广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再190号抗诉机关：广东省广州市人民检察院。申诉人（原审被告）：东莞市莞香园艺科技有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：刘东晓。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家昌，广东嘉茂律师事务所实习律师。被申诉人（原审原告）：广东省南方广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：陈戈。委托诉讼代理人：吴珏瑶，广东领华律师事务所律师。原审被告：广东省沉香协会，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：刘海燕。原审被告：广东莞香生物科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：刘海燕。申诉人东莞市莞香园艺科技有限公司（以下简称莞香园艺公司）因与被申诉人广东省南方广告有限公司（以下简称南方广告公司）、原审被告广东省沉香协会（以下简称沉香协会）、广东莞香生物科技有限公司（以下简称莞香生物公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42512号民事判决，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院作出穗检民（行）监〔2018〕44010001022号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年2月19日作出（2019）粤01民抗5号民事裁定，裁定本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员卢靖、书记员王威祖出庭履行职责。申诉人莞香园艺公司的委托诉讼代理人杨振锋、张家昌，被申诉人南方广告公司的委托诉讼代理人吴珏瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律确有错误，违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。理由如下：(一）认定莞香园艺公司对案涉债务承担连带责任属适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定可知，连带责任的保证期间有约定从约定；无约定的，债权人应自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，如债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，莞香园艺公司作为框架协议的甲方签约当事人，是沉香协会的案涉债务的连带责任保证人，无证据证明约定了保证期间，故莞香园艺公司对案涉债务的保证期间应为案涉债务履行期届满之日起六个月内。结合距今最近的《认刊书》约定刊登时间是2015年5月27日及《认刊书》“认刊条款”中的“认刊单位认刊后，须在见报前4天结付广告款之约定，可确定甲方最后一笔债务履行期届满之日是2015年5月23日，莞香园艺公司的保证期间为2015年5月23日至2015年11月23日止。南方广告公司于2016年11月30日才提起本案诉讼，未曾于上述保证期间内要求莞香园艺公司承担保证责任，莞香园艺公司的保证责任应归于免除。(二）直接适用公告送达程序，剥夺了莞香园艺公司的辩论权利。一审法院立案后，对莞香园艺公司未适用其他非公告送达方式，即于2017年1月10日直接进行公告送达起诉状副本等应诉材料及开庭传票，违反了有关送达的法律规定。