安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3113号 上诉人（原审被告）：曹光荣，男，1972年7月4日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭广荣，男，1952年10月15日出生，汉族，户籍地安徽省萧县，经常居住地安徽省萧县。 委托诉讼代理人：朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李朝军，安徽皖光大律师事务所律师。 上诉人曹光荣因与被上诉人彭广荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初4325号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 曹光荣上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回彭广荣的诉讼请求，并判决彭广荣赔偿曹光荣因合同未能完全履行的人、材、机等各项损失。事实与理由：1、一审中，彭广荣明确认可该工程已于2011年底停工，且停工的原因是彭广荣的房屋不符合规划要求，被城建部门要求停建，已无继续建设的可能。此后，双方也已经以实际行为表示不再履行合同约定的权利义务，该合同已经解除。在此后长达8年的时间里彭广荣并未主张权利，本次诉讼要求返还工程款及赔偿损失的诉请已经超过诉讼时效，且对于曹光荣在一审中关于诉讼时效的主张，彭广荣在一审时既未提出抗辩，亦未提供证据证明未超出诉讼时效。一审判决对此未予认定明显不当。2、本案在安徽省萧县人民法院审理过程中，曹光荣向萧县人民法院提出工程造价的鉴定申请，工程造价结论会涵盖单纯的工程量，故无需对工程量单独进行鉴定。在该案移交灵璧县人民法院审理后，曹光荣又一次提出工程造价鉴定的申请，包括因合同未能履行造成的损失。一审法院已经注意到：其一，拆除费用，双方如何计算没有明确的书面约定；其二，由于该工程未能按合同约定全部施工，故不能按合同约定的单价计算工程款；其三，合同未能完全履行，会造成材料等损失。曹光荣实际准备了三层的材料，基础部分也是按照三层进行施工，不仅不应按照原约定的单价计算，还应由彭广荣赔偿曹光荣的损失，或者冲抵已付款项。对此专业性的问题，应当委托专业的鉴定机构进行鉴定，一审法院对专业性问题没有结论的情况下，直接认定为每平方630元，无任何依据。3、一审法院对曹光荣提出的鉴定申请，并未委托专业鉴定机构进行鉴定，违反法定程序，直接影响本案的处理结果。曹光荣对彭广荣提出的289.5平方米的面积不要求单独鉴定的前提是对工程造价进行鉴定，既然一审法院没有委托专业机构对工程造价进行鉴定，就不能以该面积作为计算工程款的依据。4、该房屋的三层曹光荣也进行了部分施工，该部分施工没有计入施工面积，但仍应计算工程价款，并由彭广荣承担支付责任。 彭广荣辩称，一审判决查明了本案的基本事实，曹光荣提出的上诉理由不成立。1、彭广荣认为本案不存在超过诉讼时效问题，曹光荣停工后直至彭广荣起诉时双方均未明确合同是否解除和从何时解除，彭广荣以合同履行不能及曹光荣违约合同目的不能实现请求判决解除合同不存在超过诉讼时效；2、一审判决按照630元每平方计算无依据，合同明确约定590元每平方，应按照合同约定590元每平方计算，一审自由裁量认为基础部分是630元每平方，一审判决明显偏袒曹光荣；3、鉴定机构要求提供鉴定材料，双方均未提供，导致无法鉴定，彭广荣与曹光荣就建筑面积无争议，曹光荣认为一审法院没有委托鉴定违反程序的理由不能成立。曹光荣认为部分施工没有计算在面积之内与事实不符，与萧县法院确认的建筑面积不符；4、曹光荣原因导致合同不能履行，曹光荣接收彭广荣工程款后未积极施工，合同签订是2011年，至今也未完成，其中曹光荣要求彭广荣给付4万元用于送礼，一审中曹光荣否认。另，一审查明建筑物的地坪是彭广荣自行完成，一审未扣除不当，彭广荣基于双方认识，不想纠缠于诉讼才未上诉。综上，曹光荣的上诉理由不能成立，请求维持原判。 彭广荣向一审法院起诉请求：1、依法解除彭广荣与曹关荣之间的房屋建筑协议书。2、判决曹光荣返还彭广荣建房款178900元，利息119340元。3、判决曹光荣重做房屋起脊瓦屋面300平方米，或赔偿经济损失65000元。4、本案诉讼费用由曹光荣承担。 一审法院认定事实：2011年9月4日，彭广荣与曹光荣签订建房协议，约定，曹光荣为彭广荣建造民用住宅，开工时首付20万元，建三层时再付20万元，竣工后余额付清，按实际面积结算，每平米590元。当天，彭广荣支付建房款20万元，后曹光荣组织人员施工建房，2011年底，房屋二层完工，三层墙体施工约80公分，为遮挡雨雪，在三层墙体上临时铺设了起脊瓦屋面，之后未再进行施工。