江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4120号上诉人（原审原告）：包开兵，男，1970年1月8日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐建，男，1979年1月11日出生，住江苏省沭阳县。上诉人包开兵因与被上诉人徐建合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包开兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持包开兵的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用均由徐建负担。事实与理由：1.包开兵与徐建就双方合伙工程确实于2017年6月22日进行过结算，但当时分配的款项是3996160元，包开兵据此分配到80000元的利润。后经包开兵核实，涉案工程的审计价款实际为5416160元，包开兵便要求徐建对合伙利润进行重新分配但被拒绝。徐建在一审中称双方于2017年6月30日进行了最终分配，其该项陈述虚假。2.包开兵于2014年3月24日汇给徐建的600000元系合伙出资款，徐建称该笔款项系包开兵向徐建归还借款，且称其出借的该笔款项系从家中保险柜取出，以现金方式交付给包开兵，徐建的陈述与常理不符且未能提供证据予以证明，系虚假陈述。徐建辩称，包开兵的上诉理由不能成立，徐建在一审中提供的转账记录能够证明徐建已经将合伙利润转给包开兵。包开兵向一审法院起诉请求：判决徐建给付包开兵284000元合伙分割款。事实和理由：2014年4月24日，包开兵与徐建、季某2、刘某、季某1签订合伙协议，合伙承建沭阳县经济开发区宁波路扩建工程第二标段、第三标段。该工程由徐建以自己的名义与发包方签订合同和进行工程款结算。2017年，徐建向包开兵隐瞒第二标段审计价为5416160元的事实，称第二标段审计价为3996160元，仅分给包开兵利润80000元。因徐建隐瞒了合伙利润1420000元，故徐建尚欠付包开兵合伙利润284000元。一审法院认定事实：包开兵、徐建和案外人刘某、季某2、季某1于2014年4月24日签订《合作协议》，合伙承建沭阳县经济开发区宁波路扩建工程第二标段、第三标段。但各合伙人并未按《合作协议》约定的出资金额和分配比例进行出资和分配利润，而是认定包开兵出资300000元、徐建出资250000元、案外人季某1出资280000元、季某2出资280000元、刘某出资130000元，扣除合伙开支和退还合伙人出资款后平均分配盈余。涉案工程由徐建负责与发包方签订合同和价款结算。工程结束后，经政府审计徐建最终领取第二标段工程款5416160元、第三标段3432770元。现包开兵称徐建隐瞒合伙利润1420000元，要求徐建另给付包开兵284000元。一审法院认为，诉讼过程中双方当事人对自己的主张应提供证据予以证明，否则将承担不利后果。包开兵主张徐建隐瞒合伙利润1420000元，为了证明该事实提供了徐建在2017年6月22日签字确认的结账清单。但是在庭审时徐建称该结账清单并不是最终的利润分配依据，合伙事务的利润已经按实际分配完毕，包开兵得到利润为250000元。徐建的辩解理由有一定的合理性，因为徐建与包开兵之间的款项往来基本为银行转账的方式，所以包开兵还应提供合伙期间双方款项往来差额情况，如往来差额在80000元左右则可以证明其诉讼请求成立，否则包开兵的诉讼请求不成立，现包开兵提供的证据无法达到该证明标准，故对其诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回包开兵的诉讼请求。案件受理费5500元，由徐建负担。二审期间，包开兵围绕其上诉请求提供新的证据。包开兵提供的证据为：1.江苏沭阳经济开发区管理委员会发布的招标公告、中标公告及中标通知书各一份。拟证明：涉案工程于2017年3月17日招标，于2014年3月29日中标，且招标公告中载明需缴纳履约保证金，故徐建关于涉案工程不需要缴纳履约保证金的陈述虚假。2.包开兵与徐建于2017年4月7日的微信聊天记录、包开兵与徐建于2017年4月15日、4月16日、4月20日、4月28日及5月8日的电话录音各一份。拟证明：徐建自2016年9月8日开始隐瞒涉案工程款已经到账5416160元的事实，该几份电话录音能够反映出徐建退还包开兵出资款及双方之后进行结算的过程，亦能证明包开兵汇给徐建的600000元不是归还借款，而是合伙出资款。3.证人胡某的证言。证言内容为：胡某和徐建、包开兵都是朋友关系，胡某是在2014年2月底3月初介绍徐建、包开兵认识的。