湖北省松滋市人民法院行 政 判 决 书(2019)鄂1087行初25号公益诉讼起诉人：松滋市人民检察院,住所地松滋市新江口镇金松大道西段65号。法定代表人：王中华，松滋市人民检察院检察长。被告：松滋市市场监督管理局，住所地松滋市新江口镇民主路169号，统一社会信用代码11421087MB1568335G。法定代表人：张维军，松滋市市场监督管理局局长。委托诉讼代理人：聂诗清，松滋市市场监督管理局法制科科长。一般授权代理。委托诉讼代理人：何雄，湖北松之杰律师事务所律师。一般授权代理。公益诉讼起诉人松滋市人民检察院因被告松滋市市场监督管理局不依法履行食品药品安全行政管理法定职责一案，于2019年11月8日向本院提起行政公益诉讼。本院于11月15日立案后，于11月20日向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于12月4日召开了庭前会议，12月6日公开开庭进行了审理。公益诉讼起诉人松滋市人民检察院委派检察长王中华、检察员卢榕春、检察官助理文晓晴出庭参加诉讼，被告松滋市市场监督管理局法定代表人张维军及其委托诉讼代理人聂诗清、何雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼起诉人松滋市人民检察院向本院提出诉讼请求：责令被告松滋市市场监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法（2015年修正）》（以下简称药品管理法）等规定履行监督管理职责。事实和理由：公益诉讼起诉人诉称，其在履行公益监督职责中，发现被告对原刘家场东方药店销售假药等违法行为未依法履行监督管理职责的线索。经调查查明，松滋市刘家场东方药店于2016年8月12日登记注册为非公司私营企业，住所地为松滋市××人民大道××号，投资人黄春雷，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售（含冷藏冷冻药品）；医疗器械二类、三类销售；化妆品、日杂百货零售；预包装食品乳制品（含婴幼儿配方奶粉）零售；保健食品零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。该店取得了《药品经营许可证》《医疗器械经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》《食品经营许可证》。2018年7月19日，松滋市公安局在原食品药品监督管理局执法人员的协助下，对松滋市刘家场东方药店的营业场所和该药店投资人黄春雷租住房进行执法检查。在黄春雷租住房内设置的药品储存仓库的货架上查获130盒阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)。黄春雷不能提供该批次药品的随货同行单，松滋市公安局对上述药品采取了行政强制扣押措施。7月23日，松滋市公安局向原食品药品监督管理局发出《关于松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案的线索函》《关于涉案药品鉴定的函》，要求予以协助。7月27日，原食品药品监督管理局向北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局发出《关于协查阿司匹林肠溶片真假的函》。8月6日，北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局复函称“随函所附‘阿司匹林肠溶片’样品（批号BJ32600、数量1盒），经拜耳医药保健有限公司鉴别,与该公司同批号留样产品不一致，不是该公司产品，应为假药。”8月16日，荆州市食品药品监督管理局认定原食品药品监督管理局提供的涉案“阿司匹林肠溶片”为假药。同时查明，黄春雷于2017年通过微信向他人购买无随货同行单的“波立维”“可定”“拜新同”“阿司匹林”等药品，金额近四万元。上述药品除已被扣押的130盒阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)外，其他药品均无存货，且无购销记录。2018年7月27日，原食品药品监督管理局对松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药立案调查。2019年3月17日，中共松滋市委机构编制委员会办公室《关于明确市市场监督管理局机构编制事项的函》明确，松滋市食品药品监督管理局、松滋市工商行政管理局等局的职责整合，组建松滋市市场监督管理局。2019年4月4日，松滋市人民检察院向被告发出鄂松检行公[2019]42108700003号检察建议书，被告签收并加盖单位公章。5月7日，被告复函称，对松滋市刘家场东方药店从不具有药品经营资格的企业购进药品的行为和销售假药的行为下达了《行政处罚决定书》，决定责令当事人改正违法行为，并停业整顿六个月。另查明，2019年5月6日，黄春雷向被告提交注销营业执照的申请。5月9日，被告准予松滋市刘家场东方药店注销登记。目前，该药店原址已变更为松滋市康馨大药房。公益诉讼起诉人认为，被告系松滋市药品监督管理部门，负责松滋市行政区域内的药品监督管理工作。药品管理法第十七条规定：“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。”第十八条规定：“药品经营企业购销药品，必须有真实完整的购销记录。购销记录必须注明药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购（销）货单位、购（销）货数量、购销价格、购（销）货日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。”