内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1844号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市北泡轻钢建材有限公司。法定代表人：郭某。委托诉讼代理人:马某，北京商略律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：山某。住所地山东省曲阜市。法定代表人：汤某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某。委托诉讼代理人：俞某，山东众力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：鄂尔多斯市金港湾国际赛车城发展有限公司。住所地：鄂尔多斯市康巴什新区金港湾大道东。法定代表人：张某。委托代理人：苏某，该公司工作人员。上诉人北京市北泡轻钢建材有限公司（以下简称北泡轻钢公司）与上诉人山某（以下简称远东伟业公司）、被上诉人鄂尔多斯市金港湾国际赛车城发展有限公司（以下简称金港湾公司）建设工程分包合同纠纷一案，双方均不服鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2016）内0602民初11816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。北泡轻钢公司向本院提起上诉请求，撤销一审判决第二项，改判驳回远东伟业公司要求给付157525元的反诉请求。事实与理由：远东伟业公司要求给付157525元的发诉请求超过诉讼时效，且没有事实及法律依据，应当予以驳回；远东伟业公司答辩称，北泡轻钢公司未实际完成案涉工程；66000元的檐口侧封板是买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系；鉴定结果不能作为案件的定案依据；北泡轻钢公司拒绝维修给远东伟业公司造成的经济损失及延期支付工程款造成的利息损失应当支持；公证书的内容不具有真实性和客观性；劳务费的反诉请求没有超过诉讼时效。金港湾公司答辩称，金港湾公司跟远东伟业公司签订协作协议，在履行过程中，应当在9月30日完工，但是在9月24日底板工程没有完工，经过远东公司同意后，通过包头二冶公司进行施工，比赛完后，由远东伟业公司继续施工，在11月底才施工完毕，但是工程底板质量不合格。扣了质保金30万元，双方均认可。总的工程价款8309371元，扣了30万质保金，实际支付了工程800.9371万元。远东伟业公司向本院提起上诉请求，撤销一审判决，改判驳回北泡轻钢公司的诉讼请求，支持远东伟业公司的反诉请求。事实与理由：北泡轻钢公司的诉讼请求已过时效；66000元的檐口侧封板是买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系；鉴定结果不能作为案件的定案依据；北泡轻钢公司拒绝维修给远东伟业公司造成的经济损失及延期支付工程款造成的利息损失应当支持；公证书的内容不具有真实性和客观性；北泡轻钢公司并未实际施工完毕，案涉工程的部分工程款应从总价款中扣除。北泡轻钢公司答辩称，1、远东伟业分公司共支付1170000元工程款。最后一次付款时间为2012年6月27日，支付现金20万元。2、远东伟业公司称：，远东伟业分公司于2010年8月11日给付北泡公司现金10万元，合计支付北泡公司127万元工程款，与事实不符。3、北泡公司未超过诉讼时效。4、关于檐口侧封板66000元，一审判决远东伟业公司给付北泡公司，符合法律规定，判决正确。5、一审鉴定程序合法。6、远东伟业公司的反诉请求已丧失诉讼时效，而且没有事实和法律依据，不能成立。7、康巴什公证处（2017）鄂康证内民字987号公证书合法有效。金港湾公司答辩称，金港湾公司跟远东伟业公司签订协作协议，在履行过程中，应当在9月30日完工，但是在9月24日底板工程没有完工，经过远东公司同意后，通过包头二冶公司进行施工，比赛完后，由远东伟业公司继续施工，在11月底才施工完毕，但是工程底板质量不合格。扣了质保金30万元，双方均认可。总的工程价款8309371元，扣了30万质保金，实际支付了工程800.9371万元。