山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终12120号上诉人（原审原告）：杨强，男，1974年10月11日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：孙久涛，董事长。委托诉讼代理人：张波，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司，住所地济南市。法定代表人：吕道勇，经理。委托诉讼代理人：宋凯，男，该公司职工。委托诉讼代理人：尹移峰，男，该公司职工。上诉人杨强因与被上诉人山东振邦保安服务有限责任公司（以下简称振邦公司）、山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司（以下简称振邦直属分公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨强上诉请求:1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判支持杨强的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由振邦公司、振邦直属分公司负担。事实与理由：一、关于加班事实方面，一审认定事实错误。1.杨强自2011年2月12日至2014年2月11日期间周六休息日上班应认定为加班。双方当事人一审中无争议的事实是，自2011年2月12日入职起，杨强被派遣至中国工商银行股份有限公司济南无影潭支行处从事保安工作，其工作时间与银行工作时间一致，即每周工作六天。但根据杨强与济南市保安服务总公司(现振邦公司)签订期限为2011年2月12日至2014年2月11日的劳动合同，第六条明确约定执行标准工时工作制，即每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天。杨强的实际工作时间超出了该劳动合同约定的标准工时，杨强在2011年2月12日至2014年2月11日期间存在休息日加班的事实是清楚的，根据该劳动合同第十三条的约定，在休息日、法定节假日工作的，应安排补休或者按照国家相关规定支付加班工资，振邦公司未安排杨强该期间的加班补休，应支付该期间的加班工资。2.杨强自2014年2月12日至2018年8月26日期间周六休息日上班应认定为加班。杨强与济南市保安服务总公司(现振邦公司)签订期限为2014年2月12日至2017年2月11日的劳动合同，杨强与济南市振邦保安服务有限责任公司直属分公司(现振邦直属分公司)签订期限为2017年2月12日至2020年2月11日的劳动合同，该两份劳动合同约定，振邦公司、振邦直属分公司按有关法律法规及本单位的规章制度和工作性质，合理安排杨强休息或休假，杨强因工作需要加班且无法安排休息的，单位按劳动部门及单位的有关规定向杨强支付加班费。在振邦公司、振邦直属分公司不能提供按其单位规章制度认定杨强“上六休一”不属加班的相关证据的情况下，应依法认定。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”结合杨强自入职之日起其工作地点、工作岗位、工资发放情况等均未发生变化的事实，应认定杨强适用的是标准工时制，杨强每周多工作一天，这一天应属于加班的性质，而振邦公司、振邦直属分公司并未就其多工作的一天支付加班工资。3.无任何证据证明杨强的保安岗位性质为“值班保安”、在岗时间为“值班时间”，亦无任何证据证明杨强在工作时间可以进行休息。因杨强工作为保安，一审判决便想当然认为杨强“工作内容具有值班性质，工作性质具有特殊性，劳动强度低于正常工作，工作时间可以进行休息”，该判断毫无事实根据，恰恰相反，杨强的保安岗位的工作性质为单人单岗，杨强不但负责协助押运车辆到银行期间的维安和业务大厅的安保等工作，而且需要协助银行客户办理业务，杨强每周连续工作六天，每天连续工作超8小时，杨强的该工作性质决定其不可能像其他岗位保安一样可以进行倒班，可以进行串休，银行不但没有供杨强休息的场所，而且银行的营业时间具有连续性，前来办理业务的客户络绎不绝，杨强的劳动强度属于正常的工作强度，而非低于正常工作。退而言之，一审法院即便是根据杨强的工作岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，认为杨强的劳动强度与上班时间明显不一致，一审法院亦应酌情扣减、综合认定杨强的加班时间，而非完全否定。4.虽然杨强自入职之日起即知悉每周工作六天的工作时间，且在工作期间，从未向振邦公司、振邦直属分公司主张过加班费，但不能因此推断出休息日上班不属加班的结论，一审判决以此否定杨强加班的事实明显错误。理由在于，加班是由用人单位安排，于劳资关系中处于弱势的劳动者而言，劳动者虽有权拒绝却不敢拒绝加班，遑论加班之后向单位索要加班费，现实工作中，在劳动关系存续期间，劳动者加班但未主张加班费的情况相当普遍，司法实践中，劳动者向用人单位主张权利也多是在劳资关系破裂之时，此外，法律规定主张加班工资不受时效限制，亦是考虑劳资关系的地位强弱因素。二、一审判决适用法律错误。