湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘07刑终322号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人(原审被告人)贺堂余，男，1975年10月17日出生，土家族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。上诉人(原审被告人)曾庆艳，女，1984年2月18日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。辩护人冯志国，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人(原审被告人)曾庆玲，女，1982年7月13日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。辩护人唐琪利，湖北弘愿律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王燕华，男，1987年2月3日出生，土家族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。辩护人冯钟鸣，湖南博集律师事务所律师。上诉人(原审被告人)甘翠莲，女，1989年10月27日出生，布依族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。辩护人覃玲，湖南博集律师事务所律师。原审被告人文金明，男，1967年5月31日出生，土家族，初中文化，无业。因赌博，于2015年6月24日被厦门市公安局思明分局决定行政拘留十日，并处罚款伍佰元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。原审被告人汪燕林，男，1987年11月19日出生，土家族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林犯诈骗罪一案，于二O一九年八月三十日作出(2018)湘0702刑初487号刑事判决。武陵区人民法院于2019年10月16日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于同年12月16日公开开庭进行了审理。常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务，原审被告人贺堂余、曾庆艳及其辩护人冯志国、曾庆玲及其辩护人唐琪利、王燕华及其辩护人冯钟鸣、甘翠莲及其辩护人覃玲到庭参加诉讼。期间，2019年11月19日至12月9日，常德市人民检察院阅卷。现已审理终结。原判认定：2017年10月至2018年4月，被告人贺堂余先后邀集曾庆玲、曾庆艳、王燕华、甘翠莲、汪燕林、文金明、杨坤(在逃)、辛燕子(另案处理)等人分别在湖北省宜昌宜都市、湖南省常德市、湖南省邵阳武冈市等地，利用微信、“陌陌”等聊天软件伪装成“美女”(用女性名称、使用女性照片为头像)，或者在一些商店、餐馆寻找收“地下六合彩”码单的人，找到后将对方介绍给自己的“表哥”(即被告人贺堂余)。贺堂余再通过伪造身份证、驾驶证、工商营业执照、名片、车牌等方式伪装成店铺的合法经营者，在其他团伙成员的配合下，骗取被害人信任后，在不支付任何地下六合彩报单款的情况下，向被害人报送“地下六合彩”码单，并约定中码赔率及水钱返点率。如果中奖，由被害人按约定向贺堂余支付奖金和返点；如果没有中奖或中奖金额不足以支付报码单的金额时，贺堂余等人就中断与被害人的联系，逃离作案地点，并寻找下一地点继续以相同方式作案。作案期间团伙成员的食宿费用由贺堂余负责，中奖后的非法所得，贺堂余得七成，联系人得三成，其他配合人员视情况由贺堂余给予工资。在此期间，被告人贺堂余共向上线报“地下六合彩”码单275万余元，诈骗所得1088974元；被告人曾庆玲、曾庆艳参与诈骗金额761925元(各分得赃款6000元)，被告人王燕华参与诈骗金额442550元，被告人甘翠莲参与诈骗金额338161元(与王燕华共分得赃款80000余元)，被告人文金明参与诈骗金额446990元(分得赃款4000元)，被告人汪燕林参与诈骗金额35469元(分得赃款9000元)。