河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21708号上诉人（原审原告）：荆慧勇，男，汉族，1984年1月5日出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：赵博，郑州市法律援助中心指派律师。委托诉讼代理人：张红霞，郑州市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：郑州中远氨纶工程技术有限公司，住所地郑州高新区金梭路25号。法定代表人：桑向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：王娟，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。上诉人荆慧勇与上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荆慧勇上诉请求：维持一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付因未缴纳基本社会保险造成的失业保险待遇损失36480元，被上诉人向上诉人支付劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险40169元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人提交的养老保险个人权益记录单可以确定在双方劳动关系存续期间郑州中远氨纶工程技术有限公司仅给上诉人缴纳失业保险1个月，导致上诉人无法享受失业保险待遇，郑州中远氨纶工程技术有限公司应当赔偿上诉人该部分损失。上诉人以灵活就业人员的身份缴纳的仅仅是养老保险和医疗保险，并不包含失业保险，上诉人无法享受失业保险待遇。因郑州中远氨纶工程技术有限公司不缴纳各项社会保险才导致上诉人不得不自行缴纳，郑州中远氨纶工程技术有限公司应当支付上诉人该部分损失。综上，请求支持上诉请求。针对荆慧勇的上诉，郑州中远氨纶工程技术有限公司辩称，荆慧勇属于灵活就业人员，其社保缴纳累积已达到领取失业保险金的条件，郑州中远氨纶工程技术有限公司解除劳动关系后，荆慧勇依照法律规定可以领取失业保险金。郑州中远氨纶工程技术有限公司不存在主观故意不为荆慧勇缴纳社保的情形，审中郑州中远氨纶工程技术有限公司已提交了荆慧勇申请不转移社会保险的申请书，郑州中远氨纶工程技术有限公司作为公司依法为员工缴纳社保。荆慧勇向公司申请不缴纳社保，其存在主观过错。郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉请求：依法改判一审判决第一项或将本案发回重审；荆慧勇承担案件诉讼费用。事实和理由：郑州中远氨纶工程技术有限公司是化工工程技术公司，业务分布较广，因工作原因需派遣员工出差至新乡项目，但公司经营地仍在郑州××新区，上诉人并未变更工作地点，因荆慧勇距拒绝出差，上诉人解除劳动合同并没有违反劳动合同法，不应支付双倍的经济赔偿金。劳动者未去报道与召开职工代表大会、修订员工手册也并不冲突。一审法院适用法律不当，计算的月工资标准有误。上诉人2019年1月和2月停工，荆慧勇处于放假状态，期间还发放了工资，其不应再享受2018年带薪年休假工资，即使应发放，一审法院作为基数的基本工资数额也是错误的。综上，请求支持上诉请求。针对郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉，荆慧勇答辩意见同其上诉状意见。荆慧勇向一审法院起诉请求：1、违法解除劳动关系赔偿金72198元（5157×7×2=72198）；2、补缴劳动关系存续期间的全部职工基本社会保险40169元；3、失业保险待遇损失36480元（1900×80％×24=36480）；4、带薪年休假工资2340元（234×200％×5=2340）；5、解除劳动关系经济补偿金36099元；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告自2012年2月起到被告公司工作，是生产一部的普通工人，工作地点位于郑州高新区金梭路25号被告公司内。双方一直未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了2019年1月的社会保险费，原告的社保缴费累计为138个月。2018年，被告公司与新乡化纤股份有限公司建立业务合作联系，并在新乡设立了项目部。2019年2月25日，被告通过人力资源部通知原告等生产一部的70多名员工到新乡“出差”，原告等十多人不同意去新乡，于2019年3月1日集体到公司门口协商，被告公司报警，民警赶到现场时工人均已离开。2019年3月4日，被告公司召开职工代表大会，在餐厅向员工发放员工手册（显示为“二零一九年一月修订”），并要求员工签订书面劳动合同。原告等十多人以劳动合同书为空白为由不同意签字，被告当天就发出《再次通知出差函》，内容为“公司根据正常经营和业务需要，于2019年2月25日通过电话通知和EMS快递书面通知你至新乡出差，你于2019年3月1日报到日届满后至今仍未依时到公司指派的出差地点报到，旷工3天，已严重违反劳动纪律和公司规定。现公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到。再次逾期且无正当理由的，视为严重违反公司管理规定和劳动纪律。”2019年3月7日，被告公司向原告等二十多人发出《解除劳动关系通知书》，内容为“……2019年3月4日，公司再次现场通知你新乡出差，你仍未按时到达报到工作。2019年3月5日、6日公司再次通知你于2019年3月6日前往出差地点报到工作。但你仍未按时到达报到工作，也未履行任何请假手续，擅自连续旷工达3天以上且聚众闹事，影响公司正常的生产、工作秩序。按照《劳动法》第三条第二款、第二十五条第二款规定和公司考勤制度第四条、奖惩制度第六条规定，你已严重违反劳动纪律和公司规章制度，按照上述规定，公司决定于2019年3月7日与你解除劳动合同关系。”后被告向员工发放员工手册，大多数员工于2019年3月13日和14日签名确认收到该手册，只有原告等十多人未签名。