辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1631号上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司。住所地：上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：朱永贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仲宇，上海盛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王皓石，上海盛联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷发明，男，1957年9月14日生，汉族，工程经理，户籍地河南省尉氏县，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：谷川（原告之子），男，汉族，1983年11月22日生，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：闫传国，辽宁传国律师事务所律师。上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶集团公司）因与被上诉人谷发明建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市中级人民法院（2019）辽12民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月6日开庭进行了审理。上诉人二十冶集团公司的委托诉讼代理人王仲宇，被上诉人谷发明的委托诉讼代理人闫传国、谷川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二十冶集团公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人谷发明的诉讼请求；2、判令被上诉人谷发明承担一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1、停工期间，上诉人支付钢管租赁费758,389.36元事实的认定,应当根据上诉人一审提交的（2017）辽1281民初2159号民事判决书中的证据25，上诉人二十冶集团公司对外承担了停工之后的钢管租赁费2,180,755.00元，其中至2015年4月30日工程移交给业主之前发生的钢管租赁费758,389.36元（具体计算：2014年11月16日至2015年2月27日473,330.7元，2015年2月24日至2015年3月15日100,708.66元，2015年3月16日至2015年4月30日184,350.00元），该款是停工期间的租赁费，应当由谷发明承担，被上诉人在一审时对发生的金额没有异议，一审对该事实应当认定。2、上诉人需支付税金2,983,326.00元事实应当认定根据生效判决，调兵山依高城镇化建设有限公司（以下简称依高公司）应当向上诉人支付工程款59,364,102.00元，该工程款中包含施工单位应缴纳的税费。上诉人收到款项后应当向依高公司开具等额发票，缴纳相应税款。上诉人已经开具730万元发票，缴纳了税费453,180.00元，该款一审判决已经由谷发明承担。上诉人收到全部款项后，还应缴纳税费2,983,326.00元，该事实有调兵山市税务局出具的《情况说明》加以证实。该款应从谷发明工程款中扣除。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决违反既判例的规定，谷发明依据2014年1月18日上诉人与依高公司签订的施工总承包合同提起诉讼，要求上诉人支付工程款以及逾期付款利息，按照人民银行同期贷款利率4倍计算。一审认定“谷发明的施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的。”，“二十冶集团公司与依高公司于2014年1月18日签订了总承包合同。因上述两家公司的建设工程施工合同纠纷业经上海市第二中级人民法院终审判决，并已发生法律效力。该院认定二十冶集团公司与依高公司的该份总承包合同是双方真实履行的合同，并按该合同内容确定权利义务关系。对该合同也予以确认”。