文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终3659号上诉人（原审被告）：张东，男，1981年11月20日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭小中，重庆思肯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市茂诚物业管理有限公司,住所地重庆市万州区渝东大花园，统一社会信用代码91500101709419474D。法定代表人：杨茂君，该公司总经理。委托诉讼代理人：周芹，重庆渝万律师事务所律师。上诉人张东因与被上诉人重庆市茂诚物业管理有限公司（以下简称茂诚公司）劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张东上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5641号民事判决，改判驳回茂诚公司的诉讼请求或发回重审；2.一审诉讼费、二审诉讼费由茂诚公司承担。事实和理由：张东没有自行收取电费，无侵占行为。张东所作台账记载的电表起止度数与实际度数相符，能够证明张东所作台账真实性，茂诚公司应当收到了相应电费，否则电力公司也不会开具了正式发票。张东虽有开具大小头收据的行为，但开具大小头收据系迎合商家需求，茂诚公司也是以开具大小头收据为基本的操作模式。在没有收据的8笔电费中，一审法院在没有证据的情况下，推定该8笔电费属于张东侵占系事实认定错误。茂诚公司为张东缴纳的2017年11月的住房公积金和五险费用不应当返还。张东于2017年11月13日向茂诚公司发出解除劳动关系的函，当月的五险及住房公积金应由茂诚公司负责缴纳用人单位部分，张东不应返还。本案已过仲裁时效，劳动争议的仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，本案仲裁时效应从2013年4月30日起算，已过仲裁时效。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，现提出上诉，请求支持张东的上诉请求。茂诚公司辩称，张东存在私自收取电费并侵占的行为。一审中，茂诚公司提交的经侦支队的证人询问、指认笔录与茂诚公司的询问笔录、案外人向东的询问笔录能相互印证。张东所述的其所作台账与公司台账相符是本末倒置。茂诚公司向电力公司缴费系履行协议行为，茂诚公司向电力公司缴纳电费已经完善。但张东向商家（移动公司公司、联通公司公司）收取电费系该商户在茂诚公司搭电，不能以茂诚公司向电力公司缴纳了电费而认定张东将向商家（移动公司、联通公司）收取的电费上缴给了茂诚公司。关于没有收据的8笔电费问题，一审庭审中茂诚公司提供了经侦支队的相应证据，有联通公司两位工作人员的询问记录以及指认笔录、茂诚公司的物管员收费流程制度、案外人向东的刑事判决书予以证实。向东因侵占茂诚公司电费被万州区人民法院判刑，张东仅仅因为其侵占数额未达到刑事立案标准而只能以民事诉讼方式解决。关于住房公积金和五险的问题。（2018）渝02民终2031号民事判决对张东与茂诚公司解除劳动合同的时间予以确定，故茂诚公司为张东多缴纳的住房公积金和五险应当返还。关于诉讼时效问题，因茂诚公司对张东侵占行为系在向东案发后才发现，时效起算应从茂诚公司知道其侵占行为时起算。故，本案的诉讼时效未经过。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。茂诚公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张东立即返还茂诚公司财产人民币47902元并赔偿茂诚公司因此造成的损失，损失是资金占用利息（从资金占用之日按照中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际偿还之日止）；返还茂诚公司2017年11月、12月、2018年1月为张东未在公司上班期间缴纳的社会保险参保费和住房公积金共3143元（包括2017年11月个人应缴纳社会保险费493.99元、住房公积金个人应缴纳180元，2017年12月个人和单位应缴纳社会保险费1886.44元，2018年1月医疗保险和工伤保险582.47元）；2.诉讼费由张东承担。一审法院认定事实：张东于2007年4月到茂诚物业公司工作，担任物管员，后在公司担任运营副总。茂诚物业公司收费制度中规定：各盘水电物管费收据的开具，由物管员在每月抄表后于收费前集中开出，同时物管员做好手工台帐，内勤同时在收据上签字核实，收费期间由内勤及指定物管员共同收费，收费期后由物管员在已开收据领用登记簿（详“已开未收款收据领用登记表”）上签字将未收款的票据领出催收，物管员收款后于当日缴内勤，内勤在收缴款记录表上签字核实，同时注销已领票据号码，内勤每隔两天根据“已开未收款收据领用登记表”与物管员核对未收款票据；每月报表时将催收情况报统计签字核实一次。因茂诚物业公司怀疑张东利用管理员职务之便侵占应收取的电费，茂诚物业公司向公安报警。在2018年5月2日，万州区公安局经侦支队民警对张东询问。民警问：“你为何私自开具茂诚公司大小头的《物业专用收据》收取基站电费？”