福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1598号 上诉人（原审被告）：吴新谦，男，1970年1月22日出生，汉族，居民，住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：池加新，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小琳，北京盈科（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：石磊，男，1978年11月17日出生，汉族，居民，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：郑毓秋，浙江楷泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘雨婷，浙江楷泽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市汇金发展集团有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区华莲路138号金融中心A1、A2幢20、21楼，统一社会信用代码91350800563393952Y。 法定代表人：傅纪文，董事长。 委托诉讼代理人：陈健超、陈吉芳，福建力涵律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：福建帕特纳环境产品有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙工路19号（天隆商务区）2幢三层304室（龙岩经济技术开发区），统一社会信用代码91350800315384360J。 法定代表人：吴新谦，董事长。 上诉人吴新谦、石磊因与被上诉人龙岩市汇金发展集团有限公司（下称汇金公司）、福建帕特纳环境产品有限公司（下称帕特纳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴新谦及其委托诉讼代理人池加新、上诉人石磊的委托诉讼代理人郑毓秋、被上诉人的汇金公司的委托诉讼代理人陈吉芳、帕特纳公司的法定代表人吴新谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴新谦上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回汇金公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由汇金公司承担。 事实与理由： 一、一审判决在认定公司章程第十三、二十、四十八条规定内容前提下，却将赠送催化剂曲解为研发项目转移，从而错误认定吴新谦违反章程规定未经董事会决议赠送催化剂损害公司利益。 帕特纳公司章程第四十八条规定：本章程第十三条（股东会职权）和第二十条（董事会职权）所称交易事项包括（一）购买或者出售资产……（五）研究与开发项目转移……上述购买、出售资产不含购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产。但资产置换中涉及购买、出售此类资产的，仍包含在内。根据上述章程规定，包括赠送催化剂在内的本案所涉两个项目均是帕特纳公司日常经营过程中出售产品、商品的交易事项，无须经公司股东会或董事会审批。 但一审判决却将赠送催化剂曲解为公司章程第四十八条规定的“（五）研究与开发项目转移”，从而认定吴新谦违反章程第二十条和第四十八条之规定，未经董事会决议赠送催化剂，损害了帕特纳公司利益，完全错误。 二、一审判决遗漏查明和认定帕特纳公司日常经营机制，从而错误认定吴新谦违反公司章程规定未召开董事会决议交易事项。 吴新谦提交的证据3之帕特纳公司董事会决议（2015年1月23日）、证据4之总经理石磊的职务说明书、证据5之副总经理林斌的职务说明书、证据6之财务总监范峻峰的职务说明书、证据7之2016年11月2日上午11:25钟璐发给吴新谦、石磊、范峻峰、郑建府等人的关于变更联系人等相关事宜的通知的电子邮件、证据8之2016年12月16日上午9：32郑建府发给林斌并抄送给吴新谦等人的20161216帕特纳董事会的电子邮件等证实： 第一，帕特纳公司的经营班子由石磊、范峻峰、林斌共同组成经营班子（石磊为总经理由福建紫荆环境工程有限公司（下称福建紫荆公司）推荐派出，副总经理林斌和财务总监范峻峰由汇金公司推荐派出）。