江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8998号上诉人（原审被告）：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董来春，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎园生，男，1979年3月12日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。上诉人南通华新建工集团有限公司（以下简称南通华新公司）因与被上诉人黎园生建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通华新公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与杨爱东是挂靠关系是错误的。上诉人下属的南通华新建工集团第四工程有限公司与杨爱东签订《南京炮兵学院教学楼及消防泵工程目标管理责任书》，明确约定将案涉工程承包给杨爱东组织施工，杨爱东聘用的管理人员都不是上诉人的职工，杨爱东独立核算，按审计报告结算金额的2%上缴企业。因此应当认定上诉人与杨爱东是承包关系，不是挂靠或借用资质关系。二、一审法院审理程序存在瑕疵。根据建设工程施工合同司法解释二第二十四条规定，一审法院应依职权追加杨爱东为第三人。因被上诉人撤回追加杨爱东为被告的申请，一审法院就未予追加，系存在程序瑕疵。另，案涉工程结算审定总额为24497606.45元，南京炮兵学院已付2203759.38元，上诉人已支付杨爱东和代杨爱东支付相应款项合计25932451.18元，已经超付，按照《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼。三、上诉人对班组结算单不予认可。首先该班组结算单非最终结算单，没有杨爱东的签字确认，也没有加盖项目部的印章。其次，结算单存在差错。根据杨爱东与被上诉人签订的《劳务承包协议书》，被上诉人承包范围包括楼地面工程（地面水磨石除外），但事实上楼地面工程是由王某,4施工，杨爱东已支付王某,4336945元，应当从被上诉人的工程款中予以扣除。班组结算单中重复计算了二、三层水泥砂浆地面工程款，因水泥砂浆地面属于楼地面工程，故上诉人认可被上诉人的总工程款为2314271.36-336945-67320=1910006.36元。四、对杨爱东给付及上诉人代杨爱东给付被上诉人的工程款数额，上诉人认为因一审法院未追加杨爱东为第三人，该部分证据又为杨爱东持有，导致上诉人无法举证，一审庭审后，上诉人联系杨爱东，其提供部分证据，目前可以证明被上诉人收取杨爱东款项为745473.5元。五、被上诉人所做工程存在质量缺陷，为修补工程上诉人花费9万多元。综上所述，请求二审依法改判或发回重审。黎园生辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。对上诉人提出的工程质量问题不属于上诉内容，不宜由二审直接审理。黎园生向一审法院提出诉讼请求：1、判令南通华新公司支付剩余工程款424271.36元及利息（以424271.36元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年1月11日起计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费由南通华新公司承担。一审法院认定事实：2015年12月20日，南通华新公司与中国人民解放军南京炮兵学院（以下简称南京炮兵学院）就南京炮兵学院武器装备教学楼工程签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称武器装备教学楼，工程地点南京炮兵学院内，工程内容见清单，承包范围包工包料，合同工期为开工日期2015年12月20日竣工日期2016年12月20日，合同价款3041.91万元……。该工程竣工验收合格并交付后，各方于2017年9月进行了结算，形成了《工程结算审核定案表》，审定总金额为24497606.45元。《工程结算审核定案表》中，南京炮兵学院在建设单位栏签章，署期2017年9月26日，南通华新公司在施工单位栏签章，并由经办人顾建军署名，署期2017年9月24日。一审庭审中，南通华新公司称南京炮兵学院是认其说话的，工程款全部付给其公司，南京炮兵学院已付款给其22037589.38元，尚有200多万元未支付，其收取南京炮兵学院案涉工程款项后已经支付给杨爱东或代杨爱东支付相应款项合计25932451.18元。其实际已经多付给杨爱东了。一审法院另查明，2016年2月1日，南通华新建工集团有限公司南京炮兵学院武器装备教学楼项目部（总包方，甲方，以下简称南京炮兵学院项目部）与黎园生（承包方，乙方）签订《劳务承包协议书(瓦工)》一份。约定有以下内容：一、工程概况：工程名称南京炮兵学院专业教学楼工程，工程地点南京炮兵学院内，承包项目主体及二次结构砼和瓦工工程施工；……。八、结算支付。1、甲方平时预付给乙方生活费，且采用打卡形式。第一个工作月生活费由乙方自理，第二个工作月起按每人每月1000元发放生活费，就餐费由承包人到项目部财务部门凭卡充补，但其生活费加就餐费预付总额不超过已完成合格工程量总价的30%，特殊情况及农忙季节根据公司资金情况给予解决。