云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民终1825号 上诉人（原审原告）：董坤，男，1983年9月10日生，现住楚雄市。 委托诉讼代理人：张颖，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：敬云华，云南兴彝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南现代职业技术学院，住所地:楚雄州青龙社区州职教园区内。 统一社会信用代码：52530000582387507J。 法定代表人：金朝水，职务：该学院负责人。 委托诉讼代理人：高绎骐，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人董坤因与被上诉人云南现代职业技术学院（以下简称：职业学院）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初1020号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董坤及其委托诉讼代理人张颖和敬云华、被上诉人职业学院的委托诉讼代理人高绎骐到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 上诉人董坤的上诉请求:1.撤销原判,依法判决由职业学院支付给董坤违约金800000元（即按合同第18条约定的执行）；2.一、二审案件诉讼费、鉴定费由职业学院承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反公平原则。1.2016年3月30日，双方当事人签订了《云南现代职业技术学院食堂超市租赁合同》，合同约定由董坤投入资金，为职业学院建盖食堂、超市，建盖完成后再由职业学院出租给董坤使用。合同约定租赁期限自2016年3月30日至2022年3月30日。租金为食堂、超市总营业额的12%。双方约定在合同履行期间，无重大责任事故，职业学院提前终止合同，导致董坤无法继续经营，职业学院需要承担董坤的一切损失，赔偿董坤各项经济损失人民币800000元。合同签订后，职业学院没有任何投入，仅是出租了一块空地，超市和食堂的建盖均是由董坤自行承担。之后职业学院被楚雄彝族自治州人民政府收购,获得的收购款122186000元，其中不仅包括职业学院的无形资产、场地平整的补偿费，还包括了对超市、食堂及食堂超市所用设施设备的补偿款等。在合同履行两年8个月的过程中，职业学院对超市和食堂的建设没有任何投入，其不仅收取高额的管理费，还因上诉人全额投资建设的食堂、超市及食堂、超市所有附属设施获得收购款补偿。在职业学院被收购前，董坤多次与职业学院协商，要求职业学院按照合同约定提供场所致使合同可以继续履行，但职业学院明确答复董坤无法提供，导致双方签订的合同无法继续履行。本案是因职业学院的违约行为导致双方签订的合同无法继续履行，造成董坤的经济损失。依照《中华人民共和国合同法》第8条、第107条、第108条之规定，职业学院应当按双方签订的合同支付董坤各项经济损失800000元，一审不认定职业学院违约是错误的。2.一审中双方对董坤建盖的超市、食堂的内部设施进行鉴定。董坤已经穷尽举证能力，将留存的资料、收据等提交，并且董坤购买的设备均留存在职业学院至今，但鉴定中心却以没有提交发票为由告知设备、设施无法鉴定，无形增加上诉人的经济损失。一审法院却判处董坤将设备设施自行搬离，搬离设备设施不仅需要大量人力和物力，董坤也没有适合留存或者继续使用这些设备设施的场所，强行让董坤搬离设备设施，变相增加董坤的经济损失。3.本案董坤主张的800000元的损失，包括了建盖食堂和超市的费用及食堂和超市设备设备设施的损失、违约金、可期待利益。①建盖食堂和超市的费用及食堂超市设备设施的损失。经一审法院委托鉴定，董坤建盖职业学院食堂的工程造价为519105.44元，按照确定的价格进行折价赔偿，但折价款的计算方式模棱两可，折价款的计算依据不明确。判处食堂、超市的设备设施由董坤自行搬离是错误的。②董坤在经营过程中的可期待利益，依照《中华人民共和国合同法》第113条的规定，应当予以支持。董坤提交了租赁合同、《关于2食堂营业额核算单》《饭堂营业报表》《银行流水》，可以明确地计算出董坤每月的收入约为100000元左右，每年的平均收入为1200000元，上诉人董坤所能获得的利益通过两年八个月的租赁期收入，均可以合理预算。现因不能继续经营，可期待利益损失应当由职业学院赔偿，上诉人董坤的主张于法有据，依法应当予以支持。③本案是职业学院违约，依法应当由其支付违约金。一审对此没有判处属于错误。 被上诉人职业学院辩称，一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。一、首先，在整体收购中，楚雄州人民政府与职业学院明确约定收购的是无形资产、场地平整补偿以及实物资产，不包括上诉人董坤诉称的超市及食堂，职业学院实际上并未因超市及食堂获得任何收购补偿款。其次，并非董坤诉称的职业学院系自愿被楚雄州人民政府收购，职业学院是配合楚雄州人民政府整体收购的安排部署，导致董坤不能继续经营食堂的行为是政府行政行为所致，属于不可抗力之行为，不可归责于合同任何一方。因此学院不存在任何的违约行为，更不存在上诉人要求承担800000元违约金的情形。再次，一审法院曾到楚雄市市场监督管理局调取了存档于市场监督管理局的房屋租赁合同。该份合同已经明确约定了房屋的租赁期间且并无约定任何的违约赔偿责任。二、根据买卖不破租赁的原则，买受人即权利义务继受人也已从职业学院变更为楚雄州人民政府，因此合同相对方已实际变更为楚雄州人民政府，其权利义务继受者、违约主体也非职业学院。