湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民再300号再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：江门市安泰路桥工程有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐乐融街2号二层。法定代表人：刘傅胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄杏嫦，该公司员工。委托诉讼代理人：邝日勇，广东五邑律师事务所律师。被申请人（一审被告暨反诉原告、二审被上诉人）：张骏，男，1970年3月21日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：张伟，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：伍传会，1972年6月24日出生，汉族，系张骏之妻，住重庆市永川市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张仁友，男，1973年6月25日出生，汉族，住重庆市万州区。再审申请人江门市安泰路桥工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被申请人张骏、伍传会、张仁友建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）鄂民终1044号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年6月20日作出（2017）最高法民申4224号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人安泰公司的委托诉讼代理人黄杏嫦、邝日勇，被申请人张骏的委托诉讼代理人张伟、王文娟到庭参加诉讼。被申请人伍传会、张仁友经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安泰公司向一审法院起诉请求：1.判令张骏、伍传会、张仁友共同向安泰公司返还工程款27468606.80元及逾期利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至清偿完毕之日止；2.判令张骏、伍传会、张仁友对第一项欠款互负连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由张骏、伍传会、张仁友负担。张骏反诉请求：1.依法确认双方于2008年10月31日签订的《工程协作合同》无效；2.判令安泰公司返还张骏保证金100万元；3.判令安泰公司返还机器设备、桥梁工区物资（详见桥梁工区物资清单）或赔偿损失156万元。一审法院认定事实：2008年3月29日，安泰公司（乙方）与核工业西南建设集团有限公司（以下简称核工业公司）（甲方）签订《合作协议书》，约定“双方合作承接大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山第十合同段工程项目的施工任务；由甲方提供资质证书及有关资料、证件并委派管理人员，乙方负责承揽工程，并承担工程投标和施工中所发生的一切费用；甲方在合作过程中不承担任何费用，但也不参与除管理费以外的其他经济利益分配等”。同年5月6日，该工程业主方湖北阿深南高速公路发展有限公司（以下简称阿深南高速公司）向核工业公司发出《中标通知书》，确认核工业公司以243250720元承包该工程的施工。2008年10月31日，安泰公司（甲方）与张骏（乙方）签订《工程协作合同》。约定：甲方将其承接的大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段项目一期土建工程DGNJ-10合同段中的部分桥梁工程包给乙方施工；工程总承包价约为48903600元，总承包价包含5.5%税金，结算工程款时下浮4%，质保金5%；承包方式为包工包料（除钢筋、钢铰索、水泥、柴油等由乙方配合项目部与业主指定供应商洽谈合同外），砂、碎石等地材由乙方自行采购，甲方协助；在材料供应上，乙方应在本月20日前提供下月材料使用计划报甲方工程部审核，经批准以后由甲方材料部组织有偿采供；乙方必须保证本工程顺利施工的资金投入并向甲方交纳150万元的保证金，在本合同签订时，乙方将100万元汇入甲方指定的账户（在2008年11月5日前保证金还没有汇入甲方指定账户，甲方有权另行选择，本合同同时失效），余下50万元的保证金乙方在2008年12月31日前汇入甲方指定的账户等；同时对违约责任等进行了约定。2008年11月5日，张骏向安泰公司账户汇入100万元保证金后，即组织施工人员进场施工。