甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1003号上诉人（原审原告、反诉被告）：某建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：徐某、王某，陕西诺灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某，男，汉族，住湖北省十堰市竹溪县。委托诉讼代理人：邵某，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人某建设集团有限公司因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服徽县人民法院（2019）甘1227民初393号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人某建设集团有限公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项，依法改判被上诉人赔偿上诉人因工程质量瑕疵所产生的垫付维修费用1921785.53元、诉讼保全费5000元、诉讼保全责任保险费5271．27元、评估费5000元、交通费6000元，以上共计1956816.8元；二、撤销一审法院判决第二项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。三、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误，适应法律错误，判决错误。一审判决中认定“本案中，原告作为建筑工程行业的企业法人，应当熟悉建筑行业的相关法律法规，并且应当知道将工程施工违法转包给没有资质的个人可能造成的法律后果，其与某矿业有限责任公司签订《排洪隧道工程合同》取得工程承包权后，违反行业法规及合同约定，又与刘某签定了《排洪隧洞工程内部承包合同》，实质上将工程施工进行转包,因此存在重大过错。同时被告提交的《关于老洼沟排洪隧洞工程刘某工队复工报告的回复》、《关于对刘某施工队停工报告答复》及照片、证人黄某证言等证据证明，刘某工程队施工过程受原告干预、指导，被告工程施工与第三人要求不符，中途退出施工。故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果，对其要求被告承担施工合同范围内的维修费用1921785．53元，及赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费等经济损失35031.27元的诉讼请求，应当依法予以驳回”。该认定错误，理由如下：首先，认定“刘某工程队施工过程受原告干预、指导”错误。该工程承包给刘某以后，刘某自己雇请有工程师与施工管理员，一切施工均是自己进行的，作为上诉人，在其施工过程中，没有干预其施工行为，只是对其进行必要的检查与督查。按《合同法》第277条规定，发包人对作业进行检查是合法行为。一审法院仅仅依据申诉人工作人员在检查与督查过程的片面影像资料与不知情证人证言进行事实认定，与客观实际不符，应当予以纠正。其次，对“被告工程施工与第三人要求不符，中途退出施工”的具体内容视而不见，判决中不能自圆其说，对其进行有意回避处理，让上诉人不能信服。被告因施工出现质量及施工瑕疵，导致其在施工中退出，该原因是因被上诉人的施工质量与技术出现的问题，才导致双方的合同不能继续合作。但该事实已经充分反映了是因被上诉人的原因，是其过程行为所产生的。该行为产生最终上诉人与第三人进行质量责任承担是相辅相成的，如果没有被上诉人的不当施工原因与施工质量瑕疵，就不会出现上诉人的经济损失。一审法院判决中，有意进行回避，是不正确的，损害了上诉人合法权益，且与客观实际不符，论理错误，认识错误。再次，认定“合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果……应当依法予以驳回”错误。合同有相对性，但上诉人与被上诉人是因承包合同关系而形成的合同相对人。双方都是履行了与第三人之间的合同，双方的合同目的与对象一致，客观标的物一致。上诉人承担当事人的经济损失是因被上诉人不当施工行为所产生的质量瑕疵而产生的。该事实在双方解除合同时就已经充分明确，在第三方对工程进行检测与统计中也予以明确。在一审中，上诉人对此也提供了详实而充分的证据予以证实，但一审法院判决仅一句话而过，没有进行充分的说明理由。以证据举证不能进行否定了上诉人的诉求，是对事实认定的错误。