吉林省洮南市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0881民初3596号 原告：张宝富，白城市人，住白城市。 委托诉讼代理人：杨润东，吉林杨润东律师事务所律师。 被告：高继春，大安市人，住白城市。 委托诉讼代理人：汤长春，吉林金辉律师事务所律师。 被告：白城市弘兴建筑工程有限责任公司。住所：白城市经济开发区幸福新村保胜路5-3号。 法定代表人：王鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关鑫，吉林金辉律师事务所律师。 第三人：洮南市教育局。住所：洮南市广昌西路704号。 法定代表人：王晔，该局局长。 委托诉讼代理人：赵明，吉林金辉律师事务所律师。 原告张宝富诉被告高继春、白城市弘兴建筑工程有限责任公司（以下简称弘兴公司）、第三人洮南市教育局（以下简称教育局）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张宝富及其委托诉讼代理人杨润东、被告高继春及其委托诉讼代理人汤长春、被告白城市弘兴建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人关鑫、第三人洮南市教育局的委托诉讼代理人赵明参加了诉讼，本案现已审理终结。 张宝富向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告施工蓝图范围内下欠工程款38264.00元；2、判令被告给付原告施工蓝图以外变更、增项工程（含机械二次倒运）款343365.00元；3、判令被告给付原告施工期间因被告原因致原告误工费56522.00元；4、增加诉讼请求：即增加工程款298702.00元；5、案件受理费、鉴定费由被告承担。事实与理由：第三人于2016年在洮南市第四中学院内实施洮南市教育局新建洮南市第四中学教学楼项目工程，第一被告挂靠的第二被告为工程施工中标单位，第一被告挂靠第二被告以包工包料方式承建该工程，原告以承包大清工的方式在第一被告手中承建该工程，并与第一被告代表第二被告协商达成“建筑工程劳务合同”意向，第一被告要求原告先行施工，随后按“建筑工程劳务合同”意向签订合同。原告进场实际施工，但第一被告以“不能差事”为由一直未与原告签订前述合同。具体施工过程中，原告蓝图范围内施工面积4318.33平方米，每平方米施工费560.00元，被告应付工程款2418264.00元，被告已付工程款2380000.00元，下欠38264.00元至今未付。原告为被告在蓝图以外变更、增项工程施工（没有现场签证），被告应付工程款343365.00元至今未付。在整体施工过程中，因被告原因致原告发生误工费56522.00元至今未付。原告根据工程结算明细，被告应给付工程款为736853.00元，增加数额为298702.00元。该工程原告已施工完毕，建成的房屋建设单位已投入使用，建设单位已与第一、二被告决算。故请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告高继春辩称，高继春系弘兴公司工地管理人，其所从事的工作系职务行为，高继春代表公司已将原告的工程款项给付完毕，现原告有基础土方挖掘工程，塑钢窗等18项工程系被告自行完成，该工程款项约420000.00元左右，该款项应由原告承担，待工程鉴定后被告提出反诉，要求原告予以退还，同时原告应补交相应税款。 被告弘兴公司辩称，同意高继春的答辩意见，高继春系我公司项目工地管理人，原告主张系挂靠关系，无法律依据。 第三人教育局第一次庭审时未参加诉讼，故未作答辩。 根据原告的诉求，二被告的答辩，本案争议焦点为：1、被告高继春挂靠被告弘兴公司资质有无依据？2、原告有基础土方挖掘工程、塑钢窗等18项工程系被告自行完成，该工程款项约420000.00元是否应由原告承担？3、原告的诉讼请求，本院是否予以支持？ 本案第一次开庭时，原告为了证明自己的主张，提供证据一：建设工程劳务合同一份，甲方为被告弘兴公司，乙方为原告张宝富，此合同即为原告诉状中所称的意向合同，证明该合同虽然没有甲方签字盖章，但双方完全是按照待签订的合同履行的，该合同起草时高继春口头说本人是靠挂弘兴公司。高继春质证称，无论高继春还是弘兴公司均未与原告达成合同所涉内容工程协议。同时也没有弘兴公司及工地管理人高继春的签字，该合同对弘兴公司不具有法律约束力，该合同中所载明的套装等工程均在原告的施工范围内。弘兴公司质证称，同意高继春的质证意见，该合同不能证明高继春与我公司存在挂靠关系。证据二：图纸会审记录、地基验槽记录、中标通知书、施工许可证、建筑尺寸确认书、安全施工协议书、在图纸会审记录中的施工单位参加人一栏中有张宝富的名字，证明弘兴公司是二人中标的单位，张宝富与高继春达成协议为实际施工人，这些手续都是高继春交给原告的。高继春质证称，无异议。弘兴公司质证称，无异议。证据三：洮南市住房和城乡建设局责令改正通知书[2017]第[14]号，证明在施工期间由于二被告手续不完备，被住建部门责令停工改正，致原告产生误工。