上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11521号上诉人（原审原告）：吴旋玲，女，1971年11月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：赵可青，北京德和衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志芳，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海五天实业有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇华徐公路888号。法定代表人：林文昌，总经理。委托诉讼代理人：顾润劼，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：福建同孚实业有限公司，住所地福建省泉州市德化县北西环路工业园。法定代表人：林文洪，总经理。原审被告：潘进喜，男，1982年9月6日出生，汉族，住上海市青浦区。原审被告：林文智，男，1973年7月7日出生，汉族，住福建省泉州市德化县。原审被告：林文昌，男，1968年9月18日出生，汉族，住福建省德化县。原审被告：林福椿，男，1947年1月17日出生，汉族，住福建省泉州市德化县。上诉人吴旋玲因与被上诉人上海五天实业有限公司（以下简称五天公司）、原审被告福建同孚实业有限公司（以下简称同孚公司）、潘进喜、林文智、林文昌、林福椿民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初69857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴旋玲的委托诉讼代理人赵可青、被上诉人五天公司的委托诉讼代理人顾润劼到庭参加诉讼，原审被告同孚公司、潘进喜、林文智、林文昌、林福椿经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。上诉人吴旋玲上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判五天公司对同孚公司、潘进喜的债务承担连带清偿责任。如认定担保无效，则请求五天公司向吴旋玲承担全部赔偿责任。事实和理由：第一，五天公司的担保行为有效，应当承担连带清偿责任。本案借款人和同孚公司的子公司福建XX有限公司（以下简称XX公司）在五天公司中仅占6.79%的股权，不是五天公司的实际控制人，因此五天公司为同孚公司提供担保，不属于为公司股东或实际控制人提供担保的情形，不能适用公司法第十六条第二款。公司法第十六条不是效力性强制性规定，即使违反该规定的，亦不能认定担保行为无效。五天公司在《担保书》上已加盖公章和法定代表人章，且《担保书》第三条明确写明“本公司签署本担保书之前已经获得必要的授权和批准。”以及“无论前述授权和批准程序是否完备，本公司一旦签署本担保书，即放弃以未经必要的授权或批准等任何理由提出免除或减轻本公司的担保责任的权利。”故吴旋玲认为五天公司已经实际履行了内部审批程序并放弃了抗辩权，且吴旋玲已尽到了审查义务，有理由相信五天公司的担保是其真实意思表示，属于善意第三人，五天公司的担保行为应当有效。公司担保需经董事会或股东会决议，属于公司内部控制程序，不能以此约束交易相对人。吴旋玲作为自然人，没有义务也没有专业知识和能力去作此类核查。一审认定五天公司法定代表人超越职权提供担保，缺乏事实依据。第二，退一步说，即使担保无效，根据担保法司法解释的规定，五天公司也应当承担赔偿责任。吴旋玲善意无过错，五天公司应当对同孚公司和潘进喜的债务对吴旋玲承担连带赔偿责任。被上诉人五天公司辩称，不同意吴旋玲的上诉请求。理由如下：第一，五天公司的担保属于公司法定代表人的越权行为，不应对公司发生效力。对于既未按照公司法第十六条要求取得公司股东会或董事会决议授权，又不构成合同法第五十条规定的表见代表，在五天公司对该行为未予追认的情况下，根据《民法总则》第一百七十一条的规定，该担保合同对公司不发生效力。相应的法律后果应由越权者个人承担。第二，借款人同孚公司的股东为林文洪、林福椿，五天实业为上市公司XX控股股份有限公司（以下简称XX控股公司）的控股子公司。林文洪、林福椿二人系XX控股公司及五天公司的实际控制人，因此五天公司为借款人同孚公司提供担保，实则为五天公司的实际控制人提供担保，依法需经股东会决议。第三，《担保书》第三条明确写明，本公司签署本担保书之前已经获得了必要的授权和批准，但吴旋玲当庭承认，并未见过所谓授权和批准的书面材料，更未要求五天公司提供过股东会决议，故吴旋玲作为债权人，未尽审慎义务。退一步说，吴旋玲应当充分注意到，本案借款汇入的并非是借款人同孚公司的账户，而是林文洪个人账户。吴旋玲明知林文洪和林文昌是兄弟，借款最终流入五天公司实际控制人林文洪个人账户，但仍然愿意出借，主观恶意明显。第四，本案关联案件生效判决也认定五天公司不承担连带清偿责任。原审被告同孚公司未作答辩。原审被告潘进喜未作答辩。原审被告林文智未作答辩。原审被告林文昌未作答辩。原审被告林福椿未作答辩。吴旋玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令同孚公司、潘进喜归还借款本金800万元；2.判令同孚公司、潘进喜支付逾期还款违约金（以800万元为基数，自2018年5月20日起计算至实际清偿日止，按年利率24%计算）；3.判令同孚公司、潘进喜支付律师费17万元、财产保全担保费8,000元；4.判令林文智、林文昌、林福椿、五天公司对第1至第3项诉讼请求承担连带责任；5.诉讼费用由同孚公司、潘进喜、林福椿、林文智、林文昌、五天公司承担。