安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10374号 上诉人（原审原告）：张立新，男，1964年2月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：解青，安徽凯安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐翠云，女，1969年8月26日出生，汉族，住安徽省肥东县。 原审被告：孙婷婷，女，1989年12月30日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人张立新与上诉人徐翠云、原审被告孙婷婷民间借贷纠纷一案，均不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张立新上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判徐翠云偿还张立新借款本金100000元人民币、利息61000元（从2014年6月26日暂计算至2019年7月25日，按月利率1分计算）且继续计算至付清时止；2.一审、二审案件受理费由徐翠云负担。事实与理由：一审判决事实认定错误。张立新出借100000元后，多次找徐翠云要求还款未果，才口头约定月息1分，由孙其年代为支付了一年的利息12000元。之后，徐翠云多次承诺以卖房款、房租押金、食堂承包费等来还款，但均未兑现。孙其年自愿代付了一年利息，张立新也主动接受了一年利息，并本着诚信原则予以自认，因此，一审判决认定双方口头约定月利率1%没有证据支持显然是错误的，一审判决把12000元做为本金予以扣除，明显不当，因为案涉借条已经明确注明“已付壹年利息.孙”，孙其年代付利息的行为并不违反法律规定，也是合情、合理、合法的。双方口头约定年利率12%明显不高于市场利率，符合交易习惯。 徐翠云针对张立新的上诉二审辩称，案涉借条不是徐翠云出具的，借款也没有汇给徐翠云，徐翠云也不清楚是否有利息约定。 徐翠云上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判驳回张立新对徐翠云的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由张立新负担。事实与理由：张立新提供的案涉借条已经一审法院委托安徽正宇司法鉴定所鉴定不是徐翠云书写，可以证明徐翠云与张立新不存在民间借贷法律关系，徐翠云不是张立新主张的借款合同的相对人。徐翠云从未向张立新借过钱，也不需要向张立新借钱。虽然张立新将100000元汇付至孙婷婷的银行账户，但张立新已明确表示孙婷婷不是借款人，所以案涉100000元不是孙婷婷向张立新的借款。虽然由孙婷婷账户向徐翠云账户汇出了49999元，但不能证明这49999元就是张立新汇出的100000元的一部分，而且孙婷婷账户中剩余50001元的去向不明，不能由此推定徐翠云与张立新发生了民间借贷关系。一审判决不顾鉴定结论而去推定徐翠云是实际借款人明显错误。张立新是职业赌徒，孙其年生前经常与张立新于肥东县杨塘乡开设的赌场赌博，实际借款人是案外人孙啟年，而非徐翠云，否则为何12000元是孙啟年还款？无论孙其年生前还是死后，张立新从未向徐翠云和孙婷婷主张过还款，也不合常理。 张立新针对徐翠云的上诉二审辩称，2013年6月25日徐翠云找到张立新要求借款，并将事先书写好的借条交给张立新，因为张立新与徐翠云的丈夫孙其年是多年的同事、朋友，张立新不可能不相信徐翠云。虽然经鉴定案涉借条不是徐翠云出具的，但张立新于2013年6月23日借条出具当日按照徐翠云的要求将100000元借款转入了孙婷婷的账户，2013年6月29日由孙婷婷账户向徐翠云账户转款49999元，另由徐翠云取现49999元，徐翠云在同一天、同一交易网点、同一柜台办理了转款、取款，可以认定徐翠云向张立新借款100000元的事实。徐翠云有关张立新赌博的主张，没有任何事实依据。 孙婷婷二审期间未做陈述。 张立新向一审法院起诉请求：1、判令徐翠云、孙婷婷共同偿还张立新借款本金100000元人民币、利息61000元（从2014年6月26日暂计算至2019年7月25日，按月利率1分计算）且继续计算至付清时止；2、本案诉讼费由徐翠云、孙婷婷承担。 一审法院认定事实：2013年6月25日，徐翠云向张立新提出借款100000元的请求，并交付一张借款人署名为“徐翠云”的借条给张立新。当日，张立新按照徐翠云的要求，通过其在安徽肥东农村合作银行杨塘支行开设的账户向徐翠云之女孙婷婷在中国工商银行股份有限公司肥东北街支行的账户汇款100000元。之后，徐翠云之夫孙其年给付12000元，2016年9月30日孙其年因病过世。2019年1月21日，张立新向该院提起诉讼，要求徐翠云、孙婷婷归还借款100000元及利息。该案审理过程中，徐翠云对借条中借款人“徐翠云”的签名有异议，要求鉴定，该院委托安徽正宇司法鉴定所对借条中借款人“徐翠云”签名是否系徐翠云本人所写进行了鉴定，经鉴定借款人“徐翠云”签名与徐翠云现有样本字迹不是同一人所写。因张立新未能提供其他证据证明与徐翠云、孙婷婷发生了借贷关系，故该院做出（2019）皖0122民初1116号民事裁定书，驳回了张立新的起诉。2019年7月11日，张立新再次诉至该院。 一审法院认为：本案的争议焦点是向张立新借款100000元的借款人是谁？借贷行为的成立需要借贷双方达成借款的合意，即出借人要有出借的意思表示，借款人要有借款的意思表示。