四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3489号 上诉人（原审被告、反诉原告）：梓潼万基房地产开发有限公司，住所地：四川省梓潼县文昌镇崇文街。统一社会信用代码：915107250858197864。 法定代表人：廖斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹桅，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：遂宁华建管桩有限公司，住所地：四川省大英县回马镇文武村。统一社会信用代码：91510923660269902G。 法定代表人：沈平贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余帝兵，四川斗城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余巧义，四川斗城律师事务所律师。 上诉人梓潼万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人遂宁华建管桩有限公司（以下简称华建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 万基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回华建公司的诉讼请求或改判依据华建公司的承诺用房屋抵作工程款；2.撤销一审判决第二项，改判支持其全部反诉请求；3.本案上诉费由华建公司承担。事实与理由：一、关于违约支付款项及违约金责任的认定。双方签订的《管桩施工合同》第六条第十款约定：本工程采取银行转账的方式支付，每次付款时须向甲方提供当地税务部门认可的税务发票（材料提供生产厂家的生产发票，施工提供当地税务发票）。一审判决认定：已付工程款尚有219，500元未向万基公司出具税务发票。按约定被上诉人应先出具税务发票，待上诉人审核后通过转账支付款项，因此付款的先决条件未成立，也不应当承担违约责任。二、关于华建公司承诺以15%工程尾款购房的效力问题。上诉人同意华建公司在其未售商品房的范围内任意挑选，按备案价格计算，不属于约定不明。三、华建公司应支付5万元违约金。华建公司在施工中多次停工，进度缓慢，最迟应当在2014年9月底完工，但至12月底仍未完工，工程逾期，其顺延工期无证据支持，依据合同第十二条3.2款约定，应当承担5万元违约金。四、提交竣工资料的诉讼请求应当得到支持。按合同约定被上诉人应当依据住建部门的规定提交相应的全部资料，该请求明确，应当得到支持。 华建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。 华建公司向一审法院起诉请求：1.判令万基公司向其支付尚欠工程款828，293.50元，并从2016年5月28日起按照每月1%的标准支付违约金至完毕之日止；2.本案诉讼费由万基公司承担。 万基公司向一审法院反诉请求：1.判令华建公司向其提供金额为780，293.5元的正式税务发票；2.判令华建公司用工程总价的15%购买该工程商业房产（尾款抵扣房款）；3.判令华建公司承担违约金5万元；4.判令华建公司提交管桩施工的竣工验收资料4份，其中原件1份，复印件3份；5.诉讼费用由华建公司承担。 一审法院认定事实：1.万基公司支付给王伟的80，000元如何确定。王伟系华建公司指派的施工负责人，并作为合同签订的委托代理人，其在工程施工中领到的管桩施工费10，000元和向万基公司先后借款70000元用于支付管桩劳务费，上述80，000元均是王伟用于管桩施工，其作为项目的施工负责人，该行为应为职务行为，其领款（借款）80，000元的行为后果应由华建公司承担，故该80，000元应认定为是万基公司支付给华建公司的工程款。2.是否存在工期延误。华建公司于2014年9月1日进场施工，合同约定的有效工期为25天，遇人力不可抗拒因素或非乙方原因造成的停工、待工、工期顺延。2014年10月8日，万基公司出具工作联系函，因华建公司施工进度滞后，要求其合理安排组织材料及人员，按期完成施工任务，王伟签收了该函。2014年10月16日，有王伟参与的管桩专题会议纪要显示华建公司施工进度迟缓，影响万基公司项目建设。2014年11月13日、2014年12月25日，万基公司出具工作函，王伟签收，显示华建公司两次无故停工。从万基公司提交的工作联系函、会议纪要、管桩基础工程质量验收报告显示，华建公司在工程建设中多次停工、施工建设进度缓慢，严重影响万基公司项目建设，违反了合同约定的工期建设。华建公司主张的是顺延工期，但并未提供证据证实。3.华建公司是否已提交管桩施工的竣工验收资料。华建公司主张其将资料交于一位姓魏的技术负责人，但其并未提供相关证据证实，一审法院认定华建公司未向万基公司提供竣工验收资料。 一审法院认为，合同双方应如实履行自己的权利义务，华建公司为万基公司提供了管桩工程建设，万基公司依约应支付相应价款。双方于2016年4月18日对工程价款进行了结算，结算价款为2530，293.5元，万基公司仅支付了工程款1969，500元，对剩余的560，793.5元工程款至今未付，违反了合同约定的“验收后十五天内支付剩余材料款及工程款”的约定，万基公司应承担支付剩余工程款的合同义务。华建公司要求自2016年5月28日起按照每月1%的标准支付违约金至完毕之日止，符合合同约定的：“从合同约定的应付之日起不超过30个日历天作为付款缓冲期，如超过时间超过缓冲期，应付未付额甲方按月息1%给乙方计息”，故对该诉求予以支持。关于万基公司主张的开具正式税务发票问题。华建公司收款后理应按规定开具正式发票，开具发票系华建公司的法定义务，亦是华建公司履行合同的附随义务。华建公司不开具正式发票的行为违反了诚实信用原则，违反了我国税收法律法规，不属于民事法律关系，不属于人民法院民事诉讼受案范围，因不开具发票造成损失的，万基公司可以主张赔偿。