呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4529号上诉人(原审原告)：邓军，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人(原审原告)：张静，女，住河北省沧州市东光县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张又才，北京京师（呼和浩特）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张常明，北京京师（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：倪新民，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告)：准格尔旗新都加油站，住所地内蒙古自治区。投资人：倪新民。上诉人张静、邓军因与被上诉人倪新民、准格尔旗新都加油站（以下简称新都加油站）企业承包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张静、邓军委托诉讼代理人张又才、张常明，被上诉人倪新民（新都加油站投资人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张静、邓军上诉请求：一、请求依法撤销一审判决的第一项、第三项;二、依法判令倪新民、新都加油站立即向邓军、张静支付剩余投资款人民币55万元(即135万-80万=55万元);三、依法判令倪新民、新都加油站向邓军、张静支付违约利息人民币32．4万元(以135万元为基数按照月息2分的标准，从2018年10月13日暂计算至2019年10月12日，此后利息由人民法院按此标准计算至款项实际还清之日);四、依法判令倪新民、新都加油站支付邓军、张静劳动工资人民币135384元、其他费用人民币306600元(暂参照2018年内蒙古自治区交通事故案件赔偿标准，自2018年10月13日计算至2019年10月12日，此后由人民法院计算);五、依法判令倪新民、新都加油站在上述债务清偿之前不得干涉张静、邓军对新都加油站的经营管理权，禁止倪新民、新都加油站自行经营该加油站或擅自对外出租、转让等行为;六、依法判令倪新民、新都加油站承担邓军、张静二审律师代理费2万元;七、依法判令倪新民、新都加油站承担本案一审、二审全部诉讼费用(含保全费等)。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。《还款协议书》第6条和《还款承诺书》第4条明确:未还清款项前邓军、张静不移交加油站的经营权。根据上述约定，在倪新民、新都加油站清偿全部债务前，邓军、张静可合法占有加油站房屋，邓军、张静不存在履行瑕疵。二、一审判决认为倪新民已经履行合同主要义务，不构成根本违约，属法律适用错误。根本违约和一般违约均需承担违约责任，区别在于：一方当事人根本违约时，另一方可解除合同;而当事人一般违约时，仅可主张违约赔偿。案涉协议约定三期还款中任何一期没有按时还款，即构成违约，邓军、张静仅依据合同约定主张违约责任，并非主张解除合同，因此并不涉及倪新民是否构成根本违约。三、一审未依照《还款协议书》和《还款承诺书》约定的违约责任进行判决，有违公平原则和意思自治、有约必守的契约精神。1．新都加油站无成品油零售经营许可证，是导致《加油站承包经营合同》解除的关键因素。加油站正常经营需有“成品油零售经营批准证书”，双方签订《加油站承包经营合同》时，倪新民保证加油站经营手续齐全、合法有效。合同签订后，倪新民拒绝移交成品油零售经营批准证书，后提交虚假的成品油零售经营批准证书复印件一份，导致邓军、张静无法正常经营。因此，合同解除的过错完全在倪新民、新都加油站一方。2．因加油站无法正常经营，合同目的无法实现，为尽快收回投资，邓军、张静在实际投资额为135万元的情况下，被迫作出巨大利益让步，与倪新民签订了仅需偿付100万元的《还款协议书》，同意倪新民、新都加油站分三期履行还款义务。而倪新民再次违约，未足额还清第二期款项。根据《还款协议书》的约定，理应承担违约责任。4．《还款协议书》第五条明确约定未按约定还款时，倪新民、新都加油站需以实际投资135万元向邓军、张静支付，同时以实际投资135万元为基数按月息二分支付利息是双方真实意思表达，未违反法律强制性规定，应为有效。