山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3019号上诉人(原审被告):滨州益锋置业有限公司。住所地:滨州经济技术开发区渤海二十二路以西现代物流中心B区。法定代表人：苏小玲，总经理。委托诉讼代理人：郭润润，山东滨渤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滨州市滨城区宏翔物资经营处，住所地：滨州市滨城区东王钢材市场18号。经营者：崔振民。委托诉讼代理人：吴宪利，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：鹿震，山东一衡律师事务所律师。上诉人滨州益锋置业有限公司（以下简称益锋公司）因与被上诉人滨州市滨城区宏翔物资经营处（以下简称宏翔经营处）买卖合同纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。益锋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的一审诉讼请求超时效，依法应驳回其诉讼请求。2016年1月3日，上诉人与被上诉人进行对账后，上诉人并未收到被上诉人索要货款的主张。截止被上诉人起诉之日，2019年3月5日已超诉讼时效。一审中被上诉人提交的通话记录详单仅显示15166095299号码的被呼叫记录，既没有显示是那个手机号呼叫的，也不能证明呼叫的内容与本案具有关联性；被上诉人张维山出具书面证言未出庭接受双方质询，受案回执是山东万鑫建设有限公司合同诈骗的报警回执，该组证据依法不符合证据提交形式，与本案不具有关联性，一审法院认定上述两份证据呼应，导致诉讼时效中断，属于判决错误。一审中，被上诉人并未提交合法有效的证据证实诉讼时效中断，且也没有向上诉人主张权利，因此，应驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定违约金数额过高，违约金计算方法没有法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之前三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的是有一个问题，是为法院的“过分高于于造成的损失”。被上诉人在本案中的实际损失。仅是资金占用期间的利息损失。而资金占用期间利息的计算方法一般是按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案是合同纠纷，一审法院参照民间借贷案件中保护的中间利率（年利率12%）计算出的。利息损失作为确定原告损失的依据。没有法律依据，两者是不同的法律纠纷案件。没有法律条文规定，可以参照适用法律，而一审法院在此基础上又按照上述利息的1.2倍计算，远远高于被上诉人的实际损失，更超出了法律规定的造成损失的30%。一审法院确定违约金没有以实际损失为依据。有失公平，违约金数额过高。综上所述，上，一审判决结果严重错误，请二审法院查清事实依法裁决。宏翔经营处辩称，一、一审法院认定事实清楚，被上诉人提交的证据确实充分。一审中，被上诉人证据确实充分，足以证明上诉人与被上诉人之间的买卖合同法律关系合法成立有效，且经双方确认后，上诉人拖欠被上诉人的钢筋款数额为639000元，至今未归还。且能够证明被上诉人自2016年6月起至2018年12月，通过上诉人住所地现场追要、电话催要、甚至到派出所报警等方式多次向上诉人追要，上诉人均以各种理由推脱，不履行自己的义务，本案的诉讼时效已中断并重新开始计算，不存在上诉人所陈述的诉讼请求超时效的问题。同时，上诉人作为实际受益方，应积极支付钢筋款，而不是刻意歪曲案件事实真相，推卸自己的责任，本案涉及金额巨大，被上诉人在知道自己的合法权益受到侵害后，不可能不向上诉人主张权益。二、一审法院适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人签订的钢材购销合同中，已对付款方式进行了约定，约定每延期一个月按每月加150元/吨，并且千分之三的违约金。上诉人本应按照上述约定进行向被上诉人支付违约金，但一审法院根据上诉人迟延付款对被上诉人的影响、预期效益以及上诉人的违约过错程度等综合因素，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》作出的违约金数额也是符合《民法总则》的公平原则和诚实信用原则，一审法院适用的法律完全正确。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人称一审法院认定事实不清，判决结果严重错误的上诉理由不能成立，贵院应驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。宏翔经营处向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告钢材款639000元及违约金700000元，并支付自2019年3月3日起至欠款全部履行之日止的违约金；2.