山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2513号上诉人(原审原告、反诉被告)：山东淄建集团有限公司，住所地淄博市张店区杏园东路53号。法定代表人：夏书强，董事长。委托诉讼代理人：纪波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：辛本义，山东齐稷律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东好当家海森药业有限公司，住所地荣成市泰祥路318号。法定代表人：李俊峰，总经理。委托诉讼代理人：初栗宇，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。上诉人山东淄建集团有限公司（以下简称淄建集团）因与上诉人山东好当家海森药业有限公司（以下简称海森药业）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淄建集团上诉请求：1.改判原判决第一项，海森药业支付工程款12004191.81元；2.改判海森药业支付逾期付款利息，其中工程款利息应以9305653.09元为基数，自2016年1月20日起至实际给付之日止，质保金利息以2698538.72元为基数，自2016年6月2日起至实际给付之日止，均按银行同期贷款利率计算；3.一、二审诉讼费由海森药业承担。事实与理由：1.合同第33条明确约定，竣工结算执行山东省建筑、安装、市政工程消耗量定额价目表（2013年4月版）及相应的费用计算程序，工程类别按相应标准划分，在没有变更合同约定情况下，应按定额套算造价。土建签证中海森药业签署的“不套项按实际价”系单方意思表示，未经施工单位确认，不能作为鉴定依据。涉案防水项目应调增工程造价1492580.58元。其中，涉及屋面、地面防水工程量31180.33㎡，按定额单价67.79元/㎡计算为2113616.16元，鉴定意见按单价24元/㎡计算为748327.92元，相差1365288.24元；屋面SBS防水工程量为16529.35㎡，按定额单价52.83元/㎡计算为858963.09元，鉴定意见按单价45元/㎡计算为731670.75元，相差127292.34元。2.排水塑料管按图纸设计和规范要求已经施工，并按海森药业要求办理了安装-18号工程量签证，签证内容为“污水管道在管子四周填充20cm石粉加以保护，再夯填土方”，该部分造价175796.87元，应予计算。总造价52303396.88元加上调增内容为53970774.33元，扣减已付款41966582.52元，尚欠12004191.81元未付。3.原判决从起诉之日计算逾期付款利息没有事实和法律依据，应按双方合同约定将工程款和质保金分别计息。涉案施工合同通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。淄建集团提交结算资料日期为2015年12月21日，利息应从30天后，即2016年1月20日起计算至欠款付清之日。质量保修书第五条约定，工程竣工验收满一年后15天内一次性无息偿还质保金。竣工日期为2015年5月15日，质保金返还日期为2016年6月1日。利息有约定的应遵照双方约定，与最高院关于优先受偿权的司法解释并没有冲突，不应以此确定计息时间。海森药业辩称，答辩意见同其上诉意见。海森药业上诉请求：1.撤销原判决第一项，并依法改判；2.撤销原判决第二项，改判淄建集团不享有建设工程价款优先受偿权；3.撤销原判决第三项；4.一、二审诉讼费由淄建集团承担。事实和理由：1.鉴定机构出具的鉴定意见存在虚增工程量的问题。一是固体制剂车间、仓库、中药提取车间、办公研发质检楼、宿舍楼及餐厅地面现场取样平均厚度17cm,包括8.5cm砂浆碎石垫层、8.5cm细石砼垫层（该部分已含5cm面层），鉴定工程量和造价时无需再增加5cm面层，鉴定机构额外增加面层，虚增造价20余万元。2.原判决以鉴定机构取点不足为由，将地面厚度争议工程量差额30%认定为淄建集团施工的工程量，没有依据，即便鉴定机构部分取点，也不应作出不利于海森药业的解释。3.淄建集团施工的毛石基础未严格按图纸施工。具体包括：第一，图纸设计毛石砼每边出柱大于500mm,实测只有180mm-220mm。第二，柱基础垫层未施工。