湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终2576号上诉人（原审被告）：湖北观音阁投资有限公司，住所地:襄阳市襄城区胜利街158号。法定代表人：刘耀陆，该公司负责人。委托诉讼代理人：李小丽、吴荣本，湖北志民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司，住所地:湖北省黄冈市沿江路11号。法定代表人：汪丛林，该公司董事长。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡建辉，男，1977年8月16日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：王光有，男，1970年12月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张学山、赵国胜，湖北凡成律师事务所律师。原审被告：湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司，住所地:襄阳市襄城区长虹社区居委会。负责人：姚进生，该分公司经理。原审被告：襄阳秦美乐旅游文化有限公司，住所地:襄阳市襄城区胜利街289号。法定代表人：姚进生，该公司总经理。原审被告：姚进生，男，1962年6月10日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人湖北观音阁投资有限公司（以下简称观音阁公司）、湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫建设公司）因与被上诉人胡建辉、王光有，原审被告姚进生、湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司（以下简称宏鑫襄阳分公司）、襄阳秦美乐旅游文化有限公司（以下简称秦美乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人观音阁公司的委托诉讼代理人李小丽、吴荣本，上诉人宏鑫建设公司的委托诉讼代理人高雄斌、被上诉人胡建辉、王光有共同委托的诉讼代理人张学山、赵国胜到庭参加了诉讼，原审被告宏鑫襄阳分公司、秦美乐公司及姚进生经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。观音阁公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定事实不清，各方当事人之间的法律关系未予查清；2、原审判决认定上诉人与秦美乐公司共同开发项目以及认定上诉人是开发商及发包人并无证据；3、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定错误,被上诉人在诉讼请求中要求上诉人承担连带责任，原审法院判决上诉人在未付工程款范围内承担给付责任不当。宏鑫建设公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任或者本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.上诉人未承建该项目工程，也未委托分公司承建该工程；2.一审法院认为姚进生的行为代表分公司无事实依据；3、观音阁文化长廊工程一系列案件中，姚进生既是宏鑫襄阳分公司的负责人，也是涉案项目发包人秦美乐旅游公司的法定代表人,其伪造分公司印章，其责任应当由姚进生个人承担，与上诉人无关；被上诉人无建筑施工资质，在项目承建及签订合同时未予核实，存在重大过错。被上诉人胡建辉、王光有对观音阁公司上诉答辩称：1.一审查清了诉争各方当事人的法律关系，即观音阁公司与秦美乐公司作为联合投资方系案涉工程的建设方（发包方），宏鑫襄阳分公司系案涉工程的承包方，答辩人系该工程的实际施工人；2.根据一审提交的证据足以证明观音阁公司是工程的开发商，观音阁公司为逃避法律责任与秦美乐公司签订的协议有违诚信原则；3.原审判决上诉人在未付工程款范围内对被上诉人承担给付责任适用法律正确。被上诉人胡建辉、王光有对宏鑫建设公司上诉答辩称：1.宏鑫襄阳分公司作为宏鑫建设公司的分公司，有权承接工程，根据相关法律规定，宏鑫襄阳分公司承担的责任应由宏鑫建设公司承担；2.宏鑫建设公司称姚进生伪造分公司印章，但未提交证据证明，故姚进生对外签订的协议与之相对应的责任应由宏鑫建设公司承担；3.