安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终7333号上诉人（原审被告）:满云，女，1974年1月23出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：阮阿龙，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:合肥市源济堂大药房有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳路100号1幢。法定代表人:徐素丹，总经理。委托诉讼代理人：吴芳芳，安徽百协律师事务所律师。原审第三人：朱斌，男，1966年11月6日出生，回族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人满云因与被上诉人合肥市源济堂大药房有限公司(以下简称源济堂大药房)、原审第三人朱斌房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3295号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。满云的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案的全部诉讼费用由源济堂大药房负担。事实和理由：1、从本案合同的签订上看，朱斌以自己名义与满云签订的房屋租赁合同，合同上有朱斌个人签字摁手印，房屋租赁合同通篇均没有源济堂大药房字样；从实际履行情况看，朱斌缴纳了首次房屋租金和履约保证金，2018年4月又以自己名义通过银行转款的方式缴纳了第二期房屋租金，2018年11月23日和2018年12月4日满云向朱斌发送律师函，对合同主体再次确认，不管是从合同法角度还是从实际履约情况看，均应当认定是满云与朱斌建立了房屋租赁合同关系。虽然房屋租赁合同约定用途是经营药房使用，但对外经营是与消费者之间的买卖合同关系，而满云与朱斌之间是房屋租赁合同关系，满云仅负有将房屋交付给朱斌使用，至于朱斌对外以什么名义经营不是满云审查的义务，房屋租赁合同是以朱斌个人名义签订的，这个是不争的事实，从合同相对性、民法总则75条第二款、公司法解释三第二条等规定来说，法律赋予房屋出租方享有选择权。是否能够让公司法人取代实施该行为的发起人，还需要交易相对人也就是满云的同意，因为交易相对人的权益需要得到保障，法律并没有赋予承租人选择权。2017年11月29日源济堂大药房还没有成立，一个没有成立的公司法人连主体资格都没有，如何成为委托人。即使委托，也应该是由公司全体股东共同委托朱斌对外签约，而不是由一个没有主体资格的公司法人作为委托人。即使源济堂大药房与朱斌的委托关系成立，合同法第四百零三条第一款对委托人的介入权有明确的但书规定，即“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”。出租方满云对源济堂大药房委托朱斌一事并不知情，源济堂大药房是新登记的公司法人，注册资金仅为15万元，均没有实际缴纳，而朱斌本人投资近七家公司，若满云知道是与新成立的公司订立房屋租赁合同，满云是不会与源济堂大药房订立的，因为新成立公司相比朱斌没有足够的履约能力，此外满云与其他人签约均是与个人签订。一审法院依据合同法四百零三条第一款规定，却不将第一款的全文引用到判决书内，其采取断章取义方式，选择有利被上诉人的部分条文去适用法律，没有让上诉人感受到公平公正和司法正义。此外，合同法四百零三条第二款也确认出租方满云作为第三人有权要求受托人朱斌承担责任。2、同时履行抗辩权针对具有对等关系的义务进行抗辩。本案中出租方满云完成交付房屋的义务，承租方朱斌负有支付租金的义务，交付房屋和支付租金是具有对等关系的义务，而赔偿损失不是房屋租赁合同中具有对等关系的义务，不属于同时履行抗辩权的适用范围；即使同时履行抗辩权成立，满云同样对承租人享有抗辩的权利，且双方的抗辩权没有先后履行顺序，源济堂大药房有权利拖欠房租来抗辩损失部分，满云同样也有权利收回房屋作为同时履行抗辩权的行使方式，但是一审判决对满云应当享有的权利只字未提。