江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3442号上诉人（原审原告）：周立刚，男，1966年3月9日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：林太平，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京迅誉建筑安装工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区凤凰南路115号。法定代表人：陆长利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张庆祜，安徽诚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解天兵，男，1968年1月7日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人周立刚、南京迅誉建筑安装工程有限公司（以下除判决主文外简称南京迅誉公司）因与被上诉人解天兵民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周立刚上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项，改判南京迅誉公司应向周立刚支付本息12万元（利息暂计算至2019年6月1日）；此后利息以10万元本金为基数，月息2分计算至实际还款时止；改判解天兵承担连带保证责任；2、本案一、二审诉讼费用由南京迅誉公司、解天兵承担。事实和理由：1、被上诉人解天兵系本案借款担保人，在终止合同协议书中涉案借款的债务人由常远福变更为南京迅誉公司，但并未免除解天兵的保证责任，依据外债附表、解天兵出具的南京迅誉公司明细表以及解天兵在一审中的陈述，解天兵自认借款存在2分利息的事实，故一审法院认定南京迅誉公司与周立刚之间的借款无利息错误；2、解天兵应承担担保责任。本案债务不存在具体的债务履行期，保证期间更不应从2014年6月30日计算，故不存在担保期限已过的事实。担保人解天兵自认周立刚每年多次向南京迅誉公司及其本人催要借款；3、南京迅誉公司与解天兵于2019年3月5日签订的协议书证明南京迅誉公司与解天兵认可尚有100万元款项存放于南京江北新区盘城法律服务所，该款项系用于偿还南京迅誉公司开发的泗洪工程所欠债务，而本案的借款正是用于该工程，因此结合本案其他证据足以证明南京迅誉公司对本案债务是知情的，且自愿用100万元的部分款项用于偿还借款。南京迅誉公司辩称：一审判决认定事实错误，南京迅誉公司不应当承担还款责任。被上诉人解天兵辩称：一审判决正确，周立刚多次到公司要过钱，也找过被上诉人解天兵，南京迅誉公司法人陆长利于2018年12月份亲自叫被上诉人解天兵找周立刚过来谈谈。上诉人南京迅誉公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回周立刚对南京迅誉公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由周立刚承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，南京迅誉公司从未借过周立刚款项，没有和周立刚形成任何借贷法律关系，也没有接受过常远福所欠周立刚的债务；2、从周立刚出具借条时间及约定还款时间看，周立刚一审诉讼请求已超过诉讼时效。周立刚辩称：一审认定南京迅誉公司承担还款责任正确，南京迅誉公司在一审庭审时未提出诉讼时效抗辩，应视为放弃该抗辩权利，因此在二审中提出诉讼时效抗辩，应当不予支持。被上诉人解天兵辩称：2015年1月6日终止协议有陆长利的签字，同日解天兵在外债清单附表签字，该附表包含了本案周立刚的借款，此工程的受益人是南京迅誉公司，这个款项应当由南京迅誉公司支付。周立刚一审诉讼请求：1、判令南京迅誉公司偿还借款本金10万元以及利息（自2014年6月1日起，按照月利率2%计算至实际还款之日）；2、南京迅誉公司支付违约金5000元；3、解天兵对上述还款承担连带责任；4、南京迅誉公司、解天兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月31日，常远福向周立刚出具借条，载明：今借到周立刚人民币壹拾万元整。于2014年6月30日归还，如违约罚金伍仟元整。借款人：常远福，担保人：解天兵。2013年10月28日，南京迅誉公司聘请解天兵为泗洪南苑名城项目现场财务。常远福挂靠南京迅誉公司，为泗洪南苑名城项目B区八幢楼房工程的实际施工人，2015年1月6日，常远福与南京迅誉公司法定代表人陆长利签订终止合同协议，解除双方签订的承包协议，南京迅誉公司支付常远福35万元，常远福移交公司的债务由公司负责偿还。当日，常远福与解天兵签订外债清单附表，外债包括：1、所有工人工资由接收方承担；2、所有材料款由接收方承担，其中列有借周立刚10万元加利息约2万元。债务总额346.8万元。以上债务由接收方认可，其余债务与接收方无任何关系。案件审理过程中，南京迅誉公司法定代表人陆长利对签署的终止合同协议以及债务清单附表没有异议，但是其认为南京迅誉公司接收的债务应当是与工程相关的工程款、材料款等债务，常远福的个人债务公司不承担。一审法院认为：债务人转移债务的，新债务人应当承担履行义务。本案常远福所欠周立刚的10万元债务，南京迅誉公司接收之后，该债务应由其承担偿还责任。南京迅誉公司代理人在一审庭审中对终止合同协议以及移交的外债清单附表均不认可，其法定代表人对此予以认可，但是对本案诉争的债务不予认可，一审法院认为，该协议以及外债清单附表均是南京迅誉公司与常远福所签，对双方均有约束力，南京迅誉公司法定代表人现在却以此笔债务为常远福个人债务为由提出抗辩，要求不承担还款责任，一审法院不予采纳。关于本案借款的利息，因周立刚与常远福就借款仅约定逾期还款违约金5000元，并未书面约定利息，在常远福与南京迅誉公司的移交外债清单附表中也仅显示利息约2万元，并不明确，根据法律规定应当视为不支付利息，所以周立刚要求南京迅誉公司承担利息的主张，不予支持，要求南京迅誉公司承担违约金5000元的主张，应当予以支持。解天兵为常远福借款提供担保，没有约定担保方式以及担保期限，根据法律规定，应当认为为连带责任保证，保证期限为债务履行期限届满之日起六个月之内，即至2014年12月30日，周立刚并无证据证明该期间向担保人主张权利，故担保人免除担保责任，周立刚要求解天兵承担担保责任的主张，一审法院不予支持。本案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第八十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京迅誉建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内偿还周立刚借款10万元以及违约金5000元；二、驳回周立刚的其他诉讼请求。