北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15791号上诉人（原审被告）：北京市朝阳区中国第一商城业主委员会，住所地北京市朝阳区朝阳路小庄六号院。负责人：胡小芳，主任。委托诉讼代理人：贾敬伟，北京市善邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京仲量联行物业管理服务有限公司第一分公司，营业场所北京市平谷区大华山镇大华山大街269号。负责人：李炳基，物业与资产管理部营运总监。委托诉讼代理人：杨林，北京市岳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：酒妤，北京市岳成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程诗惠，女，1987年10月28日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：安春，北京市立天律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯为华，北京市立天律师事务所律师。上诉人北京市朝阳区中国第一商城业主委员会（以下简称第一商城业主委员会）、上诉人北京仲量联行物业管理服务有限公司第一分公司（以下简称仲量物业公司）因与被上诉人程诗惠确认合同无效纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第一商城业主委员会之委托诉讼代理人贾敬伟，上诉人仲量物业公司之委托诉讼代理人杨林、酒妤，被上诉人程诗惠之委托诉讼代理人安春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。第一商城业主委员会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判第一商城业主委员会与仲量物业公司续签的《北京市物业服务合同》有效或者发回重审；2.上诉费用由仲量物业公司、程诗惠承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决在事实认定上存在混乱，基本事实不清，包括：1.根据程诗惠诉状所述，其主张涉案物业管理合同无效的理由有下述三点：（1）首先是仲量物业公司的签约主体从总公司变更为了分公司；（2）2017年4月签定的物业服务合同第16条增加了公共收益使用方式；（3）仲量物业公司由之前的总公司擅自改为分公司后物业服务更差了。在程诗惠起诉中其诉讼的核心事实是，认为业主委员会选聘了新的物业公司但未经业主大会授权。因此本案的争议热点应是程诗惠提出的三点理由是否存在、是否会导致合同无效。一审判决并未确认程诗惠上述三点理由成立，也未提及此三点诉讼理由是否属于构成物业合同无效的法定条件。按照法律规定，如果程诗惠主张的事实不成立或不属于合同无效的依据，法院理应驳回其诉讼请求。本案一审判决在没有支持其诉讼事实基础上作出判决，且回避了程诗惠的三点事实理由是否成立这一重要问题，实属认定事实不清。2.一审判决在认定合同主体上存在错误，法律关系混乱。（1）本案的基本事实是：中国第一商城项目（以下简称“一商项目”）于2002年交付，此前开发商委托北京仲量联行物业管理服务有限公司作为项目的物业管理公司，至今己管理一商项目长达18年。期间分为两个阶段：（一）2001年4月至2009年4月，为一商项目的前期物业管理阶段，物业管理合同由开发商与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订并执行，合同期限规定为“至业主委员会成立并签订新的物业合同为止”；（二）2006年第一商城业主委员会成立。就一商项目聘请物业管理公司事宜业委会组织业主进行了公开表决。根据业主大会投票结果，大多数业主同意聘用北京仲量联行物业管理服务有限公司作为物业管理公司。2007年3月17日业委会做出公告公示了业主大会表决结果。业委会根据业主大会的表决结果在2009年4月与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订了第一份物业管理合同。此后，业委会分别在2012年4月、2017年4月对物业管理合同进行了续签。程诗惠在一审中向法庭提供了业委会2007年3月17日有关业主大会表决的公告，该证据也经过法庭交换证据、法庭质证。但在一审判决认定事实部分中，对此份重要证据完全未提及，而是错误地将开发商与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订的前期物业合同，与业委会与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订的物业合同对接在一起，即一审判决将不同的合同主体、不同性质的物业合同混为一谈，实属认定事实不清，法律关系混乱。（2）关于业委会与物业公司续聘物业管理公司。法律规定，选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意（以下简称“双过半原则”）。