四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1922民初2871号 原告：陈久中（曾用名陈久东），男，1976年12月23日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：郑仕聪，男，1965年12月6日出生，汉族，住四川省南江县，系原告表哥。 被告：马元礼，男1972年3月24日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：李新燕，南江县赶场法律服务所法律工作者。 被告：厦门安能建设有限公司，统一社会信用代码9135020015499620XJ，住所厦门市思明区湖明路武警水电大楼。 法定代表人：程建辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈仕忠，巴中市南江县集洲法律服务所法律工作者。 被告：四川众意建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91510000673501715T，住所成都市武侯区广福桥街30号7幢附43号。 法定代表人：李垚君，系该公司总经理。 原告陈久中与被告马元礼、厦门安能建设有限公司（以下简称安能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院在第二次开庭前，依职权追加了四川众意建筑劳务有限公司（以下简称众意公司）为本案被告。原告陈久中及其委托诉讼代理人郑仕聪，被告马元礼的委托诉讼代理人李新燕、安能公司的委托诉讼代理人陈仕忠到庭参加诉讼，众意公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告陈久中向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告下欠工程款3800000.00元，并按中国银行发布的同期同类贷款利率自2017年6月1日起计息至给付之日止；2.请求人民法院委托相关部门按当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行工程价款结算；3.请求依法判令被告赔偿清退原告后机械设备损失；4.请求依法判令被告支付原告误工损失和施工材料涨价调差（以红管局结算为准）；5.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年3月马元礼在厦门安能建设有限公司承包了四川省南江县红鱼洞水库干渠1标张家岭隧洞工程的劳务工程，然后马元礼又非法将工程转包给原告，由原告实际施工，马元礼与原告签订了一份《合作协议》，该协议中约定原告提供施工中的资金、人员、设备及现场管理，被告马元礼只负责给付工程款，调整单价、收取总工程款8%的管理费，协议中你也未约定单价。马元礼向原告承诺：“我们把项目部在红管局的计费全部给你们或按市场价计价，每月按总工程款的80%进行支付。”2017年5月原告便带上工人、设备及资金进场施工。施工过程中，被告安能建设公司并没有按口头约定按时支付工程款，原告在工程上垫付了工人工资、购买设备，现场开支等用去300多万元，原告还将老家房屋抵押贷款，在亲友四处借款支撑施工，一直施工到2018年元月1日。因项目长期拖欠工人工资，被迫停工。原告共开挖了1000多米隧道，被告只在2017年春节亲自支付了部分工人工资外，并未向原告支付一点工程款。2018年8月25日，被告安能建设有限公司红鱼洞水库1标项目部请了黑社会、陈飞等人将原告毒打一顿，致原告住院治疗半月之久。强行霸占使用原告一部分机械设备，另请施工队施工至今，又将一部分原告的设备强行拖出隧道，致部分设备损坏，原告多次找二被告给原告按口头约定结算工程款无果。 综上所述，被告厦门安能建设公司违法将工程转包给马元礼，马元礼又将工程违法转包给没有施工资质的原告，又不按原、被告口头约定按月支付工程款，按市场价格进行结算，原告只有依据《最高人民法院关于审理结算施工合同纠纷适用法律问题解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，第16条规定：“因设计变更，导致建设工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时，当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第17条规定：“当事人对已付工程价款利息计付标准有约定的按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”等相关的法律法规具状起诉，请求人民法院维护原告的合法权益，判如所请。 被告马元礼辩称：1.马元礼与原告是合作关系，不存在违法转包的情形；2.马元礼代表众意公司，系履职行为；3.马元礼在工地上是管理人员，马元礼作为被告的主体不适格，原告的诉讼请求也不明确。 被告安能公司辩称：1.我方赞同马元礼的答辩意见，安能公司将工程分包给众意公司的，与原告无关；2.原告的诉请是不明确的；3.原告的诉讼的事实及理由是不充分的。请驳回原告的诉讼请求。 被告众意公司未向本院递交答辩意见及证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及举证、质证和审查确认的证据,认定如下法律事实：2016年1月29日，四川省红鱼洞水库建设管理局（发包人）与被告安能公司（承包人）签订《水利工程施工合同》（合同编号：HYD-201601），合同约定：四川省红鱼洞水库管理局将四川省南江县红鱼洞水库建设管理局及灌区工程干渠I标建筑及安装工程发包给厦门安能建设有限公司。