湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终2314号 上诉人（原审被告）：湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司，住所地：湖南省桃江县。 法定代表人：杨立辉。 被上诉人（原审原告）：胡立阳，男，1960年10月4日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：王春，湖南桃花江律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司（以下简称工程公司）因与被上诉人胡立阳劳动争议纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人工程公司之法定代表人杨立辉，被上诉人胡立阳及其委托诉讼代理人王春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人工程公司上诉请求，撤销原判，依法改判按桃江县工伤保险基金所核准的投保基数3546元标准支付工伤赔偿50304元，即一次性伤残补助金24822元、一次性工伤医疗补助金8510.4元、一次性伤残就业补助金8510.4元、停工留薪期工资7801.2元、住院期间伙食补贴费660元，并由胡立阳承担诉讼费用。事实与理由：一、胡立阳是工程公司的临时性用工即副工，月工资2000元左右，桃江县工伤保险基金所核准按3546元参保，根据《工伤保险条例》第六十四条应按3546元标准计算工伤保险待遇；二、住院期间支付护理费无依据；三、《工伤保险条例》无全休期间支付停工留薪期工资的规定；四、一次性伤残补助金24822元、一次性医疗补助金8510.4元应由工伤保险承担，一次性伤残就业补助金8510.4元由工程公司承担；五、工程公司在项目施工前统一购买工伤保险，因胡立阳怠于提交身份证复印件导致工伤保险待遇未能及时赔付（后经工程公司与桃江县工伤保险基金所协商，桃江县工伤保险基金所同意按3546元的标准支付工伤保险待遇）；六、胡立阳在医院住院共挂床36天，应扣除挂床期间的医药费和床位费。 被上诉人胡立阳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确,请求维持原判。一、病例及诊断证明书载明，胡立阳受伤严重，住院期间不能正常行动需要支付护理费护理；二、停工留薪期可以计算至住院的前一天；三、由于建筑行业的特殊性，造成本人不具有特殊性，根据湖南省关于工伤保险意见，缴费基数按上年度职工平均工资4657元计算符合法律规定；四、工程公司没有将胡立阳名单提交给工伤保险机构，导致胡立阳受伤后无法进行工伤保险理赔；工程公司可以承担胡立阳工伤赔偿后自行去工伤保险理赔；五、胡立阳不存在挂床，三测单载明外出是测量时病人不在现场而不是没有在医院。 被上诉人胡立阳向原审法院起诉，请求判决工程公司支付交通费、经济补偿金、工伤待遇等共计185938元。 原审法院经审理查明，2017年3月，胡立阳入职到工程公司承建的松木塘镇牛大路公租房建设工地工作。2017年7月11日，胡立阳在工作中受伤。当天送至桃江县人民医院住院治疗，病历显示住院101天，减去挂床35天，实际住院66天。出院医嘱为：1、全休两个月；2、带药出院；3、定期复查，不适随诊。2017年7月18日，工程公司为胡立阳参加了工伤保险，工伤保险缴费基数为3546元。2018年6月22日，桃江县人力资源和社会保障局认定胡立阳为工伤。2018年9月8日，经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，胡立阳为十级伤残。胡立阳就其与工程公司的劳动争议向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求如下：1、解除胡立阳与工程公司之间的劳动关系。2、工程公司支付胡立阳工伤保险待遇92119.00元。2019年5月20日，桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决如下：一、解除胡立阳与湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司的劳动关系。二、由工程公司支付胡立阳一次性伤残补助金7个月本人工资24822元（3546元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金8510.4元（3546元/月×6个月×40%）、一次性伤残就业补助金8510.4元（3546元/月×6个月×40%）、停工留薪医疗期3.5个月本人工资12411元（3546元/月×3.5个月）、住院期间护理费3.5个月本人工资12411元（3546元/月×3.5个月）、住院期间伙食补助费1010元（101天×10元/天）、医嘱全休期工资7092元（3546元/月×2个月）。