山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3444号 上诉人（原审被告）：山东华腾服饰有限公司，住所地肥城市王瓜店街道办事处矿业集团中心医院宿舍5号楼3层2号房。 法定代表人：王超，经理。 委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东凌泰创业投资有限公司，住所地肥城市聚商城祥惠时代广场对面沿街楼。 法定代表人：朱凌云，总经理。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 上诉人山东华腾服饰有限公司（以下简称华腾公司）因与被上诉人山东凌泰创业投资有限公司（以下简称凌泰公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华腾公司上诉请求：1.撤销肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2417号民事判决，查明事实后发回一审法院重审，或改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。2011年9月27日，凌泰公司和李亮时任法定代表人的华腾公司签订借款合同一份，约定华腾公司向凌泰公司借款人民币100万元，借款用途为工程款。但是，借款合同为实践性合同，以款项的交付为生效条件，本案的有关证据不能证明被上诉人已向上诉人交付了借款。1、被上诉人在一审中诉称，合同签订后，当日向上诉人打款100万元，但上诉人提交的银行交易明细同时间段内并没有相应的打款记录，被上诉人提交的打款明细也没有该笔款项的交易记录，无法证明该笔款项已交付上诉人。2、被上诉人提交的100万元的转账支票相片无法证实100万元已实际交付。（1）被上诉人提供的照片中支票的真实性根本无法确认。（2）被上诉人称，去银行查询该100万元的借款是以转账支票的方式交付给的李亮。但被上诉人一审中当庭撤回了对李亮的起诉，该支票是否是应李亮的要求出具的，李亮是否实际收到该转账支票，无法核实，无法查清。（3）从照片看，转账支票中收款人为李亮个人，非华腾公司，而借款合同是被上诉人和华腾公司签订的，该笔款项即使是真实的，也是被上诉人和李亮个人之间的关系，无法证明和华腾公司具有关联性，更无法证明该款项用于了支付华腾公司的费用支出。（4）上诉人一审中提供的审计报告、协议书等证据足以证实，李亮也认可2013年8月12日李亮不再担任华腾公司法定代表人之前形成的债务只有81万元，根本不存在涉案的该笔债务。综上，上诉人一审中提供的证据无法证明被上诉人已向上诉人交付了100万元的借款。第二，一审法院程序不当。一审中，鉴于被上诉人当庭撤回对李亮的起诉，上诉人当庭申请要求追加李亮为本案当事人，一审法院驳回了上诉人的申请，确属程序不当。李亮自2013年8月12日已不再担任华腾公司的法定代表人，涉案的该笔债务从时间上看是在其担任法定代表人期间形成的，该笔债务是否真实、是否实际交付、实际的交付方式、交付金额、实际用途、转账支票和本案合同借款的关系等重要事实只有李亮清楚，故李亮如不参加本案诉讼涉及本案的上述事实根本无法查清，一审法院漏列当事人。综上所述，一审法院认定事实不清，程序不当，导致错误适用法律，请求二审法院根据以上事实，支持上诉人的上诉请求。 凌泰公司辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，完全可以证实双方之间存在100万元的民间借贷关系。首先，双方签订有书面的借款合同，李亮作为法定代表人在合同上签字，公司盖有公章。其次，在签订借款合同的当日，又向原告出具了书面借据，上面有李亮的签字和华腾公司的公章。在庭审中，原告提交了原告的一个转账记录，显示被上诉人的账户向外转出100万，原告又向工商银行查证该100万元，在银行的票据中查到了当时付给李亮的100万元，并拍摄了照片。在一审当中，原告曾要求一审法院到工商银行进行核查，但一审法院法官认为上述证据足以证实了案件事实，所以没有进一步的到银行去核查该照片。