山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3165号 上诉人（原审原告）：刘金兰，女，1972年8月15日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：付振琢（刘金兰之夫），住肥城市。 委托诉讼代理人：张圣侠，山东鸿祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥城市公路事业发展中心，住所地肥城市泰临路008号。 法定代表人：刘岑，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈兴国，山东同成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴洲，山东同成律师事务所律师。 上诉人刘金兰因与被上诉人肥城市公路事业发展中心（以下简称公路中心）财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘金兰上诉请求：1.撤销（2018）鲁0983民初4777号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审中，刘金兰明确改判的上诉请求为：支持一审诉讼请求及鉴定费。 事实与理由：1.一审法院认定事实不清。（1）刘金兰所诉事实清楚，现场照片、视频及证人证言证实了公路中心侵权的事实。因公路中心疏于管理，造成其所管辖的涉案道路两侧的排水沟堵塞，导致大量雨水不能正常排泄，进而大量雨水灌入刘金兰的绿化苗木田。雨水浸泡导致苗木延缓生长周期甚至死亡，给刘金兰造成很大经济损失，沧州市科技检验鉴定研究所出具意见书证明有因果关系，该鉴定结论合法有效。（2）刘金兰已完成了客观、真实、合法举证责任。泰安信诚评估事务所鉴定人员现场取证，对受灾绿化苗木、农作物进行了现场拍照、清点。评估结论书记载了受灾树木、农作物的具体数量，依法鉴定出农作物死亡受到损失的价值。（3）一审对泰安信诚评估事务所的鉴定报告不予采信是错误的。当事人有权单方委托鉴定，公路中心没有出具合法有效的证据反驳鉴定结论也没有申请重新鉴定，因此该鉴定结论合法有效。2.一审要求刘金兰通知鉴定人出庭对评估过程、评估方法、评估依据等予以说明，不符合法律规定，应由法院通知鉴定人出庭接受质询。 公路中心辩称，1.刘金兰主张没有事实及证据作为支持。2.如果刘金兰的土地确实被淹，也属于不可抗力自然灾害。其土地没有排水系统，加之地势较低，属于洼地，其对自然灾害的认识和防范不足，从而导致内涝。一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉。 刘金兰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿苗木损失186180元，评估费5500元,合计191680元；2.立即修复排水沟；3.本案诉讼费、送达费等费用由被告承担。 一审法院认定事实： 2015年起，原告刘金兰与肥城市部分村民签订合同书，共计租赁土地50余亩，用于种植绿化苗木及农作物。该地块位于“肥梁路”和“泰临路”交叉路口西北，地块东侧与肥梁路相邻，且地势较低。2018年8月18日左右，肥城市境内降下大雨，“肥梁路”上形成积水并流入地势较低的涉案土地内。2019年1月23日，经一审法院现场勘验，“肥梁路”东侧有排水沟，该公路西侧、涉案土地南已建有建筑物，无排水设施。涉案土地地势低洼，该地块各个方向无排水设施。涉案土地内栽种有大量树木、树木之间生长有小麦，已无生姜和大豆。 另查，原肥城市公路局负责“肥梁路”在肥城市境内的建设、养护工作，2017年该局更名为肥城市公路事业发展中心即被告。 原告主张涉案土地内农作物被雨水浸泡，造成农作物死亡，于2018年8月31日自行委托泰安信诚价格评估事务所对其损失进行鉴定。该评估事务所于2018年9月3日作出评估结论为：因大雨淹涝造成刘金兰承包的位于肥城市土地上种植的树木、姜、大豆损失价值186180元（明细为：法桐1494棵、单价45元、评估金额67230元；白栾树498棵、单价50元、评估金额24900元；白皮松1305棵、单价25元、评估金额32625元；生姜4.5亩、单价8000元、评估金额36000元；大豆48.44亩、单价525元、评估金额25431元）。原告支出鉴定费5000元。该鉴定过程中，原告未通知被告到场。诉讼中，被告对该鉴定不予认可，一审法院要求原告通知鉴定人出庭对评估过程、评估方法、评估依据等予以说明，原告未能让鉴定人到庭进行说明。 经原告申请，一审法院委托沧州市科技检验鉴定研究所对雨水浸泡与树苗、大豆、生姜延缓生长甚至死亡之间是否存在因果关系进行鉴定，该所于2019年4月28日出具鉴定咨询意见书一份，在鉴定过程中载明：鉴定人员进行了现场勘察，其中种有法国梧桐树、白栾树、白皮松树，树与树之间套种小麦；法国梧桐树生长正常，枝条已经长出新叶，有个别新栽种的树；白栾树没有发现新栽种的，白皮松树有个别补栽的，小麦长势良好。鉴定意见为：雨水浸泡与树苗、大豆、生姜生长受影响之间存在因果关系，影响程度与水淹的程度有关。 本案经调解，因双方分歧较大，致调解未果。 