重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3090号上诉人(原审原告）：高永福，男，生于1967年12月10日，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：高权，重庆杰耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司，住所地重庆市万州区王牌路1038号3层，统一社会信用代码：915001015687437125。负责人：李启航，系公司经理。委托诉讼代理人陈孟斌，重庆君之合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李家飞，男，生于1980年6月24日，汉族，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：叶海英，女，生于1977年11月1日，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：易森勇，重庆市忠县东溪法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邹均成，重庆市忠县东溪法律服务所法律工作者。上诉人高永福、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司因与被上诉人李家飞、叶海英机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人高永福及其委托诉讼代理人高权、上诉人永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司的委托诉讼代理人陈孟斌、被上诉人李家飞及与叶海英共同委托诉讼代理人邹均成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高永福上诉请求：依法撤销重庆市忠县人民法院（2018）渝0233民初5320号民事判决，查清事实改判或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、2018年6月11日17时30许，被上诉人李家飞驾驶渝XX轻型货车，从忠县马灌镇出发，经省道302往忠县城区方向行驶，18时20分，当车行驶至重庆市忠县省道302120KM+300M处弯道上超越同方向其他车辆过程中，与相对方向的上诉人驾驶的渝XX普通二轮摩托车相撞，造成上诉人受伤、两车受损的交通事故。上诉人在出事故之前从事电焊工，在重庆锐骅钢结构有限公司烧电焊，曾出国烧过电焊。也在垫江、梁平区从事烧电焊职业。高永福的误工费建议参照重庆的社平工资计算。时间应计算从2018年6月12日至2019年3月19日。二、高永福父亲的被扶养人生活费的标准应当按照城镇标准计算，因其父亲系农转非户口，属于城市户口，应当享受城市户口待遇。三、一审法院没有判决财产保全费520元错误。永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司答辩，误工费的标准问题，高永福提供了部分证据，出示的所有证据不能证明其从事的是电焊行业，不能提供连续的工资表、银行流水等证据来证实，无法提供证据证明按社平工资计算其误工费，一审按高院的100元每天的标准计算并无不当。误工费的计算时间，上诉人要求计算至重新鉴定之日止，我方认为高永福在一审中的民事起诉状的内容计算的是180天，重新鉴定后，根据鉴定意见的结论改为四个月，我方认为根据人赔解释第二十条的规定，误工时间“可以”计算至伤残鉴定之日止，鉴定意见明确的情况下，应当按照鉴定意见来确定其误工时间，误工费另行起诉的问题，是他的权利可以起诉，如果另案起诉违反了民事诉讼一事不再理的原则，不可能重复起诉。被扶养人生活费的问题，他要求按照城镇标准计算不合理，根据高院的指导意见，扶养人是农村户口的，被扶养人生活费都应当按农村标准计算，如果说扶养人是农村户口但连续在城镇居住一年以上，可以按城镇标准计算。财产保全费的问题，一审中上诉人没有提出这部分费用。护理费的问题，上诉状内容没有，二审不应当审理。护理费的时间，按照重新鉴定的结论来主张的，现在又不同意，我们认为不成立。残疾赔偿金的问题，上诉状上没有这部分内容，高永福在一审中提交的租房的证据，这部分证据不能充分证明他在城镇连续居住一年以上，一审中我们也质证，一审判决也对其证据进行了认定，高永福主张按城镇标准计算其残疾赔偿金的理由不成立。李家飞、叶海英答辩，同意永诚保险公司的意见。补充：续医费的问题，至本案开庭并没有产生，上诉人在本案中要求一并处理不符合法律规定，请求法院驳回上诉人的全部诉讼请求。