福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终519号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李祖建,男,1978年12月22日出生,汉族,大学文化程度,无固定职业,住福建省周宁县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月14日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人邓晓东,福建建达律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人李祖建犯合同诈骗罪一案，于2017年9月18日作出（2017）闽0102刑初435号刑事判决。原审被告人李祖建不服，提出上诉。2017年11月21日，本院作出（2017）闽01刑终1302号刑事裁定撤销原判，发回福州市鼓楼区人民法院重新审判。2019年2月2日，福州市鼓楼区人民法院经重新审判，作出（2017）闽0102刑初1015号刑事判决。宣判后，原审被告人李祖建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员陈绍雨、代理检察员刘绍炳出庭履行职务，原审被告人李祖建及其辩护人邓晓东到庭参加诉讼。经福建省高级人民法院批准延长审限二个月，福州市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。 原审认定：2011年8、9月间，被告人李祖建在未取得山东泰达公司供煤项目的情况下，在福州与被害人郑某洽谈，虚构了煤炭项目的年销售量、项目启动资金、煤炭的运输方式等内容骗取被害人郑某的信任。2011年12月22日，被告人李祖建以扬州杰翔公司名义与郑某签订项目合作协议，约定双方合作经营煤炭销售，由被告人李祖建经营的扬州杰翔公司提供项目及运营，并负责完成项目年销售目标达60万吨，被害人郑某提供人民币1300万元启动资金，并获得每吨人民币13元的收益。2011年8月至2012年3月间，被害人郑某将投资款人民币1235万元转账到被告人李祖建的兴业银行账户中，被告人李祖建将上述钱款用于偿还个人债务及个人其他开支。截止2014年1月30日，被告人李祖建归还被害人郑某人民币557.83万元。被告人李祖建于2016年9月1日被公安民警抓获。 原审认定上述事实的证据有：被害人郑某提供的报案材料、扬州杰翔公司与被害人郑某的项目合作协议、收据、借条、扬州杰翔公司工商登记、福州市公安局出具的接受证据清单、被告人李祖建的建设银行、兴业银行、农业银行交易明细、重庆九龙电力燃料有限公司的煤炭买卖合同、转账凭证、付款凭证、被害人郑某提供的，并经肖某、周某辨认的宁德东方伟业广场商铺项目的财务人员谢某发送给股东的“投资资金流动”、“股东分红”相关财务对账表格、证人黄某1、任某、黄某2、刘某1、吴某、杨某、林某、何某、彭某、叶某、李某、谢某、刘某2的证言、证人肖某、周某的证言及辨认笔录、被害人郑某的陈述、被告人李祖建供述及辨认笔录、抓获经过等证据。 原判认为：被告人李祖建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，共计人民币677.17万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李祖建犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人李祖建及其辩护人关于被告人李祖建无罪的辩解及辩护意见，经查，公诉机关所提供的证据能证实被告人李祖建在未取得山东泰达公司供煤项目，在没有履约能力的情况下，虚构了煤炭项目的年销售量、项目启动资金、煤炭的运输方式等内容骗取被害人郑某的信任，取得投资款人民币1235万元后，用于偿还被告人李祖建的个人债务及个人其他开支，应认定被告人李祖建具有非法占有的目的，符合合同诈骗罪的构成要件。本案中，相关证人证言、被害人陈述及宁德东方伟业广场商铺项目的相关财务对账资料，能证实2011年11月，本案案发前，被害人郑某作为股东已从该项目中受益、支取分红，故能印证被害人郑某确有出资宁德东方伟业广场商铺项目的事实。宁德东方伟业广场商铺项目尚未进行结算，且收益应归全部股东所有，被告人李祖建却辩解已将该项目的收益交被害人郑某提取用于抵扣本案投资款与常某，理由如下：一是根据相关财务对账资料显示，李祖建本人已经从该项目中超支，还应偿还其他股东分红，本案也没有证据证明其他股东授权被告人李祖建做出该项决定；二是被告人李祖建经郑某的催讨，还于2014年向郑某出具了证明欠款1000万元的收条，宁德东方伟业广场商铺项目与山东泰达煤炭项目是两个不同的项目，宁德东方伟业项目上并无抵扣关于郑某的山东泰达煤炭项目投资欠款的相关证据，郑某亦从未认可过，且被告人李祖建均未在公安侦查、检察院审查阶段提出关于抵扣债权的辩解。故被告人李祖建的辩解及辩护人关于李祖建无罪的辩护意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李祖建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李祖建应于本判决生效即日退赔被害人郑某人民币677.17万元。 