浙江省永嘉县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0324民初3477号原告（反诉被告）：浙江诸永高速公路有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区天汇园星云地带1幢2303室。法定代表人：蒋建军，董事长。委托诉讼代理人：严凌振、胡晓虹，浙江海昌律师事务所律师。被告（反诉原告）：方远建设集团股份有限公司。住所地：浙江省台州市市府大道298号。法定代表人：张学形，总经理。委托诉讼代理人：董俊、王道勇，浙江和义观达律师事务所律师。原告浙江诸永高速公路有限公司（以下简称诸永高速公司）与被告方远建设集团股份有限公司(以下简称方远公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理。被告方远公司于2018年5月15日提起反诉，本院依法予以受理并进行合并审理，并依法适用简易程序分别于2018年6月21日、2019年12月28日两次公开开庭进行了审理。诸永高速公司的委托诉讼代理人严凌振第一次开庭参加诉讼；诸永高速公司的委托诉讼代理人胡晓虹，方远公司的委托诉讼代理人王道勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诸永高速公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决方远公司返还诸永高速公司多支付的工程款9224232.62元及其利息损失（自2014年5月20日起算，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至其实际付清之日止）；2.判决方远公司支付诸永高速公司拖期损失偿金3880000元（合同价格的10％）；3.本案诉讼费等由方远公司承担。事实与理由：2008年10月9日，诸永高速与方远公司签订《诸永高速公路仙居、永嘉段项目房建工程第FJ-9施工合同段合同协议书》（以下简称《合同协议书》）一份，约定方远公司承包施工诸永高速公路仙居、永嘉段项目房建工程第FJ-9施工合同段（以下简称FJ-9合同段），工程范围包括枫林互通收费站、花坦互通收费站、古庙收费站、永嘉管理所及养护工区、K187+950-K222+500范围内的隧道洞口变电所及泵房与水池，合计建筑面积约6390平方米；协议第2条约定协议书组成部分包括本合同协议书及附件、中标通知书、投标书及投标书附录、招标文件中的合同专用条款及数据表、合同通用条款等；第4条约定根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为叁仟捌佰捌拾万元；第7条约定合同工程工期为105日历天，工期从单位工程开工令发出之日起计算。2009年2月13日，监理单位向方远公司下发《工程开工通知书》，载明合同工期自2009年2月13日至2009年5月29日止。方远公司进场施工后，诸永高速公司根据招标文件中合同专用条款第60.2条的约定，如期向方远公司支付了工程进度款。2010年1月12日，方远公司完成工程施工，经预验收整改后申请交工验收。2010年12月30日，经施工、监理、设计、业主共同验收，涉案FJ-9合同段完成交工，并签发了《公路工程交工验收证书》，载明实际工期11个月。根据合同协议书、工程开工通知书以及合同专用条款的要求，方远公司共拖期7.5个月，应按合同专用条款第47.1条的规定支付5万元/天的拖期损失偿金，即11400000元（5万元/天×228天=1140万元）。鉴于该金额已超过合同价格的10%，故根据第47.1条拖期损失偿金限额的约定，方远公司应当向原告按合同价格的10%支付拖期损失偿金，即3880000元。另，2014年5月19日，诸永高速公司就方远公司编制的关于诸永高速公路仙居、永嘉段项目房建工程FJ-9施工合同段工程结算书，委托浙江中永工程咨询有限公司进行初步审核。根据审核意见，涉案工程结算初步审核后金额为47829683元，比方远公司原送审结算金额82907082元核减金额35077399元。经计算截至2010年6月9日，诸永高速公司已累计向方远公司支付工程款57304915.62元（含奖励金251000元及方远公司应缴纳的安全保证金100000元），故方远公司应当返还原告多支付的工程款9224232.62元（57304915.62元-251000元-47829683元）。但经诸永高速公司多次主张，方远公司至今仍未予返还，且应当赔偿拖延支付造成的利息损失。为此，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定，特向贵院提起诉讼。方远公司辩称，一、诸永高速公路诉请方远公司返还多付工程的9124232.62元无事实依据，应予驳回。诸永高速单方委托浙江中永工程咨询有限公司审价，该公司吴鲁鲁审定初审结果为47829683元。方远公司对此不予认可。后经方远公司与吴鲁鲁共同核对确认案涉工程无争议造价61283948元，争议造价为8347284元。诸永高速公路并未在1年除斥期内行使撤销权，也没有证据否定其真实性。照此审价结果，诸永高速公路尚欠方远公司工程款12677316元，诸永高速公路的该项诉讼请求无事实依据，应予驳回。