福建省泉州市鲤城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0502刑初399号 公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。 被告人周建军，男，1983年8月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，中共党员，泉州市公安局海滨派出所原协勤人员，家住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，同年9月25日变更为取保候审。现在住处候审。 辩护人董重启、黄松川，福建泉明律师事务所律师。 被告人陈智和，曾用名陈南昌，男，1978年3月9日出生于江西省永丰县，汉族，初中文化，务工，家住江西省吉安市永丰县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月15日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年6月21日变更为取保候审。现在住处候审。 辩护人苏清辉，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉〔2019〕343号起诉书指控被告人周建军、陈智和犯开设赌场罪，于2019年9月27日向本院提起公诉，本院于同年10月8日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市鲤城区人民检察院指派检察员林培铭出庭支持公诉，被告人周建军及其辩护人董重启、黄松川，被告人陈智和及其辩护人苏清辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 泉州市鲤城区人民检察院指控，2018年5月23日至2019年5月15日，被告人周建军与杨某（另案处理）先后在鲤城区浯江路13号、溪滨巷××号店面，设置单人“老虎机”1台、可同时供6人使用的“扑克机”1台，并雇佣被告人陈智和进行日常管理，由其为参赌人员上分、兑换现金及与杨某对账等，供郑某2、黄某2、胡某真等人赌博。在此期间，被告人周建军与杨某非法获利共计人民币231700元，被告人陈智和从中领取固定工资。经认定，上述游戏机具有押分退分、退币等功能，为赌博机。 被告人陈智和于2019年5月15日被抓获。被告人周建军于同月17日主动向其所在单位负责人员投案，归案后其亲属代为退出违法所得人民币5万元。 公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示了证人证言、书证、勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据、二被告人的供述与辩解等证据材料，并认为被告人周建军、陈智和的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。被告人周建军是主犯，被告人陈智和是从犯；被告人周建军具有自首情节，被告人陈智和均具有坦白情节。公诉机关提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，对二被告人定罪惩处。 被告人周建军对指控其犯开设赌场罪的罪名及犯罪事实均无异议。辩护人对定性无异议，并提出：1.本案非法获利的数额应为周建军从赌场中获利的数额139000元，扣除炒分的数额60000元，再加上杨某获利的数额39000元，实际所分配的数额118000元来认定非法获利数额；2.被告人周建军犯罪以后自首、犯罪情节轻微、认罪态度好、自愿认罪、属初犯、偶犯；3.被告人周建军家庭处境困难，是家庭的经济支柱，当地村委会也表示愿意对其进行监管教育。故建议对其减轻处罚，并适用缓刑。 被告人陈智和对指控其犯开设赌场罪的罪名及犯罪事实均无异议。辩护人对定性无异议，并提出：1.公诉机关指控本案非法获利为231700元的证据不足，且陈智和的工资仅为36000元；2.被告人陈智和在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；3.被告人陈智和在归案后能如实供述其罪行，自愿认罪，有悔罪表现；4.被告人陈智和无前科劣迹，平时表现良好，系初犯、偶犯；5.被告人陈智和系家庭经济支柱、家庭经济负担重；6.被告人陈智和符合缓刑的条件，建议对其适用缓刑。 经审理查明，2018年5月23日至2019年5月15日，被告人周建军与杨某（另案处理）先后在鲤城区浯江路13号、溪滨巷××号店面，设置单人“老虎机”1台、可同时供6人使用的“扑克机”1台，并雇佣被告人陈智和进行日常管理，由其为参赌人员上分、兑换现金及与杨某对账等，供郑某2、黄某2、胡某真等人赌博。