四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终981号 上诉人（原审原告）：赵中莲，男，1968年3月29日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 上诉人（原审原告）：柏自盛，男，1972年8月13日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：廖广，重庆博志律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谭鑫城，重庆博志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区服装城大道2号。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周杰，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：刘静，男，1973年8月12日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：吕彦鹏，四川怀志律师事务所律师。 上诉人赵中莲、柏自盛因与被上诉人重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）、刘静建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵中莲、柏自盛上诉请求：撤销原判，依法改判1．两被上诉人支付其劳务款3,431,679.69元（主体工程未付劳务款979,259.13元加上基础工程劳务款2,452,420.56元，因基础工程劳务款为上诉人单方核算，准确金额以司法鉴定为准）及资金占用损失（以未付劳务款为基数，从2016年5月18日起，按照中国人民银行基准贷款利率计算至劳务款付清为止）；2．改判两被上诉人退还其保修金693,412.31元（因保险金金额涉及基础工程劳务款，保险金准确金额以司法鉴定为准）及资金占用损失（以保修金为基数，从2019年6月18日其按照中国人民银行基准贷款利率计算至保修金付清为止）；3．改判两被上诉人支付其工伤赔偿款304,210元；4．由两被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1．《劳务分包合同》中约定的安置区1、5、7号楼及地下车库的施工存在基础工程，该基础工程的劳务施工是两上诉人提供的；2．案涉工程中的基础工程部分应单独计量、计价，且基础工程部分的劳务费并不包含在《劳务竣工总造价》中；3．工程竣工验收合格时间为2017年5月18日，按照合同约定被上诉人向上诉人退还保修金的最后时间为2019年6月17日，而本案一审辩论终结时间为2019年6月19日，保修金的支付期限在一审辩论终结前届满，就应当支持上诉人退还保修金的请求；4．巨能公司即是案涉工程的发包方，又是案涉工程的承建方，上诉人作为劳务工程的实际施工人，要求作为承建方的巨能公司支付工程款合理合法，巨能公司不应仅在欠付工程款范围内承担给付责任，而应承担直接给付义务。 巨能公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘静辩称：1．其和上诉人已经结算了1、5、7号楼、地下车库等共计71183.27平方米的劳务款，上诉人又以基础工程名义主张劳务款系重复主张，并无事实和合同依据。（1）双方签署的《劳务承包合同》第八条约定，双方确定以垫层为分界线确定计价方式，即垫层以上按建筑面积计算，垫层以下按实计算；（2）双方提供的施工图纸均证明垫层位于地下车库底部，垫层以下为地基土，在垫层以下没有任何合同约定的“平场、制安、商品砼、砌砖、抹灰”等分项施工内容，结合合同约定垫层以下无施工内容就不应计算劳务费；（3）《劳务竣工结算总造价》是对上诉人所有施工的结算，上诉人再主张劳务价款无事实依据；（4）上诉人主张的基础工程实际是地下室工程，其已经按照420元/平方米结算了地下室15393.61平方米的劳务费，若再按上诉人主张的基础工程款245万元支付劳务费，地下室劳务单价将达到580元/平方米，这与地下室施工量低于地上部分施工量的常识不符，也与当时市场价格不符。