安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4054号 上诉人（原审原告）：杜长刚,男，汉族，1963年1月3日出生，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：于明湖，安徽鸣理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏省水利工程有限公司，住所地扬州市广陵产业园，统一社会信用代码证913200001347535679， 法人代表人：时爱祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳丽，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于军，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：张军，男，汉族，1972年12月22日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人杜长刚与上诉人江苏省水利工程有限公司（以下简称江苏水利公司）、被上诉人张军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜长刚上诉请求：撤销一审判决，改判江苏水利公司、张军给付工程款466954.6元及利息约10000元（利息按照年利率6%从起诉之日起计算至实际履行之日止）。事实与理由：1、张军和江苏水利公司是挂靠关系，应当和江苏水利公司共同承担工程款支付义务；2、关于工程量，小沟治理工程结算单上明确由杜长刚班组完成土方量33787方，每方2.8元。土方回填工程双方约定四不像每车18.5元、挖掘机每车9元、推土机每车6元，一审法院没有判决挖掘机和推土机的费用。 江苏水利公司答辩：工程量及工程款应以结算单为准，杜长刚没有提供正规税务发票，其公司有权拒绝支付剩余工程款。 张军辩称：其是江苏水利公司委托的公司负责人，工程款都是从公司会计账户上走账。 江苏水利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：1、杜长刚在履行合同过程中，严重延误工期，工程质量不合格，其公司联系第三人进行返工，返工费用应从工程款中扣除，杜长刚拖欠农民工工资就其他相关费用也应扣除。截止到2018年9月20日经结算，其公司只欠杜长刚工程款160306元；2、杜长刚应当提供合法有效的增值税专用发票3130000元。 杜长刚辩称：江苏水利公司最后出具的结算单对其多项施工予以否认，是不完整的结算单。双方在合同中约定，其只需提供柴油油票和工人工资单，其在每次领取工程款前已经提供。 杜长刚一审诉讼请求：1、判令江苏水利公司、张军给付工程款466954.6元及利息约10000元（利息按照年利率6%从起诉之日起计算至实际履行之日止）。2、诉讼费用由江苏水利公司、张军负担。杜长刚在一审庭审时另行增加诉讼请求31000元。 一审法院查明事实：2016年4月11日，江苏水利公司中标安徽省临泉县河湖水系沟通吴楼湖（吴楼水库）土方开挖工程，后将该工程的部分以内部承包的方式分包给杜长刚。双方签订了《工程项目内部承包合同》。合同签订后，杜长刚进场施工，该工程已经竣工验收，杜长刚尚有部分工程款未能结清，故提出起诉。 一审法院认为，杜长刚、江苏水利公司就合同内工程量并无争议，有争议的三部分均属于合同外增加的工程量，主要为：1、案外人陈乃胜未完工部分由杜长刚代为完成的工程量；杜长刚主张的是19440方，江苏水利公司主张的15000方，价格都是每方6.5元；2、小沟治理的款项，江苏水利公司不认可杜长刚完成该部分工程；3、泵站土方回填单车价格（8043车）。江苏水利公司认为应该按连挖代送每车18.5元；杜长刚认为挖、推、送分开计算；挖9元、推4元、送18.5元。一审法院根据双方举证情况，作出如下分析认定：1、关于杜长刚代案外人陈乃胜施工的工程量的问题。杜长刚提交2018年1月11日和2018年9月20日工程最终结算单，江苏水利公司除前述两项清单外，另外提供2018年7月17日结算单；以上单据均系江苏水利公司出具并加盖有工程项目部印章，但均无杜长刚签名。1月11日结算单记载杜长刚完成案外人陈乃胜工程量为19440方，7月17日记载变更为15000方，9月20日的最终结算单以15000方为准。庭审中，张军称用GPS测量实际为15000方。一审法院认为，双方举证的工程结算单均为江苏水利公司制作，并且存在相互矛盾之处，且江苏水利公司未提交其他证据（包括GPS数据）证明其制作依据，故本院采信有利于杜长刚的2018年1月11日结算单，工程量为19440方，案涉工程款为19440方×6.5元/方=126360元。2、关于小沟治理杜长刚是否施工的问题。该项工程记载于2018年1月11日结算单第二项，因该结算单注明“小沟治理未整体完成，此项应待工程完成后结算”，故该证据不能认定杜长刚在小沟治理上的实际施工量，杜长刚亦未提交其他证据证明该项工程实际施工量，应当承担相应的不利后果。3、关于土方回填工程的单车价格争议，杜长刚未提交证据证明双方就单车价格有过约定，故认可应当按照每车18.5元计算。案涉款项为8063车×18.5元/车=150000元。