第三，毛石砼60度角放坡至开挖坑底未施工。淄建集团施工的仓库、固定制剂车间、中药提取车间基础梁不符合图纸要求，具体表现为：第一，基础梁图纸设计为300mm*800mm，实测为300mm*600mm，基础梁实际施工比图纸设计窄。第二，独立基础设计1.6m*1.6m*0.3m，第二步3m*3m*0.3m，第三步4.4m*4.4m*0.3m，实测为第一步1.4m*1.4m*0.3m，第二步2.4m*2.4m*0.3m，第三步2.76m*2.76m*0.3m，独立基础实际施工宽度明显未达到图纸要求。第三，设计图纸要求独立基础需要有垫层，而实际施工中并未进行垫层。海森药业就上述造价问题多次向一审法院和鉴定机构提出，均未予采纳。4.涉案工程并未验收合格，2015年5月15日验收报告未经行业主管部门参加，不是真正意义的验收，原判决认定工程合格与事实不符。鉴于涉案工程存在上面提及的地基毛石基础、基础梁不符合设计要求等影响地基基础和主体结构安全质量问题，海森药业向一审法院提交了勘验申请，一审法院未组织勘验，未启动质量鉴定，对质量问题未予审理是错误的。淄建集团辩称：1.鉴定机构对地面厚度进行鉴定时并没有额外增加5CM面层工程量。2.关于地面厚度差价款30%。诉前海森药业单方取样，不能代表施工原貌，淄建集团不予认可。鉴定结果明确，取点数量不足，不能完全代表全部单体工程地面做法，请求法院判定，原判决综合考虑，因现有证据不能证实淄建集团施工全部地面厚度，将30%的差价款计入造价，并无不当。3.涉案工程不存在影响地基基础和主体结构安全的质量问题。毛石砼出柱（即独立基础大小），即按双方认可的做法施工，建设和监理单位对该部分隐蔽工程也进行了验收检测，双方均无异议，否则不会办理地基与基础验收记录，更不会进行下一道工序的继续施工。关于柱基础垫层，并不是没有施工，而是基础超挖部分，采用毛石基础打平至基础底标高，中药车间8-16轴、餐厅、宿舍楼没有毛石基础，均是按图纸施工，且完全能满足工程质量和结构安全。关于毛石砼60度角放坡至开挖坑底未施工，因现场土地为杂填淤泥质土，无法进行60度角放坡施工，双方为此办理了毛石砼施工签证，淄建集团按签证做法施工，不存在质量问题。关于仓库、固体车间、中药车间基础梁宽度系双方在结算时提出变更图纸尺寸，但施工系按原图纸施工，变更图纸系工程主体完成后补办的，不是原设计单位出具，而是威海城区规划设计院有限公司成丽媛以原设计单位名义出具，未加盖单位公章确认。建设单位出具该图纸的目的仅是为了弥补施工单位工程价款过低的问题，审计过程中系由海森药业提供给了审计单位。从时间上看，该六张图纸系在工程交付使用后提交，与施工及质量没有关系。且地基基础系隐蔽工程，只有在验收合格后才能隐蔽并继续施工，其尺寸符合规范要求。2015年5月15日，建设、监理、施工单位对工程进行了竣工验收，并出具竣工验收记录，分部分项工程均验收合格，符合质量标准，且交付使用多年，不存在验收不合格的问题。淄建集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令海森药业立即支付工程欠款23847885.95元；逾期付款利息1765077.39元（暂按银行同期贷款利率计算至起诉之日）；2.判令海森药业支付预付款逾期利息109566.67元。海森药业向一审法院提出反诉请求：1.判令淄建集团支付淄建集团工期延误违约金1238400元（自合同约定的完工日期2014年10月30日计算至2015年8月15日）；2.判令海森药业支付工期延误损失5698055.13元；3.判令海森药业支付地面工程不合格违约金144000元；4.判令海森药业支付因地面工程不合格造成损失2，180000元；5.判令海森药业支付因工程质量不合格而需要维修、返修的造价损失。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.根据淄建集团申请，委托山东东立工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为包括无争议项及争议项。无争议部分造价为52254927.18元，有争议部分造价为1541824.94元。具体争议项为：（1）固体制剂车间、仓库、中药提取车间、办公研发质检楼、宿舍楼及餐厅一层地面垫层厚度是否按签证施工，差价282464.42元。