山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民初132号原告：威海市京威房地产开发有限公司，住所地威海市高区古寨西路5-2号。法定代表人：陈立中，董事长。委托诉讼代理人：王立业，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏成喜，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被告：威海众缘置业有限公司，住所地威海市文化西路-166号。法定代表人：丛仁宝，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。被告：威海明祥置业有限公司，住所地威海市火炬高技术产业开发区怡园街道丽景茗都-24号106室。法定代表人：梁海明，总经理。第三人：山东省威海基础工程公司，住所地威海市高区怡园街道火炬路-209号。法定代表人：刘晓勇，总经理。委托诉讼代理人：李佳，北京市京师（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗永健，北京市京师（威海）律师事务所律师。第三人：环翠区永鑫海岸工程服务队（个体工商户），住所地威海市威胜B座（海滨北路46号）1202。经营者：刘永胜，男，1970年5月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：曲傲洁，山东海明达律师事务所律师。第三人：山东鑫国基础工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台县寿济路15002号。法定代表人：王红兵，董事长。委托诉讼代理人：李再庆，山东鲁剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔自强，山东鲁剑律师事务所律师。第三人：丁永涛，男，1979年10月12日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：宋修刚，文登市法律援助中心律师。原告威海市京威房地产开发有限公司与被告威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司、第三人山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。威海市京威房地产开发有限公司法定代表人陈立中及其委托诉讼代理人王立业、苏成喜,威海众缘置业有限公司委托诉讼代理人张健,威海明祥置业有限公司法定代表人梁海明,山东省威海基础工程公司委托诉讼代理人苗永健,环翠区永鑫海岸工程服务队负责人刘永胜及其委托诉讼代理人曲傲洁,山东鑫国基础工程有限公司委托诉讼代理人李再庆,丁永涛及其委托诉讼代理人宋修刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威海市京威房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的补充协议书；2.确认威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间的施工合同已经终止；3.判令威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛共同赔偿给威海市京威房地产开发有限公司造成的损失3050万元（按照威海市京威房地产开发有限公司竞买项目用地支出的1.73亿元土地款为基数，自2013年12月工程停工之日起至起诉之日止按照同期银行贷款利率6%标准计算，现仅主张其中的3050万元）；4.确认威韩商城改造项目已施工的工程量为4093706.88元（不含甲供材），其中山东省威海基础工程公司为2707009.89元，环翠区永鑫海岸工程服务队为1120520.96元，山东鑫国基础工程有限公司为78135.70元，丁永涛为188040.33元；5、由威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年11月30日，威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司签订威韩商城改造项目合作开发协议书，共同开发威韩商城项目，后威海明祥置业有限公司以乙方的身份加入该协议与威海众缘置业有限公司共同承担协议中乙方的义务。根据协议约定，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司承担项目全部建设费用，并自2012年12月30日开工，2014年6月30日竣工。如因资金等原因中途将施工队伍撤走不干，以前干的工程为无偿施工。该项目威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司提供的保证金1000万元由威海市京威房地产开发有限公司无偿收回。