贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1781号上诉人（原审被告）：贵州军磊建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路48-56号世贸广场A栋21层5号，统一社会信用代码：91520000587250059Y。法定代表人：龚军，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：章黔，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201310838909。被上诉人（原审原告）：韦玉发，男，1963年11月1日生，布依族，住贵州省安龙县。特别授权委托诉讼代理人：罗虹汉，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201610864080。原审第三人：齐光先，女，1964年2月10日生，汉族，住贵州省。原审第三人：牛洪应，男，1973年6月12日生，彝族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：任文，系贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202201310635569。上诉人贵州军磊建筑工程有限公司（以下简称“军磊公司”）因与被上诉人韦玉发及原审第三人齐光先、牛洪应建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军磊公司的委托诉讼代理人章黔、被上诉人韦玉发的委托诉讼代理人罗虹汉及原审第三人牛洪应的委托诉讼代理人任文到庭参加诉讼。原审第三人齐光先经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。军磊公司上诉请求：一、撤销(2019)黔0222民初326号民事判决，依法改判；二、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人军磊公司收取齐光先合作履约金的时候，被上诉人不是合同相对人，上诉人从未收到过被上诉人交纳的保证金。保证金系由原审第三人齐光先交纳，关于保证金的退还也仅对齐光先负责，与被上诉人无关。上诉人与齐光先于2015年3月16日签订了《土石方内部合作协议书》，在齐光先2015年4月7日委托周某向上诉人支付了95万元的保证金以及齐光先向上诉人交纳了5万元现金，合计100万元后，齐光先保证再转账支付50万元保证金，要求上诉人先出具150万元的收条，上诉人法定代表人龚军在2015年5月7日以龚军的名义出具了一份《收条》，收条载明：“今收到齐光先合作履约金150万元，大写壹佰伍拾万元整”。该收条在上诉人履行保证金返还义务后已由原审第三人齐光先返还给上诉人。本案被上诉人韦玉发原来不是合同的主体，是在齐光先缴纳保证金后韦玉发才要求加入合同，韦玉发多次到上诉人处要求在合同上署名，后经齐光先要求，上诉人才同意将韦玉发的名字加入合同，在合同上补签了韦玉发的名字，作为合作协议的共同“乙方”。但在上诉人的施工任务单上体现，2015年5月24日前，施工任务单只下发给齐光先，没有下发给韦玉发，由此可见，韦玉发加入合同的时间在2015年5月24日以后，上诉人所收到的保证金与被上诉人韦玉发没有任何关系。上诉人出具的“收条”所载明也仅仅是收到齐光先交纳的保证金，法院也依法查明保证金系齐光先所交纳，关于保证金的退还也仅对齐光先负责与被上诉人无关。如被上诉人因上诉人替齐光先退还保证金，齐光先将保证金“收条”返还给上诉人提出异议，属于被上诉人与齐光先之间的合伙内部事务，应由被上诉人向齐光先另行主张权利。二、原审证人周某作为证人与另一证人全程参与法庭的审理过程，在辩论终结后，审判员要求询问证人，而周某作为证人系通过全程审理过程中获知的信息，作出有利于被上诉人的回答，程序严重违法。三、一审判决认为上诉人的法定代表人龚军支付原审第三人牛洪应150万元系在达成调解协议之前且齐光先与黄玉会还未签订合同，故原审第三人牛洪应替上诉人返还保证金不符合客观事实的认定上出现了严重逻辑错误。上诉人的法定代表人龚军与牛洪应存在150万元的债权关系，在牛洪应组织各方协调的时候，牛洪应还未向上诉人的法定代表人龚军进行清偿，在达成协调协议书以后，第三人牛洪应将应偿还给龚军的费用替上诉人按调解协议代齐光先直接退还给黄玉会，完全符合客观事实，上诉人已完全退还齐光先所交纳的保证金。四、本案被上诉人之诉非善意。由于齐光先无能力履行合同，至今消失不见，无法给周某交待，导致周某配合被上诉人起诉上诉人退还保证金从而引发本案，第一次庭审时周某全程旁听了庭审过程后再出庭作证，己违反法律规定。且本案被上诉人所列主体错误，遗漏其他诉讼主体。被上诉人系依据2015年3月16日与上诉人签订的《土石方内部合作协议书》，被上诉人主张退还保证金应当是与齐光先共同作为协议书的“乙方”，共同列为原告主张权利，不应该分裂开来，更不应将齐光先列为第三人回避上诉人已退保证金之客观事实。综上，上诉人从未收到过被上诉人交纳的保证金，对齐光先交纳的保证金被上诉人无权主张权利且该保证金返还请求权随着上诉人的代替履行行为已经消灭。一审法院认定事实错误，请求撤销原审判决并依法改判。被上诉人韦玉发辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人齐光先未作述称。