江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10466号上诉人（原审被告）：刘银贵，男，1970年9月13日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：吴明睿，江苏万欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雨婷，江苏万欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张前，男，1969年6月5日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：殷良武，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人刘银贵因与被上诉人张前合伙协议纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘银贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。在（2017)苏0106民初8282号庭审笔录中上诉人仅陈述其与被上诉人是共同投资，上诉人并非具有专业法律知识的人员，其对于共同投资的理解仅仅是指双方均参与了投资炒股这一行为，而不是对于双方之间存在合伙关系的自认，并且被上诉人在该案中也明确陈述其并未与上诉人合伙炒股。上诉人在一审庭审过程中亦从未认可与被上诉人之间存在合伙关系，上诉人认为其是接受被上诉人的委托代为炒股，双方之间应当是一种委托代理关系而非合伙关系，故一审法院认定双方为合伙关系与事实不符。2.一审法院适用法律错误。一审法院以上诉人与被上诉人系合伙关系为由，认定上诉人应当对合伙事宜承担共负盈亏、共担风险的责任属适用法律错误。即使法院认为上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，根据法律规定，对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中在炒股获益期间上诉人曾主张将股票出售，由于被上诉人坚持不同意出售才导致产生后续亏损，这一事实在（2017)苏0106民初8282号案件中也由证人陈某,4予以证实，如果不是被上诉人对炒股行为占据主导地位并作出错误决定，该炒股行为应当是盈利状态而非亏损，故被上诉人对炒股亏损存在严重过错，因此无论上诉人与被上诉人之间系委托代理关系还是合伙关系，均应当由被上诉人自行承担相应损失。张前辩称，1.一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人之间是个人合伙关系，上诉人不存在理解错误，双方约定合伙炒股本身就是事实，在之前南京市鼓楼区人民法院的审理中上诉人与被上诉人在法庭调查时陈述双方口头约定合伙炒股，在后续法庭辩论时上诉人陈述双方是共同投资关系，上诉人与被上诉人之间法律关系明确，即个人合伙炒股关系，一审认定的事实准确、清楚。2.一审适用法律正确。双方对于利润分配明确约定为一人一半，被上诉人出资70万元作为二人的投资款，由上诉人与配资公司签订借款协议，并以上诉人的名义开户，由上诉人实际操作。在后续的炒股过程中被上诉人对于炒股盈利还是亏损以及金额不清楚。一审参照利润分配比例让上诉人承担亏损比例为50%较合适。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张前向一审法院起诉请求：1.解除张前与刘银贵之间的个人合伙协议并进行合伙清算；2.刘银贵归还张前362706.25元（以清算结果为准）；3.刘银贵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张前、刘银贵因朋友关系，二人口头约定合伙炒股。2016年11月8日，张前通过银行转账向刘银贵支付了投资款合计70万元。刘银贵与案外人金焱签订合同，并以刘银贵个人名义开设账户，实际由刘银贵进行操作。金焱于2016年12月19日、2017年1月18日、2017年2月1日、2017年4月5日、2017年4月11日分别向刘银贵账户（交通银行尾号2795银行卡）转账股票收益20000元、15312.5元、100000元、20000元、70000元，合计225312.5元。刘银贵于2017年1月18日至2017年5月16日期间分六次共向张前支付炒股收益77700元。另查明，案外人陈某,4向刘银贵借款，其中20000元从刘银贵涉案账户支出。张前对该20000元借款予以认可。刘银贵认为该笔借款应从炒股收益中支出。此外，刘银贵向陈某,4转账新股盈利分红14500元，账户保证金10000元。再查明，因涉案70万元款项，张前以借款合同为由起诉刘银贵，南京市鼓楼区人民法院（以下简称“鼓楼法院”）受理，案号（2017）苏0106民初8282号。该案审理过程中，双方均认可2016年11月口头约定合伙炒股；关于炒股的利益分配，刘银贵陈述“利润一人一半”；关于股票亏损情况，刘银贵陈述“股票亏损后，账面剩余6万多保证金，配资30万元，……，我就与张前交接了，由张前与配资公司重新签订借款协议”，张前对此陈述“是事实”。