江西省景德镇市珠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0203民再2号 再审申请人（原审被告）：都昌县阳峰建筑工程有限公司（以下简称“阳峰公司”），住所地江西省九江市都昌县阳峰乡卢家，统一社会信用代码91360428769754784D。 法定代表人：江文波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈修光，江西太阳岛律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：汪阳胜，男，1969年2月11日出生，汉族，住江西省。 委托诉讼代理人：李俊杰，江西三人行律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：孙斌，男，1981年10月3日出生，汉族，住浙江省嘉兴市嘉善县。 委托诉讼代理人：薛岭，嘉善县天成法律服务所法律工作者。 被申请人（原审被告）：吴兆才，男，1972年9月28日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 再审申请人都昌县阳峰建筑工程有限公司与被申请人汪阳胜、孙斌、吴兆才民间借贷纠纷一案，都昌县阳峰建筑工程有限公司不服本院（2018）赣0203民初320号民事判决，向本院提出再审申请，本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审查。2019年8月6日本院作出（2019）赣0203民申1号民事裁定书，裁定本院另行组成合议庭再审。本院于2019年10月10日立案后，依法另行组成合议庭于2019年11月29日公开开庭进行了审理，再审申请人委托诉讼代理人陈修光、被申请人汪阳胜及其委托诉讼代理人李俊杰、被申请人孙斌委托诉讼代理人薛岭、被申请人吴兆才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人阳峰公司（原审被告）向本院提出再审请求：1.撤销本院（2018）赣0203民初320号民事判决，依法改判再审申请人不承担还款责任。事实和理由：一、景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初320号程序违法，景德镇市珠山区人民法院剥夺了再审申请人的应诉权及抗辩权。本案是汪阳胜就相同事实第二次起诉阳峰公司、孙斌、吴兆才借贷纠纷，汪阳胜第一次起诉是2017年7月20日向景德镇市珠山区人民法院提出，再审申请人应诉后，汪阳胜撤诉。汪阳胜第二次起诉阳峰公司、孙斌、吴兆才借贷纠纷，再审申请人是在2019年初本案进入强制执行阶段才得知自己成为被告，而在再审申请人得知之前，该案早已审结。再审申请人事后找到承办法官了解情况，被告知该案是通过公告送达给再审申请人的，再审申请人驻景德镇的办公点仅与景德镇市珠山区人民法院隔一条马路，并且汪阳胜第一次起诉也送达到了，再审申请人也签收了，说明送达的地址是明确的，汪阳胜第二次起诉，景德镇市珠山区人民法院却通过公告的方式送达应诉材料，致使再审申请人无法及时得知该案情况，导致再审申请人没有应诉，剥夺了再审申请人的抗辩权；二、景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初320号认定事实错误。再审申请人并不认识汪阳胜，再审申请人没有向汪阳胜借款，如果是再审申请人借了汪阳胜的钱，汪阳胜的借款应当入再审申请人的对公账上，而事实是汪阳胜将现金付给孙斌个人，应属孙斌个人借款，这与孙斌在借条上写的孙斌本人个人借款相吻合，与再审申请人无关，再审申请人没有向汪阳胜借款。珠山区人民法院不能因为汪阳胜的借条上有阳峰公司项目章，就认定孙斌借的钱是用在了“在水一方”工程上。“在水一方”工地有“在水一方”的项目专用章，在公安系统可以查询到“在水一方”的项目专用章。“在水一方”工地的项目没有阳峰公司项目章，并且汪阳胜举证的三份借条上孙斌都注明了是孙斌本人借款，所谓本人借款就是孙斌个人借款，与再审申请人没有任何关系，且汪阳胜无证据证明40万元借款是用在了“在水一方”工程上。故珠山区人民法院没有查清案件事实，判令再审申请人和孙斌共同归还汪阳胜本金40万元及利息错误。