浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初17476号 原告：成都良丰企业管理有限公司，住所地：成都市金牛区三洞桥路19号13楼13号。 法定代表人：李良锋，董事长。 委托代理人：谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。 被告：廖记食品连锁股份有限公司，住所地：成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。 法定代表人：廖钦弘。 委托代理人：袁春茂，四川集正律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托代理人：孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 原告成都良丰投资管理有限公司（以下简称良丰公司）为与被告廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，于2018年10月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序于2019年7月19日第一次公开开庭进行了审理。原告良丰公司的的委托代理人谢平及尹冬生、被告廖记公司的委托代理人袁春茂、被告天猫公司的委托代理人孙莉到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序。本院于2019年11月8日第二次公开开庭进行了审理。原告良丰公司的的委托代理人谢平、被告廖记公司的委托代理人袁春茂、被告天猫公司的委托代理人滕卫兴到庭参加诉讼。诉讼期间，成都良丰投资管理有限公司变更为现名。本案现已审理终结。 原告良丰公司向本院提出诉讼请求：一、廖记公司立即删除其天猫店铺内侵犯原告案涉商标专用权的全部宣传信息及侵权商品链接；廖记公司立即停止使用含有与原告案涉商标相同或相近似标识的包装盒、包装袋；廖记公司立即停止销售侵犯原告商标权的产品并销毁库存；二、天猫公司立即删除廖记公司天猫店铺中侵犯原告案涉商标专用权的侵权信息及侵权商品链接；天猫公司对收到本案起诉材料后的扩大损失部分承担连带责任；三、廖记公司在《成都商报》及天猫店铺首页上刊登声明，消除影响；四、廖记公司赔偿原告经济损失及维权合理费用共计499万元；五、廖记公司承担本案全部诉讼费。 事实和理由：原告良丰公司的法定代表人李良锋先生以弘扬中华熟食文化为宗旨，一直注重品牌打造，自1993年开始从事腌卤、凉菜、调味品等生产与销售，并在持续的经营过程中率先成立了成都市锦江区廖记棒棒鸡等个体工商户。2008年，原告良丰公司成立，承继李良锋先生提倡的熟食文化宗旨和经营理念，进一步规范并致力于熟食连锁企业的投资和品牌打造，历经20余年的发展，在原告良丰公司的麾下，已形成了以门店经营为龙头，电商、商超齐头并进的多元发展格局。 2007年8月7日，原告通过注册取得第4112484号“廖记”商标专用权(涉案商标1)，核准注册类别为第29类，核准使用的商品项目为“牛奶制品;食用油脂;干食用菌;豆腐制品”。 2014年1月14日，原告通过注册取得第8260718号“廖记连锁”商标专用权（涉案商标2），核准注册类别为29类，核准使用的商品项目为“肉;肉片;肉干;肉脯;肉松;鱼肉干；以水果为主的零食小吃；土豆片;土豆煎饼;豆腐制品”。 2015年7月7日，原告通过注册取得第14779094号“廖记棒棒鸡”商标专用权(涉案商标3)，核准注册类别为40类，核准使用服务项目为“榨水果；食物熏制;油料加工;食物冷冻;动物屠宰;空气净化;净化有害材料;食物和饮料的防腐处理;服装制作;电影胶片冲洗”。 2015年7月7日，原告通过注册取得第14779201号“廖记棒棒鸡”商标专用权(涉案商标4)，核准注册类别为21类，核准使用商品项目为“盆（容器）;餐具（刀、叉、匙除外）;盘;瓶;罐;水壶;非电动搅拌器;搅拌匙（厨房用具）;筷子;勺形铲（餐具）”。 2016年6月21日，原告通过注册取得第16620928号“廖记棒棒鸡”商标专用权(涉案商标5)，核准注册类别为31类，核准使用的商品项目为“人或动物食用海藻”。 2017年，原告发现，被告廖记公司在被告天猫公司运营的“天猫网”上开设名为“廖记棒棒鸡旗舰店”的天猫店铺，擅自销售侵犯原告涉案商标专用权的竹笋、豆干、红油、腐竹、海带结、海白菜、火锅底料、香菇、藕片等食品。 2018年，原告以公证购买的方式对被告的侵权行为进行了证据保全，被告廖记公司在其开设的天猫店铺内使用与涉案商标近似的标识进行宣传、销售，并将与原告涉案商标标识相近似的标识“”及文字商标“廖记棒棒鸡”直接使用在与原告相同或相类似商品展示图片以及商品品牌名称描述上，在商品包装盒、包装袋上直接印制“”标识。 截止公证之时，被告廖记公司通过天猫店铺上两条链接销售侵权商品“山椒脆笋”，总销量分别达55000多件、11499件；累计评价分别为13938件、3593件，月销量分别为2201件、806件；销售侵权商品“豆腐干”链接总销量高达38596件，累计评价13905件，月销量1746件；销售侵权商品“辣椒油”链接总销量达36599件，累计评价达9585件，月销量2084件；销售侵权商品“腐竹”链接累计评价达818件，月销量809件；销售侵权商品“海带结”链接累计评价812件，月销量664件；销售侵权商品“海白菜”链接累计评价1095件，月销量达1943件；销售侵权商品“火锅底料”共计3条链接，其中一条侵权链接的累计评价183件，月销量359件；销售侵权商品“莲藕片”链接总销量高达41113件，累计评价12854件；销售侵权商品“麻辣小香菇”链接累计评价781，月销量976件。 