湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2251号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新化支公司，住所地湖南省新化县上梅镇上梅东路80号。法定代表人：刘新武，该公司负责人。委托诉讼代理人：袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张怡雄，男，1963年4月2日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：伍爱梅，湖南星奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆鹏英，女，1983年11月15日出生，汉族，住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：肖洁，女，1982年4月3日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司新化支公司（以下简称人民财保新化支公司）因与被上诉人张怡雄、陆鹏英、肖洁机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保新化支公司上诉请求：1、撤销湖南省新化县人民法院(2019)湘1322民初1561号民事判决，并依法改判上诉人只赔偿张怡雄各项经济损失共计222434.58元,即撤销一审不合理判决金额142133.42元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院按照城镇标准计算被上诉人张怡雄的残疾赔偿金错误，只能按照农村户籍标准来计算其残疾赔偿金；二、一审法院按照建筑行业标准计算被上诉人张怡雄的误工损失错误，被上诉人张怡雄没有提交充分的证据来证明其受伤前在城镇务工,并一直从事建筑行业。就算有时在外面从事建筑方面的活,也主要还是从事农业生产,农业生产是主要的收入来源,也不能按照建筑行业标准计算。因此本案只能按照农、林、牧、渔标准122元/天计算其误工损失；三、一审法院计算被上诉人张怡雄的误工时间为300天错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定以及司法判例:受害人因伤残持续误工的,误工时间计算至定残日前一天。本案张怡雄的受伤时间是2018年8月6日,鉴定有两次时间,第一次是2019年2月25日,第二次是2019年3月4日,就算按照第二次鉴定时间计算也是208天,不是300天。因此,一审法院按照300天计算误工时间明显违反了法律的规定。本案最长也只能计算208天的误工时间。张怡雄辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张怡雄向一审法院起诉请求：1、由被告陆鹏英、肖洁赔偿原告医疗费83，653.52元、住院伙食补助费12，400元、误工费45000元、护理费25，161元、营养费9000元、残疾赔偿金190，829.6元、被抚养人生活费8268元、后续治疗费6000元，交通费5000元、司法鉴定费5000元、精神损害抚慰金12，000元，共计402，312元，由被告人民财保新化支公司在保险责任范围内予以分担;2、本案的诉讼费用、鉴定费用由被告陆鹏英、肖洁承担。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实：1、2018年8月6日，被告陆鹏英驾驶湘Ｋ×××××号小型普通客车自南向北由新化县城驶往新化县吉庆镇方向，7时22分许，其驾车途经新化县曹家镇农商银行门前地段，超越前方铲车牵引的搅拌机时，遇原告驾驶湘Ｋ×××××号两轮摩托车自北向南相向驶来，两车在道路西侧路面发生事故，导致原告受伤及两车受损。8月20日，新化县公安局交通警察大队作出新公交认字［2018］第21800109号《道路交通事故认定书》，认定的过错及责任如下:当事人陆鹏英的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第二款之规定，认定陆鹏英承担事故发生的全部责任，张怡雄不承担事故的责任；2、原告张怡雄受伤后，被送往新化县人民医院进行治疗，花费医疗费用5250.64元，当天转院至湖南省人民医院住院治疗至2018年8月24日，共住院18天，花费医疗费52441.83元，花费救护车费3000元。同年8月25日在新化县人民医院住院治疗至11月22日，花费医疗费16904.47元。同年11月22日在新化县中医医院住院治疗至12月7日，花费医疗费7789.27元。其伤情经该湖南省人民医院诊断为:多发伤:左侧小脑脑挫裂伤并少许硬膜下（外）血肿，左侧颞顶部颅骨凹陷性骨折并少许硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，双侧副鼻窦区积血，左侧筛板向内凹陷，左肺及右下肺肺挫裂伤，创伤性血气胸，左侧多根肋骨骨折（第2-7肋），左侧肩胛骨骨折，全身多处软组织挫裂伤，头皮挫裂伤，腰骶椎内固定术后。出院医嘱:①注意休息、加强营养，避免剧烈活动:②转当地医院继续康复治疗;③不适随诊；3、对于原告所花费的医疗费，被告人民财保新化支公司垫付10000元，被告陆鹏英垫付19000元；4、湘雅二医院司法鉴定中心接受湖南省新化县公安局交通警察大队的委托，对原告的躯体损伤和精神损伤进行司法鉴定。于2019年2月25日作出编号:湘雅二［2019］精鉴字第108号司法鉴定意见书，鉴定结论为:根据材料及检查，被鉴定人张怡雄目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。