广东省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）粤执监136号申诉人（被执行人）：深圳前海厚诚敏投资控股有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。诉讼代表人：深圳前海厚诚敏投资控股有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：欧阳骏，北京市君合（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴坤，北京市君合（深圳）律师事务所实习律师。申请执行人：周影红，女，汉族，1974年5月10日出生，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：邢硕，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李刚，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被执行人：深圳前海厚诚敏基金管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈忠遥。被执行人：陈忠遥，男，汉族，1984年10月10日出生，住陕西省旬阳县。被执行人：深圳厚敏资本管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：陈忠遥。被执行人：深圳厚诚敏置业有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科苑路11号金融科技大厦A座6楼。法定代表人：陈忠遥。深圳前海厚诚敏投资控股有限公司不服广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）（2019）粤03执复84号执行裁定，向本院申诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。在深圳前海合作区人民法院（以下简称前海法院）执行周影红与深圳前海厚诚敏基金管理有限公司、陈忠遥、深圳厚敏资本管理有限公司、深圳前海厚诚敏投资控股有限公司（以下简称厚诚敏投资控股公司）、深圳厚诚敏置业有限公司委托理财合同纠纷一案中，异议人周影红对该院执行行为不服提出书面异议。周影红提出异议请求：1.立即终止拟将“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”执行变现款支付给厚诚敏投资控股公司管理人的错误行为；2.立即纠正执行法院收到“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”执行变现款后不及时发放给周影红的错误行为，将“弘业期货厚城敏1号资产管理计划”200万份的清算变现款2174420.48元中的1674420.48元（已扣减50万元）支付给周影红。事实与理由：1.执行法院在（2017）粤0391执81号案件执行过程中，已于2017年7月26日对被执行人厚诚敏投资控股公司所持“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份进行了变现处理，变现金额为2174420.48元。依据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书，被执行人未足额清偿异议人款项的差额部分，将其在弘业期货股份有限公司设立的“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份抵偿给异议人（其中50万抵偿给深圳盈汇银资产管理有限公司），相应财产不再是被执行人的财产，而是深圳盈汇银资产管理有限公司和异议人的共同财产，不存在再将此项财产与其他任何人分配的前提。变现款项转付给深圳盈汇银资产管理有限公司和异议人。异议人依据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书应得款项为1858073.99元，超过“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份变现后扣除50万元的金额1674420.48元，故该款项应当全部支付给异议人。2.依据《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》，法院应当在取得执行变现款后及时将款项交付给异议人。在异议人多次向执行法院提出申请后，该院仍然没有将款项支付给异议人，且异议人通过电话了解到该院正准备错误地将“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份交付给深圳前海厚诚敏投资控股有限公司管理人。该院未及时向异议人交付执行所得的行为，不仅违反了执行程序的相关规定，而且已经侵害了异议人的合法权益。前海法院查明，深圳盈汇银资产管理有限公司与周影红因委托理财纠纷分别于2016年11月21日和2016年12月6日对深圳前海厚诚敏基金管理有限公司、陈忠遥、深圳厚诚敏资本管理有限公司、厚诚敏投资控股公司、深圳厚诚敏置业有限公司向该院提起诉讼，案号分别为（2016）粤0391民初2261号和（2016）粤0391民初2401号。两案在审理过程中，经该院主持，两案的双方当事人达成调解协议，并由该院作出（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书。其中（2016）粤0391民初2261号案的调解项目为：“一、原告深圳盈汇银资产管理有限公司确认五被告应当退回投资本金1000万元。