四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2862号 上诉人（原审原告）：四川宜宾福星药业有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸西区外江路1号1层101号、2层201号。 法定代表人：刘万贵。 委托诉讼代理人：屈刚，四川舟度律师事务所。 被上诉人（原审被告）：宜宾大地坡丽雅置地有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸航天路中段宜都莱菌河畔小区香梅花园11幢1-2层附3号-1。 法定代表人：宋渊，董事长。 委托诉讼代理人：胡扬，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：仇艳，女，系该公司员工。 上诉人四川宜宾福星药业有限责任公司（以下简称宜宾福星药业公司）因与被上诉人宜宾大地坡丽雅置地有限责任公司（以下简称大地坡丽雅公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭于2019年12月23日公开开庭对本案进行了审理。宜宾福星药业公司委托诉讼代理人屈刚，大地坡丽雅公司委托诉讼代理人胡扬、仇艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜宾福星药业公司上诉请求：1.撤销四川省宜宾市叙州区人民法院(2019)川1521民初3893号民事判决第一项，依法改判大地坡丽雅公司支付宜宾福星药业逾期交房违约金1498000元；2.本案一审、二审诉讼费由大地坡丽雅公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实部分不清，大地坡丽雅公司提供的《交房户型图》中明确标示了对房屋的改造设计时间为2015年8月，说明其在将房屋卖给宜宾福星药业公司之前，就已经按照《交房户型图》完成了改造，宜宾福星药业公司没有申请办理过装修改造报建手续，大地坡丽雅公司也未提交任何证据证明宜宾福星药业公司实施了改造；2.一审法院适用法律错误，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系四川省工商部门和建设行政管理部门制定的示范文本，其中关于逾期交房违约金的标准控制在示范文本的幅度内，宜宾福星药业公司对逾期交房不存在过错，且损失了134.4万元的租金收益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，宜宾福星药业公司的实际损失应当得到弥补，一审法院判决大地坡丽雅公司只承担50%的违约金明显有失公平。 大地坡丽雅公司辩称，1.案涉商业的改造系应宜宾福星药业公司的要求进行，并据此出具了改造图纸，双方在签订《丽雅龙城商铺认购协议》时作为合同附件予以再次确认，宜宾福星药业公司称系在房屋销售以前就已经按照《交房户型图》完成了房屋改造不属实；2.造成案涉商业逾期交付的原因，系宜宾福星药业公司要求进行改造导致无法通过政府主管部门验收，从而导致大地坡丽雅公司不能按期交付，该责任应由宜宾福星药业公司承担。 宜宾福星药业公司一审诉讼请求：1.判决大地坡丽雅公司支付宜宾福星药业公司逾期交房违约金1498000元，并从2018年2月4日起以中国人民银行计收同期同类贷款基准利率为基础，按照计收逾期贷款利息标准，支付逾期付款违约金至逾期交房违约金付清为止；2.本案诉讼费由大地坡丽雅公司负担。 一审法院认定事实：2016年4月12日，双方当事人签订的丽雅龙城《商铺认购协议》，宜宾福星药业公司以分期付款方式购买大地坡丽雅公司开发的丽雅龙城独栋商业16栋商铺，建筑面积为3520.08平方米，总价为3500万元。2016年5月28日，宜宾福星药业公司（买受人）与大地坡丽雅公司（出卖人）签订了系列《商品房买卖合同》，购买大地坡丽雅公司开发建设的“丽雅龙城”小区16栋的整栋商品房（地上2层、地下1层），购房总价款35000000元。上述合同第十一条第（一）项均约定，出卖人应当在2017年6月30日前向买受人交付该商品房，该条第（二）约定：“该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1.商品房已取得规划验收部门验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。”同时，该《商品房买卖合同》第十三条逾期交房责任一栏载明：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第一种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]：（1）逾期在150日内（该时限应当不小于第十条第1项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过150日后，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内向买受人支付违约金，并按照买受人全部付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起3日内向买受人支付违约金。”