内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1956号上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团股份有限公司。法定代表人：申某。上诉人（原审被告）：内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司。法定代表人：李某，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：曹某。二上诉人共同委托诉讼代理人：王某，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂某，个体工商户，现住河北省张家口市沽源县。原审第三人：樊某，现住内蒙古包头市。上诉人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称包头兴业公司）、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司（以下简称兴业一建公司）因与被上诉人聂某、原审第三人樊某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包头兴业公司和兴业一建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由：樊某出具借条时，樊某挂靠泸州七建公司资质施工，并非挂靠包头兴业公司资质施工。包头兴业公司与兴业一建公司没有法律上的关系，二者并非非法分包，二者应独立对外承担责任。樊某自愿承担法律责任，并明确其当时挂靠的是泸州七建公司的资质。聂某辩称，当初干活的时候就只有包头兴业公司，办公室和项目部都是包头兴业公司，没有泸州七建公司。第三人樊某述称，同意上诉人意见，2010年进入现场，万宇公司分了四块，4、5、6、7号楼跟泸州七建分的一块，后来招投标，因为泸州七建在四川，怕日后结算不方便，当初包头兴业公司还在赶，我就转到兴业，聂某是在招投标之前，包头兴业后来中标了。聂某向一审法院起诉请求：判令包头兴业公司和兴业一建公司支付工程款149140元及利息。一审法院认定事实：包头兴业公司与万宇房地产开发集团有限责任公司（以下简称万宇公司）于2010年9月18日签订《建设工程施工合同》，约定由包头兴业公司承建万宇公司开发的万佳裕园B标段1、3、11、21、22、23号楼。包头兴业公司自述其将承建项目整体转包给兴业一建公司施工。2011年3月15日，兴业一建公司与聂某签订一份合同书，将万佳裕园22、23号楼桩间工程承包给聂某施工，2011年4月18日，兴业一建公司项目经理路东东与聂某结算该合同书项下工程价款为124000元，该笔工程款已付清。2013年6月5日，樊某就尚未支付的工程款向聂某出具103000元欠条一张，后未支付工程款。另查明，兴业一建公司系包头兴业公司的子公司，无建设工程施工资质。在一审法院审理的（2017）内0627民初130号边艾与包头兴业公司、兴业一建公司、西安市秦兴基础工程有限公司建设工程施工合同一案中，包头兴业公司、兴业一建公司在开庭审理过程中陈述樊某、费家祥系兴业一建公司聘用人员，在万家裕园项目中任包头兴业公司、兴业一建公司在万家裕园项目的负责人。该案中，兴业一建公司向本院提供一份该公司于2010年9月28日出具的聘任书，内容为：“经公司研究决定：现聘任樊某同志为内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司万佳裕园1、3号楼项目部负责人。”在鄂尔多斯市中级人民法院审理的（2017）内06民终342号上诉人包头兴业公司与被上诉人万宇公司建设工程合同纠纷一案中，樊某以包头兴业公司项目经理的身份作为包头兴业公司的委托诉讼代理人参加诉讼。一审法院认为，包头兴业公司将其承建的建设工程项目转包给不具备建设工程施工资质的被告兴业一建公司施工，兴业一建公司将桩间土方工程分包给没有土方施工资质的自然人聂某施工，聂某与兴业一建公司之间的建设工程施工合同无效。（2017）内0627民初130号案件的庭审笔录、兴业一建公司在该案中提供的聘任书，以及（2017）内06民终342号民事判决书显示，包头兴业公司、兴业一建公司在上述二案中均认可第三人樊某系包头兴业公司、兴业一建公司聘任的万佳裕园项目经理，樊某就万佳裕园土方工程未付工程款向聂某出具结算单的行为应当认定为是樊某履行职务的行为。