山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁11民终2397号上诉人（原审被告）：江西省沪赣投资发展有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区新魏路13号，统一社会信用代码91360100716560804H。法定代表人：罗根保，总经理。委托诉讼代理人：万小明，江西联创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力强，江西联创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区顺外路392号君嘉广场1号楼第六层，统一社会信用代码91360000158283493R。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林玉娟，女，1965年4月17日出生，汉族，居民，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：于名秀，山东阳尔律师事务所律师。原审被告：五莲县住房和城乡建设局，住所地山东省五莲县水务大厦A座，统一社会信用代码1137112100437080XR。法定代表人：陈相冰，局长。委托诉讼代理人：盛飞，山东阳尔律师事务所律师。上诉人江西省沪赣投资发展有限公司（以下简称沪赣公司）、江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人林玉娟、原审被告五莲县住房和城乡建设局（以下简称五莲住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沪赣公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定“2012年3月26日，原五莲县住建局就五莲县人民公园建设工程(A标段）进行招标并由中盛公司中标”，与事实不符。案涉工程中标时间为2012年8月下旬，不是2012年3月26日。案涉工程的评标行为以及发出中标通知书的时间均发生在2012年8月24日之后。中标时间应以《中标通知书》中载明的时间为准，但《中标通知书》中并未按规定填写中标时间。出现这种情况的原因是五莲县委县政府违反相关规定，要求罗根保在未中标前先行施工，实际中标行为系事后补办。五莲住建局作为业主单位，掌握了全部招投标、评标、议标以及中标的证据，可以查明实际中标日期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，五莲县住建局持有上述证据，但拒不提供，应当承担举证不能的法律后果，应当推定上诉人的主张成立。因此，一审认定案涉工程2012年3月26日中标，无证据支持，且与事实不符。2.一审认定“2012年9月17日，中盛公司与沪赣公司法定代表人罗根保签订《项目管理责任承包合同》”、“2013年3月6日，沪赣公司与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》”，与事实不符。罗根保与中盛公司签订《项目管理责任承包合同》，合同中载明了罗根保的身份证号码，如果罗根保系以沪赣公司法定代表人的身份签订合同，应载明统一社会信用代码。一审认定沪赣公司签订合同，系认定事实错误。3.一审认定“同年4月1日，五莲住建局与中盛公司签订建设工程施工合同”，与事实不符。如果中盛公司于2012年4月1日签订《建设工程施工合同》，那么中盛公司2012年9月17日与罗根保签订《项目管理责任承包合同》之前，相关合同就应由中盛公司签订。但是，2012年5月8日《测绘合同》由罗根保与青岛三迪勘察测绘科技信息有限公司五莲分公司签订；2012年5月11日水电《合同书》由罗根保与万云付签订；2012年5月27《机械租赁合同》(塔吊租赁合同）由罗根保的侄子罗国文与张继光签订；此外，五莲县住建局聘请的监理单位于2012年6月25日向沪赣公司发出《监理工程师通知单》，而非向中盛公司发出。以上足以证明《建设工程施工合同》系倒签。4.罗根保作为案涉工程的实际施工人，应当追加其作为被告参加本案诉讼。沪赣公司系受罗根保委托与林玉娟签订《绿化项目施工承包承包合同》，该合同的权利义务承受人为罗根保，林玉娟得知罗根保承包了案涉工程后，与罗根保协商分包案涉工程的绿化项目，同时提出为便于支付保证金、收取工程款以及税收管理，要求罗根保以公司名义与其签订施工承包合同。因此，罗根保才委托其担任法定代表人并实际控制的沪赣公司与林玉娟签订了《绿化项目施工承包合同》。