内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1931号上诉人（原审原告）：刘某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古鄂尔多斯（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2，现住鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：陈某1，现住鄂尔多斯市。二被上诉人委托诉讼代理人：郭某，内蒙古良科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹某，现住鄂尔多斯市。上诉人刘某因与被上诉人陈某1、张某2、曹某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人张某2、陈某1及委托诉讼代理人郭某，被上诉人曹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人张某2、陈某1偿还上诉人286.34万元（已给付65万元，利息按照月利率3%结算至2011年3月6日，从2011年3月7日至2018年8月15日，以103万元为基数，月利率为2%计算的利息为183.34万元，本息合计286.34万元）及承担以103万元为基数从2018年8月16日起按照月利率为2%计算至给付全部本息之日止的利息，被上诉人曹某对上述借款本息承担连带担保责任；2、判令由三被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院判决驳回上诉人全部诉讼请求认定事实不清、适用法律错误。1、一审上诉人与被上诉人提交的证据已充分证明双方之间的借贷事实。被上诉人张某2、陈某1于2009年3月份开始向上诉人借款多笔，并约定月利率为3%。被上诉人张某2自己在一审庭审中已经认可存在借款本金103万元的事实，借款后支付部分利息（具体详见借款本息表），并自认承担以103万元借款本金为基数，以月利率为2%的计算方式偿还本息。但一审法院因怠于计算借款本息，不顾被上诉人张某2自认且有证据证明的借贷事实，直接以上诉人未能确定借款本息具体数额，承担举证不能的法律责任，判决驳回上诉人的全部诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。2、本案借款请求权诉讼时效未过。上诉人履行出借义务后，不断向被上诉人张某2、陈某1索要债务。被上诉人张某2一审所举的多张利息条即可证实。且被上诉人张某2当庭认可上诉人给其打电话索要债务。借款担保人曹某也称上诉人一直向被上诉人张某2索要债务，并且在2018年8月2日通过与被上诉人张某2电话确认后，曹某代被上诉人张某2还款20000元现金。被上诉人张某2认可之前担保人曹某代其还款的事实，却否认本次担保人曹某代为还款，明显违背诚实信用原则。一审法院认为担保人曹某与本案有利害关系，就否定担保人曹某的证言，直接以诉讼时效已过剥夺了上诉人的全部合法权益，属认定事实错误。3、被上诉人曹某为借款担保人。其于2018年8月10日向上诉人出具担保书，内容为曹某对张某2于2011年9月10日向刘某借款继续担保，直至还清本息为止。依据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中规定：保证责任消灭后，担保人重新出具内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。因此，被上诉人曹某应对本笔借款承担连带保证责任。张某2、陈某1辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。被上诉人张某2一直认可借款事实，但该借款的诉讼时效已过，所以被上诉人张某2不应当承担还款责任，保证合同在借款合同中属于从合同，而且在连带保证责任中主债务的诉讼时效与保证债务的诉讼时效是独立的，并不是上诉人所陈述的保证合同重新起算，主债务合同的诉讼时效也重新起算。曹某辩称，不同意承担保证责任，借款事实曹某不清楚，曹某就是在借条上签字，同意张某2与陈某1的答辩意见。刘某向一审法院起诉请求：1、判令张某2、陈某1偿还借款本金1852600元；2、张某2、陈某1支付以本金1852600元为基数，从2011年9月10日至2018年8月15日、按月利率2%计算的利息3075316元，本息合计4927916元；以借款本金1852600元为基数，从2018年8月16日至实际还清之日的利息由张某2、陈某1承担（按照月息2%计算）；3、曹某对上述借款本金及利息承担连带保证责任；4、本案案件受理费和保全费由张某2、陈某1、曹某承担。一审法院认定事实：张某2于2011年9月10日向刘某借到现金1852600元，借款期限6个月，月利率为3％，曹某在保证人处签名捺印，并对保证范围、保证期限、保证方式作出约定。本案借款数额不是最初的借款金额，系经过结算后的借款本金。刘某于2012年3月20日收到张某2交回借款250000元。张某2、陈某1于2009年3月28日借到刘某现金500000元，月息率3分，担保人处签有曹某名字。