广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2726号上诉人（原审原告）：邱国衡，男，1957年12月15日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区***********。委托诉讼代理人：邱越，系邱国衡的儿子，住广东省肇庆市端州区***华英新城C区2幢706房。被上诉人（原审被告）：余永强，男，1967年7月27日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******************。被上诉人（原审被告）：赖木英，女，1970年9月3日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区******************。委托诉讼代理人：余永强，系赖木英的丈夫。上诉人邱国衡因与被上诉人余永强、赖木英民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱国衡及其委托诉讼代理人邱越及被上诉人余永强、赖木英的委托诉讼代理人余永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱国衡上诉请求：1.撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初l12号民事判决第一、第二项，依法改判邱国衡归还借款本金804420元，并从2018年8月15日起按照每月2%计算利息给邱国衡；2.一、二审诉讼费用依法分担；3.一审财产保全费用由余永强、赖木英依法承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.一审法官自审自记。2019年6月17日上午在一审法院第四审判庭开庭审理整个过程（见开庭传票、更见庭审录音录像），独任法官真正独任，全程在没有书记员的情况下公开开庭并自审自记。邱国衡拒绝在该次庭审的笔录上签名。2.一审打印好宣判笔录但并没有任何法官、书记员宣判。2019年9月16日，邱国衡应一审法院民二庭女性人员的电话要求，当天上午来到一审法院一楼文书签领处签领一审判决书。期间，被文书签领处的女性工作人员告知需要签署一份《宣判笔录》。邱国衡问为什么没有法官和书记员来当场宣判，没有得到回应。故此，邱国衡唯有直接在《宣判笔录》上签署：一次庭审时法官自审自记、邱国衡已拒绝签名确认；本宣判笔录也没见笔录上提前打印好的张伟强法官和陈主航书记员到场宣判等字句。（三）一审判决遗漏当事人的诉讼请求。一审中，邱国衡依法申请财产保全，并提供担保，由安邦财产保险股份有限公司广东分公司出具书面诉讼财产保全责任保险保险单，邱国衡支付了担保费3000元，邱国衡起诉时也请求“诉讼费用由被告承担”，因担保费用属于诉讼费用范围，应当由败诉方当事人负担，但是一审判决没有对担保费作出处理，判决遗漏当事人的诉讼请求。二、一审认定事实部分不清，实体处理错误。一审认定至2018年8月2日余永强、赖木英尚欠邱国衡借款本金160286.04元，认定事实错误，必然导致实体处理错误。由于本案借款次数多、时间跨度长、支付方式多、借款及部分还款时间交叉穿插，导致涉案借条借据、支付凭证等书证多，也导致质证多、法庭对抗剧烈，致使一审法官疲于梳理涉案来往款项时产生了认定事实部分不清的结果。邱国衡于日前找到了2份涉案新书证，对化繁为简、理清涉案借款具有决定性作用。1.2018年7月20日由余永强、赖木英出具的《借款确认及还款保证书》，载明余永强、赖木英合计向邱国衡借款808000元，保证2018年8月2日还款7万元，借款月息以3%计算等事项。2.之后，余永强、赖木英归还了3680元给邱国衡，为此，2018年8月15日由余永强、赖木英出具的《还款承诺及还款计划》，载明余永强、赖木英向邱国衡借款本金为804420元，利息按每3%计算等事项。综上，一审判决认定余永强、赖木英尚欠邱国衡借款本金160286.04元及利息1957.16元，认定事实部分不清，从而导致实体处理错误。上诉证据，足以证明，截至2018年8月15日，余永强、赖木英尚欠邱国衡借款本金应为人民币804420元，利息按每月3%计算一审认定至2018年8月2日余永强、赖木英尚欠上诉借款本金160286.04元，认定事实错误。综上，一审判决余永强、赖木英归还160286.04元借款本金及利息1957.16元，认定事实部分不清，实体处理明显错误，请求二审依法改判。余永强、赖木英口头答辩称，邱国衡的上诉请求事实和理由不充分，我方不予认可。一审判决合理合法，服从一审判决，请求维持原判，驳回邱国的上诉请求。邱国衡向一审法院起诉请求：1.判令余永强、赖木英立即归还借款本金1079100元及利息（包括借款期内利息和逾期利息）423190.75元（利息以借款本金622800元，月利率2%计算至起诉之日止，以后利息另计算至还清之日止）；２.判令余永强、赖木英以借款本金456300元为基数，从起诉之日起按年利率6%支付利息给邱国衡，至还清之日止；3.本案诉讼费由余永强、赖木英承担。一审诉讼中，邱国衡申请增加诉讼请求：1.增加判令余永强、赖木英立即归还借款本金113000元；2.