四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终3411号 上诉人（原审被告）：沈兴勇，男，1970年3月9日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，住四川省绵阳市安州区。 被上诉人（原审原告）：陈先通，男，1973年7月4日出生，汉族，四川省绵阳市安州区人，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：唐德清，四川西华律师事务所律师。 上诉人沈兴勇因与被上诉人陈先通劳务合同纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院（2019）川0724民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沈兴勇上诉请求：1．撤销或改判；2．改判其不承担陈先通的树木移栽款25,450元及机械费910元；3、一、二审案件受理费由陈先通承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致错误判决。1．上诉人所移栽的树木是与绵阳昊强生态农业开发有限公司（以下简称昊强公司）的树木合并栽在同一块地里，而昊强公司的树木是2019年4月份移栽的，上诉人是2019年6月份才移栽的。一审法官两次前往树木移栽地进行清点，均由于陈先通的不诚实，导致与昊强公司对各自的移栽数量存在分歧，仍没查清各自移栽的数量。上诉人出示了昊强公司移栽的照片及给移栽人员的工资表等综合证据，但一审法院只采信了陈先通自己制作的移栽清单，一个证人的孤证孤言，在没有查清基本事实的情况下就作出了判决，过于草率。2．上诉人和昊强公司的树木虽然移栽在一起，但该处共计1200余棵，昊强公司与上诉人移栽的树木相差两个月，从痕迹和成活情况是完全可以识别，一审法院没有公正的作出现场评判，后法院称请农业局专业人员进行鉴定，但没有鉴定就作出了错误判决。二、一审法院适用法律错误。陈先通出具的证据没有真实性。1．清单是自己制作的；2．陈先通请的工人王孝友作证是孤证，且王孝友与陈先通有雇佣关系其证言是不能反映客观事实；3．音频内容不能证实已向上诉人传达到并已经接受。而一审法院对不真实的证据进行了采信，属于适用法律错误。 陈先通辩称，陈先通因清点移栽树木多次通知沈兴勇，沈兴勇以种种理由拒不到场，陈先通不得已雇请原移栽树木的民工清点，全程录音录像，制作了清单，并在原审中进行了证据保全，在一审申请证人出庭作证，证实了陈先通的主张，完成了举证责任。2．一审承办法官数次通知沈兴勇到场清点，沈兴勇叫案外人林仁勇到场。林仁勇让法院安排陈先通支付点数民工的工资120元，但又不认可清点数目致清点未果。同时因征地拆迁，沈兴勇对需要移栽、运输树木的数量是明知的，沈兴勇应承担举证责任。二、陈先通主张劳务费是按天计算，涉及近十位民工工资给付。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应维持原判。 陈先通向一审法院起诉请求：1．依法判令沈兴勇偿付移栽风景树劳务费25,450.00元（已抵扣沈兴勇已支付的费用和其按协议应承担的人工费）；2．依法判决沈兴勇偿付其垫付的机械和材料费910.00元；3．本案受理费由沈兴勇承担。 一审法院认定事实：沈兴勇将其位于绵阳市安州区的苗圃移栽劳务人工承包给陈先通，陈先通完成了部分移栽工作后，双方发生纠纷。双方于2019年6月1日签订了《移栽树木协议》，该协议载明“甲方（沈兴勇）负责配合机械。1．不论树木大小，均按55.00元／株结算，乙方（陈先通）不包树木成活、不负责运输和机械费用。（无税）2．扣除甲方之前所用人工费10000.00元。3．乙方栽树挖树及所有人工，人身安全均与甲方无关。4．从6月2日起，乙方争取在6月6日前将所有树木移出苗圃，包括修枝打撑。5．甲方在完工两日内付清乙方所有人工工资”。陈先通组织人员将沈兴勇苗圃的部分树木移栽至绵阳市涪城区石塘镇古井社区元宝梁。陈先通将案涉树木移栽之前，案外人林仁勇就已在该处栽种有树木。以上事实双方当事人没有异议，予以确认。 陈先通在庭审中提交了2019年6月12日工人清点移栽树木棵树的清单，并申请了其中一名点数的工人王孝友出庭作证，均证实陈先通为沈兴勇移栽了1191课树木。机械费用票据880.00元，沈兴勇对其真实性无异议，但是辩称该费用其已经支付给陈先通，但是没有证据证实其主张，故该证据能够证实陈先通为沈兴勇垫付机械费880.00元的事实。从陈先通提交的8段音频的内容，可以证实沈兴勇不配合陈先通去现场点数的事实。沈兴勇提交的4月份栽树图片6张及工资表1张，对工资表的真实性无法核实，且无法依该证据证实4月份栽种苗木的棵数。