吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终919号 上诉人（原审原告）：白山市广泽房地产开发有限公司。 法定代表人：胡广君。 委托诉讼代理人：杨亮。 上诉人（原审被告）：赵伟。 委托诉讼代理人：李宝军。 委托诉讼代理人：谭明宝。 上诉人白山市广泽房地产开发有限公司（以下简称广泽公司）因与赵伟租赁合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人白山市广泽房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨亮、上诉人赵伟及其委托诉讼代理人李宝军、谭明宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广泽公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项；撤销一审判决第三项、第四项；依法改判支持上诉人全部上诉请求。一、二审的全部诉讼费用由赵伟负担。事实和理由： 一、一审认定2018年10月14日，广泽公司单方断电，导致赵伟无法经营，致使合同目的根本无法实现，广泽公司存在过错，因此不予支持后续租金错误。第一，从赵伟提交的录音来看，赵伟自己承认没有经营的原因不是广泽公司断电，而是其认为广泽公司违反了不存在的独家经营权而自行拒绝经营。是广泽公司在得到赵伟告知停止营业后，出于消防安全角度，才停止5F-068号商铺的供电维护服务。是赵伟停业在先，广泽公司停止供电在后，一审判决把断电作为赵伟不能营业的理由明显错误。第二，从赵伟和广泽公司之间签订的协议来看，赵伟有配合广泽公司管理的义务，赵伟的经营行为应当服从商场规章制度，无故停业行为属于违约行为。作为商场管理者，对已不营业的用户停止供电来防止消防事故是基本常识和行业习惯，广泽商场并不存在过错。第三，出于消防安全停止供电维护服务后，在商户恢复营业时，只要告知广泽公司，广泽公司随时会恢复供电。赵伟在一审中，并没有提出任何证据证明向广泽公司提出过恢复供电申请，也没有证据证明在其申请恢复供电后，广泽公司拒绝供电。既然赵伟没有通知广泽公司恢复经营，要求恢复供电，如何能够认定是广泽公司的责任？第四，赵伟如果真的想营业，应当在2018年10月14日以后向广泽公司要求恢复供电。在录音中赵伟没有向广泽人员申诉是断电的原因导致其不能营业，赵伟一直没有起诉要求恢复供电。如果真的是因为广泽公司拒绝供电的原因，导致赵伟不能营业，收入减少，赵伟早就应该起诉广泽而不至于强占场地直至广泽公司对其进行起诉时才以断电作为抗辩，赵伟的理由明显不符合常理。第五，因广泽公司随时可以恢复供电，是赵伟没有申请，所以广泽公司没有过错，过错在于赵伟。合同目的也不存在无法实现的情况，即使是现在，只要赵伟提出恢复经营，广泽公司也能立即恢复供电，合同继续履行。二、无论赵伟是否经营，赵伟一直在占用广泽公司场地，及不交租金也拒绝搬离，给广泽公司造成损失，应当赔偿。无论赵伟因何原因不经营，如果赵伟不再租用，应当立即搬出。其不搬出场地的行为，导致广泽公司无法将场地出租给其他人，造成广泽公司损失。按照一审的逻辑，赵伟可以一直不搬出，一直占用广泽公司场地而不需要缴纳任何费用也不用赔偿。广泽公司因赵伟非法占用场地而遭受损失的事实得不到任何赔偿。这明显不符合诚实信用原则。从侵权的角度，赵伟有一直占用场地不搬出的行为，广泽公司有场地被占无法对外出租的损失，占用行为和广泽公司的损失有直接的因果关系，赵伟的占用行为属于故意。赵伟应当赔偿广泽公司损失，损失可以参照双方之前履行的租金标准。三、一审判决违约金适用标准错误。根据合同法解释二，如果赵伟认为违约金过高，应当当庭提出申请，以违约金过高为由要求法院适当减少，并提供违约金过分高于广泽公司实际损失的证据。对于该项申请，未经当事人提出，法院不得主动适用。赵伟在庭审中未申请，更未举出约定的违约金过分高于广泽公司实际损失的证据，一审判决按银行贷款利率1.3倍支付违约金没有依据。广泽公司根据相关法律规定提起上诉，望支持广泽公司的上诉请求。赵伟答辩称：一、广泽公司上诉状中称其断电是因为赵伟停业，为了消防安全而停止供电，完全与事实不符。首先从录音中可知（胡：咋的了你？我听说你又被拉电了？赵：拉电，现在这说拉电就拉电吗？胡：你不交租金，你不给拉电？），胡广君经理是知道商场単方断电的，从其他两份录音中也可以证实这一点，均认可是因为赵伟没有交租金而单方断电的事实，并不是因为赵伟停业，为了消防安全而断电的。