山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2520号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司，住所地青岛市黄岛区香江路61号，统一社会信用代码91370211863899322B。 主要负责人：冯洪胜，总经理。 委托诉讼代理人：林琳，山东雅博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨晓璐，女，1993年7月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：万均华，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯昌印，男，1983年3月11日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。 被上诉人（原审被告）：李玉岸，男，1988年5月21日出生，汉族，居民，住山东省巨野县。 被上诉人（原审被告）：青岛盛途物流有限公司，住所地青岛市黄岛区淮河西路568号办公1216室，统一社会信用代码91370211321486363D。 法定代表人：陈兴民，总经理。 被上诉人（原审被告）：巨野县金递运输有限公司，住所地山东省巨野县凤凰办文昌路与麟山路交汇处北50米路西，统一社会信用代码9137172467451629XP。 法定代表人：黄兴练，总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司（以下简称人保财险青岛开发区公司）因与被上诉人杨晓璐、冯昌印、李玉岸、青岛盛途物流有限公司（以下简称盛途物流公司）、巨野县金递运输有限公司（以下简称金递运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险青岛开发区公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人在商业险限额内赔偿156920.7元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、 投保人在投保单上签字或盖章满足其中一项即可认定保险人履行了提示和说明义务。上诉人提供的投保单上有投保人盖章，应当认定上诉人已经向投保人履行了提示和明确说明义务，保险条款中的免责条款应当生效。根据被上诉人庭审中提交的商业保险条款中的第二十六条第六款：“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿”的约定，对于非医保用药上诉人不承担赔偿责任。二、一审中上诉人申请对杨晓璐的车辆性质进行鉴定，以明确其为机动车或者非机动车，杨晓璐庭审中陈述肇事车辆已经灭失。一审庭审后上诉人提交了车辆性质鉴定申请书，认为杨晓璐的车辆虽然已经灭失，但可以参考同牌同款电动三轮车认定其性质。同牌同款电动车无论是车辆重量、最高速度等参数均一样，不会改变车辆属性，也可以达到鉴定要求，但一审法院直接驳回上诉人的车辆性质鉴定申请，属于认定事实不清。三、关于杨晓璐的伤残鉴定结论以及后续治疗费用。1.杨晓璐提交的鉴定报告引用的病历（2019年3月5日、2019年3月20日、2019年3月30日、2019年4月4日）一审中均未提交，且鉴定报告亦未附载，该鉴定结论明显依据不足；2.依据鉴定报告引用的2019年4月4日的病历材料，右股四头肌肌力4级，小腿伸肌3级，屈肌2级，肌力应该是4级以下，右下肢神经损伤后肌力评定并不客观；3.杨晓璐主张的后续治疗费系依据鉴定报告，但鉴定报告依据的病例材料并未提交，因此对于后续治疗费无有效证据证明，应待实际发生后另行主张。四、关于护理费。杨晓璐仅提交了事故发生前银行流水证明护理人员马德福的误工损失，未提交事故发生后的银行工资流水，无法证实护理人员因护理行为所减少的工资收入，且未提供护理人员的劳动合同以及完税证明，不能形成完整的证据链。 杨晓璐辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 冯昌印、李玉岸、盛途物流公司、金递运输公司未作答辩。 杨晓璐向一审法院起诉请求：1.判令冯昌印、李玉岸、盛途物流公司、金递运输公司、人保财险青岛开发区公司连带赔偿各项损失10000元（具体损失数额待鉴定后依法确定）；2.诉讼费、保全费等由冯昌印、李玉岸、盛途物流公司、金递运输公司、人保财险青岛开发区公司承担。