内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2025号上诉人（原审被告）：内蒙古景建美园林有限公司。法定代表人：侯某。委托诉讼代理人王某1，现住内蒙古呼和浩特市。委托诉讼代理人李某1，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尚某。上诉人内蒙古景建美园林有限公司（以下简称“景建美公司”）因与被上诉人尚某建设工程施工合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的意见和证据，不开庭审理了本案。二审期间，本院组织各方当事人进行了谈话，上诉人景建美公司的委托诉讼代理人王某1、李某1，被上诉人尚某及其委托诉讼代理人梁莅、魏美妮等到庭参加了谈话。本案现已审理终结。上诉人景建美公司上诉请求：撤销伊金霍洛旗人民法院作出的（2019）内0627民初609号民事判决书，并依法改判为驳回被上诉人尚某的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程量为230000立方米，认定事实错误证据不足；2.涉案土方工程具备鉴定基础，一审法院认定不具备重新测绘条件，认定事实错误，且程序违法；3.一审判决认定运土运费4400元，运红沙岩运费35000元，事实认定错误，且证据不足；4.本案不存在逾期付款的事实，不应支持逾期付款的利息。被上诉人尚某辩称，一审判决认定我方完成的土石方工程量230000立方米，每立方米为17元，工程价款为394万元是正确的，一审认定事实清楚，应当维持。尚某向一审法院起诉请求：1.被告景建美公司立即支付工程款1559400元，并从2012年5月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至欠款实际支付之日；2.被告景建美公司支付原告尚某购买诉前财产保全保险支出的保险费4452元。3.被告景建美公司负担本案保全费、案件受理费。一审法院认定事实：2012年4月27日，伊金霍洛旗园林局与被告景建美公司签订建设工程施工合同，将伊金霍洛旗园林景观工程（一期）第十二标段发包给被告景建美公司施工。被告景建美公司将其中纳林河路、苏布尔嘎路的土方工程分包给原告尚某的施工队实际施工，原告尚某于2012年3月份开始施工。2012年3月16日、2012年3月17日，被告景建美公司技术员韩国栋向尚某出具苏布尔嘎路、纳林河路的原地面高程值数据表。原告尚某分包的土方工程完工后，2012年4月26日，被告景建美公司委托无土方工程测绘资质的李某2测定原告尚某施工的土方量，依照李某2测定的土方量出具了土方量图表，土方量图表显示，苏布尔嘎路绿化场平土方量为185943.5m，纳林河路绿化场平土方量为44938.4m。土方量图表经被告景建美公司员工郭耀宇与原告尚某共同签字确认。被告景建美公司于2012年10月31日开具的两份的付款申请单载明，原告尚某在纳林河路施工的土方量为44000m，单价17元/m，工程款748000元；在苏布尔嘎路施工的土方量为186000m，单价17元/m，工程款3162000元；运土22车，单价200元/车，费用4400元；两处红砂岩35000元，两份付款申请单确认的工程款共计3949400元。被告景建美公司于2015年2月5日开具的另一份付款申请单载明，原告尚某在纳林河路、苏布尔嘎路的施工土方量为154810.5m，工程款总额为2631778.5元，调减1317621.5元，备注处标注：“本结算挂账单不作为终止结算，2012年10月31日工程量结算挂账单土方量为2300000m（实际应为230000m），争议75189.5m，于2015年3月份以后测绘结算为准”，原告尚某在该付款申请单上签字、捺印。被告景建美公司共计支付原告尚某工程款2390000元。另查明，伊某园林局委托鄂尔多斯市东胜区盛图测绘有限责任公司对包括纳林河路、苏布尔嘎路在内的5个土方工程项目进行土方量测绘。盛图公司针对案涉两条道路出具了原始地形图和现状地形图。原一审案件中盛图公司出具的原始地形图显示的制图时间为2012年10月，现状地形图显示的制图时间为2013年4月，地形图均加盖盛图公司丙级资质印章，本案中被告景建美公司又提供了盛图公司出具的原始地形图，制图时间显示为2012年3月，地形图中加盖盛图公司乙级资质印章。原告尚某认为盛图公司在原一审案件中出具的原始地形图、现状地形图的制图时间与施工时间不符，对其测绘的数据不予认可。对本案中时间为2012年3月的原始地形图亦不认可，称2017年之后盛图公司才从丙级资质升级为乙级资质，故认为该份图纸不具有真实性。2018年4月26日，本院在原一审案件中依照被告景建美公司的申请向盛图公司调查地形图中地面高程数据的测绘时间。2018年7月7日，盛图公司复函称因设备更换，无法查询测绘时间，制图时间有可能不是测绘时间。伊某园林景观工程（一期）第十二标段工程竣工后，伊金霍洛旗园林局委托内蒙古博诚工程造价咨询有限公司（以下简称博诚公司）进行了工程造价鉴定，于2016年8月4日出具工程造价咨询报告书，按照盛图公司的土方量测绘结果鉴定土方量为：挖一般土方169845.4m，回填方13418.4m，余方弃置156427m。