四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川15刑终371号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）牟朝森，男，1963年7月6日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，住四川省长宁县。因本案于2018年4月16日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月9日释放，2018年9月6日被取保候审。经本院决定于2019年9月9日被执行逮捕。现羁押于南溪区看守所。 辩护人代涛，四川丰宜律师事务所律师，执业证号15115200710378653。 上诉人（原审被告人）杜清明，男，1972年10月26日出生于四川省江安县，汉族，小学文化，户籍地址四川省宜宾市江安县，现住宜宾市翠屏区。因本案于2018年4月10日投案后被刑事拘留，于2018年4月26日释放，2018年9月6日被取保候审。经本院决定于2019年9月9日被执行逮捕。现羁押于南溪区看守所。 指定辩护人严义洁，四川翠屏律师事务所律师，执业证号15115201310614397。 上诉人（原审被告人）阮永红，男，1980年10月2日出生，汉族，高中文化，四川省江安县人，住四川省江安县。因本案于2018年5月31日投案后未被采取强制措施，2018年6月19日被刑事拘留，于2018年7月12日释放，2018年9月6日被取保候审。经本院决定于2019年9月9日被执行逮捕。现羁押于南溪区看守所。 辩护人钟秉田，四川戎州律师事务所律师，执业证号15115200510575796。 上诉人（原审被告人）黄如军，男，1964年2月27日出生，汉族，初中文化，四川省江安县人，住四川省江安县。因本案于2018年5月31日投案后未被采取强制措施，2018年6月19日被刑事拘留，于2018年7月12日释放，2018年9月6日被取保候审。经本院决定于2019年9月9日被执行逮捕。现羁押于南溪区看守所。 指定辩护人李明，四川戎星律师事务所律师，执业证号15115200910431223。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月14日作出（2019）川1502刑初233号刑事判决。原审被告人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员倪晓鹏出庭履行职务。上诉人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院认定，2017年7月以来，原审被告人牟朝森多次在他人处购买假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”共计262箱，每箱6瓶酒，牟朝森以每瓶350元的价格销售给原审被告人杜清明，销售金额共计55.02万元，获利47000元。 原审被告人杜清明多次在原审被告人牟朝森处购买假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”共计的262箱，明知该“五粮液”是假冒注册商标的商品，仍以每瓶400元的价格销售给原审被告人阮永红、黄如军等人，销售金额共计60.54万元，获利78600元。 原审被告人阮永红多次在原审被告人杜清明处购买假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”，明知该“五粮液”是假冒注册商标的商品，仍以每瓶500元左右的价格销售给承某1是50箱，获利30000元，以每瓶510元的价格销售给黄某1是54箱，获利35640元，销售金额共计31.324万元，共计获利65640元。 原审被告人黄如军在原审被告人杜清明处购买假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”，明知该“五粮液”是假冒注册商标的商品，仍以每瓶460元的价格销售给苏某1是50箱，获利18000元，以每瓶480元的价格销售给华某1是20箱，获利9600元，销售金额共计19.56万，共计获利27600元。 经鉴定：依法扣押在案的沈某1（苏某1之妻）120瓶52°水晶瓶“五粮液”酒系假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”酒的产品。依法扣押在案华某1的54瓶52°水晶瓶“五粮液”酒系假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标的产品。 另查明，1.2018年4月10日，原审被告人杜清明接公安机关电话通知，主动投案。2018年4月16日，公安机关在宜宾市翠屏区合江门“江之头”渔船将原审被告人牟朝森抓获。