上述合同第十五条交接手续一栏约定：“双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十一条约定的其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。”同日，宜宾福星药业公司向大地坡丽雅公司出具《改造承诺书》，《改造承诺书》载明：“一、本人系自愿对该物业进行改造；二、本人严格遵守与贵公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，自觉遵守相关消防法的规定，保证该物业的改造绝对不破坏物业的主体结构和承重结构，如因此次装修改造影响到房屋原本的规划，将由本人自行负责办理报建等相关手续并承担费用；三、本人承诺，不因改造物业涉及的任何事项，要求贵公司承担任何责任及拒绝收楼或要求退房等；四、该承诺书自本人签署之日生效起。”该承诺书附有改造后前后户型平面图。上述合同、补充协议签订后，宜宾福星药业公司按约向大地坡丽雅公司付清了全部购房款3500万元。之后,因宜宾福星药业公司认为大地坡丽雅公司未在约定时间内交付符合约定的房屋，先后于2017年11月3日、12月29日和2018年4月19日向大地坡丽雅公司发函，要求大地坡丽雅公司尽快交付符合商品房买卖合同约定的房屋和拆除案涉房屋外的构筑物等，其中2017年12月29日的催告函中载明：“贵公司（大地坡丽雅公司）于2017年11月3日发送的收房通知已收悉，但我公司（宜宾福星药业公司）认为贵公司交付房屋的行为不符合商品房买卖合同的约定，交付房屋应当符合：1.商品房已取得规划验收部门验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2.资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。贵公司至今未向我公司出具上述资料。”宜宾福星药业公司又于2019年1月7日向大地坡丽雅公司发函，该函载明：“贵公司于2018年才向我公司提供了宜宾市房地产测绘队出具的房屋面积测绘报告，该报告载明的测绘时间为2017年12月。”同时，宜宾福星药业公司于2019年3月5日向大地坡丽雅公司发出的函件中载明：“贵公司迟至2018年1月才取得房屋的面积实测技术报告书……贵公司应从2017年7月1日起至2017年12月31日止共184天，按日计算向我公司支付已付购房款万分之二的违约金，据此计算，截止于2017年12月31日，贵公司共计应支付违约金128.8万元。”双方认可2018年8月15日履行完毕案涉楼栋商品房的书面交接手续。现宜宾福星药业公司诉来法院,并提出如上诉求。 另查明，宜宾市住房城乡建设和城市管理局于2017年11月3日出具案涉楼栋商品房的竣工验收备案书，宜宾市房地产测绘队出具《房屋面积测绘报告》，该测绘报告第2页载明测量时间为2017年12月，第3页载明宜市房测-2018001。 一审法院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》和宜宾福星药业公司向大地坡丽雅公司出具的《改造承诺书》，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人在依合同约定享有相应权利的同时，也应当按照约定全面履行各自义务；依法成立的合同可以约定违约金，违反合同的，也应当承担相应的责任。 综合全案，本案的争议焦点为：1.案涉楼栋商品房的实际交付时间问题；2.违约金应如何计算问题；3.逾期交房的违约损失如何承担问题；4.宜宾福星药业公司要求支付逾期付款（违约金）的违约金是否应予支持问题。 关于争议焦点1：根据本案查明的事实，案涉楼栋商品房交付的时间应为2017年6月30日前，交付必须同时具备两个条件：即取得规划验收部门验收批准文件、建筑工程竣工验收备案表和有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。现双方对房屋进行书面交接的时间虽然是2018年8月15日，但以符合上述两个条件之日为房屋的交付时间即违约金的截止时间，双方不持异议；因双方对出具时间在后的《房屋面积测绘报告》的形成时间有争议，且该报告未注明完成的具体日期，故根据该测绘报告载明的内容，可以明确测绘完成时间在2017年12月，报告编号年度则在2018年度（编号2018001），结合宜宾福星药业公司2019年3月5日向大地坡丽雅公司出具书面函的内容“贵公司迟至2018年1月才取得房屋的面积实测技术报告书……贵公司应从2017年7月1日起至2017年12月31日止共184天，按日计算向我公司支付已付购房款万分之二的违约金”，大地坡丽雅公司亦未提供有效证据，故酌定《房屋面积测绘报告》形成时间为2018年1月1日,即案涉楼栋商品房同时具备交付条件的时间为2018年1月1日，违约金的计算期间为2017年7月1日至2018年1月1日，累计185日。 