山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终730号   上诉人（原审被告）山西欧亚锦绣实业有限责任公司，住所地太原市尖草坪区三给街33号。   法定代表人：王某1，董事长。   委托诉讼代理人：张某，男，山西欧亚锦绣实业有限责任公司员工。   委托诉讼代理人：沈某，山西弘韬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：山西三建集团有限公司，住所地长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1401）。   法定代表人：刘某，董事长。   委托诉讼代理人：王某2，女，山西三建集团有限公司工会主席。   委托诉讼代理人：李某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   上诉人山西欧亚锦绣实业有限责任公司（以下简称锦绣公司）与被上诉人山西三建集团有限公司（以下简称山西三建）建设工程施工合同纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2019年7月8日作出的（2019）晋01民初102号民事判决，山西欧亚锦绣实业有限责任公司不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西欧亚锦绣实业有限责任公司的委托诉讼代理人张某、沈某，被上诉人山西三建集团有限公司的委托诉讼代理人王某2、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审原告山西三建集团有限公司诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款27669586.23元及利息19368710.36元（截止2018年11月30日），钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日），共计62059016.08元及自2018年12月1日起至偿还完毕之曰止的利息；2.判令被告支付原告周转材料费用1530591.82元、临时建筑移交费用289000元、合同外零星工程211763.2元、停窝工费166244.24元、塔吊罚款84万元，共计3037599.26元及自2015年10月1日起至偿还完毕之日止的利息；3.判令由被告承担本案的全部诉讼费。   事实及理由：2013年，原告的前身山西省第三建筑工程公司与被告的前身太原市锦绣家园投资管理有限公司签订了《建筑工程施工合同》，约定由原告承包被告的锦绣国际商贸城的土建主体结构工程，工程地点是太原市尖草坪区三给路北侧，价款按实结算（包工包料），专用条款第六条“合同价款与支付”第26项“工程款支付”约定，乙方垫付至地上二层后甲方支付乙方已完成工程量的80%进度款；甲方首次支付乙方实际完成工程款后，每月按双方审定的实际进度款按80%支付进度款。第十条“违约、索赔和争议”第37项“争议”约定，在履行合同过程中产生争议时，向太原市仲裁委员会提请仲裁。合同签订后，原告如约进行了施工。2013年9月9日，双方签订《补充协议》，约定工程名称变更为“滨西商务中心（二期）工程”。2015年9月28日，双方签订了《补充协议》，约定鉴于项目整体规划及甲、乙资金状况，承包给乙方的工程甲方收回。乙方垫资合11035.1万元。甲方已付款4615万元，甲供钢材128万元，合计4743万元。欠款约6292.1万元。按合同约定，工程竣工验收合格后，甲方按总完成造价的95%支付给乙方，金额为约5977.5万元。本协议签订后，甲方再支付2000万元，剩余工程款约3977.5万元，甲方以1号楼1层部分商铺折算担保，双方签订阶段性房屋担保协议，甲方应在10个月内回购，乙方承担前三个月产生的利息，三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担。同时约定，双方协商不成的，可向项目所在地人民法院起诉。   2015年9月，太原市锦绣家园投资管理有限公司变更名称为被告。2015年9月30日，被告支付原告2000万元。2015年10月10日，双方签订《山西三建工程量完成情况说明明细》，确认乙方已完成工程量为11210.15918万元，甲方已付6615万元，甲供材约128万元，合计6743万元，尚欠乙方4467.15918万元。   补充协议签订后，原告已经如约退场，但是被告一直拖延与原告签订阶段性房屋担保协议，原告多次催促，被告既不付款也不签订阶段性房屋担保协议。2018年1月16日，经双方工程结算人员共同结算，被告审批认可原告已完成工程总价为96406128.5元（已扣除甲供材钢筋1780842.14元）。