四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1448号 上诉人（原审原告）：余思维，男，1987年6月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：王大群，四川嘉州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市晋亨市政建设开发有限公司，住所地四川省乐山市沙湾区铜河路。 诉讼代表人：罗成银，乐山市晋亨市政建设开发有限公司清算组组长。 委托诉讼代理人：费旭燕，四川沫若律师事务所律师。 原审第三人：张伟，男，1972年12月22日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 上诉人余思维因与被上诉人乐山市晋亨市政建设开发有限公司（以下简称“晋亨公司”）、原审第三人张伟商品房预售合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余思维上诉请求：1．撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2019）川1111民初183号民事判决；2．改判确认晋亨公司管理人于2018年12月1日向余思维作出的《解除合同通知》的效力无效。审理过程中，余思维称,诉请中请求确认无效的晋亨公司管理人作出《解除合同通知》的时间存在笔误，应为2018年12月19日。事实与理由：1.一审判决认定部分事实不清。余思维在买房之前跟罗加成、朱纯刚、晋亨公司之间没有任何债权债务关系，买房以后仅仅与晋亨公司存在房屋买卖关系。余思维是以消费者的身份在晋亨公司处购房，余思维已经实际支付1,300,000.00元购买了晋亨公司的九套住房，并不是一审判决中所认定的以房抵债。余思维购买的九套住房是经过晋亨公司确认，且与晋亨公司签订了《商品房买卖合同》，房款是由晋亨公司指定支付给朱纯刚，并由晋亨公司的财务人员出具了收款收据予以确认，故余思维与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》是真实的交易，余思维就是一般意义上的消费者购房户。晋亨公司管理人于2018年12月1日向余思维发出的《解除合同通知》不符合法律规定，损害了余思维的合法权益。2.一审判决适用法律错误。余思维与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》是真实的交易，余思维的真实意思是要求晋亨公司继续履行商品房买卖合同。现因晋亨公司经营不善进入破产程序，晋亨公司已经无法继续履行合同。根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，晋亨公司理应通知余思维依法申报债权，而不是发出解除合同的通知，晋亨公司的行为严重损害了余思维的合法权益。 晋亨公司答辩称，余思维与晋亨公司不存在商品房买卖合同关系，双方签订《商品房买卖合同》是为了以房抵债。管理人审查认定余思维的普通债权不符合债的基本要求，因为余思维没有提供银行流水证明，而罗加成是职业放贷人，余思维与晋亨公司之间不存在真实合法的债权债务关系。普通债权债务关系不存在，以房抵债的基础就不存在。同时，以房抵债的形式也不合法，因为没有经过股东会表决就直接以晋亨公司的财产抵偿张伟的个人债务。综上，管理人解除《商品房买卖合同》具有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张伟陈述称，我与晋亨公司的答辩意见一致。另外，我与余思维并不认识，只是与罗加成有债权债务关系，而罗加成和朱纯刚有债权债务关系，我是拿晋亨公司的商铺来抵偿我个人差欠罗加成的债务。 余思维向一审法院起诉请求：确认晋亨公司管理人于2018年12月1日向余思维作出的《解除合同通知》的效力无效。 一审法院认定事实：晋亨公司的法定代表人张良刚系张伟的侄儿。张伟（实际出资人）与张良刚（名义出资人）、彭晓萍（名义出资人，张良刚之母）于2015年1月5日签订《名义出资与实际出资协议书》，明确张良刚、彭晓萍为晋亨公司的名义出资人，在公司资料中记载的股东为张良刚、彭晓萍，张良刚名义占股99%，但实际出资人为张伟，彭晓萍名义占股1%，但实际出资人为张伟。