第三十四条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品；但是，购进没有实施批准文号管理的中药材除外。”第四十八条第一款规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。”松滋市刘家场东方药店作为药品经营企业，从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品；在购进药品时未执行进货检查验收制度，不验明药品合格证明和其他标识；没有真实完整的购销记录；销售假药，违反了上述规定。被告仅认定松滋市刘家场东方药店从不具有药品经营资格的企业购进药品、销售假药的行为违法。药品管理法第七十三条规定：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书。”第八十四条规定：“药品经营企业违反本法第十八条、第十九条规定的，责令改正，给予警告；情节严重的，吊销《药品经营许可证》。”被告仅决定责令当事人改正违法行为，并作出停业整顿六个月的行政处罚违反了上述规定。药品安全关系人民群众的身体健康和生命安全。我国法律对药品的购进、储存、销售制定了明确具体严格的规定。松滋市刘家场东方药店的行为违反了法律法规规定，对不特定多数患者的生命和健康造成威胁。在收到检察建议后，被告未依法对松滋市刘家场东方药店的违法行为全面查处，仅对部分违法行为作出行政处罚，且行政处罚错误，致使国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态。遂根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款和最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，提起行政公益诉讼，请依法裁判。公益诉讼起诉人为证明其诉请，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据（共3份）证明，被告负责松滋市行政区域内的药品监督管理工作。1.《中共松滋市委松滋市人民政府关于松滋市机构改革的实施意见》[松发（2019）4号]；2.《中共松滋市委机构编制委员会办公室关于明确市市场监督管理局机构编制事项的函》[松编办函（2019）25号]；3.《市委办公室市政府办公室关于印发的通知》[松办文（2019）31号]。第二组证据（共4份）证明，本案行政相对人黄春雷实施了违法行为。1.松滋市公安局对黄春雷所做的6份询问笔录；2.2017年黄春雷在德邦物流的物流记录；3.黄春雷中国农业银行信用卡62×××42与德邦物流交易流水；4.荆州九州通医药有限公司销售出库（随货同行）单及销售记录。第三组证据（共21份）证明，公益诉讼起诉人发出检察建议前被告的履职情况。1.松滋市刘家场东方药店相关证照信息，共7份。包括黄春雷身份证复印件、《药品经营许可证》《营业执照》《食品经营许可证》《第二类医疗器械经营备案凭证》《医疗器械经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》。2.被告立案材料，共3份。包括《关于松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案的线索函》、原食品药品监督管理局《案件来源登记表》《立案审批表》。3.被扣押药品鉴定材料，共5份。包括松滋市公安局《关于涉案药品鉴定的函》、原食品药品监督管理局《关于涉案药品“阿司匹林肠溶片”真假认定的复函》、荆州市食品药品监督管理局《关于对“阿司匹林肠溶片”真假认定的回函》、北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局《关于协查阿司匹林肠溶片真假的复函》《拜耳医药保健有限公司关于协查阿司匹林肠溶片真假的回复函》。4.被告现场检查笔录、调查笔录等书证，共6份。包括原食品药品监督管理局现场检查笔录2份、询问笔录4份。第四组证据（共2份）证明，检察机关履行诉前程序，督促被告严格依法履职的情况。松滋市人民检察院鄂松检行公[2019]42108700003号检察建议书及送达回证。第五组证据（共6份）证明，被告经督促仍未依法履职。1.松滋市市场监督管理局《关于鄂松检行公[2019]42108700003号回复的函》；2.松滋市市场监督管理局《行政处罚决定书》；3.黄春雷的申请书；4.松滋市刘家场东方药店停业整顿照片；5.《准予注销登记通知书》；6.企业公示信息。被告松滋市市场监督管理局辩称，其已依法履行了法定职责。一、积极配合公安机关调查并进行药品鉴定（一）案发及协助调查经过。2018年7月19日，松滋市公安局根据河北省保定市“4.24生产、销售假药”线索，决定对该案涉嫌销售假药的终端之一松滋市刘家场东方药店进行调查，并请被告协助调查。被告迅速安排原刘家场食品药品监管所协助参与调查。松滋市公安局分别对松滋市刘家场东方药店的营业场所松滋市××人民大道××号和该药店店主黄春雷租住房松滋市××××号进行了执法检查。在经营场所内，执法人员抽查了“波立维”“可定”“阿司匹林”三种药品，该药店能够提供对应的随货同行单及相关票据。调查人员发现黄春雷在其租住房内私设药品储存仓库，并发现了130盒阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)。黄春雷不能提供该批次药品的随货同行单。