山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9282号 上诉人(原审原告):青岛柏盈商贸有限公司第一分公司，住所地青岛市崂山区香港东路195号乙负一层137号。 法定代表人：李申修，经理。 委托诉讼代理人：舒天翼，山东天颐临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程临，山东天颐临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高庆婷，女，1984年1月2日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人青岛柏盈商贸有限公司第一分公司（以下简称柏盈商贸第一分公司）因与被上诉人高庆婷劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2018)鲁0212民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柏盈商贸第一分公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，改判柏盈商贸第一分公司与高庆婷之间不存在劳动关系；2、判决柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷2017年10月1日至10月30日工资3597.46元；3、判决柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷加班费5172.89元；4、判决柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷未签劳动合同的二倍工资16637.64元；5、判决柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷2017年防暑降温费402.29元；6、本案诉讼费由高庆婷承担。事实和理由：柏盈商贸第一分公司与高庆婷并不存在劳动关系，高庆婷在一审未提供任何直接证据。请求判如所请。 高庆婷答辩称：一审判决正确，应当维持。 柏盈商贸第一分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令柏盈商贸第一分公司与高庆婷不存在劳动关系；2、判决柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷2017年10月1日至10月30日工资3597.46元；3、柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷加班费5172.89元；4、柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷未签劳动合同二倍工资16637.64元；5、柏盈商贸第一分公司不承担高庆婷2017年防暑降温费402.29元；本案诉讼费用由高庆婷承担。 一审法院经审理查明：柏盈商贸第一分公司与高庆婷因劳动合同纠纷一案，高庆婷于2017年11月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、依法确认柏盈商贸第一分公司与高庆婷自2017年7月5日起至2017年10月30日止存在劳动关系；2、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月5日至31日工资374.56元,8月1日至8月31日工资128.74元，9月1日至9月30日工资195.96元，10月1日至10月30日工资4999.82元，合计5699.08元；3、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月加班费130元，9月加班费460.8元,10月加班费406.42元；4、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年8月5日至2017年10月30日未签劳动合同二倍工资15767.74元（5216.74元+5144.76元+5406.24元）。