江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2232号上诉人（一审被告）：婺源县中医院，住所地江西省婺源县紫阳镇朱熹大道9号，统一社会信用代码123609344923808628。法定代表人：方福民，系该院院长。委托诉讼代理人：戴文涛，男，1967年10月27日生，汉族，住江西省婺源县，系该院副院长，一般代理。委托诉讼代理人：朱镇林，男，婺源县城郊法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（一审原告）：占仙保，男，1971年5月1日出生，汉族，农民，住江西省婺源县镇头镇冷亭清源2-1号，现住江西省婺源县，委托诉讼代理人：齐寿阳，江西云龙律师事务所律师，特别授权。上诉人婺源县中医院因与被上诉人占仙保医疗损害责任纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2019）赣1130民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人婺源县中医院的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。1、被上诉人是由其原发疾病造成的损害，有南昌大学第二附属医院的疾病诊断书证明，一审判决及鉴定意见对该证明予以确认，但一审判决认定由上诉人承担原发疾病的举证责任系错误的；2、神经节苷脂钠注射液只是“可能”造成格林巴利综合征，而被上诉人本身肺部感染是造成格林巴利综合征的首要因素，一审判决及鉴定人为排除肺部感染的因素即认定上诉人造成的，属认定事实不清，证据不足；3、一审判决认定上诉人合法用药的行为有过错系认定事实不清，证据不足。鉴定意见和医学科学自然规律确认，案涉药物极为罕见可能导致格林巴利综合征，这是副作用，但从整体利益来看，又必须使用，出现损害属不可抗力，系法定免责的。合法用药不是违法行为，没有过错；4、一审判决认定被上诉人构成五级伤残属事实不清，证据不足。被上诉人系肺部感染所致的格林巴利综合征，而其双踝关节障碍系脑出血和格林巴利综合征所致真实“病残”，并非“伤残”。被上诉人的损害系药物副作用所致，但上诉人并未违法用药，被上诉人的损害由其自身承担；5、一审法院对被上诉人由其原发疾病所致的损失计算不清。医疗费119,210.92元是治疗高血压、脑出血、痛风、肺部感染和甲状腺腺瘤手术的费用，不属本案治疗格林巴利综合征的费用，不属医疗损害的结果，不予赔偿；住院伙食补助费、营养费、抚养费和赡养费违反《侵权责任法》的规定；误工费、护理费、残疾赔偿金、后其护理费、精神损害赔偿金、交通费和医疗康复器具费等均系被上诉人的原发疾病造成，上诉人不应赔偿；6、鉴定意见违反法律禁止性规定，侵犯上诉人合法权益，不得作为定案依据；7、一审法院遗漏当事人。本案的神经节苷脂钠注射液系齐鲁制药有限公司生产，江西齐美药业有限公司销售，责任人是该两家公司，应追加他们为被告。被上诉人占仙保答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、一审法院采信鉴定意见是正确的。首先，法院委托鉴定的程序不违法；其次，上诉人申请鉴定人出庭，鉴定人到庭作证，对上诉人的疑问作了解答。上诉人并没有提出可以重新鉴定的依据和证据，也没有申请重新鉴定。上诉人的理由不能否定鉴定意见的公正、客观、科学性。2、一审法院依法计算出的各项损失费用是正确的，上诉人称这些费用均是被上诉人原发疾病造成的，其并未提交证据证明，且鉴定人庭审中也明确若不是上诉人使用了神经节苷脂钠注射液，被上诉人的疾病可能已治愈。鉴定机构对被上诉人的损害作出由上诉人承担50%责任的意见，已是对上诉人减轻了很大的责任。3、本案法律关系是医疗损害纠纷，并非产品侵权责任纠纷，上诉人认为药品存在缺陷可以依法对药品厂家追究责任，不属本案审理。占仙保向一审法院起诉请求：1、判令婺源县中医院支付原告医院治疗产生的医疗费119210.92元、住院伙食补助费3360元、营养费3360元、误工费43700元、护理费33600元、残疾赔偿金405828元、后期护理费用696400元、精神损害赔偿金50000元、抚养费74736元、赡养费84903元、交通费10000元、医疗康复器具费5227.77元、鉴定费9100元及鉴定人员出庭费用3000元；2、本案诉讼费用由婺源县中医院承担。