松滋市公安局对上述药品采取了行政强制扣押措施。（二）积极配合并取得药品鉴定结果。2018年7月23日，松滋市公安局决定对黄春雷销售假药案立案侦查。7月24日，松滋市公安局向原食品药品监督管理局发出了《关于松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案的线索函》《关于涉案药品鉴定的函》。原食品药品监督管理局全力协查，迅速上报至原食品药品监督管理局。通过北京市食品药品监督管理局联系，经扣押药品包装标识之生产企业“拜耳医药保健有限公司”认定，该批扣押的阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)非该公司生产。为此，原食品药品监督管理局认定该批扣押的阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)按假药论处，并出具了鉴定报告书。8月21日，原松滋市食品药品监督管理局向松滋市公安局发出了《关于涉案药品“阿司匹林肠溶片”真假认定的复函》，并将北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局的复函及原食品药品监督管理局《关于对“阿司匹林肠溶片”真假认定的回函》一并送达给松滋市公安局。至此，经过食品药品监督管理机关上下联动，积极配合，为公安机关侦查案件取得了关键性的证据。二、迅速作出行政处理，防控危害后果为加强此案发生后的应急防控，防止不良后果的发生，2018年7月27日，原食品药品监督管理局对松滋市刘家场东方药店涉嫌销售非渠道采购药品和涉嫌销售假药行为立案调查。经查，至调查终结止，其非渠道采购之药品销售后尚未接到之前曾在该药店购买过药品的消费者因购买同名药品有不良反应的报告。根据调查情况，原食品药品监督管理局考虑到该案公安部门已立案侦查在先，当事人仓库里的假药已被公安部门查扣，已经中止了其违法行为的可能继续状态，且尚未造成较严重的危害后果，拟根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条和第十一条，中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知第一条“严格履行法定职责”之第（三）项之规定，以及2015年国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全委员会办公室联合发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条之规定，经领导组织多次讨论形成初步意见，拟定先行对松滋市刘家场东方药店涉嫌非渠道采购药品进行处理，对其涉嫌销售假药行为拟待公安局、检察院、法院处理结果出来后再视情况进行处理。同时按领导要求将上述初步意见主动向松滋市人民检察院民行监督部汇报，征询意见，以检察机关意见为准而实施行政处理。三、接受检察建议并积极履职，保护国家和社会公共利益不受侵犯在准备作出行政处理过程中，2019年4月4日，松滋市市场监督管理局收到松滋市人民检察院检察建议书。被告十分重视，经再次研讨，按照检察建议在2个月内作出行政处罚的要求，于5月5日作出了行政处罚决定。被告认为，当事人从不具有药品经营资格的企业购进药品的行为，违反了药品管理法第三十四条的规定；同时，当事人销售假药的行为，违反了药品管理法第四十八条的规定。依据药品管理法第七十九条“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”和第七十三条“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，鉴于以上药品已被公安机关扣押，且已立案侦查，被告无法予以没收，针对当事人以上两种违法行为，被告作出责令当事人改正违法行为，并停业整顿六个月的行政处罚。在被告作出该行政处罚之后，松滋市刘家场东方药店及时履行了处罚决定，即时关闭了店门整顿。其经营者黄春雷于2019年5月9日申请办理了营业执照的注销手续并停止了一切营业活动。原经营门店已转让给杨运风经营。杨运风于5月20日办理了《药品经营许可证》，并办理了开业登记的营业执照，使用“松滋市康馨大药房”的字号名称经营。2019年5月5日，被告及时履职,对案件作出行政处罚后，又立即于5月14日开展行业专项整治工作，下发《关于印发诊所（村卫生室）药品使用管理和中药饮片、疫苗、定制式义齿、无菌和植入物医疗器械等专项整治工作实施方案的通知》，持续保护国家和药品安全的社会公共利益不受侵害。四、被告按照检察建议作出的行政处罚合法适当，不存在处罚过轻情节（一）关于经营假药案公安机关已立案侦查后行政机关是否还有行政处罚权及其范围问题。根据药品管理法及“三定”方案，行政机关被赋予了监督管理及行政处罚权，此属一般规定。但根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条和第十一条、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知第一条“严格履行法定职责”之第（三）项以及《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条的规定，被告理解为：一是不得以行政处罚代替移送；二是发现涉罪案件要及时移送；三是未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。在本案中，鉴于公安机关已立案侦查，至本案审理时刑事程序尚未终结，应暂不给予行政处罚。