辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽02民终8382号 上诉人（原审原告）：大连艺鹭锋房屋开发有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区民政街400-4-5-1。统一社会信用代码：91210200241113276R。 法定代表人：金家盛，该公司董事长（已故）。 负责人：王军，该公司监事。 委托诉讼代理人：吴春英，辽宁正垒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱淑秀，女，1956年8月8日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：金佐，男，1980年11月17日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：金霓，女，1972年6月30日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：金戈，男，1974年4月5日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。 原审第三人：赵玉泳，男，1951年1月29日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 上诉人大连艺鹭锋房屋开发有限公司（以下简称艺鹭锋公司）因与被上诉人朱淑秀、金佐、金霓、金戈、原审第三人赵玉泳与公司有关的纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺鹭锋公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其公司一审全部诉讼请求。事实和理由：金家盛用艺鹭锋公司的资产购买本公司350万元的股权，其他股东并不知情。一审法院将金家盛用艺鹭锋公司资产购买的股权款100万元认定为向艺鹭锋公司的借款没有证据支持。以侵占艺鹭锋公司资产（购买股权的资金为违法所得）为前提，其购买的股权当然不能登记在个人名下。金家盛用艺鹭锋公司的资产抵顶100万购买艺鹭锋公司股权之后，让艺鹭锋公司出具100万收条，这个行为是一个挪用的行为，然后又在艺鹭锋公司记帐凭证上记录赵玉泳领走，这一过程是侵占。一审法院适用法律错误，虽然金家盛已故，已无法对其追究刑事责任，但其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的挪用、职务侵占资金罪的构成要件，不能同样否认其作出的违法行为，以及违法行为给艺鹭锋公司及其股东造成的伤害及损失。金家盛挪用资金利用违法所得赃款购买的艺鹭锋公司股权，应被视为无效合同，就此而言，也应认定金家盛占用的该部分股权自始不归其所有。 金佐、朱淑秀、金霓、金戈辩称，不同意艺鹭锋公司的上诉请求。金家盛购买350万股权的资金来源系艺鹭锋公司与股权出让人大连渤海利达实业总公司（以下简称“利达总公司”）以两公司清欠方式支付的100万股权转让款，该节事实艺鹭锋公司及其股东应当知晓。100万股权转让款系金家盛向艺鹭锋公司借款，金家盛与艺鹭锋公司之间系债权债务关系，股东出资来源不影响股东身份确认和取得的股权，艺鹭锋公司关于金家盛挪用公司资产购股的说法不成立。金家盛不存在违法行为，案涉股权转让协议合法有效。金家盛以现金方式向艺鹭锋公司支付了100万元，关于金家盛在向艺鹭锋公司借款购股后是否偿还100万购股款的事实，一审法院对此节事实认定有误。 赵玉泳述称，对于案件相关事实已经记不清楚了。 艺鹭锋公司向一审法院起诉请求：1、金家盛100万元购买后所占有的43%的股权不归金家盛所有。2、小平岛代持股份是由金家盛代持，不归金家盛所有。 