内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2311号上诉人(原审被告)：濮阳市卉龙石化机械设备有限公司，住所地河南省濮阳市胜利路与长庆路交叉口西南角213号。法定代表人：贾波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：范朝阳，河南依言律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：安塞乾城石油科技有限公司，住所地陕西省延安市安塞区城北区经济适用房二期7-2-802室。法定代表人：王爱军，系公司总经理。委托诉讼代理人：祝堂林，陕西嘉岭律师事务所律师。原审第三人(第三人)：中国石油集团西部钻探工程有限公司苏里格气田项目经理部，住所地内蒙古自治区乌审旗嘎鲁图镇鸿沁路苏里格生产指挥中心。法定代表人：牛禄，系项目部经理。上诉人濮阳市卉龙石化机械设备有限公司（以下简称濮阳卉龙公司）因与被上诉人安塞乾城石油科技有限公司（以下简称安塞公司）、原审第三人中国石油集团西部钻探工程有限公司苏里格气田项目经理部（以下简称中石油苏里格项目经理部）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，进行了书面审理。本案现已审理终结。濮阳卉龙公司上诉请求：1.撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初408号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；2.一二审各项诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人为实际施工人错误，上诉人与被上诉人之间无任何形式的书面合同，被上诉人主张双方有口头约定，但是其提交的证据均为复印件，无法证明与案涉工程的关系。2.案涉14张发票实际为王爱军向上诉人提供用以冲抵其担任项目经理期间经手的开支款项。上诉人提交的证据足以证明被上诉人的法人王爱军为上诉人公司职工。3.被上诉人称其系借用上诉人名义承接案涉工程，此行为系借用资质的挂靠行为，根据最高人民法院公布案例，法院受理实际施工人起诉的案件应该仅限为建设工程施工非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，故本案应当依法驳回被上诉人的起诉。4.被上诉人一审第二次开庭时提供的王爱军等三人的合伙协议拟证明案涉工程实际为王爱军等三人合伙承揽，因此，本案实际权利人应该为王爱军等三人而非被上诉人，故被上诉人提起本案诉讼主体不适格。安塞公司辩称，被上诉人一审出具的证据材料足以证明被上诉人为实际施工人，上诉人辩称王爱军是其公司员工，案涉工程是其公司施工的主张无事实依据，无证据支持。安塞公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付拖欠原告的工程款1227389.95元，并支付自2018年1月22日起按照中国银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息，暂计1299560.95元。二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案案涉工程的发包方为第三人项目经理部，于2017年第三人将该工程承包给案外人中国石油集团西部钻探工程有限公司石油分公司。于2017年4月21日原、被告双方协商，原告以被告濮阳公司名义承接第三人项目经理部发包案外人业务。中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司的案涉工程，在内蒙古自治区乌审旗苏里格气田开展氮气气举工程业务。按原、被告协议约定，原告向被告交纳工程款总额10％的管理费，合同履行期限为2017年4月21日至2017年12月31日。同日被告与案外人中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司签订一份《2017年试油公司苏里格气田合作开发区块试气服务合同》，约定合同名称为：试气、试采、制氮气举，工程项目内容及承包方式为：3.1、工程名称：2017年苏里格油气合作开发区块试气、试采工程。3.2、工程地点：召51井乌审旗地区。3.3、工程工作量（以甲方根据生产需要实际委托工作量为准）。3.4、工程内容为：试气作业、水平井试气作业、试采作业、制氮车气举。合同履行期限为自合同签订之日起至2017年12月31日。合同价款：暂定为700万元（含税），以实际完成工作量据实结算。工程结算方：以完成的工作量按单井进行计算，价格中包括工程费及HSE费，若开不出增值税专用发票，其就是含税价格。付款方式：（1）单井竣工后，乙方向甲方送交单井竣工表、地质、工程、完井和电子文档资料，经工程监督和甲方负责人验收签字后作为付款的依据。（2）待甲方从业主方结算完成后、采用银行转账方式支付（包括商业承兑汇票支付），工程竣工验收合格后，甲方按工程结算总额下浮13％后，乙方每一次可以结算80％工程款，20％作为风险费用。（风险费用作为赔偿因为乙方造成井喷失控、有影响的环境污染、重伤以上人身伤亡、治安事件、劳资纠纷等给甲方造成负面影响的损失），到合同到期时，如果没有发生人身伤亡、井喷、环境污染、治安事件、劳资纠纷等事故，甲方把风险费用全部付给乙方（税率：6％）。工程全部完工并验收合格，按试油公司结算流程进行结算付款。被告与中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司签订合同之后，委派原告公司法定代表人王爱军为被告公司的副总经理身份参与该工程的施工。原告公司于2017年12月底承接的所有工程已独立施工完成。在施工中的一切开支全部由原告公司支付，被告公司未支付。该工程竣工后，经发包方第三人、被告、案外人中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司结算，工程总额为1351936.62元。于2018年1月28日，原告按照被告公司要求向被告共计开具了14支发票，含税总额为1351936.62元，不含税总额为1275465.68元，现被告扣除双方约定的总工程款10％的管理费用127546.67元之后剩余1227389.95元工程款至今未向原告支付。