福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6138号 上诉人（原审被告）：福建雅客食品有限公司，住所地福建省晋江市罗山社店。 法定代表人：陈天奖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈文峰，该公司人力总监。 委托诉讼代理人：康承文，湖南正君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永丽，女，1972年12月27日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区（深圳）有限公司宿舍。 委托诉讼代理人：林宝男，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栾建华，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人福建雅客食品有限公司（下称雅客公司）因与被上诉人刘永丽劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 雅客公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘永丽的一审诉讼请求；2.由刘永丽承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决雅客公司支付刘永丽未签订无固定期限劳动合同另一倍工资77052.48元，认定事实有误，适用法律不当。刘永丽于2008年进7月21日进入雅客公司，2017年12月30日合同到期前提出与雅客公司签订无固定期限劳动合同，但此时刘永丽在雅客公司处连续工作末满10年，但是刘永丽作为公司管理层在工作中存在玩忽职守、渎职给公司造成了重大损失，并且其行为严重违反公司的规章制度，且引发207名员工的集体投诉。基于以上原因，雅客公司考虑到刘永丽在职期间工作管理混乱、资产交接不清、员工投诉事情未有处理，劳保、福利、车票等财务问题严重等，雅客公司为了便于搞清楚相关问题，又不能马上终止其工作，只能依照《劳动合动法》相关管理规定仅同意续签固定期限劳动合同。而刘永丽为了尽快逃脱罪责，对抗公司，无视法律和公司管理，拒不配合公司履行合同手续，多次谈判未果，致使劳动合同无法签订，刘永丽于劳动合同的纠纷问题应该承担全部责任。雅客公司依法《劳动合同法》第十四条、第三十九条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定进行处置合情合理合法，刘永丽无视法律法规，拒不交代问题，也不配合工作，致使合同无法签订，造成的主要因素是刘永丽而非雅客公司。且又根据《劳动合同法》第十四条：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，即超过一年时间未签订合同视为无固定期合同以及本案已达13个月已经超过一年期等事实，依法应当视为已经订立无固定期合同，故不应支持关于二倍工资的诉求。 二、刘永丽在劳动关系存续期间，存在玩忽职守、渎职给公司造成了重大损失，并且其行为严重违反公司的规章制度，雅客公司系合法合规解除与刘永丽的劳动关系，依法无需支付经济补偿金或赔偿金。刘永丽任职人事行政经理一职，主管公司的行政，但其负责管理的人事行政一部的行政后勤中的宿舍资产、公寓资产、生产劳保物资，办公物资、行政修缮费用等和财务台账有明显差异。同时，其负责的员工物资、生日礼品、生产用品、文化专栏等大量实物账目不清。大量的风扇、电机、空调、洗衣机去向不明，也没有按照公司的规定进行资产损耗的报废记录登记，造成公司财产严重流失。刘永丽在劳动关系存续期间，存在玩忽职守、渎职及存在严重的违纪行为，造成公司大量财物去向不明并造成了公司大量人才的流失等其他重大损失。鉴于此刘永丽的行为已严重违反了雅客公司《公司资产管理制度》、《公司财经管理制度》、《公司行政管理制度》、《奖惩制度》等，且该《奖惩制度》是合法有效的并已向刘永丽公示，刘永丽作为人事行政经理对公司制度更是有更详细的了解，故根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的、劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿。 三、关于解除与刘永丽之间劳动关系的程序问题。雅客公司于2019年1月15日将开除处理刘永丽一事书面请示工会，工会在2019年1月17日书面予以批复同意，2019年1月19日将“关于人事行政一部刘永丽开除的通告”书面通知工会，又于2019年1月23日正式下发并公布对刘永丽作出开除处理的通知。故而在举证时将“通告”当作“开除通知”提交法庭，这也是“关于人事行政一部刘永丽开除的通告”落款时间为2018年1月19日而“开除通知”为1月23日的原因。故公司在开除刘永丽之事上是严格依法依规定进行的，不存在违反程序的行为。一审判决却以雅客公司没有提前通知工会为由，判决支付刘永丽赔偿金172023.41元，认定事实不清，适用法律错误，应依法纠正。 刘永丽辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确。雅客公司提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 刘永丽向一审法院起诉请求：判令雅客公司支付刘永丽：1.2019年1日1日至1月22日的工资及加班工资差额3832.13元；2.2018年度年终奖金8000元；3.2017年、2018年未休年假工资10161元；4.2018年1月1日起至2019年1月22日应当订立而未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额102426.06元；5.