辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终457号上诉人（原审原告）：齐明显，男，1962年6月9日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：大连商品交易所，住所地大连市沙河口区会展路129号期货大厦。法定代表人：王凤海，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建飞，该公司职员。委托诉讼代理人：华洋，北京市京都（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招商期货有限公司，住所地深圳市福田区福华一路6号免税商务大厦9层9-15单元，1层1-8单元，7层22-26单元。法定代表人：鲁公路，该公司总经理。委托诉讼代理人：李刚，该公司职员。被上诉人（原审被告）：上海文华财经资讯股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区郭守敬路351号2号楼A604-06室。法定代表人：尚守哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王自栋，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙斐然，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人齐明显与被上诉人大连商品交易所、招商期货有限公司（以下简称“招商期货公司”）、上海文华财经资讯股份有限公司（以下简称“文华财经公司”）期货强行平仓纠纷上诉一案，上诉人齐明显不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人齐明显、被上诉人大连商品交易所委托诉讼代理人赵建飞、华洋，招商期货公司委托诉讼代理人李刚，文华财经公司委托诉讼代理人王自栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐明显上诉请求:1.撒销大连市中级人民法院作出的(2018)辽02民初1626号民事判决,改判支持齐明显一审的诉讼请求,或将本案发回重审。2.请求法院判令由各被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实不清、适用法律错误,应当予以撤销。一审判决第5页认定“原告在下载‘随身行’软件后,首次登陆行情界面时,该软件系统会自动弹出《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》,原告点击‘同意’后才能进入行情界面进行指令操作”系认定事实不清。被上诉人文华财经公司虽主张已经告知上诉人齐明显“随身行”软件中的《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》,但根据庭审笔录第12页记载,文华财经公司在齐明显起诉后对《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》进行了修改,因此文华财经公司提供的《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》并非齐明显安装软件时的《免责声明》、《风险揭示书》《重要功能机制说明》,与本案无关,不能作为认定案件事实的依据。一审判决仅以文华财经公司单方提供经过修改的证据及陈述便认定文华财经公司已尽告知、风险提示义务无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定,结合文华财经公司的陈述,“随身行”软件中的《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》系格式条款。根据本条规定,被上诉人文华财经公司作为格式条款的提供者,应当采取合理的方式提请齐明显注意免除或者限制其责任的条款。但是文华财经公司并未提供证据证明其已就格式条款提请齐明显注意。一审判决中认定“随身行”软件中的《免贵声明》、《风险揭示书》《重要功能机制说明》内容可推出,只要用户使用“随身行”软件产生的损失均由用户承担,作为一个专业的期货交易软件,无论何种情形,竟然告知用户承担所有风险。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定,《文华公司的免责声明》、《风险揭示书》,《重要功能机制说明》内容是典型的免除自己责任,加重上诉人齐明显责任,排除齐明显主要权利的内容,上述内容应当无效。二、一审判决第8页认定“开盘后21:00:01.460时出现464.5元/吨的成交价,之后多次出现低于464.5元/吨的成交价”,系认定事实不清。查询大连商品交易所提供的“成交流水”可知,出现464.5元/吨成交价的第一时间为21:00:00.142时,买会员简称“广发期货”,卖会员简称“国信期货”;此后至21:00:00.148时共计发生14笔交易,成交价格均在465元/吨以上;21:00:00.149时21:00:00.150时再次出现464.5元/吨成交价的成交价;此后至21:00:00.457时,共计发生278笔交易,成交价格均在465元/吨以上;21:00:00.460时再次出现464.5元/吨成交价的成交价;此后至21:00:00.662时,共计发生205笔交易,成交价格均在464.5元/吨以上;21:00:00.662时亦首次出现低于464.5元/吨的成交价即464元/吨。