江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终797号上诉人（原审原告）：上海南南商务服务有限公司，住所地上海市青浦区金泽溪路119号D区101室。法定代表人：王斌成，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚圣康，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，江苏天哲律师事务所律师。上诉人（原审原告）：上海林道企业策划中心，住所地上海市青浦区沪青平公路9565号1幢3层O区384室。法定代表人：姚圣康，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，江苏天哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：盐城市国有资产投资集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区青年中路28号。法定代表人：戴同彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：胥中华，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：杨兵，江苏鼎睿律师事务所律师。原审第三人：林佩佩，台湾地区居民，女，住台湾地区台北市和市成功路137号8F之1。委托诉讼代理人：秦立红，男，汉族，1966年5月15日出，住江苏省阜宁县。原审第三人：上海林道商业投资管理有限公司，住所地上海市青浦区青安路958号4幢3层J区313室。法定代表人：赖志凌。上诉人上海南南商务服务有限公司（以下简称南南公司）、上海林道企业策划中心（以下简称林道中心）、盐城市国有资产投资集团有限公司（以下简称国投集团）因与原审第三人林佩佩、上海林道商业投资管理有限公司（以下简称林道公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2014)盐商外初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理。南南公司、林道中心的共同委托诉讼代理人姚圣康、张伟，国投集团的委托诉讼代理人胥中华、杨兵，林佩佩的委托诉讼代理人秦立红，林道公司的法定代表人赖志凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南南公司、林道中心上诉请求判令：撤销一审判决支持其原审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院在认定其参与的招商面积、开业率、履行约定义务等方面认定事实不清、适用法律不当。在涉案《顾问服务合同》履行期间，国投集团违反合同6.2款的约定，没有2010年6月30日前交付委托物业，严重影响上诉人的招商及开业。造成的招商开业延误应当由国投集团承担，南南公司、林道中心前期的招商成果已经超过90%，因国投集团原因没有实际开业，按照合同法规定应当视为开业指标完成，国投集团应当支付开业奖励。2、双方签署的服务委托合同合法有效，该合同没有变更，应当按照合同中附件标准进行结算。一审法院将进度安排表作为结算依据是错误的。国投集团上诉并答辩称：1、撤销一审判决；2、改判驳回南南公司、林道中心的诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费用由南南公司和林道中心承担。事实与理由：南南公司、林道中心及第三人林佩佩只完成了服务合同约定的部分义务，国投集团为此支付了1140万元服务费用。按服务合同的约定，截止2011年11月1日，国投集团累计付款820万元，此时南南公司没有达到开业率70%。国投集团已经按照合同约定全额支付了商业策划顾问和前期市场推广顾问服务费，招商顾问服务费、二次装修和开业装备顾问服务费，由于此时南南公司尚未开展商业运行管理顾问工作，故国投集团没有按照原合同的约定支付商业运营管理顾问服务费。2011年3月，根据合同约定，国投集团与林道中心合资成立商业运营管理公司。为此双方针对原合同相关费用签署了费用和进度安排表作为原合同的补充。调整之后的商业运营管理顾问费及未到期的招商顾问服务费合计为730万元。而2011年3月之后国投集团累计向南南公司支付了320万元的运营管理费用。2012年3月，国投集团解除了原服务合同。在一审中,南南公司也已经确认其服务期限为2012年3月。根据调整之后的费用和进度安排表，截止2012年3月运营管理费用合计为270万元。