河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终10037号上诉人(原审原告、反诉被告)：新郑市金鼎房地产开发有限责任公司，住所地新郑市新建北路东侧后屯,统一社会信用代码91410184733875453Ｒ。法定代表人：高某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宇，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：马重旭，河南路德律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南赢点企业管理咨询有限公司，住所地郑州市中原区建设西路11号院1号楼4层440号，统一社会信用代码91410102599119357Ｙ。法定代表人：江某，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿立广，河南浩盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅龙生，河南义和信律师事务所律师。原审第三人：常某，男，1967年9月3日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司(以下简称金鼎公司)因与上诉人河南赢点企业管理咨询有限公司（以下简称赢点公司），原审第三人常某商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2018）豫0184民初5348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项或予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人赢点公司承担。事实与理由：一审法院判决认定本案基础法律关系为商品房委托代理销售合同，并予以解除正确，但判决上诉人支付违约金190万元错误。1、上诉人解除合同合法有据，不存在违约情形。本案基础法律关系一审认定为商品房委托代理销售合同，根据一审法院调取的江某、常某、常某1、杨某、徐某的询问笔录，可以证明合同签订后，赢点公司及其法定代表人江某因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，江某的询问笔录也显示，2015年底，赢点公司回收资金无力，停止经营。显然，赢点公司在与金鼎公司签订协议时，已经停止经营，赢点公司没有履约能力，合同目的已经无法实现。故上诉人及第三人常某解除涉案合同合法，金鼎公司在2018年将涉案房屋出售也不存在违约行为。2、赢点公司没有履行代理销售房屋的约定义务。合同签订后至合同解除前，赢点公司没有履行任何代理销售房屋的行为，赢点公司已经构成违约。3、一审法院酌定金鼎公司向赢点公司支付190万违约金没有法律依据。赢点公司仅向金鼎公司支付保证金100万元，金鼎公司愿意解除合同后退还该保证金，所以没有给赢点公司造成任何损失，一审酌定190万违约金无法律依据，也显失公平。赢点公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判；2、一、二审诉讼费和保全费用由被上诉人金鼎公司承担。事实与理由：一、一审判决对《团购房销售协议》性质认定错误，适用法律错误。1、《团购房销售协议》不是委托代理销售合同。金鼎公司向第三人常某出具的《出售房屋承诺书》性质上不属于以房抵债协议，常某对涉案房屋不享有所有权、处分权和抵押权，当然不享有合法的委托代理销售权。（1）金鼎公司与常某的借贷关系并未终止，2018年7月9日至2018年7月20日，金鼎公司还归还常某300万元。（2）常某与金鼎公司并未签订商品房买卖合同，承诺书是金鼎公司的单方承诺，不是合同，更不是商品房预售合同。（3）以房抵债的法律后果是债权人取得房屋所有权，并且房屋所有权要变更登记到债权人名下。本案中涉案房屋就没有登记到常某名下，常某对涉案房屋未取得所有权，更无处分权。（4）常某对涉案房屋也不享有抵押权，根据物权法和担保法相关规定，未办理抵押登记，未产生抵押权。（5）金鼎公司的承诺书不能认定为买卖合同。2、《团购房销售协议》不具有委托代理合同特征，不是委托代理销售合同。