辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14836号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘敦茂，男，1982年10月10日出生，汉族，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：申凯，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市商佳购物中心，住所地沈阳市沈北新区人和街109-11号。投资人：朱则斌，该公司经理。委托诉讼代理人：吴春伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。上诉人刘敦茂与被上诉人沈阳市商佳购物中心（以下简称“商佳购物中心”）房屋租赁合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日作出（2018）辽01民终12624号民事裁定，撤销原判，发回重审。刘敦茂不服沈阳市沈北新区人民法院重审后作出的（2019）辽0113民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘敦茂上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第七项，改判上诉人不承担占有使用费，被上诉人赔偿上诉人损失8万元；2.被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：双方签订的《商铺租赁合同》约定租赁期限至2020年6月30日，被上诉人负责儿童淘气宝项目消防审批手续，费用由被上诉人承担，但被上诉人并未依约定办理淘气堡二次消防手续，并因消防检查被停业70天，最终导致合同无法履行，上诉人不得不于2018年4月30日彻底停业，向被上诉人要求撤场，但被上诉人不同意上诉人将物品拉走，导致占用场地，扩大损失，被上诉人应承担全部责任，故应赔偿上诉人损失8万元。商佳购物中心辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告商佳购物中心向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的租赁合同；2.要求被告将承租的店铺交还原告；3.要求被告支付欠付租金26666.64元（自2018年1月1日起暂计算至2018年4月30日）及合同解除后的占有使用费；4.要求被告支付违约金2133.32元（按欠付租金26666.64元、月息2%计算，自2018年1月1日起暂计算至2018年4月30日，应计算至实际给付之日止）；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审审理中，将诉讼请求第三项变更为：要求被告给付自2018年1月1日起至被告实际交还房屋之日止的租金；将第四项变更为：判令被告给付违约金，按欠付租金数额月息2%计算，自2018年1月1日起至实际付清之日止，拖欠租金的数额按照合同约定计算。刘敦茂向一审法院提出反诉请求：1.解除原、被告之间的租赁合同；2.判令反诉被告返还租金4万元及保证金1万元；3.判令反诉被告赔偿其实际损失8万元；4.由反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2017年5月3日签订《商铺租赁合同》一份，约定被告承租原告位于沈阳市沈北新区人和街109-11号购物中心二楼超市外指定区域，使用面积约200平方米，租赁期限为2017年7月1日至2020年6月30日；租赁用途为经营儿童淘气堡；合同第九条第1款约定：被告逾期支付租金及相关费用的，每逾期壹日，按拖欠金额的千分之五向原告支付违约金；第2款约定：被告有下列情形之一的，原告有权提前解除合同（被告除支付解除前实际使用的租金及相关费用外，无权向原告提出装修补偿），被告应该在收到原告书面通知后五日内迁出商铺并不得拆除现有装修：①被告逾期10天未支付租金的；…；第4款约定，原告有下列情形之一的，被告有权提前解除合同，原告应退还已经收取未使用的租金：①由于原告的原因，该商铺无法符合本合同约定的商业用途和功能，并造成被告不能经营的；②在租赁期间，因原告根本性违约而导致被告提前终止合同或产权纠纷造成被告无法经营的，…；双方还就其他事项进行了约定。同日，双方另行签订两份补充协议，第一份补充协议约定第一年租金为8万元，第二年租金为9万元，第三年为10万元，每半年支付一次；被告应缴纳合同保证金1万元，开业时转成经营保证金；同时约定被告必须在2017年7月1日开业；因原告原因无法经营时，退还保证金及未履行租期的租金，原告不承担违约责任及赔偿。第二份补充协议约定原告负责被告（儿童淘气堡）项目消防审批手续，所有费用由原告承担。合同签订后，被告于2017年5月5日交纳合同保证金1万元，于24日交纳2017年下半年租金4万元。