高继春质证称，对证据本身无异议，原因是原告的施工不合格才导致停工。弘兴公司质证称，与高继春质证意见一致。证据四：经原告申请，法院调取案涉工程的验收材料，证明原告以大清包方式承建工程已经竣工验收并交付使用，无论原告与被告是否签订书面合同以及所形成合同是否有效，依据法律及司法解释的规定，被告都应据实结算向原告支付下欠工程款。高继春质证称，对资料本身无异议，只能证明相关部门收到了初步验收的资料，最后出具验收证明。弘兴公司质证称，与高继春的质证意见一致。证据五：经原告申请，法院在教育局调取的案涉工程竣工结算的评审报告一份及相关项目的结算书，包括单位工程计价表，还有工程费用表，证明1、案涉工程竣工并提交验收，现在是否存在法律意义上的验收证明，原告不清楚，但从该报告上看，建筑单位教育局与施工单位弘兴已经就涉案工程进行结算，从结算行为看也能证明案涉工程已经验收合格，否则不能结算。原告见到这组证据后形成了增加诉讼的书面材料。高继春质证称，有异议，该教学楼的建筑面积实际是4233平方米，不是工程结算表上的4318.33平方米，实际没验收完毕。弘兴公司质证称，与高继春的质证意见一致。 被告高继春为了证明自己的主张，提供证据一：洮南市第四中学新建教学楼中原告应做而未做的工程明细19项，证明价值420000.00元的工程款应在给付原告的工程款中扣除。原告质证称，该表是被告自行列举，性质为当事人陈述，其真实性有待有效证据佐证。图纸建筑面积和结算面积出现误差值，应以实际结算面积为准；2、3、4、6、7、10、12、14、15、19，其中有的（2、3、4、6、7、19）不在原告施工范围内，其余在原告施工范围内的原告已经完成而非被告自行完成，第5项笨板断裂是材料质量不合格，非原告过错所致，第8项该笔款项在原告与高继春结算拨款时已计算在内并扣除，第9项事实存在，但数额有误，原告认可是5000.00元，第11项外墙涂料由原计划变更为真石漆，被告应向原告给付价差，已体现在原告的诉求中，被告该项请求不能单独计算，第13项当时口头约定高继春一方无偿给原告提供施工住房，水电费由原告自行交付，第16项事实存在，但每块砖价是19.5元而非被告所谓的100.00元，第18项没有任何人向原告提出该事实是否存在以及存在的原因及责任确定，没有证据证明是原告过错所致。弘兴公司质证称，无异议。证据二：白城市住建局2017年4月26日文件一份，证明案涉工程在施工过程中存在质量问题。原告质证称，对证据来源及真实性无异议，对待证事实有异议，该文件时间为2017年4月26日，案涉工程竣工验收资料中的申请书时间为2017年9月1日，备案时间为2017年9月1日，从时间上看，该份文件中所谓案涉工程存在的问题已经解决，否则不能验收备案，而且文件中所谓的存在问题是内页资料无签字，不能认定案涉工程不合格。弘兴公司质证称，无异议。证据三：五张照片，证明原告施工工程中实验室的地面塌陷，工程质量不合格，由被告重新维修。原告质证称，有异议，照片本身不能证明是原告施工的工程，如果在延续的诉讼中能够证明照片的来源与被告所言一致，在被告没有向原告告知的情况下自行进行所谓维修，不能证明地面塌陷是原告施工所致，否则，被告没有理由在原告不知情的情况下为原告履行维修义务。弘兴公司质证称，无异议。 被告弘兴公司未向法庭提供证据。 本案第二次开庭时，原告为了证明自己的主张，提供洮南市第四中学教学楼大清包费用工程造价鉴定报告一份，超级柜台客户回执一份，证明吉全为造价字（2019）第484号鉴定报告结论为：案涉工程的面积是4250.09平方米，工程大清包费用是2715277.00元，其中包括变更费用，不包括原告提出的误工费。预交鉴定费80000.00元，在今天开庭前电话沟通告知鉴定费为27153.00元，同时告知高继春申请鉴定的鉴定费为1000.00元，收据均待开。高继春质证称，对鉴定费票据无异议，对鉴定结论中按照定额结算方式有异议，因为原被告对结算方式约定为每平方540.00元。弘兴公司质证称，同高继春的质证意见一致。第三人质证称，同二被告的质证意见一致。 被告高继春为了证明自己的主张，提供证据一：洮南市第四中学教学楼大清包实际施工量异议工程造价鉴定报告一份，超级柜台客户回执一份，证明吉全为造价字（2019）第483号鉴定报告结论为：案涉工程面积是4250.09平方米，扣除的费用为6195.00元，对鉴定事实有异议，对申请人提出的20项异议，只有3项进行了鉴定，其他17项未做鉴定，我们认为该鉴定结论不客观。原告质证称，对报告真实性无异议，对其中一项叫外墙真石漆4976.00元加以说明，此真石漆被高继春的工人取走，不应在应付的工程款中扣除，鉴定费预付和实收情况无异议。弘兴公司质证称，无异议。第三人质证称，无异议。证据二：证人吴某出庭作证，内容为：2017年6月1日，高继春雇我来洮南市第四中学让我当技术员，一直在四中和七小两个工地施工，当时听说四中教学楼外包的单价一开始说是每平方米545.00元，后期定为540.00元。