江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3308号上诉人（原审原告）：陈夫平，女，1955年11月14日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。委托诉讼代理人：彭建，男，1984年6月7日出生，住江苏省宿迁市洋河新区。上诉人（原审被告）：洋河人民医院,住所地江苏省宿迁市洋河新区梦都大道经十路6号。法定代表人：张大健，该院院长。委托诉讼代理人：庄保山，江苏瀛玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡婷婷，该医院员工。上诉人陈夫平与上诉人洋河人民医院（下称洋河医院）医疗损害责任纠纷一案，宿迁市宿城区人民法院于2017年9月25日作出（2015）宿城洋民初字第01242号民事判决，陈夫平不服，向本院提起上诉，本院经审理后，于2018年1月3日作出（2017）苏13民终4431号民事裁定，撤销宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第01242号民事判决，将案件发回宿迁市宿城区人民法院重审，宿迁市宿城区人民法院经审理后，于2019年6月17日作出（2018）苏1302民初584号民事判决，陈夫平及洋河医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人陈夫平不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持陈夫平的一审诉讼请求。具体理由如下：1、洋河医院和手术医生王某不具备开展本案手术的资质和资格，江苏省人民医院司法鉴定所无视该事实作出的司法鉴定意见错误。且江苏省人民医院司法鉴定所作出的“过错分析、因果关系分析”司法鉴定意见超出了陈夫平的委托鉴定事项范围，江苏省人民医院司法鉴定所拒绝对陈夫平的伤残进行鉴定亦存在错误，故江苏省人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见不能作为认定案件事实的依据，应重新进行鉴定。2、洋河医院和手术医生王某不具备开展本案手术的资质和资格，却故意欺骗、隐瞒、诱导陈夫平在错误的认识下选择本案的手术，终因技术水平差导致手术失败，洋河医院的行为给陈夫平身体、经济及精神上均造成严重伤害，陈夫平的诉讼请求应全部支持。3、一审判决认定“洋河医院及医生是否有资质和资格开展相关手术系卫生行政部门管辖范围，可另行处理”错误。上诉人洋河医院上诉并答辩称，1、陈夫平受伤时已经58岁，已经超过退休年龄，不应赔偿误工费用。2、陈夫平的上诉理由不能成立，不应支持。上诉人陈夫平针对上诉人洋河医院的上诉理由答辩称，洋河医院的上诉理由不能成立，不应支持。陈夫平一审诉讼请求：1.判令洋河医院赔偿陈夫平医疗费62962.77元、护理费36500元、营养费3650元、住院伙食补助费774元、交通费4617元、鉴定费10560元（精神抚慰金、残疾赔偿金待定）；2.洋河医院承担本案诉讼费用。后又增加误工费一项诉讼请求，并请求依法判决。事实和理由：2013年3月6日，陈夫平因跌倒至洋河医院处就诊，经诊断为右侧肱骨颈骨折。医生告知需行人工髋关节置换手术。经陈夫平家属多次询问能否植入钢钉而不进行人工髋关节置换，医生回复必须置换。陈夫平亲属又多次询问洋河医院是否具备手术能力，洋河医院回复没有问题，主刀医生系徐州请来的专家。陈夫平遂于2013年3月11日实施该术，住院21天，花去医疗费20769.67元。术后，陈夫平按照洋河医院要求住院、出院及锻炼。2013年5月份，陈夫平复查显示股骨头头柄和塑料髋臼已不在位，洋河医院答复继续锻炼，但陈夫平一直没有好转。2013年11月份，陈夫平因疼痛难忍至宿迁市人民医院检查，经诊断，陈夫平的手术必须重新进行翻修。后陈夫平咨询多家医院，均回复需要翻修。2013年12月份，陈夫平家属至洋河医院处讨要说法，洋河医院骨科主任陈述不行再重新做。因洋河医院严重不负责任及没有手术资质，陈夫平于2014年1月3日在南京市第一医院行二次手术翻修，住院21天，花去医疗费36473.1元。目前，手术效果良好。