浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6868号 上诉人(原审原告):李汝强，男，1984年7月24日出生，汉族,住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：马玥，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余佳英，女，1982年8月21日出生，汉族,住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：常东岳，浙江律匠律师事务所律师。 上诉人李汝强因与被上诉人余佳英民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 李汝强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持李汝强的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由余佳英承担。事实与理由：一审法院判决不公、事实认定错误、证据认定错误及举证责任分配不公，故意偏袒余佳英。一、事实认定错误。1.一审法院凭借余佳英提供的产生在李汝强与余佳英签订的《借款协议》、浙江中邦汽车服务有限公司（以下简称中邦公司）为余佳英出具的《担保函》之后的《说明》，就认定李汝强与余佳英之间不存在借款合意，系认定事实错误。首先，《借款协议》是本案借贷双方具有真实借贷合意最直接的书面证据。借贷后，中邦公司出具的《担保函》更是对借贷关系及担保还款责任的进一步确认。余佳英作为中邦公司的股东、法人及总经理，用名下公司对借款进行担保是民间借贷的常态。这两份书证足以说明李汝强与余佳英之间存在真实的民间借贷法律关系。其次，《说明》的产生，是余佳英在借款到期后找到李汝强，谎称：因为从李汝强的银行卡中频繁有多笔大额资金打向余佳英银行卡，而余佳英为了用于中邦公司经营，又将钱打向中邦公司，银行反洗钱部门找余佳英，要求她提供一个说明，证明这些资金来源、用途及使用情况，并让李汝强在她事先打印好的《说明》上签字。李汝强之所以会在上面签字，是基于对余佳英的信任，且余佳英借款时也确实承诺款项会用于中邦公司，而生意人银行流水多了确实也会被银行问询，李汝强以前也接到过银行类似关于反洗钱调查的电话，余佳英才能以此蒙骗李汝强签字，才有了本案的《说明》。其内容全部由余佳英事先打印好，而非李汝强自书。其形成的时间是2018年4月份，也就是借款到期以后，系还款义务产生后，余佳英才从杭州专门赶到上海找到李汝强补了这份说明。内容中使用暗语“职务行为”，与一般人书写习惯相违背。且即便《说明》上有李汝强的签字，李汝强也不能代中邦公司认定余佳英的借款行为系职务行为，这样的认定也不产生法律效力。余佳英在借款时或借款后，既没有提供过单位的介绍信，也没有提供过授权委托书，或者是股东会决议。最后，在两份没有任何瑕疵的书证和一份疑点重重且只有李汝强签字的证据中，一审法院选择了认可《说明》的法律效力，认定中邦公司是借款实际使用人及借款责任人，与事实不符。2.一审法院因借款当日，余佳英招商银行卡收到李汝强借款后，打给了中邦公司，同日，中邦公司又有一笔等额的钱打还给了上海丰涛金融信息服务有限公司（以下简称丰涛公司），就认为案件事实与《说明》内容相符错误。假设《说明》内容为真，钱是余佳英借给中邦公司，则如上述循环流水没有意义。李汝强可直接打款给丰涛公司。真实情况是：丰涛公司是一家P2P平台公司，李汝强是公司的总经理。丰涛公司和中邦公司之间曾有合作，并签订了《信息服务合作协议》。丰涛公司通过平台“丰投网”，用债转模式在网上向不特定投资人募集资金，然后再将资金投资给中邦公司，由中邦公司出借给客户使用。在此期间，丰涛公司总共向中邦公司投款5600多万元。