广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7253号上诉人（原审原告）：张义清，男，1968年11月25日出生，汉族，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：殷梅艳，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁彤，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市黄圃镇爱家装饰工程部，住所地广东省中山市，统一社会信用代码*******。经营者：黎键章，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈芮，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯君，广东广瀚律师事务所律师。上诉人张义清与被上诉人中山市黄圃镇爱家装饰工程部（爱家工程部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张义清上诉请求：撤销一审判决，发回重审，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：从爱家工程部提交的《装饰工程合同书》可见，2017年5月，中山市润浩房地产有限公司将樱雪蓝悦湾花园二期9栋商铺样板间工程发包给爱家工程部，由爱家工程部承担设计、施工、安装任务，工期自2017年6月10日至2017年7月30日，该工程施工内容包括水、电、泥工、钢架施工、木工、油工、扇灰及后续安装工作，工程施工图纸由爱家工程部负责出具，工程质量按照相关施工规范验收，因此，上述工程内容包含的专业技术施工工程应均需具备相应专业资格。装饰装修工程属于建设工程，爱家工程部作为该工程的承包人，应具备建筑装修装饰工程专业承包资质，但其作为个体户，不可能具备该资质，故中山市润浩房地产有限公司将涉案工程发包给不具备专业承包资质的爱家工程部，具有选任过失，应当就张义清的损失承担赔偿责任。一审未查清涉案工程的性质及爱家工程部不具备专业承包资质的事实，未追加或通知中山市润浩房地产有限公司作为当事人，未对张义清释明遗漏当事人及放弃相应诉讼权利的法律后果，违反法定程度，应予以撤销，发回重审；爱家工程部无相应专业资质，无持岗位证书的施工现场管理人员，其不可能提供具备安全生产条件的施工环境，张义清从梯子摔下受伤的主要原因是商铺施工现场地面不平整致使梯子不稳，且商铺施工现场无任何防护措施，一审未审查爱家工程部无资质承包工程的过错，及所提供施工环境因素对张义清受伤事故的原因力，仅凭爱家工程部的选任过失认定其对张义清的损失承担20%的赔偿责任无法律依据，爱家工程部应对张义清的受伤负主要责任，承担80%的赔偿责任；张义清于一审中已提交医疗费票据证实医疗费共36103.08元，一审仅认定35778元有误，且张义清因伤持续误工，根据相关司法解释规定，误工时间应计算至定残日前一天，共262天，误工费应为46497.14元，张义清主张40400元应予以支持；精神损害抚慰金为补偿受害人所受精神损害、抚慰受害人而确定的一次性赔偿项目，一审判决在确定人身损害赔偿责任时，将精神损害抚慰金按比例分担的处理不当。爱家工程部辩称，本案是双方之间的承揽合同纠纷，与案外人中山市润浩房地产有限公司无关，张义清要求追加其为当事人，没有事实和法律依据；一审判决在查明本案事实的基础上根据双方过错程度，判令爱家工程部承担20%的责任，认定事实正确，适用法律正确；一审判决载明因张义清没有提供部分的医疗费用清单，故不支持该部分医疗费用，其次根据医院的医嘱认定误工费和误工时间，于法有据，恳请二审法院依法维持一审判决。张义清向一审法院起诉请求：判令爱家工程部赔偿医疗费36103.08元、误工费40400元（200元/天×202天）、护理费7800元（150元/天×52天）、交通费1000元、住院伙食补助费2200元（100元/天×22天）、营养费2000元、残疾赔偿金81950.2元（40975.1元/年×10%×20年）、被扶养人生活费14149.27元（张道金1939年11月6日出生，13199.6元/年×5年×10%＝6599.8元；张蓝心2005年9月20日出生，30197.9元/年×5年×10%÷2＝7549.47元）、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费1800元，以上合计192402.55元。