浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1102民初850号 原告：金余通，男，1962年4月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。 原告：柯元超，男，1972年12月23日出生，汉族，住浙江省乐清市。 共同委托代理人（特别授权）：马雅静、虞镇远，浙江六和律师事务所律师。 被告：虞成龙，男，1951年11月22日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人（特别授权）：施亦芝，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。 被告：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇双雁路双雁大厦北首C幢101室，统一社会信用代码：91330382739232432L。 法定代表人：陆臣明。 委托代理人（特别授权）：汪元萍，男，1966年2月6日出生，汉族，住浙江省乐清市，系该公司员工。 委托代理人（特别授权）：叶乐一、郑旭灿，浙江名隽律师事务所律师。 第三人：叶建方，男，1942年11月21日出生，汉族，住浙江省乐清市。 原告金余通、柯元超为与被告虞成龙、浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称“成泰公司”）、第三人叶建方合伙协议纠纷一案，于2018年1月17日向本院起诉。本院立案受理后，依法适用普通程序组成由审判员李旭勇担任审判长，人民陪审员张云、王碧华参加评议的合议庭于2018年3月15日公开开庭进行了审理，原告金余通、柯元超及其委托代理人王挺峰、王海敏、被告虞成龙及其委托代理人林赞勇、陈天龙、被告浙江成泰建筑工程有限公司的委托代理人汪元萍到庭参加诉讼。根据当事人的申请，本院通知叶建方作为第三人参加本案诉讼，本院依法适用普通程序组成由审判员李旭勇担任审判长，人民陪审员张云、吴丽群参加评议的合议庭于2019年3月13日公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序组成由审判员李旭勇担任审判长，人民陪审员张云、余鸣参加评议的合议庭于2019年12月23日公开开庭进行了审理，原告金余通、柯元超及其共同委托代理人马雅静、虞镇远、被告虞成龙及其委托代理人施亦芝、被告浙江成泰建筑工程有限公司的委托代理人叶乐一、第三人叶建方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金余通、柯元超诉称，2011年4月8日，浙江成泰建筑工程有限公司丽水办事处与浙江成泰建筑工程有限公司签订了《协议承诺书》，约定虞成龙、柯元超、金余通、叶建方参与浙江成泰工程有限公司在丽水市所承包的所有工程，虞成龙、叶建方、柯元超、金余通各占25%，并约定了各自的分公和职责，浙江成泰建筑工程有限公司对协议的内容履行承诺担保。2012年12月17日，虞成龙、柯元超、金余通、叶建方签订了“合作协议书”，约定浙江成泰工程有限公司在丽水南城经济开发区所承包的丽水高能电力设备，浙江永固输配电，丽水金山门电器，维克托电力设备工程同意虞成龙、柯元超、金余通加入所承包的项目，盈亏利润分为四份每人各得利润的25%，并约定了各自的分工和职责以及结算和盈余分配方式。2016年1月26日，浙江成泰建筑工程有限公司与丽水高能电力设备，浙江永固输配电，丽水金山门电器，维克托电力设备工程达成工程竣工结算，总工程款为120780087元，浙江成泰建筑工程有限公司、虞成龙实际领款120780087元，经手实际支出未经两原告签字确认，其占用资金未经双方协商，虞成龙实际占用了工程盈余款15304528元。2017年5月28日，虞成龙、柯元超、金余通、叶建方与丽水万邦天义会计师事务所有限公司签订了“咨询业务约定书”，对丽水高能电力设备，浙江永固输配电，丽水金山门电器，维克托电力设备工程4个项目的费用开支明细情况进行咨询。2017年6月21日，丽水万邦天义会计师事务所有限公司出具“四个项目费用列支票据未经签字清单说明”，发现未经柯元超、金余通两人签字的票据金额（包括一人未签字）为6846242.02元。