2．上诉人起诉时质保金返还期限没有到，即使诉讼过程中期限届满也不应支持返还质保金。3．上诉人即未提供证据证明案涉工人系在合同约定的工程中受伤，也未提供证据证明实际已经产生赔偿费用并支付，其主张的工伤赔偿款无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵中莲、柏自盛向一审法院起诉请求：1．判决巨能公司、刘静向其支付劳务费3,437,203.03元，并支付资金占用损失（以未付劳务款为基数从2016年12月8日起，按照中国人民银行基准贷款利率计算至付清为止）；2．判决巨能公司、刘静向其退还保修金693,412.31元，并支付资金占用损失（以保修金为基数，从2019年1月7日起，按照中国人民银行基准贷款利率计算至付清为止）；3．判决巨能公司、刘静向其支付工伤赔偿款304,210元。 一审法院认定事实：案涉的七里安置小区是BT融资项目，项目的运作方式为“投资人根据招商人提供的施工图纸、工程量清单和不高于投资人中选时的建安工程费报价，按有关规定选定施工单位”。眉山市经开区新区建设投资开发有限责任公司（以下简称经开区建投公司）对项目面向全国进行BT融资招商，巨能公司中标为项目投资人并签订《BT招商合同书》，因其具备相应的资质等级故直接承建该项目，巨能公司即是发包人又是建设单位。经开区建投公司只按约定进行回购，对投资人的投资支付投资回报。 2014年5月，巨能公司以重庆巨能建设集团四川有限公司眉山经开区新区安置区工程指挥部（甲方，简称指挥部）名义与刘静（乙方）签订《眉山市经开新区安置区工程施工劳务分包协议》，将安置区七里一标段分包给刘静完成，协议内容主要为：1、建筑面积约58956平方米（不含地下室面积）；2、分包范围：七里安置区1号楼、5号楼、7号楼及相应地下车库的部分工程内容，地下车库的具体划分，由指挥部根据现场实际情况确定；分包内容：施工图设计范围内（包括变更部分和工程增加部分）等以及其他价款确定、结算方式、违约责任等内容。张平作为甲方代表人签字并加盖指挥部印章，乙方刘静签字。巨能公司认可该协议，确认指挥部即代表自己，巨能公司的项目负责人为张平。 2014年6月13日，刘静（发包方，甲方）与柏自盛、赵中莲（承包方，乙方）签订《劳务分包合同》，将甲方向巨能公司分包的工程劳务承包给乙方完成。约定主要内容为：一、安置区1号楼、5号楼、7号楼及地下车库工程劳务；工程规模：约70000平方米，工程价款约叁仟万元（工程价款按合同约定按实结算）。四、乙方承包范围及方式：4.1承包范围：1）以甲方与建设方签订的施工合同范围的内容为准，具体按施工图纸、设计变更、配置标准等相关做法包含在内的全部施工内容。土建结构工程包括：图纸范围内全部主体结构工程，①基础工程：坑槽、垫层、防水保护层……，4.2承包方式：以工程纯劳务加辅材、周材、租赁材料以及机具包干形式承包给乙方。4.2.1甲方提供的机具及材料在乙方进场、领用及归还时，乙方须指派其结算经办人员与甲方材料人员一起验收、领用及归还，由双方签字确认，以此作为双方确认材料损耗赔偿的依据。五、建筑面积计算规则：1．本合同建筑面积以《重庆市08建筑工程定额》建筑面积计算规则及《08定额相关综合解释》计算确定的面积为准，定额规定不计算建筑面积的各种项目工程量已并入主体工程内，不另计算建筑面积。八、工程分部分项单价：1、计价方式及标准：按建筑面积计算，（主体）室内地坪垫层以上部分承包范围内的全部工作内容包干价为420元/平方米，其分部分项单价如下……，2、基础部分：室内地坪垫层以下部分及塔吊基础甲乙双方按实收计量，其余部分项单价如下……；3、……其他计量计价的具体要求的约定；九、工程质量；十、工程履约保证金和工程款支付方式：1、履约保证金160万元，乙方在签订合同之前已缴纳；2、履约保证金在框架达到正负零时退还80万元，主体封顶时退还80万元。