综上，原审判决认定莞香园艺公司对案涉债务承担连带责任属适用法律错误，直接适用公告送达程序违反法律规定，剥夺了莞香园艺公司的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百条第九项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。莞香园艺公司再审请求：撤销广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初42512号民事判决，并依法再审改判。事实和理由：一、基本事实。沉香协会、莞香园艺公司和莞香生物公司与案外人南方日报社、南方广告公司于2014年6月24日签订《十年战略合作框架协议》，约定由沉香协会和南方日报社签订广告合作协议，莞香园艺公司及莞香生物公司对协议承担连带保证责任，但未约定连带保证期限。2015年6月1日，南方日报社和南方广告公司向沉香协会催收广告费6176000元，同年6月5日，沉香协会复函称数额不对，仅有5458000元。沉香协会在2015年7月15日作出广告款付款计划函。自2015年6月催收欠款之日起至南方广告公司2016年11月30日提起诉讼长达近一年半的时间内，南方日报社和南方广告公司从未向莞香园艺公司主张过担保责任。二、原审判决确有错误。(一)原审法院送达违反法定程序。原审法院公告送达一个多月后，向莞香园艺公司邮寄一份邮件，但未写任何联系电话。经查邮寄的记录，快递到达莞香园艺公司所在地EMS网点8：59分扫描进行快递，七分钟后的9：07分即做出“收件人名称不正确进行退件的决定”，EMS快递公司根本没有进行送达。无论是工商总局的企业信用查询系统，还是“企查查”、“天眼查”均可查询到莞香园艺公司的联系手机以及莞香园艺公司法定代表人的联系手机。(二)适用法律和认定事实均错误。《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。《担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。按照南方广告公司提供的数十份《认刊书》(合同)可知：《认刊书》已经明确约定付款时间为见报后前4天，也就是债权到期日，自此日起算担保期限六个月。2015年6月1日南方广告公司向沉香协会发出《广告催款通知书》，显然他们对债务到期是明知的，但没有对莞香园艺公司提起诉讼，也没有向莞香园艺公司主张债权，而是接受了沉香协会和莞香生物公司出具的《广告付款计划函》。因此，对莞香园艺公司而言，莞香园艺公司担保期到2015年12月1日止，而南方广告公司2016年11月30日才起诉。南方广告公司主张莞香园艺公司是连带责任的保证人，并基于担保法的规定要求承担担保责任，莞香园艺公司亦认可是担保关系，原审法院亦是根据担保法的规定进行审理的。根据案件事实，莞香园艺公司亦不应当承担任何责任。《十年战略合作框架协议》5.l条约定“……该年度合作金额的具体支付期限、前提条件、年度结算以及对应的乙方为甲方量身打造的宣传服务有各方当事人签署年度合作协议予以明确，本框架协议与该年度合作协议约定不符的，以年度合作协议约定为准。”《认刊书》(合同)没有约定担保，也没有莞香园艺公司签章，是独立的合同。其签订时间在《十年战略合作框架协议》之后，是优先条款，也是南方广告公司主张债权的依据，《认刊书》完全与莞香园艺公司无关，因此，南方广告公司向莞香园艺公司主张担保债权无任何依据。综上，原审判决错误，应再审改判。南方广告公司辩称，一、南方广告公司依据南方日报社、南方广告公司(上述两主体为乙方)与沉香协会、莞香园艺公司以及莞香生物公司)(述三主体为甲方)签订的《十年战略合作框架协议》的约定向原审法院提起以合同纠纷为案由的诉讼，要求沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司对拖欠的广告款承担连带责任。1.南方广告公司依据《十年战略合作框架协议》中约定的甲方应按时足额向乙方支付广告款以及甲方三主体承担连带责任的法律关系提起诉讼。莞香园艺公司不是《十年战略合作框架协议》中的保证人，而是债务人。2.