四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1330号 上诉人（原审原告）：罗雷，男，1970年2月24日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：胡志祥，四川岷江律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：朱国君，男，1967年11月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：胡志祥，四川岷江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯军，男，1975年1月2日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：田德春，四川精略律师事务所律师。 罗雷、朱国君与冯军建设工程合同纠纷一案，四川省眉山市东坡区人民法院于2018年10月12日作出（2018）川1402民初1565号民事判决，罗雷、朱国君不服判决提起上诉，四川省眉山市中级人民法院作出（2018）川14民终1316号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402民初1565号民事判决；二、本案发回四川省眉山市东坡区人民法院重审。后四川省眉山市东坡区人民法院作出（2019）川1402民初339号民事判决，罗雷、朱国君与冯军均不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 罗雷、朱国君上诉请求：撤销原判，改判冯军支付罗雷、朱国君324,954.68元。事实和理由（含答辩）：1.2018年6月26日《重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量》有未完善工程价款为234,957元。2．《模板工程劳务分包合同》明确约定劳保用品费用由冯军承担。3．冯军擅自退场，罗雷、朱国君将剩余工程向第三人转包，相应损失160,820.68元应当由冯军负担。 冯军上诉请求：撤销原判第一项并改判驳回罗雷、朱国君诉讼请求。事实和理由（含答辩）：1.2018年6月26日《重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量》已经对冯军未完成工程予以扣减。2．罗雷、朱国君挂靠四川阳达建筑劳务有限公司修建案涉工程，罗雷、朱国君亦清楚与冯军签订的《模板工程劳务分包合同》无效，应当对合同无效承担全部责任。3．《模板工程劳务分包合同》无效所涉损失只能是缔约过失损失，不应包含合同当事人履行合同可以获得的利益，案涉剩余工程转包他人产生的价差不属于缔约过失损失，冯军不应承担。4．《模板工程劳务分包合同》无效，相关罚款就无合同依据，一审判令冯军根据合同约定负担不当。 罗雷、朱国君向一审法院起诉请求：1．冯军退还罗雷、朱国君超付民工工资142,707元；2．冯军赔偿罗雷、朱国君违约造成的损失160,820.68元；3．冯军支付罗雷、朱国君垫付的劳保费用9,077元；4．冯军支付罗雷、朱国君垫付的冯军因质量问题和违反安全文明规定的罚款12,350元。 一审法院经审理查明：四川阳达建筑劳务有限公司与重庆巨能项目部签订工程施工合同，承包眉山市中医医院迁建项目一期工程及东坡区人民医院门诊综合楼建设项目，2017年6月12日，罗雷与朱国君就双方共同参与眉山市中医医院迁建项目一期工程及东坡区人民医院门诊综合楼建设项目南住院楼劳务分包工程签订《合作协议》约定各自的权利义务，2017年7月20日，罗雷与四川阳达建筑劳务有限公司签订了《建筑劳务承包合同》，就上列工程施工合同所含全部工程内容进行承包，其中约定不得转包或分包。2017年6月26日，朱国君与冯军签订《模板工程劳务分包合同》及木工组补充协议，将重庆巨能眉山中医医院南院楼迁建项目（即罗雷与四川阳达建筑劳务有限公司签订的《建筑劳务承包合同》）中的模板劳务工作分包给冯军：1．承包价格，所有模板分项工程量按与砼接触面积计算，承包单价为：正负零以上单价26元/㎡，正负零以下（地下室）29元/㎡；2．分包人冯军的承包方式、承包范围、工作内容、付款方式和要求、施工要求等；3．未约定解除合同或冯军退场，罗雷与朱国君继续完成冯军未完成的工作产生的费用差异的承担和计算标准等质量要求、劳动纪律外的违约责任。 该分包合同签订后，冯军组织人员进行了劳务工作，罗雷与朱国君陆续支付了部务劳务费，双方确认，至2018年2月5日之前，罗雷与朱国君向冯军支付（包括劳务款、借支、代付）共计1,608,035元。