宁夏回族自治区银川市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）宁01执异288号 异议人（案外人）：朱海兵，住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师。 申请执行人：宁夏担保集团有限公司。 法定代表人：胡建中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琳，宁夏辅德律师事务所律师。 被执行人：宁夏可泰建材有限公司。 法定代表人：金鑫。 被执行人：宁夏可泰建筑工程有限责任公司。 法定代表人：金伟。 被执行人：金鑫，住宁夏回族自治区银川市。 被执行人：金伟，住宁夏回族自治区银川市。 被执行人：金占山，住宁夏回族自治区银川市。 被执行人：张月梅，住宁夏回族自治区银川市。 在本院执行宁夏担保集团有限公司与宁夏可泰建材有限公司、宁夏可泰建筑工程有限责任公司、金鑫、金伟、金占山、张月梅追偿权纠纷一案中，异议人朱海兵向本院提出书面异议。本院依法组成合议庭举行了审查。现已审查终结。 异议人朱海兵称，请求依法解除对固原市住房和城乡建设局决算后应支付给宁夏可泰建筑工程有限责任公司的工程款的执行措施。事实与理由：异议人借用被执行人宁夏可泰建筑工程有限责任公司通过公开招标中标固原市2015既有居住建筑供热计量及改造工程施工五标段：邮政局家属院11049平方米、水利小区22872平方米改造工程，并与固原市住房和城乡建设局签订了施工合同。2015年8月19日，异议人与被执行人签订了工程项目挂靠协议书，约定异议人挂靠被执行人，独立核算，自负盈亏，挂靠费为工程总价款的3.5%。异议人按照合同约定，独立自主履行完建设工程施工合同，并通过了工程竣工验收。异议人认为涉案工程款属于异议人所有，并不属于被执行人，请求依法支持异议人的请求。 异议人朱海兵为支持其请求，向本院提交了如下证据：授权委托书、工程项目挂靠协议书、工程质量竣工验收记录、工程竣工移交证书、中标通知书、建设工程施工合同、工程结算审核定案表。 申请执行人宁夏担保集团有限公司称，一、异议人对涉案工程价款不享有所有权，不能排除执行。异议人不是涉案工程价款的权利人。即使异议人享有权利，该权利也不具备合法性。异议人的请求权即使成立，也不能排除本案强制执行。异议人主张的承包人优先受偿权不能成立。综合上述，异议人无权对被执行人的到期应付工程款主张任何权利，亦不能排除本案强制执行，请求驳回异议人的全部异议请求。 本院查明，宁夏担保集团有限公司与宁夏可泰建材有限公司、宁夏可泰建筑工程有限责任公司、金鑫、金伟、金占山、张月梅追偿权纠纷一案，本院于2015年5月12日作出（2015）银民商初39号民事判决书，判决：一、被告宁夏可泰建材有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁夏担保集团有限公司代偿款14457611.57元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年1月31日至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告宁夏可泰建材有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宁夏担保集团有限公司违约金1445761.16元；三、原告宁夏担保集团有限公司对被告金鑫、金伟、金占山、张月梅提供抵押的8套房产在抵押登记债权范围内享有优先受偿权；四、被告宁夏可泰建筑工程有限责任公司、金鑫、金占山、张月梅对上述第一项和第二项确定的给付义务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人宁夏可泰建材有限公司追偿。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117220元，财产保全费5000元，共计122220元，由被告宁夏可泰建材有限公司、宁夏可泰建筑工程有限责任公司、金鑫、金占山、张月梅共同负担。 在执行过程中，本院于2015年7月24日作出（2015）银执字185号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划被执行人宁夏可泰建材有限公司、宁夏可泰建筑工程有限责任公司、金鑫、金占山、张月梅存款16109361.73元；二、若被执行人银行存款不足以偿还之部分，不足部分则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。 另查明，2015年11月18日，本院向固原市住房和城乡建设局送达（2015）银执字第185号协助执行通知书，要求协助冻结宁夏可泰建筑工程有限责任公司在固原市住房和城乡建设局应付工程款，工程款额度最终以结算为准。2017年10月19日，本院向固原市住房和城乡建设局送达履行到期债务通知书，要求固原市住房和城乡建设局在收到通知十五日内履行对被执行人宁夏可泰建筑工程有限责任公司所负的到期债务500万元，汇入本院并不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出，若擅自向被执行人或其他人履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究其妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。2018年5月17日，本院向固原市住房和城乡建设局送达（2015）银执字第185-4号执行裁定书，裁定：强制执行被执行人宁夏可泰建筑工程有限责任公司对第三人固原市住房和城乡建设局的到期债权330万元。