2、工程款支付方式：2.1首次付款时间为完成甲方前期安排施工的房号框架结构达到正负零时，10个工作日内按所完成工程量的80%支付，以后按建设单位支付月进度款时间节点制度，工程量由现场施工管理员开出的方单为准，由建设单位支付后10日内，支付工程量的80%，剩余部分待工程完工达到验收后支付到劳务总价的98%，2%保修金在两年质保期满一月内一次性付清（保修金不计息）。十二、安全文明施工要求：3、……乙方施工人员若有工伤事故发生，3万元以内（含3万）由乙方负全部责任。3万元以上的按国家规定赔偿费率扣减3万元，超出部分甲方承担70%、乙方承担30%。2015年9月30日，刘静（甲方）与赵中莲、柏自盛（乙方）签订《补充协议》，就图纸设计变更项目相关单价达成一致，其内容涉及：1号、5号、7号楼风貌及装饰柱工程量、计价，其中4．屋面风貌周材（塔吊、塔吊工资、架管……等）每栋楼按2个月计算费用（以现场实际费用标准计算）。 合同签订后，赵中莲、柏自盛完成了合同约定的施工内容，所涉工程于2017年5月17日竣工验收合格。至2018年2月，刘静已支付赵中莲、柏自盛及与工程相关的劳务款等费用计32,662,873.32元（含保证金），其中，退还赵中莲、柏自盛保证金160万元，支付赵中莲、柏自盛劳务款30,546,290元，赵中莲、柏自盛实际收到刘静付款32,146,290元；支付陈学应的工伤赔偿款155,600元。对刘静主张的其余付款36万余元，赵中莲、柏自盛不认可是对自己的付款。刘静称，该部分劳务费的产生，是因工程约在2016年3月份即完工，完工后的后期维护，通知赵中莲、柏自盛来进行，赵中莲、柏自盛不来，刘静即找他人完成；赵中莲、柏自盛称，不在自己承包范围，不是自己的活路（的维护），也有他们增加的活路；且自己没收到这部分钱，刘静所支付的这部分劳务费不是自己的承包范围。就此刘静未再行提供证据以证明。 2018年10月7日，赵中莲、柏自盛与刘静就劳务合同相关款项进行了结算，形成《劳务竣工结算总造价》表，刘静的现场技术员白新贵于2018年9月25日签字确认，赵中莲、柏自盛于2018年10月7日在该表上签字并捺印确认，刘静在该表及各项目处签字确认。《劳务竣工结算总造价》表载明：总造价32,168,145.38元，留保修金（2%）642,596.25元，本次应付31,525,549.13元。该结算表包括增加工程和变更签证内容。应付十五项，应扣减款项五项，包含新增风貌工程的应付和应扣减内容。其中《劳务竣工结算总造价》表第1项为1号、5号、7号楼及综合管理工作房及门卫室应付款审核结果为29,896,973.40元，《劳务决算表》载明该应付项的具体组成，该表载明，审核工程量合计71183.27平方米，其中1号、5号、7号楼及综合管理工作房及门卫室审核工程量55789.66平方米，地下车库15393.61平方米，均按420元/平方米计算劳务费，计29,896,973元，备注均载明计算依据来源于图纸、合同。 施工过程中，赵中莲、柏自盛的工人陈学应于2015年3月6日发生工伤，于2016年1月31日达成一次性赔偿协议书，载明：除报销陈学应已产生的医疗费用外，另赔偿陈学应伤残补助金195,400元，扣除陈学应借支19,400元，应支付陈学应176,000元。刘静已支付陈学应155,600元。赵中莲、柏自盛称垫支了医疗费，但未提供相应证据；也未提供其承担了借支及向陈学应支付其余赔偿款的证据。赵中莲、柏自盛另提供工伤赔偿协议复印件主张，还发生了廖昌义工伤赔偿57,120元（含医疗费2,120元）、周定琼工伤赔偿23,000元（含医疗费3,700元）、田时华工伤赔偿44,086元（含医疗费6,086元）、骆洪民门诊票据1,269元。对此，刘静表示，当时赵中莲、柏自盛没有及时上报，故对真实性不予认可；即使发生工伤属实，赵中莲、柏自盛未提供自己已支付赔偿款的证据；合同约定了对工伤赔偿费用承担的条件及比例，故不认可赵中莲、柏自盛关于工伤赔偿的请求。 