黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2145号上诉人（原审被告）:大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘会丽，黑龙江远东律师集团（大庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆庆南新城城市开发建设有限公司，住所地黑龙江省大庆市大同区林源化工园区。法定代表人：孙连超，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁艳，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左文，男，1972年10月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：王焱红，黑龙江玉朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆瑞成建筑劳务分包有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区火车站前凤一路1号1楼13门。法定代表人：杨俊东，该公司经理。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安公司）、大庆庆南新城城市开发建设有限公司（以下简称庆南公司）与被上诉人左文、大庆瑞成建筑劳务分包有限公司（以下简称瑞成公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省大庆市大同区人民法院于2017年7月26日做出（2017）黑0606民初510号民事判决，判后，原告左文、被告建安公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日作出（2018）黑06民终1028号民事裁定，撤销原判，发回重审。黑龙江省大庆市大同区人民法院重审后，于2019年3月8日作出（2018）黑0606民初1094号民事判决，判后，建安公司、庆南公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人建安公司的委托诉讼代理人刘会丽，上诉人庆南公司的委托诉讼代理人祁艳，被上诉人左文的委托诉讼代理人王焱红，被上诉人瑞成公司的法定代表人杨俊东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。庆南公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判庆南公司不承担给付左文人工费810,730元的责任；二、一、二审诉讼费由左文承担。事实与理由：一、一审认定庆南公司与建安公司未结工程款数额事实不清。一审法院以庆南公司与建安公司签署的两份《建设工程施工合同》未履行标的额认定庆南公司与建安公司之间未结工程款数额，忽略庆南公司与建安公司之间因工程实际施工项目数量、工程质量、工程款结算数额分歧巨大发生纠纷而提起仲裁和反仲裁的事实，同时仲裁程序尚未终结，未结工程款数额完全无法确定，仅仅依据合同标的额未履行部分来推定，实属不当。二、一审遗漏当事人并违反法定程序。由于庆南公司与建安公司之间仲裁程序尚未终结，原审应当中止审理而未中止，审理过程违反法定程序。同时，左文向庆南公司主张有代位请求的性质，应受庆南公司与建安公司之间仲裁条款的约束。三、一审将左文认定为实际施工人依据不足。左文提交的证据及陈述，都明确左文主张的款项为人工费，无证据可以证明存在左文对工程独立投入资金、独立运作、自主核算等可以认定其为实际施工人的情形，左文实属于从事劳务作业的具体工作人员。四、一审适用法律不当。认定建安公司与瑞成公司签订的《施工协议书》无效依据不足。同时认定涉案工程质量合格缺乏事实依据。五、一审认定庆南公司对左文承担责任依据不足。按照司法解释的规定，只有在左文向合同相对方瑞成公司主张难以实现的情况下，才可以要求发包人依法承担责任，一审法院在未查清相关事实的情况下直接判决庆南公司承担责任明显不当。左文答辩称，认可一审判决。瑞成公司答辩称，请求法院依法判决。建安公司答辩称，一审认定事实和适用法律错误，对于庆南新城公司上诉主张存在遗漏当事人，建安公司认为不存在遗漏当事人问题，大庆盛源建筑安装有限责任公司(以下简称盛源公司)、大庆丰胜建筑劳务分包有限责任公司（以下简称丰胜公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司龙凤分公司(以下简称龙凤分公司)与建安公司不存在涉案工程的转包、分包合同关系，上述公司与瑞成公司签订合同给付款项是建安公司委托授权行为，不符合独立转包和分包人的主体资格，因此，本案不存在遗漏当事人问题。