福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5372号 上诉人（原审原告）：杨秋炉，男，1989年8月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审原告）：杨瑞琼，女，1989年1月27日出生，汉族，住福建省惠安县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：吴维钦，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：惠安县山霞镇卫生院，住所地福建省惠安县山霞镇新街。 法定代表人：方惠波，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：史羊拴，福建顺济律师事务所律师。 原审第三人：惠安县崇武镇中心卫生院，住所地福建省惠安县崇武镇台湾街。 法定代表人：邱华为，该卫生院院长。 上诉人杨秋炉、杨瑞琼与上诉人惠安县山霞镇卫生院（以下简称山霞卫生院）、原审第三人惠安县崇武镇中心卫生院（以下简称崇武卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初8910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨秋炉、杨瑞琼共同委托诉讼代理人吴维钦，上诉人山霞卫生院委托诉讼代理人史羊拴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨秋炉、杨瑞琼上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨秋炉、杨瑞琼一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由山霞卫生院承担。事实和理由：本案不能鉴定先是福建华闽司法鉴定中心（以下简称华闽鉴定中心）向当事人索要并收受红包，鉴定程序违法，鉴定意见不被采纳。但本案不能鉴定最终和根本原因是山霞卫生院的病历严重不真实，甚至存在伪造情形，导致鉴定机构退件，山霞卫生院应当对此承担全部不利后果和责任。一审法院认定本案导致无法鉴定杨秋炉、杨瑞琼也存在过错，明显是错误的。华闽鉴定中心在鉴定的过程中以尸检在鉴定前要求家属给红包，当时家属不知道还要给红包，所以身上没有带现金，几个家属凑到1100块，当杨秋炉、杨瑞琼把钱凑好给鉴定人时，鉴定人还觉得少，表现不高兴。华闽鉴定中心鉴定人员索要红包，并非杨秋炉、杨瑞琼单纯或主动的“送红包”，华闽鉴定中心的鉴定程序违法，导致鉴定意见不合法、不被采纳，是华闽鉴定中心自身过错，与杨秋炉、杨瑞琼无关。华闽鉴定中心意见不被采纳后，双方再共同委托西南大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心因“患方对医方提供的病历材料不认同，鉴定材料不充分”而退件，后再另行委托其他三家鉴定机构鉴定，均被退件。本案无法鉴定的根本原因是山霞卫生院病历严重不真实、不客观并且病历存在伪造，一审法院也已经认定“被告病历存在多处记载不实的情形”，导致本案无法鉴定，完全是山霞卫生院责任和过错，山霞卫生院应当对此承担全部不利后果。根据杨秋炉、杨瑞琼的通话记录时间、120急救站接收120的时间，以及监控视频中杨秋炉、杨瑞琼打电话动作可以证明拨打120时间是在注射地塞米松之后，一审法院罔顾客观事实，错误认定120急救电话是在注射地塞米松之前拨打的，进而认定患者注射地塞米松之前就病危病重，明显与客观事实不符。根据监控视频，地塞米松注射完的时间是2017年10月2日上午6时41分；120急救站(崇武卫生院)在庭审中已经确认其是在6时45分接到急救电话；杨秋炉、杨瑞琼提供的通话记录显示首次拨出120的时间是6时44分52秒。