浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1122号 上诉人(原审原告)：陈正卫，男，1971年8月23日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：金亮贤，浙江丽大律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：朱立新，男，1965年5月3日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：叶志英，浙江金铿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：叶红建，男，1972年9月27日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：吴志明，龙泉市信用法律服务所法律工作者。 上诉人朱立新、陈正卫、叶红建因民间借贷纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2018）浙1181民初2746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈正卫上诉请求：1、请求依法撤销（2018）浙1181民初2746号判决，改判两被上诉人共同归还上诉人借款人民币100万元整并支付利息（利息从2017年12月23日起计算，按2%月息标准支付至款项还清之日止；2、由两被告承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致做出错误判决。1、一审法院归纳的争议焦点第一点当中，认为上诉人前后说法不一致，提供的《情况说明》真实性有问题。事实上就是纯粹的笔误，在开庭当中已经进行了核对，说明与银行转账材料确实是相吻合的。而且，在开庭开始的时候，上诉人也确认了被上诉人叶红建提交的《情况说明》，并没有提出反对意见，一审判决的表述说“转而认可被告叶红建提交的《情况说明》”，并扣上有违诚信原则（所谓禁反言）的帽子，让上诉人给他人留下不诚信印象，实属认定错误。2、一审庭审过程中，被上诉人叶红建及其代理人已经多次确认《情况说明》中涉及的44.58万元，是归还其向上诉人借得的另外一笔借款，而不是归还本笔借款，上诉人在一审时候也再次提及此事，以上事实可以调取一审庭审录音加以证明。然而，在一审判决中，把这笔归还另外一笔借款的钱也计算到这个借贷关系当中来，给上诉人造成巨大损失。3、一审开庭审理过程中，本案已经移交到龙泉市公安局进行了调查。然而，在一审第二次开庭时，并没有把龙泉市公安局出具的调查结果在法庭上出示，当事人都无从知晓调查结果。综上，一审法院认定事实错误，从而做出错误判决，给上诉人造成巨大损失，上诉人为此提起上诉，恳请二审法院能够撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 叶红建辩称：叶红建上诉状可对抗陈正卫的上诉，上诉状可作为答辩意见。 朱立新辩称：陈正卫与叶红建资金往来，朱立新并不清楚，以一审认定事实为准，其他意见朱立新的上诉状可对抗陈正卫的意见，以书面上诉状为准。 叶红建上诉请求：一、撤销（2018）浙1181民初2746号民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，判决错误。一、案涉借款本息上诉人已全部偿还甚至超额支付，被上诉人系虚假诉讼。被上诉人在出借款项时，明确指示上诉人还款汇入方恒森和毛远莲的账户。截至2018年1月16日，上诉人累计偿还被上诉人借款本息232.29万元。扣除属于归还2016年6月22日所借本息44.58万元，余额187.71万元，全部属于归还本案借款，被上诉人系虚假诉讼。而一审法院却不顾这一事实，错误地认定“被告叶红建尚欠原告借款本金391527.15元”，并错误判决由上诉人和原审被告朱立新共同承担还款责任。二、被上诉人系职业放贷人。经上诉人了解，被上诉人历年来在龙泉市人民法院起诉的民间借贷案件达68件（不含本案），其中2011年至2013年三年合计为53件，结合本案，足以印证被上诉人是常年从事放贷和经营货币业务的从业人员，属于国家从严管控和整治的对象，完全符合职业放贷人的条件。上诉人在一审中要求法院先行认定被上诉人为职业放贷人，依据法律法规进行处理。但一审法院对于这一重大事实没有进行审查和认定。三、案涉借款合同应认定无效。根据《银行业监管管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案一审开庭时已经查明：涉及的100万元借贷资金中有30万元系被上诉人从案外人方恒森处吸储；被上诉人在龙泉市人民法院的其他几十个民间借贷案件也涉及资金来源问题。被上诉人的出借行为具有反复性、经常性、借贷目的也具有经营性；未经批准，擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。而金融业属于特种许可经营行业，未经批准的，依据上述法律的规定，本案借款合同为无效合同，被上诉人依据借条主张20‰利息不能得到支持。