辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽07行终155号上诉人（原审第三人）辽阳银行股份有限公司，住所地辽宁省辽阳市民主路21号。法定代表人徐雅清，该银行董事长。委托代理人王恒阳，该公司职员。委托代理人杜玉华，辽阳银行法律事务部职员。被上诉人（原审原告）北镇市鸿运商品混凝土有限公司，住所地辽宁省北镇市沟帮子镇六委906-59-1161号。法定代表人柳丽，该公司经理。委托代理人柳玉好，该公司工作人员。委托代理人李智光，辽宁一理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北镇市第二房地产管理处，住所地北镇市沟帮子经济开发区。法定代表人肖坤，该处处长。委托代理人孙尚卿，该单位工作人员。被上诉人（原审第三人）辽宁锦州沟帮子经济开发区管理委员会，住所地辽宁省北镇市沟帮子经济开发区河西新区。法定代表人蒋斌，该单位主任。委托代理人李和心，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）辽宁五峰农业科技股份有限公司，住所地辽宁省北镇市沟帮子经济开发区三家子村。法定代表人朱金凤，该公司董事长。委托代理人宋振勇，辽宁德营律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）北镇市盛龙房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区安富里10-29号。法定代表人李生林，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）胡月超，女，1985年10月19日出生，满族，原辽宁五峰农业科技股份有限公司工作人员，住辽宁省。上诉人辽阳银行股份有限公司（以下简称“辽阳银行”）与被上诉人北镇市第二房地产管理处房屋登记管理行政登记一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年10月14日，第三人五峰公司董事长朱金凤派工作人员张某巍（现已离职）到被告处办理本案和涉案的另外30个门市房的产权证，张某巍用公司职员胡月超（现已离职）的身份证复印件到被告处进行办理。被告依据第三人胡月超与盛龙公司之间的认购协议，为第三人胡月超办理房屋产权证，产权证号：北镇市房权证富国社区字第××号，载明：房屋所有权人胡月超，房屋座落沟帮子镇富国社区XX园X号门市，建筑面积166.99平方米。并同时办理了涉案的其他30个房屋产权证。另查明，朱金凤在询问笔录中称，沟帮子开发区政府欠五峰公司取暖费、政策返款大约1600万元，2013年10月份，辽阳银行贷款到期，沟帮子开发区政府领导同意将本案和涉案的另外30个门市房作抵押为五峰公司办理银行贷款，解决资金困难。并称第三人胡月超对办理本案和涉案的另外30间门市房的产权证不知情，也没有购买本案和涉案的另外30间门市房，胡月超本人没去，胡月超的身份证复印件在公司有备案，公司财务总监张某巍用胡月超的身份证复印件去被告处办理房照用作办贷款。原审法院认为，根据中华人民共和国建设部令第168号《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。据此本案被告具有办理房屋登记的法定职权。本案被告为第三人胡月超办理的本案和涉案的另外30个门市房的产权证的事实依据是本案及涉案的另外30份认购协议书，在原审庭审中胡月超的代理人称是五峰公司借用胡月超的身份证办理了房产证，胡月超不知情，整个过程是五峰公司和沟帮子开发区政府的关系。五峰公司董事长朱金凤称，沟帮子开发区政府领导同意将本案及涉案的另外30个门市房作抵押，为五峰公司办理银行贷款。并称第三人胡月超对办理涉案房屋产权证不知情，胡月超本人没去，胡月超的身份证复印件在公司有备案，公司财务总监张某巍用胡月超的身份证复印件去被告处办理房照用作办贷款，第三人胡月超也没有购买本案和涉案的另外30个门市房。由此判断第三人胡月超关于本案和涉案的另外30份认购协议是不真实的，故被告为胡月超办理本案和涉案的另外30个门市房屋产权证没有事实依据。根据中华人民共和国建设部令第168号《房屋登记办法》第三十条规定：因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。第三十二条规定发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖。第三十三条规定申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。本案中，被告主张本案和涉案的另外30个门市房是初始登记，原告主张是转移登记，不论是初始登记还是转移登记，按照上述法律规定，申请登记的房屋必须有建设用地使用权证明；建设工程符合规划的证明；房屋已竣工的证明；房屋测绘报告。或者有房屋所有权证书、房地产权证书等必备要件。本案被告向本院提供的证据材料中，没有提交上述法律要件，因被告在办理本案和涉案的另外30个门市房产权证过程中没有尽到审查义务，被告在庭审时亦承认没有严格把关，违反法定程序为第三人胡月超办理了本案和涉案的另外30间门市房产权证。