山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2838号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵西英，女，1978年1月1日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋惠珠，女，1965年4月25日出生，汉族，户籍地福建省长乐市，现住威海市环翠区。上诉人赵西英与被上诉人蒋惠珠因健康权、身体权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵西英上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、蒋惠珠是否有伤情存疑。一审法院依赵西英申请委托山东永鼎司法鉴定中心对蒋惠珠的休治时间进行鉴定，在鉴定过程中，蒋惠珠在赵西英的陪同下到威海卫人民医院进行了CT（胸部）平扫、三维成相检查。报告显示：双侧肋骨CT未见明显异常。该检查结果与蒋惠珠提交的病历材料相矛盾。之后，一审法院到蒋惠珠的住院医院威海市立医院调查，得出伤情经过一段时间的恢复有可能痊愈的结论。赵西英认为上述调查结论过于草率，经询问专业医务人员，骨折愈合后能看出骨痂形成的痕迹，能看出陈旧性骨折，故蒋惠珠根本就没有受伤，其应提供在威海市立医院的检查报告，赵西英申请对蒋惠珠是否存在骨折进行司法鉴定。2、一审认定赵西英承担70%的责任与事实不符。从双方争执过程来看，蒋惠珠一直在指桑骂槐羞辱赵西英，从而激怒赵西英，双方肢体将要接触时，蒋惠珠有一个迎起的动作，这个过程有监控视频为证。说明蒋惠珠对双方进行肢体接触的态度是积极的，从后面发生的过程来看，蒋惠珠也主动动手殴打了赵西英。一审认为赵西英负主要责任，承担70%的赔偿责任与事实不符，蒋惠珠应承担主要责任。蒋惠珠答辩称，当时去404医院检查时要求做CT,医生说先拍个片看看，如果来后再做CT,拍片以后医生说没有问题，蒋惠珠就回家了。回家后感觉很痛，第二天就到市立医院做CT检查，结果显示骨折。当时因医院说没有床位，第二天才到医院住院治疗。后来过了八个多月，赵西英才要求我去做的CT.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋惠珠向一审法院起诉请求：判令赵西英赔偿医药费6762.8元、误工费9542.94元、护理费1841.62元、交通费151元、住院伙食补助费1100元，共计19398.36元。赵西英向一审法院提出反诉请求：请求判令蒋惠珠支付医疗费3191.2元、误工费1814.62元、护理费1506.77元、交通费100元、住院伙食补助费900元，合计7512.59元。一审法院查明，蒋惠珠、赵西英分别系环翠区西北山路小商品2202号摊位、2227号摊位摊主。2018年8月8日12时30分许，在威海市区，双方因生意竞争发生争执，后双方互相厮打。事发当天，蒋惠珠就诊于中国人民解放军第四○四医院，胸部皮肤未见外伤，窦性心动过速等，后对其肋骨部位进行放射检查，诊断意见为：蒋惠珠肋骨未见明显错位骨折，必要时复查或进一步检查。为此，蒋惠珠花费门诊医疗费138元。2018年8月10日，蒋惠珠就诊于威海市立医院，先对其胸部进行双源螺旋CT平扫，检查意见为：双肺局部支气管扩张、双肺少量纤维灶，提示右侧肋骨前段前折；后对其肋骨进行双源螺旋CT三维重建，检查意见为：符合右侧第2前肋骨骨折CT表现，左侧第4前肋局部不自然，请结合临床，必要时复查除外隐藏性骨折。为此，蒋惠珠花费医疗费1315元。2018年8月11日，蒋惠珠入住威海市立医院住院治疗11天，花费住院医疗费5144.8元。2018年8月29日，蒋惠珠复查花费门诊医疗费165元。2018年8月20日，赵西英到威海口腔医院检查并住院治疗，诊断为：1.脑外伤后综合症，2.面部皮肤挫伤，共住院9天，花费住院医疗费3191.2元。蒋惠珠称住院期间及出院后由其丈夫林金华护理。赵西英称住院期间由其丈夫宋元成护理。蒋惠珠及其丈夫、赵西英及其丈夫均从事批发零售行业。双方均同意对方主张的误工费、护理费参照2017年度山东省批发零售行业61108元的标准计算。双方亦同意蒋惠珠主张的交通费按照100元的标准计算，赵西英主张的交通费按照80元的标准计算。2018年9月28日，双方在威海市公安局环翠分局北沟街派出所工作人员的主持下签订威公环（北）调解字[2018]250号治安调解协议书，双方自愿达成如下协议：经调解，蒋惠珠与赵西英双方互不追究对方的行为方面的治安责任，双方所产生的医疗费等费用问题双方自愿到人民法院起诉。2018年10月24日，蒋惠珠以赵西英侵权为由诉至一审法院。