福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民再31号 再审申请人（一审被告）：康锦昆，男，1981年8月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：卢清全，福建凯泉律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：吴义平，男，1984年11月7日出生，汉族，住福建省将乐县。 委托诉讼代理人:黄美娟，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 一审被告：洪培红，男，1980年7月10日出生，汉族，住福建省惠安县。 一审被告：康大英，女，1982年10月13日出生，汉族，住福建省惠安县。 一审被告：龙腾建设集团有限公司，住所地福建省泉州市南安市柳城办事处成功街宏发花苑五楼。统一社会信用代码9135058379838310XU。 法定代表人：黄进星，董事长。 再审申请人康锦昆因与被申请人吴义平、一审被告洪培红、康大英、龙腾建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初539号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月23日作出（2019）闽06民申20号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人康锦昆的委托诉讼代理人卢清全、被申请人吴义平的委托诉讼代理人黄美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康锦昆申请再审称，（一）一审生效判决严重违反法定程序，且该违法程序也直接剥夺了再审申请人康锦昆的法定诉讼权利，从而也导致作出了违反事实的判决结果。再审申请人康锦昆对（2018）闽0681民初539号民事案件自始自终不知道有这个诉讼案件，而是直至近期再审申请人康锦昆欲购买飞机票而被拒，才得知此诉讼事件。经查，一审是将诉讼文书通过彩信方式向手机号189××××4999进行发送送达，但该手机号己经于2017年的8月份（本案立案前）就己经过户给他人了（有过户资料可证实），现手机所有人并未将此事告知再审申请人康锦昆，故一审的送达方式是不合法的。这种不合法的送达程序，也直接剥夺了申请人法定诉讼权利、从而也导致作出违反事实的判决结果。（二）一审认定再审申请人康锦昆与一审被告洪培红存在合伙施工法律关系证据不足，且不符客观事实。本案即没有再审申请人康锦昆与一审被告洪培红之间的合伙协议或其他可以证明合伙施工的书面证据材料，也没有再审申请人康锦昆的陈述认可，同时一审被告龙腾建设集团有限公司也没有证明或主张再审申请人康锦昆与一审被告洪培红之间存在合伙施工。双方并不存在合伙的事实，而事实上再审申请人康锦昆是惠安县科山公园慢道二期工程的总承包人，而一审被告洪培红是该总工程中的绿化工程的分包人，即二者存在转包的法律关系。再审申请人康锦昆与一审被告龙腾建设集团有限公司之间的工程款来往和工程项目部的支付都是通过再审申请人康锦昆自己的民生银行账户进行的，而本案买卖的付款则是通过一审被告洪培红的个人账户，这进一步说明了再审申请人康锦昆与一审被告洪培红不是合伙关系（若是合伙关系，则会使用项目的财务账户）。（三）一审法院适用法律错误。退一步讲，即使再审申请人康锦昆与一审被告洪培红之间存在合伙施工关系，但再审申请人康锦昆与一审被告洪培红即没有成立合伙企业也没有起字号或登记的个人合伙，若合伙人以自己名义对外签订的合同，只能是对合同当事人产生约束力，对其他合伙人不产生约束力。本案《购销合同》是以一审被告洪培红个人名义签订的，没有存在以合伙项目或项目部名义进行签订，更没有再审申请人康锦昆签字。另外，本案《购销合同》实际履行方也是一审被告洪培红，其通过自己账户付款。