本案应以应诉前的结算单作为工程款的结算依据，原审判决从结算书中扣减相应工程款，未影响宏鑫建设公司的权利。原审被告宏鑫襄阳分公司未发表答辩意见。原审被告秦美乐公司未发表答辩意见。原审被告姚进生未发表答辩意见。胡建辉、王光有向一审法院起诉请求：1、判令宏鑫建设公司、宏鑫襄阳分公司给付工程款5362986.51元，并支付利息损失。2、被告观音阁公司、秦美乐公司对上述工程债权承担连带清偿责任。3、被告姚进生在对秦美乐公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。4、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认定的事实：2009年8月14日，被告宏鑫建设公司向工商行政部门提出申请成立宏鑫襄阳分公司，同日，宏鑫襄阳分公司注册成立。宏鑫襄阳分公司登记负责人为姚进生。2016年3月8日，原告胡建辉、王光有与姚进生签订发包方为宏鑫襄阳分公司、承包方为胡建辉的《单位工程内部承包施工合同》，该合同由胡建辉、王光有、姚进生签名，并加盖“宏鑫襄阳分公司”字样印章（印章编号：4206021002426）。该合同主内容为，1、工程名称：观音阁文化长廊六标段。2、工程造价：按《湖北省建筑工程消耗量及统一基价表》（2013定额）、《湖北省建筑安装工程消耗量定额及单位估价表》（2013定额）进行计算，并同时按照国家有关文件进行人、工、材料调整，总价下浮8%为工程造价。3、工期：2016年6月18日至2017年4月18日。4、工程款支付：主体工程封顶，甲方（宏鑫分公司）支付乙方（胡建辉、王光有）已完成工程量的50%，装饰工程完工，甲方支付已完工程量的50%，全部工程完工，甲方支付工程总价的75%（扣除已付工程款），除留5%保修金外，余款20%经甲方审计完后10日内一次性支付给乙方。7、乙方职责：（5）乙方应按公司文件规定的精神，向公司缴纳一定数额的质量安全保证金。本工程质量安全保证金为叁拾万元，签订合同时一次性交清。合同签订后，原告交纳保证金350000元。保证金交纳情况为：胡建辉2016年3月18日转入宏鑫襄阳分公司42001647608053005768帐户，金额15万元；同日王光有转帐15万元；2016年9月21日，王光有转入宏鑫襄阳分公司17450701040002741帐户，金额5万元。2016年3月18日、2016年9月26日，宏鑫襄阳分公司出具三张收据。收据载明内容为：2016年3月18日，票号0036964，收到观音阁文化长廊保证金（王光有），150000元；2016年3月18日，票号0036965，收到观音阁文化长廊保证金（胡建辉），150000元；2016年9月26日，票号0036972，收到观音阁文化长廊保证金（胡建辉，9月21日王光有转入），50000元。以上三张收据加盖“宏鑫襄阳分公司财务专用章”。原告在实际施工中，原合同中约定的施工项目“观音阁文化长廊六标段”改变为“观音阁文化长廊二标段”。以上建设项目未经规划、建设审批。2016年10月，襄城规划分局向城管局函告，观音阁社区在襄城区××国道西侧，焦柳铁路东侧习家池唐城景区停车场南至习家池景区入口处未经规划许可擅自建设房屋。2016年12月23日，襄城区城管局向秦美乐公司发出行政处罚事先告知书。2017年1月5日，襄城区城管局作出行政处罚决定书，决定：责令七日内自行拆除未经规划许可擅自建设的总面积10076.6平方米房屋和一处58米长的文化墙，回填6处总面积4059.88平方米房屋基础。2017年7月10日，被告姚进生与原告对停工期间的损失出具明细表，该明细表载明总损失金额为786350元，姚进生签署核定价为陆拾捌万元的意见，加盖“宏鑫襄阳分公司”印章。现以上建设项目已被拆除。之后，被告宏鑫襄阳分公司向原告已完成工程出具决算书，工程造价为5362986.51元，被告姚进生签字并加盖宏鑫襄阳分公司印章。2017年9月14日，原告胡建辉、王光有以宏鑫建设公司、宏鑫襄阳分公司为被告向一审法院提起诉讼，要求宏鑫建设公司、宏鑫襄阳分公司返还本案工程保证金350000元及停工损失680000元。一审法院于2018年4月25日作出（2017）鄂0602民初2383号民事判决，判决被告宏鑫襄阳分公司返还原告胡建辉、王光有保证金350000元、赔偿损失340000元，宏鑫建设公司对宏鑫襄阳分公司不能清偿部分承担给付责任。宏鑫建设公司不服提起上诉，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终2226号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案为工程款支付纠纷。