山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋09刑终321号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）银海平，男，1981年8月31日出生，汉族，初中文化，山西省忻州市人，农民。该因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年9月26日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于忻州市看守所。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人银海平犯诈骗罪一案，于2019年5月17日作出（2019）晋0902刑初60号刑事判决。原审被告人银海平提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山西省忻州市人民检察院指派检察员薄云霰出庭履行职务，原审被告人银海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年10月，被告人银海平以投资煤炭生意为由向张某介绍项目，向其许诺投资50万元，每吨可获得8元利润，最多7天回一次利润，张某信以为真，至2017年11月底前陆续向银海平转账共计50万元，收到张某转账后，银海平隐瞒其实际未做煤炭的事实，而将投资款用于偿还个人债务、投资二手车生意、出借他人以及生活开销。11月28日、12月15日银海平再次以做煤炭生意需资金周转为由两次向张某借款共25万元，并向张某谎报煤炭交易事项，假意支付张某所谓利润分红累计8.9万元，还款10万元。后张某多次催要钱款，银海平借故推托不予退还涉案款项。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证明：书证受、立案文书，证实该刑事案件立案侦办程序。户籍信息，证实银海平的身份情况。到案经过，证实银海平经公安机关电话传唤后主动到案的事实过程。微信聊天截图及银行转账汇款记录、支付宝转账电子回单，证实银海平与张某磋商投资、张某催要款项过程及张某向银海平多次打款转账的事实。借条、收据及照片等复制件，证实银海平向张某出具借条情况。2、证人证言证人王某证言：我与银海平之前是合作关系，我们共同租了个煤场，合伙发煤。我现在不欠银海平钱，之前合作发煤曾给银海平打过一个60万的欠条和一个51.5万的欠条。其中60万的欠条是我在2015年11月给银海平写的，我在2016年底就陆续还给他了，但我忘记收回欠条，因为这个欠条银海平还在平山县法院起诉过我；51.5万的欠条是我在2017年11月写给银海平的，实际上这51.5万的钱款并不是我欠银海平的，是山东老栾欠的煤款，因为老栾是我介绍给银海平的，所以我当时出于好心就给银海平写了欠条，我当时说我向老栾要下了煤款就给他钱。我从2017年10月以后与银海平就没有生意上的合作了。证人郝某证言：我与银海平是邻居关系，银海平2015年10月23日向我借款10万元，后来陆续归还75000元，还有25000元没有归还；2017年8、9月份借用我的工行信用卡消费了49000元。2017年11月3日银海平通过银行卡转账到我农行卡归还了4万元，剩下的9000元是现金给我的。3、报案材料及被害人张某陈述：2017年10月31日银海平在微信中向我推荐投资其煤炭生意，声称投资50万，每吨煤利润8元，月底结算，利润高风险小，为解除我顾虑还带我去河北储煤场参观，后我分批次给银海平转账50万元，但银海平实际并未将该款项用于煤炭生意投资而是将大部分款项用于偿还个人债务及自己使用。后银海平又于11月28日以煤炭生意火爆需资金周转为由要求我打款，我让朋友代付10万元，12月22日又让我转账2万元，12月25日让转账13万元，在我要求下银海平于12月15日支付我利润1万元，12月18日归还转账的10万元及1千元利润，2018年1月15日支付12月利润2万元，2月5日支付15万转账利息3千元，4月23日归还2万元。4月26日归还8千元，4月30日还2千元，银海平共给我打款18.9万元，后经了解，银海平自2016年后就基本不做煤炭生意了，2017年以后的收入就是我给打款的65万元。后我多次催要，银海平以各种借口屡次拖延。4、被告人银海平的供述与辩解：我与张某是邻居，我们在2017年10月份商议做煤炭生意，当时我在微信上和张某说由他投资50万元，每吨给他8元利润，最多7天回一次资金，当时我跟他说4到5天可以挣7000到8000元，在2017年11月1日的时候我给张某打过一张收据，张某分三次打给我50万元；收到张某投资款后我偿还了10余万元的个人债务，做二手车生意投资了2万元，还有偿还我个人的车贷（每个月4145元），还买过一些煤，我将投资款项挪作他用的事情并没有告诉张某，他对此不知情；我之前和张某说过要和王某一起做生意，但是后来没有告诉张某和王某实际没有做成生意；我在微信上告诉张某的“上个月是24332吨”意思是上个月我们合作的煤炭生意做了24332吨的业务，但实际上并不属实，因为当时已经赔了钱，我只能给他虚报给一个数字；我除了与张某合作之外，还向张某借过两次钱，第一次10万元，第二次15万元。第一次借的10万元我连本带利还了他，第二次借的15万元还没有归还。原审法院认为，被告人银海平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财56.1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。忻州市忻府区人民检察院指控的事实与罪名成立，依法予以支持。被告人在案发前退还被害人18.9万元，该款项从诈骗数额中核减，但作为情节考虑。庭审中被告人自愿认罪，有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。为保护公私财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，教育罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：（一）被告人银海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元。（二）被告人银海平非法所得56.1万元依法继续追缴，追缴后追退被害人张某。判后，原审被告人银海平提出上诉，理由如下：原判认定上诉人犯诈骗罪事实错误，上诉人与被害人合伙做煤炭生意，被害人投资的钱款中大部分用于煤炭生意，挪作他用的仅仅124145元，即便构成诈骗罪，数额也应认定为124145元。二审经审理查明的事实与原判认定一致。另查明，2018年9月26日9时许，忻州市公安局直属分局经侦大队办案民警电话通知涉嫌合同诈骗的银海平到经侦大队，当日12时许，银海平到案，随后办案民警将其带至办案区进行讯问。当日下午18时，银海平被送往忻府区看守所（现忻州市看守所）执行刑事拘留。认定上述事实的证据与原判认定一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）银海平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人银海平所提被害人钱款中大部分用于煤炭生意的上诉理由，现有证据显示，银海平向被害人张某谎称与王某合伙做煤炭生意，但证人王某的证言与银海平在侦查机关的供述可以相互印证，证实事发时二人并无合作关系，现有证据亦不能证实银海平将被害人的款项投资于其他煤炭生意，因此，上诉人银海平通过虚构投资回报的方式，致使被害人产生错误认识后处分财产，并且在事后被害人催要钱款时长时间借故推脱，不予退还，其行为符合诈骗罪的构成要件，对其上诉理由，本院不予采纳。案发后，上诉人银海平经办案机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，一审庭审中亦对检察机关指控的犯罪事实不持异议，自愿认罪，系自首，依法可从轻或减轻处罚，但考虑到二审期间上诉人银海平拒不认罪，对其从轻或减轻处罚的幅度，本院酌情从严掌握。一审法院未依法认定银海平具有自首情节，属适用法律不当，本院予以纠正。对于上诉人银海平的违法所得，依法应责令其退赔被害人张某。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902刑初60号刑事判决。上诉人（原审被告人）银海平犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月26日起至2027年9月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）责令上诉人银海平于判决生效后十日内退赔被害人张某56.1万元。本判决为终审判决。审判长 郎丽英审判员 刘泳江审判员 侯 亮 二0一九年十二月二十四日书记员 田 园