江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4119号上诉人（原审原告）：胡银东，男，1969年10月1日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋广圣，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周宗政，男，1971年2月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张法延，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：缪东生，男，1972年10月24日出生，住江苏省沭阳县。上诉人胡银东某与被上诉人周宗政、缪东生合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡银东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持胡银东一审诉讼请求。事实和理由：一、（2018）苏13民终1006号民事判决书、（2017）苏1322民初6559号民事判决书、现金日记账及缪东生的庭审陈述可以证明下列事实：1.胡银东、周宗政、缪东生合伙以周宗政名义挂靠宿迁市龙宇建筑工程有限公司沭阳分公司承建沭阳高级中学梦溪校区综合楼工程。2.三人按照均等份额投资。3.在合伙承建该工程期间，胡银东负责记账和现金收支，周宗政负责催要工程款，缪东生负责施工管理。4.截止2015年10月16日，胡银东共收到三人投资款、工程款及其他合伙收入共计18303805元，工程支出共计18664571元，透支360766元由胡银东垫付。依据上述事实，三合伙人对胡银东垫付的透支款360766元应当平均承担，周宗政、缪东生应各承担120255元。二、周宗政、缪东生辩称本案未清算的观点不能对抗胡银东本案诉讼请求。理由：1.合伙总清算与合伙单项清算并不矛盾。合伙清算既可以采取单项分别清算的办法，也可以采取总清算的办法，从计算方法上来说,不过是列综合算式和列单项算式的关系，只要计算正确，结果是一样的。2.（2018）苏13民终1006号民事判决书、（2017）苏1322民初6559号民事判决书涉及的纠纷也是在未全部清算的条件下对单项账务进行的处理。三、周宗政辩称现金记账系胡银东自己所写，不能作为定案证据的观点不能成立。理由：1.胡银东系按照合伙分工记账，并非擅自记账。2.记账是建立在凭证的基础上，并非主观臆断。3.胡银东共收到三合伙人投资款、工程款及其他合伙收入共计18303805元，工程支出共计18664571元。这个事实不仅有现金日记账可以证实，且已经由生效的苏13民终1006号民事判决书认定，对该事实，三合伙人在另案诉讼期间均予认可。四、从另一个角度看，即使胡银东不是合伙人，仅是合伙体聘用的会计，其为周宗政、缪东生垫付的透支款也应由周宗政、缪东生承担。被上诉人周宗政二审辩称：根据会计记账规则，现金记账仅记录单位的库存现金的收支余情况，是按先收后支，不能出现负数，胡银东提供的账本是其自己记录的，出现了负数，因此可以证明该账本不真实。同时现金记账不能反映单位的资产、出资、往来、垫资和盈亏情况，上述情况是单位的总账记录的，只有总账才能反映胡银东是否垫资的情况，因此胡银东一审的诉讼请求和二审的上诉理由不能成立，请求维持原判。被上诉人缪东生二审辩称：1.合伙没有清算。2.现金记账上提供的收入这一栏还有缪东生经手之后入账的也未清算，应等合伙清算以后再予结算。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。胡银东向一审法院起诉请求：要求周宗政、缪东生分别给付胡银东垫资款120255元并从2015年10月17日起按年利率6%计算利息至实际给付之日止。一审经审理查明：胡银东、周宗政、缪东生合伙承建沭阳中学梦溪校区工程，由周宗政借用宿迁市龙宇建筑工程有限公司的资质处理工程事务。2017年5月3日，胡银东、缪东生以周宗政为被告，称周宗政从宿迁市龙宇建筑工程有限公司领取涉案工程款后私自占有2348960元，要求法院对被周宗政占有的款项予以处理。该院经审理后查明合伙的收入包括双方投入的资金1668377元，周宗政交给合伙体工程款16560874元以及其他款项74554元，共计18303805元；而合伙事务的各项支出共计18664571元。并认为胡银东、缪东生依据工程审计价22997670元减去周宗政已上交的16560874元和宿迁市龙宇建筑工程有限公司尚未支付的4087836元而主张周宗政私自占有工程款2348960元拒不分割符合常理，遂于2017年11月2日作出（2017）苏1322民初6772号民事判决书，判决周宗政给付胡银东、缪东生合伙款1565973元。周宗政不服该判决，并提供新证据向宿迁市中级人民法院上诉，宿迁市中级人民法院经审理查明周宗政为合伙体利益支出157526元，最终认定周宗政私自占有合伙工程款2191434元，并改判周宗政分别给付胡银东、缪东生合伙工程款1468261元。现胡银东称因其负责记账和现金收支，所以依据法院已经查明的事实，合伙事务的各项支出共计18664571元，而自己保管的合伙收入仅18303805元，透支360766元系由胡银东自己垫付，要求周宗政、缪东生各承担120255元并自2015年10月17日时按年利率6%计算利息。一审法院认为，合伙事务经营期间取得的财产依法属于合伙体共同所有，由合伙体全体成员依据约定予以分配处理。胡银东诉讼至法院要求周宗政、缪东生承担合伙期间的支出费用，其前提是合伙事务的账目清楚并经结算后盈余已分配完毕或者无盈余可供分配。但本案中，从现已生效案件判决书中查明的事实看，合伙事务尚有利润可供分配，仅是合伙各方未对其进行最终结算，进一步确定各方应得具体数额。庭审中经一审法院释明，胡银东仍坚持不变更诉讼请求，故一审法院认为胡银东的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：驳回胡银东的诉讼请求。案件受理费2840元，由胡银东负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，胡银东主张其为合伙体垫付360766元，而其他合伙人予以否认，故胡银东应对其该主张事实承担证明责任。胡银东主张其垫付360766元的依据为：1.生效判决载明的事实“胡银东、缪东生出示的证据显示合伙的收入包括胡银东、缪东生、周宗政投入的资金1668377元，周宗政交给合伙体工程款16560874元以及其他款项74554元，共计18303805元，而合伙事务的各项支出共计18664571元”；2.现金日记账第30页。因胡银东在合伙体中负责记账，其提供的现金日记账为其制作，缪东生、周宗政审理中也称因部分凭证未经其签名故不认可现金日记账的内容，故现金日记账的真实性本院不能确认。且即使该现金日记账内容真实，也只能表明至2015年1月16日，合伙体收入18303805元，支出18664571元。该内容与生效判决载明的事实一致，由于审理中胡银东明确表明“记账中的支出项没有记明由谁支出”，且审理中周宗政、缪东生均对债权人是否收到胡银东付款不清楚及出资等存在争议，缪东生还称其部分经手代付的款项胡银东尚未支付给缪东生，故仅凭生效判决及现金日记账的内容仍不能认定胡银东垫付360766元事实。因胡银东提供的证据不能证明其垫付360766元事实，故一审法院驳回胡银东关于周宗政、缪东生各给付垫资款120255元请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人胡银东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人胡银东负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  覃卫东审判员  庄云扉二〇一九年十二月十八日书记员  沈飞耀