湖南省城步苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0529刑初152号公诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。被告人廖凤莲，女，1972年11月19日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，无业，住岳阳市湘阴县。因涉嫌非法经营犯罪于2019年7月18日被刑事拘留，2019年7月31日被取保候审。经本院决定于2019年10月28日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。辩护人岳志勇，湖南东放明律师事务所律师。辩护人朱需要，湖南东放明律师事务所律师。湖南省城步苗族自治县人民检察院以城检林刑诉[2019]19号起诉书指控被告人廖凤莲犯非法经营罪，于2019年10月24日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成由审判员杨向前担任审判长，审判员肖张明、人民陪审员孟庆芳参加的合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。阳大民担任法官助理，代理书记员潘旦旦担任记录。城步苗族自治县人民检察院指派检察员李德文、检察官助理朱彤出庭支持公诉。廖凤莲及其辩护人岳志勇、朱需要到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2016年至2018年期间，被告人廖凤莲在未办理湖南省野生动物及其制品经营许可证且未到工商部门登记注册的情况下，擅自从王某、夏某、伍某等人手中多次收购没有相关来源合法证明的野生蛇类（大王蛇、广蛇、乌梢蛇等）。2017年至2018年11月期间，廖凤莲通过自己和其女儿戴雅玲的银行卡转账给王某7次，计98240元，用自己的微信给王某转账5次计24850元，共计支付买蛇款123090元；2016年至2018年4月期间，廖凤莲通过银行卡转账给夏某11次，共计支付买蛇款123730元；2016年至2018年9月期间，廖凤莲通过银行卡转账给伍某16次，共计支付买蛇款197990元。被告人廖凤莲收到蛇类后放在其长沙市开福区市场40号的门店内全部销售。被告人廖凤莲到案后如实供述了自己的犯罪事实，并向侦查机关缴纳违法所得120000元。针对上述指控，公诉机关当庭提交了如下证据：1、书证：户籍证明、归案情况说明及抓获经过、调取证据通知书及银行交易明细、账本记录、提取笔录、缴款书等；2、证人王某、夏某、伍某、戴某1、戴某2、罗某、吴某、欧某、朱某等人的证言；3、被告人廖凤莲的供述与辩解：4、检查笔录、辨认笔录、指认笔录及照片、现场勘验笔录、现场图及现场照片。公诉机关据此认为，被告人廖凤莲违反国家规定，未经法律许可，非法买卖野生蛇类，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。被告人廖凤莲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩解称她不清楚收购王某的蛇类是野生还是养殖的，且违法所得没有12万元。辩护人岳志勇辩护认为：1、公诉机关指控被告人廖凤莲涉嫌非法经营罪的事实不清、证据不足，没有法律依据。认为廖凤莲从夏某、伍某、王某等人手中收购的蛇类是野生动物还是养殖动物没有查清；廖凤莲是依照《营业执照》核准范围内经营，不是无证经营，没有违反《野生动物保护法》及《陆生野生动物保护实施条例》相关规定，没有扰乱市场秩序，不具有违法性；廖凤莲凭湖南省地方重点保护野生动物人工繁育许可证和营业执照收购非重点保护野生动物，在长沙集贸市场销售地点销售养殖的动物，没有违反野生动物保护法及相关条例；廖凤莲情节显著轻微，社会危害性小。2、廖凤莲具有当庭认罪、积极退缴违法所得、初犯等量刑情节，建议对其判处缓刑或免予刑事处罚。并向法庭提交了一组打印照片、工商营业执照及湖南省地方重点保护野生动物人工繁育许可证等证据。辩护人朱需要辩护认为：1、廖凤莲主观上不知道自己触犯了法律，其主观恶性不大。2、廖凤莲销售的蛇类没有对市场造成严重影响，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明：2016年至2018年期间，被告人廖凤莲在未办理湖南省野生动物及其制品经营许可证且未到工商部门登记注册的情况下，擅自从王某、夏某、伍某（均另案处理）等人手中多次收购没有相关来源合法证明的野生蛇类（蛇的种类主要为广蛇、大王蛇、乌梢蛇等）。被告人廖凤莲使用微信或银行卡给王某、夏某、伍某转账支付购买蛇类的货款，廖凤莲共计收购到王某、夏某、伍某三人野生蛇类非法经营额474810元。