四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1354号 上诉人（原审原告）：邓林，男，1975年12月30日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 被上诉人（原审被告）：雷波，男，1968年9月16日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：刘正权，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市五通桥区水务局，住所地四川省乐山市五通桥区竹根镇中心路274号。 负责人：余瑞，局长。 委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9楼5号。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：李斌，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 上诉人邓林因与被上诉人雷波、乐山市五通桥区水务局（以下简称“水务局”）、四川佳和建设工程有限公司（以下简称“佳和公司”）建筑工程合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2019）川1112民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 邓林上诉请求：1．依法撤销（2019）川1112民初813号民事判决，改判雷波、水务局、佳和公司支付未付的实际工程款521,526元；2．判决雷波、水务局、佳和公司向邓林支付资金占用利息损失（以521,526元为基数，自2018年8月2日起按每天万分之七计算至实际支付之日止。）；3．判决雷波、水务局、佳和公司支付邓林50次到五通桥的交通费、住宿费、餐费每天500元，共计25,000元；误工费每天300元，共计15,000元；4．判决雷波、水务局、佳和公司支付邓林2019年7月1日造成的5,161元起诉损失费用，本案一、二审诉讼费用由雷波、水务局、佳和公司承担；5．对发包人、承包人进行行政处罚，将承包人非法所得上缴法院；6．发包人在欠付工程价款范围内优先支付邓林剩余货款。事实和理由：1．《节水灌溉材料销售安装施工合同》约定工程完工后结清余款，案涉项目在2018年8月2日已验收合格，且已正常使用一年多了。经多次催收，雷波一直不付尾款，恶意拖欠工程款和安装费。邓林前后共计50次从成都到五通桥对账收款，对方一直找借口不见，造成邓林交通费、住宿费、餐费共计2,500元。多次白跑，浪费了巨大的时间经济成本，应按每天300元支付误工费。2019年7月1日起诉时邓林支付了诉讼费5,161元，撤诉是为了双方协商付款，结果对方还是没付。邓林前期是借款购买管材及设备，每天都要支付高额利息，雷波没有按期支付工程款给邓林造成巨大损失，应当按日万分之七支付利息损失。案涉项目是国家补助专项资金项目，水务局全权负责项目的资金安排，应当在欠付工程款范围内对邓林承担支付责任。佳和公司中标后非法转包给雷波，雷波再违法分包给实际施工人邓林，应当对全部款项承担支付责任。2．一审判决要求邓林进行工程鉴定是完全错误的，邓林是实际施工人，提供的工程量数据是最准确的，实际工程量就是所有材料数量加百分之二十材料损耗再加人工安装工资。现在所有的管材配件都埋在地下，根本无法鉴定具体数量，去做工程量鉴定既不现实也不经济。计算工程量本来就是发包方的责任和义务，如果对方不认可邓林主张的实际工程量，应该由他们去做鉴定。3．发包方、承包方不付工程款还故意找麻烦，应对发包方和承包方进行行政处罚，并上缴承包方非法所得。 雷波辩称，双方对实际工程量没有进行结算，支付条件不成就，邓林还不能向雷波主张工程款。一审判决认定事实清楚，应当驳回邓林的上诉请求。 水务局辩称，水务局是与佳和公司签订的施工合同，水务局与邓林之间不存在法律关系。因佳和公司没有提交相关材料，案涉项目至今无法审计，相关款项也没有支付给佳和公司。一审判决认定事实清楚，请求驳回邓林的上诉请求。 佳和公司辩称，佳和公司与邓林没有法律关系，不应该向其支付款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邓林的上诉请求。 邓林向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令雷波向邓林支付金山镇项目货款及工人工资333,849元；2．判令雷波、水务局、佳和公司向邓林支付资金占用利息85,140元（以333,849元为基数，自2018年8月2日起每天按万分之七计算，暂计至2019年8月2日，判决至实际支付之日止）3．