浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1081刑初439号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人王明辉，男，1996年12月2日出生于贵州省镇宁布依族苗族自治县，汉族，中专文化，务工，住镇宁布依族苗族自治县。因本案于2017年5月18日被温岭市公安局刑事拘留，2017年6月24日被依法逮捕，2018年3月28日被温岭市人民检察院取保候审。2019年3月28日被本院取保候审。 辩护人陈丹琳，浙江咨道律师事务所律师。 被告人安伦东，男，1992年9月15日出生于贵州省贵阳市花溪区，汉族，大专文化，务工，住贵阳市花溪区。因本案于2017年5月18日被温岭市公安局刑事拘留，2017年6月24日被依法逮捕，2018年3月29日被温岭市人民检察院取保候审。2019年3月28日被本院取保候审。 辩护人邱银，浙江咨道律师事务所律师。 被告人雷鸣，男，1990年12月14日出生于贵州省惠水县，汉族，高中文化，务工，住惠水县。因本案于2017年5月18日被温岭市公安局刑事拘留，2017年6月24日被依法逮捕，2018年3月29日被温岭市人民检察院取保候审。2019年3月28日被本院取保候审。 辩护人叶丹红、黄宗伟，浙江咨道律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉〔2019〕441号起诉书指控被告人王明辉、安伦东、雷鸣犯诈骗罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员徐和斌出庭支持公诉，被告人王明辉及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江咨道律师事务所律师陈丹琳、被告人安伦东及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江咨道律师事务所律师邱银、被告人雷鸣及本院通过温岭市法律援助中心指派的浙江咨道律师事务所律师叶丹红、黄宗伟到庭参加诉讼。期间，温岭市人民检察院建议本案延期审理二次。2019年11月21日，温岭市人民检察院以台温检公诉刑变诉〔2019〕22号变更起诉决定书对本案起诉指控的事实进行变更，并将指控罪名由诈骗罪变更为非法经营罪。本院再次公开开庭审理了本案，温岭市人民检察院指派检察员徐和斌、王碧晖出庭支持公诉，被告人王明辉及其辩护人陈丹琳、被告人安伦东及其辩护人邱银、被告人雷鸣及其辩护人黄宗伟到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2015年11月30日，刘某、赵某、程某、叶某（均已判决）共同投资注册成立贵州一诺阳光资产管理有限公司（以下简称一诺公司）。同年12月，经商量，由刘某通过网络联系“陈哥”（另案处理）购买MT4交易平台软件，由“陈哥”帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，冒充环球国际金融集团有限公司（网址××）设立虚假交易平台“环球国际金融平台”。公司招募陈某2（已判决）担任市场部经理，招募余某、雷某2、李某2、李某3、杨某4、李某4、吴某1、吴某2、朱某、吴某3（均已判决）和被告人王明辉、雷鸣、安伦东等人担任业务主管、业务员等。业务员虚构第三方投资者或者第一方投资顾问身份，以加微信、QQ好友等方式发展客户并与客户保持联系，通过情感培养和引诱、虚构赚钱等方式骗取客户信任，向对方推荐黄金、原油投资，并虚构有专业指导老师等事实，诱骗他人到环球国际金融平台开户投资，待客户入金操作时，由业务经理、业务主管指导客户操作，业务经理、业务主管、业务员相互分工、协作配合，通过向客户发送预测市场行情的指导意见、指导客户重仓操作、加仓及频繁操作等方式，使客户产生亏损，并在客户亏损后由业务经理、业务主管、业务员等对客户进行安抚，诱骗客户加金、加仓操作，从而使公司从客户亏损中取得盈利，所得款项由“陈哥”和一诺公司按比例分成，一诺公司内部再由股东、市场部经理、业务主管、业务员按比例分成。2017年4月，刘某等人又设立同样性质的虚假交易平台“RSJ平台”，采取同样手段诱骗他人到该平台交易，使客户亏损从而公司取得盈利。 经台州开元会计师事务所审计，自2015年12月10日至2017年5月17日，被害人瞿某等80余人在环球国际金融平台和RSJ平台净存入款项为1390641.99美元，截止2017年5月16日，客户支付佣金为100美元，隔夜利息为43082.50美元，客户亏损为1113537.31美元，开仓交易额为884618974.41美元，平仓交易额为885577205.23美元。其中： 2015年12月至2017年5月17日，被告人王明辉在一诺公司担任业务员，参与期间客户净存入款项为1390641.99美元，开仓交易额为884618974.41美元，平仓交易额为885577205.23美元。 2016年8月1日至2017年5月17日，被告人安伦东在一诺公司担任业务员，参与期间客户净存入款项为1017772美元，开仓交易额为656222880.94美元，平仓交易额为657089939.63美元。 2016年8月12日至2017年5月17日，被告人雷鸣在一诺公司担任业务员，参与期间客户净存入款项为751712.38美元，开仓交易额为606747107.94美元，平仓交易额为607206607.13美元。 2017年5月17日14时许，温岭市公安局民警在贵州省贵阳市南明区诺公司总部抓获被告人王明辉、安伦东、雷鸣。被告人王明辉、安伦东、雷鸣归案后，均如实供述其涉案事实。 另查明，根据各被告人供述及工资表、提成表、绩效预留表、对账单等，可就低认定被告人王明辉违法所得人民币30000元，被告人安伦东违法所得人民币20000元，被告人雷鸣违法所得人民币20000元。2019年12月16日，被告人王明辉向本院退缴违法所得人民币22000元，被告人安伦东向本院退赔违法所得人民币19000元，被告人雷鸣向本院退缴违法所得人民币19000元。 上述事实，被告人王明辉、安伦东、雷鸣在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯刘某、赵某、程某、叶某、陈某2、余某、李某2、李某3、吴某2、朱某、杨某4、雷某2、李某4、吴某1、吴某3的供述与辩解，证人何某、宁某、杨某1、曾某、杨某2、李某1、杨某3、罗某、孟某、姜某、雷某1、陈某1、颜某等人的证言，被害人瞿某、王某、马某、辛某等人的陈述，一诺公司人员构架图，公司平面示意图，现场照片，搜查证，搜查笔录，扣押决定书及扣押物品清单，电子证物检查工作记录，话术资料，员工管理制度，工资表、考勤表、提成表、绩效预留表、奖励记录表、入职申请表等，审计报告，同案犯刑事判决书，贫困证明，被告人的人口信息及抓获经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人王明辉、安伦东、雷鸣与人结伙，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关变更后的指控罪名成立。被告人王明辉、安伦东、雷鸣在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王明辉、安伦东、雷鸣归案后均如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，均可依法从轻处罚。综合全案犯罪性质、情节及社会危害性，结合三被告人在本案共同犯罪中所起的实际作用，决定对被告人王明辉、安伦东、雷鸣依法分别予以减轻处罚并均适用缓刑。各辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王明辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。 二、被告人安伦东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。 三、被告人雷鸣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 （上述三被告人缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；罚金款均限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 四、追缴被告人王明辉违法所得人民币三万元、被告人安伦东违法所得人民币二万元、被告人雷鸣违法所得人民币二万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  阮蓓蓓 人民陪审员  马志辉 人民陪审员  孙秀华 二〇一九年十二月十七日 代书 记员  洪 静 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。