安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终9929号 上诉人（一审原告）：焦登放，男，1958年10月7日出生，汉族，住安徽省淮南市。 委托诉讼代理人：杨道礼，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈巍，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安徽科学技术出版社，住所地安徽省合肥市蜀山区翡翠路1118号，统一社会信用代码91340000485001334W。 法定代表人：丁凌云，该社社长。 委托诉讼代理人：徐林，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪婷婷，安徽承义律师事务所律师。 上诉人焦登放因与被上诉人安徽科学技术出版社侵害著作权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人焦登放及委托诉讼代理人杨道礼、陈巍，被上诉人安徽科学技术出版社委托诉讼代理人徐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦登放上诉请求：一、请求依法撤销（2019）皖0191民初1915号民事判决；二、依法改判支持其一审诉讼请求；三、本案诉讼费、律师费由安徽科学技术出版社承担。当庭增加诉请：一、判决安徽科学技术出版社赔偿多收取的1000册图书印刷费用4563.7元；二、安徽科学技术出版社赔偿其二审律师费3000元。事实与理由：一、安徽科学技术出版社侵犯其《中西合璧拳击训练法》著作权的事实清楚，一审判决认定事实错误。首先，其与安徽科学技术出版社签订《出版合同》的真实意思是出版发行3000册《中西合璧拳击训练法》供教学使用，并未授权安徽科学技术出版社对外发行。其次，《安徽科学技术出版社出版合同》（以下简称《出版合同》）未对版税标准、发行数量、价格等进行约定，如果安徽科学技术出版社有权对外发行，则发行多少、如何定价、版税如何支付，其都无权过问，显然不符合公平原则，也违背《出版合同》的约定。再次，安徽科学技术出版社自始至终都承认多印1000册《中西合璧拳击训练法》是错误的，并表示愿意支付版税，足以说明安徽科学技术出版社存在侵权事实。二、一审判决适用法律错误。一审法院对《出版合同》理解错误，不能因为安徽科学技术出版社事后愿意支付版税就反推之前的擅自加印行为不构成侵权，更不能因为《使用文字作品支付报酬办法》规定了当事人就版税问题未约定或者约定不明时的版税计算方法和标准就推定擅自加印行为不构成侵权。 安徽科学技术出版社辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回焦登放的全部上诉请求；焦登放在二审期间增加的诉讼请求亦不应当得到支持。 焦登放向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与安徽科学技术出版社签订的涉案《出版合同》；2.判令安徽科学技术出版社停止出版发行《中西合璧拳击训练法》一书；3.判令安徽科学技术出版社向其支付已经发行书籍的版税（按照10%的标准，暂计1000册）3900元，利息按同期人民银行贷款利率从2017年4月7日算起至付清止，暂计算至2019年2月20日为318.38元，该项共计4218.39元；4.判决安徽科学技术出版社赔偿其因侵权遭受的损失65540元，利息按同期银行贷款利率从2017年4月7日算起至付清止，暂计算至2019年2月20日为5350.49元（按39元/本计算，2000本价值78000元，减去应付出版社的费用（38700-20000）÷3000×2000=12460元。20000元为书号费15000元+编辑费5000元），该项共计70890.49元；5.判决安徽科学技术出版社支付其维权支付的律师费5000元，暂计算至2019年2月20日因维权产生的差旅等费用5946.5元；6.责令安徽科学技术出版社向其公开赔礼道歉，并赔偿其精神损失费10000元。一审中，焦登放对安徽科学技术出版社的出版销售行为同时主张违约责任和侵权责任，后选择主张侵权责任。 一审法院认定事实：2017年1月28日，焦登放（乙方）与安徽科学技术出版社（甲方）签订了《出版合同》（合同登记号：2017006），双方就《中西合璧拳击训练法》作品约定下列相关事项：第一条、乙方代表所有作者将上述作品的专有出版权在本合同规定的有效期内授予甲方，甲方在合同有效期内有权将上述作品以各种版本形式独家出版，并在国内外以中文体字版发行。同时，乙方将本作品下述权利作为从属权力授予甲方并许可甲方转授第三方使用……。第六条、甲方应于2017年3月21日前出版上述作品。甲方不能按时出版的，应在出版期限届满前30日通知乙方，双方另行约定出版日期。甲方在另行约定期限内仍不能出版的，除非因不可抗力或甲方无法控制的客观原因所致，甲方应归还作品原件，并按本合同第九条约定报酬（采用版税制形式付酬的按40元/千字的标准）的15%向乙方支付赔偿金，甲方可以终止合同。第二十一条、本合同自双方签字或盖章之日起生效，有效期为5年。补充条款，作者包销3000册，作者要求作品出版后退回原稿。