本案中，各方当事人均认可张立新与孙婷婷并无交往，双方之间没有借款100000元的合意，在张立新与孙婷婷之间并不存在借贷关系，故张立新要求孙婷婷归还借款100000元没有事实和法律依据，该院不予支持。张立新诉称是徐翠云向其提出了借款100000元的请求，向孙婷婷账户汇款也是受到徐翠云的指示。徐翠云辩称孙婷婷的银行卡由孙其年掌控，借款人应是孙其年。按照法律规定，双方均应提供证据予以证实。张立新为支持其诉请理由，提供了向孙婷婷汇款的银行转账记录、孙婷婷办理银行卡的银行流水明细单、银行开户申请表及申请人身份证复印件，该组证据可以证明孙婷婷名下的工商银行卡由其个人申请办理并由其个人使用，徐翠云辩称由孙其年掌控该卡没有证据予以反驳。张立新还提供了徐翠云名下工商银行卡的开户申请书以及孙婷婷的银行交易明细，从该组证据可以看出徐翠云于2013年6月29日办理银行卡一张，当日孙婷婷从其银行卡转账49999元至徐翠云办理的银行卡内，并于同一时间同一柜台取现金49999元，在张立新向孙婷婷账户汇款100000元之前孙婷婷账户仅有余额69.86元，2013年6月29日后该账户仅有余额71.86元，且再未有其他交易，由此可见孙婷婷将其在中国工商银行股份有限公司肥东北街支行开设的银行卡出借给了徐翠云使用，张立新诉称徐翠云指示其将100000元汇至孙婷婷账户具有高度可信性。徐翠云辩称孙婷婷银行卡由孙其年掌控，却对孙其年为何向其银行卡内汇款49999元不能做出合理解释。2013年6月25日的借条中借款人“徐翠云”签名不是徐翠云本人所签，张立新也做出了合理的解释，即徐翠云将已经书写好的借条交给他，因不是当面书写，故对其是否是本人书写未审查。该种陈述符合日常生活经验法则，按照徐翠云的辩称借款人如是孙其年，张立新理应要求孙其年出具借条，不可能会接受一张出借人落款为他人的借条。综合张立新提供的上述证据，该院认定本案借款人应为徐翠云，徐翠云关于借款人是孙其年的辩解没有证据证明该院不予采信。借条中未约定利息视为借期内不支付利息，张立新诉称双方口头约定月利率1%无证据支持，要求按此标准计算利息，无事实和法律依据，可自催要之日起按年利率6%计算利息，张立新向该院提起诉讼视为催要，超过部分的利息请求不予支持。张立新自认徐翠云之夫孙其年生前曾支付12000元，因双方未约定利息，此款应视为归还本金，从应当归还的本金中予以扣除。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决：一、徐翠云于判决生效后十日内归还张立新借款88000元并自2019年7月11日起按年利率6%支付利息至款还清时止；二、驳回张立新的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1760元，张立新承担760元，徐翠云承担1000元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张立新主张案涉借条系徐翠云事先书写好后交付给其，孙婷婷尾号0869的工商银行账户也是由徐翠云提供，徐翠云对此不予认可，张立新对其上述主张没有能够提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对张立新主张的上述事实不予认定。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，出借人应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。 案涉借条经一审法院委托安徽正宇司法鉴定所鉴定，可以确认并非徐翠云出具，故不能据此认定徐翠云与张立新间形成民间借贷关系。张立新主张徐翠云向其提出借款、案涉借条由徐翠云向其交付、户名为孙婷婷的收款账户由徐翠云指定，但均没有证据予以证明。虽然孙婷婷账户于2013年6月25日收到张立新汇付的100000元后，于2015年6月29日向徐翠云银行账户汇款49999元、取现49999元，但张立新也未能提供证据证明孙婷婷账户由徐翠云掌控或者上述汇款、取现行为由徐翠云实施，不能就此推定徐翠云账户收款49999元系基于其与张立新间的民间借贷关系。综上，张立新提供的证据不足以证明徐翠云系其主张的民间借贷法律关系的相对人，其要求徐翠云承担还款责任的诉请不能成立，其关于徐翠云应承担偿还利息责任的上诉请求自然也不具有事实基础。张立新一审期间确认孙婷婷并非案涉借款的借款人，本院予以认定。故，张立新的一审诉请全部不能成立，依法应予以驳回。 一审判决认为张立新提供的证据可以证明孙婷婷名下的工商银行账户由孙婷婷申请办理并由孙婷婷使用，而徐翠云对其关于该账户由孙其年掌控的主张未能提供证据证明，故做出不利于徐翠云的认定，系举证责任分配错误，本院予以纠正。一审判决关于徐翠云为案涉借款的借款人的推定，事实不清、证据不足，本院予以纠正。上诉人徐翠云的上诉请求成立，本院予以支持；上诉张立新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实不清，本院依法予以撤销。依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5361号民事判决； 二、驳回张立新的全部诉讼请求。 一审案件受理费1760元，二审案件受理费3625元，均由张立新负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇一九年十二月十日 法官助理刘付兴 书记员席娅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。