浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4916号上诉人（原审原告）：胡金仁，男，1982年10月14日出生，汉族，住江西省贵溪市。委托诉讼代理人：周福园，浙江田美律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金国忠，男，1970年12月26日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：姚建，浙江川丰律师事务律师。上诉人胡金仁与上诉人金国忠承揽合同纠纷一案，均不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡金仁上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一审判决书第7页认定胡金仁施工面积为10637.53平方米及金国忠支付的工程款为143000元错误。1、胡金仁提交的证据4《工程结算单》对本案所涉的工程面轵、工程款具体明确，至于“……减批一道大壤1300平左右，清理待算……”，因金国忠对此未提出反诉，也未抗辩，即与本案无关。一审判决作出如此认定，是把法院置于被告的位置，代其行使诉讼事宜，无视法律规定。一审法院对于“减批一道大壤1300平左右，清理待算”的事实也未予以调查，该认定不符法律程序，剥夺了当事人辩论的权利，有违公正原则。2、金国忠提交的证据6《收条》，从字迹到内容，即可看出非胡金仁书写，胡金仁予以否认，依法金国忠应承担证实为胡金仁书写的举证责任，以证明其主张，否则，其主张不能成立。一审判决作出如此认定，完全颠倒适用法律规定的证据规则。该收条并非原件，从形成到来源都可疑，存在伪造的嫌疑。如二审法院认为该举证责任还是由胡金仁承担的话，胡金仁要求对此进行鉴定以辨真伪，分清是非，查明案情。金国忠辩称：胡金仁在一审中提交的结算单不应作为本案的结算依据。因为根据结算单所载的内容，对于最后的工程量减批一道清理待算，可以证明对于最后的工程量并没有确定，实际的工程量应当根据双方签字的协议以及涉案工程量计算书来综合认定。协议书中明确约定胡金仁的施工范围为东塘湖畔4幢房屋每层的通道及电梯口以及防火门，比照工程量计算书中4套房屋的相应乳胶漆、墙面乳胶漆砌顶等分项项目，可以确定胡金仁的施工面积为10637.53平方米。一审法院对整个工程量认定正确，但对金国忠已付款项的金额以及因胡金仁施工不当导致金国忠产生的现场清理费用能否抵扣的认定存在错误。综上，请求驳回胡金仁的上诉。金国忠上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院对金国忠已付承揽款金额的事实认定不清，适用法律错误。一、对金国忠在一审提供的证据1（对账单）和证据4（账本），一审法院仅以无原件证明为由，对该证据不予确认属适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第111条规定：“民事诉讼法第70条规定的提交书证原件确有困难的，包括下列情况：……（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知而拒不提交的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”金国忠提供的对账单用于证明胡金仁自认已收到金国忠承揽款144560元的事实，账本用于证明胡金仁员工范贤品两次从金国忠处预支的承揽款11300元和5880元的事实，此两份证据的出处为胡金仁自己保管的账本上，由金国忠拍照所获取。该证据系认定本案事实的关键证据，但因该证据原件处于金国忠的控制之下，金国忠无法获取。对此，一审法院仅以无原件证明为由，在未要求胡金仁提交原件或作合理解释说明，亦未结合案件具体情况来综合分析认定的情况下，就简单、草率地对该证据的证明力不予确认，显然未能尽到应尽的调查核实义务，导致本案已付承揽款金额的认定事实不清，裁判结果严重缺乏公正性和客观性，侵害了金国忠的合法财产权益。二、金国忠一审提供的证据6收条一份，证明胡金仁确认已收到金国忠承榄款113000元，而该113000元款项实际上就是包含在金国忠提供的对账单显示的款项之中。结合两份证据胡金仁的签字笔迹等，足以确认对账单和账本所列已付金额的真实性。三、金国忠替胡金仁垫付的工程清理费用也应在本案中一并处理。因胡金仁在做批灰与乳胶当中未做相应的防范措施，导致工程相应的门窗遗留有大批的批灰及乳肢漆的残渣，为此金国忠被迫自费10520元找人清理。对此，根据《合同法》第262条之规定，承榄人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。因此，该笔10520元的清理费用依法应当由胡金仁承担。综上，一审认定金国忠应付总承揽款为186156.76元，而金国忠实际已付承揽款为191740元，还不包括金国忠为胡金仁垫付的清理费10520元。故金国忠已支付的款项早已超出了应付的承榄款项，无须再行承担付款义务。胡金仁辩称：1、对金国忠在一审中提交的对账单和账本，胡金仁对真实性和关联性都提出了异议，并不存在自认，范贤品所收的上述两笔款项也和本案无关，故金国忠所提交的证据不足以证明其已支付承揽款191740元，应承担举证不能的法律责任。金国忠称上述证据原件在胡金仁控制之下，对该事实的主张依法应由其进行举证，其未能举证，也应承担举证不能的不利责任。2、金国忠认为收条可以认定胡金仁已收到113000元，但该收条的笔迹及相应内容存在不合常理之处，该收条不是由胡金仁书写。胡金仁一旦收到金国忠的钱款，每次都会出具分别的收条。本案在一审经过三次开庭，前两次金国忠再三确认除了提交给法庭的收条外没有其他的收条，但在第三次开庭时提交了证据6的收条，该收条的真实性存疑，是伪造的。