内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2551号   上诉人（一审原告、反诉被告）：包头市森都碳素有限公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：都某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨某，包头市148指挥协调中心第二法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：李某，内蒙古济通律师事务所律师。   被上诉人（一审被告、反诉原告）：中色十二冶金重庆节能科技有限公司，统一社会信用代码×××。   法定代表人：邱某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：乔某，北京亿达（包头）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：许某。   上诉人包头市森都碳素有限公司（以下简称森都公司）因与被上诉人中色十二冶金重庆节能科技有限公司（以下简称中色十二冶）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   森都公司上诉请求：1、撤销包头市东河区人民法院(2017)内0202民初3306号民事判决中第二、第三、第四项判决,依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由中色十二冶承担。其上诉主张的事实和理由是：   一、原审法院认定事实不清。本案中双方签订的合同为《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》,签订合同的目的是通过中色十二冶提供发电设备和技术，利用森都公司碳素煅烧炉烟气余热进行发电,将发电系统并入国家电网发电后,获取节能效益。该合同有一定的特殊性,而原审按一般合同来审查双方的争议焦点是错误的。如果要想获得合同约定的效益首先要实现并网发电,其次电价要达到合同约定的0.7元/kwh。而实现并网发电的首要条件是要取得电力业务许可证。若要取得电力业务许可证,需按照国家电力监管委员会的《电力业务许可证管理规定》提交第十七条规定的材料后，还应有第十八条的三个款项的材料,而第二款明确要求:“发电项目通过竣工验收的证明材料:尚未组织竣工验收的,提供发电机组通过启动验收的证明材料或者有关部门认可的质量监督机构同意整套启动的质量监督检查报告。”中色十二冶的设备安装后没有任何调试,故无有数据可报,该责任显然应由中色十二冶承担。纵观一审判决的内容,可以看出，中色十二冶只安装了设备,一审法院不管其设备是否符合国家的规定标准就认为中色十二冶完全履约是错误的。因为中色十二冶未给森都公司提供：1、锅炉安装检验报告,锅炉出厂时的合格证、数据表、出厂检验报告、锅炉能效测试报告、打压实验报告、整体验收报告和最终获取的锅炉使用证。2、水应有化验水的水质报告。3、发电机出厂合格证,安装后需要耐压实验报告等国家所规定的报告。这些是中色十二冶应履行的附随合同义务,也是国家的法规明文规定的。中色十二冶上述的设备无有相关的合格证等,不符合国家的相关规定,那么这样的设备是不能运行的,而且依据合同约定,并不是中色十二冶将设备交付给森都公司后其合同义务便履行完毕。所以一审法院判决中色十二冶的项目成本由森都公司承担错误。按照电厂并网运行的必备条件,中色十二冶和森都公司所投资的余热发电厂是不具备并网条件的。因为没有中色十二冶的设备安装后的任何调试数据可报,造成并不了网的责任是双方的,而不是一审法院所认定的责任是森都公司的。虽说合同第5.9节“甲方承担所有外协联络,并与当地电力部门联系,负责系统高压配电柜至高压变压器并网部分的设计施工。”森都公司积极启动外联工作,一审中也提供了相关证据证明森都公司为完成入网手续,从事了外联工作并投入资金和进行了相关设施的建设。为了履行双方所签合同，森都公司除了土地投入,人工投入,管理投入,为项目进行风险评估、勘察设计,进行土建、建钢结构厂房,对接入系统进行工程设计施工等投入了3234512.93元,即森都公司为并网投入了大量的资金和设施的建设。故一审法院因项目并不了网而认定森都公司违约是错误的。