江苏省苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0508民初8918号原告：姑苏区杨予口腔诊所，住所地江苏省苏州市西环路875号水韵新苑11栋101室。经营者：杨予。被告：冯怡，女，1984年1月6日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原告姑苏区杨予口腔诊所(以下简称杨予口腔诊所)与被告冯怡劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告杨予口腔诊所的经营者杨予、被告冯怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨予口腔诊所向本院提出诉讼请求：1、请求判定原告姑苏区杨予口腔诊所与被告冯怡劳动关系不成立。2、请求撤销姑苏人仲裁字[2019]第538号的仲裁裁定。3、请求被告承担诉讼费用。事实和理由：杨予口腔诊所系个体工商户，法定经营人为杨予。2016年6月，自然人杨予与被告约定共同经营姑苏区杨予口腔诊所，并签订了《合作协议》。从工作性质上看，被告在合作关系中扮演着“医托”角色，代理杨予诊所的销售业务；从工作时间上看，约定每周工作不少于30个小时，被告可自行安排具体时间；从工作内容上看，杨予口腔诊所需要根据被告的排班日期、排班病人进行诊疗活动，可以理解为杨予口腔诊所提供的就诊服务是由被告予以安排和控制；从收入分配上看，每月被告可以获得基础分成4000元外加个人名下的就诊业务收入的15%，被告与原告的法人是一个普通民事主体间的合同关系，没有劳动关系的合意。被告不隶属于杨予口腔诊所管理，杨予口腔诊所对冯怡也无考勤制度，每月的营收分成都是由杨予个人转账给被告，备注的“感谢你六月的努力”也正充分说明了冯怡与杨予是一起为了诊所业务量的提升而感谢的意思。2017年10月20日，杨予转账给冯怡一笔金额2万元的款项，备注是“管理费”，再次证明杨予与冯怡二人合作经营的关系。被告自2016年开始按照苏州市灵活就业人员缴纳社保充分说明了被告与杨予是合伙关系，双方共同经营姑苏区杨予口腔诊所。2019年10月8日，原告收到被告提起的劳动仲裁裁决书(姑苏人仲裁字[2019]第538号)，裁决冯怡与姑苏区杨予口腔诊所存在劳动关系。援引劳动仲裁裁决书的依据的规定，我还想重点提出以下事实：1、“用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格”杨予即为姑苏区杨予口腔诊所的法人，杨予与冯怡的共同经营行为也符合合伙关系的主体资格；2、“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动”2019年4月28日冯怡的朋友圈展示内容为UDG广电所招聘内容，正充分说明她与杨予口腔诊所不存在雇佣关系，她与杨予本人存在合作关系。3、“被申请人最后一次给申请人转账为2019年6月15日”，“自本仲裁裁决书生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2019年6月提成工资7500元及7月1日至10日工资1500元”，2019年7月16日杨予给冯怡转账了分成4000元。综上所述，冯怡为了达到自己的私利，利用劳动法对于劳动者的保护，针对杨予口腔诊所发起的劳动仲裁行为严重侵害双方之间的合作关系，为了维护杨予口腔诊所、杨予的合法权益，依据国家相关法律、法规向法院提出诉讼，望盼如请。被告冯怡辩称，认可仲裁裁决。本院经审理查明：一、2019年7月10日，被告冯怡向原告杨予口腔诊所发出《解除劳动关系通知书》，载明“姑苏区杨予口腔诊所：本人冯怡系贵公司员工，在职期间工作勤勤恳恳、任劳任怨，但贵公司至今未与本人签订书面劳动合同、也未依法为本人缴纳社会保险、住房公积金，现通知与贵公司解除劳动关系。