按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，《绿化项目施工承包合同》的权利义务实际承受人为罗根保，林玉娟在订立合同前就已知案涉工程的实际承包人为罗根保（其在日照市中级人民法院审理相关案件时就向法院提交了罗根保与中盛公司签订的《项目管理责任承包合同》）。二、一审适用法律错误。1.本案应当追加罗根保为被告参加诉讼。罗根保挂靠于中盛公司之前就已对案涉工程进行投资和实际施工，之后，应五莲县委县政府的要求，挂靠中盛公司继续施工，罗根保系案涉工程的实际施工人。虽沪赣公司与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》，但沪赣公司是由罗根保担任法定代表人并实际控制，是受罗根保的委托与他人签订合同，林玉娟对此知情，且沪赣公司既未与中盛公司签订合同，也未参与案涉工程的施工，不可能承包案涉工程。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，在罗根保已向法院申请作为被告参加本案诉讼的情况下，一审法院应当依法追加罗根保参加本案诉讼。2.林玉娟应当向罗根保支付工程利润的30％作为管理费。罗根保将案涉工程的绿化项目分包给林玉娟之前，已组织成立了项目部，对案涉工程的整体施工进行协调、监督和管理。林玉娟对绿化项目施工过程中，罗根保派出了管理人员对其进行管理、监督和协调，组织资金向其支付工程款，其中景观石120万元系罗根保自行购买并先行支付的。罗根保确实对林玉娟的施工过程进行了有效管理、协调的情况下，《绿化项目施工承包合同》虽然无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，相关工程款的支付、结算理应参照该合同约定执行，林玉娟应向罗根保支付30％的管理费。而且，罗根保己向中盛公司支付了管理费，如林玉娟因合同无效无需向罗根保支付管理费，反而获得比有效合同更大的利益，与法律规定相悖，也有违公平原则。3.林玉娟作为部分绿化项目的实际施工人，其应向罗根保提供缴税凭证或者在工程款中扣除相应的税金。《绿化项目施工承包合同》第二条第4款约定，本合同各项条款及决算方式以甲方(罗根保）与业主方签订的合同保持一致。罗根保承包案涉工程后，收取的每笔工程款均向税务部门缴纳了税款(见沪赣公司提交的第四组证据），承担了相应的税金。林玉娟作为绿化项目的实际施工人，应当按照合同约定及税法相关规定，向发包人罗根保提供税票或者承担相应的税金，在其已收取绝大部分工程款的情况下，相应税金应当在剩余工程款中扣除，不够部分再补缴。中盛公司辩称，沪赣公司未针对五莲住建局上诉。最高人民法院（2019）最高法民终1090号民事判决书已对林玉娟作为绿化班组参与的五莲县人民公园项目做出了全面客观的认定，该判决书证实沪赣公司的上诉无事实和法律依据，应当驳回。林玉娟辩称，本案事实清楚，林玉娟作为五莲县人民公园项目的实际施工人，初期结算款为8402342.2元，中盛公司、沪赣公司应连带支付工程款，五莲住建局应在未付款范围内承担连带责任，上述事实已在（2015）日民一初字第36号案件中查明，判决书已经生效，该判决按照付款进度支持了80%的工程款，本案中林玉娟要求的是剩余20%的工程款，两案期间法律关系没有改变，沪赣公司的上诉理由不能成立。五莲住建局述称，一、涉案工程招投标过程中签订建设工程施工合同的时间等相关内容，在最高人民法院作出的生效判决中，已经进行了审理和查明并做出了认定，上述问题不是本案审查范围，五莲住建局对上述问题无需再举证。二、沪赣公司主张罗根保系涉案工程的实际施工人问题，最高人民法院生效判决中也已做出认定。三、一审法院认定五莲住建局对未付款不存在过错，请求二审法院判决五莲住建局不承担案件受理费。中盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：林玉娟确系案涉工程绿化项目施工班组的实际施工人，但中盛公司已向林玉娟支付了工程款。按照林玉娟剩余工程款分配分摊表，截至2018年8月31日，林玉娟绿化班组工程尾款为1643277.05元，中盛公司于2018年10月9日支付林玉娟20万元，林玉娟绿化班组工程尾款应为1443277.05元。即使按照一审判决第8页认定的8402342元的20％为1680468.4元，中盛公司于2018年10月9日支付林玉娟20万元后，剩余数额应为1480468.44元。一审对林玉娟工程款数额认定有误。2018年10月9日，林玉娟自愿出具承诺书，承诺待建设单位来款后，按比例分配，现建设单位未付款，林玉娟要求中盛公司付款的条件未成就。林玉娟还承诺愿承担合理相关费用，并认可按比例分配。一审判决违背上述事实。现中盛公司与林玉娟沟通，对付款金额和时间基本达成一致调解意见。沪赣公司辩称，一、中盛公司未撤回上诉，其身份仍为上诉人，法院应当对其上诉请求进行审理。最高人民法院的判决未对林玉娟的涉案事实进行论述和裁判。二、最高人民法院认定的有关事实与本案有不同之处。