因为并网是行政部门的行政许可制度决定的,并不是森都公司的意志所能左右。双方签订合同时也考虑到这一因素,因此合同中对完成外联工作并没有约定具体的完成时间。   关于电价。为证明电价在合同签订后一直下行的事实,森都公司提供了《供电合同》及森都公司2016年到2017年10月(森都公司起诉时)的缴纳电费的发票。森都公司在2016年缴纳的平均电价为0.49元/kwh、2017年的平均电价为0.32元/kwh。一审无视电价的实际情况,却用内蒙古自治区发改委2018年9月18日发布的内发改价字【2018】950号文件《内蒙古自治区发展和改革委委员会关于第三批降低蒙西地区一般工商业电价有关事项的通知》中的指导电价作为依据,计算所谓的“节能效益”。一审忽视了该文件中的指导电价是电网的销售价格,而并网的上网价格是低于销售价格这一基本事实。   二、关于解除合同的认定事实是不按客观事实的存在而认定的。森都公司和中色十二冶的诉求都是解除合同,但是,双方对解除的后果要求不同。因为国家的电价一直下调,在2013年签合同时电价为0.65元/kwh且当时森都公司与中色十二冶认为国家的电价还有上调的趋势,因此合同约定:与甲方(森都公司)结算电价为0.7元/kwh。但实际情况是电价持续下调,而电价持续下调是森都公司和中色十二冶不可预见的。双方签订合同约定“与甲方(森都公司)结算电价为0.7元/kwh”,而现电价由签订合同时的0.64元/kwh一直下跌至目前的0.2729元/kwh。如果电价的下跌的幅度在森都公司与中色十二冶双方可预见的程度范围内,那么电价的下跌属正常的商业风险;本案中电价的下跌幅度为双方所不能预见,不可归责于双方,已超出了一般商业风险的范畴,而对此情势的变更,作为合同当事人的森都公司与中色十二冶既不能预见,亦无法防止。电价的下跌使作为合同基础的客观情况不仅发生了变化,而且这种变化对原合同目的的达成有重大影响,直接导致合同目的不能实现。如果继续履行合同已经没有意义,无法实现合同目的,该变化是森都公司与中色十二冶无法预见的,这种合同风险显然不属于普通的商业风险,而是情势变更。原审法院对解除合同的认定事实,不按客观事实来认定,而是凭主观臆断来认定,对中色十二冶的设备没有进行审查，更是不正确的。   三、原审法院认定森都公司给付中色十二冶100万为已实现的收益是错误的。森都公司支付中色十二冶的100万为设备款而不是支付收益款,因为合同项目根本未产生过效益,又何来的100万元节能效益款。   四、原审法院判令森都公司承担455万的节能效益没有事实与法律依据。首先,原审法院对并网的认识不足,并不并网不是森都公司所能确定的了的,须符合国家的准入制度后方可并网,要想符合国家的准入制度应是森都公司和中色十二冶按约定来履行各自的义务,森都公司所负责的设施按约定完成,反而是中色十二冶安装了设备后,应当通过国家的质量监察检查部门检验合格后,方可调试,才能有调试数据上报,而中色十二冶没有此行为,此过错应是中色十二冶承担。其次,涉案合同为效益分享型合同。设备正常运营后是否会产生效益,是要根据电价而确定的。如果电价在合同约定的结算电价左右,才可能产生合同约定的预计节能效益。现即使按一审法院依据的内蒙古自治区发改委2018年9月18日发布的内发改价字【2018】950号文件中的指导电价0.4048元/kwh来计算,由于该价格为合同结算电价的五分之二,那么即使可能产生节能效益,也根本不可能达到合同约定的数额。一审法院无视这一事实,仍将预期的利益按合同约定来处理明显对森都公司不公平。而《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》11.4约定:在合同执行过程中明确发现,项目不能达到合同约定的节能目标,甲方(森都公司)具有单独解除权,并按甲方(森都公司)在执行合同过程中发生的各项费用和损失获得赔偿,合同解除后10日内依法(中色十二冶)自行拆除项目所有设备,恢复甲方(森都公司)改造现场。现合同项目不能达到合同约定的节能目标,据此约定,森都公司也享有单方解除权。   中色十二冶答辩称：一、本案中，节能效益与电价高低没有关系。不论电价是0.7元还是0.32元，只要项目投产，该项目产生了2880万度电，要比火力发电厂发同样多的电节省约9936吨标准煤，可以产生1000万元的节能效益，节约的标准煤及环保费用才是所谓的节能效益，项目收益确认书能够证明这一点。