福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽民终1411号 上诉人（原审原告）：郑钦祥，男，1955年4月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈桂华，福建天恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姝旻，福建天恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄世忠，男，1972年6月18日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：阙任政，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虹，福建远大联盟律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：福建日鑫担保有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江2幢407号。 法定代表人：简雪风，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。 上诉人郑钦祥因与被上诉人黄世忠、福建日鑫担保有限公司(以下简称日鑫担保公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 郑钦祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：(一)一审认定黄世忠在申请财产保全时不存在故意或重大过失，该认定错误。黄世忠与郑钦祥建设工程合同纠纷中，黄世忠提出诉讼请求金额，明显超过法院判决的金额。黄世忠超标的提出诉讼财产保全申请是存在过错的。黄世忠经法院释明变更诉讼请求后，未申请变更诉讼财产保全标的，具有明显的主观故意或重大过失。在变更诉讼请求后，黄世忠在明知原诉讼保全申请查封、冻结的财产标的远远高于其提出的诉讼请求金额的情况下，仍然故意不提起财产保全变更申请，或怠于向法院提出变更申请，造成郑钦祥的经济损失，黄世忠主观上明显存在故意或重大过失。(二)关于本案的利息计算问题。漳州市中级人民法院在作出查封、扣押、冻结郑钦祥价值700万元财产的裁定后，向江苏省无锡市中级人民法院发出协助执行函，请求协助暂停向郑钦祥支付执行标的款700万元。法院暂停向郑钦祥支付上述执行款项，导致郑钦祥无法及时拿到执行款，无法按照约定期限偿还债务，若延期履行债务，郑钦祥将承担高额的逾期违约金。郑钦祥因无法及时拿到执行款而不得不对外负债，造成额外的利息损失，该直接经济损失的赔偿责任应由黄世忠承担。 黄世忠辩称：(一)申请保全是否存在错误主要考量申请人主观上是否存在故意或重大过失。由于诉请能否得到人民法院支持存在诸多不确定因素，不能简单以诉请是否部分或者全部得到人民法院裁判支持为据，认定申请人是否存在故意或重大过失。在案涉的是建设工程施工合同纠纷，而诉请的工程款已计入（2011）苏民再终字第0020号（以下简称“0020号案”）民事判决一案的标的款中。黄世忠与郑钦祥没有签订施工协议，也未独立核算，更未参与0020号案件的诉讼，对0020号案中应分得的工程款是无法预判的。黄世忠根据诉求金额提起保全申请，属于正常行使诉讼权利范围。故郑钦祥仅以诉求金额部分未获支持为由主张保全错误，依据不足。(二)尽管黄世忠诉讼中变更诉讼请求，但变更诉求时间是在2015年9月，此时案涉保全（2014年6月）已不在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条规定的六个月有效期限内，保全失效，显然不存在变更保全之说。而且黄世忠未续行保全，根据最高院指导案例，保全是否错误主要基于提起诉讼及诉讼保全（含续保）时是否恶意，与诉讼中是否发生诉求变更无关。变更后的诉求金额也是暂定的，包括另案的执结利息、逾期支付利息等均未能确定。原审法院也未将保全执行情况告知黄世忠，且从无锡市中级人民法院的征求意见函体现，案涉保全实际冻结金额应是350万元，低于生效判决所认定的工程款及利息390余万元。因此郑钦祥以变更诉求金额未变更保全金额为由主张保全错误，依据不足。另外，案涉的保全与郑钦祥诉称的借款及主张的利息损失无侵权法意义上的因果关系，且其主张按月利率2%赔偿损失缺乏事实根据。而且保全期间银行存款也有孳息可计取，无损失可言。综上，黄世忠提出案涉保全属于行使正常的诉讼权利范围之内，无主观恶意和滥用诉讼权利，不存在故意或重大过失，不符合《侵权责任法》的有关规定。 