文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终89号抗诉机关(原公诉机关)彭水苗族土家族自治县人民检察院。原审被告人罗德洋，男，苗族，1980年9月11日出生，重庆市彭水苗族土家族自治县(以下简称彭水县)人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人（援助）周光林，重庆渝东律师事务所律师。原审被告人邓连峰(绰号“峰子”)，男，苗族，1987年7月13日出生，重庆市彭水县人，大专肄业，无业，住重庆市彭水县。因犯开设赌场罪，于2013年10月14日，被福建省厦门市同安区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，2014年3月24日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人秦超，重庆中庸律师事务所律师。原审被告人胡江委，男，汉族，1994年10月11日出生，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因犯危险驾驶罪，于2015年3月27日被彭水县人民法院判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人谢奎，重庆中庸律师事务所律师。原审被告人刘德育，男，1981年12月14日出生，汉族，重庆市彭水县人，初中文化，无业，住重庆市彭水县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被取保候审。辩护人（援助）徐敏，重庆渝东律师事务所律师。重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人罗德洋、邓连峰、胡江委、刘德育犯开设赌场罪一案，于2019年9月11日作出（2019）渝0243刑初105号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，给原审被告人罗德洋、刘德育指定了辩护人，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官党涛出庭支持公诉，原审被告人罗德洋、邓连峰、胡江委、刘德育和辩护人周光林、秦超、谢奎、徐敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭水县人民法院判决认定：2018年8月中旬，被告人罗德洋通过陈爱华联系苏洲制作“鼎盛国际”网站，双方商定苏洲制作网站价格15，000元，罗德洋每个月支付苏洲1500元的网站维护费,陈爱华从中收取2000元介绍费。8月14日，苏洲按照罗德洋的要求制作好“鼎盛国际”网站交给罗德洋。网站上主要有“北京赛车”、“重庆时时彩”等项目，参赌人员通过注册账号充值在网站上参与赌博。期间，罗德洋安排被告人邓连峰管理赌博网站，负责赌博资金结算;被告人胡江委负责发展参赌人员到网站上参与赌博，提取1.2%介绍费。截止罗德洋等人被抓之日，罗德洋专门用于接收参赌人员投注的银行卡收入流水为200，597.12元（2018年8月22日至2018年9月11日）。2018年8月底，被告人罗德洋安排被告人刘德育负责运营“东道国际”潮信群，组织参赌人员在群内赌博缅甸“维加斯”赌场“百家乐”，邓连峰负责收支参赌人员资金，截罗德洋等人被抓之日，实际收取赌资共计5995元。2018年9月11日，被告人罗德洋、刘德育在彭水县保家镇白溪口村11组罗德洋家中被黔江区公安局民警抓获。2018年9月13日，被告人邓连峰主动到彭水县公安局治安大队投案。2018年12月20日，被告人胡江委在彭水县外河坝城北客运站候车厅被彭水县公安局汉葭派出所民警抓获。四被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。案发后，胡江委退缴违法所得7000元。认定上述事实的证据有：账本、手机、身份证、银行卡等物证;支付赌资手机截图、手机转账信息、银行卡开户信息、银行卡流水清单、户籍信息、到案经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、刑事判决书、前科信息表;证人罗某、谢某、刘某、向某、李某、宋某、王某、康某的证言;被告人罗德洋、邓连峰、胡江委、刘德育的供述及辩解，同案人苏洲的供述和辩解；搜查、辨认、提取笔录及照片;电子数据:电子证据检查工作记录、网站勘察、手机信息提取、成员注册信息情况、交易记录、注册信息、转账信息。彭水县人民法院认为，被告人罗德洋、邓连峰、胡江委、刘德育利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，罗德洋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；邓连峰、胡江委、刘德育在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。邓连峰在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。罗德洋、胡江委、刘德育到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。邓连峰犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，可以从轻处罚。胡江委有犯罪前科，酌情从重处罚。