董事长吴新谦代表董事会与经营班子签署岗位责任书及经营目标责任书。日常经营机制上，由董事会授权给经营班子实际操作。 第二，为提高效率，帕特纳公司日常经营决策机制采取由各股东方的代表（董事和高管）通过当面、电子邮件等口头或书面方式报告和征求股东的意见，并按股东的意见修改决定和执行。这和专门召开股东会、董事会没有区别。汇金公司也同意此机制，从未提出异议。 但一审判决却遗漏查明和认定上述帕特纳公司日常经营机制，从而错误认定吴新谦违反公司章程第二十条规定未召开董事会决议所谓的“审议批准标的金额不高于净资产20%的交易事项”。 三、一审判决错误认定吴新谦提交的相关证据要么不清晰、要么与本案无关、要么不足以证明其主张，从而错误认定其违反公司章程规定、未履行忠实和勤勉义务。 第一，如前述第二点，吴新谦提交的证据3--证据8证实了帕特纳公司日常经营机制。 第二，吴新谦提交的证据17之通用审批及帕特纳公司2016年10月24日专题会议纪要、证据18之2016年10月23日下午4:31范峻峰发给吴新谦、钟璐等人的关于乐亭项目的说明的电子邮件、证据19之股东质询函及回复函、证据20之帕特纳公司临时股东会会议记录（2017年11月10日）、证据21之2017年11月15日下午5：32郝燃发给吴新谦的关于股东会提出乐亭项目的回复意见的电子邮件等证实：河南环碧项目（催化剂销售，含20方试验用催化剂）从报价、立项、合同签署等全过程，业经包括范峻峰、林斌、石磊等经营管理各部门、岗位负责人的审批同意。范峻峰发给汇金公司委派的董事钟璐也没有反馈。同时，也说明汇金公司及所委派的董事钟璐、叶建海（范峻峰依职责也要报告）对该项目是知情的，也未提出异议。 第三，吴新谦提交的证据22之（2017）豫1323民初3236号和（2018）闽0802民初1563号民事判决书、证据23之关于河南环碧公司支付剩余货款的函证实：乐亭项目（河南环碧催化剂销售，含20方试验用催化剂）所涉三角债已通过司法程序进行处理证明帕特纳公司董事长吴新谦尽职履责，没有损害帕特纳公司利益。 第四，吴新谦提交的证据9之关于请求股东短期流动资金借款的请示函、证据10之2017年3月31日下午9：44石磊发给吴新谦、范峻峰、林斌的关于安徽华朔项目销售合同的电子邮件、证据11之2017年4月1日上午10：45林斌发给石磊并抄送给吴新谦、范峻峰的关于紫朔合同和借款事宜的电子邮件、证据12之通用审批等证实：汇金公司及所委派的董事钟璐、叶建海对该项目是知情的（范峻峰依职责也要报告），也未提出异议。相反，林斌还称非常感谢安徽紫朔的支持；并称为了该订单的生产，建议不再于价格上的一点点让步再拖延订单的签约时间了。再者，该项目销售合同业经包括范峻峰、林斌、石磊等经营管理各部门、岗位负责人的审批同意。 第五，吴新谦提交的证据13之律师函、证据14之补充协议、证据15之2018年9月7日以及2018年12月26日吴新谦发给范峻峰等人的关于公司拟起诉安徽紫朔等公司相关事项的电子邮件、证据16之起诉状和传票等证实：帕特纳公司董事长吴新谦尽职履责，依法安排范峻峰等公司经营班子成员通过诉讼途径向安徽紫朔公司催收货款，也没有损害帕特纳公司利益。 综上，吴新谦提交的上述相关证据均为真实、合法、有效且与本案有关联，能够相互印证证明上述事实或主张。一审判决错误认定吴新谦违反公司章程规定、未履行忠实和勤勉义务。 四、一审法院未追加林斌、范峻峰、钟璐、叶建海为被告错误 民法通则第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。根据前述二、三点，案涉两个销售项目，作为帕特纳公司高级管理人员的林斌（副总经理）、范峻峰（财务总监）以及汇金公司委派作为帕特纳公司董事的钟璐、叶建海全程参与了该两项目包括立项、签约、履行等全过程。 本案汇金公司以吴新谦作为帕特纳公司董事长执行公司职务时违反章程规定、损害公司利益为由起诉索赔，则林斌、范峻峰、钟璐、叶建海也难辞其咎。