江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4222号 上诉人（原审被告)：福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦1-2号二层。 法定代表人：康宝忠，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王志坚，江西理公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖文君，江西理公律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：何顺风，男，1983年12月12日生，汉族，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：周祥毅，江西公仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏沅大，江西公仁律师事务所律师。 上诉人福建省中兴建设发展有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人何顺风建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中兴公司上诉请求1、撤销一审判决第一、二项，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人未严格按照设计图纸施工，导致水电工程出现严重质量问题，上诉人有权扣除部分工程款，并要求被上诉人承担违约责任。一审法院在未查明案件事实的基础上，支持了被上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。2015年6月14日，上诉人将承包的“秀水华庭”1#、2#楼及地下室工程中的水、电安装工程分包给被上诉人，并签订《建筑水电安装工程承包协议书》(以下简称承包协议书)一份。协议签订后，被上诉人开始组织人员进行施工。2017年12月25日，上诉人与被上诉人对“秀水华庭”1#、2#楼及地下室工程合同内及增加的工程量进行了结算。截至结算之日，上诉人尚欠被上诉人工程款156290元。但结算之后，上诉人就发现被上诉人没有严格按照施工图纸进行施工，擅自将2#楼1单元连接电梯井和集水井的管道，由镀锌钢管更换为PVC塑料管，并且未按要求制作基座，导致PVC塑料管破裂，大量积水、泥沙流入电梯井、积水井，存在严重安全隐患。上诉人曾就该问题多次要求被上诉人进行返工维修，但被上诉人均置若罔闻，未予理睬。上诉人无奈只得自行组织人员进行疏通、维修，但仍未从根本上解决问题。根据上诉人与被上诉人签订的《承包协议书》第9条第6款及第12条第22款之规定，被上诉人在水电施工过程中，必须严格按照设计图纸要求进行施工，若施工质量达不到合同要求和设计图纸要求，被上诉人必须无条件返工至符合要求，若无法返工整修至符合要求，上诉人有权扣除被上诉人5%作为赔偿金，所以在被上诉人未严格按照设计图纸施工，导致水电工程出现严重质量问题，上诉人有权扣除部分工程款，并要求被上诉人承担违约责任。被上诉人要求上诉人支付剩余工程款没有事实和法律依据，一审法院在未查明案件事实的基础上，支持了被上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据。因此，希望贵院在查清案件事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何顺风辩称：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由缺乏事实与证据支撑。第一，上诉人的上诉理由与事实不符。答辩人与中兴公司就案涉秀水华庭项目1#、2#楼及地下室水电工程签订《建筑水电安装工程承包协议》及补充协议。答辩人已经按照双方协议约定的施工标准按质按量完成了案涉工程的施工，且工程已于2017年12月8日竣工验收，答辩人施工后累计产生工程款20637920元，上诉人中兴公司已付工程款1600000元。如果施工质量不合格案涉工程也就无法通过竣工验收，双方也无法在2017年12月25日进行结算。因此中兴公司上诉称答辩人未严格按照施工图纸进行施工，擅自将电梯井连接集水井的管道由镀锌钢管更换为PVC塑料管导致施工质量不合格与事实不符。答辩人在原审中提交的4组证据完全可以证实答辩人的施工质量符合双方约定并已竣工验收，上诉人拖欠工程款没有事实与法律依据。第二，电梯井和集水井管道并不在答辩人施工范围内。中兴公司上诉称系答辩人擅自更换电梯井和集水井管道使用材质，导致泥沙、积水大量涌入电梯井、集水井，存在严重安全隐患。但答辩人与中兴公司签订的《建筑水电安装工程承包协议》及补充协议均未约定电梯井连接集水井间的管道系由答辩人进行安装铺设，该管道的铺设和安装根本不在双方协议约定的施工和承建范围内，答辩人无需对不是自己施工的电梯井连接集水井的管道质量进行负责。事实上，该管道的铺设属于消防工程施工范围，上诉人中兴公司错把消防工程施工范围的责任强加于答辩人，这显然没有合同和法律依据，因此其上诉理由不能成立。第三，中兴公司的上诉理由缺乏证据支撑。上诉人主张答辩人施工质量存在问题，前提是应当提供存在质量问题的工程系在答辩人承建、施工的范围内。其次，质量不合格也不能空口无凭，为了拒付工程款凭空捏造质量不合格的事实。纵观本案，上诉人中兴公司在原审中既未提起反诉，二审中也未提交任何证据证明答辩人承建工程存在质量问题。那么，上诉人中兴公司的上诉理由缺乏证据支撑。第四，上诉人中兴公司已经与答辩人进行了结算，在结算过程中并未提到答辩人施工质量不合格需要扣付工程款。且上诉人已经支付了大部分工程款，以上事实完全与上诉人的上诉理由相悖。 一审原告何顺风向一审法院起诉请求：1、由被告立即向原告支付拖欠的工程款156290元和资金占用期间利息14274.49元（按年利率6%计算，暂从2017年12月26日计算至2019年6月27日，后续利息按此标准计算至付清工程款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年9月19日，被告中兴公司中标施工“秀水华庭”项目。2015年6月14日，被告中兴公司秀水华庭项目部与原告何顺风签订《建筑水电安装工程承包协议书》，约定：由原告何顺风承包赣州市“秀水华庭”1#、2#楼及地下室工程（26/27层、28781平方米）的设计施工图纸、现行国家“施工与验收规范”的要求、图纸会审纪要、以及被告中兴公司与开发商签订施工合同要求的所有给排水、××电、××电（××水表后至××、××电表后至××、屋面雨水管至市政雨水井、地下及各楼层公共部位水电安装到位使用、水电管道凿槽预埋后堵塞修补垃圾清理下运及管道底修补修平、施工管道掉模防渗漏，管道预埋必须用机械引孔后预埋管道不能乱凿乱敲等及施工现场临时用水、电的安装和维修）。