江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终3183号上诉人（原审被告）：谢国英，女，汉族，1962年7月1日出生，住高邮市。上诉人（原审被告）：张其安，男，汉族，1964年12月1日出生，住高邮市。两上诉人之共同委托诉讼代理人：吴德玉，高邮市车逻法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张荣干，男，汉族，1969年7月9日出生，住高邮市。委托诉讼代理人：瞿巍，江苏瀛鎏律师事务所律师。上诉人谢国英、张其安因与被上诉人张荣干房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2017）苏1084民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谢国英、张其安上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张荣干诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由张荣干承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。首先，一审法院审理本案程序严重违法，审限超过22个月，超过了关于适用普通程序审理的第一审民事案件审理期限的规定，导致案件实体判决不公，缺乏公信力。其次，一审法院未按证据规则组织证据交换、质证。2018年12月27日张荣干当庭提供了所谓的多达数百页的自书原始账单的新证据，未安排答辩期，导致张其安无法质证。最后，本案判决书落款日期为2017年12月27日，张其安实际于2019年1月4日才收到判决书，一审法院未审先判。2.一审判决认定事实不清，证据不足。其一，张荣干在承租案涉租赁房屋期间，未经张其安书面同意擅自拆除屋内装修设施及设备，构成根本违约，且张荣干存在擅自转租案涉房屋的违约行为。张其安为防止损失扩大，于2013年3月23日及时报警并锁门。后张其安向一审法院起诉要求解除案涉房屋租赁合同，经二审法院审理，判决依法解除案涉房屋租赁合同，张荣干限期将案涉房屋腾空让清，返还给张其安，并赔偿张其安违约金5万元。在该案中，张荣干提起了反诉，要求张其安赔偿锁门期间的各项损失2273100元，但是在该案审理期间以赔偿损失的证据在店里为由申请撤回了反诉。其二，2017年3月8日张荣干提起本案诉讼，要求谢国英与张其安赔偿因锁门造成的经营损失。一审法院审理期间，张其安仅收到起诉状副本及江苏省高级人民法院（以下简称江苏省高院）判决书，并未收到涉及赔偿的证据。一审第一次庭审期间，张荣干仅提供了锁门前自书财务账册一本。一审第二次庭审期间，张荣干明确表示没有新证据提供。直至一审第三次庭审，张荣干又补充提交了一包多达数百页的自书原始账单的新证据，张其安没有答辩期，只能发表对三性不予认可的质证意见。张荣干对其诉讼请求相关的赔偿项目和确定的金额均未提供充分的证据予以证明。一审开庭时，原聚香缘美食城行政办公中心所在案涉房屋四楼尚处于被查封状态，张荣干提交给法庭的原始账单等证据存在伪造嫌疑，是虚假陈述。其三，一审法院按照张荣干提出的经营损失914993元予以确认，并酌定张其安赔偿60%，计算为591000元错误，应为548995.8元。一审认定赔偿范围包括赔偿张荣干违约金5万元及燃气专用管道开口费2万元，一审法院未经审理，直接判决，显属错误。一审法院认定张其安、谢国英承担一审全部案件受理费用，显属不当。其四，案涉房屋被锁门时正在装修，已经处于停止营业状态，即使不锁门，也会因装修而事实上不会产生预期利益。就案涉房屋，张荣干于2013年1月28日，未经允许擅自转租给了案外人马红云，双方名为合作，实为转租，张荣干未实际在案涉房屋经营不会产生预期利益。即使有预期利益产生，张荣干也不是权利主张人。其五，本案依据江苏省高院（2016）苏民再417号民事判决书，该判决书主要内容为张荣干已经支付了案涉房屋被锁门后的租金，但是由于张其安阻却的行为方式不妥，基于双方利益的平衡，应当减少租金的收益，退还给张荣干部分房租。因此，虽然上述判决对退还租金的比例予以认定，但是不能直接在本案中适用。此外，在（2013）扬民终字第1249号民事判决已经解除案涉房屋租赁合同的情况下，本案一审法院又判决张其安承担解除合同违约金5万元，显属错误。其六，一审法院判决谢国英与张其安赔偿张荣干591000元显失公平，法律实施的目的在于弥补因法律所保护的利益受到侵害而遭受的损失，但是法律禁止当事人因此而获得法外利益。