四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终1832号 上诉人（原审被告）：厦门美拉时代网络科技有限公司，住所地厦门市湖里区岭下西路265号3楼4单元。 法定代表人：林诚斌，总经理。 委托诉讼代理人：陈永厅，福建随寸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李紫欣，福建随寸律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：四川冷肴铺商贸有限公司，住所地四川省自贡市自流井区汇东新区宏发小区居委会富源3栋2号店面3-6A-E轴线。 法定代表人：杨洋，总经理。 上诉人厦门美拉时代网络科技有限公司（以下简称：美拉时代公司）因与被上诉人四川冷肴铺商贸有限公司（以下简称：冷肴铺公司）服务合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院（2019）川0302民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅卷宗材料，审查上诉人的上诉状，依法听取了上诉人美拉时代公司的委托诉讼代理人陈永厅、被上诉人冷肴铺公司的法定代表人杨洋的意见，经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 美拉时代公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。1.根据双方签订的《小程序代运营服务合同书》第三条第2款约定，被上诉人应于2018年10月29日向上诉人支付40000元；以及第六条第5款约定，如被上诉人逾期支付运营费用超过5日的，则上诉人有权不返还已收取的全部费用。本案中，被上诉人自2018年10月29日（即款项支付履行期届满时）至今均未按约定支付4万元的运营费用尾款，按照上述约定上诉人有权不返还已收取的全部费用。但一审判决却无视该有效合同条款约定，要求上诉人返还款项，明显违反事实与法律。2.被上诉人的推广费用是支付给案外人厦门燃耀网络科技有限公司，而非上诉人收取，一审判决要求上诉人返还亦属于明显错误。3.从本案合同履行过程（即双方的聊天记录），上诉人已为被上诉人店铺运营将近一年，已付出一定的人力、物力等资源进行运营，虽然最终店铺销售金额不佳，但一审判决无视上诉人的付出而要求上诉人返还所有费用明显对上诉人不公平。 冷肴铺公司辩称，一、上诉人的上诉理由属于断章取义，按双方签订的合同第6条第五款约定，对于被上诉人并未不信守承诺，也未单方面终止合同，更不是逾期支付运营费用这一点上，相信上诉人和被上诉人是有共识的，从两个方面可以看出：1.被上诉人在收到上诉人告知需要继续支付运营费用的消息后第一时间做出了回应；2.在被上诉人收回小程序运营账号密码前，上诉人并未停止为被上诉人提供服务。被上诉人按合同第六条第7款约定的内容，合同生效后半年内未达到全年目标总销售额30%，甲方有权利提前终止合同。截止2018年10月29日的销售额不到2000元，未达到合同约定的目标销售额，被上诉人按照合同约定有权提前终止合同并要求上诉人退还所有服务费及部分推广费。3.关于上诉人上诉状中提到的支付运营费用的问题，上诉人客户专员湘莲于2018年10月29日与被上诉人工作人员Tommy联系过，也只问了一句“您在吗？”没有下文，也没有与被上诉人公司任何人联系过。当时上诉人第一次发“您在吗？”这个消息时被上诉人工作人员Tommy正处于休假期间，没有看到消息，Tommy于11月5日休假结束后第一时间给予了回复，期间，上诉人并未通过其他任何方式联系过被上诉人，作为甲方，对这半年来上诉人不堪入目的业绩被上诉人已作出非常清晰的评估，有理由相信乙方不仅未尽到合同约定的义务，且存在极大的违约风险。在是否继续支付运营费用的沟通过程中，上诉人客服专员主动提出要看一下双十一的实际销售的情况，被上诉人表示同意，但双十一上诉人业绩依然为零。经被上诉人公司团队内部商议后，于2018年11月13日明确回复上诉人，从这样的销售业绩来看，被上诉人方更需要提出解约，上诉人客服人员同意后将解约谈判转交给售后李丽娇，接下来在被上诉人方催促的情况下上诉人售后李丽娇于2018年11月23日才与被上诉人方取得联络，期间已耽搁十天。随后双方进入解约谈判，至此上诉人的客服专员再未与被上诉人方进行过任何对接。在接下来的谈判过程中上诉人售后李丽娇故意拖延解约时间，关于退款金额一直声称在申请，经被上诉人方多次催促后其以上诉人公司也投入蛮多为由表示只退一万，并指被上诉人方也应该承担一定责任。对此，被上诉人方已在一审中提供相应证据，证明上诉人应承担全部责任，并严格按照合同约定履行退款承诺。在整个谈判过程中，上诉人售后李丽娇只字未提被上诉人方应支付运营费用的问题，双方的谈判一直都是在针对上诉人退款的问题。所以说明：合同甲乙双方关于解约的谈判才是双方真实意愿的表达，才是双方共识的基础，而非甲方违约，乙方提出主张终止合同。