山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终632号 上诉人（原审原告）青岛龙辉众城农业科技开发有限公司，住所地青岛市即墨区大信镇袁家屯村。 法定代表人宋蕾，总经理。 委托代理人史磊，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区市场监督管理局，住所地青岛市即墨区鹤山路156号。 法定代表人万吉慧，局长。 出庭负责人李峰，副局长。 委托代理人杨深远，青岛市即墨区市场监督管理局工作人员。 委托代理人黄俊龙，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛龙辉众城农业科技开发有限公司（以下简称龙辉公司）因诉被上诉人青岛市即墨区市场监督管理局（以下简称即墨市场监管局）行政处罚一案，不服青岛市即墨区人民法院作出的（2018）鲁0282行初87号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月14日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人龙辉公司的委托代理人史磊，被上诉人即墨市场监管局的出庭负责人副局长李峰及委托代理人杨深远、黄俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月16日，被告即墨市场监管局对原告龙辉公司涉嫌虚假宣传立案。经被告即墨市场监管局调查查明，2017年1月17日，原告龙辉公司与大信镇袁家屯村民委员会签订《农村土地承包经营权委托转包（租赁）合同》，有偿使用袁家屯村西北部共110亩土地，用于旅游观光生态农业项目，项目名称为“桃花源农庄”。原告龙辉公司在经营现场建设大棚和农村休闲旅游观光房，已有部分完成土建后进行了装修，向到达现场的消费者进行展示和介绍。原告龙辉公司在其经营现场张贴宣传图片，对其开发建设的“桃花源农庄”项目进行宣传，包括：“即墨市‘桃花源’农庄——地理位置区域分布图”；“桃花源农庄”图，在该图片第一期和第二期之间标注有“客户管理处”“服务中心”“棋牌活动室”等，在第一期和第三期之间标注有“贵宾会所”“健身广场”“桃花源星级酒店”等，农庄一侧标注为“垂钓园”等；“桃花源农庄”图表，内容含有：“生态餐厅”“客户管理处”“服务中心”“棋牌活动室”“贵宾会所”“健身广场”“桃花源星级酒店”等；以及下列场景图：“龙辉公司桃花源及三幅餐饮图”；“龙辉公司桃花源及三幅垂钓图”；“龙辉公司桃花源及三幅图（其中一幅图中有‘能移动的房子十五分钟可实现复耕’字样）”；“龙辉公司桃花源及三幅图（两张畜牧图一张收割图）”。原告龙辉公司在其经营现场设立牌匾，标有“半岛农场●高效农业双创电商基地”字样，经营现场一处大棚进口处标有“电商服务中心”字样，该大棚内没有办公电脑、办公桌等办公用品及工作人员。原告龙辉公司在其经营现场建设农村休闲旅游观光房，已有部分完成土建后进行了装修。原告龙辉公司现场宣传的图片中的“贵宾会所”“桃花源星级酒店”“垂钓园”“客户管理处”“服务中心”“棋牌活动室”“接待中心”等项目未经批准建设。原告龙辉公司与青岛狼狼爱房网络技术有限公司签订了《网络销售合作协议书》，合作进行绿色食品（蔬菜、粮油副食品）产品的网络渠道开发及销售，但不涉及高效农业双创电商基地事宜；原告龙辉公司宣传中的“高效农业双创电商基地”并非国务院或各级地方政府确定建设和获得认定的高效农业创新创业电子商务基地。另查明，原告龙辉公司租赁大信镇袁家屯村集体土地，地类为基本农田。 被告即墨市场监管局认为，原告龙辉公司租赁的袁家屯村西北部共110亩土地为基本农田，不得从事非农建设，其在经营现场建设农村休闲旅游观光房，已有部分完成土建后进行了装修，擅自改变了土地使用用途，然而其工作人员在带领消费者现场观摩、向消费者介绍项目建设情况的过程中，隐瞒了改变土地使用用途的事实，使消费者误认为可以建设使用上述观光房。原告龙辉公司在经营场所现场宣传的“贵宾会所”、“健身广场”、“桃花源星级酒店”、“垂钓园”、“棋牌活动室”等远景规划，实际上未经批准建设，也不符合土地使用相关规定。