在此期间，被告人周建军与杨某非法获利共计人民币231700元，被告人陈智和从中领取固定工资共计人民币40500元。经认定，上述游戏机具有押分退分、退币等功能，为赌博机。 2019年5月15日，公安机关在浯江路13号店面查获并扣押一台老虎机、一台扑克机，并当场抓获被告人陈智和。2019年5月17日，被告人周建军主动向其所在单位海滨派出所投案。归案后，被告人周建军、陈智和均如实供述其犯罪事实。案发后，被告人周建军退出违法所得人民币191200元，并预缴罚金人民币100000元；被告人陈智和退出违法所得人民币40500元，并预缴罚金人民币5000元。 上述事实有公诉机关、辩护人提交，并经法庭举证、质证属实的下列证据予以证实： 1、证人郑某1的证言，证实2018年5月，其将鲤城区浯江路13号1楼店面出租给周建军，租金每月1800元。对方租了3个月就不租了。2019年5月1日，周建军再来找其租该店面，租了没几天就出事了。第一个月是周建军交的房租，之后每个月是陈智和交的。对方租店面做什么其不清楚，出租为了贴补家用。 2、证人黄某1的证言，证实2018年12月底的一天，其将鲤城区溪滨巷××号1楼店面出租给一个年轻人，租金每月2000元，对方一直租到2019年4月底。每次交房租的都是一个外地人在看店。对方租店面做什么其不清楚，出租为了贴补家用。 3、证人郑某2的证言，证实鲤城区浯江路13号和溪滨巷××号赌场有两台赌博机，一台单人老虎机、一台八人扑克机。赌客通过充钱上分，赢了退分兑现。100元充1000分，退分比例也是1000分换100元。其先后去了溪滨巷××号八次，分别是4月2日、5日、8日、10日、13日、14日、18日和21日。输赢情况：4月2日上分50元，全输；5日上了2次50元，赢了60元；8日上了3次50元、1次30元，赢了70元；10日上分50元，赢了110元；13日上了4次50元，赢了300元；14日上了9次50元，全输；18日上分50元，赢了120元；21日上了2次50元，全输，一共赢了60元。5月5日那天晚上去鲤城区浯江路13号1次，输100元。赌场给其上分和退分的都是看店的人（经辨认为陈智和），以微信转账方式结算。 4、证人黄某2的证言，证实鲤城区溪滨巷××号是一个赌场，2019年3月其有去过两次，店内两台赌博机，一台单人老虎机、一台八人扑克机。第一次拿了七八十元现金充分，半小时输光。差不多再一星期，第二次去，微信转账100元上分1000分，十几分钟输光，又充了200元，半小时输光，之后再也没去。赌客通过充钱上分，赢了退分兑现，比例都是1比10。其玩的赌博机叫“黑红梅方”，可押黑红梅方和王5种图案，不同的牌面赔率不同。上分和退分的都是“老陈”（经辨认为陈智和）。 5、证人胡某真的证言，证实经朋友介绍其认识陈智和，陈告诉其鲤城区浯江路13号有开一个赌场。2019年5月13日12时许，其先上了老虎机50元（500分），差不多半小时输光，就换了八人扑克机，再让老陈上了50元（500分），二十分钟左右输光，又让老陈上了100元（1000分），半小时左右输光，再次让老陈上了100元（1000分），这次付给老陈200元，又玩了半个小时输光了，看时间差不多就离开了。赌客通过充钱上分，赢了退分兑现，比例都是1比10。其先玩的是单人老虎机，有大王、苹果等图案，赔率最高120倍，最低3倍。后来玩的是八人扑克机，叫“黑红梅方”，可押黑红梅方和王5种图案，不同的牌面赔率不同。上分和退分的都是“老陈”（经辨认为陈智和），通过微信结算。 6、证人杨某的证言，证实2013年前后周建军因装修房子缺钱向其借三万元，没写借条。到2017年10月16日，其因开设赌场罪被抓取保出来身上没钱，那段时间一直找周还钱。到了2018年5月，周说他在新华路新华桥河沟边开了间游戏机店，赚了钱再还给其，有雇佣陈智和看店。其怕周赚了钱又没还，周建军就让小陈通过发游戏机上分的截图和当天赚了多少钱，每天晚上关店后小陈会转一部分营业额。店内有一台6人座的捕鱼机，一台单人座老虎机。到5月4日左右，其一共收到两万多，其中一部分周说他是拿钱叫朋友过去玩的，不算是赚到的，其就拿现金给周，这样算下来，周一共还给其12000（13000）元。因为周说需要一些费用去打理这个店，包括操作费用、打理关系，所以其拿到的费用很少。陈转账给其的转账记录删掉了。 为了增加赌场人气，吸引赌客，周建军自己出钱叫人过来赌场玩，这些人赌博的钱是周建军出的。其也不知道周建军从哪里找来的这些人，也不知他们的身份，只知道是外地人。赌场盈利其只拿了13000元，其他的让周建军拿去炒分了，一共花了六七万左右。其每天都会和陈智和对账，让陈把机台上面的数据发给其，其根据当天的总上分来判定输赢。其也只是大概估计一下，具体的还是以陈智和报来的金额为主。陈智和9个月的工资共计40500元。 7、证人肖某的证言，证实其丈夫周建军在羁押期间，写信告诉家属，说他参与开设赌场盈利5万元，让其把5万元退出给公安机关。 