内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）内0603行初135号 原告贾某，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。 委托代理人张某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局，统一社会信用代码11152728585163533E，所在地鄂尔多斯市伊金霍洛旗阿勒腾席热镇汽车城。 法定代表人白某。 出庭负责人朱某。 委托代理人左某，内蒙古瑞玺律师事务所律师。 原告贾某与被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局城管行政强制一案，于2019年7月12日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月17日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告贾某的委托代理人张某，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局负责人朱某及委托代理人左某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告贾某诉称，1、请求确认伊金霍洛旗城市管理综合执法局强制拆除住宿彩钢房、牛场的棚圈、围栏、饲草料房的行为违法；2、依法判令本案的诉讼费、律师代理费等一切因诉讼产生的费用由被告承担。事实和理由：2019年5月20日，被告向原告下发《责令（限期）改正通知书》（伊城管总执（限）改通[2019]21号），文书显示原告于2019年5月20日17时0分在伊旗阿镇桑盖二社搭建彩钢房，要求原告在2019年5月28日17时0分前改正上述违法行为。但并未告知原告权利救济的渠道、方式、期限。2019年6月3日、2019年6月11日、2019年6月26日，被告在没有向原告依法调查取证、没有向原告送达执行文书，在原告不在场的情况下，直接对原告占地约6660平方米、养殖有80头牛的成规模牛场进行强制拆除。使用机械将牛场的圈棚、圈牛围栏、住宿彩钢房、饲草料房等设施进行强拆。途中造成大部分物品损坏，也有大部分物品被机械填埋。被告的行为造成原告财产损失共计68538元。原告成规模的养殖场在短时间内被强制拆除，导致牛没有圈处、人没有住处、饲草料没有存放处、牛槽由被告拉走，牛无法饲养。总之，被告违背程序执法的行为，导致原告没有时间补救，原本正常盈利的牛场经营混乱。被告使用机械将原告牛场财产铲的铲、埋的埋的执法方式，给原告精神上以沉重打击。而被告单位执行强拆后，至原告提起诉讼时，仍没有向原告送达执行过程的财产清单等任何法律文书。原告认为，被告在事实不清、证据不足、程序严重违法、剥夺原告陈述、申辩、行政救济的情况下作出强制拆除，与法律相悖。因此，请求确认被告强制拆除行为违法。 被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局辩称，一、被告作出的“证据先行保存行为”不具有可诉性。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”根据该款规定，行政机关执法人员执行公务进行监督检查时，在案件证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，为了收集保存违法行为的证据材料，可以对相关物品和其他资料予以清点并登记造册，即先行登记保存，因本案证据活动板房非法占用土地不符合建设规划，且随时可移动，存在可能灭失或以后难以取得的情况，故被告作出了先行登记保存的措施并出具《证据先行登记保存通知书》。“先行登记保存”属于证据收集和保全措施，是行政执法过程中的一种取证手段，是具体行政行为中的一个环节，行政相对人不可以对先行登记保存行为申请行政复议或提起行政诉讼。二、本案涉及财产并非不动产，而是动产，不存在强制拆除行为。所谓不动产，是指依照其物理性质不能移动或者移动将严重损害其经济价值的有体物。所谓动产，就是不动产之外的物，是指在性质上能够移动，并且移动不损害其经济价值的物。动产与不动产的主要区别是：是否可以移动、移动是否在经济上合理、是否附着于土地。本案案涉活动板房应当认定为动产。因活动板房均可移动，移动不会毁损价值，并且并非完全固定在土地上。在执法过程中，可以明确看到，活动板房均可整体吊运，且现在保存完好，不存在破碎等降低经济价值的情况。故本案不存在强制拆除行为。综上所述，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局仅作出了“证据先行保全”的取证行为，并不存在原告所诉的违法强制拆除行为，请求驳回原告的起诉。 被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局向本院提交了以下证据：第一组证据，1、《中共伊金霍洛旗委员会机构编制委员会关于印发伊金霍洛旗城市管理综合执法局机构编制“五定”方案的通知》（伊机编发[2019]56号）；2、《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》，证明伊金霍洛旗城市管理综合执法局在职能职责方面，有权行使城乡规划管理方面法律、法规和规章规定由旗行政机关和法律、法规授权的组织行使的行政处罚权。