江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣01刑终629号 抗诉机关江西省南昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗佳明，曾用名罗秋根，男，1974年10月23日出生于江西省吉安县，汉族，大专文化，原系南昌某某机械设备制造有限公司总经理，住江西省南昌市南昌县，户籍所在地江西省吉安市吉安县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年1月24日被传唤归案，同年1月25日被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。 辩护人熊俊盛，江西民信律师事务所律师。 江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人罗佳明犯职务侵占罪一案，于2019年7月29日作出（2019）赣0121刑初299号刑事判决。宣判后，原公诉机关江西省南昌县人民法院提出抗诉；原审被告人罗佳明不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月13日公开开庭进行了审理。南昌市人民检察院指派检察员刘某1、检某出庭履行职务，上诉人罗佳明及其辩护人熊俊盛到庭参加诉讼。期间，南昌市人民检察院阅卷一次、建议延期审理一次。现已审理终结。 原审法院判决认定，自2015年7月至案发期间，被告人罗佳明任南昌某某机械设备制造有限公司（以下简称“南昌某某公司”）总经理，负责公司生产、销售及日常管理工作。2018年7月26日，被告人罗佳明独资注册成立南昌市某某自动化设备有限公司（以下简称“南昌某某公司”）。被告人罗佳明在南昌某某公司任职期间，利用职务便利，侵占公司财物，具体行为如下： 一、山东某某集团医用高分子制品股份有限公司（以下简称“山东某某公司”）曾在南昌某某公司购买一台采血针自动包装机。2018年6月，山东某某公司为扩大生产向南昌某某公司发出要约，希望再次购买两台非标采血针包装机，被告人罗佳明遂带南昌某某公司姜某等人到山东某某公司商议非标设备的参数、图纸等技术问题，并敲定可以生产。2018年8月1日，被告人罗佳明编造南昌某某公司的公告，邮寄给山东某某公司，谎称南昌某某公司为有利于公司发展，即日起拆分为南昌某某公司与南昌某某公司，相关医疗设备业务由南昌某某公司负责，致使山东某某公司相信，并于2018年8月27日与南昌某某公司签订两台设备购买合同，金额为人民币148.7万元。合同签订后，山东某某公司向南昌某某公司支付设备预付款人民币44.61万元，被告人罗佳明通过台州市某某机械设备制造有限公司将其中的人民币43万元套现转入私人账户。同时，被告人罗佳明在南昌某某公司组织两台设备的生产。生产完成后于2019年1月将两台设备发往山东某某公司，并向山东某某公司催收货款。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．营业执照、股东出资情况、开户许可材料，证明南昌市某某自动化设备有限公司系自然人独资公司，股东为罗佳明一人。 2．南昌某某公司出具的告知书，证明南昌某某称2018年8月1日后，某某拆分为南昌某某公司和南昌某某公司，相关医疗方面设备业务由南昌市某某公司负责。 3．购货合同，证明山东某某集团在某某公司购买两台采血针自动包装机，签订合同日期为2018年8月27日，金额148.7万元，约定签订合同后付款30%，收到设备前验收合格付款总金额的70%，收到设备及发票后付款至90%，剩余10%为保修金，保修期满后无息付清。 4．银行承兑汇票、客户收付款入账通知、收据，证明2018年9月山东某某集团医用高分子制品股份有限公司保定分公司支付10万元承兑汇票给南昌某某公司，2018年10月11日支付34.61万元给南昌某某公司。南昌某某公司给山东某某出具收据。 5．台州市某某机械设备制造有限公司银行流水、承兑汇票，证明2018年10月16日收到南昌市某某自动化设备有限公司转账33万元、1张10万元承兑汇票。 6．台州银行付款回单，证明2018年10月17日，余雪（台州某某公司）向罗佳明转账43万元。 7．报案笔录与控告举报材料，证明报案人朱某某是南昌某某公司法人，罗佳明是总经理，负责生产、销售及日常管理。2019年1月15日应罗佳明要求，将公司生产的两台非标采血针包装机发往山东某某集团，但某某公司并未与对方签订合同，也没有收到对方预付款，应该是罗佳明用别的公司收取预付款并签订合同。 8．