其次，在一审中赵伟明确表明，当时正在拍摄的过程中，广泽公司单方断电的，没有事先通知赵伟，并非广泽公司所述的在停业中。第三，没有交租金是因为广泽公司违反独家经营约定、装修灰尘过大等原因，双方对此始终无法协商一致；而且电源由广泽公司控制，赵伟也不欠电费，只要广泽公司不擅自断电，赵伟是可以正常用电的。赵伟是商场的经营者，没有特殊原因是不会自行停止经营的，广泽公司上诉所述并非事实。二、正是由于广泽公司的单方严重违约行为导致赵伟的合同无法实现。因租赁期满，广泽公司并没有提出异议，双方自2019年1月1日转为不定期租赁合同关系，赵伟占有使用租赁物是合法的，广泽公司自起诉之日才提出解除双方的合同关系,由于广泽公司的擅自断电的违约行为，导致赵伟无法经营，赵伟多次与广泽公司协商也未给供电，使得赵伟至今无法经营，广泽公司应当承担因其严重违约行为给赵伟造成的损失才对，怎么还能主张强制断电后的租金等费用。三、一审判决调整违约金的数额是有依据的。首先赵伟在上诉状中指出，依据双方的约定，在赵伟欠付租金时，应当先在缴纳的15000元保证金中扣除，因此扣除欠付的租金，广泽公司还应当返还赵伟剩余的5200余元，根本不用适用违约金条款；其次，在一审的答辩中赵伟己经对违约金进行了抗辩，不是承担多少违约金，而是不承担违约金，基于该抗辩，一审判决进行了调整也是正常的。 综上，广泽公司上诉的事实不存在，应当驳回其上诉请求，同时赵伟保留因广泽公司擅白停电给赵伟造成损失的请求权利。 赵伟上诉请求：一审认定事实不清，查清事实后依法改判;本案一、二审诉讼费全部由广泽公司负担。事实和理由：一审判决认定广泽公司不构成违约事实不淸。首先，从赵伟提供的录音及笔录可以看出广泽公司认可其存在违反独家经营的违约事实，从提供的照片可以看出广泽公司因装修处置不当给赵伟造成极大影响。虽然涉案的房屋双方签订了租赁合同，没有约定独家经营，该合同仅是双方为办理工商营业执照签订的，该场地与另一场地（63平方米，是接待区）是紧密地联系在一起的。从提供的录音和照片看，广泽公司认可其违反了独家经营（虽然涉案的场地合同中没有体现“独家经营”，是因为办理工商执照需要，未体现）以及装修的事实，而且还承诺在其他类似经营者租赁到期后不再续约，并会从其他方面给赵伟补偿等，楼层经理也称如果认为他们违约、装修灰大、气味大等给赵伟造成的不良影响，可以主张权利，这些都可以证明广泽公司认可其存在违约情形的。同时依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。依据该规定，广泽公司在赵伟承租期间，先后两次装修没有采取有效措施，导致赵伟无法正常经营，已无法满足赵伟承租的用途。从赵伟提供的经营收入统计表可以看出，广泽公司不但违反了独家经营的约定，而且因装修处置不当，导致赵伟经营额急剧下降。其次，在原合同及双方签订的合同都约定：在欠付租金时，应当在保证金中扣除，不够的再交付。赵伟预交了1.5万元履约保证金，在赵伟欠付租金时应当先从保证金中扣除，一审判决中没有按照该约定判决，抵扣后广泽公司应当返还赵伟5,202.88元，此时赵伟已经不欠广泽公司租金了，无需再承担违约责任了。因此广泽公司应当承担违约责任，赵伟无需承担违约责任，也无需在支付租金，赵伟认为一审判决认定事实不清，恳请二审法院依法明查并支持赵伟的上诉请求。 广泽公司答辩称：第一、双方签订了书面合同，合同中并没有所谓承继的条款，也没有约定独家经营权。第二，赵伟作为理性的成年人，应当对自己的签字负责，签订合同后又认为合同不真实，却没有任何证据证明合同存在可撤销或无效的事由，况且，其按照合同约定实际履行。所以其主张不成立。第三、关于赵伟提供的照片，不具有真实性，且与本案没有关联，无法证实广泽公司装修导致赵伟在2018到2019年全年无法营业。 广泽公司向一审法院起诉请求：1.解除广泽公司与赵伟双方签订的《租赁合同》，赵伟立即撤出5P-068号商铺；2.赵伟自2018年9月1日起每月向广泽公司支付5P-068号商铺租金6835.20元，直至赵伟撤出租赁商铺止（至2019年8月已欠缴租金82022.4元）；3.赵伟依拖欠费用额度自2018年9月1日起每日按欠付费用的2%向广泽公司支付违约金，直至付清之日止；4.诉讼费由赵伟负担。事实与理由：2016年1月25日广泽公司与案外人关兆峰签订《铺位租赁合同书》。