浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1621号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张金华，男，1976年9月19日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张鑫铭，男，1979年12月26日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。 上诉人张金华因与被上诉人张鑫铭合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张金华上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案确定为场外炒股配资纠纷，就应将上诉人所持有的借据和炒股配资加以区别，不应将案涉借据作为支撑炒股配资逻辑思维印证的依据。借条出具时间为2017年10月1日，被上诉人第一次诉讼时的起诉状明确表述双方的炒股配资关系截止至当日，即当日是否发生上诉人亏欠被上诉人炒股资金25万元或借款25万元是本案关键。上诉人认为当天海通证券账户总资产达75.6万元，双方均确认没有发生25万元的借贷情形，自此后上诉人也没有使用过该账户。一审法院在审理时也要求被上诉人提供该日账户剩余款项信息，截止至今被上诉人未能提供，按照举证规则应由被上诉人承担不利责任，除去70万元的余款5.6万元，应由被上诉人返还上诉人。二、2017年4月6日至2017年9月15日被上诉人从海通证券账户提取的106700元，也应属于上诉人所有，被上诉人应当予以返还。三、上诉人从炒股账户中借取的12万元周转资金，在将11.9万元汇给被上诉人后，被上诉人尚有3.9万元没有转入该账户，该笔款项亦应属于上诉人。四、根据法律规定民间往来利息未约定或约定不明确的均视为不计息，原审认定所有利息支持存在错误。综上，原审判决认定事实有误，存在对不合法、不事实行为的过度保护，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。 张鑫铭辩称：一、根据本案涉及的诉讼程序查明的事实可知，双方在2017年10月1日书写借条的原因，系因当时股票账户出现保证金不足的情况，故由上诉人预估了一个数字，出具了相应借条，然后交付给被上诉人，此后亦由上诉人一直使用该股票账户。从提供的证据和一审法院列表，可以在交易明细中发现存在规律支付利息的相应记录，以及在（2018）浙11民终1227号判决书中即认定存在9000元利息，双方之间的聊天记录也可予以佐证，同时被上诉人提供的证据也能证明双方之间存在50多万元的借款。本案已经能形成证据链，证明上诉人在2017年10月1日以后仍然在使用海通证券账户，直至该账户最后停止结算的日期为止。二、上诉人提出的被上诉人提取的10万余元款项，一审法院已经进行认定，属于利息交付行为。至于其他款项，一审法院已经以详细的表格形式列明了各项款项的进出，一审事实认定无误。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 张鑫铭向一审法院起诉请求：一、被告张金华向原告张鑫铭归还本金25万元并支付利息至本金还清之日止（利息自2018年1月16日起按月利率1.8％计算）；二、由被告张金华承担本案诉讼费用。 张金华向一审法院反诉请求：1.判决张金华支付给反诉原告张鑫铭款项212200元；2.本案的诉讼费由反诉被告张鑫铭承担。 一审法院认定事实：被告（反诉原告）张金华因炒股需要资金，向原告（反诉被告）张鑫铭要求提供账户进行配资炒股。原告依据被告要求提供给被告账户和资金供其炒股使用，被告依约提供保证金15万元。缴纳保证金后，被告获得炒股账户的密码和使用权，并自行修改密码。 第一次炒股的炒股账户详细配资情况与结余情况如下表： 时间 款项性质 金额（元） 备注 海通证劵账户47×××08 2017-3-3 转入 张鑫铭配资 张金华缴纳的保证金15万元，张鑫铭扣除配资第一个月的利息9000元后转入 张鑫铭配资 2017-3-16 合计 其中张鑫铭配资70万元 2017-3-24 清算后转出 张鑫铭收回炒股配资 2017-3-30 269243.2 张金华的款项（含保证金转入下个账户） 第二次炒股使用账户的详细配资情况如下表： 时间 款项性质 金额（元） 备注 海通证劵账户47×××28 该账户之前余额 留存 1000.04 张鑫铭配资700000.04元 2017-3-24 转入 2017-3-27 2017-3-30 267743.2 上一个炒股账户张金华的款项（含保证金），原告扣除1500元转入 合计 967743.24 