福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽08刑终427号 原公诉机关长汀县人民检察院。 上诉人（原审被告人）阮明树，男，1966年8月15日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化程度，个体工商户，居住地及户籍地为福建省南靖县。因本案于2019年1月31日被长汀县公安局取保候审，同年2月22日被长汀县人民检察院决定取保候审，同年7月25日被长汀县人民法院取保候审，同年8月27日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人郭明庆，福建正廉律师事务所律师。 长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人阮明树犯销售伪劣产品罪一案，于2019年8月27日作出（2019）闽0821刑初268号刑事判决。原审被告人阮明树不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员罗丽雯出庭履行职务，被告人阮明树及其辩护人郭明庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年1月10日，被告人阮明树经与黄仁华（已判刑）联系，约定在漳州市装车，以每大件100元、小件50元的价格让从泉州市往湖南省益阳市载客的闽Ｃ×××××大型普通客车帮忙托运卷烟至湖南长沙。随后被告人阮明树雇请王庚水（已判刑）一起分别驾驶面包车在漳州市南靖县华居委会坑内16号把卷烟装到二辆面包车上载至漳州市等待，当闽Ｃ×××××大型普通客车到了后，被告人阮明树和王庚水及闽Ｃ×××××大型普通客车的司乘人员一同将卷烟装上车，随后由刘明山、黄仁华、张治明、王建安（均已判刑）四人作为闽Ｃ×××××大型普通客车的驾驶员和随车乘务员载客往湖南省益阳市行驶。当闽Ｃ×××××大型普通客车行至福建省长汀县古城镇闽赣高速收费站时，被福建省长汀县烟草专卖局执法人员查获，执法人员在闽Ｃ×××××大型普通客车内查获卷烟8个品种共计2020条（其中芙蓉王（硬）1710条、芙蓉王（蓝）75条、白沙（和天下）1条、中华（硬）75条、利群（新版）116条、白沙（精品）34条、白沙（和气生财）8条、清明上河图1条）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经福建省烟草专卖局鉴定，该批卷烟价值人民币512160.2元。另查明，被告人阮明树收取运费9600元。 案发后，被告人阮明树于2019年1月30日主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。2019年1月31日，被告人阮明树向长汀县公安局退出了违法所得人民币9600元。 原判认定事实的证据有： 1、书证 （1）长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《到案经过》、《取保候审决定书》，证实：案件的来源及于2019年1月31日被长汀县公安局决定取保候审的情况。 （2）闽Ｃ×××××大巴车营运客车责任承包经营合同，证实：闽Ｃ×××××大巴车系刘某向泉州市汽车运输总公司客运第二分公司承包，期限从2016年1月1日至2018年12月31日。 （3）本院（2018）闽0821刑初97号、278号刑事判决书，证实：黄仁华、刘明山、张治明、王建安、王庚水因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑的事实。 2、证人证言及同案人的供述 （1）证人刘某的证言，证实：闽Ｃ×××××大型普通客车属承包经营，股东有15个，刘明山、张治明、黄仁华为专职驾驶员，毛洁文与王建安是乘务员，有跟司乘人员约定，运行途中不能私自拉货。 （2）证人阮某的证言，证实：其系阮明树哥哥，其现在居住的南靖县华居委会坑内16号是新房子，其旁边的老房子是其个人的，因为里面没有东西，没有上锁。其不知道阮明树在使用老房子，也没有见过有人在老房子里拉东西。 （3）同案人刘明山的供述，证实：2018年1月10日，其和黄仁华、张治明是司机、乘务员是王建安，驾驶闽Ｃ×××××大巴车从泉州往湖南益阳方向行驶，途中，接到电话约定在和溪装货。车到和溪下高速后，对方是二辆面包车拉的货，当时除了张治明开车外，我们几个人都下车帮装车，在长汀的古城被查。运费是大件每件100元、小件每件50元，而平时帮人运一般的东西同等大件40元、小件20元，因为我们心里知道他们托运的是违禁品，心里知道是假烟，所以运费就多点，运输假烟赚到的钱我们4个人分。 （4）同案人张治明的供述，证实：2018年1月10日，其和刘明山、黄仁华是司机，王建安是乘务员，开闽Ｃ×××××大巴车从泉州到益阳，在车上时黄仁华接到电话，到和溪下高速装货，当时刘明山、黄仁华、王建安下车帮装的货，结果车开到长汀古城就被查了。货物明显很轻，大件是编织袋包装的，每件运费100元、小件是水果箱包装的，每件运费50元。 （5）同案人黄仁华的供述，证实：2018年1月10日，其和刘明山、张治明是司机、王建安是乘务员，我们的闽Ｃ×××××大巴车在上午9点半从泉州出发到湖南益阳，车到海沧时，接到对方电话说有货到长沙等地，要在和溪高速出口那边装货。到了和溪出口下了高速，对方来了二辆面包车，我们几个人都下车帮助装了假烟，装好后出发，到长汀古城收费站那边就被查了。运费是大件的100元、小件的50元。 （6）同案人王建安的供述，证实：2018年1有10日，其和驾驶员黄仁华、刘明山、张治明随闽Ｃ×××××大客车载客从泉州到湖南益阳，在路上的时候是黄仁华接到电话说在和溪装货。我们在和溪下了高速，在路边装了几十件货到车上，到长汀的古城收费站就被查获了。当时对方说托运的是茶叶和水果，并交代我们不能压，搬的时候感觉很轻，就怀疑托运的是卷烟。运费是总的是3000多元，具体是大件每件100元、小件每件50元。 （7）同案人王庚水的供述，证实：2018年1月份的一天（具体哪天记不清了）上午10点多，阮明树挂其电话说有一批货要送到漳州南靖县和溪高速路出口。其驾驶自己的闽Ｅ×××××面包车与阮明树在南靖县里面的一个老房子内，将假烟分别装在了二部面包车上，假烟是用装樱桃、杨桃的水果箱包装的，小箱一箱25条，大箱一箱50条，其面包车上装了大约30多箱小箱的假烟。装好后就开到漳州和溪的高速路口，然后我们把这批货就搬到了一部大巴车上面，具体开到哪里其不清楚，装完之后我们就开着自己车离开了，运费是300元，是阮明树通过微信转的。 3、被告人阮明树的供述与辩解，证实：2015年5月份左右的时候，我当时在漳州一七五医院检查的时候，认识了一个姓张的男子，但是他只是告诉我姓张，没有告诉我具体的名字，后面我就留了他的电话，他也留了我的电话，我的电话是135××××2217，对方的电话：131××××9279。互相留了电话之后，我们就没有联系了，到了2017年10月份的时候，对方张姓男子突然给我挂电话，跟我说要来找我玩，做了一会儿后，张姓男子就问我最近在忙什么，在我回答对方没有做什么事情之后，对方就提出，因为我这边离漳州南靖的和溪××路口比较近，然后他有一批货物（实际就是假烟）要我帮忙运到和溪××路口，我也同意了，但是当时没有约定价格，然后我就想到了我哥哥的老房子（漳州市南靖县华居委会坑内16号）没有人居住，我就带了张姓男子过去，跟对方说交接时候将货物放到老房子内，因为平时钥匙也是我管理的。2018年1月份的时候（具体哪天我记不清楚了），对方张姓男子又联系我，要我帮忙将假烟运到高速路口。然后，对方就开了一部商务车，将该批假烟运至漳州市南靖县华居委会坑内16号，并放在了那里的老房子。到了第二天的时候，张姓男子又联系我，并且告诉了我将假烟拉到和溪的高速路口，并把假烟放到泉州开往益阳的大巴车上，并且告诉了我大巴车到达漳州和溪的时间及司机的联系方式。之后，因为货物比较多，我就想到了王庚水也有一部面包车，然后我就联系了王庚水，要他帮忙运输这批货物，之后，我们就上午到了漳州市南靖县华居委会坑内16号（放假烟的地点），我们一人开一部面包车（我的车牌尾号882，王庚水车牌尾号808），我联系了张姓男子留给我的司机的电话后，我就跟司机联系大约几点会到漳州和溪。联系后，我们两个人就将这批假烟用两部面包车拉到了漳州南靖和溪的高速路口，并在离高速路口一公里左右的地方交接这批假烟，大巴车（泉州至益阳）到了后，我和王庚水就将这批假烟装到了大巴车的行李箱内，运费这些价格是张姓男子和对方谈的，之后，货物装完之后我们就离开了。到了下午的时候，我就听说了大巴车运输假烟被公安机关查获了。到了今天（2019年1月30日），我主动过来投案自首了。2018年1月份那次（被公安机关查获那次），张姓男子也是通过现金的方式给我运费的，当时共拉了32件的货物。在法庭上，被告人阮明树供称这次其得运费9300元。 4、汀县公安局制作的辨认笔录、扣押决定书、提取笔录、扣押笔录、扣押清单及现场照片，证明： （1）2018年4月4日，同案人王庚水从侦查人员提供的每组各十张不同男性正面免冠照片中，辨认出阮明树就是一起送卷烟的人。 （2）2018年4月4日，同案人王庚水带侦查人员到南靖县华居委会坑内16号，对卷烟仓库点进行指认，还对南靖县和溪高速出口处接货点进行指认，民警对现场进行搜查后拍照固定。并依法扣押芙蓉王卷烟3条（灰色），纸盒箱1个（绿色纸箱，外表写着甜杨桃）、扣押阮明树的华为手机1部。 （3）2019年1月31日长汀县公安局向阮明树扣押现金9600元。 