北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10703号上诉人（原审被告）：湖北中新建筑工程有限公司，住所地武汉市东湖开发区关山一路1号。法定代表人：陈宏斌，执行董事。委托诉讼代理人：曾建辉，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：范冬蕊，北京市安理律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中国化学工业桂林工程有限公司，住所地广西桂林市七星路77号。法定代表人：江建平，董事长。委托诉讼代理人：刘泽政，北京市青山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国兴建筑工程有限责任公司，住所地北京市大兴区黄村镇刘村村委会南150米。法定代表人：张国峰，总经理。委托诉讼代理人：王欣，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡俊逸，北京市长安律师事务所律师。原审被告：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。法定代表人：周乃翔，董事长委托诉讼代理人：齐娜娜，女，中国建筑股份有限公司职员。委托诉讼代理人：宋轲，男，中国建筑股份有限公司职员。上诉人湖北中新建筑工程有限公司（以下简称湖北中新公司）、中国化学工业桂林工程有限公司（以下简称中化桂林公司）因与被上诉人北京国兴建筑工程有限责任公司（以下简称北京国兴公司）、原审被告中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北中新公司上诉请求：撤销原判，改判驳回北京国兴公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.鉴定机构出具《工程造价鉴定复审意见书》后法院没有恢复开庭，剥夺了各方当事人的辩论权；2.本案的争议范围应限于《米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期机电安装工程640车间工程量确认单》（以下简称《640车间工程量确认单》）中确认的工程量及争议事项；3.北京国兴公司主张的零星用工部分，签证单上的施工主体为中建一局，是另一个分包方，而非湖北中新公司；4.合同约定零星用工应由发包方签字，而北京国兴公司提供的签证单及零星用工单均非湖北中新公司签字确认，中建公司工作人员签字，不应由湖北中新公司承担责任并支付工程款；5.在《640车间工程量确认单》中既确认了工程量，还对定额编码进行了确认，意味着单价已经确认，因此材料价差不存在争议。鉴定意见是依据不同的工程量乘以不同的单价计算出的材料价差，结论显然是错误的；《米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎保护搬迁及扩产项目二期机电安装工程640车间认价单》（以下简称《640车间认价单》）中签字人是“陈某”，中建公司并不认可“陈某”是其员工，即便是中建公司的员工，湖北中新公司与中建公司并无关联，责任亦不应由湖北中新公司承担；6.动力后五条线并非双方承包范围，因北京国兴公司在施工中看错了图纸，搞错施工位置所致，业主方也未支付该部分的工程款，不应由湖北中新公司承担；7.北京国兴公司未提供因超高而实际投入以及双方进行确定的证据，鉴定报告中列出的超高费没有具体依据；8.关于防火堵洞及阀门保温项目，鉴定报告296页第13序号系重复计入，该数据在鉴定报告第109页13序号已经计入，重复计算金额24872.49元；9.《640车间工程量确认单》中争议事项并无弱电工程，北京国兴公司仅凭一份未经确认的工程量清单主张弱电工程款，缺乏事实依据；10.通风送排风机及强电电机调试接地工程不在双方签订的《640车间工程量确认单》中，也不在争议事项中，也没有任何实际施工的证据。中化桂林公司上诉请求：撤销原判第四项，改判驳回要求中化桂林公司就湖北中新公司欠款承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1.鉴定机构出具《工程造价鉴定复审意见书》后法院没有恢复开庭，剥夺了各方当事人的辩论权；2.中化桂林公司将部分工程分包给湖北中新公司并不违法，要求中化桂林公司对湖北中新公司的债务承担连带责任没有任何法律依据；3.中化桂林公司已经与湖北中新公司就640车间机电安装工程结算并支付完毕，无需就湖北中新公司的欠款承担连带责任。北京国兴公司辩称：1.一审法院在2018年10月18日已经走完全部开庭程序，关于《工程造价鉴定复审意见书》，法院要求提出书面质证意见，不存在剥夺当事人辩论权的问题；2.通过生效判决，能认定相关签字人员的身份是代表工程项目的；3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以追加违法分包作为被告，中化桂林公司当然应当承担连带责任。中建公司述称，中建公司的合同已经履行完毕，其他当事人之间的转包、分包与中建公司无关，同意一审判决。