一审判决未依该条款对倪新民、新都加油站的违约责任进行认定，违反公平原则及意思自治、有约必守的契约精神。综上所述，一审判决认定基本事实不清，作出有损邓军、张静利益的判决，望二审法院依法查清事实，依法改判。倪新民、新都加油站共同答辩称，合同解除后，邓军、张静也没有把全部钥匙交还。第二笔款已经付了60万元，剩余10万元晚给了几天，倪新民打过几次电话与邓军、张静沟通，邓军、张静说不要给了，已经起诉了。而且在邓军、张静经营加油站期间，不是没有无成品油零售经营许可证，而是因为到期换证，当时有关部门还给出了一个证明，不是我们一个加油站去换证，是一批一批的去换证。邓军、张静向一审法院起诉请求：1．依法判令倪新民、新都加油站立即支付邓军、张静剩余投资款人民币55万元；2．依法判令倪新民、新都加油站向邓军、张静支付违约利息32．4万元（以135万元为基数按照月息2分标准，从2018年10月13日暂计算至2019年10月12日，此后利息计算至实际付清之日）；3．依法判令倪新民、新都加油站支付邓军、张静从2018年10月13日至实际还清之日的误工费135384元、其他费用306600元（暂参照内蒙古自治区交通事故案件赔偿标准计算至2019年10月12日）；4．依法判令倪新民、新都加油站承担邓军、张静本案律师委托代理费用4.2万元；5．依法判令倪新民在上述债务清偿之前不得干涉邓军、张静对新都加油站的经营管理权，禁止倪新民自行经营该加油站或擅自对外出租、转让等行为；6．依法判令倪新民、新都加油站承担本案全部诉讼费用（包括保全费、财产保全保险费等一切费用）。一审法院认定事实：2018年10月13日邓军与倪新民签订准格尔旗新都加油站《加油站承包经营合同》，承包期从2018年10月13日至2024年10月13日。在经营期间双方发生纠纷，2019年4月23日邓军、倪新民就纠纷协商解决，双方经协商达成还款协议书并在还款协议书中加入张静，邓军与张静是共同权利人。倪新民同时签订了还款承诺书：“1．第一次应还款项：甲、乙、丙、签订本协议之日，甲方（即倪新民）支付给乙丙双方（即邓军、张静）人民币贰拾万元；2．第二次应还款项：甲方于2019年6月5日之前支付乙丙双方人民币柒拾万元（小写70万元）；3．第三次应还款项：甲方于2020年4月23日之前支付乙丙双方人民币壹拾万元（小写10万元）。到了上述三次中任何一次还款日期，本人没有还款，本人自愿安照丙乙实际投资的壹佰叁拾伍万元支付乙丙双方，同时支付丙利息（利息计算方法：甲方按乙丙双方实际投资的壹佰叁拾伍万元为基数，以2018年10月13日起算时间，按月利息2％计算利息，直到给付壹佰叁拾伍万元本金及利息为止。）并支付乙丙双方按2018年10月13日计算到还款结束期间的工资和产生的一切费用（按国家标准支付工资及出差费用）。4．在没有还清款项之前乙方不移交加油站的经营权，乙方有权在乙方所在地的法院起诉解决，甲方负责乙方起诉时产生的一切费用。5．乙同意甲方还款支付丙方”。一审法院认为，原、被告于2018年10月13日签订了加油站承包经营合同，履行合同过程中双方发生争议后，经双方协商原告不再经营该加油站，双方一致协商同意解除双方2018年10月13日签订的《加油站承包经营合同》，双方达成还款协议书，是双方真实意思表示，双方应按合同履行各自义务。《加油站承包经营合同》双方已解除，原告应尽快将加油站的设施全部交予被告，原告占有一间房屋未腾空，在履行合同过程中也存在瑕疵。第二次还款时间到期后被告还了原告应还款额70万元中的60万元，履行了合同的主要义务，未达到承诺中的本人没有还款的条件，不构成根本违约。并不能认定被告未履行还款承诺的第2条，所以原告以被告违反还款承诺第2条，要求被告按承诺中任何一次还款日期，本人没有还款的惩罚性条款履行，该院不予支持。但被告应尽快将剩余10万元归还原告并支付相应利息。第三笔应还款项于2020年4月23日支付，现尚未到期，该院不予支持。关于原告所主张的误工费、其他费用，未提供相关证据予以佐证，没有事实法律依据，该院不予支持。涉案合同违约条款约定，被告应依约赔偿原告为行使权利而支付的一切费用。