中华人民共和国 江苏省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2017）苏行终264号 上诉人(一审原告)晋皓有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环花园1号中银大厦28楼。 法定代表人张赛娥，该公司董事长。 委托代理人沈玉珊，晋皓有限公司工作人员。 委托代理人张小娜，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南京市人民政府，住所地中华人民共和国江苏省南京市北京东路41号。 法定代表人韩立明，该市代市长。 委托代理人孙家贵，南京市商务局工作人员。 委托代理人史长城，江苏马健律师事务所律师。 上诉人晋皓有限公司因诉被上诉人南京市人民政府（以下简称南京市政府）行政处理一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01行初46号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2017年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人晋皓有限公司委托代理人张小娜，被上诉人南京市政府委托代理人孙家贵、史长城正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，晋皓有限公司于2000年1月与南京擎天科技有限公司（以下简称擎天公司）合作成立南京南华擎天资讯科技有限公司（以下简称南华擎天公司）。同年3月1日，擎天公司和晋皓有限公司共同作出了《申请外商投资企业注册登记申请书》，港方股东吴鸿生作为南华擎天公司的法定代表人向南京市工商行政管理局出具了法定代表人签字备案书。同年3月7日，原南京市鼓楼区对外经济贸易委员会（以下简称鼓楼区外经委）经审查作出《合同章程审批通知单》，同意擎天公司与晋皓公司共同签署的南华擎天公司合同、章程等六项内容。2000年3月8日，南京市政府作出外经贸宁府合作字【2000】540号批准证书，批准成立南华擎天公司。同年3月10日，工商行政管理部门向其核发了中华人民共和国企业法人营业执照。 2007年2月9日，晋皓有限公司以原南京市鼓楼区对外贸易经济合作局（以下简称鼓楼区外经局）为被告向一审法院提起行政诉讼，主张：南华擎天公司成立后，晋皓有限公司发现，鼓楼区外经委审批备案的章程和合同文本并非晋皓公司与南华公司共同盖章签订的文本。晋皓有限公司于2006年12月5日向鼓楼区外经局提出撤销该备案文本。该局回复认为无需撤销。故请求法院判决：1、确认在鼓楼区外经局的合作企业的章程及合作合同的文本的审批备案行为违法并予以撤销。2、鼓楼区外经局重新作出行为，撤换未经双方盖章认可的上述章程和合作合同文本，批准备案晋皓有限公司与擎天公司于2000年1月31日共同盖章签订的真实的章程与合作合同。一审法院在审理该案中查明：1、晋皓有限公司向鼓楼区外经委递交了2000年2月15日的有该公司印章及董事长张赛娥签名的授权书一份，内容为“今授权张稼茜女士全权代表我公司，与南京擎天公司共同办理合作企业工商、税务注册登记事宜。并有权代表本人签署合作公司注册过程中之相关文件。”2、南华擎天公司向南京市工商行政管理局递交的合作合同、章程与在鼓楼区外经局留存备案的合作合同及章程相同。一审法院在审理该案中认为：南华擎天公司于2000年3月8日经南京市政府批准成立，鼓楼区外经委至迟于该日期前作出了晋皓有限公司起诉的审批备案合作合同、章程的行为，从该日期起算至晋皓有限公司起诉已超过了五年。对于晋皓有限公司的起诉，应不予受理。此外，现有证据表明由晋皓有限公司派员办理南华擎天公司的工商营业执照，而工商登记机关收到的南华擎天公司的合作合同、章程与在鼓楼区外经局留存的备案文本相同。据此可认定至迟在2000年3月10日，晋皓有限公司已知鼓楼区外经局留存备案的合作合同、章程的内容，故晋皓有限公司的起诉已超过法定期限，应不予受理。据此，一审法院于2007年4月29日对该案作出（2007）宁行初字第12号行政裁定，驳回晋皓有限公司的起诉。晋皓有限公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院于2007年9月10日作出（2007）苏行终字第61号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2015年9月14日，晋皓有限公司向南京市政府提交《更正合作企业合同审批错误申请书》，请求南京市政府作为审批机关履行因先行审批行为产生的后续法律义务，“即：或者更正合作企业合同审批中的错误，将原中方投资者报批时提交的合作双方未达成一致意思表示的附件三，替换为合作双方意思表示一致且实际履行的合同附件三，或者就《合同章程审批通知单》以及两份合作企业设立《批准证书》对报经审批的合同附件三的效力没有任何影响，向申请人作出书面解释或说明。”主要的事实和理由与提起本案诉讼的事实和理由基本一致。南京市政府收到该申请书后，移交南京市商务局办理。南京市商务局于2015年12月10日作出《关于审批南京南华擎天科技有限公司等事项的回函》（以下简称《回函》），该《回函》的主要内容为：1、作为南京市政府授权审批机关，原南京市鼓楼区对外经济贸易委员会批准中外合作企业南华擎天公司设立的相关文件符合法定要求。2、根据《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》规定，审批机关对企业申报的合同、章程只就是否符合中国法律法规、是否符合可研报告的内容和批文要求、是否符合平等互利等原则进行形式审查，申报人应对提交文件及材料的真实性、准确性进行承诺并负法律责任。3、由于一审法院已对南华擎天公司中外合作股东纠纷一案作出司法判决，建议纠纷双方按司法判决书内容妥善化解纠纷。如申请变更，应在中外双方协商一致后拟制相关文件报审批机关另行审批。该《回函》于12月11日向晋皓有限公司邮寄送达。晋皓有限公司不服该《回函》，提起本案之诉。 一审法院认为，提起行政诉讼应当符合法定条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，晋皓有限公司于2015年9月14日向南京市政府提交的《更正合作企业合同审批错误申请书》中指向的是原鼓楼区外经委于2000年3月7日作出的《合同章程审批通知单》，而原鼓楼区外经委的行为已经法院审理认定并作出裁判。晋皓有限公司本次提交《更正合作企业合同审批错误申请书》属于对已过争讼期间的行政行为向行政机关提出申诉的行为。