山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2572号 上诉人（原审原告）:日照润鸿建筑模板工程有限公司，住所地日照市东关北路（街道办事处）1#楼0单元302室，统一社会信用代码91371102792484620T。 法定代表人：于衍军，总经理。 委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：高兴海，男，1975年11月17日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晖，山东舜铭律师事务所律师。 上诉人日照润鸿建筑模板工程有限公司（以下简称润鸿公司）、高兴海因工伤保险待遇纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 润鸿公司上诉请求：改判支持润鸿公司一审诉求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院调查事实不清。润鸿公司与高兴海之间不存在劳动关系。双方之间的关系虽经法院确认存在劳动关系，但润鸿公司认为系错误认定。实际情况是高兴海与润鸿公司没有任何关系，高兴海工资的发放、劳动者的管理、工资数额的确认、劳动合同的签订等方面，润鸿公司与高兴海一点劳动关系的要素都没有。双方之间不存在劳动关系，润鸿公司坚决不予支付任何赔偿。二、高兴海在交通事故中的赔偿部分应在其民事诉讼中予以扣除。根据(2015)东民一初字第704号、4913号两份民事判决书，法院已经判决肇事方赔付高兴海医疗费等计232077元(10000+14724+110000+97353)，应在本次诉讼中扣除。高兴海没有证据证明其在润鸿公司的月工资为6900元，因双方之间不存在劳动关系，亦不存在月工资。三、一审诉讼程序不当。本案的劳动能力鉴定是在劳动关系确认前做出的，上诉人认为不符合程序规定，对其鉴定结果上诉人不认可，这也是上诉人没有申请重新鉴定的原因，与上诉人没有利害关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求贵院依法改判。 高兴海辩称，就工伤认定事实，工伤认定书已经发生法律效力，交通事故的赔偿一审法院已经做了扣除。关于诉讼程序问题，该鉴定结果符合法律规定，请求予以采信。综上所述，润鸿公司上诉无事实和法律依据，请求驳回其上诉。 高兴海上诉请求：一、变更一审判决第二项关于生活津贴的判决，即2015年9月至2018年6月期间生活津贴由42448元变更为182160元。二、变更一审判决第二项中关于生活护理费的判决，即“2018年7月至2018年12月期间生活护理费10212元”变更为：2018年6月6日至2018年12月31日期间生活护理费11584元。三、变更一审判决第三项中生活护理费的判决，即“2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1634.57元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”变更为：2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1839元并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。四、变更一审判决第四项中关于伤残津贴的判决，即“2018年7月起至高兴海到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整”变更为：2018年6月6日起至高兴海到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。事实和理由：一、一审适用最低生活保障确定生活津贴错误。依据《山东省企业工资支付规定》第二十六条的规定，劳动者因工负伤或者患职业病的，企业应当按照《工伤保险条例》的规定，支付劳动者停工留薪期间的工资。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”高兴海事故前每月工资6900元，一审认定病假工资无依据。从2015年9月至2018年6月近33个月，每月1286元连原工资的30%都不到。高兴海申请认定工伤润鸿公司层层阻挠，高兴海丧失劳动程度为4级，待遇是退出劳动，按照山东省的职工平均工资享受伤残津贴。该项判决违背客观事实及逻辑。二、一审认定润鸿公司支付生活护理费及伤残津贴起算时间错误。2018年6月5日日照市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书(日劳鉴[2018]201号)，劳动功能障碍程度为肆级，部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四条、三十五条的规定，润鸿公司应自2018年6月6日起按月支付高兴海生活护理费及伤残津贴。三、一审认定2018年度山东省职工平均工资为65383元错误。根据山东省统计局发布的数据，2018年山东省职工平均工资为73593元，故2019年1月起按月支付高兴海生活护理费应为1839元(73593元除以12个月乘以30%)。 润鸿公司辩称，双方当事人之间不存在劳动关系，虽然通过一、二审判决认定双方存在劳动关系，但是润鸿公司仍然不认可，鸿润公司对劳动关系确认案件将继续申诉。关于高兴海上诉的一些工伤待遇问题，在双方存在劳动关系的前提下一审判决符合法律规定，高兴海的上诉没有法律依据及数据支持。其他意见同上诉意见。 润鸿公司向一审法院提出诉讼请求：判决不支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月1日至2018年6月5日生活津贴182160元、不支付自2018年6月6日起按月支付的生活护理费1702元、伤残津贴5175元。 一审法院认定事实：2014年8月30日19时许，高兴海驾驶摩托车在回家途中发生交通事故受伤。后高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认日照市东港区宏伟脚手架施工处对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月5日作出东劳人仲案字〔2015〕第148号仲裁裁决书，驳回了高兴海的仲裁请求。高兴海不服该裁决,在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，要求依法确认宏伟脚手架对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系。一审法院于2015年8月6日作出（2015）东民一初字第2734号民事判决书，驳回高兴海要求确认其与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系的诉讼请求。