灯塔市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1081民初3822号原告：灯塔市国强木材经销处，住所地灯塔市西马峰镇大纸房村，统一社会信用代码：92211022MA0UCG5566P。经营者：胡国强，系经理。委托诉讼代理人：何奚奚、李阳，系灯塔市旺盛法律服务所法律工作者。被告：宏建建工集团有限公司，住所地宁德市宁川路城东花苑1号楼201（裙楼二层），统一社会信用代码：91350900727892329H。法定代表人：黄锦德，系总经理。委托诉讼代理人：肖东梅，系辽宁弘旨律师事务所律师。被告：王海峰，男，1974年8月22日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。原告灯塔市国强木材经销处与被告宏建建工集团有限公司、王海峰买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告灯塔市国强木材经销处的委托代理人何奚奚、李阳，被告宏建建工集团有限公司的委托代理人肖东梅，被告王海峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告灯塔市国强木材经销处向本院提出如下诉讼请求：1、被告宏建建工集团有限公司、王海峰给付货款1，071，629.60元、违约金214，325.92元，合计1，285，955.52元，并自2019年11月1日起至给付之日止按年利率24％给付利息；2、二被告承担连带责任；3、诉讼费、保全费、律师费由二被告承担。事实和理由：被告宏建建工集团有限公司与被告王海峰系挂靠关系。2019年3月18日，原告灯塔市国强木材经销处与被告宏建建工集团有限公司签订购销合同，被告宏建建工集团有限公司向原告购买木材。原告按照被告宏建建工集团有限公司的要求将全部货物送到被告指定位置。被告给付部分货款后，未按约定支付余款，尚欠货款及违约金合计1，285，955.52及后续利息未付。被告宏建建工集团有限公司辩称：1、答辩人不是本案《购销合同》的相对人。从原告提交的证据材料《购销合同》来看,本案原告是与第二被告王海峰签订的《购销合同》,而不是答辩人,该《购销合同》上既没有代表答辩人的公章也没有答辩人的合同专用章,无法认定该《购销合同》是答辩人与原告之间签订,不是答辩人的意思表示,因此该《购销合同》对答辩人不成立；2、项目部不具备法人资格,其对外签订的合同属无效合同首先,该《购销合同》上盖有答辩人字样的项目部专用章并不是答辩人公司的项目专用章,答辩人发放给项目部的项目部专用章在答辩人处都有备案登记及领用人签字,而本案所涉的项目部专用章是被告人王海峰私自刻印的。其次,王海峰以公司项目部的名义对外签订《购销合同》答辩人并不知情,也没有授权其对外签订任何合同,因此,其对外签订《购销合同》的行为只能是其个人行为,不能代表公司行为；第三,项目部本身不具备独立的法人资格,原告在王海峰使用项目部专用章与其签订《购销合同》时应审查其有无法人资格及公司授权,在其明知项目部不具备主体资格且王海峰也无公司授权的情况下仍然与其签订合同,该合同只能视同原告与王海峰之间的个人行为而不能认为是公司行为。答辨人无需对王海峰的个人行为承担责任。通过原告的起诉状内容能够看出,原告是知道本案第二被告王海峰与答辩人是挂靠关系的,仍与其签订《购销合同》。原告与王海峰签订《购销合同》，答辩人没有参与任何环节的合同履行过程,且王海峰对外所盖的项目部专用章也是其个人伪造的。由此可以认定,原告对被告王海峰挂靠行为系明知,不构成善意第三人,这种情况下签订的《购销合同》只能由挂靠人自己承担。综上所述,答辩人认为《购销合同》并不是答辩人的意思表示,因此原告与答辩人不成立合同关系。同时,由于原告对第二被告人王海峰的挂靠行为系明知,因此不构成善意第三人,其与王海峰的《购销合同》只能由王海峰个人承担。原告在购销合同中的双重违约责任违法法律规定，应当择其一种违约责任，在购销合同中原告主张的违约金高于国家规定的最高利息支持条件24%。望法庭能够予以减少违约金金额。被告王海峰辩称：对于胡国强供应木材及对账单的事实我认可。合同的违约金及赔偿金我认为过高。与原告签订的木材购销合同总计约132万，在供货期间我付给原告两次木材款，2019年9月3日付款给胡国强木材款25万，2019年8月30日付款给胡国强木材款27万元。我与胡国强签订木材购销合同有口头约定，甲方拨款后给原告付材料款。本院经审理查明：2019年2月25日，发包人辽阳晟宝龙房地产开发有限公司与承包人宏建建工集团有限公司签订了就晟宝龙广场A区2#、3#、4#、5#、14#、15#、18#、19#楼、南大门及地下车库项目工程签订《建设工程施工合同》的基础上，签订了补充协议，项目经理为被告王海峰。宏建建工集团有限公司将晟宝龙广场A区18#、19#楼分包给了被告王海峰,被告宏建建工集团有限公司与被告王海峰实际系挂靠关系。2019年3月18日，被告王海峰以宏建建工集团有限公司晟宝龙广场A区一期18#、19#楼项目部及王海峰个人的名义与原告灯塔市国强木材经销处签订购销合同，并约定违约责任：乙方（宏建建工集团有限公司、王海峰）如不能在2019年8月15日之前付货款总额的50％，剩余欠款在2019年10月30日前结清货款时，则乙方承担违约责任，按照所欠货款总金额的20％支付甲方违约金，并承担所欠货款每年年利率24％的利息给甲方，直至货款全部结清为止。