山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申2745号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李飞，男，1983年2月10日生，汉族，农民，住福建省平潭县。   委托诉讼代理人：吴育林，广东品峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴欣阳，广东品峰律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏林，男，1959年12月2日生，汉族，住山西省太原市迎泽区。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西易达建筑工程有限公司。   法定代表人：苏林，系公司执行董事兼总经理。   再审申请人李飞因与被申请人苏林、山西易达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   李飞申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。从本案的争议焦点与双方的举证与质证情况看，被申请人主张陆某代其退还保证金18万元和再审申请人向其购买柴油31吨折价226920元，证据不充分。综合再审申请人的举证，根据概然性民事证明原则，再审申请人的抗辩主张18万元是陆某履行其所属的山西锦梁投资有限公司与再审申请人之间的合同义务。柴油款是山西锦梁投资有限公司采购的，陆某电话通知再审申请人让其代为签收，再审申请人只是在柴油过磅单上签名，油款不应由再审申请人承担，且过磅单上只有重量，没有金额，再审申请人的抗辩证据更充分。一审、二审法院认定陆某代付保证金错误，是偏信陆某的证言，而陆某未出庭接受质证。一审、二审法院对柴油款的认定错误，就是放大了过磅单的作用，其最大错误是本案柴油价格的认定根本没有任何相应的证据，仅凭被申请人的陈述。二、原判决适用法律确有错误。（一）本案的证人应当出庭接受质证而未出庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条、第六十九条的规定，本案的证人不具有“确有困难不能出庭”的情形，证人之所以未出庭作证，是因为被申请人未申请证人出庭作证，法院也没有通知证人出庭作证。而且证人陆某是被申请人的合作伙伴，证人刘某1、刘某2是被申请人的司机和财务人员，与被申请人存在利害关系。而且陆某转账18万元的用途，唯一的证据就是陆某的证言，柴油的价格，唯一的证据就是刘某1、刘某2的证言。一审、二审法院以未出庭作证的证人证言，且存在利害关系的证人证言，单独作为认定案件事实的依据，造成认定事实错误。（二）法院调查笔录应当质证而未经质证。庭审后一审法院要求陆某到法院作了笔录，但该笔录也没有进行一审质证，而法院直接采纳，程序上违法。二审法院虽然出示了该笔录，但该笔录不是新证据，而且陆某仍未出庭接受质证，再审申请人也表示否定陆某证言的真实性，二审法院仍然作为定案的证据，程序上也违法。对刘某1、刘某2的证言，证人未出庭接受质证而直接采信，程序上也违法。（三）原审法院没有综合确认证据的证明力，且没有阐明不采信的理由。证人证言具有可塑性，一审法院不重视书证而重视证言，违反了证据规则，也构成程序上违法。相比之下，短信截屏内容更加真实地反映了苏林与陆某并没有就代付保证金达成一致，陆某也没有代被申请人退还保证金。再审申请人的其他证据，证明了再审申请人与山西锦梁投资有限公司之间的纠纷与本案存在重要的关联性，但一审、二审完全忽略不计。原审法院没有详细阐明采信被申请人证据的理由，也没有详细阐明不采信再审申请人证据的理由。（四）被申请人未按法定期限举证。一审中被申请人没有在法定期限内举证，一审采纳其证据构成程序上违法。（五）关于保证金退还时间即利息起算时间，适用法律错误。《土石方工程总承包合同》第1.8条约定“工程开工日期：2014年6月25日开工（甲方通知为准）。”案涉工程开工时间的约定是明确的。开工日期的约定应当理解为：以2014年6月25日为基准或原则，以提前或延迟开工为例外。“甲方”提前或延迟开工应当在“合理期限”内并具有“合理理由”。被申请人延迟四年多不能开工，对其延迟的“合理理由”应当承担举证责任。一审中被申请人没有举证证明其延迟开工的合理性，应当承担对其不利的后果。