山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11107号上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍山钢峰风机有限责任公司，住所地安徽省鞍山市，统一社会信用代码912103002414031264。法定代表人：李洋，总经理。委托诉讼代理人：赵长虹，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘继成，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：济南环陶除尘技术有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100664873808R。法定代表人：张翠敏，董事长。委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务律师。上诉人鞍山钢峰风机有限责任公司（以下简称钢峰公司）因与上诉人济南环陶除尘技术有限公司（以下简称环陶公司）定作合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钢峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判环陶公司立即支付货款213000元及逾期付款违约金21359元或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由环陶公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。（一）双方所签订的是工业品买卖合同，合同标的物为静叶可调轴流式增压风机，该风机是种类物而非特定物，钢峰公司以有偿方式向环陶公司转让其所生产的风机的行为符合买卖合同的基本特征，且一审判决在审理查明部分中也认定“原被告建立有买卖合同关系”，故本案案由应为买卖合同纠纷。一审判决将案由设立为定作合同纠纷错误。（二）一审判决认定事实错误，缺乏客观性、公正性。工业品买卖合同第七条约定，环陶公司应于“合同生效后支付10万元定金，提货付19.4万元，单机调试合格（风机投运3个月或风机到达现场4个月未调试则视为调试合格）后付20%，留10%质保金”。合同签订后钢峰公司即按合同约定履行了送货、安装、调试等全部义务，环陶公司却未能及时足额支付剩余货款，截至今日连提货款都未全额付清，在这种情况下，钢峰公司依然将案涉设备送至指定地点，这足以证明钢峰公司对于履行合同的真诚、积极的态度，而环陶公司却存在恶意违约的情形。环陶公司主张案涉设备无法实现合同目的，但却未提出合法有效证据予以证明，因此其主张不能成立。相反，其所提供的证据恰恰能够证明钢峰公司已经履行了安装调试义务，环陶公司理应支付剩余货款，而一审法院却无视这一事实，驳回了钢峰公司的诉讼请求。本案本诉和反诉所诉争的焦点均为钢峰公司是否已经履行完毕合同所约定的义务，即钢峰公司合同义务是否履行，这直接决定环陶公司是否应履行支付剩余货款的义务。双方即为对立方，争议焦点又为同一个，判决结果理应支持其中一方。但一审判决既认定钢峰公司未能证明已履行完全达标的相关技术资料，又认定环陶公司不能证明无法实现合同目的，显然有违常理。环陶公司辩称，（一）工业品买卖合同第一条交货时间为合同签订生效后40天。技术协议第1.3条约定，环陶公司在涉案风机制造之前有权提出对涉案风机的补充修改要求。以上条款证明涉案风机标的物形成于双方签订合同之后，而买卖合同的标的物一般形成于合同订立之前；技术协议第2、3条均对涉案风机的制造有明确具体的要求，可以证明涉案风机为特定物，不是种类物；技术协议第4条对涉案风机要求进行相关试验检测，并达到相关要求，可以证明该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对承揽合同的规定。技术协议第7条要求钢峰公司提交涉案风机的相关技术资料，该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定。承揽合同的标的物是严格按照定作人要求制作的，用以满足定作人的特殊要求，而且必须以定作人所具有的条件来完成。如果定作人所需要的标的物能够从市场上任意买到，定作人就不必通过订立承揽合同要求承揽人来完成。因此，定作人选定承揽人是基于承揽人的技术、设备和劳力。综上，本案涉及风机系特定物，双方之间系定作合同纠纷。（二）由于钢峰公司提供的风机不符合技术协议第2.5条风机参数表要求，该风机的全压升（进出口压差）应该为2400帕斯卡，但该风机投运后，全压升（进出口压差）一直达不到技术协议要求，钢峰公司工作人员到现场调试后，全压升（进出口压差）为1040帕斯卡，仍无法达到技术协议的要求，后钢峰公司再无人员到场调试。