黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0691刑初127号公诉机关大庆高新技术产业开发区人民检察院。被告人冯超杰，男，1993年1月20日出生于广东省恩平市，汉族，小学文化，无职业，住恩平市（户籍所在地：广东省恩平市）。因本案于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于大庆市第一看守所。辩护人王亚龙，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。大庆高新技术产业开发区人民检察院以庆高新检刑诉（2019）83号起诉书指控被告人冯超杰犯非法经营罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王鹏帆出庭支持公诉，被告人冯超杰及辩护人王亚龙到庭参加诉讼。现已审理终结。大庆高新技术产业开发区人民检察院指控：2015年至2018年6月期间，被告人冯超杰在没有取得从事金融业务资格的情况下，为谋取经济利益，以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇的方式实现货币价值转换。冯超杰使用自己及其亲友名下的多张银行卡，通过上述方式协助他人进行跨境汇款、转移资金人民币37021830元，获利人民币370218.3元。案发后，公安机关冻结冯超杰名下及其控制的银行卡内金额人民币411266.32元。公诉机关认为，被告人冯超杰非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定对其处罚。被告人冯超杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人提出的辩护意见：1.本案犯罪发生时，关于非法经营犯罪的最新司法解释仍未施行，应按照1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》定罪量刑，认定被告人冯超杰系非法买卖外币，情节严重，非情节特别严重；2.冯超杰认罪悔罪、自愿认罪认罚、如实供述犯罪事实，系坦白。经审理查明：2015年至2018年6月，被告人冯超杰在没有取得从事金融业务资格的情况下，为谋取经济利益，以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇的方式实现货币价值转换。冯超杰使用自己及其亲友名下的多张银行卡，通过上述方式进行跨境汇款、转移资金人民币37021830元，获利人民币370218.30元。案发后，公安机关冻结冯超杰名下及其控制的银行卡内金额人民币411266.32元，其中人民币89980元系何某3合法财产。被告人冯超杰于2018年6月28日被公安机关在广东省恩平市御景湾9栋1301室内抓获。上述事实，被告人冯超杰在开庭审理过程中无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.户籍证明证实，被告人冯超杰犯罪时已满十八周岁，应负完全刑事责任。2.发破案经过、到案经过、出所登记表证实，被告人冯超杰于2018年6月28日在广东省恩平市御景湾9栋1301室被公安机关抓获，并临时羁押于珠海市第一看守所。3.搜查笔录、扣押物品清单、发还清单证实，2018年6月28日公安机关对冯超杰位于广东省恩平市御景湾的住所进行搜查，扣押银行卡十一张、人民币800元、港币5630元、澳门币60元、美元740元、网银卡两张、金沙会员卡一张、无线扩展器一个、金属项链三条、金属戒指二枚、金属耳钉七个、冯超杰身份证一张、何某1委内瑞拉身份证一张、护照两本、往来港澳台通行证二张、驾驶证一本、手机卡及卡托四个、记事本六本、联想笔记本电脑一台、苹果7手机一部、苹果X手机一部、苹果6手机一部、苹果6plus手机一部、欧米茄牌手表一块。2018年7月27日公安机关将扣押的人民币800元、港币630元、澳门币60元、美元740元、金属项链三条、金属戒指二枚、金属耳钉七个、欧米茄牌手表一块、金沙会员卡一张、无线扩展器一个、冯超杰身份证一张、何某1委内瑞拉身份证一张、护照两本、往来港澳台通行证一张、驾驶证一本、手机卡及卡托四个返还给何某1。4.银行交易流水证实，冯超杰与唐某1、冯某、李某、唐某2、吴某3、吴某1、甄某、田某等人之间的交易流水系买卖外币时形成的，冯超杰已签字确认。5.证人何某1（冯超杰的妻子）的证言证实，何某1的银行卡交给冯超杰使用，对冯超杰非法买卖外币的事不知情，公安机关扣押的六本记录本中的内容是冯超杰让何某1记录的，记录的内容是各种用户名及密码，还有委内瑞拉币的记录，何某1不清楚这些内容是什么意思。