庭审时杨晓璐增加赔偿数额至464565元。 一审法院认定事实：2018年6月9日18时13分，冯昌印驾驶鲁Ｕ×××××/鲁Ｒ×××××号牌重型集装箱半挂车沿204国道由南向北行驶至国道204线382KM+900M处与化工路路口时，与沿204国道由北向南左转弯行驶的杨晓璐驾驶的电动三轮车相撞，致杨晓璐受伤，车辆受损，造成道路交通事故。2018年7月11日，日照市公安局交通警察支队岚山大队作出道路交通事故证明认为，经山东司法鉴定所【2018】交鉴字第1010号司法鉴定意见书鉴定，无法鉴定电动三轮车行驶至事故地点时的信号灯状态；因无法查清事故事实，无法认定事故责任。 鲁Ｕ×××××/鲁Ｒ×××××号牌重型集装箱半挂车实际车主为李玉岸，分别挂靠登记在盛途物流公司、金递运输公司名下。鲁Ｕ×××××重型牵引车在人保财险青岛开发区公司投保交强险、商业险三者险100万元（含不计免赔），事故发生在保险期间。冯昌印是李玉岸雇佣的驾驶员，持有A2证，事故发生于冯昌印进行雇佣活动期间。 杨晓璐伤后被送往日照市岚山区人民医院住院救治，同日转入日照市人民医院治疗11天，同年6月20日转入中国人民解放军第八十九医院住院治疗36天。杨晓璐经日照市人民医院诊断为失血性休克、创伤性休克、开放性多发性双下肢骨折、全身多发性损伤，右侧锁骨骨折、右下肢动脉栓塞、××、胸腔积液、双侧耻骨骨折、左胫骨骨折、右股骨骨折、双侧内踝骨折、双侧踝关节脱位、肋骨骨折、骶骨骨折、左骨骨折、腰椎骨折（横突）、左侧腓骨骨折、左侧楔状骨骨折（足）等，经中国人民解放军第八十九医院诊断为右锁骨骨折、骨盆骨折、双侧踝关节骨折、右股骨干骨折术后、双下肢开放伤术后、右大腿血管神经损伤、双侧肺挫伤并胸腔积液、创伤性胸腔积液等。支出医疗费合计265028.53元。杨晓璐还提交了到日照润生堂大药房有限公司岚山药店购买药品、医用材料、保健食品等的发票7748元。事故发生后，李玉岸为杨晓璐垫付医疗费1万元。 经一审法院委托，日照市第二人民医院法医司法鉴定所于2019年4月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人杨晓璐其右下肢损伤构成九级伤残；其左下肢损伤构成十级伤残；其骨盆骨折严重畸形愈合构成九级伤残；其阴道损伤行手术修补构成十级伤残。2.被鉴定人杨晓璐在经治医院行二期内固定物取出术及皮肤缺损修复术的费用约需30000元左右。3、建议被鉴定人之误工期限为300日，其护理期限为300日。支出鉴定费2278元。 杨晓璐由其丈夫马德福护理，马德福在杨晓璐受伤前在日照驰马工程机械服务有限公司担任工程车驾驶员，2018年3月份至5月份三个月的工资分别为6197元、5182元、5010元，因护理杨晓璐停发工资。 杨晓璐的电动三轮车经委托日照君瑞价格评估有限公司车辆损失价值为1600元。该车已被杨晓璐作为废品卖掉。 杨晓璐因交通事故造成如下损失：1.医疗费265028.53元，根据病历、医疗费票据、用药明细等认定，杨晓璐自行购买药品等花费7748元，因无医院诊断证明、处方等相关证据证实与治疗的关联性，对该7748元不予认定；2.误工费32506元（39549元/年÷365天×300天），参照鉴定意见，其误工期300天，其为日照市岚山区城区户口，误工费标准参照2018年度山东省城镇居民可支配收入39549元计算；3.护理费54630元（182.10元/天×300天），护理期参照鉴定意见为300天，护理费标准可按护理人员马德福因护理减少的收入，按其2018年3月份至5月份三个月的平均工资计算为182.10元/天；4.住院伙食补助费2350元（50元/天×47天）；5.交通费2000元,结合其居住地、治疗医院和住院期限，予以确定；6.营养费1800元（20元/天×90元），营养期参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）相关规定，营养期酌定为90天，每天20元计算；7.残疾赔偿金205655元（39549元/年×20年×26%），杨晓璐为城镇居民，两处九级伤残，两处十级伤残，参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算20年，再乘以26%；8.精神损害抚慰金支持2000元，根据杨晓璐伤残等级确定；9.后续治疗费30000元，参照鉴定意见确定;10.车辆损失1600元，车辆损失经委托评估为1600元，人保财险青岛开发区公司虽不认可，但未申请重新评估，因日照君瑞价格评估有限公司有相应评估资质，一审法院按价值评估报告书认定车辆损失为1600元。