北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11149号上诉人（原审被告、反诉原告）：楼肖阳，女，1979年12月21日出生，汉族，无业，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：宿东风，北京京创律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵金箭，北京京创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：陶雨风，女，1970年8月10日出生，蒙古族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘晓雨，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶雨生，北京大成律师事务所律师。原审被告：北京市易合房地产经纪有限责任公司，住所地北京市昌平区昌平镇润杰经典花园2号综合楼6（1-2）。法定代表人：陈宁，总经理。委托诉讼代理人：吴媛，女，北京市易合房地产经纪有限责任公司法务部经理。上诉人楼肖阳因与被上诉人陶雨风、原审被告北京市易合房地产经纪有限责任公司（以下简称易合公司）房屋买卖居间合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初12978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。上诉人楼肖阳之委托诉讼代理人宿东风、赵金箭，被上诉人陶雨风之委托诉讼代理人刘晓雨、陶雨生，原审被告易合公司之委托诉讼代理人吴媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楼肖阳上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回陶雨风的诉讼请求；2、撤销一审判决第三项，改判陶雨风向我支付违约金31.6万元。事实和理由：1、陶雨风不具备购房资格是合同无法履行的根本原因，一审法院认定刘某1造成双方未能就后续履行问题达成一致导致合同无法履行错误,且买方和中介公司之间的争议与我无关；2、陶雨风在自己不具备购房资格的情况下自愿推迟交易，我同意推迟也是建立在房屋交易继续履行的基础上；3、陶雨风在不具备购房资格的情况下起诉，本身就是违约；4、合同解除，陶雨风应当承担违约责任，一审法院适用法律错误。陶雨风辩称，我同意一审判决，不同意楼肖阳的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确。1、合同无法履行是因为易合公司刘某1的诈骗行为导致，我的购房资质问题不影响合同继续履行，楼肖阳明知我不具备购房资质但并未提出异议，且刘某1提出的待我儿子满18岁后将我名下房屋过户给我儿子的方案是可行的；2、房屋买卖居间合同在2015年12月23日解除是经过双方当事人协商一致确定的，楼肖阳在2016年9月20日将房屋又出售给案外人，也表明其不想再继续履行合同；3、楼肖阳所称我要求解除房屋买卖居间合同及支付违约金本身就是违约，不符合客观实际，我本来并未起诉要求支付违约金，是因楼肖阳反诉要求我支付高额违约金，我为了抵销其反诉请求才增加要求其支付违约金的诉讼请求。易合公司述称，我公司同意一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案与我公司并无直接关系。陶雨风向一审法院起诉请求：1、判令楼肖阳返还我支付的定金2万元并支付自2015年5月11日起至实际还款之日止对应的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令楼肖阳支付我违约金31.6万元。楼肖阳向一审法院反诉请求：判令陶雨风向我支付违约金31.6万元。一审法院认定事实：2015年5月10日，经易合公司提供居间服务，陶雨风（买受人）与楼肖阳（出卖人）及易合公司（居间人）签订《房屋买卖居间合同》及《补充协议》。其中《房屋买卖居间合同》约定：出卖人所售房屋坐落于北京市昌平区（以下简称诉争房屋），该房屋已经设定抵押，抵押权人为工商银行，抵押登记日期为2012年3月31日。出卖人与买受人通过房地产经纪机构居间介绍成交。买卖双方同意，共同委托易合公司作为交易居间人。经出卖人和买受人协商一致，该房屋成交价格为115万元，该房屋家具、家电、装饰装修及配套设施等作价为43万元。买受人在签订本合同的同时支付定金2万元。买受人采取具体付款方式及期限的约定见《补充协议》。买受人向居间机构指定的银行申办抵押贷款，拟贷款金额为80万元。双方对出卖人逾期交房、买受人逾期付款时应承担的违约责任进行了约定。《补充协议》第二条第（4）项约定：甲乙双方（甲方为楼肖阳，乙方为陶雨风）于2015年5月10日签订本合同，同时乙方向甲方支付购房定金2万元。甲乙双方约定于2015年6月30日之前将银行贷款所需证件、资料准备齐全，并办理该房屋的审贷手续，待收到批贷通知后7日内甲乙双方即办理该房屋的过户手续，同时乙方将购房首付款78万元整其中包含定金2万元一次性付给甲方。