淄建集团认为地面作法双方已经确认并施工，签证垫层厚度为150mm水泥砂浆灌碎石垫层、100mm厚C20细石砼垫层，造价应为1021228.06元；海森药业认为淄建集团未按照签证施工，经在每个单体地面取芯，测定厚度在150-190mm之间，平均厚度为170mm，地面实际作法为85mm厚水泥砂浆灌碎石垫层、85mm厚C20细石砼垫层，造价应为738763.64元；鉴定机构参与取芯测量，取芯情况及厚度属实，但取点的数量不足，不能完全代表全部单体工程地面作法，建议由一审法院依法判定。(2)固体制剂车间、仓库、中药提取车间、办公研发质检楼、宿舍楼及餐厅一层地面垫层厚度是否按签证施工，差价款1259360.52元。淄建集团认为第一次设计变更图纸有基础拉结梁，后期出具变更通知书取消办公研发质检楼、宿舍楼及餐厅拉结梁，而固体制剂车间、仓库及中药提取车间的拉结梁没有取消，并且已经施工，因此应记取工程造价；海森药业认为2018年8月10日，海森药业对仓库工程的基础进行开挖，没有发现拉结梁，其他车间基础情况与仓库相同，不应记取该项费用；鉴定机构现场勘察确未发现仓库工程基础设有拉结梁，其他车间未开挖，具体由一审法院判定。淄建集团为此次鉴定支付鉴定费450000元。淄建集团质证后认为，对无争议项造价鉴定数额无异议，但无异议项施工项目有漏项，应增加工程造价2287511.9元，具体包括以下项目：（1）防水项目及套项部分（依合同规定套用定额结算），屋面及地面SBC防水分别套用了24元/平方米、45元/平方米，而没有套用定额67.79元/平方米、52.83元/平方米，少计算造价1492580.58元。合同约定为按定额套项计算，编号为土建-021签证上“按实际价计算，不准套项”系海森药业单方书写，不是合法签证，我方不予认可，应按合同约定计价；（2）总承包服务费，合同约定总承包人配合服务分包的项目内容，应按定额取费为3%。淄建集团配合实施了以下项目：（一）、铝合金窗部分的标高测定、成品保护、后期门窗洞口的找补、打胶缝隙进水造成的粉刷污染修补、现场施工安全管理；（二）、门的成品保护、损坏墙面砖的修补、垃圾的清理、现场安全施工的管理；（三）、路面上铸铁雨水篦子的提供、道路场地的平整；（四）、设备安装中局部设备基础的二次拆除与维修、局部设备门窗洞口的二次维修、现场临时水电管理、现场安全施工管理、成品保护；（五）吊顶后期建筑垃圾的清理；（六）真石漆技术配合、污染玻璃的清理。该鉴定报告中经依签证93记取了门窗部分的配合费24862.55元，没有计算余下项目的服务费620134.45元，应当予以补充增加。（3）排水塑料管未计算工程造价174796.87元，淄建集团已按设计图纸进行了施工，应当补充增加。对于争议项部分，淄建集团施工的地面，图纸签证单内容明确，海森药业已经确认，不存在厚度争议，该签证应作为结算依据；淄建集团没有参与厚度取样，对采集的数据不予认可，地面厚度应以签证为准进行结算。对于基础拉结梁，鉴定机构所述淄建集团意见没有依据，该费用应当记取。海森药业以列表方式对鉴定报告提出异议，认为土方回填、砌砖的工程量等28项工程量计算有误。一审法院就原海森药业上述异议函询鉴定机构，鉴定机构复核后，仅对餐厅115项全瓷地板踢脚工程量调减36269.63元，其余异议未做调整。对于防水卷材套项，鉴定机构回复为“虽然合同约定按定额套项计算，但是施工过程中的防水签证单注明不套项按市场价计取，并且威海地区通常防水的计价也是执行市场单价而不套项，因此不予调整”。上述鉴定意见书及补充意见系一审法院依法委托而作，程序合法、结论合理，予以采信。2.关于工程付款数额，海森药业主张实际付款金额为44566582.52元，经核对，淄建集团对其中的易货抵顶付款791368元、海森药业代付砖款8959.82元予以认可，对车辆抵顶工程款2600000元不予认可。庭审中，海森药业撤回了车辆抵顶工程款的主张。淄建集团最终确认付款金额为41949876.52元，海森药业变更主张后的付款金额为41966582.52元，淄建集团主张2015年5月31日出具1000000元收据，实际抵顶了价值983294元海产品，但无法提供证据予以证明，工程付款数额按海森药业主张予以认定。3.关于工程质量。淄建集团提供了盖有淄建集团、海森药业公章（落款时间为2015年5月15日）及监理单位公章的竣工验收表，载明的验收结论全部为合格、同意验收，证明涉案工程验收合格；海森药业对该验收表上公章予以认可，但主张该表只是为向有关部门办理其他手续所用，不是专门为工程验收所用，对该验收表提出异议。