陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4540号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市。法定代表人：孙超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永红，甘肃正天合律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：定边县沁泉建材有限责任公司。住所地：定边县。法定代表人：武鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志红，陕西金赞律师事务所律师。上诉人中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司（以下简称：甘肃工程公司）因与被上诉人定边县沁泉建材有限责任公司（以下简称：沁泉公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初1316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃工程公司的委托诉讼代理人祁世刚、被上诉人沁泉公司法定代表人武鑫及其委托诉讼代理人李志红到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人甘肃工程公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院并未查清本案基本事实，严重损害了上诉人的合法权益。一、上诉人在一审中提交一审法院作出的（2019）陕0825民初2599号民事判决书，以证明本案基本事实如下：2016年6月上诉人与华能陕西定边电力有限公司(以下简称华能公司)签订《华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2x50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》,由上诉人承担华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装建设施工,合同价款5802349元,工期自2016年6月15日至2016年10月15日竣工。2016年6月10日,上诉人与新疆杜克能源有限责任公司(以下简称杜克公司)签订《华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》,约定由杜克公司承担华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装建设施工,合同价款34728000元,工期自2016年6月15日至2016年10月30日竣工双方约定杜克公司的最终结算总造价以该项目建设单位最终审定的价款(由杜克公司施工完成的建筑工程部分)下浮3%作为最终结算价款,同时约定上诉人与华能公司签订的《总包合同》书中关于上诉人义务的约定同样适用杜克公司。2016年10月5日,杜克公司与陈刚签订了《华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安施工合同》,约定由陈刚承担华能定边风电场三期(马圈梁)四期(学庄)2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安工程建设施工,合同价款32260万元,工期自2016年6月15日至2016年10月15日竣工。同时约定杜克公司与上诉人签订的《总包合同》书中关于对杜克公司义务的约定同样适用陈刚。以上为本案基本事实,即上诉人将涉案工程承包给杜克公司,杜克公司又将工程集电线路、升压站工程分包给陈刚,陈刚为涉案工程的实际施工人,由陈刚负责涉案工程中材料采购等事宜(领料单上签字人员都为陈刚的人,签合同人员也为陈刚的人,开具的发票也是由陈刚通知被上诉人开给杜克),上诉人从未参与或管理材料采购等事宜,即被上诉人应向陈刚主张商品砼价款,而非向上诉人主张。