新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0105民初2031号原告：刘军孝，男，1965年1月15日出生，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：杨金良，新疆则冰律师事务所律师，律师事务所住所地乌鲁木齐市。被告：乌鲁木齐市红山体育中心，住所地乌鲁木齐市。负责人：康斌，该中心党支部书记。委托诉讼代理人：付亮，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师，律师事务所住所地乌鲁木齐市水磨沟区。被告：新疆强升建工（集团）股份有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。法定代表人：卢胜奇，该公司法定代表人。被告：程兴社，男，1972年5月27日出生，住乌鲁木齐市新市区。原告刘军孝诉被告乌鲁木齐市红山体育中心、新疆强升建工（集团）股份有限公司、程兴社身体权、健康权、生命权纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告刘军孝及其委托诉讼代理人杨金良、被告乌鲁木齐市红山体育中心（以下简称：红山体育中心）委托诉讼代理人付亮、被告程兴社到庭参加了诉讼。被告新疆强升建工（集团）股份有限公司（以下简称：强升建工集团）经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘军孝向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付医疗费4768.63元、误工费23000元、住院伙食补助费2750元、伤残赔偿金51070.8元、护理费3775元、鉴定费1300元、交通费200元、精神抚慰金5000元；2.本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。合计91864.1元。事实及理由：2015年2月，被告雇佣原告在乌鲁木齐市红山体育中心体育馆房顶清理冰雪，清雪过程中从体育馆屋顶约24米的高度滑落到地面，导致原告受伤，伤后一起工作的同事拨打120、110报案，120将原告送往乌鲁木齐市中医院住院治疗，住院期间被告乌鲁木齐市红山体育中心支付了11万多元的医药费，其他费用未付，就此次受伤的赔付多次找被告交涉，被告均以各种理由推诿，无奈为了维护原告的合法权益，特诉贵院，请求依法判决。被告红山体育中心辩称，我单位并非适格的诉讼主体，原告诉称其系由“被告雇佣在乌鲁木齐市红山体育中心体育馆房顶清理冰雪”，但本案在（2016）新0105民初1506号民事判决书、（2016）新01民终4093号民事判决书中，原告均主张系我单位雇佣，且向我单位主张给付相应赔偿，然而原告主张的雇佣关系及诉讼请求均被水区法院及乌市中级人民法院驳回。在上述案件中已查明原告系第三被告雇佣，第三被告系第二被告公司负责人采某雇佣。现原告依据同一事实，同一诉讼标的向我单位主张给付之诉，因违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，构成重复诉讼。若法庭认为本案不构成重复诉讼，而是成立新的诉讼，则因原告请求事项超过诉讼时效，不应得到法庭支持。被告程兴社辩称，第一被告陈述的雇佣关系，认为应以协议或者合同为根据，事实是这个活就是在第一被告处干的，我认为原告与第一被告就是有雇佣关系，我和原告是一样的，每天200元工钱。我只是个打工的，给原告赔偿是合理的，原告受伤是事实。但是认为不应该由我来进行赔偿。被告强升建工集团未到庭应诉答辩，也未提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：原告刘军孝于2016年4月25日向本院起诉被告红山体育中心，要求被告红山体育中心支付医疗费4768.63元、交通费50元、误工费23000元、住院伙食补助费2750元、护理费3775元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金51070.8元、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，合计101714.43元，被告承担本案的诉讼费及送达费。在本次庭审中原告刘军孝自认本次起诉与前次起诉基于同一事实，且诉讼标的一致。