云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2424号上诉人（原审被告）：昭通鸿卓房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村二组（原师专南校区）。统一社会信用代码：91530600584835895Q。法定代表人：李静，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈权，男，汉族，1964年11月16日出生云南省昭通市昭阳区人，大学文化，系昭通鸿卓房地产开发有限公司员工，住云南省昭通市昭阳区。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马忍，男，回族，1997年1月27日生云南省昭通市昭阳区人，大专文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：许定虎，云南众选律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司（以下简称鸿卓公司）因与被上诉人马忍商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：马忍与鸿卓公司于2016年11月26日签订了《商品房购销合同》，约定马忍向鸿卓公司购买位于昭阳区，房屋建筑面积为84.98㎡，房屋总价款为236244元。合同约定:甲方（鸿卓公司）应于2017年5月30日前交付房屋，如未按约定交房，甲方按每天50元向乙方（马忍）支付违约金，合同继续履行。如果因政府原因或政策条件发生重大变更或恶劣气候、不可抗力等因素造成甲方不能按时交房，甲方应在约定交房日之前，以公告形式告知乙方交房时间顺延结果，甲方不承担逾期交房的违约责任。房屋产权证的办理由乙方委托甲方代办，乙方应在甲方规定时间内提供相关资料，并交纳代办费及国家规定的各项税费。合同签订后，马忍依约向鸿卓公司交纳了全部购房款。鸿卓公司于2018年9月发布公告，通知签订合同的业主可以接房。2018年10月13日，鸿卓公司发出通知称因有关单位要求鸿卓公司进行建设工程整改，将交付到业主手中的钥匙收回。2019年4月22日，鸿卓公司通过彩信/微信的方式向马忍送达《解除商品房购销合同的通知》。现马忍起诉来院，请求：1.依法判决确认鸿卓公司送达给马忍的《解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力；2.依法判决鸿卓公司履行《商品房购销合同》，立即向马忍交付房屋；3.依法判决鸿卓公司支付马忍截至2019年5月31日的逾期交房违约金36500元；4.依法判决鸿卓公司支付马忍自2019年起6月1日起至实际交房之日止按每天50元计算的逾期交房违约金；5.依法判决鸿卓公司承担本案诉讼费。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”,参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院提起诉讼的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期限的，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”,本案鸿卓公司于2019年4月22日向马忍送达《解除商品房购销合同通知》，马忍收到该通知后已于三个月内提起诉讼；鸿卓公司也无证据证实解除《商品房购销合同》的法定理由，故马忍与鸿卓公司之间《解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力，对马忍的诉讼请求，予以支持。马忍与鸿卓公司签订的《商品房购销合同》系双方自愿签订，不违反法律规定，且马忍已按合同约定交付房款，该合同依法成立并生效。合同中约定交房时间为2017年5月30日前，2018年9月鸿卓公司发布公告通知办理交房手续，2018年10月13日，鸿卓公司又发出通知要求交付到业主手中的钥匙收回。现鸿卓公司超过约定期限交房已构成违约，鸿卓公司应当按照双方约定的标准每天50元，向马忍支付违约金至交房之日止。故马忍要求鸿卓公司支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。现鸿卓公司已与购买温泉静园大部分业主办理了房屋交接手续，可见鸿卓公司已具备交房能力，马忍要求鸿卓公司交房的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告昭通鸿卓房地产开发有限公司于2019年4月22日向原告送达的《解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力；二、由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司在本判决生效后七日内按原、被告双方签订的《商品房购销合同》约定的内容，将温泉静园1幢1单元304号房交付原告马忍；三、被告昭通鸿卓房地产开发有限公司向原告马忍支付自交房逾期之日起至实际交房之日止的违约金（计算标准，按双方签订的合同约定，即每天50元）。案件受理费712元,减半收取356元，由被告昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。鸿卓公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审。其主要上诉理由：一、本案原审法院循原审原告的代理律师之“道”规避了对这样一个足以从根本上影响双方债权债务关系走向的法律事实和相应法律关系的确认和评判：双方都认为合法有效的《商品房购销合同》是否约定了解除条件和该约定是否违反效力性禁止性法律规定且约定的条件在向被上诉人送达解除合同通知时是否已经成就。