山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3201号上诉人(原审原告)：威海盛安建筑配套工程有限公司，住所地威海高技区槐云村。法定代表人：崔玉华，董事长。委托诉讼代理人：刘玳源，山东环周（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘家琛，山东康桥（威海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海盛元建筑设计有限公司，住所地威海经技区北山-10号。法定代表人：张宜初，总经理。委托诉讼代理人：谭潇，山东京师（威海）律师事务所律师。原审第三人：威海市金诺房地产开发有限公司，住所地威海临港经济技术开发区苘山镇中韩路33号-11。法定代表人：温永杰，执行董事。诉讼代表人：威海铭信清算事务所有限公司，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：王晓军，男，威海铭信清算事务所有限公司工作人员。委托诉讼代理人：苑凯，男，威海铭信清算事务所有限公司工作人员。上诉人威海盛安建筑配套工程有限公司（以下简称盛安建筑公司）因与上诉人威海盛元建筑设计有限公司（以下简称盛元设计公司）、原审第三人威海市金诺房地产开发有限公司（以下简称金诺房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛安建筑公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由盛元设计公司承担。事实与理由：1.原判决认定工程款数额错误。盛安建筑公司于2015年12月10日提交分包工程预算表，工程款数额为1178216.25元，该预算表所记载的工程量并不包括门窗洞口侧壁的工程量，不代表盛安建筑公司放弃该部分工程量，根据富尔公司审计结果可证明盛安建筑公司对门窗洞口侧壁进行了施工，且工程款数额为132023.76元，且双方合同约定以实际工程量为结算依据，故涉案工程款总额为1312518.09元。2.质保金应予返还。涉案工程于2012年12月份进行了交付，盛元设计公司实际使用，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案工程质保期已过，质保金应当返还。3.按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程于2012年12月交付，应自交付之日计算利息，原判决利息计算错误。4.威海圣达土地房地产评估有限公司所出具的鉴定报告，鉴定人出庭不能对涉案工程鉴定给出合理依据，其估价超出了双方抵顶价值，也超出了第三人预售房屋价格，违反常理。盛元设计公司辩称，1.原判决认定工程造价117万元是客观的，但对于该结算表的第3项、第8项、第13项、第18项、第28项、第23项、第33项，属于重复计算。工程施工需按金诺房地产公司公司外墙外保温施工方案施工，该方案中明确规定了综合造价已包括上述内容，并且金诺房地产公司公司原来工程部经理已经出具证明，此项内容不应计算。2.关于利息的计算方式问题。合同约定工程完工后10日内必须提交验收资料，但盛安建筑公司至今未能提交，合同未履行完毕，不应当给付利息。并且计算基数不对，工程造价中包括了检测费和税款，盛安建筑公司未付检测费和税款，此项费用不应计算利息。金诺房地产公司述称，其答辩意见同一审答辩意见。盛元设计公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回盛安建筑公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盛安建筑公司承担。事实与理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案合同无效，但未经验收，且系业主自行入住，不是盛元设计公司擅自使用，不能认定竣工验收合格，工程款付款条件未成就。2.金诺房地产公司公司下发的外墙保温工程施工方案明确规定外墙保温构造要求是一层贴一层玻纤网、一层铁丝网，故分包工程预算书中第3、8、13、18、23、28、33项属于重复计算，不应支持。3.对涉案7套房屋，盛安建筑公司已经委托质量检测公司进行检测，根据施工协议书第二款规定，检测费包含在单价中，该笔费用已经由盛元设计公司支付，故涉案七栋房屋共计10万元检测费应从工程造价中扣除。