2019年4月2日，原告向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高新区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金、失业保险待遇损失、带薪年休假工资、解除劳动关系经济补偿金、工资、生活费、补缴社会保险等。高新区劳动仲裁委于2019年6月10日作出郑开劳仲裁字（2019）第165号仲裁裁决书，裁决被告支付原告失业保险待遇损失27360元。原告不服该仲裁裁决，向法院提起本案诉讼。原告的工资卡银行明细显示，原告2018年7月至2019年3月每月的工资发放额为：5598.5元、5648元、5810元、6159.15元、4980元、5640.2元、5024.25元、3459元、1140元，原告认可社保缴费基数及计算经济补偿金、经济赔偿金的标准均为5157元。庭审中，原告称被告公司要求生产一部集体搬迁到新乡，该部门员工需在新乡工作2到3年，这属于工作地点的变更，应当由劳动者与用人单位协商一致并采用书面的形式予以固定。被告则称本次出差涉及到60多人，地点都是新乡，因为新乡新建了一个项目，根据项目需要三个月一轮休；原告等10人之前未出过差不代表其一直不能出差，也不等同于公司不能安排其出差。一审法院认为，原告于2012年2月入职被告公司，一直在郑州高新区金梭路25号工作。被告公司因为有新的项目，需要部分员工到新乡去工作，被告没有就工作地点的变更与劳动者协商一致并额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求原告等人去新乡报到，并在劳动者未去报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以原告等人违反公司规章制度为由与劳动者解除劳动关系，被告公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金。至被告与原告解除劳动关系时，原告在被告公司工作已年满7年，被告公司应当支付原告相当于7个月工资的二倍作为赔偿金。根据原告的工资发放明细，解除劳动合同前六个月原告的平均工资为5178.7元［（5810＋6159.15＋4980＋5640＋5024.25＋3459）／6=5178.7］，原告请求按照5157元的标准计算经济赔偿金，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以支持。经计算，经济赔偿金为72198元（5157×7×2=72198），被告支付经济赔偿金后，不应再向原告支付经济补偿金。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。因此原告要求被告为其补缴社会保险费，应向劳动保障行政部门申请，该请求事项不属于人民法院受理民事案件的范围。原告的社保缴费累计已达138个月，在被告与其解除劳动关系后，符合法律规定的可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇的情形，原告可依法申领失业保险金，故被告不应支付其失业保险待遇损失。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。对于不能安排年休假的，对应职工应休而未休的年休假天数，用人单位应当按照劳动者日工资收入的300％支付年休假工资报酬。被告公司没有提供证据证明原告2018年进行了年休假，应当向原告支付带薪年休假工资，经计算为2381元（5178.7／21.75×5×2=2381），原告仅请求2340元，是对其权利的处分，不违反法律规定，予以认定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条、第十七条、《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州中远氨纶工程技术有限公司支付原告荆慧勇违法解除劳动关系经济赔偿金72198元、带薪年休假工资2340元，共计74538元，于本判决生效后10日内支付。二、驳回原告荆慧勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州中远氨纶工程技术有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于荆慧勇失业保险待遇损失问题，荆慧勇的社保缴费累积已138个月，可依法申领失业保险金，一审法院不予支持荆慧勇该项诉讼请求适当。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定，荆慧勇要求郑州中远氨纶工程技术有限公司补缴社会保险费的诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围，一审法院不予处理合法有据。根据双方当事人提交的证据及审理查明的事实，荆慧勇于2012年2月入职郑州中远氨纶工程技术有限公司，因公司有新项目需要派部分员工至新乡工作，但郑州中远氨纶工程技术有限公司并未与劳动者就工作地点的变更达成一致意见，亦未额外支付一个月工资，而是以通知“出差”的方式要求荆慧勇等人去新乡报到，并在劳动者未报到的情况下召开职工代表大会，修订员工手册，以荆慧勇等人违反公司规章制度为由与荆慧勇解除劳动关系，一审法院综合案情认定郑州中远氨纶工程技术有限公司行为属于违法解除劳动合同，并判令其向荆慧勇支付经济赔偿金等费用，并无不当。关于荆慧勇的平均工资，一审法院按照解除劳动合同前六个月的平均值计算适当。荆慧勇、郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院均不予以采纳。综上，荆慧勇、郑州中远氨纶工程技术有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由荆慧勇、郑州中远氨纶工程技术有限公司各负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  王明振二〇一九年十二月三十日书记员  张玉洁