二、诸永高速公路诉请方远公司支付拖期损失偿金3880000元不能成立，且已过诉讼时效，应予驳回。（一）如果确系方远公司原因造成工程逾期，诸永高速公司最早在2009年5月23日（合同工期届满之日）就已经知道，最迟在其签发交工验收证书（2011年1月18日）就应当知道其权利受损的事实，然而诸永高速公司在此后直到起诉前，长达7年多的时间内，从未向方远公司主张工程拖期损失，据此该项主张的诉讼时效已过。（二）工期延长是因“政策、场地、设计图纸、村民阻工”等非方远公司原因所致，诸永高速公司的工程拖期损失不能成立。例如，诸永高速公司下发的编号为2009－159的工作联系单证明了诸永高速公司未在合同工期届满之日2009年5月23日之前交付工程场地的事实。该联系单显示，在2009年8月份还有6家厂房拆迁尚未完成，引发村民阻工，诸永高速公司承诺于2009年年底完成拆迁；诸永高速公司下发的编号为2009－155的工作联系单显示，诸永高速公司并未在合同工期届满之日2009年5月23日之前确定设计方案。该联系单显示，诸永高速公司直到2009年8月21日才确定案涉工程装修设计方案。案涉工程变更频繁，变更次数高达66次，工程量大幅增加。即便是按照诸永高速公司自认的造价4782万元计算，比合同价3880万元也增加了902万元；按照中永审核的无争议造价6128万元，比合同价增加了2248万元，增加近六成。因此，案涉工程工期延长并非方远公司原因所致。（三）诸永高速公司的系列行为也印证了工期延长并非方远公司原因所致。1.工期节点奖励行为。诸永高速公司提供的《财务收支付明细表》显示，合同工期2009年5月29日届满之后，自2009年11月30日至2010年3月31日期间，诸永高速公司对方远公司进行工期“节点奖励”，奖励次数为7次，合计金额为251000元。该行为表明诸永高速公司对工期延长是认可的，且工期延长不是方远公司原因所致，否则诸永高速公司不会对方远公司进行节点奖励。2.对方远公司履约情况评价行为。诸永高速公司提供的《公路工程交工验收证书》显示，诸永高速公司在交工验收证书中对方远公司执行情况的评价为“主要管理人员基本到位，主要设备能够满足施工要求”，并无方远公司违约行为的记录，印证了工期延长不是方远公司原因所致。3.退履约保函行为。涉案工程交工后诸永高速将履约保函退给方远公司的行为，表明诸永高速公司认为方远公司不存在任何违约行为（包括工期违约），否则诸永高速公司根本不可能把履约保函退给方远公司。4.诸永高速公司的结算行为。（1）中期计量结算。如果确系方远公司原因造成工期拖期，诸永高速公司在2009年5月23日（合同工期届满之日）就已经知道工程拖期，其在2009年5月23日之后中期计量结算即可以扣除工程拖期损失，但是诸永高速公司并未扣除。（2）竣工结算。如果确系方远公司造成工程拖期，诸永高速公司还会在竣工结算报告书中有所体现，要么扣除，要么声明保留。然而诸永高速公司既未扣除，也未声明保留权利。5.沉默行为。诸永高速公司从签发交工证书时到起诉前7年多时间内，从未向方远公司主张工程拖期损失的沉默行为，表明诸永高速公司也认为工期延长不是方远公司原因所致。（四）合同无效，诸永高速公司诉请工期违约损失没有依据。案涉工程虽然诸永高速公司组织过招标，但流标了。流标后诸永高速公司并未依法组织招标而是直接将案涉工程交由方远公司施工。因涉案工程涉及“社会公共利益、公众安全”属于依法必须招标项目，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标的”施工合同无效规定，案涉《合同协议书》应当认定无效。（五）诸永高速公司并无损失。退一步讲，即使工期延长是方远公司所致，2010年1月12日，案涉工程已满足交工验收条件，但是该高速公司直至2010年7月22日零时9分才通车，工期延长至2010年1月12日并未影响诸永高速公司运营收费；况且高速公司房建工程系高速公路收费专用，不能出租收益，诸永高速公司并无损失。综上，请求驳回诸永高速公司的诉讼请求。方远公司向本院提起反诉请求：1.判令诸永高速公司支付工程款12677316元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.确认方远公司对上述工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由诸永高速公司承担。审理过程中，方远公司变更第1项诉讼请求金额为调整为9649659元并从交工验收之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。事实与理由：涉案FJ-9合同段诸永主高速公司虽组织过招标，但是流标了。流标后，诸永高速公司并未依法组织招标，并将涉案工程交由方远公司施工。双方于2008年10月协商签订了《合同协议书》，合同价为3880万元，计价方式为按清单据实计量。涉案工程于2010年1月12日完成且满足交工验收条件。2011年5月，方远公司提交了涉案工程结算资料，但诸永高速公司置之不理，在方远公司多次催告下，直至2014年5月底才通知方远公司到其单方委托的浙江中永工程管理咨询有限公司对账。方远公司才得知初步审价结果为47829683元，对此方远公司不予认可。