根据一审上述事实认定，谷发明主张权利所依据的总包合同权利义务已经上海市两级法院生效判决确认，谷发明作为借用资质与依高公司签订合同的施工方，相对的发包方是依高公司，谷发明就涉案工程，享受生效判决确定的权利，承担生效判决确定的施工方的义务。即，本案谷发明的权利义务应当严格按照上海法院生效判决确定的权利义务执行。不存在就履行涉案合同将上诉人作为发包方再重新确定权利义务的依据。一审判决将总包合同全部权利由谷发明享有，一部分义务却由上诉人承担，实际上就是对涉案合同权利义务进行重复审理，一审判决违背了既判力的规定，也违反法律关于一事不再理原则。一审判决错误，应予改判。（二）一审法院认定二十冶集团公司与谷发明之间形成总分包关系，没有法律和事实依据。一审认定谷发明借用二十冶集团公司资质施工，又认定二十冶集团公司把工程转包给谷发明，一审对案件法律关系认定自相矛盾。总分包法律关系应为一种合同关系，而合同关系的确立必然有合同的签订。本案审理过程之中，谷发明从未提供任何书面合同或口头合同订立相关的依据。故一审法院认定两者之间形成总分包关系，显然无任何法律和事实依据。就本案事实，二十冶集团公司就本项目派驻项目管理人员，投入资金；而谷发明就本项目也派驻管理人员，也投入部分资金。结算时谷发明提出按照二十冶集团公司与业主签订的总包合同约定进行结算。故从本项目的实际执行情况看，应当理解为谷发明替代二十冶集团公司履行本施工合同，或者是二十冶集团公司代替谷发明签订总包合同。即，谷发明是总包合同的实际承包方。（三）谷发明作为总包合同的实际施工方，应当承担相应的法律风险并向二十冶集团公司支付已承担的项目成本以及相应维权成本等。本案一审法院采用上海市宝山区人民法院判决结果作为本案处理依据时，应先行由谷发明承担项目过程中二十冶集团公司的整体投入以及负担的成本。否则，谷发明与二十冶集团公司的权利和义务显然将不能匹配。（四）谷发明作为总包合同的实际施工方，应对整体施工行为承担责任和法律风险。谷发明主导整个施工，故其应当对整个项目中的各个方面承担相应责任。其中，比如生效判决没有支持的停工损失、利息损失等。实际施工中，但本案一审法院将部分责任归由二十冶集团公司承担显然没有法律和事实依据。相反，谷发明替代二十冶集团公司履行相应合同，二十冶集团公司垫付的资金以及被动垫付的租赁费等应当获得利息回报。三、二审应当改判的具体内容：（一）谷发明生效判决之外无权主张的费用。1、谷发明主张的停工损失（人工费）2,109,557.47元应予驳回。一审中,双方确认人工费2,109,557.47元，是停工期间对工人的补偿，该款由谷发明进行支付，该补偿款是施工方履行合同所承担的成本。在上诉人代谷发明向依高公司主张合同权利时，上诉人提出应当由依高公司承担，上海宝山法院生效判决为该款由二十冶集团公司承担。因施工合同的实际权利义务承担者是谷发明，上诉人向依高公司提起的诉讼实际是代谷发明主张权利。故，该款应当由谷发明承担。上诉人在施工合同中不享有权利，因此也不应当承担合同风险，一审判决上诉人承担该款没有依据。上诉人与谷发明没有签订合同，因此并不可能存在逾期付款的违约行为，一审认定停工责任归属上诉人没有依据。此外，关于人工补偿款由上诉人和谷发明签字确认，因该施工合同对外以上诉人名义签订，主要的材料、租赁、人工合同对外都是以上诉人的名义签订，因此，上诉人在人工补偿凭证上签字，履行的是对外的责任义务，与谷发明之间内部结算无关。退一步讲，如果上诉人签字表明是上诉人承担该费用，凭证上就无需谷发明再签字。又因施工费用均以上诉人名义对外支付，在上诉人与谷发明没有特别约定的情况下，上诉人对外确认和支付的费用均应当谷发明承担。一审判决以停工损失人工费2,109,557.47元有上诉人工作人员的确认，判决由上诉人承担没有依据，也与一审判决中其他费用的责任认定原则相矛盾，是错误的。2、谷发明主张的逾期付款利息应予驳回。如前所述，谷发明作为二十冶集团公司与依高公司签订合同的实际履行人，主张合同权益的主体应当是依高公司，上诉人向依高公司主张权益的诉讼，本质上是代谷发明争取权益的诉讼，该案件生效判决对谷发明有约束力。根据该判决，二十冶集团公司应在判决生效之时取得工程款，即2018年2月22日，此前并不享有利息权利。因此，谷发明向上诉人主张工程款利息没有依据，应予驳回。3、一审判决上诉人承担72,600.00元保安服务费用没有依据，谷发明要求的保安费用，是停工后发生，该等费用应当由造成停工的责任方承担，谷发明应当把费用凭证提交给上诉人，由上诉人向业主主张。而根据上海二中院做出的生效判决，涉案工程停工损失由施工单位承担。该判决对谷发明有约束力,该损失应当由谷发明承担。一审判决上诉人承担没有依据。