江西省南昌市东湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0102刑初972号公诉机关南昌市东湖区人民检察院。被告人童兴锁，男，1973年11月20日出生，汉族，初中文化程度，个体户,住江西省南昌市红谷滩新区（户籍地安徽省合肥市瑶海区）。2018年8月25日因涉嫌虚开发票罪被南昌市公安局东湖分局刑事拘留，同年9月6日被南昌市公安局东湖分局取保候审，2019年4月15日经南昌市东湖区人民检察院决定对其取保候审。同年10月24日经本院决定取保候审。辩护人张海水，江西明实律师事务所律师。南昌市东湖区人民检察院以东检刑检刑诉[2019]959号起诉书指控被告人童兴锁犯虚开发票罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员荣玉婷出庭支持公诉，被告人童兴锁及其辩护人张海水到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年，被告人童兴锁从安徽省工业设备安装有限公司（以下简称“安徽省安公司”）承包南昌绿地国际会展中心二期3#地块消防工程及国际博览城一期3#地块暖通空调工程项目，因其不具备劳务用工资质，遂联系江西星才人力资源管理有限公司（以下简称“星才公司”）陈某1（另案处理），在星才公司与安徽省安公司未发生真实劳务派遣的情况下，双方就上述两个工程项目签订《合作项目施工安全协议》、《工程劳务承包协议书》。2017年8月17日，童兴锁与星才公司签订《劳务分包补充协议》，约定工人由其个人提供和管理，星才公司开具劳务发票，从安徽省安公司汇入星才公司的劳务费用中收取1.5%的费用后，将余款汇入童兴锁民生银行账户。截止案发，童兴锁采取上述手段通过星才公司向安徽省安公司开出增值税普通发票12份，票面金额共计1105万元。2018年8月25日10时许，民警在南昌市红谷滩天赐良缘小区48栋101室将被告人童兴锁抓获归案。公安机关从童兴锁处暂扣款项人民币110.5万元。为支持上述指控，公诉机关提交了证人陈某1等人的证言、鉴定意见、增值税普通发票复印件、归案经过、被告人的供述与辩解及其身份信息等证据证实。公诉机关认为，被告人童兴锁让他人为自己虚开增值税普通发票12份，票面金额共计人民币1105万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人童兴锁具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，建议对童兴锁判处有期徒刑一年以下，并处罚金人民币130万元以下。提请本院依法判处。被告人童兴锁对起诉书指控的事实没有异议，但辩称不懂法律，不知道触犯了法律。其辩护人辩称童兴锁不构成虚开发票犯罪，具体理由与法律依据如下：（1）辩护人认同本案证据证明的基本事实，被告人童兴锁挂靠星才公司承接安徽省安公司承包的南昌绿地国博城一期暖通空调工程等的劳务施工，童兴锁与星才公司签订的《劳务分包补充协议》约定星才公司负责提供劳务发票，星才公司与安徽省安公司签署《工程劳务承包协议书》约定星才公司应当向安徽省安公司提供税率为3%的增值税发票；（2）案件基本事实证明童兴锁不构成虚开发票罪，星才公司开具发票的内容对应的劳务经营确实实际发生，童兴锁以星才公司的名义实际承揽了安徽省安公司实际承包工程中的劳务分包业务，安徽省安公司实际付款给了星才公司，星才公司再转付给童兴锁，童兴锁已经将这些发票项下的付款全部支付了民工工资，根据《发票管理办法》第二十二条的规定，不构成虚开发票；（3）星才公司是否享有国家给予的差额征税优惠政策显然直接关涉星才公司开具的增值税发票的合法性认定，且导致国家税收损失结果的不是童兴锁，对这关键事实不作任何查核，就认定案涉发票为违法虚开，明显基本事实不清，证据不充分；（4）庭后辩护人统计了案卷中童兴锁指派张某2发放工地民工工资发放的银行凭据173张，总计1022.9217万元，远远超过安徽省安公司付款至星才公司的969.3万元，证实童兴锁将星才公司转付的劳务款全部发放民工工资外，还另行筹资支付了超额部分的民工工资。