退一步讲，即便按森都公司所述，2014年至2017年电价有所降低，但在此期间，森都公司每年所交电费均在1000万元上下。应该注意到，森都公司利用自己生产排放的尾气和中色十二冶的设备发电，几乎是零成本，对比起交纳的电费，仍会为其产生巨大的节能和经济效益。所以不存在所谓情势变更，导致合同目的不能实现的情况。   二、中色十二冶已经完成了项目建设。森都公司没有全面履行办理项目并入电网手续的义务，也未能进行试运行，给中色十二冶造成了损失，应当承担赔偿责任。   森都公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方当事人2013年9月29日所签《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》；2、判令中色十二冶限期自行拆除在森都公司厂房内煅烧炉烟气余热发电所有设备；3、诉讼费中色十二冶承担。   中色十二冶向一审法院提出反诉请求：1、判令解除双方当事人2013年9月29日签署的《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》；2、森都公司立即支付中色十二冶剩余合同款810万元、违约金224.6万元、赔偿中色十二冶损失9775869.74元、利息1850130.26元，以上总计2197.2万元；3、本案诉讼费由森都公司承担。   一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，双方对签订《煅烧炉烟气余热发电项目合同》的事实予以认可，法院予以确认。对双方争议的其他事实，一审法院认定如下：   森都公司为证明其主张，出示了：1、内蒙古电力有限公司（2015）67号文件、内蒙古电力有限公司（2016）34号文件，拟证明森都公司在签订合同后为促使尽早并网发电，由电力公司进行接入工作审查的事实。2、《设计技术咨询合同》一份、《项目接入系统补充》，发票一份、凭证3页。拟证明森都公司在2014年6月签订《技术咨询合同》，并支付了咨询设计费40万元的事实。3、森都公司出示了建设工程设计合同一份，借款单一页，兴业银行汇款单一页。拟证明森都公司为早日并网发电，签订了《建设工程设计合同》，并支出了咨询设计费96000元的事实。4、森都公司出示了建造厂房和设计费的支出凭证。拟证明森都公司在签订合同后支出建造厂房和接入系统的设计费两笔，共计2638885.18元的事实。5、森都公司出示了《森都碳素公司余热发电接入系统初步计划概算书》。拟证明包头奥拓电力公司给森都公司出具的设计概算书，对接入系统工程费进行了概算的事实。6、森都公司出示了银行凭证一张、森都公司付款签证单一页。拟证明2015年森都公司向中色十二冶支付100万元的事实。中色十二冶对此予以认可，法院予以确认。7、森都公司出示了自2013年至2017年电费支出共61页，供电合同一份共14页。拟证明签订合同后电价一直下调的事实，现在电价在0.27元/kwh左右的事实。8、森都公司出示了工程施工承包合同两份（泰兴建筑公司一份、宝鼎建设工程有限公司一份）。拟证明森都公司分别在2013年9月21日和泰兴建筑公司，在2014年5月15日和宝鼎建设工程公司签订合同，修建厂房和基础设施的事实。中色十二冶对上述证据的真实性不存异议，法院对上述第1、2、3、4、5、6、8证据拟证事实予以采信，对第7项证据，法院认为，森都公司提供的交费凭证不具备连贯性，且与内蒙古自治区发改委官方同时段公布的电价出入较大，证明力较低，故法院不予采信。   中色十二冶为证明其主张，提供并出示了：1、增值税发票92份，共计910万元。拟证明森都公司已经接受开出的910万元的发票的事实。该证据能够证明缴税事实，法院予以采信。2、建设工程设计合同、民事和解协议书和付款单据。拟证明中色十二冶为了履行合同，委托第三方进行项目工程设计花费35万元设计费、律师费38206元的事实。该证据具体结算金额已委托第三方审计，法院对上述证据予以采信。3、设备采购合同九份、付款单据、特种设备维修告资单。拟证明中色十二冶为了履行合同签订设备采购安装合同，支付了采购安装款，已经支付4921030元，剩余1510935.40元未付的事实。同时证明本项目涉及的特种设备已经安装，合同总价为6431965.40元的事实。