广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终1169号 上诉人（原审被告）：广西鼎汇建设集团有限公司。住所地：广西玉林市建安街29号。 法定代表人：朱家壮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁海金，广西卓秀律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何云起，男，汉族，1973年6月1日出生，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：唐小超，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何国良，男，汉族，1968年11月11日出生，住贺州市平桂区。 原审被告：广西鼎汇建设集团有限公司贺州分公司。住所地：贺州市八步区太白社区新风街19号。 负责人：龙丽华。 上诉人广西鼎汇建设集团有限公司（以下简称鼎汇公司）因与被上诉人何云起、何国良、原审被告广西鼎汇建设集团有限公司贺州分公司（以下简称鼎汇贺州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2019）桂1103民初509号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人鼎汇公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带赔偿何云起损失或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，遗漏被告。本案中是由于开铲车的司机存在直接侵权行为导致被上诉人何云起人身损害，应当列为本案的被告，一审法院未将其追加为被告属于程序违法。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律不当。一审法院认定鼎汇贺州市分公司与被上诉人何国良就龙槽村实竹至村道路工程建设中存在分包合同关系是错误的。鼎汇贺州市分公司与被上诉人何国良不是分包关系，被上诉人何国良是专门从事乡村公路建设，拥有自己专业的施工团队，何国良团队拥有专业的设备，具备了专业知识。因此上诉人与被上诉人何国良之间的关系应认定为劳务承揽关系，涉案道路上下料由何国良承揽，劳务单价15.5元/平方米也是符合劳务承揽价格的，相关机械设备由何国良带来，人员也是何国良雇请，从本案的实际情况可以看出何国良自带工具，自行完成劳动任务，完全符合劳务承揽的法律关系，何国良应当自己承担在承揽业务中造成的损失，因此被上诉人何云起受损害赔偿责任应当由被上诉人何国良承担。三、被上诉人何云起在事故中有严重过错，应当对损害结果承担一半责任。2018年9月5日在安装搅拌机漏斗提升过程中，旁边的工友已经劝被上诉人何云起不要坐在角石上，但其不听工友劝告，导致被砸伤事故发生。被上诉人何云起作为施工人员，应当知晓安全操作规程，并且在旁边工友已经提醒的情况下仍停留在原地，存在重大过错，其应当对损害结果承担一半的责任。并且何云起受伤致残，治疗时间短，康复概率极高。鉴定部门过早作出伤残鉴定，其结果可信度不高。法院应对何云起进行重新鉴定，确定何云起的伤残以及康复情况，进而确定何云起护理期限以及护理费。四、原审判决50000元精神抚慰金过高，应当以10000元为宜。 被上诉人何云起答辩称：一、一审判决没有遗漏当事人。上诉人承建乡村道路工程后，又将铺水泥路施工分包给被上诉人何国良，再由其组织包括答辩人在内的人员进行施工。在安装搅拌机漏斗提升过程中，因叉车司机操作不当，导致漏斗坠地砸伤答辩人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十一条第一款的规定，答辩人既享有可以请求叉车司机承担赔偿责任的权利，也享有可以请求雇主即被上诉人何国良承担赔偿责任的权利，责任承担主体的选择权在于答辩人，并非一定要以实际侵权人作为被告。同时，该条文也赋予了被上诉人事后追偿的权利。因此，一审判决并没有遗漏当事人。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人承建的是乡村水泥路，作为项目承包人必须符合相应的建筑资质才能进行施工建设，而承揽合同中对于承揽人并没有资质的限制，正因如此，村委才不找被上诉人何国良来施工，而是找具有建筑资质的上诉人。上诉人将工程项目分包给没有相应资质以及安全生产条件的被上诉人何国良，本身就违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因此，一审判决认定被告鼎汇公司贺州分公司与被告何国良之间属于建设工程分包关系，并非承揽关系的事实是正确的。基于上述事实，一审判决根据《解释》第十一条第二款的规定认定被告鼎汇公司与被告何国良对原告的损失承担连带责任，属于适用法律正确。