贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终834号 上诉人（原审被告）：贵州韦顺达房地产开发有限公司，住所地贵州省龙里县冠山街道大冲社区播箕桥。 法定代表人：刘丰美，该执行董事。 委托诉讼代理人：曾翼铭，男，1973年3月23日出生，汉族，住湖南省双峰县。该公司员工。 委托诉讼代理人：刘亚将，男，1967年1月8日，汉族，贵州省贵阳市南明区，该公司股东。 上诉人（原审第三人）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西省南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼。 法定代表人：陈祖训，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙飞，男，1979年10月20日，汉族，南宁市兴宁区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州遵义汇川大连路航天大厦。 法定代表人：陈海林，该公司经理。 委托诉讼代理人：祝显松，贵州云纳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍人照，男，1962年4月26日出生，汉族，住浙江省天台县。 上诉人贵州韦顺达房地产开发有限公司（以下简称韦顺达公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工总承包公司）与被上诉人贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司（以下简称万丰公司）、鲍人照建设工程施工合同纠纷一案，前由贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民初143号民事判决。宣判后，韦顺达公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2018）黔民终933号民事裁定，以一审判决程序违法，认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院以（2018）黔27民初153号重新立案受理，因程序不当，裁定终结（2018）黔27民初153号案件。该院以万丰公司为原告，以韦顺达公司、鲍人照为被告，以广西建工总承包公司为第三人另行立案后，作出（2019）黔27民初28号民事判决。韦顺达公司、广西建工总承包公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月7日、2019年11月18日进行调查询问，韦顺达公司委托诉讼代理人曾翼铭、刘亚将，广西建工总承包公司委托诉讼代理人龙飞，万丰公司委托诉讼代理人祝显松到庭参加了诉讼。被上诉人鲍人照经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人韦顺达公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由万丰公司承担。事实与理由：一、一审法院对2016年7月27日韦顺达公司与万丰公司签订的《补充协议》所表述的内容理解错误，与具体实际不符，导致判决不公。该协议中所述“乙方所承建的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程共计建筑面积37000平方米”，按该协议支付乙方万丰公司80%的工程款，并明确了支付此款是不能含有广西建工总承包公司材料款，应扣除广西建工总承包公司材料款后才支付80%，按照韦顺达公司与万丰公司的约定暂定价1350元/㎡×37000平方米=49950000元，扣除广西建工总承包公司材料款13009065.77元，万丰公司实际所承建工程总价款为36940934.2元（49950000元-13009065.77元）。根据协议约定支付万丰公司工程款应为36940934.2元×80%=29552747.4元。对欠付广西建工总承包公司材料款13009065.77元是万丰公司与广西建工总承包公司合作期间，广西建工总承包公司提供的材料款，只需万丰公司认可，韦顺达公司就认可。该材料款应占万丰公司总工程款4995万元的26%再扣除质保金4%和应缴纳的建安税5.6%，共计应扣除35.6%的费用，如按一审判决支付进度款剩余20%不够支付需扣除的35.6%的费用。二、一审法院对韦顺达公司与万丰公司2016年7月27日签订的补充协议中关于广西建工总承包公司材料款的约定理解错误，与事实严重不符。该协议中明确支付工程总价款的80%不含广西建工总承包公司材料款，根据（2017）黔27民初42号黔南州中院作出的民事判决书，判决由韦顺达公司支付广西建工总承包公司该笔材料款13009065.77元；由于该笔材料款韦顺达公司与广西建工总承包公司2017年2月13日签订《补充协议》中第三条、第四条约定了付款节点。