山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终1084号 上诉人（原审原告）罗四海，男，1954年1月2日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人梁生，山西承仲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杨金明，男，1962年7月15日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人张义龙，山西硕明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李玉牛，男，1953年10月17日出生，汉族，现住阳泉市。 委托代理人苏彬，山西宁丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杨淇铭，男，1988年3月1日出生，汉族，现住阳泉市。 上诉人罗四海因与被上诉人杨金明、被上诉人李玉牛、被上诉人杨淇铭民间借贷纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人罗四海的委托代理人梁生、被上诉人杨金明的委托代理人张义龙、被上诉人李玉牛及其委托代理人苏彬，到庭参加诉讼。被上诉人杨淇铭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗四海向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还借款5825892元，及利息和违约金3262494.32元。事实与理由：2017年元月24日，因被告杨金明做房地产生意，资金周转困难，向原告借款5825892元，双方签订借款协议书一份，借据一张，借款期限为12个月，从2017年元月24日至2018年元月24日，借款利息月息2.6分，利息按月支付。协议第二条规定，到期后乙方不能归还甲方借款及利息，由乙方每日支付甲方本金的10%逾期违约金。协议签订后，被告未能按约履行，至今未能支付分文，原告多次催要未果，故提起诉讼。 一审法院审理查明，2017年1月24日，被告杨金明向原告罗四海出具借条一份，内容为：“今借到罗四海现金伍佰捌拾贰万伍仟玖佰贰拾元5825892元，月息2.6%。借款人杨金明，2017年元月24号。此款打入杨淇铭××工行盂县支行，杨金明”。同日，原告与被告还签订《借款协议》，内容为：出借人（甲方）：罗四海、借款人（乙方）：杨金明，乙方因资金周转困难，提出向甲方借款，经双方协商，达成如下借款协议：一、甲方借给乙方现金人民币伍佰捌拾贰万伍仟贰佰伍拾玖元整，借款期限为12个月，从2017年元月24日起到2018年元月24日止，借款利率为2.6‰。借款利息必须按月支付。二、……若借款到期后乙方未能归还甲方借款及利息，由乙方每日支付甲方本金的10‰逾期违约金……出借人：罗四海，借款人：杨金明，担保人：李玉牛。2017年1月24日”。另查明，2017年1月24日，李某向原告罗四海银行账户转账5435892元，原告罗四海在收到上述款项后同日向被告杨淇铭银行账户转账5825892元，次日，被告杨淇铭又将5825892元转给李某。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的生效必须有借款双方的借款合意以及借款的实际交付。本案中，被告杨金明虽为原告出具了借条，但根据原审法院调取的罗四海与杨淇铭的银行账户交易往来明细以及原、被告当庭陈述，原告提供的证据不足以证明原、被告之间存在借款合意，亦不足以证明原告已将借款实际交付给被告杨金明，故对于原告罗四海的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告罗四海的诉讼请求。案件受理费52582元，由原告罗四海负担。 一审判决送达后，罗四海不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）晋0322民初574号民事判决；2.改判支持上诉人的一审诉讼请求：判令被告偿还借款5825892元及利息和违约金3262494.32元。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由：1.原审判决认定事实错误。本案真实情况是，他人向被上诉人李玉牛借款后又借给被上诉人杨金明，而被上诉人杨金明与杨淇铭也存在欠款。2017年1月24日为了解决被上诉人李玉牛与被上诉人杨金明以及案外他人之间的债权债务，三方共同协商由被上诉人李玉牛担保被上诉人杨金明为借款人向上诉人借款以归还被上诉人李玉牛欠杨淇铭的欠款，之后被上诉人杨金明不再归还案外他人借款。案外他人亦不再归还李玉牛借款，最终由杨金明归还上诉人罗四海借款。2.原审法院适用法律错误。原审法院现已查明上诉人已将款项汇入被上诉人杨淇铭名下并在被上诉人杨金明出具借据的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误。 被上诉人杨金明辩称：我们认为本案是一个虚假诉讼套路贷的诈骗行为，应该维持一审判决或者移送公安机关。我方当事人杨金明不认识罗四海，和杨淇铭也不认识。罗四海是李玉牛的工作人员，李玉牛是开典当行的，罗四海根本没有资金来源。当时实际情况是，李玉牛要给杨金明在盂县介绍一个一亿元的工程，但要五百万好处费，因怕杨金明不给，要求打一个借条，故意走资金流水，制造民间借贷的假象。然后借款由李某打给罗四海，罗四海再打给杨淇铭，杨淇铭把钱又打还给李某，都是在同一天完成，故意制造流水假象。所以杨金明和罗四海根本没有实际借贷关系，也没有收到这个钱。上诉人说和案外人顶账事实，虽然杨金明和案外人有借贷关系，但现在已还得不多了。至于案外人和李玉牛的借款我们不清楚。总之，第一我们没有收到钱，第二也没有三方顶账。最终工程也没有揽成，如果揽成杨金明愿意给好处费。请求二审法院维持或移送公安机关。 被上诉人李玉牛辩称：原审法院事实有误，我方同意原告说的一审没有把事实查清，支持上诉人的上诉意见，要求杨金明还款。我们不同意杨金明代理人的代理意见，对一审法院认定的事实不同意。2017年元月24日杨金明亲笔书写的借条和借款协议是真实意思的表示，是举新债还旧债的行为。①早在2012年8月9日案外人向李玉牛借款400万元三分利由杨金明实际使用，杨金明使用多少利息多少不清楚。案外人还过50万，杨金明代案外人还过200万。案外人在2017年元月24日以前还欠李玉牛5068500元。②2013年2月1日借款合同杨金明借杨淇铭372000元保证人李玉牛。随后杨金明把款打入李某的账户（李某是李玉牛的女儿）替案外人归还借李玉牛400万元的利息，在2017年元月24日前，杨金明共欠杨淇铭本金372000元，利息385392元，本利共计757392元。2017年元月24日在盂县××街××典当行杨金明在借条、借款协议所签字的数额5825892元正是这两笔借款的总额，是客观真实的体现。③杨淇铭的转款是体现了杨金明还旧债的行为。杨金明作为案外人借款的实际使用人，借杨淇铭款还案外人借李玉牛的利息都是为了还旧债。李玉牛通过杨淇铭收到5825892元只是解决案外人借400万元的本金和利息问题以及2013年2月1日作为保证人，杨金明不还杨淇铭372000元由保证人履行还款的义务。对2017年元月24日所借本金5825892元和利息、违约金杨金明必须归还。 被上诉人杨淇铭未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 经二审审理，本院对原审查明的案件事实予以确认。二审中各方均未提供新的证据。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。一审法院调取的银行交易明细显示，案涉款项于李某处转出后，转经罗四海、杨淇铭账户，又于次日再次转回李某账户，被上诉人杨金明未实际取得该笔款项。根据上述法律规定，杨金明关于未收到借条款项的辩解理由具有事实依据，上诉人所提供的证据不足以证明借贷事实实际发生。上诉人所提被上诉人杨金明与李玉牛、杨淇铭及案外人间的借款和债权转让关系，以及被上诉人李玉牛辩称的举新债还旧债行为，均没有充分证据证明，被上诉人杨金明也不予认可，亦无法证明与本案的关联性。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52582元，由上诉人罗四海负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝连昱 审判员  张敏芳 审判员  任晓辉 二〇一九年十二月十九日 书记员  任怀青