河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3465号上诉人（原审被告）：许昌龙腾塑胶有限公司，住所地襄城县产业聚集区。法定代表人：闫晓龙，任总经理。委托诉讼代理人：薛丽涛，漯河市源汇区弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐德杰，男，1969年10月2日生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：王连科，河南名人律师事务所律师。上诉人许昌龙腾塑胶有限公司因与被上诉人徐德杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院(2019)豫1025民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人许昌龙腾塑胶有限公司的法定代表人闫晓龙及其委托诉讼代理人薛丽涛、被上诉人徐德杰及其委托诉讼代理人王连科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人许昌龙腾塑胶有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回徐德杰的起诉或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当。一、关于案件事实和证据的认定。1、本案案涉工程是由上诉人公司与案外人白某个人之间达成的施工合同合意，被上诉人仅仅是白某雇佣的施工劳务人员之一，既不属于实际施工人身份，更不属于工程施工合同的相对人，根本不具有本案的诉讼主体资格。对于该事实，原审庭审中，上诉人向法庭提交有闫晓龙向合同相对人白某支付工程款的银行交易明细、白某与闫晓龙之间的微信记录截屏及白某2015年4月30日出具的接收砂石料的《收条》予以证明，但原审无视上述证据所证明客观事实的存在，仅凭与本案处理结果具有利害关系的的证人白某所谓证言，就否定了本案相关客观事实，认定被上诉人系实际施工人并确认其诉讼主体资格，明显认定事实错误，证据不足。2、原审判决对上诉人提交的由白某出具《收据》所载明的72660元砂石料款不予认定，并在应付工程款中予以扣除，也属于认定事实错误。3、原审依据被上诉人提交的2018年4月4日工程结算单作为认定本案事实的证据，违反法定程序。该结算单没有上诉人或上诉人公司及施工合同相对人白某的签字确认，不具有法律效力，应依法定程序进行司法鉴定，确认案涉工程的实际决算价值后，以司法鉴定结果为准作出判决，但原审却在上诉人对工程价值数额不予认可并没有对案涉工程进行司法鉴定的情形下，依据没有法律效力的所谓工程确认单径行作出判决，违反法定程序，证据明显不足。二、关于适用法律问题。原审判决仅仅依据《合同法》第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条有关工程价款的支付作出判决，却无视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条（实际施工人权利）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条（当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的）、第二十四条（××）的相关规定，且未对案涉工程施工合同效力未予确认，就作出判决，明显属选择性适用法律，原审判决适用法律错误。被上诉人徐德杰辩称，原审人民法院以事实为根据，以法律为准绳，认定事实和适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、本案事实清楚，由于上诉人不讲诚信，在施工中拒不支付工程价款且拒不结算工程款是造成本案纠纷的主要原因，由于上诉人长期拖欠案涉工程款造成本案答辩人及其干活的农民工长期且多次上访，在政府的多次多方协调下，上诉人方员工李红仓出具了工程结算单，且该结算单得到上诉人的法定代表人闫晓龙的认可，答辩人方才暂时息访，并依法起诉到原审法院。本案中徐德杰是经过中间人白某介绍承建了上诉人许昌龙腾塑胶有限公司的餐厅、地坪大门等工程，该事实证据确凿明确，既有当事人徐德杰的陈述，也有证人证言，还有上诉人法定代表人闫晓龙在襄城县产业集聚区管委会因答辩人作为农民工追讨该工程工资信访处理纠纷的询问笔录相关书证等证据，均可证明答辩人徐德杰实际施工人的身份。二、上诉人提出的白某出具的收据载明72660元砂石料款应在应付工程款扣除的问题，由于证据不足以证明该收据涉及沙石适用于本案所涉工程所用，被告可以另案起诉，原审人民法院法院如此处理，符合有关法律规定，并无适用法律不当之处。三、上诉人提出的本案涉及工程款项没有经过司法鉴定属于原审法院违反法定程序更是严重错误，甚至荒谬。因为并且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，上诉人在一审审理过程并未提出鉴定申请，并且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”原审人民法院根据双方当事人的陈述、证人证言、书证完全可以确定的事实可以作为认定事实的根据，此时并不符合“认为需要鉴定”的法定鉴定情形。