湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终1022号上诉人（原审被告）：刘美香，女，1951年1月3日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。上诉人（原审被告）：顾琛，男，1980年3月23日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：顾汉生，湖北灵均律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉高德思迈资产管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区招银大厦28层10室。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱毅，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：武汉大地林肯置业发展有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山新城八路田园大道北1栋1层（8）。法定代表人：卓培新，该公司董事长。诉讼代表人：张亚琼，武汉大地林肯置业发展有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李柳、田忠鑫，武汉大地林肯置业发展有限公司破产管理人工作人员。原审第三人：武汉飘飘食品发展股份有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道9号（13）。法定代表人：卓培新，该公司董事长。诉讼代表人：张亚琼，武汉飘飘食品发展股份有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：李柳、田忠鑫，武汉飘飘食品发展股份有限公司破产管理人工作人员。原审第三人：武汉飘飘食品集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区新城八路西、田园大道（13）。法定代表人：卓培新，该公司董事长。上诉人刘美香、顾琛因与被上诉人武汉高德思迈资产管理有限公司（以下简称高德思迈公司）及原审第三人武汉大地林肯置业发展有限公司（以下简称大地林肯公司）、武汉飘飘食品发展股份有限公司（以下简称武汉飘飘公司）、武汉飘飘食品集团有限公司（以下简称飘飘食品集团）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘美香、顾琛的共同委托诉讼代理人顾汉生，被上诉人高德思迈公司的委托诉讼代理人朱毅，原审第三人大地林肯公司和武汉飘飘公司的共同委托诉讼代理人李柳、田忠鑫到庭参加诉讼。原审第三人飘飘食品集团，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘美香、顾琛上诉请求：撤销一审判决，维持（2017）鄂01执异1672号裁定。事实与理由：1.刘美香消费者地位成立。根据刘美香提交的证据反映：张双桃于2015年10月29日、30日两天内向大地林肯公司的账户分五次支付了购房款733487元。这个数目与购房合同中的购房款金额相符，与大地林肯公司于2016年4月19日出具的收据（收回给张双桃的收据重新给刘美香出具了733487元的收据）相符。同日，刘美香向张双桃指定的朱丽芳的账户汇款39万元，2016年5月23日朱丽芳将39万元汇给张双桃。这时，刘美香接手正在装修的涉案房屋，支付了整个装修费用后，于2016年底实际入住。通过上述事实，可以反映刘美香是一个适格的购房消费者。如果强调刘美香应该履行调查涉案房屋的属性，那是苛求。大地林肯公司在售房过程中有过错，出售抵押房屋第一要明示，第二要将售房款支付给抵押权人。2.本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，刘美香、顾琛签订购房合同的时间是2016年4月19日，人民法院查封涉案房屋的时间是2016年8月29日，购房合同签订在先，人民法院查封在后。刘美香夫妻名下没有其他用于居住的房屋。至于顾琛所购房屋，系其自住房，他在涉案房屋合同上仅仅是署名，顾琛的房产不影响刘美香具备《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定。刘美香已经支付了涉案房屋房款。张双桃在2015年10月底就支付了合同约定的全额房款，2016年4月19日刘美香向张双桃支付了39万元。因此，刘美香具备《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的三个条件，足以排除对涉案房屋的执行。3.一审判决适用法律存在不足。消费者买受人的物权期待权，高于建设工程价款优先受偿权，高于抵押权，高于一般买受人的物权期待权。刘美香、顾琛作为一个无过错的购房消费者享有的物权期待权，高于高德思迈公司的抵押权。一审判决应当适用《中华人民共和国破产法》第十九条：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。