安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终10243号上诉人（原审原告）：上海中呈建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路72号205室（上海市崇明工业园区），统一社会信用代码91310230770221520W。法定代表人：王永才，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈德华，安徽国恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彪，安徽国恒律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：叶桂宗，男，1977年2月9日出生，汉族，现住江苏省无锡市。委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡中粮工程科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠河路186号，统一社会信用代码9132021113590500XX。法定代表人：赵永进，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴桦，安徽蒋平华律师事务所律师。上诉人上海中呈建筑安装工程有限公司（以下简称上海中呈公司）、上诉人叶桂宗因与被上诉人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称无锡中粮公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海中呈公司、叶桂宗上诉请求：撤销一审判决，改判支持上海中呈公司、叶桂宗一审诉讼请求。一、二审诉讼费、保全费由无锡中粮公司负担。事实与理由:1.案涉工程全部加铺50cm块石虽现有技术无法进行鉴定，但法院依据现有材料可依法进行认定。首先，原一审两次开庭审理时，地基强夯面积12234平方米上加铺50cm块石是并不是案件审理的焦点问题，无锡中粮公司对此没有提出任何异议，无锡中粮公司代理人也明确承认在地基处理时，按技术要求地基承载力达到每平方米八吨以上，且明确地基上部全部要求加铺50cm的块石。在本次庭审中无锡中粮公司对是否加铺50cm块石表示不清楚，其陈述前后矛盾。其次，地基上部加铺50cm块石是严格按照图纸要求施工的，如果未加铺块石，在未换填土方的情况下，地标高度与原地标高度是存在明显差异的，上海中呈公司提供的地基处理前后的两份场地标高数据，足以证明上海中呈公司在地基强夯处理时加铺了50cm块石，上海中呈公司的施工符合规范。再次，上海中呈公司提供的证据足以证明加铺了50cm的块石。工程技术要求上明确要加铺40cm的块石，该方案已经无锡中粮公司认可，而在实际施工过程中是加铺了50cm块石。施工图纸，证明全部地基上加铺50cm块石。2012年2月21日的工程联系单确认完成地基夯实面积为12272.4平方米，案涉项目总监周杰出具的证明及对应的公证书，证实在全部地基上加铺50cm块石。无锡中粮公司提供的地基强夯处理技术要求第二条明确要求地基上部加铺50cm块石，工程的施工进度和荷载实验报告证明上海中呈公司的施工工程符合质量要求并经验收合格。2.地基夯实承包协议第二条约定的单价81.57元平方米是只含机械设备进场、退场、安拆、运输等一切施工发生的费用（包括税金），系设备包干价，并不包括块石的价款。工程联系单明确了无锡中粮公司要求加铺的50cm块石的材料费不包含在承包协议的工程款内，且同意按巢湖地区政府发布的信息价结算。无锡中粮公司盖章及陆建华签字确认的结算审核表确认上述两项单价是分别计算的，且加铺块石的面积为12272.4平方米。3.安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的复函，认为只能检测是否含有石块，在夯实前是否在地基上加铺50cm块时无法鉴定，但法院不应将鉴定程序终结，应由鉴定机构来鉴定是否含有石块。4.本案所涉合同违反了建筑法第28条的规定，且分包也未得到业主方同意，故案涉合同为无效合同。合同无效，应按照定额进行审计，对加铺地50cm块石的造价按照定额标准进行鉴定，并判令将相应工程款支付上海中呈公司。一审已经通知摇号选定了造价鉴定单位但未进行造价鉴定程序，直接判决，侵害了上海中呈公司的权益。