北京国兴公司向一审法院起诉请求：1.湖北中新公司给付北京国兴公司工程款12951796.6元，并以此为基数，给付自2014年2月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述款项实际付清之日止的利息；2.中建公司、中化桂林公司对上述付款承担连带责任；3.诉讼费和鉴定评估费由湖北中新公司、中建公司、中化桂林公司承担。一审法院认定事实：2011年7月1日，中建公司与中化桂林公司就米其林沈阳轮胎有限公司（以下简称米其林公司）相关工程签订了《建设工程分包合同》，双方确认了施工范围为米其林公司的640和692两个车间，合同价款为213626169元，系固定价格合同。后中化桂林公司将上述工程转包给湖北中新公司，双方在2011年8月22日签订《建设工程施工合同》，该合同对承包范围、工程地点和承包方式的约定与上述《建设工程分包合同》约定的内容相同。2012年，湖北中新公司与北京国兴公司签订《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地上部分）及《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地下部分），就米其林公司高性能子午线轮胎保护搬迁及扩产项目二期机电安装工程进行约定，即湖北中新公司将640车间地上及地下部分的机电安装工程分包给北京国兴公司。北京国兴公司对涉案工程进行了施工并在2013年5月28日竣工交付使用。湖北中新公司与北京国兴公司签订《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地上部分）约定，一、分包工程概况，分包工程名称：米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期机电安装工程。……3、分包工程承包范围：米其林二期机电安装（640车间地上部分）。除发包方提供的服务外，本分包合同招标图纸内（含调试）除主要配电工程、电梯工程以外。焊车间内吊顶工程的全部工作内容（但发包方始终保留在合同履行过程中根据实际需要而对本分包合同工程范围内的部分工作或主材供应作出必要的指定分包或供货的权力）；二、暂估分包合同价款，暂估金额：11650000元。三、工期，1、开工日期：本分包工程定于2012年7月20日开工；2、竣工日期：2013年7月20日竣工……通用条款部分，13.3对承包人自行超出合约图纸范围施工或因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量……专用条款部分，12、合同价款及调整12.1暂估合同价款为：11650000元……12.1.2计价方式：执行2008年辽宁省建设工程计价依据《C安装工程计价定额》，人工单价（普工53元/工日，技工68元/工日）及费率，费率表（附表一）。12.2一切为完成本分包合同所需发生的所有费用（含税金）均被认为已在费率表中的相关部分作了充分考虑。12.3合同总价，一切为完成本分包合同所需发生的所有费用均被认为已在总价中的相关部分作了充分考虑。包括但不限于：12.3.1为完成本分包工程所用全部人工费。12.3.2为完成本分包工作所需的除塔吊之外的所有大型、中小型机械、机具（包括移动电箱、电缆等）使用费。12.3.3为完成本分包工作所用除发包方供应设备及主材以外的全部工作内容。12.3.4其他：a工人调遣费、季节施工费、施工降效费用、施工技术措施费、工人加班费、抢工人工费、技术资料费（施工自检记录及质量评定）、成品保护人工费、涨价因素、不可预见费、场内材料、设备二次搬运费、脚手架使用费、现场经费、临时设施费等为完成本工程项目所需的全部费用……12.4零星用工（不能计算工程量的用工）价格详见附表二，每工作8小时为1个工日；工作4小时以内按0.5个工日计算；超过四小时未满八小时的按0.8个工日计算。零星用工必须有发包方签字，方可在上报产值中包含此部分费用。12.5变更、洽商、现场签证：必须经发包方确认，方可在每月25日上报给总包……14.合同价款的支付……尾款支付：双方办理完结算后一周内，发包方需向承包方支付至结算总价的95%。质量保证金：双方确认结算总价的5%作为质量保修金，待工程竣工验收满2年后一个月内，一次性无息付清余款（双方确认结算总价*5%-保修期间赔偿金额）……附表二零星用工单价表，显示零星用工每工日结算价均为200元。另，湖北中新公司与北京国兴公司还签订了《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地下部分），除了分包工程承包范围米其林二期机电安装（640车间地下部分），暂估分包合同价款暂估金额：13150000元外，其他约定与《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地上部分）相同。湖北中新公司主张其与北京国兴公司双方完成了结算，依据是辽宁沈阳经纬公司作为咨询单位于2013年11月20日出具的《640车间工程量确认单》。北京国兴公司对《640车间工程量确认单》的真实性予以认可，但主张该确认单是双方对工程量的确认，而非工程造价，亦不认可与湖北中新公司完成了结算。