云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云25刑终507号抗诉机关云南省泸西县人民检察院。原审被告人保成杰，曾用名保虎明，男，1988年7月28日生，汉族，中专文化，云南省泸西县人，住泸西县。因本案于2017年9月4日被刑事拘留，同年9月20日被取保候审，2018年9月16日被逮捕，现羁押于开远市看守所。辩护人程兴春，云南兴春律师事务所律师。云南省泸西县人民法院审理云南省泸西县人民检察院指控原审被告人保成杰犯非法经营罪一案，于2019年9月20日作出（2019）云2527刑初94号刑事判决。原公诉机关泸西县人民检察院向本院提出抗诉，红河州人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河州人民检察院指派检察员陈思夷、代理检察员陈聪出席法庭履行职务，原审被告人保成杰及辩护人程兴春到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年8月13日上午，被告人保成杰安排泸西县村民杨某1（已判决）等人驾驶其云Ａ×××××号微型车到泸西县白水镇巨木村运输包装成袋的烤烟烟丝，之后开车返回黑龙村保成杰家院内卸货，再由其他人员将卸下的烤烟烟丝用保成杰的云Ｇ×××××白色小卡车、云Ｇ×××××蓝色江淮牌小卡车转运至保成杰位于泸西县外的彩钢瓦厂房内。同日下午，杨某1等人在将转运至保成杰家某钢瓦厂房内的烤烟烟丝转装到鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××（挂）车过程中，被泸西县公安局白水派出所查获。鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××（挂）车登记于山东省聊城市众和汽车运输有限责任公司名下，系由实际车主赵某1的雇员张某4、潘某于案发当天从贵州省贵阳市经云南省曲靖市驾驶至泸西县白水镇。现场查获运输烟丝的车辆共五辆，其中，云Ｅ×××××号车辆所载烟丝共11包，重275公斤；云Ｇ×××××号车辆所载烟丝共22包，重550公斤；云Ｇ×××××号车辆所载烟丝共68包，重1700公斤；云Ｇ×××××号车辆所载烟丝共214包，重5350公斤；鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××（挂）车辆所载烟丝共279包，重6975公斤。全部烟丝合计594包，重14850公斤。2017年9月17日，泸西县价格认证中心以泸价烟认[2017]88号价格认定结论书认定：涉案烟丝共计14850公斤，总价格为1088580元。价格计算依据是云南省物价局、云南省烟草专卖局《关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》（云价调控[2016]18号），其中关于烟丝价格的认定规定：烟丝，按照省烟草专卖局公布的上年度初烤烟叶的中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价格的1.5倍计算。根据云南省物价局《关于印发2016年涉烟违法犯罪案件中烟叶价格认定标准的通知》（云价调控[2016]160号），2016年中等级（X2F）一、二价区的平均调拨价格为48.87元/公斤。被告人保成杰经公安民警到其家里查找向其家属说明后于2017年9月4日到案。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）、（三）项之规定，作出如下判决：1、被告人保成杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15万元。2、云Ｇ×××××号车发还车主保成杰；云Ｅ×××××号车发还车主杨某3。宣判后，法定期限内原公诉机关泸西县人民检察院提出抗诉，认为原审判决认定事实错误，量刑畸轻，理由如下：一是关键证人杨某1、保某1、保某2、殷某、严某1、王某1、高某1等人的证言相互印证，共同证实在非法运输烟草专卖品过程中，是受保成杰的组织安排进行搬运，装烟的地点系保成杰家或是其彩钢瓦房，用于装烟的车辆是由保成杰提供或安排，帮忙装烟、运输的工人用餐亦是由保成杰保障。案发后，保成杰召集上述人员串供，让杨某1为其顶罪。因此，虽然保成杰辩解其并非烟主，但其对起诉书指控的犯罪事实并无异议，综合全案证据，可以证实其是整个非法经营烟草专卖品的重要环节，而运输环节的组织、指挥者，在犯罪过程中，起主要作用，依法应认定为主犯。判决中将保成杰认定为从犯是错误的。二是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及第四条的规定，保成杰非法经营烟草专卖品，价值共计1088580元，属情节特别严重，应在有期徒刑五年以上量刑。保成杰虽然当庭认罪，但其从案发到审查起诉阶段均拒不供述自己的罪行，且组织串供、找人顶罪，悔罪表现极差，也无其他可以减轻的情节。判决中对保成杰量刑畸轻。经红河州人民检察院审查，支持泸西县人民检察院的抗诉，认为原审被告人保成杰违反烟草专卖法律规定，未经许可安排人员、提供车辆及装卸烟丝地点非法运输烟草制品，价值超过100万元人民币。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院判决认定保成杰系从犯并对其减轻处罚，属于认定事实和适用法律错误，导致量刑畸轻请二审依法改判。原审被告人保成杰庭审中辩解称其是帮一个外省人拉烟叶，应认定为从犯，请求二审维持原判。辩护人程兴春辩护认为，原审被告人保成杰是帮助他人收购烟叶，应予认定为从犯，且相关类似案例中，被告人均认定为从犯并减轻处罚。建议二审维持原判。经二审开庭审理，查明的事实与一审查明的事实一致，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户口证明、到案经过、现场照片、通话清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、机动车信息查询结果、人物辨认笔录、检测报告、记量笔录、价格认定结论书、泸西县看守所进账单、同案犯杨某1、张某4、潘某、孔某、保某1的供述、证人赵某1、保某2、王某2、殷某、保某3、严某2、王某1、高某2、严某3、高某1、保某4、李某、刘某1、罗某、张某1、杨某2、张某2、赵某2、何某、马某、亚某、刘某2、邓某、张某3的证言等证据相印证。上述证据，取证程序和证据表现形式合法，内容能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人保成杰无视国法，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在案证据已经充分证明，保成杰就是被查获烟丝的组织收购者，是本案的主犯。但保成杰到案后，拒不供述自己的罪行，并组织其雇佣的人员进行串供，并让其雇佣人员杨某1替自己顶罪，把自己组织的车辆和仓库内查获的烟丝都推到杨某1身上，无任何认罪悔罪表现，也无其他法定减轻的情节。原判将其认定为从犯并减轻处罚无事实依据和证据支撑，与法律规定不符，量刑畸轻，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人保成杰及辩护人程兴春关于保成杰属从犯，应当维持原判的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审定罪准确，审判程序合法。但认定事实错误，量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销泸西县人民法院（2019）云2527刑初94号刑事判决。二、被告人保成杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月16日起至2024年8月30日止，已扣除此前被羁押的17天）三、随案移送的云Ｇ×××××号车依法没收。四、随案移送的云Ｅ×××××号车发还车主杨建芳。本判决为终审判决。审判长  邢亚明审判员  马 涛审判员  李颖訸二〇一九年十二月三十日书记员  武天华