湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4171号上诉人（原审被告）：襄阳三色源生物工程股份有限公司，住所地：襄阳市樊城区牛首镇刘古岗村。法定代表人：杨晓辉，公司总经理。委托诉讼代理人：喻荣，湖北巨天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司，住所地：襄阳市高新区长虹路9号万达广场写字楼1幢16层A-1605室。负责人：曹毅，公司总经理。委托诉讼代理人：何忧虑，襄阳市襄城区真武山街道法律服务所法律工作者。上诉人襄阳三色源生物工程股份有限公司（以下简称三色源公司）因与被上诉人湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司（以下简称仙桃一建襄阳分公司）建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人三色源公司的委托诉讼代理人喻荣、被上诉人仙桃一建襄阳分公司的委托诉讼代理人何忧虑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三色源公司上诉请求：一、依法撤销襄阳市樊城区人民法院作出的（2017）鄂0606民初325号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未通知上诉人参加被上诉人与武汉通达轻钢结构有限公司（以下简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案的诉讼活动，且未追加实际施工人樊长义为必要共同诉讼参加人，属程序违法，被上诉人与通达公司之间系虚假诉讼，据此达成的民事调解书不能作为本案赔偿依据；2.上诉人支付工程款的条件没有成就，通达公司与被上诉人之间是否存在真实交易，一审法院即判决上诉人支付65万元赔偿款没有事实和法律依据；3.被上诉人已就涉案工程向法院主张由上诉人支付工程款和违约责任，现被上诉人基于同一事实又向上诉人主张赔偿损失属重复起诉。仙桃一建襄阳分公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。仙桃一建襄阳分公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方签订的《建筑施工合同》；二、判令被告赔偿原告经济损失277万元，并从2015年5月27日起至全部履行完毕之日止，按照银行同期贷款利率标准向原告支付利息（截止起诉之日利息10万元）；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月，三色源公司与仙桃一建襄阳分公司签订《建筑施工合同》，约定三色源公司将拟建的位于襄阳市樊城区牛首镇刘古岗村的有机蔬菜大棚工程发包给仙桃一建襄阳分公司以包工包料的形式承建。工程内容：按甲方提供的设计施工图及相关技术资料的土建、钢结构安装工程、厂区内办公楼及装修的全部工程、厂区内的绿化、管网及其他附属工程。施工期限从2013年4月15日至9月15日，共150天。工程质量标准为一次性达到国家现行《建筑工程施工质量验收统一标准》。工程总价款为本工程采用预结算方式确定工程造价，协议书中的合同价款为暂估价，暂估价只作拨付工程进度款用，不做他用。工程量计算依据为经发包人确认的承包人施工范围内的竣工图纸、协议书确定的承包范围、经确认的设计变更、经济签证；土建工程执行08年《湖北省建筑（装饰）工程消耗量定额及统一基价表》，08年《湖北省土石方工程消耗量定额及统一基价表》，08年《湖北省施工机械台班费用定额》；安装工程执行08年《湖北省安装工程消耗定额及单位估价表》，取费套用08年《湖北省建筑安装工程费用定额》及有关文件结算，结算总造价为合同约定的工程总造价的基础上，下浮2%作为最终结算价款。价差按开工当月的《襄阳工程造价信息》信息价执行。支付方式为单项工程具备交工条件付工程款30%，完工后三个月内付65%，质保金一年后付清。