诉讼过程中,湖北中新公司主张应付工程款为22951247.65元，已付款22820000元，未付款项的原因为北京国兴公司未向其归还部分工具，最后一笔款项支付时间为2013年10月24日。北京国兴公司对湖北中新公司主张的应付款总额不予认可，并对涉案工程申请了工程造价鉴定。同时，双方均向法庭及鉴定机构提交了《640车间工程量确认单》。中建精诚工程咨询有限公司受法院委托于2018年4月27日出具米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期机电安装工程《工程造价鉴定报告》，显示鉴定与情况说明……具体情况说明如下：1、……关于材料价格问题。原告主张材料价格应按照“米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎保护搬迁及扩产项目二期机电安装工程640车间认价单”中的单价进行鉴定。被告认为该认价单中签字人员并非被告公司人员，认价单不应作为鉴定依据。若按照原告主张，按照认价单中材料价格进行鉴定，需增加金额为3032441.43元。关于防火堵洞及封堵、阀门保温问题。原告主张合同范围内的防火堵洞及封堵、阀门保温根据辽宁省施工验收规范属于必须施工内容，且此部分原告已按规范要求进行施工并验收合格，此部分费用应计入工程造价结果。被告认为合同范围内的防火堵洞及封堵原告未施工，阀门保温非原告施工。若按照原告主张，防火堵洞及封堵、阀门保温需增加金额439383.86元。关于超高费问题。原告主张按照辽宁省08定额固定每层高度超过3.6米时，超过的部分应计取超高费。被告认为此项措施费应该视为包含在签约的合同价中，结算时不应再另计取。若按照原告主张，此部分工作内容需增加金额为862563.51元。关于工程扣减问题。本项目工程扣减问题，主要是原被告双方对于后五条线工程费是否计入产生争议。原告认为根据与被告签订的施工合同约定内容是640厂房的整体机电系统，工程施工也是根据总承包方的指令和下发的施工图纸组织施工。其中动力线也是根据总包指令及下发的施工图纸并组织材料定制及进场，完成前五条线全部内容及后五条线主干管安装，并经四方验收合格，在完成后五条线主干管后，因法方（业主方）提出后五条动力线部分支管暂缓施工，所以材料进场后后五条线动力部分支管没有施工。故原告主张对于后五条线施工内容应根据原告与聘请的咨询单位辽宁经纬工程管理有限公司核对工程量并确认现场完成工程量进行鉴定，包括后五条线原告已施工部分工程费用。被告认为无论是按照发包方与总包方签署的总包合同，还是总包方与分包方签署的分包合同，以及湖北中新公司与北京国兴公司签署的分包合同的施工范围都不包括五条动力线，当时在施工过程中，因北京国兴公司施工错误，就动力五条线进行了部分施工，后来发现后立即停止施工，因动力五条线不属于施工范围，故无论是发包方还是总包方都未支付相应的费用，湖北中新公司也未收到任何与动力五条线相关的工程款，故该部分费用系北京国兴公司自身错误导致，属于施工范围之外的工程，其不能基于施工合同向被告主张权利，尤其被告方并未获得任何对应的工程款，且可以按不当得利为由要求发包方米其林支付工程款，如果总包方中建公司就上述动力五条线工程予以相应的确认，原告可以向总包方（中建公司）主张权利，不应向被告方（湖北中新公司）主张后五条线属原告施工错误，此部分费用无论是否施工均不应该计入鉴定结果。工程造价鉴定根据双方核对的工程量确认单进行鉴定，鉴定结果中包括原告施工的后五条线的施工费用金额，对于后五条线原告未施工部分工程费用已进行了扣减。若按照被告的主张，无论原告是否施工均不应计算费用考虑，则应在鉴定结果基础上扣减金额为568270.25元；2、弱电工程根据上述鉴定依据和计算原则，鉴定金额为1465064.25元（其中不包含超高费），需说明问题如下：原告主张弱电工程由其施工，结算时应按照合同约定的计价原则进行结算。被告认为该工程非原告施工，属于被告另行委托第三方公司施工，其施工内容与原告无关。本次鉴定根据法院委托的鉴定内容对其进行了工程造价鉴定。3、合同以外部分包括签证、零星用工、泵房值班、阀门拆装，鉴定金额为4286517.47元，需说明问题如下：原告主张此部分工作内容由其实际施工，结算时应按照合同约定的计价原价进行计算。被告认为原告提供的上述施工内容没有被告公司项目经理或技术负责人签字确认，不予认可。本次鉴定根据法院委托的鉴定单位对鉴定内容进行了工程造价鉴定。《工程造价鉴定材料差异对比明细表》显示，原告施工图纸以内部分工程，按照原告提供已签字材料认价单单价计算金额为27964071.92元；按被告提供的材料价格计算金额为24931630.49元，材料价格差异金额为3032441.43元。《工程造价鉴定报告》的结果与结论显示：1.原告施工的图纸以内部分工程金额为：24931630.49元，其中不包括争议金额：材料差异3032441.43元；防火堵洞及阀门保温等439383.86元；超高费862563.51元；动力工程后五条线568270.64元。2.原告施工弱电工程金额为1465064.25元，其中不包括争议金额：弱电工程超高费90570元。3.