3、满云安排维修人员对房顶进行了维修，屋顶施工不会影响室内营业，房屋可以对外正常使用，满云在一审发问环节提出源济堂大药房在2018年7月24日有医保刷卡记录，并且其7、8、9三个月的用电高达8307度，平均每个月都在2769度电量，比其他月份用电还要多，其称7、8月份未经营是与事实不符的。漏水损失是否有结果，并不能阻碍满云要求承租方支付房屋租金，即使按照一审判决认为的双方享有同时履行抗辩权，满云同样享有收回房屋的抗辩权利。药品的保管是由于满云通过书面方式通知朱斌自行搬离，但是朱斌置之不理，为了能够继续出租房屋，无奈之下将全部物品打包保管在其他场所，因此满云的保管行为没有侵犯朱斌的财产权利，更没有造成其财产损失。关于鉴定问题的描述充分体现了双方权利义务不平衡，源济堂大药房不需要鉴定就能够全部支持。关于收条，源济堂大药房在一审庭审中举证的十组证据中不包括该份收条，一审法院在没有将收条作为证据的情况下直接以满云未申请鉴定不采信满云的异议，而且将收条内容放在案件事实查明部分作为已经查明的案件事实予以确认，该做法没有充分保障满云的诉讼权利。一审庭审发问环节满云向一审法院提供“2018年7月24日两笔源济堂大药房医保刷卡记录”和“水电费收款收据、微信记录”两份材料，询问源济堂大药房诉称的7、8、9三个月份未经营却有医保卡购买药品记录以及7、8、9三个月份共计用电8307度电存在矛盾的原因，然而一审判决书中对上述内容只字未提。3、满云要求源济堂大药房支付拖欠的房租有合同依据，不违反法律规定，源济堂大药房缴纳的租赁保证金应当抵扣拖欠的租金和其他费用；在一审判决书第7页第二项描述“由于7月份房屋漏水给原告造成损失”，接着又说“7、8月份不具备使用功能”，接着第8页却支持的是7、8、9三个月的房租和员工工资。判项第三项内容没有事实依据，判决内容违反合同约定，根据房屋租赁合同第十条第五项约定，乙方不支付或不按照约定支付租金达30日的、欠缴各项费用达叁仟元的，甲方有权单方面解除合同收回房屋，责令乙方限期清场搬离，此类情形甲方不需承担违约责任，对于乙方承租期间所实施的装修改造部分不需进行任何补偿，源济堂大药房符合该条款约定，应当按照合同约定要求源济堂大药房承担违约责任。是否要赔偿损失、赔偿什么损失以及损失具体数额三个问题需要源济堂大药房按照“谁主张，谁举证”原则向法院出示证据，根据诉讼请求第三项“判决被告赔偿原告因房屋漏水导致的各项损失及被告提前解约的装修损失共计125774.2元”。只诉求漏水损失和装修损失两项，其中漏水损失没有列明数额，电器损失不在源济堂大药房主张的范围之内。一审法院根据民事不告不理原则，没有在一审判决中支持漏水损失，电器损失也应该不予以裁判，但是一审法院仍然判决“若物品存在的情况下，应以返还处理为妥当”要求返还，并赔偿装修及电器损失55881元。满云认为一审法院既没有对电器物品是否存在予以查明，电器损失也不在诉讼请求范围之内，一审法院的判决查明事实不清，同时也违反了不告不理的民事审判原则。物品因受损或占用而失去称作损失，扩大损失是指在现有损失状态下的损毁范围增加或占用时间增长。根据前述可知，满云通知朱斌及时将物品搬离，但是朱斌无视通知，满云为避免自己的房屋租金损失进一步扩大将物品保存在其他地方，这是朱斌自己怠于行使自己权利的后果。源济堂大药房辩称，1、源济堂大药房是一家于2017年12月18日注册登记的独立法人，同时也是一家零售单体药房，从事药品、保健品、日用品以及计生用品等物品的销售。2017年11月29日源济堂大药房尚在筹备期，根据《药品经营许可证管理办法》规定“三、许可条件（三）具有与经营药品相适应的营业场所、设备、仓储设施、卫生环境。设立零售药店前必须落实药房的营业场所。”所以源济堂大药房委托发起人之一朱斌对外进行前期的房屋租赁以及药房的筹备工作，涉案的房屋租赁合同中也明确注明了房屋的用途是经营药房使用。源济堂大药房在运行中，将营业执照、员工的工作证件等证件悬挂在收银台后方（源济堂大药房在一审补充证据中提交了照片打印件，满云的办公地点就在源济堂大药房楼上，且房屋租赁合同第十条（五）第1项，明确约定了不允许转租，满云对于经营主体是知情的。根据我国药品经营有关规定，源济堂大药房不允许个人经营，必须由具有药品资质的法人经营管理。