贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2279号上诉人（原审被告）：彭学贵，男，1979年10月11日出生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：王文伦，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202199610110438。被上诉人（原审原告）：刘治云，男，1963年10月4日出生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。特别授权委托诉讼代理人：刘龙梅，女，1989年7月6日生，汉族，住贵州省六枝特区，系刘治云之女。被上诉人（原审被告）：谭明祥，男，1965年11月2日出生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审被告）：谭达林，男，1972年10月20日出生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。被上诉人谭达林、谭明祥一般授权委托诉讼代理人：刘洪青，系贵州秋硕律师事务所律师，执业证号：15202201910140373。上诉人彭学贵因与被上诉人刘治云、谭明祥、谭达林承揽合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭学贵上诉请求：依法撤销(2019)黔0203民初1489号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认定上诉人与被上诉人刘治云之间形成个人劳务关系不正确。首先，上诉人与被上诉人谭明祥、谭达林之间是典型的承揽合同关系；被上诉人谭明祥、谭达林与被上诉人刘治云之间是雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条的规定可知，在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方是承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方是定作人。承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。据此，承揽合同和劳务合同之间的共性是——合同目的的实现都依赖于合同相对方提供劳动，且性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。承揽合同和劳务合同之间的区别是：(1)当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，将工作成果得以利益实现化，劳务仅为一种实现其合同目的的手段或过程。劳务合同只关注提供劳务行为本身，合同相对方提供劳务的过程即是合同利益实现的过程。(2)承揽人请求定作人支付劳务报酬的前提或基础是承揽人按照双方的合同约定完成工作成果，只有提供劳务的事实行为还不能请求劳动报酬，如果完成的工作成果不符约定，定作人还可追究承揽人的违约责任。与承揽合同报酬的债权请求权不同的是，劳务合同的劳务提供者只要依约提供了劳务，即可享有请求支付报酬的债权请求权，劳务有无结果不影响报酬请求权。(3)承揽人提供劳务具有独立性，具体分为工作上的独立和人格上的独立性。工作上的独立性是指，定作人与承揽人之间订立承揽合同，一般是建立在对承揽人的能力、条件等基础上，承揽人须以自己的设备、技术等完成工作任务，不受定作人的指挥管理。人格上的独立是指承揽人不受定作人的管理、约束，享有独立的工作空间，只要在约定的期间完成工作内容即可。(4)法律尽管规定承揽人原则上应亲自完成主要工作，但终究有条件地允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作。与之不同，受雇人提供劳务以亲自实施为必要，专属性很强，一般不得代为履行。一审已经查明，被上诉人谭明祥、谭达林以包工不包料的方式为上诉人装修房屋，口头约定了单价，上诉人提供水泥、砂等材料；施工中使用的必要工具，包含支架、架木等安全防护方面的施工设施设备，由被上诉人谭明祥、谭达林提供。被上诉人刘治云是在被上诉人谭明祥、谭达林施工一段时间后参与施工，是被上诉人之间自行对接进入施工。不管被上诉人谭明祥、谭达林雇佣谁来参与施工，只要被上诉人谭明祥、谭达林对工作成果质量负责即可。因此，上诉人与被上诉人谭明祥、谭达林之间是典型的承揽合同关系，被上诉人谭明祥、谭达林与被上诉人刘治云之间是雇佣关系。其次，一审对《法医临床鉴定意见书》的认定缺乏客观性。结合被上诉人刘治云所受伤情，该鉴定意见明显不切合实际。