四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1394号 上诉人(原审被告)：眉山欧尔雅家私有限责任公司。住所：天府新区仁寿视高经济开发区统一社会信用代码：91511421789107584M. 法定代表人：徐志祥，董事长。 委托诉讼代理人：李政，男，汉族，1957年10月16日出生，住四川省南溪县，系公司行政总监。 委托诉讼代理人：周超才，男，汉族，1971年12月18日出生，住成都市温江区，系公司财务总监。 被上诉人（原审原告）：廖宪碧，女，汉族，1968年12月5日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：李建平，四川蜀正律师事务所律师。 上诉人眉山欧尔雅家私有限责任公司(以下简称欧尔雅公司）因与被上诉人廖宪碧劳动争议一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 欧尔雅公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人经济补偿金和未休年假的赔偿项目。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人与上诉人之间仅为劳务关系，不适用《劳动合同法》相关条款；被上诉人主动提出解除劳动合同且未提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，违反解除劳动合同的法定程序。按照相关劳动法规，上诉人无需支付经济补偿金10096.6元。2、被上诉人于2018年10月至12月三个月的待岗期间已经满足了待岗期间未提供劳动、在待岗期间的实际情况处于休假状况、没有向上诉人提供任何劳动、待岗带薪、带薪休假大于年休假，根据《职工带薪年休假条例》第四条和《工资支付暂行规定》第十二条的规定，上诉人无需向被上诉人支付未休年休假。一审判决上诉人向被上诉人支付未休年休假工资488.6元与实际休假情形不相符。 廖宪碧辩称：1.一审法院对其与欧尔雅公司之间的法律关系认定基本准确；对其达到退休年龄后认定为劳务关系持保留意见，对其所提出经济补偿金请求予以支持符合法律规定。2.提前三十天解除劳动关系是在用人单位无过错的情形下解除，欧尔雅公司未足额支付被上诉人劳动报酬和交纳社保费，被上诉人无需履行提前三十天的通知义务。3.被上诉人履行了通知义务，该通知也实际送达到了上诉人，单方解除符合法律规定，欧尔雅公司按相关法律规定支付经济补偿金是其应当履行的法定义务。上诉人理应支付被上诉人经济补偿金和未休年休假工资。 原审原告廖宪碧在一审中的诉讼请求是：1.判令欧尔雅公司支付待岗工资5020元（月平均工资1720元+1650×2）；2.判令欧尔雅公司支付经济补偿金16340元（月平均工资1720元×9.5月）；3.判令欧尔雅公司支付未休年休假工资3558元（月平均工资1720元÷21.75×5天×300%×3）；4.补缴2009年9月到2019年1月的社会保险。 一审判决认定的事实：廖宪碧，出生于1968年12月5日，2009年9月9日进入欧尔雅公司工作，工作岗位为B线封边。双方一致认可双方存在劳动关系。因单位停产，自2018年10月开始，廖宪碧一直处于待岗状态，欧尔雅公司未向廖宪碧支付待岗工资。2019年1月9日，廖宪碧以“公司不按劳动合同法规定和我签订书面劳动合同，不按国家法律法规规定缴纳社会保险，拖欠并克扣本人工资，不按规定支付未休带薪年休假报酬”为由向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知》，书面提出解除与欧尔雅公司的劳动合同。2019年1月12日，欧尔雅公司签收了廖宪碧邮寄的《解除劳动合同通知》，并发出《通知》，通知载明“2019年1月12日中午，公司签收郑仁坤等34名员工通过邮政快递发出的解除劳动合同通知，按照郑仁坤等34名员工的意愿，通知送达即为与公司解除劳动合同，终止劳动关系。至此，郑仁坤等34名员工不再属于公司待岗员工，无需履行待岗期间按时签到手续……”。欧尔雅公司在《通知》中载明了廖宪碧等34名书面提出解除劳动合同员工名单。廖宪碧于2019年2月13日向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仁寿县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出仁劳人仲不[2019]16号不予受理案件通知书，不予受理的理由为不属于法定的受案范围。 另查明，欧尔雅公司从2014年开始，偶尔会缓发部分员工工资，工资发放方式为银行代发，因欧尔雅公司没有提交工资表证明员工工资，也未提交证据证明公司发放员工工资是两三个月一并发放的，一审法院仅能从廖宪碧提交的银行交易明细中核算廖宪碧的月平均工资，因双方均认可自2018年9月起，部分员工的工资就没有再发，部分员工的工资系一次性补发了三个月，部分员工是以公司家具抵充的工资，所以认可员工银行卡2018年8月及之前的工资交易明细。自2017年6月21日到2018年8月14日，廖宪碧的银行卡中收到来自欧尔雅公司法定代表人徐志祥及其侄女徐碧英的转账共10笔，合计金额为10628元，由此推算廖宪碧的月平均工资为1062.8元。 