云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1927号上诉人（原审被告）：建水县石塔建材有限责任公司。住所地：建水县临安镇西湖村。法定代表人：李满柏，职务：该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：许万伟，男，1970年9月15日生，彝族，云南省建水县人，住云南省建水县。上诉人建水县石塔建材有限责任公司（以下简称“石塔公司”）因与被上诉人许万伟劳动争议纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行公开调查审理。本案现已审理终结。石塔公司上诉请求：1、依法撤销（2019）云2524民初627号民事判决书第一项；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求或者依法把本案发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。本案一审判决认为“应视原、被告双方已形成无固定期限劳动合同关系”，上诉人提请二审法院注意，劳动争议纠纷案件，依法必须仲裁前置，被上诉人没有要求确认双方已形成无固定期限的劳动合同关系的诉讼请求，不属于人民法院可以直接进行审理的范围，一审法院违背法律规定，超范围审理，属于程序严重违法。更何况，无固定期限劳动合同关系必须签订劳动合同形成，不存在“视为”形成。二、一审认为上诉人违法解除劳动合同严重违背事实和法律。被上诉人长期旷工，上诉人开除被上诉人合情合理合法，不存在违法问题。一审法院认为上诉人以登报公告方式开除，未实际送达，对被上诉人不产生法律效力，从而认定上诉人是违法解除劳动关系，这种认定是矛盾的，完全错误的。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，明确认为“能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”既然一审法院也认为上诉人的登报不产生法律效力，无效的法律行为自始无效，双方的状况恢复到公告前的状态，一审判决既认为是无效的即自始没有生效，没有解除，又认为是违法解除，这种矛盾的判决是错误的。三、一审法院错误适用法律，判决错误。一审法院适用《劳动合同法》第87条、第47条判决支付被上诉人31年工龄为基数计算的双倍赔偿金，上诉人认为，姑且不论是否违法解除劳动关系，仅就法律规定来看，“经济补偿的年限最高不超过12年”，这是法律明确的规定，一审判决错误。而且，原告1970年9月15日出生，1984年7月参加工作，工作时不满14岁，这是绝对不可能的；再说，公司是1997年改制，改制之前的工龄，已经全部改制为股份，已经得到补偿，一审法院重复计算补偿有失公平公正，更何况，被上诉人长期停薪留职，不应赔偿。四、本案超过诉讼时效。本案一审，自始至终就没有明确自己是要解决哪一个阶段的纠纷，判决结果也是糊里糊涂，当事人起诉的是登报公告后的时间段，一审判决解决的是停工之前的时间段，上诉人再次强调，劳动争议的案件，诉讼时效为1年，本案一审审理的阶段不是当事人的主张，一审法院超范围审理，超过诉讼时效审理，被上诉人的请求不应得到支持。许万伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。许万伟向一审法院起诉请求：1．判令被告因违法解除劳动合同按经济补偿金标准的二倍向原告支付赔偿金91800元，即从1984年7月至2018年1月5日，赔偿金计算方式为：1350元/月×34年×2倍＝91800元；2．由被告承担本案的所有诉讼费。一审法院认定事实：被告石塔公司前身为建水县水泥厂，于1995年7月5日成立，性质为集体所有制企业，1996年改制后成立建水县石塔建材有限责任公司，公司类型注册为非国有独资有限责任公司，注册资本4453550元，法定代表人为梁勇，公司于2011年7月停产，工人放假，生产设备和技术人员等资源闲置。2012年10月16日，石塔公司将公司的全部股权以1：1.14的比例转让给李满柏，同时约定股权转让后，全员接收在职职工，补缴公司欠付的各种社会保险，重新签订劳动合同，不得无故解除劳动合同。2015年3月31日，因石塔公司未把公司欠付职工的社会保险向相关部门缴纳完毕，职工围堵公司大门，公司停工，同年4月1日及4月3日，石塔公司50余员工因社会保险、医疗保险、退集资款等问题至县政府上访，4月8日，县政府信访局形成会议纪要决定：1、由李满柏于4月9日下午5时以前到县地税局缴纳200万元用于支付原石塔公司拖欠的社会保险、医疗保险及职工集资款；2、公司拖欠的剩余社会保险、医疗保险费用及职工集资款由李满柏于1个月内缴清；3、以后公司不再发生新的欠缴费用。同年4月10日李满柏补缴了165名职工的失业保险（含单位及个人应缴纳部分）至2015年4月30日，费用共计243072.06元；补缴了318人的医疗保险、养老保险至2012年12月31日，费用共计1756927.94元。因石塔公司经营不善，除公司职工社会保险、医疗保险等合法权益得不到保障外，公司还涉及多起纠纷被申请执行，欠款标的达3000余万元，为解决相关问题，2016年12月28日在建水县政法委会议室，召开石塔公司系列执行案件协调会，最后决定允许石塔公司将公司固定资产以150万元/年出租给郭维祥经营10年，前三年租金的90%用于解决石塔公司员工的社会保险、医疗保险等问题，余下10%用于实现执行案件的债权，后七年租金的90%用于实现执行案件的债权，余下10%用于解决员工的社会保险、医疗保险等问题。