新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终764号 上诉人（原审原告）：谷国辉，男，1974年10月5日出生，住广东省广州市。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司，住所地：新疆石河子市17小区45栋532号。 法定代表人：谢秀萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：房栋，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 上诉人谷国辉与上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司（以下简称汇鑫源公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谷国辉的委托诉讼代理人邹文丽、上诉人汇鑫源公司的法定代表人谢秀萍及其委托诉讼代理人房栋、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谷国辉上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判汇鑫源公司支付上诉人谷国辉购买土地及土地增值利益损失5990020.32元（4534821.35元＋1455198.97元）；二、撤销一审判决第三项，改判汇鑫源公司承担利息损失（以5990020.32元为基数按年息4.9%从2016年8月4日起计算至法院判决给付之日）及分割投资收益款100万元；三、汇鑫源公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审认定谷国辉与汇鑫源公司过错程度相当与事实不符，判决汇鑫源公司给付谷国辉土地增值利益损失按50%计算错误。谷国辉与汇鑫源公司于2013年1月22日签订《房地产合作开发协议书》，谷国辉的主要义务是提供土地并将土地过户至汇鑫源公司名下进行合作开发建设，作为合作方的汇鑫源公司应提供同等比例资金设立项目的独立财务账户，将合作项目所需资金实行统一管理、统一支出，开发建造的成本价格由双方协商确定等。合作开发协议签订后，谷国辉于2013年2月5日将涉案土地办至汇鑫源公司名下，履行了协议中约定的义务，汇鑫源公司却未在合同签订后为该项目设立独立的财务账户，也未按同等比例在同一时间将资金投入独立的财务账户内，至2016年5月取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及2016年8月1日取得《建筑工程施工许可证》等批建手续过程中，汇鑫源公司未与谷国辉协商与开发建设项目有关的任何事项，甚至在取得批建手续前已进行了违法开工建设活动。谷国辉多次催促汇鑫源公司应在合法、合规的范围内进行开发建设，同时要求按约定保障谷国辉作为合作方的权益，但汇鑫源公司强行施工建设以达到利用优势占有谷国辉合作投入的土地，谷国辉于2016年8月4日发出解除通知书，但汇鑫源公司仍不理睬，加紧施工建设，继续侵害谷国辉的合法利益。在谷国辉发出解除合同通知后,汇鑫源公司已无权单方开工建设，谷国辉有权要求返还土地和清算合作期间的相关费用，汇鑫源公司坚持单方开发，在损害谷国辉利益的基础上继续施工建设，利用既成的开发建设事实继续违约，其不应获得土地增值50%的回报，汇鑫源公司作为违约者无权获得投资利益。谷国辉支付了全部土地的费用应得到全额的投资增值回报。一审判决违背客观事实。二、汇鑫源公司在合同解除后对未及时支付或返还谷国辉投入所造成的利息损失应承担赔偿责任。一审判决汇鑫源公司支付土地增值损失的截止时间是2016年8月4日，但汇鑫源公司单方开发建设的行为并未因合同解除而终止，谷国辉的损失仍在继续，故汇鑫源公司须赔偿谷国辉的投资利息损失。三、谷国辉主张分割投资收益款即可得利益应予支持。谷国辉投入价值450万元的土地是为了获得商业利益，双方是为商业获利的目的订立房地产开发合同，汇鑫源公司根本性违约导致谷国辉的合同目的不能实现，其违约开发建设所获得的合同利益应依法分割，汇鑫源公司即使未获利也应比照同类型开发收益给谷国辉赔偿。土地增值利益是土地出资一方的法定孳息，谷国辉要求分割投资收益款是基于汇鑫源公司不履行合同义务或未按约定履行义务给谷国辉造成的损失，该损失就是法律意义上的预期可得利益。在双方签订合作开发协议时及谷国辉将价值450万元的土地投入合作时预计可以获得的收益，仅因汇鑫源公司违约无法取得。汇鑫源公司的违约行为导致合同无法履行及解除，谷国辉作为守约方其权益不仅未获得支持，却让违约方汇鑫源公司从违约行为中获得高额利益，一审判决结果与法律相悖。且一审漏判鉴定费，应予纠正。请求二审依法改判。 汇鑫源公司辩称，一、合作开发协议的解除完全是谷国辉的违约行为造成，其对合作开发协议的解除具有全部过错，应自行承担解除合同的责任。二、谷国辉主张分割项目投资收益款100万元无事实和法律依据。谷国辉提出解除合作开发协议的时间是2016年8月4日，合作开发项目开工建设的时间是2016年8月6日，谷国辉除购置石河子宏鼎置业房地产开发有限公司（以下简称宏鼎公司）的部分土地使用权外，并未对合作项目进一步出资，涉案合作项目房屋建设资金及项目后续支出均由汇鑫源公司独立完成，根据风险、收益对等原则，谷国辉未承担涉案房屋建设资金及后续投资风险，不应取得项目投资收益。三、谷国辉主张自合同解除之日的利息损失无事实和法律依据。