盘锦市大洼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽1104刑初150号 公诉机关盘锦市大洼区人民检察院。 被告人吕庆杰，男，1958年3月9日出生，汉族，初中文化，原系盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司法定代表人，住辽宁省盘锦市大洼区。因涉嫌非法经营一案，于2018年1月16日被盘锦市公安局大洼分局取保候审，2019年1月10日被盘锦市大洼区人民检察院取保候审，同年5月14日被盘锦市大洼区人民法院取保候审。 辩护人崔仕义，辽宁泰来律师事务所律师。 盘锦市大洼区人民检察院以大检刑检二部刑诉【2019】138号起诉书指控被告人吕庆杰犯非法经营罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市大洼区人民检察院指派检察员王子华出庭支持公诉，被告人吕庆杰及其辩护人崔仕义到庭参加诉讼。现已审理终结。 盘锦市大洼区人民检察院指控：被告人吕庆杰为盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司法定代表人，其医疗器械经营企业许可证有效期至2014年8月31日。被告人吕庆杰在2014年12月至2017年4月期间，明知在2014年8月31日后未取得三类医疗器械经营许可证的情况下，仍在大洼区新华小区的盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司从事经营三类医疗器械的行为。经公安机关侦查和盘锦世辅会计师事务所的[2018]139号专项审计报告显示，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司在2014年12月30日至2017年4月2日向大洼区人民医院实际销售三类医疗器械243件，金额人民币86.1651万元。补充三类医疗器械后未销售（退货）36件，金额人民币24.4407万元，合计向大洼区人民医院经营三类医疗器械共计279件，金额为人民币110.6058万元。 为上述指控，公诉机关向法庭提供的证据有：被告人吕庆杰的供述；证人巩某等人的证言；营业执照、医疗器械经营许可证；盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司的进货记录；合同书、产品订货合同；采购汇总表、记账凭证、发票；鉴定意见；案件来源、抓捕经过；户籍证明等。公诉机关认为，被告人吕庆杰的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。 被告人吕庆杰当庭对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩称其公司符合销售三类医疗器械的条件，其多次找到盘锦市食品药品监督管理局办理手续但对方以其无计算机软件为由未给其办理。其未销售的部分，没有实际获利，已销售的部分获利约3万元。 被告人吕庆杰的辩护人认为，被告人吕庆杰在之前具有经营三类医疗器械的资质，属于在期满申报等待批复的过程中继续经营三类医疗器械的行为，系基于家庭生活的目的而经营，主观恶性不深，社会危害性不大，且经营的三类医疗器械均为合格产品；吕庆杰在经营期间有支出，扣除支出其经营三类医疗器械获利金额在7000元左右；吕庆杰到案后自愿认罪，愿意缴纳罚金，建议对吕庆杰从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，被告人吕庆杰为盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司法定代表人，其营业执照上医疗器械经营企业许可证有效期至2014年8月31日。吕庆杰在2014年12月至2017年4月期间，明知其在2014年8月31日后未取得三类医疗器械经营许可证的情况下，仍继续在位于大洼区新华小区的盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司从事三类医疗器械的经营行为。经盘锦世辅会计师事务所专项审计，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司在2014年12月30日至2017年4月2日期间，向大洼区人民医院实际销售三类医疗器械243件，销售金额共计人民币86.1651万元，获利约人民币3万元。后补充的三类医疗器械未销售（退货）36件，金额共计人民币24.4407万元。合计向大洼区人民医院经营三类医疗器械共计279件，金额为人民币110.6058万元。 认定上述事实的证据有： 1.户籍证明证实，被告人吕庆杰，男，1958年3月9日出生，已达到完全刑事责任年龄，依法应当承担非法经营罪的刑事责任。 2.营业执照、医疗器械经营许可证证实，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司的法定代表人为吕庆杰，注册资本十万元整，成立日期为2009年9月29日，经营范围为三类医疗器械，其中第三类医疗器械经营许可证期限至2014年8月31日。 3.盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司进货记录证实，从武汉德骼拜尔外科植入物有限公司调取的2014年1月7日至2017年5月16日盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司进货记录。 4.合同书、产品订货合同证实，2010年盘锦市大洼区人民医院与盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司签订合同，购买医疗器械；2014年至2015年盘锦市大洼区人民医院与盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司签订产品订货合同。 5.情况说明三份证实，大洼区人民医院与盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司于2010年签订合同，合同到期未再续签，延续之前的购销方式直至2017年3月。大洼区人民医院与盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司结算方式为先供货，待货品销售后开发票结算。根据医院科室工作需求，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司对备货库存随时补货，同事开具收条，使用后付款，根据临床使用需求器械科联系盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司补货。 6.采购汇总表、记账凭证、发票证实，盘锦市大洼区人民医院提供的从盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司采购三类医疗器械产品证明（汇总表）及相关记账凭证、发票，采购医疗器械产品种类61种。 