2015年5月底，浙江中永工程管理咨询有限公司审价人员吴鲁鲁与诸永高速公司工作人员张海斌共同确认涉案工程无争议造价为61283948元，争议造价为8347284元。诸永高速公司在长达1年时间内没有对此提出异议，也未申请法院撤销上述“无争议造价为61283948元，争议造价为8347284元”审价结果。2016年7月，方远公司再次催告要求支付无争议工程款和对争议款项进行协商，但诸永高速公司置之不理。综上，诸永高速公司欠付方远公司工程款为12677316元（61283948元+8347284元-已付工程款56953916元），并确认上述欠款享有优先受偿权，望判如所请。庭审中，方远公司补充陈述：涉案工程鉴定造价评定为56582693元，方远公司认为在此基础上还应增加10020882元，具体包括隧道口工程增加部分411722元，室内土方回填核增造价115646元，永嘉收费站楼板钢筋核增造价244456元，各收费站室外电气挖填土核增造价1862415元，永嘉管理处室外级配砂卵回填核增造价1830922元，工程变更技术措施取费核增造价822417元，强电手孔井900*1200、强电人孔井1700*2400、圆形阀门井的井盖核增造价44940元，进、化粪池、地埋式污水处理设备的挖填土方核增造价154837元，枫林电缆保护管G100/4核增造价266936元，消防水池数量遗漏4个核增造价250000元，隧道口水池抹灰、涂料核增造价511360元，花坦G100/4管道核增造价303912元，FJ-9-09变更报告单核增造价66003元，FJ-9-13变更报告单核增造价539688元，FJ-9-29变更报告单核增造价60995元，FJ-9-31变更报告单核增造价32671元，FJ-9-34变更报告单核增造价209548元，FJ-9-38变更报告单核增造价12449元，FJ-9-41变更报告单核增造价101630元，FJ-9-44变更报告单核增造价232503元，FJ-9-58变更报告单核增造价54772元，材料调差依据不足核增造价1064545元，上述项目取相应税费后核增金额为10020882元，扣除诸永高速公司已付的56953916元，仍需支付9649659元。诸永高速公司针对反诉辩称，方远公司的反诉请求需要基于结算定案，若初审结果可以定案，就不存在还需支付工程款的情形，若不能作为定案结果，那么需要按照合同程序重新启动造价全面审查；2、反诉陈述不客观真实。本案招投标未中标后，是通过邀请招标确定了被告为施工方。方远公司主张的结算未按照合同程序进行。专用条款第60条有严格规定，需要在缺陷责任期满前向监理单位提交清算单，监理单位报给业主。但被告做了很多增量的结算申报，也没有按照合同流程申报，诸永高速公司出于压力，提前申报，报告出来后，反复催促方远公司进行确认，但方远公司一直拖延；诸永高速公司给方远公司的函均有抄送给监理，不存在置之不理的情形；3、工程款受偿优先权应当是竣工后6个月内提起。请求驳回方远公司的反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院作如下认定：1.诸永高速公司提供的《合同协议》、《诸永高速公路仙居、永嘉段项目房建工程第FJ-9合同段统施工合同承诺书》（以下简称《承诺书》、招标文件中的合同专用条款及数据表、合同通用条款、开工通知书、交工验收申请表、公路工程交工验收证书，方远公司对证据的真实性无异议，经本院审核符合证据的合法性、关联性，故予以认定。2.诸永高速公司提供的中永结审[2014]83号《建设工程咨询报告书》、浙江中永工程咨询有限公司出具的说明、编号为2016-02的诸永高速公路温州段工程建设指挥部工作联系单及邮寄回执，方远公司提供的诸永高速公路温州段项目房建工程第FJ-9合同工程项目汇总表，《关于对诸永高速温州段房建FJ-9标工程结算商谈事宜函的回复》及邮寄面单，当事人对其真实性均无异议，故对其真实性予以认定。前述证据能够证明诸永高速公司在诉前曾委托浙江中永工程咨询有限公司对工程造价进行评估，其出具的项目汇总表并非最终审核意见，且双方对该意见均存在争议，故不能作为本案定案依据。3.诸永高速公司提供的高低位水池影像资料，花坦主站室外电缆保护管影像资料，该两处经鉴定机构现场勘察确实存在抹灰未做、电缆保护管部分缺失的问题，故予以认定。4.诸永高速公司提供的诸永高速公路温州段包岙段2#隧道左线施工日志（2008年11月-2009年3月）节选，编号为2009-50的诸永高速公路温州段工程建设指挥部工作联系单，诸永高速公路（温州段）房建工程第九合同段计量支付数量汇总表，方远公司提供的编号为2009-159、2009-155、2009-162、2009-183、2009-259、2009-274、2009-153诸永高速公路温州段工程建设指挥部工作联系单，编号分别为2009-007、2009-013、2009-014、2009-015、2009-016、2009-017、2009-018、2009-021、2009-022、2009-028、2009-029、2009-033、2009-038、2009-039、2009-041、2009-043、2009-044、2009-046、2009-049、2009-051诸永高速公路温州段房建工程承包人报告单，均系双方就方远公司是否存在拖期提供的证据，鉴于拖期损失偿金的主张已过诉讼时效，故对该组证据不作认定。