广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23878号上诉人（原审原告）：赖文静，女，1968年4月30日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：林逢龙，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘创松，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州财大投资管理有限公司，住所地：广州市天河区五山路五山科技广场C518房。法定代表人：陈伟光，总经理。委托诉讼代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人赖文静、广州财大投资管理有限公司（以下简称财大公司）委托理财合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赖文静上诉请求：1.将一审判决第一项改判为财大公司向赖文静支付375821.76元；2.将一审判决第二项改判为财大公司向赖文静支付律师费15000元；3.撤销一审判决第三项；4.本案一、二审诉讼费由财大公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，《补充协议》是在《广州财大-卓越家族1号基金合同》（以下简称主合同）签订并实际履行一年多后，在基金净值小于1.0的情况下财大公司自愿承担赖文静损失而签订的，不属于法律禁止的委托投资合同的“保底条款”，而是财大公司在赖文静投资亏损既成事实的情况下，自愿承担该损失的真实意思表示，不能认定为原合同的“保底条款”，是另一个独立的意思表示，没有违反任何法律规定，合法有效。2015年12月2日双方签订主合同，该合同并没有设定“保底条款”，到2017年6月涉案基金产品基金净值已经发生超过25%的亏损。对于赖文静的损失，财大公司表示愿意全部承担，在这种情况下，双方才在2017年6月21日签订《补充协议》。可见《补充协议》不是主合同的“保底条款”，该协议中关于补足损失的约定不是主合同签订时财大公司对赖文静投资风险的保底承诺，而是在基金产品已实际发生约25%的亏损的情况下，财大公司作出愿意承担亏损的意思表示，属于双方对真实亏损处置的自愿行为，财大公司意思表示真实，不能认定违反公平原则。二、就算《补充协议》被认定无效，财大公司也应当承担部分或者是全部责任。依据合同法的约定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。财大公司是专业的基金管理公司，相对于赖文静，其拥有更专业的证券、基金行业的知识，更加熟悉证券基金的法律法规，财大公司在明知相关行政规章有禁止性规定的情况下还与赖文静签订《补充协议》，存在主观过错。因此，如认定《补充协议》无效，显然财大公司对此应当承担责任。一审判决认定过错比例应当按照双方约定的收益比例分担亏损额没有任何事实和法律依据，也不符合最高人民法院对于此类基金理财合同纠纷典型案例中“保底条款”无效后对双方过错比例的认定。最高人民法院相关案例对于属于“保底条款”认定无效后，一般认定管理人承担主要责任而不是认定投资人承担主要责任，一审法院却判决赖文静承担80%的责任是极其不合理的。三、一审判决适用公平原则认定《补充协议》无效，属于适用法律错误。显失公平不仅是指客观上的利益失衡，更重要是一方必须利用自身优势或者利用对方没有经验，致使约定的权利义务不对等。本案不存在赖文静利用优势或者利用财大公司缺乏经验的情形。恰恰相反，财大公司是专业的投资公司，行业经验比赖文静丰富得多。财大公司在明知基金净值在1.0以下这种事实的情况下，冷静、理智地对赖文静做出的保本承诺，是自愿负担的行为，不存在违背公平原则的主观条件。一审判决仅凭客观上的利益的权利义务失衡，就做出违背公平原则的判断，是属于适用法律错误。财大公司辩称：一、《补充协议》属于事后保底，本质上仍然属于保底条款，属于保证本金不受损失的保底约定。委托理财的保底条款的理论及实践最早发生在2007年，“高民尚”在人民法院网所发表的关于委托理财的专门文章，也是最高人民法院民商事第二审判庭的缩写，该文中明确提出保底条款三种类型，1.保证本息固定回报条款；2.保证本息最低回报条款；3.保证本金不受损失的条款。实践中还存在着委托人承诺填补损失之情形，双方在委托理财合同当中没有约定亏损的分担，但在委托资产发生损失后，受托人承诺补足部分或者全部本金损失，属于保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款的类型。