最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条明确规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”而在本案中是，承担权利义务主体的源济堂大药房先行提起诉讼，而最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条的适用前提是如果满云先行提起诉讼，可以选择义务承担主体，而满云在本案中是作为满云应诉，并没有选择义务承担人的权利，其选择权应当受到限制，满云对该法条理解和适用过于机械和教条，一审法院的认定完全正确。源济堂大药房成立后对涉案租赁合同予以确认，对发起人委托朱斌承租的行为也予以追认并实际履行了合同权利义务，所有的房租均通过法定代表人转账或是股东朱斌进行缴纳后入源济堂大药房的支出账目。2、涉案房屋已经于2018年11月21日被锁，源济堂大药房已经无法正常经营。在源济堂大药房被锁无法经营期间，满云于2018年11月23日发律师函要求缴纳房租。其在律师函中确认源济堂大药房的房租交至2018年10月28日。但实际上，源济堂大药房在一审中出具的证据《收条》中，明确记载“房租时间为2018.9.29.-2018.12.28”，源济堂大药房根本不欠房租。源济堂大药房因房屋漏水导致大量物品损毁，产生了无法正常经营的营业损失、人员工资损失、房租损失等已经与满云形成互付义务的债务，源济堂大药房对租金的支付享有同时履行抗辩权。源济堂大药房不欠房租，满云然将源济堂大药房大门锁上，导致源济堂大药房无法正常经营，租赁合同自锁门之日已经解除。满云在11月23日的律师函中确认源济堂大药房房租支付到2018年10月28日，即使源济堂大药房欠租金也仅欠21天的租金，更何况，源济堂大药房不支付租金是事出有因。满云在不履行出租义务的情况下却以锁门的方式导致源济堂大药房无法营业。满云的锁门行为已经违反了《房屋租赁合同》第十条（二）的约定，租赁合同已经于2018年11月21日解除。源济堂大药房自7月份一直与满云协商损失赔偿的事宜，但满云却一拖再拖，这期间源济堂大药房一直按时缴纳房租以期满云能够解决损失赔偿和及时维修房屋的事宜，但事与愿违。涉案房屋自2018年7月2日大雨漏水以来，源济堂大药房多次向满云反应，并要求其维修房屋，但满云不仅不积极维修反而让源济堂大药房等天晴了再营业，直到2018年7月23日再次大雨，源济堂大药房再次要求满云维修房屋，其仍然久拖不决。最终，源济堂大药房无奈自行找人进行了维修，根据《合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”满云有适租义务，满云作为出租人应保证出租的房屋在租赁期间符合约定用途，让承租人通过使用租赁物实现合同约定的使用和收益目的，租赁合同中约定以经营药房为目的而租赁房屋的，而房屋漏水，满云久拖不修。源济堂大药房经营药房，不同的种类药品有不同的储存条件的要求，同时，由于房屋漏水，导致地面湿滑，严重危及人身安全，满云提供的房屋，不具备使用功能，源济堂大药房无法正常经营，满云已经违反法律规定，满云违法违约在先，因满云过错导致租赁合同解除，应退还租赁保证金。大雨造成大部分墙面空鼓，店内的电脑、打印机等电器故障，室内潮湿，不符合药品的陈列条件，导致药品货架、阴凉柜、中药柜中无法存放大量药品，消费者购买药品经常被告知没有货。由于7月份的漏水、8月份的维修无法正常经营，维修后为了防止再次漏水，源济堂大药房一直不敢陈列药品，很多顾客以为源济堂大药房已经倒闭。直到试水期结束后，10月份才勉强营业。房屋在7、8、9月份不具备使用价值，而源济堂大药房却为此支付了人工工资，房屋租金，承担了经营损失，遭受了漏水损失，在整个7、8月期间，源济堂大药房不得不昼夜开空调除湿，保持室内干燥，为此也产生了高额的电费。满云因为怠于行使维修责任，导致源济堂大药房的损失扩大，理应赔偿源济堂大药房相关损失。涉案的房屋租赁合同期限为五年，源济堂大药房对租赁房屋进行了装修并定制了大量的货柜、中药柜、玻璃柜、玻璃门等物品。