北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16865号上诉人（原审被告）：张计，男，1937年11月12日出生。委托诉讼代理人：张月平（张计之女），住北京市平谷区。委托诉讼代理人：张金刚（张计之子），住北京市平谷区。被上诉人（原审原告）：杨素春，女，1954年12月19日出生。委托诉讼代理人：杨永旺（杨素春之弟），住北京市平谷区。上诉人张计因与被上诉人杨素春生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初6004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张计上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回杨素春的诉讼请求；2.本案全部诉讼费由杨素春承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足；（一）一审法院认定“双方揪拽在一起，均受伤”系认定事实不清、证据不足。首先，2018年7月28日，双方发生口角后，张计并未揪拽杨素春的左胳膊，杨素春当时手持镰刀，用左手打的张计耳光，张计只是握住镰刀，防止杨素春用镰刀扎砍张计，根本未揪拽杨素春的左臂。其次，（2018）京0117民初9541号民事判决书所认定事实是“致使原告张计受伤”，该判决并未认定杨素春因此受伤，也并未认定双方均受伤。并且在该案的庭审笔录中，法官在询问事实经过时，张计也陈述了杨素春右手持镰刀、张计把着镰刀防止被砍伤、杨素春用左手打的张计耳光。此外，当时张计受伤已被公安机关的法医认定为轻微伤，但杨素春并未有公安机关的伤检结果，因此，杨素春的损失系其自身疾病所造成，与张计无关。再次，杨素春当时殴打张计，致张计轻微伤，如杨素春因殴打张计导致自身病情加重，其病情加重的后果与张计无关。（二）一审法院认定杨素春的损失系认定事实不清、证据不足。1.一审法院认定杨素春的医疗费用系认定事实不清、证据不足。首先，根据杨素春2018年3月20日至2018年5月1日的住院病历能够得知，杨素春自2017年8月便出现左肩疼痛、活动受限，其当时便存在左冈上肌肌腱损伤、左肱二头肌长头腱损伤、左肩峰撞击综合征等症状，并进行了左肩关节镜检、关节清理、肩峰成形、肩袖肌腱缝合术，该些症状均是杨素春的自身固有疾病，且发生在与张计发生争执之前，与张计无关。2018年7月28日，张计与杨素春之间发生争执，但杨素春并未因此住院治疗，其虽然于2018年7月31日到医院进行检查，但鉴定机构的鉴定意见中也表述了“被鉴定人2018年7月31日门诊检查左肩关节活动功能下降，但仅有3个数字，因数据不全无法进行计算”，因此，该证据根本不能证明杨素春病情加重的后果。其次，杨素春所主张的医疗费一次发生在2018年12月2日至2018年12月26日期间，一次发生在2019年2月25日至2019年3月4日期间，该两次医疗费的产生均发生在双方争执数月之后，该两次治疗均是治疗杨素春的原有疾病，而其原有疾病在与张计发生争执之前便已存在，因此，该两次医疗费均非因张计所产生的费用。况且，也根本不能排除杨素春在2018年7月28日至2018年12月2日期间因自身原因导致其病情加重的情形，或者杨素春本就不存在病情加重的情形而是其进一步进行治疗（从2018年12月2日的病例中专科检查中杨素春主动、被动活动情况较其2018年3月20日的病历可看出明显病情存在好转，而不是病情加重），因此，一审法院认定其在数月之后两次住院的全部医疗费为张计侵权所产生而未考虑是否存在外伤及外伤的参与程度，亦是错误认定案件事实。再次，关于杨素春称左臂被拉拽，也仅有杨素春的陈述，并无其他证据予以证明，而张计并未拉拽杨素春左臂，也并无任何证据证明张计拉拽其左臂，更未有任何证据证明张计拉拽其左臂的力量情况，鉴定机构亦在鉴定意见中称不好判断拉拽力量的大小。既然如此，一审法院认定杨素春在数月之后的治疗所产生的全部医疗费用均与张计有关，根本未考虑外伤参与程度，系认定事实不清、证据不足。最后，杨素春的医疗费用还有治疗自身其他疾病的费用，张计在一审过程中曾明确提出，杨素春也曾表示同意在医疗费用中扣除。一审法院亦是错误认定案件事实。2.一审法院认定杨素春的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费系认定事实不清、证据不足。首先，杨素春的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费均是杨素春在事发数月之后治疗自身疾病期间的费用，故不能认定该些费用系张计侵权行为所导致。其次，在杨素春主要是治疗自身疾病的情形下，一审法院将该些费用全部认定为杨素春的损失亦缺乏事实依据。试想，如果本次结果系外伤与自身疾病共同作用所导致，且自身疾病占主要作用，一审法院却认定全部属于杨素春的经济损失，亦是缺乏事实依据的。3.一审法院认定杨素春的鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金属于因张计侵权所产生的合理损失系认定事实不清、证据不足。首先，根据鉴定机构的鉴定意见，杨素春构成十级伤残系依据杨素春2018年3月23日病历确定的，而当时双方根本未发生纠纷，杨素春系因自身疾病导致的十级伤残，与张计无关。其次，鉴定机构的鉴定意见根本不能确定拉拽力量的大小，并且拉拽行为也根本不能造成杨素春十级伤残的后果，鉴定机构所确定的十级伤残的25%均是自行推测，并不具有合理的证据及科学依据，其鉴定意见明显依据不足，不能作为有效的证据予以采信，一审法院却采信该鉴定机构的鉴定意见，系认定事实不清、证据不足。