中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终58号 上诉人（原审原告）：陈少棠，男，1962年8月2日出生，美利坚合众国国籍，在中华人民共和国境内住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司。住所地：福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区台湾科技企业育成中心E303、305室。 法定代表人：谢耀煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹成根，福建力衡律师事务所律师。 原审第三人：谢耀煌，男，1971年4月24日出生，香港特别行政区居民，住香港。 委托诉讼代理人：詹成根，福建力衡律师事务所律师。 上诉人陈少棠因与被上诉人厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司（下称嘉裕德公司）及原审第三人谢耀煌公司解散纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 陈少棠一审诉请：解散嘉裕德公司。事实和理由：嘉裕德公司于2009年6月8日由陈少棠与谢耀煌共同出资设立，注册资金160万美元，其中陈少棠持60%股权。然而，陈少棠、谢耀煌及案外人陈涵霖作为嘉裕德公司的董事长期不和，曾多次就公司的经营管理事宜发生严重冲突乃至报警报案、相互指控和提起解散公司诉讼，其间虽有协商交涉但之后达成的协议均未能实际履行。更为严重的是，自2015年6月起谢耀煌还因涉嫌挪用和侵占嘉裕德公司资金经陈少棠举报被公安机关立案侦查。2016年3月22日，陈少棠、谢耀煌发生肢体扭打导致陈少棠受伤住院。嘉裕德公司成立至今，从未向股东分红，陈少棠作为股东不能享有资金收益权，无法实现经营目的。嘉裕德公司的正常经营已难以为继，其继续存续只会使股东陈少棠的利益遭受重大损失。 一审法院查明：嘉裕德公司系由陈少棠与香港居民谢耀煌合资设立的有限责任公司，公司于2009年6月8日成立，注册资本160万美元，其中陈少棠持股60%，谢耀煌持股40%，股东及各自持股比例持续至今。 公司章程第四章“董事会”载明：1、董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜；2、董事会由3名董事组成，董事长一名，均由合资方共同委派，董事长是合资公司法定代表人。3、董事会会议每年至少召开一次（年会），由董事长召集并主持会议；经1名以上的董事提议，董事长应召开董事会临时会议；召开董事会会议的通知应当在会议召开的10日前以书面形式发给全体董事。4、董事会年会和临时会议应当有3名董事出席方能举行，每名董事享有一票表决权，对所有董事会决议有一票否决权。5、各方有义务确保其委派的董事出席董事会年会和临时会议，董事因故不能参加董事会会议，应出具委托书，委托他人代表其出席会议。6、如果一方或数方所委派的董事不出席董事会会议也不委托他人代表其出席会议，致使董事会60日内不能就法律、法规和章程所列之公司重大问题或事项作出决议，则其他方（通知人）可以向不出席董事会会议的董事及委派他们的一方或数方（被通知人），按照该方法定地址（住所）再次发出书面通知，敦促其在规定日期内出席董事会会议。敦促通知应至少在确定召开会议日期的60日前，以双挂号函方式发出，并应当注明在本通知发出的至少45日内被通知人应书面答复是否出席董事会会议。如果被通知人在通知规定期限内仍未答复是否出席董事会会议，则应视为被通知人弃权，在通知人收到双挂号回执后，通知人所委派的董事可召开董事会特别会议，即使出席该董事会特别会议的董事达不到举行董事会会议的法定人数，经出席董事会特别会议的全体董事一致通过，仍可就公司之重大问题或事项作出有效决议。 公司自设立时起董事会由三名董事组成，分别为陈少棠、谢耀煌、陈涵霖，陈涵霖系谢耀煌的姐夫。 公司成立至2012年期间，谢耀煌担任公司董事长。2012年至2014年6月12日，陈少棠担任公司董事长。 2012年11月7日，陈少棠与谢耀煌签订一份《终止合作协议书》，约定：自2012年10月30日起，公司经营管理由陈少棠负责，双方合作经营嘉裕德公司的时间延长至2013年10月15日，双方合作终止后，谢耀煌应将所持合资公司全部股权（40%）有偿转让给陈少棠。该协议未履行。 