广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2801号上诉人（原审被告）：湛江市乐基投资有限公司。住所地：广东省湛江开发区平乐上村委办公室二楼。法定代表人：黄远清，执行董事。委托诉讼代理人：周彦渊，广东冠方律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：陈月娇，女，1984年9月20日出生，汉族，住广东省雷州市**************,公民身份号码：440************064。上诉人湛江市乐基投资有限公司（以下简称为“乐基公司”）因与被上诉人陈月娇商品房预约合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐基公司的委托诉讼代理人周彦渊及被上诉人陈月娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐基公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈月娇的全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由陈月娇承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定乐基公司存在违约行为缺乏事实依据。1、乐基公司没有违约行为。《商品房认购协议》没有约定出卖人签订《商品房买卖合同》的履行期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，在约定不明确的情况下，买受人可以限期让出卖人履行，但不能据此认为出卖人构成违约。因商品房是一种特殊的商品，其交易（包括定价、签约、办证等）需经过房产行政管理部门审批，并非一审法院认定的商品房买卖是一种市场行为。根据商品房买卖的有关规定，商品房买卖合同须经网上签约后，买卖双方才能签订纸质的商品房买卖合同。因网上签约内容是不可更改的（除非有生效法律文书），网上签约需买受人同意签订《商品房买卖合同》并支付首付款后，出卖人才能向房地产行政管理部门发起网签签约申请。网上签约经过房地产行政管理部门审批后，买卖双方才能签订纸质的商品房买卖合同。因审批存在时间及结果的不确定性，所以涉案《商品房认购协议》没有约定签订《商品房买卖合同》的履行期限。一审法院将《商品房认购协议》中关于陈月娇签订《商品房买卖合同》履行期限的约定认定为乐基公司的履行期限没有法律依据，违背了客观事实。双方在2019年3月之前不能网签的根本原因是认购书约定的房屋买卖单价超过备案价而无法通过房地产行政管理部门的审批，在第一次发起的网签申请不通过后,乐基公司马上向房地产行政管理部门申请变更备案价格等工作，积极推进网签的进行，并最终在2019年3月使涉案商品房买卖合同通过了房地产行政管理部门的审批。在通过审批后，乐基公司多次联系陈月娇签订《商品房买卖合同》，并向陈月娇发出书面签订合同的通知。由此可见，在2019年3月之前未能网签，并非乐基公司不愿与陈月娇签订《商品房买卖合同》，不能归责于乐基公司。2、陈月娇没有涉案《商品房认购协议》的解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，涉案《商品房认购协议》没有约定《商品房买卖合同》在20日内未签订时买受人有权解除合同，也没有约定出卖人签订《商品房买卖合同》的履行期限。而且，乐基公司从未表示不签订《商品房买卖合同》。相反，乐基公司一直为促成双方签订《商品房买卖合同》而努力，并在2019年3月使涉案商品房买卖合同通过了房地产行政管理部门的审批，让双方签订《商品房买卖合同》的条件成就，使双方的合同目的得以实现。在陈月娇起诉前，陈月娇从未向乐基公司提出过解除合同的主张。并且，《商品房买卖合同》迟迟不能签订并非乐基公司主观意志造成的。因此，陈月娇要求解除《商品房认购协议》没有合同及法律依据。一审法院认为陈月娇享有《商品房认购协议》的解除权错误。又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，欲解除预约合同的当事人，应当提供证据证明对方当事人不愿意订立本约合同，或本约合同的订立存在障碍，无法避免或克服，是否足以导致本约合同无法订立。陈月娇对此均未能提供相应的证据，且本案很明显不存在乐基公司不愿意履行的情况。