文书内容江苏省盐城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏09刑终410号原公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)夏斯稳，男，1978年6月16日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司法定代表人、盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司双元路分公司负责人、盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司人民北路分公司负责人，住江苏省连云港市海州区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年12月13日被刑事拘留，2018年1月18日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人陈石飞，江苏苏辰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)仇仰琴，女，1964年7月6日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司双元路店员工、临时负责人，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人腾跃，江苏哲睿律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李骅，女，1961年3月23日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司后关路店店长，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。上诉人(原审被告人)姜正亚，女，1963年10月8日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司迎宾路店店长，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。上诉人(原审被告人)钱连华，男，1957年5月28日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司飞驰国际店负责人，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。上诉人(原审被告人)陈小玲，女，1960年2月15日生，汉族，盐城肯雅隆企业管理咨询有限公司双元路店店长，住江苏省盐城市亭湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。2019年11月9日因刑期届满被取保候审。江苏省盐城市亭湖区人民法院审理江苏省盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人夏斯稳、仇仰琴、姜正亚、李骅、钱连华、陈小玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年5月5日作出（2018）苏0902刑初604号刑事判决。原审被告人夏斯稳、仇仰琴、姜正亚、李骅、钱连华、陈小玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年12月及2014年1月、2月，被告人夏斯稳在盐城分别注册成立肯雅隆公司、肯雅隆双元路分公司、肯雅隆人民北路分公司，下设肯雅隆公司迎宾路店、后关路店、双元路店、飞驰国际店。被告人夏斯稳先后聘请被告人姜正亚任肯雅隆公司迎宾路店店长、被告人李骅任肯雅隆公司后关路店店长；被告人陈小玲任肯雅隆公司双元路店店长、被告人仇仰琴为肯雅隆公司双元路店员工；被告人钱连华任肯雅隆公司飞驰国际店负责人，于2016年至2017年期间，在未经有关部门批准的情况下，以高息为诱饵，出具《委托理财协议》以及借据，承诺一定期限内还本付息，通过在公司门口大屏幕滚动宣传等方式向社会公众公开宣传，以肯雅隆公司的名义向247名社会不特定对象吸收资金合计人民币62714500元，已兑付本金人民币430000元，兑付利息人民币6072860元，造成的实际损失合计人民币55464740元。其中，被告人姜正亚帮助肯雅隆公司迎宾路店向61名社会不特定对象吸收资金合计人民币13506500元，已兑付利息人民币938140元，造成的实际损失合计人民币12321860元；被告人仇仰琴帮助肯雅隆公司双元路店向77名社会不特定对象吸收资金合计人民币17637000元，已兑付本金人民币20000元，兑付利息人民币2605120元，造成的实际损失合计人民币14876130元；被告人陈小玲帮助肯雅隆公司双元路店向42名社会不特定对象吸收资金合计人民币8505000元，已兑付本金人民币10000元，兑付利息人民币1190135元，造成的实际损失合计人民币7271865元；被告人李骅帮助肯雅隆公司后关路店向59名社会不特定对象吸收资金合计人民币16835000元，已兑付本金人民币410000元，兑付利息人民币1340000，造成的实际损失合计人民币14972600元；被告人钱连华帮助肯雅隆公司飞驰国际店向55名社会不特定对象吸收资金合计人民币12826000元，已兑付利息人民币989400元，造成的实际损失合计人民币11584350元。案发后，被告人夏斯稳主动至公安机关投案；被告人仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲经公安人员电话通知到案。另查明，被告人夏斯稳、姜正亚、钱连华、仇仰琴、夏斯定、李敏名下均无房产登记。被告人陈小玲与案外人李艺共同共有市区清华名居2幢1-601室住宅；被告人李骅与案外人张萌共同共有盐城市城南新区解放南路270号凤鸣缇香公寓8幢603室。公安机关扣押了位于盐塘河公园内，原夏斯稳经营的铭阳艺术馆内字画279件。在法院审理期间，被告人陈小玲的近亲属代其退出赃款人民币10万元。案发期间，被告人李骅支付本金28万元，支付利息116500元。原判认定上述事实的证据有，被告人夏斯稳、仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲的供述，集资参与人成超、陶丽霞、蔡志花等人的陈述，证人顾生莉、赵某等人的证言，银行交易记录、土地承包经营权租赁协议复印件、房屋租赁契约、银监会的证明、工商登记资料、被告人李骅退赃的相关书证、盐城市公安局亭湖分局出具的被告人基本信息、发破案经过及归案经过等。原判认为，被告人夏斯稳违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，向社会公开宣传吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大；被告人仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲违反国家金融管理法律规定，帮助被告人夏斯稳向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人夏斯稳与被告人仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲共同实施非法吸收公众存款犯罪，系共同犯罪。被告人夏斯稳在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人夏斯稳、姜正亚、李骅、钱连华、仇仰琴、陈小玲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均予以从轻处罚。