安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终3310号 上诉人（原审被告）：六安轩园建设工程有限公司，住所地安徽省，统一社会信用代码9134152558153136XH（1-5）。 法定代表人：陈正豪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹浩，安徽自智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范圣龙，男，1968年5月7日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：范茂平，全椒县经济开发区法律服务所法律工作者。 上诉人六安轩园建设工程有限公司（以下简称轩园公司）因与被上诉人范圣龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2019）皖1124民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 轩园公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判轩园公司对涉案工程款及利息不承担支付责任；2.一、二审诉讼费用由范圣龙承担。事实和理由：范圣龙与轩园公司没有签订任何书面合同，双方之间没有合同关系。轩园公司中标本案工程后，按照轩园公司与殷宁康签订的《区域合作协议》将本工程转包给了殷宁康进行施工。殷宁康与李泽合伙关系，其又将涉案工程转包给范圣龙进行施工。殷宁康与李泽以及范圣龙三者之间是一种合伙关系，一审法院没有通知李泽、殷宁康参加诉讼，程序违法。退一步说，即使范圣龙是本案工程的实际施工人，范圣龙也是从殷宁康与李泽手中承包的涉案工程。范圣龙提供的《项目负责人承包合同》，该合同没有李泽，是因为他们之间是关于管理费到底是2.5%还是3%没有达成协议，但事实上范圣龙是从殷宁康与李泽手中承包的涉案工程。本案中，范圣龙没有将殷宁康与李泽作为被告，而是直接起诉轩园公司，属于遗漏被告。从一审法院对殷宁康与李泽的询问笔录中也可以看出，本案存在两次转包行为，并且殷宁康也承认从轩园公司收到了范圣龙诉称的2282824.51元工程款，殷宁康也愿意向范圣龙支付。但由于范圣龙没有将殷宁康与李泽列为被告，一审法院在查明了该事实后，也没有通知李泽、殷宁康参加诉讼，并让其承担支付责任，程序违法。范圣龙与李泽、殷宁康还没有进行结算，也没有与轩园公司进行结算，范圣龙主张全部工程款明显缺乏事实和法律依据。即使轩园公司需要支付工程款，双方之间也要先进行结算。范圣龙主张的是发包方本次拨付的全部工程款，应扣除管理费和税金等。涉案工程部分人工工资和材料款是轩园公司直接支付，范圣龙主张的工程款中应扣除轩园公司支付的人工工资和材料款。轩园公司已将发包人拨付的2282824.51元工程款支付给了承包人殷宁康，殷宁康在询问笔录中也认可该事实。如果轩园公司再向范圣龙支付该笔工程款，轩园公司就存在重复支付行为，既不符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于工程款支付的规定，也没有道理。综上，请求支持其上诉请求。 范圣龙辩称，范圣龙是涉案工程的实际施工人，其与轩园公司存在合同关系。范圣龙与殷宁康、李泽并未签订书面合同，其与殷宁康、李泽之间并不存在合同关系。殷宁康、李泽并不是本案必须参加的诉讼当事人，一审法院未通知李泽、殷宁康参加诉讼，程序并不违法。轩园公司中标涉案工程后，轩园公司与发包方签订涉案工程的二标段、四标段施工合同。施文周、李泽分别作为轩园公司的委托代理人在合同上签名，并加盖了轩园公司的公章，且合同的专用条款等部分明确约定施文周、李泽是轩园公司的授权代理人。因此，施文周、李泽在涉案工程中的行为是代表轩园公司的职务行为。在施工过程中，轩园公司对涉案工程进行了管理，并在相关材料上加盖了公章。范圣龙针对涉案工程需要抵扣税金直接与轩园公司对接，而不是殷宁康、李泽。范圣龙主张的并不是全部工程款，而是发包方已支付的工程款，且是扣除2.5%管理费后的工程款。范圣龙以轩园公司名义与材料商等签订的买卖合同不是轩园公司拒付涉案工程款的理由。