内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终818号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司乌海分行。负责人：梁栋，行长。委托诉讼代理人：朱凤梅，内蒙古锐信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古银泰房地产开发有限公司。法定代表人：杨海清。委托诉讼代理人：金丽娟，内蒙古天晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志国，男，1978年12月24日生，汉族，住乌海市。被上诉人（原审被告）：曹文英，女，1979年2月14日生，汉族。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行、内蒙古银泰房地产开发有限公司因与被上诉人张志国、曹文英借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国银行股份有限公司乌海分行的委托诉讼代理人朱凤梅、内蒙古银泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人金丽娟、被上诉人张志国、曹文英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司乌海分行上诉请求：1、请求依法撤销乌海市海勃湾区人民法院（2019）内0302民初3596号民事判决第五项判决内容，依法改判为上诉人有权以被上诉人张志国、曹文英所有的位于乌海市××区的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。2、判令由二被上诉人承担本案二审的全部诉讼费用。事实和理由：本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《个人一手住房贷款合同》已经明确约定了抵押相关事宜，并向房屋管理部门办理了预购商品房抵押权预告登记，对外具有公示公信的作用，上诉人有权就案涉房屋享有优先受偿权。抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。上诉人与被上诉人就案涉房屋抵押事宜已经在房屋管理部门进行了登记，双方也达成了如被上诉人不履行还款义务，上诉人有就抵押物拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿的合意。当债权届至而尚未办理正式产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等到房屋产权证和正式抵押登记均办理后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人一手住房贷款合同》的本意。内蒙古银泰房地产开发有限公司辩称，同意中国银行股份有限公司乌海分行的上诉请求及事实理由。内蒙古银泰房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判驳回中国银行股份有限公司乌海分行在一审对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：中国银行股份有限公司乌海分行已经与购房人张志国、曹文英办理了预购商品房抵押权预告登记，具有优先受偿的效力。本案抵押房屋在具备办理房产权证条件后，购房人无故不及时办理该房屋的产权证书，且不配合银行办理该房屋正式的抵押登记手续，银行对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错，不能因此丧失权利保护，故上诉人中国银行股份有限公司乌海分行对抵押预告登记的房产处分所得价款在合同约定的担保范围内享有优先受偿权。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，依据《物权法》第一百七十六条的规定，上诉人只对物的担保实现债权不能清偿部分，才承担保证责任。中国银行股份有限公司乌海分行辩称，内蒙古银泰房地产开发有限公司的上诉请求没有事实及法律依据，内蒙古银泰房地产开发有限公司应承担连带保证责任。张志国、曹文英共同辩称，想先行调解，内蒙古银泰房地产开发有限公司上诉理由不成立。中国银行股份有限公司乌海分行向一审法院起诉请求：1、判令被告张志国、曹文英共同偿还原告借款本金人民币181525.24元，利息人民币8163.76元，罚息人民币1186.3元，本息合计人民币190875.3元（利息及罚息暂计算至2019年8月7日，贷款利率按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率上浮5％计，罚息利率为合同执行贷款利率水平上加收50％计）；2、判令被告张志国、曹文英共同偿还原告自2019年8月8日至本息全部还清之日的利息及罚息，贷款利率按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款利率上浮5％计，罚息利率为合同执行贷款利率水平上加收50％计；3、判令由被告张志国、曹文英承担原告为实现本案债权而支出的律师费人民币2500元，以上合计人民币193375.3元；4、判令原告有权以被告张志国、曹文英共同共有的位于乌海市××区的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；5、判令被告内蒙古银泰房地产开发有限公司对被告张志国、曹文英拖欠原告的上述借款本息及律师费承担连带清偿责任；6、判令全部被告承担本案全部诉讼费、保全费等为实现本案债权而支出的费用。