江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终3243号上诉人（原审被告）：陈云付，男，1953年5月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：董强，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱忠杰，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴长春，男，1963年3月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：王金华，江苏仁方律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢玥，江苏仁方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天宁建设工程有限公司，住所地在仪征市真州镇鼓楼东路288号。法定代表人：王珉民，该公司总经理。委托诉讼代理人：栾文成，该公司职员。委托诉讼代理人：吉沐萍，江苏新浪潮律师事务所律师。上诉人陈云付因与被上诉人吴长春、江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈云付的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定涉案4#、8#、18#楼以及东门传达室的水电安装工程系陈云付分包给吴长春的事实错误。1、涉案工程系天宁公司向安厦房地产公司承包的，包括土建和水电安装工程，后又将该工程进行了分包。一审中，陈云付和吴长春一致确认吴长春所分包的水电安装工程系从天宁公司处直接分包，而非陈云付进行分包，陈云付与吴长春之间是平行承包天宁公司的施工项目，双方是不发生任何法律关系的。再退一步讲，如果涉案工程的水电安装是由陈云付分包给吴长春的话，那么陈云付和吴长春至少是认识的，且要对涉案工程的施工项目内容进行交接，款项如何支付等细节进行约定。而本案在工程施工前，双方不认识，陈云付不可能将涉案工程的水电安装分包给吴长春施工的；2、陈云付与陈定国签订的决算协议书是不能认定陈云付承包了涉案土建和水电安装工程。首先，该决算协议书是由陈定国与陈云付所签，即使可以认定是安厦房地产公司与陈云付签订的协议，那么也与天宁公司并无关系。其次，从该份协议书的内容来看也不能认定涉案工程的水电安装是由陈云付承包施工的。因此，该决算协议书是不能作为涉案工程的水电安装由陈云付进行施工的证据；3、对于在一审法院吴长春所提供的由栾文成（天宁公司的授权代理人）书写的结算单，该结算单是由栾文成交给吴长春的，而非是由陈云付针对水电安装项目将结算清单交给吴长春的，该行为也可以看出，天宁公司与吴长春之间存在直接分包关系。对于结算清单中的水电安装具体的数额也是由天宁公司予以了确认，此数额并非是由陈云付进行结算的，而且陈云付从始至终均没有对吴长春的水电安装费用进行结算和确认。一审法院所确认的水电安装工程款的金额也是依据该结算单的内容进行判决，该决算单应是由天宁公司与吴长春所确认的，那么由此承担法律责任和付款责任的主体当然也应该是天宁公司；4、一审法院在认定涉案水电安装工程是由陈云付分包给吴长春的情况下，根据法律规定，天宁公司依法应在欠付陈云付工程款的范围内承担连带责任，但又是根据天宁公司与吴长春的结算单中，由天宁公司记载的已超额支付陈云付工程款7万余元的这一原因，认定天宁公司依法不承担连带责任。首先，天宁公司与陈云付至今也未对涉案工程进行决算，陈云付对天宁公司单方制作的结算单也存有很大的异议，同时也向法庭提交了陈云付所制作的就土建工程部分的结算单予以证明，两者之间的结算价款是存在很大的差距，并不能依据天宁公司所提交的结算单而认定天宁公司不欠陈云付的工程款。其次，在栾文成所书写的结算单中，记载超额支付陈云付工程款7万余元，这种情况在建设工程施工中是绝无仅有的一次，居然出现在本案中，这种情况是严重违背常理的，也是不符合行业规则的。综上，一审法院未能查清本案事实，认定由陈云付承担对吴长春水电安装工程款的付款义务，显然与事实和法律不符。吴长春答辩称：请求二审依法裁判。天宁公司答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。吴长春向一审法院起诉请求：判令天宁公司、陈云付立即支付水电安装工程款380750元及利息（自2009年10月起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：2008年天宁公司向安厦房地产公司承包位于邗江区工程后，将该工程肢解分包给陈云付、张正海等人建设施工，没有签订书面分包协议，其中陈云付承接4#、8#、18#楼及东门传达室工程。2009年10月工程竣工。工程交付使用后进行决算时，安厦房地产公司与蒋王拆迁安置小区一期工程各子项目部签订决算协议书，陈云付、张正海等人在子项目部一栏签名。天宁公司根据该决算协议书，分别审定各分包人的工程款数额并进行结算，其中陈云付班组的审定价为：土建3716513.75元、水电安装819698.14元，合计4536211.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，最终审定价为3998303.23元。天宁公司已付陈云付工程款4077100元。陈云付对该审定价有异议。2018年12月28日，吴长春与陈云付因水电安装工程款发生纠纷，扬州市公安分局邗江分局邗上派出所出警。在派出所，天宁公司出示了对陈云付班组的审定价清单复印件，该审定价清单记载：陈云付班组（4#、8#、18#楼及东门传达室）审定价为3998303.23元，已付工程款4077100元，多付78796.77元。当时，天宁公司将审定价清单复印件上水电安装价款819698.14元划去，并将吴长春所述的水电安装价款数额775074.91元在旁边作了标注。一审另查明，涉案4#、8#、18#楼及东门传达室水电安装工程由吴长春具体负责施工，吴长春在2008年-2011年1月期间陆续从陈云付处领取水电安装工程款245000元，即2008年付14万元、2009年10月10日付2万元、2010年2月11日付6万元、2011年1月31日付25000元。