安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终3376号 上诉人（原审被告）：安徽东方路桥工程有限公司，住所地安徽省滁州市，统一社会信用代码91341100667910600N。 法定代表人：李宏飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕飞，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：朱茂勤，男，1971年9月20日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：何朝芳，安徽杰灵律师事务所律师。 上诉人安徽东方路桥工程有限公司（以下简称东方路桥工程公司）因与被上诉人朱茂勤建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东方路桥工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回朱茂勤的诉讼请求；2.朱茂勤承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定东方路桥工程公司逾期提交管辖异议申请，适用法律错误。东方路桥工程公司于2019年8月23日收到诉状副本等材料，于2019年9月6日邮寄管辖异议申请书并未超过管辖权异议期限。一审法院未对合法期限内提交的管辖异议申请进行审查即进行实体审理，程序违法。2.一审法院认定李明鹏系东方路桥工程公司的法定代表人，其签字代表东方路桥工程公司，该认定不当。李明鹏虽然是东方路桥工程公司前法定代表人，但其不是该工程的结算义务人，无权就案涉劳务分包款项进行结算，其行为不能代表东方路桥工程公司。3.案涉劳务分包未经最终结算，李明鹏所出具的付款承诺并非最终结算，其金额与客观事实严重不符，朱茂勤主张的工程款未扣减应当计算的27.5%的下浮率，居住小区项目还应扣减14%的增值税及企业所得税税金。综上所述，原判程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求支持其上诉请求。 朱茂勤辩称，东方路桥工程公司因无正当理未到庭参加诉讼，在一审庭审后才提起管辖权异议申请，该申请已超过管辖权异议申请期限，一审未予处理，程序并不违法。李明鹏系东方路桥工程公司的法定代表人，其行为当然能代表东方路桥工程公司。朱茂勤与东方路桥工程公司进行过两次结算，李明鹏于2019年2月28日出具的情况说明，确定的欠款总额为188300元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 朱茂勤向一审法院起诉请求：1.请求判令东方路桥工程公司支付拖欠的工程款183300元及利息（利息以183300元为基数，从2019年2月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至上述款项还清为止）;2.本案的诉讼费用由东方路桥工程公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月16日，东方路桥工程公司在中标全椒县石沛镇人居环境改善项目南桥广场后，经时本余介绍，东方路桥工程公司将该工程中的道路绿化、污水管道等工程分包给朱茂勤进行施工。后东方路桥工程公司又将其公司承建的卧龙新村、石沛镇政府大院的绿化等工程及石沛镇水泥道路改造工程交由朱茂勤进行施工。对于上述案涉工程，双方均未签订书面协议。现双方之间约定的案涉工程均已完工，并交付使用。2019年2月2日，东方路桥工程公司原法定代表人李明鹏与朱茂勤对上述工程进行结算，李明鹏出具了一张结算单，结算单载明各项工程价款，确定总工程价款约为200000元。2019年2月18日，双方对案涉工程进行最终结算，李明鹏又出具一张书面情况说明，内容为：“等公司账户解封后将183300元汇给朱茂勤。”东方路桥工程公司至今未支付上述183300元。 另查明，东方路桥工程公司原法定代表人为李明鹏，2019年5月20日，该公司变更法定代表人为李宏飞。 一审法院认为，东方路桥工程公司将案涉工程分包给朱茂勤进行施工，因朱茂勤不具备施工资质，双方之间的上述行为皆违反了法律、法规强制性规定，依法应为无效。但双方之间约定的施工工程已完工并交付使用。朱茂勤作为实际施工人主张支付工程款，符合法律规定。 李明鹏在与朱茂勤进行最终结算及承诺还款183300元时系东方路桥工程公司的法定代表人，故予以确认东方路桥工程公司欠付朱茂勤工程款为183300元。李明鹏在出具情况说明时承诺等公司账户解封后将183300元偿还给朱茂勤。但双方并未对公司账户何时解封的时间做出具体约定，视为双方对履行期限约定不明，故朱茂勤现在有权起诉要求东方路桥工程公司给付183300元工程款。对于朱茂勤要求东方路桥工程公司对183300元按照自2019年2月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息问题，因双方并无关于利息的约定，但因东方路桥工程公司一直未返还该183300元，其长期占用该笔资金，给朱茂勤造成了一定的经济损失，故一审法院酌定东方路桥工程公司应从朱茂勤请求之日即朱茂勤起诉之日开始支付利息，利率为中国人民银行同期同类贷款利率。