营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初3281号原告：赵秀丽，女，1964年6月8日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：姜林华，男，1964年6月21日出生，汉族，黑龙江省虎林市人，退休工人，现住营口市鲅鱼圈区。系原告丈夫。被告：皇家园林酒店有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区月亮湖公园内。法定代表人：汪润，公司经理。委托诉讼代理人：杨文娜，辽宁德道律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路291号。负责人：叶青，公司经理。委托诉讼代理人：丁颖，女，公司员工。委托诉讼代理人：武铁凝，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告赵秀丽与被告皇家园林酒店有限公司、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月31日作出（2017）辽0804民初3819号民事判决书，被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司不服，上诉至营口市中级人民法院，营口市中级人法院审理后认为，1.被上诉人赵秀丽起诉时要求被上诉人皇家园林酒店承担损害赔偿责任，其中一审诉讼过程中，并未变更诉讼请求，一审法院判令上诉人承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。2.赵秀丽在起诉状中称其从2009年至2017年事故发生前一直在皇家园林酒店工作，该酒店亦在答辩状中认可其系酒店老员工，故而双方之间系劳动关系还是雇佣关系将导致不同的法律适用，对该事实一审判决未予查明。3.本案系侵权赔偿之诉，上诉人并非侵权人，其与皇家酒店之间系保险合同关系，一审判决中追加上诉人为本案当事人其法律依据是否充分？综上，故裁定撤销原判决，发回重审。本院受理后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵秀丽的委托代理人姜林华，被告皇家园林酒店有限公司的委托代理人杨文娜，被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司的委托代理人丁颖、武铁凝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵秀丽向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告立即赔偿原告人身损害赔偿等经济损失319696.1元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：原告于2009年春，受聘于被告处做保洁，一直工作至今。2017年2月22日上午九时三十分许，原告在酒店五楼打扫卫生时从高度约1.8米的平台上掉下摔伤，入住鲅鱼圈区中心医院住院治疗。诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、胸部闭合性损伤、左侧多发肋骨骨折（第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12肋骨）、左侧血胸、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液、腰2-5左侧横突骨折、高血压、左膝内侧副韧带损伤、右膝关节腔少量积液。原告于2017年5月23日伤情未愈出院，回家休息治疗至今。原告住院九十天，花医疗费24665.59元。医药费24665.59元中，原告自付3165元，余款由被告支付。事故发生后，原告直接损失达319696.1元。为此多次找到被告协商解决未果。前天得到被告通知，停发了原告的工资。被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼，诚请依法判令，被告赔偿原告医疗费等各项经济损失合计人民币319696.1元。鉴于原告伤势严重，预计构成7级伤残。故原告申请伤残评定并愿意接受法院委托的评定部门的结果做出判决。另原告的伤情需要后续治疗，后续治疗的费用另行诉讼。被告皇家园林酒店有限公司辩称，1.原告在被告处做保洁受伤，但事发时原告本人没有尽到合理的注意义务，是原告受伤原因之一，自己应承担一部分责任；2.对于原告诉请的金额有异议。关于误工费，原告受伤后皇家园林为原告支付5个月的工资，共计9000元。故应从诉请的误工费中扣除。关于医疗费，酒店已垫付22000元，应予以扣除。护理费计算有误，护理人员应为一人，时间应为90天。精神抚慰金过高，应为5000元以下。伤残赔偿金过高，原告计算赔偿系数有误，系数不应为40%，应为20%；3.酒店投保了雇主责任险，应由保险公司对原告的损失在44万元的限额内向原告进行赔付。被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司辩称，1.平安保险并非本案适格被告，原告的诉请突破了投保人皇家园林酒店与保险公司订立的保险合同法律关系，平安保险对原告并不承担保险责任。保险公司与原告无直接的法律关系，追加保险公司为本案被告缺乏法律依据。依据投保人/被保险人皇家园林酒店与平安保险订立的《投保单》《雇主责任保险A条款》《伤残等级赔偿比例特约条款A》的约定，平安保险仅向被保险人皇家园林酒店承担保险责任，简而言之，原告并非《投保单》《雇主责任保险A条款》《伤残等级赔偿比例特约条款A》的合同相对方，是保险标的，不具有领取保险金的主体资格。2.保险公司向被保险人承担保险责任应具备三项要素：第一，在保险期间内。