原告认为，浙江成泰建筑工程有限公司、虞成龙不履行合同义务，擅自将属于合作双方的资金占用。因合伙人对合伙财产具有共同管理的权利，原告要求虞成龙按50%比例即6665108.90元支付其实际占有的合伙财产。同时，浙江成泰建筑工程有限公司对转款不监督使用，也不通知原告到场，造成虞成龙占用资金，而且浙江成泰建筑工程有限公司对协议的履行承诺承担担保责任，则其对于上述款项承担保证责任。为此，诉请要求：一、第一被告支付二原告建设工程施工合同合伙经营收入款50%即6665108.90元（经变更）；二、第二被告对上述款项承担担保责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 被告虞成龙辩称，合伙项目我是管理财务的，相关款项都有账目，项目完工以后，项目盈利利润已经商量结算分配完毕，并由各合伙人领取，原告起诉是不事实的，要求驳回原告的诉讼请求。 被告浙江成泰建筑工程有限公司辩称，我公司的盖章担保是不属实的，有可能是被告在已加盖公章的白纸上再打印伪造而成，且该协议承诺书约定的是管理还是担保，担保的内容也不明确。提供证据的被告说自己也不清楚协议签订的过程，故担保是不成立的，且被告现在主张担保责任也已超过诉讼时效，故要求驳回原告对其的诉讼请求。 第三人叶建方陈述称，我已实际领取工程合伙分红80万元，工程完工后我们也进行了合伙分红初步结算，因柯元超、金余通有意见，而一直未果，在当时我作为成泰公司的法定代表人，本人未在2011年4月28日的协议承诺书上加盖私章和公司公章，也不知道有这样的协议承诺书。 经审理本院认定：2011年4月8日，浙江成泰建筑工程有限公司丽水办事处与被告浙江成泰建筑工程有限公司签订协议承诺书约定：一、浙江成泰建筑工程有限公司在丽水市所承包的所有工程，经公司协商，要求：虞成龙、柯元超、金余通加入现场管理，承包的工程所得的利润分为四份，虞成龙、柯元超、金余通各分的全部利润的25%。二、虞成龙负责工程款账目管理，柯元超负责现场技术管理及上级部门关系处理，金余通负责现场材料管理。三、在施工过程中，工程款进出由虞成龙负责，虞成龙所有材料、工资、零星支出清单上必须有柯元超、金余通的签字后方可入账，如无柯元超、金余通二人的签字（注：二人签字缺一不可）的账目，均不给予承认。四、工程款进出与每月材料、工资、零星支出需有清单材料证明公开。五、若支出后有多余款项，则由四人平分，不可私自滞留公款。六、以上几条均由浙江成泰建筑工程有限公司管理承诺担保、公司盖章后具有法律效力。该协议承诺书上加盖了浙江成泰建筑工程有限公司及其丽水办事处和法定代表人叶建方的印章。2012年12月27日，原告金余通、柯元超与被告虞成龙三人签订合作协议书，约定：一、浙江成泰建筑工程有限公司在丽水南城经济开发区所承包的丽水高能电力设备，浙江永固输配电，丽水金山门电器，维克多电力设备工程，经协商同意虞成龙、柯元超、金余通加入所承包的项目，亏盈利润分为四份每人各得利润的25%。二、虞成龙工程总负责及财务账目管理，柯元超负责总施工技术管理安排，金余通负责材料管理，其他现场施工共同管理。三、所有材料、工资、零星支出清单发票须有柯元超、金余通的签字后方可入账，（二人缺一不可）均不给予承认。四、工程款进出与每月材料、零星支出每月每人须有清单。五、每个项目完工后先单独进行结算，分清单独项目盈亏，付清单独项目的材料工资款后，（包括保修金押金）每次余款项则由四人平分。协议签订以后，原被告与第三人合伙对丽水高能电力设备有限公司工程（2013年4月28日竣工验收）、丽水市金山门电器有限公司工程（2014年6月12日竣工验收）、维克多电气设备有限公司工程（2015年5月11日竣工验收）、浙江永固输配电设备有限公司工程（2015年10月27日竣工验收）进行承包建设施工。上述工程完工以后，双方因为工程盈利的分配发生纠纷于2018年1月17日向本院起诉。在审理过程中本院委托永嘉海天会计师事务所对案涉合伙工程收支盈利情况进行司法会计鉴定。该所出具的海天会社审（2019）1号司法会计鉴定报告书，鉴定结论为：涉案四个工程项目总收入为116964927元（被告送审金山门科技有限公司工程收入金额为39693898元，认定收入为39900000元，增加收入206102元）。