无论是通话记录显示时间还是120急救站均显示和确认120电话是在注射地塞米松之后拨出的。一审法院认定杨秋炉在6时44分52秒期间并没有打电话，明显与客观事实不符，通过监控视频画面，明显可以看到杨秋炉在6时44分52秒时刻低着头正对着手机，明显是一个拨打电话动作。再结合杨秋炉手机的6时44分52拨出的120通话记录以及120急救站恰好在这个时间收到120电话，这三个方面足以认定杨秋炉在6时44分52拨打120电话。庭审中山霞卫生院以其监控的时间比实际标准时间慢了7-8分钟为由来说明杨秋炉拨出120的时间在注射地塞米松之前，明显没有依据和不能成立。首先，监控是由山霞卫生院所有和管理，监控的位置和时间是事先经过其调试和确认的，其也应当对监控画面和时间承担相应的责任。其次，山霞卫生院没有提供有效证据证明其监控时间比实际标准时间慢。然而，一审法院在没有客观、充分证据证明的情况下，根据日常的生活经验，就直接认定电脑使用一段时间后时间存在偏差，没有任何依据。山霞卫生院病历记录不真实，除了一审法院认定把没有实施的诊疗、检查行为和查体数据外，病历中“患者入院时就病危、病重”的描述和记录也是不真实的。一审法院对此严重不真实的病历记载遗漏认定。通过视频比对，患者并非病历中记载入院时就存在瘫痪、昏迷、无足刺反应、重度昏迷-呼吸衰竭-休克等病情，至少在注射地塞米松之前不存在病情危重，明显系医方事后为推卸责任而伪造患者一开始就病危的假象，一审法院遗漏认定。视频06：36：20—06：36：37可以明看出，患者露出的一只脚有明显、多次踢动。视频06：40：40—06：41：05母亲抱着患者坐在凳子上打针，到打针完毕起身，在患者母亲平稳的状态下，患者的脚仍然在自主频繁踢动，显然不是患者母亲的晃动造成。通过视频，从患者的身体表现上，明显看出患者是一个活生生的人，至少在注射地塞米松之前，非医方病历记载四肢处于瘫痪状态、呼之不应、足底刺激无反应、肢体刺激无反应，更不存在、重度昏迷-呼吸衰竭-休克。而且通过视频，山霞卫生院也根本没有使用任何器械或工具对患者进行足刺和肢体刺激，一审法院也已经认定，除测量体温外，山霞卫生院没有使用过任何器械对患者进行检查。山霞卫生院门诊病历伪造的事实清楚。首先，从门诊病历的内容上看，从病历记载的内容与诊疗监控视频比对，明显可以看出，山霞卫生院为了达到规避和减轻责任的日的，在病历中不但编造了大量根本没有实施的诊疗行为，还编造了患者一入院就病情紧急、危重的病情。其次，医疗损害发生后，患方家属、杨秋炉、杨瑞琼多次要求山霞卫生院提供门诊病历资料，但山霞卫生院一直以各种理由拒绝提供，杨秋炉、杨瑞琼一审起诉的时候连病历资料都没有，直到起诉后通过一审法院调取才见到山霞卫生院提供的病历资料。再次，山霞卫生院提供的门诊病历如此系统和完整，完全与常规的门诊病历的书写形式和内容不符，恰恰暴露了病历刻意伪造的痕迹。二审期间，杨秋炉、杨瑞琼补充上诉意见如下：一审法院认为医疗纠纷发生后医疗机构拒绝提供病历没有过错，只有起诉到法院，医方在法院指定的期限没有提交的才有过错，明显是适用法律错误。患者的舅舅(杨小勇)与患者父亲杨秋炉共同要求山霞卫生院提供病历资料，然而一审法院错误的认定只有杨小勇向山霞卫生院要求提供病历，而错误的认定山霞卫生院可以拒绝提供病历资料，法律适用错误和事实认定错误。山霞卫生院除病历不真实及伪造的过错外，还违反诊疗常规，未尽诊疗告知义务，侵犯患者的知情同意权和对医疗措施的选择权。 针对杨秋炉、杨瑞琼的上诉，山霞卫生院答辩称：杨秋炉、杨瑞琼主张华闽鉴定中心鉴定人员“索要”红包事实无证据支持，也不能据此认定该鉴定意见书鉴定程序严重违法。关于索要红包事实经过，杨秋炉、杨瑞琼的书面陈述前后自相矛盾。在一审中提交的2018年7月1日《申请书》中陈述是1月9日前鉴定人已经交代了要按照当地习俗包红包，但在上诉状又陈述鉴定前“不知道还要给红包”，所以杨秋炉、杨瑞琼指控鉴定人的基础本身即不可靠。