次之，一审法院认定“故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。”该认定错误或不全，上诉人承担了主要责任，那么次要责任应该由谁承担，一审法院没有科学、合法、合理的认定该案件处理的全部问题，并全部驳回上诉人的诉求，缺乏事实依据与法律依据，其认定事实理由与判决结果之间不能形成主客观有机统一，一审法院认定事实错误，适应法律错误。第二、一审法院认定双方签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》无效，上诉人无异议，但不影响因施工具体行为过程中产生的质量责任承担问题，一审法院没有判决认定被上诉人对质量瑕疵问题承担或分担责任错误。1、上诉人与被上诉人签订《排洪隧洞工程内部承包合同》，将上诉人承包的某矿业有限公司(以下简称某公司)柳林峡口选矿厂老洼沟尾矿库排洪工程承包给被上诉人进行施工，而被上诉人在施工过程中，负责施工的KO+000一KO+1163段，共计超挖3578.569立方，欠挖3204.693立方。由于该超挖欠挖量巨大。该事实客观存在，上诉人在一审也予以证实，超挖与欠挖均是施工中产生质量瑕疵，任何产生该结果，视双方的过程而定。且该合同虽然无效，但因该合同执行中的质量责任承担不因合同无效予以否定。一审法院判决对此认定显然错误。2、因超挖欠挖需要维修的费用总计为388万元，上诉人已经按照65％的比例向第三方某矿业有限责任公司赔偿了共计252.2万元，在上诉人承担赔偿责任后，有权向直接施工人即被上诉人追偿赔偿款项，且上诉人向被上诉人追偿的赔偿款为1921785.53元，并未超额追偿，一审法院理应判决被上诉人承担上诉人损失。第三、一审法院认定上诉人提交的《某矿业有限责任公司老洼沟排洪隧道超／欠挖计算技术总结》、徽县人民法院(2018)甘1227民初1094号《民事调解书》、收付款入账通知、发票、交通、食宿费用发票等证据与本案没有关联性的认定明显错误。1、上诉人与案外人某公司的纠纷亦是因为被上诉人在施工出现超欠挖量与需要进行维修产生的纠纷，而该工程是由被上诉人最后具体施工，造成超欠挖的根本原因亦是由被上诉人造成的，被上诉人的过错与本案及某公司案都存在直接关联，上诉人与被上诉人对该工程的质量必须承担责任，一审法院依据没有关联性而否定所有客观事实，损害上诉人合法权益。2、徽县人民法院(2018)甘1227民初1094号《民事调解书》，是由徽县人民法院作出，且该调解书具有法律效力，该调解书的内容也能证明上诉人因被上诉人的过错赔付了某公司252.2万元。该损失是上诉人所产生的直接损失，与本案也有着直接关系，一审法院判决再次对其不予理会是错误的。第四、一审法院判决时是适用法律错误，曲解了法律规定。1、根据《合同法》第58条之规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院既然认定上诉人存在主要原因，那么就不应当判决上诉人承担全部损失，故一审法院判决理由与判决结果互相矛盾。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小，过错于损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同的质量标准、建设工期、工程造价款、支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错于损失之间的因果关系等因素做出裁判。”在本案中，一审法院确认双方签订的合同无效，且认为上诉人承担损失的主要责任，但上诉人的损失有非常明确的具体金额，而一审法院却认为该赔偿金额与本案无关联性，对此不予认可，明显是对该法律条款的错误适用，对上述法律适应时故意用而否之。五、一审法院枉顾上诉人利益于不顾，驳回上诉人诉讼请求，反而判决支持被上诉人诉讼请求，判决不公，且一审法院将合同无效与工程质量混为一谈，免除了被上诉人的维修义务，剥夺了上诉人的权利，让上诉人承担全部责任属于严重错误。被上诉人施工存在严重过错，导致工程维修费用巨大，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二条之规定：“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持”。可见，在建设工程施工合同无效且建设工程质量合格的情况下，承包人获得工程价款自无问题。但在建设工程施工合同无效且工程存在质量问题的情况下，承包人也具有对应的维修义务，只有在维修义务履行完毕后，达到了合格条件，才有权请求支付工程价款。