广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执复638号 复议申请人（异议人、被执行人）：杨某某，男，汉族，1946年3月18日出生，住广东省汕头市金平区。 申请执行人：蓝带啤酒销售有限公司，住所广东省肇庆市端州八路（肇庆啤酒厂内）。 法定代表人：倪艳翠，该公司董事长。 被执行人：汕头市升平区金兴贸易有限公司，住所广东省汕头市某某。 法定代表人：杨某某。 被执行人：杨某某，男，汉族。 被执行人：杨某某，男，汉族，1980年9月8日出生。 被执行人：谢某某，女，汉族，1954年10月18日出生。 杨某某不服肇庆市中级人民法院（以下简称肇庆中院）于2019年6月5日作出的（2019）粤12执异48号执行裁定，向本院申请复议。本院已立案受理，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 肇庆中院在执行申请执行人蓝带啤酒销售有限公司（以下简称蓝带公司）与被执行人汕头市升平区金兴贸易有限公司（以下简称金兴公司）、杨某某、杨某某、杨某某、谢某某拖欠货款纠纷一案中，被执行人杨某某对该院(2003)肇中法执字227号、227-1号执行裁定、(2003)肇中法执恢字第227-2号民事裁定不服，提出书面异议称，蓝带公司依据(2002)肇中经一初字第72号民事调解书先后向肇庆中院申请强制执行及申请恢复强制执行，该院先后以(2003)肇中法执字第227号及(2003)肇中执恢字第227号为案号予以立案执行，并作出(2003)肇中法执字第227号、(2003)肇中法执字第227-1号及(2003)肇中扰恢字第227-2号民事裁定。杨某某认为上述立案执行行为及作出的裁定均违反相关法律规定，应予撤销，理由如下：第一、肇庆中院在没有(2002)肇中经一初字第72号调解书生效证明的情况下予以立案执行，违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款第一项，肇庆中院受理本案应当符合(2002)肇中经一初字第72号调解书已经生效的条件。但杨某某向该院查询案卷发现，卷宗内并没有(2002)肇中经一初字第72号调解书的生效证明，肇庆中院对未生效的法律文书予以执行，显属程序违法。另外，(2002)肇中经一初字第72号案件卷宗中并无当事人达成协议的协议书或调解笔录，(2002)肇中经一初字第72号调解书是如何作出的令人生疑。第二，肇庆中院在没有明确的被执行人的情况下对杨某某采取执行措施，违反法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条第一款第一项之规定，肇庆中院受理本案应当符合被执行人明确的条件，但杨某某向肇庆中院查询案卷发现，本案无论是诉讼卷宗[(2002)肇中经一初字第72号案件卷宗]或执行卷宗[(2003)肇中执字第227及(2003)肇中执恢字第227卷宗]，均没有杨某某、杨某某、杨某某、谢某某等人的主体信息证明材料，本案的法律文书中对前述人员主体信息的描述仅有名字及出生日期，根本无法明确被执行人的身份。肇庆中院对于被执行人不明确的案件立案扰行，显属程序违法。第三，(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书的作出依据为蓝带公司与杨某某等人达成的《执行和解协议书》，但杨某某及被执行人谢某某、杨某某本人均不知该协议书的存在。经杨某某辨认，卷宗内该份协议书上的签名系伪造而成，并且无论是诉讼案卷或是执行案卷中各被执行人的多处签名明显存在较大的笔迹区别。对此问题，杨某某向肇庆中院申请进行笔迹鉴定，以查明事实。鉴于《执行和解协议书》系伪造而成，(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书应予撤销。第四、根据《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年版）第二百二十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第254条及279条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条之规定，肇庆中院在受理本执行案后应当向被执行人送达执行通知书，但杨某某与谢某某、杨某某至今也未收到该院关于执行的通知。经杨某某向肇庆中院查询案卷，现有的《送达回证》是被执行人杨某某签收，签收地点是汕头市某某房（并非杨某某及其他被执行人的住址）。肇庆中院应当向杨某某送达执行通知而未送达，违反程序规定，剥夺了杨某某的合法权利。另外，(2003)肇中法执字第227号、(2003)肇中执字第227-1号及(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书也均未向杨某某送达。第五、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条、第六条第一款之规定，对于评估机构的选定首先应当由当事人协商，协商不成才由法院采取随机的方式确定，且评估报告应当在五日内送达给被执行人，被执行人享有十日的异议期。本案中，肇庆中院在汕头市××路××、××号商铺的评估机构的选定过程中，没有通知到包括杨某某在内的各被执行人，而是由肇庆中院直接选定。肇永估字[2004]09005号估价结论书作出后没有向被执行人送达，更未给予被执行人异议期。前述行为均违反法律规定，肇永估字[2004]09005号估价结论书应认定为无效。需要指出的是，杨某某在1995年购买上述铺面时，成交价格已高达六十几万，而肇永估宇[2004]09005号估价结论书以2004年9月1日为估价基准日给出的评估结果仅值367983元，存在偏离事实，严重低估的情况。