二、一审法院适用法律错误。首先，基于一审法院错误认定案件事实，必然导致适用法律错误。其次，一审法院所依据的《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这些法律适用的前提是杨素春的损失是因张计的侵权行为所造成，但杨素春的损失均是治疗其自身疾病所产生的，并非张计的侵权行为所导致，故一审法院亦属于适用法律错误。杨素春辩称，同意一审判决，不同意张计的上诉请求，张计的上诉请求没有任何事实依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，有派出所的证人证言、鉴定意见及其他的证据佐证事实，张计所述与事实不符。杨素春向一审法院起诉请求：1.依法判令张计赔偿杨素春经济损失33540.94元（其中医疗费12229.77元、误工费37700元、护理费4650元、营养费3100元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金42384元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元，共计114163.77元，上述费用的25%，即28540.94元，该费用与鉴定费5000元之和为33540.94元）；2.案件受理费由张计负担。一审法院认定事实：张计之子张金刚自本村村民委员会承包的土地位于杨素春宅院西。2018年7月28日早晨6时许，张计途径张金刚承包地时，因杨素春称张计将割掉的杂草扔至其经营的地里。为此，双方发生口角，并相互辱骂。随即，双方揪拽在一起，均受伤。后双方均去医院治疗，其中张计经医院诊断，其伤情为“脑外伤后神经反应、软组织损伤、皮肤挫伤。”住院19日，支付医疗费12711.57元。杨素春经医院诊断，其伤情为“左肩部损伤、左肩关节镜术后、右膝重度骨关节炎。”先后住院31日，支付医疗费12229.79元。在北京公安局平谷分局南独乐河派出所调解无效的情况下，张计曾诉至该院，要求杨素春赔偿经济损失。2018年11月20日，经该院判决：1.杨素春赔偿张计医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计8945.79元；2.驳回张计的其他诉讼请求。为此，杨素春诉至该院。2019年8月9日，经北京博大司法鉴定所鉴定：本次外力作用相当于十级伤残的25%，25%的比例在外伤参与度中属于次要作用。本次外伤参与度为次要作用。因此，杨素春支付鉴定费及其他费用4970元。经该院核实确认，杨素春造成的经济损失为：医疗费用12229.79元、误工费4880元、护理费4650元、营养费1550元、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金10596元、交通费100元、鉴定费4970元，精神损害抚慰金500元。一审法院认为，杨素春与张计之间的纠纷，张计曾以杨素春为相对方提起诉讼，该院（2018）京0117民初9541号民事判决书确认杨素春与张计在纠纷中负同等责任，该案现已发生法律效力。依上述责任，张计因此给杨素春造成的合理经济损失，应予以赔偿。杨素春要求赔偿的医疗费，该院根据杨素春提交的票据确定。误工费根据其需误工的时间和收入酌定。护理费根据杨素春护理人员的护理期限、收入确定。营养费根据杨素春的伤情确定。住院伙食补助费根据相关标准计算。残疾赔偿金按照该院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准及鉴定结果，按十六年计算。此次事故的确给杨素春精神上造成损害，故其要求赔偿精神损害抚慰金，该院予以支持，具体数额，由该院酌情确定。交通费根据杨素春及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，且应当与其就医地点、时间、人数、次数相符合。鉴定费根据杨素春提交的相关票据确定。张计之辩解，因其未提供充分的证据证明，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条一、二款、第二十二条、第二十三条一款、第二十四条规定，判决：一、张计赔偿杨素春经济损失21287.9元（于判决生效后十日内执行）。二、驳回杨素春的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张计提交：证据一，王某出具的证明复印件一张，证明杨素春过年后到良友机械厂上过班，胳膊没有问题。王某在良友机械厂上班好几年了，杨素春是准备接班的人，王某在11月12日给张计写证明之后，11月15日杨素春和她的丈夫就到王某家里去找他，后来王某很害怕，就把这份证明的原件撤回了。因为证人受到威胁，所以证人无法出庭作证，也无法提交书面证人证言的原件；证据二，8张照片，证据三，杨素春跳舞的视频光盘一张，证据二、三共同证明杨素春可以参加跳舞、表演和其他活动，胳膊没有问题。杨素春发表质证意见称：证据一，真实性、证明目的均不认可，杨素春没有到良友机械厂上过班，也没有找过王某。证据二，朋友圈截图的4张照片真实性不认可，另外4张参加活动的照片真实性认可，证明目的不认可，照片都是摆拍的，杨素春的胳膊实际上是抬不起来的。证据三，真实性认可，证明目的不认可，杨素春没参加过有偿演出，只是在村委会门口锻炼胳膊，锻炼的时候胳膊也受限制，不是剧烈的活动。本院认证如下：对证据一，没有原件，对真实性不予确认，对证明目的不予采纳。对证据二、三，真实性予以确认，可证明杨素春进行了户外活动。本院补充查明：杨素春于2018年12月2日至2018年12月26日在北京市平谷区中医医院住院治疗，共24天。