安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终8754号上诉人（原审被告）：安徽盛明工程建设有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县高河镇金三角。法定代表人：万义明，总经理。委托诉讼代理人：吴霞珍，安徽文都律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪德胜，安徽文都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司,住所地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇都市花园31幢1单元401室。法定代表人：王国祥，总经理。委托诉讼代理人：周学敏，上海申惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王风云，上海申惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张星，男，1991年6月26日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：吴勇，长丰县水湖镇水湖法律服务所法律工作者。上诉人安徽盛明工程建设有限公司（以下简称盛明工程公司）因与被上诉人安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司（以下简称一剪梅公司）、张星建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初89号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。盛明工程公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，改判由张星向一剪梅公司支付工程款545625.91元；2、本案一、二审诉讼费用由一剪梅公司承担。事实和理由：1、盛明工程公司与张星签订的《工程内部承包协议书》第四条约定原计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。但是该条第三款规定了建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。虽然张星与一剪梅公司约定的工程价款为包干价，但盛明工程公司认为无论是包死价还是可调价，一剪梅公司要求支付工程款的前提是实际施工并按照合同的约定完成了达到质量标准的工程量，张星虽然认可一剪梅公司对该绿化工程进行了施工，但是张星未确认一剪梅公司的实际施工量，双方之间并未进行验收移交及结算确认，虽然绿化工程最终通过了验收，但是这是在张星对绿化工程按照监理机构的整改意见进行整改后而通过的，与一剪梅公司施工的绿化工程通过验收是两个不同的概念，在一剪梅公司未举证证明前述内容的情况下，一审法院不能仅仅凭合同约定判决盛明工程公司支付一剪梅公司工程款的数额，且涉案绿化工程经审计后扣除了195838.09元，张星绿化整改补种费用158536元，合同约定的工程价款与事实不符，且一剪梅公司未能按照合同的约定全面、适当地履行其合同义务，应当据实调整并在工程价款中予以扣除。一剪梅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张星未做答辩。一剪梅公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、盛明工程公司、张星支付93万元工程款；2、盛明工程公司、张星支付9.3万元违约金；3、本案的诉讼费用由盛明工程公司、张星负担。一审法院查明：2015年7月6日，甲方盛明工程公司与乙方张星签订了《工程内部承包协议书》一份，约定，工程名称为庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程；工程范围及内容为甲方与建设单位所签订的主合同及相关补充协议所涉及的全部工程范围及内容；开竣工日期具体以主合同为准，本工程工期按主合同规定，时间提前或延期的奖惩，均由乙方受益或受罚；本工程总价为8893198.59元，乙方负责按本工程施工合同规定，全面承包，自负盈亏，自行缴纳工程报建费及该工程相关费用，个人所得税由乙方自理；乙方对本工程负全面承包施工责任，未经甲方认可，不准再转包、分包。2015年7月20日，盛明工程公司与合肥市庐阳工业区建设投资有限公司（现为合肥庐阳经济开发区建设投资公司）签订了《施工合同》一份，建设投资公司将庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程交由盛明工程公司负责施工。张星为该道路维修工程的实际施工人，其以项目部名义进行施工。2016年2月28日，张星以盛明工程公司的名义作为合同甲方，与乙方一剪梅公司签订了《合肥耀远路绿化工程合同书》一份，该合同约定，项目名称：耀远路（阜阳北路-天河路）维修工程；项目内容：绿化工程；合同包干价为人民币玖拾万元整；施工工期：需在2016年4月15日前完成；养护工期：365天，从施工完工经验收合格之日起计算。付款方式：施工完工经验收合格7日内甲方支付总工程款的70%给乙方，等决算后7天内付25%给乙方，剩余5%等养护期满一年后7日内付清（注：苗木全部成活）；同时，该合同还对双方的其他权利义务及违约责任进行了约定。张星在该合同上甲方“法定代表人”一栏签名，并加盖了“安徽盛明工程建设有限公司庐阳工业区耀远路道路维修工程项目部资料章”。此后，一剪梅公司进行了绿化工程施工。2016年4月5日，张星以盛明工程公司的名义作为甲方与乙方一剪梅公司签订《补充协议》一份，约定，按图施工，绿化工程量如有所减少，还按原来承包价玖拾万元付款；业主奖励给甲方的拾万元工程款应支付叁万元给乙方用于辛苦补偿；在“2016年几月底前”把25%的工程承包款付清，如不能即时付给，苗木的成活率应由甲方负责；乙方在乔木栽的要结束时，甲方应支付拾万元给乙方，便于保证工程进度。张星在《补充协议》甲方“代表签字”一栏签名。在绿化工程施工完工后，项目监理机构于2016年5月10日、2016年5月16日、2017年2月22日对绿化施工过程中存在的问题向盛明工程公司发出《监理通知单》，要求盛明工程公司整改，三份《监理通知单》承包单位一栏签收人签字均为张星。