本案中，饮食行业最低标准利润率为33%没有法律依据，张荣干提供的赔偿清单和账单均为其自书，也未提供合法的税务发票，其诉讼请求没有任何事实和法律依据。经法院认定张荣干存在违约行为，张其安自力救济是为了防止损失进一步扩大。一审法院认定事实不清，判决存在错误，严重侵害了张其安的合法权益。3.一审判决适用法律错误。一审法院引用的《中华人民共和国保险合同法》并不存在，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案系张荣干违反合同约定产生的纠纷，张其安为防止损失扩大以锁门的方式阻止张荣干的违约行为，并提起了诉讼，经依法判决解除了案涉租赁合同，张荣干未产生可得利益损失。张荣干辩称，1.在关于退还租金纠纷的江苏省高院（2016）苏民再417号民事判决书中，该判决已经对张其安锁门后的行为进行了定性，将张其安锁门后放任锁门状态持续，导致张荣干不能正常使用房屋的行为定性为超出自救行为限度的违约行为，因导致该违约行为的诱因是张荣干擅自装修，故对张其安的违约行为产生的损失进行了责任划分，谢国英与张其安承担60%的责任，张荣干承担40%责任。既然被认定为违约行为，就该违约行为给张荣干造成的损失，谢国英与张其安就要在其责任范围内进行赔偿。本案中，张荣干承租该店铺目的就是经营饭店、获取利润，因张其安锁门这一违约行为直接导致张荣干在较长一段时间内无法使用房屋、无法经营，造成张荣干经营利润这个可得利益损失，一审判决张荣干在江苏省高院划分的责任比例基础上承担60%损失并无不当。2.关于经营利润损失数额。一审时张荣干提交了开业以来的财务账册，该账册能充分证明被锁门前张荣干的经营状况，一审判决依据该财务账册认定销售额并按照饮食行业最低标准利润率33%计算经营利润并无不当。3.关于5万元违约金的承担。一审判决并未全部支持，而是按照6:4的责任比例判决谢国英与张其安在其责任范围内承担。《房屋租赁合同》第四条第三项约定，如有一方违约，违约方承担违约金5万元，并赔偿另一方所造成的经济损失。谢国英与张其安的行为被认定为是违约行为，应按照合同约定承担违约金。一审判决以（2016）苏民再417号民事判决书确定的责任划分为基础，判决谢国英与张其安在其责任范围内承担一定的违约金，因该违约金不足以弥补张荣干的经营利润损失，故在违约金之外，一审法院判决赔偿张荣干在责任范围内承担一定的而非全部经营利润损失无任何不当。4.关于燃气开口费，系谢国英与张其安违约行为导致张荣干的直接损失，一审判决由谢国英与张其安在其责任范围内承担无任何不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张荣干向一审法院起诉请求：1.判令谢国英与张其安赔偿因终止房屋租赁合同给张荣干造成的经营损失984993.6元；2、由谢国英与张其安承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张其安与张荣干于2010年12月18日签订《房屋租赁合同》，张其安将座落于高邮市琵琶路90号门面房租赁给张荣干，合同约定：租赁期限五年，从2011年1月1日起至2015年12月31日止。前2年每年租金人民币20万元整，第3、4、5年每年租金人民币21万元整。支付方式为：合同签订时乙方首付租金人民币20万元整，第2、3、4、5年为年付，年付租金需在上一年度的6月30日前一次性付清。为了更好地履行合同，双方约定在合同签订时张荣干支付房屋室内外装饰及设备设施保证金3万元整，合同到期或解除后，张荣干没有任何违约行为，张其安无息返还。如一方违约，违约方承担违约金5万元，并赔偿另一方造成的经济损失。合同签订后，张荣干给付张其安保证金3万元，并按合同约定支付相应的房租；张其安将房屋交给张荣干从事经营餐饮业。2013年3月16日，张荣干在未书面征得张其安同意的情况下，对承租的案涉房屋进行“升级装修”，遭张其安反对。谢国英于2013年3月23日以重新装修未遵守租赁合同为由将案涉房屋用链条锁锁上。张其安于2013年4月22日向一审法院提起诉讼，以张荣干违约为由要求解除双方签订的房屋租赁合同，并要求张荣干赔偿损失。因一审法院判决未支持张其安的诉求，张其安上诉至本院，本院经审理判决：一、解除张其安、张荣干于2010年12月18日签订的租赁合同。二、张荣干于判决生效后十日内将承租房屋腾空，返还给张其安。三、张荣干于判决生效之日起十日内向张其安支付5万元违约金。2014年3月18日，一审法院实施了强制执行措施，将案涉租赁房屋返还给张其安，张荣干按判决支付了违约金5万元及应承担的诉讼费。