山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3651号上诉人（原审被告）：福兴集团有限公司（原山东福兴矿业有限公司），住所地：山东省枣庄市峄城区古邵镇福兴庄村，统一社会信用代码：91370000723280958Y.法定代表人：张玉珠，董事长。委托诉讼代理人：顾德华、李丹，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志启，男，1965年4月19日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。委托诉讼代理人：张震，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人福兴集团有限公司（以下简称福兴公司）因与被上诉人李志启劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福兴公司上诉请求：一、撤销原判决，查明事实并依法改判或发回重审驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一审、二审诉讼费、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审判决书认定：“该案中原告李志启没有请求解除劳动关系及经济补偿金，其请求被告福兴公司支付生活费的期间为2017年8月1日至2019年7月30日，两案虽然当事人相同，但诉讼请求不同，请求支付生活费的期间亦不同，属于不同的诉讼请求”。被上诉人的诉请违反了”一事不再理原则”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，上诉人被驳回起诉后，基于相同法律关系、当事人及诉讼请求再次申请仲裁并提起诉讼，违反了”一事不再理原则”。2、一审判决书认定：“因被告福兴公司没有为原告李志启缴纳社会保险费的违法行为，原告李志启请求解除劳动关系的同时，一并主张经济补偿金，亦不超过诉讼时效”；“原告李志启主张起诉日之前一年(2017年8月1日至2018年7月30日)的生活费不超过法律规定的诉讼时效”。被上诉人的诉请已超过诉讼时效。根据(2011)枣民再终字第12号民事判决认定2007年3月1日起，李志启不履行劳动义务而停发其工资，从那时起被上诉人应当知道自己的权利被侵害。2007年5月，李志启起诉，诉讼时效中断，(2011)枣民再终字第12号民事判决生效后，被上诉人仍未履行劳动义务，上诉人依然对其停发工资，诉讼时效此时应重新起算，被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。3、一审判决书认定：“关于原、被告之间的劳动关系是否解除问题。枣庄市中级人民法院于2011年8月24日作出的(2011)枣民再终字第12号民事判决书认定自2007年4月福兴公司不再给李志启发放工资，福兴公司一直把李志启作为其公司的待岗人员对待，双方劳动关系没有解除，故本院认定原告李志启与被告福兴公司之间的劳动关系尚未解除，被告福兴公司辩称与李志启已解除劳动关系的主张未提供证据证明，本院不予采信”。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经解除。根据(2011)枣民再终字第12号民事判决认定李志启授权其岳父马道连办理了解除劳动关系的相关手续，该院未认定解除劳动关系的事实，故上诉人多次直接联系被上诉人上班未果，其配偶也拒绝签字，无奈上诉人在单位发出通知解除与李志启的劳动关系；从2007年至今，被上诉人既未向上诉人提供劳动，上诉人也未向被上诉人发放劳动报酬，根据法律规定，双方的劳动合同应视为已经实际解除。4、一审判决书认定：“根据《山东省企业工资支付规定》，企业没有安排劳动者工资，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”。不论我们之间的劳动关系是否解除，被上诉人不符合法律上待岗工人的认定，上诉人要求的生活费无法律依据，其应返还上诉人已支付的28311.2元的解除劳动关系待遇。被上诉人并非上诉人的待岗工人，其在二审及再审中，被上诉人均否认是上诉人的待岗工人，即使双方劳动合同关系没有合意解除，被上诉人擅自离开，并非上诉人的原因造成，并多次要求解除劳动合同关系的行为造成其没有在上诉人处工作，故其要求的生活费不合法。二、一审法院适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下，判决所依据的法律，属适用法律不当。三、上诉人与被上诉人双方符合“长期两不找”的情形，应认定上诉人与被上诉人之间劳动关系在事实上已经实际解除。被上诉人长期未向上诉人提供劳动，上诉人也长期不再向被上诉人支付劳动报酬等相关待遇，可以认定双方不享有和承担劳动法上的权利义务关系。2007年3月至今被上诉人李志启就未向上诉人提供劳动，上诉人也没有向其发放劳动报酬等相关待遇。且自2011年8月24日（2011）枣民再终字第12号再审民事判决书下达后至2017年2月8日长达近6年时间，李志启也未能提供有效证据证明其曾向上诉人主张相关权利，也未能提供有效证据在此期间上诉人安排其待岗。且，被上诉人李志启的代理人褚福广和刘焕平、李志启的岳父马道连、李志启本人在多次庭审中均陈述自己在外地打工，李志启已于其他公司建立劳动关系，双方间的劳动关系已失去存在的基础。