黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0302民初1958号原告：屈明海，男，1981年6月1日出生，汉族，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。被告：纪元，女，1988年6月21日出生，汉族，户籍地黑龙江省鸡西市鸡冠区，现住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江盛夙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，黑龙江雪原律师事务所律师。第三人：牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市东京城镇。法定代表人：李桂清，董事长。委托诉讼代理人：杨静昕，男，该公司法务部总监。原告屈明海与被告纪元、第三人牡丹江天福利亨房地产开发有限公司（以下简称牡丹江天福房开公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告屈明海的委托诉讼代理人崔小雨，被告纪元的委托诉讼代理人张兆芹、张静，第三人牡丹江天福房开公司的委托诉讼代理人杨静昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈明海向本院提出诉讼请求：1、停止对鸡冠区星河公馆小区X室房屋的执行，并解除对该房屋的查封和协助执行；2、由二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年7月至12月期间，被告牡丹江天福房开公司在开发星河公馆小区期间，累计向天和典当公司借款4262万余元。2014年7月牡丹江天福房开公司与天和典当公司签订《星河公馆施工承包协议》，天福房开公司将星河公馆10号楼、11号楼、12号楼发包给天和典当公司，天和典当公司将以上三栋楼承包给原告施工，故原告为上述三栋楼房的实际施工人，按《物权法》“因合法建造而取得物权”的规定，原告享有三栋楼房的物权。现鸡冠区法院为执行牡丹江天福房开公司欠被告纪元的债务，执行原告财产于法无据。纪元辩称，1、屈明海并未取得争议房屋的所有权，也没有期待权，没有足以排除执行的权利。屈明海、天和典当公司均不是星河公馆实际承建单位，主张对争议房屋享有工程价款优先受偿权不成立。纪元与牡丹江天福房开公司的债权债务关系始于2012年10月24日，债权的取得早于屈明海陈述的抵押合同签订时间，纪元的债权应优先受偿。纪元与牡丹江天福房开公司的债权债务已经生效判决确认，纪元依法申请执行并无不当。2、屈明海主张签订了抵押合同，但该抵押合同真实性有待考证，且即使合同是真实的，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，在未办理抵押登记的前提下，屈明海对星河公馆X室不享有抵押权。3.屈明海不具备建设工程施工合同中承包人的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》中规定，承包人才有权利请求对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而屈明海的身份并不符合，屈明海相关权利应当依法向其债权人主张，屈明海在本案中的异议理由不成立。综上，屈明海没有足以排除执行的权利，恳请法庭驳回屈明海的诉讼请求，维护纪元的合法权益。牡丹江天福房开公司述称，1、牡丹江天福房开公司与纪元商品房预售合同纠纷已执行和解完毕，纪元查封牡丹江天福房开公司开发建设的星河公馆X室没有法律依据。牡丹江天福房开公司与纪元商品房预售合同纠纷一案，鸡西市鸡冠区人民法院于2016年2月1日作出（2015）鸡冠民初字第1656号民事判决，因牡丹江天福房开公司当时尚未取得案涉查封房屋商品房预售许可，故认定牡丹江天福房开公司与纪元签订的商品房买卖协议无效，由牡丹江天福房开公司返还纪元房款、车库款。判决生效后，纪元申请强制执行并主动与牡丹江天福房开公司协商，2016年8月18日双方达成执行和解协议，同时双方将执行和解协议提交鸡西市鸡冠区人民法院执行局留存。牡丹江天福房开公司已按协议约定向纪元交付了原购房屋及车库，并重新为纪元出具商品房买卖协议和购房收据。该房屋增加面积的差价款及高档建筑材料款也已由牡丹江天福房开公司承担。现纪元已入住、占有、使用，执行和解协议履行完毕，纪元又将牡丹江天福房开公司开发建设的星河公馆X室查封没有法律依据。