8、到案经过、逮捕证、抓获经过，证实被告人周建军、陈智和及同案犯杨某的归案过程。 9、现场图片，证实公安机关查获现场的情况。 10、相关图片，证实陈智和与杨某之间的微信聊天记录，其中有每天分数、本金的统计情况，赌客充值到杨某手机等内容；胡某真与陈智和之间的转账记录。 11、统计表格，证实根据陈智和与杨某对账的聊天记录，统计结果杨某分10次共领39000元，周建军分39次共领139000元。共计178000元。 12、赌博机认定书及清单，证实鲤城区浯江路13号查获的单人机一台、多人机一台（设置陆台能单独操作的分机），具有押分退分、退币等赌博功能，经营管理者以上下分、充钱退钱方式结算输赢，认定为赌博机。 13、文字材料，证实根据陈智和与杨某的语音聊天记录，整理形成文字材料，内容涉及该赌场的日常管理、寻找其他经营场所与平时注意观察以避开打击、核对账目出入、不要让赌客欠等。 14、工作说明，证实公安机关暂未找到其他参赌人员。 15、暂扣财物收据，证实被告人周建军退出违法所得5万元，暂扣于公安机关。 16、户籍证明、常住人口信息、证明、人员基本信息等，证实被告人周建军、陈智和及同案犯杨某的身份。前科等情况。 17、辨认笔录、照片，证实证人杨某辨认陈智和；证人郑某1分别辨认被告人周建军、陈智和；证人黄某1辨认被告人陈智和；被告人陈智和辨认被告人周建军、证人杨某；被告人周建军分别辨认证人杨某、被告人陈智和；证人郑某2辨认被告人陈智和；证人黄某2辨认被告人陈智和；证人胡某真辨认被告人陈智和；被告人周建军、陈智和分别辨认经营赌博机的地点是鲤城区浯江路13号Ｄ102店面、溪滨巷××号Ｄ102店面；证人郑某2辨认其赌博地点鲤城区浯江路13号、2019年5月赌博地点在溪滨巷××号；证人黄某2、胡某真分别辨认赌博地点在鲤城区浯江路13号。 18、提取笔录、扣押清单，证实公安机关在鲤城区浯江路13号Ｄ102店面店内向陈智和提取一台老虎机（单人机）、一台扑克机（八人机）以及一部ＯＰＰＯ手机、一部Ｎ5Ｍ761手机，予以扣押；从被告人陈智和的手机中提取其与杨某（微信名：你瞎啊、撞我心上了）的聊天记录；从证人胡某真的手机中提取其与陈智和（微信名：踏雪无痕）的转账记录等。 19、电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人陈智和、周建军使用的手机进行勘验检查，提取涉案聊天记录和转账记录。 20、数据光盘2张、视频光盘1张，证实被告人陈智和与周建军的手机完整取证报告；被告人陈智和在公安人员面前现场操作被查扣的两台赌博机进行上下分。 21、安溪县龙门镇山头村民委员会证明，证实被告人周建军的家庭情况。 22、被告人周建军的供述称：2018年5月中旬，其欠杨某三万装修费，杨催其还钱，其就提议一起开一家游戏机店，通过赌博机让赌客充钱上分，参与赌博，再以退币退分现金结算方式结算输赢，从中盈利。其和杨某说要五五分成，其负责租店面和买赌博机，杨某负责赌场的日常管理，包括招人、对账等。一开始赌场开在浯江路13号，开到9月生意不好就关起来。到了12月，其和杨又商量好一起把赌场开起来，这次是在溪滨巷，还是让陈智和当现场管理，直到2019年5月1日，因生意不好又搬到浯江路13号。其每个月和杨某对账一次，不和陈智和对账。如果赌场有盈利，杨某会和其说，其会去赌场找陈收账，陈通过微信扫码的方式把赢来的钱转给其，其每次都拿现金分一半给杨某。浯江路是其去找的，第一个月房租是其付的，溪滨巷是其和杨某一起找的，第一个月房租是杨付的，之后都是陈智和付的。之前未如实供述是因为想一个人承担下来，但经过思想斗争，决定实事求是。杨某和陈智和谈好工资一个月4500元，总的收入扣除给陈智和还有些日常花销，共获利十万左右，其和杨各分五万。 经公安机关出示陈智和与杨某微信对账记录，其一共从陈智和处拿走139000元，但这些钱不全是利润，因为里面有些是花钱叫人来赌场炒分、炒人气的，大概有五六万。具体几次不记得，也分不出哪几笔是炒分的。这件事陈智和不知道，是杨某去操作的。不管是从陈智和处拿的钱还是杨某从陈智和处拿的钱，都是其和杨某一人一半。浯江路店面租了5个月，租金共9000元，溪滨巷店面租了5个月，租金共10000元。 23、被告人陈智和的供述称：2018年5月，经人介绍其认识杨某，杨想介绍一家游戏机店让其去看店上班。5月23日，其直接去鲤城区浯江路13号找杨，其负责收钱、上下分，一个月工资4500元。店内一台老虎机、一台扑克机，客人要来玩先把钱给其，其给客人充分，比例是100元充1000分，如果客人赢了或者不玩了，有多少分都可以退，比例也是1000分换100元。其做到9月23日这家店停业，到了12月14日，杨又叫其去上班，店搬到溪滨巷××号，还是这两台赌博游戏机。春节期间其于2019年1月30日回老家半个月，2月16日上班直到4月30日，店又搬到浯江路13号。杨给其的工资是从店里的利润里支付。