四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川08刑终132号 抗诉机关（原公诉机关）广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王晓平，男，汉族，1984年6月16日生于广元市利州区，大专文化，户籍所在地四川省广元市利州区，现住四川省广元市利州区。2019年3月24日因涉嫌故意伤害罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年4月3日被该局取保候审，2019年9月12日由广元市利州区人民法院决定逮捕，现羁押于广元市看守所。 辩护人郑林，四川广府律师事务所律师。 广元市利州区人民法院审理的广元市利州区人民检察院指控被告人王晓平犯故意伤害罪一案，于2019年9月19日作出（2019）川0802刑初339号刑事判决。广元市利州区人民检察院认为该判决对王晓平量刑畸轻，提出抗诉。广元市人民检察院认为广元市利州区人民检察院抗诉理由成立，决定支持抗诉。上诉人王晓平认为广元市利州区人民法院对自己量刑过重，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员苟虎军出庭履行职务，上诉人王晓平及其辩护人郑林到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审经审理查明：2019年3月23日23时许，被告人王晓平与被害人杨某喝酒后因琐事在广元市利州区万源兴尚品茶楼内发生争吵，随后双方到茶楼楼下发生抓扯后打了起来，王晓平遂使用随身携带的折叠刀将杨某左胸部、左某1、左手背、左某2、左膝部捅伤。杨某受伤后就往马路对面走，当走到马路中间时倒在了地上，这时王晓平又走到杨某身边用脚朝杨某身上踢了几脚。后经鉴定，被害人杨某的损伤程度属重伤二级。 同时查明，因被告人向受害人赔偿了部分损失，2019年4月2日，被害人向被告人出具了谅解书。在诉讼过程中，因双方无法就下余损失的赔偿达成一致意见，被害人表示未谅解被告人，并要求严惩被告人。同时以被告人无悔改之意要求撤回附带民事起诉，待本案处理后再另行主张民事权利，因受害人有权利对其自身享有的民事权利行使处分权利，原审法院予以准许。 原审法院认定上诉事实，有王晓平在原审开庭审理过程中的陈述，且有书证受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、到案经过、民警承办说明、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、被告人个人身份信息材料、被害人住院病历；证人李某、王某的证言；被害人杨某的陈述；被告人王晓平的供述；鉴定意见书；现场勘验笔录、示意图和照相、辨认笔录、视听资料；谅解书、附带民事起诉书、撤诉申请书等证据证实。 原审法院认为，被告人王晓平故意伤害他人身体，致他人重伤，事实清楚,证据确实、充分,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条判决，被告人王晓平犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年两个月。 广元市利州区人民检察院抗诉（广元市人民检察院支持抗诉）认为：1.原审法院认定王晓平具有取得谅解情节错误。王晓平与杨某就民事赔偿并未达成协议，杨某撤回先前出具的谅解书具有正当理由，一审判决采信取得被害人谅解错误。2.原审法院未认定王晓平故意伤害情节严重。王晓平用折叠刀刺击杨某共计5刀，造成身体2处达到重伤二级的程度，在杨某受伤流血倒地后，王晓平又走到杨某身边，用脚朝杨某身上踢了几脚，其主观恶性深，手段残忍，一审法院判处其有期徒刑三年两个月，量刑畸轻。 上诉人王晓平及其辩护人认为：1.上诉人与被害人之间无过节，没有伤害动机，上诉人是在醉酒后失去控制下，由于被害人的言语挑衅，才将被害人刺伤，其主观恶性小，社会危害性较小，应当从轻处罚。2.被害人存在过错，被害人喝酒较少，未克制自己言行，主动对上诉人进行挑衅。3.上诉人到公安机关接受调查，交代了全部案件事实，对被害人进行了积极救治和赔偿，认罪悔罪，得到了被害人的书面谅解。4.被害人出具的谅解书，因被害人的高额赔偿数额超出法律规定和上诉人承受能力，导致被害人撤回谅解书，但出具的谅解书是被害人真实意思表示，应当作为量刑证据使用。