至本案诉讼期间，原告胡建辉、王光有共领取工程款490000元。庭审中，被告宏鑫建设公司陈述，案涉《单位工程内部承包施工合同》、收据、停工损失明细中加盖“宏鑫襄阳分公司”字样印章，系姚进生私刻，同时提供向公安机关报案后的立案通知书。2017年10月18日，被告宏鑫建设公司向一审法院提出对案涉合同、收据、停工损失明细中加盖的“宏鑫襄阳分公司”印章进行鉴定。一审法院委托鉴定后，被告宏鑫建设公司向一审法院提交了鉴定检料“宏鑫襄阳分公司”印模，经一审法院审查，被告宏鑫建设公司提供检料印模中无数字号码，合同中加盖的“宏鑫襄阳分公司”公章有数字号码，两个印鉴字体排列不同。据此，可直接判断两种印鉴不同，不具有鉴定的必要性。一审法院遂终止鉴定程序。审理中，被告秦美乐公司对涉案工程价款提出鉴定申请，经一审法院委托湖北大信正则工程项目管理公司进行工程价款的鉴定，因被告秦美乐公司未预交纳鉴定费用，鉴定程序终结。故对于工程价款一审法院以原告与被告宏鑫襄阳分公司作出的决算价款认定。另查明，涉案工程所使用的混凝土，由被告宏鑫襄阳分公司与襄阳市泰基混凝土有限公司签订，襄阳市泰基混凝土有限公司于2018年1月5日向一审法院提起诉讼，要求宏鑫建设公司、宏鑫襄阳分公司支付混凝土款1811770元。一审法院于2018年3月21日作出（2018）鄂0602民初28号民事判决，判决被告宏鑫建设公司支付混凝土款1811770元。宏鑫建设公司不服提出上诉，襄阳市中级人民法院作出（2018）鄂06民终2223号民事判决，驳回上诉，维持原判。因本案原告与被告宏鑫襄阳分公司对工程价款的决算中包含混凝土部分，经一审法院组织宏鑫襄阳分公司负责人姚进生与原告进行核算，对于扣减混凝土的价款按照原告实际使用方量，按C15/每方/180元；C20/每方/185元；C25/每方/190元；C30/每方/200元；C35/每方/210元，泵车费每方25元核算。核算结果为，原告使用混凝土共计1451方。其中C15为184方，价款33120元；C20为44方，价款8140元；C30为1218方，价款为243600元；C35为5方，价款1050元，共计285910元。使用泵车1311.5方，价款为32787.5元，以上合计318697.5元。一审审理中查明，涉案工程所使用案外人张秀明、张秀文机械费、沙夹石、外运土方、内转回填土方。结算单中，宏鑫襄阳分公司负责人姚进生、本案原告约定案外人张秀明向被告宏鑫襄阳分公司结算。张秀明以宏鑫分公司、宏鑫建设公司为被告向一审法院提起诉讼。对于原告工程决算价款中应扣除该部分价款，经一审法院组织宏鑫襄阳分公司负责人姚进生、原告以及案外人张秀明进行核算，本案工程中使用张秀明机械费16920元，原告已支付14000元，余2920元未支付。沙夹石方量为1717方，25元/方，合计42925元；外运土方的方量为6000方，26元/方，合计156000元；内转回填土方的方量为3000方，18元/方，合计54000元，共计252925元。对于价款协商为沙夹石、外运土方、内转回填土不在总工程款中下浮8%，同时再补偿4%，合计补偿12%为30351元。另查明，被告观音阁公司与被告秦美乐公司于2016年6月16日签订《协议书》，其主要内容为：1、项目名称：凤林小镇。2、项目建设地点：该项目位于观音阁停车场南渠以西，焦枝铁路线以东，沿岘山南麓长1500米，宽约25米至50米不等的狭长地段。3、投资规模及形式：甲方（观音阁公司）以该地段土地占地约120亩；乙方（秦美乐公司）投资规模3000万元。7、双方权利义务：甲方同意该地段的建设内容及规模；甲方以招商引资的形式向上级部门报批、立项手续；甲方积极配合乙方协调好各有关部门，以便该工程顺利进行；乙方负责该项目的勘察、设计、施工、策划、营销、经营管理工作；乙方在进入施工期间确保该工程快速优质建成投入使用；甲方提供优质的投资环境。8、双方利益：经双方协商另签订补充协议。一审法院认为：本案观音阁文化长廊建设工程未经规划、建设审批而进行建设，被告宏鑫襄阳分公司将该工程分包给无建设资质的原告施工，双方行为违反我国法律、法规禁止性规定，案涉《单位工程内部承包施工合同》属无效合同。因该合同取得的财产，应当予以返还。原告交纳的保证金及停工损失已在（2017）鄂0602民初2383号案件中予以处理，本案仅对已完成工程价款部分进行审理。本案建设工程在部分施工后，因涉违法建筑被拆除，对于原告已完工的价款，原告与被告宏鑫襄阳分公司负责人姚进生进行了核算，数额为5362986.51元，扣除原告已领取的工程款49万元以及（2018）鄂0602民初28号案中混凝土价款以及案中的机械费、沙夹石、外运土方、内转回填土方款。