首先，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引；其次，一审判决依据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第三十七条“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：……(2)用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的”规定，不予支持杨强主张加班费的诉讼请求是错误的。本案中，缺乏适用该意见的事实前提，且相关劳动法律法规亦未将保安岗位排除在主张加班工资的权利主体之外，该意见与现行劳动法律行政法规相悖，一审判决适用该意见明显错误。再次，关于杨强主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审适用合同法第五十二条错误，本案系劳动争议纠纷，应适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十五条这一特别法的规定。该条款明确规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金……(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；本案中，振邦公司、振邦直属分公司长期拖欠加班工资的违法行为，迫使杨强提出辞职并要求杨强签“自身原因”离职的辞职报告，若不签“自身原因”离职还要扣罚工资，因此才形成了辞职报告所体现的“杨强个人身体状况不佳而离职”的事实，向振邦公司、振邦直属分公司拒不支付杨强加班工资是迫使杨强离职的根本原因，杨强在一审及仲裁庭审时均是如此主张的，该事实符合前述规定，但一审判决却适用合同法第五十二条的规定进行认定，以杨强未提供证据证实是在被逼迫情况下辞职的事实为由不支持杨强关于支付解除合同经济补偿金的诉讼请求，明显错误。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，请求贵院依法予以纠正。振邦公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨强的上诉，维持原判。振邦直属分公司答辩意见同振邦公司。杨强向一审法院起诉请求：1.请求确认杨强与振邦公司、振邦直属分公司自2011年2月21日至2018年8月26日期间存在劳动关系；2.请求判令振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付2011年2月21日至2018年8月26日期间的加班费75578元；3.请求判令振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付2011年2月21日至2018年8月26日期间的未休带薪年休假工资32611元；4.请求判令振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付2018年6月至8月份防暑降温费420元；5.请求判令振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付解除劳动关系经济补偿金21792元；6.请求本案诉讼费由振邦公司、振邦直属分公司承担。一审法院认定事实：杨强于2011年2月21日入职振邦公司，并与原济南市保安服务总公司签订期限为2011年2月12日至2014年2月11日的劳动合同，约定岗位为保安服务，工作地点为济南市，并约定执行标准工时工作制，即每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天。2014年2月12日杨强与济南市振邦保安服务总公司签订期限为2014年2月12日至2017年2月11日的劳动合同，约定杨强从事保安服务，工作地点为振邦公司客户服务单位，该合同约定：振邦公司按有关法律法规规定及本单位的规章制度和工作性质，合理安排杨强休息或休假，杨强因工作需要加班且无法安排休息的，振邦公司按劳动部门及本单位的有关规定向杨强支付加班费。2017年2月12日杨强与振邦直属分公司签订期限为2017年2月12日至2020年2月11日的劳动合同，约定杨强岗位为保安服务，工作地点为振邦直属分公司客户服务单位，振邦直属分公司按有关法律法规及本单位的规章制度和工作性质，合理安排杨强休息或休假。杨强因工作需要加班且无法安排休息的，振邦直属分公司按劳动部门及本单位的有关规定向杨强支付加班费。年休假由公司统一安排，提前公示。另查明，自2011年2月12日起，杨强被指派至中国工商银行股份有限公司济南无影潭支行处从事保安工作，杨强每周工作六天。振邦公司每月向杨强发放上月工资。另查明，2018年7月11日，杨强因个人身体状况不佳的原因向振邦公司、振邦直属分公司提出书面辞职申请，后继续向振邦直属分公司提供劳动至2018年8月26日，之后未再到振邦直属分公司处工作。另查明，杨强在职期间未享受带薪年休假，振邦公司、振邦直属分公司也未向其支付未休年休假工资。振邦公司、振邦直属分公司也未向杨强发放2018年6月至8月的防暑降温费。另查明，杨强2011年2月12日至2011年12月31日期间的工资为1632元；2012年平均工资为1804元；2013年平均工资为1906元；2014年平均工资为2030元；2015年平均工资为2149元；2016年平均工资为2259元；2017年平均工资2636元；2018年平均工资为2511元。