福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1877号 上诉人（原审原告）：魏铭曦,男，1985年2月12日出生，汉族，住三明市梅列区。 上诉人（原审原告）：邓凤兰，女，1987年2月14日出生，汉族，住三明市梅列区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谢文健，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建中梁翼房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350400MA2XYKFR7H，住所地三明市梅列区乾龙新村396幢半地下层13号。 法定代表人：庄晓晖，董事长。 委托诉讼代理人：杨芳，福建中梁翼房地产开发有限公司员工。 原审被告：魏超，男，1993年8月24日出生，汉族，福建中梁翼房地产开发有限公司员工，住三明市梅列区。 上诉人魏铭曦、邓凤兰因与被上诉人福建中梁翼房地产开发有限公司（以下简称中梁翼公司）、原审被告魏超商品房预售合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人魏铭曦和邓凤兰及其委托诉讼代理人谢文健、被上诉人中梁翼公司的委托诉讼代理人杨芳到庭参加诉讼,原审被告魏超经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 魏铭曦、邓凤兰上诉请求：1.请求依法维持福建省三明市梅列区人民法院（2018)闽0402民初2955号民事判决书“第一、二、三、四项”民事判决，撤销“第五项驳回魏铭曦、邓凤兰的其他诉讼请求”，改判“福建中梁翼房地产开发有限公司赔偿魏铭曦、邓凤兰预期利益损失991130元”;2.由中梁翼公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为“魏超主观上不存在欺诈的故意，该行为是过失行为”，是错误的。原审被告魏超在向魏铭曦、邓凤兰推销48号商铺时主观上明显存在欺诈故意。1.魏超作为销售人员，对推售的商铺情况了如指掌，从魏超提供的效果图上看，中粱壹号院商铺共48个，已售完47个，仅剩下一个48号商铺未售，魏超对48号商铺内部结构是一清二楚，魏铭曦、邓凤兰向魏超了解商铺情况时，魏超以“合同有图纸不用担心”（备注：微信聊天2018年4月17日20:49)来打消魏铭曦、邓凤兰疑虑，既不提供图纸，也不介绍48号商铺内部结构；其次，魏超借口以实地观看更清楚为由，带魏铭曦、邓凤兰到对面万达金街二楼远看48号铺，屡次故意将已出售的46、47号当作48号商铺来推售，魏超的行为有蒙骗魏铭曦、邓凤兰意图，告知魏铭曦、邓凤兰虚假信息，主观上存在故意隐瞒48号商铺的真实情况。2.中梁翼公司所制作中粱壹号院商铺效果图，故意隐瞒48号商铺内部有多处承重墙的事实，未作标识，魏超提供粱壹号院商铺效果图给魏铭曦、邓凤兰，本身就有欺诈的故意，足以误导魏铭曦、邓凤兰作出错误的意思表示。3.魏铭曦、邓凤兰交付定金后，要求中梁翼公司提供合同平面图，魏超以签订合同后会附有商铺平面图为由，继续隐瞒真相。在魏铭曦、邓凤兰其它渠道拍摄到48号商铺平面图后，发现图纸与魏超介绍的商铺不符后，多次向魏超核实，魏超再次以向工程部求证为借口，明确告诉魏铭曦、邓凤兰不会错，并不断催促魏铭曦、邓凤兰签订买卖合同，意图诱使魏铭曦、邓凤兰签订合同目的是明确的。魏超在微信上标示46、47、48号三间铺就是一间48号铺，同时告诉魏铭曦、邓凤兰左铺52.54平方（现48号）右铺两间47、46面积共83.46平方，只有中间一根柱子（微信上图起部分），里面是连在一起的，并告诉魏铭曦、邓凤兰左铺有柱子做成包厢，右铺做成大厅，明明白白承认46、47、48是一间铺（2018.4.21微信聊天内容），魏超将46、47、48三间铺的面积也说成是137平方，与建成后的48号商铺面积137平方相同，不论是层高、面宽或面积都相同，诱使魏铭曦、邓凤兰作出购买的意思表示，明明白白的欺诈，原审法院仅认为是失误，难以令人信服！5.2018年9月12日12:51分聊天记录显示，面对魏铭曦、邓凤兰多次质疑，魏超实在骗不下去后，宣称魏铭曦、邓凤兰要的是48号商铺，只要48号商铺实物与平面图纸相符，就是魏铭曦、邓凤兰要购买的商铺，这不是骗，那是什么？二、原审法院未判决中梁翼公司赔偿两魏铭曦、邓凤兰预期利益损失991130元是错误的。1.中梁翼公司存在明显的欺诈，签订《商品房认购书》时收取预付款多达991130元，根据法律规定，也应当赔偿魏铭曦、邓凤兰一倍的预付款991130元。