云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终917号上诉人（原审第三人）：贵州福豪宇建设工程有限公司。住所：贵州省贵安新区贵安国际数字化产业一期（泰豪E时代）1号楼3层20至30号。法定代表人：滕彩超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟灵，云南国力律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张文成，男，布朗族，1972年2月10日生，务农，住云南省临沧市云县。被上诉人（原审被告）：中铁十八局第五工程有限公司。住所：天津滨海高新区塘沽海洋科技园新北路3199号。法定代表人：李文广。委托诉讼代理人：杜平成，云南乾楷律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。上诉人贵州福豪宇建设工程有限公司（以下简称贵州福豪宇公司）因与被上诉人张文成、中铁十八局第五工程有限公司（以下简称中铁十八局第五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2019）云0821民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年11月20日组织双方进行二审调查，上诉人贵州福豪宇公司的委托诉讼代理人李伟灵，被上诉人张文成，被上诉人中铁十八局第五公司的委托诉讼代理人杜平成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州福豪宇公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并查明案件事实依法判决；2、一审、二审诉讼费由中铁十八局第五公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定张文成与贵州福豪宇公司之间存在劳动关系，属于认定事实错误。其一、贵州福豪宇公司与中铁十八局第五公司签有劳务协作合同，贵州福豪宇公司只是负责协助中铁十八局第五公司把劳务人员招募或介绍到中铁十八局第五公司玉磨铁路项目工地从事施工作业，实际上贵州福豪宇公司与包括张文成在内的劳务人员不存在劳动关系，而是中铁十八局第五公司与张文成存在劳动关系。其二、依据本案中的《劳务协作合同》可知，用人单位是中铁十八局第五公司；《工伤保险条例》第六十二条第二款明确规定，中铁十八局第五公司作为用人单位，依照条例规定应当参加工伤保险统筹，根据《劳务协作合同》第十二条第一项约定其办理参加工伤保险，但其并未参加工伤保险，其单位员工张文成发生工伤造成的损失应当由中铁十八局第五公司赔偿。根据以上事实和条例的规定，再结合中铁十八局第五公司玉磨铁路项目经理部的开挖四班的工资花名册、受伤人员登记台账等证据，完全足以认定张文成与中铁十八局第五公司签有书面劳动合同存在劳动关系。其三、纵观本案的事实及法律关系，本案更为确切的应该是劳动争议纠纷。二、一审法院由于以上认定事实错误的原因，导致了适用法律的错误。三、一审法院由于以上认定事实和适用法律错误的原因，导致了一审判决错误。综上所述，上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条规定，查明事实，依法撤销一审判决，支持贵州福豪宇公司的上诉请求。中铁十八局第五公司辩称：1、张文成是贵州福豪宇公司的雇员，张文成与中铁十八局第五公司并未签订劳动合同；2、中铁十八局第五公司与贵州福豪宇公司之间签订了劳务协作合同，该合同中约定了为保障农民工权利，由中铁十八局第五公司代贵州福豪宇公司支发工资的相关条款，同时也约定了，若发生安全事故，责任及后果均由贵州福豪宇公司承担。张文成辩称：让贵州福豪宇公司赔偿损失，维持一审判决。张文成向一审法院起诉请求：请求人民法院判令中铁十八局第五公司及贵州福豪宇公司赔偿张文成以下费用：1、误工费、护理费、营养费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、差旅费、精神抚慰金合计204021.6元，其中，残疾赔偿金按照2019年城镇标准变更为33488×20年×0.2=133952元，被抚养人生活费：闵金圆变更为21626×3×20%÷2=6487.8元，张美红变更为9123×12×20%÷2=10947.6元，闵金月变更为21626×1×0.2÷2=2162.6元，吴林英9123×5年×0.2÷5=1824.6元。2、本案诉讼费由中铁十八局第五公司承担。一审法院认定事实：2018年8月15日，中铁十八局第五公司与贵州福豪宇公司签订劳务协作合同，双方约定贵州福豪宇公司向中铁十八局集团第五公司承包新建玉溪至磨憨铁路站前工程YMZQ—12标段隧道工程，工程范围：1号、2号斜井正洞、通道、加宽断面的爆破开挖及超前支护。