根据此项法律规定，业委会在一商项目的业主没有双过半的情况下无权重新选聘新的物业公司，也无权解聘原物业公司。在一商项目业主物业费交缴率达到近90%、没有众多业主要求更换物业公司的情况下，业委会分别于2012年4月、2017年4月与北京仲量联行物业管理服务有限公司续签物业管理合同，符合上述法律规定，符合《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第十五条第二款“物业服务合同到期后，双方没有解除合同并继续履行合同的，视为合同自动延续”规定。根据该条款，在没有相反证据证明一商项目有双过半的业主决定重新续聘物业公司，或没有双过半业主要求解聘物业公司的情况下，业委会与北京仲量联行物业管理服务有限公司续签物业管理合同是顺理成章，且符合法律规定的。根据我国民事诉讼法举证责任的分担原则，程诗惠应就其提出的主张提供证据，但在一审程序中，程诗惠自始至终未能出示中国第一商城业主大会或者业主委员会决定解聘北京仲量联行物业管理服务有限公司的任何决定，也没有提供其能够代表专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意解聘北京仲量联行物业管理服务有限公司的任何授权文件、表决结果。对于这一涉及法律规定和案件关键性的事实，一审法院未进行审查，也未要求程诗惠按照民事诉讼法举证责任的分担原则承担举证责任，同时，一审判决中对此也只字未提。因此，第一商城业主委员会认为，第一商城业主委员会没有违背《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十六条规定，而是一审判决不符合《物权法》第七十六条规定。即一审判决认定涉案物业合同“应属无效”缺乏法律依据和事实依据。3.一审判决的错误源于将与本案无关的证据作为判决的事实依据。在一审判决中，认定涉案物业合同“应属无效”的唯一事实依据是业主李鹏提供的朝阳区房屋管理局答复。一审判决在“本院认定事实”部分写明：“朝阳区房屋管理局答复为，朝阳区房管局未对本案所涉物业公司与开发商上述物业服务合同进行备案，合同的合法来源证明不存在。”但根据上述政府信息内容可以清楚地看出，朝阳区房管局写明是“物业公司与开发商上述物业服务合同”，即一商项目的前期物业合同，并未涉及到业委会与仲量物业公司签订的物业合同。在法律上，李鹏提供的政府信息与本案无关。一审法院将案外无关的文件作为本案判决的事实依据，实属认定事实不清。综上可以看出，一审判决的错误在于错将开发商和北京仲量联行物业管理服务有限公司签订的前期物业管理合同与业委会和仲量物业公司签订的物业管理合同混在一起，致使该法律关系的混乱导致做出判决的错误。事实上，业委会与开发商签订的前期物业管理合同没有直接的因果关系。业委会在成立后以自己的名义代表全体业主与仲量物业公司签订的物业管理合同有合法依据，并符合《物权法》第七十六条规定。业委会续签的只是业委会与北京仲量联行物业管理服务有限公司之间的物业合同，包括2017年4月续签的物业管理合同，但绝不是续签开发商的前期物业管理合同。这一点正是一审判决的错误所在。二、一审判决认定合同“应属无效”缺乏法律依据。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）五十二条第五款规定属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释》第十四条规定：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据最高院司法解释，只有在双方签订合同违反了我国法律法规规定的效力性强制性规定的情况下，才涉及被法院确认合同无效的问题。但《物权法》第七十六条并不属于效力性强制性规范，属于管理性强制性规范。具体理由：（1）“效力性强制性规范”，是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范，或者是法律、行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后，如果合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。（2）“管理性强制性规范”，是指法律及行政法规没有明确规定此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后，如果合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害个别当事人的利益的规范。《物权法》第七十六条规定的双过半选聘、解聘规定，就业主的权利而言，针对的是未经业主大会双过半同意而选聘、解聘物业管理服务企业的行为，没有召开业主大会、没有达到双过半的表决程序，则不管是解聘还是选聘，都不能做出这种决定，这是签订物业服务合同的前置性、管理性、程序性要求，是业主高度自治的体现。因此，《物权法》第七十六条规定并不是我国合同法五十二条第五项的效力性强制性规定，并非针对业委会与物业公司签订合同本身的行为。