辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽10刑终251号抗诉机关（原公诉机关）辽阳市太子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）王冬，男，1972年10月30日出生，汉族，大学文化，捕前住沈阳市沈河区，系沈阳能人健康产品有限公司法定代表人。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人董淑平，辽宁董淑平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏劭婷，女，1969年10月7日出生，汉族，专科文化，住址沈阳市沈河区。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2019年3月9日被取保侯审。辩护人任育德，辽宁君宝律师事务所律师。原审被告人沈艳丽，女，1966年7月7日出生，汉族，高中文化，住址沈阳市皇姑区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。2012年1月12日因销售假药罪被沈阳市皇姑区人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年6月6日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年12月5日被取保侯审。原审被告人敦秀红，女，1983年5月6日出生，汉族，专科文化，住址沈阳市和平区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年9月9日被取保侯审。原审被告人张莹，女，1971年2月15日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市和平区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年11月9日被取保侯审。原审被告人高桂杰，女，1969年2月17日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市大东区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年7月23日被刑事拘留，7月31日被逮捕，2018年9月22日被取保侯审。原审被告人张玲，女，1970年4月1日出生，汉族，高中文化，住址本溪市明山区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年6月9日被取保侯审。原审被告人李振海，男，1959年2月14日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市皇姑区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年6月9日被取保侯审。原审被告人张利，女，1966年3月21日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市铁西区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年6月9日被取保侯审。原审被告人范玉军，男，1963年5月17日出生，汉族，高中文化，住址沈阳市沈河区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年6月9日被取保侯审。原审被告人孙丽华，女，1973年6月29日出生，汉族，高中文化，住址沈阳市和平区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年6月5日被抓获，6月6日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年6月4日被取保侯审。原审被告人罗龙彪，男，1989年7月7日出生，壮族，高中文化，住址广州市，无业。因本案于2017年5月23日被抓获，5月24日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年5月22日被取保侯审。原审被告人梁善文，男，1978年2月15日出生，汉族，专科文化，系广州润迪生物科技有限公司法定代表人，住址广州市白云区。因本案于2017年5月23日被抓获，5月24日被刑事拘留，6月15日被逮捕，2018年5月22日被取保侯审。原审被告人陈燕，女，1972年12月10日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市沈河区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年6月1日被取保候审。原审被告人丁惠滨，女，1968年5月20日出生，汉族，初中文化，住址沈阳市和平区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月17日被取保候审。原审被告人佟欣睿，女，1993年2月21日出生，汉族，中专文化，住址沈阳市铁西区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月13日被刑事拘留，6月7日被取保候审。原审被告人王军，男，1987年1月7日出生，满族，初中文化，住址辽宁省，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月7日被取保候审。原审被告人郑佳烁，女，1980年11月13日出生，汉族，专科文化，户籍所在地沈阳市沈河区，住址沈阳市大东区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月7日取保候审。原审被告人李聪，女，1992年6月6日出生，汉族，中专文化，住址北镇市，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年6月13日被取保候审。原审被告人金瑛，女，1989年8月16日出生，朝鲜族，大学文化，户籍所在地吉林桦甸市，住址沈阳市铁西区，系沈阳能人健康产品有限公司员工。因本案于2017年5月10日被抓获，5月11日被刑事拘留，6月7日取保候审。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人王冬、魏劭婷、张玲、敦秀红、孙丽华、李聪、陈燕、沈艳丽、张莹、丁惠滨、高桂杰、佟欣睿、张利、范玉军、李振海、王军、郑佳烁、金瑛犯非法经营罪、被告人罗龙彪、梁善文犯生产、销售假药罪一案，于2018年5月22日作出（2018）辽1011刑初15号刑事判决。