贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0527民初3546号 原告：云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司，住所：贵州省毕节市七星关区愉景华庭D栋1单元18楼6号房。 负责人：彭四好，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭进，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡颖，贵州贵达律师事务所实习律师。 被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所：江西省贵溪市建设路436号。 法定代表人：林铁生，董事长。 被告：龙飞，男，汉族，住四川省岳池县。 二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：龙涛，贵州丰玺律师事务所律师。 被告：毕节市安方建设投资（集团）有限公司，住所：贵州省毕节市赫章县白果镇新县委党校。 法定代表人：朱祖春，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗阳、禄兴俊，毕节市安方建设投资（集团）有限公司法务部工作人员。 原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司（以下简称“云南路捷第三分公司”）与被告中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称“中国第四冶金公司”）、龙飞、毕节市安方建设投资（集团）有限公司（以下简称“毕节安方公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告云南路捷第三分公司委托诉讼代理人郭进、被告中国第四冶金公司及龙飞共同委托诉讼代理人龙涛、被告毕节安方公司委托诉讼代理人罗阳、禄兴俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南路捷第三分公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告中国第四冶金公司、龙飞连带支付原告工程款3,236,863.55元；2.请求依法判决被告中国第四冶金公司、龙飞向原告连带支付违约金4,661,083.51元（违约金以3,236,863.55元为基数按年利率24%从2013年8月16日起计算至全部欠款清偿之日止）；3.请求依法判决被告中国第四冶金公司、龙飞连带支付原告律师费30,000.00元；4.请求依法判决被告毕节安方公司对上述款项在欠付工程款的范围内承担支付责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月14日，被告中国第四冶金公司将其承建的赫章夜郎大道沥青路面工程发包给原告，并签订了《沥青路面工程承包合同》，合同第六条第1款约定：“本合同签订后，乙方（第四冶金公司）设备进场安装调试完毕。发包方支付工程材料预付款1,000,000.00元给承包方作为备料款，施工机械进场施工，铺筑完成AC-25粗粒式沥青砼，发包方支付工程进度款1,500,000.00元。工程验收合格后30日内支付至总工程款的95%，5%作为工程质量保证金。质保期为一年，一年后的第10个工作日内无息退还给乙方”；第十条第1款约定：“发包方延期付款，每天按照应付款数额承担千分之五的违约金”；第十一条约定：“本合同如发生纠纷，由当事人双方协商解决；协商不成时，可向合同签订地人民法院提起诉讼（由败诉方承担诉讼费、律师费、违约金等）”。上述工程竣工后，原告与被告第四冶金公司于2013年7月15日签署《沥青路面工程结算表》（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007），确认工程总量为40398.993立方米，工程造价为5,982,568.71元；又于2014年4月24日签署了《沥青路面工程结算表》（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007补路），确认补路部分工程总量为216.09立方米，工程造价为54,294.84元，以上工程造价共计为6,036,863.55元。原告与被告中国第四冶金公司对工程造价确认后，被告分别于2013年、2014年、2018年、2019年向原告支付工程款共计2,800,000.00元。截止起诉之日，二被告尚欠原告工程款3,236,863.55元及相应的违约金，原告多次催要未果。原告特向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告诉请。 被告中国第四冶金公司辩称：一、云南路捷第三分公司提出欠付工程款的金额远远高于实际应付工程款金额。