所以从合同内容上来看，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，显属合法有效。而违反管理性强制性规范的行为，只是有可能侵害个别当事人的利益。针对本案，这种利益可能是某些极个别业主的知情权、选举权，也可能是对物业服务企业的选择权，但并不会损害当事人的实体性权利（当事人可以通过业主大会或者其他途径进行救济），不会侵害国家利益、社会公共利益、全体业主的利益，所以《物权法》第七十六条显然属于管理性强制性规范。本案中，首先一审判决在事实认定和涉案证据上都已经清楚表明存在重大原则性的错误。同时，在法律规定上，一审判决无权在业委会没有违反效力性强制性规范的情况下认定物业管理合同无效。本案中一商项目共有387户业主，一审判决并未查明其他业主的态度和意见，而仅根据对涉案合同有异议的6户业主的意见（程诗惠是其中业主之一）就判定涉案的物业管理合同无效。如果没有法定的双过半业主意见，法院无权判决涉案合同无效，一审判决既不符合法律规定、也不符合事实本身。且这一事实不清、证据不足、缺乏法律依据的错误判决，损害了一商项目绝大多数业主的利益，造成社会不安定因素。综上，一审法院适用《合同法》五十二条第五款的规定属于适用法律错误。2.一审判决违反我国《物权法》及物业管理相关规定。（1）关于物业管理合同效力问题。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，只有在符合两种情形之一的情况下，业主委员会或者业主才能请求确认合同或者合同相关条款无效。法律规定的两种情况包括物业服务企业转委托、物业服务合同的具体条款免除物业服务企业的责任、加重业委会或者业主责任，排除业委会或者业主的重要权利的条款。在本案中，首先，并没有涉及上述相关合同条款无效的内容。其次，法律规定涉及的相关条款无效，并不涉及物业管理合同全部无效。一审判决认定物业管理合同全部无效缺乏法律依据。（2）关于物业管理合同约束力的问题。《物权法》第七十八条规定：“业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力”。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条还规定：“……业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”。同时根据中国第一商城《北京市住宅管理规约》（2013年11月25日生效）第五条规定：“业主大会、业主委员会依法作出的决定，对业主具有约束力；业主应当遵守业主大会、业主委员会依法作出的决定。”根据上述《物权法》、最高院司法解释、《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第16条规定，业委会代表业主与物业管理企业签订物业服务合同后，单个业主或部分业主要求解除物业服务合同的，不予支持。因此，无论是根据上述法律、法规，还是根据一商项目经全体业主通过的《北京市住宅管理规约》，对物业合同的约束力均有明确规定，业委会一旦做出决定并与物业服务企业签订物业管理合同，该合同即具有合法性、有效性，一审判决将合法、有效的合同认定为无效，不符合上述相关规定。（3）关于业主异议及行使异议权的规定。根据《物权法》第七十八条第二款明确规定，如果业主认为业主委员会或者业主大会作出的决定侵害了业主的合法权益，受侵害的业主向法院行使的是撤销申请权，而不是合同无效确认权。本案中，程诗惠除提出合同无效三点理由外，还认为业委会续签合同侵害了自己知情权、选择权及业主表决权。根据法律规定，如果程诗惠认为业委会与物业公司续约侵害了自己上述权益，只能向法院提出撤销申请，而无权要求法院确认合同无效。仅就此而言，一审法院并不具有针对业主提出的诉求，对合同效力进行确认的法定的权利。综上所述，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误，且错误的判决结果必将给中国第一商城物业管理工作和社会稳定工作造成极大干扰，严重损害中国第一商城绝大多数业主的合法利益。仲量物业公司辩称，同意第一商城业主委员会的上诉意见。如果说程诗惠认为第一商城业主委员会系未经授权而做出续签决定，其救济途径也应当是向法院提起撤销之诉，而仲量物业公司作为物业公司已经尽到了合理审慎的义务，双方之间续签合同后依约进行履行，因此该合同应当为有效合同。政府信息公开体现不存在合法来源，仅是就备案内容而言，但不能影响合同本身的效力，根据《北京市物业管理办法》第二十条第二款规定，物业服务企业应当自物业服务合同签订之日起15日内，将物业服务合同报物业服务项目所在地区县房屋行政主管部门备案，而仲量物业公司已经在合同签订后依照相关规定将合同进行备案，该办法未强调除合同备案外还需提供其他证明文件，因此即便政府信息公开回复说有文件缺失也不影响备案效力及合同效力。程诗惠辩称，同意一审判决，不同意第一商城业主委员会的上诉请求和事实理由。首先，2007年3月17日的公告当时确实有对物业公司表决，但是这是在十多年前的一份表决结果，而在此期间业主委员会经过多次的更换，物业合同也已到期。