上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11891号上诉人(原审被告)：上海帆源贸易有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：鲁仁林，总经理。委托诉讼代理人：肖荣华，上海城之尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：水俊锋，上海城之尚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蔡得银，男，1962年9月30日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：罗宝贵，上海耶林律师事务所律师。上诉人上海帆源贸易有限公司(以下简称“帆源公司”)因与被上诉人蔡得银劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初11813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人帆源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡得银一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、帆源公司与蔡得银的劳动合同中明确约定了出勤、请假制度以及旷工的后果，蔡得银在申请仲裁时也确认其适用标准工时制。帆源公司作为用人单位有权依据规章制度对员工进行正常的管理。二、帆源公司在2018年12月19日之前对员工不进行严格的考勤管理，造成员工劳动纪律涣散，但是2018年12月19日专门开会重申考勤制度，蔡得银等人都参加会议并签字确认，但是仅出勤三天后就均不再出勤，后帆源公司公告要求蔡得银等人正常上班，但是蔡得银等人仍未出勤，违反合同约定和法律规定，帆源公司解除双方劳动关系并无不当。蔡得银等人虽主张是帆源公司通知他们没活干，在家等通知，但未能提供任何证据予以证明。二审法院如认为有进行测谎的必要，帆源公司亦愿意配合。三、关于工作年限，社保缴费记录显示，帆源公司并非持续为劳动者缴纳社保，中间有中断，甚至有其他单位缴费的情况，表明劳动者与帆源公司的劳动关系并非持续存在，故一审法院认定的工作年限有误。综上，一审判决错误，应予改判。被上诉人蔡得银辩称：双方劳动合同中虽然约定了考勤制度，但实际中一直不考勤，只统计工作量，有活干时，帆源公司会通过班组长通知员工，没活干就不用来。2018年12月19日，帆源公司召开会议，要求员工有活干时都要来，但没有要求8小时工作制，22号以后蔡得银等人确未出勤，但不是旷工，是帆源公司的法定代表人口头通知班组长，因为没有活干故不用来上班，否则13名员工在单位要求出勤的情况下集体缺勤也不符合常理。关于工作年限，帆源公司主张劳动关系中断的，应由帆源公司承担举证责任。综上，不同意帆源公司的上诉请求，要求维持一审判决。蔡得银向一审法院起诉请求：判令帆源公司支付蔡得银违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)65,080.8元，诉讼过程中，蔡得银变更诉讼请求为要求帆源公司支付违法解除劳动合同赔偿金20,000元。一审法院认定事实如下：蔡得银系帆源公司的员工，双方签订的劳动合同中约定蔡得银工作内容为承接上海石库门酿酒有限公司(以下简称“石库门公司”)装卸搬运工作，并约定请假需书面提出，无请假条的每天扣200元作为旷工惩罚，连续旷工3天的，帆源公司有权解除劳动合同。2018年12月19日，帆源公司法定代表人鲁仁林与石库门公司管理人员共同召集包括蔡得银在内的13名员工召开会议，再次明确了劳动纪律要求，强调不准缺勤。在此之前，帆源公司不对蔡得银进行考勤。蔡得银工作至2018年12月21日。根据蔡得银提供的社保缴费记录显示，帆源公司为蔡得银缴纳了2009年11月起至2010年6月期间及2010年11月起至2011年6月期间的外来从业人员综合保险、2017年3月起至2018年12月期间的社会保险费。蔡得发、钱万红系蔡得银所在班组班组长。蔡得银曾向钱万红出具委托书，委托其处理在帆源公司工作中有关工资等事宜。帆源公司每月将包括蔡得银在内的13名员工工资支付至蔡得发银行账户，再由蔡得发向蔡得银等人发放，蔡得银、帆源公司均确认包括蔡得银在内的13名员工每月实发工资金额相同。