河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1411号上诉人（原审被告）：鹤壁市住房和城乡建设局，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道197号。代表人：常文君，该单位局长。委托诉讼代理人：马磊，河南谦荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，河南谦荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京思泰工程咨询有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路186号四区4号楼7M层01、04-12单元。法定代表人：徐晓峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李诚，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：常一萍，北京市中闻律师事务所律师。上诉人鹤壁市住房和城乡建设局（以下简称鹤壁市住建局）因与被上诉人北京思泰工程咨询有限公司（以下简称思泰公司）合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鹤壁市住建局上诉请求：1、判令上诉人不继续履行《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》；2、判令上诉人不支付被上诉人预付款24万元；3、判令上诉人不支付被上诉人违约金16.5万元；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的合同因政府政策原因，无法继续履行，属于不可抗力，应解除合同，双方互不承担责任。政府政策的改变属于众所周知的事实，众所周知的事实不用提供证据证明，一审以上诉人未提供相应的证据判决上诉人承担举证证明责任，明显错误。上诉人与被上诉人继续履行合同的基础因政策变化已不复存在，无法继续履行之必要。“法不强人所难”，责令上诉人继续履行既是强人所难。上诉人不应当承担违约责任。退一万步讲，违约金应当以实际损失为限，被上诉人仅完成部分工作，以合同全部价款55万元为基数无法律依据。违约金计算系数（30%）无法律依据，违约金只能按照所完成工作量的价款的同期贷款利率主张。综上，被上诉人的诉讼请求无事实法律依据，应依法驳回。被上诉人思泰公司辩称，上诉人所说的政策原因没有提供任何证据，政策原因不属于不可抗力。合同继续履行的基础存在。一审判决正确应予维持。思泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令鹤壁市住建局继续履行咨询合同，支付预付款240000元；2.请求判令鹤壁市住建局按照合同约定支付延期付款违约金165000元；3.请求判令鹤壁市住建局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月7日，鹤壁市住建局（委托方、甲方）与思泰公司（受托方、乙方，负责咨询部分）、河南天一工程管理有限公司（受托方、丙方，负责采购代理部分）就鹤壁市新区片区污水处理PPP项目签订了《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》（以下简称《咨询服务合同》），合同约定：甲方就鹤壁市新区片区污水处理PPP项目委托乙方和丙方提供咨询服务工作。甲、乙、丙三方经过平等协商，在真实、充分地表达各自意愿的基础上，根据《中华人民共和国合同法》的规定，达成如下协议，以兹双方共同恪守。第一条，委托内容及要求，1.1委托内容：1.1.1乙方为甲方提供项目识别、项目准备和项目采购阶段咨询服务，包括以下服务内容：1.在T0+15日内完成物有所值报告、财政承受能力论证报告和项目实施方案，成果为书面报告。2.在T0+20日内完成资质预审文件，成果为电子版书面文件。3.在T0+50日内完成项目采购文件，成果为电子版书面文件。4.在T0+70日内完成确认谈判，成果为参与谈判。5.解答项目实施过程中的咨询问题。注：（1）本部分咨询内容不包括项目识别之前的文件。（2）TO是以本合同签署生效且甲方提供项目基础资料并确定项目边界条件后起算……第二条，咨询工作方式，乙方根据甲方提供的项目基础资料和前期文件编写咨询成果文件，电子版发送甲方进行审核。