涉案4个工程项目总支出为104184709.19元（账面支出总计110131512.19元—扣减总额5946803元），案涉四个工程盈利总额为12780217.81元。鉴定部门在鉴定情况中说明：未按协议承诺书中约定签字的52532085.64元支出款项，经与原告核对商讨，本着求实和抓大放小的原则，原告同意确认这些支出为工程支出项目。该鉴定结论出具后，原告无异议，被告虞成龙提出异议：认为该鉴定结论只是对2015年2月28日之前的支出进行了审计，对之后的支出6317169元及成泰公司收取的管理费税金未纳入审计鉴定，另对扣减支付承包人徐良工程款708503元及收入增加206102元有异议，申请重新鉴定，本院委托原鉴定人永嘉海天会计师事务所补充鉴定，其作出的海天会社审（2019）41号司法会计鉴定报告书，该报告第四项补充鉴定情况：（一）2015年2月28日后，由原告金余通经手或签字同意的支出15200元。（二）2015年2月28日后原告确认的经手人领款人为梅献堂支出83534元。（三）2015年2月28日后无原告签字，有银行对账单转账记录的支出5136486元。（四）2015年2月28日后无原告签字，无银行对账转账记录的支出1062455元。鉴定报告第五项其他补充鉴定事项中：（一）对当事人提供的涉案4个工程项目相关的13个主要材料供应商、包工头，鉴定部门根据原、被告提供的资料进行了工作情况说明，其中，被告虞成龙提供的与包工头徐绩耀的工程结算单说明徐绩耀涉四个工地工程结算总价合计为2066801.50元，原鉴定中支付给徐绩耀的工程款加上补充鉴定涉及支付给徐绩耀的工程款合计为2099800元，超出结算总价32998.50元。（二）就金山门电器项目的工程收入原鉴定金额为39900000元（原第一次鉴定增加金山门科技有限公司工程收入206102元），在本次补充鉴定时，被告提供了金山门科技有限公司2019年2月13日出具的证明，该证明表明该项目的工程结算总造价为39693898元（根据该证明意谓着原鉴定增加金山门科技有限公司工程收入206102元应予核减）。（三）就原扣减支付承包人徐良款项708503元，被告提供了徐良出具的证明，该证明表示2011年7月11日项目部付高能工地清工工资20万元，代工工资5000元，以及2014年2月23日项目部代付维克托徐良班组工人工资503503元的情况属实。对该补充鉴定报告原告对第四项补充鉴定情况（一）、（二）没有异议，针对（三）异议认为，虽有银行对账单转账记录支出，但是原告在第一次鉴定时本着抓大放小的原则，对一些无原告签字的付出款项收据进行了确认，本次补充鉴定的在2015年2月28日之后有银行对账单转账记录的支出，有可能于第一次签鉴定的付出款项重复，现实中也有先出收据再汇款的情况，在补充鉴定第五项（一）鉴定部门对材料供应商等工作情况的说明中反映有些收据并非材料商包工头书写的情况。针对（四）2015年2月28日后无原告签字，无银行对账单转账记录的支出，原告除确认维克多工程2015年12月29日支付给朱雪伟的水泥款10万元和2016年5月31日支付给张小英（朱雪伟）的水泥款30万元予以确认外，对其他无原告签字，无银行对账单转账记录的支出不予确认。针对第五项其他补充鉴定事项（二）、（三）异议认为上述被告提供的证明，证人应当出庭作证。被告虞成龙则认为第四项（三）的工程款项支出有银行记录为凭，证明支出的真实性，原告认为与第一次审计鉴定的支出有可能重复的异议并未提供证据证明，其异议不能成立。对鉴定报告第四项（四）2015年2月28日后无原告签字，无银行对账单转账记录的支出部分认为其中支付借款利息、工人工资等均实际发生并有相关收据为凭，应当计入支出。另被告虞成龙提供成泰公司出具的四项工程税管费扣除清单，拟证明成泰公司实际收取案涉合伙工程管理费、税金共计2850647元。 双方的争议在于： 一、案涉四个工程合伙盈利情况。本院认为，根据第一次鉴定报告的鉴定结论，第二次补充鉴定时，对相应的事项进行了调整，对鉴定补充鉴定报告。第四项补充鉴定情况（一）（二）双方认可，对该支出应予增加。（三）虽然无原告签字，但有银行对账单转账记录为凭，其支出的真实性可以确认，被告抗辩认为其与第一次审计鉴定的支出可能存在重复，但未提供相应证据予以佐证反驳，故该项下支出应在总支出中予以增加。