江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏13民终4052号上诉人（一审被告）：姜绪良，男，1965年1月27日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：郭烨，江苏正四方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宿迁市宿豫区大兴镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿豫区大兴镇振兴路111号。法定代表人：蔡坡，系镇政府镇长。委托诉讼代理人：程海春，宿迁市宿豫区大兴法律服务所法律工作者。一审被告：丁南宁，男，1989年2月18日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人姜绪良因与被上诉人宿迁市宿豫区大兴镇人民政府（以下简称大兴镇政府）、一审被告丁南宁建设工程施工合同纠纷一案，因不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜绪良上诉请求：撤销原审判决，改判驳回大兴镇政府一审诉讼请求。事实和理由：姜绪良与大兴镇政府之间不存在建设工程施工合同关系，双方之间也不存在涉案项目房屋回购合同关系，大兴镇政府提供的回购合同并未有姜绪良签字同意。一审判决认定双方之间存在建设工程施工合同关系缺乏充分证据证明。大兴镇政府二审辩称，大兴镇政府领导班子会议记录与大兴镇政府提供的房屋回购协议相互印证，能够证明大兴镇政府与姜绪良之间存在房屋回购合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。大兴镇政府向一审法院起诉请求：判令姜绪良、丁南宁共同返还大兴镇政府工程款1433805元。一审法院认定事实：2017年1月，大兴镇政府将镇区植物油厂的拆迁以及拆迁地块上新建小区工程交给姜绪良实施，房屋建成后，由镇政府按照890元每平方“回购”。涉案工程项目总建筑面积为4425平方。项目建设过程中，姜绪良安排其女婿丁南宁在项目部工作。施工期间，姜绪良通过借支方式从镇政府领取55万元、领用工程建设用砖折价88655元。项目建成后，姜绪良以大兴镇新兴家园项目部以其弟弟姜某某名义出售了17套房屋（其中一套用于抵付项目工程的木工工资），销售合同价款444万元。一审法院认为，综合大兴镇政府与姜绪良之间的协议履行情况，双方之间的法律关系应认定为建设工程施工合同关系。主要理由：1.涉案土地使用权未依法定程序公开转让，姜绪良亦没有证据证明获得涉案土地的使用权。2.工程施工期间，姜绪良通过借支方式从大兴镇政府领取工程款、领用工程建设用砖。姜绪良庭审中陈述，其与大兴镇政府口头约定姜绪良按照每栋房子缴纳2万元土地出让款（门朝西门面房每套缴纳4万元土地出让款）给大兴镇政府，显然与事实不符且矛盾。大兴镇政府将镇区植物油厂的拆迁与拆迁地块上新建小区工程发包给姜绪良实施，因姜绪良无工程承包资质，双方之间协议因违反法律的强制性规定无效。合同虽然无效，因涉案工程质量合格，大兴镇政府应当参照约定支付工程款。关于总工程款，双方一致认可面积为4425平方，涉案工程款总额为3938250元。姜绪良在项目建成后，违反约定自行销售房屋获得的款项、施工期间从镇政府领取的款项合计为5078655元，该款项已经超过姜绪良应得的工程款，姜绪良应当返还超过其应得部分的。丁南宁系姜绪良雇佣的人员，大兴镇政府主张丁南宁承担责任的证据不足，对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、姜绪良于判决生效后十日内返还宿迁市宿豫区大兴镇人民政府1140405元；二、驳回宿迁市宿豫区大兴镇人民政府其他诉讼请求。案件受理费18166元，由宿迁市宿豫区大兴镇人民政府负担4173元，姜绪良负担13993元。二审中，姜绪良提供其与案外人费某某电话通话录音，费某某曾任大兴镇政府副镇长，曾代表大兴镇政府与姜绪良协商，录音内容旨在证明姜绪良曾与大兴镇政府之间签订土地出让协议，约定案涉工程项目系姜绪良受让土地后自行开发建设。大兴镇政府对录音的真实性予以认可，称费某某调离大兴镇政府时候曾转交一份书面土地出让合同，但合同双方并未签字，接手负责案涉工程项目有关事务的胡某某副镇长曾与姜绪良协商要求姜绪良缴纳土地出让金及工人工资保证金才能签订土地出让合同，但姜绪良拒绝缴纳该部分费用，后来镇政府决定回购该工程项目。本院认证意见为：大兴镇政府与姜绪良一致认可曾就案涉工程项目用地出让交由姜绪良开发建设事宜进行协商，并达成初步意见。至于双方是否最终达成一致意见，将结合其他证据对该争议予以认定。