韦顺达公司不服，后经贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终826号民事判决，判决因韦顺达公司与广西建工总承包公司协议约定付款条件未成就，撤销（2017）黔27民初42号判决，但明确该笔材料款由韦顺达公司来支付。三、一审法院对房屋验收合格的认定错误。根据《建筑法》第六章建筑工程质量管理第六十一条交付竣工的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。该条明确必须有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，韦顺达公司多次电话和书面通知万丰公司交齐资料，现除B5、B6、B7、B8栋交齐资料验收合格备案外，剩余A3、A4栋资料至今未交，一审仅依据A3、A4栋2016年10月24日竣工资料验收合格表和B5-B8栋于2016年11月11日竣工验收合格表就认定竣工质量验收合格有误。根据《建设工程质量管理条例》第十六条、第二十九条、第三十条之规定，因前期广西建工总承包公司和万丰公司的合作关系，管理混乱，至今无法提供A3、A4栋相关工程技术经济资料及检验报告。造成A3、A4栋至今未通过质监站验收合格。则补充协议约定初检合格后付款至80%的条件不成就，韦顺达公司不该承担违约责任。四、一审关于韦顺达公司已支付万丰公司的相关支付凭证及金额认定错误。韦顺达公司截止2017年11月14日实际支付了万丰公司3201.69万元，一审法院未经查实认定支付金额2830万元不实。五、一审法院遗漏广西建工总承包公司有违法律程序，涉案工程已具备结算条件，应驳回万丰公司工程进度款的诉请。根据（2017）黔民终826号民事判决书，韦顺达公司与广西建工总承包公司于2017年2月13日签订的《补充协议》是真实合法有效的，一审法院忽略韦顺达公司与广西建工总承包公司的合理诉求有违法律程序，损害合法权益。另涉案工程已经竣工验收，并交付使用完全具备结算条件，韦顺达公司于2017年2月21日及2018年9月12日分别书面邮寄通知万丰公司、鲍人照，要求其提交完整工程技术资料及编制结算书进行结算，但至今万丰公司、鲍人照未按合同约定提交资料结算，应由其承担造成的不利后果。六、韦顺达公司本着诚实信用与合同法相关规定，遵守双方签订的补充协议履行了义务，一、二审所产生的诉讼费应由万丰公司承担。 万丰公司辩称，1.韦顺达公司提出的一审法院对2016年7月27日签订的补充协议理解错误，该理由我方不认可。因为补充协议表明的意思采用现代汉语，文字表达及标点符号表达的内容是工程款不含有广西建工总承包公司的部分，且要支付给万丰公司80%工程款。韦顺达公司曲解补充协议，本案是发回重审案件，两次一审判决均没有按照韦顺达公司的意思理解补充协议。2.协议双方是两个具有主体资格且签订的协议主体是符合合同法相关规定，对广西总承包公司材料款的约定，整个工程万丰公司承建37000平方米，报送的结算资料是6000多万元，韦顺达为了拖延支付时间没有做出任何答复，我方第一次起诉主张6300万元扣除已收到2800多万元还有3000多万元，剩余的款项足以支付广西建工总承包公司剩余的工程款，所以不存在事实错误。3.我方主张从2016年11月12日开始计算违约金，万丰公司承建工程均已经验收完工，合同约定支付进度款的条件是初检合格，实际上工程已经竣工验收合格。4.从双方财务往来明细来看，我方确实只收到了2800万余元工程款。5.对一审法院遗漏广西建工总承包公司的问题，广西总承包公司作为第三人参与本案，一审判决已经表明不支持广西建工总承包公司工程款及理由，另外因为广西建工总承包公司和韦顺达公司单独签订协议，万丰公司不予认可。请求法院依法驳回韦顺达公司上诉请求。 广西建工总承包公司辩称，案涉工程已经交付使用近2年，完全符合竣工验收及备案条件，对韦顺达公司与万丰公司的账不发表意见。 广西建工总承包公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判韦顺达公司支付上诉人工程款13009065.77元后剩余工程款支付万丰公司。事实与理由：一、一审判决未依据（2017）黔民终826号民事判决已经认定的事实判决，违反法律规定。（2017）黔民终826号案审理查明广西建工总承包公司在万丰公司施工部分投入了13009065.77元工程款，该款应由韦顺达公司从应付万丰公司工程款中扣除，余下部分才支付万丰公司，万丰公司与韦顺达公司均未对该事实予以否认。二、一审判决采信无效合同，导致查明事实错误。一审判决采信的2016年7月27日签订的《补充协议书》，该协议中“此款不含第三人材料款”显然损害上诉人利益，广西建工总承包公司不是该协议主体，而协议签订的双方当事人也未告知并取得广西建工总承包公司的同意就擅自作出对广西建工总承包公司不利的约定，根据《合同法》第52条约定该协议书属于无效合同不能对抗广西建工总承包公司。三、一审判决认为韦顺达公司应支付万丰公司的进度款中不包含广西建工总承包公司的工程款，损害了其利益。广西建工总承包公司投入的13009065.77元工程款主要是为该工程提供三大主材（钢筋、水泥、混凝土），万丰公司诉状中提到按暂定价1350元/㎡韦顺达公司计算工程进度款，该工程单价必然已包含主材材料款，仅凭劳务部分工程单价不可能达到1350元/㎡。