自2017年12月29日开始经营后，仅半年时间，就遭受了漏水的重创，作为一个经营性企业，客户的积累需要一个过程，一个好不容易在新的地点，进行了半年多的客户积累，又遇到漏水无法营业、室内潮湿不堪、墙面起皮空鼓、设备泡水损害，屋面维修关门，好不容易积累的客户也所剩无几。源济堂大药房作为零售单体药房一切都是新装修、新购置的，仅使用了半年就因漏水损坏。满云又提前解除房屋租赁合同，使源济堂大药房雪上加霜，满云应赔偿因提前解约导致的装修损失以及定制物品的损失。3、满云以先锁门再发函的形式向源济堂大药房催要未到期房租，明显就是在制作证据。满云于2018年11月21日锁门，12月6日发律师函要求源济堂大药房清空屋内财物，但源济堂大药房员工的私人物品，都是在报警后才将私人物品取走，源济堂大药房的财物，满云根本不让人拿走，人为的扩大了损失。源济堂大药房也多次报警要求将药品取回均被满云拒绝。在一审立案之初，为了药品安全，承办人与满云协商让其将药品归还源济堂大药房，但是满云仍然以主体不适为由，拒绝归还药品，导致药品损失的进一步扩大。关于财物价值的确定：源济堂大药房在一审中提交了鉴定申请，要求对相关的损失以及装修损失进行鉴定，经承办人员现场查看，部分装修物品已经被破坏，加之满云在庭审中明确表示不同意鉴定，其应当承担不同意鉴定的不利后果。在案件审理过程中（2019年6月5日）承办人至现场，在双方均在场的情况下，从被满云扣留的电脑中提取了源济堂大药房的库存清单（截至2018年11月20日晚），对应的药品、物品价值237800.8元。根据被导出的物品清单价值和满云提供的扣押物品清单进行比对，扣押清单中少了价值57479元的物品。一审法院扣除了短少的物品，是从侧面对满云提交扣押物品清单的认可。关于扣押物品：一审法院判决将可以返还的物品进行现状清点返还，是为了减少双方的损失，并无不妥。盘存表我方在一审中已经作为证据提交给一审法院。2018年12月24日逍遥津派出所的调解过程是源济堂大药房多次通过派出所朱警官邀约满云，最终由派出所出面组织本次调解，该调解内容源济堂大药房已经向逍遥津派出所调取录像提供给一审法院，也可以看出我方对解决药品问题的急切心理。朱斌辩称同意源济堂大药房的答辩意见。源济堂大药房向一审法院提出的诉讼请求为：1、双方之间的房屋租赁合同于2018年11月21日解除，退还租赁保证金5万元；2、满云退还源济堂大药房因房屋漏水及维修停止营业期间房租75000元及员工工资64840元，共计139840元(2018年7月、8月、9月);3、满云赔偿源济堂大药房因房屋漏水导致的各项损失及满云提前解约的装修损失共计125774.2元；4、满云赔偿源济堂大药房因长期扣押源济堂大药房药品导致的扩大损失，以实际交接药品价值为准:暂计237800.8；5、本案诉讼费用全部由满云承担。一审法院查明：朱斌(乙方)与满云(甲方)于2017年11月29日签订《房屋租赁合同》一份，合同约定租赁房屋位于阜阳路100号1幢建筑面积约180平方米房屋，乙方承诺租赁该房屋做经营药房使用。租赁期限自2017年12月29日起至2023年3月6日止。房屋租赁保证金为人民币5万元，房屋租金第一年为30万元。租金第一年，每三个月支付一次，先付租金后使用房屋。第十条合同的解除条款第(五)项，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除合同、收回房屋、责令乙方限期清场搬离此类情形，甲方不需承担违约责任，对于乙方承租期间所实施的装修改造部分不需要进行任何补偿。(2)不支付或者不按照约定支付租金达30日的，(3)欠缴各项费用达3000元的。租赁合同签订后，朱斌交纳租赁保证金50000元，源济堂大药房承租后对房屋进行装修营业，源济堂大药房开始使用房屋，房屋租金现已交至2018年10月28日。2018年7月租赁房屋数次遇到大雨，导致室内漏水，积水致使药品损毁。源济堂大药房与满云联系，并将相关损失告知满云，满云就漏水造成损失，要求与满辰的濮经理(手机号码135××××4620)对接，核实相关情况。漏雨使大药房7、8、9三个月的营业受到影响。后源济堂大药房于2018年7月底就漏雨找人维修。2018年11月1日满云出具收条一张，言明“收到大药房房屋租金25000元，房租时间为2018.9.29至2018.12.28”，虽然满云代理人经核实后口头对该收条有异议，但并未就此提出证据或鉴定，故一审法院对其异议不予采信。