三、金国忠认为胡金仁交付的工作成果不符合质量要求，但未提交相应证据予以证实，且涉案合同未对有关清理费用及质量进行约定，所涉工程也已交付验收合格。金国忠没有提供足够的证据证实清理费用存在的真实性和必要性，和本案无关。金国忠在一审时也未对清理费用提出反诉或抗辩，本案无须进行审理。综上，请求驳回金国忠的上诉。胡金仁向一审法院起诉请求：判令金国忠支付承揽款80805元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月1日起计算至实际履行完毕之日止）。一审法院认定，金国忠以金华市欧景装饰工程有限公司的名义，向金华胜城房地产开发有限公司承揽了位于金义都市区。1#、2#楼三——十六层（标准层）公共通道的装修工程（但电梯前室除外），轻钢龙骨灰盖板饰面吊顶，墙面腻子批灰，乳胶漆饰面，地面采用水泥砂浆底地缸砖饰面，踢脚线的材料同地砖（胶泥贴）等及1#、2#、3#、5#楼的公共通道等工程。2016年8月，胡金仁与金国忠签订《协议》一份，金国忠将承包工程的胜城东塘湖畔四幢房屋每层通道及电梯口的批灰及乳胶漆分项转包给胡金仁施工。《协议》约定单价按每平米17.5元和房门除壹半计算，实际平方多少按最后测量结果计算。并约定胡金仁的工程包括批灰，乳胶漆材料，用腻子粉或者老粉批两次，再次打磨后进行上白乳胶两次。施工完成后支付总额面积的百分之七十，经验收之后再支付百分之二十，剩余百分之十年底必须付清。《协议》签订后胡金仁完成了施工内容，2018年12月6日，双方对胡金仁施工的工程量进行过结算，总面积为11646平方，但其中大概有1300平方左右胡金仁只批了一道灰需减去，并明确清理待算。最终，双方未确认结算方案。金国忠已支付部分工程款，双方对工程面积及已支付的工程款存在争议，为此成讼。一审法院认为，双方之间的承揽关系事实清楚，胡金仁已按照双方协议完成承揽工程，金国忠未足额支付工程款，故对胡金仁合理的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点之一是胡金仁的施工面积是多少？2018年12月6日双方对工程施工面积进行过测算，并有记录，即胡金仁提供的证据4，该结算单注明：总面积11646平方，工程款20万3千8佰，减批一道大概1300平左右，清理待算。但最后的工程量双方并未确定。胡金仁在该证据上签过名后又涂去，双方对批一道灰的1300平方按什么价格计算以及清理待算如何计算均未商妥。故按该证据，结合金国忠确认的面积，确定胡金仁施工面积为10637.53平方米。本案争议之二金国忠支付过多少工程款。除了胡金仁确认的2016年9月2日收到的工程款3万元以外，金国忠还提供了一张胡金仁分7次收到金国忠共计113000元款的凭证。虽然胡金仁不认可该凭证，但没有举证反驳，该反驳的举证责任在胡金仁，故该院确认金国忠支付的工程款为143000元。对胡金仁主张的自2017年1月1日起计算利息的请求，因双方对工程量一直有争议未最终结算，故该院确定从胡金仁起诉之日起予以计付利息。对金国忠抗辩认为胡金仁施工的工程清理费用，金国忠支付部分应由胡金仁承担，因协议未明确约定，且胡金仁不认可，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由金国忠于判决生效后十日内支付胡金仁工程款43156.78元及利息（按年利率6%从2019年1月16日计算至实际履行之日止）。二、驳回胡金仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费910元（已减半收取），由胡金仁负担424元，由金国忠负担486元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议焦点一是涉案工程量数额如何确定。胡金仁主张施工面积系11646平方米，金国忠主张系10637.53平方米。从胡金仁在一审提交的结算单来看，总面积是11646平方米，减批一道大概1300平左右，清理待算。胡金仁主张按11646平方米计算与该结算单中的内容不符，一审法院依据该结算单，结合金国忠确认的面积，认定涉案工程量数额为10637.53平方米并无不当。二是金国忠已付工程款数额如何确定。胡金仁对金国忠一审提交的载明有“胡金仁”收取7笔款项的收条的真实性提出异议，在二审又确认收条中的第一笔款项的签字属实，不认可收条中的其余6笔款项，并就此提出笔迹鉴定，但鉴定因其未按期缴纳鉴定费而被退回，故其应承担举证不能的不利后果。根据胡金仁所确认的2016年9月2日收到工程款3万元及该份收条载明的款项金额，一审法院认定金国忠已支付工程款为143000元并无不当，应予确认。金国忠主张除了上述款项，应依据其在一审所提交的对账单及账本，确认其已支付胡金仁工程款191740元。本院认为，从其所提交的对账单中载明的收款时间、金额、内容来看，与胡金仁出具的两张收条中的时间、金额、内容均能一一对应，该对账单并不能证明金国忠还另外支付了其他款项，且对账单中的总金额计算明显有误；其所提交的账本仅系照片打印件，所载明的范贤品11300元和5880元等内容处亦无胡金仁的签名，无法体现与本案有关，一审法院不予采信并无不当。至于金国忠关于其为涉案工程支付了清理费用10520元应在涉案工程款中扣除的主张，因双方对此并未予以明确约定，胡金仁并不认可，一审法院不予支持亦无不当。综上，胡金仁与金国忠的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1820元，由上诉人胡金仁负担741元，由上诉人金国忠负担1079元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇一九年十二月十二日代书记员 陈海威