浙江省杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0106刑初688号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人李强，男，1982年4月26日出生，汉族，初中文化程度，杭州千久投资贸易有限公司法定代表人，住浙江省杭州市余杭区（户籍地浙江省淳安县）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人：孙韬，江苏刘洪律师事务所律师。 被告人陈清杨，男，1982年5月13日出生，汉族，专科文化程度，杭州千久投资贸易有限公司股东，住浙江省杭州市西湖区（户籍地江苏省睢宁县）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人：张振文，江苏刘洪律师事务所律师。 被告人陶倩（曾用名陶欠），女，1994年3月4日出生，苗族，中专文化程度，杭州千久投资贸易有限公司员工，住浙江省杭州市余杭区（户籍地贵州省盘马县）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人：朱金荣，浙江巨诚律师事务所律师。 被告人杨方群，女，1991年12月25日出生，汉族，高中肄业文化程度，杭州千久投资贸易有限公司员工，住浙江省杭州市拱墅区（户籍地安徽省安庆市宿松县）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2019年2月6日被再次取保候审。 辩护人：汪志发，安徽松圣律师事务所律师。 被告人冯仔松，男，1989年10月27日出生，汉族，初中文化程度，西田城服务员，住浙江省杭州市余杭区（户籍地四川省广元市昭化区）。因本案于2018年1月16日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2019年2月6日被再次取保候审。 辩护人：余佳伦，浙江之江律师事务所律师。 被告人张巧，女，1992年1月17日出生，汉族，大专文化程度，杭州千久投资贸易有限公司员工，住浙江省杭州市拱墅区（户籍地安徽省）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2019年2月6日被再次取保候审。 辩护人：冯云，浙江国圣律师事务所律师。 被告人王静，女，1989年2月22日出生，汉族，初中文化程度，原杭州千久投资贸易有限公司员工，住江苏省泗阳县。因本案于2018年4月26日被取保候审，2019年4月26日被再次取保候审。 辩护人：徐伟萍，浙江之江律师事务所律师。 被告人邓绍梅（曾用名邓八妹），女，1996年4月5日出生，彝族，初中文化程度，杭州千久投资贸易有限公司员工，住浙江省杭州市拱墅区（户籍地贵州省盘县）。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，2019年2月6日被再次取保候审。 辩护人：陈苗，浙江腾智律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）713号起诉书指控被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅销售假冒注册商标的商品罪，于2018年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院检察员韩飞，被告人李强及其辩护人孙韬、陈清杨及其辩护人张振文、陶倩及其辩护人朱金荣、杨方群及其辩护人汪志发、冯仔松及其辩护人余佳伦、张巧及其辩护人冯云、王静及其辩护人徐伟萍、邓绍梅及其辩护人陈苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控，2016年下半年至2018年1月，被告人李强、陈清杨经预谋在本市拱墅区长青创意园4-212雇佣被告人陶倩、杨方群、张巧、邓绍梅、王静等人采用拨打电话、微信聊天等方式推销使用其他品类白酒灌装的“飞天茅台”、“五粮液”，并通过物流寄递及代收货款。被告人陶倩、杨方群、张巧、王静、邓绍梅等人按照底薪加提成的方式获取报酬，余下所得由被告人李强、陈清杨平分。2017年9月起，被告人陶倩另与被告人冯仔松预谋，在包某（另案处理）处购买其他品类的白酒灌装的“飞天茅台”、“五粮液”，并以相同手段销售。经查，被告人李强、陈清杨销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币1375917元；被告人陶倩销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币833440元；被告人杨方群销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币513540元；被告人冯仔松销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币160000元；被告人张巧销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币106994元；被告人邓绍梅销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币71280元；被告人王静销售“飞天茅台”、“五粮液”的金额共计人民币72560元。2018年1月15日，公安机关从被告人李强、陈清杨处查扣“飞天茅台”432瓶、“五粮液”36瓶，茅台酒包装纸盒8个，印有茅台集团、五粮液等字样的新纸箱70个，印有“贵州茅台股份有限公司出品字样”的胶带一捆，德邦快递单若干等物品。经鉴定，查获的“飞天茅台”、“五粮液”均为假冒注册商标的商品。被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。被告人李强、陈清杨的部分犯罪行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王静具有自首情节，可以从轻处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、视听资料、电子光盘及被告人被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅的供述等证据。 