山西省黎城县人民法院刑事判决书（2019）晋0426刑初113号公诉机关黎城县人民检察院。被告人王明，男，1980年12月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地山西省长治市黎城县，住黎城县。2019年7月15日因涉嫌赌博罪被黎城县公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于长治市看守所。辩护人（指定）焦秦鹏，山西鸿广律师事务所律师。黎城县人民检察院以黎检刑刑诉（2019）106号起诉书指控被告人王明犯赌博罪，于2019年11月14日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后因被告人对起诉书指控的事实有异议，该院于同年11月19日作出黎检刑刑变诉（2019）3号变更起诉决定书。本院决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员杨云玲、王芳出庭支持公诉，被告人王明及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黎城县人民检察院指控，2018年7月至2019年7月，被告人王明以营利为目的，利用自己的微信加他人好友，添加ID号的方式，将岳某等205人拉入“长治麻将”软件自己创建的“欢乐颂亲友圈”中，组织他人在手机中进行赌博并抽取房费，非法获利99000元。后变更为107415元。公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：受案登记表、手机截图、数据调取报告等书证；证人岳某、赵某的证言；被告人王明的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人王明以营利为目的，组织多人通过网络进行赌博并抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究被告人刑事责任。被告人王明对起诉书指控获利的金额有异议，应该是3万多元。其余事实无异议。辩护人的辩护意见是：一、本案是一起利用互联网工具聚众赌博的犯罪案件，公诉机关提交的证据不足以证明被告人王明组织参赌人员达205名，抽头获利达107415元。（一）本案中的证据多数为电子证据，而电子证据的数据的最大特点就是极易被修改，本案件中张某很容易将其网名“东方不败”修改为“且行且珍惜”就是一个例子，因此电子证据的提取、复制、固定必须要遵守合法的程序才能保证证据的真实性和证明力。本案中侦查人员对被告人王明的手机在扣押时没有出示扣押令，对该手机内的内容进行提取时没有出示搜查证，在提取电子证据时，没有专门的提取人员，见证人的身份亦不明等，均不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中第五条关于电子收据的收集与保全的规定。（二）公诉机关提交证据中显示的欢乐颂亲友圈中有205个会员ID，不能有效证明被告人王明组织205人参与赌博活动。根据庭审过程中王明关于同一人在欢乐颂亲友圈有多个会员ID的情况，以及被告人王明自己就有两个会员ID的情况来看，在欢乐颂亲友圈中这种同一人有多个会员ID的情况还是比较普遍的。公诉机关的证据中没有对实际参赌人员进行逐一核实，就将会员数认定参赌人员数是不准确的。“长治胡乐麻将”没有被认定为赌博网站，就以会员数认定参赌人数也不符合相关法律的规定。（三）以房卡消耗量乘以70%再乘以4.5元计算违法所得的方法，存在很大的逻辑错误，也没有法律依据。本案中被告人王明无论在公安机关还是当庭的供述中均提到四种不抽头的情形。另外该案中赌资交易是通过微信红包传递的，输赢是在“长治胡乐麻将”中产生的，两者之间没有必然约束力。被告人王明虽是亲友圈管理者，但对输家是否给付赌资没有约束力，且网络的匿名性使得输家极易赖账，在这种情况下被告人王明是抽头不成的，但房卡确实已经消耗了。（四）被告人王明从一开始自己沉迷于长治胡乐麻将游戏，到后来的为了节省房卡费，进而为了赚取房卡费越陷越深的犯罪路径，显示了其在整个犯罪过程中以营利为目的的主观恶性不是蓄谋已久的。二、被告人王明属于自动到案，并且如实供述了自己的犯罪事实，应当认定自首。当庭即已表明认罪悔罪，真切的认识到了其行为的犯罪性质，并表示以后会改过自新。系初犯、偶犯，本案的聚众赌博是利用互联网工具的便捷性组织的聚众赌博，不同于传统的在特定场所聚集众人的赌博，对社会影响较小。综上所述，建议法庭对被告人王明判处缓刑。经审理查明，2018年7月至2019年7月期间，被告人王明以营利为目的，利用自己的微信加他人好友，通过添加ID号的方式，将岳某等人拉入“长治麻将”软件自己创建的“欢乐颂亲友圈”中，组织他人在手机中进行赌博并抽取房费，非法获利3万元。公诉机关提供了下列证据材料：1、受案登记表，可以证明案件的来源；2、到案经过，可以证明被告人王明于2019年7月15日被公安机关传唤到案；3、常住人口基本信息，可以证明被告人王明达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；4、提取笔录及情况说明，可以证明黎城县公安局民警于2019年7月15日对王明的黑色苹果7PLUS型手机中的涉赌相关信息进行提取并拍摄照片。