福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1390号 上诉人（原审原告）：谢元华，男，1965年12月10日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 委托诉讼代理人：朱为平，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张章盛，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建新纪建设集团有限公司，住所地福建省南平市建阳区朱熹大道1969号。 法定代表人：邱朝立，总经理。 委托诉讼代理人：梁忠民，福建心至律师事务所律师。 原审被告：徐明乐，男，1961年10月5日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 上诉人谢元华因与被上诉人福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）以及原审被告徐明乐建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢元华上诉请求：撤销一审判决，改判新纪公司立即支付谢元华170万元工程款，并按2%/月的标准支付自2018年1月11日起的利息。事实和理由：不管谢元华与新纪公司存在何种法律关系，谢元华均有权要求新纪公司支付欠付的工程款。一、从谢元华的角度出发，新纪公司与徐明乐是内部承包关系。1.《高速•金福花园住宅小区项目工程内部承包合同》明确标注为“内部承包合同”。该合同明确约定，徐明乐挑头组建工程项目经理部，集体承包本工程，新纪公司配备的项目经理及项目“五大员”工地补贴由工程项目经理部承担。项目经理和项目“五大员”是工程项目部必备人员，如本工程属于整体转包工程，上述人员应当由徐明乐自行配备。2.从工程款的支付情况判断，不存在徐明乐整体分包本案工程的事实。根据常理，如系整体分包工程，徐明乐就是“高速•金福花园住宅小区项目工程”的实际承包人。那么，所有班组的工程款均应由徐明乐支付，工程款的支付流程就应当是：业主单位将工程款支付给新纪公司，新纪公司将工程款支付给徐明乐，徐明乐再将工程款支付给各个班组。但实际的付款情况是，徐明乐先向新纪公司提交付款说明，经新纪公司内部审核通过后才向相关班组支付工程款。新纪公司提供的《工程材料结算收据》显示，新纪公司工作人员在主管、会计、工程三处签字后才支付款项，徐明乐自己领款也是同样的流程。且谢元华提供的银行明细证实，其收到的工程款部分是来自新纪公司，部分则来自徐明乐，即新纪公司与徐明乐均参与付款。如二者系转包关系，应当是由徐明乐支付，根本不需要新纪公司支付。二、即使新纪公司与谢元华之间不存在工程分包合同关系，谢元华也有权起诉新纪公司，并要求其支付工程款。1.依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以向没有分包关系的转包人、违法分包人提起诉讼主张权利，甚至可以向没有直接合同关系的发包人主张权利。根据一审查明的事实可以确定，谢元华系“高速•金福花园住宅小区项目工程”水电班组的实际施工人。一审法院还认定，新纪公司将工程整体转包给徐明乐，结合相关的法律法规规定，可以确认谢元华是实际施工人，新纪公司是转包人和违法分包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在谢元华主张权利时，新纪公司作为转包人和违法分包人，应当要参与诉讼。2.转包人、违法分包人应当承担连带责任。理由如下：（1）发包人在总包人及之后的转包、违法分包行为中，是过错最小，甚至可能没有过错。既然司法解释明确发包人应在欠付范围内对实际施工人承担连带责任，根据“举轻以明重”原则，真正实施转包和违法分包行为的单位更应当承担责任。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。由于该司法解释系2004年颁布，当时尚未推行“立案登记制”。