北泡轻钢公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令远东伟业公司、远东伟业分公司给付北泡轻钢公司工程款1828284元。2、远东伟业公司、远东伟业分公司给付欠付工程款利息467757元（从2011年9月8日起以欠付1828284元工程款为基数，按银行同期1至3年期贷款年利率6.65%计算，暂计算至2015年7月13日止），2013年7月14日起至实际付清工程款之日止，以1828284元工程款为基数，按银行同期贷款利率计算，以上合计2296037元。远东伟业公司向一审法院提出如下反诉请求：1、判令北泡轻钢公司支付焊工作业劳务费157525元。2、判令北泡轻钢公司赔偿远东伟业公司因其拒绝维修给远东伟业公司造成的经济损失300000元。3、判令北泡轻钢公司赔偿远东伟业公司因其对存在的工程质量问题拒绝维修致建设单位拒绝付款给远东伟业公司造成的工程款利息损失294477.8元。一审法院认定的事实，2010年5月19日，金港湾公司与远东伟业公司签订《主看台钢桁架维护结构专业承包合同》，将其金港湾赛车场主看台钢桁架维护结构工程发包给远东伟业。工程要求在2010年10月2日赛车比赛日前完成，确保赛事按时进行。2010年6月3日，远东伟业分公司与北泡轻钢公司签订《建筑安装工程合同》，将上述工程中的部分工程分包给北泡轻钢公司。双方约定：工程内容为鄂尔多斯市金港湾国际赛车场看台屋面维护板的制作和安装（由北泡轻钢公司提供主材和辅材）、屋面檩托檩条和天沟的安装（远东伟业分公司提供主材和辅材）；北泡轻钢公司提供的屋面板上板为0.8mm厚银灰色镀铝锌板，版型为U400型，下板为0.6mm厚灰色镀铝锌板，版型为Y820型，彩板厂家为天津新宇或天津大无缝，以北泡轻钢公司提供样品为准，严格按照国家现行规范及设计图纸执行；工程期限为自签订合同之日起，现场具备安装作业面接到远东伟业分公司书面进场通知3日内必须进场，工程现场安装工期为45天，如遇人力不可抗拒因素，则工期相应顺延；北泡轻钢公司在工程完工后三个工作日内以书面形式向远东伟业分公司提交单项工程验收申请报告并交竣工验收资料，远东伟业分公司在收到工程竣工验收申请后三日内组织进行单项工程验收，如验收不合格，责令北泡轻钢公司返修，直到验收合格为止，逾期不验视同合格，验收标准采用国家有关规范和标准；本单项工程自工程竣工之日起，工程保修期为一年；工程合同固定单价150元/平米（单层维护板表面有效使用面积），合同暂定工程量19000平米，最终以远东伟业分公司决算为准，合同总价为285万元，其中材料费185万元，安装费100万元；合同签订后远东伟业分公司支付给北泡轻钢公司工程款20%的工程款，屋面用彩卷、配件和压板设备全部进到现场后支付40%的工程款，工程安装完一半工程量后支付10%，工程全部完工后验收前支付10%的工程款，本单项工程远东伟业分公司验收合格后支付15%的工程款，剩余5%工程款待工程竣工之后一年后无质量问题一周内结清；施工中发生的关于施工内容和设计变更等，由双方协商一致并填写工程洽商（洽商须注明单价、数量、工程量、金额等）作为合同附件，变更方能生效（无变更手续，北泡轻钢公司有权拒绝施工），工程洽商作为工程竣工验收和结算的依据；按最终结算工程量结算，按原报价单价执行。2010年8月22日，北泡轻钢公司向远东伟业分公司出具工作联系单，内容为：“鄂尔多斯金港湾赛车场屋面维护工程由于图纸变更增加了边桁架侧封檐820型彩钢板（0.6mm），我公司销售价为60元/平米（不包含施工）”。9月1日出具工作联系单，内容为：“檐口侧封板（820型0.6mm）已生产完毕，总共是1100平米，单价为60元/平米，总价为66000元整”。9月1日北泡轻钢公司又向远东伟业分公司出具工作联系单，内容为：“我方进场后开始焊接檩托和安装檩条，但现场实际的工作量与图纸中增加了一部分工作量具体如下：1、所有的桁架梁上下方由于檩条计算错误，都加焊了角钢，总共是1924道（角钢是800长）；2、由于钢结构安装的误差问题，有一部分檩条短，我方又焊接接长，总量为378根”。上述三份工作联系单，均由远东伟业分公司的法定代表人李某签字确认。