山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2425号 上诉人（原审被告）：中国南海工程有限公司，住所地深圳市罗湖区田贝四路2号化工大厦,统一社会信用代码91440300192196473K。 法定代表人：陈华荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董兰兰，山东文科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：易光建，男，1972年8月18日出生，汉族，居民，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：袁青竹，山东旷世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：来永展，山东旷世律师事务所律师。 上诉人中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）因与被上诉人易光建建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初6866号，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 南海公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款756551元。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2018年1月30日签订的《晨曦丁辛醇工程项目结算的协议》虽名为结算，但并非真正意义上的竣工验收结算。结算书第2条明确约定：“因晨曦方面的原因而致使丁辛醇项目工程停工，导致项目部分工程尾项没有完成，因此，双方同意先按双方确认的工程量总额的70%核算和支付工程款。”因此，从该条可以看出，涉案工程的“尾项”未完工，因此，即便双方签订了含有“结算”字样的协议，也仅是为了“先按”双方确认的工程量核算和支付工程款，而并非工程竣工验收意义上的结算，因此一审认定上诉人对被上诉人的施工量及工程价款进行了结算、视为上诉人对被上诉人已施工部分工程的认可和验收是错误的。二、上诉人与山东晨曦化工有限公司（以下简称晨曦公司）的工程结算审核确认表中，审减率为20.51%，是对整个涉案工程的审减，而非部分工程的审减，一审仅对涉案工程30%的工程量进行审减是错误的。涉案工程因晨曦公司的原因停工，部分尾项未完成，未能进行验收结算，而且被上诉人也不具有相应的建筑施工资质，因此，被上诉人不能按照工程量499万(需验收验收合格)进行全额结算工程款，双方也在“结算协议”中约定了“剩余双方确认工程量总额的30%，待与晨曦公司结算后，按照晨曦公司与南海公司实际结算比例，办理结算，并一次付清”。双方预留30%工程款待结算，就是因为涉案工程未完工，待与晨曦公司结算后，再按照与晨曦公司的结算比例进行结算，审计部门对整个涉案工程进行了审减，因此，涉案也应当对整个涉案工程进行审减，而不能仅对涉案工程30%的工程量进行审减。综上，一审认定上诉人与被上诉人对涉案工程进行了结算以及仅对涉案工程的30%进行了审减是错误的，请求撤销一审判决，依法予以改判。 易光建辩称，涉案《晨曦丁辛醇工程项目结算的协议》系对被上诉人已实际完成工程量的结算，上诉人与晨曦公司的工程结算审核确认表是对尚未完成的工程量进行审核，上诉人与晨曦公司及上诉人与被上诉人签订的是两个不同的合同，晨曦公司是否支付上诉人工程款与被上诉人无关，上诉人与被上诉人在结算协议中约定“待与晨曦方面结算后”，并未约定晨曦公司支付上诉人工程款后，上诉人再支付被上诉人工程款；被上诉人签订《建设工程施工合同书》时，上诉人明知被上诉人没有资质，是否需要资质的过错应由其自行承担。 易光建向一审法院起诉请求：1.依法判令南海公司支付拖欠工程款1780000元；2.诉讼费及保全费等由南海公司负担。 一审认定事实如下：2012年5月10日，南海公司与晨曦公司签订15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同，发包人为晨曦公司，总承包商为南海公司。2014年2月25日，易光建与南海公司签订《建设工程劳务分包合同》,合同约定：易光建承包该工程项目中的丁辛醇部分外管、300单元的管道及附属件安装。合同签订后，易光建进行了施工。2018年1月30日，双方签订《晨曦丁辛醇项目工程结算的协议》，协议内容为：1.甲乙双方根据分包合同及双方确认的工作量，确认乙方工作量总额为499万元，甲方已付乙方工程款320万元（包括所有代付款及罚款等）。2.因晨曦方面的原因而致丁辛醇项目工程停工，导致项目部分工程尾项没有完成，因此，甲乙双方同意先按双方确认的工程量总额的70%核算和支付工程款。扣除甲方已付款项后，剩余的工程款甲方承诺2018年春节前先付乙方伍万元，其余在2019年春节前付清。3.剩余双方确认工程量总额的30%，待与晨曦方面结算后，按照晨曦与南海公司实际结算比例，与乙方办理结算，并一次付清。后，南海公司又付给易光建工程款1万元。2018年8月23日，因该丁辛醇项目未完全竣工，天健工程咨询有限公司对晨曦公司与南海公司15万吨/年丁辛醇项目工程（安装部分）进行了审核，核减金额为15519784.56元，审减率20.51%。 另查明，易光建未取得涉案建筑工程施工企业资质。 再查明，易光建于2018年11月28日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于同日依法作出（2018）鲁1122民初6866号民事裁定书，裁定：冻结南海公司在中国建设银行股份有限公司深圳田背支行帐户内的存款1830000元（帐号44×××59），冻结期限一年。