四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1207号 上诉人（原审被告）：肖斌，男，1969年10月10日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：高超刚，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国清，男，1969年5月4日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：伍吉书，四川骄羽律师事务所律师。 上诉人肖斌因与被上诉人陈国清合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院(2019)川1402民初510号民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖斌的委托诉讼代理人高超刚，被上诉人陈国清的委托诉讼代理人伍吉书到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 肖斌上诉请求：撤销原判，改判驳回陈国清的诉讼请求。事实和理由：（一）本案一审程序违法。1.一审送达程序违法。一审法院的法官和书记员向上诉人打过电话通知开庭或者发过短信送达判决书，这表明一审法院是掌握上诉人的通讯方式的。故本案开庭传票等文书可以直接送达，不符合公告送达的情形。对此一审法院送达程序严重错误。2.诉讼中陈国清变更了诉讼请求，应当重新进行送达。一审法院未履行重新送达程序违法。3.本案属于担保关系，应当追加债务人肖开富、李常清等人参加诉讼。本案一审遗漏当事人参加诉讼，程序违法。（二）一审法院适用法律错误。一审法院将案由确定为合同纠纷不当，本案双方属于保证合同关系。保证合同属于附属合同。上诉人所担保的是肖开富、李常清等人构成诈骗罪应当退还违法所得时才对不能退还的50万元承担保证责任。但现在肖开富、李常清的行为并未被认定为犯罪，则担保的基础不存在，故保证合同无效。另即便保证合同有效，但因本案系一般保证关系，也应由陈国清向肖开富、李常清等人主张清偿权利并确定不能清偿时，才能向上诉人主张。如果系连带担保，则担保期间已经超过。（三）本案已由张林向上诉人出具了140万元的借条，在肖开富、李常清的行为不构成犯罪的情况下，应由张林向陈国清承担还款责任。 陈国清辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 陈国清向一审法院起诉请求：肖斌支付欠款50万元，并承担资金占用利息（利息计算方式：从起诉之日起按年息6%计算至还清全部款项时止）。 一审法院认定事实：2017年，陈国清通过张忠林认识张林。张林告诉陈国清在西昌工程项目要修建，四川恒昌浩交通能源实业开发有限公司的法定代表人李常清答应拿一个不需要投标的试验段交给张林做，要求陈国清一起联合修建，取得了陈国清的同意。后双方到西昌与肖永富和李常清就工程项目进行了协商。经协商，李常清、肖永富同意将工程分包给张林，但并要求缴纳50万元的诚意金及提供两台林肯汽车作为四川恒昌浩交通能源实业开发有限公司的交通工具。陈国清于2017年4月7日向张林账户汇款140万元。张林收到款后，向李常清账户转款50万元，先后购买一辆林肯轿车和一辆林肯越野车，并将车辆户头分别上在了张林的女朋友及李常清儿子名下。陈国清转款后经多次催促工地开工事宜未果。2016年6月9日，陈国清要求张林向其出具了金额为140万元的借条一份，借条落款时间为2017年4月7日。后陈国清要求张林还款未果。遂于2017年8月30日以其被诈骗140万元为由向眉山市公安局东坡分局报案。该分局于当日作出立案决定书，决定对陈国清被诈骗案立案侦查。公安机关立案后对肖开富、李常清等人采取了刑事拘留措施。后经陈国清与肖斌等人协商，将林肯轿车以40万元的价格抵偿给了陈国清，肖斌又向陈国清账户转款50万元，共计支付了陈国清90万元。2017年10月31日，肖斌向陈国清出具借条一份，载明：“今借到陈国清现金500000（伍拾万圆整），在2017年11月底归还”。陈国清于当日向公安机关出具了谅解书。陈国清申请的证人王某到庭陈述，肖斌出具借条当天自己在场，当时肖斌和一位被刑事拘留的人（不知道名字）的儿子（好像姓肖）一起来的，当时说先打50万元，用车抵40万元，由肖斌担保50万元，协商好后陈国清出具谅解书，借条是肖斌当场出具的，谅解书是自己与陈国清一起交到公安机关的，公安机关好像当场就把刑拘的人放了。 一审法院认为，肖斌基于案外人与陈国清之间债权债务与陈国清协商一致，自愿承担债务人的债务并向陈国清出具借条，双方签订的合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利与义务。