另查明，北泡轻钢公司于2014年4月8日申请对鄂尔多斯市金港湾国际赛车场看台屋面维护工程及增项工程的工程造价进行鉴定，2014年10月10日，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：鄂尔多斯市金港湾国际赛车场屋面维护工程造价为2702130元（该鉴定造价中含工作联系单一（檐口侧封板）签证价66000元；不含工作联系单二（角钢加长）费用，因该联系单无法计算工程量；不含檐口封边板的造价，因合同不清楚，只计算了工程量1974.36㎡，无约定单价，无法计算造价）。北泡轻钢公司支付鉴定费16000元。2017年10月16日，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司作出了关于《鄂尔多斯市金港湾国际赛车场屋面维护工程造价鉴定报告》的情况说明，内容有：接受鄂尔多斯市中级人民法院委托后，与双方当事人联系，约定于2014年9月24日进行现场勘验；2014年9月24日，在北泡轻钢公司代理人马某、远东伟业分公司代理人李德慧在场情况下与现场工程实物进行对照等勘验工作，现场勘验后，双方及公司勘验人员均在《勘验现场记录》上签字认可；勘验结束后，由韩秀（注册造价师）、曹进（注册造价师）开始造价鉴定计算工作，并于2014年10月10日出具《鄂尔多斯市金港湾国际赛车场屋面维护工程造价鉴定报告》；鉴定人员中的韩秀本身是公司法定代表人，在鉴定报告上就只加盖了单位负责人韩秀的人名印章、鉴定单位公章、鉴定人员曹进的签章，未加盖鉴定人员韩秀的签章。此外，鉴定报告中附了公司营业执照、资质证书，鉴定人员韩秀、曹进的资格证明遗漏未附。在给当事人北泡轻钢公司、远东伟业集团的鉴定报告中未附《勘验现场笔录》；鉴定公司已在留存的鉴定报告补正加盖了鉴定人员韩秀的签章、附上了鉴定人韩秀、曹进的资格证明，并愿意按法院要求提交给法院及各方当事人。又查明，远东伟业分公司于2010年6月7日向北泡轻钢公司转账支付材料款57万元，于6月8日北泡轻钢公司向远东伟业公司出具收条一支。8月11日，北泡轻钢公司工作人员谢刚向远东伟业公司出具借款单一支，借款理由工程款，借款金额为70万元（约定其中20万元转账，50万元电汇）。谢刚出具借条后，远东伟业公司于8月23日转账40万元，2012年6月27日打款20万元，远东伟业公司实际支付借款单上的60万元。再查明，北泡轻钢公司于2010年9月份退场，远东伟业分公司与金港湾公司的总工程于2010年11月30日完工。双方至今未办理竣工验收手续，亦未进行结算。金港湾公司定于2010年10月2日的赛事已如期进行。金港湾公司与远东伟业公司进行结算，结算报告单金额为8009371元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同项下的总工程量及工程价款应是多少？已付工程款数额及下欠工程款数额是多少？是否应当支付下欠工程款利息？下欠工程款及利息的给付主体是谁？二、是否存在远东伟业公司另行维修施工及在此基础上产生维修费用？三、北泡轻钢公司诉讼时效是否已过？关于争议焦点一，工程量、工程价款及已付工程款、下欠工程款数额是多少？是否应当支付下欠工程款利息？承担给付义务主体是谁？本案中，双方未进行结算，北泡轻钢公司为证明其完成工程量进行了鉴定，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司作出了关于《鄂尔多斯市金港湾国际赛车场屋面维护工程造价鉴定报告》，并于2017年10月16日，对鉴定报告中存在的问题只有一名鉴定人签章、未附鉴定人员的资格证明及没有勘验笔录的情况进行了书面的说明并予以了补正，远东伟业公司申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院应当驳回远东伟业公司的重新鉴定申请。鉴定报告能够认定北泡轻钢公司完成的赛车场看台屋面上下维护板工程量为17574.2平米，工程造价为2636130元（17574.2平米×150）。关于檐口侧封板66000元，远东伟业公司对其数额认可，但认为与本案不是同一种法律关系，应另案处理。檐口侧封板是由于涉案工程图纸变更而增加，且合同双方未变更，诉的合并对减轻双方诉累、节省司法资源、尽量一次性解决纠纷、避免出现矛盾裁判有重要意义，故同案解决并无不当，北泡轻钢公司主张的檐口侧封板66000元一审法院予以支持。关于北泡轻钢公司主张的3mm铝板封边工程费296154元，不在双方合同约定的工程内容范围，也未能提供增加工程内容的依据，故一审法院不予支持。综上，远东伟业公司应付北泡轻钢公司的工程款为2702130元（包括5%的质保金及檐口侧封板66000元）。