三、一审鉴定机构所作出的鉴定符合本案的客观实际，应当依法予以确认，原审法院对鉴定价格进行了折价计算，也符合本案的案情，体现公平原则。四、关于上诉人诉称的违约金损失、建盖房屋损失、可期待利益损失的问题。学校按政府行政行为的安排进行整体搬迁，全校师生均已引流至职教园区新校区，现食堂并不具备经营条件，因此并不存在可期待利益的情况。上诉人在原审中提交相关的《饭堂营业报表》等证据属于上诉人单方制作提供，不具备证据三性，董坤也无任何损失，相反董坤除支付租金外，每年均有可观收益。五、董坤主张的违约金实属过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及双方有无过错，过错程度等情况，综合考虑根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。 董坤向一审法院提出的诉讼请求：1.请求法院依法解除双方当事人签订的《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》；2.判令职业学院支付董坤违约金800000元；3.诉讼费由职业学院承担。 一审判决认定的本案法定事实如下：职业学院原住所地在楚雄市雄宝路小河口，举办单位为云南三鑫集团有限公司。2016年3月30日，董坤（乙方）与职业学院（甲方）签订《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》，约定：由乙方对学校食堂、超市进行投资建盖，房屋建设为钢架结构，完善食堂布局，添置厨房、餐厅和校园超市设施设备……就乙方租赁甲方楚雄校区食堂商店事项达成如下协议:1、食堂建成后由乙方负责经营，使用期限为6年，6年后房屋使用权归甲方所有，乙方租赁期为6年，即:2016年3月30日----2022年3月30日止。2、乙方按餐厅总营业额12%、超市总营业额12%向甲方交租赁管理费，食堂、超市所产生的水电费由甲方承担。……16、租赁期满后，如租赁期间校园搬迁，在乙方愿意的情况下，甲方应安排乙方到新校区继续履行合同，达到原合同的相同条件。17、本合同签订的六年合作期，如六年后合同到期，食堂的设备归甲方所有，如合同未到期，乙方提出解除合同，食堂设备将归乙方自行处理。18、如合同履行期间，无重大责任事故，甲方提前终止合同，导致乙方无法继续经营，甲方须承担乙方一切损失，赔偿乙方各种经济损失人民币800000元。……职业学院在合同上加盖公章。合同签订后，董坤出资建设职业学院2食堂房屋，购买设施设备后经营食堂及超市并缴纳相关费用。2018年11月27日，职业学院通知董坤28日早餐后停业。28日，楚雄彝族自治州教育局与云南三鑫集团有限公司签署《协议书》，由楚雄彝族自治州教育局以122186000元收购职业学院资产（无形资产、实物资产、场地平整补偿费），职业学院整体搬迁至楚雄州青龙社区州职教园区内。同日，董坤经营的食堂超市停业。后董坤就违约金问题多次与职业学院协商并邮寄律师函，双方未达成协议。根据案情需要，2019年5月20日，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心对职业学院2食堂房屋的工程造价及食堂、超市设施设备现价值进行鉴定，职业学院预交鉴定费40000元。因董坤不能提交食堂及超市价值评估所需的资料，2019年7月30日，云南天禹司法鉴定中心发出退鉴函，对2食堂、超市设施设备价值鉴定作出退鉴处理；9月30日，天禹司法鉴定中心出具（2019）司鉴字第932048号鉴定意见书，认为职业学院2食堂房屋的工程造价为519105.44元。 一审法院认为，董坤与职业学院签订《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》系双方的真实意思表示，当事人应遵循诚实信用原则，按照合同约定履行义务。该合同实际为董坤投资建设并使用经营职业学院的2食堂和超市，向职业学院缴纳相关费用。因职业学院被楚雄彝族自治州教育局整体收购，职业学院整体搬迁到楚雄州青龙社区州职教园区内，职业学院2食堂及超市不能再经营。双方当事人签订的租赁合同不具备继续履行的条件，应予解除。对董坤的第一项诉讼请求，一审法院予以支持。对董坤诉请的违约金，租赁合同约定的租赁期限为6年，租赁期满后，董坤建盖的房屋归职业学院所有。经天禹司法鉴定中心（2019）司鉴字第932048号鉴定意见书认定，职业学院2食堂房屋的工程造价为519105.44元，自双方签订租赁合同的2016年3月30日起至董坤停业的2018年11月28日止，董坤已使用2年零8个月，租赁期尚余3年零4个月，职业学院应支付董坤房屋折价款288392元（519105.44元×40个月÷72个月）；因董坤不能提交食堂及超市价值评估所需的资料，董坤购买的食堂及超市设施设备归董坤所有。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除董坤与云南现代职业技术学院于2016年3月30日签订的《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》；二、由云南现代职业技术学院支付董坤云南现代职业技术学院2食堂房屋折价款288392元，董坤购买的食堂及超市设施设备归其所有，限于判决生效后30日内搬离楚雄市雄宝路小河口的原云南现代职业技术学院2食堂房屋。 案件受理费5900元（已减半收取），由云南现代职业技术学院负担2127元（未交），董坤负担3773元（已交）；鉴定费40000元，由云南现代职业技术学院负担20000元（已交），董坤负担20000元（未交）。以上应由云南现代职业技术学院执行的款项，限本判决生效后三十日内履行，款交一审法院。 