双方就漏水造成的损失协商未果，满云要求源济堂大药房缴纳房租，源济堂大药房认为漏水损失未做处理不应交纳房租，2018年11月20日满云将大药房锁门。锁门后满云于11月23日发律师函，称朱斌仅付了2018年10月28日之前的房屋租金，按约应在2018年9月28日之前一次性付清3个月房屋租金2018年9月29日至2018年12月28日50000元，否则将会发出通知解除合同。12月9日朱斌回函，称“我是源济堂大药房公司工作人员，合同是我签的字，房子不是我租的，是公司租的用于药品零售经营。公司不欠房租，房租未交主要是满云房屋漏水，致使药品受损，设施设备被淋坏，无法营业，造成损失，至今未有承担责任。漏雨造成的损失已按满云要求于2018年8月30日前由满辰的濮从田经理转交给满云本人，至今无音信。我公司法定代表人与满云沟通被满云拒绝。”2018年11月21日大药房公司法定代表人徐素丹称店铺门被人故意锁起来而报警，满云12月6日发出律师函，称函送达之日合同解除，接函后三日内将房屋归还满云等。12月24日徐素丹再次因锁门问题报警。2019年1月3日徐素丹报警称店内价值十几万的药品不见了。后在派出所在协调下，满云让源济堂大药房将员工个人物品拿走。在派出所期间协商未果。根据派出所对满云所做的笔录反映了满云陈述内容：“因大药房欠房租多次现场商量未果，在2018年下午2点多锁门，2019年1月3日左右徐素丹报警，双方到派出所处理，满云就让对方把员工的私人物品拿走，药品类没有给。满云想让朱斌把房租都还清，满云就把物品归还……”根据满云陈述其在锁大药房门时，药店内有医保刷卡机一台、冰箱一台、看监控的显示器一台、监控一个、音箱两个、切片机、玻璃货架六个，其他货架若干、净水器、热水器各一个。打粉机，货架、热水器、监控都在现场，其他物品二楼仓库。药品放在了药房楼上二楼仓库。本案诉讼中，2019年6月5日源济堂大药房已拿走电脑、功放、打印机及路由器等四项物品。另查明，源济堂大药房公司成立日期为2017年12月18日，股东有徐素丹、朱斌、秦磊，朱斌同时担任公司监事，公司注册地点位于阜阳路100号1幢，也即是本案租赁房屋所在地。一审法院认为，本案房屋租赁合同案件，争议的焦点问题是本案源济堂大药房作为房屋租赁合同的主体是否适格、本案的哪一方构成违约、源济堂大药房各项诉讼请求应否得到支持。一、关于本案房屋租赁合同的主体问题，尽管朱斌与满云签订了房屋租赁合同，该合同中约定了租赁房屋的用途为作经营药房使用。签订合同时公司尚未注册成立，之后公司成立后，对朱斌的租赁房屋行为认可，公司的注册地点也即是本案租赁房产所在地，而根据民法总则第七十五条的规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。故依此相应的租赁房屋的权利义务后果均由公司承担。根据合同法第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，因此从本案的事实发生过程以及相应的法律规定来看，源济堂大药房可以作为合同的承租方以源济堂大药房身份向满云主张租赁合同的各项权利。满云尽管对于源济堂大药房的主体存在异议，但其提出的法律依据均为满云作为房东向合同相对方主张权利时的选择权，是向发起人主张还是向公司主张，由于本案源济堂大药房已经在先提起诉讼，故满云对合同相对方主体的选择权应当受到限制。因此满云关于合同主体的异议，一审法院不予采信。二、关于哪一方构成违约。虽然依据合同约定源济堂大药房作为承租方在拖欠租金30天或者拖欠费用达3000元的情况下，满云有权单方面解除合同，收回房屋。但本案拖欠租金的缘由是由于7月份房屋漏水给源济堂大药房造成损失，在损失未得到赔偿情况下就以拖欠租金作为抗辩是同时履行抗辩权而不是无故拖欠。因此此种情况下，不宜认定源济堂大药房构成违约，而7、8月份房屋不具备使用功能，已构成违约。在双方就漏水损失协商未果的情况下，满云直接锁门、扣留药品及其他大药房经营所物品的行为已造成合同无法继续履行，构成了根本违约，并且侵犯了源济堂大药房财产权利，给源济堂大药房造成了损失。满云认为其是提存了药品，由于提存是交由相关机关进行保管的行为，并非由满云作为当事人自身履行的行为，故一审法院对满云此说法不予采信。