2.一楼的铺每平米均价在3万左右，与魏铭曦、邓凤兰2018年4月19日签订《商品房认购书》时每平米1.59万元相比，商铺已有具大的升值空间，可见魏铭曦、邓凤兰可预期的利益损失达一百多万元，原审法院不予以支持魏铭曦、邓凤兰的预期利益损失，不符合法律规定。综上所述，原审法院未认定中梁翼公司构成民事欺诈，未判决中梁翼公司赔偿两魏铭曦、邓凤兰预期利益损失991130元是错误的。魏铭曦、邓凤兰恳请贵院依法查明事实，支持魏铭曦、邓凤兰的上诉请求。 中梁翼公司辩称，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，依法应当予以维持。一、原审法院认定中梁公司工作人员魏超主观上不存在欺诈故意,并无错误。根据我国合同法及相关规定，关于“欺诈”行为的认定，应当满足行为人主观上具有故意，客观上采用了捏造事实或隐瞒事实的行为，并因此致使相对人陷入错误认识。本案中，首先，中梁翼公司工作人员魏超在销售过程中，已明确告知魏铭曦、邓凤兰，中梁壹号院项目可销售商铺仅剩一间137平米的48号商铺，不存在隐瞒所售商铺已出卖给第三方的故意；同时，魏超通过口头介绍并出示效果图的方式，将商铺情况包括商铺编号、商铺的位置为边套（靠近项目二期主入口、位于车库出入口旁边）、面积大小、商铺门面的宽度、商铺内有柱子等条件都如实披露，效果图中对承重墙、柱等也进行了标识，48号商铺建成后的现状与设计图纸、效果图也相符，因此中梁公司也不存在隐瞒或者捏造事实的情形。引起本案争议的原因在于，销售人员在拍摄现场照片向魏铭曦、邓凤兰展示时，48号商铺框架尚未建设完成，在不了解现场的实际施工进度的情况下，销售人员误将当时视觉上为边套的48号商铺的一部分、47号商铺、46号商铺当作48号商铺。从户型图上看，照片体现的门头形象与48号铺的门面极为类似（中间2根柱子、3个门洞），商铺外框架和柱子间的宽度比例从视觉上看也与户型图所示类似。因此，本案中销售人员的行为，仅仅是未能尽职责充分了解工程具体施工进度，并不符合法律规定中应当认定为欺诈的情形。因此，原审法院就该部分事实的认定并无错误。二、原审法院认定驳回魏铭曦、邓凤兰关于赔偿其预期利益损失主张，并无错误。首先，根据最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。诉争《商品房认购书》中明确约定，诉争商铺的定金为人民币十万元，且中梁公司不存在隐瞒诉争房屋已出卖给第三人的情形，不应该适用最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释第九条关于买受人“可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定，因此，被答辩主张中梁公司应当按照其已付购房款的一倍承担违约责任缺乏事实和法律依据。其次，根据合同法第一百一十四条规定的守约方有权要求违约方承担“合同履行可以获得利益”之规定，从合同法的体例来看属于违约责任。而本案的基础法律关系属于“预约合同”，在商品房买卖合同尚未签订、未成立并生效的情况下，不应当适用该条法律规定。因此，魏铭曦、邓凤兰要求中梁公司赔偿其预期利益损失的主张缺乏法律依据。同时，就中梁翼公司所产生的损失，魏铭曦、邓凤兰并未承担举证责任，应当承担相应的不利后果。故，魏铭曦、邓凤兰要求中梁公司按期预付购房款的一倍承担赔偿损失的主张，缺乏法律和事实依据。综上所述，魏铭曦、邓凤兰的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。中梁公司恳请贵院，依法驳回其全部上诉请求。 魏超未进行答辩。 魏铭曦、邓凤兰向一审法院起诉请求：1.解除魏铭曦、邓凤兰与中梁翼公司、魏超于2018年4月19日签订的《商品房认购书》；2.中梁翼公司、魏超双倍返还购房定金200000元；3.中梁翼公司、魏超返还购房预付款991130元及利息24778.30元（以991130元为基数，按年利率6%计算，自2018年4月25日起暂计至2018年9月25日，之后的利息继续计算至实际还款日止）；4.中梁翼公司、魏超赔偿预期利益损失991130元；5.中梁翼公司、魏超承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实： 魏超系中梁翼公司的销售人员。2018年4月17日，魏铭曦通过微信向魏超了解是否还有商铺出售，魏超告知魏铭曦三明市中梁壹号院还有一间商铺，137平方米，层高4.5米，面宽12米左右，并将规划效果图发给魏铭曦，告知魏铭曦48号商铺在二期主入口的位置，对接万达金街，也明确标明48号商铺的位置。