增加判令余永强、赖木英以借款本金113000元为基数，从起诉之日按年利率6%支付利息给邱国衡，至还清之日止；3.上述款项的诉讼费用由余永强、赖木英承担。邱国衡又在一审庭审中申请将其该诉讼请求增加至119500元，并按月利率2.5%计付利息至清偿日止。一审法院认定事实：一、余永强、赖木英出具《借据》等借款凭证给邱国衡等人的情况：1.2016年12月16日，余永强作为借款人，赖木英作为担保人签署一份《借据》，载明：借款人余永强为购货需资金的用途，现今已经收到了邱国衡以银行转账汇入农商银行的账户621*************950现金给付的方式出借叁万元，借款期为壹个月，月利率为2%（佰分之二），并按月支付利息给出借人，每月利息金额为陆佰元（600元）贰零壹陆年十二月十六日（2016年12月16日）为借款最迟还款期（借款本金须最迟还款期前还清）。如到期仍未还清借款本息，借款人自愿按月利率3%（佰分之三）计算并按月支付利息，直至全额清偿借款本息为止。2.2016年12月20日，余永强作为借款人签署一份《借据》，载明：借款人余永强为资金周转的用途，现今已经收到了邱国衡以现金给付的方式出借的壹拾贰万元，借款期十二个月，月利率为2%（佰分之二）并按月支付利息给出借人，每月利息金额为贰仟肆佰元（2400元）贰零壹柒年十二月三十日（2017年12月30日）为借款最迟还款期（借款本金须最迟还款期前还清）。如到期仍未还清借款本息，借款人自愿按月利率4%（佰分之四）计算并按月支付利息，直至全额清偿借款本息为止。3.2016年12月31日，余永强作为借款人、赖木英作为担保人出具一份《借条》，载明：本人余永强因生意周转资金紧缺，现向邱国衡先生借款现金伍万元（50000元），期限为两个月即至2017年2月30日为还款期，月利息3%先扣息，超期利息按5%计罚至还清本息为止。4.2017年元月18日，余永强作为借款人，赖木英作为担保人签署一份《借据》，载明：借款人余永强为生意急需资金使用的用途，现金已经收到邱国衡以银行转账广发银行的账户6225********2551716汇入鼎湖农商银行的账户621*************950现金给付的方式出借壹拾陆万元借款期为陆个月，月利率为4%（佰分之四），并按月支付利息给出借人，每月利息金额为陆仟肆佰元（6400元）贰零壹柒年柒月拾捌日（2017年7月18日）为借款最迟还款期（借款本金须最迟还款期前还清）。如到期仍未还清借款本息，借款人自愿按月利率8%（佰分之捌）计算并按月支付利息，直至全额清偿借款本息为止。5.2017年1月23日，余永强、赖木英作为借款人签署一份《借据》，载明：本人余永强因资金周转急用现向邱越借款人民币壹拾叁万元正，借期从2017年1月至6月底，月息按肆计。该款指定汇入赖木英工商银行卡卡号621********02270090。6.2017年1月24日，余永强、赖木英作为借款人出具一份《借据》，载明：本人余永强因资金周转急用现向邱国衡先生借款柒万元正，其中现金叁万元，卡汇入肆万元，该款借期从2017年1月24日至2017年6月30日止，该款利息按月计肆%，全部款项收到。7.2017年4月10日，余永强出具一份《借据》，载明：本人余永强急需周转借邱国衡陆万元（￥60000元）定于2017.4.25号前还清。8.2017年6月23日余永强作为借款人出具一份《借据》，载明：本人余永强因生意经营资金急用，现向邱国衡借款肆万贰仟捌佰元（￥42800元）（该笔款项10000（小王）+17800（利息6月份）+15000（赖木英），借款期到12月底，利息按3%计。9.2017年10月3日，余永强作为借款人出具一份《借据》，载明：本人因资金周转急用，现向邱国衡借款贰万叁仟元（￥23000元）。10.2018年2月12日余永强作为借款人出具一份《借据》，载明：本人余永强因资金周转需向邱国衡借款人民币大写玖万元（￥90000元）该笔借本人已收到。2018年4月2日，邱国衡、余永强共同在借据上确认：该笔款余永强已还肆万元，尚欠邱国衡伍万元（￥50000元）（此50000元定于5月10日前还清）。11.2018年2月23日余永强作为借款人出具一份《借据》，载明：本人余永强作到2018年2月22号前借到邱国衡捌万零叁佰元整（￥80300元），该款本人已收到。该笔款与2018年2月12日所立借款没重复。12.2018年4月11日余永强作为借款人出具一张《欠条》，本人因急处理事务向邱国衡借款伍仟元，定于2018年4月18日前清还。13.2018年4月12日，余永强作为借款人出具一份《借条》载明：本人余永强因资金周转急用须向邱国衡借款贰万元（20000元）该笔款由邱国衡广发卡转出（卡尾320#）于2018年4月2日晚收到，该款月利息按3%计。（2018年4月利息已支付）（原借据2018.2.14款19000未取回并作废）。14.2018年6月6日，余永强作为借款出具一份《借据》载明：本人个人因资金周转需要现向邱国衡借款共壹拾肆万元，该款项本人已收到。15.2018年7月2日余永强作为计划还款人出具一份《还款计划》载明：余永强因资金周转借款邱国衡现金贰万元定于2018年7月10号还清，（该款在原31000元借款中已立借据）到期未还本人愿意承担一切法律后果（超期愿承担罚息10%）。