乐基公司一直在克服各种困难继续履行合同，并在陈月娇起诉前就己经使《商品房买卖合同》通过审批。所以陈月娇要求解除预约合同的诉请依据不足。3、一审法院认定事实与判决前后矛盾，依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，即使一审法院认定乐基公司未在签订《商品房认购协议》后20日内与陈月娇签订《商品房买卖合同》构成违约，乐基公司首先应当承担的是继续履行的责任，而乐基公司也向法院提交了乐基公司一直在继续履行的证据，并且在一审法院立案前，涉案《商品房买卖合同》己经通过审批，达到签订的条件。在此情况下，可以根据履约成本是否超过各方所获利益进行判断，本案继续履约所需的财力、物力非常低，合同继续履行才能使合同双方利益最大化。人民法院应从平衡双方当事人利益受损状况和长远利益考虑，遵循公平和诚实信用原则，允许继续履行合同。但一审法院仅以双方签订的《商品房认购协议》距离《商品房买卖合同》通过房产行政管理审批长达六个月，乐基公司存在违约，就认定陈月娇有《商品房认购协议》的解除权，并判决解除双方签订的《商品房认购协议》属于前后矛盾，违背了《中华人民共和国合同法》保障交易安全的基本原则，是对《中华人民共和国合同法》的错误理解与适用。4、一审法院认为本案不属于商品房预售合同纠纷错误。一审法院认为《商品房认购协议》未具备《商品房销售管理办法》第十六条中规定的主要条款，就认定本案是商品房预约合同纠纷错误。但乐基公司除了与陈月娇签订《商品房认购协议》外，还签订了《商品房买卖合同》签署审批表。根据前面陈述，《商品房买卖合同》的签署是一个特殊的流程。《商品房买卖合同》中的主要条款在商品房预售前就己经全部固定，《商品房买卖合同》约定有差异的内容仅为《商品房买卖合同》签署审批表的内容。因此只要《商品房买卖合同》签署审批表在网上经过行政部门审批后，就可打印纸质《商品房买卖合同》。涉案《商品房买卖合同》签署审批表的作用是签订确认书。根据《中华人民共和国合同法》第三十三条的规定，在签订《商品房买卖合同》签署审批表时，双方之间的买卖合同成立，本案应属于商品房预售合同纠纷。（二）一审法院判决乐基公司向陈月娇双倍返还定金300000元错误。1、陈月娇支付的360199元己经被《商品房买卖合同》签署审批表确认为首付款，不再是定金，而且，至今为止，陈月娇所认购的房屋仍然预留给陈月娇，乐基公司并没有将该房屋另外出售。2、根据涉案《商品房认购协议》的约定，乐基公司没收定金的前提是陈月娇没有支付购房首期款，因此对应的是乐基公司不出售涉案商品房给陈月娇时，陈月娇才能适用定金法则。一审法院超越合同双方当事人的约定对本案作出判决，于法无据。二、一审适用法律错误，以致判决错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条的规定，定金罚则的适用必须同时具备两个条件：1、一方迟延履行或其他违约行为；2、合同目的不能实现。双方不能在2018年9月网签《商品房买卖合同》的原因是认购书约定的单价超过房管部门的备案价，但是《商品房买卖合同》在2019年3月己经可以网签。此后，乐基公司一直催促陈月娇签订《商品房买卖合同》。只要陈月娇愿意，其还可以购买到其所认购的房屋，《商品房认购协议》的订立的目的仍可以实现。现陈月娇提出解除合同，无继续购买房屋的意愿，合同目的不能实现非乐基公司的行为造成的。因此，本案不能适用定金罚则。（二）本案的事实并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，一审法院适用该法条判决解除涉案《商品房认购协议》属于适用法律错误。陈月娇答辩称：2018年9月12日，乐基公司（甲方）与陈月娇（乙方）签订了一份《商品房认购协议书》，约定：乙方向甲方认购其开发的位于湛江经济技术开发区永平北路xx号xx幢xx层xx号商品房，商品房认购成交价格1212322元；付款方式为定金150000元，2018年9月30日前交齐首期款（含定金)，余款840000元在签署本商品房《商品房买卖合同》同时办妥银行按揭贷款申请手续。同时约定乙方须在签署本协议后20天向甲方支付首期房款并同时签订《商品房买卖合同》，乙方在签订本认购协议时向甲方支付的定金作为乙方订立《商品房买卖合同》的担保。《商品房买卖合同》订立后，乙方所支付定金转化为该商品房等额购房款。2018年9月30日，双方又签订了《商品房买卖合同》签署审批表，确认总房款1200199元，首期房款360199元（含已付定金150000元）。