第十三条违约责任第二款约定，若三色源公司不能按约定时间支付工程款的，应从应付工程款之日起按月息2.5%计算支付利息，原则上不超过3个月，超过3个月后利息按3.5%计算支付利息。任何一方不履行本框架协议造成守约方损失的，应承担赔偿责任，且守约方有权解除本协议。在合同履行过程中，因仙桃一建襄阳分公司与三色源公司、杨晓辉、熊俊丽之间就支付前期工程款引起纠纷，仙桃一建襄阳分公司将三色源公司、杨晓辉、熊俊丽列为被告诉至襄阳市樊城区人民法院，请求判令：一、被告支付履约保证金及工程款453.1万元及利息（具体明细为：1、合同保证金50万；2、前期工程款180万；3、180万元工程款的利息（从2013年9月15日至付清之日止，按合同约定月息3.5%计算）；4、仙桃一建襄阳分公司向武汉通达轻钢结构公司已支付的现金50万元以及还应付的货款59.7万元，合计109.7万元）；二、被告承担本案的诉讼费用。该案经审理，襄阳市樊城区人民法院于2015年4月16日作出〔2015〕樊民三初字第00085号民事判决书，查明：2013年3月，三色源公司与仙桃一建襄阳分公司签订《建筑施工合同》，2013年3月8日，仙桃一建襄阳分公司以借条的方式并以曹毅的名义向三色源公司交纳了50万元的工程保证金，于2013年4月15日进场有机蔬菜大棚钢结构打桩放工。双方在履行合同过程中，三色源公司未能按约定向仙桃一建襄阳分公司支付工程进度款，仙桃一建襄阳分公司对此作出停工处理。2014年9月18日，三色源公司向仙桃一建襄阳分公司出具《欠条》，欠条内容为“因本公司欠湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司承建的办公楼及厂房前期工程进度款壹佰捌拾万元整（1800000.00元），本公司承诺在2014年11月18日前全部付清，若到期未还，按合同约定支付利息，另外：杨晓辉自愿对该笔债务承担连带担保责任。欠款人：襄阳三色源生物工程有限公司。担保人：杨晓辉。2014年9月18日。熊俊丽。2014年9月18日”。三色源公司盖有印章，杨晓辉、熊俊丽各自签字。但到期后，三色源公司至今未向仙桃一建襄阳分公司支付前期工程款180万元。2014年10月31日，三色源公司退还仙桃一建襄阳分公司工程保证金合计45万元的承兑汇票，仙桃一建襄阳分公司庭审中称经贴现后只退还了36万元。因至今未支付前期工程款，亦处于停工状态，引起纠纷。该判决书同时查明：仙桃一建襄阳分公司为了履行三色源公司的施工合同，于2013年7月26日与通达公司签订工程名称为襄阳三色源有机蔬菜大棚钢结构工程、合同价款为4307494元的《建筑安装工程施工合同》。通达公司部分履行了该合同。仙桃一建襄阳分公司于2013年12月4日支付通达公司50万元。该判决书认定：仙桃一建襄阳分公司与三色源公司签订的《建筑施工合同》是当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合法有效的合同对该合同的当事人具有法律约束力。2014年9月18日，三色源公司向仙桃一建襄阳分公司出具《欠条》是双方履行《建筑施工合同》的行为，是对该合同前期工程价款结算的行为，三色源公司承诺于2014年11月18日前全部付清，若到期未还，按合同约定支付利息，应视为对《建筑施工合同》约定的支付期限的变更。三色源公司到期后未向仙桃一建襄阳分公司支付前期工程款，属于违约行为，应承担违约责任。故仙桃一建襄阳分公司请求三色源公司继续履行合同、支付前期工程款180万及利息的请求成立，予以支持。杨晓辉、熊俊丽承担连带共同担保责任。三色源公司还应退还仙桃一建襄阳分公司剩余5万元的工程保证金。该判决书同时认定，三色源公司虽然就前期工程款逾期支付构成违约，但双方之间《建筑施工合同》并未履行完毕，仙桃一建襄阳分公司亦未请求解除《建筑施工合同》，所以仙桃一建襄阳分公司要求三色源公司赔偿其与通达公司签订的下游《建筑安装工程施工合同》不能履行所带来的损失109.7万元，没有事实依据，本院对此不予支持，仙桃一建襄阳分公司可以在条件成就后另行主张权利。