胡江委退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人罗德洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；二、被告人邓连峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元；三、被告人胡江委犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元；四、被告人刘德育犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；五、对被告人胡江委退缴的违法所得人民币7000元，予以没收，上缴国库。彭水县人民检察院抗诉提出：1.原判决以银行卡的收入流水认定赌资数额系适用法律错误，应当按照累计的下注金额计算，量刑明显不当。2.原判认定罗德洋开设赌场起始时间是2018年8月22日错误，应当从8月20日开始计算。3.判决未对赌资予以追缴、未对扣押的物品进行处理。4.原审判决违反程序改变检察机关对刘德育量刑建议，导致量刑错误。出席二审法庭的检察官对抗诉意见表示支持。原审被告人罗德洋提出：1.赌博网站的微信充值方式一直不能正常使用。2.开设赌场之初，他打了2万元钱到谢某卡上作为运作赌场的成本。3.赌博网站没有赚到钱，赌客已经把赌资提现拿走了。辩护人周光林提出：1.原判认定赌博网站起始时间为2018年8月22日正确。2.原判以接收赌资的银行卡的收入流水来认定犯罪数额，系适用法律正确。3.原判对罗德洋定罪量刑正确。原审被告人邓连峰提出：1.赌博网站是8月22日开始营运的。2.他们赠送给赌客一些点数，按照下注流水计算赌资不准确。辩护人秦超提出：根据两高意见应当以直接购买虚拟货币的金额作为犯罪数额，以下注数额计算会出现重复计算的可能，应当选择对被告人有利的条款。原审被告人胡江委提出：他只是介绍了几个人参与赌博，系从犯。辩护人谢奎提出：1.一审以银行卡实际收到的金额计算赌资更加符合客观情况。2.胡江委的非法所得已被追缴，不应再追缴。原审被告人刘德育提出：他被扣押的手机没有用于犯罪。辩护人徐敏提出：1.检察院起诉的犯罪金额与原判认定的金额不同，一审法院不采纳量刑建议符合法律规定。2.刘德育的私人手机与案件无关，应当退还。经审理查明：2018年8月中旬，原审被告人罗德洋通过陈爱华联系苏洲以15000元的价格制作了“鼎盛国际”赌博网站。2018年8月14日，苏洲将做好的“鼎盛国际”网站交给罗德洋。该网站上有“北京赛车”、“重庆时时彩”等赌搏项目，参赌人员通过注册账号充值在网站上进行赌博活动。期间，罗德洋安排原审被告人邓连峰管理赌博网站，负责赌博资金结算。罗德洋还邀约原审被告人胡江委发展参赌人员到网站上参与赌博，并许诺按参赌人员下注金额的1.2%作为介绍费。经网站后台数据统计，截至案发之日，“鼎盛国际”网站上参赌人员实际投注1,525,510元；胡江委介绍参赌人员实际投注1,070,119元,非法获利8000元。罗德洋等人专门用于接收参赌资金的户名谢某账号xxxxxxxxxxxxxxx66浦发银行卡上尚余资金117.14元，户名谢某账号xxxxxxxxxxxxxxx6648交通银行卡上尚余资金10.41元。2018年8月底，罗德洋安排原审被告人刘德育负责运营“东道国际”潮信群，组织参赌人员在群内赌博缅甸“维加斯”赌场“百家乐”，邓连峰负责收支参赌人员资金。截至案发之日，实际收取赌资共计5995元。2018年9月11日，罗德洋、刘德育被黔江区公安局民警抓获。2018年9月13日，邓连峰主动到彭水县公安局治安大队投案。2018年12月20日，胡江委被彭水县公安局汉葭派出所民警抓获。案发后，胡江委退缴违法所得7000元。上述事实，除有一审判决已采信的证据以外，还有在二审中出庭检察官当庭举示的下列物证：电脑主机2台、笔记本电脑1台、手机7部、笔记本3本、U盾两个、银行卡32张、身份证、出入境证件、手包一个，原审被告人罗德洋、邓连峰、刘德育当庭进行了辨认和确认。对于二审控辩双方争议的焦点问题，本院评判如下：1.关于赌资应如何计算的问题根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条的规定，赌资计算“可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”；“对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”。该规定中所指的虚拟货币、游戏道具等虚拟物品是指在公共互联网中具有一定流通、兑换功能的虚拟物品，而赌博网站提供给参赌人员仅在赌博时使用的点数并不具备在互联网上的流通和兑换功能，并非该规定所指的“虚拟物品”，另外以虚拟物品作为赌注参与赌博的，也应按累计下注的虚拟物品的价值计算赌资，故一审判决计算赌资的方法不当。本案中，赌博网站的1个点数代表着1元的现金，参赌人员在网上赌博时将赢取的点数重复用于下注，也等同于以现金投注，按照下注的点数累计计算赌资即符合法律的规定，也能更准确的反映出网上赌场实际运营情况和社会危害程度，应当按照下注数额计算赌资，故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人和辩护人提出应按罗德洋等人实际收取的资金数额计算赌资的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人邓连峰提出给参赌人员送有点数的理由，经查，该理由没有证据证实，并且其所送点数同样可以兑换现金，参赌人员用于下注仍然属于赌资，不影响对赌资的计算，故对该理由不予采纳。2.关于“鼎盛国际”赌博网站运营时间的问题根据证人王某的证言以及转账图片、银行流水，可以查明“鼎盛国际”网站在2018年8月20日就开始运营，故抗诉机关的理由成立。因本院以赌博网站接受下注的数额计算赌资，不再按银行收入流水计算，故该情节对本案定罪量刑没有影响。3.