福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽06刑终528号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林爱明，男，1978年3月27日出生于福建省东山县，汉族，文盲，务农，住福建省东山县。2010年9月24日因犯贩卖毒品罪,被判处有期徒刑十个月；2012年4月19日因犯盗窃罪,被判处有期徒刑一年一个月；2013年9月9日因犯贩卖毒品罪,被判处有期徒刑一年二个月，2014年5月24日刑满释放；2017年7月19日因犯贩卖毒品罪,被判处有期徒刑一年二个月，2018年7月10日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2019年3月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控被告人林爱明犯抢劫罪一案，于2019年10月29日作出（2019）闽0626刑初148号刑事判决。宣判后，林爱明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月30日5时许，被告人林爱明驾驶摩托车至东山县，用撬棒将被害人唐某停放在路边的一辆电动车驾驶座撬开，将电动车电池（无法鉴定价值）窃至自己的摩托车旁边。此时，正在附近候客的摩托车载客人员沈某发现了林爱明的盗窃行为，冲到林爱明的车边，抓住林爱明的肩膀，但被林爱明挣脱。林爱明拿起一根镀锌管向沈某挥舞，双方拉扯在一起，沈某将林爱明推到旁边安置变压器柱子处，林爱明持镀锌管又向沈某挥舞，尔后趁机逃走。待到无人时，林爱明返回现场，将盗来的电池搬到自己的摩托车上逃离现场。林爱明将电池以人民币150元卖给他人，所得赃款已被花掉。经鉴定，沈某损伤程度为轻微伤。林爱明归案后如实供述基本的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有钢管、撬棍、摩托车头盔等物证的实物照片，户籍证明、到案经过、前科查询证明、刑事判决书及相关材料等书证，被害人唐某的陈述，证人沈某的证言，现场勘验、辨认笔录、现场图及照片，漳州市公安局物证鉴定所出具的鉴定书和ＤＮＡ检验比中通知单，法医学人体损伤程度鉴定书，价格认定不予受理通知书，监控视频以及被告人林爱明的供述和辩解等。 原判认为，被告人林爱明的行为已构成抢劫罪。林爱明被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚；归案后能如实供述基本的犯罪事实，可以从轻处罚。林爱明使用凶器，可以酌情从重处罚。据此，依法认定被告人林爱明犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元；追缴违法所得人民币一百五十元。 上诉人林爱明的上诉理由：沈某没有执法权;其不是暴力拒捕，不构成抢劫罪，如果认定抢劫罪，也只能为抢劫未遂，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人林爱明犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人林爱明提出沈某没有执法权的理由。经查，任何公民对正在实施违法犯罪行为的不法分子都有权抓捕扭送司法机关，这是法律赋予每一个公民同违法犯罪作斗争的权力。沈某发现林爱明盗窃作案，敢于上前抓捕，是法律赋予的权力，值得肯定。林爱明对自己盗窃行为未能正确认识，提出的理由与法不符，应予驳回。 关于上诉人林爱明提出抢劫罪认定问题。经查，本案林爱明属于盗窃抗拒抓捕转化为抢劫犯罪。监控视频显示，林爱明持镀锌管都是打向沈某的，并致沈某受伤，其当场使用暴力和暴力相威胁抗拒抓捕，符合刑法第二百六十九条规定的特征，应以抢劫罪定罪处罚。林爱明使用暴力抗拒，使自己挣脱逃离，过后又回到现场将盗窃物取走，其使用暴力达到了自己的目的，是抢劫既遂。故上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林爱明在实施盗窃行为过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。之前，林爱明多次实施盗窃、贩卖毒品犯罪，不思悔改，在刑满释放后五年内又犯本案之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其使用凶器，可以酌情从重处罚；归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第三项、第四项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 郭 钰 审判员 陈 荣 审判员 陈雅璇 二〇一九年十二月十六日 法官助理朱建炉 书记员黄小娇 附适用的法律和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产： (一)入户抢劫的; (二)在公共交通工具上抢劫的; (三)抢劫银行或者其他金融机构的; (四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的; (五)抢劫致人重伤、死亡的; (六)冒充军警人员抢劫的; (七)持枪抢劫的; (八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 五、关于转化抢劫的认定 行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十九条(?javascript:SLC(17010,269)?)的规定，以抢劫罪定罪处罚； （1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的； （2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； （3）使用暴力致人轻微伤以上后果的； （4）使用凶器或以凶器相威胁的； （5）具有其他严重情节的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。