上诉人李祖建辩称：1、一审判决的裁判理由错误。一审判决书第14页和第15页中记明:“本院认为，……经查，公诉机关所提供的证据能证实被告人李祖建在未取得山东泰达公司供煤项目，在没有履约能力的情况下，虚构了煤炭项目的年销售量、项目启动资金、煤炭的运输方式等内容骗取被害人郑某的信任”。这一裁判理由错误，其没有虚构和欺骗。2、一审法院在判决书第15页中认定的事实错误。郑某在宁德东方伟业广场商铺项目中没有出资，不享有股东权利。郑某有无出资这是个事实问题，只能依证据认定。一审判决无证据认定郑某出资200万元，可以分享投资红利确实违背法律规定。3、其个人偿还郑某557万余元这是事实。其以宁德东方伟业广场商铺投资项目收益付给郑某1248万余元这是事实，已经超额偿还郑某的债权这也是事实。请求撤销一审判决，宣告其无罪。 上诉人李祖建的辩护人的意见：上诉人李祖建犯合同诈骗罪的证据不足，一审判决对案件的定性错误，不能排除经济纠纷的合理怀疑，并且案涉金额的统计存在重大错误。理由如下：案涉合同的履行具有真实性；案涉资金性质系债务而非投资款；李祖建挪用案涉资金的行为，不能认定为具有非法占有目的；李祖建对项目运营前景所做的预估行为，不具有虚构事实使被害人陷入错误认识的诈骗企图；诈骗金额认定错误,一审法院认定李祖建骗取被害人1235万元，扣减事后已经归还的557.83万元，尚需要退赔677.17万元，上述金额的统计与事实不符合。综上，上诉人李祖建具有真实的履行合同的行为，被害人在山东煤炭项目上支付的款项均是借款而非投资款，并且至迟在2012年2月25日即已由被害人书面明确自认为债务。此外，上诉人李祖建与被害人亦同时存在宁德合作项目等其他大额经济往来，从情理上看不具有骗取被害人财物的犯罪动机；上诉人李祖建已经偿还被害人557.83万元；即使在上诉人李祖建无力继续清偿债务时。被害人仍可通过诉讼程序，行使民事权利来获得救济。综合现有定案证据，尚不足证明上诉人李祖建在签订《项目合作协议》时即对取得的款项具有非法占有的主观故意。故认定合同诈骗罪的证据不足，合同诈骗罪不能成立。请求二审法院依法改判。 出庭检察员的意见：一审判决书认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。虽然上诉人李祖建否认实施了诈骗行为，但被害人郑某的陈述，有李祖建所在的杰翔公司与被害人签订的项目合作协议、收据、借条、银行交易明细等书证，证人黄某1、任某等人的证言进行印证，上诉证据具有客观性、合法性和关联性，形成完整的证据链，可以作为定案的依据，证实上诉人李祖建以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，构成合同诈骗罪。具体理由如下：1、在签订和履行合同过程中，上诉人李祖建没有实际履行能力。根据双方签订的项目合作协议约定，由李祖建提供有资质的杰翔公司采购电煤，通过火车运至山东青岛泰达矿业有限公司指定仓库，郑某提供1300万元的启动资金，双方约定了分红比例方案，杰翔公司承诺项目销售目标60万吨／年。证人黄某1、任某的证言均证实黄某1得知任某所在的泰达公司有采购煤炭需求，将项目介绍给李祖建，并介绍了宁夏的煤源，后李祖建从宁夏运了样煤到山东，因煤质量不合格，李祖建自己也无法找到煤源，该项目没有继续开展。而李祖建自己也曾供述山东泰达的煤炭项目因为样煤没有通过检测，所以没有实际开展，其与郑某签订协议时，并未取得泰达公司许诺的年采购60万吨的项目。因此，李祖建在与被害人签订合作协议时，非但没有取得泰达公司的供煤项目，更谈不上所谓60万吨的年采购量，其根本没有履行合同的能力。被害人也正是基于60万吨年采购量及分红比例，才陷入错误认识，与李祖建签订合作协议并交其1235万元的启动资金。2、上诉人李祖建具有非法占有的主观故意。从钱款去向看，被害人向李祖建转账1235万元后，李祖建将钱款用于偿还个人债务及个人开支，均未按协议约定的专款专用用于投资泰达公司的煤炭项目。对此，李祖建也予以承认，并有相关债权人叶某春、何某等人的证言印证。从李祖建的资产状况看，李祖建供述在案发时尚欠外债5000多万元，名下没有债权，处于资不抵债的状态。3、上诉人李祖建辩解郑某在宁德东方伟业广场商铺项目中没有出资，后以该项目收益偿还了郑某1248万余元，该辩解不成立。首先，郑某出资问题。从该项目财务人员谢某发送给股东的相关财务对账表格显示，郑某曾出资200万元，占股20%，该书证印证了被害人郑某的说法，并有证人肖某、周某、谢某的证言证实，证实被害人确有出资宁德东方伟业广场商铺项目。其次，是否抵扣郑某投资款问题。第一，从言辞证据看，被害人郑某主张东方伟业商铺项目于山东泰达煤炭项目不存在资金交叉，而李祖建在侦查阶段和审查起诉阶段均未提出抵扣债权的辩解，后在审判阶段才提出。第二，从上述财务对账资料看，李祖建从东方伟业项目支取3100多万元，肖某支取1300多万元，周某未支取，郑某410万元。证人谢某证言证实，2011年11月30日前郑某大概支取400多万元，2011年11月30日至2013年11月30日之间，李祖建有交待先给郑某支取，累计支取1000多万元，郑某总计支取约1600万元。按照股权比例，郑某未多支取，反而是李祖建从项目超支。第三，该项目为五个股东，其他股东证言未证实曾授权李祖建决定将项目的收入抵扣郑某的投资款。