吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终670号上诉人（原审被告）：邢某1，男，2005年1月8日出生，现住辽源市龙山区。法定代理人：邢某2，邢某1父亲。委托诉讼代理人：刘江，基层法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨某1，男，2004年4月25日出生，现住辽源市龙山区。法定代理人：杨某2，杨某1父亲。被上诉人（原审被告）：辽源市第四中学校，住所地吉林省辽源市龙山区福镇大路1010号。法定代表人：刘兆峰，该校校长。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司，住所地辽源市龙山区健康路585号。法定代表人：刘玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景福，该公司职员。上诉人邢某1因与被上诉人杨某1、辽源市第四中学校（以下简称辽源四中）、中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司（以下简称保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邢某1上诉请求:1.撤销原判，重新改判。2.由杨某1承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1.原审法院判决认定事实不清。（1）邢某1系辽源四中学生、未成年人。在学校，辽源四中的老师就是邢某1的法定监护人，应当成为学生的具体教育管理者，负有在校教育管理和保护在校学生人身安全的义务。杨某1在校学习期间受伤，辽源四中未完全尽到管理责任，在本案应承担主要的赔偿责任。（2）邢某1与杨某1在校课余休息时间与其他同学一样，经常有互相追逐和打闹的现象。辽源四中习以为常，不予制止，所以导致了今天的悲剧发生，辽源四中应承担该起事故的主要责任。2.原审法院判决错误。（1）辽源四中在校的学生均有学生的意外伤害保险，保险费辽源四中一分未出，保险费均由其学生各自承担。一审判决辽源四中承担赔偿款20%可由保险公司在保险范围内代为承担赔偿是错误的。该项判决等于辽源四中一分没有损失，与理与法相悖。（2）杨某1申请司法鉴定程序违法，显失公平。因为当事人申请鉴定应由人民法院委托有资质的鉴定机构，由双方当事人亲自抓阄选定鉴定机构；单方委托鉴定，当事人提出质疑，人民法院就不应该支持其诉求作为定案依据；更何况该鉴定结果存在人情化，违反法定的鉴定程序。根据吉林省司法鉴定协会文件规定的鉴定原则，“鉴定时机以事故直接所致为主要依据的，伤后即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定；以容貌损害或者组织器官功能障碍中枢或者周围神经系统损害、视听功能损害、关节功能障碍等为主要鉴定依据的，在损伤90天后进行鉴定”，该起事故的伤害发生日到鉴定结论日相距了35天，违反相关法律规定，该鉴定结论不应作为证据使用，而一审法院以该鉴定结论作为赔偿依据明显错误，不公平，应由法院委托方符合法律规定。杨某1、辽源四中、保险公司未答辩。杨某1向一审法院起诉请求：1.判令邢某1、辽源四中连带赔偿医药费2，786.53元、护理费12，610.80元、伙食补助费600.00元、营养费9，000.00元、后续治疗费8，000.00元、伤残费25，900.00元、鉴定费2，700.00元、精神损害赔偿金1万元、补课费1万元，总计81，597.33元；2.邢某1、辽源四中承担本案诉讼费、律师费。一审法院认定事实：杨某1及邢某1均系辽源四中在校学生。2018年11月6日中午活动时，杨某1被邢某1推倒受伤。杨某1受伤住院治疗6天，花费医疗费2，786.53元，主要诊断为左尺骨远端骨折。杨某1出院后于2018年11月30日委托吉林大众司法鉴定所对伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养费进行鉴定，该鉴所于2018年12月25日出具鉴定意见“杨某1此次受伤构成十级伤残，后续治疗费需8，000.00元，受伤护理期限为90日，营养费以每日100.00元标准计算90日”。辽源四中为包含杨某1在内的在校学生投保了校（园）方责任保险，每个学生赔偿限额45万元，此次事故发生在保险期内。