山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2123号 上诉人（原审被告）：济南华行房地产营销策划有限公司，住所地：济南市天桥区无影山中路130号重汽彩世界6号楼1-412室。 法定代表人：刘怀聪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘怀聪，男，1988年5月21日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：张旭，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东泰安城大置业有限公司，住所地：泰安市东平县城贯中大道188号。 法定代表人：李泓达，董事长。 委托诉讼代理人：吴国英，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。 原审被告：泰安汇鲁企业管理服务有限公司，住所地：东平县天翼休闲广场售楼处。 法定代表人：刘怀聪，总经理。 上诉人济南华行房地产营销策划有限公司（以下简称华行房产）、刘怀聪因与被上诉人山东泰安城大置业有限公司（以下简称城大置业）、原审被告泰安汇鲁企业管理服务有限公司（以下简称汇鲁公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2018）鲁0923民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华行房产、刘怀聪上诉请求：撤销一审判决第一项，改判两上诉人不需向被上诉人支付违约金9108476.71元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，对包销期满后的剩余房屋，当事人有约定的，按照约定处理，没有约定或约定不明的，由包销人按包销价格购买，本案包销合同第三条第2款第3项对此也作了明确约定，包销并不是要求包销人在包销期内全部销售完毕房屋，而是在包销期内不能全部实现销售的情形下，包销人应当在包销期届满后对相关房屋进行全部购买，并且从该条款约定内容看，双方对销售期限内不能完成销售的100%是有预见的，因此，本案上诉人未能按照约定将涉案房屋在包销期内完全销售的行为，不能认定是一种违约行为；被上诉人的不动产登记证迟迟未能办理，无法办理按揭贷款，是上诉人未能如约完成销售的原因，上诉人在2017年12月14日未能完成销售5000万元的行为，被上诉人在此前此后并未对上诉人提出异议，现被上诉人在包销期届满后，以包销期内有一个阶段未能完成包销任务为由认定上诉人存在违约，拒绝履行《包销协议》均与法无据；本案全部房款均由被上诉人控制，房款中所含的佣金和保证金也在被上诉人处，包销期满后的第二天，被上诉人即声称双方合同已经终止，一审庭审时也表示拒绝继续履行《包销协议》，其行为对上诉人已经构成违约；2、刘怀聪虽为华行房产的股东，但该公司系独立法人，财产一直独立于刘怀聪，不能因刘怀聪系一人股东就要求其承担连带责任；3、刘怀聪所签署的《承诺书》，是针对收取资金汇入监管账户用的，两上诉人在履行合同过程中，始终严格按照合同要求履行义务，未侵害被上诉人的任何权益，一审认定刘怀聪应对华行房产的全部债务承担连带责任是错误的。 被上诉人城大置业辩称，1、上诉人认可其没有在合同约定的期限内完成销售任务，应当根据包销合同第七条的约定，承担违约造成的损失；2、上诉人主张在包销合同届满之前，其应按照合同第三条的约定，对全部剩余房源进行回购，因被上诉人未履行让其回购的义务，其不构成违约，上诉人的以上主张没有事实和法律依据；3、上诉人主张其没有完成销售任务，原因在于被上诉人没有办理不动产登记证，该说法没有法律依据，商品房的销售采取预售制度，与被上诉人办理不动产登记没有因果关系，在销售过程中，上诉人也从来没有向被上诉人主张过因没有办理不动产登记，导致其不能完成销售任务；4、刘怀聪写了承诺，承诺承担连带责任，且刘怀聪为华行房产的一人股东，不能举证证实其财产独立于上诉人，依法应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告汇鲁公司未陈述意见。 被上诉人城大置业向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告违约金暂定3000000元；当庭变更为请求依法判令被告支付原告违约金11385595.89元；二、此案所产生的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月13日，原告城大置业与被告华行房产签订《包销合同》，合同约定，甲方城大置业聘请乙方华行房产负责东平县天翼休闲广场项目的全案包销工作，销售总额为113，855，958.90元。合同第三条规定：1、合同执行自2017年6月15日至2018年6月14日，总计12个月，1年内完成销售100%销售，合同签订之日乙方向甲方缴纳500，000元保证金。