特此通知”。之后，冯怡向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令杨予口腔诊所：1、要求杨予口腔诊所支付经济补偿金53900元。2、要求杨予口腔诊所支付加班费15000元。3、要求杨予口腔诊所支付2019年6月提成工资7500元及7月1日至10日工资1500元。2019年9月29日，苏州市姑苏区劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令杨予口腔诊所一次性支付冯怡经济补偿金47372.5元、2019年6月提成工资7500元、7月1日至10日工资1500元。杨予口腔诊所不服仲裁裁决，诉至本院。审理中，被告冯怡明确2019年7月1日至9日每天工作，将7月工资变更为4000元÷30×9。二、审理中，原告杨予口腔诊所为证明与冯怡之间不存在劳动关系，提供了以下证据：1、合作协议复印件，证明被告和杨予口腔诊所无关系，没有诊所的盖章。签署人是冯怡和杨予，是双方真实意思的表达。合作协议的主要内容：“甲方：杨予，乙方：冯怡。甲方经营苏州市姑苏区杨予口腔诊所，乙方与甲方协作工作，并与甲方分成营业收入。甲乙双方各自对其收入承担税务申报和缴纳义务。乙方的工作名称为助理内容包含：接待客户，沟通客户需求，为其安排诊疗服务，收款及回访等全程序医疗事务；诊所的管理、维护等一般事项。经甲、乙双方友好协商，双方申明且都已理解并认可了本协议的所有内容，同意承担各自应承担的权利和义务，忠实地履行本协议，达成以下共识：第一条：合作期限甲乙双方合作期限为：2017年10月1日至2018年9月30日，第一个月为反悔期，甲乙双方都可无条件终止合同。到期双方没有异议的，本协议自动延期至不定期。第二条：甲方的权利和义务：1、甲方杨予(或指定人员)负责姑苏区杨予口腔诊所的经营，并承担法定责任。2、甲方提供工作场地，工作设备，工作培训。3、甲方应当保守所有共同工作内容为秘密，不得向任何第三方透露。第三条：乙方的权利和义务：1、乙方负责配合甲方需求，协同甲方经营姑苏区杨予口腔诊所。2、乙方接受甲方的培训，并按甲方和行业的技术要求工作。3、乙方平均每周进行不少于30小时的工作，具体时间双方灵活协定。4、乙方应当保守所有工作内容秘密，不得向任何第三方透露。第四条：收入分成：乙方从诊所营收中取得分成。计算分成的诊所营收，是指甲乙双方协作产生的姑苏区杨予口腔诊所的医疗类收入，扣除外协公司提供的一次性医疗类费用，扣除相应的税费，所剩余的部分。分成方法为：基础分成：4000元/月业务分成；(个人名下)营收×15%奖励分成：合同期限结束后分成，内容双方另行约定甲乙双方采取每月结算分成的方法，各自取得收入。每自然月的15日前，结算完成上月金额。第五条：违约责任甲乙双方本着协同共赢的原则协作工作，各自遵守工作义务。因自身原因对共同利益造成损害的，责任方应当据实弥补对方损失。双方因不可抗力因素造成的损失，互不承担补偿责任。乙方未能按照甲方安排完成基础工作的，不能取得当月的基础分成：乙方不能完成本合同要求的，自当月起不能取得任何分成”。2、解除劳动关系通知书及EMS快递单复印件，证明我收到了被告发送的这份材料。3、冯怡社保缴费明细照片2张，证明冯怡在2016年至今一直灵活缴纳社保。我们没有为被告缴纳社保保险和公积金，因为被告不是原告的员工，2016年开始被告一直自己缴纳社保。4、冯怡招商银行户口历史交易明细表，证明杨予口腔没有给被告发过工资。杨予个人打款的没有异议。5、微信朋友圈截屏1页，证明被告跟杨予口腔无关，是自己管理患者。下面的字是被告自己的评论。冯怡自己管理患者，自己经营，而且杨予口腔对其没有任何要求和管理。6、冯怡微信截屏1页，证明冯怡自己在招人，和杨予口腔也没有关系。