文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2278号上诉人（原审原告）：朱丽娜，女，1973年2月5日出生，汉族，居民，户籍住址湖南省娄底市娄星区，现住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：唐吉红，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁奔，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭建军，女，1975年8月19日出生，汉族，居民，户籍住址湖南省涟源市，现住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：颜文辉，湖南民声律师事务所律师。上诉人朱丽娜因与被上诉人谭建军合伙协议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱丽娜及其委托诉讼代理人唐吉红、宁奔，被上诉人谭建军及其委托诉讼代理人颜文辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱丽娜上诉请求：1.撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3145号民事判决；2.改判由被上诉人谭建军支付上诉人合伙财产、利润等款项共计22.9968万元；3.改判合伙期间拖欠的2018年11月至2019年3月员工工资11499元，由被上诉人承担，并支付给上诉人已多支付的工资1420元；4.改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失83448元；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未全面审查双方签订的合伙协议，对合同关键条款理解错误，采用了错误的方法对合伙财产进行分割，裁判结果违背了合同约定。（1）《店铺合伙经营协议书》第二条约定：“合伙店铺名称：红磨坊软装馆。”第三条约定：“合伙期限自2018年4月19日起至店铺不再经营为止”；第四条第一款约定：“出资方式甲方以现有红磨坊软装馆方式出资，股份占比50%，乙方以千里红艾是软装馆整合至娄底红磨坊软装馆并补资12.8万元人民币给甲方方式出资，股份占比50%。”根据上述约定，上诉人与被上诉人之间的合伙，属于吸收合并类型的合伙，自合伙协议开始履行之日起，上诉人与被上诉人之间的财产及相关权益全部整合至红磨坊软装馆，红磨坊软装馆转化为双方共同所有，风险共担、利益共享。对于合并后的红磨坊软装馆，双方按照50%的比例享受权利及履行义务，合伙解散时，同样应该按照该比例进行分割。（2）《店铺合伙经营协议书》第四条第二款约定：“乙方先付给甲方2.8万元，余款10万元人民币从每月分配利润中扣除，除付给乙方每月3千元外，其余均交甲方”。根据上述约定，上诉人交付合伙出资的方式为分期支付，首期出资为千里红艾是软装馆所有可以搬动的资产，以及2.8万元的现金出资。其余款项在后期经营中按月支付。上诉人在双方合伙期间，已经按照该方式履行出资义务，直至被上诉人违反合伙约定，出律师函要求上诉人一次性提前支付剩余的10万元出资款。（3）《店铺合伙经营协议书》第四条第三款约定：“合伙期间各合伙人的出资乃为共有财产，不得以任何理由请求分割、转让、抵押，合伙终止后，各合伙人的出资比例乃为个人所有，届时予以清算分割，合伙之前双方各自经营的所有债务与纠纷均各自承担，与合伙后的418红磨坊窗帘软装馆无关。”根据上述约定，上诉人与被上诉人的各自出资已经转化为共同财产，而且合伙期间不得要求分割，直至合伙终止时，再按照“出资比例”（即50%）进行清算分割。一审法院对该条款理解错误，一审法院认为“各合伙人的出资比例为个人所有，红磨坊软装馆是被告谭建军作为合伙的出资，合伙终止后仍应当归被告所有…”，该认定明显违背了合同的约定，也明显违背了公平原则。