（二）关于定性为“销售假药”行为的违法事实证据是否确凿的问题。现有证据显示：一是公安机关查扣的假药阿司匹林肠溶片（130盒，货值金额1560元）是在黄春雷租住房内其私设药品储存仓库内发现的，而在距离××××松滋市刘家场东方药店里，当日检查时也同样摆放了阿司匹林肠溶片销售，经检查不是假药。二是当事人陈述的向“刘往成”采购了价值为2万元左右的药品，包括“波立维”“可定”“拜新同”“阿司匹林”4种药品，其中其他三种药品也无证据证明为假药。三是黄春雷采购并被鉴定的假药因已被公安机关查扣而不能证明已经销售。根据公安机关、食品药品监督管理机关的调查笔录及黄春雷的情况说明，均陈述是因用手机扫药品监管电子码发现不能扫出信息，怀疑药品有问题之后联系“刘往成”准备退货处理，因突然无法联系上，故存放于仓库，没有证据证明其已经销售。综上，仅凭该储存仓库里有阿司匹林肠溶片这一证据，定性为“销售假药”行为的事实证据不足。（三）假设黄春雷属销售假药，其行为也不属于“情节严重”的情形。此案涉及适用药品管理法第七十三条、第七十九条，均有“情节严重”对应的处罚。被告认为，如果按“销售假药”定性，当事人之情节应认定其销售假药行为中止较为适当，不构成“情节严重”。理由是：一是假药尚未售出，未造成危害后果；二是数量较少，货值低（130盒，货值金额1560元）；三是积极配合调查；四是鉴定结论是按假药论处，对认定为假药的阿司匹林肠溶片并没有认定为有毒有害和不符合安全标准的药品。因此，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》（以下简称药品管理法实施条例）第七十三条、《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第十三条关于“情节严重”的规定，被告认定其只是一般违法行为。故被告根据检察建议，对行政违法相对人的处罚并无不当，没有处罚过轻的情形。综上所述，被告对松滋市刘家场东方药店从不具有药品经营资格的企业购进药品及销售假药的违法行为作出的行政处罚合法适当，已经依法履行了法定职责。后期，该案刑事程序终结后，如有证据证明松滋市刘家场东方药店的行为符合药品管理法实施条例和《湖北省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》“情节严重”的规定，被告将依法对其作出吊销《药品经营许可证》等行政处罚。被告为支持其辩解理由，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据证明，松滋市市场监督管理局的主体资格。松滋市市场监督管理局《统一社会信用代码证书》。第二组证据证明，案件来源，松滋市公安局对黄春雷销售假药案已立案侦查，松滋市公安局申请松滋市市场监督管理局协助鉴定。1.松滋市公安局《关于松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案的线索函》；2.松滋市公安局《关于涉案药品鉴定的函》；3.松滋市公安局《立案决定书》。第三组证据证明，松滋市刘家场东方药店的主体经营资格及黄春雷的身份。1.松滋市刘家场东方药店《营业执照》；2.黄春雷身份证；3.松滋市刘家场东方药店《药品经营许可证》；4.松滋市刘家场东方药店《药品经营质量管理规范认证证书》等文件。第四组证据证明，被告依法履行职责，积极协助鉴定的事实；关于对阿司匹林肠溶片（批号BJ32600）按假药论处的鉴定结论。1.原食品药品监督管理局《关于协查阿司匹林肠溶片真假的函》；2.北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局《关于协查阿司匹林肠溶片真假的复函》及附件10页；3.原食品药品监督管理局《关于对涉案药品申请出具认定意见的请示》；4.荆州市食品药品监督管理局《关于对“阿司匹林肠溶片”真假认定的回函》；5.原食品药品监督管理局《关于涉案药品“阿司匹林肠溶片”真假认定的复函》及送达回证。第五组证据证明，被告积极依法履行药品监督管理职责的情况；药店与仓库分离，位于不同的地理位置，说明涉案假药被查扣时存放于仓库中，不在药店内；当时随机抽查的药品均能提供合法来源的进货单据。1.2018年7月24日对位于松滋市××××号仓库现场检查笔录；2.2018年7月25日对位于松滋市××人民大道××号药店经营现场检查笔录。第六组证据证明，被告立案调查的经过及了解的有关案情事实。1.2018年7月24日在松滋市××××号仓库对黄春雷的询问笔录；2.《立案调查表》；3.2018年8月20日在松滋市××××号仓库对黄春雷的询问笔录；4.2018年8月27日对黄春雷的询问笔录；5.2018年9月6日对黄春雷的询问笔录；6.公安机关2018年7月19日对黄春雷的询问笔录；7.2018年8月20日对易春枚的询问笔录；8.2018年8月20日对罗诗琼的询问笔录；9.2018年8月20日对余以珍的询问笔录。第七组证据证明，阿司匹林肠溶片属于预防为主的心血管类药品，不属于药品管理法实施条例第七十三条所列之应从重处罚之范围。1.阿司匹林肠溶片之药品包装；2.阿司匹林肠溶片之药品说明书。第八组证据证明，被告履行了集体讨论的程序，实施行政处罚的内容，当事人的申辩内容。1.《案件来源登记表》；2.《案件集体讨论记录》；3.《行政处罚听证告知书》及其送达回证；4.当事人关于涉嫌经营假药的情况说明；5.《行政处罚决定书》及其送达回证。第九组证据证明，行政处罚决定的履行情况，当事人已主动停业，原经营门店已转让给新的有经营药品资格的杨运风经营，杨运风于2019年5月20日办理了《药品经营许可证》，并办理了《营业执照》，使用“松滋市康馨大药房”的字号名称经营。