江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏08行终251号 上诉人（一审原告）包金松，性别：××，汉族，××年××月××日生，个体工商户。 上诉人（一审原告）包金梅，性别：××，汉族，××年××月××日生，工人。 上诉人（一审原告）翟华平，性别：××，汉族，××年××月××日生，农民。 三上诉人共同委托代理人周婷婷、程秉义，江苏淮海潮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市淮阴区卫生健康委员会，住所地淮安市淮阴区北京东路102号。 法定代表人洪宝，该委员会主任。 委托代理人孙维冬，该委员会工作人员。 委托代理人张琳，江苏六仁律师事务所律师。 一审第三人淮安市淮阴区新渡乡佟洼村卫生室，住所地淮安市淮阴区佟洼村。 负责人吴二军，该卫生室室长。 上诉人包金松、包金梅、翟华平与被上诉人淮安市淮阴区卫生健康委员会（以下简称淮阴区卫健委）、一审第三人淮安市淮阴区新渡乡佟洼村卫生室（以下简称佟洼卫生室）要求履行法定职责一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2016年2月10日上午8时30分左右，原告包金松、包金梅、翟华平亲属包文兴因身体不适到第三人佟洼卫生室就诊，值班医生马学华对包文兴进行量血压，予以氯化钠250ml+克林霉素1.2g、利巴韦林0.5g、左氧0.2g100ml等输液治疗，包文兴在输液过程中出现脸色发紫、神志不清、呼之不应、呕吐、抽搐等现象，佟洼卫生室的值班医生发现后即予地塞米松注射，并对包文兴予以心肺复苏，后又安排他人拨打120，患者约于10时15分被送至淮安市第一人民医院抢救，于11时15分抢救无效死亡。2016年3月15日，三名原告就此向淮安市淮阴区人民法院提起医疗损害责任纠纷诉讼，要求佟洼卫生室赔偿各项损失276720.95元。2016年12月6日，淮阴区人民法院作出（2016）苏0804民初1621号民事判决，查明佟洼卫生室“在对原告亲属包文兴诊治时，只是在本卫生室的登记本上对患者症状及用药情况进行简单登记，而没有书写正式的处方及病历以对检查及治疗过程进行全面记载，违反了医疗机构病历管理的相关规定”，判决认为佟洼卫生室“在为原告亲属诊疗过程中未按规范书写病历资料存在过错且该过错导致医患纠纷发生后鉴定机构无法对其诊疗行为作出评判”，判决佟洼卫生室赔偿三原告各项损失269078.95元中的60%。后佟洼卫生室向淮安市中级人民法院提起上诉，淮安市中级人民法院于2017年3月13日作出（2017）苏08民终124号民事判决，二审另查明佟洼卫生室“在为患者诊疗时并未出具处方，亦无对诊疗过程加以记载的书面病历材料，患者的输液器具亦被上诉人处理，上诉人的行为违反了诊疗规范的规定”，判决驳回上诉，维持原判。 2018年5月22日，三原告向淮阴区卫生监督所邮寄《关于佟洼卫生室违规开展诊疗控告信》，控告信主要反映：1、卫生室诊疗过程中违规操作，没有书写病历。2、卫生室在节假日期间值班表安排草率，不符合规定要求。卫生室仅安排乡村医生马学华一人值班，马学华不具备药师以上专业技术职务任职资格，违反《处方管理条例》第二十九条规定。针对上述事实，三原告要求被告严肃查处相关责任人员。2018年5月24日，被告至第三人处检查并制作现场笔录，同时对卫生室三名工作人员进行询问制作询问笔录。当日，被告向佟洼卫生室出具《卫生监督意见书》，监督意见为：加强医疗质量管理，在医疗活动中按规范书写门诊病历，以上意见限三十日内整改到位。 2018年6月14日，被告将上述调查处理情况向包金松进行电话反馈，主要反馈内容为：1、淮阴区卫健委已就卫生室在诊疗过程中未按规范书写病历资料的问题向卫生室下达了责令整改的卫生监督意见书。2、马学华持有乡村医生执业证书，可以在村卫生室从事预防、保健和一般医疗服务，在乡村医生基本用药目录规定的范围内用药。三原告对被告的上述答复不服，认为被告未履行查处的法定职责，提起本案行政诉讼。 一审法院另查明：2016年5月25日，被告作出淮卫委[2016]36号《关于陈洪飞等同志职务任免的通知》，通知中免去了事发时新渡乡卫生院院长赵梅的职务。在被告对第三人进行检查时，事发时值班医生马学华已经离岗。 一审法院再查明：因机构改革，原淮安市淮阴区卫生和计划委员会整合为淮阴区卫健委。 一审法院认为：根据《医疗机构管理条例实施细则》第六十六条规定，各级卫生行政部门负责所辖区域内医疗机构的监督管理工作。