《十年战略合作框架协议》中甲方由沉香协会、莞香园艺公司及莞香生物公司三个主体组成，三个主体作为一个整体享有《十年战略合作框架协议》约定的权利，同时承担连带义务。沉香协会作为行业组织，协会的会长单位包括莞香园艺公司和莞香生物公司，同时该协会的自然人会长刘东晓既是沉香协会的法定代表人，同时也是莞香园艺公司的法定代表人。而莞香生物公司的法定代表人刘海燕是会长刘东晓的亲兄弟。甲方的三个主体，业务范围都是沉香以及沉香的延伸产业，对于甲方的三个主体来说，本身就是一个你中有我，我中有你，无法分割的一个整体，而这个整体就是沉香产业。因此，甲方三主体是整体享有《十年战略合作框架协议》约定的权利，同时承担义务。3.2014年9月，甲方开始拖欠广告款。2015年6月，南方广告公司发出《广告催收通知单》以及《停刊通知》，催促甲方还款。甲方在2015年7月15日及2016年5月12日均回函给南方广告公司，其中甲方于2016年5月12日回复南方广告公司的《广告款付款计划函》中明确提出“协会及会长单位计划于2016年8月31日前，将分三期支付欠款的60％……余下40％欠款，自2016年9月份开始4个月内完成支付。”这份《还款计划函》中的会长单位指的就是莞香园艺公司和莞香生物公司。因为有多份《付款计划函》的还款承诺，南方广告公司仍然相信甲方会履行还款承诺，并未马上提起诉讼。而莞香园艺公司也于2016年1月19日向南方广告公司支付30万元广告款，之后甲方再未向南方广告公司支付拖欠的广告款。综上，莞香园艺公司作为与沉香协会同一法定代表人的甲方之一，根据《十年战略合作框架协议》的约定应当对拖欠的广告费承担付款责任。三、本案不存在送达程序错误，没有剥夺莞香园艺公司的辩论权利。原审法院分别采取了直接送达、邮寄送达以及公告送达方式，莞香园艺公司登记地址是“东莞市清溪镇正坑山”，本来就是一个没有门牌号码的模糊地址，一审法院在无法直接送达的情况下，进行了邮寄送达，而邮寄送达因为莞香园艺公司地址不详被退回，对于被告地址无法直接送达的，人民法院可以向被告公告送达诉讼文书。鉴于上述事实与理由，请求驳回莞香园艺公司的再审请求。南方广告公司向原审法院起诉称：2014年6月24日，南方广告公司与沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司签订了《十年战略合作框架协议》，根据协议约定，南方广告公司为沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司提供广告宣传服务，沉香协会应按时向南方广告公司支付广告款，逾期支付则按每逾期一日按应付未付款的0.5‰计付违约金。沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司对协议约定内容承担连带责任。协议签订后，南方广告公司一直依约履行，但沉香协会自2014年9月起已经开始拖欠南方广告公司的广告服务费。南方广告公司基于维护双方的合作关系考虑，在已经被拖欠了数百万广告款时，仍然没有停止刊登广告。南方广告公司自2015年6月1日向沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司发出广告催款通知单，但沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司仍然不履行付款义务。从2014年9月至今拖欠金额已达5876000元。故诉请要求：1.判令沉香协会支付拖欠南方广告公司的广告款项共计5876000元及违约金（违约金按每逾期一日按应付未付款项的0.5‰计付，自2015年6月2日计至被告全部清偿之日止）；2.判令莞香园艺公司、莞香生物公司对沉香协会拖欠南方广告公司的全部广告款及违约金承担连带清偿责任；3.判令沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司承担本案诉讼费用。沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司无答辩。