江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终646号抗诉机关（原公诉机关）赣州市章贡区人民检察院。原审被告人宋小琦，女，1991年1月31日出生于江西省兴国县，汉族，大学本科文化，原赣州恒大地产有限公司员工，户籍所在地赣州市章贡区。因本案于2017年6月1日被刑事拘留，同年6月16日被赣州市公安局章贡分局取保候审，2018年7月13日被赣州市章贡区人民检察院逮捕，2019年5月22日被赣州市章贡区人民法院取保候审。辩护人彭代平，江西客家人律师事务所律师。辩护人刘承余，江西客家人律师事务所律师。赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人宋小琦犯诈骗罪一案，于2019年5月22日作出（2018）赣0702刑初294号刑事判决。赣州市章贡区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员任为群出庭支持公诉。本案经合议庭评议后，本院审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月至2016年11月期间，被告人宋小琦作为赣州恒大地产有限公司职工，利用恒大地产集团公司针对内部员工推荐亲朋好友到公司购买房产可以获得奖励的政策，推荐赣州恒大名都项目的客户张某2（王某2）、肖某2（陈某3），赣州恒大翡翠华庭项目的客户赖某（钟某）、刘某1、王某1、陈某2（郭某）、邓某2（张某1）、邓某1（李某1）成功购房，后从江西星宇置业发展有限公司、赣州恒大地产有限公司获得现金奖励人民币10371元、购物卡奖励81200元。2017年6月1日9时许，被告人宋小琦被公安民警抓获。案发后，被告人宋小琦向赣州恒大地产有限公司退缴人民币82071元。原审判决认定上述事实的证据有：证人舒某的证言、报案材料、赣州恒大出具的客户明细及奖励情况表，证人赖某、钟某、朱某1、刘某1、肖某1、王某1、陈某1、陈某2、郭某、韩某、卢某、张某1、李某1、邓某1、曾某、彭某、王某2、张某2、张某3、陈某3、肖某2、李某2、肖某3证言，微信聊天记录截图、江西公司员工推荐购房成交确认台账、赠送现金奖励应发管理台账、赠送购物卡奖励实发管理台账、收条、《关于给予老业主、员工、兼职销售介绍购房重大奖励的通知》（恒地司营字[2015]第076号）《关于提前引爆国庆黄金周感恩回馈大优惠有关规定的通知》（恒地司营字[2016]第140号）等文件、赣州恒大名都项目到访登记表、营业执照、恒大地产集团（南昌）有限公司劳动合同、员工入职登记表、赣州恒大地产有限公司出具的情况说明及薪资发放情况一览表、购卡协议、赣州恒大地产有限公司出具的情况说明、江西星宇置业发展有限公司章程、工商登记信息、常住人口信息、抓获经过、扣押及发还清单、银行业务委托书回执、被告人宋小琦供述。原审判决认为，关于公诉机关指控被告人宋小琦将自然到访的客户及其他非员工推荐的客户伪造成内部员工推荐，骗取江西星宇置业发展有限公司、赣州恒大地产有限公司财物，其行为构成诈骗罪的意见，原审法院认为，被告人宋小琦的行为不构成诈骗罪，理由如下：1.公诉机关认定被告人宋小琦的行为构成诈骗罪，理由是被告人宋小琦明知客户不符合员工推荐的条件，仍伪造成员工推荐，致使公司经过审查后认为被告人宋小琦做的员工推荐符合制度规定的条件，据此给予被告人宋小琦现金及购物卡奖励。公诉机关这一认定存在逻辑矛盾，符不符合公司规定的员工推荐条件，应当依据公司的制度，而不是基于被告人宋小琦的自我认识。2.被告人宋小琦实施这一行为无非有两种心态。第一种情形是被告人宋小琦对其推荐的客户是否是首次到访，是否符合员工推荐的条件并不明知。同时，其对公司制度规定的何为首次到访、何为员工推荐也并不理解，或者理解有误，从而将不符合条件的客户做成员工推荐，获取了公司奖励。被告人宋小琦主观上是不具有非法占有公司财物的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为。就本案证据而言，赣州恒大地产有限公司的相关制度非常笼统，对于首次到访、员工推荐等内容均没有具体的规定，且也没有证据证明公司对该制度内容向员工进行了宣传、培训以及公司员工对该制度的知晓程度及理解程度。同时，被告人宋小琦在侦查期间有4次无罪供述，称其根据员工推荐制度获得奖励。因此，被告人宋小琦存在对制度、首次到访等认识不清的可能性，加上客户到访记录缺失、系统数据可能被篡改，均不能证明是被告人宋小琦所为，故现有证据不足以认定被告人宋小琦主观上具有犯罪的故意。公司内部管理混乱、制定的制度存在漏洞、对员工推荐审查不严等导致的后果，不应以此追究被告人宋小琦的刑事责任。3.