乙方选择以商业贷款方式支付甲方剩余房款80万元，该笔贷款到帐后，丙方协助甲乙双方办理房款交付手续，至此甲方已收到乙方购房全部房款。第四条第2项约定：甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除《房屋买卖居间合同》：甲方提供的该房屋所有权证、原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；逾期履行本《补充协议》第二条约定的义务超过十五日的；拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%赔偿乙方的损失，每逾期一日，甲方应承担日千分之五的违约金。丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。第四条第3项约定：乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知方式解除《房屋买卖居间合同》：提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；拒绝购买该房屋的；逾期履行本《补充协议》第二条约定的义务超过十五日。乙方出现上述根本性违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补，丙方收取乙方的费用不予退还。上述协议签订当日，陶雨风向楼肖阳支付购房定金2万元。陶雨风与楼肖阳签订《房屋买卖居间合同》后，刘某1具体负责为双方办理诉争房屋的买卖事宜。合同履行过程中刘某1告知陶雨风其购房资质出现问题，并建议陶雨风在其儿子年满十八周岁后将其名下房产转移登记至其儿子名下从而获得购房资质、继续履行其与楼肖阳的合同，陶雨风表示同意。2015年6月24日刘某1持一份《购房合同补充条款》让陶雨风签字，该份补充条款的主要内容为：由于乙方陶雨风目前处于离异状态且名下有北京市房产，因故不能申请北京市购房资格，且经过陶雨风本人承诺她名下位于海淀区蓟门里房屋于2015年11月30日过户到其子索某1名下，过户完毕配合申请购房资格，在此期间乙方陶雨风不得以任何理由拒绝购买甲方位于昌平区房屋，如若违约按照房款百分之二十赔偿给甲方，且居间方中介费不退。甲方楼肖阳在此期间不得以任何理由拒绝出售其名下位于昌平区房屋，且在甲方申请下购房资格配合乙方完成后续过户及贷款手续，如若违约按照房款的百分之二十赔偿给乙方陶雨风。该份补充条款上甲方处签有楼肖阳的名字并按有手印，居间方代理人处加盖有易合公司字样的公章。陶雨风收到上述补充条款后在该条款乙方处签字。为确保资金安全，陶雨风同意将购房款先打入刘某1的账户，由刘某1予以保管。陶雨风先后向刘某1的账户打入126万元购房款。2015年9月27日刘某1持一份《合同补充条款》让陶雨风签字，该份补充条款的主要内容为：由于买方陶雨风系北京市户口且其家庭名下有一房产为北京市房产，不能申请北京市二套住房，经过买卖双方协商于本套房屋满五唯一且买方把名下北京市房产过户到其子名下，使其具有购买二套房屋资质，于2016年5月30日开始走本套房屋的过户手续。买方陶雨风已付总房款为128万元，分别为定金2万元，首付款76万元，尾款为50万元。本套房屋首付款为78万元，由于卖方楼肖阳买房着急用钱，经买卖双方协商买方陶雨风提前支付贷款额中的50万元于卖方使用。卖方楼肖阳同意于本套房屋贷款下来当天退还买方陶雨风提前支付的贷款额50万元，不得以任何理由拖欠，全程由居间方跟单和协助。买方于2016年5月30日前准备好有效证件，进行北京市购房资质申请，也不得以任何理由再拖延房屋的过户手续，否则扣除已付房款的百分之十作为违约金支付给卖方楼肖阳。补充条款下方卖方处签有楼肖阳的名字并按有手印，居间方处加盖有易合公司字样的公章。期间因陶雨风一直未按合同约定履行义务，且楼肖阳未有陶雨风的联系方式，故楼肖阳一直向刘某1催促要求陶雨风尽快履行合同，刘某1称陶雨风可全款购房正在筹钱，在此期间楼肖阳一直未提出解除双方的《房屋买卖居间合同》。2015年9月，刘某1因涉嫌合同诈骗罪逃离北京。2015年11月陶雨风将楼肖阳及易合公司诉至北京市昌平区人民法院，要求解除双方合同，并要求楼肖阳返还其定金2万元及购房款，要求易合公司承担连带责任。法院于2015年12月23日组织双方开庭时楼肖阳答辩称同意解除三方签订的《房屋买卖居间合同》并提出反诉，要求解除三方之间的《房屋买卖居间合同》及《补充协议》，要求陶雨风向其支付违约金31.6万元。因该案涉嫌刑事犯罪，法院于2016年3月7日将该案移送公安机关。2016年3月30日刘某1因涉嫌合同诈骗罪被羁押，同年5月6日被逮捕。2016年10月27日北京市昌平区人民法院作出（2016）京0114刑初795号刑事判决书，认定刘某1以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚假合同章和隐瞒经纪人职责，骗取他人钱财，数额特别巨大为由判决刘某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金一万三千元。在公安机关讯问过程中，刘某1自认其提交给陶雨风的补充条款上易合公司的公章系伪造，楼肖阳的字并非楼肖阳本人签署，而是其代签，陶雨风转给其的三笔钱均已挥霍。