新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4004民初248号 原告：江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司，住所地新疆伊犁州伊宁市阿合买提江街5巷105号东百盛A单元16层1703室。 负责人：曾瑜，该公司经理。 委托诉讼代理人：谭建峰，男，该公司会计。 委托诉讼代理人：周晓明，察布查尔县平信法律服务所基层法律工作者。 被告：新疆联诚房地产开发有限公司，住所地伊宁市解放路305号。 法定代表人：陈梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。 被告：新疆联诚房地产开发有限公司霍尔果斯分公司，住所地霍尔果口岸兰新路9号售房部。 负责人：刘长凤，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。 原告江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司（以下简称江苏帝都伊犁分公司）与被告新疆联诚房地产开发有限公司（以下简称联诚公司）、新疆联诚房地产开发有限公司霍尔果斯分公司（以下简称联诚公司霍尔果斯分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏帝都伊犁分公司负责人曾瑜，委托诉讼代理人谭建峰、周晓明，被告联诚公司法定代表人陈梅，被告联诚公司和被告联诚公司霍尔果斯分公司委托诉讼代理人刘建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏帝都伊犁分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告联诚公司、联诚公司霍尔果斯分公司支付拖欠工程款160万元；2.依法判令被告按未支付工程款的30%支付违约金48万元。事实和理由：2015年5月28日，原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司签订建设工程施工合同，被告联诚公司霍尔果斯分公司将自己在霍尔果斯市开发建设的银都佳苑二期建设项目的6号、8号住宅楼，9号商住楼发包给原告。合同约定总价款为1766万元，工期120天；被告联诚公司霍尔果斯分公司应于约定的开工日期前7天支付5%工程预付款；若一方违约按本合同约定总款的30%承担违约金。合同签订后，被告未按约定支付合同价5%的工程预付款，而是由原告自筹资金开工。2015年8月24日被告联诚公司霍尔果斯分公司付款15万元，由于被告联诚公司霍尔果斯分公司资金不到位，原告被迫多次停工待料。2015年9月14日被告联诚公司霍尔果斯分公司支付91万元，但此时距双方约定的竣工日期2015年9月30日还不到半个月的时间。由于被告联诚公司霍尔果斯分公司的违约行为导致工程无法按期交工。2015年9月30日6号、8号住宅楼主体验收合格。2016年4月26日9号商住楼主体验收合格。依合同约定，被告应支付30%的工程款，但被告联诚公司霍尔果斯分公司未按合同约定支付工程款，导致工期一再延误。2016年10月该工程全部交工，被告也将楼房全部出售，但被告联诚公司霍尔果斯分公司不与原告结算，拖欠工程款至今未付，原告为此诉至法院。 被告联诚公司辩称，对于银都佳苑二期建设项目的6号、8号住宅楼，9号商住楼工程，原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司在未经招投标前已于2014年12月12日签订建设工程施工合同并进入施工现场组织施工。后又经招投标于2015年5月28日签订建设工程施工合同。2015年6月24日双方又签订一份补充协议，对中标合同进行实质性变更。为此双方就同一工程签订的三份合同违反了招投标法的规定，应依法确认为无效。因双方所签合同无效，原告主张的30%违约金不成立。对于原告主张的工程欠款，认为应在对账后确认。 被告联诚公司霍尔果斯分公司辩解意见与被告联诚公司一致。 原告在庭审中向本院提交证据如下： 一、2015年5月26日中标通知书及2015年5月28日原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司依据中标通知书签订的建设工程施工合同。证明被告联诚公司霍尔果斯分公司未按合同约定支付预付款导致工程延误及因被告联诚公司霍尔果斯分公司违约应承担30%的违约金。 被告联诚公司和被告联诚公司霍尔果斯分公司质证意见：对2015年5月28日签订的建设工程施工合同无异议。但认为在招投标前原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司已于2014年12月12日签订建设工程施工合同，并开始施工。2015年5月28日双方通过招投标签订建设工程施工合同后又于2015年6月24日签订补充协议。被告联诚公司为此认为双方未经招投标即签订建设工程施工合同，2015年5月28日双方通过招投标签订建设工程施工合同后，原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司又订立背离合同实质性内容的补充协议，均违反了招投标法规定，应为无效。因此对原告主张30%的违约金，认为因合同无效不应支持。对原告主张的工程款要求对账后确定。 