1.停业的现场图片;2.停业后申请办理《营业执照》注销手续;3.新的经营者杨运风的《营业执照》《药品经营许可证》。第十组证据证明，被告收到《检察建议书》后及时履职，对案件处理并开展行业专项整治工作，及时回复公益诉讼起诉人。1.松滋市人民检察院鄂松检行公[2019]42108700003号检察建议书;2.2019年5月6日，松滋市市场监督管理局《关于鄂松检行公[2019]42108700003号回复的函》;3.2019年5月14日，《关于印发诊所（村卫生室）药品使用管理和中药饮片、疫苗、定制式义齿、无菌和植入物医疗器械等专项整治工作实施方案的通知》。经庭审质证，被告对公益诉讼起诉人提交的五组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。对于被告提交的证据，公益诉讼起诉人对其中第一组至第五组、第六组1至6号、第八组、第九组、第十组1至2号的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认；对第六组7至9号的关联性有异议，认为该三份笔录主要证明购药人购买的阿司匹林肠溶片无副作用，而不能证明就是案涉同一批次假药，故与本案无关；对第七组证据认为与本案无关；对第十组3号的关联性有异议，原刘家场东方药店已被注销，开展行业专项整治系被告的职责，而非收到检察建议后对原行政相对人的履职行为，故与本案无关。对当事人有异议的证据，本院认证如下：被告第六组7至9号证据，不能证明被询问对象购买的药品系本案涉案药品，与本案无关。故本院不予确认。被告第七组证据证明的是真的阿司匹林肠溶片的药用价值与定性，与本案诉争的假的阿司匹林肠溶片的药用价值与定性无关。故本院不予确认。被告第十组3号证据，尽管被告2019年5月14日履行监督管理职责时，行政相对人松滋市刘家场东方药店的《营业执照》已注销，但店主黄春雷仍持有《药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》，仍然是被告的行政监管对象;被告在对诊所（村卫生室）药品使用管理等开展行业专项整治时，应当对店主黄春雷履行监督管理职责;该证据与被告依法履职有关。故本院予以认定。经审理查明，松滋市刘家场东方药店于2016年8月12日登记注册，住所地松滋市××人民大道××号，投资人黄春雷，经营范围为中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品零售（含冷藏冷冻药品）；医疗器械二类、三类销售；化妆品、日杂百货零售；预包装食品乳制品（含婴幼儿配方奶粉）零售；保健食品零售（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。该店取得了《药品经营许可证》《医疗器械经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》《食品经营许可证》。2018年7月19日，松滋市公安局在原食品药品监督管理局执法人员的协助下，对松滋市刘家场东方药店的营业场所和该药店投资人黄春雷租住房进行执法检查。在黄春雷租住房内设置的药品储存仓库货架上查获130盒阿司匹林肠溶片(拜阿司匹灵?)。黄春雷不能提供该批次药品的随货同行单。松滋市公安局对该130盒阿司匹林肠溶片采取了行政强制扣押措施。7月23日，松滋市公安局对黄春雷销售假药案立案侦查。次日，向原食品药品监督管理局发出《关于松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案的线索函》《关于涉案药品鉴定的函》，要求予以协助。2018年7月24日，原食品药品监督管理局在黄春雷租住房进行现场检查并对黄春雷进行询问调查；7月25日，在松滋市刘家场东方药店内进行现场检查；7月27日，对该药店涉嫌销售假药立案调查，并于同日向北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局发出《关于协查阿司匹林肠溶片真假的函》。8月6日，北京市食品药品监督管理局经济技术开发区分局向原食品药品监督管理局复函称：“一、拜耳医药保健有限公司为我辖区内的药品生产企业，其《药品生产许可证》在有效期内。二、随函所附‘阿司匹林肠溶片’样品（批号BJ32600、数量1盒），经拜耳医药保健有限公司鉴别，与该公司同批号留样产品不一致，不是该公司产品，应为假药。”8月9日，原食品药品监督管理局向荆州市食品药品监督管理局报送《关于对涉案药品申请出具认定意见的请示》。8月16日，荆州市食品药品监督管理局作出《关于对“阿司匹林肠溶片”真假认定的回函》，认定该局提供的涉案“阿司匹林肠溶片”按假药论处。8月20日、8月27日及9月6日，原食品药品监督管理局分别对黄春雷进行询问调查。8月20日，原食品药品监督管理局向曾在松滋市刘家场东方药店购药的患者进行询问调查。8月22日，原松滋市食品药品监督管理局向松滋市公安局送达《关于涉案药品“阿司匹林肠溶片”真假认定的复函》。10月19日，原食品药品监督管理局对松滋市刘家场东方药店涉嫌销售假药案调查终结，但未作出处理决定。2019年3月，松滋市机构改革，将原食品药品监督管理局、原工商行政管理局等部门的职责进行整合，组建松滋市市场监督管理局即被告。但被告亦未对该药店涉嫌销售假药案作出行政处理决定。2019年4月4日，公益诉讼起诉人向被告发出《检察建议书》，认为被告对松滋市刘家场东方药店违反购销药品的管理、销售假药的违法行为未依法履行监督管理职责，导致社会公共利益持续受损，并建议被告依法履行监督管理职责。