原告尚某施工的内容为土方挖掘、外运，不包括土方回填。又查明，原告尚某为提供诉前财产保全担保，支出诉前保全担保保险费4452元。一审法院认为，根据原、被告的陈述及法庭调查，本案无争议的事实为，被告景建美公司承包伊金霍洛旗园林景观工程（一期）第十二标段园林绿化工程后，将其中的土方工程分包给不具有土方工程施工资质的自然人尚某，其与被告景建美公司之间存在建设工程施工合同关系，原告尚某进行了实际施工，双方均认可施工工程按照每立方米17元结算工程款。本案争议焦点为，原告尚某挖掘（运）土方的工程量问题。原告尚某与被告景建美公司之间虽形成建设工程施工合同关系，但该合同因违反法律规定，故为无效合同，但原告尚某已经实际施工，其施工的工程业已交付，被告景建美公司作为取得收益的一方，应当对原告尚某已完成的工程折价补偿。原、被告对施工单价无异议，均同意按照单价17元/m计算工程款，就双方争议的施工工程量问题，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”即，施工人的工程量首先应当以施工人与合同相对方签署的书面文件确认。原告尚某提供的土方量图表和付款申请单是经被告景建美公司员工签字确认的结算文件，属于原告尚某在施工过程中形成的书面文件，可证实原告尚某的实际施工量，应当依此认定原告尚某的工程量。第二，原、被告是案涉建设工程施工合同的当事人，即便依照2015年2月5日付款申请单中原告尚某书写的“（土方量）以2015年3月份以后测绘结果为准”，也应当是以原告、被告或双方共同委托测量的土方量为准，而不应以案外人伊某园林局委托测量的结果认定原告尚某的施工工程量。第三，2015年2月5日的付款申请单中，原告尚某并未认可被告方主张的土方量，仅同意景建美公司重新测绘，此后原告尚某在短信中也未表示认同被告景建美公司所述的土方量，就本案而言，在2015年2月5日付款申请单出具当日，案涉工程早已施工完毕，本身已不具备重新测绘条件，无法形成新的土方量测绘结果，既然被告景建美公司辩称一直对土方量持有异议，却未能及时组织双方重新测绘，就其向本院提供的由盛图公司出具的、显示时间为2012年3月的原始地貌图，从盛图公司的签章看，其签章时显示公司资质为乙级，早在原一审中盛图公司提供的2012年10月份图纸中公司资质却为丙级，故该原始地貌图存在疑点，实难证实被告景建美公司的主张，因此，应当由被告景建美公司承担举证不能的不利法律后果。第四，被告景建美公司主张以盛图公司的测绘结果认定尚某的工程量，因盛图公司并非是由原、被告委托，测绘所依据的并非是原、被告之间的施工合同，测绘数据并不必然涵盖尚某的全部工程量，故应当由被告景建美举证证明该测绘结果涵盖了原告尚余则的全部施工内容，不能认定该测绘结果与原告尚某实际施工的土方量具有关联性，不应以该测绘结果认定原告尚某的实际施工的工程量。就被告景建美公司答辩称原告尚某提供的高程图中高程值存在违背客观常识，故应以工程审计结果认定土方量的问题，不论原一审案件中证人李某2、孙某的证言，或是被告景建美公司申请的证人王某2作证言，均表明在运算具体土方量时需要参考多组数据，并非仅以高程值为运算依据，故其主张的高程值影响最终计算值的问题无法考量，另外，审计意为监督，原告尚某与被告景建美公司之间关于案涉工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系，本案诉争的工程款与国家审计属于不同性质的法律关系问题，无论案涉工程审计与否，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，故本院对被告景建美公司的上述答辩主张不予采纳。综上，原告尚某在苏布尔嘎路、纳林河路施工的土方量仍应依照双方之前共同委托测定并结算的230000m认定。被告应付原告苏布尔嘎路、纳林河路土方工程款3910000元（230000m×17元/m），核减被告景建美公司已支付的工程款2390000元，被告景建美公司还需支付原告尚某工程款1520000元。被告景建美公司在原告尚某的土方工程完工后未支付全部工程款，应当支付欠付款项的逾期利息。关于苏布尔嘎路、纳林河路工程款逾期付款利息的计算问题，本院认为，纳林河路、苏布尔嘎路的土方工程虽已于2012年4月26日前交付，但尚某在2015年2月5日的付款申请单中认可双方对工程量有争议，并同意在2015年3月之后重新测绘，后因被告景建美公司在2015年3月之后一直未重新测绘，拖延支付工程款，故逾期利息应当以欠款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月起计付，付至欠款实际给付之日。关于尚某另外拉运土方、红砂岩运费及逾期利息的计算方式，本院认为，被告景建美公司2012年10月31日的付款申请单可证实，除苏布尔嘎路、纳林河路的土方工程款外，被告景建美公司还应另外支付原告尚某运土的运费4400元，运红岩砂的运费35000元，共计39400元，被告景建美公司应当按照付款申请单数额支付此两笔运费。