第二次使用的炒股账户配资完成后，原告（反诉被告）张鑫铭对于配资款项的利息在炒股账户中的扣除情况： 时间 金额（元） 时间 金额（元） 备注 2017-4-6 2017-4-17 2017-5-3 2017-5-15 2017-6-5 2017-6-14 2017-7-4 2017-7-14 2017-8-4 2017-8-15 2017-9-4 2017-9-15 2017-10-9 2017-10-16 2017-11-3 2017-11-15 2017-12-4 2017-12-14 张金华转账至张鑫铭个人账户，中院认定该笔转账用途为支付配资款利息 2018-1-4 2018-1-15 2018-2-7 炒股账户最后总资产 因被告（反诉原告）张金华需要资金周转而将第二次炒股账户中的资金转出的情况及归还情况： 时间 转出金额（元） 备注 时间 归还金额（元） 备注 2017-5-2 借出周转 2017-5-3到账 2017-6-9 张金华转账至张鑫铭个人账户，张鑫铭转入炒股使用账户 2017-10-11 张金华转账至张鑫铭个人账户，后未转入炒股账户。 中院认定该笔转账用途为归还转出的炒股资金 2017-6-27 借出周转 合计 还欠1万元未归还 合计 2017年10月1日，被告（反诉原告）张金华出具借条一份给原告（反诉被告）张鑫铭，借条载明：今向张鑫铭借人民币贰拾伍万整厘息1.8厘。原告（反诉被告）张鑫铭曾于2018年7月2日第一次向该院起诉被告（反诉原告）张金华与其妻子周春花民间借贷纠纷，要求两人向原告归还两笔借款，一笔为20万元及相应利息、另一笔为25万元及相应利息（本案纠纷款项）。该院经审理于2018年8月16日作出“（2018）浙1181民初1697号”民事判决，判令第一笔借款被告张金华需于判决生效之日起十日内返还原告借款本金14.30万元并支付利息（按月利率2%自2018年3月1日计算至2018年7月1日）、第二笔借款被告张金华需于判决生效之日起十日内返还原告借款本金5万元并支付利息（按月利率1.8%自2018年3月1日计算至2018年7月1日），同时驳回原告张鑫铭的其他诉讼请求。原告张鑫铭、被告张金华对判决结果不服提起上诉，在二审中，二审法院对上诉的两笔借款作出不同的认定：第一笔为民间借贷，事实清楚；第二笔为股票场外配资，需另案处理，并对与第二笔款项有关的几笔转账记录进行认定。后丽水市中级人民法院作出二审判决，判令撤销原审判决，针对第一笔借款被告张金华于判决生效之日起十日内返还原告张鑫铭借款本金14.30万元并支付利息（按月利率2%自2018年2月14日计算至款项付清日止），同时驳回原告张鑫铭的其他诉讼请求。原告（反诉被告）张鑫铭于2019年5月6日针对中院认定为股票场外配资款项（本案纠纷款项）第二次向该院起诉被告（反诉原告）张金华民间借贷纠纷，被告（反诉原告）张金华就本案诉讼提起反诉。 一审法院认为：本案第一个争议焦点为本案的案由问题，第二个争议焦点为2017年10月1日后被告是否还在使用案涉炒股账户，第三个争议焦点为炒股账户实际亏损的款项。关于本案的案由问题，案涉款项虽有借条为据，实际具有场外配资性质，原、被告的辩论意见也一直围绕炒股账户款项进行，丽水市中级人民法院亦确定本案纠纷款项性质为股票场外配资，因最高人民法院公布的《民事案件案由规定》未将该类纠纷列为单独案由，该院将本案纠纷案由确定为合同纠纷。被告在庭审中自认其的确两次使用原告提供的配资账户进行炒股，且当庭阐明配资炒股的盈亏分配及风险承担规则：配资人提供账户及资金，仅向炒股账户使用人收取利息，账户使用人使用账户进行炒股，掌握交易密码，自由进行股票买卖，自负盈亏，配资人不参与盈利分配及风险承担，掌握资金密码，负责资金转入与转出，当资金出现亏损时，先行扣除保证金，保证金扣完后，待炒股账户使用人补足保证金后方可继续使用，否则配资人可以通过强制平仓来保证其出资款项不受损失。原、被告双方关于第一次配资炒股账户的使用及清算情况并未产生争议，仅对原告在第一次配资炒股使用的账户中先后进行扣款9000元、1500元的行为产生矛盾，原告没有提供足够证据证明对第一次配资炒股使用的账户资金进行扣款的行为存在事实依据或法律依据，故原告应向被告返还相应扣款，反诉原告提出的本诉被告应向其返还第一次配资炒股使用的账户中本诉被告进行的扣款10500元的主张，该院依法支持。关于被告（反诉原告）张金华在2017年10月1日之后是否还在使用案涉炒股账户问题。根据原告持续性、规律性（每月两次，且日期较为固定，金额出入不大）地自第二次炒股账户开始使用之日起至清算前对炒股账户资金进行利息的划扣，原告曾在微信聊天记录中告知被告已进行第3期利息的收取，且被告于2017年12月14日主动将第18期利息9000元打入原告个人账户，结合被告张金华在2018年2月7日后微信聊天记录中仍承认尚欠原告50多万（包含本金及利息，其中20万及相应利息已另案处理）可以得知，原告主张被告于2017年10月1日后仍在使用炒股账户，符合本案事实，该院予以认定。