湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终928号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）范波，女，1988年9月15日出生于湖南省长沙县，汉族，本科文化，原系湖南巨合投资有限公司总经理，住长沙县。2016年9月12日因本案被取保候审，2018年7月16日被逮捕。现押长沙市第四看守所。辩护人刘政均，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周星，男，1986年3月9日出生于湖南省津市，汉族，专科文化，原系湖南巨合投资有限公司总经理，住津市。2017年4月18日因本案被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人郭会仁，湖南安必信律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人范波、周星犯集资诈骗罪一案，于2019年5月21日作出（2018）湘0102刑初239号刑事判决。原审被告人范波、周星不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范波、周星，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。原审判决认定，赵某（另案处理）因经营的多家公司资金出现问题，欠银行巨额贷款。为盘活资金，赵某经人介绍认识了专门从事非法吸收存款业务的朋友，在长沙先后注册了湖南百年投资有限公司、湖南凯思投资有限公司、湖南巨合投资有限公司（以下分别简称百年公司、凯思公司、巨合公司）吸收公众存款，三家公司均未取得《金融许可证》，按统一的模式经营。巨合公司于2011年12月30日成立，位于长沙市芙蓉区，法定代表人刘某（另案处理），执行董事陈某（另案处理），总经理先后为被告人周星、范波，该公司实际控制人赵某。赵某虚构巨合公司与京港澳高速公司涿州至石家庄改扩建项目、与安徽芜湖长江公路二桥引桥及接线土建工程、与国道318线中尼公路拉萨至曲水大桥项目有合作关系，谎称马某、周某2、张某1分别为项目负责人；并借用三人的身份证开设银行账户，办理多张银行卡，用以收取客户投资款。2013年7月至2015年1月期间，被告人周星任巨合公司总经理；周星离职后，由范波接任总经理。两人在任职期间，积极参与巨合公司的管理运营，协助执行董事陈某工作，并直接管理公司的日常运营，对公司多个部门的业务工作进行督导调度，多次主持和参与公司的重大活动及决策；负责人员招募、组织培训。周星、范波在没有对投资项目进行核实，也没有见到项目负责人的情况下；在赵某、陈某的授意下，通过在居民社区、市民广场等人流密集场所发放宣传单、举办广场舞大赛等形式向社会公众进行虚假宣传，宣称巨合公司介绍客户投资的“市政工程项目”，资金有保障，承诺给予高额利息回报，可以随时支取。为取得投资人的信任，巨合公司出具《证明书》，承诺由巨合公司承担连带责任。巨合公司以上述方式，共计吸收285名不特定对象存款。所吸收的资金全部进入赵某实际控制的周某2、张某1、马某的银行账户，赵某将之用于放贷、归还个人欠款、归还本息等。2015年下半年开始，巨合公司已无法支付集资参与人的本息。在此情况下，范波仍对投资人作虚假的还款承诺。2016年初，多名投资人向公安机关报案。2016年6月公安机关立案侦查，并分别于2016年7月19日、2016年11月23日对被告人范波、周星上网追逃。2016年9月12日被告人范波到公安机关投案，未如实向公安机关交代巨合公司的情况，在赵某的授意下谎称公司实际负责人是吴某3。2017年4月18日，被告人周星被抓获。2017年5月8日赵某、陈某被抓获。经中国银行业监督管理委员会湖南监管局证实，巨合公司及法定代表人刘某均未取得金融许可证。经湖南湘楚司法鉴定所审计，2013年10月至2016年8月期间，巨合公司共吸收客户资金4281.3万元，吸收人数为285人，已退还客户本金为296000元，已付客户利息为5375653元，客户损失金额为37150936元。其中周星担任总经理期间（2013年7月至2015年1月）吸收客户金额为1160万元，吸收人数为100人，已退本金1万元，付利息1862325元，造成客户损失9727675元；范波在担任总经理期间（2015年2月至案发之日）吸收客户金额为3121.3万元，吸收人数为236人，已退本金286000元，付利息3513328元，造成客户损失27423261元。