三、一审判决对于各方当事人过错比例的划分合理。事发时，上诉人并没有派任何工作人员到现场，其在上诉状中陈述的事情经过并不客观、真实。一审判决在综合事发经过、承包人存在违法分包、答辩人自身过错程度、受伤情况、双方经济状况等客观因素的基础上，认定答辩人自行承担20%的过错责任，是完全符合本案实际情况的。鉴定意见是由法院经过法定程序委托具有资质的鉴定机构作出的，而且，做鉴定时，答辩人的伤情已经稳定，达到了可以做伤残鉴定的身体条件，否则，鉴定机构也会告知答辩人等伤情稳定后再另行鉴定。因此，鉴定机构作出的鉴定意见不属于可以重新鉴定的情形。 被上诉人何国良答辩称：上诉人提到要答辩人承担全部责任，答辩人认为不合理，答辩人和受害人何云起是一起去工作的，都是上诉人鼎汇公司分管的人叫去的，拿的工钱也都是除去伙食费后平均计算。工资的计算也是由上诉人鼎汇公司负责，由鼎汇公司将工资转到答辩人女儿账户，由所有工人平均分。被上诉人和受害人等的工资都没有签合同，也并没有约定分包之类的关系。而且工资的分配是很清楚的。至于何云起的鉴定，由于答辩人不是专业的鉴定人员，所以不清楚。何云起目前的情况是还坐不起来，也无法翻身。 何云起向原审法院提出诉讼请求：判令被告连带赔偿原告损失23682.7元。庭审时，原告变更请求赔偿数额为1253280.42元，再变更请求数额为1223266.72元。 原审法院认定的事实：被告鼎汇公司贺州分公司以被告鼎汇公司名义承建贺州市平桂区大平龙巢村实竹至村道路工程，将铺水泥路面施工分包给被告何国良，单价为15.5元/平方米。2018年9月5日，在安装搅拌机漏斗提升过程中，漏斗坠地，砸伤原告。事故发生后，原告被就近送往大平卫生院急救（医药费由被告何国良垫付），随即被送往贺州广济医院住院治疗，2018年11月5日出院，住院61天，住院医疗费172243.88元，2018年12月6日门诊费178.2元，合计172422.08元。其中，被告何国良支付医疗费2.8万元，其余医疗费144422.08元由被告鼎汇公司支付。入院诊断：1.T12、L1爆裂性骨折并截瘫，2.右侧第4-8肋骨骨折，3.右肾挫伤，4.L2右侧椎板骨折，5.会咽部肿瘤。出院诊断：1.多发伤：（1）T12、L1爆裂性骨折并截瘫，（2）T12椎体及右侧横突骨折，（3）L1椎体右侧椎板、L1-4椎体右侧横突骨折，（4）右侧腰大肌挫裂伤并后腹腔积液，（5）右侧第1、5-12肋骨折，（6）两肺挫伤并胸腔少量积液；2.胰腺炎；3.右侧口咽占位性：会厌囊肿？4.甲状腺右叶占位；5.双肾结石；6.左肾囊肿。出院医嘱：1.继续营养神经、理疗等治疗。2.耳鼻喉科治疗口咽占位。3.一个月复诊，定期复诊，不适随诊。 2019年5月23日及7月2日，原告分别支付门诊费45.2元、110.82元，共计156.02元。 原告出院后，被告鼎汇公司支付原告何云起2.5万元。 2019年5月28日，桂林市正诚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）何云起因人身损害受伤致双下肢截瘫（肌力0级）伴重度排尿、排便障碍属一级伤残；致胸12、腰1椎体圧缩性骨折属九级伤残；致共计9根肋骨骨折，遗留2处骨折端畸形改变属十级伤残。（二）何云起因人身损害受伤后护理依赖程度属完全护理依赖。原告支付鉴定费3540元。 原告父亲何木胜1932年9月18日出生，生育子女5人。 原审法院认为，被告鼎汇公司承建乡村道路工程后将铺水泥施工分包给没有资质的被告何国良，被告何国良组织（人员包括原告何云起在内）施工。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”、第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，原告何云起在施工中受到伤害，被告何国良、鼎汇公司应承担连带赔偿责任，原告何云起没有尽到安全注意义务，有一定过错，也应承担一定责任。根据本案案情，确定原告何云起自负20%的责任，被告何国良、鼎汇公司负80%的责任。原告何云起是被告何国良组织的施工人员之一，双方形成雇佣关系，至于原告何云起是否是被告何国良通知来不影响双方雇佣关系的形成。故被告何国良关于原告何云起不是其通知来的，其不承担责任的辩驳主张，不能成立，该院不予采纳。被告鼎汇公司认为其与被告何国良之间形成承揽关系，没有证据证明，该院不予采信。 原告何云起所受损失，根据查明事实，原告主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》确定如下：医疗费172578.1元（172422.08元+156.02元），营养费1830元（61天×30元/天），误工费30013.7元（41654元/年÷365天×263天），护理费833080元（41654元/年×20年），被扶养人生活费9437元（9437元/年×5年÷5），交通费酌定1240元，残疾赔偿金226500元（11325元/年×20年），精神抚慰金50000元，鉴定费3540元，以上合计1328218.8元。