被告于2017年7月1日开始营业，同年10月14日原告通知被告因消防检查需停止营业，被告称按原告要求自2017年10月15日至11月26日停业，并提供了自制的用电记录，证明在此期间停业未产生电费；原告认可被告停业15天；被告称2018年1月23日至2月20日期间因上述原因再次停业；原告对此予以否认。后因一直没有消防审批手续，被告担心发生事故，于2018年4月30日自行停业。原审判决后被告于2018年9月10日与原告方经理朱则斌通话，欲将淘气堡设备搬走，朱则斌称因双方有租金纠纷不同意被告搬走设备。重审期间被告于2019年7月13日将设备搬走，腾空场地；经原被告双方确认被告因经营“淘气堡”粉刷墙体面积为350平方米。反诉原告主张其购买淘气堡的设备支出4万元、安装运输费用为7000元，店铺装饰装修费用5000元（粉刷墙体等），并提供了相关合同及转帐记录，要求反诉被告予以赔偿。反诉被告辩称上述证据均于2017年5月形成，早于原审开庭时间，但在原审开庭审理时反诉原告并未提供，且装修费的转帐时间与装修合同签订时间相矛盾，因此，反诉被告对于上述证据产生合理怀疑，不同意赔偿。反诉原告对装修费解释为前期付款为定金。审理中，被告申请对上述损失进行鉴定，鉴定机构分别以“超出我所评估人员的工作能力”和“待评估对象为非标产品，当事人提供不出评估所需相关资料”为由予以退鉴。一审法院认为，原、被告之间签订的租赁合同及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应恪守履行。原、被告在办理“淘气堡”的消防手续过程中是否存在违约行为是双方争议的焦点问题。根据消防法的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前应当申请消防安全检查。本案中，原、被告在签订协议之初即已明确办理消防事项的责任主体为原告；由此也可以推断出在签订协议之时，被告对“淘气堡”项目需要二次消防审批是明知的；结合上述事实及举证情况可以认定原告作为办理该事项的责任主体没有督促、提示被告及时进行申报；被告作为“淘气堡”设施的经营者在没有办理二次消防审批的情况下，对外营业，既没有积极主动推进该事项进展，也未向原告进行催办。原、被告又密切配合采取停业方式躲避消防检查，但最终还是导致合同无法继续履行。对此，原告负有主要责任，被告应负次要责任。被告虽主张原告交付的场地自始即不具备办理消防手续的条件，但对此未能举证，故其主张不予支持。现原、被告均同意解除合同，原审法院准予。合同解除后，被告应支付其占用场地期间的合理费用。当事人在解决纠纷过程中,有义务采取措施避免损失扩大。从被告提供的录音看，被告在2018年9月10日欲将设备迁出，但遭到原告拒绝。因此，在此之后扩大的租金损失应由原告自行承担。2018年1月1日至6月30日租金为4万元，2018年7月1日至9月10日租金为17753.76元（9万元÷365天×72天），上述租金总计为57753.76元。鉴于被告在重审期间已将商铺交还给原告，本案不再另行判决被告返还场地。关于原告要求被告支付逾期租金违约金的请求，因被告并非无故不交纳租金，故原告该请求不予支持。关于反诉部分。本案系因未能办理消防手续导致“淘气堡”不能合法经营而解除合同，并非反诉原告无故提前解除合同，因此反诉被告应返还反诉原告经营保证金。关于停业期间租金退还问题。反诉原告主张2017年10月15日至11月26日、2018年1月22日至2月21日期间共停业70天，并提供了自制的用电记录。反诉被告主张只停业了15天，但无证据证明，反诉原告此主张予以采纳，停业期间的租金按照被告支付租金标准予以返还，计算为15342.47元（8万元÷365天×70天）。关于反诉原告要求反诉被告赔偿实际损失问题。反诉原告针对损失数额申请司法鉴定，但两次均被退鉴。现反诉原告未能举证证明“淘气堡”设施在拆除后失去使用功能，因此，反诉原告要求赔偿“淘气堡”设施的请求不予支持。对于反诉原告所主张的装修及安装搬运等费用，考虑到原告对商铺的粉刷面积、搬运的实际情况及合同履行期限等因素，综合双方责任比例，原审法院酌定反诉被告赔偿反诉原告该项损失5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告商佳购物中心与被告刘敦茂于2017年5月3日签订的《商佳购物中心商铺租赁合同》及补充协议；二、被告刘敦茂于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告商佳购物中心租金及占有使用费57753.76元；三、反诉被告商佳购物中心于本判决发生法律效力之日起十日内退还反诉原告刘敦茂停业期间租金15342.47元；四、反诉被告商佳购物中心于本判决发生法律效力之日起十日内退还反诉原告刘敦茂保证金10000元；五、反诉被告商佳购物中心赔偿反诉原告刘敦茂商铺装修及设施搬运费5000元，此款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。