一审判决认为，廖宪碧于2019年1月9日向欧尔雅公司邮寄《解除劳动合同通知书》，欧尔雅公司与2019年1月12日签收并发出《通知》，虽双方对解除劳动合同的时间无异议。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，达到法定退休年龄是劳动合同关系终止的法定情形，故劳动者达到法定退休年龄后，与用人单位之间不再成立劳动关系。廖宪碧在达到法定退休年龄后虽未与欧尔雅公司书面解除劳动关系，但其与欧尔雅公司间不存在法律意义上的劳动关系，应为劳务关系，廖宪碧与欧尔雅公司的劳动关系终止的时间应为其年满50周岁时，即2018年12月5日。 本案的争议焦点：一、廖宪碧的待岗工资应该如何计算？二、欧尔雅公司是否应该给付廖宪碧经济补偿金？三、欧尔雅公司是否应该给付廖宪碧未休年休假工资？四、欧尔雅公司是否应该为廖宪碧补缴社会保险或支付未缴社会保险的赔偿金？ 一、廖宪碧的待岗工资应该如何计算问题。在庭审中，欧尔雅公司认可2018年10月至12月期间未支付廖宪碧待岗工资。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家规定办理。”因欧尔雅公司停产，其应该按照规定支付廖宪碧待岗工资，但廖宪碧与欧尔雅公司的劳动关系于2018年12月5日终止，2018年12月5日之后双方系劳务关系，廖宪碧不再享受待岗工资，因此廖宪碧2018年12月只能领取半个月的待岗工资。综上，欧尔雅公司应该支付廖宪碧的待岗工资为1062.8元+1650元/月×70%+1650元/月×70%÷2=2795.3元。 二、欧尔雅公司是否应该给付廖宪碧经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”根据上述法律规定，用人单位支付劳动者工资系法定义务，以双方建立劳动关系为要件。也即，用人单位不得以法律规定之外的理由拖欠劳动者工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，因欧尔雅公司拖欠廖宪碧的工资，廖宪碧也是以欧尔雅公司“不按国家法律法规规定缴纳社会保险”“拖欠并克扣本人工资”为由要求解除的劳动合同，故欧尔雅公司应向廖宪碧支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，廖宪碧与欧尔雅公司劳动关系的存续时间为9年3个月，欧尔雅公司应该给付廖宪碧的经济补偿为1062.8元/月×9.5月=10096.6元。 三、欧尔雅公司是否应该给付廖宪碧未休年休假工资问题。关于廖宪碧要求支付自2016年至2018年应休未休年休假工资的问题。根据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”和第五条第一款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”的规定，廖宪碧未休年休假要求补发工资符合劳动法相关规定，其2016年度应当享受5天的年休假、2017年度应当享受5天的年休假、2018年度应当享受5天的年休假。欧尔雅公司未提供安排廖宪碧年休假或发放年休假工资的证据，因此欧尔雅公司应承担不利后果。但《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”的规定，职工带薪年休假可以跨年度休息但不得隔年度休息，加之，欧尔雅公司提出了2016年、2017年廖宪碧未休年休假要求补发工资的主张已过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，2016年、2017年廖宪碧未休年休假要求补发工资的主张确已过仲裁时效，但2018年廖宪碧未休年休假要求补发工资的主张符合法律规定，故对廖宪碧未休年休假要求补发2018年工资的主张，予以支持。未休年休假工资的具体计算问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款和《职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，廖宪碧应休未休的年休假天数应计算5天，按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但应扣除已发的部分，因此，经计算为1062.8元÷21.75×5天×200%=488.6元。 四、欧尔雅公司是否应该为廖宪碧补缴社会保险或支付未缴社会保险的赔偿金问题。对于廖宪碧主张欧尔雅公司补缴社会保险的问题，一审判决认为，缴纳各项社会保险费用是国家对劳动者利益特殊保护而制定的强制性规定，社会保险金由国家强制征缴，不是平等主体之间的权利、义务关系，且征缴行为属国家劳动行政机关职权范围。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：…..(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金”的规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门的职权范围，廖宪碧要求欧尔雅公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。