原审第三人牛洪应述称，根据合同相对原则，本案上诉人与被上诉人产生的合同关系与原审第三人牛洪应无任何关联性。韦玉发向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告退还原告缴纳的保证金100万元整；2、请求依法判令被告承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月16日，被告军磊公司作为甲方和第三人齐光先作为乙方签订了《土石方内部合作协议书》。该协议约定，被告将已取得的盘州城市综合体市政基础设施建设工程中的土石方开挖工程分包给原告和第三人齐光先施工，双方就施工项目、工程量、单价、工期及付款方式进行了约定。其中，该协议第二条约定，由乙方向甲方交纳相应数量的安全保证金，以保证土石方开挖工程的履行，还就该保证金的退还进行了约定。协议签订后，经第三人齐光先与被告同意，原告在该协议上补签了自己的名字。2015年4月7日案外人周某通过自己的账户，以转账支付方式向被告的法定代表人龚军支付了95万元安全保证金，以交纳现金方式向被告的法定代表人龚军交纳了5万元的安全保证金，合计向被告交纳了100万元履约安全保证金。2015年5月7日，被告的法定代表人龚军向第三人齐光先出具收条一份：“今收到齐光先合作履约金150万元，大写壹佰伍拾万元整（以转账单为准）”。2017年3月27日，原告、第三人齐光先已就承包的工程与被告进行决算。2015年7月31日，第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞签订了《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》，协议对工程入股分红等相关权利义务进行了约定。2015年8月7日齐光先收取黄玉会交纳的130万元分红履约金。2016年1月7日，黄玉会、第三人齐光先、牛洪应、被告的法定代表人龚军签订了《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》，该协调协议约定：1、黄玉会交给齐光先的合作分红履约金130万元由龚军归还。2、齐光先与军磊签订的合同作废。3、对齐光先已完成的工程量（工程款）由龚军结算分配。4、如龚军没有资金归还黄玉会，由牛洪应借款给龚军（有往来账）用以归还黄玉会（以付款依据或收条为准）。2015年4月8日，龚军向牛洪应汇款100万元，2015年8月26日，龚军向牛洪应汇款50万元。一审法院认为，第三人齐光先与被告军磊公司签订《土石方内部合作协议书》，该协议实质是一份建设工程施工合同，后经双方同意原告韦玉发作为第三人齐光先的合伙人共同对被告军磊公司所分包的盘州城市综合建设土石方开挖项目进行施工，三方均同意原告韦玉发作为合伙人在《土石方内部合作协议书》进行签字。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未承得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：作为自然人的原告与第三人齐光先未取得施工资质，而被告军磊公司将所承包的工程分包给原告及第三人进行施工，所签订的合同无效。根据《中华人民共和国人民合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告军磊公司对收到第三人齐光先因该合同项所交纳的保证金100万元不持异议，且汇款人周某在原审时认可该款项属原告的款项，故该汇款应属原告的合伙份额，因第三人齐光先未出庭，在本案中未主张权利，如对合伙的相关约定有异议，属原告与第三人齐光先的合伙内部事务，可另行主张权利。故被告军磊公司应当返还原告保证金100万元。被告军磊公司辩解，因第三人齐光先另外收取了黄玉会130万元保证金，被告所收到的100万保证金已由被告代替第三人齐光先退还给了黄玉会。但第三人齐光先与被告的法定代表人龚军、黄玉会、牛洪应达成的《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》及第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞达成的《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X、Y、E、Q、U区域土石方工程入股分红合作协议》，原告均未在上述合同上签字，应属第三人齐光先与他人另行达成的协议，第三人齐光先的行为并不能代表原告韦玉发的真实意思，上述两份合同对原告不具有约束力。且第三人齐光先与被告的法定代表人龚军、黄玉会、牛洪应签订《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》的时间是2016年1月7日，而龚军向牛洪应汇款100万元的时间是2015年4月8日、汇款50万元的时间是2015年8月26日，均在达成协调协议书之前，且2015年4月8日汇款100万元还在第三人齐光先与黄玉会、叶龙飞签订《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》之前，即龚军向牛洪应付款100万元时，第三人齐光先还未与黄玉会签订合同，故被告辩解被告已代齐光先退还保证金不符合客观事实，其辩解不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、被告军磊公司于判决生效之日起十日内返还原告韦玉发安全保证金人民币100万元。