内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2115号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司。法定代表人：郝某1，董事长。委托诉讼代理人：郝某2，内蒙古盖伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审被告：杨某1，现住内蒙古自治区。原审被告：鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司。法定代表人：杨某2，董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古京蒙律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司（以下简称兴林建安公司）因与被上诉人张某、原审被告杨某1、原审被告鄂尔多斯市亿成房地产开发有限责任公司（以下简称亿成房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。兴林建安公司委托诉讼代理人郝某2，张某，亿成房地产公司委托诉讼代理人李惠东到庭参加诉讼。杨某1经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。兴林建安公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张某诉讼请求。事实和理由：1.一审判决以无效合同的违约条款为依据，判决承担违约责任错误。2.张某与杨某1是承揽合同关系，张某不是实际施工人，不应适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释规定。3.本案已过诉讼时效，兴林建安公司享受诉讼时效抗辩权。张某辩称，1.杨某1与张某签订的《工程承包合同》合法有效。2.杨某1与兴林建安公司系挂靠关系，应承担连带责任。3.杨某1与张某签订的《工程承包合同》未约定付款期限，杨某1无正当理由拒不到庭，应承担不利后果。亿成房地产公司述称，维持原判，本院属于建设工程施工合同纠纷。杨某1未到庭，亦未提交书面意见。张某向一审法院起诉请求：1、判令杨某1、兴林建安公司、亿成房地产公司立即向张某支付工程款80万元并承担违约金8万元，共计88万元。一审法院认定事实：2011年4月7日，亿成房地产公司与兴林建安公司签订《建设工程施工合同》，亿成房地产公司将内蒙古自治区××区眀佑尚城国际一期一标段工程发包给兴林建安公司。工程的范围为施工图纸内的所有内容（消防，只做预留）毛坯工程。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工，总价款为32431257元。2011年4月10日，兴林建安公司与杨某1签订《鄂尔多斯市兴林集团有限责任公司工程项目承建合同书》，将其承包的内蒙古自治区××区眀佑尚城国际一期一标段工程又分包给杨某1个人。合同约定：工程项目承建范围为施工图纸内的所有内容（消防只做预留）毛坯交工。约定2011年4月10日开工，2011年12月18日竣工，总价款为11711322元。乙方（杨某1）知情并全面履行《建设工程施工合同》的各项条款并实行自负盈亏承担风险责任，负责工程施工的实施，对承建项目实行单独经济核算，服从甲方（兴林建安公司）的统一领导和管理，并向甲方缴纳承建工程总价款0.8％管理费。杨某1个人不具备建筑工程的资质。2012年8月12日，杨某1与张某签订《工程承包合同》。合同约定：工程名称为明佑房地产一标段；承包范围和内容为外墙保温及真石漆、抹外墙灰；工程造价为每平米合计205元（保温及抹灰单价为95元，真石漆110元）最终结算以实际平米结算。同时还约定，如发包方（杨某1）拖欠工程进度款，应向承包方（张某）支付拖欠违约金百分之十。完工后，2013年4月25日，张某与杨某1结算，杨某1给张某出具证明，证明载明：明佑一标张某所做工程量：抹灰共计1758㎡壹仟柒佰伍拾捌平米，单价为壹拾元（10元），合计壹万柒仟伍佰捌拾元（17580元）。保温共计9132㎡玖仟壹佰叁拾贰平米，单价为玖拾伍元（95元），（867540元）捌拾陆万柒仟伍佰肆拾元。真石漆共计9132㎡玖仟壹佰叁拾贰平米，单价为壹佰壹拾元（110元），合计壹佰万零肆仟伍佰贰拾元（1004520元）。涂料共计2437㎡贰仟肆佰叁拾柒平米，单价为伍拾元（50元），合计壹拾贰万壹仟捌佰伍拾元（121850元）。总计贰佰零壹万壹仟肆佰玖拾元整（2011490元）。杨某1签字、捺印。证明出具后张某称杨某1已付部分工程款，下欠80万元至今未付。涉案工程已交工且已实际使用。案外人刘某诉杨某1、亿成房地产公司、兴林建安公司建设工程施工合同纠纷一案，乌审旗人民法院于2017年3月4日作出（2016）内0626民初2548号民事判决书。判决书中认定亿成房地产公司已超额支付工程款，不承担责任。后杨某1、兴林建安公司不服上诉到鄂尔多斯市中级人民法院。鄂尔多斯市中级人民法院于2017年9月21日作出（2017）内06民终1306号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点一是杨某1是否欠张某的工程款及是否应承担还款责任；二是亿成房地产公司与兴林建安公司对杨某1欠付张某的工程款是否应承担责任以及诉讼时效问题。关于争议焦点一，亿成房地产公司与兴林建安公司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。兴林建安公司与杨某1签订《鄂尔多斯市兴林集团有限责任公司工程项目承建合同书》及《建设工程合同》补充协议，虽系双方当事人的真实意思表示，但因杨某1系个人，不具备相关施工资质，故双方之间签订的《鄂尔多斯市兴林集团有限责任公司工程项目承建合同书》及《建设工程合同》补充协议均为无效合同。