湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘民再202号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张秀万，男，1971年2月27日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：袁易海，湖南世勤律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨代榆，男，1968年9月29日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨松慧，女，1967年4月24日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。以上二被申请人共同委托诉讼代理人：刘子龙，湖南鹤州律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：张昆，男，1976年4月25日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。再审申请人张秀万与被申请人杨代榆、杨松慧、二审被上诉人张昆建设工程施工合同纠纷一案，湖南省新晃侗族自治县人民法院于2018年1月11日作出（2017）湘1227民初1061号民事判决，杨代榆、杨松慧不服提起上诉，湖南省怀化市中级人民法院于2018年3月27日作出(2018)湘12民终247号民事判决。张秀万不服，向本院申请再审。本院于2018年11月27日作出（2018）湘民申1714号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张秀万及其委托诉讼代理人袁易海，被申请人杨代榆、杨松慧的委托诉讼代理人刘子龙到庭参加诉讼。二审被上诉人张昆经本院合法传唤，没有正当理由拒不参加诉讼。本案现已审理终结。张秀万申请再审称：一、本案法律关系明确。杨代榆、杨松慧、张昆三人签订合伙性质的“合作协议”，三人协商后决定合伙与新晃镇新建路149号武水(武杨)、杨荷宣二户合作建房,三人风险、责任、债务共担,利润三人平分。杨松慧负责协调房产开发过程中的相关事宜及房地产办证手续，杨代榆负责筹资及工程收支、帐目的管理，张昆负责具体施工建设:拆旧房、建新房。故杨代榆、杨松慧、张昆三人之间属于合伙关系，张昆与张秀万签订《建筑工程施工双包合同》，属于其依据内部合伙约定执行合伙事务。该合同中甲方的权利由杨代榆、杨松慧、张昆共同享有，该合同的责任依三人约定和法律规定,也应由杨代榆、杨松慧、张昆共同承担。二、二审判决适用法律明显错误。1、本案不存在二审判决中所讲的实际施工人、转包人、违法分包人的法律关系。本案不属于住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条列举的违法分包八种情形，从本案杨松慧、张昆与武水、武杨、杨荷宣所签《合作建房协议书》的内容可以看出,合伙人杨代榆、杨松慧、张昆属于开发商，开发商将新建商品住房工程交由张秀万双包施工，对照住建部上述规定，本案中根本不存在转包、违法分包情形的法律事实。2、无效建筑施工合同的法律处理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，工程竣工验收合格的仍应参照合同约定支付工程款。故杨代榆、杨松慧、张昆等合伙人仍应支付所欠张秀万的工程款。3、杨代榆、杨松慧、张昆是个人合伙关系，依法应当对债务承担连带责任，一审判决是正确的。二审只判决张昆一人承担责任，既违背了合伙人合伙债务承担的法律规定，也违背了杨代榆、杨松慧与张昆之间所签合伙协议的约定，明显是错误的。请求依法撤销二审判决，维持一审判决。杨代榆、杨松慧答辩称：一、张昆未经过杨代榆、杨松慧的同意，在没有进行工程项目结算的情况下，私自出具欠条给张秀万，欠条仅在张昆和张秀万之间有约束力，对杨代榆、杨松慧没有约束力。二、按照民法和合同法之间的适用原则，本案应当根据合同法规定的相对性原则进行处理，张秀万只能向《建筑工程双包合同》及欠条的出具方张昆主张权利。三、张昆与杨代榆、杨松慧是否属于合伙建房、合伙债务如何清算，系另一法律关系。张昆与杨代榆、杨松慧合伙建房协议，仅在合伙人之间内部具有法律效力，不是对外承担民事责任的依据。合伙人对外承担直接连带责任必须是全体合伙人明示的，合伙人个人对外的民事行为，由其个人承担，其个人承担后可以另案起诉其他合伙人。