李亮在2011年9月借款的当时，是法定代表人，整个借款借据都是李亮经办的，原告将款项打给法定代表人符合法律规定，至于说李亮是不是将该款交到单位，那是上诉人单位个人的事，与被上诉人无关。二、一审判决程序合法，因为李亮在借款的过程中是履行职务行为，李亮在借款合同和借据中都签字盖章，说明他在履行法定代表人的职责，按照法律规定，公司的法定代表人的职务行为后果应当由单位承担，因此在庭审过程中，被上诉人撤回了对李亮的起诉，一审法院予以允准符合法律规定。上诉人以李亮了解案件事实为由，要求追加李亮作为被告，显然不符合法律规定，如果上诉人真认为李亮了解案件情况，可以要求他出庭作证，而不能追加为当事人，因此，一审法院驳回上诉人的无理请求，符合法律规定。 凌泰公司向一审法院起诉请求：1.判令华腾公司立即归还借款250万元并支付利息（本金150万元、自2011年5月12日起按年利率24%计算至付清欠款之日止，本金100万元、自起诉之日起按年息24%计算至付清欠款之日止）；2.判令华腾公司承担律师代理费50万元；3.本案诉讼费用全部由华腾公司承担。诉讼过程中，凌泰公司撤回要求华腾公司偿还借款150万元的诉讼请求。 一审法院认定事实：华腾公司原法定代表人为李亮。2011年9月27日，凌泰公司与华腾公司签订借款合同一份，双方约定华腾公司向凌泰公司借款人民币100万元，借款用途为工程款。双方还约定，借款方不按本合同约定的期限归还款项本金的，出借方有权对逾期款项根据逾期天数按日利率万分之十计收逾期利息。在该合同中，两公司分别加盖了公司公章和法定代表人的名章。同时，华腾公司还向凌泰公司出具借条一份，在该借条中华腾公司在借款人处加盖了公司公章、法定代表人名章，李亮也在借条上签名。当日，凌泰公司交付给李亮一张金额为100万元、收款人为李亮的转账支票一张。该款已于同日转入李亮的个人账户中。2013年8月份，李亮不再担任华腾公司的法定代表人和股东。在李亮退出该公司前，北京中西环球会计师事务所对华腾公司的财务状况进行了审计。该审计报告显示截至2013年6月30日，华腾公司对外短期借款金额为0。同时，该审计报告还说明，由于华腾公司的账簿记录存在不完整性，其事务所无法从账簿中取得完整的负债资料。当月8月11日，李亮与华腾公司签订协议书一份，该协议书第一条载明，李亮作为华腾公司的原始发起人股东，现法定代表人，承诺华腾公司作为债务人或债务担保人的债务数额只有81万元。2019年4月17日，凌泰公司为实现涉案债权与山东敢当律师事务所签订委托代理合同，由该事务所指派律师代理该案的诉讼。双方约定，代理费实行风险代理，按照执行回款的17%支付，如调解或撤诉按照本金的20%支付律师费。 一审法院认为，凌泰公司与华腾公司签订金额为100万元的借款合同时，双方之间的民间借贷关系即宣告成立。但是，民间借贷合同系实践性合同，以款项的交付为生效条件。本案争议的焦点即是凌泰公司是否向华腾公司交付了借款。交付作为民间借贷合同的生效条件，既包括借贷双方的实际交付，也包括出借方按照借款方的指示履行交付的行为。本案中，双方签订借款合同时，李亮系华腾公司的法定代表人，其行为产生的民事责任应由华腾公司承担。合同签订后，凌泰公司按照相应的指示将收款人为李亮的转账支票交付给了李亮，该款也实际转入李亮的账户中，华腾公司完成了交付义务。此时，双方之间的民间借贷合同生效。双方未约定还款期限，凌泰公司可随时主张权利，故华腾公司辩称凌泰公司的主张超过诉讼时效无事实依据。双方在合同中曾约定逾期还款的责任，凌泰公司主张自起诉之日起按年利率24%计算的逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。凌泰公司主张50万元的律师代理费，由于其公司与山东敢当律师事务所实行的是风险代理，其尚未支付该事务所律师费，故该费用现尚不明确，其可待实际支付后另行主张。凌泰公司自愿撤回部分诉讼请求，系对自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许。