中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申6855号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南宏盛建筑有限公司，住所地河南省郑州市中牟县万滩镇万寿街01-1号。 法定代表人：李金阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王书方，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：闻刚，河南剑澜律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州电子信息职业技术学院，住所地河南省郑州市中牟县大学路1号。 法定代表人：陈卿，该学院院长。 委托诉讼代理人：张贺鹏，河南千业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国良，河南千业律师事务所律师。 再审申请人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）因与被申请人郑州电子信息职业技术学院（以下简称电子信息学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1548号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 宏盛公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。电子信息学院综合教学楼工程属依法必须招标的工程项目，本案当事人未经招标即签订建设工程施工合同，违反法律规定。二审判决虽然采纳了宏盛公司的合同无效的上诉意见，但仍维持一审法院关于由宏盛公司承担违约责任的判决。既然案涉合同无效，就不存在违约问题，而应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定处理。（二）一二审法院判决宏盛公司承担违约责任缺乏事实依据。1.在本案的合同履行中，电子信息学院违约在先。宏盛公司工程延期，电子信息学院负有不可推卸的责任。在本案合同签订后，电子信息学院未按合同约定履行付款义务。双方签订合同时在合同上留有收款账号，电子信息学院未向宏盛公司支付任何款项，因此应依法承担违约责任或过错责任。电子信息学院违约在先，因此无权要求宏盛公司承担任何预期违约责任。电子信息学院欠宏盛公司1000多万元工程款，在本案一审之前，宏盛公司已向河南省中牟县人民法院提起诉讼，此案正在审理中。2.宏盛公司主张的借贷给张新峰的款项，是电子信息学院与张新峰的借贷关系。电子信息学院未证明这些借据的真实性，不能证明电子信息学院向宏盛公司支付工程款。宏盛公司在一二审中都申请人民法院追加张新峰为当事人，以便查清付款情况，但一二审法院均没追加。即使电子信息学院提供的付款清单是真实的，仍欠宏盛公司1000多万元。3.一二审中宏盛公司提供证据证明电子信息学院多次多方面改变工程设计方案、增加工程量，这是造成宏盛公司未能按合同约定日期完工的主要原因，但原审法院没有对该类证据质证。原审判决避而不提电子信息学院要求变更设计方案及工程量的证据。(三)变更工程设计及工程量与工程逾期完工之间存在着因果关系。宏盛公司不存在过错，不存在违约责任问题，电子信息学院应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。宏盛公司向法庭递交了因变更工程设计和工程量需要顺延合理工期鉴定的申请，但原审法院未进行鉴定。1.案涉工程交工验收日期应为2013年6月14号，而双方约定的交工日期为2013年9月5日，宏盛公司不仅没超期，而且提前交工。宏盛公司于2013年6月14日将全部工程房屋钥匙交付电子信息学院。该学院从2013年6月14日开始入住使用案涉教学综合楼。在此之前，电子信息学院部分房屋已开始使用，宏盛公司提交的保全公证书证明案涉房屋于2013年6月14日之前已投入使用，到6月14日已全部投入使用。这有电子信息学院单位的陈保信于2013年6月14号收到教学综合楼全部钥匙的收条为据。陈保信为电子信息学院的负责人之一，而非电子信息学院所称的打扫卫生的民工。陈保信的证言是伪造的，非其本人所写。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际使用房屋的日期应为交工验收日期。本案的交工验收日期应为2013年6月14日。宏盛公司并不存在超过2013年9月5日双方重新达成的最后交房日期之后才交房的问题，不应承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原审法院行使自由裁量权，判决宏盛公司支付对方总工程款的20%的违约金，不符合上述规定。3.二审法院未正式开庭，二审法院有两位合议庭成员未与宏盛公司见面，但却在二审判决书上写明“依法组成合议庭，开庭进行了审理”，实体违法，程序也违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项规定申请再审。 