2、纪元在执行和解协议履行完毕又查封牡丹江天福房开公司房屋，违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，查封的执行行为违法，牡丹江天福房开公司已另案提出执行异议。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》明确规定了恢复执行的条件。任何一方都不应无故违反和解协议，如果被执行人正在依照和解协议的约定履行义务，或者执行和解协议约定的履行期限尚未届至、履行条件尚未成就，申请执行人就不能要求恢复执行。如果债务人已经履行完毕和解协议确定的义务，即便存在迟延履行或者瑕疵履行的情况，申请执行人也不能要求恢复执行。迟延履行或瑕疵履行给申请执行人造成损害的，申请执行人可以另行提起诉讼，主张赔偿损失。出于审执分离的考虑，当事人、利害关系人主张和解无效或可撤销的，应当通过诉讼程序认定，再向法院申请恢复执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条规定:“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。因此，执行法院无视上述司法解释规定，恢复牡丹江天福房开公司与纪元已经执行完毕的案件是错误的、违法的，纪元在执行和解协议履行完毕又查封牡丹江天福房开公司房屋同样也是违法的。3、案涉查封房屋已经被鸡西市中级人民法院查封，申请查封的申请人系星河公馆小区施工方，主张建设工程优先受偿权，其权利优于纪元的普通债权，更何况牡丹江天福房开公司与纪元案件已执行完毕，没有权利再查封牡丹江天福房开公司房屋。综上，纪元在牡丹江天福房开公司与其商品房预售合同纠纷案件已执行完毕后，又将牡丹江天福房开公司房屋查封，既无事实根据亦无法律依据，牡丹江天福房开公司请求人民法院査证核实，依法阻却案涉房屋的查封，排除执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：原告屈明海提交证据一、《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》一份，证实原告对星河公馆10号楼享有优先受偿权，牡丹江天福房开公司无权出售。被告纪元对该证据的真实性及证明问题均有异议，提出天和典当公司是一家典当公司，不可能成为案件中建设工程的施工单位，更无工程的对外转包权，第三人作为一家房地产开发公司与天和典当公司及原告签订施工承包合同不符合客观常理，按照法律规定该合同为无效合同，且以房抵工程款协议并没有到相关管理部门登记备案，不发生对抗第三人的法律效力，更产生不了优先受偿权的法律后果。第三人牡丹江天福房开公司对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出该协议双方正在核算中，本案原告主体是屈明海，非天和典当公司，屈明海挂靠黑龙江镇华建筑工程有限公司对星河公馆10号楼进行施工，被告纪元申请查封的案涉房屋与屈明海具有法律上的利害关系，屈明海提起本案诉讼，主体适格，牡丹江天福房开公司同意原告诉讼请求。本院经审查认为，因协议书加盖了各方公章，故对真实性予以确认。因该协议书为四方签订，故协议只能约束协议的相对方，该协议书并未最终结算；且屈明海是否为星河公馆10号楼的实际施工人，应结合施工鉴证、投入施工资金等证据予以佐证，仅凭该协议书不能证实星河公馆10号楼是否由屈明海实际施工、屈明海对星河公馆10号楼享有优先受偿权，故对该协议书的证明目的，本院不予确认。原告屈明海提交证据二、《商品房买卖协议书》一份、黑龙江省单位往来资金结算票据一张，证实2015年7月21日牡丹江天福房开公司已将案涉查封房屋出售给原告，原告与牡丹江天福房开公司签订抵销贷款协议书后，牡丹江天福房开公司给原告开出了300份销售协议和票据，原告又在自己的建明公司售楼处对外出售了抵账房200多套并已实际入住，发生纠纷的只有案涉的一套房屋，如纪元主张成立，对于其他已经入住的业主产生极大的威胁。被告纪元对该证据的真实性及证明问题均有异议，提出原告在本案中主张工程款的优先受偿权，以物抵工程款，但该份证据却是买卖的内容，明显是为对抗纪元诉讼所制作，票据中写的是单位间预收款，所形成的证据与原告主张相互矛盾，原告所称的对其他已经入住的业主产生影响，无任何事实依据。第三人牡丹江天福房开公司对该份证据的真实性及证明问题均无异议，认为该商品房买卖协议同第三人与纪元签订的商品房买卖协议形式相同，都是以物抵债的载体；第三人开发建设星河公馆小区，具有开发建设资质和商品房销售资质，原告称销售的房屋，商品房买卖协议的出售方均为第三人，纪元抗辩的理由不成立。