重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2929号上诉人（原审原告、反诉被告）：武文洋，男，汉族，生于1968年10月23日，住四川省罗江县。委托诉讼代理人：黄全发，四川超宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。诉讼代表人：重庆合纵律师事务所，系重庆市渝万建设集团有限公司的管理人。负责人：叶栋强，管理人负责人。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。原审第三人：班玛县交通运输局，住所地青海省果洛藏族自治州班玛县赛来塘镇人民路188号，统一社会信用代码11632622MB1991539Y。法定代表人：当周才让，该局局长。委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人武文洋与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万建设公司）及原审第三人班玛县交通运输局（以下简称交通局）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。武文洋上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判渝万建设公司向武文洋支付工程款2593246.13元；判令交通局在欠付工程款范围内优先向武文洋支付工程款；诉讼费由渝万建设公司承担。事实和理由：1.只应扣除前施工队工程款1127万元。责任书上虽约定为1351.9万元，但包含前施工队增加工程量款项为224.9万元。现在既然增加工程量均待定，所以前施工队增加工程量款项也应待定，故扣除前施工队工程款应为1127万元。这一点在邓某某与渝万建设公司青海分公司负责人黄某某于2015年11月6日决算表上有体现。黄某某系渝万建设公司的工作人员，所作签字应为履行职务行为。2.前施工队应当承担的税款为663803元不应当由武文洋承担。因为合同没有明确约定，根据谁受益谁承担原则，也应由前施工队承担。3.质保金2134316元在一审中予以完全扣除是错误的。这笔质保金待质保期满是武文洋的，只是质保期未满，致使交通局没有向渝万建设公司进行支付。故质保金应由交通局向渝万建设公司支付，不会向武文洋支付。4.对于案件受理费、律师代理费及律师差旅费。一审认为渝万建设公司是为武文洋主张权利，受益人是武文洋，所以应由武文洋承担。但律师代理费及差旅费是基于合同产生，合同的相对方是渝万建设公司，律师费的多少是由渝万建设公司与律师协商，损害了武文洋的经营自主权，超出了武文洋能接受的范围，且不是必然发生的费用。5.利息应当从渝万建设公司主张之日起计算，而不是以渝万建设公司自认最后一次垫付款时间之次日计算。因双方没有约定利息，也不符合审判实践。6.渝万建设公司自行支付刘某某40万元、民工上访费31600元、徐某监理11万元、吴某某多付利息10万元，均不应当由武文洋承担。7.关于增加工程量款项，武文洋另案起诉。渝万建设公司辩称，1.合同上明确约定扣除前施工队工程款为1351.9万元。2.前施工队工程款的税款由武文洋承担在合同中亦有明确约定。3.质保金2134316元业主未给付渝万建设公司，当然应当扣除。4.案件受理费、律师代理费及律师差旅费属项目成本，且在合同签订之初武文洋出具保证书中明确了上述费用由武文洋承担。5.利息应当从渝万建设公司垫付款时间之日计算。6.渝万建设公司支付刘某某40万元、民工上访费31600元、徐某监理11万元、吴某某多付利息10万元，均应当由武文洋承担。交通局述称，一审中，交通局已提交证据证明交通局已支付全部工程款，所以要求交通局支付款项的要求不成立武文洋向一审法院起诉请求：1.渝万建设公司向武文洋支付工程款8676091.01元及利息（从2015年11月17日起按中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止），武文洋对该工程享有工程价款优先权；2.交通局在欠付工程款范围内优先向武文洋支付工程款；3.诉讼费由渝万建设公司承担。渝万建设公司反诉请求：1.由武文洋向渝万建设公司返还超额领取的工程款3782826.27元（并从2018年11月14日起按银行同期贷款利率计息至付清之日止）；2.诉讼费由武文洋承担。一审法院认定事实：2009年，经交通局招标，渝万建设公司中标青海省果洛藏族自治州班玛县县城至XX乡、XX乡至年XXX公路A合同段项目。2010年3月25日，渝万建设公司与交通局签订《合同协议书》。2012年7月8日，武文洋（乙方）与渝万建设公司（甲方）签订《项目管理责任书》，渝万建设公司将涉案项目转包给武文洋，工程价款按业主发包的总造价为承包总金额（按工程总造价扣除已支付前施工队完成的1351.9万元）；工程款分配，甲方收取3%的综合服务费，剩余费用根据甲方与业主签订本工程合同中工程量清单各项单价和业主核定给甲方的工程费用的97%支付乙方劳务费用，本合同价款已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正实施和完成该工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用，包括不限于乙方为完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、临建费、进出场费、质量、安全、民工工资、保证金以及应缴税金（包括营业税、企业所得税均由乙方承担，其中1351.9万元甲方不收取管理费），并约定了相关条款。