（1）常某未取得涉案房屋的所有权、抵押权或处分权，因此无合法的委托权。（2）协议不具有委托代理销售合同的基本特征。常某不是协议的当事人，不可能基于协议建立起委托代理关系，协议的内容也没有委托人和受托人权利义务方面的约定。委托人应当向受托人支付处理委托事务的费用，是委托合同的主要特征之一，事实上，赢点公司从未收到常某的委托代理费用，反而向金鼎公司支付100万履约金。说明金鼎公司才是涉案房屋的所有权人，是协议的当事人。3、《团购房销售协议》性质上属于预约合同。预约合同的目的是为了将来签订正式的合同，从协议第4、5条约定的内容及合同法理论、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条都可以看出涉案协议应当是预约合同。4、金鼎公司提交的《补充协议》等证据不能证明上诉人赢点公司是常某的委托代理人，更不能证明涉案协议是商品房委托代理销售合同。补充协议签订的目的是为了协商解决税费的问题。杨某是金鼎公司的股东，赢点公司团购涉案房屋时是与杨某联系，在协商后续税费时杨某将常某已经签字的《补充协议》交给上诉人赢点公司要求上诉人签章，上诉人认为常某是金鼎公司的人，故在该补充协议签字。从补充协议的内容也可以看出常某和上诉人赢点公司也不是委托代理销售关系。该协议内容主要约定的是销售税款承担的问题，承担税款的双方是上诉人与被上诉人，如果上诉人赢点公司与常某之间系委托代理销售关系即不需要承担税款。需要赢点公司承担部分税款说明赢点公司不是代理人，而是团购协议和补充协议中房产交易的当事人。5、被上诉人金鼎公司拒绝履行《团购房销售协议》，构成根本违约，应当向上诉人赢点公司承担继续履行合同和支付违约金的责任，不存在解除团购协议的事由，一审判决适用法律错误。（1）金鼎公司起诉要求确认《团购房销售协议》无效，以实际行为告知上诉人赢点公司不再履行协议，已经构成根本违约。赢点公司有权要求金鼎公司继续履行合同以及依据协议第七条规定要求金鼎公司承担违约责任。（2）涉案协议不存在依法或依约解除问题。一审庭审中，金鼎公司认为常某是涉案团购协议的当事人，金鼎公司不是团购协议的当事人，如果该观点成立，金鼎公司更无权要求解除涉案团购协议。（3）一审以金鼎公司拒绝与上诉人赢点公司签订正式商品房买卖合同为由判决解除涉案协议明显违反合同法立法宗旨和诚实信用原则。一审法院支持金鼎公司解除合同的请求属适用法律错误。二审庭审期间，上诉人赢点公司补充上诉意见如下：1、本案基础法律关系是金鼎公司与赢点公司之间的商品房预约合同关系，不是第三人常某与赢点公司之间的委托代理销售关系，除上诉状中提到的事实依据和法律依据之外，以下事实也能得出上述结论。（1）一审法院调取的公安机关的笔录中，徐某、常某、常某1、杨某均向公安机关陈述，将涉案292套房屋预约出售给赢点公司，公安机关未受理上诉人的刑事诈骗控告，也是基于经济纠纷为由。公安机关的笔录性质上属于自认，故应当认定为商品房预约买卖合同关系。（2）团购协议中表述的都是商品房买卖预约合同的问题，不存在委托或者代理的关系。2、一审法院认定本案基础法律关系是委托代理销售合同关系，背离案件基本事实和法律规定，难以自圆其说。（1）如果团购协议和补充协议的合同主体是赢点公司与常某，金鼎公司与赢点公司即不存在利害关系，金鼎公司即不具有原告资格，当然无权要求解除涉案团购协议。（2）基于合同的相对性原理，如果涉案团购协议和补充协议的主体是赢点公司与常某，承担违约责任的应当是常某，而一审却判定金鼎公司承担违约赔偿责任。3、团购协议履行无任何事实障碍和法律障碍，一审判决滥用《合同法解释二》第二十六条、《合同法》第九十四条第（二）项，解除合同属适用法律错误。4、一审判决违反法律规定，随意调整违约金。依据《合同法》第141条、《合同法解释二》第27条、29条之规定，只有上诉人通过反诉或者抗辩的方式请求人民法院调整违约金的，人民法院才有权调整违约金，本案中，金鼎公司并没有以反诉或者抗辩的形式要求调整违约金，一审判决径行调整违约金不当，违反法律规定。常某发表意见称，1、对金鼎公司的上诉请求及理由不持异议。赢点公司不是房地产代理销售企业，自身也不具备代理销售房地产的条件，也没有代理销售能力，最终导致双方签订合同的目的不能实现。因此，金鼎公司不应当承担违约责任；2、对赢点公司的上诉请求及理由有异议。