采购文件经甲方审核无误后由甲方发送给丙方。第三条，双方权利义务，3.1甲方权利义务……3.1.9负责及时接收和审核、确认咨询成果，并且及时书面向乙方反馈相关部门的审核意见和确认结果；3.1.10按合同规定支付咨询服务费……第四条，费用及其支付方式，4.1咨询服务费总价款：人民币捌拾万元整（￥800000），该咨询费已包括人工费、差旅费、税费等所有相关费用。该咨询费计入本项目前期费用，最终由中标社会资本承担，在采购文件中予以明确。其中，支付给乙方的咨询费为人民币伍拾伍万元整（￥550000），支付给丙方的采购代理服务费为人民币贰拾伍万元整（￥250000）。4.2支付方式，（1）本合同签署后7日内，甲方支付乙方预付人民币贰拾肆万元整（￥240000）；（2）采购结果公告后7日内，甲方支付乙方咨询服务费余款，即人民币叁拾壹万元整（￥310000），同时应一次性支付给丙方采购代理服务费。此部分费用也可要求中标社会资本分别支付给乙方和丙方……4.4如在项目运作过程中甲方提出终止本项目或本合同，甲方应给予乙方适当补偿，并在终止后五日内支付，具体补偿标准如下：乙方未开始着手工作的，补偿5万元；（2）乙方已经开始着手工作的，分以下情况：[1）对于乙方已经完成一方案两评价的，应当支付合同额的一半费用；2）已完成一方案两评价、咨询预审文件及采购文件、确认谈判和合同修改，但PPP合同未能最终签署的，按照乙方服务费的90%支付……]第七条，违约责任，7.1甲方未按约定的期限向乙方支付咨询服务费，乙方有权中止咨询服务工作，直至款到后继续履约，且应在约定付款之日的次日起每日按照合同咨询服务费总额的千分之五向乙方支付违约金……7.5一方违约，守约方除有权要求违约方按上述约定承担违约金外，并有权要求违约方继续履行合同或者宣布解除共同，合同自另一方发出解除合同的通知之日起解除。第八条，不可抗力，8.1任何一方由于不可抗力因素致使履行本合同延迟或不可能或不必要的，受事件影响的一方应尽快将发生的不可抗力事件告知另一方，说明发生不可抗力及不可抗力可能持续的时间。8.2除非不可抗力的因素致使本合同的履行不可能或不必要的，双方应当于不可抗力事件停止后或影响消除后立即继续履行合同义务，合同有效期和/或有关履行合同的预定的期限相应延长。8.3各方应承担各自因不可抗力造成的损失。8.4因不可抗力事件致使本合同履行延迟、不可能或不必要的，均不承担违约责任……合同签订后并已生效。双方签订《咨询服务合同》后，思泰公司于2017年6月20日完成一方案两评价并经2017年8月25日及2017年9月13日两次修改后最终以2017年9月13日为最终版咨询成果文件。完成资格预审文件并交付给于鹤壁市住建局，同月思泰公司以招标文件形式完成项目采购文件并交付于鹤壁市住建局。经质证，本院认定按照合同约定完成了物有所值报告、财政承受能力论证报告、项目实施方案、资格预审文件、项目采购文件的工作，双方对此均无异议。2018年3月29日，思泰公司向鹤壁市住建局发送《关于申请鹤壁市住房和城乡建设局支付鹤壁市新区片区污水处理PPP项目咨询服务费的函》，向鹤壁市住建局申请支付该项目合同约定的预付款240000元。鹤壁市住建局未作回复，亦未支付预付款。一审法院认为，本案双方所签订的《咨询服务合同》系真实意思表示，合同内容符合法律规定，应认定为有效。合同履行期间，思泰公司依合同约定履行了部分义务，完成了物有所值报告、财政承受能力论证报告、项目实施方案、资格预审文件、项目采购文件等合同约定的工作，且已将工作成果送达至鹤壁市住建局，鹤壁市住建局应按合同约定向思泰公司支付预付款240000元。关于思泰公司主张的涉案合同违约金数额，一审法院认定如下：依据《咨询服务合同》中违约金条款，鹤壁市住建局应在约定付款之日的次日起每日按照合同咨询服务费总额的千分之五向乙方支付违约金，即自2017年8月14日起至庭审之日2019年6月26日按55万元咨询服务费总额计算为1872750元（550000元*5‰*681天），思泰公司主张依据诚实信用原则依据合同总额55万元的30%计算索要165000元，思泰公司调整的违约金金额符合法律规定，诉请的违约金165000元，予以支持。按照合同违约条款的约定，思泰公司除有权要求鹤壁市住建局承担违约金外，并有权要求继续履行合同或宣布解除合同。现思泰公司诉请鹤壁市住建局继续履行合同，予以支持。鹤壁市住建局认为涉案合同由于政策原因无法履行，系属于不可抗力，根据《中国华人民共和国民法总则》第180条第2款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的情况”，本案中鹤壁市住建局主张的政策原因显然不属于不可抗力的范畴，且其未提供相关证据证明政策文件的存在，故对该辩称不予认可。