山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9898号上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：李晓杰，经理。委托诉讼代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宝元，男，1971年12月12日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永卫，山东齐鲁律师事务所律师。原审被告：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：唐明，董事长。委托诉讼代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司山东分公司（以下简称城建山东分公司）因与被上诉人吴宝元、原审被告深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称城建公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴宝元诉讼请求或将本案发回重审；2.吴宝元承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：本案的核心是城建山东分公司在《工程合作协议书》（以下简称协议书）、《铝合金门窗制作安装合同》（以下简称安装合同）中使用印章与落款时间“2017年9月15日”是否同步，在诉讼中城建山东分公司也提出两项鉴定，其中一项就是申请对协议书、安装合同使用印章与落款时间是否同步申请鉴定，但一审法院并未依申请委托第三方进行鉴定。是否同步的鉴定结果会影响到本案认定，如果不是同步，就是因城建山东分公司负责人变更后，原负责人陈小荣事后伙同吴宝元出具协议书、安装合同，涉嫌伪造本案主要证据进行虚假诉讼，企图损害城建山东分公司及城建公司的利益，故一审应予驳回，而不是认定陈小荣签订合同的行为构成表见代理。一审中城建山东分公司就协议书、安装合同使用印章与落款时间是否同步申请了鉴定，并按一审法官要求提交了广东南天司法鉴定所的相关资质，但一审法院却没有依法委托该单位进行鉴定。一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求依法纠正错误判决。吴宝元辩称，（一）一审判决认定事实清楚、证据确实充分。协议书约定吴宝元以城建山东分公司名义独自对外承揽装饰装修业务,并向城建山东分公司交纳承揽业务结算总额2.5%的管理费,与承揽业务有关的工人工资、材料款及税费由吴宝元自行处理,并负责全部义务与责任；管理费由城建山东分公司在承揽业务结算完成后按比例扣除或代扣,承揽业务款项汇入城建山东分公司账户后当日内足额拨付给吴宝元,商务活动所产生的一切费用由吴宝元自理。2017年9月15日,吴宝元以城建山东分公司名义与江苏省苏中建设集团股份有限公司(下称苏中建设公司)签订了安装合同,由吴宝元具体承揽帝华鸿府东区施工图纸范围内所有铝合金门窗制作安装业务，组织农民工进行安装。对此，苏中建设公司出具的《情况说明》、《收据》、《付款申请单》、《银行业务回单》等证据足以证明。一审庭审过程中，城建山东分公司及城建公司也都自称“其从未施工过苏中建设公司的工程，也未指派任何人管理过该项目及授权任何与该公司签订合同”，基于上述事实及证据，一审法院认定协议书名为合作实为挂靠合同关系，进而认定实际施工人为吴宝元，认定事实清楚。苏中建设公司汇入城建山东分公司银行账户内的100万元工程款，系吴宝元实际承揽并施工的帝华鸿府铝合金门窗制作安装工程款即农民工劳务费，由于城建公司对城建山东分公司的负责人进行人事变动，并变更了城建山东分公司的银行预留印章，导致苏中建设公司支付的100万元农民工工程款无法从银行直接划转给吴宝元。根据协议书约定,承揽业务款项汇入城建山东分公司账户后当日内足额拨付给吴宝元,显然城建山东分公司违反了合作协议书的约定。一审判决城建山东分公司向吴宝元返还100万元工程款，并判决城建公司承担共同清偿责任，并无不当。（二）一审判决适用法律正确。吴宝元并非城建山东分公司员工，城建山东分公司也不给吴宝元缴纳劳动保险，双方不存在劳动关系，城建山东分公司除了提供相应企业资质、开具发票并收取管理费之外，对工程不进行任何实质监督管理，实质上是吴宝元对外承揽工程并组织人员具体实际施工。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定双方签订的挂靠协议因其违反法律法规的强制性规定，属于无效合同，进而判决城建山东分公司将100万元工程款返还实际施工人并无不当，一审判决适用法律正确。（三）城建公司对协议书、安装合同中印章及形成时间的异议和鉴定申请，毫无事实依据，一审判决认定并无不当。一审中，经法院委托司法鉴定机构进行鉴定，协议书、安装合同印文与提供的公安机关备案的同名样本印文是同一枚印章盖印，从而证明了城建山东分公司在协议书、安装合同加盖公章的真实性。鉴于协议书、安装合同的真实性足以认定，形成时间系当日或事后补签，均不影响协议书、安装合同的真实性。且在双方选取的鉴定机构因技术原因无法鉴定出用印时间的情况下，一审法院已告知城建山东分公司，然而城建山东分公司表示仅对公章真实性进行司法鉴定，不对形成时间进行司法鉴定，在鉴定机构作出鉴定结论并将鉴定报告送达各方当事人后，城建山东分公司亦未在规定时间内提出任何异议，其已经丧失了继续申请鉴定用印时间的权利。城建山东分公司主张的公章变更、用印问题，以及内部人员负责人人事变动问题，均是城建山东分公司的内部管理问题，与本案无关。城建山东分公司应将收到的100万元款项全部返还给吴宝元，城建公司作为母公司应承担共同清偿责任。吴宝元向一审法院起诉请求：1.判令城建山东分公司、城建公司共同向吴宝元返还100万元款项；2.诉讼费用全部由城建山东分公司、城建公司承担。一审法院认定事实：吴宝元与城建山东分公司于2017年9月10日签订协议书，约定乙方（吴宝元）以甲方（城建山东分公司）的名义独自对外承揽装饰装修业务,并向甲方交纳承揽业务结算总额2.5%的管理费,与承揽业务有关的工人工资、材料款及税费由乙方自行处理,并负责全部义务与责任。