云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1838号上诉人（原审被告）：蒙自恒远建筑有限公司。住所地：蒙自市文澜镇护国路金色碧海小区6栋1单元401室。法定代表人：黄宝兴，系公司总经理。委托诉讼代理人：郭明治，女，系该公司财务。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蒙自坤泰五金经营部。住所地：蒙自市双河小区景明路9号。经营者：王艳梅，女，1974年12月7日生，汉族，现住蒙自市。被上诉人（原审被告）：杨刚，男，1971年10月15日生，汉族，建筑业人员，住个旧市。委托诉讼代理人：张兴有，云南方圆法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人蒙自恒远建筑有限公司（以下简称“恒远公司”）因与被上诉人蒙自坤泰五金经营部（以下简称“坤泰五金”）、杨刚买卖合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。恒远公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销个旧市人民法院（2019）云2501民初432号民事判决主文第二项即：“被告蒙自恒远建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任”和“被告蒙自恒远建筑有限公司承担案件受理费”的事项，并依法驳回被上诉人蒙自坤泰五金经营部要求上诉人蒙自恒远建筑有限公司承担责任的全部诉讼请求；2.请求二审法院依法判决本案一、二审诉讼费用，由被上诉人蒙自坤泰五金经营部及被上诉人杨刚承担。事实及理由：一、原审法院判决事实不清，证据不足。（一）被上诉人蒙自坤泰五金经营部在一审中对其诉讼请求及主张所提交的证据不充分、不确凿。首先，从被上诉人蒙自坤泰五金经营部提交的《桥架电器采购合同》来看，1.从合同形式看，该合同首页甲方处签名为杨刚，而在落尾甲方处杨刚的签名系杨刚的会计李吉代签（李吉系杨刚的职员的事实，两者存在利益关系，李吉没有杨刚的授权委托书且不是上诉人承包协议中的相关配备人员，上诉人在一审中提交的第8组证据即《公司内部工程承包协议书》约定的第五条即“管理方式：公司按招标文件配备所需上岗证，不配备人员”可证实。）；该合同虽盖了蒙自恒远建筑有限公司老厂镇小学项目的印章，但根据上诉人在一审中提交的第3组《授权书》证据的内容已明确即：“该印章仅限用于工程项目的签证资料，涉及工程签证以外的资料、票据、款项等均无效”，因此，此合同对上诉人没有约束力。2.从合同内容看，（1）该合同是买卖桥架合同，从桥架类型可分为：梯式桥架、托盘式桥架、槽式桥架等；从桥架材料可分为：不锈钢桥架、碳钢桥架、铝合金桥架等，对于桥架类型及材料不同，价格也会不同，而此合同中未标明是什么类型、什么材料的桥架。（2）桥架有100×100mm、100×50mm等规格，而在此合同中无桥架的规格，也无桥架数量。其次，从采、购、供货上看，此案从立案到判决，被上诉人蒙自坤泰五金经营部均未向法庭提交了其与被上诉人杨刚签订该合同后，其采购了桥架、供货及提货人杨刚或其工作人员已将桥架提走的依据，而原审法院就以被上诉人蒙自坤泰五金经营部提交的《欠条》及2016年10月27日、30日的《付款证明单》、《销货清单》来确认已提走了桥架的事实，属于采信证据及认定事实错误，理由为：（1）从该欠条看，a、该欠条上的欠款人处签名为杨刚，没有盖上诉人蒙自恒远建筑有限公司的任何相关印章；b、该欠条内容已明确所欠的是材料款，并未明确所欠的是桥架材料款；c、该欠条落款时间为2016年10月24日，而被上诉人杨刚早在2016年5、6月份就未再建盖老厂镇小学工程项目（此事实有上诉人于2016年11月1日向个旧市老厂镇中心小学校提交的《申请》可证实）。（2）从2016年10月27日、30日的《付款证明单》、《销货清单》看，该证据无购货单位印章，无销售人、证明人、经办人签名，也无提货人签名。（二）上诉人蒙自恒远建筑有限公司对自己的诉讼主张提供了充分确凿的证据，应依法予以采信及支持。原审法院不采信上诉人所提交的证据，导致错误认定了本案案件的事实。1.