江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣03民终737号上诉人(原审原告)：李小红，男，1967年9月9日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：吴新桥，萍乡市法律事务中心法律工作者。上诉人(原审被告)：芦溪县胜达运输有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县张佳坊街13号，统一社会信用代码91360323071828884Y。法定代表人：陈建勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳金明，江西博韬律师事务所律师。上诉人李小红与上诉人芦溪县胜达运输有限公司（以下简称“胜达公司”）劳动争议纠纷一案，均不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初854号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李小红及其委托诉讼代理人吴新桥，上诉人胜达公司的委托诉讼代理人阳金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小红上诉请求：改判一审判决第二项,胜达公司承担赔偿计238044元。事实与理由：一审判决确认上诉人工资金额错误。一、上诉人自2016年12月起即受雇于胜达公司担任货运车辆专职驾驶员，直到因工致伤。上诉人服从公司安排，调配工资收入也是按工作量按月计发，发放的形式有微信等，上诉人提交的银行流水显示平均月度工资为8000元，应予以采信，胜达公司是上诉人工资收入发放的主体，其理当向法院承担举证责任。二、2018年江西省行业在岗平均工资中交通运输行业的平均工资标准为80752元/年，确认上诉人工资水平的标准可以参照同期、同工种、同岗位的工资标准进行。胜达公司辩称，上诉人的上诉意见没有法律依据，请求二审法院依法驳回。胜达公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判上诉人无需承担李小红因工受伤治疗期间的护理费6608元；三、改判上诉人少承担李小红停工留薪工资一个月4966元；四、改判上诉人赔偿李小红工伤待遇一次性伤残补助金9个月×2842元/月、一次性工伤医疗补助金7个月×2842元/月、一次性伤残就业补助金17个月×2842元/月；五、改判李小红自行承担所有工伤待遇损失的20％。事实与理由：一、李小红受伤的部位为左腓骨骨折，其生活并未丧失自理能力，医疗机构也并未出具证明其需要护理。二、一审判决认定误工期为90天没有事实和法律依据，根据李小红的出院医嘱并结合住院天数来看，停工留薪期应为2个月。三、一次性伤残补助金、就业补助金、医疗补助金应当参照本地区职工平均缴费基数2842元/月来计算。李小红并无固定工资，其工资是根据其出车次数来决定，其提交的工资证明系以需要贷款为由要求公司出具的，不能证明其实际工资水平。四、李小红签署责任状的行为可视为其同意接受要约的全部条件所作出的真实意思表示，双方签订的责任状真实有效，不违反公平原则和法律禁止性规定，根据约定李小红应该自行承担保险赔偿责任以外费用的20％。李小红辩称，一、一审判决结合司法鉴定报告认定护理期、停工留薪期并无不当。二、李小红平均月工资收入超过8000元，上诉人作为工资证据持有人，应当承担举证证明责任。三、上诉人要求李小红按责任状承担保险外的20％费用没有法律依据，是其单方面的规定，且交通事故的发生完全是上诉人严重超载所致。李小红在一审起诉请求：1.依法撤销芦溪县劳动人事争议仲裁委员会劳仲裁字（2019）第32号仲裁裁决书第二项，依法判令胜达公司承担各项赔偿共计人民币241486元；2.本案的诉讼费由胜达公司承担。一审法院认定事实：2018年5月2日8时50分，李小红驾驶牌号为赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××的重型半挂车行至沪昆高速彬江收费站内广场匝道处时，与前方正在排队等候缴费的牌号为赣Ｄ×××××/赣Ｄ×××××的重型半挂车相撞，导致赣Ｄ×××××/赣Ｄ×××××车辆又撞上前方牌号为赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××的重型半挂车，造成李小红受伤和三车受损的交通事故，李小红负此次事故全部责任。李小红受伤后于2018年5月2日至2018年5月11日在宜春市人民医院住院治疗9天，诊断为左腓骨粉碎性骨折，后又于2018年5月17日至2018年5月25日在萍乡市第二人民医院住院治疗8天，住院天数共计17天，出院医嘱为全休1.5月，1.5个月后返院复诊。2019年1月10日，经江西建诚司法鉴定中心法医学鉴定意见为：1.李小红损伤可以系汽车撞碰形成；2.损伤评定为十级伤残；3.评定其误工期90天，护理期60天，营养期60天（均自受伤之日计算）；4.评定其后续治疗费12000元。2019年2月18日，李小红受到的事故伤害被芦溪县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月5日被萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，李小红治疗费用已由胜达公司支付，在此次事故中李小红已获赔偿67564元，其中，11000元为相对方两辆车的无责赔付款，另外56564元为胜达公司所购买车辆保险及国寿通泰交通团体意外伤害保险的保险理赔款。