4.涉案工程检测报告是输房产证必备条件之一，因盛安建筑公司怠于履行合同义务，无故拒不提供检测报告导致涉案房屋至今未能验收，施工协议书明确约定应在交工前十日内上交整套工程竣工资料，盛安建筑公司无故拒不提供，且盛元设计公司如今无法自行制作，在此情况下，应免除盛元设计公司支付工程款的义务。盛安建筑公司辩称，1.涉案工程已于2012年施工完毕并交付，也早已投入使用。根据建设工程司法解释第13条的规定，盛元设计公司以涉案工程未取得竣工验收报告为由，拒绝支付工程款的抗辩理由不应当被采纳。2.检测费不是本案的审查范围，一审期间盛元设计公司也未要求盛安建筑公司支付检测费，且涉案合同无效，支付检测费没有任何依据，盛元设计公司无权要求盛安建筑公司支付检测费。金诺房地产公司述称，其答辩意见同一审答辩意见。盛安建筑公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令盛元设计公司支付盛安建筑公司工程款，具体以审计机构审定的为准，暂主张350000元；2.依法判令本案诉讼费由盛元设计公司承担。诉讼中，盛安建筑公司变更诉讼请求为：1.请求判令盛元设计公司支付盛安建筑公司工程款594306.01元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起至实际给付之日止）；2.盛元设计公司支付盛安建筑公司审计费3000元。一审法院认定事实：2011年12月18日，盛元设计公司作为甲方与盛安建筑公司作为乙方签订施工合同书，约定甲方将和美花园1、2、3、4、5、8、9、10、14、15#住宅楼外墙保温工程的施工任务交由乙方施工，工程计量以实际发生的工程量进行计算，包工包料，承包费计算方法为按照综合单价，饰面砖外墙70元/m2、涂料饰面外墙60元/m2，14#小高层饰面砖外墙74元/m2、涂料饰面外墙70元/m2，防火隔离带30元/m、腰线30元/m，此综合单价已包含税金及各项材料检测费用，按形象进度付款，以华新家园18#502室抵顶部分工程款，总价367087.8元，工程竣工验收后扣留5%作为维修保证金，余款以现金方式付清，工程材料及施工要求，饰面砖外墙须加设钢丝网一层，耐碱玻纤网格布用于增强保护层抗裂及整体性，孔径4mm×4mm，乙方必须严格按照金诺房地产公司下发的《外墙外保温施工方案》进行施工，防火隔离带多层在三楼处设置一道、小高层隔层设置，甲方委派一负责人对工程施工质量、进度、安全，进行监督检查，负责工程量的签证工作，甲方负责协调质监站保温工程的变更、备案及工程竣工验收工作，所有涉及工程备案、检测及竣工资料整理工作由乙方自行解决，交工前10日内上交整套工程竣工资料，乙方随时接受甲方代表及监理单位的监察检查，不合格的工程按要求返工或修改，保修期内由于乙方原因造成的质量问题，或者由于乙方责任引起的其他损失，费用一切由乙方承担，乙方接到维修通知2日内进行维修，乙方不按时维修，甲方物业公司可自行安排维修，费用以两倍实际发生费用自保修基金中扣除，由乙方引起的第三方损失，由乙方负责全部费用，甲方直接自保修金中扣除。上述合同签订后，盛安建筑公司对和美花园1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼外墙保温工程进行了施工。2014年12月26日，崔峻达、孙刘岩作为买受人与威海市金诺房地产开发有限公司作为出卖人就坐落于威海市北山-10号-706室房产签订【现】201400044833号威海市商品房【现售】合同。庭审中，盛安建筑公司认可，盛安建筑公司向银行支付了上述房产欠付的贷款251651元，盛元设计公司系用上述房产抵顶支付涉案工程款并按盛安建筑公司指定协助网签商品房现售合同于崔峻达、孙刘岩名下。庭审中，盛安建筑公司主张该房产抵付（600000-251651）元涉案工程款，盛元设计公司主张该房产抵付（680000-251651元）元涉案工程款。后，盛安建筑公司、盛元设计公司均同意上述房产抵付涉案工程款数额为由一审法院委托鉴定评估该房产在2013年7月时的市场价值减去盛安建筑公司支付的银行贷款251651元，鉴定费由双方各自负担一半。根据双方在庭审中的上述意见，依法委托威海圣达土地房地产评估咨询有限公司进行评估鉴定，2019年3月26日，该公司出具房地产司法鉴定咨询报告，评估上述房产价值为716000元。盛元设计公司交纳鉴定费3580元。