同时，原告发现被告廖记公司店铺内销售其他商品凤爪、肺片、兔丁等肉类食品，且销售链接多条，销量巨大，均是店铺销量的主要来源，仅凤爪的销量就占店铺销量第一，销量截止公证之时已高达288728件，累计评价92003件；销量第三的鸡脆骨总销量高达106747件，累计评价30590件……通过公证购买，良丰公司发现被告廖记公司在实际销售上述凤爪、鸡脆骨及肺片、兔丁、耳丝商品的同时，提供单独标有“”包装袋或包装盒的调味包以及竹筷商品，其售卖的调味包、竹筷等商品明显侵犯了原告涉案商标专用权，侵权获益巨大，对原告市场份额造成严重损害。 被告廖记公司与原告存在竞争关系，被告廖记公司对原告品牌相当了解，其侵权主观恶意明显，获利巨大，给原告造成了巨大的经济损失。根据上述事实及《商标法》规定，原告与被告廖记公司所售的产品均属于素食类或调味品、辣椒油等食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成相同或类似商品，而被告廖记公司未经原告许可在相同商品上使用与注册商标近似的商标或在类似商品上使用与注册商标相同或相近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，而被告天猫公司作为平台方，客观上为被告廖记公司的混淆行为提供帮助，创造条件，一并构成侵权。故起诉，望判如所请。 被告廖记公司答辩称：针对良丰公司主张的廖记公司的侵权行为，即：一、廖记公司在其开设的天猫店铺内使用与涉案商标近似的标识进行宣传、销售；二、廖记公司将（“”图形和文字“廖記棒棒鷄”结合使用）在与原告相同或相类似商品（包括竹笋、豆干、红油、腐竹、海带结、海白菜、火锅底料、香菇）展示图片以及商品品牌名称描述上；三、廖记公司在实际销售其他商品凤爪、鸡脆骨及肺片、兔丁、耳丝的同时，提供单独标有上述标识包装袋或包装盒的调味包以及竹筷等商品。廖记公司认为原告所主张的侵权事实并不成立，廖记公司不侵犯原告的商标权及其他相关权利。理由如下： 一、廖记棒棒鸡使用的一系列的知识产权，包括已经北京市高级人民法院确认的“”及“廖記棒棒鷄”美术作品的著作权，包括一系列的“廖记棒棒”商标权，已经行政机关和司法机关确认，属于廖记公司专有的权利。廖记公司经过30多年的诚信经营，深受广大消费者的好评，既没有攀附他人商誉的意图，也无此必要。 二、针对对方主张的我方侵权具体行为，廖记公司认为：1、廖记公司在自己店铺内使用有商标专用权的标识，包括“”图形，包括“廖记棒棒”的几种商标，包括其组合，都是我们商标的正常使用；不侵犯原告的商标权。2、对于原告起诉廖记公司的第二种侵权行为，原告主张廖记公司销售的竹笋、豆干、红油、腐竹、海带结、海白菜、火锅底料、香菇、藕片使用了与原告相同或者相近似的标识。经过比对分析，我们认为：（1）、廖记公司销售的竹笋、豆腐干、红油、腐竹、海带结、海白菜、火锅底料、香菇、藕片，与原告的商标核准使用的商品既不相同也不相似，不构成对商标专用权的侵害。（2）、廖记公司销售的竹笋、海带结、海白菜、香菇、藕片属于第29类类似群为2905的熟蔬菜，原告良丰公司在前述商品上并无商标专用权。而廖记公司在第29类“2905熟蔬菜”商品上享有第16374269号“廖记棒棒”的商标专用权，故廖记公司是对自己商标的合理使用，不侵犯原告的商标权。（3）、廖记公司销售的豆腐干仅为配料，且其商品分类为2905并非原告良丰公司所称的2913豆腐制品。即使豆腐干商品分类为2913豆腐制品，廖记公司享有第10084276号“廖棒棒”在类似群2913豆腐制品上的商标专用权；在豆腐制品上，我们使用的是“廖棒棒”的商标专用权；在使用过程中加上了“記”与“鷄”字，表明了此为“廖記棒棒鷄”所售卖的商品，明确标示商品和服务的来源，不会导致消费者对商品提供者的混淆和误认。（4）、廖记公司销售的红油制品，属于30类的辣椒（调味品）；廖记公司在30类第16383765号“廖记棒棒”商标上核准使用，良丰公司在辣椒（调味品）上并无商标权，廖记公司不存在侵权。（5）、关于（“”图形和文字“廖記棒棒鷄”结合使用），是我们对自身所享有的在先著作权的正当使用，廖记公司早在93年就已开始使用“廖記棒棒鷄”；同时“”图形及“廖記棒棒鷄”文字的结合使用，标示商品提供者，区分商品来源，而并无通过制造混淆欺骗公众的故意及必要，廖记公司认为不构成侵权。这符合商标法的立法宗旨：标示商品的来源，区分商品和服务的提供者。 三、作为相邻地域的同行业经营者，原告对被告所享有在先著作权的“廖记棒棒鸡店招牌图案”有接触的可能，所申请注册的第4112484号“廖记”、第8260718号“廖记连锁”涉嫌以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，存在较大的可能性被商标评审委员会宣告无效。 四、对于包装袋、调味包、竹筷并非廖记公司单独售卖的商品，而是与廖记公司销售商品一同使用，这符合行业销售及包装习惯。况且廖记公司在30类调味品上享有第4241322号“廖记棒棒”商标权，鸡图形是廖记公司拥有著作权的作品，其单独或结合在调味包、包装袋、竹筷上使用不侵害原告的权利。 五、关于损失，原告没有证据证明自己在使用商标，且该些商标没有知名度。廖记公司没有攀附的故意，原告没有证据证明损失，原告的主张没有事实和法律依据。良丰公司存在恶意诉讼故意。原告主张的商标侵犯被告在先商标的权利，我们有提出过无效宣告，且有裁定确认原告商标无效。应当驳回原告诉请。 