广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终321号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）施坤厚，男，1980年10月15日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地余干县。因本案于2017年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2019年1月10日被取保候审。指定辩护人张泳顺，广东奥纪律师事务所律师。原审被告人林风文，男，1984年3月24日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地余干县。因本案于2017年12月8日被刑事拘留，同月20日被逮捕，2019年2月1日被取保候审。原审被告人施冬喜，男，1989年9月20日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地余干县。因本案于2017年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2018年12月10日被取保候审。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人施坤厚、林风文、施冬喜犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月22日作出（2018）粤2071刑初2838号刑事判决。原审被告人施坤厚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员钟桦、杜静出庭履行职务，上诉人施坤厚及其辩护人张泳顺到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月11日晚上11时许，被告人林风文在中山市西区沙朗汇隆酒店KTV至尊房娱乐期间，因到对面208房借用厕所不成心生怨气，遂纠集同伙到208房与被害人黄某1等人发生争执。在此期间，林风文等人手持灭火器在房内喷洒，被告人施坤厚、施冬喜等人使用房内的酒杯、果盘、灭火器等物品进行打砸，并用拳脚对被害人黄某1、冯某1、黄某2实施殴打，致三人受伤（经法医鉴定，三人的损伤程度均为轻微伤）。在被害人逃离208房后，林风文、施坤厚、施冬喜等人又寻找被害人。随后林风文逃离现场。公安人员接报赶到现场将施坤厚、施冬喜抓获。同年12月8日，林风文在江门市江海区华盛宾馆附近被公安人员抓获。案发后，三名被告人家属向上述被害人和汇隆酒店共赔偿人民币132000元，并取得谅解。原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1、冯某1、黄某2的陈述、抓获经过、现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片、监控录像及截图、赔偿协议书、收据及谅解书、鉴定书、户籍证明、证人证言、辨认笔录、被告人施坤厚、林风文、施冬喜的供述等。原判据此认为，被告人施坤厚、林风文、施冬喜无视国家法律，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。林风文、施冬喜当庭认罪，可以酌情从轻处罚。三名被告人积极赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人施坤厚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人林风文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月二十五日；三、被告人施冬喜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。上诉人施坤厚及其辩护人提出：发生打斗时，施坤厚不在现场，其没有殴打被害人，请求宣告施坤厚无罪。检察机关认为：本案多名证人指证施坤厚参与殴打被害人，其特征明显，也有充分的作案时间。