浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5309号上诉人（原审被告）：哈尔滨滨飞综合机械有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市平房区通建街1号，统一社会信用代码：91230108723665137W。法定代表人：邵忠斌，执行董事。委托诉讼代理人：杜景维，系该公司员工。委托诉讼代理人：夏东辉，黑龙江中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江今飞凯达轮毂股份有限公司，住所地浙江省金华市婺城区夹溪路888号办公楼，统一社会信用代码：913307007707246030。法定代表人：葛炳灶，董事长。委托诉讼代理人：金康，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵官宾，系该公司员工。上诉人哈尔滨滨飞综合机械有限责任公司（以下简称滨飞公司）因与被上诉人浙江今飞凯达轮毂股份有限公司（以下简称今飞公司）合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人滨飞公司的委托诉讼代理人杜景维，被上诉人今飞公司委托诉讼代理人金康、赵官兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨飞公司上诉请求：撤销原判，驳回今飞公司的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由今飞公司负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。双方当事人于2015年1月11日签订了一份仓储物流及服务协议书，约定今飞公司物资到滨飞公司库房后，滨飞公司根据送货单对今飞公司物资进行整体数量和外观验收，并在今飞公司的收货单上签字确认。如实收物资与送货单不符，滨飞公司凭实据，确认双方盘点的结果。一、双方终止合作后，已经双方签字确认不存在产品灭失。滨飞公司已向一审法院提交了《2018年9月6日盘存数量》一份，明确载明“按上述数量返厂后，实际库存账目数量为零”，并经双方签字确认，因此双方账目结清，不存在今飞公司主张的灭失事实和数量。二、滨飞公司已按照协议约定将收到的货物全部配送给哈飞汽车股份有限公司与长安福特汽车有限公司哈尔滨分公司，由今飞公司为上述两公司开具发票，今飞公司开具的发票少于滨飞公司实际配送的货物。今飞公司少开具发票是其与上述两公司之间的关系，与滨飞公司无关，不存在货物灭失的问题。三、关于本案102411450-2型号轮毂数量的认定，一审法院采信今飞公司提交的《2018年5月22日盘存数》报表，然该报表载明的6246只包含已送货未盘点的280只，该280只应予以扣除。四、关于54231350-2型号轮毂数量的认定，一审法院采信滨飞公司提供的今飞公司于2016年6月和2016年12月出具给滨飞公司的两份询证函，以此确认54231350-2型号轮毂的数量是689只错误，滨飞公司举证询证函的目的是为了证明今飞公司在2016年自认库存数为689只，不存在该型号轮毂灭失几千只的事实，但并没有对询证函中的689只予以认可和确认。该型号轮毂的计算应以今飞公司提供的《2018年5月22日盘存数》和滨飞公司提供的2018年9月6日双方签字确认的盘存数量表中确认的476只作为计算依据。五、关于装饰盖数量的确认，根据一审中滨飞公司提供的委托书，今飞公司已确认在2018年5月22日盘点库存5820只以后，又发给合肥长安汽车公司2000只，一审对该事实未予以认定，导致错误认定丢失870只装饰盖。六、滨飞公司自认从2018年9月6日双方盘点后，至2019年6月19日返回相应库存，54231350-2型号轮毂少返了31只，102411450-2型号轮毂少返了77只；自2018年5月22日至2018年9月6日，滨飞公司确认当时库存数量减少了99只。现滨飞公司处尚有200只左右轮毂可以返回。一审认定的今飞公司提供的补充证据没有经过当庭质证，一审却以此作为认定事实的主要依据。今飞公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、滨飞公司认为其一审提交的《2018年9与6日盘存数量》证明双方签字确认不存在产品灭失，双方账目结清的说法不能成立。一审认定该份证据是证明双方确认的今飞公司产品于当时在滨飞公司库房的库存数量，并非在滨飞公司处的仅有数量，一审的认定是符合事实也符合逻辑的。二、滨飞公司主张不存在产品灭失不能成立。滨飞公司作为物流服务商，将今飞公司的产品交付到指定接收方的同时应当取得相应的交付凭证来证明其已完成交付义务，但本案中滨飞公司并未提交其将产品全部交付的依据。1.