而李志启却在6年之后的2017年主张仍存在劳动关系，如果认定双方之间仍存在劳动关系，则不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，本案符合长期两不找的情形，认定上诉人与被上诉人之间劳动关系在事实上已经实际解除符合客观事实。综上，请二审法院依法改判驳回被上诉人李志启的全部诉讼请求或发回重审。李志启辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。李志启向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、由被告福兴公司支付解除劳动关系的经济补偿金52671.63元；3、由被告支付2017年8月1日-2019年7月30日的生活费26040元。一审法院认定事实：原告李志启于1998年2月就业于被告福兴集团处从事电工工作，双方未签订劳动合同。2007年3月，被告福兴公司安排原告李志启待岗，工资标准为每月430元。原告于2007年5月8日向枣庄市峄城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定被告支付经济补偿金6600元及额外经济补偿金3300元；缴纳各种社会保险费；返还风险金2000元；支付加班费11976元。枣庄市峄城区劳动争议仲裁委员会于2007年6月25日作出峄劳仲裁字（2007）第8号裁定书，以李志启的申诉超过60日的期限为由，决定对李志启的申诉不予受理。李志启遂向峄城区人民法院起诉，该案经过一审、二审、再审，认定原告李志启与被告福兴公司之间劳动关系尚未解除，李志启的各项请求不予支持。2017年2月8日，原告李志启向枣庄市峄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求福兴公司支付其待岗期间的生活费50400元，该委以超过仲裁时效为由决定对李志启的仲裁申请不予受理。原告李志启不服仲裁决定，向该院提起诉讼主张其待岗期间生活费16000元，2017年4月7日，原告李志启撤回起诉。同年4月10日，李志启再次起诉至该院，要求其待岗生活费（2016年4月至2017年4月，1000元／月），该院以原告撤诉后导致原仲裁裁决发生法律效力为由裁定驳回原告李志启的起诉。2017年5月23日，原告李志启再次向枣庄市峄城区仲裁委员会申请仲裁主张其待岗期间生活费，该委作出不予受理通知书，原告李志启第三次诉至该院，请求被告福兴公司给付待岗期间生活费12000元（从2016年4月至2017年4月，每月1000元），该院以李志启以同一事实申请仲裁后向法院起诉，违反“一事不再理原则”为由，裁定驳回李志启的起诉，该裁定已生效。2007年4月之后，原告与被告多次发生诉讼直到2011年8月24日（2011）枣民再终字第12号民事判决书认定原告李志启为被告福兴集团的待岗工人。2007年4月之后，被告未给原告安排工作岗位，也未给原告应有的福利待遇，未给原告缴纳社会养老金，未发放给原告待岗期间的生活费。故原告诉至该院要求与被告确认解除劳动关系；要求支付解除劳动关系的经济补偿金为52671.63元；要求被告支付2017年8月1日-2019年7月30日的生活费为26040元。一审法院认为，本案的争议焦点有四个：1、原、被告之间的劳动关系是否已经解除；2、原告请求解除与被告福兴公司之间的劳动关系并支付解除劳动关系的经济补偿金52671.63元及支付2017年8月1日至2019年7月30日的生活费26040元有无事实及法律依据；3、本案原告的诉请是否违反“一事不再理”原则；4、原告的诉请是否超过诉讼时效。关于原、被告之间的劳动关系是否解除问题。枣庄市中级人民法院于2011年8月24日作出的（2011）枣民再终字第12号民事判决书认定自2007年4月福兴公司不再给李志启发放工资，福兴公司一直把李志启作为其公司的待岗人员对待，双方劳动关系没有解除，故该院认定原告李志启与被告福兴公司之间的劳动关系尚未解除，被告福兴公司辩称与李志启已解除劳动关系的主张未提供证据证明，不予采信。关于原告李志启请求解除与被告福兴公司之间的劳动关系并支付相应的经济补偿金和生活费问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，因被告福兴公司未提供为原告李志启缴纳社会保险费的证据，原告李志启以此为由请求解除与被告福兴公司的劳动关系，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除合同的；……”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除终止前十二个月的平均工资。”被告福兴公司因未依法为原告李志启缴纳社会保险金，致原告李志启解除劳动合同，被告福兴公司应向原告李志启支付经济补偿。法律规定经济补偿金的月工资的标准是劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案原告李志启在与被告福兴公司劳动关系存续期间，长期无工作岗位，没付出劳动没有领取工资，在原告李志启起诉解除劳动关系前十二个月的工资为零。因被告福兴公司没有提供证据证明通知安排原告李志启到岗工作，原告李志启长期无工作岗位不是本人过错，而是被告福兴公司没有安排工作。原告李志启无法付出劳动获取劳动报酬，但是原告李志启请求按照枣庄市2017年度在职职工平均工资计算解除劳动合同补偿金对在岗职工和用人单位明显不公，也无法律依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算。