随后，被告自行委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司进行结算审核，2018年5月7日，山西晋利工程造价咨询有限责任公司出具《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》，报告陈述该项目于2017年5月竣工，已经验收合格。审定结算价为95122847.03元。截止2018年2月9日，被告已付原告工程款67453260.8元，尚欠27669586.23元；周转材料3030591.82元，被告已付150万元，尚欠1530591.82元；原告临时建筑移交费用289000元（按市价的50%）；合同外零星工程211763.2元；停窝工费166244.24元；钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日）；塔吊罚款84万元；工程欠款利息19368710.36元（截止2018年11月30日），以上共计65096615.34元。2017年12月7日，山西省第三建筑工程公司变更名称为原告。被告长期拖欠原告的工程款项不还，给原告造成了巨大的困难，向贵院提起诉讼。   原审被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司辩称：1.被答辩人与答辩人所签订的《山西省建设工程施工合同》（以下简称：《施工合同》）（编号：JF一2006-0001）及2013年9月9日、2015年9月28日签订的两份《补充协议》均系无效合同。山西省人民政府办公厅根据《中华人民共和国招投标法》及《山西省工程建设项目招标投标条例》，为了进一步确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，于2006年1月26日发布了《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称：《规定》）。该《规定》第三条第三款明确规定，办公建筑、公共建筑、商品住宅系必须进行招投标的工程建设项目；同时，该《规定》第七条规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的……”案涉工程系一家大型商场，即为公共建筑且工程估算价在人民币9000万以上，按照上述规定，属于必须进行招标的工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同无效。被答辩人未经招投标程序，而与答辩人签订了《施工合同》该《施工合同》应当认定为无效合同。由于《施工合同》无效，2013年9月9日、2015年9月28日答辩人与被答辩人双方签订的两份《补充协议》亦应无效。故《补充协议》对双方均不具有约束力。被答辩人无权按照《补充协议》中的约定，向答辩人主张按照月利率2%计算出来的工程款利息、钢材款利息、周转材料费、临时建筑移交费、合同外零星工程施工费、停窝工费、塔吊罚款，共计37427029.11元。   案涉工程没有完成验收程序且存在严重的工程质量问题。故被答辩人向答辩人主张的27669586.23元工程款无事实和法律依据。根据《司法解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，被答辩人未曾向答辩人提交《竣工验收报告》，案涉工程并没有完成验收且该工程存在严重质量问题。案涉工程是否可以修复，修复后是否能够验收合格，这些问题目前都不能确定。故在此种情形下，答辩人向被答辩人支付工程款的条件尚未成就。   即使答辩人与被答辩人签订的《施工合同》及2015年9月28日签订的《补充协议》系有效协议，其亦因严重违反公平原则，而不应对答辩人产生法律效力。上述《补充协议》是在被答辩人既不施工又不撤场长达19个月的时间、给答辩人造成巨大经济损失的情况下，答辩人在其非暴力手段威胁下，迫于无奈，双方签订了上述不平等协议。该协议并非是答辩人真实的意思表示。根据《民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。被答辩人基于上述《补充协议》所主张的按照月息2%计算出来的工程款利息、钢材款利息、周转材料费、临时建筑移交费、合同外零星工程施工费、停窝工费、塔吊罚款，共计37427029.11元，应依法驳回。   关于工程款利息19368710.36元。《补充协议》第五条第2款约定：甲方支付乙方工程款2000万，为保障乙方权益，未付工程款部分（按95%计取）甲方以1#楼一层（6-29轴）部分商铺按7000元/㎡折算担保给乙方，折合担保房屋面积5682.143㎡。同时甲乙双方签订阶段性房屋担保协议，以保障支付乙方工程款。待甲方资金到位后，乙方同意甲方对担保房屋以同等价位进行回购，回购期限为10个月，乙方承担前三个月产生的利息费用，三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担，如在规定期限内未进行回购，乙方有权对担保房屋进行处理。