易光建为此支出保全费5000元。 一审法院认为，易光建、南海公司签订的《建设工程劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因易光建未取得涉案工程的建筑施工企业资质，该合同为无效合同。南海公司主张易光建不具有涉案工程的施工资质，签订的合同无效的辩解成立，一审法院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，易光建、南海公司签订合同后，易光建依约进行了施工，虽因发包方晨曦公司的原因，工程未能施工完毕，但易光建、南海公司双方对易光建的施工量及工程价款进行了结算，并对已付款数额、未付款数额、支付方式和支付比例进行了详细的约定，视为南海公司对易光建已施工部分工程的认可和验收，南海公司应按双方约定向易光建支付剩余的工程款，易光建亦应遵守协议约定的支付比例。根据双方的结算协议和庭审中的自认，可以认定涉案工程价款总额为499万元，南海公司已向易光建付款321万元。根据结算协议第3条约定，剩余双方确认工程量总额的30%，应根据南海公司与晨曦公司的实际结算比例进行结算，经查明南海公司与晨曦公司的工程结算审核确认表，审减率为20.51%，即易光建施工工程价款总额499万元的30%即149.70万元，应进行相应的核减20.51%即307034.70元。进行相应核减后，南海公司尚应支付给易光建工程价款1472965.30元。 综上所述，易光建的诉讼请求部分有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，判决：一、南海公司于判决生效后十日内付给易光建工程价款1472965.30元；二、驳回易光建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由南海公司负担。案件受理费20820元，减半收取计10410元，由易光建负担1796元，由南海公司负担8614元。 二审中当事人未提交新证据。根据一审中当事人提供的证据载明：2014年2月25日，易光建与南海公司签订的《建设工程劳务分包合同》中约定“结算方式：按所完成工程量乘所定单价和有效的签证。合同价款：执行综合单价，……。结算价款计算方法：按合同单价乘以经甲方（南海公司）核定的乙方（易光建）实际完成工程量，扣除乙方（易光建）使用甲方（南海公司）的材料和机械的费用及各项罚款。” 2018年8月23日，经建设单位、施工单位及审核单位共同确认形成的建设工程结算审核确认表，确认南海公司施工的案涉15万吨/年丁辛醇项目工程（安装部分）送审结算造价为7561961.65元，审定结算造价为60142177.09元，核减金额为15519784.56元，审减率20.51%。 天健工程咨询有限公司根据晨曦公司的委托，于2018年8月6日至2018年9月3日，对案涉南海公司施工的15万吨/年丁辛醇项目工程结算进行了审核，并出具天健（鲁）18016-（2018）005号工程结算审核报告，该报告载明该项目没有按照合同的约定完成所有工作内容，没有竣工验收报告，没有资料证明已完成的工程量为合格工程（施工合同约定的工程质量标准），其按照委托方的要求，假设已完成工程量达到合格标准，进行工程计算审核，送审金额为135973843.06元，审定金额为108094055.95元，审减金额为27879787.11元，审减率为20.50%。 本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人从晨曦公司处总承包案涉15万吨/年丁辛醇项目工程后，将其中的丁辛醇部分外管、300单元的管道及附属件安装工程分包给被上诉人，被上诉人施工后，上诉人与被上诉人于2014年2月25日签订《晨曦丁辛醇项目工程结算的协议》，以上事实，各方均无异议，应予确认。 根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》，双方的结算方法应为单价乘以实际完成的工程量，而《晨曦丁辛醇项目工程结算的协议》第1条明确约定是“根据分包合同及双方确认的工作量”，故上诉人以该协议第2条关于部分工程尾项未完成的描述，主张该协议并非真正意义上的竣工验收结算，理由不充分。结合晨曦公司委托审核单位对整个案涉15万吨/年丁辛醇项目工程结算进行审核的要求，被上诉人虽未举证证明其施工的涉案工程已经竣工验收合格，但建设方是在假设合格的基础上进行的工程结算审核。故一审结合上诉人与被上诉人签订该协议的事实，认定上诉人对被上诉人已施工部分工程的认可和验收并无不当。 《晨曦丁辛醇工程项目结算的协议》经上诉人与被上诉人双方负责人员签字确认，对于该协议第3条约定的“待与晨曦方面结算后与被上诉人办理结算”是否成就的问题，根据一审中当事人提供的天健（鲁）18016-（2018）005号工程结算审核报告等证据，应认定南海公司已与晨曦公司进行了结算，《晨曦丁辛醇工程项目结算的协议》约定的上诉人对被上诉人的付款条件成就。结合该协议第2条和第3条的约定内容，应理解为双方对于第2条约定的70%的工程款已确认并应按约定时间支付，而对于剩余30%的工程款，“按照晨曦与南海公司实际结算比例，与乙方（被上诉人）办理结算”，也即一审认定的对于剩余30%的工程款按照晨曦公司与上诉人之间的20.51%的比率进行审减，上诉人上诉主张应对整个工程价款进行审减并扣除，与合同约定内容不符。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11366元，由上诉人中国南海工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十二月十二日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文