张伟作为晋亨公司的实际控制人，实际经营管理公司，张良刚作为法定代表人并未参与公司的具体经营管理。 2013年1月30日，张伟向罗加成借款6,000,000.00元,并出具借条载明“今借到罗加成现金6,000,000.00元，该款用于乐山市罗浮小区一标建设保证金，在2013年7月30日前还清”。2013年1月30日，罗加成通过银行向张伟转账2,700,000.00元。2013年2月2日，罗加成又通过乐山三江农村商业银行向张伟转账2,000,000.00元。2014年1月17日，张伟再次向罗加成借款5,000,000.00元，并出具借条载明“今借到罗加成现金5,000,000.00元，在2014年4月17日前还清，张伟用个人财产及公司所有财产做担保”。2014年1月17日，罗加成通过中国农业银行向张伟转账4,650,000.00元。2014年2月27日，罗加成向朱纯刚借款2,000,000.00元，罗加成向朱纯刚出具借条，借条载明“今借到朱纯刚现金2,000,000.00元”。同日，朱纯刚通过工商银行向罗加成转账2,000,000.00元。2014年12月12日，罗加成当时的妻子殷秀芳代罗加成偿还朱纯刚借款500,000.00元。之后，因罗加成无钱偿还朱纯刚借款，罗加成就告诉朱纯刚说张伟欠他1000多万元，让张伟用他实际控股的晋亨公司开发的商铺抵账。罗加成、朱纯刚与张伟通过口头协商，张伟用晋亨公司开发的商铺抵欠罗加成的债务1,500,000.00元，罗加成用此抵欠朱纯刚的债务1,500,000.00元。后，朱纯刚不想要商铺，要求罗加成支付现金，并表示愿意少要些现金，罗加成当时的妻子殷秀芳遂让其儿子余思维代朱纯刚之位，与罗加成、张伟协商，由余思维代罗加成偿还朱纯刚借款1,300,000.00元以抵扣罗加成欠朱纯刚的债务1,500,000.00元。2015年5月13日，余思维向其舅舅殷世军借款1,000,000.00元，并出具借条载明“今借到殷世军1,000,000.00元，用于购买沙湾区鑫若苑商业中心门市。注明：这笔借款由殷世军直接转入朱纯刚账户”，同日，殷世军通过建设银行向朱纯刚转账1,000,000.00元。2015年5月13日，余思维向其母亲殷秀芳借款300,000.00元，并出具借条载明“今借到殷秀芳300,000.00元，用于购买沙湾区鑫若苑商业中心门市。注明：这笔借款由殷秀芳直接转入朱纯刚账户”，同日，殷秀芳通过中国邮政储蓄银行向朱纯刚转账300,000.00元。朱纯刚于2015年5月13日向余思维出具收条，载明“今收到余思维沙湾购房款1,300,000.00元”。 2015年5月13日，余思维与晋亨公司签订7份《商品房买卖合同》。2015年5月16日，余思维与晋亨公司又签订2份《商品房买卖合同》。双方共签订了9份《商品房买卖合同》，约定余思维购买晋亨公司开发的鑫若苑商业中心1楼48号至56号的门市。2015年5月13日，余思维与晋亨公司签订9份《独家委托招商协议》。上述9份《商品房买卖合同》，晋亨公司均未加盖公章，9份《独家委托招商协议》上，晋亨公司加盖了公章。2015年5月13日，晋亨公司向余思维出具收据，载明“收到余思维交来沙湾区鑫若苑商业中心商业全款1,500,000.00元”。乐山市沙湾区房地产管理局在上述9份未加盖公章的《商品房买卖合同》上加盖“商品房预售备案专用章”，对该9份合同进行了备案登记。 2018年7月3日，四川省乐山市沙湾区地方税务局向一审法院申请晋亨公司破产清算。2018年7月11日，该院作出（2018）川1111破申3号民事裁定书，裁定受理四川省乐山市沙湾区地方税务局对晋亨公司的破产清算申请，并指定管理人，晋亨公司进入破产清算程序。 2018年9月6日，余思维向晋亨公司管理人申报债权，提交了《商品房买卖合同》、《独家委托招商协议》、收款收据。在《债权人情况说明表》上载明：支付方式为现金，现金支付时间为2015年5月13日（开票之日），现金支付地点为中天售楼部。并对事情经过进行了简单的说明，即凑够现金1,500,000.00元购买商品房。即，余思维向晋亨公司管理人以其购房款1,500,000.00元作为债权申报。