文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3614号上诉人(原审被告)：重庆市欣兴建筑劳务有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇云江大道1129号，统一社会信用代码：91500235668910661J。法定代表人：李中勇，该公司经理。委托诉讼代理人：蒲云中，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审任良琼）：任良琼，女，1965年4月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。上诉人重庆市欣兴建筑劳务有限公司（以下简称欣兴公司）因与被上诉人任良琼工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初4245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欣兴公司的委托诉讼代理人蒲云中及被上诉人任良琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣兴公司上诉请求：请求依法改判。事实和理由：上诉人系其丈夫魏清所聘工人，与被上诉人不存在劳动关系。魏清与上诉人系分包关系，上诉人对任良琼承担用工主体责任后可向魏清追偿，本案并无实质意义。任良琼辩称，上诉人的上诉理由于法无据，一审判决正确，应予维持。任良琼向一审法院起诉请求：依法判决被告一次性支付任良琼工伤保险待遇共287847.20元，其中一次性伤残补助金56797元、一次性就业补助金91590元、一次性医疗补助金48848元、停工留薪期工资52428元、生活津贴12233.20元、交通费1200元、劳动能力鉴定检查费800元、护理费20400元、住院伙食补助费3550元。庭审中，任良琼将其诉讼请求总额变更为293110.2元（其中一次性医疗补助金变更为54512元，劳动能力鉴定检查费变更为400元，其余金额不变）。一审法院认定事实：2014年9月15日，欣兴公司与重庆云厦实业有限公司签订《云阳工业园区X区四期安置房工程三标段劳务分包施工合同》。2015年3月15日，欣兴公司将其承包的云阳工业园区X区四期安置房9号、10号、11号楼的钢筋工程承包给魏清，魏清招用工人完成承包的钢筋劳务。任良琼系魏清招用的工人。2015年8月3日，任良琼在下班途中发生交通事故，云阳县公安局交通巡逻警察大队作出第5002354201501746号道路交通事故认定书（简易程序）认定任良琼无责任。任良琼受伤后住院治疗共计71天（50天+21天）。2016年5月19日，任良琼向云阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，云阳县人力资源和社会保障局于2016年7月21日作出云人社伤险认决字〔2016〕221号认定工伤决定书，认定任良琼为工伤。重庆市云阳县劳动能力鉴定委员会于2016年12月5日对任良琼作出渝云劳初鉴字〔2016〕343号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残等级评为七级，无生活自理障碍。欣兴公司不服认定工伤决定书，于2016年9月7日向云阳县人民政府提起行政复议，云阳县人民政府于2017年8月16日作出云阳府复[2017]8号行政复议决定书，维持云阳县人力资源和社会保障局作出的云人社伤险认决字〔2016〕221号认定工伤决定书。欣兴公司不服行政复议，向一审法院提起行政诉讼，该院于2017年11月16日作出（2017）渝0235行初83号行政判决书，判决驳回被告要求撤销云阳府复[2017]8号行政复议决定书和云人社伤险认决字〔2016〕221号认定工伤决定书的诉讼请求。被告不服一审法院判决，向重庆市第二中级人民法院上诉，该院于2018年3月15日作出（2018）渝02行终43号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。任良琼于2019年6月19日向云阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，云阳县劳动人事争议仲裁委员会以任良琼在被告处工作中受到事故伤害时已超过法定退休年龄，不属于劳动争议，作出了云劳人仲不字〔2019〕第9号不予受理案件通知书。另查明，任良琼于2013年1月办理了宅基地土地复垦养老保险参保缴费记录。但因未到退休年龄，现没有享受领取养老保险金的待遇。欣兴公司没有为任良琼参加工伤保险。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”欣兴公司将工程发包给不具备用工主体资格的案外人魏清，任良琼虽系案外人魏清招用的劳动者，且在受伤时已达到法定退休年龄，但根据规定应由欣兴公司承担工伤主体责任。对于任良琼的损失虽不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，但用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定计算劳动者的各项损失。一次性伤残就业补助金是用人单位在依法解除与职工之间的劳动关系时所支付的，因任良琼与欣兴公司之间并无劳动关系，故任良琼主张的一次性伤残就业补助金91590元没有法律依据，不予支持。对于任良琼的工资，双方均未提交原告工资的相应证据，故任良琼的工资应按照2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175.00元计算。针对任良琼主张的一次性伤残补助金56797元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级伤残为13个月本人工资，任良琼主张按照4369元/月计算其工资符合法律规定，予以确认。因此，对任良琼主张的一次性伤残补助金为56797元（4369元/月×13个月），予以支持。针对任良琼主张的一次性工伤医疗补助金48848元。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款的规定，且因任良琼受工伤时已经超过法定退休年龄，因此一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，按七级8个月计发。因劳动能力鉴定结论是2016年12月5日作出，2015年的职工月平均工资为5175元，故欣兴公司应支付任良琼的一次性工伤医疗补助金为41400元（5175元/月×8个月）。针对任良琼主张的停工留薪期待遇52428元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款和《重庆市工伤保险实施办法》第三十一条的规定，任良琼的停工留薪期为12个月（2015年8月3日至2016年8月2日），任良琼主张按照4369元/月计算其停工留薪期待遇符合法律规定，予以确认。因此，对原告主张的停工留薪期待遇52428元，予以支持。针对任良琼主张的生活津贴12333.2元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定的通知》第四条第一款第（一）项之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，计算基数为其月平均工资的70%。任良琼主张按照4369元/月计算其生活津贴符合法律规定，予以确认，故任良琼停工留薪期满至劳动能力鉴定（2016年8月3日至2016年12月5日）期间未能上班的生活津贴为12233.2元（4369元/月×4个月×70%）。针对任良琼主张的护理费20400元、住院伙食补助费3550元、交通费1200元。经查，任良琼共住院治疗71天，故其主张的护理费应为7100元（100元/天×71天），住院伙食补助费为568元（8元/天×71天），交通费酌情认可200元。针对任良琼主张的劳动能力鉴定检查费400元，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款的规定，原告已举示证据予以佐证，故对该笔费用，予以确认。综上，任良琼因本次受伤应由被告支付的各项工伤保险待遇共计171126.2元。一审法院遂依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十一条、第二十四条第一款、第三十六条第二款、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定的通知》第四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、重庆市欣兴建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付任良琼一次性伤残补助金56797元、一次性工伤医疗补助金41400元、停工留薪期待遇52428元、生活津贴12233.2元、护理费7100元、住院伙食补助费568元、交通费200元、劳动能力鉴定检查费400元，合计171126.2元；二、驳回任良琼的其他诉讼请求。二审中，当事人均没有向本院提交新证据，对一审法院查明事实本院予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人间虽不存在劳动关系，但经行政决定书确认,被上诉人所受伤害构成工伤，其伤残等级已经云阳县劳动能力鉴定委员会鉴定，有权按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。上诉人称其与被上诉人间不存在劳动关系因此不应承担工伤赔偿责任的上诉理由不能成立。上诉人还称魏清是实际用工人，本案中的工伤保险赔偿应从魏清应得的工程款中抵扣，上诉人和魏清之间的劳务转包关系属于另一法律关系，是否抵扣，抵扣多少，上诉人可以另行主张，本案不做审查。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市欣兴建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘丽苹审判员  李迪云审判员  程 杨二〇一九年十二月十二日书记员  张 翅