这份带有流押性质的担保协议最终并没有签订，双方关于工程款的利息约定并没有发生法律效力，因此被答辩人按照此条款载明的计算利息的标准计算利息，没有事实和法律依据。   关于钢材款利息15020719.49元。答辩人与被答辩人在《施工合同》中约定：“本工程所有材料均由承包人（被答辩人）自行采购”（见《施工合同》第41页），钢材款应由被答辩人自行支付。双方同时还约定：“工程款（进度款）支付的方式和时间为乙方（被答辩人）垫付至地上二层后甲方（答辩人）支付乙方（被答辩人）实际已完成工程量的80%进度款”（见施工合同第40页）。合同签订后，答辩人为了保障施工进度和工程质量，于2013年12月21日在被答辩人未完成地上二层施工的情况下便开始陆续向被答辩人支付工程款，共计支付工程款68993260.8元。直至被答辩人撤场，其也没有完成地上二层的施工。因被答辩人未向钢材供应商及时支付钢材款而产生的利息应由其自身承担，与答辩人无关。   关于周转材料费用1530591.82元。被答辩人以“包工包料”的方式承揽了案涉工程，且答辩人已预先支付了工程款，因被答辩人未向建筑材料供应商及时支付材料款而产生的一切费用，应由其自身承担，不应由答辩人承担。   关于临时建筑移交费用289000元。答辩人与被答辩人在2015年9月签订的《补充协议》中约定，被答辩人撤场时临时建筑按照市价的50%转让给答辩人，但双方并未对市价进行评估，故答辩人不认可临时建筑的移交费用为289000元。   关于合同外零星工程款211763.2元。零星施工的工程量并无签证、双方的信函往来或者其他补充协议来证明且这部分工程质量是否合格依然处于未知状态。故答辩人对此不予认可。   关于停窝工费166244.24元。停窝工的原因不是由答辩人造成的，故该笔费用不应由答辩人承担。   关于塔吊罚款840000元。《施工合同》约定：“承包人（被答辩人）必须遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准施工并接受监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人（被答辩人）安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由承包人（被答辩人）承担”。这笔费用由答辩人承担有失公允。   原审判决查明，2013年，发包方太原市锦绣家园投资管理有限公司（2015年9月16日名称变更为“山西欧亚锦绣实业有限责任公司”，以下简称“锦绣公司”）与承包方山西省第三建筑工程公司（2017年12月7日名称变更为“山西三建集团有限公司”，以下简称“山西三建”）签订编号为JF-2006-0001《山西省建设工程施工合同》，约定山西省第三建筑工程公司承包位于太原市××区北侧锦绣国际商贸城土建主体结构（不含土方工程），资金来源为自筹资金，承包范围为设计图纸平面图轴线1-21线，A-L轴之间范围，合同价款按实结算（包工包料）。专用条款第六条“合同价款与支付”中约定为可调价格合同，合同价款按照实际发生的工程量，按合同约定的省、市相关定额计取。第26项“工程款支付”约定，山西三建垫付至地上二层后锦绣公司支付山西三建已完成工程量的80%进度款；锦绣公司首次支付山西三建实际完成工程款后，每月按双方审定的实际进度款按80%支付进度款。专用条款第七条“材料设备供应”中承包人采购材料设备约定：本工程所有材料均由承包人自行采购，承包人采购的材料必须向发包人、监理单位提供出厂合格证。材料进厂后必须经发包人、监理单位、施工单位现场取样抽验，检验结果经发包人、监理单位确认合格后方可使用。专用条款第九条“竣工验收与结算”约定：设计变更、现场签证，发包方与监理单位共同批准的施工组织设计及分项施工方案等调整价款及价差据实结算；工程竣工验收合格，锦绣公司支付山西三建实际已完工程量和按补充条款计算规则计算的工程结算款额，锦绣公司按总造价的95%支付给乙方，留5%的质量保证金，工程竣工验收期满一年工程无质量问题，锦绣公司返还山西三建预留5%质保金的3%，工程竣工验收期满2年工程无质量问题，锦绣公司返还山西三建剩余2%质量保证金，工程款全部付清。约定了因承包人原因所承揽的工程不能于2013年12月31日前全部封顶，无条件退场并承担相应的违约责任。因承包人原因造成的质量缺陷的，除承包人无偿返工直至合格外，另调减返工工程造价的30%。施工安全措施达不到国家有关标准要求的，以有关部门和建设单位检查为准每一次视情节轻重从工程造价中调减5000-10000元。   2013年9月9日，锦绣公司与山西三建签订《补充协议》，约定工程名称变更为“滨西商务中心（二期）工程”，明确标段轴线位置为1-291A-2Y。2015年9月28日，双方又签订了编号为JXJY-BC-20150529《补充协议》，约定鉴于项目整体规划及甲、乙资金状况，承包给乙方的部分工程内容甲方收回。