2009年6月9日，张骏向张仁友出具一份委托书，注明“……从本工程开工至本工程完工，本人现委托张仁友全权协调处理大广南高速公路第十合同段桥梁工区与该工程项目部财务请款事宜。除甲方代付代扣外所有款项汇入重庆市明海建筑劳务有限公司桥梁队账户。开户行：湖北省大冶市农行金湖分理处；账户：17×××11；户名：重庆市明海建筑劳务有限公司桥梁队”。张骏和张仁友分别在该委托书上的委托人和被委托人栏签名。在工程施工过程中，由于拖欠农民工工资及与施工地点村民的关系未处理妥当，2011年1月25日，大广南高速公路第十合同段桥梁工区40余名农民工到湖北省黄石市信访局群访，反映拖欠农民工工资的情况；同月29日，再次到湖北省黄石市信访局群访，要求支付拖欠的农民工工资。2011年3月15日，核工业公司湖北大广南高速公路项目一期土建工程第十标项目经理部向湖北省阳新县公安局致《关于要求严厉打击大广南十标红线内阻止施工的报告》，反映桥梁工区负责人张仁友与当地某些势力、人员串通套取工程专项资金、低价外卖建设用的钢筋、钢材等情况，但没有公安机关立案受理的证据。同年3月21日，施工地点村民20余人集体签名向省、市、县、镇各级政府反映大广南高速公路第十合同段的两个工区拖欠当地农民工工资、原材料款和未还借款800多万元的事实。2011年4月20日，核工业公司致函安泰公司，要求尽快组织恢复施工。同月30日，核工业公司向业主方阿深南高速公司申请借资支付该工程“标一工区、桥梁工区”的对外欠款等，同年5月9日，核工业公司向业主方阿深南高速公司出具《关于一工区、桥工区债务偿还方案的报告》，提出了“九、对桥梁工区张骏、张仁友涉嫌非法集资、侵占工程款等违法犯罪的行为，提请公安机关立案侦查”，但没有相关落实情况的材料。2011年5月24日，业主方阿深南高速公司主持召开协调会，参加方有工程承包人核工业公司、安泰公司代表及张仁友、湖北省阳新县龙港镇政府、施工地点的村民等，并形成如下纪要：1.安泰公司和张骏之间终止施工合同；2.5月25日上午开始，项目部与张骏等对梁场、拌合站设备、材料等实物进行清点、登记、签字确认和移交，移交工作在5月28日前完成，看场人员工资由项目部核实支付后退场，在项目部支付完《桥梁工区外欠款支付人员名单》所列的8143652.55元债务后，桥梁工区无条件办理移交；3.梁场和拌合站移交后，由项目部与桥梁工区办理工程结算工作，其中，5月27日前，完成张骏等人组织施工的桥梁工区实物工程量的签认。张仁友在会议纪要上签名（我代表我本人同意）。同日，张仁友向项目部提交《桥梁工区外欠款支付人员名单》，并出具付款委托书，说明桥梁工区所欠的款项合计8143652.55元，项目部代其垫付后，可以从项目部欠其未结算的工程款中扣除。会后，双方当事人之间均未按照会议纪要的要求对实物进行清点、登记等，也没有办理结算手续。同年7月14日，安泰公司通过非正常程序将张骏方的工人驱离施工现场，接管该工地，并自行完成未完成的余下工程，该工程已于2011年12月31日竣工，2012年4月28日交工验收合格，但至今未与业主阿深南高速公司结算。另查明，在张骏、张仁友施工期间，安泰公司通过银行转账方式支付了如下款项：一、向业主指定的中标材料供应商购买材料的款项22683344.90元。包括：1.钢材15044307.94元；2.水泥4392128.60元；3.水泥缓凝剂471422元；4.盘式支座582295元；5.锚具451117.50元；6.钢绞线1736273.86元；7.水泥5800元。二、预付工程款19540241元。包括：1.根据张仁友的委托，通过银行支付给张骏52万元，支付给张仁友102.3万元，支付给张建生2321500元，支付给伍传华2223949元；上列支付总计6088449元。2.通过银行预付工程款13451792元，均有张仁友的签名确认：①劳务费3836170元；②机械费107.4万元；③砂石费265万元；④钢模费105万元；⑤柴油费53万元；⑥钢模租金40万元；⑦电费61万元；⑧木方、板费96.5万元；⑨五金配件费1232622元；⑩借款/利息110.4万元。三、为张骏等人施工工程代垫费用3991144.35元。四、业主罚款57000元。五、支付张骏等人的对外欠款8143652.55元。2011年10月20日，安泰公司通过湖北富川律师事务所，委托湖北省阳新县价格认证中心对张骏、张仁友完成的工程量和留在工地的材料进行价格鉴定。湖北省阳新县价格认证中心于2011年10月28日分别对张骏、张仁友的工程造价作出阳价认字〔2011〕265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》，对留在工地的材料价格作出阳价认字〔2011〕275号《价格鉴定结论书》，其中265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》认定张骏、张仁友完成的涉案工程总价格为29588779元；275号《价格鉴定结论书》认定张骏、张仁友留在工地的材料价格为168931元。