山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3292号上诉人（原审被告）：山东圣洲海洋生物科技股份有限公司，住所地威海市临港经济技术开发区青威路西江苏东路南。法定代表人：秦德文，董事长。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金山，男，汉族，1973年1月21日出生，住山东省潍坊市坊子区。（未到庭）委托诉讼代理人：刘琦，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。原审第三人：鞠强，男，汉族，1979年1月12日出生，住威海市环翠区。（未到庭）委托诉讼代理人：马丹洋，山东卫海北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李惠，山东卫海北洋律师事务所律师。上诉人山东圣洲海洋生物科技股份有限公司（以下简称圣洲公司）因与被上诉人李金山、原审第三人鞠强买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人李金山的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由李金山承担。事实与理由：1.上诉人圣洲公司与李金山不存在买卖合同关系。第三人鞠强系圣洲公司在潍坊的独家代理商，李金山是鞠强的客户，李金山从鞠强处购买海参产品而非从圣洲公司处购买。鞠强独家代理期限自2012年7月20日至2015年7月19日，李金山转账付款的时间系2013年9月6日，在鞠强独家代理期间内。李金山之所以向圣洲公司汇款，是因为鞠强应付圣洲公司货款50万元，而李金山应付鞠强货款50万元，故鞠强让李金山直接将50万元直接支付给圣洲公司，该款项并非李金山向圣洲公司购买产品的货款。如果真如李金山所述，双方存在买卖合同关系，李金山为何从鞠强处提取货物，标的额50万元并非小数目，双方之间为何未订立合同，双方之间的权利义务关系如何确定，为何李金山未向圣洲公司要求发货，李金山在2013年9月6日转账，为何在时隔近5年后才起诉圣洲公司要求退还货款，以上均不符合买卖合同的交易习惯，只能说明双方之间并不存在买卖合同关系。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。李金山主张与圣洲公司存在买卖合同关系，应承担举证证明责任，举证不能则应承担不利的法律后果，不应认定双方存在买卖合同关系。2.圣洲公司已将李金山的货物全部发货至鞠强处。李金山系鞠强的客户，李金山汇款系以鞠强名义汇款，圣洲公司财务账中也记载“应收账款鞠强”。李金山汇款后，圣洲公司按鞠强要求已将货物全部发货至鞠强处。圣洲公司提供的与鞠强的录音资料及销售出库单，均可证明圣洲公司已将货物发送至鞠强处，否则李金山从鞠强处提取的3万多元货物从何而来。3.一审法院对圣洲公司提供的发货凭证、销售出库单及与第三人通话录音的真实性不予确认，属于认定事情不清、认定事实错误，更侵害了圣洲公司的辩论权。一审庭审中，鞠强的委托诉讼代理人及李金山虽对该录音资料的真实性不予认可，但鞠强本人并未参加庭审，一审法院在鞠强委托诉讼代理人未与鞠强核实确认情况下就否认录音资料的真实性，认定事实错误。再者若鞠强对录音资料不予认可，圣洲公司也可以申请鉴定，但一审法院仅依据鞠强及李金山的质证意见，就否认该录音资料的真实性，侵害了圣洲公司的抗辩权。事实上，该录音资料正是证明圣洲公司与李金山是否存在买卖合同关系及圣洲公司将李金山货物发送至鞠强处的关键证据。录音资料中鞠强已认可李金山从鞠强处提取货物的事实，但李金山又否认这一事实，二者明显矛盾。一审法院在未进一步查明案件事情情况下，就否认该录音资料及发货凭证、销售出库单的真实性，并做出对圣洲公司不利的法律后果，明显侵害了圣洲公司的权益。4.李金山自2013年9月6日向圣洲公司转账汇款50万元后，未在法律规定的诉讼时效期间内向圣洲公司主张权利，至提起诉讼已时隔5年之久。如果将圣洲公司与李金山之问法律关系认定为买卖合同关系，明显不合常理，且超过诉讼时效期间，故其诉讼请求应予以驳回。李金山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回钱文敏的上诉请求。鞠强述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李金山向一审法院起诉请求：1.请求判令被告退还原告货款500000元及利息（自2013年9月6日起按年息6%计算至实际支付之日止）；2.案件受理费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2010年11月25日成立，经营范围为饮料（海参饮料）、其他水产品加工品（即食海参）、水产加工品（干海参）生产、销售等。2013年9月6日，原告向被告账户汇款500000元，附言为货款。2017年1月份，原告向被告法定代表人秦德文主张要求履行涉案买卖合同，原告主张其和被告业务经理刘志刚协商买卖事宜，要求被告公司发货，秦德文称潍坊地区的业务是刘志刚和鞠强的，原告当时汇款应该是以第三人的名义购买，被告将货物汇至第三人处。