原告施工的其他部分（包括零星用工部分、洽商增加工程部分）工程金额为4286517.47元。北京国兴公司支付了鉴定费355831元，并提交了费用发票。对上述鉴定意见，北京国兴公司予以认可，称其所主张的欠付工程款数额的计算方法为上述鉴定意见中显示的金额(包括各项争议项及非争议项)共计35676441.65元加上95355元（电缆差价）减去已收到的22820000元，即12951796.65元。经当事人申请，中建精诚工程咨询有限公司的鉴定人员王宇到庭并作陈述。鉴定人表示其在鉴定中考虑到辽宁沈阳经纬公司出具的《640车间工程量确认单》，并充分听取了双方当事人对上述确认单的意见，后出具了最终的鉴定报告。湖北中新公司、中建公司、中化桂林公司均主张此次鉴定未进行现场踏勘，故对最终鉴定意见不予认可。后湖北中新公司申请鉴定机构出具复核意见。2019年6月，收到中建精诚工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定复审意见书》。该意见书的鉴定结果与结论显示：1.原告施工的图纸以内部分工程金额为：24078987.01元，其中不包括动力工程后五条线568270.64元，防火堵洞及阀门保温等54349.51元，通风送排风机及强电电机调试接地等852643.18元，超高费644960.84元，清单项及材料差异3032441.43元。2.原告施工弱电工程金额为1465064.25元，其中不包括弱电工程超高费58870元。3.原告施工的其他部分（包括零星用工部分、洽商增加工程部分）工程金额为4286517.47元。经询问鉴定机构，原鉴定报告中所列施工图纸以内部分工程金额24931630.49元包括了通风送排风机及强电电机调试接地等852643.18元，现将通风送排风机及强电电机调试接地工程款单列，即《640车间工程量确认单》中的工程量造价为24078987.01元。同时，中建精诚工程咨询有限公司在复审意见书中就湖北中新公司提出的主要异议事项进行了答复，具体如下：1、现场踏勘。该鉴定公司在2017年11月鉴定会议后收到原被告双方的反馈意见是无法进行现场踏勘，故依据现有材料进行鉴定。2.《640车间工程量确认单》的定额编码。湖北中新公司主张应依据《640车间工程量确认单》的定额编码进行鉴定，对此，鉴定机构表示《640车间工程量确认单》是双方对工程量的确认，本案造价鉴定据此进行。北京国兴公司对《工程造价鉴定复审意见书》表示工程造价金额减少，应依据之前的《工程造价鉴定报告》确认工程造价。湖北中新公司亦提交了书面意见，表示对《工程造价鉴定复审意见书》不予认可。诉讼中，北京国兴公司与湖北中新公司争议工程项如下：1、北京国兴公司主张存在零星用工费用及洽商增加工程费用，应按照4286517.47元支付工程款。鉴定意见中的4286517.47元由三部分组成，包括640车间签证单金额为3757587.84元、640车间零星用工部分金额为340187.58元、125车间泵房值班部分金额为188742.05元。北京国兴公司主张的洽商变更费用实际为合同外签证单费用，其为此提交了多份分包签证单，签证单的中国建筑沈阳米其林EPC工程二期项目部（机电部）负责人处及总包单位处的签字均为“陈某”。就零星用工，北京国兴公司提交了零星用工签证，其中的生产经理处的签字亦为“陈某”。北京国兴公司同时提供了《沈阳米其林二期640车间参与工作名单》，显示中建公司有包括叶某、单某、陈某在内的多人。对此，中建公司表示名单中的叶某、单某是其公司人员，其余人员均不是其公司人员。就签证工程部分，湖北中新公司主张签证单上的签字系中建公司个别人员的签字，不是湖北中新公司签字，依据其与北京国兴公司的合同约定签证应由湖北中新公司签字确认，故湖北中新公司对签证单不予认可，对签证部分价款不同意支付。2、关于材料价格差价。北京国兴公司主张应按照《640车间认价单》中的价格进行确认，即增加金额3032441.43元。为此，北京国兴公司提供《640车间认价单》以及《沈阳米其林二期640车间参与工作名单》。《640车间认价单》包括材料设备认价单多份，显示签字人员有包括陈某、刘某、韦某、张某等人，《沈阳米其林二期640车间参与工作名单》的中建公司人员名单中显示有上述人员。北京国兴公司据此主张上述人员是中建公司人员，但中建公司对此不予认可，中建公司仅对名单中的叶某、单某予以认可，其余人员均不认可。湖北中新公司主张认价单上的签字不是该公司人员，故不能作为计价依据，应按照合同约定的计价原则计价。3、关于动力五条线。湖北中新公司主张该部分工程不属于双方约定合同范围，因北京国兴公司的施工错误才导致了对动力五条线的施工，并在发现后立即停止了施工，且湖北中新公司未收到关于动力五条线的工程款。经查，该部分工程分为前五条线、后五条线，后五条线未施工完毕，已施工部分已投入使用。鉴定机构就该部分工程出具的鉴定意见为，未施工部分的工程造价若按北京国兴公司主张为298860.14元，若按湖北中新公司主张为867130.78元，二者之差为568270.64元。依据《640车间工程量确认单》显示，在工程量汇总表下方手写有“以上工程量为后五条线工程量，但不包含主管廊中的主管线，具体扣减量待总包方与施工方双方现场确认后再进行扣除；尤某；高某；2013.11.20”。