5.诸永高速公司提供的QQ聊天记录，因无法审核其真实性，故不予认定。6.诸永高速公司提供的诸永高速公路建设指挥部文件系其内部计量与审价变更规程，对外无约束力，故不予认定。本院审理认定事实如下：2008年10月9日，诸永高速公司与方远公司签订《合同协议书》，诸永高速公司将FJ-9合同段发包给方远公司施工，约定如下：工程范围为枫林互通收费站、花坦互通收费站、古庙收费站、永嘉管理所及养护工区、K187+950-K222+500范围内的隧道洞口变电所及泵房与水池，合计建筑面积约6390平方米；协议书组成部分包括：（1）本合同协议书及附件；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录；（4）招标文件中的合同专用条款及数据表；（5）合同通用条款；（6）技术规范（范本）；（7）技术规范专用条款；（8）技术规范（《范本》）；（9）图纸；（10）标价的工程量清单；（11）投标书附表；（12）资格后审资料；（13）构成本合同组成部分的其他文件。前述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以本合同协议书和上列次序在先者为准；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为3880万元；工程工期为105日历天，缺陷责任期24个月，工期从单位工程开工令发出之日起计算。方远公司于当日出具《承诺书》，就业主（诸永高速公司）提出的相关事项作出如下承诺，本承诺书作为本工程合同协议书的附件，与合同协议书具有同等法律效力：对投标文件及澄清文件负责，保证所有材料的真实性，并承担投标文件及澄清文件承诺的全部责任和义务；承包人（方远公司）承诺切实履行各项合同条款，如出现违约按《招标文件》第63.1条执行；接受业主根据工程实际需要提出的要求增加施工，机械，增加的费用已包含在招标文件工程量清单有关项目单价内，不另支付；根据招标文件的规定对工程量清单中的不平衡报价，在总合同价不变的条件下进行单价调整，直至业主满意，并按要求将调整后的工程量清单进入合同文本；承包人同意：所有的工程变更，必须经业主方书面要求，或者经业主方书面同意，否则，不得进行工程变更。未经业主方书面要求或书面同意的工程变更，不作为支付工程进度款或结算款的依据，费用由承包人自行承担。合同通用条款第47.1规定拖期损失偿金为5万元/天；拖期损失偿金限额为合同价格的10%。合同通用条款第51.1规定如业主或监理工程师认为有必要时，可根据2.1款的规定或其任何部分的结构形式、质量、等级或数量做出变更，为此监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或取消：(1)增加或减少本合同中的任何工程的数量；(2)取消合同中的任何单项工程；(3)改变合同中的任何工作的性质、质量或种类；(4)改变本工程任何部分的标高、线形、位置和尺寸；(5)完成本工程所必需的任何种类的附加工作；(6)改变本工程任何分项工程规定的施工顺序或时间安排。上述变更均不应使本合同作废或无效。所有这类变更(如果有)该根据第52条规定予以作价。但是，如果发出本工程的变更指令（简称变更令）是因承包人过错、承包人违反合同或承包人责任造成的，则这种违约引起的任何额外费用应由承包人承担。第51.2规定没有监理工程师的指令，承包人不能进行任何工程变更。但如果工程量的增减是由于其实际工程量超过或少于工程量清单中估算的数量而并非监理工程师指令的结果，则这类增减不需变更指令。第52.1规定变更工程价格的增加或减少额，应以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，则采用工程量清单是监理工程师认为适合的单价用于作价的依据。如果不适合，则由监理工程师和承包人协议一个合适的单价或总额价并报业主批准。如果不能达成协议，则监理工程师应根据情况在报业主批准后，定出他认为合理的单价或总额价，并通知承包人，抄送业主。如果此单价或总额价一时不能议定，监理工程师可以确定暂时的单价或总额价，作为暂付账款列入根据第60条规定签发的期中支付证书中，并议定后再在其后的期中支付证书中调整。第52.2规定如果变更的工程的性质或数量，占整个工程的比例较大，使涉及的工程细介的目原有的单价或总额价因此而不合理或不适用时，由监理工程师和承包人议定一个合适的单价或总额价并报业主批准。当不能达成协议时，监理工程师应根据情况在报业主批准后，定出他们认为合理的单价或总额价，并通知承包人，抄送业主。但是，如果合同的工程量清单中某一个支付细目所列的“金额”或“合价”超过签约时合同价格的2%，而且该支付细目变更后的工程实际数量超过或少于工程量清单中所列数量的25%，则该支付细目的单价或总额价应予以调整。对根据第51条规定指令的变更的工程，应在监理工程师指令发出后7天内并在变更的工程(取消了的工程除外)开始实施之前，发出下列通知：(1)由承包人将其要求增加付款或变更单价或总额价的意向通知监理工程师；或者(2)由监理工程师将其变更单价或总额价的意向通知承包人。