原告主张的取内固定物1万元，尚未发生，原告可在实际发生后主张。被告何国良、鼎汇公司应连带赔偿原告何云起损失1062575.04元（1328218.8元×80%），扣减被告何国良支付的2.8万元及被告鼎汇公司支付的169422.08元（144422.08元+25000元），被告何国良、鼎汇公司还应连带赔偿原告何云起损失865152.96元。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西鼎汇建设集团有限公司、何国良应连带赔偿原告何云起损失865152.96元；二、驳回原告何云起的其他诉讼请求。案件受理费15809元，减半收取计7904元（原告已预交196元），由原告何云起负担2314元，被告广西鼎汇建设集团有限公司、何国良负担5590元。 二审中，上诉人、被上诉人均未提供有符合民事诉讼法规定的新证据。综合诉辩双方的意见，并结合当事人提交的证据以及对案件事实的陈述，本院认为，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于一审判决是否遗漏被告的问题。本案中，何云起是在为案涉乡村道路工程施工过程中发生事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，何云起有权选择以侵权纠纷为基础法律关系向铲车司机主张赔偿责任，亦有权选择以提供劳务者受害责任纠纷为基础法律关系主张何国良承担雇主赔偿责任，且无论其选择以哪种法律关系主张权利，均不以另一法律关系的主张为前置条件。故，何云起向一审法院起诉主张何国良、鼎汇公司承担连带赔偿责任，有事实依据和法律依据，一审法院以其主张的法律关系进行审理并作出裁判并无不妥，本院予以维持。 关于上诉人鼎汇公司与被上诉人何国良之间形成的是分包关系还是承揽关系的问题。鼎汇公司与何国良之间没有签订书面合同，故根据双方的实际履行行为综合判断其法律关系。上诉人鼎汇公司主张双方之间系承揽关系，根据我国合同法及最高人民法院司法解释等有关规定，承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作中是具有独立性的，其只对劳动成果向定作方负责，定作人对如何完成工作无权干预，承揽方以提供相应的劳动成果获取相应的报酬，实践中承揽主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被上诉人何国良等人所进行的是铺设水泥路面等工作，施工过程中对外是以鼎汇公司的名义进行施工，被上诉人何国良等仅仅是提供相应的劳务及提供劳务所必须的工具，而对应的建筑材料均是由上诉人自行提供的，综合双方之间所形成的关系特点，上诉人鼎汇公司与被上诉人何国良之间并不符合承揽关系的法律特征，一审法院认定鼎汇公司将其所承包的工程违法分包给没有资质的被上诉人何国良并无不当，上诉人鼎汇公司提出本案属于承揽关系的意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。 关于鼎汇公司提出重新鉴定的问题。鼎汇公司以桂林市正诚司鉴中心[2019]临鉴字第539号司法鉴定意见书的鉴定结论作出时间太早，被上诉人何云起极有可能在后期治疗中恢复，鉴定结论错误为由申请重新鉴定。经审查，桂林市正诚司法鉴定中心及其鉴定人均有相关资质和资格，其出具的司法鉴定意见书，程序合法，符合客观事实。鼎汇公司申请重新鉴定，但没有提交相关证据证明该司法鉴定意见书存在不足，其申请重新鉴定的理由不能成立，对该项申请，本院不予支持。 关于本案责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，被上诉人何云起在提供劳务期间受伤，被上诉人何云起作为提供劳务者期间未尽到审慎注意义务，被上诉人何国良作为雇主未尽到提供相应安全防护措施及安全监控义务，一审根据双方的过错程度，认定本案损害由何国良与鼎汇公司连带承担80%的责任，何云起自行承担20%的责任，合理恰当。上诉人提出何云起在事故中有严重过错，一审责任比例划分不当，但未提供有效证据予以证实，本院不予采纳。 综上分析，上诉人鼎汇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定主要事实清楚，实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15809元，由上诉人广西鼎汇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃祚著 审 判 员 黄灵峰 审 判 员 陈小坤 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 常国慧 书 记 员 曾俊豪