该证据具体结算金额已委托第三方审计，法院对上述证据予以采信并确认。4、其他费用的单据（人员工资、餐旅费用、辅材材料费用）。拟证明总计费用1504808.06元的事实。该证据具体结算金额已委托第三方审计，法院对上述证据予以采信。5、接入系统设计方案交付情况说明、收尾工作的意见函、系统试运行的函、接入系统审批进度说明。拟证明森都公司违约的事实。结合本案其他证据及庭审森都公司方陈述，案涉项目未能并入国家电网是既定事实，对上述证据予以采信，关于此事实能否导致森都公司承担违约责任，在分析双方责任时认定。6、三份催款函，供货拖期的说明。拟证明因森都公司迟延履行，导致项目拖期的事实。上述证据拟证事实系中色十二冶与案外人的另一法律关系的案件事实，法院不予认定。7、起诉状及公证书各一份。拟证明森都公司不再履行合同，并在多次催促后森都公司仍然不履行其义务，中色十二冶提出索赔的事实。法院对上述证据的真实性予以认定，对拟证的森都公司不再履行合同的事实予以确认8、通知两份。拟证明虽然上网电价下降，但是工商业用电没有降价的事实。内蒙古自治区发改委公布的电价中，一般工商业用电价格确有下降，故对该证据拟证事实不予确认。9、财政补助实施计划的公示。拟证明本案诉争项目是国家政策扶持发展的产业，森都公司依据中色十二冶提供的设计材料文件已经取得了政府补助的事实。该证据无法直接证实拟证事实，法院不予采信。   一审法院对双方提供的财务凭证委托第三方审计机构进行了审计，内蒙古精成会计师事务所对中色十二冶提供的2014年1月至2017年6月的记账凭证反映的森都公司与中色十二冶签署的《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》合同项目的支出情况进行专项审计，并向法院出具了内精所审字（2018）第45号《专项审计报告》。包头中泰明达会计师事务所对2013年9月21日至2018年10月10日余热发电项目相关财务资料进行了专项审计，并向法院出具了包中泰专审字（2018）第016号《专项审计报告》。森都公司对上述内精所审字（2018）第45号《专项审计报告》质证称，审计是依据中色十二冶提供的会计凭证做的，没有结合相关合同，对所签合同的履行情况也没有说明，也没有对凭证是否在中色十二冶处账目有记载进行说明。对审计内容，由于欠缺相关材料，导致审计报告有瑕疵。对设计费审计为388206元，根据庭审中中色十二冶提供的证据，该设计费是调解后结算的，包括诉讼费、律师费，这与本案无关。还有不应该计入审计的支出类、报销类，如中色十二冶第二代理人许某的差旅费（附件42-2表）。另外，报销类有在建工程科目，但是在审计中把不在科目内的一些项目也计入了审计结果。管理费用不是在建工程的二级科目，这是产生在经营中的费用，不应计入在建工程。还有营业成本，这是在经营过程中的成本，不是在建工程的范畴。人工费用、管理费用不属于工程成本，而审计中还有工资，这不在工程成本之中。对设备审计6431965.40元，只有会计凭证，没有合同，也没有履行情况说明。一审法院认为，该《专项审计报告》经审计机构出庭接受双方询问，法院未发现存在程序违法行为，故对该审计报告予以采信，对审计结果予以确认。   一审法院认为：森都公司与中色十二冶之间签订的《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》有效。双方本诉与反诉争议的焦点在于：   一、是否存在情势变更的情形。   双方约定的合同目的是通过碳素煅烧烟气余热发电项目进行余热发电专项节能服务，并支付相应的节能费用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，森都公司主张因电价调整，导致合同约定的节能产生效益不能实现，客观上造成了合同无法履行。根据法院查明的事实，双方在合同中约定，与甲方结算电价按0.7元/kwh计算，预测年发电量为2880万kwh，预计每年节能量为9936吨标煤，预计节能效益为1000万元。按合同约定的结算电价计算，合同签订时双方可预见的年电价应为2016万元（0.7元/kwh×2880万kwh），预计节能效益为1000万元，即双方在合同签订时，以固定结算电价作为核定节能效益的基准，能够产生节能效益的电价应为0.7元/kwh－1000万元÷2880万kwh=0.352778元/kwh，即当电价大于0.352778元/kwh时，即可产生节能效益。