原判认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明,2017年11月11日晚上11时许，原审被告人林风文在中山市西区沙朗汇隆酒店KTV至尊房娱乐期间，因到对面208房借用厕所不成心生不忿，遂纠集同伙到208房与被害人黄某1等人发生争执。在此期间，林风文等人手持灭火器在房内喷洒，原审被告人施冬喜等人使用房内的酒杯、果盘、灭火器等物品进行打砸，并用拳脚对被害人黄某1、冯某1、黄某2实施殴打，致三人受伤（经法医鉴定，损伤程度均为轻微伤）。在被害人逃离208房后，林风文、施冬喜与明知发生打斗返回现场帮忙的施坤厚等人又在KTV内继续寻找被害人滋事。之后，林风文逃离现场，公安人员接报赶到现场将施坤厚、施冬喜抓获。同年12月8日，公安人员在江门市江海区华盛宾馆附近抓获林风文。案发后，施坤厚、林风文、施冬喜家属向上述被害人和汇隆酒店共赔偿人民币132000元，并取得谅解。上述事实，有如下证据证实：1.被害人黄某1的陈述及辨认笔录：2017年11月11日晚上11时许，我与冯某1、黄某2等几名朋友在汇隆酒店KTV208房喝酒时，一名男子进入房间，我问有什么事，该男子没有回答。过了一会，有四五名陌生男子进入房间，其中一名男子拿起台面的酒杯扔在地上。随后有六七名男子冲进房间，其中两人拿着灭火器对着我们喷，其他人拿起房间的酒杯、水果盘等扔向我们。黄某2被几名男子殴打，我被一名手持灭火器的男子砸中。后我跑到旁边的房间内，有五六名男子在房内用灭火器砸我头，用热水淋我肩膀，用拳头打我胸口。我挣扎着逃出房间，回头看到一名没穿上衣的男子和一名穿黑色上衣的光头男子在追我。我跑到三楼躲起来直到警察到场，我下到一楼看到上述黑衣光头男子和另一名在场（打架）的男子，遂向警察指证，警察就将二人控制住。被害人黄某1辨认出施坤厚是追打他的男子，施冬喜是冲进208房的男子，林风文是在房间殴打他的男子。2.被害人冯某1的陈述及辨认笔录：2017年11月11日晚上10时许，我与黄某2、黄某1、严肃等人在汇隆酒店KTV喝酒。一名男子进来借用厕所，黄某2挥手示意该男子离开。十多分钟后，该男子带了四五名男子进来，接着又冲进来六七个人，他们拿酒杯、灭火器、水果盘打砸，并用灭火器喷我们。我和黄某1都被砸中，黄某2被几名男子殴打。后我躲到其他房间，直到警察来了才出去。被害人冯某1辨认出施坤厚是进房间打人的男子，施冬喜是进房间的男子，林风文是借厕所并拿灭火器殴打他们的男子。3.被害人黄某2的陈述及辨认笔录：2017年11月11日晚上10时许，我与黄某1、冯某1、严肃、严某等人在汇隆酒店208房玩。一名蓝色上衣男青年进来想要借用洗手间，我摆手让他出去。约半个小时后，三名男子进来拿起灭火器喷，并拿杯子、烟灰缸砸，还用拳脚围殴我。被害人黄某2辨认出施坤厚、施冬喜是进208房殴打其的男子，林风文是进208房借用洗手间的男子。4.现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面图证实案发现场汇隆酒店KTV208房的状况及汇隆酒店消防楼梯的位置。5.中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法活）字[2017]11073、11074、11075、11076号鉴定书证实：冯某1体表损伤均为挫伤，符合钝性外力所致，因外伤致左颞部头皮挫伤，损伤程度为轻微伤；黄某2右眉外侧创口创缘不齐，其余体表损伤均为擦伤、挫伤，符合钝性外力所致，因外伤致顶部皮下出血，右眉外侧创口，损伤程度为轻微伤；黄某1体表损伤均为挫伤、擦伤，符合钝性外力所致，因外伤致右颞部头皮挫伤，其损伤程度为轻微伤。6.证人唐某的证言及辨认笔录:2017年11月11日晚上11时许，我与朋友在汇隆KTV208房内喝酒时，有几名男子进来拿着灭火器喷，并用杯子砸我们，“阿某”被他们围殴。我跑出房间，在走廊处被十几个人围着打，有人拿着灭火器将我砸倒。我逃回房间躲进厕所，他们在外面拼命踢门。后有警察到场，我才开门。证人唐某辨认出施坤厚、施冬喜是冲进208房砸东西的男子，林风文拿酒瓶打其。7.证人严某的证言及辨认笔录：2017年11月11日晚上11时许，我与朋友在汇隆KTV208房内喝酒时，一名男子进来说要借用厕所，“阿某”说里面有人，该男子就离开了。约十分钟后，几名男子进来用灭火器喷我们，并拿杯子、水果盘砸，“阿某”被他们围殴。我走出房间门口时被对方一名光头男子等三名男子拦住，光头男子用拳头打了我肩膀一拳，后我趁该男子不注意从消防通道离开。