2018年5月31日，原审被告人阮永红、黄如军接公安机关电话通知，主动到案。2.涉案的“五粮液”内供酒由于未扣押到实物，未作鉴定。 认定上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实案发后公安机关立案侦查，2018年4月10日，原审被告人杜清明接公安机关电话通知，主动投案。2018年4月16日，公安机关在宜宾市翠屏区合江门“江之头”渔船将原审被告人牟朝森抓获。2018年5月31日，原审被告人阮永红、黄如军接公安机关电话通知，主动投案。 2.转账记录、银行凭证、银行交易记录及对方账号信息，证实：证人华某1提交转账37600元给黄如军的转账记录；沈亚军沈某1于2017年10月11日向杜清明转款3万元；于11月27日向杜清明转款10.8万元；黄如军账号62×××11的银行卡与杜清明交易记录；杜清明账号62×××73的银行卡与黄如军交易记录；阮永红账号62×××71的银行卡与杜清明交易记录；阮永红62×××71的银行卡与赵某1交易记录；阮永红账号62×××71的银行卡与黄伟黄某1交易记录；沈某1账号62×××19的银行卡与杜清明交易记录，2017年10月11日转存（注明：酒款）30000元，2017年11月27日转存（注明：酒款）108000元。 3.提取笔录、扣押清单，证实公安机关依法提取华某1处54瓶52°水晶瓶“五粮液”酒；提取沈某1库存的120瓶“五粮液”酒。 4.发货凭证，证实杜清明通过德邦物流宜宾南溪分公司于2018年1月19日和2018年3月3日共计向黄如军发货一件；2018年2月3日、2018年1月5日、2017年12月6日、2017年11月21日共计向阮永红发货四件；2017年10月14日向苏某1发货一件。杜清明通过德邦物流宜宾第三分公司于2017年7月2日至2018年1月30日向阮永红发货共计216件；2017年10月12日、2017年10月14日向苏某1发货共计51件；2018年1月18日至2018年3月3日向黄如军发货共计28件。 5.证人证言 （1）证人牟某1的证言，证实他帮多次父亲牟朝森用车拉过“五粮液”酒，在宜宾临港青年城德邦物流营业部去发货给杜清明。收货地址是江苏省江阴市两个厂里，具体地址现在记不起了，收货人是黄如军和阮永红二人。总共帮他发货有八、九件，是在长宁县上一个杂货铺去进的货。 （2）证人谢某1的证言，证实他认识牟朝森，知道牟朝森以前在家里杀过猪卖，也在电泥鳅、黄鳝卖。大概十多年前就从老家出来，到合江门的船上帮人。他没有做过酒生意。牟朝森没有在他手上拿过酒。他有严重的心脏病，2018年4月，动手术的前几天，牟朝森到他的病房来，说他做假酒生意出事了，找自己给他顶包，自己没有答应。 （3）证人黄某1的证言，证实他在阮永红处以400多元的价格购买“五粮液”，一共卖了4、50箱五粮液酒，是通过手机银行转账给阮永红的（银行卡尾号是1578）。自己拿来喝了还有就是送人了。 （4）证人承某1的证言，证实他在阮永红处以500元一瓶的价格购买了50箱普通“五粮液”酒，以900元一瓶的价格购买10箱“五粮液”年份酒。自己是通过老婆赵某1给阮永红转的钱，一共付了204000元的酒款。 （5）证人苏某1的证言，证实2017年11月左右，他和黄如军一起吃饭的时候他拿了“五粮液”出来喝，并说他有个亲戚在“五粮液”厂做销售有内部价460元一瓶，当时“五粮液”的市场价是一瓶700元，他就让黄如军买10多箱，喝了以后觉得是真的，又联系黄如军买了30多箱（加上次共50箱），黄如军把对方的号码给了他，对方叫杜清明，他是按照每瓶460元的价格，总共是13.8万元。他一直以为这个酒是真的，都是拿来自己喝了和用了。 （6）证人华某1的证言，证实他在黄如军手里买的“五粮液”，价格是480元/瓶。总价就是57600元，他是通过尾号为7614的农行卡转到黄如军尾号为2911的农行卡上。酒箱上是德邦物流从宜宾发货过来的，具体发货人查不到。 （7）证人郭某1的证言，证实他是临港德邦物流营业部经理，对杜清明的运单有印象，他都是发的酒，是“五粮液”，而且都是一件发一个运单，基本上每个月都会来发酒。有个驾驶员的基本情况，这个驾驶员大概30岁左右，1.7米左右，开的是一辆红色的江淮商务车，每次送的都是“五粮液”。他可以辨认这个驾驶员。（经辨认：驾驶员就是牟某1）。 （8）证人沈某1的证言，证实她和苏某1是夫妻，一直到当地警察来找苏某1才晓得他图便宜买了50箱“五粮液”，结果是假的。听说他这个酒是通过黄如军购买的，黄如军有个亲戚是五粮液公司的，这个酒是内部价格，所以便宜。当时是她叫财务人员用尾号为2419的农行卡付了“杜清明”138000元（一次30000元，一次108000元）。这个酒他们都是用来招待和自己喝，没有用来贩卖，仓库里面还剩20箱。 （9）黄某2的证言，证实她和谢某1是夫妻关系，他们没有卖过酒，谢某1也没有去收过废旧。