综上所述，我们认为原告的诉讼请求不能成立，根据《民事诉讼法》、《商标法》及《商标法实施条例》等相关法律法规之规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告淘宝公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，平台上所有信息均由卖家上传，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为，故天猫公司未直接实施侵权行为。二、天猫公司在事前已尽到提醒注意义务，在事后已经采取了合理的必要措施。三、原告在诉前并未进行投诉，天猫公司收到起诉材料后，已经通知卖家，卖家进行申诉，根据相关材料，天猫公司无法判断卖家行为是否构成侵权，考虑到案件已经进入审理程序，故等法院作出判决后依判决作出处理。原告新增的诉请，认为没有事实和法律依据。综上，天猫公司已尽到事先提醒注意义务和事后合理注意义务，请求法庭依法驳回原告针对天猫公司的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2007年8月7日，良丰公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第4112484号商标“廖记”，核定使用商品（第29类）：牛奶制品、食用油脂、干食用菌、豆腐制品。经核准有效期续展至2027年8月6日止。该商标申请日为2004年6月10日。 2014年1月14日，良丰公司经商标局核准注册第8260718号文字商标“廖记连锁”，核定使用商品（第29类）：肉、肉片、肉干、肉脯、肉松、鱼肉干、以水果为主的零食小吃、土豆片、土豆煎饼、豆腐制品。有效期至2024年1月13日止。2016年1月18日，廖记公司对该商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求。经审理，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定：“争议商标在‘豆腐制品’商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。”该商标申请日为2010年4月30日。 2015年7月7日，良丰公司经商标局核准注册第14779094号文字商标“廖记棒棒鸡”，核定使用商品（第40类）：榨水果、食物熏制、油料加工、食物冷冻、动物屠宰、空气净化、净化有害材料、食物和饮料的防腐处理、服装制作、电影胶片冲洗。有效期至2025年7月6日止。该商标申请日为2014年5月29日。 2015年7月7日，良丰公司经商标局核准注册第14779201号文字商标“廖记棒棒鸡”，核定使用商品（第21类）：盆（容器）、餐具（刀、叉、匙除外）、盘、瓶、罐、水壶、非电动搅拌器、搅拌匙（厨房用具）、筷子、勺形铲（餐具）。有效期至2025年7月6日止。该商标申请日为2014年5月29日。 2016年6月21日，良丰公司经商标局核准注册第16620928号文字商标“廖记棒棒鸡”，核定使用商品（第31类）：人或动物食用海藻。有效期至2026年6月20日止。该商标申请日为2015年4月1日。 2018年1月26日，良丰公司的委托代理人肖奎申请四川省成都市成华公证处对其购买涉嫌侵权产品及后续收货等过程进行保全证据公证。次日，肖奎在两名公证人员的监督下，使用公证处计算机登录天猫网，通过搜索点击进入天猫店铺“廖记棒棒鸡旗舰店”。该店铺店招中标注“+廖記棒棒鷄+始于一九九三”标识，首页宣传“川味年货尽在廖记廖记棒棒鸡招商电话……”。店铺首页展示销售名称为“廖记棒棒鸡无骨鸡爪卤味920g四川省小吃零食香辣鸡脚脱骨麻辣凤爪”、“廖记棒棒鸡【山椒脆笋】泡椒麻辣竹笋罗汉笋休闲食品零食80g笋子”、“廖记小豆干包装零食包邮豆腐干四川特产豆干制品麻辣五香80g*6袋”等100余个经卤制的零食小吃商品。 肖奎点击进入“廖记棒棒鸡【山椒脆笋】泡椒麻辣竹笋罗汉笋休闲食品零食80g笋子”的商品页面，显示销售的商品为“山椒脆笋”，售价9.9元，产品图片标注“+廖记棒棒鸡+始于一九九三年”字样，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；食用方法：开袋即食；配料表：竹笋、山椒、食用盐、白砂糖；陶制老坛7天泡制……”。 肖奎点击进入“廖记小豆干包装零食包邮豆腐干四川特产豆干制品麻辣五香80g*6袋”的商品页面，显示销售的商品为“五香麻辣豆腐干”，售价19.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；食用方法：开袋即食；生产流程：生产卤制……”。 肖奎点击进入“廖记棒棒鸡私房菜凉拌菜专用红油辣椒油麻辣子油四川特产290g/罐”的商品页面，显示销售的商品为“辣椒油”，售价29.9元，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；配料表：食用植物油、辣椒、芝麻；廖记红油：……是拌菜的‘灵魂’……具有香味浓郁、口感纯正……食用：佐餐食用”。 肖奎点击进入“廖记棒棒鸡【山椒脆笋】泡椒竹笋罗汉笋休闲零食小吃4包320g”的商品页面，显示销售的商品为“山椒脆笋”，售价16元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；食用方法：开袋即食”。 