浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民再4号 再审申请人：谢梓湘，男，1949年5月27日出生，汉族，（系原再审申请人谢文心之子），住江苏省无锡市滨湖区。 再审申请人：谢亚薇，女，1956年6月9日出生，汉族，（系原再审申请人谢文心之女），住浙江省宁波市海曙区。 再审申请人：谢启明，男，1960年9月26日出生，汉族，（系原再审申请人谢文心之子），住浙江省宁海县。 上述三再审申请人的共同委托诉讼代理人：方辉，浙江文天律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：杨金松，男，1962年2月9日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁海县，现住浙江省宁海县。 被申请人（原审被告）：潘能康，男，1969年4月24日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：杨君素，女，1966年11月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省宁海县，现住浙江省宁海县。 本案原再审申请人谢文心因与被申请人杨金松、潘能康、杨君素民间借贷纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁商初字1234号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月31日作出（2018）浙02民申171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月8日、9月18日公开开庭审理了本案。本案原再审申请人（原审原告）谢文心在第一次开庭后死亡，其继承人谢梓湘、谢亚薇、谢启明均要求参加本案诉讼，本院予以准许，并依法通知谢梓湘、谢亚薇、谢启明作为谢文心的继承人参加诉讼。本案原再审申请人谢文心的委托诉讼代理人方辉、谢亚薇参加第一次庭审，再审申请人谢亚薇及再审申请人谢梓湘、谢亚薇、谢启明的共同委托诉讼代理人方辉参加第二次庭审，被申请人潘能康及其委托诉讼代理人杨继统二次庭审均到庭参加诉讼，被申请人杨金松、杨君素经本院依法传唤，无正当理由二次庭审均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人谢梓湘、谢亚薇、谢启明再审请求：1.撤销浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁商初字1234号民事判决，改判为杨金松偿还再审申请人借款本金60万元，并支付利息（自2011年7月21日起按月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止）；2.杨君素、潘能康对上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、谢文心完全有理由相信杨金松有权代表合伙企业从事借款行为。杨金松系合伙企业的创始人，2003年11月成立至2008年3月期间，长期担任该企业的负责人，在此期间双方发生多笔借款，在共同借款人一栏中均加盖宁海县大众汽车维修厂的公章，形成了较为明显的交易习惯。2008年3月以后，杨金松虽然不担任企业负责人，但杨金松占40%出资份额，其配偶杨君素占10%出资份额，身份也不同于一般企业人员。谢文心正是基于这样的身份认识，在不知企业合伙人变化的情况下，在2009年7月到2010年10月期间，又陆续借款给杨金松60万元。二、谢文心主观上具有善意无过失。谢文心年岁已高，面对宁海县大众汽车维修厂内部吸收新合伙人，且字号又未发生变更的情况，很难注意到其中公章的细微变化。另外，杨金松在公章形态变更前就已经在使用新的公章，亦说明杨金松使用公章的自主权利较大和企业内部管理存在疏忽。需要特别说明的是，前后公章的形态、字号一样，字号下面的普通合伙字迹一样，仅仅是公章中部的五角星角度不一样，一般人肉眼完全看不出其中的差异。如果这种差异导致的法律风险由当时已近90岁的老人来承担，极大加重了谢文心的注意义务，有失公平。三、杨金松与谢文心之间的借款次数较多，应将零散借条和借条清单结合起来分析。零散借条能证明双方长期借款关系形成的交易模式和习惯，及谢文心主观无过失的事实，借条清单能证明谢文心催讨债权，杨金松予以重新确认的事实，两者是互为印证的关系。综上，应认定杨金松代表合伙企业在担保人处盖章的行为构成表见代理，进而认定宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）为该6笔借款的担保人。 被申请人潘能康辩称：一、本案借款关系不能成立，存在虚假诉讼情况。二、杨金松以合伙企业名义在担保人处盖章的行为不构成表见代理，合伙企业不存在担保行为，潘能康也无需承担担保责任。 被申请人杨金松、杨君素未作答辩。 原再审申请人谢文心向一审法院起诉请求：1.判令杨金松归还其借款100万元，并支付相应利息（其中60万元自2011年7月21日起按照月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止，另40万元自起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；2.判令宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）以企业财产对上述债务承担连带保证责任，不足部分由杨君素、潘能康承担连带责任；3.案件受理费由杨金松、杨君素、潘能康承担。后又变更诉讼请求为：1.判令杨金松归还其借款600000元，并支付利息（自2011年7月21日起按照月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止）；2.判令杨君素、潘能康对上述债务承担连带责任；3.案件受理费由杨金松、杨君素、潘能康承担。 一审法院认定事实：2011年7月21日，经谢文心和杨金松结算，出具金额为60万元的借款清单一份，清单载明“出借方代表谢文心，借方代表杨金松，担保企业宁海县大众汽车维修厂，共七笔，借据共柒张”，约定月利息为1.5%并加盖“宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）”印章。