6.证人冯某的证言证实，冯某收到何某1转入的148099元人民币系用于倒卖外币的钱。7.证人甄某的证言证实，2015年10月20日向杨某的银行卡汇款215080元，同月23日向杨某银行卡汇款500000元，系用于买卖外汇的钱。8.证人吴某1的证言证实,吴某1与冯超杰、何某1、邝小青、杨某之间的银行交易流水均系买卖外币形成的。9.证人李某的证言证实,李某向吴某2银行卡汇款220000元系买卖外币的钱。10.证人冯某的证言证实，2017年3月30日，冯某收到何某1汇入的人民币148099元系用于倒卖外币的钱。11.证人黄某的证言证实，黄某尾号0288的工商银行卡交由李俊健使用，李俊健在荷兰做外贸，2017年3月27日黄某银行卡给吴某2汇款577248元，系李俊健在荷兰用人民币兑换欧元的钱。12.证人何某2的证言证实，2018年1月23日，何某2尾号4059的中国银行卡给冯超杰汇款人民币622800元，系何某2哥哥何航让何某2汇款的，用于兑换加币，在加拿大买房使用。13.证人杨某、邝小青、吴某2的证言均证实,三人提供银行卡给冯超杰使用，冯超杰称要把挣来的委内瑞拉币兑换成人民币拿回国内，但不知道具体如何操作的。14.被告人冯超杰的供述证实，2015年开始冯超杰在委内瑞拉做兑换人民币业务，2016年11月回国后，继续在国内做人民币兑换业务。冯超杰使用自己名下及杨某、吴某2、邝某、何某1名下的共计9张银行卡进行非法买卖外汇，何某1等人对非法买卖外汇的事不知情。冯超杰与吴某1、冯某、吴某3、唐某1等人的交易流水均是非法买卖外币时发生的。冯超杰获利的钱款用于日常花销。2018年6月26日、27日何某1父亲何某3向何某1尾号8675的银行账户中共汇入99980元，系用于还房贷的钱，6月26日取出了1万元，其余钱款被冻结。15.何某1、何某3出具的证明证实，2018年6月26日、27日何某1父亲何某3向何某1尾号8675的银行账户中共汇入99980元，系用于还房贷的钱。16.大庆隆利会计师事务所司法鉴定意见书、司法鉴定意见补充书证实，冯超杰共计非法经营人民币37021830元。冻结冯超杰及其控制的9张涉案银行卡，卡内余额人民币411266.32元，其中非法所得人民币321286.32元，合法收入人民币89980元。关于辩护人提出的被告人冯超杰犯罪时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未实施，应按照《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）规定的定罪标准认定的辩护意见，经查，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作出的解释，其效力适用于作为解释对象的法律实施期间。对于法律实施后、司法解释实施前发生的行为，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。本案中《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对非法买卖外汇的定罪标准作了新的规定，故《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪标准不再适用。故此辩护意见不成立，本院不予支持。本院认为，被告人冯超杰非法买卖外币，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。冯超杰归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人提出的被告人系坦白、认罪态度好。自愿认罪的辩护意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯超杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2023年6月27日止。罚金于判决生效后第二日起一个月内缴纳。）二、对被告人冯超杰违法所得人民币370218.30元予以追缴,上缴国库。三、公安机关扣押、冻结的银行卡及卡内资金，除人民币89980元系何坚业合法财产，予以返还外，其他为实施犯罪行为所使用，属于作案工具、赃款，由扣押、冻结机关没收，上缴国库；扣押的其他财物之变价款并入判决主文第一、二项执行，不足部分继续追缴；剩余部分予以返还；其他物品由公安机关依法处理。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本四份。审判长  李雪萍审判员  徐华楠审判员  孙康凯二〇一九年十二月三十一日书记员  孟维建