具体交易情况如下：1、2017年至2018年11月期间，廖凤莲用自己和女儿戴雅玲的银行卡向王某转账7次，计98240元；廖凤莲通过微信向王某转账5次，计24850元，共计人民币123090元。另还有30000元的货款未支付。2、2016年至2018年4月期间，廖凤莲用银行卡向夏某转账11次，共计人民币123730元。3、2016年至2018年9月期间，廖凤莲用银行卡向伍某转账16次，共计人民币197990元。被告人廖凤莲收到蛇类后放在其长沙市开福区市场40号的门店内全部予以销售。被告人廖凤莲到案后如实供述了自己的上述犯罪事实。另查明，被告人廖凤莲违法所得为人民币20000元。上述事实，有下列已经庭审质证且查证属实的证据证明：1、书证（1）户籍证明证明，被告人廖凤莲系完全刑事责任能力人。（2）归案情况说明及抓获经过证明，被告人廖凤莲于2019年7月17日被抓获归案。（3）调取证据通知书及银行交易明细证明，被告人廖凤莲与王某、夏某、伍某的银行转账记录，廖凤莲用自己和女儿戴雅玲的银行卡给王某转账7次计98240元；给夏某转账11次计123730元；给伍某转账16次计197990元。以上共计人民币419960元。（4）账本记录证明，被告人廖凤莲与王某的蛇类交易共26次，金额共计人民币153523元。其中廖凤莲通过微信转账支付24850元。（5）提取笔录证明，城步县森林公安民警提取了被告人廖凤莲丈夫戴某1持有的《湖南省地方重点保护野生动物驯养繁殖许可证》及《营业执照》复印件。（6）缴款书证明，被告人廖凤莲案发后向城步苗族自治县森林公安局缴纳违法所得人民币120000元。2、证人王某的证言证明，廖凤莲收购他的野生蛇类付货款主要是打到他的农商行的银行卡，也有几次是微信转账给他，银行卡转账的银行有记录，具体时间和金额他记不清了。办案民警给他看了他的农商银行卡的转账记录，廖凤莲共给他转账7次，其中4次是以廖凤莲的名字转的，还有3次是以戴雅玲（廖凤莲的女儿）的名字转的，一共是98240元。廖凤莲还用微信给他转了5次账，一共是24850元。所以他一共是卖了123090元钱的蛇给廖凤莲。根据账本记录，他有26次卖蛇给廖凤莲共计153523元，其中廖凤莲给他转账的时候有时只付整数，另外还欠了30000元没付。3、证人夏某的证言证明，2016年的时候廖凤莲就开始找他买蛇，2018年5月份他没做收蛇卖蛇的生意了。他卖蛇给廖凤莲，她都是通过银行卡转账的方式付款，他看了和廖凤莲之间的转账记录，2016年7月至2018年4月份期间，廖凤莲使用银行卡给他转账11次，一共是123730元。他买卖蛇类没有相关的手续，也没有在工商部门登记。4、证人伍某的证言证明，他卖蛇给廖凤莲主要是通过银行卡转账。他看了他的存折的银行流水单据，廖凤莲通过三张银行卡给他共转账16次，金额分别是49080元、115430元、33480元，共计197990元。这些钱都是廖凤莲买蛇给他的钱。他与廖凤莲之间只有蛇类交易，没有其他资金往来。5、证人戴某1的证言证明，他是廖凤莲的丈夫。2017年的时候他听廖凤莲说她通过朋友在邵阳那边收购了一些蛇，他不知道她收购了多少蛇。这些蛇一部分放在养殖场里做种蛇，喂养一段时间再放到长沙市开福区市场上出售，一部分直接在长沙市开福区市场的店里卖了，廖凤莲经营蛇类没有办理相关经营许可证。6、证人戴某2的证言证明，他从2014年起开始在湘龙科技农业专业合作社做事，湘龙科技农业专业合作社主要从事养殖和种植业的采购和销售服务，法人代表为戴某1，2014年办理了野生动物驯养繁殖许可证。合作社办理了一个养蛇场，有他、廖凤莲、罗某三人，廖凤莲负责蛇场的经营、种蛇的引进和蛇类的销售，罗某主要负责养蛇场温度等工作，他主要负责每天给蛇类喂养及蛇蛋孵化等工作。他月工资每月3000元，养蛇场主要养殖王锦蛇，还有少量的乌梢蛇。养殖场的蛇是廖凤莲从外面买回来的，有些蛇类放在养殖场寄养一段时间便拿出去卖了。7、证人罗某的证言证明，2014年正月，他在廖凤莲的蛇场做事，他主要负责蛇场室内温度，戴某1的弟弟戴某2在蛇场负责蛇的进食，当蛇喂养到一定大小的时候，由戴某2用纱袋装好，放在塑料筐里运到长沙。2015年底他就没在蛇场做事了。廖凤莲养蛇场的蛇是从外面买来的，有些蛇喂养一段时间就卖出去了，有些蛇用来配种，她买来的蛇是谁的他不知道。廖凤莲以戴某1的名义办了一个驯养繁殖许可证。8、证人吴某的证言证明，她2016年初至2017年底的时候在廖凤莲位于开福区红卫市场的水产店做事。廖凤莲卖的蛇都是廖凤莲自己进的货，她只负责卖，廖凤莲从哪里进的蛇、具体价格她都不知道，她只知道蛇的价格跟大小、季节都有区别。廖凤莲店里的蛇都是卖给了附近的居民和小饭店。廖凤莲卖蛇没有看到经营许可证。9、证人欧某的证言证明，他在廖凤莲店里的时候还没有卖蛇，廖凤莲是后面开始卖蛇的，他去她门店玩的时候看到店里面有蛇。10、证人朱某的证言证明，廖凤莲在西长街市场做蛇生意，也做水产海鲜生意。