被告收到《检察建议书》后，认为行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，在购进药品时未执行进货检查验收制度，不验明药品合格证明和其他标识，没有真实完整的购销记录系法条竞合，故根据“从一重处罚”原则，对从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品的行为进行处罚。同时认为从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品与销售假药存在牵连关系，故又根据“从一重处罚”原则，对行政相对人销售假药的行为进行处罚。同时认为行政相对人销售假药没有造成不良社会后果，被认定为假药的130盒阿司匹林肠溶片已被公安机关扣押且货值较低，并据此行使自由裁量权，认定行政相对人销售假药不属于情节严重、危害性不大。综合上述理由，被告于2019年5月5日对行政相对人作出行政处罚。《行政处罚决定书》认定“……经查，松滋市刘家场东方药店销售的部分药品采购来源于药品终端网。网上药品销售批发商为了采购的方便，将其客户拉入创建微信采购群。2017年上半年，一名自称‘刘往成’的人将当事人的投资人黄春雷加入微信群，在微信群内发布了其销售的常用心血管药品品种与价格。黄春雷看到此人发布的信息后，对比以往从荆州的湖北天胜、湖北金缔药业有限公司以及药品终端网采购的价格，优势明显，决定向他购买4种药品……经查证：当事人共计向‘刘往成’采购药品货值金额43985元。（包含认定为假药的130盒拜阿司匹灵?阿司匹林肠溶片，货值金额1560元）……我局认为，当事人从不具有药品经营资格的企业购进药品的行为，违反了药品管理法第三十四条的规定；同时，当事人销售假药的行为，违反了药品管理法第四十八条的规定。依据药品管理法第七十三条的规定，鉴于以上药品已被公安机关扣押，且已立案侦查，本局无法予以没收，针对当事人以上两种违法行为，本局决定责令当事人改正违法行为，并作出停业整顿六个月的行政处罚。”被告于当日将《行政处罚决定书》送达该药店，并于5月7日将行政处罚情况函复公益诉讼起诉人。2019年5月6日，黄春雷向被告申请办理松滋市刘家场东方药店营业执照注销手续。5月9日，被告核准注销登记。2019年5月14日，被告下发《关于印发诊所（村卫生室）药品使用管理和中药饮片、疫苗、定制式义齿、无菌和植入物医疗器械等专项整治工作实施方案的通知》，开展行业专项整治工作。同时查明，药品批准证明文件是指企业按照国家的要求对药品的安全、有效、质量可控进行研究，并向国家药品管理部门申报相关资料进行审核，药品管理部门为之颁发的证书，包括药品批准文号、新药证书、进口药品注册证书。松滋市刘家场东方药店没有药品批准证明文件。另查明，黄春雷已将松滋市刘家场东方药店经营门店转让给杨运风。2019年5月7日，被告核准杨运风投资的松滋市康馨大药房登记成立。松滋市刘家场东方药店经营门店原址已变更为松滋市康馨大药房。本院认为，本案的争议焦点为被告是否依法履行了食品药品安全行政管理法定职责。具体包括：1.行政相对人被刑事立案后,行政机关是否存在移送管辖权问题,行政机关能否继续履行监管职责；2.被告在收到检察建议后作出的行政行为是否合法，行政机关对行政相对人的违法行为存在从重或从轻情形时如何履行监管职责；3.行政相对人注销后,行政机关能否继续履行监督管理职责。结合本院查明的事实及公益诉讼起诉人与被告的辩论意见，综合分析如下：一、关于行政相对人被刑事立案后，行政机关是否存在移送管辖权、能否继续履行监管职责的问题药品管理法实施条例第五十一条规定：“药品监督管理部门（含省级人民政府药品监督管理部门依法设立的药品监督管理机构）依法对药品的研制、生产、经营、使用实施监督检查。”《湖北省药品管理条例》第四条第二款规定：“省药品监督管理部门主管全省药品监督管理工作，市、州、县（区）药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。”被告系松滋市行政区域内负责药品监督管理工作的法定职能部门，在掌握行政相对人涉嫌违法相关线索后不依法履行行政监管法定职责，系违法。理由如下：（一）关于行政相对人被刑事立案后，行政机关是否存在移送管辖权的问题。行政管辖权是行政主体之间就某一行政事务的首次处置所作的权限划分。行政管辖权具有内部性，只会在行政主体之间发生冲突。行政机关并不会与司法机关发生行政管辖权冲突，亦不会将行政管辖权移送司法机关。被告在辩论意见中援引《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十六条规定“市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。”该规定亦明确了市场监督管理机关对于所查处的案件仅在行政主体之间发生行政管辖权转移；对于发现涉嫌犯罪的，即使将案件移送给司法机关，移送的是司法机关对犯罪行为的管辖权。行政管辖权从来也不会移送司法机关。被告依法对松滋市行政区域内的药品安全享有行政监管职权，应依法对辖区内的药品研制、生产、经营、使用履行行政监管职责。行政职权与职责是法定的，非因机构改革、职能转变等法定事由不可转移。行政机关的法定职责必须履行。即使行政相对人的行为涉嫌犯罪被刑事立案，也不能消除其应当接受行政机关行政监管的义务，亦不能消除行政机关对其实施行政监管的职责。因此，行政相对人无论被移送司法机关立案与否，被告都对其享有行政管辖权，并应当积极依法履行行政监管职责。被告辩称行政相对人的违法行为涉嫌犯罪已移送公安机关立案，因而丧失行政管辖权。因该辩解没有法律依据，本院不予支持。（二）关于行政相对人被刑事立案后，行政机关能否继续履行监管职责的问题。