同时查明，张骏与伍传会于1994年9月21日在重庆市××区民政局办理婚姻登记手续，双方系夫妻关系。一审法院认为，本案的主要焦点为：1.双方2008年10月31日签订的《工程协作合同》效力问题；2.安泰公司要求张骏等人返还多支付的27468606.80元的依据是否充分；3.张骏要求安泰公司返还100万元保证金及返还安泰公司占有的价值156万元的机器设备的请求能否成立；4.张仁友应否承担责任；5.本案是否符合中止诉讼的情形；6.张骏提出的反诉请求是否超过诉讼时效问题。（一）关于合同效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。本案中，安泰公司借用核工业公司资质，取得涉案工程的承包权，该合同属无效合同；同时又将该工程中的桥梁工程部分承包给没有资质的个人张骏施工。故本案合同属无效合同。根据上述司法解释第四条的规定，合同无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。故张骏提出合同无效的理由成立；但该工程已经竣工验收合格，应按照约定进行结算，安泰公司提出合同无效也应按照合同约定处理的意见成立，一审予以支持。（二）关于安泰公司要求张骏等人返还多支付的27468606.80元的依据问题。安泰公司认为张骏等人应返还工程款的主要依据是湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》和阳价认字〔2011〕275号《价格鉴定结论书》。一审认为：1.湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》和阳价认字〔2011〕275号《价格鉴定结论书》认定的张骏所建的工程造价为29588779元，留在工地的材料价格为168931元，合计29757710元。而安泰公司提交的支付凭证反映，张骏所建工程的主材、辅材及劳务费、租金等价值为39079281.25元，支付给个人的资金为6088449元，偿还借款/利息的资金为1104000元（不含《2011年5月24日会议纪要》约定的垫付资金8143652.55元），按照双方签订的合同约定，“张骏等人的材料使用，必报安泰公司工程部审核，经批准后由材料部组织有偿采供”，该约定证实张骏等人所领取的材料均是根据工程进度的需要并经过安泰公司的批准，而所作出的鉴定结论与领取的材料、劳务费、租金等的支出不符，故该鉴定结论既不客观、也与其提交的财务凭证不符；2.该鉴定结论未告知张骏等人，程序不当；3.张骏的施工人员是被驱离施工现场，双方没有办理移交及实物工程量的签认手续，安泰公司未能提供充分的证据证明张骏的实际工程量及遗留在现场的材料的价值，对此负有举证不能的法律后果。故安泰公司要求张骏等人返还多付的工程款的证据不足，一审不予支持。（三）张骏要求安泰公司返还100万元保证金及返还安泰公司占有的价值156万元的机器设备的请求能否成立问题。安泰公司认为没有收到张骏支付的100万元保证金，不应当返还。从本案证据反映，张骏提交了向安泰公司汇款100万元的凭证，明确注明资金用途为保证金，故张骏已经履行合同约定支付100万元保证金的义务。但鉴于涉案工程至今未结算，张骏是否存在多领工程款的事实不清，故对张骏要求安泰公司返还100万元保证金的请求不予支持。因张骏未能提供安泰公司占有其价值156万元的机器设备，故对该请求，一审不予支持。（四）张仁友应否承担责任。涉案《工程协作合同》是安泰公司和张骏签订，张仁友不是合同的相对人。从本案事实反映，张骏虽然没有明确任命张仁友为工地负责人，只是委托张仁友协调处理该工程的财务请款事宜，但张仁友在2009年6月9日收到该委托书后，履行的是工地负责人职责，截止2011年6月期间，工地的材料领取及借款，均由张仁友签字，张骏并未提出异议，实际上是默认了张仁友的工地负责人身份，故张仁友不是本案适格的被告，其行为应由张骏负责。（五）本案是否符合中止诉讼的情形。张骏认为涉案工程至今未结算，待安泰公司与业主阿深南高速公司结算后才能确认其实际工程量。本案事实反映，2011年5月24日会议纪要证明双方的施工合同已经终止，张骏等人所建工程，可结合安泰公司提交的证据综合认定，安泰公司与业主阿深南高速公司的结算，不一定作为审理结果的依据，故该理由不能成立，一审不予支持。（六）张骏提出的反诉请求是否超过诉讼时效问题。本案本诉是在2013年5月16日提出，张骏在答辩期内提出支付了100万元保证金及施工人员被安泰公司驱离施工现场、部分材料及设备被占有的事实，该答辩理由应属于诉讼时效中断情形，故张骏提出反诉请求的时间未超过法律规定的保护期间。本案系建设工程合同纠纷，虽然双方当事人所签订的合同无效，但该工程已经验收合格并交付使用，应按照合同约定结算。