2014年6月12日，嘉裕德公司召开股东会并形成决议：1、原公司董事长兼法定代表人陈少棠辞去董事长与法定代表人职务；2、公司董事长、法定代表人将由董事会重新选举产生。同日，嘉裕德公司召开董事会并形成决议：1、原公司董事长兼法定代表人陈少棠辞去董事长与法定代表人职务；2、选举谢耀煌为公司董事长兼法定代表人，任期三年，经董事会选举可以连任；3、继续聘请谢耀煌为公司总经理，任期三年，经董事会聘请可以连任。陈少棠、谢耀煌在上述股东会决议上签字。陈涵霖、陈少棠、谢耀煌在上述董事会决议上签字。此后，公司未再召开股东会或董事会，也没有就公司相关事项形成书面决议。 至今，工商行政管理部门备案记载的嘉裕德公司董事长为谢耀煌。 2014年11月18日，陈少棠向原审法院提起诉讼，以公司股东陷入僵局为由请求判令解散嘉裕德公司，后又以需要追加股东为第三人为由申请撤诉，原审法院裁定准许撤诉。 2009、2010、2011、2012年度，嘉裕德公司年度经营状况均为亏损。2013、2014、2015年，公司年度经营状况均为盈利。 公司成立至今未就股东分红形成决议，亦未实际向股东分红。 2015年6月25日，厦门市公安局翔安分局就陈少棠举报的谢耀煌挪用嘉裕德公司资金一案作出立案决定书，决定对谢耀煌涉嫌挪用资金罪立案侦查。现该案仍在刑事诉讼阶段。 2016年3月15日，陈少棠到公司经营场所，以需要使用印章为由取得公司印章并将印章带离公司经营场所，持有至今。 2016年3月22日，因抢夺公司管理权，陈少棠与谢耀煌在公司经营场所发生肢体冲突。 2016年3月24日，陈少棠向原审法院提交由其签名并加盖公司印章的《委托解除函》，并附一份《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，函告原审法院自即日起公司终止对原公司委托诉讼代理人的委托，并同意与陈少棠协商解决公司解散相关事宜。《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》载明2016年3月21日由陈少棠召开并参加的股东会决议免去谢耀煌的法定代表人身份，法定代表人变更为陈少棠。 庭审中陈少棠依《委托解除函》《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，对谢耀煌作为嘉裕德公司法定代表人的身份及詹成根、詹莲丽作为嘉裕德公司委托诉讼代理人的身份提出异议，认为根据决议谢耀煌已不再是公司法定代表人，且公司已解除对詹成根、詹莲丽的诉讼委托。 2016年6月21日的庭审中双方一致确认嘉裕德公司目前仍在生产经营中，公司及谢耀煌主张公司仍处于正常生产中，陈少棠主张公司虽在经营中，但管理比较乱。 2016年7月20日，陈少棠提供一组公司现场照片拟证明嘉裕德公司已停产，嘉裕德公司认可该组公司现场照片，但提出公司仅是按行业惯例于7月、8月期间放高温假，公司已于8月15日恢复上班。原审法院于2016年9月22日到公司经营场所进行现场调查，现场显示嘉裕德公司处于生产经营中，公司现场管理人员张斌述称因目前处于淡季，且因公司股东之间发生矛盾影响了公司的生产经营，公司正常上班人员由最高峰的170多人减缩为目前70多人。 本案审理过程中，原审法院以让嘉裕德公司得以存续为目标进行了多轮调解。因作为公司仅有的两名股东陈少棠、谢耀煌均坚持要对方将股权全部转让给己方作为进一步调解的前提，最终本案未能达成调解方案。 一审法院认为，本案为涉外及涉港的公司变更登记纠纷，因原告陈少棠的经常居住地、被告嘉裕德公司住所地及讼争的公司变更登记地均在中华人民共和国，且双方一致选择适用中华人民共和国内地法律，故依照《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第十四条的规定，适用公司变更登记地法律即中华人民共和国法律。 陈少棠系依据《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》请求判令嘉裕德公司和谢耀煌配合办理嘉裕德公司法定代表人变更为陈少棠的工商变更手续，故本案争议焦点为陈少棠提交的《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》是否具有法律效力的问题。一审法院认为，公司章程是股东共同一致的意思表示，是公司的宪章，是公司组织和活动的基本准则。公司章程一经生效，即产生法律约束力。公司章程的社团规章特性，决定了公司章程的效力及于公司及股东成员。