被告人李强对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对指控被告人李强的罪名以及犯罪事实不持异议。但被告人李强具有以下从轻处罚的量刑情节，第一，被告人李强具有坦白情节，如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚；第二，被告人李强平时一贯表现良好，无任何违法犯罪记录，系初犯，能充分认识到自己行为给社会给他人给亲人带来的严重危害，愿主动缴纳罚金，退出违法所得，也积极主动履行了刑事附带民事公益诉讼确定的义务。第三，被告人李强有父母需要赡养，女儿需要抚养。请法庭对被告人李强从轻处罚。 被告人陈清杨对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对指控陈清杨的罪名及涉案的数额没有异议。但其具有坦白情节，认罪认罚，履行了公益诉讼确定的义务，系初犯、偶犯、无前科劣迹；其所销售的白酒质量合格，社会危害性较低；其愿意交纳罚金，家属也愿意配合退赃；其家庭较为困难，孩子正在读小学，父母年龄较大，爱人工作不稳定，恳请法庭对其酌情从轻处罚。 被告人陶倩对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对于指控的罪名没有异议，但其具有以下酌定从轻或者减轻情节：第一点，被告人陶倩归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有悔罪表现。第二，被告人陶倩系初犯、偶犯。第三，被告人陶倩主观恶性和社会危害性较小。第四，被告人陶倩愿意主动缴纳罚金，家里有未成年子女需要抚养，还需要赡养夫妻双方父母。综上，请法庭对被告人陶倩适用缓刑。 被告人杨方群对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对指控的罪名与犯罪事实没有异议，但被告人杨方群具有以下从轻处罚情节，第一，其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中当庭认罪，诚恳悔罪，具有坦白情节，可以依法从轻处罚。第二，被告人杨方群系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。第三，案发后被告人杨方群有明显悔罪表现，且系初犯、偶犯，平时表现良好。综上，请法庭本着教育为主，惩罚为辅的原则，对被告人杨方群减轻处罚，并依法适用缓刑。 被告人冯仔松对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪，但认为其具有自首情节。其辩护人辩称，对指控的犯罪事实无异议，但其具有以下从轻处罚情节：第一，被告人冯仔松系从犯。第二，被告人冯仔松犯罪后主动投案并如实供述，系自首。第三，被告人冯仔松系初犯、偶犯。第四，被告人冯仔松与被告人陶倩育有一子需要抚养，还有父母需要赡养。综上，请法庭考量并对其从轻处罚。 被告人张巧对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对指控的犯罪事实无异议，但其具有如下从轻减轻处罚情节：被告人张巧系从犯，且具有坦白情节，系初犯偶犯，其父母身患重大疾病。请法庭对其从轻处罚，能予以减免罚金。 被告人王静对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，对指控的犯罪事实无异议，但被告人张巧系从犯，具有自首情节，庭审中认罪认罚，且其家庭非常贫困，希望予以减免罚金。 被告人邓绍梅对指控的犯罪事实及罪名无异议并表示认罪。其辩护人辩称，被告人邓绍梅具有以下从轻处罚的量刑情节：第一被告人邓绍梅系从犯；第二，被告人邓绍梅自愿认罪；第三，被告人邓绍梅已履行了公益诉讼确定的义务；第四，被告人邓绍梅系初犯、偶犯。综上，希望法庭判处其较轻的刑罚。 经审理查明，2016年下半年至2018年1月，被告人李强、陈清杨经预谋在本市拱墅区长青创意园4-212雇佣被告人陶倩、杨方群、张巧、王静、邓绍梅等人为业务员，采用拨打电话、微信聊天等方式向客户低价推销使用其他品类白酒灌装的“飞天茅台”、“五粮液”白酒，冒充正品向客户销售并通过德邦物流向客户寄送及代收货款，后存入被告人陈清杨控制的工商银行账户。在业务员按照底薪加提成取得收益后，扣除成本后的钱款由被告人李强、陈清杨平分。2017年9月，被告人陶倩为获取更多利益，除在被告人李强、陈清杨处销售上述白酒外，还与被告人冯仔松预谋，在包某（另案处理）处购买其他品类白酒灌装的“飞天茅台”、“五粮液”白酒，并冒充正品向客户销售。经统计，被告人李强、陈清杨销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币1375917元；被告人陶倩参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币833440元（其单独销售金额为人民币494240元）；被告人杨方群参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币513540元；被告人冯仔松参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币160000元；被告人张巧参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币106994元；被告人王静参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币72560元；被告人邓绍梅参与销售的假冒“飞天茅台”、“五粮液”白酒金额共计人民币71280元。 2018年1月15日，公安机关从被告人李强、陈清杨租用的仓库协安蓝郡8幢1单元102室地下室查扣“飞天茅台”432瓶、“五粮液”36瓶等白酒，茅台酒包装纸盒8个，印有“茅台集团”、“五粮液”等字样的新纸箱70个，印有“贵州茅台股份有限公司出品”字样的胶带一捆，德邦快递单若干等物品。经贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司认定，查获的“飞天茅台”、“五粮液”白酒均为假冒注册商标的商品。 本院审理过程中，被告人杨方群退出违法所得人民币30000元，被告人冯仔松、张巧、王静、邓绍梅分别退出违法所得人民币20000元。 