四、根据本案实际情况和法律公平原则，应当驳回张秀万的再审申请。张秀万向一审法院起诉请求:1、判令杨代榆、杨松慧、张昆连带支付张秀万工程款及利息25.96万元；2、诉讼费由杨代榆、杨松慧、张昆承担。一审法院认定事实:杨松慧通过叔叔认识其在农商行上班的同事杨代榆。2013年,杨松慧听武水、武杨、杨荷宣的隔壁邻居讲,三人想把自己的房子重新修建做成商品房,于是杨松慧找到武水、武杨、杨荷宣商量此事,确定他们有此意向后,杨松慧找到杨代榆,杨代榆又找来张昆,三人协商后决定合伙与武水、武杨、杨荷宣合作建房。2013年11月20日,杨松慧、杨代榆、张昆三人签订了书面合作协议,约定三人经友好协商,一致同意与武水、武杨、杨荷宣两户合作建房,杨松慧不出任何资金,负责协调房产开发过程中的相关事宣,修建开发房产由张昆、杨代榆负责实施,三人风险、责任、债务共担,利润三人平分共享。2013年11月19日张昆、杨松慧作为乙方与作为甲方的武水、武杨签订了合作建房协议，2013年11月22日张昆、杨松慧作为乙方与作为甲方的杨荷宣签订了合作建房协议，两份协议中约定，甲方将位于上的土地房屋交付给乙方开发建设商品住房,乙方对甲方进行经济补偿,并对建好后的商品房的权属在双方之间进行了约定。随后,在进行开发的过程中,杨松慧负责办理建房手续,杨代榆负责筹资及工程收支账目,张昆负责具体施工建设,工程建设资金由张昆到杨代榆处借支。张昆在拆房子打地梁时,发现张秀万在隔壁建房,考虑到成本问题决定将工程承包给张秀万实施,即以自己的名义与张秀万签订了建筑工程施工双包合同。合同约定，将武水、武杨、杨荷宣住宅楼建设项目以包工包料的方式承包给张秀万,承包单价680元／㎡,工期360天,自2014年4月28日至2015年4月23日,付款方式为从一楼到顶楼逐层按价一定比例支付,房屋全部完工验收合格后,扣除总造价2%的质保金外剩余的一次性付清,质保期为一年,保修期无保修责任一次性付清。房屋完工后,于2015年6月5日经质监站验收合格。2015年10月25日,张昆向张秀万出具欠条一份,載明尚欠张秀万承建武水、武杨、杨荷宣三户房屋建筑工程款24万元,承诺欠款在三户房屋产权证、土地证办好分户后一次性付清,并不扣留房屋保修金,同时支付张秀万利息5个月（从2015年6月5日计算至2015年10月25日）共计15000元,在该欠条落款日期下面又注明,该笔欠款于贰个月内付清,如果未能办证,拖延付款期限,按银行同期利息支付欠款利息。2016年2月5日,张昆向张秀万支付了35000元欠款。2016年9月,张秀万承建的武水、武杨、杨荷宣三户房屋进行了分户办证。一审法院判决：一、张昆、杨代榆、杨松慧于判决生效之日起30日内连带偿还张秀万工程欠款22万元及利息(以所欠工程款为计算基数,自2016年9月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程欠款还清为止)；二、驳回张秀万的其他诉讼请求。一审案件受理5194元,减半收取计2597元,由张秀万负担396元,张昆、杨代榆、杨松慧负担2201元。杨代榆、杨松慧上诉请求:1、改判驳回张秀万对杨代榆、杨松慧的全部诉讼请求:2、二审诉讼费用由张昆负担。二审查明的事实与一审认定的一致,二审法院予以确认。二审法院认为:本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是张昆向张秀万出具的25.96万元的工程款欠条是否真实存在,应由谁来承担偿还责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中,张秀万与张昆签订的《建筑工程施工双包合同》,因张秀万与张昆均未取得建筑工程施工资质,系以个人名义承包建筑工程,违背了法律的规定,系无效的民事法律行为,故该合同为无效合同,依法应按无效合同处理。张秀万以个人名义所承包的建筑工程竣工后,是否进行结算及如何结算,原审判决均未予查明。张昆在2015年6月6日工程竣工后,已以个人名义于2015年10月25日向张秀万出具《欠条》一份,已注明尚欠张秀万工程款24万元(支付部分工程款后,实际尚欠22万元)。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系实际施工人张秀万提起的建设工程合同纠纷,合同的相对方仅为张昆一人,且张昆亦出具了工程款欠条,依法则应由张昆一人承担支付此工程欠款的责任。至于张昆与杨代榆、杨松慧是否系合伙建房,合伙账务应如何清算等,系另一法律关系,当事人可另行提起诉讼。