汇鑫源公司对合作开发协议的解除没有过错，不应承担谷国辉的利息损失，在签订合作开发协议时，汇鑫源公司无法预见到谷国辉会根本违约且擅自解除合作协议，汇鑫源公司不应承担超出其预见范围的后果。四、汇鑫源公司不应承担鉴定费用。鉴定机构及鉴定人员不具有房地产估价资质，程序违法，鉴定结论不具有客观公正性，不应作为认定事实的依据。故谷国辉的上诉请求无事实和法律依据应予驳回。 汇鑫源公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，对涉案土地重新估值后根据谷国辉的过错确定汇鑫源公司的偿付数额;二、由谷国辉承担诉讼费用。事实和理由：一、谷国辉支出土地购置款400余万元不具有真实性，原鉴定机构缺乏资质并在价格不真实的基础上运用错误方法作出的鉴定结果不应作为本案依据。2012年7月25日，宏鼎公司、谷国辉、汇鑫源公司签订的《土地使用权转让合同》载明谷国辉作为土地受让人需支付转让款450万元，但庭审核实转款的数额仅为100万元，虽然有宏鼎公司代理人吕某某书写440万元的收据，但双方具体交易数额的真实性并未确定。虽然汇鑫源公司在《土地使用权转让合同》中以担保人的身份出现，但无论从担保作用和结果来说，均不构成对实际完成交易数额真实性的确定。汇鑫源公司曾在一审中提出需宏鼎公司参与诉讼核实真实交易数额，厘清2012年11月22日宏鼎公司与汇鑫源公司签订的《房地产合作开发协议书》中宏鼎公司占有1%的股权比例或与本案可能存在的权益冲突，查清该合同中65万元交易款的原因，一审未准许。汇鑫源公司认为这些事实对本案诉讼主体的确定具有重要作用，65万元的土地价值不是汇鑫源公司与宏鼎公司任意计算，而是双方根据土地部门的要求由评估机构评估、国家收取税款的土地价值，既然一审允许原鉴定机构以交易价格为依据进行后期的土地价值鉴定，就必须先查清交易双方的真实交易价格。宏鼎公司在合同中约定的1%股权比例虽然数额不大，但在本案审理中是否与本案诉争权益发生冲突需经审理才能判断。根据一审谷国辉主张的数额，扣除交易税134821.35元，谷国辉的土地交易额为440万元，而一审鉴定和判决认定的交易数额却是450万元，这明显与事实不符。就合作开发协议的性质而言，谷国辉参与合作的标的是已经购买的土地，而不是购买土地的资金数额，这与谷国辉主张返还土地不能返还时赔偿损失的诉讼请求相对应。既然双方争讼的标的是土地，原鉴定机构就不应以2012年7月25日的《土地使用权转让合同》所谓成交价格以年均增值8%的递进方法作为四年后鉴定2016年土地市场价格的基础，至2016年该土地剩余使用年限仅剩余20年，按照原鉴定机构的鉴定方法却出现土地剩余使用年限越少而价值越高这样不合常理的结论。根据法律规定，土地使用权出让金的实质是土地使用者对国有土地使用年限的一次性买断，在涉案土地使用未出现国家政策巨大变动及近年石河子商品房价格停滞下降的情况下，不可能发生年限越少价格越贵的情形，故在双方合作股比99%和1%的比例下，谷国辉自愿以任何价位购买土地与汇鑫源公司无关，谷国辉的购地价格不能成为赔偿的依据。正确的估值方法应根据2016年政府土地定价、参照类似级别区域交易价格、考量剩余年限后鉴定价值。请求二审重新委托估价机构进行土地估值。二、谷国辉对合同的解除具有全部过错，一审判决汇鑫源公司承担50%的过错责任无事实和法律依据。合作开发协议签订后，谷国辉除依约将土地由宏鼎公司过户至汇鑫源公司名下和往汇鑫源公司派驻人员外，再未进行出资等实质性合作。谷国辉投入的2134.18平方米的土地并未完成净地交付，该幅土地尚有355.74平方米的房屋由汇鑫源公司出资完成收购拆迁，合同约定由谷国辉完成收购并投入合作开发的韩某某土地也是由汇鑫源公司购买。合同解除前汇鑫源公司除承担谷国辉派驻员工的工资外还对涉案土地实际支付了512万元前期投入，根据合同约定该前期投入的99%应由谷国辉承担，谷国辉在具有过错的情形下却在项目开建时无根据的提出解除合同，实际是谷国辉以汇鑫源公司违约为由实施自身的根本违约行为，汇鑫源公司作为建设方举债坚持开发建设，一审未审查违约事实就判决汇鑫源公司承担50%的过错责任无事实和法律依据。请求二审依法改判。 谷国辉辩称，一、450万元土地转让款真实存在并已经支付完毕，2012年7月25日的《土地使用权转让合同》已经履行，涉案土地使用权于2013年2月5日由宏鼎公司办理至汇鑫源公司名下。《土地使用权转让合同》如发生履行不到位的情况，合同相对人是谷国辉，与汇鑫源公司无关，该转让合同是否完全履行与本案合作开发建设项目无关。二、汇鑫源公司于2012年11月22日与宏鼎公司签订《房地产合作开发协议书》，该合作开发协议实际是与谷国辉履行，一审认定事实及未准予汇鑫源公司追加宏鼎公司参加诉讼的申请正确。三、鉴定机构的鉴定方法正确，不存在重新委托估价的情形。合同解除的责任在汇鑫源公司，汇鑫源公司违背诚实信用原则，未按合同约定设立独立的财务账户，未在合作土地办理至汇鑫源公司名下时，将其应承担的开发费用打入专用账户，妨碍谷国辉在合作开发中的知情权、财务权、管理权已构成根本性违约。请求二审驳回上诉人汇鑫源公司的上诉请求。 谷国辉向一审法院提出诉讼请求：一、确认原、被告订立的《房地产合作开发协议书》已于2016年8月4日解除；二、依法判令被告返还原告投入的用于开发建设石河子市16小区商住房的2134.18平方米土地，不能返还时则赔偿谷国辉损失7034821.35元（其中购置该土地支付的转让费4534821.35元及该土地增值部分的价款约2500000元）；三、判令被告退还属原告份额的地上在建房屋投资收益款1000000元（对在建房屋进行分割或作价，以法院委托鉴定或评估结果为准）；四、判令被告赔偿原告7034821.35元损失的利息损失，按年息4.9%计算，从2016年8月4日至法院判决给付之日止；五、由被告承担诉讼费、鉴定费及送达费。 