山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2758号上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部，住所地济南市章丘区普集街道办事处济青路39号。负责人：王江涛，总经理。委托诉讼代理人：孙玉，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王忠臣，山东全诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王云红，女，1962年12月12日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：隋莎莎，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部（以下简称中煤保险公司）因与被上诉人王云红机动车交通事故责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中煤保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判对王云红的非医保用药予以扣除，残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算，不赔偿王云红误工费。事实和理由：1.一审程序违法，一审法院准许王云红撤回对侵权人的起诉，使得必要的诉讼参加人未在庭审中出现，导致无法查清案涉事故发生经过，无法确定本案是否符合商业三者险保险合同约定的赔付标准。2.根据保险法及机动车第三者责任保险的规定，中煤保险公司作为保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费标准核定医疗费用的赔偿金额，对王云红主张的医疗费应当扣除非医保用药部分。3.王云红的户籍及居住地均为村庄，其0.3亩口粮地已流转村委并不能改变其并非失地农民的事实，村委仍然以该宗土地为基础向王云红发放经营所得分成，王云红仍然从土地上获取利益，且王云红一审提交的证据无法达到高度盖然性标准以证实其可按照城镇居民标准获得赔偿。4.王云红已超过法定退休年龄，其误工费不应支持。即使赔偿，其自土地获得收益且无法证实事发前收入情况，应当按照农村居民标准予以计算。王云红未予述辩。王云红向一审法院起诉请求：1.请求判令中煤保险公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、交通费200元、车辆维修费2000元，计122200元；2.请求判令中煤保险公司在商业险范围内赔偿医疗费39364.63元、残疾赔偿金24098元、误工费14706元、护理费13683元、住院伙食补助费3400元、车辆维修费700元、精神赔偿金1000元、评估费1820元，后续治疗费7500元，计106271.63元。中煤保险公司不予赔偿的部分由徐海山承担。一审诉讼过程中，王云红撤回对徐海山的起诉，变更诉讼请求要求精神损害抚慰金在交强险范围内赔偿。一审法院查明，2017年9月17日6时45分许，徐海山驾驶鲁Ｋ×××××号轿车沿石岛峨石山路由西向东行驶，行至荣成市石岛峨石山路王连街道办事处寨前峨石山村村志路口处，与王云红未取得机动车驾驶证，驾驶未按规定登记的电动三轮摩托车由荣成市王连街道办事处寨前峨石山村村志路口驶出后向东左转弯过程中相撞，致王云红受伤，两车损坏。本次事故经交警部门认定，徐海山与王云红承担事故的同等责任。徐海山驾驶的鲁Ｋ×××××号轿车在中煤保险公司投保交强险及商业三者险50万元，保有不计免赔条款。事故发生在保险期间内。中煤保险公司为王云红垫付医疗费10000元。王云后受伤后，先后在荣成市石岛人民医院及文登整骨医院治疗，支付医疗费89289.22元。王云红诉前自行委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见书载明：1.王云红损伤的伤残等级为九级；2.其误工时间为6个月；3.其住院期间（58天）需要2人陪护；4.其出院后不能下床期间存在大部分护理依赖，故出院后2个月内需1人陪护；5.预计其后续治疗费需人民币15000元左右，或以实际发生为准。经质证，中煤保险公司对王云红所作鉴定的伤残等级无异议，对护理时间和后续治疗费有异议，但不申请重新鉴定。王云红庭审中自愿按照出院后护理时间为1个月主张，对于护理费的标准，双方均同意按照城镇标准计算。双方协商后续治疗费为10000元、修车费为1500元。中煤保险公司对于王云红按照城镇标准主张残疾赔偿金有异议，认为王云红不属于失地农民，居住地也为农村；误工费因王云红超过退休年龄不同意赔偿，医疗费要求扣除非医保，鉴定费不承担。另查，王云红户籍及居住地为荣成市王连街道寨前峨石村，王云红原有口粮地0.3亩已全部流转给村委经营，自己不再耕种。村里已进行拆迁改造，王云红事发前已搬至回迁楼房居住。村委出具证明，证实王云红事发前从事水果批发零售业务，王云红提交与荣成市石岛管理区农贸中心有限公司签订的摊位分配协议、摊位号单据、定期存款等证据证实其收入来源为非农业。中煤保险公司虽有异议，但无证据予以反驳，亦无证据证实王云红事发前收入来源为农业。王云红护理人为刘志超、刘新国2人。2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。一审庭审中，王云红与徐海山庭外达成和解，徐海山修车费自负，王云红保险范围外损失也不需徐海山赔偿，王云红撤回对徐海山的起诉。一审法院认为，徐海山驾驶鲁Ｋ×××××号轿车与王云红发生交通事故，导致王云红受伤住院治疗，交警部门作出的王云红与徐海山承担事故同等责任的认定书，客观、公正、合法，双方均无异议，予以采信。鲁Ｋ×××××号轿车在中煤保险公司投保交强险及商业三者险50万元，并保有不计免赔。中煤保险公司应当在承保交强险范围内先行承担保险赔偿责任，不足部分在商业三者险范围内按照责任比例50%予以赔偿。对王云红因本次事故产生的损失评判如下：1.诉请的医疗费89289.22元有单据予以证实，予以认可，中煤保险公司辩称要求扣除非医保用药，于法无据，理由不当，不予支持；2.后续治疗费双方协商为10000元，予以认可；3.住院伙食补助费5800元、精神损害抚慰金1000元、交通费200元系合理损失，予以认可；4.修车费双方协商为1500元予以认可；5.