国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全委员会办公室关于《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条规定：“食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行；向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，应当附有行政处罚决定书。已经作出罚款行政处罚的，人民法院在判处罚金时依法折抵。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”第十五条规定：“对于尚未作出生效裁判的案件，食品药品监管部门依法应当作出责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院、人民法院应当给予配合……”从上述规定可以看出，即使司法机关已对行政相对人刑事立案，行政机关仍应该依法实施监管，并可以依法作出警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等行政处罚，且不停止执行。原食品药品监督管理局及被告在掌握行政相对人涉嫌违法线索后，虽积极配合公安机关调查工作，同时自身亦立案调查，但始终没有进行实质处理，未积极履行监管职责。被告认为行政相对人涉案线索已移送公安机关立案侦查后，其行政管辖权发生了转移，进而丧失处罚权，是对自身法定职责何种情形转移、何种情形不可转移的错误理解。该辩解理由不能成立，本院不予支持。二、关于被告在收到检察建议后作出的行政行为是否合法，行政机关对行政相对人的违法行为存在从重或从轻情形时如何履行监管职责的问题被告收到检察建议书后，认定行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品及销售假药，依据药品管理法第七十三条，对该两种行为作出责令改正违法行为并停业整顿六个月的行政处罚。本院认为，被告在经督促后仍未依法全面履行监督管理职责，对行政相对人涉嫌购进药品时未执行进货检查验收制度、不验明药品合格证明和其他标识、没有真实完整的购销记录的违法行为未作行政处理,同时行政处罚适用法律错误，行政处罚不当。理由如下：（一）关于被告认为行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，购进药品时未执行进货检查验收制度，不验明药品合格证明和其他标识，没有真实完整的购销记录系法条竞合，故根据“从一重处罚”原则，对从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品进行处罚的问题。行政法意义上的法条竞合是指行为人的一个行为同时触犯数个行政法律法规，依法只适用其中一个条文进行行政处理的情况。本案中，公益诉讼起诉人指出的行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，购进药品时未执行进货检查验收制度，不验明药品合格证明和其他标识，没有真实完整的购销记录的行为，分别由药品管理法第三十四条、第十七条、第十八条进行调整，是三个不同的行为。行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，并不能免除行政相对人应建立并执行进货检查验收制度、检验药品合格证明和其他标识的义务，亦不能免除行政相对人应建立真实完整的购销记录的义务。三个不同行为产生的法律后果，不同于同一行为产生法条竞合的法律后果。被告针对三个不同行为适用法条竞合“从一重处罚”，系法律适用错误。故本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定：“行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。”行政机关对行政相对人进行行政处罚时，首先应当认定行政相对人是否存在违法事实。这是依法处罚的前置条件。本案被告实施行政处罚时，对行政相对人涉嫌购进药品时未执行进货检查验收制度，不验明药品合格证明和其他标识，没有真实完整的购销记录的行为没有调查。既然没有调查事实,法条竞合即无从谈起。故被告该辩解理由不能成立，本院不予支持。（二）关于被告认为行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品与销售假药存在牵连关系，故根据“从一重处罚”原则，依照药品管理法第七十三条的规定，作出责令改正违法行为，并停业整顿六个月的行政处罚的问题。行政相对人从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品与销售假药两种违法行为，没有牵连关系。假药是指该药品所含成份与国家药品标准规定的成份不同以及以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。另国家规定，变质的、被污染的药品按假药论处。是否是假药，判断的是药的成份和属性。从何种渠道购进药品，判断的是生产、经营方面的程序规定。因为判断标准不同，导致销售假药与从何种渠道购进药品不能形成一一对应关系。从不具有药品生产、经营资格的企业购进药品，并不必然购买的是假药，如劣药等。销售假药之“药”，也不一定是从不具有药品生产、经营资格的企业购买,也可能从其他渠道购买，如变质的、被污染的药品起初可能是从具有药品生产、经营资格的企业购进而后变质或被污染。被告适用牵连关系“从一重处罚”，系适用法律错误。