一审法院认定事实:2012年7月25日，宏鼎公司作为甲方、转让人、谷国辉作为乙方、受让人、谢秀萍作为担保人共同签订了《土地使用权转让合同》约定，甲方将其拥有的石河子16小区2134.18平方米土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方，转让价格为人民币肆佰伍拾万元整（4500000元），支付方式为在协议生效之日起两个工作日内，乙方应支付本协议第一笔转让价款，计人民币壹佰万元整（1000000元）给甲方作为定金；在甲方收到乙方第一笔转让款后将涉及转让地块相关资料提供给乙方，并协助乙方办理转让手续；在规划国土部门根据甲乙双方共同申请将涉及转让地块的土地使用权办理到乙方或其指定人名下后两个工作日内，乙方应支付本协议转让价款的第二笔，计人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）给甲方；在2012年12月30日前乙方应支付本协议尾款，计人民币贰佰万元整（2000000元）给甲方。同时还约定了文件提供、违约责任、保密等其他事项。之后，原告向宏鼎公司陆续结付了相应购地款。2013年1月22日，原告谷国辉（甲方）与被告汇鑫源公司(乙方）为合作开发建设和销售商品房项目签订了《房地产合作开发协议书》约定：一、项目概况。该土地位于新疆石河子市16小区内，为国有建设用地。原土地所有权人分别为：1、石河子宏鼎置业房地产开发有限公司（土地使用权面积2134.18㎡）；2.韩某某(土地使用权面积)；土地平面界址详见国土部门出具的勘测定界图。甲方谷国辉与上述两地块的所有人分别达成协议，并购买了上述土地的土地使用权，并支付了约定的土地款。现甲乙双方约定，共同投资合作开发该土地，其中，甲方占该项目99%股权，乙方占该项目1%股权。根据所占股权比例，双方应承担同等比例的投入资金及风险，并享有同等比例的投资收益。为保证该土地尽快开发，甲方应在双方签订本协议后，立即将该土地过户到乙方名下，双方约定，该土地一经由甲方转让给乙方，乙方不得将该土地转让，或与第三方进行合作开发，必须与甲方合作开发，否则视为乙方违约，违约方将按照甲方前期购买上述两个土地支付款金额的双倍赔偿给甲方。甲方前期购买土地支付的所有款项共计（9000000.00）玖佰万元整（含韩某某），该款将自动转为该项目甲方的股金投入。乙方按照所占股权比例，须投入相应比例的资金。本协议为甲方单独购得土地的方式取得合作项目的土地。合作项目须设立独立的财务账户，费用的支取按本协议的约定统一拨付。具体账户、账号由项目正常运行后，由本协议当事人再共同确定(详见补充协议）。二、开发资金的投入，以及费用的分担。本合作项目发生的购地款及其各项税费、规划、设计、建设销售、人员工资、办公费用等该土地开发所产生的一切开支和费用，按照实际发生额由甲、乙双方按所占股权比例分别承担。双方还须提前做好项目开发的资金预算，应至少提前一个月时间并采取书面通知的方式，告知甲、乙双方，以便甲、乙各方及时资金准备按时打入甲乙双方在本合同约定的专用账户内，便于该项目开发的顺利进行。三、会计财务制度。合作项目所需资金实行统一管理、统一支出的原则。为便于资金的管理，其资金设立独立账户，该账户须预留甲方谷国辉，乙方法定代表人谢秀萍的印签。资金的支出由双方签字后，由财务部实施。本协议当事人有权随时派员审阅、了解各项财务的费用支出情况。财务部应定期以书面的方式公布费用支出情况，一月一次。也可以根据协议当事人的需要，随时出具。……。同时该协议书还约定了工程建造、房屋的分配及销售、违约责任等其他事项。2013年2月5日，石河子市16小区2134.18平方米土地使用权从宏鼎公司办理到被告名下。当日，石河子市国土资源局核发了《国有土地使用权证》，载明：“土地使用权人为石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司；座落在石河子市16小区;使用权面积为2134.18平方米;地类(用途）为城镇住宅用地；使用权类型为出让；终止日期为2036年11月1日”。2016年8月1日，被告办理了石河子市16小区商品房开发项目的《建筑工程施工许可证》。2016年8月6日左右，被告开始进行相关工程的施工建设。2016年8月4日，原告向被告发出书面《解除房地产开发协议书通知》，通知要求解除双方于2013年1月16日、2013年1月22日签订的合作开发协议书，被告对解除协议无异议。之后原告不再参与开发房地产的经营活动，双方的合作开发协议亦未再履行。庭审时，原、被告均认可该合作开发协议于2016年8月4日已解除。原告申请对位于石河子市16小区的2134.18平方米土地在2012年7月25日、2013年1月22日、2016年8月4日、2017年1月16日四个时间点的土地价值进行评估鉴定。后该院委托新疆方夏资产评估事务所（有限公司）进行鉴定。