重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终8412号上诉人（原审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊西路295号，统一社会信用代码916100002205222304。法定代表人：章辉，董事长。委托诉讼代理人：黄岩，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈煜杰，男，1995年5月18日出生，住陕西省榆林市府谷县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：重庆市大渡口区祥应佳建钢结构厂，住所地重庆市大渡口区八桥镇民新村11组，统一社会信用代码92500104MA5XW5EC1R。经营者：余平建，男，汉族，1974年11月1日出生，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：黄健，重庆博焕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李林，男，汉族，1963年10月24日出生，住乌鲁木齐水磨沟区。上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建）因与被上诉人重庆市大渡口区祥应佳建钢结构厂（以下简称祥应佳建厂）、李林承揽合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西八建上诉请求：一、请求依法撤销重庆市大渡口区人民法院（2018）渝0104民初5341号民事判决书。将本案发回重审或改判为由李林支付祥应佳建厂工程款542833元及资金占用损失；二、一、二审诉讼费用由被上诉人祥应佳建厂、李林承担。其主要事实及理由如下：1、一审认定事实不清。上诉人陕西八建并未与被上诉人祥应佳建厂签订过任何合同，也未实际验收、结算其承揽工程，实际系李林与祥应佳建厂订立了口头合同并约定了价款，直接协商案涉工程的也是李林。故被上诉人祥应佳建厂应向李林主张权利，陕西八建不是本案适格被告，不应承担责任；2、原审判决适用法律错误。由于一审认定事实错误，导致适用法律错误。被上诉人祥应佳建厂辩称：上诉人陕西八建的上诉请求及事实理由均不能成立,应当予以驳回并维持原判。理由如下:一、被上诉人并非与李林个人进行交易,而是与上诉人陕西八建进行交易,与被上诉人成立合同关系的是上诉人,上诉人认为自己不是合同主体,不是适格被告,款项及资金占用损失应由李林支付的上诉理由是错误的；二、合同的标的物是工程承包人因办公及生活所需而定作的活动板房,履行安装地点是承包人的工程项目现场内。李林不是工程承包人,上诉人陕西八建才是工程承包人,定作人是上诉人而非李林。订立合同的合同主体本来就是上诉人；三、上诉人的职工包括葛金春、李宁等施工人员,以及上诉人承包工程的各参与方即监理、业主等,在活动板房里面办公、生活。在活动板房上安装加设铭牌的是上诉人，已产生活动板房是上诉人办公、生活及联系所在地的工地,是上诉人陕西八建使用了被上诉人祥应佳建厂所完成的承揽标的物的事实准确清楚；四、收方单的签字人是李林、张旭浩,结算表、结算明细表、付款及未付款明细表签字人是被上诉人李林、李宁及葛金春。进行验收收方和结算的从来都不是李林个人,也有充分的证据证明葛金春是上诉人的项目常务副经理,李宁、张旭浩也是上诉人的职工。葛金春、李宁等代表上诉人进行收方和结算,明显是为上诉人执行职务,责任应由上诉人承担；五、被上诉人祥应佳建厂基于交易所开具的发票的购买方是上诉人陕西八建,上诉人陕西八建接收了此发票并抵扣税款。加上被上诉人祥应佳建厂收款中的50000元,付款方式是代付民工工资,资金来源是上诉人的工程款,合同支付主体也是上诉人；六、原审判决适用法律准确,上诉人上诉称的适用法律矛盾不成立。合同法第六十条规定,当事人应当按照约定履行义务,合同法第107条及112条规定未按合同约定履行义务,除继续履行外,有损失的还应赔偿损失。上诉人只支付了部分价款,原审法院判决上诉人支付剩余价款及资金占用损失是正确的；七、五中院审理了与本案同类的(2019)渝05民终5075号案件,并查明葛金春对案涉工程进行施工报批、对外沟通联系等行为均系代表上诉人履行职务行为,葛金春、李林在工程中办理的结算由上诉人陕西八建承担承揽款项及资金占用损失的支付义务。