山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4856号上诉人（原审原告）：金乡县金兴商贸城正泰电器批发部，住所地金乡县金兴经济园二道街中段路北。经营者：周海军，男，1979年2月27日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人：宋香玲，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王修森，山东文思达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜国强男，1977年9月7日出生，汉族，系金乡县金兴商贸城国强玩具店经营者，住金乡县金兴商贸城8号楼，现住金乡县。委托诉讼代理人：梁福运，山东济正律师事务所律师。上诉人金乡县金兴商贸城正泰电器批发部（以下简称正泰电器批发部）因与被上诉人姜国强财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正泰电器批发部上诉请求：撤销一审判决，改判姜国强赔偿正泰电器批发部损失420832元，不服金额为380149元。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。首先，一审法院在姜国强没有提供任何证据反驳正泰电器批发部自行委托得出的鉴定结论的情况下，仅仅因为提出异议就准许姜国强重新鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定。其次，一审法院对由姜国强申请、法院委托鉴定的评估报告的鉴定依据进行主观猜测，在没有任何法律及事实依据的情况下否认鉴定结论的客观真实性，属于事实认定错误。因为价格评估属于专业性、专门性问题，而不是法官可以自由裁量的事情，因此一审法院无权审查鉴定依据是否充分，而是审查鉴定报告中是否有鉴定的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容……”，而评估结论书完全符合该条规定，具有应当具有的内容。再次，由于火灾的突发性，发生火灾时有关书证、物证灭失，导致客观上难以举证，正泰电器批发部一审时所举证据，结合物价评估机构的鉴定结论，足以证明因火灾所造成的损失。姜国强仅仅是对正泰电器批发部的证据提出异议，但是并没有举出反驳证据，根据证据规则的规定，应认定正泰电器批发部已经完成了举证责任。姜国强对鉴定报告内容的异议，均是主观臆测，没有任何依据，正泰批发部提供了损失物品清单及进货凭证、火灾前后对比照片，足以证明正泰电器批发部在火灾中受损商品的名称及数量。因进货时间距离火灾发生时间才20余天，当时临近过年，商品售出很少而且正泰电器批发部主张的损失已经除去已经出售的商品，属于众所周知的情况。一审法院主观认为应有商品售出，没有任何依据。最后，鉴定机构确定的损失价值420832元与公安机关消防机构统计的火灾直接财产损失约为40万元可以相互印证，更能确定鉴定结论书的客观真实。姜国强答辩称，原审法院判决所依据的事实清楚、证据充分，正泰电器批发部的上诉请求没有依据，请求二审法院依法驳回正泰电器批发部的上诉，维持原判。1、山东广发永正价格评估咨询服务公司价格鉴定（评估）结论书，对鉴定过程的说明不完整，缺乏鉴定依据，根据《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第29条，纵观鉴定意见并没有对火灾所致损害物品的种类及数量作出明确说明，其所得出的种类及数量的依据也没有说明，因此该鉴定报告所作出的结论、过程及依据均缺乏，不能作为认定事实的依据。2、该鉴定报告中对火灾所致损害物品的种类及数量没有作出明确说明及鉴定依据，例如明细表中第三十号，鉴定机构确定为铝护套1500米，如何确定为铝护套，如何确定为1500米，而不是50米、100米，150米，其他物品的种类及数量也没有做出明确说明及鉴定依据。3、该鉴定报告仅对价格认定部分作出了说明，对火灾致损货物种类及数量，只字未提，火灾致损货物种类及数量是鉴定的重点，该鉴定报告并未对鉴定依据及过程作出明确说明，其所作出的鉴定结论令人无法信服，根据民事诉讼法第78条规定姜国强要求作出鉴定报告的鉴定人出庭说明鉴定依据，鉴定人如拒不出庭作证，鉴定意见不能作为认定事实的依据。