重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3346号上诉人（原审被告）：重庆恒永房地产开发有限公司，住所地重庆市万州区江南大道295号江南新区管委会综合楼730房，统一社会信用代码91500101MA5YTQ3B5T。法定代表人:彭善荣，该公司的董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈恺迪，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：谭艾琳，女，1993年8月8日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：于倩莹，重庆索通（万州）律师事务所律师。上诉人重庆恒永房地产开发有限公司（以下简称恒永公司）因与被上诉人谭艾琳房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒永公司上诉请求：撤销重庆市云阳县人民法院（2019）渝0235民初5236号民事判决，改判驳回谭艾琳的全部诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实缺乏足够证据。谭艾琳一审提交的微信对话记录和现场录音不能证明其对话人的真实身份以及对话人所述内容是否属实。原审法院据此认定的事实缺乏足够证据。此外，谭艾琳支付的首付款等费用并未进入恒永公司账户，其未能举示相应的银行转账记录。谭艾琳系通过刷卡再取消交易的方式收回上述款项，并非由恒永公司通过自己账户将上述款项退还给谭艾琳。一审法院认为恒永公司与谭艾琳是由于不可归责于双方的原因导致合同未能成立，从而认为恒永公司应当返还谭艾琳定金2万元的观点错误。双方签订的认购协议书合法有效，该协议书的条款对双方具有约束力，谭艾琳违反该协议第二条和第四条的约定，其交付的定金不应退还。谭艾琳诉称对物管费发生争议导致未能签订合同的理由不成立。谭艾琳无充分证据证明其所述的物管费发生争议的情况。即使双方就物管费发生争议，该物管费的金额较小，对案涉房屋交易并无重大影响，不构成事实上履行不能的情况，不足以构成谭艾琳拒绝履行认购协议书的正当理由。现特此上诉，请求支持恒永公司的上诉请求。谭艾琳辩称，案外人杨某、张某、谭某的工作系为恒永公司出售商品房，恒永公司应当对上述销售人员的行为承担相应责任。恒永公司在一审中当庭认可杨某系其委托代理销售的经理，杨某在销售现场表示张某在对谭艾琳进行销售宣传时存在工作疏忽足以表明恒永公司的销售人员在销售房屋时对谭艾琳进行了虚假宣传。即使恒永公司系委托销售，但并未对外公示，恒永公司作为案涉房产的开发商就是商品房买卖中的合同相对方，应当承担相应责任。恒永公司提供法认购书系格式合同，其不应以该格式条款为由拒不退还谭艾琳的已付款项。恒永公司不但应当退还谭艾琳所支付的款项，还应当承担违约赔偿责任。恒永公司在销售案涉商品房时作出虚假宣传称购买商品房能够减免三年物管费，诱导谭艾琳购买房屋，但到了签订合同时候才告知谭艾琳无法减免三年物管费。谭艾琳基于恒永公司的虚假宣传而陷错误认识才签订认购书，该行为系欺诈行为更是违约行为。恒永公司应当双倍返还谭艾琳支付的定金。且恒永公司在收取谭艾琳款项时额外多扣取了谭艾琳银行卡账户的8821元，属于无故扣款的不诚信行为。故，请求驳回恒永公司的上诉请求。谭艾琳向一审法院起诉请求：1.判决恒永公司双倍偿还谭艾琳购房定金合计40000元;2.判决恒永公司赔偿谭艾琳契税减半损失；3.本案诉讼费由恒永公司承担。一审法院认定事实：谭艾琳经案外人张某、谭某介绍，于2019年6月27日与恒永公司恒永公司签订《万州恒大XX半岛商品房认购书》。恒永公司为甲方，谭艾琳为乙方。认购书载明：乙方自愿依下列条件向甲方认购万州恒大XXXX楼盘高层-X号楼2XXX，该商品房的规划用途为住宅。该商品房建筑面积共106.33平方米，其中套内面积82.95平方米。获优惠后，按建筑面积计算，单价为8053.28元/，按套内建筑面积计算，单价为10323.15元/，总金额为856305元。一、乙方同意签署本认购书时，支付20000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》及补充协议时转入房款）。二、乙方选择下列第2种方式付款：2、按揭付款（商业贷款）：乙方必须于2019年7月1日前支付首期房款237305元（不含定金），同时签订《商品房买卖合同》及补充协议；余款（即59.9万元）由银行提供按揭贷款……。三、乙方支付首期款的同时预缴税费33665元，如政府有关部门调整税费标准，按调整后的标准执行，多退少补。四、乙方必须在约定的付款方式和期限内到万州恒大XXXX项目销售中心支付首期款及签订《商品房买卖合同》及补充协议，否则视为乙方放弃购买房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知甲方，可另行销售房屋。五、如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。八、乙方已阅读并理解、同意甲方在销售中心的各项公示文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议》《业主临时管理规约》《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》及各附件样板条款，并同意完全按该样板条款签署上述合同，不再变更、增加或减少任何条款。认购书签订当日，谭艾琳向恒永公司支付定金20000元。2019年6月30日上午，张某通过微信提醒谭艾琳去恒大XXXX售房部签订合同，同时签订减免物业函。谭艾琳到达恒大售楼部后，因需要增加购房首付，恒永公司与谭艾琳重新签订一份认购书。认购书除将第二条按揭付款中的付款金额进行变更外，其余条款与原认购书内容完一致。