南南公司没有按照原合同的约定商业运营管理顾问的职责提供服务，国投集团已经超付了相关费用。南南公司、林道中心答辩称：招商费用目前没有付清。国投集团认为合资公司成立之后南南公司、林道中心没有提供服务,没有依据。根据合同1.9款的约定，双方合资成立商业运营管理公司，与服务合同约定的服务费没有关系。林佩佩针对南南公司、林道中心、国投集团的上诉答辩称：从合同签订包括案件事实我都是参与的。我同意南南公司的上诉意见，不同意国投集团的上诉意见。林道公司针对南南公司、林道中心、国投集团的上诉答辩称：我方没有任何意见。南南公司、林道中心一审请求判令：1、国投集团立即向南南公司支付拖欠的顾问服务酬金540万元，顾问服务奖金121万，并从2012年4月1日起至付款之日止按日万分之三承担前述金额的逾期付款违约金。2、本案诉讼费用由国投集团承担。一审法院查明：2010年5月4日，国投集团（甲方）、南南公司（乙方）、林佩佩（丙方）签订《顾问服务合约》，合同委托事项一般包括但不限于下列各项：1、商业策划顾问；2、前期市场推广顾问；3、招商顾问；4、二次装修顾问；5、开业准备顾问；6、商业运营管理顾问；7、乙方应按照与甲方达成的共识处理及进行上列的一切事务。甲方有义务应乙方要求及时提供支持与帮助，并指派专人负责相应事宜。乙方与项目相关工作人员的住宿、差旅、公关等费用由合资的商业运营管理公司支出，并由商业运营公司办公室负责统筹安排。8、甲方将正式委托负责人，代表甲方对乙方的工作进行督导、检查，并对甲乙双方的工作进行协调。甲方与乙方合作过程中的所有事宜均由以此人统一口径后与乙方沟通的书面内容为准。丙方与乙方在本合同中承担同等法律责任。商业策划顾问服务甲方的职责：1、甲方有义务主动、及时的向乙方提供包括有关项目楼宇资质及工程材料的资质及各项有关法律文件，并派专人负责解释。2、按照本合同的约定及时支付相关酬金予乙方。3、因甲方原因造成乙方工作延误或未能完成的，甲方应履行酬金支付义务。乙方的职责：乙方负责整个项目商业策划顾问工作，包括：1、书面提供针对项目的前期市场研究及策划大纲，内容包括但不限于市场分析、商业定位方案、业态组合建议、租金试算、结论及关键控制点。2、针对项目的外立面设计及内部装修提供商业建议。3、针对项目的灯光工程提供商业建议。4、针对项目工程、IT方面提供商业建议。5、针对项目景观提供商业建议。6、乙方应经常检讨工作情况并按情况需要与甲方或甲方委聘的其他专业公司举行就项目的建筑设计、工程施工等应为商业运营服务的检讨会议，乙方负责主持会议，并向甲方提交有关会议纪录及建议，以便甲方最终对设计、施工等相关修忙增减工作进行决策。市场推广服务项目甲方的职责：1、甲方负责与乙方共同确认项目前期推广策略，并提供不少于万人民币的预算作为推广经费。具体支出以市场实际需要作相应调整。如确因项目需要增加营销推广费用预算，由甲方双方协商后确定。该前期市场推广费用支出全部由甲方或运营管理公司承担，执行由乙方负责跟踪至完成。乙方的职责：乙方负责整个前期市场推广顾问工作。前期市场推广顾问工作包括：1、针对项目制定开业前的整体推广策略及方案。2、针对项目推广方案确立前期推广预算，推广方案具体由甲方或运营管理公司负责执行，乙方根据推广的效果，进行实时的方案调整建议。3、乙方经常检查工作情况，并按工作情况需要与甲方或运营管理公司委聘的其他专业公司举行就项目的前期市场推广方面的商业协调会议。4、乙方顾问范围包括但不限于媒体公告、软性推广主、楼书、项目V1，广告画面的方案设计提议。统筹各广告商、公关顾问、宣传顾问合作筹备及就其制定的宣传册子、传单、报章广告、邮件、业务通讯、电视广告、广告牌、横幅、公关活动、DVD录影带、研讨会、展销会、示范单位等提供商业意见。5、对该物业宣传包装的文字，均经甲方审核同意后方可对外公布。招商顾问甲方的职责：1、甲方应与乙方共同协商并确定招商审批流程、招商计划、租赁底价，并派团队负责执行招商工作。对于乙方所出具的顾问建议书，甲方应在3个工作日内以书面方式通知乙方是否认可。未在3个工作日内提出异议的，视为甲方认可。2、乙方尽力协助租户向有关部门进行申请、办理各种执照。3、对于乙方所出具之租赁条件、文件和信函，甲方应在7日内尽快以书面方式通知乙方是否认可。甲方未在到期日前提出异议的，视为甲方认可。4、甲方定期向乙方提供有关该物业详尽的项目施工进展情况及重要的相关工程变动，并配合乙方的招商工作提供相应的工程施工资料。5、甲方或运营管理公司负责提供招商接待中心，并负责接待中心必要的办公环境，包括但不限于招商处现场的水、电、复印、电话、保安、保洁等。6、按照本合同的约定及时支付相关酬金予乙方。