合同第4条既约定了各合伙人的出资是“共同财产”，也约定了上诉人“股份占比50%”，同时约定合伙解散时“出资比例（注：并未表述为出资财产）为个人所有”，那么分割时应当是将双方共同所有的红磨坊现存资产按照50%进行分割。2.一审法院将上诉人前期16万余元的实物出资仅认定为5000元，严重违背了事实。如前所述，双方之间的合伙是吸收合并型的合伙，上诉人所有的动产均已并入红磨坊软装馆，并且可动用的财产大部分已经为合伙体所消耗，双方之间的财产已经无法区分。一审没有依据合同约定认定双方对于合伙体的财产各占50%，而是根据被上诉人明显不符合实际的陈述，认定上诉人的实物出资仅价值5000元，从而判决被上诉人返回5000元给上诉人。这一判决严重不公，不仅不符合事实，更不符合逻辑，明显损害上诉人的利益。一方面，认定上诉人的实物资产投资只有5000元不符合事实：根据上诉人提交的证据，可以证明上诉人合并至红磨坊软装馆的财产，包括窗帘样品、生产车间、家具、配件以及可拆卸的灯饰、办公用品等，价值16万余元，且现存于红磨坊软装馆的尚未消耗掉的物品价值都远远超过5000元。另一方面，认定上诉人实物投资只有5000元不符合常识：如果上诉人移交至被上诉人处的财产只有5000元，且前期的现金出资只有2.8万元，被上诉人如何会同意让上诉人占50%的股份？至少是上诉人的实物出资加现金出资价值50%，上诉人才可能获得50%的合伙份额。（当然，如果法院认为上诉人（12.8万＋0.5万）的出资可以在红磨坊软装馆占50%的比例，那么可以推定红磨坊软装馆在双方合伙时的价值为27.6万元［（12.8万＋0.5）×2］，而红磨坊软装馆现在价值60万元，对于增值的32.4元，按照个人合伙法及合伙合同的规定，应该将增值部分的50%即16.2万支付给上诉人）。3.一审法院对合伙期间债权债务的计算和分配存在诸多错误。（1）对嘉宝莉涂漆的租金认定错误。因为租赁合同系被上诉人签订，但其拒绝提供，根据谁主张谁举证的原则，认定被上诉人自述的每月5800元不成立，而采纳上诉人每月6900元的主张；（2）遗漏了至判决前被上诉人应当承担相关费用，上诉人缴纳了双方合伙租赁的仓库租金共计6000元，其中3000元应当由被上诉人承担；（3）对双方共同缴纳的押金及预存款等未做处理，对于合伙期间缴纳到有关单位的押金及预存款，属于双方共同所有，各占50%；（4）对于上诉人已经支付的16540元工资没有进行认定，合伙期间员工工资应当共同承担，上诉人已经支付16540元工资，被上诉人仅支付2200元，尚欠11499元，所欠工资应当由被上诉人承担，还应承担上诉人多支付的工资1463元。4.被上诉人应当赔偿上诉人经济损失83448元。被上诉人在与上诉人合伙经营期间，违背合同第六条有关“禁止行为”的约定，参与嘉宝莉艺术涂料的经营，经营与合伙体相竞争的同类业务，把店铺的主要广告位交给嘉宝莉艺术涂料，被上诉人的主要精力也投入嘉宝莉艺术涂料的装修及经营之中，导致红磨坊软装馆的墙布生意断崖式下跌。根据合同第六条的约定，被上诉人应当将获得的利益归入红磨坊，并赔偿因此给上诉人造成的实际损失83448元。5.一审判决背离了处理合伙纠纷时“风险共担、收益共享”的基本规定。一审法院不顾及上诉人将千里红艾是软装馆拆除合并至红磨坊软装馆的事实，将合并后的所有资产判决归被上诉人所有，仅退还5000元给上诉人，而将拆店造成的巨额损失全部交由上诉人承担，对上诉人明显不公平。谭建军辩称：1.一审判决事实基本清楚，程序合法。上诉人违约在先，未将千里红艾是软装馆按约定整合至红磨坊，而是上诉人私自处理了。若要分合伙财产，上诉人应当先履行出资义务。实际上，上诉人只搬了几条旧凳和旧布条过来，远远超出一审认定的5000元的实际价值。上诉人不履行出资义务，还在合伙期间在店内无故吵闹，并私开私单。被上诉人委托律师要求上诉人一次性履行10万元出资款，将千里红艾是软装馆整合过来，但其一直未履行义务。根据双方所签订的合伙协议，上诉人以千里红艾是软装馆整合过来加12.8万元现金占50%合资比例，在合伙协议终止时约定出资比例归个人所有。