重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3553号上诉人（原审原告）：重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司，住所地重庆市开州区丰乐街道迎华社区迎华路11号，统一社会信用代码915002343527681959。法定代表人：叶振雷，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐超凡，重庆市开州区大进法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黎远毅，男，1972年10月12日出生，汉族，住重庆市开州区，系该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：吴有英，女，1978年12月1日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：杨厚禄，男，1945年3月7日出生，汉族，住重庆市开州区，系吴有英的公公。上诉人重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司（以下简称增辉物管公司）因与被上诉人吴有英物业服务合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初2937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。增辉物管公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴有英支付增辉物管公司物业服务费618.68元；2.一、二审诉讼费由吴有英承担。事实和理由：一审判决认为增辉物管公司的管理存在瑕疵，判决吴有英少交物业服务费10%，导致增辉物管公司请求的618.68元降至556.81元。1.增辉物管公司认为一审认定事实有误，因为业主李物兵擅自改变污水管道的事情增辉物管公司已向一审法院提供了履职的证据，增辉物管公司也向社区、街道办反映了，街道办也对李物兵下发了整改通知书，增辉物管公司无法提供开发商的建设规划图纸，增辉物管公司无强制恢复污水管道的权力，且业主的改道行为属于侵权行为，理应由业主委员会诉讼该业主，而不是增辉物管公司的恢复职责。2.吴有英没有提起反诉追究增辉物管公司的违约责任，降低物业服务费10%的请求，而一审法院自行扣减增辉物管公司的物业服务费没有事实和法律依据，属于程序违法。3.吴有英案一审法院扣减的物业服务费比例是10%，另案的四人一审法院扣减的物业服务费比例是20%。由于一审法院裁判不统一，导致学府尚城小区80%已全额缴费的业主纷纷要求退回20%，小区极不稳定。以小区业主向青成为例，2018年增辉物管公司也向一审法院起诉过，追交物业服务费，该判决也是全额支持增辉物管公司的诉讼请求，而且该判决已生效并已执行。2019年向青成仍然未交物业服务费，增辉物管公司仍然向一审法院起诉，一审中向青成主动与增辉物管公司进行和解，在一审法院达成了和解笔录，全额缴纳了物业服务费。现在因为一审判决不统一，导致以向青成为首的业主纷纷要求增辉物管公司退回20%的物业服务费。吴有英辩称，增辉物管公司出卖了公共用房，也就是消防控制室。只要增辉物管公司完璧归赵，整改设施，吴有英不会不交物管费。增辉物管公司把管道由粗改细，由直改弯，增辉物管公司不整改，吴有英不会交物管费，增辉物管公司只要照章办事。增辉物管公司向一审法院起诉请求：判令吴有英支付增辉物管公司物业服务费824.9元；并按照拖欠物业服务费的金额按日按3‰支付增辉物管公司违约金至2018年12月31日止。一审法院认定事实：2015年8月12日，原开县增辉物业管理服务有限公司与开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会签订《物业服务合同》，合同期限自2015年9月1日起至2018年8月30日止。双方在合同中约定：学府尚城业主委员会委托开县增辉物业管理有限公司提供物业服务。小区物业服务收费实行包干制，住宅按每平方米1元/月收取；业主应于每月10日之前起交纳物业服务费用。同时约定物业服务费用或者物业服务资金按季（年/季/月）交纳，业主或物业使用人应在（每年/季/月）前每月10日内履行交纳义务。开县增辉物业管理服务有限公司于2015年9月1日起入住开县云枫街道平桥社区学府尚城小区开展物业服务工作。至2017年10月1日，服务质量符合《物业服务合同》约定标准。吴有英系×房屋业主，房屋建筑面积76.38平方米。