执行异议之诉系执行程序的前置，执行程序应当中止，那么其前置程序也应当中止。高德思迈公司答辩称，刘美香本人取得涉案房屋没有合法前提，转让房屋是非法转让，不应得到保护。一审法院适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条和《中华人民共和国破产法》第二十条正确。大地林肯公司、武汉飘飘公司、飘飘食品集团未发表意见。高德思迈公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01执异1672号执行裁定书，恢复对武汉临空港皇冠假日酒店.八方明珠第5幢/单元4层6号房屋及项下土地使用权的执行。2.由刘美香、顾琛承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月19日，刘美香、顾琛作为买受人与大地林肯公司作为出卖人签订《武汉市商品房买卖合同》，约定的主要内容有：买受人购买出卖人位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北名为“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”二期第5幢4层6号房，建筑面积107.54平方米，总金额733487元整，出卖人应当在2016年5月30日前将该商品房交付买受人使用。等等。刘美香、顾琛系母子关系，刘美香、顾汉生系夫妻关系。刘美香、顾琛自认上述《武汉市商品房买卖合同》未办理网签备案。经查询，该房屋登记在大地林肯公司的名下。大地林肯公司所属“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”项目：于2012年3月26日，取得《建设用地规划许可证》；于2012年4月21日，取得《国有土地使用权证》；于2013年5月31日，取得《建设工程规划许可证》；于2012年12月20日、2013年7月22日，分别取得《建设工程施工许可证》；于2013年至2014年，分别取得《武汉市商品房预售许可证》；于2015年4月30日至2015年5月29日，分别办理竣工验收备案。刘美香、顾琛提交了：1.2015年7月14日的《房屋专项维修基金专用发票》一份，载明：业主姓名栏为无；住宅地址为湖北省武汉市东西湖区“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”二期第5幢4层室，建筑面积107.54平方米，交存金额7850元。2.刘美香，案外人顾汉生、张双桃等人的银行账户流水明细清单，以此作为案外人张双桃向大地林肯公司支付购房款，刘美香、顾汉生夫妻向案外人张双桃支付了款项，所以刘美香向大地林肯公司支付了购房款的依据。高德思迈公司认为上述银行账户流水凭据与本案无关，不能证明刘美香、顾琛向大地林肯公司支付了购房款；大地林肯公司、武汉飘飘公司、飘飘食品集团均认为上述银行账户流水凭据与不能证明刘美香、顾琛向大地林肯公司支付了购房款，需要破产管理人审查核实后确认。3.2016年4月19日的《收据》一份，载明：付款人刘美香、顾琛，收款方式为无，金额为733487元整，收款事由为购房款房号5-1-406，第三人大地林肯公司在签章处盖章。4.2015年5月30日的《入伙通知书》，载明：刘美香成为八方明珠业主，入伙5栋406号房，房屋集中交接验收日期为2015年5月30日至2015年6月29日。等等。5.《武汉海顺物业管理有限公司临时收据》，付款时间为2015年11月12日的两份、2015年11月19日的两份，付款人均为徐永安。付款时间为2016年9月12日的两份，付款人为刘美香、刘美香及业主徐永安。付款时间为2017年1月4日的两份，付款人为刘美香。2016年7月22日，因高德思迈公司与大地林肯公司、武汉飘飘公司、飘飘食品集团之间的借款合同纠纷一案，武汉仲裁委员会作出（2016）武仲裁字第000000606号《裁决书》，裁决：1.大地林肯公司于2016年7月15日前向高德思迈公司偿还借款本金20058000元，及2016年4月30日的利息5620000元，合计25678000元；2016年5月1日以后的利息以尚欠本金为基数，按照月利率2%的标准计算至借款全部还清之日止。2.高德思迈公司对大地林肯公司所有的位于武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北，名为“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”一期1#楼-2#、二期3#=6楼的71套房屋（建筑面积共计7660.96㎡）享有优先受偿权，71套房屋清单详见附件（武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠《抵押房屋清单》中序号为13的房屋信息为：楼栋3，单元1，房号2501，面积130.64㎡,系本案案涉房屋）。3.武汉飘飘公司、飘飘食品集团对大地林肯公司上述全部债务承担连带担保责任。等等。