2018年2月10日左右（春节假前）发放民工工资期间，因冯军班组民工担心拿不到工资，民工向冯军、罗雷与朱国君、项目部要钱发生纠纷，经多方协调，冯军同意由罗雷与朱国君代发民工工资，罗雷与朱国君实施了代付工资事宜。代冯军发放民工工资等费用1,849,238元（1,902,187元-52,949元），罗雷与朱国君雇请工人搭设外架而垫付的劳务费以冯军认可按6元/㎡计算为21,507.932元，计入罗雷与朱国君的劳务费已付款中。罗雷与朱国君共向冯军支付各项费用为3,478,780.9元。 春节假后3月3日开工，冯军也未再以自己名义进场继续施工；双方未对已完成工作量、应付款、已付款进行结算，罗雷与朱国君将《模板工程劳务分包合同》中冯军未完成的工作重新分包给周学林、王运江、张大新等。2018年6月26日双方形成了重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量，罗雷、冯军及案外人刘利元在该方量表上签字确认。结论：1．地下室23445.67㎡，1-15楼合计113060.53㎡；2．扣每层后浇带56.98㎡×10.5层=598.29㎡，扣地下室后浇带223.1㎡，扣标准层3层未折模14539.96㎡；3．接触实际面积：地下室为23445.67-223.1=23222.57㎡，±0以上为113060.53-598.29=112462.24㎡。按双方合同约定的单价计算冯军完成的以上工程量的费用为3,597,472元（23222.57㎡×29元/㎡＋112462.24㎡×26元/㎡），扣减未拆模费72,699.8元（14539.96平方米×5元/平方）后，冯军所做工程的工程款为3,524,772.2元。 2018年春节前，发包方通过微信方式通知春节后的开工时间，此后，管理层也通知各班组负责人开会，通知开工时间，冯军未到场，但其下面的周学林等木工班组到会，知道开工时间。2018年春节后，由于冯军未到场施工，针对冯军未完成的工程，罗雷与朱国君另行与周学林签订了分包合同对冯军未完成的后浇带约定单价为65元/平方，比与冯军约定的29元/平方高出36元，其原因是后期工程量少，搭建架子支模繁琐，该项的价差损失为821.38平方×36元/平方=9,569.68元。对冯军未完成的楼顶斜坡屋面工程的每平方单价约定为36元，比与冯军约定的26元/平方多10元，其原因是楼顶施工难度大，产生了该价差，该损失为9040.78平方米×10元=90,407元。罗雷与朱国君对冯军未完成的二模工程与张大新签订的合同中约定每平方28元，比与冯军约定的单价26元多2元。该部分工程产生价差损失为20422平方米×2元=40,844元。以上冯军未完成的工程，罗雷与朱国君另行找人完成，产生的价差损失共计160,820.68元。罗雷与朱国君为冯军木工班组垫支罚款12,350元。冯军的班组在施工中在罗雷与朱国君处领取了衣服和安全帽等劳保用品。 一审法院认为，案涉双方未提交劳务作业法定资质，签订的《模板工程劳务分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，该劳务分包合同无效。 冯军付出了劳务，应该获得劳务费，双方认可参照合同约定单价、工作量计算方式按实结算冯军应得劳务费，不违背法律规定。双方于2018年6月26日结算形成的重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量是双方真实意思表示，具有法律效力，该结算表清楚地反映了冯军已实际完成的工作量，未完成的工程量，完成的项目中应扣减的内容已在结算表中列明并作扣减，结算的结论即是冯军已实际完成、应计算劳务费的工作量；根据该结论计算的工程总劳务费为3,597,472元，再扣减未拆模费后，应是冯军所做工程的价款。 针对罗雷与朱国君的第一项诉讼请求，冯军的应得工程款3,524,772.2元与罗雷与朱国君已支付给冯军的所有工程款3,478,780.9元相比，罗雷与朱国君并未超付，罗雷与朱国君还应支付冯军工程款45,991.3元。罗雷与朱国君提出扣减冯军已做未完善的工程价款234,957元的问题，因冯军所做工程罗雷与朱国君已接收，并与冯军进行了工程量的结算，对冯军所做工程进行了确认。对罗雷与朱国君的该主张，不予支持。 关于罗雷与朱国君的第二项诉讼请求，由于双方签订的合同系无效合同，导致合同无效双方均有过错，冯军离场后，罗雷与朱国君要求冯军赔偿损失的问题，虽双方对冯军的工程量、未完成的工程进行了确认，但并不能因此免除冯军的过错，其未完成的工程，罗雷与朱国君另行找他人完成是否产生价差损失问题。