日鑫担保公司辩称：(一)黄世忠在申请诉讼财产保全时不存在故意或者重大过失的过错。1.黄世忠的起诉及诉讼保全申请符合我国民事诉讼法规定。本案中（2011）苏民再终字第0020号民事判决，已将黄世忠施工部分的工程款及利息计入郑钦祥工程款及利息中一并判决给郑钦祥，黄世忠已经提供了初步证据足以证明郑钦祥可能承担民事责任，申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行，其对郑钦祥起诉并提出财产保全申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及第一百条的规定。2.黄世忠在申请诉讼财产保全时不存在故意或者重大过失的过错。因保全引起的损害赔偿案件，适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。3.（1）黄世忠的起诉属于正常的诉讼行为，并未恶意行使权利，不存在主观上的过错。黄世忠在已有生效判决确定郑钦祥代为结算黄世忠工程款及利息的情况下，为维护自身权益，将郑钦祥诉至法院并查封郑钦祥的相关财产，并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围。（2）黄世忠保全申请未超出其诉讼请求。黄世忠在（2014）漳民初字第171号委托合同纠纷中诉请本息是680万元及逾期利息，诉请总金额可能达到700万元，为保证将来判决得到执行，黄世忠要求冻结郑钦祥银行存款700万元或其他等值财产，该保全申请未超出其诉讼请求。（3）黄世忠已尽到合理注意义务，不存在过错。涉及建设工程的案件，个体在对工程量的计算、违约金计算、逾期利息计算及法律适用的认知存在较大差异的情况下，即使法院最终判决没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。日鑫担保公司已尽到合理谨慎的注意义务，不存在过错，依法不承担赔偿责任。诉讼请求与裁判结果存在差异是当事人主观上难以预知，因此，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断申请财产保全上是否存在过错的依据。(二)本案黄世忠并未按合同约定在六个月内向日鑫担保公司另行缴纳逾期担保费，也未向日鑫担保公司申请续保担保，因此，退一步讲，也应当由黄世忠自行承担相应责任。(三)郑钦祥主张保全银行执行款导致其未能及时清偿债务，造成额外的借款利息损失，明显依据不足。法院的保全措施并不必然直接导致郑钦祥需借款清偿到期债务致利息损失，黄世忠主张保全银行执行款导致其未能及时清偿债务，造成额外的借款利息损失1814310.27元，明显依据不足。 郑钦祥向一审法院提出诉讼请求：判令黄世忠向郑钦祥赔偿执行措施错误造成的经济损失人民币1814310.27元（以3075102.15元为基数，自2014年6月30日起按月利率2%计算至2016年12月21日止）；判令日鑫担保为上述款项承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2006年3月18日，省七建公司将其承接的无锡明发商业广场工程转包给郑钦祥，并约定按工程总价款1%收取管理费。此后，经郑钦祥同意，省七建公司又从上述转包工程中分割出E12-E14区、售楼处及广场区域部分交由黄世忠施工。2007年1月15日前，黄世忠以郑钦祥项目部的名义施工，并从郑钦祥处领取工程款合计902万元。该工程款由省七建公司拨付，经郑钦祥审核并经手发放给黄世忠。2007年2月27日，省七建公司与黄世忠签订《建设工程施工责任合同书》，其中包含了E12-E14区部分的工程，并同样按工程总价款1%计算管理费。2007年9月10日，省七建公司与郑钦祥商定：郑钦祥退场，由省七建公司另组项目部施工；工程于2007年9月25日移交。工程移交后，省七建公司与郑钦祥对根据何种依据确定郑钦祥已完成工程价款以及价款数额发生分歧。为此，郑钦祥于2008年5月15日诉至法院。案经江苏省无锡市中级人民法院、江苏省高级人民法院一二审，此后，省七建公司向最高人民法院提起再审申请。2011年9月27日，最高人民法院裁定该案由江苏省高级人民法院再审。2014年3月30日，江苏省高级人民法院作出（2011）苏民再终字第0020号民事判决。该生效判决按照“黄世忠在2007年1月15日前施工部分的工程款应由郑钦祥与省七建公司先行结算，然后由郑钦祥与黄世忠进行结算”的原则，以工程监理月报统计结论为工程款数额认定依据，将黄世忠施工部分的工程款及利息连同郑钦祥应得的工程款及利息一并判决支付给郑钦祥。 2014年5月14日，黄世忠以省七建公司、郑钦祥拖欠工程款为由，诉至一审法院。