万丰公司认为其诉请的80%进度款不含广西建工总承包公司的工程款，剩余的20%工程款中3%属于工程保证金、8%属于税金管理费，剩余部分不足以支付广西建工总承包公司的工程款。四、一审判决韦顺达公司支付万丰公司的违约金标准为日千分之二，折算年利率达72%，明显超过法律规定范围应当予以调整。五、涉案工程已到结算时间，为减轻诉累应要求万丰公司与韦顺达公司进行工程款结算，不应支持万丰公司进度款的请求。六、工程款尚未结算，进度款仅是暂定，该债权具有或然性，一审不应支持万丰公司进度款优先受偿权。 万丰公司辩称，（2017）黔民终826号民事判决书明确维持原判，驳回广西建工总承包公司的上诉请求，没有将1300万余元材料款扣除的判决，2016年7月27日的补充协议，该协议的内容、形式、外观均符合有效合同的形式，针对韦顺达公司与万丰公司签订工程款的补充协议，这个时候广西建工总承包公司已经退出案涉项目，不是工程任何一方，对于万丰公司的损失还要保留追究广西建工总承包公司违约责任，该补充协议合法有效。进度款中不包含广西建工总承包公司的1300万余元。2016年7月23日的协议已经约定，双方的工程量和暂定价等均没有考虑1300万余元，该款项在补充协议之外，一审判决符合事实和法律规定；违约金要求韦顺达公司支付，与广西总承包公司无关，根据最高院关于建设工程文件规定双方已经约定了违约金依照双方约定，万丰公司从2016年11月份至今停止所有工程承建，造成巨大损失。综上，请求维持一审判决。 韦顺达公司辩称，广西建工总承包公司投入1300万余元材料款，备案施工方为广西建工总承包公司，其有责任提供相关建工资料，签订的补充协议明确了施工条件，（2017）黔民终826号判决明确涉案工程未全部竣工验收备案，协议中约定的支付条件未成就，本案中工程共6栋，B5、B6、B7、B8已经备案，应待A3、A4备案完后我方按照节点支付。 万丰公司向一审法院起诉请求：l、判令韦顺达公司支付万丰公司工程进度款1l66万元；2、判令韦顺达公司承担逾期支付1166万元工程进度款的违约责任并自2016年11月12日起至付清该款时止每日承担应付款每日千分之二的违约金；3、确认万丰公司对所承建的工程依法享有建设工程价款优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由韦顺达公司承担。 一审认定事实：2014年3月10日，广西建工总承包公司与韦顺达公司签订《龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设合作协议》，主要约定由广西建工总承包公司承包施工龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目，项目取费计价标准按贵州省2004年版定额执行。广西建工总承包公司与万丰公司于2014年8月21日签订《项目合作协议书》，主要约定双方对广西建工总承包公司承包的龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目进行合作，由广西建工总承包公司供应三大主材（钢筋、水泥、混凝土），万丰公司提供建筑劳务及其他辅材的方式合作完成施工任务，取费标准按照贵州省2004年版定额执行，广西建工总承包公司与万丰公司的利润按3：7分享。上述协议签订后，广西建工总承包公司及万丰公司开始进场，对栋号为A3、A4、B5-B8的建筑进行施工。2015年4月23日，广西建工总承包公司与韦顺达公司协商一致签订《1#补充协议》，主要约定广西建工总承包公司不再参与涉案工程项目的施工管理，韦顺达公司直接负责涉案工程项目的管理、质量、安全、进度、支付等工作，广西建工总承包公司垫付的全部工程材料款由韦顺达公司支付，韦顺达公司收取广西建工总承包公司的保证金500万元，由韦顺达公司直接退还给万丰公司250万元等。协议签订后，鉴于广西建工总承包公司无法继续履行合同义务，万丰公司与韦顺达公司于2015年6月18日签订《施工协议》，其中主要约定：1、施工工程栋号A3—A4、B5—B8共6栋，大约40000㎡；2、施工内容包括基础、主体、装饰装修、水电、窗、外墙、防水等施工图所示全部内容；3、开工日期2015年4月1日，竣工日期2015年11月30日；4、工程取费计价标准执行贵州省2004年版定额；5、工程款经县质监站、原告贵州万丰公司、被告贵州韦顺达公司、监理、设计五部门验收合格后一个月内支付已完成工程量总价96%，余下的4%作为质保金；6、广西建工总承包公司收取万丰公司的保证金250万元由韦顺达公司负责退还。2016年4月18日，韦顺达公司与万丰公司项目负责人鲍人照签订补充协议，主要约定：一、工程量计算及结算方法：1、根据现场实际情况及相关结算资料等，按协议约定完成各栋号楼承包范围全部工程量后，报送完整的工程结算资料交予韦顺达公司。韦顺达公司委派预算员与万丰公司预算员在施工现场进行工程结算对接，对接完成后由双方负责人签字并作为最终结算价。