用工确认单上赵中莲、柏自盛在班组负责人处签字，其中内容为塔吊工工资的确认单上，现场技术负责人处白新贵签字，并签署意见为“需签字齐全”，现场施工员、项目经理或项目负责人处空白；内容为塔吊租赁费的确认单上，白新贵签字并签署意见为“签字必须齐全，由施工员校为准”，现场施工员、项目经理或项目负责人处空白。确认单上还载明：本单原件共计1份凭此单结算及报账。 赵中莲、柏自盛称，因刘静久拖不予结算，迫于无奈，仅对无争议的部分进行了结算，形成《劳务竣工结算总造价》；但对双方有争议的室内地坪垫层以下基础部分以及风貌施工中的塔吊租金和塔吊工资未进行结算，故起诉来院。 一审审理过程中，赵中莲、柏自盛、巨能公司、刘静均认可经开区建投公司在本案中不承担责任。 一审法院认为，赵中莲、柏自盛及刘静均不具备相应的劳务作业法定资质，刘静与巨能公司签订的《眉山市经开新区安置区工程施工劳务分包协议》及刘静与赵中莲、柏自盛签订的《劳务分包合同》均属无效合同。但因刘静与赵中莲、柏自盛均认可《劳务分包合同》是双方的真实意见表示，并按合同履行了约定义务，所涉工程已竣工验收合格，且双方均依据该合同之约定主张权利及抗辩，故对《劳务分包合同》参照有效合同的处理。 巨能公司作为发包人，违法将案涉工程分包给刘静，刘静又再分包给赵中莲、柏自盛，故赵中莲、柏自盛作为实际施工人，有权向巨能公司主张权利，但依法巨能公司只在欠付工程款范围内承担责任，赵中莲、柏自盛主张巨能公司、刘静共同承担给付责任不当。巨能公司辩解与赵中莲、柏自盛没有合同关系，不承担责任的理由不成立。 案涉工伤赔偿费用，是对劳动者进行赔偿后的费用承担问题，不是劳动者请求工伤赔偿，故是合同约定的内容之一，仍属建设工程合同范畴。故巨能公司辩解工伤赔偿费用与本案案由不一致，不能一起处理，及赵中莲、柏自盛主张合同无效，关于工伤之约定也无效，工伤赔偿应由具备用工主体资格的用人单位巨能公司承担的理由不成立。 案件主要的争议焦点：一、室内地坪垫层以下基础部分是否存在应单独结算的劳务费而未结算或漏算，《劳务竣工结算总造价》是否已包含该部分工程量的劳务费。二、赵中莲、柏自盛主张应在2019年1月7日前退还保修金693,412.31元的请求是否成立。三、由巨能公司、刘静承担工伤费用的请求是否成立。 关于第一个争议焦点，赵中莲、柏自盛现有证据不能充分证明室内地坪垫层以下基础部分存在应单独结算的劳务费而未结算或漏算，《劳务竣工结算总造价》未包含该部分劳务费，两人关于支付室内地坪垫层以下基础部分劳务费及塔吊费用2,502,469.96元的诉讼请求不成立。 首先，赵中莲、柏自盛与刘静均认可双方按《劳务分包合同》，对赵中莲、柏自盛完成的劳务进行了结算，所形成的《劳务竣工结算总造价》真实有效。赵中莲、柏自盛称因刘静久拖不予结算，迫于无奈，先对无争议的部分进行了结算，对有争议的室内地坪垫层以下部分再行处理，但未能就“室内地坪垫层以下部分有争议另行处理”及《劳务竣工结算总造价》载明的劳务费，未包含“室内地坪垫层以下部分”的劳务费提供充分证据。《劳务竣工结算总造价》是根据赵中莲、柏自盛报送材料并经过刘静审核后形成，若审核、结算过程中，对如此巨大的金额不列入结算范围或漏算，势必不能达成共识，即使求同存异，通常都会约定对争议另行处理。但赵中莲、柏自盛没有提供证据证明有此类约定，两人仅以合同第八条第2、款约定了“基础部分：室内地坪垫层以下部分及塔吊基础甲乙双方按实收计量，其分部分项单价如下……”，《劳务竣工结算总造价》及刘静制作的《劳务决算表》中均未直接列出该部分内容的劳务费，来证明垫层以下部分需单独计量结算，而《劳务竣工结算总造价》中对该部分的劳务费未进行结算或漏算，其证明力明显不够，达不到证明目的。 其次，合同第四条第4.1款约定的基础工程包括：坑槽、垫层……。合同第八条第1、第2款约定明确，内容无歧义，其正确的意思表示应为：按建筑面积计量，（主体）室内地坪垫层以上部分按420元/平方米包干计价，而基础部分的室内地坪垫层以下则按实收计量而不是建筑面积，不执行包干价而按分部分项计价。