具体事实如下：一、湖北省宜昌宜都市相关事实2017年10月，被告人贺堂余驾驶鄂Q*****(在作案期间使用湘A*****等假车牌)小汽车带领其团伙成员王燕华、甘翠莲、辛燕子等人从湖北利川市出发到湖北宜都市。在宾馆安排住宿后，贺堂余化名为“周宇新”，在“58同城”联系准备转让宜都欧亚达“同乐瓷砖店”的魏某德，贺堂余称需要观察一段时间后才能决定是否承租，并先交付5000元定金。魏某德同意后，贺堂余用“周新宇”的假身份证，假的工商营业执照和名片，伪装成该店面就是其经营的假象，要求团伙成员利用微信、陌陌等聊天软件，伪装成为“美女”(用女性名称、使用女性照片为社交软件头像)通过添加附近的人找被害人，或者直接在一些小商店、小餐馆寻找被害人，在得到被害人可以收码单或者可以介绍他人收码单的回复后，再将被害人介绍给贺堂余，由贺堂余约被害人到店里来面谈，使被害人充分相信自己经营建材生意不会骗单，然后通过微信报码单骗取被害人，由贺堂余实施诈骗。1、2017年10月的一天，被害人胡某通过微信附近的人添加到贺堂余团伙成员所伪装的微信号，聊天中该团伙成员谎称其哥哥“周宇新”手上有码单，但没上家，胡某表示同意收单。随后胡某与贺堂余联系并在欧亚达家居建材广场见面后，贺堂余通过假的证件取得了胡某的信任，通过微信向胡某报码单(两人约定中特码43倍，不抽水钱)。贺堂余分别于2017年10月28日、10月31日向胡某报码单19700元、19800元。10月28日当期中特码，胡某通过微信转账给贺堂余6100元，10月31日未中特码，贺堂余等人消失。2、2017年10月的一天，王某林通过微信添加王燕华伪装的美女微信号，甘翠莲(与王燕华系夫妻，甘翠莲主要负责配合王燕华给被害人发语音、打电话，证明是女子，使其放松警惕)通过语音谎称自己的哥哥“周宇新”在宜都欧亚达建材家居广场经营“同乐瓷砖店”，并要王某林帮忙找收码单的人，王某林为其介绍被害人彭某平，随后两人在“同乐瓷砖店”和贺堂余见面后，并在枝城和贺堂余、王燕华一起吃晚饭。后来贺堂余分别于2017年10月26日、10月28日和10月31日向彭某平报码单97390元、115570元和120390元。彭某平再分别报给上线廖忠会、曾庆福、李友志(均未到案)。10月26日、10月28日中特码后，彭某平分别向贺堂余转账48163元、73257元(其中微信转账31163元，向贺堂余提供的汤某银行卡转账90257元)。10月31日当期未中码，彭某平要求贺堂余支付码钱时，贺堂余等人消失。后彭某平自己将报单钱支付给上线。3、2017年10月的一天，同案人辛燕子(另案处理)在湖北省宜都市一家早餐店询问老板胡某霞是否认识收码单的人，并称其哥哥“周宇新”手上有码单，但是没有上家。胡某霞称可以给她打听，后胡某霞从袁平口中得知李某雁收码单，并将李某雁的联系方式告诉辛燕子，辛燕子再将李某雁的联系方式告诉贺堂余。贺堂余通过上述相同作案方式(两人约定特码41倍，抽报单钱8%的水钱)，分别于2018年10月26日、10月28日、10月31日向李某雁报“地下六合彩”码单86020元、106440元、106720元，李某雁将一部分码单报给其上家杨某，另一部分则自己坐庄。其中2018年10月26日中特码后，李某雁通过银行卡向贺堂余持有的汤某银行卡转账41400元；10月28日中特码后，李某雁通过微信向贺堂余转账10000元，通过银行卡向汤某银行卡转账50000元，剩余的8940元钱则在宜都“同乐瓷砖店”以现金方式交给贺堂余。10月31日当期未中码单，李某雁要求贺堂余支付当期扣除水钱后近十万元的总码单钱款时，贺堂余带领团伙成员离开。二、湖南省常德市相关事实2018年3月份，被告人贺堂余驾车带领其团伙成员曾庆玲、曾庆艳、王燕华、甘翠莲、汪燕林、文金明、杨坤来到湖南常德市，安排住宿并对团伙成员进行分工后，贺堂余化名“李超”在“58同城”联系到准备转让米洛阳光店面的陈某，谎称没有做过建材生意需要观察一段时间后才能决定是否转让。陈某同意后，贺堂余利用李超的假身份证、假的工商营业执照和名片，伪装成该店面就是其经营的假象，再约被害人到店里来见面。在这期间，曾庆玲、曾庆艳两姐妹则负责配合帮助照看店面等，由王燕华、甘翠莲、汪燕林、文金明等人利用微信等聊天软件，伪装成为“美女”(用女性名称、使用女性照片为微信头像)通过微信附近的人找收受码单的被害人，在得到被害人可以收码单或者可以帮他人收码单的回复后，再将被害人介绍给贺堂余，由贺堂余可采用相同的方式实施诈骗。