内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1528号上诉人（原审原告）：内蒙古金草原生态科技集团有限公司，住所地内蒙古自治区五原县天吉泰镇宏泰养殖园区B区4号。法定代表人：刘世泽，总经理。委托诉讼代理人：马靖，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘娜，内蒙古梦楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴保林，男，1966年2月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李发卫，内蒙古磐石律师事务所律师。上诉人内蒙古金草原生态科技集团有限公司（以下简称金草原公司）因与被上诉人戴保林劳动争议一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2019）内0821民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金草原公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持金草原公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定戴保林构成九级伤残与实际不符，依据不足。根据戴保林在巴彦淖尔市医院住院治疗的病历显示，2018年3月7日工伤事故发生当日，戴保林被救护车接入医院时，先行做了头、胸、腹CT及胸部、骨盆X光、腹部B超，并请胸外科、骨科、肝胆外科诊治无明显骨折、出血及脏器损伤。特别是医院DX及CT检查报告结果确诊，戴保林两侧肋骨骨皮质连续，未见明显错位骨折征象及肋骨骨折等。然而在戴保林入院治疗十天后，却突然冒出肋骨骨折术后复查CT报告单，并称戴保林右第4一7肋骨骨折，双肺下叶炎症/湿肺等。事实上，戴保林的病历并没有记载其在住院治疗期间曾做过肋骨手术或进行肋骨骨折的治疗。故该病历存在明显瑕疵和失真的情形。但巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会和内蒙古劳动能力鉴定委员会却依据此明显有瑕疵和失真的病历，对戴保林作出九级伤残的劳动能力初次和再次鉴定结论。原审判决也以该鉴定结论认定戴保林的工伤伤残等级为九级伤残，并按九级伤残标准判决金草原公司承担相应的工伤待遇。2.一审判决不予核准金草原公司申请对戴保林伤残等级重新进行鉴定的要求不合法。一方面，两级劳动能力鉴定委员会的伤残鉴定依据存在瑕疵，其所得鉴定结论不可信；另一方面，戴保林经过一年的康复休养，其身体功能己经恢复，其伤残情况已发生变化。故依照《工伤保险条例》第二十八条之规定。金草原公司在一审中提出劳动能力复查鉴定申请，一审法院不予核准不合法。戴保林辩称，戴保林当时胸部、骨盆检查做的是DX，之后主治大夫让做一个胸部三维成像CT，CT检查报告并未显示戴保林的伤是陈旧性伤。一审法院驳回金草原公司提出的复查鉴定申请是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金草原公司向一审法院起诉请求：1.判决金草原公司无需支付戴保林各项工伤待遇共计171242.19元（住院医疗费14903.19元，一次性伤残补助金29111.4元，一次性伤残就业补助金53910元，一次性工伤医疗补助金53910元，停工留薪待遇19407.6元）；2.该案诉讼费全部由戴保林承担。一审法院认定事实：2018年2月28日，戴保林经人介绍到金草原公司上班，从事饲养员工作，戴保林陈述工资约定每月3500元，金草原公司陈述新进公司员工基本工资为1560元，没有奖金和绩效等。双方均未举证证明其陈述工资情况。双方未签订书面劳动合同，2018年3月7日下午17点左右，戴保林在工作中给电动三轮车装草料过程中，正在铲草料作业中的装载机将三轮车撞翻，砸在戴保林身上，导致戴保林受伤，戴保林被送往巴彦淖尔市医院住院治疗13天，最终诊断为：1.右侧4-7肋骨骨折；2.创伤性湿肺；3.胸部、背部软组织损伤；4.左侧肱骨大结节撕脱性骨折；5.左侧肩锁关节损伤；6.左膝膝关节损伤；支出医疗费14903.19元。出院后，于2018年7月12日由某县人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年10月22日巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会做出了劳动能力鉴定，鉴定结论为九级（巴劳鉴2018443号），停工留薪期为6个月。金草原公司对鉴定结论不服，向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，2019年1月18日内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论：内蒙古自治区（劳鉴重Α2019007)劳动功能障碍伤残等级九级，属部分丧失劳动能力，生活自理障碍等级无，维持原停工留薪期。2019年4月4日经某县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1.依法解除申请人与被申请人的劳动关系；2.