7、本合同签订后，所有客户由甲方或运营管理公司依照相关条款进行接待、确认、谈判及成交，并办理有关租赁合同的最终审核并签字盖章、登记备案手续，同时负责收取客户定金、租赁保证金、租金。8、如甲方需要出售部分物业需事先告知乙方，以便综合考虑业态规划，并经双方协商后决定具体销售物业及价格，并优先委托乙方代理销售，销售佣金另行约定。同等条件下，乙方有优先代理权。乙方的职责：9、乙方联合甲方负责整个招商过程的顾问工作。乙方将充分运用自身的信息网络，运用适当、有效的方法通过市场流通渠道，寻找、联络适合该项目的客户；10、必须保守甲方提供的信息、资料及整个招商招租、商业运营等秘密，未经甲方同意，不得向非目标客户等第三方扩散；11、主力百货和超市必须在2010年12月15日前试营业，2011年1月1日前必须正式开业（因甲方原因造成试营业及开业延误的，乙方不承担相应责任）；12、必须保证在2011元旦前，开业率要达到70%；13、必须按甲方所要求的品牌档次进行招商，即：主力百货、超市、影院应为港澳台国际品牌或国内一线品牌，如选国内的百货品牌，其水准不低于与本项目相邻的同档次其他百货；14、项目第一年平均租金不低于1.15元/平米/天，平均租金是指扣作免租期等甲方给予乙方的优惠条件后的根据合同约定的理论租金；15、招商顾问工作包括：…开业准备顾问甲方的职责：1、甲方负责办理和提供项目有关资料及文件，如各项许可证副本、批文、授权书及一切必须的政府部门的批文；2、甲方应按照租赁合约的约定按时完成所有甲方的工程施工，达到物业交付的标准。确定2010年6月30日为最后交付日，如延迟交付，甲方将承担相应责任。并顺延至营业及正式开业日期，由此造成招商影响的，责任由甲方承担；3、二装过程中外包业务的费用原则上由甲方或通过商业运营公司支出；4、按照本合同的约定及时支付相应酬金予乙方。乙方的职责：5、乙方负责合同签订后客户二次装修的顾问工作以及开业前的全部顾问工作；6、具体工作包括：…商业运营管理顾问甲方的职责：1、负责项目的整体装修；2、广告费用：负责商场或与商场有关的所有商业活动的推广费用，包括但不限于媒体广告、软性推广、异地推广、现场布置、宣传品制作、发布、邮递、模型等。乙方负责对营销推广方案及预算提供顾问服务，最终由甲方或运营管理公司决定、组织、实施并支付活动推广费用。如需要办理广告发布审批手续，由甲方或运营管理公司负责办理。3、按照本合同的约定支付相关费用予乙方。4、提供商业运营公司办公场所。如果有与甲方联营的客户，甲方提供自动结帐系统等必要的设施、设备。乙方的职责：5、市场管理a、商业综合体装修：…；b、广告：…；c、市场企划：…d、租户服务：…；e、公共关系：…6、业务管理顾问：a、日常招商工作顾问；b、商家管理：…；c、商家关系：…d、消费者会员服务：…；e、租务服务：…f、投诉处理：…7、一般管理a、协助甲方、商业运营公司收取租金及物业管理费。期限、酬金、支付时间和方式1、商业策划顾问和前期市场推广顾问服务。（1）服务期限：自本合同正式生效之日起12个月；（2）酬金：合计150万元；（3）支付时间和方式：自本合同正式生效之日起七个工作日内支付30万元；2010年4月起至6月止每月25日前支付下月顾问费用15万元；2010年7月起至9月止每月25日前支付下月顾问费用20万元。2011年1月1日前，开业率达70%时，支付剩余款项15万元。2、招商顾问服务。（1）服务期限：自本合同正式生效之日起24个月；（2）酬金：合计800万元；（3）酬金：自本合同正式生效之日起七个工作日内支付210万元，上述费用含合同签订前预支的40万元。2010年4月起至12月止每月25日前支付下月顾问费用40万元。2011年1月1日前，若项目整体出租率达到70%时，在七个工作日内再支付70万元，服务期届满之前项目出租率达到90%及以上，在七个工作日内甲方支付剩余未支付的服务费用160万元。（4）绩效奖励：①2011年1月1日前开业率达70%时，奖励100万元，在此基础上每超过一个百分点奖励1万元。支付日期为2011年1月5日前。②项目第一年平均租金不低于1.15元/平米/天，平均租金是指扣除免租期等甲方给予乙方的优惠条件后的根据合同约定的理论租金，超过的部分按照20%比例奖励给乙方。具体支付时间不得迟于2011年9月30日。3、二次装修和开业准备顾问。（1）服务期限：自本合同正式生效之日起12个月；（2）酬金：合计120万元；（3）支付时间和方式：2010年6月起每月25日前支付下月顾问费20万元，共计6个月。4、商业运营管理顾问。（1）服务期限：自本合同正式生效之日起36个月；（2）酬金：合计730万元；（3）支付时间和方式：自2010年4月25日起每月25日前支付30万元，共计12个月；2011年4月起每月25日前支付下月顾问费用20万元，共计13个月；2011年5月起每月25日前支付下月顾问费用10万元，共计11个月。