一审法院认定事实：2019年6月14日，张义清诉至一审法院，主张黎键章于2017年6月29日上午10点多致电其让其到爱家工程部承接位于樱雪蓝悦花园二期九栋樱花厨电专卖店的工程进行打线槽工作，其自带工具到爱家工程部后由黎键章带其到涉案工地但双方并未对工钱进行约定，其到达涉案工地后借用涉案工地的梯子进行施工，之后黎键章便离去；当天下午5时左右，其在工作时从梯子摔下受伤（工作时没有采取任何安全保护措施）但现场并没有其他人，其受伤当天并没有到医院治疗，其于次日自行到广东省佛山市顺德区新容奇医院治疗，并提交不予工伤认定决定书、（2019）粤2071行初101号行政判决书、装饰工程合同书为证。爱家工程部确认上述证据，但认为张义清并非工伤，其不清楚张义清的受伤经过且张义清在行政案件庭审中陈述与爱家工程部为承揽合同关系，其承接涉案工程后将打线槽的工作发包给张义清，并提交2018年5月18日、2018年7月2日、2018年7月6日的调查（询问）笔录为证。张义清确认上述笔录的真实性但不确认证明内容。经查，不予工伤认定决定书显示中山市人力资源和社会保障局于2018年7月20日以张义清无充分证据证明其与爱家工程部存在劳动关系决定不予认定张义清于2017年6月29日19时左右在中山市黄圃镇樱雪蓝悦湾二期九栋门市部受到的事故伤害为工伤。（2019）粤2071行初101号行政判决书显示张义清不服中山市人力资源和社会保障局、中山市人民政府人力社保行政确认于2019年1月8日向中山市第一人民法院提起行政诉讼，中山市第一人民法院于2019年4月29日作出（2019）粤2071行初101号行政判决，驳回张义清的诉讼请求，上述行政判决已发生法律效力。装饰工程合同书显示爱家工程部与中山市润浩房地产有限公司于2017年5月22日签订装饰工程合同，约定中山市润浩房地产有限公司将樱雪蓝悦湾花园二期9栋商铺样板间的工程发包给爱家工程部。2018年5月18日调查（询问）笔录显示张义清陈述爱家工程部的老板黎键章于2017年6月29日10点左右致电其让其于当天下午前往中山市黄圃镇樱雪蓝悦湾二期九栋门市部打线槽，其于当天15时到达门市部开始工作；其以前也有帮黎键章工作，双方按200元/天计算工钱，爱家工程部没有为其参加社会保险也没有与其签订劳动合同，其上班没有具体的工作时间安排也无需考勤，其只需要按照黎键章的要求把工作做完即可。2018年7月2日调查（询问）笔录显示张义清陈述其为中山市南头镇盈德装卸服务部的员工，其于2015年5月3日因工受伤并申请工伤认定及伤残鉴定，其与中山市南头镇盈德装卸服务部协商解决赔偿事宜后中山市南头镇盈德装卸服务部与其解除劳动关系，其养伤一年后仍继续在凯蓝明都帮中山市南头镇盈德装卸服务部搬运装修材料；其在外面接到装修工作只需要告知中山市南头镇盈德装卸服务部的包工头而无需告知凯蓝明都或中山市南头镇盈德装卸服务部；2017年6月29日上午，其还是正常在凯蓝明都搬运装修材料，爱家工程部致电给其后其跟包工头说要去中山市黄圃镇打线槽，包工头批准后其于2017年6月29日下午到樱雪蓝悦湾做打线槽的工作。2018年7月6日调查（询问）笔录显示张义清陈述打线槽的工具是其自己的，没有人安排其上下班的时间，其把线槽打完即可。另，张义清未提交其他依据证明其与爱家工程部存在雇佣关系。张义清主张其因本次事故造成的损失包括医疗费36103.08元、住院伙食补助费2200元（按100元/天计算22天）、营养费2000元（酌情）、护理费7800元（按150元/天计算52天）、误工费40400元（按200元/天计算202天）、司法鉴定费1800元、残疾赔偿金81950.2元（按2017年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975.1元/年为标准计算20年，十级伤残计算10%）、被扶养人生活费14149.27元（父亲张道金扶养5年，由其一人负担，以2017年度广东省一般地区农村居民人均消费性支出13199.6元/年为标准计算，十级伤残计算10%，女儿张蓝心抚养5年，均由其负担1/2，以2017年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出30197.9元/年为标准计算，十级伤残计算10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元（酌情），并提交入院记录、出院小结、出院记录、诊断证明书、陪护证明、病假证明书、广东省佛山市国家税务局通用机打发票、广东省医疗收费票据、广东增值税普通发票、新容奇医院门诊清单、新容奇医院病人费用明细、暨南大学附属顺德医院门诊收费明细清单、中山市中医院门诊病人费用明细清单、广东法维司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、广东省居住证、村委证明、亲属证明、户口本复印件、学生卡及身份证复印件为证。