广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2789号上诉人（原审原告）：钟桂业，男，汉族，1958年1月1日出生，户籍地：广东省肇庆市端州区************，公民身份号码：460************616。委托诉讼代理人：陈志伟、李志敏，广东山丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李武言，男，汉族，1972年5月6日出生，住广东省廉江市*************，公民身份号码：440************159。被上诉人（原审被告）：叶小梅，女，汉族，1971年9月29日出生，住广东省廉江市*************，公民身份号码：440************629。原审第三人：钟成茂，男，汉族，1979年7月14日出生，住广东省廉江市**********，公民身份号码：440************633。上诉人钟桂业因与被上诉人李武言、叶小梅、原审第三人钟成茂装饰装修合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟桂业及其委托诉讼代理人陈志伟、李志敏到庭参加诉讼。被上诉人李武言、叶小梅和原审第三人钟成茂经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟桂业上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由李武言、叶小梅向钟桂业支付拖欠工程款443698.6元利息；3、改判一、二审诉讼费由李武言、叶小梅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案非装饰装修合同纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。1、李武言将涉案工程发包给钟成茂一人独资的廉江市富茂建筑装修有限公司（以下简称富茂公司）承建，富茂公司将室内装修工程分包给钟桂业，钟桂业按照李武言提供的室内装修工程预算表的要求包工包料进行装修。虽然钟桂业与李武言没有直接的合同关系，但钟桂业属于本案的实际施工人。2、根据钟桂业在一审提交的材料供应商及装修员工的证人证言以及《室内装修预算表》可知，系钟桂业按照李武言的要求代领团队完成涉案房屋的室内装修工作，且叶小梅曾于2017年1月向钟桂业转账汇款15万元用于支付涉案工程款，故发包人李武言、叶小梅对支付涉案工程款应承担连带清偿责任；二、一审判决适用法律错误，二审依法应予改判或者发回重审。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，钟桂业有权向发包人李武言、叶小梅主张涉案工程款；三、根据钟桂业在一审过程中的陈述及提供的证据显示，钟桂业是经钟成茂承接总工程后将涉案的室内装修工程分包给钟桂业，但钟桂业在一审阶段仅以发包人为被告主张权利，一审法院未将总承包人富茂公司作为被告参加诉讼导致事实不清，存在程序错误，二审应当改判或者发回重审。综上，请求二审法院支持钟桂业的上诉请求。被上诉人李武言、叶小梅和原审第三人钟成茂未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。钟桂业向一审法院起诉请求：1、判决李武言、叶小梅支付拖欠的装修工程款443698.6元及利息（注：利息从2017年7月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清该工程款之日止）给钟桂业；2、本案的案件受理费由李武言、叶小梅承担。