高兴海不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2016年3月7日作出（2016）鲁11民终149号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与润鸿公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月19日作出东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书，裁决润鸿公司与高兴海之间存在事实劳动关系。润鸿公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，要求确认与高兴海之间不存在劳动关系。一审法院于2016年12月20日作出（2016）鲁1102民初6157号民事判决书，驳回润鸿公司要求确认其与高兴海之间不存在劳动关系的诉讼请求。润鸿公司不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）鲁11民终347号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2017年8月6日日照市东港区人力资源和社会保障局作出东人社工认字〔2017〕第107号认定工伤决定，认定高兴海所受的事故伤害为工伤。润鸿公司不服该决定，以日照市东港区人力资源和社会保障局为被告、高兴海为第三人向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销东人社工认字〔2017〕第107号认定工伤决定。一审法院于2018年10月15日作出（2018）鲁1102行初102号行政判决书，判决驳回润鸿公司的诉讼请求。润鸿公司不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）鲁11行终114号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 2018年6月5日日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴［2018］201号初次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度：肆级。生活自理障碍程度：部分生活自理障碍。润鸿公司未申请再次鉴定。 高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：要求润鸿公司支付高兴海一次性伤残补助金144900元、鉴定费1440元、停工留薪期工资82800元、医疗费50000元、住院伙食补助费、交通费、护理费50000元、2015年9月1日至2018年6月30日期间的生活津贴195840元，2018年7月1日起至申请人达到法定退休年龄时止每月支付申请人伤残津贴5175元，发放标准根据国家相应政策的变化的途中而适时调整，从2018年7月1日起每月支付生活护理费1702元，发放标准根据山东省职工年工资的变化而适时调整。该委员会于2019年3月12日作出东劳人仲案字〔2019〕第271号仲裁裁决书，裁决：1、润鸿公司支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月1日至2018年6月5日生活津贴182160元、自2018年6月6日起按月支付生活护理费1702元、伤残津贴5175元。一级至四级工伤职工的伤残津贴、供养亲属抚恤金以及生活护理费调整办法，由省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整；2、驳回高兴海其他仲裁申请。润鸿公司不服该裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明，高兴海受伤后，经日照市中医医院治疗，右侧臂丛神经损伤（完全损伤，根性撕脱伤）、右上肢全瘫、颈髓损伤伴硬膜下血肿（C5-6水平）、T6T7L4椎体骨折、右侧第三肋骨骨折。 2014年8月30日至10月10日，高兴海在日照市中医医院住院治疗41天；2014年11月10日至11月25日，高兴海在日照市中医医院住院治疗15天；2015年1月28日至2月10日，高兴海在日照市中医医院住院治疗13天；2015年4月14日至4月26日，高兴海在日照市中医医院住院治疗12天。高兴海住院期间均由其家属护理。 高兴海2014年8月30日至10月10日、2014年11月10日至11月25日、2015年1月28日至2月10日住院期间医疗费38069.17元，在一审法院（2015）东民一初字第704号判决书中由中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司赔偿医疗费10000元、庞志霞赔偿医疗费14034.59元，还有14034.58元没有赔偿。高兴海2015年4月14日至4月26日住院期间医疗费8334.55元，在一审法院（2015）东民一初字第4913号判决书中由庞志霞赔偿医疗费4167.27元，还有4167.28元没有赔偿。 高兴海伤前平均月工资为6900元。润鸿公司未为高兴海缴纳社会保险费。 日照市2015年3月1日至2016年5月31日的最低工资标准为1450元，2016年6月1日至2017年5月31日的最低工资标准为1550元，2017年6月1日至2018年5月31日的最低工资标准为1640元，2018年6月1日起最低工资标准为1730元。 2017年度山东省职工平均工资为68081元，2018年度山东省职工平均工资为65383元。 上述事实有认定工伤决定书、初次鉴定结论书、日照市中医医院诊断证明、住院病案、东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书、（2016）鲁1102民初6157号民事判决书、（2017）鲁11民终347号民事判决书等证据在卷佐证。 一审法院认为：关于润鸿公司与高兴海之间是否存在劳动关系的问题已经东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书、（2016）鲁1102民初6157号民事判决书、（2017）鲁11民终347号民事判决书予以确认，双方之间存在劳动关系。故对润鸿公司提出的双方之间不存在劳动关系的主张，一审法院不予采纳。 关于润鸿公司应否支付高兴海各项工伤待遇以及工伤待遇如何计算的问题。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）：“…因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该答复精神，在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位依法给予工伤保险待遇。