原审法院既未依法区分和界定本案涉案工程的发包人、承包人、实际施工人及其他利害关系人,也未依照合同相对性原则和相关法律规定，正确处理本案当事人的权利义务关系,直接判令杨代榆、杨松慧为本案合伙人而承担连带偿还责任,有悖法律规定,应予纠正。据此，判决:一、撤销新晃侗族自治县人民法院(2017)湘1227民初1061号民事判决；二、由张昆于判决生效之日起30日内偿还张秀万工程款22万元及利息(以所欠工程款为计算基数,自2016年9月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程欠款还清为止)；三、驳回张秀万的其他诉请求。一审案件受理费2597元,二审案件受理费4813元元,共计7440元,由张昆负担。本案双方在再审中没有提供新证据，双方对原审判决查明的事实没有异议，对原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，张昆、杨松慧作为乙方分别与作为甲方的武水、武杨及杨荷宣所签二份合作建房协议,自杨松慧、杨代榆、张昆三人签订书面合作协议约定三人合伙事项后，在张昆具体负责施工建设过程中，已通过张昆于2014年4月23日与张秀万签订《建筑工程施工双包合同》，将武水、武杨、杨荷宣住宅楼建设项目以包工包料的方式承包给张秀万承建的方式予以了完成。该建设项目实际为二栋住宅楼，每栋住宅楼的总层数为7层，一层为门面或柴棚，二至七层为住房，二栋共计18套住房，总建筑面积2200余平方米。该项目完工后，系由杨松慧负责办理了产权登记及分户办证，对于应分给武水、武杨、杨荷宣之外的房产，则由杨松慧、杨代榆、张昆三人共同对外进行出售，售房款项由杨代榆负责予以了收取。本院再审认为，本案争议的焦点主要是杨代榆、杨松慧是否应对涉案工程欠款承担连带清偿责任问题。从原审查明的事实来看，杨代榆、杨松慧、张昆三人2013年为合伙开发案外人武水、武杨、杨荷宣的房产，签订了书面合作协议，在协议中明确了具体分工与责任，并约定三人风险、责任、债务共担，利润平分共享，该情形完全符合民法通则关于个人合伙的法律规定，三人之间构成了个人合伙。而张昆2014年在具体负责合伙项目施工建设过程中，虽是以个人名义与张秀万签订《建筑工程施工双包合同》的方式，将武水、武杨、杨荷宣的住宅楼建设项目以包工包料的方式承包给张秀万进行承建，但从该合同的内容与目的来看，张昆的上述行为系为了执行合伙事务，属于合伙经营活动。而且，尽管杨代榆、杨松慧未曾以合伙人身份在该合同上予以签字或明确对此予以追认，但合同的履行成果实际已由三人共享，三人不仅据此履行了其与武水、武杨及杨荷宣之间所签《合作建房协议》中的建房、交房义务，而且在房屋竣工交付后由杨松慧负责办理了产权登记及分户办证，对于应分给武水、武杨、杨荷宣之外的其它房产，也已由杨松慧、杨代榆、张昆三人共同对外进行了出售并由杨代榆负责收取了售房款项。因此，上述合伙经营活动，依法应由全体合伙人承担民事责任，对张昆因此所欠下的工程欠款，杨代榆、杨松慧依法应当承担连带清偿责任。一审判决按照《民法通则》关于个人合伙的法律规定对本案进行定性和处理，是正确的。杨代榆、杨松慧以合同相对性为由来否定自己的合伙人义务及对工程欠款的偿还责任，缺乏事实和法律依据。二审对杨代榆、杨松慧的抗辩主张予以支持，认为张昆与杨代榆、杨松慧是否系合伙建房属于另一法律关系,当事人可另行提起诉讼，处理不当。此外，涉案《建筑工程施工双包合同》尽管因张秀万个人不具有建筑工程施工资质而应无效，但张昆在签订该合同时，其也并非违法转包人或分包人，本案不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，二审据此认定法律关系并进行处理，亦存在不当，本院一并予以纠正。综上，张秀万的再审理由成立，对其再审请求本院予以支持。二审判决法律关系认定与法律适用不当，实体处理错误，依法应予撤销；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2018)湘12民终247号民事判决；二、维持湖南省新晃侗族自治县人民法院（2017）湘1227民初1061号民事判决。本案一审案件受理费2597元，由张秀万负担396元，张昆、杨代榆、杨松慧负担2201元；二审案件受理费4843元，由杨代榆、杨松慧负担。本判决为终审判决。审判长  涂晓辉审判员  罗 斌审判员  刘前进二〇一九年十二月六日书记员  李睿茜附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……