1、2018年3月底的一天，王燕华、甘翠莲通过微信附近的人找到被害人莫某，采用微信文字、语音聊天的方式谎称其哥哥“李超”在常德做建材生意，手上有码单，但是没有上家。莫某同意收单后，王燕华将莫某介绍给贺堂余，再由贺堂余用上述相同的方式骗取莫某的信任，以向莫某报送“地下六合彩”码单，先不支付报码单的钱，开奖后结账的方式进行诈骗，并约定中特码41倍奖金，抽取报单钱7%的水钱。贺堂余分别于2018年3月29日、3月31日、4月3日、4月5日、4月7日、4月10日、4月12日向莫某报送码单25900元、51380元、54870元、73185元、70960元、80570元、9万余元，莫某将部分码单下注到“www.******.com”的赌博网站，另一部分则自己坐庄。其中3月29日、3月31日、4月5日、4月7日、4月10日五期均中特码，扣除码单钱和水钱后，莫某分别于2018年3月30日、3月31日向贺堂余持有的幸燕子银行卡转账31118元、56050元；4月4日、4月7日、4月10日向贺堂余持有的赵某杰银行卡转账21130元、63657元、36179元；4月6日向贺堂余微信(“万宝S”)转账8607元。2018年4月12日当期没中特码，莫某要求贺余堂支付报码单的钱时，贺堂余则带领其团伙成员全部消失。后王燕华、甘翠莲按比例分得赃款。2、2018年3月底的一天，黄学成(另案处理)通过微信附近的人添加了被告人文金明所使用伪装成女性的微信号，通过聊天文金明谎称其哥哥“李超”手上有码单，但是没有上家。黄学成同意后，文金明将黄学成介绍给贺堂余，再由贺堂余用上述相同的方式骗取黄学成的信任，以向黄学成报送“地下六合彩”码单，先不支付报码单的钱，开奖后结账的方式进行诈骗，并约定中特码41倍奖金，抽取报单钱8%的水钱。贺堂余分别于2018年3月29日、3月31日、4月3日、4月5日、4月7日、4月10日、4月12日通过微信向黄学成报单31610元、75090元、107210元、153405元、217680元、209270元、9万余元。黄学成于4月5日、4月7日、4月10日将码单79750元、117070元、145060元报给丁德俊(另案处理)，于3月29日、3月31日、4月3日、4月5日、4月7日、4月10日、4月12日将码单31610元、75090元、107210元、73655元、100610元、64210元、9万余元报给吕浩(另案处理)。中特码后扣除码单本钱及水钱后，黄学成于4月7日向贺堂余微信转账70000元，丁德俊于4月10日向贺堂余持有的赵某杰银行卡转69550元，吕浩用妻子高某银行卡于3月29日、3月31日向贺堂余持有的辛燕子银行卡转账50900元、79450元；4月3日、4月5日、4月7日、4月10日向贺堂余持有的赵某杰银行卡转账50380元、14690元、77920元、34100元。2018年4月12日当期没中特码，黄学成要求贺堂余支付报码单的钱时，贺堂余带领团伙成员消失。后文金明分得赃款4000元。3、2018年3月份的一天，王某平通过微信附近的人添加到同案人杨坤(在逃)所使用伪装成美女的“欢欢”的微信号，通过聊天杨坤称其哥哥“李超”手中有码单，但是没有上家。后王某平将其介绍给宋某富，宋某富则又介绍给魏某。魏某与贺堂余联系后，曾庆艳开车和贺堂余在魏某家中见面。在取得魏某的信任后，贺堂余再以向魏某报送“地下六合彩”码单，先不支付报码单的钱，开奖后结账的方式进行诈骗，并约定中特码41倍奖金，抽取报单钱10%的水钱。2018年3月29日，贺堂余向魏某报码单31610元，魏某将码单报给其上家梁国玄(未到案)。当日中特码扣除码单本钱及水钱后，龚某(系梁国玄的妻子)通过成波的银行卡向贺堂余持有的辛燕子银行卡转款52820元。同年3月30日，贺堂余通过其“星星之火”微信号向魏某“彩虹之南”微信转2000元水钱。后魏某担心被骗，要求贺堂余先给钱，贺堂余则放弃。4、2018年3月份的一天，陈某富通过微信附近的人添加汪燕林所使用伪装成美女的“莉莉”微信号，通过聊天汪燕林称其哥哥“李超”手上有码单，但是没有上家。陈某富便将其介绍给杨某，贺堂余骗取杨某的信任后，用上述相同的作案方式向杨某报“地下六合彩”码单，并约定特码42倍，抽报单钱8%的水钱。贺堂余于2018年3月29日向杨某报单22620元，中特码后扣除码单本金和水钱，杨某向贺堂余支付现金35469元。后杨某担心被骗，放弃贺堂余再次报码单的要求。后汪燕林分得赃款9000元。