5.根据量刑规范化的标准，原审法院对上诉人王晓平的量刑过重，通过计算其刑期应该为二年三个月至二年六个月左右。 二审查明的案件事实、证据与原审查明的案件事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王晓平故意伤害他人身体，致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审法院认定上诉人犯罪事实清楚，罪名正确，本院予以确认。 关于利州区人民检察院抗诉（广元市人民检察院支持抗诉）提出原审法院认定王晓平具有取得被害人谅解情节错误的抗诉理由。经查，上诉人与被害人之间达成谅解协议一般都附有赔偿到位的约定，故在被害人没有获得赔偿的情况下，其撤回谅解的行为，符合相关规定，应当予以准许。原审法院在事实认定部分客观表述了本案被害人出具谅解书及撤回谅解书的情况，在原审法院说理及引用相关法律依据时，并未将上诉人已取得被害人谅解作为对上诉人的量刑依据，故对抗诉机关的抗诉理由不予采纳。 关于利州区人民检察院抗诉（广元市人民检察院支持抗诉）提出上诉人王晓平用折叠刀刺击杨某共计5刀，造成身体2处达到重伤二级的程度，在杨某受伤流血倒地后，王晓平又走到杨某身边，用脚朝杨某身上踢了几脚，其主观恶性深，手段残忍，一审法院判处其有期徒刑三年两个月，量刑畸轻的抗诉理由。经查，本案上诉人王晓平酒后仅因琐事与被害人发生纠纷后，就用随身携带的折叠刀多次捅伤被害人，致使被害人左胸部、左某1、左手背、左某2及左膝部的缝合伤口达20.6ｃｍ，并造成被害人左侧血气胸、膈肌破裂、胃破裂的严重后果，伤情经评定为全身两处轻伤二级，两处重伤二级。且上诉人在伤害被害人杨某没有救助行为，反而用脚踢被害人，能够反映其主观恶性较深，结合上诉人致伤工具、捅伤被害人的部位、实施伤害行为的次数、造成的严重后果，原审法院对上诉人的量刑，在三至十年的区间选择三年二个月靠近最低三年刑期的宣告刑，属于量刑畸轻，故对抗诉机关的抗诉理由予以采纳。 关于上诉人及辩护人提出，上诉人与被害人之间无过节，没有伤害动机，上诉人是在醉酒后失去控制的情况下，由于被害人的言语挑衅，才将被害人刺伤，其主观恶性小，社会危害性较小，应当从轻处罚及被害人存在过错的意见。经查，上诉人是否醉酒均是在其意志自由的情况下由自己的行为导致的，应当对酒后自己实施的犯罪行为承担责任。刑法意义上的被害人过错是指被害人实施了违反法律法规、道德规范或公序良俗,损害被告人正当法益,并且达到一定的严重程度的行为，且需结合具体案情综合判断。本案中，上诉人与被害人发生纠纷后，虽然被害人提出打架的语言挑衅，但被害人语言挑衅的持续时间短且只提出了一次，并未达到严重损害被告人正当法益的程度。故被害人的语言挑衅行为不能认定为刑法意义上的被害人过错，对被告人及辩护人的意见不予采纳。 关于上诉人及辩护人所提被害人已谅解应予以采信及原审法院对上诉人量刑过重的意见。经查，关于被害人是否谅解的问题，本院已认定被害人有权撤回谅解书，故不能认定被害人已谅解上诉人。对上诉人的量刑应按照上诉人实施伤害行为的手段、伤害的部位、伤害的后果等因素综合判定，本院已认定原审法院对上诉人量刑畸轻，故对上诉人及辩护人的意见不予采纳。 综上，上诉人王晓平的行为应依法予以惩处。王晓平归案后如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。案发后上诉人王晓平赔偿了被害人部分损失，可酌定从轻处罚。原审法院对上诉人王晓平量刑畸轻，本院予以纠正。据此，根据上诉人王晓平的犯罪事实、情节、社会危害性、认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广元市利州区人民法院（2019）川0802刑初339号刑事判决。 二、上诉人王晓平犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月12日起至2024年8月28日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  赵冬梅 审 判 员  唐 瑞 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  杨 松 书 记 员  何燕殊