福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1604号 上诉人（原审被告）：上杭县家和橱柜制造厂，住所地上杭县临江镇北环路人防综合大楼,统一社会信用代码913508237960865313。 投资人：江祥福，厂长。 上诉人（原审被告）：江祥福，男，1972年9月9日出生，汉族，住上杭县。 被上诉人（原审原告）：廖荣生，男，1950年5月21日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：陈富生，系廖荣生的女婿，男，汉族，个体工商户，1966年12月7日出生，住上杭县。 原审第三人：游福才，男，1970年10月17日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 上诉人上杭县家和橱柜制造厂（以下简称“家和橱柜厂”）、江祥福因与被上诉人廖荣生、原审第三人游福才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初2455号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人家和橱柜厂的投资人暨上诉人江祥福，被上诉人廖荣生及其委托诉讼代理人陈富生，原审第三人游福才的委托诉讼代理人韩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 家和橱柜厂、江祥福上诉请求：1.请求依法撤销龙岩市上杭县人民法院（2018）闽0823民初2455号民事判决，依法驳回廖荣生对家和橱柜厂、江祥福的诉讼请求，改判由廖荣生及游福才承担本案的赔偿责任。2.一审、二审的诉讼费用由廖荣生承担。事实与理由：一审判决存在事实认定错误、责任分配错误、法律适用错误、鉴定结论错误等问题，应当依法撤销并改判。一、一审判决存在事实认定错误。首先，卸货是游福才的义务，不是家和橱柜厂、江祥福的义务，廖荣生也不是在履行工作职责中受伤的，按工作职责廖荣生不用上车帮助卸货。货物交付之前造成廖荣生受伤当然由游福才承担。车上的工作范围和职责是属于游福才及其儿子的。其次，“制定安全工作制度，注意加强对员工的安全教育并给员工提供安全的工作环境和避免事故发生的劳动保护措施和设备，加强对员工的控制，管理”应是游福才的义务。再次，原审判决第十二页第二段“本院认为，家和橱柜厂、江祥福提供的证据1录音证据真实合法”，（指江祥福与廖荣生女儿廖珍莲的通话记录江祥福与游福才的通话记录、江祥福与廖荣生的通话记录），廖荣生并不是在为我家和橱柜提供劳务的过程中所受的伤，其受伤的场所也并非其应当履行的工作场所。最后，家和橱柜厂、江祥福支付给廖荣生的37832.81元不是赔偿款而是预借款。法院判决未生效之前，责任未定，家和橱柜厂、江祥福不承担赔偿责任。二、责任分配错误，应改判由游福才承担主要责任，廖荣生承担次要责任，家和橱柜厂、江祥福不承担责任。首先，游福才严重违规超载是事故主因。没有理由让家和橱柜厂、江祥福为零担货运车主游福才违规超载买单，即为游福才提供安全设施，安全设备等服务。其次，游福才与家和橱柜的工作人员的工作场所和安全职责范围是不同的，车上的工作场所及工作职责、安全职责都属于游福才。廖荣生是被游福才叫到车上帮忙的，受益人是游福才，廖荣生在车上受伤的，应当由游福才对本事故承担主要责任。发货方交给零担货运验收后零担货运经运输到达各个客户那里，他都要交给收货人验收，经验收无误后他的运输任务完成，这些都是一环扣一环的验收，哪个环节出了问题的话。就要这个环节的行业负责赔偿。验收后如若无问题，仓管廖荣生便让家和橱柜二个身强力壮的师傅在车厢门口的车下，把板接入入仓库。廖荣生擅自离开车下由家和橱柜厂、江祥福安排的验收岗位，被游福才叫到车上帮忙，受益人是游福才，廖荣生在车上受伤的，应当由零担货运司机游福才对本事故承担主要责任。再次，游福才未消除安全隐患、临时雇请六十五岁带有瘸脚廖荣生老人帮忙，应当对本事故承担所有责任。最后，廖荣生明知认识到车上货物堆放所面临的危险，不顾六十五岁高龄且带有瘸脚的事实，贸然上车帮助游福才，也应为自己的不谨慎、冲动行为负事故的次要责任。