安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖01民终10606号上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5—8层，统一社会信用代码913300001429123557。法定代表人：廉俊，董事长。委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌晓松，男，1978年2月28日出生，汉族，住合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：钟南湘，安徽海华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永年，男，1971年7月9日出生，汉族，住合肥市包河区。委托诉讼代理人：钟南湘，安徽海华律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）因与被上诉人凌晓松、张永年建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江建工上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回凌晓松、张永年诉讼请求或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由凌晓松、张永年承担。事实和理由：凌晓松、张永年与刘德伦的款项往来，并不能证明系交付保证金。根据凌晓松、张永年向法庭递交的银行交易明细可知，凌晓松于2017年2月18日打款给刘德伦三笔50万、40万、10万；于2017年2月20日打款给刘德伦两笔50万、50万：于2017年2月23日打给刘德伦两笔50万，合计300万元。|2017年3月2日，刘德伦打款给凌晓松两笔100万合计200万元，尚有100万元刘德伦未打回给凌晓松，一审判决将此100万加上张永年于2017年6月9日打款给刘德伦30万，于2017年6月16日打款给刘德伦20万共计150万元作为凌晓松、张永年打款给刘德伦的保证金，显然有违常理，不符合交易习惯。如果说是交付150万元保证金，还不如说是视为150万元保证金，所以说，他们之间的资金往来绝对不是交付保证金的事实。再则，150万元保证金中的100万元，是在2017年4月12日刘德伦任命之前而形成的，显然不是保证金，应当是刘德伦的其它个人债务。凌晓松、张永年向法庭递交的2017年6月18日收条及2017年7月26日《建筑安装工程分包合同》所盖两枚浙江建工的企业法人公章显然是伪造的，原判决并没有查清是谁伪造加盖的，就断然认定两份证据对浙江建工有约束力，由浙江建工承担责任，显然违反法律规定。凌晓松、张永年的2017年6月18号的收条及2017年7月26日《建筑安装工程分包合同》，显然是为了之前的款项往来变成是保证金而串通编造出来的。该合同第四条是质量保证金。假定真是质量保证金若退还，根据交易习惯肯定是要在工程竣工验收合格后的保修期满后才会退还，目前该工程安装尚未完工，何谈竣工、保修期满?何谈退还质量保证金?所以，原判决以凌晓松、张永年的这两份证据作为定案依据错误。因第三人刘德伦在案涉工程中涉嫌刑事犯罪，公安部门已立案侦查。浙江建工有理由怀疑因刘德伦已无力履行巨额债务，便与债权人恶意串通，利用其特殊身份，将本身系刘德伦的个人债务，以建设工程分包合同名义转嫁到浙江建工，再由凌晓松、张永年通过民事诉讼向浙江建工追偿。本案凌晓松、张永年的证据存在明显瑕疵，而一审法院却认为是相互印证，从而作出错误的判决。综上所述，凌晓松、张永年所主张的保证金，是因为刘德伦已无力归还其个人债务而捏造出来的，故恳请贵院撤销一审判决，改判为驳回一审诉讼请求或者发回重审。凌晓松、张永年辩称，一、凌晓松、张永年向浙江建工转账150万元的银行转账凭证证明其已履行分包合同第四条的约定，将150万元保证金转入浙江建工指定的账户。这一事实是清楚的、不容置疑的。2017年2月14日，浙江建工安徽分公司授权刘德伦全权负责处理合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）项目的施工、管理等一切事务。2017年4月12日浙江建工正式任命刘德伦为浙江建工合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）工程项目常务经理。期间，刘德伦代表浙江建工与凌晓松、张永年洽谈，同意将合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）全部水电安装工程分包给凌晓松、张永年施工，要求凌晓松、张永年交纳保证金400万元。凌晓松、张永年自2017年2月陆续将300万元保证金汇入刘德伦指定的账户。后期刘德伦说只给分包一部分水电安装工程，退回200万元保证金。2017年7月26日，凌晓松、张永年与浙江建工正式订立了分包合同，最终确定凌晓松、张永年交纳150万元保证金，因此凌晓松、张永年又向浙江建工交纳了50万元，合计交纳了150万元保证金。二、本案的150万元保证金为履约保证金。法律并没有具体规定履约保证金归还期限，有的当事人约定三个月内不开工退还保证金，有的约定开工后一个月内退还保证金。本案实际上是履约保证金，而非工程质量保证金。本案的保证金为履约保证金，而质量保证金是不需要承包人先交的。本案分包合同第四条明确约定“保证金一次性返还时间为2018年2月14日前，逾期不返还视为违约”。三、关于分包合同上的公章及收条上的公章。该公章是由浙江建工在巢湖经开区岠嶂山安置小区工程中多次使用的公章。如2017年2月24日的岠嶂山安置小区（二期）设计图纸会审记录、2017年4月11日的开工报告浙江建工均使用了该公章。浙江建工使用该公章与凌晓松、张永年订立分包合同并由浙江建工的工程项目常务经理刘德伦签字，这份分包合同至今仍在履行。刘德伦作为浙江建工任命的常务经理，下文授权他全权处理巢湖经开区岠嶂山安置小区（二期）项目施工、管理等一切事务，刘德伦代表浙江建工与凌晓松、张永年订立分包合同，凌晓松、张永年没有理由怀疑他使用公章的真伪，也没办法鉴别其公章的真伪。