甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1195号上诉人（原审被告）：甘肃潇泰建筑有限公司，统一社会信用代码91620702345592849W。法定代表人：王某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈某，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：申某，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王某2，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：许某，甘肃殷剑宏律师事务所律师。上诉人甘肃潇泰建筑有限公司（以下简称潇泰公司）因与被上诉人王某2建设工程分包合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2019）甘0921民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潇泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，采信证据错误。（1）王某2在一审中提交的两份商品房预约协议仅有金塔县翔宇房地产开发有限公司的印章，整个协议内容都是空白的，证明不了任何事实。金塔县翔宇房地产开发有限公司出具的两份证明仅能证明该公司名下四套房屋的出售情况，与本案工程款无关，一审法院采信上述证据不当。（2）上诉人在一审提交的证据中有一张数额为836817元的收条，该款是上诉人以现金方式支付的，一审法院仅以王某2不认可为由对该收条不予采信，违背了证据认定规则。（3）根据王某2一审中提交的结算清单，潇泰公司仅欠王某2工程款53506.86元，一审法院无视该事实，仅采信结算清单中对被上诉人有利的部分认定工程总价款不当。（4）根据王某2的陈述及一审判决认定的事实，潇泰公司承诺给王某2抵顶三套房，约定每套优惠75000元，在实际抵顶一套房屋后，下剩的两套房屋未实际抵顶。既然法院认定两套房未实际抵顶，那么在判决用楼房抵顶工程款时就应该按照当时的约定每套房屋都扣减75000元，但一审法院仅扣减一个75000元，判决上诉人支付工程款474920.65元错误。2.一审判决上诉人承担利息28495.2元明显不当。一审法院未审查工程款的应付时间，直接按1年计算工程款利息没有法律依据。3一审审判程序违法。本案一审期间一直是王某2自己出庭，一审判决将没有参加庭审的律师列为王某2的代理人，违反了民事审判程序。王某2辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。潇泰公司主张836817元的收条系现金支付的理由不能成立。首先，根据经验法则，潇泰公司作为企业法人，国家对公司的现金管理具有明确规定，不可能使用现金支付如此大额的款项，且潇泰公司亦未提供直接付款的资金往来明细加以印证；其次，王某2提供的两份商品房预约协议及金塔县翔宇房地产开发有限公司出具的证明均证实，潇泰公司承诺给王某2抵顶的两套房屋并未实际抵顶。一审判决根据双方当事人提供的书证，运用逻辑推理和经验法则认定潇泰公司欠王某2工程款474920.65元正确。2.一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”根据该规定，潇泰公司应承担欠付工程款的利息，一审判决计算利息为28495.2元正确。3.一审判决程序合法。本案一审共开庭三次，通过前两次庭审，部分事实未能查清，王某2为调查取证，委托甘肃殷剑宏律师事务所律师许某作为其诉讼代理人并参与第三次庭审。第三次开庭时，潇泰公司及其委托诉讼代理人经法庭依法传唤未到庭，一审判决将许某律师列为王某2的诉讼代理人正确。王某2向一审法院起诉请求：1.判令被告潇泰公司支付原告工程款474920.65元，承担利息28495.24元，以上合计503415.889元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月，甘肃鹏煜建筑安装有限公司将嘉美假日贵宾楼3#、4#、钢筋制作工程分包给原告，原告施工完毕后，甘肃鹏煜建筑安装有限公司尚欠原告工程款170000元未支付。经原告、甘肃鹏煜建筑安装有限公司及被告潇泰公司三方协商，该笔工程款由被告潇泰公司向原告支付。同年5月，被告潇泰公司将金塔县航天商业街11#、12#楼钢筋制作工程分包给了原告，工程结束后，经结算工程价款为2150313.55元，两项合计，被告潇泰公司应向原告支付工程款2320313.55元。结算清单显示，扣除：2016年借支500830元、2017年借支350000元、抵顶楼房3套金额1256976.7元、罚款9000元、2018年2月13日借支150000元，合计2266806.7元，下欠53506.85元。另查明，2016年7月29日，原、被告双方协议，以金塔县商业步行街10号楼3单元1002室和11号楼2单元1202室抵顶工程款836817元，原告给被告出具836817元的收条一张，该两套房未实际抵顶。2017年4月，双方协议以一套楼房抵顶工程款410562.9元，实际抵顶后，原告于2017年5月27日给被告出具410562.9元的借条一张。后原、被告双方又曾协议用两套房分别抵顶388251元和458162.8元，原告答应每套房优惠75000元，均未实际抵顶。2018年2月12日，被告给原告转款350000元，原告给被告出具400000元借条一张。2017年3月10日，原告与甘肃鹏煜建筑安装有限公司就上述钢筋制作工程补签劳务分包协议，被告认可该协议。一审法院认为，原、被告双方未签订书面建设工程分包合同，但被告将钢筋制作工程分包给原告的事实存在，且双方均予以认可，故双方形成事实建设工程分包合同关系。