辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3092号上诉人（原审原告）：谢其辉，男，1968年9月19日出生，汉族，事业单位工作人员，住河南省新县。上诉人（原审第三人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，董事长。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李海波，男，1982年3月19日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。上诉人谢其辉、沈阳北方建设股份有限公司因与被上诉李海波餐饮服务合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2019）辽1322民初4854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。谢其辉、沈阳北方建设股份有限公司的委托诉讼代理人曹玉红到庭参加了诉讼。李海波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢其辉上诉请求：一、撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初4854号民事判决，改判李海波向上诉人支付拖欠的饭费12900元，沈阳北方建设股份有限公司对李海波的付款承担连带保证责任。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据协议书约定，如果沈阳北方建设股份有限公司未扣除饭费应由李海波支付饭费，故上诉人有权要求李海波给付饭费。沈阳北方建设股份有限公司承认担保人于敬明是其工作人员，故其应承担连带保证责任。李海波及北方建设股份有限公司未按协议要求支付饭费长达两年有余，产生逾期付款利息损失。上诉人要求给付逾期付款利息的请求，应予支持沈阳北方建设股份有限公司上诉请求：撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初4854号民事判决，依法改判驳回谢其辉的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，谢其辉主张沈阳金都建筑工程有限公司转付10万元是借款，但未提供证据证明。北方公司提交的与谢其辉的对账明细，可以证明此笔款项为工人食堂伙食费，且谢其辉已在对账明细单中签字确认。沈阳金都建筑工程有限公司支票登记簿中领取10万元支票，也有谢其辉签字。由此可见，金都公司支付的10万元为伙食费，而不是借款，该笔款项为北方公司代扣的王强、霍宏明、赵永强的饭费。二、谢其辉在天津市河西区人民法院的起诉状中已自认，2017年8月2日收到10万元餐费。三、金都公司已出具情况说明，证明其支付给谢其辉的10万元系代北方公司支付的食堂伙食费。北方公司代扣王强伙食费7000元，霍宏明54400元，赵永强61100元，合计122500元，北方公司已实际支付10万元，尚欠22500元。北方公司已支付的10万元应认定为支付的饭费，从谢其辉起诉的金额中予以扣除。谢其辉向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告支付拖欠的饭费12,900元及逾期付款利息；被告承担诉讼费。一审法院认定的事实:原告为第三人沈阳北方建设股份有限公司在天津中海环宇天下项目“五星里5-8#楼及地下车库二”工地食堂承包人，案外人霍宏明为第三人项目架子工施工合同承包人，被告系案外人霍宏明的施工带班人，案外人于敬明系第三人的工作人员。2016年10月13日，被告受案外人霍宏明的委托，与原告及案外人于敬明（担保人）三方签订“协议书”一份，内容为：甲方（谢其辉）为沈阳北方建设有限公司天津中海环宇天下项目“五星里5-8#楼及地下车库二”工地食堂承包方，乙方（李海波）为该项目架子工种分包老板（或其委托代理人）。经双方共同协商，协议如下：乙方及其员工在甲方食堂就餐，餐费由甲方暂时垫付，垫付资金数量由双方协商确定，垫付时间最长不超过一个月（30天）。乙方同意该资金由该项目部财务从该项目乙方工程款中扣除并支付给甲方。如项目部未能支付给甲方该款项的，乙方需自行支付给甲方该费用。每次双方甲方垫付资金单据及支付凭证为该协议必要附件，与该协议具有同等效率。2016年11月19日，原被告签订“扣款通知”一份，内容为：中海环宇天下项目食堂为架子班组垫付饭费，架子班组同意由项目部财务代为扣款，用于支付食堂该饭费。1、垫付金额：12,900.00元（壹万贰仟玖佰元整），2、垫付时间：2016.10.14：3,000元；2016.10.17:1,500元；2016.10.18:300元；2016.11.1:4,500元；2016.11.19:3,600元。第三人已在案外人霍宏明的工程款中对被告欠原告上述饭费12,900元予以扣除。一审法院认为，原被告及第三人的工作人员于敬明签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，第三人追认案外人于敬明原系其工作人员，其行为为履行职务行为，故该协议书应为有效。因该协议已经部分得到履行，即第三人已经将案外人霍宏明的工程款12,900元代扣为伙食费，庭审过程中被告提交的案外人霍宏明与第三人的施工合同及证人霍宏明出庭的证言能够证明被告是作为案外人霍宏明的代理人行使的该民事行为，其不应承担给付原告伙食费的义务。原告与第三人争议的焦点是：沈阳金都建筑工程有限公司转支给原告的10万元是否包含被告的12，900元伙食费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。原告称第三人尚欠原告伙食费，所转支的10万元是原告的借款而不是伙食费，也不包括被告所欠伙食费，双方之间的债权债务尚未清算。原告与第三人之间是否存在债权债务关系，不在本案调整范围内。第三人依协议书的约定扣留案外人霍宏明的工程款抵顶被告所欠原告伙食费，在没有证据证明转支的款项中包含该伙食费的情况下，第三人理应按协议书的约定将该款支付给原告，故第三人应承担给付原告伙食费的义务。至于第三人称原告尚欠我公司食堂承包费和电费未支付，因承包费、电费是基于原告与第三人之间的合同关系而产生，与本案不是同一法律关系，第三人可另行主张权利。因原告未提供第三人代扣被告伙食费的时间的证据，其要求给付逾期付款利息的请求，本案不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，应得到支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，第八十二条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十四条的规定，一审法院判决如下：一、第三人沈阳北方建设股份有限公司于本判决发生法律效力后五日内给付原告谢其辉代扣被告李海波伙食费12,900元。二、驳回原告要求被告李海波给付伙食费12,900元及逾期付款利息的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取61元，由第三人沈阳北方建设股份有限公司负担，于本判决发生法律效力后五日内一并给付原告。本院二审期间，沈阳北方建设股份有限公司提交谢其辉起诉状、沈阳金都建筑工程有限公司支票登记簿、明细账、沈阳金都建筑工程有限公司情况说明，用以证明谢其辉已收取沈阳金都建筑工程有限公司代沈阳北方建设股份有限公司转付的10万元支票。谢其辉认为10万元支票是借款，不是代付的食堂饭费。本院认为，上述证据能够相互印证，本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，谢其辉与李海波及沈阳北方建设股份有限公司的工作人员于敬明签订的协议书合法有效，各方当事人均应按协议约定履行各自义务。李海波为案外人霍宏明的代工人员，沈阳北方建设股份有限公司已按协议约定在霍宏明的工程款中扣除54400元，沈阳北方建设股份有限公司提交的谢其辉起诉状、沈阳金都建筑工程有限公司支票登记簿、明细账、沈阳金都建筑工程有限公司情况说明等证据，能够证明谢其辉已收取沈阳金都建筑工程有限公司代沈阳北方建设股份有限公司转付的10万元伙食费。谢其辉主张给付12900元伙食费，未超出沈阳北方建设股份有限公司代扣的54400元，已付的10万元伙食费应包含该12900元。故李海波及沈阳北方建设股份有限公司不再负有该笔伙食费的给付义务，谢其辉的诉讼请求应予驳回。综上，沈阳北方建设股份有限公司的上诉请求合法有据，本院予以支持。谢其辉的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初4854号民事判决；二、驳回谢其辉的诉讼请求谢其辉自行负担预交的一审案件受理费61元，二审案件受理费122元。沈阳北方建设股份有限公司自行负担预交的二审案件受理费123元。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一九年十二月十七日书记员  高 璐