四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16431号 上诉人（原审被告）：成都荷花金池市场经营管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区北站东二路18号5楼21-22号。 法定代表人：王建兴，总经理。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何滔，四川蜀鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶卫军，男，1976年3月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：粟本成，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审第三人：吴开福，男，1963年7月13日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人成都荷花金池市场经营管理有限公司（以下简称荷花金池公司）因与被上诉人叶卫军,原审第三人吴开福民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荷花金池公司的委托诉讼代理人王春城、何滔，被上诉人叶卫军及其委托诉讼代理人粟本成到庭参加诉讼。原审第三人吴开福经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 荷花金池公司上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1001号民事判决书，改判驳回叶卫军对荷花金池公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由叶卫军、吴开福承担。事实和理由：1.吴开福以公司监事会主席身份代表公司起诉公司股东李懋、李敏、何燕斌、王建兴、李学勤一案系恶意诉讼，一审法院已以吴开福不具有公司监事会主席的身份为由作出（2018）川0106民初10032号民事裁定书驳回起诉，案涉借款关系是吴开福、叶卫军与案外人叶学文恶意串通损害公司利益的行为。2.叶卫军系股东叶学文的亲侄儿，也是荷花金池公司经营管理的荷花金池市场的个体工商户，在荷花金池市场已经营多年。叶卫军知晓叶学文与公司其他承包人之间的矛盾，同时也应当知晓吴开福自2012年后已不是公司经营管理成员，其无权代表公司对外借款、提供担保并签订任何合同。在上述情况下，吴开福以荷花金池公司的名义向叶卫军借款，叶卫军未要求吴开福出具授权委托书，未查证其身份信息，未尽到审慎审查义务。3.姑且不论吴开福的监事会主席身份是否成立或有效，根据《中华人民共和国公司法》第53条、第151条的规定，公司监事不具有代表公司对外借款的法定职权，叶卫军也无足够理由相信吴开福具有代理权，故吴开福的借款行为不符合表见代理的法律特征。4.生效判决已分别确认荷花金池公司于2015年9月16日作出的推荐吴开福为监事会主席的股东会决议为不成立和无效，根据《中华人民共和国民法通则》第155条的规定，该决议应自始无效。吴开福自我认定为监事会主席，并自称代表荷花金池公司对外借款无法律依据，应自行承担法律后果。 叶卫军辩称，荷花金池公司无证据证明叶卫军与吴开福存在恶意串通行为，叶卫军作为商户，并不清楚公司内部有何纠纷，只知道吴开福是监事会主席，叶卫军有理由相信吴开福作为监事会主席有权代表公司对外借款，并且款项也非支付给吴开福，而是直接支付给律师，这一事实也让叶卫军相信借款是真实的，本案构成表见代理，荷花金池公司应当承担还款责任。 吴开福未作答辩。 叶卫军向一审法院起诉请求，判令：1.荷花金池公司立即偿还借款本金124556元；2.荷花金池公司支付借款利息，利息计算方法：以124556元为基数，从2017年10月27日起按年利率24%支付利息至本息付清为止；3.由荷花金池公司承担本案诉讼费等全部费用。 一审法院查明事实：吴开福以荷花金池公司监事会主席的身份向叶卫军借款。2017年10月27日，吴开福向叶卫军出具《借条》，载明“今我以成都市荷花金池市场经营管理有限公司监事会主席身份代表公司向叶卫军借款现金134556元，该款用于金池公司与李懋、李敏、何燕斌、王建兴、李学勤损害公司利益责任纠纷一案的法院诉讼费。该借款以月息2%计算”等内容。同日，叶卫军出借此款并按指示将此款转入陶应强账户。 一审法院于2017年10月26日受理荷花金池公司（吴开福为诉讼代表人）与李懋、李敏、何燕斌、王建兴、李学勤损害公司利益责任纠纷一案，案号为（2017）川0106民初9625号，向荷花金池公司收取案件受理费124556元。后经叶卫军确认实际出借金额为124556元，另10000元已退换。 