上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11077号上诉人（原审原告）：孙波，男，1982年2月11日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）:上海三貔电子科技有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇金石公路505号2495室。法定代表人：杨敏梅，董事长。委托诉讼代理人：徐亮，男，该公司工作人员。上诉人孙波因与被上诉人上海三貔电子科技有限公司（以下简称三貔公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。孙波上诉请求撤销原审判决，依法改判：1、三貔公司支付孙波2018年6月1日至2018年11月29日期间工资差额及出差补贴共计29,337.45元；2、三貔公司支付孙波2018年6月1日至11月29日期间应休未休年休假工资5,785元；3、三貔公司支付孙波违法解除劳动合同赔偿金18,676.92元。事实与理由：2018年5月23日三貔公司向孙波发送录用通知，该通知明确每个月有2,100元的出差补贴，因此孙波回复同意入职。故三貔公司应支付孙波出差补贴差额。三貔公司用不发工资的手段逼迫孙波发出辞职通知，故应支付违法解除劳动合同的赔偿金。孙波在入职三貔公司前有连续12个月缴纳社保的记录，依法享有带薪年休假的权利，故三貔公司应支付孙波未休年休假工资。被上诉人三貔公司不同意上诉人孙波的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。孙波向一审法院起诉，请求判令三貔公司支付：1、2018年6月1日至2018年11月29日期间工资差额及出差补贴共计29,337.45元（每月26日至次月25日为一个工资支付周期，2018年6月1日至25日、7月至11月、11月26日至29日，每月出差补贴2100元，均未支付；2018年6月1日至25日工资差额406.40元、8月工资差额18元、10月工资6000元、11月工资6000元、12月工资1714元；6月1日至25日加班费差额531.18元、7月加班费差额81.28元、8月加班费差额112.13元、9月加班费差额68.97元）；2、2018年6月1日至11月29日期间应休未休年休假工资5785元（5天）；3、违法解除劳动合同赔偿金18,676.92元。一审法院认定事实：孙波于2018年6月1日起至三貔公司工作，担任设备工程师，工作地点位于贵州省铜仁市，后被派往湖南省常德市客户处工作。双方签订了期限自2018年6月1日起至2019年5月31日止的劳动合同，约定试用期为2个月，孙波试用期工资为每月5,500元（税前），转正后工资为每月6,000元（税前），其他劳动报酬（包括岗位工资、绩效工资、加班工资、津贴等）根据孙波的实际工作岗位结合三貔公司的规章制度执行。孙波当月工资由三貔公司在次月通过银行转账方式进行发放，计薪周期为上月26日至当月25日。三貔公司已支付孙波2018年6月至9月工资。孙波于2018年11月29日收到过三貔公司发送的解除劳动合同协议书，但未签署。2018年11月29日，孙波将辞职报告以快递邮件形式送达给三貔公司，其中辞职理由载明“因用人单位违反劳动合同法的相关规定，不按时足额支付劳动报酬，依据《劳动合同法》第三十八条的相关规定，本人提出解除劳动关系”。2018年2月28日，孙波与Z公司解除劳动关系。2018年7月至11日，三貔公司委托其他单位为孙波缴纳社会保险（外省市）。根据工资清单显示，2018年6月，孙波出勤16天，基本工资4,045.98元，交通补贴400.92元，加班费1,302.15元（加班28小时）；7月，孙波出勤22天，基本工资5500元，交通补贴291.32元，加班费2,275.86元（加班36小时）；8月，孙波出勤21.5天，基本工资5,839.08元，交通补贴206.19元，加班费1,745.01元（加班26小时）；9月，孙波出勤21天，基本工资6000元，交通补贴123.52元，加班费1,931.03元（加班28小时）。根据考勤表记载，孙波2018年6月正常出勤16天，休息日加班28小时；7月正常出勤22天，休息日加班36小时；8月正常出勤21.5天，休息日加班26小时；9月正常出勤21天，休息日加班28小时。2018年12月3日，孙波申请仲裁，要求三貔公司支付：1、2018年6月1日至2018年11月29日期间工资差额18,964.50元；2、2018年6月1日至11月29日期间未休年休假工资5785元；3、违法解除劳动合同赔偿金16,200元；4、2018年6月1日至11月29日欠发工资赔偿金24,000元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月11日作出裁决：一、三貔公司支付孙波2018年6月1日至9月25日期间工资（含加班工资）差额993.07元；二、三貔公司支付孙波2018年9月26日至11月29日期间工资13,448.27元；三、对孙波本案其他仲裁请求不予支持。仲裁决定书下达后，孙波对此不服，提起诉讼。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙波并未充分举证证明双方对于出差补贴有过明确约定，且劳动合同中亦未作出约定，在实际履行中亦未发放过，故对孙波主张双方存在出差补贴约定的意见，不予采纳。