同年3月4日作出编号:湘雅二［2019］临鉴字第150号司法鉴定意见书，鉴定结论为:被鉴定人张怡雄本次损伤躯体部分分别评定为十级伤残、十级伤残;精神伤残见司法精神病鉴定意见书;预计后续治疗费用约为0.7万元或以实际发生费用计算;误工时间评定为300日;伤后需一人护理180日;营养期限评定为150日。因被告人民财保新化支公司对原告的误工期、护理期、营养期、后续治疗费用提出重新鉴定申请，一审法院委托娄底市湘中司法鉴定中心作出娄湘中司鉴中心［2019］临鉴字第399号司法鉴定意见书，结论为:建议误工期从伤后起共计十个月;建议后续康复治疗费与检查费用限陆任元使用;建议陪护ー人五个月;建议营养期限5个月。花费鉴定费用5000元，检查费用601.4元；5、肇事车辆湘Ｋ×××××的登记车主为被告肖洁，事故发生时的驾驶人为被告陆鹏英，被告陆鹏英取得了准驾车型为Ｃ1的驾驶证。该车在被告人民财保新化支公司投保了交强险和第三者责任保险，第三者责任险不计免赔，保险金额100万元，事故发生在保险期限内；6、原告的父亲张人双现年84岁，张人双生育有三个女儿两个儿子。二、双方当事人有争议的事实：1、原告的损失如何认定。原告认为，原告系在城镇居住，收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算原告的各项经济损失。原告的损失为:医疗费83653.52元、住院伙食补助费12400元、误工费45000元、护理费25161元、营养费9000元、残疾赔偿金190829.6元、被抚养人生活费8268元、后续治疗费6000元、交通费5000元、司法鉴定费5000元、精神损害抚慰金12000元，共计402312元。为证明上述观点，其提交如下证据予以证明:房屋租赁合同，社区证明，证人曹某、黄某证人证言。被告人民财保新化支公司认为，原告是农村户口，应当按照农村居民标准计算损失。一审法院认为，根据原、被告提交的各项有效证据及相关法律规定，对原告的损失确定如下:1、医疗费82987.61元有相关医疗发票依据，双方亦无异议，一审法院予以确认;2、后续治疗费6000元，根据鉴定意见予以确认;3、住院伙食补助费，原告的实际住院天数为123天，参照湖南省财政厅颁布的《湖南省直机关差旅费管理办法》计算为，100元／天×123天＝12300元;4、护理费，根据鉴定意见和《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准计算，原告主张的25161元符合法律规定；5、误工费，原告误工时间根据鉴定意见为300日，根据现有证据，原告从事建筑行业，可按《2018-2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》建筑业标准计算，为53886元／年÷365×300天＝44289.86元；6、营养费，根据原告的受伤情况及鉴定意见计算，为150天×60元／天＝9000元;7、残疾赔偿金，原告虽为农村户口，但其提交社区证明及租房合同以及证人证言，证实其租住在城镇，并在城镇工作，被告人民财保新化支公司虽提出异议，且提出要去核实原告租住情况，但其一直未提交其他相反证据以推翻原告的主张，原告所提交的证据足以证实其已在城镇居住工作满一年以上，应当按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，伤残等级系数为20％＋1％＋1％＝22％，计算为36698元／年×20年×22％＝161471.2元;8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，酌情认定11000元;9、交通费，除救护车费用3060元，原告未提交其他交通费发票，根据原告治疗、鉴定等情况，一审法院酌情认定其他交通费1000元，共计4060元;10、住宿费，原告虽提交一些住宿发票，但已计算护理费，结合原告鉴定的情况，酌情认定500元;11、原告父亲已84岁，计算年限为5年，其有5个扶养人，被扶养人生活费，计算为12721Ｘ5年×22％÷5＝2798.62元;11、鉴定费5000元，子以认定。综上，原告张怡雄的损失合计364568.29元；2、原告损失如何承担。被告肖洁认为，湘Ｋ×××××车辆是在保险公司投保的全保，有不计免赔，所以本案中原告的损失应当由保险公司承担。保险公司不应当核减非医保用药，如果要核减，投保人最多愿意承担5％-10％。被告人民财保新化支公司认为，非医保用药的核减是双方在保险合同中的约定，应当要核减20％，但这个比例可以协商确定。原告的损失由法院审核后，在保险理赔范围内予以赔偿，对于鉴定费和诉讼费用，保险公司不予承担。一审法院认为，关于被告方有争议的非医保用药的核减，确系双方在保险合同中约定，对于核减比例双方未明确约定，根据本案的情况，一审法院酌情认定核减12％。根据保险合同，保险公司不承担鉴定费用5000元。新化县公安局交通警察大队认定被告陆鹏英承担事故发生的全部责任，被告张怡雄不承担事故责任，该认定意见符合客观事实和法律规定，一审法院予以采纳。据此，对原告的经济损失，被告陆鹏英应依法承担全部赔偿责任;因被告陆鹏英驾驶的湘Ｋ×××××车辆在被告人民财保新化支公司投保了交强险，故原告的经济损失应先由被告人民财保新化支公司在交强险赔偿限额范围内予以赔偿;余下部分损失中的医疗费中的非医保用药核减12％由陆鹏英承担，另鉴定费5000元由陆鹏英承担;湘Ｋ×××××车辆还在被告人民财保新化支公司投保了赔偿限额100万元及不计免赔的第三者责任险，且本次交通事故由陆鹏英负全部责任，故对核减非医保用药和鉴定费后的损失由被告人民财保新化支公司在第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，不足部分再由被告陆鹏英赔偿。