甘肃省庆阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘10刑终192号原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）何静，曾用名何明霞，女，汉族，生于1986年12月29日，初中文化程度，农民，住甘肃省庆阳市镇原县太平镇老庄行政村后庄自然村46号。身份证号码622827198612294140。2019年2月18日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局未央分局大明宫派出所抓获，同日被羁押于西安市未央区看守所，同年2月22日被宁县公安局刑事拘留，经宁县人民检察院批准，同年2月28日被宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁县看守所。甘肃省宁县人民法院审理宁县人民检察院指控原审被告人何静犯诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2019）甘1026刑初139号刑事判决书。宣判后，原审被告人何静不服提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人，认为符合不开庭审理条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年前季，被告人何静告诉其朋友张虎能以低于市场价在西峰购买到住宅楼，后张虎将消息告诉了其叔父被害人张伟，张伟便于2015年5月至7月间向张虎提供的银行卡号分三次转款85000元。2016年12月张虎告诉张伟，购买住宅楼的事情已经委托给何静办理。张伟与何静联系后，何静表示购买房屋的事情正在进行，张虎已向其交了60000元房款。2017年6月30日，何静带领张伟夫妇在庆阳市西峰区金江名都住宅小区和豪庭春天住宅小区进行看房，最终张伟夫妇选定购买豪庭春天住宅小区10号楼4单元502室，当日张伟向何静提供的其妹妹何甜尾号2977农业银行卡转款220000元，何静出具了一张280000元的借条，同年7月31日又向该卡号转款20000元。综上，何静共骗取张伟购房款300000元。同时查明：2017年7月13日，豪庭春天住宅小区10号楼4单元502室被庆阳市智霖房地产开发公司以775690元出售给张文丽。案发后，被告人何静亲属代其退还被害人130000元。原审法院认为，被告人何静以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予以支持。关于公诉机关量刑建议及辩护人关于被告人何静系初犯的从轻处罚情节问题。经查：甘肃省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的通知中已不再对“初犯、偶犯”作为从轻量刑的专门情节减少基准刑，只可作为综合全案量刑的情节酌情考虑。鉴于被告人何静到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，及其亲属代为积极退赔了部分赃款，视为被告人有悔罪表现，同时结合被告人的犯罪事实、性质、情节等，依法可从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。辩护人关于被告人何静具有坦白情节、部分退赃、认罪悔罪的从轻情节的辩护意见符合本案事实，予以采纳；其关于对被告人在三年至四年有期徒刑幅度内判处刑罚的辩护意见与案件事实及量刑情节不符，不予采纳。对于被告人何静的违法所得依法继续予以追缴。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人何静犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；二、对于被告人何静的违法所得170000元依法继续予以追缴，退归被害人张伟。上诉人何静提出，其已经尽最大能力退赔被害人损失，一审判决对其处刑过重。请求二审期间，由其家人继续退赔被害人的经济损失后，对其减轻处罚。经审理查明，上诉人何静虚构事实，隐瞒真相，诈骗被害人张伟夫妇购房款30万元，案发后退赔被害人13万元的事实与一审判决认定的犯罪事实一致。上述事实，有经一审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）被害人张伟陈述：2015年前季，我侄子张虎告诉我他的朋友何静能以低于市场价在西峰购买住宅楼，我便于2015年5月至7月间向张虎提供的银行卡分三次转款85000元。2016年12月张虎告诉我，购买住宅楼的事情已经委托给何静办理，我和何静联系后，何静表示购买房屋的事情正在进行，她还告诉我张虎给她转了60000元。2017年6月，何静谎称系金江名都小区售楼部项目经理，并带领我和我妻子等人在庆阳市西峰区金江名都住宅小区和豪庭春天住宅小区参观了毛坯房，最终我们选定购买豪庭春天住宅小区10号楼4单元502室，后我们向何静提供的何甜尾号2977银行卡转了220000元，当时何静给我出具了280000元的借条。