浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7752号 上诉人（原审原告）：吴洁莎，女，1983年8月6日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：郑琪、方晶磊，浙江六善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州创意投资发展有限公司。住所地：杭州市下城区东文街90号。统一社会信用代码：9133010068293327XT。 法定代表人：陈升伟。 委托诉讼代理人：李纯，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人吴洁莎因与被上诉人杭州创意投资发展有限公司（以下简称创意公司）因劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：吴洁莎于2013年进入创意公司工作，共与创意公司签订了两份劳动合同。第二份劳动合同约定固定期限自2016年11月12日起至2021年11月11日止，吴洁莎从事置业顾问工作，创意公司的工资发放日为每月20日。2017年9月，吴洁莎作为职业顾问为创意公司销售了新天地—商务中心P3-11号楼费家塘路、南楼、北楼共计40套房屋，累计合同总价143956077元。2017年10月，创意公司向吴洁莎发放了2017年9月的第一笔销售提成226730.81元。2018年2月，创意公司向吴洁莎发放了第二笔销售提成80975.3元。 《新天地营销2017年薪酬、提成、奖金方案》已经明确规定：“写字楼，个人指标的完成点数为4.5‰”、“如遇到部分客户谈判破底价的情况，此套佣金按照5折结算”、“业务提成体系平时结算佣金的70%，剩余25%年底发放，剩余5%为交房奖金”。吴洁莎认为依照公司营销制度，吴洁莎可按销售金额的4.5‰获得佣金，但创意公司仅按其应得佣金的一半计算发放，故向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求创意公司支付拖欠的2017年9月销售业绩工资340096.25元。2019年1月23日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭下城劳人仲案（2018）969号仲裁裁决书，裁决创意公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年9月的销售提成16195.06元。创意公司收到仲裁裁决书后，于2019年2月3日向吴洁莎支付了16195.06元。吴洁莎不服该份仲裁裁决书，向原审法院提起本案诉讼，诉请判令：1、创意公司支付拖欠吴洁莎的2017年9月销售业绩工资340096.25元。在原审审理过程中，吴洁莎变更诉讼请求为判令创意公司支付拖欠吴洁莎的2017年9月销售业绩工资323901.16元。 原审法院审理认为：吴洁莎与创意公司之间存在劳动合同关系，创意公司应当按照劳动合同约定和国家规定，及时向吴洁莎支付劳动报酬。吴洁莎与创意公司对于2017年9月吴洁莎已完成销售业务以及按销售提成计算的佣金金额为647802.35元的事实无争议，双方争议的焦点主要在于本案创意公司按照佣金金额5折向吴洁莎结算是否符合规定，创意公司是否足额向吴洁莎支付了薪酬。本案中，吴洁莎与创意公司在劳动合同中并未对完成销售业务佣金金额的支付作出相应约定，但创意公司在《新天地营销2017年薪酬、提成、奖金方案》中对提佣比例进行了规定，并作出了“如遇到部分客户谈判破底价的情况，此套佣金按照5折结算”的备注说明，而吴洁莎对创意公司的该份方案也予以认可，故本案的薪酬支付应按该方案执行。关于房屋销售底价一事，国家对此并无具体规定，系房屋销售方依据市场经济情况、自身资金成本等因素综合进行确定，原审法院结合创意公司提交的《2017年新天地商务中心p3房屋底价备案表》、《2017年9月营销中心（销售部）佣金表》中备注对p3佣金打5折的内容，认为现有证据可以确认创意公司提交了相应的支付依据，故创意公司按照方案约定已按5折共支付吴洁莎佣金323901.16元，并未违反规定。吴洁莎要求创意公司再支付323901.16元的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2019年8月5日判决：驳回吴洁莎的诉讼请求；案件受理费10元（吴洁莎已预缴），减半收取为5元，由吴洁莎负担，吴洁莎于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，吴洁莎不服，向本院提起上诉称：1、原审判决尚有事实未予查明，案涉40套房屋并不属于破底价的情况；2、原审判决所依据的证据不足。原审判决错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 创意公司辩称：上诉人的诉称与事实和常理不符，被上诉人每月依据销售情况制作佣金表经审核后结算发放，并未针对上诉人区别对待。原审判决系正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴洁莎在二审诉讼中提交合同审批流程和通用事务审批流程单（打印件），其自认该证据形成于原审庭审结束之前，但其系于原审庭审结束之后所发现。 上述证据经出示，创意公司提出异议认为不属于二审程序中的新的证据，在此基础上，其对该证据的形式真实性及其来源合法性均不予认可。 本院经审核认为：吴洁莎提交的上述证据形成于原审庭审结束之前，其不能举证证实确系其于原审庭审结束之后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，创意公司也不同意质证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款、第四十三条第一款的规定，本院对上述证据不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方当事人对于创意公司制定有《新天地营销2017年薪酬、提成、奖金方案》及其销售过程中如发生破底价销售则佣金5折结算的内容均无异议。现创意公司在原审诉讼中已举证证实案涉40套房屋系破底价销售，国家对于该销售方式也无禁止性规定，吴洁莎对此不予认可，但其不能举证证实其经销的案涉40套房屋之销售价款并未低于创意公司的底价，依法应自担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴洁莎的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴洁莎负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇一九年十二月九日 书记员 赖雪珂 浙江省杭州市中级人民法院 合议庭评议笔录 案由：房屋租赁合同纠纷 评议时间：2019-12-6 地点：本院民五庭 参加人：审判长胡宇审判员张一文、秦海龙 记录人：书记员赖雪珂 评议记录： 上诉人（原审原告）：吴洁莎，女，1983年8月6日出生，汉族，住杭州市下城区万家星城35幢1单元501室。公民身份号码：640102198308061541。 委托诉讼代理人：郑琪、方晶磊，浙江六善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州创意投资发展有限公司。住所地：杭州市下城区东文街90号。统一社会信用代码：9133010068293327XT。 法定代表人：陈升伟。 委托诉讼代理人：李纯，北京大成（杭州）律师事务所律师。 胡（承办人）：介绍案情（略）。 承办人意见：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方当事人对于创意公司制定有《新天地营销2017年薪酬、提成、奖金方案》及其销售过程中如发生破底价销售则佣金5折结算的内容均无异议。现创意公司在原审诉讼中已举证证实案涉40套房屋系破底价销售，国家对于该销售方式也无禁止性规定，吴洁莎对此不予认可，但其不能举证证实其经销的案涉40套房屋之销售价款并未低于创意公司的底价，依法应自担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。吴洁莎的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴洁莎负担。 二、上诉人吴洁莎在二审诉讼中申请调取案涉房屋预售信息，承办人认为其申请既已超过原审举证期间而也属于二审新证据，由无证明力，拟不予准许。 张：同意承办人意见。根据举证责任分配原则及其证据规则规定，应驳回上诉人的诉讼请求，对其调查申请也不予准许。 秦：同意承办人意见。驳回上诉，维持原判；对其调查取证申请不予准许。 合议庭一致决议： 一、驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴洁莎负担。 二、驳回上诉人吴洁莎的调查取证申请。