诉讼过程中，赵西英亦以相同理由提起反诉。庭审中，赵西英对蒋惠珠的休治时间存有异议，并申请鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对此进行鉴定。鉴定过程中，蒋惠珠于2019年4月3日在威海卫人民医院进行了CT（胸部）平扫、三维成象检查，报告显示：双侧肋骨CT未见明显异常。为此，赵西英支付医疗费800元。2019年5月10日，山东永鼎司法鉴定中心以鲁永司鉴中心[2019]临鉴字第653号出具鉴定意见书，鉴定意见为：依据送检病历资料，建议蒋惠珠休治期为45日。依据双方共同复查的CT片，建议蒋惠珠休治期为15日。为此，赵西英花费鉴定费780元。诉讼过程中，赵西英申请一审法院调取事发当天的监控录像，一审法院依法调取，并调取了公安机关对蒋惠珠、赵西英及案外人迟春芳所做的询问笔录。经质证，双方对上述证据的真实性均没有异议。蒋惠珠在笔录中称“我们两个摊位之前一直有矛盾，8月8日当天，赵霞（被告）她姐夫又坐在我摊位门中间，于是我老公也到我店门口坐着，和对方离得很近，我怕出事打架就找经理下来了，我们双方也吵了起来，赵霞说我不要脸，我说我做打火机怎么不要脸了，你要脸你勾引别人老公，你自己破鞋你要脸吗，后来经理把我们调解了，之后我坐在我摊位门口，给我老乡打电话，说她说我不要脸，她自己不要脸，她破鞋还说别人，她姐姐听到后把赵霞叫过来，赵霞过来后问我骂谁呢，我说我和我老乡打电话还不行吗，我站起来了，赵霞上来就冲我打了一拳，打在我右胸前，我就上去和赵霞厮打在一起，再后来我们两个被人拉开了，我去医院检查，发现自己骨折了，就报警了”。赵西英在笔录中称“……蒋惠珠在她摊位门口坐着拿着手机打着电话骂开了，我姐听见了没吱声，我在摊位也听见了，我也没吱声。没过一会，我姐去拿货了，我过去帮我姐看摊位，蒋惠珠又拿着手机像是发微信一样，在那骂开了。蒋惠珠骂得很难听，说我姊妹俩都不是好东西之类的，我一听很生气，就跟她说你骂谁呢，蒋惠珠说我骂你了么，接着蒋惠珠就站了起来，想要动手的样子。我见她站起来了，我没忍住，先动手了，我们俩就厮打在一起了，后来被人拉开了”。迟春芳在笔录中称“8月8日中午我吃完午饭后，我在门口收拾货物，然后我就听见2202号店铺有人在吵吵，等我抬头看的时候，2202号店铺的老板娘蒋惠珠和赵西英就已经打起来了，她们两人相互撕扯在一起，具体怎么打的我也记不清了，就是用拳头互相怼对方，然后我就上前把她们俩拉开了……”。诉讼中，一审法院到威海市立医院调查原告于2018年8月10日到该院拍摄的CT平扫情况，该院工作人员称从影像看，蒋惠珠当日确实存在右侧肋骨前段骨折的情况，一审法院继续询问该伤情经过一段时间的恢复是否有可能完全愈合，其称蒋惠珠该伤情有可能痊愈。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，侵权人应对被侵权人所遭受的损失承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，蒋惠珠与赵西英因琐事发生口角，在争吵中双方均未保持冷静亦未采取妥当方式正确处理纠纷，致使双方间的争吵发展为互相殴打，导致双方互相造成伤害。此次纠纷中，蒋惠珠、赵西英双方均存在过错，应按照各自过错程度承担相应的侵权责任。综合一审法院查明的事实，以赵西英承担70%的责任，蒋惠珠承担30%的责任为宜。针对蒋惠珠主张的各项诉讼请求，一审法院认为：对于蒋惠珠主张医疗费6762.8元的诉讼请求，通过蒋惠珠提交的威海市立医院的住院病历、影像资料及报告均记载蒋惠珠在事发后肋骨骨折，经住院治疗后病情好转出院。虽然蒋惠珠于2019年4月3日再次在威海卫人民医院CT检查中未查明肋骨骨折，但该检查结果系在蒋惠珠治愈出院后时隔近8个月的时间而做出的检查结果，无法证实事故发生当时蒋惠珠的身体伤情，结合一审法院对威海市立医院工作人员进行的询问，故赵西英以2019年4月3日威海卫人民医院的检查报告结果来抗辩蒋惠珠事发时受伤的事实，证据不足，不予支持。虽然赵西英对蒋惠珠医疗费的合理性有异议，但未提交证据予以反驳，结合蒋惠珠的住院病历、收费票据、费用明细等，参照责任比例，蒋惠珠的该项诉讼请求数额为4733.96元（6762.8元×70%）；对于蒋惠珠主张住院伙食补助费1100元的诉讼请求，结合蒋惠珠的住院天数，参照责任比例，故蒋惠珠的该项请求应为770元（100元/天×11天×70%）；对于蒋惠珠主张误工费9542.94元的诉讼请求，根据蒋惠珠的伤情，结合鉴定意见及蒋惠珠的实际情况，蒋惠珠的休治时间应为45天，参照2017年度山东省批发零售行业标准61108元计算，结合责任比例，故蒋惠珠的该项请求应为5273.7元（61108元/年÷365天×45天×70%）；对于蒋惠珠主张护理费1841.62元的诉讼请求，根据蒋惠珠的伤情，参照2017年度山东省批发零售行业标准61108元计算，结合责任比例，故蒋惠珠的该项诉讼请求为1289.1元（61108元/年÷365天×11天×70%）；对于蒋惠珠主张交通费151元的诉讼请求，双方达成一致意见为100元，对此依法予以确认，结合责任比例，蒋惠珠的该项诉讼请求数额为70元（100元×70%）。