（四）因未按合伙协议约定方式由原告签字审核确认，又无银行对账单转账记录为凭，其真实性无法确定，除原告确认的两笔共计40万元外予以支出增加外，其他款项本院不予确认。鉴定报告第五项其他补充鉴定事项（二）（三）所涉及的证明已经鉴定部门确认，故在工程总收入中减少206102元（金山门科技有限公司工程收入），工程总支出中增加703503元（徐良班组工人工资支出），鉴定报告第五项（一）中超出被告虞成龙提供的与徐绩耀工程结算总价的支出部分32998.50元应予扣减支出。被告浙江成泰建筑工程有限公司出具的关于案涉四项工程公司扣除税管费清单，能够证明成泰公司已向合伙体收取管理费、税收2850547元，对被告虞成龙而言，系实际支出的款项应当在工程支出中予以增加，至于成泰公司收取该费用是否符合成泰公司与合伙体的约定，可由合伙体另行主张解决。 综上本院认定，涉案四个工程的总收入为116758825元，总支出为113291080.69元，盈利总额为3467744.31元。 二、关于原告已支取分红情况。本院认为，柯元超已支取448700元，双方无异议。金余通已支取分红情况双方存在争议，其中2014年7月14日领款收据2万元，2016年2月7日领款收据10万元，原告金余通否认领款收据系其签名书写，否认收到该款项，被告虞成龙确认收款收据并非金余通出具，该款系通过银行转账支付给金余通，但未提供相应的凭证，本院对被告主张的上述预付分红不予确认；对维克多付2015年1月30日5万元，2015年9月6日5万元，2017年1月16日10万元，2018年7月31日叶总付10万元，金余通认为其中10万元已经以发票充抵；2016年1月24日领款收据5万元，2014年9月30日领款收据5万元已经以发票冲抵，2014年11月8日领款收据，10万元及现金3万元，该领款收据非本人签字，现金3万元未领取，其中10万元已经以发票充抵；原告金余通确认的上述款项已收取而主张以发票充抵，但未提供相应证据予以证明，故对金余通上述以发票冲抵所领款项的异议本院不予采纳，对2014年11月8日的领款收据所涉现金3万元，因该领款收据并非金余通签字，故原告主张被告已领取现金3万元，证据不足，本院不予采纳。综上，本院认定金余通已领取分红905827元。 三、关于2011年4月8日所签订的协议承诺书真实性问题，被告成泰公司申请印文与相应处印刷文字形成的先后顺序进行鉴定，本院委托杭州明皓司法鉴定事务所进行鉴定，其出具的司法鉴定意见书结论为：2011年4月8日的协议承诺书中右下角落款处“浙江成泰建筑工程有限公司（2）”印文与相应处黑色印刷体文字两者印字交叉部分形成的先后顺序为：先有黑色印刷体文字后有印文。 综上，本院认为，原、被告就浙江成泰建筑工程有限公司在丽水所承包的工程建设项目签订合伙协议，约定项目工程建设赢亏利润按每人25%承担享有，该协议系双方当事人真实意思表示，属合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。被告虞成龙总负责工程管理及财务账目管理，并由其发放利润分红，根据审计鉴定及审理查明案涉合伙工程盈利3467744.31元，根据盈利分配约定，两原告应获得盈利分配1733872.16元，两原告实际获得利润分配1354527元，差额379345.16元，应由被告虞成龙向两原告支付。被告浙江成泰建筑工程有限公司作为案涉工程的承包人（且实际收取了管理费税金），在协议承诺书上对合伙约定事项由其管理并承诺担保，应承担相应的保证责任，其关于不应承担保证责任的抗辩依据不足，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十七条规定，判决如下： 一、被告虞成龙于本判决生效之日起十五日内支付原告金余通、柯元超379345.16元； 二、浙江成泰建筑工程有限公司对上述款项承担一般保证责任； 三、驳回原告金余通、柯元超的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58500元，财产保全申请费5000元，合计人民币63500元，由原告金余通、柯元超负担50000元，被虞成龙负担13500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  李旭勇 人民陪审员  张 云 人民陪审员  余 鸣 二〇一九年十二月二十六日 代书 记员  许潇蓉