2015年12月10日，盛安建筑公司向盛元设计公司出具分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表。分包工程决算汇总表显示，工程名称为和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#，工程总造价1178216.25元，乙方处盖盛安建筑公司公章。分包工程预（决）算表对上述显示工程总造价1178216.25元进行列明，共计35项。诉讼中，盛安建筑公司委托山东富尔工程咨询管理有限公司对和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼外墙保温工程造价进行计算，该公司依据施工图纸、施工协议书于2019年7月9日出具结算报告，计算结果为：（1）外墙保温及防火隔离带（不含门窗侧壁）1178216.25元，（2）门窗洞口侧壁132023.76元。盛安建筑公司支付审计费3000元。另查明，盛安建筑公司提交的建筑业企业资质证书显示其公司于2016年6月13日取得防水防腐保温工程专业承包二级资质。盛元设计公司还曾向盛安建筑公司支付的工程款390000元。第三人金诺房地产公司在庭审中称，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼现在有人居住。对当事人各方有争议的证据和事实，认定如下：关于涉案工程的决算。盛安建筑公司主张，双方于2018年11月30日曾对账，形成分包工程预（决）算表，涉案工程价款合计为1312518.09元。盛元设计公司质证不予认可并认为，盛安建筑公司于2015年12月10日向其出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表、分包工程预（决）算表，盛元设计公司对该表中的工程量没有异议，但序号为3、8、13、18、23、28、33项的工程不应计价，对于这几项工程，已经包含在综合单价内，上述2015年12月10日分包工程预（决）算表中序号为1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、14、15、16、17、19、20、21、22、24、25、26、27、29、30、31、32、34、35项的总金额1106114.5元为涉案工程款的总数额。盛元设计公司当庭提交的分包工程决算汇总表显示，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#工程总价：1178216.25元，乙方处加盖有盛安建筑公司公章。盛元设计公司当庭提交的分包工程预（决）算表显示，盛安建筑公司分包工程预（决）算表加盖有盛安建筑公司公章，工程名称：和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#，日期：2015-12-10，序号为3、8、13、18、23、28、33项的工程名称为楼抗裂砂浆复合耐碱网格布，序号为1、2、4、5、6、7、9、10、11、12、14、15、16、17、19、20、21、22、24、25、26、27、29、30、31、32、34、35项的工程总金额1106114.5元。对于盛元设计公司提交的日期为2015年12月10日的分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表，盛安建筑公司质证，对真实性没有异议，但先认为该表统计的工程量有误，后认为该决算是双方当时没有争议部分工程结算，有争议的部分没有计入，其公司于2018年11月30日重新进行了统计，涉案工程价款合计为1312518.09元，同时申请对涉案工程的整体价款进行鉴定，并提交山东富尔工程咨询管理有限公司出具的结算报告一份，拟证实其施工最终的工程结算价款为1310240.01元，其中包含外墙保温及防火隔离带和门窗洞口侧壁。盛元设计公司质证认为，在诉讼中，盛元设计公司出具加盖盛安建筑公司公章的分包工程预决算表，该表中显示涉案工程造价为117万元，盛元设计公司对该证据的真实性予以认可，但认为部分价格不真实，在诉讼中，盛安建筑公司在单方申请法院对涉案工程的造价进行审计未果情况下，又自行委托审计公司对涉案工程进行审计属于滥用诉讼权利，以达到让盛元设计公司对涉案工程造价申请鉴定的真实目的，盛元设计公司认为盛安建筑公司已经在诉讼前出具工程造价的报告，故对于工程造价的认定应当以该证据为准，如果进行鉴定，也应当对部分有争议的内容进行审计，而非对涉案工程整体进行审计，另，在盛安建筑公司提交的山东富尔工程咨询管理有限公司出具的结算报告中着重突出117万元造价不包含门窗侧壁，但盛元设计公司并未举证证明，故不应当采纳该证据。