从万丰公司提交完整的工程结算资料开始，韦顺达公司必须在30个工作日内出示审核意见，否则视为对万丰公司提交结算书的工程款结算金额认可；2、万丰公司必须在2016年5月8日前对A3、A4、B5、B6栋窗扇、栏杆修补等进场复工，韦顺达公司在7个工作日内付40万元，工程完成一半后经韦顺达公司验收再付20万元；B7、B8栋在2016年5月10日前进场全部复工，拆除施工电梯后韦顺达公司在7个工作日内付20万元，拆塔吊时付20万元，如中途政府拨付工程进度款，韦顺达公司按参建栋号拨款金额比例分配进度款，全部复工后韦顺达公司在一个月内按双方协议约定完成各栋楼全部工程量总款的80%，此款含广西建工总承包公司总材料款的30%；3、工程质量保证金250万元，按双方协议约定完成A3、A4、B5、B6栋承包范围全部工程量后退还170万元，完成B7、B8栋承包范围全部工程量后，经双方及监理方验收合格后全部退还。二、违约责任：1、韦顺达公司未按协议约定支付工程进度款，按实际拖欠金额每天千分之二进行赔偿给万丰公司，如时间超过三个月仍未支付工程款，则韦顺达公司自愿以万丰公司修建的房屋以成本价抵押给万丰公司。2016年7月27日，万丰公司与韦顺达公司又签订补充协议，主要约定：现万丰公司承建龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程建筑面积约3.7万㎡，已进入完工阶段，因韦顺达公司核实万丰公司施工工程结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商万丰公司所施工的A3、A4、B5、B6、B7、B8栋暂按1350元/㎡计算，在万丰公司所承包范围内工程完工初验合格后，按此工程量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含广西建工集团总公司的材料款，余下工程款双方结算审核完毕后（韦顺达公司必须在2016年9月30日内完成万丰公司的工程结算审核，否则以万丰公司所上报的结算金额进行支付），在一个月内支付至97%，余下3%从万丰公司完工交付韦顺达公司之日起，一年内按比例退还。万丰公司所交纳的250万元保证金在2016年9月10日内退还，如不退还自愿承担50万元的违约金。万丰公司必须在2016年8月15日完成工程量，窗户、栏杆、扶手全部安装完毕，否则万丰公司自愿承担50万元违约金。事后，万丰公司所施工的A3、A4栋于2016年10月24日竣工质量验收合格；B5、B6、B7、B8栋于2016年11月11日竣工质量验收合格。对于广西建工总承包公司退场前在万丰公司所施工楼栋投入工程材料形成的工程款，经万丰公司的项目负责人鲍人照于2016年12月7日签字确认为13,009,065.77元。2017年2月13日，广西建工集团总公司与韦顺达公司签订《补充协议》，一致确认广西建工总承包公司在万丰公司施工部分所投入的工程款为13,009,065.77元，韦顺达公司承诺从工程结算款中扣除并直接支付给广西建工总承包公司。 另查明，韦顺达公司支付给万丰公司工程款项双方存在争议。韦顺达公司主张截止2017年11月14日共支付万丰公司工程款项3201.679万元；万丰公司仅认可韦顺达公司支付的3201.679万元中有250万元是工程保证金，仅收到工程款2830万元。万丰公司在一审法院（2017）黔27民初42号案件中起诉称报送韦顺达公司工程总价款为6391万元，已支付2965万元，尚欠2092.5万元，要求韦顺达公司支付工程款2092万元。经一审法院认定，虽然万丰公司向韦顺达公司报送工程结算书，但未能提供结算联系单，竣工图纸等佐证，在报送工程结算书时，合同范围内的工程量并未完成，报送的结算书不具有客观性，不能作为工程总价款的结算依据，对其诉请不予支持。万丰公司可待双方结算或者鉴定后再另行主张权利。该案经本院维持处理并生效。此后，万丰公司未向韦顺达公司提交工程结算资料，双方对整个工程尚未结算。 再查明，万丰公司的名称经工商部门核准，于2014年5月21日由黔西南州兴达建筑安装工程有限公司变更为贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司。万丰公司于2017年10月24日向一审法院申请财产保全，请求对韦顺达公司在银行存款人民币11,000,000元进行保全。万丰公司以中国平安保险股份有限公司贵州分公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函（保单号12109041900332612703）提供担保。一审法院于2017年10月25日作出（2017）黔27民初143号之一民事裁定，裁定：冻结韦顺达公司在贵州龙里农村商业银行股份有限公司账号24×××22、2471010001201100162551等中银行存款、中国建设银行股份有限公司龙里支行账号52×××32、52×××04、52×××05、52×××32中银行存款共计人民币11,000,000元，期限自冻结之日起一年。 综合各方当事人的诉辩请求及理由，一审法院归纳本案争议的主要焦点：1万丰公司诉请的工程进度款如何确定以及违约金应否支持；2、万丰公司诉请的工程进度款是否包含广西建工总承包公司之前的工程款13,009,065.77元；3、万丰公司诉请工程价款享有优先受偿权应否支持。 一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照协议履行义务，未按协议履行义务的，应当承担责任。