依据相关法律规定，对生效判决所认定的事实，如有相反证据推翻，应当以本案查明的事实为准。三、中盛公司提出的调解建议，沪赣公司明确表示不同意调解。沪赣公司为上诉人，一审判决中盛公司与沪赣公司对林玉娟的债务承担连带清偿责任，沪赣公司是本案不可或缺的主体，未经沪赣公司同意，任何一方不可达成调解协议。如要调解，本案应发回重审，林玉娟撤回对沪赣公司的诉求，调解与沪赣公司无关。林玉娟辩称，中盛公司付款20万元属实。五莲住建局述称，中盛公司未对五莲住建局提出上诉，五莲住建局不予答辩。林玉娟向一审法院起诉请求：1.判令沪赣公司、中盛公司、五莲住建局支付工程款1680468.44元及利息（自2016年9月1日至实际给付之日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由沪赣公司、中盛公司、五莲住建局承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，一审法院经审理认定如下：2012年3月26日，原五莲县住房和城乡规划建设局（现更名为五莲县住房和城乡建设局）就五莲县人民公园建设工程（A标段）进行招标并由江西中盛建筑工程有限公司（2016年2月2日，变更为江西省中盛建筑集团有限公司）中标，同年4月1日，五莲住建局与中盛公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为五莲县人民公园建设工程（A标段）；承包范围为人工湖坝体、湖底防渗、水面驳岸、节点小品、绿化、夜景亮化；开工日期2012年6月30日，竣工日期2013年6月30日；开工当年年底前付清当年完成工程款的50%，工程竣工验收合格资料齐全后支付结算款的50%，剩余款项分三年，按20%、20%、10%付清（不计利息）；工程不得转包或者擅自分包，如若发现转包或者擅自分包，发包人有权要求承包人退场，损失由承包人承担；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。2012年9月17日，中盛公司与沪赣公司法定代表人罗根保签订《项目管理责任承包合同》，主要内容为：中盛公司成立人民公园建设工程项目部，罗根保担任项目负责人，以包工包料方式自行组阁承包，自负盈亏，中盛公司向罗根保收取结算总造价3%的管理费；未经建设单位和中盛公司同意，罗根保不得擅自进行工程转包、分包和停工。2013年3月6日，沪赣公司与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》，主要内容为：工期自2013年3月15日至2013年6月3日，工程造价约2500万元；沪赣公司成立人民公园建设工程项目部，林玉娟以包工包料方式承包绿化等子项工程，自负盈亏；绿化子项工程完成经业主、监理、沪赣公司验收合格后，确保支付工程款的50%，自验收合格之日起一年内支付工程款的30%，以此类推下一年支付工程款的20%。2013年3月5日，林玉娟将保证金500000元汇入沪赣公司账户。上述合同签订后，中盛公司成立人民公园建设工程（A标段）项目部，其中绿化组为林玉娟、土建罗根保，还包括其他组等。2014年8月15日，中盛公司提交园林绿化部分竣工（初验）验收报告，主要内容为：人民公园建设工程（A标段）园林绿化部分于2013年12月底完工，施工单位已按照建设单位要求完成了合同内绿化部分工程量，根据现场情况进行了自检，符合竣工标准，现按照招标文件和施工合同约定，对本工程进行竣工（初验）验收。经多方商定，实际工程竣工验收定为2014年8月15日，建设单位、监理单位、财政局、城建科、园林处代表均在验收报告上签字。2014年11月7日，人民公园绿化工程初验结算核定，绿化工程总价款为9602342.20元，其中景观石及其它工程量总价2117826.20元，林玉娟自认沪赣公司罗根保支付景观大石款120万元,其实际施工工程款8402342.2元。2012年9月至2014年11月，五莲住建局累计向中盛公司支付工程款2073万元，其中包含农民工工资40万元。2013年4月至2014年12月17日，林玉娟累计收到中盛公司及五莲住建局支付工程款3535600元，其中五莲住建局支付的工程款10万元为农民工工资。沪赣公司为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为罗根保、罗全德，出资比例分别为94%、6%。2015年3月份，林玉娟诉至日照市中级人民法院，请求判令沪赣公司、中盛公司、五莲住建局共同给付保证金500000元及利息，工程款3206073.76元及利息。该院审理后以（2015）日民一初字第36号民事判决书判令沪赣公司给付林玉娟工程款3186273.76元及利息；沪赣公司给付林玉娟保证金500000元及利息；中盛公司对上述工程款及保证金的给付与沪赣公司承担连带清偿责任；五莲住建局在其欠付中盛公司工程款范围内承担连带清偿责任。