四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1385号 上诉人（原审原告、被告）：眉山欧尔雅家私有限责任公司。住所：天府新区仁寿视高经济开发区。 法定代表人：徐志祥，董事长。 委托诉讼代理人：李政，男，汉族，1957年10月16日出生，住四川省南溪县，系公司行政总监。 委托诉讼代理人：周超才，男，汉族，1971年12月18日出生，住成都市温江区，系公司财务总监。 被上诉人（原审被告、原告）：肖淑仙，女，汉族，1972年10月21日出生，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李培，四川蜀正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林卓识，四川蜀正律师事务所律师。 上诉人眉山欧尔雅家私有限责任公司（以下简称：欧尔雅公司）因与被上诉人肖淑仙劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧尔雅公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人经济补偿金和未休年休假工资的赔偿项目。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人未提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，违反解除劳动合同的法定程序；被上诉人主动提出解除劳动合同，按照相关劳动法规定，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金40109元。2.一审法院判决上诉人向被上诉人支付未休年休假工资3512.60元，与实际休假情形不符。被上诉人在2018年10月至12月三个月的待岗期间已经享受了待岗工资，不应再享受带薪年休假工资。 肖淑仙辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。劳动合同法规定的是用人单位无过错的情况劳动者提出解除劳动合同需提前30日通知用人单位，上诉人将此规定用于本案错误。被上诉人因欧尔雅公司未足额支付劳动报酬和未交纳社会保险费，提出解除劳动合同无须提前三十日通知，通知已邮寄送达。上诉人理应支付被上诉人经济补偿金和未休年休假工资。 欧尔雅公司向一审法院起诉请求：1.请求法院撤销欧尔雅公司支付肖淑仙未休2018年度年休假补发工资人民币4369.6元的仲裁裁决；2.请求法院撤销欧尔雅公司补缴肖淑仙2018年2月13日至2019年1月9日期间的养老保险费的仲裁裁决；3.诉讼费由肖淑仙承担。 肖淑仙向一审法院起诉请求：1.判令欧尔雅公司支付待岗工资8052元（月平均工资5500元+1650元×2）；2.判令欧尔雅公司支付经济补偿金49896元（月平均工资5500元×12月）；3.判令欧尔雅公司支付未休年休假工资19663元（月平均工资5500元÷21.75×15天×300%×3）；4.判令欧尔雅公司向肖淑仙赔偿入职之日起至2018年12月未给肖淑仙购买社会保险造成的损害赔偿57692.77元；5.本案诉讼费由欧尔雅公司承担。 一审法院认定事实，肖淑仙2008年10月12日进入欧尔雅公司工作，工作岗位为刮灰。因欧尔雅公司停产，自2018年10月开始，肖淑仙一直处于待岗状态，欧尔雅公司未向肖淑仙支付待岗工资。2019年1月9日，肖淑仙以“公司不按劳动合同法规定和我签订书面劳动合同，不按国家法律法规规定缴纳社会保险，拖欠并克扣本人工资，不按规定支付未休带薪年休假报酬”为由向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知》，书面提出解除与欧尔雅公司的劳动合同。2019年1月12日，欧尔雅公司签收了肖淑仙邮寄的《解除劳动合同通知》，并发出《通知》，通知载明“2019年1月12日中午，公司签收郑仁坤等34名员工通过邮政快递发出的解除劳动合同通知，按照郑仁坤等34名员工的意愿，通知送达即为与公司解除劳动合同，终止劳动关系。至此，郑仁坤等34名员工不再属于公司待岗员工，无需履行待岗期间按时签到手续……”。欧尔雅公司在《通知》中载明了肖淑仙等34名书面提出解除劳动合同员工名单。肖淑仙与欧尔雅公司在庭审中一致确认双方的劳动关系自2019年1月12日起解除。因双方对经济补偿等问题不能达成一致，肖淑仙于2019年2月20日到仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月2日作出仁劳人仲案[2019]526号仲裁裁决书，裁决结果为：1.由被申请人单位（欧尔雅公司）在裁决书生效之日起十五日内一次性支付给申请人（肖淑仙）2018年10月至12月待岗工资7062元、2018年未休年休假工资4369.6元，共计11431.6元；2.被申请人单位（欧尔雅公司）在裁决书生效之日起十五日内为申请人（肖淑仙）补缴2018年2月13日至2019年1月9日期间的养老保险费，缴费标准以社会保险经办机构核定为准；3.驳回申请人（肖淑仙）的其他仲裁请求。欧尔雅公司与肖淑仙收到仲裁裁决后，均对裁决结果不服，先后提起诉讼。 另查明，欧尔雅公司从2014年开始，偶尔会缓发部分员工工资，工资发放方式为银行代发，因欧尔雅公司没有提交工资表证明员工工资，也未提交证据证明公司发放员工工资是两三个月一并发放的，一审法院仅能从肖淑仙提交的银行交易明细中核算肖淑仙的月平均工资，因双方均认可自2018年9月起，部分员工的工资就没有再发，部分员工的工资系一次性补发了三个月，部分员工是以公司家具抵充的工资，所以一审法院认可员工银行卡2018年8月及之前的工资交易明细。自2017年5月10日到2018年8月13日，肖淑仙的银行卡中收到来自欧尔雅公司法定代表人徐志祥的转账共12笔，合计金额为45839元，由此推算肖淑仙的月平均工资为3819.9元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、肖淑仙的待岗工资应该如何计算？二、欧尔雅公司是否应该给付肖淑仙经济补偿金？三、欧尔雅公司是否应该给付肖淑仙未休年休假工资？四、欧尔雅公司是否支付肖淑仙未缴社会保险的赔偿金？ 一、待岗工资问题。在庭审中，欧尔雅公司认可2018年10月至12月期间未支付肖淑仙待岗工资，也认可应当给付肖淑仙待岗工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家规定办理。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于工资标准……”。《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行……”。眉山市人力资源和社会保障局《关于处理劳动争议若干问题的指导意见》第五条第三款“劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定的企业待工人员的待岗生活费不低于劳动合同履行地当年度最低工资标准的70%。”因欧尔雅公司停产，肖淑仙在待岗期间并未提供劳动，因此，肖淑仙2018年10月的工资应为其月平均工资3819.9元，2018年11月及12月的待岗工资应为眉山市最低工资标准的70%，眉山市最低工资为1650元。