文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3792号上诉人(原审原告、反诉被告):盱眙金硕旅游发展有限公司。法定代表人：陈德志，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李雪，该公司员工。委托诉讼代理人：张可强，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：新乡市新世纪体育游乐用品有限公司。法定代表人：陈清潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昊，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡封斌，河南博苑律师事务所律师。被上诉人(原审被告):陈清潮。上诉人盱眙金硕旅游发展有限公司（以下简称：金硕旅游公司）因与被上诉人新乡市新世纪体育游乐用品有限公司（以下简称：新世纪体育用品公司）、陈清潮承揽合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院(2019)苏0830民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金硕旅游公司向本院提起上诉，请求:1、依法撤销盱眙县人民法院（2019）苏0830民初1547号民事判决之第一项、第二项、第三项判决；2、依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、由两被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、新世纪体育用品公司未能按照案涉合同约定交付工作成果，即属严重违约。其作为违约方，应当对案涉滑索项目未能通过检验承担责任；2、陈清潮与新世纪体育用品公司之间存在个人财产与公司财产混同之情形，其应与新世纪体育用品公司承担连带清偿的法律责任；3、根据法律规定，处于违约状态的当事人不享有法定解除权。新世纪体育用品公司作为案涉合同的违约方，其无权依据《合同法》第九十四条规定行使合同解除权。因此，一审判决在合同解除权行使主体的判定方面，错误地认为违约方可以行使合同解除权，显属法律适用错误；4、案涉滑索项目的报检验收并非一审法院所谓的“对被告新世纪体育用品公司来说已经出现不可抗拒的情形”。既然没有出现法律意义上不可抗力情形，那么新世纪体育用品公司就应当继续履行合同。一审判令新世纪体育用品公司赔偿上诉人安装与维理费损失32600元，严重损害了上诉人的合法权益，明显有失公允。被上诉人新世纪体育用品公司辩称:原审判决认定事实清楚、证据确实充分，应依法维持。具体理由是：1、江苏省特检院明确指出该报检未能通过的原因是基础验收报告上没有任何日期，也没有相关现场安装记录和图片等。在本案中，因上诉人未按合同约定履行协助义务，向被上诉人提供基础验收报告的日期，现场安装记录、现场安装照片和设备支架、焊缝探伤报告致使报检无法完成。在被上诉人多次催促的情况下至今没有提供，说明案涉合同已经无法继续履行；2、通过盱眙县人民法院（2017）苏0830民初1657号案件的卷宗材料可证实上诉人是于2016年3月30日和2016年5月9日与新乡市天心游乐公司签订了两份关于案涉滑索的制作施工合同，但新乡市天心游乐设备公司不具备生产和施工滑索的相关资质。由此说明案涉滑索是由三无企业生产的违法产品。在2016年5月5日上诉人又与新乡市三鑫体育游乐设备公司就案涉滑索又签订一份施工合同，并且该两份合同于2017年7月26日经盱眙县法院调解达成调解书，对以上合同进行解除。这三份合同就案涉滑索都涉及制作、安装、检验的约定。被上诉人对之前事情不知情的情况下，于2017年7月11日与上诉人签订了滑索合同书以及之后的补充合同。证明上诉人与被上诉人签订合同的时候故意隐瞒案涉滑索无法进行正常检验、验收，欺诈被上诉人签订合同，上诉人的行为违反合同法规定公平和诚实信用原则；3、陈清潮是公司董事长又是法定代表人，在原审法院庭审中公司明确向法院说明陈清潮在收到上诉人支付的款项后就将款项交给公司，收款行为是职务行为，个人不应承担连带责任。公司并不是由陈清潮一人投资设立的一人独资公司，公司有两个股东，公司的财产与陈清潮个人财产可以完全划分清楚。