威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司不能按期开工及竣工，每拖延一天须向威海市京威房地产开发有限公司支付工程总造价万分之一的违约金及损失费。协议同时约定威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司将工程保证金1000万元汇入威海市京威房地产开发有限公司指定账户作为本协议生效的条件。协议签订后，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司先后与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛签订了施工合同，建设了售楼处，进行了工程桩、基坑支护、土方工程等项目的施工，后因威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司无力支付工程款导致施工队伍全部停工，至今未能进行施工，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司亦离开工地不知去向，山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛至今霸占工地不允许威海市京威房地产开发有限公司进入施工现场施工，给威海市京威房地产开发有限公司造成巨大损失。2016年5月9日，威海市京威房地产开发有限公司通过邮寄方式向威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司发出解除合作开发协议书的通知，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司至今也未提出异议。因上述合作开发协议书已实际履行，应为合法有效。威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司未按协议约定履行义务，工程停工5、6年之久，应赔偿损失。故要求判如所请。诉讼中，威海市京威房地产开发有限公司明确上述诉请第3项损失3050万元的请求权基础及计算依据为：要求威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司基于上述合作开发协议书第27条约定的违约金计付标准即工程总造价万分之一承担违约金3050万元（按照工程预估总造价5亿元,自2013年10月30日停工之日起计算至起诉之日，现仅主张其中的3050万元），要求山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛基于拒绝撤离工地的侵权行为与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司共同赔偿损失3050万元，并经本院释明后仍坚持要求上述当事人承担共同赔偿责任。威海众缘置业有限公司答辩称，1.导致涉案工程停工并非威海众缘置业有限公司无力支付工程款所致，而是由威海市京威房地产开发有限公司的恶意违约行为导致。威海众缘置业有限公司也未收到威海市京威房地产开发有限公司解除合同的通知。在涉案合同未通过法定程序合法解除且完全具备继续履行条件的情况下，威海市京威房地产开发有限公司诉请解除涉案《合作开发协议书》及补充协议，缺乏事实及法律依据，不应支持。2.根据合同相对性原则，威海众缘置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间的施工合同的履行状态，取决于合同双方当事人的履约意思表示，威海市京威房地产开发有限公司是无权对合同的履行和解除进行干预的，更无权对合同是否终止进行确认诉讼。3.威海市京威房地产开发有限公司存在如下严重的恶意违约行为，其行为导致了涉案合同无法正常履行，给威海众缘置业有限公司造成了巨大的经济损失，其主张赔偿损失的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。（1）未按合同约定缴纳市政配套费用、办理建设工程施工许可证，导致涉案工程无法按照规定正常进行施工。（2）未按合同约定交付设计图纸。根据调查，截止到2019年3月29日，威海市京威房地产开发有限公司还在进行图纸的变更，而变更项均为结构变更。变更后的图纸拒不交付给威海众缘置业有限公司，导致无法按图进行施工。（3）威海市京威房地产开发有限公司在未取得预售许可证的情况下，就开始进行房产的对外销售，并将收取的房款据为己有。威海市京威房地产开发有限公司为此还因房屋买卖合同纠纷，被多次起诉至高区法院，并均败诉，给项目开发带来了诉讼风险。（4）在已经通过招标确定总包单位并签订施工合同的情况，私自与总包单位银鹏建设集团解除合同，废除了中标合同，导致项目至今未再进行招标确定总包单位，施工无法进行。（5）在涉案合同未经合法程序解除的情况下，私自重新寻找合作伙伴，并与浙江欣捷建设集团签订合作协议，设立项目部收取保证金。