原告龙辉公司通过现场向消费者宣传上述远景规划，诱使消费者签订《桃花源会员入股协议》或者《桃花源开心农场入会协议》，同时，其并非国务院或各级地方政府确定建设和获得认定的高效农业创新创业电子商务基地，然而其在经营现场宣传为“半岛农场?高效农业双创电商基地”，对其经营信息作虚假的商业宣传。原告龙辉公司的上述宣传行为欺骗、误导了消费者，扰乱了市场竞争秩序，损害了消费者的合法权益，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定，构成了虚假宣传的违法行为。原告龙辉公司在经营过程中以合法形式掩盖违法改变土地使用性质的事实，具有欺骗性且已对消费者造成损失，易造成群访群聚事件，存在较大社会安全隐患。原告龙辉公司违法用地建设行为严重违反了国家保护基本农田的法律法规和设施农业政策规定，在国土资源部门向其下达了限期拆除非农建设的硬化设施、构筑物的通知后，其未予以拆除；其后即墨区大信镇政府组织相关部门对违法建设的非农建设的硬化设施、构筑物进行了强制拆除。在案件调查过程中，原告龙辉公司对经营过程中的既有违法事实予以掩盖不予承认。被告即墨市场监管局认为原告龙辉公司的违法事实、情节以及社会危害程度达到违法情节严重，应予从重处罚。被告即墨市场监管局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，于2018年7月20日作出即市监罚字【2018】109号《行政处罚决定书》，责令原告龙辉公司立即停止违法行为，并决定对当事人作出如下行政处罚罚款贰佰万元整（￥2000000元）。 原审法院认为，本争议的焦点问题：一、被告即墨市场监管局认定原告龙辉公司虚假宣传事实是否清楚；二、被告即墨市场监管局作出本案行政行为适用的法律是否正确。 关于被告即墨市场监管局认定原告龙辉公司虚假宣传事实是否清楚的问题。原告龙辉公司租赁的土地系基本农田，其在宣传中规划建设的“贵宾会所”“健身广场”“桃花源星级酒店”“垂钓园”“生态餐厅”“棋牌活动室”等尚未经批准建设，被告即墨市场监管局认定原告龙辉公司虚假宣传事实清楚。 关于被告即墨市场监管局作出本案行政行为适用的法律是否正确的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定:“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”；第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”；第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”原告龙辉公司虚假宣传，被告即墨市场监管局适用上述法律规定适用法律正确。综上所述，被告即墨市场监管局作出的即市监罚字【2018】109号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告龙辉公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龙辉公司承担。 上诉人龙辉公司不服原审判决，上诉称，一、上诉人与相关客户的行为属于民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，被上诉人无权处罚。被上诉人询问的对象均为与上诉人存在民事纠纷的客户，且目前所涉民事诉讼尚未审结，上诉人绝大部分客户目前均正常履行双方签订的合同，被上诉人询问的对象为达到民事诉讼中对自己有利的诉讼结果，特意提出根本不存在的“虚假宣传”等理由。上诉人根本不存在虚假宣传的行为，也不可能存在不正当竞争的行为及结果，被上诉人作为工商行政管理机关，不应当参与到上诉人与客户之间履行合同的过程中。所以，针对涉案争议的事实，被上诉人无权处罚上诉人。二、被上诉人作出的处罚决定，认定事实错误，证据不足。1、被上诉人处罚对象错误，无证据证明上诉人发布了涉案广告。原审中，上诉人明确否认“58同城”等网络平台上的广告是上诉人发布，也明确否认该销售热线客服人员与上诉人存在雇佣关系，被上诉人处罚上诉人无任何事实依据，故上诉人请求二审法院追加相关网络平台经营者及广告发布者、被上诉人与之通话的销售客服人员作为被告参加本案诉讼。2、被上诉人询问的对象均为与上诉人存在民事纠纷的客户，该数名客户与本案具有利害关系，其向被上诉人及其他机关所作对上诉人不利的陈述即被上诉人原审中提供的证据6，在本案中应予排除，不应作为证据使用。