广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0881刑初475号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人罗树军，男，1988年11月14日出生于广东省廉江市，汉族，中专文化，捕前住廉江市。因本案于2019年3月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。辩护人刘付军，广东可园律师事务所律师。被告人罗树华，男，1980年11月14日出生于广东省廉江市，汉族，高中文化，住廉江市。因本案于2018年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月4日被取保候审。被告人李琳，男，1986年5月30日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，住廉江市。因本案于2018年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月4日被取保候审。被告人宣承双，男，1996年11月16日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，住廉江市。因本案于2018年10月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月4日被取保候审。广东省廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉〔2019〕417号起诉书指控被告人罗树军、罗树华、李琳、宣承双犯开设赌场罪，于2019年7月30日向本院提起公诉，并于2019年10月22日建议延期审理一次。被告人罗树华、李琳、宣承双均明确表示不需要法律援助律师辩护。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年9月29日和2019年12月19日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员尤廉清出庭支持公诉，被告人罗树军及其辩护人刘付军，被告人罗树华、李琳、宣承双到庭参加诉讼。现已审理终结。廉江市人民检察院指控：自2018年6月下旬起，被告人罗树军为牟取利益，于廉江市锦绣华景小区28栋2801房内利用名为“草莓娱乐”的赌博网站中的“蛋蛋28”及“加拿大28”程序开设网络赌场，同时建立QQ聊天群及微信聊天群拉拢赌客并通过微信账户及支付宝账户与赌徒进行赌资交收。该赌场开设后，被告人罗树军聘请被告人罗树华、李琳、宣承双作为赌场工作人员，分三班倒对赌场进行管理运作。至同年10月20日，该赌场被公安民警查获，被告人罗树华、宣承双、李琳被当场抓获，并当场扣押到作案使用的电脑两部及手机两台。经查明，该赌场存续期间，被告人罗树华的月薪为人民币5000元，被告人李琳、宣承双月薪为人民币5500元，至案发时被告人罗树华共领取到工资15000元人民币，被告人李琳及宣承双共领取到工资16500元人民币。被告人罗树军、罗树华、李琳及宣承双等人专用于赌资交收的两个支付宝账户的交收数额为人民币27216000.28元，专用于交收的两个微信账户的交收数额分别为人民币7085847.06元及12075894.28元，合计人民币46377741.62元。本院审理期间，公诉机关根据补充侦查的材料经重新核实，对两个支付宝账户赌资交收的数额变更认定为人民币13098899.51元，对两个微信账户赌资交收的数额分别变更认定为人民币4119132.28元及7453650.54元，合计人民币24671682.33元。公诉机关向法庭提供了相应的证据，并据此认定，被告人罗树军、罗树华、李琳、宣承双以牟利为目的,开设网络赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法分别判处。被告人罗树军对公诉机关指控的基本犯罪事实及定性不持异议，但对指控认定的赌资数额有异议，辩称按涉案四个账户交易双向计算赌资不当，其中支付给参赌人员所赢取的金额不应认定为赌资；另有部分金额是与自己安排的“托”之间的交易，这些“托”并非真正的赌徒，该部分交易数额并非真正的赌资，应作扣减。请求给予从轻处罚，对其判处二年以下有期徒刑或者适用缓刑。辩护人刘付军对公诉机关指控被告人罗树军构成开设赌场罪不持异议，但提出以下辩护意见：1、指控的赌资数额认定不当。理由是应以接受投注金额计算赌资，支付给参赌人员的金额不应认定为赌资；被告人与自己安排的“托”之间的交易数额不属于赌资，应作减除；经计算本案赌资数额最多是1000万元。2、被告人罗树军如实供述所犯罪行，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。综上，建议对被告人罗树军判处三年以下有期徒刑或者适用缓刑。被告人罗树华、李琳、宣承双对公诉机关指控的基本犯罪事实及定性均不持异议，但均对指控认定赌资数额有异议，同意被告人罗树军关于赌资数额认定方面的辩护意见，请求从轻处罚。本院审理期间，被告人罗树军主动退出违法所得人民币40000元；被告人罗树华主动退出违法所得人民币15000元并缴纳罚金人民币50000元；被告人李琳主动退出违法所得人民币16500元并缴纳罚金人民币50000元；被告人宣承双主动退出违法所得人民币16500元并缴纳罚金人民币50000元。经审理查明：自2018年6月下旬起，被告人罗树军为牟取利益，于廉江市锦绣华景小区28栋2801房内利用名为“草莓娱乐”的赌博网站中的“蛋蛋28”及“加拿大28”程序开设网络赌场，同时建立QQ聊天群及微信聊天群拉拢赌客并通过微信账户及支付宝账户与赌徒进行赌资交收。该赌场开设后，被告人罗树军聘请被告人罗树华、李琳、宣承双作为赌场工作人员，每天分三班倒对赌场进行管理运作。