黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民初77号原告：屈明海，男，1981年6月1日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：崔小雨，黑龙江承霖律师事务所律师。被告：牡丹江天福利亨房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市东京城镇东京村。法定代表人：李桂清，董事长。委托诉讼代理人：杨静昕，男，该公司法务部总监。原告屈明海与被告牡丹江天福利亨房地产开发有限公司(以下简称天福利亨)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告屈明海的委托诉讼代理人崔小雨，被告天福利亨的委托诉讼代理人杨静昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。屈明海向本院提出诉讼请求：1.天福利亨给付欠付工程款65,990,270元；2.屈明海对案涉星河公馆小区10号、11号、12号楼折价或拍卖的价款在65,990,270元工程款范围内享有优先受偿权；3.判令天福利亨自2019年8月13日起按日万分之五支付逾期付款违约金；4.天福利亨承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年5月21日，屈明海、天福利亨、鸡西市天和典当有限公司（以下简称天和公司）、黑龙江镇华建筑工程有限公司（以下简称镇华公司）签订《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》，约定屈明海作为星河公馆的实际施工人自筹资金、包工包料以镇华公司名称和资质承包施工，并用案涉三栋楼抵销屈明海工程款，大包价格每平方米2,000元，屈明海与天福利亨房屋抵偿价格每平方米3,400元。现工程已交付业主使用，四方正在履行案涉协议书过程中，但屈明海得知案外人对天福利亨提起诉讼，并查封了屈明海实际施工的案涉三栋楼共计154套房屋，案涉三栋楼按每平方米2000元计算工程造价加之南侧地下车库及庭院建设工程款合计65,990,270元，天福利亨未给付，故屈明海为了维护自身的合法权益，诉至法院。天福利亨辩称，一、天福利亨开发建设星河公馆项目，将该小区10号、11号、12楼施工建设发包给屈明海，系用该三栋楼部分房屋偿还天和公司贷款本息、欠付黑龙江建明建筑材料有限公司商砼款以及该三栋楼的工程价款。《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》约定抵偿价格按每平方米按3,400元计算，案涉三栋楼总面积为27,924.74平方米，房屋总价值94,944,116元远超屈明海的施工费，故屈明海的诉讼请求无事实依据。二、屈明海违反规划设计要求建设施工案涉三栋楼，私自将10号楼层高由原来的3.0m增加至3.3m，全楼建筑高度增加6.9m，将12号楼由原22层建至23层，致使1号楼至7号楼都有不同程度的日照遮挡，使大量住宅不满足国家规定的日照要求；屈明海又将案涉11号、12号楼原设计的消防连廊封闭取消，替代为储物间，在原设计的消防连廊外侧私自增设消防连廊，遮挡了消防前室的排烟窗，会导致发生火灾时消防前室的烟雾无法排出，楼梯间的安全会受到威胁，整栋楼会存在消防安全隐患，违反了国家消防规范的要求。因屈明海私自改变设计要求，导致原有结构安全体系的改变、结构的荷载加大，基础及上部主体结构未请设计院核算并出具加强处理方案，使案涉三栋楼存在严重的结构安全隐患，故星河公馆项目无法验收，天福利亨至今无法取得星河公馆10号、11号、12号楼商品房预售许可。三、屈明海违法建设楼栋间裙房，造成天福利亨被行政处罚，行政机关已下令强制拆除，屈明海的行为给天福利亨造成严重的负面社会影响，有损商业信誉并造成天福利亨财产损失，故屈明海主张给付工程款的诉求无事实依据，不应支持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据：屈明海提交的证据一《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》、证据二星河公馆10号、11号、12号楼测绘报告、证据三《星河公馆南侧地下车库及庭院建设施工结算确认协议书》的真实性；天福利亨提交的证据一中《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》、证据四建设用地批准书一份、建设工程施工许可证四份、建筑工程规划许可证两份、中标通知书的真实性。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：天福利亨对屈明海提交的证据一的证明目的有异议，但其异议理由并非驳屈明海的证明目的，故本院对屈明海提交的证据一的证明目的予以确认。