山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3703号上诉人(原审原告)：刘庆阁，男，1985年1月21日出生，汉族，个体户，住山东省临清市。委托诉讼代理人：陈国昌，山东普新律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张帅，男，1982年7月14日出生，汉族，职工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：崔桂芳，女，1958年5月5日出生，汉族，职工，住山东省聊城市，系张帅母亲。原审第三人：韩荣珂，男，1984年3月6日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：李义光，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。上诉人刘庆阁与上诉人张帅、原审第三人韩荣珂民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘庆阁上诉请求：1.请求法院依法撤销（2018)鲁1502民初7143号民事判决书，依法改判支持上诉人诉讼请求。2.本案的诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，依法应当予以改判。一、一审法院认定《对账单》为被迫形成的属于事实认定错误。对账单为张帅与韩荣珂对账时自愿书写的，属于被上诉人张帅真实的意思表示。属于合法有效的证据，依法应当作为认定事实的依据。《对账单》形成的时间是2015年6月11日，承诺书形成的时间是2016年8月11日。二者中间时间间隔长达一年零两个多月。如果对账单是被迫形成，为什么张帅还在长达一年零两个月以后的时间再次对《对账单》的内容予以确认并承诺还款。且张帅也没有在这一年多的时间内采取报警、诉讼撤销等措施，足以说明该对账单形成的真实性。二、上诉人提交的证据足以支持上诉人的诉讼请求，一审法院以韩荣珂没有提交银行转账、取款凭证等其他证据予以佐证从而判决上诉人承担不利后果属实事实认定错误。韩荣珂与被上诉人张帅之前的债权债务关系笔数较多，时间跨度较长，二者通过对账的方式对债权债务关系予以确认不违反法律规定。且对账一年多之后，张帅再次向韩荣珂出具承诺书确认欠款数额并承诺还款。上诉人提交的证据足以支持其诉讼主张，且本案开庭经历了一审、二审，发回重审，且开庭次数较多。法院没有向上诉人释明应当提交取款凭证等证据，且被上诉人也没有据此抗辩。一审法院据此判决上诉人承担不利的法律后果没有依据，且对上诉人不公平。综上，一审判决认定事实错误，请求依法支持上诉人的请求。张帅辩称，1.对账单是被逼迫所写，对账单中的记载的账目是在特定情况下比照韩荣珂记载的内容进行抄写。2.对39笔借款不予认可、其中没有2011年1月25日韩荣珂转入张帅女朋友银行卡的16万元。3.法院与韩荣珂的询问笔录与事实不符，不认可刘庆阁起诉的170万元，只认可收到32万元，但不同意偿还该32万元，因为根据民间借贷司法解释的规定，借款用于非法用途依法不受保护。上诉人张帅上诉请求：1.请求驳回一审法院判决上诉人张帅偿还被上诉人刘庆阁借款32万元；2.一、二审的费用有被上诉人承担。事实与理由：一审判决书中认定“张帅称借钱用于赌博，但没有提供证据证明，不予采信，判决张帅偿还刘庆阁32万元”，一审法院认定事实不清。1、2017年4月22日第一次开庭，第三人韩荣珂毫不犹豫的说：知道张帅借钱主要用于赌博，还具体说赌百家乐及常去济南赌台球，输掉四、五十万，法官追问到底输了多少？韩荣珂说近五十万（因某种原因本次庭审，我方没能叙述事实部分）。2、2018年3月5号第二次开庭，我方叙述了借钱经过及用途等等。结合韩荣珂第一次所有叙述及我方提供的证据，根据生活常理、逻辑推理，说明对账单不成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的解释》第十四条第三款规定：出借人事先知道或者应当知道，借钱用于非法活动，不受法律保护。3.2018年3月13日再次开庭（实际是14日），双方当事人再次重新叙述事实部分，韩荣珂此时则说，“张帅借钱赌博是后来听说的，借钱时说是做卡子生意”，这应是第三人对2017年4月22日自认事实的反悔。