爱家工程部确认入院记录、出院小结、出院记录、诊断证明书、陪护证明、病假证明书、广东法维司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、广东省居住证、村委证明、亲属证明、户口本复印件、学生卡及身份证复印件；确认广东省佛山市国家税务局通用机打发票、广东省医疗收费票据、广东增值税普通发票、新容奇医院门诊清单、新容奇医院病人费用明细、暨南大学附属顺德医院门诊收费明细清单、中山市中医院门诊病人费用明细清单的真实性，但认为开票日期为2017年7月17日金额为243.92元的发票、2017年9月10日金额为97.9元的发票及2017年9月22日金额为41.4元的发票没有相应的费用清单，且2018年8月18日金额为38元的发票显示张义清的治疗与其本次受伤无关，其不确认上述医疗费421.22元；其对张义清诉求的护理费7800元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金81950.2元、被扶养人生活费14149.27元无异议。经查，入院记录、出院小结、出院记录、诊断证明书、陪护证明、病假证明书显示张义清于2017年6月30日11时20分因“摔伤致肩背部肿痛伴活动受限16小时”入佛山市顺德区容奇医院住院治疗，被诊断为右肩胛骨粉碎性骨折、右侧肩袖损伤、急性腰扭伤、腰4椎体Ⅰ度滑脱、轻度颅脑外伤头皮挫裂伤，后于2017年7月16日出院，住院16天，住院期间留陪一人，医嘱建议注意加强营养补钙促进骨折愈合、出院后全休三个月、定期每2-3个月复查X线片、术后1年左右返院拆除钢板内固定；张义清于2018年8月6日8时23分因“右肩胛骨骨折内固定术后1年余”再次入佛山市顺德区容奇医院住院治疗，后于2018年8月12日出院，住院6天，医嘱建议出院后全休2个月、住院期间陪护一人、出院后仍需陪护一名一个月；佛山市顺德区****容奇医院有限公司骨科于2017年10月16日出具病假证明书建议张义清于2017年10月16日至2017年11月15日休息30天。广东省佛山市国家税务局通用机打发票显示张义清于2017年6月30日产生门诊费用910.9元、2017年6月30日至2017年7月16日产生住院费用28172.8元及112元（出票日期为2017年7月17日）、2017年7月17日产生住院费用243.92元（出票日期为2017年7月17日）、2018年8月5日产生门诊费用132.6元、2018年8月12日产生住院费用4168.79元、2018年8月18日产生门诊费用38元、2018年8月27日产生门诊费用1233元、2018年8月28日产生门诊费用73.7元。广东省医疗收费票据显示张义清于2017年8月9日至2017年8月16日在佛山市顺德区第二人民医院产生门诊费用726.17元、2017年9月10日在中山市中医院产生门诊费用132.8元、2017年9月22日在佛山市顺德区第一人民医院产生门诊费用41.4元。广东增值税普通发票显示张义清支付佛山市顺德区为有康药房有限公司热痒贴费用117元。新容奇医院门诊清单显示张义清于2017年6月30日产生门诊费用910.9元、2018年8月5日产生门诊费用132.6元、2017年8月27日产生门诊费用1233元。新容奇医院病人费用明细显示张义清于2017年6月30日至2017年7月16日、2018年8月6日至2018年8月12日、2018年8月7日至2018年8月12日的用药情况，其中2017年6月30日至2017年7月16日的费用为28172.8元、自费112元，2018年8月6日至2018年8月12日的费用为4010.33元、自费42元，2018年8月7日至2018年8月12日的费用为116.46元。暨南大学附属顺德医院门诊收费明细清单显示张义清于2017年8月9日至2017年8月16日期间产生门诊费用726.17元。中山市中医院门诊病人费用明细清单显示张义清于2017年9月10日产生门诊费用132.8元。广东法维司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票显示广东法维司法鉴定所于2018年12月11日出具法维司鉴[2018]临鉴字第755号司法鉴定意见书，认为“被鉴定人张义清因高处坠落致右肩胛骨粉碎性骨折，右肩袖损伤，遗留右肩关节功能丧失35.38%，评定为十级伤残”，张义清已支付司法鉴定费1800元。证明显示容桂德胜流动人员和出租屋综合管理服务站于2017年12月18日出具证明陈述张义清自2011年4月15日至出具证明之日登记列管在容桂街道大樟直街十巷4号203居住。