4.威海市京威房地产开发有限公司主张的损失赔偿数额也缺乏事实和法律依据，诉请已经超过诉讼时效，应不予支持。首先，因合同违约造成的损失应系合同无法正常履行导致合同目的无法实现而引起的经营损失，威海市京威房地产开发有限公司以土地受让款作为本金计算利息损失，显然与开发项目收益无任何关联性，且威海市京威房地产开发有限公司取得土地在七八年前，现土地已经增值，房价上涨，即使存在违约行为，从可观看，房地产市场的上涨也不至于造成开发项目的损失；其次，损失计算的开始时间不当。根据威海市京威房地产开发有限公司、威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与银鹏建设集团签订的建筑工程施工合同的约定看，签订合同的日期是2013年7月3日，合同约定的完工日期为680天，从该约定可看出，双方对开工和竣工时间在该合同签订时已明确进行变更，再依据原合同的开工竣工时间作为损失起算的时间节点，显然与客观事实不符，且开竣工的时间还要结合施工手续及图纸的审批时间作为参考。威海明祥置业有限公司答辩称，其答辩意见同于威海众缘置业有限公司。山东省威海基础工程公司述称，1.山东省威海基础工程公司并未霸占工地，因此不存在诉状所称的侵权事实。2.山东省威海基础工程公司按照合同约定已进行基坑支护的施工内容，已经完全履行了合同，山东省威海基础工程公司也不存在违约情形。3.威海市京威房地产开发有限公司要求赔偿损失没有依据。山东省威海基础工程公司已施工的工程量为14417522.3元，并非是威海市京威房地产开发有限公司诉状称的270万，但截至起诉之日，威海市京威房地产开发有限公司及威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司均未向山东省威海基础工程公司支付任何的工程款，已构成先行违约，在合同未解除亦未付清工程款的情况下山东省威海基础工程公司享有先履行抗辩权，不存在损失问题。综上，威海市京威房地产开发有限公司诉状称山东省威海基础工程公司霸占工地，导致无法进入施工现场施工，给威海市京威房地产开发有限公司造成经济损失无事实和法律依据，其诉请应予驳回。环翠区永鑫海岸工程服务队述称，1.威海市京威房地产开发有限公司要求确认威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与环翠区永鑫海岸工程服务队间的合同履行情况，根据合同相对性原则，威海市京威房地产开发有限公司的该诉讼行为客观上认可了其已经是威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与环翠区永鑫海岸工程服务队之间合同的一方当事人，其应当向环翠区永鑫海岸工程服务队支付工程款，反之，根据合同相对性原则，其不是合同相对方，无权要求确认合同的履行情况及相应的工程款。2.威海市京威房地产开发有限公司既主张合同法律关系，又主张侵权法律关系，请求权基础混乱，应分别起诉。3.根据合同相对性原则，假定存在环翠区永鑫海岸工程服务队霸占工地情况，也是霸占威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司的工地，与威海市京威房地产开发有限公司无关。综上，请求驳回威海市京威房地产开发有限公司的诉讼请求。山东鑫国基础工程有限公司述称，同意上述全部述辩意见，并补充如下：1.关于合同相对性问题。威海市京威房地产开发有限公司依据与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司签订的合作开发合同，而对山东鑫国基础工程有限公司主张建设施工合同项下的权利，直接突破了合同相对性而直接处分了威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东鑫国基础工程有限公司之间的施工合同关系，依据不足。2.关于履行合同过程中的过错问题，威海市京威房地产开发有限公司没有取得施工许可证，依法不能对外发包任何工程。各施工主体无法合法施工，该停工损失当然应由威海市京威房地产开发有限公司全部承担。综上，请求驳回威海市京威房地产开发有限公司的诉讼请求。丁永涛述称，同意上述全部述辩意见，并补充如下：丁永涛不存在任何的违约和侵权的事实，同时，丁永涛有证据证明承揽的工程已经完工且经威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司验收确认，于2013年8月12日交付使用，请求驳回威海市京威房地产开发有限公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月30日，威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司签订合作开发协议书，约定共同开发威韩商城项目，项目总建筑面积163397平方米，其中地上建筑面积106037平方米（地上总建筑面积128073平方米—扣除威韩商城回迁22000平方米），威海市京威房地产开发有限公司分得地上建筑面积55%即58340平方米，威海众缘置业有限公司分得地上建筑面积45%即47733平方米，地下一层12162平方米（总面积17662平方米-扣除威韩商城5500平方米）归威海市京威房地产开发有限公司，地下二层15896平方米归威海众缘置业有限公司，即威海众缘置业有限公司共分得63629平方米并同时明确该部分面积的具体位置、面积等。