（4）合资的商业运营管理公司的总经理、台籍干部及上海派驻的经理级人员其工资在该顾问费用中列支。合资的商业运营管理公司在当地招聘人员的薪资在合资公司中列支。违约责任1、合同签订后，甲方支付的240万元（商业策划和前期市场推广费30万元、招商顾问费210万元）作为本合同甲方支付给乙方的定金。2、任何一方违反本合约之任何条款或约定，均应承担违约责任并赔偿另一方由于该违约行为而遭受的实际损失。3、在履约过程中任何一方发生违约（不可抗力因素除外），守约方应在三十天内书面通知违约方。如在合理期间内违约方提供之服务仍没有达到守约方提出的要求，则守约方有权提前书面通知违约方终止本合约，但本合约另有规定的除外。4、如果合作期间乙方招商或经营管理未达到合同要求，甲方有权提前终止或解除本委托合同，并有权立即停止顾问费用的支付。乙方已完成的项目并符合甲方要求的没有争议的，甲方应当支付相应的酬金。5、甲方应按时支付乙方酬金，如甲方逾期支付乙方酬金，则甲方应向乙方另外支付每日万分之三的滞纳金。6、乙方或乙方工作人员在商业运营伺服的股份兼具保证金的作用，与乙方对项目招商与经营的成果挂钩，具体事项在合资公司的章程中磋商明确。7、本合同有效委托期内，甲乙双方不得擅自单方面解除本合同。若甲方擅自单方面解除合同，则乙方有权向甲方追索根据本合同规定乙方所有已完成工作应付酬金；若乙方擅自单方解除本合同，则乙方不得要求甲方继续支付剩余费用，并承担违约责任。2010年3月29日，国投集团向林佩佩、上海米约实用有限公司先行支付40万元作为“工作启动费”，等双方签订《顾问团服务协议》后再在顾问费用中抵扣。2010年5月4日，南南公司向国投集团申请付款合同定金200万元，依据是《顾问服务合约》中的“合同签订后，甲方支付的240万元（商业策划和前期市场推广费30万元、招商顾问费210万元）作为本合同甲方支付给乙方的定金。以上240万元，已在签订框架协议时支付40万元，此次需支付200万元。”国投集团分别于2010年5月13日向南南公司付款50万元、5月19日付款50万元、5月23日付款100万元。2010年7月12日，南南公司向国投集团申请付款165万元，依据是《顾问服务合约》中的“根据合同要求，每月25日前应付下月顾问服务费用。2010年4月起至6月应付商业策划和前期市场推广顾问费用15万元/月，计45万元；招商顾问费用40万元/月，计120万元；二次装修和开业准备顾问费用20万元（7月份）；运营顾问费用30万元/月，计120万元。现二次装修和开业准备、运营工作暂未开始，故申请付款165万元。”2010年8月12日，国投集团向南南公司付款160万元。2010年9月8日，南南公司向国投集团申请付款180万元，依据是“根据合同要求，每月25日前应付下月顾问服务费用。2010年7月至9月应付商业策划和前期市场推广顾问费用20万元/月，计60万元；招商顾问费用40万元/月，计120万元。故申请付款180万元。”2010年11月26日，国投集团向南南公司付款180万元。2010年12月1日，南南公司向国投集团申请付款445万元，依据是“根据合同要求，2010年4月起至12月止每月25日前支付下月顾问服务费用40万元，现支付10、11两个月的费用，为80万元；2010年6月起每月25日前支付下月二次装修和开业准备服务酬金20万元，共6个月，计120万元。2010年4月25日起每月25日前支付运营管理顾问服务酬金30万元，共8个月，计240万元，共计440万元。另7月份申请付款165万元，审批了160万元，还有5万元未付。故本次申请付款445万元。”2010年12月14日，国投集团向南南公司付款200万元。2010年12月22日，南南公司向国投集团申请付款40万元，依据是“国投集团与上海林道公司合作注册‘先锋岛商业运营管理有限公司’。注册资金为100万元，由国投集团出资60万元注册资本金，上海林道公司出资40万元注册资本金。现请国投从应付的后期顾问费用中直接代为支付上海林道公司需注册的40万元资本金。”2011年1月13日，国投集团向林道中心付款40万元。2011年3月18日，南南公司向国投集团申请付款200万元，依据是“根据合同付款进度，至2011年2月底应付招商顾问团队顾问费用1155万元，目前已付款820万元，待付款335万元。现本次申请付款200万元。”2011年3月11日，国投集团向南南公司付款200万元。2011年5月25日，林佩佩、林道公司向国投发出《变更通知函》，根据《顾问服务合约》之约定，截止2011年5月25日整个合同执行都在进行之中，为便于更好的服务和明确责任，特变更如下：乙方职责：负责向甲方提供2011年5月25日前所收取款项1020万元的发票给甲方。