安泰公司要求张骏、伍传会返还多支付的工程款的理由，因不能提供充分的证据证实多支付了工程款，对此应负举证不能的法律后果，故对该请求一审不予支持；伍传会与张骏系夫妻关系，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利，应当按夫妻共同债务处理。……”的规定，伍传会应对张骏的对外债务承担责任；张仁友不是本案合同的相对人，与安泰公司不存在利害关系，不是适格的当事人，故安泰公司要求张仁友承担责任的理由不能成立，一审不予支持。张骏要求安泰公司返还保证金的理由，因该工程双方未结算，且安泰公司是否存在多支付工程款的事实不清，故对该请求，一审不予支持；其提出返还机器设备的理由，因没有证据证明安泰公司占有了该机器设备，故不予支持。湖北省黄石市中级人民法院于2016年3月3日作出（2013）鄂黄石中民四初字第00015号民事判决：一、确认安泰公司与张骏签订的《工程协作合同》无效；二、驳回安泰公司的全部诉讼请求；三、驳回张骏的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费181800元，保全费5000元，合计186800元，由安泰公司负担；反诉案件受理费27280元，由张骏负担。安泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，改判支持安泰公司的全部诉讼请求；驳回张骏的反诉请求，并承担本案全部诉讼费用。理由概括为：（一）一审以证据不足驳回安泰公司的诉讼请求缺乏事实依据，与查明的事实存在冲突。首先，一审已经查明，安泰公司通过银行转账向张骏支付各类款项共计54415382.8元；其次，依据双方订立的《工程协作合同》约定，工程承包价格为48903600元，其中含5.5%税金，结算时还应当下浮4%，故张骏即使完成全部工程，其应当取得的工程款为44257758元。结合前述查明事实，安泰公司超付了54415382.8元-44257758元=10157624.8元。（二）一审对安泰公司提交的关键证据不予采信缺乏法律依据。安泰公司提交了第二十五号证据，即《大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段项目第十合同段A册计量支付报表（第一分册）》（第1期—第17期）共17册（以下简称《计量支付报表》）。上列报表是安泰公司向中标单位（施工单位）核工业公司调取的证据；是大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段项目第十合同段工程总量统计表。上列报表由项目部制作并经业主阿深南高速公司、监理单位浙江公路水运工程监理有限公司和中标施工单位核工业公司盖章确认，上列报表真实，工程量准确无误，可以作为认定事实依据。上列报表的制作时间从2009年5月9日起至2012年1月2日止，可以证实张骏、张仁友桥梁工区已完成的工程量为30124875元（详见支表2中项目编码403-416）。按合同约定下浮9.5%计算，张骏、张仁友完成工程的实际结算价款约为2725万元。另外，湖北省阳新县价格认证中心作出的鉴定报告在张骏等人没有提出异议或者重新委托鉴定的前提下，应当被依法采信。（三）一审认定张仁友不是本案适格主体错误。依据张骏向张仁友出具的委托书可以证实，张仁友系诉争项目工地财务负责人，但张仁友实际履行的是工地负责人的职责，故应当是适格的诉讼主体。（四）一审判决遗漏了伍传会承担连带责任的判项。另外，张骏的反诉超过了诉讼时效，依法不应当得到支持。张骏提交答辩意见称，（一）一审判决驳回安泰公司全部本诉请求实体处理正确。首先，一审认定安泰公司向张骏、张仁友支付的款项中只有52万元系向张骏本人给付，其余均系给付材料款和农民工工资。其次，安泰公司提交的证据四、九、二十五不能证明张骏完成的实际工程款为26777845元。其中，证据四没有张骏本人签名，证据九系安泰公司单方面委托鉴定，证据二十五则是安泰公司以挂靠的核工业公司名义单方面编制的未经审计和业主方核算的支付计量表，均不具有证据效力。最后，安泰公司提交的证据十不足以证明张骏等人撤场以后遗留在诉争工地的物资设备实际价值为168931元。因为该报告出具的清点时间为2011年7月16日，此时张骏已经撤场数月，不能反映遗留材料的真实情况。（二）一审对安泰公司提交的证据部分不予采信，符合法律规定。安泰公司系借用了核工业公司名义承包了诉争标段，其提交的证据二十五系其单方面制作，未经过审计，如果发生争议双方协商不能的，应当依法委托工程造价评估鉴定。另外，一审认定遗留材料价值的举证责任应当由安泰公司承担，法律依据充分。（三）安泰公司与张骏订立的《工程协作合同》系无效合同。本案中，安泰公司系借用核工业公司名义进行承包，张骏、张仁友均为无建设施工资质的自然人，故双方订立的诉争合同为无效合同。张骏在诉争工地并未对工程项目实际进行管理，实际负责人为张仁友，故在张骏对张仁友明确委托书授权范围是“请款事宜”的前提下，有关授权范围外的诉争事项，应当依法由张仁友承担。