关于涉案财物的处置问题一审中公诉机关未全部举示扣押在案的物品，根据二审中出庭检察官当庭举示的扣押物品，本院认为对于从原审被告人罗德洋、邓连峰、刘德育处扣押的用于违法犯罪活动的台式电脑主机1台、笔记本电脑1台、手机5部、笔记本3个、银行卡、U盾、SIM卡、杨建伟的身份证等物品应予以没收。对于用于接收赌资的户名谢某的两张银行卡上的资金127.55元应予以追缴，其余赌博资金的去向缺乏证据证明，不应对原审被告人进行追缴。对于从同案关系人陈爱华、苏洲处扣押的电脑主机1台、手机2部，因二人的行为不构成犯罪，但涉及行政违法，将相关物品交予公安机关依法处置。对于入境通行证、港澳通行证、社保卡、拉链手包等与违法犯罪无关的物品，依法应予以返还。原审被告人胡江委的辩护人提出胡江委已经退清违法所得的理由，经查，原审被告人胡江委在侦查机关供称，其收到的提成费在8000多元到9000多元，与邓连峰笔记本上记载的内容基本一致，按照有利于被告人的原则，应当认定胡江委所得的提成费为8000元，尚余1000元仍应予以追缴，故该理由不能成立，不予采纳。原审被告人刘德育及其辩护人提出应返还其个人所用手机的理由，经查，根据刘德育在侦查机关的供述和从该手机上提取的电子信息，刘德育用其个人手机参与了犯罪活动，属于犯罪工具，依法应予以没收，故对该理由不予采纳。4.关于一审判决变更刘德育的量刑建议是否适当的问题。经本院核实，一审期间，审判人员在开庭前已向公诉人提出公诉机关对原审被告人刘德育的量刑建议过重，建议予以调整，公诉人未作调整。根据刑诉法第201条第2款的规定，人民法院可以不依照量刑建议依法进行判决。故该抗诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人罗德洋、邓连峰、胡江委、刘德育利用互联网、移动通讯终端建立赌博网站或传输赌博视频、数据，组织赌博活动，四人行为均已构成开设赌场罪，其中原审被告人罗德洋、邓连峰、胡江委的行为属于情节严重。在共同犯罪中，罗德洋起主要作用，系主犯；邓连峰、胡江委、刘德育起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。邓连峰系累犯，应当从重处罚。邓连峰犯罪后自动投案，并如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。罗德洋、胡江委、刘德育到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。胡江委有犯罪前科，酌情予以从重处罚；胡江委退缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚。综上，原判决部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二、三款之规定，判决如下：一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243刑初105号刑事判决第四项，即“被告人刘德育犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元”。二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243刑初105号刑事判决第一、二、三、五项，即“被告人罗德洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元”；“被告人邓连峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元”；“被告人胡江委犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元”；“对被告人胡江委退缴的违法所得人民币7000元，予以没收，上缴国库”。三、原审被告人罗德洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20,000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年3月10日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）四、原审被告人邓连峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金15,000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2021年3月12日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）五、原审被告人胡江委犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2020年6月19日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）六、对从原审被告人罗德洋、邓连峰、刘德育处扣押的电脑主机1台、笔记本电脑1台、手机5部、笔记本3个、银行卡、U盾、SIM卡、身份证（杨建伟）等作案工具予以没收。对原审被告人胡江委退缴的违法所得7000元予以没收，上缴国库,不足部分继续追缴。对xxxxxxxxxxxxxxx66浦发银行卡和xxxxxxxxxxxxxxx6648交通银行卡上的剩余赌资共计127.55元予以追缴。对从苏洲、陈爱华处扣押的电脑主机1台、手机2部交由公安机关依法处理。对与违法犯罪无关的出入境通行证、港澳通行证、社保卡、拉链手包等物品予以返还。本判决为终审判决。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十二月十日书记员  蹇东立