樊城区人民法院于2015年4月16日作出〔2015〕樊民三初字第00085号民事判决书，判决：一、被告襄阳三色源生物工程股份有限公司于判决生效后十日返还原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司工程保证金5万元；二、被告襄阳三色源生物工程股份有限公司于判决生效后十日支付原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司前期工程款180万元及利息（自2014年11月19日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率标准的4倍计算）；三、被告杨晓辉与被告熊俊丽对第二项判决确定的给付义务共同承担连带清偿责任；四、驳回原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。三色源公司、杨晓辉、熊俊丽对判决不服上诉至我院。后我院作出（2015）鄂襄阳中民三终字第00370号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判决，案件进入执行程序。在该案审理过程中，襄阳市人民检察院作出襄检民（行）监（2017）42060000001号受理通知书，认为（2015）鄂襄阳中民三终字第00370号民事判决一案可能存在虚假诉讼违法行为，决定依职权开展监督。三色源公司也向湖北省高级人民法院申请再审，该案中止审理。后湖北省高级人民法院作出（2018）鄂民申1451号民事裁定书，驳回三色源公司的再审申请。该案恢复审理。另查明，2013年7月26日，仙桃一建襄阳分公司（甲方）与通达公司（乙方）签订一份《建筑安装工程施工合同》，同年8月1日签订一份《补充协议》，主要约定：工程名称为襄阳三色源有机蔬菜大棚钢结构工程，工程总价4307494元（发酵车间单价为200元每平方米，车间及仓库单价为225元每平方米）本工程完工以后到檐口面积据实结算。预付合同总价款20%，工程材料进场一周内付工程总价款的40%，工程完工一周内付工程总价款的25%。工程完工验收合格付工程总价款的10%，另5%留做质保金，一年内支付。甲方无正当理由不办理尾款结算，甲方应承担违约责任。乙方可留置部分或全部工程予以妥善保管，保护费用由甲方承担。钢构主构件加工加重不少于160.4吨，损耗控制在6%以内，加工费5775元每吨，预埋件由乙方制作安装，据实结算。合同签订后，仙桃一建襄阳分公司于2013年12月4日向通达公司预付钢结构工程款500000元，通达公司出具了“收据”，进行工程勘验、测绘，并制作出钢结构工程施工图纸，开始加工制作钢结构工程构件，预埋件部分已施工。期间，三色源公司多次催促仙桃一建襄阳分公司加快施工进度。因三色源公司未按约定向仙桃一建襄阳分公司支付工程款，导致仙桃一建襄阳分公司未能向通达公司支付钢构工程款，所约定的钢结构工程部分未能完全履行，造成通达公司产生材料、仓储保管、维护等损失。后通达公司将仙桃一建襄阳分公司诉至樊城区人民法院。请求判令解除双方签订的《建筑安装工程施工合同》及补充协议，并赔偿支付合同款项1083662.5元、违约金1292248.2元。经调解，通达公司与仙桃一建襄阳分公司达成调解意见，樊城区人民法院作出〔2015〕鄂樊城民调字第00064号民事调解书予以确认，调解内容为：一、解除通达公司与仙桃一建襄阳分公司于2013年7月26日签订的《建筑安装工程施工合同》及2013年8月1日签订的《补充协议》；二、仙桃一建襄阳分公司于2015年7月17日前向通达公司支付合同约定款项1083662.5元及违约金1186337.5元，合计2270000元，双方纠纷就此了结；三、案件审理费12903.6元由仙桃一建襄阳分公司承担。后仙桃一建襄阳分公司向通达公司付款150000元，另抵扣之前已付500000元，仙桃一建襄阳分公司另陈述余款以钢材抵偿。通达公司出具了“收据”，内容为：“兹有我司与仙桃一建襄阳分公司合同纠纷一案，现仙桃一建襄阳分公司已将全部款项付清。”仙桃一建襄阳分公司认为该损失系由三色源公司违约原因造成，经协商无果，仙桃一建襄阳分公司诉至人民法院。