山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁11民终2459号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：郭和平，该公司经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。委托诉讼代理人：王原全，山东名律律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：盛在东，男，1963年3月10日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：姚记全，山东隆诚律师事务所律师。原审被告：戚兴，男，1978年1月20日出生，汉族，居民，住莒县。原审被告：山东海润达物流股份有限公司，住所地莒县刘官庄镇营墩社区黄家宅村，统一社会信用代码9137110086308115XP。法定代表人：于祥，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人盛在东、原审被告戚兴、山东海润达物流股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2019)鲁1122民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.盛在东的经常居住地为莒县浮来山镇前石灰窑村，并非城镇，且其提交的证据不能证明其主要收入来源地为城镇，其伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。2.交警部门未将盛在东酒后驾驶作为认定其承担责任的依据，且被保险车辆当时处于静止状态。综合各种因素，戚兴在本案中应承担次要责任，交警部门认定盛在东对事故发生承担同等责任错误。3.经交警部门认定，戚兴驾驶机动车未按规定停车、驾驶超载机动车承担事故的同等责任，根据保险合同的约定：违反安全装载规定，但不是该事故发生的直接原因的，增加10%的绝对免赔率。一审中，上诉人已经提交了投保人山东海润达物流股份有限公司加盖公章的投保单，证实在订立保险合同时，上诉人对上述责任免除条款已经履行了明确告知义务。一审法院认定上诉人未履行明确告知义务错误。4.盛在东酒后驾驶车辆，应承担事故的主要责任，一审法院判决上诉人赔偿盛在东的精神损害抚慰金无法律依据。盛在东辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。戚兴和山东海润达物流股份有限公司未陈述意见。盛在东向一审法院提出诉讼请求：判令戚兴、山东海润达物流股份有限公司、人保财险日照公司赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆损失、医疗费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、住院伙食补助费等各项损失共计1364351.50元。一审法院认定事实：2018年5月19日19时46分许，盛在东驾驶二轮电动车由西向东行驶至莒县银杏大道南坝田路莒州水泥厂门口处，与由西向东停放在路边戚兴驾驶的鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂车发生追尾碰撞，造成盛在东受伤、车某的道路交通事故。2018年6月9日，莒县公安局交通警察大队作出第371122120180000348号道路交通事故认定书，依据1.道路交通事故现场图；2.道路交通事故现场照片；3.道路交通事故现场勘查笔录；4.道路交通事故当事人询问笔录；5.诊断证明；6.《乙醇检验鉴定报告书》，认定盛在东驾驶非机动车与前车未保持安全车距是该次事故发生一个原因，戚兴驾驶机动车未按规定停车，驾驶机动车超载是该次事故发生的另一原因。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第二项的规定，确定盛在东承担事故的同等责任，戚兴承担事故的同等责任。人保财险日照公司对事故认定书中责任划分有异议，申请调取事故卷宗，盛在东对事故卷宗无异议，人保财险日照公司对事故卷宗中的鉴定报告真实性无异议，认为该鉴定报告中确定盛在东酒精含量为44.5/100ml,系酒后驾驶，过错较大，应承担事故的主要责任，但该证据不足以推翻莒县公安局交通警察大队关于事故责任的划分，其异议不能成立。盛在东提交住院票据、用药明细、诊断证明书及住院病历，证实其支出医疗费173421.10元。2019年1月11日，盛在东的伤情经日照中和法医司法鉴定所鉴定，1、被鉴定人盛在东硬膜外血肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑室出血、梗阻性脑积水、脑梗死、颅骨骨折、吸入性××、皮肤裂伤、多处软组织伤、右侧额颞顶部脑挫裂伤、右侧基底节、放射冠区脑梗塞、右侧筛骨纸板、额骨骨折、慢性支气管炎并感染、肺气肿、双肺大泡、双侧胸膜肥厚、左侧胸腔积液、心包积液、胆囊炎的伤后诊断清楚。2、颅脑损伤经临床治疗，遗留左侧肢体屈曲状僵硬，无自主活动，依照《人体损伤致残程度分级》5.2.1.3条规定精神，构成二级伤残。2019年3月10日，盛在东的伤情经日照中和法医司法鉴定所鉴定，被鉴定人盛在东，因交通事故致伤，致硬膜外血肿、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、脑室出血、梗阻性脑积水、脑梗死、颅骨骨折等多处损伤。其重型颅脑损伤，经治疗后现左上肢，肘关节屈曲状僵硬、左手蜷曲，无自主活动，被动活动困难。膝反射及骨膜反射未引出，左下肢髋、膝关节屈曲状僵硬，无自主活动，被动活动困难，左踝关节伸直（跖屈）状僵硬，五趾屈曲状僵硬，活动功能丧失，跟腱、膝腱反射未引出，巴氏征未引出。