河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终697号原公诉机关淮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）何瑞龙，男，1990年5月26日出生，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地陕西省乾县，住乾县。因犯盗窃罪于2016年12月23日被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月18日在陕西省西安市天朗草阳酒店被抓获，于2019年1月19日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2019年2月15日经淮阳县人民检察院批准逮捕，同日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人张姗霞，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆杨俊男，男，1996年7月18日出生，回族，高中文化程度，务农，户籍所在地宁夏回族自治区同心县，住同心县。因犯盗窃罪于2014年11月21日被宁夏银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月18日在陕西省西安市天朗草阳酒店被抓获，于2019年1月19日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2019年2月15日经淮阳县人民检察院批准逮捕，同日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人钞磊，河南法声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程文恒，男，1988年6月12日出生，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地陕西省淳化县，住陕西省咸阳市淳化县。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月18日在陕西省西安市天朗草阳酒店被抓获，于2019年1月19日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2019年2月15日经淮阳县人民检察院批准逮捕，同日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庞虎子，男，1996年3月26日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地陕西省渭南市华州区，住华州区。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月18日在陕西省西安市天朗草阳酒店被抓获，于2019年1月19日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，经淮阳县人民检察院批准逮捕，于2019年2月15日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人姚文贞，河南旺庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）惠涵，男，1998年5月17日出生，汉族，小学文化程度，务农，户籍所在地陕西省周至县，住周至县，因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月23日被陕西省西安市公安局北站派出所抓获，于2019年1月24日被淮阳县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，经淮阳县人民检察院批准逮捕，于2019年2月15日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人巴凤看，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李洋，男，1991年1月5日出生，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地吉林省公主岭市，住吉林省公主岭市。因涉嫌诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，于2019年1月12日被淮阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2019年2月15日经淮阳县人民检察院批准逮捕，同日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控被告人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵、李洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、被告人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年10月24日作出（2019）豫1626刑初530号刑事判决。宣判后，被告人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵、李洋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人李洋在中国农业银行、工商银行、华夏银行办理了四张银行卡，其中2018年12月5日在农业银行办理的银行卡号为62×××75。2018年12月初，李洋明知被告人陆杨俊男、程文恒购买银行卡用于违法犯罪活动，仍将办理的四张银行卡卖给陆杨俊男、程文恒。后陆杨俊男、程文恒又将李洋的四张银行卡卖给被告人惠涵、网名“风情”等人。2018年12月19日，被害人王某2按诈骗人的电话要求通过自己的支付宝被诈骗10万元，被诈骗的10万元分别转入王郡金的卡号为62×××75和梁庆志卡号为62×××74银行卡上后又通过支付宝转入被告人李洋的卡号为62×××75的银行卡上，后10万元被他人取走。2018年12月初，被告人陆杨俊男、程文恒、庞虎子、何瑞龙收买王小龙、余小平、吴智伟、曹辉辉、李林、郭广广、张楠等人的身份证、银行卡、银行卡绑定的U盾、银行卡预留的手机号码，后被告人陆杨俊男、程文恒、庞虎子、何瑞龙将收买的身份证、银行卡、银行卡绑定的U盾、银行卡预留的手机号码倒卖给被告人惠涵、网名“风情”、刘某等人用于违法犯罪活动。被告人惠涵又转卖给网名叫疯子、金子的人用于违法犯罪活动。上述事实，有下列证据予以证实：1.书证(1)李洋、程文恒、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙、惠涵户籍证明和前科证明、刑事判决书主要证实，各被告人的户籍信息及何瑞龙因犯盗窃罪2016年12月23日被秦都区法院判处有其徒刑十个月的事实。(2)王某2被骗聊天记录、李洋中国农业银行开户信息、李洋和买卡人的聊天信息。(3)程文恒手机里面卖卡人的身份信息截图、程文恒手机微信聊天截图、李剑手机微信提取的电子信息和微信聊天记录。(4)庞虎子微信聊天记录及截图。(5)王某2被诈骗案银行资金流水图。(6)关于本案买卖银行卡上家的情况说明。