山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2184号 上诉人（原审被告）：薛高喜，男，1974年12月16日出生，汉族，农民，住莒县。 委托诉讼代理人：张相坤，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄绪虎，男，1984年5月8日出生，汉族，农民，住莒南县。 委托诉讼代理人：孙安仕，莒县中星法律服务所法律服务工作者。 原审被告：杜为友，男，1971年5月28日出生，汉族，农民，住莒县。 上诉人薛高喜因与被上诉人庄绪虎、原审被告杜为友财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2018)鲁1122民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛高喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回庄绪虎的诉讼请求或者发回重审。2.上诉费由庄绪虎负担。事实和理由：1.庄绪虎起诉薛高喜，主体错误。薛高喜从事农机深松整地作业，是以莒县大略疃同发农机专业合作社的名义，车辆挂靠该合作社，合作社收取管理费。合作社与薛高喜之间是管理与被管理的关系，庄绪虎应当向合作社主张权利。2.公证员在公证过程中，按照庄绪虎提供的资料出具公证书，对资料是否客观真实，未做调查和核实；公证的照片和录像不能反映出承包地里的草莓幼苗残根，残苗的具体面积、密度及数量，故一审法院采信该公证书错误。3.莒县正诚价格评估咨询服务有限责任公司出具的评估报告系庄绪虎单方委托，不具有真实性，应当按照法定程序重新评估，一审法院采信该评估报告，违反法定程序。4.诉讼之前，公安机关对纠纷调查处理时，询问过双方当事人，并到现场勘验，进行录音录像。庄绪虎种植的草莓按照季节已经处理完毕，不存在草莓苗木翻耕损坏达15亩之多的事实。5.薛高喜曾申请调取夏庄派出所对现场的录像，审判人员告知该录像派出所已丢失，但派出所民警说，该录像被夏庄法庭调取，薛高喜对此无法理解。双方均申请调取公安机关涉案材料，一审法院未予调取违反民诉法规定。6.证人方某、李某均为庄绪虎的雇工，其证言存在虚假、矛盾之处，不应予以采信。证人邵某、蔡某对涉案地块草莓苗状况并不了解，其证言与本案不具有关联性、也不具备可对比性和参照性。 2018年3月份，正值草莓苗越冬生长期，薛高喜申请进行现场勘查，以查明涉案地块原来是否存在草莓苗，但一审法院未前往勘查。庄绪虎知道薛高喜提出勘查申请后，组织农用机械对涉案地块进行翻耕，企图破坏土地状况，薛高喜前去阻止，双方发生冲突。薛高喜拍摄现场土地状况，证明涉案地块无草莓苗长出，薛高喜在2017年耙地时即不存在草莓苗。 庄绪虎辩称，1.薛高喜为获得政府补助款，在庄绪虎不知情的情况下，于2017年11月13日用农机翻耕庄绪虎承包土地，破坏草莓苗木15.01亩地之多。庄绪虎申请评估时，仅主张15.01亩地的损失，薛高喜对侵权的事实也予以认可。2.庄绪虎起诉薛高喜，主体正确。3.庄绪虎一审时提交证据保全公证书，可以证实草莓苗木受损的区域范围及损坏状况，现场遗留大型农机翻耕的痕迹及大型农机的车轮印迹，以及土层下翻出草莓苗的断根及残留的草莓苗。公证过程中进行录像、拍照，对证据予以固定，足以证实薛高喜侵权的事实。3.对于损失，庄绪虎委托相关鉴定机构进行了价格评估。鉴定机构经现场勘查、测量、统计，并根据现场标的物实际损毁状态，认定草莓苗受损价值270180元，鉴定报告应作为认定事实的依据。薛高喜对鉴定报告有异议，但未提供任何证据予以证实。4.一审法院在损失评估报告确定的数额基础上进行调整，酌定庄绪虎的损失162108元，没有法律依据，侵犯了庄绪虎的合法权益，请求二审法院支持庄绪虎主张的全部损失270180元。5.庄绪虎提供的两证人证言均是真实的，证人自始至终受庄绪虎管理，其证实的草莓苗被农机翻耕损坏以及证实的亩数均真实，薛高喜称证言虚假，没有任何事实依据。 杜为友述称，其是薛高喜雇佣司机，去孙家坡西南边进行深耕作业，当时那块地是闲地，没有草莓苗。 