双下肢肉萎缩，大小便失控。就目前情况，参照《人体损害护理依赖程度评定》GB/T31147-20144.2.2.3规定，其护理依赖程度为完全护理依赖，盛在东支出鉴定费1600元，人保财险日照公司对此无异议。根据盛在东提供的住院病历记载，盛在东两次住院时间共为75天。盛在东提供《企业信息》、莒县华鑫纸业有限公司出具的《停发工资证明》、《证明》、《工资表》、中国银行股份有限公司日照浮来中路支行出具的《中国银行交易流水明细清单》，证明盛在东系莒县华鑫纸业有限公司的职工，事故发生前三个月工资为四月工资4690元、三月4961元、二月4871元，上述三个月工资分别于2018年6月6日、2018年5月10日、2018年3月22日发放。盛在东主张残疾赔偿金按照城镇标准39549元/年计算，提供莒县劳动社会保障事业处出具的《参保缴费证明》，人保财险日照公司对上述证据无异议，辩称应按农村标准计算残疾赔偿金，但未提交任何证据证实其主张，一审法院不予采信。盛在东提交莒县浮来山镇田家店子社区村民委员出具的《亲属关系证明》一份，证实梁玉兰生于1932年5月22日，系盛在东之母,盛在东兄弟姐妹六人。根据盛在东的申请，一审法院于2018年6月11日作出（2018）鲁1122财保224号民事裁定书，扣押被申请人戚兴驾驶的由莒县公安局交通警察大队停放于莒县顺发停车场内的鲁Ｌ×××××/鲁Ｌ×××××号牌重型半挂牵引车/重型厢式半挂车一辆，后山东海润达物流股份有限公司缴纳现金100000元现金担保，一审法院遂解除了对上述车辆的扣押，盛在东预交保全费1020元。山东海润达物流股份有限公司系鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂事故车辆的所有人，发生事故时戚兴系驾驶员，戚兴系公司职工，该车辆在人保财险日照公司处投保交强险、商业险150万及不计免赔各一份，保险期间均自2018年3月8日至2019年3月7日，事故发生在保险期间，发生事故后人保财险日照公司垫付医疗费10000元，山东海润达物流股份有限公司垫付医疗费1000元。一审法院认为，莒县公安局交通警察大队作出的成因分析及责任划分正确，予以采纳。本案的争议焦点为:戚兴驾驶机动车超载的情形，人保财险日照公司是否在商业三者险责任限额内免责。庭审中，人保财险日照公司辩称发生事故时，戚兴驾驶机动车超载，商业险免赔10%，提交投保单一份，证实保险人对免除责任的内容向投保人已尽明确告知义务。山东海润达物流股份有限公司和戚兴对上述投保单真实性无异议，但认为人保财险日照公司在订立保险合同时未向投保人交付保险条款，未尽到明确提示和说明义务，该条款不具有法律效力。《中华人民共和国保险法》第十八条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”对免责条款的明确说明是保险人的法定义务，否则该免责条款将属无效。故人保财险日照公司主张戚兴驾驶机动车超载改型，商业险免赔10%，应举证证明已履行明确说明义务。其不仅要提供保险单证明在保险条款中已提示投保人对免责条款注意，而且还应提供证据证明，在签订保险合同时对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等已向投保人做出解释，才能使免责条款被确认为合法有效。本案中，人保财险日照公司虽然提供了投保人山东海润达物流股份有限公司加盖公章的投保单，但该投保单中盖章处未有经办人签名，人保财险日照公司不能证明在签订保险合同时向投保人山东海润达物流股份有限公司对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等做出解释，以达到使投保人明了该免责条款含义和法律后果的要求，因此该免责条款不产生效力，故人保财险日照公司应在商业险责任限额内对盛在东的经济损失承担责任。鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂车事故车辆在人保财险日照公司处投保交强险、商业险150万元及不计免赔各一份,盛在东的各项经济损失，应由人保财险日照公司首先在交强险限额范围内承担赔偿责任；不足部分，由该公司根据商业险保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，山东海润达物流股份有限公司根据侵权人戚兴在本次事故中所负的责任承担，本案中戚兴承担事故的同等责任，戚兴系公司职工，发生事故时系履行职务行为，本案为非机动车与机动车之间发生的交通事故，山东海润达物流股份有限公司承担60%的赔偿责任为宜。本案中盛在东的损失全部在保险范围得到赔付，山东海润达物流有限公司不再承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中盛在东于1963年3月10日出生，伤情经鉴定构成二级伤残，存在完全护理依赖，其主张后续护理期限20年符合法律规定，予以支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合本案案情，盛在东主张后续护理费按照同等级别护理的护工报酬标准120元/天1人计算，符合法律规定，予以支持，但应每5年支付一次。盛在东主张护理费18000元（75天×120元×2人），人保财险日照公司辩称应按照一人护理计算，其辩称合理予以采信，经核定护理费为9000元（75天×120元），盛在东系莒县华鑫纸业有限公司职工。