二、上述第一条的付款义务，双方确认以鹏华资产管理（深圳）有限公司设立的‘鹏华资产拙进厚诚敏1号资产管理计划’项下基金份额中被告陈忠遥认购1350万份的清算款支付给原告深圳盈汇银资产管理有限公司950万元；剩余50万元以弘业期货股份有限公司设立的‘弘业期货厚诚敏1号资产管理计划’项下的基金份额中被告厚诚敏投资控股公司委托洪丽代持认购200万份的清算款支付给原告深圳盈汇银资产管理有限公司50万元。上述清算款应当由五被告（洪丽代持部分由五被告自行处理）到鹏华资产管理（深圳）有限公司、弘业期货股份有限公司办理清算手续，保证清算款项直接支付至深圳前海合作区人民法院执行款账户（户名：深圳前海合作区人民法院，开户行：中国农业银行深圳前海分行，账号：41×××03）……”。（2016）粤0391民初2401号案的调解项目为：“一、原告周影红确认五被告应当退回投资本金240万元。二、上述第一条的付款义务，双方确认以鹏华资产管理（深圳）有限公司设立的‘鹏华资产拙进厚诚敏1号资产管理计划’项下的基金份额中被告陈忠遥认购1350万份的清算款支付给2261号案原告深圳盈汇银资产管理有限公司950万元后余款全额支付给原告周影红，余额不足130万元的部分由五被告补足；差额部分以弘业期货股份有限公司设立的‘弘业期货厚诚敏1号资产管理计划’项下的基金份额中被告厚诚敏投资控股公司委托洪丽代持认购的200万份的清算款差额补偿支付。上述清算款应当由五被告（洪丽代持部分由五被告自行处理）到鹏华资产管理（深圳）有限公司、弘业期货股份有限公司办理清算手续，保证清算款项直接支付至深圳前海合作区人民法院执行款账户（户名：深圳前海合作区人民法院，开户行：中国农业银行深圳前海分行，账号：41×××03）。如在2016年12月15日前五被告未能完成上述清算义务，则原告周影红有权申请人民法院向鹏华资产管理（深圳）有限公司、弘业期货股份有限公司协助执行。三、如上述约定的清算款不足以上述第二条约定的数额支付，则由五被告在2016年12月30日前承担240万元的补充清偿责任。四、如2016年12月30日前深圳前海合作区人民法院执行款账户中没有收到鹏华资产管理（深圳）有限公司、弘业期货股份有限公司转付的清算款，则原告周影红有权在2017年1月1日后向人民法院申请强制执行，要求五被告向原告周影红支付诉讼请求提出的全部主张，为投资本金300万元以及从2015年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告还清投资本金之日止的利息。五、上述第三条的约定款项五被告如能在2016年12月30日前支付至前海合作区人民法院执行款账户，也视为五被告按约履行了上述第一条的付款义务。六、本案受理费32160元，减半收取16080元，其中原告负担8040元，由五被告承担8040元（此费五被告在2017年6月28日前迳付原告）。”调解书下发后，五被告未按约定向周影红履行付款义务，故周影红向该院申请强制执行，请求被执行人偿付投资本金3000000元及利息等，执行案件案号为（2017）粤0391执81号。在执行过程中，该院已将被执行人陈忠遥持有的“鹏华资产拙进厚诚敏一号资产管理计划”项下13505384.41份额进行变价，并将变价款项在本案申请执行人周影红与（2017）粤0391执58号案件申请执行人深圳盈汇银资产管理有限公司之间进行分配后并支付至申请执行人指定的账户。同时，该院已将被执行人厚诚敏投资控股公司委托洪丽代持的“弘业期货厚诚敏一号资产管理计划”200万的份额变价，变价款项为2174420.48元。由于本院其他执行案件当事人黄日红吴艳春等已向深圳市中级人民法院申请对被执行人厚诚敏投资控股公司进行破产清算，故上述款项未进行分配。广东省深圳市中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）粤03破申133号民事裁定书，裁定受理申请人吴春艳对被申请人厚诚敏投资控股公司提出的破产清算申请，并于2018年8月7日作出（2018）粤03破137号决定书，指定北京市君合（深圳）律师事务所担任深圳前海厚诚敏投资控股有限公司管理人。前海法院认为：一、关于异议人申请该院终止“拟”进行的行为是否具有可诉性的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”上述法律规定中所涉的执行行为可以包括积极作为的行为和消极的不作为行为，但均应指向的是已经发生的行为，即积极作为的执行行为违反了法律规定或消极的不作为行为违反了法律规定。异议人的第一项申请事项为要求“立即终止贵院拟将‘弘业期货厚诚敏1号资产管理计划’执行变现款支付给厚诚敏投资控股公司管理人的错误行为”，即异议人申请终止的行为尚未发生，并不具有可诉性，该院不予支持。二、关于是否应将被执行人厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下200万份基金份额的清算变现款2174420.48元中的1674420.48元支付给异议人的问题。异议人认为根据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书的约定，被执行人厚诚敏投资控股公司委托洪丽代持的“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下200万份的基金份额已经归异议人和深圳盈汇银资产管理有限公司共同所有，不存在与其他债权人进行分配的额问题，因此清算变现款2174420.48元扣除应支付给深圳盈汇银资产管理有限公司的500000元，剩余1674420.48元均应立即支付给异议人。该院认为，调解书中约定的是以“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额的清算款偿还异议人的部分投资本金，并未产生相应基金份额所有权人直接变更为异议人的法律效果。