一审判决12页认定“被告大交所…由计算机系统遵循价格优先、时间优先的原则自动撮合成交涉案交易的”,被上诉人招商期货公司早已于16:55:32接受委托成功,结合上述成交记录21:00:00.142时出现齐明显的委托价464.5元/吨,21:00:00.149时再次出现464.5元/吨的委托价格,按照大连商品交易所价格优先、时间优先的交易原则,齐明显13手期货交易应当于21:00:00.149时早已交易完成,为何要等到21:00:01.690时方交易完成。显然,大连商品交易所违反价格优先、时间优先的交易原则,违法撮合成交,严重侵害了齐明显的合法权益。三、一审判决遗漏与本案有特别重大关系的事实。大连商品交易所提供的“成交流水”显示,21:00:01.690时上诉人齐明显13手铁矿石期货被撮合成交,委托价格为435元/吨,卖委托时间为21:00:01.690时。此信息是本案的关键信息,一审判决认定齐明显于16:55:32委托招商期货有限公司的止损价格为464.5元/吨。一审判决第12页“被告大交所是按照其会员单位的委托指令内容……”,由此可知“成交流水”435元/吨的委托价系招商期货公司私自委托。齐明显早已于16:55:32委托招商期货公司,招商期货公司应当于21:00:00:00上传委托单,招商期货公司擅自以齐明显的名义进行交易,延迟上传委托单690毫秒,致使齐明显的交易指令无法入市交易。根据《最高人民法院审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十四条、第五十六条,被上诉人招商期货公司的侵权行为造成齐明显在期货交易中遭受损失,应当承担侵权责任。本案庭审后,齐明显分别于2018年12月5日、12月12日向一审法官提交两份《法律意见书》,详细阐述了上述事实及本案重大的社会意义,但一审法院对齐明显提交的两份《法律意见书》视而不见,竟然未在一审判决中体现。《法官行为规范》第四十六条第四项规定“组成合议庭审理的案件的裁判文书要反映多数人意见”、第五十二条第一项规定“应当进行准确、客观、简练的说理,对答辩意见、辩护意见、代理意见等是否采纳要阐述理由”,而一审判决通篇并未体现齐明显的意见,不予采纳齐明显的意见也未阐述理由。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于适中华人民共和国民事诉论法>解释》第九十条,系适用法律错误。根据《最高人民法院审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十六条“期货公司应当对客户的交易指令是否入场交易承担举证责任”,本案系期货交易纠纷,应当适用该规定,由招商期货有限公司承担举证责任。本案被上诉人文华财经公司“随身行”软件《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》格式条款问题应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。综上,本案文华财经公司作为期货交易软件的经营者,对于格式条款未尽风险告知义务,齐明显起诉后又修改免责条款来隐匿原免责条款,其免责条款应当无效;招商期货公司擅自以齐明显的名义进行交易,致使齐明显的交易指令无法入市交易,严重侵犯了齐明显的合法权益;招商期货公司违反价格优先、时间优先的交易原则,致使齐明显的期货交易错过止损触发价位成交,系因其过错造成损失,而非正常的交易风险。文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所的上述共同侵权行为造成齐明显的损失,应当予以赔偿,恳请贵院依法查明事实,支持齐明显的上诉请求。大连商品交易所辩称，一、齐明显对利用文华财经公司“随身行”进行交易的指令触发和流转过程的事实认识错误。（一）大连商品交易所只直接接收招商期货公司发出的指令。齐明显于交易当日下午16:55:32向文华财经公司系统发出止损委托指令时,指令直接进入文华财经公司系统的云端。交易当日下午9点整开盘后,大连商品交易所系统以每秒两笔的频率将行情发送至文华财经公司文华财经公司在接收到信息后,以收到的行情况将符合条件的止损指令发送至招商期货公司。最终齐明显的指令由招商期货公司通过限价指令发出,进入到大连商品交易所撮合系统,最终交易成功。（二）大连商品交易所系统中收到的来自招商期货的指令为“限价指令”。齐明显的指令通过招商期货公司发送至大连商品交易所系统时,即为大连商品交易所系统的“限价指令”。最终成交的价格符合大连商品交易所交易规则“限价指令”的要求,齐明显对“随身行”交易规则、指令概念认识错误,其主张无事实依据。二、大连商品交易所的撮合程序未违反价格优先、时间优先的交易规则,齐明显的上诉主张是对交易过程理解错误。（一）触发齐明显的交易需要满足触发条件。在行情价格低于齐明显设置的止损价(464.5元)时,会触发交易,触发交易的行情为大连商品交易所发送至文华财经公司的行情。大连商品交易所的行情以每秒两笔的频率发送至文华财经公司的应用程序“随身行”中,上述行情为大连商品交易所系统自动发送。因此,齐明显所列举的大连商品交易所提供的交易行情与本案无关联性,不能证明大连商品交易所违反交易规则。（二）齐明显的交易即时成交,大连商品交易所未违反价格优先、时间优先的交易规则。齐明显在《民事上诉书》第4页主张,“招商期货公司早已于16:55:32接受委托成功”,其交易在21:00:01.690成交是由于大连商品交易所违反了价格优先、时间优先的原则。