杨秋炉、杨瑞琼所指控的收受红包行为发生于尸检当天，当天一审主办法官在场，究竟当天的情况是《申请书》所述，还是《上诉状》所述，杨秋炉、杨瑞琼应当和当天在场主办法官核实，但如此情况下本案一审法官却转换成为证人，因为违反了回避制度，而此后的审判行为均是无效的。关于鉴定人高某收受红包的行为性质，应当以泉州市司法局泉司鉴答（2018）第8号文件为依据。该答复并未认定司法鉴定中心收受红包，而是认定高某个人收受红包之后已经于第二日上交司法鉴定中心；未认定其索要红包，也未认定该鉴定意见书无效或者需要重新鉴定。结论中对高某个人收受红包的行为是另行调查处理。《申请书》中自述杨荣土打招呼给鉴定人，要鉴定人公某定，故鉴定人高某的行为不是收受贿赂行为，高某的行为本质上是一种违反司法鉴定收费管理制度的私收费行为。这虽然不允许，但并非代表着整份鉴定意见书鉴定程序严重违法，并非鉴定意见书无效的充分要件。按照现行《司法鉴定程序通则》以及民事诉讼法或者民事证据规则等规定，本案华闽中心鉴定意见并非是必须重新鉴定的鉴定意见书，完全可以通过鉴定人出庭等程序进一步查实。本案本就无需重新鉴定，而各家鉴定机构退卷的原因，全部是杨秋炉、杨瑞琼造成的，包括：提出的鉴定项目不合理；并非重新鉴定；对于鉴定材料作为检材之后又反悔不予认可；提出了不合理的鉴定要求等。侵权责任法只有推定过错，并无推定因果关系的规定，即使一审法院主张推定因果关系，也首先应明确死亡原因，而死亡原因的举证责任在于杨秋炉、杨瑞琼。作为技术力量比较薄弱的卫生院，看到患者情况比较严重，在简单处理之后及时请求120转运到上级或者其他技术力量更好的医疗机构是符合急救处理原则的。且已经尽到了和120急救机构之间交接的义务。关于本案病历的书写问题，病历内容不但涉及到检查，还涉及到诊断以及治疗问题，而诊断则是相对专业性较强的医学判断，本案病历更多的是一份抢救记录，是对处置过程的一份回溯性总结，查看病历内容，连120医生的抢救经过和记录都记载在病历里面，而按照常规要求，该部分内容本身并不需要山霞卫生院记载，但因为本案病人死亡对此记载无可厚非，且该记录和120的出诊记录可以互相印证。综上，杨秋炉、杨瑞琼的上诉请求应当全部予以驳回。 山霞卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，改判山霞卫生院依法不承担赔偿责任或者裁定撤销原判发回重审；2.上诉费用由杨秋炉、杨瑞琼承担。事实和理由：一审判决对案件的关键事实认定不清，即认定山霞卫生院需要承担部分责任，违反法律的明确规定。一审法院未依法查明杨婧雯的真实死亡原因，而明确死亡原因系本案进行医疗过错鉴定的前提。杨婧雯到山霞卫生院处求诊时间前后不足20分钟即出现死亡的结果，需确定死亡原因之后才能够进一步确定山霞卫生院有无医疗过错，医疗过错和患者死亡之间的因果关系，以及进一步确定原因力大小等，但本案虽然华闽鉴定中心闽华闽司鉴（2018）病鉴字第2号司法鉴定意见书中有关于“杨婧雯死亡原因”的鉴定项目，但患者之后提交的《申请书》中却仅有关于医疗过错、过错参与度的鉴定申请，并无关于死亡原因的鉴定，杨婧雯的死亡原因究竟是依照华闽鉴定结论确定还是未知上述问题一审法院均未查明。而且纵使华闽鉴定中心的鉴定人存在着收红包等违规行为，但本案对杨婧雯的死亡原因进行分析的客观证据——病理切片、蜡块均在，完全可以依据上述材料进行重新鉴定，但一审法院未组织死亡原因的重新鉴定，也未分配举证责任存在错误。一审法院对闽华闽司鉴（2018）病鉴字第2号司法鉴定意见书的司法认定不符合事实以及法律规定。本案并非所有鉴定人全部收受了红包，因本案有三个鉴定人；其次，本案即使鉴定人收受红包也需要鉴定人出庭陈述其是否因为收受红包行为而导致了鉴定结论存在不合法不公正的情况存在。本案需要传唤相关鉴定人到庭说明是否因为收受红包影响了本案做出了不公正的鉴定结论。一审法院对于重新鉴定机构不予受理的意见未公开质证，且对不予受理的法律后果及事实原因认定存在错误。一审法院未将四家鉴定机构的退卷书出示给当事人进行质证，仅是在庭审中宣读相关内容，不符合法律规定。