安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)皖18民终1751号 上诉人（原审被告）：赵东升，男，1979年11月26日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈永平，男，1972年8月3日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：张明军，安徽众博律师事务所律师。 上诉人赵东升因与被上诉人陈永平合伙协议纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 赵东升上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回陈永平要求确认2013年9月30日、10月1日赵东升向陈永平出具借条共借款200万元不属于陈永平、赵东升合伙账目的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决支持陈永平诉讼请求的理由不能成立。虽然双方已确认的合伙账目不包含赵东升出具给陈永平的200万元借条，但不能由此当然得出该200万元借条不属于双方合伙账目的结论。判断该200万元借条是否属于合伙账目，应当从借条产生的时间、原因、所对应款项的真实用途等因素综合判断。按照综合因素判断，该200万元借条应当属于合伙账目，仅因陈永平未将该200万元借条交给双方会计纳入合伙体清算，导致已清算的合伙账目中没有该200万元借条。2.原审判决适用合同法关于借款合同的规定，适用法律错误。案涉200万元借条不是双方民间借贷债权债务的凭证，而是双方合伙经营形成的债权债务凭证。赵东升在确认《到2013年10月31日止永生行财务情况》的效力时，并未确认该200万元借条属于其对陈永平的个人借款。3.案涉200万元借条不在《到2013年10月31日止永生行财务情况》中，但其性质仍然是双方合伙债务凭证，而不是民间借贷债务凭证。4.陈永平未在双方约定报账期限内将案涉200万元借条纳入合伙体清算，应视为其放弃权利。 陈永平答辩称：双方已对合伙账目进行了结算，案涉200万元是双方之间借贷法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。 陈永平向原审法院请求判决：1.确认陈永平、赵东升合伙结算的《到2013年10月31日止永生行财务情况》有效；2.确认2013年9月30日、10月1日赵东升向陈永平出具借条共借款200万元不属于陈永平、赵东升合伙账目；3.确认2012年8月21日陈永平向赵东升汇款140万元不属于陈永平、赵东升合伙账目，赵东升返还140万元及利息（自2012年8月21日起至还款之日止，按年利率6%计算）。 原审法院认定事实：2012年8月15日，陈永平与赵东升签订合伙协议，约定：双方合伙以永生行名义从事水利工程建设，风险共担、利润共享，并聘请专业人员对合伙期间财务进行专人、单独管理。协议签订后，双方共同聘请马和政、陈来春管理账目。 合伙期间，2013年7月19日，陈永平因双方合作工程投标需要资金，与赵东升协商资金的筹措渠道，赵东升通过钟方红、钟财年协商筹款。2013年7月18日，钟财年向赵东升指定的账户汇入借款200万元。2013年7月19日，赵东升将上述借款的190万元汇入陈永平名下账户。钟财年出借给赵东升的200万元到期后，钟财年通过其弟钟方红（或直接追要），向赵东升催要借款，赵东升遂向陈永平追要190万元，并要求陈永平在钟财年指定的宽限期（2013年9月30日）前将该款本息如数归还。为此，由赵东升担保，陈永平向案外人文冰筹款150万元、欧春耕90万元。2013年9月30日，陈永平指示陈志雄将其名下200万元汇入钟财年指定的钟方红个人账户。2013年10月1日，陈永平就赵东升于2013年7月19日汇付其的190万元款项向赵东升出具借条一张，内容为“今借到赵东升壹佰玖拾万元整（￥1900000），此款系投标保证金，具借人：陈永平2013年10月1日”。就陈永平归还钟财年的200万元，赵东升于2013年9月30日向陈永平出具一张金额为1万元借条：“今（借）到陈永平人民币大写壹万元整.￥10000.00具（借）人赵东升2013年9月30日”，于2013年10月1日向陈永平出具两张金额分别为9万元和190万元的借条：“今（借）到陈永平人民币大写玖万元整.￥90000.00此款系：还老大的利息具（借）人赵东升2013年10月1日”，“今（借）到陈永平人民币大写壹佰玖拾万元整.￥1900000.00此款系：还老大钱具（借）人赵东升2013年10月1日”。 2013年11月7日，陈永平、赵东升签订《关于永生行各工程工地及合伙人报账的规定》。2013年11月，陈永平、赵东升对合伙账目进行清算，合伙期间出纳会计陈来春在陈永平向赵东升出具的借条上加注“已入账”的文字内容。合伙关系终止后，马和政、陈来春对陈永平、赵东升上述合伙账目进行了清算，制作了《到2013年10月31日止永生行财务情况》，该经陈永平、赵东升双方确认的合伙账务均未包含2013年9月30日和2013年10月1日赵东升向陈永平出具的三张合计金额为200万元的借条上注明的借款。 陈永平于2015年向宣城市中级人民法院诉请判令赵东升归还上述200万元及利息，案经宣城市中级人民法院【（2015）宣中民一初字第00066号民事判决】、安徽省高级人民法院【（2016）皖民终141号民事判决】两审终审，以“现有证据不能证明双方合伙已经清算，而在双方合伙账目未经清算确认前，该200万元是赵东升对陈永平的个人欠款还是合伙债务性质不明”为由，驳回陈永平诉讼请求。 