浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5025号 上诉人（原审原告）林某，男，2014年3月13日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 法定代理人林雄威，男，1984年11月11日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系林某父亲。 委托诉讼代理人林兆敏，男，1955年4月21日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系林某祖父。 委托诉讼代理人宋立蓉，女，1958年6月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系林某祖母。 被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司，住所地浙江省杭州市萧山区金城路438号1楼、19楼。 负责人陈日强，系该公司经理。 委托诉讼代理人熊小兰、蒋维，浙江临碣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张传稳，男，1987年7月10日出生，汉族，住山东省郓城县。 上诉人林某与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司（以下简称平安保险萧山支公司）、张传稳机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定:一、事故发生概况：2017年10月31日8时左右，张传稳驾驶其本人所有的号牌为苏Ｅ×××××的小型轿车在杭州市滨江区聚园路与聚业路路口停车起步变道时与林雄威驾驶的电动自行车相碰撞，造成电动自行车上的林某（林雄威儿子）受伤、两车损坏的交通事故。二、杭州市公安局交通警察支队滨江大队的责任认定情况：张传稳对事故负全部责任。三、涉案保险合同的主体、类型和内容：苏Ｅ×××××牌小型汽车在平安保险萧山支公司投保交强险和保额为100万元的第三者责任商业保险（包括不计免赔险）。四、林某损失：1.医疗费：林某主张33390元。张传稳和平安保险萧山支公司已垫付医疗费20691.5元。张传稳和平安保险萧山支公司认为医疗费应扣除非医保部分7437元，但无证据证明林某的非医保用药并非是因该起交通事故导致的林某治疗所需，故原审法院对张传稳和平安保险萧山支公司的该抗辩不予支持。原审法院经审核，林某提交的医疗费票据及《证明》等能证明林某支出的费用共为33499.21元，其中住院费发票中包含伙食费79.20元，应予扣除，其他费用应予确定。林某主张医疗费33390元原审法院予以确认。另，对平安保险萧山支公司已垫付医疗费10000元、张传稳垫付10691.5元的事实，原审法院亦予以确认。2.住院伙食补助费：林某住院天数为9天，故其主张的450元（50元/天*9），原审法院予以支持。3.营养费：林某主张4500元（50元/天×90天），原审法院经审查依法予以确认。4.护理费：林某主张71442元（189元/天*189天*2人）。原审法院认为林某并无证据证明其伤情符合需两人护理的情形，杭州求是司法鉴定所确认其护理天数为120天，计算标准参照浙江省2017年在岗职工的平均工资，确认为20086.80元（167.39元/天×120天）5.交通费：林某主张3000元。张传稳和平安保险萧山支公司认为林某主张费用过高，请求法院根据林某的就诊情况酌情认定。原审法院根据林某的伤情及就医情况酌定为800元。五、其他要说明的问题：林某法定代理人曾自行委托福建正中司法鉴定所对林某的伤残等级及营养期、护理期进行了鉴定，福建正中司法鉴定所于2018年7月31日出具闽正中司鉴所[2018]临鉴字第276号司法鉴定意见书，认为林某因本次交通事故所受的损害构成十级伤残，建议评定伤后护理期120日，营养期90日。后平安保险萧山支公司申请原审法院委托杭州求正司法鉴定所对林某的伤残等级进行重新鉴定，该中心于2019年1月8日出具杭求司鉴所[2018]临鉴字第1650号鉴定意见书，认为林某于2017年10月31日因交通事故致右股骨骨折等，行手术治疗，其损伤及后遗症未构成伤残等级；建议其伤后护理时间为120日，营养期为90日。原审法院于2019年3月25日向杭州求正鉴定所发函，要求该所对林某未构成十级伤残进一步进行说明。该所于2019年4月3日向原审法院回函，对其在[2018]临鉴字第1650号鉴定意见书中的鉴定意见进行补充说明。本案庭审中林某仍然主张其伤情构成十级伤残等级。 林某原审诉讼请求为：1、判令张传稳赔偿林某包含医疗费33390元、住院伙食补助费450元、护理费71442元、营养费4500元、鉴定费1800元、交通费3000元、残疾补偿金102522元、精神损害抚慰金20000元在内的损失共237104元；2、平安保险萧山支公司在交强险和商业三责险的责任范围内优先对损失承担赔偿责任。 