在此背景下，“应当依法受理”并不仅仅是诉权上的保障，也是实体权利的肯定。（3）其他省份对此已经有明确的规定。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第2款：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”三、谢元华可以基于代位权向新纪公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据一审法院的认定，新纪公司与徐明乐存在整体转包关系，徐明乐又将其中的水电工程分包给谢元华，徐明乐怠于向新纪公司行使到期债权，已经侵害谢元华的合法权益。故谢元华有权代位主张权利。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”谢元华基于本案事实，认为新纪公司与徐明乐之间存在内部承包关系，进而认为谢元华与新纪公司之间存在建设工程分包合同关系。一审法院认为徐明乐与新纪公司之间存在转包关系，徐明乐与谢元华之间存在分包关系。即本案中出现了谢元华主张的法律关系与法院认定不一致的情形，但一审法院并未向谢元华进行释明，违反程序规定，故本案应当撤销原判并发回重审。 新纪集团辩称，一、谢元华与新纪公司之间不存在合同关系，对此谢元华二审中亦予以了明确。新纪公司在承建涉案工程过程中，已经将项目整体转包给了徐明乐。徐明乐在施工过程中组建了若干个施工班组，谢元华就是其中的施工班组之一。就新纪公司而言，只有徐明乐具有实际施工人的身份，谢元华无权以实际施工人身份向新纪公司主张付款。二、一审法院已经向谢元华进行了释明，一审庭审笔录中有记载。另外，谢元华既没有证据证明其究竟完成多少工程量，也没有证据证明谢元华与新纪公司之间曾经有过结算。因此，一审法院以证据不足为由，驳回谢元华的诉讼请求是正确的。谢元华一审时提交的《工程材料结算收据》与《确认条》均是复印件，且是实际施工人徐明乐单方制作，不具有真实性，不能作为认定新纪公司欠付谢元华工程款170万元的依据。该两份证据实际是徐明乐向新纪公司领款的申请，只能证实新纪公司与徐明乐之间的法律关系，与谢元华无关。三、谢元华委托律师于2017年8月30日向新纪公司发出的律师函中，确认的工程欠款为150余万元。但2018年1月15日，徐明乐单方制作的工程材料结算收据确认欠付谢元华的工程款高达270余万元，徐明乐与谢元华存在恶意串通的可能。请求驳回谢元华的上诉请求，维持原判。 徐明乐未陈述意见。 谢元华向一审法院起诉请求：1.新纪公司立即支付谢元华工程款170万元，并自2018年1月11日起按月利率2%支付算至款项付清日止的利息（暂计至2018年2月11日为34000元）；2.新纪公司支付谢元华的律师代理费25000元。 一审法院认定事实：2013年2月18日，新纪公司与南平高速开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定南平高速开发有限公司将位于建瓯市的高速·金福花园住宅小区项目工程发包给新纪公司承建，具体为1#、2#、3#、5#、6#楼及地下室和清洁楼等施工图上列明的所有内容，工程造价181825407元。次日，新纪公司与徐明乐签订一份《高速·金福花园住宅小区项目工程内部承包合同》，约定：由徐明乐挑头组建该项目的工程项目经理部，集体承包上述工程；工程造价181825407元；合同签订前，徐明乐需向新纪公司缴纳工程承包风险押金50万元，如有因安全质量问题被扣除，则应在3日内补足；新纪公司按工程造价向徐明乐收取3%的管理费。合同签订后，徐明乐开始履行合同。2013年4月21日，案外人邓小仁以工程项目部的名义与谢元华为代表的水电班组签订了《高速·金福花园工程项目水、电、暖通安装承包合同》，约定：工程范围、内容为高速·金福花园1#、2#、3#、5#、6#、清洁楼及地下室的施工图纸中电气（包含消防中的应急照明灯和灯光疏散指示标志的预埋管及穿线）工程、弱电工程及其中有线电视部份工程预埋管线工作、防雷接地、通风（包括防排烟控制柜但不含消防防排烟通风管道系统及涉及到人防工程的工程分项）空调、给排水（不含消防系统的水泵控制柜、消防给水喷淋系统）工程等所有水电安装内容及上下水管吊模、清理等相关内容（如再出现与消防、人防系统工程相关分期工作内容，由项目部协调确定）；承包方式为包工包料。