湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2961号上诉人（原审原告）：廖改进，男，1973年10月17日出生，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：湖北巨合建筑劳务有限公司，住所地武汉市洪山区珞狮路114号物资总公司2号楼405室。法定代表人：曾令保，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊灿辉，湖北七君律师事务所律师。特别授权代理。上诉人廖改进与上诉人湖北巨合建筑劳务有限公司（以下简称巨合公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人廖改进及委托诉讼代理人李秋月、上诉人巨合公司委托诉讼代理人熊灿辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖改进上诉请求：一、依法撤销原审判决中的第二项，改判巨合公司给付廖改进损失费449660.8元（包括租件费用损失300660.8元、看场工人工资99000元、拆除钢管和扣件等劳务费50000元等）。二、依法撤销原审判决中的第四项，改判巨合公司自2018年9月至判决生效之日以555460.8元为本金按月利率2%支付利息。三、本案一审、二审诉讼费由巨合公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。1、原审法院在认定损失时没有认定人工工资50000的事实；2、廖改进损失计算分别为钢管186006元（20667.3×0.009×1000天）、扣件48194.8元（12048.75×0.004×1000天）、顶托66460元(1329.2×0.05×1000天），合计为300660.8元。上述损失是客观存在的事实，而原审法院在认定租件损失时却未予认定，而是将其“在工期延期赔偿金额中予以衡平”；3、廖改进雇请工人看护了涉案租件33个月，共计支付了99000元的费用，但该事实原审未予认；4、廖改进将各项费用计算至2018年8月31日止，并请求自2018年9月起至判决生效之日以953224.32元为本金按月利率2%支付利息，该项请求是建立在利息损失的事实基础之上的，具有事实根据，但原审法院却未予认定。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。巨合公司对廖改进的上诉辩称，一、租件费用损失。1、本案所涉及的钢管、扣件都是廖改进自己所有的，不是对外租赁来的，不存在租赁费用的损失。正是因为钢管等材料都是廖改进本人的，所以项目部和巨合公司曾多次通知其拆除，廖改进不拆除；2、廖改进在原审中提交的《工程造价鉴定意见书》，该证据不具有合法性、真实性和关联性；3、原审中廖改进提交领料单，但领料单上没有单位盖章，更没有提交租赁合同，上述证据不能证明其发生了租赁关系，产生了租件损失。二、拆除钢管的费用。1、拆除费用已经包含在劳务费里面，工程劳务费包括搭钢架、拆钢架、运输等费用；2、廖改进在原审中只提交了一张收据（白条），既没有转账凭证，文龙也没有出庭作证，且文龙就是购买钢管的人。三、看守人员工资。1、原审中廖改进未提交充分证据证明其实际发生及实际金额；2、双方合同约定13个月内廖改进负责看管，2017年3月份巨合公司跟项目部办理结算后，巨合公司和项目部都通知廖改进拆除，廖改进不拆除，该费用是其自身原因造成的。综上，廖改进上诉主张的租件费用损失、拆除费用及看守人员工资，二审法院不应支持。巨合公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审第一、二、三项判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用全部由廖改进承担。事实与理由：原审判决认定：“湖北慧博工程造价咨询有限公司到现场进行拍照鉴定，照片显示脚手架还未拆除，制作了现场测绘图，根据脚手架测量其所占建筑面积为2403.58m2”，该事实认定错误。1、该鉴定系廖改进单方面委托，非经法定程序申请或法院委托，整个鉴定过程巨合公司并未参与，该《鉴定意见书》不具有客观性、真实性，而且该《鉴定意见书》只是对脚手架工程主要材料用量做出的鉴定结果，并没有“根据脚手架测量其所占建筑面积为2403.58m2”的鉴定结论。2、现场测绘图上面既没有加盖鉴定机构公章，也没有任何的说明，该“现场测绘图”不具有合法性、真实性和关联性。3、“现场测绘图”所反映的建筑面积2403.58m2中包含有黄永胜承包期间廖改进完成的施工量，“现场测绘图”未将两者的施工面积区分开来。二、原审认定事实不清。项目停工后，2017年3月项目部和巨合公司曾多次通知廖改进拆除脚手架，2017年5月廖改进曾以项目部通知其拆除脚手架但需要费用为由，将项目工地上钢筋拆除后偷偷卖掉，《通话录音》能充分证明，但原审法院对该事实未予认定。三、原审法院判决巨合公司给付廖改进劳务费100800元错误。四、原审法院判决巨合公司给付廖改进损失163094.40元，该项判决与事实不符，违反法律规定。1、原审该项判决超出了廖改进的诉讼请求。2、脚手架（钢管等）施工材料为廖改进自己所有，并非对外租赁，因此本案不存在租件费用的损失。