2、乙方销售任务：总计113，855，958.90元。2017年6月15日-2017年12月14日回款5000万（不含溢价部分，实际到甲方账户），2017年12月15日-2018年6月14日回款6385，595，958.9（不含溢价部分，实际到甲方账户）。第五条规定：1.1甲方应根据乙方工作需求，及时向乙方提供项目的有关基础资料。甲方应保证该项目的可销售性，提供政府有关部门批准的项目有关证照和文件。1.2甲方作为开发商应积极履行取得合法证照及其他职责；第七条协议的生效及解除：2.2由于双方任何一方单方要求解除合同或违约行为致使本合同解除时，违约方除一次性支付守约方合同总金额113，855，958.9元的10%作为违约金外，须承担守约方相应的经济损失。3.1本合同任何一方直接或间接违反本合同的任意条款或不承担其项下义务时（包括合同附件中所承诺之内容），即构成违约行为。3.2守约方有权以书面形式通知要求违约方纠正其行为，违约方应于收到该通知后30日内采取充分、有效的措施消除违约结果，及时通报对方并经对方认可，否则守约方有权要求解除合同，并要求违约方支付违约金作为赔偿，赔偿金额依本合同第七条之第二款中违约金的约定执行。合同到期后，被告华行房产未完成全部房产的销售，合同履行期间亦未按照合同约定对原告进行项目回款。东平县国土资源局2018年1月2日出具的《不动产权登记证》显示城大置业对涉案土地的使用期限为：商服用地，2012年8月2日起2052年8月1日止。 同时查明，2018年6月15日，华行房产向城大置业出具《商函》，内容为。现该合同约定的包销期已经届满，尚剩余部分房产未销售完毕。我公司同意按照合同约定的包销价格即均价每平米6500元将剩余未销售完毕的全部房产予以购买。；2018年2月5日、2018年5月2日、2018年5月4日、2018年5月14日、2018年5月20日、2018年5月25日分别与客户签订的《天翼休闲广场商铺团购服务协议》中均是以被告华行房产名义签订，且出具相关收据方均为被告华行房产。 另查明，华行房产股东为刘怀聪，认缴出资额1000，000元，出资比例为100%，庭审中，刘怀聪未出具相关证据证明公司财产独立于股东自己的财产。2017年9月21日，刘怀聪、孙昭富出具《承诺书》，内容为：一、保证日后收取的资金汇入监管账户，不再使用直至包销完毕；二、如因济南华行房地产营销策划有限公司原因给城大置业有限公司造成损失，一切责任由济南华行房地产营销策划有限公司、刘怀聪、孙昭富三方共同承担无限连带责任。汇鲁公司法定代表人为刘怀聪，股东为刘怀聪、侯绪伟，刘怀聪出资比例为99%，侯绪伟出资比例为1%。汇鲁公司与原告城大置业无口头约定或书面的房屋包销合同关系。 一审法院认为：依法订立的合同受法律保护。本案中，原告与被告华行房产签订的《包销合同》，系双方当事人在自愿、平等的基础上签订的，且不违反法律规定为有效合同。双方当事人应本着平等、自愿、诚实信用的原则履行合同，违反合同约定应承担违约责任。本案中，被告华行房产未按《包销合同》约定的节点完成全年的房产销售任务，亦未按合同约定的数额进行节点回款构成违约，应承担违约责任；关于原告要求被告按照《包销合同》第七条协议的生效及解除中2.2，3.1，3.2约定的一次性支付（或赔偿）其合同总金额113，855，958.9元的10%的违约金能否成立的问题。被告认为《包销合同》第七条2.2款约定的交付违约金的情形是附条件的，该条件为由于双方中任何一方单方要求解除合同或违约行为导致合同解除时适用该支付违约金的情形，而本案中双方协议到期终止，而非被告单方要求解除合同或被告违约导致合同解除。一审法院认为，违约金是合同当事人约定对违约方的违约行为后果所承担的违约责任，而解除权是赋予守约方对违约方的违约行为达到合同解除的条件时而保护其合同权利的法定权利，属于形成权。在合同履行期间内守约方可以选择行使解除权，也可以选择不行使解除权，在一定的期间内不行使即丧失解除权，违约责任不因解除权的不行使或丧失而免除。故原告在合同期满后对被告华行房产的违约行为要求其公司承担违约责任，按合同约定支付或赔偿违约金的请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告未及时向被告办理或提供项目的有关基础资料（如：商品房销售许可证），对被告的销售进度产生一定的影响，应适当减轻被告华行房产的违约责任，一审法院酌定被告华行房产承担违约责任的80%；华行房产股东系刘怀聪一人，且刘怀聪未向法院提交证据证实公司财产独立于自己的财产，刘怀聪又在《许诺书》上签字自愿为华行房产原因给原告造成的经济损失承担无限连带责任，因此，对于原告主张要求被告刘怀聪承担连带责任的诉求，一审法院予以支持；关于华行房产与汇鲁公司是否人格混同的问题。原告提交被告于2017年9月21日出具的承诺书一份、华行房产营业执照及公司股东出资信息、汇鲁公司营业执照及股东出资信息，证实汇鲁公司与华行房产存在人格混同。被告认为承诺书与原告主张的违约金无关联性，两公司系独立法人。