黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终979号上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：黄凯发，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：孙淑芬，女，1949年10月13日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：陈绍春，黑龙江天盾律师事务所律师。上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）因与被上诉人孙淑芬民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省密山市人民法院（2018）黑0382民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国都公司的委托诉讼代理人黄凯发、被上诉人孙淑芬的委托诉讼代理人陈绍春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国都公司上诉请求：1、撤销黑龙江省密山市人民法院（2018）黑0382民初1557号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、借款协议是不真实的。孙淑芬本人没有出现过，也不能证实借款协议上的签字是其本人。1、被上诉人没有证据证明借款的来源及有能力支付15万元借款；2、被上诉人代理人口头说10万元以现金的形式交给了周琦，既没有周琦本人也没有证人加以证实，被上诉人也没有提供收据证明收到借款。证人初秀香当庭说不清楚10万元的借款事实。二、孙淑芬的借款行为完全是与初秀香个人之间的借贷行为，与国都公司没有任何关系。1、孙淑芬是与初秀香私下商议后，在没有证人情况下实施的借贷行为。初秀香称收到了5万元，也没出具收条。10万元则完全没有收款人及证人证实。2、证人初秀香当庭称没有把借款交给公司，进入公司的工程财务体系。这证明初秀香要么就是私自用款，要么就是完全的个人借款行为，与国都公司没有任何关系。3、初秀香与孙淑芬之间的借贷是个人行为，应该由其个人承担责任。她借款不需要任何人审批，借款过程不需要任何人见证，把借款存入个人名下，把钱取出来及支付给谁更不需要审批及见证等等。初秀香曾经是国有企业的会计，证人的上述行为只能说明孙淑芬的借款就等同于证人个人的钱，证人可以随意处理。4、初秀香当庭证词与随后宋银鹤案的证词前后矛盾，涉嫌作伪证。初秀香当庭说收到5万元后直接支付了材料商及劳务费，却又拿不出证据证明。随后在宋银鹤案中又作证称收到同一笔5万元后直接作为利息支付给了宋银鹤。三、密山法院关于对黄凯发的笔迹鉴定程序违法。借条中的黄凯发签字是假的，国都公司提出对黄凯发的签字进行笔迹鉴定，在二一一鉴定中心的鉴定过程中，鉴定中心工作人员，程序不规范，无公平性，黄凯发本人当场与密山法院主审法官联系后，确认了另行选择一家笔迹鉴定机构，重新鉴定。可是在一审判决书中，却拿出已被取消资格的二一一鉴定中心出具的没有任何意义的《不予受理告知书》，只字不提与鉴定当事人联系并承诺的事实。四、一审审理中，上诉人提交了三份新证据，密山法院却不再组织开庭违法。综上所述，被上诉人提供了虚假的借款协议，也没有说明借款用途。被上诉人的借款事实是虚假的，不能证明钱用于工程。国都公司不认可该笔借款。证人提供的都是单方面制作的证据，且已经被判不予采信，因此请求法院驳回被上诉人的诉讼请求。这是一场串通好的虚假诉讼。孙淑芬答辩称，2009年3月29日、2010年9月30日签订了两份借款协议书，并将借款15万元交付给上诉人，上诉人单位已入账，2010年3月29日上诉人给付了10万元借款的利息2.4万元后又重新签订了借款协议，上诉人代理人黄凯发也在该借款协议中签字，上诉人的会计账有记载，上诉人单位出纳员初秀香证实上述事实。黄凯发、初晓友、周琦、初秀香均是履行职务行为，案涉借款已入上诉人单位在密山市人民医院外科手术大楼项目部门会计账目，足以证实上诉人与被上诉人之间借款合同合法有效。借款合同是上诉人单位黄凯发、初晓友与被上诉人签订，该款计入上诉人会计账目，上诉人无证据证实该借款是被上诉人与初秀香个人之间的借贷行为。一审法院委托鉴定程序合法，鉴定当天上诉人拒绝交纳鉴定费，拒绝提供鉴定检材，致使鉴定机构不予受理，上诉人应承担不予鉴定的后果责任。孙淑芬向一审法院起诉请求：1、要求被告国都公司偿还借款本金150000元及利息（借款100000元，按月利率2分计算，从2010年3月29日起至借款付清之日；借款50000元，按月利率2分计算。从2010年9月30日起至借款付清之日）；2、要求国都公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：密山医院外科综合大楼由被告国都公司承建。国都公司为承建密山医院外科综合大楼设立了国都建设集团有限公司密山项目部。国都公司密山项目部未进行工商登记，未领取营业执照。黄凯发系该项目部负责人，初秀香系该项目部出纳员，初晓友系该项目部工作人员。2010年3月29日、2010年9月30日，孙淑芬与国都公司密山项目部负责人黄凯发、工作人员初晓友签订了两份《借款协议》，第一份3月29日的协议载明：“甲、乙双方经协商，就乙方向甲方借款事宜达成协议如下：1.借款金额：乙方向甲方借款金额为人民币壹拾万元整。2.借款利息：在借款期限内支付月利率贰分。3.借款时间：借款时间为2010年3月29日开始。4.本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。甲方：孙淑芬；乙方：初晓友、黄凯发”。第二份9月30日的协议载明：“甲、乙双方经协商，就乙方向甲方借款事宜达成协议如下：1.借款金额：乙方向甲方借款金额为人民币伍万元整。2.借款利息：在借款期限内支付月利率贰分。3.