3、原审判决损失从2016年10月6日计算至2018年12月25日（合计809天），损失计算的时间错误。4、即使原审法院按《补充协议》约定来计算违约造成的损失，也应依法进行调整。五、巨合公司不应承担鉴定费用5000元。综上所述，原审法院认定事实不清或错误，适用法律错误，恳请二审法院查清事实，依法改判。廖改进对巨合公司的上诉辩称，1、鉴定报告是按照事实和按照鉴定的程序完成的，有造价工程师、造价单位的盖章以及资质证书复印件，造价结论无论从形式上还是从内容上都是合法的，这也是一审予以采信的理由。在一审中，巨合公司也没有提出重新鉴定的请求，所以鉴定报告在本案中应予以采信。2、关于结算的问题。一审认定的单价42元/平方，以及完成的工程量2403.58平方，这两个数据是真实有效的，42元/平方是双方真实意思的表示，有双方签订的协议为准，巨合公司没有其他证据来来否认这一单价。所以一审按照双方协议约定的单价以及建筑面积计算劳务费是有事实依据和法律依据的。3、关于损失。一审中廖改进并没有按照补充协议约定的标准计算损失，是按照市场行情、市场标准来进行计算的，但是一审法院认为没有事实和法律依据，这也是廖改进上诉的重要原因。虽然双方有通话录音，双方有拆除的意向，但是因为脚手架上面铺设有模板和钢筋，而模板和钢筋并不是廖改进的施工范围，而是巨合公司的施工范围，所以在模板和钢筋没有拆除的情况下，是无法拆除脚手架的，那么扩大的损失应由巨合公司承担，而不是由廖改进承担。4、关于鉴定费、案件受理费，不应纳入上诉范围。综上，请求二审法院驳回巨合公司的上诉。廖改进向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告劳务承包费84000元，租件费用损失869224.32元，以上合计953224.32元；二、判令被告从2018年9月至判决生效之日以953224.32元为本金按月利率2%支付利息；三、被告承担本案的诉讼费用。当庭增加诉讼请求：劳务承包费增加16800元，增加至100800元，鉴定费5000元。脚手架拆除劳务费用50000元。总金额增加为1025024.32元。一审法院认定事实，2015年9月1日，被告作为发包方（甲方）与原告（乙方）签订《巨合劳务内部承包外架协议书》，工程名称：当阳关公文化园御湖园7-10＃楼，建筑面积约35000㎡，分包劳务价款：本协议所述工程中地下室按建筑面积42元/㎡计算，超高层楼栋按建筑面积42元/㎡计算，24层楼栋按建筑面积42元/㎡计算（其中包括劳务人员工伤保险、劳务管理费、人工费等）。后双方在该协议书上签订《补充协议》，约定工期十三个月，从2015年9月5日至2016年10月5日，超期部分每天按总工程款的0.2%补偿乙方经济损失。原告于2015年8月进场施工。施工不久因被告原因导致原告无法继续施工。原告为此多次找被告协商未果。2018年10月29日，当阳市公安局玉阳水陆派出所接到报警称关公文化园内有人偷钢管，处警经过及结果载明“系2018年9月15日廖改进经钢管以48万元的价格协议卖给文龙之后，2018年10月29日上午文龙前去当阳市关公文化园拖钢管，遭遇关公文化园工程部负责人刘宇龙的阻拦，刘宇龙称钢管的归属还有待商议，民警已组织双方进行调解，不是被盗”。2018年11与1日，原告委托湖北慧博工程造价咨询有限公司对当阳关公文化园御湖园7=10号楼已搭建但未拆除脚手架主要材料用量进行鉴定，湖北慧博工程造价咨询有限公司到现场进行拍照鉴定，照片显示脚手架还未拆除，制作了现场测绘图，根据脚手架测量其所占建筑面积为2403.58㎡。原告支付鉴定费5000元。2018年12月25日，文龙出具收条一份，载明收到关公文化旅游城东区7-10号楼地下室钢管、扣件、模板、木方、钢筋拆除人工工资50000元整。一审法院认为，原告与被告签订《巨合劳务内部承包外架协议书》，该协议合法有效，原告按照合同要求完成部分施工，被告应当按照约定承担付款义务。关于工程款，由于双方在合同中对劳务价款进行了约定（按建筑面积42元/㎡计算），现只需确定搭架的工程面积。原告委托湖北慧博工程造价咨询有限公司对当阳关公文化园御湖园7-10号楼已搭建但未拆除脚手架主要材料用量的鉴定结论并非工程款，但该鉴定中已搭建但未拆除脚手架的面积2403.58㎡，因该数据系通过原被告之外的第三方鉴定机构现场测量，同时被告公司股东刘宇龙与原告的通话录音中可知双方对2000㎡左右的工程量予以认可，故法院对该面积予以认可。原告据此要求被告支付劳务费100800元的请求，符合法律规定，法院予以支持。原告关于租件费用损失869224.32元，未支付工程款、租件费用的利息损失以及原告支付脚手架拆除劳务费用的请求，法院将综合予以评判。若被告能保证施工正常进行，在工期内完成施工，则原告的上述请求均于法无据。但本案中，因被告方原因不但导致工程逾期，产生了双方约定的逾期损失，同时该合同项下的工程未完工，仅完成了极少部分，还造成了原告的可期待的利益损失，这些均应予以考量。虽然双方约定从2016年10月6日起，超期部分每天按总工程款（42元/㎡*35000㎡=1470000元）的0.2%补偿乙方经济损失，若按此计算损失将近2400000元，因工程仅完成了极少部分，按此条款计算不尽合理，现原告选择了按照相关具体项目计算其损失并无不当。关于各项损失数额法院将在不超过其总损失请求额、不超过其请求项目内综合予以调整。