海森药业为证明工程质量不合格，提供了质量问题清单及现场的照片、王大海关于地面没有使用商砼的证明、地面打眼厚度测量记录表，并结合部分工程基础拉结梁没有施工的事实申请对涉案工程主体是否存在质量问题、涉案工程使用材料是否合格进行鉴定。淄建集团认为海森药业提供的上述清单及照片所记录情况，均是其不在场情况下记录拍摄，真实性不予确认，即便属实，工程已验收合格，相关项目已超过保修期；地面和主体工程、材料质量均合格，海森药业现场派驻工程人员及监理人员，均对此予以确认，不应当准许海森药业申请鉴定。淄建集团提供的验收表真实合法，与本案有关联性，予以采信；海森药业提供的清单、照片，真实合法，与本案有关联性，予以采信；海森药业提供打眼及厚度记录表，能够与鉴定机构现场勘察情况印证，具有真实性、合法性，与本案有关联性，予以采信。4.关于工程工期延误及损失的证据。（1）海森药业提供了该截止2015年8月15日的投资明细表及各投资项目对应合同复印件，证明该公司截止2018年8月15日投资数额；（2）海森药业提供了落款日期为2015年1月23日的盖有海森药业公章的工程进度催促函，证明因淄建集团工期延误而发函督促的事实；（3）海森药业提供了王大海证明及淄建集团工程负责人给王大海确认工程量的清单，汇总后确认“自2015年4月26日至2015年8月15日，王大海分包队伍共计零工：技工133.5个工日、壮工170个工日”，证明工程最终竣工日期为2015年8月15日，淄建集团存在工期延误违约行为。海森药业质证后认为，采购合同为复印件为由，对该证据真实性及关联性不予认可；海森药业没有收到催促函，对真实性、关联性不予认可；王大海的证明及工程量的真实性不能确认，但因为海森药业存在另行分包转包，淄建集团还有施工人员配合海森药业施工，海森药业于2014年6月25日向淄建集团发送联系函，确认工程主体已于2014年6月完成主体及外墙抹灰施工，厂区后续施工交由荣安建筑施工。综合双方意见，对投资明细表与采购合同真实性、合法性予以认定；因不能提交签收证明，对2015年1月23日进度催促函真实性、关联性均不予认定；王大海证明及工程量清单内容可以相互印证，对其真实性、关联性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年5月18日，淄建集团、海森药业签订施工合同，淄建集团承建海森药业厂房的建筑、安装及厂区配套工程。合同约定开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2014年10月30日，工程造价为4800万元（以最终审计为准）。专用条款对双方主要合同约定如下：1.隐蔽工程验收（第17条）对于隐蔽工程和中间验收约定执行通用条款第17条即工程具备隐蔽条件后达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定时间内进行修改后重新验收。工程师不能按时进行验收，应当在验收前24小时以书面形式向承包人提出延期申请，延期不能超过48小时。工程师未能在以上时间提出延期申请，不进行验收，承包人可以自行组织验收，工程师应承认验收记录。2.工程款结算方式(第23条)，合同价款采用定额据实结算方式确定，合同约定价款的其他调整因素：现场签证和设计变更按实进入工程结算。3.预付款及扣回（第24条），合同签订7日内，发包人支付合同价款的10%，预付款从开工的第二次进度款起按七个月平均扣回。4.工程进度款支付（第26条），（1）承包人每月25日前向发包人提交当月完成工程量进度统计报表，由发包人和监理工程师共同审核确认并经发包人按程序审核后，发包人支付当月完成工程量的80%工程价款，于下月5日前拨付。（2）工程竣工验收后支付完成工程量的90%，工程审计完成后支付至工程造价的95%，余款5%留作质保金，待竣工验收后一年后将剩余保修金返还承包人（不计利息）。（3）水、电费采用装表计算，发包人按水电费的实际用量收费，从工程价款内扣除。5.工程变更约定为，经发包人、设计单位、监理单位提前7日以书面形式并签字盖章通知承包人后方可变更施工。6.竣工结算（第33条），执行山东省2013年定额标准及相应的费用计算程序，工程类别按相应标准划分；预结算程序中的措施费按省发布费率记取。