证人佟某的证言，证明山东某某公司因生产需要，向南昌某某公司发出要约，需要两台采血针自动包装机，罗佳明带领某某公司技术员工到山东某某公司确定机器参数，协商图纸，在山东某某公司同意在南昌某某公司预定两台采血针机器后，罗佳明谎称因业务发展，某某公司医疗设备方面业务由南昌某某公司接管，要求将合同及预付款40余万发给南昌市某某自动化设备有限公司。后山东某某公司收到两台机器，罗佳明多次催促要求尽快把尾款打给南昌某某公司。 9．证人姜某的证言，证明其在某某公司负责设备售后，曾在罗佳明带领下，同黄某到山东某某集团商量两台设备的生产、制作事宜，设计图纸完毕后，生产好两台设备，并根据罗佳明要求，让车间打包发货给山东某某。 10．证人黄某的证言，证明其在南昌某某负责设计、研发。南昌某某公司生产了两台采血针自动包装机，已经装车发往山东某某公司，具体合同事宜不清楚，罗佳明为负责人。 11．证人罗某的证言，证明其在南昌某某负责管理机器运输费用，办理到山东某某两台设备运费时，发现车间并没有两台设备出库单，便将该事报给了黄某。罗佳明指使其注册了南昌某某公司，并作为公司法人，一个月后将法人更换为罗佳明亲属。 12．证人付某的证言，证明其是2015年应聘到南昌某某公司工作，是公司出纳，工作职责是公司生产资料的采购付款和收取公司货款。应罗佳明要求，生产两台设备，生产后发给山东某某公司，南昌某某公司没有收到山东某某公司的44.61万元预付款，南昌某某公司也没有更改医疗设备业务的税号和账号。 13．证人詹某的证言，证明其是台州某某公司负责人，台州某某公司与南昌某某公司并不是一家公司，且2家没有业务往来，2018年10月16日台州某某公司收到南昌某某公司转账33万元和1张10万元可以转让的承兑汇票，其帮助罗佳明套现，2018年10月17日，由其妻子转给罗佳明43万元。 14．被告人罗佳明的供述，供认其系南昌某某公司总经理、股东，也独资成立南昌某某公司，在山东某某集团向某某公司购买两台非标设备情况下，一边组织南昌某某公司生产设备并发货给某某公司，一边私自以某某公司的名义向山东某某集团发邮件，称某某公司医疗方面设备转入南昌某某公司负责，南昌某某同山东某某签订合同并收取预付款44万余元，其在发货后多次向山东某某催收剩余货款。 二、2019年1月，被告人罗佳明将南昌某某公司仓库内两箱价值人民币7.459万元的SMC气动电子等配件私自运出公司，存放于南昌某某实业有限公司仓库，据为已有。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．扣押决定书、扣押清单、发还清单、扣押现场照片，证明公安机关依法扣押罗佳明放在钱某处的两箱气动工具，并将扣押的工具发还给南昌某某公司。 2．某某公司出具的价格证明，证明南昌某某公司对发还的五十九种电子、气动元器件进行价格核实，共计价值人民币7.459万元。 3．朱某某报案笔录，证明其是南昌某某公司法人，在2019年1月17日，公司仓库的两箱气动元器件与电子配件被罗佳明私自拿走。 4．证人钱某的证言，证明其系南昌某某实业公司总经理，与南昌某某公司有业务往来，罗佳明代表某某公司与某某联系。2019年1月，罗佳明将两箱SMC气动配件放在其的公司，称年后要用，其帮忙放到公司仓库保管。 5．被告人罗佳明的供述，供认其曾将南昌某某公司两箱配件搬到某某公司，并未登记，也未告知某某公司其他人员，目的是先藏到某某公司，以后拿到别的地方去用。 三、2018年10月，被告人罗佳明指使南昌某某公司负责外包加工的员工陈某虚增配件加工合同金额，将供货商南昌某某实业有限公司与南昌某某公司在2018年6月至9月的配件加工报价虚加人民币10.009万元，对方公司开好发票后由陈某交给公司财务报账。案发时南昌某某公司尚未转账给南昌某某实业有限公司。 2019年1月24日，被告人罗佳明被抓获归案。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．南昌某某公司与南昌某某实业有限公司2018年6月至9月结算单、结账清单，证明真实报价为人民币211457元，虚高后报价清单为人民币311547元。 2．南昌某某实业有限公司出具的南昌某某公司结账清单，证明南昌某某给南昌某某公司2018年6月至9月真实报价共计人民币211457元。 3．零件加工合同书，证明南昌某某公司与南昌某某实业有限公司签订零件加工合同书，2018年6月至9月合同金额共计人民币361394元，其中包含16%增值税，某某公司联系人为钱某。 4．南昌某某实业有限公司出具给南昌某某的发票，证明南昌某某实业公司已就零件加工向南昌某某公司出具了发票。 5．