上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11499号上诉人（原审原告）：上海太阳膜结构有限公司，住所地上海市松江区松江工业区南乐路1336号。法定代表人：北村猛（KITAMURATAKEKI），总经理。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：严媛，上海刁骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李陪，女，1978年8月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。上诉人上海太阳膜结构有限公司（以下简称太阳膜公司）因与被上诉人李陪劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。太阳膜公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持太阳膜公司一审时的诉讼请求。事实和理由:一、一审法院认定事实错误。太阳膜公司经济不断恶化、严重亏损是客观事实，公司举证了五年的审计报告可以证明该事实。一审法院认为审计报告经过调整故不能客观反映经营状况是错误的。正因为审计报告是真实、客观的，所以2017年的审计报告显示是经过调整170万元后只盈利8万元。这是根据财务规定允许进行的调整。公司经营情况较双方劳动合同签订时发生了重大变化，公司董事会作出决议减少岗位用人和取消某些岗位也是客观需要，李陪也确认这一事实。李陪所在部门岗位实施二选一的人数精简方案，因李陪工作态度差，所以同岗位二选一留下了另一员工。二、一审认定公司解除李陪的劳动关系属于违法解除是错误的。公司解除劳动关系合法，完全符合劳动合同法第四十条第三款规定的客观情况发生重大变化的情形。李陪也同意公司的解除方案，2018年11月22日双方的商谈记录、《解除劳动合同通知》上李陪均签字确认，双方对计算经济补偿金的月平均工资额也予以确认，李陪因反悔故在收到经济补偿金当天申请劳动仲裁。综上，请求二审法院依法改判，支持太阳膜公司的上诉请求。李陪辩称：不同意太阳膜公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确。公司不存在严重亏损，审计报告并非客观真实。即使确实存在亏损，公司也应走经济性裁员的途径。公司发出解除通知后，李陪通过微信、邮件等方式明确表示不同意，从未接受过公司的解除方案。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。太阳膜公司向一审法院起诉请求：不支付李陪解除劳动合同赔偿金差额130,996.59元。一审法院认定事实：李陪于2005年6月1日至太阳膜公司工作，担任中级设计师一职，双方签订有多份劳动合同及劳动合同续签协议，2016年6月23日，李陪与太阳膜公司协商签订无固定期限劳动合同。2018年11月14日，太阳膜公司与李陪进行谈话，管理人员浦某表示“STC十几年来世博会公司经营是一个高峰，市场在变化，公司经营也在变化……2015年和2016年公司经营损失一千万，去年也只有几万元的盈利，今年的话公司状况非常的不好……”。人事部负责人袁某表示袁某“公司近几年都在亏损，今年亏损的更厉害，公司不得不进行组织机构调整……你的岗位从中级设计师调整到设计助理”。太阳膜公司出具变更劳动合同协议书，协议书的内容为将李陪的岗位由设计部中级设计师调整为设计部设计助理，工资标准由9,448元调整为6,948元。李陪表示不同意该协议。2018年11月15日，袁某向李陪发送电子邮件，内容为“……既然双方无法对变更劳动合同达成一致，公司将在近期与你解除劳动合同，办理相关手续……”。李陪回复“……请公司告知依法解除劳动合同的依据，是否依据劳动合同法第40条的规定，如是，希望公司能说明以下两点：1）就客观情况发生重大变化，进行说明；2）虽然公司就变更劳动合同进行协商，但并非员工不配合，而是调岗后的工作内容与原先从事工作内容完全相同，工资却大幅降低，明显不合理……”。2018年11月19日，太阳膜公司向工会发送征求意见函，内容为“因公司业务萎缩，需要对公司内部组织机构做相应调整。公司根据2018年10月19日的董事会决议……拟将原中级设计师李陪调整为设计助理。公司已于2018年11月14日与上述员工就变更劳动合同事宜进行了协商，但最终未能达成一致……公司拟于2018年12月21日解除与上述员工的劳动合同关系，并依法支付经济补偿……”。工会委员会于次日回复“同意”。2018年11月22日，太阳膜公司向李陪送达解除劳动合同通知书，内容为“……由于本公司发生了符合《劳动合同法》第四十条第三项……劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行的情形，经与你协商后，未能就变更劳动合同内容达成协议，因此决定于2018年12月21日解除与你的劳动合同……根据你在本公司的工作年限13年7月，按照你解除劳动合同前十二个月的平均工资计算得出的未结清薪资（包括经济补偿金、工资、加班费、出差津贴、应休未休带薪年休假折算款及其他福利费等）结算至2018年12月21日为止合计人民币155,696元……”。李陪于该解除通知上书写“收到通知书，补偿金额需确认”。2018年12月29日，太阳膜公司通过银行转账向李陪支付153,694.17元，交易附言为“李陪离职补偿金及工资及2018年终奖”。