因原告尚某提供的两笔4400元、35000元运费的结算证明为复印件，无法与原件核对，不具有真实性，除此以外原告尚某再未提供证据证实以上两笔运费的结算时间，故以上两笔运费的逾期利息应当从2012年10月31日的付款申请单的出具时间起算。被告景建美公司应以39400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2012年10月31日至欠款实际给付之日的逾期利息。关于被告景建美公司是否应当负担财产保全担保保险费的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告尚某可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以财产提供担保。被告景建美公司违约引起本案诉讼，原告尚某为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属原告尚某的损失部分，应当由被告景建美公司负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，判决：一、被告内蒙古景建美园林有限公司给付原告尚某纳林河路、苏布尔嘎路土方工程款1520000元，并支付以1520000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月1日计算至欠款实际给付之日的逾期利息；二、被告内蒙古景建美园林有限公司给付原告尚某土方、红砂岩运费39400元，并支付以39400元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从2012年10月31日计算至欠款实际给付之日的逾期利息；三、被告内蒙古景建美园林有限公司给付原告尚某因财产保全缴纳的保险费4452元；上述一、二、三项均自本判决生效之日起十日内履行完毕。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程土石方工程量的认定；二、尚某是否有权主张多余土方运费4400元和两处红砂岩运费35000元；三、景建美公司是否应当支付逾期付款利息。争议焦点一，案涉工程土石方工程量的认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，景建美公司员工郭耀宇、刘利民于2012年6月与尚某签订了土石方工程量结算单，记载土石方结算工程量共计230000立方米，工程单价为17元每立方米。2012年10月31日，尚某向景建美公司出具了两份付款申请单，付款申请单中记载的土石方工程量和单价与之前土石方工程量结算单中数据一致，两份申请单均有景建美公司财务人员薛桂枝的签字，上述土石方工程量结算单和两份付款申请单均是双方当事人在案涉工程施工过程中形成的书面签证文件，可以证明尚某的实际施工量。关于景建美公司提出的2012年6月的工程量结算单不是最终确认文件的问题，虽然2015年2月5日的另一份付款申请单记载了双方对工程量存在争议，并约定以2015年3月以后测量结果为准，但没有证据证明双方依约对工程量进行了再次测量和确认，仅凭该付款申请单的记载，无法否认2012年6月已经双方共同确认的工程量。关于景建美公司提出根据鄂尔多斯市东胜区盛图测绘有限责任公司（以下简称“盛图公司”）的测绘结果，案涉工程土石方量为156427立方米的问题，本院认为，一方面该测绘结果是由案涉工程发包人伊金霍洛旗园林局委托制作的，并非景建美公司专门针对尚某实际施工部分重新组织的测量，也没有证据证明尚某对该测绘结果表示认可，另一方面，盛图公司于2018年6月14日的回执单中说明，对于其测绘结果中的原始高程值和现状高程值已经无法查询实际时间，因此对于该测绘结果的关联性不予采信。综上，一审判决对于案涉土石方工程量230000立方米的认定正确。争议焦点二，尚某是否有权主张多余土方运费4400元和两处红砂岩运费35000元的问题。在2012年10月31日付款申请单和2012年6月14日刘利民出具的证明中，均明确记载了尚某多余土方运费4400元和两处红砂岩运费35000元的内容，可以证明该部分额外工程量的存在，景建美公司应当支付相应价款。景建美公司称该部分土方工程量包括在盛图公司测算的土方量之内，不能单独计算，并否认刘利民有证明这部分工程量的权限，但景建美公司并未提供相应证据证明，因此对于该意见不予支持。争议焦点三，景建美公司是否应当支付逾期付款利息的问题。2015年2月5日付款申请单中记载双方对工程量存在争议，并约定2015年3月以后再次测量，但景建美公司作为工程分包合同关系中的分包方，在此之后并未组织双方进行重新测量，此时对工程量的认定仍然应当以之前双方共同签字认可的工程量结算单为依据。一审判决以2015年3月1日作为逾期付款利息的起算点相对合理。综上所述，上诉人内蒙古景建美园林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18835元，由上诉人内蒙古景建美园林有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月十六日书记员  邱 婧