关于第三人辽阳银行主张本案和涉案的另外30个门市房屋抵押权属于善意取得的问题，从辽阳银行提交的报告所附的照片可见，上述房屋属于在建工程，从其门窗、墙皮等外观，一般人均能感知该房屋不可能经过验收而获得验收合格证，也不可能办理房屋所有权证，作为辽阳银行应对该房屋所有权证是否真实、是否合法进行必要审查。另对于辽阳银行办理抵押相关手续时，所用到的预评报告，该报告中明确记载“估价对象现处于闲置状态，部分房屋建筑物尚未完成建筑。本预先估算报告仅为委托方初步拟办理抵押贷款涉及的房产价值提供参考，不得用作其他用途。估算结果不是正式评估结论，本简报不得作为正式报告使用，具体内容应详见正式估价报告”。辽阳银行对于该报告中待抵押房屋状况的不确定性应进一步核实，而辽阳银行直接以此报告作为办理抵押的依据，未尽到必要的审查注意义务。综上，辽阳银行不构成善意取得。第三人五峰公司提出该公司已经进入破产程序，因本案和涉案的另外30个门市房登记在第三人胡月超名下，且第三人五峰公司承认该房屋不是破产财产，所以本案不受破产案件影响。关于朱金凤、第三人胡月超所述，沟帮子开发区欠五峰公司取暖费、政策返款，将本案及涉案的另外30个门市房作抵押为五峰公司办理银行贷款，解决资金困难的问题，欠款和以房抵债是否属实不属于本案行政诉讼审理范围。综上，被告北镇市第二房地产管理处作出具体行政行为主要证据不足，违反法定程序。依照中华人民共和国建设部令第168号《房屋登记办法》第三十条、第三十二条第一项、第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（一）项、第（三）项，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：撤销北镇市第二房地产管理处于2013年10月14日为第三人胡月超颁发的房屋所有权证，房屋所有权证号：北镇市房权证富国社区字第××号。本案诉讼费50元，由被告北镇市第二房地产管理处负担。上诉人辽阳银行股份有限公司不服，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律不当，具体如下：被上诉人辽宁五峰农业科技股份有限公司（下称“五峰公司”）向上诉人辽阳银行股份有限公司（下称“辽阳银行”）申请贷款，上诉人与五峰公司于2014年12月27日签订了2014年（辽阳同信）字0177号流动资金借款合同和2014年（辽阳同信抵）字0177号抵押合同，以被上诉人胡月超名下涉案房产做抵押并依法办理了抵押登记，抵押金额1500万元。在办理了抵押登记手续后，辽阳银行向五峰公司发放了贷款。在贷款办理过程中，首先，上诉人被上诉人与五峰公司及胡月超签订的合同是双方真实意思表示，并经有权签字人签字盖章，具备法律效力。其次，抵押登记过程中，上诉人严格按照《物权法》、《担保法》和《中华人民共和国城市房地产管理办法》的相关规定进行，而且被上诉人北镇市第二房地产管理处受理并依法颁发了他项权证，具有公信力，上诉人依法取得他项权利。（一）关于辽阳银行有无过错责任的问题。首先，关于抵押权人是否应对产权证作实质性审查的问题。产权证所记载的内容是否真实、准确，系由国家行政机关依法定程序审查后作出确认，该行政行为一旦作出，即具有物权公示公信的效力，非依法定程序不得撤销。无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该产权证的真实性。与产权证上的权利人进行交易的第三人，其所取得的权利仍受法律保护。我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务，银行在签订抵押贷款合同、办理抵押登记时，要求银行工作人员作出比政府部门更准确的判断和采用更高的审查强度，没有法律根据和现实可能性，故不能以辽阳银行可能明知产权证存在权利瑕疵而未对产权证项下的产权真实性做进一步核实为由而认定其接受抵押时存在过错。尤其是辽阳银行在接受抵押时，抵押物的权属问题并不存在任何争议。辽阳银行基于对产权证记载内容的信赖而接受抵押，其主观上并无过错。原审法院认为，辽阳银行对评估报告的内容未尽到审查注意义务，不构成善意，上诉人认为这种观点是不正确的，评估报告的作用只是银行在贷款时对抵押物的价值作参考时用，无其他作用，抵押物的归属应当以产权部门认定和登记的信息为准，而并非评估机构。辽阳银行在抵押登记的审查中的不存在重大过失，而且其抵押登记亦是建立在基于对房屋登记公信力的信赖基础上作出的，其所取得的抵押权属于合法取得，应受法律保护。其次，公安局、检察院的笔录及各方当事人提供的数份证据均不能证明辽阳银行在接受抵押时明知抵押物的权属有问题，亦不能证明辽阳银行与五峰公司及胡月超恶意串通，共同以欺诈的方式去办理产权证，故不能认定辽阳银行接受抵押时存在过错。本案借款合同、抵押合同系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，应认定抵押合同有效，依据抵押合同及双方办理的抵押登记情况，辽阳银行依法取得他项权利，可以对抵押物行使抵押权。再次，鸿运公司与胡月超的权属争议系该双方当事人之间的纠纷，该产权确认行为发生在本案抵押登记之后，根据法律事实发生的前后顺序，本案抵押登记行为在先，因此抵押行为无瑕疵，抵押权人无过错。（二）关于辽阳银行能否善意取得涉案房屋的抵押权问题。