盛安建筑公司对日期为2015年12月10日的分包工程决算汇总表和分包工程预（决）算表的真实性没有异议，从盛安建筑公司加盖公章的两份材料的名称可以看出有“分包工程决算汇总表”的标题，如果仅仅是对双方没有争议部分工程的结算，盛安建筑公司不应列为决算汇总表以及写明工程总价等内容，故对盛安建筑公司的相关反驳，不予采信，应认定盛安建筑公司于2015年12月10日出具分包工程决算汇总表、分包工程预（决）算表系已对全部涉案工程进行了决算，决算内容为35项，涉案工程总价款为1178216.25元。对盛安建筑公司申请对涉案工程的整体价款进行鉴定的主张，不予支持。关于涉案鉴定意见评估房产价值为716000元。盛安建筑公司认为，1.鉴定报告估价对象区位状况，该状况是属于评估对象在2019年时周边设施的情况，在2013年时威海市统一南路还没有贯通到涉案房产的地理位置，而鉴定人陈某虑了2013年的区位状况，其也认可当时统一南路还没有贯通的事实，说明该报告考虑的区位状况与实际情况不符；2.房地产司法鉴定指导意见不是全国性的规范性文件，山东省也没有实施房地产司法评估鉴定指导意见，这说明鉴定人在采取估价依据时所采取的依据错误，在程序上存在问题；3.在估价依据中的其他资料包含了估价委托人提供的资料，而该资料正是盛安建筑公司提供的商品房预售合同，而且该预售合同也包含在鉴定报告中，而鉴定人说其没有考虑该份报告同样在程序上出现问题；4.鉴定人采取了比较法确定涉案房产的价格，鉴定人称其采取了三个样本，而在询问采取了哪三个样本时其拒绝回答，而样本的确定是确定涉案方差价格的关键性因素，其却没有说明，所以盛安建筑公司有合理的理由认为其没有确定三个样本；5.盛安建筑公司询问鉴定人时某述阁楼跟楼层面积之间的价格不一样，而在鉴定报告中阁楼和楼层面价都是3500元，陈述存在矛盾；6.工作底稿是鉴定人工作的记录，类似于法庭的庭审笔录，其却不能向法庭提供，盛安建筑公司有合理的理由怀疑鉴定人员在程序上存在问题；7.在评估报告中价值类型采用公开市场价值，也就是公开市场上最可能形成的价值，根据盛安建筑公司所提供的商品房预售合同价格为52万余元，其出具的报告却是716000，甚至超出了本案盛安建筑公司、盛元设计公司陈述的抵顶价格，显然不是报告中最可能形成的价格，综上所述，盛安建筑公司认为该份鉴定报告脱离实际，不符合鉴定程序中公平合理的原则，应不予采纳该份鉴定报告，申请法院另行委托司法鉴定机构做出合理的鉴定结论。盛元设计公司认为，评估报告中对评估对象的区位状况的描述是对现阶段涉案房产的区位状况的评价，并不代表评估人所评估的依据为现阶段的区位状况，本次评估报告没有违反规定程序，且盛安建筑公司并不能说出合理依据和理由，故请法院认定该份鉴定报告的估价结果，盛安建筑公司多次提出商品房预售合同中的价格，但盛安建筑公司、盛元设计公司双方均知晓该价格并不是房屋的真实价格，故该价格不具备完全的参考价值。盛安建筑公司未提供证据证明涉案鉴定程序存在严重违法或鉴定机构、鉴定人员存在不具备相关资格的情形，盛元设计公司也要求法院认定涉案鉴定报告的估价结果，对涉案鉴定意见评估房产价值为716000元，予以认定。关于盛安建筑公司主张损失22415元是否应从已付工程款390000元中扣除的争议。庭审中，盛安建筑公司称盛元设计公司还曾想通过抵顶一套房产支付工程款，但是盛安建筑公司向开发商支付22415元的手续费后，开发商不同意用有关房产顶给，造成盛安建筑公司损失22415元，所以应从已付工程款390000元中扣除22415元。盛元设计公司称，不认可，盛安建筑公司没有证据证明，不同意22415元应从已付工程款390000元中扣除。盛安建筑公司未提供证据证明盛元设计公司向其支付的工程款390000元应予扣减22415元，故对盛安建筑公司主张应予扣减22415元的相关事实，不予认定。关于盛安建筑公司主张的22415元，可另行处理。一审法院认为，关于诉讼时效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。盛元设计公司在庭审中提交的日期为2015年12月10日的分包工程预（决）算表等可以证明盛安建筑公司曾在2015年12月10日向盛元设计公司主张过工程款，属于权利人向义务人提出履行请求，诉讼时效中断。故根据上述相关法律规定，盛元设计公司于2018年3月28日提起本案诉讼未超过诉讼时效。