浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8339号 上诉人（原审原告）：胡乾元，男，1970年11月8日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈建兵，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奕大江，男，1966年9月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区，现服刑于浙江省乔司监狱第十分监狱。 被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地：安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：周海瑞，董事长。 委托诉讼代理人：范研，公司员工。 被上诉人（原审被告）：杭州市拱墅区城市建设发展中心，住所地：杭州市拱墅区珠儿潭巷10号。 法定代表人：王兵，主任。 委托诉讼代理人：王丽霞，浙江万向光明律师事务所律师。 上诉人胡乾元与被上诉人奕大江、中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投）、杭州市拱墅区城市建设发展中心（以下简称城建中心）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初14350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，胡乾元诉称的案涉工程由城建中心发包、中城投转包、奕大江非法分包、胡乾元实际施工的事实，当事人均无异议，该院予以认定。该院另查明，2015年2月10日，奕大江出具收条一份，载明：今收到何荣灿（案外人）中城建大关工地工程外墙油漆工程保证金：肆拾万元整，工程验收合格后退还。2016年2月11日，奕大江向何荣灿转存30万元。2016年12月30日，总包工程竣工并验收合格；次日，经确认，外墙工程结算价款为5712277元。2017年1月26日，奕大江向胡乾元汇款10万元。2018年6月，经城建中心与中城投共同盖章确认，总包工程定案价格36494.6460万元。 2013年1月至2018年9月期间，城建中心直接向中城投支付工程款累计34000.802948万元；除上述款项外，城建中心代中城投垫付维修费共计7.7272万元、超额审计费13.5154万元；另，为支付农民工工资，借款人中城投（乙方）与出借人城建中心（甲方）于2018年2月2日订立《借款合同》一份，约定：由城建中心向中城投出借600万元，用于支付总包工程民工工资；借款期限三个月，暂自2018年2月5日起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方在收到款项后应另行出具借款收据）至2018年5月4日止；自乙方借款到账之日起，按借款金额计算利息，本合同第三条约定的借款期内月利率为0.3625%，利息一次性结算，利随本清。乙方未按期规还借款支付利息，则每逾期一日按欠款金额（本金和利息）的每日万分之五加收违约金；工程结算造价审定后，甲方有权优先从支付乙方工程款中扣回上述借款本息。后城建中心依约向中城投交付了600万元款项。但因中城投未在规定时间内归还上述借款，故根据《借款合同》的约定产生利息6.4525万元及逾期还款违约金41.415652万元，该笔利息及违约金得到了中城投的认可和同意。综上，截至目前，城建中心已支付的工程款总额（含垫付款、借款及其利息、违约金）为34669.9137万元（34000.802948+7.7272+13.5154+600+6.4525+41.415652）。另，总包合同对质量保修金约定如下：结算审定价的5%作为质量保修金，代保修期满三年后退还3%，满五年后退还1%，剩余的1%待满八年后扣除各种应扣款项后退回。故城建中心尚有未届满的质保金金额为1824.7323万元（36494.6460万元*5%）。 该院根据胡乾元提供的证据（付款凭证），经核算后，2015年10月至2018年8月期间，中城投向胡乾元支付工程款累计429.7万元。 另，胡乾元在本案中主张，案外人何荣灿、陆臣宇与其为合作关系，外墙工程由其三人共同合作完成,且奕大江向其支付的10万元、向何荣灿支付的30万元是退还外墙工程的保证金40万元，该主张得到了奕大江的认可。 2018年12月7日，胡乾元向法院提出诉讼请求：一、请求判决奕大江与中城投集团第六工程局有限公司承担连带支付责任，共同向胡乾元支付工程款本金1415277元，并自2018年1月1日起至实际付清日按银行同期同类利率6.65%共同向胡乾元支付利息，暂计至诉状落款日利息为87057.23元。