（二）一审错误判决未从谷发明工程款中扣除的费用。1、预期发生的税金2,983,326.00元应扣除谷发明作为实际施工人所施工的工程，是以上诉人的名义与依高公司签订，合同履行过程中，由依高公司向上诉人支付工程款，上诉人开具相应工程发票。根据生效判决，依高公司的工程款支付给上诉人，上诉人依法应当开具发票，上诉人开具发票所应当缴纳的税费包含在工程造价中，应由上诉人从工程款中扣除。一审中上诉人提供了税费的计算依据和计算结果，但一审判决未予提及，一审之后调兵山税务局出具《情况说明》,进一步确认二十冶集团公司应缴纳的税金金额，二审应当纠正改判。2、停工期间钢管租赁费758,388.00元应从谷发明工程款中扣除，根据上海宝山法院做出的生效判决，涉案工程停工损失由施工单位承担。该判决对谷发明约束力,该损失应当由谷发明承担。一审判决二十冶集团公司承担没有依据。3、临时设施费400,680.00元,应当扣除，临时道路,属于临时设施内容，用于满足施工期间人行走、货物搬运，按照《辽宁省建筑工程计价定额》，该费用包含在安全文明施工费用中，应由施工单位承担,上诉人代为支付，该款应当在谷发明的工程款中扣除。而一审判决认定为三通一平费用,应当由业主承担。因此不支持扣款，没有依据。三通一平指政府提供土地进行招投标的时候，应满足通水、通电、通道路，其中的道路是指可以通至项目用地的道路，是符合市政设施要求的合格道路，不是临时道路。本项费用明确载明是“米格诺斯小镇项目”的临时道路，是便于施工时候行走、运输用的临时道路。证据没有任何信息指向是政府修建的“三通一平”道路。一审认定错误。4、招标代理费376,857.6元,应当扣除。根据《辽宁省建筑工程计价定额》招标代理费包含在工程造价范围之内，是完成备案手续是取得施工许可证需要支付的必要费用，属于履行施工合同的成本。谷发明作为实际施工人，享受工程造价，应承担施工成本，该笔费用应由谷发明承担。5、集装箱及运费150,000.00元,应当扣除。集装箱及运费150,000.00元,判决书认为因工程仅仅使用2个月,可以继续使用,没有损失,不支持扣款,一审认定没有依据，该费用全部应当由谷发明承担。6、工资差旅费一项1,304,215.87元,不支持821,524.39元错误。二十冶集团公司主张本项目管理人员工资717,643.79元，差旅费586,572.87元，合计1,304,215.87元。一审认定工资2014年8月22日之前430,750.79元,一审判决支持三分之二,报销费用2014年-2016年期间发生586,572.87元,一审判决支持三分之一,工资差旅费一项,一审合计支持482,691.48元,上诉人认为，上诉人派员参与管理的事实，谷发明予以认可，实际发生工资差旅费1,304,215.87元，该费用应从谷发明工程款中全额扣除。一审判决按照比例支持没有依据。关于上诉人主张的工资金额430,750.79元的合理性，上诉人认为，在生效判决中，相关的人数、工资、差旅标准已经由鉴定机构予以确认，8人14个月总金额为113.12万元。具体为，本工程施工方2014年3月1日进场,工程于2014年8月22日开工,2015年4月30日撤场，发生管理人员工资差旅费14个月，鉴定意见确认二十冶集团公司委派管理人员8名，停工期间管理人员工资按照5000元／人，五险一金2100元／人，差旅费3000元／人，平均每人每月发生费用1.01万元。根据鉴定意见计算，8人14个月总金额为113.12万元。因上诉人主张的金额1,304,215.87元当中包括施工期间的工资差旅费，而施工期间的工资显然应比停工期间管理人员工资要高，故上诉人主张的金额与鉴定的金额差距不大应认定合理，一审应当全面支持。至少也应当支持113.12万元。7、上诉人因本工程发生的诉讼,已经发生和将要发生的诉讼费、鉴定费、律师费金额为4,179,677.1元,应当由谷发明承担。一审判决以该款项系上诉人维护企业自身权益支出,不予支持扣款。上诉人认为一审认定错误。律师费等费用，系用于二十冶集团公司与依高公司争议案件的代理，代理维护的权益属于施工方的权益。因依高公司与施工方在此类案件中具有对抗性，相关利益此消彼涨，故维护二十冶集团公司的利益，最终必将由谷发明受益。本案一审法院一方面认为谷发明应得款项的基数来源于宝山法院之判决认定结论，另一方面称相应费用仅为二十冶集团公司的维权费用。显然，发生逻辑矛盾，依法应当予以调整。上诉人为取得对谷发明有利的判决所发生的诉讼费、鉴定费、律师费应当由谷发明承担。（三）谷发明应当承受依高公司工程款晚付的法律风险。