江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9267号上诉人（原审原告）：周广超，男，汉族，1995年7月21日生，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：正东企业管理服务外包（上海）有限公司，住所地上海市静安区梅园路77号1910室。法定代表人：刘鹤君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳艳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区清凉门大街39号中海大厦13层01单元。负责人：陈盛，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：口碑（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路55620号。法定代表人：邵钰，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁玲萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋倩倩，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京外企市场营销顾问有限公司上海闸北分公司，住所地上海市静安区江场三路250号310室。负责人：宋菲菲，该公司总经理。上诉人周广超因与被上诉人正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）、北京外企市场营销顾问有限公司上海闸北分公司（以下简称北京外企闸北分公司）、口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京公司）、口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院于2019年9月24日作出的（2019）苏0106民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。北京外企闸北分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周广超上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、周广超与北京外企闸北分公司、正东公司并非外包关系，而是劳务派遣关系，一审法院没有查明事实。北京外企闸北分公司、正东公司从未管理过周广超，周广超的实际管理者是口碑公司，所有工作都是向口碑公司汇报，执行的也是口碑的考勤规则，周广超一审提交的很多证据可以证明其六点钟下班后存在加班。正东公司只负责签订劳动合同以及代发薪资、社保缴纳，从未讲过是不定时工作制。二、周广超每天早晨在九点半之前进行定位打卡考勤，晚上18点钟以后进行加班，钉钉截图拜访小记有定位功能，可以证实加班的情况。北京外企闸北分公司、正东公司从未与周广超有过任何联系，北京外企闸北分公司、正东公司所说周广超工作时间不受用人单位监督，无事实依据。三、对于正东公司提出的对日常出勤没有硬性要求，从未安排周广超进行加班，周广超是在保证完成工作内容前提下自主安排加班的情况与事实不符。口碑公司直接管理周广超，正东公司不知道周广超在口碑的工作情况。从提交的截图证据中可以看到口碑工作台考勤规则，周一到周六（9:30-18:00)是定时上班下班，但实际下班并非是18:00，而是等到餐厅晚上打烊。加班并非自愿，而是公司需要晚上在餐厅做地推。每天工作超过8小时的加班，是真实存在的。四、北京外企闸北分公司、正东公司只负责劳动合同签订、代发薪资、社保缴纳，日常所有工作都有口碑公司管理。口碑公司提出的口碑APP推广由北京外企闸北分公司、正东公司负责，没有证据可以证明。五、口碑公司管理者李九玲（花名：浪伊）在群里实际管理过周广超。综合所述，周广超同北京外企闸北分公司、正东公司实际为劳动派遣关系，北京外企、正东公司提供的上海社保局特殊工时制备案，不适用于本合同。请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判。正东公司辩称，不同意周广超的请求事项。正东公司在与周广超签订劳动合同时，已告知周广超是做外勤工作，双方约定为不定时工作制。正东公司在2018年1月22日已经获得《准许企业实行其他工作时间制度决定书》，周广超的外勤工作工时已获得行政许可。周广超入职后，正东公司对于周广超所属的外勤岗位不实行考勤，周广超保证完成其工作的前提下自主安排其工作时间，在此期间正东公司从未安排周广超从事任何加班工作。口碑南京公司辩称，口碑公司先后与外企上海公司、正东公司签订服务合同，约定由北京外企闸北分公司、正东公司负责口碑软件的推广。口碑南京公司与北京外企闸北分公司、正东公司进行对接，负责南京地区的推广业务、落实口碑公司签订的服务合同内容。周广超是北京外企闸北分公司、正东公司为了履行服务合同的内容而指派的工作人员。该事实可以由周广超提交的证据予以印证。口碑南京公司是口碑上海公司的分支机构，本身不具有承担责任的民事能力。北京外企闸北分公司、正东公司就周广超所在的岗位均已经申请不定时工作制，并且在劳动合同中也明确告诉了周广超，因此，周广超主张加班费没有依据。口碑公司辩称，口碑公司从未以任何形式向周广超分配工作任务，也未对周广超进行用工管理。口碑公司是与北京外企闸北分公司、正东公司建立服务合同关系，并将该南京区块的服务需求交由口碑南京公司与北京外企闸北分公司、正东公司进行对接。口碑公司并不直接参与南京区块的业务，即使因为业务的执行需求，口碑南京公司与上诉人存在接触也是口碑南京公司的行为。口碑南京公司并不是口碑公司的分支机构。北京外企闸北分公司和正东公司就周广超的岗位已经申请了不定时工作制，也明确告知了周广超，周广超主张加班费于法无据。北京外企闸北分公司未到庭答辩。周广超向一审法院起诉请求：正东公司、北京外企闸北分公司、口碑南京公司、口碑公司向周广超支付2018年8月27日至2019年1月31日延时加班工资23607.93元（2018年7月30日-2019年1月31日工作日加班14358.5元；2018年7月30日-2019年1月31日法定公休日加班9249.43元）。事实和理由：周广超于2018年7月30日进入口碑南京公司，岗位为客户经理，实际劳动合同与北京外企闸北分公司签订，合同期限自2018年7月30日至2019年7月30日。在合同履行过程中，临时接到口碑南京公司人事通知，与正东公司签订劳动合同，合同期限自2018年12月1日至2021年11月30日。自入职口碑南京公司以来，公司实际上班时间为早上9:30至晚上21:00、22:00。