永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司上诉请求：依法撤销（2018）渝0233民初5320号民事判决，改判驳回高永福要求上诉人在商业险限额内承担责任的一审诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、本车险合同鉴于当事人的欺诈行为在先，该合同本身自始无效。李家飞委托刘思权为其车辆投保为非营运性质的保险，收到保险单后没有提出异议，李家飞主观上有少交保险费的意图。二、一审判决认定事实错误，上诉人永诚保险公司已经向被保险人的车主履行询问及免责条款说明义务，保险公司已经向李家飞提供了投保单及投保人声明。刘思权代叶海英在投保单、投保人声明上投保人签名处签名表明刘思权与车主的委托代理关系。上诉人与车行存在业务合作关系，一审法院依职权对刘思权做的调查笔录就认定上诉人与车行之间存在委托关系错误。上诉人没有支付刘思权任何佣金，刘思权也不是上诉人的保险代理人。上诉人提交的投保单可以证明上诉人与车主代理人刘思权关于以非营运性质车辆投保及投保险种进行了详细沟通，上诉人履行了询问义务，并经刘思权签字认可。商业险办理日期是2017年12月16日，车主办理行驶证的日期是同月22日，办理车辆营运手续的日期是同月27日。保险公司在办理保险时车主并没有办理行驶证及道路运输证。车主存在故意隐瞒车辆营业使用性质而骗保的嫌疑。上诉人提交的投保单及投保声明上均载明了免责条款，车主委托刘思权在上面签字，即表明保险公司已经尽到免责条款说明义务。行驶证及道路运输证在办理保险时还未办理，上诉人在保险合同订立时根本无从知道保险车辆在合同订立后车主或车行车辆办理了手续并用于营运的事实。本案事故车辆是以非营业使用性质办理的保险，但在订立保险合同后，车主或车行却办理了营运手续。根据保险法司法解释第四条规定，其危险程度显著增加。根据保险法52条规定，作为被保险人的车主在未履行通知义务的情况下，上诉人依法不承担赔偿责任。三、非医保用药部分不属于交强险及商业险赔偿范围，应按全部医疗费用的20%予以扣减。一审法院判决一万元的精神抚慰金明显过高，应予以调整。四、一审法院判决超出高永福的诉讼请求范围及在各方当事人均未提出将李家飞垫付的2万元和重庆市道路交通事故救助基金管理中心已垫付的98000元医疗费用纳入本案调整的情况下进行认定并作出判决，程序严重违法。李家飞及叶海英答辩，被上诉人购买保险的目的就是为了出了事故有个保障，当初没有任何人给被上诉人说买的非营运险出了事故不给赔偿，因此被上诉人就不会买商业险的不计免赔险，当时保险公司没有告知营运险与非营运险的事。出了事故后，被上诉人一直以为是保险公司赔偿，后来开庭才知道保险公司不赔偿应当由我赔偿的部分金额。保险公司对购买保险的叶海英所有的车辆的用途、驾驶证、营运证有审查的义务，一审中保险公司也承认了自己有审查的义务。对于是否向我方履行了询问的义务以及免责条款说明、书面委托这几个方面在一审的判决中已经表明。非医保用药不应当剔除，精神抚慰金一审法院是公正判决的。李家飞垫付的医疗费20000元，道路救助基金垫付的98000元的问题，道路救助基金起诉的案件已经判决，也是邹德胜办理的，查明事实后才一并处理的。高永福答辩，一审法院对于非营运保险的问题，当时买车的时候就是营运车辆，保险公司没有告知李家飞营运保险与非营运保险的区别，且签的是格式条款合同，对格式条款解释也要有利于非格式条款合同方的解释。保险公司没有尽到审查营运证的义务就给办理保险。精神抚慰金的问题，一审法院判决合理。关于委托的问题，没有书面委托书，交强险不应当剔除20%的份额。一审法院查明的事实：2018年6月17日17时30许，李家飞驾驶叶海英（李家飞妻子）名下的渝XX轻型货车经省道302往忠县城区行驶中，在302线120KM+300M处弯道超车时，与相向而行的高永福（驾驶渝XX）普通二轮摩托车相撞，致高永福受伤、两车受损。该事故经重庆市忠县公安局交通巡逻警察大队进行交通事故认定，李家飞承担此次事故的全部责任。高永福经送重庆市忠县人民医院住院治疗，诊断为：1.脾破裂失血性休克；2.左侧多根多处肋骨骨折，左侧血气胸；3.左肺及左肾挫伤；4.左侧颧弓骨折；5.外伤性蛛网下腔出血；6.头皮裂伤，左上肢及右侧腕部皮肤裂伤；7.全身多处软组织伤等。2018年8月31日，高永福好转出院，住院期间共产生医疗费用110960.53元（其中，重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付98000元，高永福自行垫付3000元，李家飞垫付20000元，保险公司垫付0元，医疗费用尚未结算）。