2017年2月25日，“学府尚城”小区开发商开县渝东房地产开发有限责任公司与开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会以及部分业主代表签订学府尚城活动用房调换协议：因2号楼下需要有一套房作为活动室和厕所，学府尚城业主委员会及全体业主向开县渝东房地产开发有限责任公司提出请求，将位于1号楼1层1号房计划消防控制室交还给开县渝东房地产开发有限责任公司，调换至2号楼下。开县渝东房地产开发有限责任公司同意将学府尚城2号楼1层5号房与1号楼1层1号房原计划消防控制室调换作为小区2号楼活动室使用，以满足学府尚城小区业主的需要。2019年7月23日，在社区、街道、开发商三方协助下，消防控制室换至原小区原来规划的1号楼1层1号房内。另查明，因开县撤县设区，原开县增辉物业管理服务有限公司于2017年7月10日变更登记为“重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司”。庭审中还查明，增辉物管公司在2016年9月1日至2018年8月30日期间，将其收取物业服务费的标准下调为0.90元/月/平方米。吴有英没有缴纳的物管费为2017年9月1日至2018年8月30日计12个月×76.38平方米×0.9元/月/平方米＝824.9元。增辉物管公司于2018年5月20日书面向吴有英发出催收通知，要求吴有英缴纳2017年9月至2018年8月的物管费836.4元，吴有英一直没有交纳。庭审中还查明，吴有英提出增辉物管公司将污水管道改道，要求将小区内的管道立即恢复原状。增辉物管公司陈述污水管道是按照原来设计图纸安装的，一审法院责令增辉物管公司在规定的时间内向一审法院提供小区污水管道设计图纸，但增辉物管公司没有向一审法院提供。×业主李物兵，在装修过程中私自改变生活排水管的走向。2019年2月19日，重庆市开州区人民政府云枫街道办事处通知增辉物管公司及时安排人员对业主李物兵家停止供电、供水服务。后生活排水管一直没有恢复原状。一审法院认为，原开县增辉物业管理服务有限公司因撤县设区，变更登记为“重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司”，原开县增辉物业管理服务有限公司于2015年8月12日与吴有英所居住的原开县云枫街道平桥社区学府尚城业主委员会签订的《物业服务合同》，其权利义务应当由增辉物管公司享有和承担。该《物业服务合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”。吴有英居住的小区业主委员会与增辉物管公司之间签订的《物业服务合同》，对原开县云枫街道平桥社区学府尚城小区全体业主具有约束力。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。……”。增辉物管公司按照合同约定履行了自己的义务，作为业主的吴有英应当按照物业管理服务合同的约定交纳物业服务费用。吴有英的房屋面积为76.38平方米，未交纳2017年9月1日至2018年8月30日的物业服务费。增辉物管公司虽于2018年5月20日书面向吴有英发出催收通知催缴2017年9月1日至2018年8月30日的物管费836.4元。但根据《物业服务合同》的约定：业主应于每月10日之前起交纳物业服务费用。该条款项下有物业服务费用或者物业服务资金按季（年/季/月）交纳，业主或物业使用人应在（每年/季/月）前每月10日内履行交纳义务。合同双方对按年或按季交纳选择不明，因此，吴有英应于每月10日前交纳物管费用。增辉物管公司于2018年5月20日书面只能催收吴有英2018年5月份以前未交纳的物管费用即9月×76.38平方米×0.9元/月/平方米（下调后）＝618.68元。吴有英提出，《物业服务合同》没有经业主同意就签订了；增辉物管公司将小区原来的消防控制室搬至另一个地方，将原来的消防控制室出售；原来污水管道占用的休闲室被增辉物管公司出售，将污水管道改道；小区内粪便管道破裂、消防控制室的绝缘板、配电房漏水、化粪池没清掏、天花板损坏、减力墙损坏等问题，增辉物管公司一直没有解决。只要增辉物管公司把小区的事情办好，我们就愿意支付物业服务费。并向一审法院提供了照片12张以及关于学府尚城存在诸多安全隐患和业主公共用房被侵占后调解的告示一份予以证明。根据《物业管理条例》第三十四条规定：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。增辉物管公司是与吴有英所在小区业主委员会签订合同，符合法规规定，不构成不支付增辉物管公司物业管理服务费的理由。消防控制室的调换是开发商与业主委员会及业主代表协商后调换，且在诉讼期间已按业主要求调换至原来规划的1号楼1层1号房内；对于消防控制室以及污水管道占用的休闲室是否是增辉物管公司出售，吴有英没有提供相关证据予以证明。