河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23317号上诉人（原审原告）：刘玉堂，男，1956年11月28日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。委托诉讼代理人：庄红强，河南律桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫佐明，河南律桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：智信安装集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路9号万乘国际1503室。法定代表人：朱治勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽赛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王晓龙，大沧海律师事务所律师。上诉人刘玉堂因与被上诉人智信安装集团有限公司（以下简称智信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘玉堂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条驳回上诉人全部一审诉讼请求系适用法律错误。涉案工程已被实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包人违反法律规定，擅自或提前使用，即可视为发包人对工程质量是认可的，使用后的工程质量风险责任（除地基基础工程和主体结构质量外）已转移至发包人，故被上诉人无权以涉案工程存在质量问题为由拒不支付上诉人工程款。智信公司辩称，涉案的工程至今没有通过消防验收合格，也没有使用。本案工程因上诉人施工存在工程质量问题，不能通过验收合格，工程不能使用，并且上诉人拒绝维修。根据法律规定，消防工程必须通过验收合格后方可使用。消防安全涉及社会公共利益，如果本案工程一直不能通过验收，一直不能使用。发包方可能另行维修或者拆除上诉人的施工，另行安装消防设施，我公司也将无法取得工程款，我公司认为一审判决正确。刘玉堂向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款422890元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月18日，被告与泽辉公司签订《中原陆运国际中转枢纽项目消防工程施工合同》，约定被告承包中原陆运国际中转枢纽项目园区二标段2#、4#、6#厂房、2#配套用房及1#物流仓库的消防工程。2017年1月20日，原告与被告公司曹保顶签订《消防工程施工承包协议》，约定原告承包泽辉公司发包的中原陆运国际中转枢纽项目2#、4#、6#厂房、2#配套用房及1#仓库的消防工程，包人工、包机械、包辅料，承包范围“消防水炮系统、消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、电气火灾监控、防排烟系统”，施工时间2016年12月21日至2017年5月20日，付款方式“按照每个单体仓库、厂房、配套楼进行支付；每个单体消防图纸内全部工程量安装完毕后支付50%；合同范围内的工程全部达到消防验收标准后支付完成工程量的70%；工程取得消防部门验收合格后支付总工程量的95%。剩余5%为工程质保金，消防验收完毕后，质保金二年后无息退还”。2018年7月12日，案涉工程监理单位河南泰昌建设管理咨询有限公司向被告出具《工作联系单》，载明“按照施工图纸进行的管道保温未施工完成，已经施工的保温严重存在脱落问题”，同时责令被告整改。2018年8月4日，案涉工程监理单位河南泰昌建设管理咨询有限公司向被告出具《工作联系单》，载明“1#配套楼，2#配套楼地下室大于等于1.2M通风管道下有部分未安装消防喷头，且已安装的喷头也不符合规范要求，是用一个DN25的管道同时代了2个喷头。消防规范内要求DN25管道只能代1个喷头”，同时责令被告整改。2018年8月25日，案涉工程监理单位河南泰昌建设管理咨询有限公司向被告出具《工作联系单》，载明“1#仓库西侧图纸上标注有自动喷水系统的水泵接合器及消火栓系统的水泵接合器，施工队均未按照施工图纸进行安装施工；室外管网4#与5#厂房中间连接的地埋热熔管道因施工不规范导致大量漏水”，同时责令被告整改。2018年12月13日，泽辉公司向被告出具《通知单》，载明“贵公司承包的中原陆运国际中转枢纽项目消防工程存在施工问题，没有按照图纸及消防规范进行施工。如：4#厂房和5#厂房中间连接的室外消防管网存在漏水现象；所有厂房及配套楼内的喷淋末端未安装到位；1#配套、2#配套楼地下室风管下未按照消防施工规范安装喷淋头及安装喷淋不符合施工消防施工规范等等问题。望贵公司根据合同条款约规立即安排专人前来进行整改及维修”。工程完工后，张丽赛、闫学彬对案涉工程进行了结算，双方签字确认的结算清单中显示原告施工部分工程款总计1932890元，同时载明该清单为暂定清单。2019年1月26日，原告与曹保顶的电话录音中，曹保顶认可尚欠原告工程款43万元及案涉工程未通过消防验收的事实。一审同时查明，庭审中，原、被告均认可案涉消防工程未通过消防验收，原告称闫学彬系其雇佣的现场管理人员，认可已收到被告支付的工程款1500000元；被告认可尚欠原告工程款422890元的事实，但认为剩余工程款未达到付款节点，且原告应承担因其施工问题给被告造成损失。一审法院认为，消防设施工程的设计和施工应由具备相应资质等级的企业实施,本案原告作为自然人，不具备施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原、被告签订的《消防工程施工承包协议》应属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因案涉工程未经消防部门验收合格，对原告主张被告支付剩余工程款的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，驳回原告的全部诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告刘玉堂的全部诉讼请求。案件受理费7643元，减半收取计3821元，由原告刘玉堂负担。本院二审期间，智信公司未提交新的证据。刘玉堂提交两份证据。证据一，涉案中原陆运国际中转枢纽项目现场照片9张，证明涉案工程已实际投入使用。证据二，建设工程消防验收意见书一份，证明涉案项目消防工程除1#仓库外，其他工程已于2018年10月12日经郑州航空港经济综合实验区公安消防支队验收合格。智信公司质证称：对照片真实性没有异议，这些照片是发包方根据港区政府的会议纪要，临时将一小部分的场地交由单位使用，但这些仓库的消防没有使用，因为消防设施质量存在问题，存在漏水脱落，至今有些消防设施还仍然关闭。依照我国法律规定，消防工程不验收合格是不能使用的。对消防验收意见书，1#物流仓库没有通过验收，2#、3#、4#、5#、6#、7#这些厂房的消防设施维修，是由发包方维修后通过验收的，因为工程尚未全部达到消防验收标准，按照智信公司与刘玉堂签订的施工合同承包协议第四条的约定，工程全部达到消防验收标准后支付完成工程量的70%，工程取得消防部门验收合格后支付总工程款的90%，剩余5%为工程质保金，只有工程全部达到消防验收标准，才视为验收合格。本院经审查认为，对刘玉堂提交证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，2018年10月12日，刘玉堂所承包的案涉消防工程除1#物流仓库未通过消防验收合格外，其他工程均通过消防验收合格。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因刘玉堂无消防施工资质，其与智信公司签订的施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉工程部分经过验收合格，但并未全部通过验收合格，刘玉堂称根据一审提交的结算单，能够将未验收合格的1#物流仓库的工程款单列，但智信公司对此不予认可。因刘玉堂主张的工程款中包含未经验收合格的部分，且智信公司对刘玉堂称未验收合格的1#物流仓库工程款可以单列的陈述不予认可，故刘玉堂主张剩余全部工程款的依据不足，一审驳回刘玉堂诉讼请求并无不当。刘玉堂另称案涉工程已投入使用，智信公司应当支付工程款。案涉工程系消防工程，刘玉堂提交的证据不足以证明消防工程投入使用，对其主张不予支持。对于案涉工程款，刘玉堂可在全部案涉工程经消防验收合格后另行主张。综上所述，刘玉堂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7643元，由刘玉堂负担。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十二月十九日书记员 柴      涵      博