新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2222民初602号 原告：巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室，住所地新疆哈密市巴里坤县。 法定代表人：金平，系该办公室主任。 委托诉讼代理人：吴金才，新疆鼎泽凯（巴里坤）律师事务所律师。 被告：陈振恒，男，1966年4月26日出生，汉族，住新疆哈密市巴里坤县。 委托诉讼代理人：杨彩霞，新疆启华律师事务所律师。 原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室（以下简称巴里坤县扶贫办）与被告陈振恒合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月13日、11月7日、12月2日三次公开开庭进行了审理。原告巴里坤县扶贫办的委托诉讼代理人吴金才、被告陈振恒的委托诉讼代理人杨彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴里坤县扶贫办向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的“边民物资供应站承包协议”2.由被告向原告给付承包边民物资供应站自2017年5月31日至2019年5月31日两年期间的承包费702000元以及自2019年6月1日起至交回之日的承包费；3.由被告承担违约金70200元（每年承包费351000的10%支付违约金，以两年计算）。事实和理由：2017年5月31，原、被告双方签订了“县扶贫办边民供应站承包协议”，约定将原告坐落在三塘湖镇建筑面积2976平方米的边民物资供应站承包给被告，由其经营15年（自2017年5月31日至2032年5月31日），每年承包费351000元，分两次于当年年底前付清。可是被告承包至今长达两年之久也未向原告交纳承包费，原告多次向被告催要，被告均以消防不合格为由拒不交纳。根据双方签订的协议第七条规定，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求依法予以裁决。 陈振恒辩称，1.我们不同意解除承包协议，并要求由原告尽快履行法定义务，使酒店达到合法经营的状态；2.原、被告双方是签订了协议，但是原告将边民物资供应站改装成了酒店，就应该按酒店的规格，将消防设施安装合格后再交付被告使用。被告在不知情的情况下，承包了不能对外经营的酒店，并购买了大量的酒店所需物品和器材，准备营业时因消防未验收被公安部门查处，对此，被告多次找原告要求完善手续，请求履行义务。原告作为所有人，理应办理相关手续，但是原告一直怠于履行自己的法律义务，被告多次口头、书面向原告反映情况，但是原告均不履行义务。原告是该协议的违约方，是没有权利要求解除协议的。原告将酒店承包给被告，应当具备相应的手续，原告未将酒店报验的手续完成后就对外承包已属违约，所以原告不应向被告索要承包费，而这两年被告投入了大量的资金到酒店，如果原告执意要求解除合同，将向被告予以赔偿直接经济损失737200元，以及预期可得利益800000元。对此我们保留诉权。 巴里坤县扶贫办为支持其诉讼请求向本院提交如下证据： 1.县扶贫办边民物资供应站承包协议1份，用于证明原、被告双方的承包关系，以及原告是按物资供应站的形式承包给被告的，而不是按酒店的形式对外承包的。被告未按期缴纳承包费，原告依据协议第七条第三款中第5、6项的约定可以要求解除协议，并以协议的第九条第二项要求被告承担违约金的事实； 2.关于及时缴纳县扶贫办边民物资供应站承包费的告知函(复印件)，用于证明原告向被告催收承包费的事实； 3.巴里坤县边境扶贫项目边民服务站设置说明1份、巴扶办字（2014）27号巴里坤县扶贫办文件1份、巴发改基础（2014）137号巴里坤县发展和改革委员会文件1份（均是复印件），用于证明在巴里坤县三塘湖修建边民物资供应站是由巴里坤县扶贫办向自治区申请的扶贫项目，经立项批复后，予以修建的。该物资供应站具备：粮油蔬菜等日常生活物资供应、餐厅、边民服务接待、便民医疗点、边民文化活动、边民培训、管理人员办公室、公共卫生间及浴室等8项用途，其并不是酒店的事实； 4.县扶贫办边民物资供应站租赁报价单3份、中标通知书1份、授权委托书1份，用于证明被告陈振恒以351000元的报价，在三家报价单位中予以中标，后委托韩东参加扶贫办边民物资供应站承包的相关事宜以及原告向其承包的是物资供应站而不是酒店的事实； 5.2017年9月12日、2017年11月22日建设工程竣工验收消防备案凭证2份，用于证明三塘湖边民物资供应站工程的主体及装修后的消防验收均是合格的事实； 6.照片打印图1张，用于证明原告承包给被告的就是边民物资供应站，而不是边民商务宾馆； 7.