云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1272号上诉人（原审被告）：楚雄市鹿城新帝都娱乐广场。经营场所：云南省楚雄市鹿城南路14号（时代旺角三、四、五楼）。经营者：金重正，男，1970年3月3日生，汉族，身份证住址为云南省楚雄彝族自治州大姚县。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，理事长。委托诉讼代理人：张勤，云南君晟律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：黄鹏程，云南君晟律师事务所律师，一般授权代理。上诉人楚雄市鹿城新帝都娱乐广场（以下简称新帝都广场）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日对本案进行了调查。上诉人新帝都广场的经营者金重正，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张勤、黄鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新帝都广场上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，改判驳回音集协的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：一、音集协没有申请当地公证处进行公证，公证程序违法，公证书无效，不能证明新帝都广场侵权的事实。二、新帝都广场经营中播放的歌曲是购买播放设备时销售商赠送的歌库中的歌曲，其没有侵权。三、新帝都广场现仅经营时代旺角四、五楼两层，包房少，平均开房率在20%左右，处于亏本经营状态，并且楚雄属少数民族欠发达地区，一审判决按每首歌赔偿300元不切实际。被上诉人音集协口头辩称，一、异地公证问题已经一审法院确认合法。二、本案的法律关系是著作权中的放映权，而点播系统供应商仅有复制权。三、新帝都广场经营能力情况与其是否交版权费无关。音集协向一审法院起诉请求判令新帝都广场：1.停止侵权行为，删除涉案作品并赔偿音集协经济损失20000元；2.赔偿音集协为维权支出的合理费用914元，以上经济损失及合理费用共计20914元；3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2008年9月5日，北京华谊兄弟音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京华谊兄弟音乐有限公司将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、复制权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京华谊兄弟音乐有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京华谊兄弟音乐有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京华谊兄弟音乐有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2010年9月8日，北京乐华圆娱文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京乐华圆娱文化传播有限公司将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）在授权于KTV提供卡拉OK点播服务时所涉及的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京乐华圆娱文化传播有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京乐华圆娱文化传播有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京乐华圆娱文化传播有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2008年7月28日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、复制权（限于为卡拉OK点播服务进行的复制）信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2012年11月26日，北京红创文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京红创文化传播有限公司同意将其依法拥有或者通过代理取得的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京红创文化传播有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京红创文化传播有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京红创文化传播有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2013年11月11日，北京海蝶音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京海蝶音乐有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京海蝶音乐有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京海蝶音乐有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京海蝶音乐有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2014年12月31日，北京少城时代文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京少城时代文化传播有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）在卡拉OK经营场所提供卡拉OK服务的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京少城时代文化传播有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京少城时代文化传播有限公司有义务协助进行诉讼。合同自双方签章后于2015年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京少城时代文化传播有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年11月2日，中唱艺能（北京）音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，中唱艺能（北京）音乐有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、复制权信托音集协仅限卡拉OK营业场所管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理中唱艺能（北京）音乐有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，中唱艺能（北京）音乐有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日中唱艺能（北京）音乐有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2009年7月17日，吴颂今与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，吴颂今同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理吴颂今授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，吴颂今有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日吴颂今未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2016年1月1日，梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日梦响当然音乐文化传播（上海）有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年10月29日，华音鼎天（北京）音乐文化有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，华音鼎天（北京）音乐文化有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、复制权信托音集协仅限卡拉OK营业场所管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理华音鼎天（北京）音乐文化有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，华音鼎天（北京）音乐文化有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日华音鼎天（北京）音乐文化有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2014年2月17日，广州陈小奇音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，广州陈小奇音乐有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理广州陈小奇音乐有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，广州陈小奇音乐有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