张东答：“因为联通公司和移动公司的电表是从名仕酒店的电表上转接用电，两家电信公司不认名仕酒店和香榭，只认茂诚物业公司，名仕酒店和香榭也不愿去收，如果收不回两个基站的电费，造成收费率下降，我的工资和收费率挂钩，会扣工资，所以我私自开具大小头收据去收取了电费。”民警问：“你觉得你私自开具大小头收据收取电费的行为是什么性质吗？”张东答：“我确实不应该这么做。”2017年12月20日，民警询问联通公司公司的工作人员魏娜，魏娜在询问笔录中陈述，其将电费交付给茂诚物业公司的物管员，在12张辩论照片中辨认出张东就是收取电费的物管员。2017年12月21日，民警询问联通公司公司的工作人员张雅莉，张雅莉陈述，张东和向东先后和她联系收取电费。民警又问：“请你讲一下你支付电费的经过？”张雅莉答：“茂诚公司的张东、向东先后和我联系过收取电费的事情。从2011年我接手电费工作后，张东与我联系电话收取，每隔一段时间，有时候是半年，有时是一个季度，张东就给我打电话催收基站电费，他把电表起止度数报给我，我在电费支付台账上核对上次止数，然后我在公司财务借支，有时候由联通公司财务转账支付，有时候我现金支付，也有财务先把电费转给我，我取现支付给张东。大约在2012年6月份，张东给我说公司安排了另外一个人收基站电费，给了我一个叫张滨的银行卡账号，张东介绍张滨是名仕酒店的老板，让我们把电费转给张滨。现金支付的电费是我把现金拿回家，因为我住北山大道，张东会把物业专用收据拿到我家楼下，我把现金交给他，他把收据给我。如果是转账支付，我先把收据拿回公司，交给财务冲账，公司财务负责转账。2012年6月份后，茂诚物业公司的向东接替张东的工作后，由向东和我联系，电费的支付也和张东一样。”在12张辩论照片中辨认出张东就是收取电费的物管员。2018年8月21日，万州区法院（2018）渝0101刑初795号刑事判决书中检察院指控：2012年2月至2017年6月期间，被告人向东利用其担任重庆市茂诚物业管理有限公司管理员的职务之便，采用开具“大小头”收据、自制收据以及擅自涨价截留差额的方式，侵吞茂诚物业公司应收中国移动公司万州分公司、中国联通公司万州分公司和中国铁塔万州分公司的基站电费共计人民币250553.20元。被告向东对此无异议。最后法院判决被告人向东犯职务侵占罪。张东与向东先后收取联通公司公司和移动公司公司的电费。职务侵占的立案标准为60000元，公安机关经调查后，对张东没有立案，茂诚物业公司诉来一审法院。根据联通公司公司和移动公司公司的台帐，张东在2010年1月1月至2013年4月共收取中国移动公司万州分公司、中国联通公司万州区分公司的基站电费共计47902元。其中联通公司7次以现金交付、2次转账给张东、3次经张东指示转给张滨，共计34548元；移动公司2次支付现金给张东13354元；移动公司和联通公司总计47902元。具体金额组成：            序号              时间              金额（元）              收款方式              证据                  1              2010年1月              1500              现金              魏娜询问笔录以及联通公司公司台账                  2              2010年2月              1400              现金                  3              2010年10月              2183              现金                  4              2010年10月              736              现金                  5              2011年4月              4908              现金              联通公司公司台账编号0675710收据为4908元，茂诚公司持有的收据为10元                  6              2011年7月              2654              现金              联通公司公司台账编号0386375收据为2654元，茂诚公司持有的收据为5元                  7              2011年10月              3541              现金              联通公司公司台账编号0386375收据为3541元，茂诚公司持有的收据为50元                  8              2012年1月              2444              转账              银行流水以及联通公司公司台账                  9              2012年6月              4850              转账给张滨              银行流水以及联通公司公司台账                  