威海市京威房地产开发有限公司负责项目立项费、土地及土地证费用、规划用地许可证、建设规划许可证、商品房预售许可证及开工前手续的办理及水电暖等各种配套费用，并负责将主管道自来水、临时用电、暖气主管道、天然气及闭路等送至该项目地块位置处。威海市京威房地产开发有限公司负责该项目48.25亩土地上所有建筑物清理干净，达到放线要求。威海众缘置业有限公司负责该项目不限于163397平方米及施工图纸内的或施工图纸有变更以及遗漏的内容和地上地下所有附属工程的建设费用在内的全部费用。工期：自2012年12月30日开工，至2014年6月30日竣工。如威海众缘置业有限公司不能按期开工及竣工，每拖延一天威海众缘置业有限公司需向威海市京威房地产开发有限公司支付工程总造价万分之一的违约金及损失费。合同签订威海众缘置业有限公司付给威海市京威房地产开发有限公司项目工程保证金1000万元，该保证金汇入威海市京威房地产开发有限公司约定账户内为该合同生效条件。威海众缘置业有限公司承诺投资该项目48.525亩土地所发生的建设费用均由威海众缘置业有限公司承担，该项目威海众缘置业有限公司所发生的的一切费用和为该项目已经发生的一切费用与其分得的房屋共计63629平方米抵顶，双方互不找差价。合同同时还约定了双方的其他权利义务等内容。2012年12月14日，威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司签订《合作开发协议书》补充协议书，约定：2012年11月30日的合作开发协议书中约定的工程保证金条款变更为：自该补充协议签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，逾期不能支付，上述《合作开发协议书》及该补充协议书无效；该补充协议签订之日起3日内威海众缘置业有限公司进入施工现场打护桩工程，于2013年2月5日将护桩工程完工，每拖延一天支付威海市京威房地产开发有限公司违约金一万元，如不能在合同签订之日起30日内支付威韩商城项目保证金1000万元，所施工的工程为无偿施工，威海市京威房地产开发有限公司不支付任何打桩费用并有权与他人合作。该补充协议签订后，威海众缘置业有限公司交付威韩商城项目保证金400万元。2013年10月27日，威海众缘置业有限公司与威海明祥置业有限公司签订合作协议书，约定双方以共同投资、招商的合伙形式合作投资建设威海市京威房地产开发有限公司开发的威韩国际广场项目（原威韩商城改造项目），威海明祥置业有限公司自愿作为2012年11月30日签订的合作开发协议中的乙方在改合作开发协议中加盖威海明祥置业有限公司公章及法人签字。该项目的固定资产和盈余部分按照取得的税后利润威海众缘置业有限公司占60%、威海明祥置业有限公司占40%的比例分担，并在一方对外承担债务后按照该比例追偿。威海明祥置业有限公司认可此前签订的2012年11月30日合作开发协议书、2012年12月14日合作开发协议书补充协议书，2013年2月1日威海市京威房地产开发有限公司、威海众缘置业有限公司与山东省威海基础工程公司签订的协议书，2013年9月4日威海市京威房地产开发有限公司、威海众缘置业有限公司与环翠区永鑫海岸工程服务队、姜丽丽等签订的协议书，2013年7月3日威海市京威房地产开发有限公司、威海众缘置业有限公司与威海市银鹏建设集团有限公司签订的建设工程施工协议书，2013年8月18日威海市京威房地产开发有限公司、威海众缘置业有限公司与威海市银鹏商品混凝土有限公司（威海市银鹏建设集团有限公司）签订的商砼抵房协议及砼供需合同等13份合同中的全部条款并承担条款中约定的权利、责任和义务。合同中同时约定了双方的其他权利义务及违约责任，该合作协议签订后，威海明祥置业有限公司在上述2012年11月30日合作开发协议书乙方处填写其公司名称、加盖其公司公章并由法定代表人签字。威海众缘置业有限公司于2012年12月14日、2013年4月15日和9月30日、2013年10月21日分别与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、签订了施工合同，并与丁永涛成立售楼处的土建和装修工程的施工合同关系。2013年2月1日，威海众缘置业有限公司、山东省威海基础工程公司与威海市京威房地产开发有限公司签订协议书，约定护桩工程的工程款由威海众缘置业有限公司全额支付给施工人，威海市京威房地产开发有限公司不承担工程款的给付义务和责任。后上述施工人建设了售楼处，进行了工程桩、基坑支护、土方工程等项目的施工，除丁永涛施工的工程已完工，并于2013年8月经威海众缘置业有限公司验收合格交付使用外，其他工程于2013年底停工。