若吴新谦有责则该等人员也有责。因此，一审法院未追加林斌、范峻峰、钟璐、叶建海为被告有违事实和法律。 综上所述，一审判决曲解帕特纳公司章程规定的“研究与开发项目转移”，遗漏查明和认定帕特纳公司日常经营机制，错误对待吴新谦提交的相关证据，且未依法追加共同被告，从而错误适用法律作出错误判决。现提出上诉，望判如所请。 石磊答辩称： 一、认可吴新谦上诉状中关于一审法院没有认定公司日常经营行为，也认可案涉合同是不需要公司股东会或董事会进行审批，一审法院未查明该事实。 二、一审判决遗漏查明和认定帕特纳公司日常管理机制，进而错误认定吴新谦违反公司章程规定未召开董事会决议交易事项。 三、本案应当追加林斌等人作为共同被告，但一审法院未予追加，错误。 帕特纳公司认为：同意吴新谦的上诉意见。 石磊上诉请求：一、依法改判原审判决第一项，石磊不赔偿帕特纳公司损失320000元；二、判令汇金公司承担本案全部诉讼费用。 事实和理由： 一、一审判决事实认定错误，石磊在帕特纳公司担任总经理期间（2015年1月至2017年6月），按照公司流程和规范履职，未损害公司利益。 帕特纳公司所有合同的签订，是经过帕特纳公司OA系统审批，财务总监范峻峰系汇金公司指派，时任常务副总林斌系汇金公司老总推荐（目前在汇金任职）。合同在经过范俊峰和林斌审批后，OA审批流程才到石磊处审批。石磊审批后，根据OA和合同评审流程，最终由董事长吴新谦批准。帕特纳公司的合同流程是规范的。 因帕特纳公司长期拖欠石磊的工资、补贴以及奖励等，经石磊多次交涉，帕特纳公司拒不发放。与此同时，帕特纳公司的母公司福建紫荆公司于2017年7月发出召开帕特纳公司董事会通知，在会上免去石磊帕特纳公司总经理职务。鉴于上述原因，石磊于2017年7月不再担任总经理。 二、河南环碧公司与帕特纳公司之间多发的20立方催化剂与石磊无关。 2017年7月起，石磊在帕特纳公司已经不再担任总经理。多发的20立方催化剂发生在石磊不再担任总经理之后，依据一审双方提交的证据，该20方催化剂是通过帕特纳公司OA程序批准后发放的，和石磊无任何关系。 依据2018年帕特纳公司委托龙岩弘业有限责任审计事务所进项的2015-2017任期经济责任审计报告。该审计报告19页至20页载明：公司2017年11月4日向河南环碧公司发货时在同不同意发货争议事项尚未解决的情况下，向河南环碧公司发货，本次经发函询证河南环保公司，其回函说明未受到公司发出该批货物，数量为20立方。该事项在存在发货争议且未解决的情况下发货，如该事项造成公司损失，其相关同意发货的审批人应承担直接责任。 一审判决载明的“2017年11月2日，石磊在发给吴新谦的邮件中写明：“关于红叶项目发货，对方总包给我方，根据合同，我方应当按照要求的节点提供催化剂。如果不按照往来函要求发货，造成的损失只能由我方承担。…按照当时价格计算20方20万左右，我个人承担主要责任…”。该邮件是石磊发给帕特纳的母公司——紫荆环境公司内部的工作邮件，内容是福建紫荆公司和香山红叶公司签订的ＥＰＣ合同的建议和情况说明。且特别需要申明的是，该邮件的收件人全部是福建紫荆公司的时任工作人员，没有帕特纳公司的工作人员【ａｑｉ×××＠126.ｃｏｍ，系吴新谦（时任福建紫荆公司董事长的邮箱地址）；631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，系郝燃（时任紫荆研究院人员）；495×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，系连宇镕（时任紫荆环境综管部兼工程部部长）；ｘｍｓ×××＠163.ｃｏｍ，系李杰锋（紫荆环境财务总监）】。因帕特纳公司和福建紫荆公司分别与山东红叶签订了催化剂供应和工程ＥＰＣ合同，因此该邮件不能作为认定石磊承担赔偿责任的证据，石磊的邮件是针对ＥＰＣ合同。与此同时，石磊当时在邮件中说明，该20方价值为20万元，也不是判决认定的32万元。 综上，石磊认为一审判决事实认定错误，石磊未给帕特纳公司造成损失，不应承担赔偿责任。故特提起上诉，敬请依法裁判，撤销一审判决。 吴新谦答辩认为：认可石磊上诉的事实和理由，但认为石磊上诉请求第一项不准确，应为撤销原判，改判驳回一审原告的一审全部诉讼请求。 