全部诉讼请求应予驳回由于二十冶集团公司与依高公司之间的判决尚处执行过程之中，二十冶并未收到款项，故此时要求二十冶集团公司先行向谷发明支付款项明显依据不足，且极不合理。由于分包合同并未订立，故一审法院建立在分包合同基础上的资金给付均未到支付时间。谷发明作为实际施工人，享有建设施工合同的利益，应承担建设工程施工合同的风险，包括发包人不按照约定支付工程款的风险。故即使谷发明应取得的工程款扣除上述款项还有剩余，因付款条件没有成就，谷发明的诉讼请求应予驳回。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。被上诉人谷发明辩称，一、关于上诉人的上诉理由第一点,其认为一审判决认定事实不清的问题。上诉人提出停工期间，1、上诉人支付钢管租赁费758,388.00元事实应当认定的问题，该租赁钢管系上诉人租赁，工程停工应当由上诉人退回钢管而未退还，因此产生的租赁费当然应当由上诉人承担，上诉人主张由被上诉人承担没有依据，一审未予以支持是正确的，上诉人此点上诉理由不能成立。2、上诉人需支付税金2,983,326.00元事实应当认定的问题。已经发生的税金453,180.00元一审已经判决认定由被上诉人承担，其余尚未发生的税金是上诉人自己计算的可能发生的税金，但是实际并未发生。让法院认定待定事实，上诉人是强人所难。一审判决未予以认定是正确的。3、依高公司垫付款金额应当依法查明的问题，关于依高公司已经付款金额上海法院生效判决已经认定，就连二十冶集团公司和依高公司申请再审都已经被上海市高级人民法院以依高公司在原审诉讼中放弃核对已付工程款的权利，原审法院依据二十冶集团公司自认确定涉案工程已付款金额符合法律规定为由，已经于2019年9月23日裁定驳回双方的再审申请。二、关于上诉理由第二点，一审适用法律错误的问题。上诉人提出一审适用法律错误，但是却无提出究竟哪条法律适用错误。其认为一审法院违背了既判力的规定，违反一事不再理原则。这么理解问题是错误的，二十冶集团公司起诉依高公司是主张你们的权利，谷发明也有权利得到法律的保护，上海法院解决二十冶集团公司和依高公司的权利义务关系，铁岭中院解决的是谷发明和二十冶集团公司之间的权利义务关系。两个法律关系的权利义务并非完全一致，因此本案一审判决当然不可能跟上海法院判决完全一致。三、关于上诉人主张二审应当改判的具体内容问题。（一）谷发明生效判决之外无权主张的费用问题。1、关于调增人工费2,109,557.47元问题。虽然上海法院判决该款由二十冶集团公司承担，但是该人工费的调增是二十冶集团公司现场负责人决定调增的，当然应当由二十冶集团公司承担给付给谷发明的义务。一审法院判决正确。2、关于逾期付款利息问题。谷发明于2015年4月26日将工程交给二十冶集团公司及业主依高公司，这个时间点就是二十冶集团公司应当给付谷发明工程款的日期，因上诉人未履行付款义务，故一审法院判决从2015年5月1日起至给付之日止的利息是正确的。3、关于停工期间的保安服务费72,600.00元问题。该款是停工期间谷发明为了保证工地安全雇佣保安而支出的合理费用，该款理应由上诉人承担。一审判决是正确的。（二）关于一审错误判决未从谷发明工程款中扣除的费用问题。1、关于预期发生税金和停工期间钢管租赁费问题前面已经答辩，不再赘述。关于临时设施费400,680.00元。该临时设施费是临时道路施工费用，属于业主三通一平的内容，上诉人应当向业主主张而非向实际施工人谷发明主张，一审未予以确认是正确的。2、关于招标代理费376,857.6元。该笔费用是上诉人为了合同备案而支出的费用，实际谷发明与业主、上诉人也没有按照备案合同履行，是上诉人与业主为了备案而做，三方没有按照中标合同履行，且上诉人没有举证中标合同，因此该费用要求谷发明承担没有依据，也不合理。一审判决对此论述也非常明确。3、关于集装箱及运费150,000.00元。所谓的集装箱是上诉人为了当作临时用房而购买并运至工地的，是2014年6月购买，而8月份工程停工，上诉人就将该集装箱运回或者出卖了，根本没有损失，对此上诉人一审也不否认，所以一审未支持上诉人的主张是正确的。4、关于工资差旅费。谷发明认为该费用是上诉人企业经营内部费用，而且真实性无法确定，因此不予认可。一审法院根据本案实际情况酌情确定，谷发明表示认可并接受，故未提出上诉。5、关于诉讼费、鉴定费、律师费的问题。这些费用是上诉人为自身权益而发生，当然应当由上诉人自行承担。而且如果上诉人当时委托或者准许谷发明自行诉讼或许不会发生这些费用或者损失。一审判决正确。