建安公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判建安公司不承担在554,082.27元范围内给付左文人工费的责任。二、由左文承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定两份《施工协议书》无效，适用法律错误，瑞成公司具有劳务作业法定资质，主营业务活动为建筑劳务分包，因此，本案中两份《施工协议书》有效，一审法院适用法律错误。二、一审法院对管理费的认定有误。首先，本案中的两份《施工协议书》有效，《施工协议书》中关于管理费的约定是协议双方真实意思表示，管理费的约定对协议双方具有约束力。建安公司进行了施工管理和组织工作，施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，合同约定管理费数额，是实际进行的组织工作的费用，确定瑞成公司支付管理费，不违反法律规定。三、一审法院认定建安公司欠付工程款有误。建安公司已经拨付了收到的工程款，不存在欠付工程款的情况。对丰胜公司向大庆天骄商品混凝土有限责任公司（以下简称天骄公司）的付款认定是错误的，该笔款系支付瑞成公司的工程款，一审在没有相反证据进行证明的情况下，认定该款不属于建安公司支付瑞成公司的工程款无依据。瑞成公司答辩称，请求法院依法判决。庆南公司答辩称，对于建安公司上诉理由没有异议，一审法院认定事实错误，应当依法改判。左文答辩称，不认可建安公司的意见，认可一审判决。左文向一审法院提出诉讼请求：1.要求瑞成公司、建安公司、庆南公司连带给付左文人工费810,730元及利息（自2015年12月31日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费及保全费由瑞成公司、建安公司、庆南公司承担。一审法院认定事实：2010年，庆南公司与建安公司签订《建设工程施工合同》（工业区道路工程一标段），双方约定施工期限自2010年8月27日至2011年7月15日，合同价款13,822,899.89元。2010年8月29日，建安公司下属企业盛源公司与瑞成公司签订施工协议书，双方约定将庆南新城林源工业区道路工程（一标段）发包给瑞成公司施工，工程范围为施工图纸所示全部内容，工程价款13,822,899.89元，施工期限自2010年8月27日至2011年7月15日，瑞成公司应向盛源公司支付工程造价1.5%的管理费，盛源公司代收代缴养老保险、税金、企业所得税等费用。2010年8月30日，盛源公司与丰胜公司签订《委托收、付款确认书》，该确认书记载：建安公司承包建设的庆南新城林源工业区道路（一标段），由下属二级单位盛源公司负责施工管理，现盛源公司授权通过丰胜公司账户代为收、付工程款，特此确认。后瑞成公司将庆南新城林源工业区道路工程（一标段）的部分劳务工程分包给左文施工。《建设工程施工合同》（工业区道路工程一标段）履行过程中，建安公司收到庆南公司支付的工程款10,124,388.53元。2011年8月至2012年12月，建安公司通过丰胜公司分4次向瑞成公司支付工程款共计7,599,651.52元。2013年2月1日，建安公司通过丰胜公司返还庆南新城林源工业区道路（一标段）规费、税金491,410.25元。2013年8月29和2013年9月18日，建安公司通过丰胜公司分2次向瑞成公司支付工程款共计972,850元，上述7笔付款合计9,063,911.77元。现庆南新公司与建安公司一直未办理庆南新城林源工业区道路工程（一标段）竣工验收手续。另查明，2011年10月12日，庆南公司与建安公司签订《建设工程施工合同》（林源工业区消防特勤站），双方约定施工期限自2011年11月15日至2012年10月30日，合同价款17,100,829.06元。2011年11月17日，建安公司下属的龙凤分公司与瑞成公司签订《施工协议书》，双方约定将林源工业园区消防特勤站工程发包给瑞成公司施工，工程范围为施工图纸所示全部内容，工程价款17,100,829.06元，施工期限自2011年11月15日至2012年10月30日，瑞成公司应向龙凤分公司支付工程造价1.5%的管理费，龙凤分公司代收代缴养老保险、税金、企业所得税等费用。后瑞成公司将林源工业园区消防特勤站工程的部分劳务工程分包给左文施工。《建设工程施工合同》（林源工业区消防特勤站）履行过程中，建安公司累计收到庆南公司支付的工程款15,630,602.54元、庆南公司代缴税金575,309.86元。