工程项目造价共计为6036863.55元，中国第四冶金公司前后分四次向云南路捷第三分公司支付工程款2800000.00元是事实，但双方结算后，云南路捷第三分公司已经核销（免除）了答辩人1,336,863.55元债务。二、云南路捷第三分公司主张的违约金数额过高，且计算违约金的基数及起算时间存在错误，并非是我公司恶意拖欠原告工程款，而是由于赫章县地方财政暂时支付困难，未及时向我公司支付工程款，才导致我公司尚欠工程款未付的情形。虽我公司也可依据本案裁判结果另案主张涉案工程发包方（即毕节安方公司）最终承担赔偿责任，但云南路捷第三分公司主张按年利率24%计算违约金显然过分高于实际损失。我公司实际欠付原告工程尾款为1,900,000.00元（6,036,863.55元－2,800,000.00元－1,336,863.55元），但原告却以3,236,863.55元为基数计算违约金显然存在错误，况且，鉴于项目发包方毕节安方公司暂时支付困难的客观事实，在双方往来的函件中，云南路捷第三分公司也认可剩余工程尾款以实际到账为准，并未限定1,900,000.00元工程尾款的具体付款期限，因此，云南路捷第三分公司主张从2013年8月16日起计算逾期违约金不应得到支持。三、原告公司提供的证据不能证实其已实际支付了律师费及相应支付依据和标准。因此，原告主张的律师费也不应得到支持。综上，原告故意回避工程结算之后，双方重新就工程尾款支付金额和支付期限给予调整的重要事实，其提出支付工程欠款数额、违约金及律师费的诉请，缺乏事实和法律依据。 被告龙飞辩称：云南路捷第三分公司将我列为共同被告，主体不适格，我在本案中不应承担任何连带支付责任。连带责任是一种严格责任，必须是当事人之间有约定或者法律有规定。本案中云南路捷第三分公司在起诉状中已经自认，其是与中国第四冶金公司进行结算。由此可见，我并非合同履行的相对方，我仅是代表中国第四冶金公司对项目进行管理，依法不应承担任何连带支付责任。综上，云南路捷第三分公司主张的工程款数额、违约金计算方式及要求龙飞承担连带责任等诉请，缺乏事实和法律依据，请求依法驳回云南路捷第三分公司的诉讼请求。 被告毕节安方公司辩称：一、我公司与云南路捷第三分公司无法律关系，云南路捷第三分公司突破合同相对性要求我公司承担责任，无法律依据和事实依据。涉案工程为毕节安方公司（曾用名：赫章县建设投资有限公司）发包给中国第四冶金公司中的部分工程，经结算，涉案工程造价为6,036,863.55元，无论是签订合同，还是工程结算，均是在云南路捷第三分公司与中国第四冶金公司之间发生的，根据合同相对性，云南路捷第三分公司只能向中国第四冶金公司主张工程款。并且《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中指出“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”若云南路捷第三分公司欲以实际施工人提起诉讼，应围绕该司法解释进行举证。二、云南路捷第三分公司不符合实际施工人的法定条件，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，涉案工程为中国第四冶金公司从我公司承包后再分包给云南路捷第三分公司，而非转包或违法分包，且云南路捷第三分公司作为专业从事沥青路面施工的公司，具备相关资质，其与中国第四冶金公司之间签订的《沥青路面工程承包合同》合法有效。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。云南路捷第三分公司明显不符合实际施工人的法定条件，所以不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条。云南路捷第三分公司以其为实际施工人、我公司为发包人为由追加我公司为被告无法律依据。综上，我公司与云南路捷第三分公司无法律关系，其不能突破合同相对性，要求我公司承担责任，依法应驳回云南路捷第三分公司的诉讼请求。 本院经审理认定以下法律事实： 为建设赫章县环城路高家海子至中心加油站道路工程，2010年7月12日赫章县建设投资有限公司（发包人）与中国第四冶金建设公司（承包人）签订《施工合同》，该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价等均作了约定。后中国第四冶金公司将上述工程中的沥青路面铺筑工程分包给云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司施工。2013年4月14日，中国第四冶金公司赫章工程项目部（甲方）与云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司（乙方）签订《沥青路面工程承包合同》，该合同的主要内容为：第六条工程预付款及工程价款的支付方式和期限：“1、本合同签订后，乙方设备进场安装调试完毕。发包方支付工程材料预付款1000000.00元给承包作为备料款；施工机械进场施工，铺筑完成AC-25粗粒式沥青砼，发包方支付工程进度款1500000.00元。