他们认识牟朝森，牟朝森叫谢某1帮他顶包，他们没有同意。 6.原审被告人供述和辩解 （1）牟朝森的供述，证实2016年年底他通过谢某1购买假“五粮液”来卖，后来通过妹弟杜清明联系，卖给他在江苏开厂的老表阮永红他们。每次都是杜清明同对方联系好后，他才找谢老头拿货，然后把货拉到宜宾临港青年城德邦物流营业部去发货。有时没有空，就喊儿子牟某1去拿货并发货，一般都是拉了货直接就发物流了。发货的地址、名字、数量都是按杜清明提供的地址和名字发给对方，记得收货方的地址是江苏，名字记得两个，一个是阮永红，一个是黄如军，发货人都是留的杜清明，电话也是他的：133××××6381。他给杜清明说过这种酒是假酒。最开始买成320元一瓶，后来又进过330、340元，拿给杜清明是350元或360元一瓶，后来每瓶400元，至于他卖出去是多少钱一瓶不清楚。一件赚2、3百元，按一百多件算，就赚了2、3万元。 （2）杜清明的供述，大约是去年中秋节前后，向牟朝森买过52°水晶瓶“五粮液”，一斤装，六瓶一件，价格是每件2100元，也就是每瓶350元。他发货给舅舅黄如军和老表阮永红两个人，另外有个苏某1的人是黄如军介绍的。发给他们的价格是每瓶400元，每件是2400元，每瓶就赚50元，一件赚300元。大约有两百多件，在德邦物流都有记录的。黄如军、阮永红他们每次要货，就给他打电话，他再电话通知牟朝森按对方的地点、数量去发货。对方也是把款打给他。不清楚牟朝森的酒是怎么来的，他知道一般的水晶瓶“五粮液”是高端酒，一般都要7、8百元一瓶。牟朝森这说这个酒靠实，和真“五粮液”差不多，一般人是喝不出来的。 黄如军、阮永红他们是通过银行转账到他的农业银行卡上：62×××73，他们付款的方式都是在发货前后，具体记不到了，苏某1的货是通过黄如军介绍的，但是他是把货款直接打给他，其中有3万是打在他农业银行卡上，另外的余款是打在他中国银行卡上，卡号为62×××31，之后他只按400元收的，多出的钱他就通过银行转给黄如军，作为他从中的利益。一般都是取现金出来，拿现金给牟朝森，没有转过帐，他来拿钱一般都是在银行门口。 （3）阮永红的供述，证实2016年的时候，陆续在杜清明那里拿了些酒来招呼客户，到2017年的时候，他卖给客户，进得多了，进的价格是400元每瓶。开始卖给承某1的价格是475元一瓶，后来提了点价，是按3000元一箱，500元一瓶卖的，发给黄某1的34箱是3100元一箱，每瓶510元，加点运费。他总共销售了差不多200箱，每箱按赚500至600元算，赚了应该有十一、二万，除开运费和请客吃饭的钱，差不多赚了十万元。他知道正品五粮液都是八百多元一瓶。 （4）黄如军的供述，证实大概是2016年腊月20多号的时候向华某1销售了20箱52°水晶瓶“五粮液”酒，460元到480元一瓶，酒的包装和瓶子上面都有“五粮液”几个字，以及“五粮液”的标志，扫码也显示是“五粮液”，建议零售价1099还是1098。华某1是转账到他的农行卡上，他是通过他的农行卡62×××11转给杜清明的。在这边看超市里面“五粮液”价格都是800多元一瓶。他还介绍了苏某1购买这个“五粮液”，后来杜清明说他发给苏某1是460元一瓶，他只收400元，多出的部分是他的好处费，一共发了50箱，杜清明转了1.8万元到他的农行卡上。 7.四川省宜宾五粮液集团有限公司营业执照、五粮液商标注册证、四川省技术监督局关于委托真伪鉴定的通知、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书、证明，证实：四川省宜宾五粮液集团有限公司的主体资格，以及其具有鉴定真假“五粮液”资格，经其鉴定依法扣押在案的沈某1（苏某1购买的）120瓶“五粮液”酒系假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”酒的产品。依法扣押在案的华某1的54瓶“五粮液”酒系假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标的产品。2017年7月至2018年3月涉案“五粮液”出厂价为739元/盒，零售价2017年5月至2017年9月25日为899元/盒，2017年9月26日至2017年11月26日为969元/盒，2017年11月27日至2018年3月为1099元/盒。 8.辨认笔录及照片，证实：牟朝森辨认出卖假“五粮液”酒给自己的“谢老头”即谢某1；阮永红辨认出从自己这里购买假冒“五粮液”的黄某1；黄如军辨认出卖假冒“五粮液”酒给自己的杜清明，向自己购买“五粮液”白酒的苏某1；牟某1辨认出“谢老头”即谢某1；郭某1辨认出帮杜清明拉货的驾驶员即牟某1。 9.宜宾市公安局南溪区分局回复，证实涉案的“五粮液”内供酒未查获到实物，故未作鉴定。 10.自愿赔偿书及转款证明，证实：杜清明自愿赔偿四川省五粮液集团有限公司20万元；黄如军自愿赔偿8万元；牟朝森自愿赔偿20万元；阮永红自愿赔偿10万元。 11.