该所于2018年1月26日出具鉴定意见书，鉴定结论是：“石河子市16小区（石市国有2013第03000010号）的2134.18平方米土地四个时间点价值如下:1.2012年7月25日，谷国辉与石河子宏鼎置业房地产开发公司签订《土地使用权转让合同》，时间间隔0天，土地面积2134.18㎡，土地单价2108.54元/㎡，土地价格4500000元；2.2013年1月22日，谷国辉与石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司签订《房地产合作开发协议书》，时间间隔182天，土地面积2134.18㎡，土地单价2191.03元/㎡，土地价格4676044.18元；3.2016年8月4日，谷国辉发出《解除房地产合作开发协议书通知》，时间间隔1467天，土地面积2134.18㎡，土地单价2872.88元/㎡,土地价格6131243.15元;2017年1月16日，鉴定申请截止时间，时间间隔1636天，土地面积2134.18㎡，土地单价2977.10元/㎡,土地价格6353663.29元”。诉讼中，被告提交其与宏鼎公司在2012年11月22日签订的房地产合作开发协议书，欲证明系被告购买了宏鼎公司的2134.18平方米土地使用权，并非原告购买。原告对该协议不予认可，并认为该协议是被告为避税和能在土地管理部门办理手续而签订的，且被告提出的所谓650000元土地转让费用也是原告交纳的。 一审法院认为，原告谷国辉与被告汇鑫源公司签订的房地产合作开发协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应当依约履行义务，否则构成违约。本案争议的焦点问题：一是解除案涉房地产合作开发协议的问题；二是协议解除后应否赔偿购地款、土地增值损失以及相应利息的问题；三是应否分割涉案土地上的在建房屋投资收益款的问题。 一、关于解除案涉房地产合作开发协议的问题。本案中，原告在诉前即2016年8月4日已向被告发出书面的《解除双方房地产开发协议书通知》，明确表示解除合作协议，说明双方之间丧失了基本信赖，此后原告退出了合作项目，双方事实上终止了合作事项，至此双方实质已处于合同解除状态。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，无论是法定解除权还是约定解除权均由当事人来行使，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。有异议的当事人可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原告已在诉前发出解除协议的通知，被告收到该通知的时间即2016年8月4日为解除协议通知到达时间，被告收到后亦未提出异议。故原告、被告于2013年1月22日签订的《房地产合作开发协议书》已于2016年8月4日解除。在诉讼过程中，原告要求变更诉讼请求为确认该协议于该日已解除，对此被告亦认可无异议，故对原告该项诉请该院予以支持。 二、关于协议解除后应否赔偿购地款、土地增值损失以及其利息的问题。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。由于建设用地的特殊性，无法适用返还原则，只能折价补偿。本案中，原告、被告在履约过程中均存在未严格依约履行的行为，并最终导致双方失去继续合作的信任基础，双方对协议的最终解除均具有过错，且过错责任程度基本相当。由此可见，引发纠纷的责任在当事人双方。被告除应返还原告购地投资款450万元之外，还应根据过错程度向原告赔付涉案土地增值利益。该院委托的鉴定单位具备相应资质、委托程序合法，鉴定意见经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受质询，相应问题鉴定单位已经解释说明，依法应予以采纳。被告对鉴定意见虽持有异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，故其异议不能成立。现该宗国有土地经鉴定在2013年1月22日的评估价格为4676044.18元，在2016年8月4日的评估价格为6131243.15元，故被告还应向谷国辉偿付727599.49元[（6131243.15元-4676044.18元）×50%]。两项合计后，被告共应向原告支付5227599.49元。对于原告诉讼请求赔偿所谓利息损失，不符合法律规定，该院则不予支持。另外，对于被告提交的其与宏鼎公司2012年11月22日签订的房地产合作开发协议书，该院认为，由于该协议书中所载转让价款总额650000元与实际价值明显不符，依据常情及逻辑推理分析判断，显然是双方为了规避法律而虚拟出具的，并非双方的真实意思表示，属无效协议，并不具有法律约束力。被告主张应当以该协议中约定650000元为转让价款没有事实和法律依据，不予支持。 三、关于应否分割涉案土地上的在建房屋投资收益款的问题。鉴于案涉合作合同早在相关房屋开建前即已经解除，且双方事实上也已经终止了合作关系，在建房屋建设的相应资金及施工均由被告在合作协议解除后独立实施完成，原告并未对项目后续事项进行投入，且其主张终止合作清算的合作收益损失，即以土地增值利益计算的损失已获部分支持，故其再行主张项目开发收益损失即所谓在建房屋投资收益款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、确认原告谷国辉与被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司2013年1月22日签订的《房地产合作开发协议书》于2016年8月4日解除； 二、被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿付原告谷国辉购地及土地增值利益损失共计5227599.49元； 三、驳回原告谷国辉的其他诉讼请求。 