违法解除劳动合同赔偿金172023.41元。 一审法院认定事实：刘永丽于2008年7月21日入职雅客公司担任人事行政经理一职。双方签订3次固定期限劳动合同即2008年7月21日起至2011年7月20日止、2011年7月21日起至2014年7月20日止、2014年7月21日起至2017年12月31日止，最后一份劳动合同期限于2017年12月31日期满，刘永丽于2018年1月提出要求签订无固定期限劳动合同，而雅客公司未与刘永丽签订。双方共同确认双方之间的劳动关系于2019年1月22日终止。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、关于雅客公司应否支付刘永丽2019年1月份工资及加班工资差额3832.13元的问题。“2019年1月管理人员（经理级）”详细载明了刘永丽2019年1月份标准薪资（基本工资、加班工资）及实发工资4960.98元，刘永丽对其真实性没有异议，但对请假的天数及标准薪资构成有异议，但未举证证明，故不予采信，此外，刘永丽主张雅客公司应支付加班工资，但未就加班的事实进行举证，故刘永丽主张雅客公司应支付加班工资，不予支持；刘永丽对兴业银行网上转账受理单的三性没有异议，该证据可证明雅客公司已于2019年3月1日通过兴业银行转账支付给刘永丽2019年1月份工资4960.98元，雅客公司已支付刘永丽2019年1月份全部工资。因此，刘永丽主张雅客公司应支付其2019年1月份工资及加班工资差额3832.13元的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。 二、关于雅客公司应否支付刘永丽2018年度年终奖金8000元的问题。奖金是用人单位根据企业经济效益和员工工作表现给予员工的奖励，用人单位对于奖金的发放具有自主权，是用人单位可以自主确定的一项福利，雅客公司的绩效考核管理制度虽有关于年终绩效奖金的规定，但双方并未约定将年终绩效奖金作为工资的构成部份，雅客公司不支付刘永丽2018年度年终奖金并未违反约定或法律规定，故刘永丽要求雅客公司支付2018年度年终奖金8000元的诉讼请求，没有依据，不予支持。 三、关于雅客公司应否支付刘永丽2017年、2018年未休年假工资10161元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条关于“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；…；已满20年的，年休假15天”的规定，刘永丽可享受带薪年休假，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，刘永丽主张2017年度未休年休假工资的请求，已超过法定仲裁时效，不予支持；从请假单报表查询及仲裁阶段庭审笔录可知刘永丽在2018年已休的带薪年休假4天，另从关于2018年春节放假的通知可知雅客公司在2018年春节前制定了年假和春节放假安排，共放假11天，刘永丽认可2018年春节放假了11天，但认为除了法定休息日外，其余系工作期间的调休，但未能提供证据证明，故对刘永丽主张的关于2018年未休年假工资，不予支持。 四、关于雅客公司应否支付刘永丽2018年1月1日至2019年1月22日应当订立而未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额102426.06元的问题。雅客公司与刘永丽签订三次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同于2017年12月31日期满，双方未再续订劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条关于“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”的规定，以及刘永丽提供的录音可证实其在2018年1月提出要求签订无固定期限劳动合同，而雅客公司未与刘永丽签订，故雅客公司应承担支付刘永丽未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的法律责任，二倍工资的起止日期应为2018年2月1日至2018年12月31日，并于2019年1月1日起视为双方签订无固定期限劳动合同；但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘永丽于2019年3月4日提起仲裁申请，其中2018年2月1日至2018年3月3日期间的二倍工资已超过法定时效；另结合刘永丽提供的“工资发放银行流水记录”计算，雅客公司应支付刘永丽2018年3月4日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同另一倍工资77052.48元［7956.93元/21.75天×20天（28天－法定休息日8天）＋7320.01元＋8050.05元＋7449.97元＋7590.94元＋7899.97元＋7797.15元＋7939.69元＋7949.97元＋7738.02元］。 五、关于雅客公司应否支付刘永丽违法解除劳动合同赔偿金172023.41元的问题。雅客公司以刘永丽在职期间玩忽职守、渎职给公司造成重大损失，并且严重违反公司规章制度而给予刘永丽开除处理，并提供证据“调查报告”、“投诉信”、“有害生物防治服务协议”、“有害生物防治协议”、“领生日礼物名单总单”、“月领生日礼物名单”、“视频光盘”、“乘车凭证”、“行驶证”、“会议签到表”可以相互佐证，并形成完整的证据链，予以采信；另，雅客公司提供的“会议签到记录”、“绩效考核管理制度”、“奖惩制度”可以证明刘永丽知悉雅客公司规章制度，故雅客公司可以依据《劳动合同法》第三十九条规定单方解除劳动合同，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经采取补正有关程序的除外”。