蔡得银于2019年3月20日向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“青浦仲裁委”)申请仲裁，要求帆源公司支付违法解除劳动合同赔偿金65,080.8元。蔡得银在仲裁中提供了《基本事实要素表》和《解除劳动合同通知》，上述两证据载明的劳动合同解除时间均为2019年1月12日。青浦仲裁委经审理，裁决不予支持蔡得银的请求。蔡得银不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为帆源公司是否违法解除与蔡得银的劳动合同。蔡得银主张其于2018年12月22日之后未出勤的原因为鲁仁林告知班组长暂时无活，要求员工在家等候通知。帆源公司主张蔡得银自2018年12月22日之后就连续旷工超3天以上，其依据劳动合同约定解除劳动合同并无不当。综合根据帆源公司的管理制度、事件发生的相关背景，帆源公司之前并未实行考勤制度，亦未提供以往的对员工进行上班管理、考评及工资核算的标准予以比对，却突然在2018年12月19日召开会议予以强调，仅3天后，包括蔡得银在内的13名员工即集体未出勤，帆源公司却未及时通过有效方式催告蔡得银返岗上班，上述行为明显不符合常理。结合双方的举证能力以及日常生活经验，蔡得银的陈述更具合理性及高度盖然性。故对蔡得银的主张予以采纳，帆源公司的解除行为不符合法律规定，应支付蔡得银违法解除劳动合同的赔偿金。蔡得银申请对蔡得发、钱万红及鲁仁林进行测谎。为确保案件公正处理，合理认定案件事实，审判中应正确认识测谎结果的主观性特点，正确对待测谎申请和结论，要坚持审慎的启动原则，且测谎要坚持自愿原则。因此，对蔡得银的测谎申请不予准许。关于工作年限，根据规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生争议的，由用人单位负举证责任。现帆源公司并未提供证据证明蔡得银的工作年限及存在劳动关系中断的情形，应承担相应的不利后果，故根据蔡得银社保缴费记录认定蔡得银自2009年11月入职帆源公司。蔡得银在《基本事实要素表》中自认劳动关系于2019年1月12日解除，与帆源公司的陈述相吻合，故予以确认。经核算，蔡得银要求帆源公司支付违法解除劳动合同赔偿金20,000元在核算范围内，予以支持。判决：上海帆源贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付蔡得银违法解除劳动合同赔偿金20,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，帆源公司补充提供帆源公司上海农商银行的存款账户2018年12月的明细对账单，证明帆源公司所有员工的工资社保均是由石库门公司支付的，石库门公司是实际的用工单位。经质证，蔡得银对上述证据的真实性无异议，对帆源公司的证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，因用人单位作出解除劳动关系的决定而发生争议的，由用人单位对其决定的合法性及合理性承担举证责任。本案中，帆源公司以蔡得银等人旷工为由解除劳动关系，应对此承担举证责任。现双方对蔡得银等人于2018年12月22日起未再出勤并无异议，但是否构成旷工双方意见不一。本院认为，旷工系指劳动者没有正当理由无故缺勤，系违反基本劳动义务的严重违纪行为，因而判断劳动者缺勤是否构成旷工，应以其缺勤的原因为主要考察因素。本案中，自帆源公司在2018年12月19日开会以后，蔡得银等人均正常出勤，却于22日起集体缺勤，而帆源公司却未采取有效方式向员工了解情况、催促返岗，或实施其他有效的管理行为，有悖常理。帆源公司虽主张蔡得银等人一直实行标准工时制，一直需要考勤，但是未能提供任何此前进行考勤并依据出勤情况计发工资的证据，亦未能提供证据证明蔡得银等人缺勤期间确有工作任务，故本院对其主张难以采纳。一审法院综合各方陈述、举证能力及现有在案证据认为劳动者关于是否旷工的陈述更具可信度和高度盖然性，并无不当，本院予以认同。关于工作年限及测谎问题，一审法院亦依据法律规定和举证规则进行了充分论述，理由详实、正确，本院予以认同，不再赘述。综上，帆源公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海帆源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理郑军梁审判长 赵 俊审判员 朱红卫审判员 汤佳岭二〇一九年十二月二十六日书记员 刘佳依附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……