宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3335号 上诉人(原审被告)：何某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人(原审被告)：马某1，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人(原审原告)：马某2，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：付某、李某1，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司。 负责人：李某2。 上诉人何某、马某1与被上诉人马某2、原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何某上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，重新作出判决；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清。被上诉人马某2在住院治疗期间上诉人垫付的医药费2026元应当核减。银川市第二人民医院司法鉴定中心出具的银川市二院司鉴中心【2019】临检字第006号鉴定意见书存在严重错误。按照《法医临床学检验规范》以及相关规定，鉴定单位应当依据受害的病历、3个月内监察的相关医学X光片的材料做出正确的鉴定结论。因被上诉人出院后，恢复良好，不存在丧失或部分丧失劳动能力的情况，在家自由活动，也不存在护理的情况。被上诉人第一次司法鉴定结论存在人为等过多的主观因素，所作出的鉴定结论与实际不符，上诉人提出二次司法鉴定，但鉴定单位仍然所依据的第一次司法鉴定的材料，却得出被上诉人骐骥的伤情结论，明显不符。被上诉人系农民，有农村宅基地，无工作单位，不应当支持误工费，另外，被上诉人能自由活动，不存在护理的情况，亦不应当支持护理费。被上诉人受伤并非达到严重程度，所主张的精神损失费于法无据。综上，一审判决认定事实不清。 马某1辩称，认可何某的上诉请求及事实理由。 马某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。医药费请求二审法院裁定。一审提交的证据不包括上诉人垫付的医药费2026元。上诉人的上诉理由不能成立。鉴定的程序合法，结果合法有效。 原审被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 马某1上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实后依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误，（一）原审法院认定被上诉人伤残的事实错误，2018年11月18日，宁夏证泰司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为被上诉人马某2损伤伤残等级属于8级伤残。因本案原审被告何某对该伤残鉴定结果不服，申请人民法院进行重新鉴定。经原审法院委托银川市第二人民医院司法鉴定中心，该鉴定中心具备国家法律规定的鉴定资源，应当依据原审法院的委托进行司法鉴定，然而在重新鉴定程序中，该鉴定中心却委托宁医大总医院心脑血管病医院作出肌电诱发电位报告。银川市第二人民医院司法鉴定中心依法应当独立自主的作出伤残鉴定，无权依据宁医大总医院心脑血管病医院作出的肌电诱发电位报告作出鉴定意见。上诉人对宁夏证泰司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定被上诉人损伤伤残等级属8级伤残的事实没有异议。原审法院应当依法依照该鉴定意见书认定被上诉人损伤伤残等级属8级伤残。（二）原审法院认定证据错误，原审法院仅依据被上诉人提供的两份《证明》认定被上诉人及护理人员存在在外务工的事实，而并未对被上诉人及护理人员是否真实在外务工进行调查核实，也未对该两份《证明》的真实性进行核实。根据上诉人的调查核实，被上诉人及其妻子职业为农民，常年在家务农，并无外出打工的事实。被上诉人依法应当提供证据证明其存在误工的损失证明，即应当提供相应的工资收入银行流水、劳动合同、养老台账等社保缴纳记录，原审法院在无直接证据证实的情况下，不应当径行认定被上诉人存在误工费的事实，即不应当采纳被上诉人提交的两份《证明》。（三）重新鉴定司法程序违法，原审法院委托银川市第二人民医院司法鉴定中心，该鉴定中心应当依据原审法院的委托独立自主的进行司法鉴定，然而在重新鉴定程序中，该鉴定中心却委托宁医大总医院心脑血管病医院作出肌电诱发电位报告。银川市第二人民医院司法鉴定中心无权依据宁医大总医院心脑血管病医院作出的肌电诱发电位报告作出鉴定意见，其委托宁医大总医院心脑血管病医院作出肌电诱发电位报告程序违法，宁医大总医院心脑血管病医院作出肌电诱发电位报告依法不应当作为银川市第二人民医院司法鉴定中心对被上诉人重新鉴定的依据之一。