安徽省霍邱县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1522刑初543号 公诉机关安徽省霍邱县人民检察院。 被告人袁宝陆，男，1982年12月16日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，个体户，住霍邱县。因犯诈骗罪于2008年12月15日被合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币八万元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年4月22日被霍邱县公安局刑事拘留，同年5月27日霍邱县人民检察院以其涉嫌犯虚假诉讼罪决定批准逮捕，次日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人袁瑞松，安徽霍达律师事务所律师。 霍邱县人民检察院以霍邱检二部刑诉﹝2019﹞67号起诉书指控被告人袁宝陆犯虚假诉讼罪、非法经营罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月18日、2019年12月30日公开开庭审理了本案，霍邱县人民检察院指派检察员陈祖国、胡涛、检察官助理邢涛出庭支持公诉，被告人袁宝陆及其辩护人袁瑞松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍邱县人民检察院指控： 1.虚假诉讼事实 ⑴2018年8月，袁宝陆以“无中生有”的方式，捏造张某1借款袁宝陆5万元未还的民事法律关系，虚构民事纠纷，通过虚假的诉讼请求提起民事诉讼，在庭审中，袁宝陆又谎称其与张某1曾达成协议只需偿还2万元，同年9月20日霍邱县人民法院判决张某1偿还袁宝陆借款本金2万元及逾期利息，在申请强制执行后，查封、扣押了张某1的工资、存款及名下房产，严重侵犯了张某1的合法权益。 ⑵2018年10月，袁宝陆隐瞒此前以关某1（另案处理）名义出借给李某1的1万元已全部清偿的债务，依据已清偿的借款凭证提起民事诉讼。同年11月22日经霍邱县人民法院周集人民法庭调解，李某1被迫支付五千元给袁宝陆。 2.非法经营事实 2018年5月至2019年4月间，袁宝陆使用自己持有的随行付POS机和瑞银信POS机，为他人提供“养卡”服务，即他人使用信用卡透支后，袁宝陆先为其垫还信用卡，再使用POS机将该笔款项刷出，期间并未产生真实交易。袁宝陆从中收取手续费牟利，非法经营数额七百余万元。 此外，袁宝陆伙同关某1在未取得相关经营许可的情况下，通过张贴广告、卡片的形式，向外宣传借贷信息，向不特定对象发放高利借款并从中牟利，严重扰乱市场秩序。 公诉机关针对其指控的事实，当庭举示了物证、书证、辨认笔录、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人袁宝陆的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一、第二百二十五条之规定，构成虚假诉讼罪、非法经营罪，数罪并罚，提请本院依法判处。 被告人袁宝陆辩称，公诉机关指控的事实基本属实，李某1支付的5000元其没拿到，POS机刷卡700多万元都是用于帮别人养卡的。认罪。 袁宝陆的辩护人对本案的定性不持异议，辩护意见是：虚假诉讼事出有因，且数额不大，被告人也没有实际获得非法利益；非法经营罪对金额的认定仅是被告人的自认，现有证据并不能确定金额到底是多少，且存在一定真实交易，被告人也没有能力拿出那么多现金，很多人都是因为还不上信用卡找被告人垫付的。被告人到案后如实供述，系坦白。没有造成严重后果，不知道其刷信用卡的行为构成犯罪。对被告人袁宝陆在五年左右量刑较为合适。 经审理查明： 一、虚假诉讼事实 （一）2018年8月12日，被告人袁宝陆捏造张某1借款其5万元未还的虚假事实，并使用虚假借据向本院提起民事诉讼。在该案庭审中，袁宝陆谎称其与张某1曾达成协议，只需偿还其2万元。同年9月20日本院作出判决：被告张某1偿还原告袁宝陆借款本金2万元及逾期利息。判决生效后，袁宝陆申请强制执行，执行中，张某1的银行存款、相应工资收入被法院冻结、提取。袁宝陆的行为严重侵害了张某1的合法权益。 该起事实，被告人袁宝陆在开庭审理过程中亦无异议，并有张某1和袁宝陆通话录音文字材料、本院提供的2018年8月12日袁宝陆向本院起诉张某1偿还5万元欠款及利息的民事起诉状、2018年7月27日张某1所立欠袁宝陆5万元的借据、袁宝陆出具的其保证张某1于2018年8月6日还款2万元其将2018年7月27日所欠5万元借据撤回（即2万元冲抵5万元债务）的“协议”、袁宝陆与张某1微信聊天记录、本院审理原告袁宝陆诉被告张某1民间借贷纠纷一案的庭审笔录、安徽省霍邱县人民法院(2018)皖1522民初4081号民事判决书、被执行人财产申报表、本院执行裁定书、协助执行通知书，被害人张某1的陈述，证人袁某1、刘某1、范某、陈某2、关某1的证言等证据证实，足以认定。 （二）2018年10月，被告人袁宝陆隐瞒此前其以关某1（另案处理）名义借给李某1的1万元已全部清偿的事实，依据已清偿的借款凭证到本院周集人民法庭提起民事诉讼。同年11月22日经周集法庭调解，李某1被迫支付五千元。 该起事实，被告人袁宝陆在开庭审理过程中亦无异议，并有李某1手机转账记录截图、霍邱县公安局调取证据通知书、调取证据清单、霍邱县公安局从周集法庭调取的原告关某1诉被告李某1民间借贷纠纷一案卷宗材料：民事起诉书、受理案件通知书、调解笔录、安徽省霍邱县人民法院(2018)1522民初5121号民事调解书等，被害人李某1的陈述，证人关某1、李某2（李某1父亲）、欧某（李某1母亲）、刘某2、沈某的证言，辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明等证据证实，足以认定。 