新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵06民终373号   上诉人（原审被告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地:新疆五家渠市22区人民南路781号。   法定代表人：胡前新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋少锋，该公司员工。   委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号7层707室。   法定代表人：许宗国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜江，该公司经营部经理。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2262号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人宋少锋、米风云，被上诉人七星公司的委托诉讼代理人杜江、康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卓越公司上诉请求:一、撤销一审判决发回重审或改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人返还超付工程款1192046.34元；3、判令被上诉人支付工期延误违约金949938.5元。二、本案诉讼费、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决双方订立的《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（1#-66#）外墙保温工程施工合同》（以下称《合同》）无效适用法律错误，应为有效合同。2、本案事实不清，证据存在以下问题：一是在双方对工程总造价未予以认可情况下应提交第三方鉴定确认。二是根据双方约定，上诉人代工代扣代付材料款应当在工程总造价中扣除，而不能在主合同中扣除，并且上诉人也并未盖章确认，应当返还超付工程款1192046.34元。三是上诉人一审反诉的工期延误违约损失949938.5元理应得到支持。理由是合同约定60日历天，而实际却花费三年之久，造成上诉人损失应当承担违约责任。四是涉案外墙保温工程未竣工验收合格，双方未正式办理结算，被上诉人无权主张逾期付款利息。五是被上诉人一审委托诉讼代理人三人违法，应当发回重审。   七星公司向一审提出诉讼请求：1.判令卓越公司支付工程款2380325.49元；2.判令卓越公司支付利息707849.29元；3.判令卓越公司支付财产保全费5000元；以上合计3093174.78元；4.卓越公司承担本案的诉讼费用。庭审中，七星公司变更第1、2项诉讼请求为：1.判令卓越公司支付工程款1821863.45元；2.判令卓越公司支付利息550658.23元(按月息4.875‰自2014年1月1日计算至2019年1月1日）；以上合计2372521.68元。   卓越公司一审提出反诉请求：1.判令七星公司支付代供代扣代付材料费1192046.34元；2.判令七星公司支付工期延误违约金949938.5元。   一审法院认定事实：2012年10月12日，七星公司与卓越公司签订一份《合同》，合同约定卓越公司将五家渠恒大金碧天下首期别墅（1#-66#）外墙保温工程发包给七星公司施工。工程内容不包括屋面、楼地面保温和外墙饰面层。承包方式为综合单价包干方式。承包范围为首期别墅（1#-66#）外墙保温面积约50750m²。具体工作包括除主材以外的其他一切辅助保温系统材料的供应、供货至现场、卸货……保温工程做法及材料技术要求以经发包方单位确认的施工图、相关补充图、设计变更及甲方现场指令为准。开工日期以开工令为准，若因发包人原因导致工期延误则工期顺延。总工期为60日历天，别墅每栋工期5日历天。合同暂定总价为4937500元，结算时按综合单价乘以结算面积据实结算，综合单价不包含主材费，包含其他辅材费。工程量以双方认可的竣工图为计量为依据，具体的结算面积按实际施工且验收合格保温层覆盖的墙体的图示结构面积计算。付款方式为工程竣工验收合格且七星公司提交了合格完整的竣工资料，并办理结算后30个日历天内，卓越公司累计支付至七星公司实际结算工程款的95%，结算款应扣除已支付的工程进度款。工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后无息支付3%，其余2%待5年保修期满后无息付清。合同还约定外墙保温主材由发包人卓越公司代供代扣代付；代供代扣代付材料由供应商负责运至工地，承包人七星公司在送货单上核对并签字确认；代供代扣代付材料由发包人进行检验，经检验合格承包人方可使用；代供代扣代付材料的用量按照图纸计算工程量后，超出图纸计算工程量部分的材料费用均由乙方负责。   合同签订后，七星公司即按照合同约定进行施工。施工过程中，因卓越公司对工程陆续进行了设计变更及冬季施工原因，七星公司向卓越公司书面申请延期，得到卓越公司批准。2013年11月28日，1#-66#工程经五方竣工验收合格。2018年3月27日，经结算，双方共同出具一份《恒大地产集团（新疆）有限公司建设工程结算核定表》，确认涉案工程结算总造价为6428937.96元。附说明：合同付款条件：工程竣工验收合格且乙方提交了合格完整的竣工资料、并办理结算后30个日历天内，甲方累计支付至乙方实际结算工程款的95%。备注栏中注明;甲供材在主体合同中扣除。期间，卓越公司陆续向七星公司支付部分工程款。一审另查明，涉案工程的主体工程由七星公司施工，七星公司已就卓越公司欠付上述主体工程款向法院提起诉讼。以上事实，有《五家渠恒大金碧天下首期别墅（1#-66#）外墙保温工程施工合同》、工程开工令、结算核定表、竣工验收意见表、工程延期申请、情况说明、设计变更单及双方当事人当庭陈述予以证实，法院予以确认。   一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”。