16.2018年7月2日余永强作为确认人出具一份《款项确认》，载明：于2018年7月2日邱国衡代本人余永强还伍万元正（该款项履行邱国衡广发行卡，该款原已立借据）2.定于2018年7月10日应还邱国衡卡20000（该款已另立借据）以上两点，本人确认若产生不利后果本人负责。17.2018年7月16日余永强作为借款人出具一份《借条》，载明：本人余永强因资金急用（处理广宁官司）向邱国衡借款贰万捌仟元（￥28000元）。二、邱国衡举证其向余永强、赖木英转账汇款的情况：序号时间汇款人数额收款人1二〇一六年三月二十七日邱国衡30000余永强22016年3月28日邱国衡11300余永强32016年3月28日邱国衡13700余永强42016年3月31日邱国衡10000赖木英52016年4月19日邱国衡20000赖木英62016年6月14日邱国衡20000赖木英72016年6月18日邱国衡8000赖木英82016年12月16日邱国衡29750余永强92017年1月18日邱国衡44000余永强102017年1月18日邱国衡46000余永强112017年1月23日邱越130000赖木英122017年4月2日邱国衡28000赖木英132017年6月19日邱国衡15000赖木英142017年10月3日邱国衡3000余永强152017年10月23日邱国衡3000余永强162017年11月5日邱国衡20000赖木英172017年11月24日邱国衡2600余永强182017年11月26日邱国衡10000余永强192017年12月26日邱国衡5000余永强此外，邱国衡名下尾数1716的银行账户在2017年7月18日提取现金2万元，邱国衡陈述该2万元同样是交付给余永强、赖木英的借款。三、余永强、赖木英举证汇款给邱国衡方的情况：序号时间汇款人数额收款人12016年4月30日赖木英1500邱国衡22016年12月28日赖木英400邱国衡32017年2月21日赖木英17700邱国衡42017年2月21日赖木英15000邱国衡52017年3月22日余永强30000邱国衡62017年3月31日余永强50000邱越72017年3月31日余永强20000邱越82017年3月31日余永强10000邱越92017年4月20日赖木英30000邱越102017年4月27日赖木英20000邱越112017年5月4日赖木英1100邱越122017年5月21日赖木英7800邱越132017年6月1日赖木英15000邱国衡142017年6月1日赖木英10000邱国衡152017年6月2日赖木英60000邱越162017年6月17日赖木英8000邱国衡172017年6月17日赖木英4000邱国恒182017年7月22日赖木英18650邱国衡192017年7月28日赖木英19100邱越202017年8月1日赖木英1915邱国衡212017年8月10日赖木英29435邱国衡222017年8月10日赖木英10000邱国衡232017年8月22日赖木英7500邱越242017年9月4日赖木英6500邱越252017年9月11日赖木英3800邱国衡262017年9月14日赖木英900邱国衡272017年10月16日赖木英19100邱国衡282017年10月16日赖木英10000邱国衡292017年11月18日赖木英20000邱国衡302017年12月4日赖木英20000邱国衡312017年12月21日赖木英20000邱国衡322017年12月30日赖木英5000邱国衡332018年8月2日赖振文69000邱国衡此外，余永强、赖木英主张在2016年12月16日现金交付500元给邱国衡，在2016年12月18日交付现金400元给邱国衡，在2017年1月8日交付现金6400元给邱国衡。对于余永强、赖木英主张的还款，邱国衡对现金还款不予认可，对2017年7月18日赖木英转款给邱越的19100元，主张该款项是余永强、赖木英支付给邱国衡向邱国衡购买玉石的货款，并非用于归还本案借款。四、关于2016年3月31日至2016年6月18日期间邱国衡转款给余永强、赖木英的款项113000元，邱国衡主张该款项属于其出借给余永强、赖木英的款项，余永强、赖木英则认为该款项属于其与邱国衡之间转让厂房事宜所产生的费用。为此余永强、赖木英举证显示：2016年6月13日英余永强作为甲方与李强作为乙方签署一份《蓝天厂房结算情况书》及《关于蓝田厂房转让清单》，载明：甲方向乙方退回：1.舒胜波典当车行押金10000元，2.孙浩威押金18000元，3.孙浩威租金9720元，4.振杨黄老板预收款44745元，5.余永强借邱国衡119500元（由乙方在合同尾数扣起来支付给邱生），6.已收租金77309.2元，1-6项合计279274.2元；乙方向甲方应退回1.4月份交付村委租金55000元，2.4月份保安和管理人员工资4800+3500元，3.垃圾清理费300元。4.冼伟青厂房维修费18107元（总价25107元，甲方负责7000元），5.李强应付合同尾数230000元，1-5项合计311707元。综合，乙方应向甲方退回32433元（311707元-279274.2元=32432.8元）。上述文件甲方签名赖木英、加盖端州区美湖净水设备经营部，乙方签名李强，邱国衡作为监证签名。邱国衡主张上述载明“余永强借邱国衡119500元”为邱国衡出借给余永强、赖木英的款项，且其转账交付的款项有113000元，但余永强、赖木英借款后至今未能还款，为此提出主张。