广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1323刑初513号公诉机关惠东县人民检察院。被告人刘炎君，男，1980年5月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖北省公安县，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年5月19日被抓获，次日被惠东县公安局刑事拘留，同年6月27日被惠东县公安局取保候审，2019年4月17日经惠东县人民检察院批准，于同年4月22日由惠东县公安局依法执行逮捕。辩护人何俊林，系广东泰臻律师事务所律师。公诉机关以惠东检诉刑诉〔2019〕513号起诉书指控被告人刘炎君犯贩卖毒品罪（未遂），于2019年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员董思益出庭支持公诉，被告人刘炎君及其辩护人何俊林到庭参加诉讼。审理过程中，本院建议公诉机关补充侦查一次，公诉机关向本院建议延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年，胡某3、胡某1（均已起诉）与胡某2（另案处理）商量制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），商定由胡某2负责筹措480000元人民币，用于购买1.5个“料头”，胡某1负责联系制毒师傅及“料头”，胡某3负责贩卖制造出来的毒品。2018年春节期间，胡某3按照胡某2的要求将其中制造出来的4千克氯胺酮交给严某1（已起诉）贩卖。2019年4月9日，被告人刘炎君通过微信转账向严某1支付25000元定金，并驾车（车牌粤Ｌ×××××）到惠东县，准备以80000元的价格向严某1购买500克氯胺酮用于贩卖，但因钱不够以及氯胺酮类型之故没有交易成功。案发后，在严某1指领下，公安机关在惠东县梁化镇严某1家附近猪栏北侧一龙眼树下缴获白色可疑晶体2包，共净重1978.82克，经鉴定，均检出氯胺酮成分，含量分别为86.37%、86.64%。2018年5月19日，公安机关在惠州市惠城区抓获被告人刘炎君。公诉机关向法庭提交了相关证据，据此认为，被告人刘炎君违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的非法购买毒品，数量大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。刘炎君已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人刘炎君庭审时辩称：当时我和“阿彪”、“庭哥”共同出资购买500克氯胺酮，其中“阿彪”和“庭哥”分别要200克，我要100克，我打算留30至50克用于吸食，其余用于贩卖。辩护人对公诉机关指控被告人刘炎君犯贩卖毒品罪不持异议，并提出以下辩护意见：1、本案没有下家指认贩卖数量为500克，应认定被告人贩卖的数量为50克；2、本案是犯罪未遂，毒品并未流入社会，未造成实际危害；3、被告人无犯罪前科。经审理查明：2017年，胡某3、胡某1（另案处理）与胡某2（另案处理）商量制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），商定由胡某2负责筹措480000元人民币，用于购买1.5个“料头”，胡某1负责联系制毒师傅及“料头”，胡某3负责贩卖制造出来的毒品。2018年春节期间，胡某3按照胡某2的要求将其中制造出来的4千克氯胺酮交给严某1（另案处理）贩卖。2019年4月9日，被告人刘炎君通过微信转账向严某1支付25000元定金，并驾车（车牌粤Ｌ×××××）到惠东县，准备以80000元的价格向严某1购买500克氯胺酮用于贩卖，但因钱不够以及氯胺酮类型之故没有交易成功。案发后，在严某1指领下，公安机关在惠东县梁化镇严某1家附近猪栏北侧一龙眼树下缴获白色可疑晶体2包，共净重1978.82克，经抽样送检，均检出氯胺酮成分，含量分别为86.37%、86.64%。2018年5月19日，公安机关在惠州市惠城区抓获被告人刘炎君。另查明：被告人刘炎君于2018年6月27日被取保候审，2019年4月22日被依法逮捕。