规费部分：安全文明施工费按省发布费率记取；工程排污费根据环保部门实际收取的金额经发包人确认后记取；社会保障费在工程开工前由建设单位交纳（或按省发布费率计入结算）；住房公积金按规定记取；危险作业意外伤害险根据实际收取的金额经发包人确认后记取。税金按规定记取；定额人工单价执行45元/工日；材料价格按施工期相应的信息价执行，材料的采购报关费按规定记取。双方约定的合同价款的其他调整方式为现场签证和设计变更按时进入工程结算。7.违约责任（第35条），发包人承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期；因承包人原因造成工期延误，应赔偿工期延误给发包人带来的损失，承包人按每拖延一天向发包人支付工程总造价的万分之一的违约金，造成发包人为按时交付所引起的经济损失的，需赔偿其相应损失；因承包人原因，承包人承包范围内的工程经验收未达到合同协议书约定的质量标准，承包人按承包人结算造价的千分之三承担违约金并承担发包人由此产生的损失，同时无条件的继续整改并使工程质量达到本合同约定的质量标准，由此所发生的费用及延误的工期由承包人承担。合同签订后，海森药业于2013年6月8日、8月28日、9月25日分别支付100万元、200万元、200万元工程款给淄建集团，淄建集团于2013年6月10日开工，至2014年10月30日前，累计付款达29585226.74元。2015年5月15日，海森药业在竣工验收记录表上盖章，该记录表载明竣工日期为2015年5月15日。另外，海森药业于2014年6月25日向淄建集团发函，当时工程主体及内外墙抹灰工程已经完工，要求淄建集团将厂区附属后续土建工程交由荣成荣安建筑工程有限公司施工，淄建集团亦安排部分工人协助后续收尾施工，工程已由海森药业投入使用至今。工程完工后，淄建集团于2015年12月21日将工程决算报告提报海森药业审计，并于其后三次催促海森药业定案结算。淄建集团提报造价金额为64997434.65元，海森药业委托荣成诚信工程咨询有限公司对工程造价予以审计，并于2017年9月12日出具决算书，决算金额为44676911.19元，双方就工程标准、部分材料价格如何结算产生争议，协商未果，遂成诉。另，涉案工程并未取得建筑工程规划许可证。一审法院认为，淄建集团作为施工单位具备承包涉案工程的资质，但涉案工程未取得规划许可证，淄建集团、海森药业之间的施工合同违反法律强制性规定，应为无效。但工程已经完工且有三方竣工验收表确认合格并已投入使用，足以证明工程质量合格，海森药业应按照合同约定标准结算工程价款。关于工程价款，经鉴定无争议项价款52254927.18元，淄建集团、海森药业均提出异议，但经一审法院函询鉴定机构，鉴定机构多数未予采纳，仅做少量修正，对该项鉴定意见予以采信；对于争议项，因海森药业现场取点数量不足，不足以代表全部地面的厚度，可酌情认定争议厚度差额款的30%列入淄建集团造价款中予以决算（认定金额为84739.33元）；对于基础拉结梁，淄建集团方既然主张增加设计该拉结梁并非原设计单位变更而否认变更的合法性，不需要施工，又主张该款计入工程造价，于理不合，故依法认定该争议项因未实际施工而不计入造价。对于淄建集团主张的总承包服务费，因双方合同约定的价款其他调整方式为现场签证和设计变更按实计入工程结算，故审计报告仅将其中的有签证的配合施工费用计入造价，并无不妥，淄建集团该项主张，不予支持。增减后，工程造价为52303396.88元（52254927.18元-36269.63元+84739.33元），扣除已付款41966582.52元，海森药业尚欠工程款为10336814.36元。关于预付款逾期付款利息，因该款的支付往往发生于工程开工前或施工过程中，至今远超诉讼时效，淄建集团如需主张该利息，应当以工程签证或自该款逾期支付发生时起算不超过诉讼时效为宜，故淄建集团主张的预付款逾期利息，无事实及法律依据，不予支持。关于海森药业反诉的工期延误问题，淄建集团提供的竣工验收表与海森药业2014年6月25日通知函，能够相互印证，需由淄建集团施工的主体及内外墙抹灰工程已经完工并由三方验收合格，故工程竣工时间应按验收表载明日期2015年5月15日认定。