文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3169号上诉人（原审原告）：王永龙，男，1975年2月27日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：王永洪，男，1972年6月29日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：谭明，重庆兴忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆乾荣涂装工程有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号21-9、21-10，统一社会信用代码9150000069656337X4。法定代表人：张立香，总经理。委托诉讼代理人：吴明慧，男，1978年1月18日出生，汉族，住重庆市，系张立香之夫。原审第三人：赵长晏，男，1951年12月18日出生，汉族，住四川省。原审第三人：李强，男，1975年10月28日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人王永龙因与被上诉人重庆乾荣涂装工程有限公司（以下简称“乾荣公司”）、原审第三人赵长晏、原审第三人李强合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2019）渝0233民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王永龙上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，维持第三项、第四项，并改判被上诉人在收到重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初687号民事判决的兑现款后，扣除应支付给重庆中航科技有限公司的货款320,660.8元，剩余款项714,633.70元立即支付给王永龙；2、本案一、二审诉讼费及一审财产保全费4,093元、保全担保费1,214元由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将涂料款207,973元在本案中予以抵销，属事实认定和法律适用错误。首先，上诉人和被上诉人之间并未订立书面买卖合同，亦未就涂料价格、检验方式、货款支付时间及方式达成一致意见；其次，被上诉人未提供充分证据证明其提供涂料的数量及金额，在一审中出庭作证的证人刘军、田伟的证言不能证明上诉人在涉案工程中使用了被上诉人价值207,973元的涂料；第三，在此前以及另案诉讼过程中，被上诉人法定代表人张立香之夫吴明慧从未提及还欠其涂料款的事情；最后，一审分配举证责任不当，上诉人并无义务举证证明涉案工程涂料的来源问题及已经付清了涉案工程涂料款，而应由被上诉人举证证明存在应抵销涂料款的事实。乾荣公司辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人赵长晏提交书面意见述称，一审裁判正确，裁判结果与其没有直接关系，且其准备另案起诉维持自身权利，为减少损失和相关费用开支，申请不参加本案二审诉讼。原审第三人李强未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。王永龙向一审法院起诉请求：一、解除其和乾荣公司间的挂靠协议；二、判令被告乾荣公司收到重庆宝狮置业有限公司（以下简称“宝狮公司”）的工程结算款后一次性支付给王永龙工程结算款714,633.7元；三、被告乾荣公司承担本案诉讼费，保全费。第三人赵长晏向一审法院起诉请求：一、要求乾荣公司将原告主张工程款的50%即357,316.85元支付给第三人赵长晏；二、诉讼费由原告与被告承担。第三人李强向一审法院起诉请求：一、判令被告乾荣公司收到宝狮公司的全部工程结算款后一次性支付给李强一半的工程结算款（扣除材料款）；二、本案诉讼费由原、被告承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，王永龙以乾荣公司名义与宝狮公司签订《重庆忠县新加坡生态城一期外墙抹灰、保温及涂料分包工程施工承包合同》，宝狮公司将忠县新加城生态城一期6#、7#、8#、12#、3#、4#楼及其下部车库、销售中心设计要求的外墙抹灰、保温及涂料系统，屋面及楼地面保温工程，以及甲方委派的专业内其他内容发包给乾荣公司。合同签订后，王永龙作为实际承包人进行施工，2016年4月，在施工过程中，因宝狮公司资金问题，致使3#、4#楼工程无法施工，宝狮公司在未按约定支付工程进度款的情况下，将9#、10#、11#、13#楼的外墙保温、涂料交由乾荣公司施工。2017年4月20日，乾荣公司与宝狮公司核对，签署《忠县新加城生态城一期6-13#楼外墙保温、涂料工程量结算汇总表》，对乾荣公司（王永龙实际施工）完成的工程量进行了确认；2018年1月22日，乾荣公司与宝狮公司签署《忠县新加城生态城一期6-13#楼外墙抹灰、保温、涂料工程结算汇总表》，确认乾荣公司完成工程总价款2,400,594.5元，宝狮公司已经支付1,365,300元，尚欠1,035,294.5元。2018年1月30日，乾荣公司向一审法院起诉，要求宝狮公司支付欠付的工程款，并主张了优先受偿权，一审法院于2018年3月20日作出判决支持了乾荣公司的诉讼请求，该判决现尚未兑现。2018年11月13日，重庆中航科技有限公司向一审法院起诉，要求乾荣公司、王永龙支付材料款320,660.8元及违约金，经一审法院调解，三方达成调解协议：一、乾荣公司支付重庆中航科技有限公司货款320,660.8元，待宝狮公司支付乾荣公司工程款后由乾荣公司立即支付重庆中航科技有限公司；二、王永龙对上述货款承担连带支付责任。目前该调解协议现未兑现。另查明，2015年4月，赵长晏向王永龙转账15万元用于支付工程保证金，后乾荣公司向宝狮公司支付了工程保证金30万元。2017年1月21日，被告乾荣公司向宝狮公司出具《委托付款申请书》，申请将保证金30万元退还王永龙15万元，退还赵长晏15万元。