河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1106号上诉人（原审原告）：张拥军，男，1976年8月8日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉清，女，1965年10月12日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：孔小军，又名孔毛军，男，1972年3月11日出生，汉族，住济源市。上诉人张拥军因与被上诉人王玉清、被上诉人孔小军执行异议之诉一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初3092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张拥军及其委托诉讼代理人贾迎涛、被上诉人王玉清到庭参加诉讼，被上诉人孔小军经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张拥军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持张拥军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由王玉清、孔小军承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。张拥军与孔小军2014年7月6日就签订了房屋买卖合同，且孔小军在法院查封之前将涉案房屋实际交付给了张拥军，张拥军已经合法占有涉案房屋三年之久。因孔小军和开发商的原因致使房屋无法办理过户登记，一审法院未查清抵押权人是否同意张拥军与孔小军之间的房屋买卖，事实上，抵押权人是知道且同意张拥军与孔小军之间的买卖行为。在孔小军未按期归还贷款的情况下，抵押权人了解到张拥军与孔小军之间的房屋买卖交易后，直接向张拥军催收了银行贷款（有录音可以证明）。张拥军向抵押权人归还了几笔贷款，抵押权人也接受了张拥军的还款，且银行工作人员赵伟在还款凭证上批注系张拥军归还房屋贷款，说明抵押权人对房屋交易无异议。张拥军现在也愿意将剩余全部房贷归还抵押权人。王玉清辩称，张拥军并未取得涉案房产的所有权，且张拥军作为买受人有明显过错，不能排除强制执行。一、张拥军明知涉案房屋没有办理房产证仍购买，违反了城市房地产管理法第三十八条第六款的规定。二、张拥军明知涉案房屋已经被抵押贷款仍购买，违反了物权法第一百九十一条的规定。三、根据法院查明的事实，张拥军和孔小军虽然签订了房屋买卖合同，但实质上是以物抵债，双方的行为是为了消灭之前的金钱债权，故张拥军的权利不能列入物权期待权的保护范围。四、张拥军的证据包括录音、还款凭证等，不能证明银行作为抵押权人同意抵押人转让抵押财产，且银行作为抵押权人也不可能同意抵押人以以物抵债的形式转让抵押物，张拥军也没有证据证明抵押权人同意抵押人转让抵押物。五、张拥军与孔小军房屋买卖合同第十条约定，孔小军当月把银行贷款一次还清，但至今也没有还清银行贷款。孔小军未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。张拥军向一审法院起诉请求：1、不得执行位于济源市世纪××楼××室房产××套，孔小军为张拥军办理产权过户登记；2、诉讼费由王玉清、孔小军承担。一审法院认定事实：孔小军分别于2010年7月28日、2013年12月3日向王玉清借款共计15万元，出具三张借条。后经王玉清催要，孔小军、卢利未还款，孔小军、卢利借款时系夫妻关系。一审法院据此于2016年12月26日作出（2016）豫9001民初3840号民事判决，判决“孔小军、卢利于判决生效后十日内共同归还王玉清借款15万元。”该判决已生效。该案审理前，王玉清申请诉前财产保全，一审法院于2016年5月31日作出（2016）豫9001财保165号民事裁定，裁定“对登记在被申请人孔小军名下的位于济源市世纪××楼××室房产××套予以查封，查封期限为三年，查封期间允许使用，但不得变卖、变更、转让、过户、抵押。”（2016）豫9001民初3840号民事判决生效后，王玉清申请强制执行该房产，张拥军于2018年4月4日对一审法院强制执行该房产提出书面异议，一审法院于2018年4月9日作出（2018）豫9001执异19号执行裁定书，裁定：驳回张拥军的异议申请。济源市世纪花城1号楼15A02室房产，原系孔小军在河南省银基房地产开发有限公司购买，并于2009年5月21日与中国建设银行股份有限公司济源分行签订了房地产抵押合同，以该房抵押贷款15万元，贷款期限2009年5月27日至2029年5月27日，并在房管部门办理了抵押登记。2014年7月6日，张拥军与孔小军签订二手房买卖合同，孔小军以37万元的价格将该房出卖给张拥军，协议约定先行交款27万元，余款10万元于产权交割完毕之日付清。协议签订后孔小军将房屋交付张拥军，张拥军将该房屋装修后对外出租。庭审中，张拥军称孔小军在二手房买卖合同签订之前共计向张拥军借款27万元，在张拥军向孔小军购买房屋时，双方对借款本息进行了结算，协商借款本息来折抵房屋价款。