综上所述，再审申请人请求撤销本院（2018）赣0203民初320号民事判决，依法改判再审申请人不承担还款责任。 被申请人汪阳胜（原审原告）辩称，我方认为原审判决正确，应依法予以维持，汪阳胜与孙斌等的民间借贷关系真实合法有效。首先，孙斌是因为“在水一方”项目工程资金短缺，为了使该项目工程能够顺利进行下去，被告孙斌通过吴兆才找到汪阳胜借款，而且所借款项是用于该项目工程；其次，从原审双方的举证来看，可以反映在涉案的“在水一方”项目工程上孙斌与阳峰公司之间构成了表见代表。孙斌向汪阳胜借款的行为应当视为阳峰公司向汪阳胜借款的行为。法定代表人执行职务行为所产生的一切法律后果都应由法人承担。同时，对于项目公章问题，我方认为在建筑行业中，作为承包方的施工单位在建筑工地现场设立项目部是平常不过的事情；同时项目部又可以分为在工商局登记注册的和未在工商局登记注册的，一般来说，公司项目部属于内设机构，主要用于内部协调用章，没有法人资格，对外没有法律效力，因此不需要在公安机关备案。就本案而言，作为涉案工程的项目代表人的孙斌在正常的项目施工过程中必然会有对外采购、签订合同、进行结算等行为发生，而此时，孙斌以阳峰公司项目部的名义代表阳峰公司对外联系也是符合常理的，虽然阳峰公司否认该项目部章系由其交给孙斌的，但是阳峰公司并没有证据证明项目部公章系孙斌私下刻制的。从民事诉讼的证明标准“高度盖然性”原则来分析，我方认为孙斌以个人和项目部名义向汪阳胜借款的行为应视为阳峰公司的借款行为。根据相关规定，综上所述，恳请法庭依法支持我方的诉讼请求，驳回再审申请人的申请。 被申请人孙斌(原审被告)辩称，1、借款是事实，但不是本案孙斌个人借款，而是为公司项目借款，所有的借款均用于本案再审申请人阳峰公司的工程；2、申请人说在2017年第一次起诉时，本案被申请人汪阳胜撤诉，第二次起诉时导致申请人没有收到应诉材料，因为当时本案申请人签订的合同时使用了阳峰公司景德镇市分公司，后经法院审查，没有阳峰公司景德镇市分公司，所以法院以主体不符要求，本案被申请人汪阳胜予以撤诉，在第一次起诉中，当时本案申请人也派了两位律师出庭，孙斌也出庭，担保人也出庭，这个事情都知道，现在申请人以一直收不到第二次起诉中的传票，归责于被申请人汪阳胜是不对的；3、根据申请人阳峰公司和被申请人孙斌双方签订的土建工程协议以及承包协议等其它协议，都充分证明本案申请人承揽奋飞公司在水一方小区，由孙斌进行施工、建造，第12幢楼总共花了14769852元，后来由于没有资金了无法建造，从所有的资料包括申请人到目前为止没有提供出资的情况，这些钱都是由孙斌的自有资金和借款、拖欠材料所建成的；4、本案在工程建筑中发生事情以后，本案申请人在后期的工程中也投入了资金，经查，这12幢楼中有55套房子已经由本案申请人通过诉讼程序已取得并出售，在第二次开庭中已经充分说明。根据上述事实，请求驳回再审申请人的全部诉讼请求，维持景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初320号民事判决书。 被申请人吴兆才（原审被告）辩称，孙斌向原审原告借钱全是用于在水一方工程的，并且其中有一笔20万元的借款是用来买钢筋的，在签了借条以后，孙斌当天下午就将钱打给了卖钢筋的；在这之后借10万元是发给帮孙斌做事民工的生活费。 再审申请人（原告被告）阳峰公司向本院提交以下证据： 1、都昌县公安局治安管理大队的证明一份，证明涉案的阳峰公司项目部公章没有备案，涉案的印章不具有法律效力；涉案的印章也不是出自再审申请人方； 2、鄱阳县公安局治安警察大队给景德镇市珠山区人民法院的回函一份、受案回执一份，证明该单位于2019年3月7日受理再审申请人报孙斌诈骗案，该案仍在公安局办理之中； 3、再审申请人阳峰公司与孙斌的《建筑工程项目施工内部承包合同书》一份，证明再审申请人与被申请人孙斌是发包与承包的关系，也证明孙斌没有再审申请人一方的代理权； 4、2018年7月23日汪阳胜在本院做的笔录一份，证明这份笔录中原审原告汪阳胜称40万元已全部足额以现金方式支付给再审申请人阳峰公司是不属实的；也证明汪阳胜将40万元借给孙斌客观性存疑，理由是40万元只有白条，没有相关的借款证据来印证。 