北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14444号上诉人（原审原告,反诉被告）：王晓娜，女，1989年7月3日出生，汉族，无业，住河北省邯郸市丛台区黄粱梦镇东官庄前村三陵路19号。委托诉讼代理人：杨超，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘佳浔，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告,反诉原告）：北京寺库商贸有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街31号4层428A。法定代表人：李日学，董事长。委托诉讼代理人：郎亚蕊，北京市长安律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伟嘉，北京市长安律师事务所实习律师。上诉人王晓娜因与被上诉人北京寺库商贸有限公司（以下简称寺库公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初27850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王晓娜上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判支持王晓娜一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由寺库公司负担。事实和理由：一、王晓娜在经一审法院释明后已经撤回了原第一项诉讼请求中要求寺库公司实际履行合同的内容，但一审判决并未反映出王晓娜对该诉讼请求的变更，而是针对王晓娜变更前的诉讼请求作出判决。一审程序不合法，损害了王晓娜的程序权利。王晓娜在起诉时提出的第一项诉讼请求为“请求判令被告继续履行合同，向原告交付原告购买的高尔夫套杆和高尔夫球杆(具体明细和数量详见附件《商品明细单》，合同总价款为23220元）”。寺库公司在一审法院2018年11月27日进行的第二次庭审过程中称，因高尔夫球杆、高尔夫套杆（以下统称涉案商品）已经下架，其已不能交付涉案商品，经一审法院询问王晓娜是否主张损害赔偿，王晓娜于当庭口头变更了民事起诉状中所列的第一项诉讼请求，并随后向法庭补充提交了书面的增加和变更诉讼请求申请书。经变更后的第一项诉讼请求为：“请求判令被告继续履行合同，向原告交付原告购买的高尔夫套杆和高尔夫球杆（具体明细和数量详见附件一《商品明细表》，原告将向被告支付合同总价款23220元)；或判令被告向原告支付合同总价款与原告购买商品的折前价格之间的差价总额作为被告违约的损害赔偿（具体金额详见附件一《商品明细表》，差价总额为605517元）”。在一审法院2019年1月18日进行的第三次庭审过程中，因一审法院要求不能提出替代性诉讼请求，王晓娜遂于2019年1月18日进行的第三次庭审中明确不再主张寺库公司实际交付涉案商品，仅主张损害赔偿。在一审法院于2019年5月27日进行的第四次庭审后，根据一审法院的要求，王晓娜于2019年6月4日向一审法院提交了原告综合陈述意见，对其在一审中提出的诉讼请求和答辩意见进行了梳理。该文件也对王晓娜在一审法院第三次庭审中口头确定的诉讼请求以书面的方式予以确认。据此，王晓娜在一审中最终确定的第一项诉讼请求为：“请求判令被告向原告支付合同总价款与原告购买商品的折前价格之间的差价总额作为被告违约的损害赔偿。”但王晓娜注意到，一审判决对王晓娜第一项诉讼请求的描述仍然为最后一次变更前的诉讼请求，即请求判令寺库公司继续履行合同，或者对王晓娜进行损害赔偿，并在第一个判项中判决驳回王晓娜的全部诉讼请求。由于王晓娜在一审中已经明确撤回了要求寺库公司实际履行合同的诉讼请求，且王晓娜是在经一审法院释明不接受替代性诉讼请求的情况下撤回要求寺库公司实际履行的请求，王晓娜在一审中并未就寺库公司实际履行合同的可行性充分发表意见和提交证据。现一审法院却在王晓娜并未诉请寺库公司实际履行合同且对此亦未充分发表意见和提交证据的情况下，判决既不支持寺库公司实际履行，又不支持损害赔偿，程序不合法，严重损害了王晓娜的程序权利。此外，王晓娜在一审诉讼请求中已经明确要求，寺库公司应承担本案公证费6858元，但一审法院存在漏审诉讼请求的情形。在一审中王晓娜提出诉讼请求判令寺库公司向王晓娜支付公证费共计6858元，该请求是一项独立的诉讼请求。而在一审判决“本院认为”部分，仅对王晓娜主张的损失金额进行了分析和认定，对于公证费没有进行任何的审理或是作出任何论述。根据法律规定，一审法院存在漏审诉讼请求的情形，本案应当发回重审。二、一审判决存在认定事实存在错误。一审判决一方面认定寺库公司已构成违约，应当向王晓娜赔偿因其违约所造成的损失；另一方面又认为，由于王晓娜购买涉案商品系自用及与亲朋一起使用，因此不存在转售损失，也不存在购买替代货物的损失，且合同价款与商品折前价格之间的巨额差价不属于寺库公司订立合同时的应当预见的损失。一审判决因此驳回了王晓娜的损害赔偿请求。王晓娜认为，首先，王晓娜购买用于自用的商品毋庸置疑对王晓娜存在使用利益，一审法院不能因使用利益难以量化就完全否认其使用利益的存在，否认王晓娜因丧失使用利益而遭受的损失。按照一审法院的认定逻辑，只要购买的商品是属于自用，那么在卖方违约不交付商品的情况下，买方就不存在任何损失，卖方就因此无需承担任何赔偿责任。