另，高永福住院期间的护理，由其妻子在负责。同年9月12日，高永福自行经重庆市明正司法鉴定所鉴定，意见为：1.脾破裂切除八级、左侧多根多处肋骨骨折十级伤残；2.伤后需误工时限约为180日；3.护理时限约为90日；4.营养时限约为90日；5.后续治疗费约为12000元。本次鉴定产生鉴定费用为3100元，专家会诊费用450元。诉讼中，经李家飞、叶海英申请，一审法院经审查决定对高永福的伤残等级提请重新鉴定。重庆市法庭科学司法鉴定所对高永福的鉴定意见为：1.脾破裂切除八级、左侧多根多处肋骨骨折十级伤残；2.后续治疗费约为9000元左右；3.伤后护理时限评定为60日；4.伤后误工时限评定为120日；5.营养时限评定为75日。本次鉴定费用为2950元，另产生检查费1057元。另查明，李家飞所驾驶车辆登记所有人为叶海英，系李家飞妻子，双方在庭审中表示愿意共同承担赔偿责任。事故车辆登记为“营运”，实际从事快递运输工作。事故车辆在永诚保险万州支公司购买交强险、100万元商业三者险（非营运险）及不计免赔险，事故发生在保险期内。事故车辆投保及行驶证一并由车行老板刘思权在同一期间办理。永诚保险万州支公司所提交的投保单、免责说明书等资料均由车行刘思权代为签字，李家飞、叶海英并未在上签字捺印。另查明，高永福系农村户口，偶有外出务工，父亲高明凤出生于1937年12月12日，虽农转非，但仍与高永福共同生活，每月有125元社保待遇，儿子高自明出生于2004年6月3日，与高永福共同生活。另查明，一审法院在重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心与李家飞、叶海英、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司追偿权纠纷一案已作出判决，由责任人即李家飞、叶海英偿付重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心偿付垫付抢救费用98000元。根据审理查明的事实，以及当事人的庭审陈述，一审法院对高永福在本次事故中的损失认定如下（共计256267.65元，应自行负担鉴定费用307元）：一、医疗费用119960.53元（含后续治疗费用，实际主张自行垫付3000元+后续医疗费用9000元）：高永福实际发生医疗费用共计110960.53元（其中自行垫付3000元，李家飞、叶海英垫付2万元，重庆市道路交通事故社会救助基金管理中心垫付98000元）及后续治疗费用9000元，永诚保险万州支公司在诉讼中主张“在商业险赔付中应当扣除20%的非医保用药费用”和“后续治疗费用应以实际发生为准”，一审法院认为，为节省司法成本，减轻当事人诉累，考虑后续治疗费用的必然性，故将后续治疗费用纳入一并调整。综上，一审法院对实际已产生的医疗费用及后续医疗费用予以确认。永诚保险万州支公司提出应在商业险赔付的的医疗费用中扣除20%的非医保用药比例，一审法院认为，治疗过程中，非医保用药客观存在，且合同约定应当免赔，李家飞、叶海英虽不予以认可，但并不同意进行鉴定，应视为未完成举证责任，故一审法院对于永诚保险万州支公司提出“在商业险赔付中应当扣除20%的非医保用药费用”的意见予以采纳。高永福认为第二次伤残鉴定所发生的检查费用应当纳入医疗费用中，一审法院认为，该检查费用为鉴定所需，并非治疗支出，故应将该笔费用纳入鉴定费用进行核算。二、交通费300元：高永福主张300元，其他当事人均无异议，一审法院予以确认。三、住院伙食补助费4000元：高永福主张50元/天×80天=4000元，其他当事人均无异议，一审法院予以确认。四、残疾赔偿金85442.2元：高永福方主张应按城镇居民标准计算为34889元/年×20年×0.31=216311.8元，其他当事人主张应按农村居民标准计算为11977元/年×20年×0.31=74257.4元，一审法院认为，城镇居民与农村居民的认定，一般以户籍登记地为准。但户籍登记地在农村的受害人，在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源的，可以按照城镇居民标准计算赔偿数额，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定（残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算…），联系本案实际，高永福为农村户口，即使具有电焊工资格证书，偶有外出务工，但在诉讼中所提供的证据不足以证明“在事故发生时已在城镇连续居住一年以上并有正当收入来源”，故其残疾赔偿金一审法院认为应按照农村居民标准认定为宜，应计算为13781元/年×20年×0.31=85442.2元。