吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉04民终939号上诉人（原审被告）：董长春，男，住所地吉林省东辽县。委托诉讼代理人：杨涛，吉林英状律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲晶，女，住吉林省东丰县东丰镇。委托诉讼代理人：杨秀英，吉林瑞邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东丰县市政建设工程处，住所地吉林省东丰镇西门外108号。法定代表人：阎海涛，该工程处主任。委托诉讼代理人：宋志军，该工程处法律顾问。上诉人董长春因与被上诉人曲晶、东丰县市政建设工程处（以下简称市政工程处）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人董长春及其委托诉讼代理人杨涛、被上诉人曲晶及其委托诉讼代理人杨秀英、被上诉人市政工程处的委托诉讼代理人宋志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董长春上诉请求：一、撤销原判，发回重审，指令原审法院中止审理，等待曲晶工伤保险赔偿一案的结果，或改判市政工程处赔偿曲晶人身损害的各项经济损失；二、诉讼费用由曲晶、市政工程处负担。事实和理由：一、基本事实。董长春为农民工，从2017年自带翻斗车为市政工程处施工提供劳务。2018年4月20日，董长春为市政工程处承建东丰县江城大路工程长期提供劳务，具体工作任务为运送山沙、石子、二灰、粉煤灰、水稳、现场倒土等施工材料。施工中，董长春接受市政工程处的监督和管理，其劳务行为与市政工程处的施工进度同步进行。劳动报酬由市政工程处以每天的运送量及运距计算，年底结账。2018年6月2日下午13时40分许，董长春在为市政工程处承建江城大路道路改造工程的施工现场运送水稳倒车时，不慎将正在现场指挥施工的市政工程处副主任曲晶撞伤；二、董长春在市政工程处的监督管理下长期提供劳务，其提供的劳务内容是市政工程处实施工程任务的主要组成部分。市政工程处接受董长春的劳务事实行为，证明双方具备劳务合同关系的法定要件，原审认定双方之间系运输合同关系错误。一是董长春为市政工程处承揽工程提供运送施工材料劳务，具有连续性和附属性，先后长达四年之久。董长春为市政工程处提供运送施工材料劳务的时间、工作环境及工作条件，均由市政工程处指定。市政工程处每承揽一项工程，董长春就得在市政工程处的指挥监督下与施工作业同步进行，董长春借助运输工具为市政工程处所提供劳务，与市政工程处所雇佣的钩机破碎、铲车装车以及人工作业，已形成紧密的不可或缺的施工整体关系。二是董长春在确保随时随地接受市政工程处指令完成所担负的施工任务的前提下，市政工程处按董长春的运送工作量及运距计算劳务报酬。具体劳务报酬的计算标准和方法，以及何时支付均由市政工程处决定。市政工程处在每项工程完工后的半年或一年后，以市政工程处施工现场管理人员对上诉人当时运送材料所记录的工作量进行结算；三、原审认定事实不清，导致适用法律及裁判结果错误。本案是市政工程处在接受董长春提供劳务作业的过程中，致工程现场指挥施工的其单位副主任曲晶人身损害，作为接受董长春劳务的市政工程处成为曲晶工伤保险赔偿与民事侵权的同一主体。对此，应当依法贯彻工伤保险赔偿优先原则。第一，董长春在为市政工程处提供劳务工作中，造成施工现场的市政工程处副主任曲晶人身损害，作为接受劳务的市政工程处应当承担用人单位的赔偿责任。我国《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由于市政工程处对施工现场及工作人员未尽到管理和监督义务，组织指挥不当，造成董长春在倒车卸载时将曲晶撞伤，作为市政工程处对曲晶的人身损害应当承担无过错责任。第二，受害人曲晶系市政工程处的在职职工，按照《工伤保险条例》的规定，用人单位须对劳动者设立工伤保险，其目的是为用人单位设立的责任保险，对此，曲晶对其单位市政工程处应当先行主张工伤保险赔偿。此次曲晶在工作中受到人身损害，已经过劳动部门认定为工伤，其享有获得工伤保险待遇的权利。对于市政工程处而言，既是曲晶工伤保险赔偿的主体，也是曲晶人身损害赔偿的主体。我国《安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”因此，曲晶应先行主张工伤保险赔偿，而后向其单位主张工伤保险赔偿与民事损害赔偿差额部分的赔偿。对此，曲晶先行主张民事赔偿，程序违法；四、曲晶作为市政工程处的副主任，在其起诉状及原审庭审中已自认市政工程处与董长春系雇佣关系。