在（2016）新0105民初1506号民事判决书中，“查明事实”部分记载：“2011年12月8日，被告乌鲁木齐市红山体育中心（甲方）与新疆强升建工（集团）股份有限责任公司六分公司（乙方）（以下简称：强升公司）签订《屋面清雪协议》一份，双方约定：“第一条：工作内容项目名称：红山体育馆屋面清雪，工程地点：乌鲁木齐市红山体育馆。第二条：因高空作业，难度较大，危险性较大，需吊车及吊篮、安全防护措施、人工等，甲乙双方协商为一次性付款4600元（肆仟陆佰圆整）。第三条：高空作业中，乙方施工人员必须严格遵守操作规程，系好安全带，做好安全防护措施，保证人员安全及甲方财产安全。如出现安全问题，由乙方自行承担。”采某作为强升公司经理在该份协议签字盖章处签名。2015年2月15日，采某电话告知程兴社找人清扫红山体育中心屋顶积雪，每人200元，后程兴社找原告刘军孝等人。原告刘军孝亦认可，程兴社找其进行红山体育中心的清雪工作。2015年2月15日，原告刘军孝在红山体育中心屋顶清雪过程中从屋顶跌落受伤。原告受伤后，被告红山体育中心支付其医疗费100000余元。”。“本院认为”部分记载：“原告刘军孝主张其受雇于被告红山体育中心，从事清雪过程中受伤，被告红山体育中心应承担相应的雇主责任。被告红山体育中心提交的《屋面清雪协议》、证人程兴社的证人证言可以证实，被告红山体育中心将屋面清雪工作承包给强升公司，红山体育中心将费用支付给强升公司，且原告刘军孝并非被告红山体育中心招用，而是由强升公司经理采某通知程兴社，再由程兴社找原告刘军孝从事清雪工作，原告刘军孝的劳动报酬由程兴社支付。原告刘军孝称受雇于被告红山体育中心，未能提供充足证据予以证实，原告刘军孝要求被告红山体育中心基于雇佣关系承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。”在二审（2016）新01民终4093号民事判决书中“本院认为”部分记载：“上诉人刘军孝虽系在清扫被上诉人红山体育中心屋顶积雪时受伤，但清扫积雪的事务，本案相关证据证实，红山体育中心已将此工作存在外包的事实，同时，就本案上诉人刘军孝所从事的清理积雪工作，法律并不禁止单位对外可以发包，个人之间也可以形成劳务关系。且上诉人刘军孝并没有客观证据证实，其与红山体育中心之间存在雇佣关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审法院根据相应的证据，认定上诉人刘军孝提供的证据不足以证实其主张，判决驳回其对红山体育中心的诉讼请求，本院认为并无不当。”原告刘军孝住院期间医疗费用由被告红山体育中心垫付100000余元，住院期间为2015年2月15日至2015年3月10日，住院23天，住院期间陪护人为原告刘军孝的哥哥，系农民。出院医嘱为全休三月。2016年1月25日，原告刘军孝向新疆祥云司法鉴定所申请对伤残程度及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人刘军孝左侧多发肋骨骨折之伤残程度为10级伤残。2、被鉴定人刘军孝骨盆骨折术后致骨盆畸形愈合之伤残程度为10级伤残。3、被鉴定人刘军孝需择期行二次手术取出内固定物装置（含住院费、检查费、手术费、治疗康复费等）之后续治疗费约在10000元左右。原告刘军孝因鉴定发生花费1300元。出院后门诊随访产生医疗费4768.63元。本院认为，本案的争议焦点之一系应由谁对原告进行赔偿？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案是因雇佣关系引起的提供劳务者受害责任纠纷案件。在（2016）新0105民初1506号案件及（2016）新01民终4093号案件中已作出生效判决，认定原告刘军孝与被告红山体育中心之间不存在雇佣关系，驳回原告刘军孝对红山体育中心的全部诉讼请求，故原告刘军孝基于同一事实再次将红山体育中心作为被告起诉，属于重复诉讼，应驳回原告刘军孝对红山体育中心的全部诉讼请求。在（2016）新01民终4093号案件中，原告刘军孝提供的证人采某出庭作证，采某陈述：“2012年，采某代表强升建工集团六分公司与红山体育中心签订屋面清雪协议，约定每次清雪费用为4600元，每次清雪均需单另签订协议，2015年事发前，强升建工集团六分公司与红山体育中心的屋面清雪协议均已经履行完毕，费用均已结清。2015年，红山体育中心找到采某联系清雪工作，但因采某已经不从事该工作，故将红山体育中心相关负责人联系电话告知程兴社，由程兴社与红山体育中心自行联系，并招揽人员进行了清雪作业。”原告刘军孝当庭质证对采某的证言予以认可，认为可以证明红山体育中心与强升建工集团六分公司的清雪协议已经终结，且采某并非本案中刘军孝的雇主。