二、非法经营事实 2018年5月至2019年4月期间，袁宝陆使用自己持有的随行付POS机和瑞银信POS机，为他人套现养卡，即他人使用信用卡透支后，袁宝陆先为其垫还信用卡，再使用POS机将该笔款项刷出，刷卡套现，期间并未产生真实交易。袁宝陆从中收取手续费牟利，非法经营数额七百余万元。 该起事实，被告人袁宝陆在开庭审理过程中亦无异议，并有物证银行卡122张、居民身份证6张、POS机4台、记账笔记簿2本，霍邱县公安局调取证据通知书、调取证据清单、袁某1银行卡（62×××32）绑定的随行付POS机交易流水，瑞银信安徽分公司POS机捆绑建设银行卡（62×××32）捆绑商户的所有交易流水信息，公安机关调取的相关账户开户银行及开户身份信息资料、袁宝陆POS机刷卡套现笔记本记账簿复印件、朱某手机截图（银行流水明细），搜查笔录、扣押清单，证人袁某1、袁某2（袁宝陆哥）、刘某3、邵某1、林某1、林某2、周某1、刘某4、戚某、张某2、孙某、刘某5、屠某1、余某、吕某、周某2、刘某6、刘某7、朱某、王某、邵某2、关某2、李某3、屠某2、严某、施某、陈某3、屠某3、韩某、林某3、李某4、张某3、沙某、胡某2、谢某、桑某、张某4的证言等证据证实，足以认定。 另查明：被告人袁宝陆以上使用其持有的随行付POS机和瑞银信POS机为他人套现养卡，非法获利人民币一万余元。2019年4月21日侦查人员将袁宝陆传唤至霍邱县公安局，并依法扣押了袁宝陆的皖Ｎ×××××号白色宝骏牌小型汽车一辆。 该事实有被告人袁宝陆在侦查阶段的供述与霍邱县公安局扣押决定书等相关书证、证人证言相印证，予以证实。 证明上述事实的综合证据如下： 1.受案登记表、立案决定书等文书，证明本案发破案、立案等情况。 2.安徽省合肥市蜀山区人民法院(2008)蜀刑初字第274号刑事判决书，证实2008年12月15日袁宝陆犯诈骗罪，被该院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。 3.户籍信息，证明袁宝陆于1982年12月16日出生，达到完全刑事责任年龄。 4.归案情况说明，证明2019年4月21日侦查人员将袁宝陆依法传唤至霍邱县公安局。 5.皖Ｎ×××××号小型汽车信息单，证明白色宝骏牌小型汽车的基本情况。 以上证据，均经庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。 本院认为：被告人袁宝陆违反国家规定，使用销售点终端机（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金共七百余万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；其以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为构成虚假诉讼罪。对被告人袁宝陆应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认；指控袁宝陆伙同关某1在未取得相关经营许可的情况下，向不特定对象发放高利借款并从中牟利的违法行为，与本案不具有关联性，不予认定。被告人袁宝陆一人犯数罪，实行数罪并罚，违法所得予以追缴。袁宝陆归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚；袁宝陆庭审中认罪认罚，依法予以从宽处罚；其有犯罪前科，酌情予以从重处罚。辩护人关于对袁宝陆从轻处罚的意见予以采纳；辩护人提出袁宝陆虚假诉讼事出有因，袁宝陆没有实际获得非法利益，非法经营罪对金额的认定仅是袁宝陆的自认，现有证据并不确定具体金额，且存在一定真实交易的意见，经查：本案相关物证、书证、证人证言及被告人袁宝陆的供述等相印证，足以证明袁宝陆虚假诉讼、非法经营的犯罪事实，辩护人此意见不成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第三百零七条之一第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人袁宝陆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑五年八个月，罚金人民币五万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月21日起至2024年12月20日止。罚金于判决生效后五日内一次性缴纳）。 二、责令被告人袁宝陆退赔被害人李某1经济损失人民币五千元；被告人袁宝陆违法所得人民币一万元予以追缴，上缴国库。 三、公安机关扣押在案的作案工具瑞银信POS机、随行付POS机（绿色）、LANDI牌POS机、Newland牌POS机各一台，粉红色记账簿、咖啡色记账簿、黑色卡本各一本予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审  判  长  薛 玲 人民 陪 审员  沈 阳 人民 陪 审员  刘学莉 二〇一九年十二月三十日 书记员（代）  耿彤越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。                            第三百零七条之一 以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。         单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。         有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。         司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。                第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。