5、2018年3月份的一天，马某胜(另案处理)通过微信添加到被告人王燕华所使用伪装成美女的“雨露”微信号，聊天中王燕华称其哥哥“李超”手上有码单，但是没有上家。马某胜同意收单后，王燕华将联系方式交给贺堂余，贺堂余和马某胜联系后，用同样的作案方式向马某胜报地下六合彩码单，并约定特码42倍，抽报单本金9%的水钱。贺堂余分别于2018年4月3日、4月5日、4月7日、4月10日、4月12日报码54870元、73185元、100610元、115360元、10余万元，马某胜将码单报给其表姐金某芬。中特码后扣除码单本金和水钱，金某芬分别于2018年4月4日、4月5日向贺堂余微信转账25200元、13079元，4月7日、4月10日向贺堂余提供的赵某杰银行卡转账78930元、19980元。期间，贺堂余为取得马某胜的信任，先后向马某胜转款48000余元作为保证金。4月12日当期没有中特码，马某胜要求贺堂余支付报码单的钱时，贺堂余则“失去联系”。后马某胜自己将50000元的报单钱支付给金某芬。三、湖南省邵阳武冈市事实2018年4月份，被告人贺堂余驾驶鄂Q*****(在作案期间使用湘A*****等假车牌)小汽车带领其团伙成员曾庆玲、曾庆艳、王燕华、甘翠莲、文金明等人来到湖南邵阳武冈市，并对团伙成员进行分工，让团伙成员利用微信、陌陌等聊天软件，伪装成“美女”通过微信附近的人找被害人。再用同样的方式实施诈骗，贺堂余化名李超，在得知武冈市新建材城经营“箭牌”瓷砖的老板李某成想转让门店后，贺堂余找到李某成商量转让事宜，贺堂余利用化名李超的假身份证与李某成签订门店转让合同，制作假工商营业执照、名片，伪装经营者假象，约被害人来店内见面。在这期间，曾庆艳、曾庆玲姐妹还负责配合，帮助照看店面等，使被害人放下戒心，充分相信店面就是贺堂余经营的。随后，王燕华用“落雨声”的陌陌账号添加李某1，通过聊天王燕华称其哥哥手上有码单，但是没有上家，问其是否愿意接收码单，李某1同意后，王燕华将其联系方式交给贺堂余。后贺堂余通过之前的作案方式向李某1报地下六合彩码单(两人约定特码41倍，抽报单钱8%水钱)，贺堂余分别于2018年4月22日、24日、26日分别报码单70830元、93625元、9万余元。其中4月22日当期中特码78400元，后李某1通过霍某的兴业银行卡将15200元转到贺堂余持有的李某坤的武冈包商村镇银行卡中；4月24日中特码，但特码奖金及水钱不够支付报单本钱，贺堂余需向李某1支付3295元，后贺堂余通过微信向李某1转账1295元，向李某1的农商银行卡存款2000元。4月26日当期没有中特码，扣除水钱后贺堂余需向李某1支付报单钱62851元，贺堂余等人消失。2019年8月29日，被告人贺堂余、曾庆玲、曾庆艳、王燕华、甘翠莲、文金明分别主动退缴赃款人民币50000元、6000元、6000元、10000元、10000元、4000元。上述事实，有相关书证、被害人陈述、视听资料、电子数据、勘验笔录、辨认笔录、证人证言、被告人及共同作案人供述等证据证明。原审法院认为，被告人贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林以非法占有为目的，采用虚假身份、虚构事实的方式诈骗他人财物，其中，贺堂余、曾庆艳、曾庆玲诈骗数额特别巨大，王燕华、甘翠莲、文金明诈骗数额巨大，汪燕林诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。七被告人系共同犯罪，贺堂余在本案中负责组织、策划，对团伙成员进行分工，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林在各自共同犯罪中系按贺堂余的分工来实施犯罪行为，且赃款分配少，在共同犯罪中所起作用较小，均系从犯，对王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林依法从轻处罚，其中曾庆艳、曾庆玲犯罪较轻，对二被告人减轻处罚。