河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3134号上诉人（原审原告）：蒯驻芳，男，1969年2月10日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审原告）：蒯洪臣，男，1951年10月28日出生，汉族，住河南省虞城县。二上诉人委托诉讼代理人：康联生，河南木兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建设，男，1969年12月28日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：刘刚，河南永秀律师事务所律师。上诉人蒯驻芳、蒯洪臣与上诉人王建设建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省虞城县人民法院（2018）豫1425民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人蒯驻芳、蒯洪臣及其共同委托诉讼代理人康联生，上诉人王建设之委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒯驻芳、蒯洪臣向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持蒯驻芳、蒯洪臣的全部诉讼请求；2、本案一切费用由王建设承担。事实和理由：1、根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗透，为5年的最低保修期限，因此本案电梯井基坑防水、楼顶防水修复费用属于质保期内的合理维修费用，蒯驻芳、蒯洪臣并未以建设工程质量不符合约定为由主张权利，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不支持该修复费用错误，王建设应对鉴定意见的866934.86元承担全部责任；2、如原审法院认为王建设仅对工程的基础和主体工程承担责任，则可以通过要求鉴定机构对总的修复费用866934.86元中基础和主体工程修复费用是多少、电梯坑和楼顶防水修复费用是多少出具补充鉴定意见即可，但原审法院却根据案情、合同履行情况、过错程度等理由判决王建设承担40％的修复费用没有事实和法律依据。王建设答辩称：1、原审判决王建设仅对基础和主体工程质量承担责任正确，蒯驻芳、蒯洪臣要求王建设承担保修责任不符合法律规定；2、原审判决王建设承担40％的修复费用已经远超王建设的过错程度和费用比例，蒯驻芳、蒯洪臣要求王建设承担全部费用显然不能成立，但对于蒯驻芳、蒯洪臣提出的应在鉴定时区分基础和主体工程修复费用王建设予以认可，这属于鉴定范围，不属于法院自由裁量范围。王建设向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回蒯驻芳、蒯洪臣的诉讼请求；2一、二审诉讼费用由蒯驻芳、蒯洪臣承担。事实和理由：双方签订合同时，蒯驻芳、蒯洪臣明知王建设没有相应资质，所建房屋属于小产权房，且施工过程中每一步都是经过蒯驻芳、蒯洪臣及其技术人员验收和认可的，整体工程完工后，蒯驻芳、蒯洪臣从未对工程质量提出异议，而是在王建设向其主张剩余工程款时才提出，目的是为了阻止王建设申请执行工程款；2、王建设包工包料，蒯驻芳、蒯洪臣每平方仅支付640元，明显低于国家标准的成本价，因此如果按照国家标准进行工程质量鉴定，明显违反公平原则；3、根据涉案工程的实际状况和使用情况，王建设仅应对地基基础工程及主体质量承担责任，但蒯驻芳、蒯洪臣申请鉴定的并非仅仅是这两项，原审判决直接认定王建设承担40％的修复费用没有证据支持。蒯驻芳、蒯洪臣答辩称：1、王建设有义务按照图纸和合同约定、法律规定，将所施工程达到国家强制性标准；2、工程承包价每平方米640元完全符合当时的市场价，且该价格是双方一致确定的，不能以价格确定对工程质量的要求；3、关于王建设提到的鉴定事项问题，蒯驻芳、蒯洪臣也向原审法院申请了补充鉴定，但未被准许。蒯驻芳、蒯洪臣向原审法院起诉请求：1、判令王建设赔偿蒯驻芳、蒯洪臣因工程质量不合格而产生的修复费用866934.86元；2、本案一切费用由王建设承担。原审法院认定事实：2014年4月份原、被告双方签订建设工程承包合同，由被告承建位于虞城县李老家乡张关庙大市场西“朝阳社区老年公寓”。2014年5月1日，原告蒯驻芳又与被告王建设签订建设工程承包合同一份，约定总工程面积3766.61平方米，为砖砼结构，承包方式为包工包料，工程每平方米造价640元，工程总造价为2410630元，同时约定工程质量方面达到国家规定的质量验收标准，被告应按照现行施工规范、按原告提供的设计图纸进行施工，隐蔽工程需经原告及监理人员验收合格后才能进行下一道工序的施工，但没有约定竣工验收日期。合同签订后，被告即组织人员进场施工。工程结束后原告已售出部分房屋，现出售的房屋已入住。2017年9月2日，原告蒯驻芳与被告就工程款进行结算并出具欠条。后原告认为被告承建的工程存在重大质量问题，向法院提起诉讼。另查明，涉案工程系原告蒯驻芳、蒯洪臣二人合伙投资建设。为查明涉案工程是否存在重大质量问题，根据原告的申请，该院委托鉴定机构对涉案工程的基础和主体工程是否合格及修复方案、修复费用进行鉴定。2018年11月20日，河南建工质量检测有限公司出具检测报告，检测结论为：1、对指定的混凝土构件进行抽检，所抽检的构造柱强度不符合图纸设计要求，所抽检的顶梁、顶板强度符合图纸设计要求；2、现场根据该结构的位置与观测条件对所测的位置检测，发现该位置垂直度（倾斜）测试结果符合规范要求；3、经现场检测发现二层18-20/B位置向南错位45㎜，不符合图纸设计要求；4、经现场调查发现屋面有裂缝、电梯井基坑渗水，影响屋面、基坑防水效果，建议对屋面及电梯井基坑进行防水处理；5、对所指定的混凝土构件进行厚度检测，五层轴线7-8／E-G现浇板厚度不符合图纸设计要求，其它所检现浇板的厚度符合图纸设计要求。