市政工程处为规避对曲晶承担民事赔偿责任，偷换法律概念，以原审已生效的支付劳动报酬的（2019）吉0421民初193号民事判决，以及以其与本单位工程队长杨青春夫妻之间签订的运输合同转嫁于董长春，主张其与董长春系运输合同关系，不能成立。第一，曲晶在起诉状及原审庭审中称：“二被告系雇佣关系。”最高法院《民事诉讼法》解释第92条1款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”曲晶作为市政工程处的领导和施工现场的指挥者，应当明知市政工程处与上诉人是长期雇佣关系，其起诉状及庭审中的自认具有真实性和客观性，原审不予认定错误。第二，董长春于2019年2月1日在原审对市政工程处提起索要2018年上半年劳务费用一案，原审作出（2019）吉0421民初193号民事判决。董长春依据市政工程处出具的劳务报酬结算凭证主张权利，在该判决中董长春明确主张双方是雇佣关系。但是曲晶于2019年3月份在原审提起人身损害赔偿一案后，原审将市政工程处拖欠董长春劳务费用一案的案由确定为“运输合同纠纷”。其恶意为曲晶起诉董长春一案偷换概念，将本案因提供劳务活动中引发的人身损害，偷换成因履行运输合同中引发的人身损害，导致本案适用法律错误，判决结果黑白颠倒。第三，原审第193号民事判决审理的是董长春主张劳务报酬的给付之诉，对于董长春与市政工程处之间是属于劳务关系，还是属于运输合同关系，未有进行实体审理，即未予确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外。由此可见，即便法院裁判已确认的事实，如果有相反证据证明的，该认定的事实也不能作为证据使用。第四，市政工程处以其与本单位工地队长杨青春夫妻签订的运输合同，主张董长春是杨青春夫妻雇佣的司机，以此规避用人单位承担提供劳务人员因其工作造成的第三人损害的民事赔偿责任，不能成立。市政工程处为董长春出具的“2018年运输费用清单”中载明提供劳务者为董长春，车号为董长春翻斗车的车号，以及市政工程处所欠董长春劳务报酬的款额，足以证明董长春与杨青春夫妻之间毫无关联；五、曲晶作为市政工程处副主任及施工事故现场的负责人，对其自身损害结果，应负有一定责任。曲晶人身损害的地点为施工现场，其不属于我国《道路安全法》调整范围。曲晶作为完全民事行为能力人、市政工程处副主任、施工事故现场的负责人，理应履行工作职责，加强对施工作业人员安全教育，确保施工现场安全。但是由于其本身安全意识淡薄，对董长春卸载组织指挥不力，造成自身损害，其本身存在一定过错，亦应承担一定责任。综上，原审判决认定董长春与市政工程处系运输合同关系错误。对于曲晶在工作时间、工作范围内受到人身损害，在未经工伤保险赔偿的情况下，先行提起人身损害赔偿之诉，程序违法。曲晶答辩称，本案存在工伤保险法律关系与人身损害赔偿法律关系的竞合，两者属不同法律关系，曲晶有选择权。曲晶对事故的损害不存在任何过错，不应承担责任。市政工程处不承担赔偿责任符合法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。市政工程处答辩称，市政工程处与董长春不存在劳务关系，应为运输合同关系。曲晶在人身损害赔偿案件中不要求市政工程处承担赔偿责任，损害事实并非工程处行为所致。本案存在工伤保险法律关系与人身损害赔偿关系的竞合，曲晶有选择权。曲晶向一审法院起诉请求：1．判令董长春赔偿医疗费52,145.10元､伙食补助费6,500.00元(100.00元×65天)､护理费14,152.12元(140.12元×11天*2人+140.12元×54天+140.12元×25天)､营养费2,700.00元(30.00元×90天)､交通费20.00元，残疾赔偿金56,638.00元､精神损害抚慰金5,000.00元，财产损失11,540.00元(其中玉手镯8,000.00元､手机2,600.00元､项链坠940.00元)､鉴定费2,100.00元，合计人民币150,795.22元;2．判令市政工程处承担连带赔偿责任；3．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月2日下午13时40分许，董长春用自有车辆为市政工程处运输山沙、水稳、粉煤灰等，在施工现场驾车倒车时将正在施工现场的曲晶撞伤，被送往东丰县中医院住院治疗65天，期间产生医疗费及必要康复费共计52,145.10元，其中，一级护理11天，二级护理54天。诉讼中，董长春申请对曲晶伤残等级及治疗费用合理性进行鉴定，经鉴定：被鉴定人曲晶此次损伤致残程度为十级伤残，不合理用药费总计67.00元。另查明，董长春在事故发生后先行垫付费用15,000.00元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。