帕特纳公司认为：认可石磊上诉意见。 针对吴新谦、石磊的上诉，汇金公司答辩认为： 一、吴新谦、石磊作为帕特纳公司的董事、高管，在执行公司职务时违反了帕特纳公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 根据帕特纳公司《章程》第二十条十三款“董事会审议批准标的金额不高于净资产20%的交易事项”，第十三条十六款“股东会审议批准标的金额超过公司净资产20%的交易项目”。说明本案讼争河南环碧项目的合同应当要召开董事会或股东会，形成股东会或董事会决议才能与对方签订。 吴新谦作为帕特纳公司的董事长，在签订讼争河南环碧项目合同时，根据公司《章程》第十六条“股东会会议由董事会召集，董事长主持”、第二十三条“董事会会议由董事长召集和主持”的规定，本应召集主持董事会、股东会。然而案涉合同竟在未召开董事会或股东会，未形成董事会决议或股东会决议的情况下与对方签订的，吴新谦在履行职务时严重违反了帕特纳公司章程。 石磊作为帕特纳公司的总经理，根据公司《章程》第二十六条规定的职责包括“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”，公司《章程》第二十条第二款规定的董事会行使的职权包括“执行股东会的决议”。然而上诉人石磊在明知签订履行讼争合同应当要具有董事会决议或股东会决议而没有任何决议的情况下还擅自签订履行合同，石磊在公司生产经营管理工作上严重违反了公司章程的规定。 根据《公司法》第149条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，吴新谦、石磊作为帕特纳公司的董事、高管，是讼争河南环碧项目的主要负责人，其违反了公司章程的规定与河南环碧公司签订销售合同，并在履行合同过程中擅自多发价值32万元货物的行为给帕特纳公司造成了损失，应当承担赔偿责任。 二、吴新谦、石磊作为帕特纳公司的董事、高管，执行公司职务时违反了《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 （1）石磊向帕特纳公司出具的《职务说明书》中（吴新谦一审提供的证据四）职责一第5条，要求其向董事会或监事报告公司重大合同的签订、执行情况、资金运用情况和盈亏情况；在工作细则第一条第1款，要求其在确定投资项目时，应建立可行性研究制度，公司负责项目或投资的相关部门应将项目可行性报告等有关资料，提交公司项目听证会或办公室审议并提出意见，经董事会批准后实施。工作细则第二条第1款，涉及公司重大经营合同需要讨论。而石磊担任帕特纳公司总经理期间，在执行讼争的河南环碧项目中并未尽上述职责。 （2）石磊提供的一审答辩状以及其提供的《2015-2017经济责任审计报告》也证实：公司总经理石磊于2017年6月起未到公司上班。但石磊提供《关于召开股东会会议及董事会会议的通知》不足以证明当时其已经不再担任帕特纳公司总经理职务，该《通知》只是召开会议的通知，根据帕特纳公司《章程》第二十条，董事会决定聘任或解聘公司总经理，但本案并未见帕特纳公司解聘石磊总经理职务的董事会决议。且帕特纳公司欠付石磊的工资，并不当然解除双方劳动合同，欠付工资只是另一个法律关系而已，石磊不能以此为由拒绝履行总经理职务。而讼争河南环碧合同项目一开始即由石磊主要负责，在河南环碧公司不履行合同付款义务的情况下，石磊直接无视公司管理制度，连起码的到公司正常上班都没做到，还谈何勤勉、尽职，其最终导致帕特纳公司管理执行机制失灵，向河南环碧公司多发出了20立方米的催化剂，给帕特纳公司造成了直接经济损失32万元。 （3）石磊一审提交的《2015-2017经济责任审计报告》提出帕特纳公司在资产管理方面存在严重问题，如：1、存在购货方不履行合同付款义务的情况下仍向购货方发货。指的正是帕特纳公司与河南环碧公司的交易。审计报告同时指出，“该货物本次实际发出数量73.87立方，与销售合同约定数量多发20立方，财务将多发数量列入‘发出商品’核算。在河南环碧公司已经违约且未支付发货款的前提下安排发货，该行为给公司造成了大额损失，侵害了公司的利益。”；2、“该事项存在发货争议且未解决的情况下发货，如该事项造成公司损失，其相关同意发货的审批人应承担直接责任。”