借款时间：借款时间为2010年9月30日开始。4.本协议一式二份，甲乙双方各执一份，经双方签字后生效。甲方：孙淑芬；乙方：初晓友、黄凯发”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告孙淑芬为支持其诉讼请求，举示了其与国都公司密山项目部负责人黄凯发、工作人员初晓友签订的借款协议，并提供了生效民事判决书、时任国都公司密山项目部出纳初秀香证言、初秀香制作的国都公司密山医院外科综合楼项目部现金记账册证实案涉借款的存在并用于工程建设；黄凯发、初晓友、初秀香的身份及孙淑芬多次向国都公司密山项目部负责人黄凯发索要借款的事实。孙淑芬在其举证能力范围内完成了举证责任。庭审中，孙淑芬要求国都公司提供关于密山医院外科综合楼项目部的账目，本庭要求国都公司提供，国都公司未在指定的期限内提供。且国都公司提供的（2018）黑03民终151号民事判决书中黄凯发举示了关于国都公司持有密山项目部记账凭证，本庭要求国都公司提供，国都公司未在指定的期限内提供。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干问题》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”国都公司作为项目部的设立单位及管理人，黄凯发作为项目部的负责人，其有义务提供建设密山医院外科综合大楼相关财务账目材料，其应当提供而未提供，应当承担不利的法律后果。故对国都公司提出的不存在借款关系及超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。国都公司申请对借款协议中黄凯发签名进行笔迹鉴定，其工作人员黄凯发对鉴定机构的鉴定工作不予配合，视为国都公司放弃鉴定。国都公司密山医院外科综合楼项目部负责人黄凯发在孙淑芬处借款用于工程建设，其签字行为应视为职务行为。故对案涉借款，予以确认。又因国都公司密山医院项目部系国都公司设立，未经工商登记。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”。故国都公司作为本案被告适格，其应当承担国都公司密山医院项目部的行为的后果。另外，庭审中，孙淑芬自认案涉第一笔借款100000元的借款时间为2009年，在2010年3月29日收到利息款24000元后重新出具借款协议，与其提供的现金账目中的付本金的记录及证人初秀香证言相互对应，一审法院予以确认。关于双方约定的利息问题，双方约定的月利率2分，未超过年利率24%，符合法律规定，一审法院予以确认。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”双方约定了借期内的利率为月利率2分，孙淑芬主张国都公司按照约定的月利率2分支付利息至付清之日的诉讼请求，予以支持。关于孙淑芬主张的因鉴定产生的交通费用，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，原告孙淑芬的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十三条的规定，判决：被告国都建设（集团）有限公司偿还原告孙淑芬借款150000元及利息（借款100000元，按月利率2分计算，从2010年3月29日起至借款付清之日；借款50000元，按月利率2分计算，从2010年9月30日起至借款付清之日）。于判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据法律规定当事人有权委托诉讼代理人进行诉讼活动，且本案不属必须当事人进行诉讼的案件。案涉借款协议系被上诉人孙淑芬的委托诉讼代理人在代理权限内提交，其诉讼代理行为的法律后果由被上诉人孙淑芬承担，上诉人国都公司称被上诉人孙淑芬未出现，不能证实借款协议是其本人签字的上诉理由不能成立。黑龙江省高级人民法院（2015）黑高民一申字第4号民事裁定中已认定初秀香、初晓友是上诉人公司密山项目部的工作人员，现初秀香证实上诉人国都公司密山项目部收到案涉借款，证人支付给被上诉人孙淑芬10万元借款的利息2.4万元及收到被上诉人孙淑芬5万元借款。初秀香在宋银鹤案件中对于孙淑芬5万元借款的用途证实“我上午记的不是很清楚，我现在看见了现金账才记清楚的。现金账上是由一笔一笔明细的记载的”。该陈述变更了其在孙淑芬案件中证实的5万元用途，但对于证言内容的变更，证人初秀香提供了记账凭证，该凭证中记载的5万元的用途与证人变更证言后的内容相一致。且证人证实案涉借款记载在上诉人公司的相关财务账目中，现因上诉人不能提交相关财务账目，应承担举证不能的民事责任，故应认定被上诉人孙淑芬已实际交付借款，已完成举证责任。上诉人称被上诉人孙淑芬未证明借款来源，未提供收据，说不清10万元借款，证人初秀香证言前后矛盾，涉嫌伪证的上诉理由不能成立。上诉人国都公司认为被上诉人孙淑芬与初秀香之间的借贷行为与其无关，因被上诉人孙淑芬提交的借据中有初晓友、黄凯发签名，故上诉人国都公司称案涉借款与其无关无事实依据。一审法院依上诉人申请，经相关程序后，选定了鉴定机构，但是在鉴定过程中，黄凯发未配合鉴定机构工作，致使鉴定机构无法对借据中黄凯发签名的真伪进行鉴定，作出了不予受理通知书，无法鉴定的原因在于上诉人工作人员，因此上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人称与一审法官确认另行选择鉴定机构，但未能提供证据证实，故一审法院委托鉴定程序并未违反法律规定。上诉人称一审期间其提交的3份证据，一审法院未组织开庭质证，上诉人对该主张未提供证据证实，故不能成立。综上所述，国都建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300.00元，由上诉人国都建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 平审判员 徐媛凤审判员 罗艳霞二〇一九年十二月十八日书记员 李长艳