五、在2016年2月至2018年8月份期间，邱国衡与余永强多次发送短信进行联系，其中2017年1月18日余永强发短信给邱国衡称：大哥，就十五万可以了，想尽帮办，谢谢！邱国衡回复：余总，我向黄老板说着，应该可以15万，抽股市资金。2017年1月23日余永强短信称：大哥，已收130000元，谢谢。2017年4月2日，余永强信息称：请转入：赖木英，卡号621*************946，广发银行，邱国衡回复：你尾数1716卡02日15:26支出人民币28028.00元（快捷支付），交易商户：支付宝中国网络技术有相似客户备付金。2017年5月2日，邱国衡发信息称：余总一直答应还我6万元和20万元，还有4月22日要还（给）利息17800元，希望遵守信用，上星期只还了邱越借给你们的五万元。次日，称：余总，刚到家邱越说还没收到你叫赖姨汇的1100元手续费，究竟？余永强回复称：等下回家问下。2017年6月14日，邱国衡发信息称：您3月13日急用借我5万元，是什么时间还我？我查自己积累查不清，请你们查查清告诉我。2018年4月10日，邱国衡信息称：现在我找人借55000元扣利息只给50000元，借款期限十天，超十天按两毛利息计算收取，明天上午十点你到蓝塘工业园二楼写借条，带上身份证。2018年6月12日，邱国衡发信息称：余总，又过了四五天了，一是你回家赖姨签名盖手印的借款确认，二是我帮你又借给你的三万一千其中两万，你说过两天还给我，应及时回应守言守信。六、1.余永强提交一份2017年1月23日的《借据》复印件，复印件中中关于借期及利息内容为“借期从2017年01月至月，月息按计”，余永强、赖木英据此主张邱国衡所提交的《借据》原件上的借款日期及月息均为邱国衡事后补写的，并非当初约定。邱国衡则称该复印件是余永强、赖木英事先留空，复印后再将原件交给邱国衡。2.余永强提交一份2018年2月23日的《借据》照片，显示《借据》左下角载有“利19100×3（到2018.2.22号）其他18000加5000”的内容，而邱国衡所提交的该2018年2月23日的《借据》原件，纸张被撕掉下半部分，并无显示余永强提交的照片文件中的上述内容。余永强、赖木英称邱国衡故意撕掉上述内容后才将《借据》原件提交法院，邱国衡则称是余永强、赖木英撕毁借据后半段后才将借据原件交给邱国衡，邱国衡不清楚被撕毁的半段的内容。3.余永强另提交了数份手写的结算单，并主张结算单都是邱国衡手写，其内容证实了余永强、赖木英主张的借款、利息构成、借款总数等事项，但邱国衡予以否认。为此余永强向该院申请司法鉴定，但其没有在指定的期限内预缴鉴定费用，视为其撤回司法鉴定申请。七、赖木英、余永强于1994年1月28日登记结婚，案涉借款发生在双方婚姻关系存续期间。在诉讼过程中，邱国衡向该院申请诉讼财产保全，该院经审查作出（2019）粤1202民初112号民事裁定书，并采取相应保全措施。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。首先对于借款本金、期限、利息约定的认定：一、对于邱国衡与余永强、赖木英没有异议且邱国衡有相应证据证明的借款关系，该院予以确认，分别为1.2016年12月16日借款3万元，期限1个月，月利率2%，逾期月利率3%；2.2016年12月31日借款50000元，期限2个月，月利率3%，逾期利息5%；3.2017年1月18日借款16万元，期限6个月，月利率4%，逾期利率8%；4.2017年1月24日借款70000元，期限6个月，月利率4%，逾期利息8%；5.2017年10月3日借款23000元，无约定期限及利息；6.2018年2月12日借款90000元，已还40000元，尚欠50000元，期限至2018年5月10日，无约定利息；7.2018年4月11日借款5000元，期限2018年4月18日；8.2018年4月12日借款20000元，无约定期限，月利率3%；9.2018年7月16日借款28000元，无约定期限及利息。二、对于各方存在争议的借款，认定如下：1.邱国衡主张在2016年3月31日至2016年6月18日期间转账给余永强、赖木英113000元，是出借给余永强、赖木英的款项，且双方在《蓝天厂房结算情况书》及《关于蓝田厂房转让清单》中明确余永强借邱国衡119500元，上述113000元就是出借“余永强借邱国衡119500元”的款项。依照余永强、赖木英所举证的《蓝天厂房结算情况书》及《关于蓝田厂房转让清单》所载：“余永强借邱国衡119500元（由乙方在合同尾数扣起支付给邱生）”，改款归入余永强应退回给乙方李强的款项，且双方经对各项数额包括该“余永强借邱国衡119500元（由乙方在合同尾数扣起支付给邱生）”进行抵减后，李强还应向余永强退款32432.8元，各方对于款项的抵减过程，已经对“余永强借邱国衡119500元”进行了处理，抵充后，各方已经对相关款项债权债务处理完毕，邱国衡以余永强、赖木英因《蓝天厂房结算情况书》、《关于蓝田厂房转让清单》及在2016年3月31日至2016年6月18日期间转账给余永强、赖木英113000元为由，主张余永强、赖木英尚欠其借款119500元，依据不足，该院不予支持。2、对于2016年12月20日12万元借款。邱国衡主张全部款项均为现金支付，交付时间在签署借据当天，地点在端州区范围内，具体地点不记得。