五、误工费12000元：高永福主张应其从事电焊职业计算，即为5316.22元/月×4月=21264.88元，其他当事人认为高永福并未证明其固定收入，所举示证据亦无法证明其从事行业，故认为应计算为80元/天×120天=9600元，一审法院认为，结合一审法院调查及受害人所举示证据，仅能证明其有电焊工初级技能，偶尔外出务工，但不足以证明其从事的行业以及存在固定收入来源，故一审法院综合考虑本地经济水平及鉴定意见，从有利于受害人的角度考虑，按100元/天标准计算，其误工费认定为100元/天×120天=12000元。六、护理费6000元：高永福主张100元/天×60天=6000元，永诚保险万州支公司认为应按80元/天标准计算，李家飞、叶海英对高永福的主张无异议，一审法院认为，高永福主张的护理费标准并没有高于本地护理水平，具有合理性，故一审法院予以确认。七、营养费1000元：高永福主张为24154元/365天×75天=4963.15元，其他当事人主张以医嘱为准，仅认可500元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定（营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定），治疗过程及出院医嘱均注明加强营养支持，故一审法院酌情支持营养费1000元。八、被抚养人生活费12957.92元（计入残疾赔偿金项目）：高永福方主张1.高永福父亲高明凤生活费为24154元/年×5年×0.31-125元/月×12月×5年=29938.7元；2.高永福子女高自明生活费为24154元/年×4年×0.31×0.5=14975.48元。其他当事人对高永福的主张持异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定（受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属的生活费，但应以依法应当承担份额为限），及一审法院查明的事实，本案中高明凤的生活费还应扣除其另一赡养义务人即女儿应当承担的份额，并且，高永福户籍登记地在农村，但提供的证据不足以证明其在城镇连续居住并有固定收入来源，故一审法院认为被抚养人生活费应当按照农村居民标准计算赔偿数额。综上，一审法院认定本案中被抚养人生活费如下：被抚养人高明凤的生活费为（11977元/年×5年×0.31-125元/月×12月×5年）/2=5532.18元，被抚养人高自明生活费为11977元/年×4年×0.31×0.5=7425.74元。九、精神抚慰金10000元：高永福方主张11000元，李家飞、叶海英要求依法认定，永诚保险万州支公司认可6000元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）第十条第一款规定，综合高永福伤残等级等因素，酌情支持10000元。十、鉴定费用4607元（高永福应自行负担307元）：高永福主张第一次鉴定费3550元，其中鉴定费3100元，专家检查费450元，李家飞、叶海英仅认可具有合法票据的费用，以及要求将第二次鉴定费用一并纳入调整，永诚保险万州支公司认为鉴定费与己方无关，不发表意见。一审法院认为，第一次鉴定费3100元及专家会诊费450元、第二次鉴定费2950元（李家飞预交）及1057元检查费，均因鉴定必要费用，特别是第二次鉴定前检查所发生的费用1057元，实际属于鉴定费性质。综上，一审法院认定高永福支出的鉴定费用为3100元+450元+1057元（第二次鉴定中的检查费用）=4607元，因第二次鉴定部分变更了鉴定意见，故高永福应自行负担307元。李家飞、叶海英交纳了第二次鉴定费用2950元。十一、案件资料复印费：高永福主张案件资料复印费100元，其他当事人均持异议，一审法院认为，高永福对该笔费用的必要性没有证据证明，亦无法律依据，故不予以支持，不能纳入赔偿损失范畴。一审法院认为，本案存在两大争议焦点：一是高永福在本事故中的损失是否应按城镇居民标准计算；二是保险公司是否应在商业三者险范围内承担理赔责任。对于争议焦点一，高永福虽然提交了诸多证据，证明其赔偿标准应按城镇居民标准计算，但提交的证据存在较多问题，其他当事人均不予以认可。一审法院经审理认证，认为高永福提交的证据不足以证明高永福在事故发生时已在城镇连续居住一年以上且有正当收入来源：证据形式不规范，如房租合同与相关收据系白条，其真实性、合法性受到置疑等；时间与证明目的不吻合，如租房合同内租期非事故发生时前一年，与高永君签订的劳务协议发生在2019年5月25日，与欲证明目的不相吻合等；相关证据难以形成证据锁链证明居住的连续性，如务工时间、实际居住地点具有偶然性，收入亦不固定，高永福主张以日工资推算出较高的月平均工资，且没有提供纳税证明予以佐证；相关证据关联性差、证明力弱，如虽然高永福提供了焊工五级资格证书，但其提供的事故发生后拍摄的生活和工作相片、事故发生前的出国护照和外国货币等证据证明力弱，证人高永君等人与高永福具有亲友关系，其证言受到合理置疑，等等。