协议对乙方施工完成情况及甲方收回工程予以明确。约定乙方临建移交甲方，按市价50%转让。在费用部分约定：甲方承担太原市城乡管理行政执法局对现场塔吊进行处罚84万元整以及逾期不缴纳罚款加处罚款；2014年12月27日至2015年1月22日26天停窝工166244.24元费用；甲方安排乙方合同外工程部分211763.2元；乙方所采购钢材不能及时支付采购款产生钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日）。在“工程付款情况”中载明：已完成预算工程量约为9200万元（最终以第三方审计数为准）；塔吊、零星工程121.8万元；钢材利息1248万元；甲供钢材预算价实际128万元；钢结构已到场部分与厂家已加工部分预算价约45万元；2#楼2-1区五层、3#楼3-1区五层按已完钢筋、模版工程量预算价约282.3万元；二次结构已完成工程量预算价约10万元，合计11035.1万元。甲方已付款4615万元，甲供钢材合计128万元，合计4743万元。欠款约6292.1万元，按原合同约定，工程竣工验收合格后，甲方按总完成造价的95%支付给乙方，金额为约5977.5万元，本协议签订后，甲方再支付2000万元，剩余工程款约3977.5万元。未付工程款甲方以1号楼1层部分商铺按7000元/㎡折算担保给乙方，双方签订阶段性房屋担保协议，待甲方资金到位后，乙方同意甲方对担保房屋以同等价位进行回购，回购期限为10个月，甲方应在10个月内回购，乙方承担前三个月产生的利息，三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担。   《补充协议》签订后，锦绣公司依约支付山西三建2000万元。   2015年10月10日，锦绣公司与山西三建在《山西三建工程量完成情况说明》上签字盖章，内容显示：山西三建工程量暂定金额为11210.15918万元。备注:已付山西三建工程款6615万元，甲供材约128万元，合计6743万元，剩余约4467.15918万元。   2015年10月28日收款人为“赵纪雷”的150万元进账单后附有《证明》一份，内容为：“山西省第三建筑工程公司建安一分公司同意将150万元周转材料转售费汇于赵纪雷”。   锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对滨西商务中心（二期）工程五处问题检测鉴定，2016年10月山西省建筑科学研究院出具了编号主-2016-000-337《检测鉴定报告》。鉴定报告中载明，该工程1#楼、2#楼、3#楼3-3区由山西三建施工，8#楼由中色十二冶金建设有限公司施工。对涉及山西三建施工区域的内容有：   5.11#楼地下一层顶20-22/1B-1E区域四根框架梁裂缝检测，综合分析:1#楼地下一层顶20-22/1B-1E区域四根框架的裂缝原因为结构受力超限所致。据向委托单位调查了解，施工期间曾有运输材料的货车通行等外加荷载发生，但由于该工程规模大，施工周期长，现已无法追溯具体的超限荷载。建议进行有效的加固措施。   5.21#楼一层6-29/1A-1J区域顶板裂缝检测，综合分析:顶板的裂缝是由于混凝土材料失水干燥收缩导致的。建议对裂缝较少的楼板的裂缝进行封闭处理；裂缝较多且裂缝多数已贯通的楼板，楼板的整体性与使用功能受到影响，宜对其采取适当的加固措施；对挠度超出规范限值要求，经合理处理后可安全使用。   5.33#楼3-3区基础筏板与8#楼8-2区防水板交接处（3A-3B/16-24）裂缝检测。综合分析，3#楼3-3区基础筏板与8#楼8-2区防水板交接处（16-24/3A-3B）裂缝的原因为两栋楼的沉降还未稳定，后浇带过早浇筑，两个区沉降存在差异，3-3区沉降大于8-2区沉降，致使该区域出现裂缝。   5.42#楼2-3区四层顶8轴以西区域框架梁、板构件保护层厚度检测，综合分析：2#楼2-3区四层顶8轴以西区域框架梁主筋钢筋保护层厚度满足设计图纸与国家现行规范的相关限值要求；板构件钢筋保护层厚度偏大。梁、板构件底部存在锈迹的原因为钢筋绑扎后与混凝土浇筑前这段时间有降雨，导致钢筋网轻微锈蚀，锈渍落到模板，混凝土浇筑后粘到混凝土梁、板底面。   锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对滨西商务中心（二期）工程裂缝型钢混凝土柱检测鉴定，2016年11月山西省建筑科学研究院出具了编号主-2017-000-003《检测鉴定报告》。鉴定报告中载明，该工程于2013年8月28日开工建设，目前除2#楼2-2区未开工，3#楼3-2区主体结构施工至二层顶外，其余主体结构已完工。山西三建为施工单位的有3-2地下一层29/2K、3-2地下一层29/2L、3-3一层29/2R。