经公开招投标，2013年7月3日，威海众缘置业有限公司作为甲方、威海市京威房地产开发有限公司作为丙方与中标单位威海市银鹏建设集团有限公司（乙方）签订的建设工程施工协议书，约定威海市银鹏建设集团有限公司以包工包料方式总包施工威韩商城改造项目工程，总面积16.3万平方米，工程总造价约3亿元（最终以三方认可的结算为准），工程承包范围为本工程图纸内土建及安装所有内容（甲方分包的土石方、地下排水、基坑工程、混凝土等工程除外），工期为自工程开工至全部工程（含附属工程）达到综合验收合格标准为准，共计680天（包含冬季及雨雪天气、节假日），自符合地质设计要求能够正式垫层施工、浇筑混凝土之日起为开工日期。甲方根据乙方的施工进度支付相应比例的工程进度款，丙方不给付乙方任何工程款及材料款。合同并约定工程款的确定及结算方式以及其他权利义务及违约责任。2015年2月6日，威海市京威房地产开发有限公司与威海市银鹏建设集团有限公司、威海市银鹏混凝土有限公司签订一次性清结协议书，约定威海市银鹏建设集团有限公司、威海市银鹏混凝土有限公司施工的临时设施、防水工程、砼工程等工程总造价为160万元，合同签订当日付清，款付清后，威海市银鹏建设集团有限公司、威海市银鹏混凝土有限公司退出工地并放弃威韩商城改造项目中标书并同意重新选择队伍进入招标程序，双方互不追究自合同签订之日以前所有合同及协议书中的违约条款及法律责任。双方同时放弃2013年7月3日的建设工程施工协议书、2013年8月18日的商砼抵房协议及砼供需合同，互不追究对方的任何损失及违约金、赔偿金。合同签订后，威海市银鹏建设集团有限公司、威海市银鹏混凝土有限公司退出工地。诉讼中，威海市京威房地产开发有限公司提供其于2016年5月9日出具解除合作开发协议通知书，并提供EMS回执单两份，拟证实其已书面通知威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司解除2012年11月30日的合作开发协议书及2012年12月14日签订的补充协议书，经质证，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司否认收到上述通知。威海市京威房地产开发有限公司亦当庭认可EMS回执单中记载的相关收件人未签收。另查，2013年4月27日，威海市京威房地产开发有限公司与山东东鲁建筑设计研究院有限公司签订建设工程设计合同，约定对威韩商城改造（变更）工程进行规划方案、单体施工图设计。2015年1月26日，谷玄昭与威海市京威房地产开发有限公司签订合同，威海市京威房地产开发有限公司以合作名义向谷玄昭借款200万元，并于款项到账当日同意谷玄昭指定的施工队伍进场施工，该合同尾部署名谷玄昭并捺印，证实谷玄昭于2014年12月30日、2015年1月15日两次出借给威海市京威房地产开发有限公司共200万元，并已代威海市京威房地产开发有限公司给付威海市银鹏建设集团有限公司工程款200万元。另提供了威海市京威房地产开发有限公司出具的两份收到借款共200万元的收款收据。2019年1月4日，威海市京威房地产开发有限公司与浙江欣捷建设有限公司签订施工合同协议，约定对威韩商城改造项目进行施工。2019年3月29日，威海火炬高技术产业开发区建设局盖章同意对威韩商城改造项目施工图审查意见书备案。在本院其他关联案件中，威海市京威房地产开发有限公司自行主张涉案项目48.525亩土地上的建筑物未全部清理干净且影响了整体项目的施工又查，涉案威韩商城改造项目已经立项审批，取得土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证，但至今未取得施工许可证和商品房预售许可证。山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛系作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，威海市京威房地产开发有限公司认可未参与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间施工合同的履行，也不同意对所涉工程欠款承担责任。威海市京威房地产开发有限公司对其诉请第二项、第四项中涉及山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛的权益部分亦未提供明确的法律依据，经本院释明，对威海市京威房地产开发有限公司诉请第二项、第四项涉及上述施工单位工程量确认部分不予审查，并告知威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间施工合同履行与否及所涉工程款及损失赔偿问题可另行处理。对威海市京威房地产开发有限公司坚持诉请第四项中确认威韩商城改造项目已施工的工程量的部分，因该部分请求涉及上述施工方的利益，与威海市京威房地产开发有限公司关于威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司构成违约、其不应承担对上述施工方工程款的给付义务的主张相矛盾，本案中亦不予审查。