一审法院认定事实：2018年5月20日原告占仙保因突发“左肢体活动障碍”到被告婺源县中医院住院治疗，入院诊断为：1、脑出血；2、高血压病2级（极高危）；3、高脂血症；4、痛风。住院3天，原告支付医疗费3681.56元。住院期间，被告对原告使用了神经节苷脂钠注射液的药物进行治疗，共使用该注射药物8支。2018年5月23日原告转至南昌大学第二附属医院治疗，入院诊断为：1、基底节出血（右侧）；2、高血压2级；3、痛风；4、肺部感染（双侧）。原告住院33天，花去医疗费70158.18元。出院诊断为：1、甲状旁腺腺瘤；2、右基底节出血；3、高血压2级；4、痛风；5、格林-巴利综合征（急性感染性多神经炎）。2018年6月28日原告入住婺源县中医院进行治疗，住院4天，花去医疗费655.37元。2018年7月3日原告入住绍兴市柯桥区中西医结合医院进行治疗，原告的入院和出院诊断均患有吉兰-巴雷综合征，即格林-巴利综合征。住院26天，花去医疗费44715.81元。2018年7月30日入住婺源县中医院进行治疗，原告的入院和出院诊断均患有吉兰-巴雷综合征，即格林-巴利综合征。住院50天，花去医疗费5703.83元。经原告申请，法院委托，杭州华硕司法鉴定中心于2019年7月31日对被告婺源县中医院对患者占仙保的医疗行为是否具有过错、其医疗行为与占仙保的损害后果是否存在因果关系、原因力大小以及占仙保的伤残等级和护理依赖程度出具了鉴定意见书。意见分析认为：1、婺源县中医院的医疗行为是否存在过错。虽然神经节苷脂钠属于重要的营养脑神经药物中可选择应用的一种，但国家食品药品监督管理总局已于2016年底发出通知对该药说明书中增加“警示语”（国内外药品上市后监测中发现可能与使用神经节苷脂产品相关的急性炎症性脱髓鞘性多发性神经病又称格林巴利综合征病例），并告诫临床医师“在应用该药前，应当仔细阅读单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射剂说明书的修订内容，并进行充分的效益/风险评估”。而婺源县中医院在选择该药时，未按照上级卫生行政主管部门的规定要求，事先做好认真、充分的分析评估患者在应用该药治疗后可能存在的巨大风险问题，以及对可能出现的各种不良风险未能对患者及家属履行充分的告知义务等，故医方存在一定过错；2、医方的医疗行为过错与损害后果之间的原因力因素、参与度分析。患者因脑血管意外伴左侧肢体偏瘫赴婺源县中医院诊治，入院诊断为：脑出血，高血压病2级（极高危）。后患者在原有的脑出血伴肢体偏瘫的基础上，又出现了周围神经广泛节段性炎“格林-巴利综合征”的临床症状与体征，引发患者肢体的对称性软瘫（格林-巴利综合征）。分析认为，患者的“格林-巴利综合征”的发生，虽与医方的过错医疗行为存在一定的原因力作用因素，但与患者自身存在的疾病本身及个体差异性，同样存在一定的原因力作用因素。患者只有在上述两大原因力作用因素并存的情况下，才会有可能诱发患者的“格林-巴利综合征”。故此，医患双方在对患者治疗后所产生的不良后果，存在同等原因作用力因素，建议参与度各为50%，双方应承担同等责任。鉴定意见为：1、婺源县中医院在对被鉴定人占仙保的诊疗过程中，存在医疗行为过错，其过错的医疗行为与其目前损害后果的参与度为50%；2、评定其目前为五级伤残；3、评定其目前为大部分护理依赖。原告因此花费鉴定费9,100元。被告婺源县中医院对本案鉴定意见书持有异议，并申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员邓开玉、徐长苗经法院通知到庭作证，并针对被告的异议提交了书面答复材料以支持其鉴定意见。原告因此垫付鉴定人员出庭作证差旅费3,000元。另查明，原告占仙保与姚美珍系夫妻，在县城共同经营婺源县保强挖掘机配件店并居住生活，二人共同生育了女儿詹典，现年16岁；生育了儿子詹宇航，现年13岁。女儿和儿子均在县城就读生活。原告父亲詹年科，现年68岁；母亲方细英，现年66岁。父母均在农村生活。原告为康复治疗而购买的康复器材费用5227.77元。再查明，2018年江西省农村居民人均纯收入为14460元/年，城镇居民人均可支配收入为33819元/年，农村居民人均生活消费支出为10885元/年，城镇居民人均生活消费支出20760元/年。