浙江省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)浙执复69号 复议申请人（申请执行人）：展宇建设集团有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区滨海十五路428号。 法定代表人：虞小浦，总经理。 委托诉讼代理人：叶晓峰，男，汉族，展宇建设集团有限公司工作人员，住浙江省温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信(温州)律师事务所律师。 案外人：胡存峰，男，汉族，1975年1月25日出生，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王楠，浙江金道律师事务所律师。 被执行人：温州市龙明五金有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海园区B508号小区。 法定代表人：张建松，总经理。 展宇建设集团有限公司（下称展宇公司）与温州市龙明五金有限公司（下称龙明公司）建设工程施工合同纠纷一案，温州仲裁委员会于2017年6月16日作出（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决。仲裁裁决生效后，展宇公司向温州市中级人民法院申请强制执行。执行过程中，案外人胡存峰向温州中院提出不予执行申请。温州中院于2018年7月25日作出（2018）浙03执异24号执行裁定，案外人胡存峰不服该裁定，向本院申请复议，本院于2019年2月11日作出（2018）浙执复327号执行裁定，撤销温州中院（2018）浙03执异24号执行裁定，发回温州中院重新审查。温州中院于2019年8月13日作出（2019）浙03执异53号执行裁定，对温州仲裁委员会（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决不予执行。展宇公司不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2019年10月12日公开进行了听证，复议申请人委托诉讼代理人叶晓峰、黄爱光，案外人的委托诉讼代理人陈丽媚、王楠到庭参加听证。本案现已审查终结。 温州中院查明，展宇公司为与龙明公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年3月27日向温州仲裁委员会申请仲裁，该委经审理于2017年6月16日作出（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决。仲裁裁决认定事实如下：2005年12月22日，展宇公司（原名温州市求新建筑工程有限公司）与龙明公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定展宇公司承包龙明公司坐落于温州经济技术开发区滨海园区B508地块的车间、综合楼的土建和水电安装工程，合同价款为13870850元，合同工期为516天，开工日期为2006年1月8日，竣工日期为2007年6月8日。2006年3月28日，双方签订《手续委办及工程发包协议书》，约定涉案工程合同价款变更为15244939元，工期变更为360天，开工日期暂定为2006年3月31日，竣工日期为2007年3月31日。2009年10月8日，双方又签订一份《附属工程承包协议书》，约定展宇公司承包龙明公司厂房围墙、道路、绿化等附属工程的施工，工程总造价190万元。上述合同签订后，申请人依约向被申请人支付了100万元质量保证金并依约进场施工。2011年11月29日，经温州市伟业造价师事务所审核，厂房土建和水电安装工程总造价为16976404元。2011年12月15日，双方签订《补充协议书》，约定工程竣工验收日期变更为实际竣工验收日期；龙明公司尚欠的11696404元工程款于2012年1月23日前支付400万元，于2012年5月31日前支付300万元，于2012年8月31日前支付300万元，余款在办理竣工验收时付清，展宇公司对工程款享有优先受偿权。但《补充协议书》签订之后，龙明公司未支付任何款项，且工程至今未竣工验收。另查明，龙明公司已经支付给申请人工程款718万元，并已退还质量保证金100万元，共计818万元。依据上述事实，温州仲裁委员会裁决龙明公司向展宇公司支付工程款11696404元及利息损失，展宇公司在11696404元工程款范围内对龙明公司坐落于温州经济技术开发区滨海园区B508号地块的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 另查明，2011年6月29日，龙明公司与中国银行股份有限公司温州龙湾支行签订《最高额抵押合同》，约定龙明公司提供其所有的坐落于温州经济技术开发区滨海园区B508号小区的土地使用权作为抵押物，为其与中国银行股份有限公司温州龙湾支行之间自2011年6月29日起至2012年5月4日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其它授信业务合同，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同确定的主债权提供担保，所担保的最高债权额为人民币3385万元。双方并办理了抵押手续，抵押权人领取了他项权利证书。又查明，温州市龙湾区人民法院立案执行的申请执行人中国银行股份有限公司温州龙湾支行与被执行人龙明公司、张建松等金融借款合同纠纷五案，执行案号分别为（2014）温龙开执民字第207号、第208号、第209号、第210号、第211号，执行标的额分别为借款本金1000万元、100万元、1900万元、1200万元、1000万元,以及上述借款的利息、罚息。