根据协议约定，款项从丰涛公司账户及李汝强尾号为1117的民生银行的丰涛公司备用账户打给了中邦公司。2017年底，因为P2P政策原因，两公司终止合作。中邦公司尚欠丰涛公司部分投资款未归还。合作结束后，余佳英提出以个人名义向李汝强进行借款，用于公司经营。基于余佳英是中邦公司的法人、总经理、股东，也有相应的资产和偿还能力，又有当时经营状况良好的中邦公司担保，李汝强觉得借款给余佳英是安全的。因此李汝强通过自有资金及朋友筹集资金借给余佳英，并跟她签了个人借款协议。出于对丰涛公司剩余投资款安全考虑，李汝强要求借款的前提条件就是余佳英掌控的中邦公司，抓紧归还丰涛公司的剩余投资款，以便丰涛公司尽快归还线上客户投资款。为了控制借款金额，且担心如果借款一次性出借太多，余佳英没有将钱用到中邦公司经营，因此李汝强要求余佳英每从李汝强处借得一笔钱，中邦公司就要归还丰涛公司一笔等额的投资款作为交换条件，以此类推。中邦公司归还丰涛公司的投资款按打款原路分别返回丰涛公司账户和李汝强的尾号为1117的民生银行的公司备用账户。丰涛公司在收到中邦公司上述款项后，已全部归还线上投资人。而李汝强出借给余佳英的出借款，余佳英至今没有归还。李汝强认为，两笔款项的资金来源不一样，性质也不一样。两公司之间的是合作款、投资款，资金来源于线上投资人，从丰涛公司公帐及李汝强尾号1117的丰涛公司备用账户打到中邦公司公帐，且回款也已按原打款路径返回丰涛公司，中邦公司和丰涛公司合作款项现已结清。李汝强与余佳英间发生的是出借款，资金来源于李汝强自筹资金而非丰涛公司资金，而且也是通过李汝强自己建设银行尾号4968的卡打给余佳英招商银行尾号8211的卡。余佳英故意隐瞒了丰涛公司与中邦公司之间投资款的流水，产生了汇款闭环假象。3.一审判决存在前后矛盾。一审法院认定“丰涛公司有利用李汝强账户操作涉案款项的可能性，且与丰涛公司利用李汝强账户进行业务往来的惯例相符”没有依据。李汝强提交的《信息服务合作协议》可以清楚说明，李汝强在丰涛公司的备用账户是尾号为1117的民生银行卡，该账户作为丰涛公司的备用账户用以与中邦公司公帐资金往来，合作业务P2P项目。李汝强提供了出借给余佳英资金往来的流水，用于证明本案借款是李汝强的资金，而非丰涛公司的资金。且一审判决事实认定部分亦认定“庭后，李汝强针对资金来源提交书面说明，确认案涉资金来源于李汝强、李汝强友人王某、李汝强与王某合伙企业从丰涛公司处赎回的自有投资款”，已经明确了李汝强出借给余佳英的钱款资金来源于李汝强，而非丰涛公司。二、证据认定错误及举证责任分配错误。1.关于《说明》，李汝强陈述是在被余佳英蒙蔽的情况下签字的，从来没说是在被胁迫的情况下签字。签字时只有涉案双方当事人，一审法院让李汝强举证受蒙蔽的内容强人所难。在李汝强提出反驳意见后，一审法院未要求余佳英对《说明》进行补强，就对证据予以认定错误。余佳英敢为逃避债务公然制造虚假证据即中邦公司《承诺函》，结合《承诺函》的制作手法，可想而知《说明》的真实性。2.《借款协议》上有借贷双方的签字，且借贷内容明确，并已实际履行，一审法院毫无理由地仅认定《借款协议》的形式真实性，系证据认定错误。3.一审法院凭借《借款协议》、打款凭证以及疑点重重的《说明》，认定借贷双方不存在真实的借贷合意系证据认定错误。《借款协议》和打款凭证都是书证，且不存有瑕疵。而《说明》是李汝强在被蒙蔽情况下在余佳英事先打印好的内容上签字，疑点重重，又系孤证。《借款协议》和打款凭证的证明效力显然优于《说明》，依法应当认定双方存在借款合意。4.一审法院对《信息服务合作协》的认定错误。李汝强提交的证据5、6与《信息服务合作协》相印证，可以证明两公司之间的合作款往来于中邦公司的公帐与丰涛公司公帐或者李汝强尾号为1117的公司备用账户。而本案借款来往于李汝强尾号4968的银行卡及余佳英尾号8211的银行卡。5.一审法院要求李汝强就余佳英招商银行卡收到李汝强借款后打给了中邦公司的同日中邦公司又有一笔等额款项打还丰涛公司，系两个不同法律关系、不同的款项提供证据予以证明，系举证分配不公。