肖奎点击进入“【廖記棒棒鸡】全家福麻辣棒棒鸡凤爪夫妻肺片耳片兔丁零食2480G”的商品页面，显示销售的商品为经卤制可熟食的“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”，售价189元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡”。 肖奎点击进入“廖记棒棒鸡麻辣川味腐竹200g/盒办公室零食吃货小吃豆腐干辣零食”的商品页面，显示销售的商品为“腐竹”，售价19.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；配料表：腐竹、食用植物油、辣椒、香辛料、花椒、食用盐、味精、鸡精调味料、白砂糖；生产流程：生产卤制……”。 肖奎点击进入“廖记棒棒鸡麻辣海带结海带片办公室零食海味小吃海草锁鲜装200g”的商品页面，显示销售的商品为“海带结”，售价19.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；香料卤制”。 肖奎点击进入“廖记正宗重庆特产桥头火锅底料400g四川牛油老火锅冒菜麻辣烫底料”的商品页面，显示销售的商品为“火锅底料”，售价29.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡”。 肖奎选择上述商品进行购买，实付款364.3元。2018年1月29日，在公证人员监督下，肖奎收取并拆封前述货品。公证人员进行拍照。前述货品的包装箱及快递底单上均标注“+廖記棒棒鷄”字样。“山椒脆笋”、“麻辣香干”、“五香香干”包装袋上均标注“”标识。“腐竹”、“海带结”包装盒上均标注“”及“+廖記棒棒鷄”标识。“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”包装盒上均标注“+廖記棒棒鷄”字样。包箱内还有案涉网店附送的筷子若干，筷子包装上标注“”标识。 2018年6月8日，良丰公司的委托代理人谢平申请浙江省杭州市钱塘公证处对其购买涉嫌侵权产品及后续收货等过程进行保全证据公证。当日，谢平在两名公证人员的监督下，使用公证处计算机登录天猫网，通过搜索点击进入天猫店铺“廖记棒棒鸡旗舰店”。 谢平点击进入“廖记棒棒鸡麻辣香辣小香菇办公室零食海味小吃香菇锁鲜装”的商品页面，显示销售的商品为“可即食麻辣香辣小香菇”，售价25.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；配料表：香菇、辣椒、花椒、大蒜、食用盐、食用植物油、水、鸡精调味料；传统配方卤制，麻辣香滑爽口”。 谢平点击进入“廖记棒棒鸡藕片腐竹小香菇素菜卤味组合麻辣卤味零食四川小吃”的商品页面，显示销售的商品为“鲜椒小香菇、卤香腐竹、霸王卤藕”，售价99元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡”。 谢平点击进入“廖记棒棒鸡麻辣即时下饭菜海白菜香辣味零食小吃特产锁鲜装食品”的商品页面，显示销售的商品为经加工可熟食的“海白菜”，售价19.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡；传统配方卤制，麻辣香滑爽口”。 谢平点击进入“廖记川味锁鲜装麻辣莲藕片莲藕休闲办公室零食小吃香辣卤藕片300g”的商品页面，显示销售的商品为“卤藕片”，售价24.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡”。 谢平点击进入“廖记棒棒鸡＋无骨鸡爪920g卤味网红抖音零食香辣鸡脚脱骨麻辣凤爪”的商品页面，显示销售的商品为“卤味鸡爪”，售价69.9元，产品图片标注“”标识，商品详情标注“品牌名称：廖记棒棒鸡”。 谢平选择上述商品及其他商品进行购买。2018年6月11日，在公证人员监督下，谢平收取前述货品。6月14日，谢平在公证人员监督下拆封上述货品，公证人员对货品进行拍照。凤爪包装袋上标注“+廖記棒棒鷄”字样。“藕片”包装盒上标注“”标识。“鲜椒小香菇”、“香辣海白菜”包装盒上均标注“+廖記棒棒鷄”标识。 2018年11月14日，谢平申请浙江省杭州市之江公证处对其浏览网页等过程进行保全证据公证。当日，谢平在两名公证人员的监督下，使用公证处计算机登录天猫网，通过搜索点击进入天猫店铺“廖记棒棒鸡旗舰店”并浏览该店铺内的商品信息。 上述三次公证过程显示：案涉店铺内名为“廖记棒棒鸡＋无骨鸡爪920g卤味网红抖音零食香辣鸡脚脱骨麻辣凤爪”的商品总销量330889件；名为“廖记棒棒鸡【山椒脆笋】泡椒麻辣竹笋罗汉笋休闲食品零食80g笋子”的商品总销量为73897件；名为“廖记小豆干包装零食包邮豆腐干四川特产豆干制品麻辣五香80g*6袋”的商品总销量为44786件；名为“廖记棒棒鸡私房菜凉拌菜专用红油辣椒油麻辣子油四川特产290g/罐”的商品总销量为36599件；名为“廖记棒棒鸡【山椒脆笋】泡椒竹笋罗汉笋休闲零食小吃4包320g”的商品总销量为16662件；名为“【廖記棒棒鸡】全家福麻辣棒棒鸡凤爪夫妻肺片耳片兔丁零食2480G”的商品总销量为6899件；名为“廖记棒棒鸡麻辣川味腐竹200g/盒办公室零食吃货小吃豆腐干辣零食”的商品总销量为9883件；名为“廖记棒棒鸡麻辣海带结海带片办公室零食海味小吃海草锁鲜装200g”的商品总销量为7854件；名为“廖记正宗重庆特产桥头火锅底料400g四川牛油老火锅冒菜麻辣烫底料”的商品总销量为799件；名为“廖记棒棒鸡麻辣香辣小香菇办公室零食海味小吃香菇锁鲜装”的商品总销量为6255件、名为“廖记棒棒鸡藕片腐竹小香菇素菜卤味组合麻辣卤味零食四川小吃”的商品总销量为761件；名为“廖记棒棒鸡麻辣即时下饭菜海白菜香辣味零食小吃特产锁鲜装食品”的商品总销量为11637件；名为“廖记川味锁鲜装麻辣莲藕片莲藕休闲办公室零食小吃香辣卤藕片”的商品总销量为46695件。