浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8444号 上诉人（原审原告）：任碧磊，男，1982年5月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱炳锋、任海波，浙江时融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：章威，男，1994年8月30日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：隋正磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯新月，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人任碧磊因与被上诉人章威委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初12046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 任碧磊上诉请求：一、请求撤销(2019)浙0109民初12046号民事判决书，依法改判支持任碧磊所提出的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由章威承担。事实和理由：任碧磊认为，章威无权收取服务费，且应当承担违反委托人指示所产生的损失赔偿责任，理由如下：一、双方签订的《投资顾问协议》第三条明确约定“双方有资格单方面终止协议，结算收益。”即结算收益系在协议终止时才讲行的，而在合同期内，截止协议终止日2019年6月13日，章威操作该账户，总体亏损达160余万元，显然根据协议无服务费可以分配。首先，双方均没有任何行为表示，2019年4月12日任碧磊从股票账户提取现金和支付章威款项的行为系终止协议的行为，也没有对款项支付给章威的性质予以定性，即没有任何证据证明任碧磊支付给章威的114万元系支付业绩报酬的行为,同时，结合协议约定结算收益系在协议终止时才讲行的，而2019年4月12日显然协议尚未终止，章威也在此后继续按照协议履行操作股票账户，故任碧磊认为，一审法院认定支付114万元的行为系支付业绩报酬没有任何依据，而且，114万元的数额也与业绩报酬计算的数据并不严格一致。其次，如果章威认为该行为系支付业绩报酬的行为，根据谁主张谁举证的原则，章威对此应当负有举证责任，而章威没有对此提供任何证据予以证明，一审法院反而认为任碧磊对此具有举证责任，且这是在协议明确约定结算收益系在协议终止时才进行的情况下，而当时并不是协议终止的时间点，显然举证责任分配错误。退一步而言，即使支付章威114万元的行为，与分配业绩报酬的约定有关，但结合协议的如下约定：“双方有资格单方面终止协议，结算收益。”“乙方对累计投资收益10%以下部分不收取业缋报酬……”“本证券账户初始投资金额为1000万，如后续有追加投资资金，双方结算以证券账户对账单为准”；根据上述约定，一方面协议终止前，并不存在结算收益的约定，其次，结算收益是以累计的投资收益作为计算基础的，而不是某一段或某一天的投资收益，此外,证券账户的资金并不是一成不变的，而是可以变动的，最终结算以证券账户对账单为准，据此，任碧磊认为，本协议最终结算收益和分配业绩报酬的时间点明确约定系协议终止时，双方并没有约定协议终止前是否可以分配收益也没有对该种分配的性质作出任何约定，系约定不明，故中间的支付114万的行为如果认为与分配业绩报酬有关，那也最多是一种预分配的行为，不应当认定为协议终止的最终分配。反而言之，如果假设按照一审法院这样认定，那么章威其实中间可以任意的进行分配收益，只要一有盈利，即可以要求支付报酬，而一有亏损，无需承担任何责任，完全无视合同期限和最终结算收益的时间点的约定，势必导致协议产生严重的不公平，而且本身协议约定的内容就是章威一方不承担风险的情况下，这样的判决结果，一定程度上也怂恿受托人滥用委托权，侵害委托人的信赖利益，因为反正章威只要运气好，任意一个时间点有盈利就可以拿到报酬，而后面不管他如何随意操作，都不需要退还已经拿到的报酬。