山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10325号 上诉人（原审原告）：邬宽欣，男，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：唐宇，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭伟，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂南县劳务合作公司，住所地山东省沂南县城祥和路。 法定代表人：刘明吉，总经理。 委托诉讼代理人：焦志伟，山东柱梁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姣，山东柱梁律师事务所律师。 上诉人邬宽欣因与被上诉人沂南县劳务合作公司（以下简称沂南公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邬宽欣的委托诉讼代理人唐宇、郭伟，被上诉人沂南公司的委托诉讼代理人王姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邬宽欣上诉请求：1.撤销一审判决，改判沂南公司支付邬宽欣解除劳动合同赔偿金122400元；2.改判沂南公司支付邬宽欣医疗期工资42840元；3.本案诉讼费用由沂南公司承担。事实和理由：邬宽欣于2003年12月4日被沂南公司派遣至青岛港工作，后邬宽欣被无故开除。沂南公司存在拖欠劳动报酬的违法事实。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持邬宽欣上诉请求，依法改判。 沂南公司辩称：邬宽欣连续旷工21天，严重违反用工单位的劳动纪律及规章制度，沂南公司依法解除与邬宽欣的劳动合同。2003年12月4日，邬宽欣被派遣至青岛港国际股份有限公司前港分公司（以下简称前港公司）从事装卸工作。2017年7月3日，邬宽欣向前港公司请事假7天，自7月4日至10日。请假期满后邬宽欣未续假，无故旷工至7月31日，连续旷工时间长达21日。根据《青岛港国际股份有限公司劳动规章制度》第143条规定：“员工严重违反请、销假及考勤管理规定，连续旷工达15天或一年内累计达到30天的，视为严重违反单位规章制度的行为，给予一级惩处”，第140条规定：“一级惩处为解除劳动合同”。2014年7月4日，邬宽欣认真学习该规章制度，在告知确认书上签字捺手印，承诺遵守该制度。故，邬宽欣的旷工行为已严重违反前港公司的规章制度，前港公司对邬宽欣给予解除劳动合同的处分，并于2017年7月31日将邬宽欣退回沂南公司。直至8月28日，邬宽欣一直未到沂南公司处工作，也未与沂南公司进行调岗交涉。故邬宽欣已严重违反劳动纪律，符合辞退条件。2017年8月28日，沂南公司依法解除与邬宽欣的劳动合同。综上，请求二审法院依法驳回邬宽欣的上诉请求。 邬宽欣向一审法院提出诉讼请求：1.判决沂南公司支付邬宽欣解除劳动合同赔偿金122400元;2.判决沂南公司支付邬宽欣医疗期工资42840元;3.本案诉讼费用由沂南公司承担。 一审法院查明，1.邬宽欣自2003年12月4日起与沂南公司签订劳动合同,建立劳动关系,后邬宽欣被沂南公司派遣至前港公司从事装卸工作。2014年7月4日，邬宽欣在前港公司《告知确认书》上签字，该确认书内容为：“本人确认收到青岛港国际股份有限公司经民主程序通过的《青岛港国际股份有限公司劳动规章制度》(青港国际人字[2014]50号)。前港公司已依法如实告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、社会保险，以及涉及本人切身利益和本人要求了解的其他事项。本人确认已认真阅读了《劳动规章制度》的各项内容，详尽了解了依据本制度本人可享有的各项权利、应履行的义务以及应当遵守的各项规定和行为准则，并认真贯彻执行。”该《劳动规章制度》第140条规定：单位根据员工违纪行为情节，给予三级惩处、二级惩处、一级惩处。其中第三项规定，一级惩处：解除劳动合同；给单位造成损失的，应当依法予以赔偿。第143条规定：员工有下列情形之一，视为严重违反单位规章制度的行为，给予一级惩处。其中第一项规定，严重违反请、销假及考勤管理规定，连续旷工达15天或一年内累计达到30天的。 