2018年及以前廖凤莲一直在做蛇生意，2019年只做水产海鲜生意。11、被告人廖凤莲的供述证明，2013年左右她在岳阳市湘阴县开了一个叫“湘龙科技农业专业合作社”的养殖场养殖蛇类，2017年左右开始从王某处购买蛇类，购买的蛇类大多是大王蛇，也有一些乌梢蛇、广蛇，一些用来做种蛇生蛋养殖，一些养一段时间后就会直接卖掉。养蛇和买卖蛇类她知道是要办理蛇类的驯养繁殖证和野生动物及其产品经营许可证，她申办了这两个证，但是只办好蛇类的驯养繁殖证，野生动物及其产品经营许可证到现在都没办下来。除了找王某买蛇，她在2016年的时候找过夏某和伍某买过蛇，一直到2018年才没有和他们联系。她在开福区子，一间门面，她从夏某、伍某、王某这边收购的野生蛇类一部分放在她岳阳湘阴的养殖场里喂养，喂养一段时间后再放到长沙市开福区市场上出售；一部分直接放在长沙市开福区市场的店里卖了，都是西长街买菜的人买走了。她向夏某购买蛇类是通过银行转账付款，总共转账11次，转账金额总计123730元，她与夏某只有蛇类交易，没有其他资金来往；向伍某购买蛇类是通过银行转账付款，总共转账16次，转账金额总计197990元，她与伍某只有蛇类交易，没有其他资金来往；向王某购买蛇类是通过她和她女儿的银行卡还有微信转账付款，通过她和她女儿戴雅玲的银行账号向王某转账7次共计98240元。她通过微信转账给王某5次，共计24850元，她总共转账给王某123090元蛇款，还有30000元钱的货款没有付给王某。她收购蛇类价格一般是：1.2斤重以下的蛇一般按50元一斤的价格收购，卖的时候一般是90元一斤，冬天价格可能卖到100元一斤；1.2斤到1.6斤重的蛇按60-70元每斤的价格收购，卖的时候一般是100元一斤，冬天价格可能卖到100-110元一斤；1.6斤至3斤重的蛇按80元一斤价格收购，卖的时候一般是120元一斤，冬天价格可能卖到120-130元一斤；3斤以上重的蛇按90元每斤收购，卖的时候一般是130元一斤，冬天价格可能卖到140元一斤。她买卖蛇类的价格根据季节和市场变动有所浮动。她没有要求夏某、伍某、王某提供蛇类的合法来源证明，也知道他们卖给她的蛇是他们在城步收购别人从山上抓来的野生蛇然后再转手卖给她。她从王某、伍某、夏某那里收购的蛇类大部分是大王蛇，也有一些广花蛇、乌梢蛇。她从夏某处购买了123730元的蛇，从伍某处购买了197990元钱的蛇，从王某处购买了153090元的蛇（实际付给王某123090元），从三人处共计购买了474810元的蛇。12、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）检查笔录证明，被告人廖凤莲给王某微信转账的时间及金额，转账5次共计人民币24850元。（2）辨认笔录证明，王某辨认出购买野生蛇类的人是廖凤莲。（3）指认笔录及现场照片证明，被告人廖凤莲指认其非法经营野生蛇类的场所为湖南省长沙市开福区通泰街道西长街市场40号门面，饲养蛇类的地点位于岳阳市湘阴县廖凤莲老宅。（4）现场勘验笔录、现场图及现场照片证明，被告人廖凤莲非法经营野生蛇类的场地为湖南省长沙市开福区通泰街道西长街市场40号门面，饲养蛇类的地点位于岳阳市湘阴县廖凤莲老宅。本院认为，被告人廖凤莲未经许可非法收购、出售野生动物，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。故公诉机关的指控成立，本院予以支持。公诉机关当庭所举证据经廖凤莲及其2辩护人质证后无实质性异议，本院予以采信，作为本案的定案依据。辩护人岳志勇辩护认为公诉机关指控廖凤莲涉嫌非法经营罪的事实不清及证据不足的观点，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人岳志勇当庭提交的证据与本案没有关联，本院不予采信。廖凤莲到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。廖凤莲主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。廖凤莲的违法所得应予追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖凤莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月28日起至2021年2月13日止。）二、违法所得人民币20000元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨向前审 判 员  肖张明人民陪审员  孟庆芳二〇一九年十二月九日法官助理阳大民代理书记员  潘旦旦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。