另查明，山东华联商厦股份有限公司为杨强缴纳了1998年1月至2011年1月的社会保险，杨强入职振邦公司、振邦直属分公司处之前累计工作时间为6年零1个月且已连续工作满1年。另查明，杨强因与振邦公司、振邦直属分公司劳动争议，于2019年5月10日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认杨强与振邦公司、振邦直属分公司自2011年2月21日至2018年8月31日期间存在事实劳动关系；2.振邦公司、振邦直属分公司支付杨强2011年2月21日至2018年8月31日期间的加班工资75578元；3.振邦公司、振邦直属分公司支付杨强2011年2月21日至2018年8月31日期间的带薪年休假工资32611元；4.振邦公司、振邦直属分公司支付杨强解除劳动关系经济补偿金21792元；5.振邦公司、振邦直属分公司支付杨强2018年6月至8月份防暑降温费420元。该委经审查，于2019年8月8日作出济高新劳仲案字（2019）第627号裁决书，裁决：一、确认杨强与振邦公司、振邦直属分公司自2011年2月21日至2018年8月26日期间存在劳动关系；二、振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付2011年2月21日至2018年8月26日期间的未休年休假工资11229.62元；三、振邦公司、振邦直属分公司向杨强支付2018年6月1日至8月26日的防暑降温费395.86元；四、驳回杨强的其他仲裁请求。杨强对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。杨强与振邦公司、振邦直属分公司在不同时间段分别签订书面劳动合同，均系各方当事人真实性意思表示，约定内容不违反相关法律法规规定，为合法有效合同，各方当事人均应严格按照合同及相关法律规定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、杨强与振邦公司、振邦直属分公司之间是否存在劳动关系。二、振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付加班费。三、振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付带薪年休假工资；四、振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付防暑降温费。五、振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付经济补偿金。关于争议焦点一杨强与振邦公司、振邦直属分公司之间是否存在劳动关系。结合庭审中，双方的陈述及杨强提交的劳动合同等证据，虽振邦公司、振邦直属分公司抗辩与杨强之间系劳务关系，但未能提交有效证据予以佐证，且其提交的山东华联商厦有限公司出具证明不足以推翻杨强提交的与振邦公司、振邦直属分公司之间签订的劳动合同。另虽杨强主张自2011年2月12日起与振邦公司、振邦直属分公司同时存在劳动关系，但未能提交有效证据予以佐证。另，振邦公司、振邦直属分公司虽为总公司、分公司关系，但系独立法人单位，为独立的用人单位。且，双方对于裁决事项“申请人与被申请人自2011年2月21日至2018年8月26日期间存在劳动关系”均未提起诉讼。综上，一审法院确认：杨强自2011年2月21日至2017年2月11日与振邦公司存在劳动关系；2017年2月12日至2018月8月26日与振邦直属分公司存在劳动关系。关于争议焦点二振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付加班费。依据双方签订的书面劳动合同约定及庭审中双方的陈述，杨强自2011年2月21日入职振邦公司，一直被指派至中国工商银行股份有限公司济南无影潭支行处从事保安工作，其工作期间与银行工作时间一致，即每周工作六天，该工作时间是在杨强自入职之日起即知悉的，且该工作时间并不违反双方劳动合同的约定及相关法律法规的规定。且在杨强工作期间，从未向振邦公司、振邦直属分公司主张过加班费，且杨强工作为保安，工作内容具有值班性质，其工作性质具有特殊性，劳动强度低于正常工作，其工作时间可以进行休息，依据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第三十七条“下列情形不属于用人单位应当支付加班费的范围：……（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的”规定，故振邦公司、振邦直属分公司无需向杨强支付加班费。综上，对于杨强主张周末加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定进行折算，且因振邦直属分公司系振邦公司的分公司，且自2011年2月21日起，杨强的工作地点、工作岗位、工资发放情况等均未发生变化，仅是签订劳动合同的主体进行变化，杨强的工作年限累计计算。故杨强2011年未休假天数经折算为4天、2012年至2014年期间每年应为5天年休假、2015年至2017年期间每年应为10天年休假、2018年1月1日至2018年8月26日期间的年休假天数经折算为6天；结合与杨强形成劳动关系的主体及期间，振邦公司应向杨强支付2011年2月21日至2017年2月11日期间的未休带薪年休假工资7535.08元（（1632元/月/21.75天*4天+1804元/月/21.75天*5天+1906元/月/21.75天*5天+2030元/月/21.75天*5天+2149元/月/21.75天*10天+2259元/月/21.75天*10天+2636元/月/21.75天*1天）*200%）；振邦直属分公司应向杨强支付2017年2月13日至2018年8月26日期间的未休带薪年休假工资3566.9元（（2636元/月/21.75天*9天+2511元/月/21.75天*6天）*200%）。