总之，山东广发永正价格评估咨询服务公司评估商品损失价值所依据的仅为正泰电器批发部提供的损失项目清单进货单据及照片，且损失项目清单系正泰电器批发部自己制作，自正泰电器批发部进货后至火灾发生时亦应当有部分商品销售。正泰电器批发部提交的鉴定依据无法证明火灾发生时房屋内商品的名称、规格及数量，也无法证明正泰批发部所说的商品在此次火灾中损毁，公安消防机构对此次火灾中直接财产的损失的统计也是根据正泰电器批发部、姜国强还有其他财产受损人单方面意见作出的。该鉴定意见中对正泰批发部商品损失价值的评估结论依据不充分，不能作为正泰批发部要求赔偿损失的证据。正泰电器批发部向一审法院起诉请求：⒈判令被告赔偿原告的财产损失暂计50万元；⒉诉讼费、保全费由被告负担。一审法院查明事实：周海军经营的正泰电器批发部与姜国强个人经营的国强玩具店（未登记为个体工商户字号）相邻。2018年2月22日20时09分许，位于金乡县金兴经济园二道街中段路北的国强玩具店及其相邻的卫华瓜子副食店、正泰电器门市部发生火灾。金乡县公安消防大队认定火灾原因：起火部位位于姜国强经营的国强玩具店临时搭建铁皮房内东侧北半部；起火原因不排除遗留火种、电器线路造成本次火灾的可能性。公安机关消防机构统计火灾直接财产损失约为40万元。火灾事故发生后，原告为证明其财产损失，自行委托山东汇丰价格评估有限公司对正泰电器火灾损失的市场价值进行评估，山东汇丰价格评估有限公司于2018年4月23日出具价格评估报告，评估结果为：建筑物及装修价值损失为274329元，商品损失为601570.1元，商品预售价值675894元。姜国强因对该评估报告有异议，于2018年6月3日申请对正泰电器因火灾致建筑物及装修损失价值和因火灾致商品损失价值重新评估。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司于2019年5月31日出具鲁广正价鉴评字【2019】第SF00438号价格鉴定（评估）结论书，经评估，正泰电器在火灾中建筑物、装修损失价值评估为40683元，商品损失价值评估为380149元。鉴定评估结果为：经综合评估测算，确定本次评估标的于评估基准日期的损失价值评估结果为420832元（40683元+380149元）。原告正泰电器对该价格评估报告予以认可。姜国强对该价格评估报告有异议，其主张：⒈该报告虽然经过金乡县人民法院技术室对外委托，但该鉴定意见对鉴定过程的说明不完整，缺乏鉴定依据，得出的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，纵观鉴定意见书并没有对火灾所致损害物品的种类及数量作出明确说明，其所得出的种类及数量的依据也并没有说明。因此该鉴定报告所作出的结论、过程及依据均缺乏，不能作为认定案件事实的依据。⒉该鉴定报告中对于火灾致损物品的种类及数量没有做出明确说明及鉴定依据。例如明细表中第三十号，鉴定机构确定为铝护套1500米，如何确定为是铝护套，如何确定为1500米，而不是50米，100米，150米，其他物品的种类及数量也没有做出明确说明及鉴定依据。⒊该鉴定报告仅对价格认定部分做出了说明，对火灾致损货物种类及数量只字未提，被告认为火灾致损的货物的种类及数量是鉴定的重点，该鉴定报告并未对鉴定依据及过程做出明确说明，其所作出的鉴定结论令人无法信服。因此根据民诉法第78条规定被告要求此鉴定报告的鉴定人出庭说明鉴定依据，如鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不能作为认定事实的根据。一审法院认为，姜国强为个体工商户，系个人经营，其未将国强玩具店登记为字号，本案被告应为国强玩具店的经营者姜国强。根据消防部门的现场勘验及认定，火灾发生于姜国强经营的国强玩具店内，并导致与其相邻的正泰电器、卫华瓜子副食店发生火灾，对该事实予以认定。姜国强在经营期间未尽到相应的安全注意义务，主观上存在过错，导致正泰电器受到财产损失，侵权行为成立，依法应承担侵权责任。关于山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具的【2019】第SF00438号价格鉴定（评估）结论书能否作为认定原告在火灾中损失数额的依据，双方争议较大。