2017年11月30日庭审时高庆婷变更原第2项至第4项仲裁请求为：1、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月5日至2017年9月30日的延时加班费1950元（4420.3元÷21.75天÷8小时×50.8小时×150%）、休息日加班费2844.8元（4420.3元÷21.75天×3天×200%）；2、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷欠发的10月份工资8288.22元（4420.3元÷21.75÷8小时×35小时×150%+4420.3元÷21.75天×4天×300%+10408元×4%+3600元+500元未缴社保投保补助）；3、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷未签订书面劳动合同2017年8月5日至2017年10月30日的二倍工资21579.82元（3600元+27918.5元×4%+4420.3元÷21.75天×4天×200%+3600元+14599元×4%+4420.3元÷21.75天×4天×200%+8288.22元）。追加两项仲裁请求为：1、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷因违法解除劳动合同的赔偿金4420.3元（半个月的月平均工资二倍）；2、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月至2017年9月的防暑降温费420元（140元每月×3个月）。案经裁决，崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字【2017】第714号劳动仲裁裁决书，裁决：一、确认高庆婷与柏盈商贸第一分公司2017年7月5日至2017年10月30日期间存在劳动关系。二、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年10月1日至10月30日的工资3597.46元。二、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月5日至7月31日的延时加班费553.18元、休息日加班费512.21元、2017年9月的延时加班费780.2元、2017年10月的延时加班费1392.82元、法定节假日加班费1934.48元，以上加班费合计5172.89元。三、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年8月5日至2017年10月30日期间未签订劳动合同的二倍工资16637.64元。四、柏盈商贸第一分公司支付高庆婷2017年7月5日至2017年9月的防暑降温费402.29元。五、驳回高庆婷的其他各项仲裁请求。裁决后，柏盈商贸第一分公司不服，诉至一审法院。 另查明，柏盈商贸第一分公司在劳动仲裁及本案庭审时均未提交证据。 高庆婷为证明自己的仲裁请求，提交了以下证据： 1、微信聊天记录截图打印件、工作照片及打印件、工装及照片打印件、工作录像、短信截图打印件证明双方存在劳动关系，高庆婷于2017年7月3日到柏盈商贸第一分公司面试，2017年10月份正常上下班。柏盈商贸第一分公司称工装真实性无异议，但该证据与其无关；工作照片、工作录像的真实性无异议，但与本案无关；微信聊天记录真实性不予认可，与本案无关，短信截图的真实性无法确认，不能证明高庆婷的主张。 微信聊天记录显示微信群有山东YOOLENS团队培训群、yoolens青春梦之队-青岛运营群、yoolens金狮工作群，群里面的人有高庆婷及曲涛、张凡等。在曲涛的微信朋友圈里有关于yoolens美目优瞳的广告宣传信息。高庆婷与曲涛的微信聊天记录显示主要内容均提到考勤系指纹打卡考勤。高庆婷与张凡的微信聊天记录中涉及工作分配等方面的相关内容。工作照片显示有高庆婷，背景系在商场内。工装显示有yoolens美目优瞳字样。 2、2017年7月1日至2017年10月31日青岛金狮排班表打印件，当庭用微信出示该排班表，欲证明原件系柏盈商贸第一分公司处工作人员张凡通过微信方式发送给高庆婷，高庆婷自2017年7月5日至2017年10月30日在柏盈商贸第一分公司处工作，7月加班25小时和一天休息日未休，8月份4天休息日未休，9月份延时加班25小时，两天休息日未休，10月份延时加班35小时，4天法定节假日未休，其中10月31日柏盈商贸第一分公司要求高庆婷离职，不同的卖场用卖场的名字排班，且其中全天上班时间是从上午9时30分一直到晚上22时，早班是上午9时30分至15时30分。晚班上班时间是15时30分至22时，中间均无休息时间。柏盈商贸第一分公司对真实性不予认可，认为并不是柏盈商贸第一分公司处的排班表，微信出示排班表与打印件一致，但系案外人发送给高庆婷，且该电子文件可以更改，对高庆婷所述上班时间不了解，柏盈商贸第一分公司与卖场之间是代理关系，柏盈商贸第一分公司负责供货，并不参与卖场内部的管理。 