冯怡作为口腔业从业人员，其本人与杨予存在合作关系，而且冯怡一直自主的进行工作。这张微信截屏中的电话号码是郜静静的。郜静静也不是杨予口腔的员工，郜静静跟杨予本人有合作关系，也签了个人合作协议。她们发朋友圈，杨予口腔没有任何要求和指示。她们发朋友圈也不是给杨予口腔招人。杨予口腔诊所与联合口腔没有任何权属关系，有合作关系。杨予个人是联合口腔股东之一。7、转账记录查询复印件，证明杨予个人在2019年7月16日转账4000元给被告。4000元的性质我忘记了。一般情况下，杨予个人会根据合作协议，在下个月支付上个月冯怡的钱。7月16日的4000元一般情况下是支付6月份的钱。被告冯怡对上述证据发表意见如下：1、当时是我工作一个月了，需要签署劳动合同，当时杨予给了我一份合作协议，他说我们这里只有合作协议，我的同事签署的都是这个，所以我就签字了，签名是我本人所写。我服务的地方是在杨予口腔，杨予本人是我们杨予口腔的医生。2、这份材料是我本人发的。因为原告方没有给我缴纳社保和住房公积金、医保，所以我跟原告解除劳动关系。3、真实性无异议。关于社保问题：在被告处工作前缴纳过社保，是由别的企业缴纳，到了被告处我一直没有缴纳，因为年纪35岁左右了，一直不缴纳，退休医保问题很麻烦，我在2018年也交过2、3个月，2019年也交过，都没有连续缴纳，都是我自己以灵活就业参保人员缴纳的。2017年整年都没有缴纳过。4、真实性无异议，这些收入都是杨予打给我的。这就是我的工资和提成。5、这张是我儿子牙齿的问题，因为我儿子也是杨医生的患者，我就是想发一个朋友圈促进一下朋友圈对口腔意识的重视。6、真实性无异议，是我发的。这张所有编辑都不是我写的，图片也不是写的。是按照杨予口腔的要求发送的，而且留下的电话号码也不是我本人的电话，是我们另外一个同事郜静静的，她是杨予口腔的员工。微信截屏中提到的联合口腔是新注册的一个公司，也是杨予他们注册的。联合口腔品牌下属有两个口腔诊所是杨予口腔和园区的一个新开的诊所具体名字我不知道，广电所是联合口腔下属的一个诊所。7、4000元我收到了，是杨予转给我的。我不知道为什么会转给我，我在7月10日发了解除通知给原告，我之后再也没有去，杨予在7月16日给我发了4000元。这是6月份的钱。三、审理中，冯怡为证明原被告之间存在劳动关系，提供了以下证据加以证明：1、冯怡招商银行户口历史交易明细表，证明我和杨予口腔诊所存在劳动关系，每月工资和提成是杨予发放。还少了一笔就是2019年7月16日的4000元，就是刚才原告方提供的。离职前12个月：2019年7月16日4000元、2019年6月15日3700元、2019年6月15日16263.54元、2019年6月1日2000元、2019年5月17日4000元、2019年5月17日3003.5元、2019年4月18日2000元、2019年4月18日32187.86元、2019年3月18日12443.49元、2019年2月18日8369.65元、2019年1月15日16719.91元、2018年12月15日9658.18元、2018年11月15日15998.59元、2018年10月16日14135.87元、2018年9月16日8783.32元、2018年8月16日24765.35元。每月扣掉4000元就是我的提成。2、我提供钉钉打卡截图5张，还有名牌照片1张,证明我原来是要钉钉打卡，有企业群、微信群、还有指派一些工作任务，以及准点上班要求，在我离职后一个星期左右，我被踢出去了，不能查看了。我们上班时间是早上9点到晚上6点半，迟到早退都是要罚款的。名牌是杨予口腔诊所统一制作安排佩戴，照片和文字都是诊所统一做的。3、工作照片3张。一张是诊所的外部，一张是我跟杨予本人在给患者做手术后的合照，还有一张是集体合影。证明我在杨予口腔诊所从事工作。原告杨予口腔诊所对上述证据发表意见如下：1、杨予本人转给被告这个账户这些钱是无异议。