但是齐明显的委托并非直接进入大连商品交易所的系统,而是由招商期货公司发送至大连商品交易所系统,根据《成交流水》显示,齐明显的委托是在21:00:01.690进入大连商品交易所系统的,与成交时间相同,是即时成交的,大连商品交易所并未违反交易规则。大连商品交易所在接收会员(本案会员为招商期货公司)委托指令后,进行的所有交易均通过大连商品交易所的撮合系统,经计算机自动撮合成交,完全符合法律规定和交易规则,不应承担责任。三、大连商品交易所与齐明显之间既无合同关系,也无直接的交易关系,大连商品交易所在本案中不应承担责任。根据期货交易相关法规的规定,结合期货交易的流程,在期货交易法律关系中,存在期货交易的客户、期货经纪公司、期货交易所这三个法定主体,同时,形成了客户与期货公司之间的期货经纪关系,双方签订《期货经纪合同》,由期货公司代理客户进行交易;期货公司作为期货交易所的会员,将其所代理的客户所下达的交易指令传递进入期货交易所的交易系统中进行撮合成交。根据《期货交易管理条例》第十八条、第二十三条的规定,作为客户一方的齐明显与作为会员一方的招商期货公司之间存在着期货经纪合同关系,根据双方签订的《期货经纪合同》明确地约定其权利义务,包括交易指令的下达,因此,客户如果因期货交易产生纠纷,应依据合同向期货公司主张权利。在本案的期货交易中,作为客户的齐明显,其进行期货交易的指令是下达给作为会员的招商期货公司由招商期货公司再将指令传递给作为交易所的大连商品交易所,然后在交易所的交易系统中自动撮合成交。因此,在本案交易中,大连商品交易所执行的指令均为招商期货公司所发出的指令,大连商品交易所在本案中的作用是依法提供了期货交易的交易场所,发挥了交易平台的作用,在整个交易过程中并无过错。综上所述,大连商品交易所未违反法律、法规及交易规则的规定,未侵犯齐明显的权利,不应承担任何责任。原审判决认定事实清楚、适用法律正确,请求人民法院驳回齐明显的上诉请求。招商期货公司辩称，一、齐明显上诉称招商期货公司擅自以齐明显名义进行交易与事实不符。齐明显上诉称其于交易当日,在交易账户内发出指令将账户内13手铁矿石止损价格设置为464.5元。当大盘行情至止损价时,招商期货公司以委托价435元挂出市价单,并最终以463.5元的成交价格全部成交,是招商期货公司擅自以齐明显名义进行交易并促成了成交,并非事实,没有任何证据支持。根据齐明显与招商期货公司签订的《期货经纪合同》(其中招商期货公司为甲方,齐明显为乙方)第二十一条约定:“乙方进行网上交易的甲方交易服务器内的委托记录将作为甲乙双方核查交易指令合法、有效的证明。乙方同意,甲方交易服务器内的委托记录与书面指令具有同等法律效力。”同时,依照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(法释[2003]1号)第五十六条:“确认期货公司是否将客户下达的交易指令入市交易,应当以期货交易所的交易记录、期货公司通知的交易结算结果与客户交易指令记录中的品种、买卖方向是否一致,价格、交易时间是否相符为标准,指令交易数量可以作为参考根据齐明显在先前的起诉状中的自认和一审庭审中认定的事实及答辩方交易服务器中的委托记录,齐明显在当日16:55:25时,由其本人使用文华软件设置了文华云条件单(即止损单),注明“触发条件”:464.5元/吨,手数:13,委托价:市价,有效期:永久有效,交易品种:铁矿1709由于齐明显挂止损单时填报的委托价是市价,依照《大连商品交易所交易细则》第三十八条第(二)款的规定,对于市价单的定义为:指交易所计算机撮合系统执行指令时以涨(跌)停板价格参与交易的买(卖)指令。当晚21:00开盘,在21:00:01时出现464.0的行情,直接触发齐明显的止损单。系统按照条件单止损规则以市价435.0(该合约上一日结算价为472.5,涨跌幅为8%,该合约跌停价为435.0)发出该笔委托单,经由交易所按交易规则撮合后,最终成交价为463.5。齐明显对成交结果并无异议。根据大连商品交易所出具的当日部分铁矿石1709合约成交明细、齐明显交易结算单中的结算数据以及齐明显在招商期货公司交易服务器中留存的委托记录及成交记录,齐明显交易指令记录中的品种、买卖方向与期货交易所的交易记录、交易结算结果一致，价格、交易时间以及交易数量与期货交易所的交易记录、交易结算结果相符。同时根据齐明显在招商期货公司交易服务器内留存的委托记录中的委托单号(系统号:30009784)与大连商品交易所出具的当日部分铁矿石交易明细(委托单号:30009784,成交序号:30002264)、齐明显在招商期货公司交易服务器内留存的成交记录(系统号:30009784,交易所成交号:30002264)对比后可以确定,招商期货公司根据齐明显的委托交易意愿将其委托单准确无误且高效及时地报入了大连商品交易所场内,并由大连商品交易所撮合成交。通过以上分析可知,此笔交易是严格依据齐明显所发出的交易指令进行,整个交易流程合法、合规且全面无误地履行了自身的期货经纪商职责,并无任何违约行为。该交易结果真实、准确、合法、有效。二、齐明显上诉称招商期货公司存在延迟上传委托单的行为与事实不符。齐明显在上诉状中称其于交易当日16:55:32就已上传委托单招商期货公司应于21:00:00开市第一时间将委托单报送进交易所,而不应该在21:00:01秒时才进行报入,此与事实不符。如前文所述,齐明显于当日16:55:32使用文华软件设置了文华云条件单(即止损单),其中明确注明:“触发条件”:464.5元/吨。根据文华软件《重要功能机制说明》:“条件单和止损单,设定委托发出的条件,当条件满足时,交易系统将委托单自动报入交易所,条件不满足时,委托单保留在云端服务器中。”