余永强、赖木英答辩称该款项没有实际交付。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，邱国衡与余永强、赖木英之间虽然多次发生借款往来，但并未能形成固定的交易方式或交易习惯，且按照双方在2016年12月20日之前的往来，不论是2016年12月16日的借款还是邱国衡主张的113000元借款，基本都是转账方式交付，12万元金额较大，而按照邱国衡的陈述及举证，其未能对该笔借款的发生、交付过程作出合理陈述并提交相应的资金来源或财产变动情况证据予以佐证。综上，邱国衡仅以借据上载明的“已经收到”为由主张其已经足额交付款项12万元，该院不予支持，对该笔借款，该院不予确认。3.对于2017年1月23日的13万元借款。该笔借款，《借据》载明的出借人是邱越，汇款交付款项也是由邱越账户汇出。但结合①邱国衡与邱越是父子关系；②邱国衡与余永强在短信中提及该笔13万元借款，余永强在2017年1月23日向邱国衡表示称“大哥，已收到130000元，谢谢”；③邱国衡持有该《借据》原件主张权利，邱越作为邱国衡的委托诉讼代理人，对邱国衡的该主张予以确认；④余永强、赖木英在上述款项出借后，多次归还款项至邱越账户，且数额已经超过13万元,邱国衡与余永强、赖木英之间存在通过邱越进行借款资金流转的客观事实。综上，邱国衡以债权人主张该借款权利，该院予以支持。对于该13万元的借款期限，邱国衡举证的《借据》所载的借款期限至2017年6月底，该期限与邱国衡与余永强、赖木英之间相近时期的借款期限相当，均为短期借款，该借款期限至“6月底”内容清晰，余永强、赖木英又未能举证证实该期限与其真实意思相悖的情形，该院予以确认；对于利息约定，邱国衡举证的《借据》所载利息为“月息按肆计”，上述“肆”并不能直接推定为“4%”，且邱国衡又未能提供其他证据证实双方按此标准计收利息，因此该院视为双方对于利息约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，邱国衡主张该笔借款约定月利率4%，依据不足，该院不予支持。4.对于2017年4月10日的6万元借款。依邱国衡举证，其在2017年4月2日向赖木英汇款28028元，在相应的日期附近，双方并无发生其他的借款往来，余永强、赖木英主张该28028元属于其他经济往来但又未能提供证据证实；且在2017年5月2日邱国衡曾短信告知余永强称“余总一直答应还我6万和20万元，还有4月22号要还（给）利息17800元，希望遵守信用”，该内容与本笔6万元借据能相互对应。结合以上事实及本笔借款数额，该院对该笔借款6万元予以确认。5.对于2017年6月23日的42800元借款。《借据》中明确载明了各笔借款的组成为小王10000元+17800（利息，6月份）+15000（赖木英）。余永强辩称只收到转给赖木英的15000元，其余款项没有实际交付。邱国衡表示只认可总数42800元，但未能对上述内容作出合理解释。该《借据》中“17800（利息，6月份）”与邱国衡在2017年5月2日发送给余永强的信息内容“还有4月22号要还（给）利息17800元”能相互对应，且2017年5月份期间双方没有其他借款发生。综上，该院认定《借据》中“小王10000元及17800元（利息，6月份）”没有实际交付，应以实际交付给赖木英的15000元确认为本笔借款本金数额。6.对于2018年2月23日的80300元借款、2018年6月6日的14万元借款及2018年7月2日的20000元借款，余永强答辩称：①2018年2月23日的80300元全部为利息，具体形成为：2016年12月16日借本金30000×3%=900元,2016年12月31日借本金50000×5%=2500元，2017年1月18日借本金160000×4%=6400元，2017年1月23日借本金130000×4%=5200元，2017年1月24日借本金70000×4%=2800元，2017年6月23日借42800×3%=1300元，合计利息19100元每月，到2018年2月23日尚欠三个月利息57300元，加上2018年春节前邱国衡还小王借款过桥费18000元，其他费用过桥利息5万元×10%=5000元，合计80300元。②2018年6月6日的14万元构成为借据42800元×5%=2140元/月，借据80300元×5%=4015元，上期尚欠月利息19100元+300元（2016年12月16日本金3万元×4%=1200元）原900元/月，以上合计25555元/月。利息从2018年4月22日至2018年8月22日共4个月，即每月25555元/月×4个月=102000元，另外加邱国衡换卡过桥收5000元及2000元共7000元，实际借给我31000元，共计为140000元。③2018年7月2日20000元借款，属于对之前借款即2018年6月6日的14万元中实际出借31000元的确认，明确31000元的还款期限。依照《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》要求，审理民间借贷纠纷案件，除了根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十五条、第十六条规定，对借据，收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。