山西省高级人民法院   民事判决书     （2019）晋民再379号     抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司,住所地阳泉市城区桃北东街滨河世纪城凯旋世纪广场B座5层。   法定代表人：赵晓文，该公司经理。   委托诉讼代理人：张鲁震，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。  委托诉讼代理人：淮锦锦，北京中伦文德（太原）律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：徐小宏，男，1970年7月29日生，汉族，住安徽省安庆市潜山县。   委托诉讼代理人：齐秀琴，山西东格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵仁意，阳泉金诚法律服务所基层法律工作者。   一审被告：张伟兵，男，1966年9月19日生，汉族，现在山西省晋中市监狱服刑。   申诉人中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称中煤财保阳泉支公司）因与被申诉人徐小宏及一审被告张伟兵民间借贷纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终409号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]14000000057号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗53号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员常久悦、刘婷婷出庭。申诉人中煤财保阳泉支公司委托诉讼代理人张鲁震，被申诉人徐小宏委托诉讼代理人齐秀琴、赵仁意到庭参加诉讼，一审被告张伟兵经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终409号民事判决适用法律错误。理由如下：（一）终审判决根据《保证函》认定中煤财保阳泉支公司承担连带保证责任，系适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释［2002］138号）规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”纵观《保证函》内容：“……如张伟兵到期未能正常还清借款本金和利息，我公司将在5个工作日内进行调查，如确实未还清借款人，我公司将……”从这段话来看，对保证方式约定并非终审判决认为的不明确，而是非常明确的，即“张伟兵到期不能履行债务时，我公司才承担保证责任”之意思表示。故终审判决根据《保证函》认定中煤财保阳泉支公司承担连带保证责任，系适用法律错误，但该保证合同应为无效，已无区分连带保证和一般保证之必要，只需根据过错，承担赔偿责任即可。（二）终审判决认定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款数额250万元的90%，系适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。终审判决根据该规定，对“中煤财保阳泉支公司为张伟兵向徐小宏的借款提供保证确认无效”的认定是正确的，但过错比例承担的认定错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。终审判决在认定保证人中煤财保阳泉支公司和债权人徐小宏的过错基础上，作出“确定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款数额250万元的90%，即赔偿225万元及相应利息。确定徐小宏承担过错责任的比例为10%，即借款数额250万元的10%，计25万元及相应利息的清偿风险应由徐小宏本人承担”的认定，显然违背了担保法司法解释第七条的精神，超出了自由裁量范围，适用法律错误。   申诉人中煤财保阳泉支公司再审请求：一、撤销山西省阳泉市中级人民法院于2017年6月30日作出的（2017）晋03民终409号民事判决书；二、依法改判驳回被申诉人的诉讼请求；三、诉讼费用由被申诉人承担。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定的事实中，一审被告张伟兵作为中煤财保阳泉支公司的原负责人，在担任公司经理期间，其行为当然能够代表本公司，本案中加盖公司印章为个人债务提供保证的行为，应可推定为公司行为，即便其中存在越权或滥用职权的情形，过错亦归责于中煤财保阳泉支公司内部管理混乱及对负责人制约不力，综合各方过错责任，依法确定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款数额250万元的90%，即赔偿225万元及相应利息。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。由此可见，表见代理的构成要件，除了要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，还要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。因此，作为合同的相对人，应当对对方提交的相关文件及资料进行审慎的审查，否则，即为有过错，相应的民事行为即不可按照表见代理的规定，要求被代理人承担法律责任。在本案中，被申诉人徐小宏借款中的大部分资金均通过其配偶张海英银行账户转出，而张海英系中煤财保阳泉支公司的在职工作人员，主要从事保险业务销售，对于申诉人的业务办理流程应十分了解，被申诉人徐小宏完全具备了解《保证函》的出具条件，及申诉人公章使用流程的客观条件。被申诉人徐小宏在判断以申诉人名义出具《保证函》法律效力时，有能力却不调查，系明显未尽到充分调查和注意义务，对申诉人不应适用关于表见代理的规定，因此，申诉人无须承担保证责任。二、原判决适用法律确有错误。二审法院认定的事实中，中煤财保阳泉支公司于2017年7月31日加盖承保专用章，向被申诉人徐小宏出具如下《保证函》：根据中煤财产保险股份有限公司中小微企业（个人）保险责任条款，我公司根据调查结果，对一审被告张伟兵向被申诉人徐小宏借款贰佰伍拾万元（2500000元），期限为2015年7月31日至2015年10月30日，同意为被申诉人徐小宏提供担保贰佰伍拾万元（2500000元），如一审被告张伟兵到期未能正常还清借款本金和利息，我公司在5个工作日内进行调查，如确实未还清借款人（空白）本金和利息共计（空白）万元，我公司将在5个工作日内共计10个工作日内还清借款本金和利息。