另东方路桥工程公司于2019年8月23日收到一审法院传票等应诉材料至2019年9月3日庭审结束时并未提起管辖权异议，至2019年9月7日，一审法院才收到其提出的管辖权异议申请，东方路桥工程公司的申请不符合法律规定，其申请已过管辖异议期，对其申请，不予审查。东方路桥工程公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自己民事诉讼权利的放弃。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、安徽东方路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还朱茂勤工程款183300元及利息（自2019年8月20日起，以183300元为基数计算至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回朱茂勤的其他诉讼请求。案件受理费4045元，适用简易程序减半收取2022.5元，由安徽东方路桥工程有限公司负担。 二审中，东方路桥工程公司提供审计结算报告三份及完税证明、转账凭证、情况说明，证明：石沛镇人居环境改造项目工程价款为379841.32元，扣除税金37330.84元，扣除代理费、清单编制费7000元，应付朱茂勤335510.48元，东方路桥工程公司支付了294855.45元，李明鹏共付29918.92元，合计324774.37元。小区配套工程审计价74123.47元，其中李明鹏付机械款及部分材料20500元，东方路桥工程公司代交税金10377元，剩余应付朱茂勤43246.47元。道路硬化工程审计价41291.7元，机械审价12980.3元，合计54272元。自2017年6月13日到2018年6月14日转账朱茂勤8万元。东方路桥工程公司不欠朱茂勤183300元。朱茂勤质证认为，朱茂勤施工的工程不止东方路桥工程公司所述的三个工程，对其证明目的不认可，双方已经结算，东方路桥工程公司还欠183300元。本院认证意见为，东方路桥工程公司提供的支付凭证均在李明鹏出具的情况说明之后，因双方已结算，东方路桥工程公司还欠朱茂勤183300元，故对该组证据的证明目的不予确认。 当事人所举其他证据与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.朱茂勤主张的工程款数额如何确定；2.一审程序是否违法。 关于争议焦点一。东方路桥工程公司将涉案工程分包给朱茂勤进行施工，虽然双方未签订书面协议，但朱茂勤已将涉案工程施工完毕并交付使用，朱茂勤作为实际施工人要求东方路桥工程公司支付工程款，本院予以支持。东方路桥工程公司原法定代表人李明鹏与朱茂勤对涉案工程进行结算，李明鹏向朱茂勤出具了结算清单一份，该结算清单载明，尚欠工程价款约为200000元。2019年2月18日，东方路桥工程公司原法定代表人李明鹏对案涉工程进行最终结算，李明鹏出具情况说明，该情况说明载明“等公司账户解封后将183300元汇给朱茂勤。”故可以确认东方路桥工程公司欠付朱茂勤的工程款数额为183300元。东方路桥工程公司上诉称，李明鹏虽然是东方路桥工程公司的法定代表人，但其不是涉案工程的结算义务人，其无权就涉案工程价款进行结算。法定代表人是依照法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。涉案工程系东方路桥工程公司分包给朱茂勤施工，李明鹏作为东方路桥工程公司的法定代表人与朱茂勤对涉案工程进行结算，系履行职务行为，因而产生的民事责任由公司承担。东方路桥工程公司上诉认为李明鹏无权就案涉劳务分包款项进行结算的上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二。一审法院于2019年8月23日向东方路桥工程公司送达起诉状副本、开庭传票等应诉材料，于2019年9月3日开庭审理了本案。东方路桥工程公司无正当理未到庭参加诉讼，于2019年9月6日向一审法院递交管辖异议申请书。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。一审法院适用简易程序审理本案，提交答辩状期间应自一审法院开庭之日止，即2019年9月3日止。东方路桥工程公司于2019年9月6日向一审法院递交管辖异议申请，已超过管辖权异议申请期限，一审法院对管辖权异议未作处理并无不当。且本案系不动产纠纷提起的诉讼，应由不动产所在地人民法院管辖。涉案工程所在地在安徽省全椒县人民法院辖区范围内，安徽省全椒县人民法院对本院享有管辖权，故东方路桥工程公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，东方路桥工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3966元，由上诉人安徽东方路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年十二月十三日 书记员  魏 雅 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。