山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3131号 上诉人（原审原告）：张衍安，男，1961年11月10日出生，汉族，居民，住汶上县。 委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王士英，女，1965年6月14日出生，汉族，住宁阳县。 委托诉讼代理人：乔金国，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：宋辉，山东泰润律师事务所律师。 上诉人张衍安因与被上诉人王士英建设工程合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张衍安上诉请求：1.依法撤销宁阳县人民法院作出的（2018）鲁0921民初3152号民事判决第二项、第三项，依法发回重审或者改判；2.依法改判被上诉人支付剩余已经完成工程款2102216.7元；3.依法改判确认抵顶工程款的107、402、506、601楼房应在判决项中予以确认；4.依法改判鉴定费全部由被上诉人承担；5.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案事实不清证据不足。一审判决就上诉人已经完成的工程量没有查明，认定完成50%是错误的。本案的建设合同，一审庭审中通过鉴定确认工程量为6159.53元，双方对此没有异议，因此全部工程款确定为4804433.4元。在庭审中，上诉人就没有完成的施工项目明细提交法庭，并减除了30万元，该部分工程价款为全部工程价款的6.2%。庭审中被上诉人只是为了扰乱事实才不认可上诉人提供的未完成施工项目明细，虽然楼房已经全部完成施工，被上诉人已经完成剩余工程，被上诉人没有提交自行完成施工部分工程明细，就笼统说完成的工程量不足50%是没有事实依据的。2.关于已经支付工程款问题，对已经查明的用107、402、506、601楼房抵顶工程款543500元的事实，庭审中只是在庭审笔录中确认，但未形成书面协议，楼房未实际交付给上诉人，该工程款事实上尚未履行支付，直接在判决中减除该部分数额不恰当。该项内容应在判决项目下予以确认，以方便双方的履行，避免形成新的纠纷。3.鉴定费用40000元应该由被上诉人全部承担。该案之所以需要鉴定工程量，是被上诉人为了拖延诉讼，给诉讼增加困难，是故意不认可工程量造成的。双方都有图纸，工程量面积非常清楚，如果被上诉人认可该工程量，该工程量是无需委托鉴定的，是由于被上诉人的原因才额外支出的该损失，应由被上诉人全部承担。综上所述，本案一审判决事实不清，证据不足，应依法查明事实。 被上诉人王长川辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。1.关于认定50%的的工程量在第一次庭审中已经认定，在第一次起诉判决后，上诉人并未提起上诉，应当视为对工程量50%认可。原二审中只对被上诉人提起的上诉进行审理，并发回重审。2.对于上诉人主张的107、402、506、601,房屋均已实际交付给上诉人，如果通过诉讼程序确权合法的话被上诉人无异议，涉及的107房屋在之后实际有更换，更换为207，单元号没有更换，均已经交付，综上，驳回上诉，维持原判。 张衍安向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款180万元(以实际工程量计算为准)；2.本案诉讼费等费用由被告承担。原审及重审过程中原告变更诉讼请求第一项变更为：要求被告支付工程款3831653.80元。事实和理由：2014年2月5日，原告与被告丈夫任乾良签订《建筑施工合同》，合同约定原告为任乾良承建宁阳县磁窑镇西太平社区26号楼工程项目，合同还约定按照施工设计图纸施工，楼地面为垫层地面，不安内门，内墙不刷涂料，外墙不保温、刷涂料，超深以实际工程量计算。价格为780元每平方米，建筑面积以实际工程量为准。合同工期为2014年2月15日至2015年2月15日。付款方式为所卖楼房的款项全部用作工程款，交工时另行协商。楼房已经完工并交付被告，并且大部分楼房已经卖出，有部分楼房已经有业主入住，但是任乾良除支付原告73万元工程款外，未按照合同约定把全部售楼款支付给原告，原告多次催讨，但是任乾良拒不履行合同义务，支付工程款。致使原告不能按时支付施工的农民工的工资和材料款，已经出现了农民工上访讨要工资的情况，这既损害了具体施工的农民工利益，也影响了社会稳定。