七被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明主动退缴部分赃款，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贺堂余犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人曾庆艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人曾庆玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王燕华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；五、被告人甘翠莲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；六、被告人文金明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人汪燕林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明主动退缴的赃款人民币86000元依法予以没收，并上缴国库。上诉人贺堂余上诉提出：1、贺堂余只存在赌博行为，无欺诈行为，其行为构成赌博罪，本案定性为诈骗属适用法律错误；2、本案以获利金额，而不是以跑单金额作为犯罪金额错误；3、被害人魏某、陈某富部分，双方第一次交易完成后，与贺堂余约定，主动放弃继续交易，且双方互不欠账，不能定性为诈骗，只是赌博，金额应予减除或免除；4、被害人马某胜部分，马某胜在贺堂余交纳保证金的的情况下才同意下注，不存在欺诈，且保证金未退还，不能定性为诈骗，金额应予减除或免除。故请求依法改判。上诉人曾庆艳上诉及其辩护人提出：1、本案无非法骗取财物的事实，不构成诈骗罪，原审定性为诈骗错误；2、即使构成诈骗罪，也只能以跑单金额作为犯罪金额，因曾庆艳在常德市、邵阳武冈参与的跑单金额为278324元，诈骗金额也应该认定为278324元，且被害人马某胜部分应该减去13.8万元。另外曾庆艳还提出其不明知及抓捕日期有误的辩解意见。故请求依法改判并宣告缓刑。上诉人曾庆玲上诉及其辩护人提出：1、本案无非法骗取财物的事实，不构成诈骗罪，原审定性为诈骗错误，且曾庆玲没有诈骗的主观故意；2、即使构成诈骗罪，也只能以跑单金额作为犯罪金额，因曾庆艳在常德市、邵阳武冈参与的跑单金额为278324元，诈骗金额也应该认定为278324元，且曾庆玲在2018年4月7日已经离开常德，常德的金额351406元应该减去，同时被害人马某胜部分也应该减去13.8万元。故请求依法改判并宣告缓刑。上诉人王燕华上诉提出：1、王燕华的行为是赌博，被害人支付给贺堂余的1088974元是赌博输的，对此被害人没有产生错误认识，应以赌博罪追究刑事责任；2、不能以赌博获利金额作为本案犯罪金额；3、在整个犯罪过程中，王燕华没有参与门面租赁、装扮老板等行为，作为从犯，原审量刑过重。故请求撤销原审判决，并依法以赌博罪定罪处罚。上诉人王燕华的辩护人辩称：1、本案性质为赌博，王燕华的行为符合赌博罪的构成要件，不能认定为诈骗；2、王燕华参与犯罪金额应为跑单金额272000元，且对王燕华的量刑相比同案人偏重；3、本案社会危害性不大，且王燕华具有从犯、坦白、初犯等情节。上诉人甘翠莲上诉提出：1、甘翠莲没有参与诈骗，也没有获利，其行为不是诈骗，只是赌博中的帮助行为。但甘翠莲的量刑比参与扮演假夫妻的还要重，不公平；2、犯罪金额计算错误，不能以赌博获利作为诈骗金额。故请求从轻判处。上诉人甘翠莲的辩护人辩称：甘翠莲只是起到帮助丈夫王燕华的作用，属于从犯中的从犯，相对曾庆艳、曾庆玲，对甘翠莲量刑过重。故请求予以减轻处罚。出庭履行职务的检察员提出：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，原审量刑适当。鉴于有新的证据，请法庭依法裁判。经二审审理查明，除曾庆玲在常德市的诈骗事实有误外，原审认定的其他事实属实，予以确认。另查明，曾庆玲于2018年4月7日离开湖南常德前往湖北宜昌，后于同年4月17日抵达广西桂林，之后再到湖南省邵阳武冈市。上述事实及曾庆艳到案的情况，有经庭审举证、质证、认证的火车票信息查询信息，常德市公安局武陵分局芷兰派出所出具的《情况说明》，曾庆艳的讯问笔录，证人曾某芳、赵某群的证言，原审被告人甘翠莲、曾庆玲、文金明的供述证明。本院认为：上诉人(原审被告人)贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲及原审被告人文金明、汪燕林以非法占有为目的，采用虚假身份、虚构事实的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，贺堂余、曾庆艳诈骗数额特别巨大，王燕华、甘翠莲、曾庆玲、文金明诈骗数额巨大，汪燕林诈骗数额较大。