为此，本案即使再审申请人康锦昆与一审被告洪培红之间存在合伙关系，再审申请人康锦昆也不应该与一审被告洪培红承担共同偿还责任。综上所述，一审判决程序违法、认定事实证据不足，认定事实错误、适用法律错误，应予撤销并改判驳回被申请人吴义平对再审申请人康锦昆的诉讼请求或发回重审。 吴义平辩称，（一）一审法院审判程序及送达程序均合法，其正确性不容置疑，请求再审法院依法驳回其再审申请。首先，关于送达文书问题，根据一审被告龙腾建设集团有限公司提供的其与再审申请人康锦昆签订的《建筑工程施工合作协议合同协议条款》，足以证实再审申请人康锦昆系挂靠在一审被告龙腾建设集团有限公司名下，是惠安县科山公园慢道二期工程的实际承包人，故被申请人吴义平于2018年6月4日依法向一审法院提出追加再审申请人康锦昆为共同被告。从一审卷宗送达材料显示，一审法院依据民诉法及相关司法解释的规定，分别于2018年6月22日、2018年7月23日、2018年8月28日三次向再审申请人康锦昆的户籍所在地进行邮寄送达，但经邮政人员三次电话联系再审申请人康锦昆（己实名登记的手机号:189××××4999），再审申请人康锦昆均明确表示拒收。后一审法院拨通手机号189××××4999，与再审申请人康锦昆本人取得电话联系，确认其系再审申请人康锦昆后，再审申请人康锦昆要求法院以彩信送达即可。故一审法院依照最高院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知〔法发（2017）19号］文件第十二条“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查”之规定，将案件追加申请书、起诉状、应诉通知书、举证通知书、传票、证据等材料拍照后以彩信的方式发送给了再审申请人康锦昆，并进行了备案登记、存卷备查。再审申请人康锦昆对此均未提出任何异议。因此，再审申请人康锦昆称手机己转让他人，他人未将此事告知的情形根本子虚乌有，故一审法院适用法律正确，送达程序合法。其次，关于再审申请人康锦昆被列入失信人员名单的问题。经查，再审申请人康锦昆因其他案件问题未履行生效判决，早在2017年被惠安法院列入黑名单，其称因要坐飞机无法购买机票被拒，才得知有本案的存在，简直就是无稽之谈。（二）一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确。本案系因被申请人吴义平出售绿化苗木提供给再审申请人康锦昆、一审被告洪培红施工的惠安县科山公园慢道二期工程所用欠款而引发的纠纷，根据被申请人吴义平向法庭提供的相关书证、一审被告龙腾建设集团有限公司提供的其与再审申请人康锦昆签订的《建筑工程施工合作协议合同协议条款》及庭审过程中的笔录陈述、一审被告洪培红庭审过程中确认其施工合伙人系再审申请人康锦昆的陈述、一审被告杨开盛的法庭陈述等，均可以形成完整的证据锁链，证实再审申请人康锦昆系挂靠在一审被告龙腾建设集团有限公司名下施工惠安县科山公园慢道二期工程，再审申请人康锦昆与一审被告洪培红均系惠安县科山公园慢道二期工程的施工承包人，一审被告杨开盛、庄锡昆均系再审申请人康锦昆、洪培红所雇请的现场管理员，被申请人吴义平所提供的绿化苗木是用于该二期工程的绿化施工所用，虽然与被申请人吴义平签订合同的主体为一审被告洪培红，但并不影响本案绿化苗木工程提供于再审申请人康锦昆承包惠安县科山公园慢道二期工程之所用，一审被告龙腾建设集团有限公司也确认再审申请人康锦昆系科山公园慢道二期工程的施工承包人，为此，被申请人吴义平所供应的绿化苗木系用于再审申请人康锦昆、一审被告洪培红承包工程建设之所需，现工程己经验收并交付使用，但所欠苗木款仍拒不偿还，故一审法院判决该货款应由再审申请人康锦昆、一审被告洪培红共同支付，适用法律正确，并无不当。