福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终368号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林宝华，女，1970年8月29日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，高中文化，原系厦门思溢通贸易有限公司股东、厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司财务总监，户籍所在地龙岩市新罗区,住龙岩市新罗区。因本案于2018年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 辩护人罗宇，福建津都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋义旭，男，1968年11月18日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，高中文化，原系厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司法定代表人、总经理，户籍所在地及住址龙岩市新罗区。因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人林宝华、蒋义旭犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪一案，于2019年8月1日作出（2019）闽0802刑初244号刑事判决。宣判后，原审被告人林宝华、蒋义旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务。上诉人林宝华及其辩护人罗宇、上诉人蒋义旭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年4月，被告人林宝华伙同刘恩卿（另案处理）等人租用龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道华莲路138号金融中心Ａ2栋1706室，注册成立厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司。根据刘恩卿、林宝华等人的安排，被告人蒋义旭担任公司法定代表人、总经理。厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司控制人为刘恩卿，由刘恩卿担任董事长，林宝华任财务总监。2017年9月12日，被告人蒋义旭与刘恩卿签订股份代持协议，被告人蒋义旭为思溢通贸易有限公司名义股东代持0%股份，该公司实际出资人为刘恩卿。2017年5月起，该分公司陆续招收200多名业务员和工作人员，在龙岩市永定区、长汀县发展业务，从事非法吸收公众存款和信用卡套现、养卡等活动。 1．被告人林宝华、蒋义旭伙同刘恩卿通过招聘业务员进行推广、印制宣传单等手段，以高息为诱饵，向龙岩市新罗区、永定区、长汀县、宁化县、清流县等地不特定公众以理财名义，借来现金或借来满额信用卡进行套现，或以信用卡预留20%额度免费养卡套现的方式，非法吸收公众存款。据统计，2017年5月6日以来，累计非法吸收公众存款人民币29856758.65元，共造成被害人损失人民币21048157元。其中以借现金的方式非法吸收公众存款计人民币5438473元，借满额信用卡进行套现的方式非法吸收公众存款人民币18184181元。截止到案发，尚有181名被害人的人民币15515192元未归还；以信用卡预留20%额度免费养卡套现的方式非法吸收公众存款人民币6234104.65元，截止到案发，尚有429名被害人的人民币5532965元未归还。 2．被告人林宝华、蒋义旭伙同刘恩卿自2017年5月6日以来，分别以满额信用卡套现理财、信用卡预留20%额度免费养卡套现、帮客户进行信用卡空卡养卡收取手续费的方式，非法从事信用卡套现活动，累计非法经营总额达人民币612197324.98元。其中，收取282人的满额信用卡非法套现金额为人民币87821628元；收取571人的预留20%额度信用卡非法套现金额为人民币160711830元；收取1539人的已刷空信用卡非法养卡套现金额为人民币363663866.98元。被告人林宝华于2018年7月17日被被害人罗某1等人扭送至公安机关；被告人蒋义旭于2018年8月13日经公安机关书面传唤到案。 原判认定上述事实的证据如下： 1．受案登记表、立案决定书，证实2018年5月23日，公安机关接到罗某1等人报案，龙岩市公安局新罗分局于2018年5月29日对厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2018年7月21日对厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司涉嫌非法经营案立案侦查。 2．户籍证明、前科证明，证实被告人林宝华、蒋义旭的身份信息和无前科情况。 3．到案经过，证实被告人林宝华于2018年7月17日被受害人罗某1等人扭送至公安机关；蒋义旭于2018年8月13日因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被书面传唤至西陂派出所。 4．刘恩卿与蒋义旭签订的龙岩分公司负责人代持协议书，证实刘恩卿拥有厦门思溢通贸易有限公司100%股份，委托蒋义旭代持0%股份，作为名义股东。 5．调取证据通知书、查询结果，证实在厦门市不动产登记系统未查询到蒋义旭、刘恩卿、林宝华房产登记信息。在龙岩市不动产登记系统查询到龙岩市新罗区归福建华联投资有限公司所有并进行查封。林宝华2010年登记宝马轿车1部、2007年登记天籁轿车1部均被查封。 6．厦门思溢通贸易有限公司登记信息，证实2018年6月7日查询，该公司法人代表马嘉彤，股东段锦海（95%）、马嘉彤（5%），2018.05.02变更前法人代表蒋义勇，股东林宝华（95%）、蒋义勇（5%）。厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司登记情况，地址龙岩市新罗区西陂街道龙岩大道华莲路138号金融中心A2栋1706室，法定代表人是蒋义旭；核准日期2017年7月12日。厦门思溢通贸易有限公司任命书，2017年7月5日任命蒋义旭为龙岩分公司负责人，任期三年。 7．证人林某1（厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司内勤文员）提供的各类统计表，内有空卡养卡汇总、预留信用卡汇总、借款和信用卡理财汇总、合作协议等相关表格等，以上表格经刘恩卿签字确认。 8．银行流水信息，证实林宝华建设银行、中信银行、刘强高民生银行、蒋义旭中国银行账户流水信息。 9．合作协议，证实林某1和厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司签订的协议，林某1借款一万元现金及两张信用卡（内有可使用资金67624元）给厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司，按照月利率3%的方式支付。 10．存款明细账，证实厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司在上杭农村商业银行股份有限公司龙岩支行的交易明细。 11．厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司宣传单，证实宣传其注册资本一亿零五百万（实际0出资）、经营金融理财产品（实际无经营该项目资质）。 12．内资企业登记基本情况表、不动产登记信息，证实福建华联投资有限公司于2012年07月13日成立，法定代表人李清群，股东李清群、林某2、林耿辉等；截止2018年12月12日，龙岩金融中心Ａ1、Ａ2栋1006室办公用房及Ｃ206、Ｃ207车位产权所有人为福建华联投资有限公司。 13．刘恩卿银行账户信息，证实刘恩卿浦发银行借记卡62×××57，浦发银行信用卡40×××78，交易明细。 14．林某2民生银行卡交易明细，证实林某2账号62×××11，林宝华建行账户、思溢通龙岩分公司信用社账户从2017.07-2018.03起转入购房款。 15．情况说明及出借款账单，证实厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司借款、贷款客户的基本情况及具体数额。 16．厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司在上杭农商行的存款明细账，证实2017.8.10-2018.5.21林宝华、蒋义旭均有多次转入记录。 17．员工报案材料、笔录、劳动合同、考勤表等，证实厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司因拖欠工人工资拒不支付，被龙岩市新罗区人力资源和社会保障局涉嫌犯罪将相关线索移送至公安机关。该公司相关员工因被拖欠工资未及时发放，向龙岩市新罗区劳动保障监察大队提出投诉，并附相关员工笔录等。 18．内资企业登记情况表，证实长汀县长盛通贸易有限公司2017年11月8日成立，法定代表人王某1。经营范围：与思溢通公司相同（不含金融、银行卡类）。 19．证人丘某的证言，证实其2017年6月至2018年5月初在厦门思溢通贸易有限公司任人事部经理。其在597龙岩人才网上投简历，后来公司法人蒋义旭打电话叫其到金融中心面试，面试的人是刘恩卿，面试后其于2017年6月1日正式上班。其后来通过597龙岩人才网招聘员工，当时面试初试是其本人，其觉得不错就会报给蒋义旭或者刘恩卿复试，复试过关以后就会让招聘的人员来上班。当时招聘员工30人左右，公司关闭时，有20个员工到劳动局告公司没有支付2018年3-4月份工资，总额17万元左右。 20．证人傅某的证言，证实其2017年9月至2018年5月初在厦门思溢通贸易有限公司任风控部员工，2018年4月底林宝华任命其为风控部经理，主要负责催收卡部经理陈某2和老板刘恩卿提供的欠公司养卡费、存入客户信用卡后刷不出的款，应当由客户归还的，公司代还信用卡后信用卡降额度应当由客户承担的费用。公司决策主要是刘恩卿和林宝华；蒋义旭主要负责后勤工作。公司欠其2018年1-4月份工资总额1.6万元。公司被客户欠款400多万元；公司信用卡操作到2018年3月份都正常，4月份还款就不正常了。其所在的风控部由刘恩卿统一调度，如果刘恩卿不在就由林宝华统一调度。公司的人事权由刘恩卿、林宝华负责，刚开始招聘人员的信息由蒋义旭负责，林宝华负责财务和市场部，蒋义旭负责后勤和ＰＯＳ机安装，刘恩卿负责全盘和卡部。公司的经营收入大部分转入林宝华控制的账户（包括公司对公账户、林宝华账户、蒋义旭账户、刘强高账户）。公司决策主要是刘恩卿和林宝华（对外称是刘恩卿的老婆，财务总监），日常事务由刘恩卿负责，他不在龙岩的日常事务由林宝华管理。蒋义旭是法人，主要负责后勤工作。我们公司管理和内勤员工有二、三十个人，最高峰的时候业务员有两百多个。 21．证人黄某3的证言及提供的相关汇总表，证实其于2017年7月至2018年5月底在厦门思溢通贸易有限公司任出纳。2018年5月中下旬其提供一份2017年7月-2018年3月的银行存款汇总表：一、收客户理财金1834.174943万元是指客户借钱给公司和客户未透支信用卡套现出来的钱，其中归还理财金434.61365万元，未归还1399.561293万元；二、收客户预留金779.036366万元，是指公司将客户20%免费养卡预留金透支出来的金额（信用卡总额度3895万元），其中归还103.88224万元，未归还675.154126万元；三、空卡养卡的总额度不清楚。收养卡费的账户有林宝华1615建行账户收3.735874万元，蒋义旭账户；四、ＰＯＳ机分润情况不清楚；五、金叶子公司的回款和分红，附统计表。