二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见。 双方当事人均表示对一审判决认定的事实无异议。上诉人董坤认为遗漏认定了董坤经营食堂和超市每月收入是9万元左右的事实。被上诉人职业学院表示无遗漏认定的事实。故对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，职业学院提交了云南汇坤房地产土地资产评估有限公司出具云汇坤评报字[2018]第021号资产评估报告，欲证明楚雄州人民政府在对职业学院进行整体收购时，董坤诉称的超市、食堂并没有获得相关补偿的事实。对于职业学院提交的证据，董坤质证认为，对真实性和合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。 二审中，上诉人董坤主张其一审提交的证据《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》《关于2食堂营业额核算表》《饭堂营业报表》《银行流水》《管理费汇总表》均可以证明遗漏认定的事实。 本院认为，被上诉人职业学院提交的云南汇坤房地产土地资产评估有限公司出具云汇坤评报字[2018]第021号资产评估报告，具有证据的三性，本院予以采信。职业学院用该证据证明食堂、超市并没有获得相关补偿（即食堂超市不在收购的范围内），但该评估报告不具完整性，且政府如何收购、收购的范围及职业学院获得补偿的具体金额等事实均无证据证实，故职业学院提交的证据只能证明所列实物的评估价值，不能证明其提出的食堂、超市没有获得相关补偿（即食堂超市不在收购获赔的范围内）的主张。 上诉人董坤提交的《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》《银行流水（个人活期明细信息和借记卡历史明细清单）》是证据原件，具有证据的三性，本院予以采信；《管理费汇总表》《关于2食堂营业额核算表》《饭堂营业报表》能与在案证据《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》《银行流水（个人活期明细信息和借记卡历史明细清单）》相互印证，也具有证据的三性，本院也予以采信。以上证据证明的事实，本院结合其他在案证据一并进行综合评判。 归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：1、双方当事人签订的租赁合同不能继续履行是否由于一方违约导致。2、上诉人董坤要求职业学院支付房屋损失、违约金、可期待利益800000元的请求能否成立。 针对双方当事人签订的租赁合同不能继续履行是否由于一方违约导致的争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或解除。”本案中，双方当事人认可职业学院是被政府收购校址搬迁才导致租赁合同不能继续履行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，职业学院不存在违约的情形，本案也不存在不可抗力导致合同不能履行的情形。 针对上诉人董坤要求职业学院支付房屋损失、违约金、可期待利益共计800000元的请求能否成立的争议焦点。本院认为，根据双方当事人认可的一审确认的事实和双方实际履行合同的情况可知，双方执行的合同是2016年3月30日董坤（乙方）与职业学院（甲方）签订《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》。在合同履行过程中，由于不能归责于任何一方当事人的原因使合同不能继续履行，导致了合同解除，对董坤造成了一定的损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，按公平原则和诚实信用原则，对于合同解除后的损失由双方当事人分担。上诉人董坤的损失包括了投资建盖食堂、超市的损失，购买食堂、超市设备的损失、自行搬离设备设施的费用及租赁期尚余3年零4个月不能继续经营的损失。董坤提交了职业学院的文件，证实金理景是职业学院的财务处人员，职业学院的文件、《管理费汇总表》《关于2食堂营业额核算表》《饭堂营业报表》能与在案证据《云南现代职业技术学院食堂、超市租赁合同》《银行流水（个人活期明细信息和借记卡历史明细清单）》相印证，共同证实职业学院收取管理费的情况和董坤营业收入的状况。综合案件的实际情况，应当由职业学院对董坤的经济损失予以适当的补偿。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当予以改判。上诉人董坤的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省楚雄市人民法院(2019)云2301民初1020号民事判决； 二、由云南现代职业技术学院于判决生效后30日内支付董坤经济损失120000元; 三、驳回董坤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加 倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费5900元，由董坤负担3036元（已交），由云南现代职业技术学院负担2864元（未交），鉴定费40000元，由云南现代职业技术学院负担20000元（已交），董坤负担20000元（未交）。二审案件11800元，由董坤负担6072元（已交），由云南现代职业技术学院负担5728元（已交） 本判决为终审判决。 审判长  王红云 审判员  苏天喜 审判员  段雨函 二〇一九年十二月二十日 书记员  郑秋霞