这意味着，合同不论有效无效，工程质量的合格与否才是能否取得相应工程价款的条件，即，工程存在质量问题时，承包人必须承担工程的维修费用，但具体到本案中，被上诉人所承包工程存在质量问题，且没有尽到维修义务，在所有维修费用已经由上诉人承担的情况下，一审法院竟然将合同无效与工程质量直接挂钩，判决支持被上诉人工程款诉求，明显是适用法律错误，判决严重错误。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重曲解法律规定，损害上诉人合法权益，现依法上诉之贵院，恳请贵院依法公平、公正审判，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘某答辩称，一、1.发包方对承包方的施工过程进行检查、指导是行业惯例，是再正常不过的行为。同时本案证人黄某及答辩人提供的施工现场照片也证实了该事实的存在，因此一审法院认定该事实是正确的。上诉人辩称只是派驻技术人员对施工进行检查和督查，亦是间接承认了该事实的存在，检查、督查、干预、指导是一个事实的多个侧面，是事物的多个表象，是矛盾对立统一关系的体现。上诉人将其当做一审法院判决的错误，实则是自身犯了盲人摸象式的错误。2.答辩人工程施工与第三人不符合客观事实，但本案的核心问题应当是答辩人的工程施工是否符合上诉人的施工要求。第三人让上诉人提供电视，上诉人却要答辩人提供冰箱然后交付给第三人，当然不会符合第三人的要求，但该冰箱却完全符合上诉人的要求。上诉人应该明白本案审理的是上诉人与答辩人之间的法律关系纠纷，其过错、因果关系、法律后果都应当在上诉人与答辩人之间相对而论，而上诉人故意混淆两个法律关系，将民法上的因果关系用哲学上的因果关系来替代是推卸法律责任的诡辩。3.上诉人上诉理由的第二三点，只是重复强调其过错给第三人某矿业有限公司造成了多重的后果及其承担了何种法律责任，而妄图混淆法律上的因果关系，因答辩人在第二小点已经答辩故在此不再重复。故在答辩人证明了其施工是否符合上诉人要求的情况下，上诉人不能提供反证理应提供举证不能的后果，上诉人将其间接损失来证明直接损失不符合因果关系的要求。因此一审法院认定事实正确。二、一审法院适用法律正确。1.《合同法》第58条之规定的赔偿责任是缔约过失责任，其损失是信赖利益的损失，也就是为了订立合同所支付的费用及错过其它机会而遭受的损失，而本案不是缔约过失责任纠纷，而上诉人的诉求亦不是要求赔偿，因缔约过失而遭受的损失，故一审法院认定的该事实与判决结果不相矛盾。2.同样，上诉人所述的损失亦不是因建设工程合同无效导致的，其损失与合同无效不存在因果关系，因此虽然答辩人在签订《建设工程施工合同》时可能有过错，但却不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》(二）第三条。3.本合同的相对人是上诉人与答辩人，在一审中答辩人提交的《结算单》（2017年11月24日）、《某公司老洼沟尾矿库排洪洞工程结算单》（2018年8月10日）都证明了上诉人对答辩人的工程进行了验收，且并未因有不符合上诉人的要求需要维修的事项，现上诉人拿事后第三人对其的要求来强加于答辩人明显不符合常理，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》（一）第二条之规定判令上诉人支付答辩人工程款的法律适用是正确的。综上，一审法院认定的事实正确，适用法律亦不存在错误，上诉人应当承担其过错给其自身造成的损失，做一个有担当的企业。故请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。某建设集团有限公司向一审法院的诉求：一、依法判令被告赔偿原告垫付的施工合同范围内的维修费用1921785.53元；二、依法判令被告承担原告公司赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费5271.27元，评估费5000元，交通费6000元等经济损失共计35031.27元；三、本案的诉讼费由被告承担。刘某向一审法院的诉求：1.判令原告支付被告尚未支付工程款加人民币653314元（工程结算后应付款2912627元，原告实际支付2014523元、应承担的电费244790元，原告实际还应支付653314元）；2.本案本诉和反诉的诉讼费由原告承担。一审法院认定事实：2016年9月13日，原告某建设集团有限公司承包某矿业有限责任公司柳林峡口选厂老洼沟尾矿库排洪隧洞工程，签订《排洪隧道工程合同》。