董长春在施工倒车过程中未考虑到场地环境的特殊性，因行人有随时出现的可能，驾驶人员应在他人的指挥下安全倒车，由于董长春操作时瞭望不够，将曲晶撞伤，侵犯了曲晶的健康权，董长春依法应承担相应赔偿责任。结合一审法院查明事实及相关证据，一审法院核定曲晶应获赔偿项目及数额如下：1．关于曲晶主张的医疗费及必要康复费共计52,145.10元，扣除不合理用药费67.00元，余52,078.10元均有相应票据予以支持，一审法院予以确认;2.关于曲晶主张的伙食补助费6,500.00元及残疾赔偿金56,638.00元于法有据，一审法院均予以确认;3.关于曲晶主张的护理费，按照一级护理11天，二级护理54天计算，应为10,649.12元，对于曲晶主张的超出部分，一审法院不予确认;4.关于曲晶主张的交通费20元合情合理，一审法院予以确认;5.关于曲晶主张的精神损害赔偿金5,000.00元，曲晶因此次事故严重受伤，构成十级伤残，对其生活和工作都带来重大影响，其该主张符合法律规定，一审法院予以确认;6.关于曲晶主张的营养费2,700.00元､财产损失11,540.00元及鉴定费2,100.00元。相关主张无充分证据予以证明，所提供鉴定意见书一审法院依法不予采信，对上述诉讼请求一审法院不予确认。综上，一审法院核定曲晶各项经济损失合计130,885.22元，扣除董长春先行垫付费用15,000.00元，余115,885.22元。关于市政工程处是否承担连带赔偿责任问题。因庭审中曲晶不再主张市政工程处承担责任，且双方当事人均未提供充分，证明该工程处应承担连带责任，故市政工程处不应承担连带赔偿责任。关于董长春及其委托诉讼代理人提出的此次事故应按工伤保险待遇纠纷处理及曲晶应对发生此次事故负同等责任的辩解，均无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告董长春于判决生效后十日内赔偿原告曲晶各项经济损失共计人民币115,885.22元;二､驳回原告曲晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,316.00元､保全费550.00元，共计3,866.00元(曲晶均已垫付)，由被告董长春负担。此款与第一款判项执行时一并执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人董长春提交的市政工程处施工现场记料员周玉民、闫海东为董长春出具的载有运送修路材料的收款收据、2018年市政工程处为董长春出具的2018年运输费用清单、2018年5月23日至2018年6月期间东丰县兴达建设集团专用收据97张、2018年5月5日至2018年5月23日期间运送山沙115车的收据115张、2018年6月5日至2018年7月2日期间董长春运输凭证16张、企业信息两页、收款收据十一张、董长春与市政工程处时任钩机司机苏广亮的通话录音光盘一张，以上证据均不能证明董长春为市政工程处提供劳务双方之间存在雇佣关系的事实，对以上证据，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：董长春与市政工程处之间是否存在雇佣关系，董长春对曲晶的损害是否应承担赔偿责任。本院认为，董长春自行提供运输工具，按市政工程处的要求将材料运送至指定地点，其提供的是运输行为而非普通劳务行为。董长春获取的报酬是运费，报酬的结算方式为按运量和运距计算，一年一次性结算。运输车辆受董长春控制，运输过程不受市政工程处的支配，董长春与市政工程处间是平等的关系，不存在控制、支配和从属，双方之间不构成雇佣关系。在董长春请求市政工程处给付运费的生效判决中，生效判决确定双方之间系运输合同关系，未确定双方之间为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”董长春在为市政工程处运输材料过程中，在倒车时将曲晶撞伤，其作为侵权人对曲晶的损害应承担赔偿责任，董长春上诉主张由市政工程处承担雇主责任无事实和法律依据，本院不予支持。工伤保险待遇赔偿，是劳动者法定权利。第三人侵权责任是一般普通民事赔偿责任。工伤保险关系与第三人侵权系不同的法律关系，曲晶的工伤保险待遇赔偿与董长春的侵权赔偿并不对立矛盾，曲晶依法向侵权人董长春主张赔偿责任符合法律规定，董长春主张曲晶应优先进行工伤保险赔偿的理由不能成立。一审法院认定的各项损失，合法准确，证据充分。综上所述，董长春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费680.00元（董长春垫付），由董长春负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  鲁银辉审判员  李 爽二〇一九年十二月二十七日书记员  李 尧