可见杨予与被告的经济往来中金额不定，而且日期不定。仲裁将这些个人之间的往来全部算在杨予口腔诊所是没有证据的。冯怡和杨予本人的合作还包括之前原告提供的冯怡的微信截屏即广电所招聘。所以杨予口腔诊所认为这些更加说明了被告和杨予本人的合作关系。不能因为杨予名下有杨予口腔诊所这块，就将与冯怡的关系归到杨予口腔上。上述这些金额哪些是工资哪些是提成我不记得了。从杨予个人来说，不是被告的说法。这些钱是杨予个人跟被告的分账和补贴。关于六月份的提成数据，可能是负账，很多客户的钱还没收回来，还有损失。2、关于名牌照片和文字是被告自己打印的，我们没有给她做过名牌。关于钉钉打卡截图5张看不出跟杨予口腔有任何关系。杨予口腔诊所没有发放给被告钱，也没有扣过被告钱。杨予口腔没有钉钉打卡，也没有对冯怡有上下班时间的约定。杨予口腔没有任何工作人员佩戴这个名牌。3、照片是真实的，都是杨予口腔诊所。但是就算被告到诊所，也不能证明被告和原告是劳动关系，被告和杨予本人是合作关系。以上事实，有仲裁裁决书、合作协议、解除劳动关系通知书及EMS快递单、冯怡社保缴费明细照片、冯怡招商银行户口历史交易明细表、微信朋友圈截屏、转账记录查询、钉钉打卡截图、名牌照片、工作照片及当事人陈述等证据在案证实。本院认为：劳动者如能初步证明其曾在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间存在一定的人身隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的衡量。关于原被告之间是否存在劳动关系，本院根据原被告提供的证据及所作陈述作以下分析认定：一、原告杨予口腔诊所和被告冯怡符合形成劳动关系的主体资格，而杨予个人不符合用人单位的主体资格。二、根据冯怡提供的钉钉打卡截图、名牌照片、工作照片等，可以证明冯怡从事了单位安排的工作，且该工作是杨予口腔诊所的业务组成部分。三、根据冯怡招商银行户口历史交易明细表，可以看出杨予口腔诊所也按约发放了冯怡工资报酬，尽管支付的主体是杨予个人，但杨予口腔诊所系个体工商户，其经营者就是杨予本人。四、关于合作协议。尽管是杨予个人与冯怡签订，但是杨予系杨予口腔诊所的经营者，且该份合作协议的顶部有杨予口腔诊所的字样和图标。合作协议的内容也并不是一般意义上的合作协议内容，而是具备了一些劳动合同的基本内容，比如主体、期限、工资约定、分成计算、工作时间、工作地点、工作内容等。综上，本院认为，原告杨予口腔诊所与被告冯怡之间存在劳动关系。关于经济补偿金。杨予口腔诊所作为用人单位没有依法为冯怡缴纳社会保险，冯怡有权以此为由解除劳动关系并要求杨予口腔诊所支付经济补偿金，综合冯怡在杨予口腔诊所的工作时间以及离职前12个月的平均工资，劳动仲裁委裁决47372.5元并无不当，本院按照47372.5元予以支持。关于2019年7月工资。杨予口腔诊所并未支付冯怡，理应补足，现冯怡主张4000元÷30日×9日即1200元，不违反法律规定，本院予以支持。关于2019年6月提成。原被告双方均未提供计算提成的公式、相应数据等证据。故本院根据冯怡离职前月平均提成金额（即每月发放的薪资总额扣除每月4000元）作为基准来考量，现冯怡主张7500元，在合理范围，不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告姑苏区杨予口腔诊所于本判决生效之日起10日内支付被告冯怡经济补偿金47372.5元、2019年6月提成7500元、2019年7月工资1200元。二、驳回原告姑苏区杨予口腔诊所的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告姑苏区杨予口腔诊所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员 肖 明二〇一九年十二月三日书记员 廖媛媛