并有社保缴纳记录，其主张残疾赔偿金711882元（39549元/年×20年×90%）符合法律规定，予以支持；根据盛在东提交的证明证实，其母亲梁玉兰生于1932年5月22日，被扶养人生活费经核定为8452.5元（5年×11270元×90%÷6人）；盛在东主张住院伙食补助费3750元（50元/天×75天）符合法律规定，予以支持；盛在东提交工资表、单位证明、银行工资发放明细等证实，其主张误工费130元/天本院予以支持；参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，盛在东误工期酌定为210天，故误工费经核定为27300元（130元/天×210天）；因盛在东伤情较重，需加强营养，其主张营养费符合法律规定，经核定为1500元（20元/天×75天）；盛在东主张精神损害抚慰金20000元，符合法律规定，要求交强险范围内优先赔付，予以支持；根据盛在东提交的住院病历中临时医嘱记载，其使用人血白蛋白共10支，其主张购买人血白蛋白支出3740元，予以支持；盛在东主张鉴定费1600元，提供相应票据予以证实，予以支持；主张床位费180元，提交相应票据予以证实，予以支持；主张交通费2000元，虽未提交证据证实其主张，结合盛在东曾在外地就医治疗，交通费酌定为1500元；主张车辆损失2000元，未提交证据证实其主张，对该请求不予支持，其可待证据确凿后另行主张；主张复印费50元，未提交证据证实其主张，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人保财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿范围及限额内赔偿盛在东医疗费10000元，精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金90000元（110000元-20000元），共计120000元，已付10000元，余额110000元于判决生效后十日内付清；二、人保财险日照公司在机动车第三者责任商业保险赔偿范围及限额内赔偿盛在东残疾赔偿金373129.20元[（39549元/年×20年×90%-90000元）×60%］、医疗费100296.66元（177161.10元-10000元）×60%、鉴定费960元（1600元×60%）、床位费108元（180元×60%）、护理费5400元（75天×120元×60%）、营养费900元（20元/天×75天×60%）、住院伙食补助费2250元（50元/天×75天×60%）、被扶养人生活费5071.50元（5年×11270元×90%÷6人×60%）、误工费16380元（130元/天×210天×60%）、交通费900元（1500元×60%），共计505395.36元，于判决生效后十日内付清；三、人保财险日照公司在机动车第三者责任商业保险赔偿范围及限额内赔偿盛在东后续护理费525600元（120元/天×365天×20年×60%），于判决生效后十日内先行赔偿131400元[（120元/天×365天×60%×5年]，第二笔131400元在盛在东在世期间于2024年1月11日付清，第三笔131400元在盛在东在世期间于2029年1月11日付清，第四笔131400元在盛在东在世期间于2034年1月11日付清；四、驳回盛在东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1020元，由山东海润达物流股份有限公司负担。案件受理费8540元，由盛在东负担1177元，由人保财险日照公司负担751元，由山东海润达物流有限公司负担6612元（已付1000元）。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，盛在东驾驶二轮电动车与停放在路边戚兴驾驶的鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂车发生追尾碰撞，致盛在东受伤、车某，经交警部门认定，盛在东和戚兴均承担事故的同等责任。人保财险日照公司对事故认定书中责任划分有异议，但并未提供证据证实交警部门的认定存在不能作为有效证据使用的情形。同时，交警部门作出上述事故认定时亦考虑了盛在东酒后驾驶的情节。故对交警部门的上述事故责任认定，一审法院予以采信和确认并无不当。因鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂车在人保财险日照公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内，人保财险日照公司应当根据法律规定和保险合同的约定对盛在东因本案事故造成的损失承担赔偿责任。人保财险日照公司主张鲁Ｌ×××××重型半挂牵引车/鲁Ｌ×××××重型厢式半挂车发生事故时超载，按照保险合同约定应予免赔10%，并提供投保单欲证实就上述免责条款在订立保险合同时已向投保人山东海润达物流股份有限公司明确说明。因上述免责条款属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款之规定，人保财险日照公司应当在订立保险合同时就上述免责条款向投保人履行明确说明义务，否则相关免责条款不发生效力。本案中，虽然人保财险日照公司提交的投保单加盖投保单位山东海润达物流有限公司的公章，但并无该公司具体经办人员签字确认，在无其他充分证据佐证的情况下，尚不能证实人保财险日照公司就上述免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明。因此，一审判决认定上述免责条款不生效并判决人保财险日照公司对盛在东的损失在商业三者险内承担相应赔偿责任并无不当。因盛在东为莒县华鑫纸业有限公司职工，一审法院按照城镇居民标准认定其残疾赔偿金数额并无不当。盛在东因本案事故造成二级伤残，给其造成巨大的精神伤害，一审法院判决支持其精神损害抚慰金的诉讼请求并无不当。综上所述，人保财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12298元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  苗自富审判员  宋海红二〇一九年十二月十二日书记员  梁 虹