一审法院另查明，一审法院在审理上述案件中吴开福以荷花金池公司监事会主席的名义代表荷花金池公司向李懋等人主张民事权益，但荷花金池公司于2015年9月16日作出推荐吴开福为监事会主席的股东会决议已经被一审法院生效的（2018）川0106民初8836号、（2018）川0106民初8729号、（2018）川0106民初8721号民事判决书确认为不成立和无效。故一审法院于2018年10月22日以吴开福不具有荷花金池公司监事会主席的身份为由，作出（2018）川0106民初10032号（与川0106民初9625号系同一案件）民事裁定书，裁定驳回荷花金池公司的起诉。现该民事裁定书已经生效。 一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，本案中，吴开福以荷花金池公司监事会主席的身份向叶卫军借款用于公司民事活动，吴开福的这一身份至叶卫军出具案涉借款之后，因确认之诉的判决作出之日起才失去法律效力，故吴开福与荷花金池公司之间形成表见代理，吴开福以荷花金池公司的名义与叶卫军之间建立民间借贷关系是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，其借款合同有效、成立。荷花金池公司应当向叶卫军清偿借款124556元及利息，利息以借款本金124556元为基数，按月息2%的标准从2017年10月28日起至借款清偿之日止。荷花金池公司提出案涉借款系吴开福个人行为等抗辩意见，与一审法院审理查明事实相悖，不予采信。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决： 荷花金池公司于判决生效之日起十五日内向叶卫军归还借款124556元及利息。利息计算方法：以借款本金124556元为基数，按月息2%的标准从2017年10月28日起至借款清偿之日止。一审案件受理费减半收取1719.5元，由荷花金池公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。荷花金池公司向本院提交证据：证据1：荷花金池公司章程及章程修正案。拟证明荷花金池公司至今在公司登记机关备案的仍为2008年8月4日公司章程，该章程第39条规定，公司不设监事会，只设监事一名。公司章程未赋予监事对外借款的权利。证据2：国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告。拟证明经查询企业公示信息，荷花金池公司备案的公司股东与上述公司章程修正案一致。且本案借款发生时公司备案监事为王建兴，不是吴开福。证据3：荷花金池公司股东会决议、董事目标责任协议书、董事会决议。拟证明上一届董事会（2012年8月28日至2015年8月27日）和本届董事会（2015年8月28日至2018年8月31日）所实行的均是经济目标责任制，实际上均是由两届五名董事会成员分别负责的承包经营方式。2015年10月26日公司股东会决议已就截止2015年8月31日所产生的费用368万元及递延至本届董事会乃至下一届董事会的其他债务的承担办法作出决议。因此，以荷花金池公司名义产生的债务实际上均是由负责承包经营的董事会在任期内清偿并维持公司正常经营，上下届董事会承包经营人应就所发生的债务自行清算。吴开福的起诉没有依据，属于恶意诉讼。证据4：《民事裁定书》【（2018）川0106民初10032号】。拟证明：其一，该裁定书认定该院（2018）川0106民初8836号、8729号、8721号三份生效民事判决书已确认荷花金池公司于2015年9月16日作出的推举吴开福为监事会主席的股东会决议为“不成立”和“无效”，认定吴开福不能代表荷花金池公司提起诉讼，裁定驳回该案起诉。因此，吴开福的监事会主席身份应当自始不成立和无效。其二，吴开福起诉所主张的是要求公司第一届承包人李懋、李敏、王建兴、何燕斌、李学勤连带赔偿从2012年8月28日至2015年8月27日担任公司董事承包经营期间给公司造成的损失1712万元，实际上是为叶学文作为第二届承包人之一提供利益分配条件，因为其起诉之时公司处于第二届承包经营期间，并无实际损失发生，有关费用均系第二届承包经营团队李懋、李敏、王建兴、何燕斌、叶学文在集体负责清偿，而吴开福并未起诉叶学文。证据5：叶学文《民事起诉状》、金牛区人民法院《民事判决书》【（2019）川0106民初4656号】，拟证明叶学文作为上一届董事会承包经营人之一，在承包人内部尚未对其个人承包利益结算分配的情形下，明知公司本届仍然继续实行的承包经营负责制却仍对公司提起诉讼，证明其诉讼目的系为达到获得个人利益。吴开福在2017年代表公司的起诉，系为叶学文额外获得承包经营利益创造分配条件。证据6：律师调查笔录4份。拟证明：其一，证人陈某、刘某系荷花金池市场的商家，潘胜丰、吕泓兵是荷花金池公司的工作人员，该四名证人均证明叶卫军是荷花金池市场的商家，是叶学文的亲侄儿。其二，通过四名证人的证言，可证明仅有荷花金池公司的工作人员潘胜丰、吕泓兵知晓吴开福为公司股东并曾在2008年至2011年实际担任过公司执行董事，而荷花金池市场商家的陈某、刘某等人，则只知道吴开福是公司股东，并不清楚吴开福在公司的具体职务。