证据规则规定，在审理过程中，在起诉状、答辩状，陈述等书面材料中，对己不利的事实明确表示承认的，人民法院应予确认，但对“自认反悔”有足够证据推翻的除外。4.一审法院以债务人张帅称，借钱用于赌博，但没有提供证据证明，不予采纳。但《民事诉讼法司法解释》第九十二条规定，一方当事人在庭审过程中、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己不利的事实明确承认的，另一方当事人无需举证证明。希望二审法院查阅全部案卷，查清事实。刘庆阁辩称，张帅陈述不实，据韩荣珂陈述，是后来听说其进行过赌博，但借钱时不知道其是用于赌博，张帅借钱时确曾说过要做卡子生意。原审第三人韩荣珂述称，对刘庆阁的上诉没意见。对张帅的上诉有异议。张帅声称我方知道其借钱用于赌博不属实，第三人系后来听张帅说了部分情况，但其一系列的借款除了声称向他人还款周转资金外，主要是用于做生意。刘庆阁向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告欠款本息173.24万元及2016年8月以后的利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张帅与韩荣珂签订“对账单”一份，内容：“甲方：韩荣珂，乙方：张帅，乙方自2010年先后多次向韩荣珂借款共计玖拾陆万元，以下为乙方向甲方借款对账情况：2010年3月20日借款1万元，2010年5月16日借款3万元，2010年7月1日借款2万元，2010年7月8日借款1万元，2010年11月8日借款3万元，2011年5月12日借款2万元，2011年11月2日借款3.5万元，2012年1月11日借款1.5万元，2012年3月8日借款2万元，2012年12月6日借款4万元，2013年2月15日借款1.5万元，2013年3月6日借款2万元，2013年4月5日借款2万元，2013年4月7日借款3万元，2013年4月25日借款1.5万元，2013年5月15日借款2万元，2013年8月17日借款2万元，2013年8月19日借款5000元，2013年11月5日借款1万元，2013年11月12日借款2万元、2013年11月14日借款5万元，2013年11月15日借款10万元，2013年11月18日借款1万元，2013年11月21日借款3万元，2013年11月30日借款4万元，2013年12月10日借款3万元，2013年12月31日借款2万元，2013年12月24日借款1万元，2014年1月13日借款5000元，2014年1月23日借款2万元，2014年1月28日借款2万元，2014年2月7日借款1万元，2014年2月18日借款5000元，2014年2月25日借款1万元，2014年3月3日借款5000元，2014年3月15日借款15万元，2014年4月19日借款1万元，2014年4月25日借款1万元，2014年4月30日借款2万元。”2015年6月11日，张帅书写证明一份：“韩荣珂与张帅已于2015年6月11日对账完毕，以前单据均已销毁，欠款数额以对账单为准。2016年8月18日，张帅书写“承诺书”一份，内容：“我叫张帅，男，身份证号码：，家住光岳小区，我自2010年至2014年底先后多次向韩荣珂借款，数额以我书写的对账单为准，共计本金玖拾陆万元整，上述借款我确定已全部收到，利息约定为月息2%，上述借款到2016年8月底利息共计柒拾柒万贰仟肆佰元整。现因资金困难，无力偿还，保证及时偿还上述本息，2016年8月以后的利息仍按月息2%计息”。张帅对对账单及承诺书的真实性无异议，但认为是在被韩荣珂逼迫的情况下抄写的，因为韩荣珂到其单位挂条幅，其快要结婚，怕媳妇知道。审理过程中提交了杜保庭、范景振、李玉章、尤军、高鸣的证人证言，但证人均未出庭作证。韩荣珂称“对账单”与“承诺书”均是在2016年8月18日书写的，对完帐，将原来的借据交由张帅全部销毁；张帅称“对账单”是2016年3月底4月初书写的，“承诺书”是2016年8月18日写的。双方均未提交相关证据。2017年1月5日，韩荣珂作为转让方（甲方）与刘庆阁作为受让方（乙方）签订《债权转让合同》，内容：“甲乙双方就甲方拟转让其拥有的合法、有效、确定的到期债权，乙方拟受让该债权的有关事宜，经协商一致，迖成债权转让意向合同，合同如下：第一条甲方拥有对张帅的到期债权，本息截止2016年8月31日共计为1732400元。第二条甲方拟将上述转让标的及利息、违约金等全部权益让予乙方，乙方同意受让甲方的上述转让。