三、一审法院判决适用法律错误。廖荣生的受伤不属于“从事雇佣活动”或“劳务”中所受的伤，廖荣生是为帮助游福才所受的伤，受益人是游福才，是游福才的“帮工”，游福才应是承担责任的主体，适用的法律是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。廖荣生答应帮忙表现符合其为零担货运车主游福才“从事雇佣活动”的所有特征，是为游福才的利益服务的。四、鉴定结论错误。家和橱柜厂、江祥福已在一审已提出异议，但一审法院未予以采纳，请求二审法院审查。综上，一审判决存在事实认定错误、责任分配错误、法律适用错误、鉴定结论错误等问题，应当依法撤销并改判。请求二审法院支持家和橱柜厂、江祥福的上诉请求，依法改判。 廖荣生辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确。廖荣生是在工作时间、工作地点，是为了家和橱柜厂、江祥福的利益，尽快验收卸货，上车配合协助卸货，与廖荣生的职务、工作内容有着内在联系，与家和橱柜厂、江祥福的利益有客观联系。且庭审中江祥福自认廖荣生工作任务之一是检查板材，验收货物后再卸下来。故廖荣生上车卸货是职责之一。无论第三人叫与不叫廖荣生上车卸货，协助卸货都是工作内容之一。廖荣生受伤毫无疑问就是在从事家和橱柜厂的事务中受伤。完全属于“因劳务”受到损害。故一审法院认定事实清楚、正确。二、廖荣生是家和橱柜厂的雇工，家和橱柜厂却未制定安全工作制度，未注意加强对员工的安全教育，未给员工提供安全的工作环境和避免事故的发生的劳动保护措施和设备，加强对员工的控制、管理。家和橱柜厂应对本次事故承担主要责任。廖荣生是家和橱柜厂的员工，不是游福才的员工。家和橱柜厂主张廖荣生与第三人形成新的劳务聘用关系或帮工关系没有事实根据。故对廖荣生进行安全知识，技能教育是家和橱柜厂的义务。故家和橱柜厂应对本次事故承担主要责任。廖荣生的损失是游福才停车后造成的，与游福才超载没有必然联系。是因装载不规范、不安全，存在安全隐患导致与事故发生有联系，一审法院已经认定了游福才的责任。三、《合同法》第一百四十二条规定的是货物交付的风险，不是人的安全风险。两者不能相提并论。与雇员即人的损害的风险没有关联。何况货物交付是指家和橱柜厂一方开始卸货即开始交付，风险即由家和橱柜厂一方掌控，应由家和橱柜厂承担风险。一审法院采信廖荣生伤残等级的鉴定结论是正确的，一审法院的判决书已就采信理由和依据已经做了充分说明。四、一审法院适用法律正确，廖荣生与游福才没有形成帮工关系或新的雇佣关系的合意，也没有与游福才谈论价钱。廖荣生是基于与家和橱柜厂的雇佣关系，是因劳务而受伤。五、家和橱柜厂、江祥福支付的37832.81元属于预付的赔偿款，实际是用于廖荣生医治伤病。廖珍连与江祥福之间并无借贷合意，且江祥福在庭审时也陈述先行支付上述款项是因为对廖荣生受伤是否承担责任不明确，由此要求廖珍连在借条上签字。这有已经生效的（2018）闽0823民初715号民事判决可以充分证实。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护廖荣生的合法权益。 游福才述称，上诉人的上诉状表面上看很多理由，但仔细分析起来，其实很多内容前后反反覆覆，更重要的是背离了事实，曲解了法律，其上诉理由并不能成立。一、关于事实方面，上诉人认为原判决有3处内容认定有误。但是，上诉人所引用的前2处内容其实并非事实方面的内容，而是原审在认定事实基础上根据法律和法官日常生活经验所作的分析判断。而且，上诉人的理由也站不住脚。表现在：首先，上诉人引用《合同法》第142条来证明卸货是游福才的职责，明显不对。《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条是关于货物毁损灭失风险的规定，而本案是人身损害。上诉人还用零担货运的理论来证明其观点，也是错误的。因为本案游福才是个体运输，连工商都未登记，而不是法律意义上的企业为主体的零担货运。既然前提都不对，那么上诉人讲再多都没有意义。其次，上诉人根据我国运输企业的相关法律来证明对本案受害人廖荣生进行安全管理是游福才的责任，不能成立。