综上，一审法院支持振邦公司向杨强支付2011年2月21日至2017年2月11日期间的未休带薪年休假工资7535.08天，振邦直属分公司向杨强支付2017年2月13日至2018年8月26日期间的未休带薪年休假工资3566.9元。关于争议焦点四振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付防暑降温费。依据庭审中双方的陈述，振邦公司、振邦直属分公司未向杨强支付2018年6月至8月防暑降温费。根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发[2015］45号）第一条规定“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放”之规定，因杨强在2018年考勤截止至8月26日，故防暑降温费应折算发放，即395.86元（140元/月*3个月+140元/月/21.75天*18天）。综上，因该笔款项发生在杨强与振邦直属分公司存在劳动关系期间，一审法院支持振邦直属分公司向杨强支付2018年8月26日防暑降温费395.86元。关于争议焦点五振邦公司、振邦直属分公司是否应向杨强支付经济补偿金。依据庭审中双方的陈述，杨强在庭审中所主张的离职原因与仲裁庭审中的离职原因不一致，且杨强并未提交证据证实其出具的辞职报告系被逼迫所写，故不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形，依据辞职报告所载明的离职原因系杨强个人身体状况不佳，故杨强主张解除劳动合同经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第三十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、杨强自2011年2月21日起至2017年2月11日止与山东振邦保安服务有限责任公司存在劳动关系；自2017年2月12日起至2018月8月26日止与山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司存在劳动关系；二、山东振邦保安服务有限责任公司于判决生效之日起10日内支付杨强2011年2月21日至2017年2月11日期间的未休带薪年休假工资7535.08元；三、山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司于判决生效之日起10日内支付杨强2017年2月13日至2018年8月26日期间的未休带薪年休假工资3566.9元；四、山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司于判决生效之日起10日内支付杨强2018年8月26日防暑降温费395.86元；五、驳回杨强的其他诉讼请求。如果山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东振邦保安服务有限责任公司、山东振邦保安服务有限责任公司直属分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨强提交2018年日历一份，日历中杨强自己记录了单位要求其加班的时间，证明存在加班事实，单位应支付给加班费。振邦公司、振邦直属分公司质证称，该证据不能证实杨强主张的加班事实，对真实性也有异议。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是杨强主张的加班费能否支持；二是是否应当向杨强支付解除劳动合同的经济补偿金。关于是否应当支付加班费的问题，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作８小时，每周工作40小时。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨强提交的执勤交接班记录和2018年日历均为自行填写，振邦公司与振邦直属分公司均不予认可。根据双方当事人均认可的“上六休一”的事实，不能证明必然存在加班的事实。一审法院驳回杨强关于加班费的诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于杨强主张的经济补偿金，因其离职报告中载明系因自身原因离职，虽杨强主张是在被迫的情况下所写，但未提交相关证据予以证明，本院不予采信。以自身原因离职不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院未予支持正确，本院予以确认。综上所述，杨强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨强负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月二十六日书记员 王 娜