诉讼中，黄世忠于2014年5月28日向一审法院申请查封、扣押、冻结郑钦祥银行存款700万元，日鑫担保于2014年6月4日出具财产保全担保函，担保方式连带责任保证。一审法院于2014年6月5日作出裁定：查封、扣押、冻结郑钦祥700万元或者其他等值财产。2014年6月30日，一审法院向江苏省无锡市中级人民法院发出协助执行函，请求协助暂停向郑钦祥支付执行标的款700万元。2015年12月17日，一审法院作出（2014）漳民初字第171号民事判决，判决：一、郑钦祥应于本判决生效后十五日内支付给黄世忠工程款2657135.3元；二、郑钦祥应于（2011）苏民再终字第0020号民事判决一案执结后十五日内将执结利息总额的21.269%支付给黄世忠；如果执结日在本判决生效后十五日内支付上述利息。三、驳回黄世忠的其他诉讼请求。黄世忠不服，提出上诉。福建省高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）闽民终386号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2017年6月12日、27日，江苏省无锡市中级人民法院将执行款350万元、424897.85元汇至一审法院。 一审法院认为，本案为因诉讼保全而产生纠纷，诉讼保全错误损害责任系发生在民事诉讼程序中的一种侵权责任，应根据我国民事诉讼法和侵权责任法的相关规定进行认定。侵权行为一般适用过错原则，只有在法律有特殊规定的情况下才适用无过错责任原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，但没有对诉中财产保全错误适用何种归责原则作出规定，在没有法律特别规定的情况下，应当适用一般过错责任原则。而且《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，而《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。本案中，黄世忠依据其诉讼请求，在诉讼中提出诉讼保全，虽法院判决结果并非黄世忠的诉讼请求结果，但黄世忠提出的申请财产保全具有合理性，尚无充分证据证明其主观上存在故意或重大过失。郑钦祥主张黄世忠在申请财产保全中存在过错，应承担赔偿损失，日鑫担保作为担保人，应承担连带责任的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，郑钦祥的诉讼请求缺乏法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郑钦祥的诉讼请求。 经审理查明，对一审判决查明的事实，被上诉人认为一审判决书第9页第6行遗漏载明“或者其他等值财产”,倒数第5行应为“无锡中院扣划350万，其他424897.85是通过其他银行账户扣划的”。对其他事实没有异议。对双方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。 本院认为，申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行。因财产保全引起的损害赔偿案件，适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请保全是否有错误，应以申请人黄世忠申请财产保全当时是否存在故意或重大过失作为认定过错的标准。黄世忠于2014年5月28日申请冻结郑钦祥银行存款700万元，并提供担保，其亦在法律规定期限内提起诉讼。其诉讼请求金额682余万元与申请财产保全的数额相当。虽然黄世忠变更诉讼请求时没有变更财产保全，变更诉讼请求后的数额527余万元与申请财产保全的数额差距不大。郑钦祥在黄世忠变更诉讼请求后，亦没有向法院主张诉讼保全金额的变更。虽然法院最终判决仅支持黄世忠部分诉讼请求,但判决结果存在不可预见性，且诉求金额还包括逾期利息等尚未计算。黄世忠申请财产保全是为了保证将来判决得到执行，系行使正常的诉讼权利，并无主观恶意和滥用诉讼权利。黄世忠对郑钦祥起诉并提出财产保全申请，符合我国民事诉讼法律规定。郑钦祥主张黄世忠在申请财产保全中存在具有主观故意或重大过失，应予赔偿损失，理由不能成立。 综上所述，郑钦祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21129元，由郑钦祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  林国新 审判员  陈乐思 审判员  陈 曦 二〇一九年十二月十八日 法官助理朱彤 书记员陈美燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。