本案审理过程中，关于涉案炒股资金亏损情况，刘银贵认为股票账户留有65000元左右，张前称所述账户剩余6万多元时，合伙关系尚未解除，继续炒股后全部亏损，对损失刘银贵应承担一半的责任。一审法院认为，张前、刘银贵口头约定合伙炒股，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属合法有效，双方之间形成个人合伙关系。刘银贵在鼓楼法院（2017）苏0106民初8282号一案中陈述张前、刘银贵系合伙炒股且对收益分配进行了约定，故其在本案中抗辩不存在合伙协议与事实不符，法院不予采纳。张前主张解除合伙协议，因双方并无继续履行的意思，且在（2017）苏0106民初8282号中刘银贵已经将账面资金与张前进行交接，张前主张解除具有事实和法律依据。关于合伙清算，张前、刘银贵之间口头约定利润按照一人一半的比例进行分配，而未约定亏损分摊的比例，因当事人之间系合伙关系，应当对合伙事宜承担共负盈亏、共担风险的责任，故亏损分摊比例应参考利润分配比例，张前、刘银贵各占50%。结合当事人提交的证据及庭审陈述，对合伙期间的资金结算情况认定如下：1.收益225312.5元，双方对此均无异议；2.支出44500元（含陈某,4借款20000元、支付给陈某,4的新股分红14500元、刘银贵10000元），张前认可陈某,4的借款20000元从收益中作为支出项在账目明细中列出，刘银贵亦认可陈某,4的借款应从炒股收益中支出，但对借款金额持有异议，法院认为陈某,4的借款20000元从刘银贵涉案账户支出且双方当事人均认可该20000元列为支出，故该支出20000元，法院予以确认，但刘银贵未能提供证据证明陈某,4超出20000元部分的借款系经张前、刘银贵因炒股事宜的共同借款，故超出部分法院不予认定。3.分配，刘银贵于合伙期间共支付张前已获得收益77700元，对该已付金额，双方均不持异议，法院予以认可。刘银贵抗辩在鼓楼法院案件中案外人的借款已经归还张前，分配给张前的收益应为107000元，但是刘银贵未能提供证据证明借款已经清偿且应作为分配给张前的收益，故对刘银贵该抗辩意见，法院不予采纳。4.亏损，张前向刘银贵支付700000元作为二人共同投资款，由刘银贵与配资公司签订借款协议并由刘银贵实际操作，发生亏损之后，账面金额尚余6万多元，双方对资金进行交接后，由张前与配资公司签订借款协议，结合已查明的事实，张前、刘银贵在投资亏损发生之后，二人虽未对合伙进行清算，但是刘银贵将剩余资金已经与张前办理交接，张前与配资公司签订协议并进行炒股应视为张前个人行为，不宜将之后亏损的全部金额均纳入二人合伙事宜中。因双方均未能明确交接时的具体金额，法院结合当事人目前陈述，交接时账面金额按60000元计算，故合伙亏损情况应为640000元（700000元-60000元）。张前、刘银贵解除合伙关系，应进行合伙清算，结合上述资金结算情况的认定及收益、亏损分配比例，刘银贵应支付给张前的收益为12706.25元［（225312.5元-44500元）/2-77700元］，刘银贵应承担的亏损为320000元（640000元/2），故刘银贵应当支付张前332706.25元。一审法院判决：一、解除张前与刘银贵之间的合伙协议；二、刘银贵于判决生效之日起十五日内支付张前332706.25元；三、驳回张前的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有庭审笔录、银行交易明细及当事人陈述予以证实。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一审法院认定上诉人刘银贵与被上诉人张前系合伙关系，并按同等比例承担合伙期间的股票亏损是否适当。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，张前曾以民间借贷为由，向法院起诉要求刘银贵归还其70万元借款，在该案中刘银贵认可收到张前转款的70万元，但否认借贷，抗辩双方系合伙炒股，以其名义开设股票账户并由其进行股票操作，口头约定利润一人一半，在此期间也对收益进行了分配，一审法院据此认定双方系个人合伙关系，有事实依据。上诉人刘银贵主张双方为委托关系的上诉意见，本院不予采纳。关于合伙关系解除后，股票亏损的负担问题。本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项进行约定。合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。根据双方口头约定，炒股利润按照一人一半的比例进行分配，但对于亏损负担没有约定，一审法院按照利润分配比例，对于股票亏损按各自50%负担，并无不当。综上所述，刘银贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6741元，由上诉人刘银贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵珺珉审 判 员 陈礼苋审 判 员 胡庆东二〇一九年十二月二十四日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