福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再162号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心，住所地福建省宁德市东侨经济开发区闽东东路10号东海商务广场3号楼3幢3-19号。 经营者：徐品德，男，1970年2月13日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴北京，男，1968年10月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：叶朝淼，男，1981年10月8日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 再审申请人宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心（以下简称佳家乐服务中心）、吴北京因与叶朝淼房屋买卖合同、居间合同、服务合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院(2016)闽09民终848号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月27日作出（2016）闽民申2798号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳家乐服务中心申请再审称：（一）二审判决认定事实不清、证据不足。涉案合同明确了合同履行的先后，叶朝淼未按合同约定前往贷款银行办理还贷、解押手续，导致吴北京无法履行后续义务。佳家乐房产服务中心才将5万元定金返还给吴北京，并且叶朝淼未支付居间服务费用也违反了合同约定。将定金支付给叶朝淼是有条件的即叶朝淼应进行解押，该条件并未成就，佳家乐服务中心没有义务将定金支付给叶朝淼。（二）二审判决违反法定程序、适用法律错误。居间服务在促成买卖双方签订涉案合同时已经履行完毕。中介机构不是适格的主体，不应当被列为共同被告。叶朝淼以房屋买卖合同为由提起本案诉讼，二审法院擅自增加案由并认定佳家乐服务中心作为承担连带责任主体是错误的。（三）叶朝淼诉请共同返还定金，二审判决连带返还定金，超出叶朝淼的诉讼请求。综上，请求撤销二审判决，发回重审。 吴北京申请再审称，（一）涉案合同不能履行的过错在于叶朝淼而不在吴北京。吴北京代为还款的义务建立在叶朝淼前往银行办理还贷手续的前提上，履行的顺序是叶朝淼先办理还款手续，吴北京再代为还款。叶朝淼从未向吴北京提供还款帐户信息，也未在约定还款时间前往还款银行，吴北京客观上无法履行代为还款。（二）叶朝淼是否有办理委托公证义务与其未到银行办理解押手续无关。虽然涉案合同未记载叶朝淼有义务办理委托公证手续，但在签约前已经买卖双方及居间方口头约定，同样属于合同约定内容。即使该口头约定不予认可，也不能将吴北京要求叶朝淼办理公证作为吴北京违约的理由。叶朝淼不愿意办理公证，并不能成为其不去银行办理还贷手续的理由。综上，请求撤销二审判决、维持一审判决。 叶朝淼辩称，其跟吴北京、中介机构的通话记录能证明是对方违约，且能证明叶朝淼没有关闭手机。11月2日当天叶朝淼在中介机构等吴北京，叶朝淼与吴北京的通话记录证明吴北京没去银行且他说没办理委托公证就不去银行，叶朝淼一个人办理不了解押。综上，请求维持二审判决。 叶朝淼向一审法院起诉，请求判令吴北京、宁德市东侨经济开发区天安佳家乐房产中介所（以下简称天安佳家乐中介所）、佳家乐服务中心共同返还叶朝淼定金5万元。 一审法院认定事实：2015年10月26日，叶朝淼（卖方）、吴北京（买方）、天安佳家乐中介所（中介方）、佳家乐服务中心（中介服务方）四方共同签订《存量房屋买卖合同》，合同约定吴北京向叶朝淼购买坐落于宁德市蕉城区。合同签订后当天内吴北京应向叶朝淼支付定金5万元。叶朝淼应于2015年11月2日前往邮政蕉城支行办理还贷手续，吴北京同时支付23万元存入叶朝淼贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时叶朝淼办理该房产解押注销手续。《存量房屋买卖合同》第五条对服务方的服务内容进行了约定。第十一条约定：“签订合同时卖方承担支付中介费5000元；买方承担支付中介费5000元。”书面合同中并未约定叶朝淼应办理委托公证。 合同签订当日，吴北京向佳家乐服务中心交付了5万元定金，并备注“待卖方银行还款解押当日再由服务方转支付给卖方”。此后，吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心要求叶朝淼办理房屋权属转移登记的委托公证手续，叶朝淼认为合同无约定不同意。吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心则告知叶朝淼若不办理委托公证，吴北京将不代还23万元银行按揭贷款。双方因此发生纠纷，并导致2015年11月2日前（含当日）吴北京没有向银行账户存入23万元款项，叶朝淼也没有前往银行办理还贷解押手续。2015年11月5日，佳家乐服务中心将定金5万元退还给吴北京。 叶朝淼至今未向天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心支付中介费或服务费。各方现均确认叶朝淼与吴北京之间的房屋买卖合同今后不再履行。合同签订后，叶朝淼还有收取吴北京预付的购房款5000元，二审中叶朝淼承认该5000元应退还吴北京。 