原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，首先由交强险保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）范围内分项承担赔偿责任。超出交强险责任限额部分，由于张传稳负全部责任，事故车辆投保了第三者责任商业保险，故应由商业险保险公司即平安保险萧山支公司根据保险合同予以赔偿。不足部分，由侵权人即张传稳承担。根据上述处理规则，本案张传稳和平安保险萧山支公司具体的赔偿项目及金额应为：1、医疗费33390元、营养费4500元、住院伙食补助费450元，共38340元，由平安保险萧山支公司在第三者责任强制保险的医疗费赔偿限额10000元项下进行赔偿，剩余28340元由平安保险萧山支公司在第三者责任商业保险范围内承担。2、护理费20086.80元、交通费800元，共计20886.80元，由平安保险萧山支公司在第三者责任强制保险的死亡伤残赔偿限额项下赔偿。此外，林某的证据不足以证明其已构成十级伤残，原审法院对林某主张的残疾赔偿金及鉴定费之请求不予支持。另，林某的伤情虽然未构成伤残等级，但是林某受伤时尚年幼，考虑到事故发生及整个治疗对其精神的影响，原审法院酌情支持其精神损害抚慰金3000元，由平安保险萧山支公司在第三者责任强制保险的死亡伤残赔偿限额项下赔偿。据此，平安保险萧山支公司在第三者责任强制保险限额内应赔偿的款项为33886.80元（10000+20886.80+3000），在第三者责任商业保险范围内赔偿28340元，共计62226.80元。因之前张传稳垫付10691.50元、平安保险萧山支公司垫付10000元，故平安保险萧山支公司还需再支付给林某41535.30元。张传稳的代付款可以另行与平安保险萧山支公司结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司于本判决生效之日起七日内赔偿林某因本次交通事故造成的损失41535.30元；二、驳回林某的其他诉讼请求。如果中国平安财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2428元，减半收取1214元，由林某负担1001元，张传稳负担213元。 宣判后，林某不服，向本院提起上诉称：一、本案不应当采纳杭州求正所的错误鉴定结论，而应当采纳福建正中所关于上诉人构成伤残十级的鉴定结论。福建正中司法鉴定所对上诉人的伤残作出鉴定，结论是十级伤残，理由是上诉人右大腿下段外侧、内侧分别见内固定取出瘢痕，起坐、下蹲、行走、跳跃、奔跑等日常生活有关的活动能力轻度受限。其损伤性质与所造成的后果与“脊体骨折手术治疗”所致的负重功能障碍相当，故福建正中鉴定依据《人体损伤致残程度分级》标准第6．1条、附录A．10．C）条之规定，比照该标准十级第5．10．6．2）条之规定，评定其损伤构成十级伤残。而杭州求正所作出上诉人不构成十级伤残的鉴定理由是上诉人未达伤残评定标准，未构成伤残等级。理由是双下肢长度差异未达2cm。该鉴定机构根据两院三部联合发布的《人体损伤致残程度分级》认定上诉人未达伤残评定标准，未构成伤残等级。对此，杭州求正所的鉴定理由是极其错误的。首先，上诉人目前双下肢长度差异是未达2cm，但是长度是会随着时间的延长而渐渐拉长，并给正常生活及行走造成明显影响，对此杭州求正所不考虑将来，只考虑现在，也无可厚非。但是上诉人目前与正常幼重行走能力和跳跃功能相比明显低下。走路经常会摔倒，走楼梯更是无法独立行走，如不小心右脚先落地下台阶就会摔倒，受伤的右脚明显无力，右脚单脚无法跳跃，与普通同学相比，行走和跳跃能力明显低下，腿部多处青紫就是经常摔倒的证据，而杭州求正所给法院函的理由是儿童骨组织再生能力强，骨折愈合快，防止再次骨折，恢复及功能锻炼一段时间后肢体可以发挥正常的生理功能。对此，上诉人持极大异议，什么叫防止再次骨折？什么叫恢复及功能锻炼一段时间后肢体可以发挥正常的生理功能？上诉人行走困难防不胜防，虽然家长尽心护理，但由于上诉人肢体无力稍一动就会摔倒，摔倒引起骨折的可能性就存在，其次，鉴定是看符合鉴定时间的当时状况，而不是看一段时间后，如果是以鉴定一段时间后的状况作为鉴定依据，为什么在上诉人目前双下肢长度差异是未达2cm，但是长度是会随着时间的延长而渐渐拉长的情况，杭州求正所却不考虑。鉴定报告没有说服力，也不符合法律规定和鉴定标准。上诉方也多方请教法医，都说是以符合鉴定机构的当时状况为鉴定依据，而不是根据今后的状况作为鉴定依据。杭州求正所对上诉人的鉴定只是草草地用肉眼瞄一眼，根本就没有充分观察没有充分了解上诉人的跳跃及行走阶梯楼梯状况，仅仅瞄一眼就作出否定结论，而且其否定理由难以让人信服。上诉人是一个年仅几岁的幼童，如果没有真的达到伤残等级，作为家长感到欣慰，但本案的实际情况是明明达到了伤残级却得不到应有的赔偿，为此，请二审法院为上诉人主持公道，对杭州求正所用错误评判标准做出的鉴定结论不予采纳，采信福建正中所的正确鉴定意见，判决认定上诉人伤残十级，并以十级伤残标准支持上诉人的原审赔偿诉讼请求。