一审法院认定事实：根据钟桂业提供的《室内装修预算表》复印件载明：2016年8月21日，李武言与第三人钟成茂签订《横山镇李总别墅（首层）室内装修预算表》，李武言在该表中为甲方，钟成茂为乙方，该表主要载明有项目工程材料名称、单位、数量、单价、金额，以总包方式承包，本预算表的子母目以包工料方式计算，除注明业主购之外，木工部份已包含五金件等内容，该预算表上还载明各项目工程合计金额为500072.3元，李武言在甲方签名处签名，钟成茂在乙方签名处签名；同日，李武言与钟成茂签订《横山镇李总别墅（二层）室内装修预算表》，李武言在该表中为甲方，钟成茂为乙方，该表主要载明有项目工程材料名称、单位、数量、单价、金额，以总包方式承包，本预算表的子母目以包工料方式计算，除注明业主购之外，木工部份已包含五金件等内容，该预算表上还载明各项目工程合计金额为258676.7元，李武言在甲方签名处签名，钟成茂在乙方签名处签名；同日，李武言与钟成茂签订《横山镇李总别墅（三层）室内装修预算表》，李武言在该表中为甲方，钟成茂为乙方，该表主要载明有项目工程材料名称、单位、数量、单价、金额，以总包方式承包，本预算表的子母目以包工料方式计算，除注明业主购之外，木工部份已包含五金件等内容，该预算表上还载明各项目工程合计金额为180276.6元，李武言在甲方签名处签名，钟成茂在乙方签名处签名；同日，李武言与第三人钟成茂签订《横山镇李总别墅（水电安装）室内装修预算表》，李武言在该表中为甲方，钟成茂为乙方，该表主要载明有项目工程材料名称、单位、数量、单价、金额，以总包方式承包，本预算表的子母目以包工料方式计算，除注明业主购之外，木工部份已包含五金件等内容，该预算表上还载明各项目工程合计金额为104673元，李武言在甲方签名处签名，钟成茂在乙方签名处签名。上述三份预算表显示预算金额合计1043698.6元。钟桂业提供了证人的证明材料：1、廉江市城北新大吉门店的何越称在2016年11月至2017年5月期间，我供应一批楼梯扶手材料到横山镇中良村李武言、叶小梅家安装，材料款是由钟桂业老板支付；2、廉江市石城钟源建材经销部的钟乃倩称在2016年9月至2017年6月期间我供应一大批瓷砖等装修材料至横山镇中良村李武言、叶小梅家作装修用，该装修业务洽谈、选购及货款是由钟桂业老板负责和支付；3、廉江市嘉华装饰材料的经营者称在2016年9月至2017年4月，供应一批合板等材料至横山镇中良村李武言、叶小梅家作装修用，此业务洽谈、选购、付款全部由钟继业跟进及支付；4、廉江市兴业装饰材料档称在2016年12月至2017年3月供应一批合板等材料给钟桂业在横山镇中良村作装饰用，此业务洽谈选购及支付全部由钟桂业跟进；5、溢洲灯饰城的经营者黄志娟称在2017年4月提供货源灯饰材料到横山镇中良村李武言、叶小梅家作装修用，此业务是由钟桂业洽谈选购及支付货款；6、廉江市城北半盈建材的经营者陈子日称在2016年9月至12月，供应一批卫浴材料到横山镇中良村李武言、叶小梅家作装修用，洽谈及款项的支付是由钟桂业跟进及支付；7、横岭村廖有武称在2016年12月至2017年5月跟钟桂业老板在横山镇中良村李武言、叶小梅家搞室内石材工程，此工程一直跟钟桂业老板洽谈，工程款是由钟桂业老板支付的；8、石城镇上田寮村万达海称于2016年5月至2017年6月跟钟桂业在横山镇中良村李武言业主家搞室内装修水电工作，工资是由钟桂业支付；9、廉江市******揭武称于2016年9月至2017年6月与钟桂业老板在横山镇中良村李武言业主家搞墙砖加工工作，加工费是由钟桂业老板支付；10、营仔镇白水塘村叶其称于2016年7月至9月我带我团队在横山镇中良村李武言业主家铺砖及泥水工程，工资是由钟桂业老板支付；11、廉江市石城富成建筑设备租赁部的钟成家（吉水镇低山村）称在2016年7月至2017年6月出租一批排山、脚手架给钟桂业老板，并负责运送到横山镇中良村李武言家作装修用，租金钟桂业老板已支付；12、钟成艺称在2016年11月至2017年4月在肇庆市带梁锐志等施工队人员到横山镇中良村李武言、叶小梅家做室内木工工程，此工程的各项业务洽谈、技术指导及图纸工艺包括工资发放及各种费用支出都是由钟桂业老板处理支付；13、廉江市*****薛来称于2016年9月至2017年2月我带我施工队跟钟桂业老板在横山镇中良村李武言家搞铺砖、贴砖工作，工资是由钟桂业支付。但上述证人均未出庭作证。