双方还对合同的其他内容进行了约定。 2017年3月28日，焦登放（乙方）与安徽科学技术出版社（甲方）签订《图书出版销售合同》，就乙方包销由甲方出版的《中西合璧拳击训练法》图书事宜达成以下相关条款：二、图书销售资格：1、乙方须具备图书销售资格；2、乙方自行销售或委托具备图书销售资格的单位（或个人）销售本合同中的图书。三、图书数量和结算金额：1、乙方首次包销图书数量不低于0.3万套，销售款不低于3.87万元。四、付款方式：乙方同意在合同签订后15日内向甲方预付图书销售款1万元，余款2.87万元在图书印制完成后90日内付清。甲方收到乙方的所有销售款和甲方认可的发票后10日内，转付图书印刷费、稿酬、图书宣传营销费等规定的费用。五、关于提货样书验收：……图书经双方检查验收完全合格后，方可对外销售。首印时甲方留50套样书，每次加印时甲方留4套样书。双方还对合同的解除及违约责任进行了约定。 上述合同签订后，焦登放支付费用10000元，安徽科学技术出版印刷《中西合璧拳击训练法》图书。2018年4月26日，安徽科学技术出版出具《情况说明》，内容为：“《中西合璧拳击训练法》一书，我社共印刷4000册，其中作者购3000册，出版社留作样书35册，剩余965册，发往书店及网店，现库存为23册”。2018年5月6日，安徽科学技术出版向焦登放出具《关于相关争议的处理函》，主要内外为“一、双方合作背景：我社收到你方提供的《中西合璧拳击训练法》书稿后，经过论证认为书稿内容有一定特色、具备出版价值。但该书零售市场需求较小，如果出版我社可能存在亏损风险，双方协商一致，由你方出资38700元资助该书出版，且你方主动提出愿意包销3000册用于培训，双方据此签订相关的协议。然截止目前，你方仅支付了包销图书款10000元，尚余28700元款项未支付，且我社已将3000册图书交由你方。二、纠纷经过：该书付印时我社共印刷4000册，其中3000册由你方包销，1000册由我社发往图书零售市场……。三、我社处理意见：我社本着友好协商的态度，提出如下两点意见，供你方选择：1、我社同意将发往各图书电商的图书全部下架，已经销售的图书，按版税率8%支付版税，你方需支付剩余包销图书余款28700元；2、鉴于你方包销图书库存，我社同意按总价28700元回购你方余下库存2000余册图书。……” 2019年7月13日，合肥市蜀山区人民法院针对焦登放与安徽科学技术出版社签订的《图书出版销售合同》争议作出（2019）皖01×××××民初1354号判决，判令焦登放于判决生效之日起向安徽科学技术出版社支付13700元及逾期违约金1370元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，焦登放作为著作权人有权为维护其合法权益提起诉讼。在涉案《出版合同》中，焦登放明确授权安徽科学技术出版社在国内外出版涉案作品之中文体字版图书，合同有效期为五年。故安徽科学技术出版社在授权期限内销售涉案图书，其行为并未构成侵犯焦登放的著作权。虽然焦登放曾向安徽科学技术出版社发出过律师函，但并无证据证明安徽科学技术出版社收到过律师函，即使安徽科学技术出版社收到了律师函，该律师函亦未明确解除对安徽科学技术出版社出版的授权。因此，焦登放要求安徽科学技术出版社承担停止侵权责任、赔偿损失的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回焦登放的诉讼请求，案件受理费2173元由焦登放承担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 焦登放提交如下证据：一、合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8386号民事判决书，证明《图书出版销售合同》约定的38700元图书销售款中包含“书号”费15000元，该款不属于图书销售款，而买卖书号属于违法行为；二、安徽科学技术出版社在《图书出版销售合同》案中提供的成本效益分析表格，证明安徽科学技术出版社多印1000册图书的印刷费用约4563.7元，应予返还。三、法律委托合同、律师费发票，证明其为本案二审支出律师费3000元。 安徽科学技术出版社质证认为：一、认可证据一的真实性、合法性，但不认可该证据的关联性和证明目的，该份判决书所涉及的《图书出版销售合同》已经另案处理，与本案无关，且该证据已经超过举证期限，依法应不予采纳。二、认可证据二的真实性、合法性，不认可该证据的关联性和证明目的，其在提供该表格的同时还附加了一份间接成本构成说明，该份成本效益分析并未将出版社的间接成本例如审校成本计入，因部分工作是出版社的人员自行完成，与其他直接成本相比，无法由第三方开具发票，因此在ERP系统中无法列入。三、认可证据三的真实性、合法性，不认可该证据的关联性和证明目的，焦登放向其主张律师费用缺乏事实和法律依据。 焦登放回应称，其刚收到合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8386号民事判决书，成本效益分析表是安徽科学技术出版社在该案中提供的，律师费发票也是刚开具的，所以均不属于逾期举证。成本效益分析表中的间接成本构成说明是安徽科学技术出版社在该案中的陈述，不能作为证据使用，合肥市中级人民法院在（2019）皖01民终8386号案件中也没有采信。 