7.收条证实，2014年9月2日，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司向盘锦市大洼区人民医院提供三类医疗器械的情况。 8.盘锦市大洼区人民医院备库骨科内置物退货清单及2014年骨科钢板库存清单证实，盘锦市大洼区人民医院备库骨科内置物退货的医疗器械明细及2014年骨科钢板库存一案的医疗器械的品种及数量的明细。 9.盘锦世辅会计师事务所盘世辅鉴[2018]139号专项审计报告证实，经审计，2014年12月30日至2017年4月2日，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司经营的三类医疗器械向大洼医院补货279件、金额为人民币110.605836万元，其中已销售243件、金额为人民币86.1651万元，补货后未销售（退货）36件、金额为人民币24.440736万元。 10.证人巩某的证言证实，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司是大洼区人民医院的供货商，主要销售三类医疗器械（骨科内置物）及卫生耗材。盘锦市大洼区人民医院2010年10月和盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司签订的购销合同，依据签订合同的有关规定约定，盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司在大洼区人民医院器械科仓库内备有一定数量、品种及价值不少于30万元的三类医疗器械（骨科内置物），采取先使用后付款的方式，对方随时补货，每次由其所在的科室开具收条。双方一般是每年底进行一次盘点，每次盘点只是对现存的盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司进行数量和品种的统计盘点，库存的三类医疗器械（骨科内置物）及卫生耗材是盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供的备货，不是医院实际购买的器械，因此双方不核对三类医疗器械（骨科内置物）的货值，与货值无关，只是核对数量和品种是否丢失。按照合同约定，医院的财务科应该是每三个月与盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司结算。每次结算都是双方先清点和核对三类医疗器械（骨科内置物）及卫生耗材的使用情况，然后由盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供具体明细清单及销售发票，再由医院器械科出具入库单据和器械科领导签字，统一送往财务科结算。2010年10月签订合同后，有效期一年，一年后未再续签合同，延续之前的合同经营模式直到2017年3月。 11.证人刘某的证言证实，截止2010年10月11日大洼区人民医院给盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供的三类医疗器械结款人民币2.35506万元；截止2014年9月24日大洼区人民医院给盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供的三类医疗器械结款人民币237.297452万元；截止到2015年1月19日大洼区人民医院给盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供的三类医疗器械结款人民币29.9182万元。2014年9月25日至2017年1月17日大洼区人民医院给盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司提供的三类医疗器械结款237.2325万元。2017年277号、193号、170号、257号记账凭证显示的金额为人民币23.6056万元，该笔款项大洼区人民医院没有向盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司支付，但是患者已经使用。盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司销售的医疗器械行为与该公司在大洼区人民医院库房备货数量无关。 12.被告人吕庆杰的供述证实，其是盘锦市大洼诚誉顺医疗器械有限公司的法定代表人，公司地址在大洼区新华小区，经营范围有三类医疗器械：医用光学器具、仪器及内窥镜设备；物理治疗及康复设备；手术室、急救室、诊疗室设备及器具；病房护理设备及器具；医用高分子材料及制品销售。三类医疗器械经营许可到2014年8月31日。2014年8月31日之后就没有三类医疗器械经营许可资质，变为二类医疗器械备案。其公司只向大洼区人民医院销售产品，有医用耗材和61种三类医疗器械骨骼内置物。2014年8月31日起，其公司没有三类医疗器械经营许可但仍向大洼区人民医院销售三类医疗器械骨骼内置物；有从武汉德骼拜尔厂家进的货品，还有从江苏一个公司的盘锦办事处购进的货品。没有三类医疗器械的经营许可证不可以经营三类医疗器械，其继续经营三类医疗器械的原因，一是大洼区人民医院和其公司有合同在；二是其去盘锦市食药监局想续办三类经营许可，但一直没批下来。其个人认为大洼区人民医院不能发现其公司没有经营许可这个事，其还没有其他生意照顾生活，就继续做了。 13.案件来源及到案经过证实，案件的揭发及被告人到案的情况。 以上证据均由公诉机关提供，经当庭举证、质证，来源清楚、收集证据程序合法，确认为有效证据，予以采纳。 本院认为，被告人吕庆杰在未取得经营三类医疗器械许可的情况下，仍继续经营三类医疗器械，其行为违反《医疗器械监督管理条例》的规定，属于违反国家规定，实施非法经营的行为，且经营数额较大，符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人吕庆杰到案后能如实供述，当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，可以从轻处罚。辩护人的上述辩护意见予以采纳。辩护人关于被告人非法获利的数额为7000余元的意见，提供的证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第二款，第七十三款第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人吕庆杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳） （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 二、被告人吕庆杰退缴的非法所得人民币三万元依法没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘玉荣 审 判 员  孙 谦 人民陪审员  王 琳 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  吉冬微