因此虽然该院已通过执行程序将被执行人厚诚敏投资控股公司委托洪丽代持的“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下200万份的基金份额变现，但是该笔变现款仍为被执行人厚诚敏投资控股公司的财产。《中华人民共和国企业破产法》第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”深圳中院已受理申请人吴春艳对被申请人厚诚敏投资控股公司提出的破产清算申请，并指定了破产管理人。根据上述法律规定，该院执行局应向深圳前海厚诚敏投资控股有限公司管理人交付涉案财产，故异议人主张应向其支付“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下200万份的基金份额变现款2174420.48元中的1674420.48元的请求不能成立。综上，前海法院于2018年12月7日作出（2018）粤0391执异179号执行裁定：驳回异议人周影红的异议请求。复议申请人周影红不服前海法院异议裁定，向深圳中院申请复议，请求：1.撤销前海法院（2018）粤0391执异179号执行裁定书；2.立即终止前海法院拟将“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”执行变现款支付给厚诚敏投资控股公司管理人的错误行为；3.纠正前海法院收到“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”执行变现款后不及时发放给周影红的错误行为，裁定前海法院立即将厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的清算变现款2174420.48元中的1674420.48元（已扣减50万元）支付给复周影红。事实与理由：1.在（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书生效后，“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”财产根本就不再是被执行人财产，而是深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红的共同财产，不存在再将此项财产与其他任何人分配的前提，只不过在该资产管理机关未通过法院变现的情况下，深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红难以直接受偿、还需要借助法院通过弘业期货股份有限公司协助执行。2.在“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额清算变现后，依据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书，该清算款并不是普通的执行款项，而是深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红共同借助法院通过弘业期货股份有限公司协助执行而共同所有的清算变现款项，只是因为协助执行程序而需要暂时存放在前海法院账户。前海法院应当及时将款项支付给深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红，其他任何人均无权主张。3.根据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书内容，各方当事人达成该调解书相关调解方案时显然均合理预见了“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额清算款已经抵偿给深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红，各被执行人不会再用此基金份额清算款抵偿给其他人。（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书代表了各方的真实意思表示，更是由权威的司法机关所确认，对任何人均有约束力。4.厚诚敏投资控股公司破产管理人能够接管“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额清算款的前提必须是该清算款尚属于公司破产财产，但依据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书，从该调解书生效之时，就意味着该基金项下的一切权利已经不再属于厚诚敏投资控股公司，而是应该属于深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红；该基金一旦变现，其清算款即应当属于深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红，而不是厚诚敏投资控股公司，也不会属于公司破产财产。深圳中院对前海法院查明的事实予以确认。深圳中院另查明，周影红曾于2017年9月6日、2018年5月25日向前海法院提出书面付款申请，要求前海法院向其划付执行款。深圳中院认为，本案争议焦点在于厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的清算变现款2174420.48元是否属于厚诚敏投资控股公司破产财产。根据《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》（2004年12月22日［2003］民二他字第52号，该批复于2017年12月12日废止）之规定：“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”。