云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1145号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司。住所地：重庆市两江新区金开大道1596号。法定代表人：魏福生,该公司总经理。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：马海燕，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：重庆素志建筑安装工程有限公司。住所地:重庆市九龙坡区石桥铺南华街970号。法定代表人：金文明,该公司董事长。委托诉讼代理人：李毅，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李丹，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人重庆素志建筑安装工程有限公司（以下简称素志公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初13号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人建工集团的委托诉讼代理人马海燕，被上诉人素志公司的委托诉讼代理人李毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回素志公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费,由素志公司承担。事实及理由：素志公司应承担以下的费用：（1）缺陷工程修复费2557882元，因在交工监测过程中发现有部分工程质量问题，其以电子邮件的形式通知素志公司，但素志公司一直未进行修复，只有先作竣工结算，再从结算款中扣除质量缺陷修复费，对此，素志公司未提出异议。（2）税金3757880.99元，建工集团在业主方收取工程款，已向业主出具发票，并承担了税金。素志公司在建工集团收取工程款，也应开具发票并承担相应的税金。（3）路基整改费用3949984元，建工集团进行三次路基整改，多次以电子邮件的形式通知素志公司，但素志公司未整改，建工集团委托第三方进行整改，并支付相应费用，该费用应由素志公司承担。（4）检测费854283元、保险费463557元、资料公司费用65029元，该三项费用系施工中必然产生的费用，素志公司作为施工单位收取工程款，应承担这些成本费。（5）物流公司延迟费490万元，素志公司延迟支付材料款产生的延迟费用，建筑材料均是由素志公司施工使用，应由施工单位素志公司承担。（6）管理费13016339元，依据交易习惯，以及案涉工程有其他分包单位的情况下，素志公司应承担管理费。口头补充以下上诉理由：结算金额121120573元，需要以云南省交通厅委托云南亚太工程造价咨询有限公司二次审计结果即118828244.89元为准，扣减已支付的工程款101210861.83元及以上的费用，建工集团不存在欠付工程款。素志公司答辩称：涉案的工程于2012年8月1日通车，建设工程交付使用后视为合格，之后经过鲁甸地震。对于不合格的工程，首先应当通知整改，只有在整改不合格的情况下，才不予计量计价，且素志公司从来没有收到关于整改的通知，其不承担缺陷工程修复费。关于税金双方无约定代扣代缴的情况下，建工集团自行向税务机关缴纳，要求素志公司承担无事实依据。路基整改费用，其已交付使用视为合格，且素志公司未收到整改通知，要求素志公司承担无事实依据。检测费、保险费、资料公司费，无证据证实上述费用应由素志公司。物流公司的欠款、管理费建工集团无任何证据证实。请求驳回上诉，维持原判。素志公司向原审法院提出的诉讼请求：1.支付工程款1900万元（以双方核定数据为准），并以欠付工程款为基数自2013年1月1日起至付清时止,按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.诉讼费由建工集团负担。原审法院确认的案件事实：2010年1月8日，昭通市昭巧公路建设管理处与建工集团签订《昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路工程建设－移交（BT）项目投资建设－移交合同》约定：由建工集团按招标文件的约定负责昭通市昭通至巧家（金塘）二级公路工程项目投资、融资和施工建设；本项目建成竣工移交给昭通市昭巧公路建设管理处后，由昭通市昭巧公路建设管理处按本合同的约定将回购价款支付给建工集团，以取得建工集团移交的无任何权属争议的本项目物权的方式。工期18个月，以开工令签署之日起计算，拟建的昭通至巧家（金塘）二级公路，路线起于昭阳区（K0+000），与昭阳区南通道相连接，止于巧家县（K130+064），与巧蒙公路在双河大桥南相连接，全长133.695公里等内容”。同日，昭通市昭巧公路建设管理处与建工集团又签订《昭通至巧家（金塘）二级公路建设工程BT建设项目有关融资、建设、回购问题补充协议》约定：鉴于本项目云南省相关银行贷款的实际情况，建工集团在BT模式下对本项目的实际投资额度不低于6亿元，建工集团按工程进度分期分批地进入共管账户，昭通市昭巧公路建设工程管理处对确认的建工集团已进入双方共管账户的实际投资予以回购等内容。上述合同签订后，建工集团将该工程的K111+020―K115+712.002段的工程发包给素志公司施工，但双方没有签订书面的《建设工程施工合同》，素志公司组织施工队伍进场施工，后双方对素志公司所做工程进行结算，素志公司所做的K111+020－K115+712段工程最终结算金额为121120573元，建工集团实际支付了素志公司101210861.83元，尚欠19909711.17元未支付。