杨秋炉、杨瑞琼的重新鉴定申请存在先天性缺陷，不被鉴定机构接受是注定的结果。重新委托的四家鉴定机构的退鉴理由应当仔细加以区分，而非简单的认为“故对于无法重新鉴定，原告与被告均有过错”。一审判决对于医疗过错的举证责任认定错误，是严重的法律适用错误。一审法院对于医疗过错责任为一般责任的理解错误，既然无法鉴定即应该驳回杨秋炉、杨瑞琼诉讼请求，不能主观认定山霞卫生院存在过错，也不能主观认定山霞卫生院的过错和杨婧雯死亡之间存在因果关系。一审判决认定杨婧雯为城镇居民缺乏依据。杨瑞琼提供的相关劳动关系以及社会保险证明均无法证明其实际在泉州市区居住以及收入和工资来源均在城镇的事实，杨瑞琼提供的社保记录和医疗保险记录二者之间即存在着矛盾，虽然有康桥幼儿园的劳动合同书，但均未提供相应的工资发放记录等材料，而在目前挂靠医社保关系的情形下，上述证据不能实现证明目的，而且杨婧雯系2016年11月11日出生，期间按照法律规定，杨瑞琼应该是休产假期间，不存在继续正常上班之事实，该事实和杨瑞琼提供的其他证据相互矛盾。此外，杨瑞琼提供的劳动合同，一份落款时间是2011年8月1日，其内容却是2014年的内容，明显系造假。此外，杨婧雯系未成年人，须有证据证明其随父母在城市居住和生活的事实，但本案中无证据证明其一直随父母在城镇居住和生活的事实，故即使山霞卫生院需要承担责任，赔偿标准也应该按照农村居民计算。本案诉讼费判决错误。一审法院认定山霞卫生院承担40%的责任，而杨秋炉、杨瑞琼承担60%的责任，但不知为何山霞卫生院需要承担更多的诉讼费？二审期间，山霞卫生院补充上诉意见如下：一审合议庭成员是否应该回避的问题。一审审判长为陈秀军，主办法官为许一鸣，本来二人均不存在回避的事由，但许一鸣当时也在尸检现场，因为山霞卫生院无人在现场，许一鸣是否目击到了送红包行为不得而知，许一鸣已经转化为本案的证人、利害关系人，故其嗣后继续审判本案不适宜，应当按照民诉法司法解释第四十三条的规定回避，故一审合议庭成员不合法。华闽鉴定中心的鉴定意见书是重要证据，一审法院在未进一步查实相关诉讼参与人是否存在妨害民事诉讼行为存在之前，即将其排除在定案证据之外，与法律规定不符。杨秋炉、杨瑞琼自认其舅舅杨荣土有朋友认识高某法医，并通过中间人转达了双方的意思表示，杨秋炉、杨瑞琼也自认这是送红包的来源，但一审法院并未查清该红包究竟是私收费还是对鉴定人的贿赂，即匆忙认定该鉴定意见书不能作为定案依据，应当重新鉴定，这明显是逃避责任，司法不作为。 针对山霞卫生院的上诉，杨秋炉、杨瑞琼答辩称：无论本案死因是否查明均不影响山霞卫生院的责任认定。本案医疗纠纷发生后，医方因一直拒绝提供病历资料，一审起诉后，方才出具门诊病历，且通过视频比对，医方该病历严重不真实、不客观甚至存在明显的伪造，导致了本案因果关系和过错无法鉴定，导致了患方无法通过申请鉴定来举证医方的过错和因果关系，直接剥夺了患方的举证能力，医方应对此承担全部的不利后果和责任。本案系一起因医方病历严重不真实、不客观甚至伪造导致无法鉴定的医疗损害责任纠纷案件。本案是华闽鉴定中心的鉴定人要求患方给红包，是索要，而非患方送红包。关于重新委托鉴定被退件的质证。华闽司法鉴定意见因程序不当被一审法院撤销后，又委托了四家鉴定机构，前两家西南政法大学鉴定中心和福建省医学会分别以“病历材料不认同”和“鉴定材料不充分”不予收件。后两家均以“超出鉴定能力”为由退件。一审法院对杨婧雯系城镇居民的认定事实清楚。 杨秋炉、杨瑞琼向一审法院起诉请求：山霞卫生院赔偿杨秋炉、杨瑞琼因其女儿杨婧雯死亡的丧葬费31569元、死亡赔偿金720286元、精神损害抚慰金80000元、处理事故的交通、误工等费用5000元，合计836855元。诉讼中，杨秋炉、杨瑞琼将诉讼请求变更为：山霞卫生院及崇武卫生院赔偿杨秋炉、杨瑞琼因其女儿杨婧雯死亡的丧葬费31569元、死亡赔偿金842420元、精神损害抚慰金80000元、处理事故的交通、误工等费用5000元，合计958989元。 