由于冯军先将容易完成的工程进行了施工，其遗留下的工程的施工难度要大些，因此，罗雷与朱国君与他人签订未完工程的合同时，产生一定的价差是符合客观情况的，对罗雷与朱国君主张要求冯军赔偿的价差损失，按双方过错程度，冯军承担50%的价差损失较为合理，即冯军承担损失80,410.34元。 关于劳保费的问题，由于冯军的工人实际使用了劳保用品，根据公平原则，一审法院酌定为由冯军承担劳保用品费9,077元的50%为4,538元。 关于罗雷与朱国君垫付的冯军木工班组的罚款12,350元，在审理中确实存在冯军木工班组施工不符合要求的情形，所以该罚款应是属实的，对罗雷与朱国君要求冯军支付该笔费用的请求，予以支持。 综上，冯军应承担向罗雷与朱国君支付的费用共97,298.34元，与罗雷与朱国君还应支付冯军的工程款45,991.3元相抵扣后，冯军应支付罗雷与朱国君损失费、劳保用品费、罚款共51,307.04元。为保护当事人合法的民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定判决：一、冯军从本判决生效之日起十五日内支付罗雷、朱国君损失费、劳保用品费、罚款共计51,307.04元；二、驳回罗雷、朱国君的其他诉讼请求。 二审中，案涉当事人均明确，冯军未认为的无其签名付款单金额为78138元，一审核算52949元有误。经核查，该78138元组成为：贾国云15×××××元、唐组云11×××××、熊辉的7602元、胡红年9516、黄付中的6916元、杨勇军的4680元、刘光云910元、李建明2382、唐泽旺的7340元、袁国明的3335元、孙光玖与申得江8757元。 另查明，1．冯军对贾国云1月17天、2月2天共计4,370元的单据予以确认，该单据记载书写形式、单价与15068元所涉单据一致。2．孙光玖在（2018）川14民终1316号经罗雷与朱国君申请出庭作证陈述：“我是在做活的时候认识冯军的，是公司刘工喊我去的”，“就是朱老板的刘工”，做“一楼剔打柱头，补混凝土”，“主要是补的，有些时候还是剔打哈，做的室内的”，春节前做了30几天，春节后做了40几天，“还是从8楼开始到上面剔打，主要是剔打上面的，8楼以上的还是清了的二三十天，除我之外还有一个小工，基本上做完了”，“210元一天，另外一个小工是130元一天，我是师傅”。3．（2018）川14民终1316号案件审理过程，法院于2018年12月19日查看现场，冯军结算放量上涉及工程存在“需要剔打”、“局部涨模”、“需要剔打”等情况。4.2017年11月17日重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司眉山中医医院迁建项目一期工程部出具的《工程联系函》记载工程存在“模拆除砼完整性差”、“砼未覆盖主筋”、“胀模未处理”等问题。5．冯军在二审中认可小工冲洗楼板卫生费用1,440元。6．刘利勤在（2018）川14民终1316号经罗雷与朱国君申请出庭作证陈述：“我是冯军手下的小工”、“从2017年9月20几号就到他手下做工”，收扣件、钢管等，年后就一直没有看到冯老板来上班了，他没有来的时候，我一直在那里上班，一直干原来的工作，“地下室没有收捡的有很多”，冯老板的小工在做他们去年的活，有五六个人都做了半年多时间。7．本次一审过程中，刘利勤再次出庭作证：春节后做的工作是属于木匠的，“最多的时候有十多个人，具体好多人不清楚”、具体帮冯军收拾的时长不清楚，复工后刚开始不会产生新的材料、钢管之类。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院对一审查明的其余案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、《重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量》能够直接作为认定冯军应得工程款的依据。二、一审法院认定罗雷与朱国君已支付款项是否正确。 关于焦点一：一方面，罗雷与朱国君对“3层未拆模14539.96㎡”提出异议，并申请对3层未拆模面积进行鉴定。对此，双方对已拆模、未拆模面积不能达成一致意见，罗雷与朱国君亦未能提交有效证据对此予以固定。在此情况下，《重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量》所涉数据应当被认定为双方的真实核算，罗雷与朱国君申请鉴定本院不予同意，冯军未拆模方量为14539.96㎡。进一步，罗雷与朱国君进一步要求扣减未拆模费用129,492元本院亦不予确认。 另一方面，罗雷与朱国君对《重庆巨能眉山中医院南住院楼冯军木工方量》中冯军已完成方量主张系接触面积，但该方量上存在未完工序，应当对未完工程所涉款项予以扣减。 首先，收捡退换模板木方、钢管扣件、清扫卫生的小工费55,055元。