对于侵权的第三人已赔付的医疗费、交通费、残疾器具费等可予一次性赔偿的直接费用，用人单位不再重复给付。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”润鸿公司未为高兴海缴纳社会保险费，故本案高兴海因工伤而造成的各项损失，应由润鸿公司承担，对润鸿公司提出的不应由其承担高兴海工伤保险待遇的主张，一审法院不予采纳。 对于一次性伤残补助金问题，《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资。”第六十四条规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”高兴海受伤前平均月工资为6900元，故润鸿公司应支付高兴海一次性伤残补助金144900元（6900元/月×21个月）。 对于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。高兴海伤前平均月工资为6900元，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，高兴海所受之伤的停工留薪期标准应以12个月为宜，故高兴海停工留薪期工资应为82800元（6900元/月×6个月）。 对于医疗费问题，高兴海2014年8月30日至10月10日、2014年11月10日至11月25日、2015年1月28日至2月10日、2015年4月14日至4月26日住院期间医疗费共计18201.86元（14034.58元+4167.28元）没有得到赔偿，根据《工伤保险条例》第三十条规定润鸿公司应支付高兴海医疗费18201.86元。 对于生活津贴的问题，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。…”《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定：“…劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%…”。根据上述规定，高兴海停工留薪期满至伤残鉴定结论作出之前即2015年8月30日至2018年6月5日期间，润鸿公司应为高兴海按月发放生活津贴，标准不得低于当地最低工资标准的80%。故润鸿公司应支付高兴海2015年9月至2018年6月期间的生活津贴共计42448元（1450元/月×80%×9个月+1550元/月×80%×12个月+1640元/月×80%×12个月+1730元/月×80%×1个月）。 对于生活护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“……生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”高兴海生活自理障碍程度为部分护理依赖，润鸿公司支付高兴海2018年7月至2018年12月期间的生活护理费共计10212元（68081元÷12个月×30%×6个月），自2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1634.57元（65383元÷12个月×30%），并根据省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整。 对于伤残津贴的问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%；第（三）项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。故润鸿公司应自高兴海评定伤残等级的次月即2018年7月起至高兴海达到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元（6900元/月×75%），并根据省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整。 综上所述，润鸿公司与高兴海之间存在劳动关系，润鸿公司未为高兴海缴纳社会保险费，润鸿公司应承担高兴海工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴等，高兴海工伤治疗期间，享受工伤医疗待遇，鸿建公司应承担工伤治疗期间的医疗费。故对润鸿公司要求不支付高兴海一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、生活津贴、生活护理费、伤残津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《山东省劳动和社会保障厅关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》第九条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，一审法院判决：一、驳回润鸿公司要求判令不向高兴海支付工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、生活津贴、生活护理费、伤残津贴等的诉讼请求；二、润鸿公司于判决书生效之日起七日内支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月至2018年6月期间的生活津贴42448元、2018年7月至2018年12月期间的生活护理费10212元；三、润鸿公司自2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1634.57元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；四、润鸿公司自2018年7月起至高兴海达到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由润鸿公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院查明：一审法院（2016）鲁1102民初6157号、本院(2017)鲁11民终347号润鸿公司与高兴海确认劳动关系纠纷一案，一、二审判决书认定以下事实：“2013年12月19日，润鸿模板公司（乙方）与日照鑫鲁建设工程有限责任公司（甲方）签订项目工程施工劳务分包合同，合同约定：甲方将其承包的银川路以西、大连路以南、兰州路以东的兴业大连花园二期58#、61#-A、61#-B住宅楼及地下车库工程的外墙脚手架搭设及拆除项目分包给乙方施工，甲方委派到该工地履行本劳务分包合同的项目经理为张伟，乙方委派到该工地履行本劳务分包合同的项目经理为陈为叶。