被申请人汪阳胜（原审原告）向本院提交以下证据： 1、汪阳胜的身份证一份，证明汪阳胜是本案的适格诉讼主体； 2、2015年9月6日10万元借条一张、2015年9月8日20万元借条一张、2015年10月7日10万借条一张，证明原审被告孙斌以阳峰公司项目部向原审原告借款共计人民币40万元事实；原审被告吴兆才对三笔借款进行了担保的事实；在2015年9月8日、10月7日，孙斌承诺如果还不起钱，愿意以在水一方的商住楼按1000元每平方米抵押给原审原告的事实； 3、原审证人余某证言一份，证明亲眼所见原审原告汪阳胜系在浙江路的上岛咖啡店将借款40万元交付了原审被告孙斌的事实。 被申请人孙斌（原审被告）向本院提交以下证据： 1、《关于孙斌涉嫌诈案的说明》一份，证明项目章并不是私刻，是由原再审申请人项目负责人移交给孙斌的；孙斌是承包了再审申请人承揽的工程项目的事实；200万元不是再审申请人的公款，是江西奋飞公司因孙斌在规定的时间内完成人员、材料进场达到200万元以上退还的保证金，在退还后，被再审申请人扣除了10万元的挂靠费，返回到项目部只有190万元；孙斌在“在水一方”的商住小区酒店式公寓房的第12号总高层是18层楼房，用自有资金及借款、拖欠材料等方式建筑至17层楼后停建的事实； 2、《土地施工承包协议》一份、补充协议一份，证明在2015年4月30日被告阳峰公司与江西奋飞公司有限公司签订《土建施工承包协议》承建在鄱阳县县城内的“在水一方小区”酒店式公寓6、7、9、12、15、16号及13月17号之间商业用房及地下室，除消防、电梯、进户门的所有工程，本案被告孙斌以公司代表人的身份予以签字确认； 3、《（2017）赣11执异4号》复印件一份，证明江西省上饶市中级人民法院（2017）赣11执异4号《执行裁定书》中记载：本案系案外执行人都昌县阳峰建工工程有限公司对执行“在水一方”第12幢55套住宅不妥，提出异议。阳峰建工认为：“在水一方”第12幢房屋享有建设工程款的优先受偿权。虽然予以驳回，但告知按审批监督程序提起诉讼，证明该工程系被告都昌县阳峰建工工程有限公司所有，欠款也应当由被告阳峰建工承担。 被申请人吴兆才（原审被告）未举证。 再审当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织再审当事人进行了证据交换和质证。对再审当事人真实性无异议的证据：汪阳胜身份证、《关于孙斌涉嫌诈案的说明》、《土地施工承包协议》、《补充协议》、《土地施工承包协议》、《（2017）赣11执异4号》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、再审申请人阳峰公司举证的2018年7月23日汪阳胜在本院做的笔录，被申请人汪阳胜、孙斌、吴兆才对该份证据均有异议，本院认为，该份证据是被申请人汪阳胜一人做的笔录，其他再审当事人未签名，故对该证据本院不予以采信；二、 被申请人汪阳胜提交的2015年9月6日10万元借条、2015年9月8日20万元借条、2015年10月7日10万借条及原审证人余某证言，再审申请人阳峰公司质证认为该两份证据的真实性有异议，借款是不真实的，且证人余某亲眼看到所讲的事情与借条反映的事实不一致。本院认为，被申请人孙斌、吴兆才对该三份借条的真实性予以认可，故本院对该三份借条予以采信。证人余某的证人证言正好与借条上的借款金额相一致，故本院对余某的证人证言予以采信。 再审审理查明，2015年4月30日、2015年5月30日，被再审申请人阳峰公司与江西奋飞实业有限公司分别签订《土建施工承包协议》、《补充协议》，协议约定由再审申请人阳峰公司承建“在水一方”相关施工工程，被申请人孙斌在代表人一栏中签名，补充协议中法定代表人一栏中未有人签名。上述协议中均盖有再审申请人阳峰公司公章。 2015年5月11日，再审申请人阳峰公司（甲方）与被申请人孙斌（乙方）签订《建设工程项目施工内部承包合同书》，工程名称为鄱阳县在水一方小区商住楼工程；承包范围为甲方与建设方签订的工程合同中的全部内容；承包形式为以乙方为承包主体，以本工程项目为对象，以项目经理部为组织管理架构，对本工程实施全员、全面、全方面、全过程管理，实行全额承包，盈亏自负；乙方不得私刻以公司名义的任何印章从事工程活动。之后，涉案工程出现资金问题。被申请人孙斌分别于2015年9月6日、2015年9月8日、2015年10月7日向被申请人汪阳胜借款10万元、20万元、10万元，三份借条分别载明：“今本人向汪阳胜借人民币100000元”、“今本人向汪阳胜借款人民币200000元，如本人不还，以鄱阳在建项目在水一方工地商住楼以1000元/平方抵押给汪阳胜”、“今本人借到汪阳胜人民币100000元，如本人不还，以在建项目鄱阳在水一方工地商住楼以1000元/平方抵押给汪阳胜”。