福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4250号 上诉人（原审原告）：戴万源，男，1956年9月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审被告）：佰盛盈（厦门）新材料科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾营运中心1号楼11Q单元之一。 法定代表人：陈岚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷义兴，福建友宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门英诺威化工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区五缘湾营运中心1号楼11Q单元。 法定代表人：包珣，该公司总经理。 上诉人戴万源、佰盛盈（厦门）新材料科技有限公司（以下简称佰盛盈公司）因与被上诉人厦门英诺威化工有限公司（以下简称英诺威公司）劳务合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初3051号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 戴万源上诉请求撤销一审判决，改判佰盛盈公司、英诺威公司支付拖欠戴万源2017年12月至2018年7月的工资56000元及因拖欠工资依法应付的赔偿金56000元。事实和理由：一、佰盛盈公司和英诺威公司的产品开发均是以英诺威公司为主进行的，都是英诺威公司法定代表人包珣在策划和安排，以英诺威公司为生产厂、以佰盛盈公司为销售。协议虽是以佰盛盈公司的名义签订的，但整个项目的运作均与英诺威公司有直接的关系。一审判决将英诺威公司排除在被告之外是错误的。二、一审判决认定“戴万源实际上未全面履行技术聘用协议中包含的全部工作内容”没有事实依据。首先，《技术聘用协议书》并未明确说明戴万源的具体工作内容。其次，佰盛盈公司、英诺威公司始终未能提供证据证明是什么工作戴万源未完成。事实上戴万源不仅完成了约定的工作，甚至还超额完成。三、佰盛盈公司、英诺威公司假借订立合同，进行恶意磋商，严重违反《合同法》第42条规定，理当承担赔偿责任。 佰盛盈公司辩称：戴万源称其履行了劳务行为，即撰写了《鸡可乐在肉鸡饲养上的应用效果报告》等，属于履行劳务合同的行为，佰盛盈不予认可。佰盛盈公司所涉及的各项主营业务中并不包括饲料研发以及销售等业务。之所以与戴万源会出现所谓的劳务纠纷，实则是因为佰盛盈公司有开发相关项目的设想，而与戴万源就相关产品之间的技术问题达成初步的合作意向，而非戴万源所认为的，佰盛盈已事实上聘用其为技术顾问。戴万源所进行的所谓“劳务行为”，本质上属于戴万源为与佰盛盈达成合作所进行的能力展现，而非其所认为事实上的履约行为。其次，最初佰盛盈公司亦是有诚意与戴万源签署《技术顾问聘用协议书》，但戴万源对佰盛盈公司所提出的聘用条件几经修改，最终无法形成合意。可以看出，双方之间的劳务合同根本没有成立，也就不存在佰盛盈公司需要支付劳务费的义务。 佰盛盈公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回戴万源的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决部分事实认定错误。戴万源与佰盛盈公司不存在事实上的劳务关系。戴万源主要工作完成于2017年12月至2018年4月间，可在2018年4月10日前佰盛盈公司与戴万源均未就是否聘用戴万源为技术顾问及技术顾问的具体工作内容达成一致。且佰盛盈公司主营业务与戴万源工作内容并无关联，由此可见在此期间双方不存在劳务关系，仅存在合作意向。戴万源主要工作均完成于双方合作协商之前，不应认定为已成立事实劳务关系。二、一审判决适用法律错误。《合同法》第一百零九条的规定属于违约责任，佰盛盈公司和英诺威公司与戴万源的聘用合同并未成立，戴万源提出双方存在口头协议也无法提供证据证明，一审法院要求佰盛盈公司就未成立的合同承担违约责任于法无据。 戴万源辩称：佰盛盈公司的上诉请求没有事实依据和证据证明，应予驳回。 对戴万源和佰盛盈公司的上诉，英诺威公司均未作答辩。 戴万源向一审法院起诉请求：1.判令佰盛盈公司、英诺威公司支付拖欠戴万源的2017年12月至2018年7月共7个月的工资56000元；2.判令佰盛盈公司、英诺威公司支付戴万源赔偿金56000元；3.判令佰盛盈公司、英诺威公司支付戴万源交通费用1050元。 一审法院认定事实：一、2017年12月29日，戴万源将“山东笨种鸡试验方案”通过邮件发送给佰盛盈公司的监事周铭地。二、2018年1月，戴万源在与周铭地、包珣共同至山东省考察有关鸡饲养的工作后，编写了“817肉鸡试验工作要领及操作方法”、“种鸡试验操作要领”。三、2018年2月，戴万源通过微信向包珣发送“厦门佰盛盈鸡乐1813在肉鸡饲养上的应用效果总结报告”。四、2018年5月，戴万源编写了“产品命名与编号”、“生产执行方2018.5.17-11308”并通过微信发送至工作群和包珣。五、2018年6月，戴万源撰写“山东鸡饲养观察结果报告”并通过微信发送至工作群。六、2019年4月12日，包珣通过微信向戴万源发送《技术顾问聘用协议书》。