对此，罗雷与朱国君就此申请证人出庭作证，该证人前期确系在冯军帮组下工作，其两次作证陈述后期工作时间等虽有不完全一致的情况，但综合全案情况，冯军非系正常退场，且前期工程所涉钢管扣件等的收尾必然存在，故本院酌情认定20,000元。 其次，请石匠剔打、打磨胀模、爆模产生的混凝土的费用40,705元，对此，2017年11月17日重庆巨能建设集团建筑安装工程有限公司眉山中医医院迁建项目一期工程部出具的《工程联系函》已经表明冯军所做工程存在“模拆除砼完整性差”、“砼未覆盖主筋”、“胀模未处理”等问题，且法院于2018年12月19日勘察现场时亦存在“需要剔打”、“局部涨模”、“需要剔打”等情况，故关于罗雷与朱国君该部分应该扣减相应款项的理由成立。本院综合案件情况酌情认定18,000元。 第三，关于剔打冯军已经做了后浇带产生的费用8,265元，因无有效证据证实有需要剔打的客观事实，对此本院不予认定。 第四，关于小工冲洗楼板卫生费用1,440元，冯军在二审中明确表示认可，对此本院予以认定。 故此，一审法院直接以方量计算价款，未扣减未完工序所涉款项不当。经核算，冯军应得工程款为3485332.2（3524772.2-20000-18000-1440）元。 关于焦点二：首先，冯军未签字确认的付款单共计78,138元是否应当认定为罗雷与朱国君代冯军支付工资。对此，在冯军未对该付款单予以确认的基础上，罗雷与朱国君应当提供更充分有效的证据证明所涉款项系用于冯军帮组或其名下工人。其中，贾国云的15,068元确系无冯军签字，但冯军对贾国云1月17天、2月2天共计4,370元的单据予以确认，而争议15,068元所涉款项系在此前9月、10月、11月、12月的款项，在此情况下，两张单据在书写形式、工资单价均一致的情况下，罗雷与朱国君支付款项具有合理性。孙光玖、申得江所涉款项8,757元孙光玖出庭作证已经证实二人的工作内容实属冯军施工工程范围内，本院予以确认。其余54,313元，罗雷与朱国君现提交证据尚不能对上述待证事实形成证据优势，一审法院适用证据规则不予认定二审予以维持。 其次，关于搭架金额应当是21,507.932元还是62,650元。对此，一审对冯军认可的搭外架21,507.932元予以确认的同时，又对搭外架罗雷与朱国君主张的62,650元予以确认，存在矛盾。在双方对罗雷与朱国君代冯军雇请工人搭架事实无异议的情况下，冯军主张应当按照6元/㎡进行计算，但该价格明显不符市场行情。故对搭架金额认可罗雷与朱国君根据工资表等主张的62,650元，但一审法院重复计算已支付款项21,507.932元应当予以更正。 第三，冯军对余桂蓉240元、周丽君720元、杨长恩6,360元、肖前江5,280元、徐某3,600元、陈学文480元，合计16,680元提出异议。对此，在冯军不认可的情况下，罗雷与朱国君提交证据不足以认定系为冯军雇请或做冯军所涉工程，故本院予以扣减。 故此，罗雷与朱国君已经支付款项为1608035＋（1902187-54313-16680）=3,439,229元。 另，冯军以合同无效故不存在分担损失，对一审法院就后续工程差价损失的判决提出异议；罗雷与朱国君以责任划分比例失当、工程单价认定有误亦提出异议。对此，一审法院判令损失的分担系基于已经按照合同约定的均价计算冯军前期已完价款，但已做工程与未完工程之间客观上确系难易有别。在案涉工程已经丧失鉴定基础的情况下，此种方式只是更为精确核算工程款的途径，并无不当，本院予以维持。冯军对工程其实际施工期间应扣罚款提出的异议，因罚款系缘于冯军完成工程期间所涉纰漏，其应当承担。 故此，双方最后结算冯军应支付罗雷、朱国君损失费、劳保用品费、罚款共计97298.34-（3485332.2-3439229）=51,195.14元。 综上，罗雷、朱国君与冯军上诉请求及理由部分成立，一审认定相关事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，拟判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初339号民事判决； 二、冯军从本判决生效之日起十五日内支付罗雷、朱国君损失费、劳保用品费、罚款共计51,195.14元； 三、驳回罗雷、朱国君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,454元，由冯军负担1,184元，罗雷、朱国君负担5,270元；二审案件受理费冯军负担1,083元，罗雷、朱国君5,405元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  梁 丹 审判员  孙春红 二〇一九年十二月二十六日 书记员  邓 倩