判令雷波、水务局、佳和公司支付邓林20次到五通桥追款的交通费、住宿和餐费每天500元共计10,000元；4．判令雷波、水务局、佳和公司支付邓林2019年7月1日造成的5,161元起诉损失费用；5．判令雷波、水务局、佳和公司支付邓林垫付的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年6月6日，水务局与佳和公司签订《五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）施工合同》一份，合同第一部分约定五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）金山镇部分由佳和公司承包，开工日期及竣工日期分别为2017年6月8日、2017年9月8日，合同工期90天，合同价款为162.86万元（大写：壹佰陆拾贰万捌仟陆佰元整）；合同第二部分第23.4.1约定工程竣工验收合格后20天内，承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料；同时第26.1约定本工程不允许违法分包、不允许转包。 在《五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）施工合同》明确约定不能违法分包、转包的情况下，佳和公司以口头约定的方式将案涉工程转包给雷波。后雷波于2018年1月3日又与邓林签订《节水灌溉材料销售安装施工合同》一份，约定将五通桥区金山镇星光村柑桔果园节水灌溉工程和石麟镇大桥村茶厂节水灌溉工程管道和机械设备安装材料及人工费承包给邓林施工，承包价格、总价（材料清单实际用量为准），材料和安装价格以清单（双方协商价）价格为准，总工期35天（2018年1月5日至2018年2月10日）。邓林应保质保量按期完成任务，材料进场必须要有产品合格证及检验报告，材料进场必须经复检合格后才能使用，严禁使用不合格产品，所有管道必须达到设计单位设计的1mPa的压力。付款方式为材料进场按实际进场材料支付材料款，材料全部进场支付总造价30%；工程全部完成支付总造价的50%；工程竣工验收合格后以实际完成工程量结算余款。 2018年1月23日，邓林与周永贵签订《协议书》一份，约定工程概况包括金山镇星光村高效节能灌溉工程的管道安装及所有设备安装工程（包括石麟镇高效节水工程管道安装及所有设备安装），总工期为90天，该工程采用总承包方式，总费用为人民币拾万元。 根据《五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）完工验收意见书》，案涉工程已于2018年8月2日验收。验收结论为：五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）已全面完成批复建设内容，工程设计合理，施工质量合格，资金管理规范，中标价162.86万元，施工方实际完成投资162.86万元，验收资料基本齐全，同意验收。 2019年7月1日，邓林向一审法院提起诉讼，要求雷波、水务局、佳和公司、四川鼎恒建设工程有限公司乐山分公司支付工程款，后于2019年8月7日撤诉，发生诉讼费5,161元。 另查明：邓林与雷波均确认，雷波已支付邓林项目工程款共计603,800元，其中金山项目工程款503,800元，石麟项目工程款100,000元。 一审法院认为，当事人对自己所提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，水务局与佳和公司于2017年6月6日签订《五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）施工合同》一份，约定五通桥区高效节水灌溉项目（第一包）金山镇部分由佳和公司承包，且该工程明确约定不允许违法分包、不允许转包。后佳和公司以口头约定的方式将案涉工程转包给雷波，雷波又于2018年1月3日与邓林签订《节水灌溉材料销售安装施工合同》，约定将五通桥区金山镇星光村柑桔果园节水灌溉工程和石麟镇大桥村茶厂节水灌溉工程管道和机械设备安装材料及人工费承包给邓林，同时约定工程竣工验收合格后以实际完成工程量结算余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然雷波与邓林之间属于违法分包，双方所签合同无效，但案涉工程已于2018年8月2日验收合格并实际投入使用，故作为实际施工人的邓林可以要求雷波参照合同约定支付工程价款。