3、对于帕特纳公司的董事会，审计报告指出“董事会未履行部分章程规定职责应承担相应责任，董事长应承担主管责任和领导责任。”可见，吴新谦在公司资产管理方面未勤勉、尽职，结合被上诉人提交的《发货通知单》，吴新谦在明知会损害公司利益的情况下，仍强行向购货方多发货，导致帕特纳公司向河南环碧公司多发出了20立方米的催化剂，给公司造成了直接经济损失32万元。 基于以上理由，根据《公司法》147条，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”，吴新谦、石磊执行公司职务时违反了《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 综上所述，吴新谦、石磊构成前述任一行为，给公司造成损失即应承担赔偿责任。故请求驳回上诉人的上诉请求。 汇金公司向一审法院提出诉讼请求：一、吴新谦、石磊赔偿帕特纳公司1047340元；二、吴新谦赔偿帕特纳公司320000元；三、帕特纳公司对汇金公司参加诉讼而负担的合理费用15000元予以补偿。庭审中，汇金公司变更第二项诉讼请求为：吴新谦、石磊共同赔偿帕特纳公司320000元。 一审查明事实：帕特纳公司于2014年12月8日成立，注册资本5000万元，股东为福建紫荆环境工程技术有限公司（认缴出资额2600万元、出资比例52%）及汇金公司（认缴出资额2400万元、出资比例48%），法定代表人为吴新谦，总经理为石磊，董事为吴新谦、石磊、叶建海、钟璐、庄惠娣。公司成立时资产总额及净资产为3125万元，截止2017年12月31日，资产总额为7111.06万元，负债总额为4723.07万元，净资产总额2387.99万元。另查明，吴新谦为福建紫荆公司的法定代表人，石磊为福建紫荆公司的经理、董事。福建紫荆公司系安徽紫朔公司的股东，石磊系安徽紫朔公司法定代表人。 《福建帕特纳环境产品有限公司章程》规定：股东会审议批准标的金额超过公司净资产20%的交易项目。公司设董事会，由五名董事组成。董事会审议批准标的金额不高于净资产20%的交易事项。董事会决议的表决，实行一人一票，董事会对所议事项作出的决定必须经全体董事的三分之二以上通过方为有效。董事会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。前述交易事项包括购买或者出售资产、租入或租出资产、签订管理方面的合同、债权或债务重组、研究与开发项目的转移、签订许可使用协议。上述购买、出售资产不含购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产，但资产置换中涉及购买、出售此类资产的，仍包含在内。 2016年10月11日，香山红叶公司（发包方）与福建紫荆公司（承包方）签订《供货合同》，约定将唐山市乐亭县集中供热改造项目脱硝工程发包给福建紫荆公司，包括设计、材料、施工、安装、调试直至验收合格，固定承包价8360000元。2016年10月12日，福建紫荆公司（发包方）与河南环碧公司（承包方）签订《分包合同》，约定福建紫荆公司将唐山市乐亭县集中供热改造项目脱硝工程分包给河南环碧公司，包括设计、材料、施工、安装、调试直至验收合格，固定承包价6500000元。2017年3月，河南环碧公司经与福建紫荆公司协商退出公司，后续工程福建紫荆公司交由香山红叶公司继续施工。2017年10月30日，福建紫荆公司与河南环碧公司达成协议，确认除福建紫荆公司已经支付给河南环碧公司的195万元以外，福建紫荆公司仍欠河南环碧公司工程款4080730元，其中包含河南环碧公司欠帕特纳公司的催化剂款1430730元，由福建紫荆公司直接支付给帕特纳公司。此后，帕特纳公司不同意该款由福建紫荆公司代为支付，并向一审法院提起诉讼，要求河南环碧公司支付拖欠的催化剂款1430730元。2018年6月7日，一审法院判决河南环碧公司支付帕特纳公司货款1226340元。 2016年10月13日，帕特纳公司与河南环碧公司签订《乐亭县集中供热改造项目除尘脱硫脱硝项目买卖合同》，约定河南环碧公司向帕特纳公司购买催化剂模块127.744立方，单价为1.6万元，金额为204.39万元。