另,(2019)陕0825民初2599号《民事判决书》中依法查明:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26该的规定突破了合同相对性,发包人只需在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任即可,上诉人是涉案工程的总承包人,发包人是华能公司,陈刚是实际施工人,并依法判决杜克公司向陈刚支付工程款1209058元,并未判决上诉人需对陈刚承担任何付款责任。且在本案一审过程中,被上诉人在一审中提交的证据和陈述表明是由杜克公司和华能公司共计向被上诉人支付了100万元的商品砼价款(被上诉人代表陈刚给杜克开具了发票,而不是给上诉人开具发票,由陈刚将发票交于杜克公司,事实说明当时签合同的最初意愿是仅仅用了项目部公章,签字人是陈刚的负责人,领料人是陈刚的人,付款是陈刚和后期杜克代付,华能代付,都表明陈刚是与被上诉人签订合同的实际主体,与上诉人无关),上诉人从未向被上诉人支付过任何钱款。故,在本案中被上诉人应向涉案工程的实际施工人陈刚主张商品砼价款,上诉人无任何义务向被上诉人支付商品砼价款。上述事实已在陕西省定边县人民法院作出的(2019)陕0825民初2599号《民事判决书》中进行了认定,虽该份判决并未生效,但在该份判决中原被告均提供了相应证据证明双方之间的分包关系,且一审法院在经过双方质证认证的情况下依法认定了上述事实。本案一审判决和(2019)陕0825民初2599号《民事判决书》是同一法院作出,一审法官应本着查明事实真相和维护法律公平正义的原则,依法调阅(2019)陕0825民初2599号《民事判决书》的庭审笔录与该案证据,以便核查本案基本事实,而不能以判决书未生效就以此否定(2019)陕0825民初2599号《民事判决书》查明的客观事实,也不能轻易以双方合同中所用公章来否定或是推翻本案陈刚作为实际的合同一方主体的客观事实。再,上诉人在一审庭审中当庭提出追加陈刚和杜克公司为本案第三人的申请,依法参加本案审理,以便查清本案事实,一审法庭当庭驳回上诉人的申请。陈刚和杜克公司应是本案无独立请求权第三人,一审法院也应依职权追加陈刚和杜克公司为本案第三人,而一审法院即未同意上诉人的追加申请,也未依职权追加,最终致使本案事实不清。据上所述,陈刚应是与被上诉人履行商品砼买卖合同的实际主体,所有商品砼的购买,以及价款的支付均由陈刚负责,与上诉人没有任何关系,被上诉人应向陈刚主张商品砼价款。二、一审法院查明的事实前后矛盾。被上诉人在一审过程中提交的第二组证据为工程联系单复印件份,证明上诉人对被上诉人供应的2819方混凝土,每方追加30元,共计84570元。被上诉人针对该份证据依法发表了对该证据真实性有异议,没有提供原件,关联性、合法性也有异议,工程联系单中体现的是甲方(华能陕西定边电力有限公司)对施工方的调价,该调价并不针对供货方即被上诉人的质证意见,后一审法院对被上诉人的该份证据作出了系复印件,且上诉人有异议,本院不予采信的认证意见,表明一审法院不予支持被上诉人向上诉人主张商品砼调价后的价款但一审法院在本院认为部分(一审判决第11页第13行)中又认为被上诉人提供的第二组证据工程联系单中明确载明了商品砼调价的单价及总量,该单经上诉人以加盖印章的方式进行了确认,以此又支持了被上诉人主张商品砼调价的事宜。同一判决,前后认定的事实截然相反,严重损害了上诉人的合法利益,请求二审法院予以纠正。三、一审法院将商品砼增值税价款26712.78元判令由上诉人承担明显错误。被上诉人在一审过程中提交的《商品砼买卖合同》中第七条第二款约定:“结算时乙方(被上诉人)提供与结算金额相符的增值税专用发票,税率为（3%17%）,税金由甲方(上诉人)承担”。按照此合同约定,被上诉人应向上诉人开具增值税发票,但被上诉人却将该增值税发票开具给杜克公司。被上诉人辩称是应上诉人的要求才将该发票开具给杜克公司,且在一审庭审过程中被上诉人未提交任何证据用于证明是上诉人要求被上诉人将发票开具给杜克公司,但一审法院在没有任何证据支撑被上诉人该项请求的情况下,直接听信被上诉人的一面之词,直接将增值税价款判由上诉人承担,明显错误,请求二审法院依法纠正。综上所述,上诉人认为一审法院没有依法查明案件事实,严重损害了上诉人的合法权益,请求二审法院依法予以纠正,维护上诉人的合法权益和法律的公平正义。