文书内容江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终1228号上诉人（原审被告）：江苏群思实业有限公司，住所地江苏省连云港市港城大道振华路科技创新园5楼。法定代表人：吴桂亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。法定代表人：王兴周，该公司董事长。上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地河北省唐山市丰润区光华道28号。法定代表人：陈善富，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：冯华亮，该公司员工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘海平，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港久德实业有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路168号祥源大厦405室。法定代表人：邓正高，该公司总经理。委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。原审被告：东海县交通运输局，住所地江苏省东海县牛山镇钢铁路。法定代表人：李宝福，该公司局长。委托诉讼代理人：韦勍，江苏恒旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱磊，江苏恒旭律师事务所律师。上诉人江苏群思实业有限公司（以下简称群思公司）、中铁十八局集团有限公司（以下简称十八局公司）、中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称十八局二公司）因与被上诉人连云港久德实业有限公司（以下简称久德公司）、原审被告东海县交通运输局（以下简称东海交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人群思公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持群思公司的一审请求，驳回久德公司的请求或将本案发回重审；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.久德公司的诉讼主体资格不适格。其无证据证明自己是实际施工人，以原告的身份参加诉讼不符合法律规定。2、一审法院认定事实错误，具体表现为实际施工人认定错误。（1）上诉人与十八局二公司的法律关系不清。（2）上诉人法定代表人吴桂亮身份、作用及参与项目管理情况不清。吴桂亮认为自己是职务行为，代表群思公司在工作。（3）上诉人及法定代表人吴桂亮与邓正高关系不清。（4）被上诉人久德公司与群思公司关系不清。（5）上诉人安排施工人员情况不清。（6）上诉人在工程中投入的设备、材料不清。（7）上诉人向工程中转付资金情况不清。3.一审程序严重违法。（1）久德公司的起诉违反一事不再理规则，一审法院对此属于重复受理。（2）一审错列上诉人的诉讼地位，上诉人应该是有独立请求权的第三人。（3）一审法院隐匿上诉人提供的证据。监理公司于2014年10月31日出具证明称该标段实际施工队伍是久德公司，而监理公司又在2015年10月7日出具证明否定了之前的证明。上诉人在一审提供的证人证言判决书中未提到。（4）一审判决中添加没有出庭证人证言。（5）一审法院对部分证据的审核认证违法。（6）一审法院对于工程款的数额计算方式违法。4.一审法院适用法律错误。（1）久德公司无权直接起诉十八局公司、十八局二公司、东海交通局。（2）一审法院漏判上诉人的诉求。（3）一审法院超标的判决。上诉人十八局公司上诉请求：请求依法撤销原判，依法改判驳回久德公司诉讼请求，一、二审诉讼费由久德公司承担。事实与理由：1.一审法院认定久德公司是涉案工程的实际施工人没有法律依据。2.一审法院判决十八局公司承担的付款金额明显错误。一审法院套用建设单位的审计报告简单的减去久德公司的自认是错误的，十八局二公司和群思公司之间没有进行结算。一审法院超诉求判决，明显错误。上诉人不应该支付利息，因为该案一直在诉讼，不是上诉人不履行义务。3.上诉人不应该承担工程款的连带付款责任。上诉人是将工程通过内部调整的形式交由具有资质的十八局二公司施工，并不是转包关系，不应该承担连带责任。上诉人十八局二公司上诉请求：请求依法撤销原判，依法改判驳回久德公司诉讼请求，一二审诉讼费由久德公司承担。事实与理由：1.一审法院认定久德公司是涉案工程的实际施工人没有法律依据。2.上诉人除分包给群思公司的工程之外，车辆导流、安全防护及绿化带恢复等其他工程都是由上诉人自行施工完成的，且主要材料如混凝土、钢筋、施工所需要的碗口脚手架均是由上诉人提供的。3.一审法院确定欠付金额的方法明显错误。最终工程款的确定应该依据群思公司与十八局二公司之间的合同来认定。另外，一审法院没有认定80万元承兑汇票明显错误。经上诉人初步核算，十八局二公司与群思公司尚欠工程结算款546万元。4.一审法院适用法律错误。被上诉人久德公司答辩称：一、一审法院程序正当。1.一审法院未超标的判决，久德公司在一审期间变更过诉讼请求。2.关于第三人。（1）我公司在群思公司为原告的案件中是无独立请求权第三人，仅是为了配合法院查明事实。（2）群思公司不是久德公司作为原告一案中的有独立请求权的第三人。3.上述两案不构成重复诉讼。二、一审法院认定久德公司为实际施工人是正确的。1.久德公司是涉案工程的实际施工人。结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等方面都可以认定我公司是实际施工人。2.久德公司是涉案工程合同的实际签订人。我公司与群思公司系委托关系。3.久德公司作为实际施工人，对涉案工程款享有优先受偿权。三、中铁十八局欠付工程款的事实清楚，应该及时足额支付。原审被告东海交通局答辩称：1.根据合同相对性原则，实际施工人是否是群思公司，由二审法院审查。2.十八局公司违反法律擅自对外转包，本局保留对其追究权利。3.一审要求我方在欠付工程范围内承担连带责任，没有法律依据。久德公司向一审法院起诉请求：1.判令群思公司、十八局公司、十八局二公司、东海交通局连带给付久德公司欠付工程款10691495元；2、群思公司、十八局公司、十八局二公司、东海交通局承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月10日，东海交通局（甲方）和十八局公司（乙方）签订《合同协议书》，约定乙方承建连徐高速公路东海西互通及其连接线建设工程LJ4标段工程，后十八局公司将上述工程内部转包给十八局二公司施工。一审法院另查明，吴桂亮、邓正高系老乡，同时是群思公司、久德公司的法定代表人，双方关系较好，上述两公司均无相关劳务施工资质。之前，十八局公司和群思公司在苏州、南通等工地发生过劳务分包合同关系，吴桂亮与十八局公司的相关人员比较熟悉，2012年12月底，经联系吴桂亮、邓正高及贾某一同开车前往东海涉案工地，经磋商十八局公司同意将涉案劳务工程分包某、邓正高及贾某一行人员施工，当时并未签订书面分包合同，但确定由邓正高、贾某现场负责组织实际施工。工程前期，当事人在商定好土石填方价格后，劳务施工队伍就开始进入施工现场开始施工，邓正高及贾某负责对外出资购买土方石料，截止签订合同前，土石填方及便道工程，已完成300余万元的工程量。2013年4月2日，十八局二公司（甲方）与群思公司（乙方）签订《劳务协作合同书》，约定群思公司承建东海西互通及464省道LJ4标段工程（桩基工程除外），协作方式为甲方提供管理和技术指导，乙方包工包料包机械包安全包质量，其中部分主材料混凝土、预制箱梁、工矿产品由甲方提供，工期2013年2月15日至2013年10月31日，合同采取单价计价方式（见施工单价表），不做任何调整，税金按4.01%由乙方交纳，工程进度款支付，根据当月完成计量并按业主支付情况同步、同比例90%支付工程款，竣工结算方式，以业主与甲方结算金额为准，余款支付同与业主合同支付规定（即2015年2月底前累计支付比例达到80%，2016年2月底前累计支付比例达到100%），甲方驻工地代表陈某，乙方工地代表吴桂亮，合同签订日期没有注明，另外合同附表乙方授权管理人员空白。涉案工程的监理单位江苏泰康工程咨询监理有限公司，由东海交通局委托，该工程已于2013年12月28日验收合格，并交付使用。监理单位于2014年10月31日出具一份书面证明，证明涉案工程中标单位为十八局公司，该标段实际施工队伍为久德公司，该公司主要负责人邓正高、贾某对该标段的施工进行全过程的组织管理和安排，直至工程交工后结算等各项工作。一审法院再查明，涉案工程现场负责人、项目会计、出纳及其他管理人员和施工人员，由邓正高聘请管理。在施工过程中，由邓正高对外分包工程，并与下面农民工班组进行结算，支付工程款项，另外对外购买工程材料及支付货款。一审法院又查明，关于资金结算往来，陈华丽系久德公司的股东，在涉案工地担任会计一职，2013年4月进驻工地，2013年4月22日开户办理一张银行卡，卡号为62×××61。十八局二公司向某思公司及吴桂亮通过现金、转账及承兑汇票的方式支付工程进度款，群思公司及吴桂亮又将大部分工程款汇入该账户，陈华丽支付人员工资及相关材料货款。