北京国兴公司认可尤某是该公司人员，表示高某系确认单的出具单位辽宁沈阳经纬公司人员。4、关于超高费。北京国兴公司主张超高费应当按照第一份鉴定意见中的金额计算，但湖北中新公司主张超高费已经包含在合同总价当中，不应单独计算。鉴定人出庭后，表示超高费在各地方的相关规定中有明确规定，每个省不一样；并表示依据双方签订的《建设工程分包合同机电安装工程》（640#地下部分）附表1费率表的4.7高空平台措施费的约定，超高费应由双方根据现场情况及分包投入实际另行确定，即双方另行商定。5、关于防火堵洞及阀门保温项目，北京国兴公司主张该项工程已经完工并验收合格，故应按照鉴定意见支付相应价款。湖北中新公司主张北京国兴公司未对防火堵洞施工，阀门保温并非北京国兴公司施工，故不同意支付该部分工程款，该公司亦未就其主张向法庭举证证明。6、关于弱电工程部分，湖北中新公司主张弱电工程部分并非北京国兴公司施工，而是其自行施工或者委托沈阳中建润商贸有限公司采购并由厂家负责安装的，并提供《MichelinShenyang-workshopPricingSummary》两份，第一份显示米其林项目包含：如宝19’标准机柜、突破810APDU1U；图腾2米标准机柜；IBM服务器机柜；IBM7位C13输出PDU，上述价格共计329084元。但该合同中只有湖北中新公司的盖章，没有北京艾提科信网络技术有限公司盖章。第二份显示米其林项目包含：综合布线系统以及项目管理费，上述价格共计92552.1元。工程范围：100#建筑中核心机房机柜间布线系统，包含8台服务器机柜和4台网络机柜之间的布线，详见附图中1-4号机柜，7-14号机柜。该份合同签订时间为2012年2月28日，且有合同签订双方湖北中新公司以及北京艾提科信网络技术有限公司签章。同时还提供了《产品购销合同》三份，均显示此合同设备为中建公司承建的米其林沈阳有限公司第二工厂项目使用之设备。其中第一份为沈阳中建润商贸有限有限公司与北京安集瑞科技有限公司签订，签订时间为2012年4月16日，显示总价为786910元；第二份为沈阳中建润商贸有限有限公司与北京艾提科信网络技术有限公司签订，签订时间为2012年2月3日，显示总价为2730000元。第三份亦为沈阳中建润商贸有限有限公司与北京艾提科信网络技术有限公司签订，签订时间2012年2月13日，总价为4315382.73元。对此，北京国兴公司主张上述价款总结只能表明机房是案外人做的，而其公司施工的是整个640厂区。三份购销合同只是整个弱电项目的一部分，不能证明整个弱电项目都是湖北中新公司施工的，且上述合同的需方所显示均为沈阳中建润商贸有限有限公司，与本案无关。7、关于电缆差价95355元，北京国兴公司主张湖北中新公司提交的电缆长度数据3784米是错误的，电缆的工程量应为4717米，经计算后发生电缆差价95355元，北京国兴公司未能就此向法庭提交相应证据。另，辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年5月26日出具了[2015]沈中民六初字第44号判决书，显示：中建公司与中化桂林公司签订的《建设工程分包合同》系双方真实意思表示，合法有效；判决如下：一、中建公司于判决生效后十五日内，给付中化桂林公司工程款本金47456320元。二、中建公司于判决生效后十五日内，给付中化桂林公司工程款本金47456320元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中工程款42710688元的利息从2014年2月13日起算，质保金4745632元的利息从2014年6月27日起计算，以上利息均计算至实际给付之日止）。三、驳回各方当事人其他诉讼请求。中建公司主张其已向中化桂林公司支付完毕所有工程款，并提供由中化桂林公司于2018年8月1日出具的《款项结清证明》，显示致：中建公司。我公司与贵公司签订的米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期工程640、692车间建筑工程分包合同，合同编号为FB-009，贵公司已按合同约定及时、足额履行完毕付款义务（其中已核定的应由我公司承担的640、692车间的涂料工程款65万元，已由中建公司扣除并由其直接支付给沈阳福嘉兴防火涂料厂），我公司亦按税法及最终结算额提供了全额发票，由此本合同项下的所有款项均已结清，我公司与贵公司之间的债权债务关系已终结。以后因该合同项下分包或实际施工引起的任何纠纷与贵公司无关，由我公司自行承担责任。特此证明！中化桂林公司主张其已向湖北中新公司支付完毕所有工程款，并提供湖北中新公司于2018年3月1日出具的《款项结清证明》，显示：致中化桂林公司；我公司与贵公司签订的米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期工程640、692车间建筑工程分包合同，合同编号为ZCB-2011-04F01/02，贵公司已按合同约定及时、足额履行完毕付款义务（其中已核定的应由我公司承担的640、692车间的涂料工程款65万元，已由中建公司扣除并由其直接支付给沈阳福嘉兴防火涂料厂），我公司亦按税法及最终结算额提供了全额发票，由此本合同项下的所有款项均已结清，我公司与贵公司之间的债权债务关系已终结。