庄绪虎向一审法院起诉请求：1.判令薛高喜、杜为友赔偿庄绪虎经济损失及评估费等共计274881元；2.诉讼费用由薛高喜、杜为友承担。 一审法院认定事实：庄绪虎通过土地承包经营权流转的方式在莒县流转承包土地102亩，用于果蔬、农业、经济林木种植。薛高喜从事农机深松整地作业，挣取相关补助，杜为友系薛高喜雇佣的农机驾驶员。2017年4月份，庄绪虎在其承包的土地上育植草莓苗。同年11月13日，薛高喜、杜为友驾驶大型农业机械在庄绪虎不知情的情况下将庄绪虎承包的土地深松，造成草莓苗受到损失。同年11月23日庄绪虎向莒县公证处申请公证保全证据，莒县公证处对庄绪虎受损坏土地区域的四至进行了经纬度定位，确定土地受损各部分的区域范围，承包土地现场有被大型农机翻耕的痕迹以及大型农机的车轮印记，从土层下翻出的草莓幼苗断根以及残留的草莓幼苗，进行了现场公证。莒县公证处于2017年11月27日作出（2017）莒证民字第1605号公证书一份。2017年11月22日莒县正诚价格评估咨询服务有限责任公司对庄绪虎受损情况进行了价格评估，经现场勘查、测量、统计，对庄绪虎受损15.01亩草莓苗评估价格为270180元。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。损坏国家的、集体的或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，庄绪虎所承包经营土地内栽植的草莓苗受到损失，系庄绪虎不知情的情况下，薛高喜、杜为友在从事土地深松作业中予以损坏。薛高喜、杜为友辩称，其进行深松土地时，庄绪虎承包经营的土地中已无草莓苗。证人丁某、张某出庭所证实的事实含糊，不能证实当时现场的状况，故对证人丁某、张某的证言，不予采信。杜为友驾驶大型农机将庄绪虎承包经营的土地深松，造成庄绪虎草莓苗受损的侵权事实成立，予以确认。庄绪虎在其财产受到损害后，通过公证进行了证据保全，并对损失价值进行评估。薛高喜、杜为友否认在进行土地深松时地上有草莓苗。证人肖某、李某出庭作证，证实2017年11月份庄绪虎承包经营的土地上仍有草莓苗存在，且草莓苗是留待明年再卖。证人肖某、李某虽系庄绪虎雇佣的草莓苗管理人员，与庄绪虎有一定的利害关系，但两证人证言与一审法院向种植草莓经验丰富的邵某、蔡某调查了解的相关情况相吻合，可信程度较高。对于草莓苗损失的评估结果，虽系庄绪虎单方委托，薛高喜、杜为友不予认可，但未提供证据推翻评估报告。庄绪虎通过公证保全证据及对损失进行评估属诉讼之必要，也是其要求赔偿的基础与前提。因草莓苗被破坏之前的状态已无法查清还原，评估机构的结果是在草莓苗被破坏的情况下根据现场标的物的实际损毁状态，依据相关规定所作出，该评估报告具有客观真实性。 本案侵权事实成立，庄绪虎也确有经济损失。因庄绪虎对土地内草莓苗的具体密植度、长势以及可期待收益等均不能提供证据证明，考虑其投入、人工、管理等费用支出，对其损失在评估报告确定的基础上进行调整，酌定为162108元（270180元×60%）。薛高喜应当承担赔偿责任，杜为友系其雇佣的农机驾驶员，无故意或重大过失，不应承担赔偿责任。庄绪虎支出的公证费、评估费系诉讼之必要，且已实际支出，应由庄绪虎、薛高喜均担。综上，庄绪虎诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、薛高喜于判决生效后十日内赔偿庄绪虎各项经济损失共计162108元；二、驳回庄绪虎对杜为友的诉讼请求；三、驳回庄绪虎的其他诉讼请求；四、公证费2000元，评估费2700元，共计4700元，由庄绪虎、薛高喜均担。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5424元，由庄绪虎负担2169.6元，薛高喜负担3254.4元。 二审期间，薛高喜围绕上诉请求提交证据1.山东省自然资源厅采集的卫星图，以证明2017年9月11日涉案地块绿色植被非常稀疏，密度非常低，草莓苗生长状况极差；证据2.