对于邓林请求雷波支付金山镇项目材料款及工人工资333,849元的诉讼请求，一审法院认为该项请求与双方合同中载明的以实际完成工程量结算余款的约定不符，且邓林也未提供应以材料款加人工提成方式进行结算的依据，雷波对该诉讼请求又持否定意见。在一审法院依法向邓林释明如不申请对完成工程量进行鉴定将依法驳回其诉请后，邓林仍坚持不申请鉴定，故一审法院对邓林的第一项、第二项诉请不予支持，待邓林有充分证据后，可另行主张权利。针对邓林的第三项诉请，因邓林未提供损失依据，应自行承担举证不能的不利法律后果。邓林的第四项诉请与本案无直接关联性，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回邓林的诉讼请求。案件受理费3,906元，由邓林负担。 本院二审期间，邓林提交了车票、住宿票等证据的复印件，拟证明其催收债权造成各项损失共计47,180元。经质证，雷波认为该票据均系复印件，真实性不予认可。根据邓林的陈述，这些票据已交财务报销，且这些票据并不能看出哪些是20次催收范围内产生的费用，故不应当采信。水务局认为上述证据材料的真实性无法判断，且这些票据已经交财务处理。同时，邓林可以电话或信函方式催收，其主张20次到五通桥区追款不具有合理性，且标准过高。佳和公司认为，上述证据材料不是原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，对合理性也有异议。 本院认为，上述证据并不能直接证明该费用系因催收案涉债权而产生，且《节水灌溉材料销售安装施工合同》并未约定因实现债权而产生的费用应由违约方承担，故本院对该证据不予采信。 除下列事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：1．一审中，邓林提交了多份《送货单》，上面载明了货物名称、规格、数量、单价、金额等内容。同时，大部分《送货单》标注有“金山（镇）项目”字样，少部分《送货单》标注有“石英（鳞）镇项目”字样。大部分《送货单》的收货单位处有徐尚超、张旭兵等人签字，少部分《送货单》的收货单位处无人签字。 2．《节水灌溉材料销售安装施工合同》所附《清单》对各类材料的数量、单价和安装费进行了单独约定。二审中，邓林与雷波均认可《清单》中载明的数量为预估数量，材料数量以实际使用的数量为准。 3．二审中，雷波对标注有“金山（镇）项目”字样且收货单位处有徐尚超、张旭兵等人签字的《送货单》上载明的材料数量均无异议，对《送货单》与《清单》约定一致的材料价格没有异议，对《送货单》与《清单》约定不一致或者《清单》未约定的材料价格有异议，认为徐尚超、张旭兵等人仅负责对进场材料的数量进行清点，无权确认价格。 4．雷波对《送货单》中载明的材料价格没有异议的包括：编号为0057187的2018年1月19日《送货单》；编号为0057188的2018年1月21日《送货单》第一、二、三项；编号为0057189的2018年2月7日《送货单》第一项；编号为0057191的2018年2月7日《送货单》第一项；编号为0057192的2018年2月10日《送货单》；编号为1036761的2018年2月28日《送货单》第一、三、四、五项；编号为1036762的2018年2月28日《送货单》；编号为1036764的2018年2月28日《送货单》第一、五项；编号为1036765的2018年2月28日《送货单》第五项；编号为1036766的2018年2月28日《送货单》第一、二、三项；编号为1036771的2018年3月9日《送货单》第一、二、三、四项；编号为1036775的2018年3月10日《送货单》第一项；编号为1036777的2018年3月16日《送货单》第一项；编号为1036780的2018年3月25日《送货单》第三项；编号为0057196的2018年3月29日《送货单》第一项；编号为0057198的2018年4月8日《送货单》第三项；编号为0057199的2018年4月8日《送货单》第一项。此外，雷波认为编号为1036771的2018年3月9日《送货单》第五项、编号为1036777的2018年3月16日《送货单》第二项载明的材料价格与《清单》约定的不一致。经审查，编号为1036771的《送货单》第五项为“压差法500L施肥罐”，价格为1,100元/套。《清单》对“压差法500L施肥罐”约定了两种不同的价格，一种为1,100元/套，一种为930元/套。因《清单》对该材料约定了两种不同的价格，故应当认定为约定一致的材料。编号为1036777的《送货单》第二项为“Ф32弯头”，价格为2元/个。《清单》约定“等径Ｌ32”的价格为1.73元/个，“异径Ｌ32”的价格为2.1元/个。因《送货单》未明确该材料的具体类型，故应当认定为约定一致的材料。