本院认证意见：双方对2015年5月28日签订的建设工程施工合同无异议，该事实本院予以确认。 二、2018年1月25日银都佳苑6号、8号、9号楼工程竣工结算单一份。证明本案工程总价款为18548500元，扣除未完成工程839438.60元、质量缺陷68000元、质保金902035元，尚欠16739026.40元。原告提供该证据时提出，对双方结算的工程总价款认可，但对扣款部分不认可，而且还有218829.75元工程量未计入。理由是被告联诚公司霍尔果斯分公司当时承诺将银都佳苑三期工程承包给原告，原告因此放弃218829.75元的工程量。另外扣款中被告应再减垃圾清理费85000元；被告联诚公司霍尔果斯分公司未经验收提前使用房屋，双方因此发生纠纷，被告联诚公司霍尔果斯分公司将门砸坏，原告维修产生11900元费用；被告多交税金24000元。 被告联诚公司和被告联诚公司霍尔果斯分公司质证意见：对2018年1月25日银都佳苑6号、8号、9号楼工程竣工结算单及维修费11900元认可。垃圾清理费85000元原告未全部清理，部分由被告完成，应扣除部分费用，同时垃圾清理费未从总应付款中扣除，故不应再扣减，税金24000元计算过多，要求扣减。对原告提出被告联诚公司霍尔果斯分公司承诺将银都佳苑三期工程承包给原告及原告还有218829.75元工程量未计入的理由不认可。被告提出6号楼、8号楼单元楼梯休息平台空鼓，质量有缺陷应扣12000元，2018年1月25日结算单中明确应由原告承担。 本院认证意见：双方对2018年1月25日银都佳苑6号、8号、9号楼工程竣工结算单及维修费11900元认可，本院予以确认。垃圾清理费85000元原告未完成，在庭审质证时原告同意扣除未完成部分20000元，从工程总款中扣减。税金24000元在庭审质证时原告同意按20000元计算，被告无异议，本院予以确认。被告提出6号楼、8号楼单元楼梯休息平台质量有缺陷应扣12000元，因2018年1月25日结算单中明确应由原告承担，应从工程总款中扣除。但被告联诚公司霍尔果斯分公司将质量保证金列为扣款不当，故被告欠原告工程款根据以上情况本院调整为17640961.40元（合同价款18548500元+维修费11900元+多交税金20000元-未完成工程和质量缺陷907438.60元-未完成垃圾清理费20000元-楼梯休息平台质量缺陷12000元）。对原告提出218829.75元工程量未计入的问题，当时双方结算时，原告予以放弃，本院不再考虑。 被告联诚公司和被告联诚公司霍尔果斯分公司在庭审中向本院提交证据如下： 一、原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司于2014年12月12日签订建设工程施工合同，于2015年6月24日签订补充协议。证明双方于2014年12月12日、2015年5月28日签订建设工程施工合同，于2015年6月24日签订补充协议因违反招投标法规定，应确认为无效。 原告质证意见：对原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司于2014年12月12日签订建设工程施工合同，于2015年6月24日签订补充协议无异议，但认为应按中标后于2015年5月28日签订建设工程施工合同为准。 本院认证意见：原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司对2014年12月12日签订建设工程施工合同、2015年6月24日签订补充协议无异议，本院予以确认。 二、竣工验收备案表，证明本案6号、8号住宅楼、9号商住楼于2017年1月13日竣工验收。 原告质证意见：对竣工验收时间认可。 本院认证意见：因双方对2017年1月13日竣工验收时间无异议，本院予以确认。 对被告联诚公司霍尔果斯分公司给原告付款情况，经本院在庭审中相互对账，确认如下： 一、被告联诚公司霍尔果斯分公司给原告支付的现金为3425348元。对此原告认可3290348元，剩余135000元认为是被告联诚公司霍尔果斯分公司从第三人处借款后给原告支付工程款所产生的利息，原告实际未收到该款，且在支付工程款时直接从款项中扣除，为此不认可。 对此本院意见是：被告联诚公司霍尔果斯分公司从第三人处借款后，再按工程款支付给原告时预先将135000元利息扣除，该款未实际支付给原告。且原告不认可，本院不予支持。为此被告联诚公司霍尔果斯分公司给原告支付的工程款现金本院确认为为3290348元。至于原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司及第三人之间的借款如何计息，系民间借贷行为，因和本案法律关系不同，建议另行处理。 二、被告联诚公司霍尔果斯分公司用20套商品房抵顶工程款6572610元。被告联诚公司霍尔果斯分公司代扣、代付工程款6436181.50元。对该事实原告和被告均认可。 三、被告联诚公司霍尔果斯分公司对账时提出的漏算内墙刮白2715元、代付大门人工工资820元、代付刮大白工资300元、代付修暖气工资150元、代付消防材料检测费14020元、代付电费2000元，下水道维修费1000元、电线两笔计2350元，维修分水器260元，共计23615元，原告予以认可。被告联诚公司霍尔果斯分公司给工人黄兰谷代付工资10000元，经本院核实属实，应计入已付工程款。故漏算部分工程款本院确认为33615元。 四.被告联诚公司霍尔果斯分公司对账时提出工地上的塔吊等材料应由原告按657752元回收或按每月15000元支付租金。