福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5375号 上诉人（原审原告）：福建德化精艺陶瓷有限公司，住所地福建省德化县浔中镇土坂村精艺工业园。 法定代表人：徐贵阳，该公司经理。 委托诉讼代理人：张剑平，福建岱仙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑贞，福建岱仙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：林小青，女，汉族，1982年2月28日出生，住福建省德化县。 上诉人福建德化精艺陶瓷有限公司（以下简称精艺公司）因与被上诉人林小青劳动争议一案，不服福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人精艺公司委托诉讼代理人张剑平、被上诉人林小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 精艺公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判无需支付给林小青奖金、经济补偿金、加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资等款项44307.43元。事实和理由：林小青是自动离职，一审认定精艺公司存在未及时足额支付奖金的情况，且没有为其缴交医疗保险、生育保险，应当依据《劳动合同法》第46条的规定向林小青支付经济补偿金错误。林小青在精艺公司上班，精艺公司已经按规定为其缴交了社会保险，也按时发放工资给林小青，没有存在违反劳动法和劳动合同法的问题。本案是林小青不想做了，自动离职的，其在2018年12月17日(农历十一月十一日)早上11点43分打卡下班后就没有再来公司上班，也没有请假，是属于自动离职的，从2018年12月17日下午，因林小青自动离职没有来上班，双方的劳动关系就已经自动解除了，不存在一审认定的因为没有为其缴交医保，林小青可以解除劳动合同的问题。精艺公司从来没有拖欠林小青工资，也没有拖欠林小青奖金，不存在违反劳动合同法的规定，劳动者可以解除劳动合同的情形。一审认定精艺公司有拖欠林小青奖金5814元仅是依据《2018年工作职责与要求》，该内容并无法体现精艺公司有拖欠林小青奖金，一审认定错误。首先，该工作职责与要求并不是精艺公司法定代表人徐贵阳出具的，而是林小青自己打印书写的，记载的内容仅是体现对奖金是否存在要求进行核算，并无法证实确有拖欠其奖金；另外，该份材料也无法证实精艺公司有拖欠林小青的工资，里面记载的是基本工资4500元，其余部分年底一并结清，林小青12月17日自动离职时并未到年底，一般的理解年底是春节前，去年春节大年三十是在2019年2月4日，林小青离职时还远远未到年底。该份材料记载的2016年5、6、7、8、9月份奖金结算争议问题，显示的是存在争议，要重新核算，核算后才补发，林小青自动离职后，并没有与精艺公司财务进行核算，是否应补发该部分款项尚未确定，也不存在拖欠工资问题。而且该份《2018年工作职责与要求》是林小青自行制定打印的，并没有精艺公司的认可，该份材料并无法证实精艺公司有拖欠其工资的问题。至于没有为其缴交医保，是林小青自己已经在其户籍所在地缴交了医保，不能重复缴交，不存在精艺公司不为其缴交的违法问题。另外，《劳动合同法》第38条第(三)项的规定中也仅是规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，林小青是以没有为其缴交医保提出解除劳动合同的，没有缴交医保和生育险并不是解除劳动合同的理由。一审认定没有为其缴交医保要支付经济补偿金错误。精艺公司提供的考勤表可以证实林小青在2018年12月17日下午就没有上班，属于自动离职，一审以未及时足额奖金、没有为其缴交医保和生育保险为由裁决双方劳动关系解除没有依据。本案应确认是林小青自动离职的，应按自动离职处理，不存在精艺公司要支付经济补偿金的问题。一审认定精艺公司要支付奖金5814元错误。精艺公司并没有欠林小青奖金5814元，一审以举证责任在于精艺公司，认为精艺公司没有提供证据，应承担举证不能的后果，裁决精艺公司要支付奖金5814元给林小青没有依据。一审据以支持要支付奖金给林小青的证据是《2018年工作职责与要求》，但该份材料不是精艺公司法定代表人出具的，是林小青自行制作的，里面内容也没有办法体现精艺公司有确认拖欠其工资或奖金问题；其次，该份材料也仅能说明工资的结算方式，以及2016年奖金有争议部分要重新核算的问题，并没有体现精艺公司有欠林小青工资数额多少的问题，也无法体现有拖欠其奖金5814元。一审认定精艺公司要支付加班工资1395.73元给林小青错误。一审以精艺公司未能提供完整的考勤表证实公司已保证林小青每周至少休息一日，应当承担举证不利后果，裁决要精艺公司支付加班工资错误。精艺公司提供考勤表已经足以证实林小青并没有每月上班28天以上，尽管约定每月上班要28天，但实际并没有上班到28天，如果在旺季时多上班，也会在淡季时予以补休，工资照发，不存在需要支付加班工资的问题。一审裁决精艺公司要支付林小青节假日加班工资3218.39元错误。