该判决更加充分的证明了原审判决所认定的事实准确,按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》所明确强调的,坚持同案同判思维,统一裁判尺度,一审判决也应维持。被上诉人李林辩称：自己以项目部的工作人员的身份与祥应佳建厂余平建联系安装活动板房，是代表陕西八建的联系人，是职务行为。祥应佳建厂向一审法院起诉请求：1、陕西八建立即向祥应佳建厂支付承揽价款542833元，并向祥应佳建厂支付资金占用损失（以50万元为基数，从2017年3月5日至2018年7月21日止均按中国人民银行同期贷款利率计算；以542833元为基数，自2018年7月21日起至实际付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案的案件受理费、财产保全费由陕西八建承担。一审法院认定事实：2016年9月18日，陕西八建作为承包人（乙方）与重庆铂润思置业有限公司作为发包人（甲方）签订建设工程施工合同，约定甲方将重庆市双福中关村高新科技园区云帆产业园一期工程发包给乙方施工。2016年11月3日，陕西八建组建了陕西建工第八建设集团有限公司重庆市双福中关村高新科技园区云帆产业园一期工程项目经理部，项目经理为李天翔，常务副经理为葛金春。期间，祥应佳建厂和重庆新乾生钢制品有限公司为该项目供应并安装劳务活动房临时设施，并于2016年10月12日竣工，2017年1月5日，李林在工程收方单上签字确认。2018年7月11日，李林、李宁、葛金春签署了陕西建工第八建设集团有限公司重庆市双福中关村高新科技园区云帆产业园厂房建设项目的活动房及其他临时设施结算表，确认祥应佳建厂结算总价为278736元，重庆新乾生钢制品有限公司结算总价为334097元，2017年1月份付款2万元，未付款金额为314097元。2017年1月18日，重庆新乾生钢制品有限公司向陕西八建开具了金额共计400000元的增值税专用发票，重庆市大渡口区国家税务局办税服务大厅代祥应佳建厂向陕西八建开具108000元发票一张。2018年9月3日，李林、葛金春出具《说明》，载明项目经理部代表陕西八建与祥应佳建厂订立口头合同，合同暂定总价为60万元（实际以项目经理部代表签字的收方单和结算表为准），承揽完成验收后60日内支付暂定总价的95%，质保期届满后办理承揽报酬及材料费价款结算（部分材料结算可以由承揽人提供的发票单位办理，权利义务由承揽人享有和承担），在结算后10日支付剩余全部价款，双方可以采用诉讼方式解决争议，由承揽人所在地人民法院管辖。2018年9月18日，重庆新乾生钢制品有限公司出具《说明》一份，确认其与陕西八建办理过重庆双福云帆产业园工程活动房及其他临时设施结算，开具了发票，上述结算、发票对应的权利由祥应佳建厂享有和主张，其不再主张权利。祥应佳建厂自认结算后，陕西八建支付了5万元。一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：合同的相对方是谁？陕西八建和李林均认为自身并非合同相对方，但从该院采信的证据来看，涉案项目确系陕西八建承建，祥应佳建厂供应并安装了项目的活动板房临时设施，在已经建好的活动板房处设有陕西八建的铭牌，应认定系陕西八建使用该活动板房，在结算表等结算书上有项目部副经理葛金春的签字认可，故该院认定与祥应佳建厂发生事实合同关系的是陕西八建，合同相关的权利义务应由陕西八建承担。根据该院查明的事实，未付款金额应为592833-50000=542833元。因陕西八建未按时支付承揽价款，给祥应佳建厂造成资金占用损失，陕西八建应予赔偿，根据双方的协议，在收方后60日（截止2017年3月6日）应支付总价的95%，也即582191.35元=（278736元+334097元）*0.95，实际仅支付了20000元，逾期金额为562191.35元，祥应佳建厂要求以50万元为本金计算，符合法律规定，该院依法予以支持。