重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7386号上诉人（原审被告）：梁志，男，1964年10月1日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：钟家庆，成都市锦江区环宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌区。法定代表人：邓成孝，董事长。委托诉讼代理人：彭兰，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。原审被告：郑蓬辉，男，1966年9月25日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。上诉人梁志因与被上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）、郑蓬辉企业承包经营合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁志上诉请求：1.请求依法撤销荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3501号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案主债务履行期限应于2017年10月30日届满，应以该时间为保证期限的起算点，所以本案保证期限已过。二、本案承包合同实际上是挂靠，主合同无效，所以从合同无效。三、2015年中川公司就将成都项目注销，该项目没有进行经营，内部承包合同没有再继续履行，所以郑蓬辉不应再继续支付管理费。四、中川公司没有经过郑蓬辉的同意将本应由成都办事处负责的珍珑华庭项目交由黄天强负责，变更了内部承包合同，没有经过保证人的同意，所以保证人不应再承担责任。五、会议纪要是处理珍珑华庭的问题，并不是处理成都办事处的问题。会议纪要不属于本案所涉及的承包经营合同的范畴，与本案无关，梁志是作为技术管理人员参与该会议。六、第一年郑蓬辉没有交管理费40万元的时候已经构成违约，中川公司应当立即主张权利，现在中川公司一并主张三年的管理费系怠于行使自己权利，加重了梁志的保证责任。中川公司辩称，一、梁志陈述不属实，关于主债务的履行期限的问题，原合同对管理费的支付时间没有明确约定，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条的规定认定中川公司起诉未超过保证期限适用法律正确，梁志该主张没有法律依据。二、本案内部承包合同合法有效，中川公司以内部承包经营的方式对成都办事处进行管理系自己的管理模式，不违反法律强制性规定，该办事处对外经营均是以中川公司名义签订合同。三、郑蓬辉与中川公司签订合同之后，对成都办事处进行了实质性的管理，其中南江珍珑华庭项目就是成都办事处所经营管理的项目，内部承包合同已实际履行，梁志称合同未履行没有事实依据，郑蓬辉依法应当按合同约定支付管理费。四、黄天强参与珍珑华庭项目是成都办事处提交的名单，中川公司与郑蓬辉并未对原合同进行实质性变更，保证条款对梁志具有法律约束力。五、2018年5月25日的《会议记录》第3条记载梁志也是成都办事处的负责人之一，并非梁志陈述的仅以珍珑华庭技术人员身份参与该会议，该次会议的主题是成都办事处及珍珑华庭项目的处理事宜。实质上，梁志与郑蓬辉之间系合伙关系，只是在承包合同上是以债务人和保证人身份出现的。六、梁志提到本案一审中郑蓬辉作为第一被告未参与庭审，本案事实不清，该上诉理由不成立。一审法院依法向郑蓬辉送达了诉状副本及开庭传票，缺席审理符合法律规定，程序正确。本案不存在发回重审的法定理由。综上，梁志的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法予以维持。郑蓬辉二审未作陈述。中川公司向一审法院起诉请求：1.判决郑蓬辉立即向中川公司支付管理费150万元及违约金30万元；2.郑蓬辉立即向中川公司支付代偿款496000元，并以496000元为基数，从2019年2月25日起按照年利率6%支付资金占用损失至款项付清之日止；3.梁志对郑蓬辉的上述债务承担连带清偿责任；4.本案案件受理费由郑蓬辉、梁志承担。一审法院认定事实：2014年9月19日，中川公司作为发包方（甲方）与郑蓬辉作为承包方（乙方）签订《中川公司内部承包合同》。