被上诉人沁泉公司口头答辩称：1、上诉人称将涉案工程承包给新疆杜克公司，杜克公司又将工程分包给陈刚，陈刚是实际施工人，本案中上诉人与被上诉人签订的《商品砼买卖合同》，是双方之间形成的买卖关系，上诉人作为合作的一方，不能以将工程转包给他人而对抗与被上诉人之间的买卖关系，即转包不破买卖关系，根据《招标投标法》48条规定及《招标投标法实施条例》59条规定，本案中，涉案工程属于招投标工程，上诉人在一审中未向法庭出示将工程转包给杜克公司的相关资质，杜克公司又将该工程转包给陈刚，所以上诉人将该工程转包行为属于违法行为，被上诉人不应当向杜克公司和陈刚主张贷款。2、上诉人提出一审判决书中11页13行中，原告提供的第二组证据工程联系单，应该是被上诉人提供的第八组证据，属于笔误，并不影响实体，被上诉人向法庭出示的第八组证据，三方工程联系单，该单中有建设单位华能陕西定边电力有限公司签章、有施工单位即上诉人中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司的签章，有监理单位宁夏兴电工程监理有限责任公司的签章，对2016年10月1日起每方调价30元，合计2819方，价款为84570元，该工程联系单对增价部分系三方当事人的真实意见表示，应当履行。3、上诉人认为该货款增值税费判令错误，上诉人在本案上诉状中自称将涉案工程转包给杜克公司，而被上诉人与杜克公司无任何经济往来，将部分税票开在杜克公司，是受上诉人的要求开在新疆杜克公司的，按合同约定应当由上诉人承担税费。综上，一审法院查明事实和判决正确，应当驳回上诉，维持原判。沁泉公司向一审法院起诉请求：1、被告支付货款534570元；2、被告承担逾期付款额5‰的日违约金227192.25元（暂计850日，从2017年1月18日—2019年5月18日按日万分之五计算，后续按实际履行日止）；3、被告支付原告垫付税金104934.12元；4、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告沁泉公司与被告能源公司于2016年8月28日签订了《商品砼买卖合同》，合同约定由原告向被告提供商品砼（习惯又称商砼、商混、混凝土），工程名称是华能陕西定边风电场三期四期工程，施工单位是被告，建设单位是华能陕西定边电力有限公司，工程地点是华能风电3期—4期。工程总数量预计2000立方米，总价款预计80—90万元。商品砼不含税价为：C15每立方米370元、C20每立方米380元、C25每立方米390元、C30每立方米400元、C35每立方米410元、C40每立方米420元。附属价格：1、泵送费每立方米增加30元；2、抗渗砼每立方米增加20元；3、冬季施工费每立方米热水搅拌增加20元，防冻剂增加20元；4、微膨胀砼每立方米增加20元；5、早强砼每立方米增加20元；6、细石砼每立方米增加20元；7、聚乙烯纤维每立方米增加20元。供货日期自2016年8月24至2017年8月24日止（日期根据工程进展情况可能会有所调整）。合同同时约定：结算方式及付款期限为：每月按照双方共同认可的混凝土数量进行结算，在甲方（即被告）收到业主进度款后10日内支付每月混凝土总价的80%。结算时乙方（即原告）提供与结算金额相符的增值税专用发票，税率为（3%17%），税金由甲方支付。其他约定方式：供砼结束后，余款45天内结清。甲方指派专人刘万清负责对运送到施工现场的砼发货单内容验收确认。违约责任：如甲方违反本合同第七条约定逾期付款的，每逾期一日，应向乙方按逾期付款额的日万分之五支付逾期违约金，直到付清全部止。合同签订后，原告从2016年9月3日起至2016年12月3日向合同约定的施工单位为被告、工程名称为华能陕西定边风电场三、四期工程（含升压站检修楼）提供商品砼，共计提供商品砼3848立方米，合计价款人民币1534570元（其中2819立方米价格从2016年10月1日起每立方米调价人民币30元）。合同履行过程中，被告没有按照合同约定的由被告指派专人刘万涛负责对运送到施工现场的砼发货单内容验收确认；双方亦未每月按双方共同认可的混凝土数量进行结算。原告在供货过程中，由被告直接付货款人民币500000元，由华能陕西定边电力有限公司于2018年2月9日代被告向原告支付200000元、于2018年8月12日代付300000元，共计1000000元整。另查明，原告于2017年12月6日向新疆杜克能源有限责任公司开具了26712.78元的陕西增值税票，被告认可将涉案工程承包给了新疆杜克能源有限责任公司。