对于吴有英提出的污水管道改道问题，增辉物管公司陈述污水管道是按照原来设计图纸安装的，一审法院责令增辉物管公司在规定的时间内向一审法院提供小区污水管道设计图纸，但增辉物管公司没有向一审法院提供；增辉物管公司是否进行阻止以及是否向社区及街道办报告，增辉物管公司没有向一审法院提供证据予以证明，街道办通知增辉物管公司及时对业主家停止供电、供水服务，但生活排水管一直没有恢复原状及功能。增辉物管公司在物业服务中存在一定的瑕疵，可以减少增辉物管公司10%的物业管理服务费，即吴有英应当支付增辉物管公司的物业管理服务费为618.68元×90%＝556.81元。吴有英的主张一审法院部分予以支持。对于吴有英提出的小区内粪便管道破裂、消防控制室的绝缘板、配电房漏水、化粪池没清掏、天花板损坏、减力墙损坏等问题，其向一审法院提供的照片不能达到其证明目的，其主张一审法院不予支持。增辉物管公司还主张由吴有英以所欠物管费为基数按日支付3‰的违约金至2018年12月31日止。因增辉物管公司在物业服务中有瑕疵，双方都有违约行为，其主张一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第三十四条、第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由吴有英在判决生效后七日内支付增辉物管公司2017年9月1日至2018年5月31日的物业服务费556.81元；二、驳回增辉物管公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由增辉物管公司负担5元；由吴有英负担45元。二审中，增辉物管公司向本院提交以下证据：部分业主出具的证明（附：业主身份证复印件、房屋权属证书或者商品房买卖合同复印件），拟证明：消防控制室的调换系开发商与业主委员会和部分业主代表协商后达成，增辉物管公司对此不知情，包括附挑梁上的洞。另补充说明：雷灵敏案的一审判决认定的事实非常清楚，污水管的问题增辉物管公司已经尽到管理职责。钻孔的问题，是在增辉物管公司入住小区前已经打孔。吴有英质证认为，该证明是增辉物管公司随便找的一部分人造的假。本院审查认为，增辉物管公司提交的部分业主出具的证明及附件材料，因证明人未出庭作证，本院无法核实该证明的真实性，且证明人证实的内容无其他证据佐证，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，针对增辉物管公司的上诉请求及双方的诉辩事实和理由，归纳本案争议焦点为：1.增辉物管公司提供的物业服务是否存在瑕疵；2.一审判决调减物业服务费的比例是否属于程序违法。本院分别评判如下：关于增辉物管公司提供的物业服务是否存在瑕疵的问题。一审中，增辉物管公司提供的开州区人民政府云枫街道办事处关于对违法建筑停止供电供水的通知，能够证明小区业主李物兵在装修过程中私自改变生活排水管的走向，且该问题至今未能得到恢复。吴有英提供的照片等证据，既能证明小区业主李物兵在装修过程中私自改变生活排水管的走向，也能证明存在小区业主在附梁上钻孔的事实，本案二审审理过程中，增辉物管公司也认可钻孔是事实，只是不清楚是谁打的孔。依据案涉《物业服务合同》的约定以及相关法律规定，增辉物管公司在事前未及时劝阻、制止，事后未积极组织修复。因此，一审判决认定增辉物管公司在生活排水管走向的改变和钻孔问题上存在管理瑕疵并无不当。关于一审判决调减物业服务费的比例是否属于程序违法的问题。吴有英在本案一审中虽然没有明确提出降低物业服务费的抗辩主张或者对此提出反诉，但吴有英因增辉物管公司提供的物业服务存在瑕疵，提出了拒绝交纳物业服务费的根本性否定主张。因此，在增辉物管公司提供物业服务不到位的情况下，一审判决酌情调减物业服务费的比例并未超出吴有英的抗辩范围，一审判决的程序并不违法。另，关于增辉物管公司上诉主张一审法院裁判尺度不统一的问题以及其他业主依据一审判决要求增辉物管公司退回部分物业服务费的问题。本院认为，即使是同一小区、同一物业服务企业，每个案件的具体情况也不完全相同，一审法院依据业主提供证据证明的增辉物管公司提供物业服务所存在管理瑕疵的程度，对物业服务费进行不同比例的调减并无不当，且调减的比例也大致相当。其他业主要求增辉物管公司退回部分物业服务费的问题，不属本案调整范围。综上所述，增辉物管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆市开州区增辉物业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 何 洪审 判 员 李 斌二〇一九年十二月十日法官助理 胡玉婷书 记 员 唐 垚