另在合伙项目中，2011年10月11日，赵东升汇入南陵水电公司140万元，用于招投标，后未中标，陈永平将该款取回。就此陈永平、赵东升之间经宣城市宣州区人民法院【（2016）皖1802民初2871号民事判决】、宣城市中级人民法院【（2017）皖18民终1202号民事判决】两审终审，判令陈永平返还赵东升不当得利140万元及利息。 原审法院判决认为：陈永平诉讼请求主要有三个方面：第一方面即双方《到2013年10月31日止永生行财务情况》效力，庭审前已经当事人双方及聘请的会计确认有效，对陈永平该请求予以支持。第二方面即“确认2013年9月30日、10月1日赵东升向陈永平出具借条共借款200万元不属于陈永平、赵东升合伙账目”，对该200万元虽经宣城市中级人民法院和安徽省高级人民法院两审终审并发生法律效力，但判决驳回陈永平该诉请的理由即“现有证据不能证明双方合伙已经清算，而在双方合伙账目未经清算确认前，该200万元是赵东升对陈永平的个人欠款还是合伙债务性质不明”已经发生变化，双方的合伙账目已经双方确认，且该确认的账目中未包含陈永平所诉的赵东升出具借条的200万元，显然陈永平关于该200万元借条应认定为合伙账目之外的经济来往凭据即不属于双方合伙账目的请求，予以支持。第三方面即“确认2012年8月21日陈永平向赵东升汇款140万元不属于陈永平、赵东升合伙账目，赵东升返还140万元及利息（自2012年8月21日起至还款之日止，按年利率6%计算）”，因该140万元已经宣城市宣州区人民法院、宣城市中级人民法院两审终审确认为“不当得利”，陈永平改变该定性并主张权利的实现途径应为申请再审等，本案不宜直接对上级法院已经发生法律效力的判决所确认的事实和结果进行更改。本案为合伙协议纠纷，就双方合伙间的相关事宜进行处分，不受赵东升答辩的“诉请二是确认之诉，诉请三是给付之诉，是两个不同的诉，不能在同一案件中处理，应分成两个案件处理”限制，对赵东升该答辩意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，判决：一、陈永平与赵东升《到2013年10月31日止永生行财务情况》有效；二、赵东升于2013年9月30日、10月1日共三次向陈永平出具借条注明的借款200万元不属于2013年10月31日前的陈永平、赵东升合伙账目；三、驳回陈永平其他诉讼请求。案件受理费21450元，保全费5000元，合计26450元，由陈永平负担26000元，赵东升负担450元。 本院经审查，原审判决认定的案件基本事实成立。 本院认为：民事诉讼中，确认之诉是指当事人要求法院判决确认某种民事法律关系是否存在、确认民事权利义务或者确认民事法律行为效力而提起的诉讼。本案中，陈永平、赵东升之间曾经存在合伙法律关系。就双方合伙期间相关账目，财务人员统计制作了《到2013年10月31日止永生行财务情况》，陈永平、赵东升双方对该《到2013年10月31日止永生行财务情况》形式上的真实性均不持异议。陈永平、赵东升双方如果就合伙权利义务或其他相关联的债权债务发生争议并形成诉讼，该《到2013年10月31日止永生行财务情况》可作为双方合伙关系期间的证据之一，由法院依法对其证据效力、证明力等进行审查认定。但该《到2013年10月31日止永生行财务情况》不属于陈永平、赵东升之间的民事法律行为，陈永平原审起诉将确认该《到2013年10月31日止永生行财务情况》有效作为一项独立的诉讼请求提出，不符合民事诉讼确认之诉的起诉条件。对于案涉200万元借条款项，陈永平已经诉请赵东升归还，并经法院生效民事判决驳回其诉讼请求。陈永平如果对该生效民事判决结果有异议，可以依法进行主张，或者在符合条件时重新起诉请求确认相应的债权债务。《到2013年10月31日止永生行财务情况》中，未包括案涉200万元借条，双方对此并无争议。双方争议的是案涉200万元借条及款项是否属于双方合伙账目，该争议首先是事实争议，而非直接的债权债务争议。双方如果就相关债权债务争议形成诉讼，可以由法院就案涉200万元借条及款项是否属于双方合伙账目从事实方面加以审查认定。陈永平原审起诉将确认案涉200万元借条及款项不属于双方合伙账目作为一项独立的诉讼请求提出，亦不符合民事诉讼确认之诉的起诉条件。对于陈永平原审就案涉140万元提出的诉讼请求，原审法院经审查认为陈永平主张权利的实现途径应为申请再审等，此种情形属于不符合民事诉讼起诉条件之情形，应裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。综上，陈永平原审起诉不符合民事诉讼受理条件，依法应予裁定驳回起诉。原审法院作出实体判决明显不当，二审予以纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3196号民事判决； 二、驳回陈永平的起诉。 陈永平预交的一审案件受理费21450元，赵东升预交的二审案件受理费22800元，均予以退还。一审保全费5000元，由陈永平负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  童晓梅 二〇一九年十二月三十日 法官助理王瑶 书记员沈晔 附：相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。