另，涉案工地2014年10月，邓正高及贾某前往十八局公司催要涉案工程款项，后与吴桂亮之间就实际施工人及工程款归属发生争议，协商未果。2015年1月，久德公司诉至连云区人民法院，请求十八局公司及十八局二公司、群思公司支付工程进度款80万元，后在审理过程中久德公司撤回起诉。在该案诉讼过程中，陈华丽及工程现场负责人贾某到庭作证，称涉案劳务工程由久德公司实际施工。十八局公司提供2013年3月25日至2014年10月13日的付款凭据，由群思公司盖章、吴桂亮签字，2013年4月26日以后大部分付款及收据，由陈华丽经办并在经办人一栏签名，共计18832954元，群思公司无异议，久德公司对于2013年8月25日的10万元和2013年12月29日的款项不予认可，主张十八局公司没有支付上述款项。另外，对于2014年10月13日的收据80万元，系群思公司为应诉（2015年，久德公司起诉十八局公司、群思公司一案，请求支付工程进度款80万元，后撤诉），单方虚开给十八局二公司，这80万元承兑汇票被十八局二公司黄会计带回，存在十八局公司项目部刘某1个人卡上，后又转到十八局二公司，早在2014年9月27日，十八局公司第二公司已决定，今后付款必须有邓正高、贾某、吴桂亮三人共同签字才可以付款。对此，群思公司表示，80万元是承兑汇票，因为十八局公司第二公司做账需要，我公司出具收据，承兑汇票由刘某1个人保管。一审法院另查明，十八局二公司向某思公司对公账户直接转账13270000元，群思公司向陈华丽上述银行卡号转款11218600元，另外于2013年4月18日，直接支付案外人程新亮石料款30万元，在2013年4月7日到22日分三次向贾某汇款105万元。在十八局二公司与群思公司签订劳务合同之前，吴桂亮分别于2013年3月8日、15日、20日和26日，向贾某汇款35万元，群思公司主张上述款项是对前期工程的垫资投入，久德公司对此不予认可，认为与涉案工程款项没有关联性，上述款项是群思公司赔偿给案外人邓某的合伙经营协议赔偿款，并提供群思公司与邓某签订的《合作经营协议》及邓某2013年3月30日出具的收条证实，邓某在收条写明经贾某收到群思公司的合伙项目赔偿款35万元。一审法院还查明，十八局公司与东海交通局就整个工程已进行决算审定，工程总价款47277196元，其中钻孔桩基工程价款2350489元，涉案工程价款为44926347元。久德公司自认应交十八局二公司管理费按10%计算4492635元、剩余税金240514元、十八局二公司代付款项11290551元。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、涉案《劳务协作合同书》的性质和效力；二、谁是涉案工程的实际施工人，享有工程款债权；三、工程款结算及责任承担情况。关于第一个争议焦点，除钻孔桩基工程外，十八局二公司将涉案工程均交由他人施工，提供部分建筑材料和技术管理，由施工方包工包料包机械等，已经超出了一般劳务分包的范畴，涉案合同名为劳务协作，实际构成工程分包的法律关系，其次群思公司、久德公司均无相关建筑及劳务资质，故十八局二公司分包的建设工程施工合同，应当认定无效。涉案工程已竣工验收并交付使用，故十八局二公司仍应参照当事人之间的约定支付工程价款。关于第二个争议焦点，久德公司主张涉案工程由其施工，群思公司抗辩劳务协作合同由其签订，邓正高、贾某个人是其聘用的管理人员，对此邓正高、贾某并不予认可。一审法院认为，久德公司虽未签订书面合同，但是纵观全案，邓正高参与前期洽谈、组织人员施工、购买材料、支付农民工班组工资，其次久德公司方对外签订和履行合同，工程前期垫资，对外购买石料，第三，从诉前工程进度款流向，基本转入贾某、陈华丽的账户名下，由久德公司方掌控和支配。群思公司主张邓正高、贾某个人是群思公司雇佣的管理人员，并没有提供书面的劳动合同或聘任手续予以证实，群思公司在一审庭审过程中关于管理人员劳动报酬在工程完工结算后适当分配的说法，也让人难以相信；其次，在一审庭审过程中，涉案工地的相关人员都由邓正高聘任管理，群思公司及其法定代表人已丧失了对整个工地的支配，包括财务、人员和对外经营活动，明显不符合常理；第三，对于工程前期对外采购和垫资，群思公司不能提供充分的证据予以证实，在签订合同前，土方石料均由邓正高对外购买，土石填方及便道工程已完成300余万元的工程量，群思公司仅向贾某汇款35万元，垫资和产值之间相差甚远，并且久德公司就35万元汇款，提供了相关证据，证明与涉案工程并无关联。综上，涉案合同虽然由群思公司与十八局二公司签订，但是实际由久德公司履行施工，工程款债权应由久德公司享有。关于第三个争议焦点，关于工程价款，按照劳务协作合同的约定，以十八局公司与东海交通局结算的金额为准，根据上述当事人签订的工程结算审定单，工程价款为47277196元，其中钻孔桩基工程结算价款2350849元，剩余工程价款为44926347元。根据举证规则，关于十八局二公司代为支付的款项、施工方应交税金，应由该公司承担举证责任，但是在诉讼过程中，并未举证证明，故一审法院对久德公司自认的事实予以确认。久德公司方自认十八局二公司代为支付11290551元、欠付税金240514元，并自愿支付10%工程管理费4492635元，合计16023700元。关于十八局二公司支付的工程款项，该公司主张已付18832954元，并提供了一组收款凭据，久德公司对于2013年8月25日的10万元和2013年12月29日的款项不予认可，但是没有充分的依据予以否认，关于2014年10月13日的收据80万元（承兑汇票），久德公司和群思公司确认该承担汇票虽然已出，但实际在十八局二公司员工刘某1手中保管，出具收据是为了公司做账需要，另外久德公司的主张，有当事人就80万元进度款之前发生的诉讼予以印证，再次就该80万元承兑汇票十八局二公司不能提供资金承兑及流转的证据，予以补强，结合当事人发生纠纷的时间及前一次领款的签字情况，故久德公司抗辩该80万元没有实际支付，一审法院予以采纳，综上十八局二公司已支付工程款18032594元。综上，扣除十八局二公司代付的款项、税金、管理费及一审法院认定的付款数额，十八局二公司还应支付工程款10870053元。十八局公司将涉案工程内部调整给十八局二公司施工，十八局二公司具有独立的法人资格和相应的建筑资质，十八局公司主张的内部调整承包工程，已经构成工程转包关系，根据法律规定，承包人将承包的全部工程转包给第三人，是法律所禁止的，故十八局公司对十八局二公司欠付的工程款承担连带给付责任。东海交通局作为工程发包人，在欠付工程款范围内承担给付责任。综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院遂判决：一、十八局公司、十八局二公司于判决生效后十日内连带给付久德公司工程款10870053元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月1日计算至实际给付之日止）；二、东海交通局在其欠付十八局公司工程款范围内对上述债务承担责任。三、驳回久德公司其他的诉讼请求。一审案件受理费85949元，由十八局二公司负担。二审期间，上诉人群思公司向本院提供：1.陈某证明。证明该项目一直都是其与群思公司进行沟通洽谈，签订合同，从未跟久德公司有过任何合同关系和经济往来。在项目施工过程中，群思法定代表人吴桂亮全程参与、安排、管理了人员的组织、施工等工作，直至结束。2.吴桂亮手机截屏三张（东海项目人员手机号码）。证明2013年1月11日，吴桂亮为施工方便，去移动公司办理5个新号码分发给东海工地工作人员，该五个号码登记在群思公司名下，开号发票抬头也为群思公司。3.久德公司工商登记信息。证明2014年11月4日，久德公司进行经营范围变更登记，业务才包含地基、公路、桥梁、隧道等与本案东海项目有关的内容，在此之前，项目施工时，久德公司无相关资质，也没有相关业务，没有能力也不能成为项目施工人。4.侯某、王某1、颜某、武德标的视频。证明群思公司是实际施工人。在一审中提供过书面证明，在书写书面证明时录制的视频。5.2018年6月工程款结算单及费用组成明细。证明群思公司与十八局二公司的结算单总价是24989186元。6.2019年2月27日与连云港市奥维公司的付款协议。租赁了一个施工场地，做钢筋加工用，现在还欠3万元没有付，证明：群思公司是实际施工人，场地也是群思公司租赁的，见证人有刘某1签字。上诉人十八局公司、十八局二公司共同质证称：对证据1，是陈某个人签字，内容与我方在一审法院要求下出的一个情况说明基本一致，如有内容与我公司出具的内容不一致，以我公司情况说明为准。对证据2、3没有异议。对证据4以法庭查实的为准。对证据5三性无异议，对证明目的有异议。结算资料是最终总结算，不是阶段性结算，本案的诉求是要求进度款，而本案诉争的进度款没有进行结算，本案目前已经进行了总结算，阶段性的进度款没有再结算的必要。进度款没有结算，诉求进度款没有依据，应该以最终结算为准。依据合同13.2条的约定，群思公司内部发生纠纷影响了整个合同的履行，我方有权暂不予以支付。对证据6无异议。被上诉人久德公司质证称：1.对证据1真实性有异议。证人应当到庭质证接受质询，所以该证明不能作为证据使用。2.对证据2中的手机号码我方认可，但都是委托吴桂亮代为办理，吴桂亮在成立群思公司之前到连云港的时候就是推销电话卡的，对于电信公司人员是非常熟悉的，所以委托吴桂亮办理电话卡。