被告抗辩其在2017年10月1日后没有继续使用炒股账户，且没有产生本案争议款项25万元及利息的债务，因没有提供足够的证据证明，故该院不予采纳。反诉原告提出反诉被告应向其返还2017年12月14日转账的9000元的主张，缺乏事实依据和法律依据，故该院不予采纳。关于炒股账户实际亏损的款项。根据原、被告提出的本案借条出具的缘由，原告主张当时出具借条的缘由系因账户出现亏损后，被告不补充保证金，原告对炒股账户亏损情况结合现状进行大概清算亏损在25万元后，让被告先行出具借条（实系欠条），等炒股账户清算后，最后亏损情况也的确与借条所载借款金额相近，故没有重新出具借条，与本案事实基本相符合，该院予以认定；被告主张借条出具时炒股账户总资产为75.6万元，并未亏损且之后其没有使用炒股账户，后来的账户盈亏应由原告自负，被告虽主张借条与炒股账户无关，双方仅达成了借款的合意，后期本诉原告并没有交付借款的事实行为，但被告作为一个有完全民事行为能力的成年人，应知晓向相对人出具借条将产生的法律效力，签字后没有交付借款也没有拿回、撕毁借条，不符合常理，故被告的该项主张缺乏事实依据和法律依据，该院不予采纳。反诉原告没有提供证据证明其提出的2017年10月1日第二次炒股账户总资产为75.6万元，反诉被告应向其返还5.6万元的主张，该院不予采纳。根据原告的主张，结合原、被告提交的转账记录可知，第二次炒股使用账户最初总资产应为原告的出资及最初对保证金的扣款、第一次炒股账户结余转至第二次炒股账户及扣款，即70万元+9000元+1500元+267743.2元，共计978243.2元。后结合被告因周转需要而由原告转出，后被告又部分归还的情况，可知第二次炒股使用账户剩余总资产为465450元+1500元+9000元+30000元，反诉原告主张的汇入反诉被告银行账户用于归还之前从炒股账户中周转出的款项的3万元，反诉被告未转入炒股账户，应予以返还，该院将该款项计入第二次炒股账户的剩余总资产中。结合被告当庭阐明的配资炒股账户的对于出现亏损的通用规则，由于本案被告并未补充保证金，以至双方通过出具借条的形式，来保证配资人，即本诉原告的资金不受损，故最后该炒股账户亏损的配资人出资额为194050元，与借条载明的25万元相差不太大，与原告主张相符合，但应根据实际亏损情况来予以返还。原告于2017年4月6日起对配资账户扣划利息，至2018年1月15日，共扣利息177700元，平均每月17770元，按本金70万计算，被告实际支付的利息利率不超过年利率36%，故原告不需向被告返还利息款。双方虽未提供支付利息的书面依据，但根据被告主动支付利息情况，故反诉原告提出的双方并未约定支付利息、其转账款项并非支付利息，反诉被告应向反诉原告返还其扣取的第二次炒股账户的资金的主张，该院不予支持。双方清算后出具的借条载明借款利率为“厘息1.8厘”，原、被告双方对该约定产生歧义，依据书面表述，无法判断“厘息1.8厘”系年息还系月息，故应视为约定不明，但原告可以按年利率6%向被告主张起诉之日起的逾期利息。根据原告主张，借条系对炒股账户清算后的一个亏损预估，实际应依最后清算情况为准，故炒股账户清算前的利息利率应依双方之前的约定和支付情况为准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张金华于判决生效之日起十日内返还张鑫铭配资款194050元并支付逾期利息（按年利率6%，自2019年5月6日起计算至借款还清之日）；二、驳回本诉原告张鑫铭的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张金华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5050元，由被告（反诉原告）张金华负担4181元，原告（反诉被告）张鑫铭负担869元。反诉案件受理费4483元，由反诉原告（被告）张金华负担。 二审程序中，被上诉人张鑫铭未提交新证据。上诉人张金华提供证据如下：被上诉人在（2018）浙1181民初1697号中提供的上诉状一份，待证：对案涉25万借条产生的事实，被上诉人陈述“截止到2017年10月1日账户剩余金额为45万元，被告为此向原告出具借条”，该陈述与被上诉人答辩相悖，且被上诉人应有义务提供该日资产余额为45万元的证据，截止至今均未提供。上诉人认为该日账户余额为75.6万元，应为盈利状态，案涉25万元借条属于另外的法律关系，不能在本案中予以认定。