辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4460号上诉人（原审被告）：千山区祥隆西门塔尔烤肉店。住所地：鞍山市千山区鞍海路900-87栋1-2层19号。经营者：由天祥，经理。男，1966年5月10日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：黄晓魁，辽宁紫泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市浩源金属结构通风设备制作有限公司。住所地:鞍山市达道湾开发区（辽宁北方钢铁交易中心10号楼7号）。法定代表人:王德生,该公司经理。委托诉讼代理人：王惠丽，鞍山市铁西区公信法律服务所法律工作者。原审被告：王英斌，男，1963年5月14日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区。上诉人千山区祥隆西门塔尔烤肉店（以下简称西门塔尔烤肉店）因与被上诉人鞍山市浩源金属结构通风设备制作有限公司（以下简称浩源公司）、原审被告王英斌承揽合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。西门塔尔烤肉店上诉请求：1、撤销鞍山市千山区人民法院（2019)辽0311民初339号民事判决，改判驳回浩源公司的全部诉讼请求；2、由浩源公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第90、91条之规定，浩源公司负有如下举证义务，否则如其不能举证或证据不足以证明，就应当承担敗诉的法律后果。即原审举证义务分配错误。1、在本案王英斌未到庭的情况下，浩源公司负有证明王英斌曾系西门塔尔烤肉店员工并有权代表西门塔尔烤肉店签订合同的举证义务。2、在浩源公司原审所举合同无双方盖章且王英斌未到庭的情况下，浩源公司负有证明王英斌签字的真实性及该合同确已成立并合法有效的举证义务。3、案涉工程已经交付给西门塔尔烤肉店且由西门塔尔烤肉店实际的、正常的使用，西门塔尔烤肉店曾向浩源公司交付过3万元工程款，应由浩源公司负有举证责任。西门塔尔烤肉店强调：西门塔尔烤肉店外侧的排风管道位于公共区域，任何人如有特殊意图都可以拍照，因此浩源公司原审提供的烤肉店正在使用的管道照片不能证明是其已经完成的承榄成果，不能证明案涉工程的实际使用人系西门塔尔烤肉店，在西门塔尔烤肉店对该组照片的真实性、合同法、关联性均不予认可的前提下，浩源公司对此负有证明自己已经全面履行承榄义务的举证责任，包括向法庭提供承揽通风管道的图纸、因承榄所需的材料、设备明细记录及其款项、风管制作安装的过程、是否已向西门塔尔烤肉店提交过验收申请并交付了必要的技术资料和有关质量证明等证据。除原审自审自举、自审自质、主观臆断、凭空捏造、凭空想象严重错误以外，浩源公司也没有证据证明自己的主张能够成立。因此浩源公司就应当承担本案承担败诉的法律后果。原审依据浩源公司的什么证据证明合同的相对人是西门塔尔烤肉店？依据什么证据证明合同已经成立并生效？依据什么证据证明浩源公司已经向西门塔尔烤肉店交付了承榄的工作成果？依据什么证据证明该工作成果西门塔尔烤肉店已经实际使用？西门塔尔烤肉店认为，这些统统都是原审自己通过主审臆断、凭空捏造出来的想象，原审这种违法行为不仅主观减轻了浩源公司的举证责任，更损害了法律的公正、正义与尊严，让西门塔尔烤肉店产生了原审违背事实与法律，做枉法裁判的合理怀疑。因此，请求全部重新审查浩源公司在原审提交的全部证据，正确严格要求浩源公司承担相应的举证责任，坚决杜绝自审自举、自审自质、主观臆断、凭空捏造、凭空想象等严重违法行为，从而查明客观事实，纠正原审浩源公司证据不足还能认定其主张成立等错误，还司法正义并支持西门塔尔烤肉店的全部上诉请求。浩源公司辩称，原审判决正确，请求维持原判。浩源公司向一审法院起诉请求：1.西门塔尔烤肉店立即给付尚欠工程款3万元及利息，利息自2018年3月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2.西门塔尔烤肉店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月7日，浩源公司作为乙方，与甲方签订工程合同一份，双方约定内容为：工程项目乙方为甲方加工安装法兰式白铁通风管道，包括一层至三层的新风、排风及排烟管道，厨房罩子工程。工程地点：鞍山市汤岗子。工程总造价陆万元。工程期限从进场至安装完毕，中途停工损失谁的原因谁负责。甲乙双方责任及验收约定按图施工发生变动双方签字确认，并按图纸施工及验收。付款结算方式：西门塔尔烤肉店预付3万元工程款，工程进行到70%支付2万元工程款，工程完工时支付余下的1万元工程款。合同下方机打浩源公司企业名称未加盖公章，签约代表后有刘加友签字；甲方后有王英斌签字。审理中浩源公司称签约时王英斌为西门塔尔烤肉店总经理，西门塔尔烤肉店对王英斌是否为其工作人员虽未承认亦未予否认。合同签订后，浩源公司组织施工，期间西门塔尔烤肉店经营者由天祥向其支付了3万元，余款3万元至今未付，虽经浩源公司数次催要，西门塔尔烤肉店以种种理由推脱，故浩源公司诉至法院要求西门塔尔烤肉店立即给付尚欠工程款3万元。