公司财务部对刘恩卿、林宝华负责。其提供了林宝华建行账户2017年7月至2018年3月银行存款汇总表，该账户与长汀、永定、清流、宁化分公司及金叶子公司均有资金往来。 22．证人陈某2的证言，证实其2017年1月至2018年5月底先后在中鼎风控公司、厦门思溢通贸易有限公司上班。2017.04-2017.09公司合计收到空卡养卡费12.159297万元，大部分转到刘总指定的刘强高、郑平、邓远福等人账户，小部分先转到其的微信，再转到他们几人账户。2018年4月开始公司已经没有资金跟上还款，公司很乱，绝大部分将公司借信用卡或借款转换为刘恩卿、林宝华个人借款而出具借条。思溢通龙岩分公司老板是刘恩卿，法人代表是蒋义旭，财务总监是林宝华，分公司的管理决策应该是这三人。实际刘恩卿管理全盘工作，卡部一直由刘恩卿管理，林宝华负责管理市场部和财务部，蒋义旭管理后勤和ＰＯＳ机安装。其一直在卡部上班，其是负责人。卡部的职责是按时还客户信用卡的额度，其任务是了解卡部工作人员在操作还款时发生的情况，向刘恩卿申请还信用卡的周转金。经营收入由市场部负责，资金流向只有林宝华和市场部才知道。刘恩卿在登高西路时收到的信用卡很少，只有几百万额度，到了金融中心后，蒋义旭担任法人代表后，林宝华招来了卢虹谕为业务部经理，发展了很多业务员，公司吸收了大量信用卡和现金借款，林宝华、蒋义旭为思溢通龙岩分公司业务量的增大起了关键作用。其在2018年1月在清流、宁化、永定等地子公司卡部登记指导工作。2018年春节后到4月份到长汀做财务登记和协助卡部工作，后来因为4月底没有钱发工资，其就和林晶晶等人在长汀公司负责把客户的信用卡整理出来，由业务员到长汀拿回各自的信用卡。 23．证人黄某4的证言，证实其2017年6月至2018年4月底在厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司上班，任卡部内勤，负责客户数据的录入和汇总。思溢通龙岩分公司法人是蒋义旭，董事长刘恩卿，财务总监林宝华，人事主管丘某，风控部经理詹雅静和蒋义勇，卡部经理陈某2，业务部经理卢虹谕。公司每月收取空卡养卡费20多万元，其在职期间大概收了200多万元。公司收的预留金、理财金等情况不清楚。 24．证人林某2的证言、房产买卖合同，证实2010年其和林耿辉成立了福建华联投资有限公司，公司成立后购买了龙岩市新罗区华莲路138号（金融中心Ａ地块）Ｃ206、Ｃ207车位，Ａ1、Ａ2栋1006室办公房产，2016年因林耿辉到厦门发展，他就将其股份转让给李清群。2017年6月，其和李清群都想把公司转让，就委托房产中介。经中介介绍，经与刘恩卿、林宝华多次协商，最后于2017年6月30日签订了福建华联投资有限公司（包括房产）房屋买卖合同，转入金额600万元。当时该房产向兴业银行贷款还有224万元没有归还，合同约定，银行按揭每月3.6万元由思溢通公司和林宝华交，除按揭外的376万元购房款，每月支付其50万元（有从思溢通龙岩分公司账户和林宝华个人账户支付）。到2018年3月底，林宝华将376万元购房款分期付清后，其和李清群、林宝华一起到不动产中心办理了法人、股东变更，林宝华为新法人。过户后银行按揭由林宝华去交（福建华联投资有限公司对公账户支出）。 25．证人王某1的证言，证实其有借给思溢通龙岩分公司共计59.49万元，其中现金借款33万元，借信用卡26.49万元。公司对外开展业务（包括在长汀、永定、宁化、清流等地开设子公司）大部分是刘恩卿、林宝华、蒋义旭三个人一起去，蒋义旭是司机和龙岩分公司的负责人身份出现。刘恩卿负责公司全盘工作，公司的人事权由刘恩卿、林宝华负责，林宝华负责公司财务和市场部卢虹谕团队，蒋义旭负责后勤（包括采购、接待等）。2018年2月份（春节过后），刘青让其帮忙，配合林宝华的管理，在一个月内其有帮忙处理客户到公司要求退还理财款、预留金的事宜。20多天后，其看到该公司太乱了，就不再配合林宝华管理公司了。其在刘恩卿的长汀县长盛通贸易有限公司担任法定代表人，属于股份代持。除了办证、开业以外没有参与长盛通公司的管理和经营。这家公司主要是刘恩卿和林宝华负责管理，陈某2负责卡部，蒋义旭也到长汀好几次，他是否参与管理其不清楚。其听刘恩卿讲永定、宁化、清流三地都有收信用卡的点，是否有工商登记不清楚，名称也不清楚，都是刘恩卿、林宝华、蒋义旭三人一起去办的，因其在龙岩分公司聊天、泡茶，所以其会知道。其个人只是在龙岩分公司任兼职业务员，一共领了4个月左右的工资。 26．证人张某证言，证实2018年6月6日林宝华、蒋义旭在龙岩金融中心的一家茶馆，蒋义旭对其和廖桂龙、罗某1讲，其要被公安机关抓了，公司欠员工的工资有23万元，员工已经告我们了，这里有他人欠公司的借条30多万元，现在委托你们把借款收回来支付员工工资。林宝华将邱莹嵘、林四金、吴小松、赖子祥、卢东芳等人的借款借据共19张，借款金额36.7994万元拿给我们，并出具了一张委托书给我们。其他的借条都由林宝华保管，具体有多少其不清楚。其知道该公司的管理决策权在林宝华、刘恩卿手上，实际运作情况不清楚。 27．证人林某1的陈述并提供相关账目汇总表，证实其于2017.7.1-2018.4.30任市场部内勤、并协助财务做账。刘恩卿对其说现金和信用卡给公司理财，公司支付3分利息。从其登记的统计表看，2017年2月至2018年4月25日，银行卡理财和现金理财未归还的有1393.2803万元；空卡养卡总额度为25935.04005万元；预留金20%的额度为3024.28万元；预留金总额共604.8560万元。今年4月底因龙岩分公司的办公室房租、物业费没有交，董事长也离开龙岩，4月底至5月2日持卡人大部分都到公司把信用卡取回去。5月15日左右听说刘恩卿被抓，办公室内的物品都被搬到走廊，还有一部分的信用卡也放在走廊的桌子、柜子的抽屉里。其手上的ＷＰＳ文档统计表，不包含老板和老板娘自己私下签订的协议。龙岩分公司与长汀公司有信用卡和资金往来。 辨认笔录，证实辨认出丘某、傅某、刘恩卿、林宝华、蒋义旭。 28．证人聂某2的证言，证实2018年2月，同学魏从顺邀请他到长汀长盛通公司，说他老婆涂兰香在思溢通龙岩分公司上班，介绍思溢通公司实力强大，介绍其投资损失了24万元。