范圣龙主张的2282824.49元工程款，轩园公司已将发包方支付的2282824.49元工程款支付给了殷宁康，因殷宁康并不是涉案工程的实际施工人，轩园公司向殷宁康支付的工程款并不能代表已向范圣龙支付。请求驳回上诉，维持原判。 范圣龙向一审法院起诉请求：1.请求判决轩园公司支付工程款2424615元，其中20万元按照月利率1.5%自2019年1月13日起计算利息至款项付清之日止，其中215万元按照月利率2％自2019年2月1日起计算利息至款项清偿时止;2.轩园公司承担本案代理费60000元、交通费10000元；3.轩园公司承担本案诉讼费、保全费、担保费。 一审法院认定事实：轩园公司原名为安徽省洛园建设工程有限公司（以下简称洛园公司），于2018年8月27日进行变更登记。2016年10月19日，洛园公司中标2016年民生工程全椒县（乡村）农村道路畅通工程三期二标段项目（以下简称二标段）。后全椒县畅运交通建设投资有限公司（以下简称畅运公司）与洛园公司签订《2016年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程三期二标段施工合同》，施文周作为洛园公司的委托代表人在合同上签字。合同对工程名称、工程地点、工程内容、资金来源、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等方面进行了约定；合同约定工程款按进度进行支付，工程验收合格后付至合同价的70％，验收满一年并审计结束后付至审计价的90％，余款待两年质保期满后一次性付清。后范圣龙于2017年3月10日开工，于2017年11月10日完工，于2017年12月21日验收合格。 2017年2月22日，洛园公司中标2017年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程（以下简称四标段）。2017年2月26日，畅运公司与洛园公司签订《2017年民生工程全椒县（乡级）农村道路畅通工程四标段施工合同》，李泽作为洛园公司的委托代理人在该合同的《合同协议书》部分签字，在该合同的《专用条款》等部分，注明的是李泽系轩园公司授权的代理人。该合同对工程名称、工程地点、工程内容、资金来源、开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等方面进行了约定。合同约定工程款按进度进行支付，工程验收合格后付至合同价的70％，验收满一年并审计结束后付至审计价的90％，余款待两年质保期满后一次性付清。范圣龙于2017年4月10日开工，于2017年11月25日完工，后验收合格。 畅运公司于2018年2月8日通过银行转账向洛园公司支付工程款17068000元。2018年2月9日，轩园公司向李泽汇款16436660.69元。同日，范圣龙收到李泽汇入的工程款15684660.69元。 2019年1月11日，全椒县政府投资项目审计中心出具《关于2016年及2017年度农村道路（乡级）畅通工程价款结算审核意见》，涉案二标段工程审核价为13284806.5元；涉案四标段审核价为8722582.87元。 2019年1月28日，畅运公司向轩园公司汇款1437100元、885600元，合计支付工程款2322700元。同日，轩园公司向殷宁康转账1295309.49元、885400元。范圣龙于2019年4月9日收到殷宁康汇入的10万元。 一审诉讼中，轩园公司提供了其变更前的公司洛园公司（甲方）与殷宁康（乙方）于2016年7月31日签订的《区域合作协议书（合肥、池州、滁州、淮南）》，该协议约定：甲方不提供人员参与乙方投标与工程建设，特殊情况乙方投标期间或工程施工过程中如需甲方派员参加，甲方应积极予以配合，但费用由乙方承担；甲方应定期与不定期对乙方进行监督检查，对检查中指出的问题要求乙方限期整改落实；……乙方应严格按照甲方资质证书规定的业务范围参加建设工程投标活动，如因乙方超越甲方提供的资质范围参与建设工程相关活动，由此引起的一切经济及法律责任全部由乙方承担；乙方的工程款中税收由乙方负责并做好抵扣等税票的上报，否则甲方不拨付与之相应的工程款项，其后果由乙方承担；乙方中标后，必须向甲方提供中标通知书与合同协议书原件并由甲方签字盖章；乙方必须向有关部门按时足额缴纳各种税费及法律、法规规定及工程中发生的应缴纳的各种税费，不得拖欠农民工工资，由此引起一切后果由乙方承担；……故轩园公司认为涉案工程中标后转包给了殷宁康和李泽。