关于涉案施工合同书的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，盛安建筑公司提交的建筑业企业资质证书显示其公司于2016年6月13日取得防水防腐保温工程专业承包二级资质，盛安建筑公司未举证证明其公司在涉案工程竣工前取得相应资质等级，故盛元设计公司作为甲方与盛安建筑公司作为乙方签订的涉案施工合同书应认定无效。关于涉案工程款付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，第三人金诺房地产公司在庭审陈述，和美花园小区1#、2#、3#、4#、8#、14#、15#住宅楼现在有人居住。且金诺房地产公司称，涉案工程现工程已完成，尚未进行单体验收，但金诺房地产公司与盛元设计公司之间已经结清涉案工程款，金诺房地产公司法定代表人称工程存在质量问题，但并无书面针对盛元设计公司的通知。故根据上述相关规定，对盛元设计公司关于未达付款条件的抗辩，不予采信，盛元设计公司应按照折价补偿原则参照涉案施工合同书中的相关约定向盛安建筑公司返还已经物化添附到工程中的劳务和材料等费用。关于涉案工程款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。盛安建筑公司于2015年12月10日出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表。盛元设计公司于庭审时提交，说明其作为发包人收到该竣工结算文件已经超过两年，现盛安建筑公司起诉主张相应工程款，应认定为盛元设计公司在合理的期限内未予答复，可视为盛元设计公司认可该竣工结算文件，故涉案工程款的数额应认定为1178216.25元。盛安建筑公司虽然提交申请山东富尔工程咨询管理有限公司出具的对工程造价的计算报告等证据主张涉案工程款的数额应为1312518.09元，但其公司于2015年12月10日出具工程款合计为1178216.25元的分包工程决算汇总表并加盖公章交付盛元设计公司，应视为当时已认可该数额为涉案工程款的总数额。对盛安建筑公司要求盛元设计公司支付审计费3000元的诉讼请求，不予支持。关于维修保证金。《山东省民用建筑节能条例》第二十七条规定，建筑节能工程实行质量保修制度。在正常使用条件下，围护结构保温工程的保修期限为十年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案工程虽未竣工验收，但已有人居住使用，故应自盛安建筑公司出具分包工程决算汇总表之日即2015年12月10日起算保修期。现尚未超出保修期，应扣涉案工程款的5%作为维修保证金。关于工程备案、检测及竣工资料等技术资料、协助办理综合验收的手续和发票。工程技术资料、协助办理综合验收的手续交付、开具发票系承包方在建设工程施工中应履行的协作义务，故盛安建筑公司应向盛元设计公司交付工程备案、检测及竣工资料等技术资料、协助办理综合验收的手续并开具相应发票。所以，扣留维修保证金及已付工程款后，盛元设计公司还应向盛安建筑公司支付工程款264956元[1178216.25元×（1-5%）-（716000元-251651元）-390000元]（含税金、检测费）。关于违约金。工程款利息属于工程款的法定孳息，因盛元设计公司未向盛安建筑公司支付工程款，故盛元设计公司应向盛安建筑公司支付自2015年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，对盛安建筑公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。第三人金诺房地产公司经合法传唤未到庭参加全部庭审，本案依法可缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、威海盛元建筑设计有限公司于判决生效后十日内向威海盛安建筑配套工程有限公司支付工程款264956元；二、威海盛元建筑设计有限公司于判决生效后十日内向威海盛安建筑配套工程有限公司支付利息（以264956元为基数，自2015年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回威海盛安建筑配套工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4886元，威海盛安建筑配套工程有限公司负担2719元，威海盛元建筑设计有限公司负担2167元；鉴定费3580元，威海盛安建筑配套工程有限公司、威海盛元建筑设计有限公司各负担1790元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方无争议的事实，本院认定如下：1.