吉林省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉行终497号 上诉人（原审原告）三合乡蚂蚁生态园。住所：吉林省东丰县三合乡蚂蚁村二组。 经营者孔立芬，女，1977年1月12日出生，汉族，个体经营者，住吉林省东丰县三合乡。 实际经营者张德生，男，1975年1月24日出生，满族，住吉林省东丰县三合乡。 委托代理人李相东，吉林享和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东丰县三合满族朝鲜族乡人民政府。住所：吉林省东丰县三合乡。 法定代表人李健，该乡乡长。 行政机关出庭负责人李健，该乡乡长。 委托代理人辛立，该乡建办主任。 委托代理人宋兴军，吉林瑞邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东丰县人民政府。住所：吉林省东丰县东风路3567号。 法定代表人曾海洋，该县县长。 行政机关出庭负责人杨鸿宝，该县副县长。 委托代理人吕延明，该县司法局法制科科长。 上诉人三合乡蚂蚁生态园（以下简称生态园）因诉被上诉人东丰县三合满族朝鲜族乡人民政府（以下简称三合乡政府）、东丰县人民政府（以下简称东丰县政府）要求确认行政行为违法及行政赔偿一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04行初3号行政判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审认定，张德生、孔立芬夫妻经营的生态园为个体工商户，主要经营中餐及热食类食品制售，营业执照登记的经营者为孔立芬。2011年4月20日，生态园、张德生与三合乡蚂蚁村委会签订了土地流转协议，在案涉土地上建设生态园餐厅。2018年，全国范围内开展“大棚房”问题专项清理整治行动，国家相关部委和省、市人民政府相继出台文件规定，要求在2018年12月26日前完成全部清理整治工作任务，生态园被认定占用耕地非法建设休闲度假设施“大棚房”，列入“大棚房”清理整治行动范围。2018年11月21日，三合乡政府向张德生作出责令拆除“大棚房”通知书，责令其于2018年12月5日前必须拆除，恢复农地农用性质。2018年12月19日，三合乡政府向张德生、孔立芬作出《限期拆除告知书》，以其未经审批违法建设大棚房及附属房的行为，违反《城乡规划法》的规定为由，限期三日自行将违法建筑拆除，否则强制拆除。2018年12月25日，三合乡政府作出三政〔2018〕003号《三合满族朝鲜族乡人民政府强制拆除决定书》，以当事人张德生、孔立芬逾期未自行拆除违法建筑为由，决定予以立即强制拆除，并于当日实施强制拆除。生态园不服，以张德生、孔立芬和生态园名义于2019年2月18日向东丰县政府申请行政复议。东丰县政府于2019年2月22日作出东不决字〔2019〕1号《不予受理行政复议申请决定书》，决定不予受理。故生态园认为三合乡政府的强制拆除决定和强制拆除行为以及东丰县政府的不予受理决定违法，并给其合法权益造成损害，应予赔偿为由，向原审法院提起行政诉讼。 原审认为，（一）如何认定本案原告的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案生态园在营业执照上登记的类型为个体工商户，组织形式为个人经营，包括食品经营许可证在内，登记的经营者为孔立芬，并未包含张德生，故本案原告应为生态园。当然，鉴于张德生与孔立芬系夫妻关系，一直共同经营三合乡蚂蚁生态园的事实，应认定张德生为实际经营者。（二）三合乡政府的强制拆除行为是否合法的问题。从生态园的营业执照经营范围和生态园与三合乡蚂蚁村委会签订的《土地流转协议书》来看，生态园是在农村耕地上经营餐饮及加工销售项目，也就是建设非农设施并改变了土地的性质和用途。国家对耕地特别是基本农田有着严格的保护，不管是《中华人民共和国土地管理法》还是《中华人民共和国城乡规划法》，都对在耕地上进行非农建设有着严格的控制和审批程序的规定。生态园虽然主张其为招商引资项目，且多次获得殊荣，但并未提供相应的证据证明其建设非农设施用于餐饮是经过依法申请、依法审批的。因此，三合乡政府依据国家和省市相关政策文件精神，开展专项清理整治行动并不违反法律规定，且根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，三合乡政府具有行政强制执行权，可依法予以强制拆除违法建筑。但涉及行政强制措施和行政强制执行必须依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序进行。三合乡政府虽然下达了《责令拆除“大棚房”通知书》，但没有送达生态园的证据。而且，根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，规定了催告、听取相对人的陈述和申辩、作出强制执行决定、公告等法定程序，履行上述程序后，相对人逾期仍不履行的，行政机关可以依法组织强制拆除。三合乡政府作出强制拆除决定前，未履行催告义务和公告程序，且在责令限期拆除时尚未超过复议或诉讼期限即作出强制拆除决定，属于程序违法。另外，虽然三合乡政府超过举证期限逾期提供的证据未予采纳，但从其提供的在实施强制拆除行为时，对生态园相关物品的清点记录情况以及出庭接受询问的公证处工作人员的陈述情况看，并未严格依照法定程序进行清点封存，登记造册。综上，三合乡政府的强制拆除行为程序违法。（三）东丰县政府作出的不予受理行政复议申请决定是否合法的问题。