新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民事判决书 （2019）新2701民初1010号 原告：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马磊，乌鲁木齐精诚法律服务所法律工作者。被告：新疆天山广厦建设工程有限责任公司，住所地，新疆博州精河县伊犁路。法定代表人：高松涛，该公司总经理。委托诉讼代理人:聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:尚付成,男，1963年10月5日出生，汉族，该公司员工，住精河县。被告：博尔塔拉中等职业技术学院，住所地，博乐市南城区赛里木湖西路。法定代表人：周学伟，该学院院长。委托诉讼代理人：蒋以兵，新疆爱博律师事务所律师。第三人：四川仟坤建设集团有限公司，住所地四川绵竹经济开发区江苏工业区南通路1号。法定代表人：赵新强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，该公司职员，男，1969年2月19日出生，汉族，系该公司职员，住新疆石河子市。原告何军诉被告新疆天山广厦建设工程有限责任公司（以下简称天山公司）、博尔塔拉中等职业技术学院（以下简称博州技术学院）、第三人四川仟坤建设集团有限公司（以下简称四川仟坤公司）建筑工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何军及其委托诉讼代理人马磊，被告天山公司的委托诉讼代理人聂迟、尚付成、第三人四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼到庭参加诉讼。被告博州技术学院（未参加庭审，鉴定意见质证时发表质证意见）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭、本案现已审理缺席终结。原告何军向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告支付工程款603570元（以上为预估价，最终以实际评估为准）及利息158889.8元；2、本案诉讼费邮寄送达费由被告承担。事实与理由：2013年原告作为实际施工挂靠于第三人。于同年5月8日以第三的名义与被告天山公司签订分包合同，约定包工包料方式分包被告天山公司承担的被告博州技术学院所有的博乐市南城区博州中等职业技术学校新校区周转楼外墙保温工程部分。分包签订后，原告即组织人员，采购材料依照被告要求如约履行至全部工程完毕，并经建设单位，监理单位，施工单位及设计单位共同验收合同，但时至今日，原告多次向被告要求支付工程款，被告却以种种理由推脱支付，故诉至法院。被告天山公司辩称，请依法驳回原告诉讼请求，被告天山公司从未和第三人四川仟坤公司签订任何承包合同，与原告未发生过工程往来，也不认识原告，被告天山公司中标的系男生宿舍楼，未中标中转楼。第三人四川仟坤公司述称，第三人四川仟坤公司至今未收到任何工程款，本合同第三人四川仟坤公司未执行，同时该工程已经竣工验收，并经五方验收签字工程，验收合格，第三人四川仟坤公司认为该工程已竣工验收并投入使用，被告天山公司应当支付全部工程款，应是竣工验收合格之日起支付工程款。原告何军利用第三人四川仟坤公司的资质与被告签合同，未向第三人四川仟坤公司支付任何款项，无任何银行流水，第三人四川仟坤公司认为原告何军是借用其资质施工的实际施工人。现工程施工自完成之日起至本案立案已竣工四年有余，第三人四川仟坤公司未接到任何有关质量问题投诉，不存在质量维修的问题被告博州技术学院未到庭亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，认定如下：证据一、原告何军提交2018年5月3日签订的《专业分包合同》、乌鲁木齐市巴拉娜商贸公司出具《授权委托书》，拟证实原告主体适格。该合同由被告天山广厦和第三人四川仟坤公司签订，该工程涉及的外墙保温由原告合同施工完成，作为第三人四川仟坤公司仅在合同上盖章，从未参与施工、收款、结算等相关工作。因此何军系借用第三人资质，作为实际施工人，施工了该工程。授权委托书证实涉案工程的外墙保温使用的材料，也就是IDP无机保温板，由原告何军在新疆维吾尔自治区范围内独家经销施工并结算。判决书证实，被告博州技术学院要求所有外墙保温工程均需使用天意牌IDP无机保温板，同时约定了相关价格。经质证，被告天山公司对《专业分包合同》、授权委托书的真实性不认可，认为分包合同的印章并非被告天山公司的印章，对判决书的真实性无异议。第三人四川仟坤公司对该组证据无异议。本院认为被告天山公司对分包合同印章不认可，原告何军亦认该公章与被告天山公司的印章不一致，对该证据的真实性，本院暂不予确认。授权委托书的真实性已被生效法律文书确认，本院对其真实性予以确认。对判决书的真实性本院予以确认。