故本院认为原告刘军孝认可证人采某的陈述，认可红山体育中心与强升建工集团六分公司的清雪协议已经终结，采某亦不是其雇主，因此原告刘军孝与被告强升建工集团六分公司之间并非雇佣关系，被告强升建工集团不应对原告刘军孝承担赔偿责任。被告程兴社在庭审中陈述系采某打电话告诉他可以去红山体育中心进行积雪清扫工作，因采某不负责这方面的工作了，于是被告程兴社自行与红山体育中心的李主任联系，李主任将屋顶积雪清扫的工作安排给被告程兴社。被告程兴社叫了原告刘军孝及其他三人一同到红山体育中心干活。原告刘军孝与被告程兴社的工资均为日结200元，但原告刘军孝在未完成第一天的工作时便从屋顶摔下受伤。本院认为被告程兴社与原告刘军孝之间存在劳务关系，原告刘军孝向被告程兴社提供劳务，作为雇主的程兴社对其雇员刘军孝在提供劳务过程中遭受的人身损害，依法承担过错赔偿责任。原告刘军孝作为完全民事行为能力人，务工多年，在工作中应尽到自身的安全注意义务而没有尽到，对本案事故的发生具有一定过错，自身亦应承担相应的责任。故原告刘军孝的损失，本院确定被告程兴社承担60%赔偿责任，其余40%损失由原告刘军孝自行承担。本案争议焦点之二系应向原告刘军孝赔偿的金额是多少？对于医疗费，对于原告刘军孝向法庭提交的新疆维吾尔自治区人民医院门诊编号为15608824、15857575预交款收据两张、乌鲁木齐市中医医院门诊编号为0207443、0230688预交款收据两张，本院认为预交款收据不能证明实际花费，故该证据的效力本院不予认定。对有票据证据的医疗费3121.63元本院予以支持。被告程兴社承担医疗费的60%即1872.98元。对于误工费，按照原告刘军孝与被告程兴社均认可的每日工资200元计算为22600元【200元×（23天+90天）】，被告程兴社承担误工费的60%即13560元。对于护理费，按照2014年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为3428.39元（54407元÷365×23天），被告程兴社承担误工费的60%即2057.03元。对于住院伙食补助费，按照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为2760元（120元/天×23天），原告刘军孝主张住院伙食补助费为2530元，本院对原告刘军孝的主张予以认可。被告程兴社承担住院伙食补助费的60%即1518元。对于伤残赔偿金51070.8元，在（2016）新0105民初1506号案件中原告提交其在乌鲁木齐市的暂住证，证明其长期在乌鲁木齐市务工，故依据原告刘军孝主张的伤残赔偿金按2014年城镇居民家庭年均可支配收入23214元计算为51070.8元（23214元×20年×11%），被告程兴社承担伤残赔偿金的60%即30642.48元。对于鉴定费1300元，原告刘军孝因对其伤残等级进行鉴定花费1300元，有票据证明，本院予以支持。被告程兴社承担鉴定费的60%即780元。对于交通费200元，原告刘军孝提交的交通费票据为30元，本院支持交通费30元。被告程兴社承担交通费的60%即18元。对于精神抚慰金5000元，原告刘军孝因此次事故造成躯体两处十级伤残，本院酌情支持被告程兴社给付原告刘军孝精神抚慰金1000元。被告程兴社承担精神抚慰金的60%即600元。被告强升建工集团未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告程兴社须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘军孝医疗费1872.98元、误工费13560元、护理费2057.03元、住院伙食补助费1518元、伤残赔偿金30642.48元、鉴定费780元、交通费18元、精神抚慰金600元；二、驳回原告刘军孝要求被告乌鲁木齐市红山体育中心、新疆强升建工（集团）股份有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案诉讼标的91864.1元，确认给付标的51048.49元，占诉讼标的的55.57%。案件受理费2096.6元（原告刘军孝已预交）,由被告程兴社负担55.57%即1165.08元，与案款一并给付原告刘军孝。原告刘军孝负担44.43%即931.52元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  吴梦琦人民陪审员  高英江人民陪审员  彭晓春二〇一九年十二月十八日书 记 员  张?悦