华腾公司辩称财务审计和李亮的承诺中均未涉及该款，该协议形成于其公司与李亮之间，不能对抗凌泰公司，其公司可依据该协议另行向李亮主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东华腾服饰有限公司于本判决生效之日起十日内，归还山东凌泰创业投资有限公司借款本金100万元；二、山东华腾服饰有限公司于本判决生效之日起十日内，支付山东凌泰创业投资有限公司借款逾期利息（以本金100万元为基数，自2019年4月23日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回山东凌泰创业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，减半收取计15400元，财产保全费5000元，由山东华腾服饰有限公司负担7920元、山东凌泰创业投资有限公司负担12480元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院向本案双方当事人出示一审卷宗正卷第54页一审承办法官制作的2019年7月18日《工作记录》一份，显示一审法院工作人员已于2019年7月17日到肥城工行营业厅核实了2011年9月27日相关凭证的真实性，并载明“经该行柜台工作人员确认，该宗凭证是凌泰公司工作人员自该银行拍照取得，系真实的。”上诉人对工作记录的真实性没有异议，但认为该工作记录我们并不清楚，一审法院的工作人员也没有向我们释明，从被上诉人的答辩看，对一审法院工作人员的调查被上诉人也是不清楚的。被上诉人对工作记录无异议，认为该工作记录说明我们提交的这份交易记录是真实有效的。经审核，本院对该工作记录予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2011年9月27日，上诉人与被上诉人签订借款合同，约定被上诉人同意向上诉人出借借款人民币100万元，借款用途为工程款。在该借款合同中，加盖了上诉人公司公章及时任上诉人法定代表人李亮的名章。被上诉人主张合同签订后，按照被上诉人要求开具金额100万元的转账支票，交付被上诉人时任法定代表人李亮，被上诉人银行账户流水也显示2011年9月27日从被上诉人账户划走100万元。为证实该主张，被上诉人一审提交其中国工商银行肥城市支行账户流水、其从中国工商银行肥城市支行查询拍摄的2011年9月27日转账支票、进账单等照片，上诉人虽对照片的真实性提出异议，但一审法院依被上诉人的当庭申请，已到肥城工行营业厅核实了2011年9月27日相关凭证照片的真实性，因此，上诉人认为被上诉人提供的照片中支票的真实性根本无法确认的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人提交的前述证据能够相互印证，证实上诉人与被上诉人签订借款合同当天，被上诉人即出具了收款人为李亮的100万元的转账支票，该转账支票背面载明“摘要工程款”，该100万元也于当日由被上诉人银行账户实际转支入李亮的银行账户中，被上诉人的银行账户流水显示“2011年9月27日借100万元、摘要工程款”，而李亮时任上诉人公司的法定代表人，且上诉人亦于当日向被上诉人出具了加盖有上诉人公司公章、财务专用章及李亮名章并由李亮签字捺印的借据，该借据载明“借到人民币（大写）：壹佰万元正，借款事由：工程款”，故一审认定本案中李亮行为产生的民事责任应由上诉人承担，并认定被上诉人完成了100万元借款的交付义务，有依据，并无不当，上诉人认为一审中提供的证据无法证明被上诉人向上诉人交付了100万元借款的上诉理由，不成立，本院不予支持。上诉人一审时虽当庭申请追加李亮为本案当事人，但一审法院经审查后，认为“本案系民间借贷纠纷，借贷双方是凌泰公司与华腾公司，李亮并非合同的相对方，非本案必要共同诉讼的当事人，申请人的申请不符合法律规定”，已裁定驳回了华腾公司追加李亮为本案当事人的申请，一审法院该处理并无不当，故对上诉人所提“一审法院漏列当事人，一审法院程序不当”的上诉理由不予支持。 综上所述，山东华腾服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由山东华腾服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十二月十八日 书记员 李丹丹