廖记公司确认其生产销售上述产品。 2018年10月15日，良丰公司以廖记公司开设的天猫店铺“廖记棒棒鸡旗舰店”销售的竹笋、豆干、红油、腐竹等产品侵害其案涉商标权为由，向天猫公司进行投诉，要求天猫公司立即删除、断开该些商品链接。天猫公司收到该投诉后通知廖记公司，廖记公司进行申诉。天猫公司认为根据双方提交的材料，无法判断案涉商品是否侵权，故暂不予处理，等待法院判决后再行处理。 廖记公司成立于2012年9月17日，经营范围包括中式快餐制售，批发零售预包装食品兼散装食品等。廖记公司股东为四川廖记投资有限公司及四川省高信投资管理有限公司。该两公司股东均为廖钦勇、廖钦弘。廖记公司开设百余家“廖记棒棒鸡”分店，销售腌卤制品、拌菜等食品。 成都廖记连锁餐饮有限责任公司为廖记公司的关联企业。成都廖记连锁餐饮有限责任公司成立于2002年3月20日，股东为廖钦勇，持股35.71%；廖钦弘，持股32.14%；廖钦龙，持股32.14%。该公司的卫生许可证显示许可项目：熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜销售。该公司于2002年9月16日起至2004年3月12日期间开设“营门口店、浆洗街店、二号桥店、抚琴店、棕楠店、芳草街店、肖家河店、武侯区同辉国际购物中心旗舰店、人南店、高升店”多家店铺进行腌卤制品、即时性豆制品、拌菜的销售。该公司于2011年4月25日注销。 “廖氏三兄弟”廖钦弘、廖钦勇、廖钦明确认其共同经营“廖记棒棒鸡”品牌。1993年7月13日，肖朝德为廖钦弘书写店招《廖记棒棒鸡》并授权该些文字的使用权。2000年4月28日、2004年6月8日，廖钦勇两次对使用“廖记棒棒鸡”文字的店招申请了外观设计专利。成都市青羊区廖记棒棒鸡店（槐树街店）、成都市江汉路33号的“廖记棒棒鸡”店（江汉路口点）、成都市长顺上街205号的“廖记棒棒鸡”店（长顺上街店）等店铺均为廖氏三兄弟共同经营。 北京市高级人民法院作出的(2015)高行（知）终字第4340号行政判决书查明并认定:“2000年2月2日以廖钦勇为经营者登记成立成都市青羊区廖记棒棒鸡店，其关联企业及相关经营者通过经营‘廖记棒棒鸡’，于被异议商标（第4112484号商标）申请日前，在相关公众中取得了一定知名度。”上述成都市青羊区廖记棒棒鸡店的经营场所为槐树街26号1单元1楼1号，经营范围及方式为零售腌卤、拌菜。 成都市青羊区卫生执法监督大队向廖记公司移交的档案材料显示：1996年11月11日，成都市青羊区卫生防疫站对成都市江汉路33号的“廖记棒棒鸡”店进行食品采样，以检测细菌总数、大肠菌群等项目；同日，成都市青羊区卫生防疫站对成都市长顺上街205号的“棒棒鸡”店进行食品采样，以检测细菌总数、大肠菌群等项目。 1997年9月16日，成都市青羊区廖记棒棒鸡店与成都骏龙塑料包装有限公司签订订货合同，购买“廖记棒棒鸡印袋”若干，单价0.088元/个，货款总额20600元。1998年9月20日，廖钦弘与成都骏龙塑料包装有限公司签订订货合同，购买“廖记棒棒鸡印袋”若干，单价0.086元/个，货款总额34700元。 2001年9月17日，位于高新区的“廖记棒棒鸡”店取得卫生许可证，该店负责人为廖钦勇，许可项目：熟肉食品销售。2001年10月30日，位于牡丹邸3栋1层附10号的“成都市武侯区廖记棒棒鸡”店取得工商营业执照，经营者姓名为廖钦勇，经营范围及方式为“腌卤、拌菜（销售）”。 廖记公司提供的荣誉证书证明：廖记棒棒鸡店销售的棒棒鸡被推荐为“ˊ98四川省群众喜爱商品”。1998年2月，四川省质量检验协会发布“关于开展ˊ98质量承诺专项活动的通知”：为更好地贯彻实施国务院《质量振兴纲要》和省人民政府《关于贯彻国务院〈质量振兴纲要〉的通知》，使我省的产品质量……对先进典型的企业进行深入广泛的宣传报道。为此，省技术监督局省质量检验协会将在全省范围内选择一批具有一定规模，且产品质量长期稳定合格的，工程质量、服务质量优良的工商企业为首倡单位，向社会发起ˊ98质量承诺专项活动……长顺上街205号的“廖记棒棒鸡”店参加了四川省质量检验协会举办的该次“ˊ98质量承诺”专项活动。2002年3月29日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司的“廖记棒棒鸡、拌菜、卤菜”被中国质量检验协会评为“全国质量稳定合格产品”。2003年6月12日，“廖记棒棒鸡”被评为“百姓放心?质量合格单位”。2004年10月，“廖记棒棒鸡”被评为“吃在成都50家——最受欢迎名小吃店”。2005年12月2日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司的第1559320号廖记图形商标（核定使用在第29类死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭等商品）被认定为“四川省著名商标”。 2004年4月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司与成都电视台都市生活频道《成都生活周刊》签订协议，由《成都生活周刊》为廖记连锁餐饮有限责任公司主办的“2004廖记SOS儿童村爱心捐赠活动”做相应宣传。2004年7月24日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司与成都晨奥科技有限公司签订协议，由成都晨奥科技有限公司为成都廖记连锁餐饮有限责任公司在新浪、搜狐、网易、中国搜索联盟做“四川名小吃廖记棒棒鸡”的推广。