另消防、通风、人防部分项目工程及水、强弱电由市政至总表的管网等另由开发商负责发包班组施工。本工程所使用的材料均由业主提供选用品牌采购，须经业主与监理同意才能进场使用。工程总工期700日历天（以被告中兴公司与开发商签订的竣工日期）。承包方式为包工包料（风险综合包干自负盈亏）的形式承包（工料全额包干）。单价为本工程设计施工图纸内的建筑面积每平方米33元，施工现场临时用水、电由原告何顺风派人施工按本工程设计施工图纸内的建筑面积每平方米3元（以上均根据设计施工图纸内标注的建筑面积结算）。原告在施工过程中，必须严格按照设计图纸要求，按《施工组织设计》及“技术安全交底”要求进行施工操作，保证所施工的工程质量达到合同所约定的质量要求。若施工质量达不到合同要求和设计图纸要求，原告必须无条件返工整修至符合要求，其发生的费用由原告自行承担（包括赔偿因原告返工所造成的材料损失费用等）；若原告无法返工整修至符合要求，被告有权另行组织人员返工整修，被告有权扣除原告工程款5%作为赔偿金，并终止与原告的合同关系。工程保修期间原告班组应及时派人配合维修；若原告接到通知后无法及时派人维修，被告有权直接另派人员维修，费用全部由原告负责，派人维修费用项目部有权直接从原告工资款或保修款中扣除。合同中还约定了其他事项。2016年8月15日，被告中兴公司秀水华庭项目部与原告何顺风签订《建筑水电安装工程-补充协议》，约定：由原告何顺风承包赣州市“秀水华庭”1#、2#楼及地下室工程（合同外部分）（26/27层、28781平方米）的建筑水电安装工程承包协议书合同外部分，承包方式为包工包料（风险综合包干自负盈亏）的形式承包（工料全额包干）。付款方式按已完成合格工程，15个工作日内支付。结算方式为按增加的实际工程量计算，单价根据总包合同预算价，再下浮25%结算。2017年12月25日，被告中兴公司秀水华庭项目部向原告出具《何顺风（水电安装）结算单》，约定：一、主合同内总工程量金额为1021850元；二、主合同外增加工程量合计金额680380元；三、应业主要求施工签证工程量金额为205270元。总合计2063790元，已借款1600000元，还余款279200元（2018年1月11日已付款），待业主核对工程量后付款156290元，预留保修款28300元。被告中兴公司秀水华庭项目部负责人周安山在《何顺风（水电安装）结算单》中注明：以上二、三项工程量要按建设单位确认的工程量为准。被告在庭审过程中称：被告与业主方核对的工程量就按《何顺风（水电安装）结算单》的金额为准，案涉工程备案的竣工验收时间为2017年12月8日。截至2019年8月9日，被告尚欠原告工程款（不含保修金）156290元。 一审法院认为，结合《建筑水电安装工程承包协议书》、《建筑水电安装工程-补充协议》、《何顺风（水电安装）结算表》及原、被告的庭审陈述，可以说明原、被告之间存在建设工程分包合同关系，且被告尚欠原告工程款156290元。因被告中兴公司并未提交证据证明其答辩意见，故其认为工程款应扣除相应违约金的答辩意见，一审法院不予采纳，被告认为原告施工中存在质量问题应承担违约责任的问题，被告可另行主张。因《建筑水电安装工程承包协议书》、《建筑水电安装工程-补充协议》、《何顺风（水电安装）结算表》均未约定逾期付款利息，故原告有权按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定要求被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年12月26日起至还清款项之日。综上，原告要求被告支付工程款及利息的诉请，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：一、由被告福建省中兴建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向原告何顺风支付工程款156290元；二、由被告福建省中兴建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向原告何顺风支付逾期付款利息（逾期付款利息以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年12月26日起至还清款项之日止）；三、驳回原告何顺风的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3711元，减半收取1855.5元，由被告福建省中兴建设发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中兴公司向本院提交了以下新证据：地下室给排水平面图、水泵房大样图、给排水设计总说明各一份，欲证明被上诉人未按设计图纸施工，设计说明中明确溢、泄水管采用镀锌钢管，但在被上诉人的实际施工中采用的是PVC塑料管，正因为被上诉人更换了该埋地管道的材质导致管道破裂，大量泥沙涌入集水坑无法排出，给业主和上诉人带来了巨大损失。被上诉人对上述证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，认为上诉人提交的证据仅能证明该管道使用的材质是镀锌管，但无法证明该管道的施工属于被上诉人的施工承包范围，其次该组证据无法证明被上诉人的施工质量不合格，或者存在违约情形。本院认为，上述证据与本案的处理不具有关联，本院对其关联性不予认定。 二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：上诉人中兴公司主张被上诉人未严格按照设计图纸施工，导致水电工程出现严重质量问题，其有权扣除本案所涉的部分工程款，并要求被上诉人承担违约责任。因上诉人中兴公司在一审时未提起反诉，本院不予审理，上诉人中兴公司可另行主张权利。上诉人中兴公司应当支付所欠被上诉人何顺风案涉工程的工程款156290元及其利息。综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3686元，由上诉人福建省中兴建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  傅 忠 审 判 员  罗 宁 审 判 员  王阿婷 二〇一九年十二月十八日 代理书记员  钟 琳