为了维护原告的合法权益，维护法律尊严，特诉至法院。 一审法院认定事实：2014年3月，原告张衍安（作为乙方）与被告王士英的丈夫任乾良（作为甲方）签订《建筑施工合同》一份，内容为“经甲乙双方协商就西太平社区26号楼项目事项达成如下协议：一、项目名称：西太平社区26号楼项目。二、建筑面积：以该工程实际工程量为准，面积以实际为准。三、施工要求：按施工设计图要求施工，楼地面为垫层地面，不安内门，内墙不刷涂料，外墙不保温、刷涂料。超深以实际工量计算。四、质量标准：合格。以甲方乙方实际验收为准。五、合同工期：14年2月15日至15年2月15日。六、付款方式：所卖楼房的款项全部用作工程款，交工时另行协商。七、价格：780元/平方米确定。￥：柒佰捌拾元整。八、工程总价计：以实际结算。九、安全：全部由乙方负责。如出现政府行为或其他行为损失由甲方负责。十、材料：使用合格材料，甲乙双方协商使用一般材料。十一、本合同一式两份，双方各执一份，双方签字后本合同生效。”原告张衍安、任乾良均在合同上签名。合同签订后，原告组织施工人员进场施工，原告之子张伟负责现场施工管理。2015年7月份，原告撤离工地。后任乾良将剩余工程发包给他人施工。出庭证人作证称起诉时涉案的西太平26号楼已经有人装修、入住。原告向被告主张工程款未果，起诉至一审法院。又查明，原审时原告称涉案工程有施工图纸，施工过程中工程内容有变更，由五个单元变更为四个单元，基础有增加，但没有工程量签单，同时还称撤离时还有部分水电、部分外墙涂料未施工，进户门、窗也未安装完。重审时原告进一步明确为没有完工的是进户门、窗扇未安装，电未穿线，楼周围散水没有做，楼上避雷没有做，约计工程款30万元，在起诉时已经扣除。任乾良及被告不予认可，称对工程量没有进行实际结算。为证明已施工工程的工程量和下欠的工程款，原告递交单方制作的计算明细一份，主要内容为：总平方数6245.9平方米×780元/平方米＝4871802元，毛石基础114.3平方米×100元/平方米＝11430元，板墙4.34平方米×240元/平方米＝1041.6元，砂石回填分别是1024元、471.04元、44748.8元；工程款合计4930517.44元，扣除已支付的73万元、未施工的内门约30万元，欠工程款3900517.44元。原审时任乾良质证称该证据是原告单方制作，没有得到其签字确认，不予认可。原审时原告申请对涉案工程的实际施工量进行司法鉴定，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司经现场勘查、测量，于2017年12月19日作出滨金正审字【2017】第090号工程量审核鉴定报告，鉴定结论为：宁阳县磁窑镇西太平社区26#住宅楼已完工的实际工程量（建筑面积）为6159.53平方米。原告支付鉴定费40000元。原告对鉴定报告无异议；任乾良质证时称对鉴定报告的真实性无异议，但对证明目的有异议，称只认可原告施工了工程总量的50%。还查明，双方对已付工程款存在较大争议，原告称任乾良只支付了73万元；任乾良则主张已付235.5万元。具体争议并确认相应事实：一、重审时任乾良递交收据及借条13张，金额为1035000元，任乾良主张借款也视作工程款，原告对证据的真实性无异议，同意借款作为工程款，并称款都已收到。二、任乾良又递交金额为500000元的收到条一张，收款时间为2014年1月2日，原告不认可，称虽然打条，但是款没有收到，是用涉案楼房的402、506、207、601四套楼房抵顶的，402房已经出卖，卖了12.5万元；506、207、601三房没有出卖；任乾良另主张还将107房给了原告抵顶工程款，原告认可，称卖了10万元。庭审中双方最终达成一致意见：107、402房抵顶工程款25万元，601房抵顶工程款15.6万元；506房抵顶工程款13.75万元。庭后经一审法院调查，任乾良生前认可207房为其出卖。三、任乾良（作为丙方，后改为证明人）递交其与原告（作为乙方）及案外人王安清（作为甲方）签订的《债权抵押协议》一份，内容为“一、债权产生原因：乙方经丙方介绍于2013年11月26日始在甲方处购买建筑用钢筋，止于2014年11月7日总共欠甲方钢筋款(即货款)359655元整。