出具清单后，杨金松未支付利息也未归还借款。2014年11月28日，浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为借款清单上“宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）”的印章与宁海县大众汽车维修厂在变更税务登记表（2008年4月10日）、合伙企业年检报告书（2008年度、2012年度）处的印章不一致。 另查明，宁海县大众汽车维修厂系普通合伙企业，杨金松、潘能康、杨君素系该厂的合伙人，该厂于2015年1月14日注销。 一审法院认为，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。谢文心提供2011年7月21日的借款清单证明谢文心和杨金松之间的借贷关系，杨金松对于借款本金及利息均无异议，故对谢文心要求被告杨金松归还借款600000元并支付自2011年7月21日起按月利率1.5%计算至判决确定履行之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。谢文心主张宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）承担保证责任，但借款清单上的印章与宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）登记的印章不一致，在谢文心未提供证据证明宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）在同一时间同时使用借款清单中的印章的情况下，谢文心主张其与宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）之间存在保证合同关系，依据不足，一审法院不予支持。潘能康关于无需承担保证责任的抗辩意见，一审法院予以采纳。杨金松、杨君素经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、杨金松应于判决生效后十五日内归还谢文心借款600000元，并支付利息（自2011年7月21日起按照月利率1.5%计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回谢文心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费9800元，由杨金松负担；鉴定费7200元，由杨金松负担（该款项已由潘能康直接支付给鉴定机构）。 再审期间，再审申请人谢梓湘、谢亚薇、谢启明提交户籍证明两份、户口登记表两份，拟证明谢梓湘、谢亚薇、谢启明系谢文心、苏佩兰的子女，以及谢文心、苏佩兰的死亡时间。被申请人潘能康对上述证据无异议，本院对上述证据予以确认。被申请人潘能康提交刻章发票一份，拟证明“宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）”的印章是2008年3月28日刻制的，不可能在2008年1月26日的借条上盖这个印章。申请人认为，发票只载明了刻章费用，不能看出是刻了什么章，不能证明有“普通合伙”的印章是第一次使用。本院认为，该发票并未注明印章上的文字，不能证明当时系刻制“宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）”印章。 本院再审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，原再审申请人谢文心于2019年5月11日死亡。谢文心之妻苏佩兰于2017年6月16日死亡。谢梓湘、谢亚薇、谢启明系谢文心的子女。根据浙江省高级人民法院于2018年3月5日作出的（2017）浙民再208号生效判决，再查明，2008年3月18日宁海县大众汽车维修厂经工商登记变更为宁海县大众汽车维修厂（普通合伙），执行事务合伙人由杨金松变更为潘能康。在合伙企业变更前谢文心已向杨金松出借多笔借款，且杨金松未归还。 本院再审认为，本案的争议焦点为杨金松在借条上加盖“宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）”印章的行为是否构成表见代理。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，再审申请人主张杨金松以合伙企业名义在借款清单上加盖合伙企业印章的行为是否构成表见代理，需考虑以下要件，即杨金松没有代理权、谢文心有理由相信杨金松有代理权和谢文心善意无过失。关于第一个要件，宁海县大众汽车维修厂于2008年3月18日经工商登记变更为宁海县大众汽车维修厂（普通合伙），执行事务合伙人由杨金松变更为潘能康。在变更之后，杨金松在未取得授权的情况下无权代表合伙企业从事民事行为。关于第二个要件，与变更前合伙企业印章对比，在本案借款清单上加盖的印章下方出现了“普通合伙”字样，该区别并非细微区别，较容易辨识。在加盖印章已经发生变化，交易习惯前后已不连贯，再审申请人以交易习惯为由主张谢文心有理由相信杨金松有权代表合伙企业的理由不成立。关于第三个要件，谢文心在印章发生变化后，在长达三年多的时间内没有去了解合伙企业经营状况是否发生变化，且在杨金松没有归还前面借款的情况下，仍继续出借资金，未尽到合理注意义务，存在过失。另，谢文心与杨金松之间发生借款较多，单笔和累计借款金额较大，却未提供银行取款凭证或流水账予以佐证，也难以确认谢文心存在善意。综上，再审申请人主张杨金松以合伙企业名义在借款清单上加盖合伙企业印章的行为构成表见代理，进而要求宁海县大众汽车维修厂（普通合伙）承担担保责任的依据不足，原审法院对谢文心的主张不予支持并无不当。 综上所述，再审申请人谢梓湘、谢亚薇、谢启明的再审请求不成立。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁商初字1234号民事判决。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 张良宏 审 判 员 沈路峰 审 判 员 袁玮玮 二〇一九年十一月七日 代书记员 印孟娜