山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申1577号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘某，男，汉族，1955年6月14日出生，现住山西省吕梁市离石区新华街。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司。住所地：山西省吕梁市离石区新华街73号。   负责人：王某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：费某，山西中吕律师事务所律师。   一审原告、二审上诉人：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司营业部。住所地：山西省吕梁市离石区新华街73号。   负责人：杨某，该营业部经理。   委托诉讼代理人：费某，山西中吕律师事务所律师。   再审申请人刘某因与被申请人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司(以下简称人保吕梁分公司)及一审原告、二审上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司营业部（以下简称人保营业部）劳动争议一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终1507号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   刘某申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。人保吕梁分公司总经理王某于2019年2月21日出具的内容为“刘某和人保吕梁分公司签订的无固定期限劳动合同真实合法有效，受委派在无用工权的营业部工作。刘某同志劳动合同关系和吕梁分公司成立存在。按国家相关规定足额补交基本养老保险费并办理退休手续”的证言显示，人保吕梁分公司总经理王某承认人保营业部无用工权，人保吕梁分公司自认与刘某之间存在劳动合同关系，系对刘某与人保吕梁分公司双方签订的劳动合同书的真实性、客观性、合法性的认可，该证据足以推翻原判决认定的刘某与人保营业部存在事实劳动关系的错误事实，且该证据是在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼，足以推翻原判决认定的事实。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.没有证据证明刘某与人保吕梁分公司之间签订的《劳动合同书》（编号142303149）为无效合同和伪造的合同。2.没有证据证明刘某与人保营业部之间存在事实劳动关系。3.没有证据证明《中国人民财产保险股份有限公司山西省分公司分支机构薪酬管理暂行办法》非人保财险公司系统指令性刚性管理规定。4.没有证据证明区县支公司及营业部具有工资计划管理权和薪酬分配权。（三）原判决适用法律严重错误。1.原判决根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，认定人保营业部属于劳动合同法规定用工主体，显属对劳动法与劳动合同法的适用错误。首先，法律认可用人单位设立的分支机构在依法取得营业执照或者登记证书的情况下，与劳动者订立的劳动合同是有效的，但不能据此认定用人单位设立的分支机构属于劳动法、劳动合同法规定的具有劳动用工主体资格的单位，具有劳动用工主体资格。其次，人保营业部不属于劳动法和劳动合同法规定的劳动用工单位，故其无资格和刘某签订劳动合同，建立劳动关系。人保吕梁分公司1997年10月实行全员劳动合同制以来，没有一名员工和人保营业部签订过劳动合同的事实，可以证实人保营业部没有劳动用工权。再次，人保营业部不具有法人主体资格，属人格权受限的单位。刘某与人保吕梁分公司及人保营业部三者的关系为：人保分公司为用人单位，人保营业部为人保分公司的业务部门，刘某为劳动者，刘某与吕梁分公司之间为劳动关系，刘某与人保营业部为岗位管理关系。第四，刘某与吕梁分公司签订的劳动合同进一步证明了人保营业部不具有劳动用工权。第五，人保吕梁分公司及人保营业部既然认可刘某与人保营业部之间存在劳动关系，则人保营业部长期与刘某不签订劳动合同岂不严重违法，理应承担双倍工资支付责任。2.原判决适用劳动法同工同酬的规定错误。区县支公司及营业部事实上均为市分公司的一个职能部门，与分公司属同一个单位，人保吕梁分公司应根据劳动法“按劳分配、同工同酬”的规定、劳动合同书的条款约定、《中国人民财产保险股份有限公司山西省分公司分支机构薪酬管理暂行办法》工资总额向基层倾斜的核心原则，应至少不低于分公司同类人员薪酬标准补发刘某的应发未发的薪酬186000元。同时应根据劳动合同书第三十条的约定和《劳动部关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知》第三条的规定，支付克扣刘某薪酬还需加发相当于薪酬百分之二十五的经济补偿金46500元。以上两项共计232500元。3.原判决在计算年休假工资时违反了劳动法律法规关于工资构成的规定，适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，自2008年以来吕梁分公司从未安排刘某进行过年休假，刘某有权要求人保吕梁分公司按分公司同类人员工资标准予以发放年休假工资，共计75443.68元。