浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0327刑再2号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。原审被告人余蓉蓉，女，1970年1月24日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，农民，住平阳县。因吸毒于2014年12月17日被平阳县公安局行政拘留三日；因吸毒于2015年1月30日被平阳县公安局行政拘留十五日并责令社区戒毒三年;因吸毒2015年3月24日被平阳县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年;因犯贩卖毒品罪于20l5年7月3日被本院判处有期徒刑九个月；因吸毒于2017年5月20日被平阳县公安局决定行政拘留十五日、罚款人民币1000元，并责令接受社区戒毒三年；因吸毒于2017年7月12日被平阳县公安局决定行政拘留十五日，罚款人民币1000元，并强制戒毒二年（因患有严重疾病未被收拘及接收）；因犯贩卖毒品罪于2017年9月13日被平阳县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；与2018年1月30日因犯非法持有毒品罪被平阳县人民法院判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币20000元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金24000元。因本案于2017年6月20日被苍南县公安局刑事拘留，次日被监视居住，2018年3月25日被苍南县公安局监视居住。2019年6月21日被平阳县人民法院决定逮捕，现羁押于温州市监管医院。辩护人陈荣坚，浙江望舟律师事务所律师（受苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]734号起诉书指控被告人余蓉蓉犯贩卖毒品罪，本院于2018年9月7日作出（2018）浙0327刑初868号刑事判决。该判决发生法律效力后，发现被告人余蓉蓉有漏罪未进行并罚，本院又于2019年10月16日作出（2019）浙0327刑监3号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员李小葵出庭支持公诉，被告人余蓉蓉及辩护人陈荣坚到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2017年6月20日，被告人余蓉蓉经电话联系后，将一包重0.63克和0.84克甲基苯丙胺（俗称冰毒）分别以人民币200元和300元的价格贩卖给杨某和易某。认定事实的证据有：苹果手机一只，证人沈某、杨某、易某、金某的证言，检查笔录、称量笔录、辨认笔录、扣押清单、通话记录、理化检验报告、检定证书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、保外就医病情诊断书、刑事判决书及罪犯档案资料、归案经过、身份证明。原审认为：被告人余蓉蓉非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人余蓉蓉系累犯和毒品再犯，应从重处罚；但其有坦白情节，可从轻处罚，遂以贩卖毒品罪判处被告人余蓉蓉有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；涉案毒品、作案工具以及违法所得人民币500元，予以没收或上缴国库。再审中公诉机关的意见：被告人余蓉蓉在平阳法院对其判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应该予以数罪并罚。再审中原审被告人和辩护人对被告人余蓉蓉应予数罪并罚均无异议，但辩护人提出被告人余蓉蓉到案后均能如实供述犯罪事实，认罪态度好，在量刑时应予从轻处罚。经再审查明的事实与原审查明事实相一致。再审另查明：2017年9月13日，平阳县人民法院作出（2017）浙0326刑初788号刑事判决，认定被告人余蓉蓉被犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；2018年1月30日，平阳法院作出（2018）浙0326刑初104号刑事判决，认定被告人余蓉蓉犯非法持有毒品罪判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币20000元，与（2017）浙0326刑初788号刑事判决认定的贩卖毒品罪尚未执行的有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金24000元。公诉机关提供的新证据：（2018）浙0326刑初104号和（2017）浙0326刑初788号刑事判决书，证明被告人余蓉蓉在原审判决前尚有前罪未被并罚的事实。上述证据经庭审出示质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。本院认为，被告人余蓉蓉无视国法，非法贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人余蓉蓉在判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法予以数罪并罚。被告人余蓉蓉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关原审建议对被告人余蓉蓉判处有期徒刑八个月至一年八个月的量刑意见，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2018）浙0327刑初868号刑事判决第二、三项，即扣押于苍南县公安局的涉案毒品及随案移送的作案工具手机一只，均予以没收；追缴被告人余蓉蓉违法所得人民币500元，予以没收，上缴国库。二、撤销（2018）浙0327刑初868号刑事判决的第一项，即被告人余蓉蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元。三、原审被告人余蓉蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元,与原犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金24000元实行并罚，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金29000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵2日。即自2019年6月21日起至2029年4月18日止。）上述款项均限于本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪雪人民陪审员  许小凤人民陪审员  吴圣潘二〇一九年十二月四日书 记 员  林珍珍法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用【中华人民共和国刑事诉讼法】》第三百八十九条第一款第（三）项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。-8--7-