根据《送货单》和《清单》载明的内容，上述材料款共计713,176元，安装费共计40,934元，合计754,110元。 5．雷波认为《送货单》与《清单》载明的材料价格不一致的包括：编号为0057190的2018年2月7日《送货单》第一、二、三、四项；编号为1036761的2018年2月28日《送货单》第二项；编号为1036769的2018年3月3日《送货单》第一、二项；编号为1036774的2018年3月10日《送货单》第一、二、三、四项；编号为1036777的2018年3月16日《送货单》第七项；编号为0057196的2018年3月29日《送货单》第二项；编号为0057197的2018年3月29日《送货单》第二、五项；编号为0057196的2018年4月17日《送货单》第三、四项。根据《清单》载明的内容，约定不一致的材料款共计11,437元，安装费共计470元，合计11,907元。 6．除前述第4、5项材料外，雷波认为《送货单》上的其余材料均为《清单》未约定的材料。此外，雷波认为编号为1036763的2018年2月28日《送货单》第二、五项和编号为1036764的2018年2月28日《送货单》第四项载明的材料价格与《清单》约定的不一致。经审查，编号为1036763的《送货单》第二、五项分别为“65闸阀”、“100闸阀”，《清单》对此没有约定；编号为1036764的《送货单》第四项为“65-50大小头”，《清单》对此没有约定。因此，前述三项材料应当认定为《清单》未约定的材料。根据《送货单》载明的内容，《清单》未约定材料的货款共计55,582元。 7．雷波认为其工作人员无权确认价格，故《清单》上未约定材料的价格应当按照市场价格计算，并同意按人民法院所认定材料价格的10%计算安装费。在本院规定的期限内，雷波未提交市场价格的相关依据。 8.2019年7月5日，周永贵出具书面材料载明：“金山节水灌溉剩余材料在完工后由邓林叫我周永贵派工作将材料全部运离施工现场存放，详细清单如下：Ф25PE管9200米、Ф140PE管2根18米、Ф110PE管2根12米、Ф140变90三通2个、Ф140正三通1个、Ф140×45º弯头7个、Ф140×90º弯头3个、Ф160×90º弯头2个、Ф160变110大小头1个、Ф140变90大小头1个、Ф140变110大小头6个、Ф90变50大小头4个、Ф90弯头3个、Ф110弯头2个、Ф110×45º弯头7个、稳流器2200个、0.4毫米软管2000米、压力表10只。”一审中，周永贵作为证人出庭作证，陈述其与邓林为雇佣关系，邓林买的管道没有安完，剩余了一部分，叫其存放好。清单上的所有材料都在，放在山上，当时就有些被盗。 9．二审中，邓林对欠付的工程款金额、资金占用损失、实现债权的费用、付款义务主体及其责任承担方式增加了独立的诉讼请求。经询问，雷波、水务局和佳和公司就邓林新增加的诉讼请求均不同意调解，也不同意由本院一并审理，本院告知邓林可以另行起诉。 本院认为，本案的争议焦点为：1．案涉工程欠付的工程款金额如何认定？2．利息损失如何认定？3．邓林诉请的交通费、住宿费、餐费和误工费应否支持？4．邓林诉请的起诉损失费应否支持？水务局和佳和公司对案涉工程款应否承担支付责任？ 一、案涉工程欠付的工程款金额如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然雷波与邓林签订的《节水灌溉材料销售安装施工合同》无效，但案涉工程已于2018年8月2日验收合格并实际投入使用，故邓林可以请求参照合同约定支付工程价款。《节水灌溉材料销售安装施工合同》约定材料价格和安装价格以清单价格为准，作为合同附件的《清单》则对各类材料的数量、单价和安装费进行了单独约定。二审中，双方认可材料数量以实际使用的数量为准，雷波认可其工作人员负责对进场材料进行清点，故案涉工程的实际完成工程量可以根据实际使用的材料数量、约定的材料价格和安装价格进行结算。 一审中，邓林提交了多份《送货单》，上面载明了货物名称、规格、数量、单价、金额等内容。经核对，雷波对标注有“金山（镇）项目”字样且收货单位处有徐尚超、张旭兵等人签字的《送货单》上载明的材料数量均无异议，本院予以确认。对于《送货单》上载明的材料价格，雷波对与《清单》约定一致的没有异议，上述材料款共计713,176元，安装费共计40,934元，合计754,110元。对于《送货单》与《清单》约定不一致的材料价格，邓林认为应当以《送货单》载明的价格为准，雷波认为应当以《清单》载明的价格为准。本院认为，《节水灌溉材料销售安装施工合同》明确约定材料价格和安装价格以清单价格为准，现邓林并未提交证据证明双方事后对材料价格达成了变更协议，故应当以《清单》载明的材料价格为准。上述材料款共计11,437元，安装费共计470元，合计11,907元。