参照合同约定的结算方法下浮8%，具体核算公式为（总工程款-混凝土款-机械费余款、沙夹石、外运土方、内转回填土方款）×92%+（沙夹石、外运土方、内转回填土方款×12%）-已领取工程款，核算为（5362986.51元-318697.5元-252925元-2920元）×92%+30351元-490000元=3945719.49元。本案承担责任主体，一审法院认定如下，根据双方签订的《单位工程内部承包施工合同》记载内容，该工程的发包方为宏鑫襄阳分公司，该合同签订行为人及履行合同行为人为姚进生。经一审法院查明，宏鑫襄阳分公司系宏鑫建设公司设立，姚进生为宏鑫襄阳分公司的负责人，且经工商部门注册登记，该注册登记行为对外具有公示效力。姚进生以宏鑫襄阳分公司名义对外从事民事活动，完全有理由使相对人认为姚进生有权代表宏鑫分公司履行职务。而在本案合同签订、履行中，原告履行合同交纳的保证金均转入宏鑫襄阳分公司名下的帐户，姚进生持有宏鑫襄阳分公司印章在双方签订的施工合同中加盖，以上行为足以使原告认为姚进生系履行宏鑫分公司职务行为。被告宏鑫建设公司以及姚进生向一审法院提出宏鑫分公司印章属姚进生私刻以及姚进生作为宏鑫襄阳分公司负责人身份已于2013年更换的意见，根据以上认定，姚进生实施的民事行为，产生履行宏鑫襄阳分公司职务行为的效力，案涉印章是否属于伪造，并不能影响一审法院的认定。被告宏鑫建设公司提出更换宏鑫襄阳分公司负责人的情况，并未在工商部门变更登记，并不产生对外效力。故本案的民事责任应由宏鑫襄阳分公司承担。被告宏鑫建设公司作为分公司设立人，因宏鑫襄阳分公司不具有法人资格，根据《民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，宏鑫襄阳分公司对本案债务不能清偿部分，由宏鑫建设公司承担。根据被告秦美乐公司、观音阁公司签订的协议中内容，体现出被告秦美乐公司、被告观音阁公司共同开发观音阁文化长廊项目，是本案工程开发商，即发包方，故均应在未支付的工程款范围内对原告即实际施工人承担给付责任。被告姚进生系代表宏鑫襄阳分公司的职务行为，在本案中不承担责任。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条的规定，判决：一、被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内支付原告胡建辉、王光有工程款3945719.49元及利息损失（从2017年10月19日起至工程款支付之日止，以未付工程款为基数按照年利率6%计算）；二、对第一项判决内容被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司财产不足以承担的部分由被告湖北宏鑫建设集团有限公司承担；三、被告襄阳秦美乐旅游文化有限公司、湖北观音阁投资有限公司于本判决生效后十日内在未付工程款范围内对第一项判决内容承担给付责任；四、驳回原告胡建辉、王光有其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49340元，由原告胡建辉、王光有负担10895元，由被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司负担38445元。诉讼保全费5000元，由被告湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司、湖北宏鑫建设集团有限公司负担。二审查明：一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，被上诉人胡建辉、王光有与宏鑫襄阳分公司签订的《单位工程内部承包施工合同》，因案涉工程无建设规划许可，且胡建辉、王光有无施工资质，违反了法律、行政法规禁止性规定，属无效合同。案涉工程因违法被拆除后，胡建辉、王光有要求宏鑫分公司支付工程款的诉讼请求，因有其与宏鑫分公司办理的工程决算编制书证明，本院予以支持。宏鑫建设公司作为分公司设立人，因宏鑫襄阳分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，原审认定宏鑫襄阳分公司对本案债务不能清偿部分，由宏鑫建设公司承担，并无不当，本院予以支持。宏鑫建设公司上诉称：宏鑫分公司印章属姚进生私刻，其签字行为不能代表分公司，责任应当由姚进生承担。