（乙方是南南公司、林道中心）丙方职责：丙方将继续全面履行上述《顾问服务合约》的责任和义务，按所收取的款项提供有效发票（丙方为：林佩佩和林道公司），请将今后的服务费支付至林道公司。对该《变更通知函》，林道公司陈述是单方出具的，未得到南南公司、林道中心的同意。同日，林道公司向国投集团申请付款195万元，依据是“根据合同付款进度，至2011年4月底应付招商顾问团队顾问费用1215万元，目前已付款1020万元，待付款195万元。现本次申请付款195万元。”国投集团于2011年6月9日向林道公司付款30万元；应林道公司、林佩佩要求，国投集团于2011年6月18日为贺启家支付履约保证金20万元，并从顾问费用中予以扣减。2011年7月15日，林道公司向国投集团申请付款30万元，依据是“根据合同付款进度，至2011年7月已支付招商顾问团队费用1070万元，本次申请支付30万元。”2011年8月16日，国投集团与招商营运顾问团队林佩佩达成《进度安排表》，作为《顾问服务合约》补充完善条件。根据《进度安排表》，2011年8月中旬，付款进度为30万元，工作进度及要求为招商合同全部签署，运营人员到位，装修技术总监到现场工作；2011年9月中旬，付款进度为30万元，工作进度及要求为正式开业准备到位，装饰装修到位（甲方工程交付如期实现），商业综合体试运营；2011年10月中旬，付款进度为35万元（运营管理费用），工作进度及要求为正式开业、运营正常、协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费；2011年11月到2012年3月，付款进度为35万元/月（运营管理费用），工作进度及要求为运营正常、管理到位，运营目标实现，协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费；2012年4月-9月，付款进度为30万元/月（运营管理费用），工作进度及要求为运营正常、管理到位，运营目标实现，协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费；2012年10月-2013年3月，付款进度为20万元/月（运营管理费用），工作进度及要求为运营正常、管理到位，运营目标实现，协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费；2013年3月，付款进度为160万元（招商顾问费），工作进度及要求为开业率达95%以上，运营正常、管理到位，运营目标实现，协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费；2012年10月，租金超1.15元/㎡/天，20%奖励兑现。根据《进度安排表》付款进度，国投集团分别于2011年8月24日向林道公司付款40万元，作为《进度安排表》中约定的2011年8月中旬应付款30万元；于2012年2月8日付款30万元，作为《进度安排表》中约定的2011年9月中旬的应付款30万元。一审庭审中，对于国投集团于2011年5月25日《变更通知函》之后向林道公司的付款共计120万元，南南公司予以认可。2012年3月，国投集团向南南公司、林佩佩发出《关于解除〈顾问服务合约〉的函告》，该函告载明：…因贵方未能按照合约规定的条款完全充分的履行，造成合同约定之初的纸面愿景与先锋国际广场的现实的招商/开业/管理/营运等实际操作与结果有着天壤之别，据此我方多次要求贵方予以整改，但贵方工作未有任何进展。目前先锋国际广场各项工作由于贵方的原因已处于停滞兼混乱的状态，已给我方带来极大的经济损失和商誉上的负面影响，我方为避免损失的持续扩大和保护地方重点商业地区的稳定与发展，于2012年3月6日约见了林佩佩、魏嘉虎，要求贵方的人员限期到位，完成急需解决的工作，但不仅你方的人员未到位且工作任务也未能完成。现特此函告贵方解除上列双方所签的《顾问服务合约》…鉴于此，我方签约之初的良好预期因贵方的众多违约行为而落空，为避免带来更大的损失，根据《中华人民共和国合同法》及其相关法律的规定，我方决定解除双方所签合约，同时要求贵方将已付的1145万元的款项退回，并且我方仍保留追究贵方因违约责任而造成我方所有损失的权利。2012年4月28日，南南公司委托上海笑展律师事务所向国投集团发出《律师函》，就2012年4月11日收到的《关于解除〈顾问服务合约〉的函告》进行回复：鉴于：1、贵司于南南公司及林佩佩于2010年5月4日签订的《顾问服务合约》系双方当事人真实意思表示，并不违反相关法律法规，应认定为合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。