因年休假工资是工资报酬的一部分，人保吕梁分公司同时应根据原劳动合同书第三十条的约定和《劳动部关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知》规定，还需加发相当于刘某年休假工资报酬百分之二十五的经济补偿金18860.92元。以上两项共计94304.6元。（四）原判决遗漏了诉讼请求。在仲裁及一审中，刘某已明确了“法律法规与政策应给予的经济补偿金和赔偿金”的诉求，然而，二审判决认定刘某“要求判决经济补偿金、赔偿金以及双倍工资的请求不属于二审审理范围”，故对刘某的该项请求一概不予审理，剥夺了刘某要求人保吕梁分公司支付经济补偿金和赔偿金的合法权益，遗漏了刘某的诉讼请求，属严重的程序错误。   综上，刘某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项的规定，为维护刘某的合法权益，请求对本案进行再审并依法改判或指令其他中级人民法院再审，以维护刘某的合法权益。   人保吕梁分公司答辩意见称：（一）刘某再审请求主张的薪酬及年休假工资和高温津贴，原判已判决共计37452.72元，人保营业部己按判决金额支付给刘某。（二）刘某以王某的证言作为所谓的新证据，不足以推翻原判决。（三）原判决认定的事实清楚，证据充分。1.原判认定刘某与人保吕梁分公司不存在实际用工行为正确。2.原判根据刘某、人保吕梁分公司及人保营业部提交的证据及庭审陈述，查明刘某的工作场所、工作岗位、工资福利的领取均在人保营业部，且受人保营业部的领导和管理，认定刘某与人保营业部存在劳动关系事实认定正确。刘某在仲裁、一审庭审均认可其一直在人保营业部工作，认可其工资已按人保营业部的薪酬标准足额发放，认可营业部所提供的考勤制度、发放的福利、工会记录。3.人保吕梁分公司、人保营业部未违背薪酬管理办法，刘某的工资及绩效按照《吕梁市区县支公司薪酬管理指导意见》进行核定，刘某所在营业部的展业人员平均工资水平要高于本营业部内勤人员的平均水平，刘某的选择性福利已根据营业部的会议决定给予足额发放。4.人保营业部具有薪酬分配权，原判认定事实清楚。（四）原判决适用法律正确。一审法院根据劳动法第四十六条关于同工同酬规定，认定刘某作为人保营业部的员工，其工资、福利补助足额发放不违反“按劳分配、同工同酬”的工资基本分配原则。（五）原判决不存在遗漏诉讼请求。在仲裁、一审、一审重审阶段，刘某未明确主张经济补偿金和赔偿金相应数额及依据，视为刘某未主张。综上，刘某的再审申请不符合再审情形，应依法驳回刘某再审申请。   人保营业部同意人保吕梁分公司的意见。   本院经审查认为，本案系劳动争议。从一、二审查明事实可知，刘某系人保营业部职工，具体在展业人员岗位，属于股长级，工资为管理类序列，固定工资加绩效工资。2007年3月省公司对各地市分公司下发了薪酬指导性管理办法，此办法内容中第三条第七款“各分支公司工资总额要向基层倾斜，优先保证展业人员的工资，上级公司不得挤占基层公司和展业人员的工资总额......基层展业人员的平均工资要高于内勤人员的平均水平”等。人保营业部对刘某的工资、绩效工资标准按照人保吕梁分公司制定的《中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司区县支公司薪酬管理指导意见》进行核定。在实际的薪酬分配中，刘某作为人保营业部的展业人员，其所在营业部展业人员平均工资已高于该营业部内勤人员的平均工资水平。在选择性福利的发放方面，营业部依据薪酬管理办法的精神，由人保营业部领导班子根据当年经营效益情况自行开会研究讨论后发放给员工。刘某每年的选择性福利已根据会议决定足额发放。刘某在2008年至2015年6月工作期间，人保营业部未按国家有关规定安排刘某休年休假，也未足额支付其年休假工资。人保营业部在2013年至2015年期间，未按标准足额发放给刘某高温津贴。   关于刘某主张其与人保吕梁分公司存在劳动合同关系，人保吕梁分公司应根据劳动法“按劳分配、同工同酬”及薪酬管理暂行办法的规定，工资总额向基层倾斜的核心原则，应至少不低于人保分公司同类人员薪酬标准补发刘某的应发未发的薪酬，刘某有权要求人保吕梁分公司按人保分公司同类人员工资标准予以发放年休假工资的申请理由。首先，根据双方当事人的陈述以及提交的各项证据可以认定，刘某的工作场所、工作岗位、工资福利的领取均是在人保营业部，且受人保营业部的领导和管理。虽然刘某提供了其与人保吕梁分公司的劳动合同书，但双方并不存在实际用工行为。其次，人保营业部提供的该营业部的薪酬明细表、刘某的工资明细表、考勤指纹卡记录等证据，证明刘某属于人保营业部的职工，与人保营业部存在实际用工关系。人保营业部在实际薪酬分配时，该营业部包括刘某在内的展业人员平均工资高于本营业部的内勤人员的平均水平。福利补助也是根据单位的经营效益情况，经过会议研究确定，刘某每年的选择性福利已根据会议决定发放。刘某要求其与人保吕梁分公司的职工享受同等的工资福利待遇无事实依据，不符合法律规定。关于刘某主张原审判决遗漏了其诉讼请求的再审理由。经查，由于刘某“要求判决的经济补偿金、赔偿金以及双倍工资的请求”未在劳动仲裁及一审中提出，不属于再审审查范围。综上，一、二审法院根据本案实际情况，按照人保营业部薪酬发放标准补发刘某部分休假工资的差额部分及高温津贴差额部分并无不当，刘某申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、十一项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回刘某的再审申请。   审判长 刘慧慧   审判员 邓高原   审判员 闫成先     二○一九年十二月三十日   书记员 寇晓云