甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1524号 上诉人（原审被告）：张掖市金安房地产开发有限责任公司，住所甘肃省张掖市甘州区金安苑小区1号楼。 法定代表人：张某，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴某，甘肃方联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，该公司副经理。 被上诉人（原审原告）：张掖市宏源建筑工程有限责任公司，住所甘肃省张掖市甘州区金安新村秋爽园5号楼。 法定代表人：权某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃金寅律师事务所律师。 上诉人张掖市金安房地产开发有限责任公司（以下简称金安公司）因与被上诉人张掖市宏源建筑工程有限责任公司（以下简称宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初7674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金安公司的委托诉讼代理人吴某、王某、被上诉人宏源公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金安公司上诉请求：依法改判驳回宏源公司的请求或发回重审。事实与理由：一审认定工程总价120463.35元错误。1.宏源公司基于双方合作开发修建围墙，金安公司基于合作开发向宏源公司支付30000元，现有证据不能证明双方系建设工程施工合同关系。2.双方自始至终没有签订过施工协议、工程量清单、结算清单。宏源公司提交的工程结算汇总表，系由宏源公司单方制作且不能确定制作时间，不能证明工程价款、工程量、竣工验收等基本事实。3.一审中的证人与本案有利害关系，其证言多处自相矛盾不应采信。4.金安公司不应承担举证不能的后果。本案中，宏源公司基于合作开发而修建围墙，在修建之前未对工程量及工程价款进行确认，在停工时未及时与金安公司进行结算，在长达11年期间不积极主张权利。在一审中又未提交购买相关施工材料与支付人工工资的证据，应由宏源公司举证证明其主张，而非由金安公司承担举证责任并承担举证不能的责任。 宏源建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.金安公司与宏源公司并非合作关系，而是双方口头约定，由宏源公司承建安里闸村的外围墙工程，双方成立合同关系，系双方当事人真实意思表示，所以该约定有效。本案案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。2.因为当时双方公司关系比较好，在订立口头协议后并未签订书面合同，因为没有约定工程价款，宏源公司便制作了工程汇总表，金安公司也向宏源公司支付了3万元，其支付行为是对汇总表的认可。3.工程结束后，宏源公司一直向金安公司主张权利，不存在诉讼时效超过的问题。4.一审过程中证人证明工程已施工完毕以及施工情况，二人证言并不矛盾，能证明案件的事实。 宏源建筑公司向一审法院起诉请求：1.要求金安公司偿付工程款90463.35元，承担利息56992元，合计147455.35元；2.要求金安公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2008年4月，宏源公司、金安公司达成口头协议，约定由宏源公司承建金安公司所征收的甘州区上秦镇安里闸村一、二社土地围墙工程。协议达成后，宏源公司按约组织人员施工完毕。2008年12月25日，宏源公司单方制作工程结算汇总表，工程总造价为120463.35元。2009年9月8日，金安公司向宏源公司支付工程款30000元，下欠工程款至今未付，遂引起诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，以口头形式订立合同，为法律规定所允许。本案宏源公司、金安公司口头达成协议，约定由宏源公司承包修建金安公司所征甘州区上秦镇安里闸村一、二社土地外围围墙工程，宏源公司、金安公司通过口头形式订立的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。现宏源公司按约完成施工任务，金安公司理应向宏源公司全额支付工程款，但金安公司仅支付30000元，下欠90463.35至今未付。金安公司的行为违背了民事活动应遵循的诚实信用原则，依法应承担继续履行清偿欠款的民事责任。故对宏源公司要求金安公司支付工程款90463.35元的诉讼请求，予以支持。金安公司辩称宏源公司未施工完毕及对施工量有异议，根据庭审中证人付清林的证言，其作为当时修建涉案工程上级主管部门的负责人，其证言能够如实反映涉案工程从开工到竣工的实际情况，再结合金安公司支付工程款30000元及宏源公司提交的工程结算汇总表、土建工程费用计算表，可以证实宏源公司对涉案围墙工程进行施工的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因金安公司未就其反驳观点提供相应的证据证明，故对金安公司的辩解理由，不予采信。对宏源公司主张的逾期利息问题。涉案工程于2008年4月完工，宏源公司作为守约方，在金安公司怠于履行付款义务时，应积极主张自己的权利，以防止损失的进一步扩大，而本案宏源公司在长达十余年时间内未采取诉讼方式向金安公司主张债权，宏源公司也不存在行使权利的障碍，当然构成怠于行使权利。鉴于宏源公司在合理期限内怠于行使权利无正当理由，故对其要求金安公司承担利息56992元的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张掖市金安房地产开发有限责任公司偿付张掖市宏源建筑工程有限责任公司工程款90463.35元，限于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回张掖市宏源建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3249元，减半收取1624.5元，由张掖市宏源建筑工程有限责任公司负担634.5元，张掖市金安房地产开发有限责任公司负担990元。 本院在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，宏源公司完成了金安公司在安里闸村土地上的围墙施工工作。2009年9月8日，金安公司为宏源公司支付了3万元。 本院认为，根据庭审陈述，双方在2008年时就修建围墙地块有合作开发的意向，此后，宏源公司也在该土地上修建围墙。由于该地块最终未能取得土地使用权，双方的合作也未成功。根据宏源公司的起诉意见，认为其为金安公司完成修建围墙工程，金安公司应当向其支付施工价款。并陈述于2008年4月-5月完成工程，于2008年12月25日就所完成的工程进行了结算，当日将结算单送达给了金安公司。对此，金安公司否认收到宏源公司的结算单，同时陈述由于合作尚未完成，经协商给了宏源公司3万元的围墙修建费用。根据宏源公司的陈述，双方只有口头约定，但却不能说明价款如何约定，在双方未产生纠纷的情况下，却套用定额计算出工程造价，不符合正常的结算方式。由于事发已逾10年，修建的围墙也已拆除，无法核实具体的工程量，对双方的法律关系各方陈述不一，宏源公司单方制作的结算单金安公司也未确认，一审将该结算单作为裁判依据，证据显然不足。另外，根据宏源公司的陈述，在2009年后其多次向金安公司主张权利，但不能提供证据证明向何人怎样索要，也不能说明金安公司是如何答复的。在庭审中又陈述，其向金安公司的上级主管部门甘州区经济适用房发展中心索要该款，但金安公司属于独立法人企业，其向该中心主张权利并不意味着向金安公司行使请求权。由于金安公司在一审中未明确主张宏源公司的起诉超过诉讼时效，在二审中作为上诉意见本院不再支持。综上，一审判决将宏源公司自己单方形成的结算单作为金安公司支付工程价款的依据，属采信证据不当，导致判决结果错误，应予纠正。金安公司的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 1撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初7674号民事判决； 2驳回张掖市宏源建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费3249元，减半收取1624.5元，二审案件受理费2061元，均由张掖市宏源建筑工程有限责任公司负担。限于判决生效后10日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇一九年十二月三十日 书记员  郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。