新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初4605号原告：姚亚伟，男，1962年11月4日出生，汉族，无固定职业,住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：崔建红，天阳（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀莲，新疆天阳律师事务所律师。被告：新疆鑫立华营销策划有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：赵文华，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘为征,新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人:李艳,新疆资本律师事务所律师。被告：新疆鑫立翔商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。法定代表人：赵文华，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘为征,新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人:李艳,新疆资本律师事务所律师。原告姚亚伟与被告新疆鑫立华营销策划有限公司、新疆鑫立翔商贸有限公司合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告委托诉讼代理人崔建红、陈秀莲，被告新疆鑫立华营销策划有限公司、新疆鑫立翔商贸有限公司委托诉讼代理人刘为征、李艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判令二被告返还购房款12万元，补偿款8.8万元共计20.8万元。2．请求判令二被告支付违约金21222元（按日万分之一计算，自2017年1月1日计算至2019年10月1日）。3．请求判令二被告支付2019年10月2日至实际支付之日止按日万分之一计算的违约金。4．请求判令本案全部诉讼费、保全费、送达费等相关费用由二被告承担。事实及理由：2008年2月10日，原告儿子姚懿航在被告新疆鑫立华营销策划有限公司(以下简称“鑫立华公司”)以全款方式购买抵账房一套，支付购房款23万元。但鑫立华公司未按约定向姚懿航交付房屋，经姚懿航多次催要，鑫立华公司自称有其开发的乌鲁木齐市钱塘江大厦1702、1902室两套商品房可以转订给姚懿航，房价均为23万元。鑫立华公司提出将姚懿航已付的23万元购房款作为上述两套商品房的首付款，其中1702室房屋首付款11万元，1902室房屋首付款12万元，姚懿航将其中一套即1902室房屋购房手续办理在原告名下。2010年1月23日，原告与鑫立华公司签订《协议书》，约定：鑫立华公司将代理的乌鲁木齐市钱塘江大厦1902室房屋转订给原告，并承诺房屋在2011年7月30日交工，如房屋未在约定时间交工或发生任何变化，原告有权提出退房，原告提出退房后五十个工作日内，鑫立华公司将原告己付款及按己付款金额100％的违约金支付给原告，鑫立华公司逾期退款，每日按万分之二向原告支付违约金。《协议书》签订后，原告多次催促鑫立华公司交房，鑫立华公司始终未能将上述房屋交付给原告，原告遂于2016年11月15日提出退房，并要求鑫立华公司按《协议书》约定退款，支付违约金。2016年11月30日，双方签订《退款协议》约定：鑫立华公司于2016年12月30日前退还原告购房款12万元，并支付违约金即补偿款13万元，共计25万元，如鑫立华公司逾期退款，按日万分之一向原告支付违约金。还款期限届满，原告向鑫立华公司催要退款，鑫立华公司给原告一张出票人为新疆鑫立翔商贸有限公司（以下简称“鑫立翔公司”）20万元，转账支票，但该转账支票为空头支票，原告兑付未果，原告认为，鑫立华公司与鑫立翔公司系关联公司，法定代表人均为赵文华，鑫立翔公司出具转账支票的行为视为鑫立翔公司同意鑫立华公司对本案债务承担还款责任。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求二被告共同对上述债务承担还款责任，请求人民法院判如所请。被告新疆鑫立华营销策划有限公司辩称：2017年10月原告及其父亲向被告1购买工程抵款房两套，由于开发商的原因，导致原告只购买到了位于房屋。后期由于另外开发商，乌鲁木齐市坚达投资公司将其位于的开发的房屋委托被告1销售，由于开发商未取得该宗地的开发权，导致本案的原被告之间签订的购房协议及后期一系列协议无效。望法庭查明事实驳回原告的诉讼请求。被告新疆鑫立翔商贸有限公司辩称：我方并不是本案的适格主体。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一份题头为新疆鑫立华营销策划有限公司的收据显示，时间为2008年2月10日，No：0000161，今收到姚懿航（手写此房已换钱塘江小区），交来购房（后有一个字看不清），人民币230000。收款单位出加盖有名为“新疆鑫立华营销策划有限公司财务专用章”的印章，收款人：（有两个字字迹潦草看不清）华，交款人：姚懿航。在收据下面有“作废”字样的条章。一份题头为新疆鑫立华营销策划有限公司的收据显示，时间为2010年1月23日，No：0002401，今收到姚亚伟，交来钱塘江大厦房屋预付款，人民币120000。收款人：字迹潦草看不清。收据上加盖有名为“新疆鑫立华营销策划有限公司财务专用章”的印章。2010年1月23日，原告（乙方）和被告新疆鑫立华营销策划有限公司签订协议书，内容为：1、“经甲方将代理乌鲁木齐市5号的商品房转订给乙方,此房位于钱塘江大厦小区，房号为Ａ段-1902，面积132平方米，单价／元／平方米,总房款为230000元。2、上述面积为甲方暂测面积，如暂测面积与房地产产权登记机关实测面积有差异的，以房地产产权登记机关实测面积为准，总房款多退少补。3、甲方承诺乙方所购房屋在2011年7月30日交工。4、如乙方订购的房屋在上述时间未能交工或发生任何变化的，乙方须向甲方提出退房。