2018年11月27日，晋亨公司管理人出具《债权确认表》，载明：管理人认定金额为0，债权性质为借款，管理人审查理由为债权人没有提供资金流水，债权不予认定。 2019年1月16日，晋亨公司管理人向余思维发出《解除合同通知》，载明：根据现有资料显示，合同签订后，余思维并无支付相应合同对价，双方合同并未实际履行。晋亨公司管理人依据合同法和破产法的相关规定，决定解除余思维与晋亨公司签订的商品房买卖合同，如对合同解除持有异议，应在本合同解除通知到达之日起90天内向乐山市沙湾区人民法院提起诉讼。余思维对晋亨公司管理人解除合同通知有异议，遂于2019年2月28日向一审法院起诉，要求确认晋亨公司管理人作出的解除合同的通知无效。 一审法院认为，本案争议焦点为以下几点： 一、张伟与罗加成、罗加成与朱纯刚之间的借款是否真实？余思维在其中的角色定位是什么？通过庭审查明及余思维提交的证据来看，张伟向罗加成借款，罗加成通过银行转账向张伟实际出借款项9,350,000.00元。罗加成向朱纯刚借款，朱纯刚通过银行转账向罗加成实际出借款项2,000,000.00元，后罗加成偿还朱纯刚500,000.00元，即张伟与罗加成、罗加成与朱纯刚之间的民间借贷属实。由于张伟无法偿还罗加成借款，罗加成无法偿还朱纯刚借款，张伟、罗加成、朱纯刚三方口头达成协议，由晋亨公司将其开发的商品房抵给朱纯刚，用以抵偿张伟欠罗加成的借款1,500,000.00元，继而抵偿罗加成欠朱纯刚的1,500,000.00元。后来，因朱纯刚主动放弃200,000.00元的债权，由余思维替代罗加成偿还朱纯刚1,300,000.00元，即余思维通过向朱纯刚实际支付1,300,000.00元的方式，取代朱纯刚获得对罗加成的债权人资格，进而获得罗加成对张伟的债权人资格。 二、余思维与晋亨公司之间签订的《商品房买卖合同》是否合法有效？是否属于以房抵债协议？张伟、罗加成、朱纯刚、余思维及晋亨公司五方达成协议，余思维与晋亨公司签订《商品房买卖合同》，由余思维支付朱纯刚1,300,000.00元，晋亨公司用自己开发的商铺抵偿张伟欠罗加成的1,500,000.00元借款，进而抵偿罗加成欠朱纯刚的1,500,000.00元借款。由此可以看出，余思维与晋亨公司之间签订的《商品房买卖合同》，其本质是一种以房抵债协议，即晋亨公司用自己所开发的房屋抵偿其公司实际控制人张伟所欠债务，该《商品房买卖合同》的最终目的是清偿张伟所欠借款。由于借款到期后，因张伟难以清偿欠罗加成的借款，罗加成难以清偿欠余思维的借款，张伟、罗加成、余思维及晋亨公司共同协商将晋亨公司所开发的商品房抵偿给余思维，这是当事人各方对债务履行方式的变更调整，此种变更调整不违反法律、行政法规定的禁止性规定，依法应当认定合法有效。晋亨公司与余思维签订《商品房买卖合同》，晋亨公司向余思维出具收款收据等行为，也从行为上表明晋亨公司已承接其实际控制人张伟的债务。庭审中，张伟也明确表示余思维购买的房屋对应的1,500,000.00元就是用于抵偿张伟欠罗加成的1,500,000.00元债务。因此，余思维与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，但该合同不同于一般消费性购房合同，而是一种以物抵债协议，目的是为抵偿债务。 三、晋亨公司管理人解除《商品房买卖合同》的通知是否合法有效？因晋亨公司已由一审法院裁定破产清算，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利”的规定，在合同尚未履行完毕的情况下，若合同一方当事人进入破产程序，合同是否继续履行应受破产法及其系列的法律、司法解释约束。本案中，《商品房买卖合同》中涉及的沙湾区鑫若苑商业中心项目已停工多年，至今没有竣工验收，更没有交付使用，双方之间的《商品房买卖合同》未履行完毕，所涉商铺也没有发生物权转移。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案中，余思维是通过以房抵债的形式购房，其不是一般意义上的消费者购房户。余思维要求确认解除合同通知无效的诉讼请求，其实质就是要求晋亨公司继续履行《商品房买卖合同》，而该要求归根结底是要求晋亨公司对余思维向张伟享有的1,500,000.00元债权给予全额的个别清偿，这将可能损害其他债权人的合法权益。