一审法院的这一逻辑显然是错误的。其次，王晓娜认为，因使用利益难以量化，王晓娜以合同价格和替代商品价格之间的差价量化使用利益是合理的，这也是司法实践和理论学界认可的方法。最后，寺库公司作为专门从事商品销售的商家，应当能够预见在其不交货的时候，买方的损失是合同价格和替代商品价格之间的差价。一审法院认为寺库公司无法预见王晓娜的损失与事实不符，也不符合商业逻辑，没有任何依据。寺库公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序公正合法，应当依法予以维持。一、一审诉讼程序公正合法，不存在王晓娜所谓的程序违法。二、本次交易中，王晓娜不存在任何经济损失，且寺库公司已经给予王晓娜1000元的补偿，其要求赔偿损失缺乏事实及法律依据。一审法院已经在一审庭审中对王晓娜的全部经济损失进行了审理，包括公证费用，并且认定王晓娜不存在任何直接损失和预期损失。三、王晓娜非一般消费者，其购买行为并非善意。王晓娜向一审法院起诉请求：1．判令寺库公司向王晓娜交付其购买的涉案商品（具体商品名称和数量以《商品明细表》为准，同时王晓娜向寺库公司支付货款23220元）;如寺库公司不能交付涉案商品，判令寺库公司赔偿王晓娜合同总价款与涉案商品折前价格的差价605517元；2．判令寺库公司赔偿王晓娜公证费6858元。寺库公司向一审法院反诉请求：判令撤销王晓娜与寺库公司于2018年3月27日订立的订单号分别为:1050125511049、1050132251049、1050120421049、1050126571049、1050132031049、1050136411049、1050124101049、1050133191049、1050136551049、1050135621049的网络购物合同。一审法院认定事实：2018年3月，寺库网举行时装周商品促销活动，参加促销活动的商品包括由豪美公司供货的高尔夫球、高尔夫球杆、高尔夫套杆等在内的数种商品。2018年3月27日凌晨0点至1点间，王晓娜在寺库网上分10个订单下单购买了27件促销商品。具体为：1．Maruman日本高尔夫球杆女士套杆SHUTTLENX-12017年新款全套4套；2．Titleist泰特利斯特高尔夫球杆716MB男士铁杆组3-PDynamicGoldS200AMT12支；3．2017新款marumanMAJESTY高尔夫球杆PRESTIGIO9一号木女士12．5度L3支；4．2018新款泰勒梅TaylorMade男士高尔夫球杆M4套杆双曲杆面1支；5．泰勒梅TaylorMade女士高尔夫球杆M2高尔夫套杆1支；6．2018款卡拉威callaway男士高尔夫球杆EPICForged套杆6支，订单号分别为:1050125511049、1050132251049、1050120421049、1050126571049、1050132031049、1050136411049、1050124101049、1050133191049、1050136551049、1050135621049，上述商品单价统一标识为860元。王晓娜支付货款合计23220元。付款后，寺库网上显示王晓娜的订单状态为“配货中”，“您的订单已确认可拣”。当日下午，寺库公司取消王晓娜的上述全部订单、退回所付货款并向王晓娜的寺库网账号中打入1000元可提现库币。2018年5月11日，王晓娜委托北京汇仲律师事务所向寺库公司发送律师函，要求其履行合同义务，交付商品，不同意其单方提供1000元库币作为违约赔偿。一审法院另查，截至一审庭审之日，寺库网在售商品中不含涉案商品。王晓娜亦未另行在他处购买同类商品。一审法院认为，结合本案查明情况，依据《中华人民共和国电子商务法》的规定，2018年3月27日凌晨，王晓娜通在寺库网选择商品、点击购买、生成订单后，王晓娜与寺库公司之间的网络购物合同即告成立，双方均应依法依约履行合同项下的义务。寺库公司关于双方合同关系未成立的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。寺库公司系具有丰富经营经验的网络销售平台，在销售平台上标注商品价格，是其日常经营活动的必要组成部分，对商品标价的操作不属于因缺乏必要知识、信息、技能或交易经验对交易内容产生误解，从而导致其做出有悖真实意愿的行为的情形，亦不属于因处于危困、紧迫等不利交易地位而订立于己不利合同的情形。故寺库公司关于涉案合同存在重大误解和显失公平的可撤销事由的抗辩主张，一审法院不予采信。对其要求撤销涉案合同的反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。寺库公司关于寺库公司在王晓娜下单当天将订单取消时已经解除合同的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。结合本案查明情况，王晓娜于2018年3月27日向寺库公司支付了货款，已履行了其在合同项下的主要义务。寺库公司未履行发货义务，已构成违约。依照合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。鉴于王晓娜所购涉案商品寺库网目前已不再销售，寺库公司明确表示已无法继续履行合同，王晓娜亦表示接受寺库公司以赔偿损失的方式承担违约责任，寺库公司应当向王晓娜赔偿因其违约所造成的损失。