因为上诉人引用的法律，其调整对象是企业，而不是个人。本案中，游福才从事个人货物运输，不受该法调整。再次，上诉人认为廖荣生是在游福才车上受伤，并非廖荣生应当履行的工作场所，明显强词夺理。卸货地点就在上诉人厂区，车上车下都是卸货的共同组成部分。二、关于责任分配，上诉人认为应由游福才承担主要责任，上诉人不承担责任，其理由同样不能成立。1.上诉人认为游福才严重超载是事故主要原因。答辩人认为，超载仅仅影响运输过程中的安全，与卸货的安全与否没有必要因果关系。而且，事实上车到了上诉人家和橱柜厂时，已经只剩下三分之一的板材，不存在超载的问题。2.上诉人认为车上的工作场所及工作、安全职责归游福才，而廖荣生就是在车上受的伤，其理论依据是游福才属零担货运企业主。正如前述，游福才是个体运输，而不是法律意义上的企业为主体的零担货运。所以，上诉人前后用大量篇幅重来复去谈“交接货”、“安全职责”等，都毫无意义。3.上诉人认为游福才未消除安全隐患、雇请身体不便的廖荣生，所以应承担所有责任。答辩人认为，正如一审认定“廖荣生自2012年3月1日起在家和橱柜厂做仓管，平时吃住在厂里。”所以，怎么突然变成了游福才雇请了呢？谈了工资没有？工资是多少？游福才向廖荣生发了工资吗？至于装车等安全隐患问题，一审判决已充分考虑并认定游福才承担相应责任。三、上诉人以最高院《人身损害赔偿解释》第九条第二款，认为原审适用法律错误。答辩人认为，一审判决正是在查清相关事实基础上，根据该条的法律规定和日常生活逻辑，认定廖荣生系因劳务即从事上诉人的雇佣活动而受伤的，而非游福才的帮工，所以一审判决并无错误。四、鉴定结论问题，上诉人认为2015年与2011年检验规定不同，但指不出不同在哪里，而且即使不同也不等于存在矛盾。所以一审采信廖荣生提供的伤残鉴定结论完全正确。综上所述，上诉人的上诉理由并不成立，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 廖荣生向一审法院提出诉讼请求：1.判令家和橱柜厂向廖荣生赔偿损失103294.25元（医疗费41787.18元、住院伙食补助费750元、营养费5000元、护理费4000元、误工费17318.48元、残疾赔偿金54601.4元、腋下拐一副70元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费1800元、后续治疗费10000元，共计141127.06元）。2.判令江祥福对第一项诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：家和橱柜厂为江祥福投资的个人独资企业。廖荣生自2012年3月1日起在家和橱柜厂做仓管，平时吃住均在厂里，事发前的劳务报酬为1600元/月。2016年12月16日，承运人游福才接受了两单托运，将家和橱柜厂购买的板材（约70块，每块板材长2.44米、宽1.22米、重约七十斤）和另一案外人购买的板材（约170块）拼装在其运输车辆上。通常游福才运输的板材是横放在车厢中，此次因拼装的板材较多，家和橱柜厂购买的板材被安排竖放在车厢中。当日，游福才将板材先运至案外人收货处卸货，案外人的板材卸完后，游福才未将车上竖放的家和橱柜厂购买的板材转弯、横放，于18时许将家和橱柜厂购买的板材运至该厂仓库所在地。因当天运送的板材是竖放在车厢里，且放置地比较斜，为了配合协助卸货，廖荣生到车上扶住倾斜的板材（往常卸板材一般由游福才和其儿子将横放的板材推出车厢，由家和橱柜厂的工人在车下接板材并抬到仓库内）。期间，廖荣生被滑落的木板砸伤。廖荣生受伤后被上杭县中医院救护车送至上杭县医院住院治疗，入院诊断为急性颈髓损伤伴四肢不全瘫；左胫骨平台骨折；左跟骨粉碎性骨折；右耻骨上支骨折；脑震荡；多发性软组织挫擦伤等。廖荣生在上杭县医院住2天后于2016年12月18日转院至龙岩市第二医院住院治疗，于2016年12月23日行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，于2017年1月9日办理出院手续。