合同约定：甲方（广泽公司）出租、乙方（关兆峰）承租的商铺地址位于白山广泽国际购物中心商场5P-056号商铺，铺位使用面积63平方米，经营品种为品牌薇拉摄影，租赁期限一年：自2016年1月25日起至2017年1月24日止，计租期限自2016年1月25日起至租期届满日。租赁费用标准及计算方式：50元/月/平方米，采暖费37元/平方米，年度租金总额为37,800.00元。租赁费用采用上打租方式以半年为周期支付，支付期限为每期开始日（为起租日的日历对应日）的30日前，第一期租赁费用于本合同签订前支付。乙方拖欠任何本合同所约定的应支付给甲方的费用，逾期期间每日应按欠付费用的2%额度支付违约金，逾期超过七日的。甲方有权解除本合同，上述乙方应支付的违约金，甲方有权在已收取乙方的履约保证金中扣除，履约保证金不足的，甲方有权向乙方另行追偿。2017年12月20日，关兆峰经广泽公司同意，将其承租的白山广泽国际购物中心商场5P-068号商铺转给赵伟，由赵伟和广泽公司重新签订合同。2017年12月23日，广泽公司、赵伟签订《铺位租赁合同书》。合同约定：甲方（广泽公司）出租、乙方（赵伟）承租的商铺地址位于广泽国际购物中心商场5P068号商铺，铺位使用面积356平方米，经营品种为品牌九州星升新超级婚纱摄影二店、租赁期限一年零十天：自2017年12月22日起至2018年12月31日止，计租期限自2017年12月22日起至租期届满日。租赁费用标准及计算方式：19.2元/月/平方米，年度租金总额为82,022.40元。租赁费用采用上打租方式以季度为周期支付，支付期限为每期开始日（为起租日的日历对应日）的30日前，第一期租赁费用于本合同签订前支付。乙方拖欠任何本合同所约定的应支付给甲方的费用，逾期期间每日应按欠付费用的2%额度支付违约金，逾期超过七日的甲方有权解除本合同，上述乙方应支付的违约金甲方有权在已收取乙方的履约保证金中扣除，履约保证金不足的，甲方有权向乙方另行追偿。合同签订后，赵伟自2018年9月至今未支付5P-068号商铺租金至2019年8月，赵伟已欠缴租金82,022.40元。赵伟至今未撤出商铺。综上，赵伟应依租赁合同的约定支付商铺租金并承担违约责任。 一审法院经审理查明：2014年11月16日，广泽公司与关兆峰签订《薇拉婚纱摄影租赁协议》。合同约定：广泽公司将位于白山广泽国际购物中心商场五层，铺位使用面积356平方米的商铺出租给关兆峰用于经营薇拉摄影。租赁期限自2014年12月20日起至2019年12月19日止。租赁费用标准及计算方式：24元/月/平方米，商铺租金每月总额为8,544.00元。租金交付方式为按月支付。双方在合同中约定了商场独家、婚纱、写真、儿童摄影的权利。2017年12月23日，关兆峰经广泽公司同意，将广泽五楼商铺转租给赵伟，广泽公司与赵伟重新签订了《商铺租赁合同书》。合同约定将位于广泽国际购物中心商场5P068号，面积为356平方米的商铺出租给赵伟，用于经营九州星升新超级婚纱摄影二店，租赁期限一年零十天：自2017年12月22日起至2018年12月31日止，计租期限自2018年1月1日起至租期届满日。2017年12月22日-2017年12月31日期间为装修免租期，从2018年1月1日-2018年3月31日按月交纳租金，2018年4月1日-2018年12月31日按季度缴纳租金。租赁费用标准及计算方式：19.2元/月/平方米，月租金为6,835.20元。年度租金总额为82,022.40元。履约保证金为15,000.00元。2017年12月25日，赵伟如约向广泽公司交纳保证金15,000.00元。合同签订后，赵伟依照合同约定按月支付租金，但自2018年9月1日至今赵伟未再支付租金。另查明因赵伟欠缴租金，广泽公司于2018年9月向赵伟书面下达催缴租金的通知。2018年10月14日，因广泽公司断电，赵伟一直停业至今。以上案件事实有《商铺租赁合同书》、收据、照片、欠费明细、当事人的陈述及庭审笔录等在卷为凭。 一审法院认为：赵伟与广泽公司签订的《铺位租赁合同书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合同依法有效。双方均应按合同履行各自的义务。广泽公司已将租赁商铺交付赵伟，赵伟亦应按照合同约定履行支付租金的义务。虽然2014年11月16日，广泽公司与关兆峰签订了《薇拉婚纱摄影租赁协议》，合同约定了独家经营权的相关条款，但2017年12月23日，广泽公司与赵伟就5P-068号商铺重新签订了租赁合同，约定了新的权利义务，故双方应当根据该份合同各自行使权利、履行义务。在该份合同中，双方并未约定关于独家经营权的相关条款，赵伟抗辩其承继关兆峰的权利义务，广泽公司违反合同约定的独家经营义务，构成违约，没有事实依据，不予采信。