一审法院认为，各方当事人对《存量房买卖合同》的真实性均无异议，《存量房买卖合同》的约定即是各方当事人行使权利履行义务的基础。吴北京主张叶朝淼在签订合同之前允诺做公证委托，委托佳家乐服务中心代为处理房产买卖事宜。叶朝淼予以否认，认为《存量房买卖合同》中无公证委托的约定，吴北京提供的其他证据亦无法证明有约定公证委托，因此吴北京该主张不成立。《存量房买卖合同》第十二条约定签订合同时买卖双方需一次性结清中介费，但叶朝淼至今未向天安佳家乐中介所支付中介费，已违反了合同约定。《存量房买卖合同》第八条约定叶朝淼应于2015年11月2日前往邮储银行宁德蕉城支行办理还贷手续，吴北京同时支付23万元存入叶朝淼贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时叶朝淼办理该房产解押注销手续。庭审中叶朝淼承认2015年11月2日没有前往邮储银行宁德蕉城支行办理还贷手续，叶朝淼作为房产卖方及银行按揭贷款人，其未按约定到贷款银行办理还贷手续及房产解押注销手续，其行为已构成违约。本案叶朝淼、吴北京于2015年10月26日签订《存量房买卖合同》后，吴北京依约向佳家乐服务中心交付了5万元定金，佳家乐服务中心向叶朝淼出具了客户缴费收据，并备注“待卖方银行还款解押当日再由服务方转支付给卖方”。之后，叶朝淼未按约定向天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心支付中介费，也未按约定前往贷款银行办理还贷、解押手续，佳家乐服务中心将5万元定金返还给吴北京。叶朝淼要求吴北京共同支付定金5万元，由于其自身存在违约行为，该请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院作出（2015）蕉民初字第5134号民事判决：驳回叶朝淼的诉讼请求。 叶朝淼不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。 二审法院对一审判决查明的各方无异议的事实予以确认。 二审法院认为，本案《存量房买卖合同》中，既包括了叶朝淼与吴北京的房屋买卖合同关系，也包括了叶朝淼、吴北京与天安佳家乐中介所的居间合同关系、与佳家乐服务中心的服务合同关系。原审案由只表述房屋买卖合同关系，遗漏了居间合同、服务合同关系，应予纠正。上述三个合同系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。各方当事人均应按约履行。 合同当事人在合同上有哪些义务，应依合同具体约定及法律强制性规定而确定。本案书面合同并未约定叶朝淼应办理委托手续的公证。吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心虽主张有口头约定，但未提供任何证据证明。法律也未规定房屋买卖合同的卖方一定要办理公证。根据国务院《不动产登记暂行条例》第十五条第一款“当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记”的规定，申请房屋权属转移登记时，叶朝淼本人到场即可，并不一定要办理公证手续。因此，本案叶朝淼并无办理公证的合同义务。 至于吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心认为如不办理委托公证手续，将可能导致买方吴北京的交易风险过大。此说法有一定合理性，但只能证明约定委托公证的必要性，在合同未约定的情况下，不能证明此必要性已转为合同内容。因此，正确的操作方式应是将此写入书面合同，而不是仅仅口头约定。在吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心自述已意识到此风险，特别是相对专业的中介机构、服务机构已参与本案合同签订的情况下，书面合同中仍无此内容，导致吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心现无法证明有与叶朝淼达成口头约定，责任在于吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心特别是中介方与服务方，不能以此交易风险要求叶朝淼承担合同外的负担。 因此，吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心要求叶朝淼办理公证手续，增加叶朝淼负担，在合同未约定的情况下，叶朝淼当然有权拒绝。吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心要求叶朝淼先办理委托公证，再由吴北京履行交款义务，该主张无理，已构成违约。根据合同约定，吴北京应先向叶朝淼银行贷款的账户中存入23万元，以此方式支付购房款，然后叶朝淼才能办理解押手续，房屋买卖合同才有可能继续履行。可见，吴北京的交款义务在先，叶朝淼的解押义务在后，吴北京未将23万元存入银行构成违约，且违约在先。叶朝淼在吴北京明确拒绝履行该23万元缴款义务的情况下，未到银行办理解押手续，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，不构成违约。 原审在认定叶朝淼没有办理公证义务的同时，又认为叶朝淼未到银行、未办解押的行为构成违约，前后自相矛盾，其错误原因在于割裂了两者的前因后果关系，即没有认识到叶朝淼未到银行、未办解押的原因是吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心对公证的错误要求。原审此逻辑错误属适用法律错误，应予纠正。