山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1869号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地：大同市操场城街。负责人：陈建明，总经理。委托诉讼代理人：赵某1赵某1，该公司员工。上诉人（原审被告）：陈某陈某，男，1978年1月17日出生，住大同市，住大同市。委托诉讼代理人：白某白某，女，山西儒风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某2赵某2，男，1955年1月4日出生，汉族，住山西省大同市，住山西省大同市。委托诉讼代理人：赵某3赵某3，女，汉族，1989年9月8日出生，住山西省大同市矿区祥和小区（系赵某2赵某2的女儿）。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司、陈某陈某因与被上诉人赵某2赵某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人赵某1赵某1，陈某陈某的委托诉讼代理人白某白某，被上诉人赵某2赵某2的委托诉讼代理人赵某3赵某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1.依法撤销山西省大同市云冈区人民法院(2019)晋0214民初408号民事判决书,依法改判让上诉人少承担43240.5元；2.上诉诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院计算错误,使我司多从担43240.5元,理由如下:被上诉人赵某2赵某2系四老沟矿退休职工,其每月退休金已超2018年居民服务业工资标准,故赵某2赵某2不存在误工情况,一审法院认可存在误工的事实明显错误。被上诉人赵某2赵某2伤残鉴定等级不合理,因被上诉人自身存在颈椎退化性病变,C3/C4，C5/C6间盘突出伴C5/C6椎管狭窄,这些自身疾病与交通事故导致的C5脊髓功能损伤共同作用导致肌力下降。且鉴定结论与住院病例中肌力诊断明显冲突,故其9级伤残不予认可。二、上诉人不应承担诉讼费用。上诉人并不是本案的直接侵权人,且根据保险合同的约定,上诉人不承担诉讼费用。赵某2赵某2答辩称：鉴定具有法律效应，具有权威性。陈某陈某答辩称：对保险公司的意见予以认可。陈某陈某上诉请求：1.撤销大同市云冈区人民法院(2019)晋0214民初408号民事判决书,并依法改判上诉人不承担营养费,护理费,误工费,或依法发回重审;2.请求法院重新鉴定被上诉人伤残等级;3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先,被上诉人系四老沟退休职工,其每月领有养老金,且每月养老保险金额已经超过2018年居民服务业工资标准,被上诉人根本不存在误工情况,一审法院认可存在误工的事实明显钳误。其次,被上诉人一审中称其在住院期间由儿子赵永平护理,存在误工情况,事实是赵永平在护理被上诉人期间,薪酬正常发放,且有工资计算表及银行流水等证据证明,并不存在因护理导致误工损失。第三,根据大同市中级人民法院(同中法【2018】111号)指导意见的规定,住院期间不计算营养费,出院后也要根据医嘱确定是否需要支付营养费。根据被上诉人一审提供的住院病历可以看出,其出院时并无加强营养的医嘱,被上诉人主张营养费没有事实及法律依据,一审认定明显错误。最后,《司法鉴定意见书》陈述,“被鉴定人系颈部脊髓功能损伤,右手部分肌瘫,鉴定为九级伤残”。但根据意见书第五项第4条可以看出,被上诉人自身存在颈椎退化性病变,C3/C4,C5/C6间盘突出伴C5/C6椎管狭窄。这些自身疾病与车祸造成的颈椎C5脊髓功能损伤,共同作用导致肌力下降。该情况明显系多因一果,其九级伤残并非上诉人造成。且该鉴定意见书中并未提供相关鉴定人员鉴定资格证书,该鉴定人员是否具有鉴定资格存疑,因此《鉴定意见书》真实性存疑,一审法院却未予审查。赵某2赵某2答辩称：一、上诉人提出我本人不存在误工的情况，实际情况是因为妻子常年患有心脏病，糖尿病、类风湿关节炎等多种疾病，需要常年服用慢性药物，所以从2017年3月一直租甘河村辛美丽的地进行耕种，年收入3-4万元，车祸后无法继续务农。二、对上诉人提出的大儿子赵永平住院期间护理的问题，车祸后四个子女轮流照顾，赵永平是长子，以他为主，妻子负责饮食，一审按照住院时间长短来支持正确。三、上诉人提出住院期间不计算营养费及伤残鉴定的情况。鉴定机构是中级法院指定的，具有权威性，营养费也是人性化的支持。应当维持。