广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3381号 上诉人（一审被告）：桂林市兴达房地产开发有限公司，住所地：桂林市民主路万寿巷42号一层。 法定代表人：朱毅珏，董事长。 委托诉讼代理人：王程，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏翠芸，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：唐荫春，男，1963年4月1日出生，汉族，律师，户籍地桂林市七星区，现住桂林市象山区。 一审被告：桂林市九里香堤房地产开发有限公司，住所地桂林市象山区民主路万寿巷42号万寿家园28栋1-3号门面。 法定代表人：朱毅钰。 委托诉讼代理人：王程，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏翠芸，广西鹏韵律师事务所律师。 一审被告：广西城乡房产开发公司桂林公司，住所地：桂林市东华路14-20号。 法定代表人：韦钟喜，总经理。 上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人唐荫春、一审被告桂林市九里香堤房地产开发有限公司（以下简称九里香堤公司）、广西城乡房产开发公司桂林公司（以下简称城乡房产公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴达公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决的第一项和第二项判决，依法驳回被上诉人诉请解除上诉人、被上诉人和一审被告城乡房产公司签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》及赔偿损失的诉讼请求；二、一审的案件受理费、鉴定费、公告费和二审的案件受理费、公告费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一直在履行《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同义务，并积极督促该拆迁安置项目业主单位办理建设开工手续，该拆迁安置项目业主单位桂林市穿山南路建设工程指挥部和穿山公园管理处已经取得该拆迁安置项目的建设工程规划许可证，桂林市政府部门也拆除阻碍该拆迁安置项目建设的违章建筑，即拆迁安置房项目在取得《施工许可证》后就可以施工建设，《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同目的可以实现，一审判决解除《拆迁补偿安置房屋协议书》缺乏事实依据，不符合法律规定。本案中，《拆迁补偿安置房屋协议书》第八条的违约责任：“甲方延长过渡期限，按《桂林市房屋拆迁管理暂行办法》第36条执行”。过渡期限的延长，被上诉人只能要求上诉人和一审被告城乡房产公司继续支付相应的过渡费，而不能提出解除合同，即被上诉人要求解除合同，缺乏合同依据。二、一审判决上诉人和一审被告广西城乡房产开发公司桂林公司补偿被上诉人经济损失492116元无事实依据和法律依据。第一、《拆迁补偿安置房屋协议书》是房屋产权调换，即被拆迁房屋的权利（包括被拆迁房屋的土地使用权利）在拆迁安置房上继续延续，房屋的土地使用权利未改变，仍然保留原有土地的使用性质，因此，虽然《拆迁补偿安置房屋协议书》未约定安置房屋的土地使用权性质，但被拆迁房屋的房产证和土地证已经证实被拆迁房屋为国有划拨土地上的房改房，土地性质是划拨土地，拆迁安置房的土地性质也应当是划拨土地，一审判决按照市场的通常标准“住宅的土地使用权性质为出让”认定本案拆迁安置房的土地性质就是出让性质显然不符合本案客观事实。第二，广西方中利和房地产评估事务所出具的《房地产司法鉴定估价报告》（估价报告证号：（桂林市）广西方中利和房估字【2018】第FZLHGL12006号）（以下简称《房地产司法鉴定估价报告》）的评估程序不合法，评估价格不准确，一审法院以该《房地产司法鉴定估价保证》作为计算损失的依据不合法。1．选择评估机构时广西正华房地产土地评估有限公司是首选机构，广西方中利和房地产评估事务所只是备选机构，在被上诉人未收到任何广西正华房地产土地评估有限公司因其自身原因或鉴定材料不全导致无法完成鉴定的书面回复及已由广西方中利和房地产评估事务所对拆迁安置房进行评估的书面函件的情况下，由广西方中利和房地产评估事乡迁安置置房进行价值评估的程序不合法。2．