且约定的合同服务期满以后，签订了多次新的物业服务合同，因此程诗惠认为关于2007年3月17日的公告上面记载的业主大会的表决不能视为2017年物业合同签订的合法来源。其次，第一商城业主委员会提到事后补交相关的手续，但是截止到庭审之日仍未提交任何关于业主大会授权业主委员会签订物业服务合同的任何决定。第三，政府信息公开告知书第4点明确提到2012年4月26日、2017年4月签订的物业服务合同的合法来源证明不存在，而不是第一商城业主委员会在上诉状中提到的与开发商签订的前期物业合同的证据来源不存在，这是两个不同的概念。仲量物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认《北京市物业服务合同》有效，或发回重审；2.程诗慧承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对《合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”理解过于片面，罔顾《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，适用法律严重错误。一审判决载明，“根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故业委会与仲量物业公司于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》未经法定程序，违反了物权法的规定，应属无效。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”同时根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条的规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。”综上，物权法的规定是否是效力性强制规定，违反该规定是否必然会导致合同无效，是本案的核心关键。鉴于并无明确的司法解释对该条款进行定性，仲量物业公司在庭审中提交的另案判决书更是载明“《物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条、第十二条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，但上述规定并非效力性强制性规定。”在司法实践已经对该条款系管理性强制性规定达成共识，不存在任何争议的情况下，一审法院却认定该条款系效力性强制性规定，实属适用法律严重错误。二、一审对业委会张贴公告的内容定性严重有误，基本事实审理不清。一审判决载明，“业委会称采用橱窗公告的方式征求业主意见，从其公告内容而言，该公告内容系向业主发出通知，不能确定业委会依法征求业主的意见与物业公司续签物业服务管理合同。”根据一审提交的证据《业委会公告》，“现征询广大业主续签意见，……如业主在此公示期间无异议，业委会将代表全体业主与北京仲量联行物业管理服务有限公司续签以上两份合同。”公告不但清楚表达了续签合同这一事项，更明确了业主应当在公示期间提出意见，同时部分业主也在公示期间就一些问题与业委会互动，得到了解答。即使如此，一审法院依然认定该份公告“不能确定业委会依法征求业主的意见”，将公告曲解为一份通知。一审主观臆断案件基本事实，存在明显错误。三、纵观一审审理过程，本案不存在《合同法》规定的无效情形，应当认定合同有效。在一审审理过程中，程诗惠主张合同无效的理由有二：“违反法律、行政法规的强制性规定”和“合同的签订未经双过半业主同意”。关于前者仲量物业公司已在前文中进行阐述，在此不作赘述。关于后者，法院认为“被告业委会未能提供证据证明经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且人数过半数的业主同意业委会同意续签物业服务合同”。首先，民事诉讼的基本原则是“谁主张谁举证”，程诗惠既然认为合同的签订未经过半业主同意，就应当承担举证责任，一审法院错误的将举证责任转移到了仲量物业公司身上。其次，该事实并非双方不能证明。程诗惠在庭审过程中表示“现在有六七十户都表示对这个合同效力有疑问”，但该小区内共有三百余户业主，“六七十户”的数量距“人数过半数的业主”仍有极大差距。而仲量物业公司提交的证据可以证明，在最近一次缴纳物业费时，仍有近九成业主认可涉案合同，按照合同约定缴纳物业费。一正一反，涉案合同显然已经得到了“双过半”业主的认可，即使无权处分的合同处于效力待定的状态，结合现有事实涉案合同依然有效。此外，一审法院未就续签合同前业主委员会向仲量物业公司作出续签决定以及仲量物业公司作出同意续签的事实予以查明。业主委员会依法通过选举、备案，其身份具有合法性，根据《物业管理条例》第三十五条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同，其具有代表业主大会即全体业主签订物业服务合同的合理性。