重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终1482号上诉人（原审被告）：舒小全，男，汉族，1983年10月23日出生,住重庆市巫溪县。被上诉人（原审原告）：李娇烈，女，汉族，1997年9月10日出生，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：孟军，重庆市巫溪县文峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杜明平,女,汉族,1975年6月15日出生,住重庆市巫溪县。上诉人舒小全因与被上诉人李娇烈、杜明平民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2019)渝0238民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舒小全、被上诉人李娇烈及其委托诉讼代理人孟军、被上诉人杜明平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒小全上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回李娇烈的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：根据日常生活交易习惯，现金借款时，出借人都持有借条，如果出借人没有借条的情况下，就应当认定没有发生借款或借款已经归还，本案中李娇烈没有借条，舒小全称已经归还了借款，此时举证责任在李娇烈，而一审判决将举证责任分配给舒小全错误；由于一审判决举证责任分配错误，导致一审判决认定事实错误；舒小全要求对李娇烈提交的录音的形成时间进行司法鉴定。在二审审理中，舒小全放弃对李娇烈的手机录音形成时间进行鉴定。李娇烈答辩称，一审法院举证责任的分配符合民诉法规定的谁主张谁举证的原则，李娇烈一审时举示了判决书及当时的庭审笔录等，已经完成了双方具备民间借贷关系的举证义务；上诉人要求对录音进行鉴定已经超出了举证期限，二审法院不应该支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜明平答辩称，上诉人没有还钱，请求二审法院主持公道，驳回其上诉请求。李娇烈向一审法院起诉请求：判令舒小全、杜明平各自偿还在李娇烈处的借款7.5万元，并自2015年1月1日起至还款完毕时止按照月利率2%支付资金利息。一审法院认定事实：李娇烈系杜明平与其前夫婚生女。2013年4月15日，舒小全、杜明平在重庆市巫溪县民政局登记结婚。2014年，舒小全、杜明平因为购买车辆、做生意等原因多次向李娇烈借款15万元，舒小全向李娇烈出具了借条。2017年3月，杜明平提起与舒小全离婚诉讼，2017年8月，巫溪县人民法院依法作出（2018）渝0238民初1170号判决书准许杜明平与舒小全离婚。舒小全提起上诉，2018年11月，重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02民终2219号判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。舒小全、杜明平向李娇烈借款，虽李娇烈未提交借条，但舒小全、杜明平认可向李娇烈借款的事实，双方成立合法有效的民间借贷关系，舒小全、杜明平应该履行偿还李娇烈的借款的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。舒小全称已经偿还了借款，李娇烈及杜明平否认偿还了借款，舒小全就偿还借款的事实有责任提供证据加以证明，舒小全向一审法院提交的庭审笔录及村委会记录并未证实舒小全已经偿还借款的事实，舒小全对其偿还了李娇烈的借款应承担举证不利的后果。李娇烈为反驳舒小全主张已经偿还借款的事实，向一审法院提交的法律文书证明：舒小全辩称其向父亲舒思玉借款13万元用于偿还李娇烈的借款，在已生效的判决文书中未对舒小全向父亲舒思玉处借款的事实予以认定，舒小全偿还借款的资金来源不明；其次，舒小全称2016年5月7日其已经将15万元的借款以现金的方式交付给杜明平，杜明平在与舒小全的离婚诉讼中提交了谈话录音，该录音主要内容为李娇烈要求舒小全偿还借款以及协商如何还款，该录音的形成时间是2016年6月18日，与舒小全辩称2016年5月7日已经偿还了李娇烈借款的事实矛盾。现有证据未证实舒小全或杜明平偿还了借款，舒小全、杜明平仍应履行偿还义务。该笔借款发生在舒小全、杜明平夫妻关系存续期间，并用于共同生活开支，舒小全、杜明平应共同偿还夫妻共同债务。李娇烈主张舒小全、杜明平平均偿还夫妻共同债务，其未增加债务人债务负担，李娇烈自愿作出对其可能不利的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。双方认可约定了借款三年还清，但没有约定利息，舒小全、杜明平于2014年期间向李娇烈借款，最迟偿还借款时间为2017年年底，舒小全、杜明平从2018年1月1日起按照年利率6%支付逾期还款资金占用利息，李娇烈主张的其余部分利息不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、杜明平、舒小全在本判决生效之日起十日内各自向李娇烈偿还借款75000元，并从2018年1月1日起至清偿之日止按照年利率6%支付利息；二、驳回李娇烈的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由舒小全负担825元，由杜明平负担825元。二审审理中，李娇烈申请对其提交的手机录音形成时间进行鉴定。为查明案件事实，本院经研究后予以准许，并根据双方当事人的选择委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：录音文件的形成时间为2016年6月18日，该时间系文件系统记录时间，可能受系统设置影响，供参考。为进一步明确鉴定意见，本院给该中心去函，该中心回复称：依据鉴定数据，本次鉴定的检材录音1、2为手机录制，送检手机符合原始载体体征，未检见剪辑等异常处理痕迹。在此前提下，本次鉴定主要依据文件系统记录的信息，给出了检材录音的录制时间。该录制时间受录制时送检手机的系统时间与北京时间差异的影响。由于该信息录制时即形成记录，录制后再行修改系统时间，不会对其产生影响。李娇烈为此支付鉴定费5000元，并举示了鉴定费发票，要求该鉴定费由舒小全承担。李娇烈、杜明平对上述鉴定意见及回复函予以认可。舒小全对上述鉴定意见及回复函不认可，认为手机设置的录制时间与北京时间有差异，对鉴定费5000元没有异议，但是李娇烈说过由其承担，因此应该由李娇烈承担，如果李娇烈不承认，就由败诉方承担。本院经审查认为，该鉴定意见及回复函与本案有关，舒小全虽不认可，但没有证据能够推翻，故本院予以采纳；鉴定费5000元本院予以确认，并纳入本案一并处理。二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，本案中李娇烈虽未举示借条，但是舒小全对借款的事实认可，故此应认定双方借款关系成立。舒小全主张借款已经归还，应由其举证证明。舒小全主张已经于2016年5月7日将15万元现金交给杜明平，杜明平予以否认，而舒小全未提交任何证据证明，且大额现金交付也不符合一般生活常理，故本院对其该主张不予采信。根据李娇烈提供的手机录音，双方当事人因李娇烈买电脑在商量舒小全归还借款的事情，舒小全对该手机录音内容认可，而根据鉴定意见，该手机录音的形成时间为2019年6月18日，晚于舒小全主张的还款日期，故舒小全主张已归还借款的理由不能成立，本院不予支持。因舒小全并未归还借款，故二审中李娇烈支付的鉴定费5000元应由舒小全承担。综上所述，舒小全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元、鉴定费5000元，合计6675元，由上诉人舒小全负担（鉴定费5000元由舒小全直接给付李娇烈）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 康审 判 员  张 燕审 判 员  孙玉涛二〇一九年十二月十七日法官助理  胡显春书 记 员  黎 华