安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖01民终9187号上诉人（原审原告）：合肥城改投资建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路596号。法定代表人：张平，董事长。上诉人（原审原告）：合肥城市建设综合开发集团有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区康城水云间2号商办用房。法定代表人：魏峰，董事长。以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：许子庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗阿富，男，1946年6月8日出生，汉族，住安徽省合肥市。被上诉人（原审被告）：徐夏皿，女，1950年9月6日出生，汉族，住安徽省合肥市。以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：章继红，安徽怀仁律师事务所律师。原审第三人：合肥华运房地产发展有限公司，住所地安徽省合肥市胜利路88号五洲商城。法定代表人：李珏，董事长。委托诉讼代理人：胡萍，上海建纬（合肥）律师事务所律师。上诉人合肥城改投资建设集团有限公司（以下简称城改公司）、合肥城市建设综合开发集团有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人罗阿富、徐夏皿以及原审第三人合肥华运房地产有限公司（以下简称华运公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初10378号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。城改公司、城建公司上诉请求：撤销（2018）皖0102民初10378号之一民事裁定书，指令一审法院对本案继续审理。事实与理由：一、涉案房屋买卖合同纠纷的诉讼时效即将届满，属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的情形，公司股东可以不经前置程序而直接提起诉讼。一审法院认为城改公司、城建公司仍应履行前置程序，属于法律适用不当。涉案房屋买卖合同纠纷自2015年华运公司向法院及仲裁委撤诉（撤回仲裁申请）后，再未向华运公司主张债权，至2018年城改公司、城建公司提起诉讼时，三年诉讼时效即将届满。若城改公司、城建公司再不立即提起股东代表诉讼，将致使华运公司的债权因诉讼时效经过而无法实现，公司利益将受到难以弥补的损失。因此，城改公司、城建公司的起诉符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的上述情形。二、城改公司、城建公司已通过合理途径向监事李瑞送达要求监事提起诉讼的函件，履行了前置程序，一审法院认定城改公司、城建公司没有履行前置程序，属于事实认定错误。华运公司系中外合资企业，监事李瑞由外资方派遣，系中国台湾居民。因李瑞往来中国台湾与大陆的行踪不定，城改公司、城建公司又不知晓其住所地，无法通过当面或邮寄方式向其送达要求监事提起诉讼的函件。故城改公司、城建公司选择通过李瑞的工作单位即华运公司向其送达相关函件，华运公司在相关函件中加盖公章表示代李瑞收到。无论是日常生活还是商业往来，通过收件人工作单位向收件人送达的函件，收件人均能收到，属于合理有效且高效的送达途径。因此，作为华运公司监事的李瑞，对城改公司、城建公司通过工作单位向其送达的相关函件理应收到或知晓。但李瑞及华运公司均未在法律规定期间内提起诉讼，城改公司、城建公司依法可以取得诉讼主体资格。在合肥城市建设综合开发集团有限责任公司、合肥城改投资建设集团有限公司等与中经国际招标集团有限公司企业借贷纠纷一案[一审案号（2016）皖0102民初6973号，二审案号（2018）皖01民终132号]中，城改公司、城建公司采用同样方式向监事李瑞送达了要求监事提起诉讼的函件，该案的一、二审法院均认可了前述送达的有效性。相类似的案件还有合肥城市建设综合开发集团有限责任公司、合肥城改投资建设集团有限公司与上昆氏精致农业（昆山）有限公司、第三人合肥华运房地产发展有限公司企业借贷纠纷案[（2016）皖0102民初6972号]。该两起案件均由本案的一审法院负责审理，且相关判决均已生效。