宁夏回族自治区固原市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）宁04行终129号 上诉人（原审被告）彭阳县自然资源局。 法定代表人吴某。 委托代理人张某1。特别授权。 委托代理人海某，宁夏茹河律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审原告）邢某，宁夏固原市人，住固原市。 委托代理人马某，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司。 负责人林某1。 委托代理人张某2。特别授权。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司。 法定代表人林某2，该公司董事长。 委托代理人王某，宁夏学仕律师事务所律师，特别授权。 上诉人彭阳县自然资源局与被上诉人邢某、原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司、宁夏浙商投资置业有限公司房屋征收协议一案，不服固原市原州区人民法院(2019)宁0402行初74号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，被告彭阳县自然资源局依照《彭阳县会堂周边棚户区改造项目土地及房屋等附着物征收与补偿安置实施方案》，被告彭阳县自然资源局（原彭阳县国土资源局）与宁夏浙商投资置业有限公司签订《彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书》，约定由被告负责项目区内征地拆迁工作，被告负责监督并配合宁夏浙商投资置业有限公司被征收户的回迁安置工作。2016年7月17日，被告与原告邢某签订《营业房征收补偿安置协议》，协议约定征收原告位于会堂周边德阳路营业房184.59平方米，为原告安置位于浙商国际商业广场××楼自南向北第3号）成品商业房（面积166.131平方米）。置换面积实行多退少补，价格以置换地开盘价为准。另外，被告还支付了原告临时安置过渡费33226.2元（184.59×10/㎡×18个月），停产停业损失费26882.86（1344143元×2%）,以及其他补偿。2017年底，彭阳县会堂周边棚户区改造项目完成。协议约定应给原告置换的浙商国际商业广场2-2号楼营业房开盘价为15800元，面积为124.06平方米。少于应置换面积42.071平方米。被告彭阳县自然资源局作出《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案“安置细则”第三项规定：“多退面积（即协议面积大于实际安置房面积的）回迁安置户，按以下条款核算退款：1、多退面积在10%（含10%）以内的回迁安置户，退款面积按每平方米开盘价×80%（除优惠价款）－每平方米开盘价的87%×17%税金核算退款；2、多退面积超出协议面积10%以外的回迁安置户，退款面积全部按开盘价每平方米×87%（除优惠价款）－每平方米开盘价的87%×17%税金核算退款。”因原告不接受该条件，第三人也未给原告交付相应的安置房。 原审认为，彭阳县自然资源局与原告邢某签订的《营业房征收补偿安置协议》，合法有效，被告应按照协议约定内容履行自己的给付义务，即为原告邢某交付安置房，并按照开盘价15800元给予原告邢某少补面积相应的补偿。被告作出的《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案相关内容系单方变更协议补偿内容，不具有合法性，本院不予认定。根据合同相对性原理，被告与第三人签订的《彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书》，其效力不及于原告邢某，故被告辩称由第三人承担给付义务本院不予支持。 《宁夏回族自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》(以上简称实施办法)第二十二条规定:“停产停业损失的补偿，按照被征收房屋评估价值7‰的比例乘以停产停业期限(月)计算。被征收人选择货币补偿的，一次性发给3个月的停产停业损失补偿；选择房屋产权调换的，按月计发停产停业损失，直至给予房屋安置之日止。”根据原、被告签订的《营业房征收补偿安置协议》中停产停业损失费的约定，本院确定原告被拆迁营业房评估价值为1344143元。第三人开发建设的彭阳县会堂周边棚户区改造项目于2017年底完工，至今未给原告交付安置房，因此原告主张的停产停业损失本院部分予以支持。