浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终960号 上诉人（原审原告）李俊昆，男，汉族，1988年3月14日出生，住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局，住所地杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦23-25楼。 法定代表人田晓祥，该局局长。 委托代理人魏士敏、钱燕锋，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）杭州市市场监督管理局，住所地杭州市凤起东路109号。 法定代表人范建军，该局局长。 委托代理人周婷婷，该局工作人员。 上诉人李俊昆因与杭州市市场监督管理局经济技术开发区分局、杭州市市场监督管理局市监行政处罚、市监行政复议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州市市场监督管理局经济开发区分局（简称经开区市监局）于2017年9月25日作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定，主要内容为：李俊昆于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫店铺购买了10件西服，价款4560元后，举报杭州帝洛客服饰有限公司在天猫店铺网页有“澳洲进口羊毛，顶级面料”的宣传内容，涉嫌虚假宣传。经开区市监局经审查认为，鉴于涉案广告用语“澳洲进口羊毛，顶级面料”出现在网店内，属于限于店堂内传播的店堂广告，且字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。使用时间不长，交易量不大，即该宣传的受众面在相对小众的范围内，可以认定该违法行为轻微。在经开区市监局执法人员依法检查之前己经自查发现并主动纠正了上述违法行为。可以视为及时纠正和主动消除或者减轻违法行为危害后果之行为。综上所述，经开区市监局认为当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”所规定的不予行政处罚的情节。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对杭州帝洛客服饰有限公司不予行政处罚，予以行政告诫。 李俊昆不服向杭州市市场监督管理局（简称杭州市监管局）申请行政复议。杭州市监管局于2019年1月14日作出（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定，认为被申请人适用《中华人民共和国广告法》（2015年版），属于法律依据适用错误，予以指正，并根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持经开区市监局作出的（杭经）市管他决〔2016〕277号行政处罚决定。 李俊昆于2019年2月2日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销经开区市监局对其举报事项不予处罚的决定；判令经开区市监局对其举报事项重新处理；撤销杭州市监管局对其复议申请作出的复议决定。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2016年1月5日，经开区市监局收到李俊昆举报，反映其于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店购买了10件西服，上述网页宣传选用澳洲进口羊毛、顶级面料，经检测涉案产品无羊毛成分，涉嫌虚假宣传，要求查处。2016年1月12日，经开区市监局对被举报人经营场所进行了现场检查，未发现该公司网页有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传。同日，经开区市监局对被举报人法定代表人作了询问笔录，确认该公司自2015年7月1日开始销售“2015春装新品男单西”，销量几十件，网页曾有“澳洲进口羊毛、顶级面料”宣传字样，同年8月27日已自行改正。2016年1月20日，经开区市监局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“因被举报人违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，作出（杭经）市管函告〔2016〕第251号《举报处理告知书》，告知申请人不予立案的决定、理由和依据，并邮寄送达了申请人。李俊昆不服，向杭州市市监局申请行政复议。2016年9月3日，杭州市市监局作出（杭）市管复决字〔2016〕58号行政复议决定，撤销经开区市监局作出的不予立案决定，责令经开区市监局自收到本复议决定书之日起十五个工作日内重新作出处理。2016年9月14日，经开区市监局重新立案调查。同年12月9日，作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定。李俊昆不服，向杭州市市监局申请行政复议。2017年7月14日，杭州市市监局以经开区市监局重新立案后，没有进行调查取证的情形，故作出（杭）市管复决字〔2017〕291号行政复议决定，撤销经开区市监局作出的不予行政处罚决定，责令被申请人自收到本复议决定书之日起六十个工作日重新作出处理并告知申请人。2017年9月25日，经开区市监局再次作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定，认为“当事人在天猫网开设的网点名为‘麦格马丁服饰旗舰店’，当事人从2014年8月8日开始在网上销售服装，2015年7月1日开始销售‘麦格马丁’品牌西服，在网页详情页面上有‘澳洲进口羊毛’，宣传为‘澳洲进口羊毛’无依据，该内容当事人已于2015年8月27日自行改正。涉案广告用语字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属于平台首页链接广告。经过调查，‘澳洲进口羊毛’字样的宣传用语不是当事人主观上要欺骗消费者，而是美工用同一模板制作一批商品的页面详情时，有遗漏，模板上的‘澳洲进口羊毛’字样未替换修改，工作疏忽导致。截至涉案宣传用语改正，该产品共计销售七十多件，单件均价446元，货值金额共计3万元。2016年1月12日，执法人员现场检查时，未发现该商品详情页面有上述宣传内容”，认为涉案“澳洲进口羊毛”是虚假广告，案涉“顶级面料”是在广告中使用绝对化用语，“鉴于案涉广告用语‘澳洲进口羊毛，顶级面料’出现在网店内，属于限于店堂内传播的店堂广告，且字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属平台首页链接广告。