内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2982号   上诉人（原审原告）：包树钢，男，1959年12月12日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：杨立祥，系包头市法缘法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：包树琴，女，1957年9月3日出生，公民身份证号码×××，现住址内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：李尚林，系内蒙古维创律师事务所律师。   上诉人包树钢因与被上诉人包树琴不当得利纠纷一案，不服包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包树钢及委托诉讼代理人杨立祥，被上诉人包树琴委托诉讼代理人李尚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包树钢上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确认案件焦点错误。本案的争议焦点也不应该是赠与行为有无效力，而应该是上诉人的父亲包德谦对13万元是否有权处分。在包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号案件中，法院明确认定了上诉人父亲即包德谦与已经过世的妻子赵兰芝的存款合计为411121.52元，其中234926.7元为上诉人的父亲应该享有权利的，剩余176194.82元为其二人子女平均划分的财产，同时认定了上述411121.52元中有276121.52元被被上诉人取走，由被上诉人实际占有。由此可见，上诉人可以处分的财产范围为29365.9元，而被上诉人无权占有了应当作为遗产进行分割的财产。包德谦有权处分上述财产的时间应该为2019年3月1日以后即包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号案件判决书生效以后，而不是在本案被上诉人所出具的赠与协议之时。上诉人的母亲赵兰芝于2018年11月5日去世，此时包德谦与赵兰芝的共同存款中的一部分就要成为赵兰芝的遗产，但是因为存款是特殊动产，在没有开始遗产继承时，存款应被视为一个权利尚不确定的整体，进而不能随意处置，但本案一审法官却本末倒置用结果推断原因，用一个2019年3月1日以后生效的判决去确认一个2018年12月5日发生的原本无权处置财产的协议有效。而且在本案中有一个关键证据就是被上诉人提出的一个赠与视频。但是作为认定赠与有效的视频资料中当事人明确说出了上诉人“赠与”的是属于赵兰芝的财产13元“赠与给”被上诉人和包树珍，赵兰芝去世后遗产继承尚未开始，上诉人作为继承人之一不知道赠与协议也没有得到相关通知且没有明确表示放弃继承，包德谦与被上诉人就私自处分了属于赵兰芝的遗产，严重损害了上诉人的权益。二、一审法院存在事实不清，证据认定错误的情况。本案中，作为关键证据的是被上诉人提供的上诉人的父亲口头表示赠与并按手印的视频资料，但是在视频资料一开头就能清晰的听见被上诉人指导上诉人的父亲包德谦回答问题的语句“我一会儿说什么，你就说是就可以了”，这明显是在诱导包德谦的意思表示，而且视频中显示屋子里聚集了很多人，在上诉人父亲包德谦一个人卧病在床势单力薄的情况下做出违反自己意思表示的可能性大大增加。同时，本案开庭后被上诉人才提出三位证人的证言，但是证人均未出庭，证人证言也不是针对本次案件事实的证言，上诉人提出要求证人出庭，未得到一审法院准许，但是一审法院也未传唤证人到法庭质证就认定了证人证言的真实性与关联性，用被上诉人的陈述与三位未针对本案出具的所谓证言认定了赠与有效。而且本案中上诉人提交了一份与被上诉人三位证人之一的张燕的通话录音，录音中证人明确表示当时是去证明上诉人思维清晰可以表示委托的意愿，但是三位证人中没有一位有医疗资质，是如何确认包德谦意识是清晰的？而且视频中明确表示取出的是属于赵兰芝的财产，作为遗产，在其他遗产继承人不在场亦无证明其他继承人知情或放弃继承的情况下，上诉人的父亲包德谦与被上诉人就私自处理了遗产，这显然不符合国家法律规定，而一审法院却明知上述问题的情况下违背事实作出了裁判。三、上诉人的父亲包德谦作为所谓赠与协议的赠与人，在明确表示没有发生赠与的情况下被一审法院驳回诉求，而一审法院也据此认定上诉人的权益没有被损害明显是裁判错误。退一步讲，即使上诉人有权处分上述财产，但是包德谦已经明确表示不知道有被上诉人出示的所谓“赠与协议”，一审法院在排除协议“赠与方”的情况下，仅依据受赠人一方的说法就认定存在赠与行为且“赠与协议”有效的判决显然与事实不符。而且“赠与协议”在103号案件中没有出示，在本案开庭时没有出示，在本案开庭后才补充提交，包德谦已经不能再依据新情况变更诉讼请求，不能再次依据《合同法》第一百九十二条第一款行使法定撤销权，而一审枉顾上述情况，依然作出驳回上诉人诉讼请求的判决，这明显剥夺了包德谦的权利。而一审法院在剥夺包德谦的权利的情况下认定上诉人权利未受损，这是与事实不符的裁判错误。综上所述，在包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号案件判决书生效前，包德谦与被上诉人对需要被继承的财产无权处分，且本案关键证据中明确表明包德谦与被上诉人处理的是被继承人赵兰芝的财产，更进一步确认了无权处分。同时在本案一审开庭时，包德谦不知道存在所谓“赠与协议”，“赠与协议”是在本案开庭后才出示的，上诉人在不知情的情况下被剥夺继承权益，原本应该继承的份额被被上诉人无权占有。基于以上事实一审法院认定事实错误，一审法院片面采信被上诉人的证据无视上诉人的证据，未查证上诉人的真实意思仅依据法院的主观推理即认定了事实。同时一审法院适用法律错误，无视上诉人享有的法定继承权，单方面剥夺了上诉人的法定继承，使得上诉人丧失了自己的合理诉求。故上诉人请求包头市中级人民法院依法改判或者发回重审以维护上诉人的合法权益。   