新疆维吾尔自治区奎屯人民法院民事判决书（2019）新4003民初834号原告：姚中武，男，1965年12月20日出生，汉族，无固定职业，住四川省南部县。委托诉讼代理人：姚传云，新疆天冠律师事务所律师。被告：新疆永昌建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市伊犁路27号。法定代表人：肖家清，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，该公司综合办主任。被告：陈江彬，男，1963年6月14日出生，汉族，个体,住新疆维吾尔自治区阿勒泰市。委托诉讼代理人：余珍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。原告姚中武与被告新疆永昌建设工程有限公司、陈江彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序于2019年6月10日第一次公开开庭进行了审理，原告姚中武的委托诉讼代理人姚传云、被告新疆永昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈杰、被告陈江彬及其委托诉讼代理人余珍到庭参加了诉讼。2019年12月9日，第二次公开开庭进行了审理，原告姚中武及其委托诉讼代理人姚传云、被告新疆永昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈杰、被告陈江彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚中武向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈江彬支付工程款359,696.71元（具体数额以鉴定为准）；2.判令被告新疆永昌建设工程有限公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2014年9月，被告新疆永昌建设工程有限公司将其承包的奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程通过陈江彬转包给原告施工，原告按照被告的要求组织农民工完成了小区改造的项目，并于2015年1月交付使用，但被告至今未和原告结算工程款，原告按工程量自行核算该工程的造价至少为1,654,983.71元，扣除被告前期支付的工程款1,295,287元，原告尚欠被告工程款359,696.71元未付，故诉至法院。被告新疆永昌建设工程有限公司答辩称，1.我公司与被告陈江彬签订有承包《合同书》，并按合同约定完全履行工程款支付及结算。我公司已全部支付陈江彬所涉及的阿勒腾肯特小区续建工程工程款，故，原告姚中武所诉的工程款应由被告陈江彬个人支付。2.原告姚中武与我公司无任何关系，原告姚中武既不是我公司的内部职工，也不是工程技术管理人员，与我公司无任何经济往来，也没有同我公司发生任何商品材料与劳务服务等经济关系。被告陈江彬与原告姚中武的经济往来，其涉及的工程定价、结算、工程款支付都是被告陈江彬与原告姚中武两人之间产生，并未经过或告知我公司，我公司也未与原告姚中武发生任何经济往来。被告陈江彬与原告姚中武签订的相关合同，是作为完全民事责任主体之间签订的，被告陈江彬也没有向我公司进行报备和审核，根据合同相对性原则，应由原告姚中武向被告陈江彬个人追究相关责任，与我公司无关。3.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，我公司把上述工程发包给陈江彬并已结清了相关工程款。综上，请求回驳原告姚中武对我公司的诉讼请求。被告陈江彬答辩称，原告起诉该工程项目已过诉讼时效，已丧失申诉权，双方当时口头约定以固定价承包给原告，收5%的管理费，这点原告的律师也陈述了与同济里工程款是一揽子事，且其提供的判决书中均认定了要交5%的管理费的事实。双方约定税金、劳保统筹费用由原告承担，且被告新疆永昌建设工程有限公司已扣除了我此项费用。工程完工后，原告与我核算确定了工程量，有双方签字认可的单据为证。农民工工资经双方核算已发放完毕，有原告在2015年1月22日签字的承诺书为证。原告姚中武施工的室外地坪质量不合格，我方返工花费30,528.14元。根据我方核算,原告的工程造价是1,448,948.30元，扣除返工费、税金、管理费、劳保统筹费等费用应付1,233,292.57元，已付1,569,287元，现超付335,994.33元，对超付的部分，保留向其主张的权利。原告应当承担缔约过失责任，因为原告明知转包的合同无效，不支付管理费，不承担税金、劳保统筹等费用是不诚信的行为，违背诚实信用原则，给我方造成了损失，应当承担缔约过失责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年4月21日，案外人奎屯市政公司（承包人）承包案外人新疆润盛投资发展有限公司（发包人）发包的奎屯-独山子经济开发区2014年建设项目同济里改造工程后,将工程转包给本案被告陈江彬，由本案被告陈江彬向该公司交管理费。