经审理查明：2016年年底左右，被告人童兴锁从安徽省安公司承包南昌绿地·国际会展中心二期3#地块消防工程及国际博览城一期3#地块暖通空调工程项目，并实际施工。2017年8月份，因被告人童兴锁不具备劳务用工资质，无法结算工程款，遂联系星才公司陈某1，在星才公司与安徽省安公司未发生真实劳务派遣的情况下，双方就上述两个工程项目签订《合作项目施工安全协议》、《工程劳务承包协议书》。2017年8月17日，被告人童兴锁与星才公司签订《劳务分包补充协议》，约定工人由其个人提供和管理，星才公司开具劳务发票，并从安徽省安公司汇入星才公司的劳务费用中收取1.5%的开票费用后，将余款汇入被告人童兴锁民生银行账户。截至案发，安徽省安公司收到被告人童兴锁采取上述手段通过星才公司开出的增值税普通发票12份，金额共计1105万元。2018年8月25日10时许，被告人童兴锁在南昌市红谷滩天赐良缘小区被侦查机关抓获归案。认定上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实：1.身份信息及无前科劣迹证明：被告人童兴锁作案时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，在户籍地无违法犯罪记录。2.归案经过证明：2018年8月25日10时许，侦查机关在南昌市红谷滩新区天赐良缘小区将被告人童兴锁抓获归案。3.合作项目施工安全协议二份、工程劳务承包协议书二份、劳务分包补充协议一份证明：2017年（无具体签约时间），星才公司就南昌绿地·国际会展中心二期3#地块消防工程的劳务部分与安徽省安公司签订《合作项目施工安全协议》、《工程劳务承包协议书》（工程期限自2016年6月15日至2017年10月15日）；2017年8月10日，星才公司就国际博览城一期3#地块暖通空调总承包工程与安徽省安公司签订《合作项目施工安全协议》、《工程劳务承包协议书》（工程期限自2016年11月21日至2017年11月20日）；2017年8月17日，被告人童兴锁与星才公司签订《劳务分包补充协议》，约定星才公司只负责支付劳动者劳务报酬，项目所需人员的招聘、培训、所需费用由童兴锁负责，童兴锁必须按照《劳动法》规定为劳动者购买相应保险，星才公司提供劳务发票，扣除1.5%劳务费用后将余款汇入童兴锁个人民生银行账户。4.张某1与陈某1微信聊天记录证明：童兴锁公司的工作人员张某1与陈某1联系签订协议、汇款、取发票的事实。《劳务分包补充协议》的签订。是有一个商量的过程，陈某1未同意使用张某1提供的《劳务分包补充协议》，最终由童兴锁个人与星才公司签订由星才公司提供的《劳务分包补充协议》。5.劳务费单据报销单、安徽省安公司付款回单、童兴锁与星才公司的银行流水证明：2017年8月29日至2018年2月7日，安徽省安公司向星才公司转账劳务费用6笔共计969.3万元。6.童兴锁提供的招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单、中国民生银行电子银行业务回单（付款）等170余张证明：2017年3月至2018年11月，付款人张某2向收款人刘某、蔡某某、童某、李某某、盛某某、张某某、张某某2（其中一笔8万元备注“借款”）、张某某3、章某某、陈某2、曾某某、陈某某、林某某、杨某、夏某某、赵某某、张某某、林某某（其中一笔2万元备注“进场费”）、邓某某等人转账的情况。7.星才公司出具的发票移交表、增值税普通发票复印件16份、江西惠普会计司法鉴定所司法鉴定意见书证明：2017年8月23日至2018年2月2日，星才公司向安徽省安公司开具增值税普通发票16份，金额共计1505万元。8.南昌市公安局东湖分局冻结财产通知书、南昌市罚没财物暂扣单证明：案发后，公安机关从童兴锁处暂扣款项110.5万元。9.立案决定书、星才公司企业信息、营业执照等证明：星才公司法定代表人系陈某1，经营范围为劳务派遣（凭许可证在有效期及许可范围内经营）、建筑劳务分包。2018年3月26日，南昌市公安局东湖分局决定对星才公司虚开发票案立案侦查。