一审法院认定事实：2015年2月2日，原告与被告张志国、曹文英签订《个人一手住房贷款合同》，双方约定被告张志国、曹文英向原告借款260000元用于购买银泰广场18-2-802号房屋，借款人以按月等额本息方式还款，贷款期限120个月，自贷款实际放款日起算；还款日每月5日；贷款利率采用浮动利率，按中国人民银行、中国银行股份有限公司颁布的相关规定执行，第一个浮动周期内适用的贷款利率为合同签订日利率，实际执行利率按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次贷款利率上浮5％执行，浮动周期为12个月；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50％；借款人以合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；经双方协商同意，除依法另行确定或双方另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的下述费用由借款人承担：律师费用、催收短信费用、资产评估处置费用、鉴定费用、公告费用等；出现未按期归还贷款本息的违约情形时，贷款人有权分别或同时采取“宣布合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求保证人承担保证责任，要求借款人赔偿因违约而给贷款人造成的损失”等措施。被告内蒙古银泰房地产开发有限公司作为保证人在合同上签章。2015年2月11日，原告与被告曹文英、张志国在乌海市房屋产权交易登记中心办理了乌海市海南区拉僧仲二十三街坊银泰广场商住××区的预购商品房抵押权预告登记。原告于2015年2月17日向被告曹文英发放了贷款，被告从2018年10月5日开始逾期偿还贷款。至2019年8月7日，被告共计欠付原告本金人民币181525.24元（其中未到期本金余额160873.05元），利息人民币8163.76元，罚息人民币1186.3元，本息合计人民币190875.3元。2019年8月21日，原告向被告曹文英、张志国邮寄送达了宣布贷款提前到期告知书；2019年8月23日，原告向被告内蒙古银泰房地产开发有限公司邮寄送达了承担保证责任告知书。还查明：2019年6月19日，原告与内蒙古锐信律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托内蒙古锐信律师事务所律师办理原告所委托的诉讼案件，代理费按件收取，每件2500元。2019年8月22日，内蒙古锐信律师事务所出具内蒙古增值税专用发票一份，金额2500元。一审法院认为，原告与三被告签订的《个人一手住房贷款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。二被告应按双方约定的期限向原告偿还借款并支付利息。现二被告未按时向原告偿还借款本息，其行为已构成违约。依据双方签订合同之约定，原告向二被告主张的借款本金、利息、逾期罚息符合法律规定，该法院予以支持。二被告未按约还款，原告为实现债权支付了律师费用，原告按照《个人一手住房贷款合同》的约定要求二被告给付，该法院予以支持。原告与二被告就购买房屋办理了房屋预抵押登记，但房屋尚未形成物权，原告不能享有抵押权，对于原告要求以作出预抵押登记的的银泰广场商××区折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿权，于法无据，该法院不予支持。原告与被告内蒙古银泰房地产开发有限公司签订的《个人一手住房贷款合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。被告张志国、曹文英未依约偿还借款，被告内蒙古银泰房地产开发有限公司作为保证人应当依约承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告张志国、曹文英未到庭答辩，视为放弃申辩的权利，应自行承担相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告张志国、曹文英共同偿还原告中国银行股份有限公司乌海分行借款本金181525.24元，利息人民币8163.76元，罚息人民币1186.3元，本息合计人民币190875.3元。（利息及罚息计算至2019年8月7日）；二、被告张志国、曹文英自2019年8月8日起，以欠付借款本金为基数，按照合同约定的利率给付原告中国银行股份有限公司乌海分行利息及罚息至本息全部还清之日；三、被告张志国、曹文英给付原告为实现本案债权而支出的律师费2500元；四、被告内蒙古银泰房地产开发有限公司对被告张志国、曹文英以上债务承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。上述第一项、第二项、第三项确定金额为193375.3元，被告张志国、曹文英于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费2083.75元，保全费1486.88，合计3570.63元（原告已预交），由三被告共同负担，于上述付款期限一并给付原告。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。故上诉人中国银行股份有限公司乌海分行对涉案房屋不享有优先受偿权。上诉人内蒙古银泰房地产开发有限公司对其主张其不承担连带清偿责任，但未提供证据予以证明，且该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，中国银行股份有限公司乌海分行、内蒙古银泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4267.51元，由内蒙古银泰房地产开发有限公司负担100元，由内蒙古银泰房地产开发有限公司负担4167.51元。本判决为终审判决。审判长 董佩兰审判员 高美兰审判员 钟思敏 二〇一九年十二月二十七日书记员 李维桐