2019年4月29日，包珣向戴万源发送修改后的《技术顾问聘用协议书》，并告知戴万源“请提供农业银行的银行卡卡号，明天财务要打款。税前8000元，扣个调税大约345元”。《技术顾问聘用协议书》以佰盛盈公司为甲方、戴万源为乙方，协议内容包括：甲方聘用乙方担任本公司的特邀技术顾问，乙方协助甲方有关方面负责人在技术研究、产品研制和开发、技术革新和改进、技术培训、技术保密方面给予技术指导和咨询服务工作，并在产品销售上给予技术支持；乙方采取不坐班的工作方式，甲乙双方保证通讯畅通，方便乙方平时为甲方提供技术咨询服务，乙方根据工作需要，每月5-10天到佰盛盈公司及山东、广西等地进行技术服务；乙方根据业务开展情况，应提出月工作计划安排，并督促关联项目（山东、广西等地）相关人员落实，并以书面方式报备甲方，主要包括但不限于技术指导、技术培训、协助办理经营许可证及市场开发的技术支持等工作；乙方的顾问费每月8000元，由甲方每月25日支付到乙方指定账号；由甲方参与的山东、广西的合作项目，给乙方保留5%技术股份；等等。因双方对部分协议内容存在不同意见，最终双方未签订书面协议。 一审法院认为，戴万源为佰盛盈公司提供技术咨询、技术指导等劳务，双方成立事实上的劳务关系，佰盛盈公司应当支付相应的劳务报酬。佰盛盈公司以劳务合同未成立为由抗辩称无需支付劳务报酬，该抗辩意见没有依据，不予采纳。本案庭审中，佰盛盈公司、英诺威公司均确认包珣系代表佰盛盈公司与戴万源沟通工作事宜，予以采信。戴万源未提供充分证据证明英诺威公司聘用了戴万源或接受了戴万源的劳务，其主张英诺威公司承担责任，缺乏依据，不予支持。关于劳务报酬金额，因戴万源实际上未全面履行技术聘用协议中包含的全部工作内容，应参照该协议约定的劳务报酬标准进行调整，综合考虑戴万源实际提供的劳务内容、技术聘用协议约定的工作内容及劳务报酬标准，酌情认定佰盛盈公司应当支付戴万源劳务报酬30000元。戴万源主张的劳务报酬中超出30000元的部分，不予支持。戴万源要求佰盛盈公司支付赔偿金、交通费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、佰盛盈（厦门）新材料科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付戴万源劳务报酬30000元。二、驳回戴万源的其他诉讼请求。 二审审理过程中，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，戴万源提供：1.微信群聊天记录9张，拟证明其编写并发布《鸡可乐在817肉鸡饲养上的应用效果报告》，工作成果受到山东的同志的赞扬，包珣也发微信表示慰问。2.与“包包大人”（戴万源称是包珣）的微信聊天记录3张，拟证明包珣带戴万源到位于厦门市集美区的化工厂。3.照片2张，拟证明英诺威公司的办公地点在厦门市五缘湾营运中心一号楼。佰盛盈公司质证对前述证据的真实性均不予确认，认为证据1不能证明双方成立劳务关系，证据2、3与本案没有关联性。 还查明：1.佰盛盈公司的法定代表人陈岚与英诺威公司的法定代表人包珣系夫妻关系。2.佰盛盈公司在公司尾牙宴上以“红包”的形式支付给戴万源3000元。 本院认为：一、关于佰盛盈公司与戴万源之间是否存在劳务关系的问题，各方当事人均对一审查明的戴万源曾在2017年12月至2018年6月期间通过微信工作群发送若干文章的事实予以确认，结合微信图片中所体现的戴万源与包珣等人的聊天记录尤其是双方互相发送的《技术顾问聘用协议书》文本，一审法院认定双方具有形成劳务关系的真实意思表示，戴万源也已经为佰盛盈公司提供了部分技术咨询和技术指导等劳务并无不当。佰盛盈公司仅以双方未能形成书面合同为由抗辩双方之间不存在劳务关系，该抗辩缺乏法律依据，本院不予采纳。二、关于佰盛盈公司应支付给戴万源的劳务报酬金额，结合包珣和戴万源互相发送的多个《技术顾问聘用协议书》的文本，以及4月24日包珣向戴万源询问银行账号欲打款的聊天记录，可以体现双方就戴万源的顾问费用为每月8000元基本达成了共识。但考虑到双方就支付顾问费用的具体条件始终处于持续磋商的过程中，而戴万源也未能提供证据表明其实际上已经全面履行了《技术顾问聘用协议书》书面版本中所包含的全部工作内容，一审法院在此情况下参照该协议约定的劳务报酬标准进行酌情调整，酌定佰盛盈公司应当支付戴万源劳务报酬30000元尚属合理，本院予以维持。戴万源要求佰盛盈公司支付赔偿金、交通费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。另，本案一审庭审中，佰盛盈公司、英诺威公司均确认包珣系代表佰盛盈公司与戴万源沟通工作事宜，考虑到包珣与佰盛盈公司的法定代表人陈岚系夫妻关系的事实，该主张具有合理性，戴万源亦未提供充分证据证明英诺威公司聘用了戴万源或接受了戴万源的劳务，其主张英诺威公司承担责任，缺乏依据，一审不予支持并无不当。 综上所述，戴万源和佰盛盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2400元，由戴万源负担1850元，由佰盛盈公司负担550元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽端 二〇一九年十二月十日 法官助理张艳 书记员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -6- -7-