一审法院认为，原告仙桃一建襄阳分公司与被告三色源公司签订的《建筑施工合同》，及原告仙桃一建襄阳分公司与通达公司签订的《建筑安装工程施工合同》、《补充协议》是当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合法有效的合同对该合同的当事人具有法律约束力，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。原告仙桃一建襄阳分公司与被告三色源公司之间在履行建筑施工合同过程中产生纠纷的起因及所应承担的法律责任，在生效的（2015）鄂樊民三初字第00085号民事判决书、（2015）鄂襄阳中民三终字第00370号民事判决书中已明确认定，被告三色源公司未按约定支付工程款，属违约行为，应承担违约责任。而被告三色源公司的违约行为造成双方约定的施工项目中包含的钢结构工程部分，即原告仙桃一建襄阳分公司与通达公司约定的钢结构工程的合同履行。并造成了通达公司的损失，对此，原告仙桃一建襄阳分公司已对通达公司进行了赔偿。其原因系被告三色源公司的违约行为造成，故原告仙桃一建襄阳分公司要求被告三色源公司赔偿损失，有事实依据。对于具体赔偿数额，原告仙桃一建襄阳分公司提交了其与通达公司之间的生效的〔2015〕鄂樊城民调字第00064号民事调解书，该调解书确认的赔偿金额为2270000元。该文书已产生法律效力。原告仙桃一建襄阳分公司并提交了通达公司出具的“收据”，以证明原告仙桃一建襄阳分公司已将全部款项付清。但对实际支付的赔偿款，原告仙桃一建襄阳分公司所提交的证据：通达公司收款收据、银行转款记录，以证实“收款收据”载明的原告仙桃一建襄阳分公司于2013年12月4日支付的500000元予以抵扣，另转账支付的150000元，合计650000元，该部分赔偿款项有证据证实，一审法院予以采信。但原告仙桃一建襄阳分公司未能提交另以钢材抵款的相关证据予以证实，故原告仙桃一建襄阳分公司主张其余款项，缺乏证据支撑，一审法院对此不予支持，仙桃一建襄阳分公司可以在收集证据后另行主张权利。原告仙桃一建襄阳分公司请求判令被告三色源公司赔偿损失2770000元，并支付利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。即赔偿损失650000元以及利息58716.67元（自2015年7月17日至2017年1月9日起诉之日，542天，年利率6%），原告仙桃一建襄阳分公司诉请中的超出部分，缺乏证据支撑，不予支持。因双方签订的《建设施工合同》约定的工程内容已无法履行，原告仙桃一建襄阳分公司请求解除双方签订的《建设施工合同》，符合法律规定，合同解除时间为被告三色源公司签收民事起诉状副本时间即2017年3月13日，一审法院予以确认。被告三色源公司辩称，要求继续履行合同，原告仙桃一建襄阳分公司存在违约行为，所购前期工程所需材料及设备情况未告知答辩人，隐蔽工程也未通知答辩人验收。因原告方违约，答辩人才未支付前期工程款。原告方逼迫答辩人出具了欠条，并进行起诉。法院作出判决后，答辩人已向襄阳市人民检察院申诉已受理立案。对此，一审法院认为，被告三色源公司该答辩意见所陈述的事实，与之前双方的纠纷即〔2015〕樊民三初字第00085号案、襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中民三终字第00370号案生效法律文书查明认定的事实及被告三色源公司申请的证人陈述的事实不符，亦缺乏相关证据支撑，故该部分抗辩意见难以采信。被告三色源公司还提出，原告请求赔偿经济损失缺乏证据证实。工程停工系原告方违约造成，原告方与通达公司的案件是虚假诉讼案件。对此，一审法院认为，对于原告仙桃一建襄阳分公司的损失，有收款收据、付款交易记录证实，对于原告仙桃一建襄阳分公司的实际损失，前述已作出评判，以其有证据证实的实际付款金额认定。其余损失即陈述的以钢材抵款部分，本案未予认定。对被告三色源公司该项抗辩理由及意见，予以部分支持。