浙江省龙游县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0825民初4197号原告：杜树祥，男，1953年8月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：柯升福，龙游县龙游法律服务所法律服务工作者。被告：龙游杉水旅游有限公司，住所地浙江省龙游县龙洲街道荣昌路广场对面小游园6-8号。法定代表人：汪惠英，总经理。委托诉讼代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。被告：敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市月牙泉风景区。法定代表人：孙晓强，董事长。原告杜树祥与被告龙游杉水旅游有限公司、敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜树祥及委托诉讼代理人柯升福、被告龙游杉水旅游有限公司的委托诉讼代理人童美玲到庭参加诉讼，被告敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜树祥向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿各项费用199615.70元。2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：杜树祥等多人到龙游杉水旅游有限公司订购团体旅游，龙游杉水旅游有限公司组织团体旅游。2018年6月15日，杜树祥和旅游团在甘肃省敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营的景点鸣沙山风景区旅游，在旅游区参加骑骆驼项目时，因骆驼受惊，将杜树祥从骆驼上摔倒在地，造成杜树祥受伤，旅游区管理人员将杜树祥送到敦煌市医院抢救治疗，后转院到龙游人民医院等医院治疗，现已治愈。杜树祥受伤构成伤残，多次请求两被告赔偿，龙游杉水旅游有限公司通过保险公司赔付医疗费33055.58元，对其余经济损失未赔偿。因协商未果，为此，向本院提起诉讼。龙游杉水旅游有限公司辩称，杜树祥与其签订旅游合同及在旅游区参加骑骆驼项目时受伤属实。该旅游项目属于自费项目，其在委托敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司的行程中不包含骑骆驼的自费项目。杜树祥受损害的事实是骑骆驼所造成的，根据起诉状所列明的事实，以及举证的内容，以及杜树祥与直接侵权人所达成的协议，可以反映出杜树祥所选择诉的基础是侵权之诉。既然本案杜树祥选择了侵权之诉，杜树祥与其是基于合同的关系，因侵权行为所造成的损害后果应该由直接侵权人予以承担。其在履行合同中不存在违约行为，也不存在侵权的事实。对于杜树祥的损失，基于侵权诉讼其不应该承担责任，请求驳回对其的诉讼请求。敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司辩称，其一，其不是本案的适格诉讼主体，杜树祥起诉违背了合同相对性原则，不符合法律规定。杜树祥向龙游杉水旅游有限公司订购团体旅游，其不是合同一方当事人，杜树祥不能向其主张合同上的权利。其二，杜树祥所陈述的部分事实不实。2018年6月15日，杜树祥在敦煌市鸣沙山月牙泉风景区参与裴海林开展的骑骆驼项目，在其乘骑的337号骆驼行至小驼场时骆驼受惊，导致杜树祥摔下。事情发生后，裴海林将杜树祥送医院进行治疗。2018年7月6日裴海林与杜树祥就赔偿达成协议，协议约定支付完赔偿款后杜树祥后续产生的所有费用与裴海林无关；在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任。2018年7月6日裴海林支付了一次性赔偿款，2018年10月15日之前杜树祥也未提起伤残赔偿。其不是裴海林的管理人员，本次事故赔偿已由当事人全部处理完毕。为此，请求驳回对其起诉。当事人围绕诉讼请求，杜树祥依法提交了病历、出院记录、医疗费发票、用药清单等，《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，《协议书》及40000元收条、中国人民财产保险公司龙游支公司赔款收据、2018年12月18日衢化医院住院收费票据等证据。敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司依法提交了《协议书》及40000元收条及营业执照，本院庭审对双方提交的证据进行了举证质证，双方当事人对上述证据真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：杜树祥到龙游杉水旅游有限公司订购团体旅游，由龙游杉水旅游有限公司组织团体旅游。2018年6月15日，在甘肃省敦煌市鸣沙山月牙泉风景区，杜树祥和旅游团其他成员另外付费统一参加了敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营的骑骆驼项目（其提交的营业执照经营范围载明驼队服务等），因杜树祥骑的骆驼受惊，将杜树祥从骆驼上摔倒在地，造成杜树祥受伤。