本院二审认定事实：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院二审认为，根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：1.安泰公司一审中提交的第二十五号证据应否被采信；2.一审中查明安泰公司已经支付的工程款金额可否结合相关证据作为其请求返还超付工程款的依据；3.安泰公司委托的湖北省阳新县价格认证中心出具的价格鉴定报告的效力；4.张仁友、伍传会应否承担相应的法律责任，依据是什么；5.张骏的反诉是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，评判如下：关于安泰公司一审中提交的第二十五号证据应否被采信，以及能否作为其请求返还超付工程款的依据问题。安泰公司主张，其一审中提交的第二十五号证据，即《计量支付报表》，应当予以采信；因上述《计量支付报表》是承包方、发包方、监理方共同对该项目当期累计的各项合同款项的结算及支付依据的记录，一审以该支付报表未经相关专业部门确认为由不予认可，缺乏事实依据。经查，一审中张骏、伍传会对该组证据发表质证意见为，对该组证据的真实性持有异议，且均为复印件，工程结算应当以业主结算为依据。结合一审查明事实，2008年3月29日，安泰公司（乙方）与核工业公司（甲方）签订《合作协议书》，约定“双方合作承接大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山第十合同段工程项目的施工任务；由甲方提供资质证书及有关资料、证件并委派管理人员，乙方负责承揽工程，并承担工程投标和施工中所发生的一切费用；甲方在合作过程中不承担任何费用，但也不参与除管理费以外的其它经济利益分配等”。同年5月6日，工程业主方阿深南高速公司向核工业公司发出《中标通知书》，核工业公司以243250720元承包该工程的施工。综上，安泰公司在本案中系借用核工业公司资质参与诉争工程施工。2008年10月31日，安泰公司（甲方）又与张骏（乙方）签订《工程协作合同》，约定：甲方将其承接的大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段项目一期土建工程DGNJ-10合同段中的部分桥梁工程包给乙方施工；工程总承包价约为48903600元，总承包价包含5.5%税金，结算工程款时下浮4%，质保金5%；承包方式为包工包料（除钢筋、钢铰索、水泥、柴油等由乙方配合项目部与业主指定供应商洽谈合同外），砂、碎石等地材由乙方自行采购，甲方协助；在材料供应上，乙方应在本月20日前提供下月材料使用计划报甲方工程部审核，经批准以后由甲方材料部组织有偿采供。此外，双方还对进场保证金、违约责任等进行了约定。上述《合作协议书》《工程协作合同》因违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效，故上述《合作协议书》《工程协作合同》均为无效合同。安泰公司提交的上述《计量支付报表》中施工单位载明为“核工业西南建设集团有限公司湖北大广南公路项目一期土建工程第10标项目经理部”，监理单位为浙江公路水运工程监理有限公司，但是相关签名中并无张骏、张仁友的签字，也没有业主单位盖章。同时，一审还查明，诉争工程已经在2011年12月31日竣工，2012年4月28日交工验收合格，但至今并未与业主单位阿深南高速公司结算。此外，一审还认定在张骏、张仁友施工期间，安泰公司通过银行转账方式支付各类款项共计54415382.80元。因为核工业公司并未与业主阿深南高速公司办理结算，且安泰公司与核工业公司在《合作协议书》中并未约定明确工程款金额，仅约定安泰公司承担工程投标和施工中发生的一切费用，故双方属于约定不明。同时，安泰公司与张骏订立的《工程协作合同》中虽然约定工程总承包价为48903600元；但因张骏、张仁友系中途撤场，且双方并未办理相应工程量的确认和工程款结算手续，故本案中应当对张骏、张仁友的施工量进行据实结算。另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，安泰公司主张张骏、张仁友应当返还超付工程款，应当就张骏、张仁友应付工程款的数额承担举证责任，并依法承担举证不能的法律后果。综上，安泰公司提交的上述《计量支付报表》不足以证明应当向张骏、张仁友支付工程款具体数额，其主张应当采信该《计量支付报表》作为双方结算依据的上诉理由本院不予支持。关于安泰公司委托湖北省阳新县价格认证中心出具的价格鉴定报告的效力问题。安泰公司一审中提交的湖北省阳新县价格认证中心出具的价格鉴定报告涉及两个部分，即张骏、张仁友实际施工量的工程造价鉴定以及张骏、张仁友撤场以后遗留施工现场的设备与材料的价值。安泰公司提交的湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》认定张骏、张仁友实际完成工程价款为29588779元；扣除双方此前应当下浮4%及税金5.5%以后，实际应付工程款为26777845元。