10.证人郑某（安徽省安公司江西分公司负责人）的证言证明：其公司承接的工程是2016年上半年开工，其公司接到工程后就将劳务分包给无资质的童兴锁。童兴锁实施劳务分包业务大半年后，因要结算工程款，2017年8月份就找了星才公司提供资质和发票，其公司和星才公司也就是差不多这个时候签订的劳务合同。工人工资是童兴锁自己发放的，星才公司没有派遣工人，只是给其公司提供了发票、资质。其公司收到星才公司劳务发票12张计1105万元，其公司已向星才公司转劳务费用969.3万元。11.证人陈某1（星才公司法定代表人）的证言证明：童兴锁接了个工地快完工，需要发票过账便于结算工程款，就电话问其有没有劳务资质，可否给他过账以及开劳务发票，后童兴锁于2017年8月份以安徽省安公司的名义和星才公司签订《工程劳务承包协议书》，并以他个人名义与星才公司签订《劳务分包补充协议》，签订这两份协议的目的就是童兴锁需要开票及过账结算工程款，其是无法按协议去提供真实劳务的。星才公司与安徽省安公司、童兴锁之间没有真实劳务关系，童兴锁承接项目的工人是他自己请的，其不清楚他们真实的劳务工资表。星才公司与童兴锁之间是不存在挂靠关系的，也没有签订挂靠协议，约定的1.5%的费用就是开票费，无所谓的挂靠费用。安徽省安公司在星才公司开了16张劳务发票，金额共计1505万元，第一次是童兴锁与其联系商量开票事宜，后面是由张某1具体来办理。12.证人张某1的证言证明：其之前在童兴锁公司从事文员工作。童兴锁要求其直接去星才公司拿增值税普通发票计16份，金额计1505万元。童兴锁把事先准备好的空白的安徽省安公司劳务费单据报销单给其，童兴锁要的时候就叫其签个名。其去星才公司拿劳务发票的时候没有提供劳务人员的名单。13.证人张某2的证言证明：2017年年初，其随童兴锁至南昌九龙湖绿地3号地块工地做事，其来的时候该工地已经开工了。其负责工人的日常管理，需要人的时候其就找小包工头去找人，其管理的工人来自全国各地，是流动的，都是临时的。其给这些工人发工资都没有工资表，每个小包工头报给其就可以了。童兴锁知道其找的工人都是临时的，不是劳务公司派遣的。14.证人陈某2的证言证明：2017年3月、4月左右，童兴锁雇佣其在南昌九龙湖国博城会展中心做事，童兴锁安排张某2给包括其在内的工人按月转账发放工资。15.被告人童兴锁的供述与辩解证明：其承接了安徽省安公司中标项目的劳务项目并于2016年年底开工，到2017年工程快完工要结算工程款的时候，因其无资质不能承接也开不出劳务发票就联系星才公司的陈某1负责帮忙开票，其选中星才公司是因为它有资质可以满足其从安徽省安公司处结算工程款，且约定的1.5%费用低于市场价格（其了解的增值税普通发票国家一般是增收3.4%以上），2017年8月份其与陈某1签订协议，但真实的业务全是其自己在做，星才公司第一次开发票的时间是2017年8月23日。星才公司没有给其聘请的民工发放工资，没有为其聘请的民工提供劳务业务管理，收取1.5%的管理费就是负责开具有效发票给安徽省安公司，星才公司和其本人都没有为其所聘请的民工办理五险一金。其与星才公司签订了一份《劳务分包补充协议》，其认为就具有了挂靠关系。星才公司回流至其个人账上的钱一部分是发放了工人工资，一部分是其自己的利润，但由于工程没结束，就把前一阶段的利润又投入到下个阶段的工程上去了，最后其肯定是要挣钱的。本院经审查认为，上述证据真实、合法、关联，相互印证，已经形成了完整的证据锁链和证据体系，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，符合逻辑经验，能证明被告人的主要犯罪事实和量刑事实，本院予以确认。被告人童兴锁及其辩护人对以下证据有异议：1.对《合作项目施工安全协议》、《工程劳务承包协议书》的关联性有异议，辩称安徽省安公司和星才公司签订的《工程劳务承包协议书》等是两个公司之间自己签订的，被告人童兴锁不知情，该辩解与被告人童兴锁在侦查阶段的有罪供述、证人陈某1的证言相矛盾，对该辩解本院不予采信；2.对证人陈某1的证言有异议，认为开票与挂靠没有严格上的法律界定，被告人童兴锁系挂靠在星才公司，该辩解与在案证据相矛盾，本院不予采信；3.