该排班表显示，高庆婷自2017年7月5日起出勤，工作至2017年10月30日。2017年7月5日至7月31日期间周一至周五早班共计8天、晚班共计5天、全天班共计4天、休息日出勤共计7天（其中全天班1天、早班4天、晚班2天）。2017年7月5日至7月31日期间换休共计2天。2017年8月周一至周五早班共计8天、晚班共计11天、休息日出勤共计8天（其中早班4天、晚班4天）。2017年8月份换休共计4天。2017年9月周一至周五早班共计5天、晚班共计7天、休息日出勤共计8天（其中早班3天、晚班4天、全天班1天）。2017年9月份换休共计6天。2017年10月周一至周五全天班共计8天、休息日出勤共计5天（其中全天班5天）、法定节假日出勤共计2天（其中全天班2天）。2017年10月份换休共计8天。早班时间：9：30—15：30、晚班时间15：30—22：00、中班时间：12：00—19：00。 3、2017年7月至10月高庆婷销售业绩明细打印件，当庭用手机微信出示该证据原件，欲证明原件系柏盈商贸第一分公司处工作人员张凡通过微信方式发送给高庆婷，高庆婷7月份销售额11489元、8月份销售额27918.5元、9月销售额14599元、10月销售额10408元。柏盈商贸第一分公司对真实性不予认可，认为该证据仅能证明高庆婷曾从事眼镜等品类的销售工作，其为谁销售，销售多少及提成比例都无从得知，微信出示该证据原件与打印件一致。 4、加盖银行公章的中国工商银行借记卡明细清单打印件、2017年7月至9月的工资条截图打印件，当庭用微信出示该证据原件，欲证明原件系柏盈商贸第一分公司处法定代表人曲涛通过微信方式发送给高庆婷，高庆婷工资组成由基本工资+加班费+绩效+餐补+储值奖励+投保补贴+提成等组成，其中提成按照当月销售额的4%计算，2017年7月至9月的月平均工资为4420.3元。柏盈商贸第一分公司对工资条截图的真实性无法确认，其工资总数已包含提成、绩效、加班、全勤四项，高庆婷要求加班费与其提交的证据相互矛盾，其加班费及提成不应支持，微信出示该证据原件与打印件一致。对中国工商银行借记卡明细清单真实性无异议，但高庆婷10月份工资已经发放，发放人为陈*岗，并非柏盈商贸第一分公司处员工，与柏盈商贸第一分公司无关，更证明高庆婷与柏盈商贸第一分公司之间不存在劳动关系。 中国工商银行借记卡明细清单显示高庆婷2017年9月1日跨行汇款收入3685元、2017年9月30日跨行汇款收入5088元、2017年11月1日跨行汇款收入4488元，对方户名均为陈*岗。2017年7月至9月的工资条显示高庆婷工资数额与中国工商银行借记卡明细清单数额一致，2017年7月份工资中含加班费120元、2017年8月份工资中含加班费60元、含提成837.56元、2017年9月份工资中含提成437.97元。 5、手机通话记录截图打印件，欲证明柏盈商贸第一分公司2017年10月30日电话通知将高庆婷辞退，电话号码系柏盈商贸第一分公司处法人曲涛。经质证，柏盈商贸第一分公司称真实性不予认可，该截图仅为一个电话号码，不能证明高庆婷所主张的事实。 6、录音5份，高庆婷当庭用手机播放该录音，欲证明双方存在劳动关系。柏盈商贸第一分公司称对于第一份录音声音无法确认是不是祝海妹，且祝海妹名下有多个公司，并不实际负责柏盈商贸第一分公司处的管理工作，高庆婷实际是与其它公司存在劳动关系；11月28日录音显示是高庆婷辞职，且对于薪水也未确定是3600元的底薪和提成；牛超群的录音显示高庆婷工作的地方并非柏盈商贸第一分公司租用，因此高庆婷与柏盈商贸第一分公司之间不存在劳动关系。 2017年11月28日高庆婷与祝海妹的录音主要内容是祝海妹与高庆婷就其仲裁一事在进行协商。 另，一审法院要求柏盈商贸第一分公司通知曲涛、祝海妹庭后五日内到庭核实录音，逾期未到庭承担相应法律后果，该两人未到庭核实。一审法院要求柏盈商贸第一分公司提交2017年7月至开庭时的工资发放原始记录、考勤记录，柏盈商贸第一分公司未提交。 柏盈商贸第一分公司工商注册登记信息查询结果显示隶属企业名称为青岛柏盈商贸有限公司。 一审法院认为：第一，关于柏盈商贸第一分公司与高庆婷双方是否存在劳动关系，《劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。高庆婷提供的微信聊天记录显示曲涛的微信朋友圈有关于yoolens美目优瞳的广告宣传信息。微信群有山东YOOLENS团队培训群、yoolens青春梦之队-青岛运营群、yoolens金狮工作群，群里面的人有高庆婷及曲涛、张凡等。高庆婷与曲涛的微信聊天记录涉及高庆婷的工资、工作时间、工作安排、考勤方式等内容。