上述事实，被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅在开庭审理过程中亦无异议，并有证人汤某、程某、庄某、孙某、郝某、高某1、黄某1、谷某、高某2、李某1、张某1、许某、赵某、林某、贾某、尤某、王某1、徐某1、张某2、徐某2、魏某、刘某1、黄某2、谢某1、周某、毛某成、李某2、谢某2、刘某2、王某2、陈某、刘某3等人的证言及发立破案经过、抓获经过、情况说明，调取证据通知书、调取证据清单、物流信息、银行交易明细、公司登记情况、笔记本、鉴定聘请书、鉴定证明表、搜查证、扣押物品、文件照片、户籍证明等书证以及鉴定意见、搜查笔录、视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群销售金额巨大，被告人冯仔松、张巧、王静、邓绍梅销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控成立。被告人李强、陈清杨已经着手实施部分销售假冒注册商标的商品犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对未遂部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人李强、陈清杨起主要作用，被告人陶倩对其单独销售部分起主要作用，系主犯；被告人杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅起次要作用，被告人陶倩对单独销售以外部分起次要作用，系从犯，故对被告人杨方群减轻处罚，对被告人陶倩单独销售以外部分从轻处罚，对被告人冯仔松、张巧、王静、邓绍梅从轻处罚。被告人王静犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；被告人李强、陈清杨、陶倩、杨方群、冯仔松、张巧、邓绍梅自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。被告人杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。根据被告人杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅的犯罪情节和悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其宣告缓刑，辩护人据此提出的相关辩护意见，本院予以采纳。对被告人陶倩的辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见，经查，被告人陶倩单独或伙同他人参与销售假冒注册商标的商品数额均达到数额巨大标准，且部分犯罪系主犯，其犯罪情节不符合缓刑的适用条件，故辩护人的前述意见，本院不予采纳。对被告人冯仔松的辩护人提出的被告人冯仔松具有自首情节的辩护意见，经查，被告人冯仔松并非自动投案，故不构成自首，辩护人的前述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条之一、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一、二款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人李强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币450000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人陈清杨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币450000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2022年7月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人陶倩犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币250000元（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2021年7月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人杨方群犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币70000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人冯仔松犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币40000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 六、被告人张巧犯假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 七、被告人王静犯假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 八、被告人邓绍梅犯假冒注册商标的商品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 九、禁止被告人李强、陈清杨、陶倩自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人杨方群、冯仔松、张巧、王静、邓绍梅在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 十、扣押在案的被告人杨方群的违法所得人民币30000元，被告人冯仔松、张巧、王静、邓绍梅各自的违法所得人民币20000元予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒注册商标的商品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  吕后旺 人民陪审员  王 辉 人民陪审员  徐 珊 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  孙晓霞