江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4124号上诉人（原审原告）：马建军，男，1976年1月6日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙苏赵，男，1989年2月17日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：孙排周，男，1961年5月24日出生，住江苏省沭阳县。二被上诉人委托代理人：李佳，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人马建军因与被上诉人孙苏赵、孙排周返还财产纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马建军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一二审诉讼费用均由孙苏赵、孙排周负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。孙苏赵对马建军向其汇款25700元的事实予以认可，但一审法院未查明该笔款项的用途及双方的法律关系。2.一审判决认定事实错误。马建军在一审中提供其与孙苏赵的微信聊天记录系为证明孙苏赵欠其款项，马建军并不认可该聊天记录内载明的数额及双方均出资的事实，双方并未进行款项分割。马建军与孙苏赵合伙经营网店，马建军先后出资25700元，而孙苏赵并未出资，故马建军认为其二人系雇佣关系。涉案网店经营一个月的收益为61186.03元，该网店系由马建军全额投资，孙苏赵只是经营管理。孙苏赵虽称其系借用马建军儿子的账号，且马建军向其汇款25700元系为马建军的妻子打广告，但未能提供证据予以证明，故根据双方的约定，孙苏赵作为经营管理者仅能获得经营收入的10％作为劳动报酬，余款均应归马建军所有。3.马建军在一审中以不当得利为由要求孙苏赵返还财产确实不当，一审法院应当向马建军释明其与孙苏赵之间的法律关系，而不能直接驳回马建军的诉讼请求。孙苏赵、孙排周答辩称，对马建军的上诉请求均不予认可。1.马建军见孙苏赵经营网店生意红火，便请求孙苏赵教其经营淘宝店铺，随后马建军便用案外人周小红等多个亲戚的身份证注册了多个淘宝账号，并在网上销售测孕卡。因马建军不知道进货来源，并多次向孙苏赵打款，让其帮忙进货，马建军向孙苏赵汇款25700元均系进货款。在此期间，孙苏赵向马建军的汇款系退货款，因退货换货较多，故双方往来账目频繁。2.孙苏赵与马建军之间不存在合伙关系。孙苏赵和马建军之间无合伙意向及合伙协议，双方亦未对投资额及盈利分配作出约定。若双方系合伙关系，马建军亦不可能在孙苏赵未出资的情况下仍多次向孙苏赵汇款。另外，马建军在一审中称其与孙苏赵系雇佣关系，二审中又称双方系合伙关系，显然系虚假陈述。3.关于淘宝账号的问题。马建军为了感谢孙苏赵教其经营淘宝店铺，便将以马天昊身份证注册的淘宝账号给孙苏赵无偿使用，该淘宝账号绑定的手机号为孙苏赵的手机号。孙苏赵系在2017年12月6日至2017年12月25日期间使用该淘宝账号，为了给该店铺做推广，共花费广告费24726.98元。后因马建军于2018年2月4日盗用该账号款项，孙苏赵报警后，双方关系闹僵，马建军便将该淘宝账号绑定其本人的手机号即139××××5657。马建军在一审中称孙苏赵系于2018年1月1日至2018年1月29日期间经营该店铺不是事实，该淘宝店铺于2017年12月25日被淘宝查封，孙苏赵不可能在2018年1月份仍经营该店铺。综上，孙苏赵和马建军之间不存在合伙关系或雇佣关系。马建军向一审法院起诉请求：判令孙苏赵归还马建军不当得利款47061.13元及利息（利息以47061.13元为本金按年利率6%计算至款项还清之日止），孙排周对此承当连带还款责任。事实与理由：2017年11月4日，马建军以其儿子马天昊姓名在淘宝网上申请用户名，以其妻子周小红手机号开账号，账号为：151××××4282，并雇佣孙苏赵为其在网上卖测孕卡。2017年12月6日至12月29日，马建军共计转账给孙苏赵22700元为其批量购进测孕卡，2018年1月1日至2018年2月4日孙苏赵将已购的批量测孕卡在网上零售，共计得销售款46628.19元，并将上述销售金额据为己有。马建军与孙苏赵因此发生纠纷，双方经沭阳县公安局调解，双方同意进行清算，孙排周同意对债务承担担保责任。现要求返还未果，诉至贵院。一审法院认定事实：马建军以其儿子马天昊姓名在淘宝网上申请用户名，以其妻子周小红手机号为151××××4282开账号，孙苏赵使用上述账号卖测孕卡，期间该账号陆续产生款项47061.13元。马建军主张孙苏赵系其雇佣员工要求返还，孙苏赵主张其借用上述账号不同意返还账号款项，产生争议，马建军从孙苏赵账号中转走7681元。双方发生纠纷经沭城街道人民调解委员会驻沭阳县公安局永安路派出所工作室调解，达成一致协议即马建军退还转走的7681元，其他账目结算清楚后，双方应付对方款项应全额支付到位。孙排周及马建军的父亲马飞龙在协议上签字。现双方仍未协商一致，诉至贵院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，马建军主张孙苏赵系其雇佣的员工，孙苏赵予以否认，马建军未能提供其他证据证明，且马建军在审理过程中出示的其与孙苏赵聊天记录中记载“我投34000元，你投21000元……”并有分割款项的过程，在调解协议中双方也认可双方账目还需进行结算，故对马建军主张的雇佣关系不予认可，马建军据此认为孙苏赵没有法律根据而取得的不当利益并请求孙苏赵返还，无事实和法律依据，不予支持。孙苏赵辩解双方系借用账户关系，马建军亦予以否认，孙苏赵提供的证据也不能达到其证明目的，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决：驳回马建军的诉讼请求。案件受理费966元，由马建军负担。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。二审另查明，孙苏赵用马天昊身份证申请的淘宝账号销售测孕卡，自2018年1月1日至2018年2月4日，该账号收入金额为14124.9元，支出金额为47061.13元，成功总金额为61186.03元。二审查明其他的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：马建军是否有权要求孙苏赵向其返还47061.13元及利息。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知其另行起诉。”本案中，马建军在一审中主张其与孙苏赵之间系雇佣关系，在二审中又主张其与孙苏赵之间系合伙关系，马建军在一、二审中的陈述相互矛盾且其在二审中系变更诉讼请求，其诉讼请求的事实基础及法律基础均根本改变，故本院对马建军在二审中主张的法律关系依法不予理涉。当事人可根据新的事实另行主张权利。马建军虽称一审程序违法，但未能提供证据予以证明，本院依法不予支持。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，马建军主张其雇佣孙苏赵经营淘宝店铺，孙苏赵在没有合法依据的情况下占有其淘宝店铺收入47061.13元，要求孙苏赵予以返还。但马建军未能举证证明其与孙苏赵之间系雇佣关系，且孙苏赵不予认可，马建军对其在一审中提供的微信聊天记录内载明的“我投34000你投了21000”亦不能作出合理解释。现孙苏赵与马建军在涉案淘宝账号经营期间双方有多笔资金往来，双方在公安机关的调解协议中亦载明尚有经济账目需要结算，故对马建军要求孙苏赵向其返还不当得利47061.13元及利息的主张，本院亦依法不予支持。综上所述，上诉人马建军的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费966元，由马建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 辉审 判 员  黄亚非审 判 员  覃卫东二〇一九年十二月二十六日法官助理  周贤芬书 记 员  吴红利