根据滨飞公司提供的证据，2016年12月31日，滨飞公司处54231350-2型号的轮毂数量为689只，其于2019年6月19日退还给今飞公司445只，对于相差的244只，滨飞公司未提供任何证据证明其已交付给哈飞汽车股份有限公司。2.2018年5月22日，滨飞公司处的102411450-2型号的轮毂数为6894只，滨飞公司仅提供了交付长安福特汽车有限公司哈尔滨分公司3908只、交付哈尔滨鑫长安汽车销售公司216只、交付合肥长安汽车公司432只、2019年6月19日退还1882只的依据，滨飞公司对相差的476只轮毂未提供证据证明已交付。3.滨飞公司确认2018年5月22日装饰盖的库存数量为5820只，退还4950只，其对相差的870只亦未提供已交付的依据。三、关于滨飞公司主张的102411450-2型号轮毂数量应扣除280只的问题，该份证据在一审中滨飞公司已确认其真实性和关联性，因此并不存在应额外扣除的说法。滨飞公司在二审中也未提供该280只轮毂的送货依据。四、关于54231350-2型号轮毂的数量问题，询证函系滨飞公司在一审中向法院提供，其在庭审中也未向一审法院说明对询证函中689只54231350-2型号轮毂的数量不予确认。另外，今飞公司在一审起诉时所确认的该型号轮毂的缺失数量应为2594只，正是因为滨飞公司提供了该份询证函，今飞公司才确认截止到2016年12月31日该型号的轮毂数量应为689只。若滨飞公司不认可该询证函，今飞公司要求其提供2594只轮毂的送货依据。五、关于装饰盖的数量，滨飞公司称装饰盖在双方对帐之后向合肥长安汽车公司配送了2000只，但在一审中其并未提供该份证据。今飞公司向一审法院起诉请求：1.滨飞公司赔偿其损失1277603.92元。2.本案诉讼费由滨飞公司承担。一审法院认定事实：双方当事人自2011年就仓储物流及服务事项开始合作，双方于2015年1月11日签订了一份仓储物流及服务协议书。该协议书约定，鉴于乙方（滨飞公司）为保证哈飞汽车股份有限公司的正常供货，拟把甲方（今飞公司）和哈飞汽车股份有限公司合同所列零部件委托给乙方进行接货、卸货、仓储、合成、物流等服务，乙方愿意承担合同所列零部件物流服务工作，合同期限从2015年1月1日至2015年12月31日止，合同约定的物流服务范围为接收、仓储、配送，不合格品处置，并约定了服务内容及收费、双方责任。其乙方责任为，如因乙方原因造成甲方轮毂损毁、灭失的，乙方按甲方与哈飞汽车股份有限公司的销售价格承担赔偿责任；甲方物资到乙方库房后，乙方根据送货单对甲方物资进行整体数量和外观验收，并在甲方的收货单上签字认可。如实收物资与送货单不符，乙方凭实据，并确认双方盘点的结果（需经双方盖章）等内容。滨飞公司于2014年4月26日确认，截止到今飞公司方送货3月25日（票号2671）为止，滨飞公司库存54231350-1/2型56102只。2014年5月7日，今飞公司向滨飞公司发送上述型号轮毂234只。后滨飞公司将1640只上述型号轮毂发送到哈飞汽车股份有限公司，并于2015年11月30日将1638只上述型号轮毂退回今飞公司。双方于2018年5月22日对前述型号轮毂在2017年4月至2018年5月的滨飞公司收货数确认为60480只，未收到68只。双方于当日对滨飞公司库房中今飞公司物资的盘存数为，102411450-2型号6246只（含280只已送货未盘点）、54231350-2型号476只、装饰盖5820只。当月24日，滨飞公司的郭建华在今飞公司于当月16日开具的2808只102411450-2型号轮毂送货单上签收。今飞公司先后于2016年6月30日、12月31日向滨飞公司发送询证函称，天健会计师事务所正在对今飞公司2016年1-6月、2016年度财务报表进行审计，以下列示的所有存货资产于2016年6月30日、2016年12月31日归今飞公司所有，并委托滨飞公司保管；其中2016年6月30日的询证函列示的存货涂装54231350型689只，涂装102411450型6513只；2016年12月31日的询证函列示的存货涂装54231350型689只，102411450型23153只。2018年5月23-30日期间，滨飞公司发送长安福特汽车有限公司哈尔滨分公司102411450型3908只，另在此前的当月21日由滨飞公司发送哈飞汽车股份有限公司前述型号轮毂480只。滨飞公司于2016年5月、6月发送哈尔滨鑫长安汽车销售有限公司102411450型号轮毂216只。双方于2018年9月6日对存滨飞公司库房的物资盘存数量为10211450-2型轮毂2391只，54231350-2型476只。今飞公司的代理人凌经红在该盘存数量单上书写“按上述数量返厂后，实际库存账目数量为零，凌经红，18.9.6”。今飞公司于2018年11月委托滨飞公司发送合肥长安汽车有限公司102411450-2型轮毂432只。滨飞公司于2019年6月19日退还今飞公司轮毂2327只、装饰盖4950只，其中轮毂102411450-2型号1882只、54231350-2型号445只。