本院经审查认为，因该票据系黑龙江省单位往来资金结算票据原件，故对真实性予以确认。因原告自称其与第三人签订《商品房买卖协议书》的基础为《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》，结合该票据中注明“单位间预收款”，故原告并未实际支付房屋款项，原告与第三人签订《商品房买卖协议书》是以以房抵销为目的，双方并未达成房屋买卖的意思表示，故对牡丹江天福房开公司已将案涉查封房屋出售给原告的证明目的不予确认；对其他证明目的，因原告未举证证实，本院不予确认。原告屈明海提交证据三、（2019）黑0302执异33号执行裁定书一份，证实原告享有诉权。被告纪元，第三人牡丹江天福房开公司对证据的真实性及证明问题均无异议。本院经审查认为，因证据为法院出具的裁定书，且被告纪元，第三人牡丹江天福房开公司对该证据均无异议，故对该证据的真实性及证明目的予以确认。被告纪元提交证据一、（2015）鸡冠民初字第1656号民事判决书1份、（2016）黑0302执404号之二执行裁定书1份、（2019）黑03执复6号执行裁定书1份，证实1、纪元对牡丹江天福利亨房地产开发有限公司债权截止2016年2月1日为1187936.87元；2、根据纪元与牡丹江天福房开公司和解协议中的约定价格，法院裁定将位于鸡西市鸡冠区星河公馆10号楼X室房屋归纪元所有，该房屋于2019年4月份交付纪元使用，尚有本金422330元及计算至开庭之日的迟延履行利息242743元未支付，所以纪元有权查封牡丹江天福房开公司的财产。原告屈明海对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出纪元与牡丹江天福房开公司诉讼前，原告已经与牡丹江天福房开公司达成了抵销贷款协议，原告对星河公馆10号楼享有优先受偿权和留置权，星河公馆10号楼的售楼处与牡丹江天福房开公司售楼处不在一处，经原告方销售入住房屋大约有200多户，原告方建设的三栋楼及小区的物业与第三人的楼是相互独立的，本案被告与第三人都知道星河公馆10号、11号、12号三栋楼的实际情况，被告纪元在办理入住时是纪元父亲通过朋友找到屈明海的哥哥屈明伟，原告考虑到纪元已交付购房款，原告方也可以和牡丹江天福房开公司进行结算，所以给纪元办理了入住手续，现在纪元在明知查封的XXX房屋是原告一方享有优先受偿权的房屋，于情于理都说不过去，被告纪元在和牡丹江天福房开公司诉讼期间没有任何人通知原告，只有在执行房屋时才会找到原告方，原告认为被告纪元和牡丹江天福房开公司对法院隐瞒了重要事实。第三人牡丹江天福房开公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出判决认定第三人没有取得商品房预售许可，被告与纪元所签订的商品房买卖协议、车库使用协议无效，第三人应返还购房款和车库款，判决生效后纪元认为第三人已经资不抵债，没有能力返还其购房款和车库款，主动与第三人执行和解，第三人在执行和解协议上明确约定，何时交付房屋、给付钥匙、何时办理商品房预售许可、何时签订商品房备案合同、何时办理房屋产权证照的时间均不确定，因此双方完全清楚执行和解协议的全部内容，完全自愿签订协议，并将执行和解协议交付执行局，告知执行案件履行完毕，因此纪元再次查封案涉房屋没有任何依据；法院裁定将房屋归纪元所有，违反法律规定及司法解释，人民法院的裁判不得作出以物抵债的判决或裁定，而以物抵债是两个平等民事主体自愿的行为，法律不禁止，因此鸡冠区人民法院执行局自恢复执行开始所做的一切执行裁定均违反法律规定及司法解释。本院经审查认为，因该证据均系法院出具的裁判文书且当事人对真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。因（2015）鸡冠民初字第1656号判决载明，被告牡丹江天福房开公司返还原告纪元各项款项合计1187936.87元，该判决已发生法律效力，故对截止2016年2月1日纪元对牡丹江天福利亨房地产开发有限公司的债权数额1187936.87元的证明目的予以确认；因（2016）黑0302执404号之二执行裁定书裁定：牡丹江天福房开公司开发的位于黑龙江省鸡西市鸡冠区“星河公馆”10号楼X室房屋归申请执行人纪元所有，故对纪元主张该证明目的予以确认；对纪元主张的其他证明目的，因证据中并未体现，故本院不予确认。