(7)程文恒、陆洋俊男、庞虎子认罪态度良好情况说明。2．证人证言(1)证人王某1的证言：我和程文恒是男女朋友关系，我听程文恒说他和“回民”、何瑞龙、“虎子”四个人卖银行卡。(2)证人刘某证言：程文恒在2018年12月份左右，交了有几十张银行卡给我。收程文恒的卡的时候，我对程文恒他们说是用来菲律宾境外赌博用的。3.被害人王某2的陈述：2018年12月19日下午16时我接到一个男士的电话，聊天中对方告诉我一串数字让我在浏览器打开，然后我就发现我支付宝里面余额宝的十万元不见了，然后我就报警了。4．被告人的供述与辩解(1)被告人何瑞龙的供述和辩解：我和庞虎子，陆杨俊男，程文恒一起倒卖银行卡的。我和庞虎子负责联系一些缺钱的人，然后叫他们办理银行卡和网银就可以卖钱了。陆杨俊男和程文恒负责联系收卡的上家，他俩叫我们收到的银行卡给卖出去。我们告诉办卡的人到银行办理银行卡，然后在办理手机银行和网银，U顿，密码统一设成369369，然后把办好的这一套手续卖给我们就可以得到400元钱。然后我们通过陆杨俊男、程文恒联系上家以500元一套的价格卖出去，一套银行卡我们就挣100元钱。我们一共倒卖的有40到50张银行卡。挣的钱都是平分的。(2)被告人陆杨俊男的供述和辩解：我们是从2018年11月中旬的时候开始倒卖银行卡的。之前我卖过一二十次我自己的银行卡。在2018年10月初的时候我认识了庞虎子，我把我的银行卡卖给庞虎子，庞虎子再给我钱。当时庞虎子和程文恒都是倒卖银行卡的。2018年11月中旬的时候，我开始和程文恒一起玩，到12月中旬以后，何瑞龙开始跟我们一起倒卖银行卡。主要由庞虎子和何瑞龙收卡，收回来之后，程文恒整理卡，之后带我一起去刘某那里验卡并交卡。我们都有两个上家，现在只有刘某能联系上了，在刘某之前的上家微信名字叫“风情”微信号。我们是从2018年11月底的时候开始和“风情”联系的，总共给“风情”累计交过不超过五十张卡，我们收银行卡就是按照一张银行卡加上一个U盾就是400元钱。卖给上家的卡只是听刘某说要送往菲律宾用于赌博。认识了惠涵之后，我们把收来的十几张带身份证的银行卡卖给了惠涵。我认识李洋，他是一个送美团外卖的东北人。他卖过他的银行卡和身份证，还传过他的身份证照片。(3)被告人程文恒的供述和辩解：一起倒卖银行卡的有我、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙。刚开始我们是各自卖自己的卡，从2018年12月份我们合伙干这个。何瑞龙和庞虎子负责联系客户。陆杨俊男负责验收银行卡和身份证信息，我负责给上家联系，然后送卡，等上家验过卡之后第二天再给我微信或者支付宝转账。我的上家有两个，“风情”和刘某。我和陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙四人我们总共收了有一百套左右银行卡，具体数目记不清了。总共卖给“风情”四十多套，卖给刘某七十套左右。我认识一个名叫李洋的美团外卖送餐员，他家是东北的。李洋卖给我们的农业银行卡和华夏银行卡，陆杨俊男卖给“风情”了。(4)被告人庞虎子供述和辩解：我通过QQ跟程文恒聊天想找程文恒找个赚钱的工作，就开始跟着程文恒做倒卖银行卡了。当时陆杨俊男已经开始跟着程文恒倒卖银行卡了，在我之后又两三天，何瑞龙也开始跟程文恒还有我倒卖银行卡。程文恒负责跟上家联系，陆杨俊男负责验卡，我和何瑞龙负责联系收卡。原来的上家微信名叫“风情’’，现在的上家我也不知道叫什么名字，这两个上家我都没有见过，两个老板都是程文恒负责联系的。李洋是在2018年12月初的时候，他的卡交给“风情”了。那天是我去接的李洋。李洋那天卖了三张银行卡，具体是什么银行卡我记不住了，他给我们的卡有工商银行卡、农业银行卡、华夏银行卡。我都是在QQ群里面发消息，有需要卖银行卡的就联系我了，他们要是问我买银行卡干什么用，我就告诉他们把买到的银行卡卖到国外赌博洗钱用了。买一套银行卡四百元人民币。我卖一套五百元，挣一百元钱。我和程文恒、陆杨俊男、何瑞龙我们四个人倒卖了四十多套银行卡。倒卖的一套银行卡都包括一张银行卡、一个K宝和一张电话卡，银行卡和K宝都是电话卡绑定的。(5)被告人惠涵的供述和辩解：我认识陆杨俊男、程文恒，我见过何瑞龙，跟何瑞龙没有联系，只是见过他。买卖的银行卡都是身份证、银行卡、U盾、绑定银行卡的电话卡这种整套的卖。大概有七八十套，都卖给金哥了。就是因为没钱，还有就是抱着侥幸的心理，以为卖卡的人多了，也没有什么事情，就收卡卖卡了。(6)被告人李洋的供述和辩解：我是2018年12月初的时候开始卖卡的，当时我刚开始上班，因为没有钱了，就想把银行卡卖掉，我当时加了几个QQ收卡群，就在里面找收卡人。他是一个收银行卡的中介，他为了挣钱，为了倒卖银行卡，把银行卡倒卖给上家，说发国外去了。一共卖了四张卡，两张农行的，其中一张农业银行卡62×××75，一张工商银行卡，一张华夏银行卡。一张农行卡卖400，另外一张农行卡和工行卡一起卖的，一共是1500元，华夏银行卡，他给我打过两次钱，共500元钱，我卖我的农业银行卡的时候，收卡人还让我办理过电话卡，一起卖给他们。当时他们是收整套的，一套里边含一张银行卡（一级卡）、一个电话卡、一个U盾、一个身份证复印件。6.辨认笔录李洋辨认出程文恒、陆杨俊男。陆杨俊男辨认出了惠涵、刘某、李剑。程文恒辨认出了刘某、李剑、惠涵。庞虎子辨认出了李剑、吴智伟辨认出了程文恒、陆杨俊男、何瑞龙。根据以上事实和证据，淮阳县人民法院认为，被告人李洋、程文恒、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙、惠涵明知是犯罪所得赃物而予以隐瞒、转移、情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人程文恒、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙、惠涵多次非法买卖银行卡，收集他人身份信息，向他人出售公民个人信息，其行为均构成侵犯公民个人信息罪。六被告人庭审中能够如实供述，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人何瑞龙因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。遂判决：一、被告人何瑞龙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年十个月，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万三千元。二、被告人陆杨俊男犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元。三、被告人程文恒犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元。四、被告人庞虎子犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元。五、被告人惠涵犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年，并处罚金人民币一万三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元。六、被告人李洋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上诉人何瑞龙上诉称：仅买卖了银行卡，对他人诈骗的事实不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；一审量刑重。