电子信息学院提交意见称，2012年3月12日，双方当事人签订《教学综合楼工程承包合同》，对案涉工程造价、工程变更、工期、违约责任、付款条件等作了约定。宏盛公司任命张新峰为案涉工程项目的执行经理。电子信息学院已向张新峰支付工程款2079.03万元。2013年4月26日，宏盛公司出具书面承诺，若不能在2013年5月6日前完工交付，则除按合同约定处罚外，自愿每天再加罚一倍的罚款。2013年5月6日，双方当事人与监理人召开教学综合楼工程例会并形成会议决议。宏盛公司承诺于2013年5月16日完工。2013年8月29日，宏盛公司保证5日内，即2013年9月5日前予以整改完毕、交付使用。在2014年升本考评中，电子信息学院因办学设施未达标等未能通过教育部考核。为了专升本工作需要，电子信息学院另找他人完成未完工工程，仍需支付工程款约为266.95万元。宏盛公司提交的2013年7月12日《郑州电子信息职业技术学院综合大楼竣工验收签到表》证明当时并未对学院竣工验收，而是对综合楼存在的问题进行初查初验。案涉工程不具备验收条件。二审判决酌定案件赔偿数额，适用法律并无不当。 本院经审查认为，宏盛公司的再审申请理由不能成立。违约责任以合同成立生效为前提。二审判决认定案涉《教学综合楼工程承包合同》无效，但却酌定宏盛公司承担合同总价款20%以内的违约责任，缺乏法律依据，存在瑕疵。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，合同无效后，双方当事人应当根据各自过错承担相应的赔偿责任。案涉《教学综合楼工程承包合同》约定，工程施工日期为一年，自2012年3月18日至2013年3月18日。2013年4月26日,宏盛公司向电子信息学院出具书面承诺，保证所有承包工程项目在该年度5月6日前完工交付使用。若不能按期完工，除按照合同约定处罚外，自愿每天再加罚一倍罚款。2013年5月6日，电子信息学院、宏盛公司同工程监理方召开教学综合楼工程例会并形成会议决议，宏盛公司承诺承包工程于2013年5月16日前施工完毕。2013年8月29日，电子信息学院针对工程存在的问题向宏盛公司发出整改通知并就教学综合楼工程后续施工形成会议纪要，宏盛公司保证五日内（2013年9月5日前）予以整改完毕交付电子信息学院使用。宏盛公司未提交充分证据证明其按约定完成了建设工程施工义务，按时完工、交付工程。宏盛公司于2012年3月20日下发宏建发[2012]12号文，显示张新峰为电子信息学院教学楼建设工程项目的项目执行经理。原审庭审中电子信息学院举证显示已向宏盛公司项目执行经理张新峰支付了施工进度工程款。从上述事实可见，宏盛公司一再承诺按新确定的工期完工、交付工程，但一再违反自身承诺，对于工期延误应承担主要责任。二审判决并未认定工期延误系仅由宏盛公司一方面原因造成，而是认为案涉工程工期延误主要是由宏盛公司造成。就赔偿范围而言，鉴于案涉工程工期延误主要是由宏盛公司造成，工期延误确实对电子信息学院造成了较大损失，一二审判决判令宏盛公司承担合同总价款20%的责任，并无不当。 宏盛公司申请再审称，其提供证据证明电子信息学院多次多方面改变工程设计方案、增加工程量，但原审法院没有对该类证据质证。但宏盛公司并未明确说明其提交的哪些证据一二审法院未组织质证、是否属于二审判决认定事实的主要证据，二审判决在认定宏盛公司的民事责任时实际已经考虑了电子信息学院一方的因素。因此，宏盛公司关于二审判决认定事实的主要证据未经质证的再审申请理由不能成立。此外，从二审庭审笔录看，二审法院审理本案的合议庭成员参加了庭审活动，宏盛公司二审委托诉讼代理人闻刚、岳二超在笔录上签字。宏盛公司亦未提交证据证明原审存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的情形，故其此项再审申请理由亦不能成立。 宏盛公司申请再审时提交了两组证据作为再审新证据：一是郑小豹、蔡小帮、仓保珠、蔡治叶、李红军、唐树军等人的书面证言，拟证明电子信息学院院长的弟弟阻挠施工，耽误工期40多天；二是《验收组人员组成情况表》，拟证明电子信息学院工作人员陈保信参加了验收，有权利接收案涉工程的钥匙。对郑小豹、蔡小帮、仓保珠、蔡治叶、李红军、唐树军等人的证人证言，电子信息学院认为上述人员未出庭作证，对上述证人证言不予认可。对《验收组人员组成情况表》，电子信息学院认为该证据在原审庭审中已经出示过，不属于再审新证据。本院认为，因郑小豹、蔡小帮、仓保珠、蔡治叶、李红军、唐树军未出庭作证，对其证人证言本院不予采信。2013年8月29日，电子信息学院针对工程存在的问题向宏盛公司发出整改通知并就教学综合楼工程后续施工形成会议纪要，宏盛公司保证2013年9月5日前予以整改完毕交付电子信息学院使用。上述事实表明，直到2013年8月29日，案涉工程仍未完工，《验收组人员组成情况表》并不足以证明，案涉工程于2013年6月14日已经交付电子信息学院使用。故宏盛公司此项再审申请理由不能成立。 综上，宏盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回河南宏盛建筑有限公司的再审申请。 审判长 谢 勇 审判员 万会峰 审判员 张淑芳 二〇一九年十二月三十日 法官助理郭培培 书记员张静思