2、工程完工后付已完成工程量的60%，余款在竣工验收合格后，经业主审计通过后分两次付清。……。十、其他。……10、双方确定现场施工负责人，甲方现场负责人：刘立宇，乙方现场负责人：黎月生。该劳务承包协议书尾部，甲方栏加盖有南京炮兵学院项目部印章，并有委托代理人刘立宇签名，乙方栏有黎园生签名。2017年1月10日，黎园生承包的工程竣工验收合格并交付后，就该工程签署了《班组结算单》。《班组结算单》的内容为：班组名称为瓦工班组，班组负责人为黎园生，黎园生签字，时间2016.1〜2016.12，分包班组完成部位说明为瓦工班。实际完成内容及工作量（完成的工程量简要说明）装备教学楼及消防水池瓦工工程量合计2314271.36元。扣除未完成工程量及支付工程款（借支、生活费支付、工具／材料费、罚款）计149173.5元，扣除后应付2165097.86元。《班组结算单》有部门人员项目核算员顾建军、项目技术部门刘立宇、项目经理钱夕荣签字确认，并签署意见，顾建军签署意见为“往来款请财务部门核对”、刘立宇签署意见栏空白，钱夕荣签署意见为“往来款请财务部门扣除”。一审庭审中，一审法院就前述南京炮兵学院项目部印章在案涉工程施工过程中有没有刻制或认可他人刻制使用以及在案涉工程中有无实际使用过该项目部印章问题，要求南通华新公司在庭审后3日内以书面的形式向一审法庭回复，逾期不回复将有可能对其作不利认定，但南通华新公司在一审法院限定的期日内未作回复。一审审理中，南通华新公司曾陈述，杨爱东跟炮兵学院洽谈该业务后，借用其资质进行招投标，中标后就给杨爱东施工，因为其有子公司，因此杨爱东跟第四工程公司谈的，并签订了《南京炮兵学院教学楼及消防泵房工程目标管理责任书》，现在第四工程公司已经注销，相应的权利义务都由其来承担。一审还查明，南通华新公司就案涉工程没有派员进行施工或管理，也没有进行任何投入。案涉工程所有的投入及相关管理、施工等均由杨爱东负责，南通华新公司没有参与。一审法院认为，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，2016年2月1日，南京炮兵学院项目部与黎园生签订了《劳务承包协议书(瓦工)》，就该项目部印章的问题，一审法院在审理中已限期要求南通华新公司书面作回复，但南通华新公司逾期未能回复，故一审法院依法对南通华新公司作不利认定，推定黎园生的主张成立，即南京炮兵学院项目部与黎园生就案涉工程的合同关系成立。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。退言之，本案中，南京炮兵学院项目部与黎园生于2016年2月1日签订的《劳务承包协议书(瓦工)》时，虽无证据表明南京炮兵学院项目部印章系南通华新公司刻制或认可他人刻制使用而签订《劳务承包协议书(瓦工)》，亦无充分证据证明刘立宇系受南通华新公司委托签订《劳务承包协议书(瓦工)》，但黎园生承包的工程竣工验收合格并交付后，其中有顾建军与黎园生就该工程签署了《班组结算单》，而顾建军实际是案涉《工程结算审核定案表》中有权代表南通华新公司结算的人员，鉴于顾建军的上述身份，其与黎园生签署《班组结算单》的行为，足以表明南通华新公司追认了案涉《劳务承包协议书(瓦工)》及对《班组结算单》的认可，故一审法院亦认可南京炮兵学院项目部与黎园生就案涉工程的合同关系成立。未经工商登记的企业分支机构，不具有诉讼主体资格，不能作为诉讼当事人，有关它们的诉讼，由其企业法人参加并承担民事责任。本案中，就前述两种的任一情况而言，南京炮兵学院项目部与黎园生签订的《劳务承包协议书(瓦工)》的民事责任均应当由南通华新公司承担。现黎园生要求南通华新公司承担民事责任，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。另，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，南通华新公司在审理中曾陈述，杨爱东跟炮兵学院洽谈该业务后，借用其资质进行招投标，中标后就给杨爱东施工，南通华新公司就案涉工程没有派员进行施工或管理，也没有进行任何投入，案涉工程所有的投入及相关管理、施工等均由杨爱东负责，南通华新公司没有参与，根据相关行政法规足以认定，杨爱东与南通华新公司就案涉工程形成挂靠关系。南通华新公司在一审审理中对其与杨爱东之间的关系前后陈述不一，根据禁止反言原则，一审法院对其否认其与杨爱东就案涉工程形成挂靠关系的抗辩意见，不予采纳。故再退言之，黎园生要求南通华新公司承担民事责任，亦具有事实与法律依据，一审法院亦应予以支持。根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，黎园生作为个人不具备相关施工资质，其与南京炮兵学院项目部签订的《劳务承包协议书(瓦工)》因违反法律的强制性规定，属于无效合同。但案涉工程经竣工验收合格，黎园生作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现黎园生要求判令南通华新公司支付剩余工程款424271.36元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。