因上述价格鉴定报告系安泰公司单方面委托，并未通知张骏、张仁友参与鉴定，两人对于鉴定报告结论并不认可，且相关工程款金额的认定与安泰公司实际支付的工程款数额存在较大出入，故上述价格鉴定报告不具有相关证明效力，一审不予采信，事实依据充分。同时，安泰公司提交的证据十，即湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕275号《价格鉴定结论书》也不足以证明张骏等人撤场以后遗留在诉争工地的物资实际价值为168931元。因为该报告出具时间为2011年10月20日，一审查明安泰公司接管诉争工地的时间为同年7月14日，此时张骏、张仁友已经撤场，并未参与相关物资的清点及鉴定过程；张骏反诉主张的遗留物资价值与上述结论书结论也存在较大差距，故一审未予采信，并无不当。安泰公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于张仁友、伍传会应否承担相应的法律责任的问题。涉案《工程协作合同》系安泰公司与张骏签订，张仁友不是合同的相对人，基于合同相对性原则，张仁友不是诉争合同主体。结合一审查明事实，张骏虽然没有明确任命张仁友为工地负责人，只是委托张仁友协调处理该工程的财务请款事宜，但张仁友在2009年6月9日收到该委托书后，履行的是诉争工地负责人职责。截止2011年6月期间，诉争工地的材料领取及借款，均由张仁友签字，张骏并未对此提出异议，表明其对张仁友实施的超越授权委托书行为追认，故张仁友实施的相关民事行为后果应由张骏承担。另结合一审查明事实，张骏与伍传会于1994年9月21日在重庆市××区民政局办理婚姻登记手续，双方系夫妻关系。因为安泰公司请求判令张骏、伍传会、张仁友共同返还超付工程款27468606.80元及利息，并互负连带清偿责任的全部本诉诉讼请求均被驳回，故安泰公司针对伍传会的诉讼请求已经包含其中，一审判决中并无遗漏判项的问题。关于张骏的反诉是否超过诉讼时效的问题。经查，张骏的反诉请求中除请求确认诉争《工程协作合同》无效外，其返还保证金100万元、返还遗留设备、物资或者赔偿损失156万元等反诉请求均未被支持，且张骏并未对本案提起上诉。综上，张骏的反诉中包括确认之诉、返还原物的请求均不涉及诉讼时效的适用；其请求返还或者赔偿相应损失156万元的请求，因证据不足未获一审支持，故安泰公司的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，安泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院于2016年11月28日作出（2016）鄂民终1044号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181800元，由安泰公司负担。安泰公司不服本院二审判决，申请再审请求：1.撤销一审、二审判决，改判支持安泰公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审的全部诉讼费用由张骏、伍传会、张仁友负担。理由如下：（一）原审判决驳回安泰公司全部诉讼请求错误。1.一审已经查明，安泰公司通过银行转账向张骏支付各类款项共计54415382.8元。2.根据安泰公司在一审中提供的证据，足以证明张骏等实际完工的工程量和相对应的工程款为30124875元。根据双方签订的《工程协作合同》的约定，下浮并扣除保证金后张骏应收的工程款为27263011.88元。3.遗留在工地的物资实际价值经鉴定为168931元。4.张骏即使完成全部工程，其应得的工程款为44257758元。结合前述查明事实，安泰公司超付了10157624.8元。（二）二审对安泰公司提交的关键证据不予采信缺乏法律依据。安泰公司提供的《计量支付报表》系按照国家统一规范，由承包方、发包方和监理方共同确认的整个项目当期各项计量款及当期累计各项计量款，是各项合同款项的结算和支付依据，依法应认定该证据的关联性和合法性。对于鉴定书，鉴定机构具备法定资质，且鉴定程序合法，张骏等未提出复议或申请重新鉴定，故应视为其对鉴定书的认可。原审对鉴定书不予采信的理由不能成立。（三）原审对张骏遗留在工地的材料价值认定由安泰公司承担举证责任错误。遗留在工地的物资实际价值经鉴定为168931元，张骏对此有异议应举证证明，如果未予举证，则应以此鉴定作为认定涉案材料价值的依据。（四）原审认定张仁友不是本案适格的被告错误。（五）伍传会应当对张骏多收取的款项及利息承担共同清偿责任。张骏提交意见称，安泰公司提起的是返还之诉，应由安泰公司举证证明应返还的款项数额。（一）安泰公司请求返还工程款2700余万元无事实和法律依据。1.关于安泰公司已支付的工程款数额的认定问题。