工程验收合格后30日内支付至总工程款的95%，5%作为工程质量保证金。质保期为一年，一年后的第10个工作日内无息退还给乙方。”第十条违约责任：“发包方延期付款，每天按照应付款数额承担仟分之五的违约金。”第十一条争议处理：“本合同如发生纠纷，有当事人双方协商解决；协商不成时，可向合同签订地人民法院提起诉讼（由败诉方承担诉讼费、律师费、违约金等）”。涉案工程竣工后，中国第四冶金公司赫章工程项目部与云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司于2013年7月15日进行结算，并签署《沥青路面工程结算表》（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007），确认工程总量为40398.993m2、工程造价为5,982,568.71元。2014年4月24日，中国第四冶金公司赫章工程项目部与云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司对赫章夜郎大道沥青路面工程（补路部分）进行结算，并签署了《沥青路面工程结算表》（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007补路），确认补路部分工程总量为216.09m2、工程造价为54,294.84元。以上工程造价共计为6,036,863.55元。 2017年9月19日，龙飞向云南路捷第三分公司出具欠条，记载的主要内容为：“今欠云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司承建的赫章夜郎大道沥青路面全部工程款￥3,000,000.00元。本人承诺于2018年2月14日前结清全部工程款，如到期未全部支付工程款，按沥青路面工程承包合同赫章夜郎大道沥青路面工程第十条违约责任承担相应责任。欠款人：龙飞，身份证号码：5129231969100440750联系方式：139××××0586，日期：2017年9月19日。”2019年1月30日，云南路捷第三分公司出具收条，内容为：“今收到中国第四冶金建设有限责任公司龙飞交来赫章县环城路高家海子至中心加油站道路工程（简称二三标）赫章夜郎大道沥青路面工程款2000000.00元，收款金额以公司实际到账为准。收到此笔工程款后视为该项目的工程款已结清，并且于2017年9月19日龙飞开具的欠条作废，请贵公司将上述工程款汇入如下账户：户名：云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司，卡号：23×××47，开户行：中国农业银行股份有限公司毕节洪南支行。收款人：云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司，收款日期：2019年1月30日。”中国第四冶金公司分别于2013年4月24日、2014年1月31日、2018年2月14日、2019年4月28日向云南路捷第三分公司支付工程款1,200,000.00元、500,000.00元、1,000,000.00元、100,000.00元，共计2,800,000.00元。云南路捷第三分公司以中国第四冶金公司尚欠其工程款、龙飞挂靠中国第四冶金公司、毕节安方公司为发包方为由向本院提起诉讼，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 另查明：2015年12月24日，赫章县建设投资有限公司更名为毕节市安方建设投资（集团）有限公司，2017年2月9日，云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司更名为云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司。2019年1月21日，毕节安方公司向中国第四冶金公司支付工程款10,921,700.00元。 上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，原告提交的沥青路面工程承包合同、沥青路面工程结算表（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007）、沥青路面工程结算表（编号：YNLJ-BJ-工程结算-2013-007补路）、欠条、委托代理合同、发票、电子回单，被告中国第四冶金公司提交的施工合同、收条、收款通知书、记账凭证、赫章县环城路高架海子至中心加油站道路工程项目请款报告，被告毕节安方公司打款凭证等证据在卷为凭。 本院认为，本案争议焦点：一、关于被告龙飞与被告中国第四冶金公司之间为何种法律关系的问题。被告中国第四冶金公司认可被告龙飞系其涉案项目管理人员，其行为代表公司。2019年1月30日原告出具的收条上记载的内容，可以证实原告也认可被告龙飞代表被告中国第四冶金公司。原告虽称被告龙飞与被告中国第四冶金公司之间系挂靠关系，但被告龙飞及被告中国第四冶金公司不予认可，原告也未提供证据证实其主张。