广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终14311号上诉人（原审原告）：王乐新，男，汉族，1958年5月15日出生，住湖北省应城市汤池镇。委托诉讼代理人：李剑，广东都汇（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海海逸物业资产经营管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：潘志尧。委托诉讼代理人：张德伦，男，汉族，1989年10月29日出生，住广州市海珠区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东海逸房地产集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：潘志勇。上诉人王乐新因与被上诉人佛山市南海海逸物业资产经营管理有限公司（以下简称佛山海逸）、广东海逸房地产集团有限公司（以下简称海逸集团）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2019年9月20日缺席判决：“驳回王乐新的全部诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人王乐新不服原审判决，向本院提起上诉称：一、佛山海逸未为王乐新缴纳社会保险，应向王乐新支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院查明了上述事实，但未正确适用法律，作出了错误的裁判，二审应予纠正。一审法院查明佛山海逸未为王乐新参加社会保险，但却以达到退休年龄为由，认定佛山海逸无需承担经济补偿金，明显错误。王乐新与佛山海逸签订的劳动合同合法有效，应当予以保护。王乐新提出要求佛山海逸支付经济补偿金的原因，是佛山海逸未为其参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，佛山海逸应向王乐新支付解除劳动合同的经济补偿金。二、由于佛山海逸未为王乐新参加社会保险，导致王乐新退休后无法享受退休待遇，应由佛山海逸承担赔偿损失，但一审法院却错误认定佛山海逸无需承担赔偿责任。王乐新提出的养老保险待遇损失属于依法应当补偿的项目。广东省人力资源和社会保障厅、省地方税务局《关于妥善解决企业参保人员纳入企业职工基本养老保险的问题》（粤人社发[2017]237号）及相关法律法规规定，劳动者以用人单位未为其办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加养老保险待遇；（二）社会保险征收机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。原审判决对此没有作出任何分析评估，直接以没有法律依据为由不予支持王乐新的诉讼请求，属于适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。三、关于加班费问题，由于佛山海逸故意在劳动合同中规避应支付的加班费，且王乐新每天上班12小时，佛山海逸对此也承认。王乐新原来发放的工资属于固定工资，不包括所谓的加班工资，因此佛山海逸应向王乐新支付加班费。综上，王乐新上诉请求：1.佛山海逸向王乐新支付经济补偿金13200元（3300元/月×4个月）；2.佛山海逸向王乐新支付养老保险待遇损失72570元（1510元/月×12个月/年×15年×0.267）；3.佛山海逸向王乐新支付2014年3月1日至2018年4月30日加班费48000元（1000元/月×48个月）；4.判决海逸集团对佛山海逸应向王乐新支付的全部费用承担连带责任；5.本案受理费由佛山海逸、海逸集团负担。针对上诉人王乐新的上诉，佛山海逸答辩称：一、王乐新已经达到法定退休年龄，失去劳动主体资格，双方劳动关系终止，佛山海逸不存在违法解除劳动合同，无需对王乐新支付经济补偿金。1.佛山海逸于2014年3月1日与王乐新建立劳动关系，双方签订《劳动合同》。2018年5月15日，王乐新达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，佛山海逸与王乐新之间的劳动关系于2018年5月15日终止。2.王乐新与佛山海逸之间签订《劳务合同书》，劳务合同期从2018年6月1日至2019年5月31日。王乐新从事秩序维护管理工作，劳务合同期间佛山海逸考虑到王乐新年龄偏大及其个人身体原因不再续约，劳务雇用关系终止。佛山海逸未违反劳动法律法规解除劳动关系，因此佛山海逸无需向王乐新支付解除劳动关系的经济补偿金。二、王乐新要求佛山海逸支付养老保险损失的请求，不属于劳动合同纠纷事项。1.王乐新入职时，佛山海逸主动要求为其购买社会保险，但王乐新坚持要求佛山海逸不要为其购买社会保险，以佛山海逸每月向其支付100元社保补贴的方式作为代替，因此，佛山海逸不购买社会保险主观上不存在过错；2.王乐新入职时申明不愿意参加社会保险，其个人承诺承担未参加社会保险的法律责任；3.王乐新于2018年5月要求佛山海逸购买社会保险，佛山海逸即为其购买了2018年5月的社会保险；4.《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。因此，补缴社会保险不属于劳动仲裁的受理范围，人民法院应予驳回；5.王乐新未能享受养老保险待遇是因为王乐新未达到享受养老保险待遇的条件，其损失不应由佛山海逸承担。王乐新2018年5月15日达到法定退休年龄时，只在佛山海逸工作了4年时间，王乐新未能提供证据证明其在入职佛山海逸前已经缴纳了养老保险年限累计11年，即佛山海逸即便为其缴纳了4年的养老保险，王乐新亦不能享受养老保险待遇，因此，王乐新要求佛山海逸承担未能享受养老保险待遇的损失缺乏法律依据。三、王乐新要求佛山海逸支付加班费，佛山海逸在每月工资表中已经列明工资包含了加班费，加班费包括日常加班费和法定节假日加班费，不存在未支付王乐新加班费的情况。1.王乐新在销配部从事现场管理员岗位工作，任务是看管项目部销售中心场地，正常工作时间是11小时/天，为20:00-23:00、24:00-8:00，夜间有1小时休息或夜宵时间，由班长或秩序长顶岗或换休。2.