宣判后，辽阳市太子河区人民检察院提出抗诉、被告人王冬、魏劭婷、敦秀红、沈艳丽、张莹不服，提出上诉，本院于2018年12月17日作出（2018）辽10刑终164号刑事裁定，认为原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。辽阳市太子河区人民法院于2019年10月12日作出（2019）辽1011刑初9号刑事判决，原公诉机关提出抗诉、被告人王冬、魏劭婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员屈欣出庭履行职务，上诉人王冬及辩护人董淑平、上诉人魏劭婷及辩护人任育德到庭参加了诉讼。本院审理期间，辽阳市人民检察院撤回抗诉。现已审理终结。原判认定，2016年6月至2017年4月，被告人王冬在没有《医疗器械生产许可证》、《医疗器械经营许可证》、《医疗机构执业许可证》的情况下，以营利为目的，组织被告人魏劭婷、敦秀红、李聪、陈燕、沈艳丽、张莹、丁惠滨、高桂杰、佟欣睿、张玲、孙丽华、张利、范玉军、李振海、王军、郑佳烁、金瑛在沈阳市沈河区民宅内，以“大韩薇莲公司”的名义，通过微信建群、开办微整形培训班等多种方式，将三类医疗器械美容微整形提拉线（蛋白线）、玻尿酸和假药A型肉毒毒素、大小麻膏、淤青膏等产品销售到辽宁。销售人员按销售金额的1%比例提成，其中佟欣睿按销售金额的0.5%比例提成。经辽宁天亿司法鉴定所鉴定：被告人王冬、魏劭婷销售提拉线等微整形美容产品销售额为9501492.50元，其中被告人敦秀红销售金额为人民币1912391.50元；被告人沈艳丽销售金额为人民币1583216.50元；被告人陈燕销售金额为人民币1466381.50元；被告人丁惠滨销售金额为人民币1230046元；被告人张莹销售金额为人民币912113元；被告人高桂杰销售金额为人民币632607元；被告人佟欣睿销售金额为人民币463805元；被告人李聪销售金额为人民币105860元。在被告人王冬销售提拉线等美容产品过程中，被告人魏劭婷帮助王冬管理，并销售提拉线；被告人张玲负责核对银行转帐信息，用微信、支付宝提现，收支货款，给员工开工资，收取微整形培训班学员的培训费等。被告人孙丽华负责统计销售数额，统计进货和库存数量，在展销会上做宣传联系工作，安排发货等。被告人张利负责用自己的身份证分别办理银行卡，为王冬销售提拉线等产品资金流转使用，并租用库房存放提拉线等美容产品，为提拉线贴标签。被告人范玉军负责管理库房，运输、转移、收发提拉线等产品，为提拉线贴标签。被告人李振海负责管理库房，负责填写发货单及发货。被告人王军负责做提拉线的宣传工作，帮助开办提拉线培训班。被告人郑佳烁负责设计提拉线等产品的销售订货单、宣传海报、商标标识、生产日期标识等。被告人金瑛负责提拉线培训班和王冬等人出国期间的韩语翻译工作。2013年6月至2017年4月期间，被告人王冬以营利为目的，安排黄丽、刘艳玲、张莹在沈阳市沈河区民宅向打电话的患者销售国药准字药品“肾炎温阳片”、“肾炎解热片”、“尫痹复康颗粒”。其中：黄某3以其是“邵霞龄肾病咨询中心”的黄医生名义接听患者电话，向患者销售药品1092797.35元。刘某10以“沈阳能人医药有限公司”和“国研肾病医疗中心”的名义接听患者电话，向患者销售药品308370元。张莹以“沈阳能人医药公司”名义接听患者电话，向患者销售药品278378元。被告人王冬、魏劭婷、张玲、敦秀红、孙丽华、沈艳丽、张莹、高桂杰、佟欣睿、张利、范玉军、李振海、王军、郑佳烁、金瑛被公安机关抓获归案，被告人陈燕、丁惠滨、李聪主动到公安机关投案。2017年4月，被告人罗龙彪在没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》情况下，以营利为目的，伙同被告人梁善文为被告人王冬生产“大黄麻膏”215公斤。被告人梁善文生产出“大黄麻膏”后以每公斤80元的价格卖给罗龙彪，罗龙彪以每公斤100元的价格卖给王冬，共收取王冬21956元。2017年5月23日，被告人罗龙彪、梁善文被公安机关抓获归案。原审法院经过公开审理，对涉案证据进行举证、质证，根据本案的具体事实、情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条一款一项、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，认定被告人王冬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产四百六十五万元；被告人魏劭婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三十二万元；被告人沈艳丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。（已缴）；被告人张莹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元；被告人敦秀红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元（已缴）；被告人高桂杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元（已缴）；被告人张玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人李振海犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人张利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人范玉军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人孙丽华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；被告人罗龙彪犯生产、销售假药，判处有期徒刑一年，并处罚金二万二千元(已缴纳)；被告人梁善文犯生产、销售假药，判处有期徒刑一年，并处罚金二万二千元（已缴纳）；被告人陈燕犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）；被告人丁惠滨犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）；被告人佟欣睿犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人王军犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人郑佳烁犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；被告人李聪犯非法经营罪，单处罚金五千元（已缴纳）；被告人金瑛犯非法经营罪，单处罚金五千元（已缴纳）；扣押在案的面包车（辽Ａ×××××）、手机、电脑等作案工具，非法经营的提拉线（蛋白线）、玻尿酸、药品等物品，依法予以没收，由扣押机关执行。