对证人郑某的证言的关联性有异议，认为证人郑某陈述过安徽省安公司与星才公司真实发生了劳务派遣业务，则可证实本案发票项下的劳务是真实发生的，该辩解与被告人童兴锁的供述和辩解、证人陈某1的证言等相矛盾，本院不予采信。根据控辩双方举证、质证和法庭辩论的意见，本案争议焦点集中在以下几个方面：1.被告人童兴锁是否与星才公司存在挂靠关系；2.被告人童兴锁是否构成虚开发票罪。对于本案的争议焦点，合议庭评议如下：1.关于被告人童兴锁与星才公司是否存在挂靠关系问题。经查，挂靠指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，而本案被告人童兴锁于2016年年底2017年年初以自己名义实际承接了安徽省安公司的工程，实际施工大半年后为结算工程款才于2017年8月份才联系星才公司的陈某1购买发票，并联系星才公司与安徽省安公司补签相关协议，且被告人童兴锁的供述及证人陈某1的证言均证实星才公司只负责提供劳务发票、未提供劳务管理等，证人陈某1的证言证明星才公司与安徽省安公司不存在真实的劳务关系、与被告人童兴锁之间也不存在挂靠关系，故对该辩解（护）意见，本院不予采纳。2.关于被告人童兴锁是否构成虚开发票罪的问题。被告人童兴锁及其辩护人有关星才公司开具发票的内容对应的劳务经营实际发生，被告人童兴锁已将发票项下的钱款全部支付民工工资，不构成虚开发票等辩护意见，经查，被告人童兴锁提供的张某2转账给刘某等人的银行凭证中有凭证备注为“进场费”、“借款”，并不能证明上述银行凭证为被告人童兴锁支付的民工工资，也不能证明是被告人童兴锁承包安徽省安公司涉案工程所支付的民工工资，被告人童兴锁及其辩护人辩解已将发票项下的钱款全部支付民工工资也与被告人童兴锁在侦查阶段的供述“一部分是发放了工人工资，一部分是自己的利润”相矛盾。且即使被告人童兴锁提供的张某2转账给刘某等人的银行凭证均为其支付的民工工资，依据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，也应当是收款方刘某等人向付款方开具发票，而非被告人童兴锁向星才公司的陈某1以较低价格1.5%的费用购买发票。因此被告人童兴锁主观上具有虚开增值税普通发票的故意，客观上实施了让他人为自己虚开增值税普通发票的行为，其行为构成虚开发票罪，故对该辩解（护）意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人童兴锁违反国家税收征管制度，让他人为自己虚开增值税普通发票，票面金额共计1100余万元，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人童兴锁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人童兴锁归案后如实供述其主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合被告人童兴锁所在社区矫正机构同意对其进行监管的反馈意见，本着惩罚与教育相结合的原则，本院决定对被告人童兴锁宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人童兴锁犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一百一十万元（上述罚金限本判决生效后十日内一次性向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阙丽娟人民陪审员  魏竹子人民陪审员  徐先良二〇一九年十二月十六日法官助理吴昊书记员王芳告知：被判处管制、宣告缓刑、单处剥夺政治权利、决定暂予监外执行的罪犯在法律文书生效后，必须接受社区矫正，七日内携带法律文书和身份证件主动到已接受社区矫正调查的户籍所在地或者经常居住地的司法局报到。附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。