同日，本院向中国建设银行股份有限公司固原分行发出协助扣划存款通知书，扣划固原市住房和城乡建设局在该行64001600100050008819账户的存款330万元。后固原市住房和城乡建设局提出书面异议，案号为（2018）宁01执异226号。被执行人宁夏可泰建筑工程有限责任公司在该案中称涉案工程是朱海兵挂靠其施工，其只是收取挂靠费。本院于2018年11月2日作出（2018）宁01执异226号执行裁定书，认为固原市住房和城乡建设局发包的案涉工程项目的审定造价为4494175.23元，已经支付1960000元，本院从处扣划3300000元超过宁夏可泰建筑工程有限责任公司应收工程款1484175.23元的部分应予返还，故裁定将本院扣划的1815824.77元返还给固原市住房和城乡建设局。 还查明，2018年，异议人朱海兵将宁夏可泰建筑工程有限责任公司、固原市住房和城乡建设局诉至固原市原州区人民法院，该院于2018年11月22日作出（2018）宁0402民初3576号民事判决书，该判决书认定宁夏可泰建筑工程有限责任公司通过中标方式取得固原市住房和城乡建设局发包的固原市2015既有居住建筑供热计量及改造工程施工五标段：邮政局家属院、水利小区工程。2015年8月10日，朱海兵借用宁夏可泰建筑工程有限责任公司的资质与固原市住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》。2015年8月19日，朱海兵与宁夏可泰建筑工程有限责任公司签订《工程项目挂靠协议书》，约定朱海兵以宁夏可泰建筑工程有限责任公司的名义承揽工程，朱海兵自主经营、自负盈亏，承担施工方的全部责任，宁夏可泰建筑工程有限责任公司向朱海兵收取总造价3.5%的管理费。涉案工程于2015年11月28日移交，审定价为4494175.23元。该判决书认为朱海兵作为实际施工人对工程进行了施工，已付工程款301万元，朱海兵要求支付剩余工程款应予支持。固原市住房和城乡建设局欠宁夏可泰建筑工程有限责任公司的工程款被银川市中级人民法院扣划，视为固原市住房和城乡建设局履行了支付工程款的全部义务。故判令宁夏可泰建筑工程有限责任公司支付朱海兵工程款1484175元。朱海兵不服，提起上诉，后撤回上诉。2019年1月12日，固原市中级人民法院作出（2019）宁04民终24号民事裁定书，裁定准许朱海兵撤回上诉。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3576号民事判决书认定朱海兵借用宁夏可泰建筑工程有限责任公司的资质与固原市住房和城乡建设局签订《建设工程施工合同》。同时朱海兵与宁夏可泰建筑工程有限责任公司签订《工程项目挂靠协议书》，约定朱海兵以宁夏可泰建筑工程有限责任公司的名义承揽工程，朱海兵自主经营、自负盈亏，承担施工方的全部责任，宁夏可泰建筑工程有限责任公司向朱海兵收取总造价3.5%的管理费。涉案审定价为4494175.23元。由此可见，异议人朱海兵是涉案工程的权利人，异议人的权利得到了生效法律文书的确认。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”。异议人朱海兵在本案中所提异议属于无登记的权利。按照上述法律规定，朱海兵的权利应当按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。朱海兵提交的授权委托书、工程项目挂靠协议书、建设工程施工合同以及固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3576号民事判决书等证据足以认定朱海兵对发包人固原市住房和城乡建设局的工程款享有排除执行的权利。依据《工程项目挂靠协议书》和固原市原州区人民法院（2018）宁0402民初3576号民事判决书，宁夏可泰建筑工程有限责任公司向朱海兵收取总造价3.5%的管理费。涉案审定价为4494175.23元，管理费为157296元，属于宁夏可泰建筑工程有限责任公司，本院可以对管理费157296元实施执行行为。本院扣划固原市城乡和住房建设局330万元，已裁定1815824.77元返还固原市住房和城乡建设局，扣除管理费157296元后，还应对1326879.23元中止执行。 综上，异议人朱海兵的异议请求部分成立，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款（五）项之规定： 撤销本院对已扣划的除157296元之外部分款项即1326879.23元的执行行为。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审 判 长  高卫国 审 判 员  牟 锦 人民陪审员  梁 坚 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  张丽媛 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。 第二十五条对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人： （一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断； （二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断； （三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断； （四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断； （五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。 案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。