大部分客人是通过微信扫码转账给其，还有一些拿现金，也有几个加微信好友转账给其；退分的话，用其微信转账或者拿现金给客人。每天的利润其都是微信转账给杨，杨有说过，如果他没空会叫周建军过来收钱。周收钱都是其扫他的微信支付码转账给他，但每次记录都删除，所以没有转给周的微信转账记录。每天关店时其都会跟杨汇报今天的利润，等钱多一点再给他一部分。杨某没和其说他是老板，其也没去问，毕竟其只是打工的。杨只是叫其和他对账就行了，所以从一开始到最后其都把盈利数据发给他。店租一开始其不知道是谁付的，第二个月开始周建军叫其从营业款里拿钱付租金。 店的利润分成3部分，其通过与杨某的微信聊天记录算了一下，杨某拿走22000元，周建军拿走131000元，其工资是9个月共计40500元，总利润是193500元。经公安机关出示其与杨某对账的聊天记录、统计表格，其中杨某10次，周建军39次，在这个赌场经营期间，周建军和杨某共从其处拿走178000元，这是赌场纯利润，其中周建军拿走139000元，杨某39000元，其逐页签字确认。因为这些都是经过其和杨某对账，然后被周、杨拿走的。其在看店期间都是这两台赌博机，没有更换过。其的微信聊天记录没有删减过，和杨某对账记录是从一开始到现在的。每天的利润大部分是用微信扫二维码或拿现金给周建军，杨某那是隔好久才通过微信转一次半次给他。每天关店时其都会跟杨某汇报当天的利润，等钱多一点再给杨某一部分，留一部分在其处，周建军每次直接来店里结算利润。其手里钱多周建军没空来拿的时候，其直接微信转给杨某，因为其没有周建军的微信。其不清楚炒分的情况。 上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。 关于被告人周建军的辩护人提出本案非法获利的数额应按照周建军、杨某分得的总数额扣除炒分的数额，计算得出实际所分配的数额118000元来认定的辩护意见。经查，根据在案的证据未能证明本案中存在“炒分”的情况及“炒分”的具体数额，公诉机关指控本案非法获利共计231700元，系包括被告人周建军、同案犯杨某分成的金额，加上被告人陈智和的工资、房租等犯罪成本计算得出的，可以作为认定犯罪数额的依据，故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。 关于被告人陈智和的辩护人提出陈智和的工资为36000元的辩护意见。经查，根据被告人陈智和在公安阶段多次的稳定供述，其领取的工资为40500元，并有同案犯杨某的证言予以印证，故辩护人的该辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人周建军、陈智和伙同他人利用具有赌博功能的电子游戏设备开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人周建军在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人陈智和在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。被告人周建军在犯罪以后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。被告人陈智和归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。被告人周建军、陈智和均已退出全部违法所得，并预缴罚金，有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。综上，对被告人周建军、陈智和适用缓刑，进行社区矫正，亦可达到刑罚惩戒之目的，故对被告人周建军、陈智和适用缓刑。辩护人关于对被告人周建军、陈智和适用缓刑的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下： 1、被告人周建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 2、被告人陈智和犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳五千元，剩余部分应于本判决生效之日起十日内缴纳。） 3、被告人周建军、陈智和分别退出的违法所得人民币191200元、40500元，予以没收，上缴国库。 4、扣押在案的老虎机、扑克机各1台，由扣押机关泉州市公安局鲤城分局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 吴    月    妮 人民陪审员 林白芳人民陪审员吴建国 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 黄    春    霞 附：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 -14-