边民物资供应站结构图3张，用于证明承包给被告边民物资供应站的面积及用途。 陈振恒的质证意见，1.真实性无异议，但该协议不完整，根据协议第一条第三款，协议应附有附件，但我们至今都没有见到过附件。并称随附件向我们移交验收合格的手续，但是至今都没有给我们移交，所以对该物资供应站的相关设备、设施是否合格，我们在签订协议时是不知情的；2.真实性无异议，但我们认为没有意义，都已经起诉了；3.对真实性没有异议，但是我们认为与本案无关联性，不影响和对抗我们的合同关系；4.对该组证据的真实性无异议，但认为这是合同签订的先行为，并不能证明我们就知道相关内容以及相应的手续是合格的，同时也说明了这是竞价的，是营利性的对外承包的；5.真实性无异议，但我们只见到过9月12日的消防验收凭证，这是对工程主体的验收。而11月22的那份消防验收凭证我们到今天才见到，之前根本没有向我们送达过；6.真实性无异议，对要证明的问题有异议，只能证明承包建筑的外部状况，并不能证明其他问题；7.真实性无异议，第二次庭审中原告已阐述了物资供应站的8项用途，我们亦发表过质证意见，我认为这个是立项初期的一个状况，不能推翻之后原告扶贫办以营业性酒店进行发包的事实，且原告对外进行发标、承包，就是违背边民物资供应站的立项原则。 本院认定如下：上述证据经被告质证后，对其真实性均无异议，证据间相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信。 陈振恒针对自己的答辩意见向本院提供如下证据： 1.县扶贫办边民物资供应站承包协议1份（复印件），用于证明合同性质是承包；协议第一条第三款中边民物资站详细设施见附件，但是原告到现在一直没有给付附件，亦没有提供合法凭证，说明原告的行为是违约，以及我们不应承担法律责任；承包费的支付方式是每年给付，说明是具有营利性的；第五条中：“酒店房屋修缮使用在承包期内甲方保证使用安全”，这个使用要保证使用性和合法安全性，消防未进行验收就不能保证这个使用安全；第六条第一项“前期装修及附属配套设施由甲方承担”，属约定不明，但是起码得保证正常经营，消防不验收如何经营？所以原告一直在违约；第七条中约定甲方收回酒店等内容，说明原告就是以酒店形式承包给被告的，协议书写的很明确是酒店，并不是边民供应站，甲方应保证本身及附属设施的正常使用。所以原告违约不应当有合同解除权等事实且协议签订后，原告仅给了我们承包协议的复印件； 2.公安机关、消防大队等的处罚通知书、责令改正通知书等8份（2017年6月28-2018年6月1日）以及门被封的图片1张，用于证明边民物资供应站没有通过消防验收而导致不能办理特种行业许可证，所以自被告接手后就不能营业，违约方是原告的事实； 3.2018年5月30日申请1份、2019年4月5日情况汇报1份、本案民事起诉书副本1份，用于证明从2017年5月开始，由于经常被查封，被告多次向扶贫办书面汇报，要求对方及早解决以及原告在诉状中也认可被告均以消防验收不合格而不支付承包费的事实； 4.2017年9月12日建设工程竣工验收消防备案凭证1份（复印件），用于证明在消防未验收之前原告就把酒店承包给被告，并约定待所有工程验收合格后与附件一并移交给被告，对于改建扩建的部分，协议亦约定另行消防验收，但至今原告都没有履行约定的义务，如果物资供应站不能正常营业，被告就不能交纳相应的承包费。 巴里坤县扶贫办的质证意见，1.承包协议是一式两份，被告不可能不持有原件。对真实性无异议。但我们认为这个大前提是边民物资供应站，不是酒店。如果出现“酒店”不是笔误那就是违规的，该协议就属于无效合同。项目从招投标开始就是边民物质供应站，该工程也是合格的，既然是承包的边民物资站，那就应当缴纳房租，不按期缴纳就是违约，理应承担违约责任；2.对该组证据的真实性无异议，对要证明的问题有异议，这些证据正好说明从招投标开始到现在，写的很清楚就是边境边民物资供应站，是服务群众的，不是酒店。如果改装成酒店就是违反规定的，物资供应站的消防是合格的，但是非要以酒店形式存在，消防肯定是不达标的。自承包后并不是不能营业，据我们了解，边民物资供应站的一楼一直是出租状态，是有收入的；3.对申请报告和情况汇报真实性没办法考察，但认可对出现的上述情况向扶贫办汇报的事实；4.真实性无异议，但对要证明的问题有异议。边民供应站竣工后消防验收是需要时间的，而且被告从招投标时就知道是边民物资供应站，是从自治区申请下来的边民服务点，不是酒店，酒店就是笔误。 本院认定如下：上述证据经原告质证后，对其真实性均无异议，且与本案有关联性，本院予以采信。 本院依职权分别向巴里坤县公安局治安大队负责人、巴里坤县应急管理局消防中队工作人员针对办理特种行业许可证以及消防验收的相关事宜进行了询问，并制作了询问笔录。