型钢柱裂缝情况：3-2地下一层29/2K北立面存在多条裂缝，混凝土保护层严重起鼓，箍筋外撑变形，最大高度约2700mm；南立面存在两条竖向裂缝，最大高度约2160mm；东立面混凝土保护层起鼓，箍筋外撑变形；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，中部存在一条竖向裂缝。裂缝最大宽度约为5mm。3-2地下一层29/2L北立面存在三条竖向裂缝，最大高度约2800mm；南立面存在四条竖向裂缝，最大高度约2800mm；东立面混凝土保护层严重起鼓，箍筋外撑变形；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，裂缝最大宽度约为12mm。3-3一层29/2R北立面存在四条竖向裂缝，距地高度约680mm，最大高度约4450mm；南立面存在三条竖向裂缝，距地高度约750mm，最大高度约4650mm；西立面抹灰处理过，现表面龟裂，中部存在一条竖向裂缝。裂缝最大宽度约为15mm。结论为3-2地下一层29/2K、3-2地下一层29/2L、3-3一层29/2R存在裂缝的型钢混凝土柱的裂缝原因为浇筑型钢柱混凝土时，没有清除浇筑段底部存在的冰水混合物，从而造成型钢柱内形成了较大的空洞或不密实区段。型钢柱在此类区域内冰水混合物冻结体积膨胀，且因不密实或空洞等缺陷存在而造成应力突变，从而导致型钢柱向外膨胀变形，型钢外混凝土产生裂缝。建议对存在裂缝的型钢混凝土柱开孔排出积水，清除疏松混凝土后进行有效加固措施。   2018年1月16日，锦绣公司预结算部与山西三建工程结算部门在《工程结算审核核定表》上签字盖章，合计金额为96406128.5元。   锦绣公司委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算进行审核，2018年5月7日山西晋利工程造价咨询有限责任公司出具了《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》，审核内容为1#楼、2#楼、3#山西三建完成的工程量。审核结果：本项目送审结算96406128.5元，审定结算95122847.03元。   原审判决认为，本案争议的焦点：一是《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》等文件的效力问题；二是工程总造价和工程款支付问题；三是剩余工程款及其他费用的支付问题。   《山西省建设工程施工合同》及《补充协议》等文件的效力问题。   锦绣公司认为根据山西省人民政府办公厅发布的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程属于必须进行招标而未招标的工程建设项目，从而双方签订的《山西省建设工程施工合同》及补充协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，锦绣公司主张合同无效的《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》不能作为人民法院确认合同无效的依据。   关于涉案工程是否属于必须招标的工程建设项目的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。案涉工程为商场，不在上述范围内，故不属于必须招标的工程建设项目。   双方签订的《山西省建设工程施工合同》、2013年9月9日《补充协议》、2015年9月28日《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，为有效合同和有效协议。在此基础上双方经协商沟通后，确定签署的《山西三建工程量完成情况说明》以及由第三方形成的《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》等协议类文件和客观性报告文件均为有效文件。双方当事人均应按照合同、协议和相关文件内容行使权利和履行义务。锦绣公司答辩强调《补充协议》是在被答辩人非暴力手段威胁下迫于无奈而签订的不平等协议，并非答辩人真实的意思表示，此说法没有证据支持，无法采信。   （二）工程总造价和工程款支付问题。   涉案工程已交付。根据《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》，可以认定涉案工程总造价为95122847.03元。锦绣公司主张已向山西三建支付了68993260.8元，其中4万元为行政罚款。山西三建认可其中67453260.8元为工程款，150万元是周转材料费（直接打给包工队）。   2015年10月10日《山西三建工程量完成情况说明》备注中载明:已付山西三建工程款6615万元，甲供材约128万元，合计6743万元，剩余约4467.15918万元。锦绣公司提交的付山西三建工程款明细中，2015年10月10日之后有2015年10月28日150万元、2017年9月15日100万元、2017年10月24日4万元、2018年2月28日30万元4笔付款，其中4万元显示为罚没款，该4万元应认定为山西三建主张的塔吊罚款中的4万元。