安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2785号 上诉人（原审被告）：卢建设（又名卢再东），男，1971年6月9日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：李超全，萧县白土镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：冯德秋，男，1971年7月10日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：孙志刚，江苏金华星律师事务所律师。 上诉人卢建设因与被上诉人冯德秋民间借贷纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初3154号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 卢建设上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1、冯德秋于2017年5月9日书写的借条，资金来源于双方合作运输费用，充分说明卢建设将合伙期间使用冯德秋应分得的利润，虽然卢建设书写的是借条，但从本案事实看应为欠条。2、卢建设与冯德秋长期合伙进行运输业，双方必然有经济上的往来，2018年3月3日双方对账目进行清算，双方均同意将涉案138000元列入其中进行清算，如冯德秋不同意将138000元列入清算范围，其一开始就应拒绝，而从清算账目看，有多处冯德秋的笔迹，冯德秋在2019年4月2日签字同意，其该签字与整个清算账目是一体，该算账单是双方清算过程的完整记录，而一审法院认为冯德秋不同意将138000元列入算账范围，与本案事实相违背。3、卢建设与冯德秋均认可双方存在合伙关系，冯德秋也承认2018年3月3日双方的算账行为，如按一审判决，卢建设在合伙期间的利润被冯德秋已经领取并占有，且又不能冲抵债务，显然对卢建设不公平。4、一审认为合伙期间的债务是否清算完毕与本案不是同一法律关系不予处理，看似符合法律规定，但结合冯德秋签名的算账单及冯德秋承认在池州一号工地领走10万元的记录，足以说明冯德秋同意将该138000元抵销债务，而一审法院要求双方进行合伙债务清算，卢建设与冯德秋已经发生矛盾，无法进行清算，如按照一审判决执行，卢建设的利益永远得不到保障。 冯德秋辩称，卢建设与冯德秋合伙经营车辆运输长达十年，没有书面合同，也没有统一的财务管理制度，经营过程中经济往来及业务全靠卢建设与冯德秋的个人记忆处理，合伙经营期间的收付款行为双方均经手，由于合伙经营管理不规范，致使账目结算时双方各执一词，无法清算。一审法院查明双方的民间借贷关系清晰，证据充分。因合伙和民间借贷是两种法律关系，民间借贷的事实清楚，法院作出一审判决正确，证据充分。一审认定合伙经营纠纷另案处理符合法律规定，避免诉讼资源的浪费，请求驳回上诉，维持原判。关于卢建设补充的上诉意见，领走的两万八是料款，仍属于合伙纠纷，不能视为还贷，与民间借贷无关，其要求冲抵本案借款没有事实和法律依据。 冯德秋向一审法院起诉请求：1、判令卢建设偿还冯德秋138000元现金，并支付利息82800元（从2016年2月22日至2019年2月22日，按年息20%计算），余下利息按年息20%计算至此款还清为止。2、本案诉讼费用由卢建设承担。 一审法院认定事实：冯德秋与卢建设系合伙关系。2016年2月22日，卢建设向冯德秋借款138000元，并于2017年5月9日向冯德秋补写借条一份，内容为：今借冯德秋138000元现金大写壹拾叁万捌仟元。同日卢建设承诺：截止到2017年12月31日逾期不还按照5万元年息1万元计算。2018年6月3日、2018年9月24日、2018年9月25日，卢建设分别偿还冯德秋借款20000元、20000元、30000元，合计70000元。后冯德秋向卢建设催要借款未果，向法院提起诉讼。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期偿还借款并支付利息的合同。卢建设向冯德秋出具的借条是双方达成借贷合意的凭证，且卢建设认可该138000元的存在。卢建设承诺于2017年12月31日还款，现还款期限已届满，其仅偿还70000元。按照冯德秋与卢建设的约定，逾期不还，给付年息20%的利息，该约定不违反法律规定，依法予以支持。冯德秋与卢建设未约定本息偿还的顺序，且其给付不足以清偿全部债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十一条规定“主债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故卢建设偿还的70000元应当先冲抵利息。138000元借款自2018年1月1日至2018年6月3日产生的利息为11730元，抵充后，剩余8270元抵充本金，至2018年6月3日案涉借款本金为129730元。以此类推，至2018年9月25日借款本金为87802元，对冯德秋要求卢建设偿还借款本金138000元的诉讼请求调整为87802元。87802元自2018年9月25日至2019年2月22日产生的利息为7317元，对冯德秋要求支付利息80800元的请求调整为7317元。上述本息合计为95119元。卢建设在庭审中辩称，本案系合伙纠纷，138000元系卢建设在合伙经营期间的欠款，但卢建设未提供双方合伙清算时，卢建设欠冯德秋138000元合伙债务的账单，故冯德秋辩称的138000元系合伙债务的理由不能成立。至于冯德秋与卢建设之间的合伙债务是否清算完毕与本案不是同一法律关系，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、卢建设于判决生效后十日内偿还冯德秋借款本息合计95119元及利息（利息以87802元为基数，自2019年2月23日起至还清款之日止，按照年利率20%计算）；二、驳回冯德秋的其他诉讼请求。一审案件受理费4612元，减半收取2306元，由冯德秋负担1313元，由卢建设负担993元。 二审中，卢建设围绕上诉请求提交提供胡友军和卢建设的对话录音一份，证明卢建设的料钱28000元被冯德秋2017年到2018年之间领走。本院组织当事人进行证据交换和质证。冯德秋发表质证意见为：1、该证据属于证人证言，证人未出庭，不可单独作为证据使用；2、胡友军欠的料款发生在2017年之前，卢建设称是2017年到2018年领走，卢建设提交的清单书写的是2018年的日期，说明该料款还是合伙纠纷，与民间借贷无关。对当事人争议的事实，本院认定如下：该录音资料无其他证据作证，且录音反映的系料款内容，与本案民间借贷无关，本院不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，通过听取双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：涉案138000元是民间借贷还是合伙债务，一审法院按照民间借贷处理并判决卢建设偿还借款本息是否正确。 冯德秋提供的借条载明卢建设借冯德秋138000元，借条并未载明因双方合伙债务卢建设欠冯德秋138000元，结合一审冯德秋提供的录音资料可知，两人于2019年2月13日重新算账时同意将138000元剔除。故，涉案138000元系卢建设向冯德秋的借款，本案属于民间借贷纠纷。卢建设虽上诉称按照其提供的2018年3月3日的算账单，冯德秋签字同意，冯德秋认可涉案138000系合伙债务，但冯德秋对卢建设的诉称不予认可，且冯德秋认为双方虽签署同意按照上面的数字结算，但该算账单上有冯德秋书写的数字亦有卢建设书写的数字，两者之间书写的数字差别较大，现在两人就2018年3月3日算账单上哪一部分数字算账并未达成一致意见，结合冯德秋一审提供的录音资料反映后期算账时双方同意剔除该138000元的事实，能够证明冯德秋的说法成立，卢建设的该项上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。一审按照民间借贷纠纷处理本案，并判决卢建设偿还借款本息正确，本院予以维持。 综上所述，卢建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4612元，由上诉人卢建设负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇一九年十二月六日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。