辩护人辩称：一审量刑重。上诉人陆杨俊男上诉称：仅买卖了银行卡，对他人诈骗的事实不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；一审量刑重。辩护人辩称：上诉人陆杨俊男的行为系想象竞合犯，应以一罪判处。上诉人程文恒上诉称：仅买卖了银行卡，对他人诈骗的事实不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；一审量刑重。辩护人辩称：一审量刑重。上诉人庞虎子上诉称：仅买卖了银行卡，对他人诈骗的事实不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；一审量刑重。辩护人辩称：上诉人庞虎子买卖银行卡的行为应定性为妨害行用卡管理罪。上诉人惠涵上诉称：仅买卖了银行卡，对他人诈骗的事实不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；一审量刑重。辩护人辩称：上诉人惠涵买卖银行卡的行为应定性为妨害行用卡管理罪。上诉人李洋上诉称：只是出售了自己的银行卡、提供了身份证信息，对卖卡之后卡的实际用途不知情，不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；侵犯公民个人信息罪，量刑过重。辩护人辩称：上诉人李洋仅出售了自己的银行卡，不应按犯罪处理。应宣告无罪。二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审法院当庭举证质证，查证属实，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人辩护意见，本院综合评判如下：上诉人李洋出售自己银行卡、上诉人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵收买他人银行卡并出售的行为均发生在诈骗犯罪之前，系上游行为，其出售银行卡之时，诈骗犯罪尚未发生，尚未有犯罪所得或者收益，不可能对犯罪所得或者收益进行掩饰、隐瞒，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故“各被告人行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由和辩护意见成立。侵犯公民个人信息罪的犯罪主体一般是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位本身以及单位的工作人员；犯罪客观方面表现为违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的行为；犯罪手段一般表现为窃取或其他方法非法获取公民个人信息；犯罪对象是公民的个人信息。本案中，银行卡出售人出售银行卡时一同提供的有本人的身份信息、手机号码等公民个人信息，其对上诉人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵获取这些个人信息是明知的，不能认定上述各上诉人是以窃取手段等非法方式获取。且上述各上诉人收买、出售的主要是他人的银行卡，同时获取银行卡出售人个人信息的目的是为了使用银行卡。故上诉人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵的行为不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，不应认定为侵犯公民个人信息罪。上诉人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵非法持有他人信用卡，并出售给他人从中牟利，其非法持有他人信用卡并出售的行为应定性为妨害信用卡管理罪。上诉人程文恒供述证实和陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙四人共收了100套左右银行卡；上诉人陆杨俊男供述证实和程文恒、庞虎子、何瑞龙卖给“风情”不超过50张银行卡，卖给惠涵10几张银行卡。上诉人程文恒、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙在买卖他人银行卡时互有分工，系共同犯罪，在共同犯罪中均系主犯。上诉人惠涵供述证实其倒卖的有七八十套银行卡。上诉人程文恒、陆杨俊男、庞虎子、何瑞龙、惠涵非法收买并出售他人信用卡均在50张以上，应认定为非法持有他人信用卡数量巨大，其行为构成妨害行用卡管理罪。上诉人何瑞龙因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。各上诉人归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可从轻处罚。故辩护人关于“本案应定性为妨害信用卡管理罪”的辩护意见成立。上诉人李洋出售自己银行卡的行为具有一定的社会危害性，但不具有刑事违法性和应受刑罚处罚性，根据罪刑法定原则，该行为不应按犯罪处理。故上诉人李洋辩护人“对李洋应宣告无罪”的辩护意见成立。本院认为，上诉人何瑞龙、陆杨俊男、程文恒、庞虎子、惠涵非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。原判认定事实清楚，但定罪不准，法律适用错误，应予改判。各上诉人及其辩护人的部分上诉理由和辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百条第（二）项、第二百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销淮阳县人民法院（2019）豫1626刑初530号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）何瑞龙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年7月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）陆杨俊男犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年1月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）程文恒犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年1月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）庞虎子犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年1月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）六、上诉人（原审被告人）惠涵犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2022年1月22日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）七、上诉人（原审被告人）李洋无罪。本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  庞 巍审判员  杨国领二〇一九年十二月二十七日法官助理王文君书记员闫单