宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初6971号 原告：温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司。统一社会信用代码913302047473694398。住所地：宁波市江东区彩虹北路165弄23号。 法定代表人：陈宗存，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈利清、苏亮，浙江光正大律师事务所律师。 被告：宁波建工股份有限公司。统一社会信用代码91330200768520599R。住所地：宁波市鄞州区兴宁路46号。 法定代表人：徐文卫，该公司董事长。 被告：宁波建工工程集团有限公司。统一社会信用代码91330200340554704D。住所地：宁波市鄞州区宁穿路538号。 法定代表人：熊昱栋，该公司总经理。 以上两被告的共同委托诉讼代理人：周苏康、杨伟，浙江太安律师事务所律师。 原告温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司（以下简称温州建设宁波分公司）与被告宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工股份公司）、宁波建工工程集团有限公司建设工程（以下简称宁波建工工程集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，由审判员叶丹独任审判，于2019年6月28日、7月19日、9月17日、11月1日四次进行审理。原告温州建设宁波分公司的委托诉讼代理人陈利清、两被告的共同委托诉讼代理人周苏康、杨伟到庭参加全部庭审。期间，双方申请进行庭外和解，但未能达成调解协议。经两被告申请，证人姚某出庭作证。本案现已审理终结。 原告温州建设宁波分公司起诉称：2014年1月2日，原告与被告宁波建工股份公司签订《幕墙装饰工程分包合同》一份，约定由原告完成省工程勘察院科研生产基地一期外墙幕墙装饰工程，后原告依约完工，案涉工程已经竣工验收，经审计，幕墙工程审定价为28512525元，原告已收取2067万并愿意扣除管理费6%，但被告仍拒不支付，故诉至法院，要求两被告共同支付原告工程款6131773.50元及自工程竣工之日即2016年9月21日起按银行同期贷款利率计至实际履清日止的利息损失。 被告宁波建工股份公司、宁波建工工程公司共同答辩称：1.因幕墙中有一部分是被告自己施工，故实际由原告完成的工程量为27748610元，再扣除他人施工部分、管理费6%、现场配合费6%及其他款项，被告实际应付工程款为2519424.15元（含保证金832458.30元）；2.因原告未能按合同约定进行工程款结算工作，导致被告无法向原告准确支付，系原告违约在先，故被告无需支付违约金。综上，愿意支付工程款2519424.15元（含保证金832458.30元），请求法院驳回原告其他诉请。 本院经审理认定事实如下： 一、以下事实双方当事人无异议，本院予以认定： 被告宁波建工股份公司作为发包方、原告作为承包方于2014年1月2日签订《浙江省水文地质工程地质大队（省工程勘察院）科研生产基地一期外墙幕墙装饰工程分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，约定：1.承包范围包括工程所含的玻璃幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、装饰线条及雨棚的施工安装等全部工作内容，预算造价为2600万元，工程量按施工图纸及业主方审定结果结算；2.被告宁波建工股份公司需在开工前向原告进行现场交底，同时协调解决施工中所需的水、电、垂直运输、脚手架等方面的配合工作，协调解决与其他分包单位的配合问题，提供约500平米的材料堆放场地，及时支付工程款；3.本工程保修期按照总包施工合同相关条款执行；4.被告收取6%作为管理费，其他配合费按实际工程再予以协商；5.付款时间按照总包合同付款节点约定支付，付款金额按照每次业主方审定后的工程款再扣除管理配合费，剩余部分支付给原告，约为总包施工合同约定支付节点内已完工程量的65%，保修金按照总包合同执行；6.