据此，被告淮阴区卫健委作为卫生行政管理部门，在收到关于辖区内医疗机构举报后，有进行调查、取证并作出处理的法定职责。 该案的争议焦点为：被告淮阴区卫健委针对三名原告关于第三人违规开展诊疗活动的举报，是否履行了法定职责。 第一，关于举报卫生室诊疗过程中违规操作，没有书写病历的问题。《医疗机构病历管理规定》第八条规定，医务人员应当按照《病历书写基本规范》、《中医病历书写基本规范》、《电子病历基本规范（试行）》和《中医电子病历基本规范（试行）》要求书写病历。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条至第八十三条，对医疗机构违反《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》违法行为的处罚进行了具体规定，但是并未对医疗机构及其医务人员存在的病历书写不规范行为应承担的法律责任有明确规定。《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条规定：“医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）未按规定填写、保管病历资料，或者未按规定补记抢救病历……”。该《条例》的生效时间是2018年10月1日，第三人佟洼卫生室对三原告亲属包文兴的诊疗时间发生在2016年2月10日，被告对第三人的检查时间发生在2018年5月。根据法不溯及既往原则，被告不能依据上述《条例》规定对第三人未按规范书写病历的行为作出行政处罚。基于上述情况，被告依据《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》（2017年7月1日起施行）第五十七条规定“医疗机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由卫生计生行政部门责令改正；情节严重的，依法对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反卫生管理法律、法规和诊疗规范的……”，向第三人下达责令整改的卫生监督意见，符合法律规定。 第二，关于举报卫生室在节假日期间安排乡村医生马学华一人值班违反规定的问题。《乡村医生从业管理条例》第二条规定，本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。该《条例》第十五条规定，乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。原《医疗机构基本标准（试行）》第六部分村卫生室（所）基本标准中，对村卫生室的人员要求是“至少有1名乡村医生”。本案中，马学华持有乡村医生执业证书，第三人于2016年2月10日节假日期间安排马学华一人值班并未违反法律规定。根据被告的调查、取证，并未发现马学华在2016年2月10日为包兴文诊治过程中存在违反《乡村医生从业管理条例》的违法行为。原告的此项主张没有法律依据，一审法院不予支持。 第三，关于三原告主张第三人存在“私自处理输液器具及药品，未出具处方，事后伪造就诊材料”等诸多违法行为的问题。经（2016）苏0804民初1621号、（2017）苏08民终124号民事判决查明，第三人于2016年2月10日为包兴文诊疗过程中，存在未按规定书写病历，未出具处方，以及事后处理患者的输液器具等行为。对此，第三人未按规定书写病历的行为上文已经阐述，此处不再赘述。关于第三人在诊疗包兴文的过程中未出具处方以及事后处理患者的输液器具等行为，虽然已经人民法院生效判决查明，但是，2016年的卫生法律法规并未对医疗机构存在上述行为应承担的行政法律责任作出明确规定。第三人已就上述行为承担了相应的民事责任。关于三原告提出的第三人事后伪造就诊材料的问题，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 《医疗机构监督管理行政处罚程序》第十三条规定，经初步调查，认为应予立案的，经办人必须填写《立案申请书》，报卫生行政部门主管领导审批，并将批准立案的交监督管理办公室承办。本案中，在三名原告举报之前，事发时任院长已经被免除职务，值班医生已经离职。被告在收到三名原告的举报后，至第三人处开展调查，针对第三人诊疗过程中未书写病历的行为作出《卫生监督意见书》，并将处理结果向原告电话反馈，已经履行了法定职责。