一审法院认为，本案是一起医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案主要争议焦点为：一、被告在对原告的治疗行为中是否存在过错及责任划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，原、被告庭前共同选定并经法院委托，杭州华硕司法鉴定中心进行度基本案相关事项进行鉴定。庭审中被告对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，而是提交了书面的质询意见并要求鉴定人员出庭作证。该鉴定中心也作出了书面回复并委派鉴定人员出庭接受质询。原告在法庭辩论意见中亦对鉴定意见表示了异议，认为原告对自身损害结果的发生没有过错，应当由被告对原告的损害结果承担全部的责任。原、被告虽然对鉴定意见书提出了相关的异议，但本案鉴定人员均对异议内容作出了书面回复并出庭接受了原、被告双方的质询，且鉴定中未有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，因此，该份鉴定意见的内容真实、合法、客观，依法应予采信。同时结合医患双方对损害结果发生的参与度各为50%的鉴定意见，认定原告承担50%的责任，被告承担50%的责任。二、原告的各项赔偿请求是否合理。对原告占仙保的各项赔偿项目逐一论述如下：1、医疗费，原告主张医疗费为119210.92元（3681.56元＋4024.57元＋66133.61元＋655.37元＋44715.81元＋5703.83元），均有医疗费发票为据。扣除截止至2018年5月23日占仙保治疗原发病的7706.13元（3681.56元＋4024.57元），认定为111504.79元；2、误工费，原告主张变更误工费为43700元，原告的定残日为2019年7月30日，原告在2018年6月11日前已确诊患格林-巴利综合征，核定原告的误工期为415天，依法认定误工费为41500元（100元/天×415天）；3、护理费，原告主张住院期间的护理费33600元（100元/天×住院112天×3个人），本案中，原告主张计算住院期间护理人数为3人，但未提供相应的证据证明实际护理人数为3人，依通常护理需要认定为1人，故结合理同类案件的赔偿标准，扣减5月23日前原发疾病住院4天后，支持住院期间护理费为10800元（108天×100元/天）；出院后的护理费，原告定残后的护理级别为大部分护理依赖，原告主张696400元（100元/天×365天×20年-33600元），原告所诉护理依赖的计算年数过长，根据其年龄、健康状况等因素，如后续仍需要护理，可后续处理，故暂定计算护理年数为10年，即本次后期护理费认定为292000元（100元/天×365天×10年×80%）；4、住院伙食补助费，原告主张3360元（112天×30元/天），结合同类案件的赔偿标准，扣减5月23日前原发疾病住院4天后，支持住院伙食补助费3240元（108天×30元/天）；5、营养费，原告主张3360元（112天×30元/天），结合同类案件的赔偿标准，扣减5月23日前原发疾病住院4天后，支持营养费3240元（108天×30元/天）；6、残疾赔偿金，原告主张变更为405828元，原告占仙保在县城开店并居住生活一年以上，可参照城镇标准计算。原告为五级伤残，2018年度的江西省城镇居民人均可支配收入为33819元/年，故残疾赔偿金认定为405828元（33819元/年×20年×60%）；7、残疾辅助器具费，原告系患格林-巴利综合征导致的“双足全肌瘫”，需配备轮椅等康复辅助器具。原告主张5227.77元，并有相关购买凭证为据，其诉请符合法律规定，予以支持；8、精神损害抚慰金，原告主张50000元，结合原告占仙保的伤残情况及对其今后生活的影响，以及侵权人的过错程度，支持精神损害抚慰金30000元；9、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张10000元，虽未足额提供交通费票据，但结合原告就医地点、时间、人数、次数等综合考虑，并结合本案实际情况，酌定支持交通费8000元；10、鉴定费、专家出庭费，原告主张鉴定费9100元、专家出庭费3000元，总计12100元，均有相关票据为证，符合法律规定，予以支持；11、被扶养人生活费，原告主张的父亲詹年科生活费39186元（10885元/年×12年×60%÷2）和母亲方细英生活费45717元（10885元/年×14年×60%÷2），符合法律规定，予以确认。