一剪梅公司认可接到整改要求，并在2016年4月底进行了整改，2016年的6月底完成所有工作。因至今未收到过工程款，一剪梅公司遂起诉至法院。另查明，2018年10月19日合肥市庐阳区审计局就案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程出具审计报告，该工程送审金额7892146.17元，审核金额7490521.21元，核减金额为401624.96元，核减主要内容和原因为对施工单位的虚报工程量进行调整。案涉绿化工程于2017年12月10日完成苗木验收。一审法院从合肥市庐阳区审计局调取的案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程送审单载明施工单位盛明工程公司项目经理为张星，盛明工程公司在该送审单上加盖公章。一审法院认为，张星与盛明工程公司签订《工程内部承包协议书》后，作为案涉庐阳工业区耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程的实际施工人，以盛明工程公司的名义进行了工程施工，且盛明工程公司在工程送审单上载明张星为项目经理。其作为项目部负责人以盛明工程公司的名义与一剪梅公司签订《合肥耀远路绿化工程合同书》，将绿化工程分包给一剪梅公司施工，以及与一剪梅公司签订《补充协议》，应视为履行职务行为，盛明工程公司应为合同主体。对于一剪梅公司主张93万元工程款的诉讼请求，一审法院认为，张星对案涉绿化工程由一剪梅公司负责施工的事实无异议，盛明工程公司亦对该事实未予否认，故应当依据盛明工程公司与一剪梅公司双方之间的合同及协议的约定就工程款进行结算。张星认可曾商谈过验收事宜但一直未形成书面材料，结合整改《监理通知单》，可以证明一剪梅公司已完成了绿化合同的施工内容。合同约定的付款方式为“施工完工经验收合格7日内甲方支付总工程款的70%给乙方，等决算后7天内付25%给乙方，剩余5%等养护期满一年后7日内付清”，现案涉绿化工程已经完工并于2017年12月10日完成验收，依照合同约定养护期业已届满，故盛明工程公司应当按照双方之间的合同及补充协议规定的包干价900000元向一剪梅公司支付工程款。对于张星及盛明工程公司辩称一剪梅公司施工的绿化工程质量不合格并要求依照审计结果核减工程款，盛明工程公司未提供相应证据证明其抗辩主张，张星虽提供与案外人的《耀远路绿化补种协议》但未提供证据证明该协议实际履行或实际支出补种费用，张星举证的整改《监理通知单》证明一剪梅公司在履行合同过程中存在瑕疵，不能证明一剪梅公司的履行存在根本性违约，且《补充协议》亦约定如不能即时付给工程款，苗木的成活率应由甲方盛明工程公司负责，张星举证的审计报告对送审金额的核减系对耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程总体工程送审金额的核减，核减的主要内容和原因为对施工单位的虚报工程量进行调整，该证据不能证明系因一剪梅公司施工存在质量问题而导致核减，故一审法院对上述抗辩理由不予采信。对于一剪梅公司主张的30000元补偿款，虽然在双方当事人签订的补充协议中有相关约定，但张星陈述未收到业主方奖励的100000元，一审法院亦曾向合肥市庐阳工业区建设投资有限公司（现为合肥庐阳经济开发区建设投资公司）核实其未发放过100000元奖励，一剪梅公司亦无证据证明盛明工程公司收到100000元奖励，故一剪梅公司主张该30000元补偿的条件未成就，一审法院对其该主张不予支持。对于一剪梅公司要求支付93000元违约金的诉讼请求，一审法院认为，虽然盛明工程公司未及时支付工程款，但一剪梅公司在合同履行中亦存在瑕疵，故一审法院对于其主张违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽盛明工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司工程款900000元；二、驳回安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14008元，由安徽芜湖一剪梅园林工程有限公司负担1684元，安徽盛明工程建设有限公司负担12324元。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛明工程公司提供的证据：付款及欠款明细，证明张星是实际施工人，张星从盛明工程公司的拿走全部审计确认的绿化工程款。一剪梅公司并没有完成合同约定的工程量和质量，应该进行一部分核减。剩余工程款也应该由张星承担，盛明公司承担连带责任。一剪梅公司质证认为这组证据与本案没有关联性，盛明工程公司和张星之间的付款关系与一剪梅公司无关。一剪梅公司保全了盛明工程公司和业主之间的工程款100万元，显然张星并未全部拿走。本案经过多次诉讼，早在2016年就已经第一次诉讼，盛明工程公司不可能支付全部工程款给张星。本院认为，本案中，一审法院从合肥市庐阳区审计局调取的案涉道路维修工程送审单载明，施工单位盛明工程公司项目经理为张星，盛明工程公司在该送审单上加盖公章。张星作为项目部负责人以盛明工程公司的名义与一剪梅公司签订《合肥耀远路绿化工程合同书》，将绿化工程分包给一剪梅公司施工，以及与一剪梅公司签订《补充协议》，应视为履行职务的行为，盛明工程公司应为合同主体。案涉绿化工程已经完工并于2017年12月10日完成验收，依照合同约定养护期业已届满，盛明工程公司应当按照双方之间的合同及补充协议约定的包干价90万元向一剪梅公司支付工程款。《监理通知单》虽能说明一剪梅公司在履行合同过程中存在瑕疵，但并不能证明一剪梅公司的履行存在根本性违约，审计部门对送审金额的核减是对耀远路（阜阳北路-天河路）道路维修工程总体工程送审金额的核减，核减的主要内容和原因为对施工单位的虚报工程量进行调整，而并非系因一剪梅公司施工存在质量问题而导致核减。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14008元，由上诉人安徽盛明工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十六日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。