所以，一审法院这样的认定一不是双方合同的真实意志，二也显失公平，如果按照一审法院的判决，任碧磊不仅承担了股票操作的160万元损失，还增加损失了支付给章威的114万元，合计损失将达到274万元，而章威在受托后给委托人造成了160万元损失的情况下，还能拿到114万元的报酬，这样的结果将没有任何公平性可言，从合同解释的角度看，也绝不会是双方当事人在签订合同时的真实意思。二、任碧磊认为，从任碧磊在签订合同时花费30余万元购买通道，章威历来购买股票的标的均体现出一字板的性质（即买入时或买入前系一字板），以及任碧磊发给章威短信时质问章威，为什么买入宁波韵升，说好了只买一字板的，而章威在收到质问后，回复会吸取教训以及以为任碧磊有其它想法等表述，根本没有对买一字板股票提出任何异议，上述三方面均可以相互印证，足以证明双方约定的投资标的为一字板股票，至少也说明任碧磊要求章威投资的标的为一字板性质的股票，在此情况下，章威违反任碧磊的指示，买入宁波韵升这种该期间内没有任何一次是一字板的股票，显然应当承担赔偿责任。综上，任碧磊认为一审判决认定事实和适用法律均存在严重的错误，据此，根据民事诉讼法等相关法律的规定特提起上诉，请求依法改判，维护任碧磊的合法权益。 章威辩称：任碧磊认为双方结算时间和结算行为不存在，只有在合同解除时才会发生，但根据双方签订的协议第二条第三款的规定，也就是章威对累计投资收益10%以下部分是不收取业绩报酬的，而10%以上部分收取50%作为业绩报酬,任碧磊在收到上述款项后，于5个工作日内支付给章威作为投资顾问费。首先在一审中，章威向法庭出示的双方账户对账单中2019年4月15日账户结余是13309019.91元。而根据双方约定的1000万的投资本金以及2018年8月28日任碧磊购买的2万新股，因此减掉1002万的基本投资支出，最终得到的利润或者投资收益是3289019.91元减掉10%（双方合同当中约定的投资本金是1000万，1000万的10%就减去100万）是228万，228万作为双方应当分得投资收益的一个款项，章威有权拿到其中的50%，也就是114万的服务佣金。而且该项佣金的结算是完全根据双方签订的投资顾问协议第二条第三款的结算方式计算出来的，是没有任何问题的，而且根据双方的对账单所表述的内容，任碧磊在将盈利330万左右的金额全部取出以后就视为双方已经对投资收益进行了结算。因为账户是从股票账户转到了私人账户。章威特别需要提及的就是该股票账户以及密码的最终控制权是在任碧磊手中的，所以说款项也是直接转入到或者提取到任碧磊账户当中的。因此章威认为该114万的定性是没有任何问题的。第二点，关于上诉状提及宁波韵升的损失，章威的意见跟一审时一致，不做多余的表述。 任碧磊向一审法院起诉请求：1.要求章威立即返还任碧磊1140000元；2.要求章威赔偿任碧磊违约损失723379元；3.要求章威以1863379元为基数按照年息6%支付任碧磊自起诉之日起至实际还款日止的利息损失；4.本案诉讼费由章威承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日，任碧磊、章威签订《投资顾问协议》一份，记载：任碧磊是2301000029证券账户的实际出资人，章威是任碧磊聘请的投资顾问，章威为任碧磊提供投资顾问服务；任碧磊承担账户所有亏损风险，章威不承担亏损；章威对累计投资收益10%以下部分不收取业绩报酬，10%以上部分收取50%作为业绩报酬；任碧磊在收到上述款项后，于五个工作日内支付给章威投资顾问服务费；本协议的服务期限为长期；双方有资格单方面终止协议，结算收益；本证券账户初始投资金额为10000000元，如后续有追加投资资金，双方结算以证券账户对账单为准等内容。另查明，2019年4月12日，任碧磊的上述证券账户入账13305937.6元，至此，该账户余额为13309019.91元。又查明，任碧磊在2019年4月15日分两次共从上述证券账户上支取3307670.08元；同日，任碧磊分两笔共向章威付款1140000元。另又查明，章威于2019年6月12日购入宁波韵升股票；次日，章威单方面解除任碧磊、章威之间的《投资顾问协议》；截至2019年6月13日，任碧磊的上述证券账户的余额为5090827.03元。 