劳动者工作不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，认定以枣庄市峄城区2018年度最低工资标准计算解除劳动合同经济补偿金为宜，从2008年1月1日至2019年7月31日共计10年7个月，解除合同补偿金应为1550元×11＝17050元。根据《山东省企业工资支付规定》，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。枣庄市峄城区2017年最低工资标准为1470元，2018年最低工资标准为1550元，2017年8月1日至2018年5月30日，生活费为1470元×10个月×70%＝10290元，2018年6月1日至2019年7月30日，生活费为1550元×14个月×70%＝15190元。关于原告李志启的起诉是否违反“一事不再理”原则问题。原告李志启本次起诉的诉讼请求一是解除与被告福兴公司的劳动关系，二是请求被告福兴公司支付解除劳动关系的经济补偿金52671.63元，三是请求被告福兴公司支付2017年8月1日至2019年7月30日的生活费26040元。而2017年6月1日起诉请求被告福兴公司支付其待岗生活费12000元（2016年4月起至2017年4月止，1000元／月），该案中原告李志启没有请求解除劳动关系及经济补偿金，其请求被告福兴公司支付生活费的期间为2017年8月1日至2019年7月30日，二案虽然当事人相同，但诉讼请求不同，请求支付生活费的期间亦不同，属于不同的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定，构成重复起诉必须同时符合下列三个条件：一、后诉与前诉的当事人相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本次原告李志启的起诉只符合上述第一项条件，其余两个条件不具备，不构成重复起诉，因此，被告福兴公司辩称原告的诉请违反“一事不再理”原则，无事实依据，不予支持。关于原告的诉请是否超过诉讼时效问题。（2011）枣民终字第12号民事判决书认定原告李志启与被告福兴公司之间的劳动关系没有解除，至原告李志启本次起诉期间，双方劳动关系持续存在，原告李志启请求解除劳动合同是行使合同解除权，合同解除权属于形成权，不适用诉讼时效制度，基于合同解除产生的债权请求权，受诉讼时效的约束。因被告福兴公司没有为原告李志启缴纳社会保险费的违法行为，原告李志启请求解除劳动关系的同时，一并主张经济补偿金，亦不超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，原告李志启主张起诉日之前一年（2017年8月1日至2018年7月30日）的生活费不超过法律规定的诉讼时效，因此，被告福兴公司辩称原告的诉请已超过诉讼时效的主张无法律依据，不予支持。综上,`根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、山东省人民政府《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、解除原告李志启与被告福兴集团有限公司之间的劳动关系；二、被告福兴集团有限公司于判决生效后十日内向原告李志启支付解除劳动合同补偿金17050元；三、被告福兴集团有限公司于判决生效后十日内向原告李志启支付2017年8月1日至2019年7月30日期间的生活费25480元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告福兴集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，福兴公司作为李志启的用人单位虽然主张已经与李志启解除了劳动合同关系，但用人单位与劳动者解除劳动关系必须以明示的方式作出，即可以通过书面通知、张贴公告等能够让当事人知晓的方式为之，如果用人单位没有履行法定程序的，则无法认定用人单位已经履行了解除劳动合同所必需的形式要件，因福兴公司诉讼中并未提交其已履行了与李志启解除劳动合同的客观依据，故福兴公司对此应承担举证不能的法律责任，一审法院认定双方劳动关系在本案诉讼前并未解除，并对双方劳动关系的存续期间作出的认定符合法律规定，并无不当之处。因双方的劳动关系持续存在至李志启提出与福兴公司解除劳动关系之日止，故对李志启提出的解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金的诉讼请求，并未超出法律规定的诉讼时效期间，福兴公司认为本案已超诉讼时效的上诉主张，明显不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案被上诉人李志启并非就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，不符合法律上设定的构成重复起诉的条件要求，因此李志启提起本案诉讼并不构成法律意义上的重复起诉情形，福兴公司认为本案违反一事不再理原则的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。基本生活费在性质上不属于劳动报酬，并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法应当承担的一种社会责任，一审法院依照当地最低工资标准，酌情判处福兴公司给付李志启生活费，并无不当。综上，福兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福兴集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十二月二十六日书记员  张晓宇