原、被告对上述证据均无异议，本院对依职权调取的上述证据的效力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月，巴里坤县扶贫办向自治区扶贫办申请设置巴里坤县2014年度边境扶贫边民物资供应站项目，经自治区批复后，同年8月，巴里坤县发展和改革委员会批复对该建设项目同意立项。2015年8月在巴里坤县三塘湖中湖村修建了边民物资供应站，该工程于2016年9月竣工，11月进行了工程验收。 2017年3月9日，巴里坤县盛泰物资有限公司、哈密瑞都酒店管理有限公司、三塘湖好运来旅社三家单位作为竟标单位向巴里坤县扶贫办递交了边民物资供应站租赁报价单。经县国资委、县扶贫办项目招标领导小组综合考虑各竟标单位，按照价高得标原则，确定承包方为巴里坤县盛泰物资有限公司，并向该公司送达了中标通知书。 2017年5月31日，巴里坤县扶贫办作为发包方与承包人巴里坤县盛泰物资有限公司的法定代表人陈振恒个人签订了“县扶贫办边民物资供应站承包协议”。该承包协议约定，（甲方）巴里坤县扶贫办将位于三塘湖镇2976平方米的边民物资供应站承包给（乙方）陈振恒经营，边民物资供应站现有的装修及设施、设备情况详见协议附件；承包期限为十五年，自2017年5月31日至2032年5月31日止，每年的承包金为351000元，分两次付清，协议签订之日1月内交付50%，剩余50%年底一次性付清。该协议还对酒店房屋修缮与使用、边民物资供应站的装修部分各自应承担的责任、协议的变更、解除与终止、违约责任等方面进行了约定。合同签订后，被告陈振恒向原告交付了承包保证金10万元。 另查，2017年6月5日被告陈振恒以巴里坤县三塘湖乡边民商务酒店为名称，其作为该酒店的经营者在工商部门取得了营业执照。 又查，2017年6月28日至2018年6月1日期间，巴里坤县公安局分别8次以巴里坤县三塘湖乡边民商务酒店未配备消防器材、未办理特种行业许可证等原因，向巴里坤县三塘湖乡边民商务酒店发放了责令限期整改治安隐患通知书，并将巴里坤县三塘湖乡边民商务宾馆予以查封。 再查，原、被告签订承包协议后，巴里坤县公安消防大队就巴里坤县扶贫办申报的边民物资供应站工程主体以及室内装修（用作库房）于2017年9月12日、11月22日分别作了消防验收，并分别核发了备案凭证。上述两次验收均是针对边民物资供应站不用作商用，仅是作为内部库房或招待所作出的消防验收，并不是对巴里坤县三塘湖乡边民商务宾馆所作出的消防验收。两项消防验收的标准不同。 本院认为，本案的焦点：一是本案双方当事人签订的承包协议是否有效的问题；二是如果合同有效，是否具备约定解除的条件、原告是否享有解除权的问题；三是如果合同解除，承包费如何给付以及是否应当承担违约金的问题。 关于焦点一，本案双方签订承包协议的标的是巴里坤县扶贫办向自治区扶贫办申请设置的边境扶贫边民物资供应站，原告巴里坤县扶贫办为将该供应站对外承包进行了公开招标，有三家单位进行了投标，最后巴里坤县盛泰物资有限公司以最高价中标，原告于2017年3月10日向盛泰物资有限公司送达了中标通知书，即为巴里坤县扶贫办与巴里坤县盛泰物资有限公司就承包三塘湖边民物资供应站事宜，形成了合同的要约和承诺，双方仅是履行签订承包合同的手续即可，但双方却未在中标后的30日内签订相关承包合同，而是在2017年5月31日由原告巴里坤县扶贫办与巴里坤县盛泰物资有限公司的法人陈振恒个人签订了承包合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”本案中，经过招标、投标、中标程序后，巴里坤县盛泰物资有限公司作为中标方，未与巴里坤县扶贫办签订合同的行为，是其放弃了中标的行为。招标单位与中标单位对中标事宜未达成合意，原告巴里坤县扶贫办理应在该标书废弃后，重新进行招标、竟标等相关活动，与重新中标单位签订承包协议，但原告巴里坤县扶贫办并未再次履行上述程序，即与不是中标单位的陈振恒签订了承包协议。根据《中华人民共和国招标投标法》的第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案的法信超链：国家法律6篇地方法规61篇案例13篇裁判2897篇期刊21篇×承包边民物资供应站的项目不属于法律、行政法规必须进行招标的项目，对此，原告亦表示该对外承包项目，不是必须进行招投标程序才能对外承包的，仅是因为承包意向人太多，原告扶贫办才联合县国资委进行了招投标的程序，以最高价方中标。故原告巴里坤县扶贫办与被告陈振恒个人签订承包协议的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，该承包协议有效。 关于焦点二，双方在承包协议中对解除权有约定，关于（甲方）巴里坤县扶贫办有权解除协议的事项在承包协议第七条第三款中有约定，原告基于第5项“逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的费用，已经给甲方造成损失的”和第6项“拖欠承包金一年以上”提出解除合同的主张。