本案就属于事后承诺保证本金不受损失的条款，在此基础上才有2009年民事第一号案件的委托理财案件判决，判决保底条款无效。二、保底条款无效的法律依据。根据最高人民法院《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条规定，保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。到本案二审时已有最高人民法院明确规定作为法律依据。三、合同无效后亏损按双方约定的盈利分配比例，并非双方互相认为对方责任大，己方的责任小。1.广东省高级人民法院作出的（2018）粤民申12989号裁定书第2页认定一、二审法院参考协议的约定，结合履行情况及案件情况，参考协议约定盈利分配方式，酌定倪晓武承担1432160.96元的损失未显失公平。2.本院（2019）粤01民终5526号案第7页认定，对于吴冀穗的投资损失，本院酌定按双方约定的收益分红比例，由受托人邓业波对吴冀穗的投资亏损承担60%的赔偿责任。该判决书第12页，约定邓亚波操盘进行期权投资，吴冀穗出资申购份额所得利润之和的60%归邓业波所有。3.本院（2018）粤01民终12743号案第11页，由双方按照过错程度或者约定的盈利分配比例承担；第8页，双方不是约定按照盈利比例分配利润，而是保底条款约定保本后收取固定利息回报的形式，该约定也是一种获得利润的结算方式，故约定的固定利息数额可作为确定委托人分担亏损额的参考依据。上述裁定和判决均认定保底条款无效之后，按照双方约定的盈利比例承担损失。主合同第32页对于业绩报酬比例约定明确，本案的收益率为负值，属于小于20%的范畴，财大公司的业绩报酬比例为20%。四、一审判决第6页判决也违反民法公平原则，但是违反公平原则的法律后果仅仅是判决了该补充协议的保底条款确认无效，而非把该原则作为合同无效之后的责任分配的比例的法律依据。五、民事合同属于双方的平等主体，且在合同中已充分向赖文静做了风险提示，并不存在双方谁占有优势的问题。如果不是赖文静太过强势，财大公司不可能主动签订保底条款。从事先保底及事后保底的主观恶意上来讲，在签订主合同时就存在保底条款，属于恶意招揽投资金额。但是相对比事后的保底，大多数是处于无奈的情况下才签订的。举重以明轻，事后的保底与事先的保底产生的法律效果都是相同的。至少事后保底条款不应当承担的责任比事先保底更重。财大公司也作为上诉人，并不是先签订了保底条款，现在又耍赖。签订保底协议时，法院一直都没有一个明确的判决。直到2019年天河区人民法院一审认定保底条款有效，二审改判为无效。上诉是财大公司的正当权利，任何一方都希望把自己的利益最大化，这应当得到法律保护。虽然保底条款无效，但是赖文静据此得到了利益，如果财大公司不签订保底条款，赖文静则不能够获得任何赔偿。财大公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判财大公司向赖文静支付13364.35元；2.撤销一审判决第二项，改判驳回财大公司向赖文静赔偿律师费3000元；3.一、二审诉讼费由赖文静承担。事实和理由：一、从2017年6月21日承诺保底之日起至2017年10月23日清算之日止，期间损失为66821.76元，仅这部分损失与“保底条款”有因果关系。赖文静的损失以2017年6月21日为分界线，分为两个阶段。第一阶段：从2015年12月2日起至2017年6月21日止。赖文静于2015年12月2日认购1000000元，至2017年6月21日本金剩余691000元，双方签订《补充协议》对本金保底。即第一阶段实际损失为309000元。第二阶段：从2017年6月21日起至2017年10月23日止。2017年6月21日签订《补充协议》保底当天剩余本金691000元，2017年10月23日清算时本金仅剩余624178.24元。即第二阶段实际损失为66821.76元。赖文静于2017年6月21日完全可以申请赎回本金691000元，但是因为《补充协议》使赖文静产生基于对“保底条款”的信赖而未赎回，导致2017年10月23日赎回时仅剩624178.24元；所以第二阶段的66821.76损失是因为《补充协议》导致的，与《补充协议》有因果关系。而第一阶段的损失是客观存在的市场风险导致的，与《补充协议》无关。二、财大公司应当赔偿的金额为13364.35元。《补充协议》无效的法律后果，参照双方的盈利分配比例，确定损失承担比例。财大公司应分红比例为20%，所以按20%承担损失。