2016年4月楼肖阳办理了诉争房屋的解抵押手续，同年7月14日楼肖阳与杨某1办理了买卖诉争房屋的网签手续，将诉争房屋另行出售给杨某1。本案审理过程中，楼肖阳主张因陶雨风未按照双方合同约定于2015年6月30日之前将办理银行贷款所需证件、资料准备齐全办理诉争房屋的审贷手续，且一直未取得购房资格，构成根本违约，故要求陶雨风支付其违约金31.6万元。陶雨风提交其与楼肖阳丈夫于2015年12月3日的电话录音以证明楼肖阳对其无北京市购房资质及其无法办理贷款手续明确知情，但楼肖阳并未主张解除合同或向其主张违约责任。在录音中楼肖阳丈夫称其在2015年6月30日之前未收到购房款的情况下多次通过短信、电话催促刘某1，但刘某1以各种理由推脱，还称陶雨风到2015年12月份时能办理相关手续，到时可以给其一定补偿，楼肖阳对此表示不接受，并称刘某1应当让双方见面签订《补充协议》，但刘某1一直以各种理由推脱未让双方签订《补充协议》。楼肖阳以该份录音没有原始载体为由不予认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人产生法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。陶雨风、楼肖阳与易合公司签订的《房屋买卖居间合同》及《补充协议》系三方当事人真实的意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同均属合法有效，三方均应按照合同约定履行各自的义务。在本案审理过程中，陶雨风、楼肖阳、易合公司均认可三方签订的《房屋买卖居间合同》及《补充协议》于2015年12月23日解除，法院对此不持异议。鉴于陶雨风与楼肖阳于2015年12月23日就解除《房屋买卖居间合同》及《补充协议》达成了一致意见，故楼肖阳于2016年7月14日将诉争房屋另行出售他人并不构成违约，陶雨风要求楼肖阳支付违约金31.6万元的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持；关于陶雨风的行为是否构成违约的问题，对此法院认为，双方《补充协议》虽约定双方应于2015年6月30日之前将银行贷款所需证件、资料准备齐全，并办理该房屋的审贷手续，待收到批贷通知后七日内双方即办理该房屋的过户手续，同时陶雨风将购房首付款78万元（含定金2万元）一次性付给楼肖阳，而在实际履行过程中，因陶雨风的购房资质出现问题，陶雨风未按照上述约定办理审贷手续，楼肖阳亦未按照双方约定准备材料办理诉争房屋的解押手续，即双方均未按照上述约定履行各自义务，楼肖阳在知晓陶雨风尚不具备购房资质的情况下并未要求解除合同而是相信刘某1所述陶雨风可全款购房且正在筹钱，楼肖阳对陶雨风通过全款方式购房的履行方式并未提出异议，从上述情况来看，双方均相信刘某1所述，在后期合同的履行上变更了原《补充协议》约定的履行方式，不再按照原《补充协议》之约定履行各自义务，而在后期的履行中，买卖双方从未直接进行沟通交流，而是通过刘某1进行沟通交流，双方均在催促刘某1就后续的履行问题达成一致意见但刘某1一直推脱，导致双方最终未能就后续的履行问题达成一致意见，直至刘某1案发，双方解除合同，在此情况下，楼肖阳以陶雨风未按照《补充协议》之约定即在2015年6月30日之前办理诉争房屋的审贷手续构成违约为由要求陶雨风支付违约金31.6万元依据不足，法院不予支持；鉴于双方的《房屋买卖居间合同》并未实际履行，且双方事后并未就合同的继续履行达成一致意见，合同现已解除，故对陶雨风要求楼肖阳返还购房定金2万元的诉讼请求，法院予以支持；陶雨风要求楼肖阳支付其定金2万元利息的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。综上所述，判决：一、楼肖阳于本判决生效后十日内返还陶雨风购房定金2万元；二、驳回陶雨风的其他诉讼请求；三、驳回楼肖阳的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院审理后对一审查明的事实予以确认。本院补充事实如下：二审中，就缺少购房资质双方合同如何履行一事，陶雨风的代理人解释：“2015年5月10日签订（合同）之后，半个月了中介说我们资质不合格，就想了一个办法，等到年底陶雨风儿子满18岁了，过户到儿子名下，陶雨风就有购房资质了，就跟上诉人商量，上诉人也同意了这个方案……”法官询问楼肖阳：“你们同意延迟履行了吗？”楼肖阳代理人回答：“同意延迟到2015年12月底。”法官询问陶雨风：“既然对方已经同意延迟履行，为什么你们要起诉？”陶雨风代理人回答：“2015年9月份时刘某1就逃离了，钱已经给了刘某1了。”法官询问：“为什么不和对方继续交易？”陶雨风代理人回答：“我们拿不出钱了。”法官询问：“陶雨风，到2015年12月底前你方具备购房资质吗？”陶雨风代理人回答：“我们还没有把房子过户到索某1名下，因为后来刘某1就案发了。”2019年，陶雨风将易合公司、刘某1及北京易融担保有限公司（以下简称易融公司）诉至北京市昌平区人民法院，陶雨风诉讼请求为：1、判令易合公司返还支付的服务费、代收保障服务费、购房款等共计1302660元，并支付利息，其中34760元服务费及7900元代收保障服务费的利息自2015年5月10日计算至实际还款之日，房款中的76万元的利息自2015年6月26日计算至实际还款之日，房款中的30万元的利息自2015年8月9日计算至实际还款之日，房款中的20万元的利息自2015年9月19日计算至实际还款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。