双方就案涉工程对欠付工程价款利息计付标准及付款时间均没有约定或者约定不明，但鉴于双方已于2017年1月10日签署了《班组结算单》，且《班组结算单》载明时间为2016.1〜2016.12。故，对于黎园生要求判令南通华新公司支付利息的请求，一审法院亦予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南通华新公司虽辩称其与杨爱东实际已向黎园生付款2149137.5元，已超付，但并无充分的证据证实，故一审法院对其辩称的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：南通华新建工集团有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付黎园生工程款424271.36元及利息（以424271.36元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准自2017年1月11日起计算至实际支付之日止）。一审案件受理费8770元，由南通华新建工集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交炮兵学院项目黎园生班组支付明细及所附材料一组，证明杨爱东及上诉人向黎园生支付的款项合计为2125473.5元（其中南通华新公司支付至黎园生卡1380000元，杨爱东支付合计596300元，另根据《班组结算单》已付款加罚款为149173.5元）。被上诉人质证认为，对于其中10张有黎园生签字的单据，共计32万元是上诉人指示杨爱东向被上诉人支付的，对此一审已经查明。对于其中20万元的记账凭证及饭卡统计76300元因为没有黎园生的签字，真实性不予认可。杨爱东向黎园生转账200000元的短信聊天截屏打印件与本案无关。就涉案工程杨爱东向黎园生借过25万元，这20万元应当是杨爱东归还黎园生的借款。上诉人另申请证人王某,4出庭作证。证人陈述，2016年10月份杨爱东就炮兵学院地砖花岗岩、墙面砖铺贴工程和其签订了合同，杨爱东加盖了南通华新建工集团有限公司的公章。年底的时候杨爱东和其进行了结算，好像是35万元。其主要负责贴砖，其施工时黎园生做的是土建。其不清楚黎园生具体的承包范围，杨爱东也没有和他说过其做的贴砖的活原来是黎园生施工的。2018年，其帮南通华新公司进行过维修，南通华新公司花宇洋说因为黎园生没有做好，所以让其维修。维修的工程款一共是9.7万元。上诉人认为证人的陈述是事实，被上诉人认为证人没有证据证明其实际施工，且证人陈述其贴砖的施工与黎园生施工部分不重复；证人也没有证据证明其进行过维修，且维修事项不在本案审理范围内。上诉人另提交证据一组，证明其总共向杨爱东支付了25985030.18元，其已经超额支付了工程款，本案中其不应当再承担付款责任。被上诉人认为，该组证据是上诉人支付给杨爱东的款项，和被上诉人无关，上诉人仍然需要依据和被上诉人之间签订的合同付款。被上诉人向本院提交农业银行明细清单及业务凭证，证明杨爱东提出钱比较紧张，希望被上诉人借钱给其临时周转，被上诉人共向杨爱东借款25万元，其中，被上诉人2016年1月4日向杨爱东转账15万元，2016年11月5日从中国银行取款10万元，并在农业银行的柜台上存到杨爱东的银行卡上。杨爱东在2017年1月25日转给其的20万元是还款。上诉人不认可被上诉人和杨爱东之间存在借贷关系，认为当时工程没有开工，不可能存在杨爱东向黎园生借款的情况。二审中，黎园生陈述，关于《班组结算单》上载明的二、三层水泥砂浆地面在结算单上单独列出的原因是图纸发生了变更。本来图纸上载明是水磨石地面，但是不需要黎园生做，但后来又说水磨石地面不用做了，改成局部水泥地面，由我们来做，需要另行计价。其和上诉人签订的合同不包含贴砖，如果地砖属于工程款范围，《班组结算单》肯定要扣除该款项，但实际上并未扣除。上诉人认为，根据《劳务承包协议书》，被上诉人的承包范围包括楼地面工程（地面水磨石除外），合同约定的132元每平方米的价格在市场上是偏高的，肯定包含所有的瓦工的工程量。另查明，一审2018年9月18日质证过程中，南通华新公司开始陈述其将工程分包给杨爱东，杨爱东又将涉案工程转包给黎园生，后其提交《南京炮兵学院教学楼及消防泵房工程目标管理责任书》一份，证明其将整个工程全部转包给杨爱东。后其又陈述杨爱东系借用其公司资质承包案涉工程。2019年7月23日庭审过程中，南通华新公司陈述杨爱东和其公司是转包或分包关系，其在质证中表示杨爱东系借用其公司的资质进行招投标后施工是错误的，案涉工程是储开林介绍南通华新公司参加招投标的，不是杨爱东。本案的争议焦点为：1、上诉人和被上诉人之间是否成立建设工程合同关系；2、涉案工程的工程价款；3、上诉人已经给付被上诉人的工程款数额。关于争议焦点1。本院认为，《劳务承包协议书（瓦工）》上加盖了南京炮兵学院项目部公章。关于南通华新公司在案涉工程施工过程中有没有刻制或认可他人刻制使用以及在涉案工程中有无实际使用该项目部公章的问题，南通华新公司未在一审法院限定的时间内以书面的形式予以回复，结合南京炮兵学院与南通华新公司签署的《工程结算审核定案表》中代表南通华新公司签字人员顾建军同时也就涉案工程的结算签署了《班组结算单》的事实，以及南通华新公司直接向被上诉人支付工程款的事实，一审法院认定南通华新公司与被上诉人之间就涉案工程的建设工程合同关系成立并无不当。