山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2247号 上诉人（原审被告）：杜英刚，男，1964年7月20日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：董云峰，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡善红，男，1958年7月11日出生，汉族，农民，住莒县。 被上诉人（原审被告）：杜恩南，男，1966年10月7日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：徐桂滨，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。 上诉人杜英刚因与被上诉人胡善红、杜恩南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜英刚上诉请求：1.撤销原判，改判：驳回胡善红对杜英刚的诉讼请求，杜恩南向胡善红承担60%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由胡善红、杜恩南全部承担。事实与理由：1.杜英刚与胡善红之间不存在雇佣关系。双方之间仅是临时拼凑的、为杜恩南建设涉案房屋的、人员不特定的合伙体。事故发生时涉案房屋已经建设完毕并交付杜恩南，建房人员已全部撤离施工工地。因涉案房屋系违法建筑，被行政执法机关责令限期拆除。由于人手不够，杜恩南电话联系杜英刚为其介绍两个劳务人员到现场帮助其拆除房屋，杜英刚出于朋友情谊为杜恩南介绍了两个劳务人员。拆除涉案违法建筑不在杜英刚承包的房屋建设工程量内，且钢结构顶棚亦不是杜英刚的劳动成果，系第三方承揽的劳动成果。2.胡善红与陈长提为杜恩南拆除非法建筑，受杜恩南的控制和监督。杜恩南每人、每天支付120元劳动报酬给陈长提、胡善红，双方之间建立劳务关系。杜恩南对拆除房屋内容、拆除进度进行管理和指挥。胡善红在杜恩南指定的工作场所意外摔伤，胡善红、杜恩南均有重大过错。杜恩南没有为胡善红采取必要的防护保护措施，没有尽到危险阻却义务，胡善红没有履行特殊注意义务，明知从事5米高的高空拆除作业而未采取任何防护措施，其过错比一般过错严重。杜英刚仅为杜恩南介绍胡善红、陈长提，没有任何过错。3.杜英刚与杜恩南在胡善红未参与的情况下私自达成的“决断书”损害了胡善红合法权益，杜英刚与杜恩南无权就胡善红意外受伤事宜进行协商。“决断书”系杜恩南乘人之危、以不结算“建房工程款”为要挟手段，逼迫杜英刚签订的，不能作为定案依据，并以此认定杜恩南仅承担20%的赔偿责任。4.杜英刚基于对胡善红的同情和友谊为其垫付的26000元医疗费用，性质上不是赔偿款，一审认定杜英刚承担40%的赔偿责任错误。 胡善红未进行答辩。 杜恩南辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合理合法，请求驳回上诉，维持原判。决断书是杜恩南与杜英刚的真实意思表示，胡善红一审承认跟随杜英刚常年干活，杜恩南将工程发包给杜英刚，胡善红按照杜英刚的意思到杜恩南处干活受伤，杜英刚应承担赔偿责任，一审认定的赔偿比例合情合理合法。 胡善红向一审法院起诉请求：1.判令杜英刚、杜恩南赔偿胡善红各项经济损失共计88011.58元，诉讼中，胡善红追加诉讼请求数额36500.36元，请求合计数额为124511.94元；2.案件受理费由杜英刚、杜恩南承担。 一审法院认定事实：胡善红跟随杜英刚干建筑活，工钱是根据胡善红的出勤天数到年底一起结算。2016年6月30日，胡善红在杜英刚承揽的其他工地干活时，杜英刚安排胡善红和陈长提到杜恩南的家为其拆除钢结构屋顶。在拆除钢结构屋顶的过程中，胡善红与另一人共同抬着已被拆除的钢材踩着房屋顶部的檩棒走，不小心踩空，从房屋顶部跌落受伤。 杜恩南涉案房屋的建设（土建部分）是由杜英刚承建的，建设时间在2016年6月初至6月底，事故发生时，杜英刚已经撤离该场地。涉案房屋的钢结构屋顶是由他人建设的，因系违法建设，被行政机关限期拆除。事发当日，杜恩南找了亲戚朋友对涉案钢结构屋顶进行拆除，因人手不够便让杜英刚再找两个人，杜英刚便安排胡善红和陈长提去杜恩南家。 对于胡善红和陈长提在杜恩南家拆除钢结构屋顶的费用是由杜英刚支付还是由杜恩南支付，各方陈述均不一致。