但其要求第三人承担连带责任的请求不属于行政诉讼范畴，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，判决一、由被告彭阳县自然资源局于本判决生效后十日内交付原告邢某位于浙商国际商业广场××楼自南向北第3号）商业房（面积124.06平方米）；二、由被告彭阳县自然资源局于本判决生效后三十日内支付原告邢某安置营业房面积不足部分补偿款664721.8元（42.071/㎡×15800元）；三、由被告彭阳县自然资源局支付原告邢某停产停业损失197589元（1344143元×7‰×21月）。四、驳回原告邢某其他诉讼请求。 上诉人彭阳县自然资源局诉称：1、请求依法撤销固原市原州区人民法院作出的(2019)宁0402行初74号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审本案；2、请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。 事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足。(一)原审认为“……因原告不接受该条件，原审第三人也未给原告交付相应的安置房”与事实不符。上诉人在一审答辩时说过，造成未成功交房的责任不在原审第三人，由于被上诉人与原审第三人在《征收补偿安置协议》确定的置换房屋位置及面积基础上，就调整安置房位置及面积双方反复协商，耽误了交接房时间。当双方协商未果后，原审第三人按照上诉人与被上诉人签订的《征收补偿安置协议》确定的安置房位置给被上诉人交付安置房时，被上诉人以原审第三人未支付少于安置房面积的补偿款为由拒绝接受安置房。一审采信被上诉人的一面之词，作出上述事实认定，在此基础上支持了被上诉人要求支付停产停业损失的诉求，严重侵犯了上诉人的合法权益。(二)原审认为“…被告作出的《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》，该方案相关内容系单方变更协议补偿内容，不具有合法性，本院不予认定”与事实不符。由于受安置房市场价格变动因素影响，原国土局、原审第三人及被上诉人在内37户安置户就安置房多退少补价款事宜经三方多次召开会议协商，重新达成多退少补计算价格，即补交房款或退款每平方米均在开盘价的基础上下浮13％。三方达成协议后，形成了《关于会堂一期被征收户暨浙商国际商业广场营业房安置方案》(以下简称《安置方案》)。书面安置方案形成后，被征收户以原审第三人扣除税费没有依据提出异议，经原国土局、原审第三人与县税务局对接，不再由原审第三人直接扣除，由被征收户在税务局直接缴纳。三方达成口头协议，且安置户中绝大部分人均按照达成的新的多退少补价款进行多退少补。因此，原审按照原协议开盘价判决上诉人给被上诉人退付少于安置面积补偿款没有事实根据。应以三方最后达成的口头协议确定的退款标准为准。 二、一审判决上诉人按照被征收房屋评估价值的7‰乘以停产停业月数计算停产停业损失有违合同约定。(一)原审抛开上诉人与被上诉人达成的补偿协议内容于不顾，依据《宁夏回族自治区实施办法》第二十二条，按照被征收房屋评估价值7％。的比例计算停产停业损失，这种计算方式违背了补偿协议关于停产停业损失按照被征收房屋评估价值乘以百分之二，一次性支付的约定。即给被上诉人应支付1344143元×2％=26882.86元，上诉人按照补偿协议已实际履行完毕。(二)关于停产停业损失，涉案补偿采取产权置换和货币补偿两种方式，按照规定货币补偿部分，只一次性发给3个月停产停业损失。而原审按照总评估价值1344143元，按照21个月进行计算停产停业损失有违法律规定。 三、涉案被征收房屋系彭阳县人民政府实施的棚户区改造项目。按照棚户区改造政策精神，对于被征收的房屋要按照评估价值进行对价补偿，即无论是产权置换，还是货币补偿，均应依据评估价进行对价补偿。而案涉被征收房屋的评估价为1344143元，上诉人及原审第三人应给其除产权置换124.06平方米外，尚需进行货币补偿。单就产权置换的124.06㎡，参照开盘价15800元／㎡计算，补偿价为1960148元，远远大于被上诉人的被征收房屋价值。如果按照被上诉人主张的按照开盘价15800元／㎡再对少于原面积部分进行货币补偿，即再补偿664721.80元。这样一来，给被上诉人总补偿款为2624869.80元。补偿价接近评估价的两倍。由于考虑到拆补严重失衡和原审第三人公布的开盘价虚高的因素，为了体现棚户区改造政策和民法的公平原则，经上诉人协调被上诉人与原审第三人多次召开会议研究，最终形成如上所述的《安置方案》，且得到大多数征收户的理解和支持，并按照《安置方案》进行补偿。