2018年6月1日至9月25日期间，根据孙波正常出勤及加班时间，计算出该期间工资（含加班工资）差额低于仲裁裁决的金额，鉴于三貔公司在收到仲裁裁决后未提起民事诉讼，且已经支付仲裁裁决的该期间工资（含加班工资）差额993.07元，故三貔公司已经接受仲裁裁决且已履行完毕，不再对此作出判决。庭后，孙波提交书面意见，对三貔公司在工资中的社会保险扣款金额无异议，故予以确认。且即便将孙波主张的社保多扣款项计算在内，三貔公司目前亦已经足额支付孙波2018年6月1日至9月25日期间的工资（含加班工资），不存在差额。关于2018年9月26日至11月29日期间的工资，仲裁裁决的工资金额13,448.27元，并无不当，故予以确认。因三貔公司已经在仲裁裁决之后履行完毕，故目前亦不存在差额。综上，对孙波要求三貔公司支付2018年6月1日至9月25日期间工资差额及出差补贴共计29,337.45元的诉讼请求，不予支持。根据规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，孙波于2018年2月28日从案外公司离职，于2018年6月1日入职三貔公司，并于11月28日离职，其连续工作未满12个月，尚不符合享受带薪年休假的条件，故对孙波要求三貔公司支付2018年6月1日至11月29日期间应休未休年休假工资5,785元的诉讼请求，不予支持。本案中，双方系因孙波主动提出离职而导致劳动合同的解除，并非三貔公司违法解除劳动合同。孙波经释明后，坚持要求三貔公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不同意变更诉讼请求为解除劳动合同经济补偿金，鉴于双方解除劳动合同的情形并非违法解除，故对孙波要求三貔公司支付违法解除劳动合同赔偿金18,676.92元的诉讼请求，不予支持。根据“不告不理”的原则，就本案是否符合支付经济补偿金情形，在本案中不作处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回孙波要求上海三貔电子科技有限公司2018年6月1日至2018年11月29日期间工资差额及出差补贴共计29,337.45元的诉讼请求；二、驳回孙波要求上海三貔电子科技有限公司支付2018年6月1日至11月29日期间应休未休年休假工资5,785元的诉讼请求；三、驳回孙波要求上海三貔电子科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金18,676.92元。本案案件受理费10元减半收取5元，由孙波负担。本院二审期间，孙波补充事实：2018年5月23日三貔公司向孙波发送录用通知，该通知明确每个月有2,100元的出差补贴，孙波回复同意入职。对此，三貔公司不予认可。孙波为证明此节事实，一审中提供了电子邮件打印件，三貔公司对该份证据的真实性有异议，认为三貔公司确有“孙某”这名员工，但其未发过该份邮件，该邮件内容中无三貔公司盖章确认，不能证明系三貔公司发出，双方应按劳动合同的约定履行。二审中，孙波当庭演示该电子邮件，三貔公司则称对于存在这份邮件没有异议，但是对于邮件的真实性不予认可，因该邮件并非三貔公司人事发送。鉴于在三貔公司对于邮件发送人的身份提出异议的情况下，孙波未就邮件发送人的身份进一步举证，故对该份证据的证明力，本院难以确认。鉴于孙波所补充的此节事实缺乏有证明力的证据予以佐证，故本院不予采纳。孙波还补充事实称：三貔公司提供的工资条中并没有出差补贴这一栏，说明三貔公司没有向孙波发放过出差补贴，所以孙波要求出差补贴。三貔公司则称因孙波没有出差补贴，所以工资条中没有出差补贴栏。鉴于当事人双方对于孙波工资条中没有出差补贴栏的事实没有异议，本院予以采纳。孙波另补充事实称：在第一次收到工资后，孙波曾打电话给三貔公司财务要求发放出差补贴，财务告知已经发放，只因为要扣除税和社保费所以金额没有体现出来。三貔公司对此不予认可。孙波就此节事实未提供证据予以佐证。有鉴于此，本院对孙波所补充的的此节事实，不予采纳。本院审理中，孙波称其曾收到列有出差补贴的录用通知，后在劳动合同中未约定出差补贴的原因是：因为三貔公司是给第三方做服务，需要第三方认可才能有出差补贴；以前其就业过程中也有公司对于补贴这一块不在合同里约定的情况，故其核对了基本工资和基本试用期工资后就签了合同。此由本院二审审理笔录予以佐证。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，孙波上诉主张2018年5月23日三貔公司向其发送的录用通知中明确每个月有2,100元的出差补贴，对此，三貔公司予以否认。鉴于孙波未提供足以证明此项事实的证据，故本院对孙波的此项上诉主张，不予采纳。孙波自述因为三貔公司是给第三方做服务，需要第三方认可才能有出差补贴。因此，即使如孙波所称其与三貔公司存在出差补贴的约定，在未提供第三方认可的情况下，孙波亦不应取得出差补贴。原审法院在就三貔公司应否给付孙波工资差额、出差补贴、应休未休年休假工资及违法解除劳动合同的赔偿金作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。孙波上诉认为三貔公司应给付其上述款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。综上所述，孙波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙波负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十二月五日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……