第三条转让标的之权利一经转移，原甲方对张帅的债权债务关系即告解除，取而代之的是乙方对张帅的债权债务关系。第四条本次转让由甲方将甲乙双方签订的债权转让协议通知债务人等事项。”后韩荣珂电话告知张帅将债权转让给刘庆阁，让刘庆阁给张帅联系，但没有提起债权金额。张帅称2011年1月25日向韩荣珂借款32万元，同日韩荣珂通过其银行账户（62×××27)向张荣（时任张帅女朋友）的银行账户（62×××15)转账16万元，2011年1月26日韩荣珂给付8万元现金，后又给付8万元现金，并提交了张荣的银行交易明细。韩荣珂辩称对账单不包括16万元，至于为什么向张荣转账16万元，称时间太长，记不清了。审理过程中，韩荣珂并未提交其向张帅出具借款的转账凭证或取款凭证。张帅称其借款是用于赌博；韩荣珂称张帅借款是用于做卡子生意，在其饭店吃住8-12个月，后来听说他在网络上赌球赢饭钱。2018年3月13日本庭对韩荣珂的询问笔录一份：“问你是如何支付给张帅借款？，韩荣珂称主要以我饭店的营业额并以现金支付给张帅，因为时间太长，是否通过银行转账记不清了。问从对账单看，数额有10万元、15万元。这些也是以现金支付的吗？韩荣珂称记不清了，因为时间太长。问借你这么多钱，他还不上，你为什么还借他钱？韩荣珂称我是真心帮他，如不借他，他就哭，并承诺一周内还给，加上以前借的也还清，一直说接活赚钱，就这样骗我两三年。问张帅承认欠你32万元，其中16万元是通过银行转账，另两笔笔8万元现金支付是否属实？韩荣珂称不属实，当时对账的时候我们两个人在场，另有我的一名司机倒茶，他不承认对账单上的款项，张帅也不会签字捺印的，因为时间太长，也记不准确了。问（出示张帅提交的转账凭证一份）是你转给张帅的吗？韩荣珂答：时间长记不清楚了，原来每一笔都有张帅的签名，对完账都让张帅拿走了，对账单的每一笔都让他捺印了。问你是否去张帅单位挂横幅要过钱？韩荣珂称张帅一消失就两年多，我找不到他，找到他妈，他妈就说是你想借给他，我没让你借给他，当时准备挂横福，因为监狱不让挂，我就没挂便回去了”。原审中张帅提交李玉章的证明材料，内容“我叫李玉章，现在聊城监狱工作，大概在2014年春节前的一个上午，机关办公楼西侧南面树上拉着一个白色横幅，周围有好多人在观看。上面写着：“张帅老赖，欠钱不还。”我就问：张帅欠谁的钱，他们说欠韩荣珂的钱，我说那也不能在单位拉横幅啊？他们说：要是十万、八万就算了。我又问欠多少？他们说欠几十万。我说张又不做生意，为什么借给他这么多钱，朝外放高利债吗？然后就把他们撵走了。以上情况属实。证明人李玉章”。后本院依法对李玉章进行调查，李玉章认可证明材料是其本人所写，但不方便出庭作证，其所陈述的事实均属实，其当时在聊城监狱从事纪委工作，当时看到有人在监狱机关楼前面挂横幅感觉影响不好就将人劝走了，也曾在监狱厕所附近看到挂过横幅。因为属于张帅个人私事，至于其外面欠多少钱没有过问。以上事实有询问笔录、对账单、承诺书、银行交易明细单、证明材料、债权转让合同、录音资料、询问笔录、当事人陈述在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为：债权人可以将自己享有的债权转让给受让人，并在通知债务人后发生效力，受让人取得与原债权人同等民事法律地位并可在债权实现受阻时依法提起诉讼，受让人对债务人的诉讼请求成立的前提是其所获得的债权能够成立。本案中，债权人韩荣珂将其拥有的对张帅的到期债权一并转让给刘庆阁，并通知债务人张帅，该债权转让行为合法成立并生效。张帅认可向韩荣珂借款未偿还属实，可以认定张帅与韩荣珂之间的民间借贷关系成立。关于债务人张帅向债权人韩荣珂的借款金额是多少？一审法院认为，韩荣珂主张借款金额96万元，张帅不予认可，自认借款32万元并提交韩荣珂转账凭证一份，韩荣珂仅提交“对账单”和“承诺书”，没有提交相关银行转账凭证、取款凭证等相关证据予以印证，而“对账单”中的借款数额有2万元、3万元、4万元、10万元、15万元不等，且时间间隔较短，次数比较频繁，仅以现金支付不符合民间借贷的交易方式、交易习惯。韩荣珂对如何支付的款项，为何对账单中没有2011年1月25日16万元的借款，其以时间太久记不清了予以辩解，其辩称理由不足以采信。通过李玉章的陈述可以证实韩荣珂曾以到张帅单位“挂横幅”的形式催要借款，单位里是张帅的同事、领导，挂横幅、写标语会给张帅的心里造成一定压力，不排除被迫形成“对账单”的可能性，且对账单及承诺书也系在挂横幅后形成，韩荣珂也没有提交银行转账凭证、取款凭证等其他证据相印证，不能足以认定张帅实际向其借款96万元的事实，其应当承担举证不利的法律后果。