当日，陈月娇依约向乐基公司支付了定金150000元、首期款210199元、物业维修基金5746元、权证综合费1000元。但陈月娇支付上述款项后，乐基公司只给陈月娇出具了收款收据，没有依法开具发票，并且一直拖延不与陈月娇签订商品房买卖合同，至今已半年之久。经多次催促，乐基公司现仍不与陈月娇签订买卖合同，严重违反了认购协议书约定的在认购协议签订后20天内陈月娇支付首期购房款同时签订《商品房买卖合同》的约定，乐基公司的行为已构成根本违约，损害了陈月娇的合法权益。陈月娇于2019年3月22日向一审法院起诉请求：1、解除陈月娇与乐基公司于2018年9月12日签订的《商品房认购协议》；2、乐基公司双倍返还定金300000元给陈月娇；3、乐基公司退还首期房款210199元（不含定金150000元）、物业维修基金5746元、房权证综合费1000元给陈月娇；4、案件全部诉讼费用由乐基公司承担。一审法院查明事实：2018年9月12日，陈月娇（作为乙方）与乐基公司（作为甲方）签订了一份《商品房认购协议》，就清晖嘉园商品房认购事宜达成协议，其中第二条商品房基本情况及认购价格约定乙方自愿向甲方认购商品房位于湛江经济技术开发区永平北路11号清晖嘉园xx幢xx层xx号房，该房建筑面积84.5m2，购房款认购成交价为1212322元，付款方式为定金150000元、首期房款372322元（于2018年9月30日前交齐，含定金)、余款840000元银行按揭；第三条签订《商品房买卖合同》及办理银行按揭手续约定乙方须在签署本协议后20天内向甲方支付首期购房款并同时签订《商品房买卖合同》，如乙方未能按约定日期支付房款的，自约定日期次日起至实际付款之日止每天按未付房款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过7日的，甲方有权单方面解除本认购协议，不予退还乙方定金，甲方可另行销售该商品房且无须通知乙方；乙方在签订本认购协议时向甲方支付的定金作为乙方订立《商品房买卖合同》的担保；自《商品房买卖合同》签订之日起除经买卖双方书面同意本认购书时效延期外本认购书的效力即行终止；第七条约定乐基公司将会以书面/短信方式通知认购人，以乐基公司发出文件的邮戳、短信日期视为送达日期；等等。陈月娇在认购人处签名捺印，乐基公司在出卖人处盖章并审核签字。2018年9月30日，双方又签订了《清晖嘉园签署审批表》，确认总房款为1200199元，首期房款360199元，贷款金额840000元，已付定金150000元，应付房款210199元，维修基金5746元，权证综合费1000元。同日，陈月娇向乐基公司缴纳了定金150000元、首期款210199元、维修基金5746元及权证综合费1000元，乐基公司同日出具相应的4份《收款收据》（加盖其财务专用章）予陈月娇。乐基公司并于同日将双方签订的《商品房认购协议》提交房管部门审批,由于该协议价格（1212322元）与乐基公司办理预售申请时的备案价格（966851元）差额超过20%，审批未通过，于当日被退回；乐基公司于2019年3月22日重新提交后通过审批。2019年4月10日，陈月娇签收了乐基公司通过EMS邮寄的《网签告知函》。截止庭审终结时，双方仍未签订《商品房买卖合同》。另查明，乐基公司于2018年9月10日取得了项目名称为“清晖嘉园”、项目座落为湛江经济技术开发区永平北路11号清晖嘉园xx幢的《商品房预售许可证》，编号为湛房预许第xx号。一审法院认为：本案系商品房预约合同纠纷。乐基公司认为双方签订的《商品房认购协议》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，协议应当认定为商品房买卖合同，故本案案由应为商品房预售合同纠纷的意见。一审法院认为，该条规定商品房认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容且出卖人已依约收受购房款的，应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容为：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案双方当事人签订的《商品房认购协议》并未具备上述全部内容，尤其是交付使用条件及日期等主要条款并未具备。故乐基公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。