一审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告作为出卖人履行了向被告交付商品砼的义务，被告作为买受人应当按照合同约定履行及时足额支付价款的义务。原告持发货单向被告索要商品砼价款人民币534570元，本院予以支持。原、被告同时在合同第七条7.1约定每月按照双方共同认可的混凝土数量进行结算，在甲方收到业主进度款后10日内支付每月混凝土总价的80%，但双方未实际按此进行结算、支付，所以应当以7.4兜底条款约定的供砼结束后，余款45天内结清的方式来计算最迟付款日期，即2017年1月18日。合同第九条9.2约定了被告的违约责任：如甲方违反本合同第七条的约定逾期付款的，每逾期一日，应向乙方按逾期付款额的日万分之五支付逾期违约金，直到付清全部价款为止。原告请求被告承担逾期付款额0.5‰/日的违约金227192.25元及至履行完毕之日止的违约金，本院予以调整，应以逾期付款额534570元的日万分之五从2017年1月19日起至该应付款支付完毕时止计付逾期违约金。原告依合同第七条7.2约定，结算时乙方提供与结算金额相符的增值税专用发票，税率为（3%17%），税金由甲方承担，主张由被告支付已垫付增值税26712.78元，本院予以支持。原告主张其余税费78221.34元，无证据证明，本院不予支持。被告抗辩原、被告没有进行结算，被告未入驻施工现场，无法计算商品砼价款，计算违约金没有法律与事实基础。被告作为合同一方，不能以将工程承包给他人而对抗与原告之间的买卖合同，原告按约定履行了供货义务，被告就应当履行给付价款的义务。双方未按合同约定进行结算，但被告认可涉案工程已经竣工并且已向原告支付价款人民币1000000元，双方以实际履行变更了合同7.1约定的结算方式，视为双方选择了7.4兜底条款约定的：即供砼结束后，余款45天内结清。双方合同中的供货量、总价款及供货期间均为预计数字，结合该合同、原告提供的发货单及原、被告之间由原告送货至合同约定的工程项目地的交易方式及2018年8月30日被告向建设方华能陕西定边电力有限公司出具的《关于定边三、四期工程当地费用拖欠问题的回函》，原告的供货量及价款应当以供货单和《商品砼买卖合同》记载的内容为依据。被告同时抗辩按照合同相对性原则，建设单位是否对商品砼进行调价与原告没有任何关系，原告向被告主张该价款缺乏法律和事实依据。原告提供的第二组证据工程联系单中明确载明了商品砼调价的单价及总量，该单经被告公司以加盖印章的方式确认。被告同时抗辩原告在第一次庭审后变更诉讼请求程序不合法，应当在第一次庭审辩论终结前提出。根据民事诉讼法的规定，原告变更诉讼请求应当在一审辩论终结前，而非被告所主张的第一次庭审辩论终结前。被告同时抗辩在原告提供的第七组证据中加盖的被告印章真实性不认可，原、被告所签订的合同中加盖的被告印章真实性认可，但公章是被告交给新疆杜克公司的，且有案外人拿着该印章私自盖章。被告作为依法注册的公司，应当具有完备的企业管理规章制度，在承包工程时更应当履行作为发包方的监督义务，正确履行职责，不能以将印章交付他人而抗拒由此产生的法律义务。被告同时抗辩已将工程款支付给新疆杜克公司，再次向原告支付货款损害国家利益，但其未提供相关证据来证明他们之间的支付能够抵销本案涉及的买卖合同，且被告的企业类型为一人有限责任公司，其按照合同履行给付义务并未损害国家利益。综上所述，被告的抗辩本院均不予支持。据此，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百一十四条，第一百三十条，第一百三十五条，第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告定边县沁泉建材有限责任公司与被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司签订的《商品砼买卖合同》有效。二、由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决生效后五日内向原告定边县沁泉建材有限责任公司支付商品砼价款人民币534570元。三、由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决生效后五日内向原告定边县沁泉建材有限责任公司支付以商品砼价款人民币534570元为逾期付款额的日万分之五违约金（从2017年1月19日起计付至逾期付款额偿付完毕之日终）。