原告按照双方约定，完成施工工程并交付被告，被告应向原告支付工程款，包括甘肃鹏煜建筑安装有限公司欠付原告工程款170000元。未按期支付构成违约，应承担相应法律责任。本案工程总价为2320313.55元双方无异议，应予确认。双方争议的焦点问题是，结算清单载明的抵顶楼房三套，金额1256976.7元，是否实际抵顶。审理中被告始终不提房屋抵顶工程款的事实，以已超付工程款为由抗辩，但其提供的金额836817元的收条不能证明实际付款的事实，抗辩不能成立。原告陈述的以三套楼房抵顶工程款的事实，其中一套实际抵顶，另两套未实际抵顶，三套楼房抵顶的金额与结算清单载明的抵顶楼房三套，金额1256976.7元完全相符，两套楼房未实际抵顶的事实亦有金塔县翔宇房地产开发有限责任公司出具的证明印证，故原告的上述陈述与本案的相关证据能够相互印证，应予采信。据此认定结算清单载明的抵顶楼房三套，金额1256976.7元，实际只抵顶楼房一套，抵顶金额410562.9元。关于2018年2月12日被告给原告实际转款350000元，原告给被告出具400000元借条的问题，对此原告陈述将2018年1月12日被告给其转款50000元加在一起出具了借条，并提供了账户交易明细查询予以印证，认为该50000元已计算在2017年扣除的借支项中。因被告不提供2016年、2017年借支的全部证据，数据对不上，致使该50000元是否已计算在2017年扣除的借支项中无法确认，该后果应由被告承担。应以实际转款350000元认定。综上，被告应向原告支付工程款2320313.55元。扣除：2016年借支500830元、2017年借支350000元、抵顶楼房1套金额410562.9元、罚款9000元、2018年2月12日转款350000元、2018年2月13日借支150000元，合计1770392.9元，下余549920.65元应予支付。另外原告称在与被告协议用房屋抵顶工程款时曾答应每套房屋优惠75000元，被告实际抵顶一套房屋，同意减去75000元，应予准许。据此被告应付工程款为474920.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告要求被告支付年利率6%一年的利息28495.2元的诉讼请求，符合上述规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉法》第一百四十四条之规定，判决：被告甘肃潇泰建筑有限公司于本判决生效后三十日内支付原告王某2工程款474920.65元，承担利息28495.2元，以上合计503415.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8834元，适用简易程序审理减半收取4417元，由被告甘肃潇泰建筑有限公司负担。本院二审期间，上诉人潇泰公司提交了两份商品房预售合同，拟证明双方争议的836817元的工程款是约定抵顶两套房屋的价款，这两套房屋经王某2同意后，金塔县翔宇房地产开发有限公司委托第三方销售，销售款已打入金塔县翔宇房地产开发有限公司账户，但因该公司和潇泰公司的结算还未完成，所以该笔款项还未向王某2支付。王某2质证认为，两份合同上没有买受人和出卖人的签字盖章，对真实性不认可；另外，该证据也证实房屋已出卖给他人，没有抵顶给王某2，王某2也没有收到售房款。结合王某2一审中提交的金塔县翔宇房地产开发有限公司出具的证明，本院对该证据的真实性予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.潇泰公司欠付王某2工程款数额是多少；2.一审判决确认的欠付工程款利息是否正确；3.一审审理程序是否违法。关于欠付工程款数额。一审中，潇泰公司提交的付款凭证中，王某2对其中一张836817元的收条有异议，主张该收条是潇泰公司承诺给王某2抵顶两套房屋后王某2出具的，但两套房屋实际并未抵顶，收条也未收回。二审中，潇泰公司认可了王某2关于房屋抵顶工程款的说法，故本院认定该836817元，潇泰公司并未实际支付，一审判决对该收条未予采信正确。金塔县翔宇房地产开发有限责任公司的证明和商品房预约协议证明潇泰公司承诺的两套房屋实际未抵顶，潇泰公司仍应向王某2支付相应工程款。一审中，双方当事人均认可当时约定抵顶的房屋每套优惠75000元，但因两套房屋潇泰公司未实际抵顶，现王某2仅同意对一套房屋进行优惠，因此一审判决扣减一个75000元，认定潇泰公司欠付工程款的数额为474920.65正确，予以维持。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对应付款时间约定不明。涉案工程结束后，潇泰公司承诺用商品房抵顶部分工程款，双方签订商品房预约协议后，王某2于2016年7月29日给潇泰公司出具了836817元的收条，上述行为证明双方至迟于2016年7月29日进行了结算，潇泰公司应自工程款结算之日向王福海支付，但潇泰公司一直未予支付，至2019年王某2起诉时，拖延时间已超过一年，而王某2仅主张一年的利息，系对自己权利的处分，一审判决按照一年期计算欠付工程款利息并无不当，应予维持。(?http:?/??/?192.0.100.105?/?lib?/?twsy?/?TwsyContent.aspx?gid=A113741&tiao=18""释义""_blank?)关于一审审理程序。经查，本案一审共开庭三次，前两次都是王某2本人参加庭审。之后，王某2委托甘肃殷剑宏律师事务所律师许某作为诉讼代理人调查取证并参加第三次庭审。一审判决将许某律师列为王某2的代理人符合法律规定，潇泰公司的该项上诉理由无事实依据，予以驳回。综上所述，上诉人潇泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8834元，由上诉人甘肃潇泰建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二〇一九年十二月三日书记员 高菊芳