2、《顾问服务合约》签订后，南南公司以及林佩佩（以下简称顾问团队）按照合同的约定，为贵司提供策划推广、招商、二次装修、开业准备、管理运营等顾问服务，并取得了卓越成果：招商率达到了94%。3、由于贵司资金紧张，导致工程验收、产证办理等前期必要的条件被一再拖延，造成先锋国际广场目前状况不及预期…2012年5月15日，国投集团对《律师函》进行回复，称：1、我司已依法解除2010年5月4日与南南公司、林佩佩所签的《顾问服务合约》；2、律师函中所述内容仅仅是南南公司的一面之词，与客观事实不符，我司不予认可。有关事实应以我司在《关于解除〈顾问服务合约〉的函告》中所载内容为准；3、建议你所敦促南南公司、林佩佩及时返还我司既已支付的1145万元款项，并且我司仍将保留追究南南公司、林佩佩因违约责任而造成我司所有损失的权利。2010年7月1日，国投集团（甲方）、万泰控股股份有限公司（乙方）、新世界百货投资（中国）有限公司（丙方）签订《新世界百货入驻先锋国际广场合作意见书》，甲乙双方共同引进丙方入驻经营盐城市先锋国际广场商业综合体百货部分，经营面积54000㎡,冠名为新世界百货盐城旗舰店。2010年9月23日万泰控股股份有限公司向新世界百货投资（中国）有限公司发出《关于希望继续推进盐城新世界百货专案的意愿》，就关于新世界百货专案暂缓消息进一步予以沟通。2011年7月12日，万泰控股股份有限公司（出租方）与上海汇美百货有限公司（承租方）签订《租赁合同》，盐城新世界百货有限公司进驻先锋国际广场。2012年8月1日，国投集团、万泰控股股份有限公司、盐城新世界百货有限公司签订《三方协议书》，就变更原租赁合同及相关协议出租方、修改原租赁合同相关条款以及其他相关事宜等达成协议。同日，上海汇美百货有限公司（原承租方）、盐城先锋岛商业运营管理有限责任公司（物业管理方）、万泰控股股份有限公司（原出租方）、盐城新世界百货有限公司（现承租方）、国投集团（现出租方）签订《协议书》，就变更物业管理协议主体事宜达成协议。2012年12月21日，盐城新世界百货有限公司开业。国投集团在案件审理中提出反诉请求：1、请求判令南南公司、林佩佩共同承担向国投集团退还其收取的资金1145万元。2、请求判令南南公司、林佩佩赔偿国投集团招商延误、开业延误及其他损失共1000万元。3、本案的诉讼费用及相关费用由南南公司、林佩佩承担。主要事实与理由：2010年5月4日，国投集团与南南公司签订了《顾问服务合约》，约定南南公司为国投集团进行包括商业策划和市场前期推广、招商、二次装修和开业准备、商业运营管理等方面的服务。合同签订后，南南公司从国投集团获取了1145万元的预付巨额资金，却没有按照合同约定履行其主要职责，没有提供相应的服务工作、服务成果，导致国投集团合同目的无法实现，并带来巨大的经济和商誉方面的巨大损失。2012年4月10日，国投集团发函与南南公司解除了《顾问服务合约》，要求其退还不当获取的款项1145万元，并赔偿给国投集团造成的经济损失。一审法院于2017年2月17日庭审中要求国投集团在7日内交纳诉讼费用，但国投集团未缴纳诉讼费用。一审争议焦点：1、南南公司是否是本案适格主体；2、南南公司的诉请是否有事实和法律依据；3、关于国投集团的反诉问题。一审法院认为：1、关于南南公司的主体问题2010年5月4日，国投集团（甲方）、南南公司（乙方）、林佩佩（丙方）签订《顾问服务合约》，约定相关酬金支付给乙方。在《顾问服务合约》的履行中，国投集团也是将相关费用付给南南公司或南南公司指定或认可的其他单位。因此，作为《顾问服务合约》的合同主体，南南公司与本案有直接利害关系，是适格的原告。关于林道中心的主体问题，一审法院依据《变更通知函》追加林道公司为本案的共同原告。该《变更通知函》仅有林道公司、林佩佩的盖章或签字，并无南南公司、林道中心的盖章或签字。一审庭审中，南南公司、林道中心对该通知函不予认可，认为仅是林道公司、林佩佩的单方文件，合同履行的依据仍然是《顾问服务合约》，国投集团应向南南公司付款。故林道中心与本案没有直接利害关系，不是本案的适格原告。2、南南公司的诉请是否应支持的问题《顾问服务合约》对国投集团、南南公司的权利义务进行了明确约定。《顾问服务合约》签订后，合同当事人开始履行合同。《顾问服务合约》总标的为1800万元，国投集团分别于2010年3月29日付款40万元，于2010年5月13日付款50万元、5月19日付款50万元、5月23日付款100万元，于2010年8月12日付款160万元，于2010年11月26日付款180万元，于2010年12月14日付款200万元，于2011年1月13日付款40万元，于2011年3月11日付款200万元，于2011年6月9日付款30万元、2011年6月18日付款20万元。