其中，第208号、第209号、第210号三案执行依据所确认的债权，即中国银行股份有限公司温州龙湾支行在上述最高额抵押担保范围内向龙明公司发放的贷款债权。2015年3月26日，中国银行股份有限公司温州龙湾支行将其对龙明公司项下的债权及相关权利、权益、收益转让给中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司，中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司于2016年2月16日将该债权及相关权利、权益、收益转让给杭州坤盛资产管理有限公司，杭州坤盛资产管理有限公司于2016年5月5日将该债权及相关权利、权益、收益转让给胡存峰。 在审查过程中，温州中院依法向温州市市场监督管理局经济技术开发区分局调查收集了温州浙南会计师事务所对龙明公司2006年度财务报表进行审计出具的《审计报告》及附件《会计报表附注》，温州东成会计师事务所对龙明公司2011年度、2012年度财务报表进行审计作出的《审计报告》及附件《会计报表附注》等龙明公司企业年检材料；向温州东成会计师事务所调查收集了该所对龙明公司2011年、2012年度财务报表进行审计后留存档案中的《企业询证函》、编号为“第0028号”《转账凭证》和编号为“0046559号”《收款收据》等书证，并向经办的注册会计师和工作人员进行了调查。经质证，胡存峰认为，龙明公司2006年度财务审计报告证明该公司在2007年之前支付了工程款1634万元的事实；展宇公司在温州东成会计师事务所发给的《企业询证函》上盖财务专用章予以自认，证明由浙江展宇建筑装饰工程有限公司代收338万元预付工程款的事实；温州东成会计师事务所审计档案留存的编号为“第0028号”《转账凭证》和编号为“0046559号”《收款收据》证明龙明公司通过浙江东富汽车部件有限公司以现金形式向展宇公司支付了172万元工程款的事实。展宇公司认为，审计报告是会计师事务所根据龙明公司提供的财务账册进行审计后出具的，如果该公司提供的财务账册不是客观真实的，那么审计报告结果也不是客观真实的；《转账凭证》和《收款收据》均为龙明公司单方制作，没有经过第三方或权威机构确认；《企业询证函》上盖的财务专用章并非该公司财务专用章。庭审结束后，被申请人展宇公司提交公司财务专用章印戳，经核对，该公司提供的财务专用章印戳上有登记备案号，而《企业询证函》的财务专用章印戳上没有登记备案号。 温州中院认为，本案属案外人认为仲裁裁决损害其合法权益而向法院提出不予执行申请，依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》之规定，案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，法院要从程序和实质要件方面进行严格审查，故展宇公司关于本案不应进行实体审查的主张，不予采纳。 其次，胡存峰提交的证据4、5、6、7、8，足以证明龙明公司在2010年已经实际使用案涉工程的事实，予以认定。施工合同约定竣工日期为2007年6月8日，之后展宇公司、龙明公司通过签订补充协议的形式，将竣工日期变更为“以实际竣工验收时间为准”，但该约定内容并没有确定具体、明确的竣工日期,应视为未约定竣工日期。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据上述规定，在工程未竣工验收且未约定竣工日期的情况下，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本案中龙明公司于2010年已经实际使用案涉厂房的事实，是判断展宇公司申请仲裁时是否已超过工程款优先受偿权行使期限的重要事实，但展宇公司在申请仲裁中并未向温州仲裁委员会予以披露，温州仲裁委员会未予查明，属于事实认定不清。 再次，根据原住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》规定，质量保证金是从应付工程款中预留，待工程竣工后缺陷责任期届满方可申请返还。展宇公司称，龙明公司已支付818万元，其中优先退还质量保证金100万元，仲裁机构也对该事实予以采信，但在本案审查中，展宇公司又改称该100万元质量保证金其实是履约保证金，因签订合同时没有经验，误写为“质量保证金”。胡存峰提交的国家税务总局温州经济技术开发区税务局出具的《函》、展宇公司《营业税发票使用信息表》，展宇公司对真实性、合法性予以确认，予以认定，上述书证载明展宇公司已按“工程款”、“进度款”或“建设工程”项目开具金额818万元的营业税发票，足以证明展宇公司是按工程款或进度款名义收取该818万元款项的事实，如果其中的100万元属于退还保证金，则展宇公司不应对该100万元款项开具工程款或进度款营业税发票。展宇公司辩解系财务人员误开营业税发票，因误开营业税发票会导致多缴纳税收，按常理应予及时纠正，但展宇公司至今未予以纠正，故该辩解不符合常理且无证据证实，不予采信。依据查明的上述事实和证据，温州中院认为，温州仲裁委员会认定龙明公司已经支付工程款718万元，并已退还质量保证金100万元，显属认定事实错误。至于胡存峰称龙明公司在仲裁认定的已经支付818万元款项之外另有向展宇公司支付工程款，现有证据不足以证实其主张，不予采信。 综上，温州仲裁委员会作出的（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决，存在申请仲裁人展宇公司在申请仲裁过程中隐瞒重要事实，仲裁机构认定事实不清和认定事实错误的情形，必然导致仲裁裁决主文处理当事人民事权利的结果部分或者全部错误，损害案外人胡存峰等龙明公司债权人的合法权益。