原告要求被告支付逾期付款利息，其请求的利息标准虽没有法定依据，但双方约定从2016年10月6日起，超期部分每天按总工程款（42元/㎡×35000㎡=1470000元）的0.2%补偿乙方经济损失，故法院对实际已完成工程款按此约定计算，计算至原告于2018年12月25日将租件拆除时为163094.40元（100800元×0.2%×809天），该金额可作为工期延期损失，该数额虽远小于双方约定的延期损失，但是否足以弥补原告的损失，是否还应通过其他方法予以衡平，法院将对原告请求的其他损失予以评判后决定。关于原告要求被告支付租件费用损失，因双方约定的工期从2015年9月5日至2016年10月5日，但工程未完工系因被告方原因所致，且工程仅完成了极少部分，造成了原告的可期待利益损失，同时原告大量的租件长期闲置在施工处确实存在损失，原告于2018年12月25日将租件拆除变卖，考虑租件全部进场需要一段时间，故租件损失法院以480000元为基数自2015年10月5日至2018年12月25日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算大约为60000元左右。原告实际支付的脚手架拆除劳务费用50000元，亦可作为弥补原告之损失。原告的该两项请求金额合计为110000元左右，由于合同未约定其他违约责任，同时原告请求的租件费用损失和脚手架拆除劳务费用均可在工期延期赔偿金额中予以衡平，故法院对原告的该两项请求不予支持。关于原告要求被告支付鉴定费的请求，因被告拒不与原告进行结算，该鉴定费系原告为证明工程量所支出，故法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告湖北巨合建筑劳务有限公司给付原告廖改进劳务费100800元；二、被告湖北巨合建筑劳务有限公司给付原告廖改进损失163094.40元；三、被告湖北巨合建筑劳务有限公司给付原告廖改进鉴定费5000元；四、驳回原告廖改进的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15174元，减半收取7287元（廖改进已预交），由被告湖北巨合建筑劳务有限公司负担7000元，原告廖改进负担287元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，巨合公司与廖改进双方签订的《巨合劳务内部承包外架协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。现该项目因开发商问题而长期停工，对此前廖改进按照协议约定完成的部分施工，巨合公司仍应当按照协议约定承担付款义务。一、关于工程款（劳务价款），双方在协议中约定按建筑面积42元/㎡计算。对于完工建筑面积的确定，有巨合公司股东刘宇龙与廖改进的通话录音及鉴定报告中数据相互佐证，可以印证大约为2000㎡，一审法院据此判令巨合公司支付劳务费100800元，有事实和法律依据。巨合公司不同意按建筑面积42元/㎡计算，且不认可该完工面积，但巨合公司未提交有效证据证明，其该上诉理由，不能成立。二、关于廖改进的损失。由于案涉工程逾期，廖改进的脚手架长期滞留在工地，致使廖改进产生损失。双方签订的《巨合劳务内部承包外架协议书》约定从2016年10月6日起，超期部分巨合公司每天按总工程款（42元/㎡*35000㎡=1470000元）的0.2%补偿廖改进经济损失，该损失约定过高，一审法院调整为以实际完工量计算至2018年12月25日租件拆除时，为163094.40元（100800元×0.2%×809天），该调整遵循了公平原则，兼顾了巨合公司与廖改进的实际利益，本院予以维持。因《巨合劳务内部承包外架协议书》约定双方按平方结算劳务费，则廖改进请求的拆除钢管和扣件等劳务费50000元，已经包含在劳务费里面，而对看场工人工资99000元，廖改进并未提供有效证据证明实际发生，据此，对廖改进上诉请求的损失费449660.8元（包括租件费用损失300660.8元、看场工人工资99000元、拆除钢管和扣件等劳务费50000元等），本院均不予支持。廖改进利息损失已经在合同约定的损失计算中予以平衡，廖改进请求巨合公司自2018年9月至判决生效之日以555460.8元为本金按月利率2%支付利息，既无合同依据亦无法律依据，本院不予支持。巨合公司主张一审判决廖改进损失超出诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。巨合公司以钢管等系廖改进所有而非其租赁为由，主张廖改进没有损失，其理由显然不能成立。巨合公司要求廖改进对扩大损失自己负责，但无充分证据证明是廖改进故意扩大，本院不予支持。三、关于鉴定费和诉讼费。一审法院决定巨合公司承担的鉴定费和诉讼费的数额并无不当，巨合公司关于鉴定费和诉讼费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人廖改进、巨合公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19907元，由上诉人廖改进负担14574元，由上诉人湖北巨合建筑劳务有限公司负担5333元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十二月三十日书记员 余 丹