上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终831号原公诉机关上海市静安区人民检察院。上诉人(原审被告人)李莉，女，1982年8月13日出生，户籍地上海市嘉定区。辩护人胡健刚，上海泓盛律师事务所律师。上诉人(原审被告人)揭丽维，女，1980年8月30日出生，户籍地上海市黄浦区。辩护人屠磊，上海市君悦律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李丹东，女，1981年7月1日出生，户籍地江苏省镇江市，暂住上海市浦东新区。辩护人傅志祥、邱平，上海市光明律师事务所律师。上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人李莉、揭丽维犯职务侵占罪，李丹东犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2019年4月28日作出(2018)沪0106刑初1422号刑事判决。原审被告人李莉、揭丽维、李丹东均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员张某某出庭履行职务。上诉人李莉、揭丽维、李丹东及辩护人胡健刚、屠磊、傅志祥、邱平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院根据伽蓝公司营业执照、房屋租赁合同、劳动合同书，工商登记证书，证人李某1、李某2、万某某、郑某某、李某3、李某4、俞某、颜某、陈1、董某某、程某、陈某2、高某某的证言，同案关系人孙某的供述，网络广告委托发布合同、广告投放框架合同、广告执行单、补充协议、银行流水、转账记录，银行账户交易明细，增值税专用发票，司法鉴定意见书，房屋买卖合同、备忘录、税收缴款书发票联、刑事谅解书，受案登记表、立案决定书，公安机关出具的情况说明、到案经过，被告人李莉、李丹东、揭丽维的供述等证据判决认定：被告人李莉于2009年7月起，先后担任伽蓝公司(系自然人投资的股份有限公司，实际经营地在本市静安区铜仁路XXX号东海广场XX楼)市场部媒介主管、媒介经理、媒介传播副总监、媒介传播总监等职务，主要负责公司各品牌数字及新媒体渠道各类广告的投放计划制定及购买工作。光素公司成立于2011年10月，股东为李丹东和揭丽维的表弟万某某(万实际未出资)，法定代表人原为李某2(系李丹东妹妹)，2016年10月变更为李某1(系李丹东弟弟)。光素公司实际由李丹东管理经营。2015年9月至2017年4月间，被告人李莉利用其职务便利，与被告人揭丽维、李丹东共谋，将光素公司纳入伽蓝公司新媒体广告供应商名单，并由光素公司作为伽蓝公司的广告中间商，出面与华扬联众数字科技股份有限公司上海分公司、上海剧星传媒股份有限公司等多家公司签订了23份伽蓝公司产品广告合同。在上述合同履行过程中，李莉、揭丽维、李丹东三人共同侵吞了伽蓝公司应得的返点利润共计人民币2,580.62万余元(以下币种均为“人民币”)。其间，被告人李丹东通过宿州鹏翔网络技术有限公司(另案处理)、宿州迅游移动信息技术服务有限公司(另案处理)，将上述返点利润及光素公司部分经营利润套取为现金；并在无真实交易的情况下，以支付开票费的方式，收受上述两家公司虚开的增值税专用发票，相关税款均已抵扣。其中，涉及光素公司经营利润部分的虚开增值税税额为9.39万余元。2015年5月至2016年9月间，被告人李莉还利用其职务便利，与被告人揭丽维、孙某(另案处理)共谋，由揭、孙二人任职的盛世长城公司作为伽蓝公司的广告中间商与广州市源灏传媒公司签订广告合同，并在合同履行过程中，共同侵占伽蓝公司应得的返点利润共计171.71万余元。在上述过程中，被告人李莉先后分得1,545.64万余元，被告人揭丽维先后分得1,029.47万余元，被告人李丹东先后分得140.07万余元。2017年11月7日，被告人李莉、李丹东在各自住所地被公安人员抓获，两人到案后，如实供述了上述犯罪事实。2018年8月21日，被告人揭丽维从香港返沪向公安机关投案，其在到案之初，否认自己参与共谋职务侵占并分得返点利润的基本事实，后基本如实供述了上述事实。到案后，被告人李莉、揭丽维在家属帮助下，以现金及房产转让等方式向被害单位伽蓝公司退赔了各自的违法所得，取得了被害单位的谅解。原审法院认为，被告人李莉作为伽蓝公司的工作人员，与被告人揭丽维、李丹东共谋，利用自己职务上的便利，截留本单位财物共同占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处；被告人李丹东对于光素公司正常所获利润虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，依法应当二罪并罚。