杨某1与张某签订《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，但杨某1与张某为个人，不具备相关施工资质。故杨某1与张某签订《工程承包合同》亦为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因现该工程已投入使用，且杨某1已经与张某军就工程款事宜进行了结算，故杨某1应当向张某支付欠付的工程款。因杨某1经合法传唤未到庭，双方2013年4月25日结算，杨某1给张某出具证明欠原告工程款数额为201.149万元。庭审中张某称被告已付部分工程款，下欠工程款80万元一审法院予以确认。原告要求被告支付违约金8万元的诉讼请求，因双方在合同中有约定，如发包方（杨某1）拖欠工程进度款，应向承包方（张某）支付拖欠违约金百分之十。现杨某1下欠工程款80万元未付，按工程款百分之十计算违约金应是8万元，故一审法院亦予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，兴林建安公司与亿成房地产公司签订《建设工程施工合同》后，将工程肢解后分包给杨某1，因杨某1不具备相关施工资质，该分包行为不符合法律规定，系违法分包。兴林建安公司违法分包致使合同无效，其应当与杨某1对张某的欠款承担连带责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人有相反证据足以推翻的除外。”，本案中，亿成房地产公司已超额支付工程款，不承担责任。有一审法院已生效的（2016）乌民初字第2548号民事判决书及鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1306号民事判决书在卷予以佐证，且杨某1、兴林建安公司无相反证据足以推翻，故本案中亦认定亿成房地产公司已超额支付工程款，其不承担还款责任。关于诉讼时效问题，因实际欠款人是杨某1，杨某1经一审法院合法传唤未到庭亦未提供书面答辩状，其未对诉讼时效问题提出抗辩，故亿成房地产公司、兴林建安公司提出诉讼时效抗辩与法无据，一审法院不予支持兴林建安公司辩称，本案系承揽合同，并非建设工程施工合同，于法无据，一审法院不予支持；兴林建安公司还辩称，兴林建安公司将工程发包给杨某1，是按照发包方亿成房地产公司的指令才签订的分包行为，发包方应对该行为产生的后果承担责任。因其未提供相应证据予以佐证，故一审法院不予支持。杨某1经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。判决如下：一、杨某1于本判决书生效之日起20日内向张某支付工程款80万元及违约金8万元，共计88万元。二、兴林建安公司对上述款项承担连带清偿责任。三、亿成房地产公司不承担责任。本院二审期间当事人没有提交新证据。本院二审认定案件事实与一审认定案件事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点：1.杨某1与兴林建安公司应否承担违约金；2.兴林建安公司与杨某1之间是否属于承揽合同纠纷及适用法律是否正确；3.本案是否已超过诉讼时效。第一，关于杨某1与兴林建安公司应否承担违约金的问题。杨某1与张某签订《工程承包合同》，因双方当事人不具备施工资质而无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉诉工程虽已投入使用，但张某只能参照合同约定主张工程款，合同中关于违约金的约定，因合同无效，并不能对双方当时产生约束力。因此，杨某1与兴林建安公司不应承担无效合同约定的违约金，一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。第二，关于兴林建安公司与杨某1之间是否属于承揽合同纠纷及适用法律是否正确的问题。建设工程施工合同本质属于特殊承揽合同，对承包人资质有相应要求，杨某1与兴林建安公司签订的《鄂尔多斯市兴林集团有限责任公司工程项目承建合同书》明确约定：杨某1知情并全面履行，亿成房地产公司与兴林建安公司签订的《建设工程施工合同》，并自负盈亏，缴纳相应管理费。综合考虑涉诉工程标的额巨大、双方签订的合同名称、主体资格、施工形式等，涉诉工程项目应为建设工程，相应法律关系为建设工程施工合同法律关系，一审法院适用关于建设工程相关法律及司法解释正确，本院依法予以维持。第三，关于本案是否已超过诉讼时效的问题。2013年4月25日，杨某1出具证明，确认涉诉工程款2011490元。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”该证明仅确定了工程款数额，并未确定工程款履行时间，诉讼时效不应自证明出具之日起算。一审法院依法通知杨某1到庭参加诉讼，杨某1未到庭，视为对相应诉讼权利的放弃。兴林建安公司主张本案已超过诉讼时效，但无有效证据予以证明。因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初985号民事判决第二项、第三项；二、变更内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初985号民事判决第一项为“一、杨某1于本判决书生效之日起20日内向张某支付工程款80万元;”。一审案件受理费6300元，由杨某1、鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任工程负担6000元，杨慧文负担300元；二审案件受理费12600元，由杨某1、鄂尔多斯市兴林建安集团有限责任工程负担12000元，杨慧文负担600元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  倪志强审判员  牛 强二〇一九年十二月二十七日书记员  邱 婧