工程价款为“按定额综合单价乘以实际工程量形成的总价下浮24%为结算不开税票的总价”；付款方式为按建设方基础到±0.00结构完成第一次付款，建设方付给新纪公司工程进度款后一星期内支付给谢元华，以后每四层付一次，每次按已完工程量的60%支付，过年春节支付到已完工程量的80%，到竣工验收后一个月内支付到已完工程量的95%，另外5%在一个水电管线质保期满后一个月内付清余款。合同还对其他相关事项作出明确的规定。合同签订后，谢元华即组织施工。2015年12月2日，涉案工程项目整体竣工，经验收合格，并投入使用。2017年8月31日，谢元华委托福建心至律师事务所于向新纪公司发出《催款函》，要求新纪公司在一周内向谢元华支付尚欠的工程款150余万元。2017年12月20日，新纪公司向南平高速开发有限公司出具《关于高速·金福花园项目部不拖欠农民工工资承诺书》。承诺如因新纪公司承建的高速·金福花园项目部或项目部的分包单位拖欠农民工工资，将由新纪公司先行垫付欠款。对项目部或分包单位拖欠农民工工资负总责。2018年1月10日，徐明乐向谢元华出具《工程材料结算收据》，该收据为格式收据，收据中“工程材料名称一栏为“水电班组”，金额为270万元，备注为“谢元华”及其工行账号，领款人为“徐明乐”，收据中的“主管”、“会计”、“工程负责人”栏，均无人签名。同年1月15日，徐明乐还出具了《确认条》，确认前述《工程材料结算收据》属实。2018年2月8日，谢元华与新纪公司签订一份《协议书》，协议的内容中有谢元华确认的内容：徐明乐为工程的实际承包人，徐明乐尚欠其工程款270万元。新纪公司代徐明乐支付工程款81万元，其余工程款与新纪公司无关。后双方又均在协议上注明：“该协议无任何法律效力”。同日，新纪公司向谢元华班组的工人支付工程款100万元，银行电子回单上注明的“用途”为支付水电工程工资尾款。一审法院另查明：1.经新纪公司与徐明乐确认，双方之间没有劳动关系。谢元华也未提供证据证明二者之间存在劳动关系。2.新纪公司与徐明乐之间支领工程款程序为：①徐明乐对分包工程的进度款项（或工程款）确认后，由徐明乐出具统一格式的《工程材料结算收据》，写明分包项目、工程款金额，并由徐明乐在收据的“领款人”一栏签名；②新纪公司对徐明乐出具的《工程材料结算收据》进行审核，并分别在《工程材料结算收据》中的“主管”、“会计”、“工程负责人”栏中签名确认；③徐明乐向新纪公司出具《委托书》，委托新纪公司将《工程材料结算收据》中的工程款转入其指定的账户（多数为分包人，少数为徐明乐本人），并承诺对向分包人的转账结果承担法律责任，对转入其本人账户的工程款，则承诺及时将工程款支付给相应的班组。④新纪公司向徐明乐指定的账户转款。3.谢元华自认已收取的7902152.7元工程款（不包括最后一期100万元），共74笔，其中15笔计3341785.4元，为涉案工程项目部账户直接向谢元华账户支付。其余59笔款项均为徐明乐向谢元华支付。4.据一审审判人员庭后与徐明乐、邓小仁电话联系查实：邓小仁系受聘于徐明乐的管理人员，其薪酬由徐明乐支付；徐明乐向实际施工人支付工程款，既有本人直接支付，也有通过项目部账户支付，但都属于徐明乐支付的工程款范围，都需徐明乐本人审核，在《工程材料结算收据》的“领款人”处签字确认。5.因本案诉讼，谢元华支付律师代理费用25000元。 一审法院认为，涉案的工程分包合同关系并非发生在谢元华与新纪公司之间，而是发生在谢元华与徐明乐之间。理由如下：（一）新纪公司与徐明乐签订的《高速·金福花园住宅小区项目工程内部承包合同》，其名为“内部承包合同”，但实质为转包。1.内部承包只发生在公司与其员工或其内部机构之间，而新纪公司与徐明乐之间不存在劳动关系。合同虽称“由徐明乐挑头组建该项目的工程项目经理部，集体承包上述工程”，但合同抬头处的“乙方”为徐明乐，落款处签名也为徐明乐。在合同实际履行中，项目部也没有成员参与集体承包。