贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2013号上诉人（原审原告）：李凯，男。特别授权委托诉讼代理人：邓献云，男，系李凯岳父。上诉人（原审被告）：盘县红果镇上纸厂煤矿，住所地：贵州省盘州市纸厂村。负责人：欧阳应昌。特别授权委托诉讼代理人：何艳，系盘州市胜境街道法律服务所。上诉人李凯、盘县红果镇上纸厂煤矿（以下简称“上纸厂煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李凯上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7088号民事判决第三项；2、改判上纸厂煤矿支付李凯经济补偿金30000元，违约金15000元；3、上纸厂煤矿承担上诉费。事实和理由：李凯于2018年4月1日到上纸厂煤矿正式上班，担任地测工程师一职，双方签订了书面的劳动合同，约定工资为15000元/月，合同期一年。工作期间，未休息一天，也未出现任何差错，圆满完成领导安排的各项工作。直到2019年1月16日因李凯外婆病危才请假回家，2019年2月8日上纸厂煤矿突然通知李凯不许来矿上班，单方面解除劳动合同。上纸厂煤矿上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7088号民事判决第二项，改判上纸厂煤矿无需支付李凯加班工资35862元；2、本案一、二审诉讼费用由李凯负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，李凯虽提供2018年国庆节期间考勤表用于证明其国庆节加班的事实，但该证据系李凯单方制作，上纸厂煤矿并不予以认可，故不能作为认定案件事实的依据。上纸厂煤矿在仲裁调解及一审调解过程中虽愿意支付国庆节的加班工资，只是为了表现调解诚意，做到案结事了，故上纸厂煤矿在调解中同意支付国庆节期间工资不能作为诉讼程序中承认李凯加班事实的证据。其次，李凯并未提供除国庆节外其他节假日加班的证据，且因煤矿行业的特殊性，煤矿工人均实行轮班制，未轮班人员均可以休息，故一审判决未考虑到煤炭行业特殊性而武断作出加班工资的判决，与事实不符。二、一审判决举证责任分配不当，适用法律错误。首先，一审判决根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，要求上纸厂煤矿承担加班事实的举证责任，但该条第一款首先规定了谁主张谁举证的一般举证规则，虽然第二款规定“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，在本案中，因煤矿实行轮班制，李凯并未加班，上纸厂煤矿也不可能掌握加班的证据，其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，已经采取列举的方式对劳动争议中举证责任倒置的情形作出了规定，加班费并不属于举证责任倒置的情形。李凯、上纸厂煤矿均未向本院提交书面答辩意见。李凯向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠原告2018年12月1日到2019年1月15日期间的工资共计25344.82元；2、判决被告支付原告经济补偿金30000元；3、判决被告支付原告法定节假日加班22天（加班时间为清明节2018年4月5日至2018年4月7日、劳动节2018年4月29日至2018年5月1日、端午节2018年6月16日至2018年6月18日、中秋节2018年9月22日至2018年9月24日、国庆节2018年10月1日至2018年10月7日、元旦节2018年12月30日至2019年1月1日）的工资共计45517.24元（15000元÷21.75×3×22≈45517.24元）；判决被告支付原告因其未提前30天通知原告解除劳动关系的违约金15000元。一审法院认定事实：原告于2018年4月1日到被告处工作，担任地测工程师一职，双方签订有书面劳动合同，约定工资为15000元/月，合同期限为一年。2019年1月16日，原告请假回家探望亲戚，此后未到被告处工作。经被告通知后，原告回来与被告办理了工作交接手续。原告工作期间，被告认可原告在2018年中秋节和国庆节加班。上述事实有盘县红果镇上纸厂煤矿工队2018年9月—2018年10月考勤表、盘劳人仲案字[2019]第333号仲裁卷宗以及原、被告的陈述在卷予以佐证。对于原告提交的刘汉清出具的证明，因无法核实真实性，也无其他证据相互印证，不予采信。一审法院认为，被告对原告主张拖欠工资的事实及金额予以认可，并同意支付，故被告应将尚欠原告2018年12月1日至2019年1月15日期间的工资25344.82元支付给原告。本案的争议焦点是：1、原告主张的经济补偿金是否应予支持；2、原告主张的加班费应如何计算；3、原告主张的违约金是否应予支持。关于原告主张的经济补偿金是否应予支持的问题。原告在申请仲裁及起诉时均是基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定而主张经济补偿金，而《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的是用人单位违法解除劳动关系应支付劳动者的赔偿金，该赔偿金的数额虽为根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算出的经济补偿金的二倍，但劳动争议案件中经济补偿金和赔偿金并不是同一概念。庭审中，原告再次明确其主张的经济补偿金实际上是基于被告违法解除劳动关系而主张的赔偿金。原告主张该笔款费用，其首先应当提交有效证据证实被告存在违法解除劳动关系的事实，而本案中根据双方的陈述及提交的证据能够认定的事实是原告于2019年1月16日请假回家探望亲戚后未回被告处上班，后经被告通知，原告回来与被告办理了工作交接手续，并无证据证实被告存在违法解除劳动关系的事实，故对原告主张的该笔费用，不予支持。