因收取的租金不能全员覆盖应缴纳的社会保险，2019年1月17日，被告石塔公司在公告栏内粘贴通知，通知公司职工于2019年1月18日至23日期间到石塔公司办公室办理劳动关系事宜，逾期后果自行承担。已按通知要求办理了相关事宜的证人周某、沈某证实，公司通知“办理劳动关系事宜”的具体事项为：一是签订《协议书》后办理停薪留职至退休，不再复工，公司只负责补缴期间公司应负担部分的社会保险，以后的所有社会保险由员工自己承担，二是签订《解除劳动合同协议》后可自愿选择去承租方上班或离职，公司不支付经济补偿金，原告得知后，以被告石塔公司的上述做法不合理为由，拒绝与被告办理相关事宜。2019年12月5日，石塔公司在生产线已经出租给他人经营的情况下，在12月7日的红河日报登报对含原告在内的22人发出通知，要求原告等人于2019年12月15日到公司办理劳动合同相关手续，并按公司安排到岗上班。因原告仍未到公司办理相关事宜，2018年1月5日，石塔公司以原告等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由决定开除原告等人，并下发了建塔字（2018）01号《关于开除黄应忠等二十位同志的通知》的文件。开除决定作出后，被告石塔公司在并未实际向原告等人送达开除文件的情况下，于2018年2月27日在红河日报上刊登了公告开除原告等人的决定。原告经与被告协商及通过信访等均未果后，于2018年12月7日向建水县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，建水县劳动争议仲裁委员会以建劳人仲案字（2018）第22号仲裁裁决书裁决原告与被告的劳动关系于2018年1月5日解除，驳回原告的其他仲裁请求。2019年3月7日，原告提起本案诉讼。一审法院另查明，原告许万伟于1984年7月进入石塔公司工作，期间原、被告双方多次签订劳动合同，原告实际于2015年3月停工，工资支付至2015年3月，停工时工资1350元/月。一审法院认为，原告许万伟与被告石塔公司订立过多次劳动合同，至2015年3月停工时已连续工作满31年，后因用人单位原因未能与原告订立无固定期限劳动合同，双方亦未有协商解除劳动关系的意思表示，故应视原、被告双方已形成无固定期限劳动合同关系。被告石塔公司在将生产线出租经营后，为缓解公司为职工缴纳社会保险的压力，通知原告到公司协商办理解除劳动关系事宜，未获原告同意后，又采取登报的方式通知原告到岗上班，但公司已实际出租，并不具备安排职工上班的条件，故被告据此认定原告连续旷工一年多，严重违反公司劳动纪律的理由不能成立，且被告在发文开除原告后，在未实际向原告送达过开除文件的前提下即以登报的方式公告开除原告，对原告不产生法律效力。因此，被告以开除的形式解除与原告的劳动关系从开除的理由及开除的程序上均不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定：“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告在石塔公司工作已满31年，2015年3月停工时工资为1350元/月，依照上述法律规定，被告应支付原告的赔偿金为83700元（1350元/月×31月×2倍）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：由被告建水县石塔建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告许万伟违法解除劳动合同的赔偿金83700元。案件受理费10元，由被告建水县石塔建材有限责任公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人石塔公司开除被上诉人许万伟是否属于违法解除劳动合同。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被上诉人许万伟作为劳动者在上诉人处工作截至2015年3月已有31年，双方之间实际已形成无固定期限劳动合同关系。2016年12月28日，上诉人石塔公司因遭遇经营困境将生产线出租他人经营，公司实际未正常经营，已不具备安排职工上班的条件。2018年1月5日，石塔公司在既没有与许万伟等人协商一致解除劳动合同，也没有依法进行裁员补偿的情况下，以许万伟等人旷工一年多，严重违反公司劳动纪律为由作出开除许万伟等人的决定，解除与许万伟等人的劳动合同关系。对此，上诉人石塔公司遭遇经营困难，为缓解或减轻企业经营压力，未依法采取协商补偿、裁员补偿等方式与劳动者解除劳动合同，其上述开除职工的行为违反了劳动合同法关于用人单位依法解除与劳动者劳动合同的规定，侵害了劳动者许万伟的劳动权利，属于违法解除。被上诉人许万伟起诉主张由上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金符合法律规定，本院予以支持。一审法院根据被上诉人的工龄以及停工时的月工资计算上诉人应支付的经济赔偿金即83700元（1350元/月×31月×2倍）并无不当，本院予以支持。上诉人石塔公司主张被上诉人许万伟长期旷工，其登报公告开除许万伟合理合法，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人石塔公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人建水县石塔建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月二十三日书记员  朱 琳