原审对本案借款合同效力问题没有进行分析说明，遗漏重要事实没有审理，从而导致错误判决结果。四、原审将保证人朱立新认定为共同借款人，并判决由其与上诉人共同偿还案涉借款，存在明显错误。综上，上诉人所诉借款与事实不符，一审法院认定事实错误，从而作出错误判决。为此，特依法向丽水市中级人民法院提起上诉，恳望二审法院以事实为根据，以法律为准绳，撤销（2018）浙1181民初2746号民判决，依法确认被上诉人为职业放贷人并依规处理，判决案涉借款合同无效，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 朱立新上诉请求：依法撤销龙泉市人民法院作出的（2018）浙1181民初2746号民事判决第一项判决内容，依法改判。事实与理由：一、原审对上诉人朱立新身份认定错误。（2018）浙1181民初2746号民事判决书第7页，已经认可2018年2月11日双方出具结算借条的事实，却认为对朱立新身份的变更双方并无明确、一致的意思表示，该认定存在自我矛盾之处，具体理由如下：1、在2018年2月11日借条中，已经将原来2015年4月23日的借条中朱立新的身份定性为担保人。在原审庭审过程中，被上诉人陈正卫代理人陈述“第一份借条是借贷发生的依据，2018年的借条是对第一张借条的结算，并对有关内容进行约定，后面一张借条是对前面借条相关内容的约定和明确，有增加抵押内容，后面借条与前面借条是递进关系”。结合2018年2月11日借条是被上诉人陈正卫作为证据向法庭提交的情况，可以说明陈正卫对自己提交的2018年2月11日借条的真实性已经予以认可。根据2018年2月11日借条最后一句“2015年4月24日借款壹佰万整此借款包括原告朱立新担保笔”，可以认定各方已经对原来2015年借条中朱立新的身份定性为担保人。2015年4月24日借条即使仍然有效，前后借条有关内容存在不一致的情况下，应以后面借条内容为准，即认定原来2015年4月23日的借条中朱立新的身份已经通过补充约定的方式定性为担保人。根据《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2018年2月11日出具的借条载明的还款期限为2018年3月底，对于这个还款期限的约定被上诉人在原审庭审过程中是认可的。而被上诉人在2018年11月5日提起本案诉讼，显然已超过6个月的保证期间，根据《担保法》第二十六条规定，上诉人朱立新无须再承担保证责任。2、在2015年4月23日借条中，没有权利质押的内容，2018年2月11日借条补充了权利质押内容（上海雅约酒店股份20%抵押）。结合上诉人朱立新在2018年2月11日借条是以在场人身份签字情况，可以证实，被上诉人陈正卫与叶红建已经约定，将原来由朱立新担保的人保方式变更为雅约酒店的20%权利质押的方式，即从人保变为权利质押。所以，朱立新已经从担保人身份通过协议的方式变更为在场人身份，朱立新作为在场人无须承担任何还款责任。二、案涉借款合同应认定无效。根据《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，被上诉人系职业放贷人，在龙泉市人民法院起诉的案件高达60多件，被上诉人出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准擅自从事经营性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，案涉2015年4月23日借条应认定无效。原审对本案借款合同效力问题没有进行分析说明，遗漏重要事实没有审理，从而导致错误判决结果。综上，上诉人认为原审对上诉人身份认定存在错误，现上诉人依法提起上诉，请求贵院撤销原判，依法改判。 陈正卫答辩称：一是上诉人叶红建已经承认2016年6月22日所借的款项40万元本息44.58万元是应当从100万元当中扣除。但是一审判决把这个40万元本息归入到后来所借的100万元本息中，所以这是错误的。二是上诉人叶红建和朱立新都认为借款合同无效，我们认为该借款合同是有效的，他的无效理由是因违反效力性强制规定，但《银行业监督管理法》并不包含上诉人陈正卫与两上诉人叶红建和朱立新借贷的情形，所以机械套用管理法规定来认定合同无效是完全错误的。包括扣除了陈正卫是职业放贷人的情况。三是两上诉人叶红建和朱立新一致认为第二张出的所谓欠条已把第一张借条否认掉是完全错误的，我们并没认可第二张借条，之所以在法庭开庭后叶红建自认已经全部归还借款的情况下，我们才向法庭提交第二张所谓的借条作为证据证明在2018年叶红建还自认有107万元，但并不否认第一张借条的效力，所以我们认为两位上诉人叶红建和朱立新的上诉理由不成立，上诉请求不应得到支持。 陈正卫向一审法院起诉请求：1、判令被告叶红建、朱立新共同返还原告借款本金100万元并支付利息（按月利率20‰，自2017年12月23日起计算至法院判决确定履行之日止）；2、本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定的事实：一、借款情况。2015年4月23日，被告叶红建因资金周转需要向原告陈正卫借款100万元，并由被告叶红建与朱立新共同出具借条一份，双方约定利息按月利率20‰计算，但未约定还款期限，被告叶红建、朱立新分别在“借款人”处签字、捺印。