江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终303号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：邱天，男，1964年8月22日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：高志良，男，1954年5月21日出生，汉族，住浙江省东阳市吴宁街道南市。委托诉讼代理人：李俊，江西泰方律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾纪欣，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告）：杨志平，男，1955年9月30日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：李俊，江西泰方律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾纪欣，江西泰方律师事务所律师。上诉人邱天因与上诉人高志良、被上诉人杨志平建设工程合同纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱天委托诉讼代理人苏昌富与上诉人高志良委托诉讼代理人李俊，被上诉人杨志平委托诉讼代理人李俊参加诉讼。本案现已审理终结。邱天上诉请求：1.请依法撤销景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初818号民事判决。2.依法改判高志良偿还邱天欠款人民币300万元，按月利率2%计算2015年8月22日起至清偿之日止的资金利息。3.杨志平对第二项诉讼请求承担连带清偿责任。4.本案一、二审诉讼费由对方负担。事实、理由及辩称意见：1.对方追偿垫付款提起反诉不符合条件，原审合并审理存在程序错误、认定事实和适用法律不当。2.《解除合同协议》合法有效，原审法院应当按照协议内容确定利息条款，原审认定事实错误，适用法律不当。高志良上诉请求，1.依法改判高志良支付邱天1485687元（原审法院判令高志良多支付了1214149元）。2.二审诉讼费由邱天支付。事实、理由及辩称意见，1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。管理费16.5万元应当予以支持。管理人员工资62万元必须得到认可。刘书炳工资40万元应当得以确认。被上诉人杨志平未上诉，杨志平与高志良上诉请求及答辩意见一致。邱天向原审法院起诉请求：1、判令被告高志良给付欠款人民币3000000元及自2015年8月22日起至清偿之日止的利息（按月利息2%计算），暂计算至起诉之日至利息为132万元;2、判令被告高志良承担催收损失人民币10000元；3、被告杨志平对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由两被告承担。高志良反诉请求，1、判令被反诉人向反诉人支付垫付款3490220.4元；2、判令被反诉人向反诉人支付违约金1047066.12元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。诉讼过程中，放弃部分反诉请求，变更第一项反诉请求为：判令被反诉人向反诉人支付垫付款1511895.4元，撤回第二项反诉请求。原审法院认定事实：景德镇市中渡口到瓷大桥棚户区改建新建安置方二期工程由景德镇市古镇投资管理有限公司建设。该二期工程二标段由景德镇市古镇投资管理有限公司发包给中鼎国际工程有限公司（以下简称中鼎公司）施工。中鼎公司将所承包工程交给中国人民武装警察部队水电第二总队施工。2013年11月，中国人民武装警察部队水电第二总队该工程转包给高志良施工。2014年5月31日，高志良作为工程项目施工负责人（甲方）与被告邱天作为工程项目承包责任人（乙方）签订《工程项目施工承包合同》，主要约定：“工程名称为江西省景德镇市中渡口至瓷都大道棚户区改造新建安置房二期工程二标段；工程内容为15-20#楼，办公楼、幼儿园的土建、装饰、水电安装工程、地下室工程（含人防工程）及小区配套工程；开工日期2014年1月12日，竣工日期2016年7月11日；合同坐暂定226327769.35元；乙方自愿独立承包上述工程的所有项目施工。乙方自愿先期付给甲方人民币4000000元，作为乙方的履约保证金。该款在本合同签订之日交纳1000000元，工程现场具备开工条件、开展临时设施、并下发施工许可证及开工报告后五日内交纳3000000元。