四、关于适用法律问题，上诉人认为原审判决未对施工合同效力加以确认就做出判决属于选择行适用法律是适用法律错误，也不能成立。因为虽然答辩人徐德杰作为农民工，并未在本案涉案合同中签字，但是事实上的确是该工程的实际施工人，正是由于司法实践中这种情形的大量存在，所以才有了相关司法解释的出台颁布实施，所以赋予了实际施工人在建设施工合同的身份以及相关权利保障，原审人民法院适用了有关司法解释非常正确，并无上诉人所谓“选择性适用法律”情形。综上所述，上诉人所有上诉理由和请求均不合理合法，又没有依据，原审人民法院判决正确，应当依法驳回上诉人上诉，维持原判。徐德杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付拖欠的工程款133.1327万元及利息。利息自2015年12月1日起按照银行同期贷款利率计算至被告实际还款之日。利息暂计至起诉之日为20万元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年，徐德杰经中间人白云锋介绍承包许昌龙腾塑胶有限公司的餐厅、地坪、大门等工程，2015年完工。2018年4月4日，许昌龙腾塑胶有限公司的技术人员李红仓出具许昌龙腾塑胶室外工程结算单一份，显示路面、餐厅等各项工程共计2273734元，未做的工程共计192407元。原告自认被告通过白云锋已支付工程款750000元。一审法院认为：徐德杰完成了许昌龙腾塑胶有限公司发包的工程，许昌龙腾塑胶有限公司应按约支付相应的工程款。关于应支付工程款数额，根据2018年4月4日被告公司技术人员李红仓出具的工程结算单显示，总工程款2273734元，扣除未做部分的工程款192407元，减去已支付的750000元，被告还应支付的工程款数额为1331327元。因双方在询问笔录中均表示工程的完工时间是2015年秋季，故对原告要求自2015年12月1日起按银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的请求予以支持。被告辩称白云锋是实际施工人，原告主体不适格，但根据白云锋当庭作证的情况，可知原告徐德杰系实际施工人。被告辩称工程量清单未经其签字确认，不发生法律效力，但根据2019年1月4日襄城县产业集聚区管委会建设环保局对许昌龙腾塑胶公司的法定代表人闫晓龙的询问笔录可知，其对李红仓出具的工程量清单予以认可。关于被告法定代表人闫晓龙辩称其与白云锋之间存在的债权债务关系，与本案不属同一法律关系，其可另行提起诉讼。关于被告提供的白云锋为闫晓龙出具的收料条及闫晓龙2015年9月11日向孙书霞账户转账的40000元，不能证明系支付徐德杰的工程款。综上，对被告以上辩称均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：被告许昌龙腾塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐德杰剩余工程款1331327元及利息。利息计算办法：自2015年12月1日起按中国人民银行公布的同期一至五年期贷款利率计算至被告实际付款之日止。二审期间上诉人提供1、库锋彦证人证言一份，证明：送的砂石料款是由白某接受，砂石料款72660元是由上诉人垫付的；2、临建房的闫广毫证人证言，证明：临建房费用13000元也应该从应付工程款扣除。被上诉人对该证据的质证意见为：1、证人没有出庭接受询问，依法不予认可；2、该份证据不属于新发生的证据，应当不予采信。本院经审查后认为：上诉人提供的证据不属于二审新证据的情形，依法不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人主张白云锋是实际施工人，被上诉人徐德杰主体不适格的问题，因一审庭审中白云锋作为证人已到庭证明自己仅是涉案工程承包的介绍人，上诉人发包的公司餐厅，地坪、大门等工程已由被上诉人实际施工，故，一审认定被上诉人是本案建设工程施工合同的相对方，让其参与本案诉讼，主体适格。另外，一审依据上诉人的技术人员李红仓出具的工程结算单显示工程总价为2273734元，扣除未做工程价192407元及被上诉人已自认的收到工程款750000元，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款1331327元的事实清楚，证据充分，并无不当。上诉人主张有石料款72660元应予扣除及应当对工程价值进行司法鉴定的理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人许昌龙腾塑胶有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费18581元由上诉人许昌龙腾塑胶有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十二月二十五日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口