包括2017年7月1日至2017年10月31日青岛金狮排班表、2017年7月至10月高庆婷销售业绩明细、2017年7月至9月的工资条，高庆婷均当庭用手机微信出示了上述证据。且高庆婷提供了其与祝海妹的录音，柏盈商贸第一分公司称祝海妹系青岛柏盈商贸有限公司法人，但不能确定系其本人，柏盈商贸第一分公司虽对上述证据的真实性及证明事项不予认可，称双方不存在劳动关系，但未提供任何相反证据予以反驳，且未按法庭要求通知曲涛、祝海妹到庭核实录音、未对录音的真伪申请司法鉴定，也未按法庭要求提供由其掌握管理的2017年7月5日至2017年10月30日载入会计凭证的原始工资发放记录及考勤记录，以证明柏盈商贸第一分公司处确无高庆婷的工资及考勤，应承担对其不利的法律后果，故一审法院对高庆婷提供的上述证据的真实性及证明效力予以确认。高庆婷与曲涛的微信聊天记录中高庆婷称其是7月5日上班的，其提供的排班表显示高庆婷自2017年7月5日起上班，工作至2017年10月30日。而高庆婷与祝海妹的录音当中能够印证高庆婷系由柏盈商贸第一分公司负责人曲涛进行管理，结合高庆婷提供的显示有yoolens美目优瞳字样的工装及加盖银行公章的中国工商银行借记卡明细清单，综上，一审法院认定本案高庆婷系柏盈商贸第一分公司安排其在金狮广场从事yoolens美目优瞳产品的销售工作，双方自2017年7月5日至2017年10月30日期间存在劳动关系。高庆婷要求依法确认柏盈商贸第一分公司与其自2017年7月5日起至2017年10月30日止存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。 第二，关于克扣工资，《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查。柏盈商贸第一分公司未按一审法院要求提供由其掌握管理的2017年7月5日至2017年10月30日载入会计凭证的原始工资发放记录，以证明高庆婷的工资支付情况，应承担不利后果。高庆婷与曲涛的微信聊天记录中曲涛认可高庆婷工资底薪为2800元，加餐补400元，绩效200元，全勤200元。提成三万以下是3%，超过三万是4%。故一审法院认定高庆婷2017年10月1日至10月30日的工资应为3597.46元【（2800元+400元+200元+200元+10408元×3%）÷21.75天×20天】。柏盈商贸第一分公司拖欠高庆婷2017年10月1日至10月30日的工资，违反了法律规定，应予补发。 第三，关于加班费，《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）用人单位安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的150%支付加班工资；（二）用人单位安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休；补休时间不得少于加班时间。不能安排补休的，按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的200%支付加班工资；（三）用人单位安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的300%支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。高庆婷提供的排班表证明其2017年7月5日至7月31日期间周一至周五早班共计8天、晚班共计5天、全天班共计4天、休息日出勤共计7天（其中全天班1天、早班4天、晚班2天）。2017年7月5日至7月31日期间换休共计2天。2017年8月周一至周五早班共计8天、晚班共计11天、休息日出勤共计8天（其中早班4天、晚班4天）。2017年8月份换休共计4天。2017年9月周一至周五早班共计5天、晚班共计7天、休息日出勤共计8天（其中早班3天、晚班4天、全天班1天）。2017年9月份换休共计6天。2017年10月周一至周五全天班共计8天、休息日出勤共计5天（其中全天班5天）、法定节假日出勤共计2天（其中全天班2天）。2017年10月份换休共计8天。早班时间：9：30-15：30、晚班时间15：30-22：00、中班时间：12：00-19：00。且高庆婷与曲涛的微信聊天记录中二人均提到考勤系指纹打卡考勤，而柏盈商贸第一分公司未提供由其掌握管理的2017年7月5日至2017年10月30日的原始指纹打卡考勤记录，以证明高庆婷的出勤情况，应承担对其不利的法律后果，故一审法院对高庆婷称其全天上班时间是上午9时30分到晚上22时，早班是上午9时30分至15时30分，晚班上班时间是15时30分至22时，中间均无休息时间的主张予以采信。