以上款项人民币4000000元（其中包含甲方前期施工费用582900元及甲方已支付的武警水电第二总队3%管理费330000元，中鼎公司1.5%管理费165000元）。乙方自愿交纳甲方管理费即工程款总额（不含工程税款在内）的10%，所有发生的税款（所得税除外）由乙方负责交纳……。”合同签订后，原告邱天于2014年6月1日开始施工。2015年5月30日，原告邱天与被告高志良就双方与华国辉和朱火昌劳务承包合同履行、承诺给他人的招标费用3200000元的支付、高志良前期投入费用计算和支付（含扣除邱天支付1000000元等），并签订《协议书》。2015年8月22日，原告邱天在完成基坑土方开挖和外运，15#、17#、地下室钻孔灌注桩共256根（孔深实测3356.5米），以及其他部分工程项目后撤离施工现场，因资金不足，与高志良就2015年8月9日前签订系列合同或协议解除，并签订《解除合同协议》一份，主要约定，“1、解除乙方和甲方签订江西省景德镇中渡口至瓷都大桥棚户区改造新建安置房二期二标段项目工程承包合同和一系列协议；2、乙方所完成的临时设施、部分工程，由乙方交由甲方接管，临时设施，已完成部分工程的所有欠款由甲方支付，此款不包括4800000元在内；3、乙方所施工的工程量由甲方结算，该部分的工程验收、质量评定由甲方负责，合格与否与乙方无关；4、乙方原签署的合同（其中包括乙方在2015年12月20日与华国辉、朱火昌签订的工程劳务施工承包合同，朱火昌签订的基坑土方开挖合同，旋挖桩班组承包协议，商品混凝土合同，钢筋采购合同，市检测中心检测合同，做工程资料合同），将乙方的付款清单内的欠款由甲方全权履行，清单外的所产生的一切费用由乙方负责与甲方无关（注明：除本协议注明的几个合同/协议外，乙方与其他个人或单位公司签订的劳务分包合同，所造成的损失均由乙方负责）。5、截止2015年8月10日，经甲、乙双方对现已完成工作量及前期费用核算后，达成一致意见：甲方支付乙方劳务费及前期费用共4800000元；6、双方经协商一致，在本协议签订之日后在移交工程资料的同时，甲方先支付给乙方人民币1800000元，欠3000000元，甲方在2016年12月30日前全部支付给乙方；7、上述协议，符合法律规定，从本协议签订之日起，即具备法律效力，双方应当共同遵守。如果甲方未按照约定时间、约定金额履行本协议，逾期付款，应当承担合同签订之日起占有资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等）费用……。”双方同时签订《附件》，确定以下欠款由高志良支付欠：市检测费、工程资料费、华国辉和朱火昌签订劳务承包合同保证金未结清；混凝土款415202元、采购钢筋余款401500元、朱火昌土方款170000元、朱火昌协调费250000元、钻桩工资余款588778元、围墙和基坑等砌砖工资15525元、月租产车费6432元、活动板房欠款25000元、月租小挖机48000元。同日，高志良出具《欠条》，主要载明：“高志良今欠到邱天工人工资3000000元，在2016年12月30日前全部还清。如果未按照约定时间、约定金额履行本欠条，逾期付款，不论逾期时间长短，金额多少，应当承担欠条签订之日起占有欠款人资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等费用）。”高志良作为欠款人，杨志平作为担保人分别在该欠条中签名。原告邱天收到高志良支付的1800000元，将施工的工程项目转回给高志良，双方未办理工程移交手续。之后涉案工程由中鼎公司委托他人施工，该工程已施工完毕，并实际投入使用。原告邱天于2017年6月26日依据《解除合同协议》、《欠条》要求被告支付3000000元及利息，提起本案诉讼。还查明，中鼎公司作为发包方出具《扣费及已扣押金明细》、《情况说明》，主要载明，邱天撤场后其债务人（分包期间发生）向中鼎公司催讨债务，先由刘书炳进行核实之后签字，再由高志良的委托人朱火昌予以核实之后签字，然后中鼎公司再将款项支付给债务人。中鼎公司已从高志良的履约保证金中扣减24项费用共计3090220.4元：1、项目部工资620000元；2、项目管理费165000元；3、律师费5000元；4、旗杆安装费2200元；5、水管、电线、五金4500元；6、清理基坑土方9996元；7、木料款2940元；8、水泥、砖、沙5718元；9、水电费7602元；10、水电费4805.4元；11、项目部交通费23000元；12、水费726元；13、水费53元；14、工地电费20345元；15、混凝土款415202元；16、采购的钢筋余款401500元；17、朱火昌土方款17万元；18、朱火昌协调费25万元；19、钻桩工资余款588778元；20、砖砂围墙基坑砌筑工资15525元；21、月租铲车费64320元；22、活动板房欠款25000元；23、月租小挖机48000元；24、税款240000元。