王明在手机上注册“长治麻将”组织他人在手机中打麻将并抽取房费，成员达205人，购买开设房间的“卡”费为17850元，并通过私发微信红包结算赌资；5、北京心建天地网络科技有限公司出具的数据调取报告和关于“胡乐麻将”软件相关功能的说明，可以证明游戏ID号1590743、973056、898268、1571426、2379416的购卡数和实际耗卡数。以及“自动开放”功能仅限VIP使用，房间人满后系统自动开设下一个房间；6、证人岳某等人的手机赌博截图，可以证明岳某等人参与在被告人王明自己创建的“欢乐颂亲友圈”中进行赌博的情况；7、嫌疑人员前科劣迹调查表，可以证明被告人王明无违法犯罪前科记录；8、证人岳某的证言，可以证明其手机上下载有“长治麻将”软件，ID号是1149359。2019年7月前两三个月的一天，其被一个叫“奋斗”的好友加到长治麻将中一个叫“欢乐颂亲友圈”内，每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同积分，赢了的显示是正分，输了的是负分，每积分1元钱，每玩完一局之后玩家就根据输赢的截图积分分别向“奋斗”收、发红包，每局玩完后“奋斗”会从最大的赢家抽取5元房费。其不认识“奋斗”；9、证人赵某的证言，可以证明其的手机上下载有“长治麻将”，ID号是1161907。2018年7月的时候听别人说手机上可以玩麻将，其就加了一个微信昵称叫“奋斗”的好友，然后“奋斗”就将其拉进他的一个叫“欢乐颂亲友圈”的亲友圈内，进去房间后每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同积分截图，赢了的显示是正分，输了的是负分，每个积分1元钱，每玩完一局之后玩家就根据输赢的积分分别向“奋斗”算账，每局玩完后“奋斗”会从最大的赢家抽取5元房费；10、证人王某1的证言（1）2019年7月17日的证言，可以证明其的手机上下载有“长治麻将”，ID号是1540661。2018年7、8月的时候听别人说手机上可以玩麻将，后来有人介绍其加了一个微信昵称叫“奋斗”的好友，“奋斗”把其拉进他的一个亲友圈内，在这个亲友圈内就有房间，其直接点击进入房间就可以进去玩麻将。进去房间后每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同积分截图，赢了的显示是正分，输了的是负分，每个积分1元钱，每玩完一局之后玩家就根据输赢的积分分别向“奋斗”算账，每局玩完后“奋斗”会从最大的赢家抽取5元房费；（2）2019年12月11日的证言，可以证明其在“奋斗”的“欢乐颂亲友圈”内玩麻将的次数记不清了，结算是玩家把输赢的截图发给“奋斗”，截图上显示有每局输赢的积分，每个积分代表1元钱，输家通过红包给“奋斗”发过去，“奋斗”扣除每局的大赢家5元后再给赢家发过红包，玩麻将时有不收取房费的情况，最大赢家在赢的数额不超过50元时不抽取房费，其感觉玩100局会出现大赢家赢的数额不超50元的次数是2-3局。11、证人吕某的证言（1）2019年7月18日的证言，可以证明其的手机上下载有“长治麻将”，ID号是1073122。2018年夏天的时候听别人说手机上可以玩麻将，后来有一个微信昵称叫“奋斗”的人把其拉进了一个叫“欢乐颂亲友圈”的亲友圈内，进去房间后每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同输赢钱数，赢了的显示是正分，输了的是负分，每玩完一局之后玩家就根据输赢的钱数分别向“奋斗”结账，一局玩完后“奋斗”会从扣赢家5元房费；（2）2019年12月10日的证言，可以证明其在“奋斗”的“欢乐颂亲友圈”内玩麻将的次数记不清了，结算是玩家把输赢的截图发给“奋斗”，截图上显示有每局输赢的积分，每个积分代表1元钱，输家通过红包给“奋斗”发过去，“奋斗”扣除每局的大赢家5元后再给赢家发过红包，玩麻将时有不收取房费的情况，最大赢家在赢的数额不超过20元还是30元时不抽取房费，其感觉每10局最多会出现一局这种不抽房费的情况。12、证人王某2的证言（1）2019年7月18日的证言，可以证明其的手机上下载有“长治麻将”，ID号是1213244。2018年秋天王明给其介绍说在手机上可以玩麻将，然后其在手机上下载了“长治麻将”，王明把其拉进了一个叫“欢乐颂亲友圈”的亲友圈内，进去房间后每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同输赢钱数，赢了的显示是正分，输了的是负分，每玩完一局之后玩家就根据输赢的钱数分别向王明结账，一局玩完后王明会从扣赢家5元房费；（2）2019年11月29日的证言，可以证明其在“奋斗”的“欢乐颂亲友圈”内玩过100多局，每一局玩八把，结算时玩家把输赢的截图发给“奋斗”，截图上显示有每局输赢的积分，每个积分代表1元钱，输家通过红包给“奋斗”发过去，“奋斗”扣除每局的大赢家5元后再给赢家发过红包，有不收取房费的情况，最大赢家在赢的数额不超过30元还是50元时不抽取房费，就这一种情况，其他都抽取房费，100多局内大约有10局左右不抽取房费。13、证人张某的证言（1）2019年7月22日的证言，可以证明其的手机上下载有“长治麻将”，ID号是946297。2018年8月份有一个微信昵称叫“奋斗”的人加了其的微信，他把其加入到一个亲友圈内，在这个亲友圈内只要有房间，就能玩麻将，“奋斗”是负责开房间抽房费的。