嘉裕德公司系中外合资经营企业，其《公司章程》明确规定了董事会系公司最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。合营各方委派董事参与公司的经营管理，董事会对股权转让和变更、变更章程及人事任免等重大事项作出决议，其实质是合营各方通过委派的董事行使股东权利、决定变更其自身与公司的民事关系的过程。因此，嘉裕德公司的法定代表人变更事项，应根据《公司章程》的规定由董事会决定。陈少棠虽是嘉裕德公司持股60%的大股东，也应遵循公司章程的规定行使相关权利。陈少棠主张其召开股东特别会议是基于《公司法》的授权。就此，一审法院认为，虽然《公司法》是公司章程制定的依据，但《公司法》规定的只是公司的普遍性问题，公司依照《公司法》制定的章程，则为公司的行为规范，也是公司的自治规范，由公司自己来执行。也就是说，只要依据公司章程能够解决的问题，就应由公司自行解决。因此，即便如陈少棠所述，要维护股东自身的合法权益，也应先行按照公司章程规定提请召开董事会决定是否变更法定代表人，而不能自行召开股东特别会议。况且，嘉裕德公司曾经2次变更法定代表人，均系按照《公司章程》的规定召开董事会并作出决定。综上，陈少棠主张其召开股东特别会议并作出变更法定代表人的决议是依法进行的，不予支持。陈少棠提交的《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》，并未得到嘉裕德公司及谢耀煌的认可，该《股东特别会议之决议》及其所载内容不足以认定为是嘉裕德公司董事会的真实意思表示，对陈少棠提交《依法变更公司法定代表人股东特别会议之决议》的法律效力不予认定。 关于谢耀煌是否具有《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条及第八条规定的情形即正在被执行刑事强制措施的问题。一审法院认为，因嘉裕德公司未在谢耀煌被采取刑事强制措施期间按照《公司章程》的规定，召开董事会并作出变更法定代表人的决议，不能仅因谢耀煌在任法定代表人期间曾被公安机关采取刑事强制措施，就否定谢耀煌作为公司法定代表人的身份。即谢耀煌是否具有《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条及第八条规定的情形，只是启动变更法定代表人程序的前提条件，并非法律或法院直接对其作出否定性判断的实质要件。至于是否依据《公司章程》召开公司董事会决定上述事宜，属于公司内部治理的问题，不属于法律强制调控和法院裁量的范畴。 综上，陈少棠要求嘉裕德公司、谢耀煌立即配合其办理变更嘉裕德公司法定代表人为陈少棠的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第十三条、第二十条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告陈少棠的诉讼请求。本案一审案件受理费100元，由陈少棠负担。 一审宣判后，陈少棠不服，向本院提起上诉称：一审判决认定“本案中，陈少棠作为嘉裕德公司的股东、董事，在与公司其他股东、董事之间就公司事项发生分歧时，未先循公司章程规定的治理机制通过召开董事会解决，而是直接起诉解散公司，陈少棠的主张不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定的应予解散公司的情形，应认定，陈少棠关于解散嘉裕德公司的主张缺乏事实依据，依法应予驳回。”系认定事实不清，适用法律不当，处理显失公平，在程序上还存在明显错误，依法应予纠正。一审既有的在案证据已充分证明嘉裕德公司作为陈少棠与谢耀煌投资的合资公司已至少连续两年以上无法召开股东会议和董事会议，完全违背章程规定的每年至少召开一次董事会年会的基本要求，且不能及时召开的主要原因明显在于时任公司法定代表人和董事长的谢耀煌怠于履行章程规定的召集义务。同时，董事会作为嘉裕德公司的最高权力机构依章程实行全体一致的表决机制，这一制度的设计缺陷导致矛盾重重的两股东客观上无法作出任何有效决议，公司治理存在长期僵局。事实上，陈少棠为化解前述僵局在过去数年曾作出过多项努力，包括曾要求谢耀煌履行后者签署的退股协议、对谢耀煌的胁迫签字行为向公安机关报警、对谢耀煌涉嫌侵害嘉裕德公司财产犯罪的行为向主管部门反复控告以及在本案发生期间又基于谢耀煌因被采取刑事强制措施依法不适合再担任嘉裕德公司的法定代表人而再次向相关市场监督管理部门要求相应变更登记。