安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9488号上诉人（原审原告）：安徽盛运钢结构有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区兴隆路。法定代表人：齐龙文，总经理。委托诉讼代理人：施传明，男，1968年9月9日出生，汉族，该公司副经理，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：张薛，安徽美林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽久美得服饰有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇汤池路与郭河路交口。法定代表人：胡祥能，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王满仓，上海汇业（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽盛运钢结构有限公司（以下简称盛运公司）因与被上诉人安徽久美得服饰有限公司（以下简称久美得公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛运公司上诉请求：一、发回重审或改判久美得公司支付盛运公司工程款422465.9元及违约金200000元，共计622465.90元；二、本案一审、二审诉讼费用由久美得公司承担。事实与理由：一、一审未合法使用释明权，导致审理程序违法。当事人对结算有争议，难以认定的情况下，应当履行释明义务，指导当事人申请第三方进行工程造价鉴定，如当事人既不同意鉴定又不具备结算条件的，即可依据证据规则判决。一审违反规定，没有行使释明权，不能正确认定结算证据的效力，直接判决驳回诉讼请求，实质是剥夺了盛运公司的实体权利。二、关于双方结算金额问题。双方签订的补充合同合法有效，双方签订的《安徽久美德服饰有限公司钢构增补决算清单》对建筑面积、单价、工程总价计算清楚，且对增补工程量也进行了结算，久美得公司已签字确认，具有证明标准的高度盖然性，应作为结算依据，久美得公司盖章的客户系统申请表与上述决算清单相符。结合双方一致确认的已付款为80万元，及案涉工程已交付使用的事实，久美得公司应支付剩余工程款422465.9元。三、久美得公司虽对决算金额不予认可，但未提供反证推翻上述决算清单，亦未对盛运公司主张工程款的计算方式提出异议，应承担举证不能的不利后果。一审应对补充合同及决算清单予以认定，对盛运公司所提的622465.9元的诉讼请求予以支持。久美得公司辩称，一、盛运公司在一审诉状中主张的久美得公司应付工程总价1478015元，一审庭审中变更为1467082元，无事实与合同根据，其提交的工程建设承包补充合同，并无案涉工程总造价的约定，属盛运公司单方主观臆断。二、盛运公司与久美得公司均为公司法人且持续经营至今，合同中明确约定余下的工程款至竣工后一年内付清。久美得公司曾经于2011年3月31日及时主动的发出了关于报送竣工结算的通知，盛运公司的实际施工人施传明也签收了，但盛运公司在时隔八年才主张所欠工程款，不符合常理。因为该通知明确告知盛运公司必须于2011年4月16日前将完整的结算资料以及竣工图、竣工资料提交久美得公司，并且告知如果导致竣工无法开展，所导致的一切法律后果均由盛运公司承担。八年后的今天，由于久美得公司的原会计私自带走了公司的大量原始文件，导致久美得公司无法自证清白，久美得公司实际上已经付清了工程款。三、盛运公司实际上是被挂靠施工的，实际施工人是施传明，结算通知上有施传明本人签字，盛运公司提交的客户明细账2010年2月28日，久美得公司转账给盛运公司30万元，备注上客户名称有施传明。2010年1月31日久美得公司也转款给盛运公司，同时备注了施传明。施传明是通过盛运公司的账户接收的实际施工的工程款，施工的材料是向盛运公司购买的。四、施传明在案涉工程中收取久美得公司支付的现金款项，只不过在一审庭审中否认。因此，盛运公司应当承担证明久美得公司应付工程价款的总额的举证责任，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。盛运公司向一审法院起诉请求：1、判令久美得公司支付给盛运公司工程款667082元，偿付延期付款违约金200000元；2、本案诉讼费用由久美得公司负担。一审法院认定事实：久美得公司作为发包方（甲方），安徽华猫钢结构有限公司作为承包方（乙方），2009年7月23日双方签订《工程建设承包补充合同》约定：甲乙双方已就乙方承包建设甲方两幢厂房及食堂钢结构工程事宜签订《建筑工程施工合同》，现就有关事项签订如下补充协议：1、材料要求所有材料必须达到质检合格标准；2、违规处罚、乙方在施工过程中如违规操作导致工程质量安全等出现问题，除承担责任和损失外，甲方按每次一百元处罚；3、付款方式为本协议签订后，甲方付给乙方定金５万元，厂房及食堂主钢构进厂，经质检验收合格，甲方付给乙方工程款３０万元，全部工程完工经验收合格后付至总工程款50%，工程质量保证金为工程款的5%，甲方在工程质量保质期满后（不少于一年）结算，余下45%工程款，甲方自竣工后一年内付清，工程造价为含税价，甲方凭乙方出具的有效税票支付工程款；4、其他事项甲方委派伍安民为项目负责人；5、违约责任为本合同生效后，如一方违约向对方支付违约金20万元。