签订协议的对方是长汀长盛通贸易有限公司，也有龙岩分公司，有的还加盖厦门总公司印章。 29．证人罗某2的证言，证实朋友陈立烽介绍理财并成为龙岩分公司的业务员。到2018年4月29日陈立烽打电话给其讲：“公司的资金出现问题，你抓紧时间到长汀去处理”，当天，其就到长汀的公司拿回了我和我朋友的33张信用卡，卡内的预留金被全部刷空，到现在预留金9.91万元未归还。 30．证人黄某5的证言，证实其听其老婆的朋友说林宝华现在生意做得很好，公司规模很大，当时其老婆就联系了林宝华，林宝华电话里就说有空的话可以回龙岩帮她的忙。其于2017年9月25日在金融中心Ａ栋1706室见了林宝华，林宝华就和张金华、廖桂龙一起给其介绍他们的运作模式，他们称厦门思溢通有限公司龙岩分公司是搞金融的，利润很高，而且他们公司和上海胜付通支付公司合作，龙岩分公司主要的业务是帮群众“养卡”，如果信用卡的额度能够预留20％就不需要养卡费。如果信用卡是满额度的卡，可以放在公司理财。其就和林宝华说其愿意过来公司上班，因为公司有要求入职的新员工必须有一张信用卡，当时其就拿了一张其自己名下建设银行的信用卡，额度是1万元，利息是2分，利息是通过林宝华的账户转给其的银行卡。2018年4月底的时候，公司就因为资金紧张没有办法正常的开展“养卡”业务，在4月29日其就去长汀的分公司的卡部（位置在长汀县电信大厦附近）将其负责的市场二部所有业务员的卡都取了出来并还给了业务员。市场部当时一共有两百多个业务员，主要任务是每个月拉空卡业务或者10万元卡业务。卡部大概有三十几个人，主要负责日常养卡和登记信用卡的使用情况。 31．证人王某2的证言，证实2018年3月份，其朋友王佳和其说她的朋友林宝华在龙岩开了厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司，负责帮人养卡的。林宝华要在长汀开设分公司，说其可以过去她们公司上班，负责收卡。因为其刚好没有工作其就到了厦门市思溢通有限公司长汀分公司上班，负责收信用卡，每个月工资1800元，在公司上班的时候，林宝华问其的信用卡里有没有额度，可以放在公司理财，会给其2分利息。2018年4月底，其发现公司没办法帮其把信用卡里的钱还上，其就去找林宝华要求她把信用卡的额度还清，林宝华和其说，现在公司有困难，让其自己先垫资把钱还上。到了2018年5月初其就联系不上她了，至今其还有20.9万元，被刷走没有归还。信用卡是其自己拿到厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司长汀分部的财务，地址是长汀县腾飞一路恒盛工业城Ａ栋4楼，并签订合作协议（协议对方既有龙岩分公司，也有长汀长盛通公司）。其介绍给了冯金峰、彭某、黄巍、李世成、彭玉芬、王七妹进行空卡养卡或者信用卡理财。 32．证人王七妹的证言，证实其是2018年3月经王某2介绍给林宝华，将信用卡拿到厦门思溢通长汀分公司给林宝华理财（长汀县的办公地点），签订协议的对方是长汀长盛通贸易有限公司、也有龙岩分公司，有的还加盖厦门总公司印章。 33．证人黄金山、黄某6的证言，证实其是2018年2-3月经刘睿智介绍，将信用卡拿给厦门思溢通长汀分公司理财（长汀县的办公地点），签订协议的对方是龙岩分公司和长盛通公司。附：厦门公司和龙岩分公司的广告宣传单。 34．证人陈某3的证言，证实其是2018年3月经葛新玲介绍认识林宝华，将自己和老公严林基信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财（长汀县的办公地点），签订协议的对方是龙岩分公司。 35．证人钟某的证言，证实其是经林宝华介绍，将信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财，签订协议的对方是龙岩分公司。 36．证人王某3的证言，证实其是分别经谢爱珍等人介绍，将信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财，签订协议的对方也是龙岩分公司。 37．被害人江某及委托的李子旺等人的陈述，证实其是经朋友介绍，将信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财，签订协议的对方也是龙岩分公司。 38．被害人黄某1、彭某、汤某、聂某1等人的陈述，证实其是分别经林宝华、王某2、程火元等人介绍，将信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财，签订协议的对方是长汀长盛通贸易有限公司。 39．被害人廖某的陈述，证实其经黄能请介绍将信用卡拿给厦门思溢通龙岩分公司理财（在宁化的办公地点），签订协议的对方也是龙岩分公司（但盖的是厦门思溢通公司的印章）。 40．被害人罗某1、张某、黄某2、陈某1、连某、詹某、肖某、朱某、赖某等人的陈述，证实各被害人通过预留信用卡额度、空卡养卡、满额信用卡等方式给厦门思溢通龙岩分公司进行理财，后钱款无法拿回的相关事实，具体损失金额详见附表。 41．同案人刘恩卿的供述，证实2014年其在厦门成立厦门思溢通贸易有限公司，并与上海盛付通科技有限公司合作。当时在厦门的经营情况也是很一般，只是请了几个人来帮忙经营，当时有用其侄儿刘强高、郑平做股东，法人是俞荣水，他们没有参与经营，只是用他们的身份证。后来刘强高不想做，其就把法人换成邓远福，股东是黄良华等，其自己的名字没有出现，公司实际的股东就是其自己一个人。因为业务（Ｐ0Ｓ机推广业务）开展不开，2015年下半年其就把公司的主要业务搬到龙岩去。2017年5月左右，其就把公司搬到龙岩市金融中心Ａ2栋1706室，在那里林宝华就成为财务总监，其是公司的主管，对外称是刘青或刘恩卿。员工有蒋义旭（龙岩分公司的负责人）、傅某（公司的管理人员）、陈某2也是负责人，都是负责市场业务。具体就是借款理财，信用卡空卡养卡、Ｐ0Ｓ机推广业务，还有信用卡理财，预留金20%的免费养卡等业务，他们都有管理财务、有记账。