张某2于2009年7月26日借到刘某现金380000元，利息3分，曹某在担保人处签名。张某2于2009年9月1日借到刘某50000元，曹某在担保人处签名。张某2于2009年6月12日借到刘某100000元，曹某在担保人处签名。张某2分别于2011年10月31日、2011年12月3日、2012年2月21日交给刘某借款利息共计150000元。以上事实，有刘某提供的、经张某2认可的借款单、保证借款合同、刘某出示的收据、张某2提交的借据、收据及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，刘某与张某2之间的借款关系成立，但事实不清、证据不足，须依次对双方当事人之间自然人借款合同的有效性、合法性予以认定，并对涉案借款本金的结算经过予以确定。首先，关于借款合同的有效性，双方当事人经平等协商，自愿将之前发生的借款结算形成本案借款，系当事人真实意思表示，且双方当事人就本案借款约定了6个月的还款期限，现张某2就本案债权请求权，以诉讼时效经过进行抗辩，本案中，借款发生之时适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于2年的诉讼时效的规定，即涉案借款债权的诉讼时效为2011年9月11日起至2013年9月10日；张某2于2012年3月20日向刘某交回借款250000元，诉讼时效发生中断，从2012年3月21日起重新起算为期2年的诉讼时效期间，后张某2称刘某于2012年3月27日向其催要借款，诉讼时效再次发生中断，重新起算2年的诉讼时效期间，即2012年3月28日起至2014年3月27日，刘某未提供证据证明其在该期间内向张某2主张权利的情况，故一审法院对张某2关于本案借款债权请求权诉讼时效期间经过的抗辩，依法予以支持。至于刘某提出的关于曹某代张某2向其偿还本案借款的意见，因缺少关于曹某代理张某2情况的证据，且根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证人无权放弃债务人已经援引的抗辩权，刘某应自行承担举证不能的法律后果，故一审法院对刘某的意见不予采纳。至于曹某在庭审中称刘某一直向张某2索要借款，因曹某与本案有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，不能单独作为认定案情的证据使用，又无其他证据对其证明力予以补强，故一审法院对曹某的陈述不予采纳。另，关于涉案借款本金数额的确定，刘某在庭审中对本案借款本金是否包含复利的陈述前后矛盾，且刘某对本案借款本金得来的计算过程不能确定，应自行承担举证不能法律责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，涉案借款本金的结算过程不能确定，故对刘某的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回刘某的全部诉讼请求。案件受理费46224元和保全费5000元，由刘某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘某申请证人陈某22222222出庭作证，拟证明上诉人一直向被上诉人索要借款的事实。陈某22222陈述：2018年四至五月份在天棚市场陈某22222向上诉人要钱，陈某22222222看见上诉人与张某2握手，陈某22222222当时不认识张某2，过一段时间上诉人陈述握手的人是张某2，张某2欠刘某钱，张某2是偿还借款事项。刘某申请证人李某出庭作证，拟证明上诉人一直向被上诉人索要借款的事实。李桂莲陈述：刘某与张某2均是李桂莲朋友，在煤矿做生意期间李桂莲与张某2、刘某、曹某在一起。2018年夏天李桂莲找刘某要钱，遇到曹某向刘某偿还2万元，曹某陈述是替张某2偿还。刘某质证称认可二位证人证言，认为上诉人一直向被上诉人索要借款，张某2同意偿还借款，案涉借款诉讼时效并未经过。张某2、陈某1质证称不认可证人证言，因证人陈某22222222与上诉人是朋友关系，属于利害关系人。对于李某的证言，因李某的证言与当事人曹某所陈述事实不一致，所以李某的证言是虚假的。曹某质证称对于陈某22222222陈述其不清楚，其当时见过李某，但是其并未向上诉人偿还过款。经审查，对于陈某22222222和李某的证言，因均无其他证据予以佐证，故不予采纳。经审理查明，1、2009年3月28日，张某2、陈某1向刘某借款500000元。2009年6月12日，张某2向刘某借款100000元。2009年7月26日，张某2向刘某借款380000元。2009年9月1日，张某2向刘某借款50000元。2、2009年12月10日，双方将上述四笔借款的利息按照月利率3%结算至2009年12月份，利息共计214500元，因张某2无钱支付，故在支付利息4500元后将剩余210000元以借款形式重新向刘某出具借条，刘某在上述四笔原始借据上标注已收到截至2009年12月份的利息。3、2010年4月10日，双方将四笔借款本金及210000元利息借据，均按照月利率3%计算至2010年4月份，利息共计148800元，因张某2无钱支付，故张某2将结算利息148800元以借款形式重新向刘某出具借条，刘某在上述四笔原始借据及210000元利息借据上标注已收到截至2010年4月份的利息。