药品管理法第七十三条规定，“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述“有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿”的规定，作出责令停产、停业整顿的行政处罚有两个必备条件：一是行政相对人必须是有药品批准证明文件的责任主体，二是撤销药品批准证明文件与责令停产、停业整顿必须并处，不可单独适用。因行政相对人没有药品批准证明文件，不是该项行政处罚责任主体，故行政处罚不当。因被告责令当事人停业整顿六个月的行政处罚，适用法律错误，行政处罚不当，故本院不予支持。（三）关于被告对行政相对人的违法行为存在从重或从轻情形如何履行监管职责，被告认定行政相对人销售假药不属于情节严重、危害性不大的问题。药品管理法实施条例第七十三条规定：“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的幅度内从重处罚：……（四）生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；……（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。”本案中，被告仅调查核实了被公安机关扣押的130盒阿司匹林肠溶片为假药，但未调查核实其具体成份，也没有调查掌握该假药已经或可能造成危害人民群众身体健康、生命安全之后果、行政相对人是否逃避监督检查等方面的证据材料。行政相对人客观上已通过注销企业的营业执照，实施逃避药品安全监督检查之违法行为。该违法行为有可能系从重处罚情形。被告适用上述条文作出行政处罚时，应在查清事实的基础上依法行使自由裁量权。被告以鉴定结论为假药，该药没有被认定为有毒有害和不符合安全标准的药品、且系预防为主的心血管药品为由，认定行政相对人的违法行为不属于情节严重、危害性不大，证据不足。故对被告该辩解理由，本院不予支持。三、关于行政相对人注销后，行政机关能否继续履行监督管理职责的问题药品管理法第七十五条规定：“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节严重的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。”药品管理法实施条例第十七条第二款规定：“药品经营企业终止经营药品或者关闭的，《药品经营许可证》由原发证机关缴销。”国家食品药品监督管理总局、公安部《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》规定：“个人从事食品药品违法行为的，依法追究个人法律责任。单位从事食品药品违法行为的，除对单位进行处罚外，还要依法追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员责任。直接负责的主管人员，是在单位实施的违法行为中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的主管人员，一般是单位的相关负责人。其他直接责任人员，是在单位违法事实中具体实施违法行为并起较大作用的人员，既可以是单位的生产经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”“有下列情形之一的，按照现行食品药品相关法律法规和规章的规定，依法追究相关人员行政法律责任。……三是生产、销售假药、劣药的；”“食品药品监督管理部门、公安机关要积极采取有效措施，确保食品药品违法行为‘处罚到人’的各项措施能够落到实处”。上述条文规定，对行政相对人违法行为的处罚，不仅包括没收违法所得、罚款等财产罚，还包括依法实施禁业限制等行为罚，以及人身罚，并且要求“处罚到人”。不能以注销行政相对人营业执照为由，放任危害药品安全之违法行为从而危害公共利益，而应该根据上述规定，依法追究危害药品安全的单位和个人的行政法律责任，落实国务院关于药品安全“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”的要求。综上，被告松滋市市场监督管理局作为负责药品安全监督管理的法定机构，应该积极依法履行职责，加大药品安全执法力度，保障人民群众用药安全，维护国家利益和社会公共利益。公益诉讼起诉人提出检察建议后，被告对公益诉讼起诉人所指出的行政相对人存在的违法行为，仍未依法全面履行监督管理职责。被告针对行政相对人部分行为进行查处且行政处罚适用法律错误。药品安全关系人民群众的身体健康和生命安全，属于公共利益。至本案审理时，行政相对人仍然持有《药品经营许可证》《药品经营质量管理规范认证证书》，其行政法律责任并未依法受到追究，“药品违法行为处罚到人的规定”还没有落实，其经营假药之社会危害可能性并未彻底根除。故公益诉讼起诉人请求判令被告松滋市市场监督管理局依照药品管理法等规定履行监督管理职责的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：责令被告松滋市市场监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》等规定全面正确履行监督管理法定职责。案件受理费50元，由被告松滋市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  徐忠德审 判 员  沈忠明审 判 员  邓姣华人民陪审员  周章强人民陪审员  黄明勇人民陪审员  吕义美人民陪审员  高登平二〇一九年十二月三十日书 记 员  马安洈书 记 员  赵 柳