第四，按常理，若存在抵扣的情况，李祖建会与郑某对两个项目进行核算并收回山东泰达煤炭项目的凭证，但李祖建未提供任何证据支持其辩解，其反而还于2014年向郑某出具欠款1000多万元的欠条。因此，李祖建的上述辩解不成立。综上所述，一审判决认定李祖建构成合同诈骗罪，定性准确，程序合法，量刑适当，建议二审法院维持原判。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院对一审判决认定的相关事实及所列证据予以确认。二审期间，李祖建的辩护人向本院提交：1、被害人郑某于2012年2月25日发送给李祖建的电子邮件，意欲证实2012年1月10日发生的转账500万元“煤炭项目款”的性质为“贷款”，且其利率为月息3.5分，以及至迟在2012年2月25日双方就已经对总额1000万元的3笔借款予以确认。2、谢某的证言：意欲证明李祖建有交待其宁德项目收入优先给郑某支取，郑某累计支取资金约1413万元。 因上诉人李祖建及其辩护人提出的公诉机关指控其犯合同诈骗罪不是事实，应当对其宣告无罪等相关诉辩意见在一审阶段就已提出，一审法院也就是否采纳作了理由阐述，出庭检察员针对相关诉辩意见亦当庭作了充分的辩驳，本院对此予以确认，不再赘述。对本案的争议焦点，现补充评判如下： 一、关于郑某转账给李祖建1235万元的性质问题 经查，除2011年8月31日汇入的200万元李祖建否认系煤炭投资款，认为是正常的借款以外，其余的1035万元双方都认可是投资款，2014年1月13日，李祖建在郑某的催逼之下出具了1000万元的借条并不能改变当初系投资款项的性质，且郑某一直否认有将投资款项转成借款，并对发送的电子邮件之所以将转账备注为借款作出了合理的解释说明。退一步讲，即便郑某认可转成借款，因前面的诈骗行为已经实施完毕，犯罪已属既遂，亦不能改变本案的定性问题。另外，李祖建有供认至今尚欠郑某本金1000万元，且其主动出具1000万元的借条给郑极勇的行为也印证了郑某并未从宁德项目中受偿欠款的事实。 二、关于犯罪数额的认定问题 经查，从言辞证据来看，李祖建承认尚欠郑某本金1000万元，且其主动出具1000万元的借条，郑某陈述2011年12月22日签订项目合作协议之前与李祖建发生的交易（除8月31日的200万以外）都是正常的经济往来，并认可还有870万元没有偿还。从书证来看，在2011年8月31日（首笔涉案资金200万元入账的时间）至2014年1月30日期间，李祖建方面的银行账户收到郑某方面的转账18620000元，郑某方面的银行账户收到李祖建方面的转账11848300元（其中2011年9月6日首笔资金1309100元入账，公诉机关、一审法院将该笔资金认定为正常的借款予以剔除未列入核算），两者的差额6771700元即是一审认定的犯罪数额。本院认为，一审的上述核算方式和认定的数额欠缺充分的依据，首先，双方合作协议签订的时间为2011年12月22日，一审将数额核算的时间起点截至早于协议签订前近4个月时间点的2011年8月31日，其理由是被害人郑某自述2011年8月31日首笔200万投资款转账给李祖建，然此节被李祖建否认，李祖建认定该笔200万系正常借款，与投资款无涉，且郑某不能提供相关书证印证该笔200万系投资款的性质，从存疑有利于被告人的原则，该笔200万元当不能认定为投资款的性质。其次，郑某认可2011年12月22日签订项目合作协议之前与李祖建发生的交易（除8月31日的200万以外）都是正常的经济往来，且客观上，涉案资金均发生在2011年12月22日以后，将此时间节点之前发生的资金往来认定为偿还之后的煤炭投资款项于逻辑上不能理顺。综上分析，本案应将数额核算的时间起点截至签订合作协议的2011年12月22日，经核算，2011年12月22日至2014年1月30日，李祖建方面的银行账户收到郑某方面的转账1152万元，郑某方面的银行账户收到李祖建方面的转账880.44万元，差额为271.56万元。故认定的未归还的犯罪数额应为271.56万元。 本院认为，上诉人李祖建以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物人民币271.56万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定上诉人李祖建犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但是认定的犯罪数额有误，应予纠正，对其量刑亦应予相应调整。根据李祖建犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102刑初1015号刑事判决。 二、上诉人李祖建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2026年9月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。) 三、责令上诉人李祖建退赔被害人郑某人民币271.56万元。 本判决为终审判决。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇一九年十二月四日 书记员  陈 尧 附相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。