第二，雇主责任险下的“雇员”指向为与被保险人存在劳动关系，雇主责任险承保的范围是按照保险合同约定被保险人承担的经济赔偿责任。而原告主张的“劳务关系”并不属于平安保险承保的皇家园林酒店承担赔偿责任的范围，应符合国院颁布的《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定可认定为工伤的。第三，依据保险合同约定负责赔偿。退一步讲，即便赵秀丽构成工伤，符合保险公司承担保险责任的第一项、第二项要素，保险公司也应按照保险合同约定负责赔偿，即应按照核保金额附表的内容承担保险责任，在不属于保险合同约定范围内的赔偿项目或范围，保险公司不应承担理赔责任。保险公司依据《投保单》《雇主责任保险A条款》《伤残等级赔偿比例特约条款A》的约定仅能承担：1.国家基本医疗保险报销范围内的医疗费；2.误工费应按照约定的赔偿公式扣除5天后计算（赔偿公式：当地最低月工资/30×（实际暂时丧失劳动能力天数-5天）=当地最低月工资1320元/30×（实际暂时丧失劳动能力天数248-5天）=10692元）；3.伤残等级赔偿保险公司承担的赔偿限额应为《伤残等级赔偿比例特约条款A》“伤残等级赔偿限额比例表”的比例乘以每人死亡伤残赔偿限额所得的金额。（赔偿公式：伤残赔偿限额×比例=40万元(投保单约定)×7%=2.8万元。）当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。当事人有异议的证据如下：1.原告提供的护理人身份证、户口本复印件，证明二人护理，时间为90天，共计16216.60元，150天一人护理，计13510.5元。被告皇家园林酒店有限公司质证为，一级护理6天二人，二级护理29天为一人，三级护理55天没有护理费。被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司质证为，关联性有异议，我们赔偿项目中没有护理费，不属于保险合同的赔偿范围。本院对该证据真实性予以采信，能够证明原告的护理情况。2.原告提供的鉴定意见书及鉴定费收据一张，证明原告受伤致伤残等级为二处十级，鉴定费1500元。被告皇家园林酒店有限公司质证无异议。被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司质证关联性有异议。伤残等级保险公司赔付标准应按伤残等级赔偿比例特约条款A规定，即伤残赔偿限额×比例=40万元(投保单约定)×7%=2.8万元。）本院对该证据予以采信，理由为该鉴定程序合理，鉴定人员具有资质，鉴定结果客观公正。3.交通费票据，证明原告因住院花费交通费200元。被告皇家园林酒店有限公司质证无异议。被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司质证关联性有异议，不属于保险合同赔偿范围。本院对该证据予以采信，理由是交通费用属于必要的合理支出，且有正规发票佐证，该证据合法有效。4.被告皇家园林酒有限公司店提供的2003年条款，证明该条款中约定按伤残赔偿限额44万进行赔付，并没有载明按比例进行赔付。我们当时收到的仅是此条款。原告质证无异议。被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司质证为，保单中在特别约定处已经说明了适用保险条款为伤残比例赔偿特约条款A，雇主责任险A条款，且投保人已声明收到以上条款。保单中第16项特别约定中已就适用的条款及附中条款进行了说明。被告所举的投保单，保险公司仅向皇家园林达达保险单，应以约定的条款为准。本院对该证据真实性予以采信，理由能够证明被保险人投保时的具体情况。5.被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司提供的投保单、雇主责任险A条款、伤残赔偿比例特约A条款，证明保险合同的被保险人为营口皇家园林酒店，原告并非保险合同的相对人，而是赔偿限额中的保险标的，不具有领受保险金的主体资格，且保险公司不应为本案被告。保险合同特别约定中明确适用雇主责任条款A条款,伤残比例特约条款A,我公司赔偿责任应按保险合同约定予以确定，应由皇家园林酒店另行主张。原告质证与我们无关。被告皇家园林酒店有限公司质证为，真实性无异议，但投保单上明确载明适用平安雇主责任保险2003版条款，并非适用A条款。对于特殊条款A及2003版条款这两个条款，酒店并不知情，也没有交付我们，在投保单声明处仅载明投保人已收到2003版条款，在此条款中并没有按照比例赔偿的约定，应当以44万为限额进行赔付。按照保险条款第65条规定，责任保险的保险人是可以直接向责任保险的第三人进行赔付，故本案保险公司可以参加本案诉讼。本院对该证据结合其它证据综合考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年春受聘于被告皇家园林酒店有限公司做保洁工作。2017年2月22日上午九时三十分许，原告在酒店五楼打扫卫生时从平台上掉下摔伤，入住营口经济技术开发区中心医院住院治疗。经诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、胸部闭合性损伤、左侧多发肋骨骨折（第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12肋骨）、左侧血胸、双侧创伤性湿肺、双侧胸腔积液、腰2-5左侧横突骨折、高血压、左膝内侧副韧带损伤、右膝关节腔少量积液。原告住院90天，其中一级护理6天、二级护理29天、三级护理55天。花费医疗费25211.59元，被告皇家园林酒店有限公司垫付22046.59元，原告自付3165元。另查，2017年11月1日，营口市中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定：1.被鉴定人赵秀丽左侧多发肋骨骨折（左侧3-12肋骨）构成伤残等级十级；2.