第三人牡丹江天福房开公司提交证据一、（2015）鸡冠民初字第1656号判决书1份，证实判决认定第三人与纪元原商品房买卖协议，车库有偿使用协议因尚未取得商品房预售许可而无效，在纪元申请执行时与第三人自愿达成执行和解协议，要求重新签订商品房买卖协议和车库使用协议，该执行和解协议已履行完毕且双方将执行和解协议交给执行局，经过一段时间后纪元申请法院恢复执行，第三人认为执行机构执行行为违反最高院司法解释，恢复执行程序违法，纪元查封案涉房屋是错误的。原告屈明海对该证据的真实性及证明问题均无异议。被告纪元对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提出牡丹江天福房开公司没有履行和解协议的事实已经鸡冠区法院404-3号裁定书及鸡西市中级人民法院（2019）黑03执复6号裁定书所确认，对于牡丹江天福房开公司的行为按照最高院关于执行和解若干问题第9条规定，纪元有权申请恢复执行，所以牡丹江天福房开公司称法院执行违法不成立，按该份证据，牡丹江天福房开公司至今尚有665073元的债务尚未履行，纪元有权申请继续查封牡丹江天福房开公司财产，第三人只举证了判决书，确认其法定义务，却没有证据证实牡丹江天福房开公司已经全部履行了判决义务。第三人牡丹江天福房开公司提交证据二、执行和解协议1份，证实执行和解协议是纪元与牡丹江天福房开公司自愿达成的并已交付执行局备存，执行和解协议明确约定牡丹江天福房开公司以房屋抵债，抵顶判决确认的金钱给付的全部内容，并且确认案件受理费、保全费、执行费均由纪元自行承担，所抵顶的房屋增加面积部分的差价及高档材料增值部分由牡丹江天福房开公司承担；该执行和解协议所约定的内容已经全部履行完毕，协议任何一方均应遵守，不得反悔，纪元无权在和解协议履行完毕后再查封案涉房屋，第三人将通过法律程序申请撤销执行机构恢复执行的全部裁定；执行和解协议共五条，第三人已经按照执行和解协议全部履行，纪元无权要求恢复执行，更无权查封案涉房屋。原告屈明海对该证据的真实性及证明问题均无异议。被告纪元对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，提出该执行和解协议成立后牡丹江天福房开公司又开具了房屋购房协议，约定在2016年12月31日前交付协议中的房屋及车库，后因牡丹江天福房开公司没有履行该协议内容，纪元依法申请恢复执行，在2019年4月纪元按照执行裁定以执行和解协议中房屋价格接收了X号房屋，车库至今未交付，所以本案仍在继续执行中，纪元的实际损失是存在的，且随着天福利亨公司的继续拒不履行生效判决，申请执行的数额也在不断增加；第三人没有证据证实其已经按照和解协议中约定的内容及时间履行完毕，也没有证据证实认定第三人没有履约纪元有权申请恢复执行的中级法院6号裁定书不发生法律效力。第三人牡丹江天福房开公司提交证据三、商品房买卖协议书1份、地下车位车库示意图1份、商品房预售许可1份、2016年12月22日星河公馆2区车库车位已售明细表1张，证明第三人取得商品房预售许可，包括地下车库的销售，第三人与被告纪元达成执行和解协议后，纪元何时对地下车库行使权利是其个人的事情，与第三人无关，因地下车库也是不动产，所以其停车或不停车都是其权利，第三人完成地下车库交付义务，以房抵债，因至今抵债房屋以及案涉查封房屋尚未取得商品房预售许可，该商品房买卖协议不产生法律效力，只是执行和解协议以物抵债的形式载体，而且纪元已经占有使用执行和解协议中以物抵债的房屋，至今不给第三人出具第三人承担的增加面积费用的收据，无论房屋或车库都是不动产，纪元声称第三人未交付，没有任何事实根据，第三人与纪元签订的车库使用协议及收据就已证明第三人履行了交付义务，所以纪元申请所谓的恢复执行没有法律根据，查封案涉房屋也没有法律根据；原执行和解协议约定的房号、面积、房屋价款，车库的编号均发生变化，原面积XXX.XX平方米是第三人向纪元销售时所记载的面积数额，在履行时10号楼建筑发生变化，没有该面积房屋，增加到XXX平方，原来的车库编号为X号，现变更为XX号；执行和解协议约定房屋增加面积部分的差价款及高档材料差价款6万元由第三人承担，实际为第三人与原告双方自行结算，第三人已经履行执行和解协议。原告屈明海对该证据的真实性及证明问题均无异议。被告纪元对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出合同的各方无论达成什么协议，实际履行完毕才是权利的最终实现，第三人无任何证据证实其已经按照执行和解协议的约定将协议中的房屋和车库在约定期限内已经交给了纪元；按照该证据第三人应在2016年12月31日前交付房屋，在2013年5月21日前交付车库，但其至今未履行完该两份协议内容，特别是本次庭审提交的星河公馆2区车库车位已售明细表中根本就没有执行和解协议中的应交付纪元的X号车库，进一步说明第三人没有、也不想履行执行和解协议，本应该在数年前实现的权利多年后都没得到实现，损失当然在扩大，纪元损失的计算均是在法律规定的范畴内；第三人所称的变更从未向纪元通知，更没有向纪元交付。