次日，魏超在三明市中梁壹号院对面拍照，并将照片传给魏铭曦，但将46号、47号，及正在施工的48号商铺一并标注为48号商铺传给魏铭曦。2018年4月19日，魏铭曦、邓凤兰与中梁翼公司签订《商品房认购书》，约定，魏铭曦、邓凤兰向中梁翼公司购买三明市中梁壹号院48号商铺；预测建筑面积137.178平方米；单价每平方米17539.32元；认购书签订之日交付定金100000元；于2018年4月25日签订《商品房买卖合同》；魏铭曦、邓凤兰若未按照本认购书所约定的时间与中梁翼公司完成《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的签署，或未于约定期限付清相应购房款的，或未于约定期限提供所需全部购房或按揭资料的，或因魏铭曦、邓凤兰限购限贷导致双方最终无法签署《商品房买卖合同》以及补充协议、附件等相关文件的，魏铭曦、邓凤兰承担违约责任，本认购书自动解除，中梁翼公司有权将本认购书项下物业转售他人，而无需另行通知魏铭曦、邓凤兰，同时有权没收魏铭曦、邓凤兰交付的定金等等。此后，魏超在微信上多次确认48号商铺具体位置。2018年4月19日，魏铭曦、邓凤兰与中梁翼公司签订了《商品房认购书》，并支付了购房定金100000元。2018年4月21日，魏超又向魏铭曦确认魏铭曦购买的商铺是其标注的那间商铺。2018年4月25日、2018年4月29日，魏铭曦、邓凤兰陆续支付购房预付款991130元，其中，2018年4月25日支付800000元，2018年4月29日支付191130元。期间，魏铭曦、邓凤兰发现48号商铺并非魏超标注的那间商铺，于是未与中梁翼公司签订《商品房买卖合同》。 一审法院另查明，三明市中梁壹号院47号商铺于2018年3月15日出售给他人；三明市中梁壹号院46号商铺于2018年9月18日出售给他人。 一审法院对双方争议的焦点问题：中梁翼公司、魏超是否故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人，欺骗魏铭曦、邓凤兰签订《商品房认购书》，分析认定：欺诈是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。从双方提供的微信聊天记录看，魏超向魏铭曦推售48号商铺时明确告知魏铭曦三明市中梁壹号院还有一间商铺，137平方米，层高4.5米，面宽12米左右，并将规划效果图发给魏铭曦，且告知魏铭曦48号商铺在二期主入口的位置，对接万达金街，也标明48号商铺的位置，与48号商铺的现状相符。魏超传给魏铭曦的照片，错将46号、47号，及正在施工的48号商铺一并标注为48号商铺传给魏铭曦，显然魏超主观上不存在欺诈的故意，该行为是过失行为。因此，魏铭曦、邓凤兰认为中梁翼公司、魏超故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人，欺骗其签订《商品房认购书》的观点不能成立，不予支持。 一审法院认为，魏铭曦、邓凤兰与中梁翼公司签订的《商品房认购书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。由于中梁翼公司的工作人员魏超工作失误，造成魏铭曦、邓凤兰对标的物产生误解，从而拒绝与中梁翼公司签订《商品房买卖合同》，现魏铭曦、邓凤兰请求解除双方签订的《商品房认购书》，中梁翼公司当庭表示同意解除合同，因此，魏铭曦、邓凤兰的该项诉讼请求，予以支持。本案当事人双方未能签订《商品房买卖合同》的原因在中梁翼公司，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，据此，中梁翼公司应将其收取魏铭曦、邓凤兰的定金100000元双倍返还给魏铭曦、邓凤兰。同时，中梁翼公司应将魏铭曦、邓凤兰支付的预付款991130元返还给魏铭曦、邓凤兰，并按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费。魏铭曦、邓凤兰要求中梁翼公司赔偿预期利益损失991130元，因其未举证证明其实际损失，中梁翼公司也不存在违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的情形，且魏铭曦、邓凤兰在签订合同时未尽到注意的义务，也应承担相应的责任，因此，魏铭曦、邓凤兰的该项主张不予支持。