北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9709号上诉人（原审原告）：揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂，住所地广东省揭阳市揭东区。投资人：林真荣。委托诉讼代理人：卢萍，国浩律师（深圳）事务所律师。委托诉讼代理人：谢湘辉，国浩律师（深圳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张晓萌，国家知识产权局审查员。原审第三人：回头客食品集团股份有限公司。上诉人揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂（简称兄弟食品厂）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初6748号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：兄弟食品厂2.注册号：102492953.申请日期：2011年11月29日4.注册日期：2015年7月28日5.标志：6.核定使用商品（第29类）：精制坚果仁、果冻、酸奶、鱼制食品、牛奶制品、食用油、乳清、罐装水果、蜜饯。7.兄弟食品厂申请注册诉争商标时的企业名称为揭东县锡场镇兄弟食品厂，后经核准变更注册人名义为揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：回头客食品集团股份有限公司（简称回头客公司）2.注册号：99846443.申请日期：2011年9月20日4.初审公告日期：2014年12月27日5.专用权期限至：2025年3月27日6.标志：7.核定使用商品（第29类）：蛋、豆腐制品、腌制蔬菜。8.引证商标一由福建顺利投资有限公司申请注册，后经核准转让至回头客食品（福建）有限公司，后经核准变更注册人名义为回头客公司。（二）引证商标二1.注册人：回头客公司2.注册号：73096653.申请日期：2009年4月8日4.专用权期限至：2021年4月13日5.标志：6.核定使用商品（第29类）：鱼制食品、肉罐头、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、蛋、牛奶饮料（以牛奶为主的）、食用油、蔬菜色拉、果冻。7.引证商标二由泉州市回头客食品厂申请注册，后经核准相继转让至福建顺利投资有限公司、回头客食品（福建）有限公司，后经核准变更注册人名义为回头客公司。（三）引证商标三1.注册人：回头客公司2.注册号：69537453.申请日期：2008年9月16日4.专用权期限至：2020年11月27日5.标志：6.核定使用商品（第30类）：糖、面包、方便面、豆浆、冰淇淋、搅稠奶油制剂、饼干。7.引证商标三由泉州市回头客食品厂申请注册，后经核准相继转让至福建顺利投资有限公司、回头客食品（福建）有限公司，后经核准变更注册人名义为回头客公司。（四）引证商标四1.注册人：回头客公司2.注册号：73096643.申请日期：2009年4月8日4.专用权期限至：2022年2月20日5.标志：6.核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、糖、糖果、面包、包子、谷类制品、面粉制品、以谷物为主的零食小吃、豆浆、含淀粉食物、冰淇淋、酵母、食品用香料（含醚和香精油除外）、搅稠奶油制剂、糕点。7.引证商标四由泉州市回头客食品厂申请注册，后经核准相继转让至福建顺利投资有限公司、回头客食品（福建）有限公司，后经核准变更注册人名义为回头客公司。（五）引证商标五1.注册人：回头客公司2.注册号：94494923.申请日期：2011年5月11日4.初审公告日期：2012年4月20日5.专用权期限至：2022年7月20日6.标志：7.核定使用商品（第30类）：可可制品、饼干、蛋糕、月饼、馅饼、方便米饭、方便面、米果、豆粉、加奶可可饮料。8.引证商标五由泉州市回头客食品厂申请注册，后经核准相继转让至福建顺利投资有限公司、回头客食品（福建）有限公司，后经核准变更注册人名义为回头客公司。三、被诉裁定：商评字[2019]第78618号《关于第10249295号“回头客”商标无效宣告请求裁定书》。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为：诉争商标与引证商标一至五已构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，故裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实行政阶段，兄弟食品厂提交了以下主要证据：1.天猫超市产品分类页面及关于果冻、榨菜等的网页介绍。2.《类似商品和服务区分表》第30类的相关页面。3.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的（2015）商标异字第16452号决定，对诉争商标准予注册。4.回头客公司企业信用信息，显示回头客公司成立日期为2009年5月4日。在原审诉讼阶段，回头客公司提交了以下证据：1.回头客公司简介、企业信息资料、企业外景、生产流水线照片、产品图片等材料。2.第6672186号“回头客”商标的注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、商标使用许可合同备案通知书、“回头客”的设计内涵说明、回头客公司商标防御保护情况等材料。