范圣龙对此不予认可，认为其在施工前对此不知情。范圣龙持有的其单方签字的《项目负责人承包合同书》复印件，因轩园公司未盖章，轩园公司对此亦不予认可。 经一审法院与李泽、殷宁康调查核实，涉案工程系范圣龙实际施工，范圣龙与李泽、殷宁康之间没有签订任何书面合同，李泽认为其与施文周是受殷宁康雇佣，殷宁康与轩园公司之间签订了《区域合作协议书（合肥、池州、滁州、淮南）》，轩园公司与殷宁康之间是分公司关系也是合作关系。殷宁康对李泽的陈述予以认可，并认为其可以代表轩园公司签订合同。涉案工程李泽、殷宁康均不在施工现场负责，系由轩园公司项目经理李绍银、卢殿夫负责。畅运公司首次拨款17068000元，转入李泽账户16436660.69元。税金的缴纳应当由施工方按照工程款总额的11％缴纳，因范圣龙已提供部分税票做抵扣，故未提供税票的部分税金应在工程款中予以扣除。关于管理费的扣除，双方各执一词，均未提供任何证据证明。范圣龙自认应当扣除审计价的2.5％，即550185元（22007389.4×2.5％）。 另查明，涉案工程发包方畅运公司表示涉案工程的实际施工人系范圣龙。 再查明，范圣龙向轩园公司提交了部分税票用作抵扣税金，对此轩园公司表示认可。畅运公司于2018年2月8日拨款17068000元时，应当扣除应缴纳的税金631239.31元，双方对此税金的数额均无异议。畅运公司于2019年1月28日拨款2322700元，应当扣税141790.51元，双方对此均无异议。 一审法院认为，实际施工人应当是在工程现场实际负责施工并投入资金的人。结合本案范圣龙提交的证据及调查核实的情况，能够综合认证范圣龙系本案工程的实际施工人。当事人对自己的主张应当提供证据。轩园公司认为涉案工程中标后，转包给了李泽和殷宁康二人施工，但轩园公司与李泽、殷宁康二人之间未就本案的工程签订转包合同，轩园公司提供了其与殷宁康之间的《区域合作协议》，认为涉案工程在滁州范围内，故其与轩园公司之间是转包关系，对此范圣龙不予认可,范圣龙认为与其发生合同关系的是轩园公司。因该《区域合作协议》系用来约束轩园公司与殷宁康之间的关系，不影响范圣龙向轩园公司主张工程款的权利。理由如下：第一，发包方畅运公司与轩园公司就涉案工程二标段和四标段签订的合同，李泽和施文周是轩园公司的委托代理人，由轩园公司加盖了公章，且在合同的专用条款等部分注明二人系轩园公司授权的代理人，即轩园公司认可李泽和施文周的行为代表轩园公司，也就是说李泽和施文周在涉案工程的行为构成职务行为；第二，施工过程中，轩园公司对涉案工程进行了管理并对相关材料加盖了公章，李泽与殷宁康二人均不在现场负责，而是由轩园公司项目经理李绍银、卢殿夫负责，范圣龙进行实际施工；第三，范圣龙就涉案工程需要抵扣税金的税票直接与轩园公司对接，而不是与李泽、殷宁康对接；第四，李泽表示殷宁康与轩园公司是分公司也是合作关系，殷宁康表示其可以代表轩园公司签订合同。故就本案来说，即使范圣龙与李泽、殷宁康之间发生涉案工程中的相关关系，但李泽、殷宁康代表的仍是轩园公司。综上所述，李泽、殷宁康的行为代表的是轩园公司，构成职务行为。根据建设工程施工合同的相关法律规定，实际施工人虽没有施工资质，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现范圣龙与轩园公司之间虽无签订直接的书面合同，但双方之间已形成事实上的合同关系，故轩园公司对范圣龙的工程款应承担支付责任。 范圣龙仅就发包方已支付的工程款主张权利，不违反法律规定，对此予以确认。涉案工程竣工验收后，发包方已经支付工程款合计19390700元，应当扣除的税金为631239.31元、141790.51元，合计773029.82元，双方均无异议，对此应予以扣除；关于管理费的问题，因范圣龙持有的其单方签字的合同复印件，轩园公司不予认可，李泽与殷宁康也未认可，双方对管理费的扣除各执一词，轩园公司认为应当扣除工程款的3％及项目经理的相关费用，对此，范圣龙不予认可，轩园公司亦未提供证据对其主张加以证明，故对轩园公司的抗辩理由，不予采信。范圣龙自认应扣除审计核定的总工程款的2.5％，即550185元（22007389.4元×2.5％），不违反法律规定，对此予以确认。综上，轩园公司应支付范圣龙的工程款数额为18067485.2元（19390700元－773029.82元－550185元），扣除范圣龙已收到的15784660.69元，下剩的工程款为2282824.51元。