3、被上诉人提交的上诉人存在占用土地进行违规建设的证据与本案无任何关联，即使上诉人存在前述违规行为，也不能直接据此认定上诉人存在“虚假宣传”，二者相互独立。4、涉案《会员入会协议》均系上诉人与客户自愿协商订立，客户订立前均考察过涉案农业项目，不存在虚假宣传、欺诈等情形。《会员入会协议》中不存在可以建设等约定，与涉案客户向被上诉人所作陈述矛盾。5、认定虚假宣传的事实应当结合大众的日常买卖模式、生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合认定。涉案客户均自认在签订《会员入会协议》前已明确看到上诉人与涉案土地出租人签订的租赁合同，该合同首先明确了涉案土地属于基本农田，该合同中并无可以用于非农建设的条款。在此情形下，不足以造成相关公众对《会员入会协议》产生误解，不可能存在虚假宣传行为。6、上诉人所经营的项目属于经当地农业主管机关认定合法的项目，先后经省、中央相关部门领导实地考察。上诉人经营的土地流转合法，生产经营合法，正常经营期间遭遇被上诉人如此不合理的非法对待，既不能体现被上诉人的市场职能，也严重不利于市场经营主体的生存发展。三、被上诉人作出的处罚决定适用法律错误。1、上诉人并没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和第二十条第一款的规定，上诉人的行为最多属于民事违约范围。即便认定上诉人在宣传广告、宣传牌中进行了虚假宣传销售的行为，那么这种行为也应当属于虚假广告的范畴，根据特别法优于普通法的原则，应当适用《中华人民共和国广告法》《广告管理条例》《广告管理条例实施细则》来约束或者处罚。被上诉人立案查处的广告是受广告法调整的一种广告形式，《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第六条和《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法》第六条规定了应当适用特别法。被上诉人作为行政执法机关，在法律有明确规定的情况下，并未按照法律规定执法，随意选择自己认为应当加以适用的法律。2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款明确规定，经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。本案中，被上诉人对法律规定应当适用《中华人民共和国广告法》的规定视而不见，原审法院对此也未予纠正，对广告费用等关键问题未予查实，属于明显的适用法律错误，进而导致事实不清。3、上诉人没有造成任何危害后果，即便被上诉人认定上诉人存在违法行为，假设这一认定正确，那么涉案行政行为属于行政处罚，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因此，即便被上诉人认定上诉人存在“违法行为”，由于上诉人存在情节显著轻微，及时纠正，没有造成危害后果的法定不予处罚的情形，应对上诉人不予处罚。四、即使认定上诉人存在虚假宣传的行为，那么被上诉人作出的涉案行政行为也明显不当。实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，在行使自由裁量权时应当考虑违法行为的事实、性质、情节及社会危害程序等，作出的行政处罚要与违法行为相当。本案中，被上诉人作出的行政处罚与其认定上诉人的违法行为极不相适，违反了法律规定的裁量权适用规则，明显不当。法律的威慑作用不仅在于预防违法，还在于引导违法者积极采取措施降低其违法行为所造成的后果，这也正是消除危害后果的违法者免予处罚的立法初衷。被上诉人仅是适用了《中华人民共和国反不正当竞争法》的违法行为构成及相应处罚条款，但对于该法的减轻或免予处罚的条款并未适用，造成损害后果持续扩大，最终损害的是受害者合法权益。依据《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量实施办法》第十二条、第十三条的规定，如果上诉人在主动改正及时中止以及主动消除、减轻违法行为的危害后果，应当给予减轻或者从轻处罚。被上诉人处罚额度明显过高，违反了上述规定。