原审法院经审理查明，南方广告公司（乙方2）、南方日报社（乙方1）与沉香协会（甲方1）、莞香园艺公司（甲方2）、莞香生物公司（甲方3）签订《十年战略合作框架协议》，约定，甲方2和甲方3为甲方1的会长单位，享有协议连带权利和义务；乙方2为乙方1下属公司，享有协议连带权利和义务；乙方在《南方日报》通过全年系统、持续的专题报道、形象广告、品牌宣传、项目策划等形式，为甲方提供综合顾问和宣传服务，树立协会高端、正面的良好品牌形象，有效促进甲方的业务发展，同时让《南方日报》成为最专业的沉香文化宣传媒体；乙方将组织旗下媒体，结合甲方年度工作重点，通过专题报道、系列报道、连续报道、人物访谈等多种报道方式，对上述双方整体合作目标中的相关内容进行宣传；乙方将通过精心策划、丰富多彩的各种活动（如论坛、讲坛、互动活动、主题活动等），将甲方的品牌理念、企业特色、社会责任等融入其中，引起读者的关注、参与和共鸣，让读者在潜移默化中提高对甲方的理解和认同；甲方可通过在乙方媒体上刊登品牌广告（包括形象广告、产品广告等）、文字广告及其它形式的广告（如设置沉香专栏、香博会特刊等），来向读者传达各种信息，提升自身企业形象；战略合作期限自2014年7月1日起十年，甲方逐年投入宣传费用，2014年至2015年甲方与乙方合作金额为10000000元；自2015年7月1日起以10000000元为基数，每年10%额度逐年递增，同时乙方负责提供价值相当的宣传服务；该年度合作金额的具体支付期限、前提条件、年度结算以及对应的乙方为甲方量身打造的宣传服务有各方当事人签署年度合作协议予以明确，本框架协议与该年度合作协议约定不符的，以年度合作协议约定为准；在前款的年度合作额度外，2015年起由乙方全权代理甲方在其他平面、网络、户外等全媒体的广告投放，为期10年，但该全权代理并非独家排他性；甲方同意乙方在该年计划合作额度内开展包括但不限于沉香周刊、广告宣传等各项宣传合作，其中甲方需要向乙方提供包括但不限于：有关沉香的相关素材、联系相关信息源、采访对象等支持；若实际运行中，双方在沉香周刊以及其他宣传项目中未能达到该年计划合作额度的数额，乙方需在剩余合作额度数额内为甲方提供其他广告投放服务，甲方需按照当年的年度合作额度向乙方付款；甲方委托刊登的广告应该在刊出日前两个工作日内以书面的形式（即广告认刊书，广告订单上应注明广告的刊期、规格、版面、颜色）向乙方预定广告，由乙方确认后，安排广告版面；如刊出的具体日期有变动，提前1个工作日通知乙方；甲方须根据确认的刊发日期在乙方要求的时间内，将广告内容以菲林或光盘或电子文档等形式提供给乙方，该广告内容载体的规格、大小应符合乙方的要求；甲方必须根据本合同规定，按时足额向乙方支付广告服务款项，具体支付期限、金额和方式以及合法票据开具等事宜由双方在年度合作协议中予以明确；乙方严格按照甲方约定日期如期发布广告，并保障提供按双方约定的广告版面数量、印刷质量（按行业质量标准执行）、发行服务；如因乙方版面冲突等原因不能按时安排刊登广告或实施推广活动，则须提前2个工作日以书面形式通知甲方，征得甲方同意后，当期广告内容和推广活动相应顺延，如顺延时间超出合作期，则乙方负责在合作期后继续为甲方刊登广告或实施推广活动；如甲方逾期付款则按每逾期一日按应付未付的0.5‰计付违约金。2015年6月1日，南方广告公司及南方日报社广告部向沉香协会作出《广告催款通知单》，记载，沉香协会于2014年至2015年5月27日在南方日报刊登各类型广告，尚欠广告款6176000元，要求沉香协会接到通知后办理汇款手续。同日，南方广告公司及南方日报社向沉香协会作出《欠款停刊通知函》，记载，鉴于沉香协会于2014年至2015年5月27日在南方日报刊登各类型广告，自2014年9月拖欠广告款项金额6176000元未支付，故自2015年6月1日起停止刊登沉香周刊及各类广告。