一审法院对《团购房销售协议》的性质认定正确，适用法律正确，赢点公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实：2016年1月19日，甲方金鼎公司与乙方赢点公司签订《团购房销售协议》，双方就乙方团购甲方住宅达成如下协议：一、乙方团购甲方项目位于新郑市××镇绕城高速轩辕故里站西侧，龙溪湖畔小区一期共292套（详见明细和户型附表），面积26890.91㎡。二、经双方协商，该项目的团购单价按每平方米4200元计算，付款方式为全额银行按揭贷款。三、本协议商定的团购保证金为贰佰万元，协议签订三日内乙方向甲方提供的银行账户转入壹佰万元，本协议即生效；签订购房合同前乙方再将剩余壹佰万元转入甲方提供的银行账户。四、甲方保证于2016年7月1日前将该项目的预售证办齐，满足银行为乙方客户办理按揭贷款的一切要求。乙方承诺于甲方五证齐全之日起4个月内安排客户将292套团购房的购房合同全部签订完毕。五、在292套购房合同全部签订之后，甲方收到不低于总价款5%的按揭款后，甲方应退还乙方前期缴纳的贰佰万元保证金。六、根据信贷政策的变化，银行按揭贷款可以提高至80%，按揭总额超出112942200元的部分款项全部转入乙方。七、违约责任：本协议生效后，双方应积极配合协议履行，不得违约。一旦违约，违约方应向对方支付本协议合同总金额10%的违约金。九、本协议一式三份，甲乙双方各持一份，由双方签字盖章后生效。甲方由金鼎公司加盖公章，法定代表人高某和徐某、高某1签字，乙方由赢点公司加盖公章，法定代表人江某签字。该协议后附有徐某房屋一览表和龙熙湖畔一期9＃楼、10＃楼、12＃楼、13＃楼、14＃楼和龙熙湖畔29＃楼销控表，涉及一期9＃楼、10＃楼、12＃楼、13＃楼、14＃楼的房源和29＃楼的房源。涉案292套住宅中的所涉的龙溪湖畔一期9＃楼、10＃楼、12＃楼、13＃楼、14＃楼的房源于2016年3月28日取得建设用地规划许可证，于2016年9月5日取得国有建设用地使用权证，于2017年11月14日取得建设工程规划许可证,于2018年6月29日取得商品房预售许可证，其中9＃楼商品房预售许可证（2018）新房管预字第180082号，10＃楼、12＃楼、13＃楼、14＃楼商品房预售许可证（2018）新房管预字第180083号。涉案商品房一期有113套，总建筑面积9573.3㎡，已办理网签的房源有87套，总建筑面积为7395.83㎡，未办理网签的有26套，总建筑面积2177.47㎡；涉案292套住宅中的所涉的二期29＃楼的房源至今未取得商品房预售许可证。协议签订当天，金鼎公司出具《委托付款》一份，委托河南华和置业有限公司收取赢点公司的团购房保证金100万元，并明确了具体账户。2016年1月25日，赢点公司委托其财务人员张某1向金鼎公司委托的河南华和置业有限公司的银行账户转入100万元团购保证金，双方对此均予以认可。关于金鼎公司与第三人常某是否构成以房抵债的问题。金鼎公司因开发房地产需要资金，多次向第三人常某借款，并向常某支付2分、3分不等的利息。后因借款本息偿还问题，金鼎公司徐某提出以其开发的房产抵顶借款，其偿还借款后，可随时回购房屋。2015年4月19日，金鼎公司向常某出具《出售房屋承诺书》，该承诺书显示，金鼎公司将位于新郑市××镇“龙溪湖畔”的商品房292套，面积约26890.91㎡出售给常某。并做出如下承诺：1、上述房产属于金鼎公司（原属河南华和置业有限公司开发）依规投资开发所有，所售房产真实有效，不存在任何经济纠纷，承诺此所售房产不再出售给第三方，否则愿负一切经济和法律责任。2、上述商品房所涉及的用地、规划、预售等手续确保在8个月内办齐。在此期间承诺人可随时按原价回购。3、常某可自行随时处置上述商品房（所得房款抵顶承诺人借款），承诺人不能干预，且应当及时提供并出具与商品房买卖合同相关的售房合同、票据等书面手续。在办理房产买卖手续时所产生的税费，按照法律的规定各自承担相应的税费。该承诺书中涉及的292套房屋与金鼎公司与赢点公司之间的《团购房销售协议》中292套房屋位置、面积相重合。赢点公司认为该承诺书系复印件，对其真实性无法判断，系金鼎公司单方制作，对第三人无约束力。不能以此认定常某对涉案的292套房屋享有担保物权，享有优先受偿权。该承诺书不符合最高人民法院关于以房抵债条件，金鼎公司与第三人常某之间不存在房屋买卖合同关系，二者之间仍是民间借贷法律关系。