综合主客观多角度看，被上诉人方认为上诉人在此时提出的被上诉人方违约是不存在的，是没有共识基础的问题；二、关于厦门燃耀公司的收取推广费费用问题，燃耀和美拉公司是有股东交叉，被上诉人方支付推广费用时就是美拉公司给被上诉人方的支付账户，被上诉人方不知道燃耀公司的任何信息来源，没有与燃耀公司进行过任何对接。 冷肴铺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的服务合同；2.判令被告返还原告代运营费用4万元及推广费用1.8万元，合计5.8万元以及直至付清时止的逾期利息；3.由被告承担本案诉讼费等费用。庭审中，原告撤回第一项诉讼请求，并明确其第一项诉讼请求中逾期付款利息的计算方式为以5.8万元为计算基数从2018年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止。 一审法院认定事实：2018年4月29日，原告（甲方）与美拉时代公司（乙方）签订《小程序代运营服务合同书》，约定：乙方为甲方进行微信小程序商城和微信公众平台的运营、管理、执行和推广服务，相应推广费用由甲方承担，计划由乙方提供；合同有效期为2018年4月29日至2019年4月29日；服务期内店铺推广费用按年度计算不高于总销售额目标的2.5%；运营美工费3万元、运营文案费3万元、客服服务费2万元以上合计8万元，推广费用在甲方微信小程序上线后，根据乙方制定的阶段性目标销售额确定；支付时间为2018年4月29日前支付4万元首付，2018年10月29日支付4万元尾款，推广费用在甲方小程序上线后，甲方根据乙方制定的推广计划分进度支付，前半年推广费用总计不超过前半年目标总销售额的2.5%，超过部分由乙方支付，全年推广费用总计不超过全年目标总销售额的2.5%，超过部分由乙方支付；乙方保证甲方微信小程序在服务期内的总销售额不低于300万元，若合同期满未能达到总销售额300万元退还已收取的美工/文案/客服服务费8万元，达到目标总销售额乙方收取美工/文案/客服服务费用；甲方承诺不单方终止合同以及逾期支付运营费用，如甲方不信守承诺，单方终止合同或者逾期支付运营费用超过五日的，乙方视甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已收取的全部费用；本合同生效后半年内，如乙方未达到全年目标总销售额的30%，甲方有权利提前终止合同，并要求乙方返还已收取甲方的所有服务费用4万元，推广费用按照实际销售金额与半年目标总销售额的差额的2.5%退还甲方；乙方不得耽误经过双方确认的项目工作与内容要求，如果因为乙方自身原因造成甲方在规定期限内或合同终止日前无法达到甲方要求且双方确认的工作要求的，乙方应退还甲方全部服务费用以及已收取推广费用与实际销售金额2.5%的推广费用差额。 合同签订后，原告按被告的指示向青岛美拉摄影有限公司支付了代运营服务费用4万元、向厦门燃耀网络科技有限公司支付了推广费1.85万元。 通过半年的代运营服务，原告销售总金额为1991.84元，因该金额与双方协商的目标销售总金额差距巨大，原告于2018年11月23日向被告提出终止合同。随后，原告更改了小程序的密码。因双方对退款事宜未能协商一致，致原告起诉来院。 一审法院另查明，厦门美拉时代网络科技有限公司、青岛美拉摄影有限公司、厦门燃耀网络科技有限公司在案涉合同签订时存在股东交叉的情况。 一审法院认为，本案案由应为服务合同纠纷。原告与被告签订的《小程序代运营服务合同书》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据该合同约定，被告应收取的费用除美工、文案、客服服务费用外，还要收取按被告制定的阶段性目标销售额确定的推广费用。虽然原告支付的代运营费用、推广费用并非直接支付给被告，但原告系按被告的要求进行转账付款，即原告支付的全部费用均为合同费用，均应视为被告收取。合同约定“本合同生效后半年内，如乙方未达到全年目标总销售额的30%，甲方有权利提前终止合同，并要求乙方返还已收取甲方的所有服务费用4万元，推广费用按照实际销售金额与半年目标总销售额的差额的2.5%退还甲方”，即原告在半年代运营销售总额未达双方约定的半年目标销售额的情况下，有权提前终止合同。被告认为原告应当在2018年10月29日前提出提前终止合同的抗辩意见，一审法院认为，若半年代运营服务期限未届满，无法得知上半年的代运营销售总额，继而原告行使提前终止合同的条件也无法确定是否符合，故被告的该项抗辩意见一审法院不予采纳。原告在半年服务期届满后提出提前终止合同的行为，并未违反合同约定，原告主张要求被告退还已收取的4万元代运营费用及1.8万元推广费用的诉讼请求，一审法院认为，符合合同约定，一审法院依法予以支持。 