（三）关于谷发明取得款项的条件尚不具备，全部诉讼请求应予驳回的问题。上诉人认为依高公司尚未将工程款支付给上诉人，谷发明取得工程款的条件尚不具备。前面谷发明已经说明上诉人与依高公司是一个法律关系，而谷发明与上诉人之间是另一个法律关系，无论依高公司是否向上诉人付款都不影响上诉人向谷发明支付工程款。谷发明只与上诉人存在权利义务关系，所以谷发明没有向依高公司主张权利。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。一审法院受理并作出判决是正确的。所以上诉人此点理由和请求是强词夺理，请二审法院不予采信和支持。综上，上诉人的上诉事实及理由不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉、维持原判。补充意见：关于上诉人提出谷发明和二十冶集团公司之间的法律关系，二十冶集团公司与依高公司之间是承包合同，谷发明是二十冶集团公司找来作为实际施工人承担该项目工程实际施工任务，对外是二十冶集团公司和依高公司进行工程联络和结算，谷发明的结算由二十冶集团公司与谷发明结算，一审认定为总分包关系也没错，二十冶集团公司总包自己垫付了一部分款项租赁器材、检材等其余由谷发明垫付，也就是说双方没有签订合同实际是总分包的关系。这样谷发明在项目施工所在地起诉二十冶集团公司履行给付相应的工程款，具有事实根据和相应的法律依据，上诉人关于一审法院判决适用法律错误的上诉理由不能成立。谷发明向一审法院起诉请求：1、判令二十冶集团公司立即给付工程款37,237,133.31元，并给付2014年8月22日起至给付之日按照中国人民银行同期利率的4倍利息给付；2、诉讼费用由二十冶集团公司承担。一审法院认定事实：2014年1月18日，二十冶集团公司与依高公司签订调兵山米格诺斯小镇施工总承包合同，由二十冶集团公司承包该项工程。合同暂定价255,000,000.00元人民币。此后谷发明以实际施工人身份进入该工程项目工地进行施工。二十冶集团公司、谷发明之间没有签订书面的建设工程施工合同。至2014年8月，谷发明已经完成21栋封顶，7栋接近封顶，3栋完成基础，后因实际施工的工人未得到相应的工程款，工程于2014年8月22日停工。2014年9月27日，二十冶集团公司、谷发明及实际施工工人的负责人签订分包结算汇总表。二十冶集团公司在同意原结算金额的基础上调增系数11.4%给工人结算，调增的人工费用总额为2,109,557.47元，此后谷发明未再施工，并雇佣保安服务公司进行留守看护，支出服务费72,600.00元。此后，依高公司另行委托其他工程公司继续进行施工。二十冶集团公司为米格诺斯小镇垫付的应由谷发明承担的费用如下：1、农民工工资13,942,900元；2、钢管租赁费1,283,848.47元；3、混凝土款3,523,820元；4、美术制作设计费153,158.04元；5、工作服款123,617元；6、税费453,180元；7、农民工意外伤害保险费的一半75,819.4元；8、外墙制造费116,600元；9、二十冶集团公司在谷发明施工期间产生的合理工资及报销费用482,691.48元。2014年11月12日，二十冶集团公司向上海市宝山区人民法院提起民事诉讼，以米格诺斯小镇总承包人的原告身份要求依高公司给付工程款。上海市宝山区人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对米格诺斯小镇的已完工程造价进行了司法鉴定，该鉴定经宝山区人民法院综合认定：米格诺斯小镇已完工程价款58,844,488.19元，待定工程价款的一半为155,494元、保险费及工程材料检测费的一半364,119.4元，上述已经完成工程量造价59,364,101.59元。业主依高公司已支付工程款5,372,701元。2017年4月1日，上海市宝山区人民法院作出（2014）宝民三（民）初字第1658号民事判决，判决依高公司支付二十冶集团公司工程款53,991,401元。二十冶集团公司及依高公司均提出上诉，2018年2月22日，上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民终4904号民事判决，驳回双方上诉，维持原判。谷发明、二十冶集团公司、依高公司于2015年4月26日清点设施、设施明细并制作《移交、转让材料、设施清单明细》。因依高公司未能给付材料款，谷发明起诉依高公司及二十冶集团公司，调兵山市人民法院作出（2017）辽1281民初1315号民事判决：依高公司给付谷发明材料款5,961,300元；二十冶集团公司不承担给付责任。