本案双方当事人签订的《商品房认购协议》明确以未来签订《商品房买卖合同》为主要合同条款和合同义务，故本案符合商品房预约合同纠纷的情形，本案案由应为商品房预约合同纠纷。本案争议焦点为：1、乐基公司是否存在违约情形及应否承担违约责任；2、陈月娇诉求应否支持。1、关于乐基公司是否存在违约情形及应否承担违约责任。双方签订的《商品房认购协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且有效，各方应按约定全面履行各自的义务。该协议第三条约定乙方须在签署本协议后20天内向甲方支付首期购房款并同时签订《商品房买卖合同》，如乙方未能按约定日期支付房款的，自约定日期次日起至实际付款之日止每天按未付房款的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过7日的，甲方有权单方面解除本认购协议，不予退还乙方定金，甲方可另行销售该商品房且无须通知乙方；乙方在签订本认购协议时向甲方支付的定金作为乙方订立《商品房买卖合同》的担保；自《商品房买卖合同》签订之日起除经买卖双方书面同意本认购书时效延期外本认购书的效力即行终止等若干内容。乐基公司抗辩称该条不约束己方，仅约束陈月娇。一审法院认为，该条约定的是签订《商品房买卖合同》的时间，这是双方签订涉案《商品房认购协议》的主要目的，当然对协议双方具有约束力；在陈月娇如约履行了全部缴款义务后双方应同时履行签订《商品房买卖合同》的义务。而截止本案陈月娇起诉时双方仍未签订该《商品房买卖合同》。乐基公司抗辩不签订《商品房买卖合同》的原因是政府调控房价，具体体现为其提交合同网签时由于价格与备案价格相差20%故网签无法通过，其后2019年3月在其调整价格后则网签可以通过，乐基公司据此认为合同不能签订的理由不在乐基公司，故其不应承担违约责任。一审法院认为，商品房买卖是市场行为，定价是售卖方单方行为，政府在房价过高时予以调控并非控制或限制商品房买卖，而是保护和促进市场的良性发展，本案的《商品房买卖合同》无法通过网签的原因如乐基公司所言是网签价格与原备案价格相差了20%，不能通过网签正是政府合理调控进而保护和促进市场良性发展的体现，而非政府控制或限制商品房买卖，且在乐基公司调整价格后即于2019年3月可以网签。在乐基公司调整价格即可通过网签的情况下，乐基公司没有及时调整又无法合理解释该价格是否是正常良性市场竞争导致，而抗辩不能签订合同的原因在于政府调控，该原因一审法院实难采纳。故一审法院认定《商品房买卖合同》逾期不能签订责任在于乐基公司，乐基公司的行为违反双方签订的《商品房认购协议》的约定，应承担违约责任。2、陈月娇诉求应否支持。陈月娇主张解除双方签订的《商品房认购协议》，乐基公司举证其于2019年4月10日方通过邮寄方式向陈月娇送达《网签告知函》，与双方签订的《商品房认购协议》约定的签订后20日内付款（陈月娇已于2018年9月20日依约付完款项）及同时签订《商品房买卖合同》的日期相差长达6个多月，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，对陈月娇该主张，予以支持。陈月娇主张乐基公司双倍返还定金300000元，双方在《商品房认购协议》第七条约定150000元作为订约定金，基于《商品房买卖合同》至今未能订立原因在于乐基公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的若干解释》第四条及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，一审法院予以支持；《商品房认购协议》解除后，陈月娇主张乐基公司返还已付的首期房款210199元、物业维修基金5746元、房权证综合费1000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，亦予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的若干解释》第四条规定，判决：一、解除陈月娇与湛江市乐基投资有限公司签订的《商品房认购协议》；二、湛江市乐基投资有限公司在判决生效之日起十日内向陈月娇双倍返还定金300000元；三、湛江市乐基投资有限公司在判决生效之日起十日内向陈月娇退还首期房款210199元、物业维修基金5746元、房权证综合费1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8969.45元，减半收取计4484.73元，由湛江市乐基投资有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于商品房预约合同纠纷。