本案中，万丰公司与广西建工集团总公司签订的《项目合作协议》，广西建工总承包公司与韦顺达公司签订《1#补充协议》、万丰公司与韦顺达公司于2015年6月18日签订《施工协议》及2016年4月18日签订《补充协议》、2016年7月27日签订《补充协议》、2017年2月13日，广西建工总承包公司与韦顺达公司签订《补充协议》等为各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当按照协议履行义务。 关于第一个争议焦点，即万丰公司诉请的工程进度款如何确定以及违约金应否支持的问题。对于工程进度款如何确定的问题，2016年7月27日，万丰公司与韦顺达公司签订的《补充协议》约定，万丰公司承建龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程建筑面积约3.7万㎡，已进入完工阶段，因韦顺达公司核实贵州万丰公司施工工程结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商万丰公司所施工的A3、A4、B5、B6、B7、B8栋暂按1350元/㎡计算，万丰公司所承包范围内工程完工初验合格后，按此工程量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含广西建工总承包公司的材料款等；万丰公司所施工的A3、A4栋于2016年10月24日竣工质量验收合格；B5、B6、B7、B8栋于2016年11月11日竣工质量验收合格。从2016年11月11日之起，韦顺达公司应按约定支付万丰公司工程进度款。从该《补充协议》来看，双方确认建筑面积按3.7万㎡计算工程量，万丰公司所施工的六栋楼暂按1350元/㎡计算工程进度价款，万丰公司与韦顺达公司之间的工程未结算，因此万丰公司诉请韦顺达公司支付工程进度款1166万元，予以支持。对于违约金的问题，从2016年11月12日之起，韦顺达公司应按约定支付万丰公司工程进度款，扣除韦顺达公司已支付工程款项2830万元，韦顺达公司尚欠万丰公司工程进度款1166万元未支付，韦顺达公司未支付剩余工程进度款构成违约。按照韦顺达公司与万丰公司项目负责人鲍人照2016年4月18日于签订《补充协议》约定，韦顺达公司应自2016年11月12起，以尚欠工程进度款1166万元为基数，按每天千分之二计算至付款清之日止。 关于第二个争议焦点，即万丰公司诉请的工程款是否包含广西建工总承包公司之前的工程款13,009,065.77元的问题。根据万丰公司承建龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建设工程建筑面积约37000平方米，已进入完工阶段，因韦顺达公司核实万丰公司施工工程结算产值工作量太大，为便于工程款的支付，双方共同协商万丰公司所施工的A3、A4、B5、B6、B7、B8栋暂按1350元/㎡计算，万丰公司所承包范围内工程完工初验合格后，按此工程量和单价计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含广西建工总承包公司的材料款等。万丰公司与韦顺达公司于2016年7月27日的《补充协议》约定，韦顺达公司应支付万丰公司工程进度款为39,960,000.00元（3.7万㎡×1350元/㎡×80%）。韦顺达公司与广西建工总承包公司抗辩工程进度款应包含广西建工总承包公司工程款（材料）13,009,065.77元在内，虽然韦顺达公司及广西建工总承包公司于2017年2月13日签订《补充协议》约定，甲方（韦顺达公司）认定乙方（广西建工总承包公司）投入龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区建筑工程项目工程材料款本金共计盖章确认，韦顺达公司与广西建工总承包公司抗辩与2016年7月27日《补充协议》约定不符，且万丰公司在一审法院（2017）黔27民初42号案件中起诉称报送韦顺达公司工程总价款为6391万元，已支付2965万元，尚欠2092.5万元，要求韦顺达公司支付工程款2092万元。万丰公司因报送工程结算资料不完整，未得到法院支持。万丰公司可待双方结算或者鉴定后再另行主张权利。万丰公司在本案主张的工程进度款与其在一审法院（2017）黔27民初42号案件主张的工程款没有冲突。实际上，万丰公司承建韦顺达公司的工程至今并未结算。由万丰公司向韦顺达公司提交结算资料，双方结算后，若工程款含有广西建工总承包公司材料款，则按照各方协议由韦顺达公司在支付万丰公司工程款中扣除支付给广西建工总承包公司，故对韦顺达公司及广西建工总承包公司此项抗辩，一审法院不予采纳。 第三个争议焦点，即万丰公司诉请工程价款享有优先受偿权应否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，万丰公司对其所承包的建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算。”的规定，万丰公司与韦顺达公司于2016年7月27日签订的《补充协议》约定2016年10月30日前支付工程进度款。