被告人刘炎君已被先行羁押40天。以上犯罪事实，有公诉机关向法庭递交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过、拘留证、取保候审决定书及逮捕证，证实2018年5月19日，公安机关在惠州市惠城区将被告人刘炎君抓获；次日被惠东县公安局刑事拘留；2018年6月27日，被告人刘炎君被惠东县公安局取保候审；2019年4月22日，惠东县公安局对被告人刘炎君执行逮捕。3、现场勘查笔录、方位图及现场照片，证实案发地点及现场概况。4、指认照片，证实刘炎君对其使用的手机、其使用的手机微信号“知足常乐”、其微信转账给“一切随风”的25000元用于购买K粉的记录、2019年4月9日其驾驶粤Ｌ×××××白色小轿车到惠东梁化的卡口照片、交易现场等进行指认的情况；证人严某1对被告人刘炎君（微信名“知足常乐”）于2018年4月9日分三次向其微信转账25000元的记录进行指认的情况。5、扣押清单，证实公安机关从惠东县梁化镇严某1家猪栏北侧一龙眼树下缴获可疑晶体2包；从被告人刘炎君处缴获Iphone手机1部、NOKIA手机1部、手机卡1张、人民币21900元。6、证人证言及辨认笔录（1）证人严某1的证言及辨认笔录：2018年4月初，胡某2打电话给我，说他拿四条“K粉”给我去贩卖，要以最低价14万元卖出去，他还说到时会叫胡某3把这四条“K粉”拿给我，我答应了胡某2。之后胡某3驾驶一辆小车来到我家门前的路边，他把一个用红色塑料袋装着的四条“K粉”拿给我，我拿到毒品后就将两条K粉卖出去，再把剩下的两条“K粉”藏在我家后面的一个草堆里。2018年4月9日，刘炎君打电话给我说要半条0.5公斤的“K粉”，我说要8万元，他同意，我用手机发了一个定位给他，当天中午，刘炎君独自驾驶一辆白色本田小车来到梁化镇，我带着毒品“K粉”上了他的车后排座，刘炎君通过微信（微信名“知足常乐”）分三次共发了25000元到我微信，这是刘炎君向我购买“K粉”的钱。这次是没有交易成功的，因为刘炎君是想买粗沙类型的“K粉”，我就先向他谎称能找到，但我跟刘炎君见面后，刘炎君验到毒品货不对版，我答应他继续帮他找货，所以25000元定金我没有退回给他。经辨认混杂照片，严某1辨认出刘炎君就是向其购买半公斤毒品“K粉”的外省人“北佬”；辨认出胡某3、胡某2。（2）证人胡某1的证言：我和胡某2、胡某3合伙出资制毒，由我负责找人帮我们制毒，我在惠州找到“杨枕”，让他帮我们制毒并包办一切制毒的事情，“杨枕”说一个料头要32万元，我就联系胡某2、胡某3商量资金的问题，商量好每人出资16万元，我和胡某3都没有钱，就先由胡某2先拿出来，制出毒品并卖出后挣到钱就把本钱还给胡某2，剩下的钱再平分。我们用48万元买了1.5个料头，后我将钱把给“杨枕”。（3）证人胡某2的证言及辨认笔录：2017年上半年，我和胡某1、胡某3一起玩，他们二人说有这方面的路子，叫我提供给他们买制作“K粉”的资金给他们就可以了。2018年1月至2月期间我答应他们出资金给他们去制造“K粉”，2018年2月13日或14日，我出资48万元现金通过曾胜发拿给胡某1，我估计大概可以买1.5个料头。我一开始没有参与贩卖这批货的，后胡某3拿了4条“K粉”给我去卖，胡某3跟我说过严某1有销售“K粉”的路子，我打电话给严某1叫他帮我卖，他答应了，并了解到市场的价格是14万一条，然后我就打回电话给胡某3说可以拿货给严某1，后胡某3把货拿给严某1，5月11日当天严某1说以14万元卖出了1条货。5月13日晚，严某1说又卖了1条，共卖得28万元。经辨认混杂照片，胡某2辨认出严某1就是帮其贩卖毒品的男子。（4）证人胡某3的证言：2018年4月份，我朋友“牛哥”托我保管四包毒品“K粉”，并且答应给我2万元作为报酬。7、被告人刘炎君的供述及辨认笔录：在侦查机关三次供述：2019年4月初，我用188××××5742的手机打电话给惠东的男子的手机131××××3562（严某1，微信名称“让一切随风”），我问他500克K粉要多少钱，他说要8万元，并说见面才详谈。4月9日，我驾驶我的白色本田（粤Ｌ×××××）到惠东县的一条村庄见到该男子，他上了我的车，我说要500克K粉，他说要8万元，我说不够钱，先给他25000元的定金，剩下的钱等我凑够之后才跟他拿货，他同意。我通过微信（我的微信名“知足常乐”）转给他25000元作为定金，之后我就开车回惠州了。