山东省泰安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁09刑终264号 原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王英，男，1981年7月16日出生于山东省海阳市，汉族，大学文化，原泰安新华房地产开发有限公司采购部经理，户籍地青岛市城阳区，住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪于2018年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，2019年3月27日再次被取保候审，同年9月11日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。 辩护人周广鲁，山东崇则律师事务所律师。 泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人王英犯非国家工作人员受贿罪、诈骗罪一案，于二O一九年九月十六日作出（2019）鲁0902刑初282号刑事判决。原审被告人王英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年7月29日，被告人王英被泰安新华房地产开发有限公司（以下简称新华房地产公司）聘任为采购部副经理，主持部门工作，2015年1月25日，王英被新华房地产公司聘任为采购部经理，2017年8月7日被新华房地产公司辞退。采购部经理的具体职责是具体负责开发过程中，落实公司的采购建筑材料的计划，主要参与招标小组或洽谈小组与供应商洽谈产品规格参数、产品质量约定、产品价格、供货时间、违约责任的处理，并将洽谈结果上报招标小组，定标后根据供货合同、收货单及资金计划向公司提交供应商的付款手续。2014年至2017年间，被告人王英利用担任新华房地产公司采购部副经理、经理的职务便利，先后多次收受多家供货单位给予的回扣，并虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物。其中： 一、非国家工作人员受贿部分 第一起：2014年6月至2017年1月间，被告人王英利用担任泰安新华房地产开发有限公司（以下简称新华房地产公司）采购部副经理、经理的职务便利，先后15次收受该公司供应商镇江市长江电力设备有限公司上海分公司（以下简称长江电力上海分公司）负责人张某1给予的回扣共计129.3万元，归个人所有。 原审判决认定上述事实的证据： （一）证人证言 1、证人张某1于2018年2月2日、6月18日的证言证实：长江电力上海分公司由其实际经营，从2013年初，其公司向泰安新华房地产公司供货。2014年，王英提出他帮长江公司跑腿、货到后帮忙清点、按合同规定快一点给公司支付货款等让其给跑腿费。为了业务能顺利进行，经协商确定给王英货款的10%作为好处费，都是在泰安新华房地产公司将货款支付到其上海分公司对公账户后其再通过上海分公司账户将好处费转给王英，一般都是整数转给，目的就是为了王英能尽快结算、跑跑腿。其总共给了王英130多万元。 张某1于2018年11月27日的证言证实：给王英转账都是其一人转的，没有记账。其转给王英的款项中有4.7万元是其托王英购买礼品的，其余的129.3万元都是支付给王英的好处费。这个钱王英没有归还，王英每次打电话都说借借还还的还清了，其没接话，只是让王英跟公安机关说清楚。2018年4月份，王英说要还那50万元，其来到泰安被王英等几个人架住，其被吓住了，说了什么话记不清了，但那不是真实意思表示。后来到了新华房地产公司，王英归还其50万元的前提是非要其写以往的经济往来都已经还清，其不同意，所以没收50万元。 2、证人郭某1的证言证实：其认识王英，跟着张某1去过泰安四五次，没见到王英给张某1现金，也没有见到给张某1海参、韩国化妆品等，张某1也没有跟王英要过这些东西。 3、证人李某1的证言证实：其是泰安新华房地产公司经理。2013年下半年，其将张某1以客户的身份介绍给了王英，不清楚2014年6月至2017年1月长江电力公司给王英多次转款的事，张某1从来没有向其说过让王英从青岛购买海参、化妆品一事，也没有给其送过海参。王英有一次从青岛回来给其带了一点海参，其放在了单位食堂。 4、证人朴某的证言证实：其是王英的妻子。其对家庭的房产、资金情况都不清楚。其父母常年在韩国打工，没有给过其大额的资金。其公公婆婆在即墨市家工厂上班，后公公出车祸后不再上班。 朴某出庭作证证实：王英和张某1的经济往来是王英被抓释放以后王英告诉其，其才知道的。王英被抓后，新华房地产公司的李某1让其处理三件事情，公安机关让其交90万，其没有借到钱。张某1从镇江到泰安，其和王英等人出车站接他，想把50万还给他。在新华房地产公司大堂，张某1写了备忘录，其和王英想让张某1在备忘录里加一句话以前借还都已经清了的话，张某1给李某1打了电话后不同意收钱了，让王英把三洋电梯的事解决好了之后再还钱。 其和王英有两个孩子，分别出生于2012年和2016年，早期有部分存款，后来不上班后就靠王英的收入，其在家里带孩子，王英在外面的事从不主动给其说，其也不问。 5、证人王某1出庭作证证实：其2013年9月至2017年7月底在新华房地产公司采购部工作，曾于2014年的某天在办公室帮王英打包一些海参和虾米寄给江苏镇江的一个人。其作为采购员，在公司从供货商处采购货物时没有垫付过定金。 6、证人赵某出庭作证证实：其从事灯具销售，和王英是业务关系。2015年下半年刚过完中秋节的一天，其搭乘王英的顺风车在泰安市交汇的转盘加油站里看到王英把十多万的现金和多半塑料袋海参送给了一中年男子。 7、证人穆某1出庭作证证实：其和王英曾是同事。王英和张某1之间的经济往来是王英出事之后其才知道的。其帮王英找新华房地产公司的领导，公司领导称其帮王英处理完三件事后王英就会没事了。张某1在2018年4月16日到泰安拿钱，没有人对他人身攻击或者架起来。在新华房地产公司六楼，张某1同意收50万元，也同意打条，后张某1接了王某2的电话不让他收钱。该50万元具体是个什么性质其不清楚，但后来多次听张某1说是借借还还。 其和王英有经济往来，目前王英尚欠其50万元。 （二）被告人供述与辩解 被告人王英的供述证实：其于2013年8月份在新华房地产公司采购部担任副经理，主持采购部工作，2015年初担任采购部经理。具体负责开发过程中，落实公司的采购建筑材料的计划，主要参与招标小组或洽谈小组与供应商洽谈产品规格参数、产品质量约定、产品价格、供货时间、违约责任的处理，并将洽谈结果上报招标小组，定标后根据供货合同、收货单及资金计划向公司提交供应商的付款手续。供应商将报销材料提交采购部相关经办人，由采购部经办人整理审核，并填写费用报销单或转账申请单、合同付款审批表，然后报给其进行审核，审核材料齐全，其签字。其签完字后让经办人拿着材料找分管采购副总经理签字，再找财务部经理签字，随后经办人再交给其，由其找公司老总签字，老总签完字后，其再把材料交给采购部经办人让他们交给财务报销。 