结算后10日（截止2018年7月21日）支付完全部价款，逾期金额为542833元，故资金占用损失具体计算方式应为，自2017年3月7日起至2018年7月21日以500000元为基数，自2018年7月22日起至实际付清时止，以尚欠承揽价款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。李林经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。据此，该院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、陕西八建于本判决生效后三日内支付祥应佳建厂承揽价款542833元及资金占用损失（自2017年3月7日起至2018年7月21日以500000元为基数，自2018年7月22日起至实际付清时止，以尚欠承揽价款为基数，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回祥应佳建厂的其他诉讼请求。案件受理费4614元、保全费3234元，由陕西八建负担。审理中，被上诉人李林举示了本院（2019）渝05民终5075号民事判决书1份，证明同一施工地点同样的案件，五中院对李林的行为做出认定是职务行为。上诉人陕西八建质证认为，对该判决书的真实性无异议，但该判决的情况与本案事实不一样，本案中上诉人与祥应佳建厂并没有签订合同，履行过程中上诉人没有确认由李林个人签收，发生经济合同必须要有确认。祥应佳建厂在一审起诉时将李林和陕西八建一起作为被告起诉时，一审法院问是否撤销对李林的诉讼，祥应佳建厂并没有撤回对李林的起诉，说明是李林个人与祥应佳建厂的买卖协议。被上诉人祥应佳建厂质证认为，对该证据的三性均无异议，该判决所涉及的建设工程与本案是同一工程，而且也是口头合同，双方的交易形式与本案是完全相同的。说明在涉案项目中都是由李林、葛金春代表陕西八建履行职务。祥应佳建厂的收方单有李林、李宁签字，李宁也是上诉人的职工，活动板房也系被上诉人使用。本院对该证据予以确认。查明，因案涉工程工程款纠纷，案涉工程施工人重庆正豪建筑劳务有限公司（以下简称正豪公司）向法院起诉，要求陕西八建、李林、葛金春支付涉案工程工程款及资金占用损失。江津区人民法院（2018）渝0116民初12258号民事判决认定李林、葛金春与正豪公司签订的项目结算单不构成职务行为而判令李林、葛金春承担工程款的支付义务。李林、葛金春不服该判决，以所签订的项目结算单系履行职务行为，应由陕西八建承担责任为由向本院提起上诉。2019年8月29日，本院以（2019）渝05民终5075号判决认定：葛金春对涉案工程进行的施工就报批、对外沟通联系等行为系代表陕西八建履行职务的行为，李林、葛金春将涉案工程承包给正豪公司施工并与该公司进行结算的行为系代表陕西八建履行职务的行为，应由陕西八建承担向正豪公司支付的责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方对建立买卖关系、送货量及对账结算事实均无异议，本案双方争议的焦点是：陕西八建是否系涉案承揽合同关系的主体。针对双方当事人的陈述及本院查明的事实，本院评述如下：首先，案涉工程系上诉人陕西八建承建的工程，故其应当就其工作人员就涉案项目履行职务所产生的债权债务承担法律责任；其次，本院（2019）渝05民终5075号民事判决认定，李林、葛金春、李宁均系上诉人陕西八建案涉项目的工作人员，其中，葛金春系案涉项目部副经理，一直代表陕西八建公司履行职务，有权代表陕西八建进行结算；再次，案涉活动板房和临时设施项目均建立在陕西八建承建工程内，项目已交付给陕西八建使用，其工作人员李林在收方单上签字确认，同时，陕西八建项目部副经理葛金春及经办人李林、葛金春在案涉项目结算表上签字认可，对应付款项进行了确认，葛金春、李宁、李林三人在结算表上签字的行为应为履行职务的行为。因此，祥应佳建厂举示的证据能够证明其与陕西八建存在案涉承揽项目合同关系，案涉承揽合同关系的合同主体应为祥应佳建厂与陕西八建，合同相关的权利义务应由陕西八建公司承担。综上所述，陕西八建的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9228元由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  严永鸿审判员  邓筱茜二〇一九年十二月十八日书记员  李 兰