四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1223号 原公诉机关成都市锦江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张卫民，男，1983年6月29日出生，汉族，大学专科文化，自由职业者，户籍所在地北京市海淀区。2018年10月30日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人黄可心，四川智典（成都）律师事务所律师。 成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人张卫民犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二〇一九年十月十一日作出（2019）川0104刑初486号刑事判决。原审被告人张卫民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、合同诈骗犯罪事实 2016年9月30日，被告人张卫民与被害人卿某在成都市锦江区宏济新路49号外滩门口附近签订《大米期货供销合同》、《花生期货供销合同》，约定合同期限1年，在合同期间卿某向张卫民提供200吨大米（单价6.80元／公斤，总价值人民币136万元）和200吨花生（单价11.08元／公斤，总价值人民币221.6万元），履约保证金10万元，如果期间没有完成供应，赔付合同交易额的三倍作为违约金。合同签订后被害人卿某向被告人张卫民支付4.5万元作为履约保证金，并按照合同约定寻找供货方。后被告人张卫民伪造了川信（西南）大客户经营中心与四川信托有限公司的《2016年第四季度粮油类期货交易合同》（合同编号ＰＣ510ｂ-ｂ-12／14）,告知被害人卿某，其与卿某签订的期货合同中约定大米、花生就是供应给四川信托公司的，并让被害人卿某以连带责任人的身份在该伪造的期货交易合同上署名承担连带责任。后被告人张卫民以被害人卿某不能完成两人在大米、花生期货合同中约定的供货行为导致其不能完成川信（西南）大客户经营中心对四川信托公司的供货，需要资金运作申请撤销与四川信托公司的期货合同及给付违约金等为由，于2016年11月1日至15日，继续骗取被害人卿某人民币（以下币种相同）15.9万元。 2、诈骗犯罪事实 2018年4月，被告人张卫民以给被害人付某介绍女友为名，将由其控制并使用的微信名为“ＳＥＥＮ”的微信号推送给被害人，并冒充“ＳＥＥＮ”利用微信与被害人付某聊天并确定恋人关系。2018年5月24日，被告人张卫民以“ＳＥＥＮ”的身份虚构承包工程需要工程款100万的事实并向被害人付某借款，并在被害人付某表示没有这么多钱后指示被害人付某向被告人张卫民借款，后被害人付某向被告人张卫民提出借款。被告人张卫民同意借款并于2018年5月24日在中国工商银行成都春熙支行静康路分理处通过柜台向钟潇萌的账户汇款人民币9.5元并索要了汇款凭证，在该分理处的ＡＴＭ机上利用其持有的户名为钟潇萌的银行卡查询了账户余额并拍照，于当日通过ＰＳ手段将前述汇款凭据上的汇款9.5元改成了汇款95万元，将前述其查询账户的余额改成98万余元，并将虚假的汇款凭证、账户余额查询以“ＳＥＥＮ”的身份发给被害人付某，并以张卫民的身份告知被害人付某已经借给“ＳＥＥＮ”95万元，该95万元系挪用公司资金，要求被害人在规定的期限内还清，2018年6月5日被害人付某给被告人张卫民出具欠条，载明前述借款已偿还43万元，剩余款项在2018年6月8日前还清。 2018年5月25日至6月5日，被告人张卫民以“ＳＥＥＮ”的身份以偿还前述向张卫民借款为由，骗取被害人付某9万元；2018年6月22日至10月5日，被告人张卫民以张卫民的身份要求被害人付某归还前述借款，骗取被害人付某10.37万元；2018年8月16日至9月15日，被告人张卫民以其与被害人付某被“ＳＥＥＮ”骗了，要将“ＳＥＥＮ”找出来为由，要求被害人付某继续向“ＳＥＥＮ”微信转款，骗取被害人付某0.5880万元。 2018年10月30日公安机关在成都市锦江区枫树街2号附近挡获被告人张卫民，并扣押其随身携带的一部金色三星牌手机。 另查明，2018年5月16日前，被告人张卫民因做生意需要等原因，收取被害人付某156570.05元。2018年6月5日被害人付某给被告人张卫民出具欠条时，张卫民将该借款及谎称的已收到的ＳＥＥＮ还款在内，共计扣除借款43万元。 