河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7292号上诉人(原审被告)：河南广程建设有限公司。统一代码：914113007407427121L(1-5)。住所地：南阳市人民路209号。法定代表人：冯永存，任董事长。委托诉讼代理人：刘刚，河南宛龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：高峰，河南汉景律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孙纪山，男，1963年1月20日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李贵榜，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：赵书成，男，1980年5月30日生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李贵榜，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。上诉人河南广程建设有限公司（以下简称广程公司）因与被上诉人赵书成、孙纪山劳务合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2018）豫1322民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广程公司的委托诉讼代理人刘刚、高峰，被上诉人孙纪山、赵书成的委托诉讼代理人李贵榜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广程公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵书成对广程公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决广程公司承担连带付款责任无法律依据，应予撤销。2.一审判决认定广程公司应将全部工程款支付给孙纪山无事实及法律依据，认定广程公司在欠付工程款范围内承担责任适用法律错误。一审判决未考虑双方之间对税收承担、款项支付等结算条款的约定，对广程公司显失公平。3.赵书成起诉要求广程公司支付劳务费，认定书写欠条人刘海元是广程公司的工作人员无任何证据，应驳回赵书成对广程公司的诉讼请求。4.赵书成与孙纪山存在恶意串通、虚假诉讼，应依法驳回其诉讼请求或将本案移送公安机关。赵书成并非涉案工程外保温施工的实际施工人，实际施工人为倪洪平。赵书成辩称，广程公司中标涉案工程并将工程分包给孙纪山、刘海元等三人合伙承建，广程公司还有100余万元工程款没有向孙纪山支付，答辩人的劳务费应由广程公司承担连带责任。赵书成向一审法院起诉请求：判令被告支付人工费34000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款清。一审法院经审理认定事实如下：2013年10月11日，南阳市豫兴建筑装饰工程有限责任公司中标“方城县2013年公租房建设项目”中位于释××中××路南的裕廉小区主体工程项目。后“南阳市豫兴建筑装饰工程有限责任公司”名称变更为“河南广程建设有限公司”。2013年12月5日，方城县房地产管理局与广程公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，方城县房地产管理局将方城县裕廉小区公租房项目发包给广程公司承建，合同价为7286108.25元。2013年11月4日，广程公司与孙纪山签订《工程项目承包协议》，广程公司将承包的公租房项目发包给孙纪山施工。该协议第六条约定“发包形式：包工包料包设备自负盈亏，按照以上施工内容，承包方给发包方上交净管理费百分之八，其他一切开支及税费均由承包方全部负担。”协议签订后，孙纪山作为项目的负责人，刘海元作为现场财务主管，于2013年12月份开工建设承包协议约定的工程项目，2014年10月项目竣工。在该项目的施工过程中，赵书成对工程中的钢筋工程进行劳务施工。因赵书成施工的劳务费未结算完毕，2016年12月21日，刘海元以项目负责人的名义向赵书成出具欠条，欠条上载明“下欠钢筋工赵书成工人工资款叁万肆仟元整（34000元）广程裕廉小区项目负责人刘海元2016.12.21号。”欠条出具后，至庭审日，广程公司、孙纪山未向赵书成支付该劳务费。2017年12月30日，方城县审计局针对方城县裕廉小区公租房建设项目作出的《方审基计外报〈2017〉8号》审计报告显示，该项目变更增加投资后，主体工程价格为7949513.13元。该款方城县房地产管理局已支付给广程公司。庭审中广程公司、孙纪山均认可，广程公司已向孙纪山支付工程款6635200元。即广程公司向孙纪山支付工程款时，扣工程款1314313.13元。一审法院认为，广程公司通过招投标程序中标承建方城县房地产管理局开发建设的裕廉小区公租房项目，及广程公司将中标项目发包给孙纪山施工的事实，双方当事人当庭均予以认可，且有签订的合同证实。但因孙纪山不是广程公司的工作人员，所以广程公司与孙纪山之间签订的《工程项目承包协议》无法认定为“内部承包协议”。因孙纪山不具备建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，广程公司将该承包的项目以工程预算价格“包工包料、自负盈亏”整体转包给没有建筑资质的孙纪山个人、仅收取管理费的行为，违背法律禁止性规定，转包行为非法。故广程公司、孙纪山之间签订的《工程项目承包协议》无效，收取管理费的约定也应当无效。广程公司应当按照工程造价全额向实际施工人支付工程款。因孙纪山在承包施工过程中，将外保温工程交由赵书成进行劳务施工的事实，孙纪山当庭予以认可，且有工地财务主管刘海元向赵书成出具的欠工程款34000元的条据证实。故孙纪山应当向赵书成支付外保温施工劳务费34000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至款清之日止。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，广程公司因未按照合同价款向孙纪山支付完工程款，应当在欠付工程款范围内对赵书成的欠款承担责任。故广程公司应当对欠款本息承担连带清偿责任。广程公司辩称，欠条出具人刘海元不是公司员工，也不是工程款结算人，其出具的欠条不应予以认可。因出具欠条的刘海元，除发包人方城县房地产管理局出具的证明证实系工地负责人外，在2014年9月11日“领款单”上广程公司法定代表人冯永存也批注有“孙纪山电话授权由公司直接打（款）给现场财务主管刘海元（银行）卡，随后补办书面授权书”的字样，说明广程公司及孙纪山均认可刘海元在工程中承担部分管理责任的事实。所以刘海元出具的欠条所证明的债权债务关系应当予以认可。广程公司的辩解理由不能成立，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、孙纪山于判决生效之日起五日内向赵书成清偿工程劳务款34000元，并自起诉之日即2018年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算向赵书成支付欠款利息至款付清之日止。二、河南广程建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由孙纪山负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，广程公司中标取得涉案项目后，将涉案项目违法转包给不具有建筑施工资质的孙纪山施工，违反法律规定，应对其违法行为承担责任。广程公司与孙纪山所签订的《工程项目承包协议》因违反法律强制性规定而无效，一审认定双方关于管理费的约定也应无效并无不当，广程公司扣除1314313.13元工程款未予支付无事实及法律依据，且该数额远大于孙纪山欠付赵书成劳务款的数额，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”依照该项规定，广程公司应在欠付孙纪山工程款范围内对赵书成承担责任，一审判决广程公司对涉案工程款承担连带责任不当。刘海元系涉案项目工地相关负责人事实清楚，孙纪山对此也认可，刘海元所出具的结算条据可以说明欠付劳务款情况，刘海元是否为广程公司工作人员与本案的处理无关。广程公司另主张涉案外墙保温实际由倪洪平施工，但根据一审法院对倪洪平的询问笔录，倪洪平也承认其系从赵书成手中承接的工程，并明确外保温的劳务款找赵书成索要，故一审判决以刘海元所出具的结算条据认定本案欠款数额亦并无不当。综上所述，上诉人广程公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审认定事实清楚，部分适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持方城县人民法院（2018）豫1322民初4607号民事判决第一项；二、撤销方城县人民法院（2018）豫1322民初4607号民事判决第二项；三、河南广程建设有限公司在欠付孙纪山工程款范围内对原判第一项承担清偿责任。一审案件受理费650元，由被上诉人孙纪山负担；二审案件受理费650元，由上诉人河南广程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王 彬二〇一九年十二月二日法官助理左金鹤书记员李宛