重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2948号上诉人（原审被告）:重庆市欧庭大酒店有限责任公司,住所地重庆市奉节县鱼复街道诗城西路海成·滨江国际海成中心C座一层、二层、十三层至二十五层,统一社会信用代码91500236331561021T。法定代表人：刘光勇，总经理。委托诉讼代理人：冉燕，重庆凯豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林清雪,女,汉族,1978年4月27日出生,住重庆市渝中区。委托诉讼代理人:侯艳,重庆子希律师事务所律师。原审被告:中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司，住所地重庆市奉节县永安镇夔州路179号电信综合楼七楼，统一社会信用代码91500236742883690C。负责人：李亮，经理。上诉人重庆市欧庭大酒店有限责任公司（以下简称欧庭酒店）因与被上诉人林清雪、原审被告中国平安财产保险股份有限公司奉节支公司（以下简称平安财保奉节公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初1468号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧庭酒店上诉请求：1.撤销重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初1468号民事判决，发回重审或依法改判欧庭酒店不承担赔偿责任；2.改判林清雪返还欧庭酒店垫付款项39283元；3.上诉费由林清雪承担。事实及理由：1.一审程序错误。本案为服务合同纠纷，相对方为欧庭公司和林清雪，平安财保奉节公司并不是合同相对人，不应列为一审被告。因欧庭公司与平安财保奉节公司有保险合同关系，本案审理结果与平安财保奉节公司有利害关系，且平安财保奉节公司也明确表示愿意对欧庭公司在本案中承担的责任按照保险合同约定直接向林清雪赔付，一审法庭应将其列为第三人。2.一审判决支持的护理费计算错误。林清雪提交的鉴定意见书显示，需伤后护理90天，其意思应包含住院期间护理10天，以及出院后的护理80天，欧庭酒店认为，住院期间按120元/天计算没问题，出院后的护理不应当予以认定。出院医嘱上并没有要求出院后需加强护理。其次，即使人民法院认定出院后需继续加强护理，根据林清雪的伤情，最多也是部分护理依赖，对于出院后护理依赖程度的举证责任在于林清雪，而不是欧庭酒店。3.一审法院认定的营养费错误。根据《人赔司法解释》相关规定，营养费的赔偿应参照医嘱，而不是参照鉴定结论，对于鉴定结论的超鉴定行为，人民法院应当不予认可，本案中林清雪提交法庭的病历上，并无加强营养的记载，营养费不应支持。4.一审法院划分责任错误。在服务合同成立的整个过程，欧庭酒店均已经尽到了充分的安全保障义务，已经在合理的限度内充分确保林清雪的安全。所有酒店的设施均是经过相关部门的验收合格之后才投入使用，整个酒店的地面设施均有防滑处理，私人客房内，洗浴部分场所也有专门的防滑提示，拖鞋、地面都是经过专门的防滑处理，欧庭酒店已经尽到了充分的安全保障义务。其次，林清雪在酒店房间内摔倒的时间是入住次日早上，并非在入住之初，也不是在入住当天晚上洗浴的时间段，而是在次日早上起床去上厕所的时间，很明显其摔倒是因为自身的原因，而跟酒店的设施设备没有任何关系。综合以上情况，欧庭酒店认为，在欧庭酒店已经充分尽到了安全保障义务的情况下，林清雪因自身原因摔倒，欧庭酒店不应承担责任。林清雪辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求依法维持。平安财保奉节公司未参加本案二审庭审，也未向本院提交书面答辩状。林清雪向一审法院起诉请求：判决欧庭酒店赔偿林清雪医疗费5488.41元、误工费41379元、护理费12000元、营养费5000元（含住院伙食补助费600元）、残疾赔偿金69778元、被抚养人生活费27173元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费15000元、交通费（住宿费）6000元、鉴定费2090元，共计188908.66元。一审法院认定事实：林清雪登记入住位于奉节县城的欧庭酒店，2017年9月30日早上近8时许，林清雪在入住房间的卫生间摔倒受伤，当日入住重庆市奉节县人民医院，于2017年10月2日在全麻下行胸12椎压缩性骨折经皮椎弓根螺钉复位内固定术，治疗10天后出院。出院诊断：胸12椎体压缩性骨折；盆腔积液。事故发生后，欧庭酒店垫付了医疗费39283元、重新鉴定费2050元；林清雪支付医疗费5488元。2019年1月3日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，林清雪为十级伤残，后续医疗费15000元，护理时限为伤后90日，误工时效为伤后180日、营养时限为伤后90日。庭审后，欧庭酒店书面申请重新鉴定，经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，林清雪胸12椎体骨折属十级伤残；林清雪后续医疗费需人民币12000元。另查明，林清雪在渝中区购有私人住宅，在主城区办有营业执照，取名重庆库磐商贸有限公司，从事加工销售服装、销售日用百货、五金、建筑材料等，系该公司法定代表人。重庆市公安局户籍复印件显示，林清雪名下抚养一女，名张晓薇；另有一子张晟皓，林清雪与张科民于1999年办理结婚登记。其父林金顶，现年70周岁，名下有4个子女并负责赡养。一审法院认为，林清雪与欧庭酒店之间服务合同依法成立并生效。