广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1181号 上诉人（原审被告）：卢一标，男，瑶族，1959年5月14日出生，住昭平县。 委托诉讼代理人：卢波，男，瑶族，1988年6月24日出生，住昭平县，系上诉人卢一标之子。 被上诉人（原审原告）：钟海秀，女，汉族，1993年6月2日出生，住昭平县昭平镇重庆街24号，现住昭平县。 上诉人卢一标因与被上诉人钟海秀房屋买卖合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2019）桂1121民初1232号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人卢一标上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人退还5000元定金。二、判令被上诉人向上诉人书面赔礼道歉。三、判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、事实方面，认定不准。一审法院既已查明并认为：被上诉人提交聊天记录与上诉人提交的聊天记录以及上诉人次子的聊天记录明确表明并认定：2019年7月25日上诉人与被上诉人以及被上诉人亲戚8口人做出口头协议，①房屋总价30万元附赠一部分家具；②第一次付款为20万元，余下10万元另行商讨支付方式；③上诉人明确向被上诉人一家8口表明房屋只有房产证没有土地证，因国家政策不能过户的事实；④支付5000元作为定金，约定10天期限上诉人让被上诉人再凑集资金19.5万元支付第一次付款时再签订房屋买卖协议合同，并表态过期后5000元定金一分不退的事实。由于上诉人方最后由总价30万元降价到26万元被上诉人依旧凑集不出资金进行房屋买卖交易；可见此次交易是被上诉人单方面违反7月25日口头协议，上诉人并无过错的情况。但仍将涉案“定金”错误认定为“订金”，且被上诉人一审起诉状诬告上诉人“以出售房屋为幌子骗取被上诉人5000元定金”，此举明显对身为公职人员的上诉人在单位和亲朋邻居造成严重负面影响；且无视口头协议定金10天期限不退，误判上诉人没有受到经济影响，不对上诉人要求赔偿损失、赔礼道歉的合理主张给予支持；二、原审判决所依据的证据不足；被上诉人在一审中提交聊天记录与上诉人提交的聊天记录以及上诉人次子的聊天记录，证明双方约定确系“定金”绝非“订金”。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。第七十四条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据人民法院应当予以确认但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。三、原审判决适用法律错误。《担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。”依照《全国人大常委会法制委员会立法技术规范（试行）》（法工委发[2009]62号）14.应当，必须：“应当”与“必须”的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。15.不得，禁止：“不得”、“禁止”都用于禁止性规范的情形。“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，“禁止”一般用于无主语的祈使句中。由此可见，“应当”只是“义务性规范”并非“禁止性规范”，仅凭借违反“义务性规范”来判决双方约定“定金无效”缺乏理据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。但是一审判决却认为：双方未能签订合同不能归责于当事人双方的事由，导致商品房屋买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。判令上诉人将收受的5000元定金返还给被上诉人。根据本条例“因不可归责于当事人双方的事由”并非适用于本案，被上诉人单方面违约因凑集不到资金无法进行房屋买卖交易，而不是上诉人不愿出售给被上诉人并且由原谈的房屋总价30万元降低到26万元请求交易，被上诉人依旧不进行交易。本案中，在上诉人与被上诉人间积极进行买卖交易谈价并降低房屋总价的前提下，被上诉人依旧因自身原因不与上诉人进行房屋买卖交易，一审判决依旧判定定金不是定金而是订金，依旧判决上诉人没有受到任何损失而不做处理，不考虑上诉人要求。而且被上诉人在一审起诉时又以定金诈骗的形式进行起诉，导致原为公职人员的上诉人受到社会、单位以及后续房屋买卖价格的影响。当事人又岂能心服口服、息诉服判？ 被上诉人钟海秀未作答辩。 钟海秀向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告返还订金5000元。2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：1.2019年7月25日原被告达成口头买卖房屋意向，原告向被告转账5000元。2.至2019年8月5日，原被告之间没有就买卖房屋达成协议，买卖不成立。3.庭审中被告陈述，案涉房屋已经卖给他人，成交价是25万多。 原审法院认为，关于讼争焦点1.原告交付的5000元究竟是定金还是订金？应不应该返还？依据《担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”的规定，结合本案，原被告之间并没有就买卖房屋形成有书面的定金约定，因此原告向被告转账的5000元，应视为原告有购买被告房屋意向的订金。虽然原告与被告及其被告的儿子卢波在微信聊天记录中有过定金的说词，并不能因此而改变这笔款是订金的实质。被告主张的口头定金不符合法律规定。再依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，双方未能签订合同不能归责于任何一方，故被告应将收受原告的5000元返还给原告。 关于讼争焦点2.被告认为因原告买房不成延误被告10天卖房时间，这个损失怎么计算？根据庭审被告的陈述，被告已经将案涉房屋以25万多的价格卖出，可见原被告的房屋买卖行为并没有影响被告权益的实现。被告也不能提供因与原告的买卖房屋造成其损失的证据，因此该院对被告提出的这一焦点和主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：被告卢一标应于本判决生效后十日内将收受原告的5000元返还给原告钟海秀。本案受理费50元减半收取25元，由被告卢一标负担。 二审中，上诉人、被上诉人均未提供有符合民事诉讼法规定的新证据。综合诉辩双方的意见，并结合当事人提交的证据以及对案件事实的陈述，本院认为，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是被上诉人所交的5000元是否为定金，是否应予退还。上诉人卢一标主张被上诉人钟海秀支付的5000元是购房定金，不应退还。根据《担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，定金是一种担保方式，定金应当以书面形式约定，并约定定金的性质。而本案中上诉人与被上诉人之间未签订书面的定金合同，对于预先交付的钱款性质未有明确具体的约定，只有微信聊天内容中显示被上诉人将该款表述为定金，但不能依此认定为双方对于定金性质的书面约定，因此不能认定被上诉人支付的款项为定金，不应适用定金罚则，对于上诉人要求不退还5000元定金的主张，本院不予支持。关于上诉人卢一标要求被上诉人钟海秀向其书面赔礼道歉的主张，其一审并未提起反诉，现二审中提出，因超过一审诉讼请求范围，本院二审不予审理。 综上分析，上诉人卢一标上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人卢一标负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃祚著 审 判 员 黄灵峰 审 判 员 陈小坤 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