本案被告陈江彬又将该工程转包给本案原告姚中武。2014年5月15日，本案被告陈江彬（甲方）与本案原告姚中武（乙方）签订了一份《工程施工合同》，约定：姚中武以包工包料的方式承包陈江彬转包的奎屯市同济里小区土建改造工程，付款方式为按乙方施工进度及业主支付情况进行支付，工程竣工验收合格后，除预留工程保修金5%，其余款项一次性支付完毕；结算方式为根据图纸内容固定总价为1,794,887.13元，如发生图纸变更、增加、减少工程量，按施工当月预算定额，四类上线取费标准进行计取费用；甲方违约责任为因其原因不能按时支付工程进度款，给乙方造成的损失由其负责；甲方提取5%工程款作为管理费，属于工程变更或追加的费用，甲方不提取管理费，税金由乙方承担，应交奎屯市政公司的管理费由甲方承担。该合同落款甲方处有陈江彬的签字，乙方处有姚中武的签字。合同签订后，姚中武即组织人员对该工程进行施工。2015年1月，该工程完工并交付使用。2014年8月28日，被告新疆永昌建设工程有限公司（承包人）承包案外人新疆润盛投资发展有限公司（发包人）发包的奎屯-独山子经济开发区2014年阿勒腾肯特小区改造工程。2014年9月5日，被告新疆永昌建设工程有限公司将工程转包给本案被告陈江彬，由本案被告陈江彬向其交管理费。被告陈江彬与原告姚中武口头约定将该工程转包给原告姚中武。随后，原告姚中武即组织人员对该工程进行施工。2015年1月15日，原告姚中武与被告陈江彬就该工程的工程量进行核算。经核算，原告姚中武所干工程共计十一个项目，双方共同出具工程量签证表。工程量签证表每一页下方负责人处均有陈江彬的签字及按捺的手印，施工队处均有姚中武的签字及按捺的手印，双方签字下方均附有说明：双方签字表示对以上工程量无异议。原、被告双方庭审中均认可该工程已完工并交付使用。被告陈江彬已支付原告姚中武工程款1,295,287元。被告新疆永昌建设工程有限公司认为与被告陈江彬已结算并已支付完工程款；被告陈江彬认为与被告新疆永昌建设工程有限公司至今未进行结算，仅支付部分工程款。庭审中，原告姚中武与被告陈江彬就本案所涉工程造价产生争议。原告姚中武对工程造价申请鉴定。2019年11月6日，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具新天健基审字[2019]461号工程造价鉴定意见书，评定原告姚中武所干工程可确定的工程造价为1,498,528.89元。原告姚中武支付鉴定费19,860元。该份鉴定意见书费用汇总表中计算税金的税率为3.48%，未计算措施费、利润、规费。原、被告双方对鉴定意见书均无异议，但原告姚中武认为应将措施费、利润、规费计算在工程造价内。鉴定人出庭陈述称，原告姚中武无施工资质，因工程取得的前述三项款项属不当得利，不应计算其工程造价中，故，鉴定报告未计算该三项费用。庭后，该鉴定机构提交前述三项费用明细，即措施费33,290.89元、利润25,252.27元、规费62,288.9元。另查明，2017年5月9日,本案原告姚中武因与案外人奎屯市市政工程公司、本案被告陈江彬就奎屯市同济里小区改造工程的工程款发生争议，向本院提起诉讼。2018年6月19日，本院就该案作出（2017）新4003民初736号民事判决书。案外人奎屯市市政工程公司、本案被告陈江彬不服该判决书，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。2018年12月17日，该院作出（2018）新40民终1717号民事判决书，查明除本案被告陈江彬将同济里小区改造工程和阿勒腾肯特小区改造工程转包给本案原告姚中武施工外，双方再无其他经济关系，本案被告陈江彬共支付本案原告姚中武工程款2,817,883元，其中1,522,596元系支付同济里小区改造工程的工程款。上述事实有原、被告的当庭陈述、（2017）新4003民初736号民事判决书、（2018）新40民终1717号民事判决书、工程量计算签证表、协议书、合同书、收条、新天健基审字[2019]461号工程造价鉴定意见书、鉴定费发票等经过法庭质证的证据在卷佐证。本院认为，原告姚中武与被告陈江彬虽未签订书面建设工程施工合同，但根据庭审查明的事实，双方之间有建设工程施工合同关系之实。因原告姚中武未取得建设工程施工资质，故其与被告陈江彬之间的建设工程施工合同关系应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告姚中武与被告陈江彬之间的工程施工合同关系虽无效，但其施工的奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程已完工并交付使用。依前述法律规定，被告陈江彬应支付原告姚中武施工的工程价款。经鉴定，原告姚中武所施工奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程的工程造价为1,498,528.89元。