贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2184号上诉人（一审被告）：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司。住所地贵州省凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司。住所地：贵州省凯里经济开发区江佑生态产业园。法定代表人：张国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈廷清，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：高伦，男，1951年8月15日出生，仫佬族，住贵州省遵义市汇川区。系该公司员工。上诉人贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司（以下简称开元建筑公司）因与被上诉人贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称东盛建材公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人无需支付被上诉人违约金838985.86元及律师代理费328360.59元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对违约金的事实认定不清，适用法律错误。根据合同约定，应在双方结算后付款。本案诉前未进行结算，2019年6月14日双方共同出具《结算书》，确认上诉人尚欠被上诉人货款2444620元。故应从双方共同出具《结算书》的合理支付时间后起算。一审判决从2017年5月30日开始计算违约金，与双方约定不符。二、律师风险代理费的计收方式为附条件的约定，现条件未成就，被上诉人未提交发票，该代理费处于不确定状态。且约定的律师费与违约金合计超过24%，一审判决上诉人承担律师代理费328360.59元没有事实依据，也与法律规定不符，应由被上诉人自行承担。东盛建材公司二审期间未提交书面答辩意见。东盛建材公司向一审法院请求判决：1、被告给付原告货款2444620元；2、被告支付违约金1258478.79元（从2017年5月30日至2018年12月31日止），并从2019年1月1日起支付利息按欠款总额的1‰每日计算违约金至付清为止；3、被告支付律师费370309元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审判决认定:原告东盛建材公司系自然人投资或控股的有限公司，经营范围：生产销售混凝土、沥青混凝土、水泥制品等。被告开元建筑公司系国有独资有限责任公司，经营范围：建筑工程、建筑装饰工程、景观工程、机电设备安装工程、安防工程、土石方工程、钢结构工程、水电安装工程、幕墙工程、砂石来料加工、商业混凝土地及构件工程等。2017年3月，被告作为甲方，原告作为乙方，双方签订《商品混凝土购销合同书》，该合同约定：“一、工程名称：凯里市培训服务中心建设项目，工程地点凯里经济开发区开元大道南侧；二、混凝土数量：本工程商品砼约为3万m3，总计金额约人民币800万元。该数量为概算数量，结算数量及金额以实际供应量为准；三、供应时间：从2017年4月20日起至2018年12月31日或甲方工程完工止；四、混凝土强度等级、单价……七、结算、付款方式：7.1结算方式：乙方根据甲方签认的发货单累计计算出实际数量，并根据以上（第四条）单价和相关备注约定计算出实际货款；7.2付款方式：次月5日之前支付上月所有商品混凝土款的80%，第二个月起累计支付所有商品混凝土款的80%，供料结束之日起30日内结清所有商品混凝土款……；十、违约责任：10.1甲方的违约责任；……10.1.3若甲方未能按约定的付款方式或付款时间支付货款，则乙方有权停止供货，由此产生的一切损失由甲方自行承担，并且，甲方需从约定付款之日起，按欠款总额的1‰/日向乙方计付违约金，直至货款付清为止；……十二、其他：12.2如因一方违约而造成另一方提起诉讼，则违约方应承担对方由此而产生的诉讼费、律师代理费、交通食宿费等……”。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定向被告交付了相应混凝土，而被告未按照约定支付完毕相应货款。庭审后，原、被告于2019年6月14日共同出具一份《结算书》，确认本案涉案工程商砼量合计37329.5m3，被告已实际支货款8592650元，尚欠货款2444620元。2019年1月10日，原告向一审法院申请诉讼财产保全，支付申请费用5000元。另查明，2018年1月8日，原告作为甲方，贵州子尹律师事务所作为乙方，双方签订一份《委托代理合同》，其中约定：甲方向乙方支付律师代理费：本代理合同系风险代理，律师代理费为上述案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付。一审法院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告和被告签订的《商品混凝土购销合同书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，对其真实性、合法性，予以确认。原告已按照合同约定将混凝土交付被告用于生产，被告未能按时足额支付货款，其行为违反双方约定，依法应当承担支付货款及逾期付款违约金的民事责任。原告诉请被告支付尚欠货款2444620元，系经双方庭后结算确认，依法应予支持。