支付申请人住院医疗费14903.19元；3.支付申请人住院期间伙食补助费15元*13天=195元；4.一次性伤残补助金3234.6*9个月=29111.4元；5.一次性伤残就业补助金5391*10个月=53910元；6.一次性工伤医疗补助金5391*10个月=53910元；7.停工留薪期待遇3234.6*6个月=19407.6.合计为171437.19元。金草原公司不服仲裁裁决于2019年4月22日向该院提起诉讼。上述裁决项目经该院审核裁决依据及计算方式正确。庭审中金草原公司提出同意解除双方劳动关系、对支付住院期间伙食补助费无异议、医疗费合理部分同意承担。另查明，戴保林在金草原公司处工作双方没有签订劳动合同，金草原公司没有为戴保林办理工伤保险，也未缴纳工伤保险费。一审法院认为，戴保林在金草原公司工作期间受伤属于工伤，其依法应享受工伤保险待遇。金草原公司作为用工单位，依法应为员工交纳社会保险费，因金草原公司没有为戴保林缴纳此费用，故戴保林要求由金草原公司支付各项请求的主张成立，该院予以支持。由于双方对约定工资情况说法不一，亦不能提供相应证据。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条之规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工作低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算，月工资为5391*60%=3234.6元。金草原公司对两级鉴定均不服，庭审中要求重新鉴定，但不能提供两级鉴定机构结论错误的相关证据，该院不予支持。金草原公司主张不予支付的请求及理由均不能举证证实，故该院不予支持。某县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的裁决项目经该院审查裁决依据及计算方式正确。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，第六十二条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条，第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除金草原公司、戴保林之间的劳动关系；二、金草原公司于该判决生效之日起10日内一次性给付戴保林住院医疗费14903.19元、住院期间伙食补助费195元、一次性伤残补助金29111.4元、一次性伤残就业补助金53910元、一次性工伤医疗补助金53910元、停工留薪期待遇19407.6.合计为171437.19元；三、驳回金草原公司的诉讼请求。案件受理费10元，由金草原公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是金草原公司要求判令其无需支付戴保林各项工伤待遇171242.19元的诉讼请求有无事实和法律依据。金草原公司主张：戴保林构成劳动功能障碍伤残九级的依据不足，鉴定依据的病历存在明显的瑕疵和失真情形；依据《工伤保险条例》第二十八条规定，金草原公司在一审中提出劳动能力复查鉴定申请，一审法院不予核准复查鉴定申请不合法。对此，本院根据已查明的事实及现有证据具体分析如下：首先，关于劳动能力等级鉴定的依据问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金草原公司认为作出劳动能力等级鉴定依据的病历存在明显瑕疵和失真情形。但其在诉讼过程中并未提供直接证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。其次，关于一审法院应否核准劳动能力复查鉴定申请的问题。金草原公司主张，依据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”的规定，金草原公司在一审中提出劳动能力复查鉴定申请，一审法院不予核准不合法。经查，金草原公司对巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力初次鉴定结论不服，向内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论。根据《工伤保险条例》第二十六条“……省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，一审法院依据内蒙古自治区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力再次鉴定结论认定案件事实，具有法律依据。至于《工伤保险条例》第二十八条规定的“劳动能力复查鉴定”并非劳动能力鉴定的必经程序。且，一方面，尚不具备鉴定时机；另一方面，鉴定申请人亦非人民法院。因此，不存在是否应由人民法院核准劳动能力复查鉴定申请的问题。故对金草原公司该上诉主张亦不予支持。综上所述，金草原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古金草原生态科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任明强审判员  张莉萍审判员  邬忠良二〇一九年十二月五日书记员  陈 元