2016年9月29日，原告耀杰公司作为“总包单位”（甲方）与被告刘某项目部负责人（乙方）协商签订《排洪隧洞工程内部合同》，约定：…甲方（原告）通过在公司择优选择乙方（被告）进行施工，承包方式：包工包料（大包干形式）。承包内容为设计图纸界定的隧洞全部施工内容，包括：隧洞开挖、临时支护，清运废渣，按甲方指定堆放；根据岩石结构不同，采用不同方式衬砌，拦洪坝筑建。开工日期为2016年9月15日前开工…单价：主排水隧洞按开挖成洞延长每米1900元，措施洞按开挖成洞延长每米1700元；隧洞长1470米（最终按实际完工延长米数计算），断面高3米，宽2.5米，坡度高差2.5%...严格按照设计图纸及国家相关规范标准组织施工，严格洞内爆破技术，洞壁、洞顶、洞底不能因爆破技术造成严重的超挖、欠挖…甲方（原告）负责租赁土地等外部事务，负责通路、水、电，负责隧洞工程量验收签证，工程的检查验收，按时支付工程款；乙方（被告）根据甲方指令完成排洪隧洞的施工任务，积极缴纳电费…如因乙方原因造成质量责任事故，乙方必须承担由此造成的经济损失和法律责任。甲方（原告）按技术资料（附件）要求通知乙方（被告）整改，乙方收到甲方两次书面通知仍未整改的，甲方有权终止合同…双方往来便函文件属合同内容一部分。落款甲乙双方分别签名盖章，时间2016年9月29日。合同签订后，被告组织排洪隧洞开挖施工中，原告施工技术人员多次前往隧洞查看。2017年7月24日，原告书面答复被告停工报告：被告自身造成工期延误，由被告承担违约责任。2017年8月8日，原告书面答复被告：联系项目部尽快完成支护工程计量，与发包方协商支护价格；对于开挖断面与协议断面不符产生的工程量及费用，视发包方给原告增加与否而定；发包方支付工程款后按合同向你方支付；要求你方2017年9月20日前必须将隧洞贯通，不得随意停工。2017年11月底，原、被告签署结算单，结算记载：扣除10%工程质量保证金后原告按工程量90%结算，应付款2621364元，减去已付被告2014523.38元和代发工人工资321321元，实际应付被告285519.62元。2018年11月28日，承包方某矿业有限责任公司起诉本案原告至法院，要求其承担工程维修款250余万元及律师费等费用，2019年3月27日，一审法院作出（2018）甘1227民初1094号民事调解书，结果：某矿业有限公司与原告确定维修费总计388万元；原告承担某矿业有限责任公司维修费的65%为252.2万元……保全申请费5000元、保全保险费5217.27元由原告负担。2019年4月23日，原告以被告合同侵权为由向本院提起诉讼，被告提起反诉要求原告支付工程余款。一审法院认为，本案双方争议焦点为：一、原告与被告签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》是否有效？二、原告的诉讼请求应否得到支持？三、被告的反诉请求应否得到支持？分述如下：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定；第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。本案中，原告从发包方某矿业公司承包了柳林镇峡口村老洼沟排洪隧洞、拦洪坝工程及措施洞，不久又转包给被告进行施工，且原告明知被告不具有相应的施工资质，原、被告双方签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》因违反法律规定，依法应当认定无效。二、原告要求被告赔偿原告垫付的施工合同范围内的维修费用1921785.53元，并承担原告公司赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费5000元，诉讼保全责任保险费5271.27元，评估费5000元，交通费6000元等经济损失共计35031.27元，因原告与被告签订的《排洪隧洞工程内部承包合同》应依法认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。本案中，原告作为建筑工程行业的企业法人，应当熟悉建筑行业的相关法律法规，并且应当知道将工程施工违法转包给没有资质的个人可能造成的法律后果，其与某矿业有限责任公司签订《排洪隧道工程合同》取得工程承包权后，违反行业法规及合同约定，又与刘某签定了《排洪隧洞工程内部承包合同》，实质上将工程施工进行转包，因此存在重大过错。同时被告提交的《关于老洼沟排洪隧洞工程刘某工队复工报告的回复》、《关于对刘某施工队停工报告答复》及照片、证人黄某证言等证据证明，刘某工程队施工过程受原告干预、指导，被告工程施工与第三人要求不符，中途退出施工。