7月份何静电话联系让我给她转30000元，用以办理房产证，我又打了20000元，至此我给张虎、何静共打款300000元，随后我一直催问何静，何静以各种理由推拖。我觉得事情有点不对，就给何静说不买房了，让何静退款，何静答应退款，但是一直没有兑现。（2）证人李小玲证言证实的内容与被害人张伟的陈述一致。同时证实案发后，何静及其亲属给我退了130000元。（3）证人张虎证言证实：2015年5、6月份，何静给我说有个搞房地产的朋友想按照成本价出售房产，问我亲戚朋友是否有人买房，后我将这一情况告诉了我叔父张伟，张伟让我和何静谈买房的事情。后来我同何静联系，详谈了一下买房的具体细节，何静让张伟交房款。张伟通过三次银行转款，将85000元转给了我和何静。2017年6月份我因贩卖毒品被刑事拘留，进看守所之前何静仍未向张伟交房，后面的事我就不清楚了。（4）证人何甜证言证实：2016年前半年，我姐姐何静让我以自己的名义办了一张银行卡交给她了，这张卡的具体交易我不清楚。2017年12月至2019年1月31日，何静让我给李小玲汇款共计8万元，具体原因我不清楚，后来又归还了5万元，其中9万元是家人四处借来的，其余4万元是何静通过微信转给我的。2014年何静与项明勇订婚礼金28000元，全部由我父亲何妙祥拿着，2016年他们退婚后，定金由我父亲退还给人家了。（5）证人赵亚静证言证实：我现任智霖房地产公司总经理。豪庭春天是由两个公司合并开发的，我公司负责部分住宅楼出售（包括10号楼三四单元），我公司于2017年7月13日将豪庭春天10号楼4单元502室以77万余元卖给了张文丽，公司没有内部价格，也没有叫何静的销售人员。（6）证人吴文杰证言证实：庆阳臣信地产有限公司成立于2016年，我自该公司成立任总经理。豪庭春天10号楼4单元502室于2017年7月卖给宁县一个叫张文丽的女人了，对方付的是全款，我们公司没有叫何静的员工。（7）证人乔寒证言证实：我系金江名都销售经理。金江名都房地产开发公司从来没有一个叫何静的人员，我们公司也从来没有向中介委托过代为销售的业务。（8）被告人何静的供述与认定的事实一致。（9）庆阳市智霖房地产开发有限公司住宅楼认购协议书复印件、收款收据、中国银行刷卡小票证实：2017年7月13日，张文丽以刷卡方式交款775690元购买了豪庭春天10号楼4单元502室。（10）甘肃银行结算业务申请书、汇款证明、中国农业银行存款凭证证实：张伟通过尾号3645甘肃银行卡给何甜尾号2977（开户行为甘肃省庆阳市农行南街支行）汇款220000元；2017年7月31日，何甜尾号2977银行卡现存9400元、9500元、1100元。2015年5月11日，左龙龙尾号2710中国农业银行卡现金存款30000元。（11）银行卡交易明细证实:何甜尾号2977中国农业银行卡于2017年6月30日转存220000元；同年7月31日现存9400元、9500元、1100元；李小玲尾号4537宁县农村合作银行卡于2017年12月25日现存10000元，27日现存2笔各5000元；2018年2月8日现存2笔各5000元，同年4月14日现存4笔各5000元，同年8月10日现存2笔各5000元；2019年1月31日网银转账20000元，共计8万元；项明勇名下尾号4016中国农业银行卡于2014年4月至2014年6月、2015年4月至2015年6月、2016年4月至2016年6月的交易情况。（12）借条证实：2017年6月30日借到张伟现金28万元，借款人何静。（13）宁县公安局发还清单证实：2019年2月24日，公安机关将2枚戒指及何静身份证发还给何甜。（13）领条证实：2019年2月24日，李小玲收到何静家属退还现金50000元。（14）抓获经过证实：被告人何静被公安机关抓获的过程。（15）报案材料、受案登记表、立案决定书证实：案件的来源。（16）户籍证明及无犯罪记录证实：被告人何静的自然身份情况，及在镇原县公安局太平派出所辖区内无违法犯罪记录。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。本院认为，原审审判程序合法，判决认定上诉人何静犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。关于上诉人提出一审判决对其处刑过重的问题。经审查，一审判决依法认定上诉人何静具有坦白、主动退赔被害人部分经济损失的从轻情节，量刑时已充分予以考虑。关于上诉人何静提出二审期间可由其家人代为退赔赃款后对其减轻处罚的上诉请求，经与被告人的亲属联系，被告人的亲属表示没有能力继续代上诉人何静赔偿被害人的经济损失，二审期间再无其他从轻、减轻处罚的事实和理由。故上诉人何静的上诉理由均不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 范 春审判员 陈 媛审判员 陈金学二〇一九年十二月三日书记员 党 琪