陈夫平认为，洋河医院诊疗过程严重不负责任，没有手术资质，选择人工髋关节手术不当，存在过错，应对陈夫平的损害进行赔偿。一审法院审理查明事实：2013年3月6日，陈夫平因摔伤被送至原宿城区洋河镇医院治疗（后变更为洋河新区人民医院，现变更为洋河人民医院），经诊断为右侧股骨颈骨折。2013年3月11日，该院就陈夫平伤情行右全髋关节置换术，手术医生为王某。2013年3月21日，陈夫平恢复出院，并花去医疗费20769.67元。2013年11月至12月，陈夫平因术后疼痛、活动受限至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院、江苏省人民医院、南京医科大学第一附属医院等复查，相关医疗机构均建议行手术翻修术。2014年1月3日，陈夫平入住南京医科大学附属南京第一医院治疗。2014年1月8日，该院就陈夫平伤情行右侧髋关节翻修术。2014年1月23日，陈夫平恢复出院。陈夫平为此次住院手术花去医疗费36473.1元。后陈夫平主张洋河医院的诊疗行为存在过错，要求赔偿未果，因而成诉。2018年3月30日，依据陈夫平的申请，一审法院将本案移送鉴定机构进行鉴定，鉴定事项为：1.陈夫平在洋河医院处就诊是否需要做髋关节人工置换术，即是否过度医疗；2.在正常诊疗情况下是否构成伤残以及相应的伤残等级，因两次伤残是否加重伤残等级以及加重的等级；3.误工期、护理期、营养期；4.陈夫平伤情在当地具备资质的医疗机构，需要的正常诊疗费用。2019年1月4日，江苏省人民医院司法鉴定所出具《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈夫平摔倒致右股骨胫骨折，洋河人民医院选择右髋关节置换术可行，非过度医疗；患者目前存在的功能障碍系其自身外伤所致，与医方的治疗行为无关；误工期限建议13个月，护理期限建议以5个月，营养期限建议6个月为宜。参照目前南京地区三级医院收费标准，人工髋关节置换术约需人民币50000—80000元。陈夫平为此次鉴定支付鉴定费10500元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。江苏省人民医院司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》载明，洋河医院为患者陈夫平行右髋关节置换术可行，并非过度医疗。患者目前存在的功能障碍系其自身外伤所致，与医方的诊疗行为无关。陈夫平并无证据推翻该鉴定意见，对江苏省人民医院司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》予以采信。该《法医临床鉴定意见书》在因果关系及原因力大小分析载明，医方在术中存在操作不当，患者复诊时未能及时给予相应的治疗或转诊，延长了患者的病程，增加了患者的痛苦。一审法院认为，江苏省人民医院司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》已充分说明，洋河医院诊疗行为与陈夫平的损害后果无因果关系，但是因洋河医院在术中及复诊过程中存在不当，延长了患者的病程。故对于陈夫平第二次手术产生的医疗费、误工费、护理费、营养费等费用应由洋河医院承担。关于医疗费，陈夫平在南京医科大学附属南京第一医院行右侧髋关节翻修术花费医疗费36473.1元，该费用应由洋河医院承担，予以支持。对于其他医疗费用，系陈夫平因摔伤治疗应当支付的费用，且洋河医院并不存在过度医疗行为，故不予支持。关于误工费，根据《法医临床鉴定意见书》，陈夫平误工期限应为13个月，2018年度全省城镇常住居民人均可支配收入为47200元，误工费应为51133.33元（47200/12*13）。关于洋河医院辩称应按照2016年的标准计算误工费的意见，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案系发回重审案件，2019年开庭审理，理应按照2018年的赔偿标准进行计算。故对于洋河医院的辩解意见不予采信。关于护理费，陈夫平主张36500元（365天*100元/天），洋河医院对护理费计算标准无异议，但认为护理期限应为5个月。根据《法医临床鉴定意见书》，护理期限应为5个月，故护理费应为15000元（5*30*100）。