无锡中粮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方签订的案涉合同是固定单价合同，该合同中包括施工所需的全部费用，含税金、设备进退场、运输等费用，该单价对应的是合同明确的技术要求，为达到技术要求和规范所采取的任何施工措施，和任何施工材料，均已包含在该单价内，上海中粮公司将该固定单价只理解成设备进退场、运输等施工措施费，显然违反双方订约的本意和固定单价的初衷；2.本合同的效力毋庸置疑，上海中呈公司具备工程总承包的资质，案涉工程又是典型的工程总承包的模式，设计加采购加施工的交钥匙工程，选择有资质的施工单位进行土建施工，符合工程总承包的法律规定。如果案涉工程可能无效的话，也只能是因为叶桂宗的挂靠行为导致，根据法律的规定如合同无效所导致的利益，不能归于行为人，因此叶桂宗不能因本合同无效获取超过合同约定的利益，按照合同约定取费计价是正确的。上海中呈公司向一审法院起诉请求：1.无锡中粮公司立即支付上海中呈公司工程款1567088.27元以及逾期付款利息1023348.4元(暂计算至2017年5月21日，从2017年5月22日起的利息以1567088.27元为基数按同期银行贷款利率2倍计算至款清之日止)；2.本案的诉讼费用由无锡中粮公司承担。叶桂宗向一审法院起诉请求：1.无锡中粮公司立即支付叶桂宗工程款1567088.27元以及逾期付款利息1023348.4元(暂计算至2017年5月21日，从2017年5月22日起的利息以1567088.27元为基数按同期银行贷款利率2倍计算至款清之日止)；2.本案的诉讼费用由无锡中粮公司承担。一审法院认定事实：2011年12月6日，无锡中粮工公司（甲方）与上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司（乙方）签订《中粮粮油工业（巢湖）有限公司年产24万吨饲料生产项目地基夯实承包协议》，约定甲方将位于安徽省巢湖市民营经济园的中粮粮油工业（巢湖）有限公司年产24万吨饲料生产项目地基夯实工程承包给乙方施工，工程内容：构筑物、建筑物等区域基础整体夯实，使地基承载力达到设计图纸要求，强夯面积12234平方米，具体以附件“地基强夯平面布置图”及中粮（巢湖）饲料厂地基强夯处理技术要求为准，要求经强夯后的地基承载力达到8吨/平方米以上。工程价款按81.57元/平方米计，合计997927.38元包干，包干价含机械设备进退场、安拆、运输等一切施工发生的费用，并包含相应的税金。面积多出部分按单价81.57元/平方米补计。夯实设备进场后，甲方支付总工程款30%给乙方，待工程完工并经检测合格后，甲方支付至工程总款95%给乙方，余款5%为质量保证金，质保期为一年，在甲方支付工程款达到95%后20天内，乙方应提供足额发票给甲方。合同附件《中粮（巢湖）饲料厂地基强夯处理技术要求》第2点规定，强夯区域A区：人工填土深度在4米以下，可采用1000KN.m单击夯击能进行施工（以试夯为准）。有水部分采用明沟降水，地基上部先加铺50厘米块石，夯锤底面为圆形，夯锤重10T，夯锤的底面宜对称设置与其顶面贯通的排气孔，装载机可采用50型，用作回填、整平夯坑。2011年12月8日，上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司（甲方）与叶桂宗（乙方）签订《工程承包协议》，约定甲方将其承建的位于安徽省巢湖市民营经济园的中粮粮油工业（巢湖）有限公司年产24万吨饲料生产项目地基夯实工程交由乙方施工，乙方负责施工管理、结算，自负盈亏，并向甲方交纳0.8%的管理费和承担工程款的税费。上述合同签订后，叶桂宗负责施工。2012年2月20日、22日，经无锡中粮公司确认，案涉工程于2011年12月20日完工，2012年2月21日检测全面合格，即日起全部移交给部承包方管理，并进入质保期，总施工面积12272.4平方米，另约定若无锡中粮公司拖延工程款，无锡中粮公司同意按国家发布的银行贷款利率2倍计算利息并承担违约责任。庭审中，上海中呈公司、无锡中粮公司及第三人叶桂宗一致确认，无锡中粮公司已支付上海中呈公司案涉工程款798341.9元，上海中呈公司收到款后，将款798341.9元全额支付给了第三人叶桂宗。另查明，上海浦朝建筑安装工程有限公司溧阳分公司系上海中呈公司设立的分公司，已于2017年8月15日依法注销。一审法院认为，上海中呈公司所属溧阳分公司与无锡中粮公司签订建设工程施工合同，承包案涉工程，两公司间构成建设工程施工合同，因分公司不具备法人资格，且在上海中呈公司所属溧阳分公司被依法注销后，应当由设立该分公司的上海中呈公司承担相应的法律责任，故上海中呈公司作为上海中呈公司，主体适格。