湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2195号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地湖南省娄底市娄星区氐星路14号。法定代表人：李霁，该公司总经理。委托诉讼代理人：周魏，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周民生，男，1946年4月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：张意良，男，1970年5月27日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称人民财保娄底分公司）因与被上诉人周民生、张意良机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民财保娄底分公司上诉请求：1、撤销湖南省双峰县人民法院(2019)湘1321民初3525号民事判决；2、请求对本案进行改判(改判上诉人在一审判决的基础上少赔偿25000元)；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人周民生的误工损失计算错误。1、误工损失不能计算,因为其受伤时已经年满60岁,属于被赡养的对象,并且72岁已经基本丧失了劳动能力,但一审法院仍然按正常人的行业收入标准计算误工损失是明显错误的,假如要计算也只能酌情予以考虑；2、计算时间错误。因为根据法律的规定,误工时间只能计算至定残的前一天,本案事故发生的时间是2019年2月2日,鉴定的时间是2019年3月14日,中间只相差40天。故一审法院按120天计算误工费是错误的；二、精神抚慰金计算过高。根据被上诉人的伤情和治疗恢复的有关情况,被上诉人周民生计算精神抚慰金10000元过高,应计算7000元为宜；三、张意良已经支付的19700元,不能扣减。因为本案张意良属于无证驾驶,根据有关法律、法规的规定,保险公司因张意良无证驾驶给他人造成的损害不能承担赔偿责任。即使法院判决保险公司赔偿后,保险公司都仍可向张意良追偿。故本案张意良为被上诉人周民生垫付的医疗费用19700元不能抵作张意良应赔偿的费用,只能相应减抵保险公司的赔偿费用19700元。周民生、张意良未予答辩。周民生向一审法院起诉请求：1、被告张意良赔偿原告周民生经济损失79397.64元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在承保范围内承担赔偿责任；3、由被告张意良承担诉讼费。一审法院认定事实：一、2019年2月2日11时30分许，被告张意良驾驶湘Ｋ×××××普通二轮摩托车从双峰县石牛乡往双峰县县城方向行驶时，途经集市地段时碰撞到原告周民生，造成原告周民生受伤的交通事故。2019年2月12日，双峰县公安局交通警察大队作出Ｊ（2019）00425号道路交通事故认定书，张意良违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第19条第1款，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证，和《中华人民共和国道路交通安全法（湖南省）》第25条第4款，机动车遇非机动车、行人在道路通行时，应当避让。之规定，认定张意良负全部责任，周民生无责任；二、原告周民生2019年2月2日受伤后，在双峰县人民医院住院治疗2天，2019年2月4日出院。原告周民生的伤情于2019年3月19日经娄底市正中司法鉴定所作出娄正中司鉴所［2019］临鉴字第71号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人周民生Ｔ12椎体压缩性粉碎性骨折并Ｔ12水平骨性椎管轻度狭窄，构成九级伤残。2、建议被鉴定人周民生的误工损失日为120日。3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议后续休治费叁仟元左右。4、建议伤后60日内护理依赖1人。5、建议营养期限为60日；三、张意良驾驶的湘Ｋ×××××二轮摩托车在人民财保娄底分公司投保交强险，本次事故发生在该保险期限内。张意良已支付周民生医药费19700元；四、原告周民生的经济损失认定如下：1、原告周民生主张医疗费19099.24元。经审查原告周民生的病历资料、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据，提供的双峰县人民医院治疗费19099.24元正式发票，故认定医疗费19099.24元；2、原告周民生主张继续治疗费3000元，根据法医鉴定：鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议后续休治费叁仟元左右。故认定后续医疗费3000元；3、原告周民生主张误工费12803.5元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告周民生的误工费时间根据法医鉴定认定为120天。原告周民生系农村居民，事故发生时已满72周岁，其所在村双峰县石牛乡新源村村民委员会出具了证明，证明周民生一直在家种植耕地的事实，可以比照农、林、牧、渔业标准计算。故原告周民生误工费计算为44693元／365天×120天＝14693.59元；但原告周民生仅主张12803.5元，故认定周民生的误工费为12803.5元；4、原告周民生主张护理费10064.71元。根据法医鉴定：建议伤后60日内护理依赖1人。护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算。故其护理费计算为61227元／365天×60天＝10064.71元,故认定周民生的护理费为10064.71元；5、原告周民生主张伙食补助费200元。原告周民生住院治疗2天，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，按100元每天计算，故住院伙食补助费计算为100元／天×2＝200元；6、原告周民生主张残疾赔偿金19730.2元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。被鉴定人周民生Ｔ12椎体压缩性粉碎性骨折并Ｔ12水平骨性椎管轻度狭窄，构成九级伤残。故其残疾赔偿金计算为14093×［20-（73-60）］×0.2＝19730.2元；7、原告周民生主张营养费3000元。司法鉴定：建议营养期限为60日，认定营养费60天×50元／天＝3000元；8、原告周民生主张交通费3000元。原告周民生Ｔ12椎体压缩性粉碎性骨折并Ｔ12水平骨性椎管轻度狭窄，构成九级伤残，在双峰县人民医院住院治疗2天，在医院住院期间发生的交通费用，本院酌情认定交通费300元；9、原告周民生主张鉴定费1200元。原告周民生提交了正式鉴定费发票，故予以认定；10、原告周民生主张精神抚慰金10000元，因周民生的伤情经鉴定：Ｔ12椎体压缩性粉碎性骨折并Ｔ12水平骨性椎管轻度狭窄，构成九级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，故认定周民生的精神抚慰金10000元。综上所述，认定原告周民生合理经济损失79397.65元。