包开兵第一次汇给徐建600000元款项是投标款，当时胡某、徐建和包开兵一起到上海农商行汇款的，徐建和包开兵都说该笔款项是投标款。胡某不清楚徐建和包开兵是何时签订合伙协议的。拟证明：包开兵于2014年3月24日汇给徐建的600000元系合伙出资款。4.证人尚某的证言。证言内容为：包开兵是尚某孩子的舅舅。2014年3月23日，包开兵打电话给尚某说要和一个姓徐的搞投资，让尚某借钱给包开兵，尚某就找陈朝云借了300000元给包开兵。后来尚某的贷款到期，让包开兵转400000元给尚某，包开兵转给尚某后，尚某还了300000给包开兵。拟证明：尚某于2014年3月23日汇款300000元给包开兵，包开兵在第二天就汇款600000元给徐建，故包开兵于2014年3月24日汇给徐建的600000元系合伙出资款。5.包开兵与季某2于2017年3月28日的通话录音一份。拟证明：季某2在录音中陈述涉案工程利润最少为320000元至330000元，其该项陈述与其在一审出庭作证时的陈述不一致，故季某2在一审出庭时的该部分陈述虚假。另外，根据季某2在一审庭审中证言，徐建与包开兵、季某2仅清算过一次，故徐建关于双方于2017年6月30日进行最终结算的陈述虚假。徐建质证称：1.对于该组证据的真实性无异议，但徐建仅是称开标时需要交投标保证金，并未称不需要交履约保证金，包开兵提供的该组证据不能证明包开兵的主张。2.对于微信聊天记录及5份通话记录的真实性予以认可，但与本案无关，该聊天记录及通话记录的形成时间均在徐建与包开兵结算之前，结算之前双方的账目并未算清，徐建也不清楚一共汇给包开兵多少钱，但是2017年6月30日最终结算之后徐建出具一张欠条给包开兵，且一共支付给包开兵269000元的利润。根据包开兵提供的录音可以看出，徐建与包开兵多次算账。包开兵汇给徐建的600000元是在双方合伙之前汇入徐建账户，该笔款项与本案无关。3.对于证人胡某的证言，仅对系由胡某介绍徐建与包开兵认识的事实予以认可。4.对于证人尚某的证言。该份证言只能证明尚某曾汇款300000元给包开兵，该份证言不能达到包开兵的证明目的。5.对于季某2与包开兵的通话记录不予认可，该录音形成时间在2017年6月22日之前，录音时双方并未结算，该份证据不能达到包开兵的证明目的。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐建对江苏沭阳经济开发区管理委员会发布的招标公告、中标公告及中标通知书的真实予以认可，本院依法予以确认。该证据能够证明本案当事人合伙工程的招标、投标以及中标时间。徐建对包开兵与徐建的微信聊天记录及通话录音的真实性均予以认可，本院依法予以确认。该聊天记录及通话记录与徐建在一审中提供的银行明细相印证，能够证明包开兵向徐建索要剩余的8万元出资款及徐建退还包开兵出资款的过程。徐建认可胡某为包开兵与徐建合伙的介绍人，虽然徐建对胡某关于包开兵2014年3月24日汇给徐建的60万元系合伙出资款的陈述不予认可，但本案合伙协议约定各合伙人的出资款为60万元，之后在2017年6月结算时确定包开兵实际出资30万元，徐建在一审中陈述包开兵2014年6月8日转账给徐建的30万元为包开兵合伙出资款，在二审中又认可该30万元为包开兵向其归还拆借款，而徐建又未能再对包开兵的30万元出资款如何支付作出说明。相反，包开兵陈述，其一开始出资60万元，徐建于2014年5月19日退还出资款10万元，后包开兵因急需用款于2014年6月3日向徐建借款40万元，2014年6月8日包开兵归还徐建30万元，余款10万元作为徐建退还包开兵的出资款，2014年6月18日徐建又退还出资款10万元，将包开兵多出资的30万元退还给了包开兵。在合伙工程完工后，徐建于2017年1月26日退还包开兵出资款20万元，2017年1月26日至2017年3月29日退还了剩余的10万元出资款。包开兵的陈述能够与双方的银行账户往来明细、双方的微信聊天记录及通话录音以及徐建关于2014年6月8日的30万元为包开兵归还拆借款的陈述相互印证。并且，如2014年3月24日包开兵转账给徐建的60万元不是出资款，则包开兵并未实际出资30万元，与徐建2017年6月22日出具给包开兵的结账清单矛盾。包开兵转账60万元给徐建的时间虽在双方确定的合伙开始时间之前，但在涉案工程招标公告发布之后且距离合伙开始时间仅有七天，数额亦与合伙协议内确定投资款数额一致，并且投标需交纳保证金，签订合同时需交纳履约保证金，都需要支出费用，存在徐建让包开兵提交支付费用的可能。综上，对包开兵于2014年3月24日汇给徐建的60万元系合伙出资款的事实依法予以认定。二审查明，2014年4月24日，包开兵与徐建、季某2、刘某、季某1签订合伙协议，合伙施工沭阳县经济开发区宁波路扩建工程第二标段、第三标段。