在上述付款之后，2011年8月16日，国投集团与招商营运顾问团队林佩佩达成《进度安排表》，作为《顾问服务合约》补充完善条件。因此，此后国投集团、南南公司、林佩佩履行合同的依据为《进度安排表》。双方应按照《进度安排表》确定各自的权利义务。根据《进度安排表》，国投集团应再付款730万元，共分七期，具体进度如下：2011年8月中旬，付款30万元；2011年9月中旬，付款30万元；2011年10月中旬，35万元（运营管理费用）；2011年11月到2012年3月，付款35万元/月（运营管理费用）；2012年4月-9月，付款30万元/月（运营管理费用）；2012年10月-2013年3月，付款进度为20万元/月；2013年3月，付款160万元（招商顾问费）。国投集团分别于2011年8月24日付款40万元，作为《进度安排表》中约定的2011年8月应付款30万元；于2012年2月8日付款30万元，作为《进度安排表》中约定的2011年9月中旬的应付款30万元。此后，国投集团再未付款。综上，可以确定国投集团对于第一期、第二期的付款任务已经完成。关于后面五期，国投集团是否应付款、应付款多少，应是本案要解决的关键问题。2012年3月，国投集团向南南公司、林佩佩发出《关于解除〈顾问服务合约〉的函告》，要求解除《顾问服务合约》。一审庭审中，南南公司陈述其主张顾问服务费用至2012年3月，2012年3月以后不再提供顾问服务，故不再主张。根据国投集团解除《顾问服务合约》的时间以及南南公司的陈述，可知南南公司一直为国投集团提供顾问服务到2012年3月。按照《进度安排表》，该时间节点为国投集团是否应付第三、四期的付款。第五、六、七期付款，不再审查。第三期付款的具体条件为：2011年10月中旬，付款进度为35万元（运营管理费用），工作进度及要求为正式开业、运营正常、协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费。关于“正式开业”，南南公司陈述，应以主力店铺的开业为标志，先锋岛的主力店铺主要有大润发、新世界百货和宴会中心。以前确定是在2011年国庆左右开业，后来没有确定开业的具体日期。其中，大润发和宴会中心是在2011年底试营业，新世界百货在2012年12月试营业。国投集团陈述新世界百货于2012年12月21日，正式开业时间应是2013年元旦。双方陈述中的新世界百货即事实查明部分的盐城新世界百货有限公司。综合双方的陈述，可知第三期付款条件中的在2011年10月中旬“正式开业”并未具备。南南公司并未按《进度安排表》全部履行自己的义务。至于“正式开业”延期的原因，究竟是国投集团方面的原因，还是南南公司的原因，南南公司并未提供充分证据予以证明。关于“运营正常、协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费”，南南公司也未能提供具体证据证实。第四期付款的具体条件为：2011年11月到2012年3月，付款进度为35万元/月（运营管理费用），工作进度及要求为运营正常、管理到位，运营目标实现，协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费。关于“运营正常、协助甲方、商业运营公司收取租金、物管费”，南南公司亦未提供具体证据证实。但考虑到南南公司提供的系顾问服务，无法具体量化，客观上其也为国投集团提供顾问服务到2012年3月，故一审法院从公平、合理的角度，酌情按30%比例支持南南公司主张的第三期、第四期的付款请求，即（35+35×5）×30%=63万元。因国投集团对第一、二期的付款总额为70万元，已超过《进度安排表》的60万元，故在上述63万元再减去10万元。综上，国投集团应支付南南公司顾问服务费用53万元。关于逾期付款的违约金，南南公司主张从2012年4月1日起至付款之日止按日万分之三计算逾期付款违约金，一审法院认为，南南公司未能提供其催告国投集团付款的证据，故从南南公司起诉之日计算违约金。关于顾问服务奖金121万元，南南公司主张按照《顾问服务合约》“2011年1月1日前开业率达70%时，奖励100万元，在此基础上每超过一个百分点奖励1万元。支付日期为2011年1月5日前”的约定，认为开业率达到91%，顾问服务奖金即为121万元。南南公司既未提供开业率达70%的证据，亦未提供开业率达91%的证据。根据《进度安排表》的工作进度，2011年8月，招商合同全部签署，运营人员到位，装修技术总监到现场工作；2011年9月中旬，正式开业准备到位，装饰装修到位（甲方工程交付如期实现），商业综合体试运营，这说明2011年9月中旬先锋岛才准备正式开业，那么在2011年1月1日前开业率不可能达到70%，更不可能达到91%。