早上9:30到公司安排当日工作计划，会议结束后去区域拜访餐饮客户商谈合作，晚上18:00至21:00至门店商品店或到公司进行开会总结培训等工作，工作强度大，身心十分痛苦。实际每天工作时长已经严重超过劳动法规定的每天8小时、每周40小时的规定。公司未按照国家及地方政府有关规定，安排员工同等时间的调休，且未发放加班工资，违反劳动法规定，周广超经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2018年6月12日，口碑公司与北京外企闸北分公司签订服务合同，约定由北京外企闸北分公司向口碑公司提供服务外包及人才推荐服务，合同期限自2018年6月12日至2019年6月30日，服务人员在向口碑公司提供服务期间应当遵守北京外企闸北分公司的规章制度，接受其工作指令，服从北京外企闸北分公司管理，该合同效力及于口碑公司及其关联公司。2018年9月27日，口碑公司又改与正东公司签订服务合同，期限自2018年9月1日至2019年8月31日。口碑公司向北京外企闸北分公司、正东公司支付服务费，北京外企闸北分公司、正东公司向口碑公司开具全额发票。周广超于2018年7月30日入职北京外企闸北分公司，与北京外企闸北分公司签订劳动合同，期限自2018年7月30日至2019年7月30日，合同约定北京外企闸北分公司安排周广超在口碑项目服务部门，从事客户经理-本地生活-南京工作，工资为4000元/月，北京外企闸北分公司实行不定时工作制，不设固定考勤时间，劳动者根据自身工作特性合理安排工作时间并保证完成工作任务，经批准实行不定时工作制职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。2017年3月29日，北京外企闸北分公司获得北京市朝阳区人力资源和社会保障局颁发的《准予行政许可决定书》，载明准予你单位实行综合计算工时工作制、不定时工作制。2018年11月30日，北京外企闸北分公司、正东公司、周广超签订三方协议，约定周广超与北京外企闸北分公司解除劳动关系，与正东公司签订劳动合同，周广超在北京外企闸北分公司的工作年限视为在正东公司的工作年限，周广超与正东公司解除劳动合同时，其经济补偿金年限按照相关法律规定计算，三方确认2018年11月30前周广超与北京外企闸北分公司劳动关系存续期间相互的权利义务与正东公司无关，周广超与北京外企闸北分公司劳动关系存续期间的权利义务确认已经结清，双方再无其他争议并保证不再因此向对方主张权利或正东公司主张任何法律责任的权利。2018年12月1日，正东公司、周广超签订劳动合同，期限自2018年12月1日至2021年11月30日，约定其工作岗位为外勤（客户经理）岗位，实行特殊工时制，月工资4000元。2018年1月22日，正东公司获得上海市静安区人力资源和社会保障局办法的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，明确自2018年2月1日至2019年1月31日期间实行其他工作时间制度，其中高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制，单位应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利。2019年3月19日，周广超向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。3月20日，该委出具不予受理通知书，周广超诉至法院。一审审理中，周广超提供其工作安排微信截图，显示其在Super-管理中心、RKA组长群、新RKA组长群、南京军区RKA团队、浪啊浪等群进行联系签到、工作安排，签到时间有差异，没有规律，如原告所称2018年9月23日晚上11：38打车回家，存在额外加班2小时；10月27日10:03被新RKA组长群要求在当日上午签到；10月30日晚上12:28打车下班加班5小时。以及被通知何时到公司开会、汇报工作成果等。另外，周广超陈述其知晓北京外企闸北分公司、正东公司与口碑公司之间的外包关系。一审法院认为，周广超分别与北京外企闸北分公司、正东公司签订劳动合同，而北京外企闸北分公司、正东公司先后与口碑公司签订外包服务合同，周广超亦知晓双方的外包关系，故周广超主张加班工资的相对方应为北京外企闸北分公司、正东公司。而北京外企闸北分公司与正东公司在与周广超签订的劳动合同中均明确实行不定时工时制或特殊工时制。根据《中华人民共和国劳动法》第39条的规定，企业因生产特点不能实行标准工时制规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。本案中，北京外企闸北分公司与正东公司的不定时工作制已经劳动行政部门审批，周广超的工作岗位是外勤人员，也符合不定时工作制的条件。故周广超主张延时及双休日加班工资并无法律依据。另外，从周广超提供的证据来看，其上班签到时间为9:00左右，此后其在外进行外勤工作，工作时间不受用人单位监督，何时下班也不需要打卡考勤。其亦未能提供用人单位在实际执行合同时改变了原合同约定的不定时工时制或特殊工时制的工作模式的有效证据，其零星的签到行为及接受工作安排行为并不足以证明其工作模式的改变。其主张延时与双休日加班也无事实依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回周广超的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，各方当事人未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实没有异议。本院对各方无异议的事实予以确认。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于周广超主张的其与正东公司、北京外企闸北分公司之间是劳务派遣关系、不受正东公司、北京外企闸北分公司的管理，周广超应当适用口碑公司的考勤规则的上诉理由。本院认为，周广超系和北京外企闸北分公司、正东公司签订劳动合同，其在一审中亦陈述其知晓北京外企闸北分公司、正东公司和口碑公司之间的外包关系，周广超所述的定位签到截图、和李九玲的聊天截图并不能证明其应当适用口碑公司的考勤规则、亦不能证明其与口碑公司之间存在劳动关系，故对于周广超提出的该上诉理由，本院不予支持。周广超的劳动合同中已明确约定实行不定时工时制或特殊工时制，故对于周广超主张的其在下班之后工作属于加班的上诉理由，本院不予采信。一审法院根据双方当事人的陈述和提交的证据，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，认定周广超主张延时及双休日加班工资不具有法律依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  雒继周审 判 员  桂 艳二〇一九年十二月二十五日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