林小青并没有提供证据证实其存在节假日加班的事实，一审以精艺公司未提供2018年10月期间的考勤记录对林小青要求支付节假日加班工资的事实予以反驳，应承担举证不利后果，裁决精艺公司要支付加班工资3218.39元不妥。即使其在国庆节期间有加班，后面也有给予调休，即使没有调休，国庆节3天，加班工资也无需要3218.39元。一审裁决精艺公司要支付林小青带薪年休假工资1379.31元错误。精艺公司提供的考勤表可以证实林小青每年都有年休假，不存在要再支付年休假工资，一审以2013年未休2天，2014年少休1天裁决要支付年休假1379.31元错误。精艺公司提供的考勤表可以体现，林小青在2013年春节期间从2月6日(农历十二月二十六)至2月17日(农历正月初八)休假11天。2月22日开始又休假没有上班。2014年，春节期间休假至2月8日(农历正月初九)上班2015年，春节期间从2月13日(农历十二月二十五)至2月26日(农历正月初九)休假14天。林小青在2013年至2014年年休假的时间远远超过其应享有的年休假天数，一审认定2013年未休2天，2014年少休1天没有依据。 林小青答辩称：一审判决正确，程序合法，认定事实准确，适用法律正确。林小青并没有自动离职，精艺公司该上诉理由根本不能成立，依法应予以驳回。加班工资及带薪年休假工资、奖金的支付举证责任在于精艺公司，精艺公司应对其已经支付了上述待遇承担举证责任，否则应视为用人单位没有支付。精艺公司没有缴纳社会保险，社会保险包含医疗/养老/失业/生育、工伤保险。上述各项保险的缴纳均为用人单位的法定义务，用人单位没有缴纳社会保险就视为没有履行法定义务，双方劳动关系解除后，精艺公司就应支付经济补偿金。另外，根据一审查明的事实，精艺公司也没有支付加班工资/带薪年休假工资及奖金。上述工资均属于工资的组成部分，精艺公司没有予以支付，违背劳动合同法的相关规定。综合两点理由，精艺公司上诉称无需支付经济补偿金的理由不能成立，应予以驳回。综合本案的相关证据及举证责任，精艺公司所有的上诉请求及事实与理由没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法裁决，驳回上诉，维持原判。 精艺公司向一审法院起诉请求：精艺公司无需支付给林小青工资、加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资、解除劳动关系的经济补偿金等共计55974.27元。 一审认定事实：一、林小青原系精艺公司员工，双方用工期间未签订书面劳动合同。精艺公司为林小青缴交了2014年2月至2018年12月期间的社会养老保险。二、2019年3月8日，林小青以精艺公司为被申请人，向德化县劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求解除与精艺公司之间的劳动关系，并要求公司支付：解除劳动关系的经济补偿金5000元/月×7个月=35000元、拖欠的工资8314元及工资赔偿金8314元、加班工资117818.63元、高温补贴6年×1000元/年=6000元、带薪年休假工资8046.15元、法定节假日加班工资30345.48元，替林小青缴纳医疗保险及生育保险。后德化县劳动仲裁委于同年5月5日作出德劳仲案（2019）15号《仲裁裁决书》，查明的事实为：“2012年4月11日—2018年12月17日，申请人林小青在被申请人精艺公司担任彩绘车间主任。被申请人于2014年2月至2018年12月为申请人缴交了社会养老保险，工作期间没有为申请人缴交医疗保险及生育保险”，并作出裁决如下：“一、申请人林小青与被申请人精艺公司的劳动关系解除。二、被申请人精艺公司应在本仲裁裁决书生效之日起7日内支付申请人林小青工资8314元、加班工资1395.73元、法定节假日加班工资3218.39元、带薪年休假工资8046.15元、解除劳动关系的经济补偿金35000元，合计人民币55974.27元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”后精艺公司不服该仲裁裁决，遂于法定期限内向法院提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。三、本案诉讼过程中，1、林小青对上述《仲裁裁决书》中认定的事实无异议；精艺公司不认可其中关于林小青入职时间的认定，认为林小青入职时间为2013年年底。2、关于上述《仲裁裁决书》中的裁决意见，双方对解除劳动关系的原因各执一词，对第三项驳回林小青高温补贴、经济赔偿金等申请的裁决意见不持异议。 一审法院认为，一、关于双方的劳动关系何时建立的问题。我国《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，即实际提供劳动是建立劳动关系的评判标准。本案双方未签订书面劳动合同，且均未能提供证据材料证明最早用工时间，可依据双方当事人主张的工资发放、社保缴纳等方面进行综合判断。从林小青提供的工资转账记录看，精艺公司最早于2012年8月开始向林小青转账支付工资，对此，精艺公司认可所发的是2012年7月的工资，故可认定双方于2012年7月开始建立劳动关系。对林小青主张于2012年4月入职、相应工资通过现金方式支付等，因公司不予认可，且林小青未能提供相应的证据材料进行佐证证实，法院不予采信。二、关于精艺公司是否应支付奖金及工资共计8314元的问题。