至同年10月20日，该赌场被公安民警查获，被告人罗树华、宣承双、李琳被当场抓获，并当场扣押到作案使用的电脑两部及手机两台。经查明，该赌场存续期间，被告人罗树华的月薪为人民币5000元，被告人李琳、宣承双月薪为人民币5500元，至案发时被告人罗树华共领取到工资15000元人民币，被告人李琳及宣承双各领取到工资16500元人民币。被告人罗树军、罗树华、李琳及宣承双等人专用于赌资交收的两个支付宝账户赌资交收数额为人民币13098899.51元，专用于赌资交收的两个微信账户赌资交收数额分别为人民币4119132.28元及7453650.54元，以上合计人民币24671682.33元。另查明，破案后，公安机关依法对涉案四个支付宝和微信账号中的赌资人民币153800元予以提取并扣押。上述事实，被告人罗树军、罗树华、李琳、宣承双在开庭审理过程中除对涉案赌资数额的认定提出异议外，对其余事实并无异议，并有证人谭某、吴某、刘某的证言，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，现场勘验笔录、现场图及照片，电子证物检查工作记录及提取的电子数据，辨认、指认材料，涉案四个支付宝和微信账户交易流水及汇总表，四被告人的户籍资料及到案经过说明等证据证实，足以认定。关于本案赌资数额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”的规定，涉案四个微信和支付宝账户接收参赌人员的投注金额以及支付给参赌人员所赢取的金额均应认定为赌资。其中，涉及微信的交易类型包括“转账”、“充值支付”和“余额支付”；涉及支付宝的赌资交易类型包括“转账收入”和“转账支出”。公诉机关以涉案四个账户上述交易类型汇总统计本案赌资数额于法有据，本院予以支持。四被告人及辩护人关于对涉案四个账户中支付给参赌人员的金额不应认定为赌资的意见不能成立，本院不予采纳。此外，被告人罗树军虽辩称涉案四个账户部分交易属于与自己安排的“托”之间的交易，不属于真正的赌资，对该部分交易应予扣减，但其未能对该部分交易作出具体指认并提供相关依据，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中“对开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”的规定，被告人及辩护人所提该节辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。对于涉案四个账户之间的交易金额以及四个账户在案发后发生的交易金额，公诉机关已作相应扣减。综上，公诉机关变更认定本案赌资数额为人民币24671682.33元事实清楚，依据充分，本院予以确认。本院认为，被告人罗树军、罗树华、李琳、宣承双以非法营利为目的，利用网络开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应予惩处。公诉机关指控四被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，本院予以支持。关于量刑，四被告人赌资数额累计达到30万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，应认定为“情节严重”，其法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同开设赌场犯罪中，被告人罗树军起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗树华、李琳、宣承双接受被告人罗树军的雇佣参与犯罪，以领取工资为报酬，只分得小部分赃款，均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人归案后均如实供述自己的罪行，并在本院审理期间主动退出违法所得或者积极缴纳罚金，具有悔罪表现，均可以从轻处罚。其中，对被告人罗树华、李琳、宣承双宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对四被告人及辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院均予以采纳。被告人罗树军不具有法定减轻处罚情节，也不符合适用缓刑的法定条件，其本人及辩护人提出判处三年以下有期徒刑或者适用缓刑的量刑意见不能成立，本院不予采纳。综上，根据四被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗树军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月6日起至2023年3月5日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人罗树华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、被告人李琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)四、被告人宣承双犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)五、被告人罗树军、罗树华、李琳、宣承双退出的违法所得共人民币88000元，予以没收（已上缴国库）。六、扣押在案的赌资人民币153800元以及作案工具电脑两部、手机两台，均予以没收，由扣押机关上缴国库。不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本六份。审 判 长  叶树天人民陪审员  黄 良人民陪审员  张洪华二〇一九年十二月二十六日书 记 员  梁平南附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。