综上，一审法院认为，高永福举示的证据既无有效直接证据证明高永福在事故发生时已在城镇连续居住一年以上且有正当生活来源，其间接证据亦不能形成有效证据锁链，不足以支撑其主张，故一审法院只能按照户籍认定赔偿标准，即高永福的损失按农村居民标准进行计算。同时，综合高永福举示的证据，其工作地点不固定，收入亦不稳定，从事的行业亦不确定，故一审法院对于高永福主张其误工费按照社平工资进行推算的方式不予支持，只能参照重庆市高级人民法院指导意见，从有利于受害者的角度考虑，认定其误工费标准为100元/天。对于争议焦点二，一审法院认为，本案保险公司主张商业险免赔理由成立的前提是：1.符合合同约定的情形，事故属于免责条款约定的情形，保险公司因免责条款发生法律效力而免赔；2.符合法律规定的情形，即保险标的发生的危险程度显著增加，被保险人没有按照合同约定及时履行通知义务，让保险公司失去合同解除或增加保费选择权，导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故。一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定（订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。…保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任），被保险人的如实告知义务应当建立在“保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问”的前提下，且保险公司处于不知情的状态。本案中，永诚保险万州支公司主张车行老板刘思权作为车主李家飞、叶海英的保险合同委托代理人，并以其代签的投保单、保险合同、免责事项说明书，以及事故发生后由保险公司单独向车辆驾驶人的谈话记录等作为已完成履行询问及说明义务的证据，有失正当性，理由在于：一是保险公司以事故发生后保险公司向驾驶人所作的谈话记录作为车行系车主委托代理人的证据，但该谈话记录并没有谈话人、记录人及谈话地点等要素，亦没有告知被谈话人的权利义务，以及谈话的目的等内容，其形式及来源均不合法，不具公开性和公平性，应依法不予采信；二是保险公司并不能提供车主跟车行的书面授权委托书，不能认定双方的委托代理行为有效。故一审法院认为，永诚保险万州支公司并没有完成向车主（投保人或购车人）履行询问和免责条款说明义务，其过错在先。同时，根据保险合同的性质，保险人与被保险人实质上掌握不对称的专业知识和资源，需双方贯彻最大诚信原则，鉴于此，保险公司应当具有审慎审查、谨慎询问和免责条款明确说明的义务，而本案保险人在被保险人购买非营运险时既没有按照规定审查被保险车辆的行驶证性质，亦没有跟被保险人当面履行询问和说明义务，存在过错。加之，众所周知，“购买新车一般由车行一并办理保险，车行得以在办理保险业务中受惠”是车辆交易“潜规则”，车行办理保险的行为实质代表的是保险公司的利益，其行为后果应由保险公司承担（这一点，有一审法院向车行刘思权本人所作的调查记录予以辅证），故，即便保险公司根据事故发生后与投保人（车方）作所的谈话记录，主张车行已向投保人（车方）履行了询问及明确说明义务，而当然认为投保人（车方）认可了免责条款，但因本案车行为投保人（车方）一并办理行驶证（营运）和购买商业险（非营运险）的事实，可以认定车行明知投保人（车方）购车用于营运的事实，综合前述中车行实质代表保险公司利益的观点，可以视为保险公司在合同订立时已经知道投保人（车方）没有如实告知将车用于营运的情况，据此，可根据《中华人民共和国保险法》第十六条第六款规定（保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任），保险公司依然应当承担保险金赔付义务。再则，从逻辑上讲，被保险人购买车险的目的系为了转嫁风险，如果保险公司向被保险人履行了“购买非营运险，而办理的是营运性质行驶证，或从事过营运，则发生交通事故不予赔偿”的告知义务，则被保险人当然不会选择购买不能理赔的非营运险险种，更不会增加成本购买不计免赔险种，因此，可以认为保险公司极可能没有完成免责条款明确说明义务。综上所述，永诚保险万州支公司主张根据保险法第十六条，即按照免责条款规定而免于在商业险责任限额内理赔的观点，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定（格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效），依法不予采纳。