浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4558号 上诉人（原审原告）：周碧娜，女，1978年11月28日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：彭灏，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州中赛实业有限公司。住所地：杭州市江干区华联时代大厦A幢2102室。 法定代表人：沈慧琴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静轩，浙江泽大律师事务所实习律师。 上诉人周碧娜因与被上诉人杭州中赛实业有限公司（以下简称中赛公司）劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周碧娜上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.2017年4月30日之后，周碧娜的原工作地点江东银泰“贝贝王国”已由上海智服人力资源有限公司（以下简称智服公司）与杭州琦赛婴童用品有限公司（以下简称琦赛公司）承包经营，工资也由上述两公司发放。由此可知，中赛公司已于2017年4与30日与周碧娜解除劳动关系，智服公司、琦赛公司自2017年5月起与周碧娜形成事实上的劳动关系。2.中赛公司主张与周碧娜签订过劳动合同，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，应认定双方未签订过书面劳动合同。即便未签订书面劳动合同满一年后被视为已签订无固定期限劳动合同后，中赛公司仍应向周碧娜支付二倍工资差额。3.周碧娜工作期间常往商场外搬运货物，依法应享有高温补贴720元及未休年休假工资报酬。 中赛公司辩称，1.中赛公司出具《解除劳动合同证明》并不是要解雇周碧娜，而是由于公司内部经营管理的需要，统一为该批员工办理劳动关系转移，并重新签订新的劳动合同。周碧娜已自认其于2017年4月30日之后仍在中赛公司正常上班，中赛公司亦按月向其支付工资。2017年4月后，周碧娜仍与中赛公司其他工作人员频繁联系，交流日常工作状况，足以证明其从未离职。即使认定双方劳动合同已于2017年4月解除，也是为了签订新的劳动合同，经双方协商一致而作出的决定，否则不可能安排周碧娜继续担任宁波江东银泰“贝贝王国”门店店长。2.周碧娜于2015年11月入职时，中赛公司即与其签订了书面劳动合同，但劳动合同已遗失。即使真的未签订书面劳动合同，周碧娜申请仲裁时也已经超过了一年的仲裁时效期间。3.周碧娜在有空调的环境中工作，并不属于必须发放高温津贴的范畴。4.周碧娜主张2016年及2017年4月之前的年休假工资已超过时效。请求驳回上诉，维持原判。 周碧娜向一审法院起诉，请求判令中赛公司：1.支付2016年6月至9月的高温费720元（180元/月×4个月）；2.支付2016年未休年休假工资2807元（4070.75元/月÷21.75天×5天×3倍）、2017年未休年休假工资2600元（3770元/月÷21.75天×5天×3倍÷12个月×4个月）；3.支付违法解除劳动合同赔偿金15364元（月平均工资3841元×2个月×2倍）；4.支付未签订书面劳动合同的二倍工资122757.33元（2015年11月2日至2017年4月30日期间）。 一审法院认定事实：2015年11月2日，周碧娜入职中赛公司，从事导购工作并担任店长，工作地点在宁波江东银泰店“贝贝王国”门店。周碧娜的工作场所在室内，配备有空调。根据现有证据，未发现周碧娜、中赛公司签订有书面劳动合同。根据双方均认可的2016年1月至2017年4月工资表，周碧娜的工资包括基础工资和业绩提成，基础工资由底薪1850元、岗位津贴400元、全勤奖100元构成，2017年基础工资还增加了工龄奖100元。2016年和2017年，中赛公司未安排周碧娜休年休假。根据双方均认可的2015年11月1日至2018年7月4日期间周碧娜中国农业银行银行卡交易明细清单，2017年3月之前的工资，有几笔由个人转账，有几笔未显示交易对方户名；2017年3月开始的工资，大部分未显示交易对方户名，有两笔显示交易对方为“上海智服人力资源有限公司”。 中赛公司向周碧娜送达过一份《解除劳动合同证明》，载明“兹证明员工周碧娜，身份证号码3302271978××××××××，门店宁波江东银泰店，岗位导购，自2015年11月2日入职，现于2017年4月30日与我司解除劳动合同。特此证明双方已解除劳动关系。杭州中赛实业有限公司2017年7月10日”。周碧娜称其于2017年11月才收到中赛公司邮寄的该材料，但未向一审法院提交证据证明收到时间。中赛公司称其因管理需要曾给多名员工统一转移劳动关系，所以于2017年7月向周碧娜邮寄该材料，但也未向一审法院提供证据证明。2017年4月至本案开庭时，周碧娜依然在宁波江东银泰店的“贝贝王国”门店工作，工作内容工作性质都未变更，工资水平也与之前相当。周碧娜未举证证明存在新的用人单位与其发生了新的劳动合同关系。 一审法院认为，一、高温津贴：根据《防暑降温措施管理办法》第十七条，劳动者从事高温作业的依法享受岗位津贴。周碧娜的工作场所在室内商场，配备空调，不属于应当发放高温津贴的人员。故对周碧娜主张高温津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。 二、未休年休假工资：周碧娜虽然主张其已有七、八年工龄，但未提供任何证据，中赛公司亦不予认可。故一审法院以周碧娜入职中赛公司的时间为起点，确认其连续工作满12个月的时间为2016年11月2日，应休年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，2016年11月2日至2016年12月31日，周碧娜应休年休假天数折算后不足1整天（60÷365×5），故2016年不能享受年休假。