一审法院认定事实如下：2017年12月20日，吴旋玲（甲方、出借人）、同孚公司、潘进喜（乙方、共同借款人）签订《借款合同》一份，约定：甲方出借给乙方800万元，借款期限自2017年12月20日至2018年5月19日止，月利率3%、每月支付一次；双方一致同意，本合同所涉借款800万元由甲方汇入乙方指定账户或账号，该账号收到此款项则视同乙方收到本案所涉借款，乙方指定的收款账号或账户用户名林文洪（并附开户行及账号）；若乙方未取得甲方书面延期还款同意书逾期还款，除应向甲方归还借款本金外，还应每日按借款金额的0.2%的比率承担违约金直至乙方全部债务清偿时止，以及甲方实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费、保全费、执行费、拍卖费、差旅费等相关费用）。当日，吴旋玲分两次向前述借款合同中指定的林文洪账户支付钱款500万元、300万元。同日，林福椿、林文智、林文昌、五天公司分别向吴旋玲出具《担保书》四份，均载明：其自愿为前述借款合同项下借款人的债务提供连带保证担保，保证期间为自借款合同约定的债务履行期限届满之日起二年，保证范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金，以及实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费、执行费、公告费、拍卖费、差旅费等）；其声明签署本担保书之前已经获得必要的授权和批准，但无论前述授权和批准程序是否完备，其一旦签署担保书，即放弃以未经必要的授权或批准等任何理由提出免除或减轻其担保责任的权利；其确认本担保书并非吴旋玲提供的格式条款，其在自愿的前提下签署本担保书；等等。五天公司的《担保书》中，担保公司处加盖了五天公司的公章，法定代表人处加盖了林文洪的印鉴。2018年9月21日，吴旋玲与北京德和衡（上海）律师事务所就前述民间借贷纠纷签订《聘请律师合同》一份，约定：律师费为17万元，于一审判决或裁定或调解书等法律文书生效之日起7个工作日内支付。吴旋玲就本案向永安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称永安财险上海分公司）投保诉讼财产保全责任保险，保险费8,000元。吴旋玲于2018年9月7日向永安财险上海分公司支付了8,000元，永安财险上海分公司当日开具了相应金额的保险费发票一份。林文洪分别于2018年1月24日、同年3月2日、同年3月19日、同年4月23日、同年5月24日向吴旋玲各支付款项24万元，合计120万元。吴旋玲与同孚公司、潘进喜、林文智、林文昌、林福椿均确认该钱款支付借期内的利息；且借款内的利息已经支付。另查明，同孚公司的股东为案外人林文洪和林福椿，五天公司的股东为XX公司和XX控股公司。XX公司的股东为同孚公司。五天公司的公司章程第十三条约定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事会作出决定，其中为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会决议。XX控股公司于2017年12月12日发布《关于公司为关联企业福建XX有限公司融资提供担保的公告》，载明：XX公司系XX控股公司的控股股东林福椿、林文洪通过同孚公司控制的企业，是其关联方；五天公司是XX公司的控股子公司。一审法院认为，吴旋玲与同孚公司、潘进喜之间的借款合同系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法、有效。吴旋玲按约向同孚公司、潘进喜指定的账户发放了借款，同孚公司、潘进喜应当按约归还借款并支付利息。对于借期内的利息，借款合同明确约定了借款利率为月3%，未超过法律法规规定的上限，吴旋玲及同孚公司、潘进喜、林福椿、林文智、林文昌均明确借款期内的利息已经支付，一审法院予以确认。借款期限已经届满，同孚公司、潘进喜未能按约归还借款本金的，应当根据合同约定向吴旋玲支付逾期付款违约金。合同约定的违约金标准过高，吴旋玲自愿调整为年利率24%，违约金的计算方式于法无悖，一审法院予以支持。关于律师费，借款合同中虽约定了律师费的承担，但吴旋玲的聘请律师合同约定的律师费支付时间为一审法律文书生效之日起7个工作日内支付，现尚未发生，吴旋玲可待实际发生后另行主张。关于财产保全担保费，吴旋玲主张的保全保险费系为本案财产保全所支出，属于借款合同中约定的吴旋玲实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费、保全费等费用）的范围，因此该费用亦应由同孚公司、潘进喜承担。关于林福椿、林文智、林文昌的责任。林福椿、林文智、林文昌分别出具《担保书》，自愿承诺为同孚公司、潘进喜的涉案借款提供连带保证，保证范围包括本息和上述吴旋玲实现债权的全部费用（包括诉讼费、律师费、保全费等费用），且仍在保证期间内，林福椿、林文智、林文昌对于责任承担方式亦予认可，故吴旋玲主张林文昌、林文智、林福椿对同孚公司、潘进喜的上述付款义务承担连带保证责任，于法有据，一审法院予以支持。关于五天公司的责任。五天公司出具的《担保书》虽加盖了五天公司的公章及法定代表人林文昌的印鉴，但五天公司对其责任予以否认、认为该担保未经公司相应决议，是法定代表人的越权行为。对此一审法院认为，根据五天公司、同孚公司、XX控股公司、XX公司在网上公示的企业信用信息报告，同孚公司系五天公司的实际控制人，五天公司为同孚公司担保应当经过五天公司的股东会决议。林文昌虽系五天公司的法定代表人，但其未经董事会、股东会决议而擅自实施的以公司名义为其关联公司提供担保的行为已经超越代表权限，属于越权代表行为。