原判认定上述事实并经庭审举、质证的证据有接受刑事案件登记表、到案经过、户籍信息、身份辨认笔录、中国工商银行汇款单、扣押笔录、扣押清单、视频资料、供货合同、转款记录截图、印章、借条照片、微信聊天记录和微信转账记录截图、借条及声明、四川信托有限公司提供的情况说明、证明信、及其公司合同印章样本、花生期货供销合同（合同编号ｐｃ510ｃ-ｃ-13）、大米期货供销合同（合同编号ｐｃ510ｃ-ｃ-12）、卿某卡号尾号为2672的建设银行卡交易明细、关于2016年第四季度粮油类期货交易合同（合同编号ｐｃ510ｂ-ｂ-13／14）及相关声明、关于2016年第四季度粮油类期货交易合同撤销申请、声明、违约金缴纳收据、关于2016年第四季度粮油类期货交易合同违约金分期缴纳申请、证人徐某、周某、曹某的证言、被害人付某、卿某的陈述及辨认笔录、被告人张卫民的供述、鉴定意见等。 原判认为，被告人张卫民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物20.4万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张卫民以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取被害人财物，其中既遂356150.05元，未遂41.63万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张卫民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人张卫民退赔被害人卿某人民币20.4万元，退赔被害人付某人民币356150.05元；三、扣押在案的作案工具三星手机一部予以没收，上述作案工具未随案移送，由扣押机关负责处理。 宣判后，原审被告人张卫民不服提出上诉，其与辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.张卫民与卿某签订期货交易合同是民事纠纷，不应认定为犯罪；2.张卫民借付某的15万余元系正常的民间借贷，应当从诈骗数额中扣除；3.张卫民如实供述，认罪悔罪，可以从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张卫民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物20.4万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。张卫民以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取被害人财物，其中既遂356150.05元，未遂41.63万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。张卫民犯数罪，应当予以数罪并罚。 关于上诉人张卫民及其辩护人所提张卫民与卿某签订期货交易合同是民事纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，第一，在案证据证实，张卫民在无真实交易的情况下，与被害人订立虚假的大米、花生期货供销合同，同时伪造川信（西南）大客户经营中心与四川信托有限公司的《2016年第四季度粮油类期货交易合同》，诱使被害人卿某以连带责任人的身份在该伪造的期货交易合同上署名并承担连带责任，利用被害人不能按时供货的事实，先后骗取被害人支付的履约保证金及违约金共计20.4万元，所得款项均被其耗用，张卫民的行为在主客观上均符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。第二，张卫民利用虚假身份和伪造的合同，虚构了表面上具有权利义务内容的民事合同，但该合同实际并不存在履行的基础和履行的可能性，故不属于民事法律关系范畴。上诉人张卫民及其辩护人所提系民事纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张卫民及其辩护人所提借付某的15万余元系正常的民间借贷，应当从诈骗数额中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，张卫民利用被害人付某的信任，虚构事实，采用为被害人介绍女友“ＳＥＥＮ”并通过虚构债权的方式将所欠被害人的真实债务予以抵销，客观上侵犯了被害人的财产权利，应当将实际抵销的债务金额计入诈骗数额。原判认定张卫民诈骗既遂356150.05元，未遂41.63万元事实清楚，证据充分。上诉人张卫民及其辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提张卫民如实供述，认罪悔罪，可以从轻处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已考虑张卫民的供述及悔罪等情节，本院不再重复评价。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李永辉 审判员  王 引 审判员  徐贵勇 二〇一九年十二月三十一日 书记员  陈 璇