一审法院认定事实：1992年9月12日，大连渤海利达工业公司投资成立了大连利达房屋开发公司，投资总额为500万元。2000年8月大连利达房屋开发公司改制为有限公司，改制后企业更名为大连艺鹭锋房屋开发有限公司，变更后艺鹭锋公司注册资本为812.63万元，其中利达总公司投资金额350万元，占股43%。职工持股会投资金额462.63万元，占股57%。2000年8月7日，艺鹭锋公司先后制定了《大连利达房屋开发公司改制及购股方案》、《大连艺鹭锋房屋开发有限公司职工持股会章程》，根据上述两份文件，金家盛投资现金6万元，认购现金股6万元，股份量化：1：2，计12万元；工龄股：按每个工龄（一年工作日为一个工龄），其工龄为13年。每年量化300元，量化股额3900元；职务量化董事长占艺鹭锋公司企业净资产的3%，量化股额13.88万元。2002年11月6日，艺鹭锋公司股东利达总公司与金家盛签订《股权转让协议》，约定将利达总公司以净资产出资入股的350万元股权全部转让给金家盛；金家盛付给利达总公司转让金100万元。同日，艺鹭锋公司形成股东会决议和章程修正案，同意此次股权转让，股东变更为艺鹭锋公司职工持股会（出资462.63万元）、金家盛（出资额350万）。同年11月7日，利达总公司（甲方）与金家盛（乙方）签订了《合同书》，该合同约定：甲方将持有的艺鹭锋公司350万元股权以100万元转让给乙方，乙方用艺鹭锋公司开发的辛寨子新昌小区的部分住宅以1.750元/㎡，折合面积为571.42㎡的房屋顶抵给利达总公司。2002年11月28日，艺鹭锋公司进行了工商登记，公司股东变更为金家盛（出资额350万元，占43%）、艺鹭锋公司职工持股会（工会）（出资额462.63万元，占57%）。2004年11月8日，艺鹭锋公司与利达总公司进行清欠时，艺鹭锋公司签署决算互清欠款，决算中包含上述100万元购股款。2004年12月15日，利达总公司给艺鹭锋公司出具了收到转让款100万元的发票。同年12月31日艺鹭锋公司给金家盛出具了收款发票，该收款发票载明“交款人为金家盛，金额为100万，支付方式现金，款项用途为交购利达总公司股权款”。2005年1月6日，利达分公司（负责人为金家盛）向艺鹭锋公司出具收到艺鹭锋公司支付的100万元还款的收款发票。2005年1月7日，赵玉泳给利达分公司出具收到102万元现金的收据。诉讼中，艺鹭锋公司提供了与赵玉泳的谈话录音，赵玉泳在该录音中表示并未收到这100万元。原审诉讼中，艺鹭锋公司的会计蒋某、滕某及出纳陈某出庭作证，证实未收到现金100万元，只是按金家盛的要求走账。赵玉泳对上述录音提出异议，提出该录音是艺鹭锋公司让他这么讲的，是否收到100万元，记不清了。2005年1月20日，艺鹭锋公司召开全体股东大会，会议决定解散公司职工持股会，职工持股会股份全部转让给职工持股会所有会员，持股会会员变为公司股东（其中：转让给金家盛现金股8.1万元、净资产303.62万元）。股东大会形成两份《股东会决议》及《大连艺鹭锋房屋开发有限公司章程修正案》。《股东会决议》第二条约定：“职工持股会集体股中有232.9508万元的股份来源于小平岛项目的净资产，现已成为呆死账，故该股份放在金家盛名下，该股份不做转让，所有红利用于减呆死账，冲完后再转让”。《大连艺鹭锋房屋开发有限公司章程修正案》第三条约定：“原公司章程第九条为‘各股东出资方式和出资额：大连艺鹭锋房屋开发有限公司职工持股会出资462.63万元，自然人金家盛以净资产出资350万元。’现修正为‘各股东出资方式和出资额为：金家盛以现金出资8.1万元、净资产出资632.62万元，合计出资661.72万元，占总股份的81.43%……’”。2005年5月26日，艺鹭锋公司进行了工商登记，公司股东变更为金家盛（出资额661.72万元，占81.43%）、滕某等23人。诉讼中，金佐、朱淑秀、金霓、金戈主张上述金家盛代持的232.9508万元的股份未冲减完毕，没有达成转让条件，艺鹭锋公司对此没有异议。