证人严某辨认出施坤厚、施冬喜有到208房打人，林风文是借厕所的男子。8.证人严肃的证言：2017年11月11日晚上11时许，我与朋友在汇隆KTV208房内喝酒时，突然有人冲进房间向其等人扔杯子、果盘并用灭火器喷。其中一名男子用酒杯砸中黄某2的额头。9.证人杨某1的证言及辨认笔录：2017年11月11日晚上10时许，至尊房四名男子走进208房，其中一名男子称208房的客人撞到他。此时至尊房又过来四五个人，其中白衣服男子跳上桌子，有三个人拿着灭火器乱喷。证人杨某1辨认出施坤厚、施冬喜是参与打架的男子。10.证人何某的证言：案发当晚11时许，我在酒店至尊房洗杯子，见到至尊房客人从房内拿着灭火器出去。我见状遂去找负责人，走到门口时看到208房门口有很多灭火器喷出的白色粉末，然后208房的服务员往外跑。我跑了几米看见杨某2，就将情况告诉他。11.证人施某的证言及辨认笔录：2017年11月11日晚上11时许，我在汇隆酒店KTV至尊房为施冬喜庆生，突然看见房间有人冲到对面208房并和208房的人打架。我走到门口，有人从208房用灭火器往外喷，灭火器的粉末喷到我身上，我遂脱了衣服往大厅跑。我在大厅呆了一会后，因怕施冬喜闹事就回至尊房找他，但没找到就又回了大厅。证人施某对监控截图中的其本人作了指认。12.证人程某的证言：2017年11月11日晚上11时许，我与施坤厚等人在至尊房为施冬喜庆生，林风文从外面进来生气地说他到其他房间借用洗手间时被人骂。我就和一些老乡跟着林风文去208房，后有人拿着水果盘往桌上倒并拿着灭火器到处喷，随后我走到过道。打完架后，对方有人跑出208房。我推了几个房间的门想找对方的人，并有踢门。13.证人杨某2的证言及辨认笔录：2017年11月11日晚上11时许，我听服务员说至尊房的客人打架，过去后发现208房门口过道都是灭火器的白色粉末。我回到前台，至尊房的七八名男子跑到前台到处找208房的客人。我没有看到施坤厚参与打架，但看见他往服务台处跑去，像是在找人。证人杨某2辨认出施坤厚。14.证人曾某的证言及辨认笔录：2017年11月11日晚上11时许，我和同事麦某等人接到报案称汇隆KTV二楼房间有人打架，遂赶到现场楼下，看见五六名男子准备下楼，觉得可疑就把他们拦下。后被害人从二楼下来说这些人就是打架的人，这些人听到后马上冲出酒店四处逃跑。我拦住其中一名男子，该男子马上反抗并用身体冲撞其，1号男子此时过来阻扰我，致该男子逃脱，我就抓住1号男子。证人辨认出施坤厚是1号男子。15.证人麦某的证言：案发当晚，我和同事曾某等人接报赶到现场，在一楼看到四五人身上有白色粉末，觉得可疑遂将他们拦住。后民警带着几名被害人下楼，其中一人即黄某1指着被拦住的人说是他们打架，我就抓住其中一名高瘦男子，曾某抓住一名光头男子，其他人跑了。16.证人王某的证言：汇隆酒店除了大门口的出口外，二楼至尊房门口左边有一个走火通道门。该通道没有摄像头，平时是不能上锁的，推开走火通道门是个铁质楼梯，从楼梯下来就到了停车场。2017年11月11日晚上11时许，我接到主管电话称208房和至尊房客人打架并砸毁东西。17.公安机关出具的抓获经过证实：2017年11月11日晚上11时许，中山市公安局西区分局沙朗派出所接到报案赶到汇隆酒店，后在一楼抓获施坤厚、施冬喜。同年12月8日，公安人员在江门市江海区华盛宾馆附近抓获林风文。18.汇隆酒店监控录像及截图证实：（1）汇隆酒店停车场的监控显示，2017年11月11日11时09分20秒一名穿黑衣的光头男子经过停车场，开始步行，随后跑步，且边跑边回头看。（2）该酒店二楼通道的监控显示，当晚11时07分26秒一名女服务员和一名男服务员惊慌地跑过该通道，遇到一名穿西装的男子时向该男子说了一些话，边说边用手指向后面；当晚11时10分，该通道尽头处出现大量烟雾，随后一名穿黄色短裤的男子（被害人黄某1）跑过来，一名光着上身的男子在后面追，一名穿黑衣的光头男子也跟在后面追；当晚11时14分，一名穿黑衣的光头男子走在前面，与多名男子一同走向发生冲突的房间方向，同行男子还在寻找对方。（3）该酒店二楼休息区的监控显示，当晚11时10分两名女服务员惊恐地跑到该休息区，然后和另外几名女服务员站着往回看；当晚11时13分，一名光着上身的男子和几名男子在该休息区推搡、围着一名KTV工作人员，接着一名穿黑衣的光头男子也出现在监控画面中，随后与多名男子再次一起围着该名工作人员。19.