另外，城改公司、城建公司一审中提供的要求监事提起诉讼的函件有华运公司加盖公章，罗阿富、徐夏皿对其真实性仅口头表示不认可但未提供任何证据，根据民事诉讼法优势证据原则，罗阿富、徐夏皿口头陈述的证据效力明显低于城改公司、城建公司的书面证据，一审法院应当依法采信城改公司、城建公司的主张。退一步说，假使李瑞未能收到通过华运公司送达的要求监事起诉函件，只能说明其长期不与华运公司联系，不能履行监事职责。在华运公司都无法与其取得联系的情况下，苛求作为股东的城改公司、城建公司与其取得联系，无异于缘木求鱼。股东代表诉讼要求先穷尽内部救济程序，但如监事长期不履行职责甚至下落不明，说明内部救济程序已经穷尽。此时再要求股东仍需履行前置程序，将导致公司利益无法保护，与股东代表诉讼的立法目的相背离。三、罗阿富与李珏、李瑞等均由美国华运国际公司委任，利益一致且相互串通。华运公司系中外合资企业，李珏、罗阿富、李瑞均由外资方美国华运国际公司委任，分别担任华运公司的董事、高级管理人员及监事，均代表美国华运国际公司利益，相互利益一致。本案的主要事实是李珏与罗阿富恶意串通，合谋侵占华运公司资产。涉案系列合同最早签订于2008年，11年间，该案在华运公司内部争议不断，曾多次起诉后又撤诉，人尽皆知，作为监事的李瑞对此不可能不知晓。但这11年里，李瑞从未依法履行监事职责，既未要求罗阿富纠正其侵占公司资产的行为，也未依法代表公司提起诉讼。城改公司、城建公司有足够理由相信，李瑞没有提起诉讼的可能性，在将来也不会代表公司提起诉讼，公司监事实质上已经无法发挥作用。在此情形下，城改公司、城建公司如不立即提起诉讼，公司的合法利益将无法保护。罗阿富、徐夏皿辩称，城改公司、城建公司的上诉请求无事实和法律依据，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、华运公司无放弃对罗阿富债权的行为，不存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的情况，城改公司、城建公司提起股东代表诉讼，主体不适格。华运公司股东之一美国华运公司早在2015年4月就曾起诉要求解散华运公司，后因华运公司的经营期限届满进入清算程序而撤诉。美国华运公司自此未能参与公司的经营，华运公司的所有业务及财务均系城改公司、城建公司把控，主张的外在债权也均由城改公司、城建公司支配支出，损害了华运公司和美国华运公司的合法权益。城改公司、城建公司所述监事李瑞及华运公司拒不催要罗阿富的房屋欠款的事实均不存在。华运公司合法经营期限早于2015年6月14日到期，现华运公司的营业执照是城改公司、城建公司恶意串通，更是在华运公司工商登记核准的经营期限届满(2015年6月14日届满)之后一年即2016年6月7日才批准延长的，政府批准机关违反《中华人民共和国中外合资经营法》第十三条“约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准”的规定。故华运公司目前实属非法经营，城改公司、城建公司作为华运公司的股东，恶意串通，引发本案诉讼，是股东恶意之诉。二、罗阿富与华运公司法定代表人李珏无恶意串通行为，无损害城改公司、城建公司及华运公司利益的行为和事实。罗阿富购买华府竹丝苑商铺是个人行为，且在购买商铺时延期支付购房款是经华运公司董事会同意的。城改公司、城建公司一审时提供的罗阿富申请、欠条及华运公司的询证函等证据均可充分加以证实。华运公司经营后期，公司股东之间在经营中发生矛盾，美国华运公司在华运公司工商登记的经营期限(至2015年6月14日届满)末届满前即2015年4月就向法院起诉要求解散公司，但后因经营期限届满进入清算而撤诉，华运公司各股东即城改公司、城建公司和美国华运公司在清算期间，已就罗阿富的欠款进行协商处理，并有意将此款分配给美国华运公司，后因城改公司、城建公司拖延协商清算，导致没有最终结果。但罗阿富没有拖延拒不支付欠款的行为，华运公司也无放弃主张该欠款的事实和行为存在，该欠款的给付只能也必须在清算时进行解决。华运公司辩称，城改公司、城建公司的上诉请求无事实和法律依据，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一、华运公司无放弃对罗阿富债权的行为，不存在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的情况，城改公司、城建公司提起股东代表诉讼，主体不适格。