本案诉讼费、保全费、诉讼财产责任保险费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月12日，原告与被告签订钢材购销合同，约定由原告为被告承建的西湖名都工程供应钢材，合同对付款方式的约定为，按照本合同签订之日起，两个月内付清本工地所用全部钢筋款，每延期一个月按每月加150元/吨，并且3‰违约金。合同签订后，自2015年7月12日—2015年9月22日原告向被告交付了钢筋，完成了交货义务。因被告未支付钢材款，2016年1月3日，益锋公司与张俊兰签订了“以房抵钢材款协议”，约定益锋公司将西湖名都的三套房屋抵付给宏翔经营处张俊兰作为钢材款，同时协议中注明，钢材款的数额定为639000元。签订“以房抵钢材款协议”后被告亦一直未支付钢材款，原告为追要该货款提起本案诉讼。一审法院认为，原、被告双方签订的钢材购销合同是双方的真实意思表示，合同已成立并生效，双方均应按照约定履行其合同义务。原告已履行了交付钢材的供货义务，被告应履行支付货款的义务，迟延支付的应承担违约责任。本案中拖欠的钢材款数额已经双方签订的“以房抵钢材款协议”确定为639000元，被告对此无异议，被告应按此数额向原告支付。对于被告所称的原告已超诉讼时效的主张。原告提交的证据能够证实自2016年6月起，一直到2018年12月，原告多次连同他人以及用手机向益锋公司的负责人苏益追要货款，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，诉讼时效中断并重新计算，被告该主张不能成立，不予支持。对于原告主张的违约金数额，双方在合同中约定了违约金的计算方法，但被告认为违约金过高，请求法院调整。由于原告对于违约造成的损失并未举证证明，综合本案中迟延付款对原告的影响以及被告的过错程度，本院参照民间借贷案件中保护的中间利率（年利率12%）计算出的利息损失作为确定原告损失的依据。按上述方法，自原告主张的2016年1月3日至2019年3月3日，拖欠钢材款639000元的利息为246015元，而原告放弃部分违约金后仍主张违约金700000元，大幅超出上述利息的30%，应认定为约定的违约金过高，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条予以调整，将违约金减少为按上述利息损失的1.2倍计算，即被告应支付自2016年1月3日至2019年3月3日的违约金295218元，并继续支付按上述方式确定的违约金至实际给付之日止。对于诉讼财产保全责任险的保险费，系原告为申请财产保全而应自行负担的费用，原告主张由被告负担无法律依据，对此不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告滨州益峰置业有限公司自本判决生效之日起十日支付原告滨州市滨城区宏翔物资经营处钢材款639000元及截止到2019年3月3日的违约金295218元，并继续支付迟延履行违约金（自2019年3月4日起，以639000元为基数，按年利率12%计算出的利息再乘以1.2倍，至实际给付之日止）；二、驳回原告滨州市滨城区宏翔物资经营处的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16851元，由原告滨州市滨城区宏翔物资经营处负担5094元，由被告滨州益峰置业有限公司负担11757元；保全申请费5000元，由被告滨州益峰置业有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交证据且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：诉讼时效及违约金问题。关于诉讼时效问题。被上诉人在一审提交的通话详单、公安机关出具的受案回执，与张维山的证言能够相互印证，证实被上诉人与张维山一直找上诉人追要货款并报警的事实，一审判决以此认定诉讼时效中断，并对上诉人主张已超诉讼时效，不予支持，并无不当。关于违约金问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要正确理解该解释的内容，关键要判断该条款中规定的“造成的损失”，是否仅指实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从上述法律规定来看，“造成损失”和“造成的损失”中的“损失”，不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。本案中，上诉人与被上诉人签订的钢材购销合同明确约定，每延期一个月按每月加150元/吨，并且3‰违约金。一审判决不仅考虑了被上诉人实际损失，即资金占用期间的利息损失，还考虑到上述合同约定的被上诉人可以获得的利益。因此，一审判决关于本案违约金的调整，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16851元，由上诉人滨州益锋置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年十二月二十四日书记员  李 敏