甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终713号上诉人（原审原告)：何燕，女，汉族，1964年11月29日出生，嘉峪关市地税局退休职工，现住甘肃省酒泉市。上诉人（原审原告)：肃北县黑金矿业有限责任公司。住所地：酒泉市肃北蒙古族自治县。法定代表人：何燕，该公司总经理。共同委托诉讼代理人：徐龙龙、冯贵强，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：肃北县飞天矿业有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市。法定代表人：陈国民，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦越远，甘肃鸣沙律师事务所律师。上诉人何燕、肃北县黑金矿业有限责任公司（以下简称黑金矿业）因与被上诉人肃北县飞天矿业有限责任公司（以下简称飞天矿业）合同纠纷一案，不服甘肃矿区人民法院（2019）甘95民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人何燕、何燕和黑金矿业共同委托的诉讼代理人徐龙龙、冯贵强、被上诉人飞天矿业法定代表人委托的诉讼代理人秦越远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何燕、黑金矿业的上诉请求：撤销(2019)甘95民初11号民事判决书，并依法改判或发回重审。本案一、二审案件受理费全部由飞天矿业承担。事实与理由：原判决分配举证责任不当，认定基本事实不清，适用法律错误，违反法定程序。一、一审法院认定飞天矿业在本案中存在严重违约，应当承担违约责任基本事实是正确的，但是对何燕、黑金矿业依据协议书是否履行合同、飞天矿业违约行为给何燕、黑金矿业造成巨大经济损失的相关事实并未查明，属于基本事实认定不清。二、飞天矿业屡屡违反双方协议书的约定，行为已严重扰乱了社会交易秩序、破坏了市场公平诚信原则，触碰到了法律的底线，理当给予严惩。飞天矿业向何燕、黑金矿业承担违约责任符合法律规定。三、飞天矿业应依约向何燕、黑金矿业支付违约金1100万元。飞天矿业答辩称：上诉人何燕未按合同约定履行相关义务，何燕也无履行合同义务的意愿，从而导致《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》（以下简称《生产经营协议》）不能履行。一审判决认定基本事实准确，飞天矿业无违约事实，不应承担违约责任。何燕、黑金矿业至今在双方合作项目上未投入任何资金；何燕、黑金矿业要求给付违约金缺乏事实依据。飞天矿业与肃北县新金峰矿业有限责任公司签订的协议合法有效，且已实际履行。一审认定事实及适用法律正确。何燕、黑金矿业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令飞天矿业全面履行原被告签订的合作协议，并向何燕赔偿部分违约金1100万元；2、由飞天矿业承担本案诉讼费。一审法院认定事实：飞天矿业成立于2004年4月7日，系肃北县招商引资项目。2005年7月，肃北县发改委与飞天矿业签订《承包开采合同》，约定由飞天矿业承包开采肃北县掉石沟铅锌矿，承包期10年。2008年1月25日，甘肃省国土资源厅以甘国土资矿发〔2008〕15号文件同意以有偿协议方式，将肃北县掉石沟铅锌矿采矿权出让给飞天矿业，但飞天矿业一直未取得采矿许可证。2014年8月19日，何燕与飞天矿业签订了《生产经营协议》，协议签订后，飞天矿业于2016年7月25日取得采矿许可证。何燕于2018年1月向肃北县人民法院起诉请求确认合同效力，肃北县人民法院于2018年3月24日作出（2018）甘0923民初2号民事判决，确认该合同合法有效。飞天矿业不服该判决提起上诉，酒泉市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）甘09民终673号民事判决，驳回上诉，维持原判。何燕于2018年5月3日注册成立黑金矿业公司。2016年12月2日，飞天矿业与新金峰矿业公司签订《合作协议》，协议约定将飞天矿业拥有的红柳峡选矿厂的厂房、设备及其他附属设施转让给新金峰矿业公司，转让价款为2500万元；将掉石沟铅锌矿的部分矿山资源全部交由新金峰矿业公司生产加工精选，新金峰矿业公司为此向飞天矿业分期支付经营权对价费用1500万元。