按揭付款的变更内容为：乙方须于2019年7月1日前支付首期房款336305元（不含定金），同时签订《商品房买卖合同》及补充协议；余款（即50万元）由银行提供按揭贷款。之后，谭艾琳通过郎某某账户向恒永公司支付房屋首付款336305元，契税25690元，维修基金7975元。前述款项交付后，谭艾琳、恒永公司双方在准备签订《商品房买卖合同》及补充协议时因“是否减免物管费和契税”问题发生争议，经谭艾琳及其亲属与恒永公司的委托代理销售公司工作人员（经理）杨某协商后，确定谭艾琳不再购买认购书中约定的房屋，并由恒永公司在当日下班前将谭艾琳通过郎某某账户向恒永公司转账支付的房屋首付款336305元，契税25690元，维修基金7975元予以退回，但谭艾琳支付的定金20000元因双方有争议未退。协商过程中，杨某曾表示“公司对谭艾琳所购房屋没得优惠政策，签认购书和交定金时均未明确表示有物管费和契税优惠，发生误会是由于张某的个人工作失误，公司会内部进行处理”。在争议发生期间，张某也通过微信向谭艾琳道歉并表示“谭艾琳所购房屋确实没有物业和契税减免政策，之前称有减免是工作失误”。谭涛也向谭艾琳表示“张某不太清楚情况，是工作失误，希望谭艾琳谅解”。一审法院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，谭艾琳与恒永公司签订认购书后，谭艾琳向恒永公司支付定金20000元的事实清楚，谭艾琳、恒永公司双方成立合法有效的商品房预约合同关系。谭艾琳在认购书签订后，按照约定的日期前往售楼部签订商品房买卖合同，并增加首付款金额，还交纳了首付款、契税和维修基金，足以表明谭艾琳在双方发生争议前并无不购买房屋、不签订房屋买卖合同的主观愿望。谭艾琳之后表示放弃购买房屋，是由于双方对所涉房屋是否具有“物管费、契税减免”发生争议。从双方签订的认购书来看，确实没有关于“物管费、契税减免”的明确约定，但从谭艾琳提供的证据看，案外人张某确实曾向谭艾琳表示过其所购房屋具有“减免三年物管费”的政策，虽然恒永公司不认可张某的行为，并且在庭审中表示张某并非该公司员工，但恒永公司的代理销售公司工作人员杨某在现场协商时表明“系张某的工作失误致谭艾琳误会”，能够证明张某与所涉楼盘具有一定的关联性。而且张某在双方发生纠纷时，明确向谭艾琳表明“系工作失误，该房屋没有减免三年物管费政策，以致谭艾琳对认购房屋产生的政策产生误会”，并为此向谭艾琳表示歉意。因此，本案最终未能订立商品房买卖合同的客观原因并非是谭艾琳的主观违约，而是因张某提供的错误信息，致谭艾琳对认购房屋产生“错误认识”后的客观选择。谭艾琳在确认其所认购房屋不具有张某因工作失误表示的“物管费减免”政策后，就是否继续购买认购房屋应当具有选择权和决定权。同时，虽然可以认定张某系与涉案商品房的销售具有关联，但其身份恒永公司不予认可，而且张某对涉案房屋所作的错误意思表示并未在谭艾琳与恒永公司签订的认购书中予以确认，并未成为双方确定的房屋买卖合同的签约条件，而且恒永公司至今仍然同意按认购书中的约定条件与谭艾琳订立合同，并无不履行认购书中约定义务的任何行为，故张某向谭艾琳表示的“物管费减免”优惠丧失，也不符合双方约定的双倍返还定金情形。可见，由于张某对谭艾琳作出了涉案房屋具有认购书之外的优惠意思表示，导致谭艾琳对所购房屋的附加优惠条件产生误会，而该优惠并未在恒永公司出具的认购书中予以载明，属于不可归责于双方当事人之外的事由导致合同未能成立，恒永公司应当返还谭艾琳定金20000元。另外，对于谭艾琳提出的契税减半损失，谭艾琳并未提供符合契税减半的客观政策依据，且因不可归责于当事人双方的事由导致房屋买卖合同并未实际签订，谭艾琳的该项损失从理论上讲也不能成立，故一审法院对该项请求不予支持。综上所述，恒永公司应当返还谭艾琳定金20000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、重庆恒永房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还谭艾琳谭艾琳定金20000元；二、驳回谭艾琳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取400元，由重庆恒永房地产开发有限公司负担。二审中，谭艾琳向本院举示了案涉房产的销售人员张某的工名片、张某的微信朋友圈截图以及张某的照片，拟证明张某系恒永公司销售房屋的工作人员。本院认为，该证据与一审中的相关证据能相互印证，系一审中的证据的补强，本院予以采信。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为恒永公司是否应当返还谭艾琳支付的购房定金20000元。针对以上争议焦点，本院评判如下：恒永公司的销售人员或其委托的销售人员向谭艾琳销售案涉房产时作出了“减免三年物管费”的宣传和承诺，该行为视为恒永公司的行为。虽然双方签订的认购书并未载明减免物管费的条款，但合同包含书面和口头形式，口头承诺构成书面合同的补充。恒永公司销售人员张某通过微信提醒谭艾琳去恒大XXXX售房部签订合同并同时签订减免物业函的事实足以表明口头承诺的减免物管费将通过另行单独签订“减免物业函”的书面形式予以确定。因此，“减免物管费”构成谭艾琳认购案涉房产的合同内容之一。虽然恒永公司表示“减免物管费”的承诺系因工作人员工作失误造成，但该工作失误不能归责于谭艾琳。因此，双方未能签订商品房买卖合同非因谭艾琳的原因。故，恒永公司主张其收取谭艾琳的定金20000元不应退还的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，恒永公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由重庆恒永房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迪云审判员李迪云审 判 员 程       杨二〇一九年十二月十七日法官助理 黄燕彬书记员向彦霖