2015年4月24日，原告陈正卫将100万元借款转入被告叶红建的账户，并于同日预扣利息3.5万元，实际交付96.5万元。2018年2月11日，被告叶红建又向原告出具借条一份，载明“今向陈正卫借人民币壹佰零柒万元整，时间到2018年3月底归还，没归还上海雅约酒店股份20%抵押。（2015年4月24日借款壹佰万元整此借款包括原来朱立新担保笔）”。被告叶红建在“借款人”处签字确认，被告朱立新在“在场人”处签字确认。原告收取该借条后，未将2015年4月23日的借条归还给两被告。二、还款情况。被告叶红建分别于2015年5月21日、2015年6月24日、2015年7月25日、2016年4月26日通过案外人方恒森的银行账户四次向原告支付3.5万元（共计14万元）；分别于2016年5月24日、2016年6月26日、2016年8月29日、2016年10月27日、2016年11月28日、2016年12月30日、2017年1月30日通过案外人方恒森向原告现金支付3.5万元、3.5万元、3.5万元、3.5万元、3.5万元、3.5万元、4.5万元（共计25.5万元）。此后，被告叶红建还分别于2017年1月26日、2017年3月24日、2017年4月27日、2017年6月2日、2017年6月27日、2017年7月31日、2017年9月8日、2017年9月22日、2017年11月1日、2017年11月29日、2017年12月24日、2018年1月16日通过案外人毛远莲的银行账户向原告支付3万元、3.5万元、24.98万元、3.5万元、1.1万元、8.5万元、9.3万元、4.1万元、3.5万元、3.5万元、3.5万元、4.68万元（共计73.16万元）（详见附表）三、另在本案审理过程中，该院就案件事实，对案外人方恒森进行了调查询问。根据方恒森的陈述，其与原告陈正卫系朋友关系，陈正卫出借给叶红建的100万元款项中有30万元是其资金；其与叶红建系亲戚关系，叶红建的借款繁多，其日常帮叶红建联系和打理借款、还款事宜，叶红建将款项汇入其账户，再由其转交给出借人，且其本人与叶红建之间也存在借贷关系。案涉借款系由其作为介绍人，出具借条时其也在场，叶红建支付案涉借款利息时，前期通过其账户约支付了十几个月的利息；后期的利息未通过其账户进行交易。 一审法院认为，本案争议焦点之一在于本案的还款金额及剩余借款数额是多少。本案借款实际交付日期为2015年4月24日，原告自认款项交付当日预扣利息3.5万元，故本案实际借款金额为96.5万元。原告在起诉时诉称，其共收到被告叶红建支付的32个月的利息，共64万元；此后，其在庭审过程中和庭后的询问笔录、情况说明中多次变更陈述和实际收到的金额，在第二次庭审中又以笔误为由否认其2019年1月3日向该院提交的关于案外40万元借款归还的《情况说明》的真实性，转而认可被告叶红建提交的《情况说明》。结合双方提交的证据以及在庭审中的陈述，根据民事诉讼的诚实信用（禁反言）原则，该院确认陈正卫收到款项为112.66万元。经计算扣减后，截至2018年1月16日，被告叶红建尚欠原告借款本金391527.15元，利息已付清（详见附表）。本案的争议焦点之二在于被告朱立新在本案借贷关系中的身份是什么。本案原告起诉的依据是两被告于2015年4月23日以共同借款人身份出具的借条，原告已提供证据证明借款实际交付，双方的借贷关系成立且合法有效。现各方当事人虽均确认存在2018年2月11日出具结算借条的事实，但该借条中并未明确约定原借条的效力废除，且两被告在出具该借条后亦未取回原借条，双方对于被告朱立新的身份变更并无明确、一致的意思表示，故该院认为，2015年4月23日的借条仍对双方具有约束力，被告朱立新在本案借贷关系中的身份应认定为共同借款人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、叶红建、朱立新于判决生效之日起十日内共同返还陈正卫借款本金391527.15元并支付利息（以本金391527.15元为基数，按月利率20‰，自2018年1月16日起计算至借款还清之日止）；二、驳回陈正卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由陈正卫负担8418元，由叶红建、朱立新共同负担5382元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。 二审经审理，除2017年1月26日、3月24日、4月27日、6月2日、6月27日、7月31日叶红建转给毛远莲3万元、3.5万元、24.9万元、3.5万元、1.1万元、8.5万元，共计44.58万元，系叶红建归还陈正卫于2016年6月22日出借的40万元的本息外，其余事实与原判认定的事实一致。 本院认为，2015年4月23日的100万元借条系由叶红建与朱立新出具，叶红建、朱立新对其在借条中的签字均予以确认，2015年4月24日陈正卫已经实际交付案涉款项，故双方之间的借贷关系依法成立并生效。叶红建、朱立新主张陈正卫系职业放贷人，案涉借款关系因此而无效。