（四）原审法院认定被上诉人误工期、护理期、营养期错误，首先，基于前文所述，被上诉人并不产生误工费、护理费、营养费的损失，不应当进行计算。其次，假使人民法院认定被上诉人存在上述费用，也应当依法酌情认定。我国法律并未规定人身损伤三期鉴定的强制性标准，而鉴定机构一般依据学理判断进行鉴定，其关于三期的鉴定意见不应当直接作为法院认定三期的直接依据，人民法院应当根据被上诉人的实际情况，酌情认定。二、被上诉人涉嫌伪证罪，上诉人将依法向有关公安机关报案处理，被上诉人在一审中提供了两份《证明》，拟证明被上诉人及护理人员存在在外务工的事实，根据上诉人的调查核实，被上诉人及其妻子职业为农民，常年在家务农，并无外出打工的事实。被上诉人的上述行为已经涉嫌构成伪证罪，致使人民法院依据该《证明》作出了不利于上诉人的判决书，严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人依法应当受到刑事法律制裁。三、原审法院适用法律错误，原审法院在没有综合审查案件事实的情况下，仅依照被上诉人提供的《证明》，认定被上诉人及护理人员存在在外务工的事实，而错误的依据宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理费好其他服务业年平均工资收入标准47645元认定误工费、护理费。假使存在误工费、护理费，也应当依照农林牧渔业标准计算。此外，被上诉人为农村居民，原审法院依照城镇居民标准计算被抚养人生活费系使用法律错误。综上，原审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，即由被上诉人承担不利后果。为维护上诉人的合法权益，请求法庭依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 何某辩称，认可马某1的上诉请求及事实理由。 马某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉理由不能成立。鉴定的程序合法，结果合法有效。 原告向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告各项损失共计371863.25元，其中医疗费48243.18元、住院伙食补助费2300元、营养费3000元、伤残赔偿金176833.80元（29472.30元/年×20年×30%）、误工费31333.48元（47653元/年÷365天×240天）、护理费15664.11元（47645元/年÷365天×120天）、被扶养人生活费81888.98元［20219.50元/年×（12＋15）×30%÷2人］、鉴定费1600元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元；二、被告保险公司在保险限额内承担赔偿责任，并优先对精神损害抚慰金进行赔偿；三、依法保留原告因后续治疗所产生各项费用的权利；四、本案诉讼费由被告承担。后原告增加诉讼请求：增加伤残赔偿金58944.60元、被抚养人生活费27296.32元、共计增加86240.92元。 一审法院认定事实：2018年5月16日12时40分，被告何某驾驶×××号车辆沿滨河旅游大道由南向北行驶至××道过程中，与被告马某1驾驶×××车辆（车上乘坐马某2、马有）沿滨河旅游大道由南向北直行至此发生碰撞，后马某1驾驶的×××车辆又与道路东侧人行道内路名牌、路灯杆发生碰撞，造成马某1、原告、马有受伤，两车及路名牌、路灯杆受损的道路交通事故。事故经银川市公安局交通警察支队滨河交警大队处理，认定被告何某与马某1承担事故同等责任，原告无责任。另，×××号车辆在被告人保财险览山支公司投保有交强险，事故发生在保险期间。 原告受伤后被送往银川市第一人民医院救治，住院治疗13天，经诊断伤情为：1.右肱骨下段骨折；2.右上臂桡骨神经损伤；3.颅脑外伤。出院医嘱：1.注意休息，避免患肢持重，加强患肢功能锻炼；2.每三天换药一次，术后14天拆线；3.定期复查，一月后复查平片；4.营养神经，必要时二次手术。2018年8月28日，原告入住银川市第一人民医院治疗10天，入院诊断为右肱骨下段骨折、右上臂桡骨神经损伤。出院医嘱建议：1.继续康复治疗；2.骨科复诊；3.营养神经；4.避免劳累；5.门诊随诊。原告进行上述治疗共计产生住院医疗费47647.08元（第一次住院医疗费41784.17元＋第二次住院医疗费5862.91元）及门诊治疗费617.10元。被告何某垫付医疗费12000元，人保财险览山支公司垫付10000元，被告马某1垫付1000元。另，马某1驾驶车辆的承保公司已商业三者险司乘险限额内赔付原告10000元。 