对于护理费标准，双方均同意按照城镇居民标准计算，系双方当事人意思自治，予以支持。对于护理时间，中煤保险公司虽认为鉴定报告的护理时间过长，但不申请重新鉴定，应承担不利后果。王云红自愿将出院后的护理时间由2个月变更为1个月，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以支持。王云红护理费应为15818元[（39549元/365天×58天×2人）+（39549元/365天×30天）]。6.对于残疾赔偿金，王云红所居住的区域已进行旧城改造并居住在楼房，其已不耕种土地，且有证据证实王云红实发前从事水果批发零售业务。中煤保险公司虽有异议，但无证据予以反驳，亦无证据证实王云红事发前收入来源为农业，故王云红主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算为158196元（39549元×20年×20%），予以支持。7.对于误工费，王云红虽然超过退休年龄，但提供证据证实事发前从事水果批发零售行业，但未能提交营业执照及事发前具体收入情况的证明，故王云红主张按照批发、零售业计算误工费，不予支持。结合本案情况，以城镇居民标准计算其误工费为宜。应为19774.50元（39549元/12个月×6个月）。8.王云红主张的鉴定费，不属于保险理赔范围，不需保险公司赔偿。综上，王云红保险范围内合理损失如下：医疗费89289.22元、住院伙食补助费5800元、后续治疗费10000元、误工费19774.50元、护理费15818元、残疾赔偿金158196元、精神损害抚慰金1000元、交通费200元、修车费1500元。中煤保险公司已付10000元医疗费应在交强险范围内予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部在交强险限额内赔偿王云红医疗费10000元、残疾赔偿金109000元、精神损害抚慰金1000元、修车费1500元，共计121500元；二、中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部在商业险限额内赔偿王云红医疗费39644.61元（79289.22元×50%）、住院伙食补助费2900元（5800元×50%）、误工费9887.25元（19774.50元×50%）、护理费7909元（15818元×50%）、残疾赔偿金24598元[（158196元-109000元）×50%]、交通费100元（200元×50%）、后续治疗费5000元（10000元×50%），共计90038.86元；三、驳回王云红其他诉讼请求。上述一、二项共计211538.86元，扣除已付10000元，余款201538.86元中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部于判决生效之日起三十日内支付。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2364元（系减半收取），由王云红负担203元，由中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部负担2161元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审是否存在程序违法的问题。王云红于一审诉讼中撤回对侵权人徐海山的起诉，只要求中煤保险公司在保险范围内承担保险责任，中煤保险公司对此未有异议，并表示徐海山驾驶车辆在其公司投保交强险和商业三者险，同意在保险范围内赔偿。中煤保险公司于二审中提出异议，但无证据证实王云红撤回对徐海山起诉将导致本案相关事实无法查清或者加重中煤保险公司的赔偿责任等，该上诉理由不当，本院不予支持。关于非医保用药应否扣除问题。首先，医疗机构用药系医生的诊疗行为，是否选用非医保用药由医生根据患者的病情来决定。其次，中煤保险公司主张应其赔偿应扣除非医保用药，但未举证证实案涉保险合同中对此进行了约定并就此履行了明确说明义务。再次，从基本医疗保险的性质看，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿。而案涉保险合同性质是商业保险合同，中煤保险公司依据该合同收取的保费远高于国家基本医疗保险的范围，投保人对加入该保险的利益期待也远高于国家基本医疗保险。如果非医保用药不予理赔将导致上诉人收取高额商业保险费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，违反了权利义务相一致原则，亦有悖诚信，也限制了投保人的权利。同时，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条之规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，中煤保险公司并未举证证实王云红支出的医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准。综上，中煤保险公司要求扣除非医保用药，缺乏依据，本院不予支持。关于误工费应如何认定的问题。根据王云红提交的村委会证明及与荣成市石岛管理区农贸中心有限公司签订的协议，案涉事故发生前王云红从事水果批发零售工作。王云红虽已超过法定退休年龄，但其从事与年龄相符的工作并从中获取收益并非法律所禁止，王云红因案涉事故受伤，其要求赔偿因误工产生的收入损失，合法有据。根据王云红的工作性质及举证情况，一审按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金的计算标准问题。残疾赔偿金作为对受害人因致残导致未来收入损失的财产性质的赔偿，其计算标准应根据受害人的职业、主要收入与生活来源及经常居住地、户口性质等因素综合考量。王云红居住地虽在农村，但其事发前从事水果批发零售行业，且口粮地已流转给村委经营，并非依靠传统农业生产作为主要收入和生活来源。综上所述，一审以城镇居民标准计算王云红残疾赔偿金，较为公平合理，本院予以维持。综上所述，中煤保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理4322元，由中煤财产保险股份有限公司山东分公司营业部负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月五日法官助理赵娟书记员唐亚敏