合同约定：中川公司为扩展成都市的建筑市场业务量，特在四川省成都市设立办事处，任命郑蓬辉为中川公司驻成都市办事处主任，并将其驻成都市办事处承包给郑蓬辉经营管理。成都办事处的经营区域为四川省成都市及中川公司书面同意的其他地区；经营项目范围严格按中川公司营业执照及资质等级证范围内的允许范围经营。承包期限自2014年11月1日至2017年10月30日，暂定三年，期满双方另行商定是否续签。承包经营方式为风险承包经营，郑蓬辉按中川公司规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏，按指标核定交纳管理费、超额郑蓬辉全额留成，亏损郑蓬辉自负。在承包期内郑蓬辉向中川公司交纳管理费指标：三年经营管理期总产值暂定为3.5亿元，管理费第一年度40万元，第二年度50万元，第三年度60万元，若三年内总产值超过3.5亿元，超过部分中川公司按超出产值0.3%收取管理费，每年度末结算一次，三年期满总核算；若未完成3亿总产值，郑蓬辉也必须向中川公司交纳每年核定的管理费。合同终止后，郑蓬辉承包经营期间发生但尚未支付（包括尚未发现）的债务由郑蓬辉承担，如中川公司垫付，则有权向郑蓬辉追偿，郑蓬辉承担由此产生的一切经济损失和法律责任。经营承包期满，出现未完部分工程项目，郑蓬辉必须严格执行中川公司签订的总承包协议包含各项内容完全执行完后本合同终止。办事处是公司的下属机构，不能以自己的名义独立对外参与民事活动，办事处对外的民事活动只能以公司的名义参与完成。合同签订后，双方必须严格遵守，任何一方不得违反，否则应向对方承担30万元违约金，如实际损失超过违约金的，还须赔偿超过部分的损失。合同第九条载明：“履约担保：梁志自愿为乙方履行本合同义务提供连带责任保证担保”，其中“梁志”二字系手写。中川公司在甲方处盖章确认，郑蓬辉在乙方（成都办事处）负责人处签名确认，梁志在担保单位处签名确认。一审庭审中，梁志称合同第九条处“梁志”二字并非其本人书写，但认可合同尾部“梁志”二字是其本人签名，并称该签名系补签，其签名时未看合同内容，也无人告知其要承担担保责任，故认为不应承担担保责任，另认为该合同约定的30万元的违约金过高。中川公司称合同中未约定支付管理费的时间，但中川公司和郑蓬辉曾口头约定三年承包期满后一并付清管理费。2014年10月18日，南江县新盛房地产开发有限公司（发包人，以下简称新盛公司）与中川公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定新盛公司将位于四川省南江县红塔新区的“珍珑华庭”项目发包给中川公司施工，工程内容为除消防、土方、电梯、幕墙以外施工图的全部内容；计划开工日期为2014年10月26日，计划竣工日期为2016年4月26日；项目经理为黄天强。2015年1月28日，中川公司出具中川建发[2015]第8号《关于成立“中川公司四川南江县珍珑华庭项目部及黄天强等通知任职”的通知》，任命黄天强为该项目部负责人，梁志为该项目部现场技术负责人。2018年1月9日，蒋朝学以劳务合同纠纷为由向四川省南江县人民法院起诉中川公司、新盛公司，要求支付劳务费、保证金、违约金以及资金占用损失等。四川省南江县人民法院经审理后，认定中川公司将新盛公司发包的南江珍珑华庭项目中工程劳务及辅材总承包施工任务承包给不具备相应资质的蒋朝学，故蒋朝学与中川公司项目负责人黄天强于2014年11月3日签订的《劳务承包合同》无效。蒋朝学作为工程的实际施工人，在工程已经竣工验收合格的前提下，有权要求中川公司支付劳务款。由此，四川省南江县人民法院于2018年3月22日作出（2018）川1922民初99号民事判决书，判决中川公司支付蒋朝学工程劳务费6956007.5元及利息，并退还蒋朝学履约保证金150万元，承担案件受理费36132元。判决生效后，蒋朝学向四川省南江县人民法院申请执行，四川省南江县人民法院于2019年2月25日扣划中川公司在中国建设银行的496000元款项。2018年5月25日，中川公司法定代表人邓成孝、中川公司工作人员林安彪、成都办事处工作人员龙武全以及郑蓬辉、梁志在中川公司董事长办公室召开主题为“成都办事处及南江·珍珑华庭项目的处理事宜”的会议，并签署《会议记录》一份，《会议记录》载明：“梁志：成都办事处要求总公司派一位领导和财务人员协助南江·珍珑华庭项目的债权债务和各种税费的清理以及清理之后的后续处理方法。