金诺房地产公司将涉案外墙保温层发包盛元设计公司施工，盛元设计公司又转包给盛安建筑公司施工。2.涉案工程于2015年下半年交由业主居住使用。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于盛安建筑公司施工工程总造价认定问题1.关于门窗洞口侧壁工程应否计入工程总造价。二审诉讼中，盛安建筑公司、金诺房地产公司均认可诉争门窗洞口侧壁工程系按照网格布反包施工，即砂浆网格布与网格布。本院认为，网格布施工系墙面抹灰工程的基底层施工，根据建筑规范，墙面抹灰工程在双方合同未有明确约定计费的情况下，不应计取工程价款。涉案合同未明确约定该部分施工应计算工程量及工程价款，且盛安建筑公司向盛元设计公司提交的施工工程总决算表中亦未包括该部分工程量及工程造价，故盛安建筑公司应计算工程价款，未有合同依据，亦与建筑规范不符，不予支持。2.关于盛元设计公司主张的诉争决算表中的第3.8.13.18.23.28.33项即抗裂砂浆复合耐碱网格布应否计入工程造价、是否属于重复计算的问题。双方合同第五条关于工程材料、施工要求第4项约定，耐碱玻纤网格布用于增强保护层抗裂及整体性，该约定表明双方约定的施工材料及工艺包括耐碱玻纤网格布施工工序，该部分施工属于合同约定必须施工工艺，该部分计价应包括在双方合同约定的固定单价中，盛安建筑公司主张应单独计费的依据，与合同约定不符，不应支持。经查，该部分工程造价为72101.75元。综上，盛安建筑公司施工工程价款为1106114.5元（1178216.25元-72101.75元）。二、关于产品质量检测费问题盛元设计公司提供证据一，盛元设计公司通知书、盛安建筑公司通知书、金诺房地产公司管理人确认函各一份，拟以证明盛元设计公司与盛安建筑公司的施工合同中明确约定施工资料、检测报告及检测费用，由盛安建筑公司提供，盛元设计公司以及金诺房地产公司多次要求盛安建筑公司提供，但盛安建筑公司拒不提供。证据二，山东京威建设工程质量检测有限公司出具的收据一份，山东京威建设工程质量检测有限公司产品检测委托书七份（复印件），拟以证明盛安建筑公司在合同履行过程中，委托山东京威建设工程质量检测有限公司检测产品质量，但至今未支付检测费用，且不向盛元设计公司提供检测报告。因金诺房地产公司要求盛元设计公司提供施工材料，盛元设计公司向盛安建筑公司发函未果的情况下，向山东京威建设工程质量检测有限公司支付检测费112000元。证据三，山东京威建设工程质量检测有限公司出具的证明一份，拟以证明因山东京威建设工程质量检测有限公司欠付盛元设计公司办公场所设计费，故双方协商以抵顶方式支付诉争检测费112000元。经质证，盛安建筑公司对证据一的真实性没有异议，但认为涉案工程已被擅自实际使用，应当视同验收合格，其无需再出具检测报告，涉案合同无效，盛元设计公司主张的检测费无请求权基础，且该检测费不属于本案审理范围。对证据二的真实性无法确认，即使该证据是真实的，其他质证质证意见同证据一。对证据三无法确定其真实性，京威检测公司负责人未签字确认，不清楚鉴定费112000元如何计算。即使真实，亦属于盛元设计公司与京威检测公司的关系，与盛安建筑公司无关。金诺房地产公司对证据一中其向盛元设计公司发出的确认函的真实性没有异议，对其他函件真实性无法确认。对于证据二，其尚未收到有关检测报告。对证据三，认为盛元设计公司应明确该抵顶系京威检测公司欠付其设计费检测费。本院认为，一审期间，盛元设计公司未提出检测费用的相关抗辩主张，亦未就该费用提起反诉，本院依法对上述证据的证据效力不作出认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，金诺房地产公司将涉案外墙保温层发包盛元设计公司施工，盛元设计公司又转包给盛安建筑公司施工，且盛安建筑公司在涉案工程竣工验收前不具备涉案工程施工资质，故涉案合同违反法律法规的强制性规定而无效。但涉案工程业已实际使用，应视为发包人对盛安建筑公司施工工程质量的认可，盛安建筑公司可以依据合同约定要求支付工程款，盛元设计公司亦应按照折价补偿原则支付盛安建筑公司工程款。盛元设计公司以工程未竣工验收为由拒付工程款，理由不当，不予支持。