2015年6月5日，沉香协会向南方广告公司及南方日报广告部作出《关于广告催款通知单回函》，记载，经沉香协会核对，确定自双方合作以来，截止2015年5月27日止，沉香协会尚欠在南方日报上刊登的各类型广告的广告款5458000元；且南方广告公司及南方日报社广告部与协会会长单位之间的品牌赞助和冠名等广告款项，沉香协会可协助推进，但不由沉香协会直接支付。2015年7月15日，沉香协会向南方日报广告部及南方广告公司做出《广告款付款计划函》，对截止2015年5月27日所欠广告款5458000元做出支付计划。2016年5月12日，沉香协会及莞香生物公司向南方广告公司及南方日报广告部做出《广告款付款计划函》，记载，截止2015年5月27日止尚欠在南方日报上刊登的各类型广告的广告款5458000元将分期支付，其中于2016年8月31日前将分三期支付欠款的60%，于2016年12月25日前分期支付剩余40%欠款；对于双方合作中于2014年9月3日，因文字有误出现的费用134000元争议，期望由双方协商具体解决金额后，在2016年12月25日前付款；另莞香生物公司的“广东十大名茶评选”项目余款284000元由沉香协会协调莞香生物公司支付。南方广告公司称《广告款付款计划函》中所提及的“文字有误”是因为南方广告公司与沉香协会在2014年8月25日签订了《认刊书》，其中9月3日刊登的沉香周刊，沉香协会认为南方广告公司在刊登时用词不准确；南方广告公司称2014年9月3日《沉香周刊》刊出前两天，双方已多次审议稿件，并最终定稿，定稿后沉香协会对“采香”一词的使用一直没有提出任何异议，直至9月2日晚才提出要将定稿中的“采香”一词改为“理香”，由于该期《沉香周刊》已交付印刷，且版面已经确定，在9月3日就要随《南方日报》出刊，不可能再做修改。关于“广东十大名茶评选”项目余款284000元，南方广告公司称2015年4月7日，沉香协会与南方广告公司签订编号0003436《认刊书》，约定沉香协会认刊内容为“岭南茶香冠名”，应付金额为450000元，刊登时间为4月-6月，沉香协会在合同履行过程中支付了300000元，余款150000元未支付；2015年5月26日，沉香协会与南方广告公司签订编号0012837《认刊书》，认刊内容为“沉香周刊+形象广告”，合计金额268000元，沉香协会支付了134000元后余款134000元一直未付。2016年11月30日，南方广告公司向原审法院提起诉讼。南方广告公司向原审法院提交了以下证据：《十年战略合作框架协议》、2014年6月25日《南方日报》A07版对签约情况的新闻报道、《广告催款通知单》、《欠款停刊通知函》、广东省南方广告公司文件签收表、《关于广告催款通知单回函》、两份《广告款付款计划函》、2014年8月25日《广告认刊书》、2014年9月3日《南方日报》A05版沉香周刊、编号0003436《认刊书》、编号0012837《认刊书》、15份刊登“岭南茶香”冠名的报纸。另，案件审理过程中，南方日报社向法院出具说明，记载，《十年战略合作框架协议》具体履行过程中，南方广告公司全面负责与甲方对接广告业务，负责广告策划、认刊、沟通及协议项下全部广告款的结算事宜；南方日报社对南方广告公司以自己名义起诉沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司一事无异议，就诉讼中涉及的甲方拖欠的全部广告款项全部由南方广告公司处置无异议。原审法院认为，《十年战略合作框架协议》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方均有法律约束力。现南方广告公司主张在合同履行过程中，沉香协会拖欠南方广告公司广告款5876000元，南方广告公司为证明其主张的事实向原审法院提交了《广告款付款计划函》、《广告认刊书》及报纸为证，证据形成证据链。沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司经原审法院传唤未到庭参加庭审，也未提交证据及抗辩意见，对南方广告公司主张的事实原审法院予以采信。沉香协会的行为构成违约，应承担相应的违约责任。