根据上诉人乐基公司的上诉理由和被上诉人陈月娇的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于本案案由的认定问题。商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，陈月娇依据其与乐基公司签订的《商品房认购协议》提起本案诉讼。虽然陈月娇与乐基公司签订了《清晖嘉园签署审批表》，但该《清晖嘉园签署审批表》仅是对涉案房屋的房价进行调整，并没有包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的房屋交付等主要内容。而且上述《商品房认购协议》主要是约定了乐基公司与陈月娇在未来一定期限内签订商品房买卖合同及该买卖合同的一些相关内容。故本案案由应为商品房预约合同纠纷。乐基公司以其与陈月娇签订了《清晖嘉园签署审批表》为由，主张本案案由应为商品房预售合同纠纷的依据不足，本院不予支持。二、关于乐基公司是否存在违约行为的问题。乐基公司与陈月娇签订的《商品房认购协议》系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。陈月娇的主要合同义务为依约向乐基公司支付定金和首期款及按期与乐基公司签订商品房买卖合同，乐基公司的主要合同义务为按约定与陈月娇签订商品房买卖合同，并办理登记备案、网上公布等手续。根据认购协议的约定，陈月娇须在签署本协议后20天内（即2018年10月2日前）签订《商品房买卖合同》。虽然该认购协议对乐基公司签订《商品房买卖合同》的时间没有作出约定，但商品房预约合同的主要特征是约定双方在一定期限内签订商品房买卖合同，陈月娇不可能单方签订《商品房买卖合同》，故该约定对乐基公司也具有约束力，即双方应在2018年10月2日前签订《商品房买卖合同》。陈月娇已履行了支付定金、首期款等合同义务。但因涉案商品房的购房价高于备案价20%而无法进行网签。乐基公司作为专业的房地产开发经营者，其应当知道房屋实际购买价超过房管部门备案价的20%时，能否进行网签。因此，双方之所以未能在2018年10月2日前签订《商品房买卖合同》，责任在于乐基公司。合同违约责任应采取客观标准的严格责任模式进行认定，除有法定的免责事由外，一方不按合同约定履行合同义务的行为即构成违约，而不在于其主观上是否存在违约的故意。故乐基公司以其主观上并未拒绝与陈月娇签订《商品房买卖合同》为由，主张其行为不构成违约的依据不足，本院不予支持。一审法院认定乐基公司的行为已构成违约并无不当，本院予以确认。三、关于涉案《商品房认购协议》应否解除的问题。如上所述，乐基公司的行为已构成违约，其应向陈月娇承担相应的违约责任。乐基公司认为双方约定的购房价已通过审批，双方可以签订《商品房买卖合同》，不同意解除《商品房认购协议》。但陈月娇认为拖延时间太久，不愿意再购买涉案商品房，要求解除《商品房认购协议》。由于双方对此无法达成一致意见，导致预约合同目的无法达成，故一审法院判决解除涉案《商品房认购协议》并无不当，本院予以维持。四、关于乐基公司应否返还首期房款、物业维修基金、房权证综合费及双倍返还定金的问题。首先，陈月娇已向乐基公司实际支付了购房首期款210199元、物业维修基金5746元、权证综合费1000元。涉案《商品房认购协议》被解除后，乐基公司占用上述费用已无合法依据，应返还给陈月娇。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”陈月娇已实际向乐基公司支付了定金150000元。如前所述，导致预约合同目的无法达成，责任在于乐基公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。乐基公司应向陈月娇双倍返还定金300000元。综上所述，乐基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8969.45元，由上诉人湛江市乐基投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇一九年十二月二十六日法官助理 邱诗婷书 记 员 张源良附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。