原审诉讼中，艺鹭锋公司申请对公司的财务进行审计，审计的事项是：1、对金家盛在2002年签订《股权转让合同》之前艺鹭锋公司与金家盛之间是否存在债权债务关系进行审计；2、申请对金家盛与利达总公司签订的《股权转让合同》时购买股权的（100万元）用公司的资金（100万元）购买的进行审计；3、利达总公司所欠商业银行贷款是多少？由谁偿还的进行审计；4、（1）从2004年12月31日起至2014年9月21日止，赵玉泳与艺鹭锋公司、利达分公司的债权、债务（资金往来情况）进行审计；（2）赵玉泳2005年1月7日领款是100万元还是2万元进行审计。5、在购买股权时，公司账面多少钱，是否够支付100万元应付款，该100万元应付款是如何形成的。经大连市中级人民法院委托，大连浩华会计事务所有限公司于2018年2月6日作出大浩会（鉴）［2018］第001号《大连艺鹭锋房屋开发有限公司股权诉讼有关纠纷司法鉴定报告》（以下简称“《鉴定报告》”）。鉴定意见为：1、经审计金家盛在2002年签订《股权转让合同》之前与原告公司，两者之间债权债务关系在2004年已经结清。2、艺鹭锋公司与利达总公司清欠时包含了100万购股款。利达分公司将这100万抵减本企业压资款（压资是渤海利达分公司93—94年度在工程成本中列支提取，至今应发未发工资的结余额）。3、利达总公司已归还商业银行贷款465万元，同时放弃向艺鹭锋公司追偿。其他往来款项已于2004年11月8日与艺鹭锋公司结清。4、从2004年12月31日起到2014年9月21日止，艺鹭锋公司账面列示欠赵玉泳5985000元。从2004年12月31日起到2014年9月21日利达分公司账面列示赵玉泳欠利达分公司3416392.34元。根据大连市沙河口区法院民事判决书（2015）沙民初第05254号第2-4页对此问题的表述。经过三方清欠，赵玉泳与艺鹭锋公司、利达分公司已无债权债务关系。5、2005年1月7日赵玉泳从利达分公司领取2万元现金，经审计该情况属实。另100万元，只有现金账和往来帐的记载。没有银行存款和银行对账单的记载。6、艺鹭锋公司2004年末公司账面有5899603.04元，2005年1月末公司账面有6012171.19元。本次诉讼中，原告艺鹭锋公司申请就《鉴定报告》进行答疑。申请的事项包括：1、审计报告鉴定意见第2条“艺鹭锋公司与利达总公司清欠时包含了100万购股款。利达分公司将这100万抵减本企业压资款（压资是渤海利达分公司93—94年度在工程成本中列支提取，至今应发未发工资的结余额）”。（1）该条款清欠时包含100万元购股款，是否是指利达总公司没有实际收到艺鹭锋公司购买股权款？（2）利达分公司将这100万元抵减本企业压资款，压资是利达分公司93—94年度在工程成本中列支提取，至今应发未发工资的结余额是什么意思？2、审计报告鉴定意见第4条从2004年12月31日起到2014年9月21日止赵玉泳与艺鹭锋公司、利达分公司之间的债权债务进行审计时，三方在清算时是否将赵玉泳领取的102万元计算到清算之中？双方是否对其债权、债务已清算完毕？3、从对本次审计中可否认定金家盛生前没有向公司交付100万元现金？2019年4月29日，大连浩华会计事务所有限公司就上述申请事项出具《关于原告大连艺鹭锋房屋开发公司答疑问题的复函》（以下简称“《复函》”），答疑1：（1）清欠时包含100万元购股款是指艺鹭锋公司通过与利达总公司清欠，向利达总公司支付100万元购买股权款。因此利达总公司向艺鹭锋公司出具的收款单据，交款单位（个人）为大连艺鹭锋房屋开发公司。（2）压资是企业93-94年度在工程成本中列支支取，至今应发未发工资的结余额。是会计记账的一个科目，例如成本列支100万，发放80万，结余20万，这20万转账至其他应付款-职工压资明细账形成压资款。利达分公司2005年其他应付款-职工压资明细账上的1969540.89元就是用此方法得来的。