虽然庭审中沈兴勇未出示其向陈先通支付苗木移栽款的证据，但陈先通自认沈兴勇向其支付了30,000.00元，对此事实予以确认。 一审法院认为，陈先通与沈兴勇于2019年6月1日签订的《移栽树木协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。陈先通依照协议约定履行了合同义务，现沈兴勇对陈先通移栽树木的棵数有异议，双方至今未结算。 陈先通受沈兴勇指示将苗木移栽至绵阳市涪城区石塘镇古井社区元宝梁，沈兴勇应当事前知晓林仁勇在此地已有栽种的树木，按常理，为了避免此后有纷争，沈兴勇与林仁勇理应对此前栽种的树木进行了清点，应当由沈兴勇举证证明林仁勇此前栽种树木的棵数。同时沈兴勇作为移栽树木的所有人，并自行负责将移栽树木运输至移栽地，应当对移栽的棵数有大概了解。故对沈兴勇以栽种地有林仁勇的树木，而无法确定陈先通栽种树木棵树的辩称意见不予支持。 由于在树木移栽完毕后，沈兴勇不配合陈先通点数，陈先通自行请工人点数并制作了点数清单，同时在庭审中还申请了其中一个工人出庭作证，陈先通已经完成了举证责任。现沈兴勇对陈先通主张的数目有异议，但是没有提供证据证实其反驳的主张，应当承担举证不力的法律后果，故以陈先通主张的1191棵为准，按照协议约定55.00元/棵计算，总额为65,505.00元，扣除沈兴勇已经支付的30,000.00元，以及协议中约定扣除沈兴勇自己所用的人工费10,000.00元，现沈兴勇尚欠陈先通25,505.00元树木移栽劳务费，因陈先通只主张了25,450.00元，以该主张的金额为准。沈兴勇辩称陈先通为其垫付的机械费已经给付，但是没有举出相关证据，故对陈先通要求沈兴勇支付机械费910.00元的诉讼请求，予以支持。 一审法院遂判决：一、限沈兴勇在本判决生效之日起三日内向陈先通支付树木移栽款25,505.00元；二、限沈兴勇在本判决生效之日起三日内向陈先通支付机械费910.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229.50元，由沈兴勇负担。 本院二审期间，沈兴勇围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈兴勇提交的昊强公司出具的《证明》，营业执照，拟证明：林仁勇是昊强公司的法定代表人。2019年4月，昊强公司在苗圃中栽种了桂花树，摇钱树，紫薇树等586棵及栽树机械人工明细。陈先通仅认可该苗圃中210多颗桂花树和紫薇。本院认为，昊强公司对其苗圃中栽种树木的数量在一、二审表述不一致，且在纠纷发生后单方出具证明，达不到证明目的。 二审查明，绵阳市安州区界牌镇人民政府的《界牌镇石安村3组沈兴勇苗圃实物量核查统计表》载明：幼苗4700株、乔木3610株、灌木1485株、共计9795株，备注竹子43丛。 2019年6月4日，陈先通完成移栽。 2019年7月2日，一审承办法官现场核实，沈兴勇移栽至昊强公司苗圃中树木共计1254棵。昊强公司称苗圃中有700余棵树木是该公司栽种。陈先通对此有异议，同时称沈兴勇擅自拔出54棵未计算在总数中。 本院查明事实与一审法院查明事实一致本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩理由，本案主要争议的焦点为：陈先通移栽树木数量的认定问题。陈先通以自行聘请工人清点主张其移栽树木1191棵，而沈兴勇则认为减去他人苗圃中已有的586棵后陈先通实际移栽657棵。本案因双方未对移栽到他人苗圃中已有的树木清点确认，也未对移栽的树木数量进行确认导致纷争。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。本案中，双方《移栽树木协议》约定的结算方式为不论树木大小，均按55.00元/株结算。因此，沈兴勇要求将树木移栽至已栽种有树木的苗圃中，若与陈先通在移栽后清点数量，理应将苗圃中已栽种的树木进行三方清点确认，否则沈兴勇应当将自行负责运输的移栽树木与陈先通清点交接或在移栽完毕后清点确认。同时按照协议约定，陈先通于2019年6月4日完成移栽后，沈兴勇本应在6月6日前付清人工工资，但由于沈兴勇怠于对移栽树木数量的清点，陈先通在6月12日才自行请工人清点并制作了录音录像及清单，并申请了在场工人出庭作证。综合本案相关事实，导致移栽数量发生争议的责任在沈兴勇。根据明显优势证据规则，陈先通的证据亦具有高度盖然性，一审法院予以采信并无不当，沈兴勇虽提出抗辩，但因证据不足以证明其的事实主张，应承担不利后果。 综上所述，沈兴勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人沈兴勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 罗 琴 审判员 冯安石 二〇一九年十二月十一日 书记员 刘姜维