2011年12月30日彭广荣支付建房款15万元，在收条上备注：中间楼梯不另加钱，一到三楼按实际面积结算，其余尾款结束后十天内结清。另查明，2018年11月28日，曹光荣给萧县法院出具一份说明，称：彭广荣与曹光荣建设工程施工合同纠纷一案，彭广荣主张已施工部分的工程量为289.5平方米，对施工工程量这一单一事实，曹光荣不提出实质异议，故不需单独对工程量进行鉴定。再查明，案涉房屋建设事项一部分是在原平房上加盖二层三层，施工时应先拆除原平房上女儿墙，然后砌砖垒墙；另一部分是拆除院墙，按照三层楼房标准重下地基，从平地上施工建房。 一审法院认为，本案争议的焦点为：如何计算已施工部分的工程款。首先，曹光荣实际施工面积的认定。曹光荣在案件移送前给萧县法院出具的说明中称，彭广荣与曹光荣建设工程施工合同纠纷一案，彭广荣主张已施工部分的工程量为289.5平方米，对施工工程量这一单一事实，曹光荣不提出实质异议，故不需单独对工程量进行鉴定；曹光荣在本案中认为该说明是因为考虑鉴定费用过高，姑且以289.5平方米计算，但是没有提交足以推翻该说明的证据；综上，一审法院认为，该说明能够证明诉争已施工的工程量，可以作为认定已施工工程量的依据。其次，已施工部分的工程价款的计算。本案中，彭广荣与曹光荣在合同中约定，按实际面积结算，每平米590元，但是对施工中需拆除事项如何计算工钱没有约定；其二，原本设计建房为三层，曹光荣的施工也是按照三层的标准进行，特别是拆除院墙，重下地基，从平地上施工建房的部分，因此，前期的施工较后期的施工成本相对要大一点；其三，材料的使用上，因为是中途停工，或多或少会造成一些材料的损失；综合以上原因，一审酌定每平米单价按630元计算（包括拆除事项的费用），已施工工程价款为182385元（630元／㎡×289.5㎡）。彭广荣在2011年12月30日前已支付建房款35万元，扣除应支付的工程款182385元，曹光荣尚应退还167615元。因彭广荣与曹光荣之间的建房施工合同关系一直处于停工状态，双方均未明确提出解除建筑协议，因此，彭广荣要求曹光荣支付建房款利息，不予支持；彭广荣诉称已支付建房款39万元及因需重做起脊瓦屋面而造成的经济损失65000元，证据不足，不予采信。案涉工程已停工多年，双方的建房施工关系已无继续履行可能，因此，彭广荣要求解除其与曹光荣之间的房屋建筑协议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决：一、解除彭广荣与曹光荣之间的房屋建筑协议；二、曹光荣应于判决生效后十日内退还彭广荣建房款167615元；三、驳回彭广荣的其他诉讼请求。一审案件受理费6749元，由彭广荣负担3635元，曹光荣负担3114元。 二审中，曹光荣围绕其上诉请求依法提交了如下证据：证据一，城乡建设管理监察大队下发的停工通知书，证明2011年底，行政行为介入合同无法履行，无法履行的责任在于彭广荣未办理准建及规划许可证，彭广荣应该承担违约赔偿责任，2011年底合同实际无法履行情况下，合同产生的返还、赔偿请求权应该开始计算诉讼时效；证据二，照片一组，票据三张，营业执照一份，证明涉案房屋已经建至三层，第三层虽未完工，但建设了部分，一审未计算该层工程量，曹光荣因为施工需要购置大量建筑材料存放在彭广荣处，造成原材料损失，该损失应该由彭广荣承担；证据三，淮海公司出具的鉴定书草稿，证明原一审法院萧县人民法院鉴定中间停止鉴定了，移送灵璧县人民法院后未启动鉴定程序，一审对应该鉴定的事项未继续鉴定，违反了法定程序，第3层的造价至少在3万元以上，一、二层面积在290平方米以上，曹光荣不认可一、二层按照鉴定面积计算；证据四，造价单一份，证明曹光荣请造价师对在施工过程及合同不能履行后对改变施工工艺、合同不能履行造成的损失为188357.6元；证据五，书面证人证言三份，证明曹光荣为施工购置大量建筑材料，最后造成了损失；证据六，证人王某出庭作证证言：“曹光荣系我老板，与彭广荣住的很近，没有特殊关系，从建房到现在都是我干的，房屋建房开始说要扒掉重新盖，彭广荣说不扒掉，只动了院墙，建到三层时候，垒了一米多高，城建就让停工，说不让建了，当时曹光荣和彭广荣都不在，我给曹光荣打电话，曹光荣来了收了停工通知书。后来拉来建筑材料放不下，就找了个地方放。地坪三层没做，二层做了。结束建房大概是2012年元月中旬，三层四周的墙建了一米多一点，结束之后彭广荣要求把屋面盖上，我用石棉瓦盖上了。料后来让吊车司机吊到三层的，当时料占路面才吊到三层的。后来怎么解决的我不知道。房屋现在还是当时停工的时候那样”；证人梁某出庭作证的证言：“曹光荣是我老板，我给他送砖，不认识彭广荣。