（三）技术协议第4.4条约定钢峰公司应当对所销售的风机进行各项试验，并出具试验报告，但钢峰公司没有对所销售风机进行试验，未出具相应试验报告，也未提供相应的质量合格证明，因此不能证明涉案风机质量合格。综上，钢峰公司没有提供证据证明该定作物达到技术协议要求，无法证明其风机质量符合双方约定。环陶公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.钢峰公司返还环陶公司已支付货款20.7万元，赔偿钢峰公司逾期交货违约金5.4万元、拆除费3万元、逾期利润18万元；3.一、二审诉讼费、反诉费由钢峰公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，环陶公司提交的证据能够证明钢峰公司所销售的风机不符合双方技术协议要求。（一）技术协议第4.4条约定钢峰公司应当对所销售的风机进行各项试验，并出具试验报告，但钢峰公司没有对所销售风机进行试验，未出具相应试验报告，也未提供相应的质量合格证明，钢峰公司没有按照约定履行试验义务，不能证明涉案风机符合双方技术协议要求。（二）技术协议第2.5条风机参数表要求该风机的全压升（进出口压差）应该为2400帕斯卡，但该风机投运后，全压升（进出口压差）一直达不到技术协议要求，钢峰公司工作人员到现场调试后，全压升（进出口压差）为1040帕斯卡，仍无法达到技术协议的要求，风机无法满足业主的生产需要，业主于2015年7月来函要求退货，因钢峰公司单位无人处理，环陶公司只能将该风机拆除运回厂内。（三）涉案风机系定作商品，法律对于定作合同中的定作物有其特殊性要求，即承揽人完成定作工作时必须符合定作人的要求，定作物质量要达到双方具体的标准和要求。综上，环陶公司认为钢峰公司所销售风机不符合双方技术协议要求，要求解除双方签订的买卖合同，钢峰公司返还环陶公司已支付货款，赔偿逾期交货违约金、拆除费、预期利润等诉讼请求符合法律规定。钢峰公司辩称，一审法院关于环陶公司反诉部分的审理事实认定清楚，适用法律正确，环陶公司上诉理由不能成立，依法应予以驳回。（一）环陶公司主张钢峰公司应按技术协议第4.4条约定对案涉风机进行各项试验，并提出试验报告。而环陶公司所主张风机全压升的测试，属于风机空气动力性能试验范畴，需在现场将设备安装调试完成后才能进行试验。而技术协议第4.4.2款中明确约定，风机空气动力性能试验、风机全压升试验应在设备到达现场安装调试完成，经双方共同协商确定后，由环陶公司组织试验。但截至目前为止，环陶公司从未向钢峰公司提出过进行风机全压升试验的请求，故没有风机性能试验报告。钢峰公司对全压升并不负有测试义务，环陶公司未能提供合法有效证据证明风机不符合技术协议要求，因此，环陶公司的反诉请求不能得到支持。其次，环陶公司于2015年7月11日向钢峰公司发送《闽源钢铁脱硫项目用增压风机使用情况说明及要求》一份，环陶公司称2015年7月3日风机进出口压力为500-550pa，7月10日风机前导叶开度+30?，进出口压差1040pa，此后，钢峰公司针对上述情况进行了回复，假如环陶公司前述属实，那么风机流量也符合设计要求及业主需要。不同的执行器开度（前导叶开度）及用户管网系统阻力直接影响压力值，这是需要在现场对设备进行调试的，但环陶公司在收到钢峰公司的回复后，就未再与钢峰公司联系过。且钢峰公司明确提出“如果对我们的风机设计有所怀疑，可以找任何第三方进行检测”，而环陶公司却并未找第三方机构予以检测。（二）本案案由虽然是定作合同，但实际上双方是买卖合同关系。钢峰公司所生产的设备完全满足合同约定，当付款条件成就时，环陶公司就应该支付相应货款。环陶公司一审时所提交的证明，欲证明2016年10月设备由其从业主单位拆除拉回，假如上述情况属实，那么拆除行为也是发生在质保期外，环陶公司与业主单位之间的行为与钢峰公司无关，不能因此拒绝给付钢峰公司剩余货款。环陶公司并没有妥善保管好案涉设备，设备长期在暴露在室外，没有任何保护措施，原本设计精密的设备变成了一堆废铁，没有任何价值。环陶公司在时隔四年主张返还已付货款，显然有失公平，没有法律依据。（三）环陶公司的反诉请求时已超过诉讼时效，依法应予以驳回。环陶公司于2015年7月11日向钢峰公司发送情况说明，其自述于2015年7月3日已知晓风机进出口压力为500-550pa，无法达到业主及预期增压效力，也就是说2015年7月3日，环陶公司已经知道其权利被侵害，依据相关法律规定，环陶公司的反诉请求已过诉讼时效，应予以驳回。钢峰公司向一审法院起诉请求：判令环陶公司支付货款213000元及逾期付款利息21359元直至本息全部给付完毕之日止。环陶公司向一审法院反诉请求：解除双方签订的工业品买卖合同，要求钢峰公司返还环陶公司支付货款207000元，赔偿逾期交货违约金54000元拆除费3万元预期利润18万元。一审法院认定事实：钢峰公司与环陶公司建立有买卖合同关系，双方2014年11月签订买卖合同一份。