山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9630号 上诉人（原审被告）：青岛崂山文化体验园有限公司，住所地青岛市崂山区崂山路281号。 法定代表人：王端瑞，董事长。 委托诉讼代理人：徐琳，女，系青岛崂山文化体验园有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：板谷科技（天津）有限公司，住所地天津市武清区崔黄口镇宏旺道2号。 法定代表人：吴保山，总经理。 委托诉讼代理人：唐丽丽，北京安理（天津）律师事务所律师。 上诉人青岛崂山文化体验园有限公司（以下简称崂山文化体验园）因与被上诉人板谷科技（天津）有限公司（以下简称板谷科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人崂山文化体验园的委托诉讼代理人徐琳，被上诉人板谷科技公司的委托诉讼代理人唐丽丽到庭参加了诉讼，现已审理终结。 崂山文化体验园上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回板谷科技公司的诉讼请求；2.上诉费由板谷科技公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，涉案过程为屋面防水工程，质保期限为年，现在工程仍在质保期内，且出现封板开裂及严重渗漏、施工垃圾久滞未清理等质量问题，给崂山文化体验园造成了重大经济损失。涉案工程的质保期应为5年，现涉案工程尚在质保期内。即使质保期为2年，崂山文化体验园曾经向板谷科技公司发送《催告函》，要求板谷科技公司进行维修，但其未履行维修义务。《分项工程竣工验收交接表》仅为形式验收，关于后期出现的“封板开裂、严重渗漏”等质量问题在验收内容中并未体现，且此类质量问题在使用一定期限内出现，是符合常理的，不能以此为依据认定涉案工程不存在质量问题。2.一审法院在一审判决中，未提及崂山文化体验园提出的鉴定申请，在没有对鉴定申请予以驳回或确认的情况下，直接下达判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。 板谷科技公司答辩称，其认为原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应依法予以维持。崂山文化体验园上诉请求无事实与法律依据，应依法予以驳回，第一、涉案工程为屋面工程中的板面工程，而且是有采光要求的阳光板安装，并不是屋面防水工程，也不可能包含屋面防水工程合同主条款中及分项工程竣工验收交接表中均明确表明质保期为两年双方签订的施工合同中明确约定工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满两年，30日内无质量问题后付清，且根据板谷科技公司提交的分项工程竣工验收交接表，双方在2015年1月16日进行竣工验收时再次确认，质保期为2015年1月16日至2017年1月16日。第二、崂山文化体验园并未提供证据证实工程存在质量问题，且在质保期内也并未通知板谷科技公司出现质量问题予以维修，并且在（2016）鲁02民终9191号案件审理中，也并未提交证据证明存在质量问题或提起反诉，且涉案工程均予以验收并经使用。综上，崂山文化体验园的诉讼请求无事实和法律依据，其上诉请求应依法予以驳回。 板谷科技公司向一审法院起诉请求：1、判令崂山文化体验园支付板谷科技公司“雨林谷雨林馆屋面阳光板”工程质保金50635.66元；2、判决崂山文化体验园支付板谷科技公司逾期付款利息（以质保金为基数按照同期贷款利率、自质保期届满之日2017年1月17日主张至判决之日）；3、诉讼费由崂山文化体验园承担。 一审法院认定的证据及事实： 2014年9月27日，板谷科技公司与崂山文化体验园签订施工合同，约定：板谷科技公司为崂山文化体验园建设“雨林谷雨林馆屋面阳光板”工程，约定工期为2014年9月29日至2014年11月8日，工程总价固定为757848.7元，工程结算按照合同总价即设计变更及签证调增（减）。合同还约定工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满（2年）30日内无质量问题后付清。合同中的房屋建筑工程质量保修书载明阳光板材料、配件、组件、屋面防水保修五年，阳光板结构部分保修期限为设计文件规定的该工程合理使用年限；合同所附的改造清单载明工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满（2年）30日内无质量问题后付清。 