其余款项标明为工程款，山西三建主张其中150万元为周转材料费。因锦绣公司提交的2015年10月28日收款人为“赵纪雷”的150万元进账单后附有内容为：“山西省第三建筑工程公司建安一分公司同意将150万元周转材料转售费汇于赵纪雷”的《证明》，该150万款项可认定为周转材料款。故，原审认定锦绣公司已付工程款为67453260.8元（68993260.8元-40000元-1500000元），未付工程款为27669586.23元（95122847.03元-67453260.8元）。   （三）剩余工程款及其他费用的支付问题。   2016年10月山西省建筑科学研究院出具的编号主-2016-000-337、编号主-2017-000-003两份《检测鉴定报告》可以看出涉案工程存在框架梁裂缝、顶板裂缝、防水板交接处裂缝、型钢柱裂缝等质量问题，但均可通过修复、加固等手段予以解决。如前所述，锦绣公司应依照双方《补充协议》约定向山西三建支付未付工程款27669586.23元，但考虑到涉案工程存在一定的质量问题，维修需要一定的费用，故酌情核减工程款的3%即2853685元（95122847.03元×3%），用于质量问题的维修加固。此款从未付工程款27669586.23元中核减，核减后锦绣公司应向山西三建支付剩余工程款24815901.23元（27669586.23元-2853685元）。   关于剩余工程款24815901.23元的利息问题。双方在《补充协议》约定签订阶段性房屋担保协议后三个月以后的欠款利息按月息2%由甲方承担，可以认定双方利率约定为月息2%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方约定月息2%并未违反法律的强制性规范，予以支持。依照2015年9月28日《补充协议》的约定，双方应签订阶段性房屋担保协议，待锦绣公司资金到位后，山西三建同意锦绣公司对担保房屋以同等价位进行回购，回购期限为10个月，山西三建承担前三个月产生的利息。但锦绣公司未与山西三建签订阶段性房屋担保协议，且对涉案工程交付时间各执一词。原判根据《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》中确认该项目于2017年5月竣工，故将2017年5月1日作为剩余工程款24815901.23元的利息起算时间。   锦绣公司应按照《补充协议》的约定向山西三建支付塔吊罚款800000元（扣除已付40000元）、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日）。   关于周转材料费用。《山西三建工程量完成情况说明》中周转材料工程量为303.059182万元。扣除山西三建已支付的150万元为1530591.82元，对该费用原判予以支持。   关于山西三建主张的临时建筑移交费用289000元，双方虽在《补充协议》中约定山西三建临建移交锦绣公司，按市价50%转让。但山西三建并未提交其主张的临时建筑移交费用为289000元的相关证据，无法支持。此外，关于山西三建主张的自2018年12月1日起的钢材利息。因其未提交具体计算方法，亦无法支持。   关于山西三建要求支付塔吊罚款、停窝工费、合同外零星工程、周转材料费用自2015年10月1日起至偿还完毕之日止的利息问题。锦绣公司应在2015年9月28日签订《补充协议》后支付塔吊罚款、停窝工费、合同外零星工程，因《补充协议》没有明确约定具体给付时间，原判酌情给予锦绣公司一定的履行时间，确定利息起算时间为2016年1月1日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于周转材料费用的利息。因双方亦未明确约定支付时间，综合周转材料费用双方确定于2015年10月10日《山西三建工程量完成情况说明》，其中150万元支付于2015年10月28日，原判酌情确定原告山西三建主张1530591.82元周转费用的利息起算时间亦为2016年1月1日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：（一）被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司支付工程款24815901.23元及按月息2%自2017年5月1日起至实际付清之日止的利息；（二）被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司支付塔吊罚款800000元、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、钢材利息15020719.49元（截止2018年11月30日）、周转材料费用1530591.82元；（三）被告山西欧亚锦绣实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山西三建集团有限公司按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日起至实际付清之日止支付塔吊罚款800000元、停窝工费166244.24元、合同外零星工程211763.2元、周转材料费用1530591.82元的利息；（四）驳回原告山西三建集团有限公司的其他诉讼请求。   