此后作为购买方的环陶公司向钢峰公司支付了部分货款，钢峰公司向环陶公司交付并安装调试风机。但双方对于合同的履行存在不尽一致的认识和陈述。本案庭审过程中，作为用户的环陶公司认为作为供货方的钢峰公司安装调试风机无法达到技术协议要求，因而无法实现合同的真正目的。对于用户的质疑，供货方钢峰公司未能提供确实充分的证据来证实达到了协议的要求。在这种情况下，钢峰公司履行合同是否真正到位彻底，本案无法查清确定。环陶公司提供了证人的证言，但钢峰公司对证人证言反映的内容不予理解，不予认可。双方均未申请对涉案的风机设备进行司法鉴定以确定是否达到合同约定的标准和目标。以上事实有钢峰公司提供的合同原件1份、发票1份、送货单1份和被告提供的济南钢铁集团闽源钢铁有限公司1号烧结机烟气脱硫升级改造工程技术协议1份、双方签订的技术协议1份、钢峰公司单位项目经理高某的名片1张、环陶公司工作人员侯某某与高某的邮箱联系目录1份、业主方给环陶公司出具的函1份、环陶公司侯某某给高某邮件内容证明1份、环陶公司向钢峰公司发函1份、钢峰公司回复函1份、山东闽源钢铁有限公司出具的证明1份以及开庭笔录为证。一审法院认为，双方签订合同后，均享有相应的权利，同时应履行合同约定的义务。作为供货方的钢峰公司未能向法庭提交足以能够证明其履约完全达标的相关技术资料证据，而环陶公司对其产品存有质疑。目前状态下，钢峰公司要求环陶公司支付货款及逾期利息理由不成就，不予支持。但是环陶公司以无法实现合同目的为由请求解除双方合同同时要求供货方返还已付货款，赔偿逾期交货违约金、拆装费以及预期利润，就本案审理查明的事实以及提交的证据而言，不能达到充分证明的程度和效果，故对于环陶公司的反诉诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回钢峰公司本案本诉诉讼请求。二、驳回环陶公司本案反诉诉讼请求。案件受理费2407.5元,诉讼保全费1692元由钢峰公司负担。反诉案件受理费4183元由环陶公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：工业品买卖合同第一条约定交货时间为合同签订生效后40天。第八条约定钢峰公司每延期交货一天扣1000元。第十条约定本合同自预付款支付时生效。第十一条约定技术协议与附图与本合同一起使用，具有同等法律效力。二审中，钢峰公司及环陶公司均认可，工业品买卖合同第十条约定的预付款是指第七条中的10万元定金。该10万元系在2014年11月21日支付。技术协议第4.4.1条约定，钢峰公司对所提供的设备进行下述试验（不限于动平衡试验、主轴承箱组功能检查试验、机械运转试验、转子无损探伤试验、调节驱动装置全行程试验、主要转动件材料性能试验、噪声试验、电气设备试验、叶片检测报告、叶轮检测报告），并提出试验报告。试验前，将试验程序和试验装置通告需方，需方派员参加。第4.4.2条约定，下述现场试验（不限于风机运转试验、风机空气动力性能试验），由钢峰公司、环陶公司双方协商确定，由环陶公司组织进行试验，钢峰公司派员参加并指导。二审中，钢峰公司自认未按技术协议第4.4.1条的约定进行试验并提出报告。上述事实有工业品买卖合同、2014年11月22日钢峰公司出具的收据、技术协议及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，案涉合同虽名为工业品买卖合同,但合同标的物系按照双方在技术协议中要求的标准制造,故合同性质应为定作合同。一审法院认定本案纠纷为定作合同纠纷，并无不当。工业品买卖合同第十一条约定技术协议与合同具有同等法律效力，故钢峰公司及环陶公司均应按照工业品买卖合同及技术协议中的约定履行合同。钢峰公司自认其未按照技术协议第4.4.1条约定进行试验并提出报告，系未履行合同义务，故对于其要求环陶公司支付货款及逾期付款违约金的请求，一审法院未予支持，并无不当。环陶公司主张涉案风机进出口压差达不到技术协议要求，钢峰公司不予认可，环陶公司亦未申请具有检测资质的机构进行检测，环陶公司的举证不能证实合同目的不能实现，故对其请求解除工业品买卖合同并返还已支付款项、赔偿拆除费及预期利润的主张，一审法院未予支持，亦无不当。工业品买卖合同第八条钢峰公司每延期交货一天扣1000元的约定，实为违约金，钢峰公司亦认为该约定过高，鉴于总价款至今未予结算，故对该部分延期交货扣款，本院不予处理。综上所述，钢峰公司和环陶公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13180元，由鞍山钢峰风机有限责任公司负担4815元，济南环陶除尘技术有限公司负担8365元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月二十四日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