本院经审查认为，焦登放所举证据一关于“书号费”的问题已在（2019）皖01民终8386号案件中处理，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据二系焦登放二审增加诉讼请求的证据，该4563.7元实质是安徽科学技术出版社为加印1000册图书支出的成本，尽管安徽科学技术出版社并未实际支出该费用，但占用了其出版另3000册图书的利润，且焦登放并没有为安徽科学技术出版社加印该1000册图书另外多支付购书款，故不属于焦登放因侵权行为遭受的损失，如果本案安徽科学技术出版社的侵权行为成立，该成本可以作为计算安徽科学技术出版社获利的成本依据，本院予以采信。证据三亦为焦登放二审增加诉讼请求的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，二审程序中原审原告增加诉讼请求或者原审被告提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，当事人可另行起诉。考虑到著作权侵权赔偿应当包含权利人为制止侵权所支出的合理开支，且仅就该部分维权开支由焦登放另行诉讼势必产生新的律师代理费，不符合诉讼经济原则，故本院对该证据予以采信，并在确定赔偿数额时适当考虑该费用。 本当事人所举其他证据与一审证据相同，质证意见同于一审。 本院对一审证据的认证意见与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，涉案《出版合同》《图书出版销售合同》均为安徽科学技术出版社提供的格式合同。 再查明，2019年11月28日，合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终8386号民事判决，就《图书出版销售合同》争议驳回安徽科学技术出版社的上诉，维持合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初1354号判决。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和举证、质证意见，本案二审的争议焦点是：一、安徽科学技术出版社是否侵害了焦登放的著作权；二、如果安徽科学技术出版社构成侵权，其民事责任应如何确定。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权等人身权和财产权，其中发行权是指以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据《出版管理条例》《图书出版管理规定》，我国图书出版实行许可制度，只有依法设立的图书出版单位才可以依法从事图书的编辑、出版等活动。据此规定，著作权人要使其作品出版，必须与依法设立的出版单位签订出版合同，出版单位在合同约定的期限和地域范围内享有专有出版权。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害一方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”本案系基于出版合同引发的侵害著作权纠纷，焦登放主张其因安徽科学技术出版社违反了双方关于包销的约定侵害了其著作权，则判断安徽科学技术出版社是否侵权需以安徽科学技术出版社是否违反合同相关约定为前提。 根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是当事人内心真实意思表示。从涉案证据看，双方的真实意思是焦登放出资38700元自费出版涉案图书，故与一般出版合同中出版单位享有的专有出版权不同，安徽科学技术出版社在本案中的专有出版权应当受到一定限制。首先，《中华人民共和国著作权法》第三十条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”尽管安徽科学技术出版社与焦登放签订的《出版合同》第一条第一项约定焦登放代表所有作者将《中西合璧拳击训练法》的专有出版权在本合同规定的有效期内授予安徽科学技术出版社，安徽科学技术出版社在合同有效期内有权将该作品以各种版本形式独家出版并在国内以中文字体发行，但第九条约定的甲方向乙方支付报酬的三种方式全部用“X”号删除，显然不是无意忽略了支付报酬的约定，也不是对如何支付报酬约定不明，而是故意为之，故与《中华人民共和国著作权法》第三十条的规定不符，亦不属于《使用文字作品支付报酬办法》第二条规定的“当事人没有约定或者约定不明”的情形。其次，双方签订的《图书出版销售合同》是由安徽科学技术出版社提供的格式合同，该合同首部约定“甲（安徽科学技术出版社）乙（焦登放）双方在诚实信用、互惠双赢的基础上，经协商，就乙方包销由甲方出版的《中西合璧拳击训练法》图书事宜达成如下协议。”《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”就“包销”的含义而言，通常的理解是包销方买断商品后自负盈亏进行销售的一种交易方式，即便如安徽科学技术出版社所辩解的包销包括允许出版社加印和不允许出版社加印两种情况，安徽科学技术出版社也应当在签订合同时向焦登放予以说明。