根据现有证据，雅客公司没有提供证据证明其在解除与刘永丽劳动关系时已事先将理由通知工会，亦无证据证明其在起诉前已经采取补正程序，故雅客公司作为用人单位在解除劳动关系时未事先将理由通知工会，属于程序性违法，刘永丽以雅客公司违法解除劳动合同为由请求雅客公司支付二倍赔偿金，予以支持，刘永丽在雅客公司的工作期间为2008年7月21日至2019年1月22日共计10.5年多（按11个月计）、解除合同前12个月的月平均工资为93830.95元/12月，按照二倍补偿的规定，雅客公司应给付刘永丽赔偿金172023.41元（93830.95元/12月×11月×2）。 一审法院认为，企业应严格遵守劳动法律法规，完善管理制度和规章制度，以营造良好的用工环境为出发点，以建立和谐的劳资关系为目标，而劳动者则应自觉遵守企业制定的管理制度和规章制度，本着与企业“共生存，共发展，共荣辱”的使命感，加强与企业之间的沟通和了解，促进双方的良好互动，以建立现代企业制度。本案中，雅客公司与刘永丽签订三次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同于2017年12月31日期满后，刘永丽提出要求签订无固定期限劳动合同，而雅客公司未与之签订，自2019年1月1日起视为双方签订无固定期限劳动合同，故雅客公司应承担支付刘永丽未签订无固定期限书面劳动合同二倍工资的法律责任，二倍工资的起止日期应为2018年2月1日至2018年12月31日，但劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，刘永丽于2019年3月4日提起仲裁申请，其中2018年2月1日至2018年3月3日期间的二倍工资已超过法定时效，故雅客公司应支付刘永丽2018年3月4日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同另一倍工资77052.48元。雅客公司以刘永丽在职期间玩忽职守、渎职给公司造成重大损失，并且严重违反公司规章制度单方解除与刘永丽之间的劳动合同并无不妥，但雅客公司作为用人单位在解除劳动关系时未事先将理由通知工会，属于程序性违法，故刘永丽以雅客公司违法解除劳动合同为由请求雅客公司支付二倍赔偿金172023.41元，予以支持。刘永丽的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、福建雅客食品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付刘永丽未签订无固定期限劳动合同另一倍工资77052.48元；二、福建雅客食品有限公司应于本判决生效之日起五日内支付刘永丽经济赔偿金172023.41元；三、驳回刘永丽的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由福建雅客食品有限公司负担。 二审中，围绕上诉请求，雅客公司依法提交了《关于通告解雇行事一部经理刘永丽的请求》、《工会批复》、《固定资产管理办法》、《费用核销规范》等证据，以支持其上诉主张。刘永丽质证认为，该组证据不属于新证据，不予认可。对双方有争议的事实，本院分析认为，雅客公司提交的《关于通告解雇行事一部经理刘永丽的请求》、《工会批复》形成于一审诉讼前，其二审才提交，对此雅客公司并无法给出一个合理解释，且该组证据不属于新证据，故不予认定。《固定资产管理办法》、《费用核销规范》为复印件，其真实性无法确认，也不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于雅客公司应否支付刘永丽未签订无固定期限劳动合同另一倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……。本案中，雅客公司与刘永丽签订过三次固定期限劳动合同，最后一份劳动合同于2017年12月31日期满后，双方未再续订劳动合同。2018年1月，刘永丽向雅客公司提出要求签订无固定期限劳动合同，但雅客公司却以种种理由不予理会。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。雅客公司此举已违反上述法律规定，一审判令其向刘永丽支付未签订无固定期限劳动合同另一倍工资并无不当。雅客公司认为，致未能签订无固定期限劳动合同的责任在于刘永丽，公司无需支付无固定期限劳动合同的另一倍工资，该主张缺乏证据支持，不予采信。二、关于雅客公司应否支付刘永丽经济赔偿金问题。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。可见用人单位在解除劳动关系时事先将理由通知工会属必须履行的程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经采取补正有关程序的除外。在本案中，雅客公司并未履行事先通知工会这一程序性规定，同时亦未在起诉前采取相关补正程序。一审据此认定雅客公司存在违反法定程序解除劳动关系情形并以此为由判令雅客公司向刘永丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，处理结果正确，二审予以维持。雅客公司主张其单方解除与刘永丽的劳动合同关系不存在违规，缺乏事实和法律依据，亦不予采信。 综上所述，雅客公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由雅客公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈慧瑛 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十二月十二日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -3-