该拆迁安置房项目的安置房有很多，另一被拆迁人周凤英的拆迁安置房是坐落在该拆迁安置房项目的3层D型，房屋建筑面积为75.17㎡，该案在桂林市象山区人民法院审理过程中经桂林长城房地产评估有限责任公司评估，桂林长城房地产评估有限公司出具的《房地产司法鉴定估计报告书》(估价报告编号：长城桂房估字第B【2018】Q06001)，假设土地性质为国有出让土地时，评估单价为6542元／平方米，在考虑到土地使用性质为划拨土地时，评估单价为5439元/平方米。周凤英的拆迁安置房与本案拆迁安置房只是楼层、户型有所区别，广西方中利和房地产评估事务所出具的《房地产司法鉴定估价报告》是采用市场比较法和收益法来测算价格，桂林长城房地产评估有限责任公司出具的《房地产司法鉴定估计报告书》也用市场比较法和收益法来测算价格，2份《房地产司法鉴定估价报告》的假设条件相同，出具时间只相差不到半年，但评估单价却有巨大差别，上诉人认为广西方中利和房地产评估事务所出具的《房地产司法鉴定估价报告》的评估价格不准确，程序不合法，一审法院以广西方中利和房地产评估事务所出具的《房地产司法鉴定估价报告》作为计算损失的依据不合法。三、如按一审法院判决，将带来严重的后果。该拆迁安置房项目是穿山南路（小街）改造重点工程项目，属于历史遗留问题，项目的业主单位是穿山南路建设工程指挥部和穿山公园管理处，所有房屋都是穿山南路建设的安置房，没有一套房是开发商的。由于项目的业主单位并非上诉人，所有工程报建和外部协调等必须由业主单位完成的工作上诉人无法干涉，上诉人的义务仅仅是出资建设，无法单独完成项目的建设工作。对被拆迁户的安置及项目的建设，桂林市人民政府是做了承诺的，由于桂林市人民政府履行其承诺不到位，未能按时完成项目的开工报建等工作，造成上诉人暂时未向被上诉人交付拆迁安置房屋，其责任在桂林市人民政府，不在上诉人。十四年来，因桂林市人民政府未履行职责，导致上诉人额外支付拆迁安置、土地征收、土地出让金、过渡费等义务外的费用约800万元。故一审判决明显有失公正，让上诉人承担不应由其承担的责任，将会导致上诉人不堪重负，也严重影响桂林市人民政府的公信力，恶化桂林市的营商环境。四、目前桂林市人民政府正在大力推进项目的建设。2019年2月，市领导在市信访呈阅（市信呈【2019】1号）上签署意见，指示政府相关职能部门特事特办，加快项目的建设。政府相关职能部门根据领导指示意见全力配合项目的业主单位的工作，现场的违章建筑已拆除完成，施工图审查也已完成，正在准备办理建设工程施工许可证，项目开工可期。综上所述，该拆迁安置房无法交付的责任在于桂林市人民政府没有履行义务所致，虽然上诉人也遭受了巨大的经济损失，但上诉人仍然是愿意建设拆迁安置房，且拆迁安置房项目已经取得建设工程规划许可证，违章建筑也被拆除，该拆迁安置房项目在取得《施工许可证》后就可以建设，《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同目的可以实现，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决第一和第二项判决，予以改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人唐荫春辩称:一审认定事实清楚，被上诉人虽然对一审判决结果有异议，但因为等不及了,没有上诉。上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回，请求二审维持原判。 被上诉人唐荫春向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告兴达公司、城乡房产公司于2005年8月12日签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》；2.判决被告兴达公司、城乡房产公司赔偿原告损失654208元；3.判决被告兴达公司、城乡房产公司共同支付原告2017年7月1日至2018年6月30日的过渡费47103元（自2018年7月1日起至支付赔偿款完毕止，按原房屋产权建筑面积60.8平方米、每月64.56元／平方米另行计算）；4.判决被告九里香堤公司与被告兴达公司、城乡房产公司对上述债务承担连带责任；5.