经查，内蒙古自治区发改委于2018年9月18日发布的内发改价字〔2018〕950号文件《内蒙古自治区发展和改革委员会关于第三批次降低蒙西地区一般工商业电价有关事项的通知》中，一般工商业用电在不满1千伏情况下为0.6042元/kwh，在1-10千伏情况下为0.5637元/kwh，在大工业用电1-10千伏情况下为0.4478元/kwh，其中：电石、电炉铁合金、电解烧碱、合成氨、电炉钙镁磷肥电炉黄磷、电解铝、多晶硅单晶硅用电1-10千伏情况下为0.4048元/kwh。按照上述电价，比对双方约定的结算电价，虽有一定比例的降幅，但如合同继续履行，仍能产生节能效益。电价调整会造成双方合同利益的波动，但尚不足以从根本上造成合同不产生任何效益。故森都公司以电价降低导致合同无法继续履行，合同目的不能实现的主张没有事实依据。另，情势变更的适用前提是合同履行过程中遇到不属于商业风险的重大变化，本案中双方订立合同的目的在于通过节能产生经济效益，电价是影响合同收益的核心因素。在此情况下双方约定了固定结算电价，是在订立合同时对合同风险的综合考量，据此双方在订立合同已有对电价波动的认知，故电价降价属于双方可预见的商业风险，不应以双方可预见的商业风险作为解除合同的理由。故对森都公司的本项主张不予支持。   二、关于双方违约责任认定的问题。   按双方订立的合同中第5.9条约定：“甲方承担所有外协联络，并与当地电力部门联系，负责系统高压配电柜至高压变压器并网部分的设计施工。第9.3条约定：“如由于甲方外协原因或自身运行原因，造成项目建设推迟，或系统不能正常发电，乙方按照具体天数计算相应损失，甲方予以赔偿”。森都公司是否完成外协联络，让项目具备并网发电的条件是其应否承担违约责任的条件。现根据法院查明的事实，以及森都公司在庭审中的陈述证明，在2016年3月18日后，内蒙古电力集团评审后仍未通过涉案项目的并网手续。导致双方合作的项目无法试运行。根据上述事实，森都公司未能按约定履行完成自己应当承担的合同义务，并导致项目无法运行，这是造成双方合同目的不能实现的原因，故应由森都公司承担违约责任。   三、关于解除合同的问题   案涉合同因森都公司逾期未能办理完成并网工作，导致案涉项目无法运行，造成双方约定的合同目的不能实现，森都公司已构成根本违约，中色十二冶据此提出解除合同的请求符合事实与合同法第94条的规定，双方签订的合同应予解除。根据《合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现中色十二冶反诉请求判令森都公司赔偿损失符合事实及法律规定。按照法院委托第三方审定的审计结果，中色十二冶为建设案涉项目，共花费7194712.07元。现因森都公司违约行为导致合同解除，且已投入的项目设施不具备回收后弥补损失的可能，故森都公司应赔偿中色十二冶投入的项目建设成本。上述费用中，含付国浩（北京）律师事务所律师费20万元、付法院诉讼费151660元，因诉讼费应由法院判决负担，计入成本存在重复赔偿之虞，故应予剔除。对律师费是否应计入赔偿损失范围，双方在签订合同时未约定发生纠纷后律师费的承担方式，且律师费的发生不存在必然性，属订立合同时不可预见的事实，故不应计入赔偿损失范围。对除此以外的因本案发生的差旅费，属案涉纠纷必然发生的且在可预见范围内的费用，应计入赔偿损失范围。故剔除上述律师费、诉讼费合计351660元后，剩余6843052.07元应由森都公司赔偿。对于双方因合同目的不能实现，导致中色十二冶可得利益的损失，结合双方合同第4.3条约定的履行方式，森都公司应在项目运行后，应支付预计节能效益455万元（已支付100万元），在运行六个月后，再支付剩余455万元。现森都公司先行支付了100万元，剩余355万元应作为中色十二冶的可得利益，由森都公司赔偿予中色十二冶。对项目正式运行后的455万元，在项目试运行结束后方具备期待可能，故不应计入中色十二冶可得利益中，不应继续赔付。   四、关于森都公司应否承担违约金及利息损失的问题   合同解除后，双方的违约金条款应继续有效。双方签订的合同第9.6条约定：“本条规定的违约责任方式不影响甲乙双方依照法律法规可获得的其他救济手段”，由于本案解除合同的原因系法定有责解除，森都公司对合同的解除负有违约责任。且双方在合同中已约定不影响其他救济手段的实现，故在合同解除后，双方订立的违约条款仍属有效。