2019年2月25日至3月4日在北京市平谷区中医医院住院治疗，共7天。杨素春诉求的医疗费用12229.79元，扣除医保账户报销部分，余3322元。一审庭审中，对于2018年12月2日至2018年12月26日住院期间的费用，张计提出杨素春主要是外伤、胳膊疼，但是甘草等中药药剂是治疗嗓子疼的，不认可清单中的治疗药物与杨素春病情有关系。杨素春提出其住院期间着凉得了感冒，医院开的金银花确实是治疗感冒，法院可以扣除这部分费用。经本院核查住院费用明细，该部分中草药费用中无杨素春自付。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合双方诉辩主张以及案件查明的事实，本案在二审期间的争议焦点主要有两个方面：一是一审判决确认的侵权责任比例是否适当；二是一审判决确认的医疗费、误工费等的数额是否适当。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。有关杨素春与张计之间的纠纷，张计曾以杨素春为被告提起诉讼，（2018）京0117民初9541号民事判决书确认杨素春与张计在纠纷中负同等责任，该判决已发生法律效力。本案中，张计并未提交相反的证据推翻生效判决认定的事实，故一审法院认定张计对杨素春的损失承担50%的赔偿责任，并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。关于医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，杨素春提交了入院记录、手术记录、出院记录、报告单、住院费用明细、收费票据等证据，可以证明证明杨素春因此次受伤产生了医疗费用，张计不认可医疗费用与打架事件有关，但未提供相反的证据予以反驳，本院对其主张不予采信。关于医疗费的数额，应扣除医保报销的部分，剩余部分3322元由张计按应承担的责任比例予以负担。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合杨素春住院的天数、鉴定报告出具的时间、当时平均收入水平，一审法院确定误工费为4880元，并无不妥。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，杨素春住院治疗31天，需要人员护理，一审法院按每天150元的标准确定护理费的费用为4650元，有事实依据。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，杨素春未提交交通费的票据，但结合杨素春住院及就医的次数，一审法院确定交通费为100元，与事实相符，本院予以确认。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院结合杨素春住院的天数及伙食补助标准，确定住院伙食补助费为3100元，本院不持异议。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院结合杨素春住院的天数及治疗情况，确定营养费的数额为1550元，并无不当。关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案一审期间，经北京博大司法鉴定所鉴定：本次外力作用相当于十级伤残的25%，25%的比例在外伤参与度中属于次要作用。杨素春虽不认可鉴定结论，但未提交鉴定程序违法或鉴定结论错误的相反证据，本院对其主张不予采信。根据杨素春的年龄、外力作用参与度比例及一审法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准，一审法院确定残疾赔偿金为10596元，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，经北京博大司法鉴定所鉴定：本次外力作用相当于十级伤残的25%，对杨素春造成一定的精神痛苦。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，一审法院根据伤残情况确定精神损害抚慰金的数额为500元，符合法律规定。关于鉴定费4970元，该费用系因鉴定伤情而产生的损失，本院对该费用予以确认。如前所示，张计应按照其50%的责任比例对杨素春的各项损失承担赔偿责任，具体数额以本院核算为准。综上所述，张计关于医疗费的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项、之规定，判决如下：一、撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初6004号民事判决书；二、张计赔偿杨素春医疗费1661元、误工费2440元、护理费2325元、交通费50元、住院伙食补助费1550元、营养费775元、残疾赔偿金5298元、精神损害抚慰金250元、鉴定费2485元，共计16834元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回杨素春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费639元，由杨素春负担418元（已交纳），由张计负担221元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费639元，由张计负担221元（已交纳），由杨素春负担418元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 沈 放审 判 员 贾 旭二〇一九年十二月三十一日法官助理 熊 静法官助理 常佳敏书 记 员 陈 玥