2015年10月20日，李强与王永龙签订《工程合伙协议书》，约定双方出资各为50%，收益各为50%，协议所属工程范围及要求以乾荣公司与忠县新加坡生态城签订的合同内容为准。2016年1月1日，李强与王永龙共同向乾荣公司出具函件，说明涉案工程系李强与王永龙共同挂靠乾荣公司，双方各占50%股份，要求乾荣公司对于涉案工程的进出资金须通过李强、王永龙共同签字认可方可出账。一审法院认为，赵长晏、李强以第三人身份主张的合伙关系及提出的具体诉讼请求，与本案合同纠纷不是同一法律关系，且在本案的审理中也不涉及合伙内部财产及债权债务的清算、分配等，故无法仅依照第三人所主张的按出资比例就可确定债权分配数额。因此，对第三人赵长晏、李强要求在本案中按50%的比例请求被告支付工程款的诉讼请求均不予支持，第三人赵长晏、李强可另行提起诉讼，确定其与原告之间合伙关系是否成立以及盈余分配方案后，才能依照所确定的比列参与分配本案原告主张的债权。关于被告乾荣公司要求对工程款进行抵销的问题。乾荣公司为了证明原告王永龙在涉案工程及重庆涪陵金科工程中尚欠乾荣公司相应的涂料款的问题，提交了案涉工程外墙涂料供货对账汇总表、重庆涪陵金科外墙涂料对账表、出库单等证据，并申请了证人刘军、田伟出庭作证。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”之规定，被告主张抵销的重庆涪陵金科工程的涂料款836,714元与本案所审理的涉案工程无关，在本案中不予处理，对此诉讼请求不予支持。关于乾荣公司主张的本案案涉工程的涂料款207,973元，原告提交了对账汇总表，该表格上有证人田伟的签名，证人田伟在庭审中作证该汇总表为其所签，系在与原告王永龙核实后签的，这些材料也是用于涉案工程。虽然原告王永龙不认可上述证据，但是在庭审中未提交证据证明涉案工程在整个施工过程中的外装涂料的材料来源，也未提交证据证明已经向被告乾荣公司付清了案涉工程的涂装材料款，第三人赵长晏、李强均认可田伟系在案涉工程的工地上做工的工人，原告挂靠乾荣公司的施工，乾荣公司并不收取挂靠费用。结合双方的关系及被告提交的证据及证人证言，对被告乾荣公司主张的此笔涂装款项予以认可，被告有理由要求在工程款中予以抵销，故对其要求在本案中抵销涉案工程涂装材料款207,973元的主张予以支持。关于涉案挂靠合同的效力问题，经庭审查明，原告王永龙与乾荣公司的确就案涉工程达成了口头挂靠合同，该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，同时根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形的规定，该挂靠合同为无效合同，无需再对其进行解除。关于工程款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告王永龙挂靠乾荣公司承建案涉工程虽违反法律强制性规定，但原告作为实际承包人可以要求分得工程价款。该工程款已经法院判决由宝狮公司支付给乾荣公司1,035,294.5元，并享有优先受偿权，乾荣公司未实际参与施工，在庭审中也认可不收取原告王永龙的挂靠费用，应将判决的工程款支付给实际承建人王永龙。因王永龙、乾荣公司与重庆中航科技有限公司达成调解协议，支付给重庆中航科技有限公司货款320,660.8元，原告王永龙也主张在本案中先行扣除该款项，故王永龙能主张的剩余价款为总工程款1,035,294.5元扣减应支付给重庆中航科技有限公司的货款320,660.8元，再抵销乾荣公司的涂料材料款207,973元，剩余工程款为506,660.7元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告重庆乾荣涂装工程有限公司在收到重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初687号民事判决的兑现款后，扣除应支付给重庆中航科技有限公司的货款320660.8元，抵销原告王永龙欠付的涂料款207,973元后，剩余款项506,660.7元立即支付给原告王永龙；二、驳回原告王永龙的其他诉讼请求；三、驳回第三人赵长晏的诉讼请求；四、驳回第三人李强的诉讼请求。案件受理费10,946元，由原告王永龙负担。第三人赵长晏缴纳的诉讼费6,659.76元及第三人李强缴纳的诉讼费5,050元在判决生效后予以退还。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交，对于一审已查明的事实均无异议，本院予以确认。根据一审中乾荣公司提供的有效证据，本院二审查明：王永龙在挂靠乾荣公司对涉案工程实际施工的过程当中，使用了乾荣公司价值207,973元的外墙涂料。本院认为，围绕上诉人的上诉请求并结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为乾荣公司关于与王永龙抵销外墙涂料款207,973元的主张和请求是否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关的事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，虽然王永龙否认存在欠付乾荣公司涂料款的事实，但经审查乾荣公司提供的《重庆忠县新加坡生态城外墙涂料供货对账汇总表》、证人田伟出庭作证证言以及当事人陈述等证据，并结合王永龙作为实际施工人在具体组织施工过程中需要使用涂料而其未能提供涂料其他来源的事实，本院确信乾荣公司待证事实的存在具有高度可能性，故依法认定该事实存在。在此基础之上，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条关于债务抵销的规定，乾荣公司主张在本案中与王永龙抵销涉案工程的涂料款207,973元，合法有据，故本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,420元，由上诉人王永龙负担。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 杨继伟审判员 黄文革二〇一九年十二月十二日书记员 魏椿林