本案中上述款项80300元及140000元，除了余永强、赖木英认可的31000元外，其余款项邱国衡均未能对款项发生、交付过程作出合理陈述并提交相应的资金来源或财产变动情况证据予以佐证，且余永强、赖木英所答辩的各笔借款利息计算方式，与各笔借款借据中载明的利率基本相一致，且邱国衡在与余永强、赖木英沟通的短信中，提及4月22日要还利息17800元，加上之后42800元借据按照月利率3%计算的总数额，与余永强、赖木英所计算数额利息19100元相吻合，且邱国衡提交的2018年2月23日的80300元《借据》原件，确实存在被撕毁一半的情形，而余永强、赖木英提交的相应《借据》照片左下角的所记载的内容，与余永强、赖木英对于该笔借款的所抗辩的意见是相一致的。此外，邱国衡在2018年6月12日发送给余永强的短信中称“我帮你又借给你的三万一千其中两万，你说过两天还回给我”，该内容所提及的31000元借款与余永强、赖木英的抗辩意见向吻合，邱国衡又未能通过其他关于该短信中31000元借款的其他证据。综合以上，邱国衡只能提供《借据》等权利凭证，但未能就其款项交付进行进一步的举证，应承担相应的责任，余永强、赖木英的举证及抗辩意见具有高度盖然性，该院予以采信，确认邱国衡在2018年6月6日出借余永强、赖木英款项31000元，邱国衡其余的本金主张，不予支持。对于2018年7月2日20000元，其名称为《还款计划》，与双方一贯签署的《借据》《借条》名称有所区别，且其中内容明确“该笔款在原31000元借款中已立借据”，显然是对已经发生并出具借据确认的款项中的一部分所作的还款约定，该31000元与上述所讲的14万元借款的31000元及邱国衡在2018年6月12日发送给余永强的短信中称“我帮你又借给你的三万一千其中两万，你说过两天还回给我”相应，在邱国衡未能通过其他证据的情况下，该院认为该20000元是上述14万元中的31000元借款部分款项的还款约定，并非新的债务，邱国衡以此主张余永强、赖木英借款20000元，不予支持。7.对于2018年7月2日50000元借款。余永强、赖木英辩称该《款项确认》中的5万元是2018年2月12日《借据》中“9万元已经还了4万元尚欠5万元”的5万元，并非新的借款。依照2018年7月2日《款项确认》载明：于2018年7月2日邱国衡代本人余永强还伍万元正（该款项履行邱国衡广发行卡，该款原已立借据）。上述内容已经明确款项履行邱国衡广发卡，且已经立下借据，但邱国衡对此均未能通过其他证据佐证，而结合邱国衡与余永强、赖木英举证，数额设计5万元的相近借据只有2018年2月12日的《借据》所载的尚欠款项，因此该院确认《款项确认》所载的5万元借款款项是对于2018年2月12日的《借据》尚欠款项50000万元的确认，并非新发生的借款。邱国衡以此主张出借余永强、赖木英50000元，该院不予支持。三、对于还款抵充认定。1.对于邱国衡确认的还款数额，该院予以认可。对于邱国衡存在异议的还款金额，该院认定①对于余永强、赖木英主张现金还款共7300元，因未能通过证据证实，该院不予确认；②对于余永强、赖木英在2016年4月4日转账给邱国衡的1500元，在本案认定的借款发生之前，不认定为归还本案借款本息。③对于赖木英在2017年7月28日转账给邱越的19100元，余永强在2017年10月16日转账给邱国衡同样数额的款项，该2017年7月28日的19100元，并无在账户明细中显示“货款”内容，赖木英虽然在自己制作的表中写货款，但其同样将该笔款项作为归还给邱国衡的借款本息中。此外，邱国衡陈述称该款项属于货款，但未能通过任何关于其出售货物给余永强、赖木英的相关证据，且结合上述对于19100元利息的认定意见，该院认定该19100元为余永强、赖木英向邱国衡归还的款项。3.对于抵充顺序的认定：①对于双方约定利息没有超过年利率24%的，约定有效；对于约定超过年利率36%的部分，认定为无效；对于约定利息超过年利率36%，余永强、赖木英已经实际支付利息的，其中没有超过年利率36%的部分，用于抵充利息，超过年利率36%的部分，用于抵充本金；对于没有约定利息或者约定不明的，借款期内不计算利息，逾期利息按照年利率6%计算；对于没有明确约定借款期限的，逾期利息自邱国衡起诉之日即2019年1月3日计算。②对于抵充顺序，由于双方没有明确约定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定的顺序进行抵充，结合邱国衡与余永强、赖木英之间对于借款的确认及余永强、赖木英实际还款的产生时间，计算至余永强、赖木英最后还款日期2018年8月2日，余永强、赖木英尚欠邱国衡借款本金160286.04元（具体计算方式可见附件：本息抵充表），且该部分借款本金均为按照年利率6%计付利息（其中82000元本金利息自2019年1月3日开始计算），则以此标准计算利息至2019年1月3日为1957.16元[（160286.04元-82000元）×5个月×年利率6%=1957.16元]，之后的利息按此标准自2019年1月3日计至清偿日止，邱国衡超过上述数额本息诉请，该院不予支持。本案借款是余永强、赖木英夫妻关系存续期间的借款，赖木英在多笔借款中明确以共同借款人的身份对借款予以确认，并事后通过自身账户归还款项给邱国衡方，足以认定本案借款基于夫妻双方共同意思表示，应属其夫妻共同债务，赖木英、余永强对本案债务承担共同还款责任。