二、请求判决杭州市拱墅区城市建设发展中心在欠付的工程款范围内对胡乾元承担责任。三、请求判决案件诉讼费用由三被告负担。 原审法院认为，奕大江付给胡乾元（10万元）、案外人何荣灿（30万元）的款项是工程款还是保证金的问题，以及城建中心是否足额支付工程款的问题，构成本案主要的争议焦点。本案中，中城投主张奕大江支付给胡乾元、何荣灿的款项（合计40万元）是工程款并非保证金，且其实际欠付胡乾元的工程款金额为97万元。对此，该院认为，首先，从付款主体来看，款项40万元的付款主体是奕大江，并非中城投；其次，根据奕大江出具的收条及其自认，款项40万元为保证金，并非工程款；再次，中城投亦未就实际欠付胡乾元工程款97万元提供任何付款凭证等证据。故对于中城投的该项抗辩意见，该院不予采信。该院认定该40万元的性质为保证金并认定奕大江尚欠胡乾元的工程款为1415277元（5712277-4297000）。奕大江未按期向胡乾元支付工程款，显属不当，应当承担相应的民事责任。关于逾期付款利息问题，该院认为，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该院酌情由奕大江支付胡乾元以未付工程款为基数，按年利率4.35%计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息。 关于中城投是否对工程欠款承担连带责任的问题，该院认为，胡乾元、奕大江、中城投对中城投转包、奕大江违法分包的事实均无异议，故胡乾元与中城投之间并无合同关系，根据合同的相对性，胡乾元要求中城投对奕大江应付工程欠款承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。至于城建中心是否足额支付工程款的问题，该院认为，因借款产生的利息、违约金，符合城建中心与中城投之间《借款合同》的约定和法律规定，城建中心在应付工程款中予以扣除，并无不当。该院根据城建中心提供的付款凭证等证据，经核算后，可以认定城建中心已足额支付工程款。故胡乾元诉请城建中心在欠付的工程款范围内对其承担责任，缺乏事实依据，该院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奕大江支付胡乾元工程款1415277元；支付以工程款本金1415277元为基数，按年利率4.35%计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息；上述款项于本判决生效之日起七日内付清。二、驳回胡乾元其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9161元，诉讼保全申请费5000元，由奕大江负担。 宣判后，胡乾元不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原判认定中城投不承担连带责任，是由于认定基本事实不清与适用法律错误造成。原判认定中城投存在转包的事实，而未认定因施工合同发生的案涉工程款应当属于中城投所有还是奕大江所有，属于认定基本事实不清，最终会使上诉人无法对已经查封的尚在城建中心的工程款申请执行。原判认定案涉工程由中城投转包给奕大江，奕大江将案涉涂料施工分包给没有建筑业企业资质的胡乾元施工，胡乾元是实际施工人。由于奕大江无权向城建中心结算工程款，只能由中城投与城建中心结算；城建中心工程款尚未付清(发包人以工程质量保证金名义扣下工程款，在缺陷责任期到期后，将扣下的质量保证金支付给承包人时支付的就是工程款)，根据《建设工程施工合同司法解释一》第二十六条第一款规定、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条的解答，中城投应当对奕大江的付款责任承担连带责任。原判在本案中遵守债权的相对性，违背了对实际施工人实行倾斜保护的原则，与建设工程施工合同司法解释一、二对农民工的保护条款法律解释原意不符，发包人尚要在未支付工程款内承担付款责任，作为有过错的转包人更应该在未付工程款中承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条明确规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。"中城投不对胡乾元承担责任，却与城建中心结算工程质量保证金在内的工程款，违反了《民法总则》第六条规定的公平原则，属适用法律错误。案涉涂料施工实际是胡乾元、何荣灿、陆臣宇三人共同与其他民工赚取工资收入的劳务工作，与纯赚取工资收入的民工相比，还要先垫付材料款。