关于违约金的问题，双方签订的《商品混凝土购销合同书》约定被告需从约定付款之日起，按欠款总额的1‰/日（折合月利率3%）向原告计付违约金，但该约定高于民间借贷年利率24%，更高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，故对原告主张被告支付违约金的诉请，一审法院予以支持但按月利率2%的计算标准予以调整，至2018年12月31日止的违约金为838985.86元（1258478.79元÷36×24）。关于原告诉请被告承担律师费370309元的问题，双方在《商品混凝土购销合同书》中已明确违约方应当承担律师费，原告与贵州子尹律师事务所签订的《委托代理合同》约定“代理费为案件诉讼标的金额的10%，于收到款项后3日内支付”属于风险代理，没有违反法律行政法规的规定，属有效合同，虽然目前原告尚未实际支付律师费，但不能因此否认律师费，故该项诉讼请求，予以支持。原告主张律师代理费以起诉标的金额的10%计算，结合本案实际，调整为以一审法院确定的支付金额3283605.86元（2444620+838985.86）的10%计算，则为328360.59元。据此，一审法院判决：一、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款2444620元、违约金838985.86元、律师代理费328360.59元，共计3611966.45元；自2019年1月1日起至货款付清之日止的违约金以2444620元为基数，按月利率2%计付；二、驳回原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取计19694元，保全费5000元，共计24694元，由原告贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担2470元；被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担22224元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，1、关于违约金的起算时间及计算标准问题。经查，双方案涉合同第七条7.2款、第十条10.1.3款对逾期付款违约金进行了约定。开元建筑公司理应主动支付每期货款而不应等待对方催收，但开元建筑公司未按合同约定的时间付款，已构成违约，应承担相应的违约责任。另从东盛建材公司在一审期间提交的《对账单》看，与一审庭审后对账的尚欠货款数额并无差别。且2019年6月14日的对账并未改变双方案涉合同有关逾期付款违约责任的约定。因此，2019年6月14日的对账不能成为开元建筑公司迟延付款的理由。一审法院根据不同的供货批次，按双方合同约定的每批次结算付款时间，分段计算资金占用费，符合双方合同的约定。开元建筑公司有关资金占用费起算的理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的计算标准问题，案涉《商品混凝土购销合同书》约定逾期付款按日计付1‰的违约金，折合月利率3%，高于民间借贷年利率24%，更高于中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，故一审法院按月利率2%的计算标准予以调整，并无不当。2、关于律师费的问题。本案中，双方虽对违约后律师费的承担进行了约定，但该风险代理尚未实际收取代理费，目前也无明确的代理费数额。且本案虽是买卖合同，但从双方约定律师费的性质看，仍属违约而应承担的损失。而考察开元建筑公司逾期付款造成东盛建材公司的损失，一般而言，通常表现为因逾期付款资金被占用而另行融资所支出的必要成本。因此，结合前述当事人调减违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，鉴于东盛建材公司主张的违约金已按年利率24%予以判决，故其再合并主张律师费已超过法律保护上限，本院依法不予支持。综上所述，开元建筑公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初296号民事判决；二、贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司货款2444620元及暂计至2018年12月31日的违约金838985.86元；自2019年1月1日起至货款付清之日止的违约金以尚欠货款本金为基数，按月利率2%计付；三、驳回贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司的其余诉讼请求。若义务人未按判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取19694元，保全费5000元，共计24694元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担4939元；贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担19755元。二审案件受理费12190元，由贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司负担2438元；贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司负担9752元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇一九年十二月二十五日法官助理张强书记员  顾静玲