人口基本信息，证实：牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军作案时均系成年人。 一审法院认为，原审被告人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中原审被告人杜清明、牟朝森、阮永红销售数额巨大，原审被告人黄如军销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控的“五粮液”内供酒由于未对其作出合法的鉴定，不能认定该酒属于假冒注册商标的商品，故该酒不能列入原审被告人牟朝森、杜清明的犯罪金额，公诉机关指控不当。原审被告人杜清明主动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人杜清明的指定辩护人严义洁的辩护意见与查明事实一致，予以采纳。原审被告人牟朝森虽承认起诉书指控的事实，但一直未如实供述其购买假冒注册商标的“五粮液”酒的上家这一关键性问题，故不应认定其如实供述。原审被告人牟朝森的辩护人代涛认为30箱假冒注册商标的“五粮液”内供酒没有证据其系假冒注册商标的商品，不应计入犯罪金额的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见合理的部分法院予以采纳。原审被告人阮永红、黄如军辩称其不知道是假酒，不构成犯罪的辩解，经查二原审被告人均知道“五粮液”酒是名酒，价格不菲，也认为其贩卖的酒有问题，但认为该酒口感不错，为牟取利益，铤而走险贩卖假冒注册商标的“五粮液”酒，二原审被告人的辩解与查明事实不符，不予采纳。原审被告人阮永红的辩护人张飞龙认为鉴定结论系被害单位作出，不具有合法性和真实性，系自首的辩护意见，经查四川省技术监督局委托中国四川宜宾五粮液酒厂对本单位涉嫌假冒其产品进行鉴定，因此被害单位依法具有对“五粮液”真伪的鉴定资质，原审被告人阮永红虽主动投案，但未如实供述其罪行，不能认定为自首，故辩护人的该二点辩护意见法院不予采纳，辩护人的其余辩护意见合理的部分予以采纳。原审被告人黄如军的辩护人李明认为苏某1在杜清明处购买的假五粮液不能认定为是黄如军销售的金额，原审被告人黄如军系自首的辩护意见，经查，原审被告人黄如军在苏某1向杜清明购买的假冒注册商标的“五粮液”酒的过程中，获得了18000元的利润，应当认为该行为系原审被告人杜清明、黄如军共同的犯罪行为，黄如军虽主动投案，但未如实供述其罪行，不能认定为自首，辩护人的其余辩护意见合理的部分予以采纳。原审被告人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军积极赔偿被害单位经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决： 一、原审被告人牟朝森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。 二、原审被告人杜清明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元。 三、原审被告人阮永红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十三万元。 四、原审被告人黄如军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元。 五、原审被告人牟朝森违法所得47000元予以没收，原审被告人杜清明违法所得78600元予以没收，原审被告人阮永红违法所得65640元予以没收，原审被告人黄如军违法所得27600元予以没收，上缴国库。扣押在案的假冒注册商标的“五粮液”酒予以没收。由扣押机关负责处理。 原审被告人牟朝森上诉请求：依法予以改判。事实和理由：1.一审判决认定其购买并销售假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒262箱，属认定事实不清，证据不足；2.上诉人牟朝森归案后，如实供述自己的基本犯罪事实，使本案得以顺利侦破，一审判决未认定这一情节不当；3.上诉人牟朝森认罪悔罪，积极赔偿被害单位损失20万元，一审判决量刑过重。其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 原审被告人杜清明上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初233号刑事判决，依法对上诉人宣告缓刑，并减少罚金数额。事实和理由：上诉人杜清明具有自首情节，积极赔偿被害人损失，认罪悔罪，没有前科。一审法院对其判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元过重。