今飞公司与哈飞汽车股份有限公司于2014年7月21日的3101010-E02型号销售含税单价为130.77元，今飞公司与哈飞汽车股份有限公司于2018年10月16日的3101010-V01型号、3101090-H01型号销售含税单价分别为147.74元、2.69元。一审法院认为，双方当事人间依法自愿签订的协议书合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点为，滨飞公司在履约过程中有无灭失今飞公司的轮毂、装饰盖。今飞公司认为，滨飞公司将其的244只54231350-2型、456只102411450-2型铝合金轮毂和870只装饰盖丢失，其理由为，1.关于54231350-2型号的轮毂。根据滨飞公司提供的证据4、1记载的54231350型的轮毂数量/时间分别为689只（2016年12月31日）、476只（2018年9月6日），其差额213只，滨飞公司在此期间又未行配送或返还，说明其在2016年12月31日至2018年9月6日期间丢失了该型号轮毂213只；而且滨飞公司在此后又未将2018年9月6日的实际库存数量476只全部返还今飞公司，仅返还445只，两者差额31只为滨飞公司丢失。至此，滨飞公司共丢失该型号轮毂244只，每只130.77元，价值31907.88元。2.关于102411450-2型号的轮毂。2018年5月22日，滨飞公司确认库存数量为6246只(今飞公司的证据7),于2018年5月24日滨飞公司收到648只(今飞公司的证据8),于2018年12月滨飞公司发送合肥长安汽车有限公司432只,于2018年5月和6月发送哈尔滨鑫长安汽车销售有限公司216只,于2018年5月24-30日发送哈飞汽车股份有限公司3908只(滨飞公司的证据3,已剔除5月21日的送货单)；于2019年6月19日退还今飞公司1882只,共计丢失数量为6246+648-216-432-3908-1882=456只；价格为147.74元/只,价值67369.44元。3.关于装饰盖。于2018年5月22日滨飞公司确认库存数量5820只（今飞公司的证据7），于2019年6月19日退还今飞公司4950只，共计丢失5820-4950=870只；价格为2.69元/只，价值2340.3元。综上，滨飞公司共丢失今飞公司54231350-2型号轮毂244只、102411450-2型号轮毂456只、装饰盖870只，合计总价101617.62元。滨飞公司认为，今飞公司陈述的库存数量变化过程错误。双方终止合作后，双方已经签字确认，不存在产品灭失，应以双方已于2018年9月6日确认的数量为准。今飞公司提供的对账单及经滨飞公司确认的库存数量和双方确认的盘存数，系今飞公司产品当时在滨飞公司库房的库存数量；今飞公司陈述的产品数量变化过程，有相应证据相印证，予以采信。滨飞公司提供的证据1中打印文字的数量，系经双方确认的今飞公司产品于当时在滨飞公司库房的库存数量，并非今飞公司产品于当时在滨飞公司处的仅有的数量，因此滨飞公司提出的抗辩意见，因缺乏事实依据，不予采纳。因滨飞公司在诉讼过程中已退还今飞公司价值336239.33元的产品，故对今飞公司的超过部分诉请不予支持。因滨飞公司原因导致今飞公司产品灭失，根据双方的约定，由滨飞公司按今飞公司与哈飞汽车股份有限公司的销售价格承担赔偿责任，因此今飞公司诉请滨飞公司赔偿损失101617.62元的主张合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、哈尔滨滨飞综合机械有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿浙江今飞凯达轮毂股份有限公司灭失的轮毂、装饰盖损失101617.62元。二、驳回浙江今飞凯达轮毂股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取8149元，财产保全费5000元，共计13149元，由浙江今飞凯达轮毂股份有限公司、哈尔滨滨飞综合机械有限责任公司各负担6574.5元。二审期间，滨飞公司向本院提交以下证据：1.滨飞公司经理杜景维与今飞公司销售经理凌经红之间的聊天记录1份，证明滨飞公司已按照今飞公司的指示于2018年11月发给合肥长安公司2000只装饰盖。2.《哈尔滨市吉盛物流货物托运单》1页，证明今飞公司委托滨飞公司已将1000只装饰盖发货给合肥长安汽车有限公司，应从库存数中予以扣除。3.《2016年4月至2017年3月送货数》及《4月20日盘存数》各1页，证明双方当事人在2017年4月21日核对后，102411450-2型号轮毂库存数为5608只。