在职务侵占的共同犯罪中，被告人李莉、揭丽维是主犯；被告人李丹东是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李莉、揭丽维、李丹东能如实供述犯罪事实，依法均可从轻处罚；李莉、揭丽维在家属的帮助下退赔违法所得，获得被害单位谅解，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百零五条第一款、第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，对李莉以职务侵占罪判处有期徒刑五年九个月，并处没收财产人民币十万元；对揭丽维以职务侵占罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；对李丹东以职务侵占罪判处有期徒刑三年六个月，以虚开增值税专用发票罪判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；责令退赔违法所得，发还被害单位；退缴已抵扣税款，上缴国库。原审被告人李莉对原判认定的罪名及犯罪事实均无异议，上诉辩称其有立功情节，原判量刑过重。其辩护人认为，李莉通过其家属在劝返揭丽维时做了大量工作，应当认定为立功。原审被告人揭丽维对原判认定的罪名及犯罪事实均无异议，上诉辩称其不是主犯，且有自首情节，又向被害单位退赔了赃款，原判量刑过重。其辩护人认为，媒体给光素公司的返点是光素公司应得的经营利润，故揭丽维的行为不构成犯罪；若二审法院认定揭丽维构成犯罪，则揭丽维在共同犯罪中系从犯，且有自首情节，建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人李丹东上诉辩称其系从犯且有自首情节，原判量刑过重。其辩护人还认为，李丹东虚开增值税专用发票的犯罪行为显著轻微，建议二审法院就该节犯罪对李丹东免除处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人李莉、揭丽维犯职务侵占罪，上诉人李丹东犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人李莉作为伽蓝公司的工作人员，与上诉人揭丽维、李丹东共谋，利用李莉职务上的便利，共同截留伽蓝公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处；李丹东对于光素公司正常经营所获利润虚开增值税专用发票，其行为又构成虚开增值税专用发票罪，依法应予两罪并罚。经查，揭丽维系自动投案，李莉通过其家属劝返揭丽维的行为不符合认定立功的相关规定，依法不能认定为立功。李莉的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，不予采纳。另查，在职务侵占的共同犯罪中，李莉、揭丽维起主要作用，且分得大部分赃款,均系主犯。揭丽维虽能主动向公安机关投案，但在到案初未能如实供述其犯罪事实，不符合认定自首的相关规定,依法不能认定为自首。揭丽维的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，均不予采纳。又查，李丹东通过其实际控制的光素公司，利用李莉担任伽蓝公司市场部媒介传播总监的职务便利，帮助李莉、揭丽维共同侵吞伽蓝公司应得的返点利润2,580万余元，并分得140万余元，应认定李丹东具有侵占伽蓝公司财产的主观故意并构成职务侵占罪。李丹东系在家中被公安人员带走并接受讯问，不具有投案的主动性，依法不能认定为自首。李丹东的相关上诉理由与本院查证的事实不符，不予采信。原判认定上诉人李莉、揭丽维犯职务侵占罪，上诉人李丹东犯职务侵占罪、虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。原判对李莉、揭丽维的量刑均无不当。在本院审理期间，李丹东认罪悔罪，其家属又代为退缴了全部违法所得并预缴了罚金款，可对李丹东进一步从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百零五条第一款、第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市静安区人民法院(2018)沪0106刑初1422号刑事判决的第一项、第二项、第四项，即“被告人李莉犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收财产人民币十万元；被告人揭丽维犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；责令退赔违法所得，发还被害单位；退缴已抵扣税款，上缴国库”。二、撤销上海市静安区人民法院(2018)沪0106刑初1422号刑事判决的第三项，即“被告人李丹东犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元”。三、上诉人(原审被告人)李丹东犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2020年1月6日止；已预缴的罚金款依法上缴国库。)本判决为终审判决。法官助理胥保平审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇一九年十二月二十六日书记员 唐 晔附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。……虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……