江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10709号上诉人（原审原告）：金生源，男，1954年4月22日出生，汉族，江苏省航运集团有限公司退休员工，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：顾桂华，女，1957年8月28日出生，汉族，南京钨钼材料厂退休员工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司董事长。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人金生源、顾桂华因与被上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金生源、顾桂华上诉请求：一、撤销一审法院判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院对双方之间不构成不定期租赁合同关系的事实认定有误；双方之间存在不定期租赁合同关系，被上诉人亦应承担违约责任。依据《合同法》第二百三十六条，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有异议，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。上诉人与被上诉人图腾公司签订的《商铺委托经营合同》履行期满，图腾公司发函给上诉人，提出按十年前的商铺价格买回（回购）商铺或以年租金按原房价4%标准续签租赁合同。上诉人不同意其意见，并提出商铺可以按现市值回购或按不低于原合同租金价格续签。被上诉人不置可否，既不表示回购也不退铺。却仍然在继续使用商铺。故上诉人认为，如果图腾公司不同意上诉人的意见不同意续租，应当按《合同法》第二百三十五条以及《商铺委托经营合同》第六条第1款约定，将该商铺恢复至原有状态并返还给上诉人。而图腾公司并未将商铺恢复原状，返还上诉人，后面却仍在继续使用，图腾公司以其行为表示同意按原合同续租。故而，一审法院认为双方不构成不定期租赁合同关系，该认定错误。应当改判为双方构成不定期租赁合同关系，被上诉人应按原合同约定履行合同义务，承担违约责任。二、一审法院改变上诉人一审诉讼请求，相应判决超出了上诉人一审诉讼请求范围。一审法院相应判决被上诉人支付上诉人占有使用费，改变了上诉人一审依据租赁合同关系主张租金与违约金的诉请，裁判超出了上诉人诉讼请求，应当予以撤销，并依法改判。三、案涉商铺占有使用费标准，应当按照商铺租赁市场现在的价格加以认定，一审法院直接按照被上诉人提出的意见确定，缺乏法律依据，有失公平。即使是要求支付占有使用费，占有使用费乃基于侵权损害赔偿来加以主张，侵权人赔偿的是受害人的损失，损失应当按照案涉房屋租金市场价格来加以认定。换言之，占有使用费标准应当按照案涉商铺当前市场租金价格来加以认定。而不是仅简单的依据被上诉人的单方意见加以认定。此不仅无法律根据，也有违公平公正。图腾公司辩称，一审事实清楚，证据确凿，应予维持。一审法院审理认定双方的关系是占用使用关系，非不定期租赁合同是正确的。金生源、顾桂华向一审法院起诉请求：一、图腾公司立即向金生源、顾桂华支付2018年4月30日至2018年10月29日期间租金81198.4元及违约金（以40599.2元为基数，按每日万分之三的标准，从2018年6月15日、9月15日计算至图腾公司实际付清之日止）；二、图腾公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：南京市建宁路300号1173室商铺（建筑面积69.83平方米，以下简称1173室）为金生源、顾桂华所有。2010年1月21日，金生源、顾桂华（甲方）与图腾公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，甲方自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方自营或对外租赁经营，商铺为1173室，房屋总价款为2014577元；甲方同意在本合同有效期内，将涉及商铺房屋经营管理的一切事项，均委托给乙方安排处理，乙方可以以自己的名义从事商铺房屋经营管理的一切活动，乙方也可以以自己的名义将该商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定；本合同约定商铺房屋的委托经营期限为8年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；本合同约定期限届满，甲、乙双方中的任何一方如需续约，应在本合同期满前60日书面向对方提出申请，经甲、乙双方协商一致重新签订《商铺房屋租赁及委托经营合同》；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；在本合同约定期限内，乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为42810元；乙方支付时间为，每年的4月30日至5月15日期间，每年的7月30日至8月15日期间，每年10月30日至11月15日期间和次年的l月30日至2月15日期间；在本合同约定期限执行满五年后，即自第六年起，甲方可向乙方提出转让商铺房屋所有权的请求，乙方承诺按本合同约定接受转让商铺房屋所有权的请求；甲方转让商铺房屋所有权的请求必须在当年的10月1日前以书面方式向乙方提出，甲、乙双方须在当年的12月1日前办理完毕转让过户手续，乙方于当年的12月31日前给付甲方转让款；甲方转让商铺房屋所有权的，甲、乙双方之间的租赁回报按甲、乙双方确认的实际天数结算，多退少补；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金，乙方逾期超过30个工作日仍未付清本期租赁回报的，甲方有权解除本合同，并可以要求乙方对甲方的直接经济损失予以赔偿；本合同履行期间，甲、乙双方均不得干扰对方履行本合同，因一方的原因致使本合同无法正常履行的，视为违约，违约方赔偿因此给对方造成的一切经济损失等等。图腾公司扣除相关税费后，按每期40599.2元支付金生源、顾桂华租金。2018年2月26日，金生源、顾桂华以图腾公司为被告诉至一审法院，要求图腾公司支付2018年2月1日至2018年4月30日期间的租赁回报40599.2元及违约金。2018年3月26日，一审法院作出（2018）苏0106民初2371号民事判决书，判决：一、南京图腾置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付金生源、顾桂华2018年1月30日至2018年4月29日期间的租赁回报40599.2元及违约金（以40599.2元为基数，按每日万分之三标准计算，分别自2017年3月9日、2017年6月6日、2017年9月6日、2017年12月7日至2018年2月9日止）。