赔偿协议书、收据、谅解书证实：施坤厚、林风文、施冬喜家属向被害人和涉案酒店共赔偿人民币132000元，并取得谅解。20.户籍证明、常住人口基本信息证实施坤厚、林风文、施冬喜的身份情况。21.上诉人施坤厚的供述：案发当晚当晚11时许，我和吴某等人在一楼门口准备坐车回去，有老乡在二楼对我们说上面有人打架。我上去二楼看见至尊房、208房到处都是灭火器的粉末，但房内无人。我跑到收银台时看见施某光着上身站在那里，我遂叫他和老乡们快点走。后我走到一楼，看见施冬喜被警察控制住，然后警察把我也抓了。22.原审被告人林风文的供述及辨认笔录：案发当晚其与老乡在汇隆KTV至尊房为“冬冬”庆祝生日，后我到208房想借用厕所遭对方拒绝。我返回至尊房向程某说了此事，程某有点生气就和我过去问问什么回事，接着身后就有人用灭火器喷并砸东西。原审被告人林风文辨认出施冬喜是“冬冬”，施坤厚及施某等人当晚在至尊房。23.原审被告人施冬喜的供述及辨认笔录：案发当晚，我与朋友在汇隆KTV至尊房喝酒，突然听见打架声，随后发现两三名朋友和208房间的七八个人在争论。我跑过去208房，“赛飞”、“峰文里”及程某也冲进来，他们和对方的人拉扯，其中“赛飞”拿玻璃花瓶往桌子上一摔并用灭火器到处乱喷。后“赛飞”“峰文里”等人踢208房的厕所门，还在过道到处找208房的客人，我就下一楼并看见施坤厚。后有人指认我是打架的人，警察就把我带回派出所。原审被告人施冬喜辨认出“峰文里”就是林风文，辨认出施坤厚及程某、施某等人。以上证据，均经原审庭审质证，本院予以确认。对于检辨双方所提意见，经查：根据案发KTV监控录像显示，发生打斗时间约为当晚11时08分前，施坤厚于11时09分20秒经过一楼停车场，后突然往前跑；于11时10分出现在KTV二楼通道，并跟在同伙后面追向被害人逃跑方向；接着于11时13分与同伙在KTV休息区推搡和围着KTV工作人员。施坤厚归案后稳定供称其系在一楼停车场听到二楼发生打斗才返回现场，与停车场监控录像所反映的情况一致。再者，施坤厚进入208房殴打被害人后，在打斗尚未结束的情况下，立即下到一楼停车场，又再次返回二楼追赶被害人一方，无充分证据，且不符合常理。监控录像未能反映施坤厚有与同案人一同进入208房内，亦无证据证实一楼停车场和KTV二楼过道的监控录像存在时差，本案未能排除合理怀疑，故根据有利于被告人的刑事审判原则，本案认定施坤厚进入208房殴打被害人的证据不足。但施坤厚在得知同案人滋事打斗后，即跑上二楼，共同追赶、寻找被害人一方，围堵KTV工作人员，构成寻衅滋事的共犯，对施坤厚及其辩护人所提施坤厚不构成犯罪的意见不予采纳。鉴于认定其直接殴打被害人的证据存疑，结合其他证据反映其在本案中的犯罪行为，可认定其为从犯，且其取得被害人的谅解，可对其免予刑事处罚。本院认为，上诉人施坤厚及原审被告人林风文、施冬喜无视国家法律，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。在寻衅滋事共同犯罪中，林风文、施冬喜起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；施坤厚起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。林风文、施冬喜当庭认罪，可以酌情从轻处罚。施坤厚、林风文、施冬喜积极赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原审判决认定施坤厚、林风文、施冬喜构成寻衅滋事罪的证据确实、充分，本院予以确认；但认定施坤厚直接殴打被害人证据不足致量刑不当，应予纠正。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071刑初2838号刑事判决中对上诉人施坤厚、原审被告人林风文、施冬喜的定罪部分以及对林风文、施冬喜的量刑部分；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071刑初2838号刑事判决中对上诉人施坤厚的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）施坤厚犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  陆渊亮审判员  梁凌波审判员  吴楚凡二〇一九年十二月三十日书记员  杨海伦