对此原告不同意接受，并认为按每月15000元计算租金过高，不能接受。对被告通过恒强公司给原告提供的商混凝土167650元，原告对数量及价格提出异议。 对此本院意见是：因双方对塔吊等材料是回收还是按租金计算，及商混凝土供应问题双方不能达成一致，且亦与本案法律关系不同，建议双方另行处理。 综上，上述一、二、三项合计后被告联诚公司霍尔果斯分公司给原告支付的工程款为16332754.50元。根据2018年1月25日银都佳苑6号、8号、9号楼工程竣工结算单本院确定被告尚欠工程款17640961.40元，减去被告支付的工程款16332754.50元，现被告尚欠原告工程款为1308207元。 经审理查明：原告和被告联诚公司霍尔果斯分公司于2014年12月12日签订一份建设工程施工合同，约定被告联诚公司霍尔果斯分公司将银都佳苑二期建设项目的6号、8号住宅楼、9号商住楼发包给原告。2015年5月28日，双方又通过招投标的方式就该部分工程重新签订建设工程施工合同。合同约定总价款为1766万元，合同开工日期为2015年5月30日，竣工日期为2015年9月30日，工期120天；被告联诚公司霍尔果斯分公司应于约定的开工日期前7天支付5%工程预付款；付款方式为本工程主体验收完工后，待被告联诚公司霍尔果斯分公司收到售房款为总房款的30%时支付已完成工程的30%；当被告联诚公司霍尔果斯分公司付给原告的工程款累计达到合同价的60%时，被告联诚公司霍尔果斯分公司从应付给被告的工程款中，抵扣预付款，本合同约定的工程竣工验收合格后（包含竣工资料交付完）支付已完成工程量的70%；剩余工程款一年内付清（扣除5%的工程质保金外）。被告若一方违约按本合同约定总款的30%承担违约金。2015年6月24日双方签订补充协议。将合同总价款1766万元，变更为6号、8号楼工程单价每平方米1200元。9号楼工程单价为每平方米1380元，结算时仅计算地上面积，地下面积不计算，因地下室不计算面积，6号、8号楼给原告每幢楼补助8万元，9号楼不补助。将应支付5%工程预付款变更为无工程预付款。该工程双方于2017年1月13日竣工验收。2018年1月25日双方对银都佳苑6号、8号、9号楼工程进行结算，确认本案工程总价款为18548500元。庭审中增加维修费11900元、多交税金20000元，将本案工程总价款调整为18580400元。扣除未完成工程和质量缺陷907438.60元、未完成垃圾清理费20000元、楼梯休息平台质量缺陷12000元、支付现金3290348元、以房顶账6572610元、代扣、代付工程款6436181.50元、漏算已支付工程款33615元，计17272193.10元，现被告联诚公司霍尔果斯分公司尚欠原告1308207元未付。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应恪守约定，严格按照合同履行。本案中原告和被告虽然于2014年12月12日、2015年5月28日、2015年6月24日签订了三份合同，但在庭审中双方对2015年5月28日备案的建设施工合同无异议，双方应按2015年5月28日所签合同履行。2015年6月24日所签补充协议系对2015年5月28日签订合同的变更，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。对于被告辩解双方签订合同违反了招投标法规定，先签订合同、先施工，后招投标及招投标合同签订后又签订背离合同实质性内容的其他协议，合同应为无效的理由。因本案工程系被告自筹资金建设，不是招投标法规定的必须招投标的工程，故被告该辩解本院不予支持。经对账，被告联诚公司霍尔果斯分公司尚欠原告工程款1308207元，其中5万元为质保金，尚未到5年保修期，暂不支付，剩余1258207元由被告联诚公司霍尔果斯分公司承担清偿责任。对原告主张的48万元违约金问题，被告联诚公司霍尔果斯分公司未按时付款，虽有违约行为，但原告未按约定完工也有违约行为，且被告联诚公司霍尔果斯分公司可以冲顶工程债务的塔吊、材料、提供的商混凝土及尚有几套房产顶账的事实在本案中均未予考虑，而是由被告联诚公司霍尔果斯分公司另行处理，如对原告主张的违约金予以支持，明显对被告被告联诚公司霍尔果斯分公司不公平。为此原告主张的48万元违约金，证据不充分，本院予以驳回。被告联诚公司为被告联诚公司霍尔果斯分公司法人，应对所欠工程款承担连带责任。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新疆联诚房地产开发有限公司霍尔果斯分公司于本判决生效后十日内给原告江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司支付工程款1258207元； 二、新疆联诚房地产开发有限公司对上述工程款承担连带清偿责任； 三、驳回原告江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23440元，由原告江苏帝都建设工程有限公司伊犁分公司负担7316元，被告新疆联诚房地产开发有限公司、新疆联诚房地产开发有限公司霍尔果斯分公司负担16124元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。 审 判 长  徐正志 人民陪审员  周青之 人民陪审员  陈珊瑚 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  李 燕