肖斌未按合同约定向陈国清履行支付款项义务，构成违约，陈国清要求肖斌支付约定的50万元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。肖斌逾期未履行支付义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，肖斌应当承担相当的违约责任，陈国清主张从起诉之日起即2019年1月11日起按年利率6%支付资金占用利息，符合法律规定，一审法院予以支持。肖斌经依法传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：肖斌于判决生效之日起十五日内支付陈国清欠款50万元及资金占用利息（利息计算方式：以本金50万元为基数，从2019年1月11日起按年利率6%计算至本金付清之日止）。一审案件受理费8800元，诉讼保全费3120元，共计11920元，由肖斌负担。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 二审另查明，1.一审法院受理本案后委托遂宁市船山区人民法院对肖斌进行送达。2019年3月21日，四川省遂宁市红旗公证处出具《情况说明》，表明：遂宁市船山区凯旋下路162号附24号是门面房，该162号属大户口，现无法核实到肖斌的相关信息。 2.2019年6月24日，陈国清的委托诉讼代理人伍吉书通过电话与肖斌有过交流，并告知了肖斌开庭时间。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院送达程序是否违法；2.本案法律关系的性质及效力如何认定；3.本案是否遗漏必要共同诉讼当事人。 关于第一个焦点。 肖斌上诉认为本案一审法院送达程序违法。对此本院认为，从本案载明证据表明，一审法院依法委托了肖斌住所地法院送达相关应诉文书，而四川省遂宁市红旗公证处出具《情况说明》表明肖斌并不在该住所地居住，且无法查实肖斌居住信息，在此情况下一审法院通过公告方式进行送达应诉文书并无不当。一审法院经依法公告传票传唤，在肖斌未到庭的情况下依法缺席审理亦无不当。陈国清虽在庭审中将诉讼请求归还借款50万元变更为支付欠款50万元，但诉讼标的本身并无增加，仅是对款项性质的陈述作了变更。因肖斌拒绝出庭应诉，应视为放弃了相应的诉讼权利。在此情况下，一审法院进行审理并无不当。事实上，上诉人肖斌在与陈国清的委托诉讼代理人吴吉书的通话中已明知开庭时间但拒绝出庭应诉，应由其承担相应的法律后果。故肖斌的该上诉理由不成立，应予驳回。 关于第二个焦点。 肖斌上诉认为本案系保证合同关系且为一般保证，陈国清则主张本案法律关系性质为债务承担。对此本院认为，依据本案陈国清的主张以及在卷证据，本案应当认定为债务承担。另即便如上诉人肖斌所述，肖斌向陈国清出具《借条》的行为系为肖开富、李常清的欠款向陈国清提供保证担保，但并未明确约定为一般保证，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本案也应认定为连带保证。至于肖斌所述该保证系设定了前提条件的保证，即在肖开富、李常清构成诈骗罪必须向陈国清退还违法所得情况下才由肖斌承担保证责任。从肖斌向陈国清出具《借条》的背景来讲，肖开富、李常清涉嫌诈骗罪本与肖斌无关，但肖斌为了取得陈国清对肖开富、李常清的谅解，争取公安机关解除对肖开富、李常清的刑事措施才筹措资金并出具《借条》。肖斌在本案的系列所为的本意就是争取肖开富、李常清不被追究刑事责任。该本意与肖斌现在所述担保的前提是肖开富、李常清被认定为诈骗罪明显相悖。况且肖斌在《借条》上明确注明为该50万元在2017年11月底归还，而其出具《借条》的时间为2017年10月31日。从肖斌出具《借条》的时间到其承诺还款的一个月时间内，案件尚处在侦查阶段，都并未提起公诉，表明肖开富、李常清在该时间段内不可能被认定为诈骗罪的。故肖斌关于本案为一般保证且存在承担保证责任前提条件的上诉理由不成立，应予驳回。 关于第三个焦点。 肖斌上诉认为一审法院应当追加肖开富、李常清为共诉讼当事人而未追加，属遗漏必要共同诉讼当事人，程序违法。对此本院认为，如前所述，即便认定本案为保证合同关系也应为连带保证。而依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务任和保证人作为共同被告提起诉讼”之规定，陈国清有权可以仅起诉保证人肖斌，而无需追加肖开富、李常清作为共同被告。况且因肖斌拒绝出庭应诉未在一审中申请追加该两人参加诉讼，也应视为放弃了相应的诉讼权利。故肖斌关于本案遗漏必要共同诉讼当事人的上诉理由不成立，应以驳回。 综上，本院认为，上诉人肖斌的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由肖斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 陈晓华 审判员 孙春红 二〇一九年十二月十三日 书记员 江 燕