根据《中华人民共和国物权法》第106条的规定，受让人受让不动产时是善意的，受让人取得该不动产的所有权；当事人善意取得其他物权的，与善意取得的所有权具有同样的法律后果。抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。根据《房屋登记办法》第81条规定，司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，房屋登记机构可以撤销原房屋登记，收回房屋权属证书、登记证明或者公告作废，但房屋权利为他人善意取得的除外。在抵押权人属于善意取得的情况下，其对房屋的抵押权应受法律保护，抵押权的善意取得构成房屋登记机关撤销房屋抵押登记的法定阻却事由。1．辽阳银行在申请办理抵押登记时上述房屋一直登记在胡月超个人名下。房产证均具有公示效力，辽阳银行基于对上述房屋登记的合理信赖，完全有理由相信胡月超有权抵押该房产，故其符合“善意”要件。并且银行进行了相应的审查，且不存在重大过失，应当认定为善意第三人。2．辽阳银行已发放贷款1500万元，根据贷款合同完成了支付抵押权对价的义务。该房屋抵押所担保的是辽阳银行出借的1500万元借款及其利息，当债务人不履行债务、抵押物变现时，应优先偿还原告的借款及利息，故其符合“合理对价”取得的要件。3．该房屋抵押已经房产局予以登记并向原告颁发了《房屋他项权证》，故其符合“已经登记”要件。因此，根据《中华人民共和国物权法》第106条、《房屋登记办法》第81条规定，本案符合不动产物权善意取得的构成要件，辽阳银行已经善意取得涉案房屋的抵押权。当事人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等非法手段获取房屋登记的，并不能排除不动产物权善意取得制度的适用。恰恰相反，保护善意第三人利益，彰显物权登记的公示公信效力，这正是物权法确立该项制度的意义所在。（三）关于能否撤销房屋所有权证及抵押权的问题。对被诉行政行为作出否定性评价并不意味着该行政行为必须撤销，《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第一款第一项规定的判决方式，就是对被诉行政行为的合法性作否定性评价却不改变该行政行为所形成的法律关系，该判决方式的适用条件除涉及国家利益或社会公共利益外，也包括涉及善意第三人的情形。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条第三款则规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。本案中，案涉房屋抵押登记应该受到法律保护。如果撤销案涉房屋的房屋登记行为，则抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成社会公共利益的损害。本案中若撤销北镇市第二房地产管理处颁发给被上诉人胡月超的房屋所有权证，则会对上诉人（他项权利人）辽阳银行的权利造成损害。根据上述规定，案涉房屋登记本应判决撤销，但如撤销房屋登记将直接影响抵押登记的效力，影响抵押权的实现，所以应判决确认案涉房屋的房屋登记行为违法，保留房屋登记的效力，同时驳回撤销原房屋登记行为的诉讼请求。综上，本案涉及的抵押权登记真实、合法、有效。上诉人辽阳银行恳请上级法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人北镇市鸿运商品混凝土有限公司辩称，一、根据《担保法解释》第39条的规定，本案主合同是借新还旧，但在抵押合同中没有注明是借新还旧，也就是上述解释的以新贷偿还旧贷，没有证据证明胡月超知道或应当知道这笔贷款是用于借新还旧。所以，合同抵押是无效的，保证人无须承担保证责任，抵押人的保证责任适用于上述法律规定，此节有最高法的判例为据。二、上诉人不是善意取得。上诉人对抵押物没有按照《商业银行法》第36条贷款通则第27条以及《中国银行业监督管理委员会流动资金贷款管理暂行办法》第13条进行严格的审查，本案涉及的抵押物本身就是一个烂尾楼。上诉人在明知是烂尾楼的情况下，为了规避旧贷款中没有抵押保证属于信用贷款，存在较大风险。所以上诉人为了自己的利益减低旧贷款的风险，而明知是烂尾楼不应接收抵押登记，而仍予以办理贷款，所以有重大过错。另一重大过错是房产登记权属证明上，明确缺失有关信息，房照本身很多信息缺失，作为商业银行职业审查贷款的相关人员应当具备的常识能够识别上述权属证明不真实。在此情况下仍然为自己的利益办理抵押登记。在审查抵押登记的过程中，对于持该房照的所有人胡月超如果尽到足够的审查义务，则不难发现胡月超没有上述权利。胡月超是一个30左右岁的年轻人，没有能够足以支付31户房产的经济来源，同时作为五峰米业的董事长秘书，在正常的贷款审查过程中，上诉人的有关业务人员不可能不知道其身份，所以我们认为辽阳银行明知五峰米业在利用胡月超首先办理假房照，然后办理假抵押登记，以完成其借新还旧、降低风险，甚至逃避过去旧贷款中的银行工作人员的失职。因此，上诉人存在重大过失，不是善意取得。其他被上诉人均未答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人北镇市第二房地产管理处于2013年10月14日为第三人胡月超颁发的房屋所有权证行为的合法性，应该适用当时的法律，即《房屋登记办法》。关于被诉的房屋登记行为的合法性问题。