且涉案电话卡所交的费用都是我公司缴纳，因为群思公司是当庭提交的证据，我方也可以在庭后补充缴纳电话费的证据。3.对证据3久德公司工商登记信息的真实性无异，但该证据不能证实我公司不是实际施工人，正是因为不具备资质，才产生今天诉讼。不具备资质不是不能够成为实际施工人。4.对证据4的真实性有异议，一审期间久德公司已提供和侯某、武德标班组从久德公司领取工资相关证明，王某1、颜某是十八局公司的项目部书记刘某1的亲戚介绍过来，工资也是由久德公司发放。一审期间我方已提供相应的证据予以证明。5.对于证据5的三性均有异议。首先，上诉人只是涉案合同中的名义上的签订人，而非实际施工人员，其无权就涉案工程进行结算。其次，结算表的结算时间是2018年6月，在此之前，久德公司已经和十八局进行结算，因此，我方怀疑群思公司和二公司相互串通，涉案工程项目部早就已经撤销。6.对证据6真实性有异议，在施工中就没有奥维公司存在，这份证据是群思公司后补的，款项至今没有支付，如果是真实的，从2013年工程结束至今已近7、8年了，也没有主张过权利，是群思公司为了本案诉讼所补的。原审被告东海交通局质证称：1.对前四组证据真实性无异，对于关联性由法庭审核。2.对证据5未予质证。3.对证据6真实性没有异议，与我局无关。上诉人十八局公司、十八局二公司共同向本院提供：1.十八局二公司项目部与新沂点桥公路公司于2013年7月9日签订的协议书、2018年7月新沂点桥公路公司证明、委托书及部分付款凭证和发票。证明：涉案项目的苗木迁移、光缆改移、隔离栅拆移及签署事项在项目完工后的恢复工作，是十八局二公司项目部自行完成，与本案其他当事人无关。2.十八局二公司项目部与徐州公路总公司新沂分公司于2013年7月9日签订的协议书，十八局二公司项目部与徐州公路总公司新沂分公司于2013年11月25日签订的补充协议，2018年7月徐州公路总公司新沂分公司证明，委托书及部分付款凭证和发票。证明：在涉案项目施工地段设置双向、减速慢行及封闭车道等工作，是十八局二公司项目部自行完成，与本案其他当事人无关。3.十八局二公司项目部与阜宁预制公司于2013年6月22日签订的劳务协作合同书及部分付款凭证。证明：十八局公司从各个方面作为总包单位全面履行了施工总包单位的义务，劳务协作相对人如果又主张其劳务款的权利，根据谁主张谁举证的原则，必须举证证明其进行劳务施工的证据，一审判决仅仅将建设单位所付的桩基工程款视为十八局二公司的承包款，其他款项都判归给久德公司，违反了基本的谁主张谁举证的原则，所以所有的工程款都应归属于十八局公司，其他单位如果认为其有权利应当进行举证。本次证据只是部分的自建证据，因为本案是诉讼案件而非纪检监察部门对十八局公司进行审计，我方只需提供证据证明我方是总包单位并且进行了总包施工即可，无需列明详尽的款项支出。一审判决逻辑上是错误的，要求我方主张我方做了什么这种逻辑是错误的。上诉人群思公司质证称：对证据三性及证明目的没有异议。被上诉人久德公司质证称：对第1、2组证据，这两组证据不包含在十八局公司与东海交通局的总包合同中，这是合同外的，因此对其提供证据的真实性无法核实，在江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司竣工结算审核报告中，将第1、2组证据统称为专项措施费，十八局向业主单位报算的价格是96万，经过审核核减了600381元，实际结算金额为359619元，这个费用最终包含在十八局公司和东海交通局的总结算价格中，我方在主张工程款时已经将该费用扣除，扣除了桩基（十八局二公司自建工程），还扣除的是有：十八局二公司代付款项（阜宁桥梁板厂7135289元、永璋商品混凝土966441.5元、混凝土管涵77950元、苏州圣达碗扣214126.8元、常熟双惠路桥154756元、无锡亨达模板213064.5元）、水电费280000元、十八局项目部房租费131000元、专项措施费（十八局二公司提供的证据1、2）359619元、替十八局二公司代缴税费14.01%是50383元、源顺交通检测费100000元，十八局代付防撞护栏的农民工工资135974元。第1、2组证据的专项措施费从31号签证单可以体现。第3组证据是阜宁桥梁板厂的费用是7135289元已经扣除。原审被告东海交通局质证称：不予质证。被上诉人久德公司向本院提供：1.结算说明。2.结算依据。主要包含十八局东海项目部提供的工程量清单，东海西互通LJ4标协作合同书，东海西互通及其连接线建设工程“竣工结算单”，江苏天宏华信工程咨询公司工程结算审批单，东海西互通审核汇总表。3.结算内容。经过结算还欠久德公司10870053元。4.证明材料。包含十八局二公司代签代付阜宁梁板厂劳务协作合同书计量结算单、代付告知书、东海永璋混凝土结算对账单、代付总额。常熟双惠路桥结算表及报告。专项措施费承包人申报表、汇总表、审核表。5.十八局二公司代签代付统计表。6.久德公司垫付项目结算表。证明所有涉案工程由久德公司实际施工，结算是和十八局二公司进行结算。结算材料是进行汇总过的。7.微信记录，和十八局二公司财务部的田某1的聊天记录。证明：久德公司是本案的实际施工。8.存放东海项目资料柜照片。证明：所有的施工现场资料图纸及验收资料，结算单原件都在久德公司保存，证明久德公司是实际施工人。上诉人十八局公司、十八局二公司共同质证称：对证据1-6，久德公司提交的汇总材料三性和证明目的有异议。该汇总材料是久德公司单方面制作的材料，没有经过我方的确认，我方不予确认。不能达到久德公司的证明目的，我方与久德公司没有任何关系。关于里面提到的材料、劳务费等主张的是十八局二公司代签代付的合同和款项，我方不予认可。我方签订的合同和付款是我方自己的行为，不存在为任何第三方代签代付的情况。对证据7，对方提交的证据如果是作为证人证言，那么证人必须出庭接受质证，如果是书证，该证据无法确认它的真实性。对证据8，对证据三性无法确认。上诉人群思公司质证称：对证据1-6，久德公司提供的工程结算书标注施工单位是久德实业有限公司是完全错误的，整个工程真正施工单位是十八局公司，在久德公司提供的材料中有陈某2014年3月30日签字的《竣工结算清单》，标注的施工单位正是十八局公司，群思公司在整个工程中只是劳务协作单位，群思公司没有资格宣称整个工程是久德公司施工的，所以对久德公司提供的证据三性和证明目的不予认可。对证据7、在2017年1月25日9点22分田某1先向吴桂亮也发送了同样的信息内容，称吴总：其他内容一样。先向吴桂亮进行了汇报，证明吴是该工程的领导人，本案中久德公司不是主体。对证据8，因为邓正高在施工过程期间最后负责现场撤场时，由时任项目书记刘某1作为十八局二公司的现场资料保管临时交接邓正高保管，邓正高只是代表群思公司，不是代表久德公司。资料所有权不是久德公司的，是十八局二公司的。原审被告东海交通局质证称：对证据1-6，不予质证。对证据7的真实性由法庭审核与交通局无关。对证据8，只能证明被上诉人现在是资料保管人，但是否是实际施工人两者之间没有必然关系。本院结合双方的质辩意见，对群思公司提供的证据的形式真实性予以确认。对十八局公司、十八局二公司提供的证据的形式真实性予以确认。对久德公司提供的证据1、3、5、6，因系其单方制作，故对其真实性不予确认。对证据2、4的形式真实性予以确认。对证据7、8的形式真实性予以确认。因本案与本院审理的（2018）苏07民终1224号案件为关联案件，经各方当事人同意，本院将两案合并审理。因本案案件事实复杂，本院要求各方当事人多次补充书面材料，对于书面材料的意见不再一一列明，将在说理部分一并阐述。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2013年4月2日，十八局二公司（甲方）与群思公司（乙方）签订《劳务协作合同书》，合同约定：2.1工程施工范围、内容：（1）东海西互通及464省道LJ4标工程图纸中所包含的全部工程内容，包括100章、200章、300章、400章（但挖孔桩成孔除外）；（2）在100章中前期所承担的费用（包括驻地建设、实验室建设等费用）；（3）配合常规测量、相关试验资料整理；（4）完工后现场场地清理，直至通过建设方和监理方验收达成合格为止；（5）施工现场临时设施、文明施工措施、管理费，合同文件规定的设计图纸未明确但为达到规范要求的、完成该工程所有明示或暗示的辅助工作内容等，完工后现场场地清理，直至通过建设方和监理方验收达到合格为止；完工后乙方承担自身经营风险，自负盈亏；满足国家规范、标准，直至通过建设方和监理方验收达到合格为止所发生的一切费用。再查明，在本院二审期间，十八局二公司与群思公司进行结算，结算金额为24989186元，十八局公司对此予以认可，久德公司对此不予认可。再查明，在本院审理期间，久德公司提供了邓某书写的35万元的收条原件。又查明，高传友在2013年12月25日出具收条，内容为“收条今收到模板租金壹万伍仟元，另有伍仟元保证金，归还模板时伍仟元保证金退回。”该收条原件在群思公司手中。又查明，江苏泰康工程咨询监理有限公司于2015年10月7日出具证明，否定了其在2014年10月31日出具证明称该标段实际施工队伍是久德公司。又查明，群思公司雇佣了部分施工队，购买了部分材料，并从群思公司的其他工地向涉案工地调拨了部分材料，待施工完成后，久德公司将部分未使用完的材料发还给群思公司。