一审认定事实：杨秋炉、杨瑞琼系夫妻，其女儿杨婧雯出生于2016年11月11日。2017年10月2日上午6时30分许，杨婧雯因发烧抱到山霞卫生院就医，因需转院于6时50分许由杨瑞琼抱出赶往从崇武卫生院开来、刚停在山霞卫生院大院内的120急救车，刚上120急救车，从杨婧雯的嘴巴、鼻子喷出奶粉状液体，经120急救医生抢救无效死亡，120急救车从山霞卫生院大院驶离。杨婧雯在山霞卫生院治疗期间，山霞医生兰燕龙有为杨婧雯注射一针地塞米松。根据监控录像，杨婧雯进入山霞卫生院到120急救车离开的几个时间节点如下（均为监控录像体现的时间）：（1）6：33：35，杨秋炉骑摩托车载杨瑞琼（抱杨婧雯）出现在山霞卫生院院内操场。（2）6：33：50，杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）经过挂号处。（3）6：35：40，医生及杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）开始进入医护站（即杨秋炉、杨瑞琼所称的医生行政办公室）。（4）6：41：48，护士推来氧气瓶进治疗室。（5）杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）进入治疗室准备吸氧。（6）6：52：11-6：52：16，杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）出治疗室，经医护站赶往120急救车。（7）6：52：23，120急救车驶进山霞卫生院院内；6：52：33，急救车停稳。（8）6：52：36-6：52：48，杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）、医生以及护士经过值班室赶往急救车。（9）6：52：53，杨秋炉、杨瑞琼（抱杨婧雯）上120急救车。（10）7：4：59，杨秋炉抱杨婧雯下120急救车。（11）7：5：50-7：6：12，120急救车驶离被告大院。2017年10月20日，杨秋炉、杨瑞琼向法院提起本案医疗损害责任纠纷诉讼，审理中，山霞卫生院向法院提交门诊病历1份，门诊病历载明：“2017、10、26：43母亲代诉：患者发热5小时伴反复抽搐，口唇发绀4小时，患者昨晚有喂服米粥（量不详），有大米过敏史，长期以其它主食代替，入院前约5小时出现体温升高（具体不详），约4小时出现5-6次抽搐，发作时身体僵硬，口唇发绀，手足抽动，每次持续5分钟，间隔10余分钟发作一次，凌晨有喂服退热药美林2次（剂量不详），效果欠佳，之后患者出现意识不清，呼之不应，全身及四肢皮肤青紫，口唇发绀，遂急诊我院。既往史：1、大米过敏史2、高热惊厥史（数月前就诊泉州儿童医院）。初步查体：T40.5°c、P150次/分、R12次/分。抱送入院，神志不清，昏迷状，双眼上视，上眼睑上提，无眼球活动，瞳孔5mm，瞳孔对光反射消失，肢体刺激无反应，呼吸浅慢，脉率细速，全身及四肢皮肤青紫，口唇发绀，心律约150次/分，律齐，双肺呼吸音弱，腹部膨隆，叩诊呈鼓音，四肢冰冷，皮肤青紫，四肢松驰处于瘫痪状态，足底刺激无反应。初步诊断：1、重度昏迷-呼吸衰竭？休克？2、高热惊厥；3、发热待查；4、大米过敏。处理：1、将病情告知家属，患者病情危重，存在生命危险；2、嘱家属呼叫120急救；3、地塞米松2.5mm肌注;4、同时立即吸氧。2017、10、27：00患者经上述处理后，症状无缓解，仍处于重度昏迷，查体：P100次/分、R10次/分，口唇发绀，全身皮肤青紫，双眼上视，双上眼睑上提，无眼球活动，瞳孔5mm，瞳孔对光反射消失，呼吸浅慢，心律100次/分，双肺呼吸音弱，腹部膨隆，叩诊呈鼓音，四肢冰冷、青紫，四肢松驰处于瘫痪状，足底刺激无反应。7：00时120车到达，患者边吸氧，边从3楼急转至120车上，并向120医生交代病情，患者在120车上突发呕吐，病情急剧恶化，呼吸、心跳停止，遂予胸外按压、吸痰、吸氧等抢救。