张帅自认借款32万元，一审法院予以认定。关于张帅、韩荣珂是否约定利息的问题。一审法院认为，张帅在本次庭审中自认双方约定利息，两个月的利息是8万元，韩荣珂主张是月息2分，可以认定双方对借款利息进行了约定，月息2分。张帅称借款是用于赌博且韩荣珂明知，没有提交相关证据，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告张帅于本判决生效之日起十日内偿还原告刘庆阁借款32万元；二、被告张帅于本判决生效之日起十日内偿还原告刘庆阁借款利息，利息以32万元为基数，自2011年1月25日起按月利率2%计算至实际还款之日止；三、驳回原告刘庆阁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10196元，由原告刘庆阁负担4096元，被告张帅负担6100元。本院二审期间，刘庆阁向法院提供了韩荣珂工商银行借记卡尾号5679的清单12张，用来证明对账单的真实性。张帅质证不认可这些对账单，不是张帅的签名和指纹。本院认为刘庆阁在起诉时该证据已经客观存在，其完全可以在一审的举证期限内提供。但是刘庆阁却没有在一审举证期限内提供，应当视为放弃了自己的举证权利，不属于二审中新的证据。对证明其主张的事实，当事人有举证的义务。刘庆阁上诉称一审法院未向其释明提交取款凭证，与法律规定并不相符。本院经审理查明，在一审法院2017年4月19日开庭审理时，韩荣珂陈述，张帅跟我说借钱放高利贷，后来张帅借我钱在网上百家乐赌博，输了40多万，后续在济南台球厅跟别人赌球，输了不少钱。本院查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，虽然刘庆阁在二审提交了签有张帅姓名的银行交易清单，但结合一审审理时对于“对账单”和“承诺书”形成原因的调查，也不能排除该银行取款清单中的现金韩荣珂未实际交付给张帅的可能。因“对账单”中载明款项的交付真伪不明，依照民事诉讼中证明标准的规定，一审法院未认定张帅实际向韩荣珂借款96万元的事实，结合张帅对借款金额的自认，认定借款本金为32万元，认定事实并无不当。刘庆阁受让债权后，张帅对原债权人的抗辩可以及于新的债权人。刘庆阁上诉要求支持其一审诉求，本院无法予以支持。关于本案借款用途的问题，本院认为，从韩荣珂与张帅二人关系密切，以及韩荣珂在一审对张帅借款用途的陈述，可以认定韩荣珂对张帅借钱用于赌博等活动应当是明知的。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，赌博属于妨害社会管理额违法行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，在韩荣珂应当知道张帅借款用于违法活动仍然提供借款，韩荣珂与张帅之间的民间借贷合同应为无效合同。刘庆阁在受让该债权后，应承担因合同无效而产生的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，该32万元属于张帅因无效合同取得的财产，张帅应当予以返还。张帅上诉称不应偿还借款，没有法律依据。因合同无效，刘庆阁主张的月利率2%的利息请求，不应得到法律支持。对于合同无效，双方均存在过错，张帅应按年利率6%的标准向刘庆阁支付资金占用期间的损失。一审法院对借款用途未加严格审查，本院予以纠正。综上所述，刘庆阁、张帅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7143号民事判决第一、三项；二、撤销聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7143号民事判决第二项；三、张帅于本判决生效之日起十日内，支付刘庆阁资金占用期间的损失（以32万元为基数，自2011年1月25日起按年利率6%计算至实际还款之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10196元，由刘庆阁负担4096元，张帅负担6100元。二审案件受理费由刘庆阁承担10196元，张帅承担6100元。本判决为终审判决。审判长  赵曙昉审判员  刘晓光审判员  徐红杰二〇一九年十二月二十七日法官助理肖倩书记员魏然