在执行期间谷发明与依高公司双方执行和解。原审法院认为，二十冶集团公司与依高公司于2014年1月18日签订了施工总承包合同。因上述两家公司的建设工程施工合同纠纷业经上海市第二中级人民法院终审判决，并以发生法律效力。该院认定二十冶集团公司与依高公司的该份总承包合同是双方真实履行的合同，并按该合同内容确定权利义务关系。对该合同也予以确认。之后，二十冶集团公司将其承包的全部工程转包给曾经挂靠在湖南省郴州建设工程集团有限公司名下的自然人谷发明实际施工，双方系承包与分包的关系。谷发明的施工违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款二项的规定：没有资质的实际施工人借用有资质的。因此二十冶集团公司将米格诺斯小镇工程转包给谷发明施工无效。在谷发明进场施工过程中，因实际施工人认为未获得相应的工程款，工程于2014年8月22日停工。此后谷发明未再组织进行施工。现依高城镇化公司已将该工程另行委托其他工程公司继续施工。因业主对谷发明的施工并未提出质量问题，并已转包他人，故对谷发明主张实际施工的工程价款，应予支持，并由二十冶集团公司向谷发明支付工程款。谷发明施工的米格诺斯小镇已完工程经上海市宝山区人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司进行了司法鉴定，该鉴定经宝山区人民法院综合认定：米格诺斯小镇已完工程价款58,844,488.19元，待定工程价款的一半为155,494元、保险费及工程材料检测费的一半364,119.4元，上述已经完成工程量造价59,364,101.59元。业主依高公司已支付工程款5,372,701.00元。据此，宝山区人民法院判决：依高公司支付二十冶集团公司工程款53,991,401.00元。该判决经上海市第二中级人民法院作出（2017）沪02民终4904号民事判决，驳回双方上诉，维持原判。现该判决已经发生法律效力。二十冶集团公司是米格诺斯小镇的总承包人，其将该工程整体交由谷发明实际施工。因此，二十冶集团公司从依高公司得到的工程款，应当支付给谷发明。在本案诉讼中，二十冶集团公司作为工程的总承包人并未向谷发明主张工程管理费，而是要求将二十冶集团公司因本工程产生实际费用扣除即可，因二十冶集团公司的此节主张并不违反法律规定，故对二十冶的主张予以支持。二十冶集团公司在施工管理过程中，代谷发明垫付了部分人工费及用于工程的实际支出，对该笔费用应在谷发明的工程款中予以扣除。二十冶集团公司支付的上述费用合计20,155,634.39元（工资13,942,900元+租赁费1,283,848.47元+混凝土款3,523,820元+美术设计费153,158.04元+工作服款123,617元+税费453,180元+保险费的一半75,819.4元+外墙制造费116,600元+合理工资及报销费用482,691.48元），谷发明应得的工程款为53,991,401元-20,155,634.39元=33,835,766.61元。在施工过程中，由于拖欠实际施工工人人工费，工人撤场时调增的人工费2,109,557.47元应由二十冶集团公司承担。在谷发明停止施工后，雇佣保安看护现场支出的服务费72,600.00元。因二十冶集团公司拖欠谷发明工程款，造成谷发明方撤出米格诺斯小镇施工，谷发明退出施工后发生的保安费用是为了保证施工工地安全的合理支出，对该笔费用应由二十冶集团公司负担。综上，二十冶集团公司应向谷发明支付的工程款总额为36,017,924.08元（33,835,766.61元+撤场调增人工费2,109,557.47元+看护费72,600元）。对于谷发明变更诉讼请求诉称谷发明实际施工的造价应按59,516,045.47元一节，因谷发明的已完工程造价已由生效判决予以确认，故对谷发明的此节诉讼请求不予支持。对于谷发明要求判令“二十冶集团公司赔偿谷发明因笔误和没有入辽报备认价造成减少损失218万元”，因谷发明在庭后放弃该项请求，予以准许。谷发明施工的工程于2014年8月22日实际停工，谷发明雇佣的实际施工工人于2014年9月29日与谷发明、二十冶集团公司达成协议同意撤场。谷发明、二十冶集团公司、依高公司于2015年4月26日清点设施、设施明细并制作《移交、转让材料、设施清单明细》。此后，依高公司另行委托其他工程公司继续进行施工，由此可以认定谷发明于2015年4月26日将米格诺斯小镇工程项目移交。