2017、10、27：16120医生做心电图三次皆呈一直线，瞳孔散大固定，反射消失，大动脉搏动消失，P0次/分、R0次/分，120医生宣布婴儿死亡。”另查明，涉案120急救车的所有权人是崇武卫生院，随车的医护人员是崇武卫生院的员工，120急救车出诊急救所产生的医疗费用等收益归崇武卫生院所有。 诉讼中，杨秋炉、杨瑞琼申请对山霞卫生院在治疗其女儿杨婧雯至死亡全过程是否存在医疗过错、过错参与度进行司法鉴定。经法院委托，华闽鉴定中心于2018年6月19日作出闽华闽司鉴〔2018〕病鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见：死者杨婧雯的根本死因、直接死因为吸入性呼吸道阻塞、窒息及肺部炎症，是死亡的主要原因，原因力为85-95%；惠安县山霞镇卫生院接诊病人存在不足，不足在死者杨婧雯死亡中为轻微作用，原因力为5-15%。杨秋炉、杨瑞琼对闽华闽司鉴〔2018〕病鉴字第2号司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均有异议，称华闽鉴定中心索取红包：尸检当天该鉴定机构向当事人索取红包，声称解剖尸体要给红包，不然他们会不吉利，杨秋炉、杨瑞琼不知道该鉴定机构当天去的人数是5人，只能将身上所有现金合计1100元拿给该鉴定机构高某，因不够份量，鉴定机构人员还不大开心，导致鉴定结论不真实、不客观，杨秋炉、杨瑞琼为此向司法行政部门投诉。杨秋炉、杨瑞琼相应提供泉州市司法局于2018年8月24日作出泉司鉴答〔2018〕第8号关于对华闽鉴定中心〔2018〕病鉴字第2号司法鉴定投诉的答复1份，以此证明华闽鉴定中心索取红包的事实。该答复载明：“杨秋炉、杨瑞琼：关于你们对华闽鉴定中心的投诉件已收悉，经调查核实，根据有关规定现答复如下：一、你们提出‘退还违规所得1100元’的请求，经调查询问，司法鉴定人高某承认于2018年1月9日收受杨秋炉1000元红包，于2018年1月10日上交华闽鉴定中心。2018年7月9日，华闽鉴定中心已退1000元到杨荣土（杨秋炉的舅舅）的银行账号。你们主张所送金额为1100元，因缺乏充分的证据，我局无法确认。关于您反映的司法鉴定人高某收受红包一事，我局将另行调查进行处理。二、你们提出‘退还鉴定费用人民币31500元’的请求，不属于《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）的受理范围，我局无权处理。本次投诉的鉴定是法院委托，鉴定费是鉴定申请人预交，鉴定费的最后实际承担者应是由法院判决确定。三、你们提到鉴定结论第18页倒数第二行‘结合死者年龄11／12岁’，是12分之11的意思，‘心血地塞米浓度’，应是‘心血地塞米松浓度’，漏了‘松’字，你可要求华闽鉴定中心进行补正。四、你们投诉书中提出的其他问题，属于对鉴定意见有异议，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（司法部令第123号）第十二条的规定，不属于司法行政机关受理范围。你对该鉴定意见的不同理解或看法，依法应在诉讼过程中直接提出质证意见，或向人民法院申请重新鉴定。此复。” 2018年10月19日，杨秋炉、杨瑞琼申请对山霞卫生院及崇武卫生院在治疗杨婧雯至死亡全过程中是否存在医疗过程、过错参与度进行重新鉴定，其重新鉴定申请书载明的理由如下：“……该鉴定有如下几方面不公正、不科学、违背客观事实、违法乱纪，违反鉴定规则。一、华闽鉴定中心工作人员向申请人索贿不如意，导致作出违背客观真实的鉴定。……二、该鉴定中心违背事实采用被申请人伪造的病历。……三、该鉴定结论征求临床专家（二位意见）中记载‘入院时患儿即为危重状态’，该依据根本是违背客观事实，是没有任何依据。……四、该鉴定根本没有分析被申请人使用地塞米松注射是否正确。