一审判决作出后，锦绣不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院作出的（2019）晋01民初102号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼、保全费用均由被上诉人担。   事实与理由：   （一）案涉工程目前未竣工验收，且存在重大质量问题，上诉人不应支付工程价款。《滨西商务中心（二期）工程五处问题检测鉴定报告》中明确指出被上诉人施工工程存在重大质量问题，而且均未竣工验收。原审判决认定：“考虑到涉案工程存在一定的质量问题，维修需要一定的费用，故本院酌情核减工程款的3％即2853685元，用于质量问题的维修加固”。上诉人与被上诉人暂未就工程质量修复方案协商一致，且2853685元根本不足以支付涉案工程的修复费用。现工程是否能修复，修复费用是多少，原审判决均未查实，认定不清。   被上诉人未对案涉工程进行返工修复，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》上诉人有权拒绝支付工程款。上诉人与被上诉人签订的《山西省建设工程施工合同》通用条款第15.1条的规定：“因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”，本案中被上诉人存在重大违约，根据《施工合同》专用条款第35.2的规定，被上诉人除无偿返工外需减调返工工程造价的30%，向上诉人承担违约责任。   （二）上诉人与被上诉人签订的《施工合同》及两份《补充协议》均系无效合同，原审认定事实存在错误。山西省人民政府办公厅于2006年1月26日发布了《山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该《规定》第三条第三款明确规定，办公建筑、公共建筑、商品住宅系必须进行招投标的工程建设项目；同时，该《规定》第七条规定，“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的涉工程系一家大型商场，即为公共建筑且工程估算价在人民币9000万以上，按照上述规定，属于必须进行招标的工程建设项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同无效。被上诉人未经招投标程序与上诉人签订了《施工合同》，该《施工合同》应当认定为无效。《施工合同》无效，作为履行施工合同的《补充协议》当然没有存在的基础，亦应该认定为无效。《补充协议》无效，被上诉人无权按照《补充协议》中的约定向上诉人主张按照月利率2％计算出来的工程款利息、钢材款利息、周转材料费、临时建筑移交费、合同外零星工程施工费、停窝工费及塔吊罚款。原审将上述协议认定为有效，判决上诉人自2017年1月1日起按照月利率2％支付工程款利息属事实认定错误。   （三）原审法院判决上诉人承担15020719.49元钢材利息缺乏事实和法律依据。退一步讲，即使2015年9月28日《补充协议》有效，被上诉人也无权主张钢材利息。根据《施工合同》第24条约定：本工程不支付预付款；第26条约定：乙方（被上诉人）垫付至地上二层后甲方（上诉人）支付乙方实际已完工程量的80%;28.1条约定：“本工程所有材料均由承包人（被上诉人）承担......”。合同签订后，上诉人为了保障施工进度和工程质量，于2013年12月21日在被上诉人未完成地上二层施工的情况下便开始陆续向被上诉人支付工程款，共计支付工程款6899326.8元。直至被上诉人撤场，也没有完成至地上二层的施工。上诉人已尽到支付工程款的义务，根据合同相对性，被上诉人未支付钢材款是被上诉人与第三人之间的违约行为，不应上诉人代替承担违约责任。   （四）即使《补充协议》有效，被上诉人对周转材料费用、临时建筑移交费用、停窝工费以及塔吊罚款的损失亦未尽到举证责任，原审法院认定上诉人承担相关损失认定事实错误。被上诉人对周转材料费用已预先支付了工程款，因被上诉人向建筑材料供应商未及时支付材料款而产生的一切费用，应由其自身承担，不应由上诉人承担。临时建筑并未进行评估，无法认定为损失为289000元。零星施工的工程量并无签证、双方的信函往来或者其他补充协议予以证明，原审法院认定缺乏依据。原审对停窝工费用以及塔吊罚款的认定亦缺乏依据，不应由上诉人承担。   （五）原审判决对《工程结算审核核定表》及《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》的效力认定不清。