2.2017年6月9日，邬宽欣因腰椎间盘突出症入青岛市黄岛区中医医院（以下简称黄岛中医院）治疗18天，至2017年6月27日出院。2017年6月27日，黄岛中医院医生徐明雄为邬宽欣出具了《黄岛中医院诊断证明书》，建议邬宽欣休息两周。2017年7月3日，邬宽欣向前港公司申请事假，请假时间为2017年7月4日至2017年7月10日。自2017年7月11日开始，未再到前港公司上班。邬宽欣主张其已于2017年7月17日通过微信向张队长（微信昵称为“悠然自得”）请假，张队长在微信中表示会和人事部说一声。邬宽欣同时提交了显示为黄岛中医院医生郝涛书写的病历、《黄岛中医院诊断证明书》证明其因病需要休息，以上两组证据显示郝涛建议邬宽欣在7月11日、7月19日、7月26日、8月3日、8月10日、8月17日、8月24日、8月31日分别休息一周。沂南公司认为邬宽欣自2017年7月11日开始并未请假，属于旷工。对邬宽欣提交的病历、《黄岛中医院诊断证明书》真实性不予认可，并申请一审法院进行核实。一审法院到黄岛中医院对医生郝涛进行调查，经核实，郝涛表示邬宽欣提交的7月11日、7月19日、7月26日、8月3日、8月10日、8月17日、8月24日、8月31日显示为郝涛书写的病历、《黄岛中医院诊断证明书》均不是其本人书写，医院也不存在借用其名义为病人进行诊断的情况存在。同时，经沂南公司的委托诉讼代理人向一审法院申请《律师调查令》调查，黄岛中医院于2018年8月29日向一审法院出具证明一份，载明：我院郝涛医生自2017年7月至9月被我院派往贵州普定县中医医院支医，在2017年6月27日、7月11日、7月19日、7月26日、8月3日、8月10日、8月17日、8月24日、8月31日郝涛医生并未向邬宽欣出具《黄岛中医院诊断证明书》，也无此相关用章记录。邬宽欣坚持认为《黄岛中医院诊断证明书》系黄岛中医院作出，因此申请对2017年7月11日至2017年8月31日期间的《黄岛中医院诊断证明书》中所加盖的“青岛市黄岛区中医医院诊断证明专用章”印鉴真伪进行鉴定。 3.2017年7月31日，前港公司向沂南公司发出了《关于邬宽欣退回沂南公司的通知书》，载明：沂南公司:邬宽欣，男，身份证为，原系前港公司装卸队农民工，隶属沂南办事处。该职工于2003年12月18日入港，分别在装卸三队、装卸二队、堆装队从事装卸工工作，2017年5月5日从堆装队调往装卸队，从事火车装卸工工作。2017年6月6日邬宽欣以腰间盘突出需要治疗为由申请休年假和换休共计13天。6月18日该职工以身体未恢复好为由申请休事假，之后分别于6月27日、7月4日先后两次书面申请延长假期至7月10日，之后再无书面申请延长假期。自7月11日至7月31日邬宽欣已连续15天未请假，已构成旷工事实以及严重违反集团劳动规章制度，将予以退回沂南公司处理。2017年8月28日，沂南公司作出了《辞退函》并送达邬宽欣，该函载明：邬宽欣，男，身份证号:，2003年12月由我公司派遣至前港公司工作。今年6月因有事请假，假期日满后未能归队上班，后经多次催促，一直未能到岗办理请假审批手续，按照前港公司规章制度要求空岗连续达到15日以上，退回沂南公司处理。退回后，邬宽欣因家中有事为由，一直未能到我公司进行工作岗位调整的相关交涉，依据公司相关规定，该职工已连续旷工十五日以上，我公司现将对邬宽欣予以辞退，解除劳动合同关系，因此造成的一切后果均由其本人承担责任，与我公司无关。 4.邬宽欣向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：沂南公司支付邬宽欣违法解除劳动合同赔偿金122400元、医疗期工资42840元。2018年1月11日，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2017]第20845号裁决书，裁决：沂南公司自裁决生效之日起十日内一次性支付邬宽欣2017年6月至2017年8月期间的工资10939.17元；驳回邬宽欣的其他仲裁请求。邬宽欣对该裁决书不服，诉至一审法院。 一审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，邬宽欣因腰椎间盘突出症向前港公司申请了2017年7月4日至2017年7月10日的休假,但自2017年7月11日起,邬宽欣在未续假的情况下就不上班。其虽主张已通过微信向张队长请假,但该请假行为无法证实，不能证明邬宽欣已经向前港公司或者沂南公司履行了请假手续。同时，邬宽欣提交的2017年7月11日至2017年8月31日期间的《黄岛中医院诊断证明书》、病历材料，经黄岛中医院落实，并非医生郝涛书写，也无该期间的用章记录，不能证明邬宽欣存在因病就诊、治疗的事实。因此，应认定邬宽欣在2017年7月11日至2017年8月31日期间不上班的行为属于旷工。邬宽欣在劳务派遣期间，作为劳动者应遵守用工单位前港公司的规章制度，其旷工行为违反了前港公司《劳动规章制度》的规定，前港公司将其退回用人单位沂南公司，并无不当。在邬宽欣旷工严重违反劳动纪律的情况下，沂南公司解除与邬宽欣的劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。邬宽欣主张沂南公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。邬宽欣申请鉴定的事项对于待证事实无意义，一审法院不予准许。 关于病假工资的问题。根据双方陈述，沂南公司未支付邬宽欣2017年6月至2017年8月期间的工资。2017年6月1日至6月5日，邬宽欣正常工作期间的工资，沂南公司应予支付。2017年6月6日至2017年7月10日，邬宽欣处于医疗期内，并请假，沂南公司应支付该期间的病假工资。2017年7月11日至2017年8月28日解除劳动关系期间，邬宽欣旷工未提供劳动，解除劳动关系后至2018年6月期间，双方不存在劳动关系，沂南公司不应支付邬宽欣在该期间的工资。邬宽欣月平均工资5000元，双方对此无异议，因此沂南公司应支付邬宽欣2017年6月1日至2017年7月10日期间的工资4713.65元。但青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出的青黄劳人仲案字[2017]第20845号裁决书裁决沂南公司支付邬宽欣2017年6月至2017年8月期间的工资10939.17元,沂南公司对此未起诉,视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院对此予以确认。因此，沂南公司应支付邬宽欣2017年6月至2017年8月期间的工资10939.17元。 综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，参照《青岛市企业工资支付规定》（青岛市人民政府令第161号）第二十条，《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发〔2015〕32号）第四条、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决：一、沂南公司于判决生效之日起十日内支付邬宽欣工资10939.17元；二、驳回邬宽欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由沂南公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实同一审。 本院认为，在劳务派遣期内遵守用工单位的劳动纪律、规章制度是劳动者的基本义务。邬宽欣虽提交微信记录及黄岛中医院诊断证明等证据主张其因病休息且已履行请假手续，但沂南公司不认可微信请假记录且该微信记录显示的请假时间晚于2017年7月11日。此外，黄岛中医院对邬宽欣提交的2017年7月11日至2017年8月31日期间黄岛中医院医师郝涛签字并加盖医院诊断证明专用章的诊断材料的真实性不予认可。故本院认为，现有证据不足以证明邬宽欣自2017年7月11日起因病休息且已履行有效请假手续，对此邬宽欣应承担举证不能的不利后果。用工单位前港公司以邬宽欣旷工、严重违反劳动纪律为由将其退回用人单位沂南公司，沂南公司解除双方劳动合同，依据充分，故邬宽欣主张违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。 用人单位应足额支付劳动者劳动报酬，故沂南公司应支付邬宽欣正常工作期间工资及医疗期病假工资。一审法院以沂南公司对该项仲裁裁决未起诉为由，确认沂南公司支付邬宽欣工资10939.17元并无不当，本院予以支持。 综上，邬宽欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邬宽欣负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇一九年十二月十八日 法官助理 宋甜 书记员李珊珊