关于范圣龙主张的逾期利息的标准和起算时间，没有法律依据，对此，不予认可,但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对本案工程款的利息调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的计算时间，参照轩园公司与发包人畅运公司签订的合同约定审计结束后付至审计价的90％，涉案工程于2019年1月11日出具结算审核意见，轩园公司应当自审核结束之日支付范圣龙相应的工程款，但发包人实际支付轩园公司工程款的日期2018年2月9日、2019年1月28日，故酌定轩园公司应自2019年1月28日起就应当支付范圣龙的工程款2282824.51元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。轩园公司抗辩因涉案工程部分材料系以轩园公司名义签订的合同，尚有部分材料款未付清，故支付范圣龙工程款的条件未成就。因材料款的支付系另一法律关系，未支付材料款不能成为轩园公司不支付工程款的理由。对其抗辩理由不予采信。轩园公司申请追加殷宁康、李泽为本案被告，对此不予采信。范圣龙主张的交通费10000元及律师费60000元，于法无据，对此不予支持。 综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、六安轩园建设工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付范圣龙工程款2282824.51元及利息（利息以2282824.51元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年1月28日起计算至款项付清之日止）；二、驳回范圣龙的其他诉讼请求。案件受理费28368元，减半收取14184元，保全费5000元，合计19184元，由原告范圣龙负担1653.5元，由被告六安轩园建设工程有限公司负担17530.5元。 二审中，范圣龙转账凭证四份。证明：范圣龙通过沈思霞转账给施文周保证金394500元，施文周当天以洛园公司名义转账给全椒县公共资源交易中心作为三期二标段保证金394500元，范圣龙通过金艳转账施文周名下1151400元，次日施文周以洛园公司转账全椒县公共资源交易中心1151400元作为三期二标段履约保证金。轩园公司质证意见为，转账记录真实性无异议，但是范圣龙转账记录不是转到轩园公司账户。同时，从轩园公司账户转到全椒县公共资源交易中心履约保证金、投标保证金是轩园公司自己打的，与范圣龙无关。本院认证意见为，因施文周作为洛园公司的代理人与畅运公司签订施工合同，范圣龙转给施文周保证金的时间、数额与洛园公司交纳的保证金的时间、数额能够相互吻合，故对该组证据的证明目的，本院予以确认。 二审查明，2016年10月12日，范圣龙通过沈思霞向施文周汇款394500元，并注明用途是13号全椒保证金。2016年10月12日，洛园公司向全椒县公共资源交易中心转款394500元，备注栏载明：2016年民生工程全椒县（乡村）农村道路畅通工程三期投标保证金。2016年10月17日，范圣龙通过金艳向施文周汇款1151400元，并注明为全椒畅通工程三期履约保证金，2016年10月18日，洛园公司向全椒县公共资源交易中心转款394500元，备注栏载明：全椒县道路畅通工程三期二标段履约保证金。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.轩园公司是否应对涉案工程价款承担给付责任；2.范圣龙主张的工程款及利息数额如何确定。 关于争议焦点一。2016年10月12日，范圣龙通过沈思霞向施文周汇款394500元，该款作为洛园公司向全椒县公共资源交易中心交纳的投标保证金。洛园公司中标涉案工程后，并与畅运公司签订了施工合同。范圣龙亦通过金艳向施文周汇款1151400元，作为洛园公司向畅运公司交纳的履约保证金。洛园公司抗辩投标保证金是其自己交纳，因施文周系作为洛园公司的委托代表人在洛园公司与畅运公司签订的施工合同上签字，范圣龙支付给施文周的保证金的数额及交纳时间与洛园公司向全椒县公共资源交易中心交纳的投标保证金数额及时间上相一致，故可以认定涉案工程投标保证金是范圣龙以轩园公司的名义交纳。