新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新4301刑初214号 公诉机关阿勒泰市人民检察院。 被告人李大豪，男，1988年12月25日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地河南省许昌县，暂住北屯市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年11月26日被阿勒泰市公安局刑事拘留；经阿勒泰市人民检察院批准，于2018年1月2日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。 被告人王仁飞，男，1990年3月28日出生，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍所在地新疆北屯市，住北屯市。因涉嫌犯有贩卖毒品罪，于2017年11月26日被阿勒泰市公安局刑事拘留；经阿勒泰市人民检察院批准，于2018年1月2日被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所律师。 阿勒泰市人民检察院以阿市检刑诉（2018）171号起诉书指控被告人李大豪、王仁飞犯贩卖毒品罪，于2018年8月2日向本院提起公诉，本院于2019年3月26日作出（2018）新4301刑初148号刑事判决，后二被告人不服提起上诉，2019年9月2日，阿勒泰地区中级人民法院作出(2019)新43刑终59号刑事裁定，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。阿勒泰市人民检察院指派检察员王宗俊出庭支持公诉，被告人李大豪及其辩护人陈霞、被告人王仁飞及其辩护人杜海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿勒泰市人民检察院指控：1、2017年10月上旬，焦某联系被告人李大豪购买冰毒，因被告人李大豪在新疆昌吉市，故由被告人王仁飞和陈旭军二人开车从北屯到昌吉市，向被告人李大豪支付8000元，购买了约11克的冰毒。 2、2017年10月下旬，焦某联系被告人李大豪购买冰毒，并支付21000元，后被告人李大豪将约11克的冰毒带给焦某。 3、2017年11月12日，被告人李大豪、王仁飞在阿勒泰市××镇商议，以每克460元向被告人李大豪购买50克冰毒。2017年11月13日，被告人王仁飞向被告人李大豪预付15000元。同日，被告人李大豪联系湖南省的微信名为“小兵兵”（另案处理）的贩毒人员，以每克290元购买50克冰毒，并支付14500元。2017年11月23日，“小兵兵”通过快递将37克的冰毒邮寄至阿勒泰市××镇。当日20时30分许，被告人王仁飞将装有37克冰毒的包裹取走，因冰毒质量问题，被告人王仁飞将冰毒用酒精、水进行冲洗，部分用于自己吸食。2017年11月26日，侦查机关在被告人王仁飞家中查获白色可疑晶体13.24克。经鉴定，白色可疑晶体13.24克检出甲基苯丙胺成分。 4、2017年4月中旬，史某联系被告人王仁飞购买冰毒，支付500元，在北屯往富蕴县方向加油站附近的公里牌后面将约1克冰毒取走。 5、2017年4月底，史某联系被告人王仁飞购买冰毒，支付600元，在北屯往富蕴县方向加油站附近的公里牌后面将约1克冰毒取走。 6、2017年11月初，被告人王仁飞以300元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 7、2017年11月22日4时许，被告人王仁飞在北屯幸福里小区李某的家中，以400元的价格向李某出售约0.5克冰毒。 8、2017年11月23日22时许，被告人王仁飞在北屯新区馨园小区门前，以300元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 9、2017年11月23日凌晨3时许，被告人王仁飞在北屯幸福里小区李某的家中，以600元的价格向李某出售约0.5克冰毒。 10、2017年11月24日凌晨1、2时许，被告人王仁飞在北屯协和医院门前，以400元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 公诉机关认为，被告人李大豪、王仁飞明知是冰毒而予以贩卖，其中被告人李大豪贩卖约72克（其中约13克系未遂），被告人王仁飞贩卖约17.74克，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条。犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究责任；被告人李大豪贩卖冰毒其中约13克，因意志以外原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关当庭出示并宣读了户籍资料、抓获经过；证人焦某、李某等人证言；被告人李大豪、王仁飞的供述与辩解；理化检验鉴定报告；辨认、搜查、提取、称重笔录；光盘2张等证据。 被告人李大豪辩称，对指控的第一起，被告人只是中间介绍人，双方的交易被告人不清楚，我也没有收钱；对第二起无异议认可；对第三起是王仁飞联系我购买冰毒，被告人也只是中间人，且王仁飞受到货后，说高科辅料不是冰毒。 辩护人陈霞的辩护意见，对指控的罪名无异议。但认为公诉机关指控被告人贩卖毒品的数量为72克（13.24克未遂）事实不清，证据不足。理由如下：1、第一笔犯罪事实中王仁飞和陈旭军在昌吉所购买的毒品并不是从被告人李大豪处支付8000元购买，而是在昌吉通过李大豪介绍从王亮处支付4500元购买；第三笔犯罪事实中被告人李大豪虽然收取了王仁飞交付的15000元购买毒品的钱，并向“小兵兵”也支付了购买毒品的钱。但被告人李大豪实际并没有收到小兵兵通过快递寄过来的毒品，且公诉机关提供的现有证据无法证实王仁飞取回快递中的毒品数量。因此，公诉机关认定被告人李大豪向王仁飞贩卖毒品数量为50克（13.24克未遂）认定错误。对该笔贩卖毒品的犯罪事实应当系犯罪未遂；2、被告人李大豪在未接到侦查机关的传唤后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，被告人李大豪有自首情节，且自愿认罪、认罚，没有前科，有悔罪表现。综上，请求法庭本着宽严相济的处罚原则，建议在十年以下对其量刑。 被告人王仁飞辩称，对指控的第三起犯罪中在被告家搜查出来13.24克的冰毒不认可，认为侦查机关办案程序不合法；对其余指控的犯罪事实都认可。 辩护人杜海燕的辩护意见为，本案的主要证据收集程序不合法，无法认定毒品数量，无法确认来源、提取、扣押、保管、称重过程的合法性，直接导致认定事实的错误；量刑方面，公诉机关指控的毒品数量17.74克中的13.24克没有合法有效的证据可以印证，应当按照4.5克毒品对上诉人进行量刑。建议在三年以上七年以下有期徒刑进行量刑；被告人在被刑事拘留之前，因为本案被行政拘留的期间，应当在执行刑期中予以扣减。 经审理查明，1、2017年10月上旬，焦某联系被告人李大豪购买冰毒，因被告人李大豪在新疆昌吉市，故由被告人王仁飞和陈旭军二人从北屯开车到昌吉市，向被告人李大豪支付8000元，购买了约11克的冰毒。 2、2017年10月下旬，焦某联系被告人李大豪购买冰毒，并支付21000元，后被告人李大豪将约11克的冰毒带给焦某。 3、2017年11月12日，被告人王仁飞联系被告人李大豪让其帮忙买冰毒，以每克460元的价格向被告人李大豪购买50克冰毒。2017年11月13日，被告人王仁飞向被告人李大豪预付15000元。同日，被告人李大豪联系湖南省的微信名为“小兵兵”（另案处理）的贩毒人员，以每克290元购买50克冰毒，并支付14500元。2017年11月23日，“小兵兵”通过快递将37克的冰毒邮寄至阿勒泰市××镇。当日20时30分许，被告人王仁飞将装有37克冰毒的包裹取走，因感觉冰毒质量有问题，被告人王仁飞将冰毒用酒精、水进行冲洗，部分用于自己吸食。2017年11月26日，侦查机关在被告人王仁飞家中查获白色可疑晶体13.24克。经鉴定，白色可疑晶体13.24克检出甲基苯丙胺成分。 4.2017年4月中旬，史某联系被告人王仁飞购买冰毒，支付500元，在北屯往富蕴县方向加油站附近的公里牌后面将约1克冰毒取走。 5.2017年4月底，史某联系被告人王仁飞购买冰毒，支付600元，在北屯往富蕴县方向加油站附近的公里牌后面将约1克冰毒取走。 6、2017年11月初，被告人王仁飞以300元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 7、2017年11月22日4时许，被告人王仁飞在北屯幸福里小区李某的家中，以400元的价格向李某出售约0.5克冰毒。 