综上所述，再审申请人康锦昆在收到法院送达的开庭传票等相关书证材料后，在法院规定的开庭时间内拒不到庭参加诉讼，也未向法庭提交任何书面答辩和证据材料，在本案经由一审法院以（2018）闽0681民初539号作出民事判决后，再审申请人康锦昆倘若对此有异议理应向二审法院提出上诉，但再审申请人康锦昆在收到判决书之日起15日内并未曾向二审法院提出上诉，直至案件生效后转入执行程序，经由龙海市人民法院依法受理，并由执行局经办法官于2018年12月3日前往一审被告龙腾建设集团有限公司出具并送达执行协助通知书，要求一审被告龙腾建设集团有限公司协助配合暂扣应拨付给再审申请人康锦昆的工程款，一审被告龙腾建设集团有限公司告知了再审申请人康锦昆，再审申请人康锦昆对此也未提出任何的异议。再审申请人康锦昆作为一个经商多年的完全民事行为能力人，其对己知悉的法律内容所产生的法律后果完全能够知晓，但其却漠视相关法律规定，拒不到庭应诉，也不提起上诉，待案件生效转入执行后，现又以对案件完全不知情、法院送达不合法、适用法律错误等种种理由来进行狡辩，分明在逃避债务，无理缠讼，浪费司法资源，故请求再审法院依法裁决，驳回再审申请人康锦昆的无理再审请求，维持原判。 一审被告洪培红、康大英、龙腾建设集团有限公司均未到庭参加诉讼，也均未提供书面意见。 吴义平向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告共同偿还原告吴义平货款265177元，违约金从2016年1月28日起以合同总价金额694483元为准，按每日万分之一支付违约金直至实际结清为止）；2.诉讼费由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2015年5月8日康锦昆与龙腾建设集团有限公司签订《建筑工程施工合作协议合同协议条款》约定：“本协议以项目部实行‘独立核算，自负盈亏’的原则；工程名称为惠安县科山公园慢道二期工程等条款。”被告康锦昆与被告洪培红合伙施工惠安县科山公园慢道二期工程。2015年12月31日被告洪培红以惠安县科山公园慢道二期工程所需绿化苗木与原告吴义平签订《购销合同》，约定：一、甲方向乙方采购绿化苗木；甲方与乙方按实际采购苗木数量按实结算。二、苗木采购清单，规格及价格，（详见附件）合计人民币金额陆拾玖万肆仟肆佰捌拾叁圆整（￥694483元）。三、交货地点及方式：乙方负责将苗木保质保量送装上车。四、付款方式：合同签订日甲方即向乙方支付叁万元整作为定金；在2016年2月1日前甲方向乙方支付拾贰万元整，余款按实结算，甲方须在2016年4月20日前与乙方结清。五、苗木质量：乙方保证所供苗木达到与甲方协商的质量要求。六、违约责任：1.乙方若所供苗木未达到甲方协商的质量要求，甲方立即退货乙方须及时更换符合规格质量的苗木。2.甲方若未按时支付苗木款，每日按需向乙方支付合同总金额的万分之一支付违约金。合同有效期从2015年12月31日至2016年6月1日。”合同签订后，原告吴义平于2016年1月4日、1月13日、1月19日、1月27日将苗木交付给被告洪培红、其员工杨开盛、庄锡琨，由被告洪培红、其员工庄锡琨在原告吴义平提供的《销售单》上签收。截止2016年1月27日，原告吴义平向被告洪培红、康锦昆供应绿化苗木共计265177元。2016年1月26日被告洪培红向一审原告吴义平支付4万元。被告洪培红未支付货款余额，原告吴义平具状诉至本院，提出上述请求。一审法院判决：一、被告洪培红、康锦昆应于判决生效后十日内支付原告吴义平货款225177元及违约金（从2016年1月28日起以货款225177元为准，按每日万分之一支付违约金直至实际结清为止）。二、驳回原告吴义平对被告康大英的诉讼请求。三、驳回原告吴义平对被告龙腾建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5578元，由原告吴义平负担578元，被告洪培红、康锦昆负担5000元。 围绕当事人的再审请求，对双方当事人无争议的事实，本院予以确认，对有争议的证据和事实认定如下：（一）一审法院于2018年6月12日邮寄送达“追加被告申请书”等应诉材料，送达地址为“福建省惠安县小岞镇前锋村内街32号”。