即只有当文华云端服务器收到交易所发布的行情达到该止损单触发条件时,系统才会自动以市价向交易所报送委托。若未达到触发条件,则齐明显的止损单会续保存在文华软件的服务器中。根据大连商品交易所当日发布的行情数据信息,在当日21:00:01时出现464.0的行情,直接触发齐明显的止损单,系统立即按照条件单止损规则以市价发出该笔委托单。此处有齐明显在招商期货公司交易服务器内留存的委托记录和成交记录,以及大连商品交易所当晚的行情交易记录作为证据相互印证通过以上分析可知,招商期货公司及时、准确、无误地传达了齐明显的交易指令,并不存在其所称延迟上传委托单的行为。三、齐明显上诉称在触发止损单之前就存在低于止损价格的行情与事实不符.齐明显上诉称基于大连商品交易所提供的“成交流水”可知,在当日21:00:00.142分时就发生了当晚第一笔464.5元/吨的价格,此时应该触发其止损单,此与事实不符。齐明显所提到的成交记录属于大连商品交易所的撮合交易记录,是大连商品交易所的内部信息,并非向市场公布的行情信息。大连商品交易所的行情是“2次快照/秒”,即大连商品交易所仅仅是每间隔一段时间(每秒两次),将该时点上的行情信息(快照)对外发布。而齐明显所提到部分早于止损单触发时间的交易记录,并非交易所向市场公布的行情信息。因此,文华云端服务器不会收到该成交价格,也不会触发止损单。四、齐明显称其未在手机上看到触发止损单价格和其成交价格的行情,无法判断真实性且与止损单执行结果无关。首先,齐明显称其在手机未看到触发止损单价格的行情,齐明显在一审和二审均未提交相应证据,未进行质证,无法判断真实性。其次,正如文华软件《重要功能机制说明》所述:“条件单和止损单设定委托发出的条件,当条件满足时,交易系统将委托单自动报入交易所,条件不满足时,委托单保留在云端服务器中。”即止损单是通过文华云端服务器收到的交易所发布的行情进行判断是否触发止损单,不依赖于客户手机上收到的行情,无论客户是否在手机看到相应的行情,即使客户将手机关机,只要云条件单服务器收到的交易所行情符合触发条件就会触发委托。客户是否在手机看到相应的行情并不影响止损单的正常运行。五、招商期货公司在《期货经纪合同》中已对齐明显就期货交易、软件使用等风险进行了充分的风险揭示,尽到了风险揭示的义务招商期货公司是经中国证监会批准,取得期货经营许可,守法经营的期货公司。中国证监会为国务院直属事业单位,统一监督管理全国证券期货市场,招商期货公司严格遵守法律法规及期货交易各项监管规定,不存在任何违法违规情形。齐明显于2014年9月11日与招商期货公司签署《期货经纪合同》并于2014年9月30日将开户资金20万元汇入招商期货公司指定的期货保证金账户,根据《期货经纪合同》第72条约定“本合同经双方签字后(乙方为机构客户的法定代表人(负责人)或授权代理人签字并加盖公章,于乙方开户资金汇入甲方指定的期货保证金账户之日起生效)”,齐明显与招商期货公司签署的《期货经纪合同》为有效合同。在齐明显与招商期货公司签署的《期货经纪合同》中包括风险揭示方面的协议条款,招商期货公司已对齐明显进行了充分的风险揭示。在《期货交易风险说明书》中,招商期货公司向齐明显揭示了期货交易的风险以及利用互联网进行期货交易时可能存在的风险“您应当充分理解并遵循“买卖自负”的金融市场原则,充分认识期货交易风险,自行承担交易结果。您在考虑是否进行期货交易时,应当明确以下几点：…六、在国内期货交易中,所有的交易结果须以当日交易所或结算机构的结算数据为依据。…九、利用互联网进行期货交易时将存在但不限于以下风险,您将承担由此导致的损失:…(二)由于网上交易系统存在被网络黑客和计算机病毒等攻击的可能性,由此可能导致交易系统故障,使交易无法进行及行情信息出现错误或延迟;(三)由于互联网上的数据传输可能因通信繁忙等原因出现延迟、中断、数据错误或不完全,从而使网上交易及行情出现延迟、中断、数据错误或不完全;(四)由于您未充分了解期货交易及行情软件的实际功能、信息来源、固有缺陷和使用风险,导致您对软件使用不当,造成决策和操作失误。…(六)如果您缺乏网上交易经验,可能因操作不当造成交易失败或交易失误。齐明显在与招商期货公司签订合同时,招商期货公司对齐明显进行了充分的风险揭示,齐明显对以上风险揭示表示理解并签字认可。此外,齐明显在使用“文华财经随身行APP”进行委托交易前,应在阅读并同意该软件的《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》后方可登录浏览行情并下单。在以上文件中也有对齐明显进行交易时可能存在的风险进行揭示的协议条款。齐明显自2014年9月起开始进行期货交易,期间交易较为频繁。齐明显作为一个有着丰富经验的投资者,应当对合同条款以及期货交易的相关规则有深入的了解。此外,双方在合同第24条中约定,“…对于使用交易软件中提供的程序化交易、套利交易、交易所组合、交易所单腿等高级委托,乙方务必在使用前详细阅读该指令的含义及使用说明,也可致电客户服务电话进行详细了解。对于乙方未对交易指令准确理解或使用产生的损失,甲方不承担责任”;合同第63条约定,“…乙方有权向甲方咨询有关期货交易的事项,甲方应予以解释”。在招商期货公司向齐明显每日发送的结算单中最后的重要通知也写明“(一)本公司为投资者提供了各种行情及交易软件,请您在申请使用时详细阅读相关软件说明书并签署相关风险揭示书,由于您本人对软件的不了解及操作失误所发生的一切损失,本公司概不负责。”因此,在招商期货公司对齐明显进行了充分风险揭示的前提下,齐明显理应对在网上进行期货交易的相关风险有清醒的认识。