被告高志良以其为原告垫付上述费用并代付工资400000元（刘书炳）为由，提起本案的反诉。诉讼过程中，被告高志良放弃违约金1047066.12元及下列费用的反诉请求：混凝土款415202元、采购钢筋余款401500元、朱火昌土方款170000元、朱火昌协调费250000元、钻桩工资余款588778元、围墙和基坑等砌砖工资15525元、月租产车费6432元、活动板房欠款25000元、月租小挖机48000元。原审法院认为，本诉部分争议的焦点为：一、关于原、被告双方签订《工程项目承包合同》的效力问题；二、被告高志良应支付欠款的具体数额的问题。反诉部分争议的焦点为：原告（反诉被告）是否应当返还垫付款的问题。关于本诉部分的焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告高志良系自然人从中国人民武装警察部队水电第二总队承包涉案工程后，转包给不具备施工资质的原告邱天，故原告邱天与被告高志良签订《工程项目承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于本诉部分的焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告邱天在施工过程中因资金不足，与被告高志良达成解除双方签订承包合同的合意，解除合同成立后。被告高志良向原告邱天支付1800000元后，其作为欠款人，被告杨志平作为担保人出具《欠条》，明确欠款金额为3000000元，于2016年12月30日前付清。被告高志良在约定期间未还款，故原告邱天要求被告高志良支付欠款3000000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于杨志平的担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告杨志平自愿对被告高志良的欠款提供连带责任保证，其应按约承担连带责任。被告杨志平承担保证责任后，有权向被告高志良追偿。本案因双方均有过错导致合同无效，故原告主张的利息损失其自行承担。关于反诉的焦点。被告（反诉原告）高志良认为其代原告（反诉被告）邱天支付1511895.4元，并提交支付凭证予以证实。对于高志良提交的支付凭证，原审法院进行如下认定：一、对于由刘书炳、朱火昌签字凭证的认定。根据《解除合同协议》第4条约定，邱天原签署的合同的付款清单内的欠款由高志良全权履行，清单外的所产生的一切费用由邱天负责与高志良无关。且双方庭审中均认可，邱天在分包期间发生的债务，由刘书炳进行审核签字后，再由朱火昌签字，可作为支付凭证。故原审法院对有刘书炳、朱火昌签名的8张凭证共计60164元予以认定，分别为旗杆安装费2200元；水管、电线、五金4500元；清理基坑土方9996元；木料款2940元；水泥、砖、沙5205元；水电费7602元；水电费4721元；项目部交通费23000元。二、对于税金的认定。本案中，双方签订《工程项目施工承包合同》中约定工程款总额10%的税款等由邱天支付。中鼎公司作为发包方出具扣款明细予以证实，即该公司已在高志良的履约保证金中扣除暂扣税金500500元，邱天未举证该费用已支付。现高志良主张其垫付税金为240000元（以4800000元欠款为基数，按5%计算），原审法院予以认定。三、对于项目管理费的认定。根据《工程项目施工承包合同》约定，前期费用中包括管理费165000元由邱天支付。但高志良未提交证据证明前期费用是否支付，故对于高志良主张邱天支付该项目管理费的主张，原审法院不予以认定。四、对于刘书炳400000元工资。刘书炳出具收条载明该400000元系高志良支付，因被告高志良未提交其他证据证明该款项应由原告支付，故对高志良主张其垫付400000刘书炳工资，原审法院不予以认定。五、对于另外5张凭证即律师费5000元、水费726元、水费53元、电费84.4元、工地电费20345元，为由双方及相关人员的签字确认，原审法院不予以认定。六、对于高志良主张的项目部工资620000元，因其未提交有效的证据证明该款项应由原告支付，故高志良主张的项目部工资620000元，原审法院不予以认定。