北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15547号上诉人（原审被告）：北京市合利看丹混凝土有限公司，住所地北京市丰台区看丹村看杨路。法定代表人：耿辉，董事长。委托诉讼代理人：唐关美，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邓安群，北京安峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁布海，男，1962年10月10日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：牛海燕，北京重典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘孔明，男，1974年3月24日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：陈君伟，北京冠领律师事务所律师。上诉人北京市合利看丹混凝土有限公司(以下简称合利看丹公司)因与被上诉人袁布海、被上诉人刘孔明合伙协议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初10134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。合利看丹公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回袁布海的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由袁布海承担。事实和理由：一、合利看丹公司申请鉴定《合作双方各项费用确认单》印章真实性期间，因合利看丹公司未能履行北京市丰台区人民法院的生效判决，合利看丹公司的法定代表人耿辉被北京市丰台区人民法院拘留。在此期间，合利看丹公司处于非正常经营状态，无力也无法缴纳鉴定费。二、一审法院仅以《合作双方各项费用确认单》这一孤证作为定案依据，在无其他证据佐证的情况下，根本未查明事实。1.在《合作双方各项费用确认单》中突然出现折旧费306.9万元，既无合同依据，又无法律依据，一审法院未能查明该款项的来源，更未查明该款项的计算方法，应当予以纠正。2.关于应支付收益1306余万元，存在诸多疑点和问题。三、以刘孔明系受托经营，且刘孔明未在《合作双方各项费用确认单》签字上为由，判决刘孔明不承担责任，也不符合合同规定。涉案《良乡站承包协议》第五条承包人义务第4款明确载明，承包人自行承担生产经营活动中的一切债权债务纠纷。按此规定，即便不考虑《合作双方各项费用确认单》真实性的问题，判决仅由合利看丹公司承担责任，也完全背离了争议各方的合同约定。袁布海辩称，同意一审判决，不同意合利看丹公司的上诉请求及理由。合利看丹公司提出公章鉴定申请后，在鉴定机构要求的期限内，合利看丹公司没有缴纳鉴定费。合利看丹公司并没有证据证明其法定代表人被司法拘留，即使被拘留，也不影响合利看丹公司对于鉴定费的缴纳。故合利看丹公司该项上诉理由不成立，合利看丹公司应当对这一后果承担责任。双方就合作费用计算是经过财务部门对各项收益及如何减去折旧费等事项进行计算后得出的费用。合利看丹公司主张的承包协议与本案无关。刘孔明辩称，认可一审判决第二项，刘孔明不应承担责任正确，不同意合利看丹公司的上诉请求和理由。袁布海向一审法院起诉请求：1.判决合利看丹公司、刘孔明支付袁布海欠款16136645.42元及利息损失（以16136645.42元为基数自2015年6月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由合利看丹公司、刘孔明负担。一审法院认定事实：2010年3月26日，合利看丹公司（甲方）与袁布海（乙方）签订《分公司合作协议》。双方约定，乙方出资在北京市房山区保和庄组建3方机组一套、1.5方机组一套、运输车辆10辆，甲方负责投入生产各项材料确保生产经营销售并负责技术质量；年产生利润5:5分成；合作期限3年，自2010年4月1日至2013年4月1日；对乙方现有分期购买的设备每月需要偿还月贷时，为了不影响生产可以从公司经营中垫付，累计垫付的金额年终从乙方分红中扣减等。同年4月2日，合利看丹公司出具《承诺书》。该《承诺书》中载明，在合作期间，由于合利看丹公司不能按时付租金及相关费用时，造成袁布海所投设备不能在合作期间内正常使用时，合利看丹公司承诺：每月支付袁布海45万元损失费，其他费用按合作协议支付等。同年7月8日，合利看丹公司出具《保证书》。该《保证书》中载明，凡是利用袁布海投资兴建的搅拌站，以合利看丹公司名义合伙经营，个人承包经营或承包租赁经营期间，合伙经营负责人、承包人或承租人，不能按约定支付袁布海设备车辆月供费，设备设施大修折旧费，工资及各种基金养老金，土地租金及承包费，生产设施办公用品损坏赔偿费等，给袁布海造成损失时，合利看丹公司保证无条件赔偿袁布海的全部损失等。2011年4月4日，合利看丹公司出具《授权委托书》，即日起全权委托陈显华、刘孔明两人经营良乡搅拌站（北京市长阳镇保和庄101号），负责该站一切经营生产事务。同年8月16日，刘孔明出具《承诺书》，承诺在使用袁布海的设备生产经营混凝土期间，保证按月支付袁布海的设备月供，土地租赁费由刘孔明垫付，最后从合利看丹公司租金中扣除等。