文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝04刑终114号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）甘小红，男，生于1985年11月15日，重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）人，汉族，初中文化，个体工商户，住重庆市彭水县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2019年8月5日被逮捕，现羁押于黔江区看守所。辩护人（援助）陈伟，重庆川东南律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人甘小红犯诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2019）渝0114刑初333号刑事判决。原审被告人甘小红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官肖恩出庭履行职务，上诉人甘小红及其辩护人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔江区人民法院判决认定，2018年2月，王某3、田某3因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被重庆市黔江区公安局抓获并被羁押。其家人为了找关系帮二人从轻判处，找到蔡某帮忙，蔡某找到被告人甘小红，甘小红表示花钱可以达到目的。后甘小红在自己没有能力帮助王某3、田某3的家人达到目的的情况下，以需要花钱打理关系和请客送礼等为由，多次通过蔡某找王某3、田某3的家人拿走共计19万元（其中，以帮助王某3的事情为由拿了8万元，以帮助田某3的事情为理由拿了11万元）。具体事实如下：一、被告人甘小红骗取被害人王某18万元的事实王某3被抓获后，王某3的家人即被害人王某1找到蔡某，表示愿意出钱请蔡某帮忙找关系将王某3取保候审和判处缓刑。蔡某又找到被告人甘小红，并将王某1愿意拿8、9万元钱找关系的想法告知了甘小红，甘小红在自己并没有关系的情况下，答应帮忙。后甘小红以打理关系、请律师需要用钱为由，通过蔡某多次找王某3的家人拿了4万元（其中有2万元为现金，另外2万元为微信转账）。获得款项后，甘小红将其中1万元转给其朋友何某，请何某帮忙打听王某3的案件情况，但何某明确告知甘小红其没有办法，只能通过律师了解情况。后甘小红为王某3请了一个律师，花费6000元，其余款项被甘小红用于个人开销。2019年4月12日，因案件证据不足，重庆市黔江区人民检察院对王某3作出不批准逮捕决定，并将王某3的强制措施变更为取保候审。被告人甘小红通过其为王某3请的律师得知此消息后，立即告知蔡某并让其转告王某3的家人，让王某3的家人认为是其找关系办理的取保候审。后甘小红谎称需要用钱去打理关系，要求王某3的家人继续支付剩余款项。2018年4月12日晚和4月14日王某1先后两次分别将2万元现金共计4万元通过蔡某转交给甘小红。该4万元被甘小红用于个人开销。二、被告人甘小红骗取田某3家人即被害人王某311万元的事实2018年4月13日，王某3被取保候审后，得知是其家人通过蔡某找关系办理的取保候审，于是想拿钱通过蔡某找关系帮助其丈夫田某3判处有期徒刑。之后蔡某联系甘小红，甘小红为了骗取钱财，表示拿20几万元钱能够找关系帮田某3减轻判处到有期徒刑。之后蔡某将甘小红能够帮忙找关系告诉了王某3，王某3通过田某3的家人筹钱16万元交给蔡某。2018年4月份至2019年3月，甘小红以跑关系需要钱为由多次从蔡某处拿走11万元现金。其间，甘小红仅请了一名律师进看守所会见田某3，为此花费2000元。其余款项被甘小红用于个人开销。2019年3月份，王某3因犯运输毒品罪被判处有期徒刑13年，田某3因犯贩卖、运输毒品罪被判处无期徒刑。此时被害人王某1、王某3以及田某3的家人才发现被骗，于是找蔡某退钱，蔡某联系甘小红，甘小红谎称钱已用于找关系花销了，至今未将上述款项退还被害人。2019年5月19日晚19时许，被告人甘小红被抓获归案。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，户籍信息，抓获经过，被告人甘小红手机截图，蔡某手机截图，谢某与甘灿（甘小红）的微信转账记录及微信资料、律师执业证、委托书及函、王某1的身份证复印件，刑事辩护委托书、费用报销单、律师执业证、森平律师事务所函、手机截图照片，王某2与蔡某的微信聊天截图，甘小红征信报告，颜某的银行账户明细，王某3、田某3律师会见记录，王某1银行开户信息及银行明细，王某3、田某3案件相关情况及刑事判决书，光盘，证人蔡某、蒋某、谢某、孙某、王某2、田某1、田某2、颜某、何某、李某、陈某的证言，被害人王某3、王某1的陈述，被告人甘小红的供述与辩解等。重庆市黔江区人民法院判决认为，被告人甘小红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计19万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。甘小红被抓获到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人甘小红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、由被告人甘小红退赔被害人王某18万元、王某311万元。上诉人甘小红及其辩护人提出：甘小红的行为性质不构成诈骗罪,理由：（1）甘小红与被害人事前约定办不成事将退钱，不具有非法占有的目的；（2）甘小红接受委托后，积极开展了一些事务性工作，虽然提供了一些不实的信息给委托人，但并未背离被害人预期，并非为了占有财物虚构事实骗取被害人信任；（3）双方协商退款事宜足以表明双方对债权债务关系的认可，而非对财物的绝对占有；（4）甘小红的主观心态是如侥幸得成可以赚取一定的钱财，如不成功则协商退款，不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的构成要件；（5）被害人所期望的是跑关系，获取非法利益，其利益关系不受法律保护。二审查明的事实和证据与一审相同。根据上诉人甘小红及其辩护人的意见，本案二审争议的问题是：甘小红是否具有非法占有目的，其行为是否构成诈骗罪。本院对此评判如下：证人蔡某接受被害人之托在找甘小红帮忙时确实提出过事情办不成就退钱，甘小红亦表示了同意。甘小红在明知自己没有能力实现被害人的非法请求的情况下，谎称自己有关系能帮被害人达到目的，并隐瞒了王某3被取保候审的真相，骗取了被害人的信任，致使被害人向甘小红支付了19万元现金，甘小红收取资后，并未主要用于请托事项，而是将其中绝大多数用于自己日常生活开支，事后也无法归还。上述事实证明，蔡盛均与甘小红关于事情办不成就退钱的说法仅是双方交流过程中的提示性语言，甘小红假意允诺以此让被害人降低防范之心而主动交出财物，达到对他人财物的非法占有。在犯罪过程中，甘小红即不能完成请托事项，又无“跑关系”的大量实际开销，却以“跑关系”为借口不断向被害人索取巨额财物，用于自己的日常开支，主观上对他人财物具有非法占有的目的。甘小红以非法占有为目，通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入甘小红可以通过非法手段影响刑事诉讼程序和审判结果的错误认识，骗取被害人大量财物，其行为构成诈骗罪。甘小红非法占有被害人财物后，其诈骗犯罪已经既遂，事后和被害人协商退钱的情况对其定罪没有影响，并且其也没有实际退还财物给被害人。被害人意图通过疏通关系，获取违法利益，并不影响甘小红诈骗行为性质的认定。故上诉人甘小红及其辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人甘小红以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。甘小红到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 万晓佳审 判 员 侯 迅审 判 员 段成一二〇一九年十二月二十七日法官助理 周 伟书 记 员 蹇东立