三、对胡立阳的其他诉讼请求不予支持。四、工程公司已先行支付的2000元可予以抵扣。五、以上由工程公司支付给胡立阳的款项在裁决生效之日起十日内一次性付清。 原审法院认为，胡立阳、工程公司已于2017年3月成立事实劳动关系，胡立阳因工作受伤，已由桃江县人力资源和社会保障局认定为工伤，胡立阳可依法享受工伤保险待遇，但因工程公司在胡立阳受伤后才为其参保，没有按时为胡立阳缴纳工伤保险费，致使胡立阳至今未能享受工伤保险待遇。故工程公司应赔偿胡立阳依法享有的工伤保险待遇。对于胡立阳所主张的各项诉讼请求是否应予以支持，综合评判如下： 关于胡立阳的月平均工资标准的认定。 《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，工程公司未按时为胡立阳办理工伤保险手续，工程公司在胡立阳受伤后的2017年7月18日按照月缴费基数3546元参加了工伤保险。因胡立阳在工程公司仅工作四个月时间，无法提交胡立阳遭受事故伤害前12个月的工资情况，故原审法院参照2016年益阳市在岗职工月平均工资4657元认定胡立阳的月平均工资。 二、关于胡立阳要求工程公司赔偿经济补偿金的请求。 由于胡立阳在桃江县劳动人事争议调解仲裁委仲裁时，未提出该项仲裁请求，仲裁委亦未就此进行仲裁。根据劳动争议仲裁前置的规则，对胡立阳要求工程公司赔偿经济补偿金的请求，不予支持。 三、关于胡立阳要求工程公司赔偿一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的请求。 胡立阳的伤势经鉴定为十级伤残，经胡立阳申请，桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年5月20日裁决胡立阳与工程公司解除劳动关系；基于以上事实，结合《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十六条的规定，胡立阳可享受的待遇有：一次性伤残补助金（7个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（6个月的本人工资）、一次性伤残就业补助金（6个月的本人工资）。但由于胡立阳向法院起诉解除劳动关系时已年满58周岁，依据《湖南省实施办法》第二十七条之规定，胡立阳所享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当减免60%，按40%计算。双方均未能提供充分有效的证据证明胡立阳受伤前12个月平均月缴费工资情况，故根据胡立阳因工作遭受事故伤害时的上一年度（即2016年度）益阳市在岗职工月平均工资4657元计算，确认胡立阳的一次性伤残补助金为7个月×4657元/月=32599元、一次性工伤医疗补助金为6个月×4657元/月×40%=11176.8元、一次性伤残就业补助金为6个月×4657元/月×40%=11176.8元，三项合计为54952.6元。 四、关于胡立阳要求工程公司支付停工留薪期工资的请求。 《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”。胡立阳于2017年7月11日受伤后住院治疗，于2017年10月20日出院。出院医嘱：全休两个月……病历记载的住院天数以及出院医嘱全休天数系医院根据胡立阳病情作出的胡立阳应享有的停工休养天数，故认定胡立阳的停工留薪医疗期为161天。因双方均没有提供充分有效的证据证明胡立阳受伤前12个月平均月缴费工资情况，故对胡立阳的停工留薪期工资酌情按照工伤事故发生时的上一年2016年度益阳市在岗职工月平均工资4657元计算为161天×4657元/月÷30天=24992.57元。 五、关于胡立阳要求工程公司赔偿其护理费的请求。 根据胡立阳受伤入院诊断情况，胡立阳住院期间需要护理，其病历记载住院天数101天，扣除挂床35天后实际住院66天，故按实际住院66天计算。胡立阳未提交证据证明护理人员的工资情况，原审法院酌情按照2016年度益阳市职工平均工资4657元/月的标准计算，住院期间66天的护理费为155.23元/天×66=10245.18元。 六、关于胡立阳要求工程公司赔偿其住院伙食补助费的请求。 《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。该标准根据职工年平均工资和生活费变化等情况由省人力资源和社会保障厅商省财政厅适时调整”；胡立阳实际住院时间为66天，确认住院伙食补助费为10元/天×66天=660元。 七、关于胡立阳要求赔偿其营养费、鉴定费、交通费的请求。 《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇中没有对营养费的规定，故对胡立阳主张营养费的请求，不予支持。胡立阳未提交鉴定费票据，故对其主张鉴定费的请求，不予支持。