根据法律规定，法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。现林文昌的该越权行为对五天公司是否有效，取决于吴旋玲是否系善意相对人，即吴旋玲是否知道或者应当知道林文昌超越权限。《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司董事会或者股东会、股东大会决议负有必要的形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不生效力。本案中，吴旋玲在接受担保时，对五天公司同意对外担保的董事会或者股东会决议负有形式审查义务，其应当知道林文昌超越权限。现吴旋玲未尽审慎注意义务，不属于法律所保护的善意相对人。故林文昌的越权代表行为无效，五天公司不应为同孚公司及潘进喜向吴旋玲履行付款义务承担连带清偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、同孚公司、潘进喜应于判决生效之日起十日内归还吴旋玲借款800万元；二、同孚公司、潘进喜应于判决生效之日起十日内支付吴旋玲逾期还款违约金（以800万元为本金，自2018年5月20日起至实际清偿日止，按照年利率24%计算）；三、同孚公司、潘进喜应于判决生效之日起十日内支付吴旋玲担保费8,000元；四、林福椿、林文智、林文昌对同孚公司、潘进喜的上述一至三项还款义务承担连带清偿责任，林福椿、林文智、林文昌承担保证责任后，有权向同孚公司、潘进喜追偿；五、驳回吴旋玲的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73,115元，减半收取计36,557.50元，财产保全费5,000元，合计41,557.50元，由吴旋玲负担595元，同孚公司、潘进喜、林福椿、林文智、林文昌负担40,962.50元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：五天公司担保行为的效力，并以此为前提确定五天公司是否应当承担相应的法律责任及责任的范围。本院注意到，XX控股公司发布的公告表明，XX公司系XX控股公司的控股股东林福椿、林文洪通过同孚公司控制的企业，是其关联方；五天公司是XX公司的控股子公司，而XX公司的股东系本案借款人同孚公司，故可以认定五天公司为同孚公司向吴旋玲的借款出具《担保书》的行为，符合我国公司法第十六条第二款所规定的“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的”情形，故该关联担保行为必须经股东会或者股东大会决议。依照公司法该条限制性条款，相应的担保行为构成越权代表。在此基础上，还需对订立合同当时债权人是否善意进行判断。对此本院认为，作为债权人吴旋玲，对于公司法所规定的有条件限制关联担保应当明知，五天公司在其出具的《担保书》中声明“签署本担保书之前已经获得必要的授权和批准，但无论前述授权和批准程序是否完备，其一旦签署《担保书》，即放弃以未经必要的授权或批准等任何理由提出免除或减轻其担保责任的权利”，这一内容更进一步印证债权人注意到了五天公司在本案中提供担保须经法定程序方为有效，故吴旋玲知悉其在担保人提供关联担保时对公司机关决议内容的形式审查义务，但其仍未要求担保人五天公司出示相关公司文件进行必要的审核，即未能就此尽到充分的注意义务，故应认定由五天公司提供担保的系争担保合同无效。与此同时，作为担保人的五天公司，在《担保书》中以声明形式单方承诺已获得必要的授权和批准，亦有一定过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，……，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本院据此确定，五天公司承担债务人同孚公司、潘进喜不能清偿债务部分二分之一的责任。综上所述，上诉人吴旋玲的上诉请求部分成立，一审法律适用法律有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初69857号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初69857号民事判决第五项；三、被上诉人上海五天实业有限公司对原审被告福建同孚实业有限公司、潘进喜在上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初69857号民事判决第一至三项还款义务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、驳回上诉人吴旋玲一审中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73,115元，减半收取计36,557.50元，财产保全费5,000元，合计41,557.50元，由上诉人吴旋玲负担595元，原审被告福建同孚实业有限公司、潘进喜、林福椿、林文智、林文昌、被上诉人上海五天实业有限公司负担40,962.50元。二审案件受理费73,115元，由上诉人吴旋玲负担36,557.50元，被上诉人上海五天实业有限公司负担36,557.50元。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇一九年十二月十日书记员  金 鑫附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第十六条……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。