5、鉴定结论 福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证明：长汀县公安局扣押的8个品种共2020条香烟系假冒商标且伪劣产品，价值计512160.2元。 综合证据部分：人员基本信息表、南靖县公安局出具的《户籍证明》、《前科查询证明》《抓获经过》，证明被告人阮明树已达刑事责任及没有前科记录，并于2019年1月30日，主动到长汀县公安局城关派出所投案自首的情况。 原判认为，被告人阮明树明知所帮助运输的货物系假冒注册商标且系伪劣卷烟，仍然帮助他人运输，价值512160.2元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人阮明树犯销售伪劣产品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑并处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金。被告人阮明树所帮助运输销售的伪劣卷烟，因被查获而未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人阮明树所提供的帮助运输行为，在销售伪劣产品的共同犯罪中，起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人阮明树主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。并据此判决：一、被告人阮明树犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，限本判决生效后三日内缴纳；二、被告人阮明树退出的违法所得人民币九千六百元，予以没收，上缴国库。 上诉人阮明树及其辩护人提出上诉人愿意认罪认罚，已向检察院上缴保证金10万元，签署了《认罪认罚具结书》，请求二审法院对阮明树从轻处罚。 龙岩市人民检察院检察员出庭意见：上诉人阮明树缴纳了财产刑保证金，签署了《认罪认罚具结书》，请法庭依法量刑。 经审理查明，原判认定上诉人销售伪劣产品的犯罪事实清楚，据以认定的证据，均系依法收集并经一、二审庭审举证、质证，上诉人阮明树亦供认不讳，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人阮明树自愿适用认罪认罚制度，签署了《认罪认罚具结书》，并向检察机关缴纳了财产刑保证金人民币10万元，龙岩市人民检察院提出了对阮明树判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，罚金人民币10万元的量刑建议。该事实经二审庭审举证、质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人阮明树明知所帮助运输的货物系假冒注册商标且系伪劣卷烟，仍然帮助他人运输，价值512160.2元，其行为已构成销售伪劣产品罪。阮明树犯罪未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；阮明树在销售伪劣产品的共同犯罪中，起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；阮明树主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；阮明树主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间阮明树认罪认罚，缴纳财产刑保证金，龙岩市人民检察院建议对其适用缓刑的量刑建议符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持长汀县人民法院（2019）闽0821刑初268号刑事判决中第二项，即被告人阮明树退出的违法所得人民币九千六百元，予以没收，上缴国库。 二、撤销长汀县人民法院（2019）闽0821刑初268号刑事判决中第一项，即被告人阮明树犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，限本判决生效后三日内缴纳。 三、上诉人（原审被告人）阮明树犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（财产刑保证金折抵罚金）。 （缓刑考验期自本判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  李英 审判员  贺维 审判员  袁鸣 二〇一九年十二月十三日 法官助理詹文富 书记员张桂兰 附注：本案所引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -14-