刘某1对上述1302660元及相应的利息承担连带责任，易融公司对上述保障服务费7900元及利息承担连带责任；2、本案诉讼费由易合公司、刘某1及易融公司承担。北京市昌平区人民法院于2019年11月14日作出（2019）京0114民初11751号民事判决书，判决：一、北京市易合房地产经纪有限责任公司于本判决生效后十日内返还陶雨风购房款1008000元及居间代理费34760元。二、北京易融担保有限公司于本判决生效后十日内返还陶雨风服务保障费7900元。三、驳回陶雨风的其他诉讼请求。本院认为，当事人协商一致，可以变更合同。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。本案中，虽然《补充协议》约定双方应于2015年6月30日之前将银行贷款所需证件、资料准备齐全，并办理该房屋的审贷手续，但根据本案查明的事实，双方当事人认可在签订上述《补充协议》后，因陶雨风无购房资质，双方协商延迟合同的履行期限至2015年底，但并未就楼肖阳办理诉争房屋解抵押手续和陶雨风取得购房资质的具体时间及先后顺序作出明确约定。而依据房屋交易的一般流程，出卖人办理房屋解抵押和买受人取得购房资质均系办理网签、贷款等后续一系列手续的前提条件，但两者之间并无先后履行顺序的要求，因此，楼肖阳办理诉争房屋解抵押手续的义务和陶雨风取得购房资质的义务应当同时履行，在陶雨风并未取得购房资质的情况下，楼肖阳未办理诉争房屋的解抵押手续不构成违约。一审法院认定楼肖阳未按照双方约定准备材料办理诉争房屋的解押手续系未按照约定履行义务，适用法律错误，本院予以纠正。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方《补充协议》约定，陶雨风拒绝购买诉争房屋的，构成根本违约，应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向楼肖阳支付违约金。如上所述，签订《补充协议》后，陶雨风与楼肖阳协商将合同的履行期限延迟至2015年底，但陶雨风在此期间仍未取得购房资质，并于2015年11月将楼肖阳及易合公司诉至法院，要求解除合同，拒绝购买诉争房屋，构成违约，应当承担违约责任。虽然陶雨风表示其不再履行合同系因将钱款交付刘某1无力继续购买诉争房屋，但其受刘某1欺诈将钱款交付刘某1系其个人行为，与楼肖阳无关，其无力向楼肖阳继续支付购房款导致合同解除亦系其个人原因，不能改变其违约的事实。关于违约金的数额，考虑到陶雨风无力支付购房款确系受到刘某1犯罪行为的直接影响，其就违约过错较小，本院以楼肖阳的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定陶雨风支付楼肖阳违约金15万元。楼肖阳上诉要求陶雨风支付违约金31.6万元，合理部分，本院予以支持，过高部分，予以驳回。陶雨风主张其并不存在违约行为，与事实不符，本院不予支持。一审法院判决驳回楼肖阳关于违约金的反诉请求，适用法律错误，本院予以纠正。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方合同已经解除，且楼肖阳已经依据合同约定主张违约金，故一审法院判决楼肖阳返还陶雨风已支付的定金2万元是正确的，应予维持。楼肖阳上诉不同意返还定金，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，楼肖阳的部分上诉请求成立，应予支持；其上诉请求中的不合理部分，应予驳回；一审判决适用法律错误，本院予以纠正,依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第七十七条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初12978号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初12978号民事判决第三项；三、陶雨风于本判决生效后十日内支付楼肖阳违约金15万元；四、驳回楼肖阳其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6340元，由陶雨风负担6040元（已交纳）；由楼肖阳负担300元（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费3020元，由楼肖阳负担1586元（已交纳）；由陶雨风负担1434元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6340元，由楼肖阳负担3510元（已交纳）；由陶雨风负担2830元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  王爱红审 判 员  范 磊二〇一九年十二月二十五日法官助理  王湘羽书 记 员  舒 妍