该鉴定意见是被上诉人刘治云单方委托，未经人民法院委托鉴定。一审庭审中，上诉人对该鉴定意见的合法性、客观性提出质疑。再次，一审判决适用法律错误。一审主观认定上诉人与三被上诉人之间均形成劳务关系缺乏法律依据。庭审中补充如下：1、被上诉人谭明祥、谭达林是如何邀请被上诉人刘治云参与施工、如何约定报酬的分配方式等，均是在事故发生之前，上诉人对此并不知情。2、一审法院以装修期间被上诉人刘治云与谭明祥、谭达林一起到上诉人家吃饭为由，认定被上诉人刘治云与上诉人之间形成个人劳务关系，系认定事实错误。上诉人将工程发包给谭明祥、谭达林后，便外出打工，仅有一次上诉人回家时与刘治云及谭明祥、谭达林一起吃饭。不能以此为由认定上诉人与刘治云之间形成个人劳务关系。3、被上诉人刘治云受伤住院后，在治疗期间未做过外伤性手术。《法医临床鉴定意见书》上显示后续治疗费为37000元，明显与事实不符。被上诉人刘治云在治疗时产生的16337.95元还包括治疗非因本次受伤的疾病。刘治云辩称，1、彭学贵将自建房屋装饰工程的劳务部分发包给谭明祥、谭达林完成，并提供材料由谭明祥、谭达林组织施工。双方是在平等协商的情况下就彭学贵房屋装饰工程达成劳务协议，即彭学贵与谭明祥、谭达林之间形成了个人劳务关系，而非承揽合同关系。彭学贵与谭明祥、谭达林初步协商时刘治云虽未参与，但在后来的施工过程中谭明祥、谭达林邀请刘治云参与，彭学贵对刘治云的参与并未提出异议，以默示的意思表示承认了刘治云为其提供劳务的事实及双方之间劳务关系的形成。谭明祥、谭达林在此过程中仅实施邀请刘治云共同为彭学贵提供劳务，约定获取报酬后按工作天数平均分配的行为，谭明祥、谭达林未从中获取任何利益，三人均是以平等的劳务者的身份向彭学贵提供劳务，受彭学贵的指导和监督，与彭学贵成立相互独立的劳务合同关系。2、《法医临床鉴定意见书》系符合资质的鉴定机构依据相关鉴定程序依法出具，客观性真实可信。《法医临床鉴定意见书》系国家依法授予有资质的鉴定人在许可的鉴定范围内根据鉴定程序及被鉴定客观事实依法作出，得出的鉴定结论客观真实，不存在任何瑕疵。彭学贵在未提供任何真实有效且经质证的证据的情况下即断定《法医临床鉴定意见书》不客观不真实，是主观臆断，刻意逃避责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。谭明祥、谭达林未提交书面答辩。刘治云向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告住院期间医疗费16337.95元、鉴定费1900元、伤残赔偿金42000元、后续治疗费37000元、误工费72000元、护理费21200元、营养费6300元、交通费1360元，以上合计198097.95元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：谭明祥、谭达林经覃子才介绍，与彭学贵协商为彭学贵装修房屋，双方口头约定谭明祥、谭达林出工不出料，按照彭学贵的设计要求，负责该房屋的装修工程。价格为内墙粉刷8元/㎡、外墙粉刷14元/㎡、地砖25元/㎡。双方未对其他事项进行约定。后来装修内容增加外墙粉刷工程，谭明祥、谭达林找到刘治云，与刘治云协商，告知刘治云二人与彭学贵约定的单价，邀请刘治云参与装修，获得报酬后大家按工天均分。刘治云于2017年12月29日参与装修，装修期间曾与谭明祥、谭达林一起到彭学贵家吃饭。2018年1月2日，刘治云在房屋外墙三楼粉刷外墙时摔下受伤，伤后被送往六枝特区人民医院治疗。同日，彭学贵将3000元医疗费交给谭达林，谭达林将3000元交到医院。几天后，彭学贵又将2000元交给刘治云家属。刘治云共治疗67天，花费治疗费16337.95元。2018年10月22日，经六枝特区人民医院法医司法鉴定所鉴定，刘治云的伤情属于十级伤残；后续医疗费37000元；误工期360天，护理期120天，营养期90天。一审法院认为：本案原、被告双方对刘治云在彭学贵房屋粉刷外墙的过程中从三楼摔下导致受伤的损害事实均无异议，予以认定。双方当事人争议的焦点问题主要是：一、刘治云与三被告间的法律关系应如何认定？刘治云受伤的侵权责任如何认定？二、刘治云受伤产生的损失如何确定？关于焦点一，本案中，被告彭学贵口头约定，将自建房屋装饰工程的劳务部分发包给谭明祥、谭达林完成，被告彭学贵提供材料，被告谭明祥提供必要的工具，因此谭明祥、谭达林与彭学贵个人之间形成劳务关系。之后被告谭明祥、谭达林又邀约原告刘治云参与，同工同酬，被告彭学贵明知这一事实且未持反对意见，因此原告与被告彭学贵同样形成个人之间劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合本案查明的事实，彭学贵修建三层房屋，未在房屋外设置安全网，对刘治云正常履行工作未提供必要的安全保障和劳动保护措施，未尽到管理、监督职责是造成此事故发生的主要原因，应承担70%的赔偿责任。