三、关于源济堂大药房的各项诉讼请求问题。1.要求判决房屋租赁合同于2018年11月21日解除，由于满云已经在11月20日将租赁房屋门锁起来，双方租赁合同无法继续履行，实际已经解除，故一审法院对此予以确认。合同解除后，源济堂大药房要求退还租赁保证金5万元，一审法院可予支持。满云虽于2018年11月23日及2018年12月4日发律师函，但均在锁门之后，并且其主张解除合同的依据是承租人欠付租金，由于承租方欠付租金有合理的抗辩理由，故满云以发律师函的形式主张解除合同一审法院不予采纳。2、源济堂大药房要求判决满云退还源济堂大药房因房屋漏水及维修停止营业期间房租75000元及员工工资64840元，共计139840元(2018年7月、8月、9月)。因房屋漏水确实给源济堂大药房造成了经营影响，故一审法院酌定支持退还一半租金即37500元及员工工资32420元。3、要求判决满云赔偿源济堂大药房因房屋漏水导致的各项损失及满云提前解约的装修损失共计125774.2元。2019年6月5日经法院在场，源济堂大药房已取走四项物品，包括二台电脑、功放、打印机、路由器，故该四项物品无须再作处理。根据源济堂大药房列明的装修及电器损失清单内容为医保机4680元、冰箱518元、监控制作及安装3800元、音箱喇叭及音柱等1200元、切片机728元、玻璃柜1380元、药品货架(超市货架)13600元、中药柜20000元、打粉机219元、资料柜270元、空调8370元、收银台4400元。而涉及门头制作4000元、Led显示屏5000元、广告及灯箱制作830元、店面装修50000元。另有电话机298元、电子秤118元、微波炉349元、移动硬盘224元。因2019年6月5日现场未能对电器物品进行清点，但经现场查看并结合派出所笔录及满云的陈述，故对于电话机298元、电子秤118元、微波炉349元、移动硬盘224元在笔录中不能反映，一审法院不予认定。对其余物品存在的事实予以认定，虽然源济堂大药房对电器、装修、货架损失申请进行鉴定，一审法院考虑到电器、货架等若干物品存在的情况下，应以返还处理为妥当，故一审法院可对其中医保机、冰箱、监控、音箱喇叭及音柱等、切片机、玻璃柜、药品货架(超市货架)、打粉机、资料柜、空调、收银台判决予以返还。根据源济堂大药房提供的损失清单，装修及电器损失其中主要内容有门头制作4000元、Led显示屏5000元、广告及灯箱制作830元、店面装修50000元、中药柜20000元，考虑到本案房屋已由满云另行对外出租，原装修及已做了改变，且满云方也不同意鉴定，不申请鉴定，故一审法院不再委托进行鉴定，而根据租赁期限等因素酌定支持上述物品79830元70%的赔偿责任，即可支持55881元。4、源济堂大药房要求满云赔偿源济堂大药房因长期扣押源济堂大药房药品导致的扩大损失，以实际交接药品价值为准，暂计237800.8元。根据满云提供的物品统计明细表，源济堂大药房进行了核对，认为缺少药品金额为57479元，也即表明现在满云处被扣药品金额为180321.8元(237800.8-57479元)。由于源济堂大药房除了盘存表外并没有提供其他证据证明缺少金额药品的存在，故一审法院确认被扣药品金额为180321.8元。关于被扣药品是否应当全额赔偿的问题，满云称其将源济堂大药房的药品打包封箱，转移到其楼上四楼的办公室存放，至今有半年时间。庭审中满云同意现在返还该部分药品，但源济堂大药房认为大量药品已经超过保质期，属于劣药不能进行销售，同时有效期在12个月以内的药品属于近效期药，需要催销，现也没有催销可能。有些药品也有严格的储存条件，比如放置在阴凉柜中存储，而满云随意将药品打包，让药品近半年内处于非监控下存储，药品质量安全不能保障，不能在市场上销售。药品的销售仅限于药品票据上显示的药房销售，不可以串货销售药品，现源济堂大药房的营业场所已经不存在，对扣押的药品即时拉回后也不能在其他药房销售。药品只能按照全损处理。