本院经审查认为，因原告屈明海及被告纪元对第三人提交的证据一、二、三真实性无异议，故对真实性予以确认。对第三人证明其已取得商品房预售许可的证明目的予以确认；因第三人证明目的中执行和解协议是否履行完毕、是否应恢复执行等属于对执行行为提出的异议，并非本案审理范围，故对上述证据的其他证明目的本院不予确认。第三人牡丹江天福房开公司提交证据四、被告纪元办理入住登记收据1张，证明纪元办理执行和解协议以房屋抵债的房屋入住手续，交付物业管理费、电梯费、垃圾清运费，执行和解协议的内容第三人履行完毕，纪元已占有使用房屋的事实无可争辩。原告屈明海对该证据的真实性及对证明问题均无异议。被告纪元对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出该份证据恰能证实第三人没有按照执行和解协议履行其义务，纪元计算生效判决中的76万余元的逾期利息也是到本证据中记载的2019年4月；该证据当中体现X号房屋交付时间是2019年4月12日，而不是执行和解协议中约定的时间，该证据中没有体现车库的交付使用费用，所以第三人至今没有交付车库，第三人该证据否定了第三人的答辩意见。本院经审查认为，因原告屈明海及被告纪元对该证据的真实性无异议，故对真实性予以确认。因该证据为收据凭证，仅能体现纪元交纳物业费、电梯费等内容，故对第三人向纪元交付了X号房屋的证明目的予以确认，对其他证明目的本院不予确认。第三人牡丹江天福房开公司提交证据五、（2019）黑03民初61号民事裁定书1份，证实案涉房屋由案外人李金生对第三人提起建设工程施工合同纠纷，申请鸡西市中级人民法院保全，并已轮候查封，同时第三人收到人民法院的诉状，李金生主张对案涉房屋有建设工程款优先受偿权，根据法律规定建设工程款优先受偿权优于普通债权，更何况纪元主张所谓的利息没有法律根据，案涉房屋应排除执行。原告屈明海对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出该案仍在诉讼中，李金生的相关主张还未得到法院的确认。被告纪元对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，提出该裁定是轮候查封，因为裁定中涉及的X号房屋在2018年10月25日已经纪元申请并由鸡冠区法院404-4号裁定予以查封，该裁定并不危及本案的诉讼利益；按照该裁定及第三人陈述，案外人李金生也主张工程款的优先受偿，直接否定了本案原告的诉讼请求，证实原告的诉求不能成立。本院经审查认为，因该证据为法院出具的裁定书且原告屈明海及被告纪元对该证据的真实性无异议，故对真实性予以确认。因该裁定仅能体现案涉房屋由案外人李金生申请并已被查封的事实，故对李金生查封案涉房屋的证明目的本院予以确认，对其他证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：纪元与牡丹江天福房开公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理，2016年2月1日本院作出(2015)鸡冠民初字第1656号民事判决书，判决如下：一、确认原告纪元和被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司签订的商品房团购协议书和“星河公馆”（地下车库）有偿使用协议无效；二、被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还原告纪元购房款和车库款本金1012435元、利息175501.87元，合计1187936.87元；三、驳回原告纪元要求被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司赔偿不超过已付购房款一倍的损失的诉讼请求。该判决生效后，纪元向本院申请强制执行，执行过程中，纪元与牡丹江天福房开公司达成执行和解协议。2018年9月28日，本院作出（2016）黑0302执404号之三执行裁定书，内容为：“本院在执行纪元与牡丹江天福房开公司商品房预售合同纠纷一案中，执行中双方当事人于2016年8月18日达成和解，被执行人牡丹江天福房开公司承诺于2016年12月31日将执行和解中涉及抵债的房屋交付申请执行人纪元，但被执行人逾期未履行和解协议，致使和解协议无法履行，经审查，申请执行申请符合法律规定。