5、甲方同意乙方要求，承诺在乙方提出退房后五十个工作日内将乙方实际付款及违约金按100%计算退还于乙方本人。6、甲方退款如有违约，每日按万分之二向乙方支付违约金，直至所有房款退还完毕为止。7、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。2016年11月30日，原告与被告新疆鑫立华营销策划有限公司签订退款协议，内容为：1.乙方于2016年11月15日向甲方提出退房及退款，购买房号为钱塘江大厦1902，实际付款为120000元，经双方协商同意给乙方补偿款130000元。以上全款合计250000元。2.甲方同意乙方要求，承诺在2016年12月30日之前将乙方实际付款及补偿款分三次退还给乙方本人。①第一次于2016年12月30日付款。3.甲方如有违约，每日按万分之一向乙方支付违约金，直至实际付款退还完毕为止。4.此协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。一张编号为00450316的华夏银行转账支票（出票人账号11×××02）显示，出票日期为2017年5月24日，收款人姚亚伟，人民币20万元正，用途个人债权。出票人签章处有“新疆鑫立翔商贸有限公司财务专用章”、赵文华印、钟娅丽印。被告新疆鑫立翔商贸有限公司代理人自称“我方公司没有支出尾号为0316转账支票所指向的金额”。一张华夏银行对公明细对账单显示：公司名称新疆鑫立翔商贸有限公司。币种：人民币账号：11×××02。开始日期：2017-05-23结束日期：2017-05-25在2017年5月23日共发生三笔交易，账户余额分别为7505.51、27505.51、18505.51。2017年5月24日发生一笔交易，账户余额为8505.51。被告新疆鑫立华营销策划有限公司营业执照（副本）显示，该有限公司经营范围：房地产经纪；企业营销策划；房屋租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告新疆鑫立翔商贸有限公司营业执照（副本），经营范围：销售：建筑材料、五金交电……、农畜产品。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。以上事实有收据、转账支票、协议书、退款协议、庭审笔录、对账单等存卷为证。本院认为，被告在庭审中抗辩“本案的原被告之间签订的购房协议及后期一系列协议无效”，并自称“法律依据为商品房买卖合同的司法解释【《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》】，第一条及第二条，开发商未取得销售权，不得进行销售。2011年7月的时间也是双方预估的时间。”依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售可许可证明的，可以认定无效。依据新疆鑫立华营销策划有限公司营业执照载明范围，本案被告新疆鑫立华营销策划有限公司并非房地产开发企业，新疆鑫立华营销策划有限公司在2010年1月23日与原告签订的协议书以及原告在2016年11月30日与被告新疆鑫立华营销策划有限公司签订退款协议是双方当事人真实意思的表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，本院对被告抗辩不予采信，故协议合法有效，合同双方都应当严格予以履行。原告自称“2017年5月26日赵文华付了3万元，剩余1.2万元支付时间记不清楚了，我方自认收到了4.2万元”而两位被告亦认可上述原告自称，新疆鑫立翔商贸有限公司账号11×××02的2017年5月23日至2017年5月25日银行对公明细对账单显示上述账户内并未足额存在00450316转账支票所指向的金额且被告新疆鑫立翔商贸有限公司亦自称“我方公司没有支出00450316转账支票所指向的金额”，故本院对原告自称被告新疆鑫立华营销策划有限公司返还购房款12万元及支付补偿款8.8万元（13万元-4.2万元）的诉讼请求予以支持，但这里需要注意的是，原告应在被告鑫立华营销策划有限公司履行上述钱款支付义务的同时将00450316华夏银行转账支票返还给被告新疆鑫立翔商贸有限公司。依据退款协议，被告新疆鑫立华营销策划有限公司承诺于2016年12月30日支付250000元，但并未予以按期支付，故本院对原告主张被告新疆鑫立华营销策划有限公司支付违约金21222元【250000元×3.6%÷360天×144天（2017年1月1日-2017年5月25日）＋208000元×3.6%÷360天×858天（2017年5月26日-2019年10月1日），原告主张违约金的时间起止点分别为2017年1月1日至2019年10月1日，原告主张日万分之一计算违约金，原告主张违约金小于上述计算方法部分视为原告自行放弃】并按照日万分之一支付违约金至208000元还清之日止的诉讼请求予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于合同相对性原则及现有证据，本院对原告自称被告新疆鑫立翔商贸有限公司为债务加入的主张不予采信，对原告主张被告新疆鑫立翔商贸有限公司承担给付责任的相关诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆鑫立华营销策划有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告姚亚伟购房款12万元及按照约定支付补偿款8.8万元。二、被告新疆鑫立华营销策划有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告姚亚伟违约金21222元（2017年1月1日至2019年10月1日）并自2019年10月2日起按照日万分之一支付违约金至120000元还清之日止。三、驳回原告姚亚伟其他诉讼请求。案件受理费2369.16元（原告已预交,已减半），由被告新疆鑫立华营销策划有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 唐 楠二〇一九年十二月二十一日书记员 魏亚冰