8、2017年11月23日22时许，被告人王仁飞在北屯新区馨园小区门前，以300元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 9、2017年11月23日凌晨3时许，被告人王仁飞在北屯幸福里小区李某的家中，以600元的价格向李某出售约0.5克冰毒。 10、2017年11月24日凌晨1、2时许，被告人王仁飞在北屯协和医院门前，以400元的价格向焦某出售约0.5克冰毒。 以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、本院确认的下列证据予以证明： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书。证实：公安机关受、立案情况。 2、户籍资料。证实：被告人李大豪、王仁飞出生年月日及其他身份情况，具有完全刑事责任能力。 3、抓获经过。证实：被告人李大豪、王仁飞被抓获经过。 4、阿勒泰市公安局强制隔离戒毒决定书及回执。证实：焦某于2017年12月29日被强制隔离戒毒的事实。 5、犯罪嫌疑人入所体检表、福海县人民医院检验报告单。证实被告人李大豪进入看守所时查体正常，未被刑讯逼供的事实。 6、阿勒泰市公安局情况说明三份，证实公安机关在对被告人王仁飞住所搜查过程中，对搜查出的毒品采取了证据保全。在毒品称重过程中进行了拍照记录，被告人王仁飞对称重拍照过程无异议的事实。 7、称重照片9张。证实称重的时间等情况，称重时被告人无异议； 8、二被告人到案的情况说明、见证人马小龙的情况说明。证实二被告人到案的经过及称重时见证人在场，后因店内有事未签字。 9、阿勒泰市公安局网络安全保卫大队的鉴定人资质及毒品鉴定人的资格证书。证实鉴定人员具有鉴定资质。 二、证人证言 1、证人焦某的证言。证实：2017年7月至9月期间在张迅那里购买大概6.70克冰毒吸食，9月至今在李豪、陈龙、小姚、王仁飞四人处购买过冰毒，在李豪（即李大豪）处购买了大概21克冰毒，在陈龙处购买了大概4克冰毒，在王仁飞处购买了1克冰毒的事实。 2、证人张某的证言。证实：听王仁飞说在陈龙处购买冰毒，并且和王仁飞一起吸食冰毒的事实。 3、证人王某的证言。证实：听说焦晓峰从“李豪”处购买冰毒的事实。 4、证人李某的证言。证实：2017年11月22日、23日两次从王仁飞处购买冰毒的事实。 5、证人史某的证言。证实：2017年3月初，在北屯一宾馆内和严成斌一起吸冰毒；2017年3月底4月初，在北屯通过严成斌从一姓马的处购买500元冰毒自己吸食；2017年4月两次从王仁飞处购买冰毒的事实。 三、被告人的供述与辩解 1、被告人李大豪的供述与辩解。证实：2017年11月13日王仁飞给李大豪15000元（尚欠8000元），预让李大豪帮着购买50克冰毒，李大豪通过微信给“小兵兵”14500元，“小兵兵”实际邮寄30多克冰毒，由王仁飞直接收货；2017年8、9月小焦找李大豪购买冰毒，李大豪在昌吉联系王亮，小焦找陈旭军、王仁飞到昌吉拿毒品，支付10800元；2017年10月，小焦给李大豪21000元，预购买50克冰毒，李大豪通过微信找“小兵兵”购买，直接邮寄给小焦（支付13000元，给中间人10000元）的事实。 2、被告人王仁飞供述与辩解。证实：2017年10月和焦晓峰、陈旭军在昌吉自李大豪处购买11克冰毒，共计给4500元；2017年11月13日给李大豪15000元（欠8000元）购买50克冰毒（实际收货37克）；从陈龙处购买3次冰毒、邓龙、韩雪处购买冰毒；听说李大豪给焦晓峰卖了50克冰毒（注：焦晓峰即焦某）。 四、鉴定意见 1、阿勒泰地区公安局刑事科学技术研究所物证检验报告阿地公（刑）鉴（理）字［2018］1号理化检验鉴定报告。证实：送检13.24克白色可疑粉末，经检测均检出甲基苯丙胺成分。 2、阿勒泰市公安局北屯分局刑警队现场检测报告书：阿公禁检字［2017］42、43号。证实：焦某于2017年11月28日、王仁飞于2017年11月27日经现场检测，甲基安非他明呈阳性。 3、关于李大豪等人手机电子存储数据鉴定意见。证实：通过对王仁飞、焦某、李大豪手机勘验检查，调取聊天记录、红包记录等事实。 五、毒品称重照片及光碟2张。证实：王仁飞取装有毒品的快递包裹过程；李大豪、王仁飞、焦某手机鉴定材料。 本院认为，被告人李大豪、王仁飞明知是冰毒而予以贩卖，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。 