至于分包人王大海继续施工至2015年8月15日，根据海森药业提供的淄建集团出具给王大海的确认单载明的工程量，仅占主体工程的总量极小比例，可以认定淄建集团所称的现场留有少量工人配合海森药业分包人及其他项目施工人、零星修理属实，同时结合海森药业2014年6月将部分工程另行分包的事实，将海森药业分包工程及零星修理的工程完工之日2015年8月15日作为确定双方工期利益的竣工日期，有失公允，不予支持。验收表载明的竣工日期亦晚于合同约定竣工日期，但根据合同约定预付款及工程款付款进度，预付款达到合同约定10%的标准晚于约定3个月，截止2014年6月30日的付款占合同造价的比例为61%，远低于合同约定付款进度；至2015年12月29日，海森药业以价值5000000元海参抵顶支付后，淄建集团付款进度才基本达到合同约定的竣工验收前的标准，故工期延误的主要原因应当认定海森药业未按约定进度付款以及抵顶物资的付款方式不当导致，淄建集团有权要求赔偿损失并顺延工期至2015年12月29日，故即使海森药业所主张的工程竣工日期为2015年8月15日属实，淄建集团亦不需要支付工期延误的违约金及损失。关于海森药业反诉的质量返修及维修等问题。对于地面厚度问题，确定造价时已经扣除不足部分造价，海森药业再行反诉该项损失，理由不当，不予支持。地面厚度不足是否影响工程质量、是否属于主体工程项目、是否属于质量返修及服务范畴,应当与海森药业反诉的主体工程质量一同处理。淄建集团作为施工单位，应对涉案工程主体结构在建筑设计寿命期内承担质量保证责任，海森药业已经签字确认质量合格并将工程投入使用，海森药业已丧失质量抗辩权利，基于主体工程及保修期内的项目，海森药业依然享有返修、保修的请求权，但淄建集团提供结算报告后多年未能定案，为避免双方再因质量争议久拖不决，海森药业反诉质量返修、保修部分请求，另案主张更为符合程序正义的要求。故对海森药业提出对工程主体质量进行鉴定、工程返修及保修责任事项，本案中不予处理，相关权利的索赔期限予以固定保留，由当事人另行主张。关于淄建集团主张的工程价款优先受偿权，依法应当自发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使，本案中淄建集团提报决算书后，海森药业于2017年9月才出具审计报告，双方对于工程结算价款存在较大争议而未定案，一审法院委托鉴定后，工程最终定案，故淄建集团自2018年9月6日（鉴定机构定案日）起六个月内主张优先受偿权，未超过法定期限，应当予以支持。但淄建集团既以此主张享有优先受偿利益，又主张逾期付款利息从2016年1月20日起算，于理不合，利息从起诉之日起算；百分之五质保金亦已达到付款条件，应当一并支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十二条的规定，判决：一、山东好当家海森药业有限公司于判决生效后三十日内支付山东淄建集团有限公司工程款10336814.36元及逾期付款利息(以10336814.36元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2017年5月18日起支付至实际给付之日止);二、山东淄建集团有限公司在山东好当家海森药业有限公司欠付工程款范围内对其承建工程依法享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回山东淄建集团有限公司、山东好当家海森药业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费170413元，由山东淄建集团有限公司负担96750元，由山东好当家海森药业有限公司负担73667元。反诉费38312元，由山东好当家海森药业有限公司负担。鉴定费450000元，由山东淄建集团有限公司255472元，由山东好当家海森药业有限公司负担194528元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审诉讼过程中，海森药业自认涉案工程于2015年6月份交付，并于2016年3、4月份投入使用。2.2015年5月15日，双方当事人及监理机构在单位（子单位）工程质量竣工验收记录中盖章确认，涉案工程共7分部，7分部符合设计及施工质量验收规范要求，同意验收。二审诉讼过程中，淄建集团又提交地基与基础工程验收记录六份、地基基础分部分项验收记录31份，拟证实地基基础验收合格。本院认为，单位（子单位）验收记录并非工程单体竣工验收报告，但上述证据足以证实涉案工程7分部符合设计及施工质量验收规范要求。