另依据原告的定残时间确定女儿詹典16岁，儿子詹宇航13岁，据此，确认女儿詹典生活费12456元（20760元/年×2年×60%÷2），儿子詹宇航生活费31140元（20760元/年×5年×60%÷2）。最后确认全部被扶养人生活费总计128499元（12456元＋31140元＋39186元＋45717元）。以上各项费用共计1051939.56元。综上，被告婺源县中医院应赔偿原告占仙保各项损失总额1051939.56元的50%即525969.78元。依法判决被告婺源县中医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告占仙保各项损失计525969.78元；驳回原告占仙保的其他诉讼请求。案件受理费18682元（原告已预交），由原告占仙保负担9341元，被告婺源县中医院负担9341元。二审中，上诉人婺源县中医院提交齐鲁万和医药营销有限公司及江西齐美药业有限公司的营业执照，以及上诉人购药过程，拟证明上诉人的药物是从上述公司购入，被上诉人的损害与上述公司有关。被上诉人质证认为，该证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明上诉人不需承担责任。本院认为，该组证据不符合新证据的形式，且与本案无关，不予确认。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，民事主体的合法权益应予保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否程序违法，遗漏诉讼当事人；二、上诉人是否存在过错，是否应承担赔偿责任，案涉鉴定意见是否应予采信，作为定案依据；三、一审判决对被上诉人的损失是否计算有误。本院作如下评析：一、关于一审判决是否程序违法，遗漏诉讼当事人的问题。当事人的追加，法院可依当事人的申请，也可依职权进行。首先，当事人申请追加的，依法应在举证期限内提出。本案中，上诉人在一审法定期限内并未提出申请；其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”，而必须共同进行诉讼的案件类型由法律进行了详细的规定，未作规定的不属必要共同诉讼案件类型；第三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”的规定，即使上诉人认为向被上诉人提供的药品有缺陷，被上诉人仍享有责任主体的选择权，不需应当追加生产者为当事人。故，一审法院并未遗漏当事人。二、关于上诉人是否存在过错，是否应承担赔偿责任，案涉鉴定意见是否应予采信，作为定案依据的问题。上诉人认为其对被上诉人注射神经节苷脂钠系合法用药行为，被上诉人的损害系药品副作用及其自身原发疾病导致的。本院经审查认为，上诉人作为医疗机构，其对患者进行特殊检查、治疗，使用的特殊药物均应向患者承担说明义务并取得患者书面同意。本案中，上诉人向被上诉人注射的神经节苷脂钠属于重要的营养脑神经药物，对被上诉人的病情属可选择性用药，该药品极易导致格林巴利综合征，国家食品药品监督管理总局对该药品的说明书增加了“警示语”，并告诫临床医师在应用该药前应仔细阅读说明书的修订内容，并进行充分的风险分析。而上诉人并未提供证据证明其履行了上述义务，鉴定机构根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，认定上诉人存在一定过错，属适用法律正确，应予采信。另，即使如上诉人所述，被上诉人的损害是因案涉药品存在缺陷导致的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条的规定，被上诉人也有请求上诉人承担赔偿责任的权利。三、关于一审判决对被上诉人的损失是否计算有误的问题。本院经审查认为，一审法院对被上诉人的医疗费中不属于格林巴利综合征的治疗费用进行了核减，其他费用严格依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行了核算，计算准确，并不与《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定冲突，本院予以维持。综上，上诉人婺源县中医院的上诉理由不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,059元，由上诉人婺源县中医院负担。本判决为终审判决。审判长 付 强审判员 聂晓红审判员 范全敏二〇一九年十二月十八日书记员 王丽红