陈为叶在该合同乙方一栏处签字并加盖润鸿模板公司公章。2014年春节后，高兴海跟随陈为叶在大连花园工地从事架子工工作，其工资报酬由陈为叶根据其出勤天数予以发放。2014年8月30日19时许，高兴海驾驶摩托车在回家途中发生交通事故受伤。同年11月16日，陈为叶以其此前成立的日照市东港区宏伟脚手架施工处（陈为叶于2003年6月20日成立的个体工商户，因未参加年审于2004年12月17日被工商部门吊销营业执照）给高兴海出具了工资停发证明、收入证明及高兴海6-8月工资明细，并加盖了日照市东港区宏伟脚手架施工处印章。”上述判决书认定陈为叶作为润鸿公司驻涉案工程工地的项目经理，招用高兴海在涉案工程工地工作，并由陈为叶发放工资报酬。 一审法院(2015)东民一初字第2734号、本院(2016)鲁11民终149号高兴海与日照市东港区宏伟脚手架施工处、日照鑫鲁建设工程有限责任公司劳动争议案，一、二审判决书认定以下事实：“2014年11月16日，宏伟脚手架给高兴海出具了工资停发证明、收入证明及高兴海6-8月工资明细，工资停发证明内容为：兹证明高兴海为本单位职工，自2013年10月始在本单位从事架子工工作。2014年8月30日发生交通事故后工资全部停发，工资最后计算至8月30日；收入证明内容为：兹证明高兴海是我公司员工，日工资230元，本证明仅用于证明我公司员工的工作及在我公司的工资收入，不作为我公司对该员工任何形式的担保文件；工资明细的内容为：高兴海6月出勤25天，日工资230元，工资额为5750元，7月出勤26天，日工资230元，工资额为5980元，8月出勤20天，日工资230元，工资额为4600元。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于润鸿公司与高兴海之间是否存在劳动关系，润鸿公司应否给付高兴海工伤保险待遇的问题。生效的（2017）鲁11民终347号民事判决已经确认润鸿公司与高兴海之间存在劳动关系，润鸿公司主张双方之间不存在劳动关系不能成立，本院不予采信。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”润鸿公司未为高兴海缴纳社会保险费，高兴海因工伤而造成的各项损失，应由润鸿公司承担。润鸿公司关于其不应承担高兴海工伤保险待遇的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于本案润鸿公司应当支付的工伤保险待遇应否扣除高兴海在交通事故案件中获得的赔偿问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。根据上述规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份，即工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向侵权人主张人身损害赔偿，同时还有权主张工伤保险赔偿，劳动者从侵权人处获得赔偿后，仍有权主张除医疗费用之外的工伤保险待遇。在机动车交通事故责任纠纷案件中，一审法院判决赔偿义务人赔偿高兴海医疗费28201.86元，剩余18201.86元未判决赔偿，按照上述规定，法院判决润鸿公司支付高兴海在交通事故责任纠纷案件中未获赔偿部分医疗费18201.86元正确。关于润鸿公司主张的应当扣除的其他部分，不属于医疗费等可予一次性赔偿的直接费用，润鸿公司主张在本案工伤保险待遇中予以扣除没有法律依据，本院不予支持。 关于一审法院采信高兴海劳动能力鉴定结论书程序是否不当的问题。本院于2017年5月8日作出（2017）鲁11民终347号民事判决书，驳回润鸿公司的上诉，维持了确认高兴海与润鸿公司存在事实劳动关系的一审判决。后2018年6月5日日照市劳动能力鉴定委员会对高兴海的劳动能力作出日劳鉴［2018］201号初次鉴定结论书，润鸿公司未申请再次鉴定。润鸿公司主张劳动能力鉴定是在劳动关系确认之前做出程序不符合规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于生活津贴问题。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。…。”《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定：“…劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%…”。一审法院根据上述规定，按照当地最低工资标准的80%计算高兴海的生活津贴并无不当，高兴海要求按照山东省职工平均工资计算生活津贴没有依据，本院不予支持。 关于生活护理费及伤残津贴的起算时间问题。人力资源和社会保障部《工伤保险经办规程》第八十条第二款规定：“伤残津贴、生活护理费从做出劳动能力鉴定的结论次月起计发；……。”《山东省工伤职工停要留薪期管理办法》第九条规定：“……从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。……”2018年6月5日日照市劳动能力鉴定委员会对高兴海的劳动能力作出鉴定，参照上述规定，一审法院对于高兴海的生活护理费和伤残津贴自2016年7月起计算并无不当。高兴海关于生活护理费及伤残津贴起算时间错误的主张不能成立，本院不予采信。 关于高兴海发生工伤事故前月工资问题。根据生效裁判文书认定的事实，陈为叶作为润鸿公司驻涉案工程工地的项目经理，招用高兴海在涉案工程工地工作，并为陈为叶发放工资报酬，陈为叶为高兴海出具了工资停发证明、收入证明，陈为叶出具的证明记载高兴海日工资为230元，陈为叶作为润鸿公司的项目经理出具的工资证明可以作为本案认定高兴海工资的依据，一审法院确认高兴海月工资为6900元并无不当。润鸿公司关于一审确定高兴海月工资没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于2018年度山东省职工平均工资问题。根据山东省人力资源和社会保障厅《关于公布2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资的通知》（鲁人社字[2019]112号）文件，2018年度全省全口径城镇单位就业人员平均工资为65383元，一审法院据此计算高兴海的相关工伤保险待遇正确。高兴海主张按照2018年平均工资数额73593元计算工伤保险待遇没有依据，本院不予采信。 综上，上诉人润鸿公司、高兴海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照润鸿建筑模板工程有限公司、高兴海各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十二月二十六日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