2012年元月份我给曹光荣拉砖，王队长收的，拉了五万块砖，拉了20车，价款多少我不知道。”本院组织当事人进行证据交换与质证。彭广荣发表质证意见为：证据一，停工通知书，抬头是彭广荣，下面签字的是曹光荣，通知书涉嫌伪造，彭广荣之前未见到该通知书，该证据不具有合法性，经彭广荣本人辨认不是其签字；通知书是下给彭广荣，但是签字不是彭广荣本人签字；证据二，照片及收据不是新证据，照片拍摄地看不出是否是彭广荣房屋处，盖房设施木棒、木刻板若是曹光荣自己设备可以拉走，证明双方合同一直未解除，在曹光荣拆除彭广荣原有房屋时，所有材料均用于房屋建设；三张票据，证据形式上合法性欠缺，载明的内容2017年还有购置运费、红砖与2011年收到违法停工通知书矛盾；证据三、四，工程造价决算书、鉴定报告书均不能作为证据使用，萧县法院明确表述至今未收到双方施工图纸，一审判决合法，曹光荣的鉴定报告、预算、决算没有任何单位加盖印章不能作为证据使用；证据五，书面证人证言，根据证据规则，证人作证应该出庭接受质证，证人不出庭无法核实是否是当事人亲自书写及利某，建议不予采用；证据六，两位证人证言，两证人可反映出2012年存在停建问题，在曹光荣收到所谓停建通知书后仍然购置红砖，且收到停建通知书后把材料吊到三楼与彭广荣无关；第一个证人证明有扒掉再建的过程，扒掉的其他材料都可用于再建房，证人证明材料被拉走与事实不符，原来的房屋可以居住，停工后该房屋不符合居住条件，第二个证人说红砖是给曹光荣买的，不能证明是用于哪个工地，对证人证言部分认可。对当事人争议的事实，本院认定如下：证据一停工通知书加盖有萧县城乡建设管理监察大队的印章，对其真实性予以认定，但该证据达不到曹光荣的证明目的，不予认定；证据二，照片不能反映系涉案房屋，收据形式不合法，无法证明与本案具有关联性，不能达到曹光荣的证明目的，不予认定；证据三、四鉴定书草稿，工程造价决算书均无相关机构盖章确认，无法达到曹光荣的证明目的，不予认定；证据五，书面证言，证人未到庭接受质询，无其他证据作证，不予采信；证据六两位出庭作证的证人，证人王某系曹光荣的工人，证人梁某系给曹光荣送砖，与曹光荣均有利某，对证人证言不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，通过听取双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、一审认定涉案工程的单价及上诉人返还建房款的金额是否有依据；3、一审是否存在程序违法。 （一）关于本案是否超过诉讼时效的问题 涉案房屋2011年底停止建房后，双方一直在协调建房问题，且曹光荣庭审时认可部分材料及机器仍在彭广荣处，双方合同一直未解除，本案不超过诉讼时效。曹光荣上诉称本案超过诉讼时效的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于一审认定涉案工程的工程量、单价是否有依据的问题 曹光荣向萧县法院出具的说明明确载明，其对已施工部分的工程量为289.5平米这一事实无异议，一审按照该工程量计算涉案工程价款正确，本院予以维持。曹光荣虽上诉称该289.5平米不包含其已经施工的三层部分，应另行再计算三层的施工价款，但彭广荣不予认可，且曹光荣亦未提供有效证据予以证明，本院不予采纳。依据一审法院查明，曹光荣为彭广荣施工的房屋有部分系从平地上重下地基施工，且按三层楼房的地基标准施工，一审考虑前期工程需投入较多及中途停工存在原材料损失等情况酌定涉案工程单价为630元/平米并无不当，本院予以维持。综上，曹光荣上诉称一审认定涉案工程的工程量、单价不当的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 （三）关于一审是否存在程序违法的问题 一审法院应曹光荣的申请，对外委托安徽淮海建设咨询有限公司对彭广荣已建房屋工程进行造价鉴定，但鉴定机构以未提供双方认可的施工图纸，无法进行工程量计算及造价鉴定为由作了退回处理。后，曹光荣虽又向灵璧县人民法院申请进行工程造价鉴定，但其至今未提供可供鉴定参考的施工图纸等材料，一审法院未再另行委托鉴定机构进行鉴定并不违反法定程序。曹光荣关于一审法院违反法定程序的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，曹光荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6749元，由上诉人曹光荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇一九年十二月二十三日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。