四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1384号 上诉人（原审原告、被告）：眉山欧尔雅家私有限责任公司。住所地天府新区仁寿视高经济开发区。 法定代表人：徐志祥，董事长。 委托诉讼代理人：李政，男，汉族，1957年10月16日出生，系公司行政总监。 委托诉讼代理人：周超才，男，汉族，1971年12月18日出生，系公司财务总监。 被上诉人（原审被告、原告）：谢小军，男，汉族，1977年7月18日出生，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李培，四川蜀正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林卓识，四川蜀正律师事务所律师。 上诉人眉山欧尔雅家私有限责任公司（以下简称欧尔雅公司）因与被上诉人谢小军劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧尔雅公司向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回谢小军经济补偿金及未休年休假工资的赔偿项目。事实和理由：一、谢小军未提前三十日书面通知解除劳动合同，违反解除劳动合同的法定程序，其无需支付经济补偿金。二、谢小军主动提出解除劳动合同，按照规定，其无需支付经济补偿金。三、一审法院判决其向谢小军支付未休年体假工资3607.4元，与实际休假情形不符。谢小军在2018年10月至12月三个月的待岗期间已经享受了待岗工资，不应再享受带薪年休假工资。 谢小军辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。劳动合同法规定用人单位无过错劳动者提出解除劳动合同需提前30日通知用人单位，欧尔雅公司将此规定用于本案错误。其因欧尔雅公司未足额支付劳动报酬和未交纳社会保险费，提出解除劳动合同无须提前三十日通知，通知已邮寄送达。欧尔雅公司理应支付其经济补偿金和未休年休假工资。请求驳回上诉，维持一审判决。 欧尔雅公司向一审法院起诉请求：1.撤销欧尔雅公司支付谢小军未休2018年度年休假补发工资人民币3888.80元的仲裁裁决；2.撤销欧尔雅公司补缴谢小军2018年2月13日至2019年1月9日期间的养老保险费的仲裁裁决。 谢小军向一审法院起诉请求：1.判令欧尔雅公司支付待岗工资7529.00元（月平均工资4229元+1650元×2）；2.判令欧尔雅公司支付经济补偿金50748.00元（月平均工资4229元×10.5月）；3.判令欧尔雅公司支付未休年休假工资17498.7元（月平均工资4229元÷21.75×10天×300%×3）；4.判令欧尔雅公司向谢小军赔偿入职之日起至2018年12月未给谢小军购买社会保险造成的损害赔偿63763.43元。 一审法院认定事实：谢小军2006年11月20日进入欧尔雅公司工作，工作岗位为底漆。因欧尔雅公司停产，自2018年10月开始，谢小军一直处于待岗状态，欧尔雅公司未向谢小军支付待岗工资。2019年1月9日，谢小军以“公司不按劳动合同法规定和我签订书面劳动合同，不按国家法律法规规定缴纳社会保险，拖欠并克扣本人工资，不按规定支付未休带薪年休假报酬”为由向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知》，书面提出解除与欧尔雅公司的劳动合同。2019年1月12日，欧尔雅公司签收了谢小军邮寄的《解除劳动合同通知》，并发出《通知》，通知载明“2019年1月12日中午，公司签收郑仁坤等34名员工通过邮政快递发出的解除劳动合同通知，按照郑仁坤等34名员工的意愿，通知送达即为与公司解除劳动合同，终止劳动关系。至此，郑仁坤等34名员工不再属于公司待岗员工，无需履行待岗期间按时签到手续……”。欧尔雅公司在《通知》中载明了谢小军等34名书面提出解除劳动合同员工名单。谢小军与欧尔雅公司在庭审中一致确认双方的劳动关系自2019年1月12日起解除。因双方对经济补偿等问题不能达成一致，谢小军于2019年2月20日到仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月2日作出仁劳人仲案[2019]527号仲裁裁决书，裁决结果为：1.由被申请人单位（欧尔雅公司）在裁决书生效之日起十五日内一次性支付给申请人（谢小军）2018年10月至12月待岗工资6539.00元、2018年未休年休假工资3888.80元，共计10427.80元；2.被申请人单位（欧尔雅公司）在裁决书生效之日起十五日内为申请人（谢小军）补缴2018年2月13日至2019年1月9日期间的养老保险费，缴费标准以社会保险经办机构核定为准；3.驳回申请人（谢小军）的其他仲裁请求。欧尔雅公司与谢小军收到仲裁裁决后，均对裁决结果不服，先后提起诉讼。 另查明，欧尔雅公司从2014年开始，偶尔会缓发部分员工工资，工资发放方式为银行代发，因欧尔雅公司没有提交工资表证明员工工资，也未提交证据证明公司发放员工工资是两三个月一并发放的，一审法院仅能从谢小军提交的银行交易明细中核算谢小军的月平均工资，因双方均认可自2018年9月起，部分员工的工资就没有再发，部分员工的工资系一次性补发了三个月，部分员工是以公司家具抵充的工资，所以认可员工银行卡2018年8月及之前的工资交易明细。自2017年6月12日到2018年8月13日，谢小军的银行卡中收到来自欧尔雅公司法定代表人徐志祥的转账共12笔，合计金额为47076元，由此推算谢小军的月平均工资为3923元。 本案的争议焦点：一、谢小军的待岗工资应该如何计算？二、欧尔雅公司是否应该给付谢小军经济补偿金？三、欧尔雅公司是否应该给付谢小军未休年休假工资？四、欧尔雅公司是否支付谢小军未缴社会保险的赔偿金？ 根据庭审及查明的事实和相关法律规定，一审法院认为： 一、待岗工资问题。 在庭审中，欧尔雅公司认可2018年10月至12月期间未支付谢小军待岗工资，也认可应当给付谢小军待岗工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家规定办理。”劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于工资标准……”。《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行……”。眉山市人力资源和社会保障局《关于处理劳动争议若干问题的指导意见》第五条第三款“劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定的企业待工人员的待岗生活费不低于劳动合同履行地当年度最低工资标准的70%。”因欧尔雅公司停产，谢小军在待岗期间并未提供劳动，因此，谢小军2018年10月的工资应为其月平均工资3923元，2018年11月及12月的待岗工资应为眉山市最低工资标准的70%，眉山市最低工资为1650元。综上，欧尔雅公司应该支付谢小军的待岗工资为3923+1650元/月×70%×2月=6233元。 