事实上，上诉人只出资2.8万元，红磨坊应当归被上诉人所有。2.上诉人不存在有16万元的实物出资。根据协议应当将千里红艾是软装馆整合进来的，由于双方之间的不信任、不愉快引发矛盾，一直未整合。一审判决偏袒上诉人，认定的上诉人5000元资产出资已经明显过高。3.关于合伙期间的债权债务，一审判决已经作出了偏向于上诉人的判决，被上诉人经过核算，鉴于上诉的成本过高，在代理人的劝说下才未上诉。由于上诉人一直吵闹，导致被上诉人一直没有收到嘉宝莉租用的租金。4.根本就不存在所谓的仓库租金、押金、预存款，该款项在合作之前已经由被上诉人个人缴纳，不属于合伙资产。员工工资一直由被上诉人支付，红磨坊在合作之前及合作之后，都是以被上诉人的名义对外经营，员工工资只会找被上诉人，不会找上诉人。5.不存在所谓的经济损失，若有经济损失，应当根据双方的过错比例来承担，上诉人出资不实，且未到位，合伙经营期间还做私单，金额高达3万多元。上诉人违约在先，对于这些款项，应当退回给被上诉人或红磨坊，将其列入合伙资产。6.上诉人在合伙经营期间违背合伙协议，导致店铺营业额下降，从2018年11月至2019年2月，店内经营由上诉人负责和收取经营款，近12万多元没有列入合伙资产，由上诉人个人占有，已经是被上诉人最大的让步。综上，请求驳回上诉，维持原判。朱丽娜向一审法院起诉请求：1.依法对原、被告合伙经营418红磨坊软装馆期间的财产及债权债务进行清算和分割；2.被告赔偿原告在合伙经营期间私自出租合伙门面给第三人经营嘉宝莉艺术涂料，并且与第三人共同合伙经营与原被告合伙经营同类型的产品损害原告利益给原告造成的经济损失10.8万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年4月19日，原、被告签订《店铺合伙经营协议书》，谭建军为甲方、朱丽娜为乙方，约定“合伙店铺名称为红磨坊软装馆，合伙期限自2018年4月19日起至店铺不再经营为止，出资方式为甲方以现有娄底软装馆方式出资，股份占比50%，乙方以千里红艾是软装馆（整体关闭并列出详细资产清单）整合至娄底软装馆并补资12.8万元人民币给甲方方式出资，股份占比50%，另外双方约定乙方先付给甲方2.8万元，余款10万元人民币从每月分配利润中扣除，除付给乙方每月3千元外，其余均交甲方，合伙期间各合伙人的出资乃为共有财产，不得以任何理由请求分割、转让、抵押，合伙终止后，各合伙人的出资比例乃为个人所有，届时予以清算分割，合伙之前双方各自经营的所有债务与纠纷均各自承担，与合伙后的418红磨坊窗帘软装无关，盈余分配以每1号结算上月盈利为依据，按比例分配（乙方未补齐12.8万元人民币之前乙方分配的利润存入甲方账户保管），未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙店铺名义进行其他业务活动，禁止合伙人从事损害本合伙店铺利益的活动”。协议签订后，原告关闭千里红艾是软装馆，并向被告支付2.8万元的出资费，但对于移交了哪些资产到红磨坊双方没有共同确认的清单，被告谭建军认可原告移交了部分资产价值约5000元。2018年8月18日，被告将合伙店铺的一楼租给嘉宝莉艺术涂料。因双方在合伙期间发生争执，2018年12月14日，被告委托律师向原告发出律师函，要求原告三日内将剩余合伙出资款10万元一次性支付给被告，否则将原告除名退伙，但原告收到律师函后未支付合伙出资款。被告于2019年1月7日诉至法院，法院经审理后于2019年3月31日作出（2019）湘1302民初255号民事判决，判决解除原、被告之间的合伙关系。现原告诉至法院要求对合伙财产进行清算分割。诉讼过程中，法院通知双方自行清算，双方清算后认可2018年4月至2018年10月共盈余93560元，其中原告朱丽娜手中盈余4362元，被告谭建军手中盈余89198元，2018年11月至散伙时双方均各自经营，原告朱丽娜认可自己手中盈余40360元，被告谭建军认可自己手中盈余11975元。