本案为民间借贷纠纷，李汝强已经提供了出借款项的证据，根据谁主张谁举证原则，应当由余佳英对其主张进行举证，而不是由李汝强举证两笔款项的法律性质不同。庭审中一审法院从未要求李汝强对此案外法律关系举证。李汝强已提交的证据也足以证明本案借贷款项与先前两公司的往来款项无关。 余佳英辩称：一、一审法院认定事实准确。1.李汝强与余佳英不存在借贷关系。首先，《借款协议》与《担保函》虽然是直接书面证据，但认定民间借贷事实还需要考虑借贷双方是否存在真实的资金融通行为。李汝强提交的《借款协议》与《担保函》与其签署的书面说明反映的情况相悖，应当综合其他证据来认定借贷关系的主体及真实性。其次，李汝强没有证据证明其对《说明》内容存在重大误解。李汝强过分强调其对说明内容中“职务行为”内涵不了解导致错误签字，却选择性忽略说明最后一句“实际使用人及借款责任人为中邦公司”，“借款责任人”等非专业法律术语，一般主体都应该理解其含义，说明所载内容意思明确即中邦公司为实际资金使用人及借款责任人。最后，借款协议与银行流水并不当然证明双方之间存在真实的借贷关系。一审法院正是综合了并不存在证据瑕疵的《说明》及银行流水，认定中邦公司才是借款实际使用人和借款责任人。2.李汝强所述案件“真实情况”不符合常识和逻辑，本案双方之间并无真实的借款关系发生。首先，按李汝强所述，余佳英借款用于中邦公司经营的目的根本不能实现。按照李汝强的逻辑，余佳英借款是用于中邦公司经营，但李汝强提出每借给余佳英一笔钱，中邦公司就要转出同样金额款项归还丰涛公司，一进一出，也就是说中邦公司实际获得经营资金为0元，公司可用资金实际没有任何增加，那借款“用于公司经营”毫无意义。其次，借款未按期归还的违约成本远远高于中邦公司不归还丰涛公司投资款所需要付出的违约成本。借高违约金借款去归还低违约金款项，明显不符合日常生活逻辑。根据李汝强提交的《信息服务合作协议》的约定，违约金的计算标准为年化24%。而李汝强与余佳英签订的《借款协议》约定借款逾期后的实际罚息高于年化36%。作为追求经济利益的商事主体，明显是不归还丰涛公司所谓投资款用于支撑公司正常经营更为经济。最后，李汝强作为丰涛公司总经理，能够提供证据证明丰涛公司与中邦公司投资款的往来，却没有提供，应当承担举证不能的责任。二、一审法院不存在证据认定及举证责任分配错误。1.关于《说明》。“受蒙蔽”的内容只能由李汝强承担举证责任，不可能让余佳英举证证明李汝强不存在受蒙蔽的情况。李汝强提出的“疑点”并不能证明其“受蒙蔽”，一审法院认定其未完成证明责任正确。2.一审法院仅认定借款协议的形式真实性没有错误。一审法院明确说明了借款协议不能证明证明目的的原因，并非李汝强所谓的“毫无理由”。3.余佳英已经提交说明和银行流水证明实际借款人是中邦公司，而李汝强主张实际借款人仍是余佳英，应由李汝强提供证据，一审法院举证责任分配正确。首先，余佳英提交说明及银行流水，已经完成了证明李汝强与余佳英之间“不存在借贷关系”的举证责任。李汝强所述其交付借款与中邦公司还款相挂钩的事实，是为了证明借贷关系实际仍发生在李汝强与余佳英之间，应由其提供证据予以证明。其次，李汝强与中邦公司之间是否存在民间借贷关系，并非本案审理范围。本案余佳英为说清案件全貌，才提供了证据说明中邦公司与李汝强之间也不存在真实的民间借贷关系，并不承担该事实的举证责任。本案可以认定实际借款人是中邦公司，中邦公司又将款项等额打还给丰涛公司的事实，其实与本案李汝强与余佳英之间借贷关系的认定并无关系。中邦公司与丰涛公司之间是否存在其他共同投资款项纠纷等事实，应由当事人另案起诉处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李汝强向一审法院起诉请求：1.余佳英偿还借款本金1073000元，并按年息13%支付自2018年1月16日起至所有款项付清之日止的利息；2.