北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14969号上诉人（原审互为原被告）：董利军，男，1973年11月15日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：胡楠，北京市达奥律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：安诚财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市东城区白桥大街22号主楼2层207室。负责人：刘军生，副总经理。委托诉讼代理人：李明，男，安诚财产保险股份有限公司北京分公司职员。上诉人董利军、安诚财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称安诚北分公司）劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初8759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董利军上诉请求：维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三、五项，改判安诚北分公司支付我2018年6月1日至10月31日期间基本生活费9436元、2017年11月至2018年5月工资差额16000元，本案诉讼费由安诚北分公司承担。事实和理由：关于2017年11月至2018年5月的工资差额，安诚北分公司未足额支付我上述期间的工资，并且其提交的《工资表》记载我2017年12月工资为24329．43元，而我该月实际领取的工资为3055．86元，安诚北分公司虽主张由于其公司失误将他人工资制作为我的工资，但其提交的证据不能证明其公司主张，故安诚北分公司应支付我该期间的工资差额；关于2018年6月1日至10月31日期间基本生活费，依据《北京市工资支付规定》，安诚北分公司应支付我2018年6月1日至10月31日期间的基本生活费数额应为9436元。董利军不同意安诚北分公司的上诉请求。安诚北分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判我公司无需支付董利军2018年6月至10月31日期间基本生活费7028元，本案诉讼费由董利军承担。事实和理由：首先，一审判决双方自2016年6月1日至2018年6月27日期间存在劳动关系，故双方自2018年6月28日之后不存在劳动关系；其次，董利军长期未能到岗，未主动跟我公司联系沟通，其在劳动合同中留存的联系信息发生变更亦未主动跟我公司说明，故依据双方签订的劳动合同相关条款的规定，我公司无需支付2018年6月至2018年10月期间的基本生活费。安诚北分公司不同意董利军的上诉请求。董利军向一审法院起诉请求：1．判令安诚北分公司支付董利军2016年6月1日至2018年10月31日解除劳动关系经济补偿金12500元；2．判令安诚北分公司支付董利军2018年6月1日至10月31日期间工资25000元。安诚北分公司向一审法院起诉请求：不支付董利军2017年11月至2018年5月工资差额16000元。一审法院认定事实：董利军2016年6月1日入职安诚北分公司，双方签订《劳动合同书》约定，工资由基本工资、绩效工资构成，基本工资每月3500元，绩效工资按安诚北分公司年度销售管理办法（2016版）；劳动合同期限为2016年6月1日至2019年5月31日。董利军称安诚北分公司2017年11月1日至2018年5月31日期间共计拖欠工资16000元。劳动仲裁中，安诚北分公司提交该期间段《工资表》，董利军对该证据真实性不持异议，其中2017年11月份及2018年1月至5月《工资表》中的实发数额能够与董利军提交的《银行对账单》相吻合，2017年12月安诚北分公司《工资表》中显示实发金额为24329．43元。董利军提交的中国建设银行对账单记载，安诚北分公司支付董利军2017年12月工资为3055．86元。安诚北分公司提出是误操作，其将其他员工12月工资误写为董利军2017年12月工资。安诚北分公司提交2017年12月25日中国建设银行单位客户专用回单显示，安诚北分公司向刘向东支付24329．43元。安诚北分公司称董利军自2018年1月起就不再到单位打卡上班了，单位一直与董利军联系，均未果，故单位将董利军2018年5月14日至6月13日未出勤状态记为旷工，并以此为由作出《除名通知书》，内容为“董利军：你在我司从事保险销售岗，5月份业绩为0,2018年截止5月末未完成销售计划，业绩考核不合格。自5月14日至6月13日，你在工作日未考勤，旷工23天，已违反公司考勤管理要求和员工管理制度。基于以上事项，根据《劳动法》《劳动合同法》及《销售管理及本办法（2018版）》和公司考勤管理办法及相关规定，北京分公司即日对你予以除名处理，解除劳动合同，且不再发放6月工资”。下面落款日期为2018年6月13日，盖有安诚北分公司的印章。安诚北分公司称曾将《除名通知书》邮寄给董利军，但因为邮寄底单丢失，无法证明邮寄状况。安诚北分公司称又通过公司内部办公系统的电子邮件方式将《除名通知书》送达给董利军本人，仲裁庭审中，安诚北分公司曾展示登录流程：进入公司内部系统网页、登录账户名ziying．guo@e-acic．com、登录密码abc123456，进入计划财务部郭紫英的账户，找到2018年6月27日的邮件，显示收件人为lijun．dong@e-acic．com，内容“董利军：你好，由于未取得你的详细地址，现将北京分公司通知发送至你处，如需原件请至公司领取”，其中附件状态为“对方已阅读”。董利军否认收到过任何形式的《除名通知书》，主张不符合单位解除劳动合同要件，不管是否合法解除，坚持以其提出的解除劳动合同时间，主张解除劳动合同经济补偿金。董利军在仲裁中称，安诚北分公司同意其自2018年5月起不用再打卡报到，2018年5月至10月均正常出勤，但安诚北分公司自2018年6月起就不再发放工资。安诚北分公司否认曾对董利军进行过类似承诺，称单位员工都需进行钉钉软件打卡。法院庭审中，董利军称，2018年5月董利军正常出勤，每周一和周五去单位开例会；2018年6月起安诚北分公司内部领导岗位调整，所以安排其待岗，例会随之取消。董利军主张于2018年10月30日以安诚北分公司拖欠2018年6月至10月工资及未缴纳2018年6月至10月社会保险为由解除劳动关系。《解除劳动关系通知书》通过邮件邮寄方式于2018年10月31日送达给安诚北分公司。安诚北分公司认可收到该邮件，但主张双方劳动关系于2018年6月已解除。