不存在个人财产与公司财产混同事实，故陈清潮个人在本案中不应承担连带责任；4、依据合同法第94条、259条规定，反诉提出的解除合同是有理有据的，并且有权要求解除合同；5、上诉人总计向被上诉人支付55100元，该款连被上诉人给其更换原材料、维修款都不够，还不包括工人工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈清潮未作答辩。金硕旅游公司在一审作为原告提出诉讼请求：1、判令被告继续履行原、被告双方于2017年7月11日签订的《滑索合同》及补充合同，并按合同约定办理滑索项目报检验收手续，直至验收合格为止；2、判令被告承担逾期违约金233073元（违约金按551元/日计算，自2017年11月20日起暂计算至起诉之日，主张至滑索项目验收合格为止）；3、由被告承担本案全部诉讼费用。因陈清潮要求案涉款项汇入其私人帐户，个人财产与公司财产混同，要求追加陈清潮为被告与新世纪体育用品公司连带赔偿违约金与利息。事实与理由：2017年7月11日，原、被告双方就铁山寺滑索项目（以下简称：涉案项目）安装、维修、报检等事宜达成一致，并签订了一份《滑索合同书》（以下简称“案涉合同”）。案涉合同约定：1、被告负责案涉项目的维修服务，并保证该产品质量达到国家检验标准、负责取得国家指定检验单位的合格证。2、被告负责对案涉项目将要进行的安装工程，更换内容根据合同附带清单执行。3、工期及保证期：此次滑索维修工期为10天，在合同签订2个月内帮原告取得检验机构验收合格证明。合同签订5日内设备进场，10日内维修完毕。4、维修价格及结算方式：本维修服务项目价格为82000元。（1）原告在合同生效后先向被告支付合同总价30%即24600元；（2）在检验机构验收合格后，原告向被告付40%即32800元；（3）在收到检验机构验收合格报告复印件后，原告向被告支付合同总价30%即24600元。5、被告负责联系主管部门前来验收，直到取得国检部门的相关验收合格证书并承担检验费。6、被告中途无故违约，应向原告赔偿多付的维修费用，并支付该合同维修项目总价款的5%违约金。7、由于被告的原因不能按期交付使用，逾期按合同维修项目总价款每日5%支付违约金。2017年10月15日，原、被告双方就案涉合同未尽事宜签订补充合同。合同签订后原告按照合同约定方式向被告支付购置设备、维修服务费累计55100元：1、2017年7月11日，按照合同总价30%向被告支付第一期费用24600元。2、2017年10月15日，原告向被告支付型号为“φ18”钢丝绳货款22500元，并支付钢绳安装维修费8000元。自案涉项目按照合同约定更换设备、维修安装完毕之日至今已逾423天，但被告却迟迟未能按照合同约定履行报检验收义务。按照合同约定，截止2018年12月28日止，被告应当支付逾期违约金233073元。原告认为，其与被告之间的合同系双方之间的真实意思表示，合法有效。原、被告均应当依约全面履行合同义务，原告已依约履行了款项支付义务，被告亦应当按照合同约定全面履行案涉项目的报检验收义务，故其应当按照合同约定承担逾期违约金。被告未能在约定期限内完成案涉项目的报检验收义务的行为已经构成违约，且严重侵犯了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，望判如所请。新世纪体育用品公司向提出反诉请求：1、判令依法解除原、被告于2017年7月11日签订的《滑索合同书》和《盱眙滑索补充合同》；2、判令反诉被告依法支付反诉原告维修费57400元及违约金4100元；3、判令反诉被告承担案件全部诉讼费用。事实与理由：2017年10月15日，反诉原告和反诉被告签订了一份《滑索合同书》。2017年10月15日，双方就涉案合同未尽事宜签订一份补充合同。合同签订后，反诉原告按合同约定对反诉被告的滑索进行了全面维修，更换了部分配件及钢丝绳，并按合同约定的期限向江苏省特检院进行了报检验收。2017年11月7日，江苏省特检院向反诉原告送达了特种设备检验工作联络单，以案涉滑索存在基础验收报告无日期，该安装地点之前有别家制造单位安装设备，让提供相关现场安装记录和现场安装照片等为由不予受理反诉原告的报检验收，将资料退回。因案涉滑索是新乡市三鑫体育游乐设备有限公司于2016年5月5日安装施工，反诉原告既不是该滑索的生产厂家有没有对该滑索进行安装施工，仅仅是对该滑索进行了部分维修，并且已经维修完毕，反诉被告累计向反诉原告仅支付了55100元的购置配件费用和维修费，反诉原告不知道基础验收报告的日期，更没有现场安装记录和现场安装照片。