（1）安泰公司支付给张骏的款项仅有52万元，安泰公司没有证据证明支付了工程款54415382.80元。首先，安泰公司提交的《项目部和桥梁工区往来款项对账表》系安泰公司与张仁友所签，对张骏没有法律效力，且安泰公司没有提供支付43745558.41元的凭证，该对账表既不能作为认定安泰公司向张骏支付工程款43745558.41元的依据，也不能作为安泰公司与张骏对账结算的依据。其次，只有安泰公司直接向张骏指定账户或其他个人账户支付款项，才能认定为向张骏支付工程款。（2）安泰公司与张骏签订的《工程协作合同》系无效合同，安泰公司只能要求张骏返还安泰公司多支付给张骏的款项，无权要求张骏返还阿深南高速公司、核工业公司等其他主体支付给张骏的款项，更无权要求张骏返还其他主体向张骏之外的其他材料商、施工工人支付的款项。2.关于案涉工程造价的认定问题。（1）安泰公司原审中提供的证据不能证明张骏实际完成的工程量造价为29588779元。（2）安泰公司没有依据合同将工地交由张骏管理施工，不应按照合同约定进行结算。（3）案涉工程存在增加和变更的情形。3.安泰公司提交的证据不能证明张骏遗留在诉争工地的物资实际价值仅为168931元。（二）张骏对张仁友出具的委托书授权明确，不存在授权不明的情形，张仁友的行为应由张仁友本人承担责任，对张骏没有法律约束力。（三）原审判决没有遗漏诉讼请求。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回安泰公司的再审请求。本院再审过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院再审查明，二审查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：安泰公司请求返还27468606.8元工程款及利息是否有事实和法律依据；张仁友与伍传会应否承担相应的法律责任。具体评判如下。（一）关于安泰公司请求返还27468606.8元工程款及利息是否有事实和法律依据的问题1.关于举证责任的承担问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”建设工程施工合同纠纷案件中，若是由承包人或实际施工人请求发包人或转包人支付工程款，一般应由承包人或实际施工人承担举证证明责任，证明欠付工程款的数额。但本案系由承包人安泰公司在支付工程款后请求返还超付的工程款，被申请人张骏主张没有超付。且安泰公司与张骏签订的《工程协作合同》约定了支付工程款的审核程序，在实际支付相关款项时亦经过了核工业西南建设集团有限公司湖北大广南公路项目一期土建工程第10标项目经理部（据安泰公司陈述，该项目部由核工业公司和安泰公司的相关管理人员和财务人员共同组成）审批同意，表明安泰公司对其支付的款项属案涉工程款予以认可。在此情形下，根据上述法律和司法解释的规定，应由安泰公司承担举证证明责任，证明其实际支付的工程款数额及应付工程款数额，从而证明其确实超付工程款。2.关于案涉应付工程款如何确定的问题第一，本案中，安泰公司借用核工业公司资质，取得涉案工程的承包权，同时又将该工程中的桥梁工程部分分包给没有资质的个人张骏施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案合同属无效合同，案涉工程价款应按照无效建设工程施工合同的处理原则进行结算。第二，安泰公司（甲方）与张骏（乙方）签订的《工程协作合同》约定：工程总承包价约为48903600元，总承包价包含5.5%税金，结算工程款时下浮4%，质保金5%；承包方式为包工包料（除钢筋、钢铰索、水泥、柴油等由乙方配合项目部与业主指定供应商洽谈合同外），砂、碎石等地材由乙方自行采购，甲方协助；在材料供应上，乙方应在本月20日前提供下月材料使用计划报甲方工程部审核，经批准以后由甲方材料部组织有偿采供。从双方实际履行情况看，钢筋、钢铰索、水泥、柴油等主要材料的采购和付款均须经安泰公司审核，材料款也由安泰公司直接支付给业主指定的中标材料供应商。张骏对案涉工程主要材料的采购没有决定权，也没有参与相关款项的支付，而上述材料款合计22683344.90元，约占合同约定承包价的50%，故双方之间关于工程款的约定并非包工包料。虽然案涉工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效也应参照合同约定处理，但双方之间的合同不属于包工包料的建设工程施工合同，且双方并未办理相应工程量的确认和工程款结算手续，故本案不能依据合同约定计算案涉工程款，而应根据张骏实际施工的工程量确定工程款。第三，安泰公司主张，其一审中提交的第二十五号证据《计量支付报表》是承包方、发包方、监理方共同对该项目当期累计的各项合同款项的结算及支付依据的记录，应当予以采信，原审以该支付报表未经相关专业部门确认为由不予认可，缺乏事实依据。张骏认为该《计量支付报表》系安泰公司借用核工业公司名义单方编制，未经审计，也未经业主和张骏、张仁友确认，不具有证据效力。