另查，被告与第三人于2012年7月20日签订一份独家经销合同书，约定被告授权第三人在潍坊市经销被告东方神参牌液体海参系列产品，第三人为该区域被告指定产品的独家经销商，本合同自2012年7月20日签订，2015年7月19日终止。第三人按照液体海参累计进货额享受进货返利，进货累计达到相应数量，按照对应比例进行返利，直接优惠到进货价格中：500000元返利5%，100万元返利7%，200万元返利9%……。又查，刘志刚在2013年系被告主管销售的经理，现已离职。原告围绕诉讼请求提交下列证据：1.2013年9月6日银行电子回单一份；2.原告与被告法定代表人秦德文的通话录音一份。被告对上述证据的真实性没有异议，第三人对证据一的真实性没有异议，对第二份证据的真实性无法确定，故一审法院认可原告提供上述证据的真实性、合法性和关联性。被告提交下列证据：1.被告与第三人签订的潍坊独家经销商合同一份；2.通话录音一份；3.被告给第三人发货明细表一张及对应的发货凭证和销售出库单73张。第三人对证据一的真实性没有异议，予以确认；原告和第三人对证据二、三的真实性均有异议，不予确认。第三人提交下列证据：市场运营手册打印件9页。被告对该份证据的真实性不予认可，依法不予确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题为原、被告之间是否成立买卖合同关系。本案中，原告向被告汇款500000元，并附言注明是货款，被告虽然抗辩与原告没有买卖合同关系，但又主张已经将原告购买的货物交付第三人，要求原告向第三人主张，即被告认可涉案原告交付的500000元是货款，故一审法院认定涉案500000元是原告向被告购买产品支付的货款，被告未能提供证据证实原告系向第三人购买，也未能提供证据证实已经将上述货物交给原告或第三人，且原告与第三人对被告的上述抗辩均不予认可，故一审法院认为原、被告之间形成买卖合同关系，原、被告应当履行各自的义务。现被告收取原告支付的货款500000元，但被告未能提供证据证实已经将原告购买的货物交付原告，且距原告交付货款已达数年之久，原告有理由相信被告拒绝履行上述买卖而合同，故原告有权要求被告返还货款；对原告主张的利息，原告未能提供证据证实被告应当何时发货，故一审法院认为自起诉之日起计算为宜；原告主张按年息6%计算并无不当，予以支持。综上，原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告于判决生效后十日内退还原告货款500000元及利息（本金500000元，自2019年7月5日起至被告实际给付之日止，按年息6%计算）。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，鞠强对于圣洲公司一审中提交的刘建军与鞠强的录音资料真实性予以认可，鞠强认为李金山是鞠强准备发展的潍坊市坊子区的县级销售商，当时圣洲公司称将李金山的货物发送至鞠强处，由鞠强通知李金山并向李金山供货，但是圣洲公司未向李金山供货，所以不存在鞠强向李金山供货的问题，至于圣洲公司是否直接向李金山供货的问题，鞠强在本案诉讼之前并不清楚。根据鞠强一审中提交的圣洲公司向鞠强提供的市场运营手册，鞠强首次发展的县级代理商在初次购货付款时，必须由县级代理商直接支付圣洲公司，供货也是由圣洲公司直接向县级代理商供货，以后的交易通过市级代理商即鞠强向圣洲公司付款，圣洲公司向市级代理商供货，县级代理商在市级代理商处提货，因此圣洲公司认为李金山的付款是替鞠强支付的货款与事实不符。鞠强还认为其与圣洲公司签订的独家经销合同第八条明确约定在合同期内鞠强不得向第三者泄露圣洲公司任何商业信息，包括运营手册，第九条合同终止条款第六项约定，合同终止时，鞠强应将销售商运营手册归还，因此在独家经销合同多处明确约定运营手册的情况下，应认定鞠强一审提交的运营手册的效力。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人圣洲公司与被上诉人李金山之间是否成立买卖合同关系，被上诉人李金山要求圣洲公司返还货款50万元并支付利息是否有事实和法律依据。对于买卖合同关系成立的事实，根据法律规定应由被上诉人李金山承担举证证明责任，李金山向圣洲公司汇款50万元，附言注明为货款，应当认定李金山提交了证实买卖合同关系成立的初步证据。圣洲公司辩称与李金山成立买卖合同关系的系鞠强，并称其已将案涉50万元货款对应的货物交付鞠强，说明案涉50万元确系李金山支付的购买案涉货物的货款，在鞠强不认可收到案涉货物，且圣洲公司不能提交证据证实其已将案涉50万元货款对应的货物交付李金山的情况下，一审法院判令圣洲公司向李金山退还货款50万元，并支付自起诉之日起计算的利息并无不当，本院二审予以维持。另外，圣洲公司主张鞠强的起诉超过了法律规定的诉讼时效期间的问题，圣洲公司在一审中未提出诉讼时效抗辩，且双方也未约定货物的交付时间，因此圣洲公司的诉讼时效抗辩不成立。综上所述，上诉人圣洲公司的的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理8800元，由上诉人山东圣洲海洋生物科技股份有公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇一九年十二月十九日法官助理李亚男书记员陈俣彤