被鉴定人赵秀丽腰2-5左侧横突骨折遗留有腰部活动轻度首先构成伤残等级十级。产生鉴定费用1500元。再查，被告皇家园林酒店有限公司在被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司处投保了雇主责任险，其中医疗限额为4万元，伤残限额为40万元，事故发生在保险期间内。保单中在特别约定处载明适用保险条款为伤残比例赔偿特约条款A，雇主责任险A条款。又查，原告的出生日期为1964年6月8日，受伤之日为2017年2月22日，受伤时原告已53周岁。原告的户口性质为非农业户口，原告提供了原告身份证、户口本复印件以证明原告为非农业户口。本院认为，根据《国务院关于工人退休退职暂行办法》（国发【1978】104号）文件的规定，女工人的退休年龄为50周岁，原告受伤时已经53周岁，故在受伤前三年已达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。从以上规定可以认定，原告与被告皇家园林酒店之间系雇佣关系，并非劳动关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告赵秀丽受雇于被告皇家园林酒店，在为被告皇家园林酒店工作时受伤，被告皇家园林酒店作为雇主，应对原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。结合双方当事人举证情况及质证意见，原告的合理损失为：1.医疗费25211.59元（含被告皇家园林公司垫付的22046.59元，原告垫付3615元），有医疗费发票佐证，本院予以认定，故皇家园林酒店还应承担3615元；2.住院期间伙食补助费4500元（90天×50元/天），本院予以认定；3.原告住院期间的护理费：原告住院90天，其中一级护理6天，二级护理29天，三级护理55天，被告皇家园林酒店提出三级护理不应给付护理费，关于三级护理是否给付护理费的问题，根据医学上的三级护理的要求，仍需每日巡视2次，故亦应给付护理费。关于护理标准，原告并未提出异议，本院予以确认，故一级护理费为90.07元×6天×2人=1080.84元，二级护理费90.07元×29天=2612.03元，三级护理55天，护理费应为90.07元×55天=4953.85元，故总计护理费为8646.72元。4.关于误工费，原告主张26536元（248天×107元/天），对此数额被告皇家园林酒店并无异议，认为应扣除已支付的9000元，对此原告承认支付该笔数额，故误工费应为17536元；5.伤残赔偿金：经鉴定原告为两处十级，其伤残赔偿系数应为20%，根据原告的户籍性质、工作情况及主要经济来源，结合原告的伤残等级确定原告的赔偿金标准为131504元（32876元/年×20年×20%），有鉴定报告为依据，本院予以认定；6.交通费本院认定200元；7.精神损害抚慰金本院酌定为2000元；8.鉴定费1500元。以上八项合计169501.72元。关于被告皇家园林酒店请求追加平安保险公司为被告，并支付保险金一节，由于本案为提供劳务者受害赔偿的案由，与皇家园林酒店同平安保险公司的保险合同纠纷并非同一法律关系，且原告一直未增加诉讼请求要求被告平安保险公司承担责任，故皇家园林酒店可在赔偿后另行主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告皇家园林酒店有限公司于本判决生效后10日内一次性赔偿原告赵秀丽各项经济损失计169501.72元。二、驳回原告赵秀丽的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6095元，原告承担2863元，被告皇家园林酒店有限公司负担3232元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  霍建军审 判 员  郭宁宁人民陪审员  杨丹凤二〇一九年十二月九日法官助理路鑫书记员王丽梅附件一：原告经济损失明细1医疗费：25211.59元，被告皇家园林酒店有限公司垫付的22046.59元，尚有3165元2住院伙食补助费：4500元3护理费：8646.72元4误工费：26536元5.伤残赔偿金：131504元6.交通费：200元；7.精神损害抚慰金：2000元8.鉴定费：1500元以上共计169501.72元附二：相关法条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例法规标题工伤保险条例制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2003.04.27时效性已被修改》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法以受理。（一）、生命权、健康权、身体权；（二）、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）、人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。第九条精神损害抚慰金包括以下方式：（一）、致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）、致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）、其他损害情形的精神抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）、侵权人的过错程度，法律另人规定的除外；（二）、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）、侵权行为所造成的后果；（四）、侵权人的获得情况。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。