若无上述(1)或(2)所述的通知，不考虑按第52.1款或本款的规定对单价或总额价予以作价或重新定价。2009年2月13日，监理单位浙江方正建设监理咨询有限公司向方远公司下发《工程开工通知书》，载明合同工期自2009年2月13日至2009年5月29日止。施工过程中，增加了南岙隧道出口变电所、泵房，龙岩头隧道进口变电所、泵房，龙岩头隧道出口变电所，龙前山隧道进口变电所、泵房，龙前山隧道出口变电所，包岙隧道进口变电所，包岙隧道出口泵房，下嶂岙隧道进口变电所、泵房等工程量。2010年1月12日，方远公司完成工程施工，经预验收整改后申请交工验收。2010年12月30日，经施工单位、监理单位、设计单位、业主共同验收，涉案FJ-9合同段完成交工验收。《公路工程交工验收证书》载明原合同工期3.5个月，实际工期11个月。诸永高速公路于2010年7月全线通车。诸永高速公司已支付57204915.62元（含节点奖励251000元）。审理过程中，应诸永高速公司申请，本院依法委托温州中源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。前述鉴定机构于2019年12月12日出具鉴定意见：涉案涉案FJ-9合同段鉴定造价为56582693元，其中包含争议造价如下：（一）、诸永高速公司争议部分。1.隧道口新增工程量部分根据诸永高速公司省指挥部签证价的价格进行鉴定，造价为7941268元；诸永高速公司认为隧道口新增工程量的单价还应参照就近管理用房项目的单价，造价为4589996元，诸永高速公司认为还应核减3351272元。2.枫林主分站强电手孔井根据资料工程量为22只计入，造价为21120元；诸永高速公司争议强电手孔井现场只有6只(此数量原告单方提供)计入，造价为5760元，诸永高速公司认为还应核减15360元。3.电缆保护管G100/4根据合同约定基期价格的材料价差进行调整，造价为-659132元；诸永高速公司认为电缆保护管G100/4应按照投标单价的壁厚比例调整，造价为-2191823元，诸永高速公司认为还应核减1532691元。4.永嘉站电缆保护管G100/4：根据合同规定，对于52.2条规定调价项目监理工程师在7天内并在变更的工程实施前发出变更以下通知“(1)由承包人将其要求增加付款或变更单价或总额价的意向通知监理工程师；或者(2)由监理工程师将其变更单价或总额价的意向通知承包人。”若无(1)(2)条视为不变更单价。但诸永高速公司认为工程量超过25%，合价超过2%，单价应该调整，造价为204189元，诸永高速公司认为还应核减204189元。5.原投标清单未描述界面剂，报价未含，根据清单规范要求，属于漏项，造价为60293元；诸永高速公司认为界面剂图纸有描述，应含在合同内，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减60293元。6.FJ-9-24变更单：永嘉管理处室外原设计联系单采用宕渣回填，现更换级配砂卵回填，此变更单有监理单位签证，造价为1343583元；诸永高速公司认为设计联系单FJ-9-13中说明永嘉管理处室外采用宕渣回填，不应核增造价，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减1343583元。7.以上1-6合计造价为6507388元，取规费、税金、安全生产费后为7092361元。诸永高速公司认为在鉴定造价56582693中，还应核减7092361元。（二）方远公司争议部分。1.隧道口工程增加部分：沿沟外侧一般抹灰，原投标为88.8元/m2，省指挥部签证单价为758元/m2，签证意见为按原投标价格80%签证，为71.04元/m2，在正常的作业中此项工作内容的市场价格在25元/m2，此签证存在小数点移位，鉴定单位按75.8元/m2计入，造价为45747元；方远公司认为应按省指挥部签证单价758元/m2计入，造价为457469元，方远公司认为造价还应增加411722元。2.室内土方回填：根据《浙江省2003建筑工程定额》规范，原挖基槽及基础综合土方已含室内回填夯实；方远公司认为，原清单中未描述，属于漏项，方远公司认为造价应增加115646元。3.永嘉收费站现场抽查楼板钢筋为螺纹钢(当时方远公司未提出再次抽点)，此收费站板筋按螺纹钢计入；方远公司认为抽查为一处，不能全部按螺纹钢计算，方远公司认为应该核增造价244456元。4.各收费站室外电气挖填土：原合同清单电缆已含挖填土方工程，且图纸上道路等电缆穿管道，庭院灯直埋敷设，电气管道挖填土按综合在电缆内计算，原合同清单未有弱电管道挖填土，增加弱电管道挖填土，造价为54423元；方远公司认为清单管道挖填土为漏项，造价为1916838元，方远公司认为应该核增造价1862415元。5.永嘉管理处室外级配砂卵回填：原投标按宕渣回填，变更为天然砂卵石回填，原投标按宕渣回填投标单价为1.73元/m3，属于不平衡报价，根据规范附重新组价单价为48元/m3，天然砂卵石回填签证价格为71.69元/m3，补23.69元/m3差价，造价为1343583元；方远公司认为应退原投标单价1.73元/m3，造价为3174505元，方远公司认为应该核增造价1830922元。6.