江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3526号上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏两相缘酒业有限公司，住所地江苏省灌南县汤沟镇汤兴路。法定代表人：周梅花，该公司董事长。委托代理人：陈双喜，该公司员工。委托代理人：周达华，江苏海西律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：陈伟，男，1983年6月4日生，汉族，居民，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告）：王夫玲（曾用名王福琳），女，1983年4月21日生，汉族，居民，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：赵峰，山东慧当律师事务所律师。上诉人江苏两相缘酒业有限公司（以下简称两相缘公司）因与被上诉人陈伟、王夫玲买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院(2018)苏0724民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因案情疑难复杂，本案依法报请延长审限1个月。本案现已审理终结。上诉人两相缘公司公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.2017年9月28日的2张销货单为被上诉人王夫玲所签。一审中王夫玲否认系其代签陈伟的姓名，鉴定结论中提到签名笔迹为快速书写所形成，被上诉人在书写对比材料时故意放慢速度，可以改变书写习惯，导致鉴定意见与客观事实不符。被上诉人在销货单上签名时上诉人的工作人员就在现场，可以确定系王夫玲所签。2.2017年11月10日、11月27日、12月10日3张销货单王夫玲已签收货物，应向上诉人给付货款，一审以价格约定不明驳回上诉人该部分诉求不符合规定。（1）双方在签订买卖合同时单价是必备条款，上诉人是以向被上诉人提供价格表的形式进行报价，如被上诉人对单价有异议，就不应申请发货。（2）被上诉人不认可报价单上的价格，应当对双方的价格约定作出说明。（3）即使报价单不能作为定案依据，上诉人销售给其他客户的实际成交价格也可以作为确定价格的依据。（4）被上诉人认可小坛酒价格为55元，与上诉人提供的报价单完全一致，恰恰说明是否交易价格就是以报价单为准。（5）通过以上方式仍不能确定价格的，一审法院应当向上诉人释明可以通过司法鉴定的方式确定价格，上诉人也可以依据鉴定意见主张货款。综上，被上诉人实际接收了货物，就应向上诉人支付货款，一审法院直接驳回该部分诉求显然违背公平原则。3.被上诉人应向上诉人承担违约责任。虽然双方约定了市场信用金5万元，被上诉人实际未支付该款，但并不代表上诉人放弃要求被上诉人承担违约责任。被上诉人未交纳市场信用金本身已构成违约，双方在违约责任部分除约定扣除市场信用金外，还约定了赔偿损失及追究违约责任的内容，这说明市场信用金与违约金本身不是同一概念，被上诉人应承担违约责任。被上诉人陈伟、王夫玲辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，一审判决后被上诉人因路途遥远且判决数额不高而未提起上诉，上诉会给被上诉人造成更大损失，未上诉不代表认可一审判决。请求二审驳回上诉，维持原判。两相缘公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《经销合同书》；2.陈伟、王夫玲给付酒款556205元、运费12000元、违约金50000元；3.陈伟、王夫玲承担诉讼费用。陈伟向一审法院反诉请求：1.判令两相缘公司向陈伟交付长安小型货车（长安之星系列3.5万以内）、宝马5系列轿车一辆；2.反诉诉讼费由两相缘公司承担。一审法院对没有争议的事实和证据认定如下：灌南县汤沟镇两相缘酒业有限公司于2018年12月20日变更为江苏两相缘酒业有限公司。2017年10月22日，两相缘公司与陈伟签订两相缘经销合同书（A、B），编号029，经销期限自2017年10月22日起至2018年10月21日止，销量为1月240万元、2月250万元、3月160万元、4月90万元、5月80万元、6月70万元、7月80万元、8月120万元、9月180万元、10月200万元、11月210万元、12月220万元。陈伟连续3个月不能完成上述销售计划，合同终止。结算方式为款到发货，以陈伟货款进入两相缘公司银行账户为准。陈伟在签订合同之日起3日向两相缘公司缴纳市场信用金5万元。