对于永诚保险万州支公司主张按照《中华人民共和国保险法》第五十二条规定（在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任），在商业险责任限额内免责的观点，一审法院认为，根据本案查明的事实，本案被告李家飞、叶海英在购车时，系一并办理的保险（非营运性质）及行驶证（营运性质），并不存在改变车辆使用性质，导致危险程度显著增加的情况。加之，永诚保险万州支公司在庭审中陈述公司内部本身有要求审查行驶证的规定，但该车办理保险时，没有审查行驶证，至事故发生时保险档案中仍然没有行驶证资料，其管理上本身存在疏漏。同时，根据保险合同的性质，保险公司应具有审查及询问的义务，而行驶证内容系公开资料，能够通过公众网络查询得知，但事故发生前保险公司既没有证据证明要求过车方（投保人）提交行驶证资料进行审查，亦没有主动查询，故一审法院认为，关于车辆行驶证的性质应当属于保险公司应当掌握了解而因自身过错没有掌握了解的情况，并不属于“被保险人没有及时告知的，危险程度显著增加”的情形。加之，保险公司并没有举证证明本次交通事故发生在车辆营运过程中。综上所述，一审法院认为永诚保险万州支公司主张根据保险法第十六条、五十二条拒绝对本次交通事故在商业险责任限额免赔的观点不能成立。综上所述，一审法院认为，本案被告李家飞、叶海英实际投保了事故车辆交强险、商业三者险及附加不计免赔险，本案被告永诚保险万州支公司收取了保险费并出具了保险单，故双方之间的保险合同成立生效，双方对合同效力亦无异议。但，商业三者险属于格式合同，永诚保险万州支公司没有对格式合同中的免责条款尽到询问和明确说明义务，该免责条款不发生法律效力。且，本次交通事故并不属于保险公司主张的改变车辆使用性质，导致车辆危险程度显著增加的情形，永诚保险万州支公司依据保险法第五十二条规定拒绝理赔的理由不能成立。综上，永诚保险万州支公司应当在交强险、商业三者险及附加不计免赔险责任限额内进行理赔。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，高永福高永福因为被告李家飞的过错遭受了人身、精神等损失，而车辆所有人，即李家飞妻子叶海英愿意与李家飞共同承担赔偿责任，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任）、第十五条（承担侵权责任的方式主要有：…赔偿损失…）、第十六条（侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金…）、第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿）之规定，李家飞、叶海英应当共同赔偿高永福高永福因交通事故造成的全部损失，包括：医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金以及司法鉴定费等。同时，因事故车辆在永诚保险万州支公司投保有交强险、商业三者险100万元及不计免赔，且事故发生在保险期内，由于永诚保险万州支公司没有履行询问及免责条款说明义务，免责条款不能发生法律效力，故保险公司应当在交强险和商业三者险责任限额内承担理赔义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定（机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任）、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定（机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…）、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定（同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。…）、以及《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定（保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金…），本案承保保险公司即永诚保险万州支公司应当在合同约定的交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。