原合同中未约定工程变更进行技术措施取费，且部分变更不存在技术措施费用；方远公司认为工程变更部分(造价为5671844元)应进行技术措施取费，根据永嘉收费站原投标分部分项与措施费比例14.5%，造价为822417元，方远公司认为应该核增造价822417元。7.强电手孔井900*1200、强电人孔井1700*2400、圆形阀门井的井盖：原合同清单中描述了强电手孔井900*1200、强电人孔井1700*2400、圆形阀门井，此项清单中报价含有井盖；方远公司认为原合同清单描述中未描述井盖，此项属于漏项，造价为44940元，方远公司认为应该核增造价44940元。8.井、化粪池、地埋式污水处理设备的挖填土方：原合同清单中的室外给排水部分已含挖沟槽及填方清单子目；方远公司认为井、化粪池、地埋式污水处理设备的清单中未描述挖填土方，属于漏项，造价为154837元，方远公司认为应该核增造价154837元。9.枫林电缆保护管G100/4：方远公司在2019年12月11日核对时提供的图纸无相关单位盖章签字；方远公司认为根据图纸上的工程量，电缆保护管G100/4应增加，造价为266936元，方远公司认为应该核增造价266936元。10.以上1-9合计造价为5754291元，取规费、税金、安全生产费后为6271565元。方远公司认为在鉴定造价56582693上，还应核增6271565元。鉴于诸永高速公司和方远公司对造价鉴定报告书部分内容提出异议，温州中源工程造价咨询有限公司受本院委托于2019年12月25日现场再次勘查确认，并于2019年12月26日出具造价调整说明。造价做如下调整：1.大门台隧道出口、龙岩头隧道进口、南岙隧道出口、龙前山隧道进口、下嶂岙隧道进口及包岙隧道6个隧道口消防水池外侧抹灰存在，原终稿未计算，现调整造价242926元，此部分核增造价242926元。2.FJ-9-17永嘉管理处室外级配砂卵回填：根据现场勘查，现场部分为级配砂卵回填，部分为宕渣回填，计算造价为628573元(含取费)，原终稿造价为1464362(含取费)，终稿造价应减少835789元。以上2点合计：242926-835789=-592863元，应减少造价592863元。原造价鉴定报告书造价为56582693元，现减少造价592863元，现造价鉴定报告书造价调整为：56582693-592863=55989830元(伍仟伍佰玖拾捌万玖仟捌佰叁拾元)。针对双方当事人的其他争议项，温州中源工程造价咨询有限公司补充回复意见如下：一、诸永高速公司争议部分。1.分站±0以下砖基础，根据《浙江省建筑装饰工程预算定额2003》定额规定，室内外地坪高差大于30cm以上，砖基础以±0为分界线，此部分应按砖基础计入，造价为19305元；原告认为花坦分站±0以下实际为架空层，本部分砖基础为基础梁上砌填充墙，砖基础与填充墙的划分不应以±0为界线，应按架空层地面为界线，即砖基础工程量核减60立米，造价核减19305元，同时填充墙工程量增加60立米，造价核增8687元，诸永高速公司认为还应核减10618元。2.砼路面已根据实际量计入；原告认为根据现场勘验记录及工作联系单2009-221号第一条高位水池外围做1.5米宽砼路面，但现场实际为1米宽散水，应核减砼路面45*6=270平米，应核减造价83561元，诸永高速公司认为还应核减83561元。3.管道包封：根据施工图交底纪要2008年9月水电公性问题的第10条，柔性排水管道采用砼包封，造价为130792元；原告认为管道砼包封，图纸未要求，也不符合规范，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减130792元。4.变更单FJ9-66：永嘉枢纽照明方远公司有事实存在施工，造价为641891元；诸永高速公司认为变更单FJ9-66永嘉枢纽照明无监理、无业主等反馈资料，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减641891元。5.变更单FJ9-17：根据现场勘查，此部分造价为628573(含取费)，原终稿2019年12月12出具的造价鉴定报告书中此部分造价为为1464362(含取费)，此变更单应减少造价为835789元；诸永高速公司认为原告认为设计联系单FJ-9-13中说明永嘉管理处室外采用宕渣回填，不应核增造价，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减628573元。6.变更单FJ9-34污水处理调节池：根据国标清单，设备不含在基础中，应该单独列项，造价为173135元；诸永高速公司认为污水处理调节池原合同清单“040504008001地埋式污水处理设备”计量单位为“套”且污水处理调节池为污水处理设备的一个组成部分，不应单列，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减173135元。7.根据现场勘察记录3477号中10米道路灯、电线品牌符合招标文件要求，个别洁具品牌不符，但单价与投标单价一致，造价不核减；诸永高速公司认为根据现场勘察记录3477号“洁具、10米道路灯、电线”等品牌不符合招标文件第一号补遗书附件“推荐品牌细目表”要求，造价核减225500元，诸永高速公司认为还应核减225500元；8.