2019年7月19日，芦溪县劳动人事争议仲裁委员会以芦劳仲裁字[2019]第32号仲裁裁决书作出了裁决，李小红对此不服，遂诉至法院。李小红由胜达公司于2016年12月聘用担任公司驾驶员，负责萍乡至新余的货运，双方未签订劳动合同，胜达公司亦未为李小红购买工伤保险和养老保险，只是口头约定：公司统一安排货物和运输车辆，按照每天跑车的趟数，进行结算，跑车路线为萍乡至新余，单趟工资费用240元，每月工资由公司汇到李小红银行卡上。2017年元月12日，李小红与胜达公司签订了驾驶员责任状，约定驾驶员必须安全驾驶，不得疲劳驾驶，不得违反交通规则驾驶，如违反交通规则的违章一律自行承担，发生交通事故责任，负次要责任自行承担5%，主要责任承担10%，全部责任承担20%（保险赔偿以外费用）。一审法院认为：1.关于李小红请求解除双方劳动关系的问题，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七到十级伤残的，职工本人未享受工伤保险待遇可以提出解除劳动关系，本案中李小红在受伤后也未回胜达公司处工作，双方劳动关系实质上已解除，故对李小红要求解除与胜达公司劳动关系的请求予以支持；2.关于李小红工伤保险待遇问题，由于李小红在从事胜达公司安排的工作中受伤且已被芦溪县人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》规定理应依法享受工伤保险待遇，故胜达公司请求驳回李小红工伤待遇的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于双方争议的焦点：如何计算李小红本人工资的数额及停工留薪期的时间问题。依照《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。李小红陈述其本人工资为8000元/月，虽提供了银行流水清单加以证明，但银行流水清单不能显示李小红与胜达公司之间有往来款项，也无法证明是其工资收入，对于李小红主张其工资收入为8000元/月不予支持。因李小红受伤时间为2018年5月，结合李小红所从事行业的特点，李小红可以按照2017年度萍乡市社平工资4966元/月予以确认。依照《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。依照《江西省实施办法》第二十二条规定：九级伤残职工本人提出与用人单位解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金为7个月的本人工资标准支付；一次性伤残就业补助金为17个月的本人工资标准支付。本案中李小红经鉴定为九级伤残，故李小红应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金9个月×4966元/月＝44694元、一次性工伤医疗补助金7个月×4966元/月＝34762元、一次性伤残就业补助金17个月×4966元/月＝84422元。关于停工留薪期，李小红伤情为左腓骨骨折，住院17天，宜春市人民医院出院医嘱为全休1.5月，另根据司法鉴定报告证明误工期90天，酌情认定李小红可享受的停工留薪期为3个月。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。李小红停工留薪期的待遇为3个月×4966元/月＝14898元。而李小红要求停工留薪期为11个月的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于李小红护理费、伙食费、交通费的请求，根据《江西省实施办法》第二十条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中李小红在庭审中虽未向法庭出示收治医疗机构出具的护理证明，但考虑李小红的伤残治疗情况和司法鉴定报告的意见，故对李小红护理费的请求予以支持，李小红护理费为2个月×（4720元×70%）＝6608元；根据萍乡市人力资源和社会保障局关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见规定：从2013年7月1日起，职工住院治疗工伤的伙食费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助标准为每天10元。本案李小红住院治疗17天，住院期间伙食费为17天×10元/天＝170元，交通费以实际发生的票据为准，李小红未向法院提供相应的票据，不予支持。由此，李小红在本案中应获得的工伤保险待遇为44694元+34762元+84422元+14898元+6608元+170元＝185554元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中胜达公司未为李小红购买工伤保险，由此产生的工伤保险待遇应由胜达公司承担。另在本案审理中，胜达公司提出李小红在交通事故中已获得赔偿67564元，李小红也认可收到了该数额的款项，对于该款项是否应予扣减，一审法院认为，用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已获得的赔偿金的，不予支持；但保险费系用人单位支付的除外。