上海中呈公司总施工面积12272.4平方米，单价81.57元/平方米，总价款为1001059.67元。根据双方约定，无锡中粮公司在接收工程时应付款95%，另5%一年后全额付清，故至2012年2月21日，无锡中粮公司应支上海中呈公司的工程款为951006.69元（1001059.67元×95%），扣除已支付的798341.9元，尚有应付未付工程款为152664.79元（951006.69元-798341.9元）；至2013年2月21日，无锡中粮公司应支付上海中呈公司下剩5%工程款即50052.98元（1001059.67元×5%），合计下欠上海中呈公司工程款为202717.77元，现均已届期，故对上海中呈公司主张，该院予以支持。对于上海中呈公司主张的逾期付款利息分别自上述款项应付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍予以计算。叶桂宗作为案涉工程的实际施工人，其要求无锡中粮公司在欠付上海中呈公司的工程款范围内给付其下欠工程款，上海中呈公司亦表示同意无锡中粮公司直接将下欠款项直接支付给叶桂宗，系当事人意思自治，亦不违反法律规定，该院予以支持。上海中呈公司及第三人叶桂宗主张50cm的毛石料款，但未举证证明该50cm石块已实际施工，无锡中粮公司又不予认可，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：一、无锡中粮工程科技有限公司于判决生效之日起十日内给付叶桂宗工程款202717.77元及利息（以152664.79元为本金，自2012年2月21日起计算；以50052.98元为本金，自2013年2月21日起计算，以上利息均按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算至款清之日止）；二、驳回上海中呈建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回叶桂宗的其他诉讼请求。上海中呈建筑安装工程有限公司交纳的案件受理费27520元，由上海中呈建筑安装工程有限公司负担23180元无锡中粮工程科技有限公司负担4340元；叶桂宗交纳的案件受理费18903元，由叶桂宗承担14563元，上海中呈建筑安装工程有限公司承担4340元。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。叶桂宗提供结算单一份，证明其为案涉工程购买毛石且已经结算完毕的事实。无锡中粮公司质证认为结算单内容上看与本案没有关联性。对一审查明事实本院予以确认。本院认为，上海中呈公司所属溧阳分公司与无锡中粮公司签订的案涉地基夯实承包协议第一条约定了工程内容以及施工的技术要求，上海中呈公司作为施工单位对于满足该施工技术要求的施工工序以及所需材料应当明知，且上海中呈公司也认可基于合同签订时的施工图纸和技术要求，应当加铺石块。地基夯实承包协议第二条约定工程价款按照81.57元/平方米单价包干，该单价应包含了完成协议第一条要求的施工工程的所有费用，理应包括但不限于加铺的石块费用。上海中呈公司主张合同单价仅包含措施费，与合同文义不符，也不符合常理，本院不予采信。上海中呈公司诉讼中提供的对于加铺石块费用另行计价的联系单，仅加盖印章，没有负责人签字，亦未经审批程序，形式上存在瑕疵，不具有否定合同计价方式另行作为结算依据的效力，本案现有证据亦不能反应双方合同约定的固定单价低于施工成本价，据此，本院对于上海中呈公司关于加铺石块费用另行计价的主张，不予支持。一审法院对于加铺石块费用不予另行计价的理由不当，本院予以纠正，但是一审法院对于案涉工程价款的结算数额认定正确，本院予以确认。基于合同相对性原则，无锡中粮公司的工程款应给付上海中呈公司，但上海中呈公司在诉讼中同意无锡中粮公司将工程款直接给付叶桂宗，系其对自身权利的处分，本院予以确认。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17080元，由上海中呈建筑安装工程有限公司、叶桂宗负担。本判决为终审判决。审判长 张       怡审判员 董江宁审判员余海兰二〇一九年十二月九日书记员 李   丽   莎附相关的法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。