安装清单漏项部分“古庙收费站给水管修复”：方远公司有事实存在施工，造价为111519元；诸永高速公司认为“古庙收费站给水管修复”，无监理及业主现场签证等反馈资料，造价为0元，诸永高速公司认为还应核减111519元。9.安装清单“010701002003铝塑板面收费棚铝塑板面”：根据《浙江省建筑装饰工程预算定额2003》定额规定应按展开面积计算；诸永高速公司认为不应按展开面积计算，应按清单计算规划以“斜面积计算”，工程量计算错误，核减金额为75693元，诸永高速公司认为还应核减75693元。10.钢筋计量：根据《浙江省建筑装饰工程预算定额2003》定额规定，钢筋按此规定，监理单位在工程量计量单中已确认工程量；诸永高速公司认为根据招标文件专用条款第100章总则第101节通则第101.06款工程量计量第2.(3)点“钢筋计量时，应按图纸所标示的尺寸和净长计算，搭接、接头套、焊接材料、下脚料、和定位钢筋等，均不予计量”双方约定，钢筋应按净量计算，造价减少332202元，诸永高速公司认为还应核减332202元。11.以上1-10合计造价为2413484元，取规费、税金、安全生产费后为2630441元。诸永高速公司认为在鉴定造价55989830元上，还应核减2630441元。二、方远公司争议部分。1.消防水池数量：水池个数无误，价格已经根据省指签证价格计入；方远公司认为消防水池数量遗漏4个，其中古庙1个、花坦1个、永嘉收费站室外2个消防水池，造价为250000元，方远公司认为应该核增造价250000元。2.隧道口水池的抹灰，经过核对，高低位水池抹灰，原终稿2019年12月12出具的造价鉴定报告书中高低位水池外侧抹灰漏计，根据图纸计算，造价为242926元(含取费)，造价还应该增加242926元(含取费)；方远公司认为隧道口水池的抹灰、涂料有施工，造价为511360元，方远公司认为应该核增造价268434元。3.变更FJ-9-09《交警用房基础换填》：永嘉交警用房基础土方工程量为2327.4m3，永嘉交警用房基础级配碎石换填为1073.07m3，而签证审批单永嘉交警用房基础土方工程量为2555.55m3，永嘉交警用房基础级配碎石换填为1619.45m3，审批单已按实际调整，造价为143946元；方远公司认为计算式内有明显错误(将标高10.7米按10.07米计入)，相差金额为66003元，方远公司认为应该核增造价66003元。4.FJ-9-13《隧道口电缆沟》：根据省指挥部签证价格计入，造价16527元；方远公司认为增设的电缆沟所组成的子目经监理办审核工程量为：挖土方、砼基础、砖基础、圈梁、螺纹钢、圆钢、水泥地面、抹灰，此部分子目与隧道口单体相应子目的工作内容一致，按合同约定，应按相应子目单价予以计取，造价为539688元，方远公司认为应该核增造价539688元。5.FJ-9-29《高位水池凿岩》：根据省指挥部签证意见，不予签证，造价为0元；方远公司认为依据006、007、008、012《设计变更方案确认单》所形成的变更FJ-9-29，造价为60995元，方远公司认为应该核增造价60995元。6.变更FJ-9-31《永嘉场地割纹》：根据国标清单，永嘉场地割纹内容包含在路面清单中，不存在单独增加，造价为0元；方远公司认为属于清单漏项，不含在原砼路面清单中，造价为32671元，方远公司认为应该核增造价32671元。7.变更FJ-9-38古庙人孔井凿岩：根据省指挥部签证意见，造价为1359元；方远公司认为应根据计价依据2003定额计算规则的规定，核增造价12449元，方远公司认为应该核增造价12449元。8.FJ-9-4140m高杆灯(含基础)》：根据省指挥部签证意见，造价为135865元；方远公司认为按照30m高杆灯和40m高杆灯高度比例折价，应当根据计价规范和计价依据确定，造价增加101630元，方远公司认为应该核增造价101630元。9.FJ-9-44变电所接地：根据省指挥部签证意见，造价为31734元；方远公司认为在编号为诸永FJ9电-02号技术联系单下发前所有变电所均已完成，监理办批复后(批复价为264237元)于2009年10月27日送至业主处，未有业主不同意见的书面反馈，现按诸永公司单方确定的价格31734元计取，依据不足，需核增金额232503元，方远公司认为应该核增造价232503元。10.变更FJ-9-58古庙、花坦主站块石护坡：根据省指挥部签证意见，且2019年12月25日现场勘查时，方远公司未提出现场复核工程量，造价为31734元；方远公司认为工程量明显错误，需核增金额54772，方远公司认为应该核增造价54772元。11.材料调差：邀请招标也属于招标的一种类型，方远公司进行投标报价，则自然响应招标文件要求，根据合同文件要求需要材料调差，造价为-1064545元；方远公司认为1)本项目是议标的，诸永公司之前招标的招标文件不能嫁接到本项目，方远公司对诸永公司作为检材提交的《招标文件》明确是不认可的，方远公司从未追认过该《招标文件》，2)合同约定工期是3.5个月，方远公司已经按照合同约定采购了钢材(有监理批准的报验单为证且已提交鉴定单位)，但是因政策处理、村民阻工等原因造成工期拖后，已经给方远公司造成损失，再进行调差也有悖公平原则，造价为0元，方远公司认为应该核增造价1064545元。12.