因此，叶卫军作为普通商家，仅凭吴开福的自称，在吴开福没有向其提供公司的任何授权借款文件的情形下，相信吴开福的监事会主席身份并在一个月内连续向吴开福提供巨额借款三笔合计26万余元，不符合情理。证据7：营业执照、叶卫军身份证复印件、叶卫军名片。证据8：2013年收据、2014年收款收据、2016年专用收据、2019年收款收据。证据9：2016年4月1日《成都荷花金池市场经营管理合同》、2017年1月1日《荷花金池市场临摊使用承诺书》、2017年7月30日《成都荷花金池市场经营管理合同》。证据7至9共同证明叶卫军为荷花金池市场的普通商家，2012年12月3日注册为个体工商户，注册经营场所为荷花金池市场一楼荷花正街7号，从2013年起至今一直在荷花金池市场经营，与荷花金池公司签订有市场经营管理合同和临摊使用协议，并向荷花金池公司缴纳管理费。叶卫军的实际经营地址亦为荷花金池市场一楼荷花正街7号，与注册地址相符，与律师调查的证人证言相互印证。因此，叶卫军有充分的条件向荷花金池公司求证公司是否同意或授权吴开福对外借款。 叶卫军的质证意见为：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对关联性有异议，叶卫军作为出借人没有必要去了解这些内容。对证据6、7、8、9的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。叶卫军确系荷花金池的商户，吴开福是代表公司借款，款项直接打给代表公司诉讼的律师，叶卫军有理由相信吴开福的行为可以代表公司。 叶卫军向本院提交证据：叶卫军称系吴开福邮寄的情况说明一份。拟证明吴开福是代表荷花金池公司借款。荷花金池公司的质证意见为：对证据的三性均不予认可，吴开福系本案当事人，有需要说明的情况可以直接向人民法院邮寄。 本院认为，荷花金池公司提交的证据1、2、3符合证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以采信，对证据3的证明目的不予采信。证据4一审中已出示并质证过，本院不再评析。证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，提起诉讼系当事人的权利，故对荷花金池公司的证明目的不予采信。证据6、7、8、9符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。叶卫军提交的吴开福向其邮寄的情况说明，因其未能提交邮寄装载封面，不能确定是否吴开福本人邮寄，故对该份情况说明的三性本院不予采信。 本院除查明一审法院查明的事实外，另查明：叶卫军为荷花金池市场的商家，2012年12月3日注册为个体工商户，注册经营场所为荷花金池市场一楼荷花正街7号，从2013年起至今一直在该处经营。 本院认为，本案二审争议焦点为吴开福对外借款的行为是否构成表见代理，荷花金池公司应否承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，可知表见代理的主要特征有二，一是客观上存在着使相对人确信无权代理人具有代理权的某种事由；二是相对人主观上是善意的且无过错。本案中，叶卫军称因吴开福系荷花金池公司监事会主席且所借款项直接支付给律师，故认为其有权代表公司借款。本院认为，首先，根据公司法相关规定以及荷花金池公司的公司章程规定均未赋予监事有权代表公司对外借款的权利，叶卫军仅认为吴开福系监事会主席即有权代表公司对外借款法律依据不足；其次，叶卫军认可在向吴开福出借款项时，未审查吴开福是否具有荷花金池公司的授权，故其认为吴开福有权代表公司借款的事实依据不足；第三，虽然案涉款项系直接支付给律师，律师代理诉讼的案件为当时尚在审理中的（2018）川0106民初10032号吴开福作为诉讼代表人以荷花金池公司名义起诉股东李敏等人损害公司利益责任纠纷一案，而在该案中，股东李敏等人的第一条辩称意见即为“吴开福不是荷花金池公司的监事会主席，无权代表荷花金池公司提起本案诉讼”，叶卫军稍加了解即应清楚吴开福与公司及公司股东之间的纠纷。再有，根据二审查明的事实，叶卫军的经营场所即在荷花金池公司办公场所的楼下，吴开福是否是代表公司及是否有权代表公司对外借款，叶卫军完全有条件了解而未去了解，其未尽到合理审慎的注意义务，主观上存在过错。综上，吴开福对外以荷花金池公司名义借款的行为并不构成表见代理，案涉债务为吴开福的个人债务，荷花金池公司不应承担还款责任。 综上，荷花金池公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1001号民事判决； 二、驳回叶卫军的全部诉讼请求。 一审案件受理费3439元，减半收取1719.5元；二审案件受理费3439元，均由叶卫军负担。 本判决为终审判决。 审判长 傅  敏 审判员 胡张映雪 审判员 龙 小 丽 二〇一九年十二月十九日 书记员 李  兰