被告肖洁虽为湘Ｋ×××××车辆的所有权人，但其在本案中不存在对原告的侵权行为，故无需承担赔偿责任。据此，原告张怡雄的经济损失共计364568.29元，由被告人民财保新化支公司在交强险限额内赔偿110000元;鉴定费5000元由陆鹏英承担，扣减交强险10000元医疗费，其余医疗费72987.61元中由被告陆鹏英承担12％的非医保用药，即8758.51元，原告余下部分损失240809.78元由被告人民财保新化支公司在第三者责任保险限额内赔偿。被告人民财保新化支公司在交强险和第三者责任保险限额内共应赔偿110000元，其中垫付10000元应从其赔偿款中予以核减。鉴定费5000元和12％的非医保用药计8758.51元，共计13758.51元，应由被告陆鹏英承担，因陆鹏英已垫付医疗费19000元，其多支付给原告张怡雄5241.49元，由张怡雄从所获得的保险赔偿款中予以退还。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案系道路交通事故责任纠纷案，根据新化县公安局交通警察大队的认定，被告陆鹏英承担事故发生的全部责任被告张怡雄不承担事故责任，该认定意见符合客观事实和法律规定，一审法院予以采纳。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。被告陆鹏英作为车辆的驾驶人，对原告的侵权行为，导致原告受伤，故对原告的经济损失，被告陆鹏英应依法承担全部赔偿责任;因被告陆鹏英驾驶的湘Ｋ×××××车辆在被告人民财保新化支公司投保了交强脸及赔偿限额100万元不计免赔的第三者责任险，且本次交通事故由陆鹏英负全部责任，故对核减非医保用药和鉴定费后的损失由被告人民财保新化支公司在第三者责任险赔偿限额内子以赔偿，不足部分再由被告陆鹏英赔偿。被告肖洁虽为陆鹏英驾驶的湘Ｋ×××××车辆的所有权人，但其不存在侵权行为，在本案中不存在过错，无需对原告的损失承担责任。综上，依照中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告张怡雄经济损失共计364568.29元，由被告中国人民财产保险股份有限公司新化支公司在交强险和第三者责任保险限额内赔偿340809.78元（已核减垫付的10000元），由被告陆鹏英赔偿13758.51元（已支付19000元，其多支付的5241.49元，由原告张怡雄从其所获保险公司赔偿款中退还给被告陆鹏英）。二、驳回原告张怡雄的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起3日内付清。款项汇至:新化县人民法院执行款专户，开户银行:长沙银行新化支行账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2333元，由被告陆鹏英负担2033元，由原告张怡雄负担300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案的争议焦点问题有三个：一、一审按城镇标准计算被上诉人张怡雄的残疾赔偿金是否正确；二、一审按建筑行业计算被上诉人张怡雄的误工损失是否恰当；三、一审计算被上诉人张怡雄的误工时间为300天是否错误。关于焦点一，上诉人上诉提出一审按城镇标准计算被上诉人张怡雄的残疾赔偿金错误，应按农村标准计算。经查，被上诉人张怡雄主张其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算，向一审法院提交了新化县上渡街道上渡社区居委会的居住证明，有与张慧英签订的房屋租赁合同等证明，证明其在新化县上渡街道上渡社区居委会居住一年以上的事实，故一审按城镇居民人均可支配收入标准计算被上诉人张怡雄的残疾赔偿金，符合法律规定。关于焦点二，上诉人上诉认为一审按建筑行业计算被上诉人张怡雄的误工损失错误，只能按农、林、牧、渔标准122元／天计算其误工损失。经查，被上诉人张怡雄主张其误工损失应按建筑行业标准计算其误工损失，向一审法院提交了湖南鹏程建筑工程有限公司煤炭二处二期项目部的证明，证人朱某的证词，及申请了证人曹某、黄某出庭作证，证明其从事建筑行业多年，故一审按建筑行业53886元／天的标准计算其误工损失，符合本案的客观实际。关于焦点三，上诉人上诉提出一审法院计算被上诉人张怡雄的误工时间为300天错误，本案最长也只能计算208天的误工时间。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案被上诉人张怡雄在本次交通事故中受伤后先后在新化县人民医院、湖南省人民医院、新化县中医医院等地治疗，虽至2019年3月4日，湘雅二医院司法鉴定中心对被上诉人张怡雄的伤情进行第二次鉴定的前日，误工时间只有208天，但从2018年8月25日湖南省人民医院的出院诊断医嘱和2018年12月7日新化县中医医院的出院记录来看，被上诉人张怡雄的伤在出院后仍需继续治疗，且经湘雅二医院司法鉴定中心和娄底市司法鉴定中心鉴定，均评定其误工时间为300天（十个月），故一审计算被上诉人张怡雄的误工时间为300天，亦无不妥，二审应予支持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司新化支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1010元，由中国人民财产保险股份有限公司新化支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇一九年十二月三日法官助理戴竹叶书记员刘银附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。