因此，反诉原告依据双方所签订《滑索合同》第五条的约定，多次和反诉被告联系，让反诉被告履行协助义务，提供基础验收报告的日期、现场安装记录、现场安装照片和设备支架焊缝探伤报告，但反诉被告至今提供以上资料，致使案涉滑索无法完成报检验收。故，反诉被告的行为已经构成违约，应向反诉原告支付维修服务费57400元及违约金4100元。综上所述，因反诉被告未按合同约定提供报检验收的必要资料，致使合同无法履行并不能实现合同目的。因此，反诉原告为维护自身合法权益，特向贵院提出反诉，要求依法解除双方所签订的《滑索合同书》和《盱眙滑索补充合同》，并要求反诉被告依法支付维修服务费及违约金。望贵院查明案件事实，依法予以裁判。原审法院认定事实为：2016年3月30日、5月9日，原告与案外人新乡市天心游乐设备有限公司签订《合同书》，同年5月5日与案外人新乡市三鑫体育游乐设备有限公司签订《合同书》，分别就案涉滑索的基础工程、预埋件的设计、图纸、质量监督，支架安装，验收等进行了约定。合同履行后，因案涉滑索未能通过验收合格。2017年3月17日，原告提出诉讼，认为新乡市天心游乐设备有限公司隐瞒原告，于2016年5月5日将工程转包给被告新乡市三鑫体育游乐设备有限公司施工，要求解除合同，返还已付款，支付违约金或继续完成验收至设备合格等。2017年7月26日，原告与上述案外人自愿达成协议，解除了合同。期间，2017年7月11日，原告作为甲方与被告新世纪体育用品公司为乙方签订《滑索合同书》，其中约定：第一条、合同宗旨为了发展旅游事业，经双方协商同意，由乙方负责滑索吊厢维修服务，并保证该产品质量达到国家检验标准，负责取得国家制定检验单位的合格证，双方本着平等互利、真诚合作的原则，结合本维修服务的具体情况，签订本合同，具体条款如下：第二条、维修项目乙方负责对甲方所经营的滑索项目将要进行的安装工程。更换内容根据本合同清单附带“清单”执行。第三条、工期及保质期此次滑索维修的工期为10天，在合同签订两个月内帮甲方取得检验机构验收合格证明。合同签订5日内设备进场，10日内维修完毕。第四条、维修价格及结算方式本维修项目价格为82000（不含税）（大写：捌万贰仟元整）1.甲方在合同生效后先向乙方支付合同总价30%即：24600。大写贰万肆仟陆佰元整。2.在检验机构验收合格后向乙方支付40%即：32800（大写：叁万贰仟捌佰元整）3.在收到检验机构验收合格报告复印件后甲方向乙方支付合同总价30%，即24600。大写：贰万肆仟陆佰元整。第五条、甲方责任：1、甲方应积极支持乙方工作，协助乙方全履行合同。2、甲方负责设备的二次搬运及费用。3、甲方应积极配合乙方完成滑索维修工程。……5、甲方负责设备支架焊缝探伤。第六条、乙方责任：……2.乙方负责联系主管部门前来验收，直至取得国检部门的相关验收合格证书并承担检验费。3.乙方负责四年后的设备维修及检验，价钱到时再议。4、乙方应在验收合格后，在甲方打完尾款十日内将相关设备资料转交甲方，并协助甲方办理使用登记。第七条、甲方违约责任：1.甲方中途无故违约，应向乙方偿付已维修项目的维修费，并支付该合同维修项目总价款的5%的违约金。2.如甲方逾期付款，逾期按合同维修项目总价款的每日5‰支付乙方违约金第八条、乙方违约责任：1.乙方中途无故违约，应向甲方赔付多付的维修费用，并支付该合同维修项目总价款的5%的违约金2.由于乙方的原因不能按期交付使用，应向甲方进行赔偿，逾期按合同维修项目总价款每日5‰支付甲方违约金。第九条、不可抗拒：如果出现不可抗拒的原因影响合同的执行，双方本着友好协商的精神解决等。2017年10月15日，原告作为甲方与被告新世纪体育用品公司为乙方签订《盱眙滑索补充合同》，其中约定：一、甲方向乙方购买如下产品：            品名              单位              数量              单价（元）              金额              备注                  φ18钢丝绳              米              1530              15              22500                                维修费              元                                          8000                                合计              大写：叁万零伍佰元整 ￥：30500.00元      二、交货方式及钢丝绳标准：乙方负责将甲方所购买的货物运送至甲方指定的地点。