河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3828号上诉人(原审原告)：山东友联工程有限公司天津分公司。住所地：天津市潘庄工业区六径路东二纬路北。统一社会信用代码：91120221083014773A。负责人：朱仰诗，公司经理。委托诉讼代理人：柯锡久，湖北富川律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汝州远航农牧科技发展有限公司。住所地：河南省汝州市寄料镇徐庄村北500米。统一社会信用代码：9141048206649092XG。法定代表人：徐成，执行董事。委托诉讼代理人：张鹏飞，男，该公司员工。上诉人山东友联工程有限公司天津分公司（以下简称友联天津分公司）因与被上诉人汝州远航农牧科技发展有限公司（以下简称汝州远航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人友联天津分公司的委托诉讼代理人柯锡久，被上诉人汝州远航公司的委托诉讼代理人张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友联天津分公司上诉请求：1.撤销汝州市人民法院作出的(2019)豫0482民初4715号民事判决书；2.一、二审案件诉讼费用及一审鉴定费用由汝州远航公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。在认定法律事实方面，一审查明的王泽发、郑继光、邓高生签订有合作协议无证据证明，一审查明的郑继光个人在汝州远航公司处支付款项102000元中,经鉴定有60000元是用假公章出具的没有转账凭证的收条、其余收款是转入其个人的现金和银行转账42000元,作为支付给友联天津分公司是认定事实不清，没有证据证明友联天津分公司在汝州远航公司处收到102000元，也没有委托任何人在汝州远航公司处收款。一审认定汝州远航公司被诈骗向公安机关立案与本案有关，该案在办理阶段，将争议的102000元在本案不予处理是认定事实不清，适用法律错误。另2018年12月28日一审法院委托湖北东湖司法鉴定所对相关事项进行鉴定,该鉴定支持友联天津分公司的申请，该鉴定费应由汝州远航公司承担的,该案是在用简易程序由毛光辉审理的案件而判决书是按一般程序下达的判决书,程序有问题。综上所述，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。请求平顶山市中级人民法院依法改判,支持上诉请求。汝州远航公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确依法应当驳回友联天津分公司的上诉请求。汝州远航公司已经支付的102000元款项，一审判决予以扣除并无不当，在友联天津公司与汝州远航公司签订合同时均是由郑继光参加洽谈订立等相关事宜，经公安机关调查友联天津公司的法定代表人朱仰诗是予以认可的，王泽发对与郑继光、邓高升之间的合伙关系也是予以明确承认的，由汝州远航公司的员工郑苏珊与王泽发的通话录音为证，至于郑继光领款时所加盖的印章真假问题，汝州远航公司并不知情，现由于王泽发与郑继光合伙人内部问题，王泽发以友联天津公司的名义提起本案诉讼，对汝州远航公司已经支付的102000元款项不予认可明显混淆事实不能成立，汝州远航公司有理由相信郑继光是代表友联天津公司，并且因为印章的真假问题公安机关已经介入调查，一审对此不予处理并无不当。综上请求依法驳回上诉维持原判。友联天津公司向一审法院起诉请求：1、要求汝州远航公司向友联天津分公司退回工程履约保证金30万元;2、汝州远航公司按履约保证金月利息0.5%从2014年5月16日支付至实际清偿之日的利息(暂计72000元)。一审法院认定事实：1．庭审中汝州远航公司称，友联天津分公司隐瞒本案基本事实，涉及资质挂靠，特别是王泽发、郑继光、邓高生三人之间签订有合作协议，本案的施工合同没有实际履行，我公司已陆续退还了102000元款项，其中：2015年6月12日退给郑继光1万元（郑继光签字以原告友联天津分公司出具收条）、2015年10月31日退给郑继光6万元（郑继光签字出具证明，并由友联天津分公司加章）、2016年1月11日退给郑继光1000元（郑继光签字以友联天津分公司出具收条）；另有转账退还28000元，及现金退还3000元；以上共计退还履约保证金102000元。针对上述事实，友联天津分公司称：郑继光不能代替其在汝州远航公司处收款，因郑继光不是其公司人员；2015年10月31日退还6万元的证明上的印章不是其公司公章，退款60000元也不属实，其没有收到该款；转账退还28000元及现金退还3000元，与其无关，不予认可；友联天津分公司没有收到汝州远航公司退款的102000元。2．针对本案纠纷中双方存在争议的款项，2019年6月26日汝州远航公司副总经理郑苏珊以被诈骗向汝州市公安局报案，汝州市公安局煤山派出所于当日受理该案，现该案仍在办理阶段。3.2019年9月11日，王泽发到庭主要陈述：大概2014年或者2015年，我与汝州远航公司签订合同时来过汝州，签订的是给汝州远航公司建设钢结构厂房合同，合同一方是友联天津公司、一方是汝州远航公司，我代表山东友联公司是项目部经理，友联天津公司把章给了我，我签订的合同；签完合同后，章在我这放了几天，我就又给友联天津公司了；合同签订后就没有干，当时就我一个项目经理，我安排一个叫邓兵在这传话当联系人，该工程是郑继光介绍的，郑继光没地方住，就和邓兵一块住；该工程实际施工人是我，30万元保证金是我借我老表邓高升的钱，由邓高升直接打给汝州远航公司，不是友联天津公司的钱，因为我没有资质，签合同是以友联天津公司名义；我不知道郑继光收汝州远航公司的102000元，我没有委托郑继光拿过钱；2015年10月31日郑继光签字的6万元证明，我不知道，也没有委托郑继光拿钱，章我也不知道是怎么回事，从来没有委托过郑继光收汝州远航公司的钱；友联天津公司的律师柯锡久，是我聘请的，本案的诉讼是我以友联天津公司名义要保证金。