一审法院认为原告与被告华行房产签订《包销合同》，原告与汇鲁公司无口头或书面的房屋包销合同权利义务关系，且汇鲁公司出资股东为侯绪伟、刘怀聪，因此，对于原告主张华行房产与汇鲁公司人格混同的主张一审法院不予认定，原告要求被告汇鲁公司承担连带责任的诉求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国商品房销售管理办法》第七条、《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十五条之规定，判决：一、被告济南华行房地产营销策划有限公司支付（或赔偿）原告山东泰安城大置业有限公司违约金9108，476.71（11，385，595.89元×80%）元，被告刘怀聪承担连带责任；二、驳回原告山东泰安城大置业有限公司对被告泰安汇鲁企业管理服务有限公司的诉讼请求。三、驳回原告山东泰安城大置业有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90，113.58元，由原告山东泰安城大置业有限公司负担18，022元，由济南华行房地产营销策划有限公司、刘怀聪负担72，091.58元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案上诉人华行房产与被上诉人城大置业所签订的《包销合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。包销合同约定华行房产的销售任务：总计113855958.90元，其中：2017年6月15日-2017年12月14日回款5000万元；2017年12月15日-2018年6月14日回款63855958.90元。2018年6月14日合同履行期届满，华行房产未在约定的1年包销期内完成上述约定的销售和回款任务，其中上诉人主张第一期回款为15103612.40元，第二期回款为38364903.59元，被上诉人主张第一期回款为6764071元，第二期回款为46576031元，即便按上诉人所主张的回款数额，亦远远低于合同约定，华行房产已经构成违约，应当承担相应的违约责任。对于《包销合同》第三条第二款“甲方暂扣乙方每套高于底价之上的所有款项，乙方销售至100%甲方应全额返还乙方所扣款项及50万元保证金。如乙方在销售周期内未完成销售任务的100%，所扣款项及保证金用于抵扣全部剩余房源（按均价6500元/平米），多退少补（多余部分由甲方退还乙方，不足部分由乙方补足）”的约定，系对销售期满华行房产未完成销售任务而承担民事责任的方式所作的约定，并不影响华行房产构成违约。至于被上诉人于2018年1月办理不动产登记证的问题，因被上诉人对涉案楼房已于2015年1月20日取得预售许可证，且涉案《包销合同》未约定被上诉人办理不动产登记的期限，上诉人亦无证据证实其曾在合同履行过程中催告被上诉人办理不动产登记，被上诉人于2018年1月办理不动产登记证的事实，并不影响华行房产构成违约。 本案中，被上诉人系根据涉案《包销合同》第七条的相关约定，请求上诉人支付违约金（合同总金额113，855，958.9元的10%），而从涉案《包销合同》内容看，第七条协议的生效及解除中明确约定“……2.2由于双方任何一方单方要求解除合同或违约行为致使本合同解除时，违约方除一次性支付守约方合同总金额113，855，958.9元的10%作为违约金外，须承担守约方相应的经济损失。3.1本合同任何一方直接或间接违反本合同的任意条款或不承担其项下义务时（包括合同附件中所承诺之内容），即构成违约行为。3.2守约方有权以书面形式通知要求违约方纠正其行为，违约方应于收到该通知后30日内采取充分、有效的措施消除违约结果，及时通报对方并经对方认可，否则守约方有权要求解除合同，并要求违约方支付违约金作为赔偿，赔偿金额依本合同第七条之第二款中违约金的约定执行”，从以上约定可见，适用合同总金额10%的违约金，须以合同解除为前提条件，而在合同履行过程中，华行房产虽然未完成《包销合同》约定的销售和回款构成违约，但并未导致合同解除，被上诉人在华行房产第一期销售回款远远低于合同约定时，未以书面形式通知要求华行房产纠正该违约行为，而是选择继续履行合同，因此，被上诉人主张违约金的条件并未成就，对被上诉人请求上诉人支付违约金11385595.89元的诉讼请求，本院应予驳回，如果被上诉人认为华行房产存在违约行为，并给其造成了损失，可另行主张权利。 综上所述，一审判决认定事实错误，被上诉人的诉讼请求不能成立，本院应予驳回。案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东平县人民法院（2018）鲁0923民初2273号民事判决； 二、驳回被上诉人山东泰安城大置业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费90113.58元，二审案件受理费90114元，均由被上诉人山东泰安城大置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十二月二十六日 书记员  许安冉