该补充合同对其他事项均作出规定。之后盛运公司按照合同约定进行施工建设，案涉工程已交付使用。盛运公司提供落款为2010年10月30日的“安徽久美德服饰有限公司钢构增补决算清单”，该清单载明：1、2#厂房4369平方米、食堂661平方米，计5030平方米×222=1116663.9元。增补105802元。盛运公司在庭审中自认至2011年1月31日久美德公司已支付工程款800000元，签订合同时220元/每平米。按照报价清单计量，车间3246.48平方米×220元=720612元、食堂餐厅890.34平方米×220元=186900元、屋面工程2044.8平方米×220元=453768元、增补105802元共计1467082元，扣除已支付800000元，欠667082元工程款未支付。2011年3月31日，久美得公司向安徽华猫钢结构有限公司发出关于报送竣工结算资料的通知，要求其于2011年4月16日前将建筑工程施工合同通用条款第33.1条规定的竣工结算报告和完整的结算资料，以及专用条款第32.1条所规定的竣工图、竣工资料及电子文档提交久美得公司，以便办理工程结算。双方没有办理工程结算。一审另查明：2008年4月9日，桐城市华猫钢结构有限公司变更登记为安徽华猫钢结构有限公司，2012年3月9日，安徽华猫钢结构有限公司变更登记为安徽盛运钢结构有限公司，2012年5月21日，安徽盛运钢结构有限公司变更登记为安徽开盛钢结构有限公司，2014年2月25日，安徽开盛钢结构有限公司变更登记为安徽盛运钢结构有限公司。一审法院认为，久美得公司与安徽华猫钢结构有限公司签订的《工程建设承包补充合同》合法有效。安徽华猫钢结构有限公司经注册变更为盛运公司，根据合同法规定，当事人订立合同后依法发生变更的，由变更后的当事人行使合同权利，履行合同义务。因此，盛运公司作为原告符合法律规定。案涉工程已交付使用，久美得公司应当向盛运公司支付工程价款。因双方没有办理工程结算，盛运公司主张工程价款667082元所依据的决算清单，系盛运公司单方制作，未经久美得公司确认，且盛运公司提供的工程建设承包补充合同，是双方签订的建设工程施工合同补充部分，该补充合同不能反映双方约定的合同单价、工程面积等合同主要内容。因双方均不能提供建设工程施工合同，在盛运公司与久美得公司对涉案工程没有进行最终结算的情况下，盛运公司以其自行制作的清单作为根据，提起的涉案之诉，缺乏事实根据，不予支持。涉案的诉讼条件不成就，对盛运公司的诉讼请求，依法予以驳回。一审依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：驳回盛运公司安徽盛运钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费12580元，由盛运公司安徽盛运钢结构有限公司负担。二审中，盛运公司提交客户系统申请表及庐江县建筑工程安全报监审查表，证明目的：合同总价款。久美得公司质证意见：客户系统申请表真实性有异议。庐江县建筑工程安全报监审查表三性均有异议，这份报告是形式提交给庐江县建设局的，但没有该局的档案印章且没有久美得公司加盖的骑缝章，这份合同的目的是安全报检，不能用做结算的根据。报检的背景是久美得公司入驻轻纺工业园需要达到政府要求的投资规模，是向政府备案用的，虚增了成本。久美得公司提供2011年2月22日收条，证明目的：施传明是实际施工人，在账外收取了久美得公司支付的工程款五万元。盛运公司质证意见：不是原件，三性均有异议，无法达到对方的证明目的。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，久美得公司与安徽华猫钢结构有限公司（现盛运公司）签订的《工程建设承包补充合同》约定工程款自竣工后一年内付清，工程竣工后，久美得公司于2011年3月31日向安徽华猫钢结构有限公司发出关于报送竣工结算资料的通知，要求其于2011年4月16日前将竣工结算报告和完整的结算资料，以及竣工图、竣工资料等提交久美得公司，以便办理工程结算。盛运公司未能证明施传明收到该通知后及时与久美得公司办理结算事宜，自案涉工程竣工一年后，如久美得公司未付清工程款，则盛运公司应当知道其权利受到损害而应在法律规定的诉讼时效内主张权利，而本案中盛运公司一审起诉时已远超诉讼时效期间，也未能证明存在诉讼时效中止、中断等情形，故即使认可《安徽久美德服饰有限公司钢构增补决算清单》的结算效力，也超出了法定的诉讼时效期间。久美得公司一、二审提出的关于诉讼时效抗辩理由成立，本院予以采纳。综上，盛运公司的上诉请求不能成立，一审判决认定基本事实及裁判结果无误，但裁判理由及适用法律欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10025元，由安徽盛运钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇一九年十二月二十七日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。