后贵州福豪宇公司组织劳务人员进行施工生产，张文成经人介绍到施工，负责隧道内立架工作，2018年9月17日，张文成在立架过程中拱顶塌方被砸伤，送往宁洱县人民医院进行医治，诊断为：1、肋骨骨折，2、2-4右侧横突骨折，腰椎骨折，3、腰背部挫伤。后经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，张文成损伤的伤残程度为工伤致残程度九级，误工期评定为伤后150日，护理期评定这伤后60日，营养期评定为伤后60日，后期医疗费用评估为人民币3000元。事后，张文成与中铁十八局第五公司、贵州福豪宇公司协商无果，特诉至一审法院，要求中铁十八局第五公司、贵州福豪宇公司赔偿误工费、护理费、营养费、住院期间生活补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、差旅费、精神抚慰金合计204021.6元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，中铁十八局第五公司承包新建1号正洞、通道、加宽断面的爆破开挖及超前支护的工程，后该公司与贵州福豪宇公司签订劳务协作合同，该合同实为劳务分包合同，双方在合同中约定由乙方即第三人贵州福豪宇公司参加甲方即中铁十八局第五公司组织的施工生产，完成劳务分包合同。后张文成经人介绍到中铁十八局集团玉磨铁路项目经理部承包的大尖山1号隧道务工，在工作过程中因拱顶塌方，导致身体受损害，其向一审法院主张由中铁十八局第五公司和贵州福豪宇公司承担连带赔偿责任。一审法院认为，中铁十八局第五公司作为该工程的总承包方，将部分工程分包给具有承建资质的贵州福豪宇公司，其分包行为无过错，后贵州福豪宇公司与其签订了劳务协作合同，双方在合同中约定劳务人员由贵州福豪宇公司组织，同时双方约定各自的人员伤亡由各自单位负责承担相应的费用，双方在合同中的约定是真实的意思表示，且该约定不违反法律规定，故双方应按照合同约定履行各自的义务。本案中，贵州福豪宇公司在庭审中认可张文成系其员工，故张文成作为提供劳务者遭受损害产生的损失，应当由其雇主贵州福豪宇公司承担用工主体责任。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，本案中，张文成未向法庭提交其与中铁十八局第五公司签订的劳务合同，也未提交其他的证据证明其与中铁十八局第五公司形成劳务关系的事实，且中铁十八局第五公司将工程分包给有资质承建工程的贵州福豪宇公司系无过错的行为，因此，张文成主张由中铁十八局第五公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另，庭审中，贵州福豪宇公司主张张文成的工伤保险由中铁十八局第五分公司缴纳，所以张文成应为中铁十八局第五分公司的员工，中铁十八局第五分公司应承担连带责任，一审法院认为，中铁十八局第五分公司与贵州福豪宇公司在劳务协作合同中明确约定甲方即中铁十八局第五公司统一办理工伤保险，中铁十八局第五公司的这一行为只是履行合同义务，不能因此认定张文成是中铁十八局第五公司的员工，且庭审中，贵州福豪宇公司未提交其他证据证实张文成与中铁十八局第五公司之间形成劳务关系，因此，对于贵州福豪宇公司的该项主张，一审法院不予支持。张文成的损失，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定》的相关规定，并参照《2019云南省交通事故赔偿费用计算新标准》予以计算。庭审中，张文成主张其于2017年2月离开老家在外做工，其收入和生活都在城镇，残疾赔偿金应以城镇的标准计算，一审法院认为，张文成的户籍性质为农村户口，其主张离家后一直在云南今明建设工程有限公司底下的项目部做工，但其未能提供在城镇工作满一年的劳动合同及社保、工资流水账等其他原始证据，仅凭公司证明无法认定其残疾赔偿金的标准能够按照城镇标准计算，因此，对于张文成的该主张，一审法院不予支持。张文成的损失，具体计算如下：（1）误工费：150天×160.2元/天=24030元；（2）护理费：60天×160.2元/天=9612元；（3）营养费：60天×50元=3000元；（4）住院期间伙食补助费：14天×100元/天=1400元；（5）残疾赔偿金，根据张文成伤情及司法鉴定意见书，按九级伤残支持20%伤残系数计算为10768元×20年×0.2=43072元；（6）被抚养人生活费：被抚养人张美红为9123元×12年×0.2÷2=10947.6元，被扶养人吴林英为9123元×5年×0.2÷5=1824.6元，闵金圆为张文成继子，抚养费一审法院酌情支持21626×3年×0.2÷3=4325.2元，闵金月为张文成养女，抚养费一审法院酌情支持21626×1×0.2÷3=1441.7元，上述四项抚养费合计18539.1元；（7）后续治疗费：3000元；（8）鉴定费：2500元；（9）差旅费：1000元；（10）精神抚慰金，一审法院结合案情，不予支持。