涉案地块2017年11月15日照片4张、2018年3月23日照片7张，以证明事发时涉案地块上不存在草莓苗，2018年3月份草莓苗越冬生长时涉案地块上也没有草莓苗；证据3.杜为斌用手机录制的与放牧人谈话录像，以证明涉案地块草莓苗在出售前就出现大面积死亡，所剩草莓苗予以出售，亏损十几万元，薛高喜耕地时已无草莓苗，庄绪虎企图通过恶意诉讼弥补自身经营损失。庄绪虎质证称，卫星截图照片以及其他照片均不属于新证据，对其真实性不予认可，证实不了薛高喜的主张；2017年11月15日与2018年3月23号的照片，与涉案土地无关，该照片显示种植的是玉米。录像资料，录制人及放牧人都无法确定其真实性，录制的方式非法，不能作为证据使用，证实不了薛高喜的主张。杜为友质证称，照片都是在草莓地拍摄，玉米是套种，卫星截图就是当时的地块，视频是真实的。 薛高喜申请证人钮某、杜某、王某、许某出庭作证。证人钮某称，10月以后，去收购庄绪虎草莓苗两次，许某与庄绪虎商谈，钮某负责拉苗；苗子生长的不太好，挑选后，剩余草莓苗都是不好的。证人杜某称，8月份秋收时，从那个地方走，发现地里所育草莓苗长势不好，不成行，没有多少好苗子;跟着许某批发苗子，地里有病苗，有细苗，所有能用的都挑了。证人许某称，八月十五前后，庄续虎给其发微信，询问草莓苗病的治疗方法，其告诉许某用一种非农药治疗；去收购草莓苗时所看到现场北边长得还行，南边长得不行,去收购时，第一次挑的是两毛五，第二次挑的是一毛八，之后挑的都是1毛5，第三次挑苗时，能用的没有多少了。薛高喜质证称，证人证言、卫星图照片与谈话录音及其他照片相互印证，可以证明涉案地块草莓苗在售卖之前已发生病害，草莓苗稀疏，数量较少，后进行多次售卖，价格极低，售卖之后剩余草莓苗已无价值。庄续虎质证称，对四证人证言均有异议，前三位证人证言证实不了涉案地块以及草莓苗长势及相关情况，最后一位证人证言也证实不了草莓苗的长势状况，更证实不了薛高喜关于草莓苗木均已出售的主张。杜为友对证人证言无异议。 庄续虎对薛高喜提供的卫星图、照片、视听资料以及证人钮某、杜某、王某、许某证言均提出异议，对其证明力，本院将结合其他证据予以综合审核认定。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，杜为友受雇于薛高喜并驾驶农业机械未经庄绪虎同意，对庄绪虎承包的土地进行深松作业，损坏草莓苗，给庄绪虎造成经济损失。该事实有庄绪虎在一审期间提供的公证书、损失评估报告以及证人肖某、李某证言予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。薛高喜对损失评估报告有异议，但其在一审期间未申请重新鉴定并获得法院准许。故庄绪虎自行委托有关部门作出的鉴定意见，可以作为证据使用。薛高喜对损失评估报告、公证书以及证人肖某、李某证言有异议，但其在一审期间提供的证人丁某、张某证言以及在二审期间提供的卫星图、照片、视听资料和证人钮某、杜某、王某、许某证言并不足以反驳庄绪虎提供的上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一方当事人提供的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。庄绪虎提供的公证书以及财产损失评估报告证明力比较高，一审结合证人肖某、李某证言以及证人邵某、蔡某的证言，酌定庄绪虎因杜为友的侵权行为造成的经济损失为 162108元并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人财产权益的，应当承担侵权责任。杜为友受雇于薛高喜，在从事雇佣活动中致庄绪虎财产损害，薛高喜应当承担赔偿庄绪虎经济损失的民事责任，一审法院判决薛高喜赔偿庄绪虎经济损失162108元，符合法律规定。 综上所述，薛高喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5424元，由上诉人薛高喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月十八日 法官助理张锦秀 书记员刘畅