付给赵玉泳102万后1月份余额949548.89元。答疑2：在审计赵玉泳在与艺鹭锋公司、利达分公司的债权、债务关系时，根据艺鹭锋公司、利达分公司账上数据计算赵玉泳欠利达分公司215719.20元，但根据大连市沙河口区法院（2015）沙民初第05254号民事判决书表述赵玉泳与艺鹭锋公司、利达分公司相互对账、清欠。双方不再有债务关系。三方在清算时将赵玉泳在2005年1月7日领取的102万元中的2万元计算到清算中。赵玉泳从利达分公司领取的100万没有参与清欠。答疑3：2004年12月31日艺鹭锋公司开出收款发票收到金家盛交来100万元（现金日记账和与金家盛的往来账有记载，但银行存款日记账、银行对账单无记载）。2005年1月6日利达分公司收到艺鹭锋公司转来的100万元只记现金日记账和往来账，其他账户均无记载。2005年1月7日利达分公司出具收款收据经赵玉泳签字，从利达分公司领取现金102万元，查账核实这102万元，通过银行账户支取到现金支付只有2万元（现金日记账102万，银行存款日记账、银行对账单都记载2万元）。另100万的收付，在现金日记账中对应的是往来科目而不是银行存款科目。另查，金家盛于2017年5月31日去世，生前为大连艺鹭锋房屋开发有限公司董事长、法定代表人，朱淑秀系妻子，金霓、金戈、金佐为儿女，系法定继承人。再查，2005年12月2日，赵玉泳因合同纠纷一案将艺鹭锋公司起诉至大连市沙河口区人民法院，大连市沙河口区人民法院于2016年11月16日作出（2015）沙民初字第05254号民事判决，该判决查明“1994年间，原告以大连渤海建筑工程总公司（以下简称渤海公司）的名义承揽了大连凯达实业有限公司（以下简称凯达公司）位于唐山街的建设工程项目，由渤海公司利达分公司施工，该分公司时任负责人金家盛，原告任该工程的项目经理，由其个人垫资施工。后因渤海公司与凯达公司拖欠工程款纠纷一案，经法院依法判令凯达公司向渤海公司支付工程款、违约金合计700余万元。在该案执行过程中，由于渤海公司外欠债务较多以及原告尚欠利达分公司款项等诸多原因，经原、被告协商后，原告于2003年5月将该债权转让给被告，并通过以房抵债的方式取得位于大连市西岗区房屋，原告于2007年将上述房屋落户于被告名下，……但上述房产实际归原告所有，由原告管理、使用。自2005年至2014年期间，原告一直以被告的名义对外签订《租赁合同》出租房屋，房租收益均归原告所有。……原、被告于2014年间对双方往来款项进行了对账结算，经对双方互负债权债务进行抵销，原告于2014年7月9日依据结算结果向被告偿还500万元款项。原告对于对账过程、计算方式、结算金额不持异议。” 一审法院认为，艺鹭锋公司、金佐、朱淑秀、金霓、金戈对金家盛用艺鹭锋公司资产100万元向利达总公司购买350万元股权及金家盛与利达总公司之间的股权转让协议已经履行完毕一节并无异议。现艺鹭锋公司主张金家盛用公司的资产购买了利达总公司的股权，且未向公司实际支付购股款100万元，所购股权记名在金家盛个人名下，其行为违反了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究，处罚时，应当采取拍卖或变卖的方式处置其股权，所以该350万元的股权不属于金家盛所有。金佐、朱淑秀、金霓、金戈辩称金家盛已经向艺鹭锋公司实际偿还了100万元购股款，股东出资来源不影响股东身份确认和取得的股权，艺鹭锋公司关于金家盛挪用公司资产购股的说法不成立。一审法院认为，金家盛基于转让持有艺鹭锋公司的350万元股权合法有效。首先，金家盛就购买股权与利达总公司签订《股权转让协议》，艺鹭锋公司形成股东会决议和章程修正案，同意此次股权转让，金家盛与利达总公司的《股权转让协议》合法有效。其次，金家盛购买股权的整个过程，包括签订《股权转让协议》、召开股东会、将金家盛购股款作为个人往来记入艺鹭锋公司财务账目、艺鹭锋公司通过与利达总公司清欠，向利达总公司支付100万元购买股权款等，可以判定艺鹭锋公司及其股东应当知晓金家盛购买股权的资金来源，应视为金家盛向艺鹭锋公司借款。