根据《工伤保险条例》规定，工伤职工在统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付，胡立阳在统筹地区就医治疗，故胡立阳支付交通费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条、六十四条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条、第三十七条，《中华人民共和国民事法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除胡立阳与工程公司之间的劳动关系；二、由工程公司于判决生效后十日内支付胡立阳一次性伤残补助金32599元、一次性工伤医疗补助金11176.8元、一次性伤残就业补助金11176.8元、停工留薪医疗期工资24992.57元、住院期间伙食补助费660元、住院期间护理费10245.18元，以上总计90850.35元；三、驳回胡立阳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由工程公司负担。 本院二审中，工程公司为证明胡立阳工作情况提交了工地饭餐情况、天气雨晴记录表。本院组织当事人进行了证据交换和质证，胡立阳对证据证明目的有异议。本院经审查，该两份证据不能直接证明胡立阳工作工资情况。 二审经审理查明，桃江县工伤保险基金管理所证明工程公司于2017年6月21日缴纳工伤保险费，胡立阳于2017年7月18日参保。该所在二审中出具证明，内容为：由于人员没有及时异动，胡立阳伤残待遇暂没有及时支付，后经协商，桃江县工伤保险基金管理所承诺将支付胡立阳一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金到其个人账户。 除此，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案工伤赔偿应否按胡立阳缴费工资计算，一审对住院护理费、停工留薪医疗期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定和处理是否适当；二、本案应否扣除挂床期间的医药费和床位费。 关于工程公司应否支付胡立阳一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。工程公司为胡立阳办理了工伤保险，工伤保险机构在二审出具证明承诺将支付胡立阳一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金到其个人账户，故本案工程公司不应支付胡立阳该两项补助金。 关于应否按缴费工资计算工伤赔偿问题。工程公司上诉主张要求胡立阳办理工伤保险的缴费工资标准3546元计算工伤赔偿。胡立阳在工程公司仅工作四个月时间，工程公司一、二审均没有提交胡立阳遭受事故伤害前工作四个月工资发放凭据，工伤保险机构根据《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第八条核准胡立阳缴费工资3546元，胡立阳虽有异议，但不能提供相反证据证明本人实际工资予以推翻，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十四条规定确认工伤保险机构核准的缴费工资为胡立阳本人工资具有证明力。胡立阳要求按上年度职工平均工资标准计算故一次性伤残就业补助金、停工留薪医疗期无依据，本院不予支持。本院确认一次性伤残就业补助金为8510.4元（3546元/月×6个月×40%）、停工留薪医疗期161天×3546元/月÷30天=19030.2元。 关于挂床期间的医药费和床位费。因胡立阳一审没有提出医药费和床位费的诉讼请求，工程公司要求扣除挂床期间的医药费和床位费的上诉主张，本院不予审查。 综上，上诉人的上诉理由部分成立成立，本院对有理部分依法予以支持。二审因出现新证据导致一审判决认定部分事实不清，实体问题处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初1475号民事判决第一项； 二、撤销湖南省桃江县人民法院（2019）湘0922民初1475号民事判决第二项、第三项； 三、湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付胡立阳一次性伤残就业补助金8510.4元、停工留薪医疗期工资19030.2元、住院期间护理费10245.18元、住院期间伙食补助费660元，合计38445.78元。 四、驳回胡立阳的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由上诉人湖南省桃江县桃花江建筑工程有限公司负担10元，胡立阳负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 蓉 审判员 夏立群 审判员 熊文佳 二〇一九年十二月三十日 书记员 曹 敏