被告三色源公司认为原告方与通达公司的案件是虚假诉讼案件，但未能提交相关证据证实，该项抗辩意见，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司解除合同的行为有效，原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司与被告襄阳三色源生物工程股份有限公司于2013年3月签订的《建设施工合同》已于2017年3月13日解除；二、被告襄阳三色源生物工程股份有限公司于判决生效后十日内支付原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司赔偿款650000元及利息58716.67元，后续利息另以650000元为基数按年利率6%计算支付自2017年1月10日起至实际履行完毕之日止；三、驳回原告湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人三色源公司提交三组证据：证据一，通达公司2013年12月20日向仙桃一建襄阳分公司出具的工作联系函、通达公司与仙桃一建襄阳分公司于2013年9月1日均盖章确认的三色源钢结构蔬菜棚钢构构件成品验收单、通达公司于2013年12月制作的三色源蔬菜大棚钢结构设计说明、通达公司起诉仙桃一建襄阳分公司的诉讼请求构成清单；证据二，涉及通达公司的另案民事判决书、通达公司2013年12月制作的三个不同工程的设计图；上述二组证据拟证明被上诉人与通达公司之间的调解是双方恶意串通，调解存在事实不清、证据存疑的情况，二者之间达成的调解书不能作为认定赔偿损失的依据。证据三，仙桃一建襄阳分公司与案外人樊长义关于三色源蔬菜大棚工程建设施工工程合同纠纷的判决书，拟证明樊长义系案涉工程的实际施工人。被上诉人仙桃一建襄阳分公司质证认为上述三组证据不属于新证据，二审应不予采信。经二审审理查明，原审判决已认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人三色源公司与被上诉人仙桃一建襄阳分公司的合同纠纷已于2015年经樊城区人民法院和本院审理，判决三色源公司支付仙桃一建襄阳分公司工程保证金5万元、前期工程款180万元及利息，该案已生效进入执行程序，在三色源公司无新的违约行为发生，仙桃一建襄阳分公司又基于同一案件事实起诉请求三色源公司赔偿损失，缺乏事实依据。其次，2015年7月通达公司与仙桃一建襄阳分公司达成的民事调解书，确认仙桃一建襄阳分公司向通达公司支付合同约定款项1083662.5元及违约金1186337.5元，合计2270000元，但该案亦缺乏证据证明仙桃一建襄阳分公司对通达公司的上述违约事实系由三色源公司造成，即诸如通达公司的实际损失情况、仙桃一建襄阳分公司向通达公司订购的钢材是否系全部用于三色源公司、未使用钢材的残值等问题涉及案件的基本事实均未提交证据证明，且该案调解工作未通知三色源公司参加，仙桃一建襄阳分公司与通达公司达成的民事调解书确认的事实，三色源公司并不认可，现其基于调解确认的事实和数额请求三色源公司予以赔偿亦缺乏事实依据。时隔多年，涉案工程仍处于停工状态，三色源公司未按合同约定付款，构成违约，仙桃一建襄阳分公司要求解除合同符合法律规定，其与仙桃一建襄阳分公司之前签订的建设施工合同确已无法履行，故对被上诉人一审请求解除双方合同的诉讼请求本院亦予以确认。综上所述，被上诉人仙桃一建襄阳分公司起诉上诉人三色源公司赔偿其经济损失的请求没有事实依据，三色源公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初325号民事判决第一项；二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2017）鄂0606民初325号民事判决第二项；二、驳回被上诉人湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司一审的其他诉讼请求。一审案件受理费29760元、二审案件受理费10887元，均由被上诉人湖北省仙桃市第一建筑工程有限公司襄阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇一九年十二月三十日书记员  车国玉