其辩护人提出应对杜清明适用减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，减少罚金数额，适用缓刑的辩护意见。 原审被告人阮永红上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初233号刑事判决；2.依法改判上诉人阮永红不构成犯罪，不承担刑事责任。事实和理由：上诉人曾多次向杜清明确认酒的真伪，杜清明一直告知案涉“五粮液”酒没有问题，上诉人曾用手机扫描酒瓶上的二维码。扫描结果能显示该瓶装酒的市场价，因此，上诉人不知道从杜清明处购买的“五粮液”瓶装酒为假冒注册商标的商品，不构成犯罪。其辩护人还提出一审中对阮永红提交的证据未组织质证，违法法定程序，以及阮永红应构成自首的辩护意见。 原审被告人黄如军上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初233号刑事判决；2.在查明事实的基础上作出对上诉人有利的判决。事实和理由：1.本案中被害单位和鉴定人均为四川宜宾五粮液集团有限公司，按规定鉴定人应当回避，一审判决采信鉴定结论，在程序上严重违法；2.苏某1在杜清明处购买的假“五粮液”不能认定为是上诉人的销售金额；3.上诉人在杜清明处购买后销售给华某1的“五粮液”，不能认定上诉人明知是假酒；4.不能以超市销售“五粮液”的价格与上诉人等购入的“五粮液”价格之间存在较大差距，来推定上诉人等明知该“五粮液”酒是假酒；5.上诉人案发后赔偿了四川省五粮液集团有限公司8万元，取得了被害单位的谅解，上诉人有自首情节，一审判决量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。 经二审查明，牟朝森以杜清明的名义，通过德邦物流向阮永红发送“五粮液”酒和白酒212箱，向黄如军发送“五粮液”酒28箱，杜清明通过德邦物流向苏某1发送“五粮液”酒51箱。经二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 根据查明的事实。结合各上诉人的上诉理由，综合评判如下： （一）关于牟朝森的销售金额和量刑情况 经查，牟朝森销售给杜清明的酒都是以杜清明的名义直接通过德邦物流宜宾南溪分公司直接发货给阮永红、黄如军和苏某1，因此认定牟朝森销售假冒注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒的数量应以德邦物流宜宾南溪分公司提供的发货清单上记载的数量为准，共计291箱。二审庭审中，牟朝森、杜清明、阮永红供述能相互印证，证实牟朝森向阮永红发了10箱“五粮液”年份酒和30箱“五粮液”内供酒，此供述与牟朝森、杜清明、阮永红在补侦阶段的供述相互印证，结合物流清单上记载的货物名称中确实有部分为“白酒”和“酒”，因此应予扣除。牟朝森及其辩护人提出销售的262箱酒中还有部分是内供酒和其他白酒，应予扣除的上诉理由成立。因此，牟朝森销售假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒的数量是251箱，销售金额为52.71万元，获利45180元。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，应属销售金额数额巨大。 关于牟朝森是否如实供述的问题。经查，牟朝森在侦查阶段虽然供述其向谢某1购买的假酒，但经查，牟朝森只是在谢某1住院期间，找谢某1为其顶包，公安机关在谢某1住处并未搜查出于本案相关的物品，因此，牟朝森提出系如实供述的上诉理由不能成立。一审法院根据牟朝森的销售金额，结合牟朝森积极赔偿被害单位的损失等情节，对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元并无不当。牟朝森及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由不能成立。 （二）关于杜清明的销售金额和量刑情况 经查，杜清明从牟朝森处购买的假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒，都是由牟朝森以杜清明的名义，直接通过德邦物流宜宾南溪分公司发货给阮永红、黄如军和苏某1，因此，杜清明假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒的数量与牟朝森相同，即251箱，销售金额共计60.24万元，获利75300元。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，应属销售金额数额巨大，杜清明有自首情节，依法应从轻处罚，积极赔偿被害单位损失20万元，认罪悔罪，均可酌情从轻处罚。 （三）关于阮永红的销售金额和量刑情况 阮永红从杜清明处购买的假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒主要销售给承某1和黄某1，阮永红供述与承某1、黄某1的证言、黄某1、赵某1（承某1之妻）与阮永红银行卡的转账记录能相互印证，阮永红销售给承某1假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒50箱，销售价格为500/瓶，销售金额为15万元，获利30000元；销售给黄某1假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒54箱，销售价格为510/瓶，销售金额为165240元，获利35640元，销售金额共计31.324万元，获利65640元。 关于阮永红及其辩护人提出不知道从杜清明处购买的“五粮液”瓶装酒为假冒注册商标的商品，不构成犯罪的上诉理由。经查，阮永红对52°水晶瓶“五粮液”酒的市场价格为800多元是知道的，但其从杜清明处购买的假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒的价格仅为400元/瓶，阮永红作为一个经商多年的人，应当知道从杜清明处购买的52°水晶瓶“五粮液”酒系假冒“五粮液”注册商标的假酒，称不知道从杜清明处购买的“五粮液”瓶装酒为假冒注册商标的商品与常理不符，提出不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。 关于阮永红是否构成自首的问题，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，成立自首须同时具备自动投案和如实供述犯罪事实两个条件，这里的如实供述犯罪事实指的是犯罪的客观事实，而不是主观心态。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确规定：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。本案中，宜宾市公安局经侦大队出具的“犯罪嫌疑人阮永红归案情况说明”和阮永红归案后第一次讯问笔录，能证实阮永红是于2018年5月31日接到公安机关电话通知后到公安机关接受调查，当时公安机关只掌握了阮永红从杜清明处购买假冒52°水晶瓶“五粮液”酒的事实，并未掌握阮永红销售假冒52°水晶瓶“五粮液”酒的犯罪事实，阮永红归案后，在第一次讯问中即供述了向承某1和黄某1销售假冒“五粮液”酒的数量、价格等事实，虽然一直辩解不明知是假酒，但对于主观心态的辩解不影响自首的成立。辩护人提出阮永红成立自首的辩护意见予以采纳。 关于一审中对阮永红提交的证据未组织质证，违法法定程序的辩护意见。经查，一审庭审中，对阮永红提交的音频、视频资料和发票以及微信聊天记录等证据进行了质证，因上述证据与本案无关，故一审未采信。故阮永红的辩护人提出的此辩护意见不能成立。 关于阮永红的量刑，阮永红销售金额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，有自首情节，依法从轻处罚，积极赔偿被害单位损失，可酌情从轻处罚。 （四）关于黄如军的销售金额和量刑情况 关于苏某1从杜清明处购买的50箱假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒是否应认定为黄如军的销售金额，经查，苏某1与杜清明相互并不认识，杜清明能够成功销售50箱假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒给苏某1，完全得益于黄如军的居间介绍，也因为如此，黄如军事后分得18000元。杜清明销售给苏某1的50箱假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒应认定为黄如军的销售金额。黄如军及其辩护人提出苏某1从杜清明处购买的50箱假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒不应认定为黄如军销售金额的辩解理由不能成立。因此，黄如军假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶酒的数量是70箱，销售金额为19.56万元，获利27600元。 关于上诉人黄如军及其辩护人提出不明知销售给华某1的“五粮液”是假酒的上诉理由。经查，黄如军对52°水晶瓶“五粮液”酒的市场价格为800多元是知道的，但黄如军从杜清明处购买的假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒的价格仅为400元/瓶，黄如军作为一个经商多年的人，应当知道从杜清明处购买的52°水晶瓶“五粮液”酒系假冒“五粮液”注册商标的假酒，其辩解称不知道从杜清明处购买并销售给华某1的“五粮液”瓶装酒为假冒注册商标的商品与常理不符，不能成立。 