福建省南平市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽07刑再1号 抗诉机关福建省南平市人民检察院。 原审被告人李健海，男，1983年2月22日出生于河北省赞皇县，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省赞皇县。曾因犯盗窃罪，于2010年1月11日被河北省赞皇县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月14日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人李健海犯诈骗罪一案，福建省南平市延平区人民法院于二〇一九年七月十五日作出（2019）闽0702刑初94号刑事判决。该判决发生法律效力后，福建省南平市人民检察院于2019年9月9日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院检察员罗辉出庭履行职务，原审被告人李健海到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2018年1月开始，封君（已判决）经营的三正康业公司因经营不善，处于亏损状态。为弥补公司亏损，2018年3月初，李健海向封君、夏炎华（已判决）提议三正康业公司举办“1680旅养计划”，即每名客户缴纳人民币（币种，下同）1680元，可选择到三峡、桂林、云南三地之一进行七天六夜旅游，同时获赠“精力牌参加茸口服液”等三盒保健品，以达到骗取钱财的目的。在征得封君同意后，夏炎华安排公司员工尹某1、尹某2、揭泉辉（均另案处理）参加“1680旅养计划”宣传活动。2018年3月下旬起，李健海明知三正康业公司实际不可能安排客户进行旅游的事实，在南平市延平区正康业公司连续举办“1680旅养计划”宣传活动，并虚构该计划由保健品生产厂商赞助，诱骗被害人刘某、郑某等67人向夏炎华缴纳现金共计112560元。夏炎华收到被害人缴纳款项后交给封君，封君将该款用于支付房租、保健品货款等，以及支付夏炎华、李健海等人的报酬，其中李健海获得报酬3000元。2018年3月20日，封君将三正康业公司注销并将公司办公场所退租，将公司办公用品变卖。封君、夏炎华等人将顾客微信删除，更换通讯方式并离开延平区。2018年5月左右，被害人邱玉玲等人发现三正康业公司已经关门，遂联系李健海询问旅游事宜，李健海让尹某1等人编造谎言继续欺骗、安抚邱玉玲等人。 2018年6月10日，夏炎华在福建省武夷山市公园宾馆211号房内被抓获；同年7月5日，封君主动到公安机关投案。案发后，封君家属已退还67名被害人的全部损失并取得谅解，夏炎华亦将其违法所得12000元全部退出。2018年8月14日，被告人李健海在江西省南昌市站被公安机关抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被害人卓某、郑某、刘某等67人的陈述；证人游某、尹某1、尹某2等人的证言及辨认笔录；封君、夏炎华的供述及辨认笔录；企业登记情况表、“1680旅养计划”照片、尹某2等人名片、通话记录、收款收据、微信聊天记录截图、提取笔录、户籍证明、到案经过、刑事判决书等书证；被告人李健海的供述等。 原判认为，被告人李健海的行为已构成诈骗罪。被告人李健海伙同他人共同诈骗，系共同犯罪。李健海在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；李健海自愿认罪，具有法定从轻处罚情节，但其具有盗窃犯罪前科，具有酌定从重处罚的情节。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依法判决：一、被告人李健海犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月；二、责令被告人李健海退出尚未退出的非法所得人民币三千元，上缴国库。 福建省南平市人民检察院认为：福建省南平市延平区人民法院判定原审被告人李健海构成诈骗罪，但未并处罚金，与《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定不符，量刑明显不当，要求依法纠正。 再审庭审中，原审被告人李健海对原判认定的事实及定罪量刑均无异议。 经再审查明，认定原审被告人李健海于2018年3月，伙同封君、夏炎华（已判决）等人，虚构保健品生产厂商赞助三正康业公司举办“1680旅养计划”，隐瞒三正康业公司实际不可能安排客户进行旅游的真相，骗取被害人刘某、郑某等67人共计人民币112560元的事实清楚，原审定案证据形式合法，内容客观，与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，抗诉机关和原审被告人对原审判决认定的事实、采纳的证据均无异议，本院再审予以确认。 本院认为，原审被告人李健海伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物共计人民币112560元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑时综合考量李健海系从犯、自愿认罪等法定减轻、从轻处罚情节，依法对李健海予以减轻处罚，并无不当，但在具体量刑过程中，对其犯诈骗罪仅判处主刑，未并处罚金，违反《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702刑初94号刑事判决； 二、原审被告人李健海犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币三千元； 三、追缴原审被告人李健海违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2020年9月13日止。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 云 审判员 陈秀钦 审判员 林 俏 二〇一九年十二月十日 法官助理叶丽花 书记员张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。