河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4994号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司。住所地：河南省信阳市羊山新区第五大道绿营花园二期12号楼，一楼102、103号，二楼201、202、203号。负责人：蒋伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭朝立，该公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）：沈士晋，女，汉族，1969年10月10日出生，身份证住址河南省固始县，现更名为固始县蓼城办事处东大店社区第四居民组。委托诉讼代理人：徐荣升，河南振蓼律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：梁新涛，男，汉族，1988年10月23日出生，住河南省固始县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司、被上诉人梁新涛因与被上诉人沈士晋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司的委托诉讼代理人彭朝立和被上诉人沈士晋的委托诉讼代理人徐荣升到庭参加了诉讼。被上诉人梁新涛经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司的上诉请求：1、请求改判河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4438号民事判决误工费、护理费、后续治疗费损失中减去13171元；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一是一审计算受害人沈士晋的护理费、误工费标准过高。护理费应按照2019年度河南省最新人身损害居民服务业和其他服务业标准计算，误工费应按河南省城镇居民人均可支配收入计算。依据该标准，一审多计算护理费、误工费1543元、7628元；二是一审认定的后续治疗费12000元过高，应认为8000元适宜，或待实际发生后另行主张。被上诉人沈士晋辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。一是护理费一审就是按照河南省最新标准居民服务业年平均收入计算的，不存在计算标准过高问题；二是误工费不应按照城镇居民人均可支配收入来计算，受害人年龄不满五十周岁，一直从事居民服务业，系家庭主劳力，其误工费应按照居民服务业计算；三是后续治疗费是按照专业机构的鉴定数额确定的，不存在过高问题。上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。沈士晋向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其各项损失166391.22元并承担本案诉讼费。事实与理由：2019年2月7日15时45分许，被告梁新涛驾驶豫Ｓ×××××小型普通客车沿沙泉公路由西向东行驶时将原告撞伤，原告当时被送到固始县人民医院救治，出院后经诊断左臂肱骨中下段骨折伴移位明显，经鉴定构成十级伤残，被告梁新涛在原告住院期间支付了部分医疗费，现原告为维护自身合法权益特请求法院依法判决。梁新涛辩称：交通事故属实，损失应由保险赔偿，其已垫付32000元。中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司辩称：1、我司同意原告变更被告2为我公司，我公司前期已垫付1万元，原告的诉请我公司同意在保险范围内按照责任比例承担合理合法损失；2、原告伤残我公司保留重新鉴定的权利。3、诉讼费、鉴定费等间接损失我公司不承担。一审法院认定的事实：2019年2月7日15时45分许，被告梁新涛驾驶豫Ｓ×××××小型普通客车沿沙泉公路由西向东行驶时将原告撞伤，固始县交警部门作出认定书，认定梁新涛承担全部责任，沈士晋不承担责任。2019年2月7日到2019年4月9日沈士晋在固始县人民医院住院61天，梁新涛垫付32000元医疗费，中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司垫付10000元医疗费。在诉讼过程中中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司提出原告的伤残及“三期”鉴定为原告单方委托，要求重新进行鉴定，未申请对二次手术费12000元进行重新鉴定。2019年8月27日，固始县人民法院委托对原告的伤残等级及“三期”进行了重新鉴定，鉴定结论为“三期”的误工期为200日（2019年2月7日至2019年8月27日）、护理期为90日、营养期为90日。另查明：梁新涛驾驶的豫Ｓ×××××车辆在被告中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司投保有交强险和100万商业三者险加不计免赔，并在保险期限内。原告住所地为河南省××××村，但原告提供了在城镇生活和居住满一年的相关证明。认定上述事实的证据有：当事人身份证、驾驶证、病历、鉴定书及当事人当庭陈述等在卷佐证。认定原告损失有：1、医疗费37686.14＋129.5元=37816元；2、营养费20元/天X90天＝1800元；3、住院伙食费61天×50元/天＝3050元；4、护理费45677元/年÷365天×90天＝11263元；5、交通费61天×20元/天＋200元（受伤租车）＋400元（来回鉴定）＝1820元；6、二次手术费12000元；7、误工费45677元/年÷365天×200天＝25028元。以上各项费用合计为92777元。一审法院认为：被告梁新涛驾驶车辆与步行的沈士晋发生交通事故，致沈士晋受伤，固始县交警部门对该起事故作出了责任认定书，认定被告梁新涛承担全部责任，原告沈士晋不承担责任，其认定准确，本院予以采信。2019年8月27日固始县人民法院委托对原告的伤残等级及“三期”进行了重新鉴定，对该鉴定结论，予以采信。原告提供在城镇生活和居住的相关证明，对原告主张相应的误工费按非农户口标准符合相关法律法规的规定，本院予以支持。中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司未申请对二次手术费12000元进行重新鉴定，对该二次手术费12000元，予以支持。前后两次鉴定结论相差较大，酌定原告与被告中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司各自垫付的鉴定费各自负担。本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，对于原告的损失，应由中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司在交强险和商业险责任限额范围内给予赔偿，除去中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司已理赔给沈士晋10000元外，中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司还应赔偿沈士晋82777元。梁新涛为沈士晋垫付的32000元医疗费，由沈士晋返还给梁新涛。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，据此判决：一、中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决书生效后在交强险及商业险赔偿限额内赔付原告沈士晋82777元。二、原告沈士晋于本判决书生效后返还被告梁新涛垫付款32000元整。三、驳回原告沈士晋的其它诉讼请求。案件受理费1814元，由被告梁新涛负担935元，原告沈士晋自行负担879元。二审中，上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司和被上诉人沈士晋、梁新涛均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致。本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。本案争议的焦点：1、一审计算被上诉人沈士晋的护理费、误工费是否有误；2、一审判令支付被上诉人沈士晋的后续治疗费12000元是否过高。经查：关于“一审计算的护理费、误工费是否有误”的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”和第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”的规定，被上诉人沈士晋因其未提供其固定收入和最近三年的平均收入，也未提供其护理人员固定收入和最近三年的平均收入，对此，其误工费和护理费参照当地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“职工平均工资等，按照政府统计部位公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定（一审法庭辩论终结时的上一统计年度）。”的规定，被上诉人沈士晋受伤前从事服务业，根据《2019年河南省人身损害、交通事故赔偿标准》公布“居民服务业和其他服务业为39522元/年”的数据标准，被上诉人沈士晋的误工费和护理费应按照39522元/年标准计算，一审按照45677元/年标准计算错误。根据最高人民法院关于印发国家统计局《关于对职工日平均工资计算问题的复函》的通知、劳动保障部（劳社部发【2008】3号）《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》和《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，扣除法定休息日（不扣除法定节假日11天），职工年工作日为261天，对此，被上诉人沈士晋的误工费和护理费日平均工资为39522元/年÷261天=151.43元/天，乘以误工天数和护理天数，沈士晋的误工费为200天×151.43元/天=30286元，护理费为90天×151.43元/天=13628.7元。一审判决和上诉状均对被上诉人沈士晋的误工费和护理费计算错误，且一审判决不仅未多计算沈士晋的误工费和护理费，反而少计算沈士晋的误工费和护理费，鉴于被上诉人沈士晋对此问题未提出上诉，本院认可一审判决数额。关于“一审认定的后续治疗费12000元是否过高”的焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，被上诉人沈士晋的后续治疗费经司法鉴定结论认定为12000元，一审据此判决上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司支付被上诉人沈士晋后续治疗费12000元并无不当。综上，上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果应予维持，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费129元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月六日法官助理黄涛书记员刘唱