经核算，一审法院认定高庆婷2017年7月5日至7月31日期间延时加班共计18小时、休息日加班共计12.5小时。2017年8月份延时加班共计0小时、休息日加班已换休。2017年9月份延时加班共计18小时、休息日加班已换休。2017年10月份延时加班共计36小时、休息日加班已换休，法定节假日加班共计25小时。柏盈商贸第一分公司安排高庆婷工作期间延时、休息日及法定节假日加班，未支付其加班费，违反了有关规定，应予补发。经计算，柏盈商贸第一分公司应支付高庆婷2017年7月5日至7月31日的延时加班费553.18元【（3685元－120元）÷21.75天÷8小时×18小时×150%】、休息日加班费512.21元【（3685元－120元）÷21.75天÷8小时×12.5小时×200%】。2017年9月的延时加班费780.2元【（5088元－60元）÷21.75天÷8小时×18小时×150%】。2017年10月的延时加班费1392.82元（4488元÷21.75天÷8小时×36小时×150%）、法定节假日加班费1934.48元（4488元÷21.75天÷8小时×25小时×300%），以上加班费合计5172.89元，柏盈商贸第一分公司应支付高庆婷。 第四，关于未签劳动合同二倍工资差额，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。柏盈商贸第一分公司自2017年7月5日用工之日起超过一个月不满一年未与高庆婷订立书面劳动合同，应当自2017年8月5日起至2017年10月30日每月支付高庆婷二倍的工资，经计算，柏盈商贸第一分公司应支付高庆婷2017年8月5日至2017年10月30日期间未签订劳动合同的二倍工资16637.64元（5088元÷21.75天×19天＋4488元＋780.2元＋3597.46元＋1392.82元＋1934.48元）。 第五，关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。柏盈商贸第一分公司未支付高庆婷2017年7月至2017年9月的防暑降温费，违反了上述规定，应予补发。经计算，柏盈商贸第一分公司应支付高庆婷2017年7月5日至2017年9月的防暑降温费402.29元（140元÷21.75天×19天＋140元×2个月）。 综上，柏盈商贸第一分公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条之规定，一审法院判决：一、驳回柏盈商贸第一分公司的全部诉讼请求；二、确认高庆婷与柏盈商贸第一分公司2017年7月5日至2017年10月30日期间存在劳动关系；三、柏盈商贸第一分公司在判决生效之日起十日内支付高庆婷2017年10月1日至10月30日的工资3597.46元；四、柏盈商贸第一分公司在判决生效之日起十日内支付高庆婷2017年7月5日至7月31日的延时加班费553.18元、休息日加班费512.21元、2017年9月的延时加班费780.2元、2017年10月的延时加班费1392.82元、法定节假日加班费1934.48元，以上加班费合计5172.89元；五、柏盈商贸第一分公司在判决生效之日起十日内支付高庆婷2017年8月5日至2017年10月30日期间未签订劳动合同的二倍工资16637.64元；六、柏盈商贸第一分公司在判决生效之日起十日内支付高庆婷2017年7月5日至2017年9月的防暑降温费402.29元。案件受理费10元，由柏盈商贸第一分公司承担。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为：高庆婷提交的证据足以证实其系受柏盈商贸第一分公司的安排于2017年7月5日至10月30日在金狮广场销售产品，柏盈商贸第一分公司向其支付工资。柏盈商贸第一分公司主张其与高庆婷在上述期间不存在劳动关系的理由不成立，本院不予采信。 柏盈商贸第一分公司作为用人单位，应当保留员工工资清单至少2年备查，现其举证不能，应当承担不利的法律后果。一审法院依据高庆婷提交的证据认定柏盈商贸第一分公司拖欠高庆婷2017年10月1日至10月30日工资3597.46元及劳动关系存续期间的各项加班费5172.89元、2017年7月5日至9月的防暑降温费402.29元，并无不当。 柏盈商贸第一分公司未依法与高庆婷签订书面劳动合同，应当支付未签书面劳动合同的二倍工资16637.64元。 综上，柏盈商贸第一分公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛柏盈商贸有限公司第一分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十四日 书记员 王 繁