江西省赣州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣07民终3910号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司赣州分行，住所地江西省赣州市章贡区红旗大道23号。 负责人：康丽蓉，行长。 委托诉讼代理人：黄炜，江西凯莱律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：肖俊功，江西凯莱律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：赖智群，男，1973年8月9日生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司，住所地江西省赣州市章贡区水西有色冶金基地。 法定代表人：刘德民，总经理。 上诉人兴业银行股份有限公司赣州分行（以下简称兴业银行赣州分行）因与被上诉人赖智群、厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司（以下简称德利公司）执行分配方案异议纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院(2019)赣0791民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴业银行赣州分行上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，从而认定被上诉人赖智群享有工程价款优先受偿权的主体资格，适用法律不当，应当予以改判。二、退一万步讲，假使被上诉人赖智群享有优先受偿权的主体资格，一审判决认定案涉工程至一审开庭时未竣工验收，继而认定被上诉人赖智群主张优先受偿权未超过法定期限六个月，也认定事实不清、适用法律错误，应当予以改判。 被上诉人赖智群辩称：一、被上诉人赖智群享有被上诉人德利公司的债权，该债权是拖欠的工程款，工程款有优先受偿权。二、被上诉人赖智群主张的工程价款优先受偿权，没有超过法律规定的六个月的权利行使期限。 一审原告兴业银行赣州分行向一审法院起诉请求：1、依法撤销赣州经济技术开发区人民法院做出的《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》；2、确认被告赖智群在被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系统案件中不具有优先受偿的权利；3、确认抵押财产所得价款全额优先偿付原告抵押债权；4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年8月29日，厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司与龙南县鑫塔建设有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。2011年3月21日，龙南县鑫塔建设有限公司与赖智群签订了一份《工程施工内部承包协议书》，协议约定：由赖智群担任项目负责人，并由其承包经营，赖智群作为实际施工人履行龙南县鑫塔建设有限公司与厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司的工程施工合同内容及图纸会审纪要、洽商信函、变更等明确双方权利义务的承诺以及其他技术资料、技术规范等。由赖智群负责组织工程实施，该项目的义务和权利收益归赖智群所有。协议签订后，赖智群依约进行了施工。一期工程于2011年12月27日验收合格并交付使用，因厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司未依照约定支付工程进度款，赖智群多次催款无果后，诉至赣州市中级人民法院。2016年3月29日，法院判决厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司支付赖智群工程余款10661399元、返还工程质量保证金1789528元，合计12450927元。后赖智群申请法院强制执行，由赣州经济技术开发区人民法院执行，法院执行过程中依法拍卖了被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司资产，所得价款为47197000元[其中不动产(土地及地上建筑物)27641000元、动产(机器设备、原材料)19320000元及湖南顺风设备236000元]，因拍卖所得价款不足以清偿抵押优先债权，一审法院执行局2018年7月23日制定了被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案，认定申请人执行人赖智群的标的款12450927元（民工工资、工程、质保金）优先支付。兴业银行股份有限公司赣州分行对分配方案提出异议，认为赖智群不享有优先受偿权。赖智群提出反对意见。为此，兴业银行股份有限公司赣州分行向一审法院提出执行分配方案异议之诉。 另查明：2012年3月19日、20日，厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司向兴业银行股份有限公司赣州分行借款四千万元，并提供其所有的位于赣州市水西工业园H-01-01地块土地使用权进行抵押。厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司未依约还款，兴业银行股份有限公司赣州分行诉至法院，法院判决：厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司向兴业银行股份有限公司赣州分行偿还借款本金人民币3876.439816万元及按合同约定的利息、罚息及复利，利随本清；兴业银行股份有限公司赣州分行对抵押物赣州市水西工业园H-01-01地块土地使用权处置的价款享有优先受偿权。该案申请执行后，统一由一审法院执行。赖智群承建的案涉项目的二期工程，至本案开庭时未竣工验收。 一审法院认为，庭审查明的事实，赖智群系案涉工程的实际施工人，兴业银行股份有限公司对该事实并未提出异议，只是主张赖智群系无效合同中的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便认定建设工程施工合同无效，实际施工人在工程竣工验收合格的情况下仍有权主张工程价款。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，赖智群作为案涉工程的实际施工人有权对该工程拍卖所得价款主张优先受偿权。原告及其诉讼代理人提出赖智群主张优先受偿权已超过法定期限六个月的问题。经查，监理公司出具的《工作联系函》的回复等证据，可以认定施工单位赖智群承建的案涉项目的二期工程至本案开庭时未竣工验收，且涉及群体性农民工工资的支付。故一审法院对原告及其诉讼代理人该主张不予采纳。原告及其诉讼代理人提出工程利润以及质保金不能列入优先受偿范围的问题。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条“建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”的规定，利润是工程价款的组成部分；而质保金来源于工程价款，故工程利润以及质保金应列入优先受偿的范围。原告的该主张，一审法院亦不能支持。被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的权利。综上，一审法院执行局作出的《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》认定申请人赖智群12450927元（民工工资、工程、质保金）优先支付，并无不当。故原告的诉讼请求不能成立，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条之规定，判决：驳回原告兴业银行股份有限公司赣州分行的诉讼请求。本案的受理费96506元，由原告兴业银行股份有限公司赣州分行负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”、第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”、第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”、第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。从以上司法解释的规定来看，执行程序中“参与分配”制度的设计适用的对象为被执行人为公民或者其他组织的情况，并不包含被执行人为企业法人的情况。而本案的被执行人为德利公司，属于企业法人。上诉人兴业银行赣州分行的诉请实质上针对的是一审法院能否作出执行分配方案这一执行行为提出的异议，不属于执行分配方案异议之诉的受案范围，故本案应裁定驳回上诉人兴业银行赣州分行的起诉。综上所述，一审判决适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条、第五百一十三条、第五百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人兴业银行股份有限公司赣州分行的起诉。 一审案件受理费96506元，二审案件受理费96506元，合计193012元，退还上诉人兴业银行股份有限公司赣州分行。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  傅 忠 审 判 员  罗 宁 审 判 员  王阿婷 二〇一九年十二月九日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  姚冰霞