如果诉涉《商品房购销合同》约定了解除合同的条件和该约定不违反效力性禁止性法律规定且约定的条件则送达解除合同通知时已经成就，解除合同通知就具有法律效力。如《商品房购销合同》没有约定解除合同的条件或虽约定但该约定违反效力性禁止性法律规定或约定的条件在发合同通知时还未成就，则解除合同通知就不具有法律效力，诉涉《商品房购销合同》至今不发生被解除的法律结果。就上述通知和释明的送达情形，双方均没有异议，但对解除合同通知的法律效力，双方在原审法庭上却有很大的争议。被上诉人主张如果支持解除合同的通知有效则显失公平和公正，故解除合同通知不发生法律效力。上诉人是根据合同法第九十三条第二款之规定和诉涉《商品房购销合同》第十三条之三的约定行使解除权，属约定解除情形。原审以“被告无证据证实解除《商品房购销合同》的法定理由”为由，判决“被告鸿卓公司于2019年4月22日向原告送达的《关于解除商品房购销合同的通知》不发生法律效力”错误。而对于“被告行使合同解除权是否符合合同法规定的约定解除情形”则不予理睬，请二审依法予以纠正。如果二审法院不裁定撤销原审判决并将案件发回原审法院重新审判，并直接就上述足以从根本上影响双方债权债务关系走向的法律事实和相应法律关系进行确认或评判，构成变相剥夺民事诉讼当事人相应审级诉讼权利的情形。二、如果诉涉《商品房购销合同》约定的违约金过分高于上诉人违约给被上诉人造成的实际损失，则应当根据相关司法解释作适当的调整。上诉人在原审法庭上恳请业主基于置房未受到损失并普遍大幅受益且没有举证证明所受实际损失的实际情况，上诉人可以在补偿2000元给置房业主的基础上了结逾期交房违约责任，有97%的业主对此表示了同情并谅解。作为回报，对这部分业主，鸿卓公司放弃行使《商品房购销合同》第十三条之三约定的解除权，以保证事涉商品房交易的相对公平。法庭可以结合双方签订合同前后的昭通房地产发展情况，结合被上诉人未举证证明因上诉人违约所受的实际损失的情形，依法根据公平交易原则，对违约金予以适当支持，判决由鸿卓公司给予2000元的精神抚慰补偿即可。上诉人认为被上诉人置房大幅受益且没有举证证明因上诉人违约给其造成实际损失，人民法院应当根据公平交易原则予以适当减少违约金。被上诉人马忍未作二审答辩。在二审中，上诉人对原判决认定的法律事实未提出异议，但认为原判决对解除事由的认定以及违约金的认定错误。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.原判决认定鸿卓公司发出的解除通知不发生法律效力是否正确；2.上诉人对违约金提出的异议是否成立，其主张本案应发回重审的上诉理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于原审认定鸿卓公司发出的解除通知不发生法律效力是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案中，上诉人称其行使解除权的依据是双方在《商品房购销合同》中的第十三之三，该条的内容是“十三、其它约定。三、单方解除合同或者变更本合同约定的，按以下约定处理：任何一方提出解除合同，提出须按照本合同的商品房总价款的10％向对方支付违约金。”本院认为，该条款是上诉人订立合同时未与对方协商的条款，并在本系列商品房买卖合同中重复使用的条款，在解释该条款时，应作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，被上诉人已完成首付款交付义务，并就剩余房款办了按揭手续，其对于逾期交房的后果不存在任何过错。上诉人作为违约方，一直未交付房屋，还在房价上涨的情况下试图依照该格式条款任意解除合同，严重违背了诚实信用原则。本院认为，双方签订的商品房买卖合同第八条逾期付款违约责任及第九条逾期交房违约责任中明确约定了违约处理方式，对于逾期付款，在房屋买受人逾期30天未付款时，出卖人有解除合同的权利并要求买受人按总房款的10％向出卖人支付违约金，对于逾期交房，在出卖人逾期90天未交房时，房屋买受人有解除合同的权利并要求出卖人按已付房款的10％向出卖人支付违约金，前述条款中，解除权均是赋予守约方用以对抗违约方的权利，即本合同是否具有约定解除权应依照双方经协商达成合意的条款作出认定，上诉人不具备任意解除合同的法定权利及约定权利。故原审法院认定鸿卓公司发出的解除通知不发生法律效力正确，本院应予维持。焦点２，关于上诉人对违约金提出的异议是否成立，其主张本案应发回重审的上诉理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第十七条第一款第二项规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”本案中，双方当事人对逾期交房约定的违约责任是“继续履行合同的，甲方（出卖人）每逾期一天按每天50元向乙方（买受人）支付违约”对此，本院认为，参照第十七条第一款第二项，能够认定“同地段同类房屋租金标准”是上诉人逾期交房导致被上诉人未能按时接房所致的损失标准，而双方约定的每天50元符合本地区该地段房屋租金标准，而上诉人也未提交证据证明该违约金超过了同地段同类房屋租金标准30%，故上诉人对违约金提出的异议均不能成立，本院依法不予支持。对于上诉人主张的本案应发回重审的上诉理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”本案中，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，审理程序合法，不存在发回重审的法定事由，故上诉人主张将本案发回重审的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713元，由上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月十九日书记员  胡晓阳