万丰公司所施工的A3、A4栋于2016年10月24日竣工质量验收合格；B5、B6、B7、B8栋于2016年11月11日竣工质量验收合格。韦顺达公司应从2016年11月12日起支付工程价款。万丰公司在2017年2月21日向一审法院起诉，一审法院以（2017）黔27民初42号立案受理，并作判决。万丰公司在工程价款支付之日六个月主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以支持，但只能在本案涉案的建筑物内，且韦顺达公司尚未出售的部分享有优先受偿权。另外，鲍人照经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、韦顺达公司于判决生效之日起十五日内支付万丰公司工程进度款1166万元；二、韦顺达公司于判决生效之日起十五日内支付万丰公司违约金（以1166万元为基数，从2016年11月12日起按日千分之二计算支付违约金到付款清之日止）；三、万丰公司对其所施工位于贵州龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目A3-A4、B5-B8栋中尚未出售的房屋享有优先受偿权。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65680元、保全费5000元，由韦顺达公司负担。 二审中，在本院指定的举证期限内，韦顺达公司提交以下证据： 第一组证据：情况说明、龙里县水库和生态移民局组织社会中介机构参与项目审计业务委托书、贵州兴华工程造价咨询事务有限公司关于龙山工业园综合配套服务生态移民安置区B10、B11栋结算审核报告。拟证明：涉案房屋的建造造价为1206元/平方米，2016年7月27日签订的协议中给万丰公司的暂定价过高，应当按照1206元/平方米计算。万丰公司质证认为，该证据与本案无关联性，万丰公司承建房屋与审核房屋无关，且证据是单方制作，以B10、B11栋所作鉴定不予认可，审计不能作为工程造价的标准，与本案无关且不符合合同约定，合同约定是以2004年定额计价。广西建工总承包公司质证认为，该证据并不是涉案工程所涉及的房屋的审计报告，没有足够关联性。 第二组证据：2014年1月16日龙里县人民政府签订的《合作协议》，2014年8月10日与广西建工总承包公司签订的《建设工程施工合同》，2014年7月10日黔南州建设工程施工直接发包申请表，A3-A6栋建设工程施工许可证，施工单位广西建工总承包公司参与项目人员资料，施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书，2015年8月18日《施工协议》，2015年4月23日《1#补充协议》，B1-B9栋施工许可证，2016年10月24日、2016年11月11日、2017年4月21日单位工程竣工质量验收报告，2017年7月18日部分工程竣工备案表。拟证明：施工主体单位明确涉案工程是广西建工总承包公司，涉案工程从开工到竣工包工包料发包给广西建工总承包公司而非万丰公司，施工也是广西建工总承包公司，韦顺达公司与万丰公司没有合同关系，万丰公司没有实际参与，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷法律解释第四条万丰公司没有实际参与，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷法律解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。万丰公司不适合涉案工程的诉讼主体资格，请求依法驳回万丰公司的诉讼并由其承担诉讼费用。万丰公司质证认为，针对2014年1月16日的合作协议，证明目的不明，真实性需要原件核对，协议签订的不止一份，与本案关联性不大，房屋每平方米不高于2000元卖给政府可以否认其之前说的政府给的审计价是1200余元，成本基本是固定的，按照2004年定额计价，优惠政策万丰公司不能享受，不能纳入本案结算支付。针对建设工程施工合同，实际是伪造的，该份合同不在国家公开招投标的范围内，工程单价980元/㎡，可以确定是虚假的，盖章是广西建工总承包公司贵州分公司的负责人，其因为刑事犯罪被判刑，对真实性合法性不认可，案涉合同不受此约束。对发包申请表不予认可，因广西建工总承包公司在之前与韦顺达公司签订总承包合同，后来退出该项目，（2017）黔民终826号判决书可以证明其退出事实，我们针对的是施工，项目不只是发包给万丰公司还发包给另一家案外公司，并不影响万丰公司与韦顺达签订施工合同，主体和合同均有效。对A3-A6栋建筑施工许可证，按照常规拿到施工许可才可施工，2014年8月份已经开始施工，并不能推翻韦顺达公司与万丰公司签订的施工协议无效。人员资料与本案无关不予认可。质量承诺书缺乏法律文件基本要素，没有时间，对真实性合法性和关联性均不认可。对施工协议、1#补充协议，三性均不认可。鲍人照借用万丰公司资质不是事实，如果鲍人照是挂靠或者借用万丰公司资质需要证据证明。