贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终200号原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲正堂，男，汉族，1960年2月1日出生于四川省甘孜藏族自治州泸定县，小学文化，务工，户籍地四川省甘孜藏族自治州泸定县，租住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月6日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局（下称大龙公安分局）抓获，同年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2018年3月22日被大龙公安分局刑事拘留，同年4月26日被依法执行逮捕。现羁押于玉屏县看守所。辩护人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。贵州省玉屏县人民法院审理贵州省玉屏县人民检察院指控被告人蒲正堂犯盗窃罪一案，于2019年9月10日作出（2019）黔0622刑初49号刑事判决书。蒲正堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月5日在玉屏县人民法院第一审判法庭公开并网络直播开庭审理了本案。铜仁市人民检察院指派检察员李慧琴出庭履行职务，上诉人蒲正堂及辩护人李文军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年4月4日，被告人蒲正堂与四川亮泓建设工程有限公司（下称亮泓公司）签订钢筋班组施工合同，亮泓公司将其承建的铜仁市松桃至玉屏快速道路建设项目桩基工程钢筋制作劳务分包给蒲正堂。蒲正堂在加工钢筋的过程中，分三次从腊岩118工地拉走亮泓公司钢筋共计46.04吨。1.2017年8月17日凌晨，蒲正堂雇请曾某、沈某昌吊装，周友元运输钢筋，将亮泓公司放置在腊岩118工地蒲正堂钢筋加工棚内的11.30吨钢筋拉走，运输至玉屏县平溪镇七眼桥处以人民币36160元的价格（以下币种均为人民币）出售给宏才物资贸易有限公司（下称宏才公司）。2.2017年10月16日，蒲正堂又雇请周友元、曾某、沈某昌，以相同方式将亮泓公司放置在蒲正堂钢筋加工棚内的12.25吨钢筋拉走，以39200元的价格出售给宏才公司。3.2017年11月29日，蒲正堂雇请邓运金吊装，周友元运输钢筋，将亮泓公司放置在腊岩118工地距蒲正堂钢筋加工棚约100米半坡处的8捆钢筋拉走，以65600元的价格出售给宏才公司。经鉴定，钢筋价值105388元。2017年12月11日，大龙公安分局从宏才公司查获上述钢筋22.49吨，当日发还亮泓公司。2017年12月6日22时许，蒲正堂被大龙公安分局抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被取保候审。蒲正堂在取保候审期间，拒绝大龙公安分局通知其到案接受调查，被列为网上在逃人员。2018年3月21日，蒲正堂被三穗县公安局八弓派出所民警在该县一酒店抓获。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人蒲正堂以非法占有为目的，盗走亮泓公司存放在腊岩118工地价值人民币105388元的钢筋，数额巨大，其行为构成盗窃罪。蒲正堂2017年8月17日和2017年10月16日从其加工棚内拉走变卖的钢筋，是亮泓公司交付蒲正堂进行加工，蒲正堂接收钢筋后聘请了相关人员看守，蒲正堂对该部分钢筋享有合法占有权和临时管理权，蒲正堂将该部分钢筋运走变卖的行为，不符合盗窃罪的构成特征，蒲正堂第一、二次拉走钢筋的行为符合侵占罪的构成要件，故对蒲正堂第一、二次拉走钢筋的行为不作处理，可由亮泓公司以刑事自诉案件另行起诉。蒲正堂具有坦白情节，积极配合追赃，系初犯、偶犯，对其可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：1.被告人蒲正堂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。2.追缴被告人蒲正堂违法所得人民币65600元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人蒲正堂不服，提出上诉。其上诉理由是：1.亮泓公司拖欠其加工费，自己将控制和保管的钢筋变卖优先受偿，不构成犯罪。2.自己系在赶回大龙公安分局接受调查途中被抓获，属于投案自首。3.一审判决罚金和追缴违法所得，没有事实根据。辩护人除以相同理由为其辩护，另提出：1.蒲正堂留置变卖钢筋是为了抵偿亮泓公司拖欠的加工承揽费，无须“明示”也无须“告知”。2.一审法院未收集上诉人签收的货运单据，不能确认上诉人对涉案钢筋没有临时管理权，应作出有利于上诉人的判决。出庭检察员认为，蒲正堂对涉案钢筋没有合法占有权而秘密运走予以变卖，符合盗窃罪的构成要件，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人蒲正堂于2017年11月29日雇请他人将亮泓公司放置距其钢筋加工棚约100米半坡处价值105388元钢筋秘密拉走，以65600元的价格出售的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审举证、质证，查证属实，应予确认。关于蒲正堂所提其是将控制和保管的钢筋变卖优先受偿，不构成盗窃罪，以及辩护人所提上诉人留置变卖钢筋是为了抵偿亮泓公司拖欠的加工承揽费，无须“明示”也无须“告知”，一审法院未收集上诉人签收的货运单据，不能确认上诉人对涉案钢筋没有临时管理权，应作出有利于上诉人的判决的上诉理由或辩护意见。经查，1.蒲正堂在二审庭审中供述，当时工地上有桩基、桥面钢筋加工班组，自己系桩基部分加工班组；钱跃喜证实，蒲正堂2017年11月29日盗窃的钢筋是亮泓公司腊岩工地另一钢筋加工班组用于加工的钢筋，不是蒲正堂加工班组的；周友元证实，其受蒲正堂雇佣到腊岩工地拉了3次钢筋，前两次是在坡脚拉的，11月29日是在坡上拉的，两存放地点相距200米左右。钱跃喜和周友元的证言能相互印证，也印证了上诉人在二审庭中的上述供述。同时也与所盗窃钢筋不是放置在蒲正堂加工棚内而是相隔一定距离的事实相符，足以认定2017年11月29日被盗钢筋不是亮泓公司委托蒲正堂加工的钢筋。2.蒲正堂于2017年11月29日凌晨将亮泓公司放置在距离其工棚约100米处的钢筋盗走私自出售后，既未告知亮泓公司，也未主动与亮泓公司结算，主观上有非法占有的目的，其行为符合盗窃罪的构成要件，本案是否收集蒲正堂签收的货运单据不影响对蒲正堂盗窃事实的认定。3.关于蒲正堂的行为是否属于行使留置权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，留置的对象应当是加工成果，而不应是将加工成果以外的物品进行留置。综上，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人及辩护人所提蒲正堂系赶回大龙公安分局接受调查路途中被抓获，属于投案自首的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关于2017年12月6日将蒲正堂抓捕归案，次日被刑事拘留，后又被取保候审，蒲正堂不属自动投案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十一条第一款第（三）项的规定，上诉人被采取取保候审的强制措施后，在传讯时及时到案是其应当遵守的规定，蒲正堂未遵守该规定被网上追逃，其被公安机关抓获。其到案情形不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定。不能认定为主动投案。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人蒲正堂以非法占有为目的，以秘密手段盗走亮泓公司存放在腊岩118工地价值人民币105388元的钢筋，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，构成盗窃罪，依法应负刑事责任。对于上诉人及辩护人所提一审判决罚金和追缴违法所得，没有客观事实根据的上诉理由和辩护意见。经查，蒲正堂的行为构成盗窃罪，依法应并处罚金，对盗窃违法所得65600元，依法应追缴或退赔。故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 军审判员 王永生审判员 罗宇睿二〇一九年十二月十二日法官助理黄泽峰书记员朱浩