业务员每月有完成收信用卡和推销ＰＯＳ机的任务。林宝华、蒋义旭、蒋义勇等账户有收账的账户，具体情况要公司财务才清楚。其不知道收了多少空卡到公司养，有收到多少养卡费其也不清楚，养卡费每月每万元80-90元。养卡费刚开始存入林宝华账户，后来存蒋义旭、蒋义勇账户，王福枝也有一个账户收养卡费。陈某2和黄晓才知道有收多少养卡费。推销Ｐ0Ｓ机的分润，每月公司有5-6万元收入，一共公司收入有100万元左右。 厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司的管理、决策由蒋义旭（龙岩分公司的负责人）、傅某（公司的风控部经理）、陈某2（卡部、市场部经理）、林宝华（财务部总监），其不在龙岩时，分公司由林宝华负责，蒋义旭协助林宝华。工商登记是其交代邓远福去办理厦门思溢通贸易有限公司的工商登记，蒋义旭是在龙岩分公司成立前林宝华推荐到公司的，他去办理厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司。关于资金去向，公司购买了龙岩市金融中心Ａ2栋10楼的一间办公用房花了410万元。公司借款给他人900多万元。除了龙岩这家公司，其还在长汀、永定，清流、宁化等地开了四家子公司。这四家子公司有开展业务。在厦门公司里刘强高、郑平夫妻俩没有参与公司管理。只是其不方便出面，用他们的身份证代持股份，在厦门公司没有上班。到龙岩后，他们有上了几个月的班。以他名字开的银行账户也是给公司用的，一个是民生银行，一个是工行的。其自己一般没有用银行账户，生活上一般是用蒋义勇或是小金子公司、林宝华的账户开支用一部分钱。其公司在金融中心办公，第一次和什么人去的，其现在忘记了，介绍人是谁记不起来。第二次是其、吴建生、林宝华等，合同是其叫林宝华签订的。预留金20%公司一共收了多少其不懂。按照其的估计，除了其自己的借款、借信用卡理财刷卡没有归还，预留金20%刷出的预留金没有归还，对外借款、借信用卡理财刷卡没有归还，预留金20%刷出的预留金没有归还约200万元。空卡养卡操作就是业务员将客户已经刷空的信用卡收来，其公司帮客户按已刷额度还款，还款后公司再把信用卡内的钱刷回公司，公司向客户每月每万元收80-90元的养卡费。另外，其公司也有帮客户还刷空的信用卡，以他归还的时间来算手续费。手续费是按每万元每天5元计算，借款出去900多万元，其中有200多万元就是帮客户还信用卡没有归还的。帮客户还刷空的信用卡后没有在公司再刷出来的客户有很多，但其不知道姓名。蒋义勇的职责就是和傅某一起负责催收公司的借款、养卡费、降额度的钱等。蒋义旭负责公司的后勤事务，其不在龙岩时，配合林宝华负责龙岩分公司的日常事务。 42．被告人林宝华的供述和辩解，证实2017年2月底其第一次认识了自称为刘总的刘青（刘恩卿）,刘总向我们介绍该公司有帮群众养信用卡的业务。其把两张信用卡给刘青帮养卡。到2017年3月中旬其才到中鼎风控上班,刘青叫其去熟悉公司的业务,当时公司的业务有ＰＯＳ机销售、信用卡养卡。业务量不大,公司有八、九个员工,分别是财务陈某2,林晶晶负责ＰＯＳ机代还代刷信用卡，陈燕负责做ＰＯＳ机登记和传ＰＯＳ机客户资料给上海盛付通ＰＯＳ机支付公司。其有看到厦门思溢通贸易有限公司与上海盛付通签订的代理合同。之后其与刘青就以男女朋友关系相处。2017年4月份,刘青对其讲:“厦门思溢通贸易有限公司的法人邓远福因购房征信有问题,不能做法人,需要更换一个法人和一个股东,你是否同意担任法人或股东”。后其同意担任股东。到2017年4月份,公司的业务量比较大了,原来香樟名都的办公室太小了,其和刘总、廖光华就到新罗区其他地方去物色新的办公场所,刘总的一个朋友讲在金融中心有一家公司刚搬走,其和刘总、廖光华一起到金融中心Ａ2栋17楼1706室看,一致认为该场所不错,就与物业联系沟通好,过后物业帮我们联系到该室的业主,其和刘总、廖光华以及其朋友陈惠琴等人与业主周琳等人协商并达成协议,租金每月1.8万元。是其以厦门思溢通贸易有限公司的名义与业主签订的租赁合同,就从中鼎风控公司转了5.4万元给业主。约定装修期20天,租金支付后就开始装修。装修、添置办公用品、设备花了一个月左右。5月14日以厦门思溢通贸易有限公司名义开业,原来中鼎风控公司的原班人马一起到新公司,并多招收人员,设置了各个业务部门。人事部主任丘某，由他招聘业务人员。在这期间,刘总有对其和丘某等人讲:“在龙岩要发展就要在龙岩办理工商登记”,因在开业前十多天其有推荐蒋义旭到公司上班,刘总就对蒋义旭讲，由他担任厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司的负责人,蒋义旭表示同意。公司财务黄某3、丘某、蒋义旭等三人到新罗区工商局办理了工商营业执照,登记的负责人是蒋义旭。之后就成立了人事部、卡部（负责人陈某2）、市场部（有两个部,一部负责ＰＯＳ机业务、另一个负责信用卡业务的,刚开始没有负责人,后来由蒋义旭管）、财务部（由其负责）、风控部（刚开始童毅和其女儿詹雅静负责,两个月后由傅某负责）,随着业务量的增加,公司的工作人员也逐渐增多,先后有200人左右担任公司的业务员,公司的内勤、文职、管理、卡部人员有30个人左右,公司的业务有ＰＯＳ机的推广、信用卡代还代刷、小额贷款合作、银行贷款过桥。经营到2018年年初,有部分客户把其信用卡理财的和信用卡预留金20%的预留金拿回去200多万元,造成公司的资金紧张。到2018年3月份龙岩分公司的资金无法运转,就把龙岩分公司收来的信用卡移到长汀长盛通公司养卡（长汀长盛通大约2017年8月左右成立）。4月份卡部没有正常还款,到4月底客户就闹起来了,业务员就到长汀把自己拉来的信用卡拿回去还给持卡人。很多业务员和持卡人到龙岩分公司找其要退预留金,公司的账上没钱周转,其于5月1日也离开了龙岩到江西,其还没有从江西回来,龙岩分公司就停业了。信用卡业务的开展情况:信用卡业务有三种,一种是信用卡理财,第二种是预留20%额度免费养卡,第三种是空卡养卡。