证据二、原告何军提交的《外墙保温变更的说明》，证实被告博州技术学院要求全校新校区外墙使用IDP无机保温板。经质证，被告天山公司对其真实性不认可，该证据为复印件且无变更的合同，与本案无关联性。第三人四川仟坤公司对该证据的真实性无异议。本院认为该证据虽为复印件，但是其内容已被生效判决确认，对其真实性本院予以确认。证据三、原告何军提交的进账单、记账凭证，拟证实被告天山公司向原告支付工程款337980元。经质证，被告天山公司对该组证据不认可，认为为复印件，工程款不应转账给原告何军，被告博州技术学院应转给被告天山公司或者第三人。第三人四川仟坤公司对该组证据的真实性无异议，其未收到任何款项。本院认为该组证据为复印件，对其真实性本院暂不予确认。证据四、原告何军提交的证人证言、工资表，拟证实原告何军是被告博州技术学院外墙保温工程的实际施工人，并负责发放农民工工资。经质证，被告天山公司对该组证据不认可，认为该证据不符合证据的形式。第三人四川仟坤公司对工资表的真实性无异议，但是认为其从未授权过原告何军。对证人畅江的证言予以认可。本院认为证人证言不符合证据的形式，工资表涉及案外人，案外人并未到庭，对该组证据的真实性本院暂不予确认。证据五、原告何军提交的《代理协议》和《授权委托书》，拟证实原告何军作为独家代理进行销售、安装、施工。经质证，被告天山广厦该证据不认可。第三人四川仟坤公司对其真实性无异议。本院认为该证据虽为复印件，但是其内容已被生效判决确认，对其真实性本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院确认如下事实：2012年7月被告博州中等职业技术学校（现更名为博州技术学院）与案外人新疆建博建筑安装工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“发包人博州中等职业技术学校，承包人新疆建博建筑安装工程有限责任公司，工程名称：博州中等职业技术学校新校区周转楼土建工程。工程地点：博乐市南城区。工程内容：框架五层/5100㎡。资金来源：上级资金及湖北援疆资金。承包范围为包工包料。开工日期为2012年7月14日，竣工日期为2012年11月30日。合同工期总日历天数140天。工程质量标准为合格。合同价款8118265.45元。”合同还约定了其他权利义务。落款发包人处加盖博州中等职业技术学校印章，承包人处加盖新疆建博建筑安装工程有限责任公司印章。庭后经本院询问被告博州技术学院，被告博州技术学院答复，博州中等职业技术学校新校区周转楼土建工程承包人为新疆建博建筑安装工程有限责任公司并非本案的被告天山公司。原告何军与被告天山公司均认可《专业分包合同》上甲方处加盖的被告天山公司的印章与被告天山公司登记备案的印章不一致。2013年3月29日博州中等职业技术学校新校区建设领导小组出具《关于中等职业技术学校新校区外墙保温变更的说明》，内容为：“致各单体施工企业，根据博州中等职业技术学校领导小组第十一次会议精神，将原设计的外墙做法统一变更为IDP无机保温一体板（单价446元/平方米，施工完成含税金）决算时按实际发生情况做相应调整。2012年12月1日乌鲁木齐巴拉娜商贸有限公司向何军出具授权书，授权何军为天意牌IDP无机保温板新疆区经销商，权限为以个人名义签订产品的销售、安装施工合同、结算并收取相关款项。庭审中原告何军申请对博州中等职业技术学校新校区周转楼外墙保温的面积进行鉴定，本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对博州中等职业技术学校新校区实训楼B栋外墙保温的面积进行鉴定，2019年12月9日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：博州中等职业技术学校新校区周转楼外墙保温的面积合计为3269.66㎡。经质证，原告何军对鉴定意见无异议，被告天山公司对鉴定意见不认可。被告博州技术学院、第三人四川仟坤公司认为与其无关。鉴定费为15224.04元由原告何军交纳。本院认为，本案的争议焦点为：原告何军与被告天山公司是否存在《专业分包合同》关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。庭原告何军提交的《专业分包合同》未加盖被告天山公司的印章法定代表人亦未在合同上签名，被告博州技术学院亦未与被告天山公司签订博州中等职业技术学校新校区周转楼建设工程施工合同，原告何军虽提供被告天山公司的记账单，但是该记账单未加盖被告天山的印章且原告何军与被告天山公司还存在其他合同纠纷，原告何军亦未证实给付的款项系该工程的工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告何军的诉讼请求。本案案件受理11425元，减半收取5712元，由原告何军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审判员 普丽志 二〇一九年十二月二十七日 书记员 刘   斌