另查明，崂山文化体验园于2014年10月11日由青岛雨林谷生态旅游有限公司更名为青岛崂山文化体验园有限公司。 还查明，板谷科技公司曾于2016年将崂山文化体验园公司诉至一审法院【案号（2016）鲁0212民初1729号】，要求崂山文化体验园公司支付工程款，一审法院经审理认为“被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己辩论权利的放弃，应当承担由此产生的不利法律后果。板谷科技公司与崂山文化体验园之间签订的施工合同是双方的真实意思表示，对双方产生法律拘束力，双方均应严格、全面履行合同义务。原告在施工过程中根据被告的指示，追加了施工项目，并根据实际施工量进行了结算，被告的工作人员以及监理公司对于合同的履行过程均进行了确认，双方确认最终的结算价款为1012713.10元，其中5%部分即50635.66元作为质保金应予扣除。被告受领并使用原告的施工的工程后，本应按照合同约定，于工程验收合格后30日内及时支付全部工程款，但仅支付其中917200元，其行为构成违约，余款44877.44元应当及时支付”，判决：被告青岛崂山文化体验园有限公司于本判决生效之日起十日内向原告板谷科技（天津）有限公司支付工程款44877.44元。该判决作出后，崂山文化体验园公司不服，提起上诉【案号（2016）鲁02民终9191号】，青岛市中级人民法院审理后认为“上诉人并未针对涉案工程的质量问题提起反诉，在上诉状中亦未提及涉案工程的质量问题，仅是在补充上诉意见中主张质量抗辩。且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案涉案工程非地基基础和主体结构且上诉人已经使用，故上诉人补充上诉意见中就涉案工程主张的质量抗辩在本案中不应得到支持”，判决：驳回上诉，维持原判。 一审庭审中，板谷科技公司提交《分项工程竣工验收交接表》复印件，欲证明双方就涉案工程已于2015年1月16日验收合格，质保期开始时间为2015年1月16日，质保期结束时间为2017年1月16日。崂山文化体验园质证称，真实性无异议，质保期结束的时间应依照双方签署的关于质量问题保修的专项保修书的约定，为5年；同时验收内容也没有对阳光板是否漏水的问题进行验收，所以在交接表中所指的质保期不包含阳光板的漏水问题。对此，板谷科技公司主张施工合同中第二大条第4条付款方式写明质保期满（2年）满30日内没有质量问题的付清余款质保金，也就是说质保期就是两年，此份主合同和质保书是同一时间签订的，所以应以合同主文为主。另，合同主文中第十一条第1条中明确载明本工程的质保期两年，合同主文中两次提到质保期为两年，应以主合同主文为主。在质量保修书中虽然写明阳光板材料配件组建屋面防水保修5年，但涉案工程不涉及屋面防水工程，雨林谷改造清单中也没有屋面防水工程，且列表下方小字说明中写明质保期是两年。在合同主文与质量保修书有矛盾的情况下，应采用不利于对方的解释，因为合同主文和保修书文本都是对方发过来的，所以解释应该按照工程本身的国家标准，国家标准就是两年，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）》，案涉工程属于屋面分部中的“瓦面与板面”子分部，不属于“防水与密封”子分部，不适用最低保修期限5年的强制性规定。 崂山文化体验园提交《催告函》（落款时间2017年1月13日）、《关于雨林馆阳光板工程施工合同质量问题的告知函》（落款时间2017年5月8日）及相应的快递详情单原件两份、漏水视频10份刻录光盘，欲证明板谷科技公司负责施工的涉案工程存在漏水等质量问题，崂山文化体验园向板谷科技公司发函告知，要求整改，但板谷科技公司怠于履行维修整改义务。板谷科技公司质证称，两份函件其均未收到，对方2017年1月13日落款的催告函也没有快递的寄送时间和对应物流信息，证明不了其收到过此催告函；落款2017年5月8日的告知函，速递单显示2017年5月8日寄送，超过了2年质保期的规定，也没有物流信息证明其收到了该函，不能证明在质保期间内崂山文化体验园向板谷科技公司合理的主张过。视频真实性不认可，无法显示形成时间，漏水情况证明不了跟崂山文化体验园所述情况一致，证明不了是因为板谷科技公司的原因。 