胡善红陈述其干活是受杜英刚安排，杜英刚安排其到杜恩南家干活时，未说工钱是谁支付，但是平时出勤天数都是由杜英刚记录，一般是年底一起结算。杜英刚陈述，当时因对杜恩南所需干活工程量及时间长短不清楚，所以也没有对费用进行约定。杜恩南陈述，其在电话联系杜英刚时说费用到年底与土建工程的费用一起结算。 2016年12月28日，杜英刚和杜恩南对双方之间的工程款进行了结算，在结算时，杜英刚向杜恩南出具“决断书”一份，载明“由杜英刚承接杜恩南工程，在施工中有胡善红摔伤事件，经双方达成协议（杜恩南付药费1万元）至2016年12月28日，以后杜恩南不再承担任何责任。见证人：杜英涛、杜恩传、杜英刚，2016年12月28日”。 胡善红伤后到莒县中医医院住院治疗49天（2016年6月30日-8月18日），支出医疗费43498.4元。2018年5月5日至5月8日，胡善红到莒县人民医院住院治疗3天，支出医疗费 1619.04元，入院情况载明的疼痛部位与第一次住院病历中载明的受伤部位相一致。2018年4月28日，胡善红的伤残等级经日照莒县法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残，胡善红支出鉴定费1000元，病历复印费43.5元。杜英刚已垫付医疗费26000元，杜恩南垫付医疗费10000元。 胡善红另主张误工费21600元（120元/天×180天），护理费21600元（120元/天×180天），住院伙食补助费2600元（50元/天×52天），残疾赔偿金32594元（16297元/年×20年×10%），交通费1000元，精神损害抚慰金1000元。杜英刚和杜恩南对胡善红医疗费支出的合理性有异议，但不申请复核；对胡善红主张的其他损失，认为数额过高。 一审法院认为，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，胡善红长期跟着杜英刚从事建筑劳动，胡善红的出勤天数是由杜英刚记录，并根据出勤天数年底结算工资，胡善红与杜英刚之间形成雇佣关系，对胡善红在从事雇佣活动中受伤所造成的损失由杜英刚承担相应的赔偿责任。杜英刚虽辩称拆除钢结构屋顶的费用由杜恩南直接支付给胡善红，但是未提供有效证据予以证实，且根据杜英刚自己的陈述来看，其与杜恩南在电话联系时未明确约定费用如何结算也未明确约定胡善红和陈长提的工资由谁支付，而胡善红到杜恩南家干活是杜英刚安排的，在杜英刚和杜恩南未明确约定胡善红当日的工资是由谁支付的情况下，根据之前的用工情况来看，胡善红当日的出勤应当是由杜英刚记录并作为年底结算工资的依据，由此也可以看出，胡善红与杜英刚之间形成雇佣关系。同时，因杜英刚和杜恩南之间的工程款在事故发生时还未结算，双方对胡善红和陈长提参与拆除钢结构屋顶的费用未进行明确约定，根据常理推断，双方当时默认的拆除钢结构屋顶的费用结算方式应该是在结算工程款时一起结算。且根据杜英刚和杜恩南之间的“决断书”来看，双方在年底结算工程款时对胡善红受伤的事实进行了明确约定，也可以看出拆除钢结构的费用在总的工程款结算费用之内，由此也可以看出胡善红和杜英刚之间形成雇佣关系。 对于杜恩南对胡善红受伤所造成的损失是否应当承担责任的问题。根据本案已经查明的事实来看，胡善红虽然与杜英刚之间形成雇佣关系，且胡善红和陈长提到杜恩南家从事钢结构屋顶的拆除也是杜英刚安排的，但该工程并非由杜英刚全部承揽或承包，杜恩南还请其他亲属在现场共同拆除，因拆除工作系在房屋顶部进行，杜恩南应当对现场施工人员提供相应安全保障措施，由于杜恩南未提供相应安全保障措施，对胡善红的损失应承担相应的赔偿责任。杜英刚向杜恩南出具的“决断书”，未经胡善红同意，对胡善红不产生法律约束力，杜恩南不能据此免除其赔偿责任。 胡善红作为完全民事行为能力人，其在拆除钢结构屋顶的过程中未尽到必要安全注意义务，存在疏忽大意，且其操作也极其不规范，加大事故发生的可能性，自身也存在较大过错，自己应承担相应的责任。结合本案实际，以胡善红承担40%，杜英刚承担40%，杜恩南承担20%的责任为宜。 胡善红在莒县中医医院支出医疗费43498.4元及在莒县人民医院住院支出医疗费1619.04元，合计数额为45117.44元，根据住院病历记载的病情来看，治疗部位与受伤部位相一致，对该医疗费支出的合理性予以确认。