对B1-B9栋施工许可证，单位工程质量验收报告真实性合法性关联性均不予认可，只是提供单位工程竣工质量验收报告，根据2016年7月27日的约定不是以竣工验收为付款条件而是以工程初检，初检时间至少在竣工验收报告之前一个月，一审法院的计算起点是偏向于韦顺达公司，我们认为是8月1日竣工验收，9月1日就应该支付完成工程量的80%。竣工验收备案表与本案无关联性。 第三组证据：（2017）黔2730民初1568号民事判决书，拟证明：韦顺达公司已经支付完毕保证金。万丰公司质证认为，对该组证据，我们认可退还了150万元保证金，韦顺达公司将退还的保证金纳入支付的工程款，不认可该150万元是工程款。广西建工总承包公司认为第二组、第三组证据与其无关，不发表质证意见。 万丰公司提交（2018）黔27民初字第153号民事裁定书，拟证明：该份裁定书已对韦顺达公司的反诉不予受理。韦顺达公司质证认为，该份裁定书是韦顺达公司提起反诉要求万丰公司提交工程资料，但没有得到支持，与本案没有关联性。 本院对上述证据在判决中予以综合认定。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，韦顺达公司在二审中提供支付鲍人照工程款明细，主张支付工程款总计30879944.75元，其中包含了保证金150万元。经与万丰公司核对，万丰公司对以下部分不予认可：2014年12月31日支付的10万元（政府代付孔桩方尚军劳务费）、2015年2月13日支付的50万元（政府代付孔桩方尚军劳务费）、2015年11月20日支付的5万元（付死亡赔偿保险）、2015年电费120960.70元、水费78136元、2016年电费20602.37元，水费1882元（水电费总计221581.07元）、2017年4月13日支付的1万元（代鲍人照付汪兴文工程款）、2017年5月5日支付的1.88万元（代鲍人照付B7住房和商铺部分修补款）、2017年10月2日支付的30万元（代鲍人照支付王友阳B5.6栋材料款）只认可10万元、2017年11月14日支付的20万元（代鲍人照还李军华借款利息）、2017年8月21日支付的1.068万元（代鲍人照支付防水修补），合计金额为1311061.07元。此外，对于韦顺达公司于2015年2月20日支付的300万元农民工工资，万丰公司仅认可200万元。 根据双方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：（一）案涉工程是否已经经过竣工验收或者实际交付使用；（二）韦顺达公司应付工程款的80%中是否包含广西建工总承包公司的13009065.77元，是否应予扣除；（三）韦顺达公司已付工程款的具体数额，欠付工程款的数额；（四）违约金是否过高，是否需要调减；（五）优先受偿权是否应当支持。 关于案涉工程是否已经经过竣工验收或者实际交付使用的问题。本院认为，根据（2017）黔民终826号民事判决书认定事实：涉案工程A3-A6栋于2016年10月24日通过竣工验收，B5-B9栋于2016年11月11日通过竣工验收，涉案工程B1-B9栋于2017年7月18日在龙里县住建局完成竣工验收备案，涉案工程已经过竣工验收，即万丰公司承建的项目公司A3、A4、B5、B6、B7、B8栋已经经过竣工验收，且韦顺达公司在一审庭审中自认已经使用两年。韦顺达公司关于案涉工程尚未经过竣工验收的上诉理由不成立，不予采信。 关于韦顺达公司应付工程款的80%中是否包含广西建工总承包公司的13009065.77元，是否应予扣除的问题。本院认为，根据韦顺达公司与万丰公司2016年7月27日签订的补充协议书约定：“乙方所建栋号A3、A4、B5、B6、B7、B8栋暂按1350元每平方米计算，在乙方所承包范围内工程全部完工初检合格后，按此方量计算出的总产值支付至80%工程款，此款不含广西建工集团工程总承包有限公司的材料款”，案涉工程的总工程量是固定的，此前广西建工总承包公司与万丰公司共同承建案涉工程，广西建工总承包公司实际投入的材料款已经三方当事人确认为13009065.77元，该款项应包含于工程总价款当中。按照文意理解，应当先扣除广西建工总承包公司材料款后再支付万丰公司完成工程量的80%。据此，万丰公司主张的工程进度款的计算方式为：37000平方米×1350元/平方米-13009065.77元=36940934.23元×80%=29552747.38元。韦顺达公司与广西建工总承包公司的此项上诉理由成立，应予采信。 关于韦顺达公司已付工程款的具体数额，欠付工程款的数额问题。二审中韦顺达公司主张已付万丰公司工程款30879944.75元，万丰公司认可收到2830万元，且其中150万元为保证金，不应计算为已付工程款，实际收到的工程款为2680万元。