华运公司股东之一美国华运公司早在2015年4月就曾起诉要求解散华运公司，后因华运公司的经营期限届满进入清算程序而撤诉。美国华运公司自此未能参与公司的经营，华运公司的所有业务及财务均系城改公司、城建公司把控，主张的外在债权也均由城改公司、城建公司支配支出，损害了华运公司和美国华运公司的合法权益。城改公司、城建公司所述监事李瑞及华运公司拒不催要罗阿富的房屋欠款的事实均不存在。华运公司合法经营期限早于2015年6月14日到期，现华运公司的营业执照是城改公司、城建公司恶意串通，更是在华运公司工商登记核准的经营期限届满(2015年6月14日届满)之后一年即2016年6月7日才批准延长的，政府批准机关违反《中华人民共和国中外合资经营法》第十三条“约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准”的规定。故华运公司目前实属非法经营，城改公司、城建公司作为华运公司的股东，恶意串通，引发本案诉讼，是股东恶意之诉。二、华运公司法定代表人李珏与罗阿富无恶意串通行为，无损害城改公司、城建公司及华运公司利益的行为和事实。罗阿富购买华府竹丝苑商铺是个人行为，且在购买商铺时延期支付购房款是经华运公司董事会同意的。城改公司、城建公司一审时提供的罗阿富申请、欠条及华运公司的询证函等证据均可充分加以证实。华运公司经营后期，公司股东之间在经营中发生矛盾，美国华运公司在华运公司工商登记的经营期限(至2015年6月14日届满)末届满前即2015年4月就向法院起诉要求解散公司，但后因经营期限届满进入清算而撤诉，华运公司各股东即城改公司、城建公司和美国华运公司在清算期间，已就罗阿富的欠款进行协商处理，并有意将此款分配给美国华运公司，后因城改公司、城建公司拖延协商清算，导致没有最终结果。但罗阿富没有拖延拒不支付欠款的行为，华运公司也无放弃主张该欠款的事实和行为存在，该欠款的给付只能也必须在清算时进行解决。城改公司和城建公司向一审法院起诉请求：1.判令罗阿富支付华运公司欠款3013182元及违约金2138424元（按日万分之二计算，至款清之日止）；2.判令徐夏皿对上述欠款中1990473元及违约金1459157.78元（按日万分之二计算，其中235789元自2009年4月13日起暂计至2018年6月30日为158586元，另1754684元自2008年12月31日起暂计至2018年6月30日为1300571.78元，至款清之日止）对华运公司承担给付责任。一审法院经审查认为：本案基础法律关系是房屋买卖合同纠纷，出卖人为华运公司，买受人为罗阿富、徐夏皿等人。按照合同相对性原则，应由华运公司向罗阿富、徐夏皿等人主张权利。本案争议焦点是城改公司、城建公司能否以自己的名义直接起诉。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。本案中，城改公司、城建公司提起诉讼的主要理由是依据上述法律规定，致函华运公司监事李瑞，要求其向有管辖权的人民法院对罗阿富、徐夏皿等人提起诉讼而未果。关于致函李瑞的主要事实，城改公司、城建公司仅提供了自制一份函件，因罗阿富、徐夏皿及华运公司均不认可该节事实，城改公司、城建公司又未能提供其他证据以佐证该函已实际发送至李瑞手中；该函中虽有华运公司的印章，但亦不足以证明李瑞本人知晓此函内容，更无法证明李瑞知晓后而怠于行使诉权的事实客观存在。因此，城改公司、城建公司依据公司法第一百五十一条提起本案诉讼的法定事由，依据不足，城改公司、城建公司诉讼主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回城改公司和城建公司的起诉。本院二审审理过程中，罗阿富表示，其对本人所出具欠条的债务予以认可。本院认为，城改公司、城建公司作为华运公司股东，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定提起本案诉讼，但其一审提交的证据不能证明华运公司监事李瑞已经实际收到城改公司、城建公司要求李瑞作为公司监事提起诉讼的请求函件，且罗阿富至今仍认可其出具的欠条债务，亦不存在城改公司、城建公司认为的可能因诉讼时效届满而导致华运公司债权丧失的情形。一审法院以城改公司、城建公司的诉讼主体不适格为由，裁定驳回其起诉，并无不当。城改公司、城建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月六日书记员 罗 晶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。