二、经济补偿金问题。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述法律规定，用人单位支付劳动者工资系法定义务，以双方建立劳动关系为要件。也即，用人单位不得以法律规定之外的理由拖欠劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，因欧尔雅公司拖欠谢小军的工资，谢小军也是以欧尔雅公司“不按国家法律法规规定缴纳社会保险”“拖欠并克扣本人工资”为由要求解除的劳动合同，故欧尔雅公司应向谢小军支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，谢小军的工作年限为12年2个月，欧尔雅应该给付谢小军的经济补偿为3923元/月×12月=47782.92元。 三、未休年休假工资问题。 关于谢小军要求支付自2016年至2018年应休未休年休假工资的问题。根据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，谢小军未休年休假要求补发工资符合劳动法相关规定，其2016年度应当享受10天的年休假、2017年度应当享受10天的年休假、2018年度应当享受10天的年休假。欧尔雅公司未提供安排谢小军年休假或发放年休假工资的证据，因此欧尔雅公司应承担不利后果。但《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，职工带薪年休假可以跨年度休息但不得隔年度休息，加之，欧尔雅公司提出了2016年、2017年谢小军未休年休假要求补发工资的主张已过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，2016年、2017年谢小军未休年休假要求补发工资的主张确已过仲裁时效，但2018年谢小军未休年休假要求补发工资的主张符合法律规定，故对谢小军未休年休假要求补发2018年工资的主张，本院予以支持。未休年休假工资的具体计算问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款和《职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，谢小军应休未休的年休假天数应计算10天，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但应扣除已发的部分，因此，经计算为3923元÷21.75×10天×200%=3607.4元。 四、未缴社会保险的赔偿金问题。 谢小军主张欧尔雅公司向其赔偿入职之日起至2018年12月未给其购买社会保险造成的损害赔偿63763.43元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，需同时满足用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇才可以要求用人单位赔偿损失。本案中，欧尔雅公司虽未为谢小军办理社会保险，但谢小军举证不能证明社会保险经办机构不能补办从而导致其不能享受社会社会保险待遇保险待遇，应承担举证不能的法律后果，对谢小军的该项主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条规定，判决：一、欧尔雅公司于本判决生效后十日内支付谢小军待岗工资6233元；二、欧尔雅公司于本判决生效后十日内支付谢小军经济补偿金47076元；三、欧尔雅公司于本判决生效后十日内支付谢小军未休年休假工资3607.4元；四、驳回欧尔雅公司的其他诉讼请求；五、驳回谢小军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由欧尔雅公司负担5元，谢小军负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。 经审理，二审查明事实与原判认定事实一致，本院对原判认定事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为欧尔雅公司是否可以以谢小军未提前三十日通知解除劳动合同为由不支付经济补偿金、欧尔雅公司在支付待岗工资后是否还应支付应休未休年休假工资。 一、关于欧尔雅公司是否可以以谢小军未提前三十日通知解除劳动合同为由不支付经济补偿金的问题 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条规定，劳动者解除劳动合同，应当遵守解除合同预告期，提前三十日通知用人单位；因用人单位存在过错，劳动者享有特别解除权，可无条件与用人单位解除劳动合同，无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同，用人单位也应支付经济补偿金。本案中，因欧尔雅公司存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费的过错情形，谢小军只需告知欧尔雅公司即可解除劳动合同。事实上，谢小军向欧尔雅公司书面邮寄送达了《解除劳动合同通知》，其履行了告知义务，符合劳动合同法规定，欧尔雅公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。欧尔雅公司以谢小军解除劳动合同未提前三十日通知，其不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，其应当支付经济补偿金。 二、关于欧尔雅公司在支付待岗工资后是否还应支付应休未休年休假工资的问题 《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。依照该规定，因欧尔雅公司的原因公司停工、停产，致谢小军处于待岗状态，欧尔雅公司应当支付谢小军待岗工资。 谢小军根据《中华人民共和国劳动法》及《职工带薪年休假条例》规定，对其应休未休的年休假天数，请求欧尔雅公司按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但应扣除已发部分。谢小军待岗期间虽未在工作岗位上上班，但其处于等待恢复生产岗位的状态，期间仍要接受欧尔雅公司按时签到的管理。享有待岗工资和享有年休假是劳动者应当获得的不同的待遇，欧尔雅公司不能以谢小军处在待岗期间就视其为已享受了年休假的待遇。欧尔雅公司未安排谢小军休年休假，谢小军实际也未休年休假，欧尔雅公司应当支付谢小军应休未休年休假工资。欧尔雅公司在支付待岗工资后还应依法支付谢小军应休未休年休假工资。欧尔雅公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。欧尔雅公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 罗卫平 审判员 覃 棱 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴 倩