从上诉人提交的《微信聊天记录截图》（一审中提交的证据4)及《公司内部工程承包协议书》（一审中提交的证据8)看，该协议书第五条即“管理方式：公司按招标文件配备所需上岗证，不配备人员”可证实：在被上诉人杨刚承建老厂小学工程中，上诉人只向其配备所需的上岗证，不配备人员；加之被上诉人蒙自坤泰五金经营部提交的由李吉代签的《桥架电器采购合同》，进一步证实了李吉系被上诉人杨刚的工作人员。而李吉在与上诉人的财务的微信对话中已明确：在被上诉人杨刚向被上诉人蒙自坤泰五金经营部购买的桥架已用于个旧市17中的工程中了，同时老厂17中宿舍楼工程已由被上诉人承建，该事实由上诉人提交的2016年10月17日的《水磨石工程施工劳务承包合同》证实。这说明了上诉人承建的工地即老厂小学工程根本没有使用过被上诉人蒙自坤泰五金经营部的桥架。对于原审法院在庭审后向李祥所作的调查依法不予认可，理由为：（1）该证人未出庭接受双方当事人的询问和质证，不符合证据规则的规定；（2）该证人系被上诉人杨刚所配备的人员，其证言与被上诉人杨刚有利害关系；（3）该证人仅仅是被上诉人杨刚配备的施工人员，其只负责施工，对于桥架从何处购买,其不可能知道。2.从上诉人提交的2016年11月1日《申请》看，可证明被上诉人杨刚已于2016年9月就未再承建老厂小学工程及工程尚未竣工的事实。3.从上诉人提交的《工程设计图》（一审中提交的证据2）、《竣工图》（新提交证据）及《混凝土、砂浆试块来样登记记录》（一审中提交的证据6）看，从《工程设计图》、《竣工图》这两份图纸上可看出，老厂小学工程所使用的桥架系外露的，也就是需等到工程全部完工后，才可能安装桥架。而《混凝土、砂浆试块来样登记记录》已证明了从2016年3月起至2017年3月止，老厂小学工程仍然还在主体建设中，此时，不可能安装了桥架。原审法院不采信上述证据，而以李祥的证言认定“桥架已全部安装完毕”，与事实不符，属认定事实错误。4.从上诉人提交的《销货清单、会计凭证、快运合同》（一审中提交的证据5）及《证人唐某的证言》（一审中提交的证据7）、唐某与上诉人签订的劳动合同及证书（新提交证据）看，可证明：证人唐某系上诉人公司的员工及图纸设计师（有上诉人提交的唐某签名的《工程设计图》、《竣工图》）可证实，而且，上诉人何时购买桥架、购买什么规格的桥架及数量、桥架用于何处，均有上诉人公司员工唐某、周光燕（施工员）等人在《销货清单》、《快运合同》上签字证实。原审法院不采信上述证据，也是导致错误认定本案事实的原因之一。二、原审法院适用法律错误。此案案由为买卖合同纠纷，原审法院在无充分确凿的证据证实上诉人已使用了被上诉人蒙自坤泰五金经营部桥架的情况下，适用《中华人民共和国建筑法》等法律判决上诉人对被上诉人杨刚应支付被上诉人蒙自坤泰五金经营部所欠材料款及利息承担连带清偿责任，并承担受理费的结果，纯属适用法律错误，应依法应予撤销改判。综上，原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。坤泰五金辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨刚辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。坤泰五金向一审法院起诉请求：1.要求二被告向原告支付货款118828元及2016年10月31日至2019年1月1日的利息12240元,合计131068元；2.要求二被告向原告支付2019年1月2日至货款全部付清之日的利息;3.本案案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，被告恒远公司中标个旧市老厂镇老厂小学五层教学楼及二楼厕所工程。2015年1月26日，被告恒远公司与被告杨刚签订《公司内部工程承包协议书》约定：将其中标的工程全部转包给被告杨刚施工，工程合同价为8719023.56元，承包方式为：被告杨刚自行组织施工管理，被告恒远公司向杨刚收取69752元咨询服务费。2015年7月16日被告恒远公司向被告杨刚出具授权书，授权其可以刻制老厂项目部公章，但仅限于工程项目的签证使用。在施工过程中，被告杨刚向原告坤泰五金购买了建设使用的桥架材料，双方于2016年6月25日签订《桥架电器采购合同》，合同中盖有蒙自恒远建筑有限公司老厂镇小学项目部公章，合同中约定：桥架货款为91876元，提货方式为：被告杨刚到原告指定地点提货。