刘治云在三楼从事粉墙业务时，未注意施工安全，以致造成其从三楼摔下受伤后果的发生，其对该损害后果的发生也有过错，应承担相应责任，根据刘治云的过错程度，确定由其承担30%的责任。被告谭明祥、谭达林同为提供劳务者，在本案中不承担责任。关于焦点二、刘治云受伤产生的损失如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本案赔偿范围及数额确定为：医疗费：16337.95元；鉴定费：1900元；伤残赔偿金：2018年农村常住居民人均可支配收入9716元/年×20年×0.1=19432元；后续治疗费：37000元；误工费：2017年度农、林、牧、渔业年平均工资61879元/年÷365天×360天=61031元；护理费：2017年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资38954元/年÷365天×120天=12688元；营养费：50元/天×90天=4500元；交通费：酌情支持500元，以上共计153388元（保留整数部分），由被告彭学贵承担70%即107371元，扣除彭学贵支付的5000元，为102371元。至于原告请求的家属往返费用于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告彭学贵于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘治云医疗费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、交通费各项损失合计102371元。二、驳回原告刘治云的其他诉讼请求。案件受理费2131元，由刘治云承担639元，彭学贵承担1492元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、上诉人彭学贵与被上诉人谭明祥、谭达林和刘治云是何法律关系，彭学贵是否应在本案中承担赔偿责任；二、是否应支持后续治疗费。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，本案中，上诉人与被上诉人谭明祥、谭达林经人介绍后，协商以包工不包料的形式将彭学贵房屋的粉刷和贴砖工作交给谭明祥、谭达林做，谭明祥、谭达林以自己的设备、技术和劳力完成主要工作后按平方米结算工钱，故双方之间形成承揽关系。对于被上诉人刘治云与彭学贵的法律关系，根据刘治云与谭明祥、谭达林的陈述，三人经常共同做工，不论谁承接的工程均由三人共同做工后同工同酬，本案所涉工作虽然是由谭明祥、谭达林承接，但刘治云加入做工后，也由三人共同按照做工天数来分配收入，因此刘治云与谭明祥、谭达林均为承揽人。刘治云与上诉人彭学贵之间形成承揽合同关系。彭学贵系定做人，刘治云三人系承揽人。刘治云并非向彭学贵提供劳务，与彭学贵之间并无劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，刘治云作为承揽人，以往从事过粉刷工作，其明知危险性，未注意施工安全，对自身损害应当承担主要责任。上诉人彭学贵作为定作人，将高空作业的外墙粉刷工作交给被上诉人施工，存在一定的选任过失，应对刘治云的损害承担适当责任，综合案情，酌情由其承担20%的责任。关于争议焦点二，对于是否应支持后续治疗费的问题，根据刘治云住院的材料以及鉴定报告可以认定其伤情需要进行手术，虽至今未进行手术，但不影响手术必要性的事实认定，故该笔费用应予支持。一审判决计算的其余各笔费用各方当事人均未提出异议，予以维持。上诉人彭学贵还提出刘治云医疗费中包括治疗非本案伤情的费用，经查，2018年6月4日刘治云检查属实，但刘治云在本案中并未主张该检查费用。一审判决支持的各项费用共计153388元，应由上诉人彭学贵承担20%，即30677.60元（153388元×20%=30677.60元），扣除其已经支付的5000元，还应赔偿被上诉人刘治云25677.60元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初1489号民事判决；二、上诉人彭学贵于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘治云各项费用25677.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人刘治云的其他诉讼请求。一审案件受理费2131元，二审案件受理费2347元，合计4478元，由上诉人彭学贵负担447元，由被上诉人刘治云负担4031元。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年十二月十六日法官助理黄佑玲书记员王婷