二十冶集团公司应于谷发明将工程交与二十冶集团公司及业主之后支付工程款，因二十冶集团公司未能履行支付工程款的义务，故应向谷发明承担欠付工程款期间的利息。关于二十冶集团公司申请追加依高公司为本案第三人的申请，已经裁定予以驳回；关于二十冶集团公司申请追加湖南省郴州建设工程集团有限公司为本案第三人的申请，原审法院认为，在本案中，二十冶集团公司均未提供郴州建工集团参与该工程的证据，故予以驳回申请。关于依高公司申请作为有独立请求权的第三人参加本案诉讼的申请，已经裁定予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款二项、第二条、第十八条的规定，判决：一、二十冶集团公司于判决生效之日起十日内支付谷发明工程款36,017,924.00元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担自2015年5月1日起至给付之日止的利息；二、驳回谷发明的其他诉讼请求。如果二十冶集团公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费227,986.00元，由二十冶集团公司负担221,889.00元；谷发明负担6,097.00元。二审期间，上诉人二十冶集团公司向本院提交提供情况说明一份，证明根据2017沪02民终4904号判决确定的工程款金额，调兵山税务局就应交款出具情况说明，涉案工程应缴税款3,424,444.06元，其中已经开具发票730,000.00元，二十冶集团公司已缴纳税款453,180.00元，二十冶集团公司收到工程款后，还应开具发票52,064,102.00元，对应还缴纳税款为2,971,264.06元，涉案工程全部税款应由谷发明承担。经庭审质证，谷发明对情况说明中加盖的调兵山税务局的印章无法确定真伪，作为情况说明的数额应当是具体算出，是即将发生的,不是没有发生的，应当在实际发生后双方解决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点是：（一）谷发明与二十冶集团公司之间的法律关系问题。（二）谷发明主张的停工损失、逾期付款利息、保安服务费应否支持。（三）二十冶集团公司主张的税金、停工期间的钢管租赁费、临时设施费、招标代理费、集装箱及运费、工资差旅费以及本案的诉讼费、鉴定费应否从工程款总额中扣除。（四）二十冶集团公司向谷发明支付工程款的条件是否成就。一、关于谷发明与二十冶集团公司之间的法律关系问题。本院认为，二十冶集团公司与依高公司之间是工程总承包合同关系，经上海市第二中级人民法院终审判决确认，双方对此不持异议。《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，虽然承包人二十冶集团公司与谷发明之间没有签订书面工程承包合同，二十冶集团公司没有从谷发明收处取一定比例的管理费，但从双方实际履行情况看，承包人二十冶集团公司将自己承包建设的全部建设工程转包给谷发明，其对工程投入资金，派人对工程进行监管，是典型的转包行为，因此，谷发明与二十冶集团公司之间的法律关系是工程非法转包关系，谷发明是案涉工程的实际施工人。至于谷发明与湖南省郴州建设工程集团有限公司是否存在挂靠关系，本案现有证据无法证明，原审判决表述“二十冶集团公司将其承包的全部工程转包给曾经挂靠在湖南省郴州建设工程集团有限公司名下的自然人谷发明实际施工”虽有不妥，但不影响谷发明是案涉工程实际施工人地位。由于实际施工人谷发明与转包人二十冶集团公司之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准，因此，应参照转包人二十冶集团公司与发包人依高公司约定的标准结算。故一审法院依据上海市第二中级人民法院终审判决结果，确认案涉工程款数额并无不当。二、关于谷发明主张的停工损失、逾期付款利息、保安服务费应否支持的问题。二十冶集团公司上诉主张一审法院支持谷发明主张的停工损失（人工费）2,109,557.47元、逾期付款利息、保安服务费72,600.00元没有依据，应予驳回。对此，本院认为，关于停工损失（人工费），在施工过程中，由于拖欠实际施工工人人工费，工人撤场时，二十冶集团公司现场负责人决定调增人工费2,109,557.47元，应由二十冶集团公司承担。关于保安服务费，因二十冶集团公司拖欠谷发明工程款，造成谷发明方撤出米格诺斯小镇施工，谷发明退出施工后发生的保安费用72,600.00元是为了保证施工工地安全的合理支出，对该笔费用应由二十冶集团公司负担。