日广州陈小奇音乐有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2016年7月4日，北京卓森文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京卓森文化传播有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京卓森文化传播有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京卓森文化传播有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京卓森文化传播有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2014年6月16日，北京毓之尔文化发展有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，北京毓之尔文化发展有限公司同意将其依法拥有的音像节目（含涉案40首音乐电视作品中的部分作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由音集协行使；第二，为有效管理北京毓之尔文化发展有限公司授予音集协的权利，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提出诉讼，北京毓之尔文化发展有限公司有义务协助进行诉讼。合同自签订之日起生效，有效期为三年，至期满前60日北京毓之尔文化发展有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2016年10月25日，北京海蝶音乐有限公司出具《声明》载明：公司于2013年11月11日与音集协签订《音像著作权授权合同》，公司同意该合同自动顺延，有效期至2019年11月10日止。2015年10月16日，北京红创文化传播有限公司出具《声明》载明：公司于2012年11月26日与音集协签订了《音像著作权授权合同》，公司同意该合同有效期自动顺延至2018年11月25日。2016年8月12日，北京乐华圆娱文化传播股份有限公司出具《声明》载明：公司于2010年9月8日与音集协签订了《音像著作权授权合同》，公司同意合同有效期继续顺延至2019年9月8日止。2017年7月19日，北京华谊兄弟音乐有限公司出具《声明》载明：公司于2008年9月5日与音集协签订了《音像著作权授权合同》，公司同意合同有效期继续顺延至2020年9月4日。2017年4月7日，佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司出具《声明》载明：公司于2008年7月28日与音集协签订《音像著作权授权合同》，公司同意合同有效期自动顺延，直至2020年7月28日。2017年6月6日，广州陈小奇音乐有限公司出具《声明》载明：公司于2014年2月17日与音集协签订《音像著作权授权合同》，公司同意合同有效期继续顺延至2020年2月17日。2017年3月28日，吴颂今出具《声明》载明：公司于2009年7月17日与音集协签订《音像著作权授权合同》，公司同意该合同自动顺延，有效期至2018年7月18日止。2017年9月25日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于楚雄市的旺角量贩KTV进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括涉案40首作品歌曲（详见一审判决附录：侵权作品清单）在内的共272首歌曲的影像画面，并取得一张商户名称为“楚雄市鹿城新帝都娱乐广场旺角KTV”的银联商务交易凭证持卡人存根（交易金额为233元）。音集协为此共支出了公证保全费660元、包房费及消费233元、律师代理费5000元，音集协在本案中主张的公证保全费为94.3元、包房费及消费为33.3元、律师代理费为714.3元。上述被公证保全的作品与音集协经授权管理的作品相同。一审法院认为，一、关于音集协是否是本案适格主体的问题。首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，北京华谊兄弟音乐有限公司等多家公司是涉案40首音乐电视作品（详见一审判决附录：侵权作品清单）的制片者，享有著作权。后音集协与北京华谊兄弟音乐有限公司等多家公司签订《音像著作权授权合同》，北京华谊兄弟音乐有限公司等多家公司将其拥有音像节目的放映权、复制权等授权音集协管理，且北京华谊兄弟音乐有限公司等多家公司同意音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼进行维权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与北京华谊兄弟音乐有限公司等多家公司签署的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。二、关于新帝都广场是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张新帝都广场侵害涉案作品的放映权，经查，新帝都广场未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对新帝都广场的该行为提起诉讼。在侵权成立的情况下，新帝都广场应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求新帝都广场停止侵权并将涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在新帝都广场视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对音集协的该诉请予以支持。对于音集协要求新帝都广场赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和新帝都广场侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定新帝都广场赔偿音集协经济损失12000元及维权的合理费用841.9元，包括公证费94.3元、包间费及消费33.3元、律师费714.3元。对于音集协主张的租车费、住宿费及过路费等，因无法证明系因本案支出或与本案有关，不予支持。综上所述，音集协的主张部分成立，对其诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、新帝都广场于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（详见一审判决附录：侵权作品清单）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、新帝都广场于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失人民币12000元；三、新帝都广场于判决生效之日起十日内赔偿音集协维权的合理费用人民币841.9元；四、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费人民币323元，由新帝都广场负担200元，由音集协负担123元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、新帝都广场是否侵犯了音集协享有的作品放映权；二、如侵权成立，应如何承担责任。一、关于新帝都广场是否侵犯了音集协享有的作品放映权的问题。新帝都广场认为其不构成侵权的第一个理由是保全被控侵权作品的公证系异地公证，导致公证书无效，因此不能证明其存在侵权行为。本院认为，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第二十六条的规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。本案不属于应由本人办理公证的情形，所以音集协有权委托代办公证。根据云南省昆明市国正公证处（2017）云昆国正证字第21556号公证书的记载，申请人北京盈科（昆明）律师事务所（以下简称盈科所）是受音集协的委托申请公证，虽然该记载没有明确盈科所能否以受托人的名义申请公证，但由盈科所作为公证申请人申请公证形成的公证书被音集协作为一审证据提交，应视为音集协对盈科所以受托人名义申请公证行为的认可，因此盈科所作为公证申请人申办公证事项并无不当。既然盈科所作为公证申请人，其和云南省昆明市国正公证处均位于昆明，不存在跨执业区域公证的问题。并且，根据公证法第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。现新帝都广场无相反证据推翻该公证，故对该公证书应予采信，可证明新帝都广场存在侵权行为。新帝都广场认为其不构成侵权的第二个理由是其点播设备中的歌曲是购买该设备时销售商赠送的歌库中的歌曲，其没有侵权。但是新帝都广场认可其没有取得涉案作品的放映权许可使用，且其既无证据证明其所付点播设备的价款中包含了附随涉案作品的放映权许可使用费，也无证据证明点播设备的销售方依法享有或者经涉案作品著作权人授权享有这些作品的放映权等著作权利，故其该项上诉理由不能成立。二、关于如何承担责任的问题。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。新帝都广场未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案40首作品（具体作品清单详见一审判决附录）的放映服务，已经侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑侵权行为的相关情节以及当地经济社会发展状况等因素，依法酌情确定由新帝都广场赔偿音集协经济损失12000元及维权的合理费用841.9元并无不当。综上所述，上诉人新帝都广场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费323元，由上诉人楚雄市鹿城新帝都娱乐广场负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  冉莹审判员  沈灵审判员  陈姣二〇一九年十二月三十日书记员  罗燕