总之，杭州求正所的鉴定是没有科学依据，上诉人伤残程度十级是客观真实，请支持上诉人原审主张的十级伤残赔偿及精神损伤赔偿要求。二、上诉人伤残后，每天都是三至两人护理，一个人根本护理不过来，一审未支持两人护理费是欠客观公正。上诉人两次住院手术，医生出具了四张疾病证明，明确上诉人的护理期为240天，医生最了解病人病情，所出具的疾病证明具有权威性，一审法院却也只判决120天的护理期，硬生生地将护理期减去50％，视幼儿权益与不顾，大家都要为人父为人母，俗话说伤筋动骨100天，而上诉人何止只是伤筋动骨，而是右股骨中上段骨折，断端错位明显带石膏和支架卧床100天，不能起坐，吃喝拉撒全在床上，一人护理根本无法进行，大人小孩都十分痛苦。上诉人是一个年仅三岁的幼儿，没有足够的护理怎能保证顺利康复不再摔倒。杭州求正所给法院的函告也不得不承认性地强调“防止再次骨折，恢复及功能锻炼一段时间后肢体可以发挥正常的生理功能”。三岁幼儿受伤后没有给予特别的护理，不能保证不再骨折，正常恢复和功能锻炼。如果没有因本案骨折受伤，三岁的上诉人可入读幼儿园，根本不需要家长全休特别护理，所以一审未支持医生建议的240天护理期是极不人道的判决，请二审法院给予纠正改判。三、上诉人受伤后，家人护理四处奔波，亲属特地从福建莆田老家赶过来护理，一审判决800元交通费根本不足以赔偿上诉人交通费损失，请二审法院改判支持上诉人原审提出的3000元交通费的赔偿要求。综上，请求二审法院：撤销一审判决，采纳福建正中鉴定所关于上诉人伤残十级的鉴定结论，支持上诉人原审要求的伤残赔偿金、精神损害抚慰金及护理费、交通费的诉讼请求。 被上诉人平安保险萧山支公司答辩称：一审法院依据杭州求正所鉴定结论认定上诉人林某是否构成伤残等级以及相应的护理期限，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中所提出的对杭州求正司法鉴定所的鉴定报告提出的两点质疑，但未提供足以推翻该鉴定报告的证据。一审法院作出的裁判并无不妥之处，请求二审法院依法予以维持。 被上诉人张传稳二审中未作答辩。 上诉人林某二审期间向本院提交的证据材料： 证据1、浙江大学医学院附属儿童医院DR诊断报告单一份，欲证明2019年6月17日上诉人林某在浙江大学医学院附属儿童医院DR检查，再次确认上诉人右下肢527.5毫米，下肢578.2厘米，双下肢相差50.7毫米（5厘米），完全达到双下肢长短相差超过2厘米的十级伤残标准。 证据2、手机拍摄照片一组，欲证明上诉人无法恢复到相差不足2厘米的状况，且肿大、青紫，给上诉人极大痛苦，使上诉人的运动和跳跃能力受损。 经质证，被上诉人平安保险萧山支公司认为：对证据1三性无异议。但该报告是2019年6月17日做出，求正司法所报告是2019年1月做出的，上诉人的双脚的长度差异变化非常大。上诉人的伤情是否已经稳定，是否治疗终结不明确。求正司法鉴定所根据当时上诉人身体状况做出了鉴定报告，并无不妥之处，如果后续上诉人确实身体上存在与这份鉴定报告不符的地方，上诉人后续可以主张其合法的权利。对证据2三性无异议。本院对上述证据的真实性均予以确认，对于其伤残程度仍需有资质的鉴定机构鉴定才能确定。 二审中，上诉人林某申请就其现有伤情是否构成伤残申请重新鉴定。鉴于林某为儿童，尚在生长发育期，两腿发育程度会随着生长发育而变化，结合其二审提交的相关诊疗资料，本院同意其鉴定申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该所经鉴定后出具的浙江汉博【2019临鉴字第1088号】司法鉴定书一份。对该鉴定意见书，上诉人林某不予认可，认为与前一次浙大医学院附属儿童医院的X光片显示的双肢相差较大，鉴定不符合客观事实。被上诉人平安保险萧山支公司对证据三性予以认可。本院认为，该鉴定意见程序合法，无不当之处，本院依法予以认定。 被上诉人张传稳、平安保险萧山支公司二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：本案主要争议焦点为受害人林某的现有伤情是否构成伤残的问题。对于伤者的伤情是否构成伤残，评定的主要依据是《人体损伤致残程度标准》。本案二审审理中，因林某尚在生长发育期，其两腿长度差异随着生长会有波动，故二审期间启动新的鉴定。从本院委托鉴定的浙江汉博司法鉴定所所出具的鉴定意见看，林某现有伤情未达到十级伤残。故上诉人的上诉，本院难以支持。至于护理费、交通费等相关费用，原审法院认定并无不妥之处，本院依法予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用2002元，由林某负担。林某于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  王 亮 审判员  李国标 二〇一九年十二月四日 书记员  陈凯雯 书记员  逯遇草