工程竣工验收后，一星期内原告提交工程结算书并将有关资料送交被告……该份合同双方均加盖公章，姚某在原告代表人处签字。 2018年1月19日，万邦工程管理咨询有限公司就案涉工程出具《工程造价咨询报告书》，认定案涉工程实际开工时间为2012年3月17日，实际竣工日期为2016年9月21日，幕墙工程送审价33610329元，审定价格28512525元，核减5861719元，核增763915元。该《报告书》载明，根据宁波市住房和城乡建设委员会于2015年10月9日发布的《关于宁波建工股份公司企业重组和资质平移所涉事项的说明》，宁波建工股份公司所有承建项目由宁波建工工程公司依法承续延续并履行相应责任。 2018年10月24日，原告项目经理姚某与被告对账，形成《水文大队幕墙（分包）结算》一份，然姚某在征求原告意见时，原告对此对账单不予认可，该次对账未正式生效。 2018年12月3日，被告宁波建工工程公司向原告发送《水文地质大队项目幕墙（分包）结算发票催讨函》，载明：由我司总承包施工的浙江省工程勘察院科研生产基地一期工程项目至今保修期已到，建设单位要求我们提供剩余发票并将付清工程尾款，因贵司分包承建的幕墙工程尚未提供全额发票，希望贵司在十天内与我司联系解决对账单签字及发票问题。同月12日，原告向被告宁波建工股份公司发送《告知函》，载明：我司曾于2017年4月就已告知贵司（项目经理戴永强），我司的工作人员姚某并未经我司相关授权，无权就上述工程相关事宜代表我司进行处理，如存在上述情况，我司将不予认可；贵司就上述工程相关事宜，务必直接与我司授权的工作人员王武进行联系、处理，并且经王武签字并加盖我司公章后，我司才予以认可。同月18日，被告宁波建工工程公司复函，载明：一、我司与贵司法定委托人姚某于2014年1月2日签订了分包合同，从开工到竣工及维修保养期间，履行合同约定的公司代表都是他本人，我司至今未收到你司告知函中提到的2017年4月发过通知给项目部；二、贵司在告知函中提到的具体工作人员王武，至今一直未以公司授权的方式与我司项目部进行联系协调；三、……既然贵司在告知函中明确了处理上述工程相关事宜的工作人员，我司希望十日内尽快派员进行沟通处理。同月25日，原告再次发函，载明：我司在收到贵司的上述回复函后，已经安排王武于2018年12月22日前往宁波沟通处理，但双方就工程结算等事宜存在分歧，未能达成一致意见而未果，我司希望贵司能够充分考虑我司提出的相关意见，以便双方能够尽快达成一致的处理意见。 双方一致认可，两被告共同承担案涉工程款付款义务，被告直接向原告账户已付工程款为2067万元。被告宁波建工股份公司与业主方签订的总包施工合同中，关于付款节点约定：工程竣工验收合格后支付至合同价款的85%、结算资料上报后30天内支付至合同价款的90%，审计后30天内支付至竣工结算总价款的97%，余额3%为保修金。 二、对于以下事实，双方当事人有异议： （一）由原告施工完成的总体工程量。被告认为，在《分包合同》实际履行过程中，由被告自行购买了岩棉，体现在《工程造价咨询报告书》中即是核增部分763915元，该部分款项应在总价款中扣除即原告施工部分的总价款为27748610元，因为原告提供了人工施工完成，其愿意向原告支付人工费313780元。证人姚某对该情况予以认可。原告对此不予认可，认为案涉《分包合同》约定所有幕墙工程由其完成，故应以《工程造价咨询报告书》中认定的幕墙工程总价款28512525元计算工程量。因证人姚某对该情况予以认可，双方陈述能与《工程造价咨询报告书》吻合，原告虽有异议，但未能提交由其实际购买岩棉的相关证据，也未申请对其完成的工作量进行司法审计，故本院依法认定，案涉《分包合同》履行过程中，由原告实际完成的工程量为27748610元，被告另行支付人工费313780元。 （二）在案涉《分包合同》约定6%管理费之外，被告是否有权收取6%的现场配合费。被告提交：证1.由原告项目经理姚某签署的《现场配合费承诺书》及现场配合费计费明细各一份，拟证明双方于2014年5月9日签署该承诺书，被告有权向原告收取总工程款6%作为现场配合费且实际提供现场配合的事实。