2019年1月23日，吴其亮代陈云付支付水电安装工程款33000元。上述已付吴长春水电安装工程款合计278000元。一审法院认为，不能认定涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电安装工程系天宁公司直接分包给吴长春施工。理由：1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。吴长春主张涉案水电安装工程系从天宁公司直接分包，依法负有举证责任。吴长春既未提供与天宁公司签订的水电安装分包合同，又未提供直接从天宁公司领取工程款的证据，应承担举证不能的责任风险。经查吴长春从陈云付处领取水电安装工程款245000元、从吴其亮处领取陈云付的预付款33000元，均非直接从天宁公司领取。2、吴长春及陈云付均陈述，从陈云付处所领取的工程款系天宁公司委托陈云付代为转交，但均未能提供三方约定吴长春的水电安装工程款由陈云付代为转交的证据，且委托转交亦不符合常理，依法不予采纳。3、根据天宁公司提供的《决算协议书》，陈云付作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的施工方签名，陈云付对其签名真实性不持异议。该《决算协议书》上并无水电安装施工人吴长春的签名，加之天宁公司与吴长春之间从未发生过工程款往来，故不能认定吴长春与天宁公司之间存在直接分包关系。吴长春的水电安装工程款应由陈云付支付。理由：因没有证据证明吴长春与天宁公司之间存在直接分包关系，而陈云付作为施工方在《决算协议书》上签名，结合吴长春已收取的水电安装工程款均系陈云付支付的事实，应认定吴长春与陈云付之间存在涉案水电安装工程分包关系。陈云付将涉案4#、8#、18#楼及东门传达室的水电安装工程分包给吴长春，依法负有向吴长春支付工程款的义务。天宁公司作为涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电安装工程的发包人，依法应在欠付陈云付工程款的范围内承担连带责任。本案中，天宁公司辩称根据决算协议书审定的工程价款已超额支付陈云付工程款78796.77元。陈云付对该审定价有异议，审理中亦表示将通过诉讼途径主张权利，但其至今未提起诉讼，系其怠于行使自身的权利。因天宁公司提供的涉案4#、8#、18#楼及东门传达室审定价清单显示已超额支付工程款，而陈云付未能提供证据证明天宁公司未付清工程款，故不能认定天宁公司尚欠陈云付工程款，天宁公司依法不应承担连带责任。本案中，由于吴长春及陈云付均认可吴长春的水电安装工程款尚未付清，而陈云付怠于行使诉讼权利导致涉案4#、8#、18#楼及东门传达室土建及水电安装工程未能通过法定的审计评估程序确定工程造价，鉴于本案中吴长春提供的2013年2月由周天水签名的工程审核单所载水电安装工程款775074.91元数额低于天宁公司根据决算协议书审定的水电安装工程款819698.14元，为化解矛盾，减少讼累，依法采纳吴长春根据工程审核单确定水电安装工程款775074.91元的主张，按照吴长春主张的比例85%计算水电安装工程款为658813.70元，扣除陈云付已付吴长春水电安装工程款278000元，尚需支付380813.70元。吴长春主张的水电安装工程款380750元不超过该数额，应予支持。至于吴长春主张自2009年10月起按照年利率6%支付利息,因长期以来双方就本案工程款的支付主体及数额存在争议，故应自本案判决生效之日起计算并支付利息。综上，一审依照《最高人民法院》第二十六条的规定，判决：一、陈云付应于判决发生法律效力之日起十日内给付吴长春水电安装工程款380750元及利息（以380750元为基数，自本判决发生法律效力之日起至实际还款之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回吴长春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、财产保全费3530元，合计10830元，由陈云付负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：陈云付是否应向吴长春支付水电安装工程款，一审判决确认其应付工程款金额380750元是否正确？本院认为：陈云付应向吴长春支付水电安装工程款，一审判决其应付工程款380750元正确。理由：1、2008年天宁公司承包位于邗江区工程后，将其中4#、8#、18#楼及东门传达室工程分包给陈云付，双方未签订书面分包协议。工程已于2009年10月工程竣工；2、安厦房地产公司与蒋王拆迁安置小区一期工程各子项目部所签《决算协议书》中，陈云付、张正海等人在子项目部一栏签名。陈云付所承包的4#、8#、18#楼及东门传达室工程中的水电安装工程系由吴长春施工；3、天宁公司根据决算协议书，分别审定各分包人的工程款数额并进行结算，其中陈云付班组的审定价为：土建3716513.75元、水电安装819698.14元，合计4536211.89元。扣除代扣代缴费用555690.2元，文明工地奖励费17781.54元，最终审定价为3998303.23元，而该3998303.23元中包含吴长春所施工的水电安装工程款；4、天宁公司已付陈云付4077100元，付款金额超出审定的工程款3998303.23元，即天宁公司已将其所确认的4#、8#、18#楼及东门传达室工程款包含吴长春负责施工的水电工程款付给了陈云付，且天宁公司支付给陈云付的水电工程款为879698.16元，高于吴长春所主张的水电工程款775074.91元，故陈云付应向吴长春支付水电安装工程款；5、一审按照吴长春主张的比例85%计算水电安装工程款为658813.70元，扣除陈云付已向吴长春支付水电安装工程款278000元，确认陈云付尚需支付380813.70元正确。综上所述，陈云付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人陈云付负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇一九年十二月五日书记员  李菲菲