如果给被上诉人按照一审判决确定的补偿方式予以补偿，则前期已经安置补偿的大多数被征收户会反过来向上诉人及原审第三人追偿少补的部分。这样一来势必会造成一定的不稳定因素，有可能导致原审第三人二期棚户区改造工程无法进行的后果。 四、由于原审第三人承接上诉人实施的棚户区改造任务，上诉人与被上诉人之间签订的补偿协议约定由上诉人履行的合同义务，全部应由原审第三人履行(上诉人与原审第三人签订的合同有约定)，被上诉人既然将原审第三人起诉到案，为了节约司法资源，如果判决应由上诉人承担的合同义务，请求二审判决由原审第三人承担。如果不判决由原审第三人承担连带责任，势必导致被上诉人的判决无法执行(如判决由上诉人交付房屋，上诉人根本就没有房屋可供交付)。 综上，上诉人认为一审认定事实不清，背离合同约定，未考虑棚户区改造属于民生工程、城市基础设施改造项目，在错误的事实认定基础上做出错误的判决，希望二审法院依法纠正一审判决，做出公正公平的判决。 被上诉人邢某辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求维持原判。 原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司彭阳县二分公司、宁夏浙商投资置业有限公司述称：除不同意彭阳县自然资源局要求原审第三人承担责任外，其余意见与彭阳县自然资源局一致，即我方不同意向被上诉人现金补偿只同意给上诉人以房屋补偿安置。 上诉人、被上诉人及原审第三人在二审中均没有提供新的证据。 经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼》第七十八条第一款：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”本案中，上诉人彭阳县自然资源局与原审第三人宁夏浙商投资置业有限公司签订《彭阳县会堂周边棚户区改造一期项目房地产开发协议书》，约定由上诉人负责项目区内征地拆迁工作，上诉人负责监督并配合宁夏浙商投资置业有限公司被征收户的回迁安置工作。上诉人与被上诉人经协商签订了《彭阳县会堂周边棚户区改造项目文化馆楼下营业房征收补偿安置协议》及《拆迁安置补充协议》，双方签订的协议依法成立并已生效，因此双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。《彭阳县会堂周边棚户区改造项德阳路营业房征收补偿安置协议》第三条约定，置换面积实行多退少补，多退少补计算价格以新建成品营业房开盘价为准。由于被上诉人选择置换的是浙商国际商业广场2-2号楼营业房开盘价为15800元，面积为124.06平方米。少于应置换面积42.071平方米。故一审法院根据双方协议约定由上诉人按照该房产开盘价每平方米15800元支付被上诉人因少于应置换面积42.071平方米补偿款，并无不当。根据《宁夏回族自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》第二十二条规定:“停产停业损失的补偿，按照被征收房屋评估价值7‰的比例乘以停产停业期限(月)计算。被征收人选择货币补偿的，一次性发给3个月的停产停业损失补偿；选择房屋产权调换的，按月计发停产停业损失，直至给予房屋安置之日止。”结合上诉人与被上诉人签订的《营业房征收补偿安置协议》中停产停业损失费的约定，一审确定上诉人被拆迁营业房评估价值为1344143元。由于第三人开发建设的彭阳县会堂周边棚户区改造项目于2017年底完工，至今未给被上诉人交付安置房，停产停业损失从2018年1月算至一审判决之日共计21个月，停产停业损失共计197589元（1344143元×7‰×21月），一审法院对被上诉人主张的停产停业损失依法予以支持，于法有据。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，上诉人彭阳县自然资源局的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人的辩解理由成立，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人彭阳县自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  何军民 审判员  王 伟 审判员  柳 林 二〇一九年十二月三十日 书记员  张晓敏 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；