安徽科学技术出版社没有举证证明其向焦登放进行了说明，故根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对于“包销”应当作出对其不利的解释。再次，《图书出版销售合同》第三条约定乙方首次包销图书数量不少于3000册、销售款不低于38700元，第五条约定“图书经双方检查验收完全合格后方可对外销售。首印时甲方留50套样书，每次加印时甲方留4套样书”，可见双方的内心真实意思是焦登放采取包销的方式自费出版涉案图书，是对《出版合同》关于稿酬支付方式的变通，进一步说明本案不属于《使用文字作品支付报酬办法》第二条规定的“当事人没有约定或者约定不明”的情形，也没有任何文字表述可以让焦登放认识到安徽科学技术出版社在约定的包销数量之外有权加印和销售涉案图书。故安徽科学技术出版社未经许可擅自加印1000册涉案图书并销售的行为侵害了焦登放的著作权，焦登放此节上诉理由成立，本院予以采纳。安徽科学技术出版社关于《出版合同》约定焦登放包销3000册涉案图书并不意味着其仅有权出版3000册的答辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为之一的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；……。”本案中，安徽科学技术出版社未经许可共印刷《中西合璧拳击训练法》4000册，比合同约定的焦登放包销3000册多印1000册，该1000册图书除留作样书35册外，其余965册均由安徽科学技术出版社发往书店及网点销售，违背了焦登放签订合同时的内心真实意思表示，侵害了焦登放的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，焦登放主张其损失为70890.49元（以每册39元的定价乘以其尚未支付价款的2000册图书，减去2000册图书应付的出版费用12460元，再加上书号费15000元和编辑费5000元）。本院认为，焦登放没有证据证明其尚有2000册涉案图书没有销售完全系因安徽科学技术出版社的侵权行为造成，也没有证据证明如果没有安徽科学技术出版社的侵权行为其包销的3000册都能以39元的定价售出，编辑费亦不应扣除，故其主张的损失计算方法不够准确，本院不予采纳。在此情况下，确定焦登放的损失应当根据安徽科学技术出版社的违法所得计算。安徽科学技术出版社加印的1000涉案图书除去留作样书的35册，实际发行965册，安徽科学技术出版社主张其发往实体书店和网店的图书是按照定价的6折出售，焦登放提交的网页截图可以看出安徽科学技术出版社的平均折扣是定价的38.81%，网店销售的价格在30元上下，故应当按照38.81的折扣计算安徽科学技术出版社的售书价格。因安徽科学技术出版社加印该1000册的成本为4563.7元，故其违法所得应为39元/册x（1-38.81%）x965册-4563.7元=18465.16元。另外，焦登放为制止侵权行为支出一审律师代理费5000元、二审律师代理费3000元，考虑到焦登放的诉讼请求仅部分获得支持，由安徽科学技术出版社承担全部律师费用有失公允，故本院确定安徽科学技术出版社赔偿焦登放支出的律师费用5000元。焦登放另主张其为维权支出交通费5946.5元，本院认为其提供的车用汽油发票、火车票无法证明该费用系为本案制止安徽科学技术出版社的侵权行为所支出，故对其该部分主张不予支持。焦登放亦未证明其名誉因安徽科学技术出版社的侵权行为受到伤害，故对其主张的公开赔礼道歉和精神损害赔偿10000元不予支持。焦登放主张的利息损失，因侵权诉讼中侵权人的赔偿责任需经人民法院生效判决确定，故其主张的自2017年4月7日计算的经济损失的利息无法律依据，本院不予支持。焦登放请求解除涉案《出版合同》、要求安徽科学技术出版社支付1000册涉案图书的版税3900元，因本案系侵权纠纷，其该部分诉讼请求不属于本案审理范围，且焦登放在主张安徽科学技术出版社承担侵权赔偿责任的同时另行主张安徽科学技术出版社就该1000册图书承担支付版税的合同责任于法无据，本院亦不予支持。 综上，焦登放的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1915号民事判决； 二、安徽科学技术出版社于本判决生效之日起立即停止发行《中西合璧拳击训练法》； 三、安徽科学技术出版社于本判决生效之日起十日内赔偿焦登放经济损失18465.16元、维权合理开支5000元； 四、驳回焦登放的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2173元，由焦登放负担1000元，安徽科学技术出版社负担1173元；二审案件受理费2298元，由焦登放负担1098元，安徽科学技术出版社负担1200元。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 汪 寒 审判员 张宏强 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈应梅 书记员桑玉 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。