10              2012年7月              5056              转账              联通公司公司台账编号0415959收据为5056元，茂诚公司持有的收据为10元                  11              2012年11月              2796              转账给张滨              银行流水以及联通公司公司台账                  12              2013年4月              2480              转账给张滨              银行流水以及联通公司公司台账                  13              2012年6月              7097              现金              移动公司公司台账编号0418701号收据为7097元，茂诚公司持有的收据为20元                  14              2012年2月              6257              现金              移动公司公司台账编号0823006号收据为6257元，茂诚公司持有的收据为10元      另查明，1、2017年11月13日，张东以茂诚物业公司拖欠劳动报酬为由，与茂诚物业公司解除了劳动合同。同年11月16日，茂诚物业公司收到解除通知。2、2017年11月，茂诚物业公司为张东代缴住房公积180元、五险493.99元。2017年12月，茂诚物业公司为张东代缴五险1886.44元。2018年1月，茂诚物业公司为张东代缴医疗保险和工伤保险582.47元，合计3142.90元。一审法院认为，针对双方的争议焦点，一审法院评判如下：一、关于侵占数额的认定大小头收据6笔电费。根据移动公司公司、联通公司公司的收据台账和张东交给茂诚物业公司的收据，张东在2011年4月通过大小头收据收4908元交10元，侵占4898元；2011年7月收2654元交5元，侵占2649元；2011年10月收3541元交50元，侵占3491元；2012年7月收5056元交10元，侵占5046元；2012年6月收7097元交20元，侵占7077元；2012年2月收6257元交10元，侵占6247元。对于没有收据的8笔电费。根据民警对张东和联通公司工作人员的询问笔录，可以认定张东负责收取2010年至2012年期间的电费。按茂诚物业公司的收费制度，张东在收取电费后应将票据交给公司，但是公司没有相应台账。不排除公司账目不完善，也不能排除张东收取电费后没有将电费交给公司。一审法院认定没有收据的8笔为张东侵占，理由如下：首先，张东本人在公安机关的询问笔录中承认，不应该自私开具大小头收据收取电费，足以认定张东有侵占行为。其次，与张东收费相同情形的向东因侵占被判刑。职务侵占罪的立案标准为60000元，张东不构成刑事立案标准。第三，在一审法院审理过程中，张东对侵占事实不承认，结合之前询问笔录、大小头收据以及庭审情况，张东的陈述明显不属实。因此一审法院有理由相信张东收取电费后没有交给公司，之前的6笔大小头收据证据充分，茂诚物业公司关于这8笔的证据和陈述的证明标准达到了盖然性的标准。根据张雅莉的询问笔录，其根据张东的指示将电费转给张滨，而且转的电费有张东开具的收据。如果不是张东指示转帐给张滨，张东不会开具电费收据，因此，一审法院认定给张滨的三笔电费转账是张东指示转账，视为联通公司公司已将电费交付给张东。综上，一审法院认定张东侵占茂诚物业公司电费47902元，扣除张东已交给公司的105元，张东实际侵占47797元。二、关于时效劳动者侵占单位财务，用人单位要求劳动者返还，属于劳动争议。按照《劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。茂诚物业公司在2017年7月发现物管员侵占，遂向万州区公安局报案，时效从知道开始起计算。万州区公安局在2018年5月还在调查。在调查期间，2018年7月，茂诚物业公司向一审法院提起民事诉讼，要求张东返还原物。在2019年3月29日，茂诚物业公司提起仲裁。从以上时间点来看，茂诚物业公司从主张时，皆未超过一年的仲裁时效。三、关于一事不再理，一审法院于2018年12月20日作出（2018）渝0101民初8496号民事判决，以该纠纷属于劳动争议为由驳回茂诚物业公司的请求。茂诚物业公司之前对法律关系定性错误被驳回，法院并没有从劳动争议的实体驳回其诉讼请求，茂诚物业再以劳动关系仲裁、诉讼，并不违反一事不再理的规定，与之前并非同一案。四、关于社保费用和住房公积金费用的返还劳动者和用人单位按各自的缴费比例缴纳社会保险费和住房公积金。2017年11月15日，张东解除了与茂诚物业公司的劳动关系。2017年11月，茂诚物业公司为张东代缴其个人应缴纳部分的住房公积180元、五险493.99元，张东应当返还。茂诚物业公司还主张2017年12月和2018年1月为张东垫付的社保费用和住房公积金费用，因双方没有劳动关系，茂诚物业公司不需给张东缴费社会保险费和住房公积金，其要求张东返还没有法律依据。茂诚物业公司可向社保部门反应。