以后因该合同项下分包或实际施工引起的任何纠纷与贵公司无关，由我公司自行承担责任。特此证明！湖北中新公司认可与中化桂林公司之间的工程款已经全部结清，主张中化桂林公司并未向其支付北京国兴公司所诉的款项，因此湖北中新公司没有义务支付北京国兴公司所诉款项。为此，湖北中新公司提供由中化桂林公司在2018年7月20日出具的《关于米其林二期工程合同结算情况的说明》显示：“关于贵公司提出的对贵我双方就米其林二期工程决算事宜重新进行协商的提议，我公司回复如下：贵我双方早在2017年8月即已完成了结算事宜。我公司已按双方结算结果全额支付了工程款，双方不再有债权债务关系。640地下室后五条生产线安装工程不在贵我双方合同范围，也不在我公司与总包商中建公司的合同范围内，因此我公司不可能给贵公司补偿。超高费系双方合同总价中已包含的措施费，不应再单独计费，因此我公司不同意再给贵公司补偿。贵公司所提的北京国兴公司零星用工，不是我公司安排的工作，系合同外工作，我公司也没有在总包商中建公司处获得这部分工作对应的费用，因此不同意给贵公司补偿。贵公司所提的北京国兴公司变更洽商，不是我公司安排的工作，系合同外工作，我公司也没有在总包商中建公司处获得这部分工作对应的费用，因此不同意给贵公司补偿。”一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，中化桂林公司将自中建公司承包的工程全部转包给湖北中新公司，系违法转包。湖北中新公司将自中化桂林公司承包的部分工程即640车间的地上地下的机电安装工程分包给北京国兴公司，系违法分包，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，北京国兴公司主张工程价款于法有据。中建公司与中化桂林公司之间的《建设工程分包合同》经生效裁判文书确认合法有效，且中建公司已履行完毕向中化桂林公司的付款义务，故中建公司在本案北京国兴公司主张的欠付工程款中不承担给付义务。本案中，依据各方之间承建工程的范围及已结清款项情况，北京国兴公司对640车间进行了实际施工，湖北中新公司应就实际工程款进行支付；中化桂林公司作为转包方对北京国兴公司主张的工程款承担连带付款责任。中建公司与中化桂林公司之间的《建设工程分包合同》系有效合同，且中建公司已向中化桂林公司支付完毕全部款项，故中建公司对北京国兴公司主张工程款不承担付款义务。本案鉴定程序系经各方当事人一致同意启动，中建精诚工程咨询有限公司作为鉴定人亦在鉴定过程中充分听取了各方的意见及参考了各方提交的相关证据，虽湖北中新公司、中化桂林公司、中建公司均表示对鉴定报告不予认可，但结合鉴定人出庭的陈述、复核意见书中对各方当事人异议事项的答复，鉴定人出具的《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定复审意见书》均在充分听取各方当事人意见、结合当事人提交的证据的基础上客观公正作出，是否进行现场踏勘并非工程造价鉴定的必要经过，故对各方当事人的异议项不予采纳。因《工程造价鉴定复审意见书》系在复核后作出，并结合了各方提交的补充意见，故就涉案工程造价采纳《工程造价鉴定复审意见书》的意见。虽北京国兴公司对《工程造价鉴定复审意见书》提出异议，但无充分理由及证据予以反驳，对其异议主张不予采纳，对湖北中新公司的异议主张亦不予采纳。就涉案工程的各方争议项法院认定如下：1、关于零星用工和签证费用。就签证部分费用，虽中建公司对签证单上显示的签名不予认可，但结合湖北中新公司对签证的质证意见及北京国兴公司的举证情况，法院认为北京国兴公司所举签证单上的签名代表了中建公司，中建公司的签字表明了北京国兴公司对签证工程的施工，故签证费用应予支付。就零星用工，湖北中新公司以已支付该部分费用抗辩，但未提供具体证据予以证明，法院对此不予采信。同时北京国兴公司已就此举证，故上述工程费用，均应按照《工程造价鉴定复审意见书》显示金额4286517.47元予以支付。2、材料价格差价。双方争议的焦点为单价的计价。依据北京国兴公司提供的多份材料设备认价单上显示的签名，与上述签证单上的签名均有重合，均包括了“陈某”，结合湖北中新公司对签证单的质证意见，法院认为材料设备认价单系中建公司确认，应据此支付相应材料款。故法院对《工程造价鉴定复审意见书》载明的清单项及材料差异款3032441.43元予以认可。3、动力后五条线。双方争议的焦点是动力后五条线是否在合同范围内以及北京国兴公司是否进行了错误施工。依据《640车间工程量确认单》显示的文字内容，无法表明北京国兴公司因错误施工导致了对动力五条线的施工，只能表明该部分工程内的部分工程未完成。而动力五条线的工程已将交付并投入使用，北京国兴公司对此进行了实际施工，应对其已实际完工部分的工程量进行付款。依据鉴定意见，就北京国兴公司未施工部分，北京国兴公司与湖北中新公司的扣减差额为568270.64元，故法院对该部分工程造价不再进行扣减。4、超高费。就该项费用，鉴定人出庭作了明确说明，即超高费应当根据现场情况以及分包实际投入由合同双方另行确定并进行支付，且合同中亦进行了约定。