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告包金松、包金梅、翟华平的诉讼请求。 上诉人包金松、包金梅、翟华平上诉称：一、一审法院事实认定不清。1、事发时，第三人处仅有马学华一人值班，并由其接诊到配药，未按照规定书写处方，违背了相关法律、法规的规定。2、事发时任院长以及值班医生的免职、离职并非免予对其进行处分的法定事由。3、事发时间是2016年，民事判决也在2017年7月13日生效，被上诉人文件免职既然与此事件相关，也应对相关人员进行调查并作出处罚，其不作为事实依然形成。二、一审适用法律不准确。被上诉人并未依照规定对第三人行为进行查处，也没有对医疗机构不良执业行为进行记分等处理。综上，被上诉人的迟延作为的性质应当予以确认，请求撤销一审判决，支持一审诉请。 被上诉人淮阴区卫健委辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人已经履行了法定职责，请求驳回上诉，维持原判。 一审第三人佟洼卫生室认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。 本院经审查对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。 二审中，一审第三人佟洼卫生室提交2005年8月30日江苏护理职业学院发放的《江苏省村卫生室人员合理用药培训合格证书》，证明乡村医生马学华当时用药培训合格。被上诉人淮阴区卫健委对该证据予以认可，上诉人包金松、包金梅、翟华平质证认为该证据真实性无异议，但不能证明马学华取得了相应资质。本院认为，该证据形成于一审诉讼前，不属于行政诉讼中的新证据，本院不予确认。 本案争议焦点为：被上诉人是否存在未履责或迟延履责，是否构成违法。 本院认为，首先，关于本案的诉讼标的。上诉人举报控告的是第三人违规开展诊疗活动并要求查处相关责任人员，其以被上诉人未履行监管职责，要求被上诉人依法履职并对第三人的违法诊治行为处罚。因此，本案审查的主要内容是被上诉人是否依法履行了监管职责，有无进行调查处理，应否进行处罚，是否存在迟延履责。 其次，关于第三人是否有违法诊治行为。根据法院生效民事裁判认定的事实，第三人在诊治活动中未书写病历的事实已经确认，且因缺乏主要鉴定材料致无法进行医学鉴定，认定第三人对无法医学鉴定具有过错。至于第三人是否私自处理输液器具及药品，法院生效民事判决并未在审理查明部分的事实中予以认定。因此，第三人在对患者进行诊治中存在没有书写病历、无处方的诊治违规行为，被上诉人根据规定作出卫生监督意见书，要求第三人予以整改，已经履行了监管职责。 第三，关于被上诉人对第三人是否应予处罚。本案医疗事件的发生时间为2016年2月10日，当时的法律、法规、规章对该违法行为并未规定予以处罚，根据法不溯及既往的基本原则，即便事后规定并施行的《江苏省医疗纠纷预防和处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》也不能对第三人的该违法行为予以处罚。至于上诉人诉称的应对第三人不良执业行为进行记分处理等主张，第三人虽经民事判决承担侵权损害赔偿责任，但不良执业记分仅是卫生行政部门对医疗机构进行管理的行政措施而非行政处罚，是否应当记分并非本案审查的范围，不能以此说明被上诉人未履行监管职责。 第四，关于履行职责是否超期的问题。当前，并无专门的法律、法规、规章等对当事人举报投诉的回复方式、履行职责的期限予以规范，被上诉人予以电话回复并不构成违法。医疗举报投诉要求履行职责的处理期限，在没有法律、法规予以规定的情况下，可以适用《中华人民共和国行政诉讼法》规定的从行政机关收到申请之日起的两个月内的履行职责期限。行政机关在举报前是否知晓第三人存在违法行为，并不影响该投诉举报事件的履行职责期限，更不能说明上诉人投诉举报时，被上诉人予以调查处理便构成超期履行职责。因此，被上诉人予以电话回复并不构成违法，其处理上诉人的举报也不存在超期履责的问题。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人包金松、包金梅、翟华平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 文 审 判 员  徐冬然 审 判 员  孙聂娟 二〇一九年十二月二十九日 法官助理  王伏刚 书 记 员  陈青青