管理费由甲方在承揽业务结算完成后按比例扣除或代扣,承揽业务款项汇入甲方账户后当日内足额拨付给乙方,乙方商务活动所产生的一切费用由乙方自理。2017年9月15日，城建山东分公司与苏中建设公司签订了安装合同，由城建山东分公司承揽帝华鸿府东区施工图纸范围内所有铝合金门窗制作安装业务,合同综合单价为560元/㎡。2017年10月9日，城建山东分公司与苏中建设公司第十工程公司签订《班组施工内部承包协议书》，由城建山东分公司负责济南帝华鸿府东区1#-13#楼门窗、靠墙扶手、阳台栏杆、空调栏杆等的制作、安装等全部工作。2018年6月7日，城建山东分公司向苏中建设公司第十工程公司出具了100万元收据。2018年6月11日，苏中建设公司向深圳城建装饰山东分公司汇款100万元。庭审中城建公司称其从未施工过苏中建设公司的工程，也从未指派任何人管理过该项目及授权任何人与该公司签订合同。另查明，城建山东分公司是城建公司于2013年6月5日成立的非法人机构，2018年5月11日负责人由陈小荣变更为李晓杰，所属行业为建筑装饰、装修和其他建筑业。一审法院认为，吴宝元与城建山东分公司于2017年9月10日签订的协议书,约定吴宝元以城建山东分公司的名义独自对外承揽装饰装修业务,并交纳承揽业务结算总额2.5%的管理费,与承揽业务有关的工人工资、材料款及税费自行处理,并负责全部义务与责任，名为“合作”实为“挂靠”，双方当事人对此也均予以认可。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。本案双方当事人签订的以借用建筑资质为目的的协议书违反了法律的强制性规定，应为无效合同。城建公司称其从未施工过苏中建设公司的工程，也从未指派任何人管理过该项目及授权任何人与该公司签订合同，结合吴宝元提交涉案安装合同原件、提交2018年7月23日苏中建设公司第十工程公司出具的《情况说明》原件的事实，认定吴宝元系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，吴宝元以挂靠人、实际施工人名义向被挂靠单位城建山东分公司及城建公司主张权利并无不当。根据吴宝元提交的证据材料，足以认定苏中建设公司将涉案工程款100万元汇入城建山东分公司银行账户，吴宝元主张城建山东分公司返还该款项，有事实依据，予以支持。城建山东分公司系城建公司依法设立的非法人分支机构，城建公司负有共同返还工程款的责任。对城建山东分公司、城建公司称的其怀疑合作协议是陈小荣后补的意见，陈小荣原系城建山东分公司工商登记的负责人，且其掌握城建山东分公司公章，即使涉案合同系后签，陈小荣签订合同的行为对城建山东分公司构成表见代理，合同责任应由城建山东分公司承担。对城建山东分公司、城建公司称的陈小荣侵害公司的行为的责任，城建山东分公司、城建公司可通过其他途径主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决：一、城建山东分公司于判决生效后十日内向吴宝元返还工程款100万元；二、城建公司对第一项付款义务承担共同清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元，均由城建山东分公司、城建公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴[2018]文鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.送检的标称日期“2017年9月10日”《工程合作协议书》中“深圳城市建筑装饰工程有限公司山东分公司”印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。2.送检的标称日期“2017年9月15日”《铝合金门窗制作安装合同》中“深圳城市建筑装饰工程有限公司山东分公司”印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。一审中，吴宝元提交的2018年7月23日苏中建设公司第十工程公司出具的《情况说明》原件载明：济南帝华鸿府东区1#-13#楼、帝华公馆1-4号楼铝合金门窗、栏杆及楼梯扶手系由的制作、安装城建山东分公司（现场负责人吴宝元）具体负责施工。在2017年9月15日安装合同和2017年10月9日《班组施工内部承包协议书》的履行过程中，吴宝元为现场负责人，并带领施工队伍具体负责施工。二审中，吴宝元提交了苏中建设公司第十工程公司工程施工项目分包结算单原件2份，拟证明吴宝元施工的帝华鸿府小区的公馆铝合金门窗、西区门窗、机房层扶手、防盗窗、通风器结算情况。城建山东分公司对其真实性予以确认。该2份工程施工项目分包结算单显示，施工单位城建山东分公司，施工班组吴宝元。以上事实有烟富司鉴[2018]文鉴字第382号司法鉴定意见书、苏中建设公司第十工程公司《情况说明》及工程施工项目分包结算单在卷佐证。本院认为，一审法院已经委托烟台富运司法鉴定中心对协议书、安装合同上加盖的印章的真实性进行了鉴定，鉴定意见显示协议书及安装合同上的印章与备案的同名样本印文是同一枚印章，即便印章系事后加盖，亦可视为城建山东分公司的追认，不影响协议书及安装合同的真实性。且苏中建设公司第十工程公司出具的《情况说明》及其工程施工项目分包结算单，可以证实吴宝元确系安装合同和《班组施工内部承包协议书》的实际施工人及施工时间，亦证实安装合同和《班组施工内部承包协议书》签署时间的真实性。故城建山东分公司申请对协议书及安装合同使用印章与落款时间是否同步进行鉴定，并无必要。鉴于城建山东分公司确已收到苏中建设公司100万元转账，且其并未举证证实其已将该笔款项转给吴宝元，故一审判决城建山东分公司应将该100万元返还吴宝元，并无不当。综上所述，城建山东分公司的上诉请求及理由证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由深圳城市建筑装饰工程有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十二月二十六日书记员 孙红杰