由此，对于本案中的超高费，法院采纳鉴定意见中的关于超高费的造价意见即644960.84元及58870元，共计703830.84元。5、关于防火堵洞及阀门保温项目，湖北中新公司主张该项工程并非由北京国兴公司施工，但未就此向举证，故法院对湖北中新公司该项抗辩意见不予采纳，湖北中新公司应依据鉴定意见显示该项工程造价54349.51元向北京国兴公司支付工程款。6、对于弱电工程款，湖北中新公司主张该部分并非北京国兴公司施工完成，而是其另找其他公司完成，但依据湖北中新公司提交的证据，第一份证据《MichelinShenyang-workshopPricingSummary》显示没有合同相对方北京艾提科信网络技术有限公司的签章；另外三份《产品购销合同》的合同需方均为沈阳中建润商贸有限有限公司，而不是湖北中新公司，因此法院仅对第二份证据《MichelinShenyang-workshopPricingSummary》所显示的合同价款92552.1元予以认可，并在鉴定意见弱电工程鉴定金额1465064.25元中扣减上述款项，最终金额为1372512.15元。7、通风送排风机及强电电机调试接地等852643.18元亦属图纸内工程项目，法院予以认可。对于北京国兴公司主张的95355元电缆差价，因其未能提供相关证据予以证明，因此法院对该项主张不予支持。因《640车间工程量确认单》系北京国兴公司与湖北中新公司共同委托鉴定作出，本案鉴定人据此出具工程造价的鉴定意见法院予以采纳。现湖北中新公司以本案鉴定人未采用《640车间工程量确认单》中的定额编码进行鉴定的抗辩，无相应依据，法院对其该项抗辩主张不予采纳。《640车间工程量确认单》系双方对涉案工程无争议部分工程量的确认，依据鉴定意见，北京国兴公司施工图纸以内的工程造价金额为24078987.01元。经核算上述法院予以支持部分的工程造价数额共计34381281.59元，扣减已付款22820000元，尚欠工程款为11581281.59元。对于北京国兴公司主张的利息，按照《建设工程分包合同机电安装工程》约定，工程款的95%应在双方办理完结算后一周内支付，即34381281.59元的95%，32662217.51元应在2013年11月27日前支付完，但是湖北中新公司在该时间前仅支付了22820000元，因此剩余的10842217.51元应自2013年11月28日起计算利息至实际支付日止。另5%，1719064.08元应在竣工验收两年后一个月内支付，即应在2015年6月27日前支付，因此该部分的利息应自2015年6月28日起计算至实际支付日止。关于鉴定费355831元，应参照北京国兴公司诉求标的得到法院支持数额占全部诉求标的数额比例由各方负担。综上，对于北京国兴公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司支付工程款11581281.59元；二、湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司支付欠付工程款的利息，均按照中国人民银行同期贷款利率计算，第一笔工程款10842217.51元的利息应以该款数额为基数自2013年11月28日起计算至该款实际付清之日止，第二笔工程款1719064.08元的利息应以该款数额为基数自2015年6月28日起计算至该款项实际付清之日止；三、湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司支付鉴定费320247元；四、中国化学工业桂林工程有限公司对上述三项款项均承担连带付款义务；五、驳回北京国兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，在《640车间工程量确认单》中关于动力后五条线工程量的《工程量汇总表》中在工程名称处载明：米其林“扣除工程量”。湖北中新公司在2018年10月18日《请求鉴定机构进行补充鉴定的函》中提出了关于防火堵洞及阀门保温的人工调整费问题。在《工程造价鉴定复审意见书》中的答复意见是：鉴定报告中人工费单价调差依据经原、被告双方确认的合同中的相关条款进行鉴定，详见鉴定报告第692页15.2.2条款；调整人工工日数量计入有误，本次予以调整，详见“工程造价鉴定汇总表（一）调整版”。本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。中化桂林公司将其从中建公司处分包的工程全部转包给湖北中新公司，湖北中新公司作为分包单位，又将其承包的工程再分包给北京国兴公司。故中化桂林公司与湖北中新公司签订的转包合同无效，湖北中新公司与北京国兴公司签订的分包合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。北京国兴公司作为实际施工人起诉违法分包人湖北中新公司给付工程款，有法律依据，应予以支持。湖北中新公司应付工程款的金额，本院首先对《工程造价鉴定复审意见书》中的确定部分予以确认，即24078987.01元。关于《工程造价鉴定复审意见书》中的争议部分，本院认定如下：1.