一审法院认为，张意良违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证；和《中华人民共和国道路交通安全法（湖南省）》第二十五条第四款，机动车遇非机动车、行人在道路上通行时，应当避让之规定。张意良负全部责任，周民生无责任。双峰县公安局交通警察大队作出Ｊ（2019）00425号道路交通事故认定书，事实清楚，认定合理，一审法院予以确认。被告人民财保娄底分公司认为：本次事故发生时张意良无证驾驶摩托车，不属于保险责任，保险公司不承担赔偿责任；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2012］19号第十八条，有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；对被告人民财保娄底分公司的此一抗辩理由一审法院不予支持。被告人民财保娄底分公司认为：周民生诉请的损失过高，医疗费根据保险合同的约定，保险人对非医保用药部分不承担赔偿责任，非医保用药费用根据司法实践按照15%-20%的比例确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。此规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，在实际情况中，非医保用药也是用于治疗交通事故中被侵权人的伤情，属于医疗费用的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费用项目，且医院用什么药物治疗是根据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的。因此，对被告人民财保娄底分公司提出非医保用药在20%限额内承担的此一观点，不予支持。被告人民财保娄底分公司认为：张意良与周民生就本次事故赔偿事宜已达成协议予以结案，应驳回原告的全部诉讼请求。2019年2月4日，原告周民生与被告张意良就本次事故达成协议：“由张意良负担医药费19700元，以及后期补助费3000元，协定后周民生发生的一切后果张意良不负任何责任，摩托车保险费由周民生协助配合。”此协议与原告周民生起诉被告人民财保娄底分公司无任何关系，对被告人民财保娄底分公司的此一抗辩理由一审法院不予支持。原告周民生的医疗费19099.24元由被告人民财保娄底分公司在医疗费用赔偿限额10000内元赔偿10000元。原告周民生的护理费10064.71元、误工费12803.5元、精神抚慰金10000元、交通费300元、伤残赔偿金19730.2元共计52898.41元，由被告人民财保娄底分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿52898.41元。原告周民生还有未获赔的医疗费9099.24元、继续治疗费3000元、营养费3000元、住院伙食补助费200元共计15299.24元，由被告张意良赔偿周民生15299.24元。鉴定费1200元，由被告张意良承担1200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2012］19号第十八条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十一条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法（湖南省）》第二十五条第四款之规定，判决：原告周民生的经济损失79397.65元，由被告人民财保娄底分公司在交强险责任限额内赔偿62898.41元，由被告张意良赔偿15299.24元（已支付19700元）。鉴定费1200元，由被告张意良负担。上述款项限赔偿义务人在判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费345元，由被告张意良负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审对被上诉人周民生的误工损失费计算是否正确；二、精神抚慰金是否计算过高；三、张意良因无证驾驶对其已支付19700元是否应当抵扣保险赔偿款。关于焦点一、上诉人上诉认为一审对被上诉人周民生的误工费损失计算错误。经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况决定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案被上诉人周民生发生本次交通事故的时间为2019年2月2日，鉴定机构于2019年3月19日作出鉴定，认定其损伤已构成九级伤残，故其误工时间应计算为45天，一审认定为120天不当，应予纠正。同时，在本次交通事故发生前，被上诉人周民生虽系农村居民，并一直在家种植耕地，但已年满72周岁，一审比照农、林、牧、渔业标准计算其全额误工损失不妥，根据其收入状况的实际情况，本院酌情认定其误工费损失为3306元（44693元/365天×45天×60%）为宜。关于焦点二、上诉人上诉认为一审计算精神抚慰金10000元过高，应计算7000元为宜。经查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害、赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”之规定，受害人即被上诉人周民生的损伤经鉴定机构鉴定已构成九级伤残，一审判决认定其精神损失费为10000元，于法有据，同时也符合司法惯例，故上诉人的此一上诉请求，本院不予支持。关于焦点三、上诉人上诉提出被上诉人张意良为被上诉人周民生垫付的医疗费用19700元不能抵作张意良应赔偿的费用,只能相应减抵保险公司的赔偿费用19700元。经查，在本案事发的第三天，被上诉人张意良即与周民生达成赔偿协议，由张意良负担医药费19700元，以及后期补助费3000元，协定后周民生发生的一切后果张意良不负任何责任。本协议系双方当事人自愿签订，不损害上诉人的合法权益，故上诉人上诉认为应减抵上诉人的赔偿费用19700元的上诉意见，于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初3525号民事判决；二、被上诉人周民生的经济损失68010.06元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司在交强险责任限额内赔偿51510.82元，由被上诉人张意良赔偿15299.24元（已支付19700元）。鉴定费1200元，由被上诉人张意良负担。上述款项限赔偿义务人在本判决生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号76×××75内，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费345元由被上诉人张意良负担；二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担250元，由被上诉人周民生负担50元。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇一九年十二月二日法官助理戴竹叶书记员刘银附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。