案发后，被告人李骅、陈小玲退出部分赃款，均酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人夏斯稳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人仇仰琴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人李骅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元。四、被告人姜正亚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人钱连华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十二万元。六、被告人陈小玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。七、责令被告人夏斯稳与其余五名被告人共同退出赃款人民币五千五百四十六万四千七百四十元，其中与被告人李骅共同退出赃款人民币一千四百九十七万二千六百元；与被告人姜正亚共同退出赃款人民币一千二百三十二万一千八百六十元；与被告人钱连华共同退出赃款人民币一千一百五十八万四千三百五十元；与被告人仇仰琴、陈小玲共同退出赃款人民币七百二十七万一千八百六十五元；与被告人仇仰琴共同退出赃款人民币七百六十万四千二百六十五元。八、盐城市公安局亭湖分局扣押的279幅字画依法予以变卖；与扣押在案的赃款人民币十万元共同返还被害人。上诉人夏斯稳及其辩护人主要上诉理由和辩护意见为，1.本案是单位犯罪，吸收存款的主体是肯雅隆公司，夏斯稳只是公司法人，不应替公司承担责任。2.上诉人夏斯稳具有法定减轻处罚的自首情节，一审法院量刑过重。上诉人仇仰琴及其辩护人主要上诉理由和辩护意见为，1.仇仰琴的身份系店员，不属于本案犯罪的责任主体，故不构成犯罪。2.即使构成犯罪，其所涉金额也仅是其负责期间吸收存款后被害人的实际损失，一审法院量刑过重。上诉人仇仰琴还提出：2016年7月至次年4月因家庭原因基本没上班，2017年5月到8月，因陈小玲请假其才多承担工作，故其不应承担双元路店的所有犯罪金额。且其在案发前支付利息18万余元的事实未予认定，量刑时也未予考虑等。上诉人李骅主要上诉理由为，1.其没有非法吸收公众存款的主观故意，只是在履行工作职责，并不知道公司在违法经营，也是受夏斯稳蒙骗、利用的受害者。2.案发前退出工资、奖金等违法所得，并拿自己的钱给客户，减少了部分客户的经济损失。3.其虽是店长，但只是负责内部管理，并没有吸收存款，不应对门店的全部金额负责。4.一审量刑过重等。上诉人姜正亚主要上诉理由为，1.其曾垫付本金及利息给客户共有20多万，垫付本金的客户潘秀珍、陈霞等人虽未报案，但量刑时应考虑。2.其虽是店长，仅比普通员工多个考勤工作，且提成与普通员工一样，故不应对门店的总金额负责。3.一审量刑过重。上诉人钱连华主要上诉理由为，1.其经他人介绍到公司上班，并不知道公司是进行违法活动，其没有非法吸收公众存款的主观故意。2.其没有进行宣传，都是熟人带熟人来存款，没有针对不特定的人。3.其曾垫付63860元给客户章亚龙，还有20万陆续同客户签在一份协议书上，其中卢琳协议上5万、陆银地协议上2万，应核减。上诉人陈小玲主要上诉理由为，原判量刑过重。盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人提出的相关上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。根据审理查明的事实和证据，本院对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见综合评判如下：关于单位犯罪。经查，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。本案中，夏斯稳成立涉案公司后主要从事非法吸收公众存款的犯罪活动，所吸收资金均转入夏斯稳个人账户，由其个人支配、使用。以上足以说明夏斯稳利用公司的名义实施犯罪，体现的是其个人的犯罪故意，不属于单位犯罪。关于是否构成非法吸收公众存款罪的问题。经查，夏斯稳违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过承诺高息回报以及开具委托理财协议、借据等方式，公开或口口相传的方式对外宣传，向社会不特定公众非法吸收存款，其行为构成非法吸收公众存款罪。钱连华、李骅、姜正亚、仇仰琴、陈小玲等人受夏斯稳聘用，负责或参与肯雅隆公司相关门店的工作，向本案集资参与人或宣传、或经手办理相关存转款业务，并根据各所在门店的吸储总额获取分成，对夏斯稳以公司名义向社会不特定公众吸收存款起到帮助作用，其行为均应以非法吸收公众存款罪评价。关于犯罪数额问题。经查，1.非法吸收公众存款以行为人实际吸收的资金数额计算，案发前已归还的数额不予扣除。原审法院对于本案非法吸收公众存款数额的认定，主要依据集资参与人提供的委托理财协议、借据所记载的金额，结合被告人供述、集资参与人陈述等，对确已兑付部分亦已在判决书中予以确认。向集资参与人出具还款协议但未实际兑付的，不应在损失数额中核减。2.在案证据证实，钱连华、李骅、姜正亚、仇仰琴、陈小玲等人受夏斯稳聘用，或负责肯雅隆公司相关门店管理工作、或向集资参与人宣传、或经手办理相关存转款业务等，并根据所在门店吸储总额获取分成，对夏斯稳通过肯雅隆公司相关门店向社会不特定公众吸收存款起到帮助作用，故均应对所在门店的犯罪数额承担法律责任。仇仰琴有关2016年7月至次年4月其因家庭原因基本没上班的上诉理由，既与其既往供述、在案证人证言不符，亦无证据证实。关于量刑问题。经查，根据刑法及相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款100万以上，或给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，夏斯稳非法吸收公众存款数额达六千余万元，案发时尚有五千五百余万元未兑付，其虽有自首情节，原判综合其犯罪事实，未对其减轻处罚并无不当。李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲、仇仰琴等人非法吸收公众存款数额均达到巨大，均应在三年以上十年以下判处刑罚，原判综合考虑该五名上诉人在与夏斯稳共同犯罪过程中起帮助作用，认定为从犯，并综合各自的犯罪数额、自首情节、案发后退赃等，对该五名上诉人减轻处罚，所判刑罚体现了罪责刑相适应原则，量刑并无不当。综上，上诉人的相关上诉理由、辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人夏斯稳、仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，向社会公开宣传吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。其中，上诉人夏斯稳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人仇仰琴、李骅、姜正亚、钱连华、陈小玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，均应当减轻处罚；上诉人夏斯稳、姜正亚、李骅、钱连华、仇仰琴、陈小玲犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。上诉人李骅、陈小玲在案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陶爱文审判员  王新房审判员  陈 斐二〇一九年十二月三十日书记员  许 可