据此，原审法院认为申诉人应承担连带保证责任。根据最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则:（1）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；（2）保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。本案中，从一审被告张伟兵向被申诉人徐小宏出具的《保证函》可以看出，即便在该《保证函》形式合法有效的情况下，申诉人所列明的保证方式也应为一般保证责任，而非连带责任保证，因此，二审法院认定申诉人承担连带责任保证属于适用法律错误。   被申诉人徐小宏辩称，一、中煤财保阳泉支公司《保证函》的保证方式为连带保证责任。二、对担保合同无效徐小宏不存在任何过错。终审判决中煤财保阳泉支公司承担90%的责任不合适。1.债权人徐小宏对担保合同无效既无过错，也不知道担保合同存在无效原因。2.担保合同的无效是由担保人的过错所致。3.原审判决认定债权人徐小宏存在10%的过错理由不成立，不能作为认定债权人存在过错的依据。三、山西省人民检察院以本案未适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条第二款抗诉的理由不成立。   一审被告张伟兵未参加诉讼，也未提交答辩意见。   徐小宏向一审法院起诉请求：被告张伟兵立即归还借款380万元整，并支付利息。   一审法院认定事实，被告张伟兵曾在被告中煤财保阳泉支公司担任过总经理的职务。原告徐小宏与张海英系夫妻关系，张海英曾在被告中煤财保阳泉支公司工作。2015年7月23日，张海英以转账方式向被告张伟兵交付人民币1000000元，2015年7月31日，张海英以转账方式向张伟兵交付人民币1500000元，2015年7月31日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“今借到徐小宏人民币贰佰伍拾万元整，借款期限为三个月”，落款为“借款人张伟兵2015年7月31日”。同日，被告中煤财保阳泉支公司向原告出具《保证函》：“根据中煤财产保险股份有限公司中小微企业（个人）保险责任条款，我公司根据调查结果，对张伟兵向贵公司（个人）徐小宏借款贰佰伍拾万元（2500000元），期限为2015年7月31日至2015年10月30日，同意为该企业（个人）提供担保贰佰伍拾万元（2500000），如张伟兵到期未能正常还清借款本金和利息，我公司在5个工作日内进行调查，如确实未还清借款人（空白）本金和利息共计（空白）万元，我公司将在5个工作日内共计10个工作日内还清借款本金和利息。中煤保险公司阳泉中心支公司2015年7月31日”。该保证函中落款处加盖有“中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章”的印章。2015年9月10日，原告徐小宏以转账方式向被告张伟兵交付人民币640000元，张海英以转账方式向被告张伟兵交付人民币360000元，同日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“今借到徐小宏人民币壹佰万元整借款期限为壹个月”，落款为“借款人张伟兵2015年9月10日”。2015年9月18日，原告徐小宏以转账方式向被告张伟兵交付人民币300000元，同日，被告张伟兵向原告徐小宏出具借据：“今借到许小宏人民币叁拾万元整，借款期限为2015年10月26日前归还，7万元利息”，落款为“ 借款人张伟兵2015年9月18日”。至庭审时，被告张伟兵尚未归还原告上述借款。诉讼中，被告中煤财保阳泉支公司曾申请对保证函中的印章“中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章”的真伪进行鉴定，但无法提供由公安机关及工商局备案的印模作为鉴材，故无法进行鉴定。后被告中煤财保阳泉支公司向该院出具了情况说明：“阳泉市城区人民法院：2013年3月19日，由于原承保专用章损坏无法正常使用，经中煤财产保险股份有限公司山西分公司审批同意，由我中支在阳泉市刻字工艺厂刻制‘中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司承保专用章’一枚，由于该印章属于部门专用印章，按照规定无需在公安机关及工商局备案，因此公安机关及工商局无此印章印模。该印章于2013年3月26日启用，启用时向中煤财产保险股份有限公司山西分公司进行了备案，在中煤财产保险股份有限公司印章登记薄上留存了印章印模。根据《中煤财保法（2015）147号关于承保专用章和理赔专用章启用新印章废止旧印章的通知》文件要求，我中支于2015年12月1日停用了该印章，按照公司管理要求进行了移交。于2015年12月11日将该印章上交中煤财产保险股份有限公司山西分公司保管。综上所述，我中支在印章司法鉴定中，无法提供由公安机关及工商局备案的印模进行真伪鉴别，但可通过实物印章进行鉴别，目前实物印章在中煤财产保险股份有限公司山西分公司保管。特此说明”。另查明，上述借款发生在被告张伟兵担任被告中煤财保阳泉支公司负责人期间，上述《保证函》出具的时间为2015年7月31日，所使用印章尚未停用。一审法院判决：一、被告张伟兵于本判决生效后十日内返还原告徐小宏借款本金人民币3800000元，被告中煤财保阳泉支公司对其中的借款本金人民币2500000元承担连带责任。二、被告张伟兵应向原告徐小宏支付资金占用期间的相应利息，其中，对于2015年7月31日被告张伟兵向原告所借本金人民币2500000元的利息，被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月31日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止，被告中煤财保阳泉支公司承担连带责任；对于2015年9月10日被告张伟兵向原告所借本金人民币1000000元的利息，被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月10日（逾期还款之日）起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月18日被告张伟兵向原告所借本金人民币300000元的利息，被告张伟兵应按照年利率24%自2015年9月18日起向原告徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止。三、驳回原告的其他诉讼请求。   中煤财保阳泉支公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项及第二项，改判驳回被上诉人的该两项诉讼请求或将本案发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。   