对此本院认为，结合本案查明事实，2008年3月29日，安泰公司（乙方）与核工业公司（甲方）签订《合作协议书》，约定“双方合作承接大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山第十合同段工程项目的施工任务；由甲方提供资质证书及有关资料、证件并委派管理人员，乙方负责承揽工程，并承担工程投标和施工中所发生的一切费用；甲方在合作过程中不承担任何费用，但也不参与除管理费以外的其它经济利益分配等”。同年5月6日，工程业主方阿深南高速公司向核工业公司发出《中标通知书》，核工业公司以243250720元承包该工程的施工。安泰公司提交的上述《计量支付报表》中施工单位载明为“核工业西南建设集团有限公司湖北大广南公路项目一期土建工程第10标项目部”，监理单位为浙江公路水运工程监理有限公司，但是相关签名中并无张骏、张仁友的签字，也没有业主单位盖章。同时，案涉工程已经于2011年12月31日竣工，2012年4月28日交工验收合格，但至今并未与业主单位阿深南高速公司结算。因为核工业公司并未与业主阿深南高速公司办理结算，无法确认上述《计量支付报表》是否完整准确，且安泰公司与核工业公司在《合作协议书》中并未约定明确工程款金额，仅约定安泰公司承担工程投标和施工中发生的一切费用，故双方属于约定不明。安泰公司提交的上述《计量支付报表》不足以证明应当向张骏、张仁友支付工程款具体数额，其主张应当采信该《计量支付报表》作为双方结算依据的理由本院不予支持。第四，关于安泰公司委托湖北省阳新县价格认证中心出具的价格鉴定报告的效力问题。安泰公司一审中提交的湖北省阳新县价格认证中心出具的价格鉴定报告涉及两个部分，即张骏、张仁友实际施工量的工程造价鉴定以及张骏、张仁友撤场以后遗留施工现场的设备与材料的价值。安泰公司提交的湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕265号、266号、267号、268号《价格鉴定结论书》认定张骏、张仁友实际完成工程价款为29588779元；扣除双方此前应当下浮4%及税金5.5%以后，实际应付工程款为26777845元。因上述价格鉴定报告系安泰公司单方面委托，并未通知张骏、张仁友参与鉴定，两人对于鉴定报告结论并不认可，且相关工程款金额的认定与安泰公司实际支付的工程款数额存在较大出入，故上述价格鉴定报告不具有相关证明效力，原审不予采信，并无不当。3.关于案涉工地遗留物资的价值问题安泰公司提交的证据十，即湖北省阳新县价格认证中心作出的阳价认字〔2011〕275号《价格鉴定结论书》也不足以证明张骏等人撤场以后遗留在诉争工地的物资实际价值仅为168931元。因为该报告出具时间为2011年10月20日，本案查明安泰公司接管诉争工地的时间为同年7月14日，此时张骏、张仁友已经撤场，并未参与相关物资的清点及鉴定过程；张骏反诉主张的遗留物资价值与上述结论书结论也存在较大差距，故原审未予采信，并无不当。综上，根据合同约定和现有证据，不足以证明案涉工程款的数额，并且安泰公司请求返还工程款时还应扣除张骏支付的保证金以及工地遗留物资的价值。因工程量和工程款的确定属于专业的技术问题，本案中根据张骏、张仁友实际施工的工程量计算工程款只能通过专业的鉴定机构进行鉴定才能确定。但安泰公司在2014年10月8日《原告安泰公司对证据及有关问题的说明》及2015年4月23日的一审庭审中表示“涉案工程无需进行司法鉴定，安泰公司不同意对涉案工程量进行鉴定”“本案没有鉴定的必要，请求驳回张骏的鉴定申请”。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款关于“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”之规定，本案亦不符合人民法院应当依职权委托鉴定的情形。因此，原审法院未对涉案工程量和工程款进行鉴定并无不当。安泰公司未能举证证明其存在超付工程款的事实，亦未能证明案涉工地遗留物资的价值，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，安泰公司应承担举证不能的不利后果。原审判决驳回安泰公司关于返还27468606.8元工程款及利息的诉讼请求，并无不当。（二）关于张仁友与伍传会应否承担相应法律责任的问题关于此焦点问题，原审判决已予以充分阐述，本院对原审判决的理由及结论均予以支持，不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，安泰公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院（2016）鄂民终1044号民事判决。本判决为终审判决。审判长  邬文俊审判员  肖 松审判员  吴 琦二〇一九年十二月二十六日法官助理张阳书记员李青青