由于肇庆中院未依法向杨某某送达估价结论书，剥夺了杨某某对估价结论的异议权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，提出执行异议，请求：1、撤销(2002)肇中经一初字第72号民事调解书的立案执行行为；2、撤销(2003)肇中法执字第227号、(2003)肇中执字第227-1号以及(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书。 蓝带公司答辩称：一、(2002)肇中经一初字第72号民事调解书已生效，法院以已生效的法律文书作为执行依据，合法有效。蓝带公司与杨某某、被执行人于2002年11月4日签订和解协议后，法院依据该和解协议，于同一天作出(2002)肇中经一初字第72号民事调解书，并于2002年11月21日向杨某某送达。法院依据已生效的民事调解书立案执行，符合法律规定。一、蓝带公司与杨某某、被执行人签订的执行和解协议系当事人的真实意思表示。蓝带公司与杨某某、被执行人于2001年7月4日签订协议书，约定为保证如期及时清偿蓝带公司的货款，杨某某以汕头市升平路A幢113、114号房产进行抵押担保。后各方当事人延续之前的协议内容，于2006年7月6日签订执行和解协议书，将汕头市升平路A幢113、114号房产按评估价值归蓝带公司所有，抵偿所欠蓝带公司全部债务，杨某某与被执行人均签名确认。杨某某现认为签名非其本人签字，理应提供证据证明，至于被执行人谢某某、杨某某从未对该协议提出异议，杨某某在无明确授权的情况下无权代为提出异议。法院依据当事人的真实意思作出(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书，符合法律规定，应予维持。三、肇永估字[2004]09005号估价结论书合法有效。杨某某并没有证据证明在选定评估机构时各方当事人协商一致，因此法院采取随机方式确定并无不当，且于2004年10月12日已向蓝带公司送达肇永估字[2004]09005号估价结论书。四、(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定已执行完毕，应终结执行(2002)肇中经一初字第72号民事调解书。蓝带公司与杨某某强制执行纠纷一案[案号：(2003)肇中执恢字第227-2号]，登记在杨某某名下的位于汕头市××路××、××号商铺已过户到蓝带公司名下(权证号分别为粤(2018)汕头市不动产权第0053757号、粤(2018)汕头市不动产权第0053748号），(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书裁定的杨某某应履行的债务，已全部履行完毕，肇庆中院应对此案即(2002)肇中经一初字第72号民事调解书终结扰行。综上，请求法院依法驳回杨某某的异议，依法终结执行(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书及(2002)肇中经一初字第72号民事调解书，以维护蓝带公司的合法权益。 原审法院查明，蓝带公司诉金兴公司、杨某某、杨某某、杨某某、谢某某拖欠贷款纠纷一案，2002年11月4日，肇庆中院作出(2002)肇中经一初字第72号民事调解书，各方当事人达成如下协议：一、各方当事人确认：金兴公司尚欠蓝带公司货款150万元。二、各方同意：金兴公司在2002年11月4日前支付20万元给蓝带公司；在2003年3月1目前支付10万元；在2003年6月1日前支付10万元；在2003年9月1目前支付10万元；在2003年12月31日前支付20万元给蓝带公司。三、杨某某、杨某某、谢某某、杨某某对金兴公司的上述欠款承担连带保证责任。四、如果金兴公司能按时、按额支付上述各期欠款，蓝带公司同意放弃金兴公司所欠的余下的80万元贷款，其与金兴公司、杨某某、杨某某、杨某某、谢某某的所有债权债务了结。如果金兴公司不能按时、按额支付上述任何一期欠款，蓝带公司则有权按原总欠款数150万元减除实际已履行部分的金额向肇庆中院申请执行，金兴公司、杨某某、杨某某、杨某某、谢某某之间对该欠款仍需承担连带清偿责任。三、案件受理费17510元、诉讼保全费8020元，合共25530元，由蓝带公司负担。 金兴公司、杨某某、杨某某、谢某某、杨某某逾期未履行上述调解书确定的债务，蓝带公司向肇庆中院申请执行。 2003年8月20日，肇庆中院立案执行。 2003年10月15日，肇庆中院向被执行人发出执行通知，责令被执行人与2003年10月22日前履行还款130万元整，被执行人逾期没有履行。 肇庆中院委托评估机构对被执行人所有的位于汕头市龙湖区某某25座116号车库、位于汕头市龙湖区某某东梯601、701房、位于汕头市升平路135号1座第一层113、114号商铺进行评估作价。 期间，蓝带公司与金兴公司、杨某某就中泰花园25座116号车库的处理达成一致意见并处理完毕。 2004年9月8日，肇庆中院作出(2003)肇中法执字第227号民事裁定书，裁定解除汕头市龙湖区某某25座116号车库(面积：23.56平方米)的查封。 2004年11月17日，肇庆中院作出(2003)肇中执字第227-1号民事裁定书，裁定：一、将杨某某所有的位于汕头市龙湖区某某18座东梯601、701房、位于汕头市某某l座第一层113、114号商铺交由拍卖机构分别以568664元和294386元作为低价公开拍卖，拍卖所发生的实际费用，从所得价款中优先扣除。二、拍卖所得价款以偿付拖欠蓝带公司的相应债务（所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分，退还被执行人）。三、肇庆中院的(2002)肇中经一初字第72号民事调解书中止执行。 执行过程中，蓝带公司（甲方）与杨某某、杨某某、谢某某、杨某某（乙方）于2006年7月6日签订《执行和解协议书》，达成如下协议：一、乙方将拥有权属的位于汕头市××、××号商铺（面积：61.31平方米）按肇永估字[2004]09005号估价结论书评估价值人民币367983元正归甲方所有，抵偿乙方所欠甲方全部债务，乙方给甲方办理转户手续。