原审法院认定上述事实的证据有：1、受案登记表、线索来源及抓获经过、线索来源及到案经过证明案发及两被告人到案的经过；2、中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的材料证明，该局未向湖南巨合投资有限公司及法人刘某颁发过《金融许可证》；3、湖南巨合投资有限公司营业执照等工商注册登记、变更登记、章程、营业执照等证明，巨合公司的基本情况；4、安徽省交通控股集团芜湖长江公路二桥项目办公署出具的材料证明，周某2不是芜湖长江公路二桥引桥及接线工程项目的分包方；5、巨合公司对外进行宣传的资料证明，该公司虚构马某、周某2、张某1分别为三个投资项目负责人，对外进行宣传；6、《合同书》、收据、《证明书》、《贷款人无恙意外伤害保险》等证明，投资人与巨合公司签订投资合同的情况；7.湖南湘楚司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》、巨合公司相关银行账户流水，用于收取投资款的周某2、张某1、马某的银行流水记录证明，巨合公司在2013年10月至2016年8月期间，吸收资金4281.3万元，吸收人数为285人，涉及相关合同份数594份，已退还本金29.6万元，已付利息5375653元，损失37150936元。其中周星担任总经理期间（2013年7月至2015年1月）吸收资金1160万元，吸收人数为100人，涉及相关合同份数145份，已退本金1万元，付利息1862325元，造成客户损失9727675元；范波在担任总经理期间（2015年2月至案发之日）吸收资金3121.3万元，吸收人数为236人，涉及相关合同份数为449份，已退本金286000元，付利息3513328元，造成客户损失27423261元；8、被害人屈某的陈述证明，2014年4月，在长沙市看见有人发宣传资料。业务员介绍巨合公司有实力，是经国家相关部门允许的合法公司，推荐的投资项目都是市政工程的大项目，收益可观，可随时取出。先后向他推荐了马某、周某2的项目，并由巨合公司担保，约定月息1.5%。他将投资款转账至巨合公司提供的银行账户。在投资过程中没有见到合同书上的乙方马某、周某2。巨合公司不定期组织活动、发放一些小奖品。总经理范波和其他的工作人员会发表投资宣传演讲，鼓动他们投资。他三次共计投资13万元，只收到11460元的收益；9、被害人唐某、王某等66人的陈述证明，巨合公司以虚假的工程项目和高额回报，骗取他们投资款的经过；10、被害人何某、周某1、廖某等对范波的辨认笔录证明，分别从12张正面免冠照片中辨认出范波是巨合公司的主要负责人之一，负责巨合公司的实际运营。范波多次在公司接待他们，向他们介绍投资项目，鼓动投资；11.证人马某、张某1、周某2的证言证明，马某与赵某是邻居、张某1曾是赵某的司机、周某2系陈某的亲戚，赵某、陈某向他们借身份证办理银行卡说是公司经营需要。承诺安全不会有问题，支付1000元／月的好处费。三人均到银行分别办理十余张银行卡，办卡资料上留存的是巨合公司工作人员电话，密码也是巨合公司财会人员设定的，卡办好后当场就交巨合公司财会。三人对于巨合公司的投资项目均不知情；12、证人吴某1、郑某、莫某（巨合公司的员工）的证言和辨认笔录证明，巨合公司从事民间资金的中介工作，没有办理《金融许可证》。对外宣传承诺项目方兑付不了本息，巨合公司将代为兑付。他们没有到过项目，也没有和项目方接触过。周星、范波先后任总经理，负责日常工作，给投资部制定业务目标，负责投资部负责人任命；13、证人吴某2（千百十公司的员工）的证言证明，千百十公司和巨合公司老板都是赵某。在赵某的授意下，她以身份证开设了多个账户用于走账。千百十公司是赵某控制的放贷公司；14、证人欧某（巨合公司的会计）、张某2（巨合公司的出纳）的证言证明，（1）巨合公司非法吸收公众存款的情况；（2）巨合公司的财务管理不规范，出纳根据赵某的指示划拨资金至指定的账户，对收款方的情况不清楚。张某2根据赵某的指示先后在多家银行开户，用于公司财务往来；15、证人谭某（湖南华菱钢铁集团有限责任公司后勤执行主管）的证言证明，2013年6月15日巨合公司租用华菱大厦20楼；16、证人吴某3的证言证明，2016年5月份左右，赵某要他到巨合公司“挂名”，给予15000元／月的工资。赵某安排邓某2和他对接，被要求所有的行动都要听指挥。有一次邓某2和赵某要他到派出所接受询问，并给了些资料要求他们按资料上的内容作答；17、证人赵某（巨合公司董事长，兼凯思公司、百年公司、东恒保险经纪公司、千百十公司等多家公司董事长，实际控制人）的证言证明，（1）巨合公司总经理刘某，从百年公司抽调骨干陈某负责总体运营，周星、范波先后任总经理。