依据劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，中城投应当对奕大江未付胡乾元的工费承担连带责任。二、原判未判决城建中心承担支付责任，是由于认定基本事实错误与严重的诉讼程序错误造成。《建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”城建中心对600万元借款只提供了借款合同，未提供600万元支付凭证，上诉人认为这600万元不属于已支付的工程款。如果城建中心坚持认为600万元借款属于已付工程款内，应当提交支付凭证，及其他工程款支付凭证。城建中心主张612696.63元税费属已支付的工程款，上诉人认为缺乏合理性，对此不予认可，即使该税费真实存在也是一般债权。城建中心主张利息64525元、违约金414156.52元属已支付的工程款，上诉人对此不予认可，充其量属于城建中心的一般债权。在一审庭审中，上诉人要求城建中心提交证据原件，为此，原审主审法官要求各方当事人在庭审后三日内提交。城建中心自始至终未提交证据原件，对600万元借款支付凭证连复印件都没有提交；上诉人在庭审后提交的代理意见中再次提出了城建中心应当提交支付凭证的请求。而原判在城建中心未提交证据原件情况下，特别是上诉人在一审庭审中明确要求城建中心出具证据原件下，作出城建中心不承担支付责任的判决，属于基本事实认定不清、诉讼程序不合法。另外，在工程款中以工程质量保证金名义扣下的部分工程款作承包人的质量担保，当缺陷责任期到期后，城建中心支付到中城投的不是质量保证金，而是支付的工程款。原判认定工程质量保证金尚有1824.7323万元，工程如无质量问题，城建中心尚需支付中城投1824.7323万元工程款，就此而论，原判认定城建中心已足额支付工程款也是错误的。三、原判对利息的判决违反了法律规定。《建设工程施工合同司法解释(一)》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”。《买卖合同解释司法解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”2003年12月10日《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％一50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％一100％。”原判判决的利息违反了上述法律。四、原审存在的其他严重违反诉讼程序的问题。1、奕大江不是服刑于浙江省乔司监狱第十分监狱，而是服刑于浙江省乔司监狱第五分监狱，本案一审是在浙江省乔司监狱第五分监狱庭审。2、原判称中城投委托员工诉讼代理人万和林参加庭审。上诉人在庭审中被告知中城投的代理人是律师身份，该代理人称开庭前一天才办理委托手续，故来不及准备证据原件；且中城投除该律师到庭外并无其他人出庭。3、原审庭审中，一审主审法院称到2019年12月底城建中心退还保证金时，胡乾元就能实现债权。一审主审法官至少二次以此劝阻上诉人的代理人对城建中心证据的质证以及要求城建中心出具原件的请求。为此还发生了上诉人在一审庭审中听了主审法官的话后，也劝阻其代理人对城建中心证据的质证；一审主审法官还为此认为上诉人在一审中申请的证人无需再出庭作证，故已通过安检进入浙江省乔司监狱第五分监狱内部的证人未能出庭作证。4、据相关的通话，一审庭审笔录不全。5、上诉人认为中城投将工程转包给奕大江，是基于上诉人的猜测，并无事实根据。一审期间接受助理法官电话询问时，上诉人代理人明确告知转包是上诉人的猜测。综上，原判认定基本事实错误，适用法律错误，诉讼程序违法，请求二审依法改判，请求判决中城投对奕大江的偿付责任承担连带责任，判决城建中心在未付的工程款范围内对上诉人承担支付责任，工程款利息按法定计算。另补充杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初4438号案件中，判决城建中心对中城投应付款项在欠付工程款范围内承担连带责任。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判中城投对奕大江的偿付责任承担连带责任，判决城建中心在未付的工程款范围内对上诉人承担支付责任，工程款利息按法定计算。 被上诉人奕大江未答辩亦未提交证据。 被上诉人中城投答辩称：中城投不承担连带责任。中城投与奕大江是转包关系，与上诉人没有法律关系。上诉人的合同章是项目部资料章，不具有签约效力。上诉人陈述对农民工的相关保护条款不适用本案。在本案中，奕大江向上诉人支付的工程款已经达到429.7万元，上诉人提供的是外墙工程，他并非一个纯劳力工程，工程款大部分是材料款，429.7万元占总工程款的绝大部分，故不存在欠付农民工工资问题。