评判行政行为是否合法，其中一项重要的条件就是作出的行政行为是否对当事人的合法权益产生实际影响。本案中，东丰县政府对原告的复议申请作出了不予受理的决定，属程序处理，未将生态园的申请纳入到实体程序进行审查，既没有对三合乡政府作出的行政行为予以维持，也没有改变三合乡政府作出的行政行为。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”的规定，生态园将东丰县政府列为共同被告不符合法律规定，对该不予受理行政复议申请决定的内容是否合法，不予审查。（四）三合乡政府是否应当承担4000余万元行政赔偿的问题。《根据中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，由于生态园在农用地上建设非农设施“大棚房”的行为已经改变了土地性质和用途，是违法建设，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的合法权益。至于生态园主张的其他财产、物品的损失，虽然生态园提供了价格评估表，但此表仅是生态园自行统计计算的，并没有通过正规、合法的评估程序予以评估作价，也没有提供其他有效相关证据予以佐证。结合双方的举证、质证情况和本案的查明的事实，生态园在其物品由三合乡政府登记、保管期间，又将部分物品取走。所以，生态园主张三合乡政府未将任何财产交还的事实不能成立，其提供的证据也不能证明三合乡的强制拆除行为给其造成了4000余万元财产损失的事实。综上，三合乡政府作出的强制拆除决定程序违法，但因涉及国家和社会公共利益，故确认违法但不予撤销；其实施的强制拆除行为程序违法，予以确认。生态园未能提供充分证据证明其所受到的损失，其要求行政赔偿42,009,004.00元的诉讼请求，没有事实根据和法律根据，不予支持。一审判决：一、确认被告东丰县三合满族朝鲜族乡人民政府2018年12月25日作出的《三合满族朝鲜族乡人民政府强制拆除决定书》（三政〔2018〕003号）程序违法；二、确认被告东丰县三合满族朝鲜族乡人民政府作出的强制拆除原告三合乡蚂蚁生态园的行政行为程序违法；三、驳回原告三合乡蚂蚁生态园其他诉讼请求。 上诉人生态园上诉称，（一）一审法院认定事实错误，案涉地块是依照法定程序取得，没有任何书面行政决定认定生态园的相关建筑物及附属设施属于“大棚房”，上述建筑物和附属设施不属于“大棚房”，不在清理的范围之内。（二）一审法院认为“原告将东丰县人民政府列为共同被告不符合法律规定，对该不予受理行政复议申请决定的内容是否合法，不予审查。”是明显逃避《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十六条第二款规定的审判责任，适用法律错误。（三）本案应当由三合乡政府就损害事实承担举证责任，一审法院偏袒三合乡政府，将举证责任推给生态园属于程序违法。（四）一审法院既然已经认定三合乡政府的诸多行政行为违法，竟未判决赔偿一分钱，可以看出迫于行政干扰压力，明显实体错判。上诉请求：撤销一审判决第三项；依法撤销东丰县人民政府东不决字〔2019〕1号《不予受理行政复议申请决定书》；改判三合乡政府赔偿生态园损失42,009,044元；上诉费用由被上诉人承担。 三合乡政府二审辩称，生态园的建筑物及附属设施系非法占用农用地、未经批准的非法建筑物，是目前国家专项清理整治行动范围。早在2012年，东丰县国土资源局就对其非法占地行为进行了立案处罚，责令退还非法占用土地并罚款19925元，非法占地事实清楚。生态园建筑物及附属设施不具有合法性，其相关权益不受法律保护，不存在赔偿问题。我方的拆除行为正当，不存在所谓的损害事实，也不存在损害事实的举证责任。请求依法驳回上诉请求。 东丰县人民政府二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：一审判决判令三合乡政府作出的《三合满族朝鲜族乡人民政府强制拆除决定书》及强制拆除三合乡蚂蚁生态园的行政行为程序违法认定事实清楚，适用法律正确，本院不再赘述。（一）关于东丰县人民政府东不决字〔2019〕1号《不予受理行政复议申请决定书》应否撤销的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。上述规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。本案，因东丰县人民政府以申请人主体资格不符合《中华人民共和国行政复议法》第十条的规定为由，作出了《不予受理行政复议申请决定书》，根据上述法律、司法解释的规定，该复议决定并非维持决定。生态园将东丰县政府列为共同被告不符合法律规定，一审判决对该不予受理行政复议申请决定的内容是否合法不予审查并无不当。（二）关于生态园要求被上诉人赔偿其42,009,044元损失应否支持的问题。本案中，生态园地上建筑物及附属设施没有合法审批手续，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的合法权益。生态园不能提供证据证明其主张的损失。三合乡政府提交了证据证明生态园的物品由三合乡政府登记后妥善保管，并配合生态园将部分物品取走。生态园要求被上诉人赔偿其损失的主张于法无据。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人三合乡蚂蚁生态园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阎道清 审 判 员 杨 迪 审 判 员 孙慧源 二〇一九年十二月十日 法官助理 关亦桥 书 记 员 于婷婷