金家盛购买了艺鹭锋公司350万元股权并进行了登记，其基于转让所持有艺鹭锋公司的350万元股权合法有效。第三，关于金家盛在向艺鹭锋公司借款为其个人购买股权后，是否向艺鹭锋公司实际偿还100万元购股款一节，根据《鉴定报告》，艺鹭锋公司向金家盛出具了100万元收款发票，该100万元未记入公司的银行存款账，也没有银行对账单予以证实。在记入现金日记账后，以还欠款方式付给了利达分公司，利达分公司也未记入银行存款账，直接由赵玉泳签字领取。金家盛作为艺鹭锋公司的法定代表人和利达分公司的负责人，如此处理巨额款项的收支，与财务管理制度不符。赵玉泳签字领取的102万元，通过银行支取的只有2万元，且在赵玉泳、艺鹭锋公司、利达分公司清欠时，只将该2万元计算到清算中，其签字领取的100万元没有计算到清算中。根据（2015）沙民初第05254号民事判决，赵玉泳与利达分公司再无债权债务关系，即赵玉泳签字领取的100万元，利达分公司、艺鹭锋公司及赵玉泳在清算时均未计入彼此的往来数额中。诉讼中，艺鹭锋公司提供了与赵玉泳的谈话录音，赵玉泳在该录音中表示并未收到上述100万元。艺鹭锋公司的会计蒋某、滕某及出纳陈某出庭作证，亦证实未收到现金100万元，只是按金家盛的要求走账。虽然庭审中赵玉泳对上述录音提出异议，但其录音内容与《鉴定报告》、《复函》的结论一致，且赵玉泳在大连市沙河口区法院（2015）沙民初第05254号民事案件中，对清欠的对账过程、计算方式、结算金额不持异议，赵玉泳提出的异议，证据不足，本院不予采信。金佐、朱淑秀、金霓、金戈提出证人蒋某、滕某、陈某与本案有利害关系，证言不能采信的意见，虽然三位证人均为艺鹭锋公司的股东，但其证言与《鉴定结论》能够相互印证，故对其证言，予以采信。金佐、朱淑秀、金霓、金戈辩称金家盛已经实际支付了100万元，但没有提供有关资金来源及支付的相关证据，其抗辩意见，证据不足，不予采纳。第四，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定系对已确定为违法犯罪所得货币出资取得股权的处置方式所做的规定，有严格的适用前提，即股东的出资已确定为违法犯罪取得。本案中，金家盛在借用公司财产为个人购买股权后，没有实际偿还公司借款，对其名下的往来账目做了还款处理，此行为是否构成上述司法解释中所要求的适用前提，因金家盛去世，已无法通过刑事案件进行评判，且其平账行为发生在借款之后，对于金家盛购买股票、持有股权的合法性并不能产生影响。综上，艺鹭锋公司要求确认金家盛购买的350万元股权不归其所有，无法律依据，不予支持。金家盛没有向艺鹭锋公司实际偿还100万元借款，艺鹭锋公司可就上述100万元借款的偿还及损失的赔偿，另行提起诉讼解决。关于艺鹭锋公司主张金家盛代持的原集体股中的232.9508万元的股份来源于小平岛项目的净资产项目，不归金家盛所有一节，艺鹭锋公司、金佐、朱淑秀、金霓、金戈对上述集体股已成为呆死账，金家盛因时任艺鹭锋公司的法定代表人，故该股份放在金家盛名下，由其代持，目前上述股份未冲减完毕，没有达成转让条件的事实，均无异议。上述股份由金家盛代持，系艺鹭锋公司的股东决议，金家盛死亡后，其代持股份如何处理，系公司内部事务，不予处理。判决：驳回大连艺鹭锋房屋开发有限公司的诉讼请求。案件受理费7075元由大连艺鹭锋房屋开发有限公司负担。 二审中，上诉人艺鹭锋公司提交了新证据，本院依法组成双方当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明：2002年11月6日，被上诉人艺鹭锋公司股东利达总公司与金家盛签订《股权转让协议》，约定将利达总公司以净资产出资入股的350万元股权全部转让给金家盛；金家盛付给利达总公司转让金100万元。