且原审判决适用法律没有问题，上诉人认为原审违背对实际施工人倾斜保护原则，中城投认为司法解释并无该项原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人城建中心答辩称：由于案涉工程施工期限长达4年。付款跨越四个年度，如提供原件需要将城建中心四年的财务凭证全部提交法庭。鉴于财务凭证的重要性以及风险，经过法庭许可，城建中心提交了原件照片的彩色打印件。并声明如需要看原件，可以到财务室查阅。上诉人在一审庭审中就城建中心已经支付工程款予以了确认，且未提出需要查阅原件，故上诉人的上诉理由不能成立。 关于城建中心支付的工程款，一审认定的时候，就是城建中心到期的工程款是已经全部支付了，有1800余万元，这个质量保证金是在一审法院2019年4月份开庭的时候是确实没有到支付期限，是到2019年的6月30号，第一笔质保金是已到支付期限。但是由于已经收到了法院的协助执行通知书，金额已经远远超过了到期应付的工程款质保金。而且质保金由于在质保期内，还有一部分的维修问题，双方仍然在进行一个结算，尚未结算成功。所以说，目前就是已到期的这个款项在对方能保障了这个维修责任以后还能剩下多少，目前还没有一个数字。 上诉人提出600万元的借款以及利息、违约金、税费属于一般债权，不能抵销工程款，但同时上诉人并未提出其主张的工程款与上述款项有何区别，足以对抗上述债权的抵销。且上述款项均属于城建中心与中城投之间明确约定相互抵销的债权债务，并已经实际履行。如上诉人有异议，可以提起撤销之诉。在未依法撤销之前，其主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人胡乾元提交如下证据： 1、（2019）浙01民辖终837号民事裁定书2页，证明有（2019）浙0105民初4338号这个案子。 2、（2019）浙0105民初4338号判决主文1页。 证据1、2共同证明，在同一个工程，城建中心在欠付工程款范围内对相关原告承担支付责任。 奕大江没有提交证据，也没有对上诉人胡乾元提交的证据进行质证。 中城投没有提交新证据。对上诉人胡乾元提交的证据质证意见：证据1是复印件，真实性有异议。对证据2打印件，文书也不全，真实性不认可。即使是判决，也未生效。证据1-2跟本案并无关联性。 城建中心没有提交新证据。对上诉人胡乾元提交的证据质证意见：证据1的三性没有异议。对证据2是打印件，真实性不确认。即使真实，只有生效法律文书认定的事实可以参照，而不是法院的判决主文就可以比照本案。 上诉人胡乾元提交的证据经质证，经被上诉人质证后，本院认证如下：上诉人胡乾元提交的证据形式的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉工程中奕大江尚欠胡乾元的工程款为1415277元，各方当事人对该款项均没有提出异议，本院予以确认。因奕大江未按期向胡乾元支付工程款，其应承担相应的民事责任。 关于上诉人胡乾元上诉主张要求中城投对工程欠款承担连带责任的问题，本院认为，本案所涉工程系中城投转包奕大江，奕大江委托沈立明与胡乾元签订《外墙弹性涂料工程施工协议》，胡乾元实际进行施工。根据合同的相对性，胡乾元与中城投之间并无合同关系，且奕大江系违法分包给胡乾元，现胡乾元要求中城投对奕大江应付工程欠款承担连带责任的请求不能成立，本院不予支持。 关于上诉人胡乾元上诉主张要求城建中心在未付的工程款范围内对上诉人承担支付责任的问题，本院认为，原审法院根据城建中心提供的付款凭证等证据，经核算后，认定城建中心已足额支付工程款并无不当。中城投因借款产生的利息、违约金，符合城建中心与中城投之间《借款合同》的约定和法律规定，城建中心在应付工程款中予以扣除，并无不当。鉴于在一审法院审理期间，案涉质保金未到期，故胡乾元诉请城建中心在欠付的工程款范围内对其承担责任原审法院不予支持并无不当。 关于上诉人胡乾元主张的工程款利息问题，本院认为，案涉工程当事人对迟延支付工程价款利息在合同中未进行约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原审法院按照奕大江未支付胡乾元的工程款1415277元为基数，按年利率4.35%计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息并无不当。 综上，胡乾元的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17540元，由上诉人胡乾元负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇一九年十二月十日 书记员  何英杰