王乐新的工资条显示，佛山海逸每月向其支付日常加班费1390元，日常加班费不包含法定节假日加班费，如王乐新存在法定节假日加班的情况，另行统计计算，佛山海逸当月发放给王乐新，显示在工资表的“法定加班费”栏。如王乐新2017年5月、2017年10月、2018年1月、2018年4月等，佛山海逸均另行计算并支付其法定节假日加班费。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，王乐新2018年4月之前的加班费已超过追诉时效。被上诉人海逸集团对王乐新的上诉未进行答辩。二审期间，上诉人王乐新与被上诉人佛山海逸、海逸集团均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。综合双方的诉辩及查明的事实，二审期间的争议焦点为：一、佛山海逸是否应向王乐新支付解除劳动合同的经济补偿金；二、佛山海逸是否应向王乐新支付加班费；三、佛山海逸是否应向王乐新赔偿未能享受养老保险待遇的损失。一、关于佛山海逸是否应向王乐新支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。王乐新上诉主张因佛山海逸未为其参加社会保险，故王乐新根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定要求佛山海逸向其支付解除劳动合同的经济补偿金。对此，经查，王乐新于2018年5月15日年满60周岁，双方终止劳动合同，于2019年6月1日签订劳务合同；王乐新于2019年4月30日提起劳动仲裁，要求佛山海逸向其支付解除劳动合同的经济补偿金。由此可见，双方劳动合同关系因王乐新已达到法定退休年龄而终止，并非由于王乐新根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条行使单方解除权而解除，故王乐新请求佛山海逸支付解除劳动合同的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。二、关于佛山海逸是否应向王乐新支付加班费的问题。王乐新主张2014年3月1日至2018年4月30日期间周一至周六按照每天加班4小时计算加班费，每月加班费约为1000元，四年间约为48000元。对此，首先，王乐新于2019年4月30日提起劳动仲裁，根据《广东省工资支付条例》第十六条用人单位工资支付台账应当至少保存二年的规定，王乐新应对2014年3月1日至2017年4月30日期间佛山海逸少支付其加班费的情况承担举证责任。而王乐新未能举证证明上述期间佛山海逸未足额向其支付加班费，故本院对王乐新请求2014年3月1日至2017年4月30日期间的加班费不予支持。其次，关于2017年5月1日至2018年4月30日的加班费。经查，王乐新与佛山海逸于2014年4月1日签订劳动合同，约定双方执行标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，正常工作时间初始工资额为1310元。该合同期满后，双方以续签劳动合同的形式在原劳动合同的附页约定续订期限，第一次为2015年4月1日至2017年3月31日，第二次为2017年4月1日至法定的终止条件出现时止，两次续签均未重新约定正常工作时间工资。虽然佛山海逸提交的工资表有列明基本工资数额，但王乐新对佛山海逸提交的工资表的真实性不予确认，同时王乐新主张按照3000元/月为基准计算加班费，亦缺乏依据，故双方对正常工作时间的工资数额约定不明，可视为以佛山市最低工资标准为正常工作时间的工资标准。根据《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》（粤府函[2018]187号），佛山市最低工资标准从2018年7月1日起调整为1720元/月，故王乐新2017年5月1日至2018年4月30日期间的加班费仍以2017年标准1510元/月计算。按照王乐新主张每月上班26天，每天上班12小时，王乐新2017年5月1日至2018年4月30日期间工作日延长工作时间加班工资每月为1132.5元（1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时×21.75天×150%）、休息日加班工资每月为833.1元（1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×4天×200%）。故王乐新每月工资超过3475.6元（1510元/月+1132.5元+833.1元），即视为已经包含了加班费。根据王乐新提交的中国农业银行交易明细清单显示，王乐新2017年5月1日至2018年4月30日期间每月实收工资均超出3475.6元，视为佛山海逸已经足额向王乐新支付了加班工资。王乐新主张佛山海逸未向其支付上述期间工作日延长工作时间加班工资及休息日加班工资48000元，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于佛山海逸是否应向王乐新赔偿未能享受养老保险待遇的损失的问题。王乐新主张因佛山海逸未为其参加社会保险，导致其达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇，佛山海逸应向其赔偿养老保险待遇损失72570元。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：一是用人单位未为劳动者参加基本养老保险；二是社会保险经办机构明确不能补办；三是劳动者达到法定退休年龄。本案中，王乐新未到社会保险经办机构办理补办手续，亦不能举证证明社会保险经办机构明确答复不能补办。因此，王乐新请求佛山海逸赔偿其养老保险待遇72570元，依据不足，本院不予支持。因本案中王乐新要求佛山海逸向其支付的款项均缺乏依据，王乐新请求海逸集团对佛山海逸应向王乐新支付的全部费用承担连带责任亦缺乏事实依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人王乐新的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王乐新负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十二月十八日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