上述71套房屋的抵押权证为《武汉市期房抵押证明》，证号武房期东字第××号、武房期东字第××号；期房坐落湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠；期房种类为在建工程；抵押人大地林肯公司；抵押权人招商银行股份有限公司武汉东湖支行；抵押期间自2014年10月24日至2015年4月23日。2016年8月29日，一审法院作出（2016）鄂01执1123号《裁定书》，裁定查封被执行人大地林肯公司所有的位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北，名为“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”一期1#楼-2#、二期3#=6楼的71套房产及其项下的土地使用权；查封期限为三年（自2016年9月2日起至2019年9月1日止）。同日，一审法院以（2016）鄂01执1123号《协助执行通知书》，在武汉市东西湖区住房保障和房产管理局查封了大地林肯公司所有的上述房产及其项下的土地使用权。2017年11月3日，一审法院以（2017）鄂01执异1672号《执行裁定书》载明：一审法院在执行高德思迈公司与大地林肯公司、武汉飘飘公司、飘飘食品集团之间的借款合同纠纷一案中，案外人刘美香、顾琛对执行标的提出书面异议，一审法院依据查明的事实，认为案外人刘美香、顾琛在一审法院对涉案房屋及项下土地使用权采取查封措施之前，已与被执行人大地林肯公司签订了房屋买卖合同，并按合同约定支付了全部购房款，其名下也无其他用于居住的房屋，故案外人刘美香、顾琛对案涉房屋享有足以排除强制执行的权益。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第是百六十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，裁定中止对武汉临空港皇冠假日酒店.八方明珠第5幢/单元4层6号房屋及项下土地使用权的执行。2018年1月3日，高德思迈公司不服一审法院（2017）鄂01执异1672号《执行裁定书》裁定，向一审法院提出申请人执行异议之诉。一审法院另认定，2018年5月31日查询，编号为00-201805-1990-2532235的《武汉市房屋交易查询结果告知单（合同备案）》载明：出卖人为武汉二零四九保利房地产开发有限公司，买受人为顾琛，证件号码为420104198003233316，房屋坐落于仙山村××村××地块××单元××房，建筑面积140.98平方米，房屋用途为住宅，合同价格为217.80万元，备案时间为2017年5月6日。一审法院还认定，（一）大地林肯公司清算案。1、2017年12月26日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2017）鄂0112破申14号《民事裁定书》裁定：受理申请人武汉市农业担保有限公司对被申请人大地林肯公司的破产清算申请。2、2017年12月26日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2017）鄂0112破申14-1号《决定书》，指定大地林肯公司清算组为债务人大地林肯公司的破产管理人，张亚琼任负责人。3、2018年1月18日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2018）鄂0112破1号《公告》通知，大地林肯公司的债务人应自公告之日起60日内，向管理人申报债权。4、申报编号为DP-007号《大地林肯公司清算案债权申报表》载明：债权人高德思迈公司，申报债权总金额33882619元。该债权申请大地林肯公司的破产管理人在进行审查核实，尚未确认。5、针对无具体金钱诉求的，无需申报债权，只需在此进行登记的，其中有刘美香，登记房号为5-406，诉求为协助备案办理及办证。该申请大地林肯公司的破产管理人在进行审查核实，尚未确认。（二）武汉飘飘公司清算案。2017年12月26日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2017）鄂0112破申15号《民事裁定书》裁定：受理申请人武汉市农业担保有限公司对被申请人武汉飘飘公司的破产清算申请；同日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2017）鄂0112破申15-1号《决定书》，指定武汉飘飘公司清算组为债务人武汉飘飘公司的破产管理人，张亚琼任负责人；2018年1月18日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2018）鄂0112破2号《公告》通知，武汉飘飘公司的债务人应自公告之日起60日内，向管理人申报债权。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.刘美香、顾琛是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利；以及本案设定的在建工程抵押权项目竣工后未到管理部门重新办理抵押登记，是否丧失抵押权利。2.