但该份鉴定意见书中未计算工程措施费、利润、规费。鉴定人出庭陈述称，原告姚中武无施工资质，因工程取得前述三项款项属不当得利，不应计算其工程造价中，故，鉴定报告未计算该三项费用。本院认为工程措施费、利润、规费均系涉案原告姚中武施工工程造价的组成部分，鉴定机构认为因原告姚中武无施工资质取得该三项费用系不当得利，无法律依据，故应将该三项费用计算在涉案工程的工程造价内。庭后，鉴定机构提交前述三项费用明细，即措施费33,290.89元、利润25,252.27元、规费62,288.9元，故原告姚中武所施工奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程的工程总价款为1,619,360.95元（1,498,528.89元+33,290.89元+25,252.27元+62,288.9元）。被告陈江彬已支付原告姚中武工程款1,295,287元，尚余324,073.95元（1,619,360.95元-1,295,287元）未予支付。被告陈江彬提出应扣除返工费、税金、管理费、劳保统筹费，对于返工费，被告陈江彬未提供证据予以证实，本院不予支持扣除；对于劳保统筹费,双方未有约定，本院不予支持扣除；对于管理费、税金，根据庭审查明的事实，被告陈江彬将其承包的奎屯市同济里小区改造工程转包给原告姚中武，双方签订《工程施工合同》约定由原告姚中武按工程价款的5%支付被告陈江彬管理费，税金由原告姚中武承担。随后，原告姚中武在奎屯市同济里小区改造工程进行施工的过程中，被告陈江彬又将其承包的奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程转包给原告姚中武，双方未签订书面合同或协议。两个小区的改造工程均是由被告陈江彬转包给原告姚中武且两个工程系连续施工，故，奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程虽未签订书面合同或协议，按交易习惯，该工程应参照双方就奎屯市同济里小区改造工程签订《工程施工合同》执行，扣除管理费及税金。管理费双方有约定按5%计算，即80,968.05元（1,6193,60.95元×5%）；原、被告双方对新天健基审字[2019]461号工程造价鉴定意见书均无异议，该鉴定意见中确定计算税金的税率为3.48%，且同济里小区改造工程计算税金的税率亦按3.48%计算，故本院确定按税率3.48%计算税金，即56,353.76元（1,6193,60.95元×3.48%）。综上，被告陈江彬应支付原告姚中武工程款186,752.14元（324,073.95元-80,968.05元-56,353.76元）。被告陈江彬辩称其已向原告支付完毕工程款，但其并未向法庭举证证实，对其该辩解意见，本院不予采纳;被告陈江彬辩称本案已过诉讼时效，根据庭审查明的事实，奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程完工后，被告陈江彬仅是与原告姚中武对工程量进行了核定，对工程款未进行核算。至本次诉讼时，双方仍未就工程款进行结算。本案审理过程中，经过鉴定才确定原告姚中武所施工奎屯市阿勒腾肯特小区改造工程的工程款数额，故，原告姚中武向被告陈江彬主张工程款未过诉讼时效，对其该辩解意见，本院不予采纳。原告姚中武主张的鉴定费19,860元，系其为主张工程款，解决与被告之间的纠纷而实际支出的费用，本院予以支持。原告姚中武主张被告新疆永昌建设工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，被告新疆永昌建设工程有限公司明知被告陈江彬没有相应的建筑工程施工资质，而将涉案工程违法转包给被告陈江彬，导致其与被告陈江彬的转包合同、被告陈江彬与原告姚中武之间的转包行为均无效，具有过错；且被告新疆永昌建设工程有限公司未提交证据证明其与被告陈江彬之间的工程款已结算完毕并已完全履行了付款义务，故被告新疆永昌建设工程有限公司应对被告陈江彬拖欠原告姚中武的工程款及诉讼损失承担连带清偿责任。对被告奎屯市政公司辩称其公司就涉案的工程款已与被告陈江彬全部结算完毕，不应承担向原告支付工程款的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈江彬于本判决生效之日起十日内支付原告姚中武工程款186,752.14元、鉴定费19,860元，合计206,612.14元；二、被告新疆永昌建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告姚中武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6696元，减半收取3348元（原告已预付），由原告姚中武负担1425元，被告陈江彬、新疆永昌建设工程有限公司负担1923元（与上述款项一并支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审判员 王春雷二○一九年十二月十七日书记员 杨彩雯