天福利亨对屈明海提交的证据二的证明目的有异议，结合证据内容，本院对2014年11月23日鸡西市宏昊测绘队出具测绘号为185××××4011、185××××4012、185××××4013房屋面积预测算报告三份，星河公馆A11、A12、A10号楼实测建筑面积为9583.89平方米、8750.6平方米、9590.25平方米的事实予以确认。天福利亨对屈明海提交的证据三的证明目的有异议，结合证据内容，可以确认天福利亨与屈明海于2017年9月8日签订星河公馆南侧地下车库及庭院建设施工结算确认协议书，确认工程款金额为10,140,790元的事实。屈明海对天福利亨提交的证据一的证明目的有异议，结合证据内容可以确认天福利亨、天和公司、屈明海和镇华公司于2015年5月21日签订《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》的事实。因屈明海在法定期限内未对天福利亨提交的证据三设计规划图纸五张发表质证意见，视为对其自身权利的放弃，故本院对该份证据的真实性予以确认。屈明海对天福利亨提交的证据四的证明目的有异议，且异议理由成立，故本院对天福利亨提交的证据四的证明目的不予确认。因天福利亨提交的证据一中挂靠协议及施工合同、证据二商品房预售许可两份、证据五（2019）黑0302行初43号行政判决书及鸡西市人民政府公告与本案争议焦点无关，故本院对天福利亨提交的证据一中挂靠协议及施工合同、证据二、证据五不予认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月21日，甲方（发包及借款人）天福利亨与乙方（贷款人）天和公司、丙方（实际承包人）屈明海、丁方（名义承包人）镇华公司签订《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》，主要内容为：2013年9月13日，甲方与丁方就工程名称为鸡西市星河公馆（鸡冠新区一期A-08地块）10#-12#、地下车库工程签订的《黑龙江省建设工程施工合同》，只是作为办理建设工程施工手续使用，不作为履行依据，对本协议各方没有约束力，不作为履行和主张权利的证据。为解决甲方在开发建设“星河公馆”房地产项目时向乙方借款的偿还问题，和明确丙方是星河公馆10号、11号、12号住宅和商服楼的实际施工承包人，甲方将星河公馆10号、11号、12号楼发包给丙方，由丙方自筹资金以丁方名称和资质承包施工，并用这三栋楼房抵销丙方工程价款和乙方贷款等事宜。工程名称：星河公馆10号、11号、12号楼；工程内容：10号、11号、12号楼为框架剪力墙结构，层数均为23层，总建筑面积预测30000平方米。工程内容以图纸为准，工程面积以竣工后实际测绘的建筑面积为准。承包范围：星河公馆10号、11号、12号楼整体发包，内容包括土建、水暖、电照、电梯、消防由丙方负责，相关外网配套则由甲方负责。承包形式：丙方包工包料独自完成工程施工，丁方不参加工程施工。工程质量：丙方严格按照国家现行的施工规范和施工图纸的要求进行施工，工程质量标准为合格。承包价格：整个工程实行大包（包工包料），10号、11号、12号楼大包的承包价格为每平方米2,000元。结算方式：甲方以星河公馆10号、11号、12号楼的房屋抵偿丙方施工款和乙方借款本息及其他费用，星河公馆10号、11号、12号楼房屋抵偿价格为每平方米3,400元。税费及土地出让金承担：工程施工必须出具的各种发票由甲方和丁方负责办理，法律规定由施工方承担的建筑施工税由丙方承担，除此之外的土地出让金、税费等均由甲方承担。甲乙丙丁四方的义务和责任：1、星河公馆10号、11号、12号楼工程的出资和施工全部由丙方承担，丁方不承担出资和施工义务。甲方保证丙方对该工程享有施工方的各项权利。星河公馆10号、11号、12号楼施工承包所产生的权利、义务、责任、纠纷等均由丙方享有和承担，丁方不享有任何权利也不承担任何义务和责任；2、甲方负责办理星河公馆10号、11号、12号楼的各项建设审批手续，所需费用均由甲方承担。星河公馆10号、11号、12号楼投入的建设资金达到工程建设总投资30%时，甲方应在一个月内办理完毕商品房预售许可证；3、甲方对星河公馆10号、11号、12号住宅及商服楼工程，享有建设工程价款优先受偿权的权利；乙方有权用该住宅及商服楼工程抵销借款本息。在借款本息和工程款债权未获清偿前，乙方和丙方有权留置星河公馆10号、11号、12号住宅及商服楼工程，有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权。乙方有权用该工程房屋抵销借款本息，丙方有权用该工程房屋抵销工程款。在乙方借款债权和丙方工程款债权全部抵销清偿前，甲方不得以任何方式包括但不限于出卖、转让、抵账、抵押、典当、出租等方式处分星河公馆10号、11号、12号楼的房屋。甲方应及时向乙方和丙方出具抵偿房屋的预售手续并办理房屋预售预告登记。