钟桂业在庭上称：不直接与李武言、叶小梅签预算表的原因是因为当时其在外地，对廉江也不熟悉，而钟成茂是其亲侄子，钟成茂做完主体后，李武言、叶小梅叫其做装修工程，然后其让钟成茂代其签字；其收到的60万元是2016年时叶小梅交10万现金，2017年春节左右转账15万给其的中国农业银行卡账户，但是其不清楚这是从哪个账户转过来的，不过叶小梅打电话来说是她转过来的，还有35万是钟成祥给的，钟成祥和钟成茂是一起做主体的；因为其住在肇庆，当时李武言、叶小梅说要入伙后才和其结算，但入伙以后其多次追他们要，也去了他们家里和厂里要，可是他们都是推，去年9月份以后其就联系不上他们了。装修过程中，李武言、叶小梅承认还欠其38万，待以后结算再支付，但是根据钟桂业自己计算不止这个数。一审法院认为，钟桂业向李武言、叶小梅主张工程款，首要前提是能否确认钟桂业与李武言、叶小梅是否存在合同关系。如果确认双方有合同关系，则双方存在装饰装修工程款纠纷，如果不能确认双方有合同关系，则双方不存在装饰装修工程款纠纷，李武言、叶小梅就没有义务向钟桂业支付相关的工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”因此，钟桂业应就与李武言、叶小梅有无存在装饰装修工程方面的合同承担举证责任。首先从钟桂业提交的4份装修预算表来看：1、没有相应合同的明确记载。该4份预算表均无原件核对，在本案中不能作证据使用。即使该预算表确实存在，也是李武言与第三人钟成茂签订，在文字上与钟桂业无任何合同关系；2、委托关系无法证明。《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”钟桂业称是其委托第三人钟成茂签订的，但没有相应的证据证实其与钟成茂有委托关系，或者该委托经过李武言同意，因此，钟桂业自称其是委托钟成茂签订装修预算表，没有依据。所以上述4份装修预算表没能确认钟桂业与李武言、叶小梅有装饰装修工程的合同关系。其次，从钟桂业提供的证人证明材料等来看：证人均没有出庭作证，证人证言应不予认定。即使这些证人所讲的是客观事实，也只是证明钟桂业为李武言、叶小梅的家装修处理过进货、支款等工作，并不能证明钟桂业与李武言、叶小梅之间的合同关系。所以从钟桂业提供的证人证明材料也没能确认钟桂业与李武言、叶小梅有装饰装修工程的合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，李武言、叶小梅只有在与钟桂业有合同关系的情况下才应按约定承担支付余下工程款的责任，但钟桂业没有证据证明与李武言、叶小梅存在合同关系，李武言、叶小梅无义务支付余下工程款。因此，钟桂业对李武言、叶小梅的诉求没有依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回钟桂业的诉讼请求。受理费7956元，由钟桂业负担。二审期间，上诉人钟桂业提交如下证据：1、《协议书》、室内装修平面设计图、效果图、《横山镇李总别墅铝合金平开窗清单》、《横山镇李总别墅二楼前飘台》、《横山镇李总别墅室内主体修改部分工程》、《横山镇中良村李永言别墅》、天花墙身面积表、材料方案表、变更材料报价表、室内装修结算表等。证明涉案室内装修工程由钟桂业承建，增建和修改内容均经过李武言签名确认，现工程已完成，李武言应支付工程款；2、装修材料供应商的证明材料；3、银行卡交易明细，证明叶小梅于2017年1月24日向钟桂业转账15万元用于支付涉案工程款；4、三段录音资料（光盘），证明钟桂业曾就涉案工程款的支付问题与李武言、叶小梅协商，李武言和叶小梅认可钟桂业为其装修的事实。被上诉人和原审第三人在二审没有提交新证据。本院经审查，因证据一中《协议书》的合同当事人不是钟桂业，且合同内容未显示涉及涉案室内装饰装修工程，与本案无关，故本院对该协议书不予采纳；对证据一的室内装修平面设计图、效果图，无法证明与本案有关，故本院不予采纳；对证据一中《横山镇李总别墅铝合金平开窗清单》、《横山镇李总别墅二楼前飘台》、《横山镇李总别墅室内主体修改部分工程》、《横山镇中良村李永言别墅》，因上述材料中虽然有李武言的签名，但钟桂业无法提供上述证据的原件，故本院对真实性不予确认；对证据一中天花墙身面积表、材料方案表、变更材料报价表、室内装修结算表等，因没有李武言的签字确认，系钟桂业单方制作的空白表格，故本院亦不予采纳。