关于远东伟业公司已付工程款数额，远东伟业公司认为2010年8月11日，工程负责人谢刚为远东伟业公司出具70万元借条的当日，远东伟业公司现金给付北泡轻钢公司10万元，北泡轻钢公司对收到现金不认可，远东伟业公司未提供北泡轻钢公司收到该笔现金的凭证，故对远东伟业公司的该辩称不予认可，远东伟业公司已支付北泡轻钢公司的工程款金额应为117万元。核减后，远东伟业公司下欠北泡轻钢公司工程款数额应为1532130元。北泡轻钢公司主张按照一年质保期过后一周起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，北泡轻钢公司未能提供有效证据证明工程移交时间，远东伟业公司认可北泡轻钢公司于2010年9月中旬退场，故一审法院认定2010年9月15日为工程移交时间，支持北泡轻钢公司从2011年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。远东伟业分公司为远东伟业公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”远东伟业公司应同远东伟业分公司共同承担本案民事责任。金港湾公司不是涉案合同相对方，且已与远东伟业公司结算完毕，故在本案中对北泡轻钢公司不承担给付责任。关于争议焦点二，是否存在远东伟业公司另行维修施工及在此基础上产生维修费用？远东伟业公司提出反诉请求，要求北泡轻钢公司支付焊工作业劳务费157525元。在本案中，远东伟业公司提供的证据金港湾公司出具的通知、徐州市圣杨钢结构加工厂出具的证明分别盖有公章，与远东伟业公司提供的证据工程监理公司中煤陕西中安项目管理责任公司监理工程师通知单、《关于山东远东伟业公司承揽主看台钢结构面板工程质量问题的处理意见》可以形成证据链条，相互印证证明北泡轻钢公司在施工期间远东伟业公司另行调用劳务的情况，故对远东伟业公司请求的另行调用劳务支出费用157525元一审法院予以支持。但上述证据不能高度盖然给山东伟业公司给造成了其他经济损失300000元及利息损失294477.8元，故对远东伟业的该项反诉请求不予支持。关于争议焦点三，北泡轻钢公司诉讼时效是否已过。义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应认定为同意履行义务，远东伟业公司于2012年6月27日向北泡轻钢公司支付了部分工程款，故诉讼时效因此中断，北泡轻钢公司请求未过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决如下：一、山某、山某鄂尔多斯市分公司支付北京市北泡轻钢建材有限公司下欠工程款1532130元及利息。其从2011年9月22日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、北京市北泡轻钢建材有限公司、山某鄂尔多斯市分公司支付山某维修费157525元。三、上述一、二项核减后，山某、山某鄂尔多斯市分公司于本判决生效之日起十日内支付北京市北泡轻钢建材有限公司下欠工程款1374605元及利息。利息从2011年9月22日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。四、鄂尔多斯市金港湾国际汽车城开发有限公司在本案中不承担民事责任。五、驳回北京市北泡轻钢建材有限公司的其他诉讼请求。六、驳回山某、山某鄂尔多斯市分公司的其他反诉请求。二审中，远东伟业公司向本院提交如下证据：一组照片（14张），拟证明北泡轻钢公司只完成底板安装，顶板没有施工，完工工程50%；三段录音，2010.8.29日，2010.9.6日和2010.9.10日，证明鄂尔多斯分公司跟谢岗录音，拟证明2010年9月10日前底板和天沟都没有完工。天沟托运单和吊车费支付凭证，拟证明2010年9月14日替北泡公司支付2万元吊车费，10月28日采购天沟托运单，天沟才采购回来，天沟没有吊上去，顶板没法完工。上述证据不能否定案涉工程及增项工程内容由北泡轻钢公司完成施工的事实，不予采纳。北泡轻钢公司向本院提交起诉状和（2019）鲁0829民初1901号裁定书各一份，拟证明该案所涉的30万元，在诉讼中李某认为是个人款。经查，该证据与本案没有关联，不予采信。