本案中，前海法院在2017年9月6日以前即已完成对被执行人厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的处分变现并将执行款划入前海法院执行款账户，因此，在深圳中院于2018年6月26日裁定受理厚诚敏投资控股公司破产申请的情况下，前述已变现的2174420.48元不属于被执行人破产财产，应由前海法院根据（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书核定后向周影红进行相应划付。综上，前海法院异议裁定认为前述财产应被列入厚诚敏投资控股公司破产财产并驳回周影红异议请求，属适用法律错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，深圳中院于2019年4月24日作出（2019）粤03执复84号执行裁定：撤销深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391执异179号执行裁定。厚诚敏投资控股公司不服深圳中院复议裁定，向本院申诉，请求：1.撤销（2019）粤03执复84号执行裁定。2.确认前海法院在执行程序收到但未分配的“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的变现款属于厚诚敏投资控股公司破产财产，应当移交给管理人。其主要理由为：（一）深圳中院复议裁定遗漏“执转破”的重要事实，错误适用已失效且与最高院及广东省高院“执转破”意见严重不符的04年答复函，属法律适用错误。根据最高院于2017年1月20日实施的《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条、广东省高院《关于执行案件移送破产审查的若干意见》（下称广东省高院“执转破意见”）第23条明确规定，在“执转破”案件中破产受理时符合以下三种情形的财产，不属于被执行人的财产：(1)己通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产；(2)通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产；(3)已完成转账、汇款、现金交付的执行款。厚诚敏公司破产清算一案，案号（2018）粤03破申133号，系前海法院在执行程序中根据相关申请执行人同意，于2018年4月10日决定移送深圳中院进行破产清算审查，并经深圳中院于2018年6月26日裁定受理的“执转破”案件。根据前海法院（2017）粤0391执字第58号执行款收据及管理人银行账户对帐单，自前海法院执行款账户于2017年7月26日从弘业期货股份有限公司收到，直至2018年12月7日移交给管理人账户期间，案涉执行款一直存于前海法院账户并未向任何申请执行人/债权人进行转账、汇款或交付。根据前海法院（2017）粤0391执58、81号《通知书》，案涉执行款并非“抵债财产”或“拍卖财产”，而是深圳中院裁定受理厚诚敏公司破产申请时“已存于执行法院账户但尚未成转账、汇款或交付的执行款”，并不属于上述最高院及广东省高院“执转破”意见中规定的“财产所有权已经发生变动”的情形，故仍应属于厚诚敏公司的财产，根据最高院及广东省高院“执转破“意见，前海法院应当将属于厚诚敏公司财产的案涉执行款依法移交深圳中院或管理人。（二）深圳中院复议裁定所依据的“04年答复函”并非法律或司法解释，其作出时间久远且与后续实施的《企业破产法》、《物权法》、《民诉法司法解释》、最高院“执转破”意见等不符，已被最高院“17年复函”废止，不能作为执行复议中审查案涉执行款权利归属的裁判依据。针对04年答复函与现行法规冲突的情况，经重庆市高院请示，最高院于2017年12月12日作出《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的复函（〔2017〕最高法民他72号，下称“17年复函”），明确认为“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行；并对04年答复函进行盖棺定论：“由于法律、司法解释和司法政策的变化，我院2004年12月22日作出的《关于如何理解＜最高人民法院关于破产司法解释＞第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）相应废止”。最高院在（2018）最高法执复37号《执行裁定书》（执行审查类）、（2017）最高法执监422号《执行裁定书》（执行审查类）明确认为：（1）根据破产法第19条，在受理破产申请后，应当中止的执行程序不仅包括强制执行措施的实施，还包括案款发放在内的程序，尚未支付的执行款不得进行支付；（2）如认定因先前个别执行行为而划入执行法院专户的款项可以继续执行交付给申请执行人，则有违企业破产法第19条的规定；（3）04年答复函作出时间较早，其以“脱离债务人实际控制”为界限将被执行财产视为已向权利人交付的观点，与后续施行的《民诉法司法解释》及最高院“执转破”意见精神并不一致；（4）即便执行扣划、破产受理、执行异议裁定发生在04年答复函废止前，亦应按照最高院“执转破”意见审查执行异议申请。（三）厚诚敏公司在“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下200万份额并非如周影红主张的因（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书而直接发生权利变动的效力，民事调解书并没有发生将厚诚敏公司名下任何财产直接变动至周影红所有或为其创设任何优先权利的效果；该等200万份额及其变价款在按照《物权法》的规定进行交付前应属于厚诚敏公司财产；况且，案涉执行款系由弘业期货股份有限公司对该等200万份额变现后直接支付进入前海法院执行账户，厚诚敏公司从未控制过案涉执行款，不存在04年答复函中所述“由债务人控制到脱离债务人实际控制”的动态过程。