关于被告人王仁飞的辩护人认为指控的第三起犯罪事实中，从被告人王仁飞家中搜查出的冰毒，搜查、称重、取样等程序不合法的辩护意见。本院认为，经查，根据两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第五条、第七条、第九条的规定，搜查时应当对查获毒品的原始状态拍照或录像，毒品的扣押应在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行；封装应在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或指定位置签名并签署封装日期等；本案中，公诉机关出具的对毒品进行证据保全的证据，该证据保全未依照上述规定程序进行扣押，无搜查及扣押笔录也未对扣押物品进行封装并由被告人进行签字等程序，对于因证据保全得出从被告人王仁飞处搜出毒品9.27克，因对该毒品的扣押违反法定程序，对该组证据予以排除，不作为定案的依据；对于侦查机关第二回进行搜查、扣押的毒品，经称重为3.97克，经查，虽扣押笔录、称重笔录未有见证人签字，但侦查机关出具了情况说明且部分见证人也出具了说明，办案人员也到庭进行了合理的解释，对该组证据本院予以采信；关于被告人李大豪认为在第一、二起指控的犯罪中，其只是中间人角色，不应构成犯罪的意见，经查，根据被告人的供述及证人证言可以证实，焦某向被告人李大豪联系购买毒品，被告人李大豪明知他人实施毒品犯罪行为，不管其是中间提供帮助还是直接贩卖，都构成贩卖毒品罪，至于被告人李大豪毒品的来源并不影响本罪的构成，故对被告人李大豪的意见，本院不予采信； 关于被告人李大豪的辩护人认为被告人构成自首的辩护意见。经查，被告人李大豪是在吸毒人员排查过程中发现的犯罪行为，本案刑事立案时间为2017年11月26日，传唤被告人李大豪的时间为2017年11月25日，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定属于“自动投案”，且被告人李大豪归案后如实供述了其犯罪事实，被告人李大豪虽当庭不认为第一、二起事实构成犯罪，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，被告人对行为性质的辩解并不影响自首的成立，故对辩护人关于被告人李大豪构成自首的意见，本院予以采信； 关于被告人王仁飞的辩护人认为被告人王仁飞在被刑事拘留之前被行政拘留的期间，应当在执行刑期中予以扣减。经查，根据侦查机关出具的情况说明，被告人王仁飞系2017年11月24日凌晨在排除吸毒人员时发现被告人王仁飞的犯罪行为，后因地域管辖原因已送至北屯市天骄派出所，2017年11月26日被传唤到案。其前期是否被行政拘留无相关材料印证，故对辩护人的意见，本院不予采信。综上，被告人李大豪、王仁飞明知是冰毒而予以贩卖，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人李大豪贩卖毒品的数额共计约72克（其中约13克系未遂），依法比照既遂犯从轻处罚：被告人王仁飞明知是冰毒而予以贩卖，共计约8.47克，且向多人贩毒。被告人李大豪系自首，依法从轻处罚，被查获的违禁品依法应当予以没收。根据二被告人的犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李大豪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产50000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月26日起至2027年11月25日止）。 二、被告人王仁飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月26日起至2022年11月25日止）。 三、公安机关从被告人王仁飞处查获的冰毒3.97克依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿勒泰地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  杨本凤 审 判 员  张 玲 人民陪审员  张 伟 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  侯浩男