杜长刚与江苏水利公司签订内部承包合同，亦无证据证明江苏水利公司将工程转包给张军，故应由江苏水利公司承担支付义务。杜长刚增加的31000元诉讼请求与本案无关，杜长刚与相关权利人应当另行主张。江苏水利公司第二、三项未提交证据证明，不予采信。江苏水利公司未提交代理意见，一审法院不再考虑全部工程款及已支付工程款，且本案争议均为合同外工程量，故该院按照双方认可的争议内容直接计算江苏水利公司应当支付的工程款为276360元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：江苏水利工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付杜长刚工程款276360元；二、驳回杜长刚其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8454元，减半收取4227元，由江苏水利工程有限公司负担2500元，杜长刚负担1727元。 二审中，双方当事人均没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 综合各方举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、杜长刚在合同外完成的工程量及结合合同内工程，江苏水利公司欠付杜长刚的工程款总额；二、杜长刚是否存在违约行为，江苏水利公司辩称第三人返工等费用应从工程款中扣除、杜长刚应先提供正规税务发票等理由是否有事实与法律依据；三、张军是否应与江苏水利工程共同承担支付工程款的连带责任。 本院认为，关于焦点一，双方均认可合同外增加的工程量分为三部分：1、杜长刚代案外人陈乃胜施工的工程；2、小沟治理工程；3、土方回填工程。一审法院根据双方提供的证据，认定杜长刚代案外人陈乃胜施工工程量为19940方、工程款为126360元，土方回填工程的拉土车价格总计为150000元并无不当。根据民事诉讼法的相关规定，当事人对其诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜长刚并未提供证据证明小沟治理工程的实际施工量及与江苏水利公司约定的小车价格还包括挖掘机、推土机，故对杜长刚的相关上诉理由，本院不予支持。一审法院认定江苏水利公司在合同外工程上应支付杜长刚工程款总计276360元并无不当，本院予以确认。杜长刚及江苏水利公司对合同内工程量及工程款(560124×6.5=3640806元)均无争议，故江苏水利公司应付工程款总额为3640806+276360=3917166元。关于江苏水利公司实际已付工程款，在该公司于2018年9月20日单方出具的结算单中，载明已支付杜长刚工程款3182000元，另外代付、垫付各项费用共计504000元，总计3686000元，杜长刚自认已收到工程款3665760元。因双方均未提供证据证明，故以杜长刚自认的数额为准。综上，江苏水利公司欠付杜长刚工程款总额为3917166-3665760=251406元。关于工程款的利息,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程价款之日计付。本案中，因双方均未提供涉案工程何时交付的证据，关于工程结算单又存在争议，故本院依照杜长刚诉讼请求，认定利息从杜长刚起诉之日即2019年4月3日起计算。杜长刚在一审庭审时提出另增加诉讼请求31000元，因未就此项诉求提出上诉，故本院不予审查，杜长刚及相关权利人可以另行主张。 关于焦点二，江苏水利公司称因杜长刚施工存在质量问题，其公司另外安排第三人返工的费用及杜长刚拖欠农民工工资等其他相关费用应从工程款中予以扣除的上诉理由，经审查，因结算单系江苏水利公司单方出具，杜长刚未予签字认可，该公司又未提供其他证据予以印证，因对该公司的此节上诉理由，本院不予支持；双方合同中约定杜长刚必须足额提供油票及人工工资表，但提供发票属从给付义务,与给付工程款这一主给付义务之间不构成对价、牵连关系，江苏水利公司不能以此作为拒付工程款的理由。 关于焦点三，涉案合同系张军代表江苏水利公司吴楼水库工程项目部与杜长刚签订，并无证据证明江苏水利公司将涉案工程转包给张军，故对杜长刚称应由张军和江苏水利公司对欠付工程款共同承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初3485号民事判决; 二、上诉人江苏水利工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人杜长刚工程款251406元及利息（从2019年4月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息至履行完毕之日止）。 三、驳回上诉人杜长刚其他诉讼请求。 如未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费4227元，由江苏水利工程有限公司负担2076元，杜长刚负担2151元；二审案件受理费9558元，由江苏水利工程有限公司负担5022元，杜长刚负担4536元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇一九年十二月六日 书记员 董 璇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。