红磨坊软装馆年租金为147407元，由被告谭建军缴纳，其中红磨坊软装馆部分已转租给海康净水，年租金为45600元，部分转租给嘉宝莉涂料，转租给嘉宝莉的租金因双方未能提供租赁合同，对其转租部分租金以双方无争议的金额5800元／月计算，计算至散伙时应收租金43032元，已由谭建军收取租金10520元，尚欠32512元。合伙期间欠员工刘姐工资9187元、谢师傅工资2312元未支付。双方均认可红磨坊软装馆现值60万元。一审法院认为，原、被告之间的合伙已经法院判决解除，对于合伙期间的财产和债务等应当进行清算和分割。根据双方的清算，双方对2018年10月之前的盈余93560元没有异议，法院予以采信，对于2018年11月至散伙期间的盈余双方未能达成一致，且该段时间双方因发生纠纷各自经营，并未实质性合伙，故该段时间各自经营的收入归各自所有，不作为合伙财产予以分配。合伙期间的租金收入56120元（海康净水租金和嘉宝莉已交租金）应计入合伙财产，合伙期间支付的租金147407元应作为合伙开支，嘉宝莉未交租金32512元为合伙期间的债权，所欠员工工资11499元为合伙期间的债务，故双方在合伙期间可分配的利润为2273元，债权32512元，债务11499元。根据双方的约定按比例50%进行分割，合伙期间债权32512元系由被告谭建军经手将门面转租给嘉宝莉，而被告谭建军又未能提供租赁合同等书面依据，该债权由被告谭建军向案外人主张权利更合适，故应将该部分债权分配给被告谭建军，由被告谭建军将其中的一半债权16256元作为利润分配给原告朱丽娜，故在合伙期间原告朱丽娜应分得利润为17392.5元，扣除其手中盈余4362元，被告谭建军还应当支付13030.5元给原告朱丽娜。合伙期间的债务11499元由双方按比例50%各承担5749.5元。原告按照约定在协议签订后缴纳了出资2.8万元，也移交了资产到红磨坊软装馆，应当视为已按约定履行了出资义务，仍应当按双方约定的比例进行利润分配。根据双方约定，合伙终止后，各合伙人的出资比例乃为个人所有，红磨坊软装馆是被告谭建军作为合伙的出资，合伙终止后仍应当归被告谭建军所有，原告出资了2.8万元以及千里红艾是软装馆的部分资产，合伙终止后亦应当返还给原告，因原告未能提供证据证明千里红艾是软装馆移交资产清单，法院根据被告谭建军认可的价值5000元予以认定，因此，原告所出资的33000元应当予以返还。原告要求被告赔偿损失10.8万元，因未提供相应的证据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告谭建军在判决生效后十日内返还原告朱丽娜出资款33000元；二、由被告谭建军支付原告朱丽娜利润分配款13030.5元；三、合伙期间的债权（嘉宝莉所拖欠的租金）32512元由被告谭建军享有，合伙期间的债务11499元（所拖欠的工资）由原告朱丽娜与被告谭建军各承担5749.5元；四、驳回原告朱丽娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，由原告朱丽娜、被告谭建军各负担615元。二审审理中，上诉人朱丽娜向本院提交3份证据：证据1，彭朝忠、曾清平提供的证明复印件各1份。拟证明朱丽娜在2018年4月关闭千里红艾是软装馆，并将之搬迁至红磨坊软装馆。证据2，千里红艾是软装馆可搬动资产明细复印件1份。拟证明朱丽娜履行实物出资义务，价值约16万元。证据3，千里红艾是软装馆现状照片复印件8张。拟证明千里红艾是软装馆内物资已用于向红磨坊软装馆出资，现为空置状态，朱丽娜履行了合伙协议约定。被上诉人谭建军质证认为，对证据1至证据3，对其三性均有异议。均达不到其证明目的。对证据1，对其真实性有异议。根据双方所签订的合伙协议，由上诉人列出清单，双方签字认可后方能生效。上诉人没有列清单，没有整合至红磨坊。根据法律的规定，证人应当出庭接受法庭的咨询。对证据2，一审中已提交过。系起诉后上诉人自己所写的，不能当证据使用，且与谭建军起诉朱丽娜的一案中的清单明细不一致，存在虚假。对证据3，不能证明关闭千里红艾是软装馆，但如何处置没有提供相关的证据。