申请执行人执行异议之诉是否因为被执行人经人民法院裁定受理其破产申请而失去诉的权利。一审法院认为，本案纠纷系高德思迈公司作为（2016）鄂01执1123号《裁定书》执行案件的申请执行人，为对抗刘美香、顾琛在该执行案件中所提出的执行异议申请，而导致一审法院于2017年11月3日以（2017）鄂01执异1672号《执行裁定书》，裁定中止对执行标的物的执行。故，本案案由应确定为申请人执行异议之诉。（一）关于刘美香、顾琛是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利；以及本案设定的在建工程抵押权项目竣工后未到管理部门重新办理抵押登记，是否丧失抵押权利问题。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十八条、第三十条规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力。本案中，诉争房屋自初始登记至今仍在大地林肯公司名下；高德思迈公司因与大地林肯公司、武汉飘飘公司、飘飘食品集团之间的借款合同纠纷一案，武汉仲裁委员会于2016年7月22日作出（2016）武仲裁字第000000606号《裁决书》，高德思迈公司通过该裁定，依法取得了抵押权人为招商银行股份有限公司武汉水果湖支行享有的大地林肯公司所有的位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北，名为“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”一期1#楼-2#、二期3#=6楼的71套房屋（包括本案诉争房屋在内）的优先受偿权（权证号为武房期东字第××号、武房期东字第××号《武汉市期房抵押证明》，约定期间自2014年10月24日至2015年4月23日）；2016年8月29日，一审法院以（2016）鄂01执1123号《协助执行通知书》，在武汉市东西湖区住房保障和房产管理局查封了大地林肯公司所有的位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北，名为“武汉临空皇冠假日酒店.八方明珠”一期1#楼-2#、二期3#=6楼（包括本案诉争房屋在内）的71套房屋，查封期限为三年（自2016年9月2日起至2019年9月1日止）。刘美香、顾琛认为本案设定的抵押权存有瑕疵，在建工程竣工以后必须到管理部门办理房屋抵押正规手续，对此，一审法院审理认为，其一，房产管理部门在《武汉市期房抵押证明》中确认，本证明书具有与房屋他项权证的同等效力，受国家法律保护。其二，虽然按照《房屋登记办法》第六十二条的规定，在建工程竣工以后，在建工程抵押权登记转化为房屋抵押权登记，但在没有继续办理房屋抵押权登记的情况下，并不影响抵押权的效力。这是因为从抵押权产生的根源来看，在将在建工程抵押权的抵押物确定为抵押权设立时至范围竣工时的整个范围的前提下，房屋竣工时所转化的房屋抵押权的根源仍然是在建工程抵押权合同，即房屋竣工后的房屋抵押权与在建工程抵押权同根同源，都是源于在建工程抵押合同；也符合物权登记的公示原则，在建工程抵押权登记是本登记而非预告登记。其三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定表明，在登记部门登记的抵押期间对抵押权的存续并无法律效力，抵押权并不因抵押期间过期而消灭，如果债权人主债权到期未受清偿，无论登记的抵押期间是否过期，债权人都可行使抵押权，直至主债权诉讼时效结束后的两年内。故，刘美香、顾琛该项抗辩无事实和法律依据，一审法院不予支持。2016年4月19日，大地林肯公司以签署《武汉市商品房买卖合同》的方式，将案涉房屋出售给刘美香、顾琛，达成买卖房屋的合意，该份合同作为当事人之间真实表意结果，其内容未违反我国法律禁止性规定的协议，应为合法有效，刘美香、顾琛自该契约签署之日起可依据该合同对诉争房屋的所有权产生期待。然，审查该房屋转让的时间也即该房屋买卖合同签订的时间，显然在案涉房产被设立抵押权的时间之后。该房产所有权人大地林肯公司依其意志在自行开发的在建项目下设置建筑物抵押和土地使用权抵押，起着限制案涉房产所有权取得的作用。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，高德思迈公司对案涉建筑物占用范围内的土地使用权以及土地上的建筑物第5幢/单元4层6号房屋亦享有抵押权；第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，该抵押权只有经受让方代为清偿债务而消亡后，受让人方能获得主张享有标的物所有权的权利。否则，依法设立的担保物权，除法律另有规定外，优于所有权获得的保护。即抵押人未经抵押权人同意，对抵押物无权处分，其擅自处分抵押物的，该处分行为无效，受让人不能取得抵押物的所有权。抵押权人可以行使否认权，否认抵押人与受让人之间转让行为的法律效力。除非房产受让人刘美香、顾琛属于善意第三人，其才可依据《中华人民共和国物权法》第一百零八条“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”之规定，就申请执行人享有的抵押权产生足以对抗的法律效力。