六、齐明显应对此笔交易结果承担全部责任。齐明显此笔委托是其本人在交易账户发出交易指令并进行交易,根据《期货经纪合同》第七条第二款“甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令,乙方应当对交易结果承担全部责任”。齐明显此次交易后果应由齐明显本人承担,招商期货公司不承担任何责任。综上,在法律规定范围内,招商期货公司已履行合同约定义务,且未侵犯齐明显任何权利。齐明显的上诉请求不合理,无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。恳请人民法院驳回齐明显的上诉请求,以保护招商期货公司的合法权益。文华财经公司辩称，文华财经公司就《重要功能机制说明》的修改日期进行了庭后核实,确认修改日期为2018年7月13日。此次修改,保留了原《重要功能机制说明》中的所有内容,仅增加了“风险4:交易所发布的行情数据是快照方式的,最高价/最低价有可能会漏掉,导致有的情况下最高价/最低价上的止损单和条件单元无法触发”。需要指出的是,从时间上看,上述增加“风险4”,早于本案一审法院立案4个月之久(本案一审于2018年11月12日立案),而并非在本案发生之后进行地修改,因此上述修改与本案无关。同时,上述修改与本案一审结果并无任何影响,也不会影响文华APP用户。具体而言,一审法院在一审判决书(第7页第3-7行)中,采用了“风险1.市价下单,在盘口行情突然发生快速变化的情况下会成交在最新的对价上,与你下单时看到的价格会有差异。…风险3.止损单和条件单在行情不活跃或快速发生变化的情况下,不保证成交价为指定价”。其中的“风险1”和“风险3”在修改前后的《重要功能机制说明》中,均有出现,并作为一审法院认定本案事实的依据之一。齐明显向一审法院起诉请求:1.判令文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所赔偿齐明显损失59,800元;2.判令文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所向齐明显登报道歉,并赔偿齐明显精神抚慰金1元;3.判令文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所承担因本案发生的差旅费(暂计2,000元)、律师费1.5万元;4.本案全部诉讼费用由文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所承担。一审法院认定事实：2014年9月11日,齐明显（乙方）在招商期货公司(甲方)开户,双方签订了《期货经纪合同》第七条约定:“乙方委托甲方按照原告交易指令为乙方进行期货交易,甲方接受乙方委托,并按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令,乙方应当对交易结果承担全部责任。”第二十一条约定:“乙方进行网上交易的,甲方交易服务器内的委托记录将作为双方核查交易指令合法、有效的证明。”第二十二条约定:“为使乙方能方便地获得丰富的财经资讯,甲方在电子服务系统、邮箱、短信中提供了一些资讯信息,包括行情报价交易数据、财务数据、分析计算数据、帮助信息、投资建议、投资分析等,甲方不保证信息、数据资料的及时性、条理性、准确性、充分性以及完整性。上述信息数据也不构成任何获利保证。乙方依据甲方电子服务提供的各种信息进行期货投资所导致的损失,甲方不承担责任。”第三十一条约定:“乙方在发出交易指令后,可以在指令全部成交之前向甲方要求撒回或者修改指令。但如果该指令已经在期货交易所全部或部分成交的,乙方则应当承担交易结果。”第四十条约定“乙方有义务随时关注自己的交易结果并妥善处理持仓……乙方在交易日开市前未对前日交易结算报告提出异议的,视为乙方对交易结算报告记载事项的确认。异议应由乙方本人或其授权的结算单确认人以书面方式向甲方提出，甲方应当及时处理所受到的书面异议。”签订合同前,招商期货公司出示了《期货交易风险说明书》,其中第九条载明:“利用互联网进行期货交易时将存在但不限于以下风险,您将承担由此导致的损失:(三)由于互联网上的数据传输可能因通信繁忙等原因出现延迟、中断、数据错误或不完全,从而使网上交易及行情出现延迟、中断、数据错误或不完全;…”齐明显在说明书末尾手写:“以上《期货交易风险说明书》的各项内容,本人已阅读并完全理解。”齐明显使用文华财经公司提供的“随身行”软件进行期货交易操作。齐明显在下载“随身行”软件后,首次登陆行情界面时,该软件系统会自动弹出《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》,齐明显点击“同意”后才能进入行情界面进行指令操作。其中《免责声明》载明:“文华财经公司对因交易所、卫星传输线路、电信部门、及网络服务提供商等任何原因造成的信息传递异常情况所至后果不承担法律责任。用户应始终避免并消除由于上述原因造成的信息遗留、错误、丢失、延迟、中断等不利因素的影响,不得以上述缘由向文华财经提出索赔，此声明永久有效，选择同意,则表示已阅读本声明,并同意所述内容。”《风险揭示书》载明:“(二)委托交易的数据传输可能因通讯繁忙或丢包等原因出现中断、停顿、延迟、数据错误丢失或不完全,造成交易出现延迟、停顿、中断、从而会发生您不能及时、完整完成交易的风险。因此,您在使用该软件时,及时查证核实成交情况。(三)由于出现网络故障或网络繁忙或交易网关负载过重…等原因,软件可能会出现故障,您可能不能及时进入或通过该系统进行正常交易,或接到错误信息……鉴于上述风险的存在,您在使用本软件的时候,应当使用其他信息系统或其它交易手段进行验证,并及时查证交易情况。