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司答辩称：认可陈某陈某的意见。赵某2赵某2向一审法院起诉请求：l.判令二被告赔偿原告各项损失共计201615元;2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日7时许,陈某陈某驾驶××××××号东风日产牌小型轿车,沿大同市云冈区平泉路非机动车道内由西向东逆向行驶时,与由东向西赵某2赵某2驾驶的自行车发生碰撞,造成自行车驾驶人赵某2赵某2受伤的交通事故。事故发生后陈某陈某驾驶肇事车辆将伤者送往医院救治。后经大同市公安局交警支队五大队事故认定,陈某陈某承担该起交通事故的全部责任,赵某2赵某2不承担责任。另查明,赵某2赵某2在同煤医院住院治疗60天,并被该院诊断为颈部脊髓功能损伤C5、颈椎退行性病变、C3/C4C5/C6椎间盘突伴C5/C6椎管狭窄等伤病,并支出医疗费共计20903.58元(其中包括陈某陈某及平安财保分别垫付的医疗费3700元和8000元)。再查明,陈某陈某驾驶××××××号东风日产牌小型轿车,该车在平安财保投有机动车交强险,责任限额为12.2万元,保险期间从2018年3月6日起至2019年3月5日止。事故发生在保险期间内。赵某2赵某2的各项损失为：1.医疗费20903.58元(其中包括陈某陈某及平安财保分别垫付了医疗费3700元和8000元)；2.住院伙食补助费6000元(按照每天100元计算60天)；3、营养费，结合原告的伤病情况并参照公安部人身损害评定规范,酌情支持营养费每天以50元计算60天,即50元×60天=3000元；4.护理费原告主张20880元(按照护理人员赵永平的日工资收入348元计算60天的护理期)。因其未能提供证据证明赵永平实际的误工收入等情况,护理费参照原告实际住院天数每天以100元计算60天,故支持护理费为6000元；5.误工费原告主张27776元(按照2018年居民服务业日收入128元计算217天)。因原告未提供证据予以证明其误工收入情况,结合原告的伤病等情况并参照公安部人身损害评定规范,酌情支持误工每天以100元计算120天,即100元×120天=12000元；6.伤残赔偿金原告主张105519元(按照2018年山西省城镇居民人均可支配收入31035元计算20年)。原告1955年1月4日出生,系在城镇户口,残疾赔偿金参照《山西省统计局2018年城镇居民人均可支配收入31035元计算》即31035元×(20-3)×20%=105519元；7.精神抚慰金原告主张10000元。因原告的伤情达到九级伤残程度等级,故对该项主张予以支持。8.交通费，考虑到原告住院治疗伤病需产生一定的交通费,酌情支持500元。9.鉴定费2500元，属合理费用,予以支持。一审法院认为,公民的健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以要求精神损害赔偿。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合本案《道路交通事故责任认定书》、同煤医院的诊断证明及鉴定意见。原告的各项损失共计166422.58元。由平安财保在强制保险医疗费用赔偿限额内赔付赵某2赵某2医疗费1万元(扣减平安财保垫付了赵某2赵某2医疗费8000元后,平安财保应再支付赵某2赵某2医疗费2000元),平安财保在交强险伤残赔偿限额内赔付赵某2赵某2各项损失ll万元。原告剩余的医疗费及其他损失共计46422.58元(其中医疗费损失10903.58元和其他各项损失35519元),扣减陈某陈某先行垫付给赵某2赵某2医疗费3700元后,剩余损失42722.58元由侵权人陈某陈某予以赔偿给赵某2赵某2。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决:一、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决发生法律效力后十五日内在机动车交通事故强制保险医疗费用赔偿限额内赔付赵某2赵某2医疗费2000元,在机动车强制保险伤残赔偿限额内赔付赵某2赵某2各项损失11万元,以上共计11.2万元;二、陈某陈某于判决发生法律效力后十五日内赔偿赵某2赵某2医疗费及其余各项损失共计42722.58元;三、驳回赵某2赵某2的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4331元(原告已预交2165元),减半收取计2165元,由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1365元,陈某陈某负担500元,赵某2赵某2负担300元。