诉讼中，永诚保险万州支公司提出在商业三者险责任限额内应当扣除20%的非医保用药费用，具有合理性，虽然李家飞、叶海英认为按照医疗费用总额的80%计算明显过低，但是应当对所使用的非医保用药相类似的医保药品的标准承担举证责任，其拒绝进行评估鉴定，视为其没有完成举证责任，应由其自行承担不利的法律后果，保险公司不予理赔的部分医疗费用，应当由过错方即李家飞、叶海英负担。一审法院认为，两次伤残鉴定费用，因第二次鉴定意见维持了第一次鉴定的伤残等级，仅有后续医疗费用等鉴定事项发生变更，故结合相关法律规定和保险合同的约定，该部分费用应主要由被告李家飞、叶海英负担，其余部分由高永福高永福自行负担。综上所述，永诚保险万州支公司应当因本次交通事故在交强险、商业三者责任限额内赔偿：10000元（交强险医疗费用限）+（110960.53元+9000元-10000元）（扣除交强险责任限额的医疗费用，含后续治疗费）×0.8+4000元（住院伙食补助费）+1000元（营养费）+85442.2元（残疾赔偿金）+12957.92元（被抚养人生活费）+12000元（误工费）+6000元（护理费）+10000元（精神抚慰金）+300元（交通费）=229668.54元，不足赔偿高永福高永福损失的21992.11元（非医保用药比例费用），以及高永福先行承担的鉴定费4607元中的4300元，由被告李家飞、叶海英共同负担。因高永福的医疗费用，由道路交通基金管理中心垫付了98000元（已另案判决由被告李家飞、叶海英负责偿还，本案视该笔费用由被告李家飞、叶海英垫付），被告李家飞、叶海英垫付了20000元，高永福实际仅垫付3000元，故永诚保险万州支公司应直接赔付高永福各项损失共计143700.12元，其余应理赔费用，应径付被告李家飞、叶海英。本案李家飞、叶海英还应承担高永福垫付鉴定费用4300元，由永诚保险万州支公司代替给付，但应在永诚保险万州支公司应赔付李家飞、叶海英垫付费用中予以扣除。医院尚可结算退还的费用，归李家飞、叶海英所有，由其自行办理相关手续，高永福应予以协助。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三、第二十四、第二十五、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十六条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司于本判决生效之日起十日内在交强险、商业三者险责任限额内赔付高永福高永福医疗费用、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费等各项损失143700.12元，以及代替李家飞、叶海英给付高永福预付鉴定费用4300元（该笔费用应在永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司理赔李家飞、叶海英垫付费用中予以扣除）；二、驳回高永福的其他诉讼请求。鉴定费用共计7557元，其中高永福承担307元，李家飞、叶海英承担7250元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2481元，由高永福负担1092元，李家飞、叶海英负担1389元（因高永福已预交1240元，应予退还的148元，由李家飞、叶海英直接给付高永福）。二审中本院围绕高永福及永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司的上诉理由进行了审理，二审法院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：一、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司在商业三者险范围内是否应当承担赔偿责任；二、一审判决的非医疗保险用药的扣减方式及精神抚慰金的金额是否恰当；三、当事人垫付的金额在本案中一并扣除是否属于程序违法；四、高永福的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准是否恰当、误工费的标准及时间是否计算恰当。一、关于永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司在商业三者险范围内是否应当承担赔偿责任的问题，上诉人永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司主张商业险免赔的理由是保险公司因免责条款发生法律效力而免赔。而《中华人民共和国保险法》第十六条规定被保险人的如实告知义务应当建立在“保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问”的前提下，且保险公司不知情。