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，参照《工资支付暂行规定》第十六条的规定，判决：一、张东在本判决生效后七日内返还重庆市茂诚物业管理有限公司电费47797元，并从2013年4月30日起以47797元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失至实际返还之日止；二、张东在本判决生效后七日内返还重庆市茂诚物业管理有限公司社会保险费及住房公积金共计673.99元；三、驳回重庆市茂诚物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张东负担。二审中，张东提交了一份茂诚公司的电费统计表。本院认为，茂诚公司对该证据不予认可。本院认为，该证据无法确认其真实性，不予采信。另查明，茂诚公司在二审中自愿申请撤回要求张东返还2017年11月的社会保险费用和住房公积金的请求，本院对此予以确认。二审查明的其他案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、张东在担任茂诚公司物管员期间是否侵占电费以及侵占电费数额；二、茂诚公司为张东缴纳的2017年11月的社会保险费用和住房公积金是否应当返还；三、案涉争议是否已过仲裁时效。针对以上争议焦点，本院评判如下：关于张东在担任茂诚公司物管员期间是否侵占电费以及侵占电费数额的问题。对于存在大小头数据的6笔电费，有联通公司公司支付电费的台账记录、张东的银行账户收款记录以及公安机关对联通公司公司负责支付电费的经办员工的询问记录、指认笔录、茂诚公司提交的收据予以充分证明。张东正是以开具大小头收据（向付款方开具真实数额数据，但留存在茂诚公司的收据为较小金额的收据）的方式即收取电费数额与交回电费数额不符的方式侵占了茂诚公司应当收取的电费。对于没有大小头收据的8笔电费。其中4笔现金支付的较小金额部分有公安机关对联通公司公司负责支付电费的经办员工的询问记录、指认笔录以及当时制作的电费支付台账记录予以证明。另外4笔有转账支付张东或案外人张滨的款项有转账记录、公安机关对联通公司公司负责支付电费的经办员工的询问记录、指认笔录、联通公司公司支付电费的台账记录予以充分证明。以上证据证明张东收取了联通公司公司向茂诚公司支付的电费，且张东未举示证据证明其将该8笔电费交回茂诚公司。尽管上述8笔电费并不存在张东开具的大小头收据，但是否开具大小头收据并非认定侵占事实的必要条件，开具大小头收据仅仅系张东侵占电费的一种方式。张东在上诉中称其收取电费后向茂诚公司出具借条，虽然借条是否出具不能确认，但能表明张东将电费收取后并未实际上交茂诚公司。张东上诉称其所作电费台账载明的电表起止度数相符，以此表明其并未侵占电费，但其所称的台账本身系其制作，其以自行制作的台账记录显然不能证明自己已将收取的电费交回茂诚公司。综上，一审法院根据相关证据认定张东侵占电费47797元的事实并无不当。张东上诉称其并未侵占电费无相反证据证明，张东主张的理由也不成立，本院不予采信。关于茂诚公司为张东缴纳的2017年11月的社会保险费用和住房公积金是否应当返还的问题。因茂诚公司在二审中自愿撤回要求张东返还2017年11月的社会保险费用和住房公积金的诉讼请求，故，本院基于此予以改判。关于本案仲裁时效问题。一审法院以张东的职务侵占的行为给用人单位即茂诚公司造成损失发生在双方存在劳动关系期间认定双方系劳动争议，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年的仲裁时效。该时效期间以当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。对于张东的侵占行为，茂诚公司于2017年7月发现后及时向公安机关报案，在公安机关未对张东刑事立案的情况下随即向一审法院起诉主张返还侵占财产，后因该院认为双方系劳动争议为由驳回其诉求后又申请仲裁，因此，本案的仲裁时效自2017年7月起算，但自茂诚公司向公安机关报案时，其仲裁时效期间尚未届满。而其仲裁时效因茂诚公司向公安机关报案以及向一审法院起诉要求张东返还侵占财产一案而中断。因此，一审法院认为本案尚未经过一年的仲裁时效并无不当。综上所述，因茂诚公司自愿撤回要求张东返还2017年11月的社会保险费用和住房公积金的诉讼请求，故，张东要求不予返还2017年11月的社会保险费用和住房公积金的上诉请求成立，应予支持，本院基于二审中出现的新事实予以改判。张东的其余上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5641号民事判决第一项以及一审案件受理费的负担；二、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初5641号民事判决第二项、第三项；三、驳回重庆市茂诚物业管理有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由张东负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审判员李迪云审 判 员 刘   丽   苹二〇一九年十二月三十日法官助理 黄燕彬书记员向彦霖