本案中不存在《合同法》五十二条无效的情况也不符合《物权法》第七十六条，且该七十六条不属于效力性强制规定，即便法院认为其具有效力性强制规定，案涉合同在仲量物业公司签订时有接到业主委员会作为代表的续签通知，仲量物业公司作出同意续签的意思表示，仲量物业公司能够看到业主委员会在公共区域的公告栏就续签事宜以及续签合同文本向全体业主进行公告，三方之间有长达近20年的合作基础和信任，合同续签流程亦符合2012年双方签订的物业服务合同约定，因此仲量物业公司有合理的理由、善意且无过失的相信第一商城业主委员会具有续签合同的权利。不仅如此，在2017年续签合同之后，有90%以上的业主依合同约定向仲量物业公司缴纳物业管理费，业主的交费行为亦具有权利人追认的效果。所以截至目前为止，仲量物业公司仍未看到程诗惠提供双过半的业主要求解聘仲量物业公司的证据，因此一审法院认定合同无效有悖事实及法律，影响了社会的安定和和谐，应当予以纠正。第一商城业主委员会辩称，同意仲量物业公司的上诉意见。程诗惠辩称，同意一审判决，不同意仲量物业公司的上诉请求和事实理由。第一，一审法院认定事实清楚，2017年4月第一商城业主委员会与仲量物业公司签订的《北京市物业服务合同》并未召开业主大会并未经过业主大会的表决同意也没有得到业主大会的授权，第一商城业主委员会与仲量物业公司签订的物业合同的合法来源的证明自始至终不存在。关于第一商城业主委员会采用橱窗公告的方式征求业主的意见的问题，从其公告的内容而言，该公告仅系向业主发出了通知而不能确定第一商城业主委员会依法征求了业主对续签物业服务合同的意见。因此程诗惠认为一审法院认定事实清楚。第二，一审法院适用法律正确。第一商城业主委员会与仲量物业公司2017年签订的《北京市物业服务合同》违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。本案第一商城业主委员会人为省略了决定合同是否有效的关键的第一步，也就是通过业主大会作出决议或者业主大会授权签订合同。第一商城业主委员会作为业主大会的执行机构代表的是全体业主的利益，而在选择与业主生活息息相关影响切身利益的物业公司一事却如此的不合法规，不负责任，并且妄图以第一商城业主委员会作出的决定对业主具有约束力混淆视听。第三，一审法院举证责任分配无误，主张合同成立并生效的证明责任应由第一商城业主委员会与仲量物业公司承担。本案的诉争焦点是2017年的物业合同是否有效，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方对合同订立和生效的事实承担举证责任。第一商城业主委员会及仲量物业公司主张其2017年签订的物业合同成立，但双方均未就此予以证明。相反，程诗惠提交的政府信息公开申请答复告知书明确说明该两方签订的2017年物业合同的合法来源证明不存在。第四，2017年4月签订的物业合同条款有重大改变，侵害业主利益。程诗惠在一审已经说明了第一商城业主委员会与仲量物业公司于2017年4月签订的物业合同第16条增加了“第一商城物业公司经营的归业主所有的共同部位、共同设施设备所得收益的使用方式”，而根据该增加的使用方式将会出现物业公司不经业主大会表决而直接动用该收益的情形，这势必严重侵害业主的合法权益。事实上，根据第一商城业主委员会公示的2018年物业共有部分收入支出情况报告已经出现了第一商城业主委员会未召开业主大会就动用了公共收入列支维修B1B2大门的情况，引起了业主的强烈反对，业主交纳物业费的行为不代表业主对物业公司的物业合同效力的认可，这仅表明是业主的素质比较高的体现，而更多的原因还是不少业主不知道之前签订物业合同的具体情况因此才交的物业费，综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、第一商城业主委员会与仲量物业公司签订的2017年物业合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。程诗惠向一审法院提出诉讼请求：判令要求确认第一商城业主委员会与仲量物业公司于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》无效，诉讼费由第一商城业主委员会与仲量物业公司承担。一审法院认定事实如下：程诗惠系北京市×××房屋的产权人。2004年3月4日，北京鑫丰物业发展有限公司与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订物业管理服务委托合同，第一商城业主委员会与仲量物业公司分别于2009年4月21日、2012年4月26日签订《北京市物业服务合同》，约定第一商城业主委员会委托北京仲量联行物业管理服务有限公司对程诗惠所住小区进行物业服务。2017年4月，第一商城业主委员会作为甲方与仲量物业公司作为乙方签订《北京市物业服务合同》，约定甲方委托乙方对涉案小区进行物业管理，服务期限自2017年5月1日至2022年4月30日。就上述物业服务合同，该小区业主李鹏曾申请政府公开信息，朝阳区房屋管理局答复为，朝阳区房管局未对本案所涉物业公司与开发商上述物业服务合同进行备案，合同的合法来源证明不存在；第一商城业主委员会称涉案2017年4月签订的合同系属续签，已经在公共橱窗向全体业主公示，程诗惠对此予以否认，第一商城业主委员会未能提供证据证明经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意第一商城业主委员会同意续签物业服务合同。