具体的操作是2017年7月份左右,其和卢虹谕、张金华三人商量认为业务员的月完成收10-15万元额度的信用卡和5台ＰＯＳ机的销售量,如果没有完成ＰＯＳ机的销售量就要多完成5万元额度的信用卡,最后经刘总同意按这个方法实施。信用卡理财是指业务员将客户的满额信用卡收来后,公司卡部将信用卡额度先刷出来,并按照刷出来的金额与客户签订协议,刷卡的钱会转到公司指定的账户内,作为盛付通实时到账的垫付资金。公司支付额度金额月2分的分红回报（每万元月分红200元）。公司有收到信用卡理财大约1400万元额度左右,中途有退400万元左右,到现在1000万元左右信用卡理财被其公司刷空后未退还。其建行尾号1615账户的Ｕ盾在其手下的财务手上,她们会按照卡部或市场部登记员报的分红逐月支付。还有公司向客户现金借款300万元左右未归还。信用卡理财和现金借款每月业务员每万元提成50元。预留20%额度免费养卡是指业务员将客户的信用卡收来后,会拿到公司卡部刷卡,如果卡内有20%额度,就会把卡内预留金先刷出来,如果没有预留金就用其他信用卡的额度抵,之后进行预留20%额度免费养卡登记,公司与客户签订合作协议,刷出的预留金会转到公司指定的账户内（公司指定其建行尾号1615账户）。公司收到预留20%额度免费养卡大约3500万元额度左右,中途大约有退500万元额度,到现在额度3000万元左右预留20%额度免费养卡的预留金600万元左右被其公司刷空后未退还。空卡养卡是指业务员将客户的刷空的信用卡收来后,会拿到公司卡部试刷卡,如果正常，公司与客户签订合作协议,并书面约定按每万元月手续费90元（刘总自己的客户有收70-80元不等）代还代刷后结账,听刘总讲收来空卡养卡的额度有1-2亿元左右,2017年3月至2017年9月由陈某2负责收养卡费,收到多少其没有统计,从2017年10月至2018年3月是卢虹谕两夫妻收养卡费，大约收到180万元左右（平均每月30万元左右）,其他养卡费300多万元，合计养卡费480万元左右,扣除手续费每万元55元（合计293万元）,利润187万元。其在厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司推荐了法人蒋义旭、业务经理卢虹谕、业务经理黄某5。其主要管市场部业务、工资支出、公司日常费用审核,担任财务部总监。到2018年2月份刘恩卿到长汀公司很少回龙岩,龙岩分公司的日常事务由其负责,其不在龙岩时由蒋义旭、王岩生负责。蒋义旭负责ＰＯＳ机安装、维护,公司的后勤管理,厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司负责人。刘恩卿是公司的老板、实际全额出资人,管理公司的全盘工作。公司收取的1000万元左右的满额信用卡、现金400万元左右、预留金600万元左右和养卡费、ＰＯＳ机刷卡分润等，资金去向是员工工资、医社保、分红（利息）和提成、场地租金、物业费、购买金融中心Ａ2栋10楼1006室办公房花了385万元首付款，长汀长盛通公司成立时购买办公用品、场地费用、装修费用200万元左右,清流、宁化、永定分公司各20万元合计60万元左右。2018年2月刘恩卿到长汀子公司，龙岩分公司由其负责。刘恩卿有叫蒋义旭和王岩生配合其管理龙岩分公司的日常事务，其不在龙岩时，主要是蒋义旭和王岩生管理。公司筹集的钱一部分用于付利息，还有承担信用卡借款和预留金的养卡费用、办公的费用（包括龙岩分公司、宁化、长汀、清流、永定等地）、买写字楼的费用、刘总支付给他熟悉人的钱（大约一百多万元）等。公司宣传的借款理由不真实。公司宣传推广ＰＯＳ机刷卡，每万元可以得到7-8元回报，前景很好，但实际操作中，养卡费用因为客户拖欠、信用卡出现封卡、降额等情况，公司就得先垫资，很多客户没有及时交款，实际上养卡这一块在亏本。ＰＯＳ机推广的分润由刘恩卿直接管，具体多少其不清楚。 43．被告人蒋义旭的供述和辩解，证实厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司营业执照上，其确实是法人代表，但其并非老板，老板是刘思卿和林宝华。其和林宝华认识有四年了，其就是听她介绍在2017年5月份的时候到了厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司里面工作。后来有一天林宝华和其说让其身份证借她一下。当时其问她拿去做什么，她没和其说，之后过了两天她就把身份证还给其了。后来我们公司的营业执照下来了，其看到营业执照上面的负责人是其，当时其头都蒙了，其还和林宝华吵了一架，林宝华和其说没事没事，过后写份代持协议书就好了。于是我们就在2017年9月12日签了代持协议书。其知道自己是厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司的法人代表后，当时其有问林宝华，林宝华也没有和其解释，他们和其说没有合适的人选。其没有出资厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司。其在厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司是公司业务部的负责人，同时也管后勤，偶尔帮刘恩卿开开车。其一个月工资5000元，扣掉医保社保还有4700元左右。公司的工资是林宝华发的，她是财务总监。其主要管业务和后勤。刘恩卿是董事长。公司之前没有拖欠工人工资，就是今年3、4月份开始没发工资。其也有四个月的工资没有领到了。公司总共有员工大概40个左右。2017年5月10日，新罗区西陂华莲路金融中心Ａ2栋1706室还没有装修完，其就帮忙整理布置办公场所。到13日完工，14日正式开业，开业时以厦门思溢通贸易有限公司的名义对外宣传。刚开始刘青叫其到市场部负责Ｐ0Ｓ业务，到2017年7月份，就成立了厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司。过了一段时间，其和丘某，黄某3一起到地税、国税中报了税务登记，公司的主要业务有Ｐ0Ｓ机推销，空卡养卡，借款理财、信用卡理财，预留20%免费养卡，听说有与金叶子公司做小额贷款业务，其担任公司法人（负责人）到现在。