涉案工程为“五家渠恒大金碧天下首期别墅工程”，该工程系商品住宅，按照上述规定应属必须经过招投标程序的工程，不能由发包方直接发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方未经过招投标相关必要程序即约定将涉案工程交由七星公司施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，据此，双方签订的《五家渠恒大金碧天下首期别墅（1#-66#）外墙保温工程施工合同》应为无效。对七星公司主张合同无效的观点，一审法院予以采纳。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。七星公司进行施工，工程经竣工验收合格，卓越公司应当支付相应工程价款。经结算，涉案工程总价款为6428637.96元，七星公司主张已付工程款4606774.51元，但从七星公司提供的工程结算核定表反映卓越公司已付工程款4755979.51元，该核定表系双方核对后均无异议的证据，故一审法院确认卓越公司已付工程款数额为4755979.51元。卓越公司应当支付工程款1672958.45元（6428937.96元-4755979.51元）。因卓越公司未按约支付工程款，七星公司主张支付逾期利息的请求，符合法律规定，但利息计算期间应从双方约定“……结算后30个日历天内……”即2018年4月27日至七星公司主张的2019年1月1日止，为67692.1元【1672958.45元×月息4.875‰÷30天×249天（2018年4月27日至2019年1月1日）】，对原告主张超出部分，一审法院不予支持。   卓越公司反诉主张扣减“甲供材”1192046.34元。双方签订的施工合同无效，卓越公司据此主张扣减 “甲供材”，没有事实依据。工程核算表明确了“甲供材”在主体合同中扣减，该约定对双方均具有法律约束力。对卓越公司反诉请求扣减“甲供材”费用1192046.34元的请求，不予支持。卓越公司反诉主张七星公司支付逾期交工违约金949938.5元。因涉案工程延期交工的原因系卓越公司变更设计所致，且在施工过程中，七星公司向卓越公司申请了工期顺延，得到了卓越公司的批准，故卓越公司主张七星公司支付违约金949938.5元，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内支付七星公司工程款1672958.45元、利息67692.1元（利息计算至2019年1月1日），以上合计1740650.55元；二、驳回七星公司的其他诉讼请求；三、驳回卓越公司的全部反诉请求。一审本诉受理费25780元、财产保全费5000元，合计30780，由七星公司负担8198元，由卓越公司负担22582元。反诉受理费23936元，由卓越公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：卓越公司营业执照载明，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；......。本案中，一审法院在双方涉案工程竣工验收合格核实价款的基础上，扣减卓越公司已支付款后确定应支付工程款及利息损失依据充分。对上诉人卓越公司提出的被上诉人应当返还超付工程款1192046.34元及支付工期延误违约金949938.5元的意见。经查，一审根据双方工程核算表中载明“甲供材”主体合同中扣减的约定，一审法院不予处理有据。卓越公司该部分请求缺乏事实依据。对卓越公司主张七星公司支付逾期支付违约金请求。经查，在工程施工过程中，卓越公司变更涉案工程设计，其同意七星公司顺延工期申请，应视为双方同意对原交工日期的变更。在此情况下，卓越公司主张七星公司支付违约金依据不足。由上，卓越公司就其上述请求在本院做出判决前，不能提交证据证实其主张，应承担不利的法律后果。   关于上诉人卓越公司称涉案合同应为有效合同的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的规范有规定的，依照其规定。国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条第（二）规定，使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。综上，《中华人民共和国招标投标法》第三条关于三类工程建设项目必须进行招标的规定属于效力性规范，违反该规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，但具体在界定三类工程建设项目时不得随意扩大其范围，对于民营资本且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程应排除在外，依法认定为有效。本案中，卓越公司非国有控股或国有资金占主导地位，同时，涉案工程为保温辅助设施工程，不涉及社会公共利益、公众安全。依据上述法律、法规规定涉案工程不属于必须招标工程，且该《合同》签订系双方真实意思表示，内容并未违法法律的强制性规定，合法有效。一审法院判决涉案《合同》无效不当，本院予以纠正。   关于上诉人卓越公司提出的被上诉人七星公司委托三位诉讼代理人违法，请求将本案发回重审的上诉意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案中，被上诉人七星公司委托三位诉讼代理人参与诉讼并没有违反法律禁止性规定，且不妨害上诉人诉讼权利行使的情况下，上诉人卓越公司请求二审法院发回重审不符合法定的程序和实体要件，本院不予支持。   综上，卓越公司的上诉请求部分成立；一审判决认定《施工合同》无效错误，但实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 37861元，由上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇一九年十二月二十四日     书记员  刘慧君   1