对《清单》未约定的材料价格，邓林认为应当以《送货单》载明的价格为准，因为上面有雷波的工作人员签字确认。雷波认为其工作人员无权确认价格，应当按照市场价格来计算。本院认为，《送货单》明确载明了未约定材料的价格，收货单位处亦有雷波的工作人员签字确认。虽然雷波认为其工作人员无权确认材料价格，但在本案诉讼前从未提出异议，也未在本院规定的期限内提交市场价格的相关依据，故应当以《送货单》载明的价格为准，上述材料款共计55,582元。根据《清单》的约定，各类材料的安装价格基本上按材料价格的8%-10%计算。二审中，雷波同意按人民法院认定材料价格的10%计算《清单》未约定材料的安装费。为减轻当事人的诉累，本院酌定《清单》未约定材料的安装费为5,558元。综上，案涉工程的实际完成工程量为827,157元（754,110＋11,907＋55,582＋5,558）。双方认可雷波已支付邓林金山项目工程款503,800元，故案涉工程欠付的工程款金额为323,357元（827,157－503,800）。此外，虽然周永贵出具说明并出庭作证称邓林叫其将剩余材料运离施工现场，但周永贵既未提交证据证明双方存在委托关系，也未提交证据证明其运走的材料已实际交付给邓林，故雷波要求扣减该部分材料款的主张依据不足，本院不予支持。 二、利息损失如何认定？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《节水灌溉材料销售安装施工合同》并未约定工程余款的具体支付时间，也未约定欠付工程价款的利息计付标准。案涉工程于2018年8月2日验收合格后已实际投入使用，根据前述法律规定，欠付的工程价款应自2018年8月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故本院认定利息损失以323,357元为基数，从2018年8月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。邓林主张按每日万分之七计算利息损失的依据不足，本院不予支持。 三、邓林诉请的交通费、住宿费、餐费和误工费应否支持？本案中，虽然邓林主张自己20次到五通桥区找雷波追收欠款，但其提交的票据并不能直接证明该费用系因催收案涉债权而产生，且追收债权的方式有多种，其20次到五通桥区追款既不必要也不合理。同时，《节水灌溉材料销售安装施工合同》并未约定因实现债权而产生的费用应由违约方承担，故本院对邓林诉请的交通费、住宿费、餐费和误工费不予支持。 四、邓林诉请的起诉损失费应否支持？基于同一案件事实，邓林曾于2019年7月1日向一审法院提起诉讼，后于2019年8月7日撤诉。因邓林撤回起诉系其对自身权益的处分，由此产生的相应诉讼费用应当由其自己承担，故本院对邓林诉请的起诉损失费不予支持。 五、水务局和佳和公司对案涉工程款应否承担支付责任？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，邓林在第一审程序中仅诉请雷波支付货款及工人工资333,849元，并未对水务局和佳和公司提出支付工程余款的诉讼主张。第二审程序中，邓林增加独立的诉讼请求，要求水务局、佳和公司与雷波共同支付未付工程款521,526元。经询问，雷波、水务局和佳和公司就新增加的诉讼请求均不同意调解，也不同意由本院一并审理，故本院对邓林要求水务局与佳和公司共同支付案涉工程款的诉请不予支持，邓林可以另行起诉。 综上所述，上诉人邓林的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决以邓林不申请对实际完成工程量进行鉴定为由驳回其诉讼请求不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市五通桥区人民法院（2019）川1112民初813号民事判决； 二、雷波于本判决生效后十五日内支付邓林工程款323,357元及相应利息（利息以323,357元为基数，从2018年8月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回邓林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3,906元，由邓林负担780元，雷波负担3,126元；二审案件受理费7,812元，由邓林负担1,560元，雷波负担6,252元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐海珍 审 判 员 张开运 审 判 员 李 春 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 符文曦 书 记 员 周惠琳