新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民事判决书 （2018）新2701民初1474号 原告：乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市。法定代表人：王亚鹏，该公司总经理被告：中冶天工集团天津有限公司。住所地：天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄占成，该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王长亮，该公司员工。代理权限：特别授权。本院受理原告乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司（以下简称昊菲达尔公司）与被告中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天津公司）建设工程分包合同纠纷一案，被告于2018年7月18日在答辩期内提出管辖权异议，经本院审查，作出（2018）新2701民初1474号民事裁定书，裁定送达后，被告中冶天津公司不服，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院，该院于2019年5月15日作出（2019）新27民辖终15号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告的法定代表人王亚鹏，被告的委托诉讼代理人黄占成、王长亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告昊菲达尔公司向本院提起诉讼请求，1、判令被告向原告支付工程款暂计人民币2700000元；2、判令被告向原告支付自起诉之日起至实际支付时止以2700000元本金，按贷款年利率4.35%计算利息；3、本案相关费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年8月20日签订《建设工程施工劳务分包合同》、《大成观澜乐活街区工程补充协议》各一份，约定被告将工程地点博乐市南城区博文湖南路、团结南路西侧，工程名称：大成观澜乐活街区一期限A区工程中的1号、2号、3号、4号、6号、7号、11号、12号、13号、14号、15号、16号楼部分土建、给排水、配电箱安装、强弱电工程，预留预埋等业务分包给原告。合同签订后，原告组织人员完成了部分涉案项目业务，项目已竣工验收。被告仅支付了部分工程款，尚欠工程款暂计人民币270万元。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。庭审中，原告将诉讼请求变更为1、判令被告向原告支付工程款暂计人民币3965276.1元；2、判令被告向原告支付自起诉之日起至实际支付时止以3965276.1元本金，按贷款年利率4.35%计算利息；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告中冶天津公司未提交书面答辩状，其口头答辩称：1、原告与被告虽然签订了两份施工劳务分包合同，但原告没有实际参与被告承建的乐活街工厂，本工程的实际施工人为王卫东，其与原告之间系挂靠关系；2、被告承建的工厂并非王卫东全部施工，此工程前期由江苏南通公司承建，后因江苏南通公司无劳务分包资质，施工部分工程后撤厂，之后由王卫东进行施工，王卫东挂靠原告资质与被告签订合同；3、王卫东施工过程中，于2015年3月违反合同，撤离项目，再未进行施工；4、截止到工程完工，原告方施工产值为4552182元，被告已付款5626878.38元，被告并不欠原告工程款；5、因王卫东撤场导致其将工程分给多个个人，现多个公司起诉我公司，在余水清案件中，我公司承担还款连带责任，目前我公司已将该款项支付余水清；6、截止目前余水清以原告名义共向我公司开具345万余元的税票，尚欠我公司270万元税票。综上，原被告未确定施工结算金额的前提下向我公司索要工程款，无事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，案外人博尔塔拉蒙古自治州大成观澜房地产开发有限责任公司（简称大成观澜公司）系博乐市大成观澜乐活街区工程的建设单位。2014年5月1日，大成观澜公司与中冶天津公司签订《合同协议书》，约定：由中冶天津公司承建博乐市大成观澜乐活街区一期A区工程（1-4号、6-7号、11-16号楼），建筑面积为12127.14平方米，签约合同价为12996656.78元。2017年11月19日，中冶天津公司与大成观澜公司共同出具竣工结算审核定案表，该定案表中审定结算金额为13721199.04元。大成观澜公司已将工程款向中冶天津公司支付完毕。2013年8月20日，被告中冶天津公司（原天津二十冶建设有限公司）与被告昊菲达尔公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定将博乐市大成观澜乐活街区一期A区土建、给排水、地暖等分包给昊菲达尔公司，开工日期为2013年9月1日，结束日期为2014年8月1日，工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为黄占成，职务：项目经理，劳务分包人委派的担任驻工地履行合同的项目经理为王卫东，职务：负责人。本合同暂估工程总造价为900000元，采用计时单价或计价单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为：详见补充协议。禁止转包或再分包，劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，劳务分包人将依法承担责任。合同对承包人义务、分包人义务、安全施工与检查、事故处理、保险、工时及工程量确认、劳务报酬支付、违约责任、索赔、禁止转包或再分包、合同解除亦进行约定。同日，王卫东代表昊菲达尔公司，黄占成代表中冶天津公司签订了《大成观澜乐活街区工程补充协议书》，协议约定：原告昊菲达尔公司分包大成观澜乐活街区一期A区工程，工程地点：博乐市南城区博文湖南路、团结南路西侧，承包范围及内容：施工范围包括全部施工图内容：土建、给排水、地暖、强弱电工程、预留预埋、电缆、防水工程、门、窗等，一期内主体建筑以外施工项目（园林景观、道路、室外管网、附属设施等）可在甲方招标后，由乙方实施。