一审法院认为，关于板谷科技公司主张的质保金及利息，虽然双方针对质保期、保修期限的约定等问题存在争议，但双方签订的施工合同中明确约定工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%，余额5%作为质保金，质保期满（2年）30日内无质量问题后付清，且根据板谷科技公司提交的《分项工程竣工验收交接表》，双方在2015年1月16日进行竣工验收时再次确认质保期为2015年1月16日至2017年1月16日，板谷科技公司要求崂山文化体验园依照上述约定支付质保金符合双方约定。关于崂山文化体验园所提工程质量存在问题等抗辩意见，（2016）鲁02民终9191号民事判决已认定案涉工程双方结算数额为1012713.1元，同时对崂山文化体验园公司就案涉工程主张的质量抗辩作出相关认定，且根据板谷科技公司提交的《分项工程竣工验收交接表》，双方进行工程验收时，各分项验收内容验收结果均为“合格”，验收结论为“符合设计要求”，崂山文化体验园未提出工程质量问题，已接收并使用案涉工程，崂山文化体验园提交的证据也不足以证明其曾要求板谷科技公司维修而板谷科技公司拒绝维修。因此，对崂山文化体验园所提抗辩意见，不予采信，崂山文化体验园应依照双方约定支付板谷科技公司质保金50635.66元（1012713.1元×5%）。因崂山文化体验园未按照双方约定的质保期满（2年）30日内付清质保金，势必给板谷科技公司造成损失，板谷科技公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，符合相关法律规定，应予支持，崂山文化体验园应自2017年2月16日起以50635.66元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决生效之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：青岛崂山文化体验园有限公司于判决生效之日起10日内支付板谷科技（天津）有限公司质保金50635.66元，并自2017年2月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款项利息至判决生效之日止。案件受理费1115元，由青岛崂山文化体验园有限公司负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，崂山文化体验园与板谷科技公司于2014年9月27日签订的《雨林馆阳光板工程施工合同》的效力已经生效判决确认，本院不再赘述。板谷科技公司提起本案诉讼，要求崂山文化体验园支付其涉案工程的质保金及利息。崂山文化体验园主张板谷科技公司施工的涉案工程存在质量问题，其曾经通知板谷科技公司进行维修，且涉案工程系屋面防水工程，质保期限应为5年，故质保金不应支付。本院认为，本案审理中，崂山文化体验园虽然提交了《催告函》等证据，证明其曾经通知过板谷科技公司进行维修整改，但未进一步提交有效证据证明该《催告函》已送达板谷科技公司，故本院对该《催告函》不予采信。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定本工程的保修期如下：“1.阳光板材料、配件、组件、屋面防水保修五年;……4.质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”但双方并未对付款时间进行约定。而双方在《雨林馆阳光板工程施工合同》第二条第4款约定：“本工程不设预付款，合同签订后3日内承包人安排工人入场进行阳光板拆卸，骨架维修翻新等工作；阳光板运到工地后，经甲方和监理验收合格并签字确认7天内支付合同金额的70%；阳光板基本完成安装后铝塑板运到工地，经甲方和监理验收合格并签字确认7天内支付合同金额的85；工程竣工验收合格，结算确认30天内付至结算造价的95%。此时承包人需要提供全额发票，否则发包人可拒绝支付工程款；余额5%作为质保金，质保期满（2年）满30日内无质量问题后付清（质保金不计利息）。”根据上述约定，板谷科技公司有权要求崂山文化体验园支付质保金。在生效判决已确认板谷科技公司施工的工程总价款数额，并对崂山文化体验园的质量抗辩理由不予采纳的情形下，一审法院判令崂山文化体验园支付板谷科技公司质保金50635.66元及利息，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人崂山文化体验园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1066元，由上诉人青岛崂山文化体验园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月三十日 书记员  李珊珊 书记员  王庆光