二、货款归还方式：经三方充分协商，一直同意于2015年6月1日，房屋完全竣工交付后，乙方将所售房屋的应收款，优先支付甲方的货款；如在2015年7月1日前仍不能全额归还所欠货款，则将位于西平社区的26#楼西起2单元503、504室；3单元505、508室,用于抵顶所欠甲方货款，甲方于2015年7月2日起拥有对以上4套房屋的所有权，可以任意处置，乙方、丙方及其他人都不得干涉。三、2015年7月1日前以上4套房屋未经甲方允许任何人不得处置，如处置，其房屋价款不论多少优先抵顶甲方货款，房屋价款不足部分有乙方补足。”王安清、张伟、任乾良在该协议上签名，任乾良生前主张协议中的四套房抵顶工程款898400元，而不是协议中的货款359655元，任乾良同时主张王安清已将503、504房屋锁换了，房屋也强制占有；原告提出异议，称没有抵顶所欠的货款，抵押协议无效，他将钱还清王安清后，王安清会退还楼房的。2019年4月9日开庭时被告王士英仍坚持其丈夫生前的主张；原告也坚持原来的主张。四、任乾良递交与刘福堂签订的《协议书》一份，内容为“塔机租赁费捌万元整，有张伟租赁塔机费，没钱给租赁方刘福堂，今协议有甲方任前良责任结算。房子交工后现金结算，或房子顶租赁费（塔机拆后生效）……”任乾良与刘福堂均在该协议书上签名，诉讼中任乾良主张替张伟支付塔机款80000元，原告予以认可。五、原审时任乾良主张为原告垫支灰膏款5280元，原告予以认可。另查明，原告之子张伟系别名，其本名为张振庆，即本案原告委托诉讼代理人。诉讼中任乾良于2019年1月中旬去世。2019年3月26日被告方向一审法院递交证明三份，内容为：任乾良长女任娇娇、次女任滕滕、儿子任虎均放弃遗产继承；任乾良之妻王士英继承了任乾良全部遗产。 一审法院认为，原告张衍安与任乾良签订的《建筑施工合同》，因二人均无建筑资质，为无效合同。合同签订后，原告张衍安按照合同约定，施工了西太平社区26号楼项目部分工程，即撤离施工现场，后任乾良将剩余工程发包给他人施工，至起诉时工程已竣工，已有人装修居住的事实清楚，原告撤离施工现场后任乾良将涉案工程转包他人施工的行为，应视为未经验收擅自使用了原告施工的工程，一审法院依法认定原告施工的工程为合格工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此任乾良应根据原告施工的工程量支付原告下欠的工程款。双方争议的焦点主要有两个，一、原告已施工的工程量及工程款；二、任乾良已支付的工程款。具体分析如下：一、原告已施工的工程量以鉴定结论评定的6159.53平方米的50%为准。原告提交的计算明细系单方计算，未经任乾良确认，诉讼中任乾良也不认可，不能作为认定原告已施工的工程量的依据。原审期间，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司对涉案工程原告施工的工程量进行鉴定，该公司经现场勘查、测量，作出滨金正审字【2017】第090号工程量审核鉴定报告，鉴定结论为：宁阳县磁窑镇西太平社区26#住宅楼已完工的实际工程量（建筑面积）为6159.53平方米，原审时双方对该鉴定报告无异议，该鉴定报告应作为定案的依据，一审法院确认原告施工的工程量为6159.53平方米。诉讼期间原告提供的证据证明不能证明其实际施工的工程量，庭审中任乾良及被告王士英只认可原告施工了工程总量的50%，故一审法院依法认定原告实际施工的工程量为鉴定结论的50%，即6159.53平方米的50%。二、任乾良已支付的工程款确认为1663780元。重审时任乾良递交金额为1035000元的收据及借条13张，原告未有异议，作为定案的依据；双方经协商确认，涉案楼房的107、402房抵顶工程款250000元，601房抵顶工程款156000元；506房抵顶工程款137500元，合计抵顶工程款543500元；任乾良替原告方支付塔机款80000元、为原告垫支灰膏款5280元；以上合计被告王士英丈夫支付原告工程款1663780元。综上，原告施工的工程总价款为2402216.7元（6159.53平方米×780元/平方米×50%），扣除原告认可收到的工程款1663780元（包括以房抵顶的工程款及替原告支付他人的欠款），任乾良生前欠付原告工程款738436.7元，任乾良应负偿付所欠工程款的责任；被告王士英继承了任乾良的全部遗产，应在继承遗产的范围内偿付所欠原告的工程款；原告要求被告王士英偿付工程款738436.7元的诉讼请求一审法院依法予以支持。原告的其他诉讼请求一审法院予以驳回。鉴定费40000元，由原被告各自负担20000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、被告王士英偿付原告张衍安工程款738436.7元。