新金峰矿业公司于2016年12月13日、12月16日、2017年7月28日分三次向飞天矿业支付合同对价款3050万元。新金峰矿业公司应合计支付4000万元。另查，何燕诉飞天矿业采矿权纠纷一案，曾于2018年10月22日向甘肃省酒泉市肃州区人民法院提起诉讼，要求飞天矿业全面履行2014年8月19日签订的《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》。2018年12月18日何燕申请撤回起诉。2018年12月18日酒泉市肃州区人民法院作出（2018）甘0902民初4800号民事裁定书，准许何燕撤诉。一审法院认为，本案双方签订的《生产经营协议》，酒泉市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）甘09民终673号生效判决，合同效力受生效裁判既判力羁束，应当认定该协议合法有效。飞天矿业辩称合同无效的理由不能成立，不予支持。关于合同是否应当继续履行问题。依法成立的合同，双方当事人均应严格按照合同约定行使权利，履行义务。本案中涉案合同为矿产资源联合开发合同，而矿产资源的开发以取得矿业权为前提，案涉合同签订时，飞天矿业并未取得采矿权，故合同签订之时，合同中关于矿产资源开采的部分尚不具有履行条件。但除矿石开采外，合同约定的乙方合同义务包括资产评估、设立公司（2018年5月3日设立）、建设道路、布设电力等工作何燕并未开展，也未对矿山进行任何投资。飞天矿业于2016年7月25日取得采矿许可证，2016年12月2日，飞天矿业与新金峰矿业公司签订合同，合同内容与何燕与飞天矿业所签合同存在冲突。且新金峰矿业公司已经支付转让金及经营权对价款共计3050万元，即后合同（《合作协议》）已经实际履行。后合同的签订，说明飞天矿业以实际行为表明不履行前合同（《生产经营协议》）义务，且由于后合同已经履行，致使前合同已经不具备履行可能。何燕可要求飞天矿业在此情况下承担违约责任，何燕要求飞天矿业继续履行合同的主张，不予支持。关于违约责任的问题。本案涉案《生产经营协议》违约责任条款约定，“任何一方违反了本协议的条款，由违约方赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失，直至可追索前期固定资产的投资。”该条款中“由违约方赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失”存在歧义，可作两种理解：一是赔偿守约方对选厂投资的2倍；二是赔偿选厂总投资的2倍。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，合同约定违约金条款主要在于弥补守约方的损失，故对该条款应按第一种含义理解。由于何燕未提供其向选厂投资的证据，故其直接损失无法认定。同时，因合同未实际履行，自然也不存在预期损失。故对何燕、黑金矿业公司要求飞天矿业赔偿违约金的主张，无事实依据，对其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回原告何燕、黑金矿业的诉讼请求。案件受理费87800元，由原告何燕、黑金矿业承担。本院二审期间，上诉人何燕、黑金矿业围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何燕、黑金矿业提交的第一组证据：1.甘肃省国土资源厅关于矿业权新立、转让及矿业权人法定代表人变更事项的公示。2.关于落实省委省政府审议矿产资源盘点报告有关问题的请示。拟证明何燕与飞天矿业在2014年8月协商合作事宜时，是因为飞天矿业向何燕提供了上述材料，声称相关主管部门已经同意向掉石沟铅锌矿办理采矿权证，并承诺在2014年10月一定能够取得采矿权证，何燕、黑金矿业可顺利进行选矿和销售。双方才签订了合作协议。第二组证据：何燕与飞天矿业法定代表人陈国民及其公司员工陈国义的短信聊天记录。拟证明飞天矿业委托何燕办理采矿许可证，同时由飞天矿业员工陈国义予以配合。飞天矿业质证认为：对第一组证据的真实性无异议，但该证据与本案缺乏关联性，不能证明何燕、黑金矿业的上诉主张。