对于原告主张要求被告支付自2018年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息的诉讼请求，一审法院认为，由于原告要求全额退款，而根据合同约定代运营费用应当全额退还，但推广费用应当按照实际销售金额与半年目标总销售额的差额的2.5%退还，且合同未明确约定退款的期限，故原告要求退款应当给予被告必要的时间，结合本案案情，被告拒绝退款确给原告造成了资金占用损失，一审法院酌情支持自原告向一审法院提起诉讼之日（即原告在一审法院填写送达地址确认书的时间2019年7月11日）按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的损失。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告厦门美拉时代网络科技有限公司于本判决生效后五日内退还原告四川冷肴铺商贸有限公司代运营费用、推广费合计5.8万元，并支付自2019年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止的资金占用利息；二、驳回原告四川冷肴铺商贸有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，冷肴铺公司提交了上诉人客户专员与被上诉人公司工作人员的聊天记录截图4页，拟证明被上诉人公司在收到消息后第一时间与上诉人对接，并于2018年11月13日明确告知解约，被告知需要与上诉人售后人员继续接洽后，被上诉人继续主动催促。被上诉人并未不信守承诺。经被上诉人质证，被上诉人认为，该证据的真实性无法确认，而且《小程序代运营服务合同书》第三条第2款明确约定，被上诉人应于2018年10月29日向上诉人支付4万元，该款项的支付并不以上诉人催讨为前提，被上诉人理应按协议约定时间和金额向上诉人支付，而事实上被上诉人并未支付，根据《小程序代运营服务合同书》第六条第5款约定，如被上诉人逾期支付运营费用超过5日的，则上诉人有权不返还已收取的全部费用。本院认为，上述证据具有真实性，但是不能够达到被上诉人的证明目的。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：按照双方签订的合同约定，上诉人是否应当退还被上诉人已经交纳的代运营费用、推广费5.8万元。 虽然双方所签订的《小程序代运营服务合同书》第六条第5款约定：甲方（被上诉人）承诺不单方终止合同以及逾期支付运营费用，如甲方不信守承诺，单方终止合同或逾期支付运营费用超过五日的，乙方（上诉人）视为甲方为违约行为，有权停止为甲方提供服务且不返还已收取的全部费用。同时第三条第2款也约定：2018年10月29日甲方向乙方支付人民币肆万元整（小写：¥40000元整）尾款。根据查明的事实，被上诉人截止诉讼时也的确没有向上诉人支付4万元尾款。但是，该合同第六条第7款同时约定：本合同生效后半年内，如乙方未达到全年目标总销售额的30%（90万元），甲方有权提前终止合同，并要求乙方返还已经收取甲方的所有服务费用肆万元整（40000元整），推广费用按照实际销售金额与半年目标总销售额的差额的2.5%退还甲方，而根据查明的事实，通过半年的代运营服务，被上诉人销售总金额却仅为1991.84元。上述约定之间存在冲突，应根据合同目的进行解释。双方签订合同的目的是：被上诉人将自己的产品交由上诉人进行推广销售，从而获得销售收入，上诉人收取相应的费用。而产品的销售情况是被上诉人决定是否与上诉人继续履行合同的关键因素，上诉人在合同中也进行了承诺，即全年目标销售额为不低于300万元，半年目标销售额达到全年销售额的30%。而经过半年时间，实际销售额却仅为1991.84元，与双方约定的目标销售额相去甚远。在此情况下，被上诉人有理由相信，上诉人不可能完成合同约定的义务，其不再交纳尾款4万元系其正当行使不安抗辩权，并不属于违约，且其有权根据合同约定提前终止合同并要求上诉人返还其收取的费用。而上诉人在自己履行合同根本未达到约定目标的情况下，以被上诉人逾期支付尾款违约并主张不退还已收取的费用的理由显然不能成立。 关于推广费用是否应当由上诉人退还的问题。推广费是合同中约定被上诉人应承担的费用，被上诉人是按照上诉人的要求付款，且在合同第六条第7款中明确约定应由上诉人返还。 关于是否应当返还所有费用的问题。在双方所签订的合同第六条第7款明确约定，上诉人应当返还已经收取甲方的所有服务费用肆万元整（40000元整），推广费用按照实际销售金额与半年目标总销售额的差额的2.5%退还甲方，被上诉人实际支付的费用为服务费4万元，推广费1.85万元，而其主张要求上诉人退还5.8万元，已经按照约定扣除了相应的推广费500元，其请求符合合同约定。 综上所述，美拉时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1250元，由上诉人厦门美拉时代网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖四春 审 判 员 谭爱华 审 判 员 罗 璇 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 陈章琴 书 记 员 徐 蕊