如果说浙江建工默许其常务经理代表其用假公章与凌晓松、张永年订立分包合同、出具收条和承诺来欺骗凌晓松、张永年，这责任应由浙江建工承担。凌晓松、张永年没有任何过错和责任。凌晓松、张永年向一审法院起诉请求：1、依法判令浙江建工立即返还凌晓松、张永年质保金150万元。2、自2018年2月15日起算，对150万元按月利率二分承担利息并计算至150万元付清之日止（自2018年2月15日起暂算至2019年10月15日利息为60万元）。3、本案全部诉讼费用由浙江建工承担。一审法院认定事实：2017年7月26日，凌晓松、张永年与浙江建工订立了一份《建筑安装工程分包合同》。浙江建工将其承建的岠嶂山小区（二期）项目4#、5#、6#、12#、13#楼及8地库全部水电消防等工程包工包料交由凌晓松、张永年班组承包施工。合同第四条约定“乙方于2017年6月15日前向甲方账户：工商银行肥东支行，户名：刘德伦，账号：62×××07，转账150万元作为乙方承包工程质量保证金，保证金一次性返还时间为2018年春节前（2018年2月14日），逾期不返还视为违约”。凌晓松、张永年于2017年6月15日前向刘德伦账户转账150万元，2017年6月18日，浙江建工向凌晓松、张永年出具收条，载明“今收到凌晓松合巢经开区岠嶂山二期安置小区水电保证金壹佰五十万元整”，刘德伦签字并盖有浙江建工印章。另查明，2017年4月12日，浙江建工任命刘德伦为浙江建工合巢岠嶂安置小区（二期）工程项目常务经理，2017年2月14日，浙江建工安徽分公司授权刘德伦合巢经开区岠嶂安置小区（二期）项目工程的施工、管理等一切事务。浙江建工该笔质量保证金返还期限到期后，未能按合同约定将150万元的质量保证金返还给凌晓松、张永年。浙江建工承建的岠嶂山小区（二期）项目常务经理刘德伦于2018年2月15日出具了一份承诺书，以该工程项目部名义承诺该150万元质保金由项目部偿还，并自2018年2月15日起对150万元质保金以月息2分计息。一审法院认为，双方签订《建筑安装工程分包合同》，浙江建工将其承建的涉案工程违法转包无施工资质的凌晓松、张永年施工，故该案系无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还，故凌晓松、张永年诉请浙江建工归还其保证金150万元，该院予以支持。浙江建工辩称凌晓松、张永年与其工作人员刘德伦串通，凌晓松、张永年并未支付该保证金，该院审查认为凌晓松、张永年支付保证金有《建筑安装工程分包合同》、收条、银行流水等证据支持，且相互印证，故该院予以确认，浙江建工的辩称意见不能成立，不予采信。凌晓松、张永年诉请依照刘德伦承诺书诉请逾期还款利息，该院认为《建筑安装工程分包合同》为无效合同，刘德伦依照无效条款作出的约定应当归于无效，但鉴于浙江建工实际占用保证金给凌晓松、张永年造成资金占用损失，故该院酌情支持按照中国人民银行同期贷款利率支持凌晓松、张永年诉请的利息，该利息起算时间应当从刘德伦收条确认收到保证金之日，即2017年6月18日起计算至款清之日。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内归还凌晓松、张永年保证金150万元并利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年6月18日计算至款清之日止）。二、驳回凌晓松、张永年的其他诉讼请求。案件受理费23,600元，减半收取11,800元，由浙江省建工集团有限责任公司承担。对原判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。另二审期间浙江建工提供一份《立案告知书》，旨在证明浙江建工向杭州市公安局西湖区分局报案，凌晓松、张永年涉嫌诈骗，公安机关已经在2019年11月14日立案侦查，故本案应当中止审理。凌晓松、张永年质证意见为该立案告知书上的诈骗是否与本案有关并未注明，就本案来说凌晓松、张永年认为其就涉案保证金的诉讼请求是依法维权。凌晓松、张永年二审提供新证据合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）项目的《水电分包专业合同》及委托支付协议。旨在证明涉案工程在2017年7月26日凌晓松、张永年与浙江建工签订分包合同后，由于浙江建工认为刘德伦不适合再担任项目常务经理，在2018年9月11日对刘德伦进行了免职，就涉案工程2019年6月4日浙江建工与安徽正安智能信息工程有限公司重新签订了《水电安装专业分包合同》，实际上是凌晓松、张永年在实际施工，由凌晓松、张永年挂靠安徽正安智能信息工程有限公司，承包范围与原分包合同一致。浙江建工质证意见为该证据真实性无异议，确实水电安装是浙江建工后期发包给安徽正安智能信息工程有限公司，至于后面的委托支付协议及实际施工人是否为凌晓松、张永年，代理人并不清楚。二审另查明，2019年10月14日，浙江建工向杭州市公安局西湖区分局报案，称刘德伦在案涉工程施工过程中与包括凌晓松、张永年在内的相关人员存在涉嫌诈骗行为，杭州市公安局西湖分局于2019年11月14日作出《立案告知书》，载明凌晓松、张永年等四人涉嫌诈骗一案，该局认为符合刑事立案标准，现已对该案立案侦查。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中浙江建工与凌晓松、张永年的相关纠纷，因杭州市公安局西湖分局已立案侦查，根据以上法律规定应当裁定驳回凌晓松、张永年的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4559号民事判决；二、驳回凌晓松、张永年的起诉。本案一审案件受理费23600元，减半收取11800元，退还凌晓松、张永年；上诉人浙江省建工集团有限责任公司预交的二审案件受理费18300元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十四日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。