杜树祥在敦煌市医院抢救治疗，住院21天，在龙游县人民医院治疗，住院17天，在浙江衢化医院治疗，住院12天，共花医疗费64779.2元（不含协议书中裴海林支付医院的25000元，杜树祥主张医疗费64536.20元）。杜树祥于2018年9月7日向浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所提出司法鉴定，2019年1月14日，该所出具《司法鉴定意见书》，载明杜树祥左肩袖受伤，评定致残十级，左侧多发肋骨骨折6根以上，评定致残十级，杜树祥误工期为180天、护理期为60天、营养期为60天均包括住院期限在内。鉴定费2500元。2018年7月6日，杜树祥与裴海林签订《协议书》，《协议书》载明，1、此次意外事故裴海林负全责，杜树祥无责；2、裴海林承担杜树祥敦煌市医院所有治疗费用25000元；3、裴海林一次性支付杜树祥赔偿费用40000元，支付完赔偿款后杜树祥后续产生的所有费用与裴海林无关；4、杜树祥遭受的本次意外事故若经司法鉴定机构鉴定后构成伤残，按照法律规定的赔偿范围及赔偿标准，由裴海林承担赔偿责任（在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任）。经庭审，杜树祥已收到赔偿款：龙游杉水旅游有限公司通过保险公司赔付医疗费33055.58元，杜树祥通过社保报销27358.5元，裴海林赔款40000元，合计100414.08元。关于杜树祥提出的合理损失问题，本院认定如下：杜树祥提出的合理损失为：残疾赔偿金（二个十级伤残）：16年×55574元/年12%=106702.08元；误工费：180天×182元/天=32760元；护理费：60天×182元/天=10920元；营养费：60天×30元/天=1800元；住院伙食补助费：50天×30元/天=1500元；交通费：1953元；鉴定费：2500元；医疗费：杜树祥主张医疗费64536.20元；精神抚慰金10000元，合计232671.28元。龙游杉水旅游有限公司有异议，认为应按照浙江省农村居民赔偿标准、杜树祥已超六十周岁不应当赔偿误工费、医疗费中主要是右肩的治疗费，其受伤的是左肩。1、关于残疾赔偿金、误工费问题：杜树祥提交了房产证、营业执照、开户许可证、证明、税收完税证明、增值税发票等证据，龙游杉水旅游有限公司对证明及营业执照有异议，认为证明没有代表人签名不符合证据要件，营业执照发证时间为2012年3月31日，不能证明现在仍在营业。本院认为，房产证登记在杜树祥的名下，能证明该房产确系杜树祥所有；完税证明、增值税发票的开具时间在2018年1月至12月，能证明在2018年12月前杜树祥一直在经营龙游树祥家俱装璜店的事实。综上，杜树祥提交的证据能够证明其收入来自城镇在城镇生活的事实，故杜树祥的合理损失应按照浙江省城镇居民赔偿标准。杜树祥虽已六十周岁以上，但其提交的证据能证明尚在经营龙游树祥家俱装璜店，其受伤客观上已对其造成了误工损失，其合理的误工费应当予以支持。综上，本院对杜树祥提出的残疾赔偿金106702.08元、误工费32760元予以确认。2、关于护理费、营养费、住院伙食补助费问题。本院认为，杜树祥提出的上述赔偿费用，提交了有效证据证明，赔偿标准符合法律规定，对杜树祥提出的护理费10920元、营养费1800元、住院伙食补助费1500元予以确认。3、关于交通费、鉴定费问题。杜树祥主张交通费1953元，并提交了交通费发票，本院认为，住院期间市内交通费按规定每天10元，故本院认定交通费：50天×10元/天=500元。杜树祥主张鉴定费2500元，提交了鉴定费发票，本院予以确认。4、关于医疗费、精神抚慰金问题。杜树祥主张医疗费64536.20元，提交了病历、用药清单、医疗费发票等证据，龙游杉水旅游有限公司认为杜树祥系左肩膀受伤，其医疗费主要系右肩膀的医疗费。本院认为，杜树祥提交的医疗费发票等证据，真实合法与本案有关联，龙游杉水旅游有限公司虽有异议，但未提交证据证明，经释明也不主张重新鉴定，故对医疗费64536.20元予以确认。杜树祥主张精神抚慰金10000元，本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。本案杜树祥坚持提起旅游合同之诉，精神抚慰金依法不予支持。综上，本院认定杜树祥的合理损失为：残疾赔偿金106702.08元、误工费32760元、护理费10920元、营养费1800元、住院伙食补助费1500元、交通费500元、鉴定费2500元、医疗费64536.20元，合计221218.28元。本院认为，本案为旅游合同纠纷。旅游过程中，杜树祥参加了骑骆驼项目，骑骆驼时因骆驼受惊，从骆驼上摔落受伤，为此，双方发生纠纷。关于责任承担主体问题。杜树祥要求二被告承担民事赔偿责任，二被告不予认可，均认为应由驼户裴海林承担，与二被告无关。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案中，龙游杉水旅游有限公司预先安排行程，提供导游服务，杜树祥以总价支付旅游费用。敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营的驼队协助龙游杉水旅游有限公司履行部分合同义务，实际提供骑骆驼服务。