胡善红虽系在劳务过程中受伤，但其并非每天都出勤，其误工费按照120元/天的标准计算数额过高，因胡善红系农村居民，误工费标准可按照农村家庭人均纯收入60.23元/天计算为宜；胡善红请求的误工天数为180天与其伤情相符，予以支持；误工费数额为10841.4元。胡善红主张的护理期限过长，根据其伤情，护理期酌情认定120日，护理费数额为14400元。胡善红主张的住院伙食补助费2600元、残疾赔偿金32594元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1000元、复印费43.5元均符合法律规定，予以支持。交通费根据胡善红伤情及治疗情况，酌情认定500元。杜英刚已垫付医疗费26000元，杜恩南垫付医疗费10000元，应从各自应当承担的赔偿数额中予以扣除。 综上所述，胡善红诉讼请求中的合理部分，予以支持。杜英刚和杜恩南不承担赔偿责任的辩解事由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、杜英刚于判决生效后十日内赔偿胡善红各项损失计17238.54元{[医疗费45117.44元+误工费为10841.4元+护理费为14400元+住院伙食补助费2600元+残疾赔偿金32594元+精神损害抚慰金1000元+鉴定费1000元+交通费500元+复印费43.5元]×40%-26000元（已垫付）}；二、杜恩南于判决生效后十日内赔偿胡善红各项损失计11619.27元{[医疗费45117.44元元+误工费为10841.4元+护理费为14400元+住院伙食补助费2600元+残疾赔偿金32594元+精神损害抚慰金1000元+鉴定费1000元+交通费500元+复印费43.5元]×20%-10000元（已垫付）}；三、驳回胡善红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，由胡善红负担1116元，杜英刚负担1116元，杜恩南负担558元。 二审中，当事人未提交新证据。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是杜英刚与胡善红之间是否存在雇佣关系，一审确定各方责任比例是否恰当。 本案根据当事人陈述、证人证言等证据能够认定胡善红受雇于杜英刚从事建筑劳务，杜英刚根据胡善红的出勤天数与其年底结算工资及胡善红、陈长提根据杜英刚的安排到杜恩南家中拆除房屋的事实。杜英刚和杜恩南均认可双方电话联系时并未明确约定胡善红、陈长提当日的工资是由谁支付，胡善红亦主张杜英刚只是安排其到杜恩南家干活，并未说明其工资数额及工资由谁支付。杜英刚作为完全民事行为能力人且长期从事建筑用工行业，如其认为胡善红和陈长提在杜恩南家拆除钢结构屋顶的费用应当由杜恩南直接向该两人支付，理应在安排该两人前往杜恩南家之前就明确讲明，但其并未明确说明。根据涉案事故发生当天胡善红已跟随杜英刚在其他工地干活的事实及之前的用工情况，一审认定胡善红当日的出勤应是由杜英刚记录并作为年底结算工资的依据，胡善红与杜英刚之间形成雇佣关系并无不当。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”杜英刚安排胡善红、陈长提到杜恩南家拆除钢结构屋顶，胡善红在从事雇佣活动中从房屋顶部跌落受伤，杜英刚作为雇主应当承担赔偿责任。同时，杜恩南未对现场施工人员提供相应安全保障措施，其对胡善红的损失应承担相应的赔偿责任。胡善红在从事雇佣活动中操作不规范，疏忽大意，未尽到必要安全注意义务，自身亦存在过错。一审认定胡善红承担40%，杜英刚承担40%，杜恩南承担20%的责任恰当，符合本案实际情况。杜英刚主张“决断书”系杜恩南乘人之危、胁迫杜英刚签订，但其未提交证据证明。一审系结合该“决断书”内容及本案其他证据认定拆除钢结构的费用在杜英刚与杜恩南总的工程款结算费用之内及杜英刚与胡善红之间系雇佣关系的事实，并未将“决断书”的内容作为认定杜英刚应承担的责任比例的依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2790元，由上诉人杜英刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月二十五日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文