结合本案实际情况，原告建筑物及其装修在火灾中的毁损情况可根据火灾现场勘验笔录及照片予以固定，相对客观，因此，评估公司作出的原告在火灾中建筑物、装修损失价值为40683元的评估结论，事实依据充分，予以认定。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司评估商品损失价值所依据的仅为原告提供的损失项目清单、进货单据及照片等材料，被告对该部分损失不予认可，且损失项目清单系原告单方制作，自原告进货后至火灾发生时亦应有部分商品售出，因此上述证据均无法证实火灾发生时房屋内商品的名称、规格及数量，亦无法证明上述商品均在此次火灾中损毁，结合公安机关消防机构对火灾中直接财产损失的统计（直接财产损失约为40万元），评估公司作出的对于商品损失价值的评估结论，依据不充分。因此，原告请求被告赔偿其全部财产损失50万元，现有证据不充分，对其在火灾中建筑物、装修损失部分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告姜国强于判决生效之日起十日内赔偿原告金乡县金兴商贸城正泰电器批发部建筑物、装修损失40683元；二、驳回原告金乡县金兴商贸城正泰电器批发部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，财产保全申请费2520元，共计6920元，由被告姜国强负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：正泰电器批发部所主张的商品损失数额如何认定。根据查明的事实，正泰电器批发部确实在本次火灾事故遭受财产损失，事故现场照片显示有大量商品被毁损，对于正泰电器批发部的商品损失，姜国强应当予以赔偿。因商品在火灾中被毁损，现已清理完毕，具体毁损的商品种类和数量事实上已无法查清，对于正泰电器批发部主张的损失，本院只能根据现有证据，本着对双方当事人公平、合理的原则酌情予以确定。正泰电器批发部一审中提交了进货清单，以证明受损商品的价值，姜国强认为进货清单并不能证明事故现场存放有相应的商品，本院认为，姜国强对于进货清单的真实性未明确提出异议，亦未提供相反证据证明正泰电器批发部在别处存放有商品，进货清单可作为认定本案事实的依据。山东广发永正价格评估咨询服务有限公司经重新评估作出评估结论，商品损失价值评估为380149元，本院认为，该评估结论主要是根据正泰电器批发部提供的损失项目清单、进货清单作出的，确实没有考虑正泰电器批发部在购进商品后至火灾发生前的商品销售情况，评估报告不能作为认定正泰电器批发部在火灾中受损商品价值的依据。根据正泰电器批发部提供的进货清单看，正泰电器批发部进货主要集中在2017年11月、12月和2018年1月三个月，考虑正泰电器批发部所经营商品的属性，本院认为可参照该评估报告的结论作为认定正泰电器批发部商品损失的基础。进货清单显示正泰电器批发部在2018年1月份进货数量较大，再结合事故现场照片显示的商品受损情况及火灾事故发生后各方当事人向公安机关陈述的受损情况，本院酌情按照正泰电器批发部商品量的40%确定已销售量，认定正泰电器批发部的受损商品价值为228089.4元，姜国强应当予以赔偿。综上所述，上诉人金兴商贸城正泰电器批发部的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：一、维持山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1631号民事判决第一项及一审案件受理费、财产保全费的负担；二、撤销山东省金乡县人民法院（2018）鲁0828民初1631号民事判决第二项；三、姜国强于本判决生效之日起十日内赔偿金乡县金兴商贸城正泰电器批发部商品损失228089.4元；四、驳回金乡县金兴商贸城正泰电器批发部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6920元，由金乡县金兴商贸城正泰电器批发部负担2768元，姜国强负担4152元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十二月十八日书记员  金广洋