2017年11月左右，在长汀、清流、宁化、永定先后成立子公司，在龙岩分公司也多租了两间办公用房，公司购买了10楼的一间办公室。 厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司董事长是刘恩卿，其是公司负责人和总经理，林宝华是财务总监，丘某是人事部经理，陈某2是卡部经理，市场一部负责人是卢虹谕，二部的负责人是黄某5，风控部蒋义勇、傅某。丘某和其弟弟蒋义勇是其招来，丘某是从龙岩597人才网上来公司应聘的。当时面试人是其，他到公司上班时，前两个月他所招收的人员都有给其看下简历，其看完后，由刘恩卿来决定是否录用。其的职责是负责ＰＯＳ机业务，公司的后勤。在刘恩卿到长汀时，刘恩卿有对其讲配合林宝华管理龙岩分公司的日常事务。其有五张银行卡给公司使用过，其中中信、民生、恒丰银行卡给公司使用一段时间后其拿回来了，中国银行和工商银行的两张用比较久，到现在还没有还其。工商银行的卡是林宝华拿去用，用于何处其不知道。其他四张银行卡都是捆绑Ｐ0Ｓ机用的。其还到中信银行龙岩分行开了一个对公账户，公司从龙门汽贸城购买了一部宝马740二手车，是其去开回来的，钱不是其去交的。公司还购买了一辆一汽马自达二手车直接过户到蓝发明户头上，不是其经办的。 辨认笔录，证实被告人蒋义旭辨认出了刘恩卿、林宝华。 44．龙岩正易联合会计师事务所（2018）第90号审计报告，证实厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司2017.5.6--2018.3.31，累计非法吸收公众存款2985.675865万元；累计非法经营额为61219.732498万元。分类情况见下表： （1）厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司非法吸收公众存款统计 已归还金额（元）未归还金额（元）合计（元） 理财金业务8,107,462.0015,515,192.0023,622,654.00 预留金养卡业务701,139.655,532,965.006,234,104.65 合计8,808,601.6521,048,157.0029,856,758.65 截至2018年3月31日，厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司合计非法吸收公众存款29856758.65元。其中理财金业务受害人282名。 （2）厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司非法经营情况统计 项目理财金业务预留金养卡业务空卡养卡业务合计 金额（元）87,821,628.00160,711,830.00363,663,866.98612197,324.98 截至2018年3月31日，厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司非法经营总金额为612197324.98元。 45．光盘3张，证实金叶子公司放贷款日记账、相关银行交易明细、审计报告。 原判认为，被告人林宝华、蒋义旭伙同他人，未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会公众以委托理财等方式非法吸收现金，计人民币5438473元，数额巨大，给众多被害人造成财产损失；违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式大量套取他人信用卡现金，合计人民币612197324.98元，情节特别严重；二被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪、非法经营罪。被告人林宝华、蒋义旭一人犯有数罪，依法予以数罪并罚。厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司成立之初，被告人林宝华即伙同刘恩卿积极筹谋安排，在犯罪过程中还积极参与公司经营、管理，在本案中起积极作用，应当认定为主犯。被告人蒋义旭在共同犯罪过程中，受刘恩卿指示和安排，领取固定工资酬劳，未取得分红和其他利益，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。本案属于共同犯罪，被告人林宝华、蒋义旭需对全案（包括长汀、永定、宁化、清流等地的犯罪行为）承担刑事责任。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十五条、第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决： 一、被告人林宝华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。总和刑期为有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七十万元。（罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清） 二、被告人蒋义旭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。总和刑期为有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。（罚金限判决生效的第二日起一个月内缴清） 三、依法追缴被告人林宝华、蒋义旭赃款，予以退赔给各被害人。（具体金额详见附表一、二） 四、公安机关移送的相关账册及财务汇总表等，均属书证，随案存查。 上诉人林宝华及辩护人的诉辩意见为：1.一审法院认定上诉人伙同他人非法吸收现金5438473元，事实不清，证据不足，适用法律不当。（1）本案并无相应的受害人陈述、现金借款记录能够证明上诉人等人非法吸收的现金数额。