原告对该证1的真实性、合法性均有异议，认为：1、该证1未加盖原告公章，仅有姚某签字不能代表原告的意志；2、案涉《分包合同》已经约定收取6%的管理费，被告理应向原告提供现场配合，再次收取6%的现场配合费与《分包合同》约定不符，鉴于姚某与原告的关系已经破裂，该证1存在倒签的可能，存在姚某与被告恶意串通损害原告利益的可能。证2.证人姚某的证言，其陈述：1、其是原告当时的负责人，与公司约定工程项目有盈余则分配，有亏损则其需要承担，案涉分包工程由其经手，公司目前的工作人员实际并不了解案涉分包工程，目前其与公司关系不善，尚未对过总账；2、案涉分包工程在其联系下订约，其与被告项目经理也比较熟悉，根据行规，《分包合同》约定的6%的管理费由被告收取，但项目部也要向进场班组收取现场配合费，具体比例由双方协商，最终定下来是6%，故该《承诺书》并非倒签，而是在当时实际签订，被告项目部也实际提供了现场配合，该现场配合费约定属实，应当支付。原告对该证人证言的真实性有异议，认为证人所作证言均不属实，存在恶意串通损害原告利益的可能。本院认为，首先，案涉《分包合同》在约定6%的管理费时，也约定“其他配合费按实际工程再予以协商”，说明双方除了管理费外，存在配合费，双方此后就配合费进行协商，与《分包合同》约定相符；其次，姚某作为原告代表签署案涉《分包合同》，在当时也是原告的实际负责人，其有权代表原告，原告也从未以书面形式明确告知被告姚某无权代表原告处理案涉合同事宜，也足以使得被告相信姚某有权代表原告与其协商配合费收取的事宜；第三，工程盈亏与姚某的经济利益直接挂钩，姚某对签订《承诺书》的背景予以合理解释，虽然原告对两份证据均提出真实性异议，但经本院要求，未能提供相应证据对姚某与被告恶意串通的事实予以证明。综上，本院对该证1、证2予以认定，依法认定如下事实： 2014年5月9日，宁波建工股份公司水文地质工程大队项目部与原告项目部签订《现场配合费承诺书》一份，载明：根据合同约定的支付总公司6%的管理费外，我公司项目部承诺再支付6%作为现场的其他费用，具体内容如下：1、提供现有的架子及钢管等配合。2、提供水电垂直运输工具等配合。3、提供办公场所一间、现有的仓库及工人宿舍个免费提供。4、被告配合原告进行业主材料定牌定价的协调工作。 （三）对姚某在2018年10月24日与被告签署的《水文大队幕墙（分包）结算》中体现的各项费用如何收取。被告认为，除了前述管理费、现场配合费外，尚需向原告收取以下费用：1、本来一般情况下幕墙施工不需要另行收取水费，但因原告施工有质量问题，需要用高压水枪连续几天几夜向墙体喷水以确定是否存在幕墙漏水，故产生水电费311320.94元。证人姚某对此情况予以认可，但协商要求减免，愿意支付111320.94元。原告对此不予认可。2、因现场配合费项下是提供现有的脚手架，为了原告幕墙施工，被告特地搭建了脚手架，因此产生2014-2015朱国军幕墙费用389914元、2015-2016金凯幕墙费用92250元，该部分应予以扣除。证人姚某对此情况予以认可，在当时均对过账，但协商要求减免，愿意分别支付309914元、70250元。原告对此不予认可。3、扣除项目部现金支付25万元。证人姚某对此予以认可，认为当时用于支付工人工资等。原告对此不予认可。4、审计费340000元、税金等。证人姚某认为当时确实是这么对账的，合同是没有约定，但行业内均在收取，如果可以不收，也希望不要收取。原告对此不予认可。本院认为，因姚某系案涉工程原告的项目经理，其对工程比较熟悉，原告在未对证人证言真实性提出反驳证据、姚某和被告均能对费用支出予以合理说明的情况下，本院依法采信《水文大队幕墙（分包）结算》项下关于水电费、2014-2015朱国军幕墙费用、2015-2016金凯幕墙费用的约定但因双方均未能提供具体的费用支出明细，本院采纳证人姚某当时的协商意见，依法认定原告需承担水电费111320.94元、幕墙费用309914元和70250元及被告现金付款250000元，其余款项如审计费、税金等，因案涉《分包合同》并未约定由原告承担，故本院采纳原告意见，不予认定。 （四）保修金如何返还。