沪赣公司不服该判决，上诉于山东省高级人民法院，该院审理后，以（2016）鲁民终565号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。判决书生效后，五莲住建局支付林玉娟工程款3186273.76元及保证金500000元，2018年10月9日，中盛公司支付林玉娟工程款200000元。2018年5月份，经审计人民公园建筑工程（A标段）结算绿化工程9406820.65元，景观石1123156.69元。2018年1月30日，罗根保诉至山东省高级人民法院，请求判令五莲住建局、中盛公司支付五莲县人民公园建设工程（A标段）工程款88069768.95元及逾期利息。该院审理后认为，罗根保提供的证据不足以证明其对人民公园建设工程进行了实际施工或者投入，以（2018）鲁民初21民事判决书判决驳回罗根保的诉讼请求。罗根保不服该判决，上诉于最高人民法院，该案正在审理中。沪赣公司辩称应追加罗根保为共同被告参与诉讼，林玉娟尚未与罗根保进行结算，在支付工程款时应扣除绿化工程净利润30%作为项目管理费，且林玉娟应提交税务凭证或在工程款中扣除相应的税金，除中盛公司和住建局支付林玉娟工程款外，沪赣公司还分三笔支付林玉娟1630400元，提供支款单三份予以证实。对此，林玉娟和中盛公司对沪赣公司的上述辩称均不予认可，罗根保并非实际施工人，不应追加其参与诉讼，该三笔付款系由中盛公司项目部支付，支款单仅为财务记账处理。庭后，林玉娟提交银行卡交易明细显示，上述三笔款项均由中盛公司人民公园建设工程项目部支付。中盛公司辩称林玉娟承诺建设单位来款后，按双方认定的分配比例付款，林玉娟不应要求付款。提供如下证据：1.2018年10月9日林玉娟签字的承诺书一份，载明：本人是人民公园建设工程绿化项目施工承包人，由本人自负盈亏，所有施工成本费用均由本人承担，在建设单位来款后，按双方认定的分配比例及时付款的情况下，承诺不做有损贵司利益的相关证明，承担该工程项目合理的相关费用，付清绿化分项中供应商等全部项款，否则承担相应责任；2.五莲项目分摊表一份，载明截止2018年8月31日绿化组9406820.65元，比例16.48%，未付林玉娟金额为1643277.05元，其中2018年10月9日付款200000元，尚欠林玉娟1443277.05元。对此，林玉娟质证认为，承诺书是因中盛公司、沪赣公司、五莲住建局长期拖欠工程款，迫于压力应中盛公司要求所签，签署后中盛公司才给付200000元；项目分摊表未经林玉娟认可也没有合同约定，不应对林玉娟发生效力。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，五莲住建局经过招投标与中盛公司签订的《建设工程施工合同》约定五莲县人民公园建设工程（A标段）工程不得转包或者擅自分包，但中盛公司违背约定，与沪赣公司法定代表人罗根保签订《项目管理责任承包合同》，将工程交由罗根保承包，中盛公司未实际施工而仅收取工程管理费。沪赣公司又与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》，由林玉娟以包工包料方式承包绿化等子项工程。该《项目管理责任承包合同》、《绿化项目施工承包合同》均违反《建设工程施工合同》约定，符合上述法律规定的合同无效条件，均应为无效合同。罗根保系沪赣公司控股股东和法定代表人，其与中盛公司签订《项目管理责任承包合同》的行为系代表沪赣公司的职务行为，对沪赣公司辩称罗根保系涉案工程实际施工人，要求追加罗根保为被告的请求，不予支持。林玉娟按合同约定对绿化项目进行了施工，并于2014年8月30日经竣工验收合格，经核定工程款为8402342.2元，按照《绿化项目施工承包合同》约定，工程完成经验收合格后，确保支付工程进度款的50%，自验收合格之日起计算一年内支付工程款的30%，以此类推下一年支付工程款的20%，沪赣公司应于2016年9月1日前支付林玉娟工程款8402342.2元的20%即1680468.44元，而其未能按时支付，应当支付逾期利息，林玉娟要求按中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。中盛公司对合同无效具有共同过错，作为转包人应当与沪赣公司向林玉娟承担连带清偿责任。五莲住建局不存在过错，只应在欠付工程价款范围内对林玉娟承担责任。沪赣公司辩称应当收取林玉娟净利润30%作为项目管理费，且应当提交税务凭证或在工程款中扣除相应税金，根据上列法律规定，对项目管理费，不予支持；税务凭证的交付属于附随义务，不能对抗工程款的支付；沪赣公司辩称还支付林玉娟1630400元，经审查付款明细，该款项由项目部支付。对沪赣公司的上述辩称，均不予支持。