威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司均认可2012年11月30日的合作开发协议书和2012年12月14日的补充协议书性质为合资合作开发房地产合同。诉讼中，威海市京威房地产开发有限公司主张导致工程停工的原因是威海众缘置业有限公司与威海明祥置业有限公司未支付工程款，威海众缘置业有限公司与威海明祥置业有限公司对此予以否认，并主张系威海市京威房地产开发有限公司前述多次恶意违约行为导致。威海市京威房地产开发有限公司提供2019年7月29日拍摄工地现场照片三张，拟证实自2013年至今山东省威海基础工程公司将30吨的打桩机停放在项目基坑内、环翠区永鑫海岸工程服务队用白色依维柯客车堵门，以达到占据工地，阻止威海市京威房地产开发有限公司进场继续施工的目的。威海市京威房地产开发有限公司并主张曾于2013年12月始至2018年每年均要求上述占据工地的施工方退场，为此与施工方发生纠纷，并于2016年7月、2018年1月向公安机关报案，有相关调查笔录、录像等在卷为证。环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司则称发生过多次不明身份人员干扰其施工，但未接到退场通知，环翠区永鑫海岸工程服务队同时称2019年1月公安机关曾对其进行调查，但原因是有人仿冒特警人员干扰其施工。经本院调查，威海市公安局火炬高技术产业开发区怡园派出所未有相关立案记录，也无对相关人员调查笔录等书面资料，所出具报警证明的内容为尹先生于2019年1月15日报警称有人在威韩商城西面施工，有人阻碍施工将其员工打伤，经查双方存在经济纠纷，后双方发生撕扯，后告知到法院诉讼解决。本院认为，威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的补充协议书系以威海市京威房地产开发有限公司提供土地、五证及开工前的施工手续、配套费用，威海众缘置业有限公司及威海明祥置业有限公司提供全部建设费用等投资，对威韩商城改造项目（包括地上商场1-4层、地上1号办公楼和2、3、4号公寓酒店及地下一、二层三部分）进行合作，建设后的部分成果即地上1号办公楼和2、3、4号公寓酒店部分以及地下两层部分的面积按比例和约定进行分配，并在合同其他权利义务中约定共同合作经营，对开发成果亦共同承担相应的风险，符合共同投资、共同经营、共享利润，共担风险的基本特征，合同各方于诉讼中也一致认可上述合同性质为合作开发经营合同，故本院认定上述两份合同性质为合资合作开发经营房地产合同。上述合同系各方的真实意思表示，未违反法律，行政法规的强制性规定，且各方均已部分实际履行，应认定为合法有效合同。合同生效后，各方均应严格信守并履行合同中各自的的权利义务，任何一方违约应向对方承担相应的违约责任。因威海市京威房地产开发有限公司诉请的第二、四项涉及威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与无独立请求权第三人山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间施工合同履行问题及实体权益的处分，威海市京威房地产开发有限公司自认未参与上述施工合同的履行，也不同意承担付款责任，经本院释明，该部分诉请于本案中不予审查，双方可另行处理。至此，本案仅对上述合作开发协议及补充协议应否解除。威海市京威房地产开发有限公司诉请赔偿损失3050万元有无依据进行审查，并分析评判如下：关于涉案合作开发协议及补充协议的解除问题。首先，从合同约定和履行内容看，威海市京威房地产开发有限公司未按照合同约定提供施工许可证、商品房预售许可证等施工和预售所必须的施工手续，也未对其废除总包单位威海市银鹏建设集团有限公司后的施工单位重新招投标或配合威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司办理相关招投标手续，在本院其他关联案件中，威海市京威房地产开发有限公司亦自行主张涉案项目48.525亩土地上的建筑物未全部清理干净且影响了整体项目的施工，表明威海市京威房地产开发有限公司未按照在上述两份合同约定完全履行合同义务。威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司亦存在未全额支付项目保证金1000万元，未依法办理招投标手续和施工手续的情况下即与威海市银鹏建设集团有限公司签订总包合同进行施工且未支付相应的工程款，也未按照其与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间成立的施工合同对前期已施工部分的工程及时结算并付款进而导致工程长期处于停滞状态，表明威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司也存在未完全和适当履行上述两份合同义务的情形。