魏超系中梁翼公司的工作人员，其展业行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，其给魏铭曦、邓凤兰造成的损失应由中梁翼公司承担，因此，魏铭曦、邓凤兰要求魏超承担民事责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,一审法院判决:一、解除魏铭曦、邓凤兰与福建中梁翼房地产开发有限公司于2018年4月19日签订的《商品房认购书》；二、福建中梁翼房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内双倍返还魏铭曦、邓凤兰定金200000元；三、福建中梁翼房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内返还魏铭曦、邓凤兰预付款991130元；四、福建中梁翼房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内支付给魏铭曦、邓凤兰资金占用费（该资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算，以800000元为基数，从2018年4月25日开始计算；以191130元为基数，从2018年4月29日计算，均计至款项还清之日止）；五、驳回魏铭曦、邓凤兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24456元，减半收取12228元，由福建中梁翼房地产开发有限公司负担6674元，魏铭曦、邓凤兰负担5554元。于判决生效之日起七日内缴纳。 二审中，中梁翼公司向本院提交了2019年4月1日8中国建设银行转账凭证，拟证明，中梁翼公司已向魏铭曦、邓凤兰退回定金及购房款共计人民币1091130元。魏铭曦、邓凤兰质证意见无异议。本院认证认为，该中国建设银行转账凭证双方当事人均无异议，本院确认中梁翼公司已向魏铭曦、邓凤兰退回定金及购房款共计人民币1091130元。 二审中，到庭当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，中梁翼公司、魏超不存在故意欺骗魏铭曦、邓凤兰签订《商品房认购书》,一审说理清晰，观点正确，本院不再赘述；二审中，魏铭曦、邓凤兰向本院提交价格鉴定申请书，要求对讼争三明市中梁壹号院48号商铺价格进行鉴定，以期获得已付购房款一倍的赔偿。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。因中梁翼公司不存在以上三种情形，故对三明市中梁壹号院48号商铺价格进行鉴定与本案没有关联性，对魏铭曦、邓凤兰要求进行价格鉴定的申请本院不予准许。中梁翼公司不存在法律法规规定的赔偿购房款一倍的法定情形，魏铭曦、邓凤兰要求中梁翼公司赔偿预期利益损失991130元的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，魏铭曦、邓凤兰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但二审期间，中梁翼公司向魏铭曦、邓凤兰退回定金及购房款共计人民币1091130元，已自动履行一审部分判决内容，故本院对一审判决予以改判。魏超经本院合法传唤未到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2018）闽0402民初2955号民事判决； 二、福建中梁翼房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还魏铭曦、邓凤兰另一倍定金100000元； 三、福建中梁翼房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给魏铭曦、邓凤兰资金占用费（该资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算，以800000元为基数，从2018年4月25日计算至2019年4月18日；以191130元为基数，从2018年4月29日计算至2019年4月18日）； 四、驳回魏铭曦、邓凤兰的其他诉讼请求； 五、驳回魏铭曦、邓凤兰的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费24456元，由魏铭曦、邓凤兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  徐 浩 二〇一九年十二月二十日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -2-