2016年10月24日，总经理石磊主持召开《关于乐亭项目生产专题会》，决议包括：乐亭项目订单共147.74立方米，其中127.74立方米每立方16000元，其中包含4000元商务费，合同总价2043840元，另外20立方米作为研发项目（再生市场的推广工作）列入研发费用同时生产交货，研保部黄丽明提交研发费用报告。董事长吴新谦、董事叶建海、钟璐、庄惠娣未参会。此后，关于该20立方米催化剂并未办理相关手续。此后，帕特纳公司陆续向河南环碧公司发货。2017年11月2日，石磊在发给吴新谦的邮件中写明：“关于红叶项目发货，对方总包给我方，根据合同，我方应当按照要求的节点提供催化剂。如果不按照往来函要求发货，造成的损失只能由我方承担。...按照当时价格计算20方就是20万左右，我个人承担主要责任…”。2017年11月4日，帕特纳公司财务总监范俊峰在发货通知单审批栏写明：河南环碧公司迟迟不履行合同付款义务，2016年11月应付货款30.6585万元已逾期11个月，此批次货款也未收到，且原合同订单催化剂数量为127.744方，本次要求发货147.744方数量不符合，财务不同意发货。此后，吴新谦仍要求发货，货物已经实际发出。2017年11月6日，汇金公司向帕特纳公司发出《股东质询函》。2017年11月10日，帕特纳公司召开临时股东会，主要讨论乐亭项目中出现的问题、公司经营亏损问题，并提出一些经营改善方案。 2017年3月31日，帕特纳公司与安徽紫朔公司签订《安徽华朔股份有限公司热电厂2x300MW机组1#炉超低排放脱硝催化剂项目销售合同》，约定安徽紫朔公司向帕特纳公司购买催化剂模块，总金额为515.78万元，预付款为合同金额的70%于合同签订后7天内支付、性能检测款为合同金额的20%于项目通过168小时验收后60天内或货到现场150天内支付，质保金为10%于质保期到后30天内支付。此后，帕特纳公司向安徽紫朔公司交付货物。安徽紫朔公司向帕特纳公司支付货款411.046万元，尚欠货款104.734万元。2019年4月4日，安徽省淮北市杜集区人民法院就帕特纳公司与安徽紫朔公司买卖合同一案作出（2019）皖0602民初281号民事调解书，内容为：安徽紫朔公司尚欠帕特纳公司货款104.734万元，于2018年4月8日偿还50万元、于2019年5月31日偿还20万元、于2019年6月30日前偿还20万元，于2019年7月31日前偿还14.734万元，安徽紫朔公司按照上述约定偿还帕特纳公司货款完毕后，双方债权债务就此了结。此后，安徽紫朔公司陆续支付前述货款。 2018年11月9日，帕特纳公司召开临时股东会，2018年12月20日，帕特纳公司形成股东会会议纪要，决定对帕特纳公司启动清算程序，在2018年12月31日前成立清算小组并确定清算小组成员，清算小组由汇金方、紫荆研究院、紫荆环境工程委派人员组成，并委托会计师事务所、律师事务所进行具体清算工作。此后，帕特纳公司未成立清算组，未进行清算程序。 2019年1月15日，汇金公司以股东身份向帕特纳公司监事会、阮东华（监事会主席）发出《关于对吴新谦、石磊提起诉讼的意见函》，以董事长吴新谦、总经理石磊在执行公司职务时违反公司章程及法律规定，董事长吴新谦、总经理石磊在与安徽紫朔公司的销售合同中造成帕特纳公司货款损失1047340元、董事长吴新谦在与河南环碧公司的买卖合同中造成帕特纳公司货款损失320000元为由，请求监事会、阮东华以公司名义对吴新谦、石磊提起民事诉讼。2019年1月16日，阮东华作出书面回函，内容为：监事会/监事现不便为此事提起诉讼，望汇金公司作为帕特纳公司的股东自行对吴新谦、石磊提起民事诉讼。2019年1月21日，汇金公司向一审法院提起诉讼。 汇金公司因本案委托福建力涵律师事务所律师代理，已支付律师代理费15000元。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼。监事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，汇金公司作为帕特纳公司的股东，书面请求监事会向人民法院提起诉讼，监事会主席阮东华回复“不便提起诉讼”，实质为拒绝提起诉讼，且监事会也未在收到请求之日起三十日内提起诉讼，汇金公司有权为了帕特纳公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。