云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终2659号上诉人（原审被告）：贾荣法，男，汉族，1974年6月13日生，云南省曲靖市罗平县人，农民，初中文化，住云南省曲靖市罗平县。被上诉人（原审原告）：尹道红，男，汉族，1982年5月19日生，云南省曲靖市罗平县人，农民，小学文化，住云南省曲靖市罗平县。上诉人贾荣法因与被上诉人尹道红农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2019）云0324民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贾荣法上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人尹道红的诉讼请求。2、判令被上诉人尹道红赔偿因违约、阻工等行为以及上诉人贾荣法返工重挖桩造成的损失。3、判令本案全部诉讼费用由被上诉人尹道红承担。事实和理由：1、根据《合同法》的规定，被上诉人尹道红作为承揽合同先履行义务方，尚未按合同约定履行合同义务，上诉人贾荣法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付价款。2、原判认定事实错误，证据采信不当。被上诉人尹道红定桩、挖桩位置不准确，导致桩位偏移、面积减小、房屋受理不够等后果，构成违约，给上诉人贾荣法造成的损失应由其承担。3、原判按43.5米计算回填方工程价款错误，应按39米予以计算，为1950元。被上诉人尹道红未作答辩。被上诉人尹道红向一审法院起诉请求：1、判令被告贾荣法支付原告尹道红挖桩、浇桩等相关施工费用11321元；2、判令案件受理费由被告贾荣法承担。一审法院认定事实：2019年3月，原告尹道红与被告贾荣法达成口头协议，由原告承包对被告位于钟山乡政府门口的宅基地进行地基挖桩坑、浇筑桩坑建筑施工工程，双方一致同意，土方80元/立方米，回填方110元/立方米，石方240元/立方米，护壁50元/平方米。相关施工费用由原告施工完毕后，双方再进行结算。2019年4月底，原告完工后遂与被告结算，双方因回填方及石方工程量存在差异未能结算。后建筑主体施工人员入场后发现，原告所筑桩坑有三个存在“偏心”情况，地基钢筋钎梁不能架设在桩坑的中心位置。被告遂以原告工程不合格拒不结算。后双方经钟山乡鲁邑村人民调解委员会调解，双方达成人民调解协议，采取补救措施（补桩），由被告负责原料，原告负责施工，由被告补给原告部分误工费1000元。付款方式为工程完工后，前后账务算清，一次性付清。补救工程时限为2019年5月15日。原告未在协议期限内及时采取补救措施，2019年5月11日，被告请世家华来进行补桩，原告进行阻止致使未能施工，被告给付世家华误工费500元。补救期限届满后，原告仍未采取补救措施，被告另请贾荣林在“偏心”的三个桩坑外重新加挖了三个桩坑，以便利用地基钎梁辅助受力，支付贾荣林补桩费用12440元。后原告多次请求支付款项，被告以原告工程存在问题，且违反人民调解协议拒付款项。一审法院认为，本案双方争议焦点是原告对其承揽被告宅基地挖桩、浇筑工程构筑的桩坑存在“偏心”是否应承担责任。即被告认为原告施工存在过错的抗辩能否成立。双方发生争议后经人民调解组织调解自愿达成协议，以新的合同方式，确定双方互有权利义务，目的主要在于化解双方纠纷，但因双方对各自责任仍存争议，导致人民调解协议未能按期履行，被告家又另找他人实施补桩工程。现房屋主体已建造，人民调解协议已无法履行。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方系口头协议，由原告承揽被告宅基地建设挖桩、浇桩工程事宜，桩位的确定关系建筑整体设计，理应由房主即被告负责。原告及被告妻子在房产公司拉线定桩及圈定桩坑位置及被告挖桩施工过程中，被告并未对桩位提出异议。被告在浇筑前发现其中一个桩坑未挖到石头，提出异议后原告进行了补救。由此可见，原告雇请世家亮等人具体挖掘施工，经被告验收后才进行浇筑，双方已经进入结算，只因部分方量有争议而未能结算。因此，被告已经完成工作且向原告交付工作成果。根据原告提供的照片显示，其挖桩、浇筑的桩坑位于原告建筑范围内，即房产公司划定的建筑面积范围内，而被告补桩坑位在建筑面积外。根据视频资料显示，被告所建房屋地基钎梁、立柱仍处在原告浇筑的桩坑位置上。目前被告已经建筑房屋主体，原告浇筑的桩坑已被实际使用。根据被告方陈述，被告建盖房屋，如需使用其宅基地范围外的面积，应由被告与房产公司协商，原告无权占用建筑面积外的土地施工。综上，原告对其施工构筑的桩坑存在“偏心”不应承担相应责任。被告另雇他人在建筑面积外进行补桩工程，补桩工程应理解为新增工程，受益者为被告。