综上，常某并未取得涉案292套房屋的所有权或处分权。另外，金鼎公司提供其向常某出具的借据4份，尽管是复印件但与常某出具的借据相互印证，证明其二人存在民间借贷法律关系，从借据上可以看出，金鼎公司与常某之间就双方的借贷关系并未终止，综上，认定金鼎公司与常某之间并不存在以房抵债，双方仍是民间借贷法律关系。关于金鼎公司主张其和常某与赢点公司之间构成委托代理销售合同关系问题。金鼎公司提供补充协议及292套房屋的明细表，补充协议内容显示，2016年4月9日，常某（甲方）拥有金鼎公司（原河南华和置业有限公司）开发的龙溪湖畔一期及二期共292套房产，现委托赢点公司（乙方）代理销售：一、龙溪湖畔小区一期及二期292套房产总面积约26891平方米，平均单价每平方米4200元，总计112942200元。二、按约定各销售每平方米4200元内的税款由金鼎公司承担，每平方米4200元-6000元的税款由甲乙双方共同承担，税款占销售额的10%左右计算，即每平方米180元的税款差价，双方各承担2420190元。三、由于信贷政策变化，银行按揭贷款可以提高至80%，按揭总额超出112942200元的部分款项全部转入乙方。落款处甲方常某签字、乙方加盖赢点公司公章，并由赢点公司法定代表人江某签字。金鼎公司与赢点公司签订的《团购房销售协议》中的292套房屋，与金鼎公司抵给常某的292套房屋以及常某与赢点公司签订《补充协议》中的292套房屋完全相同，属于同一标的。赢点公司认为该补充协议不能证明金鼎公司的主张，也不能证明常某系涉案292套房屋的产权人，不享有处分权。上述补充协议不能认定金鼎公司、常某与赢点公司构成委托代理销售合同关系。以上事实，有当事人陈述，《团购房销售协议》，补充协议及292套房屋的明细表，出售房屋承诺书，委托付款，借据，本院（2018）豫0184民初1047号民事判决，房屋预约协议书、本院调取的江某、常某、常某1、杨某和徐某在郑州市郑东新区公安局的询问笔录、情况说明和本案庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，本案争议焦点：一、本案基础法律关系应认定为商品房预约合同或商品房委托代理销售合同。二、本案《团购房销售协议》是解除或继续履行。三、赢点公司主张的违约金是否应得到支持。一、本案的基础法律关系应认定为商品房委托代理销售合同。理由如下：商品房委托代理销售合同是指房地产开发经营企业与中介机构就商品房代理销售明确相互权利义务的协议。本案中，金鼎公司因开发房地产需要资金，与第三人常某多次发生民间借贷法律关系。后双方经过协商，由金鼎公司开发的位于龙溪湖畔一期及二期共292套房产抵给常某，并向常某出具承诺书，被告赢点公司找到常某，双方经过协商，由赢点公司代常某销售涉案房产，常某与金鼎公司经过协商，由金鼎公司与赢点公司签订《团购房销售协议》。同时，常某与赢点公司签订《补充协议》。上述协议双方的真实意思是常某委托赢点公司销售涉案的房屋，销售房屋所得价款由金鼎公司偿还常某借款。故本案基础法律关系应认定为商品房委托代理销售合同。二、涉案《团购房销售协议》应予以解除，金鼎公司应向赢点公司支付违约金1900000元。理由如下：1、《团购房销售协议》及补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。故赢点公司要求确认《团购房销售协议》有效的诉讼请求，本院予以支持。2、合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，合同订立后，赢点公司向金鼎公司支付保证金1000000元，履行了合同义务。金鼎公司取得预售许可证后，应履行书面通知赢点公司，由赢点公司通知其客户签订商品房买卖合同的义务。本案事实是金鼎公司在2018年3月，未取得预售许可证情况下，提起诉讼，请求确认双方所签订的《团购房销售协议》为无效协议。在诉讼中，金鼎公司在取得预售许可证情况下，既未履行通知义务，又将团购协议中约定的团购房源部分出售给案外人，并要求解除《团购房销售协议》。金鼎公司的上述行为表明其不再履行双方的《团购房销售协议》。同时，金鼎公司在庭审中明确表示不愿意继续履行合同，要求解除双方签订的《团购房销售协议》。本院认为，民事活动应当遵循自愿原则。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。