鉴于上述未履行和未完全、适当履行合同主要义务或其他合同义务的情形长期存在，至今未能消除，双方之间已丧失继续合作开发基础，上述两份合同应予以解除；其次，从涉案项目本身的实际情况看，一方面，威海市京威房地产开发有限公司与案外人威海威韩商城有限公司等就涉案项目中必要组成部分的威韩商城1-4层合作建设存在利益分配、损失赔偿等纠纷，威海市京威房地产开发有限公司亦主张其地上构筑物未全部拆除影响威韩商城项目的整体建设，并为此另案诉讼，表明涉案两份合同的部分建设项目存在履行障碍。另一方面，本案山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛施工的前期基础工程部分至今未全部完工，自进场施工的2012年底至2013年初起算，至今已长达6、7年之久，远远超出合同约定工期和工程本身应有的合理工期，且因合同双方存在工程欠款纠纷导致工程于2013年底停滞至今；再者，涉案工程的原总包单位威海市银鹏建设集团有限公司已终止总包合同的履行，涉案项目至今未重新招投标确定施工总包单位，威海市京威房地产开发有限公司与案外人浙江欣捷建设有限公司签订总包施工合同，并允许案外人谷玄昭对威韩商城改造项目进行施工。2019年涉案项目规划仍在调整且施工图纸仍在变更并重新报备，表明双发已缺乏继续合作的诚信基础。上述客观事实表明，涉案两份合同已缺乏继续履行的条件和可能，各方也缺乏继续合作的诚信基础，合同继续履行亦将导致损失的进一步扩大和严重的利益失衡，并最终使双方的合同目的均难以实现，故从项目实情和合同目的角度考量，涉案两份合同应予以解除。威海市京威房地产开发有限公司发出的解除合同通知无威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司的有效签收，不能发生通知解除合同的法律后果。综上，威海市京威房地产开发有限公司诉请解除涉案合作开发协议及补充协议，有合同依据和法律依据，符合项目的实际情况，本院予以支持。关于损失赔偿问题。首先，从请求权基础角度看，威海市京威房地产开发有限公司基于上述合作开发合同要求威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司承担逾期完工的违约责任，同时基于占据工地的行为要求山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛承担侵权损害赔偿责任，并要求双方对其同一损失即3050万元承担共同赔偿责任。一方面其诉请两个不同法律关系中的责任主体承担共同赔偿责任缺乏法律依据；另一方面，基于不同的请求权基础对同一损失主张权利，客观上存在请求权竞合，经本院释明，威海市京威房地产开发有限公司坚持同时主张而不做选择，应承担与其不利的法律后果，即其诉请因缺乏明确的请求权基础而不应支持。其次，即使威海市京威房地产开发有限公司请求权基础成立，其诉请赔偿3050万元亦缺乏事实依据和法律依据，具体评析如下：第一、关于威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司应否承担违约责任问题。1.从违约角度看。涉案合作开发合同约定的项目名称、位置、范围和具体内容与威海市银鹏建设集团有限公司总包合同的工程名称和工程范围除甲分包的少部分工程外（甲分包工程亦由作为甲方的威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛签订了施工合同）完全重合，该合作开发合同中约定的工期应理解为威韩商城改造项目的整体工期，相应的违约责任亦应理解为整个威韩商城改造项目建设过程的中途撤场或逾期竣工所应承担违约责任。因威海市京威房地产开发有限公司参与并盖章的威海市银鹏建设集团有限公司总包合同中已将项目的开工条件及工期作出了重新约定，应视为威海市京威房地产开发有限公司同意对上述合作开发合同中对威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司约定的工期进行了变更。此外，依据合作开发合同约定工期计算，工程竣工时间应为2015年7月左右，而此前的2015年2月6日威海市京威房地产开发有限公司即与威海市银鹏建设集团有限公司等签订协议书废除了威海市银鹏建设集团有限公司中标资格并终止原总包合同的履行，此时项目已不具备继续施工的条件。2.从合同履行角度看。威海市京威房地产开发有限公司未按合同约定办理建设工程施工许可证并缴纳市政配套费用、未取得预售许可证的情况下进行房产销售已引发系列纠纷，至2019年仍在变更项目规划和施工图纸，在涉案前期基础工程施工合同未解除亦未结算付清款项的情况下允许案外人浙江欣捷建设有限公司及谷玄昭等施工方进场施工等客观情况及违约行为也已导致项目开发停滞和不利风险。