证人付某的证言，证明钱某系南昌某某公司供应商南昌某某实业公司，南昌某某实业公司多报了10.009万元的事情其不清楚，按照工作职责，罗佳明同意，其就按照报价清单付货款。 6．证人陈某的证言，证明其在南昌某某公司具体负责原料采购，2018年10月，其受罗佳明指使，故意抬高某某公司供货商报价单总价人民币10万余元，并将某某公司开具的发票交给财务做账，目前尚未支付。 7．证人钱某的证言，证明2018年10月份，罗佳明要其将某某公司在某某公司加工费多报10万元，10月底，某某公司员工陈某到某某公司改报价清单，将2018年6月至10月的报价清单多加了10.009万元。改好后罗佳明将某某公司的合同发到某某公司。2019年1月25日钱某将某某公司货款发票送到某某公司，该发票中多出了10.009万元，至今某某公司并未支付该笔货款。 8．被告人罗佳明的供述，供认其曾经指使陈某，把2018年6月至9月某某与某某公司的合同加了价格，向某某公司虚假多报100090元，发票开到了某某公司，但并未付款到某某公司去，其目的是在某某公司搞些钱为某某公司的业务发展做打算。 还有以下经原审法院庭审举证、质证的下列综合证据证实： 1．户籍信息，证明被告人罗佳明具有完全刑事责任能力，无前科。 2．营业执照、合作协议，证明南昌县某某机械设备制造公司于2015年7月成立，为有限责任公司。付国强、罗佳明、肖六月为实际股东，罗佳明负责生产、销售及日常管理工作，每月薪资1万元。 3．工资账单、社会保险单，证明罗佳明由南昌某某公司发放工资，并为其缴纳社会保险。 4．证人盛某的证言及转账书证，证明其系深圳市某某机械有限公司法人，该公司与南昌某某具有业务往来，某某公司欠200万元货款没有支付。2018年10月17日，罗佳明通过私人账户借给其26万元，待某某公司还款后，再把钱归还给罗佳明个人。 5．证人刘某2的证言及转账书证，证明其系某某有限公司负责人，该公司与南昌某某具有业务往来，某某公司欠69万元货款没有支付。2018年10月17日，罗佳明通过私人账户借给其14万元，待某某公司还款后，再把钱归还给罗佳明个人。 原审法院认为，被告人罗佳明利用职务上的便利，将本单位财物人民币166.168万元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其中既遂金额为人民币52.069万元，未遂金额为人民币114.099万元。归案后，被告人罗佳明如实供述了自己的罪行，且当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人罗佳明犯罪未遂金额为人民币114.099万元，依法可减轻处罚。被告人罗佳明多次侵占，具有酌情从重处罚情节。被告人罗佳明侵占的气动电子配件已发还被害单位，可酌情从轻处罚。被告人罗佳明系初犯，且自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗佳明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月。二、责令被告人罗佳明退赔南昌某某机械设备制造有限公司货款44.61万元。 原公诉机关江西省南昌县人民检察院抗诉提出：原审法院判决认定第一起职务侵占犯罪事实中，犯罪对象应当为两台包装机，原审被告人罗佳明是否完全取得两台采血针包装机的货款，不应影响既遂的认定。南昌县人民法院以罗佳明未得到全部货款为由认定犯罪未遂的法定减轻处罚情节，明显不当。请二审法院依法判处。 南昌市人民检察院支持抗诉意见：1、原审法院认定部分犯罪未遂，属认定事实不清。应认定南昌某某公司与山东某某公司购买合同中，原审被告人罗佳明侵占公司财物既遂数额为人民币148.7万元。2、原审被告人罗佳明职务侵占犯罪数额为166.168万元，其中10.009万元系未遂，属数额巨大，且无减轻处罚情节，应在五年以上有期徒刑幅度内处刑，原审法院量刑畸轻。请二审法院依法纠正。 上诉人罗佳明上诉提出及其辩护人辩称：1、原审法院认定的部分事实，与客观事实不符，罗佳明实际侵占到南昌某某公司的金额为人民币4.61万元。罗佳明将山东某某公司支付的44.61万元预付款中的40万元付给南昌某某公司的供应商，是犯罪中止行为和积极退赃的行为。2、抗诉机关认为罗佳明侵占南昌某某公司148.4万元是犯罪既遂，不能成立。山东某某公司未支付的104.09万元货款，应当属于未遂金额。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人罗佳明及其辩护人均未提交新的证据。 本院另查明，上诉人罗佳明于2018年10月17日分别转账人民币26万元至深圳市某某机械有限公司指定的收款人崔某某的账户、转账14万元至东莞市东友五金模具有限公司指定的收款人刘某2的账户。