包头兴业公司、兴业一建公司主张第三人樊某挂靠被告兴业一建公司资质施工，因与包头兴业公司、兴业一建公司在此前涉及万佳裕园项目的其他诉讼中陈述的事实不符，不予采信。且即便樊某挂靠被告兴业一建公司资质施工，亦不能免除包头兴业公司、兴业一建公司因转包、违法分包而对聂某名下欠付工程款承担的给付责任。包头兴业公司、兴业一建公司项目经理樊某已与聂某进行结算，并于2013年6月5日就未付工程款进向聂某出具欠条，包头兴业公司、兴业一建公司应当按照欠条数额向聂某支付工程款。包头兴业公司、兴业一建公司逾期付款，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付欠条出具之日至欠款实际清偿之日的逾期付款利息，现聂某仅主张从欠条出具次日计算逾期利息至2019年1月19日，此系聂某处分权利的行为，予以认可。103000元欠款从2013年6月6日计算至2019年1月19日的逾期利息为32090元。关于包头兴业公司、兴业一建公司所持案涉103000元欠款系第三人樊某挂靠案外人泸州七建公司资质在万佳裕园1、3号楼施工期间产生的抗辩理由。因案涉103000元欠条系樊某在2013年6月5日出具，欠条中未标注土方工程的施工位置，而聂某与被告兴业一建公司于2011年3月15日即签订过土方工程分包合同书。包头兴业公司、兴业一建公司主张案涉103000元欠款是泸州七建公司承建1、3号楼时产生的工程欠款，证据不足，对其抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、告内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付聂某工程款103000元、逾期利息32090元；二、驳回聂某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案当事人诉争焦点为樊某出具借条的行为是否系职务行为，樊某能否代表包头兴业公司和兴业一建公司，包头兴业公司与兴业一建公司是否系转包关系，包头兴业公司和兴业一建公司应否承担工程款的支付义务；泸州七建公司应否承担工程款的给付义务，樊某应否承担工程款的给付义务。首先，关于樊某出具借条的行为是否系职务行为，樊某能否代表包头兴业公司和兴业一建公司，包头兴业公司与兴业一建公司是否系转包关系，包头兴业公司和兴业一建公司应否承担工程款的支付义务的问题。基于樊某系案涉工程现场管理人员，故其出具借条的行为应属职务行为，该借条系案涉工程的结算文件。案涉工程款结算后，兴业一建公司应当承担工程款的支付义务，该义务系法定义务。兴业一建公司和包头兴业公司及樊某声称案涉工程系樊某挂靠资质施工，但对聂某而言，即便二者构成了挂靠关系，樊某与兴业一建公司亦已构成有权代理，樊某作出结算文件后，相应法律责任应当由兴业一建公司承担。对于聂某而言，其无需查明樊某与兴业一建公司是否系挂靠，只需根据现场和合同主体所载明的内容主张权利。因此，兴业一建公司应当承担剩余工程款的支付义务。另外，由于包头兴业公司与兴业一建公司均系独立法人，但包头兴业公司中标后将工程交由兴业一建公司施工，且兴业一建公司虽为独立法人，却没有施工资质，据此，二者已属违法转包。对于包头兴业公司而言，其系案涉工程的总承包人，从受益人和非法转包角度考量，包头兴业公司应当对兴业一建公司的案涉债务，承担连带给付责任，否则将违背权责一致原则。原审判令二者共同支付剩余工程款，并无明显不当。其次，关于泸州七建公司应否承担工程款的给付义务，樊某应否承担工程款的给付义务的问题。樊某声称其挂靠泸州七建公司资质进行施工，但对聂某而言，其在项目现场仅看到了包头兴业公司的旗号。樊某就其挂靠泸州七建公司资质的问题，其没有尽到相应的举证证明义务，故其称应由泸州七建公司承担责任，缺乏基本理据，难以支持。此外，基于樊某与兴业一建公司构成有权代理，故樊某本人无需直接承担工程款的支付义务。从挂靠角度来考察各方权责，如兴业一建公司、包头兴业公司与樊某确系挂靠关系，二者可在支付案涉工程款后，另行向樊某追偿。综上所述，包头兴业公司和兴业一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4083元，由内蒙古包头兴业集团股份有限公司、内蒙古包头兴业集团第一建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十三日书记员  邱 婧法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。