2005年1月20日，被上诉人艺鹭锋公司召开全体股东大会，会议决定解散公司职工持股会，职工持股会股份全部转让给职工持股会所有会员，持股会会员变为公司股东（其中：转让给金家盛现金股8.1万元、净资产303.62万元）。股东大会形成两份《股东会决议》及《大连艺鹭锋房屋开发有限公司章程修正案》。《股东会决议》第二条约定：“职工持股会集体股中有232.9508万元的股份来源于小平岛项目的净资产，现已成为呆死账，故该股份放在金家盛名下，该股份不做转让，所有红利用于减呆死账，冲完后再转让”。《大连艺鹭锋房屋开发有限公司章程修正案》第三条约定：“原公司章程第九条为‘各股东出资方式和出资额：大连艺鹭锋房屋开发有限公司职工持股会出资462.63万元，自然人金家盛以净资产出资350万元。’现修正为‘各股东出资方式和出资额为：金家盛以现金出资8.1万元、净资产出资632.62万元，合计出资661.72万元，占总股份的81.43%……’”。2005年5月26日，被上诉人艺鹭锋公司进行了工商登记，公司股东变更为金家盛（出资额661.72万元，占81.43%）、滕某等23人。 对于一审判决认定的其他事实，因与本案无关，本院均不予确认。 本院所确认的上述事实，有《股权转让协议》、《股东会决议》、《大连艺鹭锋房屋开发有限公司章程修正案》及当事人陈述在案为凭，前述证据已经双方当事人质证及本院审查，应予采信。 本院认为，上诉人在本案中主张其法定代表人金家盛在购买其公司350万元并取得43%的股权过程中，向利达总公司支付的100万元对价系以上诉人公司资产支付，上诉人现请求确认金家盛在其公司持有的前述43%的股权不归金家盛所有。上诉人陈述其法律依据为《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条之规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条规定：“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权”。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回……”。依据前述规定，上诉人如认为公司资产存在被金家盛无权处分的行为，其有权请求追回被处分的资产。金家盛如系以违法犯罪所得出资，则可在追究、处罚其违法犯罪行为时处置该部分股权。本案中，金家盛已经去世，不存在对其进行刑事程序处理的可能性，上诉人以前述《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第七条第二款的规定主张在民事程序中确认公司股权归属，于法无据。上诉人作为案涉股权所指向的公司本身，并非公司股权归属的利害关系人，不具备请求确认公司股权归属的主体资格身份，故上诉人诉请确认“金家盛100万元购买后所占有的43%的股权不归金家盛所有”，其主体资格不适格。 关于上诉人诉请确认“小平岛代持股份是由金家盛代持，不归金家盛所有”一节，小平岛代持股份一事系上诉人公司于2005年1月20日召开的全体股东大会形成的《股东会决议》中的决定，本案各方当事人均无异议，上诉人提出该诉请并无意义；且如前所述，上诉人并不具备请求确认公司股权归属的主体资格，故对于该项诉请，上诉人亦属主体资格不适格。 综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1769号民事判决； 二、驳回大连艺鹭锋房屋开发有限公司的起诉。 一审案件受理费7075元，退回大连艺鹭锋房屋开发有限公司；二审案件受理费7075元，退回大连艺鹭锋房屋开发有限公司。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 歆 审判员 吴义军 审判员 郭云峰 二〇一九年十二月十六日 书记员 牛超群