该判决已经生效。2018年2月20日，图腾公司向金生源、顾桂华邮寄《关于大观天地MALL委托经营合同到期后续处置方案的函》，告知金生源、顾桂华，可以回购涉案商铺，可以按不超过房屋买卖价款的4%每年支付租赁回报等等。金生源、顾桂华收到上述函件，并表示不同意图腾公司回购及续租意见。2018年7月31日，一审法院就原告杨春明、杨婷与图腾公司房屋租赁合同纠纷一案作出（2018）苏0106民初6181号民事判决书，认定“从维护业主长远利益出发，参考同楼层同类商铺（1096号商铺）的年租赁回报为房屋总价款的4%，一审法院确认图腾公司应按照28127元/年（703187×4%）为标准，以每季度为周期及时向原告支付占有使用费”；判决“一、本判决生效后五日内，南京图腾置业发展有限公司给付原告杨春明、杨婷违约金969元；二、本判决生效后五日内，南京图腾置业发展有限公司给付原告杨春明、杨婷2018年4月30日至2018年7月29日期间的占有使用费7032元；三、驳回原告杨春明、杨婷的其他诉讼请求”。该判决已生效。一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，双方签订的《委托经营合同》是金生源、顾桂华将其所有的房屋交由图腾公司出租经营，图腾公司因此按季度支付固定回报的合同，而非金生源、顾桂华委托图腾公司经营涉案房屋，因此《委托经营合同》的性质是租赁合同。该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。关于2018年4月30日之后双方是否构成不定期租赁合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中，双方之间的租赁合同期限届满后，图腾公司至今未向金生源、顾桂华返还1173室，仍继续使用1173室并要求每年按照不超过房屋买卖价款4%的标准支付租赁回报，但是金生源、顾桂华对于图腾公司提出的支付标准提出异议，因此双方之间就租赁回报的支付标准未达成一致意见，因此双方之间不构成不定期的租赁合同关系。关于图腾公司支付占有使用费标准的问题。图腾公司继续占有使用1173室，图腾公司应支付占有使用费。金生源、顾桂华主张按原租金标准支付占有使用费，图腾公司认为应按照案涉商铺实际转租价格计算。一审法院认为，图腾公司实际转租相关商铺的价格较低，且不具有稳定性；大观天地商场经营虽有起色，但无力支付原房屋租赁合同约定的回报率，从维护所有业主的长远利益出发，参考同期同楼层同类商铺的年租赁回报为房屋总价款的4%，一审法院酌定图腾公司应按照80583.08元/年（2014577×4%）的标准，以每季度为周期及时向金生源、顾桂华支付占有使用费，故图腾公司应支付金生源、顾桂华2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费40291.54元。关于图腾公司是否构成违约的问题。合同期限届满后，双方之间未成立不定期的租赁合同关系，图腾公司不构成违约，因此对于金生源、顾桂华主张欠付款项违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付金生源、顾桂华2018年4月30日至2018年10月29日期间的占有使用费40291.54元；二、驳回金生源、顾桂华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1830元，减半收取915元，由金生源、顾桂华负担461元，南京图腾置业发展有限公司负担454元。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，上诉人申请证人崔某,4（大观天地1233号店铺业主）出庭作证，以此证明一审判决认定系从“维护业主长远利益出发”，这个说法与事实不符。被上诉人质证称：第一，不认可上诉人的证明内容，因为该证人与图腾之间跟上诉人与图腾之间的有利害关系，不具备作证条件；第二，证人所陈述的内容和其给被上诉人书面的回函说是不一致；第三，证人说被上诉人胁迫其他业主签订4%的合同，没有提供任何证据证明，而且该证人只是业主中的一户，不能说明其代表广大业主。二审中另查明，2018年2月26日上诉人金生源、顾桂华向被上诉人图腾公司回函，内容为：给被上诉人图腾公司两种选择，一种是按10%收益标准计算租金，另外一种是恢复原状、返还商铺。被上诉人图腾公司未表示同意。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案双方之间是否存在不定期租赁合同关系；二、被上诉人图腾公司应以什么标准向上诉人金生源、顾桂华支付房屋占有使用费；三、上诉人金生源、顾桂华是否有权向被上诉人图腾公司主张违约金。关于争议焦点一，租金依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人金生源、顾桂华与被上诉人图腾公司签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并有效。根据该协议，涉案商铺委托经营期限为八年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止。从双方举证的情况看，经营期间将满时，双方虽就涉案商铺的续租问题进行过磋商，但未达成合意，故双方之间未能成立不定期租赁合同关系。关于争议焦点二，因被上诉人图腾公司在合同约定的经营期间届满后继续占有、使用涉案商铺，故其应向上诉人金生源、顾桂华支付房屋占有使用费。上诉人金生源、顾桂华在本案中主张租金，系对法律关系认识错误，本院为减少讼累，依法认定被上诉人图腾公司向上诉人金生源、顾桂华支付房屋占有使用费。关于占有使用费的标准，本案合同到期后，案涉商铺基于特殊原因暂时无法返还，但由此而给上诉人造成的损失，被上诉人应予以赔偿。一审法院结合商场经营现状，并参考已续签合同的类似商铺的年租赁回报标准，酌定占有使用费标准为房屋总价款的4%，图腾公司应按照80583.08元/年（2014577×4%）标准，以每季度为周期及时向上诉人金生源、顾桂华支付房屋占有使用费并无不当。案涉商铺目前虽无法返还，但双方仍应根据大观•天地MALL商场的经营现状，对产权式商铺经营等相关问题进行磋商，如在合理期限内仍不能达成合意，上诉人可再行主张相关权益。上诉人如有证据证明被上诉人收取案涉商铺的年租金回报率超过4%，亦可随时进行主张。关于争议焦点三，关于上诉人主张的违约金问题，因双方约定的委托经营期限届满后，未就续签合同达成一致，上诉人的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，金生源、顾桂华的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费933元，由上诉人金生源、顾桂华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 涂 甫二〇一九年十二月三十日书记员 陈晓君