一审法院认为，本案是因下雨导致被告负责管理的公路积水流入原告租赁土地，造成农作物被浸泡所引发的财产损害赔偿纠纷，属侵权责任纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据该规定，原告应当对被告存在侵权行为的事实承担举证责任。本案中，因下雨导致“肥梁路”上的积水大量流入涉案土地，雨水浸泡造成树木和农作物的生长受影响事实清楚，一审法院予以认定。但原告仍应对其栽种的树木和农作物已死亡的事实、死亡树木和农作物的价值，负有举证责任。 对于树木和农作物死亡的事实，原告主张树木死亡，但通过一审法院现场勘验，涉案土地上种植大量树木，正处于生长状态。原告主张对已死亡树木已进行更新轮换，并提交相应照片予以证实，被告对此未予认可。从照片看，照片中树木是否系被雨水浸泡后死亡、是否系在该次事件后被更换、更换的数量等事实，原告未能提供充分证据予以证实。对涉案土地内种植的大豆和生姜，原告起诉时已不存在，大豆和生姜是否已全部死亡，造成绝产，原告未提交充分证据予以证实。因此，原告的现有证据不能证实本次雨水浸泡造成其树木和农作物已全部死亡的事实。 对于死亡树木和农作物的价值，原告提交了泰安信诚价格评估事务所出具的价值评估报告结论书。该结论书是由原告自行委托鉴定机构出具，在鉴定时，原告对于雨水浸泡后树木、生姜、大豆的数量、种类、种植面积、受害程度等未进行证据固定，未通知被告对鉴定标的物进行现场确认，被告对鉴定标的物真实性提出异议，该鉴定结论的依据明显不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，被告可申请重新鉴定，但原告起诉后，原告所主张的生姜、大豆均已不存在，所主张死亡树木亦已轮换，鉴定标的物均已灭失，本案已丧失重新鉴定的基础。导致本案不能重新鉴定的原因，是由于原告未采取有效措施保全证据造成的，由此造成的后果应由原告承担。因此，原告仅凭其自行委托的鉴定结论书，不能证实其死亡树木和农作物的损失价值。 综上所述，原告未对受灾后现场进行证据固定，原告对其主张栽种的树木和农作物是否已死亡、其主张的已死亡树木和农作物的价值均未提交充分证据予以证实，亦未举证证实公路东侧排水沟完全阻塞，足以影响排水功能。因此，原告请求被告赔偿其损失、立即修复排水沟的主张，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：驳回原告刘金兰的诉讼请求。案件受理费4134元，由原告刘金兰负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘金兰提交照片打印件一宗，称系公路西侧、东侧排水沟堵塞现场情况的照片以及部分树木死亡的照片。公路中心质证称，该两组证据不能证明刘金兰的主张，实际现场法院已经勘察，就是判决书所认定的事实。 本院二审经审理查明，刘金兰因委托泰安信诚价格评估事务所对其损失进行鉴定而支出鉴定费5500元；其他事实与一审查明一致。 本院认为，第一，本案作为一般侵权案件，应由刘金兰对存在侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间具有因果关系、行为人主观上具有过错进行举证。刘金兰为证实其损失，提交了泰安信诚价格评估事务所出具的泰信价评字（2018）第F-068号价值评估报告结论书，但以该结论书作为损失计算依据存在明显不足：1.关于树木的价值。一审中，刘金兰主张树木死亡，但经一审法院及沧州市科技检验鉴定研究所现场勘验，树木生长正常。二审中，刘金兰称更换了200棵左右的树木，但亦未明确更换的具体数量；同时，对于结论书中显示的法桐单价45元，刘金兰先称“按照当时的价格是45元一棵”，后又称“45元是根据树木的延缓生长及死亡做出来的”。而前述结论书中，并未明确树木单价是因树木死亡还是因树木延缓生长而导致的价值减损。对于涉案树木而言，多少棵树木因被雨水浸泡后死亡以及多少棵树木系在该次事件后被更换、更换的数量等事实，刘金兰未能提供充分证据予以证实；从结论书中亦无法推断出树木死亡或树木延缓生长的减损价值相一致。2.关于生姜、大豆的价值。一审中，刘金兰对沧州市科技检验鉴定研究所出具的沧科鉴[2019]综字第17号鉴定咨询意见书无异议。刘金兰虽主张生姜和大豆全部被淹死，但依据前述意见书，“影响程度与水淹的程度有关”。刘金兰并未提交充分证据证明大豆和生姜已全部死亡形成绝产。3.二审中，刘金兰虽称公路中心对水淹的事实置之不理，其才委托的调查取证评估，但刘金兰并未提交证据证实其在委托评估时曾通知过公路中心到场。综上，前述结论书系由刘金兰自行委托鉴定机构出具，在鉴定时未进行有效证据固定，亦无证据证实其在委托评估时通知过公路中心到场，该结论书作为损失计算依据存在明显不足。第二，刘金兰虽主张公路中心应立即修复排水沟，但并未明确需修复的具体位置、长度、修复标准等内容，故对刘金兰的该主张，本院不予支持。综上，刘金兰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4134元，由刘金兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇一九年十二月五日 书记员 宋姚瑶