最终结算后，若用房屋抵销工程价款、借款本息及其他费用后仍有剩余房屋的，则剩余房屋归甲方所有；4、甲方承诺其所负债务、税金和所有纠纷均由其独立承担，与乙方、丙方无关，保证乙方、丙方享有星河公馆10号、11号、12号楼的留置权和优先受偿权，不被任何有权机关查封；5、乙方、丙方有权对外出售抵债房屋，甲方应为乙方、丙方售楼提供便利，并按乙方、丙方要求向购房人出具、相应购房手续；6、丁方有权向丙方收取工程款千分之五的名称、资质使用费用。工程结算由甲方和丙方完成，丙方享有工程结算的权利，丁方不享有工程款结算的权利。施工安全、工程质量、质保：丙方全面负责星河公馆10号、11号、12号楼的施工安全，并承担施工安全责任，各项安全设施必须按照有关部门的要求进行配制。工程质量和工程质保，均由丙方责任。2014年11月23日，鸡西市宏昊测绘队出具测绘号为185××××4011、185××××4012、185××××4013房屋面积预测算报告三份：“星河公馆A11、A12、A10号楼实测建筑面积为9583.89平方米、8750.6平方米、9590.25平方米”。案涉工程施工完毕后，未进行竣工面积测绘。双方在庭审中均认可案涉10号、11号、12号楼实测面积大于预测算面积。2017年9月8日，天福利亨作为甲方、屈明海作为乙方、李功波作为丙方签订《星河公馆南侧地下车库及庭院建设施工结算确认协议书》，确认星河公馆南侧地下车库及10号、11号、12号楼前庭院建设工程项目工程总造价为11,218,146元，天福利亨承担10,140,790元，屈明海承担1,077,356元，李功波对以上债务承担连带给付责任。案涉10号、11号、12号工程已取得建设用地规划许可证、建设用地批准书，天福利亨取得建筑工程施工许可证。案涉工程至今未取得商品房预售许可证，案涉工程已竣工未进行验收，但部分业主已实际入住，屈明海未将案涉工程交付天福利亨。屈明海自认案涉10号、11号、12号楼已售出234套，天福利亨自认已配合屈明海及天和公司为68户已售出楼房出具了房屋买卖相关手续。另查，案涉星河公馆10号、11号、12号楼、地下车库工程施工工程，工程编号为SG0600Y13018，建设规模46994.41平方米，结构/层数：框剪/23，采取邀请招标方式，于2013年9月12日公开开标后，经评标委员会评定确定中标单位为黑龙江镇华建筑工程有限公司。本院认为，屈明海作为案涉工程的实际施工人，其举示《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》及《星河公馆南侧地下车库及庭院建设施工结算确认协议书》欲证实天福利亨欠付其工程款，虽屈明海主张案涉10号、11号、12号楼工程款计算方式按照预测绘面积乘以2,000元/平方米，但双方均认可实测面积大于预测绘面积，屈明海的主张系其对自身权利的放弃。因双方在《星河公馆10号、11号、12号楼施工承包及以房抵销贷款协议书》中约定结算工程款方式为用案涉三栋楼3,400元/平方米计算抵顶工程款，且天福利亨也通过将案涉三栋楼交于屈明海建设并以楼房抵账的方式加以履行，该以案涉三栋楼抵顶工程款的方式系当事人之间对于如何给付工程款作出的安排，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，只要当事人的意思表示真实，应以约定方式结算工程款，且案涉三栋楼屈明海至今未交付天福利亨，仍由屈明海管理和控制，故按照预测绘面积乘以3,400元/平方米计算案涉三栋楼抵账价款为94,944,116元，而本案屈明海主张的欠付工程价款为65,990,270元，两者相抵后，天福利亨并不欠付屈明海工程款。虽屈明海主张案涉10号、11号、12号楼抵债的款项系优先偿还天福利亨借款及商砼款，但未提供证据证实其主张成立，其应承担举证不能的法律后果，故根据现有证据，屈明海主张欠付工程款的诉讼请求，不能支持。因天福利亨并不欠付屈明海工程款，故屈明海主张对案涉工程在欠付工程款内享有优先受偿权及支付逾期付款违约金的诉请，亦不能支持。关于天福利亨主张对案涉工程未按设计施工、取消消防连廊、违规增高增层等行为进行司法鉴定，因在案涉工程施工完毕后，天福利亨自认其为案涉三栋楼中68户业主办理了房屋买卖合同的相关手续，且案涉工程已实际交付业主使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，天福利亨主张对案涉工程进行司法鉴定的申请，本院不予支持。综上，屈明海的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告屈明海的诉讼请求。案件受理费371,752元、保全费5,000元，由原告屈明海负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  郭以刚审判员  洪 明审判员  李凤霞二〇一九年十二月二十五日书记员  李佳纬本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。