中盛公司辩称林玉娟要求付款条件不成立，其提供的承诺书虽有林玉娟签字，但承诺条款中为承担相应费用及付清其他供应商款项，项目分摊表由其自行制作，林玉娟不予认可，对中盛公司上述辩称，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条规定，判决：一、沪赣公司支付林玉娟工程款1680468.44元及利息（以1680468.44元为基数，自2016年9月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、中盛公司对上述工程款的给付与沪赣公司承担连带清偿责任；三、五莲住建局在其欠付中盛公司工程款范围内与沪赣公司承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19924元，由沪赣公司、中盛公司、五莲住建局负担。本院二审期间，沪赣公司提交五莲县审计局于2018年5月27日出具的五莲县人民公园建设工程（A标段）工程结算审核报告书复印件一份，用于证明审定结果汇总表中绿化项目审定额为9406820.65元，与一审判决认定数额不一致。中盛公司质证认为，沪赣公司未提交原件，该证据来源于中盛公司向最高人民法院提交的证据，中盛公司一审时已向一审法院提交，该证据证明的事实已被最高人民法院（2019）最高法民终1090号民事判决所确认，该证据与沪赣公司、罗根保无关。林玉娟质证认为，该证据一审时已经四方质证，并非二审新证据。五莲住建局质证认为，沪赣公司提交的证据并非新证据，同一审质证意见。本院经审查认为，沪赣公司提交的五莲县人民公园建设工程（A标段）工程结算审核报告书复印件，中盛公司已于一审中提交且各方质证，不属于新证据，本院不予确认。中盛公司提交最高人民法院（2019）最高法民终1090号民事判决书一份，用于证明最高人民法院认定：五莲县人民公园项目有四个施工班组，包括绿化班组林玉娟、铺装班组胡德军、水电班组龚学才、土建班组万云付，该工程项目与罗根保、沪赣公司无关。沪赣公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，中盛公司主张该判决与罗根保、沪赣公司无关，判决书确认了罗根保与涉案工程没有任何关系，那么，一审判决错误，应撤销原判，发回重审。林玉娟质证认为，该判决与林玉娟无关，不予质证。五莲住建局质证认为，对该判决书没有异议。本院经审查认为，中盛公司提交了最高人民法院（2019）最高法民终1090号民事判决书原件，其他各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。最高人民法院经审理认为，罗根保提供的证据不足以证明其系涉案工程的实际施工人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，中盛公司与五莲住建局经招投标签订《建设工程施工合同》，约定中盛公司承建五莲县人民公园建设工程（A标段）。2012年9月17日，中盛公司与沪赣公司法定代表人罗根保签订《项目管理责任承包合同》，约定罗根保任五莲县人民公园建设工程项目部负责人，包工包料承包该工程，中盛公司向罗根保收取管理费。2013年3月6日，沪赣公司与林玉娟签订《绿化项目施工承包合同》，约定林玉娟以包工包料方式自沪赣公司处承包涉案工程绿化等子项工程。以上事实清楚，本院予以确认。沪赣公司主张，涉案工程中标时间并非一审法院认定的2012年3月26日，而是2012年8月下旬；中盛公司与五莲住建局之间的《建设工程施工合同》的签约时间系倒签，并非一审法院认定的2012年4月1日。但是，涉案工程中标时间、中盛公司与五莲住建局签订《建设工程施工合同》的时间均已经生效判决所确认，沪赣公司未能提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。沪赣公司主张，《项目管理责任承包合同》系罗根保与中盛公司签订，而非沪赣公司与中盛公司签订；罗根保系涉案工程的实际施工人，应当追加其作为被告参加诉讼。但是，本院（2015）日民一初字第36号民事判决及山东省高级人民法院（2016）鲁民终565号民事判决已经认定，罗根保是沪赣公司的控股股东和法定代表人，从《建设工程施工合同》、《项目管理责任承包合同》以及《绿化项目施工承包合同》等合同签订的次序上看，可以认定罗根保与中盛公司签订合同的行为系代表沪赣公司的职务行为。中盛公司承包涉案工程后非法转包给沪赣公司，沪赣公司又将其中的绿化工程违法分包给林玉娟，林玉娟为绿化工程的实际施工人，故判决沪赣公司、中盛公司、五莲住建局对欠付林玉娟的工程款承担民事责任。最高人民法院（2019）最高法民终1090号民事判决亦认定，罗根保提供的证据不足以证实其系涉案工程的实际施工人。