二、第三人齐光先、牛洪应不承担责任。案件受理费13800元，由被告军磊公司负担。二审中，上诉人军磊公司向本院提交以下证据：2017年1月24日黄玉会向牛洪应出具的收条一份及转账凭证20张，拟证明原审第三人牛洪应已代替军磊公司支付黄玉会盘州工程协调款130万元，该款项中的100万元系原审第三人齐光先交付给军磊公司的保证金。被上诉人韦玉发质证认为：对于收条，因未在举证期限内提出，是否作为证据使用，由人民法院决定。对该组证据真实性及关联性均有异议，该组证据仅能证明原审第三人牛洪应向案外人黄玉会转账的事实，并不能达到上诉人的证明目的。原审第三人牛洪应质证认为对证据三性均无异议。原审第三人齐光先未到庭发表质证意见。被上诉人韦玉发、原审第三人齐光先及牛洪应均未向本院提交证据。本院对证据的分析与认定：上诉人军磊公司提交的证据，可以证明牛洪应代军磊公司支付100万元给黄玉会的事实，本院予以采信。经本院二审审理查明：2015年3月16日，军磊公司作为甲方和原审第三人齐光先作为乙方签订了《土石方内部合作协议书》。该协议约定，军磊公司将已取得的盘州城市综合体市政基础设施建设工程中的土石方开挖工程分包给齐光先施工，双方就施工项目、工程量、单价、工期及付款方式进行了约定。其中，该协议第二条约定，由乙方向甲方交纳相应数量的安全保证金，以保证土石方开挖工程的履行，还就该保证金的退还进行了约定。该协议签订后，经齐光先与军磊公司同意，韦玉发在该协议上补签了自己的名字。2015年4月7日案外人周某通过自己的账户，以转账支付方式向军磊公司的法定代表人龚军支付了95万元保证金。2015年5月7日，军磊公司的法定代表人龚军向原审第三人齐光先出具收条一份：“今收到齐光先合作履约金150万元，大写壹佰伍拾万元整（以转账单为准）”。2015年7月31日，齐光先与黄玉会、叶龙飞签订了《贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议》，协议对工程入股分红等相关权利义务进行了约定。2015年8月7日齐光先收取黄玉会交纳的130万元分红履约金。2015年4月8日，龚军向牛洪应汇款100万元，2015年8月26日，龚军向牛洪应汇款50万元。2016年1月7日，黄玉会、第三人齐光先、牛洪应、军磊公司的法定代表人龚军签订了《关于齐光先与黄玉会对〈贵州省盘县盘州城市综合体市政基础设施建设工程（二期）X.Y.E.Q.U区域土石方工程入股分红合作协议〉协调协议书》，该协调协议约定：1、黄玉会交给齐光先的合作分红履约金130万元由龚军归还。2、齐光先与军磊公司签订的合同作废。3、对齐光先已完成的工程量（工程款）由龚军结算分配。4、如龚军没有资金归还黄玉会，由牛洪应借款给龚军（有往来账）用以归还黄玉会（以付款依据或收条为准）。之后，牛洪应付给黄玉会130万元。另外，对于韦玉发、齐光先与军磊公司之间的工程款，已经结算清楚，双方当事人没有争议。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人军磊公司是否应向被上诉人韦玉发返还保证金100万元。本案中，军磊公司与齐光先签订《土石方内部合作协议书》，约定军磊公司将已取得的盘州城市综合体市政基础设施建设工程中的土石方开挖工程分包给原审第三人齐光先施工，双方并就施工项目、工程量、单价、工期及付款方式进行了约定。之后，经过齐光先与军磊公司同意，韦玉发在该协议上补签了自己的名字。这说明，齐光先与韦玉发是作为一方与军磊公司设立民事权利义务关系，而且该工程主要是齐光先与军磊公司联系、对接。在之后交纳工程保证金的过程中，军磊公司也是出具收条给齐光先，后来经齐光先、牛洪应、龚军协商，由上诉人军磊公司将收到的案涉工程保证金采用替齐光先归还黄玉会入股金的方式返还了该笔保证金。就齐光先、韦玉发与军磊公司之间的关系来说，齐光先、韦玉发作为一个整体，齐光先、韦玉发与军磊公司签订的协议并没有约定在齐光先、韦玉发与军磊公司开展有关案涉工程的有关事宜时，必须其二人到场签字认可，没有约定缺一不可。故军磊公司有理由相信就案涉工程的有关事宜，齐光先或韦玉发的行为都可以视为其二人的行为。上诉人军磊公司与齐光先协商将收到的案涉工程保证金采用替齐光先归还黄玉会入股金的方式返还了该笔保证金并无过错。现军磊公司提交的证据可以证明牛洪应已经代军磊公司将130万元支付给了黄玉会。如果再由军磊公司支付韦玉发100万元保证金，就会让军磊公司重复支付。而韦玉发没有提交证据证明该保证金只能退给韦玉发，韦玉发也没有提供证据证明军磊公司还没有将收到的保证金予以退还。如果韦玉发认为与齐光先之间的内部账目没有结算清楚，如果认为齐光先的行为损害其合法权益，其可以另行向齐光先主张权利。因此，韦玉发要求军磊公司返还100万元保证金的理由不充分。上诉人军磊公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初326号民事判决；二、驳回被上诉人韦玉发的诉讼请求。一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元、公告费600元，共计28200元，均由被上诉人韦玉发负担。本判决为终审判决。审判长  周元军审判员  蒙彩虹审判员  徐 芳二〇一九年十二月二十三日法官助理徐严书记员张莉