还查明，久德公司在2016年3月30日缴纳诉讼费81800元，于2017年3月16日补缴诉讼费4149元，两次共缴纳诉讼费85949元。还查明，邓正高、陈华丽、贾某在本院审理期间出具承诺书称：三人同意涉案款项由久德公司领取，并自愿就久德公司在涉案工程中承担的债权债务对外承担连带责任。本案二审争议焦点：1.久德公司的原告主体身份是否适格；2.涉案各方的关系如何认定；3.群思公司与十八局二公司的结算能否作为本案的定案依据；4.十八局二公司的投入如何认定；5.群思公司的投入如何认定；6.久德公司的投入如何认定；7.最终的工程款应如何计算；8.一审法院程序是否违法。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，第一，江苏泰康工程咨询监理有限公司曾出具过两份证明材料，其后出具的证明否定了前份证明中描述久德公司是实际施工人的陈述。对此，本院认为，监理公司出具的两份证明前后不同，故不应将其作为认定久德公司是实际施工人的依据。第二，久德公司举证决算材料的《编制说明》中出现久德公司字样，以此证明其是本案的实际施工人。对此，本院认为，《编制说明》系东海交通局与十八局公司之间结算使用，该材料中只应出现合同相对方的名称即工程总承包人的名称及印章而不应出现久德公司的字样，故本院对群思公司主张该出现久德公司名称的材料已退回整改的辩解予以采信。第三，久德公司举证部分施工合同上出现久德公司字样。对此，本院认为，本院审理期间，经过庭审调查，久德公司亦承认为方便结算，其更换了部分合同的首页，更改了合同相对方的名称。群思公司申请对前述合同的纸张是否是同一台打印机打印形成进行鉴定已无必要，本院对此不予准许。结合上述三点，久德公司举证证明其主体身份适格的证据均不能成立。对于久德公司的原告主体身份是否适格的问题，本院认为，第一，涉案工程系邓正高、贾某、陈华丽组织相关人员现场施工完成。该事实各方当事人均无异议。第二，邓正高、贾某、陈华丽均系久德公司的工作人员，且邓正高、贾某、陈华丽称其履行的是职务行为，且久德公司亦认可该三人行为是职务行为。第三，在本院审理期间，邓正高、贾某、陈华丽均出具承诺，三人同意涉案款项由久德公司领取，并自愿就久德公司在涉案工程中承担的债权债务对外承担连带责任。第四，涉案纠纷自2014年爆发以来已历五年，诉诸法律程序已历四年，且本案的核心问题系涉案工程的实际施工人是谁、涉案的工程款应如何分配，原告主体身份问题对本案最终实质性解决起不到关键性作用，对于化解矛盾、节约司法资源亦无帮助。结合上述几点，在邓正高、贾某、陈华丽做出承诺的情况下，本院认为久德公司的原告主体身份适格。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，涉案各方的法律关系如下：1.东海交通局将涉案工程发包给十八局公司施工，双方签订的《合同协议书》合法有效，双方均应参照执行。2.十八局公司将涉案工程全部交由十八局二公司施工，一审法院对此认定为转包行为，十八局公司应承担连带付款责任。对此，十八局公司上诉认为其是内部承包关系，不应承担连带付款责任。本院经审查后认为，首先，中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包行为认定查处管理办法》第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承建建筑工程后将其承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。本案中，十八局公司是十八局二公司的母公司，十八局二公司为具有独立法人资格的子公司，十八局公司的行为符合上述规定，应认定为转包。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，十八局公司将涉案工程所有项目均交由十八局二公司施工，已违反上述规定。再次，对于内部承包，是指公司将工程承包给本单位职工，并在人员、技术、资金、设备等方面予以支持。而本案中，十八局公司中标后将全部工程交由十八局二公司施工，并未在人、财、物、技术方面提供支持。结合上述三点，十八局公司将涉案工程交由十八局二公司施工应认定为转包关系，十八局公司对十八局二公司承担连带责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。3.十八局二公司将涉案工程分包给群思公司，因群思公司无施工资质，双方签订的《劳务协作合同书》应认定为无效。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，实际施工人可以主张相应的工程款。4.对于群思公司与久德公司的关系问题。该问题为本案的核心问题，也直接影响到工程款的最终归属。群思公司主张邓正高、贾某、陈华丽是其雇佣的现场负责人员，仅是雇员。久德公司的主张前后有变化。在连云区人民法院诉讼时，久德公司起诉状中称是借用关系，而在本案中，久德公司起诉状称的是转包关系，而一审、二审期间其主张的是委托关系。由此，群思公司与久德公司（邓正高、贾某、陈华丽）之间的法律关系存在：雇佣、借用、转包、委托四种可能。对此，本院经审查后认为，第一，对于群思公司主张的雇佣关系，本院认为，群思公司与邓正高、贾某、陈华丽没有劳务合同，没有为其缴纳过任何费用，也没有向其发放过工资，甚至没有与其约定涉案工程的劳务报酬，这明显有悖于雇佣关系的法律构成要件，故一审法院对群思公司的该项主张未予支持并无不当，本院予以维持。第二，对于借用关系，本院认为，群思公司本身没有施工资质，因此不符合借用关系的法律特征。第三，对于委托关系，本院认为，首先，涉案五方，只有久德公司主张其与群思公司是委托关系，其他四方或不知情或不认可。其次，久德公司与群思公司就委托关系没有形成书面合同，久德公司也说不清基于委托关系其将支付给群思公司或者吴桂亮的报酬是多少。因此，对于久德公司主张涉案双方系委托关系，本院不予支持。第四，对于转包关系，首先，久德公司在本案的起诉状中自认其与群思公司系转包关系。其次，久德公司（邓正高、贾某、陈华丽）与群思公司无隶属关系，双方之间的关系，除前述的雇佣、借用、委托之外，还有可能是转包、分包、合伙。对于分包，依据现有查明的事实，涉案工程并无哪一个分部分项系群思公司独立完成，故无法认定为分包。对于合伙，涉案双方均否认是合伙关系，对于合伙出资的约定、利润的分配均无法查明，故无法认定为合伙关系。排除所有可能后，仅能认定为久德公司自认的转包关系，群思公司在涉案工程中除提供资金转付外，还参与了部分施工班组的雇佣，部分材料的购买，亦向涉案工地转运了部分材料，垫付了部分资金，参与了涉案工程的部分管理。一审法院对久德公司与群思公司之间的法律关系认定不当，本院依法予以纠正。对于群思公司上诉称久德公司无权起诉十八局公司、十八局二公司、东海交通局的问题，本院认为，本院已认定久德公司系本案的实际施工人，其有权起诉涉案工程的发包方、总承包方、违法分包方，本院对群思公司的该项上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，第一，依据群思公司与十八局二公司签订的《劳务协作合同书》，群思公司承包的施工范围（详见2.1工程施工范围、内容）仅排除了挖孔桩成孔以及十八局二公司上诉所称的车辆导流、安全防护及绿化带恢复等其他工程（包含在31号签证中），且合同中约定了涉案工程采取单价计价方式（见施工单价表），不做任何调整，税金按4.01%由乙方交纳；而在群思公司与十八局二公司的结算中出现了大量的漏项，单价也出现了变化。仅以100章为例，工程量清单上列明的项目共7项，数量为1。而结算单中100章只结算了3项，单价变更成为0.3，该部分的结算金额为398022元（156001+150000+92021），而东海交通局与十八局公司的总结算中该部分结算金额为2476738元。类似的情况还出现在合同约定的100章、200章、300章、400章及签证变更部分。第二，就实际施工的情况来看，对于十八局二公司主张的挖孔桩成孔以及车辆导流、安全防护及绿化带恢复等其他工程，久德公司认可上述分项均是十八局二公司施工。对于《劳务协作合同书》中约定的应由群思公司施工的部分，即使按十八局二公司举证情况来看，其所举证据排除前述施工部分外，大多为材料的购买，十八局二公司并未举证证明其施工了原属《劳务协作合同书》中约定的应由群思公司施工的工程项目。相反，久德公司举证的证据列明了具体的施工情况，且最后的工程施工资料全部保存在久德公司，工程的结算材料也由久德公司负责整理，证明《劳务协作合同书》中约定的施工内容均由久德公司实际完成。且涉案工程已竣工验收并交付使用。两相比较，群思公司、十八局二公司对于结算中漏项的解释难以令人信服。第三，对于结算的依据，二审期间本院进行了重点审查，共开庭两次审查该问题。第一次开庭时，群思公司的法定代表人吴桂亮主张其与十八局二公司根据实际完成的工程量进行的结算，对于未计价的部分都不是群思公司施工的，所以不应该计算工程款。而在第二次开庭时，群思公司的法定代表人吴桂亮就签证部分为何37份签证单只结算了1项，解释说：结算是打包进行的，不区分具体项目，是在综合考虑各种因素的情况下予以变更的。本院认为，作为应获得工程款的施工方，群思公司轻易放弃工程款的态度让人对该结算的真实性产生怀疑。第四，一方面，双方结算的时间过于敏感，该结算系在二审审理期间，久德公司与群思公司都想独占涉案工程款。