就本案而言，李小红已在交通事故中获得赔偿67564元，其中有11000元是相对方车辆保险理赔款，剩余56564元系胜达公司所投保的商业保险理赔款，该部分应予扣减。综上，本案中李小红获得工伤保险待遇为185554元－56564元＝128990元。另外，关于胜达公司提出李小红需自行承担保险赔偿以外费用20%的主张，因责任状是胜达公司单方制定，不是劳动合同，胜达公司亦未提供相应证据证实李小红存在严重失职行为，故胜达公司的主张不符法律规定，不予支持。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，萍乡市人力资源和社会保障局关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除李小红与胜达公司之间的劳动关系。二、胜达公司支付李小红工伤保险待遇128990元，限在本判决生效后十日内付清。三、驳回李小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由胜达公司负担。在二审程序中，上诉人李小红未提交二审程序中的新证据。在二审程序中，上诉人胜达公司提交了《赔偿协议》、《中国太平洋财产保险股份有限公司江西分公司机动车交通事故责任强制保险赔款收据（赔款通知书）》、《理赔核定书》、《中国太平洋财产保险股份有限公司支付回单》、《付款凭证》、微信聊天截图打印件各一份。拟证明李小红在交通事故赔偿中已经获得保险公司相应赔偿，其中包括护理费和误工费，应在本案品除，微信聊天记录可以证明胜达公司帮李小红向保险公司索赔时，李小红明确表示无需胜达公司承担责任。经质证，李小红认为微信聊天截图与本案无关，对其他证据的真实性无异议，对关联性有异议，李小红在主张中已经将保险公司意外险赔款56564元予以扣除，而另外11000元并非是意外险赔付的。本院经审查认为,双方当事人对上述证据中所涉保险理赔材料均没有异议,且一审判决已查明,本院予以确认,微信聊天记录并未体现双方当事人对于工伤保险待遇如何处理的磋商,不能实现上诉人的证明目的,本院不予认定。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。李小红在从事胜达公司安排的工作中受伤且已被认定为工伤，其理应享受工伤保险待遇，胜达公司未为李小红购买工伤保险，由此产生的工伤保险待遇由胜达公司承担。一、平均月缴费工资的确认问题。双方因工伤保险待遇产生纠纷，李小红工资标准的确认应依据《工伤保险条例》第六十四条规定的“本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”进行确认，该月缴费工资系由工伤保险行政部门依法所核定的数额。本案中，李小红月收入并非固定金额，而与胜达公司安排其跑车趟数有关，其主张的综合月收入并不等同于上述《工伤保险条例》所规定的“平均月缴费工资”，胜达公司提出其他员工均是参照萍乡市职工平均缴费基数2842元/月的标准进行缴费的主张，并不能证明李小红的缴费情况，而实际上，胜达公司并未给李小红缴纳工伤保险费，在该情形下，一审判决结合李小红所从事行业特点，按照2017年度萍乡市社平工资4966元/月确认李小红遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资并无不当，本院予以支持。二、护理期、停工留薪期的确认问题。本案中，上诉人李小红并未提交收治医疗机构出具的护理证明，但其主要伤情为左腓骨粉碎性骨折，且经住院治疗，一审判决结合司法鉴定报告意见认定护理期为2个月并无不当，本院对一审判决认定的护理费6608元予以支持。停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。即停工留薪期应当截止于劳动者可以正常工作之日，李小红因交通事故受伤而导致左腓骨粉碎性骨折，其提供了法医学鉴定意见用以证明其不能工作的期限为90天，结合其住院天数以及医嘱，本院对此予以认定，上诉人胜达公司提出停工留薪期为2个月，但未提交证据予以证明，本院不予支持。三、是否应划分责任比例的问题。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。工伤保险待遇作为劳动者应享有的法定权利，非基于双方当事人的约定产生，亦不存在劳动者与用人单位划分责任比例的问题。且本案所涉纠纷系劳动争议纠纷，审理的系李小红应享受的工伤保险待遇问题，而非机动车交通事故责任纠纷中所涉的侵权责任承担的问题，双方在《驾驶员责任状》中明确的“发生交通事故责任制，负次要责任自行承担5％，主要责任承担10％，全部责任承担20％（保险赔偿以外费用）”与本案并无关联。因此，胜达公司提出的李小红应该自行承担保险赔偿责任以外费用的20％的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人李小红、胜达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由李小红、芦溪县胜达运输有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 张 艳审判员 严林伟二〇一九年十二月三十日书记员 李瑜筠