案件受理费68044元，送达费90元，合计68134元（原告已预交），由原告谷国辉负担19651元，被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担48483元，被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担部分与前款同期一并给付原告谷国辉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人谷国辉提交新的证据有： 一、交通银行广州海珠支行的转款单，该转账单载明：2013年2月19日、2013年3月26日谷国辉前妻（张某1）的妹妹张某2转账给吕某某现金，分别为140万元和50万元。上诉人谷国辉用以证明该两笔付款与2012年9月22日剩余款项以及2013年3月26日的收条相互印证，证明其已履行土地使用权转让合同450万元的付款义务。上诉人汇鑫源公司对该证据与本案的关联性和证明目的均不认可，认为张某2与本案无关，张某2与吕某某间的银行转账不能证实谷国辉已按照土地使用权转让合同约定向宏鼎公司支付了450万元的土地转让费，通过银行交易记录也能证实吕某某与谷国辉之间还有其它经济事项往来，印证之前汇鑫源公司对谷国辉提供的付款收据存在的合理怀疑。 二、2018年11月6日鉴定评估费60000元发票一张。上诉人汇鑫源公司对该票据的真实性认可，但不同意承担该鉴定费。 上诉人汇鑫源公司提交新的证据有： 一、2018年2月9日汇鑫源公司委托新疆大地地产评估咨询有限责任公司出具的土地估价报告（复印件）。用以证明本案所涉土地的估价是119.42万元。根据该评估报告，一审法院委托新疆方夏资产评估事务所作出的土地价值评估要高于同行业评估机构的评估价。上诉人谷国辉质证认为，一审法院最后一次开庭时间是2018年3月15日，上诉人汇鑫源公司未提交该报告，该证据不属于新证据。该估价报告书与涉案土地之间关联性仅依据标注的地号来确定，该估计报告不能证明涉案土地价值，上诉人汇鑫源公司单方委托的评估不能作为本案定案的依据。 二、2018年8月16日新疆天盛土地房地产评估测绘有限公司的土地估价结果一览表（复印件），该表确定：涉案土地（使用年限44年）住宅用地单位价格为每平方米854.40元，上诉人汇鑫源公司用以证明涉及本案总地价是182万元，按50年的地价算，现在只剩17年了。上诉人谷国辉对该证据证明的问题不认可，提出土地有原用途和现用途，张某1案件是通过政府拍卖购买，当时转让价要高于现用途价值。该土地估价表确定的价格与本案土地转让价格不在同一价位，该价格只是作为民用土地改为商用土地补交的基数。上诉人谷国辉与宏鼎公司签订土地使用权转让合同时，谢秀萍作为该合同的担保人很清楚当时的土地价格。 三、2010年11月16日房地产估价报告及行政事业单位收据一份。上诉人汇鑫源公司用以证明双方签订合作开发协议前，汇鑫源公司于2011年1月19日向石河子房产管理局支付10.7万元，取得了355.74平方米砖混平房的所有权。根据双方签订合作开发协议的约定，汇鑫源公司和谷国辉应共同承担该房屋的拆迁成本。上诉人谷国辉质证后认为该证据不属于新证据，提出双方签订合作开发协议的时间是2013年1月22日，该房屋没有写入合作开发协议，因此与本案不具有关联性，该房地产估价报告及收据亦无法确定该平房所在土地与本案所涉土地之间具有关联性。 四、单位银行结算账户申请书9份、李某某收据一张。上诉人汇鑫源公司用以证明：2013年2月4日，汇鑫源公司在石河子农村合作银行开设了共管账户，账号803030012010102509788。同年5月10日将谢秀萍、张某1的印章作为备案印鉴。同年12月2日，变更成谢秀萍、谷国辉的印鉴，直到2016年7月12日才变更成谢秀萍一人印鉴。2016年7月17日，谷国辉的印章由其委派的工作人员李某某收走。谷国辉认可收回了谷国辉的印章，但认为印鉴的变更情况证明汇鑫源公司在项目开始建设后账户即由谢秀萍一人掌控，没有按照合作开发协议的约定使用独立账户。 五、2013年7月13日《4小区、16小区谢秀萍、张某1、谷国辉投入资金明细》，内容为：张某1、谷国辉共投入资金31730000元，谢秀萍共投入资金22920000元。三方分别签字捺印：“以上数据准确无误。谢秀萍”、“双方前期投入以今日对账单为准。谷国辉、张某1”、“张某1和谢秀萍于2012年11月25日签订的借款合同作废，但利息另计。谷国辉代张某1”。上诉人汇鑫源公司以此证明其在合作协议签订后按照约定投入了开发资金。上诉人谷国辉对该证据的真实性认可。 上诉人谷国辉对一审查明的事实无异议，上诉人汇鑫源公司除对一审查明“原告向石河子宏鼎置业房地产开发有限公司陆续结付了相应购地款”的事实有异议外，对其余事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。另查明： 一、上诉人谷国辉为证明其向宏鼎公司支付购地款450万元，在一审提供的证据有：1.2012年7月25日胡某某通过中国农业银行给吕某某转款1000000元的业务回单，同日，吕某某出具的收条一张，内容为：“收到谷国辉、胡某某关于16#小区协议转让地块第一款现金壹佰万元整”。2.吕某某于2012年9月22日出具的收条一张（复印件），内容为“现收到16#小区土地转让金柒拾万元整，结止今日已收到转让金250万（贰佰伍拾万元）整，剩余贰佰万元整按合约执行。”