案外人胡存峰不予执行仲裁裁决的申请理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项、第二百三十七条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条之规定，于2019年8月13日作出（2019）浙03执异53号执行裁定：对温州仲裁委员会（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决不予执行。 展宇公司不服，向本院申请复议，请求：1.撤销（2019）浙03执异53号执行裁定；2.责令温州中院继续执行（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决。事实与理由：1.（2019）浙03执异53号执行裁定依据的法律错误，本案不存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形。裁定书载明（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决存在展宇公司在申请仲裁过程中隐瞒重要事实，仲裁机构认定事实不清和认定事实错误的情形，必然导致仲裁主文处理当事人民事权利的结果部分或者全部错误，损害案外人胡存峰等龙明公司债权人的合法权益。其适用的法律依据是《民事诉讼法》第二百三十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条。复议申请人认为其适用法律错误，理由如下：其一，本案不存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形。规定第十八条的第三个条件中存在虚构法律关系、捏造案件事实的规定在本案中是不存在的。涉案工程系展宇公司施工是毫无疑问的，合同及支付凭证、施工资料都能相互印证，因此不存在虚构法律关系的情形，本案中也没有任何捏造案件事实的情形。其二，《民事诉讼法》第二百三十七条是仲裁裁决当事人之间申请不予执行仲裁裁决的适用条款，并不适用于案外人申请不予执行仲裁裁决案件。2.就事实而言，本案复议申请人也不存在隐瞒足以影响公正裁决的事实的情形。裁定书认为：“补充协议的以实际竣工验收时间为准的约定为约定不明，故依据的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定认为在工程未竣工验收且未约定竣工日期的情况下，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期，故龙明五金实际使用厂房，是判断是否享有优先受偿权的重要事实，但复议申请人未披露，故属于事实认定不清”。复议申请人认为该认定是错误的。首先，补充协议的“实际竣工验收时间为准”并不属于约定不明。其次，案涉工程未竣工验收（实际竣工）是一个客观事实，这一点在所有证据中都能反映，因此不存在隐瞒的情形。再次，龙明五金擅自使用部分工程，并不影响整个工程未竣工及交付的事实。龙明公司缺席审理，是其自己放弃了抗辩权。最后，龙明公司擅自使用的事实不足以影响仲裁案件的公正裁决。裁定书认为足以影响判决的法律依据都不适用于本案：建设工程司法解释第14条的前提是当事人对竣工日期有争议，但是本案中施工合同双方对此并没有争议。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定跟本案也无关联，该条文规定优先受偿权自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日。因本案工程未竣工，故也未过优先受偿期。该两个法律依据的立法本意是为了保护施工单位利益，保护民工利益而制定的，并不是为了加强施工单位的责任来限制他们的优先受偿权的。3.维持裁定不予执行本案，只会增加各方诉累，并影响所有债权人获得执行款的时间。综上，复议申请人依据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十二条的规定申请复议。 案外人胡存峰称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.《民事诉讼法》第二百三十七条的规定第三款对案外人申请不予执行仲裁裁决的案件同样适用。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条是属于案外人申请不予执行仲裁裁决法院予以支持的条件，但法院经过审查后，根据《民事诉讼法》第二百三十七条的规定“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行”，由于展宇公司隐瞒了重要事实，损害了包括案外人在内的龙明公司债权人的合法权益，原审法院以此认定不予执行仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。2.本案符合“仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形”，仲裁案件当事人在仲裁裁决过程中恶意隐瞒案涉工程早已使用的事实，无法解释税票金额与实付金额不符之矛盾，《补充协议》虚假，展宇公司与龙明公司无正当理由拒不提供原件鉴定，以及在仲裁、法院审理过程中的异常表现，展宇公司隐瞒由浙江展宇建筑装饰工程有限公司代收的338万元预付款，以及浙江东富汽车部件有限公司代龙明公司支付的172万元工程款，导致仲裁机构对欠付工程款的数额认定错误，均证明展宇公司、龙明公司恶意串通捏造案件事实，直接影响了申请人的合法权益，构成“仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形”，亦构成“仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人的合法权益”的情形。