五、该鉴定对被申请人对患者注射的地塞米松的量是否超过用药量进行分析。六、既然该鉴定杨婧雯的根本死因和直接死因是吸入性呼吸道阻塞性窒息和肺部炎症。那么为何没有分析吸入何物。如果吸入是由于被申请人原因造成，那么被申请人应承担全部责任。……七、通过尸体整身红斑可以看出是注射地塞米松过敏引起。然而该鉴定机构对尸体出现红斑根本没有分析，尸体红斑是尸体检测最重要环节。……可见照片中红斑根本不是死后尸斑，而是在患者生前注射地塞米松后过敏出现的红斑。八、检测是否注射地塞米松过敏，应该用类胰蛋白酶和IgE测定来检测，他的血清IgE（U/MI）浓度达到多少，来说明是否是注射地塞米松过敏所致。在鉴定报告并没有看到血清浓度的数字，也就说明鉴定中心根本没有用类胰蛋白酶和IgE测定来检测，就否定未发现过敏致死，是完全错误。九、该鉴定非常草率、不负责任。可以通过以下看出：……。”因鉴定人在鉴定过程中存在收受红包的情形，故闽华闽司鉴〔2018〕病鉴字第2号司法鉴定意见书不能作为定案的依据，法院依法启动重新鉴定程序，先后委托西南政法大学司法鉴定中心、山西医科大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院鉴定中心以及福建省医学会进行鉴定，但都被退回。西南政法大学司法鉴定中心的退案说明载明“本案予以退案处理”的理由是“患者方对医方提供的病历材料不认同，鉴定材料不充分”，山西医科大学司法鉴定中心的退函载明“现将本案退回贵单位”的理由是“经仔细审核材料，认为该鉴定超出本机构鉴定能力”，复旦大学上海医学院鉴定中心的法医临床鉴定文证审查表载明“不予受理”的理由是“鉴定要求超出本机构技术条件或者相关鉴定能力的”，福建省医学会的退函载明“故决定不予受理”的理由是“经审核，根据移送的鉴定资料，无法进行鉴定”。 一审法院认为，杨秋炉、杨瑞琼女儿杨婧雯于2017年10月2日凌晨6时30多分许因高烧到被告卫生院救治，山霞卫生院医生有为杨婧雯肌注一针地塞米松，在转院过程中刚上崇武卫生院的120急救车时（120急救车尚未开动）杨婧雯突发呕吐，经抢救无效死亡，事实清楚，证据充分，足以认定。诉讼中法院根据杨秋炉、杨瑞琼的申请，依法委托华闽鉴定中心对山霞卫生院在治疗杨婧雯过程中是否存在医疗过错以及过错参与度进行鉴定，在鉴定过程中，因华闽鉴定中心的鉴定人员收受红包，导致华闽鉴定中心作出的闽华闽司鉴〔2018〕病鉴字第2号司法鉴定意见书不被采纳，也无法根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法加以解决，导致重新启动鉴定程序进行鉴定，而送红包者是杨秋炉、杨瑞琼。而在重新鉴定过程中，先后接受委托的四家鉴定机构均无法鉴定予以退案，其中西南政法大学司法鉴定中心的退案原因是“患者方对医方提供的病历材料不认同，鉴定材料不充分”，福建省医学会的退案原因是“根据移送的鉴定资料，无法进行鉴定”，而如前述，山霞卫生院的病历存在记载不实的情形。故对于无法重新鉴定，杨秋炉、杨瑞琼与山霞卫生院均有过错，综合考虑在山霞卫生院医生为杨婧雯肌注地塞米松之前就已经呼叫120急救电话准备转院，当时患者病情危重、情况紧急的实际情况，由山霞卫生院承担40%的过错责任，杨秋炉、杨瑞琼自行承担60%的责任。杨秋炉、杨瑞琼因其女儿杨婧雯死亡造成的经济损失经计算为944989元，由山霞卫生院承担40%即377995.6元，其他部分损失由杨秋炉、杨瑞琼自行承担。杨秋炉、杨瑞琼提供的证据不足以证明崇武卫生院有过错，其要求崇武卫生院与山霞卫生院共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、山霞卫生院应于本判决生效之日起十五日内赔偿杨秋炉、杨瑞琼经济损失377995.6元。二、驳回杨秋炉、杨瑞琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13390元，由杨秋炉、杨瑞琼负担6420元（多预交的5749元予以退回），山霞卫生院负担6970元，应于本判决生效后五日内缴交。 