贺堂余在共同犯罪中起主要作用，系主犯，曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，对王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林依法予以从轻处罚，因曾庆艳、曾庆玲犯罪较轻，依法予以减轻处罚。贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明、汪燕林归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。各上诉人及相应辩护人提出本案符合赌博罪的构成要件，应定性为赌博，不能认定为诈骗的辩解及辩护意见。经查，本案在贺堂余的组织、策划下，采用赌博的方式，利用虚假身份租赁门面，骗取地下六合彩庄家及写单人员的信任，使对方陷入错误认识，收受贺堂余一伙投注的飞单，并采取“输跑赢要”的方式骗取钱财，贺堂余等主观上具有非法占有的故意，符合诈骗罪的构成要件。故以上辩解及辩护意见不能成立，不予支持。上诉人贺堂余还提出了“本案以获利金额，而不是以跑单金额作为犯罪金额错误；被害人魏某、陈某富部分，双方第一次交易完成后，与贺堂余约定，主动放弃继续交易，且双方互不欠账，不能定性为诈骗，只是赌博，金额应予减除或免除；被害人马某胜部分，马某胜在贺堂余交纳保证金的的情况下才同意下注，不存在欺诈，且保证金未退还，不能定性为诈骗，金额应予减除或免除”的上诉理由。经查，贺堂余等人利用的地下六合彩赌博，是不受法律保护的违法犯罪行为，贺堂余犯罪团伙跑单给地下六合彩写单人员、庄家造成的“损失”，是不受法律保护的违法所得，属非法利益，贺堂余犯罪团伙并未因为跑单而实际骗取到财物，故不能认定为诈骗，本案的犯罪金额应以贺堂余团伙实际诈骗获取的金额认定。被害人魏某、陈某富部分，实际为魏某、杨某部分，经查，均系被害人担心继续被骗而使得贺堂余团伙的犯罪行为不能继续，但是，对于贺堂余团伙而言，其对魏某、杨某的诈骗行为已经完成所有犯罪形态，符合诈骗罪的构成要件。被害人马某胜部分，尽管马某胜在贺堂余交纳保证金的的情况下才同意下注，但也是出于对贺堂余虚假身份的信任而交纳少于买码金额的保证金，结合贺堂余在马某胜处几次报单的情况，不能因贺堂余在后面交纳少量保证金就否定其对马某胜的欺诈性质，原审判决根据查明的事实已将贺堂余交纳的保证金予以扣减。故贺堂余的上述上诉理由不能成立。上诉人曾庆艳及其辩护人另外提出的“即使构成诈骗罪，也只能以跑单金额作为犯罪金额，因曾庆艳在常德市、邵阳武冈参与的跑单金额为278324元，诈骗金额也应该认定为278324元，且被害人马某胜部分应该减去13.8万元，曾庆艳不明知及抓捕日期有误”上诉理由及辩解、辩护意见。经查，曾庆艳供述“买码中了就获利，就留下来，没中就离开”，可见曾庆艳对于贺堂余实施诈骗是明知的。贺堂余等人利用的地下六合彩赌博，是不受法律保护的违法犯罪行为，贺堂余犯罪团伙跑单给地下六合彩写单人员、庄家造成的“损失”，是不受法律保护的违法所得，属非法利益，贺堂余犯罪团伙并未因为跑单而实际骗取到财物，故不能认定为诈骗，本案的犯罪金额应以贺堂余团伙实际诈骗获取的金额认定。被害人马某胜部分，原审并未计入曾庆艳犯罪金额。至于抓捕日期，《情况说明》及对曾庆艳的讯问笔录共同证明曾庆艳被刑事拘留的时间为2018年5月11日。故以上上诉理由及辩解、辩护意见不能成立。上诉人曾庆玲及其辩护人还提出了“曾庆玲没有诈骗的主观故意，即使构成诈骗罪，也只能以跑单金额作为犯罪金额，因曾庆艳在常德市、邵阳武冈参与的跑单金额为278324元，诈骗金额也应该认定为278324元，且曾庆玲在2018年4月7日已经离开常德，常德的金额351406元应该减去，同时被害人马某胜部分也应该减去13.8万元”上诉理由及辩护意见。经查，曾庆玲供述“贺堂余以‘李超’的身份去骗钱”，并且曾庆玲有冒充贺堂余的老婆，在贺堂余利用化名的情况下予以配合，并且帮助贺堂余取款的行为，故曾庆玲具有诈骗的主观故意。贺堂余等人利用的地下六合彩赌博，是不受法律保护的违法犯罪行为，贺堂余犯罪团伙跑单给地下六合彩写单人员、庄家造成的“损失”，是不受法律保护的违法所得，属非法利益，贺堂余犯罪团伙并未因为跑单而实际骗取到财物，故不能认定为诈骗，本案的犯罪金额应以贺堂余团伙实际诈骗获取的金额认定。