一审法院认为：选聘和解聘物业服务企业，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会成立后，业主委员会应当与业主大会选聘或者续聘的物业服务企业签订物业服务合同；签订合同时，业主委员会应当出具业主大会选聘或者续聘物业服务企业的决定和业主委员会的合法有效证明。第一商城业主委员会称采用橱窗公告的方式征求业主意见，从其公告内容而言，该公告内容系向业主发出通知，不能确定第一商城业主委员会依法征求业主的意见与物业公司续签物业服务管理合同。根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故第一商城业主委员会与仲量物业公司于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》未经法定程序，违反了物权法的规定，应属无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，判决：第一商城业主委员会与仲量物业公司于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》无效。二审中，仲量物业公司向本院提交了如下证据：证据一、关于物业管理服务合同及租赁管理服务合同续签事宜的函，证明：第一、2017年1月24日仲量物业公司收到第一商城业主委员会向其发送的关于物业管理服务合同及租赁管理服务合同续签事宜的函；第二、第一商城业主委员会向仲量物业公司表示经第一商城全体业主决定，第一商城业主委员会将代表全体业主与仲量物业公司续签物业管理服务合同；第三、第一商城业主委员会要求仲量物业公司于30日内就是否同意续签物业管理服务合同一事进行回复，双方同意续签的则继续办理续签事宜。证据二、物业管理服务委托合同及其补充协议，证明自2003年11月11日仲量物业公司与北京市中国第一商城开发商北京鑫丰物业发展有限公司签订物业管理服务委托合同，仲量物业公司自2004年1月1日起即为第一商城提供物业服务，后双方又补签补充协议，合同期限约定为至第一商城业主委员会成立并且指定物业管理公司对第一商城进行管理之日止。证据三、《北京市物业服务合同》，证明2009年4月仲量物业公司与第一商城业主委员会签订的《北京市物业服务合同》的合同期限为2009年5月1日至2012年4月30日；证据四、2012年《北京市物业服务合同》，证明：第一、2012年4月，仲量物业公司与第一商城业主委员会签订《北京市物业服务合同》，合同期限自2012年5月至2017年4月30日；第二、合同约定物业收费方式为：酬金制，收费标准：高层住宅5元/平方米/月、商业物业24.9元/平方米/月、会所12.5元/平方米/月；第三、合同第十九条约定“任何一方决定在服务期限届满后不再续约的，均应当在期满3个月前书面通知对方”；第四、合同第二十条约定“服务期限届满前，甲方决定继续聘用乙方的，应当在期满前3个月书面通知乙方，乙方自接到通知1个月内回复甲方。双方同意续签，应当在服务期限届满60日内签订新的物业服务合同”；第五、合同第三十八条约定“本合同正本连同附件一式叁份，甲方、乙方、北京市朝阳区小区办各执一份，具有同等法律效力”；第六、第一商城业主委员会于2012年签订的《北京市物业服务合同》服务期限届满前向仲量物业公司书面通知续签事宜，且仲量物业公司在约定期限内作出决定续签的意思表示，双方于2017年4月续签《北京市物业服务合同》的流程符合2012年物业服务合同的相关约定、且该合同按照合同约定在小区办进行备案。证据五、北京市住宅区管理规约，证明：第一、该住宅区管理规约经业主委员会及全体业主审核一致通过，第八条明确“物业共用部分经营收益的分配方式”第1款第2项“属于全体业主的共用部分，按照下列4种方式使用：（1）用于补充建筑物及其附属设施维修资金，统一归集到维修资金监管专户；（2）公共维修金之外的公共部分设备、设施、更新、改造；（3）业委会办公经费、业委会委员及工作人员的津贴等；（4）实际发生的律师费和年度审计费等”；第二、该管理规约第11条规定“业主、物业使用人按下列规定维修养护物业”第6款第3项规定，“物业共用部分的维修、更新、改造符合下述情形之一的，由物业服务企业或者其他管理人直接组织实施，费用按规定列支：（1）属规定的紧急项目；（2）物业发生危及房屋使用安全或者公共安全的紧急情况；（3）经安全鉴定机构鉴定的危险房屋；（4）出现法规、规章和有关技术标准规定必须维修房屋的情形；（5）物业维修、更新、改造费用的在伍仟元以下”；第三、证明《北京市物业服务合同》2017年4月签订版第十六条规定“乙方经营归业主所有的共用部分、共用设施设备所得收益归业主所有，可以在急需维修的公共区域及公共设施设备时使用”，符合中国第一商城管理规约，不存在加重业主义务或增加物业服务公司权利的条款。证据六、记账凭证、发票和银行支付存根，证明程诗惠依约缴纳物业管理费至2017年9月，其中2017年2月22日仲量物业公司代为收取程诗惠2017年1月至6月物业管理费并开具发票，2017年9月19日仲量物业公司代为收取程诗惠2017年7月至9月物业管理费并开具发票。