江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3363号上诉人（原审原告）：曹全权，男，1981年12月14日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：祁金波，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1989年1月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：刘新彤，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：齐晓燕，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。上诉人曹全权因与被上诉人陈亮保证合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人曹全权提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人陈亮承担。事实和理由：被上诉人陈亮与其同事蔡某作为投资公司的业务员，为了向上诉人推销业务，作出保证承诺，其在涉案欠条上签字系作出担保的意思表示，应该承担担保责任。上诉人购买的基金由于投资公司跑路，导致上诉人血本无归，不属于投资经营者应自担风险的范畴，在此情况下，符合被上诉人应承担责任的情形。请求二审依法处理。被上诉人陈亮答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曹全权向一审法院提起诉讼，请求：1、被告偿还原告本金75000元，并以75000元为计算基数按照年利率6%从起诉之日即2019年4月17日起支付利息至债务实际清偿之日；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2016年1月27日，原告曹全权（作为委托人，乙方）、深圳市汉唐九九资产管理有限公司（作为受托人，甲方）、深圳市中汇百纳股权投资有限公司（作为发起人）签订《中汇百纳-诚筑厚朴南孚电池定增一号基金委托认购协议》，协议编号为：CZNF00227。委托认购协议第一部分重要提示载明：基金投资者既可能按其持有份额分享基金投资所产生的收益，也可能承担基金投资所带来的风险。诚筑厚朴拟联合中汇百纳募集诚筑厚朴南孚电池定增一号基金，投资于新三板的优秀企业，并以新三板挂牌或A股挂牌为主要退出渠道。本基金重点投资于高成长性的优秀企业。基金名称为中汇百纳-诚筑厚朴南孚电池定增一号基金。基金投资人是指依法可以投资于私募基金的合格投资者。基金管理人是诚筑投资管理（上海）有限公司、上海厚朴股权投资基金管理有限公司。基金类型为契约性基金。基金外包服务机构是国泰君安证券股份有限公司。子基金服务机构是深圳中汇百纳股权投资有限公司。子基金委托承销商是深圳市汉唐九九资产管理有限公司。基金份额持有人是指签署基金合同，履行出资义务取得基金份额的基金投资人。基金封闭日是指基金经过一次开放申购后就完全封闭的次日。募集期是指基金的初始销售期限。存续期是指基金合同成立至终止之间的期限。封闭期是指基金成立日起，管理人封闭运作和管理基金的工作日。本合同文本由基金管理人、基金托管人、基金投资人共同签署后合同即告成立。本合同生效应当同时满足如下条件：（1）本合同经基金投资人、基金管理人与基金托管人合法签署；（2）基金投资人认购资金实际交付并经注册登记确认成功，基金投资人获得基金份额；（3）本基金依法有效成立。委托认购协议第二部分为《中汇百纳-诚筑厚朴南孚电池定增一号基金委托认购协议》，约定：乙方自愿委托甲方认购并代为持有中汇百纳-诚筑厚朴南孚电池定增一号基金（以下简称本基金计划）；基金名称为中汇百纳-诚筑厚朴南孚电池定增一号基金；本基金的运作方式为契约性封闭式，本基金存续期内不开放基金申购赎回。本基金的子基金为契约性半开放式，予以不同期限的子封闭期：180天、360天、540天、720天；本基金存续期限为2年，具体期限起算以本委托认购合同中委托人按照本协议将约定的款项转入甲方指定账户的次日计算。其中第1年为投资期，基金管理人应在投资期内将基金资金进行投资。本基金存续期满1年后，基金管理人有权根据项目实际运作情况，提前或延期终止本基金。本基金存续期限满2年后，经基金管理人和托管人协商一致，可延长本基金存续期限，延长期限为1年，基金管理人需在2年存续期满1个月前通过基金管理人网站专区公告的行使通知基金份额持有人。基金管理人为诚筑投资管理（上海）有限公司、上海厚朴股权投资基金管理有限公司。基金托管人是国泰君安证券股份有限公司。本基金的保管人和推荐机构是国泰君安证券股份有限公司。其中每一基金份额持有人可为一子基金，本子基金的发起人为深圳中汇百纳股权投资有限公司。委托承销商为深圳市汉唐九九资产管理有限公司。甲方开立如下账户作为接受乙方委托认购资金的银行账户，即深圳中汇百纳股权投资有限公司平安银行长沙分行营业部11014909405006。乙方委托甲方认购并代为持有本基金计划的类型、可退出期限、预计年化回购收益率如下：A类，180天，预计回购年化收益率6%；B，360天，预计回购年化收益率9%；C类，540天，预计回购年化收益率11.5%；D类，720天，预计回购年化收益率13%；本合同经甲乙双方签字并在乙方资金到达甲方指定账户时生效。委托认购协议第三部分为《认购（申购）风险揭示书》，原告作为委托人在风险揭示书上签名，表明自愿依法承担相应的投资风险。