3.上诉人谷国辉在一审提交中国建设银行地方税务局131821.35元的票据一张，谷国辉称其承担了宏鼎公司16小区2134.18平方米的土地交易税，因此宏鼎公司少收了谷国辉10万元的土地转让款。4.2013年3月26日吕某某出具的收条一张，内容为：“合同执行完毕，吕某某承担壹拾（万）元费用，共计收到肆佰肆拾万元整”。 二、上诉人汇鑫源公司于2019年1月27日，以石河子国土部门委托新疆天盛房地产评估事务所进行了土地价值评估，评估结果折合每平方米854.40元，换算成本案土地面积总价值仅为182万元，使用年限50年，而本案土地使用年限仅剩18年，与新疆方夏资产评估事务所的鉴定意见相差非常大，为了保证案件的公正审理，申请本院委托国土管理部门和社会中有资质的机构派员对新疆方夏资产评估事务所的鉴定作出评估。合议庭合议后决定由本院委托鉴定专家组对新疆方夏资产评估事务所鉴定意见进行评审。本院负责对外联系鉴定机构的监察室口头回复：因没有鉴定专家库，而有资质的鉴定机构均不愿委派鉴定专家，故无法组成鉴定专家组。2019年9月30日，本院通知新疆方夏资产评估事务所出庭接受质询，对其在鉴定意见书作出的价格为什么比其他鉴定机构作出的价值要高进行解释说明。新疆方夏资产评估事务所委派鉴定人张某某出庭接受质询，其解释为：新疆天盛土地房地产评估测绘有限公司、新疆大地地产评估咨询有限责任公司所作的土地价值仅是涉案土地未开发前的宗地价值，新疆方厦资产评估事务所作出的司法鉴定意见书中第一个估价点450万元鉴定机关是采用的合同价，后三个估价点考虑了地上建筑物的因素。后三个估价点包含了宗地及已开发楼房二合一以后的土地收益因素，鉴定报告中使用的8%还原率是房地产还原率，就说明地上有建筑物。对该解释，上诉人谷国辉不予认可。上诉人汇鑫源公司认为谷国辉当时出资的是未开发的宗地，后续的开发建设均是汇鑫源公司单方出资建设，《房地产合作开发协议书》解除后退赔土地价值应按照未开发的宗地价值确定，于2019年9月30日申请复核鉴定。经合议庭合议后决定委托原鉴定机构新疆方夏资产评估事务所对本案所涉土地未开发的宗地价值进行复核鉴定。2019年11月6日新疆方夏资产评估事务所出具《明确委托评估事项的回函》，该《回函》明确土地单价是891.07元，根据原鉴定意见书的鉴定基准日：2012年7月25日土地总价是1608867.02元；2013年1月22日土地总价是1597378.89元；2016年8月4日土地总价是1977305.18元；2017年1月16日土地总价是2023962.86元，复核鉴定意见：如按双方当事人约定维持《意见书》评估结果。对该《回函》，上诉人汇鑫源公司无异议，上诉人谷国辉不认可。因该《回函》考虑了双方当事人的实际成交价格，不符合本院重新复核鉴定的要求，本院要求新疆方夏资产评估事务所重新复核鉴定本案所涉土地的宗地价值。2019年12月1日，新疆方夏资产评估事务所重新出具方夏鉴定字（2019）1128号复核鉴定意见书，鉴定结论是：土地单价891.07元，根据原鉴定意见书的鉴定基准日：2012年7月25日土地总价是1608867.02元；2013年1月22日土地总价是1597378.89元；2016年8月4日土地总价是1977305.18元；2017年1月16日土地总价是2023962.86元。并声明，2019年11月6日出具的《明确委托评估事项的回函》撤回，不产生效力。上诉人谷国辉对该复核鉴定意见不认可，上诉人汇鑫源公司对该复核鉴定意见书无异议。 三、2016年4月，汇鑫源公司与韩某某签订了土地使用权转让合同。上诉人汇鑫源公司法定代表人谢秀萍称其花150万购买了韩某某的土地。上诉人谷国辉对上诉人汇鑫源公司购买韩某某土地的事实认可。 四、2012年谷国辉与张某1是夫妻，汇鑫源公司法定代表人谢秀萍、李某是夫妻，谷国辉夫妇与谢秀萍经人介绍，约定合作开发房地产。之后，双方签订了一系列协议、合同，除本案外，张某1与汇鑫源公司在石河子市16小区投资合作开发房地产，该项目与本案所涉土地同期开发，就该项目张某1于2016年12月29日诉至本院，本院于2019年11月23日作出（2016）兵08民初72号民事判决：确认双方2013年1月16日签订的《房地产开发合作协议书》于2016年8月4日解除；汇鑫源公司返还张某1土地价款13040000元，并按照年息4.9%承担从2016年8月5日计算至给付之日的利息；汇鑫源公司给付张某1鉴定费90000元。原告张某1不服该判决，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团，现该案正在审理中。谷国辉与汇鑫源公司在石河子4小区投资合作房地产，谷国辉于2016年8月29日向石河子市人民法院提起诉讼。2017年3月1日，该院作出（2016）9001民初5880号民事判决：驳回谷国辉的诉讼请求。谷国辉不服提出上诉，本院作出（2017）兵08民终520号民事裁定，撤销原判，发回重审，该案尚在石河子市人民法院审理中。汇鑫源公司对三个投资合作项目设立了一个共管账号。 五、2016年5月25日和31日，涉案项目先后取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2016年8月1日，取得建设工程施工许可证。2016年7月23日，谷国辉及其前妻张某1给汇鑫源公司发出律师函，主要内容为：在双方未就工程施工、财务管理达成一致意见、未设立专用账户、未取得建设工程施工许可证的情况下，谢秀萍擅自施工，构成违约，要求立即停止施工。