福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽08刑终471号 原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾志忠，男，1969年9月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地和居住地广东省平远县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪于2019年5月21日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年6月25日经龙岩市永定区人民检察院批准，次日由龙岩市公安局永定分局执行逮捕。现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人杨海燕，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 辩护人刘志强，上海锦天城（广州）律师事务所律师。 福建省龙岩市永定区人民法院审理福建省龙岩市永定区人民检察院指控原审被告人曾志忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年10月15日作出（2019）闽0803刑初264号刑事判决。原审被告人曾志忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2017年5月，张某1、江某（均已判刑）、李剑峰（另案处理）等人在龙岩市永定区洪山乡原河东村连加连非法盗采稀土资源。2017年9月下旬，江某与被告人曾志忠取得联系后，被告人曾志忠驾车前往福建省上杭县西门农场废弃仓库稀土堆放点提取稀土样品送检，化验结果出来后，被告人曾志忠与江某经过协商，在明知该稀土没有相关合法手续的情况下，仍以每吨2.1万元的价格收购江某、张某1等人非法开采的湿稀土。随后，被告人曾志忠雇请货车将堆放在福建省上杭县西门农场废弃仓库内的6吨多湿稀土运回广东省平远县仁居镇华企稀土实业有限公司三坝塘灼烧车间灼烧。过后几天，被告人曾志忠再次雇车前往福建省上杭县下都乡三益村，将江某、张某1等人非法盗采的7吨多湿稀土运回三坝塘灼烧车间灼烧。被告人曾志忠通过银行转账支付给张某1二次购买稀土的货款共计28万元。之后被告人曾志忠自称将灼烧后的干稀土以29.8万元的价格全部卖给江西人钟某（身份待查）。经龙岩市永定区价格认证中心认定，被告人曾志忠收购的湿稀土（草酸稀土）价值按价格认定基准日的价格为人民币16.23万元。 2018年12月5日，被告人曾志忠被龙岩市公安局永定分局刑拘上网。2019年5月21日上午9时30分许，被告人曾志忠主动到龙岩市公安局洪山派出所投案，并上交赃款14.3万元。同年7月4日，被告人曾志忠再向公安机关退赃5万元。 原判认定上述事实的证据有：被告人曾志忠的供述与辩解，证人张某1、江某、杨某、韩某1、韩某2、张某2、黄某等人的证言，龙岩市永定区价格认定中心的价格认定结论书，龙岩市公安局永定分局出具的到案经过及制作的辨认笔录，原审法院（2019）闽0803刑初34号刑事判决书，被告人曾志忠及张某1的银行转账记录，福建省行政暂时扣留财物收据，接受证据清单及华企公司相关材料，河东连加连非法采矿案相关材料，被告人曾志忠的户籍证明、违法犯罪前科查证经过、采取强制措施法律文书等，被告人曾志忠在开庭审理过程中亦无异议。 原判认为，被告人曾志忠明知是他人犯罪所得的稀土仍予以收购，收购价格人民币28万元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得的收益价值总额达到十万元以上，应认定为“情节严重”；第四条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准，收购的价格高于其实际价值的，以收购的价格计算。因此，被告人曾志忠关于其不属于“情节严重”以及应按价格认定的16.23万元认定其掩饰、隐瞒犯罪所得的收益价值的辩解均不能成立，不予采纳。案发后，被告人曾志忠主动到公安机关投案，能如实交代自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人曾志忠主动退缴了部分赃款，具有一定的悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人曾志忠收购的稀土系国家规定的特种矿种，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条的规定，判决如下：一、被告人曾志忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库；二、对被告人曾志忠退缴的赃款人民币19.3万元，予以没收，由龙岩市公安局永定分局负责上缴国库；三、继续向被告人曾志忠追缴违法所得10.5万元，予以没收，上缴国库。 上诉人曾志忠及其辩护人的诉辩意见：1.上诉人有自首情节；2.上诉人是初犯、偶犯，收购时并非明知是他人犯罪所得的稀土，犯罪时间较短，所得较少，自愿认罪，主动退赃19.3万元，真心悔改，身有疾病；3.本案与上游犯罪张某1、江某案相比严重失衡。一审判决量刑太重，请求判处一年以下刑期并适用缓刑，一万元以下罚金，无需再追缴违法所得10.5万元。 经审理查明，上诉人曾志忠构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人曾志忠家属代为退出违法所得人民币10.5万元。 本院认为，上诉人曾志忠明知是他人犯罪所得的稀土仍予以收购，收购价格人民币28万元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。综合考虑上诉人曾志忠自首、认罪悔罪、二审期间退出剩余全部违法所得人民币10.5万元等情节，可对其减轻处罚并适用缓刑。对上诉人曾志忠及其辩护人请求减轻处罚、适用缓刑的诉辩意见予以采纳。上诉人曾志忠在缓刑考验期限内，应依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初264号刑事判决第二项，即“二、对被告人曾志忠退缴的赃款人民币19.3万元，予以没收，由龙岩市公安局永定分局上缴国库”。 二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803刑初264号刑事判决第一、三项，即“一、被告人曾志忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳），上缴国库；三、继续向被告人曾志忠追缴违法所得10.5万元，予以没收，上缴国库”。 三、上诉人曾志忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（此款应于本判决生效后一个月内缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 四、上诉人曾志忠二审期间退出的违法所得人民币10.5万元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  童大标 审判员  袁 鸣 审判员  贺 维 二〇一九年十二月二十六日 法官助理陈县琴 书记员黄兰兰 附：本案所适用的主要法律依据 一、《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。 实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。 三、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。 第四条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额，应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的，以收购或者代为销售的价格计算。 多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。 四、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。