包树琴答辩称：一、被答辩人诉请答辩人返还不当得利一案并无事实依据和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原审判决驳回其上诉请求。答辩人包树琴接受其父亲包德谦委托取出其母亲赵兰芝名下的八张存折存款并转存在自己名下的银行账户中，但是并未实际占有使用账户内款项，取款后答辩人包树琴便将该银行储蓄卡交还给包德谦并同时告知该卡密码。现在该银行卡在包德谦处由其占有并支配，答辩人包树琴根本不存在取得不当利益之说。被继承人赵兰芝的被继承遗产一直在包德谦处，答辩人包树琴仅有代为取款的行为，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由不当得利请求权人承担构成不当得利的举证责任。被答辩人作为不当得利的请求权人，未能举证证实本案存在答辩人占有并处分被答辩人合法权益给其造成财产损失的事实要件。因此，被答辩人的主张与相关的法律规定明显不符。答辩人原审时向法庭提交案涉银行卡账户明细中可以明确该账户内金额在转交给包德谦后从未有显示任何支取。银行卡账户名虽然是包树琴但是实际控制该账户的却是包德谦。因此，包树钢、包莹诉请包树琴不当得利返还毫无事实和法律依据。原审法院在查明上述案件事实的基础上作出驳回其诉讼请求的判决并无不当。二、被答辩人的上诉理由并不成立。赠与的撤销权应属于赠与人，上诉人并非撤销赠与的适格主体，无权申请撤销赠与。只有在因受赠人的违法行为致赠与人死亡或使其丧失民事行为能力时，赠与人的撤销权事实上已无法行使的时候，才由赠与人的其他继承人或法定代理人行使撤销权。同时，也只有在赠与人不能行使其撤销权时，赠与人的继承人或法定代理人才有撤销赠与的权利。因而赠与人的继承人或法定代理人撤销赠与必须基于赠与人因受赠人的违法行为而致死亡或者丧失民事行为能力这一法定情形。本案并不存在上述情形。综上所述，被答辩人上诉理由并无事实和法律依据，被答辩人不能证明其主张成立。恳请二审法院查明案件事实并依法维持原判。   包树钢向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告应继承的遗产款额为29365.9元；2、诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实：原告包树钢和被告包树琴系姐弟关系，原、被告的母亲赵兰芝在2018年11月5日去世，母亲（赵兰芝）在包商银行包头分行裕丰支行有存款为411121.52元。原、被告的母亲（赵兰芝）去世后，因分割遗产在一审法院诉讼，一审法院在（2019）内0202民初103号民事判决书的“判决如下：一、确认赵兰芝（死者）生前存款合计411121.52元，其中205560.8元，归原告包德谦所有；另205560.8元为赵兰芝遗产。二、上述遗产，确认原告包德谦享有的继承份额29365.9元；原告包树成享有的继承份额为29365.9元；原告包树钢享有的继承份额为29365.9元；原告包树荣享有的继承份额为29365.9元；原告包莹享有的继承份额为29365.9元；被告包树珍享有的继承份额为29365.9元；被告包树琴享有的继承份额为29365.9元。”判决后被告拒不执行生效的判决，原告申请一审法院强制执行，执行法官以无法执行让原告再次起诉。原告认为被告利用探望父亲包德谦之便，在2018年12月5日未经原告及家人的允许，私自将包商银行包头分行裕丰支行的不设密码8张存单的存款276121.52元取出并销户，而另设密码4张存单的存款没有取出，被告将8张存单的存款276121.52元取出后，同日将该款以自己名义在中国建设银行股份有限公司包头和平支行存入。有包头市东河区人民法院（2019）内0202民初103号民事判决书为证。被告占有原告应继承的份额应属不当得利，应依法返还原告的份额。   一审法院认为，本案焦点在于原告父亲包德谦对被告包树琴的赠与行为是否有效。从证据视听材料看，在三位见证人同时在场的情况下，包德谦本人的表述没有受到任何胁迫，意识清晰，表达明确，应确定包德谦当时对被告包树琴及其妹妹包树珍的赠与是其真实意思表示，且赠与的130000元数额也未超出其夫妻共同财产一半205560.8元的份额，包德谦本人有权支配其个人财产，且不影响遗产的分配。被告包树琴在处理276121.52元存款时，除去赠与产生的130000元，被告交付给其父包德谦的银行卡的余额是119985元，其中有差额26136.52元被告未提供充分的证据证明其取钱的用途，故该款项26136.52元被告包树琴应返还给其父包德谦（另案已经判决返还）。判决如下：驳回原告包树钢对被告包树琴的诉讼请求。案件受理费534.14元，减半收取267.07元，由原告包树钢负担。   经二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案焦点在于包德谦对包树琴、包树珍的赠与行为是否有效。原审法院认为：“从证据视听材料看，在三位见证人同时在场的情况下，原告包德谦本人的表述没有受到任何胁迫，意识清晰，表达明确，应确定原告包德谦当时对被告包树琴及其妹妹包树珍的赠与是其真实意思表示，且原告赠与的130000元数额也未超出其夫妻共同财产一半205560.8元的份额，原告本人有权支配其个人财产，且不影响遗产的分配”是正确的，因此应认定包德谦对包树琴、包树珍的赠与行为合法有效。故对包德谦上诉主张无权处置130000元及赠与行为无效的上诉请求不予支持。包树琴共取银行存款276121.52元，包树琴已将其中的119985元存入包德谦银行卡中，扣除因赠与产生的130000元，剩余26136.52元一审判决包树琴返还给包德谦。根据本案客观事实，包树琴并未占用包树钢应继承的遗产款29365.9元。   综上所述，包树钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费534.14元，由上诉人包树钢负担。   本判决为终审判决。   审判长 杜宏林   审判员 赵文革   审判员 李 梅     二○一九年十二月十三日   书记员 张慧敏   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。