本案二审争议：山霞卫生院对杨婧雯的死亡是否存在过错，如果有过错，应如何承担民事责任。 二审期间，杨秋炉、杨瑞琼提供：1.杨秋炉、杨小勇到山霞卫生院讨要病历录音，证明杨秋炉、杨小勇共同到山霞卫生院讨要病历，山霞卫生院拒绝提供；2.《国家食品药品监督管理总局关于修订地塞米松注射剂说明书的公告（2015年第232号）》及附件，证明地塞米松注射剂属于《侵权责任法》第55条和《医疗机构管理条例实施条例》第88条规定的“具有一定危险性，可能产生不良后果”的特殊治疗。医方违反规定，未将该医疗措施的风险和替代方案告知患方，未取得患方的书面同意，侵犯患者选择权和知情同意权，存在诊疗过错。山霞卫生院质证认为：证据1录音未提交原件，也未说明载体，真实性无法确认；证据2真实性无异议，但公告及后附的修订要求均未要求在注射该药物之前签署书面同意意见，不能支持杨秋炉、杨瑞琼的主张。 本院认为，杨婧雯因发烧被杨秋炉、杨瑞琼抱到山霞卫生院就医，在就医过程中，山霞卫生院的医生给杨婧雯注射一针地塞米松注射剂，后杨婧雯死亡。现双方争议在于山霞卫生院诊疗过程中是否存在过错。为查明案件事实，一审法院根据杨秋炉、杨瑞琼的申请，委托华闽鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心作出闽华闽司鉴〔2018〕病鉴字第2号《司法鉴定意见书》，因鉴定人员之一高某收受杨秋炉红包，以及杨秋炉、杨瑞琼提出异议，一审法院据此认定前述《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，并启动重新鉴定程序。由于鉴定人员收受当事人红包，违反职业道德，并导致鉴定程序严重违法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）项规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的”。一审法院启动重新鉴定程序，并无不当。山霞卫生院上诉主张不能认定鉴定程序严重违法以及要求华闽鉴定中心鉴定人陈某出庭接受质询，本院不予支持。一审法院启动重新鉴定程序后，先后委托西南政法大学司法鉴定中心、山西医科大学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院鉴定中心、福建省医学会进行鉴定，但都被退回，无法重新鉴定。一审法院根据监控录像，分析录像时间和杨秋炉、医生的行为，并据此认定山霞卫生院对杨婧雯的病历存在不实记载，以及拨通120急救中心电话是在医生给杨婧雯注射地塞米松注射剂之前，并无不当。杨秋炉、杨瑞琼与山霞卫生院的对此上诉，理由均不能成立，本院不予支持。杨婧雯的父亲杨秋炉户籍在厦门市思明区，母亲杨瑞琼能提供证据证实其于事故发生时已经在城镇即泉州市丰泽区康桥幼儿园工作，一审法院据此认定杨婧雯的死亡赔偿按城镇标准计算，并无不当，山霞卫生院对此上诉，理由不能成立。如前所述，杨秋炉、杨瑞琼向鉴定人员送红包，山霞卫生院对病历存在不实记载，导致一审法院启动重新鉴定和重新鉴定不能，双方均有过错。因重新鉴定不能，致使杨婧雯的死亡原因无法查明，一审法院综合考虑当事人的行为、过错等实际情况，酌定杨秋炉、杨瑞琼承担60%责任，山霞卫生院承担40%责任，无明显不当，本院予以维持。杨秋炉、杨瑞琼二审提供的证据，不足以支持其证明主张，本院不予采信。综上，杨秋炉、杨瑞琼与山霞卫生院的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13390元，由杨秋炉、杨瑞琼负担6695元，惠安县山霞镇卫生院负担6695元。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  黄海清 审判员  郑昭文 二〇一九年十二月十九日 书记员  赖少花