本案双方当事人事实上的争议焦点是：远东伟业公司关于157525元劳务费的反诉请求有无事实依据;远东伟业公司主张的30万经济损失和延期支付工程款的利息损失有无事实依据；第一,关于远东伟业公司关于157525元劳务费的反诉请求有无事实依据的问题。经查，金港湾公司出具的通知、徐州市圣杨钢结构加工厂出具的证明分别盖有公章，与远东伟业公司提供的证据工程监理公司中煤陕西中安项目管理责任公司监理工程师通知单、《关于山东远东伟业公司承揽主看台钢结构面板工程质量问题的处理意见》可以形成完整的证据链条，可以证明北泡轻钢公司在施工期间远东伟业公司另行调用劳务支出费用157525元。第二，关于远东伟业公司主张的30万经济损失和利息损失有无事实依据。一审法院虽支持了远东伟业公司请求的另行调用劳务支出费用157525元，但其出示的证据不能高度盖然给山东伟业公司给造成了其他经济损失30万元及利息损失，故对远东伟业的该项请求，不予支持。本院认为，本案的法律适用上的争议焦点是：远东伟业公司关于157525元劳务费的反诉请求是否超过诉讼时效；北泡轻钢公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；鉴定意见能否作为本案定案依据；66000元的檐口侧封板是否属于超诉请判决；公证书的效力。（一）关于远东伟业公司关于157525元劳务费的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”本案中北泡轻钢公司在一审中没有针对远东伟业公司的反诉请求提出抗辩，二审中亦没有提交新的证据证实诉讼时效确已经过，本院不予支持。（二）关于北泡轻钢公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据北泡轻钢公司向提交的山东远东伟业鄂尔多斯市分公司付款凭证，可以证实远东伟业公司于2012年6月27日向北泡轻钢公司支付20万元工程款，该行为导致了诉讼时效中断，故北泡轻钢公司的诉讼请求未过诉讼时效。（三）关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。远东伟业公司上诉称，鉴定意见存在只有一名鉴定人签章，未附鉴定人员的资格证明，没有勘验笔录等问题，鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为本案定案依据。经查，鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司于2017年10月16日对鉴定报告中存在的上述问题进行了书面说明并予以了补正，且补正后的鉴定报告也经过庭审质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”故该鉴定报告依法不需要重新鉴定，可以作为本案定案依据。（四）关于66000元的檐口侧封板是否属于超诉请判决的问题。远东伟业公司上诉称，66000元檐口侧封板属于远东伟业公司向北泡轻钢公司购买的，该购买行为属于买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，一审法院对该部分的判决属于超诉请判决。本院经审查檐口侧封板是由于案涉工程图纸变更而增加的，远东伟业公司对该数额认可，且与本案是基于同一事实，一审法院为减轻当事人诉累，节约司法资源，在本案中一并处理，并无不当。（五）关于公证书的效力问题。远东伟业公司上诉称，康巴什公证处（2017）鄂康证内民字987号公证书不具有客观性、真实性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。该公证书是对政府官方网站信息内容所做的公证，远东伟业公司并无相反证据推翻，故该公证书合法有效。综上，上诉人远东伟业公司的上诉请求不能成立，予以驳回。上诉人北泡轻钢公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28618元，由北京市北泡轻钢建材有限公司负担3450元。山东远东（集团）有限公司负担25168元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月五日书记员  邱 婧《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。