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告兴达公司、城乡房产公司（拆迁人、甲方）为开发新建商住小区，根据2004年6月9日桂林市建设与规划委员会下达的市建规管［2004］273号《关于桂林市兴达房地产开发有限公司、广西城乡房产开发桂林公司联合新建“碧岚水岸”商住小区的建设用地规划定点通知书》及市土管字（2004）61号文、拆许字（2005）第0303号《房屋拆迁许可证》，于2005年8月12日与原告（被拆迁人、乙方）签订一份《拆迁补偿安置房屋协议书（产权调换）》，约定（节选）：乙方被拆房屋坐落在穿山乡穿山村委穿山小街7号，房屋所有权证记载为2－3层混合结构，建筑面积60.8㎡；甲方用穿山南路四层E型住宅一套，建筑面积75.17㎡与乙方进行产权调换；一般过渡期限为18个月，乙方自找过渡房的，甲方按规定付给搬迁补助费、停产停业补助费、临时安置补助费，自乙方搬迁交付原房屋钥匙之日起计付（详见结算表）；拆迁安置补助费按桂林市房屋拆迁法规汇编（2002年10月执行）；超出原产权证建筑面积部分按3200元／㎡结算，原产权证建筑面积1：1置换，不补新旧差价；甲方延长过渡期限的，按《桂林市房屋拆迁管理暂行办法》第三十六条执行。该协议所附的结算表上载明甲方付给乙方18个月的拆迁安置补助费即过渡费为5472元（60.8㎡×5元×18个月）。协议书签订后，原告依约搬出了被拆迁房屋，该二被告亦按约定向原告支付过渡费（临时安置补助费）至2017年8月12日，在过渡期限超过24个月后是根据《桂林市拆迁管理暂行办法》（2002年）每6个月向原告支付过渡费5472元（60.8㎡×5元／㎡×3倍×6个月）。但因安置地块上存在违章建筑等历史遗留问题一直未得到解决，故安置房屋至今仍未开工建设，无法向原告交付安置房屋，原告也未收到自2017年8月13日起至今的过渡费。原告为此诉至一审法院，提出前述诉讼请求。协议中所约定的过渡费的计算方式为：18个月内每月304元（60.8㎡×5元／㎡），故18个月为5472元（60.8㎡×5元／㎡×18个月），超过18个月至24个月内为2倍即每月608元（60.8㎡×5元／㎡×2倍），超过24个月后为3倍即每月为912元（60.8㎡×5元／㎡×3倍）。 一审另查明，原告被拆迁的房屋（原房产证记载的信息为：房屋坐落穿山乡穿山村委穿山小街7号2－2号，房屋所有权人唐荫春，建筑面积60.8平方米，设计用途办公）位于拆迁范围。前述拆迁安置协议中约定的与原告被拆房屋进行产权调换的安置房屋的位置位于桂林市七星区东侧。根据2004年8月27日桂林市建设与规划委员会市建规管【2004】533号《关于回建穿山公园办公综合楼建设用地规划定点通知书》，上述地块用于建设回建穿山公园办公综合楼，2005年5月27日桂林市发展和改革委员会核发的基本建设投资项目登记备案证（登记备案号市发改登字［2005］0044号）载明项目名称为拆迁安置住宅及办公用房，项目性质为回建，项目业主为桂林市穿山南路建设工程指挥部、桂林市穿山公园管理处，建设地址为桂林市穿山小街与漓江路交叉口。2011年1月26日桂林市规划局作出市规管〔2011〕26号《关于延长市建规管【2004】533号文有效期限并明确综合楼性质的批复》，同意“回建穿山公园办公综合楼”建筑使用性质含底层商业、办公、拆迁回建住房。2014年6月25日桂林市发展和改革委员作出市发改函字〔2014〕112号《关于穿山南路改造工程回建安置用房项目名称的函》，同意对市发改登字［2005］0044号中的项目名称完善为拆迁安置住宅及回建生产保障用房，其余事项按原备案登记证执行。2014年7月9日桂林市规划局作出市规管【2014】164号《关于变更回建穿山公园办公综合楼建设项目性质的批复》，将上述地块回建穿山公园办公综合楼的建设性质由“回建穿山公园办公综合楼”变更为“拆迁安置住宅及回建生产保障用房”。2014年7月31日桂林市人民政府作出市政土批函〔2014〕42号《关于桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处拆迁安置住宅及生产保障用房项目用地的批复》，同意将位于穿山小街与漓江路交叉路口东侧、经桂政土批函〔2006〕213号文已征收转用的1056.5平方米国有建设用地，根据项目的规划设计条件，将其中分摊占用的318.6平方米国有建设用地划拨给桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处作为回建生产保障用地，土地用途为公共管理与公共服务用地；将其中分摊占用的737.9平方米国有建设用地由桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处按市场价缴纳土地出让金后，出让给其作为回建的拆迁安置住宅用地，土地用途为住宅用地。