2014年7月17日，张荣干向一审法院起诉，要求张其安返还租金16万余元和保证金3万元，一审法院经审理作出判决，张其安不服，上诉至本院，本院经审理判决：张其安于判决生效之日起十日内，向张荣干返还房屋租金81375元，驳回张荣干其他诉讼请求。张荣干不服，申请江苏省高院再审。江苏省高院经过审理，认为3万元保证金属于履约保证金，与合同约定的5万元违约金均系合同当事人对违约时应承担的违约责任的约定，均属有效，两者均能弥补守约方损失，故两者在功能上存在重叠，基于填平原则，在违约金足以填补守约方损失时，不能重复主张履约保证金。因另案已判决张荣干支付了5万元违约金，故张荣干有权要求张其安返还该3万元保证金。关于返还锁门期间的租金问题，江苏省高院判决认为，张其安起诉要求解除《房屋租赁合同》，本院于2013年12月18日判决解除该合同，故自2013年3月23日张其安将案涉房屋锁门之日起至判决解除之日，房屋租赁合同作为继续性合同仍然有效。张荣干要求张其安退还该期间的房屋租金，实为以返还租金及利息的形式要求张其安赔偿其不能使用案涉房屋的损失。张其安主张，锁门系为防止张荣干对案涉房屋造成破坏的自助行为，应予免责。对此，江苏省高院认为，张其安为防止张荣干继续装修破坏其房屋，将房门锁上，就行为当时的紧迫性而言有一定的正当性，但其后仅针对张荣干的违约行为提起诉讼，不符合自助行为中“及时请求公力救济”的构成要件。张其安应及时申请人民法院对张荣干予以行为保全，并尽快解除对案涉房屋的封锁，但张其安在锁门后未能及时请求公权力介入该由锁门导致的纠纷，而是放任锁门状态持续并直接导致张荣干在漫长的诉讼过程中无法实际占有、使用租赁物，明显超过了必要限度，其行为不具有阻却性，不成立自助行为。张其安应当向张荣干承担违约责任。因张荣干的擅自装修行为系导致谢国英锁门的诱因，进而间接地造成自身损失，故对此张荣干亦存在一定过错。江苏省高院酌定：张其安按照锁门期间张荣干已付租金的60%承担损害赔偿责任，张荣干自担40%责任。据此改判张其安返还张荣干3万元保证金、赔偿张荣干97650元。现张荣干再次向一审法院起诉，认为江苏省高院的判决，只是就张荣干的直接损失进行了处理，根据合同法相关规定，张荣干的损失还应当包括间接损失、可得利益损失，也应当根据江苏省高院的判决原则进行处理。并提供了双方纠纷发生前一年的经营账目、记账凭证，以证明前一年的收入状况。一审法院认为，谢国英与张其安应当预见到锁门行为将会造成张荣干的损失，而放任自己的行为，张荣干要求谢国英与张其安赔偿因谢国英与张其安将案涉房屋锁门对其所造成的经营损失符合法律规定。但张荣干的擅自装修行为系导致谢国英与张其安锁门的诱因，进而间接地造成自身损失，对此张荣干亦存在一定过错。故一审法院酌定谢国英与张其安承担60%的责任，张荣干承担40%的责任；同时一审法院考虑到双方发生纠纷时，涉案房屋还处于装修过程中，并未实际营业。同时可得利益损失不同于实际已经造成的损失，张荣干要实现其利益，还必须要付出必要的体力和脑力劳动。据此酌定在谢国英与张其安应承担的60%的基础上，再按照60%的折扣向张荣干进行赔偿。据此，依照《中国人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，判决：谢国英与张其安应赔偿张荣干因锁门造成的经营损失591000元，于一审判决生效后十日内给付张荣干。如谢国英与张其安未按照判决指定期限履行还款义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。一审案件受理费13650元，由谢国英与张其安承担。判决后，张其安、谢国英不服，向本院提起上诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。谢国英与张其安为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：1.张荣干签字的2013年6月28日《关于我与张其安商议装修事宜的经过说明》复印件。该说明自述其在3月16日开始正常升级装修时近10天，房主张其安就于3月23日下午4时进行粗暴干涉。证明张荣干在案涉房屋擅自装修的事实。2.张荣干另案提交给一审法院的《证明》复印件一份，证明案涉房屋被锁门前已经开始装修施工，开始拆除工作，已经无法经营，不会产生经营损失。3.张荣干签字的2013年5月2日《答辩（反诉）状》、2013年5月3日关于撤诉的《情况说明》、2013年5月20日撤诉的《申请》及张荣干补交40元反诉费的票据，证明张荣干在另案中曾提起反诉，要求赔偿损失，但自述由于案涉房屋被锁，无法进入房屋取得证据，故撤回关于赔偿损失的反诉请求。4.