同日，两相缘公司与陈伟签订补充协议：“1.公司赠送5辆长安小型货车（长安之星系列3.5万元以内）；2.宝马5系一辆2018款528Li特别版；---。”两相缘公司共计收到陈伟货款12万元，其中陈伟于2017年10月22日转账1万元、11月10日转账4万元、11月13日转账1万元、11月22日转账4万元。有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.王夫玲是否是029号合同一方。两相缘公司与陈伟签订了029号合同后，2017年12月14日，陈双喜与王夫玲签订一份补充协议，甲方为陈双喜、乙方为王夫玲，对甲乙双方签订的第029号合同补充如下：“1.年度2000万元业绩不更改，2017年农历年底总业绩额200万元；---6.上述协议经双方协商达成，双方代表签字即可生效，并具备法律效力。本协议本着甲乙双方互惠互利的情况下签订该协议。”王夫玲在签订该协议时，就知道029号合同，而该合同约定的年度销售总额也是2000万元，陈双喜为两相缘公司的销售代表，王夫玲也收到陈双喜制单送的货物。陈伟、王夫玲曾一同到两相缘公司，两相缘公司接待并安排食宿，两相缘公司有理由相信陈伟和王夫玲是029号合同的一方。王夫玲辩称该补充协议当时就被其撕毁，已经作废，不能否定其为029号合同的一方当事人。故该院认定王夫玲、陈伟为029号合同的一方。2.陈伟、王夫玲是否收到两相缘公司的货物。时间为2017年9月28日销货清单1份，购货单位为新泰市陈伟，产品名称为私人订制，50箱，单价300元，金额15000元，上面加盖灌南县百禄镇金齐力酒品经营部，签名为陈伟。2017年9月28日，两相缘酒业销货单1份货款总金额为93600元，欠款人为陈伟。该2份销货单的陈伟的签字，陈伟、王夫玲均否认是其所签，两相缘公司申请笔迹鉴定。该院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2019年1月17日作出苏同济司鉴所（2018）文鉴字第493号司法鉴定意见书，鉴定意见：根据现有样本材料检验，日期为2017年9月28日《销货清单》《两相缘酒业销货单》上“陈伟”签名笔迹与比对材料字迹不是同一人书写。且两批货物的开单日期发生在双方于2017年10月22日签订的029号合同之前。故该院对该2份销货清单的货物不能认定为陈伟和王夫玲已经收到。对制单日期为2017年11月10日、11月27日、12月10日3份两相缘销货单，王夫玲已签收，在销货单上未注明单价和货款金额，两相缘公司仅提供其制作的在同期向其它单位销售的同种酒品的价格，王夫玲仅对2017年11月27日销货单中小坛酒55元一箱认可，数量为400箱（规格1*2），价款为22000元，其它价格陈伟、王夫玲认为过高不予认可。对两相缘公司提供的价格，是其单方制作，没有购买方人员的签字，该院不予认可。对制单日期2017年11月13日两相缘酒业销货单，上面没有陈伟、王夫玲签名，对欠款人为赵某（字迹不清）两相缘公司不能说明情况，该院不予认定为陈伟、王夫玲收到该货物。对制单日期2018年1月3日销货清单，总价款129435元，款未付，有王夫玲签字，该院予以认定。3.两相缘公司是否应向陈伟交付补充协议约定的车辆。两相缘公司与陈伟签订的补充协议，两相缘公司赠送公司赠送5辆长安小型货车（长安之星系列3.5万元以内）和宝马5系一辆（2018款528Li特别版），是陈伟在履行029号合同基础上。该赠与是附义务的，陈伟没有按照约定履行029号合同，而且赠与合同是实践性合同，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。故该院对陈伟要求两相缘公司交付赠与车辆的请求不予支持。4.陈伟、王夫玲是否承担12000元运杂费。029号合同B版第四条第4款约定为了方便运输，乙方的批量订货不得低于10万元/次。如低于10万元/次订货，运杂费由乙方承担。两相缘公司没有提供证据证明陈伟、王夫玲应承担运杂费12000元的事实，该院不予支持。5.陈伟、王夫玲是否承担5万元违约金。029号合同B版第六条第一款约定，按照本合同约定，乙方（陈伟）应在双方签约之日起3个工作日内，向甲方（两相缘公司）一次性缴纳市场信用金；第二款市场信用金扣除：（3）合同期限内，乙方如有其他违约或者侵权行为，甲方有权通过酌情扣除市场信用金的方式，追究乙方责任。第十条履约保证：1.乙方自愿在本合同签订之日起3日内缴纳市场信用金5万元，作为履约保证。按照029号合同B版第二条第二款第二项全年回款目标分解表，乙方在合同签订后对应的2017年11月、12月的销量为210万元、220万元，陈伟、王夫玲显然没有达到约定的销售量。