4.2017年4月至8月、12月和2018年1月至5月CMAL哈飞项目收货单共计192张、出库单6张及根据前述收货单、出库单制作的《今飞铝轮到货、出库、库存数量明细表》1页,证明滨飞公司2017年4月至2018年5月将滨飞公司102411450-2轮毂送上线63588只，发送配件756只，返厂1只，截至2018年9月6日双方核对库存1450-2轮毂结余数2391只，与库存对账单完全吻合。今飞公司质证认为，证据1并不符合证据形式，微信语音聊天记录应当刻录成光盘，而滨飞公司没有提供光盘，在该聊天记录中凌经红已明确合肥长安汽车有限公司并没有收到1000多只装饰盖。对证据2的真实性有异议，单据中并没有收货人员的签字。对证据3、4，除了《今飞铝轮到货、出库、库存数量明细表》是滨飞公司单方制作，数据有错误之外，对其他证据的真实性无异议，但该组证据并非二审新证据，并且双方已在2018年5月22日确认了截止到2018年5月22日的轮毂和装饰盖的实际库存数，今飞公司也自认2018年5月22日双方确认的102411450-2型号轮毂的实际库存数为应有库存数，即该型号的轮毂在2018年5月22日前并无缺失，因此滨飞公司提交2018年5月22日前的送货和收货凭证毫无意义，与本案争议无关。另外，滨飞公司以2017年4月21日双方确认的102411450-2轮毂实际库存数量5608只，2017年4月至2018年5月接收61128只，减去送货数量64345只，得出库存数量为2391只的计算同样是错误的，5608只库存是双方确认的截止到2017年4月20日实际库存数量，而非截止到2017年3月底的实际库存数量，滨飞公司提供的2017年4月的送货单中大部分都是在4月20日前的，因此以5608只作为起始数的话，滨飞公司的送货数也应当从4月20日之后开始计算，而不应当将4月20日前的送货数据计算进去。结合质证意见，本院认证认为，证据1并不符合证据的形式要件，本院不予采信。证据2，托运单中并无收货人签字，无法确认货物是否已经被签收，故对该证据不予认定。对证据3、证据4的真实性予以确认。《4月20日盘存数》中的102411450-2型号轮毂的数量5608只为截止到2017年4月20日的实际库存数，但并非应有库存数。滨飞公司制作的《今飞铝轮到货、出库、库存数量明细表》亦存在计算错误，即使以《4月20日盘存数》中的轮毂数量作为起始计算数据，也应以盘存的时间2017年4月20日为节点计算今飞公司的送货数量与滨飞公司的配送数量，据此得出的应有库存数明显超出一审认定的该型号轮毂的灭失数量，并不能达到滨飞公司的证明目的，故对证据3、证据4与本案的关联性不予采纳。二审期间，今飞公司未向本院提交新的证据。经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为滨飞公司有无灭失今飞公司的轮毂、装饰盖以及灭失的数量。一、关于滨飞公司有无灭失轮毂及装饰盖的问题。滨飞公司主张因《2018年9月6日盘存数量》明确载明“按上述数量返厂后，实际库存账目数量为零”，并经双方签字确认，故不存在灭失事实和数量。本院认为，该盘存数量表仅为今飞公司轮毂在滨飞公司的实际库存量，而非应有库存数。且滨飞公司在该次盘点之后，仍存在向合肥长安汽车有限公司配送轮毂以及将轮毂退回今飞公司的事实，故对滨飞公司依据该盘存数表认定双方账目已结清，不存在轮毂灭失的主张不予采信。二、关于灭失的数量问题。1.关于102411450-2型号轮毂的灭失数量。滨飞公司主张该型号轮毂的灭失数量为77只，但其二审期间提交的《4月20日盘存数》以及2017年4月至2018年5月期间的CMAL哈飞项目收货单、出库单无法证明其主张。另外，滨飞公司并未提供2018年5月22日后280只1450-2型号轮毂已配送的相关依据，应由其承担举证不能的后果，故本院对其应扣除《2018年5月22日盘存数表》备注中载明的已配送但未盘点的280只轮毂数的主张亦不予采信。2.关于54231350-2型号轮毂的灭失数量。滨飞公司主张应以《2018年5月22日盘存数表》载明的54231350-2型号轮毂的库存数476只作为该型号轮毂的起始计算数据。本院认为，如前所述，盘存数表中的盘存数并非应有库存量，不应作为起始计算数据。今飞公司认可截至2016年12月，54231350-2型号存放于滨飞公司的实际库存量为689只，因滨飞公司并未提供该型号轮毂于2016年12月之后的配送依据，却仅返还今飞公司445只，故一审认定滨飞公司丢失该型号轮毂244只并无不当。3.关于装饰盖的灭失数量。滨飞公司未提交其于2018年5月22日盘点后有进行过装饰盖配送并已被签收的充分有效证据，故一审以《2018年5月22日盘存数表》中装饰盖的库存量扣减去返厂数量计算装饰盖的灭失数量并无不当。综上所述，滨飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332.35元，由哈尔滨滨飞综合机械有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇一九年十二月五日代书记员 施金金