此时，群思公司与十八局二公司的结算将直接影响到久德公司的实体权益。另一方面，结算金额相差过大，东海交通局与十八局公司就涉案工程结算工程款47277196元，而十八局二公司与群思公司共结算24989186元，差距22288010元。再一方面，本案中，十八局二公司多次辩称因工程结束时间久远，当时参与项目的人员多已离职，故其举证存在困难，这也与其在整个案件中对于十八局二公司对外购买材料的结算、付款情况不能提供完整材料相互印证。反观群思公司，涉案工程的施工资料全部保存在久德公司，群思公司未具体组织人员进行施工，亦无相关资料备份。双方放弃《劳务协作合同书》中约定的结算方式另起炉灶，双方对此的解释不能让人信服。上述三点虽不能直接推翻该结算，亦可作为辅助参考。第五，久德公司就群思公司与十八局二公司之间的结算提出了异议，认为其涉嫌串通，损害了久德公司的利益，不应将该结算作为认定十八局二公司欠付工程款的依据。对此，本院认为，本案中，久德公司的实际施工人身份已得到本院确认。久德公司作为实际施工人，群思公司与十八局二公司的结算将直接影响其权利的实现。故对于久德公司要求本院在本案中对该结算进行审查的主张，本院予以准许。结合上述五点，本院认为，群思公司与十八局二公司对涉案工程进行的结算因存在种种疑点，严重影响到久德公司的实体权利，故本院对该结算不予确认。关于第四个争议焦点，本院经审查后认为，第一，各上诉人均上诉认为一审法院认定久德公司应得工程款的计算方式错误。本院认为，导致多方异议的一个重要原因是对十八局二公司的投入系以久德公司的自认为依据所造成。对此，本院认为，首先，根据十八局二公司与群思公司签订的《劳务协作合同书》的约定，涉案工程除桩基工程外都由群思公司施工，十八局二公司提供部分主材料混凝土、预制箱梁、工矿产品。因此，按照合同约定，除上述施工范围以外的工程项目如系十八局二公司实际完成，其应承担举证责任。本案中，十八局二公司在本院二审期间举证了车辆导流、安全防护及绿化带恢复等部分的施工资料，对此久德公司对十八局二公司举证的施工项目的内容予以认可，但对具体项目的工程款数额不予认可。本院认为，十八局二公司对此已尽到举证责任。其次，对于由十八局二公司提供的混凝土、预制箱梁、工矿产品的具体数额，因该部分系十八局二公司实际支出，故该部分举证责任应由十八局二公司负担，但在本案一审期间，十八局二公司未能尽到上述举证责任，其对于该部分投入的举证并不完整，无法计算出该部分投入的具体数额。即使在本院二审期间，经本院多次释明，十八局二公司仅举证了合同以及部分付款凭证，仍无法完整举证该部分支出，其辩解当时项目部的许多工作人员已离职，无法进一步举证，具体数额由二审法院查明。同时，久德公司针对十八局二公司该部分支出款项举证了完整的数额及相关结算凭证，故本院认为，在十八局二公司无法正常履行举证责任的情况下，一审法院采信久德公司的自认并不违反法律规定，本院对此予以维持。再次，对于久德公司在本院二审期间对其在一审期间自认的十八局二公司的投入予以变更，是否应予以审查的问题。久德公司主张其对于十八局二公司的投入是自认，且在二审期间出现变化，理由是原先统计数据的时间是2016年2月，彼时十八局二公司的部分款项尚未结清，时至今日又出现最终的结算和新的付款，所以十八局二公司的代付款存在变化，要求二审法院据实调整。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，对于久德公司的变更，有部分内容系在一审判决后出现的新情况。同时，虽然久德公司没有上诉，但十八局二公司针对此提起了上诉。并且，该部分数额直接影响到群思公司的实体利益，故结合上述三点，本院认为，应该对久德公司的该部分主张予以审查。第二，十八局二公司的投入分为三个部分：1.直接完成的项目；2.直接向施工人支付的工程款；3.代付材料款部分。对此，本院经审查后认为：1.对于十八局二公司直接完成的部分：一是钻孔桩基工程价款2350489元，各方都无异议，本院予以确认。二是苗木迁移、光缆改移、隔离栅拆移以及在涉案项目施工地点设置双向、减速慢行及封闭车道项目，一审法院虽对此未列明，但久德公司在一审审理期间自认的金额中已包含该部分费用，一审法院亦予以采信。但久德公司在二审期间对该部分费用的自认出现变化，具体表现为：该部分费用在东海交通局与十八局公司结算中列为专项措施费，即第31号签证单，其中的数据由报审价960000元（久德公司一审自认金额），调减为359619元。对此，十八局二公司辩称，苗木迁移和封闭车道等项目不仅包含在31号签证单中也包含在100章交通组织配合费中。对此，本院认为，根据十八局二公司与群思公司签订的《劳务协作合同书》明确约定100章所有内容都由群思公司承担，现十八局二公司未能举证证明苗木迁移和封闭车道等项目涉及到100章项下内容，所以本院对十八局二公司的该辩解不予采信。久德公司的自认虽然与一审期间的自认存在较大差距，但其提供东海交通局与十八局二公司的结算以及审计报告，能够证明该差距是因审计结果的变化造成，故本院对此应予以采信。对于十八局二公司上诉称其施工的部分未予计价的上诉理由，本院据实予以调整。2.直接向施工人支付的工程款。对此，一审期间，十八局二公司提供的已付款是18832954元，群思公司予以认可，而久德公司不予认可。久德公司对2013年8月25日的100000元和2013年12月29日的47300元以及2014年10月13日的收据800000元（1400000元承兑汇票中的部分）提出异议。对此，本院认为，对于上述费用947300元（100000+47300+800000），群思公司、十八局二公司对此都予以认可，久德公司虽然提出异议，但未能举证予以证明，故应将上述费用认定为十八局二公司向某思公司的已付款。3.代付材料款部分十八局二公司在诉讼期间并不认可该部分费用是代付款，其认为所有合同都是其与材料商或者分包单位签订，应认定是十八局二公司的施工行为。对此，本院认为，根据十八局二公司（甲方）与群思公司（乙方）签订的《劳务协作合同书》中约定群思公司承建东海西互通及464省道LJ4标段工程（桩基工程除外）；协作方式为甲方提供管理和技术指导，乙方包工包料包机械包安全和包质量，其中部分主材料混凝土、预制箱梁、工矿产品由甲方提供。从上述约定可以看出，该部分费用是甲供材的费用，并非所有工程都是十八局二公司施工。对于十八局二公司的代付材料款部分，因久德公司主张的费用在一、二审期间并不相同，本院以表格的形式予以说明认证理由，具体如下：            序号              名称              一审期间      （久德自认）              二审期间      （久德自认）              本院意见              认证理由                  1              阜宁梁板厂              6800000              7135289              7135289              十八局二公司予以认可，系一审判决后另行付款。                  2              永璋商品混凝土              966441.5              966441.5              966441.5              无变化                  3              混凝土管涵               77950              77950              77950              无变化                  4              苏州圣达碗扣              214126.8              214126.8              214126.8              无变化                  5              常熟双惠路桥              200000              154756              154756              十八局二公司提供了银行汇款凭证，2013年10月14日汇款200000元。久德公司提供的十八局二公司与双惠公司的结算报告（原件）显示为154756元，且该结算报告的时间为2014年1月10日，故应以久德公司自认为准。                  6              无锡亨达模板                            213064.5              213064.5              新增加部分，以自认为准。                  7              水电费              280000              280000              280000              无变化                  8              项目部房租费              131000              131000              131000              无变化                  9              源顺交通检测费              100000              100000              100000              无变化                  10              防撞护栏农民工工资                            135974              135974              新增加部分，以自认为准。                  