帕特纳公司（卖方）与安徽紫朔公司（买方）签订的《安徽华朔股份有限公司热电厂2x300MW机组1#炉超低排放脱硝催化剂项目销售合同》所涉货款104.734万元，安徽紫朔公司已在汇金公司提起本案诉讼后付清，汇金公司主张吴新谦、石磊赔偿帕特纳公司因货款无法收回造成的损失104.734万元，不予支持。帕特纳公司（卖方）与河南环碧公司（买方）签订《乐亭县集中供热改造项目除尘脱硫脱硝项目买卖合同》，并在研发项目未立项、无研发合同、无董事会决议的情况下，另行向河南环碧公司赠送20立方米的催化剂。根据福建帕特纳环境产品有限公司章程规定，不高于净资产20%的研究开发项目，属于应当由董事会审议批准通过的交易事项。董事长吴新谦、总经理石磊未履行忠实和勤勉义务、未经董事会决议，名为研究开发，实为擅自决定赠送催化剂，已损害帕特纳公司的利益，应对因此造成帕特纳公司的损失320000元（16000元/立方米﹡20立方米）承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十六条规定，股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。因此，帕特纳公司应承担汇金公司因参加诉讼支付的合理律师代理费15000元。吴新谦辩称应追加林斌、范峻峰、钟璐、叶建海为本案被告，不符合法律规定，不予采纳。综上，汇金公司的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十九条、第一百五十一条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十六条之规定，判决：一、吴新谦、石磊应于本判决生效之日起十五日内赔偿帕特纳公司损失320000元；二、帕特纳公司应于判决生效之日起十五日内支付汇金公司律师代理费15000元；三、驳回汇金公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17241元，由吴新谦、石磊负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供新证据。 经审理查明，对一审判决查明认定的事实，上诉人吴新谦认为：一审认定“此后，关于该20立方米催化剂并未办理相关手续。”有异议，10月24日项目立项后，经过研发部经理黄丽明、生产部经理寿铁芳、财务总监范峻峰、总经理石磊、市场部经理沈毅（见我方提交的证据Ｐ57、一审卷二Ｐ129）同意并申办了相关审批手续。上诉人石磊认为：1、一审认定“关于红叶项目发货，对方总包给我方，根据合同，我方应当按照要求的节点提供催化剂。如果不按照往来函要求发货，造成的损失只能由我方承担。…按照当时价格计算20方20万左右，我个人承担主要责任…”。有异议，该邮件是石磊发给帕特纳的母公司——福建紫荆公司内部的工作邮件，内容是福建紫荆公司和香山红叶签订的ＥＰＣ合同的建议和情况说明。且特别需要申明的是，该邮件的收件人全部是福建紫荆公司的时任工作人员，没有帕特纳公司的工作人员【ａｑｉ×××＠126.ｃｏｍ，系吴新谦（时任福建紫荆公司董事长的邮箱地址）；631×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，系郝燃（时任紫荆研究院人员）；495×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，系连宇镕（时任紫荆环境综管部兼工程部部长）；ｘｍｓ×××＠163.ｃｏｍ，系李杰锋（紫荆环境财务总监）】。因帕特纳公司和福建紫荆公司分别与山东红叶签订了催化剂供应和工程ＥＰＣ合同，因此该邮件不能作为认定石磊承担赔偿责任的证据，石磊的邮件是针对ＥＰＣ合同。与此同时，石磊在邮件中说明，该20方价值为20万元，也不是判决认定的32万元。2、其它意见同意吴新谦的意见。对于原审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对各方无争议的事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否应当就讼争20立方米催化剂模块承担赔偿责任？