邓成孝：1.总公司派驻人员协助南江·珍珑华庭项目清理时间定于2018年6月10日之前，人员确认为：总公司罗富强（总工）、成都办事处梁志、龙武全、项目黄天强；2.因南江·珍珑华庭项目资金问题影响公司账户冻结的问题如何处理，由成都办事处在2018年5月28日前处理好；3.南江·珍珑华庭项目的财务清理之后，以后项目的所有款项由总公司及成都办事处负责人梁志共同协商处理；4.成都办事处的所有债权债务由成都办事处自行承担，如需由总公司出具某些手续，总公司给予配合；5.成都办事处与总公司签订的合同时间届满后终止，终止时间是：合同履行最后时间终止，成都办事处未完工程的管理费公司不再收取，同时未完工程的后续责任、事情由成都办事处未自行处理承担；6.总公司与成都办事处的管理费及税金在2018年6月10日前以总公司财务账户情况核实无误，双方办理结算确认签字为准。”郑蓬辉、梁志及其他参会人员邓成孝、林安彪、龙武全在该《会议记录》上签名确认。但之后，中川公司与郑蓬辉就承包经营成都办事处的管理费及税金一直未予结算。一审庭审中，梁志称2014年至2015年期间南江·珍珑华庭项目是成都办事处在经营管理，后由于中川公司授权黄天强全权处理该项目事宜，该项目就不再由成都办事处经营管理了。本案在一审审理过程中，梁志为证明中川公司从2015年7月起将南江·珍珑华庭项目委托给项目部负责人黄天强管理，由黄天强对外签订与该项目有关的合同，收取该项目的剩余工程款，自此该项目与成都办事处再无关系，郑蓬辉不应承担代偿费的事实，举示了《函告》照片打印件、授权委托书复印件、《劳务承包合同》复印件、《建设工程施工合同》、《中川公司内部管理责任书》复印件、《防水工程施工合同》复印件，中川公司对授权委托书、《建设工程施工合同》的真实性无异议，但认为不能达到梁志的证明目的，因该项目是成都办事处承包经营期间郑蓬辉取得的项目，由成都办事处负责，只是对外发文均以中川公司的名义；中川公司对《函告》、《劳务承包合同》、《中川公司内部管理责任书》、《防水工程施工合同》的真实性有异议，认为该组证据均系复印件，且达不到中川公司的证明目的。一审法院经审理认为，中川公司与郑蓬辉签订的《中川公司内部承包合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。按承包合同的约定，郑蓬辉最少应向中川公司交纳承包期内每年核定的管理费，三年共计150万元，合同未约定郑蓬辉支付管理费的时间，中川公司亦未举示充分证据证明中川公司所主张的双方曾口头约定三年承包期满后一并付清管理费的事实，故中川公司可以随时要求郑蓬辉支付管理费，但应当给予其合理的准备期，一审法院酌定自本案起诉状副本送达之日至开庭前一日是必要的准备期，郑蓬辉从开庭之日即2019年7月2日起逾期付款，已构成违约。故对中川公司要求郑蓬辉支付管理费的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于中川公司要求郑蓬辉支付违约金30万元的诉讼请求，因梁志辩称违约金过高，中川公司亦未举示充分证据证明因郑蓬辉逾期支付管理费所造成的实际损失，故一审法院酌情调整为郑蓬辉从开庭之日即2019年7月2日起以150万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金至款项付清之日止,违约金不超过30万元。对于中川公司要求郑蓬辉支付代偿款496000元以及资金占用损失的诉讼请求，按照承包合同的约定，郑蓬辉在承包经营期间其承包经营的项目发生的债务由其自行承担，若中川公司垫付，则有权向郑蓬辉追偿。根据中川公司举示的2018年5月25日《会议记录》可见，虽然该次会议于内部承包合同期满后才召开，但该会议的主题为“成都办事处及南江·珍珑华庭项目的处理事宜”，在会议中作为南江珍珑华庭项目部现场技术负责人的梁志发言“成都办事处要求总公司派一位领导的财务人员，协助南江·珍珑华庭项目的债务债务和各种税费的清理”、中川公司法定代表人邓成孝的发言“因南江·珍珑华庭项目资金问题影响公司账户冻结的问题如何处理，由成都办事处在2018年5月28日前处理好……成都办事处的所有债权债务由成都办事处自行承担……”，且中川公司和郑蓬辉、梁志均在该《会议记录》上签字确认，再结合梁志在一审庭审中称2014年至2015年期间南江·珍珑华庭项目是由成都市办事处在经营管理的内容，可认定南江·珍珑华庭项目系由郑蓬辉在承包经营管理成都办事处期间所经营管理的项目，故该项目所发生的债务应由郑蓬辉承担。