因为只有第二阶段损失与《补充协议》有关，所以应赔偿的金额为66821.76元的20%，即13364.35元。三、在仲裁的前提下律师费才应得到支持。根据律师行业惯例，在仲裁案件中律师费有败诉方承担；法院诉讼案件中律师费自行承担。根据主合同第二十条约定：……除非仲裁庭另有裁决，仲裁费应由败诉一方承担，败诉方应赔偿胜诉方的律师费等支出。可见在仲裁的大前提下，律师费由败诉方承担，但是因为主合同中的仲裁条款无效，所以该案在法院诉讼，律师费也应由赖文静承担。而且在诉讼案件中，律师费也并非当事人必要支出。赖文静辩称：一、《补充协议》是对基金合同内容的变更，双方签名盖章之后即成为主合同的组成部分，就像财大公司陈述，事先和事后的保底条款，法律效果是相同的。但是又在上诉状提到2015年12月到2017年6月这时段的一个保底，不能约束这一段的保底，这明显是前后矛盾的。实际上，从《补充协议》的内容可看出，双方的真实意思是自2015年的12月2日认购该基金起至2017年的9月30日止，财大公司对期间赖文静的投资本金进行保底的约定，针对的是认购之日起至投资终止时的本金亏损，因此，财大公司所主张的理由与事实不符。二、关于律师费的问题，基金合同已经明确约定，败诉方应当承担胜诉方的律师费等支出，该约定不以仲裁为前提，二者是互相独立的。赖文静向一审法院起诉请求：1.财大公司向赖文静支付补偿款308319.68元；2.财大公司赔偿赖文静律师费60000元；3.本案诉讼费用由财大公司承担。一审法院认定事实：2015年9月，赖文静（基金投资者）与财大公司（基金管理人）签订了主合同，约定：赖文静保证有完全及合法的授权委托财大公司和基金托管人进行该财产的投资管理和托管业务；财大公司承诺依照相关原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益；基金的名称为广州财大-卓越家族1号基金，运作方式为契约型开放式，投资目标为通过将赖文静投入的资金加以集合运用，对资产进行专业化的管理和运用，谋求资产的稳定增值；存续期限为长期，基金份额的初始销售面值为1元；基金费用的种类包括管理费、托管费、行政服务费、业绩报酬、基金证券交易费用及开户费用、期货交易费用及开户费用、基金成立后与之相关的会计师费和律师费、托管资金专门账户的账户开户费、网银开户费、资金结算汇划费、账户维护费等；财大公司的业绩报酬：业绩报酬提取时点为固定时点提取、赎回时提取和合同终止时提取，其中赎回和合同终止时提取业绩报酬的，从赎回资金中扣除，基金份额的收益率：P=（X-Y）/Y*100%，财大公司可收取的业绩报酬计算公式为：M=∑MAX（P，0）*Y*R*Z（P：基金份额的收益率，M：基金管理人收取的业绩报酬，X：业绩报酬提取日或基金份额退出日未扣除业绩报酬前计划的累计份额净值，Y：基金份额认购/参与日的累计份额净值或上一非零业绩报酬提取日扣除业绩报酬后的累计份额净值，R：业绩报酬比例），业绩报酬比例中份额收益率P小于20%，业绩报酬比例R=20%；可供分配利润为截至收益分配基准日计划未分配利润与未分配利润中已实现收益的孰低数；因本合同产生的争议应提交上海国际仲裁院，败诉方应赔偿胜诉方的律师费等支出等。2015年11月26日，赖文静向海通证券股份有限公司的账户支付了1000000元，交易摘要为“财大卓越1号”。2017年6月21日，赖文静与财大公司签订《补充协议》，约定：赖文静于2015年12月2日参与认购《广州财大-卓越家族1号基金》投资计划，认购该产品份额1000000元，双方同意资产管理计划在2017年9月30日终止，财大公司同意赖文静赎回该产品，如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖文静的损失（即1.0以下差额部分）由财大公司负责补足给赖文静，其他条款按原合同执行。2017年10月23日，赖文静收到购回款624178.24元，附言为“广州财大-卓越家族1号基金，海通证券股份有限公司”。财大公司提交净值查询表，证明2017年6月21日当天的净值为0.691，也即当天的亏损金额为1000000元×0.309=309000元。赖文静对此真实性予以确认。案件审理过程中，赖文静称起诉时陈述收到的购回款为691680.32元是笔误，收到的款项只有624178.24元，剩余的是赖文静账户上的余额。同时赖文静认为购回款624178.24元是财大公司扣除其他费用后的金额，财大公司则称没有收取其他费用，赖文静对此并无提交证据证明。另，赖文静提交委托代理合同、律师费发票及转账凭证，证实为处理本案纠纷支出律师费，并称其中15000元转账支付，另15000元通过现金形式支付。