第2款仅是约定室内地坪垫层以下的计量及计价方式，但没有约定这部分需单独结算。按常识，地下车库不等同于楼栋主体，通常情况下地下车库施工量低于地上主体部分，则劳务计价亦低于地上主体。按刘静与巨能公司的协议，建筑面积约58956平方米不包含地下车库，刘静与原告合同中约定工程规模约70000平方米包含地下车库，但合同中没有任何地方约定地下车库的计量及计价标准，但劳务决算表中却对地下车库计量并按主体的包干价进行了计价，且总造价中地下车库还计价增加涂料内容。审理过程中，施工图纸均证明垫层在车库底部，赵中莲、柏自盛未能从施工图纸指认出地坪垫层以下的施工内容且需单独结算。因此，若单独存在室内地坪垫层以下基础部分工程量，不排除已将该部分的工程量并入地下车库计量中，并仍按主体包干价计价。 第三，案涉七里安置小区工程是BT融资项目，由经开区建投公司提供施工图纸、工程量清单及建安工程费报价等，巨能公司进行建设，因此，对工程规模及造价控制更严格，即使有差异，其幅度也很小。《劳务竣工结算总造价》载明的工程面积、工程价款与双方签订的劳务合同约定的工程量及价款吻合，也与刘静与巨能公司的约定吻合。假若赵中莲、柏自盛这部分主张成立，则工程面积（赵中莲、柏自盛主张的垫层以下价款2,502,469元按420元/平方米折算）将达到77141平方米，工程价款达到34,670,615元，均增加11%以上，严重背离约定；若按总价款折算面积，则增加幅度达到18%，更不符合常理。因此，《劳务竣工结算总造价》载明的工程价款及对应的工程面积，更符合实际情况。《劳务决算表》表明，各楼栋工程量均有审减，唯独车库工程量无审减情形，间接表明该部分工程量并入车库计量的可能性。 关于塔吊费用和塔吊工资。白新贵签字确认《工程用工确认单》真实性的同时，也明确要求“签字必须齐全，由施工员校为准”，现施工员、项目经理/项目负责人处均空白，无相应人员签字确认，该证据存在重大瑕疵，不具备相应的证据效力。赵中莲、柏自盛据此主张支付塔吊费用的请求不予支持。 综上，赵中莲、柏自盛现有证据不能充分证明室内地坪垫层以下基础部分存在应单独结算的劳务费而未结算或漏算或约定另行处理，《劳务竣工结算总造价》未包含该部分劳务费，故其主张不成立，其请求支付室内地坪垫层以下基础部分劳务费及塔吊费用2,502,469.96元的诉讼请求不予支持。 关于第二个争议焦点。合同第十条第2款工程款支付方式约定，……剩余部分待工程完工达到验收后支付到劳务总价的98%，2%保修金在两年质保期满一月内一次性付清（保修金不计息）。案涉工程于2017年5月17日验收合格，则质保期限届满日为2019年5月17日，保修金支付期届满日为2019年6月17日，且已结算确定的保修金仅为642,596.25元。赵中莲、柏自盛在质保期尚未届满时即于2019年1月9日主张退还保修金，不符合约定也无法律依据，对其诉讼请求不予支持。 关于第三个焦点。双方在合同中明确约定了工伤赔偿费用的负担条件及各自比例。有关陈学应的工伤赔偿费用，刘静向陈学应支付了155,600元，赵中莲、柏自盛未提交相应证据证明自己对陈学应支付了其余部分，刘静已支付部分未达到约定比例；对其余人员的工伤赔偿，也未能提供相关证据证明实际已产生的赔偿费用且两人已实际垫付。赵中莲、柏自盛要求给付全部工伤赔偿费用304,210元不符合约定，对其诉讼请求不予支持，其可另行主张权利。 关于已付款项中，双方争议的部分。刘静未就赵中莲、柏自盛不认可是对自己的付款项再行提供证据予证明，故认定该部分争议的付款项不是对赵中莲、柏自盛支付劳务款。刘静已退还赵中莲、柏自盛保证金160万元，已支付赵中莲、柏自盛劳务款30,546,290元。 关于利息。工程款支付方式明确表明，工程完工验收合格后即应支付完除保修金外的劳务总价，虽然该应支付的总价有待结算确定，但一经确定即应及时支付其差额或再行约定支付时间；若以结算时间衡量，不符合双方之约定，假若结算拖延，则对收款方有失公平。故应从验收合格日起计算未支付资金的占用损失。对赵中莲、柏自盛该部分诉讼请求予以支持。