开工日期的约定不应当理解为：开工时间由甲方通知，完全抛开2014年6月25日的开工时间的约定。一审法院断章取义，认定案涉工程开工时间以“甲方通知为准”认定为“甲方通知”，即“甲方通知为准”等同于“甲方通知”。即使开工时间完全由“甲方通知”，也应当视为“履行期限不明确”。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。再审申请人在约定的开工时间即2014年6月25日前后一直要求开工，被申请人总是以种种理由搪塞，2014年底答应退还保证金，但一直不退还。综上，再审申请人李飞请求：1.撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终269号民事判决。2.依法改判两被申请人连带向再审申请人退还保证金60万元，赔偿自2014年7月21日起至清偿之日止的利息损失（截止起诉之日利息损失为121667元），两项合计721667元。3.诉讼费用由被申请人承担。   本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.陆某转给再审申请人李飞的18万元是否为代被申请人山西易达建筑工程有限公司退还的保证金，再审申请人李飞收到的31吨柴油的油款能否抵扣被申请人山西易达建筑工程有限公司应退还的保证金；2.原审判决确定的利息的起算时间是否适当。   关于第一个焦点，被申请人山西易达建筑工程有限公司主张已让陆某代为退还18万元保证金，再审申请人李飞收到被申请人31吨柴油应折价抵顶退还的保证金，其举出陆某18万元的转账凭证、陆某的书面证明、过磅单及刘某1（运货司机）、刘某2的书面证明予以证实。再审申请人李飞对于收到陆某18万元款项和签收31吨柴油均无异议，其主张18万元是陆某支付《浑源县金岷煤业第三采区土石方施工合同》的款项与本案无关；31吨柴油是也是用于该工程，是代陆某所收，且不认可柴油的折价款金额。在此情况下，一审法院于2018年12月18日向陆某进行调查核实，陆某确认给李飞的18万元确系苏林委托代为退还的保证金，所供31吨柴油也是苏林供给李飞的，该调查笔录在二审法院开庭时组织双方当事人进行了质证。本院认为，再审申请人李飞主张原审法院认定的事实缺乏证据证明，证据未经质证的理由与事实不符，本院不予采信。再审申请人李飞对于上述反驳的主张，其所依据的证据为：再审申请人李飞与山西锦梁投资有限公司签订的《浑源县金岷煤业第三采区土石方施工合同》、山西锦梁投资有限公司解除合同和退款的《声明》以及付款的《承诺书》，这些证据仅能证明再审申请人李飞与陆某为法定代表人的山西锦梁投资有限公司之间存在债权债务，不能充分证明其所收取的18万元与31吨柴油款已经抵顶了其与山西锦梁投资有限公司的结算款，其应承担举证不利的法律后果。另，再审申请人李飞在申请再审时，向本院提交了陆某于2019年6月6日出具的书面证明复印件一份，载明：“关于浑源工地李飞柴油款，我已付苏林一家人，柴油苏林提供，是李飞签收！”该证明的内容与陆某一审时所出具的证明以及一审法院调查时陆某的陈述明显矛盾，该证据不足以推翻一审法院向陆某本人调查时的陈述，本院不予采信。故再审申请人的该项再审理由证据不足，不能成立，其以此申请再审，本院不予支持。   关于第二个焦点，再审申请人李飞主张利息应从2014年7月21日起计算，本院认为，双方签订的《土石方工程总承包合同》第2.6条约定保证金进场后6个月内无息退还。第1.8条虽约定开工日期为2014年6月25日，但又注明以甲方通知为准。该约定不符合《中华人民共和国合同法》第六十二条关于合同当事人约定不明的规定。该工程一直未开工，再审申请人李飞也一直没有进场施工，再审申请人李飞主张确定2014年6月25日为开工时间，不符合合同的约定，也不符合本案客观事实。再审申请人李飞向被申请人主张返还保证金之后，被申请人履行了部分返还义务，剩余款项未付，再审申请人李飞于2018年8月1日起诉至法院要求解除双方合同，原审判决从合同解除之日起计算利息并无不妥，再审申请人李飞的该项理由不能成立，其要求从2014年7月21日起计算利息的请求，本院不予支持。   综上，再审申请人李飞的再审理由不能成立，其再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回李飞的再审申请。   审 判 长 卜文礼   审 判 员 何炳武   审 判 员 宋政富     二〇一九年十二月三十日   法官助理 刘莉媛   书 记 员 杨 姝