关于南通华新公司与杨爱东之间的关系，南通华新公司在一审中既陈述其和杨爱东之间存在转包或分包关系，又陈述杨爱东借用其公司资质承包涉案工程，后又否定该陈述，但无论南通华新公司与杨爱东之间为转包或挂靠关系，因一审法院已经认定上诉人和被上诉人之间直接形成合同关系，杨爱东并非必须参加诉讼的当事人，一审法院同意被上诉人撤回对杨爱东的起诉，程序并无不当。关于争议焦点2。本院认为，被上诉人不具备建设工程施工资质，其与上诉人签订的《劳务承包协议书（瓦工）》因违反法律的强制性规定，应属无效。但涉案工程经竣工验收合格，被上诉人主张上诉人参照《劳务承包协议书（瓦工）》的约定向其支付工程价款，本院予以支持。被上诉人提交的《班组结算单》上有顾建军签署“往来款清财务部门核对”。因南通华新公司与南京炮兵学院就南京炮兵学院武器装备教学楼工程进行结算形成的《工程计算审核定案表》上南通华新公司加盖了公章，顾建军作为经办人员签字，表明南通华新公司认同了顾建军具有代表其公司就南京炮兵学院武器装备教学楼工程进行结算的权限。现顾建军作为有结算权限的人员在《班组结算单》上签署“往来款项请财务部门核对”，并未对《班组结算单》的载明的工程款数额提出异议，且《劳务承包协议书（瓦工）》上南京炮兵学院项目部签字人员刘立宇亦签署了该《班组结算单》，故本院确认涉案工程的工程价款为2314271.36元。上诉人认为《班组结算单》没有杨爱东最终签字确认，也没有加盖项目部印章，以此否认结算单载明的数额，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人认为《班组结算单》中第一项教学楼的2212396.56元中应扣除案外人王某,4施工的结算款336945元；且该结算单重复计算了二、三层水泥砂浆地面工程款67320元。本院认为，《班组结算单》列明了须扣除的未完成工程量以及二、三层水泥砂浆地面工程款数额，相关人员在《班组结算单》上签字，并未对上述内容提出异议，上诉人该上诉意见，本院不予采纳。上诉人主张已支付杨爱东和代杨爱东支付工程款25932451.18元，其已超付，不应再承担付款责任，但此为上诉人与杨爱东之间的法律关系，与本案并无关联，该上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点3。上诉人直接向被上诉人支付款项138万元，对此双方均无异议。上诉人另主张杨爱东向被上诉人支付了工程款769173.50元，其中有证据证明的为745473.5元（包括其二审提交的支付明细载明的596300元及《班组结算单》载明的付款、扣款合计149173.5元），应作为上诉人给付被上诉人的工程款，从欠付工程款中予以扣除。本院认为，上诉人二审提交的杨爱东向被上诉人支付的款项明细中有32万元的付款凭证有黎园生签字，被上诉人也不持异议，本院依法予以确认。关于上诉人主张杨爱东向被上诉人转账20万元，被上诉人提交的农业银行交易明细清单以及业务凭证等单据表明黎园生同样向杨爱东支付过250000元，故上诉人提交的证据不足以证明该20万元即为杨爱东给付涉案工程的工程款。关于上诉人主张的饭卡费用76300元，因黎园生并未签字确认，本院不予采信。被上诉人一审自认杨爱东支付其工程款360826.5元及《班组结算单》载明的付款、扣款149173.5元，本院予以确认。综上，上诉人应给付被上诉人工程款2314271.36元，扣除上诉人给付被上诉人工程款1380000元、杨爱东给付被上诉人的工程款360826.5元以及《班组结算单》载明的扣款149173.5元，尚欠424271.36元。因双方对欠付工程款利息计算标准及付款时间约定不明，故被上诉人主张上诉人自《班组结算单》的签署时间2017年1月11日起支付利息，本院予以支持。另外，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，关于欠付工程款424271.36元的利息，应自2017年1月11日起按银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。综上所述，南通华新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因出现新情况，利息计算方式不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13671号民事判决为：南通华新建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付黎园生工程款424271.36元及利息[以424271.36元为本金，自2017年1月11日起按银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。]如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7664元，由南通华新建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇一九年十二月二十九日法官助理  高 峥书 记 员  倪 辉