因此，厚诚敏破产案属于“执转破”案件，前海法院在决定将周影红执行案件移送深圳中院时已裁定终结执行程序，深圳中院应当依照最高院及广东省高院“执转破”意见认定案涉执行款属于厚诚敏公司的破产财产，并根据《企业破产法》、《民诉法司法解释》的规定裁定支持前海法院停止向周影红等债权人发放案涉执行款并移交管理人账户的做法，深圳中院复议裁定对案涉执行款的权属事实认定错误，法律适用错误。（四）执行程序中是否按规定及时发放执行款，并不影响款项权利归属；深圳中院剥夺厚诚敏公司管理人参加复议程序的权利，其复议裁定应予以撤销。根据前述法律、司法解释，被执行人进入破产程序后执行即应中止，存放于执行法院账户的执行款，不论在先前执行程序中因何种原因尚未支付给申请执行人，都应认定为属于破产财产，应当停止发放，与执行法院是否按规定及时发放执行款的问题没有关联，二者分别属于执行程序及破产程序的问题。最高院在（2018）最高法执复37号《执行裁定书》（执行审查类）中明确提出：执行法院未按《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》在30天内发放执行款，并不影响款项权利归属。因此，前海法院在周影红案执行程序中是否按规定及时发放案涉执行款，不影响破产受理后案涉执行款应属于破产财产的权利归属，以及应当的停止发放的判断，不能作为周影红在破产受理后主张案涉执行款归其所有应向其支付的理由。（五）周影红所申报债权已经深圳中院破产庭裁定确认，深圳中院复议裁定侵害厚诚敏公司及全体债权人利益，违背《企业破产法》、《民诉法司法解释》有关平等保护全体债权人的精神。《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。最高院在（2017）最高法执监422号《执行裁定书》（执行审查类）中明确提出：《民诉法司法解释》及最高院“执转破”意见均体现了对债权人进行公平清偿的精神，个别债权人和全体债权人利益存在冲突时应向全体债权人倾斜。根据深圳中院（2018）粤03破申137号之一民事裁定书，周影红债权人已经深圳中院裁定确认，其债权金额为1,377,959.52元，系普通债权。因此，周影红作为债权人，其债权已在破产程序中依法获得公平对待。深圳中院复议裁定要求前海法院将其在破产受理后已依法移送给管理人的案涉执行款再划付给周影红，不仅是在破产程序已认定周影红债权的情况下，违法给予周影红超越普通债权人的特殊保护，而且直接违反了《企业破产法》、《民诉法司法解释》、最高院“执转破”意见关于平等保护全体债权人、不得个别清偿的规定和精神，严重损害厚诚敏公司及厚诚敏公司全部13位债权人的利益（该13位债权人经深圳中院破产庭裁定确认的债权总额为47,511,890.03元）。综上，深圳中院复议裁定遗漏重要事实，适用法律明显错误且程序违法，恳请贵院依法撤销其裁定，切实保护全体债权人的合法权益！本院经审查，对前海法院和深圳中院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点问题是，厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的清算变现款2174420.48元是否为破产财产。申请执行人周影红主张（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书生效后，依据该调解书内容，被执行人厚诚敏投资控股公司的“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额清算款已经抵偿给深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红，该财产已为深圳盈汇银资产管理有限公司和周影红共有的财产，不再是被执行人的财产，故不能作为被执行人的破产财产移送给破产庭。对此，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条规定：“执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交”。可见，在“执转破”程序中，判断被执行人的破产财产应以该财产所有权是否已发生变动为标准。深圳中院复议裁定未就“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”项下的基金份额清算款的所有权在（2016）粤0391民初2261、2401号民事调解书生效后是否已经转移给周影红这一关键问题作出审查判断，现双方当事人对此问题各执一词产生争议。因此，深圳中院在未查明基本事实的情况下，即认定被执行人厚诚敏投资控股公司“弘业期货厚诚敏1号资产管理计划”200万份的处分变现执行款“已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产”，处理不当，本案发回深圳中院重新审查，由深圳中院查清前述财产所有权是否已经转移给周影红等基本事实，再结合（2017）最高法民他72号《复函》等相关规定对于该财产是否属于被执行人的破产财产，应否移送破产等问题作出认定。综上所述，深圳中院复议裁定基本事实认定不清，本院予以撤销，本案发回重审。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03执复84号执行裁定。二、本案发回广东省深圳市中级人民法院重新审查。审判长  杨明哲审判员  李焱辉审判员  张 磊二〇一九年十二月十六日书记员  陈佩珊