现中川公司的账户被扣划款项偿还了郑蓬辉所经营项目的债务496000元，中川公司按照内部承包合同的约定有权向郑蓬辉追偿，同时，该款被扣划，给中川公司造成了利息损失。因此，中川公司有权要求郑蓬辉偿还垫付款，并要求郑蓬辉从扣划之日，以垫付款为基数按照年利率6%支付资金占用损失。因此，对中川公司要求郑蓬辉以496000元为基数，从2019年2月25日起按照年利率6%支付资金占用损失至款项付清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。梁志虽辩称南江·珍珑华庭项目仅在2014年至2015年期间由成都办事处经营管理，之后由中川公司将该项目收回，但其并未举示充分证据予以证明，一审法院对梁志的该项辩称意见不予采信。梁志自愿在内部承包合同中担保单位处签名为郑蓬辉的以上债务提供连带责任担保，因此，对中川公司要求梁志对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。梁志辩称合同第九条中“梁志”二字非其本人签名，其不是担保人，结合其在合同尾部担保单位处签名的事实，梁志未在合同内容中署名不影响其担保人的身份，故对梁志的该项辩称意见，一审法院不予采信。梁志还辩称合同尾部签名系其补签，签名时未看合同内容，不知要承担担保责任，但梁志未举示证据证明其签名时对合同内容不知情，且其所称未看合同内容亦属于自身的审查义务，故对梁志的该项辩称意见，一审法院不予采信。对于梁志辩称内部承包合同于2017年10月30日届满，郑蓬辉主债务履行期届满之日也为2017年10月30日，其保证期间截止至2018年4月30日，中川公司未在保证期间内要求其承担保证责任，现已过保证期间，故其保证责任已免除的意见。一审法院认为，中川公司与郑蓬辉并未约定支付管理费、违约金以及代偿费的期限，中川公司可以随时要求郑蓬辉付款，但应当给予其合理的准备期，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，中川公司于2019年5月30日起诉要求梁志对郑蓬辉的债务承担连带清偿责任，未超过保证期间。因此，对梁志的该项辩称意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郑蓬辉于本判决生效后十五日内支付中川公司管理费150万元，并从2019年7月2日起以150万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍支付违约金至款项付清之日止,违约金不超过30万元；二、郑蓬辉于本判决生效后十五日内支付中川公司代偿款496000元，并从2019年2月25日起以496000元为基数按照年利率6%支付资金占用损失至款项付清之日止；三、梁志对郑蓬辉的上述第一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回中川公司的其他诉讼请求。案件受理费25228元，减半收取计12614元，由郑蓬辉、梁志负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁志举示了其与黄天强的短信记录、与严宁宁、周小菊的微信聊天记录截图打印件，欲证明：本案内部承包合同签订以后中川公司私刻一枚公司印章交严宁宁管理，在成都办事处使用，这实际变更了内部承包合同的约定，因此保证人不应再承担保证责任。中川公司对上述证据质证后认为，对黄天强的短信记录形式真实性予以认可，对内容真实性及关联性不予认可；对严宁宁、周小菊的微信聊天记录形式真实性予以认可，对内容真实性及关联性有异议，不能达到证明目的，不能证明中川公司在成都办事处私刻公章，且即使有假章也与本案争议焦点无关。郑蓬辉未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据审核后认为，上述短信记录与微信聊天记录与本案争议焦点无关，不能达到梁志的证明目的，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合法的内部承包合同关系应受法律保护。本案的争议焦点为：一、郑蓬辉与中川公司签订的《中川公司内部承包合同》是否合法有效；二、本案主合同是否变更或未实际履行；三、梁志承担担保责任的范围。