清单项及材料差异3032441.43元，关于计价方式，湖北中新公司与北京国兴公司之间的分包合同明确约定执行2008年辽宁省建设工程计价依据《C安装工程计价定额》，对于计价方式的改变不能突破合同相对性，北京国兴公司提供的《640车间认价单》因并非湖北中新公司确认，故不能作为主张工程款的依据，故该款不应计入应付工程款；2.关于动力后五条线568270.64元，因在《640车间工程量确认单》中该工程量属“扣除工程量”，且北京国兴公司未提供证据证明该部分施工属于合同约定的施工范围，根据合同中有关“对承包人自行超出合约图纸范围施工的工程量发包人不予计量”的约定，对该部分施工费用应予以扣减。3.关于超高费644960.84元，因确实存在超高施工的事实，故该费用应计入应付工程款；4.关于防火堵洞及阀门保温等54349.51元、通风送排风机及强电电机调试接地等852643.18元、弱电工程金额为1465064.25元、弱电工程超高费58870元、其他部分（包括零星用工部分、洽商增加工程部分）工程金额为4286517.47元，因施工范围属于合同约定的施工范围，相关凭证材料有施工现场人员签字，故相关施工费用应计入应付工程款。综上，应付工程共计30780569.52元，减去已付工程款22820000元，湖北中新公司还应再支付北京国兴公司工程款79605695.52元。一审判决对于材料价差及动力后五条线施工费用认定错误，在计算上亦有错误，本院予以纠正。因施工现场管理人员的具体身份或归属于哪个公司并不影响其在相关凭证材料上签字对于实际施工的证明力，故本院对湖北中新公司对有关签字人人员身份的质疑不予采信。《工程造价鉴定复审意见书》对《工程造价鉴定报告》中防火堵洞、阀门保温问题金额的调整是因为调整人工工日数量计入有误，并非湖北中新公司所称是因重复计算，故湖北中新公司有关鉴定意见中存在24872.49元重复计算的上诉理由，没有事实根据，本院不予采信。中化桂林公司是涉案工程的转包人，中化桂林公司对湖北中新公司并无欠付工程款，北京国兴公司要求中化桂林公司对湖北中新公司欠付北京国兴公司的工程款承担连带给付责任，没有法律依据，本院不予支持，一审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。根据合同约定，工程款的95%应在双方办理完结算后一周内支付，参照《640车间工程量确认单》的出具时间，湖北中新公司在2013年11月27日之前应支付工程款的95%，即29241541元，而在此之前实际支付22820000元，欠付的6421541元应自2013年11月28日起支付利息。5%的质量保证金1539028.52元应在2015年6月27日前支付，自2015年6月28日起应支付利息。鉴定费355831元已由北京国兴公司实际支付，根据北京国兴公司主张工程款的诉讼请求获得法院支持的比例，湖北中新公司应给付北京国兴公司鉴定费219334元。综上所述，湖北中新公司的上诉请求部分成立，中化桂林公司的上诉请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9727号民事判决第四项、第五项；二、变更北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9727号民事判决第一项为：湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司支付7960569.52元工程款;三、变更北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9727号民事判决第二项为：湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司分两笔支付欠付工程款的利息，第一笔以6421541元为基数，自2013年11月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二笔以1539028.52元为基数，自2015年6月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、变更北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9727号民事判决第三项为：湖北中新建筑工程有限公司于本判决生效后七日内向北京国兴建筑工程有限责任公司支付鉴定费219334元；五、驳回北京国兴建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费101646元，由北京国兴建筑工程有限责任公司负担39166.5元（已交纳），由湖北中新建筑工程有限公司负担62479.5元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费93209元。由湖北中新建筑工程有限公司负担64063元（已交纳），由北京国兴建筑工程有限责任公司负担29146元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 辛 荣审 判 员 范 磊二〇一九年十二月二十五日法官助理 张宏宇法官助理 张 超书 记 员 杨梓薇