低交费基数，而且通过调整津贴使实发数不变，充分证明美兆公司的工资单只是为了规避社保交费而设立，且总数不变。而且美兆公司不按职工实际工资交纳社保也是违反《中华人民共和国保险法》第60条的规定，理应不受法律保护。2．关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（2）未及时支付属未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险的；……”以及第46条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（1）劳动者依照本法第38条规定，解除劳动合同的；……”的规定，美兆公司是否支付经济补偿价与冯雅萍是否找到新工作无关，且一审已经确认新工作的劳动合同签订日是2019年3月1日，社保记录也显示3月才由冯雅萍的新单位交纳社保。3.关于病假工资的计算。由于美兆在支付工资时，未明确告知工资组成。故应按一审判决的执行。4.关于年休假的折抵。《企业职工带薪年休假实施办法》第9条规定，“用人单位根据生产工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要，不能安排职工年休假，或者跨一个年度安排年休假的应征得职工本人同意”。本案中，美兆公司提出的计算1月工资需要考虑2月休假的主张是错误。5.关于补交社保。美兆公司主张无法执行一审法院作出补交社保的判决，是违反常识的，不应支持。6.二审法院应考虑美兆公司上诉期间应该支付给冯雅萍相应数额的本金及利息。 本院二审期间，被上诉人冯雅萍向本院提交了来源于杭州市社保官网的2017年及2018年社保缴费标准，欲证明美兆公司主张的工资数额仅是社保缴费基数。对上述证据，上诉人美兆公司认为不属于新证据，而且属于统计局公布的公示性文件，不应当作为证据提交，也不具备关联性。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，但该证据与本案无关，不符合关联性要求，故本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，依照法律规定，二审案件应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对美兆公司的上诉请求及事实理由，本案有三个争议焦点：一是美兆公司是否拖欠冯雅萍2019年1月、2月工资？二是美兆公司是否应当向冯雅萍支付经济补偿金？三是美兆公司是否应当为冯雅萍补缴2019年2月的社会保险？ 关于第一个争议焦点。第一，依照《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条的规定，劳动者的工资应当包括基本工资、奖金、津贴和补贴等用人单位在一定时期内支付给劳动者的全部劳动报酬。冯雅萍2018年2月在美兆公司入职后至2019年1月之前的月平均工资为14056.36元。美兆公司主张病假工资的计算基数应当扣除浮动津贴，对此，本院认为，虽然《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》第二条规定病假工资的计算基数不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴，但本案中每月“浮动津贴”均是以相对固定的数额进行发放，美兆公司称“浮动津贴”是按照公司经营状况发放，但其并未提供证据加以证明，冯雅萍对美兆公司主张的工资构成也不予认可，故现有证据不足以证明“浮动津贴”即属于津贴，因此本院对美兆公司的上述主张不予支持。第二，美兆公司主张冯雅萍1月4日未出勤，但在冯雅萍已经提供与公司人事部门工作人员聊天记录证明其当天在公司的情况下，美兆公司并未提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故对美兆公司的上述主张，本院亦不予认可。第三，美兆公司主张2019年1月28日至30日为冯雅萍病假期间，因此不应当折抵年休假并应按照病假期间工资标准计发工资。对此，本院认为，2019年1月28日至30日是美兆公司春节放假期间，虽然原审法院认定折抵年休假的天数已经大于冯雅萍2018年应享受年休假的天数，但在春节放假期间冯雅萍本就应按照正常工作期间工资标准计发工资，与冯雅萍是否处于病假期间并无关联；且美兆公司发布的《通知》也仅规定了事假天数超过年休假天数的不能折抵，并未规定公司自身确定的春节放假天数超过年休假天数的不能折抵，故本院对美兆公司的上述主张不予支持。原审法院认定美兆公司应付冯雅萍2019年1月及2月工资的数额并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。由于美兆公司存在未及时足额支付冯雅萍2019年1月及2月工资的情形，因此冯雅萍依法解除案涉劳动合同后有权主张美兆公司支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，冯雅萍在美兆公司工作时间为2018年2月1日至2019年2月20日，美兆公司应当按一个半月的工资标准向冯雅萍支经济补偿金21084.54元（14056.36元/月×1.5月）。美兆公司主张冯雅萍系因找到新工作才向美兆公司辞职，并在二审期间向本院申请调取冯雅萍与新用人单位签订的劳动合同。对此，本院认为，美兆公司欲申请调取的证据与其证明对象之间缺乏关联性，也不足以否认其存在未及时足额支付冯雅萍劳动报酬的事实，因此本院对美兆公司调取证据的申请不予准许，对其上述主张亦不予认可。一审法院认定美兆公司应向冯雅萍支付经济补偿金，于法有据，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。用人单位为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。本案中美兆公司并未为冯雅萍缴纳2019年2月1日至2月19日的社会保险，原审法院判决美兆公司补缴，于法有据，本院予以维持。 综上所述，美兆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州美兆综合门诊部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月十六日 书记员  张诗雯