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，根据查明的事实，谷发明于2015年4月26日将米格诺斯小镇工程项目移交后，依高公司另行委托其他工程公司对案涉工程继续施工。因此，二十冶集团公司应于谷发明将工程交与二十冶集团公司及依高公司之后支付工程款，因二十冶集团公司未能履行支付工程款的义务，其应向谷发明承担欠付工程款期间的利息。上海市宝山区人民法院作出的（2014）宝民三（民）初字第1658号民事判决，判决依高公司支付二十冶集团公司工程款53,991,401元，自2018年2月22日取得工程款利息，但不影响本案实际施工人谷发明向二十冶集团公司主张工程利息的权利。因此，二十冶集团公司该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于二十冶集团公司主张的税金、停工期间的钢管租赁费、临时设施费、招标代理费、集装箱及运费、工资差旅费以及本案的诉讼费、鉴定费应否从工程款总额中扣除的问题。（一）关于二十冶集团公司上诉主张的预期发生的税金2,983,326.00元应从向谷发明支付工程款数额中扣除的问题。依照法律规定，支付工程款须缴纳税款，二十冶集团公司是支付案涉工程款的纳税义务人，虽然其向税务部门了解预期应缴纳税款数额，但税务部门并未实际向其征收，待税务部门向其实际征收税款后，从向谷发明支付工程款数额中予以扣减。（二）关于停工期间的钢管租赁费问题。案涉工程租赁的钢管是由二十冶集团公司租赁，工程停工谷发明退出，将案涉工程交付给二十冶集团公司后而发生的钢管租赁费，应由二十冶集团公司承担，而让谷发明承担没有事实依据。（三）关于临时设施费问题。临时设施费是指施工企业为工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。本案中，二十冶集团公司是案涉工程承包人，临时设施费包含在工程款中，其应向发包人依高公司主张。虽然其将案涉工程转包给谷发明，但其派工作人员对工程进行管理，其主张的数额谷发明不予认可，其提供的证据亦无法认定实际发生的数额，因此，本院难以支持。（四）关于招标代理费376,857.6元的问题。该费用属于履行施工合同的成本，包含在工程价款中，虽然谷发明是案涉工程的实际施工人，但二十冶集团公司是案涉工程的承包人，其为了与依高公司签订案涉合同而支出，应自行承担，其要求谷发明承担没有依据，对此，本院不予支持。（五）关于集装箱及运费150,000.00元的问题。该费有是二十冶集团公司自己使用而购买并运至施工现场，案涉工程停工后，其将集装箱运回，并未转交给谷发明，其让谷发明承担没有事实依据。（六）关于工资差旅费。二十冶集团公司是案涉工程的承包人，其派人对案涉工程进行管理而发生的费用，本应自行承担。但一审法院根据本案实际情况酌情确定1,304,215.87元并无不当。（七）关于诉讼费、鉴定费、律师费的问题。二十冶集团公司是案涉工程的承包人，为其自身权益，其以依高公司为被告，向其主张工程款而发生的费用，应自行承担。虽然谷发明是案涉工程的实际施工人，双方对向依高公司主张工程款而发生的诉讼费、鉴定费、律师费没有明确的约定，而让谷发明承担没有依据，对此，本院亦不予支持。四、关于二十冶集团公司向谷发明支付工程款的条件是否成就的问题。二十冶集团公司上诉主张其与依高公司之间的判决尚处执行过程之中，其未收到款项，谷发明要求二十冶集团公司先行向谷发明支付工程款条件未成就。对此，本院认为，发包人依高公司与承包人二十冶集团公司之间的法律关系，与转包人二十冶集团公司与实际施工人谷发明之间的法律关系，是两个不同的法律关系。本案中，二十冶集团公司基于与依高公司之间的工程承包合同关系，已向依高公司主张工程款，法院并作出了生效判决。作为实际施工人的谷发明向二十冶集团公司主张工程款，法律法规并未规定，谷发明与二十冶集团公司亦并未约定，发包人依高公司向承包人二十冶集团公司支付工程款是实际施工人谷发明向二十冶集团公司主张工程款的前提条件，因此，二十冶集团公司的该上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，二十冶集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费221,890.00元，由上诉人中国二十冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年十二月二十三日法官助理肖利剑书记员张博涵