同日，武文洋向渝万建设公司出具保证书，载明“1.因甲方与业主的变更补充协议未签订，业主迫切要求进场施工的前提下；2.我自愿向甲方保证和业主及相关部门完成甲方事项的谈判及建立起良好的相互关系。落实完成好各项任务，争取及早开工建设；3.全权承担本次和甲方签订的项目管理责任书的一切事项，承担甲方委托各项工作的一切费用由本人武文洋全部承担，全部一切费用支出不需要甲方负担；4.若本次与业主商谈未果，甲方与业主不能落实签订补充协议，和不能按期开工建设，或业主有其他改变事项等。由此所发生的一切责任和费用，均由本人武文洋全部负责承担。与委托方无任何责任。”2015年11月17日，渝万建设公司向青海省果洛藏族自治州中级人民法院提起诉讼，要求交通局支付工程款；2016年5月16日，该院作出（2015）果民二初字第1X号民事判决书，渝万建设公司不服该判决书，上诉至青海省高级人民法院，该院2016年8月29日作出（2016）青民终1XX号民事判决书，该判决书认定涉案工程造价是42686309元，应扣双方认可的5.89%税款（2514224元）、5%质保金（2134316元），交通局已支付工程款3227万元；对于渝万建设公司提出设计变更，增加工程款4363324.8元及交通局提出涉案工程中有200多米硬化路面渝万建设公司未完成应扣减其费用，需双方进一步审核结算，如发生争议，可另行诉讼；判决确认交通局应向渝万建设公司支付工程款5767769元。渝万建设公司承担诉讼费74958元。2017年11月20日，渝万建设公司向青海省果洛藏族自治州中级人民法院提起诉讼，要求交通局支付变更设计增加的工程款4817914.88元和退还质保金2134316元；2017年12月18日，该院作出（2017）青26民初X号民事判决书，该判决书以涉案工程变更部分的工程款需经设计单位、交通局进一步审核，且未签订变更合同；涉案工程处于交工前复检阶段，至今未实际竣工验收，驳回渝万建设公司全部诉讼请求；双方不服上诉至青海省高级人民法院，该院2018年4月19日作出（2018）青民终XX号民事判决书，驳回上诉，维持原判。渝万建设公司承担诉讼费95691元。渝万建设公司不服该判决，向最高人民法院提出再审申请，2018年12月18日，中华人民共和国最高人民法院作出（2018）最高法民申5XXX号民事裁定书，驳回了渝万建设公司的再审申请。在审理中渝万建设公司提交27426576元的支付明细及支付凭证，武文洋质证后认为：1.2014年7月18日转付给邓某某的50万元属武文洋自己的保证金；2.2016年2月2日转账给邓某某的30万元无凭证；3.2015年2月11日、13日黄某某垫付给刘某某的40万元，属刘某某多领取40万元，黄某某可以向刘某某主张；4.借款及利息48万元不认可；5.民工上访生活费31600元不认可；6.管理人员工资49万元不认可；7.诉讼费、律师代理费及差旅费829975.7元不应由武文洋承担。针对武文洋提出异议，一审法院要求武文洋在10日内提交其起诉书自认收到工程款26030153元的明细，逾期未提交。第三人交通局经法院执行，已于2017年6月9日按（2016）青民终106号民事判决书支付完工程款。一审法院认为，武文洋与渝万建设公司签订《项目管理责任书》，其实质内容是武文洋挂靠在渝万建设公司，利用其施工资质对外施工，违反法律禁止性规定，属无效合同，武文洋施工的涉案工程已进行交工验收，武文洋作为实际施工人，有权利按《项目管理责任书》约定的结算条款向渝万建设公司或交通局主张工程款；本案争议的问题：1.武文洋应获得的工程款总额，根据生效判决书确认，涉案工程总造价是42686309元，按《项目管理责任书》约定扣减前施工队工程量价款1351.9万元，扣减税款2514224元、质保金2134316元、管理费875019.27元[﹙42686309元-13519000元﹚×3%]，武文洋应获得工程款是23643749.73元。武文洋认为变更设计费用4363324元应计入工程价款，其提交的证据仍是在（2017）青26民初4号案中的证据，无设计单位及建设单位（交通局）的核对签证资料，且该判决已生效，其请求已被驳回，本案不能调整；武文洋认为前施工队实际扣减金额是1127万元，而不是1351.9万元，渝万建设公司是否按《项目管理责任书》约定向前施工队支付工程价款，这涉及另一权利人实质权利，只能按《项目管理责任书》约定扣减；关于扣税的问题，武文洋认为只能扣其施工部分，按《项目管理责任书》约定，应当按全部工程造价计税。2.