福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽08刑终390号 抗诉机关福建省武平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王福林，男，1981年8月9日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，务工，住武平县。曾因犯盗窃罪、抢劫罪（预备），于2002年7月29日被广东省佛山市石岗区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被执行逮捕，现羁押于武平县看守所。 辩护人李东方，福建天梁律师事务所律师。 福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人王福林犯开设赌场罪一案，于2019年8月16日作出（2019）闽0824刑初217号刑事判决。宣判后，福建省武平县人民检察院提出抗诉。福建省龙岩市人民检察院支持抗诉。原审被告人王福林不服，提出上诉，在二审期间原审被告人王福林自愿撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福建省龙岩市人民检察院检察员张润江出庭履行职务，上诉人王福林及其辩护人李东方到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年年底，被告人王福林在网上租用名为“皇家宝马”的赌博网站并担任代理，后发展江苏省淮安市涟水县的沈某（已被刑事处罚）为下线会员，沈某又发展了其朋友穆某、刘某、尹某、吴某（均已被行政处罚）等人为该赌博网站会员。2017年3、4月左右，被告人还发展武平县平川街道的李某为下线会员。至2017年5月3日沈某案发，被告人王福林通过银行转账共接收沈某、尹某、吴某等人网络投注款至少分别为1189500元、尹某100000元、吴某50000元，接受李某网络投注款1100000元，合计2493500元。期间，沈某还应被告人王福林要求，还使用本人名下银行账户为被告人王福林与穆某等人提供赌博资金支持结算服务。被告人王福林通过银行账户转账给沈某赌博结算款664110元、通过其胞姐王某银行转账给沈某赌博结算款250000元；被告人王福林通过银行账户转账给穆某赌博结算款174100元、刘某80000元、尹某200000元，现金支付给李某约20000余元，合计1388210元。 2019年1月8日，被告人王福林主动到武平县公安局投案，到案后自愿如实供述了自己的罪行。 在本案审理过程中，被告人王福林预缴罚金人民币二万元。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有：1.户籍证明、到案经过、违法犯罪前科查证经过，刑事判决书、刑事裁定书、银行账户交易明细、李某提供的载有投注北京赛车赌博网站的纸片、穆某等人提供的关于网络赌博的网页截图、微信聊天截图和银行卡交易记录、支付宝转账交易记录、沈某开设赌场的相关文书、认罪认罚具结书、现金缴款单等书证;2.证人李某、沈某、穆某、吴某、陆某、尹某、刘某、王某等人的证言;3.武平县公安局制作的辨认笔录及辨认照片，检查笔录、扣押决定书及扣押清单、提取笔录等勘验检查辨认笔录;4.载有沈某和被告人王福林的微信聊天记录光盘等视听资料;5.被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人王福林租用赌博网站担任代理，并接受他人投注，且赌资数额累计至少2439500元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人曾因故意犯罪被刑事处罚，可酌情从重处罚。案发后被告人能主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且能自愿认罪认罚，依法减轻处罚。被告人能主动接受罚金刑，可对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：被告人王福林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。 福建省武平县人民检察院的抗诉意见：被告人王福林在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签订了认罪认罚具结书，庭审过程亦保持认罪认罚悔罪态度，武平县人民法院据此对被告人王福林依法从宽处理。但被告人王福林在武平县人民法院判决后，又以“该判决事实认定错误、量刑不当”为由提出上诉。认罪认罚直接体现了被告人的悔罪态度和悔罪表现，也是适用认罪认罚从宽制度的前提条件，但一审判决后，被告人王福林在证据没有发生任何变化的情况下，以“事实认定错误、量刑不当”为由提出上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻处罚，再利用上诉不加刑原则争取减刑的情况，应视为被告人王福林已撤销认罪认罚具结书，一审对被告人王福林适用认罪认罚从宽处理的基础已不存在。因此，武平县人民法院(2019)闽0824刑初217号刑事判决书认定被告人王福林自愿认罪认罚并依法从宽处理，系适用法律错误、量刑不当。 福建省龙岩市人民检察院的支持抗诉意见：第一，本案在一审阶段，被告人王福林认罪认罚，一审判决据此对其作出了最大限度从宽处罚。