11              为十八局自建工程垫付款                            -169109                            新主张的减少部分，一审期间未提出，二审期间新提出，属于新诉求，应另行主张。                  12              专项措施费              960000              309236（359619-50383）              309236              十八局自建项目，对应31号签证单，久德公司不应承担该部分费用的管理费和税费。                  13              合计              9729518              9548729              9717838                                14              +1561033      税金              11290551      （一审自认金额）              11109762      （二审自认金额）              11278871              此为久德公司自认的已由十八局二公司代扣的税金      结合上述几点，可以认定十八局二公司各项支出部分为：1.直接完成的项目为钻孔桩基工程价款2350489元，苗木迁移、光缆改移、隔离栅拆移以及在涉案项目施工地点设置双向、减速慢行及封闭车道项目309236元（已扣除管理费和税费50383元）；2.直接向施工人支付的工程款为十八局二公司向某思公司的已付款为18832954元；3.代付材料款为9717838元（不包含税金）。关于第五个争议焦点，本院经审查后认为，群思公司的投入系本院二审期间群思公司结合其在一审期间的举证整理而成，具体包括以下几个部分：1.调拨物资折合2086633.5元；2.东海仓库调拨21710元；3.直接用款108615.7元；4.部分用款19212906元。合计投入：21429865.2元（2086633.5+21710+108615.7+19212906）对此，本院经审查后认为：1.对于群思公司主张的调拨物资折合2086633.5元第一，该部分费用主要集中在群思公司举证的第27组证据中，本院集合群思公司、久德公司质证、对账情况，认定如下：首先，对于该组证据的认证上：（1）证据27-1、27-2仅是两份送货单，没有任何人签名，本院对此不予采信。（2）证据27-4、27-5仅是两份送货单，有送货人员签字，但无收货人员签字，且久德公司对此也不予认可，本院对此不予采信。（3）证据27-7记载灯管100只、灯罩20只，27-8电焊机6台，其中一台有焊把线和电源线、小配电箱1个、触保器1个、转式卷扬机1台有套、备用卷扬机1台（电机），有久德公司的材料员钱某春签名，久德公司对钱某春的身份无异议，本院对此予以采信。（4）证据27-9记载南通工地发货单，钢筋13件，1.7吨/件，计22.10吨、无缝钢管27根，其中9米16根、7米6根、3米5根、钢模板60块大约1.2米*1.5米、全站仪1套、水准仪1套，发货时间2013年4月15日，发货人田某2。本院认为：久德公司举证的证据11中显示物品接收单中记载有吴桂亮全站仪，可以认定该仪器确定收到，本院对此予以认定。（5）证据27-10中记载“吴总模板1032块，其中红板132块，竹板900块。吴总木方3658根，其中4米粗木方200根、4米细木方3258根，2米小木方200根。另外还有宿迁焊机2台、苏州焊机9台（其中有线），弯曲机1台、截断机1台、空压机1台、配电箱3台、卷扬机2台、摩托车1辆。”证据27-10、27-11两份收条都有钱某春签名，但27-10落款时间是12月10日，而27-11落款时间是7月22日。且其中的内容：27-10统计了钢材是275.51吨，在27-11中也统计了一次，双方都认可收到且仅收到一次275.51吨的钢材。同时，两份收条里都记载了模板和木方的数量，群思公司主张两张应分别计算。对此，本院认为，首先，27-10中的钢材部分是统计4月26日-6月18日之间收到的总数，设备中分为宿迁焊机和苏州焊机，说明该部分设备也是多次收到。同理可推，其余的木方和模板也应是累计收到。而27-11的记录明确表明是统计4月26日-6月23日之间，久德公司收到群思公司运来的钢材、木方、模板的数量。由此可知，27-10的统计内容包含了27-11的内容。其次，因为275.51吨的钢材只收到过一次，两张收条上都予以记载。同时，对于两张收条上都出现的模板和木方，时间在后的27-10中记载的模板和木方的数量也多于时间在前的27-11中记载的数量。结合两张收条对于钢材的记录，可以认定时间在后的收条是对12月10日之前收到材料的统计，其记载的模板和木方数量涵盖了在前收条的记载的数量。结合上述两点，本院认为应以证据27-10里的内容为准，本院对此予以认定。需要说明的是，证据27-11中，钱某春在收条上注明4.26号前的钢模、钢管、设备等未统计在内，说明之前涉案工地有收到过上述材料，但是没有记录，这也与2013年4月15日的送货单中提到的内容相吻合。（6）证据27-8记载苏州转来的设备，时间为2013年10月23日。对此，本院认为，证据27-10系统计了4月26日至12月10日之间涉案工地收到的材料清单，27-8中的列明的设备除1个触保器未能与27-10相互对应外，其余部分均能对应。故本院认为，除触保器外，其余设备已包含在27-10中，不再单独计算。（7）借条江苏庆达建筑有限公司借到涉案工地，4米*10*10木方577根，注明每根100元，如有损失照价赔偿。只有借条没有还条，或者借条还存在出借人手里说明没还。对此，本院认为应扣除577根细木方的价值。第二，久德公司主张工程结束后，其曾返还了部分材料，群思公司对此予以认可，具体如下：（1）2013年6月18日-9月11日泗洪工地借空压机1套、卸梁钢模具1套、钢筋2.853吨、立柱钢模板2套，有于华年、徐某签字的借条。本院认为应予以扣除。（2）卞某于12月11日领走木方21捆1181根（4*10*10）、竹模板174块、电焊机4台、切断机1台、弯曲机1台、配电箱2台、电缆线64米、焊把线45米。本院认为应予以扣除。（3）粗木方4*10*15计90根、10*10木方120根、竹模板108块、护栏钢模板18块，螺丝72根、弯曲机1台、电焊机9台、卷扬电动机2台、模板钢垫块20块、模板切边20块。由钱某春移交、颜某押车，苏州工地俞春可签收。本院认为应予以扣除。（4）承运人方爱祥运往苏州木方134根（4*10*15）。群思公司认可，本院认为应予以扣除。第三，结合群思公司、久德公司的举证、质证情况，双方提供的证据能够说明，群思公司曾向涉案工地调运部分材料，而当工程完工后，久德公司又将部分材料发还给群思公司。因双方所举证据中未能标注材料、设备的具体型号，故本院仅大致将双方提供的物资进行比较，并不能精确反映材料的真实情况。具体物资表详见下表（需要特别注明的是下表括号中的内容系双方自认的材料价格，列于谁的名下即为谁的主张）：                          群思公司调入材料、设备              久德公司发还材料、设备                  1              灯管100只、灯罩20只（272）                                2              无缝钢管27根，（2326）      其中9米16根、7米6根、3米5根、                                3              全站仪、水准仪1套（22000）                                4              触保器1个（2800）                                5              钢材275.51吨                                6              红板132块（624）                                              摩托车1辆（3500）                                7              卷扬机2台、              卷扬电动机2台                  8              钢模板60块 大约1.2米*1.5米、      （440元/块,18480元）              护栏钢模板18块、                  9              钢筋13件，1.7吨/件，计22.10吨、      （3500元/吨，67364.5元）              钢筋2.853吨                  10              竹板900块（175元/块，108150元）              竹模板174块、竹模板108块                  11              4米细木方3258根（70元/根，96600）              1181根（4*10*10）、10*10木方120根、577根细木方                  12              2米小木方200根（35元/根，7000元）                                13              截断机1台              切断机1台                  14              空压机1台              空压机1台                  15                            卸梁钢模具1套（14500）                  16                            立柱钢模板2套（14500）                  17              宿迁焊机2台、苏州焊机9台（其中有线）      （1600元/台）              电焊机4台、电焊机9台、      电缆线64米、焊把线45米、                  18              配电箱3台（2800元/台）              配电箱2台、                  19              弯曲机1台（5200元/台）              弯曲机1台、弯曲机1台                  20              4米粗木方200根（115元/根）              粗木方90根，134根                  21                            模板钢垫块20块、      模板切边20块、螺丝72根      第四，具体数额的认定。从前文论述中可以认定群思公司提供的材料、设备有部分消耗于涉案工程的施工中，该部分设备、材料的费用应认定为群思公司的实际投入。但本案中，双方所称的材料、设备已无实物，双方各自陈述的单价对方也不予认可，故本院对该部分材料、设备认定如下：对于钢材275.51吨，双方均认可5月23日购买的81.95吨（40.32+41.63）是十八局二公司刘某1购买，花费300654元。对该部分费用双方均予以认可，本院对此予以确认，但对于该笔款项群思公司重复主张在群思公司的部分用款中，故本院将该笔费用计算在部分用款中，不计入本环节。对于钢材剩余的193.55吨，群思公司主张为677425元，久德公司自认为651400元，因钢材的具体型号、品相已无从查考，故本院以久德公司自认的651400元为准。对于其他物资，本院将群思公司调入与久德公司返还的材料、设备相加减后，乘以双方自认的价格，合计291756.5元（272+2326+22000+2800+624+3500+18480+67364.5+108150+96600+7000-14500-14500-3200+2800-5200-2760）（未扣除第21项）。本院认为，该部分的价值系依据双方自认价格计算而成，未扣除上表第21项的价值，且大部分价格系群思公司的自认，以此计算出的结果可能高于实际价值，并不准确，为平衡双方利益，故本院将上述数额适当下浮，酌定以240000元为群思公司的该部分投入，两项小计891400元（651400+240000、该费用未包含刘某1购买的81.95吨钢材的费用）。2.东海仓库调拨21710元本院认为，该部分费用为群思公司单方制作，包括柜式空调、对讲机、无线路由器、网线、水晶头、办公隔断、办公椅、电脑、架子床，共计21710元。是否存在，是否用到涉案工程中无法证实，且久德公司对此也不予认可，故本院对群思公司该部分费用不予认可。3.直接用款108615.7元群思公司主张的该部分费用包含维修时的罚单、过路费、招待费用、电话卡、油汀以及公关费用82478.2元、合计108615.7元。对此，本院认为，从证据上来看，能够认定的有：（1）群思公司主张维修时产生的罚单、过路费，该部分费用有发票予以佐证，对于该206元应予以采信。（2）2013年1月11日办理电话卡花费的500元，对此，久德公司认为是其委托吴桂亮办理，但其举证的证据并不能证明该点，故对该500元本院予以采信。两项小计706元。对于其他费用，本院认为，（1）油汀886元。虽然有京东商城的购物凭证，但收货地址显示的是江苏连云港市新浦区（G310国道以南、宁连高速以西）宋跳工业园振华路15号501室王某2收，而涉案工程位于连云港市东海县，王某2也未参与涉案工地的施工，也无交付给久德公司的收条，故本院对该笔费用不予采信。（2）部分费用只有银行流水，但是无法证明是用于涉案工程，如多笔招待费用、考察费用等；（3）部分费用凭证系群思公司单方制作，是否实际发生无法查证，如82478.2元的公关费用。（4）部分费用重复计算，如2013年4月1日邓雯升借款10000元，该笔款项列入直接用款与其他费用的统计标准明显不同，且在群思公司主张的部分用款中已包含2013年3月30日现场领取现金的10000元。对此，久德公司抗辩该两笔费用为同一笔，本院对此予以采信。结合上述几点，本院对上述费用不予采信。4.部分用款19212906元本院认为，对于该部分费用，经过多次对账，现将久德公司有异议的部分列明如下：（1）2012年11月23日10000元，2012年12月4日3000元、2000元，2012年12月6日100000元，共计115000元。群思公司认为该部分费用是前期投入。久德公司对此不予认可，其认为工程于11月26日送投标书，12月5日发标书，12月6日标书还未到十八局公司，故该笔费用不应予以认可。对此，本院认为，从群思公司会计王某2的银行流水来看，该4笔款项的用途是吴桂亮借款。除此之外并无其他证据能够证明该4笔款项的用途，所以本院对该115000元不予采信。（2）2013年1月11日312元，群思公司认为是现金购买竹桩、木方，久德公司不予认可。本院认为，群思公司提供了收据，涉案工程也需用到竹桩、木方，且该笔费用较小，具有零星购买的可能性，结合上述几点理由，本院对该312元予以采信。（3）2013年1月25日100000元，群思公司主张该笔费用是东海项目日常用款，久德公司对此不予认可。本院认为，从群思公司会计王某2银行流水显示该笔支出应为20000元，且备注是吴桂亮借款，并未标注涉及涉案工地，所以本院对该笔费用不予采信。（4）2013年3月8日100000元，2013年3月15日100000元，2013年3月20日100000元，2013年3月26日50000元，共计350000元。群思公司认为是东海工地用款，久德公司认为是吴桂亮补偿给邓某的款项。对此，本院认为，一审期间，久德公司陈述邓某的收条在吴桂亮处，本院二审期间又主张该收条在贾某处，并未给吴桂亮，并提供了收条原件。如果贾某是替吴桂亮还款，应将邓某的收条交给吴桂亮，或让吴桂亮出具收条证明贾某已经将钱转到邓某手中，而本案中邓某的收条仍然在贾某手中，不符合常理。且群思公司会计王某2的银行流水中显示该款项是用于曲阳工地，结合上述两点，本院认为该350000元应认定是群思公司支付给涉案工地施工所用。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。对于群思公司申请对该收条的形成时间进行鉴定已无必要，本院对该申请不予支持。（5）2013年6月1日10000元，群思公司认为是东海工地用款，久德公司不予认可。对此，本院认为，群思公司会计王某2银行流水显示转吴桂亮卡1万，而同一天转账的备注是“转苏州工地卞某”“转宿迁工地樊建勇”。同时，之前的汇款中转入东海工地的都已明确标注是东海工地或曲阳工地用款。本院认为，该笔款项无法证实是吴桂亮自用还是用于涉案工地，不应予以采信。（6）2013年7月13日200000元，群思公司认为是东海工地用款，久德公司不予认可。本院认为，群思公司会计王某2的银行流水显示“备用款”，无法证明实际用途，从银行流水显示同期有多个工地进出款，仅凭“备用款”不能认定用于东海工地，故本院对该笔款项不予采信。（7）2013年12月24日10000元，群思公司认为是东海工地用款，久德公司不予认可。本院认为，群思公司会计王某2的银行流水显示“吴桂亮备用金”，无法证明实际用途，从银行流水显示同期有多个工地进出款，仅凭“备用款”不能认定用于东海工地，故本院对该笔款项不予认定。（8）2013年12月25日20000元，群思公司认为是模板租金，久德公司不予认可。本院认为，虽然久德公司在一审期间举证该收条的复印件，但原件在群思公司手中，应认定是群思公司支付的该笔款项，但收条上明确写明5000元是保证金，可以退回。所以本院认为对于群思公司主张的15000元应予采信。（9）2013年8月25日100000元，2013年12月29日47300元，合计147300元，群思公司认为是十八局代付民工工资，久德公司认为该两份收据联号，为造假，不予认可。