二审中，当事人未提交新证据。二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。   二审法院认为，本案的争议焦点为上诉人中煤财保阳泉支公司是否应依其于2015年7月31日出具的《保证函》对原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借250万元债务承担保证责任。本案中，中煤财保阳泉支公司为中煤财产保险股份有限公司的分支机构，无独立法人资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一项的规定，中煤财保阳泉支公司作为中煤财产保险股份有限公司的分支机构，未经书面授权而提供保证，保证合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，保证合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人应承担过错责任。该院认为，原审被告张伟兵作为中煤财保阳泉支公司的原负责人，在担任公司经理期间，其行为当然能够代表本公司，本案中其加盖公司印章为个人债务提供保证的行为，应可推定为公司行为，即便其中存在越权或滥用职权的情形，过错亦应归责于中煤财保阳泉支公司内部管理混乱及对负责人制约不力，中煤财保阳泉支公司依法应承担相应的民事责任，该院综合各方过错责任，依法确定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款数额250万元的90%，即赔偿225万元及相应利息。中煤财保阳泉支公司承担还款责任后，依法可向张伟兵追偿。徐小宏作为债权人，向张伟兵出借款项时，未尽到充分的调查和注意义务，轻信《保证函》的书面承诺担保，被误导产生认识错误，也应对其自身损失承担一定责任。但徐小宏作为普通自然人，对中煤财保阳泉支公司是否具备法人资格，以及法人分支机构未经法人书面授权对外提供保证无效这一较为专业的法律规定不知晓和不熟悉属正常认知，过错责任显著较轻，该院依法综合确定徐小宏承担过错责任的比例为10%，即借款数额250万元的10%，计25万元及相应利息的清偿风险应由徐小宏本人承担。另外，一审判决对借款利息认定正确，该院亦予以确认。综上所述，中煤财保阳泉支公司的上诉请求部分成立，该院予以支持；一审认定事实及适用法律均有不当之处，该院予以纠正。二审法院判决如下：一、撤销阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初544号民事判决；二、原审被告张伟兵偿还被上诉人徐小宏借款380万元本金及占用资金期间的利息，其中，对于2015年7月31日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借250万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月31日（逾期还款之日）起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月10日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借100万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率6%自2015年10月10日（逾期还款之日）起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；对于2015年9月18日原审被告张伟兵向被上诉人徐小宏所借30万元的利息，原审被告张伟兵应按照年利率24%自2015年9月18日起向被上诉人徐小宏支付资金占用期间的利息，至实际还清为止；三、上诉人中煤财保阳泉支公司对原审被告张伟兵借款中的225万元本金及相应利息承担连带清偿责任。   再审期间双方均未提交新证据，本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。   本院再审认为，本案焦点问题为申诉人中煤财保阳泉支公司对一审被告张伟兵向被申诉人徐小宏所借250万元债务承担何种责任。中煤财保阳泉支公司为中煤财产保险股份有限公司的分支机构，无独立法人资格，据其《营业执照》显示，中煤财保阳泉支公司的营业范围并不包括对外承担担保责任，《营业执照》中的“保证保险”、“信用保险”仅为保险合同类型，不属于对其独立对外提供担保的授权。原审法院根据《中华人民共和国担保法》第十条第一款“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”之规定，认定案涉《保证函》无效，有事实和法律依据，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款的规定以及《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定中并未明确主合同有效而担保合同无效责任如何承担的问题，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条对此作出了明确规定，即“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。而原审判决确定中煤财保阳泉支公司应向徐小宏赔偿借款250万元的90%及相应利息并承担连带责任，适用法律错误，本院再审予以纠正。   综上所述，申诉人的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终409号民事判决第一项、第二项；   二、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2017）晋03民终409号民事判决第三项；   三、中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司对张伟兵250万元借款不能清偿部分承担1/2的民事责任。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费37200元，由张伟兵负担。二审案件受理费26800元，由徐小宏负担13400元，由中煤财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担13400元。   本判决为终审判决。       审判长庞永平    审判员石春英    审判员魏世军        二○一九年十二月三十一日    书记员田显军