四、由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司于本判决生效后五日内向原告定边县沁泉建材有限责任公司支付垫付商品砼增值税款26712.78元。五、驳回原告定边县沁泉建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11420元，保全费5000元，共计16420元，由原告定边县沁泉建材有限责任公司负担2000元，由被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司负担14420元。本院二审期间，上诉人甘肃工程公司提交的证据：1、《华能定边风电场（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》；2、本院听证笔录；3、定边县沁泉建材有限责任公司混凝土发货单64份；4、收款收据。证明目的：2016年6月10日，上诉人与新疆杜克能源有限责任公司签订《华能定边风电场（马圈梁）四期（学庄）2×50兆瓦工程集电线路、升压站建安、风机及塔筒吊装施工合同》，上诉人将涉案工程承包给杜克公司，杜克公司又将工程集电线路、升压站工程分包给陈刚，陈刚为涉案工程的实际施工人，由陈刚负责涉案工程中材料采购等事宜，上诉人从未参与、管理材料采购等事宜，即被上诉人应向陈刚主张商品砼价款，而非向上诉人主张。被上诉人沁泉公司发表的质证意见：1、对第一份证据有异议，上诉人将招投标的工程转包给杜克公司不能打破上诉人和被上诉人之间的买卖合同关系，被上诉人与杜克公司无任何经济往来，转包行为是否经过发包方同意也没有相关证据证明；2、我们不认识陈刚，和本案没有关联性，对第二份证据的真实性和证明目的都不认可；3、第三份证据是复印件，没有和原件核实，不能证实收货人就是陈刚或者是陈刚的人，合同也不是和陈刚签订的，我们只认上诉人；第四份证据中前两支我们认可，后面的50万元我们不认可，50万元是代水泥厂付的。本院认定如下：对上诉人甘肃工程公司提交的四份证据的真实性，本院予以认定，对其证明目的本院不予采信。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、双方当事人是否形成买卖合同关系，上诉人甘肃工程公司向被上诉人沁泉公司应否承担支付剩余货款的义务；2、关于开具商品砼增值税专用发票支出的费用应由谁承担的问题。关于买卖合同和剩余货款的问题。上诉人甘肃工程公司在一审中提供了一审法院作出的（2019）陕0825民初2599号民事判决书，主张其将承包的涉案工程转包给案外人新疆杜克能源有限责任公司，而该公司又将部分工程分包给案外人陈刚，陈刚是实际施工人，被上诉人沁泉公司应当向陈刚主张权利。经查，第一、本案中《商品砼买卖合同》中买方为：中国能源建设西北电力建设甘肃工程公司华能陕西定边风电场三期四期工程项目部（甲方），卖方为沁泉公司（乙方），落款甲、乙方处该项目部、沁泉公司均签字捺印。因该项目部是上诉人甘肃工程公司的内设机构，故其从事民事活动而产生的民事责任应当由上诉人甘肃工程公司承担。第二、该合同签订后，被上诉人沁泉公司作为出卖人将商品砼提供给上诉人甘肃工程公司承包的华能陕西定边风电场三期四期工程项目中，涉案工程竣工后，上诉人甘肃工程公司作为买受人对沁泉公司收到100万元货款亦认可。据此，上诉人甘肃工程公司与被上诉人沁泉公司之间形成买卖合同法律关系，上诉人甘肃工程公司应当承担支付剩余货款的义务，故其上述主张本院不予支持。关于开具税票的费用问题。根据《商品砼买卖合同》中7.2：“结算时乙方提供与结算金额相符的增值税专用发票，税率为（3%17%），税金由甲方承担”的约定，一审法院判决上诉人甘肃工程公司向被上诉人沁泉公司承担开具税票的费用并无不当，故上诉人甘肃工程公司称其不承担该项费用的理由不能成立。综上所述，上诉人甘肃工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9410元，由上诉人中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 虹审判员 乔幼涛审判员 曹小蕊二〇一九年十二月二十五日书记员 艾俊岐