2016年8月4日，张某1、谷国辉又发出解除《房地产开发协议书》的通知，主要内容为：如果继续履行协议，谢秀萍的违约行为将给张某1、谷国辉造成重大损失，要求解除张某1、谷国辉分别与汇鑫源公司签订的《合作协议》，并停止工程施工进行清算。汇鑫源公司认可收到律师函及通知，未作答复。之后，谷国辉再未参与合作项目的经营,开发项目后由汇鑫源公司独自投资建设完成，该项目于2018年9月16日竣工验收。本案审理中，汇鑫源公司表示同意自2016年8月4日收到解除协议通知后《房地产开发协议书》解除，但不承认存在违约行为。 六、2015年12月25日，谷国辉与张某1离婚。因涉案合同签订及履行期间,谷国辉与张某1仍是夫妻关系，鉴于诉讼时谷国辉与张某1已离婚，决定应追加张某1作为本案原告参加诉讼。因谷国辉、张某1均在外地，本院遂通知了谷国辉的委托诉讼代理人邹文丽，邹文丽于2019年11月26日向本院提交张某1出具的经广东省广州市南沙公证处2019年11月13日公证的声明一份,内容为：“第八师中级法院：关于谷国辉诉石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，贵院已经受理。因谷国辉与石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司签订的《房地产合作开发协议书》时间点在我与谷国辉婚姻关系存续期间。现我郑重申明：我不作为原告参加该案诉讼，且放弃我在该案中的实体权利，由谷国辉作为唯一的权利人主张权利。”对此，汇鑫源公司没有意见。 本案审理中，上诉人谷国辉称上诉人汇鑫源公司未设立独立账户，在谷国辉将土地转让至汇鑫源公司名下时汇鑫源公司未将其出资存入到独立账户，在合作开发期间没有保障谷国辉的知情权、财务权、管理权。上诉人汇鑫源公司称上诉人谷国辉未完全履行购地义务，没有对合作开发项目后续履行出资义务亦构成违约。 本院认为，本案的争议焦点为：一、两上诉人在履行《房地产合作开发协议书》中是否存在违约行为；二、《房地产合作开发协议书》解除后，上诉人谷国辉的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一，两上诉人是否存在违约的问题。两上诉人签订的《房地产合作开发协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。协议签订后，上诉人谷国辉按约将从宏鼎公司购买的土地过户至上诉人汇鑫源公司名下，上诉人汇鑫源公司提供的单位银行结算账户申请书及李某某的收据反映汇鑫源公司2013年2月在石河子农村合作银行开设了共管账户803××××9788，同年5月10日该账户启用了张某1和谢秀萍的印鉴，同年12月3日张某1的印鉴更换成谷国辉的印鉴，直至2016年7月12日该账户一直有谷国辉印鉴，2016年7月17日谷国辉派人收回其私章。上述证据可以证明《房地产合作开发协议书》签订后至2016年7月23日双方发生矛盾谷国辉发出律师函之前，汇鑫源公司开设了由张某1、谷国辉印鉴备案的共管账户。因张某1和谷国辉系夫妻关系，且十六小区房地产开发项目虽然二人分别与汇鑫源公司签订了《合作协议》，但两份协议涉及的土地是统一规划建设，且两份协议内容大致相同，都约定开设共管账户，从张某1、谷国辉共同发函、共同与汇鑫源公司结算的行为看，张某1和谷国辉是作为一方与汇鑫源公司合作的，因此可以认定汇鑫源公司按约履行了开设共管账户的义务。协议签订后，谷国辉将其从宏鼎公司购买的土地过户于汇鑫源公司名下，汇鑫源公司提供的单位银行结算账户申请书可以证明汇鑫源公司也按约开设了由双方印鉴备案的共管账户，汇鑫源公司提供的《4小区、16小区谢秀萍、张某1、谷国辉投入资金明细》反映双方对出资进行了阶段性确认，是汇鑫源公司对三个合作开发项目共同的出资，故该资金明细表可以证明双方均履行了出资义务。至于谷国辉所称汇鑫源公司在合作开发的项目建设中，重大事项独自决定，在财务收支不明的情况下，仍然要求谷国辉支付后续资金的事实，因从双方2013年1月22日签订《房地产合作开发协议书》至2016年7月23日谷国辉发出律师函三年半的时间里，没有证据证明谷国辉向汇鑫源公司主张过上述权利，汇鑫源公司置之不理，故谷国辉主张汇鑫源公司违约的事实依据不足。根据《房地产合作开发协议书》的约定，谷国辉应将其购买宏鼎公司和韩某某的两块土地投入合资合作开发项目，但在合同的实际履行过程中，韩某某的土地是由汇鑫源公司购买，汇鑫源公司在履行合作开发协议三年多的过程中并未提出异议，说明双方对由上诉人谷国辉购买韩某某土地这一约定进行了变更。综上，可以认定，双方签订《房地产合作开发协议书》后至2016年8月4日《房地产合作开发协议书》解除前均履行了各自的合同义务，均没有违约行为。 关于《房地产合作开发协议书》解除后的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《房地产合作开发协议书》履行过程中，谷国辉仅提供了涉案土地。《房地产合作开发协议书》解除后，该项目的建设均由汇鑫源公司单方出资建设，谷国辉再未出资。由于土地已经开发建设，无法返还，故汇鑫源公司应返还谷国辉投资的土地价款。 关于土地价款的确定，上诉人谷国辉提供的2012年7月25日胡某某给吕某某的转款回单、吕某某的收条、张某1的妹妹张某2给吕某某的转款单、税务票据，上述证据相互印证，形成一个证据链能够证明上诉人谷国辉向宏鼎公司支付了440万元的土地转让款并承担了131821.35元税费的事实。