案涉房屋中原高邮市聚香缘美食城四楼行政办公中心防盗门照片，该办公室仍贴着高邮法院封条，处于被查封状态。证明张荣干无法取得账册等证据，张荣干作虚假陈述。上述证据均用于证明系因张荣干擅自装修构成违约，导致停业及案涉《房屋租赁合同》被解除。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经质证，张荣干认为：对于谢国英与张其安二审提交的上述证据，真实性均没有异议，但是与本案没有关联性。对于有争议的证据，本院认定如下：张荣干对于谢国英与张其安二审期间提交的证据真实性均无异议，本院予以确认。本院经审理查明：一审法院认定的基本事实无出入，本院予以确认。二审另查明，张荣干于一审期间提交了《现金日记账册》一本，该账册记载了2011年1月1日至2011年10月31日其在案涉房屋经营时的收入支出情况。张荣干主张的经营损失为984993.6元。具体明细包括：1.以2011年1月均计504424.8元÷31天=日均16271.76元×谢国英与张其安侵权锁门实际经营损失天数为284天（2013年3月23日至2013年12月31日）=销售总额(损失)4621179.84元×利润预可得经营损失(饮食行业最低利润率)33%=1524989.34元×江苏省高院认定的60%=914993.6元；2.侵权锁门的行为赔付违约金5万元；3.投资经营燃气专用管道开口费10万元，至今无法使用，按江苏省高院判决酌定损失赔偿张荣干2万元。本案二审的争议焦点为：张荣干主张谢国英与张其安承担其经营损失的请求能否得到支持，如予以支持，损失金额应如何确定。本院认为，张荣干主张谢国英与张其安承担其经营损失的请求应不予支持。理由如下：首先，张荣干在案涉《房屋租赁合同》履行期间，未经张其安同意擅自对承租的案涉房屋进行“升级装修”，存在违反合同约定的违约行为。张其安依照合同约定，行使合同解除权，解除了案涉《房屋租赁合同》。该认定已经本院（2013）扬民终字第1249号生效判决予以确认。因此，张荣干系导致案涉《房屋租赁合同》被解除的违约方。现张荣干主张经营损失，是合同履行后可获得的利益即可得利益损失，而可得利益损失只能由守约方主张，故张荣干作为导致合同解除的违约方无权主张该项损失。另案中，张荣干实际上已经以返还租金及利息的形式要求张其安赔偿其不能使用房屋的损失，在该案中，江苏省高院已经酌定张其安按照锁门期间张荣干已付租金的60%承担损害赔偿责任。本案中，张荣干作为导致案涉租赁合同被解除的违约方，再行要求张其安赔偿其不能使用房屋的经营损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，张荣干主张2013年3月23日至2013年12月31日的经营损失实质就是主张可得利益损失，其应就上述期间内遭受的可得利益损失的总额、必要的交易成本承担举证责任。可得利益损失属于净利润损失，张荣干依据其提交的《现金日记账册》中记载的2011年1月均计作为计算2013年每日的销售总额即损失的依据，没有事实和法律依据，本院不予采信。据此，张荣干提供的证据不足以证明其可得利益损失总额。此外，案涉房屋被锁门时，正处于装修阶段，且实际经营过程中也受张荣干生产成本、经营能力、市场变化等不确定因素影响，即可能产生利润，也可能会造成损失，故张荣干要求以所谓的饮食行业最低利润率33%计算可能产生的利润作为认定经营利润的依据，没有事实和法律依据，本院亦不予采信。综上，张荣干提供的证据不足以证明其实际经营损失，应承担举证不能的后果。最后，本案中，张荣干主张违约金并将违约金计入经营损失，没有法律依据，本院不予支持。此外，关于投资经营燃气专用管道开口费损失，张荣干未能提供充分证据证明该损失的成立，张荣干主张其中2万元应作为经营损失由谢国英与张其安予以赔偿，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，谢国英与张其安的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误、适用法律不当，导致支持张荣干部分经营损失诉讼请求的认定存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、撤销江苏省高邮市人民法院（2017）苏1084民初1689号民事判决；二、驳回张荣干的全部诉讼请求。一审案件受理费13650元，二审案件受理费13650元，均由被上诉人张荣干负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈明霞审 判 员 陈少君审 判 员 韩 冰二〇一九年十二月十九日法官助理 唐宏杰书 记 员 李菲菲