山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁08民终5477号 上诉人（原审被告):江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号，统一社会信用代码91321084713280030C。 法定代表人：郭晓东，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：庄英翠，山东郭鲁涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张林，江苏兴典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马四青，男，1966年7月13日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。 被上诉人（原审原告）：赵孔光，男，1968年11月12日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：介广庆，金乡县法律援助中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：金乡县胡集镇人民政府，住所地金乡县胡集镇驻地，统一社会信用代码113708280043326001。 法定代表人：韩新峰，镇长。 委托诉讼代理人（特别授权）：荆宇慧，山东缗城律师事务所律师。 上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人马四青、赵孔光、金乡县胡集镇人民政府买卖合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2019)鲁0828民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 江苏弘盛建设工程集团有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人马四青、赵孔光一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院通过宏盛公司与金志军签订的《建筑工程合同》、已完工程产值一览表、(2017)鲁O828民初1941号卷宗中弘盛公司提交的2014年度第二项目部土建完成施工详细部位表及本案中其他证据综合分析,能够认定弘盛公司在金乡县回迁安置房工程施工过程中设立第二目部，金志军系金北新区大义小区第二项目部负责人系认定事实错误。上诉人从来没有设立过第二项目部,认定上诉人是否设立过第二项目部,应当从实体上进行认定,人员是否为上诉人弘盛公司的人员,是否有弘盛公司的授权等。因为在大义小区的建设过程中存在多个建设主体,为了便于区分,只是在称呼上进行了区分,叫做第一项目部、第二项目部、第三项目部,或者是项目部、金志军项目部或者李朝平项目部,但不能因为这个称呼就认定弘盛公司设立过第二项目部。弘盛公司与金志军之间是工程承包关系,金志军应当独立的承担责任,与弘盛公司无关。并且金志军本人也承认其与盛公司之间是承包关系。在一审庭审中上诉人就已经提出涉案《砂石料供应合同》是虚假合同,其中金志军的签字是虚假的,被上诉人作为合同的提供方，应当继续完成举证责任。合同当中甲方“江苏弘盛建设工程集团有限公司金北新区大义小区第二项目部负责人”等字样都是被上诉人自己填写,上诉人从未与被上诉人签订过任何合同,也没有授权任何人与被上诉人签订任何合同。在买卖合同纠纷案件,最基本的证据《石料供应合同》都是虚假的,直接将合同作为判决依据作出一审判决,明显错误。从被上诉人提供的“砂石材供应合同”,明显看出合同的需方主体为金志军、袁清勇个人,被上诉人应向案外人金志军、袁清勇主张砂石料款,上诉人引盛公司并没有购买涉案砂石料,不是偿还货款的责任主体,更不应该承担违约金。在该买卖合同中并没有盛公司的公章或者弘盛公司项目部的印章,被上诉人亦无直接证据证明金志军系上诉人公司人员。本案系买卖合同纠纷,应严格根据合同相对性原则，由金志军等人承担责任。从被上诉人提供的另一份证据《金乡县回迁安置房建设项目协议书》可以看出,原金乡县金北新城管理委员会将金乡县约15万平方米回迁安置房建设项目承包给上诉人施工建设,谷旺平作为上诉人代表签字。从该份合同能证实是谷旺平为案涉工程项目上诉人的代表,金志军并非上诉人的任何代表人员。上诉人江苏弘盛公司从未成立过“江苏盛建设工程集团有限公司金北新区大义小区第二项目部或者金志军项目部”,金志军、袁清勇并非上诉人弘盛公司的职工,也并非上诉人弘盛公授权委托人,上诉人提交的弘盛公司金北新城项目部与金志军之间签订的《建筑施工合同》,该合同足以证实了上诉人弘盛公司与金志军之间是承包关系,金志军承包了貳万平方米的土建工程,施工承包方式是土建总承包,除消防、水电暖电梯之外的所有施工内容均由金志军负责施工建设,对于金志军为承建案涉工程对外购买砂石料,并签订买卖合同,应由金志军对外承担法律责任。本案存在被上诉人胡集镇人民政府与被上诉人马四青、赵孔光恶意串通,损害上诉人弘盛公司利益的情形。本案系买卖合同纠纷,被上诉人提交的《砂石料供应合同》显示的合同双方是被上诉人与金志军、袁清勇,本案被上诉人完全没有起诉胡集镇政府的条件,但是一审原告不仅起诉了胡集镇政府并且胡集镇政府的出庭人员俨然成为了被上诉人的证人,胡集镇政府的出庭人员在庭审中系虚假陈述。上诉人弘盛公司与金志军之间明明是承包关系,但是胡集镇政府的出庭人员却说金志军是弘盛公司成立的第二项目部的负责人,胡集镇政府的这种做法严重违法,侵犯了上诉人的合法权益。