故在上述项目施工的客观障碍未消除、威海市京威房地产开发有限公司的违约行为仍存续且未涤除的情况下，威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司有理由基于先履行抗辩权或不安履行抗辩权要求威海市京威房地产开发有限公司先行消除上述合同履行障碍和违约行为。在此之前，威海市京威房地产开发有限公司亦无权要求威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司就包括前期工程在内的整个工程工期延误等后果承担全部违约责任。3.因威海市京威房地产开发有限公司存在上述违约行为，其无权依据合作开发合同中违约责任的约定将威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司已施工的工程成果无偿归其所有，也无权无偿取得威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司已交付的工程保证金400万元。威海市京威房地产开发有限公司诉讼中多次变更违约金3050万元的计算依据，即使按照变更后工程总造价为基数，威海市京威房地产开发有限公司未提供证据证实涉案工程总造价为5亿元，也未提供给其造成实际损失的有效证据，威海市京威房地产开发有限公司关于违约金3050万元的主张亦缺乏事实依据。综上，威海市京威房地产开发有限公司诉请威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司支付违约金3050万元，无事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司及丁永涛应否承担侵权赔偿责任问题。1.山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛作为实际施工方，在其与合同相对方威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司之间的施工合同未解除、工程款亦未审计和结算的情况下，其基于合同继续履行状态对其已施工的部分工程进行现场保护，尚不足以认定系一种侵权行为。2.根据双方当事人陈述以及涉案照片、本院对有关公安机关的调查情况等现有证据，不能认定山东省威海基础工程公司及丁永涛存在本案所诉的侵权行为，也不足以认定环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司存在占据工地、阻碍施工的侵权行为，威海市京威房地产开发有限公司也无证据证实自2013年12月始至2018年一直要求上述施工方退场并发生纠纷的事实存在，故综合本案现有事实和证据，威海市京威房地产开发有限公司主张山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司及丁永涛存在占据工地、阻碍施工的侵权行为，证据不足，本院不予认定。威海市京威房地产开发有限公司基于侵权关系要求上述实际施工人赔偿损失3050万元亦缺乏事实依据。故威海市京威房地产开发有限公司诉请山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司及丁永涛承担侵权所造成的损失3050万元，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，威海市京威房地产开发有限公司的部分诉请符合相关法律规定，本院予以支持。威海市京威房地产开发有限公司关于确认威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间的施工合同已经终止及确认涉案项目已施工的工程量的诉请，属于海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与第三人山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛之间的合同权利义务关系，本案不予审查，可由该合同双方之间另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条规定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，判决如下：一、解除威海市京威房地产开发有限公司与威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司于2012年11月30日签订的合作开发协议书和2012年12月14日签订的合作开发协议书补充协议书；二、驳回威海市京威房地产开发有限公司要求威海众缘置业有限公司、威海明祥置业有限公司与山东省威海基础工程公司、环翠区永鑫海岸工程服务队、山东鑫国基础工程有限公司、丁永涛共同赔偿损失3050万元的诉讼请求。案件受理费194300元，由威海市京威房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯进荣审 判 员  于大海人民陪审员  丛丽滋二〇一九年十二月十日书 记 员  刘双双