本院认为，十八局二公司和群思公司都认可该费用已实际发生，该两笔费用虽然久德公司认为是作假，但是无证据能够予以证明，故对于该147300元，本院予以采信。（10）2014年10月11日800000元，群思公司认为是承兑汇票贴现后使用，久德公司认可1400000元中的600000元，剩余的800000元即为久德公司向连云区人民法院起诉的标的。对此，本院认为，对于800000元，群思公司与十八局二公司都认为该费用已实际发生，该费用应认定为十八局二公司的已付款，但群思公司是否用于工地，未能举证予以证明，故不应列为群思公司向久德公司的已付款，本院对群思公司付款600000元予以采信，对于其余的800000元不予采信，一审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。（11）2014年8月15日10000元，群思公司认为是东海项目用款，久德公司不予认可。本院认为，群思公司会计王某2的银行流水显示“吴桂亮备用金”，无法证明实际用途，从银行流水显示同期有多个工地进出款，仅凭“备用款”不能认定用于东海工地。结合上述认定，群思公司主张部分用款中有争议的金额小计1762612元（115000+312+100000+350000+10000+200000+10000+20000+147300+800000+10000），本院认为能够认定群思公司用于涉案工程的金额为：512612元（312+350000+15000+147300），不能认定群思公司用于涉案工程的金额为1250000元（115000+100000+10000+200000+10000+5000+800000+10000）。因此，群思公司主张的部分用款能够成立的部分为17962906元（19212906-1762612+512612）。综上所述，群思公司一共用于涉案工程的金额是18855012元（891400+0+706+17962906）。十八局二公司已付款为18832954元。群思公司垫付金额为22058元（18855012-18832954）。关于第六个争议焦点，本院经审查后认为，久德公司主张其垫资5288173元，其计算依据是：久德公司的支出款-久德公司收入款（23173827-17885654）。久德公司主张在2013年4月合同签订之前，其垫资2078302元。对此，群思公司提出异议：1.久德公司所谓的支出款都是单方制作的凭证，极少数提供了银行流水。2.罗列了一些与本案无关的工程来冒充支出，如陈栈水库山塘采石等。3.虚增支出款项，如刘某2的石料单显示价格有17元/吨、18元/吨、19元/吨，而汇总的价格变成了23元/吨。4.购买石料出资出现过百万的大额现金支出，不符合交易习惯。5.久德公司提供的承兑汇票仅是发生在涉案工程施工期间，没有进一步证据证明该笔费用用于施工活动。对此，本院认为，如前文所述，本院已认定群思公司与久德公司之间的法律关系为转包关系。在此情况下，作为实际施工人的久德公司已将涉案工程施工完毕并交付使用，没有进一步审查久德公司的实际出资情况的必要。对于群思公司申请对孙进洲石料张传银收款收条的真实性进行鉴定已无必要，本院对此不予准许。关于第七个争议焦点，本院经审查后认为，该争议焦点的核心问题系对于群思公司将涉案工程转包给久德公司，工程款是否应予以下浮的问题。对此，本院认为，首先，群思公司虽将涉案工程全部转包给久德公司，但群思公司在涉案工程中除提供资金转付外，还参与了部分施工班组的雇佣，部分材料的购买，亦向涉案工地转运了部分材料，垫付了部分资金，部分参与了涉案工程的管理。其次，本院对群思公司的垫付资金情况的查明系严格按照证据规则进行审查，该认定与群思公司的实际出资情况可能存在一定的差距。该部分差距可能包含群思公司会计王某2的银行卡流水备注标明不够具体，致使多笔款项未能认定，其中可能包含群思公司实际用于涉案工地的款项；也包括群思公司向涉案工地提供的材料、设备，因只有数量而无型号、单价且实物也已灭失，导致该部分款项的认定为本院酌定。最后，群思公司虽未直接组织人员进行涉案工程的施工，但其对涉案工程的投入已不同于简单的出借资质或转包行为，应考虑群思公司的实际利益。结合上述几点，本院认为，从公平原则出发，应适当考虑群思公司的利润（即适当下浮久德公司的应得工程款），但因双方对此未能达成一致，故本院酌定久德公司的总工程款下浮3%。久德公司应得工程款具体计算如下：1.东海交通局与十八局公司结算总价为47277196元，扣除十八局二公司自建的钻孔桩基工程2350849元，剩余44926347元（47277196-2350849）。2.按照群思公司与十八局二公司签订的《劳务协作合同书》约定，群思公司应付的10%管理费为4492635元（44926347*0.1），税金4.01%为1801547元（44926347*0.0401）。上述费用为一审期间久德公司自认其应向十八局二公司交纳的数额，其中税费部分由十八局二公司已扣数额+欠付数额两部分组成，即1561033（包含在一审期间久德公司自认十八局二公司代付的11290551元）+240514（久德公司自认的欠付部分）。据此，群思公司应得工程款为38632165元（44926347-4492635-1801547）。3.久德公司工程款总额为【（群思公司应得工程款-群思公司的投入资金）*下浮比例（即群思公司的利润）】。具体为：37451803.79元【（38632165-22058）*97%】。4.群思公司收到的十八局二公司的直接付款为18832954元，扣除群思公司认可收到但久德公司未收到的800000元，久德公司收到的十八局二公司的直接付款为18032954元（18832954-800000）。十八局二公司的代付款为9717838元。5.久德公司应得的工程款为9701011.79元（37451803.79-18032954-9717838）。一审法院对于久德公司的应得工程款认定错误，本院依法予以纠正。另外，对于十八局公司是否应支付利息的问题，本院认为，首先，十八局公司承担连带责任系基于其将涉案工程违法转包所致。其次，虽然涉案工程因群思公司与久德公司存在争议导致实际支付存在困难，但未支付的工程款仍然存放于十八局公司，诉讼期间该笔款项仍然由十八局公司实际使用，其所产生的利益也由十八局公司享有。结合上述两点，十八局公司主张其不应支付工程款利息的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。关于第八个争议焦点，本院经审查后认为，首先，关于一审判决是否超标的问题，经过核对，久德公司在一审期间共缴纳诉讼费85949元，对应其一审诉求10691495元。一审判决存在超标的判决情况，本院予以纠正。其次，对于群思公司的身份问题，本院认为，一审期间，群思公司已另案提起诉讼，且本案中也未发现群思公司作为有独立请求权第三人的诉状，群思公司也未缴纳相关费用，故本院认为，群思公司上诉主张的一审判决漏判上诉人诉求的上诉请求不能成立。再次，对于久德公司本案的诉求是否违反一事不再理的问题。本院认为，久德公司在另案中作为第三人并未提出独立诉求，故在本案中其作为原告并不属于重复起诉，本院对群思公司的该项上诉理由不予支持。综上，上诉人群思公司、十八局公司、十八局二公司的上诉请求及理由部分能够成立。因二审出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《建筑工程施工发包与承包行为认定查处管理办法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2347号民事判决第二项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2347号民事判决第一项、第三项；三、江苏群思实业有限公司于本判决生效后十日内向连云港久德实业有限公司支付工程款9701011.79元及利息（利息以9701011.79元为基数，自2016年3月1日起计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第二工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85949元，由连云港久德实业有限公司负担8000元，由江苏群思实业有限公司、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第二工程有限公司负担77949元。二审案件受理费85949元（江苏群思实业有限公司、中铁十八局集团有限公司、中铁十八局集团第二工程有限公司各预交85949元），由连云港久德实业有限公司负担8000元，由江苏群思实业有限公司负担25983元、由中铁十八局集团有限公司负担25983元、由中铁十八局集团第二工程有限公司负担25983元，多余部分本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  严伟晏审 判 员  万子榕审 判 员  张淑媛二〇一九年十二月二十七日法官助理  蒋 寻韩增丽书记员仇瑞庭张越法律条文附录《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑工程施工发包与承包行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。