林清雪入住欧庭酒店，欧庭酒店在经营过程中应当充分履行安全保障义务，在合理限度内确保入住客人的人身安全，虽然酒店在卫生间的玻璃门上有小心地滑的提示，但客观上还是造成林清雪摔倒受伤，无确实充分的证据证明欧庭酒店在本次事故中充分履行了安全保障义务。林清雪称其在入住房间的卫生间摔倒受伤，但林清雪作为一个具有完全民事行为能力的人，且系在入住后的次日早上近8时许在卫生间摔倒受伤，林清雪其在私密封闭的房间内住宿，本人负有必要的谨慎注意义务和安全防护意识，林清雪应对其损失承担次要责任，一审法院综合全案情况，由林清雪自行承担10%的责任，欧庭酒店承担90%的责任。本案系服务合同纠纷，根据合同相对性原则，平安财保奉节公司在本案中不承担责任，欧庭酒店可根据保险合同纠纷，另案向保险公司主张权利。下列损失可以依法列入赔偿范围：1、医疗费44771元：林清雪支付医疗费5488元，欧庭酒店垫付医疗费39283元。均有正规发票佐证，一审法院予以认可。2、误工费22926元：鉴定林清雪误工时限为伤后180日，林清雪系从事加工销售服装、销售日用百货、五金、建筑材料等，参照批发零售业城镇私营单位就业人员年平均工资46490元/年÷365天×180天＝22926元。3、护理费10800元：鉴定护理时限为伤后90日，林清雪请求护理费120元/天，在合理范围，一审法院予以认可，即120元/天×90天＝10800元。4、营养费（含住院伙食补助费）1600元：林清雪请求营养费含住院伙食补助费共计5000元，因鉴定营养时限为伤后90日，酌情支持1000元，住院伙食补助费60元/天，住院10天，为600元在合理范围，予以支持。5、残疾赔偿金69778元：林清雪系居住在重庆渝中区，并登记为公司法定代表人，参照城镇居民人均可支配收入34889元/年计算，即34889元/年×20年×10%＝69778元，予以支持。6、被抚养人生活费26569.50元：从最近的户口登记看，林清雪名下有一女张晓薇，2001年7月17日出生，已满17周岁，林清雪请求参照城镇居民人均消费支出24154元/年×1年×10%÷2＝1208元予以支持；一子张晟皓，2017年2月28日出生，已满2周岁，林清雪请求参照城镇居民人均消费支出24154元/年×16年×10%÷2＝19323元予以支持，；其父林金顶已满70周岁，按10年计算，名下4个子女，24154元/年×10年×10%÷4＝6038.5元。7、交通费（住宿费）800元：林清雪请求6000元，因林清雪未举示任何交通和住宿发票，本院考虑林清雪往返主城与奉节之间，且需到鉴定机构进行鉴定，必然产生一定的交通和住宿费用，酌情支持800元。8、鉴定费4140元：第一次鉴定费2090元，第二次鉴定费2050元欧庭酒店垫付。9、后续医疗费12000元，重新鉴定为12000元，予以支持。上列费用共计193384.50元（含欧庭酒店垫付医疗费39283元、鉴定费2050元）。欧庭酒店承担193384.50元×90%＝174046元。其中欧庭酒店垫付39283元医疗费，鉴定费2050元，应从总额中品出，即林清雪获得的赔偿总额174046元-39283元-2050元＝132713元。本案系服务合同纠纷，根据合同法则和合同原理，一审法院对精神损害抚慰金不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六)项、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一款、第二十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、欧庭酒店在判决生效后十日内赔偿林清雪各项费用共计132713元。二、驳回林清雪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，减半收取1944元，由欧庭酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林清雪以服务合同纠纷为由要求欧庭公司承担违约责任。本案为服务合同纠纷，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定，提供服务一方应当负有审慎的安全保障义务。林清雪受伤地点系欧庭酒店房间内浴室，欧庭酒店在一审中举示的酒店房间内部照片显示，卫生间浴室玻璃门张贴有中英文双语“小心地滑”字样的安全警示语，其张贴载体为全透明玻璃隔断，其颜色呈金底黑字，较为醒目。同时，卫生间已作干湿分区，作为浴室部分的地面附着防滑地砖，浴室亦配有玻璃门以防止淋浴时喷水外溅，酒店内亦配有防滑拖鞋，综合以上现场照片，本院认为，欧庭酒店已经尽到安全审慎义务，林清雪要求欧庭酒店承担违约责任，仍应当就欧庭酒店存在违约行为提供证据证明。综合林清雪在一审中提交的证据，仅能证明林清雪在欧庭酒店内受伤、报警、送医、受伤程度、治疗费用、身份状况及其抚养人与赡养人的信息等，并无其他证据证明欧庭酒店在提供服务过程中存在违约行为或者存在安全隐患，故对于林清雪要求欧庭酒店因违约承担其人身损害赔偿的诉讼请求不予支持。欧庭酒店因林清雪受伤送医垫付的医疗费39283元，欧庭酒店在一审中并未提出返还，在二审时提出返还属于在二审中增加的请求，本院不予审理，欧庭酒店可另案起诉。综上所述，林清雪主张欧庭酒店因违约导致林清雪受伤的事实证据不足，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院(2019)渝0236民初1468号民事判决；二、驳回林清雪的诉讼请求。一审案件受理费1944元，二审案件受理费2955元，合计4899元，由林清雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙江莉审 判 员 李洪武审 判 员 刘 健二〇一九年十二月十二日法官助理 白 杰书 记 员 朱 海