因原告实施的工程中无过错，被告支付补桩的费用不能认定为因原告造成的损失。被告主张原告未按期履行补救工程，造成其误工等损失，因未提供相应证据予以证明，故对被告的上述辩解及主张不予支持。针对双方工程量差异，原告主张回填方按桩口高度计算。被告主张回填方每个洞口减50公分，理由是洞口高出地面50公分，那里没有挖过土，不算回填，所以减50公分。因浇筑的桩口高出地面，要进行后续施工，当然要回填平整，故回填方量支持原告主张。因原告施工过程中，有一个桩坑未挖到石头，双方以此应按石方还是按土方计算存在争议。因未挖到石头，故此方量支持被告主张按土方计算，不支持原告按石方计算。原告挖桩、浇筑具体工程价格为：石方8米×240/立方米=1920米、回填方43.5米×110元/立方米=4785元、土方27.8米×80元/立方米=2224元、护壁44平方米×50元/米=2200元，共计11129元。依照《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除调解协议”的规定，根据双方在人民调解协议中的约定，应由原告采取补救措施（补桩），由被告负责原料，原告负责施工，由被告补给原告部分误工费1000元。因人民调解协议系双方自愿达成，原告未及时补救施工，在被告雇请世家华施工过程中进行阻止但却不采取补救措施，后被告在补救期满后另请他人采取了协议确定的补救措施。原告违反人民调解协议确定的义务，依据双方约定的权利义务，因被告已另请他人完成原告约定的义务，原告应按双方协议约定，给付被告误工费1000元，且承担其阻止世家华施工给被告造成的误工费500元，故在被告应给付原告的工程款上扣减1500元。综上所述，对原告尹道红的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：被告贾荣法于本判决生效后十日内给付原告尹道红挖桩、浇桩工程款9629元。案件受理费50元，由原告尹道红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”2019年3月，上诉人贾荣法与被上诉人尹道红达成口头协议，上诉人贾荣法将位于钟山乡政府门口的宅基地地基挖桩坑、浇筑桩坑建筑施工工程承包给被上诉人尹道红施工，双方约定土方80元/立方米，回填方110元/立方米，石方240元/立方米，护壁50元/平方米。结合案涉工程的性质，上诉人贾荣法与被上诉人尹道红形成农村建房施工合同法律关系。上诉人贾荣法实际接受被上诉人尹道红施工的工程并实际使用。2019年5月，双方因工程质量问题发生争议，经人民调解组织调解自愿达成协议，但未按协议约定实际履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，承包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”结合双方当事人陈述及一、二审审理查明的事实，案涉工程确实存在质量问题，且被上诉人尹道红未予修复、补救，构成违约，上诉人贾荣法有权要求减少支付工程价款。关于减少工程价款的具体金额，上诉人贾荣法在一审中提交的用于证明其针对工程质量问题作出补救遭受的损失的证据，来源的合法性及内容的客观真实性不能确认，被上诉人尹道红不予认可，不能作为本案定案依据使用。上诉人贾荣法主张应按39米计算回填方工程价款无事实依据，不予支持。原判对本案挖桩、浇筑的工程价款的认定即石方8米×240/立方米=1920米、回填方43.5米×110元/立方米=4785元、土方27.8米×80元/立方米=2224元、护壁44平方米×50元/米=2200元，共计11129元，并无不当，二审予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的?赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金查过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，确认被上诉人尹道红应得到支持的工程款为：11129元×70%=7790元。综上所述，上诉人贾荣法的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省罗平县人民法院（2019）云0324民初1826号民事判决；二、上诉人贾荣法于本判决生效之日起十日内支付被上诉人尹道红工程款7790元；三、驳回被上诉人尹道红的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由上诉人贾荣法负担；二审案件受理费100元，由上诉人贾荣法负担70元，被上诉人尹道红负担30元。本判决为终审判决。审判长 余 瑾审判员 敖显外审判员 时劲松二〇一九年十二月十一日书记员 张雪怡