综上，陈伟、王夫玲显属违约。029号合同B版第八条违约责任第二款约定乙方不履行合同义务，甲方可视情形做出如下处理：（1）扣除乙方市场信用金。陈伟、王夫玲在签订合同后并未按照约定缴纳5万元市场信用金作为履约保证，两相缘公司遂向陈伟、王夫玲供货，视为对该项约定的变更，不再履行。该院对两相缘公司主张违约金的诉求不予支持。上述事实，有双方陈述、合同、补充协议、销货单、鉴定书等证据相互印证。一审法院认为，两相缘公司与陈伟签订的029号合同，是双方真实意思表示，属有效合同。两相缘公司在029号合同B版中委托陈双喜为该合同的代理人，在该合同期间陈双喜就代表两相缘公司。2017年12月14日王夫玲与陈双喜就029号合同签订了补充协议，可以认定王夫玲与陈伟系029号合同一方。王夫玲辩解该补充协议仅一份，当时已经作废并将原件当场销毁，该院不予采信。对2018年1月3日销货清单中的货物，王夫玲已签收，货款129435元未付，陈伟、王夫玲应承担支付货款责任。对2017年11月27日销货单三斤小坛400箱，每箱55元，王夫玲认可，货款为22000元，该院予以认定。可以确定的货款总额为151435（129435元+22000元），陈伟、王夫玲已付款12万元，还应支付货款31435元。对王夫玲签订签收的其他规格的货物，单价没有确定，两相缘公司仅提供其制作的向他人销售的同类货物的销货单据来确定单价，没有购货方的签名，该院不予支持。两相缘公司可在证据充分情况下，另行主张权利。合同约定陈伟、王夫玲连续3个月不能完成上述销售计划，合同终止。陈伟、王夫玲没有按照约定完成销售计划，两相缘公司要求解除双方合同的请求，该院予以支持。两相缘公司要求陈伟、王夫玲支付运杂费12000元，没有证据证明，该院不予支持。陈伟、王夫玲没有按照约定缴纳5万元市场信用金，两相缘公司遂向陈伟、王夫玲发货，视为对该项约定的变更，不再履行。该院对两相缘公司主张违约金的诉求不予支持。陈伟要求两相缘公司交付赠与的车辆，因赠与合同是实践性合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。陈伟未完成合同约定的销量，按照合同约定连续3不能完成上述销售计划，合同终止，且该合同于2018年1月3日以后就未继续履行，故对陈伟的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百八十六条第一款、第一百九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院遂判决：一、解除两相缘公司与陈伟、王夫玲之间签订的029号经销合同书；二、陈伟、王夫玲于判决生效之日起十日内给付两相缘公司货款31435元；三、驳回两相缘公司的其他诉讼请求；四、驳回陈伟的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9982元，由两相缘公司负担9474元，陈伟、王夫玲负担508元；反诉费4900元，由陈伟负担（已预交）；陈伟、王夫玲负担部分，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。二审期间，上诉人以新证据的形式向本院提交2份证据，并申请证人温某出庭作证：1.签订日期为2017年11月2日《经销合同书》A一份；证明：被上诉人陈伟在成为上诉人的经销商后，又与他人签订经销合同，经销的货物就是上诉人的产品。陈伟与案外人王进伟签订的销售合同书，针对的是潍坊市场，就经销产品价格也做了约定，“供货价格为甲方全国统一执行的经销商供应价，并根据市场浮动，产品价格以甲方书面通知为准”。该证据证明，在一审时，上诉人向法庭提交的《销售价格表》，被上诉人是明知的，并且被上诉人在与他人签订经销合同时，也是这样约定的。2.签订时间为2017年11月2日的《补充协议书》一份；证明该补充协议是陈伟与王进伟签订，主要就销售任务及相应奖励作出约定，该补充协议中，上诉人的销售经理陈双喜在场并签字确认，这印证了陈伟与案外人签订协议时对酒品价格是明知的。3.证人温某证明：其替陈双喜向山东省新泰地区送过酒，其负责押车，把就送到目的地后搬下来，将签收单交给茶言越色老板娘签字，老板娘有两个名字，一个叫王福琳，另一个叫王晓福（音），当时在单子上签的是其老公“陈伟”的名字。被上诉人质证认为：1.对两份书证的真实性有异议，认为一审未予提交，对真实性庭后予以核实；该《经销合同》未约定被上诉人购买产品，只是作为经销商予以销售，被上诉人不用垫款，市场价格浮动以甲方通知为准，完全可以理解，与本案无任何关联性。2.证人证言不属于新证据，不应采信，证人对送酒的路线、数额均不清楚，不符合客观实际情况。