南方日报社作为合同一方，对南方广告公司的起诉表示无异议且同意南方广告公司处置广告款。故南方广告公司诉请要求沉香协会支付广告款5876000元及违约金的诉请，原审法院予以支持。《十年战略合作框架协议》约定莞香生物公司、莞香园艺公司作为沉香协会会长单位，享有协议连带权利和义务，应按照合同约定对沉香协会向南方广告公司支付广告款5876000元及违约金承担连带责任保证，并在承担保证责任后享有担保法第三十一条规定的追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，广东省沉香协会向广东省南方广告有限公司支付广告款5876000元及违约金（违约金按每日万分之五的标准从2015年6月2日计算至本判决限定还款之日止）；二、东莞市莞香园艺科技有限公司、广东莞香生物科技有限公司对广东省沉香协会的上述债务承担连带清偿责任。东莞市莞香园艺科技有限公司、广东莞香生物科技有限公司承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向广东省沉香协会追偿。本案诉讼费64140元，由广东省沉香协会、东莞市莞香园艺科技有限公司、广东莞香生物科技有限公司共同负担。再审中，莞香园艺公司提交的新证据有：一、公安局刻章申请表；二、更换印鉴通知书；三、预留印鉴卡，拟证明原审印章是五角星印章，与莞香园艺公司印章不符，南方广告公司所提交的《十年战略合作框架协议》并非莞香园艺公司签章，亦非莞香园艺公司法定代表人签字，而是刘海燕。南方广告公司质证称，一、对刻章申请书的真实性无法确认，莞香园艺公司没有提供该证据的原件核对，真实性请法院核实；关联性不认可，申请表时间是2006年6月23日，本案《十年战略合作框架协议》签订时间是2014年6月24日，莞香园艺公司的公章在这么长的时间内是否有变更并不清楚。即便是提交全部印章资料，莞香园艺公司也有可能在经营过程中存在没有在公安机关备案的印章，并且使用没有备案的印章签约。二、对更换印鉴通知书、中国银行印鉴卡的真实性予以确认，关联性不认可。通知书上的时间是2006年与合同签订时间相距8年，不能证明《十年战略合作框架协议》签订时莞香园艺公司印章的情况。三、对预留印鉴卡的真实性予以确认，关联性不认可。证据显示时间是2017年5月，与《十年战略合作框架协议》签约时间相隔3年，无法反映涉案合同签约时莞香园艺公司使用公章的情况。综上，莞香园艺公司出示的上述证据均不是涉案《十年战略合作框架协议》签约(2014年6月)期间的公司印章资料，无法证明签约时《十年战略合作框架协议》上公章不是莞香园艺公司所有。另外，莞香园艺公司在法定代表人已经出席《十年战略合作框架协议》签约仪式的情况下，使用假的印章加盖在《十年战略合作框架协议》上，不合常理，莞香园艺公司不能以此否认其在《十年战略合作框架协议》上签章的事实，也不能以此否认其知晓《十年战略合作框架协议》签约内容的事实，以及其与南方广告公司签订《十年战略合作框架协议》的意思表示的事实。南方广告公司提交的证据有，第一组：中国建设银行单位客户专用回单（2016年1月19日），拟证明莞香园艺公司于2016年1月19日向南方广告公司支付拖欠的30万元广告款的事实，同时也说明莞香园艺公司非常清楚对拖欠广告款承担连带责任的事实。第二组：1.“莞香”商标注册证，2.国家知识产权局商标局网站打印“莞香”商标情况，拟证明莞香园艺公司持有“莞香”注册商标。第三组：“莞香”品牌广告（共十三份），拟证明《南方日报》上刊登关于莞香园艺公司持有“莞香”商品牌宣传广告。《十年战略合作框架协议》甲方的三个主体主营业务相互覆盖，是密不可分的整体。“莞香”分为两部分，上面是“莞香”的商标，下面是莞香生物公司的主营业务。莞香园艺公司质证称，对第一组证据的真实性予以确认，合法性由法院认定，关联性不予确认。该30万元是2015年南方日报社作为主办单位之一评审广东“十大名茶”的“特殊推广费”，南方日报社称不给钱评不上名次，按名次高低应支付不同额度的“特殊推广费”。