2.内部承包，由于是使用本公司的人力、技术、设备、资金等资源，无需考虑资质的问题。从涉案合同的内容及实际履行分析，新纪公司除在技术上有进行监督指导外，工程施工所需的人力（谢元华本身即非新纪公司的员工）、设备、资金均由徐明乐自行负责。3.合同约定工程风险由徐明乐承担。（二）对于案外人邓小仁以工程项目部的名义与谢元华为代表的水电班组签订《高速·金福花园工程项目水、电、暖通安装承包合同》，谢元华主张邓小仁系该项目部的时任经理，但未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。该合同不能作为支持谢元华诉讼请求的依据。（三）从谢元华提供的主要债权凭据—徐明乐出具的《工程材料结算收据》《确认条》的内容分析，向新纪公司主张工程款债权的债权人应为徐明乐。首先，《工程材料结算收据》的格式与前述徐明乐和新纪公司之间支领工程款时通用的《工程材料结算收据》一致，“领款人”注明为徐明乐；《确认条》的内容确认了《工程材料结算收据》的金额，并注明由新纪公司支付，其性质为债权人指示债务人向第三人履行债务。（四）谢元华提供的其他证据材料，均不能证明其与新纪公司之间存在建设工程分包合同关系。1.《律师函》系受谢元华委托的单方行为；2.新纪公司向南平高速开发有限公司出具《关于高速·金福花园项目部不拖欠农民工工资承诺书》，承诺如因新纪公司承建的高速·金福花园项目部或项目部的分包单位拖欠农民工工资，将由新纪公司先行垫付欠款，对项目部或分包单位拖欠农民工工资负总责。前述内容中并没有认可新纪公司为涉案分包合同发包方的内容，相反是“先行垫付”。3.2018年2月8日谢元华与新纪公司签订的《协议书》协议，双方已确认该协议无任何法律效力。且该协议的内容中也有谢元华确认的内容：徐明乐为工程的实际承包人，徐明乐尚欠其工程款27万元。（五）谢元华自认已收取的74笔共计7902152.7元工程款，其中15笔工程款为项目部账户支付，其余59笔均为徐明乐向谢元华支付。如前所述，这些工程款都属于徐明乐支付的工程款范围，都需徐明乐本人审核同意。综上所述，谢元华以其与新纪公司之间存在建设工程分包合同关系为由，要求新纪公司支付工程款，证据不足，应承担举证不能的法律后果，故对其诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回谢元华的诉讼请求。一审案件受理费20406元，诉讼保全费5000元，均由谢元华负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，即谢元华与新纪公司是否存在建设工程分包合同关系的问题，一审法院在裁判理由部分结合相关证据进行了详细分析，且谢元华二审中亦确认其系与徐明乐发生合同关系，与新纪公司不存在合同关系。故一审对于该争议事实的认定是正确的，本院予以确认。对于一审法院已认定且当事人未提出异议的事实，本院亦予以确认。 本院认为，谢元华一审中系以其与新纪公司存在建设工程分包合同关系且新纪公司欠付合同价款为由，向新纪公司提出诉讼主张。但根据已查明的事实，二者之间并不存在合同关系，对此谢元华亦予以认可，故一审法院判决驳回谢元华的诉讼请求，并无不当。二审中，谢元华提出其有权以实际施工人身份向新纪公司主张权利或行使代位权，但该主张超出其一审诉讼请求的范围，本院在本案中不予审查。谢元华提出一审法院未向其释明变更诉讼请求系程序违法。但本案中出现的情况是，谢元华主张其与新纪公司存在建设工程分包合同关系的基础事实不存在，而并非其主张的法律关系性质存在错误，故不属于人民法院必须释明的情形，且一审法院的处理结果并不影响谢元华以新的诉由另行主张诉讼权利。 综上所述，谢元华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20406元，由上诉人谢元华负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月十六日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。