关于上诉人黄如军及其辩护人提出本案中被害单位和鉴定人均为四川宜宾五粮液集团有限公司，按规定鉴定人应当回避，一审判决采信鉴定结论，在程序上严重违法的上诉理由。本院认为，本案中四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》的性质，属于该公司相关人员代表单位对假冒商品进行的真伪辨别，在证据种类中属于被害人陈述，无需鉴定资质的要求。“五粮液”系列商标作为驰名商标，本身包含有一定的技术要素，相应的鉴别商标真伪的手段提出也只有商标权利人掌握，并且为了维护自身的利益，一般都秘而不宣。正是基于以上原因，国家工商行政管理总局在2005年11月14日作出的《关于查出商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查出商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。本案中，除了上述《鉴定证明书》外，还有证人证言、被告人供述等证据予以印证，结合本案中各上诉人销售案涉商品的价格，可以认定《鉴定证明书》是客观、真实、合法有效的。上诉人黄如军及其辩护人就此提出的上诉理由不能成立。 关于黄如军是否构成自首的问题，本案中，宜宾市公安局经侦大队出具的“犯罪嫌疑人黄如军归案情况说明”和黄如军归案后第一次讯问笔录，能证实黄如军是于2018年5月31日接到公安机关电话通知后到公安机关接受调查，当时公安机关只掌握了黄如军从杜清明处购买假冒52°水晶瓶“五粮液”酒的事实，并未掌握黄如军销售假冒52°水晶瓶“五粮液”酒的犯罪事实，黄如军归案后，在第一次讯问中即供述了向华某1销售假冒“五粮液”酒的数量、价格等事实，虽然一直辩解不明知是假酒，但对于主观心态的辩解不影响自首的成立。 关于黄如军的量刑，上诉人黄如军销售假冒“五粮液”注册商标的52°水晶瓶“五粮液”酒的数量为70箱，销售金额共计19.56万元，获利27600元，销售金额属于较大。有自首情节，依法从轻处罚，积极赔偿被害单位损失，可酌情从轻处罚。 综上所述，上诉人牟朝森、杜清明、阮永红、黄如军明知是假冒注册商标的商品而予以销售，其中上诉人杜清明、牟朝森、阮永红销售数额巨大，上诉人黄如军销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。一审判决认定牟朝森、杜清明的销售金额与获利金额有误，对上诉人杜清明、阮永红、黄如军的量刑不当，依法应予纠正。上诉人杜清明、阮永红、黄如军及其辩护人提出上诉理由中合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502 刑初233号刑事判决第一项中对上诉人牟朝森、阮永红、黄如军的定罪量刑部分，即“被告人牟朝森犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元”； 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502刑初233号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“被告人杜清明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元”；“被告人阮永红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金十三万元”；“被告人黄如军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元”；“被告人牟朝森违法所得47000元予以没收，原审被告人杜清明违法所得78600元予以没收，原审被告人阮永红违法所得65640元予以没收，原审被告人黄如军违法所得27600元予以没收，上缴国库。扣押在案的假冒注册商标的“五粮液”酒予以没收。由扣押机关负责处理”； 三、上诉人杜清明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十二万元； 四、上诉人阮永红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元； 五、上诉人黄如军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元； 六、上诉人牟朝森违法所得45180元予以没收，原审被告人杜清明违法所得75300元予以没收，原审被告人阮永红违法所得65640元予以没收，原审被告人黄如军违法所得27600元予以没收，上缴国库。扣押在案的假冒注册商标的“五粮液”酒予以没收。由扣押机关负责处理。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇一九年十二月二十六日 书记员  黄 莉 书记员  黎静雯