对于损失金额，王晓娜主张应为合同总价款与涉案商品折前价格之间的差价。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据王晓娜在本案审理过程中的陈述，其购买涉案商品系自用及与亲戚朋友一起使用，故本案中不存在转售收益的预期损失；在寺库公司明确表示不能交货的情况下，王晓娜亦未另行从他处购买该等商品，本案中亦不存在以高价购买替代货物所产生的损失；此外，结合本案查明情况，合同总价款与涉案商品折前价格之间的巨额差价亦不属于寺库公司在订立合同时预见和应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上所述，王晓娜要求寺库公司赔偿合同总价款与涉案商品折前价格之间差价的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回王晓娜全部诉讼请求；二、驳回北京寺库商贸有限公司全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明：王晓娜与寺库公司均认可以下事实。一、涉案商品系王晓娜从寺库公司开办的网络购物平台寺库网购买；二、在寺库网购物的流程是首先注册成为寺库网的会员才能在该网站上购物，而注册会员必须勾选同意寺库网会员注册协议；三、寺库网会员注册协议第6．2条约定：“……寺库收到您的订单信息后，只有在寺库将您的订单中订购的商品从仓库实际直接向您发出时（以商品出库为标志），或者寺库就您所购买的服务向您进行最终确认时，方视为您与寺库之间就实际直接向您发出的商品建立了合同关系……”；四、涉案订单被取消的时节点在货物出库之前。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合王晓娜的上诉意见和本案事实，本案的争议焦点为第一，王晓娜与寺库公司之间的合同是否成立；第二，寺库公司在本案中应当承担的责任；第三，本案的法律适用问题；第四，一审法院是否遗漏了王晓娜在一审中的诉讼请求。针对以上争议焦点，本院分析如下：第一，王晓娜与寺库公司之间的合同是否成立。从寺库网用户注册协议内容中看，该协议中关于合同订立方式的约定，并未存在免除寺库公司法定或约定的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故该条款应属于王晓娜与寺库公司的共同约定，双方均应当按照此约定履行。根据寺库网用户注册协议，王晓娜和寺库公司对合同成立的条件约定为“……寺库收到您的订单信息后，只有在寺库将您的订单中订购的商品从仓库实际直接向您发出时（以商品出库为标志），或者寺库就您所购买的服务向您进行最终确认时，方视为您与寺库之间就实际直接向您发出的商品建立了合同关系……”从上述文意来看，寺库网提供的商品可分为实物商品和服务。实物商品是指将商品货物转换成货币时，需要中间媒介的参与（物流）的参与即可完成交易的商品。王晓娜所购的高尔夫球杆、高尔夫套杆系列产品明显属于实物商品范畴，应当适用上述对实物商品合同成立条件的约定条款即商品出库时，合同方成立。现王晓娜和寺库公司均认可王晓娜提交的订单并未达到商品出库的时节点，即王晓娜所订购的涉案商品并未从仓库实际发出，故本院认为涉案网络购物合同尚未成立。第二，寺库公司在本案中应当承担的责任。在涉案网络购物合同未成立的情况下，对该合同不能成立存在过错的缔约方，应当承担缔约过失责任。寺库公司以标错价格为由未发货，致使涉案网络购物合同未成立，寺库公司存在过错，应当承担赔偿责任，赔偿范围为信赖利益损失。涉案网络购物合同因双方未能达成合意而未成立，王晓娜以涉案网络购物合同中标明的涉案商品价格与涉案商品折前价格之差作为其使用利益损失的赔偿标准，缺乏法律依据，故本院对王晓娜的此项上诉意见不予支持。第三，本案的法律适用问题。《中华人民共和国电子商务法》自2019年1月1日起施行，该法律并未对其溯及力作出特殊规定，因此对2019年1月1日前发生的法律事实，不应适用该法的规定，一审法院据此认定合同成立，系适用法律错误，应当予以纠正。第四，一审法院是否遗漏了王晓娜在一审中的诉讼请求。王晓娜上诉主张，一审判决遗漏了其一审诉讼请求第二项“判令寺库公司赔偿王晓娜公证费6858元”。对此，本院认为因王晓娜认可其主张的公证费系在一审过程中为诉讼取证而产生的，并非在缔约合同时产生的费用，故此部分费用应当属于当事人在诉讼过程中自主发生的费用，不属于因寺库公司缔约过失而给王晓娜造成的必然损失。一审法院已于一审庭审中组织王晓娜和寺库公司对本案公证费用进行了举证质证，且双方亦对该问题发表了意见。虽一审法院判决中对于公证费的最终承担未展开详细论述，但该判决结果第一项“驳回王晓娜全部诉讼请求”亦包含对该问题的处理。因此，王晓娜关于本案一审法院遗漏其诉讼请求的主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，王晓娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽适用法律错误，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9855元，由王晓娜负担。本判决为终审判决。审 判 长 鲁桂华审 判 员 王国才审 判 员 周晓莉二〇一九年十二月二十六日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