双方结算确定的本次应支付金额为31,525,549.13元，已支付30,546,290元，至今未支付的979,259.13元即应从2017年5月18日起计算资金占用损失。 综上所述，对赵中莲、柏自盛符合法律规定的诉讼请求予以支持。引起本案诉争的责任双方当事人大致相当，故诉讼费用同等负担。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：刘静于判决生效之日起十五日内，给付赵中莲、柏自盛劳务款979,259.13元并支付资金占用利息（以979,259.13元为基数，从2017年5月18日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算止给付之日止）；重庆巨能建设（集团）有限公司在欠付工程款范围内就上述确定的给付内容，对赵中莲、柏自盛承担给付责任；驳回赵中莲、柏自盛的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；一审案件受理费39,844元，由赵中莲、柏自盛负担19,922元，刘静、重庆巨能建设（集团）有限公司负担19,922元。 二审中，上诉人提交：1．重庆道尔敦建设项目管理有限公司重道建（咨）2019-032号工程造价咨询意见书（以下简称咨询意见书），拟证明已经专业机构指出案涉室内地坪垫层位置，基础工程价款未包含在双方结算价款内，并申请对基础工程劳务款金额进行鉴定；2.2017年1月9日证明，拟证明2016年10-12月，其安排其施工班组对案涉工程进行了现场清补，并经刘静的技术负责人白新贵核实；3.2018年4月4日七里源物业公司验收单复印件一份，拟证明其已经按照物业公司通知对需要完善的工程予以了完善。被上诉人刘静提交：1．劳务签证结算表9-13共计76页、费用申请单汇总表一份，拟证明双方就零星工程量签证、计时工签订、基础施工阶段塔吊费用均进行了结算，即对所有工程的劳务价款进行了结算，并确认垫层、人工平场、保护层等不按实结算；2．基础图一、二以及坡道图一、二，拟证明素土以上为垫层，垫层以下无施工内容；3．质保金使用情况证明23张以及统计表1张、民事判决书1份，拟证明已使用质保金257,881.1元，已有生效文书对起诉时未到期的质保金不支持返还，要求另案主张。 经质证，对于上诉人提交证据1，刘静认为系单方委托鉴定，不属于法定证据种类不能作为证据使用，且鉴定意见错误，双方在结算时已确认垫层不按实结算；对于上诉人提交的证据2，认可真实性，但也只证明完成了部分维修义务；对于上诉人提交的证据3，系复印件，不认可真实性。巨能公司质证意见同刘静一致。对于刘静提交证据1，上诉人质证认为系刘静单方制作，不能作为证据使用，认可总金额，不认可分金额，不能达到证明目的，双方结算中扣除人工平场、垫层、保护层等内容系因为该部分内容属于双方合同第8条第2款约定的基础部分内容，正好证明基础部分没有结算；对于刘静提交的证据2的基础图无异议，坡道图仅表明坡道做法，不是室内地坪做法；对于刘静提交的证据3，认可第9项12,700元，其余均不认可，质保金的使用应在2017年5月17日竣工之后，判决书与本案不具有关联性。巨能公司对于刘静提交的证据均无异议。 二审审理过程中，上诉人拟提交基础部分的签证单证明经双方签证的基础部分新增工程278,256.99元没有结算，经上诉人与刘静庭外核对后认可双方已经在结算总造价中对该部分款项进行了结算，即结算总造价第9-12项是对零星工程的结算，第13项是对计时工的结算。 本院认证，是否采信咨询意见书，进而是否需要对案涉基础工程劳务价款进行鉴定，涉及对《劳务竣工结算总造价》是否包含该部分劳务费的认定，将在本院认为部分予以论述；对双方提交的是否进行质保维修，应否扣除相关质保费用的证据与本案无关联性，不予采信；对其余证据不属于新证据范畴，不予采信。 二审经审理查明的其余案件事实与一审判决认定事实基本一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．