关于争议焦点2：大地坡丽雅公司抗辩违约金计算方式为“逾期在150日内的按照已付房款的万分之一每日支付违约金，超出150日的部分按照已付房款万分之二每日计算违约金共计21000元，大地坡丽雅公司应承担的违约金共计527100元”，合同第十三条逾期交房责任一栏已约定“按照逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累加]”，该栏中（1）项约定指的应是逾期在150日之内的情形适用以已付购房款为基数按日万分之一计算违约金，该项对逾期150日后的违约金计算方式并未约定，且该栏（2）项明确约定：“逾期超过150日后，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内向买受人支付违约金，并按照买受人全部付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。”因该违约责任栏下的（1）项和（2）项的违约责任承担方式为择一关系而非包含关系，违约期间为185日，应适用第（2）项的违约责任计算方式，故大地坡丽雅公司应向宜宾福星药业公司赔偿的逾期交房违约金为1295000元（35000000×0.00002×185日）。 关于争议焦点3：大地坡丽雅公司抗辩因宜宾福星药业公司自行对房屋进行改造导致报批文件不一致迟延了案涉商品房《竣工验收备案表》和《房屋面积测绘书》的取得，故应免除违约责任，本案中虽然大地坡丽雅公司提供了宜宾福星药业公司出具的《改造承诺书》，其中约定宜宾福星药业公司自主决定实施的改造行为由其自行负责，但该改造行为对案涉文件取得的迟延时限及影响程度大地坡丽雅公司均未举证证明，且对案涉文件的迟延责任也未在《改造承诺书》中明确，故大地坡丽雅公司主张其免除全部逾期交房违约责任的理由不能成立。 关于宜宾福星药业公司是否应分担逾期交房的违约损失的问题，一审法院认为合同双方的违约责任既可以由法律强制规定，也可以由双方自主约定，违约方承担违约责任并不当然免除违约方的相对方因违反合同所应承担的违约责任，当合同双方均违反合同约定，应依据违约的程度以确定双方各自的责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条明确规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人于2016年5月28日签订《商品房买卖合同》，该商品房合同附件中所附的产权户型平面图与大地坡丽雅公司向宜宾福星药业公司出具的改造承诺书中附件一的改造前的《房屋产权户型平面图》一致，大地坡丽雅公司于同日出具的《改造承诺书》要求按照该承诺书中附件二中的《房屋交付户型平面图》进行改造，该承诺书应视为对《商品房买卖合同》的变更补充，结合大地坡丽雅公司承诺书的约定“二、……如因此次装修改造影响到房屋原本的规划，将由本人自行负责办理报建等相关手续并承担费用；三、本人承诺，不因改造物业涉及的任何事项，要求贵公司承担任何责任及拒绝收楼或要求退房等”和社会生活常识，双方对房屋改造可能影响原来的规划以及可能存在相应的责任均应有明确的认识，同时大地坡丽雅公司提出迟延交付房屋并未对宜宾福星药业公司造成实际损失，并以双方合同约定的违约金过高主张一审法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，综合本案的实际情况和诚实信用原则，一审法院依法调整大地坡丽雅公司承担50%的违约金，其余由宜宾福星药业公司自行承担。为此，大地坡丽雅公司应当向宜宾福星药业公司支付的违约金数额为647500元（1295000元×50%）。 关于争议焦点4：一审法院认为违约金系对守约人损失的补偿，违约人按照约定或者法律规定负有支付违约金的义务，违约人并不实际占有违约金，宜宾福星药业公司主张按照计收逾期贷款利息标准支付逾期付款违约金既无法律的明确规定，也无双方的明确约定，依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民井和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、宜宾大地坡丽雅置地有限责任公司于判决生效之日起十五内支付四川宜宾福星药业有限责任公司逾期交房违约金647500元；二、驳回四川宜宾福星药业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9141元（已依法减半收取），由四川宜宾福星药业有限责任公司负担5141元，宜宾大地坡丽雅置地有限责任公司负担4000元。 二审中，宜宾福星药业公司提交了两组证据材料：第一组证据为租房协议、交易明细和收据。