余佳英支付李汝强律师代理费10000元；3、本案诉讼费、保全费由余佳英承担。 一审法院认定事实：2018年1月16日，余佳英（甲方）与李汝强（乙方）、丰涛公司（丙方）签订《借款协议》。协议中确认甲方为完全民事行为能力人且系中邦公司法定代表人及实际控制人，乙方为完全民事行为能力自然人，丙方为通过信息平台发布借贷信息促使甲、乙双方建立借贷关系并受甲、乙双方委托处理相关事项的公司。借款协议约定：甲方通过丙方向乙方借款，借款金额为1073000元；借款期限自2018年1月16日至2018年3月17日；借款期限内借款利息及向丙方支付的服务费总计22929.86元；协议生效后，甲方向乙方或丙方提交提款申请，乙方授权丙方负责审核提款申请，乙方、丙方在提款申请通过后放款；放款账户为：户名李汝强、开户行中国建设银行上海吴中路支行、账号62×××68；甲方指定收款账户为：户名余佳英、开户行中国建设银行杭州延安路支行、账号62×××86；甲方须在借款期限届满日一次性向乙方偿还借款本金及利息，并向丙方支付服务费，乙、丙方指定收款账户为放款账户；甲方发生违约行为时，丙方、且乙方授权丙方有权按照协议约定行使相应权利，有权提前收回借款并要求甲方赔偿；如甲方出现逾期还款或出现逃避、拒绝沟通或者拒绝承认欠款事实等恶意行为或任何违约行为，乙方自动将本协议项下债权无偿转让给丙方，由丙方统一向甲方追索，债权的追索不能实现或部分不能实现的，本协议项下不能实现的债权经丙方书面通知乙方后重新转让还给乙方；因甲方违约致使乙方或丙方采取诉讼、司法程序等实现债权的，甲方应承担丙方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用；乙方一致同意，经追索实现的债权款项应当全额支付至丙方指定的账户，并在扣除为实现债权支付的相关费用后由丙方负责向乙方进行支付。同日，中邦公司向李汝强出具担保函，自愿为余佳英在上述借款协议中应付债务承担连带保证责任。李汝强依照借款协议约定账户向余佳英账户交付1073000元，余佳英账户收款后于当日将款项转入中邦公司账户。另，中邦公司于同日向丰涛公司账户转入1073000元。2018年4月，李汝强在余佳英制作的说明上签字，说明载明：“本人知悉本人作为出借人将资金出借到余佳英的卡号为62×××11的招商银行账户。现本人出具此说明，知悉相关情况如下：余佳英系中邦公司法定代表人，其签署上述《借款协议》所借资金并非用于其个人使用，而是用于中邦公司的相关业务，其借款行为系职务行为，实际资金使用人及借款责任人为中邦公司。”审理中，余佳英陈述其为中邦公司法定代表人。李汝强陈述其为丰涛公司总经理，自2018年1月初起至1月底止总计向余佳英出借16笔款项合计12251900元。庭后，李汝强针对资金来源提交书面说明，确认案涉资金来源于李汝强、李汝强友人王某、李汝强与王某合伙企业从丰涛公司处赎回的自有投资款。 一审法院认为：李汝强主张与余佳英签订借款协议并履行借款交付义务，余佳英辩称李汝强代其担任法人的中邦公司签订借款协议，中邦公司为实际用款人，本案争议焦点系李汝强、余佳英间是否存在借贷合意及借贷事实。首先，李汝强提交李汝强、余佳英签订的借款协议及中邦公司出具的担保函欲证明案涉借贷关系成立，但该主张与其签署的书面说明反映情况相悖；对此，李汝强于庭审中陈述系受余佳英蒙蔽且对说明内容中“职务行为”内涵的不了解导致错误签字。该院认为，李汝强就其所述未提交相关证据证明，说明于借款协议及担保函之后形成，且说明所载内容意思明确即中邦公司为实际资金使用人及借款责任人，该说明能够证明余佳英所提答辩意见。其次，李汝强提交转账凭证欲证明其履行了借款交付义务，但根据余佳英提交的银行流水信息，余佳英建设银行账户接收案涉款项后当日即将款项转入中邦公司账户，中邦公司于同日又向丰涛公司转入等额款项；对此，李汝强于庭审中陈述李汝强与余佳英约定交付借款与中邦公司向丰涛公司返还款项相挂钩，即李汝强交付余佳英一笔借款的同时，中邦公司向丰涛公司返还一笔等额款项，两笔款项性质不同且涉及法律关系也不同。