《中国餐饮年鉴》2004年卷登载：“成都廖记连锁餐饮有限责任公司，由廖氏三兄弟共同创建……“廖记棒棒鸡”凭着独特的口味，周到的服务、高标准的卫生、合理的价格，在成都餐饮市场占有了一席之地，已成为广大人民心目中十分喜爱的食品。‘廖记’于1998年获得四川省质量检验协会颁发的‘群众喜爱商品’、‘无投诉单位’称号。2000年被正式命名为‘名优小吃’……”该文章下方醒目位置标注“+廖記棒棒鷄”标识。2016年11月25日，廖记公司的“廖记棒棒鸡”品牌在“最骄傲最成都”第十三届成都美食旅游节百大品牌评选中获“最成都?十大小吃”称号。2019年7月2日，廖记公司的“廖记棒棒鸡”品牌在2019年中国餐饮营销力峰会奖项评选中荣获“2019中国小吃十大品牌”荣誉。 2014年2月28日，四川星成会计师事务所有限公司出具审计报告：该报告列举了“”、“廖記棒棒鷄及图”、“廖记棒棒”品牌的广告宣传、品牌推广方式、产品销售区域、销售收入、销售区域、品牌推广投入金额、工人人数及下属门店名单。 以上事实由原告良丰公司向本院提交的商标注册证书、（2018）成华民证字第1016号公证书、（2018）浙杭钱证内字第9005号公证书、（2018）浙杭之证字第13100号公证书、律师费及公证费票据、投诉函、(2015)高行（知）终字第4340号行政判决书等证据，被告廖记公司向本院提交的肖朝德于1993年7月13日出具的授权书、成都市青羊区卫生执法监督大队向廖记公司移交的档案材料、成都市青羊区廖记棒棒鸡店与成都骏龙塑料包装有限公司签订的订货合同、外观设计专利证书、个体工商户营业执照、卫生许可证、荣誉证书、第1559320号廖记图形商标被认定为“四川省著名商标”的证书、推广协议、《中国餐饮年鉴》、四川星成会计师事务所有限公司出具的审计报告、廖记公司的工商登记信息、成都廖记连锁餐饮有限责任公司的工商档案信息、（2019）川律公证内民字第55365号公证书等证据予以证实。 本院认为，良丰公司系第4112484号、第8260718号、第14779094号、第14779201号、第16620928号注册商标专用权人，上述商标尚属保护期限内，目前法律状态稳定，其作为原告主体适格。 本案中，良丰公司主张廖记公司生产、销售的“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“辣椒油”、“腐竹”、“海带结”、“火锅底料”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”九个熟食品及“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”熟食品附带的调料包标注“”、“+廖記棒棒鷄”标识及案涉店铺的店铺名称、店铺展示的前述商品的产品图片、店铺首页的品牌宣传中使用“廖记棒棒鸡”字样侵害原告第4112484号、第8260718号、第14779094号、第16620928号注册商标专用权；案涉网店附送的筷子包装上标注“”标识侵害原告第14779201号注册商标专用权。廖记公司抗辩称其在被控侵权商品上在先使用案涉商标标识“廖记棒棒鸡”。 本院认为，《商标法》第五十九条第三款规定先用抗辩的适用要件为:一、他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为;二、该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为;三、该在先使用的商标应具有一定影响;四、被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。 (一)他人在涉案商标“申请日”之前是否存在在先使用商标行为。 经查，廖记公司的关联企业及相关经营者的在先使用行为有：1996年11月11日前开展经营的成都市江汉路33号、长顺上街205号的两家“廖记棒棒鸡”店店招中使用“廖记棒棒鸡”标识；2000年2月2日以廖钦勇为经营者登记成立成都市青羊区廖记棒棒鸡店，该店店招中使用“廖记棒棒鸡”标识；2001年9月17日前开展经营的位于高新区的“廖记棒棒鸡”店（该店负责人为廖钦勇）、2001年10月30日前开展经营的位于牡丹邸3栋1层附10号的“成都市武侯区廖记棒棒鸡”店（经营者姓名为廖钦勇）店招中使用“廖记棒棒鸡”标识；成都廖记连锁餐饮有限责任公司自2002年9月16日起至2004年3月12日止期间内开设十余家分店，销售熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜，店招中使用“廖记棒棒鸡”标识；1997年9月16日、1998年9月20日，成都市青羊区廖记棒棒鸡店及廖钦弘分别与成都骏龙塑料包装有限公司签订订货合同，购买“廖记棒棒鸡印袋”若干，货款总额达五万余元，该事实表明成都市青羊区廖记棒棒鸡店在其销售的食品包装袋上使用“廖记棒棒鸡”标识。上述事实表明：廖记公司的关联企业及相关经营者自1996年11月11日前起至2004年3月12日止期间内在较多的经营销售“熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜”的店铺店招及产品包装袋中使用“廖记棒棒鸡”标识。本案中,涉案五个商标的申请日分别为2004年6月10日、2010年4月30日、2014年5月29日、2014年5月29日、2015年4月1日,故廖记公司的关联企业及相关经营者使用“廖记棒棒鸡”标识的行为早于原告案涉五个商标的申请日。