综上，被告龙飞系被告中国第四冶金公司的项目管理人员。二、关于被告中国第四冶金公司下欠原告工程款数额的认定问题。首先，被告中国第四冶金公司与原告云南路捷第三分公司对涉案工程款结算为6,036,863.55元无异议，被告中国第四冶金公司于2013年4月24日、2014年1月31日共计向原告支付工程款1,700,000.00元，截止2017年9月19日被告龙飞向原告出具欠条之日，被告中国第四冶金公司实际尚欠原告的工程款为4,336,863.55元；其次，被告龙飞代表被告中国第四冶金公司向原告出具欠条，记载被告中国第四冶金公司下欠原告全部工程款3,000,000.00元，原告对该欠条无异议，即被告龙飞出具的欠条是原告与被告中国第四冶金公司对剩余工程款数额达成的新的协议；再次，原告出具的对账表，虽双方未签字或盖章确认，但该对账表上有原告会计标注“2018.1（签报件销账）1336863.55元”，即原告内部对之前免除被告中国第四冶金公司债务1,336,863.55元的辅证。因此，被告中国第四冶金公司提出原告为其免除了1,336,863.55元的债务的抗辩成立。该欠条出具后，被告中国第四冶金公司于2018年2月14日向原告支付1,000,000.00元，2019年1月30日原告虽出具了收到被告中国第四冶金公司2,000,000.00元的收条，但被告中国第四冶金公司仅于2019年4月28日向原告支付100,000.00元工程款，即被告中国第四冶金公司仍应支付原告工程款1,900,000.00元（3,000,000.00元-1,000,000.00元-100,000.00元）。三、关于原告主张的违约金问题。2017年9月19日被告龙飞出具的欠条对涉案剩余工程款再次进行确认，并承诺于2018年2月14日前全部付清，并对违约责任（发包方延期付款，每天按照应付款数额承担千分之五的违约金）进行了约定。在本案中，被告未按约支付工程款已构成违约，理应按约定支付违约金。原告与被告中国第四冶金公司均认为合同约定违约金过高，原告要求按年利率24%计付违约金，该利率未超过法律保护范围内，同时原告已为被告中国第四冶金公司免除了部分债务，但被告中国第四冶金公司仍未及时支付工程款，故原告要求按年利率24%计付违约金的诉讼请求，本院予以支持。鉴于被告中国第四冶金公司分别于2018年2月14日、2019年4月28日向原告支付1,000,000.00元、100,000.00元等实际，本院以2,000,000.00元为基数按年利率24%从2018年2月15日计付违约金至2019年4月28日，以1,900,000.00元为基数按年利率24%从2019年4月28日计付违约金至工程款付清之日止。四、被告龙飞是否承担连带责任的问题。前述认定被告龙飞系被告中国第四冶金公司涉案项目管理人员，被告龙飞的行为系职务行为，其产生的法律后果应由被告中国第四冶金公司承担。被告龙飞出具欠条的行为不能认定被告龙飞对涉案债务的加入，因此，原告要求被告龙飞对涉案债务承担连带责任的请求，于法无据，本院不予支持。五、被告毕节安方公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任的问题。因原告具有相应的施工资质，故原告与被告中国第四冶金公司签订的《沥青路面工程承包合同》合法有效，本案中不存在非法转包或违法分包的情形，即原告为合法的承包人，其不能突破合同的相对性，要求涉案工程的发包方被告毕节安方公司承担责任，故原告的该项请求，本院不予支持。六、关于律师代理费负担问题。《沥青路面工程承包合同》第十一条中对律师费的负担有明确约定，被告中国第四冶金公司未按约支付工程款，导致本案诉讼的发生，且原告主张的律师费未超过行业收费标准，故原告要求被告承担律师代理费30,000.00元的诉讼请求，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司工程款1,900,000.00元及违约金（以2,000,000.00元为基数按年利率24%从2018年2月15日起计算违约金至2019年4月28日，以1,900,000.00元为基数按年利率24%从2019年4月28日起计算违约金至工程款付清之日止）； 二、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司律师代理费30,000.00元； 三、驳回原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67,296.00元，减半收取计33,648.00元，保全申请费5,000.00元，合计39,648.00元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司负担31,232.00元，由原告云南路捷建设工程集团有限公司第三分公司负担8,416.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。 审判员  顾成奇 二〇一九年十二月三十一日 法官助理郭易 书记员余茂