叶朝淼关于其未到银行、未办解押不构成违约的上诉理由成立，应予支持。 至于中介费问题，从各方当事人特别是吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心的陈述看，本案纠纷产生的实际原因是吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心要求叶朝淼办理委托公证，而非所谓中介费问题。吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心在纠纷发生前从未提出叶朝淼应先交纳中介费吴北京才交款，合同约定中介费在合同签订时支付，但吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心从未以叶朝淼中介费未交为由要求解除房屋买卖合同或服务合同，反而一直在催促叶朝淼履行委托公证手续。故吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心在纠纷发生后一审中才以中介费提出抗辩，显失诚信。更重要的是，中介费属叶朝淼与天安佳家乐中介所之间的居间合同关系，即使叶朝淼未支付中介费，其权利人也是天安佳家乐中介所，其权利也仅是有权追究叶朝淼的居间合同违约责任，而无权拒绝房屋买卖合同的履行。中介费拖欠的权利人并非卖方吴北京，吴北京也无权以此为由拒绝履行房屋买卖合同约定的交款义务。原审认为吴北京有权以此为由拒付购房款，混淆了本案三个不同法律关系的权利义务，根源恰在于前述遗漏案由问题，属适用法律错误，应予纠正。叶朝淼关于中介费与本案房屋买卖合同不能履行无关的上诉理由成立，应予支持。 综上，本案房屋买卖合同不能履行的过错责任在于吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心，卖方叶朝淼没有违约。买方吴北京未向银行存入23万元的拒绝履行行为构成违约，应承担违约责任，即对已支付的定金无权要求返还。由于吴北京已收回该定金，故应将该定金继续支付给卖方叶朝淼。佳家乐服务中心作为服务合同的服务方，只是代叶朝淼收取定金，其在吴北京违约后，本应将该定金继续交付叶朝淼，却擅自将定金退还给吴北京，且要求叶朝淼办理委托公证的错误要求系其与天安佳家乐中介所一起提出，故天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心也应对该定金的支付承担连带责任。叶朝淼对吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心的诉讼请求成立，可予支持。原审适用法律错误，应予改判。至于叶朝淼承认应退还吴北京的5000元预付购房款，可在执行时抵扣。二审法院判决如下：一、撤销一审判决；二、吴北京应于判决生效之日起七日内向叶朝淼支付定金5万元；三、宁德市东侨经济开发区天安佳家乐房产中介所、宁德市东侨经济开发区佳家乐房产中介服务中心应对上述吴北京的付款责任承担连带责任。 对原审查明的当事人无异议的事实，再审予以确认。 再审经查：2018年4月17日，天安佳家乐中介所的经营者陈品星向本院提供东侨经济技术开发区工商行政管理局于2016年4月28日出具的《准予注销登记通知书》，该管理局决定准予天安佳家乐中介所注销登记。陈品星的父亲陈加水、母亲林巧云、配偶吴钱金、女儿陈慧娜、儿子陈文涛向本院提交陈品星的居民死亡医学证明书、居民死亡殡葬证、火化证及上述人员的户口簿、身份证等材料，证明陈品星已于2018年8月7日死亡。陈品星的上述继承人向本院提交书面申请，均不愿作为当事人加入本案诉讼。 本院再审认为，叶朝淼以吴北京违约且佳家乐服务中心拒不返还定金为由，诉请吴北京、天安佳家乐中介所、佳家乐服务中心向叶朝淼返还定金5万元。根据《存量房买卖合同》约定，涉案房屋办理解押注销手续并非天安佳家乐中介所和佳家乐服务中心的合同义务，且佳家乐服务中心已在诉前将定金返还给吴北京，故天安佳家乐中介所和佳家乐服务中心不应承担违约责任。本案案由应系房屋买卖合同纠纷，二审法院增加居间合同纠纷、服务合同纠纷二案由不当。另，天安佳家乐中介所已注销，其经营者陈品星已死亡，现陈品星的继承人不愿加入本案诉讼。因陈品星系再审申请人且天安佳家乐中介所无需承担本案的民事责任，故本院同意陈品星继承人的申请并不再另行出具民事裁定书。 涉案合同第八条约定：“卖方于2015年11月2日前往邮政蕉城支行银行办理还贷手续，买方同时支付人民币贰拾叁万元整存入卖方贷款银行将按揭贷款一次性结清，同时卖方办理该房产解押注销手续。”叶朝淼须本人前往银行才能办理解押注销手续。根据原审庭审查明的事实，叶朝淼2015年11月2日未前往银行办理房产解押注销手续，已构成违约，其主张吴北京返还定金依据不足。 综上，佳家乐服务中心、吴北京的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市中级人民法院(2016)闽09民终848号民事判决； 二、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第5134号民事判决。 一审案件受理费1050元、二审案件受理费1050元，均由叶朝淼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 蔚 审 判 员  陈 昊 代理审判员  刘振宇 二〇一九年十二月三日 法官助理丁艳波 书记员陈熙隆 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。