山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10487号 上诉人(原审原告):青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司。住所地：青岛市黄岛区王台镇环台东路345号。 法定代表人：丁吉平，总经理。 委托诉讼代理人：刘海冰，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕雪飞，女，1980年3月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：薛晶,山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘园园,山东圣恩律师事务所律师。 上诉人青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司（以下简称金大洋公司）因与被上诉人吕雪飞劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金大洋公司向本院提起上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回吕雪飞的仲裁申请，继续履行双方签订的劳动合同，不解除双方劳动合同，不支持吕雪飞8月份和9月份的工资：2、本案诉讼费由吕雪飞承担。事实和理由：吕雪飞系因自身原因违反劳动合同的约定，擅自离职，给金大洋公司造成了经济损失。金大洋公司在吕雪飞试用及正式入职期间对其进行了各项培训，而吕雪飞擅自旷工离职，严重违反了双方劳动合同的约定以及劳动法规。吕雪飞在工作期间擅自泄露其工作期间掌握的公司招聘网站账号密码，令其夫顾正红恶意诋毁金大洋公司声誉，给金大洋公司拟招聘员工发送诋毁单位的信息，对金大洋公司的招聘工作造成重大损失；并串通他人以广告费的名义从金大洋公司申报广告费用，导致金大洋公司损失10万元，至今未追回；还在与金大洋公司劳动合同尚未解除的情况下到其它同业务公司工作，违反了劳动合同关于竞业禁止的规定。吕雪飞应当承担违约责任。三、一审认定的工资标准及数额错误。一审法院将个人交易计算为工资总额，与事实不符。 吕雪飞答辩称：原审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。金大洋公司第一、二项上诉理由与本案诉讼请求无关，也无事实及法律依据。关于第三项上诉理由，金大洋公司法定代表人个人银行转帐及公司银行转帐均备注为“工资”，均是吕雪飞的工资。 金大洋公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令驳回吕雪飞的仲裁申请，继续履行双方签订的劳动合同，不解除双方劳动合同、不支持吕雪飞8月份和9月份工资分别为21459.25元；2、本案诉讼费由吕雪飞承担。 一审法院经审理查明：吕雪飞的名片记载：吕雪飞系金大洋公司销售副总，地址是青岛市市北区吴兴路139号中铁青岛广场A座15楼。在仲裁庭审中，金大洋公司对该名片记载的内容无异议。 2018年6月12日，吕雪飞与金大洋公司签订自该日起到2021年6月11日止的劳动合同，劳动合同约定试用期自2018年6月12日至2018年9月11日。金大洋公司已经发放吕雪飞工资至2018年7月30日，未支付2018年8月、9月两个月工资。 2018年11月29日，吕雪飞向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决金大洋公司：1、解除吕雪飞与金大洋公司之间的劳动合同，解除时间为2018年10月30日；2、金大洋公司支付吕雪飞2018年8月份工资21459.25元、9月份工资21459.25元。2019年3月1日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第10037-2号裁决书，裁决：1、解除吕雪飞与金大洋公司之间的劳动合同，解除劳动合同日期为2018年10月12日。2、金大洋公司支付吕雪飞2018年8月份工资21459.25元、9月份工资21459.25元，合计42918.50元。金大洋公司对该裁决书不服，诉至一审法院。 双方有争议的证据。 1、关于吕雪飞是否提出解除劳动合同。 吕雪飞主张，2018年9月30日、10月8日,其当面向金大洋公司法定代表人李宣文递交解除劳动合同通知书，记载“本人因个人原因决定从青岛金大洋公司乳业有限公司离职，离职时间为2018年10月31日前”，但李宣文不收该通知书。吕雪飞于2018年10月7日和10月20日两次向金大洋公司邮寄解除劳动合同通知书，邮寄地址为：市北区吴兴路139号中铁青岛广场A座15层东门、青岛市市北区敦化路383号中铁置业广场A座15层1501。吕雪飞主张，金大洋公司工厂所在地在黄岛区，但办公室所在地在青岛市中铁广场。 金大洋公司对以上证据质证称，特快专递邮寄的地址不是金大洋公司的地址，未收到特快专递。 2、关于金大洋公司支付给吕雪飞2018年8月份和9月份工资数额。 吕雪飞主张：应当按照金大洋公司以前向吕雪飞发放的工资数额支付，吕雪飞提交的在中国农业银行的账户显示：2018年4月27日“工资”1113.80元，2018年5月15日“工资”2231元，2018年5月16日“工资”5641.20元，2018年5月30日“工资”1810元，2018年6月15日“工资”分别为8000元和4945元，2018年6月29日“工资”1810元，2018年7月13日“工资”8000元和4945元，2018年7月30日“工资”1581.94元，2018年8月15日“工资”4877.81元和11500元，2018年8月31日“工资”581.94元，2018年9月15日“其他”11500元，2018年9月17日“工资”4877.81元，2018年9月29日“工资”1581.94元和3500元。根据工资流水计算，吕雪飞2018年4月份工资共计14755元（1810元+8000元+4945元）；2018年5月份工资共计14526.94元（1581.94元+000元+4945元）；2018年6月份工资共计17959.75元（1581.94元+4877.81元+11500元）；2018年7月工资共计21459.75元（11500元+4877.81+1581.94元+3500元）。 金大洋公司虽然不认可上述工资数额，但未提交证据。 一审法院认为：金大洋公司未支付吕雪飞2018年8月、9月份工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项的规定，吕雪飞可以提出解除劳动合同，对金大洋公司要求继续履行劳动合同的意见，一审法院不予支持。吕雪飞主张2018年10月9日向金大洋公司提出辞职，未提交相关证据，吕雪飞解除劳动合同的时间应以其向金大洋公司邮寄解除劳动合同报告书的时间即2018年10月7日为解除之日。 因金大洋公司未提交证据证明吕雪飞2018年8月、9月工资，吕雪飞该2个月工资应参照吕雪飞在职期间发放的2018年4月至7月4个月的月工资平均17175.36元（2018年4月份工资14755元+2018年5月份工资14526.94元+2018年6月份工资17959.75元+2018年7月工资共计21459.75元）计算,吕雪飞2018年8月、9月工资分别为17175.36元、17175.36元。对吕雪飞主张过高部分，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项之规定，一审法院判决：一、解除金大洋公司与吕雪飞之间的劳动合同，解除日期为2018年10月7日。二、金大洋公司于判决生效之日起十日内支付吕雪飞2018年8月份工资17175.36元和9月份工资17175.36元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由金大洋公司负担。 经二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为：根据劳动合同法的规定，金大洋公司拖欠吕雪飞的工资，吕雪飞作为劳动者有辞职的权利。金大洋公司要求继续履行合同的主张于法无据，不应得到支持。吕雪飞的银行账户明细证实，金大洋公司股东李宣文在吕雪飞在职期间向吕雪飞账户上汇入的款项系工资及报销费用，故其中的工资部分应当计入吕雪飞的工资总额，一审判决认定吕雪飞的月平均工资数额并无不当，本院予以确认。金大洋公司应当向吕雪飞支付欠发的2018年8月及9月工资。金大洋公司主张吕雪飞在职期间给其造成经济损失的抗辩与本案的审理无关，本院不予采信该主张。 综上，金大洋公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛金大洋特殊医学用途食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十六日 书记员 王 繁 书记员 于国英