被上诉人的行为同时也违反了该裁量实施办法第六十五条、第二十四条第一款的规定，即便上诉人是虚假宣传，虚假宣传持续行为的内容也没有多于三项，应处以一万元罚款。综上，被上诉人作出的行政处罚决定认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销青岛市即墨区人民法院作出的（2018）鲁0282行初87号行政判决，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人即墨市场监管局辩称，一、被上诉人认定上诉人违法行为事实清楚，证据充分。1、上诉人所租赁的土地为基本农田，不得从事非农建设。上诉人在经营现场建设农村休闲旅游观光房，已有部分完成土建后进行了装修，擅自改变了土地使用用途。而其工作人员在带领消费者现场观摩、向消费者介绍项目建设情况的过程中，隐瞒了改变土地使用用途的事实，使消费者误认为可以建设使用上述观光房。2、上诉人在经营场所现场宣传的“贵宾会所”“健身广场”“桃花源星级酒店”“垂钓园”“棋牌活动室”等，实际上未经批准建设，也不符合土地使用相关规定。3、上诉人并非国务院或者各级地方政府确定建设和获得认定的高效农业创新电子商务基地，然而其在经营现场宣传为“半岛农场●高效农业双创电商基地”，上诉人对其经营信息作虚假的商业宣传。二、被上诉人作出本案的行政行为适用法律正确，处罚适当。1、上诉人的上述行为属于为了欺骗、误导消费者对其商品进行虚假或引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。2、上诉人在经营过程中以合法形式掩盖违法改变土地使用性质的事实，具有欺骗性且已对消费者造成损失，易造成群访群聚事件，存在较大社会安全隐患。3、上诉人违法用地建设行为严重违反了国家保护基本农田的法律法规和设施农业政策规定。在国土资源部门向其下达了限期拆除非农建设的硬化设施、构筑物的通知后，上诉人未予拆除，后即墨区大信镇政府组织相关部门对其违法建设的非农建筑的硬化设施、构筑物进行了强制拆除。同时，在案件调查过程中，上诉人对经营过程中的既有违法事实予以掩盖，不予承认。4、被上诉人综合研判上诉人的违法事实、情节以及社会危害程度，认为当事人的违法情节严重，从重处罚，罚款数额未超过《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，处罚适当。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为： 1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”。据此，被上诉人作为履行工商行政管理职责的部门，对包括虚假宣传在内的不正当竞争行为具有查处的法定职权。上诉人龙辉公司在原审中对被上诉人作出行政处罚的程序没有异议，在二审中也未提出新的异议，本院确认原审法院对于涉案行政处罚行为程序合法的认定正确。 2、关于被上诉人即墨市场监管局认定上诉人龙辉公司虚假宣传的事实是否清楚的问题。本案中，被上诉人认定上诉人虚假宣传主要基于两个事由：一是龙辉公司擅自改变土地使用用途，在带领消费者现场观摩、向消费者介绍项目建设情况的过程中，隐瞒了改变土地用途的事实使消费者误认为涉案土地可以建设观光房，且在经营场所现场宣传的“贵宾会所”“健身广场”“桃花源星级酒店”“垂钓园”“棋牌活动室”等，实际上未经批准建设，也不符合土地使用相关规定；二是龙辉公司并非各级政府确定建设和获得认定的高效农业创新创业电子商务基地，却在经营现场宣传为“半岛农场●高效农业双创电商基地”，系对经营信息进行虚假的商业宣传。关于上述第一个事由，被上诉人提交了现场笔录、照片、《农村土地承包经营权委托转包（租赁）合同》、询问笔录、青岛市公安局即墨分局普东派出所提供的材料、即墨区大信镇袁家屯村民委员会提供的材料、即墨区大信镇政府提供的证明以及《青岛市国土资源和房屋管理局即墨分局关于限期拆除违法违规占用基本农田建设构筑物的通知》、即墨区大信镇政府组织相关部门拆除违法建筑照片等证据，以上证据能够相互印证，可以证明上诉人龙辉公司租赁青岛市即墨区大信镇袁家屯村的集体土地进行经营，该土地为基本农田，上诉人龙辉公司在经营现场建设了农村休闲旅游观光房，且已经有部分完成土建后进行了装修，向到达现场的消费者进行展示和介绍。