一审法院认为药品属于特殊的商品，满云擅自扣押药品打包转移药品，而药品的存储环境、药品的有效期等均涉及到药品安全，现药品已被扣已达半年，满云扣押行为造成了扩大损失，理应承担全额的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第四百零三条之规定，判决：一、确认合肥市源济堂大药房有限公司与满云之间的房屋租赁合同于2018年11月21日解除；满云于判决生效之日起十日内一次性返还租赁保证金50000元；二、满云于判决生效之日起十日内一次性支付退还合肥市源济堂大药房有限公司因房屋漏水及维修停止营业期间房租37500元及员工工资32400元；三、满云于判决生效之日起十日内一次性返还合肥市源济堂大药房有限公司医保机、冰箱、监控、音箱喇叭及音柱、切片机、玻璃柜、药品货架超市货架、打粉机、资料柜、空调、收银台，并赔偿装修及电器损失(门头制作、Led显示屏、广告及灯箱制作、店面装修损失、中药柜)55881元；四、满云于判决生效之日起十日内一次性赔偿合肥市源济堂大药房有限公司因长期扣押药品导致的扩大损失180321.8元；五、驳回合肥市源济堂大药房有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4667元，由告合肥市源济堂大药房有限公司负担1127元，满云负担3540元。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。满云提供的证据：1、中国工行交易单和交易截图一份，证明朱斌签订房屋租赁合同之后，通过个人账户向满云缴纳房屋租金，朱斌是合同相对方，源济堂大药房不属本案适格主体。2、微信截图一张、收款收据一张、水电费明细单一张、医保记录截图一张，证明2017年12月29日初始电表指数为6817度，2018年6月13日电表指数为11158度，2018年10年11日电表指数为19465度，从6月份到9月份四个月时间用了8307度，7,8,9三个月是用电高峰，平均每月用电达到2000多度，此外7月24日有两笔医保卡刷卡记录，证明朱斌是正常营业。3、2018年8月29日书面证明一份，证明2018年8月29日源济堂大药房出具说明，仅就药品损失列一个数额，具体明细和实物一直没有向满云确认；源济堂大药房自认仅7月份处于停业和半停业状态，一审法院认定7、8、9三个月存在停业与其自认不符。源济堂大药房质证认为证据1的三性无异议，朱斌作为源济堂大药房股东和授权人，主持源济堂大药房日常工作，代缴房租是正常的履职行为，并不能否认源济堂大药房的主体资格。证据2的微信截图的中的秦磊是股东之一，满云出示该份证据可以证明源济堂大药房才是适格主体。收款收据的徐素丹是源济堂大药房的法人。水电费是从2017年12月开业到2018年10月的水电费，源济堂大药房已经交清。水电费的三性不予认可，是单方制作。如此高的电费可以看出源济堂大药房为了保证室内干燥，耗费大量电费。如果该医保记录为真，整个7/8月只有一笔交易记录，可以看出源济堂大药房属于非正常营业状态。证据3的三性予以认可，但是对其证明目的不予认可。一审中满云一再否认源济堂大药房已经履行上报损失的义务，二审又提交此份证据，恰好证明源济堂大药房积极履行上报损失义务，而是满云怠于履行。8月份源济堂大药房原本为了息事宁人只主张相关漏水损失，而其一再推诿导致损失扩大。源济堂大药房自认7月属于停业和半停业状态情况属实，即使大药房不能营业，照样会开门，作为一个经营性企业不能随便关门。朱斌同意源济堂大药房的质证意见。二审审理期间，满云申请证人郑某出庭作证，证明2018年8月初源济堂大药房的维修是郑某做的。源济堂大药房质证认为证人作证是楼下没有上来反映，具体情况不清楚，足以说明楼下是受影响，他只是不清楚。其维修一直持续到8月底试水期才结束，一审提交的情况说明郑某出具的时间是2019年5月10日，陈述尚欠4000元，一审证人如果出庭作证满云可能会不支付4000元，直到现在满云仍然没有支付该款项。本案二审审理期间，就案涉房屋租赁中的相关事宜于2019年11月26日前住合肥市公安局庐阳分局逍遥津派出所与经办警官进行核实，并制作询问笔录，警官陈述：大概在2018年11月20日以后的某天，我约了朱斌和满云，一起到满云的办公室商谈他们之间的纠纷，当时满云说了药品可以随时来拿，但朱斌一直没有拿，商谈结束当天在返回路上，我劝说朱斌把药品拿走，尽量减少损失。2019年春天，朱斌打电话给我，提出取回药品的事，我跟朱斌说满云答应随时去拿都可以。