二、甲、乙双方同意(2002)肇中经一初字第72号民事调解书执行完毕结案。 2006年10月17日，肇庆中院作出(2003)肇中法执恢字第227-2号民事裁定书，裁定：一、将金兴公司、杨某某、杨某某、谢某某、杨某某拥有权属的位于汕头市××、××号商铺（面积：61.31平方米）的房地产按肇永估字[2004]09005号估价结论书评估价值人民币367983元以物抵债给蓝带公司所有，抵偿金兴公司、杨某某、杨某某、谢某某、杨某某所欠蓝带公司全部债务，由金兴公司、杨某某、杨某某、谢某某、杨某某负责办理上述房地产（商铺）转户手续。二、肇庆中院(2002)肇中经一初字第72号民事调解书中止执行。三、凭本裁定书可到有关部门办理转户手续。 原审法院另查明，2014年2月21日，汕头市公安局金平分局永祥派出所出具《证明》，证明杨某某房产住址因整顿户口及规范路、街、巷门栋牌工作，原地址某某A幢一层113号房变更为某某135号14号房。原地址某某A幢一层114号房变更为某某15号房。 2018年10月19日，汕头市国土资源局向蓝带公司颁发了不动产权证书，权证号分别为粤(2018)汕头市不动产权第0053757号、粤(2018)汕头市不动产权第0053748号。 原审法院认为，2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》在第202条中规定了执行异议制度，该法于2008年4月1日起施行。对于2008年4月1日之前的执行行为提出异议，应当依据《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》第一条“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于2008年4月1日后作出的执行行为，对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”的规定处理。本案中，杨某某认为肇庆中院立案执行行为及(2003)肇中法执字第227号、(2003)肇中执字第227-1号及(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书均违反相关法律规定，要求撤销。但上述执行行为均在2008年4月1日之前作出，根据上述通知的要求，对杨某某提出的异议请求，肇庆中院不予审查，其可依法提起申诉，按监督案件处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》第二条的规定，裁定如下：驳回杨某某的异议请求。 杨某某不服肇庆中院作出的上述异议裁定，向本院申请复议，请求撤销肇庆中院(2019)粤12执异48号执行裁定。事实和理由：根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”及第六条“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”之规定，肇庆中院作出(2019)粤12执异48号执行裁定，应当引用法律、法律解释或者司法解释，而该院引用的《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》并不属于法律、法律解释或者司法解释的范畴，只能作为说理依据，而不能作为裁判的依据。故该院作出的(2019)粤12执异48号执行裁定适用法律错误，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，应予撤销。 本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是法律适用问题。2007年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和二百二十七条增设了执行异议和案外人异议两个执行救济程序。为了正确适用上述法律规定，最高人民法院于2008年11月28日下发法明传[2008]1223号《最高人民法院关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》（以下简称《通知》），《通知》效力等级属于司法解释，人民法院办理执行异议和执行复议案件中，可以直接适用。其中第一条规定，“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”本案中，肇庆中院立案执行行为及作出(2003)肇中法执字第227号、(2003)肇中执字第227-1号及(2003)肇中执恢字第227-2号民事裁定书的执行行为均发生在2008年4月1日之前，杨某某认为执行法院2008年4月1日前发生的执行行为错误，肇庆中院异议审查中适用《通知》第一条的规定，认为杨某某可以依法提起申诉，按监督案件处理，该院对杨某某的执行异议不予审查处理，并无不妥。但该院驳回杨某某的异议请求不当，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款关于“执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。”的规定，应驳回杨某某的异议申请，而不应驳回其异议请求，本院对此应予纠正。 综上所述，杨某某的复议理由不能成立，本院不予支持。肇庆中院(2019)粤12执异48号执行裁定认定事实清楚、适用法律正确，但处理结果应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下： 一、撤销肇庆市中级人民法院(2019)粤12执异48号执行裁定； 二、驳回杨某某的异议申请。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇一九年十二月二十七日 法官助理曾群峰 书记员麦劲