《依照最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定，裁定：恢复纪元与牡丹江天福房开公司商品房预售合同纠纷一案的执行”。2018年10月25日，本院作出（2016）黑0302执404号之四执行裁定书，裁定：查封牡丹江天福房开公司开发的位于鸡西市鸡冠区新区“星河公馆”X室，建筑面积XX平方米房屋，期限为三年。诉讼中，原告屈明海提出其是星河公馆10号、11号、12号楼的实际施工人，并提交《星河公馆10号、11号、12号施工承包及以房抵销贷款协议书》予以证实。协议书内容为：发包及借款人（甲方）牡丹江天福房开公司，贷款人（乙方）鸡西市天和典当有限公司，实际承包人（丙方）屈明海，名义承包人（丁方）黑龙江镇华建筑工程有限公司；甲方是鸡西市星河公馆项目工程的开发人，乙方是鸡西市星河公馆项目开发建设过程中贷款给甲方的人，丙方是星河公馆10号、11号、12号楼的实际承包人，丁方是星河公馆10号、11号、12号楼在建设局备案的承包人；甲乙丙丁四方一致确认：2013年9月13日，甲方与丁方就工程名称为鸡西市星河公馆（鸡冠新区一期A-08地块）10#-12#、地下车库工程签订的《黑龙江省建设工程施工合同》，只是作为办理建设工程施工手续使用，不作为履行依据，对本协议各方没有约束力，不作为履行和主张权利的证据。为解决甲方在开发建设“星河公馆”房地产项目时向乙方借款的偿还问题，和明确丙方是鸡西市星河公馆（鸡冠新区一期A-08地块）10号、11号、12号住宅和商服楼的实际施工承包人。现甲乙丙丁四方就甲方将星河公馆10号、11号、12号楼的建设工程发包给丙方，由丙方自筹资金以丁方名称和资质承包施工，并用这三栋楼房抵销丙方工程价款和乙方贷款等事宜，经平等协商、自愿达成以下条款，以资共同遵守。一、工程概况。1、工程名称：星河公馆10号、11号、12号楼；2、工程地点:鸡西市鸡冠新区；3、工程内容：10号、11号、12号楼，总建筑面积预计30000平方米，10号、11号楼、12号楼为框架剪力墙结构，层数均为23层，工程内容以图纸为准，工程面积以竣工后实际测绘的建筑面积为准。二、工程承包范围、承包形式、工程质量及竣工要求。1、承包范围:星河公馆10号、11号、12号楼整体发包，内容包括土建、水暖、电照、电梯、消防由丙方负责，相关外网配套则由甲方负责……四、甲乙丙丁四方的权利义务和责任。1、星河公馆10号、11号、12号楼工程的出资和施工全部由丙方承担，丁方不承担出资和施工义务。甲方保证丙方对该工程享有施工方的各项权利。星河公馆10号、11号、12号楼施工承包所产生的权利、义务、责任、纠纷等均由丙方享有和承担，丁方则不享有任何权利也不承担任何义务和责任；2、甲方负责办理星河公馆10号、11号、12号楼的各项建设审批手续（包括但不限于项目审批文件、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等），所需费用均由甲方承担，星河公馆10号、11号、12号楼投入的建设资金达到工程建设总投资30%时，甲方应在壹个月内办理完毕商品房预售许可证；3、丙方对鸡西市星河公馆（鸡冠新区一期A08地块）10号、11号和12号住宅及商服楼工程，享有建设工程价款优先受偿的权力；乙方有权用该住宅及商服楼工程抵销借款本息，在借款本息和工程款债权未获清偿前，乙方和丙方有权留置星河公馆10号、11号、12号住宅及商服楼工程，有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，乙方有权用该工程房屋抵销借款本息，丙方有权用该工程房屋抵销工程款，在乙方借款债权和丙方工程款债权全部抵销清偿前，甲方不得以任何方式包括但不限于出卖、转让、抵账、抵押典当、出租等方式处分星河公馆10号、11号、12号楼的房屋。甲方应及时向乙方和丙方出具抵偿房屋的预售手续并办理房屋预售预告登记。最终结算后，若用房屋抵销工程价款、借款本息及其他费用后仍有剩余房屋的，则剩余房屋归甲方所有；4、甲方承诺其所负债务、税金和所有纠纷均由其独立承担，与乙方、丙方无关，与丙方施工的星河公馆10号、11号、12号楼无关，保证乙方丙方享有星河公馆10号、11号、12号楼的留置权和优先受偿权，保证星河公馆10号、11号、12号楼不被任何有权机关查封；5、乙方丙方有权对外出售抵债房屋，甲方应为乙方丙方售楼提供便利，并按乙方丙方要求向购房人出具相应购房手续；6、丁方有权向丙方收取工程款千分之五的名称、资质使用费用。