原审法院认为，建工集团与昭通市昭巧公路建设管理处签订BT合同，约定由建工集团以BT模式承包昭通至巧家（金塘）二级公路后，建工集团将该工程的K111+020―K115+712.002段发包给素志公司，案涉工程虽然建工集团与素志公司未签订书面合同，但双方当事人对案涉工程昭巧公路K111+020-K115+712.002段系素志公司施工未提出异议，故素志公司与建工集团就案涉工程存在事实上的建设工程施工合同关系。根据建工集团提供的已付款明细表及结算表，再结合庭审中双方当事人均陈述最终结算金额为121120573元，建工集团实际支付了素志公司101210861.83元的事实，建工集团应差欠素志公司工程款19909711.17元，建工集团应承担支付义务。且案涉工程交付并投入使用时间为2013年1月1日，因素志公司与建工集团之间未签订书面合同，对工程款利息无明确约定，而逾期支付工程款通常会产生相应的法定孳息，故对素志公司主张以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2013年1月1日起至实际给付之日止的尚欠工程款利息，予以支持。对于建工集团辩称应扣减代扣代缴税款。因税款是国家税务机关依法对纳税主体进行征收的款项，本案无证据证明素志公司与建工集团之间就案涉工程税款约定由素志公司承担。代扣代缴无事实依据，不予支持。对于建工集团辩称应扣减缺陷工程修复费及路基整改费。建工集团虽提供了电子邮件截屏，但素志公司不予认可，邮件本身不能证明有要求素志公司承担修复义务的意思表示，也不能证明双方约定以邮件接收方式视为工程质量问题修复通知，也未提交证据证明素志公司签字认可对不合格工程进行核算，且案涉工程早已交付使用，应视为合格，不予支持。对于建工集团辩称应扣减检测费、保险费、资料公司费用、物流公司欠款、管理费、审计费。无证据证明双方约定案涉工程的检测费、保险费、资料公司费用、物流公司欠款等费用应由素志公司承担，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：“由被告重庆建工集团股份有限公司自本判决书生效之日起三十日内向原告重庆素志建筑安装工程有限公司支付尚欠工程款19909711.17元及利息（利息以所欠的工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年1月1日起至工程款项付清之日止的利息）。诉讼费146800元，由重庆建工集团股份有限公司承担”。二审中，建工集团提交以下文件及复函：2014年12月31日昭通市公路工程质量监督站作出的72号文件载明：“对存在的质量问题和施工缺陷的分项工程进行核算，并由施工单位签字认可。不合格的工程在工程结算前给予计量扣减”。2017年4月6日昭巧公路管理处复议函中载明：“工程结算分两部分：先进行竣工工程结算，再进行缺陷工程结算，最后在竣工工程结算款中扣除缺陷修复款即为建工集团的竣工结算工程款”。2018年6月21日昭巧公路管理处作出（2018）6号复函中载明：2014年7月10日通过交工验收，但在交工检测中检测出部分工程存在质量缺陷，交工验收文件要求缺陷工程整改修复合格后在竣工验收时一并验收，为了不影响地震后恢复重建工作，建工集团同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复款的方式处理”。素志公司对上述文件及复函三性予以认可，故对上述文件及复函的内容，本院予以确认。结合诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题：一、工程价款应如何确认；二、建工集团主张要求扣减缺陷工程修复费、税金、路基整改费、检测费、物流公司延迟费、管理费是否有事实及法律依据。一、关于工程价款应如何确认的问题本院认为，建工集团与昭通市昭巧公路建设管理处签订《移交（BT）项目投资建设-移交合同》，约定建工集团以BT模式承包昭通至巧家（金塘）二级公路。之后，建工集团将该工程的K111+020-K115+712.002段分包给素志公司建设施工，但与素志公司未签订书面建设工程施工合同，双方认可涉案的工程由素志公司施工完成，并于2013年1月1日交付使用，对素志公司已施工完成的工程造价，一审中建工集团提供其与业主的《结算表》，并称涉案工程价款为121120573元，素志公司予以认可。二审中建工集团主张上述工程造价121120573元需经政府有关部门二次审计，现云南省交通厅委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行审计，应以该审计结果作为双方最终结算的依据。本院认为，云南省交通厅委托云南亚太工程造价咨询有限公司进行审计是针对整个项目进行审计，本案双方并未约定应以二次审计结果为依据，一审中建工集团认可的工程价款121120573元，二审中无相反的证据予以否定，故涉案的工程造价121120573元，本院予以确认。建工集团该上诉理由不能成立，本院不予支持。建工集团申请调取云南亚太工程造价咨询有限公司的审核报告、情况说明，本院不予准许。二、关于建工集团主张要求扣减缺陷工程修复费、税金、路基整改费、检测费、保险费、资料公司费用、物流公司延迟费、管理费是否有事实及法律依据（1）关于建工集团主张扣减缺陷工程修复费2557882元。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修复、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定。