(四)软件发布的行情信息及其它证券/期货信息,因为网络延时等原因有可能出现错误或被误导,从而导致您做出错误判断,因此,您在使用该软件时,应对比其他软件,或采用其它手段,并及时查对行情数据《重要功能机制说明》载明:“(一)……3.止损单和条件单,是设定委托发出的条件,当条件满足时,交易系统将委托单自动报入交易所,当条件满足时,委托单保留在云端服务器中。……10.市价单,是以合约的涨/跌停板价下单,一般情况下会成交在你看到的对价上,买单以盘口的卖出价成交,卖单以盘口的买入价成交。风险1.市价下单,在盘口行情突然发生快速变化的情况下,会成交在最新的对价上,与你下单时看到的价格会有差异。风险3.止损单和条件单在行情不活跃或快速发生变化的情况下,不保证成交价为指定价。为规范期货交易行为,保护交易各方利益,保障交易合法合规进行,大连商品交易所制定了《大连商品交易所交易细则》,在其平台上参与交易各方都须遵守。其中第三十八条规定:“交易指令的种类:(一)限价指令:指交易所计算机撮合系统执行指令时按限定价格或更好价格成交的指令(二)市价指令:指交易所计算机撮合系统执行指令时以涨(跌)停板价格参与交易的买(卖)指令。(三)市价止损(盈)指令:指当市场价格触及客户预先设定触发价格时,交易所计算机撮合系统将其立即转为市价指令的指令。(四)限价止损(盈)指令:指当市场价格触及客户预先设定触发价格时,交易所计算机撮合系统将其立即转为限价指令的指令。(五)套利交易指令……(六)交易所规定的其他指令……”第四十二条规定:“交易所计算机撮合系统自动将买卖申报指令按价格优先、时间优先的原则进行排序,当买入价大于、等于卖出价则自动撮合成交。同一交易编码同合约持仓平仓顺序按开仓时间先开先平。”第四十七条规定“境内客户进行期货交易,应当事先在期货公司会员处办理开户手续。(一)委托期货公司会员进行交易的,由期货公司会员为其办理开户手续,申请交易编码;……期货公司会员、境外经纪机构接受客户委托,应当事先向客户出示风险说明书,经客户签字确认后,与客户签订书面合同齐明显持有13手铁矿石1709合约,于2017年7月5日16:55:25挂出止损单,注明:“触发条件:464.5元/吨,手数:13,委托价:市价,有效期:永久有效,交易品种铁矿1709,”招商期货公司于16:55:32接受委托成功当晚夜盘于21:00:00开盘,开盘后21:00:01.460时出现464.5元/吨的成交价,之后多次出现低于464.5元/吨的成交价,21:00:01.690时,齐明显13手铁矿石1709合约以463.5元/吨价格被撮合成交,买家是光大期货。齐明显称“随身行”软件公布的当晚成交数据未见有低于465元的价格,齐明显止损单不应被触发,齐明显未发出交易指令却被强行平仓,大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司均有责任,构成共同侵权,应对给齐明显造成的损失承担共同赔偿责任。齐明显主张59,800元损失是依据其曾挂出的止赢价509.5元/吨,与被平仓价463.5元/吨的差额,乘以13手(每手100吨),计算公式(509.5元/吨-463.5元/吨)*13手*100吨/手=59,800元。招商期货公司抗辩称,齐明显是资深期货人,对期货交易存在的风险明知,当日开盘后出现464.5元/吨成交价后齐明显的交易指令被自动触发,齐明显的交易未经集合竞价环节,也不存在强行平仓的情况。且齐明显的委托价是市价,即当日跌停价435元/吨,齐明显的13手铁矿石1709合约最终以463.5元/吨被系统自动撮合成交符合齐明显的委托指令。比照齐明显买入开仓价,该13手铁矿石合约最终以463.5元/吨成交，齐明显并未遭受损失,相反还有两万余元的收益。大连商品交易所称,其是受其会员招商期货公司的委托撮合成交的,完全按会员委托指令操作,不存在侵权的问题,文华财经公司补充抗辩称,因受设备、技术等条件限制,大连商品交易所仅向文华财经公司发送部分交易信息,当晚等于、低于464.5元/吨价格的交易恰巧在未被发送数据之中,故齐明显在“随身行”软件中未见触发价交易。文华财经公司未对齐明显实施侵权行为,不承担任何责任。一审法院所确认的上述事实,有齐明显提交的开户证明、交易截图,招商期货公司提供的《期货经纪合同》、委托记录及成交记录、《大连商品交易所交易细则》、大连商品交易所提供的成交流水,随身行软件的《免责声明》、《风险揭示书》《重要功能机制说明》、大连商品交易所提供的成交流水,文华财经公司提供的《大连商品交易所夜盘交易业务操作指引》、《大连商品交易所基本行情授权证书》及当事人当庭陈述笔录在卷为凭,上述证据材料业经开庭质证及一审法院审查,具有证明效力,一审法院予以采信。一审法院认为,齐明显系在期货交易公司开户并进行期货交易的自然人。招商期货公司系依法设立经营期货业务的机构,其从事经纪业务,接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果归属于客户。大连商品交易所系经国务院期货监督管理机构审批设立,不以营利为目的,以其全部资产对外承担民事责任的事业单位。大连商品交易所为案涉期货买卖提供了交易平台,招商期货公司是大连商品交易所的会员,齐明显是招商期货公司的客户,不能直接在平台上操作交易,只能委托作为大连商品交易所会员的期货公司进行交易。文华财经公司系经大连商品交易所授权,在全球范围内,通过专线、互联网的方式,为客户提供大连商品交易所基本行情及相关信息服务的有限公司,齐明显即是使用文华财经公司提供的随身行”软件进行期货交易操作的。