森都公司仍应按合同约定承担违约责任。按照双方合同第9.1条的约定：如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每日万分之三向乙方支付滞纳金。第9.3条约定：如由于甲方外协原因或自身运行原因，造成项目建设推迟，或系统不能正常发电，乙方按照具体天数计算相应损失，甲方予以赔偿。现甲方的行为违反了合同第9.3条的约定，应承担违约责任，但双方在该条款中，对如何计算违约金并不明确，且结合上下文义，也无法合理推导出双方既定的违约金计算方式，故法院对中色十二冶请求赔偿违约金及利息的反诉请求不予支持。   综上所述，双方签订的合同在履行过程中，不存在情势变更情形，森都公司以此为由请求解除合同的理由没有事实依据。森都公司先行提起诉讼请求解除合同，其以事实行为表示不再履行合同，现中色十二冶提起反诉请求解除合同，且森都公司存在违约导致合同目的无法实现的情形，故对中色十二冶的反诉请求应予支持。双方之间的合同系因森都公司违约而解除，森都公司应承担赔偿责任。赔偿损失金额包括中色十二冶投入建设的项目成本6843052.07元及双方签订合同时的可得利益，森都公司在履行合同过程中已向中色十二冶支付的100万元，应作为已实现收益，不再赔付。对森都公司主张中色十二冶拆除在森都公司厂房内煅烧炉烟气余热发电所有设备的诉讼请求，因上述设备的投入成本已作为损失赔偿金，由森都公司支付对价，故上述设备的所有权应归森都公司所有，森都公司可视情况自行拆除，相关拆除费用应由其自行承担。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十九条、第二百五十三条的规定，判决：一、解除原告包头市森都碳素有限公司与被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司签订的《包头市森都碳素有限公司锻烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》；二、原告包头市森都碳素有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司项目成本损失6843052.07元；三、原告包头市森都碳素有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司项目可得利益损失3550000元；四、驳回原告包头市森都碳素有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元（森都公司已预交），由森都公司负担100元；反诉案件受理费75830元，由森都公司负担37915元，中色十二冶负担37915元。   本院二审经审理查明，除中色十二冶应得的预期可得利益损失数额之外，一审判决认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。   本院认为：因双方当事人均同意解除《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》，且中色十二冶未上诉，故双方当事人二审的争议焦点，是一审法院所判决的合同解除后果是否妥当，即森都公司是否应向中色十二冶赔偿项目成本损失6843052.07元、预期可得利益355万元的问题。对此，应从以下几点予以综合考量。   首先，关于本案是否存在情势变更以及如果案涉发电项目投入运行后，能否产生经济效益的问题。一审判决对该问题的判决理由正确，本院予以确认。   其次，因《包头市森都碳素有限公司锻烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》并未约定中色十二冶需向森都公司提交其所主张的“1、锅炉安装检验报告,锅炉出厂时的合格证、数据表、出厂检验报告、锅炉能效测试报告、打压实验报告、整体验收报告和最终获取的锅炉使用证。2、水应有化验水的水质报告。3、发电机出厂合格证,安装后需要耐压实验报告等国家所规定的报告”等材料，所以森都公司不能证明未能办理发电上网审批手续是中色十二冶违约所致。   再次，因中色十二冶已将案涉项目的设备全部安装完毕，森都公司对此事实也予以认可，且经一审法院委托审计，中色十二冶对案涉合同项目的投入减去案件受理费、律师费后，数额为6843052.07元，本院对该审计报告予以采信，对该数额予以确认。