因陈某很少在公司，总经理负责巨合公司的日常运营。直至案发，范波一直在公司负责客户的维护和接待；（2）巨合公司先后推出的三个“项目”是他从网上了解到的，与巨合公司并无合作关系；以转账为由，借用马某、周某2、张某1的身份证；（3）2015年5月，巨合公司出现资金危机，他请邓某1、吴某3、周某3等人应对危机，鼓动投资者续签合同，但后来公司资金危机愈发严重；（4）公司的财务数据都被他销毁了。巨合、百年、凯思公司的资金全部归他调配，主要用于偿还湘潭银行的巨额借款、千百十公司对外放贷、偿还投资人的到期本息。公司的运营模式周星、范波、陈某都清楚，但是项目方的情况，他们不知情，周星、范波等人不能过问财务；18、证人陈某的证言证明，在百年、凯思、巨合公司任执行董事，主要负责团队培训和日常管理。范波、周星先后任巨合公司的总经理，负责公司的日常工作。后来，赵某找吴某3、周某3顶替做三家公司法人代表和股东，并叮嘱她在公安机关调查时讲吴某3是公司的实际控制人；19、证人刘某（巨合公司法定代表人）的证言证明，赵某是巨合公司的实际控制人，投资款账号由赵某掌控。湖南东恒保险经纪有限公司实际也是赵某控制。2015年5月，巨合公司、凯思公司出现资金困难，将东恒公司的股份作为投资项目向客户宣传，让他们将资金转投到东恒公司，以延缓兑付时间；20、证人邓某的证言证明，受马某委托维护客户群体。合同中的一份保险合同，没有实质含义，是一种营销策略，让投资人心理感觉到自己投资是有保障的；21、被告人范波、周星的户籍资料证明两被告人的基本情况；22、被告人周星的供述证明，（1）通过网上应聘到巨合公司。刘某是法人代表，陈某是执行董事。他作为总经理对公司的日常运营负责，协调和调度三个投资部门完成公司制定下达的任务，调配其他部门配合投资部开展业务。但一些重要决定需经陈某批示；（2）巨合公司没有办理《金融许可证》，对外宣传是投资担保中介公司，以高回报吸收民间资金。通过在住宅小区、广场街道等人流密集地区发放传单、小礼品吸引投资者，组织一些客户回馈活动。承诺项目方若兑付不了本息，由巨合公司支付。他在网上查询到投资项目的资料，但未考察，未与项目方接触，没见过项目负责人。客户的钱最终用途也搞不清；（3）任总经理期间，没有提成、奖金。2015年1月份辞职。任职期间，公司运转正常，没有想过公司会涉嫌违法犯罪；23、被告人范波的供述证明，（1）担任巨合公司总经理，给投资部定业务目标、任命相关责任人，负责公司日常运营，如人员招聘、重点客户维护接待，员工工资发放及公司其他小额支出进行审核等。公司实际控制人赵某，执行董事陈某对运营团队进行管理。她一般通过电话向陈某汇报工作。她没有考察过项目方，也没有见过项目方负责人，没有参与分红。巨合公司出现兑付危机后，她宣传公司有实力，要客户相信公司，遇到金额较大或者特别难缠的客户，她单独接待答复；（2）吴某3是赵某找来帮忙处理公司危机的，不是公司老板，仅与吴某3见过一两次。2016年9月12日投案时，在赵某授意下，说公司老板是吴某3，向公安机关作了虚假供述。原审法院认为，被告人范波、周星伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪,且系数额特别巨大。其中被告人范波诈骗金额为27423261元，周星诈骗金额为9727675元。两被告人身为巨合公司的总经理、负责公司的日常运营，不对项目进行核实、仅凭宣传资料即向客户推介投资项目；在明知巨合公司无其他经营项目和资金来源的情况下，向客户承诺由巨合公司承担连带清偿责任，骗取客户的信任；特别是对于收取的巨额资金不问去向，造成被害人的投资无法收回。被告人范波、周星在赵某、陈某的授意、安排下开展工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。原审法院判决：一、被告人范波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人周星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人范波、周星退赔集资诈骗款，发还各被害人。原审被告人范波上诉称：一审认定其吸收公众存款的数额有误，审计报告错误，自己担任总经理的时期和周星相当，周星项目多一倍，但数额只有三分之一，审计报告将周星在职期间发展和吸收的资金错误地计算为范波吸收的资金；一审适用法律错误，范波没有非法占有集资款的故意，没有实施集资诈骗的行为，不构成集资诈骗罪，自己是被赵某蒙蔽、利用，协助赵某非法集资，应当以非法集资犯罪处理；自己在任职期间只获得每月数千元的工资报酬，原审判决自己退赔集资诈骗款错误；原审量刑过重。