合同签订后，原告向被告杨刚供货，但实际供货量已超出合同货款，经双方结算，被告杨刚出具了欠条一份，载明：欠王艳梅（坤泰五金经营者）材料款人民币115568元，出具欠条后被告杨刚在原告处又进行了两次采购，分别是：2016年10月27日材料款660元、2016年10月30日2600元，以上合计总货款118828元。被告杨刚组织施工一段时间后，在工程尚未完工的情况下，由被告恒远公司继续施工，现在该工程已经竣工，正处于审计阶段。另对被告提交的微信聊天记录内容进行核实，微信内容中所涉号码机主名叫李祥，系被告杨刚施工管理人员，其向法庭说明因杨刚拖欠工资，工程还未完工，施工队就停工了，其离开工地时工程主体工程已完成，装修进行了一半，桥架已全部安装完毕。一审法院认为，1.《桥架电器采购合同》是否真实的问题。被告恒远公司中标案涉工程项目后，与被告杨刚签订《公司内部工程承包协议书》，约定杨刚以自行组织施工管理的方式承包个旧市老厂镇老厂小学五层教学综合楼及二层厕所工程，恒远公司授权其刻制项目部公章。恒远公司向杨刚超收取劳务咨询服务费。本案中，原告坤泰五金向案涉工程项目提供桥架，并与被告杨刚签订了《桥架电器采购合同》，加盖有蒙自恒远建筑有限公司老厂镇小学项目部印章。杨刚亦与坤泰五金签订欠条确认尚欠材料款115568元，欠条签订后，原告两次供货给被告，后两次供货虽无书面合同，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。原告提交的两次供货证明单据，虽无被告杨刚或恒远公司签章，但庭审中，被告杨刚对该付款证明单、销货清单予以认可，故虽然双方未签订补货买卖合同，但补货事实客观存在。原告坤泰五金向法院提交的《桥架电器采购合同》真实性足以认定。恒远公司称原告坤泰五金与被告杨刚签订的《桥架电器采购合同》系双方串通的，但未提供证据加以证明，应承担举证不利的后果。2.被告杨刚与恒远公司是什么关系？被告恒远公司在本案中是否需要承担给付货款的责任？一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”。本案中，被告恒远公司与被告杨刚签订《公司内部工程承包协议书》，单纯从合同名称来看系内部承包合同，但综合合同的实质内容，施工过程中二者的具体行为，以及在庭审中被告恒远公司亦对挂靠关系进行了认可。双方签订的合同中约定被挂靠方被告恒远公司收取了被告杨刚工程劳务咨询服务费69752元，被告恒远公司已获取了挂靠利益，也应承担挂靠风险。根据利益均衡原则，挂靠方作为实际施工主体应对施工内容承担相应法律后果，被挂靠方允许他人借用其资质属违法行为，也应承担相应法律后果。且原告提供的桥架等材料已实际物化于案涉工程项目中。因此，被挂靠方被告恒远公司应对被告杨刚基于挂靠关系而产生的债务，承担连带清偿责任。3.原告要求支付利息是否有依据？原告坤泰五金与被告杨刚签订的《桥架电器采购合同》中第五条约定：“款于2016年7月15日之前全部付清，假如在规定时间内甲方未付给乙方剩余款项则按照材料总价的5%计算利息”，庭审中，原告主张支付利息的计算基础为银行同期贷款年利率4.75%，起算点为2016年10月31日，即最后一次供货的次日。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确的……买受人应当在收到标的物或提取标的物单证的同时支付”。本案中原告最后一次向原告供货的时间为2016年10月30日，因此其认为货款以次日开始计算利息的主张，于法有据，予以支持。综上，原告坤泰五金要求被告恒远公司、杨刚连带支付货款的主张，予以支持。被告恒远公司关于涉案合同系虚构、恶意串通的主张，因未提交证据予以证实，不予支持。被告杨刚认为货款应仅由被告恒远公司支付的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告杨刚于本判决生效之日起十五日内支付原告蒙自坤泰五金经营部货款118828元、截至2018年12月31日的逾期利息12229.38元，并支付自2019年1月1日起至货款清偿之日止利息（按年利率4.75%计算）；二、被告蒙自恒远建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2921元，减半收取计1461元，由被告蒙自恒远建筑有限公司、杨刚共同负担。二审中，双方均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：坤泰五金认可杨刚在与其签订《桥架电器采购合同》后，已按照合同约定支付了10000元定金。