本院认为，原审被告姚进生系工商注册的宏鑫襄阳分公司负责人，根据一审查明事实，本案中胡建辉、王光有履行合同交纳的保证金均转入宏鑫分公司名下账户，且出具有加盖宏鑫襄阳分公司财务专用章的保证金收据，上诉人胡建辉、王光有有理由相信姚进生的行为是代表宏鑫襄阳分公司。因此，宏鑫襄阳分公司的“印章”是否系姚进生私刻，不影响对《单位工程内部承包施工合同》的主体是宏鑫襄阳分公司的认定，故本案的民事责任应由宏鑫襄阳分公司承担。宏鑫建设公司另上诉称：姚进生既是宏鑫襄阳分公司的负责人，也是涉案项目发包人秦美乐旅游公司的法定代表人属实，但姚进生在诉争工程中，始终是以宏鑫襄阳分公司的名义在对外实施民事活动，其产生的民事责任，依法应由宏鑫襄阳分公司承担。宏鑫襄阳分公司承担后，可以依照法律和事实，向姚进生等其他民事主体主张权利。故宏鑫建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案中观音阁公司应否承担责任的问题。上诉人观音阁公司与秦美乐公司签订的《协议书》，虽系双方当事人真实的意思表示，但因没有建设规划施工许可，属违法建设。双方签订的《协议书》约定:“3、投资规模及形式：甲方（观音阁公司）以该地段土地占地约120亩；乙方（秦美乐公司)投资规模3000万元。7、双方权利义务：甲方同意该地段的建设内容及规模；甲方以招商引资的形式向上级部门报批、立项手续；甲方积极配合乙方协调好各有关部门，以便该工程顺利进行；乙方负责该项目的勘察、设计、施工、策划、营销、经营管理工作；乙方在进入施工期间确保该工程快速优质建成投入使用；甲方提供优质的投资环境”，结合观音阁公司对市规划局项目建设申请等证据，应认定为上诉人观音阁与秦美乐公司作为联合投资方，合作开发“观音阁文化长廊”。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，判决观音阁公司在未支付的工程款范围内对胡建辉、王光有承担给付责任。因观音阁公司并无支付工程款的义务，故一审法院的该项判决适用法律错误。但观音阁公司系案涉工程的土地提供人，对胡建辉、王光有施工的工程因违法被拆除，具有一定的过错，应在宏鑫建设公司、宏鑫襄阳分公司不能清偿的范围内承担50%的赔偿责任。一审判决的其他事项，因当事人没有提出上诉，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但判决观音阁公司在未付工程款范围内承担给付责任属适用法律错误外，其他部分实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、驳回湖北宏鑫建设集团有限公司的上诉；二、维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2593号民事判决第一项即：湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司于本判决生效后十日内支付胡建辉、王光有工程款3945719.49元及利息损失（从2017年10月19日起至工程款支付之日止，以未付工程款为基数按照年利率6%计算）；维持襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2593号民事判决第二项即：对原审第一项判决内容湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司财产不足以承担的部分由湖北宏鑫建设集团有限公司承担；三、撤销襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2593号民事判决第三项、第四项；四、原审被告襄阳秦美乐旅游文化有限公司在未付工程款范围内对原审判决第一项判决内容承担给付责任；五、上诉人湖北观音阁投资有限公司在湖北宏鑫建设集团有限公司、湖北宏鑫建设集团有限公司襄阳分公司不能清偿的范围内承担50%的赔偿责任；六、驳回胡建辉、王光有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49340元、保全费5000元，依照一审判决执行。湖北宏鑫建设集团有限公司上诉部分的二审案件受理费49340元，由湖北宏鑫建设集团有限公司负担。湖北观音阁投资有限公司上诉部分的二审案件受理费49340元，由湖北观音阁投资有限公司负担30000元，由胡建辉、王光有负担19340元。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  陈瑞芳二〇一九年十二月九日书记员  刘秋华