上诉人王冬的上诉理由：1、上诉人王冬等人销售提拉线的行为系金某公司行为。涉案提拉线的加工企业为江苏淮阴医疗器械有限公司，具有合法资质。金某公司实际经营者是王冬，王冬经营提拉线的行为是金某公司的行为，因金某公司资质合法而不构成非法经营罪。2、原判认定的销售金额950余万元，并非蛋白线销售金额，包含大量其他金额。这其中大部分属于培训费和化妆品的费用，只有极少部分属于提拉线的费用。3、上诉人依法具有从事药品零售业务的资格，可以零售药品。上诉人是沈阳展信堂医药公司的法定代表人。上诉人作为沈阳国研药房有限公司五爱店的负责人，销售药品主体合法。上诉人有合法经营药品的资质，上诉人安排黄某3等三人电话售药不构成犯罪。辩护人的辩护意见:1、本案提拉线的销售主体应认定为陕西金某医疗器械有限公司。2、依据鉴定意见认定销售全额为950万元与客观事实不符。3、黄某3等三人的电话销售药品不应认定为非法经营行为。4、王冬具有零售药品的资质应当得到人民法院认定。综上，上诉人王冬不构成非法经营罪。上诉人魏劭婷的上诉理由：1、上诉人销售提拉线是陕西金某医疗器械有限公司的行为，金某公司具有销售提拉线等医疗器械的资格。原审认定的数额950万元不是销售产品的真实数额，账上记载的基本都是培训班的费用。辩护人辩护意见：原审判决量刑过重，上诉人系本案从犯，但在量刑上没有体现。附加刑罚金32万元过高。本案蛋白线的销售金额仅30余万元，以总销售数额确定罚金数额，没有法律依据。出庭检察员意见：原判事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院，驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，有案件来源、抓捕经过、司法鉴定意见书、销售记录及汇总表、培训班人员明细、申通快递单、交易记录、培训会人员名单、印章、快递单、反讯问提纲、现场照片、提拉线照片、销售清单照片、应收款明细表、增值税普通发票、微信聊天记录、销售记录及汇总表、合作协议、购销合同、营业执照、药品经营许可证等、发货申请单、营业执照、药品经营许可证、随货同行单、客户电子回单凭证、销售明细、银行流水记录、刑事判决书、搜查笔录、扣押清单、冻结账户通知书、随案移送清单、证人赵某1、姚某、刘某1、杜某、谭某、张某1、孙某1、李某1、徐某、王某1、郭某1、郭某2、苗某、马某1、马某2、游某、刘某2、王某2、贾某、冯某、冀某、刘某3、孙某2、林某1、江某、西婷婷、王某3、王某4、饶某、李某2、张某2、于某2、纪某、杨某1、李某3、程某、薛某、王某5、白某1、黄某1、宋某、毕某、苏某、郭某3、施某、张某3、何某1、林某2、韩某1、石某1、牟某、邹某、周某、张某4、唐某、韩某2、陶某、李某4、邓某、曹某1、吴某1、刘某4、郭某4、骆某、戚某、刘某5、罗某、杨某2、高某1、王某6、陈某、刘某6、马某3、商某、高某2、张某5、胡某、上某、孙某3、石某2、曹某2、刘某7、张某6、孙某4、吴某2、何某2、黄某2、蔡某、田某、刘某8、赵某2、于某1、邸某、吴某3、何某3、吕某、李某5、杨某3、李某6、白某2、张某7、张某8、张某9、吴某4、刘某9、电子物证、原审被告人王冬、魏劭婷、张玲、敦秀红、孙丽华、李聪、陈燕、沈艳丽、张莹、丁惠滨、高桂杰、佟欣睿、张利、范玉军、李振海、王军、郑佳烁、金瑛、罗龙彪、梁善文供述等证据证实。上述证据均经原审法庭兴趣证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。本院审理期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据。本院认为，上诉人王冬违反国家关于医疗器械、药品经营管理规定，在未取得经营许可的情况下，经营销售第三类医疗器械美容微整形提拉线，以非法渠道销售药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人魏劭婷、原审被告人敦秀红、李聪、陈燕、沈艳丽、张莹、丁惠滨、高桂杰、佟欣睿、张玲、张利、孙丽华、范玉军、李振海、王军、郑佳烁、金瑛违反国家关于医疗器械管理规定，在未取得经营许可的情况下，经营、销售三类医疗器械美容微整形提拉线（蛋白线）扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人罗龙彪、梁善文违反规定生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，上诉人和各原审被告人均应依法予以惩处。上诉人王冬在犯罪过程中起主要作用，系主犯。上诉人魏劭婷与原审被告人敦秀红、沈艳丽、张莹、高桂杰、佟欣睿、张玲、张利、孙丽华、范玉军、李振海、陈燕、丁惠滨、李聪、王军、郑佳烁、金瑛在共同犯罪中，起次要作出或辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。原审被告人陈燕、丁惠滨、李聪主动投案，如实供述自已的罪行，属自首，应依法从轻处罚。原审被告人罗龙彪、梁善文如实供述罪行，属坦白，可依法从轻处罚。关于上诉人王冬及辩护人提出销售提拉线是以金某公司名义进行销售，王冬具有药品零售业务资格，销售药品不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，原审被告人张玲、敦秀红等销售人员均能证实销售提拉线等美容产品是以“大韩薇莲公司”名义对外销售。上诉人王冬安排黄某3等三人销售药品，未以具有经营药品资格的药房名义进行销售，上诉人王冬安排黄某3等三人销售药品的行为属非法经营药品，故对上诉人和辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。关于上诉人魏劭婷及辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见，经查，原判根据上诉人魏劭婷的犯罪事实、情节，作出了罪与刑相适应的量刑，并无不当，故对上诉人魏劭婷的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。辽阳市人民检察院撤回抗诉的理由符合法规规定，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、三百零八条之规定，准许辽阳市人民检察撤回抗诉。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 凯审判员 李洪军审判员 邹国江二〇一九年十二月三十一日法官助理蒋昕彤书记员王奕文附：本裁定依据的相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。