承包方式为劳务大包分包方式，工期为2013年9月1日开工，2014年7月11日竣工，单体工程施工总日历天数190天，合同总价款暂定为伍仟万元整，本工程所用钢材、商品砼由甲方负责采购，甲方收取工程总造价的4%作为管理费用，其他所有费用由乙方支付。合同对工程质量、合同造价及计价方式、材料供应、驻地代表、甲乙双方责任，履约担保、付款及结算方法、图纸、违约责任等内容亦进行约定。合同后附授权委托书，委托单位为被告乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司，受委托人王卫东，委托内容为联系大成观澜一期工程部分项目分包事宜，签订分包合同，并负责该施工项目的施工、管理、结算等事宜。委托受委托人在施工现场人员不足时招用临时施工人员，并代理法定代表人与招用的施工人员签订书面劳动合同。合同签订后，原告积极进行部分施工后于2015年4月退出该工程，未完成工程由中冶天津公司继续负责施工。截止目前昊菲达尔公司与中冶天津公司尚未进行结算。为此，昊菲达尔向本院提出申请，要求对大成观澜乐活街区一期A区工程中1-4#；6-7#、11-16#楼工程主体及预埋、部分土建，给排水、配电箱安装、强弱电工程、预留预埋工程造价进行鉴定。本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行评估造价。该公司于2019年12月11日作出方夏工程鉴定初字（2019）1018号工程价款鉴定意见书初稿，鉴定意见：博乐市大成观澜乐活街区工程，根据《委托函》鉴定内容，经鉴定：按照本鉴定意见书初稿第六章节“鉴定方法”，工程价款初步鉴定意见：大写人民币金额：壹仟伍佰贰拾玖万伍仟捌佰陆拾叁元零贰分（其中第三方审查结算价款为11330586.92元；第三方审查结算价款与二十冶钢筋、商砼供应价差366854.33元、电气部分除埋管、接地、接线盒结算价款613270.66元、暂定价回填土、规范结构混凝土等调整3165635.13元、第三方审查结算价款中暂定价回填土价款扣除180487.02元）。经质证，原告昊菲达尔公司对该鉴定意见不持异议，被告中冶天津公司认为该鉴定报告中计算依据及计算方法跟事实不符，第十页关于差价的二、三、四、五均不认可，鉴定机构应根据我方与甲方之间的结算结果为鉴定依据，对该鉴定意见报告不认可。原告认为该工程总价款为15295863.02元，第三方审查结算价款11330586.92元，则被告中冶天津公司应向原告支付工程款3965276.1元。被告认为通过与甲方的核算，确定原告施工产值为4552182元，实际已支付了工程款5626878.38元。上述事实，由原告提供《建设工程施工劳务分包合同》、《大成观澜乐活街区工程补充协议书》、乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司审核后造价表、方夏工程鉴定初字（2019）1018号工程价款鉴定意见书初稿、鉴定费收据及被告提供大成观澜乐活街区一期A区1-4#；6-7#、11-16#楼工程内容及各分包施工范围、竣工结算审核定案表、竣工结算审核报告书、天津二十冶施工2015年说明、拨付昊菲达尔工程款明细表（附付款凭证）、采购明细表、（附出库单）、土建工程项目汇总表、收据及原、被告陈述在案佐证。本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《大成观澜乐活街区工程补充协议书》，是双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。原告已按合同约定履行了部分劳务，被告理应支付相应的款项，现双方未进行结算，为了解决双方的争议，根据原告的申请，本院依法委托具有鉴定资格的鉴定机构对涉诉工程进行了造价鉴定。对于鉴定结论原告方不持异议，被告方仅认为鉴定机构应依据甲方与其公司的结算结果为依据进行鉴定，从而不予认可鉴定结论。所谓鉴定机构是在接受人民法院委托后，鉴定人运用工程造价方面的专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。故对被告辩解本院不予采信，鉴定报告可以作为定案依据。庭审中，原告将其诉讼请求进行变更，但在法庭规定的期限内未补交诉讼费，对其主张的工程款本院依法认定2700000元。关于原告主张的利息，本院认为，作为合同当事人均应按合同约定全面履行义务，本案原告在双方合同未解除的情形下离场，其行为对整个工程的进展存在一定影响，原告存在一定过错。故对其主张的利息本院不予支持。原告昊菲达尔公司为主张其工程款权利，申请了司法鉴定并向鉴定机构支付了鉴定费100000元。之所以双方对工程款的支付产生争议是由于双方签订书面合同后，双方均未全面履行合同义务，双方均有过错。据此，决定对鉴定费由原、被告各承担50%，由被告中冶天津公司向原告昊菲达尔公司支付鉴定费50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中冶天工集团天津有限公司于判决生效后十日内支付原告乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司工程款2700000元；二、被告中冶天工集团天津有限公司于判决生效后十日内支付原告乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司鉴定费50000元；三、驳回原告乌鲁木齐昊菲达尔建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费28400元，由被告中冶天工集团天津有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。 审 判 长 陈月            人民陪审员 乔月亮        人民陪审员 邹秀兰        .二O一九年十二月十八日 书 记 员 赵雯元        注：申请执行期限为本判决书生效后履行期间届满之日起二年内。