二、一审法院未追加林斌、范峻峰、钟璐、叶建海为被告，是否程序违法？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，根据《福建帕特纳环境产品有限公司章程》“董事会审议批准标的金额不高于净资产20%的交易事项。董事会决议的表决，实行一人一票，董事会对所议事项作出的决定必须经全体董事的三分之二以上通过方为有效。董事会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。前述交易事项包括购买或者出售资产、租入或租出资产、签订管理方面的合同、债权或债务重组、研究与开发项目的转移、签订许可使用协议。上述购买、出售资产不含购买原材料、燃料和动力，以及出售产品、商品等与日常经营相关的资产，但资产置换中涉及购买、出售此类资产的，仍包含在内。”的规定，研究与开发项目的转移属于董事会审议批准范畴，而根据《关于乐亭项目生产专题会》的决议，本案讼争20立方米催化剂模块系作为研发项目（再生市场的推广工作）列入研发费用同时生产交货；因此，吴新谦认为赠送催化剂属帕特纳公司日常经营过程中出售产品、商品的交易事项，无须经董事会审批，无事实依据，本院不予支持。石磊、吴新谦及帕特纳公司认为，帕特纳公司成立后，不同项目按照公司章程分别处理，案涉项目属于日常经营工作，并由董事会授权经营班子即总经理、副总经理、财务总监主要决策，但并未能提供证据证明，且帕特纳公司《2015-2017经济责任审计报告》亦载明帕特纳公司存在不高于净资产20%的交易事项未经董事会批准的情况，因此，石磊、吴新谦、帕特纳公司的主张，本院不予采信。2017年11月4日，帕特纳公司财务总监范俊峰在发货通知单审批栏写明原合同订单催化剂数量为127.744方，本次要求发货147.744方数量不符合，财务不同意发货；亦可认定帕特纳公司财务总监范俊峰对于另行赠送20立方米催化剂模块持否定态度，但吴新谦仍在该货通知单上审批：同意组织发货，货物也已实际发出，导致本案损失的发生。吴新谦作为帕特纳公司的董事长、石磊作为帕特纳公司的总经理，在明知赠送20立方米催化剂模块的行为应当通过董事会决议表决，但该两人在未经公司董事会决议，即召开《关于乐亭项目生产专题会》、将20立方米催化剂模块赠送他人，已损害帕特纳公司的利益。石磊认为多发的20立方米催化剂模块发生在其不担任总经理期间，但《关于乐亭项目生产专题会》系发生在石磊担任总经理期间，其在明知对该项事由的决议应当要具有董事会决议的情况下，仍主持召开该专题会，并通过了赠送20立方米催化剂模块的决议，违反了帕特纳公司章程的规定，对于本案损失，其具有过错。石磊认为其发给吴新谦的邮件写明20方价值20万元左右，但《乐亭县集中供热改造项目除尘脱硫脱硝项目买卖合同》及《关于乐亭项目生产专题会》均约定催化剂模块每立方米单价为16000元，石磊的单方陈述与上述合同及专题会的内容相悖，本院不予采信。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，石磊、吴新谦应当就此承担赔偿责任。根据《福建帕特纳环境产品有限公司章程》的规定，董事会会议由董事长召集和主持，公司总经理主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；而林斌、范峻峰、钟璐、叶建海并非帕特纳公司的董事长或总经理，而本案的损失系董事长吴新谦、总经理石磊未履行忠实和勤勉义务，未经董事会决议召开《关于乐亭项目生产专题会》赠送催化剂所致，林斌、范峻峰、钟璐、叶建海并无过错，一审法院对此未予追加，并无不当。 综上所述，吴新谦、石磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6325元，由上诉人吴新谦负担3311元、上诉人石磊负担3014元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十二月二十四日 法官助理吴金燕 书记员杜岳烨 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。