拟证明租房协议约定的是宜宾福星药业公司把案涉房屋出具给晨华公司，期限为6年，前三年每月224033元，根据租赁协议，晨华公司每季度向宜宾福星药业公司转账支付交付当即租金，宜宾福星药业公司及时出具收据。第二组证据为晨华公司的财务人员转款支付到宜宾福星药业公司出纳账户的资金明细，证明租金的实际交付情况。两组证据主要证明宜宾福星药业公司因为大地坡丽雅公司逾期交房造成的实际损失。 大地坡丽雅公司的质证意见为：1.上述证据不能作为新证据提供，该证据在一审举证期限内就客观存在，不是二审中新出现的证据；2.对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该租房协议不具有客观真实性，是否实际履行存疑，从租房协议签订主体来看，系宜宾福星药业公司与晨华公司签订，自然人郭乾友作为保证人，资金往来理应是两个公司对公账户转账，而非通过个人账户转账，但从宜宾福星药业公司提供的账户收入明细及收据来看均是自然人陈刘利通过个人账户转账到钟华个人账户，无法证明是因为商品房租金发生的费用，且钟华是宜宾福星药业公司员工，其出具的证言不具有真实性，证人也没有出庭作证，该证据不能作为二审证据提供。钟华出具的情况说明时间是2019年12月20日，显然是后补的，晨华公司自行出具的说明也不具备证明力，出具时间也是2019年12月22日，显然也是事后补的，不具备真实性；3.从租房协议签订时间来看是2018年10月10日，时间是2019年1月11日-2025年1月10日，案涉商品房早在2017年就具备交付条件，宜宾福星药业公司提供的证据与本案不具备关联性。 本院的认证意见为：宜宾福星药业公司提交的证据材料，拟证明因大地坡丽雅公司逾期交房行为造成的租金可得利益损失，对第一组证据中，《租房协议》因提供了原件予以核对，本院依法予以采信。第一组证据中的所涉钟华、陈刘利出具的相关《情况说明》及第二组证据中的银行流水等，因《情况说明》系证人证言，因其无正当理由拒不到庭，本院对情况说明不予采信；对银行流水等，因无其他证据相互印证，无法证明资金的实际性质及流向，本院不予采信。 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案主要争议的焦点为：1.《承诺书》出具之前的商业户型与《承诺书》出具后的商业户型与实际交付的商业户型是否一致；2.一审法院对违约金的调整是否符合法律规定。 针对本案的争议焦点1，即《承诺书》出具之前的商业户型与《承诺书》出具后的商业户型与实际交付的商业户型是否一致的问题。一审卷证据卷一第59、60、61页，落款日期为2014年10月的商业一层平面图、商业二层平面图、地下车库平面图与一审卷证据卷一第59、60、61页，落款日期为2015年8月的商业一层平面图、商业二层平面图、地下车库平面图在电梯位置、门面开口等方面均进行了调整。结合《改造承诺书》与《商品房买卖合同》系同一天签订，即2016年5月28日签订来看，案涉商品房买卖系整栋买卖，涉及金额高达3500余万元，不同于普通商品房购买中购房人缺乏议价及修改条款的能力，本案合同条款中就改造事宜、交付标准等进行了充分的约定，结合前后两组不同时间段的平面图的实际情况来看，大地坡丽雅公司主张双方之间在签约以前就相关的改造事宜及款项支付方式进行了磋商的理由符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以采信。即在签订商品房买卖合同及承诺书以前双方就改造事宜等对图纸进行了过实质性的磋商和修改，并达成一致后完成的案涉商事交易。由此导致《房屋面积测绘报告》、《竣工验收备案书》逾期办理，双方均有过错。 针对本案的争议焦点2，即一审法院对违约金的调整是否符合法律规定的问题。基于前述分析，对未能如期交付案涉商业，双方对房屋改造可能影响原来的规划以及可能存在相应的责任均应有明确的认识，同时大地坡丽雅公司提出迟延交付房屋并未对宜宾福星药业公司造成实际损失，并以双方合同约定的违约金过高主张本院予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，综合本案的实际情况和诚实信用原则，一审法院依法调整大地坡丽雅公司承担50%的违约金，其余由宜宾福星药业公司自行承担符合客观实际，宜宾福星药业公司主张其实际产生的租金利益损失缺乏具体、明确的依据支撑，本院依法不予支持。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宜宾福星药业公司未提供充分的证据证明其主张，其上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人宜宾福星药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12305元，由四川宜宾福星药业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