且廖记公司的关联企业及相关经营者在店招及产品包装袋上使用“廖记棒棒鸡”标识，起到识别商品来源的标识效果，属于商标性使用行为。综上，本院认定廖记公司的关联企业及相关经营者在涉案商标“申请日”之前存在在先使用“廖记棒棒鸡”商标行为。 (二)他人的在先使用商标是否达到“一定影响”。 《商标法》第五十九条第三款系为未注册商标提供保护的条款,其主要目的在于保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益,其解决的是在先使用人对其未注册商标进行后续使用行为的合法性问题，在对“一定影响”的认定标准不宜要求过高，如果在先使用人能举证证明在先商标有一定的持续使用时间，区域、销售量或广告宣传等，通常应认定其有一定的影响力。廖记公司提交的证据显示，廖记公司的关联企业及相关经营者在原告的案涉商标申请注册前在相关门店店招及产品包装上使用“廖记棒棒鸡”标识已历时近七年余；成立的门店数量较多；长顺上街205号的“廖记棒棒鸡”店参加了四川省质量检验协会举办的“ˊ98质量承诺”专项活动；廖记公司的关联企业及相关经营者获得较多荣誉如：“廖记棒棒鸡店销售的棒棒鸡被推荐为‘ˊ98四川省群众喜爱商品’”，成都廖记连锁餐饮有限责任公司的“廖记棒棒鸡、拌菜、卤菜”于2002年3月29日被中国质量检验协会评为“全国质量稳定合格产品”，“廖记棒棒鸡”于2003年6月12日被评为“百姓放心?质量合格单位”，“廖记棒棒鸡”于2004年10月被评为“吃在成都50家——最受欢迎名小吃店”等；北京市高级人民法院作出的(2015)高行（知）终字第4340号行政判决书查明并认定“2000年2月2日以廖钦勇为经营者登记成立成都市青羊区廖记棒棒鸡店，其关联企业及相关经营者通过经营‘廖记棒棒鸡’，于被异议商标（第4112484号商标）申请日前，在相关公众中取得了一定知名度”。上述事实足以说明廖记公司的关联企业及相关经营者的“廖记棒棒鸡”商标在门店店招及该些门店销售的熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜上的使用已具有一定规模,在熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜商品上已实质上产生了识别作用,符合《商标法》第五十九条第三款规定的“一定影响”要件。 (三)他人在先使用“廖记棒棒鸡”商标的时间是否早于原告使用涉案商标的时间。 廖记公司提交的证据“成都市青羊区卫生执法监督大队向廖记公司移交的档案材料”显示:1996年11月11日，成都市青羊区卫生防疫站对成都市江汉路33号的“廖记棒棒鸡”店进行食品采样，以检测细菌总数、大肠菌群等项目。该事实表明成都市江汉路33号店于1996年11月11日前即使用“廖记棒棒鸡”作为店铺店招。良丰公司的关联主体李良锋经营的“成都市锦江区廖记棒棒鸡店”经营期限自1997年5月20日始。两相比较，廖记公司的关联主体使用“廖记棒棒鸡”商标的时间早于良丰公司关联主体使用涉案商标的时间。上述情形能证明廖记公司的相关经营者不存在假冒他人注册商标的故意，其在熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜上对“廖记棒棒鸡”标识的使用为善意使用。 (四)廖记公司在案涉网店“廖记棒棒鸡旗舰店”经营活动中对于“廖记棒棒鸡”商标的使用是否符合“原有范围”的要求。 本案中，前述“廖记棒棒鸡”商标的在先使用行为主体分别为位于成都市家“廖记棒棒鸡”店及成都廖记连锁餐饮有限责任公司。位于成都市家“廖记棒棒鸡”店的经营者为“廖氏三兄弟”廖钦弘、廖钦勇、廖钦明；位于高新区的两家“廖记棒棒鸡”店的负责人均为廖钦勇；成都廖记连锁餐饮有限责任公司的股东为廖钦勇、廖钦弘、廖钦龙，其中廖钦勇、廖钦弘占股67.86%，该公司已于2011年4月25日注销。上述事实表明前述在先使用行为主体实际为“廖氏三兄弟”廖钦弘、廖钦勇、廖钦明及其控股的关联公司。 本案被告廖记公司成立于2012年9月17日，其股东为四川廖记投资有限公司及四川省高信投资管理有限公司。该两公司股东均为廖钦勇、廖钦弘。廖记公司的股权结构表明廖记公司系“廖氏三兄弟”廖钦弘、廖钦勇、廖钦明及其控股的关联公司在先使用商标行为产生的商誉的承继人。廖记公司作为前述商标在先使用行为产生的商誉的合理承继人，其继续使用该商标仍属在“原有范围”内使用。 在使用的商品类别方面,良丰公司主张廖记公司销售的“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“辣椒油”、“腐竹”、“海带结”、“火锅底料”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”九个熟食品及“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”熟食品附带的调料包标注“”、“+廖記棒棒鷄”标识及店铺名称等网络宣传侵害原告第4112484号、第8260718号、第14779094号、第16620928号注册商标专用权；案涉网店附送的筷子包装上标注“”标识侵害原告第14779201号注册商标专用权。廖记公司提交的证据显示廖记公司的关联企业及相关经营者在“熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜”上及店招上在先使用“廖记棒棒鸡”商标。