2018年11月6日，原告通过宁夏综义律师事务所委托宁夏证泰司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，原告的伤情构成8级伤残，误工期240日、护理期120日、营养期60日。原告支出鉴定费1600元。被告何某对宁夏证泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不予认可，提出重新鉴定申请，一审法院依法委托银川市第二人民医院司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定。2019年2月26日，该中心出具鉴定意见，确定被鉴定人马某2因此次交通事故伤情构成7级伤残。三被告认为鉴定时银川市第二人民医院让原告到其他医院进行检查，并且未让其参与鉴定检查过程，鉴定程序不合法，故对鉴定意见不予认可。 庭审中，被告何某称还为原告垫付了门诊医疗费2026元，该组票据在其手中，但并未向法庭提交。原告称诉请的医疗费中并未包含该部分费用。原告称其受伤前在宁夏禾林建筑工程有限公司工作，月薪4000元,并提交了证明一份；同时称受伤期间由其妻子护理，其妻子在银川滨河如意服装有限公司工作，并提交证明一份。三被告对二份证明均不予认可，认为没有劳动合同和银行流水佐证，并且原告住院病案显示原告职业为农民，其误工费与护理费应当按照农、林、牧、渔业的标准计算。 另查明，原告长子马潇然，出生于2012年9月23日；次子马浩然，出生于2015年7月14日。 一审法院院认为，行为人因过错侵害他人人身、财产权益的，应当承担侵权责任。本案事故成因及责任认定有公安交警管理部门出具的《道路交通事故认定书》证实，一审法院予以确认。根据何某与马某1责任大小及过错程度，一审法院酌定被告何某承担事故50%责任，被告马某1承担事故50%责任。被告何某驾驶的车辆在人保财险览山支公司投保交强险，故原告的损失应由该公司在交强险责任限额内先行赔付；不足部分，由被告何某及马某1按照上述责任比例承担。 原告主张的各项损失，一审法院认定如下：原告受伤后共计产生医疗费48264.18元（住院医疗费47647.08元＋门诊医疗费617.10元），有票据为证，一审法院予以确认。被告何某所称垫付的门诊医疗费2026元，因原告在此次诉讼中并未主张，且被告未提供相应票据，故在本案不作处理。现原告主张医疗费48243.18元，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告住院治疗共计23天，主张住院伙食补助费2300元，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张营养费3000元，综合考虑原告伤情、治疗情况、体质年龄、医嘱建议等因素，一审法院予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金，经一审法院委托鉴定，银川市第二人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定原告构成7级伤残，虽然三被告对此不予认可，但并未提交相应证据证明鉴定程序不合法，故原告按照7级伤残主张残疾赔偿金235778.40元（176833.80元＋58944.60元），符合法律规定，一审法院予以支持。原告受伤治疗期间，不能正常工作和生活，主张误工费、护理费符合法律规定。因我国目前尚未制定关于“三期”鉴定的强制性标准，鉴定机构一般依据学理判断进行鉴定。司法实践中，“三期”鉴定并非必要的专门性鉴定，法院有权根据受害人的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。结合原告的伤情、治疗恢复情况及医嘱建议，一审法院酌定误工期为240日、护理期为120日。关于误工费和护理费，虽然被告认为应当按照农、林、牧、渔业标准计算，但根据原告提交的证据，可以确认原告及其妻子在外务工的事实，但并未提交损失证明，其按照宁夏回族自治区××区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业年平均收入标准47645元主张误工费和护理费，符合法律规定，一审法院据此确认原告误工费为31328.22元（47645/年÷365天×240天）、护理费为15664.11元（47645元/年÷365天×120天）。关于被扶养人生活费，根据法律规定，需满足三个条件，一、扶养人因侵权行为丧失全部或部分劳动能力；二、扶养人因损害丧失全部或部分劳动能力并影响其收入；三、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源。原告因本次事故致残，应视为部分丧失劳动能力，并影响其收入。被扶养人马潇然、马浩然符合法律规定的情形，被扶养人生活费应予支持。