3.关于地面厚度。二审诉讼过程中，山东东立工程造价咨询有限公司向本院出具说明，内容为：经鉴定人员认真复核，涉案工程一层现场测量地面垫层厚度应由17CM调整为12CM,无争议工程造价应调减217291.72元。有争议造价应调增217291.72元。有争议工程造价第（1）条表述调整为：固定制剂车间、仓库、中药提取车间、办公研发质检楼、宿舍楼及餐厅一层地面垫层厚度是否按签证施工，产生争议，两者差价为499756.14元。经质证，海森药业没有异议，淄建集团主张该答复函与正式鉴定报告有差异，海森药业自行采样，淄建集团没有参与，不清楚地面厚度情况，调整工程价款没有依据。本院认为，山东东立工程造价咨询有限公司经现场实际测量地面厚度17CM，经核实，该厚度包含5CM面层，实际垫层厚度仅为12CM，原鉴定意见表述错误，其二审以答复函的形式予以纠正，并无不当，淄建集团主张该地面厚度系海森药业单方测量没有依据。关于原判决对争议地面厚度酌定30%的问题。山东东立工程造价咨询有限公司称，该地面厚度其仅在一个车间平均选取了三个点进行取样，其取样不能全面反映工程地面状况，且工程施工后，海森药业公司亦实际使用多年，地面状况与施工结束时不可能完全相同。在此情况下，本院认为，原判决根据签证地面厚度与实际测量地面厚度的差额，酌定增加工程量30%，较为合理。根据山东东立工程造价咨询有限公司出具的答复意见，其纠正面层重复计算的错误后，差价为499756.14元，争议差价的30%应为149926.84元。4.关于防水项目造价。二审诉讼过程中，淄建集团认可，土建-021工程量签证单双方当事人各持一份，且均标明了“按实际价计算不准套项”，但其对该签证内容并不认可。本院认为，土建-021工程量签证单由双方当事人共同签订确认，且双方持有内容一致，2016年1月28日海森药业签字确认后淄建集团从未提出异议，现淄建集团以“按实际价计算不准套项”系海森药业单方填写为由，不认可该签证的法律效力，没有依据，本院不予采纳。5.关于排水管及周围回填砂工程。淄建集团主张其实际施工，应计入工程造价。但其于一审诉讼过程中未提供任何合同或签证依据，二审诉讼过程中，淄建集团提交安装-18号签证，该签证仅有施工单方工作人员郭志海签字，监理单位和建设单位均未签章确认，不具备证据的形式要件，故淄建集团主张其施工了涉案排水管及周围回填砂工程，证据不足，本院不予认定。6.关于涉案设计变更图纸的来源及能否作为造价鉴定依据。根据当事人陈述、鉴定人员的答复及经审查确认的证据，本院认定事实如下：诉争设计变更图纸系山东东立工程造价咨询有限公司鉴定所依据的图纸，该图纸仅涉及地基部分，不涉及其他施工内容。一审时，山东东立工程造价咨询有限公司共收到五份纸质版设计变更图和一份电子版设计变更图。五份纸质图由淄建集团连同其他图纸一起提供给鉴定机构，经庭审质证，海森药业对图纸真实性无异议。一份电子版设计变更图由海森药业基建处工作人员通过电子邮件发给山东东立工程造价咨询有限公司，作为造价鉴定依据。山东东立工程造价咨询有限公司经核对，海森药业发送的电子版基础图与原安徽医药设计院设计的盖章图纸并不一致，而与淄建集团提交的五份设计变更图纸系一套图纸。一审时，海森药业提交的荣成诚信工程咨询有限公司出具的涉案工程结算审查报告书中相应的地基工程量数据与一审法院依据设计变更图纸做出的地基工程量数据基本一致。综上，本院认为，上述基础设计变更图纸经庭审质证作为造价鉴定依据，海森药业对其真实性无异议，且设计变更图中的基础数据亦与海森药业作为证据提交的审查报告书数据基本一致，应视为海森药业同意按该设计变更图核算工程造价。二审诉讼过程中，海森药业又要求按原盖章图纸重新鉴定工程造价，违反诚实信用及禁止反言原则，本院不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案工程未办理建设工程规划许可证等合法手续即开工建设，违反法律法规的强制性规定，双方当事人所签订的建设工程施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。海森药业因自身原因未能办理涉案工程合法手续，亦迟迟未组织工程验收，故涉案工程无法验收的责任不在施工方。