第二种情形是被告人宋小琦明知客户不是首次到访，也不符合公司制度规定的员工推荐条件，仍向公司申报员工推荐，也仍然不能认定被告人宋小琦构成诈骗罪。诈骗罪中欺诈的内容是行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识，后被害人据此作出财产处分。现有证据表明，被告人宋小琦向公司上报的客户姓名、电话都是真实的，虽然其隐瞒了客户不符合员工推荐的资格，但该欺诈行为不属于诈骗罪所要求的欺诈内容，公司也并非基于被告人宋小琦隐瞒客户不符合员工推荐资格而作出财产处分的内容。本案中，赣州恒大地产有限公司基于两个因素对员工进行奖励：一是员工推荐的客户购买了商品房；二是客户经公司核对后没有不符合员工推荐的情形。被告人宋小琦从公司获得员工推荐奖励满足上述两个条件，且没有证据证明被告人宋小琦有篡改上述数据的欺诈行为。因此，被告人宋小琦没有实施诈骗罪所要求的欺诈行为。公司基于自身制度的漏洞造成的损失应由公司自行承担。综上，公诉机关指控被告人宋小琦的行为构成诈骗罪，没有事实及法律依据，不予支持。对被告人宋小琦及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，予以采纳。公诉机关指控被告人宋小琦犯诈骗罪，证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(三)项之规定，作出如下判决：被告人宋小琦无罪。抗诉机关赣州市章贡区人民检察院提出抗诉，1.宋小琦对员工推荐的条件有清楚的认识,亦明知其得到奖励的前提只能是推荐首次到访售楼部的客户,公诉机关系根据上述证据认定的基本事实,不存在所谓的逻辑错误；2.对于宋小琦是否理解员工推荐的认定是不符合客观事实的,现有证据完全可以得出宋小琦清楚员工推荐制度；3.宋小琦向公司隐瞒了客户是自然到访的真相,虚构客户是其推荐到访的事实,将不符合员工推荐条件的客户虚构成员工推荐,使公司产生了错误的认识,最终将奖励发放给宋小琦,宋小琦客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,符合诈骗罪的客观构成要件；4.宋小琦利用公司管理上的漏洞,将不符合员工推荐的客户的来访方式虚构成员工推荐,骗取了公司的奖励,公司管理上的漏洞并不影响其主观上具有非法占有的目的的认定,更不能成为放纵宋小琦犯罪的理由。赣州市人民检察院出庭检察员出庭意见与赣州市章贡区人民检察院抗诉意见一致，同时提交证人万某、陈某4、朱某2、郝某书面证言各一份。原审被告人宋小琦认为，1.其不具有非法占有目的。2.其没有能力也没有实施伪造、篡改到访台账的诈骗行为。3.本案所涉客户购房信息真实，也没有证据证明属于自然到访不符合员工推荐。4.其在2017年6月14日以后的有罪供述，是在侦查人员承诺给她办理取保候审情况下作出，且第二天就实际办理了取保候审。5.客户不是自然到访而是员工推荐，其对客户是否自然到访并不明知。其辩护人提出相同的辩护意见。二审另查明：2015年7月12日至2016年9月4日期间，赣州恒大地产有限公司出台老业主、员工、兼职销售介绍购房奖励政策，规定老业主、员工、兼职销售介绍自购或成功介绍亲朋好友购买房屋，给予新老业主、员工及兼职销售人员重大奖励，其中自售销售团队人员及现场销售负责人不可以作为员工推荐，如有弄虚作假行为，除开除外，追究相关法律责任。员工推荐是针对首次到访，已经来过的客户属于自然到访客户，不能作为员工推荐。审核流程是：推荐人员发送报备信息给销售经理，销售经理通过内勤人员核实是否属于员工推荐，如果没有到访过认定为符合员工推荐，客户买房后可以按政策发放奖励。所涉案件事实如下：1.2016年5月一天，赖某、钟某及其女儿、女婿到赣州买房，看中了翡翠华庭房屋。宋小琦电话了解到钟某的购房需求，推荐给售楼部温某接待。赖某的女儿联系了姜攀，姜攀安排朱某1在售楼部接待，朱某1让钟某在《江西公司员工推荐购房成交确认台账》上签了字，朱某1、郝某签字确认。内勤王洋查询系统后，发现宋小琦推荐钟某在先，宋小琦获得10300元购物卡奖励，朱某1分给温某成交现金1000元。2.2015年4、5月份，刘某1在中央公园散步，接到恒大翡翠华庭宣传单，留下了手机号码。随后，宋小琦多次打电话给刘某1约其看房，并加了刘某1微信。过了几天，刘某1到售楼部看房，没有打电话给宋小琦，售楼部温某接待了刘某1，刘某1购买了5栋1801号房，在购房确认台账上签了字，之后的买房手续由刘某1丈夫朱钦胜办理。温某、朱某1签字确认，宋小琦领取10200元购物卡。3.2016年5月一天，王某1在售楼部门口碰到宋小琦，询问宋小琦是否有房子卖，宋小琦将王某1推荐给了售楼部陈某1，宋小琦与王某1互加了微信。王某1购买了5栋602房，在成交确认台账上签了字，陈某1、经理朱某1签字确认，宋小琦领取奖励8500元购物卡。