上诉人汇鑫源公司称上诉人谷国辉支出450万元土地购置费不真实及该土地是由上诉人汇鑫源公司购买的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。一审不准许汇鑫源公司追加宏鼎公司为诉讼当事人并无不当。因新疆方夏资产评估事务所作出的方夏鉴定字（2018）126号司法鉴定意见书认定的土地价值中包含地上已有开发建设工程的价值因素，而谷国辉提供的土地是未开发的宗地，地上建筑全部是汇鑫源公司出资，谷国辉并未投资，故该鉴定结论不符合实际情况，本院不予采信，故谷国辉主张以该评估价赔偿土地价款的诉讼请求本院不予支持。新疆方夏资产评估事务所复核后作出方夏鉴定字（2019）1128号复核鉴定意见书，认定该宗土地在四个鉴定日土地单价891.07元/平方米，与石河子市国土资源局委托新疆天盛土地房地产评估测绘有限公司及汇鑫源公司单方委托新疆大地地产评估咨询有限责任公司对涉案土地所作的评估价值基本一致，本院予以采信。该鉴定结论证明，《房地产合作开发协议书》解除后，该土地价值未超过谷国辉的购买价格，故本案应按照土地原购买价440万加上谷国辉承担的土地过户税额131821.35元合计4531821.35元确定土地价款，故汇鑫源公司应返还谷国辉的土地价款应为合计4531821.35元（4400000元+131821.35元），《房地产合作开发协议书》解除后汇鑫源公司即应返还谷国辉土地价款，故谷国辉要求汇鑫源公司从2016年8月4日起按照年息4.9%给付土地价款的利息至给付之日的诉讼请求，本院予以支持。谷国辉主张返还土地价款，意味着收回投资，在投资收回的情况下，其主张建房预期可得利益没有依据，本院不予支持。因汇鑫源公司没有违约行为，故谷国辉主张违约金，本院不予支持。本院虽未采信新疆方夏资产评估事务所作出的方夏鉴定字（2018）126号司法鉴定意见书，但对其作出的方夏鉴定字（2019）1128号复核鉴定意见书予以采纳，故鉴定费60000元由两上诉人各承担一半。 关于张某1是否应当作为原告参加诉讼的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。”张某1明确表示不参加诉讼，且放弃在本案中的实体权利，故可不予追加。 综上所述，一审认定事实不清，导致判决结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2018）兵08民终764号民事判决第一项，即：“确认原告谷国辉与被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司2013年1月22日签订的《房地产合作开发协议书》于2016年8月4日解除”； 二、撤销石河子市人民法院（2018）兵08民终764号民事判决第二项和第三项，即：“被告石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿付原告谷国辉购地及土地增值利益损失共计5227599.49元；驳回原告谷国辉的其他诉讼请求”； 三、上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内返还上诉人谷国辉土地价款4531821.35元； 四、上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内赔偿上诉人谷国辉土地价款4531821.35元的利息损失，从2016年8月5日计算至给付之日，年息4.9%； 五、鉴定费60000元（上诉人谷国辉预交），由上诉人谷国辉负担30000元，由上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担30000元，上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付上诉人谷国辉； 六、驳回上诉人谷国辉一审其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68044元，送达费90元，合计68134元（上诉人谷国辉预交），由上诉人谷国辉负担29979元，由上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担38155元；二审案件受理费69055元（上诉人谷国辉预交20662元，上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司预交48393元），由上诉人谷国辉负担30385元，由上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担38670元。财产保全费5000元（上诉人谷国辉预交），由上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司负担。一、二审诉讼费、财产保全费相互折抵后，上诉人石河子市汇鑫源房地产开发有限责任公司应给付上诉人谷国辉诉讼费用33432元，与上述案款同时给付上诉人谷国辉。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙铭徽 审 判 员 胡春红 审 判 员 赵春华 二〇一九年十二月三十日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