上述损失共计597569.53元。鉴定费2278元，按票据金额认定。 人保财险青岛开发区公司在审理过程中以杨晓璐的伤残等级评定过高、鉴定结论引用的病历资料明显不足、右下肢神经损伤后肌力评定不客观为由为由重新鉴定，同时申请对杨晓璐驾驶的电动三轮车属于机动车还是非机动车进行性质鉴定。人保财险青岛开发区公司还主张杨晓璐的医疗用药中有87498.12元属于非医保用药，根据保险条款不属于保险赔偿范围，同时申请对杨晓璐的非医保用药予以鉴定。 人保财险青岛开发区公司提交的投保单及投保人声明上只有盛途物流公司的公章，没有该公司相应经办人员签名。 根据杨晓璐的申请，一审法院于2018年7月13日作出（2018）鲁1103财保99号民事裁定书，裁定将鲁Ｕ×××××/鲁Ｒ×××××号牌重型集装箱半挂车一辆予以扣押，保全价值10万元。保全申请费1020元。 一审法院认为，冯昌印驾驶机动车与杨晓璐驾驶的电动三轮车在道路上发生交通事故，交警部门无法确定双方的过错。《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶……”。第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”。第四十四条规定：“机动车通过交叉路口，应当按照交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察的指挥通过；通过没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，应当减速慢行，并让行人和优先通行的车辆先行”。第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定……”。在本次事故中，冯昌印驾驶机动车未确保安全，杨晓璐驾驶非机动车左转弯时未注意安全，均有过错，认定冯昌印和杨晓璐承担事故的同等责任。一审法院结合事故的发生经过、肇事各方的主观过失大小以及导致事故发生的原因力大小，并参照《山东省实施办法》第六十六条规定，确定冯昌印对杨晓璐交强险限额外的损失承担60%的民事赔偿责任。 冯昌印系李玉岸雇佣的驾驶员，在从事雇佣活动过程中发生交通事故，应由其雇主及实际车主李玉岸承担相应的民事赔偿责任。因案涉车辆挂靠登记在盛途物流公司、金递运输公司名下经营，盛途物流公司、金递运输公司应依法与实际车主李玉岸承担连带赔偿责任。案涉车辆鲁Ｕ×××××/鲁Ｒ×××××号牌重型集装箱半挂车在人保财险青岛开发区公司投保交强险及商业三者责任保险，在保险期间内发生交通事故，造成杨晓璐损失，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条的规定，人保财险青岛开发区公司应按合同约定履行保险赔付义务，在交强险的责任限额内先向杨晓璐承担民事赔偿责任，不足部分再根据保险合同在商业三者险限额内承担赔偿责任。 人保财险青岛开发区公司提交的商业三者险保险合同条款约定保险人按照国家基本医疗保险同类医疗费用的标准，核定伤者医疗费用的赔偿金额,实质上免除了保险公司的部分赔偿责任,应认定为免责条款。依据《中华人民共和国保险法》第十七条条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条的规定，免责条款在当事人之间是否有约束力应根据保险公司是否履行了提示及明确说明义务进行认定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第二款规定:“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务，在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。因此，判断机动车第三者责任商业保险合同中的非医保用药的条款是否有效，应依据上述法律关于免责条款的规定进行认定。人保财险青岛开发区公司提交的投保单和和投保人声明中只有投保人公司盖章，没有该公司经办人员签名，不能认定保险人对投保人履行了明确说明义务，该免责条款对投保人无效。人保财险青岛开发区公司仍应在商业第三者责任保险限额内对伤者的医疗费承担赔偿责任。对人保财险青岛开发区公司关于伤者非医保用药鉴定申请，因无必要，不予准许。 