（1）展宇公司在本案听证中自认案涉工程已于2008年由龙明公司占有使用，但在仲裁过程中展宇公司未披露该关键事实，导致案涉工程的实际竣工日期在仲裁中未能查明。温州经济技术开发区经济发展局出具的《关于温州市龙明五金有限公司生产经营情况证明复函》，明确案涉工程早在2010年由龙明公司在此作为生产场所投产使用；2014年12月19日，温州市龙湾区人民法院在淘宝网上司法拍卖温州经济技术开发区滨海园区B508号小区的土地使用权的《竞买公告》及标的物介绍视频，进一步显示案涉工程早已交付使用的事实；展宇公司在听证中自认案涉工程早已完工，龙明公司已于2008年使用。（2）展宇公司无法解释龙明公司开具的工程款发票金额与其自称的实收工程款金额不符的矛盾。展宇公司声称所收工程款为718万元，与税务局查询的818万元税票金额不符。展宇公司声称在2011年之后未收到过工程款，但其却在2013年5月28日和2014年12月26日向龙明公司分别开具了12万元和266万元税票，有违常理。有证据证明展宇公司和龙明公司签订的《补充协议》虚假，但双方均无正当理由拒绝提供原件鉴定，应当对《补充协议》的真实性作出不利于原件保管方的认定。（3）展宇公司在《企业征询函》自认由浙江展宇建筑装饰工程有限公司代收的338万元预付款系案涉工程款，证据确凿，事实清楚。展宇公司虽在听证后出具情况说明表明在《企业征询函》中所盖财务章并非其所使用，但该说明不具有客观性，因为一公司多章的情况在企业经营中比比皆是。（4）展宇公司隐瞒了浙江东富汽车部件有限公司为龙明公司代付的工程款172万元。（5）龙明公司在仲裁过程中对影响自身利益的开庭环节不参加、不表态，却在开庭前积极提交营业执照配合仲裁，开庭后领取仲裁文书配合仲裁裁决及时生效，在本案审查过程中亦不参加庭审和配合法律调查，表现不符常理。3.关于实际竣工日期的认定。本案中，施工合同约定的竣工日期为2007年，龙明公司在2008年已经实际占有使用案涉工程，即便案涉工程在仲裁裁决之前未进行竣工验收，但根据《建设工程司法解释》第十四条的规定，建设工程实际竣工日期应以转移占有建设工程之日为准。虽然建设工程未办理竣工验收手续，但并不影响其实际竣工日期的认定，也不影响建设工程优先受偿权六个月期限起算点的认定。展宇公司在2017年提出仲裁要求行使优先受偿权已超过六个月的行使期限，不应得到支持。建设工程司法解释二第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，龙明公司和展宇公司在2011年对工程进行了造价审定，双方对工程价款认定一致，已经符合发包人应当给付建设工程价款的条件，故相应的行使建设工程价款优先受偿权的期限在2017年申请仲裁时早已过六个月。综上，请求维持原审裁定。 本院查明的事实与温州中院查明的事实一致。 本院认为，其一，案外人胡存峰提交的国家税务总局温州经济技术开发区税务局出具的《函》、展宇公司《营业税发票使用信息表》等证据载明展宇公司已按“工程款”、“进度款”或“建设工程”项目开具金额818万元的营业税发票，足以证明展宇公司是按工程款或进度款名义收取该818万元款项的事实，温州中院认为温州仲裁委员会认定龙明公司已经支付工程款718万元，并已退还质量保证金100万元，显属认定事实错误，有相应的依据。其二，（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决中确认，温州市伟业造价师事务所于2011年11月29日出具的《工程结算审查定案通知书》已经申请人和被申请人盖章确认，涉案工程厂房土建和水电安装工程造价为16976404元。另根据《附属工程承包协议书》的约定，附属工程总造价一次性包干价为190万元。故涉案工程总造价为18876404元。经双方结算，确认被申请人（龙明公司）已支付818万元，其中100万元为保证金，718万元为工程款，故尚欠工程款11696404元。为进一步查清欠款以及展宇公司对外向第三人支付款项的事实，复议中本院于2019年10月12日听证程序中明确要求展宇公司在2019年10月18日之前提供对外支付案涉工程款项（包括农民工工资、材料款等）签收凭证，展宇公司作为复议申请人亦未提供任何对外支付案涉工程款项的证据，与常理不符。其三，案外人胡存峰提交的龙明公司用电清单、温州市经济技术开发区经济发展局于2018年12月26日向龙湾区人民法院出具的《关于温州市龙明五金有限公司生产经营情况证明复函》等证据足以证明龙明公司在2010年已经实际使用案涉工程的事实，展宇公司直至2017年3月27日才向温州仲裁委员会提出要求支付相应工程价款的仲裁申请，且金额是总价款18876404元中的11696404元，亦与常理不符。 综上，结合温州中院调查收集的相关情况，温州中院认为温州仲裁委员会作出的（2017）温仲裁字第167号仲裁裁决，存在展宇公司在申请仲裁过程中隐瞒重要事实，仲裁机构认定事实不清和认定事实错误的情形，必然导致仲裁裁决主文处理当事人民事权利的结果部分或者全部错误，损害案外人胡存峰等龙明公司债权人的合法权益，有相应的事实和法律依据。展宇公司的复议请求不能成立，应予驳回。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回展宇建设集团有限公司的复议申请，维持温州市中级人民法院（2019）浙03执异53号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  方嘏风 审判员  王雄飞 审判员  李佩瑶 二〇一九年十二月二日 书记员  王晓青