2012年1月至2012年12月，建安公司分31笔向瑞成公司支付工程款共计14,155,634.70元。现庆南公司与建安公司一直未办理林源工业区消防特勤站工程的竣工验收手续。再查明，2015年12月30日，瑞成公司与左文签订《承诺书》一份，瑞成公司在《承诺书》中确认左文施工队截止2015年12月30日在林源工业区消防特勤站工程和庆南新城林源工业区道路工程（一标段）剩余未结算人工费880,734元。当日，瑞成公司给左文出具880,734元的欠据一份。法庭调查过程中，左文自认瑞成公司出具欠据后又给付左文70,000元，剩余810,734元瑞成公司未给付，其施工的庆南新城林源工业区道路工程（一标段）和林源工业区消防特勤站工程均为图纸内工程，没有签证项目。还查明，2016年3月15日，庆南公司以建安公司为被申请人向大庆仲裁委员会申请仲裁，要求：1.解除《建设工程施工合同》（工业区道路工程一标段）、《建设工程施工合同》（林源工业区消防特勤站）赔偿因违约给庆南公司造成的损失；2.对工业区道路工程一标段、林源工业区消防特勤站工程已完工程审计并进行结算。2016年6月2日，建安公司向大庆仲裁委员会提出反申请，要求解除解除《建设工程施工合同》（工业区道路工程一标段）、《建设工程施工合同》（林源工业区消防特勤站），给付建安公司19,300,000元及拖欠支付工程款造成的利息损失。2017年8月，建安公司向大庆仲裁委员会提交了鉴定申请书，关于庆南新城林源工业区道路工程一标段申请鉴定因不能及时施工各项费用原价发生变化发生的调差部分总费用及因不能正常施工造成误工部分的总造价；关于林源工业区消防特勤站申请鉴定洽商部分、增加部分、误工费用。一审法院认为，建安公司承包工业区道路工程一标段工程后通过其下属的盛源公司将该工程全部转包给瑞成公司施工，双方签订的《施工协议书》无效。建安公司承包林源工业区消防特勤站工程后通过其下属的龙凤分公司将该工程全部转包给瑞成公司施工，双方签订的《施工协议书》无效。瑞成公司将工业区道路工程一标段及林源工业区消防特勤站工程的部分劳务分包给没有承揽工程劳务分包资质的左文施工，双方的分包关系亦无效。当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案审理过程中，三被告均未提交证据证明本案争议工程质量不合格，故左文有权要求参照实际履行的合同结算建设工程价款。瑞成公司出具880,734元欠据后又给付左文人工费70000元，尚欠左文工业区道路工程一标段及林源工业区消防特勤站工程的人工费810,734元，故对左文要求瑞成公司给付人工费810,730元的请求，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。左文与瑞成公司于2015年12月30日签订承诺书，应视为双方对工业区道路工程一标段及林源工业区消防特勤站两项工程人工费已进行了结算，双方对欠付人工费利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对左文要求瑞成公司给付自2015年12月31日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息的请求，支持瑞成公司给付以810,730元为基数自2015年12月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。庆南公司与建安公司对两项涉案工程虽未最终结算且双方正在仲裁，但根据建安公司提交的鉴定申请书、庆南公司提交的仲裁申请书、反仲裁申请书的内容，建安公司与庆南公司在仲裁程序中主要的争议为两项涉案工程的增量部分及因工期延误导致的各种损失。因本案左文要求给付的人工费均为图纸范围内发生的工程款，不包括工程的增量部分，故庆南公司与建安公司在仲裁程序中争议的各项费用与本案应查明的工程款支付情况无关。在庆南公司与建安公司签订的两份《建设工程施工合同》范围内，庆南公司尚有未支付工程款合计4,593,428.02元[（13,822,899.89元-10,124,388.53元）+（17,100,829.06元-16,205,912.40元）]，左文要求庆南公司给付人工费810,730元的数额仅占庆南新公司尚未付出的工程款总数的17.65%，不足以导致庆南公司在与建安公司最终结算时超额支付工程款，故庆南公司在4,593,428.02元范围对左文要求给付的人工费810,730元承担给付责任较为适宜，对左文要求庆南公司给付人工费810,730元的请求，支持庆南公司在4,593,428.02元范围给付，对左文要求庆南公司给付自2015年12月31日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息的请求，不予支持。