随后商丘市宏基建筑勘察设计有限公司出具房屋加固设计方案。2019年3月28日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为鉴定造价866934.86元。原告为此支出鉴定费68600元。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原、被告签订建设工程承包合同，违反上述规定，该合同无效。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由于工程未经竣工验收，原告已售出部分房屋，部分购房户已进行入住，应视为工程已经交工，建筑物的工程质量风险除地基基础工程和主体结构质量外，应由原告自行承担。被告作为承包人必须确保地基基础工程和主体结构的质量，在合理使用期限内不能有危及安全的质量问题。根据河南建工质量检测有限公司出具的报告，检测涉案建筑物的主体结构即部分构造柱强度和部分现浇板厚度不符合图纸设计要求，被告应对该部分的质量承担民事责任。涉案建筑物存在质量问题的修复工程经江苏易章工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，造价为866934.86元，除主体结构的部分外，其他工程质量缺陷的修复责任应由原告自行承担。结合本案的案情、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素考虑，确定原告承担总造价的60%、被告承担40%的比例，即被告应承担346774元（866934.86元×40%）的修复费用。对于原告的其他请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告王建设于判决生效之日起五日内支付原告修复费用346774元；二、驳回原告蒯驻芳、蒯洪臣其他诉讼请求。案件受理费12469元，保全费3830元，鉴定费68600元，合计84899元，由原告蒯驻芳、蒯洪臣负担52471元，被告王建设负担32428元。本院二审期间，针对江苏易章工程造价咨询有限公司出具的苏易鉴字（2019）007号工程造价鉴定意见书中的鉴定造价866934.86元，蒯驻芳、蒯洪臣申请进行补充鉴定，以确定其中基础和主体工程、电梯基坑和楼顶防水的修复造价分别为多少。本院依法委托进行了补充鉴定，江苏易章工程造价咨询有限公司于2019年10月31日作出苏易鉴字（2019）034号工程造价鉴定意见书，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：该鉴定意见书客观真实，且当事人均未提出异议，本院予以采纳。本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实相同外，另查明：江苏易章工程造价咨询有限公司作出的苏易鉴字（2019）034号工程造价鉴定意见书显示，房屋主体加固工程鉴定造价为763117.09元，房屋防水维修工程鉴定造价为99991.02元，电梯井防水维修工程鉴定造价为3826.61元。蒯驻芳、蒯洪臣为此支出鉴定费8600元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，蒯驻芳、蒯洪臣未提交证据证明对王建设所施工程进行了竣工验收，且蒯驻芳、蒯洪臣已将涉案部分房屋出售，擅自进行了使用，依照上述司法解释的规定，原审判决王建设仅应对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任并无不当。参照双方所签建筑工程承包合同约定，王建设在施工过程中必须服从蒯驻芳、蒯洪臣的代表或者监理人员的监督，在施工现场如发现不足之处，双方必须及时会同有关人员协商采取补救措施，以防止损失扩大，保证工程质量和工程的顺利进行。王建设在施工过程中因施工不当造成房屋主体存在质量问题，依法应承担相应的责任；蒯驻芳、蒯洪臣在王建设施工过程中，未对该质量问题进行有效监督并制止或采取补救措施，且擅自对工程进行了实际使用，对此亦应承担相应的责任。根据双方的过错程度和本案实际，以双方各自承担50％的责任为宜。经鉴定，房屋主体加固工程造价为763117.09元，因此王建设应支付蒯驻芳、蒯洪臣房屋主体加固费用381558.55元（763117.09元×50％）。房屋防水和电梯井防水并不属于地基基础工程和主体结构的范围，且蒯驻芳、蒯洪臣未提交证据证明在合同约定的一年质保期内对该防水工程进行了维修或者要求王建设进行了维修，本院生效的（2019）豫14民终384号民事判决亦判决蒯驻芳、蒯洪臣退还了王建设质保金，因此蒯驻芳、蒯洪臣请求王建设支付该防水工程维修费用的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决对责任比例划分不当，且判决数额亦存在错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省虞城县人民法院（2018）豫1425民初4715号民事判决；二、王建设于本判决生效之日起十日内支付蒯驻芳、蒯洪臣房屋主体加固费用381558.55元；三、驳回蒯驻芳、蒯洪臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12469元，二审案件受理费9001元，保全费3830元，鉴定费77200元，共计102500元，由上诉人蒯驻芳、蒯洪臣负担51250元，上诉人王建设负担51250元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十二月十六日书记员 时 淼