赖木英经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法对其缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、余永强、赖木英在该判决发生法律效力之日起十日内向邱国衡返还借款本金160286.04元及利息1957.16元（利息暂计至2019年1月3日，之后的利息以实际未还本金为基数按年利率6%自2019年1月4日起计至清偿日止）；二、驳回邱国衡的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19379元，适用简易程序减半收取9698.5元，财产保全申请费5000元，合计14698.50（邱国衡已预交），由余永强、赖木英负担3103.6元，邱国衡负担11594.9元。本院二审期间，邱国衡提交以下新证据：1.2018年7月20日《借款确认及还款保证书》，拟证明邱国衡与余永强、赖木英之间的债务本金及利息已经做了结算；2.2018年8月15日由余永强、赖木英出具的《还款承诺及还款计划》，拟证明内容同证据1；3.保全担保费发票及保险公司出具的保函，拟证明邱国衡已经缴纳保全费用，一审判决没有就该保全费一并处理。经质证，余永强、赖木英对证据一、二的三性均不予确认，认为2018年6月9日至2018年8月15日写了三份借款金额确认书，每份金额都不一致，证据2的第一页是邱越书写让余永强抄写上去的，后面的内容也是按照邱越的要求书写的，证据一、二均不是余永强、赖木英真实意思表示，对上面的金额不确认，实际借款数额以余永强、赖木英实际收到的款项为准。因为邱国衡之前找过一个收账的人找余永强、赖木英还钱，余永强、赖木英只能先按照要求书写。证据三的真实性予以确认，由法院依法处理。余永强、赖木英提交以下新证据：2018年6月9日的《借款确认金额》，拟与一审提供的2018年6月6日的《借款确认金额》一并证明余永强、赖木英借款的数额是56.31万元，在2018年6月-8月期间所书写的三份借款确认书均不是余永强、赖木英的真实意思表示。经质证，邱国衡认为该证据是余永强、赖木英自己书写的，不能证明其陈述内容。若在其自己的店铺中受到胁迫书写违背其真实意思的内容，其完全可以报警处理，但是至今其没有采取相关措施。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。另查明，2018年7月20日，余永强及其代赖木英签署一份《借款确认及还款保证书》，载明：本人余永强及妻子赖木英因家庭生意及经营上资金从2016年12月16日借邱国衡第一笔款（现金三万元）、又2016年12月31日借现金5万元，2017年1月18日借款16万元，2017年1月23日借款13万元（该笔借款由邱国衡儿子邱越在银行汇到赖木英公司行卡号），2017年1月24日借现金7万元，2017年6月23日借款42800元，2018年2月23日借款80300元，2018年4月2日借款26330元,2018年6月6日借款14万元。以上借款总额为人民币730000元（以上借款是用现金支付或银行账号转给余永强和赖木英并都已收到，协助和在场人有黄社伟、邱越见证）。这些借款在端州蓝塘工业园二楼办公室及古塔路美湖净水设备经营部及赖木英住所恒裕海湾第C5-B9房出借，由见证人协办人黄社伟、邱越在场见证协办并知情。再有2018年2月12日借到邱国衡5万元（原借款9万元后于同年4月2日还款4万元），2018年7月16日借款28000元，以上合计余永强、赖木英向邱国衡借款808000元，并保证于2018年8月2日还7万元，日后所欠款按月息3%计利息支付给邱国衡。2018年8月15日，余永强及其代赖木英签署一份《还款承诺及还款计划》，载明：本人余永强作为借款债务人至2018年8月15日向债权人邱国衡借款仍未清偿人民币804420元整，本金利息按每月3%计算，为24130元/月。为尽快清偿所欠的借款，维护个人诚信征信，本人余永强承诺以下还款计划：1.本人保证今后财产性收入优先用于清偿拖欠的借款利息及本金，还款方式以现金为为主，银行转账为辅，债权人收到本人还款之后应出具相应的收据确认。2.遵守本人之前出具的借据、借条等借款协议内容，承认违约。3.本人同意将本人及妻子赖木英名下的房产、汽车、摩托车位，土地权属、汽车等资产未抵押部分提供担保抵押，妻子赖木英作为担保人。4.本人承诺自2018年11月1日起每月25日前清偿一部分借款，先息后本直至清偿完毕。本人作出如下还款计划的承诺：①从2018年11月25日前归还3万元；②2018年12月25日前归还5万元；③2019年1月25日前归还5万元；④2019年2月25日前归还3万元；⑤2019年3月25日前归还5万元；⑥2019年4月25日前归还5万元；⑦2019年5月25日前归还8万元；⑧2019年6月25日前归还8万元；⑨2019年7月25日起每月归还10万元；自此以后直到还清本息为止。还款计划执行期间每月按利息3%（即24130元）计算直至清偿完毕本金及利息。每月结息按实际拖欠本金计。还查明，2019年6月17日，一审法官张伟强召集邱国衡、余永强就余永强提出的司法鉴定问题予以调查询问。