廖记公司销售的“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“腐竹”、“海带结”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”均属于上述“熟肉食品、腌卤豆制品、拌菜”范围；廖记公司使用的店铺名“廖记棒棒鸡旗舰店”的核心部分与在先店招“廖记棒棒鸡”相同，且该网店与在先使用案涉商标的线下门店销售的商品范围大致相同。故廖记公司在“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“腐竹”、“海带结”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”上及案涉网店的店招、首页上使用“廖记棒棒鸡”商标未脱离“原有范围”的范畴。 综上,廖记公司在“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“腐竹”、“海带结”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”上及案涉网店的店招、首页上使用“廖记棒棒鸡”商标的行为符合《商标法》第五十九条第三款的适用要件,未构成对原告注册商标专用权的侵犯。良丰公司关于该行为不符合《商标法》第五十九条第三款的主张不能成立,本院不予支持。鉴于廖记公司销售的实物不侵权，廖记公司在该些商品链接中的产品图片等处的网络宣传亦不侵权。 关于廖记公司销售的“辣椒油”、“火锅底料”、“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”附带的调料包，良丰公司主张廖记公司生产销售该些产品及网店上的相应宣传侵害其第4112484号、第14779094号商标权。良丰公司主张该些实物上使用了原告的案涉商标标识，但未举证证明，本院不予支持。关于该些商品在天猫店铺案涉商品链接中的宣传使用。本院认为，廖记公司在案涉网店销售的“辣椒油”，系食用植物油、辣椒、芝麻调制而成，用于拌菜，属于类似商品和服务区分表中第30类的调味品；原告主张权利的第4112484号商标的食用油脂属于第29类商品，两者商品类别不同。且廖记公司销售的“辣椒油”与原告主张权利商标中核定使用的“食用油脂”在功能、用途、生产部门、消费人群、销售习惯等方面均有较大差异，两者不构成类似商品。“辣椒油”与原告主张权利商标第4112484号、第14779094号商标中核定使用的其他商品亦不构成类似商品。廖记公司销售的火锅底料及“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”熟食品附带的调料包亦为第30类的调味品，与原告第4112484号、第14779094号商标核定使用的商品不构成类似商品。故廖记公司在“辣椒油”、“火锅底料”及“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”附带调味品的相关链接上使用“廖记棒棒鸡”的商标标识与原告第4112484号、第14779094号商标不构成近似商标。综上,廖记公司在“辣椒油”、“火锅底料”及“鸡肉、凤爪、夫妻肺片、兔丁、猪耳”附带调味品的相关链接上使用“廖记棒棒鸡”商标的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯。 关于案涉网店随商品附送的一次性筷子包装上标注“”标识是否侵害原告第14779201号注册商标专用权。本院认为，案涉网店名为“廖记棒棒鸡旗舰店”，该网店销售的商品上及网页宣传均注明该些商品品牌为“”，基于筷子的特殊属性即专为方便消费者食用其所购食品需要，该随商品赠送的一次性筷子上印制与案涉商品上使用的商标相同的商标标识“”实际起到直接指明消费者所购食品来源的作用，即筷子上的该标识识别的是食品的来源，消费者不会因该一次性筷子上的Logo误认为该筷子来源于原告。故廖记公司在随“”品牌食品附送的一次性筷子上使用“”标识不会造成消费者的误认，不构成对原告第14779201号注册商标专用权的侵权。 综上，廖记公司未侵犯良丰公司的涉案注册商标专用权，天猫公司亦不构成帮助侵权，故本院对良丰公司向廖记公司、天猫公司主张的停止侵权、赔偿损失等全部诉请均不予支持。本院对廖记公司关于其在“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“腐竹”、“海带结”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”上及案涉网店的店招、首页上使用“廖记棒棒鸡”商标的行为系在先使用、不构成侵权的抗辩意见予以采信，但为了防止混淆，廖记公司应在“山椒脆笋”、“五香麻辣豆腐干”、“腐竹”、“海带结”、“可即食麻辣香辣小香菇”、“海白菜”、“卤藕片”商品及案涉网店的店招、首页上进行商标意义上使用“廖记棒棒鸡”时附加适当区别标识。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告成都良丰企业管理有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费46720元，由原告成都良丰企业管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费46720元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。 审 判 长  汪永江 人民陪审员  金 言 人民陪审员  徐 蔚 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  张晓英