故原告应当对因其转包工程造成的法律后果承担主要责任。合同具有相对性，原告也不能以与第三人某公司合同支付费用为由，主张向本案被告要求赔偿，因此，原告应当承担举证不能的不利法律后果，对其要求被告承担施工合同范围内的维修费用1921785.53元，及赔偿给某矿业有限责任公司的诉讼保全申请费等经济损失35031.27元的诉讼请求，应当依法予以驳回。三、被告反诉请求法院判令原告支付被告尚未支付工程余款计人民币653314元，并由原告承担本案本诉与反诉的诉讼费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，被告刘某为不具有承揽隧道工程资质的个人，其以项目部负责人的名义与原告签定《排洪隧洞工程内部承包合同》，其施工受到原告干预、指导；原告作为企业法人，其过错是造成损失的主要原因，故被告对工程维修费用及诉讼保全申请费等经济损失不应承担责任。依据被告提交的《结算单（2017年11月24日）》《某公司老洼沟尾矿库排洪洞工程结算单（刘某队，2018年8月10日）》，原告实际应付被告工程款2912627元，原告已支付2014523.38元，扣除被告应承担的电费244790元，及原告代被告支付工人工资321321元，原告还应支付被告工程款剩余为331992.62元。故对被告的反讼请求，应当依据审理查明的事实，支持由原告支付剩余工程款人民币331992.62元，并由原告承担本案本诉及部分反诉的诉讼费用。综上，对于原告的诉请请求因缺乏相应的事实和法律依据，一审法院依法不予支持；对于被告的反诉请求，本院在法律规定的范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百三十四条、第一百四十二条及相关司法解释之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）某建设集团有限公司要求被告（反诉原告）刘某赔偿垫付的施工合同范围内的维修费用1921785.53元及承担诉讼保全申请费等共计35031.27元的诉讼请求。二、原告（反诉被告）某建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）刘某剩余工程款人民币331992.62元。三、驳回被告（反诉原告）刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费22411元由原告（反诉被告）某建设集团有限公司承担；反诉受理费10313.1元，由原告（反诉被告）某建设集团有限公司承担5053.42元，被告（反诉原告）刘某承担5259.68元。二审中，当事人提交了证据会议记录、证人证言，本院组织当事人进行了质证，该证据与本案没有关联性，不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人从某公司承包了案涉工程后，又将工程劳务分包给没有施工资质的个人刘某，上诉人违法分包给没有资质的个人，存在缔约过错。并且在施工初期100米以内，上诉人没有提交施工图就让刘某按照其指令施工，导致工程盲目施工，上诉人存在过错,被上诉人无过错。施工过程中，上诉人才提交的图纸。由于前期工程没有施工图，施工图提交后再按照图纸施工，明显存在施工难度，有一个工程矫正的过程，刘某施工受上诉人干预、指导,即使工程存在超欠挖问题，也是上诉人前期不提供施工图就让刘某按其指令施工以及上诉人干预、指导施工的结果,该过错责任在上诉人，被上诉人不承担责任。刘某停工后双方进行了结算。依据刘某提交的《结算单（2017年11月24日）》、《某公司老洼沟尾矿库排洪洞工程结算单（刘某队，2018年8月10日）》，上诉人实际应付被上诉人工程款2912627元，上诉人已支付2014523.38元，扣除被上诉人应承担的电费244790元，及上诉人代被上诉人支付工人工资321321元，上诉人还应支付被上诉人工程款331992.62元。上诉人某建设集团有限公司的上诉主张，被上诉人赔偿上诉人因工程质量瑕疵所产生的垫付维修费用1921785.53元等，撤销一审法院判决第二项的诉讼请求的上诉理由，不能成立，不予采信。综上所述，某建设集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32724.10元，由上诉人某建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 庞红霞审 判 员 朱晓剑审 判 员 王 刚二〇一九年十二月十八日法官助理 赵泽荣书 记 员 韩 辰