董利军于2018年12月27日向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求安诚北分公司1．确认2016年5月1日至2018年10月31日存在劳动关系；2．支付解除劳动关系经济补偿金12500元；3．支付2017年11月1日至2018年5月31日期间工资差额16000元；4．支付2018年6月1日至10月31日期间工资25000元；5．支付2016年6月1日至2017年5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额60000元；6．支付2016年5月1日至2018年10月31日期间12．5天未休年假工资5747．13元。董利军在劳动仲裁称，2017年11月1日至2018年5月31日期间工资差额16000元，是按每月保底工资5000元为基数的工资差额。董利军在劳动仲裁中主张的2017年11月1日至2018年5月31日的工资16000元，是按每月保底工资5000元的差额计算。2019年4月该仲裁委裁决：一、确认2016年6月1日至2018年6月27日期间，董利军与安诚财产保险股份有限公司北京分公司存在劳动关系；二、安诚财产保险股份有限公司北京分公司于裁决书生效之日起10日内，一次性支付董利军2017年11月至2018年5月期间工资差额16000元；三、安诚财产保险股份有限公司北京分公司于裁决书生效之日起10日内，一次性支付董利军2016年6月1日至2018年6月27日未休年假工资5747．13元；四、驳回董利军的其他申请请求。双方均不服裁决，均向法院提起诉讼。一审法院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。安诚北分公司主张，2018年1月起董利军就不再到单位打卡上班了，单位一直与董利军联系均未果，故将董利军2018年5月14日至6月13日未出勤状态记为旷工。但安诚北分公司提交的工资表记载，2018年1月至5月安诚北分公司均按董利军正常出勤支付工资，安诚北分公司不能证明其所述，故安诚北分公司主张董利军2018年5月14日至6月13日旷工，法院不予采信；安诚北分公司提出解除劳动合同另一理由是，董利军5月份业绩为0,2018年截止5月末未完成销售计划，业绩考核不合格。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。安诚北分公司提出的解除劳动合同理由，不符合用人单位解除劳动合同的情形。关于工资差额。当事人对于自己提出的主张有责任提供证据予以证明。劳动合同约定董利军月基本工资为3500元。安诚北分公司已按劳动合同约定的工资标准支付董利军2017年11月至2018年5月工资；董利军并不能证明月基本工资5000元；另安诚北分公司提交的2017年12月25日中国建设银行单位客户专用回单，能够证明其在劳动仲裁中提交的工资表中的2017年12月份工资24329．43元，并不是董利军的工资；故安诚北分公司不同意支付董利军2017年11月至2018年5月的工资16000元，法院予以支持。安诚北分公司解除劳动合同依据的解除理由不能成立，另结合董利军提出的2018年10月31日解除劳动合同主张，及董利军认可2018年6月起被安排待岗，故安诚北分公司应支付董利军2018年6月至10月基本生活费。关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。安诚北分公司未支付董利军2018年6月至10月工资，2018年10月董利军要求解除劳动合同，并支付解除劳动合同经济补偿金，法院予以支持。具体数额，法院依据相关规定确定。双方同意仲裁裁决的2016年6月1日至2018年6月27日双方存在劳动关系，法院不持异议。双方同意仲裁裁决的，安诚北分公司支付董利军2016年6月1日至2018年6月27日未休年假工资5747．13元，法院不持异议。判决：一、确认2016年6月1日至2018年6月27日安诚财产保险股份有限公司北京分公司与董利军存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，安诚财产保险股份有限公司北京分公司支付董利军2016年6月1日至2018年6月27日未休年假工资5747．13元；三、自判决生效之日起7日内，安诚财产保险股份有限公司北京分公司支付董利军2018年6月1日至10月31日期间基本生活费7028元；四、自判决生效之日起7日内，安诚财产保险股份有限公司北京分公司向董利军支付解除劳动合同经济补偿金12500元；五、安诚财产保险股份有限公司北京分公司无需支付董利军2017年11月至2018年5月期间工资差额16000元；六、驳回董利军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，董利军在本案二审期间认可其月基本工资标准为3500元。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二、四项均表示认可，本院对此不持异议并对上述各项判决予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于工资差额，董利军认可其月基本工资标准为3500元，董利军提交的《银行对账单》及安诚北分公司提交的《工资表》显示，安诚北分公司已经依照劳动合同的约定支付了董利军2017年11月至2018年5月期间的工资。虽然安诚北分公司提交的《工资表》显示董利军2017年12月的工资为24329．43元，但安诚北分公司提交的2017年12月份业务人员工资清单以及中国建设银行单位客户专用回单可以印证，《工资表》中的该工资数额不应属于董利军，综合上述证据一审法院未予支持董利军关于工资差额的诉讼请求并无不当，本院对此予以确认。关于2018年6月1日至10月31日期间的基本生活费，董利军认可自2018年6月起被安排待岗，安诚北分公司自2018年6月起确未支付董利军工资，结合董利军因拖欠其工资及未缴纳社会保险提出解除劳动合同的时间，一审法院认定安诚北分公司应支付董利军2018年6月1日至10月31日期间的基本生活费7028元并无不妥，本院对此予以确认。综上所述，董利军、安诚北分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董利军、安诚财产保险股份有限公司北京分公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 卜晓飞审 判 员 王丰伦二〇一九年十二月三十日法官助理 朱 芸书 记 员 陈丹妮