1.《工程结算审核核定表》对上诉人不发生效力，《工程结算审核核定表》由上诉人的预结算部盖章，但上诉人自始未授权预结算部对案涉工程进行最终结算，上诉人也未对《工程结算审核核定表》进行过追认。因此，《工程结算审核核定表》对上诉人不发生效力。2.《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》不得作为涉案工程的结算依据。根据《检测鉴定报告》可以看出涉案工程存在框架梁裂缝、顶板裂缝、防水板交接处裂缝等质量问题，但山西晋利工程造价咨询有限公司并未对涉案工程质量进行审核，径直得出工程造价有失公允。   二审查明事实与一审一致。上诉人锦绣公司除原审提供的证据外，二审提交了一份新证据：滨西商务中心山西三建施工合同范围内工程形象进度时间节点汇总表及示意图，证明被上诉人山西三建在没有完成约定的工程量的情况下，上诉人开始向被上诉人付款。被上诉人山西三建未提交新证据。   本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发改委2018年制定的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和Al级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”本案锦绣国际商贸城建设工程不属于上述必须进行招标的工程项目，《施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规范，为有效合同有效合同。上诉人锦绣公司主张合同无效的依据不足，不予采纳。   关于《工程结算审核核定表》及《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》的效力，《工程结算审核核定表》有上诉人预结算部与山西三建工程结算部签字盖章；《滨西商务中心（二期）项目工程竣工结算审核报告》是上诉人锦绣公司委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对涉案工程量结算进行的审核，原审予以采纳，锦绣公司没有提供证据证明该审核报告不能作为认定被上诉人施工工程量及工程造价的依据，所提《工程结算审核核定表》及《滨西商务中心（二期）项目公司竣工结算审核报告》对上诉人不发生法律效力的依据不充分，不予支持。   关于钢材款利息、周转材料费用、停窝工费以及塔吊罚款的承担问题，2015年9月28日，本案双方签订了编号为JXJY-BC-20150529《补充协议》，对被上诉人山西三建施工完成情况及上诉人锦绣公司收回工程事项予以明确。其中在费用部分约定：甲方锦绣公司承担太原市城乡管理行政执法局对现场塔吊处罚84万元的罚款整以及逾期不缴纳罚款的加处罚款；2014年12月27日至2015年1月22日26天停窝工166244.24元费用；甲方锦绣公司安排乙方山西三建合同外工程部分211763.2元；乙方山西三建所采购钢材不能及时支付采购款产生钢材利息1248万元（截止到2015年8月31日）。2017年10月24日锦绣公司交纳塔吊罚款4万元。双方签订的《施工合同》第28条约定：本工程所有材料均由承包人自行采购，并没有约定采购费用由承包人承担。《山西三建工程量完成情况说明》中明确周转材料费是303.059182万元，此后锦绣公司支付了150万元，尚欠1530591.82元。以上《施工合同》、《补充协议》、《山西三建工程量完成情况说明》对钢材款利息、周转材料费用、停窝工费以及塔吊罚款的承担均作出了明确约定，协议有效，双方应按照约定内容履行。上诉人锦绣公司主张原判认定其承担上述费用属认定事实错误的理由不成立，本院不予采信。   上诉人锦绣公司认为涉案工程存在重大质量问题，被上诉人存在违约情形，应承担违约责任的请求，经查，锦绣公司于一审时未对山西三建违约造成的经济损失提出反诉请求，原审依据锦绣公司委托山西省建筑科学研究院对本案工程五处问题检测后出具的《检测鉴定报告》，酌情核减工程款的3%作为维修费用，用于质量问题的维修加固，已经充分考虑了锦绣公司的抗辩理由，本院予以支持。上诉人锦绣公司以此认为原判认定事实不清、被上诉人应承担违约责任的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。   综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人锦绣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费367284元，由山西欧亚锦绣实业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 韩德荣   审判员 王国平     二○一九年十二月三十日   书记员 刘宇霖