沪赣公司关于罗根保系涉案工程的实际施工人的主张与上列生效判决的认定和判决内容相矛盾。沪赣公司未能提供证据推翻上列生效判决的认定，故其关于罗根保系涉案工程的实际施工人、应当追加罗根保为被告参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。沪赣公司主张，根据《绿化项目施工承包合同》的约定，林玉娟应当向罗根保支付工程利润的30%作为管理费；林玉娟应当向罗根保提供缴税凭证或在工程款中扣除相应的税金。但是，《绿化项目施工承包合同》系违法分包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，沪赣公司依据合同约定要求林玉娟支付管理费，不应支持。关于提供缴税凭证或自工程款中扣减税金问题，收款方有义务向付款方提供发票等完税凭证，但付款方不得以收款方未提供发票等完税凭证为由拒付工程款，故沪赣公司以林玉娟未提供缴税凭证为由拒绝支付工程款，不应支持。关于税金扣减问题，沪赣公司未提起反诉，一审未予审查，并无不当。中盛公司主张，一审对工程款数额计算有误。本院认为，本院（2015）日民一初字第36号民事判决及山东省高级人民法院（2016）鲁民终565号民事判决已经认定，经各方核定绿化工程价款总价为9602342.20元，扣除罗根保支付的景观大石款120万元，林玉娟施工部分工程价款为8402342.20元，绿化工程自2014年8月30日经竣工验收合格，沪赣公司在2015年8月30日前应当支付林玉娟上述工程款的80%。按照合同约定，对于剩余20%的工程款1680468.44元（8402342.20元×20%），沪赣公司应于2016年8月30日前付清。根据一审查明的事实，中盛公司于2018年10月9日支付林玉娟20万元，林玉娟二审中亦认可收到中盛公司工程款20万元，该20万元应自应付工程款数额中予以扣减。一审对中盛公司支付的20万元未予扣减错误，本院予以纠正。因此，沪赣公司应当支付林玉娟工程款1480468.44元及利息（以1680468.44元为基数，自2016年9月1日起至2018年10月9日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以1480468.44元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市价报价利率计算）。中盛公司主张按照项目分摊表确认工程款数额，但林玉娟并未在项目分摊表上签名，该分摊表对其并无约束力，故对中盛公司该主张，本院不予支持。中盛公司主张，林玉娟于2018年10月9日出具承诺书的付款条件未成就，林玉娟还承诺承担合理费用，并认可按比例分配。但是，承诺书中虽载明“在建设单位来款后，按双方认定的分配比例及时付款的情况下”，但双方并未明确约定建设单位来款为付款条件，也未明确分配比例，故不能因此拒付林玉娟工程款。综上所述，中盛公司关于其于2018年10月9日支付林玉娟的工程款20万元应当扣减的上诉理由成立，本院予以支持。中盛公司的其他上诉理由以及沪赣公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定未扣减中盛公司支付的工程款20万元错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初115号民事判决第二、三项；二、变更山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初115号民事判决第一项为：江西省沪赣投资发展有限公司支付林玉娟工程款1480468.44元及利息（以1680468.44元为基数，自2016年9月1日起至2018年10月9日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以1480468.44元为基数，自2018年10月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市价报价利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回林玉娟本案的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19924元，由林玉娟负担2371元，由江西省沪赣投资发展有限公司、江西省中盛建筑集团有限公司、五莲县住房和城乡建设局负担17553元。二审案件受理费19924元，由林玉娟负担2371元，江西省沪赣投资发展有限公司负担9962元，江西省中盛建筑集团有限公司负担7591元。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  王林林审判员  刘 芳二〇一九年十二月二十四日法官助理张锦秀书记员刘畅