2013年8月份，经过公司李某1介绍其认识了张某1，张某1经常和情人小郭来泰安找其要钱，事后通过公司的公户还钱。张某1前后找其要了62万元，另外还有其帮张某1购买海参、高丽参、韩国化妆品等物品的钱。其借给张某1的钱、购买青岛三处房产的钱的来源基本上都是其岳父从韩国回来给其的二百多万元、自己向他人的借款等。岳父给其的都是人民币，现金，每次都给几十万，其没有存银行，都是放在租房处或住处，放现金。其不知道岳父生病的事情。其妻子不知道岳父给其钱的情况。关于镇江长江电力公司转给其的多笔资金用途，其做过两次不同的供述，2018年7月9日供述，其向张某1的借款和帮助张某1代购海参等物品的钱，借款其都归还了，都是还的现金。2018年8月2日供述，张某1先向其借现金，然后通过银行账户将借款归还给其，及代购物品的钱。 （三）书证 1、王英银行账户明细，张某1、程某、长江电力上海分公司的银行账户明细，新华房地产公司的记账凭证、付款凭证及其与长江电力上海分公司的供货合同证实：从2014年6月9日至2017年1月22日，新华房地产公司根据签订的合同金额，支付给镇江长江电力设备公司（农业银行尾号2544）货款16次（29笔转账），金额共计1309.135万元，其中10次的款项系新华房地产公司转给长江电力公司的当天，长江电力公司就按照10%的比例转到了王英招商银行尾号5453账户，5次款项系长江电力公司收到后第二天按照10%的比例转给王英招商银行账户，一次款项系长江电力公司收到后第三天按照10%的比例转给王英招商银行账户，共计转至王英招商银行尾号5453账户131.3万元。长江电力公司账户明细显示转给王英的款项为往来款、材料款。 其中，2015年10月26日，上海分公司对公账户转给王英2万元（有货款对应），该2万元包含在了131.3万元里。张某1称购买礼品的钱。 长江电力上海分公司的账户明细及新华房地产公司的供应合同、支付凭证显示：2016年12月之前的所有货款均是支付至镇江长江电力上海分公司账户，且货款收到之后接着有相应比例的金额转至王英账户。2016年12月22日长江电力上海分公司向新华房地产公司出具变更公司名称通知，显示该公司更名为镇江市长江电力设备有限公司，更名不影响业务，并提供了账号开户行等，新华房地产公司于2017年1月22日向镇江市长江电力设备有限公司提供的账户支付了货款150万元。2017年1月23日从长江电力上海分公司账户转入王英账户15万元。 付款审批表等手续显示：每次向长江电力上海分公司支付货款，都是袁某1作为经办人，填写付款审批表，并由王英、郑某、李某1等领导签字后，交由财务支付货款。 关于131.3万元的去向： 2014年8月27日，从王英招商银行尾号5453的账户转账12万元至王英农业银行尾号8668的账户，当日用来交新华房地产公司购房款（20万元）。 2015年2月16日，从王英招商银行尾号5453账户转账20万元至王英招商银行尾号4505的账户，该20万元又于2015年4月5日转至王英农业银行尾号8668账户，2015年4月6日王英用来交青岛龙逸房产公司的购房款（35万元）。 2015年2月17日从王英招商银行尾号5453账户转账20万元至王英招商银行尾号4505的账户，2016年8月3日转至王英尾号95011账户，用于归还招商银行房贷（青岛龙逸房产）。 2016年11月22日、23日，从王英招商银行尾号5453账户分别转账20万元至王某3农业银行尾号4277的账户，共计40万元，2016年12月15日王英使用该王某3账户刷卡缴纳青岛万科公司的购房款（春阳花园一期22号楼1-1702）。 2017年1月12日从王英招商银行尾号5453账户转账20万元至王英农业银行尾号6378的账户，2017年1月24日提现，用于归还张某220万元。 2017年1月25日从王英招商银行尾号5453账户转账20万元至王英尾号2222的账户，该20万元又于2017年4月13日转至王英尾号6500的账户，用于申购200万元的基金，2017年6月5日赎回该基金款，用于交青特华城公司的购房款。 申请贷款情况： 2015年5月28日王英招商银行尾号4505账户申请贷款40万元，之后每个月归还贷款，2016年8月提前还款，贷款全部归还。 2、不动产登记信息证实：2016年7月，王英购买坐落于青岛市城阳区青威路689号82号楼1单元301。2016年12月，王英购买坐落于青岛市城阳区春阳路111号22号楼1单元1702。2017年8月，王英购买坐落于青岛市城阳区靖城路623号青特赫府二期9号楼1单元8层802。 3、从青岛龙逸置业有限公司、青岛万科房地产开发公司、青岛青特华城置业有限公司调取购房材料、付款手续一宗证实：王英于2015年4月5日、6日刷卡支付购买青岛市城阳区青威路689号82号楼1单元301，并申请银行贷款40万元，房款合计1028413元。 2016年12月25日，王英刷卡支付购买青岛市城阳区春阳路111号22号楼1单元1702，刷卡（王英、王某3）支付共计92万余元。 2017年5月、6月，王英刷卡支付购买青岛市城阳区靖城路623号青特赫府二期9号楼1单元8层802，共计2527609元。 王英购买新华房地产公司商铺的收款收据证实：2014年8月27日，王英刷卡支付商铺定金20万元，2014年12月14日，王英刷卡支付商铺B1-106房款48.97万元，2015年3月15日新华房地产公司出具房屋专用收据显示收取王英B1-106商铺楼款58万元。 4、持证情况及出入境记录查询结果（2010年1月1日至2018年11月21日期间）证实：朴某3（王英的岳父）的出入境情况：2010、2011、2012年每年出入境一次，出入口岸为沈阳机场、鲅鱼圈；2013年2月出入境一次，出入口岸为青岛机场；2013年12月入境2014年3月出境，出入口岸为沈阳机场；2014年5月29日当日出入境一次，出入口岸为青岛机场；2014年7、8日出入境一次，出入口岸为沈阳机场；2016年6月入境一次，入境口岸为济南机场，7月出境一次，出境口岸为沈阳机场，9月入境一次，入境口岸为沈阳机场。朴某3出境前往地均为韩国。 白某（王英的岳母）2010、2011、2012年每年出入境一次，出入口岸为沈阳机场、鲅鱼圈；2013年2月入境一次，入境口岸为青岛机场，5月出境一次，出境口岸为沈阳机场，12月入境一次，入境口岸为沈阳机场；2014年3月出境一次，出境口岸为沈阳机场，5月入境一次，入境口岸为青岛机场，6月出境一次，出境口岸为青岛机场，7月入境一次，入境口岸为沈阳机场，8月出境一次，出境口岸为沈阳机场；2015年5月入境一次，入境口岸为沈阳机场，6月出境一次，出境口岸为沈阳机场；2016年6月入境一次，入境口岸为济南机场，7月出境一次，出境口岸为沈阳机场，9月入境一次，入境口岸为沈阳机场，12月出境一次，出境口岸为沈阳机场，12月入境一次，入境口岸为大连机场；2017年、2018年均有出入境记录。白某出境前往地均为韩国。 朴某2（王英的妻妹）的出入境情况：2014年出入境一次，2015年出入境三次，2016年出入境三次，以上的出入口岸均为沈阳机场；2017年出入境一次，口岸大连、沈阳机场；2018年出入境一次，出入口岸青岛机场。朴某2出境前往地均为韩国。 5、情况说明及协助调查表证实：2018年11月28日，泰安市公安局经侦支队通过公安部经侦局违法犯罪资金查控平台致中国人民银行，查询朴某3、白某、朴某2的银行账户及开户以来的大额资金交易明细。12月6日，中国人民银行反洗钱监测分析中心反馈信息，监测期内未发现大额交易资金。 6、死亡人员户口注销证明证实：朴某3，1958年8月14日出生，死亡日期2016年11月7日。 7、出入境携带外币规定及证明证实：国家外汇管理局、海关总署《携带外币现钞出入境管理暂行办法》第三条规定，入境人员携带外币现钞入境，超过等值5000美元的应当向海关书面申报。 济南海关驻机场办事处出具证明证实：朴某3、白某于2016年在济南国际机场进出境情况查询中，未发现二人有申报货币现钞进境事宜。 国家外汇管理局泰安市中心支局出具说明证实：2005年1月1日起，中国公民出入境每人每次携带的人民币限额由6000元调整为20000元。 8、从山东警务千度平台下载的张某1、郭某1的乘车、住宿记录证实：张某12013年11月17日至19日入住泰安如家市政广场店，2014年1月4日至10日入住泰安如家市政广场店，2014年4月12日至3日入住鲁科88商务酒店火车站店，2014年4月19日至23日入住泰安如家市政广场店，2014年5月13日至15日入住泰安如家市政广场店，2015年11月26日至28日入住泰安市瑞丽酒店，2015年11月27日至28日入住泰安市华鲁宾馆，2016年3月21日至23日入住泰安市华鲁宾馆，2016年6月16日至17日入住岱岳区美若山水酒店，2016年11月25日至26日入住万达嘉华酒店。 郭某12014年4月19日至23日入住如家市政广场店，2015年11月26日至28日入住泰安市瑞丽酒店，2015年11月27日至28日入住泰安市华鲁宾馆，2016年6月16日至17日入住岱岳区美若山水酒店，2016年11月25日至26日入住万达嘉华酒店。 9、镇江市长江电力设备有限公司上海分公司的工商登记材料证实：2009年7月，该公司成立，为一人有限责任分公司（自然人独资），负责人张某1。 镇江市长江电力设备有限公司，法定代表人王某4，成立日期1994年7月。 2016年7月，长江电力上海分公司负责人名称由张某1变更为郭某2。2017年7月12日，上海市崇明区市场监督管理局核准该公司的注销登记材料。 10、企某信息证实：泰安新华房地产开发有限公司，2011年10月25日成立，法定代表人吴某，经营范围包括房地产开发、经营等。 11、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案情况说明证实：指控王英收受镇江市长江电力设备有限公司上海分公司好处费129.3万元的犯罪事实系在侦查中发现。 12、被告人王英提交的2018年2月1日、9月4日王英与张某1的手机短信，2018年4月14日、9月4日王英与张某1的电话录音，王英个人制作的书面清单，2019年4月16日王英与张某1见面交谈的内容等，用于证实：王英与张某1之间的129.3万元是个人正常的经济往来，张某1替李某1要王英解决“三洋电梯”等三件事，故意拿个人间正常的经济往来说事。 2018年2月1日、9月6日、9月7日王英与张某1的手机短信，4月2日王某2与王英的手机短信，4月4日、4月10日、5月30日王英与李某1的手机短信；2018年4月3日、4月9日、4月14日、4月16日、6月12日、9月4日、9月6日王英与张某1的电话录音，2018年4月28日穆某1（王英朋友）与张某1的电话录音，2018年4月28日、5月29日王英与穆某2（警官）的电话录音，2018年7月27日到新华房地产公司找麻某交120万元的电话录音（以上录音均系王英偷录）；2018年4月14日张某1发给王英的备忘录；2019年4月16日王英与张某1见面交谈的内容；银行业务凭证等，用于证实：50万元是张某1借给王英的钱；案发前后，张某1将50万元借款和李某1要求王英解决的“三洋电梯”事件捆绑在一起，导致王英无法还款；张某1以“王英有钱”和“一家几口人性命”要挟王英解决李某1交待下来的三件事；王英已归还张某118万元。 被告人王英提交的上述材料缺乏合法证据要件，原审法院不予采信。 第二起：2014年11月至2016年4月，被告人王英利用担任泰安新华房地产开发有限公司采购部副经理、经理的职务便利，先后多次收受该公司供应商山东中盟电气有限公司（以下简称中盟电气公司）业务员李某2给予的回扣共计18.5501万元，归个人所有。 原审判决认定上述事实的证据： （一）证人证言 1、证人李某2的证言证实：其公司与新华房地产公司的业务是其联系的。2014年8、9月份，其公司在新华房地产公司的采购中标，王英代表新华房地产公司与其公司签订采购合同。王英先是问产品价格还能便宜吗，其称合同都签了，不能便宜，王英又提出给他点业务费。因为新华房地产公司的货款支付必须通过王英，为了及时回款，其同意按合同额的11%给王英好处费。由于该笔业务是其做的，所以公司在支付给其差价时，其让公司财务直接转到王英和他妻子朴某的账户上。贾某、倪某都不认识王英，通过该二人打给王英、朴某账户的钱都是给王英的好处费，王英没有支付过供货定金，合同没有约定先支付定金，如果是定金，一般都是整数，不可能支付到尾数是1元的。 2、证人袁某1的证言证实：是否向供应商支付定金，是看合同的约定，合同里约定了就支付，没约定就不支付。中盟电气公司给新华房地产公司供应配电柜，这个业务的货款报销手续其负责办理。中盟电气公司与新华房地产公司的供货不需要先支付定金。 3、证人贾某的证言证实：其按照李某2的要求用其和倪某的银行账户给王英、朴某转过款，该款是李某2的业务提成，为什么转给王英其不清楚。 4、证人倪某的证言证实：其公司在与新华房地产公司的供货业务是业务员李某2联系的，其没参与。货款是按照合同约定支付到其公司的公户上。在与新华房地产公司履行供货合同时，公司没有先收取定金，公司账户上没有收到这笔钱，公司账目也没有记载。其不认识王英，没有见过面也没有通过话。通过其银行账户打给王英及王英妻子的钱的原因需要问李某2。 延期审理后补充的倪某的证言证实：2014年11月，其公司与泰安新华房地产公司签订了一份大合同，合同额是120万元，后来又追加了40万元的采购合同，共计160余万元的业务总价。业务员李某2称这些合同都是通过招标签订，没有后补的情形。新华房地产公司将货款支付到其公司的对公账户上。李某2从中的提成大约是21万余元。一般情况下货款全部回款到账才支付业务提成，但李某2的这个业务提成有点特殊，李某2称王英向他要回扣，就按照货款回款情况先从公司领取了18万余元业务提成支付给了王英，还有三万余元的业务提成没有支付给李某2。李某2在公司还有工资，每月4000元左右，李某2还是公司股东，每年都有分红，根据公司效益确定分红数额。 （二）被告人供述与辩解 被告人王英的供述证实：其不认识贾某和倪某，和他们也没有经济往来。2014年11月25日、12月8日、2015年3月17日他们给其转账是泰安新华房地产公司临时从中盟电气公司购买产品，其用现金支付给中盟电气公司的李某2定金，等中盟电气公司报销货款后再还给其的定金。这些定金是其从泰安新华房地产公司领取的备用金。 （三）书证 1、李某2提供的付款申请单证实：2014年11月至2016年，李某2以业务结算的名义申请了84400元、50640元、25320元、25141元。 2、王英、倪某等人的账户明细证实：2014年11月25日从倪某账户转入王英尾号5453的招行账户84400元，2014年12月8日从倪某账户转入王英尾号5453的招行账户50640元，2015年3月7日从贾某账户转入王英尾号5453的招行账户25320元，2016年4月12日从倪某账户转入朴某账户25141元。以上款项用于购买房产及消费。 3、新华房地产公司与中盟电气公司签订的采购合同及付款情况证实：新华房地产公司于2014年11月5日与中盟电气公司签订了新华城国际广场次配电室设备采购合同，合同总价120万元，李某2代表中盟电气公司签订。2014年11月21日付款60万元，同年12月4日付款36万元，2015年2月12日付款18万元。新华房地产公司于2014年12月26日与中盟电气公司签订电表采购合同，供货105021.3元，2015年5月20日付款99770元。新华房地产公司于2016年3月与中盟电气公司签订新华城国际广场配电箱采购合同，合同价款233000元，期间额外增加一批母线桥材料款46200元。2016年3月31日新华房地产公司付款265240元。新华房地产公司于2016年与中盟电气公司签订新华城国际广场配电箱采购合同，合同价款91000元，于2018年1月29日付款86450元。上述合同中均约定电汇支付，材料进场经甲方初步验收符合合同及图纸约定并提供合格发票后支付50%，安装完毕调试合格后付至80%，经泰安市电业局测试验收合格供电后付至95%，5%质保金在质保期一年后一月内无息支付。2018年2月9日支付前三次合同质保金尾款79211.3元。 4、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案情况说明证实：指控王英收受中盟电气公司业务员李某2好处费185501元的犯罪事实是侦查发现的。 5、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明证实：经调查了解，中盟电气公司业务员李某2、山东腾飞装饰工程有限公司经理李某3支付给王英的好处费都没有作记账处理，这两个公司也没有专职会计。（补充侦查卷三第21页） 6、调取证据清单证实：2019年3月4日泰安市公安局经济犯罪侦查支队于中盟电气公司调取2014年11月30日、2015年2月28日、2016年4月30日记账凭证三页；业务回单（付款）2014年11月19日、2015年2月11日、2016年4月1日原始凭证三页。 7、接受证据清单证实：2019年3月4日泰安市公安局经济犯罪侦查支队接受中盟电气公司2015年2月15日收款人为贾某、付款人为倪某的付款85万元电子银行回单一张。 8、被告人王英提交了山东雷诺服饰有限公司销售凭单，中盟电气公司明细清单，增补配电箱回标汇总，2019年4月23日王英与李某2的电话录音（系王英偷录），泰安新华房地产开发有限公司洽谈记录，中盟电气公司成套设备报价清单、合同会审表及附件等，用于证实：新华地产在采购物品过程中存在付定金现象；新华地产在2014年至2016年间存在大量临时紧急采购；新华地产与中盟电气公司的合同是后补的，后补合同需要经过招标比价，投标单位有要求预付款情况；新华地产采购部整理回标清单，挑出多个报价单位每项最低价上报招标小组评议意见；王英所在的采购部系正常履行工作职责，公司的“签批”权在总经理李某1；零星采购和紧急采购实际工作中无法完成，为保证工地不停工，必须变通工作方法，先供货、后走流程，后补办合同手续；王英与李某2之间的经济往来是定金退还、零备件采购金退还、现场使费退还。 被告人王英所提交的用于证实其与李某2之间经济往来性质的材料缺乏合法证据要件，原审法院不予采信。 第三起：2014年4月至2016年10月，被告人王英利用担任泰安新华房地产开发有限公司采购部副经理、经理的职务便利，收受该公司供应商山东腾飞装饰工程有限公司（简称腾飞装饰公司）法定代表人李某3给予的回扣1万元，归个人所有。 原审判决认定上述事实的证据： （一）证人证言 1、证人李某3于2018年3月7日的证言证实：泰安岱龙腾飞实业有限公司法人代表是其妻子孙某，其是实际控制人，其同时是山东腾飞装饰工程有限公司的法定代表人。自2013年底，岱龙腾飞实业有限公司给新华房地产公司供应铺装地面的大理石，其在石材采购、货款支付等方面经常与王英联系。因王英给其打电话以买车钱不够为由向其借钱，其于2014年5月25日给王英转款2万元，该钱王英没有写借条或欠条，其找王英要过，王英说没钱，因为王英在新华房地产公司管采购，要货款也需要王英帮忙，其就没再要。2016年9月15日、2017年1月25日分别给王英转款2000元过节走访的费用。 2018年7月17日的证言证实：当时王英提出给新华房地产公司供应石材必须支付一部分费用，根据利润大小，按合同额的2%到3%支付。其以腾飞装饰公司的名义与新华房地产公司签订了140万左右的供货合同，按照合同额，其先后三次支付给王英4万元好处费，其中3万元是以泰安岱龙腾飞实业有限公司的名义支付的，另1万元是通过孙某的账号转给王英的。2014年5月25日转给王英的2万元其实是提成，如果不是提成，其不会借给王英钱。 2018年11月23日的证言证实：王英及新华房地产公司从未向其支付过定金，其给王英写的落款是2014年4、5月份的那张关于定金的收条是王英于2018年9月份的一天找到其又是磕头又是哭叫的让帮忙，其才写的。其与孙某转给王英的款项是给王英的提成。 李某3出庭作证证实：泰安岱龙腾飞实业有限公司和山东腾飞装饰工程有限公司都是其经营的，这两个公司账户打到王英账户上的钱以及其妻子的个人账户打到王英账户上的钱都是给王英的好处费，账户是王英给的。在业务往来中，王英没有支付过定金。大概在2019年1、2月份，王英找到其说碰到官司了，让其帮忙补写一张定金收条，其就按照给王英打款的日期写了一张定金收条，但王英确实没有支付过定金。 2、证人孙某的证言证实：其与李某3名下的公司，都是李某3经营，两个公司转给王英的钱都是李某3让转的，其中2014年11月24日通过岱龙腾飞实业有限公司公户给王英转款1万元，李某3说是好处费，其就在转款时注明是提成。其公司没有收过王英的定金，都是先供货，合格后付款。 （二）被告人供述 被告人王英的供述与辩解证实：其认识李某3，李某3是泰安岱龙腾飞石业有限公司的经理。该公司2014年5月给其转账20000元，2014年9月5日、2016年9月15日、2017年1月25日分别给其转款2000元是正常的业务往来，具体情况记不清了。 （三）书证 1、王英、泰安岱龙腾飞公司、孙某等账户明细证实：2016年9月15日、2017年1月25日腾飞装饰公司分别转至王英6378账户两次2000元。 2014年5月25日泰安岱龙腾飞公司支付货款至王英6378账户2万元。 2014年11月24日泰安岱龙腾飞公司支付货款至王英5453账户1万元，摘要为：新华城提成。 2015年10月29日孙某（李某3妻子）转款至王英5453账户1万元。 2、新华房地产公司与腾飞装饰公司签订采购合同及付款情况证实：2014年4月、9月、2015年5月，新华房地产公司从腾飞装饰公司采购景观石等，于2014年7月开始向腾飞装饰公司支付货款至2016年10月，共计1438574.72元，2018年又支付了一万余元的质保金。合同约定结算及付款方式：含税落地价，分批次付款，货到验收合格后，乙方出具满额合格发票并经过甲方（新华）审核无误后，一周内付至该批次货款的95%，剩余5%质保金1年后1周内无息支付。 3、企某登记信息证实：山东腾飞装饰工程有限公司，法定代表人李某3，股东李某3、孙某，成立日期2001年。 泰安岱龙腾飞石业有限公司，法定代表人孙某，成立日期2008年。 4、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案情况说明证实：指控王英收受腾飞装饰公司实际控制人李某3好处费4万元的犯罪事实是侦查发现的。 5、调取证据清单证实：2019年3月5日泰安市公安局经济犯罪侦查支队于泰安岱龙腾飞石业有限公司调取2014年11月30日两页、2015年10月31日一页共三页记账凭证；国内支付业务付款回单（2015年10月25日），金额4万元的原始凭证一页。 6、被告人王英提交了定金收条一张，银行流水，在新华地产期间借款及还款收据等，用于证实：李某3转给王英的钱是归还王英提前垫付的定金；王英有使用现金、大额现金的习惯和条件，有支付李某3定金的能力。 被告人王英所提交的上述材料缺乏合法证据要件且与相关证人证言不符，原审法院不予采信。 第四起：2014年4月至2015年1月，被告人王英利用担任泰安新华房地产开发有限公司采购部副经理、经理的职务便利，收受该公司供应商泰安雅欣工装负责人吕某1给予的回扣700元，归个人所有。 原审判决认定上述事实的证据： （一）证人证言 1、证人吕某1的证言证实：2010年5月至今其一直在泰安光彩大市场经营泰安雅欣工装。王英是泰安新华房地产公司的采购人员，2014年下半年从其门头购买了近3万的工装。其把发票、收款收据、供货单等材料给王英或袁某2，然后新华房地产公司把货款转到其工行卡上。发票上盖泰安市城杰商贸有限公司的公章是因为其是个体户，不能开具普通机打发票，就让泰安市城杰商贸有限公司给开具了机打发票，但收款人是其，账号也是其的账号。 2015年1月3日其用工行卡转给程某农行卡的700元是感谢王英在其门头买近3万元的工装，保持好关系，以后继续从其处购买物品。程某的农行卡号是王英给的。 2018年11月22日的证言证实：其公司（泰安雅欣工装）与泰安新华房地产公司的供货业务没有签订合同，新华房地产公司直接将货款支付到其个人账户上。新华房地产公司没有支付过定金，但是在第一次购买工装时，由于其和王英不熟悉，又没有签订合同，其向王英要了500元押金（定金），后来收到新华房地产公司支付的货款后，其就通过银行转账转给了王英，以后熟悉了，再也没有要定金。王英给其定金其应该给王英写收条了，现在记不清了。 延期审理后补充的吕某1证言及吕某1出庭作证证实：新华房地产公司第一次采购其工装时并没有支付过500元的定金。新华通过对比价格到其那里采购，为了搞好关系，其通过个人意愿给王英账户打了700元。其之前在公安机关陈述说是收取过王英的500元钱定金，该事情并不存在，王英找到其让其帮忙，其为了情面，也想帮帮王英，就按照王英的说法说了。后来公安让其讲述收取定金的过程，其当时说不出来，公安机关告诉其利害关系，其就实事求是的说了。 2、证人张某2的证言证实：其没有使用过程某的农行卡，也没有办理过手机卡（152××××2712）。 3、证人程某的证言证实：其不认识张某2、张某4，认识王英，王英到其经营的泰安市岱岳区昌德酒店用品有限公司购买过烟灰缸、拖把、笤帚等物品。其的身份证没有借给他人使用过，也没丢失过。 4、证人顾某的证言证实：泰安市岱岳区昌德酒店用品总汇法人代表是其妻子程某，实际由其经营。2014年至2016年期间，其公司给新华房地产公司供应烟灰缸、保洁用品等，都是与王英联系供货和报销。有一次签订供货合同，王英向其要德昌酒店总汇的营业执照的复印件和法人代表的身份证复印件，当时其没有程某的身份证复印件，就把程某的身份证原件给了王英，让他去复印。没有给过王某1或者袁某1。 5、证人杨某的证言证实：6228480278339356372的借记卡是在开卡机上办理的，电话也是当时留的。记不清怎么审核的了。 6、证人胡某的证言证实：其在新华房地产公司督查部工作。2017年初，采购部经理王英辞职，其负责采购部的善后工作。2013年11月王英没有说过他在办公室丢手机和50元现金的事。 （二）被告人供述与辩解 被告人王英的供述证实：其认识吕某1，是从他门头上购买工装认识的。程某的银行卡是其2015年初其借张某2的钱时张某2给的。这个卡没有给其他人使用过。152××××2712的手机号是2013年11月张某2拉着其去移动公司办的，当时还送了个手机，当天下午其将手机放在办公桌上，去光彩大市场买东西回来就丢了。手机丢了之后其找同事胡某、喻某问了一下，说新买的手机及50元现金丢了，胡某、喻某都说没几个钱，算了吧。手机丢了之后其没有补卡。 （三）书证 1、新华房地产公司记账凭证证实：2014年12月26日，新华房地产公司采购物业工装，支付给吕某127805元货款。 2、王英账户明细证实：2015年1月3日，吕某1通过网银转入程某账户700元。 3、吕某1的工商银行账户明细证实：2015年1月3日，其尾号46596的账户向农业银行尾号6372的账户（程某）转款700元。 4、程某尾号为6372的农行账户开户资料证实：2014年11月4日一女子使用程某的身份证在农行开卡机上办理一张尾号为6372的农行卡，联系电话为152××××2712。 5、从张某2处调取的收款收据原件及蔚某（张某2妻子）照片证明：2014年10月31日（20万）、2014年11月3日（20万）两张收据的存根联，白色。蔚某照片与程某账户开户自助机子上女子的头像相比，不是很像，年龄有差距。 6、从中国移动公司调取的152××××2712的机主信息及开户资料、缴费记录证实：2013年11月19日，王英持身份证在泰山广场营业厅办理了152××××2712手机号码，该手机号码在2014、2015、2016年均有缴费记录。 7、被告人王英提交了2019年4月18日王英与吕某1的电话录音（系王英偷录），用于证实：700元不是吕某1给王英的好处费。 被告人王英所提交的上述材料缺乏合法证据要件，本院不予采信。 二、诈骗部分 2017年3月6日至5月16日，安徽新华发展集团有限公司对其下属企某泰安新华房地产开发有限公司（简称新华房地产公司）进行审计督查，发现新华房地产公司的供应商镇江市长江电力设备有限公司上海分公司（简称长江电力上海分公司）合同违约，按规定需扣除设备差价并对长江电力上海分公司进行处罚。该公司负责人张某1为避免公司受处罚影响今后业务开展，遂与王英联系让其帮忙协调。被告人王英以此为由，于2017年4月收取张某1的50万元谎称作为协调费用，并隐瞒未找人协调的事实，将该50万元用于购买个人房产。后经张某1多次催要，被告人王英拒绝将该款退回，直至2018年9月7日，王英向张某1账户转款18万元。 原审判决认定上述事实的证据： （一）被害人陈述 被害人张某1的陈述证实：其公司给新华房地产公司供货，因为供货品牌不对被新华房地产公司督察部发现，王英打电话问怎么回事，其称疏忽了，让王英打打招呼，处理好此事，王英称需要50万元并把程某的账户通过微信发给其，其随后转到程某账户50万元。最后也没有处理了，新华房地产公司扣了其30万元产品差价。其不认识程某，与程某也没有经济往来。因为与王英是多年的关系，其后来也没找过王英。 其找王英帮忙解决此事，王英告诉其他找了新华房地产公司督察部的胡某，让其给50万元摆平，还说办不好就退钱。为了让其相信，王英把与胡某的微信对话发给了其。王英辞职后，胡某临时负责新华房地产公司采购部工作，其找胡某办理报销业务时才知道王英根本没找人处理。胡某将王英向其要钱的事告诉了王某2副总，王某2让其到公安机关说清楚，其怕出事就给王英打电话告诉王英只要他把50万元还了，其不会向公安机关报案。一开始王英答应还，但一直未还。 2018年11月27日的证言证实：因公司是其一个人的，所以给王英转账都是其一人转的，没有记账。2017年4月份，王英给其打电话称新华房地产公司的督查在例行检查时发现其公司送的配电箱内的过欠压保护器的品牌与合同约定不符，要对其公司进行处罚。其怕新华房地产公司将其公司列入黑名单，影响以后的合作，让王英帮忙处理此事，王英向其要50万元，其转给了王英。7月底，新华房地产公司对其公司进行处罚，需要扣设备差价款33万余元，还要罚款10万元，其发现不对，王英并没有给帮忙，其遂开始找王英要钱，但王英一直没给。2018年4月份，王英说要还那50万元，让其到泰安拿钱，其来到泰安被王英等几个人架住，其被吓住了，说了什么话记不清了，但那不是真实意思表示。后来到了新华房地产公司，王英归还其50万元的前提是非要其写以往的经济往来都已经还清，其不同意，所以没收50万元。2018年9月6日，王英给其转了18万元，称是还的50万元的一部分，其余的一直未还。 延期审理后补充的张某1的证言证实：2017年4月份，其向程某的农业银行卡上转款50万元，是王英索要的活动费，帮助其公司解决新华房地产公司集团督查处罚问题。王英承诺办这种事情得一把拿住对方，办不理想退钱。王英为了迷惑其，让其相信他在找公司督查胡某帮忙处理，就把他与胡某的微信聊天记录截图转发给其。2018年2月份，公安机关已经开始调查，其想借这个机会把钱要回来，所以给王英发了“借的钱何时还，我借给你的50万元赶紧还给我的短信”。给新华房地产公司供货的利润大约15%到18%之间。2017年王英没有与其商议从泰安万达购买商铺的事。2018年4、5月份王英让其到泰安拿钱，其刚出高铁站就被王英等人围住，很害怕，王英也没有给钱。 （二）证人证言 1、证人袁某1的证言证实：长江电力上海分公司违约被处罚一事由王英负责，不知道是否出具书面处理意见，不知道王英要50万的事情。 2、证人李某1的证言证实：长江电力上海分公司违约，督察报告形成后，处罚决定应当由采购部落实。公安机关介入后，其才知道张某1给了王英50万元，张某1说是处理违约的事情的钱，王英说是借款，王英找其调解这事想让张某1跟公安说是借款，其让王英归还公司欠款、归还客户欠款，可出具谅解书。 3、证人胡某的证言证实：长江电力上海分公司违约一事，新华房地产公司督察报告要求采购部扣除设备差价33万余元，处罚10万元，让王英处理此事。从财务上看，王英只是扣了差价，没有作出处罚决定，公司也没有找到书面处理意见。2013年11月份，王英没有向其说过在办公室丢手机和现金的事。王英辞职后，其负责采购部的善后工作，在给张某1结算货款时，认为张某1供应的商品价格比较高，让张某1降价，张某1称不挣钱并告诉了其王英向其索要50万元的事。2017年4月份，其没有与王英微信聊天谈论索要张某150万元的事，当时王英要给其送海鲜，其说不要，别考虑其。 4、证人王某2的证言证实：其系新华房地产公司的副总经理，主要分管工程规划、成本采购等。新华房地产公司形成的督查报告，其知情，扣除长江电力上海分公司设备差价的事情已经执行，关于10万元处罚款的事情，其多次安排王英执行，但王英离职前迟迟不做决定。正常情况下，泰安新华房地产公司成本采购部根据新华集团的审计意见制定书面处罚决定书，然后约谈供应商，让供应商在处罚决定书上签字后交公司财务部扣除货款。 （三）被告人供述与辩解 被告人王英的供述证实：户名为程某的农行卡是2015年其向张某2借款时张某2给其使用的，办卡时为何预留的自己152××××2712的手机号，其不清楚。镇江市长江电力设备有限公司在供应的配电箱内更换品牌配件一事，新华房地产公司以会议决议形式形成处理意见，要求公司成本采购部负责处罚，其后将处理意见告诉了张某1。张某1于2017年4月份打到程某账户的50万元，是其向张某1的借款，用于装修房及偿还借款，没有打条，有能力归还。2017年9月份，张某1向其要钱，其想到年底归还，年底张某1催其还钱，其推到2018年初，2018年初其被公安机关抓了，就没归还。张某1提供的聊天截图不是其微信聊天记录。 其没有向公安机关提供录音的原始存储介质。其微信有两个，头像一个是小飞船、一个是白云。 （四）书证 1、王英银行账户明细，张某1、程某、长江电力上海分公司的账户明细证实：张某1尾号8772的账户分别于2017年4月19日、20日转至程某尾号6372的账户20万元、30万元，该50万元从5月5日至5月12日期间分多笔转入王英尾号6378的账户，2017年5月12日该50万元又从王英尾号6378的账户转至王英尾号2222账户，2017年6月5日王英使用该2222账户的50万元交了青特华城的购房款。 2、新华房地产公司审计督查报告证实：2017年3月6日至5月16日，安徽新华发展集团对泰安新华房地产公司进行审计督查，其中对长江电力上海分公司配送的配电箱内过欠压保护器品牌规格与合同约定不符的审计意见是：应扣除设备差价33.0576万元，并依据合同处罚10万元，由成本采购部负责，财务配合从该公司未付设备款中扣除。该报告出具的时间为2017年6月20日，董事长等签字审批最终时间为2017年7月4日。 3、新华房地产公司记账凭证、转账申请单、收据证实：2017年6月16日，袁某1经办，经王英、李某1等人审核，收取长江电力上海分公司配电箱工程抵扣款差价330576元。 4、从张某1处提取的关于50万元的聊天记录截屏，其中：2017年4月19日16:01王英发给张某1程某的银行卡、50。张某1：一下子要这么多；王英：你看安排，善后事宜再说，胡说，少了对方不会收。张某1：现在有二十现金，我来凑一下看有多少，先有二十时间太紧，开户行。16:18王英：办这种事得一把拿住对方，否则弄不成惹一身骚。17:14王英：一会回电。17:27王英：刚才说了，办不理想退钱。2017年4月20日9：24张某1：下午二点到位。9:48王英：明白。 张某1提供的王英发给他的胡某合肥与王英聊天记录截屏：14:51胡：跟我说干啥？14:57王英：刚打来的，我问你要不要？胡：不要。王英：50.胡：别考虑我，谢谢啦。 上述聊天记录证实王英向张某1索要50万元的过程，印证了被害人张某1的陈述。 5、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的发破案情况说明证实：指控王英诈骗50万元的犯罪事实是由新华房地产公司报案发现的。 6、被告人王英提交了2017年11月7日、2018年4月4日、4月9日、4月10日、4月17日、5月30日王英与李某1的手机短信，2018年2月1日、9月6日、9月7日王英与张某1的手机短信，2018年4月2日、4月3日王某2与王英的手机短信；2018年4月3日、4月9日、4月14日、4月16日、6月12日、9月4日、9月6日王英与张某1的电话录音，2018年4月28日穆某1（王英朋友）与张某1的电话录音，2018年4月28日、5月29日、6月4日王英与穆某2（警官）的电话录音，2018年7月27日王英到新华地产找麻某交120万电话录音（以上录音均系王英偷录）；王英个人制作的书面清单；2018年4月14日张某1发给王英的备忘录；2019年4月16日王英与张某1见面交谈的内容；2018年9月4日王英给张某1发送的手机短信；银行业务凭证；开票资料；委托书；2018年4月16日张某1来泰安与王英见面时王英拍摄的照片及录制的视频（系王英偷录）；收据等，用于证实：李某1、王某2、张某1预谋敲诈勒索王英；张某1替李某1要王英解决“三洋电梯”民事诉讼，将和王英之间的个人借款往来与“三洋电梯”事件捆绑，造成王英无法还款；张某1和王英之间的经济往来是两个人之间正常的“借借还还”、“借款还款、现金走账、代购抵账”的关系，张某12014年4月打给王英的50万是借给王英的钱，王英没有非法占有张某150万元的行为；张某1以“王英有钱”和“一家几口人性命”要挟王英解决李某1交待下来的三件事；王英已归还张某118万元；张某1从镇江来泰安收王英的50万元还款，没有被架起来，完全按照新华地产李某1和王某2的指示对王英等人提要求。 被告人王英所提交的上述材料缺乏合法证据要件，原审法院不予采信。 原审判决认定本案事实的综合证据： 1、户籍证明证实：王英的身份情况，作案时系完全刑事责任能力人。 2、报案证明、受案登记表、立案决定书证实：本案由泰安新华房地产开发有限公司人员麻某于2018年1月25日报案，公安机关于同年2月7日立案，被告人王英于同年2月22日被抓获到案。 3、王英的入职材料、任职证明、劳动合同证实：王英于2013年7月29日任新华房地产公司采购部副经理，主持部门工作，2015年1月25日王英任采购部经理，2015年11月5日王英任采购部经理。 4、新华房地产公司文件证实：2017年8月7日，新华房地产公司因王英、王某1严重失职等不良行为，决定辞退二人。 5、泰安市公安局经济犯罪侦查支队出具的办案说明证实：办案民警与王英联系，王英称2017年使用的是一部苹果手机，不便于交给公安机关做鉴定；与张某1当面确认，张某1已于2017年底更换了手机；与胡某联系，胡某称于2018年4、5月份更换了手机。因此，无法调取该三人于2017年4月的微信聊天记录。 针对控辩双方的争议焦点，结合本案的事实和证据，根据相关刑法理论和法律规定，原审法院综合评判如下： 1、关于被告人王英是否利用职务上的便利，为他人谋取利益。本案相关证据证实王英案发时系新华房地产公司的采购部副经理、经理，任副经理期间一直主持工作，主要职责便是落实公司采购建筑材料的计划，审核供应商提供的结算材料、其在报销单据上签字后再找分管领导及其他部门相关人员签字，最终由其找公司老总签字后找财务部报销。王英作为新华地产采购部负责人，在商品的选择、合同的签订、货款的结算等方面都有着职务上的便利。张某1证实王英以帮忙跑腿、尽快支付货款等为由索要跑腿费，其为了业务能顺利进行，答应了王英的要求；李某2证实王英主动索要业务费，因新华房地产公司的货款支付必须通过王英，其为了及时回款，遂同意按一定比例给王英好处费；李某3证实王英提出给新华房地产公司供应石材必须支付一部分费用，其遂根据利润大小支付给王英费用；吕某1证实为了和王英搞好关系，其在收到货款后支付给王英700元感谢费。王英在新华房地产公司与张某1、李某2、李某3的合同履行过程中利用其作为采购部经理能够决定部分供货商以及能够及时给供货商结算货款的职务便利，主动向张某1等人索要好处费，张某1等人亦是在收到货款后便将约定的回扣打到王英指定的账户供王英个人使用；新华房地产公司与吕某1经营的雅欣工装的服装采购业务系王英一手经办，吕某1在收到货款后出于对王英的感谢送给王英700元，王英亦接受了该财物。综上足以认定王英有利用职务上的便利，为他人谋取利益的行为。 2、关于被告人王英是否收受了张某1、李某2、李某3、吕某1给予的回扣。张某1证实王英以帮忙跑腿、尽快支付货款等为由索要跑腿费，其为了业务能顺利进行，在收到货款后按货款的10%作为好处费支付给王英；张某1给王英的打款记录印证了其陈述的真实性；王英账户的资金流向证实其将张某1给予的资金大部分用于购买房产和偿还借款；王英辩解其与张某1之间的资金来源及二人之间借借还还的关系没有证据证实，王英提供的证人亦不能证实王英与张某1之间的真实关系，张某1对王英所谓的“借借还还的还清了”的说法做了合理解释。李某2证实王英主动索要业务费，其为了及时回款，遂同意按合同额的11%给王英好处费；中盟电气公司给王英的打款记录印证了李某2陈述的真实性；李某2、倪某等人均证实合同没有约定定金，新华房地产公司实际也未支付定金；王英辩解中盟电气公司打到其账户的资金系李某2返还的定金没有相关证据证实。李某3证实王英以让其公司供货为条件主动索要好处费，其根据利润大小，按合同额的2%到3%支付给王英；李某3给王英的打款记录印证了李某3陈述的真实性；证人孙某证实其转给王英的1万元就是给王英的好处费；李某3对为何给王英出具定金收条做了合理解释；王英辩解李某3打到其账户的资金系返还的定金没有相关证据证实。吕某1证实其为了和王英搞好关系，其在收到货款后打到王英提供的账户内700元感谢费；吕某1给王英的打款记录印证吕某1陈述的真实性；吕某1在王英让其帮忙称收到过500元定金，其碍于情面向公安机关做了虚假陈述，后又如实陈述了实际并未收取过定金的事实；王英辩解李某3打到其账户的资金有500元系返还的定金没有相关证据证实。综上，本案在案证据相互印证并排除合理怀疑，足以证实被告人王英收受张某1、李某2、李某3、吕某1给予的回扣的事实。 3、关于李某3给的1万元和吕某1给的700元能否累计计算犯罪数额。本案公诉机关指控的每一起犯罪事实被告人王英都是在利用职务上的便利，为相关人员谋取利益，违反国家规定收取好处费、业务费等各种名义的回扣，破坏社会主义市场经济秩序，其多次收受他人回扣未经处理，应累计计算犯罪数额。 4、关于被告人王英是否诈骗被害人张某150万元。本案王英、李某1、胡某、王某2、袁某1等人均证实张某1经营的公司违约之事由新华房地产公司成本采购部负责处理；张某1证实其担心因自己公司违约被新华房地产公司处罚并列入黑名单，影响以后的合作，找到采购部经理王英帮忙，王英答应帮其处理并向其索要50万元活动费，王英离职后其找胡某办理报销业务时才知道王英并未找人处理；微信聊天记录证实王英向张某1索要50万元并提供了程某的银行卡；打款记录证实张某1将50万元转至王英提供的账户，王英用于支付购房款；胡某证实其是在王英离职之后，负责采购部的善后工作，给张某1结算货款时才知道王英向张某1索要50万元的事情，其没有与王英微信聊天谈论索要张某150万元的事；张某1在得知被骗后多次找王英索要50万元，其对为何给王英发短信称索要借款做了合理解释，且在给王英的短信中称“费了九牛二虎之力做了这点生意，我在新华地产就是黑名单，督查扣了三十多万……”，亦证实该50万元与找王英处理违约有关；王英否认因长江公司违约的事帮张某1找过胡某，其辩解50万元系向张某1的借款没有证据证实且与常理不符；虽然王英在给张某1的短信中称办不理想退钱，但2017年6月16日新华房地产公司便已扣除了张某1公司的工程抵扣款差价330576元，王英也于2017年8月份离开新华房地产公司，该50万元经张某1多次催要，直至公安机关立案侦查，王英都没有将上述款项归还。上述证据相互印证，足以证实王英以非法占有为目的，虚构能为张某1跑关系处理违约的事实，隐瞒并未实际找人处理的真相，骗取张某150万元，并在张某1多次索要后拒不归还的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件。 5、对被告人王英提交的证据，本院认为应从证据取得的合法性、内容的真实性、与待证事实的关联性去认定。对于王英提交的视听资料，均系王英涉嫌犯罪被取保候审期间与证人或被害人联系，在证人或被害人不知情的情况下偷录，事后亦未得到相关人员对录音内容真实性的认可，取得方式明显不合法，且根据当时的语境，存在利诱之成分，王英想要通过该视听资料证实的主要内容经侦查机关再行取证，与证人或被害人在侦查机关的陈述相矛盾，故王英提交的其私自取得的该言词内容，原审法院不作为案件评判的证据。王英提交的部分书证与公诉机关提交的证据一致，原审法院已一并作出评判，提交的部分书证与认定本案事实无关，原审法院不作为案件评判的证据。 原审法院认为，被告人王英作为泰安新华房地产开发有限公司的工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收取回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人王英以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王英系一人犯数罪，应数罪并罚。其能退赔部分赃款给被害人，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人王英犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币五十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币五十万元，罚金人民币二十万元；二、责令被告人王英于本判决生效后十日内退赔诈骗被害人张某1违法所得人民币三十二万元；三、追缴被告人王英违法所得人民币一百四十八万九千二百零一元，予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人王英以“其没有向张某1、李某2协商索要好处费，李某3给付的1万元系退还的定金，吕某1给付的700元中的500元系押金，其收取张某150万元的行为系借贷关系，其行为不构成非国家工作人员受贿罪和诈骗罪”为主要上诉理由，提出上诉。 其辩护人提出的辩护意见如下：原审判决认定上诉人王英利用职务上的便利为他人谋取利益的证据仅仅是言词证据；原审判决认定上诉人王英构成诈骗罪的证据不足，上诉人王英利用采购部经理和公司安排其负责处理的职务便利，为张某1跑关系、谋利益并且收取32万元（减去已返还的18万元）好处费的行为可能构成非国家工作人员受贿罪。综上，辩护人认为，上诉人王英构成非国家工作人员受贿罪，受贿金额为180.9201（129.3+18.5501+1+0.07+32）万元,量刑建议为有期徒刑八年，并处没收财产。 泰安市人民检察院出具的审查意见如下：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、认定的证据与一审相同。 本院认为，上诉人王英作为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收取回扣归个人所有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人王英以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应实行数罪并罚。对于上诉人王英提出“其没有向张某1、李某2协商索要好处费，李某3给付的1万元系退还的定金，吕某1给付的700元中的500元系押金，其行为不构成非国家工作人员受贿罪”的上诉理由及辩护人提出的“原审判决认定上诉人王英利用职务上的便利为他人谋取利益的证据仅仅是言词证据”的辩护意见，经查，上诉人王英收受张某1、李某2、李某3、吕某1贿赂的事实不仅有证人张某1、李某2、李某3、吕某1证言予以证实，还有王英银行账户明细，张某1、程某、长江电力上海分公司的银行账户明细，新华房地产公司的记账凭证、付款凭证及其与长江电力上海分公司的供货合同等书证予以印证，另有证人郭某1、李某1、王某1证言予以佐证，上诉人王英对收受的钱财数额亦无异议，虽然其否认收受的钱财系贿赂款，但本案在案的证据能够相互印证，足以认定。该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王英提出“其收取张某150万元的行为系借贷关系，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护人提出“原审判决认定上诉人王英构成诈骗罪的证据不足，上诉人王英利用采购部经理和公司安排其负责处理的职务便利，为张某1跑关系、谋利益并且收取32万元（减去已返还的18万元）好处费的行为可能构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见，经查，上诉人王英以“协调费用”为名收受张某150万元用于购买个人房产，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗罪而不是非国家工作人员受贿罪。虽然，上诉人王英后来归还了18万元，但这属于诈骗犯罪既遂后的退赃行为，原审判决已根据此情节对其酌定从轻处罚。该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。泰安市人民检察院出具的审查意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王凌强 审判员  王庆伟 审判员  王君远 二〇一九年十二月十二日 书记员  陈 倩