河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22036号上诉人（原审原告）：刘康德，男，1968年8月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：徐应新，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：白生为，河南师道律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号，统一社会信用代码911306007006711044。法定代表人：李宝忠，董事长。委托诉讼代理人：米宗周，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：董元章，男，1983年11月30日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司，住所地登封市少林景区游客中心南侧，统一社会信用代码91410100716794520H。法定代表人：张星，董事长。委托诉讼代理人：李军博，男，汉族，1986年12月19日出生，住河南省登封市。系该公司员工。上诉人刘康德因与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）、被上诉人港中旅（登封）嵩山少林文化旅游有限公司（以下简称港中旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘康德上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定《土方开挖及回填合同》加盖的资料专用章不具备签订合同的效力，对双方的实际施工合同不予认定，进而驳回刘康德的诉讼请求是错误的。卫某是河北建设公司功夫小镇的负责人，其在《土方开挖及回填合同》上签字确认并加盖资料专用章，河北建设公司对真实性予以认可。合同签订后，双方按照合同约定履行了义务，存在事实上的施工合同关系，刘康德是实际施工人。河北建设公司为合同强势一方，其盖章行为刘康德无从注意。资料专用章没有合同效力并不重要，重要的是刘康德是实际施工人，仍然有权要求河北建设公司支付工程款。二、一审认定结算单中显示为“合同总造价金额”，刘康德提交的证据不能与该计算单相佐证是错误的。结算单中的“合同总造价金额”即为结算价格，结算单中明确表述为结算如下字样，不能单从字面理解“合同总造价金额”。结算单显示了刘康德施工队从2018年8月29日至2018年10月28日的施工量及单价，显然合同总造价金额即为结算金额。一审河北建设公司提交的关于王某1的证据证明目的有误，王某1是代表刘康德施工的。河北建设公司提交的机器使用清单中显示渣土车6291车，与刘康德结算单中6058车基本一致，可以印证结算金额的准确性。卫某在结算单上签字，与双方签订的合同互相印证。三、一审法院认定在作出判决前，刘康德证据不足以支持其主张是错误的，事实是一审法院剥夺了刘康德质证和提供证据的权利。河北建设公司一审当庭提交大量证据，上诉人要求延期审理，一审法官表示先开庭，之后再组织质证，但直至作出判决也未组织质证，剥夺了刘康德的举证质证权利。河北建设公司答辩称：一、河北建设公司与刘康德之间不存在真实有效的施工合同，也不存在事实上的施工合同关系，本案系刘康德、卫某、王某1伪造证据，捏造虚假的民事法律关系而提起的虚假诉讼。《土方开挖及回填合同》及《结算单》内容均不真实，刘康德主张其实际施工没有任何事实依据。二、关于结算单，我方在一审中提交的证据能够证明功夫小镇项目场内土方开挖施工均是由河北建设项目部直接施工，直接租用施工机械并结算费用，各实际施工人已分别签字确认款项已经结清，河北建设公司不可能就同一工程和不同的人分别结算，支付两次价款。且刘康德、卫某、王某1之间有利害关系，其证言缺乏客观性，不应采信。三、上诉人称一审存在程序违法，没有事实和法律依据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。港中旅公司辩称：一、刘康德无任何证据证明其为案涉工程的转包或者违法分包下的实际施工人，也无法证明其对工程款享有排他性权利。卫某与其签订合同，不能构成表见代理。且刘康德提交的结算单上显示的工程量为127218立方米，与河北建设公司、监理单位建基公司、港中旅公司三方确认的土石方工程量90041立方米相互矛盾，刘康德不能做出合理说明。《地基验槽记录》是港中旅公司、监理单位建基公司、勘察单位、设计单位五方共同确认的，刘康德无证据证明《地基验槽记录》涉及的区域属于其施工范围界面，《地基验槽记录》也无刘康德签字确认。此外，刘康德主张合同价款为3182550元，河北建设公司已经支付872593元，刘康德未向法庭提交河北建设公司支付872593元的支付凭证。而河北建设公司提交的证据能够证明刘康德未实际施工。二、港中旅公司不是本案适格被告。实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，应当是在实际施工人能够证明合同相对方破产、下落不明等情形下，本案并不存在上述情形。