莞香园艺公司于2015年6月16日收到广东十大名茶的“莞香茶”奖牌，后来按刘海燕的指示向南方日报社支付了30万元的“特殊推广费”，不确认与本案和《十年战略合作框架协议》有关联。对第二组证据的三性予以确认。对第三组证据的真实性予以确认，对于合法性和关联性不确认。未经授权，擅自使用他人商标属于侵权，特别是将商标使用在与东莞莞香完全无关的一个未知的“二维码”和“网站地址”，显然不合法，也不符合逻辑；东莞莞香的网站与南方广告公司提供的网站完全不同，究竟南方广告公司是在帮何人做广告并不清楚。庭审中，南方广告公司还向法庭出示了《十年战略合作框架协议》签约仪式的照片两张，拟证明莞香园艺公司法定代表人刘东晓出席签约仪式并致辞，刘海燕出席仪式并代表甲方签署协议，仪式结束后各方合影留念。莞香园艺公司确认照片内容的真实性，但称莞香园艺公司对签约内容不知情。再审对原审查明的事实予以确认。再审查明，2014年6月24日，南方广告公司（乙方2）、南方日报社（乙方1）与沉香协会（甲方1）、莞香园艺公司（甲方2）、莞香生物公司（甲方3）签订了《十年战略合作框架协议》，在协议条款前有备注：“甲方2和甲方3为甲方1的会长单位，享有协议连带权利和义务；乙方2为乙方1下属公司，享有协议连带权利和义务”。落款处均盖有各方公章，甲方三家单位签字人均为刘海燕。次日，南方日报对签约仪式进行了报道，南方日报社领导和沉香协会会长刘东晓出席签约仪式并致辞，沉香协会执行会长刘海燕代表甲方在《十年战略合作框架协议》上签字。刘东晓与刘海燕为亲兄弟关系。刘东晓时任沉香协会会长兼莞香园艺公司的法定代表人，刘海燕为莞香生物公司的法定代表人兼沉香协会执行会长。2015年6月1日，南方广告公司和南方日报社向沉香协会发出广告催款通知单和停刊通知函；6月5日沉香协会回函，对拖欠的广告费总额有异议，确认尚欠广告费5458000元，理由是“协会会长单位之间的品牌赞助和冠名等广告款项，我会可协助推进，但不由我会账户直接支付”；7月15日，沉香协会再次向南方广告公司发出《广告款付款计划函》，提出分期付款计划；2016年5月12日，沉香协会和莞香生物公司再次以《广告款付款计划函》回函南方广告公司，承诺对所欠广告费分期付款。本案再审争议焦点是莞香园艺公司是否有与南方广告公司签署涉案广告合同的真实意思表示；莞香园艺公司对涉案广告款是否应当承担连带责任。围绕当事人的再审请求，根据诉辩各方意见，本院对本案有争议的证据和事实认定如下：关于莞香园艺公司未参加原审诉讼的问题。再审查明，一审法院对沉香协会、莞香园艺公司、莞香生物公司直接送达未果后，在沉香协会和莞香生物公司在其登记住址采取了留置送达，而莞香园艺公司因地址不详，无法采取留置送达，遂对三原审被告一并进行了公告送达。但原审法院对莞香园艺公司直接送达的记录不完整，案卷中查阅不到公告送达之前有关莞香园艺公司送达的情况，但根据一审法院对沉香协会和莞香生物公司留置送达的时间，可知晓原审法院在公告之前进行了直接送达。原审法院在直接送达未果的情况下，对莞香园艺公司、沉香协会及莞香生物公司采取公告送达方式，符合法律规定。鉴于检察机关已经就本案提出抗诉，本院亦裁定对本案进行再审，再审依法保障莞香园艺公司的诉讼权利。关于莞香园艺公司是否参与签署《十年战略合作框架协议》的问题。莞香园艺公司再审称，《十年战略合作框架协议》上的莞香园艺公司印章非其司印章，亦非莞香园艺公司法定代表人刘东晓签署。莞香园艺公司提交的证据显示，其向公安机关申请刻章的时间是2006年6月23日，而《十年战略合作框架协议》签署时间是2014年6月24日，莞香园艺公司以8年之前的刻章申请表证明本案协议上的公章非本公司印章，理由不能成立。即便莞香园艺公司仅一次向公安机关申请刻了一个备案公章，也只能证明涉案协议上的公章非公安机关备案的公章，对于为何出现两个不同的公章，应由莞香园艺公司承担举证责任。此外，南方广告公司提交莞香园艺公司在2016年1月19日向南方广告公司支付广告款30万元的财务资料，拟证明莞香园艺公司知悉其拖欠广告款的事实。该份证据在原审中有出示，庭审中，莞香园艺公司要求核对该证据的原件。