其伤情被诊断为：左跟骨粉碎性骨折；外伤性颈髓损伤；脑震荡；多发性软组织挫擦伤；右耻骨上支骨折；左膝关节内外侧半月板损伤；低蛋白血症等。廖荣生在上杭县医院住院期间向上杭瑞泉护理支付2天的护理费计320元；在龙岩市第二医院住院期间向福建瑞泉护理服务有限公司支付从2016年12月19日至2016年12月30日计12天的护理费1920元；在2017年12月31日出院后由其妻子护理，其妻子66岁，无收入；在2017年1月3日购买腋下拐1支花费70元。2017年3月28日，闽西司法鉴定所经廖荣生委托，作出闽西司法鉴定所【2017】临鉴字第322号司法鉴定意见，评定廖荣生的伤残等级为十级，廖荣生为此支付鉴定费1000元。2017年5月16日,廖荣生以家和橱柜厂及游福才为被告诉至一审法院，要求家和橱柜厂赔偿损失。一审法院作出（2017）闽0823民初1273号民事裁定，以廖荣生应向相关部门申请工伤认定为由，驳回廖荣生的起诉。2017年10月30日，廖荣生申请劳动仲裁，请求确认与家和橱柜厂存在事实劳动关系，上杭县劳动人事争议仲裁委员会以申请人已超过法定退休年龄为由决定不予受理。廖荣生不服该决定，于2017年11月8日诉至一审法院，请求确认与家和橱柜厂存在事实劳动关系。一审法院作出（2017）闽0823民初2413号民事判决，以廖荣生已领取城乡居民养老保险，在家和橱柜厂做仓管时已年满六十周岁，双方间建立用工关系不宜按劳动关系处理，应按一般民事关系处理为由，驳回廖荣生的诉讼请求。后廖荣生向龙岩市中级人民法院提出再审申请，又于2018年5月17日提交撤回再审申请书并获得准许。2018年4月17日，廖荣生以家和橱柜厂和江祥福为被告诉至一审法院，要求家和橱柜厂赔偿损失，江祥福承担连带责任。2018年4月29日，家和橱柜厂申请追加福才为共同被告，一审法院以廖荣生未起诉游福才并要求游福才承担赔偿责任，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，廖荣生也未作同意追加游福才为被告并要求游福才承担责任的表示为由，驳回家和橱柜厂的追加申请。2018年6月7日，一审法院作出（2018）闽0823民初1070号民事判决，判决家和橱柜厂赔偿廖荣生各项损失合计112158.58元的85%即95334.79元（执行时应扣除家和橱柜厂已支付的赔偿款37832.81元）；家和橱柜厂的财产不足以清偿第一项债务的，江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿；驳回廖荣生的其余诉讼请求。家和橱柜厂、江祥福不服该判决，上诉于龙岩市中级人民法院，龙岩市中级人民法院于2018年7月17日立案后，于2018年9月12日作出裁定，撤销（2018）闽0823民初1070号民事判决，发回一审法院重审。另查明，本案运费的结算方式为货到付款，由收货人即家和橱柜厂在收到货物后按3元一块板材的单价向送货方游福才支付运费；事发后，家和橱柜厂已支付赔偿款37832.81元给廖荣生。 一审法院认为，一、本案的争议焦点有二：（一）廖荣生是否“因劳务”受到损害；（二）家和橱柜厂支付给游福才的运费里是否包含卸载板材的费用，卸载板材是否游福才的义务。对此，一审法院分析评判如下： （一）廖荣生是否“因劳务”受到损害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自己过错承担相应责任。“因劳务”的行为应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，提供劳务者主观上认为是从事劳务活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是为“因劳务”行为。结合本案案情分析，主观上，廖荣生认为协助卸货是其职责之一，客观上，廖荣生以家和橱柜厂雇员的名义，在工作时间、工作地点，为家和橱柜厂的利益（板材能及时卸货验收入库），上车配合协助卸货，该行为与廖荣生的职务有着内在联系，与家和橱柜厂的利益有着客观联系，具有客观上的合理性。并且，江祥福在法庭上陈述“廖荣生平常走路都一瘸一拐的，其他师傅都不喜欢和他一起抬板，所以主要让廖荣生检查下板材”，说明廖荣生的职责主要是验收板材，也还有一些其他事务。