晋亨公司管理人从企业破产利益平衡角度，根据破产法和合同法的规定，解除双方已无法实际履行的合同，符合法律规定，符合公平原则，解除合同通知有效。因此，对余思维的诉讼请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第五项、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条之规定，经该院审委会讨论决定，判决：驳回余思维的诉讼请求。案件受理费100元，由余思维负担（已交）。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 除下列事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明： 1.余思维在起诉状中称：“张伟借罗加成1100万元，罗加成借朱纯刚200万元，罗加成、朱纯刚、晋亨公司三方约定，由晋亨公司以公司9套房产作价150万元抵偿给朱纯刚。在此期间，朱纯刚找到殷秀芳，要求罗加成偿还现金而不要房产，后余思维愿意出价150万元购买该9套房产。余思维与朱纯刚、罗加成、晋亨公司达成口头协议，由余思维直接支付1,500,000.00元房款给朱纯刚，朱纯刚与罗加成之间的200万元债务（9套住房抵偿150万元，加上殷秀芳支付的50万元现金）了结，晋亨公司在所借罗加成借款中抵减1,500,000.00元。” 2.在2019年6月12日的一审法庭辩论中，余思维称：“本案是以债抵房，并不是余思维直接向晋亨公司购买房屋。余思维购买房屋是抵债抵房，是经过余思维、晋亨公司、朱和张伟协商了的，也有晋亨公司向余思维出具的收款收据，所以购买房屋合同是有效的。” 3.晋亨公司管理人确认仅向余思维发出过一份《解除合同通知》，时间为2018年12月19日，而非一审判决认定的2019年1月16日。 本院认为，本案的争议焦点为：晋亨公司管理人向余思维发出的《解除合同通知》是否合法有效？ 根据查明的事实，因张伟无法偿还罗加成借款，罗加成又无法偿还朱纯刚借款，三人遂达成口头协议，由晋亨公司将其开发的门市抵偿给朱纯刚，用以抵偿张伟差欠罗加成的借款，并继而抵偿罗加成差欠朱纯刚的借款。后因朱纯刚不愿意要房产且愿意少要部分现金，张伟、罗加成、朱纯刚与余思维达成口头协议，由余思维与晋亨公司签订《商品房买卖合同》并直接支付1,300,000.00元给朱纯刚，晋亨公司用《商品房买卖合同》约定的房屋抵偿张伟欠罗加成的1,500,000.00元借款，进而抵偿罗加成欠朱纯刚的1,500,000.00元借款。各方对以案涉房屋抵偿相应债务的过程没有异议，在一审法庭辩论时余思维也明确表示其不是直接向晋亨公司购买房屋。由此可见，余思维与晋亨公司签订的《商品房买卖合同》本质上是以房抵债协议，最终目的是用晋亨公司的财产清偿实际控制人张伟的个人债务，故余思维不属于消费者购房户。 《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，余思维与晋亨公司签订的九份《商品房买卖合同》虽然在乐山市沙湾区房地产管理局办理了商品房预售备案登记，但案涉房屋尚未竣工验收、不具备不动产登记条件，其物权并未发生转移，余思维尚未取得房屋所有权，故该九份《商品房买卖合同》并未履行完毕。在晋亨公司进入破产清算程序后，案涉房屋仍然属于晋亨公司破产财产，由于余思维并非消费者购房户，且至人民法院裁定受理晋亨公司破产清算前，该九份《商品房买卖合同》载明的房屋也并未向余思维进行交付，晋亨公司管理人向余思维发出的《解除合同通知》应为合法有效。 综上，余思维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人余思维负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 唐海珍 审 判 员 李 春 审 判 员 何洪兰 审 判 员 张开运 二〇一九年十二月十八日 法官助理 符文曦 书 记 员 雷 雨 附：本判决适用相关法律文书 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。