金鼎公司以其行为表明不再履行双方的《团购房销售协议》，给赢点公司造成的损失，赢点公司可以向金鼎公司主张赔偿损失。综上，原告金鼎公司要求解除双方的《团购房销售协议》，本院予以准许。关于赢点公司要求金鼎公司支付违约金11294220元的主张。本院认为，根据合同履行情况，当事人的过错程度、预期利润，根据公平原则及诚实信用原则，本院酌定金鼎公司向赢点公司支付违约金1900000元。合同解除后，金鼎公司收取的保证金1000000元应予以退还，金鼎公司同意退还，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条之规定，经本院审判委员会两次讨论决定，判决：一、确认原告（反诉被告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）河南赢点企业管理咨询有限公司签订的《团购房销售协议》有效；二、解除原告（反诉被告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司与被告（反诉原告）河南赢点企业管理咨询有限公司签订的《团购房销售协议》；三、原告（反诉被告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）河南赢点企业管理咨询有限公司支付违约金1900000元；四、原告（反诉被告）新郑市金鼎房地产开发有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还被告（反诉原告）河南赢点企业管理咨询有限公司保证金1000000元；五、驳回反诉原告河南赢点企业管理咨询有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于本案基础法律关系问题。依据赢点公司法定代表人江某、金鼎公司徐某、银昊公司杨某、常某、常某1在郑州市公安局处置非法集资工作指挥部所做的笔录可以证实，在签订团购房协议之前，赢点公司知晓涉案292套房屋金鼎公司因欠常某款项而抵给常某的事实，后三方经协商，金鼎公司与赢点公司签订涉案团购协议。后因税费承担问题，常某又与赢点公司签订补充协议。补充协议的前述部分，可以看出赢点公司对涉案房屋抵给常某是知情的，双方的真实意思表示是委托代理销售（“甲方拥有新郑市金鼎房地产开发有限责任公司开发的龙熙湖畔小区一期及二期共292套房产，现委托乙方代理销售。”）。补充协议的第二条约定内容更印证了赢点公司知晓常某在本案中的身份，第二条中约定了对售价超出4200元/平方米的部分税费承担问题。对4200元之内的部分，由金鼎公司承担，对4200元至6000元部分，由赢点公司与常某共同承担。综合上述事实，可以看出，各方的真实意思表示是赢点公司销售涉案房屋，销售所得价款由金鼎公司偿还常某借款。故一审判决认定本案基础法律关系为商品房委托代理销售合同并无不当。二、涉案《团购房销售协议》应否解除问题。金鼎公司在取得预售许可证的情况下未履行通知义务告知赢点公司，将协议中约定的部分房屋出售并办理网签，后又起诉要求解除协议，一审庭审中也明确表示不再履行协议约定，金鼎公司已经以实际行动表示不愿意继续履行协议，故一审判决解除涉案协议于法有据。三、一审判决认定的违约金金额是否适当问题。损失的确认应当结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利润，依据公平原则及诚实信用原则确定。本案中，赢点公司对签订协议时房屋的实际状况是明知的，双方签订团购协议后，赢点公司向金鼎公司缴纳保证金100万元，其他未有证据证明积极履行协议，赢点公司称其将涉案房屋已出售，但未组织实际购房者与金鼎公司签订相关文件，也未向金鼎公司缴纳款项。故一审酌定金鼎公司承担违约金190万元并无不当。综上所述，上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司、河南赢点企业管理咨询有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人新郑市金鼎房地产开发有限责任公司负担21900元，由河南赢点企业管理咨询有限公司负担44783元。本判决为终审判决。审判长 李 伟审判员 常 沛审判员 朱 凯二〇一九年十二月三十日书记员 张会丽