2014年12月31日昭通市公路工程质量监督站作出的72号文件载明：“对存在的质量问题和施工缺陷的分项工程进行核算，并由施工单位签字认可。不合格的工程在工程结算前给予计量扣减”。2017年4月6日昭巧公路管理处复函中载明：“工程结算分两部分：先进行竣工工程结算，再进行缺陷工程结算，最后在竣工工程结算款中扣除缺陷修复款即为建工集团的竣工结算工程款”。2018年6月21日昭巧公路管理处作出（2018）6号复函中载明：2014年7月10日通过交工验收，但在交工检测中检测出部分工程存在质量缺陷，交工验收文件要求缺陷工程整改修复合格后在竣工验收时一并验收，为了不影响地震后恢复重建工作，建工集团同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复款的方式处理”。从上述昭通市公路工程质量监督站72号文件看，在交工验收后，素志公司施工的K111+020―K115+712.002路段存在部分质量缺陷，正常情况下，建工集团应通知素志公司进行修复、返工或者改建，如果素志公司拒绝从事上述工作，才能减少支付工程款，但是，本案系特殊情况，由于发生地震灾害，为了不影响灾害的恢复重建工作，修复工作由他人完成，昭巧公路管理处与建工集团协商同意采用在工程结算款中扣除缺陷工程修复费方式处理，符合当时的情势。但鉴于缺陷工程修复费2557882元系昭巧公路管理处与建工集团协商确认，素志公司未参加，未经素志公司签字认可，考虑到涉案的工程确实存在质量缺陷，酌情由素志公司承担缺陷工程修复费2557882元的50%即1278941元。建工集团该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。（2）关于建工集团主张素志公司应承担税金3757880.99元。本院认为，首先，建工集团主张素志公司收取工程款，也应向其开具发票并承担相应的税金，其获得发票后就可以抵扣税金，发票的问题，建工集团可以另行主张。其次，税款是国家税务机关依法对纳税主体进行征收的款项，本案无证据证实素志公司与建工集团之间就案涉的工程税款由素志公司承担或者由建工集团代扣代缴进行过约定，原判不予支持并无不当，建工集团该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（3）关于建工集团主张扣减路基整改费3949984元。本院认为，首先，如前所述，涉案的工程于2013年1月1日交付并投入使用，建工集团主张素志公司施工的路基出现质量问题，以电子邮件的形式通知素志公司，电子邮件本身不能证明涉案的工程确实存在质量问题。其次，建工集团不能提交证据证实通知素志公司进行维修，而素志公司拒绝履行修复义务。建工集团主张另行委托第三方对路基工程进行修复，其提交的《路基缺陷整治工程收方记录表》，没有明确指向素志公司施工的范围，其主张扣减委托第三方对路基修复整改费3949984元无事实依据，原判不予支持并无不当，建工集团该上诉理由不能成立，本院不予支持。（4）关于建工集团主张要求素志公司承担检测费854283元、保险费463557元、资料公司费用65029元。本院认为，建工集团主张该三项费用系施工中必然产生的经营成本，由施工单位承担。在建工集团与素志公司无约定的情形下，由素志公司承担无事实依据，建工集团该上诉理由不能成立，本院不予支持。（5）关于建工集团主张要求素志公司承担物流公司延迟费490万元。本院认为，建工集团主张素志公司延迟支付材料款产生的延迟费用，应由素志公司承担，但无相应的无事实及法律依据，本院不予支持。（6）关于建工集团主张扣减管理费13016339元。本院认为，建工集团主张依据交易习惯，涉案的工程应收取素志公司的管理费，但鉴于双方无收取管理费的相关约定，建工集团未提交证据证实其与素志公司之前确实有交易习惯收取管理费，素志公司不予认可，故主张扣减管理费13016339元无事实依据，本院不予支持。综上，建工集团尚欠素志公司工程款为18630770.17元（工程造价121120573元－已付款101210861.83元－工程质量缺陷修复费1278941元），建工集团应履行支付义务，并承担相应的利息。综上所述，建工集团的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市中级人民法院（2019）云06民初13号民事判决；二、由重庆建工集团股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆素志建筑安装工程有限公司支付尚欠工程款18630770.17元及利息（利息自2013年1月1日起至2019年8月19日，以18630770.17元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以18630770.17元为基数，自2019年8月20日起至款项还清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回重庆素志建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146800元，由重庆建工集团股份有限公司承担。二审案件受理费146800元，由重庆素志建筑安装工程有限公司承担14680元，由重庆建工集团股份有限公司承担132120元。本判决为终审判决。审判长 王 颖审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年十二月二十五日书记员 许萍萍