三、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解样》第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案是买卖合同关系,被上诉人并非实际施工人,故无法适用该规定。四、本案一审程序违法。为查明本案事实,划分责任承担主体,法院应当追加金志军、袁清勇为本案被告,一审法院在关键责任人及偿还主体缺位的前提下,直接判决由上诉人承担责任明显程序违法,请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人马四青、赵孔光辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人承建的金北新城大义小区回迁安置房项目，内部承包给金志军项目部，该项目部是临时设立，不是独立法人单位，不能独立承担民事责任，应由上诉人偿还案涉工程的材料款。被上诉人与上诉人之间存在买卖合同关系，依法应当承担还款责任。2014年金乡县金北新城管理委员会与上诉人签订了金北新城大义（北片区）回迁安置建设项目协议书，后上诉人的代表谷旺平与金志军签订了建筑施工合同，该合同在“特此说明”中明确约定“本工程属于内部承包项目，在任何时候都必须是一个整体共同对外”，能够说明金志军是上诉人的工作人员，是上诉人设立的第二项目部项目经理。虽然涉案《砂石料供应合同》并无上诉人公司盖章，但是通过上诉人与金志军签订的《建筑施工合同》、已完工程产值一览表等，均能证明上诉人设立了第二项目部，金志军系金北新区大义小区第二项目部负责人。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》关于诉讼主体的确认：建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体起诉或应诉。根据2018年山东省高院会议民事审判会议纪要一关于项目经理在施工过程中的责任认定问题：项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应认定为职务行为，项目经理签接受发包人供材、收取工程款等行为均应视为代表承包人，应由承包人承担责任；对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，均应视为承包人欠款，应由承包人承担责任，即应由上诉人承担本案的还款责任。二、上诉人与金志军签订的协议并非上诉人辩称的外部承包合同，外部承包合同应是具备相应资质的公司与公司之间签订，只有内部承包合同才是公司与个人签订。被上诉人提交的证据及申请法院调取的（2017）鲁0828民初1941号民事卷宗的相关证据，均能够证实，金志军是上诉人的工作人员，其在上诉人处领取工程款时，均注明是工作人员及第二项目部，袁清勇是金志军按排的办事人员，显然金志军是上诉人的员工，应系内部承包合同，应由上诉人承担相应的责任。金志军项目部与被上诉人签订的砂石料供应合同合法且有效，证人也证实该合同已实际履行，金志军按排的工作人员彭小军也签字认可，金志军项目部购买的砂石料经营活动的法律后果，应由上诉人承担偿还责任。上诉人未按照合同的约定支付货款，构成违约，应承担违约责任。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人金乡县胡集镇人民政府辩称：本案所涉工程是金乡县胡集镇人民政府发包给上诉人承建的回迁安置房，上诉人下设三个项目部，负责大义小区北片区15万平方米的安置回迁建设，总负责人为谷旺平、柏春宝，金志军是第二项目部的总负责人，袁清勇是具体负责人。本案所涉砂石料是由马四青、赵孔光出售给上诉人下属的第二项目部，由第二项目部大义小区北片区的建设，金志军的项目部是上诉人为大义小区北片区安置房回迁，所专门临时设立的，不是独立的法定单位，不能承担责任，根据法律规定案涉砂石料款，应该由上诉人支付。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人马四青、赵孔光向一审法院提出的诉讼请求：1.请求法院依法判令第一被告向原告支付砂石料款179109元及违约金54000元，本息共计233109元；2.第二被告对上述款项在欠付第一被告工程款范围内承担连带还款责任；3.诉讼费及费用由二被告承担。 一审法院认定的事实，2014年金乡县金北新城管理委员会与弘盛公司就金乡县回迁安置房建设项目签订协议书一份，内容为：“甲方：金乡县金北新城管理委员会乙方：江苏弘盛建设工程集团有限公司一、合作项目及内容金乡县约15万平方米回迁安置房建设项目（不含前期已完成结算审计的部分工程）……甲方：金乡县金北新城管理委员会（盖章）乙方：江苏弘盛建设工程集团有限公司（盖章）代表：谷旺平（签字）”。2014年5月20日，弘盛公司与金志军签订建筑施工合同书一份，内容为：“甲方：江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称甲方）乙方：金志军（以下简称乙方）一、工程概况1、工程名称：山东省金乡县回迁安置房2、工程地点：金乡县金北新城大义小区3、工程内容：贰万平方米土建4、个别栋号结构、层数为框剪结构、其余为多层砖混，按实际划分的楼号及施工图为准。二、施工承包方式：土建总承包……特此说明：本工程属于内部承包项目，在任何时候都必须是一个整体共同对外，接受上级部门的检查和监督，不允许乙方任何人和建设单位，监理，总包方发生争执吵骂，发现一次重罚，情节严重者驱逐出现场，有事和甲方协调解决。