关于工业区道路工程一标段工程，建安公司实际收到工程款10,124,388.53元，实际向瑞成公司支付工程款9,063,911.77元，差额部分，建安公司主张应扣除规费（4.16%）421,174.56元、税费（5.55%）561,903.56元、管理费（1.5%）151,865.83元。盛源公司将工业区道路工程一标段工程违法转包给瑞成公司，双方关于管理费收取的约定，不受法律保护，故对建安公司关于工业区道路工程一标段工程应扣除管理费（1.5%）151,865.83元的主张，不予采信。据此计算，工业区道路工程一标段，建安公司在已收到工程款10,124,388.53元范围未支付的工程款为77,398.64元（10,124,388.53元-9,063,911.77元-421,174.56元-561,903.56元）。关于林源工业区消防特勤站工程，建安公司实际收到工程款16,205,912.40元，实际向瑞成公司支付工程款14,155,634.70元，差额部分，建安公司主张应扣除规费（4.16%）674,165.96元、管理费（3%）486,177.37元、企业所得税（2%）324,118.25元、代缴税金575,309.86元。龙凤分公司将林源工业区消防特勤站违法转包给瑞成公司，双方关于管理费收取的约定，不受法律保护，故对建安公司关于林源工业区消防特勤站应扣除管理费（3%）486,177.37元的主张，不予采信。据此计算，林源工业区消防特勤站。建安公司在已收到工程款16,205,912.40元范围未支付的工程款为476,683.63元（16,205,912.40元-14,155,634.70元-674,165.96元-324,118.25元-575,309.86元）。两项工程在已收到工程款范围内合计未支付工程款554,082.27元（77,398.64元+476,683.63元）。在庆南公司与建安公司签订的两份《建设工程施工合同》范围内，建安公司尚有未收取工程款合计4,593,428.02元[（13,822,899.89元-10,124,388.53）+（17,100,829.06元-16,205,912.40元）]，在已收取工程款范围内尚有554,082.27元未支付，两者合计5,147,510.29元（4,593,428.02元+554,082.27元），建安公司与瑞成公司对本案争议的两项工程虽尚未最终结算，但左文要求建安公司给付人工费810,730元的数额仅占建安公司尚未付出的工程款总数的15.75%，不足以导致建安公司在与瑞成公司最终结算时超额支付工程款，故建安公司在554,082.27元范围对左文要求给付的人工费810,730元承担给付责任较为适宜，对左文要求建安公司给付人工费810,730元的请求，支持建安公司在554,082.27元范围给付，对左文要求建安公司给付自2015年12月31日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、瑞成公司于判决生效之日起五日内给付左文人工费810,730元及利息（以810,730元为基数自2015年12月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、建安公司于判决生效之日起五日在554,082.27元范围内承担给付左文人工费810,730元的责任；三、庆南公司于判决生效之日起五日内在4,593,428.02元范围内承担给付左文人工费810,730元的责任；四、驳回左文其他诉讼请求。案件受理费11,908元，由瑞成公司、建安公司、庆南公司负担。保全费5000元，由瑞成公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审过程中，建安公司及庆南公司、瑞成公司均向本院提交了新的证据，本院对于建安公司向本院提交混凝土欠款确认单2份、（2015）庆商初字第3号民事案件调解书一份、付款凭证6份的真实性予以确认，但依据现有证据，无法证实上述证据与涉案工程的关联性；对于庆南公司举示的消防特勤站工程款付进度表及凭证、工业区道路一标段工程付款进度表及凭证、大庆龙凤区人民法院履行到其债务通知书及明细，因提交的是复印件，且依据现有证据无法证实与涉案工程的关联性，故本院对二上诉人在本案中提交的上述证据因无法证实与本案的关联性，故不予认定。对瑞成公司提交的证明及工人工资表，因左文对真实性不认可，且不能证明与本案欠付工程款的关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，需要查明各方当事人在建设工程合同中的地位。