现双方当事人亦确认涉案工程共七分部，七分部均验收合格，海森药业亦自认涉案工程于2016年3、4月份已经投入使用，工程未经验收擅自使用的，自擅自使用之日，依法应视为海森药业对涉案工程施工质量予以认可。淄建集团投入的人工、材料已经物化到涉案工程当中，其参照合同结算条款主张工程价款，应予支持。涉案工程造价经委托山东东立工程造价咨询有限公司鉴定应为52151292.67元（52254927.18元-36269.63元-217291.72元+149926.84元），扣除已付款41966582.52元，剩余工程款应为10184710.15元。关于建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程施工结束后，双方迟迟未就竣工结算达成一致，系诉讼中通过委托鉴定的方式确定工程造价，故原判决认定淄建集团享有建设工程价款优先受偿权未超过6个月除斥期间，并无不当。关于工程款利息问题。鉴于合同无效，涉案工程质量保修金返还条款亦无效，淄建集团同意按涉案工程质量保修书约定，自工程竣工验收满一年后15天内一次性无息返还，视为其对自身权利的处分，未违反国家法律、法规的强制性规定，亦未损害海森药业实体权益，本院予以确认。涉案工程未经竣工验收，海森药业自认2016年3、4月份投入使用，于2016年5月1日起应视为其对淄建集团施工工程质量的认可，依据涉案工程质量保修书约定，应自2017年5月16日起返还涉案工程质保金52151292.67元*5%=2607564.63元及逾期付款利息。关于剩余工程款7577145.52元（10184710.15元-2607564.63元）的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案施工合同无效，进度款付款约定亦无效。海森药业自认涉案工程于2015年6月份交付，故涉案工程应自交付之日，即最迟于2015年7月1日起计付欠付款利息。淄建集团主张，自2016年1月20日起算欠付款利息，系对其自身的权利处分，亦未损害海森药业权益，予以照准。鉴于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率的标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以此确定利息计付标准。关于工程质量问题，原判决未予处理，本院二审亦不予审理，双方可另行处理。综上，海森药业、淄建集团之上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回；由于鉴定机构部分鉴定意见表述有误，导致原判决对涉案工程造价及欠付款数额认定错误，以及对工程款利息计算有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2017）鲁1082民初5079号民事判决；二、山东好当家海森药业有限公司于判决生效后三十日内支付山东淄建集团有限公司工程款10184710.15元及利息(其中，以7577145.52元为基数，自2016年1月20日起至2017年5月15日之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以10184710.15元为基数，自2017年5月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、山东淄建集团有限公司在山东好当家海森药业有限公司欠付工程款10184710.15元范围内对其承建涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回山东淄建集团有限公司、山东好当家海森药业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170413元，由山东淄建集团有限公司负担97635元，由山东好当家海森药业有限公司负担72778元；一审反诉费38312元，由山东好当家海森药业有限公司负担；鉴定费450000元，由山东淄建集团有限公司258003元，由山东好当家海森药业有限公司负担191997元；二审案件受理费121984元，由山东淄建集团有限公司负担9005元，山东好当家海森药业有限公司负担112979元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月九日书记员  刘双双