证据二均系证人证言，因证人未出庭作证，且没有其他证据形成相应证据链，故本院不予采纳。对证据三的真实性予以确认。对证据四，因无法核实证据的真实性和关联性，本院不予采纳。因钟桂业提交上述证据均不属于二审新证据，且对本案的事实认定和实体处理均没有实际影响，故本院均不予采纳。本院根据钟桂业的调查申请，曾前往涉案房屋所在地核实钟桂业是否为涉案工程的实际施工人。但因无法联系李武言、叶小梅，最终无法进入房屋内部进行核实。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，虽然钟桂业上诉以涉案工程系李武言将涉案房屋的建设工程发包给富茂公司的钟成茂后再由钟成茂将室内装修部分分包给钟桂业、钟桂业有权以实际施工人的身份向发包人李武言主张工程款为由主张本案系建设工程施工合同纠纷，但钟桂业未能提供钟成茂将涉案工程分包给其施工或者曾向其支付工程款的证据，且钟成茂与李武言签订的《协议书》的合同内容未显示涉及涉案的室内装饰装修工程，故钟桂业的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。反观钟桂业在一审只起诉要求李武言、叶小梅承担向其支付工程款的责任，并未起诉要求钟成茂承担付款责任，钟成茂仅作为第三人参加诉讼的事实，故一审法院根据钟桂业的诉求认定本案系装饰装修合同纠纷，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟桂业上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人钟桂业的上诉请求，本案当事人二审争议的焦点问题是：李武言、叶小梅是否应向钟桂业承担支付涉案工程款及利息的责任。首先，钟桂业在一审提供的《装修工程预算表》和在二审提供的《协议书》均显示，合同相对方是李武言和钟成茂，且钟桂业对此均未能提供原件核对，无法证明上述两份证据与钟桂业的关联性；其次，钟桂业在二审提供的室内装修平面设计图、效果图以及《横山镇李总别墅铝合金平开窗清单》、《横山镇李总别墅二楼前飘台》、《横山镇李总别墅室内主体修改部分工程》、《横山镇中良村李永言别墅》等证据，虽然部分有李武言的签名，但钟桂业无法提供上述证据的原件，同样无法证明与钟桂业的关联性；再次，钟桂业在二审提供的天花墙身面积表、材料方案表、变更材料报价表、室内装修结算表等，系钟桂业单方制作的空白表格，均未经李武言的确认；最后，钟桂业在二审提供的转账记录，只能证明叶小梅曾向其转账15万元，未能充分证明该转账系用于支付涉案工程款；至于钟桂业在一、二审提交的证人证言，因证人均未出庭作证，且没有其他证据形成相应证据链，单凭证人证言亦不能证明钟桂业实际承建了涉案装修工程。本案中，无论是钟桂业主张其与李武言存在直接的装饰装修合同关系，还是主张其与李武言是实际施工人与发包人的关系，因涉及工程款的追讨问题，本案的关键问题是钟桂业提供的证据能否证明其实际完成了涉案的装饰装修工程；但根据钟桂业提交的上述证据，均尚未形成证据链足以证明钟桂业实际完成了涉案装饰装修工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，依法应由钟桂业承担举证不能的不利后果，故钟桂业关于要求李武言、叶小梅向其支付涉案工程款的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。至于钟桂业关于一审法院未依法追加富茂公司作为当事人参加本案诉讼导致事实不清、程序违法，要求发回重审的上诉主张，因钟桂业未能证明系富茂公司将涉案工程分包给其施工，故该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，钟桂业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7956元，由钟桂业负担（钟桂业已缴交二审案件受理费7956元）。本判决为终审判决。审 判 长 钟斯宁审 判 员 李建明审 判 员 王 瑾二〇一九年十二月十三日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。