后应诉材料被退回，快递回执单显示“人外地，房子卖了，拒收”。2018年7月23日，一审法院再次按上述地址送达“追加被告申请书”等材料，材料还是被退回，回执单显示“送到家里没人在家，电联拒收”。后一审法院通过彩信的方式，将上述材料发送至号码为189××××4999的手机。2018年8月23日，一审法院按上述地址送达裁定书（之三）和判决书，材料还是被退回，回执显示“人长期在外，无法签收”。后一审法院通过彩信的方式，将一审判决书发送至号码为189××××4999的手机。再审申请人康锦昆提供了一份《中国电信股份有限公司泉州分公司业务登记单》，该登记单显示，2017年8月2日，原登记在康锦昆名下的“189××××4999”的手机号码使用人变更为“庄锡昆”。以上事实有再审申请人康锦昆再审申请时提交的手机过户资料及附卷的送达回执予以证实。（二）再审申请人康锦昆系一审被告龙腾集团建设有限公司二期工程的承包方，其承包的范围不仅仅是绿化项目，还包括石头挡土墙等。再审申请人康锦昆称其系将绿化项目分包给一审被告洪培红班组。一审被告洪培红并不与龙腾集团建设有限公司发生关系，有关绿化项目的工程款系再审申请人康锦昆支付给一审被告洪培红的。再审申请人康锦昆并未与被申请人吴义平发生买卖关系。被申请人吴义平也承认，其并未与再审申请人康锦昆发生买卖关系，也没有与再审申请人康锦昆往来，所有的买卖货款均是一审被告洪培红支付给被申请人吴义平的。 本案再审争议的焦点：1、本案一审送达程序是否违反法律规定；2、康锦昆与洪培红是否存在合伙关系，应否共同承担本案的还款责任。 本院认为，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，在邮寄送达不能的情况下，法院可以使用拨打电话或发送彩信等方式送达有关应诉材料。但一审法院将有关应诉材料和裁判文书发送到的手机号码，并非登记在再审申请人康锦昆的名下，且在没有证据证明法院拨打的189××××4999电话系再审申请人康锦昆本人接听或使用的情况下，一审法院对康锦昆的送达行为依法不能视为已经送达，并影响到康锦昆的诉讼权利。因此再审申请人康锦昆有关一审送达程序违法的再审理由成立。本案中，签订苗木买卖合同的购销方主体是被申请人吴义平与一审被告洪培红，合同未见再审申请人康锦昆与买卖合同有任何关系。被申请人吴义平据以追加再审申请人康锦昆与一审被告洪培红存在合伙关系的证据只有《建筑工程施工合作协议合同协议条款》，而该合同的相对人是一审被告龙腾建设集团有限公司与再审申请人康锦昆，并没有洪培红。该协议无法证明再审申请人康锦昆与一审被告洪培红的关系。因再审申请人康锦昆否认其与一审被告洪培红存在合伙关系，而一审中未有其他证据印证再审申请人康锦昆与一审被告洪培红存在合伙关系，洪培红又在一审庭审中承认苗木是其购买并表示其未有与他人合伙。一审认定洪培红与康锦昆存在合伙关系缺乏依据，系认定事实不清。 综上所述，再审申请人康锦昆主张本案一审送达程序违法理由成立，一审追加康锦昆为被告并判令其承担买卖合同的责任缺乏事实和法律依据。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初539号民事判决第二、三项； 二、变更第一项为：洪培红应于判决生效后十日内支付吴义平货款225177元及违约金（从2016年1月28日起以货款225177元为准，按每日万分之一支付违约金直至实际结清为止）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5578元，由吴义平负担578元，洪培红负担5000元。再审案件受理费5000元，由吴义平负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁五一 审判员  王泰峰 审判员  徐鸿林 二〇一九年十二月十六日 法官助理陈燕萍 书记员姜苏 附：相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。