三、港中旅公司已经支付了工程款，不应承担连带责任。故请求驳回上诉，维持原判。刘康德向一审法院起诉请求：1.依法判令第一被告支付原告工程款2309957元及利息损失（自起诉日起计算至实际付款之日止，按照年息24%的标准计算）；2.依法判令第二被告在其欠付第一被告工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月河北建设公司中标港中旅公司的嵩山少林国际功夫小镇一期工程，2018年3月22日双方签订《嵩山少林国际功夫小镇一期工程（集散中心标段）施工总承包工程施工合同》，2018年8月7日河北建设公司为卫某出具委托书，委托其全权办理嵩山少林国际功夫小镇项目（一期）游客集散中心项目，施工许可证及住建系统相关手续事宜。2018年9月6日卫某以河北建设公司代表人身份与原告刘康德签订《土方开挖及回填合同》一份，该合同加盖了河北建设公司的项目资料专用章。刘康德的代表人为王某1。该合同约定河北建设公司将少林功夫小镇项目(一期)游客集散中心项目地下室基坑土方开挖及回填工程机械部分分包给原告,土方工程量以运土车总车数乘以每车方量(每车方量为21立方米)等完工后按实际收方为准,单价23元/m3,需要采用小勾机的独立基础部分的土方开挖29元/m3,回填机械单价59元/m3。2018年10月31日卫某出具了涉案项目土石方开挖结算单，该结算单仍加盖了河北建设公司的项目资料专用章。该结算单合计造价金额为3182550元。原告自认被告已支付872593元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卫某以河北建设公司代表人身份与原告刘康德签订《土方开挖及回填合同》及项目土石方开挖结算单，均加盖的是项目资料专用章，但资料专用章应专用于与公司资料有关的活动，不具备签订合同的效力，原告也未举证证明该资料专用章曾用于签订合同和结算，具备签订合同的效力，原告刘康德负有必要的注意义务。且项目土石方开挖结算单显示为“合计总造价金额”，原告刘康德提交的其他证据不能与该结算单相佐证，故原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：驳回原告刘康德的诉讼请求。本院二审期间，上诉人刘康德向本院提交以下证据：第一组证据，1.2018年8月29日嵩山少林国际功夫小镇一期游客集散中心项目《预拌商品混凝土开盘鉴定》一份。2.嵩山少林国际功夫小镇项目一期游客集散中心项目的《技术核定单》一份。拟证明河北建设公司在案涉嵩山少林功夫小镇项目有多枚印章，河北建设公司关于印章效力的规定属于公司内部规定，不能对抗合同相对人，河北建设公司资料专用章存在对外使用的情况，卫某作为嵩山少林国际公司小镇一期项目的现场负责人，其与刘康德签订的案涉土方开挖及回填合同系真实合法有效的。第二组证据，1.证人王某1证言及身份证复印件，2.证人张某、刘某、王某2等人的证言及身份证复印件，3.嵩山少林国际功夫小镇土石方工程机械使用费及人员管理费支付表。拟证明王某1系刘康德派驻在案涉土石方工程的实际施工管理人，并非是河北建设集团所称的公司员工。4.证人卫某、王某1、张某出庭作证，证明刘康德是涉案土石方工程的实际施工人，王某1是代表刘康德施工。被上诉人河北建设公司发表质证意见称，对第一组证据的证明目的有异议，该证据不能说明在合同上加盖资料章是合理的。对王某1的证人证言有异议，一审时我方已经出示证据，王某1在项目上领有工资，工资批示单上有卫某的签字。对证人卫某的证言有异议，卫某本人无权与刘康德签订金额几百万的合同，一审出示的证据证明钩机费用总计八十多万，利润空间两百多万明显不合理，该合同是虚假合同。关于证人张某的证言，我方一审时出示证据证明他们是从项目上领工资，并不是向刘康德领取工资。港中旅公司与河北建设公司的质证意见一致。被上诉人河北建设公司和港中旅公司未向本院提交证据。经审查，本院认为上诉人刘康德二审提交的证据不能证明其证明目的，本院不予采纳。另查明，本案二审期间，卫某认可其已经被河北建设公司除名，同时认可其曾与刘康德存在姻亲关系。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：涉案的《土方开挖及回填合同》系总价较高的建设工程施工类合同，作为合同一方的刘康德在签订合同时对合同相对方在合同上加盖的是项目资料专用章,不具备签订合同的效力有基本的注意义务。且缔约行为是平等主体之间自主意志的体现，上诉人刘康德认为其处于弱势、无话语权、无从注意的上诉理由不能成立。卫某出具的项目土石方开挖结算单仍加盖河北建设公司项目资料专用章，且显示为“合计总造价金额”，刘康德提交的其他证据不能与该结算单相佐证，亦不能做出合理解释，其认为“合计总造价金额”即为结算价格的理由不能成立，故其诉讼请求不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。刘康德的上诉请求不能成立，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25280.00元，由上诉人刘康德负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月二十四日书记员  李燕辉