进去房间后每局能玩八把牌，玩完后就显示四个玩家的不同输赢钱数，赢了的显示的是正分，输了的显示的是负分，每玩完一局之后玩家就根据输赢截图的钱数分别向“奋斗”结账，一局玩完后“奋斗”会从最大的赢家钱数内抽5元房费，其听说“奋斗”的真名叫王明；（2）2019年12月10日的证言，可以证明其在“奋斗”的“欢乐颂亲友圈”内玩过麻将，具体玩过多少次记不清了，结算时玩家把输赢的截图发给“奋斗”，截图上显示有每局输赢的积分，每个积分代表1元钱，输家通过红包给“奋斗”发过去，“奋斗”扣除每局的大赢家5元后再给赢家发过红包，有不收取房费的情况，最大赢家在赢的数额不超过50元时不抽取房费，其知道的就这一种情况，不抽取房费的情况占比有多大不清楚，但是占比很小。14、被告人王明的供述和辩解（1）2019年7月15日第一次和第二次的供述和辩解，可以证明其的微信号是×××，微信昵称是“奋斗”。其在手机上下载了一个叫“长治麻将”的软件，ID号是973056，通过这个“长治麻将”在手机上进行聚众赌博。2018年7月份开始其在“长治麻将”软件中建了一个亲友圈叫“欢乐颂亲友圈”，ID号130679。后来其就不断的往亲友圈拉人，截止目前亲友圈共有200多人。开一个房间一共玩8把，玩完后大赢家把截图发给其，输的人直接把钱通过微信红包给其发过来，其从中抽取房费把剩下的钱再通过红包转给大赢家，截图显示的积分，一个积分是1块钱。在软件中有一个“创建房间”点击就可以开房，开一个房间需要一个房卡，其的房卡是在微信中加的有一个“长治胡乐麻将”的微信公众号，按照提示购买一张房卡0.5元。从2018年7月3日至案发，累计购买房卡17950元。亲友圈的玩家有认识的，有不认识的，玩家都有一个ID号，在亲友圈的玩家互相介绍后，通过添加群ID（130679），其点击同意玩家就进入了其的亲友圈；（2）2019年8月16日的供述和辩解，可以证明其在软件中的房卡不一定都是其开房所使用的，有一些送给了别人，自己共消耗多少房卡不清楚。房卡还送给一个微信号叫“坚持”的人，“坚持”每次购买100元共计400元。其卖了多少张卡不清楚。其平均每2天买100元的房卡，一年买了17000多元的卡，有34000多张卡，这些卡给了别人一些，剩下的其用了。从2018年7月份到案发共抽取了3万多元，购买的房卡到案发时还剩2张；2019年8月19日的供述和辩解，可以证明ID号898268是其用其妻子李萌的微信注册的，是其在用。其亲友圈中两个“坚持”具体其帮哪个买卡来记不清楚。平时收红包是收到微信零钱中，发红包是通过银行卡发出去，其给“奋斗”买过，也给“坚持”买过，其他人想不起来了。其抽钱时大赢家赢50元以下的不抽，两个人赢钱相同的不抽，未玩够八局的不抽；（4）2019年10月8日的供述和辩解，可以证明“欢乐颂亲友圈”是其用“奋斗”这个用户建立的，“奋斗”在“欢乐颂亲友圈”中显示的是管理员。ID号1590743是其的，这个号有自动开房功能，就是用户信息截图中显示为“AAA”的VIP用户。其用ID号973056给ID号1590743买房卡，不记得这两个号消耗了多少张房卡，大多数房卡是ID号1590743使用开房间了，在这个软件中有30%的房卡没有抽到房费。被告人及其辩护人未向法庭提供证据，对上述证据的真实性无异议，但并不能证明犯罪违法所得的具体数额。本院予以采信。合议庭评议后认为，上述证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。本院认为，被告人王明以营利为目的，组织多人通过网络进行赌博，从中抽头渔利，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成赌博罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。犯罪违法所得3万元应予追缴后没收，上缴国库。关于被告人王明的犯罪违法所得数额认定问题，公诉机关指控的数额为99000元，后在本院送达起诉书时其提出对犯罪违法所得数额有异议，认为应是3万多元，后公诉机关变更起诉为107415元。被告人王明在侦查机关的供述中提出从2018年7月份到案发共抽取了3万多元，在庭审中被告人王明提出数额为3万多元，庭后为了查清犯罪违法所得的具体数额，本院退回公诉机关进行补充侦查，但公诉机关提供的证据仍不能排除被告人王明供述的合理怀疑，综合上述被告人王明的多次供述以及公诉机关的证据考虑，从有利于被告人的角度认定为3万元较为合理。关于辩护人所提的辩护意见与本院审理查明的事实不一致，不予采纳。为了保障社会管理秩序和社会风尚不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王明犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月15日起至2020年3月14日止。）二、犯罪违法所得3万元（已追缴）予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长 杨旭东人民陪审员 郭 雷人民陪审员 王琳玮 二0一九年十二月二十六日书 记 员 李雅璐后附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。