目前该地块的土地使用权人为桂林市穿山公园管理处、桂林市穿山南路建设工程指挥部，其中（1）桂市国用【2016】第000039号国有土地使用证载明，地类用途：住宅，使用权面积737.90平方米，使用权类型：出让；（2）桂市国用【2016】第000040号国有土地使用证载明，地类用途：公共管理与公共服务用地，使用权面积293.8平方米，使用权类型：划拨。 一审还查明，工商档案材料显示：九里香堤公司章程（2006年3月30日）载明股东为兴达公司（出资货币800万元）和城乡房产公司（出资货币200万元），2007年8月15日股权转让协议载明城乡房产公司同意将其持有的九里香堤公司20%的货币股权200万元转让给兴达公司。国家企业信息公示系统显示：城乡房产公司成立于1989年6月29日，类型为全民所有制，登记状态为存续；兴达公司成立于1994年6月30日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），登记状态为存续；九里香堤公司成立于2006年4月25日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），登记状态为存续，兴达公司是其法人股东。九里香堤公司曾代兴达公司向原告支付过渡费。 本案一审法院审理过程中，原告申请对用于安置给原告的位于桂林市交叉口东侧）的6层住宅四层E型（建筑面积75.17㎡）房屋的房地产市场价值进行评估，经委托广西方中利和房地产评估事务所进行司法鉴定，该评估事务所于2019年1月7日作出（桂林市）［2018］第FZLHGL12006号《房地产司法鉴定估价报告》，载明（节选）：因无法确定原被拆迁房屋土地使用权性质，且原、被告双方签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》并未约定安置房屋的土地使用权性质，但根据市场通常的标准，商品房住宅土地使用权性质应为国有出让，因此，本次评估假设安置房屋的土地使用权性质为国有出让土地，确定委托估价对象在价值时点2018年12月25日（估价对象实地勘查之日）的房地产市场价值评估总价为538100元，单价为7159元／㎡。并注明：因原被拆迁人房地产属房改房，根据《桂林市房改房上市交易实施细则》……房改房上市出售、交换、继承、赠与时交易当事人应按照规定缴纳土地出让金……故假设评估对象土地为划拨时，评估总价为532800元，单价为7088元／㎡。 一审法院认为，被告兴达公司、城乡房产公司与原告签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》系双方的意思表示真实，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定依法全面履行各自的义务。被告兴达公司、城乡房产公司为开发商住项目，拆迁原告原有住房，原告已按约搬离，原房屋也已被拆除，但该合同自签订后至今已近14年时间，已经远远超过交付安置房屋的合理期限，但合同约定给原告用于安置的房屋仍未开工建设，交付安置房屋更是遥遥无期，被告在2017年8月12日后未再向原告支付过渡费，被告的行为已构成根本性违约，应当承担违约责任。现被告兴达公司、城乡房产公司不能履行交付安置房屋的义务，原告要求解除双方签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》，因被拆迁房屋无法恢复原状，要求该二被告按照安置房屋现有市场价值予以赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”、第九十七条“合同解除后，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，予以支持。《拆迁补偿安置房屋协议书》中并未约定安置房屋的土地使用权性质，但按照市场的通常标准，住宅的土地使用权性质为出让，被告兴达公司、城乡房产公司应以此标准进行安置，而且2014年7月31日桂林市人民政府市政土批函〔2014〕42号《关于桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处拆迁安置住宅及生产保障用房项目用地的批复》中已明确“将其中分摊占用的737.9平方米国有建设用地由桂林市穿山南路建设工程指挥部和桂林市穿山公园管理处按市场价缴纳土地出让金后，出让给其作为回建的拆迁安置住宅用地，土地用途为住宅用地”。桂市国用【2016】第000039号国有土地使用证也载明737.90平方米面积的使用权类型为出让，所以评估机构以出让土地使用权性质为假设条件作出的评估结果是恰当的。