南京市商务局作出的《回函》，没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务产生新的影响，应属行政机关驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。根据原《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第二款第（五）项的规定，晋皓有限公司不服《回函》提起本案诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围。综上，晋皓有限公司提起本案诉讼不符合法定条件。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（五）项以及原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回晋皓有限公司的起诉。 上诉人晋皓有限公司上诉称：1、上诉人起诉的是南京市政府不作为，不是南京市商务局作出的《回函》。《回函》只能用来证明南京市政府并未履行法定职责。一审法院审查南京市商务局的《回函》有无对上诉人的权益产生实际影响错误。2、行政行为违法与行政行为错误的法律后果不同。上诉人提交证据证明审批决定存在错误，要求审批机关纠正或向上诉人作出释明。此行为不属于对已过争诉期间的行政行为向行政机关提出申诉的行为。3、南京市政府的不作为对上诉人的权益产生了影响，应属于行政诉讼的受案范围。请求本院撤销一审裁定，责令一审法院重新审理。 被上诉人南京市政府答辩称：主要意见同一审答辩意见 相同。同时认为，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、国务院《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》、商务部《关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》的规定，被上诉人在2010年之后已经没有对案涉合同的审批权。同样，其对上诉人的答复也应当由承接审批权的原南京市投资促进委员会即南京市商务局行使。因此由南京市商务局进行答复并无不妥。 上诉人晋皓有限公司提起上诉人后，一审法院已将当事人各方在一审中提交的全部证据材料随案移送本院。 本院庭审中，当事人各方对一审判决认定的本案案件事实的客观真实性均无异议，应依法予以确认。本院查明的案件事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定，申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。经国务院批准，1995年9月4日原对外经济贸易合作部颁发的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（外贸易经济合作部令1995年第6号）第六条规定，省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部门对在中国境内设立的合营企业进行审查批准的权利。2010年4月6日国务院发布的《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发【2010】9号）规定，外商投资产业指导目录中总投资3亿美元以下的鼓励类，允许类项目，由地方政府有关部门核准。国务院有关部门可将本部门负责的审批事项下放地方政府审批。商务部2010年6月10日作出的《关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发【2010】209号）进一步明确鼓励类、允许类总投资3亿美元的外商投资企业的设立及变更事项，由包括副省级城市（南京）的商务主管部门及国家经济技术开发区负责审批和管理。因此，被上诉人南京市政府在国务院和商务部上述文件发布之后已经没有对案涉合同的审批权，其在收到上诉人晋皓有限公司的申请书后转交有审批权的南京市商务局处理并无不当。上诉人晋皓有限公司在一审中陈述，南京市商务局已与之进行了联系，告知了被上诉人南京市政府转交办的事宜，此应认定被上诉人南京市政府已履行了相应职责。上诉人晋皓公司认为向南京市政府提出了申请，即使职权在南京市商务局，南京市政府也应当直接告知上诉人，而不能由南京市商务局直接作出《回函》的主张，缺乏法律依据。 上诉人晋皓有限公司2015年9月14日向被上诉人南京市政府提出的《更正合作企业合同审批错误申请书》所提出的“将原中方投资者报批时提交的合作双方未达成一致意思表示的附件三，替换为合作双方意思表示一致且实际履行的合同附件三”申请，与2006年向原鼓楼区外经局提出，以及2007年2月9日向一审法院提出的要求撤换相关公司章程和合作合同文本的诉讼请求一致，而本院生效的（2007）苏行终字第61号行政裁定已就此问题做出了裁判，现上诉人晋皓有限公司再次就同样问题提出申请，属于对已过争讼期间的行政行为向行政机关提出的申诉行为；其提出的“或者就《合同章程审批通知单》以及两份合作企业设立《批准证书》对报经审批的合同附件三的效力没有任何影响，向申请人作出书面解释或说明。”属于咨询性质。上诉人南京市政府受理其申请后交由处理权的南京市商务局处理，南京市商务局作出的《回函》在内容上并没有改变原有行政法律关系、没有对当事人的权利义务产生新的影响，一审法院认定该《回函》属行政机关驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为定性准确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项，原《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（五）项以及原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回晋皓有限公司的起诉，裁判结果正确。 综上，上诉人晋皓有限公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  史 笔 审 判 员  张松波 审 判 员  张 静 法官助理  谌 莹 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  张家松 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；