陈少棠作为嘉裕德公司的控股股东和技术总监为保障自身对嘉裕德公司的有效控制而与谢耀煌在公司发生肢体冲突并脊柱受损，谢耀煌因而再次受到刑事调查。毋庸置疑，嘉裕德公司股东之间的矛盾完全不可调和，继续经营只能使嘉裕德公司的大股东权益受到根本的损害，损害其对嘉裕德公司的法定权利。原审期间，原审主审法官也曾多次主持嘉裕德公司和谢耀煌进行调节均无果，更何谈双方通过董事会机制解决纠纷。陈少棠的诉讼请求完全符合公司法规定的解散公司实质条件，解散公司的请求应得到支持。同时，原审判决对嘉裕德公司的意思表示及其代理人授权内容的认定也混淆了公司内部授权与外部代理的关系。请求撤销原审判决，改判支持陈少棠的原审全部诉讼请求。 嘉裕德公司和谢耀煌答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、嘉裕德公司目前经营状况良好。财务报表充分反映了公司从开始的亏损状态到逐渐盈利的过程，公司的经营不存在困难。二、公司权利机构运行正常。嘉裕德公司于2014年6月12日作出了关于变更法定代表人及总经理的股东会决议及董事会决议。根据公司章程规定，董事会的权限不包括公司的日常经营，因此即使董事会存在权力运行困难的问题，也不影响公司的经营。目前公司总经理由第三人担任，其正常履行经营职能，且为公司获取了大量利润。三、陈少棠提出解散公司存在恶意。陈少棠提出解散公司之前已经设立了所生产产品与嘉裕德公司一致的龙海特尔福汽车电子研究有限公司及福建凯斯达电子有限公司，违反了股东的竞业禁止义务。四、目前股东之间的矛盾是由陈少棠引起的，为发展自己设立的公司，陈少棠假借申请项目需要，强抢公司印章，此后又未经董事会同意，擅自免除谢耀煌的法定代表人职务，任命自己为公司总经理。公司的解散将给股东造成重大损失并给国家造成损失，并造成社会不稳定因素。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审阶段，陈少棠提交两份证据，分别是厦门市中级人民法院作出的陈少棠与嘉裕德公司、谢耀煌请求变更公司登记纠纷一案（2017）闽02民初369号民事判决书和嘉裕德公司与陈少棠损害公司利益纠纷一案（2017）闽02民初585号民事判决书，拟证明嘉裕德公司股东之间发生多起诉讼，矛盾已经不可调和，形成公司僵局。 嘉裕德公司和谢耀煌发表质证意见称：对判决书的真实性没有异议，但是判决书中所述特别股东会实际上不具有法律效力，目前公司的法定代表人是谢耀煌。该两份判决均未生效，还处于上诉过程中，不能作为证据使用。 本院认为，该两份证据的真实性、合法性可予确认，上述两个案件目前均在我庭二审审理过程中，可以证明谢耀煌、嘉裕德公司与陈少棠之间存在大量纠纷。 嘉裕德公司提交两组证据：一是证书九份，拟证明公司运营状况良好，二是决定书一份，拟证明厦门市翔安区人民检察院作出了对谢耀煌不起诉的决定。 陈少棠发表质证意见称：关于第一组证据：真实性予以确认，但是关联性不予认可，公司曾经获得的创业企业资质或者荣誉甚至是否处于盈利状态并不是判断公司经营管理发生严重困难的必要标准。关于第二组证据：如果举报正确，则谢耀煌不适合继续担任公司法定代表人，若举报不实，不论结果如何都使得公司两个股东和三个董事间不能再继续合作。 本院认为：该两组证据的真实性可予认可，第一组证据确实可以证明公司曾经获得的资质或荣誉，但是否能证明公司的经营状况需结合在案其他证据及事实综合判断；第二组证据可以证明厦门市翔安区人民检察院于2016年12月26日作出了对谢耀煌不予起诉的决定。 二审查明，嘉裕德公司、谢耀煌与陈少棠之间目前在我庭共有四个案件在二审审理过程中，分别是：（2018）闽民终562号、（2017）闽民终1213号、（2017）闽民终1086号、（2017）闽民终58号。嘉裕德公司自2014年6月的董事会之后就再未召开过董事会。厦门市翔安区人民检察院于2016年12月26日作出了对谢耀煌不予起诉的决定。谢耀煌因涉嫌挪用资金罪被羁押于厦门第二看守所，相关案件由厦门市翔安区人民法院刑事审判庭审理，目前尚未作出判决。 嘉裕德公司曾获得最具成长潜力的留学人员创业企业、2014中国留学人员创业园百家企业最具成长性企业、厦门创业园成功孵化企业、2016年度纳税明星企业等荣誉称号。 对原审已查明的事实，本院予以确认。 二审审理过程中，本院以维持嘉裕德公司存续为目标进行了多轮调解工作。鉴于陈少棠和谢耀煌已丧失共同经营管理公司的信任基础，调解主要围绕一方股东退出嘉裕德公司的方案进行协商，也于2019年11月14日专程赴厦门市第二看守所征求谢耀煌本人的意见。