原告按约定履行了送货义务，送至被告建筑工地，并由被告工作人员接受，2019年7月24日，原告与被告王海峰进行对账，并出具了对账单，未付款为1，323，940元。被告王海峰于2019年8月30日给付原告木材款27万元，2019年9月3日给付原告木材款25万元，二被告未按约定支付余款。上述事实，有当事人陈述、购销合同、送货单、对账单、补充协议一份、律师费收据、宏建建工公司2018年第25号通知、2019年宏建建工公司第05号通知等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以确认。本院认为，被告王海峰以宏建建工集团有限公司晟宝龙广场A区一期18#、19#楼项目部及王海峰个人的名义与原告灯塔市国强木材经销处签订的买卖合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应按约定履行义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”该解释第四条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。”可见，挂靠是以合法的形式掩盖非法的事实，实际施工人在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告宏建建工集团有限公司具有建筑施工资质，与辽阳晟宝龙房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给不具有建筑施工资质的王海峰，其转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，属于违法转包，系无效行为，且其作为建筑施工企业，明知将工程转包给不具备资质的自然人实际施工不符合法律规定，为追求利益故意实施，自身存在过错。宏建建工集团有限公司与辽阳晟宝龙房地产开发有限公司签订的补充协议书中载明王海峰为晟宝龙广场A区2#、3#、4#、5#、14#、15#、18#、19#楼、南大门及地下车库项目工程的项目经理，故原告完完全有理由相信被告王海峰为宏建建工集团有限公司晟宝龙广场A区一期18#、19#楼项目部经理，被告王海峰以宏建建工集团有限公司晟宝龙广场A区一期18#、19#楼项目部及王海峰个人的名义与原告灯塔市国强木材经销处签订购销的行为构成表见代理，故宏建建工集团有限公司及王海峰应付拖欠原告的材料款承担给付责任。宏建建工集团有限公司以其与原告不具有合同关系为由抗辩，与法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。原告与二被告签订购销合同约定违约责任：乙方（宏建建工集团有限公司、王海峰）如不能在2019年8月15日之前付货款总额的50％，剩余欠款在2019年10月30日前结清货款时，则乙方承担违约责任，按照所欠货款总金额的20％支付甲方违约金，并承担所欠货款每年年利率24％的利息给甲方，直至货款全部结清为止。原告与被告王海峰于2019年7月24日对账，二被告未按约定还款，故而被告应承担违约责任。原告应择一选择违约责任，故二被告应按年利率24％给付原告利息。原告称被告王海峰2019年8月30日给付原告的木材款27万元为与被告王海峰其他购销合同的违约金，与本案无关，因未提供相关证据予以证明，本院不予采信。因该款系双方对账后发生的，应认定为偿还货款。原告请求二被告给付律师费30，000元，因双方另有约定，且收取费用在合理范围，不符合法律规定，本院予以支持。综上，经合议庭评议，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定、判决如下：一、被告宏建建工集团有限公司、被告王海峰于本判决生效后十日内给付原告灯塔市国强木材经销处货款803，940元，并自2019年10月31日起至给付之日止按年利率24％给付利息；二、被告宏建建工集团有限公司、被告王海峰于本判决生效后十日内给付原告灯塔市国强木材经销处因此次诉讼产生的律师费用30，000元；三、被告宏建建工集团有限公司、被告王海峰互负连带责任；四、驳回原告灯塔市国强木材经销处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，374元，保全费5，000元，由二被告被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  李晓波人民陪审员  孟婷婷人民陪审员  吴 悦二〇一九年十二月二十四日书 记 员  吴易明附：本案所依据法律《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第二百一十二条裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…第四条没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。