第二组证据中短信的内容真实性无法确认，合法性不予认可。本院认为：第一组证据中的公示只能证明飞天矿业作为申请人对飞天矿业肃北县掉石沟铅锌矿项目申请过采矿许可证，且后因故被撤销的事实，公示时间为2010年12月14日，而双方生产经营协议签订时间为2014年8月19日，期间相隔甚远，且协议明确约定飞天公司在10月份之前必取得采矿许可证，故对何燕、黑金矿业提供的该组证据的真实性予以认定。但该证据与本案无关联性，无证明力，本院不予采信。第二组证据中，何燕与飞天矿业法定代表人陈国民及员工陈国义的短信聊天记录，从所提供的短信内容时间来看，2014年7月9日至2015年4月9日间双方有积极交流的迹象，但意思表示并不明确，无法从证据内容中得出有效信息，即无法证明陈国民具有委托何燕办证的意思表示。故对该证据的真实性予以认可，但该证据与本案无关联性，本院不予采纳。对于一审查明的事实，本院予以认定。另查明，本案当事人双方在《生产经营协议》签订之后，何燕和黑金矿业未向飞天公司进行资金投入。本案二审的审理重点是：1.本案的违约责任应当如何承担？2.合同是否应当继续履行？关于违约责任的承担问题。首先，从采矿权许可证的办理来看，依据双方当事人所签订的《生产经营协议》，飞天矿业负责矿山开发及红柳峡选矿厂生产的一切合法证照及许可证的办理，并于2014年10月份之前办理完毕采矿许可证。但飞天矿业取得采矿许可证的时间为2016年7月25日，明显超出合同约定期限，构成违约。依据协议约定的违约责任承担，飞天矿业应当赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失，直至可追索前期固定资产的投资。对于此项违约条款，有两种解读方式，其一为飞天公司赔偿何燕的经济损失为双方共同选厂投资的2倍以及相应损失；其二为飞天公司赔偿何燕为选厂而投入资金的2倍。但是无论按照哪种解读方式，都应认定本项违约条款属于《中华人民共和国合同法》中所规定违约金的承担方式，而对于该项约定中“赔偿对方选厂投资2倍的经济损失”属于违约金的计算方法。本院经审理查明，在《生产经营协议》签订之后，何燕并未对选厂进行投资，故此违约金的计算方法缺乏实践基础，无法履行。而对于“选厂投资”的具体数额，双方在《生产经营协议》中未明确约定，若将“选厂投资”按选矿厂所有资产的价值理解，该违约金的制定既无标准、又极不合情理、且无证据证明。因本案违约金的计算问题双方当事人各执一词，对此，依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证责任原则，应由何燕、黑金矿业承担举证责任，但何燕和黑金矿业并不能提交违约金的具体数额及计算方法的证据，故应承担举证不能的法律后果。对于何燕、黑金矿业请求飞天矿业赔偿可得利益的请求，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，可得利益的赔偿请求权行使有前提条件，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定，给对方造成损失，在应当赔偿现有损失的前提之下才可要求赔偿可得利益损失。本案中，何燕与飞天矿业签订协议之后，何燕并未对协议项目进行投资，且黑金矿业公司也未参与该项目工程，所以何燕并未遭受现实利益的损失，更谈不及请求可得利益的损失赔偿。关于合同是否应继续履行的问题。2016年12月2日，飞天公司和新金峰公司签订了与案涉协议主要项目重叠的合作协议，新金峰公司于2017年7月28日分三次向飞天矿业支付合同对价款3050万元，未支付450万元，可以认定新金峰公司已履行了主要的合同义务，飞天矿业与新金峰公司签订协议并实际支付对价的行为，已表明飞天矿业拒绝履行与何燕之间所达成的协议，该行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除的情形，故双方签订的《生产经营协议》已失去继续履行的现实可能性。综上，上诉人何燕、肃北县黑金矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人何燕、肃北县黑金矿业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 烨审判员 周 雷审判员 沈亚中 二Ｏ一九年十二月二十三日书记员 陈 杰