第二组证据：《伊金霍洛旗城市管理综合执法局责令（限期）改正通知书》（伊城管综执（限）改通[2019]21号），证明被告于2019年5月20日向原告送达限期改正通知书，要求原告限期改正在“伊旗阿镇桑盖二社搭建彩钢房”的违法行为，并告知其法律依据及法律后果。第三组证据：1、《阿镇现代装备制造业基地征收桑盖村二社土地及地上附着物补偿领款花名册》及该社《农牧民安置就业费补偿协议书》；2、《阿镇现代装备制造业基地桑盖村二社农牧民安置费领款花名表》；3、原告附着物计算表，证明桑盖村二社土地已整体收储，原告于2011年6月21日与阿镇人民政府订立《桑盖村二社失地农牧民安置就业费补偿协议书》。原告已领款。原告在桑盖村二社未经规划许可无权搭建活动板房。第四组证据：1、《证据先行登记保存通知书》；2、《证据先行登记保存物品清单》；3、《公证书》；4、《财物清单》；5、2019年6月11日现场录像，视听资料一份，碟片一张，证明2019年6月11日，经行政机关负责人审批，被告执法人员前往现场进行证据搜集和保全措施并出具证据先行登记保存通知书、制作物品清单。上述过程均由伊金霍洛旗公证处全程公证并出具公证书、制作财务清单。证据保全过程合法。 经庭审质证，原告贾某对被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局提交证据的质证意见如下：对第一组证据的真实性认可，证明问题不认可，第一组证据能够证明伊金霍洛旗城市管理综合执法局是公益性质的事业单位，核定编制为24人，且根据《指导意见》三（九）项中明确要求解决好执法人员编制问题，（十一）项严格实行执法人员持证上岗和资格管理制度，那么执法人员的上岗证在哪里？没有证据证明他们具有执法资格。对第二组证据的真实性认可，证明问题不认可，1、签收时已经明确说明是遗留问题，2、伊旗城市管理综合执法局下达《责令（限期）改正通知书》应该是先予以立案，立案后对违法行为下整改通知书，伊旗城市管理综合执法局无立案和受案的相关手续。3、该通知书已经告知当事人不整改要按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条进行处理，而伊旗城市管理综合执法局未按照该通知书进行处理，属于未告知即处理。4、执法人员不具有执法资格，未按照规定持证上岗。对第三组证据的真实性认可，和本案没有关系，喂牛的栅栏、140亩流转地补偿款、占地17亩的钢架大棚等均未征收，附着物计算表中网片没有给予补偿，也没有征收。对第四组证据的《先行证据保存通知书》真实性认可，证明目的不认可，1、先行登记保存证据，需严格符合法定条件，只有在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才能对该证据依法进行先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，结合本案查明的事实及相关法律规定，被告对原告违法建设的行为的调查、认定与处理，可以通过对现场拍照、摄像等方式予以固定相关事实，对圈棚、住宿彩钢房、饲料房等进行先行登记保存，不符合上述法律规定，且结合被告后续行为分析，被告截止本案庭审时，亦未对其所谓的先行登记保存的证据进行处理，明显不符合上述“七日内及时作出处理决定”的法律规定，故应认定被告是以证据先行登记保存为名，实为实施强制拆除。作为一级政府对这等强制拆除的行为竟然冠以“先行证据保存”，严重影响政府的公信力。2、该《先行证据保存通知书》无领导审批，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，反观本案只有领导签字，领导是什么性质的领导，有没有签字权利，签字代表什么，该份证据均未说明；3、两位执法人员是否具备执法资格存在疑问。4、公证书仅有文字版本，无DVD碟，对公证书的真实性不予认可，既然附件中有DVD光盘就应该提供，否则是不完整的。5、现场工作记录记载2019年6月11日已经结束上述工作，而在2019年6月14日贾某领走的财物清单中也有公证员的盖章。但公正未持续到6月14日。对第四组证据中原告未在法定举证期限内提交的碟片，不予认可。 原告贾某向本院提交以下证据：原告贾某自行拍摄照片8张（2018年10月15日现场彩钢房照片2张；2018年10月15日养牛场的围栏照片2张；2019年3月12日养牛场的围栏照片2张；2019年6月12日彩钢房照片2张），证明当时的现场状况、执法机关通过现场拍照、摄像等方式都能够固定相关事实，而不需要先行证据保存。只有在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，才能对该证据依法进行先行登记保存，纵观本案彩钢房在那里不可能灭失，栅栏也在不可能灭失，因此完全没有必要先行登记保存。 经庭审质证，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局对原告贾某提交证据的质证意见如下：对证据的真实性认可，证明问题不认可，被告仅就彩钢房和彩钢房内物品进行了证据登记和先行保存，牛场的围栏、牛棚和牛均不在被告的证据保全范围里，被告也未对上述动产及附着物进行过任何具体行政行为，与本案无关联。 本院对上述证据认证如下：被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局提供的第一、二、四组证据，原告贾某对其真实性均无异议，符合证据三性，本院予以采信；对被告提供的第三组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。