故龙游杉水旅游有限公司为旅游经营者，敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司为旅游服务辅助者。杜树祥与龙游杉水旅游有限公司形成旅游服务合同关系，旅游服务辅助者敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营的驼队所提供的骑骆驼等服务系龙游杉水旅游有限公司履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是龙游杉水旅游有限公司的行为。杜树祥提起本次诉讼选择的案由为旅游合同纠纷，诉求是违约之诉。杜树祥在骑骆驼时受伤，依据合同的相对性，有权向龙游杉水旅游有限公司主张违约责任。关于龙游杉水旅游有限公司所抗辩的自费项目与责任承担的关联性问题。本院认为，自费项目系杜树祥在预先支付总价之外另行支付额外的相关费用所对应的旅游项目，自费项目与责任承担的关联性并不在于自费与否。龙游杉水旅游有限公司预先安排的活动中安排在敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营的鸣沙山月牙泉风景区旅游，虽未明确具体包括骑骆驼的项目（庭审中要求龙游杉水旅游有限公司提交旅游合同，其拒绝提交），但驼队服务系鸣沙山月牙泉风景区内的旅游项目之一，且由敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司经营，故骑骆驼的项目属于旅游合同中的内容。龙游杉水旅游有限公司以杜树祥骑骆驼为自费项目为由不承担主体责任，无事实和法律依据，本院不予支持。关于二被告依据杜树祥与裴海林签订的《协议书》主张免责的问题。《协议书》载明，此次意外事故裴海林负全责，杜树祥无责，裴海林一次性支付杜树祥赔偿费用40000元，支付完赔偿款后杜树祥后续产生的所有费用与裴海林无关；杜树祥遭受的本次意外事故若经司法鉴定机构鉴定后构成伤残，按照法律规定的赔偿范围及赔偿标准，由裴海林承担赔偿责任（在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任）。杜树祥对协议的真实性予以认可，但认为其仍有权要求二被告承担赔偿责任。对此，本院认为，如前所述，骑骆驼的项目属于旅游合同中的内容，杜树祥骑骆驼受伤，龙游杉水旅游有限公司负有主体责任。杜树祥与裴海林协议约定在2018年10月15日之前未提交鉴定结果，视为杜树祥自动放弃裴海林的赔偿责任，该约定违反法律强制性规定，损害了杜树祥的利益，该约定应属无效。龙游杉水旅游有限公司未在《协议书》上签字确认，该《协议书》对龙游杉水旅游有限公司无法律效力。就杜树祥摔伤后的善后处理，龙游杉水旅游有限公司未与杜树祥签订协议，也未与裴海林签订三方协议予以明确，杜树祥并未明确放弃要求龙游杉水旅游有限公司承担相应责任。现杜树祥就未得到赔偿的合理损失依据法律规定在诉讼时选择要求龙游杉水旅游有限公司承担主体责任，符合法律规定，应予支持。龙游杉水旅游有限公司以此为由，主张免除主体责任，本院不予支持。综上所述，杜树祥与龙游杉水旅游有限公司签订旅游合同后，双方形成旅游合同关系，作为旅行社龙游杉水旅游有限公司所提供的服务应当符合保障旅游者杜树祥的人身、财产安全的要求。同时，龙游杉水旅游有限公司委托的敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司所提供的驼队服务等系龙游杉水旅游有限公司履行旅游服务合同的延续，应认定为是代表龙游杉水旅游有限公司的行为，旅游辅助人敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司的侵权行为或违约行为，可直接认定为龙游杉水旅游有限公司的行为。本案敦煌市鸣沙山月牙泉旅游发展有限公司提供的驼队服务，未保障杜树祥在参加骑骆驼项目时的人身、财产安全，致使龙游杉水旅游有限公司构成违约，龙游杉水旅游有限公司应承担相应的违约责任。杜树祥各项合理损失221218.28元，扣除已赔付的费用100414.08元，尚有120804.2元未得到赔偿，杜树祥在参加骑骆驼项目时也无过错，其未得到赔偿的合理损失应当由龙游杉水旅游有限公司承担。故杜树祥要求龙游杉水旅游有限公司赔偿120804.2元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。其他诉讼请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、龙游杉水旅游有限公司赔偿杜树祥各项损失共计120804.2元（已扣除赔付部分），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回杜树祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4292元，减半收取计2146元，由杜树祥负担847元，龙游杉水旅游有限公司负担1299元，于本判决生效后十日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审判员  傅金发二〇一九年十二月九日书记员  余小芳