2018年12月29日，李陪向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求太阳膜公司支付解除劳动合同赔偿金261,993.22元。该仲裁委员会于2019年2月28日作出裁决:一、太阳膜公司于裁决生效之日起七日内支付李陪解除劳动合同赔偿金差额130,996.59元；二、对李陪的其他请求不予支持。太阳膜公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，太阳膜公司提供的2012年、2015年至2018年度审计报告显示“净利润”一栏分别为-3,988,565.36元、-4,771,394.41元、-5,862,861.84元、80,275.74元、-15,381,140.38元。一审诉讼中，李陪表示不认可太阳膜公司存在经营不断恶化之情形，太阳膜公司提供的审计报告显示其在2017年度仍然盈利。太阳膜公司表示2017年并非有净利润，因其股东是日本公司，根据日本法律，连年亏损要进行破产清算，为此其进行了财务上的调整，审计报告才显示有盈利；太阳膜公司经营情况不佳，李陪在无工作可做的情况下，经常嗑瓜子、上网，太阳膜公司在精简岗位时将工作表现作为进行选择的依据。太阳膜公司为证明其主张，还向一审法院提供上海XX有限公司（以下简称XX公司）于2019年3月12日出具的证明、照片、网页浏览记录，证明内容为XX公司委派员工于2018年11月11日至太阳膜公司进行操作，将电脑浏览记录保存于U盘中，网页浏览记录显示内容均与工作无关，照片中系一人看手机的背影（桌上有瓜子壳）。李陪对该证据的真实性不予认可，亦不认可其存在上述行为。一审法院采证意见如下：在李陪予以否认的情况下，因该证据并不能体现电脑系李陪在职时所使用，亦无法辨认照片中人系李陪，故一审法院对该证据的证明内容不予确认。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。太阳膜公司以其连年经营状况恶化，经公司董事会决议对公司进行结构性调整，对部分员工进行调岗，双方劳动合同订立时所依据的客观情况因此发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经协商双方未能就变更劳动合同达成一致为由，主张其系合法解除劳动合同。然太阳膜公司提供的审计报告显示其在2017年仍有盈利，太阳膜公司表示其出于财务上的调整才显示有盈利，故太阳膜公司提供的审计报告本身即不能客观地反映其经营状况，况且依据太阳膜公司所述，李陪原所在部门仍然存在，原中级设计师岗位仍有其他员工任职，故太阳膜公司提供的证据不足以证明其符合“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。太阳膜公司与李陪解除劳动合同的理由依据不足，系违法解除，应当支付解除劳动合同赔偿金。因太阳膜公司对仲裁裁决解除劳动合同赔偿金差额的金额无异议，李陪未对仲裁裁决提起起诉，视为服从，故太阳膜公司应当向李陪支付解除劳动合同赔偿金差额130,996.59元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，一审法院于2019年6月27日作出判决：上海太阳膜结构有限公司于判决生效之日起七日内支付李陪解除劳动合同赔偿金差额130,996.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。太阳膜公司对一审法院认定的事实提出一项异议，称根据劳动合同，李陪的职务是设计部设计，并非中级设计师。李陪对太阳膜公司的异议不认可，称劳动合同上虽然约定其职务是设计部设计，但合同解除前李陪的职务、岗位就是一审法院认定的内容。经查，李陪与太阳膜公司最初的劳动合同中确实约定李陪从事设计部设计工作，但根据太阳膜公司出具的变更劳动合同协议书，劳动合同解除前李陪已担任设计部中级设计师，故一审法院的认定无误。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院询问太阳膜公司双方原劳动合同无法继续履行的原因？太阳膜公司表示因公司接不到业务，一直在亏损，人员就多出来了，公司董事会决议要减少一半人员，李陪所在岗位是二选一，所以与其协商调岗降薪。目的是为了降低工资成本。李陪对太阳膜公司的陈述不予认可，称公司并非是以竞聘的方式来进行，真正原因是公司总裁换了，想换掉一批老员工，因李陪等人都是老员工，工资都很高，故公司是有针对性的。本院认为，本案的争议焦点是太阳膜公司与李陪解除劳动合同是否合法。太阳膜公司依据劳动合同法第四十条第三款的规定与李陪解除劳动合同，但太阳膜公司并未提供充分有效的证据证明存在“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。李陪所在部门仍然存在，原中级设计师的岗位也仍有其他员工任职。太阳膜公司未提供有效证据证明其采取“二选一”方式对李陪进行降职降薪的合理性。故一审法院认定太阳膜公司解除劳动合同的行为违法，并无不当。李陪在解除通知上签字仅是表示收到该通知，并不代表同意公司的解除方案。综上所述，太阳膜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海太阳膜结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十二月二日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……