结合江祥福在（2018）闽0823民初1070号案件第一次庭审时的陈述：“廖荣生验收货物后，然后卸下来以后，他和师傅们再移到仓库里是共同的责任。”可以证实廖荣生还有抬板等协助卸货的职责。因此，应当认定廖荣生上车配合卸货的行为为“因劳务”行为，廖荣生在本案中是“因劳务”受到损害。 （二）家和橱柜支付给游福才的运费里是否包含卸载板材的费用，卸载板材是否游福才的义务。从庭审查明的事实可知，家和橱柜厂按一块板材3元的单价向游福才支付运费。目前家和橱柜厂、江祥福与游福才对该3元的运费单价是否包含卸货费用各执一词，且均未对其各自的主张提供证据予以证实。一审法院认为，该3元的运费单价中是否包含了卸货费用，应当结合本案证据及双方当事人的陈述来综合认定。1.证人黄某在（2018）闽0823民初1070号案件出庭作证时陈述：“厂里和老板没有跟我讲过要怎么卸货。范师傅有讲一下，说我们出去接货时就在车下接就可以了。没有讲过我们卸货不要到车上去。来货以后大家就自觉去卸货，知道是自己的事情。有时候我不在场里面，师傅都会打电话给我去卸货。一般来货的时候，我们还没下班的时候，运板的师傅会提前打电话通知我们，我们会提前等在那里。”该证人证言可以证明家和橱柜厂平时来货时，厂里的工人是需要去卸货的，并且没讲过卸货不要到车上去。2.江祥福在（2018）闽0823民初1070号案件第二次开庭审理出示其拍摄的零担车辆师傅装车卸货情况视频时陈述：“如果是整车很多的意思，就是我自己叫搬运工，如果东西较少的话就是她们搬下来。”本案需卸载的板材规格为1.22ｍ×2.44ｍ,重约70斤，数量约70块，属较重、较多的大件货物，应属需要“自己叫搬运工”的情况。3.庭审查明的事实“家和橱柜厂平时卸板材时由游福才和其儿子两人将板材推出车外，由家和橱柜厂的工人两人在车下接板材并抬到仓库内”，说明卸板材最起码应有4人同时在场才能完成，仅有游福才及其儿子两人是无法完成的。综上所述，一审法院认为，家和橱柜支付给游福才的运费里不包含卸载板材的费用，卸载板材应属家和橱柜厂的义务。 二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、上一年度福建省人身损害赔偿有关费用标准，结合查明认定的事实，对廖荣生因本案事故所造成的损失认定如下：1.医疗费:结合廖荣生提供的医疗费票据等证据可认定廖荣生因事故支出的医疗费为：上杭县中医院门诊费用99元、上杭县医院住院费用3332.81元、龙岩市第二医院门诊费用648.5元、龙岩市第二医院住院费用37706.87元,合计41787.18元。2.住院伙食补助费：廖荣生在上杭县医院住院治疗2天，在龙岩市第二医院住院治疗22天，住院伙食补助费计算为：24天×30元/天（参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及廖荣生的主张予以确定）=720元。3.营养费：根据廖荣生的伤残情况及龙岩市第二医院出院医嘱“加强营养”，一审法院酌情确定营养费2000元。4.护理费：廖荣生受伤后于2017年12月16日至2017年12月30日由护工护理，按160元/天支付护理费，总计支付护理费2240元，一审法院予以认可。2017年12月31日廖荣生出院后由其66岁且没有收入的妻子护理，故对廖荣生主张该段时间的护理费，不予支持。5.误工费：参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17c，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间计算至廖荣生定残日前一天，即2017年3月27日，廖荣生的误工损失为1600元/月÷30天×102天=5440元。6.残疾赔偿金：廖荣生伤残等级为十级，自2013年受雇于家和橱柜厂后平时吃住均在厂里，其收入来源及经常居住地均在城镇，应按城镇居民人均可支配收入42121元/年标准计算廖荣生的残疾赔偿金，结合廖荣生事发时为66周岁情况，计算残疾赔偿金为42121元/年×（20年-6年）×10%=58969.4元。7.