深圳市某某机械有限公司和东莞市东友五金模具有限公司于2019年6月15日分别向南昌某某机械设备制造有限公司出具情况说明，在某某公司应付所欠其公司的货款中核减上述款项。 以上事实有经原审法院庭审举证、质证的罗佳明在中国银行个人活期账户明细、深圳市某某机械有限公司和东莞市东友五金模具有限公司出具的情况说明、明细账单以及证人刘某2的证言及转账凭证、证人盛某的证言及转账凭证等证据证实。 关于抗诉机关与上诉人罗佳明及其辩护人对于山东某某公司未支付的人民币104.09万元货款，是否属于犯罪未遂数额的争议焦点，经查，罗佳明编造南昌某某公司公告，欺骗山东某某公司与其掌控的南昌某某公司签订设备购买合同。之后，罗佳明利用职务上的便利，于2019年1月将南昌某某公司生产的两台设备发往山东某某公司，并向山东某某公司催收货款。该两台设备被发往山东即脱离了南昌某某公司的控制，实际的控制权在罗佳明。且按照合同约定，山东某某公司支付的44.61万元预付款和尚未支付的104.09万元货款，均应付给罗佳明的南昌某某公司。故应认定罗佳明利用职务上便利，将应属南昌某某公司的148.7万元货款非法占为已有，系犯罪既遂。抗诉机关提出的应认定犯罪既遂的抗诉意见，符合法律规定，本院予以采纳。上诉人及其辩护人提出认定犯罪未遂的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 关于抗诉机关提出原审法院量刑畸轻的意见，经查，上诉人罗佳明职务侵占数额为人民币166.168万元，数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。其中10.009万元未遂，可以比照既遂犯从轻。原审法院认定罗佳明未遂数额为114.099万元，对其减轻处罚，属认定错误致量刑不当。抗诉机关的上述意见，符合法律规定，本院予以采纳。 关于上诉人罗佳明及其辩护人提出，罗佳明将预付款人民币44.61万元中的40万元付给南昌某某公司的供应商，是犯罪中止行为和积极退赃的行为，实际侵占到南昌某某公司的金额为4.61万元的意见。经查，罗佳明收到山东某某公司支付的44.61万元预付款已经属犯罪既遂。罗佳明及其辩护人提出，罗佳明实际侵占金额为4.61万元的意见，本院不予采纳。罗佳明转给东莞市东友五金模具有限公司的14万元，以及深圳市某某机密机械有限公司的26万元，两家公司均出具情况说明将在南昌某某公司应付所付的货款中直接扣减，可以视为罗佳明退回南昌某某公司赃款40万元。罗佳明及其辩护人提出，罗佳明退赃40万元的意见，本院予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗佳明利用职务上的便利，将本单位财物共计人民币166.168万元非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。其中，罗佳明侵占10.009万元财物系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻；罗佳明具有坦白情节，依法可以从轻处罚；罗佳明多次侵占本单位财物，可酌情从重处罚；罗佳明侵占的气动电子配件已发还被害单位，且退赃40万元，可酌情从轻处罚；罗佳明系初犯，自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定犯罪既遂和未遂数额不当并致量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2019）赣0121刑初299号刑事判决第一项的定罪部分，即被告人罗佳明犯职务侵占罪； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121刑初299号刑事判决第一项的量刑部分，即判处有期徒刑三年二个月； 三、撤销江西省南昌县人民法院（2019）赣0121刑初299号刑事判决的第二项，即责令被告人罗佳明退赔南昌某某机械设备制造有限公司货款人民币44.61万元； 四、上诉人（原审被告人）罗佳明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年1月23日止）。 五、责令上诉人（原审被告人）罗佳明退赔南昌某某机械设备制造有限公司人民币108.7万元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 静 审 判 员  李 成 审 判 员  张 艳 二〇一九年十二月十七日 法官助理  万 辉 书 记 员  杨婧如