鉴定机构出具的司法鉴定意见书，是经一审法院委托鉴定，委托及鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，经一审法院审查鉴定结论客观科学，并无不当，故司法鉴定意见书具有证明力，一审法院予以确认。肇事车车主及驾驶员在公安交警部门并未申请对杨晓璐的电动三轮车是否属于机动车提出鉴定申请，而在审理过程中杨晓璐称该电动车已被处置。在被申请鉴定标的已经灭失的情况下，电动三轮车是否属于机动车的鉴定已无进行的可能。人保财险青岛开发区公司主张参考同款同牌电动车进行鉴定，也难以达到鉴定要求，其亦未提交充分的相反证据证实自己的主张。对人保财险青岛开发区公司提出的鉴定申请和重新鉴定申请，均不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、在交强险责任限额内，人保财险青岛开发区公司于判决生效之日起十日内赔偿杨晓璐医疗费10000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金108000元、车辆损失1600元，以上合计121600元；二、在交强险责任限额外，人保财险青岛开发区公司于判决生效之日起十日内赔偿杨晓璐医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费等共计285581.72元；附注：（597569.53元-121600元）×60%=285581.72元；三、杨晓璐返还给李玉岸垫付款10000元。四、驳回杨晓璐的其他诉讼请求。案件受理费8367元，减半收取4184元，由杨晓璐负担1774元，由李玉岸、盛途物流公司、金递运输公司共同负担2510元。保全申请费1020元，由李玉岸、盛途物流公司、金递运输公司共同负担；鉴定费2278元，由杨晓璐负担911元，由人保财险青岛开发区公司负担1367元。 二审中，人保财险青岛开发区公司提交投保单及商业保险条款各一份，证明根据保险条款约定非医保用药不属于保险公司赔偿范围，且投保人在投保单声明处加盖公章，人保财险青岛开发区公司已经履行了提示和明确说明的义务。经质证，杨晓璐对投保单的真实性无异议，但对证明内容不予认可，投保单中无经办人或法人签字，不能证明人保财险青岛开发区公司已经尽到提示和明确说明义务。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，冯昌印驾驶重型半挂车与杨晓璐驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成杨晓璐受伤，车辆受损的事实，各方均无异议，本院予以确认。事故发生后，肇事方及人保财险青岛开发区公司在公安交警部门并未申请对杨晓璐的电动三轮车进行鉴定，亦未采取证据保全措施，现在该电动车已被处置的的情况下，对于该电动车是否属于机动车的鉴定已无进行的可能。人保财险青岛开发区公司关于参考同牌同款电动车认定车辆性质的主张缺乏依据，亦不具有实际操作性，故一审对其关于杨晓璐电动三轮车性质的鉴定申请不予准许，并无不当。人保财险青岛开发区公司主张不承担非医保用药部分的医疗费，并提交投保单、商业三者险保险条款等予以证明，但投保单中投保人声明处仅有投保人盛途物流公司的盖章，无具体经办人员签字确认，不能确认人保财险青岛开发区公司是否向投保人提供相关保险条款，及其是否对免责条款的概念、内容及法律后果，向投保人作出常人能够理解的解释说明，故人保财险青岛开发区公司提交的证据不足以证明其与投保人存在相关约定，对于非保用药部分的医疗费人保财险青岛开发区公司仍应当承担赔偿责任。关于杨晓璐伤残及后续治疗费等鉴定意见书，日照市第二人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书所引用的2019年3月20日、2019年3月30日、2019年4月4日门诊检查及病历等材料均系在鉴定过程中形成，客观真实，且人保财险青岛开发区公司亦未提交证据证明该鉴定意见存在应当重新鉴定的情形，故上述鉴定意见可以作为认定杨晓璐伤残及后续治疗费等相关情况的依据。一审对人保财险青岛开发区公司要求重新鉴定的申请不予准许，亦无不当。杨晓璐一审中提交的日照驰马工程机械有限公司出具的停发工资证明，能够证明事发后杨晓璐配偶马德福因护理杨晓璐存在误工，并停发工资，一审判决杨晓璐护理费具有事实依据，本院予以维持。 综上所述，人保财险青岛开发区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  刘丽艳 审判员  宋海红 二〇一九年十二月二十日 法官助理刘娜 书记员辛娜