一审法院认为：本案的工程合同虽仅有个人签字，但从合同履行情况看，实际使用人和支付期款人均为西门塔尔烤肉店，从浩源公司提供照片看，该工程确为该烤肉店经营使用，而且烤肉店对于王英斌为该店工作人员并未否认，故西门塔尔烤肉店是履行职务的行为，该合同应为浩源公司与西门塔尔烤肉店之间的承揽合同。西门塔尔烤肉店仅以合同中没加盖该店公章就否认其为合同主体的辩解，该院不予支持。双方所签订的工程合同是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。各方当事人均应按照该合同的约定履行各自的义务。浩源公司已按约定为西门塔尔烤肉店履行了义务，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按约定的期限支付报酬”的规定，西门塔尔烤肉店应向浩源公司支付加工费。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，现西门塔尔烤肉店拒绝支付系西门塔尔烤肉店违约，故浩源公司要求西门塔尔烤肉店给付未付清的承揽费的诉讼请求该院予以支持。至于西门塔尔烤肉店辩解的浩源公司对于全面履行合同包括加工承揽、向订货人交付工作成果技术资料以及质量证明等等没有提供充分证据证明一节，因西门塔尔烤肉店对外正常经营，该定作工程正常使用。如该工程不符合质量要求，西门塔尔烤肉店应承担相应的举证责任，但在庭审中西门塔尔烤肉店并未提供任何证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，故对西门塔尔烤肉店的诉讼此辩解，该院不予支持。关于浩源公司要求西门塔尔烤肉店支付利息一节，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因西门塔尔烤肉店的违约行为给浩源公司造成了实际损失，西门塔尔烤肉店应从浩源公司起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止向浩源公司支付利息。王英斌经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“西门塔尔烤肉店经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”的规定，该院依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西门塔尔烤肉店于判决生效之日起七日内给付浩源公司工程款3万元及利息，利息自2018年3月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止。二、驳回浩源公司要求王英斌支付工程款3万元的诉讼请求。西门塔尔烤肉店如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由西门塔尔烤肉店承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实中“付款结算方式：西门塔尔烤肉店预付3万元工程款，”一节与合同写明内容不符，本院予以纠正，该节应表述为“付款方式，甲方预付3万元工程款。”，一审法院认定事实中“合同签订后，浩源公司组织施工，期间西门塔尔烤肉店经营者由天祥向其支付了3万元，余款3万元至今未付”一节，由天祥给付了3万元款项没有充分证据予以证明，本院予以纠正，该节事实表述为“合同签订后，浩源公司自称其组织施工，期间西门塔尔烤肉店向其支付了3万元，余款3万元至今未付”。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是王英斌是否代表西门塔尔烤肉店与浩源公司签订案涉工程合同，该工程合同的相对定作方是否为西门塔尔烤肉店。浩源公司主张王英斌代表西门塔尔烤肉店签订合同，定作案涉通风系统，故浩源公司负有此节的举证责任。但现王英斌经法院依法传唤拒不到庭，浩源公司客观上无法通过王英斌的陈述证明其主张。在现有条件下，浩源公司申请了自家公司员工出庭证明合同商谈时王英斌称其代表西门塔尔烤肉店及证明确实在西门塔尔卡烤肉店施工，浩源公司亦出具了设计图纸用以证明按照图纸进行施工，可以比对西门塔尔烤肉店现使用的通风管道是否与图纸一致。虽然证人系浩源公司自家员工，虽然图纸由浩源公司单方出具，但如果工程确实由浩源公司承揽，其本就应当负责自行制定图纸，故浩源公司所出示证据虽证明力较弱，但其仍初步完成了举证责任。西门塔尔卡肉店作为烤肉店其经营确需使用通风系统，虽然根据法律规定，主张法律关系成立的一方负有举证责任，但该责任不是恒定不动的，在浩源公司完成了初步举证责任后，西门塔尔烤肉店有义务配合法庭查明事实，提出其使用的通风系统由哪家制作，工人工资单等相反证据。在法庭多次明确要求西门塔尔烤肉店回复法庭确定其使用的通风系统由哪家制作，并明确释明此节与本案具有关联后，西门塔尔烤肉店拒绝回复法庭，此有悖常理。一审法院依据现有证据，认定案涉承揽合同，确实由西门塔尔烤肉店定作并无不当，本院予以支持。根据合同约定的金额，扣减已经给付费用，一审法院认定由西门塔尔烤肉店支付加工费用并无不当。综上所述，西门塔尔烤肉店上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人千山区祥隆西门塔尔烤肉店负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年十二月十九日书记员 王 娇