案涉工程是否存在室内地坪垫层以下基础部分劳务费应单独结算而未结算或漏算，即《劳务竣工结算总造价》是案涉工程劳务费总结算还是对除室内地坪垫层以下基础部分劳务费以外工程劳务费的结算，应否对该部分劳务费进行鉴定；2．应否在本案中支持上诉人返还质保金的诉讼请求；3．巨能公司承担直接付款责任，还是仅在欠付工程款范畴承担责任。 关于争议焦点一。本案中，结算双方对于《劳务竣工结算总造价》的真实性并无异议，争议点在于该结算是案涉工程部分结算还是全部结算。首先，室内地坪垫层并非民用建筑设计及建筑地面设计国家标准规定的专业术语，相关国家标准中的垫层指在建筑地基上设置承受并传递上部荷载的构造层。根据案涉工程地下车库工程做法表，地下室底板存在100厚C15混凝土垫层，该垫层以下为厚土夯实，并无施工内容，刘静主张此垫层为室内地坪垫层；地面地3地下车库、风机房、排烟机房等设备房间存在120厚C15混凝土垫层，该垫层以下存在施工内容，上诉人主张此垫层为室内地坪垫层。因此，在双方对合同约定的室内地坪垫层位置理解存在争议的情况下，双方结算形成的《劳务竣工结算总造价》是案涉工程劳务费的部分结算还是全部结算，是认定是否存在室内地坪垫层以下基础部分劳务费应单独结算而未结算或漏算的关键。其次，如前所述，双方在对室内地坪垫层理解存在重大分歧的情况下，如果结算未能达成一致意见，势必会对此予以特别注明。而上诉人所提供证据并不足以证明双方约定《劳务竣工结算总造价》外还存在需要另行结算的事项。相反，双方二审确认的《劳务竣工结算总造价》第9-12项、第13项分别系对基础工程部分的变更鉴证、计时工签证进行结算的事实，也间接证明该结算是对包含主体、基础工程在内的总结算。第三，一般而言，在以正负零为标准区分建设工程劳务施工内容的情况下，地上建筑（正负零以上部分）与地下建设（正负零以下部分）的施工量存在差异，地下建筑的施工量低于地上建筑，相应的劳务计价地下施工亦低于地上施工。案涉劳务地上建筑部分约定的分项单价如外墙抽筋、挂网、抹灰找平（23元/）、外墙面砖粘贴（12元/）、室内砌体（36元/）、厨厕墙地砖（2.5元/）等施工内容，地下建筑劳务施工并不涉及。而双方《劳务竣工结算总造价》中对地下车库也按地上建筑包干价标准进行结算，并增加了地下车库涂料价款。不排除因双方对合同约定室内地坪垫层理解存在分歧的情况下，在结算时变更了计价方式，将双方争议部分的工程量并入地下车库计量中，按主体包干价计价。综上，在上诉人举证不足以证明双方结算仅是案涉工程劳务部分结算的情况下，《劳务竣工结算总造价》应认定为案涉工程劳务总结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，对上诉人的鉴定申请不予支持。 关于争议焦点二。根据审理查明事实，上诉人提起诉讼时，案涉质保金返还期限尚未届满，虽然本案一审法庭辩论终结前案涉质保金返还期限届满，一审法院可以并案处理。但上诉人在质保金返还期限届满后并未对质保期间是否发生质保事宜以及支出费用等予以明确，尤其二审刘静一方对此提出抗辩，上诉人也认可部分质保期内维修费用的情况下，二审对此不宜经行判决，且在不影响上诉人另案主张权利的情况下，也不宜仅就此发回重审。上诉人可以就质保金返还另行主张权利。 关于争议焦点三。案涉工程系BT融资项目，巨能公司作为投资人属于案涉工程发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决巨能公司在欠付工程价款范围内承担责任并无不当。 综上，上诉人赵中莲、柏自盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,844元，由上诉人赵中莲、柏自盛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 丹 审 判 员  罗 洁 审 判 员  孙春红 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  沈晓娟 书 记 员  邓 倩