被上诉人质证认为：因被上诉人与上诉人账户款项往来较多，在起诉时对事实记忆不清，之后向账户实际持有者要求明细，发现描述错误，且该账户打入的款项为967743.24元，即使如被上诉人陈述当日金额为75.6万元，亦存在21万元的亏损，当时由于出现亏损。上诉人又未补足保证金，所以认为没有盈利。本院经审查认为：被上诉人对证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认，但根据一审法院查明的事实，海通证券账户第二次配资时原始资金为967743.24元，张鑫铭提供了70万元配资款，根据双方约定的配资比例张金华应提供20万余元的保证金，上诉人自认当日账户余额为75.6万元，该账户应处于亏损20余万元的状态，而张鑫铭陈述“账户内剩余45万元”系基于70万元配资款扣除25万元借条后剩余45万元的理由，具有合理性，故不能仅以该证据否定被上诉人本案诉请。 经审理，本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。 本院认为，双方争议的海通证券账户，属于配资人张鑫铭应张金华要求向其提供的配资账户。根据上诉人阐明的配资账户使用规则，由配资人提供账户及资金，账户使用人支付一定比例的保证金后对该账户进行股票买卖，自负盈亏；如果出现亏损则先由使用人在保证金范围内进行扣除，保证金扣完后使用人需补足保证金，否则配资人可以通过强制平仓以保证其出资款项不受损失。上诉人张金华主张在2017年10月1日之后，即对案涉配资账户不再使用，就该主张本院不予支持，理由如下：首先，海通证券账户自2017年3月3日启用后，由上诉人更改了账户密码进行使用，现上诉人主张在2017年10月1日因双方结算行为停止使用该账户，却未能提供相应的结算凭证，且从配资账户交易明细来看，账户中的交易方式及款项转出在10月1日前后保持一致性，特别是2017年12月14日在该账户未扣划资金的情形下，上诉人从自己个人账户向被上诉人汇款9000元，该金额和转账时间均与配资账户定期扣划资金具有高度吻合性。其次，根据上诉人的反诉主张，在以该日为结算点的情形下，被上诉人应返还21.22万元款项（包括扣除张鑫铭的配资金额后账户剩余资金6.65万元、未补足至账户内资金3.9万元及被张鑫铭领取的10.67万元），但对于上述款项，上诉人未在其主张的结算日要求被上诉人出具相关债务凭证，截止本案涉诉时也无证据证明上诉人曾就该部分款项向被上诉人主张其权利，甚至于在被上诉人向其微信催讨债务时，上诉人也未提出相应主张，该行为方式与其主张明显存在相悖之处。第三，第二次使用配资账户时被上诉人提供了70万元配资款，根据配资规则张金华应在出现亏损时补足保证金，在10月1日被上诉人陈述系因上诉人以出具案涉借条的形式替代补足保证金，才将账户继续供上诉人使用，结合借条出具时间和配资70万元需要提供20余万元保证金的比例基本相符等因素来看，该解释具有合理性。综合分析以上情形，上诉人主张在2017年10月1日后不再使用案涉配资账户，理由不能成立。 基于前述分析，上诉人主张该借条系双方达成借款合意但未收到款项，致使借条未生效，但无法就其放任他人长期持有对己不利的债权凭证的行为作出合理解释，同时根据被上诉人一审提供的微信催款记录，在被上诉人两次主张双方之间存在50万元（包含另案生效判决认定的20万元借款与本案25万元借条及利息）的债权债务关系时，被上诉人均未提出异议，仅表示要求给予宽限时间，案涉借条亦经另案生效判决认定系因双方股票场外配资而出具的债权凭证，故上诉人该主张没有事实和法律依据，其要求返还盈余66500元，依据不足。关于双方之间是否存在利息约定的问题。本案中双方没有书面合同，但配资账户自2017年4月6日起至2018年1月15日，基本按照月均两次，金额较为固定的方式对账户内款项进行扣划，即使在上诉人认可其操作账户的2017年10月1日前，对于持续、规律扣划资金的行为，未有证据证明上诉人对此存在异议，且在2017年12月14日，上诉人通过自有账户向被上诉人支付9000元款项，该笔金额经生效判决认定属于支付本案利息款，故一审认定第二次配资中双方存在利息约定，并无不当。至于上诉人主张应返还的3万元和0.9万元，一审法院在认定本案返还数额时已经对3万元予以了扣减，而根据前述认定，0.9万元应系被上诉人支付的利息，综上，上诉人上诉请求返还21.22万元的主张，本院亦不予支持。 综上所述，张金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4181元，由上诉人张金华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶晓生 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 陈 莉 -??12?-