结合双方当事人在一审中提交的证据，二审对本案事实认定如下：大兴镇政府曾与姜绪良协商将原镇区植物油厂用房交由姜绪良拆除，拆除后土地出让给姜绪良开发建设住宅用房。在姜绪良将植物油厂用房拆除完毕并在该地块上建设住宅用房过程中，大兴镇政府于2019年1月24日召开“三套班子会议”，副镇长胡某某汇报案涉工程项目时称：“老油厂有2幢已经封顶，原计划作安置房使用，经三套班子初步研究，打算将项目收回。规划方案上8000平方米，造价795元/平方米，经与在建商商谈，回购价格初步定在890元/平方米，利润在10%左右…提请三套班研究”。2017年3月30日，大兴镇政府在名为“大兴镇原植物油厂地块新建住宅回购协议”合同书上加盖印章，该合同同时加盖江苏某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）印章，均无双方委托人或负责人签字。该合同载明：“为了加快高圩整村推进工程实施进度，经镇党委政府研究，决定将大兴镇原植物油厂地块新建住宅全部回购用于高圩村拆迁安置，现将回购事宜形成如下协议，供双方共同遵守：…三、回购单价890元/平方米。四、交房时间为2017年12月31日。五、回购款支付方式：一层封顶付工程款总额的30%，二层封顶再付工程款总额的30%，回购住宅竣工，配套到位且验收合格交付大兴镇政府后，再付工程款总额的30%，交付使用满一年质保期，无质量问题付清余款。六、某某公司的权利及责任：1.按照合同约定时间按时向大兴镇政府交付质量合格的回购住宅。2.严格按照相关行业规定标准及大兴镇政府认购户型图纸施工，否则，造成一切违约责任均由鼎博公司全权承担。3.某某公司所有新建住宅无权私自对外销售，竣工验收合格后，全部交付大兴镇政府用于拆迁户安置使用。七、大兴镇政府权利及责任：按照回购住宅施工进程支付回购款。…”2017年1月26日，姜绪良向大兴镇政府出具借条一张，载明借大兴镇政府现金30万元，用于支付农民工工资。2017年2月，姜绪良曾收到大兴镇政府价值88655元的砖。姜绪良委托姜某某作为工程项目负责人，丁南宁于2017年4月17日以姜某某名义向大兴镇政府出具收条一张，载明：“今收到宿迁市鼎盛新农村建设有限公司高圩村整村推进安置房回购款1634830元。”该收条落款处加盖江苏某某建设工程有限公司印章。当日的大兴镇政府资金使用审批单分管领导审核意见为“2016年底姜绪良个人借款30万元，此次拨款时足额扣还。”，财政所审核意见为“建议按验收单申请支付植物油厂安置房回购款，另姜绪良以个人名义已借支30万元未冲扣还，2月领用大兴砖瓦厂砖款88655元，由某某公司将砖款转存单位预算。”镇长审核意见为“根据三套班研究意见回购安置房，根据工程进度本次安排工程款25万元。”当日，大兴镇政府向姜绪平付款25万元。2017年3月起，姜绪良开始以大兴镇新兴家园项目部名义陆续销售案涉项目房屋。本院认为，姜绪良提供其与费某某的电话通话录音中，关于姜绪良与大兴镇政府之间存在土地出让合同事实，与大兴镇政府三套班子会议记录中计划将在建项目收回的内容相互印证，能够证明姜绪良与大兴镇政府之间存在案涉工程项目土地出让给姜绪良开发建设房屋的约定，姜绪良基于土地出让合同约定在土地上建设房屋。在工程项目建设过程中，大兴镇政府计划将全部项目回购，但现有证据不能证明已得到姜绪良的同意。大兴镇政府提供的与某某公司签订的项目回购合同载明内容为购买建好的房屋，且该合同签订时房屋已经基本建成，工程项目并非由大兴镇政府规划设计，大兴镇政府未对工程施工过程进行监理，也未组织对工程进行验收。大兴镇政府于2017年1月26日出借给姜绪良的30万元明确表示为姜绪良个人借款，并非支付的工程款；于2017年4月17日支付给姜绪良的25万元，明确载明为回购款，也并非工程款。虽然回购合同中载明支付“工程款”，但该约定名称不能改变合同性质。因大兴镇政府与姜绪良之间无建设工程施工合同关系的证据，也缺乏按照建设工程施工合同履行权利义务的事实，故不能将姜绪良与大兴镇政府之间合同关系定性为建设工程施工合同。案涉工程建设用地未经过合法出让程序，工程未取得规划许可，属于违法建筑。大兴镇政府现要求姜绪良将出售房屋所得款项交付给大兴镇政府，涉及到对房屋权属进行认定，故不属于人民法院民事案件受理范围。综上，一审将姜绪良与大兴镇政府之间关系定性为建设工程施工合同关系，系适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初737号民事判决；二、驳回宿迁市宿豫区大兴镇人民政府的起诉。一审案件受理费18166元，退还宿迁市宿豫区大兴镇人民政府；二审案件受理费15064元，退还姜绪良。本裁定为终审裁定。审判长  徐兵审判员  朱海审判员  孙权二〇一九年十二月二日书记员  袁满