满云对该询问笔录的真实性予以认可，认为可以直接证明满云多次要求朱斌提取药品，但朱斌拒不配合提取，一审认定药品的价值损失未经过任何质证和鉴定。源济堂大药房对该询问笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为其曾多次找到经办警官要求和满云协商，满云的回复都是可以去拿药品，可是每次去拿都是以各种理由不给。源济堂大药房在一审时提交的询问笔录产生的背景是基于源济堂大药房多次向逍遥津派出所提出解决方案无果的情况下，向刑警大队报案，刑警大队将案件移交给逍遥津派出所才产生了案涉两份笔录，逍遥津派出所每次的调解结果都是告知去拿药品，但每次去了又拿不到，并非源济堂大药房故意不拿药品。朱斌对该询问笔录的真实性予以认可，但陈述满云总是增设前提条件，让源济堂大药房放弃对房屋漏雨的损失赔偿，5万元押金也不予退还，药品拿走后双方就两清了，源济堂大药房无法答应这些条件，药品就一直没有拿。本院认为，本案中，朱斌虽与满云签订了房屋租赁合同，但该合同中约定了租赁房屋的用途为作经营药房使用。签订合同时公司尚未注册成立，之后公司成立后，对朱斌的租赁房屋行为认可，公司的注册地点也即是本案租赁房产所在地，源济堂大药房可以作为合同的承租方以原告身份向满云主张租赁合同的各项权利。拖欠租金的缘由是由于7月份房屋漏水造成的损失，在损失未得到赔偿情况下就以拖欠租金作为抗辩是同时履行抗辩权而不是无故拖欠。因此此种情况下，不宜认定源济堂大药房构成违约，在双方就漏水损失协商未果的情况下，满云直接锁门、扣留药品及其他大药房经营所物品的行为已造成合同无法继续履行，构成了根本违约，并且侵犯了源济堂大药房财产权利，给源济堂大药房造成了损失。因房屋漏水确实给源济堂大药房造成了经营影响，故一审法院酌定支持退还一半租金即37500元及员工工资32420元并无不当。并考虑到电器、货架等若干物品存在的情况下，应以返还处理为妥当，故判决对其中医保机、冰箱、监控、音箱喇叭及音柱等、切片机、玻璃柜、药品货架(超市货架)、打粉机、资料柜、空调、收银台予以返还。且根据源济堂大药房提供的损失清单，对门头装修及电器损失等依据租赁期限等因素酌定支持上述物品79830元70%的赔偿责任，即55881元亦与事实相符。关于满云长期扣押源济堂大药房药品导致的扩大损失的问题，根据本院对于经办警官的询问及双方的陈述，满云虽将源济堂大药房的药品打包封箱，转移到其楼上四楼的办公室存放有半年时间，导致药品近半年内处于非监控下存储，药品质量安全不能保障，不能在市场上销售。但在双方发生争议及协商的过程中，满云同意源济堂大药房将药品拿走，虽增设了前提条件，但源济堂大药房无论是否答应这些条件，均不影响其拿走药品及向满云主张损失的权利。故双方对于扣押药品导致的扩大损失均有过错，一审法院认定的满云扣押行为造成了扩大损失，理应承担全额的赔偿责任不当，应予纠正，满云的该部分上诉理由成立。本院依据当事人的过错程度、造成损失的实际情况、根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定满云一次性赔偿源济堂大药房因长期扣押药品导致的扩大损失180321.8元×50%=90160.9元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3295号民事判决第一、二、三项；二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3295号第四、五项；三、满云于本判决生效之日起十日内一次性赔偿合肥市源济堂大药房有限公司因长期扣押药品导致的扩大损失90160.9元；四、驳回合肥市源济堂大药房有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4667元，由合肥市源济堂大药房有限公司负担1127元，满云负担3540元。二审案件受理费9334元，由满云负担6534元，合肥市源济堂大药房有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月十三日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。