一审法院认为，任碧磊、章威于2018年8月28日签订的案涉《投资顾问协议》应系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该协议依法成立并有效。本案的争议焦点系章威是否有权收取1140000元服务费以及任碧磊诉称的723379元投资损失应由谁来承担。针对第一个争议焦点，一审法院分析认为，任碧磊在2019年4月12日确系收到3305937.6元收益并自行支取，且任碧磊于同年4月15日向章威付款1140000元。而根据双方签订的《投资顾问协议》，“章威对累计投资收益10%以上部分收取50%作为业绩报酬，任碧磊在收到上述款项后，于五个工作日内支付给章威投资顾问服务费……”。故任碧磊向章威付款1140000元的行为应基于任碧磊同意，且符合双方之间关于收益与报酬的支付约定。在没有该1140000元系双方间的借款等其他相反证据的情况下，章威有权获得案涉的1140000元报酬，任碧磊并无权取回。对于第二个争议焦点，一审法院分析认为，任碧磊作为成年人应当知道股票投资的风险性，且双方在协议中明确约定了亏损风险由任碧磊方自担。任碧磊虽认为相应亏损系因章威未按照指示操作所致，但任碧磊未能提供有效证据证明其曾明示章威购买某一支或某一类股票亦或不得购买某支股票；任碧磊虽然提供了其父亲与章威之间的短信往来，但任碧磊父亲并非案涉协议的相对方，且相应短信往来发生在章威购买宁波韵升股票之后。故在没有其他有效证据证明章威存在明显过错的情况下，任碧磊诉称的723379元投资损失应由任碧磊自担。鉴于一审法院对任碧磊的第一项及第二项诉讼请求均未予支持，其第三项中关于利息部分的损失明显亦不应予支持。综上，任碧磊的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回任碧磊的全部诉讼请求。案件受理费21570元，减半收取10785元，由任碧磊负担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点，主要是章威是否有权收取案涉1140000元的服务费，以及任碧磊诉请的723379元投资损失是否应当由章威承担。关于第一个争议焦点，本院认为，任碧磊和章威签订的投资顾问协议并未约定结算收益的时间或期限，协议第3条关于“双方有资格单方面终止协议，结算收益”的约定是针对终止协议的权利行使及终止后即应进行收益结算的约定，并非是对收益结算时间或期限的约定，并不意味着双方只能在终止协议后进行收益结算。任碧磊于2019年4月15日从证券账户支取3307670.08元投资收益后，同日即按照协议约定的投资顾问服务费的计算方式将1140000元转账给章威，该行为符合协议第2条第三款关于任碧磊在收到投资收益后于五个工作日内支付给章威投资顾问服务费的约定，而此时任碧磊证券账户余额为10001349.83元，基本恢复至协议约定的初始投资金额，因此本院认为前述行为更符合双方对收益进行结算并由任碧磊向章威支付协议约定的投资顾问服务费的性质，章威显然有权获得该1140000元服务费。任碧磊主张该款项系章威向任碧磊预支收益，本院认为若系预支收益，由任碧磊直接将款项支付给章威即可，无需将当时证券账户的收益均予支取并从中将按照协议约定的计算方式计算所得款项再支付给章威，而且预支收益即意味着将来可能要进行返还，而对于上百万元的返还双方并未有任何书面约定显然不合常理，在章威不予认可且任碧磊未能提供证据证明双方对该1140000元款项约定为预支收益或其他性质的情况下，任碧磊的相关上诉主张显然依据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，双方签订的协议并未对所投资股票的性质和对象作出约定，任碧磊也未能提供充分证据证明其在章威买入宁波韵升股票前明确告知章威只能购买“一字板股票”，因此在协议约定由任碧磊承担账户所有亏损风险的情况下，一审判决认为任碧磊诉称的723379元投资损失应由其自担并无不当。综上，任碧磊的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21570元，由任碧磊负担（任碧磊已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇一九年十二月十九日 书记员 骆芳华