（2）本案存在着受害人因满额信用卡套现及20%预留金额度信用卡套现业务，产生损失后，要求刘恩卿等人补充出具借条的情形，该金额与借用信用卡额度存在重合的情形，应不予认定。（3）不存在借款零头的情况，这一点可以说明一审法院认定的吸收现金数额是有误的。2.即便思溢通公司存在吸收现金借款的情况，也并不意味着上诉人林宝华应当对此承担刑事责任。上诉人作为公司聘请的员工，显然仅仅只能对其参与的吸收公众存款的行为承担责任，而不应当对其他人经手的吸收公众存款承担刑事责任。上诉人并不知情大部分的现金借款也没有管理借款利息的支付，不存在共同犯罪故意。3.即便构成犯罪，也应认定上诉人属于从犯。（1）对于吸收公众存款犯罪而言，不是组织者策划者，作为所谓的财务总监也并未管理上述款项。（2）非法经营罪部分，上诉人并非思溢通公司的设立人和出资人，也是属于受雇佣人员，获得的是协助公司业务的基本报酬，且与长汀、永定、清流、宁化的所谓子公司的设立经营无关。（3）上诉人作为财务总监，实质上管理的是公司日常经营费用的支出，认定作用与刘相当，明显不当。（4）思溢通公司进入僵局，系其经营不善，其公司资金款项去向明确。（5）上诉人没有犯罪前科，属于偶犯、初犯。综上，一审法院认定事实不清楚，证据不足，量刑畸重，适用法律错误，请求二审法院发回重审或对上诉人林宝华从轻或者减轻处罚。辩护人还认为，（1）没有证据证明思溢通龙岩分公司有向社会进行过公开宣传以现金理财方式吸储。（2）公司资金款项去向明确，且刘恩钦在案发后，有授权委托他人积极处理公司债务。（3）一审判决未考虑上诉人林宝华具有从犯、自愿认罪、初犯等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，量刑畸重。 上诉人蒋义旭上诉称，1.上诉人蒋义旭没有实际从事公司负责人的职能，没有参与或实施具体的犯罪行为，仅是负责后勤事务及兼任司机。（1）刑法追责的是实际具体犯罪行为，而不是追究职务。本案公诉机关指向的是自然人犯罪。挂名为龙岩分公司的负责人是在本人不知情的情况下，他人擅自使用本人身份证登记为分公司负责人。退一步说，即便本人明知他人借用身份证进行工商登记，也属违反公司登记管理的一般行政违法行为。（2）本人是负责ＰＯＳ机的安装和后勤工作，与公司的人、财、物管理和实际控制无关。2.上诉人仅是按月领取固定工资酬劳，从未参与公司的运营以及有关事务的决策，上诉人未取得任何利益或分红。一审法院判令由上诉人退还赃款，与事实不符。3.上诉人蒋义旭的行为、作用，均低于公诉机关不认为是犯罪的陈某2、卢虹谕及下属员工，对上诉人科以的刑罚显属过重。4.一审法院判令上诉人对全案标的负责，有违刑责相适应原则。5.本案应以牵连犯择非法经营罪定性量刑。6.上诉人已认识到自身行为的错误，自愿认罪。综上，恳请二审予以从轻、减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人林宝华、蒋义旭犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于两上诉人和辩护人认为上诉人不需要对长汀等四个子公司的行为承担责任的诉辩意见。经查，证人王某1证实对外开展公司均是刘恩卿、林宝华、蒋义旭三人一起去，蒋义旭是司机和龙岩分公司的负责人。证人林某1证实龙岩分公司与长汀公司有信用卡和资金往来。证人朱某还证实长汀公司2017年底开业时，黄某5组织了一批在公司的投资人20多人去参观。证人赖某证实刘恩卿在长汀、清流、宁化等三个地方也有成立相同类型的公司，龙岩分公司与长汀有信用卡和资金流动往来。上诉人林宝华在亦供称资金去向中有四个地方的费用，包括长汀公司成立时购买办公用品、场地费用、装修费用200万元左右，清流、宁化、永定分公司各20万元，还供称金叶子与公司合作的对外借款记录，2018年2月初移到长汀公司进行登记。且本案总公司、分公司、四处办事点的内部管理混乱，资金、人员高度混同，实际均由刘恩卿、林宝华等人控制和操作，蒋义旭协助。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于两上诉人及辩护人认为两上诉人不构成非法吸收公众存款罪的诉辩意见。经查，上诉人所在的公司有制作宣传单以金融理财为由让不特定的公众进行所谓的现金“投资”，原判根据上述事实及各被害人报案材料材料、审计报告中理财金业务受害人明细表及理财金业务非法经营明细表中标注现金存入或非信用卡转存被告人账户等证据综合认定二上诉人构成非法吸公众存款罪及非法吸收公众存款数额并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林宝华及辩护人认为林宝华系从犯的诉辩意见，经查。上诉人林宝华作为股东和分公司的财务总监，是公司的主要决策人之一，掌管着公司的人事权和财务权（支付工资），直接或间接招收了公司多名关键岗位的人员，为公司业务量的增大起了关键作用，还提供了多张个人银行卡用于作案使用，并曾代表刘恩卿全盘管理公司，其在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林宝华、蒋义旭伙同他人，未经有关部门批准，违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象以委托理财等方式吸收现金人民币5438473元，数额巨大，情节严重；违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式为他人套取现金人民币612197324.98元，情节特别严重，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪、非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并依据上诉人的认罪态度等犯罪情节处以的刑罚适当。上诉人林宝华、蒋义旭的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  苏素芬 二〇一九年十二月九日 法官助理詹文富 书记员洪奕