渝万建设公司向武文洋支付工程款金额，按渝万建设公司提交的支付明细及凭证，渝万建设公司为武文洋支付或者承担费用是27426576元，其中渝万建设公司派驻管理人员工资490000元、案件受理费、律师代理费及差旅费共计829975.7元，此两项计1319975.7元未纳入原双方的往来帐，武文洋在本诉起诉书上自认收到渝万建设公司工程款是26030153元，上述款项扣减相差76447.3元（27426576元-26030153元-1319975.7元），而武文洋对渝万建设公司的支付明细提出的异议除管理人员工资、受理费、律师代理费之外，其余异议支付额度均在10万元以上，且武文洋在指定期限内未提交在起诉书中认可收到工程款明细，故对渝万建设公司提交的支付明细所证明的金额26106600.3元(27426576元-1319975.7元)属武文洋收到的工程款；渝万建设公司按合同约定在施工现场派驻施工人员两名，但未提交派驻人员在现场的期限、支付工资凭证等证据，无法计算管理人员工资，渝万建设公司收集到证据后可另行主张；对于案件受理费、律师代理费及律师差旅费，是渝万建设公司依据《项目管理责任书》及武文洋的保证书为武文洋主张权利，受益人是武文洋，其费用应当由武文洋承担，应纳入已付款中，渝万建设公司已实际向武文洋支付工程款26936576元（26106600.3元+829975.7元），品出武文洋应获得的工程款后，武文洋多领取工程款3292826.27元（26936576元-23643749.73元）。武文洋作为实际施工人不能行使建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。综上所述，武文洋要求渝万建设公司支付工程款8676091.01元及利息的请求不能成立，不予支持；交通局已对确认的工程款支付完毕，不应承担支付责任；渝万建设公司要求武文洋返还超额领取工程款的请求部分成立，予以支持，且应以渝万建设公司自认最后一次垫付款时间之次日即2018年11月15日起按银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条的规定，判决：一、武文洋在本判决生效后五日内向重庆市渝万建设集团有限公司返还超额领取工程款3292826.27元，并从2018年11月15日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至付清之日止；二、驳回武文洋要求重庆市渝万建设集团有限公司支付工程款8676091.01元及利息的诉讼请求；三、驳回武文洋要求对工程价款拥有优先权的诉讼请求；四、驳回武文洋要求班玛县交通和住房城乡建设局在欠付工程款范围内优先向武文洋支付工程款的诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费72532元，反诉案件受理费18531元，共计91063元，由武文洋负担。二审另查明，因体制改革，2019年4月22日，班玛县交通和住房城乡建设局更名为班玛县交通运输局。诉讼中，渝万建设公司向本院书面申请撤回其在一审反诉中已向武文洋支付工程款27426576元中的76447.3元的反诉请求。二审中，双方当事人均无充分证据推翻一审认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，一、渝万建设公司在支付武文洋工程款时，是应扣除前施工队工程款1127万元还是1351.9万元及前施队工程款的税金应由谁承担。武文洋与渝万建设公司签订的《项目管理责任书》第一条第5、6款约定“工程合同价按业主发包的总造价为承包总额（按工程总造价扣除已付前施工队完成的1351.9万元）；工程款分配渝万建设公司收取3%的综合服务费，剩余97%支付武文洋劳务费用。本合同价款中已包含武文洋根据本合同应当承担的全部义务以及为正实施和完成该工程并修补缺陷所需的全部有关事项的费用，包括不限于武文洋为完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、临建费、进出场费、质量、安全、农民工工资、保证金以及应缴税金等（其中1351.9万元渝万建设公司不收取管理费）”。上述合同条款明确约定了渝万建设公司不收取前施工队所得1351.9万元工程款的管理费外，其余费用均由武文洋承担。也即是说渝万建设公司支付武文洋的工程款为业主发包总价减去前施工队已完成的工程的工程款1351.9万元后的97%，案涉项目工程的所有税金（含前施工队工程款的税金）由武文洋承担。虽武文洋上诉认为增加工程量待定，所以前施工队增加工程量款项也应待定，主张前施工队工程款为1127万元。但诉讼中，武文洋未举示相应证据证明前施工已完工程中有增加工程量及增加工程量是多少，且《项目管理责任书》中明确约定了武文洋所得工程款为业主发包的工程总造价减去已付前施工队完成的1351.9万元工程款后的97%，该条约定明确、无歧义，故武文洋的该上诉理由不能成立。虽武文洋还认为邓某某与渝万建设公司青海分公司负责人黄某某于2015年11月6日决算表明确了前施工队的工程款为1127万元，主张扣除前施工队工程款应为1127万元。但诉讼中，武文洋仅对决算表中对其有利的认可，对其不利的不予认可，应视为武文洋未对该决算追认。故一审按《项目管理责任书》中的约定判决并无不当。渝万建设公司是否应当返还武文洋质保金2134316元。武文洋以质保金返还条件成就后，交通局会将质保金返还给渝万建设公司，而不是武文洋为由，主张一审判决将质保金予以扣除错误。