关于廖宪碧要求欧尔雅公司支付未缴社会保险的赔偿金问题，因其已主张补缴社会保险，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，需同时满足用人单位未为其办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会社会保险待遇才可以要求用人单位赔偿损失。本案中，欧尔雅公司虽未为廖宪碧办理社会保险，但廖宪碧举证不能证明社会保险经办机构不能补办从而导致其不能享受社会社会保险待遇保险待遇，应承担举证不能的法律后果，对廖宪碧要求欧尔雅公司支付未缴社会保险的赔偿金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条之规定，一审判决： 一、被告眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告廖宪碧待岗工资2795.3元；二、被告眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告廖宪碧经济补偿金10096.6元；三、被告眉山欧尔雅家私有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告廖宪碧未休年休假工资488.6元；四、驳回原告廖宪碧的其他诉讼请求。案件受理费5元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、欧尔雅公司是否应当支付廖宪碧解除劳动合的经济补偿金。2、廖宪碧享受待岗工资后，是否享有应休未休年休假工资。 关于第一个焦点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关处理。”本案当事人廖宪碧，女，出生于1968年12月5日，其法定退休年龄为50岁，法定退休时间为2018年12月5日，廖宪碧于2019年1月12日向欧尔雅公司邮寄送达《解除劳动合同的通知》时，其已达到法定退休年龄。廖宪碧在欧尔雅公司上班期间，欧尔雅公司未为其购买社会保险，欧尔雅公司未提供证据证明廖宪碧在提出解除劳动合同时已享受养老保险待遇或已领取退休金。按照上述法律规定，廖宪碧与欧尔雅公司发生用工争议，应当按劳动关系处理，其应当享有获得解除劳动合同经济补偿金的权利。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称：劳动合同法）第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定：“用人单位有下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。劳动合同法第三十七条规定的是用人单位在没有过错的情况下，劳动者解除劳动合同应当通知用人单位，并须提前三十日以书面形式通知。第三十八条规定的是用人单位存在此条规定的过错情形的，劳动者解除劳动合同只需告知用人单位，履行告知义务，不受劳动合同法第三十七条规定的提前三十日通知的限制。本案中，欧尔雅公司存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费情形，廖宪碧解除劳动合同只需告知欧尔雅公司即可。廖宪碧向欧尔雅公司书面邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，其履行了告知义务，廖宪碧解除劳动合同符合劳动合同法第三十八条的规定，其解除劳动合同的程序符合法律规定，应当获得解除劳动合同的经济补偿。欧尔雅公司上诉称廖宪碧解除劳动合同违反法律规定，程序不合法，其不应支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不成立。 关于第二个焦点。欧尔雅公司上诉称，廖宪碧享受待岗工资后，不应再享有未休年休假工资。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知(1994年12月6日劳部发〔1994〕489号)第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”因欧尔雅公司的原因公司停工、停产，致廖宪碧处于待岗状态，欧尔雅公司应当支付廖宪碧待岗工资。 《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据上述规定，按照廖宪碧自2009年9月9日进入欧尔雅公司工作至解除劳动合同期间的年限，其在解除劳动合同的前一年应当享有年休假5天。廖宪碧在待岗期间虽未在工作岗位上上班，但其处于等待恢复生产岗位的状态，期间仍要接受欧尔雅公司按时签到的管理。享有待岗工资和享有年休假是劳动者应当获得的不同的待遇，不能以廖宪碧处在待岗期间就视其已享受了年休假的待遇。欧尔雅公司未安排廖宪碧休年休假，廖宪碧实际未休年休假，欧尔雅公司应当支付廖宪碧未休年休假工资。欧尔雅公司上诉主张廖宪碧享受待岗工资后，不应再享有应休未休年休假工资无法律依据，本院不予支持。 综上所述，欧尔雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由眉山欧尔雅家私有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇一九年十二月二十六日 书记员 吴 倩