2017年3月7日，作为甲方的安能公司四川省南江县红鱼洞水库及灌区工程干渠I标建筑及安装工程项目部（以下简称安能公司项目部）与作为乙方众意公司签订《四川省南江县红鱼洞水库及灌区干渠I标张家岭隧洞工程劳务施工合同》（合同编号：NJHYD-SD-2017-001，以下简称《劳务施工合同》）。《劳务施工合同》签订后，马元礼以众意公司的名义向安能公司缴纳了200000.00元的履约保证金。《劳务施工合同》约定：甲方将其中部分隧洞工程交由乙方完成，并特别说明：《1号支洞工程量清单》单价直接下浮10%作为甲方管理费用。其中，在该合同附件1中，众意公司将签署合同和处理相关事宜等权利授权给马元礼，委托期限为合同签订时止，代理人无转委托权；在合同附件2中，众意公司委任马元礼为其红鱼洞水库干渠I标工程施工的项目负责人。凡执行劳务施工合同的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、计量与支付等方面工作，由马元礼代表众意公司全面负责；在合同附件4中，有甲方提供商品混泥土、工字钢、钢筋、电、炸药、电雷管、水泥等材料（在甲供材料表中，部分材料需在乙方的材料费中予以扣除）。2017年3月10日，被告马元礼（甲方）与陈久中（乙方）签订《合作协议》。《合作协议》签订后，陈久中向马元礼支付履约合作金100000.00元，管理费62000.00元。该协议的主要内容：一、在协议的第一部分工程概况中，约定工程产值以主合同为准（以实际完成结算工程量为准）。二、在协议的第三部分乙方义务中，确保签约后的施工资金、人员、设备的投入，使工程顺利进行，若因资金、技术造成工程不能顺利进行，所有损失由乙方自行承担，与甲方无关；自签约之日起，乙方在十工作日内，人员、设备不能按时进场，履约合作金不予退还，作为赔偿甲方损失。三、在协议的第四部分合作利益及工程款的支付中，约定所有项目部支付甲方工程款（含项目部对甲方单价调整，利润分成等）的8%，包括劳务资质管理费、前期费，作为甲方管理费，甲方从工程款中提取；余下92%全部支付给乙方，与项目部支付甲方的工程时间同步。四、在协议的第五部分共同遵守中，约定所有涉及项目的相关问题，以主合同为准。签订《合作协议》后，原告陈久中遂进场作业，并由陈久中负责施工所需的资金、人员及其设备。直到2018年1月1日，因与安能公司项目部就人工工资结算等产生纠纷，原告陈久中遂停止施工作业。产生纠纷后，安能公司项目部与陈久中分别于2018年10月11日、2018年10月12日形成了两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》，马元礼均未在场。该纪要的主要内容：1.关于工程量的确认，其中项目部人员认为班组可以委托第三方测算支洞工程量；2.误工问题；3.材料调差（砂石料涨价）；4.设备问题；5.班组劳务协议。2018年11月26日，原告向我院起诉要求解决其与安能公司、马元礼的建设施工合同纠纷。本院在审理过程中，陈久中于2019年1月25日向本院提出工程造价鉴定的申请。为此，在征求双方当事人意见的情况下，本院委托北京兴健工程项目管理有限公司作出工程造价的鉴定意见。2019年9月4日，北京兴健工程项目管理有限公司就四川省南江县红鱼洞水库干渠1标张家零隧洞工程作出工程造价意见书（编号：兴健[2019]鉴字第206号），鉴定结论：1.参照四川省红鱼洞水库建设管理局与厦门安能建设有限公司的计量支付报表中单价计算工程费用的工程造价为4803382.89元；2.参照厦门安能建设有限公司红鱼洞项目部与四川众意建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同清单单价工程费用的工程造价为3665799.62元；3.按国家清单定额标准组价的工程造价为4675099.50元。在陈久中施工作业期间及其停工后，安能公司项目部先后向陈久中的班组支付人工报酬等费用1630900.00元。另外，2018年8月28日，安能公司项目部与众意公司签订《合同补充协议书》，对双方先前签订的《劳务施工合同》进行了补充、变更。 另查明，安能公司分别于2016年6月17日、2016年8月15日取得厦门市建设局颁发的建筑业企业资质证书、安全生产许可证（编号（闽）JZ安许证[2004]000855）。众意公司于2016年9月21日取得了由四川省工商行政管理局颁发的营业执照，营业执照载明的营业期限为2008年3月19日至长期，营业范围为建筑劳务分包（以上项目不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。2018年6月25日，根据南江宏源规划勘测有限公司送检的涉案工程测绘材料，四川省测绘计量检定站作出检定证书（证书编号：川测计检字第20170210374号），认定涉案工程一号施工洞长131.27米。 本院认为，本案存在如下几个争议焦点。一是陈久中是否是本案的实际施工人。涉案工程系红鱼洞水库建设管理局发包给本案的被告安能公司，安能公司又与只具有建筑劳务分包资质的被告众意公司签订《劳务施工合同》，就本案查明的事实而言，安能公司与被告众意公司虽签订的是《劳务施工合同》，但其内容不是劳务作业而是涉案工程本身，且众意公司需提供工程的主要材料、设备，还约定了管理费，故不能认定为安能公司是将劳务分包给众意公司。为此，安能公司将其工程分包给不具备相应资质的众意公司，属于违法分包的情形。因其违反法律的强制性规定，安能公司与被告众意公司签订的《劳务施工合同》为无效合同。至于被告马元礼与被告众意公司的关系认定问题，在庭审中，马元礼向本院提交了众意公司为其出具的授权委托书及项目负责人授权书，用以佐证其是众意公司的职工，对外属履职行为，故马元礼不是本案的适格主体。但就庭审查明的事实而言，马元礼虽获得了众意公司签订《劳务施工合同》的授权，但委托期限为《劳务施工合同》签订时止。