原告质证称，1、对证人称自己是高继春雇佣的技术员无异议，因双方是雇佣关系，存在直接的利益关系，对部分事实的证实不真实，不客观；2、证人证言能够证明，证人根本没有在四中工地当过技术员，事实也是如此；3、证人讲他所了解的四中工地是收尾工程，且工程质量是他来算的，说明两个问题，第一，证人对四中从开始到最后，没有以技术员的身份参与始终，即使了解相关情况，也是高继春单方告知或道听途说；第二，高继春是否委托证人计算四中工地的工程质量，原告不知晓，与原告无关。高继春质证称，无异议。弘兴公司质证称，无异议。第三人质证称，无异议。证据三：证人赵某出庭作证，内容为：高继春与张宝富在洮南四中教学楼施工前谈的价格，高继春说540.00元，张宝富说545.00元每平方米。原告质证称，有异议，证人说张宝富与高继春各自的报价这个事实不存在，因为张宝富和高继春研究价格时，证人不在场不知情，事实上原被告确定的价格是每平方米560.00元。高继春质证称，无异议。弘兴公司质证称，无异议。第三人质证称，无异议。证据四：证人张某出庭作证，内容为：2016年洮南市四中教学楼每平方米单价540.00元。原告质证称，有异议，1、按证人所言其与高继春是同事关系，存在利害关系；2、证人所谓高继春与张宝富协商价格时其本人在场，这个事实不存在；3、证人讲案涉洮南四中工地承建方是弘兴公司，如果证实属实的话，高继春仅为弘兴公司技术员，在没有取得公司书面授权的情况下，没有资格与张宝富商讨案涉工程的价格，高继春所以能够与张宝富商讨价格，恰恰证明高继春挂靠弘兴公司资质，承建案涉工程，并将大清包交由张宝富完成，因此证人证言相互矛盾，不具有真实性和客观性。高继春质证称，无异议。弘兴公司质证称，无异议。第三人质证称，无异议。证据五：证人孙某出庭作证，内容为：高继春的活包给张宝富每平方米540.00元。原告质证称，1、证人与高继春是亲属关系，有利害关系，且他说每平方米540.00元是听高继春说的，不是证人在场说的；2、认可证人关某的活这一证言，因为证人明确表述高继春的活包给了张宝富，说明高继春挂靠弘兴公司，相比之下小舅子更了解姐夫的情况。高继春质证，无异议。弘兴公司质证称，无异议。第三人质证称，无异议。 被告弘兴公司及第三人未向法庭提供证据。 通过原告与被告高继春的相互举证，及原告与被告及第三人的相互质证，虽然双方对对方提供的证据有的有异议，但除了原告在第一次庭审中提供证据一不符合同要件和被告高继春在第一次庭审中提供的证据一是自述外，双方提供其他证据的形式、来源合法，予以采信。 本院经审理认定如下事实：2016年8月15日，被告弘兴公司收到了招标人建设单位第三人的洮南市第四中学教学楼项目工程中标通知书，原告以承包大清工的方式在被告高继春手中承揽了该工程，2017年9月1日该工程经验收合格使用。被告高继春按工程进度先后付给原告工程款2380000.00元。被告高继春与原告在尾欠工程款存在争议，经双方申请，吉林全为工程造价咨询有限公司于2019年12月3日分别作出了吉全为造价字[2019]第484号关于申请人为张宝富的洮南市第四中学教学楼大清包费用工程造价鉴定报告，结论为：大清包工程总费用为2715277.00元（包括设计变更费用，不包括申请人提出的误工费用），本工程建筑面积为4250.09平方米，花鉴定费为27153.00元；吉全为造价字[2019]第483号关于申请人为高继春的洮南市第四中学教学楼大清包实际施工量异议工程造价鉴定报告，结论为：本项目经鉴定，需从《吉全为造价字[2019]第484号工程造价鉴定报告》的鉴定结果中扣除的总费用为6195.00元，花鉴定费为1000.00元。庭审中，原告根据工程造价鉴定报告，明确了诉讼请求即要求二被告应向原告支付工程款333878.00元，放弃误工费56522.00元的诉求。 本院认为：原告为二被告施工建筑工程，该工程已实际交付使用，且双方已经结算大部分工程款，虽然双方未签订建筑施工合同，对该工程大清包费用及大清包实际施工量有争议，但双方所提供证据的证明力均小于吉林全为工程造价咨询有限公司的吉全为造价字[2019]第484号和第483号工程造价鉴定报告所确定的鉴定结论，所以二被告应按鉴定结论给付尚欠原告工程款328902.00元。而原告主张，在被告高继春申请的工程造价鉴定报告中，对外墙真石漆4976.00元不应从被告给付原告的工程款中扣除，因无依据，本院不予支持。第三人与原告不存在劳动合同关系，故不承担合同义务。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决如下： 被告高继春、白城市弘兴建筑工程有限责任公司于本判决生效后五日内给付尚欠原告张宝富工程款328902.00元，并给付鉴定费27153.00元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7800.00元，由原告负担1564.00元，二被告负担6236.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  范国军 人民陪审员  张维藩 人民陪审员  刘 华 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  赵明明