结合各方诉辩内容,本案争议焦点主要有四个：一、齐明显挂止损单是否是发出交易指令。交易指令指客户下达给期货公司的指令,一般包括交易品种、合约到期月份、开平仓、买卖方向、数量、买卖价格等内容。交易指令包括限价指令、市价指令、市价止损(盈)指令、限价止损(盈)指令、套利交易指令、交易所规定的其他指令。可见,挂止损单是客户向期货公司发出的一种交易指令,一经发出并被接受,就视为委托成功,期货公司便可以止损价触发委托交易的指令,最终由交易所系统按照委托条件自动撮合交易。本案中,齐明显挂出止损单,招商期货公司接受,则双方就该笔业务达成了委托合意,齐明显向招商期货公司发出了以464.5元/吨触发委托交易的指令。二、齐明显的13手铁矿石1709合约被撮合成交是否构成强行平仓。《期货交易管理条例》第三十五条笫二款规定:客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓,强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。可见,强行平仓时交易所在满足特定条件时为控制期货交易风险而采取的强行平仓的行为,不以客户是否委托为前提,也并非按客户委托条件撮合成交。本案中,夜市开盘后,盘口出现了齐明显所挂的止损价,于是齐明显的指令被自动触发,招商期货公司按照齐明显设定的条件向大连商品交易所发出委托交易指令,并在交易平合上按委托条件被撮合成交,这是一笔正常的期货交易,不符合强行平仓的前提条件,也未发生强行平仓的事实。三、大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司是否构成侵权。本案属一般侵权纠纷,齐明显对大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司存在侵权的主观故意或过失,实施了违法行为,造成了损害后果,违法行为与损害后果间具有因果关系负有举证责任,并应承担举证不能的法律后果。(一)招商期货公司,在订立《期货经纪合同》时,向齐明显出示了《期货交易风险说明书》,并由齐明显签字确认,在交易当天,按照齐明显设定的交易条件向大连商品交易所发出委托交易指令,在成交后,及时向齐明显发送交易结算结果,并未拒绝就交易结果与齐明显进行沟通。可见,招商期货公司履行了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》所给定的各项义务,齐明显无证据证明招商期货公司存在违背齐明显意愿发出委托交易指令、错误执行齐明显交易指令等违法行为,亦未举证证明招商期货公司存在损害齐明显利益的故意,因此,齐明显关于招商期货公司构成侵权的主张不能成立。(二)大连商品交易所,与齐明显没有合同关系,不接受、执行齐明显的交易指令,与齐明显不发生直接的民事法律关系,且大连商品交易所是按照其会员单位的委托指令内容由计算机系统遵循价格优先、时间优先的原则自动撮合成交案涉交易的,不存在人为操作,交易结果也符合齐明显设定的条件,齐明显未能证明大连商品交易所存在更改指令、恶意促成或阻止交易等违法行为以及主观故意,因此,齐明显关于大连商品交易所构成侵权的主张亦不能成立。(三)文华财经公司,仅为案涉交易提供软件服务,其按照齐明显指令执行命令,且受技术所限无法完整反映交易所的全部信息,其在齐明显使用该软件前的安装过程中,已向齐明显出示《免责声明》、《风险揭示书》、《重要功能机制说明》,对软件可能存在信息不完整、不及时的风险作出提示,并告知客户应自行对比其他软件,或采用其它手段,及时查对行情数据,以免遭受损失。现齐明显无据证明文华财经公司存在故意延迟或隐瞒发布信息、篡改阻止指令执行等违法行为及主观故意,因此,齐明显主张文华财经公司对其侵权没有事实和法律依据,不能得到支持。四、低于止损价被撮合成交的损失应由谁负担。首先,齐明显挂止损单时填报的委托价是市价,根据《大连商品交易所交易细则》第三十八条“(二)市价指令:指交易所计算机撮合系统执行指令时以涨(跌)停板价格参与交易的买(卖)指令。(三)市价止损(盈)指令:指当市场价格触及客户预先设定触发价格时,交易所计算机撮合系统将其立即转为市价指令的指令”之规定,当日跌停市价为435元/吨(前一交易日结算价,按涨跌幅比例计算得出),在此情况下,齐明显的13手铁矿石1709合约委托指令即为435元/吨进行平仓止损,大连商品交易所根据交易规则和撮合机制对齐明显指令撮合成交,最终撮合成交价为463.5元/吨,未低于齐明显委托价格,齐明显的权益未被侵害。其次,低于止损触发价被撮合成交的损失属于期货交易正常风险,应由齐明显白担。因为客户设置的止损单只是在期货公司的交易服务器上挂的条件单,当盘口最新价达到所设止损价时就会自动触发,这时期货交易软件(即“随身行”)会自动发送交易委托单到交易所,该委托单才真正进入到交易所参与撮合排队。因此,齐明显设置的止损单从大连商品交易所的报价触发招商期货公司的条件单开始,到招商期货公司按齐明显设定的条件价位进行报价委托,然后在大连商品交易所参与撮合成交结束,中间会有时间上的误差。在盘口以毫秒计时的价格快速波动的情况下,齐明显的止损委托单错过止损触发价位而以低于止损触发价位成交,即通常所说的以滑点成交属于正常的交易风险,应由齐明显自担。