且根据查明的事实，仅盐城新世界百货有限公司招商面积就占整个招商面积的43%左右，其于2012年12月1日才开业。因此，在2011年1月1日前，开业率不可能达到70%，更不可能达到91%。故南南公司的这一诉请无事实依据，不予支持。3、关于国投集团的反诉问题国投集团虽提起反诉，但一直未缴纳诉讼费用。一审法院于2017年2月17日庭审明确要求国投集团在7日内交纳诉讼费用，但国投集团未缴纳诉讼费用。因此，对国投集团的反诉，按撤回起诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、国投集团于判决生效之日起十日内向南南公司支付顾问服务酬金53万元，并从2014年11月7日起至付款之日止按日万分之三承担滞纳金。二、驳回南南公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币58070元，由南南公司负担53414元，国投集团负担4656元。二审争议焦点：一审法院确定的国投集团应当承担的付款责任是否适当。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院对此予以确认。二审中南南公司、林道中心申请调取国投集团举报南南公司、林佩佩合同诈骗案的公安询问笔录，用以证明：新世界百货公司招商情况以及其与国投集团资金往来结算情况。本院调取了该案全部笔录，但南南公司、林道中心仅援引其中国投集团财务总监荀以宏的笔录一份作为证据。国投集团质证认为，荀以宏是国投集团的财务总监，并不掌握国投集团的全部情况，仅此一份笔录不能实现南南公司的证明目的。林佩佩同意南南公司、林道中心的意见。本院认证意见：荀以宏的公安询问笔录仅仅是其个人的陈述，内容并不详细具体，且无其他证据佐证，故对其证明力不予采信。本院认为：南南公司、林道中心、国投集团的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。理由如下：涉案《顾问服务合约》系国投集团、南南公司真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，对国投集团、南南公司具有约束力。国投集团、南南公司应按照该合同约定享有权利、履行义务。在合同的履行过程中，国投集团与具体负责《顾问服务合约》履行的招商营运顾问团队林佩佩于2011年8月16日达成《进度安排表》，作为《顾问服务合约》补充完善条件,对后期的运营顾问费及工作进度作出具体安排。在签订《进度安排表》时，国投集团、南南公司对在此之前的运营顾问费及工作进度并未提出异议。此后，国投集团按照《进度安排表》的约定履行了部分付款义务，南南公司亦未提出异议。一审庭审中，南南公司又对《进度安排表》予以认可。一审法院据此认定此后国投集团、南南公司、林佩佩履行合同的依据为《进度安排表》，双方应按照《进度安排表》确定各自的权利义务，并无不当。根据《进度安排表》，国投集团应再付款730万元，共分七期。国投集团对于第一期、第二期的付款任务已经完成，第五、六、七期付款因合同解除南南公司不再主张，因此，本案的要点在于国投集团是否应付第三、四期款项。由于《进度安排表》对每一期款项的支付均约定了具体的支付条件，故南南公司要取得第三、四期款项，须举证证明国投集团付款的条件已经成就，但南南公司并未提供证据证明上述两期款项的付款条件已经成就。一审法院考虑到南南公司提供的系顾问服务，无法具体量化，客观上其也为国投集团提供顾问服务到2012年3月底，故从公平、合理的角度，酌情按30%比例支持南南公司主张的第三期、第四期的付款请求，并无不当。关于逾期付款的违约金，南南公司主张从2012年4月1日起至付款之日止按日万分之三计算逾期付款违约金，南南公司未能提供其催告国投集团付款的证据，故一审法院从南南公司起诉之日计算违约金，亦无不当。关于顾问服务奖金，《顾问服务合约》亦约定了明确的支付条件，南南公司并未提供证据证明顾问服务奖金的支付条件已经成就。一审法院认定南南公司关于顾问服务奖金的主张依据不足，不予支持，符合法律规定。国投集团关于返还已付款项的反诉请求，因其未缴纳诉讼费，一审法院按撤回起诉处理。对此本院二审不再理涉。综上，南南公司、林道中心、国投集团的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币58070元，由南南公司负担53414元，国投集团负担4656元。本判决为终审判决。审判长  王天红审判员  罗伟明审判员  陈 亮二〇一九年十二月十七日书记员  袁雨田