据此，上诉人龙辉公司擅自改变了土地使用用途，在带领消费者现场观摩、向消费者介绍项目时并未如实告知改变土地使用用途的事实，使消费者误以为可以建设使用上述观光房。并且，上诉人龙辉公司现场宣传图片中标明的“贵宾会所”“桃花源星级酒店”“垂钓园”“客户管理处”“服务中心”“棋牌活动室”“接待中心”等也未取得建设审批手续，其在宣传图片中予以标明显然是为了吸引消费者投资。在此种情形下，被上诉人认定上诉人存在虚假商业宣传行为并无不当。关于上述第二个事由，从被上诉人提交的图片中可以看出，上诉人龙辉公司在其经营现场设立牌匾，标有“半岛农场●高效农业双创电商基地”的字样，但其并未提交申报及审批手续，被上诉人据此认定上诉人龙辉公司对其经营信息作虚假宣传并无不当。 3、关于被上诉人即墨市场监管局作出涉案行政处罚决定适用法律是否正确的问题。被上诉人即墨市场监管局作出涉案行政处罚决定时尚在实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”；该条第二款规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”据此，被上诉人根据调查认定上诉人龙辉公司的行为构成虚假商业宣传，适用上述第二十条第一款的规定对其进行处罚并无不当。关于上诉人提出的即便认定其在宣传广告、宣传牌中存在虚假宣传的行为，根据上述第二十条第二款和特别法优于普通法的原则，应当适用《中华人民共和国广告法》《广告管理条例》《广告管理条例实施细则》进行处罚的主张。本院认为，根据上述第二十条第二款的规定，适用《中华人民共和国广告法》进行处罚的前提是“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的”。本案中，上诉人的虚假宣传不局限于发布虚假广告，还包括对土地用途变更未予告知和对未取得审批的项目如“桃花源星级酒店”等进行宣传误导消费者等商业宣传行为。因此，上诉人的该项主张缺乏事实基础，本院依法不予支持。 4、关于涉案处罚决定量罚是否过重的问题。上诉人龙辉公司提出即便认定其存在违法行为，但由于具备情节显著轻微、及时纠正、没有造成危害后果的法定不予处罚情形，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条第二款的规定，对其不予处罚。对此，本院认为，涉案项目涉及诸多消费者，且其中部分消费者已经向有关部门信访、向公安机关报案、向人民法院提起诉讼，故上诉人的虚假商业宣传行为已造成一定影响，且易引发群访事件，存在较大社会安全隐患，被上诉人依据上述《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第二十条第一款“情节严重”的情形对上诉人从重处罚，且处罚数额二百万元在该款规定的限度之内，属于行政机关行使行政自由裁量权的范畴，并无不当。上诉人并未举证证明其具备情节显著轻微、及时纠正、没有造成危害后果的法定不予处罚情形，其提出的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人在进行量罚裁量时应适用《青岛市工商行政管理局行政处罚裁量实施办法》第六十五条之规定的主张，因该条规定是基于1993年版《中华人民共和国反不正当竞争法》之规定制定的裁量基准，在相应法律条款已经修改的情况下，上诉人的该项主张依法不能成立。 另，关于上诉人提出的要求二审法院追加相关网络平台经营者及广告发布者、被上诉人与之通话的销售客服人员作为被告参加诉讼的主张，因本案系行政诉讼案件，被告应当为行政机关或者法律、法规、规章授权行使行政职权的组织，上诉人所申请追加的主体均为民事主体，且本案诉讼标的为行政处罚行为，上诉人所申请追加的主体并非涉案行政处罚行为的相对人或利害关系人，并且本案已进入二审程序，上诉人在二审程序中才提出追加当事人申请显然不符合诉讼程序规定。综合上述分析，上诉人的该项追加被告申请缺乏法律依据，本院依法不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛龙辉众城农业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年十二月十日 法官助理 张丽丽 书记员赵洪峰 书记员王倩倩