福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1652号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张元国，男，1990年10月20日出生于四川省岳池县，汉族，小学文化，无业，住岳池县。2014年12月16日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元，2015年1月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人连湘渊、连梅明，福建泉南律师事务所律师。 原审被告人傅家强，男，1986年10月16日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业，住泉州市鲤城区。2012年12月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元，2015年6月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2019年10月25日因刑期届满被取保候审。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人张元国、傅家强犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月16日作出（2019）闽0502刑初336号刑事判决。原审被告人张元国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈育程等二人出庭履行职务。上诉人张元国及其辩护人连湘渊、连梅明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1.2019年2月25日14时许，被告人张元国得知蒋某欲购买甲基苯丙胺（冰毒）后，让其按约定的价格先支付毒资人民币700元及车费人民币50元。随后，被告人张元国经事先联系，与蒋某一起到丰泽区，向“文某的朋友”（身份不明，在逃）购买到一包净重0.5克的甲基苯丙胺后，随后贩卖给蒋某。交易完成后，被告人张元国和蒋某前往清濛亿朗酒店将上述毒品共同吸食掉。2.2019年2月26日14时许，经事先联系，被告人张元国、傅家强一同前往文某（另案处理）处购买价格人民币500元的甲基苯丙胺。途中，被告人傅家强主动与蒋某联系，询问其是否购买毒品，蒋某同意购买甲基苯丙胺并微信转账人民币700元给傅家强，后被告人傅家强将其欲购买甲基苯丙胺的人民币500元及蒋某转账的人民币700元转账给被告人张元国。被告人张元国随即用微信转账支付毒资人民币500元给文某，并到洛江区万安杏宅村文某的租房向文某购买“甲基苯丙胺”1包，因被告人傅家强觉得该包毒品味道不好，被告人张元国、傅家强决定将上述剩余的毒品以人民币700元的价格转卖给蒋某，再由被告人张元国帮被告人傅家强另向“文某的朋友”购买一包价值人民币500元的甲基苯丙胺（冰毒）。经事先联系后，被告人傅家强开车载被告人张元国到丰泽区，由被告人张元国向“文某的朋友”购得一包甲基苯丙胺，后又共同到鲤城区常泰街道下店社区新日成厂门口，欲将上述味道不好的放置于车后座的“甲基苯丙胺”以人民币700元的价格贩卖给蒋某时，被泉州市公安局鲤城分局民警当场抓获。案发后，泉州市公安局鲤城分局民警当场从被告人傅家强的车后座扣押到一包净重0.34克的疑似毒品、车中控位置扣押到一包净重0.23克的疑似毒品。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定：净重0.34克的疑似毒品未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因，净重0.23克的疑似毒品检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有公安机关出具的抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、工作说明、扣押清单、称量笔录、取样笔录、提取笔录、毒品实物缴交收据、现场检测报告书、吸毒成瘾认定书、法医毒物鉴定意见书、检验报告、鉴定意见通知书、手机通话记录、转账记录截图、提取笔录、辨认笔录、相关照片、电子数据检查工作记录，证人蒋某、文某的证言及被告人张元国、傅家强的供述等。 原判认为，被告人张元国、傅家强明知是毒品而单独或共同予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张元国、傅家强于2019年2月26日共同贩卖毒品的行为，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均予以从轻处罚。被告人傅家强曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人傅家强曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人张元国、傅家强归案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。本案中的部分涉案毒品未流入社会，对被告人张元国、傅家强均予以酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人张元国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人傅家强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押在案的作案工具手机两部、冰壶一个，由扣押机关泉州市公安局鲤城分局予以没收。 上诉人张元国上诉称，2019年2月25日其与蒋某是共同购买甲基苯丙胺吸食，其没有牟利，不是贩卖，请求减轻处罚。辩护人的意见与上诉人基本一致，并提出上诉人具有立功表现的辩护意见。 出庭检察员意见认为，贩卖毒品不以牟利为要件，上诉人张元国接到蒋某购买毒品的要求后，收取蒋某给付的毒资，并主动联系毒品上家交易毒品，之后将毒品交付给蒋某。蒋某并不认识毒品上家，其向张元国支付毒资，并从张元国处获取毒品，本质上是有偿转让毒品。一审认定并无不当。一审法院结合上诉人的犯罪事实、情节等对其定罪准确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人张元国、原审被告人傅家强犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该犯罪事实的相关证据，均经原审庭审举证、质证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人张元国提出的2019年2月25日其与蒋某是共同购买甲基苯丙胺吸食，其没有牟利，不是贩卖的上诉意见。经查，证人蒋某和证人文某的证言、原审被告人傅家强的供述、上诉人张元国的供述以及手机通话记录、转账记录截图等证据能够相互印证，足以证实蒋某向上诉人张元国求购毒品甲基苯丙胺并向其支付毒资，上诉人张元国收取毒资后向他人购买毒品再交付给蒋某的事实。上诉人张元国明知他人出售毒品仍向该人购买毒品并予以转卖，不论其是否获利，均应以贩卖毒品罪论处。上诉人张元国及其辩护人提出的其未贩卖毒品给蒋某的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张元国、原审被告人傅家强违反国家毒品管理法规，单独或者共谋向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张元国归案后供述其在犯罪过程中掌握的毒品上家的联络方式、地址等信息，属供述犯罪事实，依法不能认定为立功。上诉人张元国的辩护人提出其具有立功表现的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人张元国有坦白情节，且其中一起系犯罪未遂，上述情节原判均予客观认定，原审法院根据查明的犯罪事实和犯罪情节、危害后果，综合考虑上诉人张元国、原审被告人傅家强认罪、悔罪表现进行处罚，并在量刑时予以体现，量刑适当。上诉人张元国及其辩护人请求再予改判较轻刑罚的意见不能成立，不予采纳。出庭检察人员提出的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一九年十二月十二日 书记员  颜世龙 附本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。