该院认为，李汝强就其所述的与余佳英约定交付借款与中邦公司还款相挂钩的事实未提交相关证据证明，案涉款项的流向及中邦公司于案涉款项交付当日向丰涛公司返还等额款项的事实又与李汝强所签说明内容相符。结合李汝强所签说明，余佳英所提银行流水信息能够证明余佳英所提答辩意见。最后，根据《信息服务合作协议》及李汝强自述，李汝强曾将其个人银行卡用作丰涛公司业务往来的备用账户，案涉借款资金亦来源于李汝强本人及其关联方从丰涛公司处赎回的自有投资款。现余佳英辩称丰涛公司利用李汝强账户操作案涉款项存在可能性，且与丰涛公司利用李汝强账户作为备用账户进行业务往来的惯例相符。综上，李汝强主张与余佳英存在借贷关系的诉请证据不足，应承担举证不力的法律后果。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年4月28日作出如下判决：驳回李汝强全部诉讼请求。案件受理费14547元，减半收取7273.5元，财产保全申请费5000元，合计12273.5元，由李汝强承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 李汝强向本院提交以下证据：1.丰涛公司易联支付代收系统流水及银行电子银行业务回单、2.中邦公司银行记账凭证及客户收付款入账通知，证据1、2共同证明：1.丰涛公司、中邦公司合作期间，丰涛公司出借给中邦公司的56228600元本金中邦公司已经全部归还；2.案涉欠款并非丰涛公司、中邦公司的往来款；3.余佳英主张的流水闭环不能成立；4.李汝强与余佳英之间存在借款。3.公证书，证明：丰涛公司2017年6月7日至2018年6月6日期间通过易联支付平台向中邦公司汇款49065700元的事实。4.（2018）浙0104民初4818号等3案庭审笔录，证明：1.另案中，余佳英承认涉案《说明》系2018年4月借款到期后找李汝强签字的事实。2.另案中，余佳英为逃避责任谎称余佳英与李汝强之间借款已经结清，中邦公司尚欠丰涛公司1000多万没有归还的事实。3.另案中，余佳英为谎称两人借款前从未见面、并不熟悉的事实。 余佳英未向本院提交新的证据，对李汝强提交的证据质证如下：对证据1的真实性、关联性有异议，证据不完整。对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，证明对象有异议。 本院对李汝强提交的证据认证如下：李汝强提交的证据均不足以证明欲证事实，对其证明效力，本院均不予认定。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，李汝强主张其与余佳英之间存在民间借贷关系，但双方确认借贷关系的案涉《借款合同》所载借款到期后，李汝强作为出借人，却在载明该借款的实际使用人及责任人为中邦公司，余佳英签订前述《借款合同》仅系职务行为等内容的《说明》上签字确认。对此，本院认为，李汝强作为从事商业活动的完全民事行为能力人，应明知其前述行为的法律后果，现有证据不足以证明案涉《说明》并非李汝强的真实意思表示，依法应认定该《说明》对李汝强具有约束力。李汝强关于案涉借贷关系发生于其与余佳英之间的主张，与其签字确认的《说明》内容相悖，本院无法采信。据此，李汝强在本案中主张余佳英作为借款人还本付息并支付律师费，于法无据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。李汝强的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14547元，由李汝强负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇一九年十二月十一日 书记员 王 思 航