一审案件受理费4675元，减半收取2337.5元，由周立刚负担500元，南京迅誉建筑安装工程有限公司负担1837.5元。二审中各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人周立刚认可2014年7月31日常远福就涉案借款偿还过一万元的利息。二审再查明，2013年10月28日，南京迅誉公司与解天兵签订聘用协议书一份，该聘用协议书载明南京迅誉公司向聘用人解天兵借款贰佰陆拾万元（月息2%），聘为南京迅誉公司泗洪南苑名城工地现场财务，负责南京迅誉公司承接的泗洪南苑名城项目流动资金的计划，协助陆长利现场成本核算、现场费用支付、施工现场安全工作管理及施工现场日常管理工作，泗洪工程财务账目必须收入和支出账账相符，如有差错由解天兵承担责任。2014年2月18日，南京迅誉公司出具授权委托书一份，该委托书载明根据2013年10月18日合作协议第三条，解天兵负责南京迅誉公司在泗洪悦涛置业公司工程项目部的财务主管，全权处理南京迅誉公司所签订的工程合同收款方式，按合同规定及时收回工程合同应收款职责。我公司和各施工队所签订工程款同样按照合同，应收应付的原则执行。本公司授权全权处理协调，以上条款。2015年7月26日，南京迅誉公司出具授权委托书一份，该委托书载明南京迅誉公司聘请石绍操同志全权协助解天兵同志处理泗洪县瑶沟南苑名城工程所有事项（决定权归属南京迅誉公司股东）。归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人南京迅誉公司是否承担涉案借款的还款责任；二、涉案借款是否约定利息，若约定，约定的利息标准是多少；三、解天兵应否承担担保责任；四、本案是否超过诉讼时效。本院认为，关于争议焦点一，上诉人南京迅誉公司主张2015年1月6日签订终止合同协议及外债清单附表不是其真实意思表示，签订终止合同协议仅是对工程款进行确认，故其不应承担涉案借款的还款责任。对此本院认为，终止合同协议和外债清单附表的签订时间均是2015年1月6日，终止合同协议也载明见附表等内容，南京迅誉公司法定代表人陆长利在涉案终止合同协议上签字，且在一审法院与其电话谈话中对终止合同协议的真实性没有异议，虽然外债清单附表中并没有南京迅誉公司盖章或者其法定代表人签字，但被上诉人解天兵在该外债清单附表中签字，结合上诉人南京迅誉公司与被上诉人解天兵签订的聘用协议书对被上诉人解天兵的授权职权范围以及上诉人南京迅誉公司出具的两份授权委托书，本院认定被上诉人解天兵系代表上诉人南京迅誉公司与常远福签订外债清单附表，外债清单附表对涉案借款的事实予以确认并接收，故上诉人南京迅誉公司应承担涉案借款的还款责任，上诉人南京迅誉公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人周立刚主张涉案借款月息为2分。对此本院认为，涉案借条上虽未约定利息，但约定了借款期限为一个月，逾期还款违约金5000元，结合上诉人周立刚关于口头约定涉案借款月息为3分的陈述，本院综合认定涉案借款利息标准为月息3分。上诉人周立刚认可2014年7月31日常远福就涉案借款偿还过一万元的利息，按照偿还款项先息后本原则截至2014年7月31日时常远福尚欠借款本金为94000元。2014年7月31日之后常远福并未支付利息，2014年7月31日之后利息应按月息2分计算，截至2015年1月6日涉案借款利息数额应为9776元。故上诉人南京迅誉公司应承担的债权本金数额为94000元和利息9776元。因外债清单附表并未约定接收债务后是否计算利息，故上诉人周立刚要求接收涉案借款后按照月息2分计算利息的理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点三，上诉人周立刚主张被上诉人解天兵应承担涉案借款的担保责任。对此本院认为，本案中上诉人周立刚和被上诉人解天兵对保证方式没有约定，被上诉人解天兵应按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中涉案借条约定还款期限为2014年6月30日前，本案的保证期间应至2014年12月30日。上诉人周立刚并未提供证据证明其在保证期间内向被上诉人解天兵主张担保责任，应承担举证不能的法律后果，且被上诉人解天兵在本案中并不同意继续承担担保责任，上诉人周立刚与被上诉人解天兵一并到上诉人南京迅誉公司索要款项，并不能视为被上诉人解天兵同意就涉案借款继续承担担保责任。故上诉人周立刚的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点四，上诉人南京迅誉公司主张本案超过诉讼时效。对此本院认为，上诉人南京迅誉公司是涉案借款的还款主体，因涉案终止合同协议和外债清单附表中并未注明涉案借款的还款期限，上诉人周立刚可随时主张权利，故上诉人南京迅誉公司该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人周立刚和上诉人南京迅誉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，因二审出现新的事实，一审判决主文应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、改判淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3858号民事判决主文第一项为南京迅誉建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内偿还周立刚借款本息103776元及利息（以103776元为基数，自2015年1月7日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、维持淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3858号民事判决主文第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4675元，减半收取2337.5元，由周立刚负担316元，南京迅誉建筑安装工程有限公司负担2021.5元；南京迅誉建筑安装工程有限公司预交二审案件受理费4675元，由周立刚负担633元，南京迅誉建筑安装工程有限公司负担4042元，周立刚预交二审案件受理费2700元，由周立刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘昌锋审 判 员 刘 弘审 判 员 吴志伟二〇一九年十二月三十一日法官助理 任本成书 记 员 葛剑扬