因就赔偿事宜各方未能达成一致意见，故杨某1诉至法院。一审法院认为：公民的健康权受到法律的保护。行为人因过错侵害他人的健康权的，应当承担相应的责任。邢某1中午在校时间将杨某1推倒导致杨某1受伤，主观上具有过错；因邢某1系限制民事行为能力人，依照《中华人民共和国侵权责任法》“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担侵权责任”的规定，邢春宇作为邢某1的法定代理人应当承担与其过错程度相当的赔偿责任。辽源四中作为学生的具体教育管理者，负有教育、管理和保护在校学生人身安全的义务，杨某1在校学习期间受伤，辽源四中未完全尽到管理责任，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。综合本案案情，一审法院认定邢某1、邢春宇承担80%赔偿责任、辽源四中承担20%责任。辽源四中辩称该校已经尽到安全教育、且对杨某1的受伤不可预见，不同意承担赔偿责任，一审法院不予支持。因辽源四中在保险公司投保校方责任保险，故学校承担的民事赔偿责任应由保险公司在保险范围内代为承担。杨某1合理的经济损失为：医疗费2786.53元、住院期间伙食补助费600.00元（100.00元×住院6天）、后续治疗费（经鉴定）8，000.00元、护理费12，610.80元（按吉林省2017年居民服务业职工平均工资每天140.12元×90天×1人）、营养费9，000.00元（100.00元/天×90天）、残疾赔偿金25，180.00元（按吉林省2017年农村居民人均纯收入12，590.00元×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000.00元、鉴定费2700.00元，合计65，877.33元。邢春宇应赔偿杨某1上述损失的80%即52，701.86元，辽源四中应承担20%赔偿责任即13，175.47元，该款应由保险公司在保险范围内代为承担。杨某1主张的补课费1万元没有法律依据，一审法院不予支持。辽源四中及保险公司对杨某1的鉴定意见有异议，但未在法庭规定的时间内提出鉴定人员出庭接受质询的申请并交纳相关费用，该辩解意见不予采纳。邢某1未参加庭审，视为放弃答辩权利。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、邢春宇待判决生效后七日内赔偿杨某152，701.86元；二、中国人民财产保险股份有限公司辽源市分公司待判决生效后七日内赔偿杨某113，175.47元；三、驳回杨某1其他诉讼请求。案件受理费减半收取408.00元，由邢春宇负担326.40元，由辽源市第四中学校负担81.60元。本院审理期间，邢某1申请对杨某1伤残等级、后续治疗费、护理期限及营养费进行重新鉴定。为充分保护当事人诉讼权利，本院接受了邢某1的申请进行了委托鉴定；重新鉴定期间，杨某1主张因邢某1放弃一审的诉讼权利、现申请重新鉴定应负担其消极诉讼行为给杨某1增加的经济负担，要求邢某1垫付重新鉴定所需差旅费用并在鉴定结论不利于杨某1的情况下与杨某1分担鉴定费用；本院将杨某1意见反馈至邢某1，邢某1予以拒绝；为此杨某1拒绝配合鉴定，鉴定委托被退回。本案各方当事人未向本院提供其他新的证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人应当依法行使诉讼权利、履行诉讼义务。本案一审法院依法向邢某1送达了应诉通知书和开庭传票，但邢某1经合法传唤未到庭，未依法行使自己质证和辩论的诉讼权利。在此情况下，一审法院采信杨某1自行委托吉林大众司法鉴定所作出的鉴定意见，符合法律规定。邢某1上诉申请重新鉴定，其行为对诉讼秩序已构成了妨害；为进行重新鉴定客观上会增加费用，杨某1请求由邢某1负担所增加的必要差旅费用、分担鉴定费，该请求合理，邢某1应当负担相应诉讼义务以救济邢某1本应于一审行使的诉讼权利。但邢某1于一审不依法行使权利、于二审不承担必要义务，应承担鉴定委托被退回的消极后果。现因无新的证据推翻一审法院所认定的事实，邢某1的上诉请求无证据支持、不能成立，本院予以驳回；原审判决审判程序合法、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费128.00元，由上诉人邢某1负担。本判决为终审判决。审判长  朱建勇审判员  车全庆审判员  闫春平二〇一九年十二月二十三日书记员  王 赓