原告关于律师费、保全费的诉请，符合法律规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、本判决书生效之日起被告立即给付原告10万元（以10万元为基数按照年利率24％计算，自2018年6月5日起计算至实际付清之日止）；二、本判决书生效之日起被告准格尔旗新都加油站向原告邓军、张静支付律师代理费4万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8511元（原告已预交），被告承担1150元，保全费5000元（原告已预交），被告负担1020元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对邓军、张静在二审中提供的委托代理协议及上诉费发票，拟证明二审新增律师代理费2万元及案件受理费16172元，共计36172元，根据《还款协议书》约定上述款项应当由倪新民及新都加油站承担。对于上述两份证据的真实性本院予以确认。对于其拟证明的问题，根据《委托代理协议》约定，如二审结果优于一审判决结果，实现委托方诉讼目的，支付律师代理费2万元。经向邓军、张静的委托诉讼代理人询问，二审律师代理费2万元并未实际支付。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是倪新民是否应当按照案涉《还款协议书》约定的逾期还款金额向邓军、张静偿还欠款并支付利息、未还清欠款期间的工资及出差费用。根据《还款协议书》的约定，倪新民分三次向邓军、张静偿还欠款100万元，时间分别是协议签订之日支付20万元，2019年6月5日前支付70万元，2020年4月23日前支付10万元，并约定“到了上述三次中任何一次还款期，甲方（即倪新民）没有还款，甲方构成违约，按乙、丙双方实际投资的壹佰叁拾伍万元支付乙丙双方，同时支付乙、丙双方利息……”，协议签订后，倪新民按约支付了第一笔欠款20万元，之后在约定的第二笔欠款付款期内支付了60万元，虽然差10万元未付清第二笔欠款，但双方约定135万元的付款条件是任何一次还款期倪新民没有还款，而倪新民在约定的第二笔还款日到期之前已经支付了80%以上的欠款，故双方约定的135万元欠款及利息、未还清欠款期间的工资、出差费用的条件并未达到，一审驳回邓军、张静的该部分诉讼请求并无不当。关于邓军、张静在二审中提出的二审律师代理费2万元由倪新民承担的问题，因该笔费用并未实际发生，且根据《委托代理协议》约定，二审律师代理费的支付条件是二审结果优于一审判决结果、实现委托方诉讼目的，而该支付代理费的条件并未成就，且该项请求系邓军、张静在二审中新增加的诉讼请求，双方未能就该项请求的内容达成调解协议，本院不予支持。综上所述，张静、邓军的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决主文第一项表述为“本判决书生效之日起被告立即给付原告10万元”，判决主文第二项为“本判决书生效之日起被告准格尔旗新都加油站向原告邓军、张静支付律师代理费4万元；”，判决主文第一项中承担付款义务的主体不明确，根据本案一、二审查明的事实，案涉《加油站承包经营合同》的发包方、《还款协议书》及《还款承诺书》的还款义务人均是倪新民，且根据一审查明事实及本院认为部分内容，其认定的还款义务主体也应是倪新民，故对一审判决主文第一项“本判决书生效之日起被告立即给付原告10万元”中的“被告”应明确为倪新民。至于一审判决主文第二项判令由新都加油站向邓军、张静支付律师代理费虽缺乏相应的事实及法律依据，但双方对此均未提出上诉，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5486号民事判决第二、三项；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初5486号民事判决第一项为“本判决生效后倪新民立即给付邓军、张静10万元并支付利息（利息以10万元为基数按照年利率24％计算，自2018年6月5日起计算至实际支付之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8511元（邓军、张静已预交），由倪新民负担1150元，邓军、张静负担7361元；保全费5000元（邓军、张静已预交），由倪新民负担1020元，邓军、张静负担3980元；二审案件受理费16172元（邓军、张静已预交），由邓军、张静负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 臻审 判 员 白雪松审 判 员 靳宝维 二〇一九年十二月二十三日法官助理 雅 茹书 记 员 马占春