另查明，济源市世纪花城1号楼15A02室房产在中国建设银行股份有限公司济源分行的抵押贷款至今未偿还完毕。一审法院认为，张拥军提供的其与孔小军签订的房屋买卖合同客观真实，能够证明张拥军在孔小军手中购买了本案所涉房屋，庭审中也查明，孔小军将该房屋实际交付给了张拥军，但该房屋尚有按揭贷款未偿还完毕，即该房屋上设定的抵押权并未消灭，因此张拥军与孔小军之间的房屋买卖合同还涉及抵押权人的利益。依据法律规定，本案所涉房屋应当经过抵押权人中国建设银行股份有限公司济源分行认可后孔小军才能转让，但张拥军并未提供证据证明抵押权人同意转让房屋，且该房屋的抵押贷款至今未偿还完毕，仅依据张拥军提供的证据不能确定房屋所有权发生了转移，故对张拥军的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回张拥军的诉讼请求。案件受理费100元，公告费720元，由张拥军承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张拥军提交证据如下：1、张拥军与王寅飞2015年3月9日签订的房屋租赁合同一份；2、2014年年底至2015年年初，张拥军及妻子冯亚敏、冯亚敏妹妹冯某手机拍摄的照片11张，证据1、2综合证明张拥军于2014年在涉案的房屋居住生活；3、冯某、装修人员乔某、邻居王某出庭证言，证明2014年张拥军已经占有涉案房屋，并对该房屋装修和居住。王玉清质证后认为，证据1、2不能证据张拥军的主张；对证据3没有意见，但这不是本案审理的重点，张拥军明知房屋不能过户，不管是装修还是入住，都应该进行确权，至今房屋登记在孔小军名下，银行贷款也是在孔小军名下，张拥军应向孔小军主张损失。本院经审查认为，证人冯某陈述其2014年冬天到诉争房屋找其姐姐冯亚敏一家玩，当时冯亚敏一家住在诉争房屋，其还拍摄了数张照片；证人乔某陈述其从事装修工作，大约在2014年8月份张拥军找其给诉争房屋装修，张拥军自称是该房屋的业主，且向其支付了装修费；证人王某陈述其住在世纪花城1号楼15A-01，与世纪花城1号楼15A-02紧挨着，张拥军在2014年8月、9月份装修诉争房屋时双方认识了，张拥军在2014年11月份入住了诉争房屋，在2015年3月份将该房屋对外出租。上述证言及张拥军与王寅飞签订的房屋租赁合同、冯亚敏等人拍摄的照片和张拥军一审中提供的证据可以相互印证，证明张拥军2014年已经实际在诉争的房屋居住。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为张拥军是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的实体权利。结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，具体分析如下：一、张拥军提供了其与孔小军签订的二手房买卖合同，证明其在法院查封之前已签订房屋买卖合同、支付价款并实际占有房屋。张拥军提供的房屋买卖合同约定该房产交易价格37万元，具体支付方式为：合同签订之日支付定金5万元、房地产交易中心缴交税费当日支付首付款22万元、产权交割完毕当日支付10万元；并在第十条其他事项中约定：孔小军在当月把银行贷款一次还清。关于合同的签订、房屋价款的支付，张拥军陈述因孔小军向张拥军借款未偿还（三张借条共计27万元，借条未载明利息，张拥军称口头约定利息为月息2%，经结算本息共计43万余元），双方协商以该房抵偿债务；但从合同的内容看，合同并未载明孔小军与张拥军是对借款结算后折抵房款，而合同载明的购房款的数额、支付方式也与张拥军称的借款结算数额不一致，张拥军仅提供了三张借条复印件，并未提供相应的借款支付依据，在孔小军未到庭参加诉讼的情况下，仅依据张拥军提供的借条复印件和购房合同，不足以认定张拥军与孔小军之间民间借贷关系和以物抵债协议的真实性。二、根据前述《二手房买卖合同》第十条约定事项，“孔小军在当月把银行贷款一次性还清”，说明张拥军在与孔小军签订房屋买卖合同时，明确知道受让房屋设定有抵押权且有银行贷款尚未结清。关于抵押期间抵押物的转让，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”张拥军未能提供证据证明孔小军与其协商以房抵债时已经抵押权人同意，并且按照法律规定，抵押人应向抵押权人提前清偿债务或者受让人代为清偿债务消灭抵押权；房屋抵押权的存在是该房屋一直不能办理过户的重要原因，在买受人明确知道且未积极履行义务的情况下，不能认定未办理过户登记是“非因买受人自身原因”造成。综上所述，张拥军的主张和理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，张拥军不享有足以排除执行的实体权利，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张拥军负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇一九年十二月二十六日书记员 李潇雅