被告认为，案涉《分包合同》约定保修条款按照总包施工合同相关条款执行，则根据总包合同，保修金为总工程款的3%，且为分阶段返还：竣工验收满两年后返还60%，满5年后返还30%，余下10%在8年后返还（保修金不计息），则案涉《分包合同》项下的保修金应按此约定返还。原告认为，保修期已届满则保修金应当返还，被告于2018年12月3日向原告发送的函件中也表示保修金届满、要求结清余款，故保修金应当返还。本院认为，首先，总包施工合同涉及工程的各个分项，所涉保修期均不一致，为维护业主方利益，需规定保修金分阶段返还，但原、被告工程内容只涉及幕墙，保修期应当是固定；其次，被告于2018年12月3日向原告发送的函件中明确表示保修期已满、要求原告对账以结清余款，在本案在答辩状及第一次庭审中被告也明确表示，应付款项包括全额保修金，结合被告与姚某对账涉及3%保修金时，也未表示保修金需要分阶段支付。故本院认为，被告应当全额返还保修金832458.30元。 （五）被告是否存在拖延支付工程款的违约行为。在庭审中，双方关于案涉《分包合同》中关于付款方式的约定发生严重分歧，根据本院要求，被告提供已付工程款的具体记录，但该付款也未按照双方各自所述予以支付，且原告从未提出异议，可以认为，双方在合同实际履行过程中，协商一致变更工程款付款方式，案涉《分包合同》关于付款方式的约定对双方均无约束力。原告主张自竣工之日即2016年9月21日起按审定金额计算欠付工程款并计收逾期付款利息。被告认为，竣工后原告并未提交工程结算书、双方就款项发生争议导致被告无法付款，在工程款不明确的情况下，被告无法付款。对此，本院认为，首先，案涉工程《工程造价咨询报告书》于2018年1月才正式出具，原告主张的也是该报告审定的幕墙工程量金额，故至该《工程造价咨询报告书》出具，原、被告才具备对账付款的依据；其次，姚某曾与被告在2018年10月24日对账，但原告对此不予认可，根据原、被告函件往来，被告主动要求原告与其对账并结清工程款，双方在2018年12月底仍在协商，但关于扣减费用发生分歧。原告于2019年6月4日起诉，被告在答辩中表示应付款项为2519424.15元，故本院认为，被告在双方多次协商未果后，应将其认为的应付工程款支付给原告，被告应就2519424.15元自2019年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付至2019年6月3日的利息50861元，此后以本院依法认定的金额承担相应逾期付款利息。 综上，本院认为，案涉《分包合同》项下原告施工完成的工程量为27748610元，原告应当支付被告据此工程量12%计算的管理费和现场配合费共计3329833.20元，水电费111320.94元、幕墙费用309914元和70250元，被告另行支付人工费313780元，合计24241071.86元，被告已经支付2092万（2067万+25万），尚应支付3321071.86元。原告有权要求被告支付工程款3321071.86元及逾期付款利息84602元（暂计至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止），超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司支付工程款3321071.86元及逾期付款利息84602元（暂计至2019年8月20日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履清日止）； 二、驳回原告温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间） 案件受理费59764元，减半收取29882元，由原告温州建设集团有限公司宁波建筑幕墙分公司负担12859元，由被告宁波建工股份有限公司、宁波建工工程集团有限公司负担17023元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  叶 丹 二〇一九年十二月二十四日 代书记员  罗旖旎 附本判决所适用的相关法律及司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。