（1）对其中5814元奖金，从林小青提供的《2018年工作职责与要求》所载明的内容可看出，林小青曾书面要求精艺公司对是否拖欠其奖金5814元进行核算。而精艺公司作为用人单位，掌握和管理着绩效考核、工资核算及发放的所有材料，应由公司负责对林小青主张的该笔奖金是否属实、是否准予发放等情况进行确认。但在本案诉讼过程中，精艺公司未能提供证据材料证实该笔奖金有误或确已发放等事实，依据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条“…与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，应由精艺公司承担举证不利后果，并向林小青支付该拖欠的奖金5814元。（2）对其他2500元工资，因双方口头约定的工资并非定额、定时发放，林小青所提供的工资发放转账记录并不能体现公司具有拖欠工资的情况，且未能提供其他证据对此予以证实，因此，林小青要求精艺公司支付拖欠工资的仲裁申请，证据不足，对精艺公司诉请不应支付该2500元工资的主张，予以支持。三、关于精艺公司是否应支付经济补偿金35000元的问题。我国《劳动法》和《劳动合同法》确定经济补偿制度，目的之一在于引导用人单位承担一定的社会责任。本案中，精艺公司存在未及时足额支付奖金的情况，且未能提供证据证实已依法为林小青缴纳包括基本医疗保险、生育保险等在内的社会保险费，应当依据我国《劳动合同法》第四十六条之规定向林小青支付经济补偿金。结合林小青认可案涉《仲裁裁决书》关于其月工资按5000元计算、林小青在精艺公司工作6年又5个月（2012年7月至2018年12月）的实际，法院认定精艺公司应当支付的经济补偿金数额为32500元（6.5个月×5000元/月）。四、关于精艺公司是否应当支付加班工资1395.73元的问题。我国《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，林小青所提供的《通知》虽不足以证实其严格据此时间上下班的事实，但精艺公司在本案庭审中亦明确表示“对双方口头约定每月上班28天这一事实无异议”，且未能提供完整的考勤表证实公司已依法保证林小青每周至少休息一日（每月至少休息四日），应当承担举证不利的后果。故对精艺公司诉请不应支付加班工资1395.73元的主张，不予支持。五、关于精艺公司是否应当支付法定节假日加班工资3218.39元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”本案中，精艺公司在明确持有考勤记录的情况下，未提供林小青2018年10月期间的考勤记录对《仲裁裁决书》所推定的“林小青国庆期间有在被申请人处上班”的事实进行反驳，应当承担相应举证不利的后果，故应当遵照该裁决意见支付林小青法定节假日加班工资3218.39元。六、关于精艺公司是否应支付带薪年休假工资8046.15元的问题。我国《劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；…国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”同时，我国国务院施行的《全国年节及纪念日放假办法》均规定春节放假3天。本案中，林小青从2012年7月入职精艺公司累计年满1年后，自2013年7月起享有年休假，其中2013年享有的年休假天数为2天[（7月至12月的日历天数）184天÷365天×5天=2.52天，折算后不足1整天的部分不享受年休假]，2014年起享有每年5天的年休假。结合精艺公司提供的考勤表可以证实，林小青在2015年至2018年春节放假及其前后时间，除了享有法定的3天春节假期外，还另外享有超过5天的假期。对此，林小青辩称有可能是请假，且请假需要扣除相应的工资，但未能举证明确请假的具体时间或被扣除相应工资的情况，故对其辩称意见不予采纳，对其除了春节3天假期外多休的时间，认定为已享受年休假。此外，精艺公司未能提供证据证明林小青在2013年7月至12月间享有2天年休假的情况，且公司提供的考勤表显示林小青在2014年存在少休1天年休假（春节假期3天+年休假5天-实际休假7天）的情况，故法院认定林小青应休未休的年休假天数为3天（2013年未休2天+2014年少休1天）。精艺公司应当依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，按林小青的日工资收入另外支付200%的年休假工资报酬，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中关于月计薪天数按21.75天计算的规定，法院认定德化精艺公司应支付的年休假工资为1379.31元（3天×5000元/月÷21.75天/月×200%）。综上，精艺公司与林小青之间已实际建立劳动关系，依法应受法律保护。本案双方均认可林小青于2018年12月17日下午起离职，此后至本案诉讼过程中，未见双方有继续维持用工关系的意思表示，可见双方对结束劳动关系这一现状不持异议，故法院认为德化县劳动仲裁委裁决解除双方劳动关系并无不妥，予以维持。精艺公司应支付林小青拖欠的奖金5814元、经济补偿金32500元、加班工资1395.73元、法定节假日加班工资3218.39元、带薪年休假工资1379.31元，合计44307.43元，对精艺公司提出的本案诉求予以部分支持。