被害人马某胜部分，原审并未计入曾庆玲犯罪金额。同时，曾庆玲2018年4月7日离开常德，对于此后常德的诈骗其未参与，应予扣减，扣减金额为351406元。根据曾庆玲犯罪金额及其他犯罪情节，应对其原审所判徒刑予以相应调整，可以判处有期徒刑一年八个月。故以上上诉理由及辩护意见部分成立，对曾庆玲的上诉请求部分予以支持。上诉人王燕华另外提出的“不能以赌博获利金额作为本案犯罪金额；在整个犯罪过程中，王燕华没有参与门面租赁、装扮老板等行为，作为从犯，原审量刑过重”的上诉理由。经查，王燕华与其妻子甘翠莲利用微信联系被害对象，诱使被害对象接受贺堂余报单，事后参与非法所得的分配。原审据此认定王燕华为从犯，并根据其他情节判处王燕华有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元恰当。关于犯罪金额，基于与以上贺堂余、曾庆艳、曾庆玲相同的理由，应以贺堂余团伙实际诈骗获取的金额认定。故以上上诉理由不能成立，不予支持。上诉人王燕华的辩护人还提出了“王燕华参与犯罪金额应为跑单金额272000元，且对王燕华的量刑相比同案人偏重及本案社会危害性不大”辩护意见，因与事实不符，且原审已考虑王燕华所具有的从犯、如实供述情节，但王燕华在从2017年10月至2018年4月内反复多次作案，已不属于初犯，故不予支持。上诉人甘翠莲另外提出的“犯罪金额计算错误，不能以赌博获利作为诈骗金额”上诉理由，基于以上相同理由，不能成立。上诉人甘翠莲的辩护人提出的“甘翠莲只是起到帮助丈夫王燕华的作用，属于从犯中的从犯，相对曾庆艳、曾庆玲，对甘翠莲量刑过重”的辩护意见。经查，甘翠莲与其丈夫王燕华利用微信联系被害对象，诱使被害对象接受贺堂余报单，事后参与非法所得的分配。原审据此认定甘翠莲为从犯，并根据其他情节判处甘翠莲有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元恰当。综上，原审判决定罪准确，但因为曾庆玲的辩护人二审期间提交新的证据致曾庆玲部分事实认定发生变化，对上诉人曾庆玲应予改判。但曾庆玲及其辩护人的其他上诉理由、辩解、辩护意见以及其他上诉人、辩护人的上诉理由、辩解、辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(三)项之规定，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702刑初487号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即被告人贺堂余犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人曾庆艳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人王燕华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人甘翠莲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人文金明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人汪燕林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人贺堂余、曾庆艳、曾庆玲、王燕华、甘翠莲、文金明主动退缴的赃款人民币86000元依法予以没收，并上缴国库；二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702刑初487号刑事判决第三项，即被告人曾庆玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、上诉人(原审被告人)曾庆玲犯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即曾庆玲的刑期自2018年5月11日起至2020年1月10日止)本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 李亚敏二〇一九年十二月二十六日法官助理 李 翔书 记 员 张梦婷附：本案适用的相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。