广东省居住证显示张义清办理有效期限为2018年12月23日至2019年12月23日的居住证，现居住地址为佛山市顺德区****德胜大樟直街五巷1号整栋。村委证明、亲属证明及户口本复印件显示张义清的家庭共有5口人，分别为其父亲张道金、配偶黄永珍、儿子张丛友、女儿张蓝心，张道金与杨世珍（已故）婚姻期间仅生育张义清一独子。学生卡及身份证复印件显示张蓝心持有佛山市顺德区容桂文化初级中学的学生卡，学号为20170310。另查：张义清未提交依据证明其具备相应的施工资质，爱家工程部在张义清受伤后未支付其任何款项。一审法院认为，虽然张义清主张爱家工程部雇请其到涉案工地从事打线槽工作，但调查（询问）笔录反映张义清陈述其为中山市南头镇盈德装卸服务部的员工，其在凯蓝明都帮中山市南头镇盈德装卸服务部搬运装修材料，其于2017年6月29日上午在凯蓝明都搬运装修材料，其在爱家工程部的经营者黎键章致电其并经包工头批准后于2017年6月29日下午自带工具到樱雪蓝悦湾做打线槽，且张义清未提交依据证明其与爱家工程部存在雇佣关系，故对张义清的上述主张不予采信，认定爱家工程部将涉案工程发包给张义清，即张义清与爱家工程部之间为承揽关系。张义清未举证证明其具备相应的施工资质，爱家工程部未对张义清是否具有施工资质进行审核即爱家工程部存在选任过失，故认定爱家工程部对张义清因涉案事故产生的损失承担20%的赔偿责任。关于医疗费的问题。张义清已就日期为2017年9月10日、金额为97.9元的发票提交相应的费用清单，且费用清单显示张义清因本次事故到中山市中医院就诊并领取骨康胶囊等药物，爱家工程部未提交依据证明上述用药与张义清治疗因本次事故造成的伤情无关；又，张义清未就日期为2017年7月17日金额为243.92元的发票、日期为2018年8月18日金额为38元的发票及日期为2017年9月22日金额为41.4元的发票提交相关费用清单，亦未举证证明上述医疗费系其治疗因本次事故造成的伤情产生的费用，故认定张义清因本次事故产生的医疗费总额为35779.76元。关于误工费的问题。首先，根据张义清提交的证据显示张义清于2017年6月30日至2017年7月16日住院16天、出院医嘱全休3个月，佛山市顺德区****新容奇医院有限公司于2017年10月16日出具疾病证明书建议张义清于2017年10月16日至2017年11月15日休息30天，张义清于2018年8月6日至2018年8月12日住院6天、出院医嘱全休2个月，故本院认定张义清的误工时间为203天（16天＋91天＋30天＋6天＋60天）。其次，张义清未举证证明其受伤前的平均工资为200元/天，但双方确认张义清受伤前从事建筑业，故认定以广东省2017年度建筑业平均工资63890元/年即177.47元/天为标准计算张义清的误工费。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，张义清已举证证明医嘱建议其需要加强营养，且张义清诉求营养费2000元合理，故对张义清诉求的营养费予以支持。关于张义清诉求精神损害抚慰金5000元的问题。精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次事故造成张义清十级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，张义清诉求精神损害抚慰金5000元合理，予以支持。因此，张义清因本次事故所遭受的各项损失包括：1.医疗费35779.76元，2.住院伙食补助费2200元（100元/天×22天），3.营养费2000元,4.护理费7800元，5.误工费36026.41元（177.47元/天×203天），6.残疾赔偿金81950.2元,7.被扶养人生活费14149.27元，8.伤残鉴定费1800元9.精神损害抚慰金5000元，10.交通费500元（根据张义清的就医地点、时间、次数等酌情计算500元），以上合计187205.64元。爱家工程部应对张义清的上述损失承担20%的赔偿责任，即爱家工程部应赔偿张义清的损失为37441.13元（187205.64元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、爱家工程部于判决生效之日赔偿张义清37441.13元；二、驳回张义清的其他诉讼请求。一审案件受理费4148元，减半收取计2074元，由张义清负担1670元，爱家工程部负担404元。二审中，张义清提交2017年7月17日金额为243.92元、2018年8月18日金额38元、2017年9月22日金额41.4元对应的费用清单三张，拟证明上述医疗费是因治疗本案事故造成的伤情而产生的。