对于赵西英反诉蒋惠珠的各项诉讼请求，一审法院认为：对于赵西英主张医疗费3191.2元的诉讼请求，虽蒋惠珠对赵西英受伤一事存有争议，但在蒋惠珠未提供证据证明赵西英存在自残行为及存在其他第三人侵权的情况下，参照民事诉讼“高度盖然性”的标准，对在厮打过程中蒋惠珠将赵西英殴打致伤这一事实予以认定，蒋惠珠应当按上述比例承担民事责任。结合赵西英提交的住院病历、收费票据、费用明细等，购买感冒清热颗粒所花费的50元不属于因本次事故所产生的合理费用，予以剔除，结合责任比例，赵西英的该项请求数额为942.36元（3141.2元×30%）；对于赵西英主张住院伙食补助费900元的诉讼请求，结合赵西英的住院天数及责任比例，故赵西英的该项请求应为270元（100元/天×9天×30%）；对于赵西英主张误工费1814.62元的诉讼请求，根据赵西英的伤情，结合责任比例，并参照2017年度山东省批发零售行业标准61108元计算，故赵西英的该项请求应为452元（61108元/年÷365天×9天×30%）；对于赵西英主张护理费1506.77元的诉讼请求，其未举证证实其住院期间需要护理，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），赵西英伤情无需护理，故对赵西英的该项诉讼请求，不予支持；对于赵西英主张交通费100元的诉讼请求，双方达成一致意见为80元，对此依法予以确认，参照责任比例，赵西英的该项请求数额为24元（80元×30%）。综上所述，蒋惠珠诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分，不予以支持。赵西英的反诉请求中合理部分予以支持，不合理部分，不予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、赵西英赔偿蒋惠珠医疗费4733.96元、住院伙食补助费770元、误工费5273.7元、护理费1289.1元、交通费70元，共计12136.76元；二、蒋惠珠赔偿赵西英医疗费942.36元、住院伙食补助费270元、误工费452元、交通费24元，共计1688.36元；三、驳回蒋惠珠的其余本诉请求及赵西英的其余反诉请求。以上第一、二项均于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167元（含反诉费25元）、鉴定费1580元（含复查费800元），由蒋惠珠负担53元，赵西英负担1694元（已付1605元）。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人因琐事发生口角并均有不当言辞，但致双方由口舌之争演变为肢体冲突的原因系赵西英先行动手，致使双方的矛盾激化并产生厮打，双方均有损伤。一审认为赵西英负本次纠纷的主要责任，应对蒋惠珠的损害承担70%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。关于蒋惠珠的伤情应如何认定的问题，事发当天，蒋惠珠即到四○四医院检查，对其肋骨部位进行放射检查后，诊断为其肋骨未见明显错位骨折，必要时复查或进一步检查。时隔两天蒋惠珠到市立医院对其胸部进行CT平扫检查，诊断意见为提示右侧肋骨前段前折，后对其肋骨进行双源螺旋CT三维重建，检查意见为符合右侧第2前肋骨骨折CT表现。从上述检查过程来看，蒋惠珠因骨折表现不明显，经医院多次检查后才确诊。时隔近8个月后蒋惠珠到威海卫人民医院进行CT平扫，虽显示肋骨未见明显异常，但因间隔时间较长，该次检查意见并不能必然否定之前肋骨骨折的诊断意见。且针对上述疑问，一审法院到威海市立医院进行了调查了解，医院的工作人员作出了合理解释。据此，一审法院认为应当采信鉴定意见中依据病历资料蒋惠珠休治期应为45日的意见，合理有据，本院予以确认。赵西英申请就此进行重新司法鉴定，本院不予准许。综上所述，赵西英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费334元，由赵西英负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇一九年十二月六日法官助理赵娟书记员唐亚敏