原告贾某提供的证据被告对其真实性认可，但该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，原告贾某系伊金霍洛旗阿勒腾席热镇桑盖村二社村民，其在桑盖村二社搭建了彩钢房及水泥房等建筑；2019年5月20日，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局向原告送达《责令（限期）改正通知书》（伊城管综执（限）改通[2019]21号），以原告贾某于2019年5月20日17时0分在伊旗阿镇桑盖二社搭建彩钢房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，责令原告在2019年5月28日17时0分前改正上述违法行为。原告贾某于当日签收，并在该通知书上注明“待征地遗留问题处理后我自行搬迁”。2019年6月11日，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局以证据先行登记保存为由，在内蒙古自治区××公证处工作人员现场公证下，对原告贾某两处彩钢板房和一处3D水泥房予以拆除，并将该彩钢板房、水泥房及房内物品登记后运回单位保存；被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局于同日作出的证据先行登记保存通知书（伊城管综执罚登存通[2019]17号）和证据先行登记保存物品清单中签收人处均注明“未到现场”，无相关送达手续。2019年6月14日，原告贾某去被告单位领取了被保存的房内物品，案涉彩钢房等现还在被告处存放。 另查明，根据中共伊金霍洛旗委员会机构编制委员会关于印发伊金霍洛旗城市管理综合执法局机构编制“五定”方案的通知（伊机编发[2019]56号）规定，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局的职能职责之一为行使城乡规划管理方面法律法规和规章规定由旗行政机关和法律法规授权的组织行使的行政处罚权。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条第一款规定“县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：（一）要求有关单位和人员提供与监督事项有关的文件、资料，并进行复制；（二）要求有关单位和人员就监督事项涉及的问题做出解释和说明，并根据需要进入现场进行勘测；（三）责令有关单位和人员停止违反有关城乡规划的法律、法规的行为。”按照国家城市管理执法体制改革精神及伊旗旗委、政府文件规定，本案被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局可以对违反城乡规划管理法律法规、规章的行为进行查处；本案中，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局以《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”进行证据先行登记保存，该行为直接影响原告的生产、生活，原告与该行政行为之间具有利害关系，且被告自认证据保存后该案件已经结案，所以该行政行为不属内部、过程性行政行为，属于人民法院行政诉讼受案范围。因被告未提供证据证明案涉彩钢房等存在可能灭失或者以后难以取得的情形，且被告是以原告未经批准搭建临时建筑责令原告改正违法行为，被告证据保全的行为反而是对涉案现场的改变和破坏，不利于违法行为的查处，所以被告进行证据先行登记保存的行为事实不清，主要证据不足，适用法律法规错误；结合全案证据本院认为被告在本案中的行政行为名为证据先行登记保存，实为强制拆除临时违建，且被告在巡查中发现违法行为后，既未立案，也未依法履行告知、听证等程序，在无证据证明通知原告到场的情况下对原告的临时建设予以拆除，严重违反法定程序；原告贾某提出的确认被告拆除牛场圈棚、围栏、饲草料房的行为违法及被告承担律师代理费的诉求，因未提供被诉行政行为存在的相关证据材料，本院不予支持。综上，被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局以证据先行登记保存之名行强制拆除之实的行政行为，依法应予撤销，但因被告强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，本院依法确认该行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、确认被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局作出的证据先行登记保存原告贾某彩钢板房、水泥房的行政行为违法。 二、驳回原告贾某的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告伊金霍洛旗城市管理综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  王伟强 审 判 员  胡文静 人民陪审员  许海洋 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  严欣如 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款第（一）项（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；