乙方提供的钢丝绳必须符合省特检院指定认可的标准。三、运输方式及费用负担：甲方承担运输费用，运输方式及运费乙方必须跟甲方协商。四、结算方式及期限：甲、乙双方自合同签定后，甲方向乙方支付钢丝绳货款人民币大写贰万贰仟伍佰元整（￥：22500.00元），乙方收到货款三日内发货，货到甲方时乙方维修人员必须提前到场。维修完成后甲方付乙方维修费捌仟元整。乙方必须在合同签订15日内对铁山寺滑索进行全面维修并负责报检验收，在维修完成后20日内为甲方取得省特检院验收合格证书，如乙方未按规定时间为甲方取得省特检院颁发的合格证书，逾期一日乙方需按已付款的百分之一违约金支付给甲方。签约后，原告于2017年7月12日通过网上银行向被告的法定代理人陈清潮转账24600元，后通过网上银行分别于2017年10月16日、2017年10月31日向被告的法定代理人陈清潮转账22500元、8000元。签约后，被告新世纪体育用品公司按照合同约定履行了案涉滑索的维修与更换配件等。后被告新世纪体育用品公司向江苏省特种设备安全监督检验研究院（以下简称：江苏省特检院）报送验收，江苏省特检院于2017年11月7日出具了不予受理的工作联络单，指出涉案项目存在的问题：1.基础验收报告无日期。2.由于该安装地点之前有别家制造单位安装设备，如此次安装设备为贵公司设备，请提供相关现场安装记录和现场安装图片。3.依据此类特种设备制造许可规则(试行)第二十七条，贵公司提供的设计鉴定文件和型式试验报告为A级，但出具的合格长度在320米为B级的型式试验报告，故不予受理，资料退回。原告与被告新世纪体育用品公司对江苏省特检院指出的上述问题的解决责任产生争执，原告认为已经提供了涉案项目的完整资料，尽到了协助与配合的义务，被告新世纪体育用品公司认为案涉滑索的设计、制造、安装等是其他公司所为，相关原始资料不完整，其先不知情，如果报验资料完整，之前就可以顺利报验。不能通过报验，问题不是出在设备的维修与配件更换上，在于原告提供的原始资料不完整，没有尽到协助义务，双方各执一词，引起讼争。原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案争议的焦点问题在于：案涉的滑索项目未能通过检验的责任在谁，双方签订的合同能否继续履行。首先，关于案涉滑索项目未能通过检验的责任问题，江苏省特检院指出基础验收报告上没有任何日期、应提供相关现场安装记录和现场安装图片等，主要涉及项目的原始资料的问题。这些问题不是被告新世纪体育用品公司造成的，但被告新世纪体育用品公司作为案涉项目经营的专业公司，在与原告签订合同前，应当进行审查，审慎签约。双方在合同中约定原告应积极支持被告工作，协助被告履行合同。但如何协助，约定不明。从查明的事实来看，原告与其他公司就案涉滑索产生纠纷的原因也是由于未能通过检验的问题。故案涉滑索项目未能通过检验双方均负有责任。可以确定，案涉滑索项目未能通过检验，不是被告新世纪体育用品公司故意或者能为不为所致，故对原告要求被告新世纪体育用品公司承担违约责任，一审法院不予支持。关于双方签订的合同能否继续履行的问题。依照法律规定，合同能继续履行的前提是合同在法律上或事实上能继续履行。结案本案，暂且不说法律上是否能够继续履行，单从事实的层面来看，双方合同约定滑索通过报验的关键在于江苏省特检院指出的案涉项目报验存在的问题首先能否解决，目前被告新世纪体育用品公司事实上已经不能履行，双方合同约定如果出现不可抗拒的原因影响合同的执行，双方本着友好协商的精神解决，对被告新世纪体育用品公司来说已经出现不可抗拒的情形，但双方至今未能友好协商解决。综上，原、被告双方于2017年7月11日签订的《滑索合同书》已经在事实上无法继续履行，故对原告要求被告新世纪体育用品公司继续履行合同的诉讼请求，一审法院难以支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：由下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力知识不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案查明的事实来看，双方签订的合同事实上已经无法继续履行，被告新世纪体育用品公司反诉要求解除合同，有事实与法律依据。