武文洋的该上诉请求实质是认为渝万建设公司应当返还武文洋质保金2134316元，而不是将质保金在武文洋所得工程款中扣减。但生效的（2018）青民终50号民事判决书确认案涉质保金返还条件未成就，并判决驳回了渝万建设公司要求业主方交通局返还质保金的诉讼请求。且双方签订的《工程质量保证书》约定“业主在质量保修期满后由渝万建设公司与业主结清剩余保修金后，同时一次性返还给武文洋”。现渝万建设公司本身未收到业主返还的质保金，故一审判决驳回武文洋要求渝万建设公司返还质保金的诉讼请求并无不当。案件受理费、律师代理费及律师差旅费是否应当在武文洋所得工程款中扣除。《项目管理责任书》第八条第5项约定“武文洋在前期操作和实际施工中出现的经济纠纷和法律责任均由武文洋自行承担”。武文洋给渝万建设公司出具的《保证书》第3条约定“武文洋全权承担本次和渝万建设公司签订的项目管理责任书的一切事项，承担渝万建设公司委托各项工作的一切费用由武文洋全部承担，全部一切费用支出不需渝万建设公司负担”。且渝万建设公司就案涉项目多次向业主方交通局以诉讼方式主张权利，故一审依据上述约定，判决渝万建设公司就案涉项目主张权利所支付的案件受理费、律师代理费及律师差旅费在武文洋所得工程款中扣减并无不当。渝万建设公司主张的利息是否应当得到支持及计付利息起算点。《项目管理责任书》第四条第（一）项第5款约定“工程计量款到位后，渝万建设公司按到位工程款额并扣除渝万建设公司应双方约定款项后，其余款项一次性支付给武文洋”。上述约定说明渝万建设公司没有垫付工程款的义务。且一审查清渝万建设公司超付武文洋工程款，故一审判决武文洋从渝万建设公司支付最后一笔工程款之日起计算超付工程款的利息并无不当。渝万建设公司支付刘某某40万元劳务费、民工上访费31600元、徐某监理工资11万元、吴某某借款利息10万元，是否应当在武文洋所得工程款中扣除。渝万建设公司提交的支付明细及凭证显示，渝万建设公司为武文洋支付或者承担费用是27426576元，其中渝万建设公司支付派驻管理人员工资490000元，支付案件受理费、律师代理费及差旅费共计829975.7元，计1319975.7元未纳入双方的往来帐。武文洋在起诉书上自认收到渝万建设公司工程款是26030153元。上述款项扣减相差76447.3元（27426576元-26030153元-1319975.7元）。现渝万建设公司自愿向本院申请撤回其在一审反诉中已向武文洋支付工程款27426576元中76447.3元的反诉请求，是其真实意思表示，且未违反法律规定，其申请本院予以准许。结合一审判决对渝万建设公司主张的管理人员工资490000元未予认定及本院对渝万建设公司支出的案件受理费、律师代理费及差旅费829975.7元予以认定的事实，故渝万建设公司已实际向武文洋支付工程款26860128.7元（26030153元+829975.7元）。品出武文洋应获得的工程款后，武文洋多领取工程款3216378.97元（26860128.7元-23643749.73元）。因渝万建设公司已实际向武文洋支付的工程款明细及凭证中含有因渝万建设公司支付刘某某40万元劳务费、民工上访费31600元、徐某监理工资11万元、吴某某借款利息10万元支付明细及凭证，且武文洋未提交其自认渝万建设公司已付工程款的明细，故武文洋上诉认为渝万建设公司支付刘某某40万元劳务费、民工上访费31600元、徐某监理工资11万元、吴某某借款利息10万元不应在其所得工程款中予扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。交通局已对生效法律文书确认的工程款支付完毕，且渝万建设公司已按双方的合同约定超付武文洋工程款，故武文洋要求交通局在欠付工程款范围内优先向武文洋支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，因二审中，渝万建设公司自愿向本院申请撤回其在一审反诉中已向武文洋支付工程款27426576元中76447.3元的反诉请求，故武文洋上诉请求中不应承担的76447.3元上诉请求成立，本院予以支持。其余上诉理由不成立，本院不予以支持。一审认定事实清部分错误，本院予以纠正。因金融政策于2019年8月20日发生改变，故本院对一审判决的利息标准亦作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：维持重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1649号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担；变更重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1649号民事判决第一项为武文洋在本判决生效后五日内向重庆市渝万建设集团有限公司返还超额领取工程款3216378.97元，从2018年11月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。二审案件受理费54638元，由武文洋负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  程 杨审判员  刘丽苹二〇一九年十二月十一日书记员  向彦霖