关于营养费，陈夫平主张3650元（365天*10元/天），洋河医院对营养费计算标准无意义，但认为营养期限应为6个月。根据《法医临床鉴定意见书》，护理期限应为6个月，故营养费应为1800元（6*30*10）。关于住院伙食补助费，陈夫平主张774元（43天*18元/天），洋河医院对该费用的计算标准及天数均予认可。故对住院伙食补助费774元予以确认。关于交通费，陈夫平主张4617元，将该费用酌定为3000元。关于陈夫平诉称洋河医院没有开展人工髋关节置换术的资质，医生王某也不具有开展人工髋关节置换术的资格的意见。一审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷，《法医临床鉴定意见书》显示陈夫平的功能障碍与洋河医院的诊疗行为并无因果关系。洋河医院及医生是否有资质和资格开展相关手术系卫生行政部门管辖范围，可另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、洋河人民医院于判决生效之日起十日内向陈夫平赔偿医疗费36473.1元、误工费51133.33元、护理费15000元、营养费1800元、住院伙食补助费774元、交通费3000元，以上合计108180.43元；二、驳回陈夫平其他诉讼请求。案件受理费400元，鉴定费10500元，合计10900元，由洋河人民医院负担。二审中，上诉人陈夫平补充提供宿迁市洋河新区洋河镇东某社区居民委员会出具的证明一份及谢某出具的收入证明一份，宿迁市洋河新区洋河镇东某社区居民委员会出具的证明内容为“我社区居民彭某、陈夫平，其二人为夫妻关系，收入来源主要靠在本地打工”；谢某出具的收入证明内容为“彭某、陈夫平于2013年在我处从事建筑工作，彭某从事砌砖工、日工资200元每天，陈夫平从事砌砖工辅助工作，日工资130元每天”。上诉人陈夫平提供该证据以证明陈夫平在受伤时存在务工收入。上诉人洋河医院质证认为，对陈夫平提供证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。本院认为，对于谢某出具的收入证明，其性质为证人证言，在谢某未到庭的情况下，对其证明效力无法认定。对于宿迁市洋河新区洋河镇东某社区居民委员会出具的证明，能够证明陈夫平在受伤时存在务工收入。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，江苏省人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是法定鉴定机构依法作出的鉴定结论，在陈夫平未提供充分反驳证据的情况下，对该司法鉴定意见书的真实性及证明效力应予以确认，可以作为认定本案事实的依据，对上诉人陈夫平的重新鉴定请求亦不应予以支持。本案系医疗损害责任纠纷，洋河医院是否需要承担赔偿责任，需要对因果关系及原因力大小等要素进行分析，司法鉴定意见书对此作出相关分析认定并无不当。因司法鉴定意见书认定“患者目前存在的功能障碍系其自身外伤所致，与医方的治疗行为无关”，故可以在本次鉴定中不予评定被鉴定人陈夫平的伤残等级。关于洋河医院和手术医生王某是否具备开展本案手术的资质和资格问题，系卫生行政部门管辖和处理的范围，医疗损害司法鉴定只能就医院的诊疗行为与患者的损害有无因果关系等问题进行鉴定，故该问题不影响司法鉴定意见书的证明效力。关于陈夫平的误工费应否支持的问题。本院认为，法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据。误工费在计算上是从受害人实际遭受误工并由此造成收入的损失角度进行设计的，与年龄并无直接关联。误工费的计算和赔偿应以受害人受害前是否从事有偿劳动、是否实际误工和是否造成损失为依据，而非以其年龄来判定。本案中，针对误工费主张，因陈夫平在二审中补充了相关证据，可以认定陈夫平在受伤时确实存在务工收入，故一审法院对陈夫平的误工费予以支持并无不当。综上，上诉人陈夫平、洋河医院的上诉理由均不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人陈夫平负担400元，洋河人民医院负担400元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇一九年十二月三十日书记员  孙 帆