辩护人提出相同辩护意见。原审被告人周星上诉称：自己担任总经理期间，对巨合公司非法集资活动不知情，主观上没有非法占有的目的和动机，只得到工资，负责公司的日常运营，对公司项目发起、决策以及项目资金的管控、使用情况无权过问也不知情，不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪；在非法吸收公众存款罪中起次要和辅助作用，是从犯。辩护人提出：周星没有非法占有目的，周星与赵某等人没有诈骗犯罪的意思联络，对集资诈骗缺乏认识因素和意志因素，行为上没有核实项目只是职务上的过失，不是不作为，向客户承诺承担连带责任但没有虚构公司资产，资金用途和去向不是周星控制，周星不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪；在共同犯罪中，周星只参与了一个环节，是从犯，应当判处有期徒刑十年以下，原审量刑过重。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人范波、周星受赵某等人纠集，伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪,且系数额特别巨大。其中上诉人范波诈骗金额为27423261元，上诉人周星诈骗金额为9727675元。上诉人范波、周星根据赵某等人的授意实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人范波、周星虽然实施了集资诈骗犯罪，但不是犯罪故意的提起者，不是诈骗手段的决定者，不是骗得资金的控制者，仅是受赵某等人的纠集和指使实施具体犯罪行为，其个人实际获取的犯罪所得较少，对整个犯罪活动的影响有限，原审判决量刑过重。上诉人范波、周星及其辩护人提出的原审量刑过重的意见本院予以采纳。关于范波及辩护人提出的其它上诉意见、辩护意见，本院认为，第一，范波任“总经理”期间，有投资合同、银行流水和集资参与人的证言证明巨合公司共向236人吸收资金3123.3万元，上诉人和辩护人没有证据证明或合理说明审计错误，相关审计报告可以作为证据使用；第二，范波没有单独占有集资款的故意，未对项目进行核实，应当明知所在“公司”无履行合同的能力，仍向客户承诺连带清偿责任骗取客户信任，协助赵某诱骗他人集资，其构成集资诈骗罪；第三，范波与他人共同实施集资诈骗犯罪行为，应当对犯罪行为造成的损失承担退赔责任。综上，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。关于周星及辩护人提出的其它上诉意见、辩护意见，本院认为，周星没有单独占有集资款的故意，未对项目进行核实，应当明知所在“公司”无履行合同的能力，仍向客户承诺连带清偿责任骗取客户信任，协助赵某诱骗他人集资，其构成集资诈骗罪，上诉人及辩护人提出的“不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪”的意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但对被告人量刑过重。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102刑初239号刑事判决的第三项，即责令被告人范波、周星退赔集资诈骗款，发还各被害人。二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102刑初239号刑事判决的第一、二项，即被告人范波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人周星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人范波犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日起至2027年7月15日止。）四、上诉人周星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月18日起至2025年4月17日止）本判决为终审判决。审判长 黎 军审判员 黎 璠审判员 邹啸弘二〇一九年十二月二十四日书记员 吴子娟