2010年10月28日，袁布海诉至一审法院，要求解除与合利看丹公司签订的合伙协议，并要求返还财产及赔偿损失等。同年11月29日，经一审法院主持调解，双方对解除《分公司合作协议》达成一致，袁布海亦表示放弃其他诉求，另行解决。2012年6月26日，袁布海与合利看丹公司签订《合作双方各项费用确认单》，确定该确认单自确认之日起，由合利看丹公司或经营人（刘孔明）36个月内应支付袁布海折旧费及收益费合计16136645.42元。袁布海、合利看丹公司分别在该确认单上签字、盖章确认。此后，合利看丹公司未按约向袁布海付款。合利看丹公司于2012年11月20日变更名称，曾用名为北京看丹合力混凝土有限公司。一审诉讼中，一审法院根据合利看丹公司申请，委托北京盛唐司法鉴定所对案涉《合作双方各项费用确认单》中“北京看丹合力混凝土有限公司”的公章真伪进行鉴定。由于合利看丹公司未缴纳相应鉴定费用，导致鉴定机构终止了鉴定工作。一审法院认为，本案的争议焦点是案涉《合作双方各项费用确认单》是否成立并有效，以及刘孔明应否向袁布海承担付款责任。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，合利看丹公司虽对袁布海提交的《合作双方各项费用确认单》的真实性提出异议并申请启动了鉴定印章程序，但由于合利看丹公司未缴纳鉴定费，导致鉴定机构终止鉴定程序。同时，《合作双方各项费用确认单》涉及的计算收益期间并非袁布海实际经营，而是合利看丹公司委托陈显华、刘孔明两人经营，但合利看丹公司亦未举证证明《合作双方各项费用确认单》涉及的混凝土产量及平均收益价与实际不符。因此，合利看丹公司应当对本案争议事实承担举证不能的法律后果。故应认定案涉《合作双方各项费用确认单》成立并对合利看丹公司有效。关于刘孔明应否向袁布海承担付款责任的问题。根据一审查明的事实，《合作双方各项费用确认单》涉及的计算收益期间系合利看丹公司委托刘孔明等人经营期间，其民事责任理应由委托人承担，且《合作双方各项费用确认单》上没有刘孔明的签字，刘孔明亦不确认，故刘孔明不应承担本案的付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、北京市合利看丹混凝土有限公司于判决生效之日起十日内支付袁布海16136645.42元，并自二〇一五年六月二十七日起，以16136645.42元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，至付清之日止；二、驳回袁布海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，合利看丹公司向本院提交以下证据：1.涉案三方当事人于2012年5月20日签订的《承包协议》，用以证明：（1）《承包协议》鉴于条款中明确写明的甲方是袁布海，袁布海实际上是欠款方；（2）该协议上盖的章是有防伪码的印章，而案涉《合作双方各项费用确认单》形成于2012年6月26日，双方在同一时期不可能加盖两个不同的印章。2.北京市工商行政管理局丰台分局《注销核准通知书》，用以证明合利看丹公司丰台分公司已经注销登记，原先的老印章已经注销，不可能再出现。袁布海认为两份证据不属于二审新证据，对两份证据的真实性认可，对证明目的不认可。刘孔明也认可两份证据的真实性，不认可证明目的。袁布海向本院提交从长沙市岳麓区人民法院调取的《执行和解协议》一份，用以证明2012年4月合利看丹公司仍然在使用案涉《合作双方各项费用确认单》上所加盖的印章。合利看丹公司认为《执行和解协议》不是原件，该事实不存在。刘孔明对《执行和解协议》未发表意见。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。合利看丹公司和袁布海无正当理由未在本案一审审理期间提交上述证据，且上述证据均与本案基本事实无关，本院不作为二审程序中新的证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，袁布海主张其与合利看丹公司之间存在合伙关系，合利看丹公司欠付16136645.42元款项，并提交了袁布海与合利看丹公司于2012年6月26日签订的《合作双方各项费用确认单》。合利看丹公司认可其与袁布海之间存在合伙关系，但否认《合作双方各项费用确认单》的真实性，合利看丹公司应当举证证明。合利看丹公司在本案一审审理过程中申请印章鉴定，但由于合利看丹公司未缴纳鉴定费，导致鉴定程序终止。合利看丹公司亦未提交其他证据证明《合作双方各项费用确认单》涉及的混凝土产量及平均收益价与实际不符。合利看丹公司举证不能，应当承担不利后果，一审法院判令合利看丹公司向袁布海支付16136645.42元款项及利息并无不当。刘孔明并未在《合作双方各项费用确认单》上签字，合利看丹公司与刘孔明之间如有争议可以另行解决。综上所述，合利看丹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费118620元，由北京市合利看丹混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  闫 飞审 判 员  周晓莉二〇一九年十二月三十日法官助理  杜 茵书 记 员  曹颖异-2--1-