2016年1月27日，原告曹全权向深圳中汇百纳股权投资有限公司平安银行长沙分行营业部11014909405006转账15万元。2016年1月27日，蔡某（蔡磊）向原告曹全权出具欠条一份，载明：“本人今于2016.1.27借曹全权壹拾伍万元整（150000）”。蔡国宝（蔡磊）签名后，陈亮在蔡国宝（蔡磊）名下签名。一审法院认为：当事人订立合同采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。本案中，原告曹全权主张被告陈亮提供了保证担保，依据的是“欠条”，但欠条并非保证合同或担保书，并且从欠条内容看，是借贷意思表示，并非担保的意思表示。可见，原告发出的要约内容并非是让陈亮提供保证的意思表示，即便原告内心存在想让陈亮提供担保这一意思表示，但在欠条中也不具体明确，不符合合同法中要约的规定。原告亦未能举证证明被告陈亮作出了同意提供担保的意思表示。况且，被告陈亮本人陈述，“我想写的是欠条，我又没有从他们那里拿钱，签字没什么。”从陈亮本人陈述看其也没有提供担保的意思表示。庭审中，原告提供的微信聊天记录也不能证明陈亮作出保证担保的意思表示。担保法的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。本案中，原告曹全权主张被告陈亮是为原告曹全权购买的基金提供保证，并明确是基于担保法中的保证主张权利。而原告购买的基金本身即为一种投资，具有风险性，即便实际产生了风险，亏损自负，也不存在所谓的“债务人”，进而无从谈起“当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。”另外，参照民间借贷司法解释第二十一条规定：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或盖章，但未表明其保证人身份或承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案中，陈亮并未在欠条中注明保证人身份或承担保证责任，参照这一条款，原告举证也不足以证明被告陈亮提供了担保。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：驳回原告曹全权的诉请。案件受理费1675元，由原告曹全权负担。二审中，上诉人曹全权就其陈述被上诉人向其推销基金并保证没有风险，如果有风险，由他们承担所有风险这一事实申请证人蔡某到庭作证，证人蔡某陈述：曹全权是我以前的客户，之前是我向曹全权推销理财产品的，陈亮是我的领导，为了尽快出单，陈亮就和我一起去向曹全权进行推销。后来，曹全权同意买该基金，但是曹全权害怕本金出问题，怕公司不能还本，就要求我出具欠条给他。由我保证他必须还本，但是利息可以有风险。陈亮当时和我一起去的，我签了字以后，曹全权就要求陈亮签的，陈亮就签了。我确实没有借这个钱，陈亮也没有明确口头保证，我们两人只是推销产品，就其风险进行告知。上诉人曹全权对证人蔡某的证人证词质证称，认可证人蔡某所作的证词，能够证明上诉人主张的被上诉人应承担担保责任的证明目的。被上诉人陈亮对证人蔡某的证人证词质证称：对证人陈述陈亮参与现场谈判（推销基金）不予认可，对于其他事实认可。证人也证明陈亮没有明确表示过要承担担保责任。本院经审理确认一审已查明的事实。本案争议的焦点是：上诉人曹全权与被上诉人陈亮就涉案所认购的基金是否形成保证合同关系，应否承担担保责任。本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。本案中，上诉人曹全权依据案外人蔡某向其出具的有被上诉人陈亮签名的150000元的借款欠条，要求被上诉人陈亮承担偿还75000元借款本金及其利息的担保责任，该诉请的基础法律关系是主张其与蔡某之间形成民间借贷法律关系，与被上诉人之间形成担保法律关系，且两份合同之间系主从关系，前者是主合同，后者是从合同。经审查，1、虽然蔡某向上诉人出具了借150000元的欠条，但上诉人并未实际履行该借款行为，而是与蔡某之间形成认购基金的委托关系，双方之间作为主合同的借贷法律关系并未形成；2、从双方当事人和证人蔡某陈述的事实看，上诉人与蔡某之间也无形成借贷法律关系的合意，只是上诉人要求推销员蔡某对所购基金的风险提供担保，且被上诉人并无对所购基金的风险提供担保的意思表示；3、即使认定蔡某作为委托人对上诉人所认购的基金的本金自愿承担保证责任，但蔡某出具给上诉人的是欠条，并不是担保书，且被上诉人在该欠条上签名时，并没有表明其为保证人身份或承担保证责任，被上诉人依法也无须承担保证责任。4、上诉人作为基金的认购方，其对认购基金的风险应该是明知的，推销员在向其推销时也就认购风险作了明示，且签订了委托认购协议，涉案欠条与委托认购协议在履行时本身就存在二选一的情形，在上诉人选择履行委托认购协议，以自己名义购买基金时，就无法再履行向蔡某出借款项的行为，故被上诉人也无需承担借款的担保责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人曹全权的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1675元，由上诉人曹全权负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓明审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一九年十二月二十六日书记员  费婉燕