上述费用共计106153元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由贵州福豪宇建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付张文成误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费、差旅费共计106153元。二、驳回张文成的其他诉讼请求。案件受理费1458元，依法减半收取729元，由贵州福豪宇建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：贵州福豪宇公司提交的证据：第一组：工资表（开挖四班2018年12月份工资账单）；中铁十八局第五公司认为该组证据最后一张表格的单位负责人、班组负责人、审核、制表人的地方都没有相应的人员签字与盖章，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时，认为其与贵州福豪宇公司签订的《劳务协作协议》中约定由中铁十八局第五公司代发工资，故对贵州福豪宇公司该组证据欲证明张文成的工资由中铁十八局第五公司发放的证明目的不予认可。张文成认为其工资是向老板领取的，不是中铁十八局第五公司发放的。本院认为，该工资表没有中铁十八局第五公司的印章及相关负责人的签字，因此对该组证据的真实性、合法性、关联性本院均不予采信；第二组：微信聊天截图2张，欲证明张文成遭受工伤事故后，贵州福豪宇公司向中铁十八局第五公司做了上报，中铁十八局第五公司为张文成等人投保了保险，并建立受伤人员登记台账。中铁十八局第五公司认为贵州福豪宇公司未提供该微信聊天截图的电子载体，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。张文成称对该组证据的不知情，不予质证。本院认为，微信聊天记录依法属于电子证据，对提交电子证据的一方当事人有义务提交相应的存储设备等载体进行比对，本案中，贵州福豪宇公司并未提交存储设备，故对该组证据的真实性、合法性、关联性本院均不予采信；第三组：受伤人员登记台账，欲证明张文成的受伤日期、过程、程度，以及张文成是中铁十八局第五公司的员工。中铁十八局第五公司认为已实际收到该台账并进行备案，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该证据不能证明张文成是中铁十八局第五公司的员工。张文成称对此不知情，不予质证。本院认为，该证据没有相应的印章及签字，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予采信。本案经二审审理，查明的案件事实，与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。另查明，中铁十八局第五公司与贵州福豪宇公司签订的《劳务协作协议》中约定：由贵州福豪宇公司组织劳务人员，同时双方约定各自的人员伤亡由各自单位负责承担相应的费用，还约定由贵州福豪宇公司提供作业人员数量经考勤确认后，中铁十八局第五公司代为发放工资。二审中，各方当事人对张张文成的损失均未提出异议。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，贵州福豪宇公司在一审庭审中认可张文成系其员工，故张文成作为提供劳务者遭受损害产生的损失，贵州福豪宇公司亦未提供证据证明张文成系中铁十八局第五公司员工。故应由雇主贵州福豪宇公司承担用工主体责任。中铁十八局第五公司与贵州福豪宇公司在劳务协作合同中明确约定甲方即中铁十八局第五公司统一办理工伤保险，中铁十八局第五公司的这一行为只是履行合同义务，不能因此认定张文成是中铁十八局第五公司的员工，贵州福豪宇公司提交的证据材料不足以证实张文成与中铁十八局第五公司之间形成劳务关系。因此，对于贵州福豪宇公司的上诉主张，本院不予支持。贵州福豪宇公司要求调取张文成与中铁十八局第五公司之间的劳动合同，经本院依法向中铁十八局第五公司发出通知要求提供与张文成签订的劳动合同。中铁十八局第五公司书面回复与张文成未签订过劳动合同，代发工资表的编号是虚构的。张文成亦陈述未签订过合同，且与贵州福豪宇公司的一审代理人也是该公司员工的陈述不一致，因此贵州福豪宇公司的证明目的不能实现。综上所述，贵州福豪宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1458元，由贵州福豪宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 叶枝松审判员 曾 山二〇一九年十二月四日书记员 张正立