首先，左文是否是案涉工程的实际施工人的问题。根据一、二审庭审举证情况、各方当事人的陈述以及左文及瑞成公司提交的《承诺书》，可以认定左文在涉案工程中已组织人员进行实际施工，故一审法院认定左文为涉案工程的实际施工人并无不当。第二，关于一审法院是否程序违法及遗漏当事人问题。庆南公司与建安公司对两项涉案工程虽未最终结算且双方正在仲裁，但建安公司与庆南公司在仲裁程序中主要的争议为两项涉案工程的增量部分及因工期延误导致的各种损失，而本案左文要求给付的人工费均为图纸范围内发生的工程款，不包括工程的增量部分，故庆南公司与建安公司在仲裁程序中争议的各项费用与本案应查明的工程款支付情况无关，本案一审法院没有等待仲裁结果继续审理并不违反法定程序。庆南公司主张本案应当将盛源公司列为本案当事人，因与庆南公司签订《建设工程施工合同》的是建安公司，故与庆南公司形成建设施工合同关系的是建安公司。建安公司在承包涉案工程后，虽然以其下属龙凤分公司名义与瑞成公司签订了《施工协议书》，但龙凤分公司并没有法人资格，且其是建安公司的下属分公司，责任应当由建安公司承担；在施工中建安公司以龙凤分公司、盛源公司等名义进行了付款，但不能因付款行为就认定其与建安公司之间存在转包、分包的法律关系，也不能因此认定其为合同的一方当事人。且建安公司在本案一、二审中认可“盛源公司、丰盛公司、建安龙凤分公司与建安公司不存在涉案工程的转包、分包合同关系，上述公司与瑞成公司签订合同给付款项是建安公司委托授权行为”，故庆南公司主张一审法院遗漏当事人，本院不予支持。第三、关于欠付工程款数额问题。（一）关于管理费是否应当扣除。建安公司将其承包的工程全部转包给瑞成公司，该转包合同虽然属无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案应参照合同约定计算工程价款，双方在合同中约定了扣除管理费，一审判决未予扣除属于适用法律错误，应予纠正。按照一审计算的数额，管理费数额扣除后，建安公司已经足额向瑞成公司支付了应付工程款。（二）丰胜公司向天骄公司的付款是否应当认定为支付涉案工程的款项。在二审中，建安公司虽然举示了确认单及民事调解书，但无法证实上述付款主体及款项内容与涉案工程的关联性，故一审法院依据现有证据对付款性质的认定并无不当。第四、涉案工程质量是否合格的问题。因案涉工程已经完工多年，且二上诉人未举示任何证据证实涉案质量不合格，故依据现有证据无法认定涉案工程存在质量问题。第五、关于二上诉人是否应当在欠付工程款内承担给付责任的问题。依据现有证据，庆南公司尚欠建安公司4,593,428.02元工程款未付，故根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，一审法院判决上诉人庆南公司在欠付工程款的范围内承担责任并无不当。第六、关于利息承担问题，因左文对一审判决并未提出上诉，本院二审仅针对当事人的上诉请求进行审理，因此对建安公司、庆南公司是否应当承担欠付工程款的利息问题本院不予审理。综上所述，上诉人建安公司的上诉理由成立，本院予以支持。庆南公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实基本清楚，对建安公司承担责任部分适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：维持黑龙江省大庆市大同区人民法院（2018）黑0606民初1094号民事判决第一项、第三项，即：大庆瑞成建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起五日内给付左文人工费810,730元及利息（以810,730元为基数自2015年12月31日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；大庆庆南新城城市开发建设有限公司于本判决生效之日起五日内在4,593,428.02元范围内承担给付左文人工费810,730元的责任；撤销黑龙江省大庆市大同区人民法院（2018）黑0606民初1094号民事判决第二项、第四项；驳回左文其他诉讼请求。一审案件受理费11,908元，二审案件受理费21,248元，共计33,156元，由被上诉人大庆瑞成建筑劳务分包有限公司负担11,908元，由上诉人负担11,907元，由被上诉人左文负担9341元；保全费5000元，由被上诉人大庆瑞成建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  杨 阳二〇一九年十二月二十五日法官助理邢智超书记员李洋