判决：一、鹤壁市住建局继续履行《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》；二、鹤壁市住建局于判决生效之日起十日内向思泰公司支付预付款240000元；三、鹤壁市住建局于判决生效之日起十日内向思泰公司支付延期付款违约金165000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交鹤政办公会[2017]鹤壁市人民政府办公会议纪要、鹤政办公会[2018]12号鹤壁市人民政府办公会议纪要各一份，以证明由于政策变化致使合同无法履行，属不可抗力，鹤壁市住建局不存在违约，不应承担任何责任。思泰公司认为该两份文件不能证明系由于政策原因致合同无法履行，政策变化不属于不可抗力。两份文件系复印件对其真实性不认可，政府会议纪要不属于政策，与本案不具关联性。本院认为，从两份会议纪要的内容上看无法证明案涉合同与该两份文件具有直接关联性，该两份会议纪要对上诉人的证明目的不具有支撑、证明作用。本院确认一审认定事实成立。另，鹤壁市住建局明确表示案涉污水处理项目已经完成，客观上不具备履行合同的基础。本院认为，2017年8月7日鹤壁市住建局与思泰公司、河南天一工程管理有限公司签订的《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》中4.2支付方式，（1）本合同签署后7日内，甲方（鹤壁市住建局）支付乙方（思泰公司）预付人民币贰拾肆万元整（240000）。思泰公司依据合同的上述约定在履行了部分合同义务后，主张鹤壁市住建局支付240000元预付款事实依据充分。鹤壁市住建局未按合同约定付款构成违约，应承担违约责任。按照双方合同约定的违约条款，鹤壁市住建局所应承担的违约金额明显过高，虽然思泰公司对该项的诉讼请求自行调整为合同总金额55万元的30%即165000元，但本院认为思泰公司在没有提供相关证据证明因上诉人违约给其造成损失的情况下所主张的违约金数额依据不足。本院根据案件查明的情况，综合考虑思泰公司的实际损失、履行合同情况以及双方当事人过错程度、预期利益和鹤壁市住建局作为政府部门其行为受制于政府文件、政策的变化这一特殊情况，酌定鹤壁市住建局应承担违约金80000元。本院根据鹤壁市住建局所陈述的案涉项目已经完成以及其表明的态度，案涉合同已不具备继续履行的基础，思泰公司要求继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第180条第2款规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的情况”，政策变化显然不属法律意义上的不可抗力。上诉人鹤壁市住建局上诉称政策变化属不可抗力，其不应承担责任的上诉理由，没有法律依据，应予驳回。综上所述，上诉人鹤壁市住建局的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2529号民事判决第二项即：鹤壁市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向北京思泰工程咨询有限公司支付预付款240000元；撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2529号民事判决第一项即：鹤壁市住房和城乡建设局继续履行《政府和社会资本合作项目咨询服务合同》；变更鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611民初2529号民事判决第三项“鹤壁市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向北京思泰工程咨询有限公司支付延期付款违约金165000元”为“鹤壁市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向北京思泰工程咨询有限公司支付延期付款违约金80000元”；驳回北京思泰工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7376元，二审案件受理费7375元，均由鹤壁市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年十二月三日书记员  周荣冰