一审法院认为：赖文静与财大公司签订的主合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。但对于《补充协议》，双方约定的“财大公司同意赖文静赎回该产品，如果到期产品净值是1.0以下，则1.0以下的造成赖文静的损失（即1.0以下差额部分）由财大公司负责补足给赖文静”属于保证委托人本金不亏损并获得固定收益的保底条款，虽然该保底条款是双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由财大公司承担，赖文静不承担任何投资风险，导致双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背民法公平原则，因此，该《补充协议》的保底条款应确认为无效条款。2017年6月21日的《补充协议》系双方为履行基金合同的保底条款而签订的，故该《补充协议》亦无效。依照合同法的规定，合同无效后，双方应相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，赖文静与财大公司双方对保底条款的约定均有过错，应合理分摊理财亏损，由于双方约定按照收益率比例分配业绩报酬，故约定的比例可作为分担亏损额的参考依据。即本案亏损在约定由财大公司收取的业绩报酬比例范围内，由财大公司承担，超出业绩报酬比例范围的，由赖文静承担。现2017年10月23日清算后剩余624178.24元，赖文静虽称财大公司扣除了其他费用，但对此并未提交证据证明，由赖文静承担举证不能的后果，一审法院依法认定双方清算后的剩余款项为624178.24元本金。即赖文静亏损金额为375821.76元（1000000元-624178.24元），则应由财大公司负担其中的75164.352元（375821.76元×20%）。虽赖文静在起诉时对支付的购回款金额存在笔误，但为避免诉累，一审法院在本案中以查明的事实进行处理，财大公司应向赖文静支付75164元，对于赖文静超出部分的诉讼请求，缺乏理据，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于律师费的问题。合同约定败诉方应赔偿胜诉方的律师费等支出，现赖文静仅举证证实其中15000元律师费的支付凭证，虽称以现金形式交付15000元，但对此并未提交证据，对该笔15000元应由赖文静承担相应举证不能的不利后果。对于已支付的律师费，财大公司亦应按照上述比例向赖文静支付，即负担其中3000元（15000元×20%）律师费，对于赖文静超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、财大公司于判决发生法律效力之日起十日内向赖文静支付75164元；二、财大公司于判决发生法律效力之日起十日内向赖文静支付律师费3000元；三、驳回赖文静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6820元，由赖文静负担5066元，由财大公司负担1754元。二审期间，财大公司向本院提交了《广州财大-卓越家族1号基金》的备案审批手续，拟证明投资人的主体资格是经过协会的认可的，是具有合法的身份的。赖文静对此证据表示无异议。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。二审另查明，涉案主合同约定“基金投资者签署本合同，履行出资义务并取得基金份额，符合规定的私募基金合格投资者的下列条件，即成为本基金投资者。1）具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于1000000元的单位和个人；2）净资产不低于10000000元的单位；3）金融资产不低于3000000元或者最近三年个人年均收入不低于500000元的个人；4）下列投资者视为合格投资者：a.社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；b.依法设立并在基金业协会备案的投资计划；c.投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；d.中国证监会规定的其他投资者”。二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案系委托理财合同纠纷。双方当事人对于涉案《补充协议》的效力及财大公司应当承担的赔偿责任均存在争议，且均不服一审判决。