被告孙斌在该三份借条上作为借款人签名并在其签名处加盖被告阳峰公司项目部公章，被告吴兆才分别在2015年9月6日、2015年9月8日借条中签名确认为担保人。被申请人汪阳胜通过现金方式向被申请人孙斌支付了40万元借款。 另查明，在印章业管理系统中可以查询到再审申请人阳峰公司印章，未查询到再审申请人阳峰公司项目部印章。同时2019年3月7日再审申请人阳峰公司向江西鄱阳县公安局举报孙斌诈骗案江西鄱阳县公安局已受理。另查根据江西省上饶市中级人民法院作出的（2017）赣11执异4号执行裁定书载明，再审申请人阳峰公司曾以案外人的身份向上饶市中级人民法院关于“在水一方”楼盘12幢房屋中的55套住宅强制执行提出书面异议。被申请人汪阳胜于2017年7月20日在本院起诉阳峰公司、孙斌、吴兆才要求归还欠款，后撤诉。 本院认为，本案争议的焦点是被申请人孙斌和再审申请人阳峰公司是否构成表见代理。 根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有限。构成表见代理合同要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同；（2）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。首先，在本案中，涉案的三份借条中盖章的是再审申请人阳峰公司项目部，而不是再审申请人阳峰公司，且涉案的三份借条中均载明是被申请人孙斌本人借款。被申请人汪阳胜对该借款40万元也未入再审申请人阳峰公司对公账户上，存在一定的过失，且被申请人孙斌所举证据不能充分证明该借款是用于涉案工程；其次，根据再审申请人阳峰公司与被申请人孙斌签订的《建设工程项目施工内部承包合同书》，再审申请人阳峰公司与被申请人孙斌是发包方和承包方，合同约定由承包方自负盈亏，故该借款与涉案工程无关，是被申请人孙斌个人借款；最后再审申请人阳峰公司项目章未在印章业管理系统中查询到，且该案正在由江西省鄱阳县公安局办理，故本院完全有理由相信该印章是由被申请人孙斌私自刻制的。考虑到上述理由，本院认为被告孙斌和再审申请人阳峰公司不构成表见代理。再审申请人阳峰公司对涉案借款40万元不承担还款责任。 被申请人吴兆才在其中两份借条上确认作为担保人签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，借条对被申请人吴兆才的保证方式未作约定，被申请人吴兆才应承担连带保证责任。其担保的两次借款的金额为30万元，因此，被申请人吴兆才应当对借款本金30万元承担连带还款责任。 关于被申请人汪阳胜要求被申请人孙斌从其第一次向本院起诉时按照年利率6%计算支付利息之诉请，本院认为，汪阳胜、孙斌双方借条中并未明确约定借款利息也未约定还款期限，债权人可随时向债务人主张权利。被申请人汪阳胜于2017年7月20日在本院第一次起诉时明确要求被告立即还款，应从此时计算逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故，对于被申请人汪阳胜请求从第一次起诉时按年利率6%计算利息的诉请，本院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、限被申请人孙斌于本判决生效之日起十日内归还被申请人汪阳胜本金人民币400000元及利息（以人民币400000元为基数，从2017年7月20日起至实际清偿之日，按年利率6%计算）； 二、被申请人吴兆才对上述款项中的人民币300000元及利息（以人民币300000元为基数，从2017年7月20日起至实际清偿之日，按年利率6%计算）； 三、驳回被申请人汪阳胜其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，由被申请人孙斌承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  陈同标 人民陪审员  程园发 人民陪审员  江青芳 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  徐 娜