2017年度，周碧娜的诉请只主张四个月的未休年休假工资，则1月1日至4月30日周碧娜的应休年休假天数折算为1天（120÷365×5），未休年休假工资为338元[（1850+400+100+100）÷21.75天×1天×300%]。 三、违法解除劳动合同赔偿金：中赛公司向周碧娜发送《解除劳动合同证明》是实，但周碧娜在庭审中也陈述其在收到该材料后并不同意解除劳动合同。更重要的是，周碧娜在收到该材料后仍继续在原工作岗位工作，工作地点、工作内容、薪资水平均未变化，既无证据证明中赛公司不让周碧娜继续从事原工作，也无证据证明有新的用人单位与周碧娜建立了新的劳动合同关系。周碧娜提出2017年4月之后由新的主体向其发放工资，但银行卡交易明细未能反映出此情况，而且也不能仅凭工资发放账户来确定用工主体。因此，至少至本案开庭时止，双方的劳动合同关系并未解除。周碧娜要求违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。 四、未签订书面劳动合同的双倍工资。周碧娜2015年11月2日入职中赛公司，目前无证据证明双方签订了劳动合同。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，周碧娜关于2015年11月2日至2015年12月1日、2016年11月2日至2017年4月30日期间的二倍工资请求均于法无据，一审法院不予支持。中赛公司应支付二倍工资的期间为2015年12月2日至2016年11月1日，但由于周碧娜直至2018年7月9日才申请劳动仲裁，已超过了劳动争议调解仲裁法规定的一年的仲裁时效，中赛公司也提出了仲裁时效的抗辩，故一审法院对该时间段二倍工资的请求也无法支持。 综上，周碧娜关于高温津贴、违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请均不能成立，一审法院予以驳回。对未休年休假工资的计算方式有误，一审法院予以纠正。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《防暑降温措施管理办法》第十七条之规定，作出判决：一、杭州中赛实业有限公司支付周碧娜2017年1月1日至2017年4月30日期间未休年休假工资338元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回周碧娜的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审期间，上诉人周碧娜向本院提交了下列证据：1.手机短信通知截图一页，拟证明上海智服人力资源有限公司于2017年10月22日向周碧娜账户汇入工资3499.47元；2.“工作通知”4页（均为打印件），拟证明“贝贝王国”新的承包人琦赛公司对周碧娜作出工作安排。经质证，被上诉人中赛公司认为上述证据均形成于一审庭审之前，并非二审程序中的新证据，且与本案无关，周碧娜亦未提交证据原件，对其真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据均为手机截图，但周碧娜未提供证据原件予以核对，故本院对上诉证据均不予采信。 周碧娜另向本院提交申请，申请向中国农业银行宁波分行调取2017年5月1日至2019年1月向周碧娜发放工资的数字代码的民事主体。本院经审查认为，由于不能仅凭工资发放主体确定劳动关系的相对方，故该申请与本案处理结果之间缺乏必要的关联性，故本院不予准许。 被上诉人中赛公司未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于，中赛公司应否向周碧娜支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及高温费。 关于违法解除劳动合同赔偿金。《解除劳动合同证明》载明“于2017年4月30日与我司解除劳动合同”、“特此证明双方已解除劳动关系”等，并未表述解除劳动合同原因及提出主体，故仅凭该份证据不足以证明系由中赛公司单方作出解除劳动合同决定。周碧娜在一审中亦陈述，其收到中赛公司该通知后明确表示不同意解除劳动合同。从后续情况来看，周碧娜仍继续在原岗位工作，工作地点、工作内容、薪资水平均未发生明显变化，既无证据证明中赛公司不让周碧娜继续从事原工作，也无证据证明有新的用人单位与周碧娜建立了新的劳动合同关系。因此，现有证据下一审法院认定双方的劳动合同关系并未解除，并无不当，周碧娜要求违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律后果，依时间为轴可划分为三段：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无需向劳动者支付经济补偿；自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。用工满一年后，用人单位无须再向劳动者支付此后的二倍工资差额，但此前11个月的二倍工资不因已视为无固定期限劳动合同而归于无效，而是开始计算该11个月二倍工资的一年仲裁时效期间。2015年11月2日至2015年12月1日用工尚未满一个月、2016年11月2日至2017年4月30日用工已满一年，周碧娜要求中赛公司支付上述期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额于法无据，一审法院未予支持并无不当。2015年12月2日至2016年11月1日的二倍工资差额，由于周碧娜直至2018年7月9日才申请劳动仲裁，已超过了劳动争议调解仲裁法规定的一年仲裁时效，在中赛公司提出仲裁时效抗辩的情况下，一审法院对该期间的二倍工资差额未予支持亦无不当。 关于年休假工资及高温费补贴，一审法院说理详尽、充分，本院予以确认，不再赘述。 综上，周碧娜的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  樊瑞娟 审判员  周 娜 二〇一九年十二月十六日 书记员  许玲儿