二审经核对，本院对款项认定如下：韦顺达公司提交的《核账明细及情况说明》中2016年8月2日20万元、2016年8月15日10万元、2016年8月19日8万元、2016年9月1日100万元、2016年9月20日12万元共计150万元，其记载为工程保证金，双方当事人亦均同意从工程款中予以扣除，故该150万元保证金不应计算在已付工程款范围内；对于争议的水电费用总计221581.07元，韦顺达公司提供交费发票及统计明细予以证明，万丰公司虽不予认可，但该水电费确系万丰公司施工期间所产生的费用，对该水电费予以确认；关于2015年2月20日支付农民工工资300万元，韦顺达公司提交明细说明、承诺书及收条，能够一一对应，予以确认；2014年12月31支付方尚军的10万元，由于没有相应的支付凭证，不予确认；2015年2月13日支付方尚军的50万元，经查，该笔款项已包含在韦顺达公司主张的2015年2月20日支付农民工工资300万元中，故不再重复计算；2015年11月20日支付的5万元，韦顺达公司不能提交该款项是否系代鲍人照支付死亡补偿金的证据，不予确认；2017年4月13日代鲍人照付给汪兴闻的工程款1万元，韦顺达公司提交借条及转账支票予以证明，予以确认；2017年5月5日代鲍人照付B7住房和商铺部分修补款18800元，2017年8月21日代鲍人照支付防水修补款10680元，该款项系对案涉工程维修产生的实际支出，万丰公司关于应从质保金中扣除的抗辩不能成立，对该付款予以确认；2017年10月2日代鲍人照支付王友阳B5、6栋材料款30万元，双方确认实际支付10万元，剩余20万元应予扣除；2017年11月14日代鲍人照还李军华借款利息20万元，韦顺达公司提供借款合同及支付凭据证明按照合同约定已代鲍人照支付20万元借款利息，予以确认。此外，韦顺达公司主张的已付工程款中海包含了代鲍人照付案件受理费12464元，但其在二审庭审中放弃该主张，亦应从韦顺达公司主张的总付款中予以扣除。综上，本院确认应从韦顺达公司主张的已付工程款中扣除1500000元+100000元+500000元+50000元+200000元+12464元=2362464元，则韦顺达公司已付工程款为30879944.75元-2362464元=28517480.75元，欠付工程进度款为29552747.38元-28517480.75元=1035266.63元。 关于违约金是否过高，是否需要调减的问题。本院认为，韦顺达公司与万丰公司签订的《施工协议》中约定，欠付工程款自欠付之日起按每天0.2%支付违约金至付清工程款为止。双方于2016年7月27日签订的《补充协议书》约定，在万丰公司承包范围内工程全部完工初检合格后，工程进度款支付至80%。经查，万丰公司施工范围内的工程至迟已于2016年11月11日竣工质量验收合格，故韦顺达公司应自2016年11月12日支付万丰公司工程款的80%，其未按照约定支付工程进度款，已构成违约，应当承担违约责任。由于双方约定的日千分之二的违约金经折算年利率达到72%，显属过高，本院根据韦顺达公司违约程度，酌情按照年利率24%计算。 关于优先受偿权是否应当得到支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，万丰公司对其所承包的建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。根据查明的事实，韦顺达公司应从2016年11月12日起支付工程价款，万丰公司在2017年2月21日向一审法院主张工程价款及优先受偿权，符合《最高人民法院关于适用审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起起算”的规定，万丰公司在其工程款债权范围内，对本案涉案的建筑物尚未出售的部分享有优先受偿权。 另，因广西建工总承包公司在本案中并非有独立请求权的第三人，对其在本案中主张改判韦顺达公司支付其工程款13009065.77元后剩余工程款支付万丰公司的上诉请求不予支持，其可另行主张权利。 综上，上诉人韦顺达公司上诉请求及理由部分成立，对成立部分本院予以支持。上诉人广西建工总承包公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27民初28号民事判决； 二、贵州韦顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司工程款1035266.63元及相应违约金（违约金以1035266.63元为基数，自2016年11月12日至款项付清之日止，按年利率24%计算）； 三、贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司对其所施工的位于贵州龙里县龙山工业园综合配套服务暨生态移民安置区工程项目A3-A4、B5-B8栋中尚未出售的房屋在本判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权； 四、驳回贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65680元、保全费5000元，共计70680元，由贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司负担63612元，由贵州韦顺达房地产开发有限公司负担7068元。二审案件受理费131360元，由贵州韦顺达房地产开发有限公司负担6568元，广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担65680元，贵州万丰集团兴达建筑安装工程有限责任公司59112元。 本判决为终审判决。 审判长  雷苑 审判员  张玮 审判员  杨锐 二〇一九年十二月十三日 书记员  肖亮