另查明，被告濮阳公司实际欠原告安塞公司工程款为1224389.95元，具体情况如下：工程总额含税为1351936.62元，不含税为1275465.68元，扣除10%的管理费127546.568元，返回增值税76470.94元之后剩余款项为1224390.052元。第三人项目经理部与原告安塞公司、被告濮阳公司之间未签订工程施工合同。再查明，案外人中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司案涉工程款已全部向被告濮阳公司付清。一审法院认为，本案的焦点是2017年7月21日案外人中国石油集团西部钻探工程有限公司试油分公司与被告濮阳公司之间签订的《2017年试油公司苏里格油气合作开发区块试气服务合同》实际施工人是谁的问题。在庭审中被告认可涉案工程是由王爱军组织人员进行施工，只是主张王爱军为其公司职工，该施工行为是履行职务行为，但被告提供的证据不足以证明涉案工程施工时王爱军还是其职工且王爱军予以否认，故被告主张王爱军施工是职务行为的理由不能成立。结合原告提供税票金额与被告和第三人结算金额相符及原告提供的西部石油钻探文件编号与被告名下签订的承揽合同编号、井号编号一致等事实，可以认定原告安塞公司为实际施工人，故被告抗辩的“本案涉案工程试油公司已与我公司全部结算完毕，结清工程款。不存在原告所述第三人未完全支付工程款的情况。原告公司的法定代表人王爱军系我公司的工作人员，自2013年12月开始在我公司任副经理，全权负责公司在苏里格气田全部工程项目，包括本案涉案工程的施工管理工作”理由，本院不予支持。本案中原告已按约定将承揽的施工的工程交付于被告公司，被告公司应当给原告支付工程款，故原告要求被告公司施工工程总额1351936.62元中扣除管理费127546.568元之后剩余工程款1224390.052元计及利息（利息从起诉之日2019年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清为止）的诉讼请求本院予以支持。因原、被告双方未约定给付工程款期限，故原告的“支付自2018年1月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息，暂计72171元”的诉讼请求不予支持，被告应支付自起诉之日2019年1月25日起按照中国银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息。第三人项目经理部在本案中与原、被告均未签订合同，故第三人应不承担责任。第三人项目经理部在第二次开庭时经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃举证及应诉的权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出判决。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告濮阳市卉龙石化机械设备有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向原告安塞乾城石油科技有限公司支付工程款1227389.95元及利息（利息从2019年1月29日起至还清为止按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告安塞乾城石油科技有限公司的其他诉讼请求。三、第三人中国石油集团西部钻探工程有限公司苏里格气田项目经理部不承担责任。案件受理费16496元，保全费5000元，共计21496元，由原告安塞乾城石油科技有限公司负担1604元，由被告濮阳市卉龙石化机械设备有限公司负担19892元。二审期间，被上诉人为证明其答辩主张，向法庭出示了如下新证据：1.现场注氮作业工程服务合同复印件一份；2.关于乌审旗氮气服务工程回款的函复印件一份；3.增值税发票复印件2份，拟证明被上诉人在承揽案涉工程后又将该工程分包给中国石油集团长城钻探工程有限公司进行施工，工程结束后双方经过结算工程款合计为664170.72，该款因上诉人一直没有向被上诉人支付，导致被上诉人尚未向长城公司支付，长城公司出具的该两张发票显示数额与结算数额一致，能证明案涉工程由被上诉人实际施工。上诉人质证称因新证据为复印件，对真实性不认可，且该组证据与本案无关联性，合同显示工程名称为苏里格油气区块氮气服务，仅凭合同无法证明该合同所显示的工程为案涉工程。即便该证据属实，反而证明案涉工程实际施工人为案外人长城钻探公司。经审查，对被上诉人出示的新证据，虽为复印件，但证据内容与一审被上诉人提供的其他证据能够相互印证，故予以采信。经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于案涉施工合同的实际施工人，上诉人主张系王爱军作为其公司项目经理组织人员实际施工，但其未提供充分证据证明案涉施工合同履行期间王爱军系其公司项目经理，王爱军于2015年注册成立了安塞公司，案涉工程实际履行过程中形成的工作量确认表由安塞公司持有并向法庭提供，结合被上诉人提供的其与案外人中国石油集团长城钻探工程有限公司井下作业分公司签订过《现场注氮气作业工程服务合同》并有双方往来款发票和催款手续、中石油长城钻探工程有限公司出具的“2017年在西部钻探试油公司施工井号”与工作量确认表能够相互印证，以及被上诉人已经向上诉人公司开具了135万余元的工程款增值税专用发票的事实，被上诉人提出的案涉工程系其公司借用上诉人公司之名实际施工，并将大部分工程转包给案外人中国石油集团长城钻探工程有限公司井下作业分公司完成的主张以及提供的相关证据符合民事证据高度盖然性标准，应予认定。上诉人未对其上诉主张提供充分证据证明，应自行承担举证不利的后果。综上所述，濮阳市卉龙石化机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16496元，由上诉人濮阳市卉龙石化机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 薛春梅审 判 员 王瑞山审 判 员 赵 霞二〇一九年十二月三十日法官助理 雷格更书 记 员 郎 童法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；