……甲方：谷旺平签字确认并加盖江苏弘盛集团金北新城项目部印章乙方：金志军签字捺印2014年5月20日”。2014年6月1日，金志军与赵孔光、马四青签订砂石料供应合同，内容为：“甲方：江苏弘盛建设工程集团有限公司金北新区大义小区第二项目部负责人：金志军乙方：赵孔光、马四青一、供应需方在工程施工中，使用供方的砂石料二、交货时间、地点及方式……三、价格、结算和付款方式①沙子每立方82.5元整，砂子每立方88元整。②数量以实际就、供货数量现场签证单为准计算。③付款方式：砂石料材料款满12万元为垫资不付款，以后每满伍万元付此笔材料款。以此类推，工程结束付清前期材料款12万为垫资款。……供方：赵孔光、马四青（签字捺印）需方：金志军、袁清勇（签字捺印）二〇一四年六月一日”。二原告向一审法院提交出库单46张，载明品名、规格、单价等，上述单据价格合计为179109元，出库经手人处由彭小军签字确认。另查明，2017年11月金乡县金北新城管委会划归为胡集政府。 一审法院认为，原告赵孔光、马四青与金志军签订的《砂石料供应合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定行使权力、履行义务。关于责任承担，虽然涉案《砂石料供应合同》并无弘盛公司盖章，但是通过弘盛公司与金志军签订的《建筑施工合同》、已完工程产值一览表、（2017）鲁0828民初1941号卷宗中弘盛公司提交的2014年度第二项目部土建完成施工详细部位表及本案中其他证据综合分析，能够认定被告弘盛公司在金乡县回迁安置房工程施工过程中设立第二项目部，金志军系金北新区大义小区第二项目部负责人。因项目部系承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不具有独立的法人资格，项目部的行为视为承包人的行为，应由承包人作为诉讼主体并承担责任，故本案买卖合同纠纷的付款责任应由被告弘盛公司承担。因出库单中均有金志军的工作人员彭小军的签字认可，证人刘某、葛某亦能够证实货物均已经送到工地上，被告弘盛公司应按照出库单据上的数额支付砂石款。被告弘盛公司辩称与本案查明事实不符，对其辩称，一审法院不予采信。双方在合同中对违约金的约定金额过高，应予以调整。原告主张应按照欠款数额的30%（即179109元×30%=53732.7元）计算违约金，不违反法律规定，应予以支持。因被告胡集政府并不是本案《砂石料供应合同》中的相对人，原告马四青、赵孔光主张被告胡集政府在欠付工程款的范围内承担责任无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告诉请合理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告马四青、赵孔光支付砂石料款179109元及违约金53732.7元；二、驳回原告马四青、赵孔光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4797元，由被告江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 二审期间，上诉人提交了一份新证据，本院依法组织双方当事人进行证据交换与质证。上诉人提交金乡县人民法院（2019）鲁0828民初1571号庭审笔录一份，证明：金志军在该份庭审笔录中明确认可其不是上诉人方的员工，与上诉人之间是发包关系，金志军去被上诉人处购买砂石料，应该由金志军承担责任。被上诉人马四青、赵孔光发表质证意见称：对该份证据的真实性不认可，该证据系复印件且没有法院盖章，其次金志军也认可涉案工程进行了分包，并且其承建了部分工程，但该份笔录本案的上诉人所提交的证据一、二、三也均注明大义小区北片区设有金志军项目部，与原一审被上诉人申请调取的证据相一致，在该案中上诉人仍然认可在案涉工程设有金志军项目部，显然金志军项目部就是上诉人在该工程下设的项目部。金乡县胡集镇人民政府发表质证意见同被上诉人马四青、赵孔光的质证意见。本院对该证据的真实性予以确认，并在卷佐证。 二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人弘盛公司是否应对涉案欠款承担还款责任。被上诉人提交的上诉人弘盛公司与金志军签订的《建筑施工合同》“特此说明”部分明确注明“本工程属于内部承包项目”，结合大义小区（北区）已完工程产值（金志军项目部）一览表、（2017）鲁0828民初1941号卷宗中弘盛公司提交的2014年度第二项目部土建完成施工详细部位表以及庭审期间各方当事人的陈述，可以形成一个完整的证据链，能够认定上诉人与案外人金志军之间系内部承包关系，上诉人在涉案工程的施工过程中设立了第二项目部，金志军系金北新区大义小区第二项目部的负责人。金志军代表金北新区大义小区第二项目部签订涉案《砂石料供应合同》具有权利的外观，故被上诉人马四青、赵孔光有理由相信金志军有签订涉案合同的权限，因金北新区大义小区第二项目部系上诉人为建设涉案工程设立的临时机构，其不具备独立承担责任的民事主体资格，故金志军代表金北新区大义小区第二项目部签订《砂石料供应合同》的法律后果应由上诉人弘盛公司承担。上诉人弘盛公司承担责任后，可以依据其与金志军签订的《建筑施工合同》另行追偿。 综上所述，上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4797元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘力红 审判员  胡玉松 审判员  张 鹏 二〇一九年十二月三十一日 书记员  汤 洋