六、驳回原告商佳购物中心的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告刘敦茂的其他反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1228元，由被告刘敦茂负担；反诉案件受理费1450元，反诉原告刘敦茂负担891元，反诉被告商佳购物中心负担559元。二审中，刘敦茂提供如下证据：1.录音光盘（手机录制时间2018年5月23日），用以证明2018年5月23日刘敦茂欲取走场地物品，但是被上诉人阻拦。2.视频光盘（手机拍摄时间2019年10月8日），用以证明被上诉人租赁给上诉人的场地没有两个独立的消防通道出口，依据新消防法中关于儿童乐园的规定第二条，儿童娱乐设施安全出口不应少于两处。3.企业信用信息公示系统及照片1张，用以证明徐洪海是被上诉人的前法定代表人，现在的实际控制人，也是该公司总指挥。被上诉人发表质证意见为：对于前两份证据的真实性、关联性均有异议，1.录音证据的形成时间是2018年5月23日，本案第一次庭审是在2018年6月1日受理，截止到今本案经过四次审判，上诉人才提交该证据，违反民事诉讼法关于新证据的规定，不应作为认定事实的依据；2.视频证据是在2019年10月8日，是在上诉人2019年7月13日撤场之后，拍摄的地点无法确认是租赁的场所，也无法反映出租赁期间的原始状态，另外上诉人援引的消防法的有关规定，上诉人作为儿童娱乐项目的经营者，对此类规定是明知的，在其营业前应该知道，直到现在才提出该问题，不能改变一审法院对合同违约责任的认定和划分，新消防法是在2019年4月23日公布实施的，当中也未见上诉人提出的所谓两处通道的规定，该法律不适用本案。对证据3认为，被上诉人是独资企业，本企业的投资人在2016年11月8日从徐洪海变更为朱则斌，所以徐洪海不能再代表本企业。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否承担租金及占有使用费问题，双方于2017年5月3日签订的《商铺租赁合同》合法有效，上诉人在承租场地后已实际经营，至2018年4月30日自行停业，故在此之前的营业期间的租金应予给付，即26666.67元。对于其停业后至9月10日期间占有使用费问题，因本案纠纷产生于未能办理消防手续导致“淘气堡”不能合法经营而解除合同，根据补充协议，商佳购物中心系办理该事项的责任主体；刘敦茂作为“淘气堡”设施的经营者，在没有办理二次消防审批的情况下即对外营业，亦存在不当之处，故原审法院对于双方责任的认定并无不当，在此情况下，2018年5月1日至9月10日的场地费用全部由刘敦茂承担欠妥。考虑本案造成合同解除原因及双方的责任，刘敦茂承担40%的损失，商佳购物中心承担60%的损失为宜，故刘敦茂应给付商佳购物中心12319.63元[（8万/12月*2+9万/12月*2+9万/365天*10天）*0.4]，上述款项合计38986.3元。对于二审期间刘敦茂提交的用以证明其曾于2018年5月23日要求拉走物品但对方阻拦的录音证据，被上诉人对其真实性、关联性均提出异议，本院认为，因该录音证据的形成时间是2018年5月23日，上诉人在本案几次审理中均未提交，在本次二审审理中提交且被上诉人对其真实性提出异议的情况下，本院对其真实性无法确认，故不予采信。关于上诉人主张商佳购物中心赔偿其损失8万元问题，《商铺租赁合同》约定，因商佳购物中心原因无法经营时，退还保证金及未履行租期的租金，该中心不承担违约责任及赔偿，原审法院考虑刘敦茂未能举证证明“淘气堡”设施在拆除后失去使用功能，同时考虑到刘敦茂对商铺的粉刷面积、搬运的实际情况及合同履行期限等因素，综合双方责任比例，酌定商佳购物中心承担刘敦茂损失5000元是合理的，本院予以确认。综上所述，刘敦茂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初351号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初351号民事判决第六项、第七项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初351号民事判决第二项“刘敦茂于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市商佳购物中心租金及占有使用费57753.76元”为“刘敦茂于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市商佳购物中心租金及占有使用费38986.3元”；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1228元，由沈阳市商佳购物中心负担453.34元，刘敦茂负担774.66元；反诉案件受理费1450元，由沈阳市商佳购物中心负担558.56元，刘敦茂负担891.44元。二审案件受理费2119元，由沈阳市商佳购物中心负担288.69元，刘敦茂负担1830.31元。本判决为终审判决。审判长  孙悦审判员  王虹审判员  单立二〇一九年十二月十六日法官助理唐屾书记员石胜男本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。