综上，被告高志良代原告邱天支付300164元，应由原告予以返还。对于被告高志良超出部分的反诉请求，缺乏事实、法律依据，原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、被告（反诉原告）高志良尚欠原告（反诉被告）邱天的工程款3000000元，被告（反诉原告）代原告（反诉被告）邱天垫付工程款300164元，上述款项相抵被告（反诉原告）高志良于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）邱天支付欠款2699836元；二、被告杨志平对上述第一项判决义务承担连带责任清偿责任；三、驳回原告（反诉被告）邱天其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）高志良其他的反诉请求。二审中，上诉人高志良提交多份新证据拟证明项目管理费16.5万元和委派管理人员工资62万元已经在工程履约保证金中扣除，该部分应当由邱天支付。2013年11月11日签订的《工程施工合同书》，证明目的是管理费的来源，62万元工资的来源。高志良认为新证据证实了水电部队将该部分合同权利义务转给了高志良，高志良又把权利义务转给了邱天，同时在工程结算时又未明确扣除，所以邱天应该承担扣除费用和工资。上诉人邱天对于高志良二审提供的多份证据均认为不合法，不真实，没有关联性。2015年9月9日《景德镇瓷北安置房1100万元预付款中应扣费用及已扣押金明细》中载明了外派人员工资总额62万元，实际仅扣25.2万元，还需补交36.8万元。二审上诉人高志良提供由中鼎国际工程有限责任公司出具的《证明》显示中鼎公司向高志良收取了项目管理费16.5万元，与委派管理人员工资62万元，明确已经全部从1100万元保证金中予以扣除。相关收款明细中可以确定上述款项已经扣除完毕，上述两笔16.5万元、62万元，合计78.5万元已经属于工程项目内容实际支出，该事实本院予以确认。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，原审法院对本诉部分大部分的说理评判较为准确，但对上诉人邱天提出的以300万元为本金自2015年8月22日起至清偿之日止的利息（按月利息2%计算）请求未作处理。高志良出具的《欠条》载明了此利息及催收损失等，该《欠条》非因民间借贷关系产生的债权，而实际为建筑工程施工量的结算，该利息约定不符合法律规定，当属无效。故而原审虽未对上诉人该诉请予以回应，但该利息不予支持的结果正确，故而上诉人邱天的上诉请求本院亦不予支持。关于高志良的上诉请求，必须结合《欠条》内容与《解除合同协议》所确立的权利义务关系来判断。原审已经确定的应由邱天承担的付款义务，本院予以确认。对于高志良上诉请求的项目管理费16.5万元，原审认为不能确定是否已经支付而驳回，但经二审查明已经由履约保证金中实际扣除，故而该项主张本院予以支持。对于刘书炳的40万元工资，二审中，上诉人高志良没有提供其已经收到该笔工资的银行转款明细，证据不足，不予支持。对于上诉人高志良主张的项目部工资62万元，因中鼎国际工程有限责任公司出具相关材料证明该笔工资已经有履约保证金中实际扣除。上述16.5万元与62万元都不是《解除合同协议》第四项下高志良的责任，也未约定由邱天承担，但该两笔又是实际支出的内容，基于公平原则，本院将该两笔合计78.5万元由高志良与邱天平均承担，各付一半较为妥当。故上诉人高志良代上诉人邱天垫付各项费用合计692664元（785000÷2+300164元），高志良应当向邱天支付工程款3000000元-692664元=2307336元。综上所述，上诉人邱天上诉请求不能成立，上诉人高志良的上诉请求部分成立。依照《民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2017）赣0203民初818号民事判决；二、高志良于本判决生效后十日内向邱天支付工程欠款2307336元；三、杨志平对上述第二项判决义务承担连带清偿责任；四、驳回邱天的其他诉讼请求；五、驳回高志良的其他诉讼请求。原审案件受理费50758元，二审案件受理费57168元，合计107926元，由邱天负担20000元，高志良、杨志平共同负担87926元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的逾期利息。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 方 莉审判员 陈苾铃二〇一九年十二月二十五日法官助理徐骥书记员张欣