本院经审查，陈正卫在2010年至2019年间确实在一审法院有多起诉讼案件，但主要集中在2011年、2012年间，共计有53件，而自2017年至2019年为5件，故一审法院按照浙高法（2018）192号《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》精神第二条的规定进行审查，未将陈正卫列入职业放贷人名录。综上，朱立新、叶红建主张因陈正卫系职业放贷人而借款合同无效的理由不能成立。至于朱立新的身份问题。在案涉借款发生时即2015年4月23日叶红建、朱立新出具的借条上明确载明了朱立新为借款人，而2018年2月11日叶红建虽然重新向陈正卫出具了借条，在该借条上朱立新签署的是在场人，但应注意到在该借条正文当中明确载明“包含原来朱立新担保笔”，而原借条即2015年4月24日的借条亦未回收，故在此情形下无法认定2018年2月11日的借条覆盖2015年4月23日的借条，因此一审认定朱立新为案涉借款的共同借款人有其依据。 关于本案借款还款金额以及尚欠的借款本息问题。一审法院按照款项实际交付的数额，认定双方之间借款金额为96.5万元并无不当，予以确认。叶红建为证明其归还借款的数额，提供了向方恒森转账159.13万元，向毛远莲转账73.16万元。但是基于叶红建、陈正卫以及案外人方恒森的陈述，三者之间互有经济往来，叶红建与方恒森之间不仅存在有代为收取案涉借款本息，两者之间还互负债权债务，同时叶红建转给方恒森的款项还有代为支付案外人款项，故在陈正卫对叶红建转给方恒森的款项提出异议的情形下，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在叶红建未能提供其他证据佐证的情形下不能认定叶红建主张的转给方恒森的159.13万元款项即为归还案涉借款本息，故一审法院按照陈正卫自认的数额认定叶红建转给方恒森的39.5万元为归还案涉借款并无不当。而对于叶红建汇入毛远莲账户的款项，基于叶红建、陈正卫均确认叶红建转给毛远莲的六笔共计44.58万元，系归还陈正卫于2016年6月22日出借给叶红建的借款本息，在此情形下一审仍然认定该六笔款项系归还案涉借款本息不当，应当予以纠正。结合上述论述，确认陈正卫收到叶红建支付案涉款项为68.08万元。经计算扣减，截止2018年1月16日，叶红建尚欠陈正卫借款本金892616.95元（详见附表）。 综上所述，上诉人叶红建、朱立新的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人陈正卫的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销龙泉市人民法院（2018）浙1181民初2746号民事判决； 二、叶红建、朱立新于本判决生效之日起十日内共同归还陈正卫借款本金892616.95元并支付利息（以本金892616.95元为基数，按月利率20‰，自2018年1月16日起计算至借款还清之日止）； 三、驳回陈正卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13800元，由陈正卫负担8418元，由叶红建、朱立新共同负担5382元；二审案件受理费13800元，由陈正卫负担3800元，由叶红建负担5000元，由朱立新负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇一九年十二月三十日 代书记员 李 倩 ? 借款日期 借款金额（元） 还款日期 产生利息（元） 还款金额（元） 偿还本金（元） 偿还利息（元） 剩余本金（元） 剩余利息（元） 2015.4.24 转账方恒森 2015.5.21 2015.6.24 21473.72 13526.28 21473.72 933843.72 2015.7.25 19299.44 15700.56 19299.44 918143.16 2016.4.26 168938.34 918143.16 133938.34 现金方恒森 2016.5.24 17138.67 918143.16 116077.01 2016.6.26 20199.15 918143.16 101276.16 2016.8.29 39174.11 918143.16 105450.27 2016.10.27 36113.63 918143.16 106563.9 2016.11.28 19587.05 918143.16 91150.95 2016.12.30 19587.05 918143.16 现金方恒森 2017.1.30 18362.86 918143.16 49100.86 2017.9.8 918143.16 90761.86 2017.9.22 7957.24 918143.16 57719.1 2017.11.1 23871.72 918143.16 46590.82 2017.11.29 16526.58 918143.16 28117.4 2017.12.24 14690.29 918143.16 7807.69 2018.1.16 13466.1 25526.21 21273.8 892616.95 附表：计算公式：本金×实际天数×年利率24%/360=利息