可见，涉案工程系范圣龙以洛园公司的名义进行投标并中标，并以洛园公司名义与畅运公司签订施工合同。合同签订后，范圣龙自筹资金，自行组织施工。轩园公司只收取管理费，并未参与工程施工，且不承担技术、质量和经济责任。虽然范圣龙与洛园公司未签订书面的挂靠合同，但范圣龙与轩园公司之间已形成事实上的挂靠合同关系。依据合同相对性原则，范圣龙作为实际施工人有权向被挂靠单位轩园公司主张工程款。现涉案工程已通过竣工验收，且发包方畅运公司已将涉案工程款支付给轩园公司，范圣龙作为涉案工程的实际施工人主张涉案工程款，符合法律规定，本院予以支持。故轩园公司应对范圣龙主张的涉案工程款承担给付责任。轩园公司上诉称，依据轩园公司与殷宁康签订的《区域合作协议》，其将涉案工程转包给了殷宁康，殷宁康与李泽系合伙关系，李泽又将涉案工程转包给范圣龙进行施工。并且殷宁康认可从轩园公司收到了范圣龙诉称的2282824.51元工程款，殷宁康也愿意向范圣龙支付，殷宁康、李泽应参加本案诉讼。本案中，范圣龙与殷宁康、李泽并未签订过书面转包合同，轩园公司提供的《区域合作协议》并不能证明其将涉案工程转包给殷宁康。相反，该《区域合作协议》可以证明殷宁康与轩园公司是合作关系并非转包合同关系。同时，范圣龙是借用洛园公司名义进行投标并签订施工合同，可以认定范圣龙系挂靠洛园公司承建涉案工程。范圣龙与殷宁康、李泽并无合同关系，一审未准予轩园公司申请追加殷宁康、李泽为本案被告并无不当。故轩园公司该上诉理由，无事实和法律依据，对其该上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二。因涉案工程已通过竣工验收，且发包方畅运公司已将涉案工程款支付给轩园公司，虽然范圣龙与洛园公司未签订书面的挂靠合同，但双方已形成事实上的挂靠合同关系。现畅运公司已付工程款数额为19390700元（17068000元＋2322700元），双方对畅运公司两次付款应当扣除的税金为773029.82元（631239.31元＋141790.51元）均无异议。范圣龙自认应扣除审计核定的总工程款2.5％的管理费，即550185元（22007389.4元×2.5％），不违反法律规定，对此予以确认。范圣龙已收取工程款的数额为15784660.69元（15684660.69元＋100000元），轩园公司应支付范圣龙的工程款数额为2282824.51元（19390700元－773029.82元－550185元－15784660.69元）。对范圣龙主张的利息，因双方并未约定利息的计算标准，一审法院判决轩园公司自收到工程款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止并无不当。轩园公司上诉称，范圣龙主张的是发包方本次拨付的全部工程款，应扣除管理费和税金等。涉案工程部分人工工资和材料款是轩园公司直接支付应当予以扣除。且殷宁康亦认可从轩园公司收到了范圣龙诉称的2282824.51元工程款，轩园公司不能重复支付。因轩园公司对发包人畅运公司已付工程款应当扣除的税金数额并无异议，本院予以扣除。对扣除的管理费，因双方均未提供证据证明管理费应扣除的比例，范圣龙自认应当扣除审计价的2.5％，本案中已按范圣龙自认的扣除比例予以扣除，如果轩园公司能够提供证据证明双方管理费应扣除的比例超过范圣龙自认的扣除比例，轩园公司可另行诉讼。轩园公司主张其支付了部分人工工资和材料款，但轩园公司并未提供证据证明其已代付的数额，且畅运公司还有部分工程款尚未支付，双方可另行结算。因轩园公司提供的《区域合作协议》可以证明其与殷宁康系合作关系，即使轩园公司已将涉案工程款支付给了殷宁康，只是轩园公司与殷宁康之间的内部行为，轩园公司对外仍应承担给付工程款的责任。综上，轩园公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，轩园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25063元，由上诉人六安轩园建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年十二月二十四日 书记员  魏 雅 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。