然，依我国物权公示登记原则，刘美香、顾琛在签署2016年4月19日《武汉市商品房买卖合同》前，完全可以通过查询诉争房产的相关信息，从而获知其购置的不动产已被他人设立抵押权，刘美香、顾琛却放弃行使该权利，仍笃定与大地林肯公司签署《武汉市商品房买卖合同》的过错行为，致使其不具备善意第三人的法定构成要件，而不能适用善意取得制度就其主张的权利获得保护。因此，结合对诉争房产抵押权的设立时间自2014年10月24日始，与大地林肯公司向刘美香、顾琛转让该房产而签订购房合同的时间2016年4月19日的审查，不难看出，该抵押权的设置时间亦早于刘美香、顾琛的购房时间。故，由于抵押权的设置是以物权公示的公信力为基础，法律对不知真情且无重大过失而信赖公示的物权并与公示的物权人进行交易行为的第三人予以保护。当善意第三人因依赖物权表征而与无权处分人进行有偿法律行为时，为保护交易财产的动态安全，应对第三人的善意依赖予以合法保护。即物权公示作为物权设定和变动的基本条件，其产生的法律效力发挥着权利正确性的推定作用。但是作为诉争房产受让方的刘美香、顾琛在购置房产时，其理当有条件知悉该房产上所存在的抵押权，并知晓转让人大地林肯公司出售权利瑕疵房产的事实。即便存在刘美香、顾琛事实上的不知晓，也系其放任或轻视行使该权利而未尽其审慎义务的过错行为造成。故，且不论当前证据无法在本案中查清刘美香、顾琛是否履行了购房合同约定的全部付款义务，需由大地林肯公司破产管理人审查核实后方可确认，纵使刘美香、顾琛已履行了购房合同约定的全部付款义务，并以大地林肯公司向其交付了案涉房屋，证实其就诉争房屋已实际占有之事实，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”之规定可知，作为善意取得的基本要求，受让人在民事行为中首先应当系善意且无过失。因此，刘美香、顾琛不符合善意第三人的认定规则，其就该执行标的物主张的物权期待权，在未取得物权凭证的基础上，不足以阻却执行程序的正当权利。另外，通过查询顾琛名下的相关房产信息可知，在抵押权存续期间，其名下存在多处房产。依《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”的规定，刘美香、顾琛购买的诉争房屋并不属于其为生活所需而购置，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条第二款规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”而可排除执行之情形。据此，基于申请执行人高德思迈公司通过合法的行为取得对诉争房屋所享有的抵押权，且刘美香、顾琛主张的实体权利不足以对抗执行申请人高德思迈公司对执行标的物的执行权益，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，高德思迈公司主张准许对位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北武汉临空港皇冠假日酒店.八方明珠第5幢/单元4层6号房屋予以执行的诉求，一审法院予以支持。（二）关于申请执行人执行异议之诉是否因为被执行人经人民法院裁定受理其破产申请而失去诉的权利问题刘美香、顾琛认为，因本案大地林肯公司已经进入破产清算程序，应该中止本案的审理或者将本案移送至受理破产申请的人民法院或者裁定驳回原告的起诉。一审法院审查认为，其一、根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，本案刘美香、顾琛对执行标的提出的执行异议，一审法院于2017年11月3日以（2017）鄂01执异1672号《执行裁定书》进行了裁定，当事人针对该裁定在十五日内提起了本执行异议之诉。该执行异议提起时间在第三人于2017年12月26日进入破产清算程序之前，本执行异议之诉属于已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼。在本案大地林肯公司的破产管理人接管当事人的财产并参加到本案诉讼的情况下，本诉讼依上述规定应继续进行。其二，高德思迈公司作为申请执行人向一审法院提起执行异议之诉，以实现其抵押权和债权，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条规定，高德思迈公司对于案涉权益具备诉的利益，提起的是一个独立的民事诉讼，对其程序性的诉讼权利应予保护，依法应予受理；且通过执行异议之诉的审理，确认各方当事人的实体权利，是破产清算程序中确认债务人破产财产范围的前提和依据之一。故，刘香、顾琛该项抗辩无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第二十八条、第三十一条、第一百零六条、第一百零八条、第一百八十二条、第一百九十一条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百一十三条第一项之规定，判决：准许执行位于湖北省武汉市东西湖区吴家山街八方路西、田园街北武汉临空港皇冠假日酒店.