于本判决生效后七日内通过本院一次付清。二、被告王士英于本判决生效后七日内支付给原告张衍安司法鉴定费20000元。三、驳回原告张衍安的其他诉讼请求。案件受理费37453元，原告张衍安负担30235元，被告王士英负担7218元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证明人刘某书面证明一份，证实上诉人的工程由刘某承建主体工程，在上诉人撤除工地前，已经完成全部的土建主体施工，仅剩余门窗、外墙粉刷和电线穿线，避雷针安装。证明人王利出具的证明一份，证明安装的塑窗总工程款是188400元，由上诉人支付4万元，剩余的工程款由任乾良支付148400元。该工程款未支付完毕。证明人郑某出具证明一份，证明上诉人剩余的电线穿线盒避雷针安装是由本人完成的，任乾良支付清工12480元，该款项未支付完毕。证明人邹本涛出具的证明一份，证实郑某安装的穿线电线和配电箱等是任乾良委托邹本涛联系的，电线和购买的电箱是任乾良购买的，总共花费大约6万元。证明人张某出具的证明一份，证实外墙粉刷乳胶漆是由张某完成施工，总共6万元。同时上诉人申请证人刘某、郑某、张某出庭作证。经质证，被上诉人王士英对王利和邹本涛的证人证言真实性有异议，认为其书面证言与上诉人上诉请求无关联性。认为刘某、郑某、张某证言可以证实上诉人并未完成工程量，根据以上证人结算的款项约有100多万元，其中包括任乾良支付的工程款，在一审中认定的50%的工程款高达240多万元，一审中认定50%的工程量过多，上诉人施工的工程量没有达到50%，上诉人的上诉主张不成立。本院认为，上述证人证言均系单方陈述，并未提供工程量签单、工程款结算凭证等相关证据予以佐证，被上诉人对此亦不认可，仅依据上述证言不能证实上诉人的主张。 其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出主张，有责任提供证据，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人已完成的工程量应如何确定；二、已支付工程款数额应如何确定；三、鉴定费用应如何承担。 关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人张衍安与任乾良签订的《建筑施工合同》，因二人均无建筑资质，应认定为无效合同。合同签订后，张衍安按照合同约定，施工部分工程后即撤离施工现场，后任乾良将剩余工程发包给他人施工，至本案一审起诉时工程已竣工，并已交付使用，张衍安撤离施工现场后任乾良未经验收转包他人施工，应认定张衍安施工的工程为合格工程，其有权要求参照合同约定支付工程价款。关于已完工部分工程量，一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司进行鉴定，确认宁阳县磁窑镇西太平社区26#住宅楼已完工的实际工程量（建筑面积）为6159.53平方米。因上诉人施工部分的工程量双方存在争议，且未经双方验收确认，仅依据上诉人提供的证据不足以证实其实际施工工程量，鉴于一审庭审中任乾良及王士英认可上诉人施工了工程总量的50%，因此一审法院认定上诉人施工工程量为鉴定结论的50%，并无不当，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，本院认为，双方经协商同意以涉案楼房的107、402房抵顶工程款250000元，601房抵顶工程款156000元；506房抵顶工程款137500元，合计抵顶工程款543500元，该协议系双方真实意思表示，被上诉人应按照协议内容履行交付义务。结合一、二审查明的事实，能够确认任乾良已支付的工程款为1663780元，一审法院据此认定亦无不当，应予维持。 关于第三个争议焦点，本院认为，因为双方当事人对上诉人施工部分工程量存在较大争议，一审法院委托鉴定机构对涉案工程已完工部分进行工程量鉴定是处理本案的必要途径，支出的鉴定费用理应由双方当事人均担。 综上，上诉人张衍安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23618元由上诉人张衍安负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年十二月二十四日 书记员 白金金