林小青辩称要求精艺公司应为其补缴基本医疗保险和生育保险的问题，依据我国《社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，林小青应先向社会保险费征收机构主张权利。如果社会保险费经办机构不能补办或者用人单位拒绝补缴而导致其实际损失的，可另行主张权利。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持德化县劳动人事争议仲裁委员会德劳仲案（2019）15号仲裁裁决第一项、第三项，即“申请人林小青与被申请人精艺公司的劳动关系解除”、“驳回申请人的其他仲裁请求”；二、精艺公司应于本判决生效之日起十日内支付林小青拖欠的奖金5814元、经济补偿金32500元、加班工资1395.73元、法定节假日加班工资3218.39元、带薪年休假工资1379.31元，合计44307.43元；三、驳回精艺公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由精艺公司负担。 二审期间，精艺公司与林小青对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。 二审争议：精艺公司是否应当支付林小青经济补偿、奖金、加班工资、年休假工资。 二审期间，精艺公司提供：1.个人账户缴费基数表（社保）、失业保险历年缴费、工伤保险缴交表、个人缴费记录明细（生育），证明精艺公司有为林小青缴交社保、失业保险、工伤保险及生育险；2.个人缴费记录明细（城镇居民基本医疗保险、29号文件，证明从2017年开始，生育险和医疗保险合并，林小青在户籍所在地缴交了城镇居民基本医疗保险，精艺公司无法再为其缴交生育险。林小青质证认为：证据的真实性、合法性无意见，对关联性有意见。证据显示从2014年开始精艺公司只缴交工伤保险和养老保险，生育保险只有缴交两个月，2014年起并未缴交医疗保险和失业保险，精艺公司从用工之日起至今没有为其缴交医疗保险及拖欠工资。 本院认为，精艺公司二审提供的证据可以证实精艺公司在林小青工作期间有为林小青缴交工伤保险和养老保险，但没有全面缴交生育保险和医疗保险。林小青以精艺公司没有为其缴交医疗保险及生育保险和无故拖欠工资为由向德化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系、支付经济补偿等。林小青提供的《2018年工作职责与要求》，记载“关于2016年5.6.7.8.9月份奖金结算争议问题，根据公司拟定薪资结构方案计算应补结5814元，恳请重新核算，以便及时补发。”精艺公司法定代表人徐贵阳在底部签名。因精艺公司未能提供证据反驳林小青应补发奖金5814元的主张，故可以认定精艺公司尚欠林小青2016年奖金5814元。由于精艺公司没有完全为林小青缴交社会保险和拖欠奖金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”精艺公司在林小青申请解除劳动关系时应当支付经济补偿。关于林小青加班工资问题，精艺公司持有林小青的考勤记录，但未能提供完整以及拒不提供2018年10月林小青的考勤记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”对林小青主张的加班事实以及2018年10月国庆加班的事实，依法应予认定。一审判决对经济补偿与拖欠奖金、加班工资的认定正确，本院予以维持。关于未休年休假工资问题，这是企业职工的一种福利待遇，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”林小青于2018年申请仲裁，对一审法院认定的2013年和2014年未休年休假的工资，已经超过一年仲裁时效，依法不应支持。一审法院判决支持林小青该2013年和2014年未休年休假工资错误，本院予以纠正。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”但一审法院仍作出“维持德化县劳动人事争议仲裁委员会德劳仲案（2019）15号仲裁裁决第一项、第三项，即“申请人林小青与被申请人精艺公司的劳动关系解除”、“驳回申请人的其他仲裁请求”，存在适用法律错误，本院予以纠正。综上，精艺公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。原审认定事实清楚，但存在适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省德化县人民法院（2019）闽0526民初2009号民事判决； 二、福建德化精艺陶瓷有限公司与林小青的劳动关系于2019年3月8日解除； 三、福建德化精艺陶瓷有限公司应于本判决生效后十日内支付林小青拖欠奖金5814元、经济补偿32500元、加班工资1395.73元、法定节假日加班工资3218.39元； 四、驳回福建德化精艺陶瓷有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由福建德化精艺陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十二月二日 书记员  赖少花