关于原告主张的加班费应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告主张其工作期间共加班22天，应提供有效证据予以证实。本案中，被告认可原告在2018年中秋节和国庆节期间共加班10天的事实。对于其余节假日加班的事实，原告虽未提供相应的证据，但被告对原告提交的2018年9月至2018年10月的考勤表并无异议，且被告作为用人单位，应当有相应的考勤记录。考勤表属于被告掌握的证据，即被告掌握有原告加班事实是否存在的证据，而被告又拒不提供其2018年的考勤表以便核实原告的加班情况，相应的不利后果应由被告承担。原告的工作岗位为地测工程师，而被告是从事采煤工作的用人单位，结合原告在中秋节及国庆节都存在加班事实的情况，有理由相信原告主张其在其余节假日加班的事实。故对原告主张其在工作期间共加班22天的事实，予以采信。原告加班的节假日和时间为清明节2018年4月5日至2018年4月7日、劳动节2018年4月29日至2018年5月1日、端午节2018年6月16日至2018年6月18日、中秋节2018年9月22日至2018年9月24日、国庆节2018年10月1日至2018年10月7日、元旦节2018年12月30日至2019年1月1日，根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，元旦节、清明节、劳动节、端午节、中秋节的法定假日为1天，国庆节的法定假日为3天，原告在上述节假日加班的22天中有8天为在法定节假日加班，剩余的14天是休息日调休，属于休息日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，对于法定节假日加班的8天，被告应按原告日工资的三倍向原告支付报酬。对于休息日加班的14天，被告应按原告日工资的二倍向原告支付报酬。原告每月工资为15000元，被告应支付原告的加班工资为35862元（15000元÷21.75×3×8+15000元÷21.75×2×14≈35862元），原告主张的加班工资超过上述金额部分，不予支持。关于原告主张的违约金是否应予支持的问题。根据原告的陈述，其是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定主张违约金，该条规定的内容为“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，上文已述，根据双方的陈述及提交的证据，本案仅能认定原告于2019年1月16日请假回家探望亲戚后未回被告处工作，后经被告通知，原告回来与被告办理了工作交接手续，本案不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的解除劳动关系的情形，故原告基于该条的规定主张违约金的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告盘县红果镇上纸厂煤矿于判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告李凯2018年12月1日至2019年1月15日期间的工资25344.82元；二、被告盘县红果镇上纸厂煤矿于判决发生法律效力后十五日内支付原告李凯2018年4月5日至2018年4月7日、2018年4月29日至2018年5月1日、2018年6月16日至2018年6月18日、2018年9月22日至2018年9月24日、2018年10月1日至2018年10月7日、2018年12月30日至2019年1月1日期间的加班工资35862元；三、驳回原告李凯的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告盘县红果镇上纸厂煤矿负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、上纸厂煤矿是否应当支付李凯加班费35862元；2、上纸厂煤矿是否应当支付李凯经济补偿金30000元；3、上纸厂煤矿是否应当支付李凯违约金15000元。本院认为，上纸厂煤矿对李凯一审中提交的《考勤表》的质证意见为“没有意见”，虽在之后法官询问时，上纸厂煤矿陈述称“煤矿没有书面的考勤情况表，原告提交的考勤表是其单方制作，我们仅认可中秋节和国庆节的加班情况”，但该陈述前后矛盾。既然上纸厂煤矿没有书面的考勤记录，其是如何知晓李凯在中秋节和国庆节有加班情况的产生，并且用人单位为便于管理，一般都会有相应的考勤记录登记。结合上纸厂煤矿对《考勤表》的质证意见，可以认定上纸厂煤矿掌握考勤情况但拒不提供，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上纸厂煤矿应承担举证不能的法律后果。因此，上纸厂煤矿应向李凯支付加班费35862元。李凯主张上纸厂煤矿与其单方解除劳动合同，因此诉请判决由上纸厂煤矿支付其经济补偿金和违约金。但李凯提供的证据并不足以证明上纸厂煤矿单方与其解除劳动合同的事实，能认定的事实仅是李凯外婆生病后，其请假回家，之后李凯与上纸厂煤矿办理了工作交接手续。因此，对于李凯主张的经济补偿金和违约金，因不能确定系上纸厂煤矿单方解除劳动合同，本院不予支持。综上所述，李凯、上纸厂煤矿的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李凯负担10元，由上诉人盘县红果镇上纸厂煤矿负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 靖审判员 邓少旭审判员 唐丽红二〇一九年十二月二十五日法官助理张钰涵书记员杨清冰