4、2010年9月20日，双方将四笔借款本金、210000元利息借据、148800元利息借据按照月利率3%结算至2010年10月份，利息共计249984元，张某2支付250000元后，刘某在上述四笔原始借据、210000元利息借据、148800元利息借据上标注已收到截至2010年10月份的利息。5、2011年3月7日，双方将四笔借款本金、210000元利息借据、148800元利息借据按照月利率3%结算至2011年3月份，利息共计208320元，因张某2无钱支付，故张某2将此次结算利息共计208320元以借款形式重新向刘某出具借条，刘某在上述四笔原始借据上及210000元利息借据、148800元利息借据上标注已收到截至2011年3月份的利息。6、2011年9月10日，双方再次将四笔借款本金及三支利息借据（金额共计1597120元）按照月利率3%结算至2011年9月10日，利息共计282600元，张某2收回四支原始借据及三支利息借据后，重新向刘某出具了金额为1852600元的借款单，借款期限为6个月，月利率为3%，曹某为保证人，双方还签订了借款保证合同，对保证范围、保证期限、保证方式等作了约定。7、张某2分别于2011年10月31日、2011年12月3日、2012年2月21日分别偿还刘某50000元，2012年3月20日偿还刘某250000元。8、2018年8月10日曹某向刘某出具担保书，内容为：“张某2于2011年9月10日向刘某借款，曹某继续担保直至张某2还清本息为止”。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉借款是否已过诉讼时效，如未过诉讼时效，陈某1是否应当承担共同还款责任？二、曹某是否应当承担保证责任及偿还保证责任的范围是多少？关于争议焦点一，双方在借据中明确约定了借款的履行期限为6个月，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算即2012年3月11日开始起算。张某2于2012年3月20日向刘某交回借款250000元，诉讼时效发生中断，从2012年3月21日起重新起算诉讼时效期间。后张某2自认刘某于2012年3月27日向其催要借款，诉讼时效再次发生中断，重新起算2年的诉讼时效期间，即2012年3月28日起至2014年3月27日，刘某未能提供在此期间向张某2、陈某1主张债权以及之后刘某确认该笔债权并同意偿还的充分证据，故案涉借款因刘某怠于行使权力，致使诉讼时效期间经过，刘某丧失了请求人民法院依法保护其债权的权利，一审认定案涉借款已经经过诉讼时效并无不当。关于争议焦点二，曹某于2018年8月10日向刘某出具过一份对张某2于2011年9月10日向刘某借款继续担保直至张某2还清本息为止的担保还款保证书。因债权人在法定期限内不行使权利导致的是债权人请求法院强制借款人履行义务的权利归于消灭，而并不是否定债权债务本身。依据曹某于2018年8月10日向刘某出具担保书表明曹某在保证期间经过后，仍愿意对案涉借款本息继续承担还款责任，该行为系曹某的真实意思表示，不违反法律强制性规定亦不损害第三人利益，应予支持。当事人对保证方式没约定，按照连带责任保证承担责任，一审法院对此未予支持不当，本院依法予以纠正。刘某向张某2实际出借的金额为1030000元，后张某2向刘某偿还的金额为650000元，因双方约定的月利息为3%，双方对给付金额为本金还是利息未作约定，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，已给付的650000元应当优先抵充利息。经计算，以最初的四笔借款为本金按照月利率3%至2011年3月6日，利息为659930元，刘某主张以1030000元为基数，从2011年3月7日起按照月利率2%计算属于对自己权利的放弃，从此时计算利息也有利于债务人，本院依法予以支持。以1030000元为基数，从2011年3月8日起至2018年8月15日，按照月息2%计算的利息为1838893元，刘某主张期间利息款1833400元，未超过法律规定范围，本院亦予以支持。综上所述，刘某的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初6120号民事判决；二、曹某对张某2、陈某11030000元借款本金及利息（至2018年8月15日的利息为1833400元，之后利息以1030000元为基数，从2018年8月16日起至付清之日止，按月利率2%计算）承担连带保证清偿责任，曹某于判决书生效后十日内付清；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46224元，保全费5000元，由刘某负担25224元，由曹某负担26000元；二审案件受理费29707.2元，由刘某负担16211.2元，曹某负担13496元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇一九年十二月十日法官助理  田 乐书 记 员  陈彦亭《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。