4．友联天津公司曾于2018年8月10日向一审法院立案起诉，请求汝州远航公司退还履约保证金，诉讼中因涉及相关鉴定，友联天津公司撤回起诉，一审法院依法予以准许。在本案诉前，友联天津公司向一审法院提出诉前鉴定申请，请求对2015年10月31日的6万元证明上的“山东友联工程有限公司天津分公司”印章真伪进行鉴定，2018年12月28日一审法院委托湖北东湖司法鉴定所对相关事项进行鉴定，2019年1月3日该所出具鄂东鉴［2018］文鉴字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见：标称日期“2015年10月31日”的证明中，落款处“山东友联工程有限公司天津分公司”红色印文与供比样本印文不是同一印章盖印形成。供比样本为：2013年11月25日，存款人名称“山东友联工程有限公司天津分公司”的《中国工商银行开立单位银行结算账户申请书》。一审法院认为，友联天津公司、汝州远航公司在2014年5月16日签订的《建设工程施工合同》，其内容是双方的真实意思表示。关于履约保证金30万元的退还问题，因本案施工合同至今未实际履行，又根据合同中：“合同工期240天”的约定，合同履行期限已过，双方也均不要求继续履行合同，现汝州远航公司仍占有友联天津公司为履约而交纳的保证金，没有正当理由和合法根据，故汝州远航公司应予以退还；但是，关于退还数额双方存在争议，因汝州远航公司主张已退还102000元的部分，友联天津公司在本案诉讼中不予认可，2019年6月26日汝州远航公司副总经理郑苏珊以被诈骗向汝州市公安局报案，该局煤山派出所已于当日受理该案，目前现该案仍在办理阶段，鉴于上述情况，对于双方争议的102000元部分在本案中不予处理，对双方没有争议的198000元部分汝州远航公司应退还友联天津公司。关于利息，友联天津公司请求按0.5％的月利率自2014年5月16日起支付至保证金实际清偿为止，因合同双方无此约定，汝州远航公司也不予认可，故依法不予支持。判决：一、限汝州远航农牧科技发展有限公司于判决生效之日起十日内退还山东友联工程有限公司天津分公司工程履约保证金198000元；二、驳回山东友联工程有限公司天津分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6880元，由友联天津公司负担3276元，汝州远航公司负担3604元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：汝州远航公司副总经理郑苏珊以被诈骗向汝州市公安局报案，该局煤山派出所受理该案后，经公安机关初查，汝州远航公司报案所称的诈骗罪不够立案标准。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因公安机关已经对汝州远航公司报案的郑继光诈骗罪不予立案，因此，对于郑继光收取的102000元应当进行审理，本案的争议焦点为汝州远航公司支付郑继光的102000元是否视为支付友联天津分公司的保证金。对此，本院评析认为：首先，友联天津公司的负责人朱仰诗在公安机关的询问笔录称“2014年的时候，王泽发、郑继光在汝州这边给一个叫汝州远航公司谈了一个钢结构厂房的建设工程。当时，公司的专用章是我给郑继光的弟弟郑继东后让他拿到汝州的，王泽发在上面签的字，盖的我公司的合同专用章。”“（王泽发、郑继光）他们是以我公司名义谈的，用的是我们公司的资质。”证明友联天津公司对王泽发、郑继光以其公司名义实施与涉案合同相关的行为是明知的。其次，友联天津公司的项目负责人王泽发证言“远航工程是郑继光介绍的，让他先住汝州，等工程开工后，给他一些活干。”证明郑继光一直参与了涉案合同的签订和履行。再次，郑继光在公安机关的询问笔录称“王泽发口头委托我负责工程项目的施工及和汝州市远航牧业有限公司的沟通。我因为租房子、吃饭、给车加油，我陆陆续续的问汝州市远航牧业公司要了10万元左右，我去要钱之前王泽发事先给汝州市远航牧业公司打过电话后，我才去拿钱，我去拿的这些钱都给汝州市远航牧业有限公司打的有收条。”结合郑继光收到汝州远航公司款项后，均是以友联天津公司的名义出具收到退还保证金的条据，虽然有一张加盖印章的证明所用印章被鉴定为伪造友联天津公司的印章，但汝州远航公司并不能分辨出印章的真假，且郑继光在合同签订过程中一直以友联天津公司的名义出现，汝州远航公司有理由相信郑继光能够代表友联天津公司。因此，郑继光即使没有友联天津公司的合法代理权限，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权代理的，该代理行为有效。”郑继光的收款行为也构成对友联天津分公司的表见代理，其所收到汝州远航公司退还的保证金102000元应视为友联天津公司已经收到，友联天津公司要求汝州远航公司再支付102000元保证金的上诉请求，不予支持。关于友联天津分公司上诉称“该案是用简易程序审理而判决书按一般程序下达，程序存在问题”，经查，一审庭审笔录明确记载本案适用普通程序进行审理，并告知了合议庭组成人员，该笔录有友联天津分公司委托诉讼代理人签字确认，故友联天津分公司所称的一审程序问题，本院不予采信。对于鉴定费问题，因友联天津公司以鉴定方式主张涉案102000元保证金应当退还的诉讼请求未获支持，相关鉴定费用应当由其自负。综上所述，友联天津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400.0元，由山东友联工程有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦二〇一九年十二月二十二日书记员 薛      梦      杰