本院二审期间，赵某2赵某2提交了租地证明及所租耕地照片，欲证明赵某2赵某2事故发生前务农贴补家用，因车祸无法继续务农，陈某陈某、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司对证据的真实性及关联性均不予认可。本院经庭后向云冈区甘河村村委会及辛美丽本人核实，辛美丽是甘河村村民，确实存在出租耕地给赵某2赵某2的事实。本院对赵某2赵某2提交的证据予以确认，对赵某2赵某2事故发生前务农贴补家用的事实亦予以确认。此外，陈某陈某申请调取赵某2赵某2及赵永平的工资流水，以证明赵某2赵某2是四老沟矿的退休职工，赵永平在护理赵某2赵某2期间工资照常发放，不存在因护理导致误工损失。本院经向四老沟矿劳动工资科调取赵永平2018年11月至2019年4月的工资发放情况，该单位出具证明证实护理赵某2赵某2期间（2018年11月29日-2019年1月28日）工资并未停发的事实。本院对该事实予以确认。经本院向四老沟矿社保中心核实，赵某2赵某2系四老沟矿的退休职工。对于一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审争议的主要问题是，赵某2赵某2的伤残等级是否应当重鉴定，误工费、护理费、营养费如何赔偿以及诉讼费的负担问题。关于赵某2赵某2的伤残等级鉴定问题，陈某陈某、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司均认为，赵某2赵某2自身存在颈椎退行性病变，九级伤残鉴定结论偏高，并提请重新鉴定。本院认为，赵某2赵某2自身虽存在颈椎退行性病变，如果没有此次事故发生，并不会导致目前的伤残。因此，本案事故的发生是赵某2赵某2目前伤残的直接原因。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。赵某2赵某2的伤残等级鉴定系通过大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托具有鉴定资质的大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出，鉴定程序合法，鉴定依据客观，上诉人并不能举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，亦未能提出足以反驳的证据推翻赵某2赵某2九级伤残的鉴定结论，故对上诉人重新鉴定的申请不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。赵某2赵某2虽为退休职工，但其务农劳动，并未丧失劳动能力，因受伤而导致收入减少，实际利益遭受损失。因此，误工费的诉讼请求应当获得支持。因赵某2赵某2并未提供证据证明其误工收入情况，一审法院结合其伤情并参照公安部人身损害三期评定规范酌情支持每天100元，计算120天，共计12000元，并无不当，本院予以维持。关于护理费，上诉人陈某陈某认为，赵永平护理赵某2赵某2期间工资照常发放，并未造成误工损失，不应支持护理费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。赵某2赵某2因本案交通事故受伤并住院治疗，需要护理，其子赵永平虽工资收入并未减少，但赵某2赵某2年龄较大，伤情较重，住院时间较长，其陈述子女和妻子多人轮流护理亦符合情理，故护理费属于应当赔偿的费用。一审法院按照每天100元，支持住院期间60天的护理费，共计6000元，并无不当，本院予以维持。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院综合考虑赵某2赵某2的伤情并参照公安部人身损害三期评定规范支持营养费并无不当，本院予维持。根据《诉讼费缴纳办法》规定，诉讼费由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司、陈某陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1749元，由陈某陈某负担868元，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担881元。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 邓 亮审判员 李 华 二〇一九年十二月二十三日书记员 闫文静