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。结合本案来看，被告新世纪体育用品公司承诺帮助原告取得检验机构验收合格证明，事实上案涉滑索项目没有通过检验，致使原告没有实现合同目的。但与原告不能提供完整的原始资料等附随义务有关，故合同的解除双方均有责任。结合案情与相关规定，被告新世纪体育用品公司应返还原告安装与修理费损失32600元。原告要求被告新世纪体育用品公司法定代表人陈清潮个人承担连带责任无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（一）项、第九十七条、第一百一十条第一款第（一）项、第一百一十四条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告盱眙金硕旅游发展有限公司与被告新乡市新世纪体育游乐用品有限公司于2017年7月11日签订的滑索合同及2017年10月15日签订的补充合同。二、被告新乡市新世纪体育游乐用品有限公司于本判决发生效力之日起返还原告盱眙金硕旅游发展有限公司人民币32600元。三、驳回原告盱眙金硕旅游发展有限公司本诉的其他诉讼请求。四、驳回被告新乡市新世纪体育游乐用品有限公司反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4797元，反诉案件受理费1338元，合计6135元，由原告盱眙金硕旅游发展公司负担2000元、被告新乡市新世纪体育游乐用品有限公司负担4135元。本院经审查，原审判决认定的事实正确。在二审诉讼中，金硕旅游公司提供双方在一审诉讼中协商解决纠纷的微信往来，意在证明合同还可以继续履行。对该微信记录的真实性被上诉人未提出异议，但认为双方在协商过程中的承诺以及对事实的承认不能作为判决认定事实的依据。本院认为，新世纪体育用品公司的合同义务主要是维修和报请国家有关主管部门验收并取得验收合格证。在合同订立之前，上诉人就曾经与案外人新乡市三鑫体育游乐设备有限公司、天心公司就涉案滑索订立供货、安装、验收并取得合格证等合同。因为种种原因，涉案滑索没有通过有关部门验收。在本次合同订立过程中，没有证据表明上诉人将上述事实告知被上诉人；同时，作为专业公司的新世纪体育用品公司对此也没有要求上诉人提供其与案外人履行合同期间形成的各项资料，因此，对于合同订立与不能履行双方均有责任。根据江苏省特检院于2017年11月7日出具的不予受理的工作联络单，指出涉案项目存在的问题：1、基础验收报告无日期。2、由于该安装地点之前有别家制造单位安装设备，如此次安装设备为贵公司设备，请提供相关现场安装记录和现场安装图片。3、依据此类特种设备制造许可规则(试行)第二十七条，贵公司提供的设计鉴定文件和型式试验报告为A级，但出具的合格长度在320米为B级的型式试验报告，故不予受理，资料退回。对于验收需要的资料，有的应该由上诉人提供，例如有关现场安装记录和现场安装图片等，有的应该由新世纪体育用品公司提供，但是双方均不能提供符合验收要求的资料，涉案滑索未能通过验收，双方均有责任。由于缺乏前期资料，导致合同无法进一步履行下去，故合同可以解除。需要说明的是，新世纪体育用品公司在诉讼前后所做的进一步履行的协商，不能作为法院认定合同可以进一步履行的判断依据。因此，原审法院判定合同无法继续履行、应予解除、双方均有责任正确。至于上诉人提出，被上诉人陈清潮收取了涉案合同款项，进而应认定其与公司人格混同的诉讼主张，对此本院认为，该公司并非一人公司，上诉人并未举证证明股东陈清潮与新世纪体育用品公司公司资金混同、两者之间财务不做清晰区分，并且也未举证证明因被上诉人陈清潮的原因导致公司不能清偿债务，因此，其主张公司人格混同，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人上诉无理，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1797元，由上诉人盱眙金硕旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 张桂林审 判 员 孙 艳二〇一九年十二月二十七日法官助理 骆康璐书 记 员 唐小捷