中色十二冶按约完成了安设项目设备的采购、安装等事宜，也未阻却合同的继续履行，对预期可得利益（即合同约定的预期节能效益）享有期待权。森都公司既不与中色十二冶办理案涉项目的验收事宜，又自行停止了案涉发电项目并网报批手续的办理，构成违约，应对中色十二冶承担相应的违约责任，首先应将对方的投入即上述6843052.07元给付中色十二冶。   第四，《包头市森都碳素有限公司煅烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》第4.1条约定，预期节能效益为1000万元；4.2条约定，双方当事人分享节能效益的比例为森都公司9%，中色十二冶91%；4.3条约定，节能效益由森都公司在项目投入正常运行后（试车验收合格后）支付中色十二冶455万元，运行6个月后，一周支付剩余455万元。由此可知，如果双方按约履行完毕，中色十二冶总共可得的项目报酬为910万元。   同时，该合同9.1条约定，如森都公司未按照合同约定及时向中色十二冶支付款项，则应当按照每日万分之三向中色十二冶支付滞纳金；9.3条约定，如由于森都公司外协原因或自身运行原因，造成项目建设推迟，或系统不能正常发电，中色十二冶按照具体天数计算相应损失，森都公司予以赔偿。综合以上两条合同约定，虽然项目未能试车验收、投入正常运行，但其原因在于森都公司，故本院依照上述两条合同约定，认定森都公司应向中色十二冶承担违约责任的总金额为810万元（910万元减去已付的100万元），那么除项目投入之外，森都公司仍应向中色十二冶给付可得利益损失1256947.93元（810万元-6843052.07元）。一审法院判令森都公司给付中色十二冶的款项总金额与合同约定不符，本院依法予以纠正。   综上，森都公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，本院据实予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初3306号民事判决第一项，即“解除原告包头市森都碳素有限公司与被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司签订的《包头市森都碳素有限公司锻烧炉烟气余热发电项目合同能源管理合同》”；   二、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2017）内0202民初3306号民事判决第二、三、四、五项，即“原告包头市森都碳素有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司项目成本损失6843052.07元、原告包头市森都碳素有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司项目可得利益损失3550000元、驳回原告包头市森都碳素有限公司的其他诉讼请求、驳回被告中色十二冶金重庆节能科技有限公司其他诉讼请求”；   三、上诉人包头市森都碳素有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人中色十二冶金重庆节能科技有限公司成本投入6843052.07元；   四、上诉人包头市森都碳素有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人中色十二冶金重庆节能科技有限公司可得利益损失1256947.93元；   五、驳回上诉人包头市森都碳素有限公司的其他诉讼请求；   六、驳回被上诉人中色十二冶金重庆节能科技有限公司的其他反诉请求。   一、二审案件受理费151760元，由上诉人包头市森都碳素有限公司负担62912元，被上诉人中色十二冶金重庆节能科技有限公司负担88848元；上诉人包头市森都碳素有限公司已预交二审案件受理费84158.31元，予以退回8328.31元。   本判决为终审判决。   审判长 范丽宏   审判员 乔瑞全   审判员 董婷婷     二Ο一九年十二月十三日   书记员 王 彩   本判决所引用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。