在本案审理过程中，万基公司未提供证据证明其损失的存在，故万基公司的该项主张不予支持。关于万基公司反诉华建公司履行合同约定，按工程总价15%用于购买该工程商业房产（尾款抵扣房款）的问题。一审法院认为，万基公司与华建公司该约定属预约合同性质。由于预约合同未对买卖的商业房产位置、楼层、面积等合同必备内容进行明确约定，属约定不明。事后双方又无法达成协议，且华建公司明确拒绝履行，一审法院向万基公司释明征求其意见，是否变更反诉请求，万基公司明确表示不变更反诉请求，为此，万基公司的该项诉讼请求，不予支持。关于万基公司主张的提交管桩施工的竣工验收资料的问题。双方在合同中未明确约定施工方需提交哪些施工资料，在审理过程中，万基公司也未明确需要华建公司提交哪些施工资料，万基公司反诉请求不明确具体，故万基公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的法定条件。一审法院遂判决：一、梓潼万基房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付遂宁华建管桩有限公司剩余工程款560793.5元，并从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至款付清之日止；二、驳回梓潼万基房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12082元，反诉费525元，共计12607元由梓潼万基房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、付款条件是否成就；二、华建公司是否应当以工程总价15%购买该工程商业房产；三、华建公司是否应当承担5万元违约金；四、万基公司主张华建公司提交竣工资料的诉讼请求是否应当得到支持。 一、关于付款条件是否成就的问题。华建公司与万基公司在《管桩施工合同》第六条第6款约定“余款工程结构验收后十五天内支付剩余材料款及工程款”。双方在验收后于2016年4月18日对华建公司工程价款进行了结算，万基公司尚欠560，793.5元工程款。万基公司以合同第六条第10款约定“……每次付款时须向甲方提供当地税务部门认可的税务发票……”，认为应当先出具税务发票后付款，而华建公司对已付工程款尚有219，500元税务发票未出具，因此，付款条件未成就。本院认为，该条款并未明确约定应当先开具税务发票后付款，且开具发票作为一项法定义务，也是涉案合同的附随义务，华建公司不开具增值税发票的行为违反了诚实信用的原则，违反了我国税收法规，但不属于民事法律关系，不是民事诉讼法的受案范围，万基公司可向税务机关举报，也可以就不开具税务发票给其造成的损失另行主张权利。万基公司以华建公司未足额开具税务发票为由，拒付工程款的理由不成立。 二、关于华建公司是否应当以工程总价15%购买该工程商业房产问题。涉案合同有效，双方均应恪守。合同中关于的工程总价15%用于购买该工程商业房产是双方真实意思的表示，属预约合同性质。由于合同未对买卖的商业房产位置、楼层、面积等合同必备条款进行明确约定，有待双方就购房事宜达成新的合意。在华建公司明确拒绝履行的情况下，法院不适于判决强制履行。一审法院释明后万基公司明确表示不变更反诉请求，一审法院判决驳回万基公司该反诉请求并无不当。万基公司可就华建公司拒不履行该承诺给其造成的损失另行主张权利。 三、关于华建公司是否应当承担5万元违约金的问题。一审法院查明华建公司施工中存在工期延误的事实，且华建公司未提交应当工期顺延的相关证据，故华建公司违反了合同工期的约定，构成违约，应按违约责任。按照案涉合同关于华建公司承担违约责任“……违约金和赔偿损失方式按合同约定，未有约定的，双方协商”的约定，合同就该违约责任未约定，且双方未协商一致，综合全案考虑，万基公司主张5万元违约金理由成立，应予以支持。一审法院对万基公司该反诉请求是否支持未做评判，属漏判，本院予以纠正。 四、关于万基公司主张华建公司提交竣工资料的诉讼请求是否应当得到支持的问题。涉案合同中并未就工程竣工后施工方需提交哪些施工资料作出明确约定，且万基公司在诉讼请求中亦未明确华建公司应提交哪些资料，应视为其诉讼请求不明确。施工资料系特定物，非种类物，不宜执行，万基公司反诉不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定关于起诉的法定条件。故万基公司的该上诉理由不成立。 综上所述，万基公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初900号民事判决第一项即“一、被告（反诉原告）梓潼万基房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付遂宁华建管桩有限公司剩余工程款560，793.5元，并从2016年5月28日起按月利率1%支付资金利息至款付清之日止”； 二、撤销四川省梓潼县人民法院（2019）川0725民初900号民事判决第二项即“二、驳回被告（反诉原告）梓潼万基房地产开发有限公司的反诉请求”； 三、遂宁华建管桩有限公司于本判决生效后十日内支付梓潼万基房地产开发有限公司违约金50，000元； 四、驳回梓潼万基房地产开发有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费12,082元，反诉费525元，共计12,607元，由遂宁华建管桩有限公司负担1,050元，由梓潼万基房地产开发有限公司11,557元。二审案件受理费9,933元，由遂宁华建管桩有限公司负担1,050元，由梓潼万基房地产开发有限公司8,883元。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 罗 琴 审判员 冯安石 二〇一九年十二月二十六日 书记员 刘姜维