本院认为，本院责令被上诉人在庭后3个工作日内就两份书证的真实性问题提交书面质证意见，被上诉人未予提交，故视为对两份书证的真实性予以认可；证人温某的证言属于孤证，本院不予采信。本案二审争议焦点为：一、2017年9月28日的2份《销货单》能否采信；二、2017年11月10日、11月27日、12月10日的3份《销货单》所涉货款是否应在本案中予以处理，如予以处理，相关货款应如何认定；三、被上诉人是否应向上诉人承担5万元的违约责任。关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈伟对2017年9月28日的2份《销货单》上的签名存有异议，上诉人主张系王夫玲代签，一审已委托鉴定，结论是非陈伟、王夫玲所签；二审中，上诉人所举的证人证言亦不能采信，故现有证据不能证明上诉人主张，该2份《销货单》不应采信。关于争议焦点二。本院认为，2017年11月10日、11月27日、12月10日的3份《销货单》所涉货款应在本案中一并予以处理，理由：1.上诉人二审提交的新证据证明陈伟另行与其下游客户签订经销合同，该合同约定的经销产品价格也是全国统一执行的经销商供应价。经销价格是经销合同的核心条款之一，在陈伟与下游客户签订经销合同时，上诉人的销售人员陈双喜亦在场，如果陈伟不知晓该价格即与下游客户签订经销合同，显然不符合常理，故本院认定经销合同约定的供应价即为上诉人提供的《销售价格表》中的出厂价。2.王夫玲认可11月27日销货单中三斤小坛酒的单价，而该单价与上诉人提供的《销售价格表》上的出厂价一致，佐证了该表中的出厂价即系合同约定的经销商供应价。3.被上诉人不认可上诉人的《销售价格表》，但并未对双方就案涉货物的价格系如何约定作出合理说明。基于上述分析，上述3份《销货单》所涉货款分别为：1.2017年11月10日的《销货单》中所涉货款为：50箱×45元/箱＋100箱×200元/箱＋20箱×300元/箱＋50箱×160元/箱＋20箱×100元/箱＋100箱×90元/箱＋（100-5）箱×55元/箱＝53475元。2.2017年11月27日的《销货单》中所涉货款为：450箱×45元/箱＋400箱×55元/箱＋150箱×160元/箱＋110箱×200元/箱＋20箱×300元/箱＝94250元。3.2017年12月10日的《销货单》中所涉货款为：200箱×45元/箱＋200箱×160元/箱＋200箱×90元/箱＋100箱×75元/箱＋20箱×1200元/箱＋30箱×650元/箱＋20箱×195元/箱＋（30-1）箱×400元/箱＋30箱×450元/箱＋（30-55）箱×300元/箱＋200箱×100元/箱＝166500元。上述3份《销货单》合计货款为314225元，其中一审法院已经将11月27日三件小坛400箱共计22000元予以计算，故应在上述货款中扣减。扣减后3份《销售单》所涉货款应为292225元，该部分款项应一并予以处理，故本院在一审判决基础上加判货款292225元。关于争议焦点三。本院认为，上诉人关于被上诉人应向其承担5万元违约责任的主张不能成立，理由：1.上诉人在被上诉人未按约定缴纳5万元市场信用金的情况下即向被上诉人发货，视为对该项约定的变更，不再履行。2.经销合同中虽约定上诉人可在被上诉人违约的情形下，有权依法追究被上诉人违约责任，但对具体的责任标准并未进行约定，上诉人主张5万元无合同依据。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因二审中出现新的证据，致使一审判决认定的货款数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持江苏省灌南县人民法院(2018)苏0724民初2637号民事判决第一、四项；二、撤销江苏省灌南县人民法院(2018)苏0724民初2637号民事判决第二、三项；三、陈伟、王夫玲应于本判决生效之日起十日内给付江苏两相缘酒业有限公司货款323660元（即31435+292225元）；四、驳回江苏两相缘酒业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9982元，由上诉人江苏两相缘酒业有限公司负担3827元，由被上诉人陈伟、王夫玲负担6155元；一审反诉案件受理费4900元，由被上诉人陈伟负担。二审案件受理费9982元，由上诉人江苏两相缘酒业有限公司负担3827元，由被上诉人陈伟、王夫玲负担6155元。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年十二月二十六日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……