综上，欧尔雅公司应该支付肖淑仙的待岗工资为3819.9元+1650元/月×70%×2月=6129.9元。 二、经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述法律规定，用人单位支付劳动者工资系法定义务，以双方建立劳动关系为要件。也即，用人单位不得以法律规定之外的理由拖欠劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，因欧尔雅公司拖欠肖淑仙的工资，肖淑仙也是以欧尔雅公司“不按国家法律法规规定缴纳社会保险”“拖欠并克扣本人工资”为由要求解除的劳动合同，故欧尔雅公司应向肖淑仙支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，肖淑仙的工作年限为10年3个月，欧尔雅公司应该给付肖淑仙的经济补偿为3819.9元/月×10.5月=40109元。 三、未休年休假工资问题。关于肖淑仙要求支付自2016年至2018年应休未休年休假工资的问题。根据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，肖淑仙未休年休假要求补发工资符合劳动法相关规定，其2016年度应当享受5天的年休假、2017年度应当享受5天的年休假、2018年度应当享受10天的年休假。欧尔雅公司未提供安排肖淑仙年休假或发放年休假工资的证据，因此欧尔雅公司应承担不利后果。但《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，职工带薪年休假可以跨年度休息但不得隔年度休息，加之，欧尔雅公司提出了2016年、2017年肖淑仙未休年休假要求补发工资的主张已过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，2016年、2017年肖淑仙未休年休假要求补发工资的主张确已过仲裁时效，但2018年肖淑仙未休年休假要求补发工资的主张符合法律规定，故对肖淑仙未休年休假要求补发2018年工资的主张，予以支持。未休年休假工资的具体计算问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款和《职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，肖淑仙应休未休的年休假天数应计算10天，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但应扣除已发的部分，因此，经计算为3819.9元÷21.75×10天×200%=3512.6元。 四、未缴社会保险的赔偿金问题。肖淑仙主张欧尔雅公司向其赔偿入职之日起至2018年12月未给其购买社会保险造成的损害赔偿57692.77元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，需同时满足用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇才可以要求用人单位赔偿损失。本案中，欧尔雅公司虽未为肖淑仙办理社会保险，但肖淑仙举证不能证明社会保险经办机构不能补办从而导致其不能享受社会保险待遇，应承担举证不能的法律后果，对肖淑仙的该项主张，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条之规定判决：一、眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付肖淑仙待岗工资6129.9元；二、眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付肖淑仙经济补偿金40109元；三、眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付肖淑仙未休年休假工资3512.6元；四、驳回眉山欧尔雅家私有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回肖淑仙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担5元，肖淑仙负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.肖淑仙未提前三十天通知欧尔雅公司解除劳动合同程序是否违法，欧尔雅公司是否应当支付肖淑仙解除劳动合同的经济补偿金。2.肖淑仙享受待岗工资后，是否享有应休未休年休假工资。 关于第一个焦点。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：劳动合同法）第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定：“用人单位有下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。劳动合同法第三十七条规定的是用人单位在没有过错的情况下，劳动者解除劳动合同应当通知用人单位，并须提前三十日以书面形式通知。第三十八条规定的是用人单位存在此条规定的过错情形的，劳动者解除劳动合同只需告知用人单位，履行告知义务，不受劳动合同法第三十七条规定的提前三十日通知的限制。本案中，欧尔雅公司存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，肖淑仙解除劳动合同只需告知欧尔雅公司即可。肖淑仙向欧尔雅公司书面邮寄送达了《解除劳动合同通知》，其履行了告知义务，肖淑仙解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，其解除劳动合同的程序符合法律规定，应当获得解除劳动合同的经济补偿。欧尔雅公司上诉称肖淑仙解除劳动合同违反法律规定，程序不合法，其不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不成立。 关于第二个焦点。欧尔雅公司上诉称，肖淑仙享受待岗工资后，不应再享有未休年休假工资。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”因欧尔雅公司的原因公司停工、停产，致肖淑仙处于待岗状态，欧尔雅公司应当支付肖淑仙待岗工资。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，按照肖淑仙自2008年10月12日进入欧尔雅公司工作至解除劳动合同期间的年限，其在解除劳动合同的前一年应当享有年休假10天。肖淑仙在待岗期间虽未在工作岗位上上班，但其处于等待恢复生产岗位的状态，期间仍要接受欧尔雅公司按时签到的管理。享有待岗工资和享有年休假是劳动者应当获得的不同的待遇，不能以肖淑仙处在待岗期间就视其已享受了年休假的待遇。欧尔雅公司未安排肖淑仙休年休假，肖淑仙实际未休年休假，欧尔雅公司应当支付肖淑仙未休年休假工资。欧尔雅公司上诉主张肖淑仙享受待岗工资后，不应再享有应休未休年休假工资无法律依据，本院不予支持。 综上所述，欧尔雅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴 倩