原告按2018年11月18日定残之日确认马潇然、马浩然分别已满6周岁、3周岁，并按照宁夏回族自治区××区居民人均生活消费性支出20219.50元主张被扶养人生活费分别为48526.80元（20219.50元/年×12年×40%÷2人）、60658.50元（20219.50元/年×15年×40%÷2人），合计109185.30元，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的伤残鉴定费1600元，有票据为证，一审法院予以确认。对原告主张的交通费1000元，结合原告就医时间、地点、次数和家庭住址，一审法院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金10000元，根据原告伤残等级情况，一审法院酌情确认为7000元。综上，原告因本次事故产生的损失共计455099.21元（其中医疗费48243.18元＋住院伙食补助费2300元＋营养费3000元＋残疾赔偿金235778.40元＋误工费31328.22元＋护理费15664.11元＋被抚养人生活费109185.30元＋鉴定费1600元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金7000元）。 依照全国通用的交强险条款，交强险赔偿项目分为医疗费赔偿限额、死亡伤残赔偿限额、财产损失赔偿限额。在投保车辆负有交通事故责任的情况下，医疗费赔偿限额为10000元，限额项下包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额为110000元，限额项下包括丧葬费、死亡补偿费、办理丧葬事宜的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金；财产赔偿限额为2000元。故被告人保财险览山支公司应当向赔偿原告120000元（医疗费赔偿限额10000元＋伤残赔偿限额110000元），扣除已经支付的10000元，还应赔偿110000元（120000元-10000元）。对于超出部分335099.21元（损失总额455099.21元-交强险赔付120000元），由被告何某与被告马某1分别承担50%，即5167549.61元（335099.21元×50%）。被告何某已经垫付12000元，还应向原告赔偿155549.61元（167549.61元-12000元）。被告马某1垫付1000元，其车辆承保公司已在商业三者险司乘险限额内赔偿10000元，被告马某1还应赔偿原告156549.61元（167549.60元-1000元-10000元）。原告保留主张后续治疗费的权利，主张后续治疗费乃是其应有权利，待实际产生后，可另行主张。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司银川市览山支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告马某2各项损失共计110000元；二、被告何某于判决生效之日起十日内赔偿原告马某2各项损失共计155549.61元；三、被告马某1于判决生效之日起十日内赔偿原告马某2各项损失共计156549.61元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594元，减半收取1296元，由被告何某负担648元，由被告马某1负担648元； 本案二审期间，上诉人、被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人马某1、何某提出的重新鉴定错误，致伤残等级认定错误的理由，经查，马某2单方通过宁夏综义律师事务所委托宁夏证泰司法鉴定所对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，上诉人何某对该鉴定意见不予认可，并向法院提出鉴定申请，法院依法委托鉴定机构并出具鉴定意见，鉴定人员具有相关资质，鉴定程序合法，鉴定意见适当，二上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人何某提出的马某2在住院治疗期间垫付医药费2026元，该费用应当核减的上诉理由，经查，因马某2一审起诉时主张医疗费用中并不包含该2026元，一审法院不作处理并无不妥。二上诉人马某1、何某所提的一审法院认定误工费、护理费、营养费错误的上诉理由，根据马某2提交的证据，一审法院酌情认定并无不当。上诉人何某所提的一审法院认定精神抚慰金错误的理由，因马某2构成十级伤残，一审法院酌情认定精神抚慰金7000元也无不妥。 综上所述，何某、马某1上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2594元，由上诉人马某1负担1297元，由上诉人何某负担1297元。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月二十二日 书记员  李玉贤 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。