被告兴达公司辩称评估程序不合法、评估价格不准确没有依据，对该辩称不予采信。被告兴达公司、城乡房产公司应按评估机构以出让土地使用权性质为假设条件作出的评估结果对原告的损失进行赔偿，因协议中约定超出原产权证建筑面积部分按3200元／㎡结算，而该二被告约定给原告的安置房屋超出原拆迁房屋面积14.37㎡（75.17㎡－60.8㎡），该二被告提出补偿款应扣减以3200元／㎡为标准计算的超出原产权面积的金额，亦是合理的，予以采纳，故该二被告应以安置房屋在评估时点2018年12月25日的市场价值538100元扣减45984元（14.37㎡×3200元／㎡）向原告支付赔偿款492116元（538100元－45984元）。因自2017年8月12日以后未再向原告支付过渡费，故被告兴达公司、城乡房产公司还应按每月912元（60.8㎡×5元／㎡×3倍）的标准向原告支付2017年8月13日至一审法院判决生效之日止的过渡费。原告主张其原居住地地段等级已提高，应按市政【2013】15文件第32条第2款第1项规定计算过渡费的依据不足，不予支持。被告兴达公司虽然是被告九里香堤公司的法人股东，亦曾通过九里香堤公司账户向原告支付过渡费，但九里香堤公司是独立的企业法人，且九里香堤公司又并不是《拆迁补偿安置房屋协议书》的合同相对人，原告提交的证据不足以证明九里香堤公司接盘开发，是兴达公司的子公司，其主张九里香堤公司应对原告的债权承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、自2017年10月18日起，解除原告唐荫春与被告桂林市兴达房地产开发有限公司、广西城乡房产开发公司桂林公司于2005年8月12日签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》；二、被告桂林市兴达房地产开发有限公司、广西城乡房产开发公司桂林公司补偿原告唐荫春经济损失492116元；三、被告桂林市兴达房地产开发有限公司、广西城乡房产开发公司桂林公司按每月912元（60.8㎡×5元／㎡×3倍）的标准向原告支付2017年8月13日至本院判决生效之日止的过渡费；四、驳回原告唐荫春的其他诉讼请求。本案案件受理费10812元（原告已预付一审法院），由被告桂林市兴达房地产开发有限公司、广西城乡房产开发公司桂林公司负担。公告费840元（原告已预付），由被告广西城乡房产开发公司桂林公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，均对一审判决认定的事实无异议。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人兴达公司及一审被告城乡房产公司与被上诉人唐荫春签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》为有效合同。上诉人及一审被告城乡房产公司应当按照该协议的约定履行交付安置房屋给被上诉人的义务，但上诉人及一审被告城乡房产公司在签订协议后的十几年内一直未交付该房屋给被上诉人，已经超过交付安置房屋的合理期限；上诉人时至今日仍未开工建设该安置房屋，交付期限仍是遥遥无期，且上诉人在2017年下半年以来未向被上诉人支付应支付的过渡费，上诉人的行为已构成根本违约，被上诉人依法享有法定解除权。一审根据本案实际情况，判决解除双方签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》，并按照安置房屋的现有市场价值给予被上诉人补偿相应的价款，并无不当，本院予以维持。双方签订的《拆迁补偿安置房屋协议书》虽未约定安置房屋的土地使用权性质，但根据桂林市规划局市规管【2014】164号《关于变更回建穿山公园办公综合楼建设项目性质的批复》及桂市国用【2016】第000039号国有土地使用权证载明的地类用途为住宅，使用权类型为出让，可以认定上诉人及一审被告城乡房产公司应安置给被上诉人房屋的土地使用权性质为出让，故，评估机构作出《房地产司法鉴定估价报告》程序合法，并以出让土地使用权性质为假设条件，作出的评估结果是恰当的。 综上所述，上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8682元，由上诉人桂林市兴达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 鹏 审 判 员  徐 刚 审 判 员  唐国登 二〇一九年十二月二日 法官助理  樊 睿 书 记 员  文 静