爱家工程部表示，其在一审期间没有收到过该证据，直到二审开庭才知晓，该证据不属于法律规定的二审新证据，依法应不予采纳。退一步来说，上述费用清单也无法证明相关的医疗费的产生项目与本案有关联，爱家工程部没有收到过三张费用清单项下的诊断资料。本院查明：上述费用清单分别显示张义清2017年7月5日至7月16日期间外科用药费用金额243.92元、2018年8月18日被诊断为脂肪瘤门诊用药费用金额38元、2017年9月22日骨科门诊用药费用金额41.4元。二审中，张义清表示爱家工程部只对完工天数有要求，安排其工作以后就没有派人监督，对其每天的工作时间长度没有要求。同时，张义清称其在事故发生前多次给黎键章打线槽，也给其他人打过。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、是否应当追加中山市润浩房地产有限公司为本案当事人的问题。本案一审中，张义清并未起诉中山市润浩房地产有限公司，且无证据证明该公司为必须参加诉讼的当事人，如张义清要求该公司承担赔偿责任，可另行起诉。二、爱家工程部应承担的责任比例的问题。张义清虽不确认其与爱家工程部为承揽关系，表示其与爱家工程部为按天计算工资的雇佣关系，但未提交任何证据证明。而根据其在之前的询问调查笔录及二审中的陈述，其系自带工具至爱家工程部指定的工作地点施工，爱家工程部只对完工期限有要求，对其每天的工作时间长度没有要求，且并未派人对其工作进行监督管理，可以认定其系以直接以交付劳动成果或完成工作任务获取报酬，与爱家工程部为承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，张义清本身不具备装饰装修施工资质，爱家工程部将其中打线槽的部分工程交与张义清施工，具有一定的选任过失，应承担相应的赔偿责任，但张义清自称其曾多次从事打线槽的工作，自身应对工作性质及存在的安全隐患较为了解，其在完成承揽工作中不慎受伤，应自行承担主要责任。一审判决认定爱家工程部对张义清的损失承担20%的赔偿责任合理。三、关于医疗费、误工费及精神损害抚慰金的数额认定问题。张义清于本案二审中补充提交的用药清单可以证明其2017年7月17日及2017年9月22日医疗费发票支出与其伤情有关，爱家工程部虽不予确认，但该部分费用为张义清实际支出与事故有关，应予以支持。由于其2018年8月18日金额为38元的医疗费用清单及医疗费发票显示均为张义清治疗其他疾病产生的费用，故对该部分费用不予认定。同时，对其主张的误工费问题，其主张误工时间应计算至定残日前一天，但未提交医疗机构证明，对其该部分主张亦不予支持。而精神损害抚慰金，一审判决综合双方主观过错程度，侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等酌定5000元合理，但该部分损失已根据双方主观过错程度进行认定，应由侵权方直接承担，而不应再次根据侵权方的过错按比例承担，一审判决处理不当，本院予以纠正。因此，张义清因本案事故产生的损失为：医疗费36065.08元（即：35779.76元+41.4元+243.92元）、住院伙食补助费2200元、营养费2000元、护理费7800元、误工费36026.41元、残疾赔偿金81950.2元、被扶养人生活费14149.27元、伤残鉴定费1800元、交通费500元，合计182490.96元，由爱家工程部承担20%的赔偿责任即36498.19元，精神损害抚慰金5000元，由爱家工程部承担，则爱家工程部应赔偿张义清41498.19元。综上所述，张义清的上诉请求部分成立，对有理部分予以支持。一审判决对部分损失认定不当，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8988号民事判决；二、中山市黄圃镇爱家装饰工程部应于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿张义清41498.19元；三、驳回张义清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4148元，减半收取2074元（张义清已预交），由张义清负担1627元，由中山市黄圃镇爱家装饰工程部负担447元；二审案件受理费4148元（张义清已预交），由张义清负担4061元，由中山市黄圃镇爱家装饰工程部负担87元。中山市黄圃镇爱家装饰工程部应在履行本案生效判决时将应负担的一、二审案件受理费共534元迳付张义清。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇一九年十二月十五日书记员 梁杏燕