南方广告公司当庭提交了原件共三页：第一页为银行回单，显示莞香园艺公司向南方广告公司汇款30万元，第二页为发票，显示项目为宣传费，第三页为南方广告公司财务人员手写的“东莞市莞香园艺科技有限公司（抬头）；金额：30万元（1月19日到账）；分摊广东省沉香协会（2015-2831合同号）”等内容。莞香园艺公司辩称该30万元是“莞香茶”的“特殊推广费”，与履行《十年战略合作框架协议》无关。本院再审认为，《十年战略合作框架协议》约定对甲方进行整体全方位宣传，莞香园艺公司确认“莞香”为己方所有品牌，“莞香茶”的推广费理应属于涉案广告款一部分，莞香园艺公司否认与履行《十年战略合作框架协议》有关，未提供未提供有关“特殊推广费”合同等证据予以证明，其主张与《十年战略合作框架协议》约定的内容不符。根据再审查明的事实，2014年6月各方签署《十年战略合作框架协议》时，甲方三单位签署人为刘海燕，当时沉香协会会长和莞香园艺公司法定代表人为刘东晓。虽协议上代表莞香园艺公司签名的不是莞香园艺公司法定代表人刘东晓本人，但刘东晓当时兼任沉香协会会长，其亲自出席了《十年战略合作框架协议》的签署仪式，并代表甲方发表致辞，其与刘海燕为亲兄弟关系，签字仪式上也是相邻而坐，莞香园艺公司和莞香生物公司均为沉香协会的会长单位，沉香协会与莞香园艺公司与莞香生物公司在协议中明确为连带权利和连带义务一方。鉴于三家公司之间的紧密关系及刘东晓与刘海燕的亲密关系，本院再审对莞香园艺公司主张未参与《十年战略合作框架协议》签署的意见不予采纳。关于莞香园艺公司对涉案广告款的责任问题。莞香园艺公司称，南方广告公司自2015年6月催收欠款之日起至2016年11月30日提起诉讼长达近一年半的时间内，从未向莞香园艺公司主张过担保责任，即使莞香园艺公司要承担责任，也已过6个月保证期间，不应再承担责任。南方广告公司称，原审起诉请求第二项为判令莞香园艺公司、莞香生物公司对沉香协会拖欠南方广告公司的全部广告款及违约金承担连带清偿责任，依据是协议中约定甲方三主体承担连带责任，莞香园艺公司不是保证人，而是债务人。本院再审认为，根据各方签订的《十年战略合作框架协议》备注中“甲方2和甲方3为甲方1的会长单位，享有协议连带权利和义务……”的内容，协议已经明确三方互为连带关系，三方对涉案广告款均应承担付款责任。莞香园艺公司以涉案债务已过保证期间作为抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院再审不予采纳。南方广告公司主张莞香园艺公司与沉香协会和莞香生物公司同为债务人的理由，有事实依据，再审予以支持。原审认定莞香园艺公司和莞香生物公司对本案广告款承担连带保证责任，系认定事实不当，适用法律错误，再审予以纠正。至于拖欠的广告款金额问题，南方广告公司为支持自己的主张，提交了相应的证据予以证明，原审已予以查明确认。沉香协会和莞香生物公司放弃诉讼答辩权利，莞香园艺公司再审中亦不确认参加《十年战略合作框架协议》的签署，在其再审请求中亦并未对拖欠的广告款金额提出异议，故再审对原审认定的广告款金额及利息均予以确认。综上所述，申诉人莞香园艺公司的再审请求不能成立，但原审判决认定事实和适用法律存在瑕疵，再审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42512号民事判决第一项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初42512号民事判决第二项为：东莞市莞香园艺科技有限公司、广东莞香生物科技有限公司对广东省沉香协会的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64140元，由广东省沉香协会、东莞市莞香园艺科技有限公司、广东莞香生物科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  龚连娣审判员  周国庆审判员  兰永军二〇一九年十二月三十日书记员  高宝韫刘立郭玉英