工程结算由甲方和丙方完成，丙方享有工程款结算的权利，丁方不享有工程款结算的权利……五、施工安全、工程质量、质保……六，施工条件及要求……七、甲乙丙丁四方的关系。甲乙丙丁四方系平等的市场主体，不存在隶属和所属关系，各自独立承担责任，互不承担债务。八、违约责任。甲乙丙丁四方对本协议中的条款不持任何异议，并承诺严格履行本协议约定。如有违反，守约方除有权要求继续履行外，还有权要求违约方赔偿各项损失其中包括聘请律师的费用。九、本协议履行中如发生纠纷，首先应协商解决，协商不成的，由丙方所在地法院诉讼解决。本协议一式四份，各方各执一份，签字盖章生效。2015年7月21日，原告屈明海与第三人牡丹江天福房开公司签订《商品房买卖协议书》，主要内容为：出卖人牡丹江天福房开公司、购买人屈明海；第一条、为充分保护双方的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，本着平等、自愿原则达成本合同……第三条、出卖人所建“星河公馆”位于鸡冠新区A-08地块；出卖人确保“星河公馆”于2016年12月30日前交付使用；出卖人交付房屋面积以房产部门测绘为准，多退少补。第四条、房屋价款及支付方式，1.购买人所购房屋为10号楼X单元X室，测绘面积XXX.XX平方米，单价3400元，房屋总价625736元，购买方式为全额付款，预付款625736元；2、购买人按选定的房屋套型建筑面积付款，凡购房者：（1）采取一次性付款方式的购买者，于选房后交纳全部方可，并签订本协议；（2）采取按揭贷款的购房者，于选房后交纳首付款，在接到甲方书面通知15日内，去指定银行或公积金管理部门办理按揭贷款的所有手续，过期不办理或退房者，甲方有权将此房另行出售，并在6个月内退还原购房者交付的贷款。第五条：违约责任。购买人未按本协议约定的金额、时间（指二期付款时间）交纳购房款，购买人向出卖人按所欠金额每日千分之一的违约金……第八条：本协议自双方签订之日起生效。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，系屈明海作为案外人提起的旨在阻止对执行标的的强制执行的诉讼，故本案的争议焦点在于屈明海对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行效力。屈明海主张其作为星河公馆小区10号、11号、12号楼的实际施工人，且建设工程款全部是屈明海个人投资，故屈明海对星河公馆小区10号、11号、12号楼房屋享有物权及优先受偿权。一、本案中屈明海虽然与牡丹江天福房开公司、天和典当公司、黑龙江镇华建筑工程有限公司签订了《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》，但根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……，因案涉房屋所有权未登记在屈明海名下，故屈明海并未取得案涉房屋的所有权。二、无论屈明海是否系星河公馆10号楼的实际施工人，其所主张的建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。三、屈明海与牡丹江天福房开公司虽签订了《商品房买卖协议书》，但签订该《商品房买卖协议书》的基础为《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》，双方意思表示为以房抵债，并不存在商品房买卖的真实意思表示，且屈明海并未实际支付房屋款项，原告亦未提交证据证实其占有案涉房屋，故屈明海不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，原告屈明海要求停止对星河公馆小区X室室房屋的执行并解除对该房屋的查封，本院不予支持。对于原告屈明海与第三人牡丹江天福房开公司在庭审中提出的其他请求和陈述，并非本院忽视，而是其争议系执行程序处理过程中的执行行为异议，不在本案审理范围之内，且牡丹江天福房开公司就该异议已另行主张权利，故本院不予审理。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回屈明海的诉讼请求。案件受理费10057元，由原告屈明海负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  杨振宇人民陪审员  宋冰冰人民陪审员  孙 凯二〇一九年十二月五日书 记 员  刘思昊