证据七、表扬信和锦旗、证据八、荣誉证书，证明仲量物业公司在为北京市朝阳区中国第一商城提供物业服务期间得到广泛认可及好评，提供的物业服务符合《北京市物业服务合同》。证据九、2017年合同执行情况回顾、证据十、2018年合同执行情况回顾、证据十一、发票领取登记簿，证明2017年之后仲量物业公司依约为北京市朝阳区中国第一商城全体业主提供物业服务并得到业主的广泛认可及好评，绝大多数业主积极配合仲量物业公司的工作并缴纳物业管理费，2017年物业管理费收缴率为91.68%，2018年物业管理费的收缴率为90.27%，仲量物业公司认为即便法院认为业主委员会是未经授权的情况下，该全体业主的缴费行为亦属于权利人的认可及追认。第一商城业主委员会对上述证据的真实性、关联性和证明目的均予以认可。程诗慧发表质证意见称：上述证据不属于二审新证据，不认可证据一的真实性；认可证据四、五、六、八、九的真实性，但不认可证明目的；其他证据在一审中已经提交过。本院依法补充查明如下事实：涉案小区共有两幢高层住宅共387套、1幢商业用房18套。2004年3月，开发商与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订前期物业合同，由北京仲量联行物业管理服务有限公司提供物业服务。2006年，涉案小区业主委员会成立。2009年4月，第一商城业主委员会与北京仲量联行物业管理服务有限公司签订物业服务合同。2012年4月，第一商城业主委员会与北京仲量联行物业管理服务有限公司续签物业服务合同，该合同于2017年4月30日到期。2017年4月，第一商城业主委员会与仲量物业公司签订涉案物业合同，合同期限为2017年5月1日至2022年4月30日，涉案物业合同与2012年4月合同相比增加了第十六条的内容。涉案物业合同第十六条约定：乙方经营归业主所有的共用部位、共用设施设备所得收益归业主所有，可以按下列1、2、3、种方式使用：1、补充专项维修资金，分摊到户；2、抵减下一年度物业服务费，分摊到户；3、急需维修的公共区域及公共设备设施等；4、业主大会表决。第一商城业主委员会在一审中提交了落款日期为2017年1月5日的《业委会公告》，该公告载明：鉴于业委会代全体业主与仲量物业公司签署的《物业服务合同》及《公共面积租赁管理服务合同》即将于2017年4月30日到期，根据《北京市物业管理办法》第二十四条规定，现征询广大业主续签意见，此续签公告自2017年1月13日起在本项目大堂公共区域公示15日，如业主在此公式期间无异议，业委会将代表全体业主与仲量物业公司续签以上两份合同。二审庭审中，第一商城业主委员会认可就续签涉案物业合同事宜，未召开过业主大会。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条第三款规定：“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”根据上述法律法规的规定，选聘和解聘物业服务企业属于小区业主共同决定的事项，业主委员会具有代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同的职责，但并不具有直接决定是否选聘和解聘物业服务企业的权力。本案，第一商城业主委员会与仲量物业公司于2017年4月签订的《北京市物业服务合同》并没有取得业主大会的授权决定，在事后亦未取得业主大会或者专有部分占建筑物总面积过半数同时占总人数半数以上的业主追认，难以认定签署《北京市物业服务合同》系涉案小区业主的真实意思，且仲量物业公司在签订合同时并未对第一商城业主委员会取得业主大会的授权决定进行审查，难以认定构成善意，故第一商城业主委员会与仲量物业公司签订的该份《北京市物业服务合同》应属无效。第一商城业主委员会主张其采用橱窗公告的方式征求业主意见，但其认可其并未召开业主大会就续签涉案物业合同事宜进行表决，且其并未提交证据证明与仲量物业公司签订《北京市物业服务合同》经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，其关于业主未提出异议则可视为同意的意见缺乏法律依据，故对第一商城业主委员会的该项主张本院不予采信。仲量物业公司主张物业管理费的收缴率高，可视为业主以缴费行表明业主对《北京市物业服务合同》的认可及追认，其该项主张因缺乏法律依据，故本院亦不予采信。综上所述，第一商城业主委员会、仲量物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由北京市朝阳区中国第一商城业主委员会负担35元（已交纳），由北京仲量联行物业管理服务有限公司第一分公司负担35元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 郑吉喆审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十二月三十日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