本院认为，双方已对承包“边民物资供应站”签订了承包协议，且该协议对双方的权利义务约定很明确，在事实上，被告确实有两年的承包金未向原告给付，原告以被告拖欠承包金一年以上、逾期未交纳按约定应当由被告（乙方）交纳的费用，给甲方造成损失为由提出解除合同条件已经出现，原告可以要求解除合同。对于被告辩解的原告就是以酒店进行对外承包的意见，本院认为，尽管该承包协议上载有“酒店”的字样，而双方对承包“边民物资供应站”的用途亦无约定，但从承包协议的内容来看，原告是以“边民物资供应站”整体进行的对外承包，该供应站的2-3楼在双方签订合同前，原告已经进行了装修，原告向其交付的状态，被告是明知的。只要被告的经营不违反承包协议的约定和法律、行政法规的强制性规定，至于被告承包后如何经营，均不受原告意志的支配。结合被告在承包协议签订后，才在工商部门办理的“巴里坤县三塘湖乡边民商务酒店”的营业执照的事实，故对该辩解意见，本院不予采信。对于被告辩解的原告在未进行消防验收前就与被告签订了承包协议，因原告未履行先行为才导致被告无法正常营业，被告未向原告给付两年的承包金是对原告不履行先行为的抗辩的意见，本院认为，承包协议签订前，未进行消防验收的情况，被告是明知的。如果因消防未进行验收，导致被告不能正常营业，在长达两年的时间内，被告仅仅向原告汇报了相关的情况，在原告没有采取措施的前提下，被告却未提出解除承包协议来维护自己的权益，造成了损失的扩大，是由于自身的原因造成的，故对该辩解意见，本院不予采信。 关于焦点三，因双方对承包金的金额、给付时间、违约责任等方面均有明确的约定，且被告一直未因消防验收不能进行对外经营，而怠于行使自己的解除权，是其对自己权利的放弃。现原告要求被告给付2017年5月31日至2019年5月31日的承包金，双方明确约定每年承包金为351000元，两年的承包金即为702000元，但应扣减被告向原告已经给付的100000元承包保证金，剩余的602000元的承包金本院予以支持；对于原告主张自2017年6月1日至边民物资供应站交回之日的承包金，本院认为，原告既已提出解除合同的主张，承包金就应算至合同解除之日，以每年351000元的承包金为基础，每日的承包金为961.6元，故原告自2019年6月1日算至交回之日的请求，于法无据，对此不予支持。对于违约金，双方在承包协议的第九条第2款中有明确的约定：“在承包期间，乙方有第七条第三款的行为之一的，甲方有权终止协议，收回酒店的经营权，乙方应按照协议首年承包金的10%于30日内向甲方支付违约金”，原告在被告第一年未及时交纳承包金的前提下，未采取必要的措施来维护自身的权益，是对自己权利的放弃，现原告以被告两年未交纳承包金，以每年351000元承包金的10%支付违约金35100元，计算2年来主张权利，本院认为，是由于原告自身的原因，致使未及时行使权利，该主张是加重了被告的违约责任，显属不当，应以双方约定的首年承包金的10%即35100元，由被告承担违约金更为适宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室与被告陈振恒于2017年5月31日签订的“县扶贫办边民物资供应站承包协议”予以解除； 二、被告陈振恒于判决生效后五日内向原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室返还坐落在三塘湖镇面积为2976平方米的边民物资供应站（相应的设备、设施按交付时的状况予以返还）； 三、被告陈振恒于判决生效后五日内给付原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室2017年5月31日至2019年5月31日承包金602000元； 四、被告陈振恒于判决生效后五日内给付原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室2019年6月1日至合同解除之日的承包金，每天以961.6元计算； 五、被告陈振恒于判决生效后五日内给付原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室违约金35100元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11522元，由原告巴里坤哈萨克自治县扶贫开发办公室负担2016.35元，由被告陈振恒负担9505.65元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。 审 判 长  任志红 审 判 员  党培红 人民陪审员  唐慧琴 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  杨丽丽 1