福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终4995号 上诉人（原审原告）：甘洪阳，男，1975年11月9日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：闫俊宇，福建司泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连汀林，男，1979年9月17日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审被告）：中交一公局厦门工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区银江路141号。 法定代表人：谷世平，执行董事。 委托诉讼代理人：程尚军、吴静，公司职员。 被上诉人（原审被告）：厦门鑫路交通工程有限公司，住所地厦门市思明区嘉禾路104-108号1号楼31D之三。 法定代表人：吴宏伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李梦书，公司职员。 上诉人甘洪阳与被上诉人连汀林、中交一公局厦门工程有限公司（以下简称一公局厦门公司）、厦门鑫路交通工程有限公司（以下简称鑫路公司）建设工程施工合同纠纷一案，，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘洪阳上诉请求：1、改判三被上诉人立即向上诉人返还履约保证金20万元；2、改判三被上诉人立即向上诉人支付拖欠工程款146159.66元；3、判令三被上诉人承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：1、上诉人甘洪阳一审起诉时，履约保证金返还期限已满、条件已具备，被上诉人连汀林应向上诉人甘洪林返还履约保证金20万元。2、虽然涉案施工合同因原告无施工资质而无效，但根据《司法解释一》第二条规定施工合同无效工程竣工验收合格的应当支付工程价款。 被上诉人一公局厦门公司答辩称，1、答辩人与上诉人没有合同关系，不应承担所诉责任。2、答辩人及时履行了合同义务。 被上诉人鑫路公司答辩称，答辩人与上诉人没有任何关系，请求二审法院查明事实，公正判决。 被上诉人连汀林未到庭，亦未提交书面答辩意见。 甘洪阳向一审法院起诉，请求判令：1、连汀林、一公局厦门公司、鑫路公司立即返还甘洪阳履约保证金200000元；2、连汀林、一公局厦门公司、鑫路公司立即向甘洪阳支付拖欠工程款146159.66元；3、连汀林、一公局厦门公司、鑫路公司承担本案所有的诉讼费用。 一审法院认定事实： 国道324复线（凤南七路—白云大道段）工程的建设单位为厦门百城建设投资有限公司，施工单位为一公局厦门公司。2016年12月1日，一公局厦门公司与鑫路公司（其资质为道路交通工程专业承包一级）签订《G324复线同安凤南段交通、道路照明工程专业分包合同（专用条款）》一份，约定：工程名称为G324复线同安凤南段交通工程的施工，施工内容包括交通标志牌工程、路灯基础工程、路灯（含灯具、灯杆）、电力电缆、镀锌钢管、路灯控制柜等材料的采、保管及施工等；承包方式为单价承包；工程造价暂估算为3248651.32元等内容，该合同加盖双方印章并由鑫路公司委托代理人林廖汉签字确认。后鑫路公司组织施工，双方陆续结算形成《2017年9月工程结算单》等单据。2017年10月10日，鑫路公司出具《说明》一份，载明：截止2017年9月30日，我单位与G324复线同安凤南段项目经理部及时办理合同结算，双方共办理分包结算工程款2123703.22元，应收款1911332.9元，实际收款1250000元，剩余661332.9元同意项目部按合同条款要求待业主计量款到位后支付。 在本案审理过程中，甘洪阳向一审法院提交鉴定申请书，申请对工程量和工程结算总价进行鉴定，一审法院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告》一份，认为：国道324复线（凤南七路——白云大道段）路灯工程造价鉴定的工程总价为183359.66元，具体如下：1、合同清单内国道324凤南段交通、道路照明工程专业分包合同（专用条款）中工作量清单中单价计算，路灯单价按清单单价扣减路灯主材价格计算，Dn75综合单价36.49元/m（塑料管信息价是15.58元/m），工程量按原告提供图纸计算。2、单列鉴定项目进出场费用及施工人员工资部分：进出场费用1000元及租金、床费、空调费300*6=1800元，施工员工资60000元，合计62800元，仅有甘洪阳提出该费用，具体由法院判定。对于该鉴定意见，甘洪阳质证认为：鉴定总价数额应当含单列项目62800元。一公局厦门公司质证认为：合法无异议；清单内的内容系其分包给鑫路通公司，也已经支付了款项；鉴定意见的倒数第3页，明细表跟合同清单不能证明甘洪阳有从事该工程照明，且其与鑫路通公司合作的基本一致，前4项不一样，后面5项是完全一致，清单、税金均不一致，单列的62800元不能证明是劳务费。鑫路公司则认为：管理费62800元如果包含没有认可依据，该意见不合理。 另查明，2016年4月25日，甘洪阳向连汀林转账支付200000元。甘洪阳主张该款系根据其与连汀林签订的《路灯照明工程承包合同》而支付的履约保证金，该合同约定：工程名称为国道324复线（凤南七路—白云大道段）路灯工程，工程地点为厦门市同安区国道324复线（凤南七路—白云大道段），承包方式为包工包料，合同履约保证金20万元（自签订合同之日三个月退还甘洪阳），进度款为每月按完成工程量80%支付。而一公局厦门公司认为讼争工程跟甘洪阳、连汀林均没有签合同，发包给鑫路公司施工。鑫路公司则认为其跟一公局厦门公司签合同，自行组织施工。 一审法院认为本案争议的焦点问题为：甘洪阳是否有权主张讼争工程款。一审法院认为，本案讼争工程为路灯工程，根据《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定应属于专业承包工程，应由相应资质的专业承包企业承包施工。甘洪阳作为自然人并无相应的专业承包资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，即使其确实实际承包了讼争工程，其诉求所依据的《路灯照明工程承包合同》依法应认定为无效。释明后，当事人均无异议，甘洪阳进而变更了其诉讼请求。而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，甘洪阳如确有承包本案讼争工程并组织人员进行实际施工，组织施工的行为符合实际施工人的特征的可认定为实际施工人，享有就完成的经验收合格的工程量主张工程款的权利。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，甘洪阳主张其为实际施工人必须就其已经按照约定组织施工并完成诉求所依据的工程量、工程经验收合格符合付款条件。本案中，甘洪阳所提交的证据未经对方认可，其亦未能提交其他证据加以佐证，甘洪阳就合同履行所举示的证据并不足以相互印证以证实其主张，一审法院对其诉讼请求不予认可。至于其主张连汀林、一公局厦门公司、鑫路公司返还履约保证金200000元的请求，甘洪阳举示的银行流水仅能证实其向连汀林转账支付200000元而无法证实与讼争工程的直接关联，一审法院对于该项请求不予认可。连汀林经公告送达传票、起诉状副本、证据材料等诉讼材料后，均未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法可以缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年5月13日作出如下判决：驳回甘洪阳的全部诉讼请求。 各方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。作为本案一审原告，甘洪阳提交的证据与案件缺乏关联性，不能证实其是本案讼争工程的实际施工人，依法应承担举证不能的法律后果，一审驳回甘洪阳的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人甘洪阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6106元，由上诉人甘洪阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 张 超 审判员 苏 鑫 二〇一九年十二月六日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；