经法院审查，刘思权与永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司长期处于合作关系，刘思权每销售一份保险，永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司支付刘思权一笔手续费，也符合“购买新车由车行代办保险，车行从中受惠”的车辆交易“潜规则”。在永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司没有提供证据证明刘思权与李家飞、叶海英之间存在代办保险事宜的委托关系情况下，车行代办保险的行为实质是代保险公司销售保险，故刘思权的行为后果应由保险公司承担。而李家飞购买车辆的投保单、保险合同、免责事项说明书的签名均系刘思权代签，故永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司没有完成向李家飞、叶海英履行询问和免责条款说明义务。永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司主张对本次交通事故在商业险责任限额范围内免赔的理由不成立。二、关于一审判决非医疗保险用药的扣减方式及精神抚慰金的金额是否恰当的问题。一审法院在计算医疗费时先剔除交强险范围内的医疗费金额再按20%的非医保用药比例划分并无不当，此上诉理由不成立。高永福因本次交通事故受伤造成一处八级伤残，一处十级伤残，一审法院根据高永福的伤情酌情支持10000元的精神抚慰金较为恰当。三、关于当事人垫付的金额在本案中一并扣除是否属于程序违法的问题，高永福在一审审理过程中对李家飞垫付的20000元及重庆市道路交通事故救助基金管理中心垫付的98000元医疗费已经主张过，一审法院对此予以品除并不属于程序违法。四、关于高永福的残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准是否恰当、误工费的标准及时间是否计算恰当的问题。二审中高永福提供了重庆锐骅钢结构有限公司出具的证明一份，证明高永福从2018年3月27日至2018年6月11日在其公司务工以及工资转账情况，此份证明加盖的是重庆锐骅钢结构有限公司发票专用章，发票专用章是专用于发票的专用章，不具有其他证明力，故此份证明不具备证据所需的形式要件，本院不予采信。高永福提供的租房合同系从2018年5月7日开始租房，并不能证明高永福在发生本次交通事故前一年居住在城镇。综上，因高永福提供的证据不能证明在事故发生时已在城镇连续居住一年以上并有正当收入来源，故其残疾赔偿金按其户籍性质即农村居民标准计算。被扶养人生活费的问题，被扶养人生活费的标准要以扶养人的收入性质决定，被扶养人生活费的标准要与残疾赔偿金的标准保持一致性，故本案的被扶养人生活费的标准应按农村居民标准计算。高永福虽然提供了电焊工职业资格证书，但不能以此说明高永福长期从事电焊工职业以及存在固定收入，一审考虑本地经济水平，按100元每天的标准计算其误工费较为适宜。高永福自行委托重庆市明正司法鉴定所鉴定其误工时间为180日，且一审起诉主张误工时间按180日计算，但永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司申请重新鉴定，双方当事人选定重庆市法庭科学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定意见书的鉴定意见为：高永福伤后误工时限评定为120日，一审按照此鉴定意见计算其误工时间并无不当。关于财产保全费520元的问题，因高永福在一审中并未主张此笔费用，二审中提出的新主张，对方当事人不愿意调解的情况下，本院不予审理，当事人可以另案诉讼。综上，上诉人高永福、永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司的上诉请求均缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。高永福上诉案件受理费2481元，由上诉人高永福负担。永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司上诉案件受理费2481元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司重庆分公司万州支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙玉涛审 判 员 刘 康审 判 员 张 燕二〇一九年十二月五日法官助理 刘非燕书 记 员 李 蕾