协议约定，合伙期限自2014年4月1日至2014年7月19日（从工程开始项目尾款全部终止），每人出资60万元。2017年6月22日，徐建向包开兵出具一份宁波路结账清单。该清单载明：“宁波路二、三标段由2014年4月1日进场施工，到2016年5月13日审计结束，二标段审计总价为399.616万元。三标段审计总价为343.277万元，两标段共计742.893万元。宁波路二、三标段实际出资情况说明，包开兵出资30万元，季某1出资28万元，季某2出资28万元，徐建出资25万元，刘某出资13万元，不按实际出资比例分红，按照平均分红。宁波路二、三标段共计总支出702.893万元整。下余利润40万元，每人分红利润8万元。注：宁波路二、三标段所有债务均由徐建本人个人承担。主办人：徐建2017.6.22”。2017年6月30日，徐建向包开兵汇款40000元，2017年7月3日，徐建向包开兵汇款50000元。徐建向包开兵提供的2016年5月13日的《沭阳县政府投资工程工程款拨付申请表》载明涉案二标段工程的审计决算金额为3996160元，但2016年9月8日的《沭阳县政府投资工程工程款拨付申请表》载明涉案二标段工程的审计决算金额为5416160元。本案二审的争议焦点是：徐建是否欠付包开兵合伙利润款，如欠付，款项数额如何确定。本院认为，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明。本案中，包开兵主张徐建未能按照涉案二标段工程最终审计总价5416160元分配合伙利润，故徐建还应支付包开兵合伙利润款284000元。对此，徐建辩称2017年6月22日的结账清单内虽显示涉案二标段工程审计总价为3996160元，但双方在2017年6月30日又进行了一次结算且系以5416160元的审计总价为基准分配合伙利润。本院认为，徐建提供的证据不足以证明其与包开兵在2017年6月30日再次进行结算，其还应向包开兵支付合伙利润款。理由如下：首先，徐建在一审中提供的证人季某2称其仅与徐建、包开兵曾在徐建家中进行过一次结算，其记不清结算的具体时间及结算后包开兵应得的利润数额，故证人季某2的证言不足以证明徐建、包开兵曾在2017年6月30日再次进行合伙结算。其次，徐建虽称2014年3月24日包开兵汇给徐建的600000元是归还借款，根据双方自2014年4月1日至2019年1月1日的账户往来，其多汇给包开兵569000元，该569000元系其退还给包开兵的投资款300000元及分配给包开兵的269000元合伙利润。但根据包开兵在二审中提供的微信聊天记录、通话录音及证人胡某的证言等，能够认定包开兵于2018年3月24日汇给徐建的600000元系合伙投资款，故徐建的该项辩称不能成立。况且徐建认可双方账户往来明细中存在借款等其他款项往来，其与包开兵的款项往来不限于银行转账的方式，故徐建在一审中提供的银行账户明细不足以反映其与包开兵的全部资金往来情况，亦不足以证明其已经向包开兵支付了269000元的合伙利润。最后，包开兵提供的宁波路结账清单内载明了合伙项目的审计价格及成本、各合伙人的出资情况、利润分配方式及债务承担方式，应视为徐建与包开兵就2017年6月22日之前的合伙项目进行了清算。现徐建提供的证据不足以证明双方在此之后再次进行过结算，故其应当按照涉案二标段工程最终审计总价5416160元重新分配合伙利润款。因宁波路结算清单内载明合伙利润的分配方式为平均分配，经计算，就涉案工程徐建还应支付包开兵284000元合伙利润款。又因徐建与包开兵于2017年6月22日结算后共向包开兵账户汇款90000元，关于徐建多付的10000元，包开兵在一审中称系其多出资300000元的利润，在二审中又称系工资及加油费，包开兵的陈述前后矛盾，依法不应被采信，故10000元也应作为徐建支付包开兵的合伙利润从284000元中扣除。综上，徐建还应支付包开兵合伙利润274000元。综上所述，上诉人包开兵的上诉请求部分成立，依法予以支持。因当事人在二审中提供新的证据，导致事实认定发生变化，一审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初297号民事判决；二、徐建于本判决生效之日起十日内给付包开兵合伙利润274000元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，二审案件受理费5500元，合计11000元，由包开兵负担180元，由徐建负担10820元。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇一九年十二月二十五日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利