3.中国食品工业协会2016年5月11日出具的关于推荐回头客公司的“回头客”商标申报中国驰名商标的函，其上载明回头客公司为烘焙食品领域行业十强，且该商标自2012年被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。4.回头客公司“回头客”品牌蛋糕实物图片、企业宣传册及其在报纸、网站上的宣传材料。5.2010-2013年回头客公司审计报告、纳税证明。6.2008-2013年回头客公司“回头客”品牌产品的销售合同及发票。7.回头客公司广告专项审计报告、“回头客”品牌产品部分广告宣传图片、广告合同及发票。8.回头客公司“回头客”品牌产品检验报告。9.回头客公司所获安全生产标准化三级企业（轻工食品生产）证书、质量管理体系认证证书、测量管理体系认证证书、发明专利证明及其他荣誉材料。10.北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第1180号行政判决书。原审诉讼阶段，兄弟食品厂提交了以下主要证据：1.兄弟食品厂食品生产许可证、全国工业产品生产许可证。2.兄弟食品厂“回头客”品牌产品检验、检测报告及相关发票。3.关于兄弟食品厂果冻产品的销售发票。4.兄弟食品厂与汕头市广播电视台签订的关于“回头客”品牌产品的广告合同及广告费发票，兄弟食品厂在报纸上刊登的“回头客”品牌果冻招商宣传广告。5.作品名称为“果冻包装贴”的作品登记证书，显示创作完成时间为2014年3月1日。北京知识产权法院认为，诉争商标“回头客”与引证商标一、三、五及引证商标四的文字部分相同，与引证商标二“Huitouke”呼叫相对应，已分别构成近似商标。诉争商标核定使用的“精制坚果仁、果冻、酸奶、鱼制食品、牛奶制品、食用油、乳清、罐装水果、蜜饯”商品与引证商标一至五核定使用的“果冻、牛奶饮料（以牛奶为主的）、鱼制食品、食用油、以水果为主的零食小吃”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在重合或具有密切关联，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一至五共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，进而造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至五已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兄弟食品厂的诉讼请求。兄弟食品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标二不构成近似商标，诉争商标核定使用的商品与引证商标一、三、四、五核定使用的商品不构成类似商品。二、引证商标一至五的显著性和知名度较低，甚至从未在面包、蛋糕类以外的商品上使用。诉争商标与引证商标一至五均注册在食品上，相关公众的注意程度较高，不会造成混淆。三、兄弟食品厂注册诉争商标不具有攀附回头客公司商誉的故意，仅为自身生产经营的需要而进行商标注册。诉争商标经长期使用，已建立较高市场声誉，形成稳定的市场群体，相关公众在客观上能够将诉争商标与引证商标一至五相区分。国家知识产权局和回头客公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼期间，兄弟食品厂提交了网页打印件、广告合同及发票等证据。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有兄弟食品厂提交了网页打印件、广告合同及发票等证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“回头客”，引证商标二为字母“Huitouke”，与“回头客”的拼音写法基本相同，二者在读音呼叫、含义等方面相似，已构成近似商标。二者若共同使用在“果冻”等同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因商标的使用情况、知名度等个案因素不同，且市场交易情况不断变化，故《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但不能机械适用。本案中，诉争商标核定使用的“果冻、蜜饯、食用油”等商品与引证商标一、三、四、五核定使用的“蛋、面包、糖果、饼干”等商品在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在一定的重合，具有较强的关联性。结合回头客公司提交的广告合同、审计报告、宣传材料等使用证据，在诉争商标与引证商标一、三、四、五相同或极其相似的情况下，诉争商标若使用在核定使用的商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至五已构成2013商标法第三十条、第三十一条所指的情形。原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。兄弟食品厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由揭阳市揭东区锡场镇兄弟食品厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月三十日书记员  金萌萌