4.2016年7、8月份，郭某、陈某2夫妇到翡翠华庭售楼部看房，售楼部卢某接待并登记了郭某信息，互加了微信。随后，郭某与宋小琦认识，宋小琦告诉她没有房子了。同年10月份左右，宋小琦打电话给郭某，告诉她有人要退房，问她要不要，并叫她找韩某作了登记。2016年10月1日，郭某购买了7幢1401房，在成交确认台账上签字，韩某、郝某签字确认，宋小琦领取购物卡25900元。卢某发现郭某购房后，询问宋小琦。宋小琦解释说郭某通过别人找她订的房，并分给他4000元购物卡。5.2016年7月份，宋小琦的母亲肖某3在久久地产做销售，介绍曾霞找到宋小琦，宋小琦推荐给售楼部温某看房。2016年8月20日，曾霞购买了9栋1003号房屋，成交确认台账由温某、郝某签字确认，宋小琦领取8500元购物卡。6.2016年5月份，宋小琦经李某1、邓某1介绍，推荐邓某2、张某1给售楼部曾某，然后登记了个人信息。2016年8月20日，邓某2订购9幢2101号房，在成交确认台账上签字，曾某、郝某签字确认，宋小琦领取9600元购物卡。7.2015年11月3日，张某2、王某2到恒大名都看房，由售楼部张某3接待，登记了个人信息。2015年11月5日，张某2、王某2提出房价太贵，张某3称可以想办法打折。随后，张某3带张某2、王某2到宋小琦办公室，由宋小琦做员工推荐，订购了4-1-1201号房，在成交确认台账上签字，购房享受了优惠。置业顾问张某3、营销负责人分别签字确认。宋小琦领取6030元现金，分了一部分给张某3。8.2015年9月，陈某3到恒大名都售楼部看房，没有人接待，也没有登记。2015年10月2日，陈某3、肖某2又到恒大名都看房，售楼部刘某2接待。肖某2问刘晓美（刘某2）是否有优惠，刘某2称没有。肖某2就通过宋小琦母亲联系了宋小琦。宋小琦以其名义作了员工推荐，肖某2、陈某3订购了6-1-1902号房，并在成交确认台账上签字，享受了优惠价格。置业顾问刘某2、现场营销负责人和财务均签字确认，宋小琦领取了4341元现金奖励。9.2016年，李某1、邓某1想在赣州买房，通过宋小琦的母亲肖某3为中介多次看房。李某1又到翡翠华庭看了房屋，登记了个人信息。半个月后，李某1、邓某1想购买翡翠华庭房屋，肖某3说通过宋小琦可以优惠。李某1通过肖某3联系了宋小琦，宋小琦说做员工推荐可以优惠，就以邓某1的名字作了员工推荐。置业顾问曾某、现场营销负责人郝某和财务均签字确认，宋小琦领取了9500元购物卡奖励。二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，已经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。本院认为，诈骗罪的犯罪构成是行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使对方产生错误认识并处分财产，行为人因此取得财物，被害人受到财产上的损害。本案中，原审被告人宋小琦的行为不符上述构成要件，理由如下：首先，宋小琦没有实施被害人报案时所称伪造、篡改到访台账的行为，没有实施欺诈行为。被害人的员工推荐制度并未明确规定，推荐前必须审查清楚是否首次到访。宋小琦没有掌握到访登记表信息和电子系统信息，客观上也无法审查清楚是否首次到访，本案证据亦无法证实宋小琦推荐时明知其推荐的客户不属于首次到访，不能因为审查后不符合首次到访条件就认定为欺诈。其次，被害人是首次到访认定的权责主体，对于是否首次到访有清醒的认识，并未产生错误认识并处分财产。经查明，本案购房户均为真实购房，经过了被害人公司层层签字审批认定，有形成的成交确认台账等客观性证据可以证实，不能仅凭部分购房户言词证据否认而推翻。是否首次到访由被害人公司根据登记信息和职权认定，不可能存在被骗而处分财产的事实。最后，宋小琦主观上没有非法占有目的。被害人的员工推荐政策，目的在于卖房促销，鼓励老业主、公司内部非销售人员帮助其卖房，成功购房奖励的性质是居间介绍费用，对应的交换条件是居间介绍劳务。因此，即使宋小琦明知购房户已经到过售楼部登记，亦不构成诈骗犯罪。在购房户认为价格过高的时候，为购房户做员工推荐，即使存在一定的欺骗性，但其主观上不具有以欺骗手段非法占有被害人财产的目的，而是希望购房户能够成功购买被害人房屋，使其本人获得一定的居间介绍费用。在客观上，宋小琦积极履行了居间介绍劳务，被害人核对推荐信息层层审批后，同意作为员工推荐优惠卖房，亦不属于被骗。并且，被害人通过宋小琦等人的居间介绍，最终达到了房屋销售的目的，已经成为受益者。综上，宋小琦的行为不符合诈骗犯罪构成要件，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  周洋发审 判 员  赖国东二〇一九年十二月三十日代理书记员  何丹曦代理书记员  钟 琳