系朱丽娜自行处置，财产被其自行收取。被上诉人谭建军向本院提交1份证据：销售订单复印件1份。拟证明上诉人在合伙期间经常做私单，提供部分订单即上诉人于2018年6月10日为客户周娇娣做私单，金额为6800元。上诉人朱丽娜质证认为，对三性均不认可。该份证据不能证明上诉人接私单的事实，该单已列入双方的结算，并非私单。对于二审期间上诉人朱丽娜、被上诉人谭建军向本院所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点：1.双方对合伙经营期间的出资是否到位；2.一审判决对合伙期间的债权、债务的处理是否恰当。关于双方对合伙经营期间出资是否到位的问题。双方签订《店铺合伙经营协议书》后，上诉人朱丽娜按照约定缴纳了出资2.8万元，并将千里红艾是软装馆资产整合至双方共同经营的红磨坊软装馆，尽管上诉人朱丽娜对余下出资的10万元应从每月分配的利润中扣除，但因双方合伙经营期间较短，被上诉人谭建军并未在2018年4月至11月间利润中足额扣除，责任在于上诉人朱丽娜和被上诉人谭建军双方。根据双方签订《店铺合伙经营协议书》的约定，合伙终止后，各自出资归个人所有，故一审法院认定由被上诉人谭建军返还上诉人朱丽娜出资的2.8万元，将被上诉人谭建军手中的盈利进行了平均分配，并认定上诉人朱丽娜已按约定履行了出资义务，本院予以支持。由于双方对各自投入到红磨坊软装馆的资产未经双方造册登记签字，但上诉人朱丽娜对其所有的千里红艾是软装馆予以关闭后才与被上诉人谭建军进行合作经营红磨坊软装馆也是不争的事实。根据被上诉人谭建军于2019年9月25日在一审法院的询问中陈述：红磨坊软装馆现有的价值60万元，包括了店铺的装修，如果只计算品牌和样品大概只有18万元。由于红磨坊软装馆是被上诉人谭建军作为合伙的出资，合伙终止后仍归被上诉人谭建军所有，但合伙终止后，其品牌和样品资产现值18万元应按公平原则酌情予以分配。鉴于双方对品牌和库存资产贡献的大小，以上诉人朱丽娜分得7.2万元、被上诉人谭建军分得10.8万元为宜。一审判决仅认定上诉人朱丽娜投入至红磨坊软装馆5000元不当，本院予以纠正。上诉人朱丽娜上诉提出返还实物出资16万元的主张没有提交相应的证据，本院不予采纳。关于一审判决对合伙期间的债权、债务的处理是否恰当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人上诉提出合伙期间共同缴纳押金、预存款属于共同所有各占50%，及其缴纳的仓库租金垫付员工工资，应由双方共同承担，并请求被上诉人谭建军赔偿上诉人经济损失83448元的问题。上诉人朱丽娜对上述款项并未提供相关的证据，且被上诉人谭建军不予认可，故上诉人朱丽娜应承担举证不能的法律后果。关于部分铺面转租嘉宝莉涂料租金计算的问题。上诉人朱丽娜认为，转租嘉宝莉涂料的铺面应按6900元/月收取租金，被上诉人谭建军认为只能按5800元/月收取，一审判决以双方无争议的金额5800元/月计算并无不当。双方垫付的员工工资，在一审期间已经双方结算，一审判决双方各负担50%并无不当，本院均予以支持。综上所述，朱丽娜的上诉请求部分成立，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3145号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初3145号民事判决第一项、第四项；三、由被上诉人谭建军在本判决生效后十日内返还上诉人朱丽娜出资款100000元；四、驳回上诉人朱丽娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1230元、二审案件受理费5418元，合计6648元。由上诉人朱丽娜负担2000元、被上诉人谭建军负担4648元。本判决为终审判决。审判长  王旺山审判员  蒋国保审判员  周 怡二○一九年十二月二十五日书记员谢龙附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。