永嘉场地极配砂卵石：根据现场勘查，此部分造价为628573(含取费)，原终稿2019年12月12出具的造价鉴定报告书中此部分造价为1464362(含取费)，此变更单应减少造价为835789元；方远公司认为应退原投标单价1.73元/m3，造价为3174505元，方远公司认为应该核增造价2545932元。13.枫林电缆保护管：经过核对，此部分工程量与图纸核对无误，且鉴定工程量按监理签证的工程量计入；方远公司认为此部分工程量存在少算。14.以上1-13合计造价为5229622元，取规费、税金、安全生产费后为5699732元。方远公司认为在鉴定造价55989830元上，还应核增5699732元。另，浙江省交通厅于2008年8月25日向省发改委发函，鉴于涉案FJ-9合同段房建工程经过两次公开招标，均因投标人少于三个而流标，同意涉案FJ-9合同段不再进行招标。浙江省重点建设指导小组办公室于2018年8月27日盖章同意。永嘉县住房和城乡规划建设局于2018年7月17日出具《关于政府信息公开的答复》，回复称诸永高速公路永温段未向该局申请工程规划许可证。本院认为，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效。案涉工程并未取得建设工程规划许可证，双方就该工程签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议违反了法律的强制性规定，应属无效。案涉工程已竣工验收合格，诸永高速应当参照合同约定支付方远公司已经施工完成的工程价款。关于已完成工程造价问题。涉案工程经鉴定为55989830元，双方对鉴定结论均持异议。本院认为，前述鉴定机构系本院依法委托，具备相应的鉴定资质，针对双方的争议点亦做了合理的解释，可以作为定案依据。方远公司认为涉案合同通过议标方式签订，诸永高速公司之前招标的招标文件不能作为材料调差的合同依据，诸永高速公司的变更工程联系单未经方远公司确认不能做为确定工程价款的依据。本院认为，方远公司在签订《合同协议书》和《承诺书》均明确招标文件作为合同依据，且方远公司在《承诺书》已明确承诺所有的工程变更，必须经业主方书面要求，或者经业主方书面同意，否则，不得进行工程变更。未经业主方书面要求或书面同意的工程变更，不作为支付工程进度款或结算款的依据，费用由承包人自行承担，据此招标文件中约定的材料调差以及诸永高速公司的工程变更报告单可以作为结算依据。关于诸永高速公司已付款项问题，双方对节点奖励251000元以及方远公司应缴纳的安全保证金100000元是否可以属于已支付的工程款持有争议。本院认为，节点奖励系诸永高速公司为施工进度给予方远公司的工程节点奖励措施，故该款项不能抵扣诸永高速公司应支付的工程款，安全保证金系方远公司应缴纳而未缴纳款项，涉案工程已交工验收并交付使用，诸永高速公司亦未提供证据证明该款项仍需扣留，故已付工程款应按56953915.62元计算。鉴于涉案工程造价经本院认定为55989830元，诸永高速公司已超付964085.62元，超额部分应由方远公司返还。鉴于双方对涉案工程款一直未结算，诸永高速公司要求超付部分的利息依据不足，本院不予支持。方远公司主张诸永高速公司支付工程款9649659元并享有建设工程价款优先受偿权，无事实依据，本院不予支持。关于诸永高速公司主张的拖期损失偿金问题。《中华人民共和国民法总则》施行（2017年10月1日）前，法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。本案所涉工程于2010年12月30日交工验收，自此工期是否延误的事实已经得到确认和固定，诸永高速公司应自此知道其权利是否受到侵害，应在此之后两年内向方远公司主张拖期损失偿金，但诸永高速公司现向本院起诉主张拖期损失偿金已超过了二年诉讼时效，诸永高速公司又未能提供可引起本案诉讼时效中止或中断情形的相关证据，方远公司对本案已超过诉讼时效的抗辩意见成立，本院予以采纳。对诸永高速公司的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告方远建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告浙江诸永高速公路有限公司工程款964085.62元；二、驳回原告浙江诸永高速公路有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告方远建设集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100425.40元，减半收取50212.70元，由原告浙江诸永高速公路有限公司负担43492.70元，由被告方远建设集团股份有限公司负担6720元。反诉受理费79348元，减半收取39674元，由反诉原告方远建设集团股份有限公司负担。鉴定费294831元，由原告（反诉被告）浙江诸永高速公路有限公司、被告（反诉原告）方远建设集团股份有限公司各负担147415.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审判员 吴 若二〇一九年十二月三十日书记员 陈长鑫永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn