贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8799号上诉人（原审被告）：方天成，男，1980年6月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审原告）：贵州德鑫物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区大坡路36号城市魔方1幢负1层2号。法定代表人：陈威，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙昆，男，1993年3月17日出生，住贵州省贵阳市云岩区，系贵州德鑫物业管理有限公司职员。委托诉讼代理人：饶永刚，男，1981年10月11日出生，系贵州德鑫物业管理有限公司职员。上诉人方天成因与被上诉人贵州德鑫物业管理有限公司（以下简称德鑫公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年12月4日公开开庭审理本案，上诉人方天成、被上诉人德鑫公司的委托代理人龙昆、饶永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人方天成的上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判并驳回被上诉人的全部请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实错误，适用法律不当。一、开发商贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称德亨房开公司）与上诉人签订合同的同时，由其选聘的保利贵州物业管理有限公司（以下简称保利物业）与上诉人签订《前期物业服务协议》，在保利物业未与上诉人解除或终止合同的情况下，且未通过业主大会或经过半数业主同意，擅自更换物业，该协议未对小区业主公开、公示，违背《物业管理条例》，为无效合同。德亨房开公司与被上诉人德鑫公司签订的协议对上诉人与保利物业签订的协议产生事实法律冲突，对上诉人并无法律约束力。二、德鑫公司成立于2014年7月，其为达到起诉目的在一审中却强调其与上诉人于2011年8月办理了房屋交接手续，请法院追查德鑫公司虚假陈述的行为并移送司法机关。三、德鑫公司强调是通过招投标进入城市魔方小区，但至今未能提供其正常招标进入的依据和文件。四、德鑫公司不能提供其拥有物业管理的合法资质，反而强调《物业服务企业资质管理办法》于2018年3月废止，掩盖其无合法资质和非法违规的行为。五、德鑫公司制造不同版本、不同内容的合同，此行为涉嫌犯罪，应予追查。六、原判适用法律不当。《合同法》第三条规定：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。合同当事人有权选择对方接受要约，不得强行要求对方履行无法律依据的义务。《合同法》要求“对方接受”的前提是愿意，双方合意是事实合同的基础。而事实上，被上诉人所谓“事实物业服务”自始至终未得到业主的“愿意”。原判以“事实物业服务”强加于上诉人，为被上诉人避重就轻逃避责任。严重违背《合同法》立法宗旨。被上诉人德鑫公司二审答辩：我公司与建设单位签订的《前期物业服务合同》对于小区业主具有约束力。德鑫公司的原审诉讼请求：1、判令被告支付原告2015年8月1日至2019年6月30日物业服务费共计5083.99元；2、判令被告支付原告根据《物业服务合同和协议》承担拖欠物业费所产生的滞纳金463.72元；3、本案所产生的诉讼费由被告承担。原判查明：被告购买贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称德亨公司）开发建设的位于贵州省贵阳市××城市魔方小区××楼××单元××号房屋，建筑面积91.10㎡，购房时被告与保利贵州物业管理有限公司于2010年8月18日签订《前期物业服务协议》约定：物管费按建筑面积每月1.2元/㎡计算，被告每季度第一个月的前十日内缴纳当季度物管费，每逾期一日按所欠金额的3‰收取滞纳金。2015年4月1日，原告德鑫公司与德亨房开公司签订《前期物业服务协议》，接替保利物业对德亨房开公司开发建设的城市魔方小区进行前期物业管理服务，但未与被告另行签订物业服务合同。原告进驻魔方小区后，因被告认为未与原告签订过任何协议和合同，所以拒绝交纳物管费。原告在要求被告交纳物管费未果后，遂诉来一审法院要求判决如前所诉。另查明，被告向保利物业交纳物管费至2015年8月1日。原告进驻该小区时与保利物业办理了相关交接手续。原判认为，建设单位德亨房开公司将涉案房屋出卖给被告使用，并在出卖房屋时由其选聘的保利物业与被告签订了《前期物业服务协议》,根据该协议第十七条“本协议自签字或盖章之日起生效,自本物业业主委员会与物业管理企业签订新的《物业服务合同》生效时止”的约定,在保利物业与被告未依法解除或终止《前期物业服务协议》的情况下,另行选聘物业服务公司,根据《物业管理条例》第三条“国家提倡业主通过公开、公平公正的市场竞争机制选择物业服务企业”、第二十四条第二款“住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”的规定,原告与德亨房开公司签订的《前期物业服务协议》对被告不具有法律约束力。原、被告虽未签订物业服务合同，但原告对城市魔方小区进行了物业管理服务,被告作为该小区业主,双方已形成事实上的物业管理服务关系,根据《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中,履行下列义务:……（五)按时交纳物业服务费用；……。”、第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任”、《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第一百零九条“当事人方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报”的规定,原告要求被告支付其2015年8月1日至2019年6月30日进行物业管理服务期间的物业服务费的诉请，符合法律规定，予以支持，参照保利物业与被告签订的《前期物业服务协议》的约定，被告物业管理费为5138.04元（91.10㎡×1.2元/㎡×47月=5138.04元），原告诉请的金额为5083.99元，可从其自愿。被告以其未与原告签订服务合同作为不缴纳物业服务费的理由不能成立，故对被告的该答辩意见，原审不予釆纳。关于原告要求被告支付滞纳金的诉请,虽然被告与保利物业签订的《前期物业服务协议》中对滞纳金有明确约定,但因原、被告之间并未签订物业服务合同约定滞纳金,故对原告的该项诉请,原审不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《物业管理条例》第三条、第七条、第二十四条、第四十一条之规定,判决：一、被告方天成于本判决生效之日起十日内支付原告贵州德鑫物业管理有限公司自2015年8月1日起至2019年6月30日止的物业服务费5083.99元;二、驳回原告贵州德鑫物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费25元,由原告贵州德鑫物业管理有限公司负担10元,由被告方天成负担15元(此款原告贵州德鑫物业管理有限公司已预交,被告方天成在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告贵州德鑫物业管理有限公司)。二审中，双方当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、德鑫公司与德亨房开公司的《前期物业服务合同》是否有效，对方天成是否产生约束力；2、德鑫公司作为本案原告主体是否适格，业主拒缴物业费是否合法。本院认为，首先，上诉人方天成在购买案涉房屋时，其虽与德亨房开公司选聘的保利物业签订了《前期物业服务协议》，但因保利物业公司于2015年1月31日退出该小区，不再提供物业服务，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下选聘德鑫物业公司为该小区物业服务企业，并与德鑫公司签订《前期物业服务协议》，根据《物业管理条例》第二十一条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下与德鑫公司签订的《前期物业服务协议》对业主具有约束力。保利物业离场虽未与方天成解除服务合同，但保利物业以其实际行为表示不再履行合同，故一审关于德亨房开公司与德鑫公司签订的《前期物业服务协议》对方天成不具有约束力以及双方形成事实上的物业服务关系的认定不当，本院予以纠正。上诉人提出被上诉人强行入驻小区，属于“强买强卖”，但涉案小区尚未成立业主委员会，在保利物业退出小区的情况下，只能由德亨房开公司签订前期物业服务合同，否则涉案小区将因未召开业主大会、成立业主委员会，没有意思表示机关，而出现没有物业公司提供物业服务的情况。其次，关于德鑫公司作为本案原告主体是否适格、《前期物业服务合同》是否有效的问题，本案中，德鑫公司未举证证明其是通过招投标程序进入案涉小区的，其违反了《物业管理条例》第二十四条第二款之规定，但《物业管理条例》第五十六条对违反该条例第二十四条的法律后果有明确规定，即“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”，故《物业管理条例》第二十四条系管理性规定，而非效力性规定，德鑫公司虽然违反了该条规定，但不导致合同无效的后果，上诉人方天成可以向相关部门举报反映。另，关于上诉人方天成主张，根据《物业服务企业资质管理办法》的规定，德鑫公司并无资质管理案涉小区，经本院审查，《物业服务企业资质管理办法》已于2018年3月8日失效，因此，上诉人方天成的该项主张无法律依据，本院不予支持。另外，根据上诉人提交的证据，被上诉人签订了多份内容不一致的前期物业服务合同，上诉人据此认为被上诉人伪造合同，但被上诉人对出现多份内容不一致的合同作出了合理解释，现有证据不足以证明被上诉人提交的合同系伪造。再次,如果物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，业主可就物业管理一方不完全履行合同义务向其主张违约责任；在物业公司已经提供物业服务的情况下，对于服务中存在的瑕疵，业主可以要求物业公司限期改正、赔偿损失或通过业委会行使更换物业公司的权利，但法律未规定此请求权可以作为对抗交付物业管理费的抗辩权，亦不能以此作为拒缴物业服务费的理由。综上所述，上诉人方天成的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人方天成负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 颜 云审判员 刘 佳二〇一九年十二月三十日书记员 朱紫苇