八方明珠第5幢/单元4层6号房屋，（2017）鄂01执异1672号执行裁定于本判决生效时自动失效。一审案件受理费11135元，由刘美香、顾琛负担。二审期间，刘美香、顾琛申请张双桃出庭作证，拟证明张双桃向大地林肯公司支付了733487元购房款；张双桃认可收到了刘美香支付的733487元购房款；张双桃于2015年底占有涉案房屋，2016年4月将涉案房屋交付给刘美香、顾琛占有使用。大地林肯公司根据本院的要求对张双桃的付款情况进行了核实后，向本院提交了一份情况说明，并附该公司银行对账单，拟证明该公司收到与张双桃银行流水显示的付款时间和付款金额一致的款项，但该公司的银行对账单上无法显示付款人姓名和账户信息。经本院组织质证，对于张双桃的证人证言，高德思迈公司质证认为，刘美香与张双桃之间是转让关系，不是刘美香直接向房地产开发商购房。即使刘美香向张双桃支付了全部房款，也只是他们之间的法律关系，因为涉案房屋上设有抵押权，根据法律规定，转让房屋需要经过抵押权人同意。大地林肯公司、武汉飘飘公司对张双桃的证人证言无异议。对于大地林肯公司提交的情况说明及银行对账单，刘美香、顾琛无异议。高德思迈公司质证认为对该证据真实性无异议，该证据进一步确认刘美香、顾琛与张双桃之间是转让关系。对于张双桃的证人证言和大地林肯公司提交的证据，本院经审查认为，各方当事人对大地林肯公司提交的证据的真实性无异议，故对该证据予以采信。对于张双桃证人证言所涉的三项待证事实，其一，张双桃的证人证言与刘美香、顾琛一审期间提交的张双桃银行流水和大地林肯公司二审提交的证据相互印证，可以证明张双桃向大地林肯公司支付733487元购房款的事实，故对该项证明内容予以采信；其二，因张双桃作为接受房款的一方，其本人认可刘美香、顾琛已向其支付了全部购房款，故对刘美香、顾琛已支付全部房款的证明内容予以采信；其三，张双桃陈述的房屋交付使用时间与刘美香、顾琛一审期间提交的物业费收据载明的时间相符，故对房屋已被占有使用的证明内容予以采信。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.本案应否中止审理；2.刘美香、顾琛是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于本案应否中止审理的问题本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，本案应针对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。大地林肯公司进入破产清算程序后，对其财产的保全措施是否解除，执行程序是否中止，不影响本案的审理。因此，刘美香、顾琛关于本案应当中止审理的上诉理由，缺乏法律依据，对其此项上诉主张，本院不予支持。（二）关于刘美香、顾琛是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，同时还规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，上述规定表明消费者购房所享有的物权期待权在执行顺位上优先于承包人享有的建设工程价款优先受偿权和其他抵押权人享有的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，该条中但书条款“法律、司法解释另有规定的除外”的规定，其中包括《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。本案中，刘美香、顾琛系通过受让张双桃购买的大地林肯公司的房屋，而成为本案的购房人。刘美香、顾琛购买涉案房屋系用于自住，而不是商业用途，故本案属于消费者购房的情形。根据审理查明的事实，刘美香、顾琛与大地林肯公司签订书面买卖合同的时间在人民法院查封涉案房屋之前；张双桃向大地林肯公司支付了全部购房款后，刘美香、顾琛向张双桃支付了全部购房款；刘美香、顾琛于2016年4月占有使用该房屋，早于人民法院查封涉案房屋的时间；本案房屋未办理过户登记的原因在于房屋上设有抵押权，即未办理过户登记的原因不在于刘美香、顾琛。因此，虽然刘美香、顾琛购买的房屋上存在在建工程抵押权，但刘美香、顾琛符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。因此，高德思迈公司主张恢复对涉案标的的执行，缺乏事实和法律依据，一审法院支持其诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，刘美香、顾琛的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初25号民事判决；二、驳回武汉高德思迈资产管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11135元，由武汉高德思迈资产管理有限公司负担。二审案件受理费11135元，由武汉高德思迈资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  张之婧二〇一九年十二月二十四日书记员  张本蕤