因此，本案二审争议焦点在于以下三个方面：一是涉案《补充协议》的效力应如何认定；二是财大公司应当承担的赔偿责任的比例；三是赖文静因本案而支出的律师费是否应由财大公司赔偿。关于争议焦点一，2017年6月21日，赖文静与财大公司签订《补充协议》，约定对于涉案理财产品财大公司保证赖文静本金不受损失，对于业绩报酬，仍按主合同20%的比例执行。虽然该《补充协议》是在赖文静购买涉案理财基金后签订的，但仍属于当事人合意对委托理财行为所设定的受托人保证委托人本金不受损失的保底条款，应属无效。理由如下：首先，赖文静授权委托财大公司和基金托管人进行涉案财产的投资管理和托管业务，属于委托代理关系。根据委托代理制度的相关规定，有偿代理的代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。涉案《补充协议》违反了委托代理制度的根本属性，应属无效。其次，根据权利义务相对等的原则，高收益的权利对应的是高风险的义务。本案中，赖文静在享受基金产品所带来高额收益的同时，也应承担相应高风险的义务。按照涉案《补充协议》约定，赖文静既享受了高额收益的权利，又无须承担相应高风险的义务，而财大公司则需承担本应由赖文静承担的因投资风险所带来的损失。该约定中的民事权利义务配置极不对等，双方的权利义务严重失衡，违背了市场经济基本规律和资本市场规则，也违背了民法的公平原则。再次，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。虽然财大公司并非证券公司，但亦属于具有资质的投资机构。在财大公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下，如果认定涉案理财产品保底条款的有效性，势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润，进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收，亦会造成实质不公。而且，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定，属于法律法规所禁止的保底条款。一审法院认定该保底条款无效，进而认定《补充协议》属无效协议理据充分。关于争议焦点二。首先，财大公司作为专业的投资机构，向投资者承诺本金不受损失，对于《补充协议》的无效存在过错。赖文静作为该基金的合格投资者，理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。况且，涉案主合同明确约定“基金管理者承诺依照恪守职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，不保证基金财产一定盈利，也不保证最低收益”，赖文静在签署主合同时显然已知晓，因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错。双方均属于明知或应知法律所禁止的事项而签订涉案《补充协议》，对此均负有相当的过错。赖文静主张财大公司对涉案《补充协议》存在更大过错，但对此其并未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信。在双方均对此存在过错的情况下，一审法院按照双方约定的业绩报酬比例作为分担亏损额的参考依据，对涉案亏损的分担比例作出认定并无不当。其次，涉案《补充协议》所约定的保底条款系针对基金产品的全部本金亏损，并非仅针对2017年6月21日协议签订后产生的本金亏损。因此，涉案《补充协议》无效所引致的赔偿责任承担应及于全部本金亏损。财大公司认为其仅应对涉案《补充协议》签订后所产生的亏损承担赔偿责任理据不足，一审法院根据主合同约定的业绩报酬比例认定财大公司应就赖文静投资全部本金亏损的20%承担赔偿责任合理合法，本院予以维持。关于争议焦点三。虽然涉案主合同约定了仲裁条款，但并未约定承担律师费的支出仅适用于仲裁的情形。故是否适用仲裁条款并不影响双方对律师费等支出的承担约定。一审法院认定财大公司应当就赖文静律师费支出的20%承担赔偿责任符合合同约定，并无不当。综上所述，上诉人赖文静、财大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6486元，由上诉人赖文静负担5066元，广州财大投资管理有限公司负担1420元。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  汪 婷二〇一九年十二月二十八日书记员  杨 琳徐施阮