工程施工资料与工程款给付不构成对价给付，盛元设计公司据此为由拒付工程款，于法相悖，不予支持。关于工程质保金返还问题。工程质量保证金对应的是工程缺陷责任期，而不是工程保修期，缺陷责任期即为发包人预留工程质量保证金的期限，工程缺陷责任期届满发包人即应返还质量保证金，但不影响其在法定保修年限内要求承包人承担保修责任。根据建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，缺陷责任期最长不超过2年，即建设工程质量保证金应在工程竣工验收合格即2年缺陷责任期届满予以返还；如合同约定期限超过2年期限的，应按2年计算。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程质量保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，应据此确定工程质量保障金预留比例。对于合同约定超过3%部分，应作为工程款给付承包人。涉案合同无效，合同约定5%质保金亦属无效，应按相关规范规定确定3%质保金为33183.44元（1106114.5元*3%）。涉案工程于2015年下半年交由业主居住使用，自实际使用之日起应视为盛元设计公司对工程质量的认可，工程质保金应自该时起计算于两年后即2017年半年返还，鉴于实际使用日期无法确定，本院酌定于2019年12月31日返还。但盛安建筑公司仍应按建筑规范承担工程保修期内的保修责任。关于圣达公司出具的评估报告应否采信问题。一审期间，双方达成合意，由一审法院委托鉴定机构对诉争抵顶房屋的价值进行评估，圣达公司经现场勘查等作出评估意见，盛安建筑公司未有证据证明该评估意见存在鉴定程序或鉴定依据不足等实体错误，应予采信该评估意见。综上，盛元设计公司应支付盛安建筑公司工程款为251765.5元[1106114.5元-（716000元-251651元）-390000元]关于工程款利息计算起算点问题。合同无效，应视为双方对工程款付款约定不明，原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，自盛安建筑公司提交工程决算报告之日起即2015年12月11日起计算工程款利息，并无不当，予以确认。但工程质量保证金应自2018年1月1日起计付利息。由于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率的标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以此确定利息计付标准。盛元设计公司主张工程质量检测费应自工程造价中扣减，一审期间其未提起反诉或抵扣的诉讼主张，二审不予审查。双方可另行处理。综上，盛安建筑公司、盛元设计公司部分上诉请求成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。原判决认定诉争工程价款、工程质保金有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初2212号民事判决；二、威海盛元建筑设计有限公司于本判决生效后十日内向威海盛安建筑配套工程有限公司支付工程款251765.5元及利息（其中以218582.06元为基数，自2015年12月11日起至2017年12月31日止，以251765.5元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算。以251765.5元为基数，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回威海盛安建筑配套工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4886元，威海盛安建筑配套工程有限公司负担2814元，威海盛元建筑设计有限公司负担2072元；鉴定费3580元，威海盛安建筑配套工程有限公司、威海盛元建筑设计有限公司各负担1790元。威海盛安建筑配套工程有限公司预交二审案件受理费5438元，由威海盛安建筑配套工程有限公司负担4301元，威海盛元建筑设计有限公司负担1137元；威海盛元建筑设计有限公司预交二审案件受理费4334元，由威海盛元建筑设计有限公司负担3155元，威海盛安建筑配套工程有限公司负担1179元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月二十四日书记员  刘双双