使用时间不长，交易量不大，即该宣传的受众面在相对小众的范围内，可以认定该违法行为轻微。在执法人员依法检查之前已经自查发现并主动纠正了上述违法行为。可以视为及时纠正和主动消除或者减轻违法行为危害后果之行为”“认为当事人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款”所规定的不予行政处罚的情节，作出不予行政处罚，予以行政告诫。2018年3月29日，李俊昆向杭州市市监局举报经开区市监局不履行复议决定，要求杭州市市监局监督经开区市监局履行复议决定，并对处理结果进行告知。2018年7月30日，李俊昆以杭州市市监局未在60日内处理其举报，向人民法院提起行政诉讼。2018年10月31日，李俊昆申请撤回起诉。2018年11月29日，李俊昆就经开区市监局2017年9月25日作出（杭经）市管他决字〔2016〕277号不予行政处罚决定向杭州市市监局申请行政复议。2019年1月14日，杭州市市监局作出（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定，并邮寄给李俊昆。 原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原《中华人民共和国广告法》（1994年版）第七条的规定：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：……；（三）使用国家级、最高级、最佳等用语……。”该法第九条第一款规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。”该法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法第三十九条：“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，经开区市监局收到李俊昆反映其于2015年7月29日在杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店购买了10件西服，上述网页宣传选用澳洲进口羊毛、顶级面料，经检测涉案产品无羊毛成分，涉嫌虚假宣传，要求查处的举报后，经调查核实，认为杭州帝洛客服饰有限公司天猫网店于2015年7月1日开始销售“麦克马丁”品牌西服，在网页详情页面上有“澳州进口羊毛，顶级面料”宣传内容，2015年8月27日自行改正，涉案广告用语字号不大，在整个页面中，所占比例小，其视觉效果不明显，且在整个网店中仅该款商品广告中出现，搜索排名也在首页之后，不属于平台首页链接广告。该广告时间不长，交易量不大，涉及面小，且自行改正，可认定为违法行为轻微，据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，作出不予处罚，予以行政告诫的决定，并无不当。经开区市监局称其作出的不予行政处罚决定，于2017年9月30日按照李俊昆在投诉举报时留存的手机号码156××××9867发送短信告知，李俊昆的起诉已超过法定诉讼期限。因经开区市监局在发送告知短信时，李俊昆已更换手机，且双方没有签订文书送达方式确认书，故经开区市监局发送短信告知视为送达的意见不应予以支持。杭州市市监局在收到李俊昆申请的行政复议后，及时审查受理，并通知经开区市监局进行复议答复及提交相关证据、依据和其他有关材料，在法定期限内审理并作出行政复议决定。复议决定对经开区市监局作出的不予行政处罚决定的认为部份，运用《中华人民共和国广告法》时，没有依照“从旧兼从轻”原则进行论述予以指正。上述行为符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议决定事实清楚、程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李俊昆的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由李俊昆负担。 李俊昆不服原审判决提起上诉称，原审判决对于违法行为改正时间裁判错误，作出判决错误。一、被上诉人仅凭被投诉举报人讲述及现场调查就认定其违法行为是2015年8月27日改正，无直接证据，被投诉举报人的讲述不能作为证据。二、涉案广告宣传“澳洲进口羊毛”“顶级面料”在网站正中间，一眼就能看到，且销售了70多件金额达3万多元，明显不属于违法行为轻微，交易量小的认定。三、《中华人民共和国广告法》中公开更正消除影响，杭州帝洛客服饰有限公司并未做，应当依法加重处罚。请求：撤销杭州市江干区人民法院作出的（2019）浙0104行初40号行政判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求。 被上诉人经开区市监局、杭州市市监局在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法第五条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”该法第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，被上诉人经开区市监局经调查认定涉案广告中“澳洲进口羊毛”“顶级面料”的宣传已违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，构成虚假宣传及使用绝对化用语，同时，根据经开区市监局提供的两份询问笔录、现场检查记录和商品网页截图，可以确认案涉广告仅出现在该款商品页面下，字体不大，占用页面比例较小，且不属于平台首页链接广告，其涉及商品的销售记录较少，结合杭州帝洛客服饰有限公司在被上诉人开发区监管分局检查前已主动纠正的事实，被上诉人经开区市监局认定杭州帝洛客服饰有限公司违法行为轻微并及时纠正，故适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定对杭州帝洛客服饰有限公司不予行政处罚，予以行政告诫，并无不当。 杭州市市监局作出（杭）市管复决字〔2018〕347号行政复议决定事实清楚，适用法律正确，行政复议程序合法。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人李俊昆负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇一九年十二月六日 书记员 姚攀峰