赵伟于2018年9月起欠付租金，属违约，广泽公司有权依照合同约定解除《商铺租赁合同书》，要求赵伟腾出该商铺，并要求赵伟支付从2018年9月1日至2018年10月13日拖欠的租金9,797.12元（6,835.20元÷30×13+6,835.20元），根据合同约定，可从履约保证金1.5万元中进行折抵。冲抵后，赵伟在广泽公司的剩余履约保证金为5,202.88元。2018年10月14日，广泽公司单方断电，导致赵伟无法经营，致使合同目的根本无法实现，广泽公司存在过错，故其要求赵伟支付2018年10月14日之后的租金。无事实及法律依据，不予支持。因赵伟欠付租金违约，广泽公司主张按照合同约定每日2%给付违约金，赵伟不予认可，违约金过高，一审法院酌定参照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算违约金。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金，对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定， 一审法院判决：“一、解除白山市广泽商业管理有限公司与赵伟签订的铺位租赁合同；二、赵伟于本判决生效后十日内立即撤出5P-068号商铺；三、赵伟于本判决生效后十日内向白山市广泽商业管理有限公司支付违约金，从2018年9月1日起至付清之日止，以9797.12元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算。四、驳回白山市广泽商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1850元，减半收取925元，由白山市广泽商业管理有限公司负担815元，赵伟负担110元。” 本院二审期间，广泽公司提交白山市浑江区人民法院2017吉0602民初344号民事判决书，证明除了广泽公司以外，白山的其他商场例如长白山特产城在商户长期不使用商铺的情况下，从安全维护的考虑切断电源，无可厚非。法院认定了这一事实和政策，在该判决中判令特产城商场在商户要求恢复供电时，为商铺接通电源，说明商户可以也应当要求商场恢复供电，只有在商户要求后，商场仍拒绝通电的情况下，商场才构 成违约。商户没有提出恢复经营申请，商场并不构成违约。 赵伟质证认为：当时赵伟暂交租金是因为商场违反了独家经营以及装修灰尘过大，但从来没有停止营业，广泽公司称为了避免消防事故而停电是不成立的，断电构成了根本违约，使得合同目的不能实现，广泽公司在举证当中所针对的是商户长期不营业情况与本案不相符，没有可比性。赵伟一直处于营业状态下，商场断电，违约致使不能经营。关于租金，即使缓交也是有保证金可以保证的，这不是商场单方违约断电的成立理由。广泽公司是在赵伟正常营业期间，将056和068商铺同时断电。广泽公司所称先停业后断电是错误的。停电原因是因为缓交租金。在与胡经理与夏经理的录音中可以证明。 本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，广泽公司于2018年10月14日将赵伟租赁的商铺断电，一审支持赵伟支付断电前所欠租金及费用并无不当，广泽公司无权要求赵伟支付断电后的相关费用。 2017年12月23日，广泽公司与赵伟重新订立了5P-068号商铺的租赁合同，该合同没有约定赵伟享有独家经营权，虽然赵伟提供了广泽公司胡广君经理的通话录音，该录音中胡广君并未明确表示赵伟享有独家经营权，且广泽公司在庭审中对此予以否定。对于赵伟提出广泽公司违约及广泽公司单方断电行为，其并未在本案中提出反诉，对此赵伟可另行主张权利。 广泽公司要求赵伟支付2018年10月14日之后的租金,因本案判决何时生效、赵伟实际撤出的时间均不确定，待赵伟实际撤出后，对于该项请求广泽公司可另行主张，是否能够得到支持，待审理后确定。 综上所述，白山市广泽房地产开发有限公司、赵伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,700.00，由上诉人广泽公司负担1,850.00元，上诉人赵伟负担1,850.00元。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  高明义 审判员  李 楠 审判员  李世为 二〇一九年十二月二十七日 书记员  杨 栋