适用认罪认罚从宽这一制度的基础在于被告人的认罪认罚，只有当被告人认罪认罚才可以给予从宽。认罪认罚从宽包含实体从轻和程序从简两个方面。对于认罪认罚案件，被告人如果提出上诉，对其“认罪”的判断则出现瑕疵，显然无法符合自愿受罚的基本要求。虽然被告人王福林在检察机关抗诉后提出撤诉，但被告人王福林系基于不良动机，既想享受认罪认罚从宽制度带来的刑罚从宽福利，又想利用上诉不加刑的法律原则，进而达到对己利益最大化的效果，违背了该制度设计的初衷。第二，根据《中人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第三款“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据，”第41条第一款“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。”本案一审公诉机关在被告人王福林认罪认罚的前提下，提出对被告人王福林判处有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金人民币二万元的量刑建议，一审法院在没有事先要求检察机关调整量刑建议的情况下，径直在一审判决中对被告人王福林在量刑建议的幅度以下量刑，也没有说明理由和依据，明显违反《中人民共和国刑事诉讼法》上述相关规定。综上，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百七十三条的规定，请二审依法纠正。 上诉人王福林上诉理由，认为一审法院判决事实不清，量刑不当，请求二审查清事实后依法改判。2019年9月2日以“上诉的主要原因是因为天气炎热，想延迟一段时间到监狱，不知道签了认罪认罚具结书后不能上诉，并不是主观意志上拒绝认罪认罚，对原审法院作出的判决书也认可”为由提出撤诉请求。2019年9月28日以“上诉的主要目的是在开庭前交了一份检举他人犯罪事实的检举材料未得到证实，想在上诉期间等待查证”等为由提出撤诉请求。在二审开庭审理过程中又明确要求撤回上诉。 辩护人李东方的辩护意见：1、关于上诉动机问题。被告人上诉的动机主要是基于其在一审判决前曾向看守所管教民警提交检举揭发他人犯罪的材料，因该检举的事实在一审判决前尚未查证属实，而被告人认为该检举的事实可能在上诉期间得到查实，可以减轻其量刑，故在一审判决后提出上诉。二审庭审时公诉机关也证实被告人确有提供检举他人犯罪的材料，但事后未被查证属实而已。故被告人上诉不存在不良动机。2、关于认定事实是否错误的问题。被告人上诉理由称一审认定事实错误，其实被告人并非否认其一审判决前供述的事实，仅仅是对赌资数额的计算方式存在异议，而对事实实质并无否认。二审开庭时被告人确认其对指控的事实均无异议。3、关于撤诉的问题。经释明后，被告人已经理解了法律对赌资的计算方式，故很快撤回上诉。4、关于审判程序的问题。一审法院判决没有违背认罪认罚的法定程序，虽然一审判决是在公诉机关量刑建议之下作出的量刑判决，根据当时的规定，并无必须书面征询公诉机关改变量刑建议。两高三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》是在一审判决后颁布施行的，故不应当按照该指导意见来规范一审判决的程序。综上，请求二审法院维持原判。 经二审审理查明，原判认定上诉人王福林租用赌博网站担任代理，并接受他人投注，且赌资数额累计2439500元的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。 在二审庭审中，检察员向法庭提供了下列证据：龙岩市公安局东城派出所出具的关于王福林举报的情况说明，证实检举地点没有住姓刘的人，该房主不知该处是否有摩托车被盗，公安系统没有查询到本省内有叫林亿荣（1971年出生）的人。 经本院审判委员会讨论认为，上诉人王福林租用赌博网站担任代理，并接受他人投注，且赌资数额累计2439500元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人王福林在一审开庭前有向公安机关检举他人犯罪线索，在一审认罪认罚后主要因对投注金额累计赌资数额存在疑问而提出上诉，后又以原上诉目的系“延迟去监狱”“等待立功查证”等为由申请撤回上诉，与其他认罪认罚后又不服判决坚持上诉的情形不同，检察机关在上诉人王福林已经申请撤回上诉后仍坚持抗诉要求加重刑罚，不予采纳。《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》是2019年10月24日公布，本案一审开庭、宣判时间是2019年8月16日；当时《指导意见》还未出台。因而，一审法院判决没有违背《刑事诉讼法》第二百零一条对认罪认罚的相关规定，检察机关不应当按照该《指导意见》来规范一审的判决。检察机关的此点抗诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。根据被告人王福林的犯罪事实及自首、认罪认罚、主动缴纳罚金刑、有前科等量刑情节所作的量刑适当。辩护人提出维持原判的辩护意见成立，予以采纳。上诉人王福林在二审期间自愿撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人王福林撤回上诉。 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 英 审判员 刘文福 审判员 谢林昌 二〇一九年十二月二十六日 法官助理俞春花 书记员朱婧