我打算购买毒品后用于贩卖，我想挣钱。因我没有凑到足够的钱，所以没有拿到毒品没有交易成功，他也没有把钱退回给我。在侦查机关两次供述：我于2019年4月9日通过微信向严某1支付25000元用于购买500克K粉，当时因为不够钱，就没有交易成功，我购买这些K粉打算自己吸食。在检察机关供述：我以前不吸毒，这次是准备买K粉来吸食的。2018年4月，我到惠东县跟严某1购买K粉，当时我们谈好以8万元购买500克K粉，之后我通过微信向其转了25000元作为购买订金，但后来没有交易成功，因我没那么多钱，也不想要那么多，就打电话问他的K粉是粗的还是细的，他说是细的，我说要粗的，我就以此为借口不买了。经辨认混杂照片，刘炎君辨认出严某1就是卖“K粉”给其并收取其25000元定金的男子。8、称量笔录、抽样提取笔录及刑事化验检验报告，证实公安机关从惠东县梁化镇严某1家猪栏北侧一龙眼树下缴获白色可疑晶体二包，共净重1978.82克，均检出氯胺酮成分，含量分别为86.37%、86.64%。9、现场检测报告书，证实被告人刘炎君于2018年5月19日、2019年4月22日经氯胺酮、冰毒、吗啡试剂检测，尿液检测结果均呈阴性。10、入所健康检查表，证实被告人刘炎君的入所检查状况未见异常。11、户籍资料，证实被告人刘炎君的姓名、年龄等基本情况。此外，还有同步审讯视频、手机通话清单、庭审笔录等材料在卷予以佐证。针对公诉机关、被告人及其辩护人所提意见，结合本案的证据，本院综合如下评判：1、关于被告人刘炎君贩卖毒品氯胺酮数量的问题。经查，被告人刘炎君在归案后前三次均供述其准备购买500克氯胺酮用于贩卖，并有同步审讯视频，其入所体检表显示其入所体检未见异常，公安机关对被告人刘炎君审讯合法；证人严某1证实刘炎君向其微信转账25000元定金用于购买500克氯胺酮，被告人刘炎君供述其购买毒品的数量与证人严某1证实被告人购买毒品的数量一致（500克）。因此，认定被告人刘炎君购买毒品氯胺酮用于贩卖的数量为500克。2、关于被告人刘炎君辩解其购买的毒品部分用于自己吸食以及与他人合伙购买毒品的问题。经查，被告人刘炎君在归案后前三次审讯并未供述其购买毒品用于自己吸食，结合其于2018年5月19日和2019年4月22日两次尿检报告结果均显示其氯胺酮、冰毒、吗啡检测呈阴性。对于一名不吸毒者一次性购买大量毒品用于吸食，有悖常理。被告人刘炎君庭审时提出其与“阿某”和“庭哥”共同出资购买500克毒品，其只要100克并将其中的部分用于贩卖的辩解意见，因其无法提供“阿某”和“庭哥”的姓名、住址及联系方式等基本信息，且其在公安机关、检察机关审讯时均未提及与他人合伙购买毒品的事实。被告人刘炎君提出的该辩解意见，本院不予采纳。本院认为，被告人刘炎君违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的购买毒品，数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人刘炎君已经着手实行犯罪，由于意志之外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法对其减轻处罚。辩护人提出的辩护意见，合理部分，予以采纳。综合被告人的犯罪情节、社会危害性以及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人刘炎君犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已被先行羁押40日，即自2019年4月22日起至2026年3月12日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。）二、公安机关从被告人刘炎君处扣押的人民币21900元，予以折抵罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘惠霞人民陪审员  黄志坤人民陪审员  黎秀永二〇一九年十二月二十日书 记 员  陈琪琛附相关法律及司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳等原因确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。