本院现分述如下：一、关于郑蓬辉与中川公司签订的《中川公司内部承包合同》是否合法有效的问题。本案中，郑蓬辉与中川公司签订《中川公司内部承包合同》，中川公司任命郑蓬辉为该公司驻成都办事处主任，将其驻成都市办事处承包给郑蓬辉经营管理。中川公司主张本案承包合同实际上是挂靠并无依据证明，本院不予采信。因此，本院认为郑蓬辉与中川公司所签订内部承包合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。二、关于本案主合同是否变更或未实际履行的问题。《中川公司内部承包合同》约定成都办事处经营区域为四川省成都市及中川公司书面同意的其他地区。虽然南江县并非成都市辖区，中川公司并未出具书面文件同意成都办事处经营南江县项目，但2018年5月25日《会议记录》载明会议主题为成都办事处及南江·珍珑华庭项目的处理事宜，该《会议记录》所记载内容足以证明南江珍珑华庭项目系由中川公司成都办事处经营。梁志主张本案《中川公司内部承包合同》签订后，中川公司指定黄天强现场负责珍珑华庭项目，系变更原主合同约定，故担保人不应再承担担保责任。本院认为，中川公司任命黄天强为四川南江县珍珑华庭项目负责人与该公司任命郑蓬辉为中川公司驻成都办事处主任之间并无矛盾，梁志主张该任命系变更主合同约定并无法律与事实依据，本院不予支持。梁志主张中川公司于2015年将成都项目注销，该项目没有经营，内部承包合同并未实际履行，亦未对此举示证据，且该主张与《会议记录》所载明内容相矛盾，本院对该主张不予采信。三、关于梁志承担担保责任范围的问题。首先，《中川公司内部承包合同》约定承包期内郑蓬辉交纳管理费的指标为第一年度40万元，第二年度50万元，第三年度60万元，三年内总产值超过3.5亿元，超过部分中川公司按超出产值0.3%收取管理费，每年度末结算一次，三年期满总核算，未完成3亿总产值，郑蓬辉也必须向中川公司交纳每年核定的管理费。梁志主张郑蓬辉第一年未交管理费即已构成违约，中川公司应当立即主张权利。本院认为，上述合同条款仅约定合同期内每年度末结算一次，并未约定需每年支付管理费，故梁志该主张并无法律与事实依据，本院不予支持。上述合同条款约定三年期满总核算，未完成3亿总产值，郑蓬辉也必须向中川公司交纳每年核定的管理费。因此中川公司与郑蓬辉应于2017年10月30日合同届满时即时核算管理费金额，且无论双方是否核算，郑蓬辉均应在三年期满后履行向中川公司支付管理费150万元的合同义务。梁志系本案《中川公司内部承包合同》中的连带担保保证人，保证期间应为债务履行期限届满之日起六个月，现中川公司无证据证明其在保证期间内向梁志主张过保证权利，故梁志就150万元管理费的保证责任应予以免除，梁志该上诉主张成立，本院予以支持。中川公司主张梁志实际系涉案项目的合伙人，但并未对此举示证据予以证明，本院对此不予采信。其次，2019年2月25日中川公司为郑蓬辉垫付496000元，郑蓬辉应向中川公司返还该款项。中川公司于2019年5月30日向一审法院起诉要求梁志就该债务承担连带清偿责任并未超过保证期间，本院予以支持。综上所述，梁志的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3501号民事判决第一、二项；二、变更重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3501号民事判决第三项“梁志对郑蓬辉的上述第一、二项款项承担连带清偿责任”为“梁志对郑蓬辉的上述第二项款项承担连带清偿责任”；三、撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初3501号民事判决第四项“驳回重庆中川建设有限公司的其他诉讼请求”；四、驳回重庆中川建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25228元，减半收取12614元，由郑蓬辉负担、梁志在2614元范围内与郑蓬辉共同负担；二审案件受理费25228元，由重庆中川建设有限公司负担20000元，由梁志负担5228元。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 黄 淳审 判 员 柳光洪二〇一九年十二月九日法官助理 邓筱茜书 记 员 李 兰