第一、房屋登记行为的基础法律关系即：上诉人胡月超与案外人盛龙公司之间的认购协议非认购双方真实意思表示。经查，被上诉人五峰公司董事长朱金凤派工作人员张某巍（现已离职）用公司职员胡月超（现已离职）的身份证复印件到被上诉人北镇市第二房地产管理处办理涉案的31间门市房的房屋所有权证。在一审庭审中，上诉人胡月超的代理人称是五峰公司借用胡月超的身份证复印件办理的房屋所有权证，胡月超不知情。第二、房屋登记程序违反《房屋登记办法》。根据《房屋登记办法》第三十条规定：因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。经查，涉案房屋没有经过初始登记，而是通过伪造认购协议直接进行转移登记。根据《房屋登记办法》第三十二条第一项规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖。”第三十三条规定：“申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。”经查，被上诉人北镇市第二房地产管理处在为涉案房屋办理转移登记时没有尽到审查义务，在缺乏建设用地使用权证明；建设工程符合规划的证明；房屋已竣工的证明；房屋测绘报告。缺乏房屋所有权证书或房地产权证书等必备要件的情况下办理登记程序违法。另有生效的刑事判决作为程序违法的佐证程序违法的事实，辽宁省北镇市人民法院（2016）辽0782刑初111号生效的刑事判决书认定，“2013年10月，被告人于德源在任北镇市第二房地产管理处处长期间，受时任北镇市沟帮子镇党委书记王某的授意，在明知上述31户门市房不符合法律规定的情况下，安排时任北镇市第二房产管理处副处长的被告人郑某峰、时任北镇市第二房产管理处科长的被告人毕某丽，将北镇市沟帮子镇XX小区31户门市房办理房地产过户登记。”综上，根据中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，涉案的31间门市房的房屋所有权证应予撤销。关于善意取得的问题。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条第3款之规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。本案中，辽阳银行股份有限公司的抵押权是否存在善意取得是本案的焦点问题。《中华人民共和国物权法》第106条规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，上诉人辽阳银行与被上诉人五峰公司于2014年12月27日签订了2014（辽阳同信）字0177号流动资金借款合同和2014（辽阳同信抵）字0177号抵押合同，以被上诉人胡月超名下房产做抵押并依法办理了抵押登记，抵押金额1500万元，在办理了抵押登记手续后，上诉人辽阳银行向被上诉人五峰公司发放了贷款。关于辽阳银行善意取得的要件构成问题，其满足第（二）、（三）项条件。关于第（一）项是否满足善意条件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十五条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。首先，关于抵押权人是否应对产权证作实质性审查的问题。本院认为，产权证所记载的内容是否真实、准确，系由国家行政机关依法定程序审查后作出确认，该行政行为一旦作出，即具有物权公示公信的效力，非依法定程序不得撤销。无论其记载的内容是否与实际相符，相对人均有理由相信该产权证的真实性。与产权证上的权利人进行交易的第三人，其所取得的权利仍受法律保护。其次，我国法律、行政法规并未规定抵押权人在接受抵押时负有对抵押物的产权证做实质性审查的义务。尤其明确的是辽阳银行股份有限公司接受抵押时，胡月超的产权问题并不存在争议，辽阳银行股份有限公司基于对产权证记载内容的信任而接受抵押，其主观上并无过错。同时，北镇市鸿运商品混凝土有限公司所提交的数份证据均不能证明辽阳银行股份有限公司在接受抵押时明知涉案房屋属北镇市鸿运商品混凝土有限公司所有，亦不能证明辽阳银行股份有限公司与辽宁五峰农业科技股份有限公司恶意串通，共同以欺诈的方式去办理房屋产权证，故不能认定辽阳银行股份有限公司接受抵押时存在过错。综上，被上诉人北镇市第二房地产管理处作出房屋登记行为主要证据不足，违反法定程序，应予撤销，但房屋已为上诉人辽阳银行股份有限公司善意取得抵押权，故应判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。原审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782行初9号行政判决；二、确认被上诉人北镇市第二房地产管理处为第三人胡月超颁发的房屋所有权证（房屋所有权证号：北镇市房权证富国社区字第××号）行为违法。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人北镇市第二房地产管理处负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  张小凡审判员  李 勇审判员  闻 伟审判员  王锦鹏二〇一九年十二月三十日书记员  张 睿