交通费：交通费属于就医和转院治疗必然发生的费用，一审法院结合廖荣生就医、转院治疗的实际情况，酌情认定交通费300元。8.腋下拐费用：廖荣生主张腋下拐费用70元，提供了腋下拐销售单，结合廖荣生的伤情，该费用应属合理支出，予以支持。9.精神损害抚慰金:结合廖荣生构成十级伤残的情况及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金4000元。10.鉴定费：根据廖荣生提供的正式发票，可以认定伤残鉴定费1000元。廖荣生主张后续治疗费的鉴定费800元，因后续治疗尚未发生，不予支持。11.后续治疗费：因后续治疗费尚未实际发生，廖荣生可待实际发生后另行起诉。综上，廖荣生的各项损失认定为：医疗费41787.18元、住院伙食补助费720元、营养费2000元、护理费2240元、误工费5440元、残疾赔偿金58969.4元、交通费300元、腋下拐费用70元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1000元，合计116526.58元。 三、当事人责任的承担。一审法院认为，根据庭审查明的事实，卸载板材应属家和橱柜厂的义务，廖荣生上车配合卸货，属“因劳务”行为，其被滑落的板材砸伤，是“因劳务”使自己受到损害，家和橱柜厂作为接受劳务一方，未制定安全工作制度，未注意加强对员工的安全教育，未给员工提供安全的工作环境和避免事故发生的劳动保护措施和设备，也未加强对员工的控制、管理，事故的发生与家和橱柜厂过于松散的管理密不可分，家和橱柜厂对本案事故的发生负有主要责任。承运人游福才将家和橱柜厂购买的板材和另一案外人购买的板材拼装在其运输车辆上,导致家和橱柜厂购买的板材被安排竖放在车厢中,产生了不安全隐患，与廖荣生上车协助配合卸货时被滑落的板材砸伤具有一定的因果关系，应承担次要责任。根据游福才该行为的原因力大小，酌情认定游福才对廖荣生的损失承担20%的赔偿责任。经一审法院向廖荣生释明是否变更诉讼请求，要求游福才承担赔偿责任，廖荣生明确表明不变更诉讼请求，是其对自身权利的处分，且不违反法律规定，一审法院对其在本案中不要求游福才承担责任的意见予以采纳。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”廖荣生作为提供劳务一方，明知竖放倾斜的板材较重且存在滑落的危险，未考虑到自已年龄较大，腿脚不灵便的情况，未尽谨慎注意安全的义务，自身存在一定过失，对损害结果的发生存在一定过错，应自行承担一定的责任。综合考虑本案的实际情况及廖荣生、家和橱柜厂各自的过错程度，确定家和橱柜厂承担65%的赔偿责任，廖荣生自负15%的责任为宜。此外，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，家和橱柜厂作为个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿。廖荣生向家和橱柜厂预支的37832.81元应从赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、上杭县家和橱柜制造厂应在本判决生效后十日内赔偿廖荣生医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、营养费等各项损失合计116526.58元的65%，即75742.28元（执行时应扣除上杭县家和橱柜制造厂已支付的赔偿款37832.81元）；二、上杭县家和橱柜制造厂的财产不足以清偿上述第一项债务的，江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回廖荣生的其余诉讼请求。案件受理费2366元，由廖荣生负担828元，由家和橱柜制造厂负担1538元。 本院二审期间，家和橱柜厂、江祥福提供光盘一张，包含江祥福与游福才的视频录像2段、通话录音1段等，共同证明廖荣生虽然是家和橱柜厂的雇员，但是廖荣生上车卸货的行为不属于廖荣生的职务行为，而是因为廖荣生受游福才的请求上车帮忙卸货，导致廖荣生应该履行的在车下验货的职务行为没有履行到家和橱柜厂要求廖荣生做的职务，等于廖荣生抛弃了家和橱柜厂劳务的行为，廖荣生应允游福才的聘请，为游福才服务，游福才是受益人，应由游福才承担赔偿责任。