综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人恒远公司应否在本案中承担连带清偿责任，若应承担，应在多少款项金额范围内承担？本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，上诉人恒远公司于2015年1月26日就个旧市老厂镇老厂小学五层教学综合楼及二层厕所工程与被上诉人杨刚签订《公司内部工程承包协议书》，从协议约定的承包方式、收取工程劳务咨询服务费、管理方式等内容可以看出，该协议系名为工程内部承包实为工程挂靠，且上诉人对双方实属挂靠关系的事实无异议，故本院对上诉人恒远公司与被上诉人杨刚之间存在工程挂靠关系的事实予以确认。基于工程挂靠关系，挂靠人对外以被挂靠人的名义承揽工程并引起的相应法律后果应由挂靠人与被挂靠人承担。2016年6月25日，被上诉人杨刚为购买老厂镇中心小学教学综合楼所用桥架电器材料与被上诉人坤泰五金签订《桥架电器采购合同》，合同甲方处有杨刚签字和上诉人老厂镇小学项目部公章，合同约定的桥架电器材料总金额为91876元。对此，作为工程挂靠人，杨刚确认合同签订后，被上诉人坤泰五金已经完成供货，尚欠材料款未付。故上诉人恒远公司与杨刚应对《桥架电器采购合同》欠款金额及相应利息承担连带还款责任。上诉人恒远公司主张其不应承担连带还款责任的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人坤泰五金认可杨刚在签订合同时已按照合同约定支付了10000元定金，故《桥架电器采购合同》欠款金额应为81876元。一审法院根据被上诉人坤泰五金的主张按照年利率4.75%计算自2016年10月31日至2018年12月31日止的利息符合法律规定，本院予以支持。经计算，该期间的利息为8428.18元（81876元×4.75%÷365天×791天）。关于上诉人对超出《桥架电器采购合同》欠款金额81876元以外的材料欠款应否承担连带责任的问题。本案中，被上诉人杨刚于2016年10月24日向被上诉人坤泰五金出具《欠条》，欠款金额为115568元，并在2016年10月27日、30日又向被上诉人坤泰五金采购建筑材料，金额分别为660元、2600元，共计欠款118828元。对此，被上诉人杨刚、坤泰五金辩称上述欠款均是恒远公司的材料欠款，该欠款包含了《桥架电器采购合同》的欠款，但杨刚出具的《欠条》上只有杨刚签字，并无上诉人恒远公司的印章，且被上诉人坤泰五金在庭审中陈述被上诉人杨刚也曾以个人名义向其采购过工程材料，被上诉人坤泰五金提供的2016年10月27日、30日的销货清单和付款证明单均无上诉人的印章，虽然被上诉人杨刚认可被上诉人坤泰五金已实际供货并存在欠款，但基于被上诉人杨刚与被上诉人坤泰五金曾经的交易关系，不能以此认定是杨刚代表上诉人的采购行为而对上诉人产生约束力，故上诉人对超出《桥架电器采购合同》欠款金额81876元以外的材料欠款不应承担还款责任。综上所述，上诉人恒远公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，导致判决结果不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初432号民事判决；二、由杨刚于本判决生效之日起十五日内支付蒙自坤泰五金经营部工程材料款118828元、截至2018年12月31日的逾期利息12229.38元，并支付自2019年1月1日起至本判决确定的履行期届满之日止的利息（按年利率4.75%计算）；三、蒙自恒远建筑有限公司对上述货款中的81876元、逾期利息中的8428.18元及以81876元为本金计算自2019年1月1日起至本判决确定的履行期届满之日止的利息（按年利率4.75%计算）承担连带清偿责任。四、驳回蒙自坤泰五金经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费1461元，由杨刚负担1008元，蒙自恒远建筑有限公司负担453元；二审案件受理费2677元，由杨刚负担1847元，蒙自恒远建筑有限公司负担830元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月十六日书记员  董之旋