综上,大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司在案涉交易过程中均依法依约履行了各自职责,且于事前已向齐明显作出充分提示,齐明显无据证明大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司存在违法行为及主观故意或过失,齐明显的损失属于期货交易中的正常风险,齐明显以大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司实施了共同侵权行为,使其遭受经济损失为由,要求大连商品交易所、招商期货公司、文华财经公司承担赔偿责任没有合同和法律依据,不能得到一审法院支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条,《最高人民法院关于审理期货纠品交易所纷案件若干问题的规定》第三条、第十六条、第二十七条第二十九条,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回齐明显的诉讼请求。案件受理费1,648元,由齐明显负担。本院审理查明的事实与原审认定事实基本一致。本院认为，一、上诉人齐明显与被上诉人文华财经公司、招商期货公司、大连商品交易所之间为符合法律、法规的交易关系，交易过程中存在的数据传输延误风险已经在合同中予以提示。大连商品交易所是经国务院批准并由中国证监会管理的期货交易机构，为期货交易提供平台；招商期货公司是依法设立的经营期货业务的市场主体，其从事经纪业务，接受客户委托，以自己的名义为客户进行期货交易，交易结果归属于客户；文华财经公司是经大连商品交易所授权，在全球范围内通过专线、互联网等方式，为客户提供大连商品交易所基本行情及相关信息服务的机构。招商期货公司为大连商品交易所的会员。2014年9月11日，齐明显向招商期货公司填写开户申请表，并与招商期货公司签订期货经纪合同，成为招商期货公司的客户；同时，通过网上操作，下载文华财经公司“随身行”，并通过“随身行”收发信息。在齐明显与招商期货公司签订的期货经纪合同中，互联网交易风险作为重要的风险提示内容在合同中予以提示，“利用互联网进行期货交易时将存在但不限于以下风险，您将承担由此导致的损失：”其中“由于互联网上的数据传输可能因通讯繁忙等原因出现延迟、中断、数据错误或不完全”作为风险提示的明确内容，向齐明显做出提示，齐明显在该提示的结尾处以手写的形式表明：“以上《期货交易风险说明书》的各项内容，本人已阅读并完全理解。”文华财经公司提供的文本“免责声明”、“风险揭示书”、“重要功能机制说明”等对“委托交易的数据传输可能因通讯繁忙或丢包等原因出现中断、停顿、延迟、数据错误、丢失或不完全，造成交易出现迟延、停顿、中断，从而会发生您不能及时、完整完成交易的风险。”亦做出明确的提示。由此可见，在上诉人齐明显成为招商期货公司的客户时，数据传输延误问题已经作为期货交易风险问题明确予以提示，对此，上诉人齐明显应当知道该风险的存在。二、案涉期货交易过程符合交易规则。上诉人齐明显于2017年7月5日16:55:25挂出止损单，注明：“触发条件：464.5元∕吨，13手，委托价为市价，有效期为永久有效，交易品种为铁矿石1709”。当晚21:00:00，大连商品交易所开盘，21:00:01.460出现464.5元∕吨的成交价，21:00:01.690时，上诉人的13手铁矿石1709合约以463.5元∕吨的价格撮合成交，买家为光大期货。根据《大连商品交易所交易细则》的规定，上诉人齐明显2017年7月5日16:55:25挂出止损单为市价止损（盈）指令，当市场价格触及客户预先设定的触发价格时，交易所计算机撮合系统将其立即转为市价指令的指令，即计算机撮合系统执行指令时以涨（跌）停板价格参与交易的买（卖）指令。当21:00:01.460出现464.5元∕吨的成交价时，触发上诉人齐明显的13手铁矿石1709的止损单进场交易，参考当日铁矿石跌停价435元∕吨，计算机撮合系统在当晚21:00:01.690时撮合交易成功，上诉人齐明显的13手铁矿石1709合约最终以463.5元∕吨的价格撮合交易成功。上述交易过程符合《大连商品交易所交易细则》的相关规定。三、关于上诉人齐明显提出案涉期货撮合交易存在不公平交易、不当迟延，侵犯上诉人合法权益的问题。大连商品交易所提供的交易记录显示，当晚开盘价为21:00:01.006出现的465元∕吨。在21:00:01.460之前，虽然存在很多笔464.5元∕吨交易数据，其中最早一笔出现在21:00:01.035，但根据大连商品交易所所属大连飞创信息技术有限公司关于期货行情发布频率的说明以及国内期货市场行情发布频率的通行做法，交易所的交易数据按照每秒钟截取两笔予以发布，即大约每500毫秒截取一个交易数据予以发布供客户交易参考。所以，上诉人提出的在21:00:01.460之前的交易数据，包括多笔464.5元∕吨交易数据均不在大连商品交易所截取发布的点位上，不存在漏报或迟延的问题。上诉人齐明显关于大连商品交易所发布交易数据“不当延误”，侵犯其民事权益的理由不能成立；根据上诉人齐明显的止损单设定的条件，市场出现≤464.5元∕吨的价格时，该止损单就被触发进场交易。在21:00:01.460时，大连商品交易所截取到464.5元∕吨的价格数据予以发布，触发上诉人齐明显的止损单进场交易，计算机撮合系统在当晚21:00:01.690时撮合交易成功，该交易过程符合《大连商品交易所交易细则》的规定。上诉人齐明显提出该笔交易侵犯其民事权益，要求赔偿的请求没有事实依据。综上，齐明显的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,648元，由齐明显负担。本判决为终审判决。审判长  张祥楹审判员  陈 建审判员  薛 宁二〇一九年十二月二十七日法官助理孟识睿书记员李婷