廖荣生质证认为,货物不好卸货的时候，包含廖荣生在内的其他车间工人都是需要上车帮忙卸货的，廖荣生是江祥福厂里的工人，并不是只负责站在边上看。上诉人提供的证据不能证明上诉人的主张。游福才质证认为，1.对视频资料的来源不清楚，视频的形成时间应当是在一审诉讼之前，不属于新证据。2.不能证明上诉人的主张。3.视频的内容并不能构成原审第三人的自认，与本案没有关联性。本院审核认为,家和橱柜厂、江祥福提供光盘证据,不属二审诉讼中新的证据,且该证据不能充分证明家和橱柜厂、江祥福的证明主张。廖荣生、游福才未向本院提供新的证据。 本院二审期间，家和橱柜厂、江祥福对原审查明认定的“为了配合协助卸货，廖荣生到车上扶住倾斜的板材（往常卸板材一般由游福才和其儿子将横放的板材推出车厢，由家和橱柜厂的工人在车下接板材并抬到仓库内）”有异议，主张该事实应为“为了应允游福才的请求，廖荣生到车上扶住倾斜的板材（往常卸板材一般由游福才和其儿子将横放的板材推出车厢，由家和橱柜厂的工人在车下接板材并抬到仓库内）”；对原审查明认定的“事发后，家和橱柜厂已支付赔偿款37832.81元给廖荣生”有异议，主张该事实应为“事发后，家和橱柜厂先垫付赔偿款37832.81元给廖荣生”，对原审查明认定的其他事实没有异议。廖荣生、游福才对原审查明认定的事实没有异议。 本院认为，廖荣生在家和橱柜厂做仓管，平时吃住均在厂里。2016年12月16日18时许，廖荣生为了配合承运人游福才协助卸货，廖荣生到车上扶住倾斜的板材期间，廖荣生被滑落的木板砸伤造成十级伤残。家和橱柜厂、江祥福承担本案民事责任的基础应是本案存在廖荣生是受家和橱柜厂雇佣过程中受伤的事实，卸载板材属家和橱柜厂的义务。原审法院根据本案证据对廖荣生是否“因劳务”受到损害、家和橱柜厂支付给游福才的运费里是否包含卸载板材的费用，卸载板材是否游福才的义务所作的深刻分析评判，有理有据。本院对原审判决确定廖荣生的受伤系因“因劳务”所致，家和橱柜厂支付给游福才的运费里不包含卸载板材的费用，卸载板材应属家和橱柜厂的义务的理由予以认同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审诉讼中，家和橱柜厂、江祥福向本院提供的光盘内容，不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的新证据，而且该光盘内容不足以推翻原审判决确定其承担本案民事赔偿责任的理由。家和橱柜厂、江祥福应承担举证不能的法律后果。福建闽西司法鉴定所、鉴定人员具备相关的鉴定资格，福建闽西司法鉴定所对廖荣生伤残的鉴定，在鉴定程序上并无存在严重违法的情形。就本案目前有效证据，家和橱柜厂、江祥福并不能充分证明福建闽西司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足。家和橱柜厂、江祥福上诉提出的福建闽西司法鉴定所【2017】临鉴字第322号司法鉴定结论错误的主张不能成立。纵观本案，原审判决根据廖荣生、游福才在本案过错程度，确定廖荣生承担本案15%的赔偿责任，游福才承担本案20%的赔偿责任，已充分考虑了家和橱柜厂的利益。在对江祥福承担本案民事赔偿责任问题上，原审判决认为家和橱柜厂作为个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿的理由亦无不当。综上，家和橱柜厂、江祥福的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，家和橱柜厂、江祥福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1693.5元，由上杭县家和橱柜制造厂、江祥福负担。一审案件受理费2366元，按照一审判决计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 谢 勇 审判员 刘彬辉 二〇一九年十二月十一日 法官助理陈聪聪 书记员陈倩