询问结束后，邱国衡拒绝在询问笔录上签名，余永强、陈伟强在询问笔录后签名确认。2019年1月7日，邱国衡为申请诉讼财产保全提供担保，向安邦财产保险股份有限公司缴纳诉讼财产保全责任保险费3000元。本院认为，本案民间借贷纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审法院的审理程序是否适当；2.案涉借款的本金及利息应如何认定。关于一审法院的审理程序是否适当的问题。邱国衡上诉提出2019年6月17日一审法官开庭审理自审自记，经本院核查，2019年6月17日，一审法官张伟强召集邱国衡、余永强就余永强提出的司法鉴定问题予以调查询问。询问结束后，邱国衡拒绝在询问笔录上签名，余永强、陈伟强在询问笔录后签名确认。根据已经查明的事实，2019年6月17日一审法官召集双方当事人对司法鉴定问题予以调查询问，不属于正式开庭，其向双方同时进行调查询问的工作方式，并无不当。此外，一审法院在向邱国衡送达一审判决书时让邱国衡填写宣判笔录中的当事人意见部分，并无不当，对邱国衡的该上诉主张，本院不予采纳。至于申请诉讼保全缴纳的保险费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”的规定，一审法院已经对邱国衡申请采取保全措施的申请费5000元予以处理，而邱国衡向保险公司缴纳的诉讼财产保全保险费3000元，该费用属于当事人为申请财产保全提供担保而自行支出的费用，不属于诉讼费用的范畴，一审法院对该费用不予处理，符合法律规定，本院予以维持。综上，邱国衡上诉提出的一审审理程序问题，理据不足，本院不予采纳。关于案涉借款的本金及利息应如何认定的问题。根据已经查明的事实，一审中邱国衡提交了余永强、赖木英出具的17张借款凭证以证明双方的借贷关系，对该17张借款凭证，一审法院依据双方提交的证据及当庭陈述认定其中双方实际发生的借贷有13笔合计672000元，并根据余永强、赖木英的还款情况，按照先还利息再还本金的方式逐一扣减，得出截止到2018年8月2日余永强、赖木英尚欠借款本金160286.04元，一审法院的审核及计算，符合法律规定，依据充分，本院予以维持。二审中，邱国衡提交余永强签名确认的《借款确认及还款保证书》及《还款承诺及还款计划》两份手写件，拟证明邱国衡与余永强、赖木英对案涉借款的结算情况，余永强、赖木英尚欠借款804420元。虽然上述材料中载明至2018年8月15日余永强、赖木英尚欠借款804420元，但根据一审已经查明和认定的事实，2016年12月28日至2018年8月2日，余永强、赖木英陆续向邱国衡归还案涉的借款32笔合计559900元，其中包含归还案涉借款的本金及利息，余永强、赖木英尚欠的借款本金应根据上述实际还款情况予以相应扣减，一审法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条及第二十一条规定的顺序进行本息抵充，经计算得出截止2018年8月2日，余永强、赖木英尚欠邱国衡借款本金160286.04元。因此，2018年7月20日《借款确认及还款计划》载明的借款808000元和2018年8月15日《还款承诺及还款计划》中载明的8044200元已经不是实际尚欠的借款本金数额，邱国衡上诉主张应按照《还款承诺及还款计划》中载明的804420元认定尚欠本金数额，理据不足，本院不予采纳。至于2018年8月2日之后利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，余永强签名确认的《借款确认及还款保证书》中明确载明2018年8月2日之后所欠款按月利率3%计利息，该约定超过年利率24%的限制，应按照年利率24%计算。因此，2018年8月2日之后余永强所欠款项的利息应按年利率24%计算至欠款全部清偿之日止。一审法院按照年利率6%计算之后利息欠妥，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，邱国衡的上诉请求合理部分，本院予以采纳，其余部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中当事人提交新证据，故本院对一审判决部分内容予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初112号民事判决第二项；二、变更肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初112号民事判决第一项：余永强、赖木英在本判决发生法律效力之日起十日内向邱国衡返还借款本金160286.04元及相应利息（利息以实际未还本金为基数按年利率24%自2018年8月2日起计至欠款全部清偿之日止）；三、驳回邱国衡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19379元，适用简易程序减半收取9698.5元，财产保全申请费5000元，合计14698.50（邱国衡已预交），由余永强、赖木英负担3103.6元，邱国衡负担11594.9元；二审案件受理费10221.77元，由余永强、赖木英负担500元，邱国衡负担9721.77元。本判决为终审判决。审判长何桑审判员任喜跃审判员梁达明二〇一九年十二月二十六日法官助理肖荣健书记员魏珍珍