另外，众意公司的项目负责人委任书仅委托其执行《劳务施工合同》，并未授权其对外转包，亦未有证据证明马元礼与众意公司存在劳动人事关系，抑或是财务管理关系，因此，马元礼系借用众意公司的名义承揽涉案工程。而后，马元礼以个人名义与陈久中签订《合作协议》，该《合作协议》明确约定，由陈久中负责施工所需的资金、人员及其设备，并由陈久中向马元礼支付管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，马元礼借用众意公司的资质，再以其个人名义与不具备建设工程施工资质的陈久中签订《合作协议》，因违反法律、法规的强制性规定，故应认定马元礼与陈久中签订的《合作协议》为无效合同。在本案中，涉案工程经违法分、转包，且实际投入资金、材料、人员进行工程施工的是陈久中，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，认定陈久中为实际施工人。 二是涉案工程价款的确定。在本案中，涉案工程未全部完成施工即终止履行，双方当事人未办理结算，亦对计量的工程量存在争议。案件受理后，本院依申请委托了北京兴健工程项目管理有限公司作出工程造价意见。然从北京兴健工程项目管理有限公司作出的三种工程造价意见结论来看，具体应选择哪一个结论作为涉案工程的价款，应结合本案的案情。其中，马元礼与陈久中达成的《合作协议》中关于主合同的约定，马元礼辩称主合同为安能公司与众意公司签订的《劳务施工合同》，而陈久中则诉称其与马元礼签订《合作协议》时，不知情存在众意公司与安能公司签订有《劳务施工合同》的事实，故《合作协议》中的主合同应是红鱼洞水库建设管理局与被告安能公司签订《水利工程施工合同》。在本案中，由于马元礼借用了众意公司的资质与安能公司签订《劳务施工合同》，而后才以个人名义与陈久中签订《合作协议》，该《协议》的内容亦包含于《劳务施工合同》。原告陈久中仅以不知情为由，辩称《合作协议》中关于约定的主合同是《水利工程施工合同》，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，应采纳第二种鉴定意见，即参照厦门安能建设有限公司红鱼洞项目部与四川众意建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同清单单价工程费用的工程造价为3665799.62元。至于安能公司提出涉案工程未办理工程结算，亦存在质量问题，故不能确定工程价款，请求本院驳回原告陈久中的诉请。然而，经本院向其释明后，安能公司未向本院申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。因此，对其涉案工程存在质量问题的辩称，本院不予采信。就本案而言，涉案工程虽未办理结算，但安能公司项目部与陈久中分别于2018年10月11日、2018年10月12日达成的两份《项目部与张家岭隧洞进口班组清算会议纪要》表明，安能公司项目部就陈久中退场、结算与陈久中达成一致意见，众意公司及马元礼虽未在场进行确认，亦不影响陈久中退场的事实。作为借用众意资质的马元礼，将涉案工程转包给陈久中施工，作为合同相对方的马元礼应承担民事责任，陈久中主张被告马元礼支付欠付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对于被借用资质的众意公司，由于陈久中对马元礼借用众意资质的事实不知情，众意公司应与马元礼对陈久中承担连带民事责任。但由于在庭审中，陈久中明示放弃对众意公司主张权利，视为对其民事权利的自由处分，本院予以确认。由于《劳务施工协议》、《合作协议》均为无效合同，实际施工人陈久中要求未与其建立合同关系的违法分包人安能公司对工程欠款承担支付责任，本院不予支持。 三是欠付工程款利息的问题。因原告陈久中与被告马元礼未约定利息，对付款时间约定也不明确，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，按中国人民银行发布的同期贷款利率自2018年11月26日（原告陈久中起诉之日）起计算至实际付清之日止。对原告陈久中的诉请予以部分支持。 对原告陈久中的第二项诉请：诉请鉴定的问题，因系程序性问题，不属于诉讼请求的范畴。对原告第三项诉请：陈久中退场后其相关机械设备的损失赔偿问题，由于机械设备的损失赔偿问题，属另一法律关系，本案不宜一并处理，陈久中可另案主张权利。对原告第三向诉请：陈久中主张被告安能公司、马元礼向其支付误工损失及施工材料涨价调差款的问题，由于没有确实充分的证据证明其损失已真实产生，本院无法认定，故对其诉请，不予支持。 综上所述，原告陈久中的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告马元礼在本判决生效后十五日内向原告陈久中支付工程款2034899.62元及利息（利息的计算方式：以2034899.62元为基数，自2018年11月26日起计算至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，2019年8月20日起至该款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场价计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告陈久中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费37200.00元，由原告陈久中负担2200.00元，被告马元礼负担35000.00元；鉴定费82000.00元，原告陈久中与被告马元礼各负担41000.00元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长 吴俐俊 审 判 员 杨 波 审 判 员 肖丛根 二〇一九年十二月十三日 法官助理 朱晨瑜 书 记 员 王 娟