谢耀煌表示此前双方经过多次磋商，其愿意退出公司，由陈少棠按照公司目前的资产状况根据股比进行补偿，或者陈少棠退出公司，谢耀煌根据股比进行补偿，但是陈少棠的要求是让谢耀煌退出公司，不给任何补偿，因此双方没有调解的可能，公司目前已无存续的可能和必要，谢耀煌也同意解散公司。 本院认为：本案系涉美及涉港商事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第（三）项、第三条的规定，一审法院对本案具有管辖权，该院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定适用公司注册登记地及主营业地的法律即中华人民共和国法律作为准据法，符合法律规定。 本案二审阶段的争议焦点是：嘉裕德公司是否符合《中华人民共和国公司法》及其司法解释规定的应予解散的实质性条件。分析认定如下： 首先，关于嘉裕德公司的经营管理是否发生严重困难。嘉裕德公司作为有限责任公司，仅有陈少棠和谢耀煌两名股东，除该二人外还有一名董事陈涵霖，系谢耀煌的姐夫。根据一审查明的事实，陈少棠与谢耀煌之间长期不和，曾多次就公司的经营管理事宜发生严重冲突乃至报警，两人均向法院提起诉讼，目前共有四个案件在本庭审理过程中，纠纷类型包括公司解散纠纷、公司证照返还纠纷、损害公司利益责任纠纷、变更公司登记纠纷等，公司董事之间、股东之间长期冲突严重，对立不可调和。根据《中外合资经营厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司章程》，董事会是公司的最高权力机构，由出席董事会的董事一致通过方可决定包括解散公司等在内的公司一切重大事宜，即由董事会直接行使董事会和股东会的双重职能，同时公司的治理结构由股东约定实行严格的一致表决制。根据该规定，董事中只要有一人与另外两人存在意见分歧，就无法形成有效表决，由于嘉裕德公司股东之间的人和性目前已不复存在，嘉裕德公司自2014年6月最后一次召开董事会至今长达5年多未再召开董事会，可以认定公司董事会机制已经失灵，属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款第（一）（二）项规定的经营管理严重困难的公司僵局情形。 其次，关于嘉裕德公司继续存续是否会使股东利益遭受重大损失。从公司经营状况看，嘉裕德公司的业务虽然没有停滞，但公司的经营能力和偿债能力显著减弱，股东权益大幅减损，盈利能力明显下降，公司公章由陈少棠控制，公司则由谢耀煌指定的独立经理人经营，双方之间相互掣肘，难以实现预期的经营目的。综上，嘉裕德公司不仅丧失了人合基础，权利机制运行困难，业务经营也处于严重困难状态，继续存续将使股东利益遭受严重损失。 第三、关于替代解决途径的可行性。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条第一款规定，人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。公司僵局并不必然导致公司解散，司法应审慎介入公司事务，谦抑行使公司解除权。然而本案一、二审审理期间均经过多次调解，双方均无法达成调解协议。目前，嘉裕德公司的持续性僵局已穷尽替代途径而无法化解，如继续维系公司，股东利益将在僵局中逐步消耗，难免产生更大损失。 综上，嘉裕德公司的经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，陈少棠作为持有公司60%股权的股东，提出解散公司符合相关法律规定，可予支持，其上诉请求成立。一审法院认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1728号民事判决。 二、解散厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司。 二审案件受理费人民币100元由厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司负担。一审案件受理费100元、诉讼保全费5000元，由厦门嘉裕德汽车电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇一九年十二月十六日 法官助理董琦 书记员李龙霞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。