湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4500号上诉人（原审原告）：湖北泰和电气有限公司。住所地：襄阳市高新区追日路3号。法定代表人：骆仁星，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：武建立，男，汉族，1955年10月21日出生，住襄阳市高新区。被上诉人（原审被告）：董雪静，女，汉族，1961年12月16日出生，住襄阳市高新区。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：樊灿，湖北春园律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵意，女，汉族，1976年05月18日出生，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：王艳玲，女，汉族，1974年04月02日出生，住襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：襄阳云湖自动化科技有限责任公司。住所地：襄阳市鱼梁州开发区1幢。法定代表人：赵意，该公司总经理。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张和声，湖北高见律师事务所律师。上诉人湖北泰和电气有限公司（以下简称泰和电气公司）因与被上诉人武建立、董雪静、赵意、王艳玲、襄阳云湖自动化科技有限责任公司（以下简称云湖自动化科技公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰和电气公司的委托诉讼代理人赵阳，被上诉人武建立、董雪静的共同委托诉讼代理人高伟、樊灿，被上诉人赵意、王艳玲、云湖自动化科技公司的法定代表人赵意及共同委托诉讼代理人张和声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰和电气公司上诉请求：请求撤销原判，改判支持泰和电气公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定武建立、董雪静、赵意、王艳玲以云湖自动化科技公司对外经营的行为不违反公司法第148条的规定，明显错误。1、武建立作为泰和电气公司总经理，其在任职期间自营与所任职公司同类业务，已违反公司法规定，应当承担赔偿义务。2、董雪静作为泰和电气公司研发中心副经理，属于公司高级管理人员，在任职期间自营与所任职公司同类业务，违反公司法规定，应当承担赔偿义务。3、赵意作为泰和电气公司总经理助理及销售部经理，王艳玲作为泰和电气公司采购部经理，均在泰和电气公司关键岗位任职，属于公司法规定的高级管理人员。其行为明显违反劳动合同的约定，已侵犯了上诉人的合法权益。二、原审审理程序违法。原审法院在对该案进行审理后，认为上诉人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,但未告知可以变更诉讼请求，仅以上诉人的诉讼理由错误而驳回，增加了当事人诉累。武建立、董雪静辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。赵意、王艳玲辩称，一、泰和电气公司的上诉无事实和法律依据。1、其二人非公司法定义中的董事、监事、高级管理人员，泰和电气公司以违反公司法第一百四十条、第一百四十八条规定起诉二人，适用法律错误。2、赵意、王艳玲在2015年3月30日云湖自动化科技公司成立时已从泰和电气公司离职。3.赵意、王艳玲与泰和电气公司签订的《劳动合同书》中，只约定了竞业限制的义务，却未就经济补偿及数额进行约定，且泰和公司从未实际向赵意、王艳玲支付过经济补偿金，因此，双方竞业限制的约定因单方面剥夺了劳动者的合法权利而无效。二、原审程序合法，本案并不涉及变更诉讼请求，法院判决驳回泰和电气公司诉讼请求的理由是泰和电气公司主张无事实依据且与法律规定不符，并不以泰和电气公司诉讼理由错误而驳回，原审程序合法。云湖自动化科技公司辩称，其与本案无关，一审法院驳回泰和电气公司的诉讼请求正确，请求维持原判。泰和电气公司向一审法院起诉请求：1、判令武建立、董雪静、赵意、王艳玲、云湖自动化科技公司赔偿泰和电气公司损失300万元。2、判令本案诉讼费等费用由武建立、董雪静、赵意、王艳玲、云湖自动化科技公司承担。一审法院认定事实：2010年2月1日，泰和电气公司与武建立签订《劳动合同书》一份，约定：第一条、合同期限为自2010年2月1日起至合同法第44条法定的终止情形出现时即行终止……第二条、根据甲方（泰和电气公司）工作需要，乙方（武建立）同意在总经理办公室从事总经理岗位工作……2012年1月1日，泰和电气公司与董雪静签订《劳动合同书》一份，约定：第一条、合同期限为自2012年1月1日起至合同法第44条法定的终止情形出现时即行终止……第二条、根据甲方（泰和电气公司）工作需要，乙方（董雪静）同意在研发中心从事副经理岗位工作……2010年1月1日，泰和电气公司与赵意签订《劳动合同书》一份，约定：第一条、合同期限为自2010年1月1日起至2014年12月31日止……第二条、根据甲方（泰和电气公司）工作需要，乙方（赵意）同意在总经理室从事总经理助理岗位工作……2012年1月1日，泰和电气公司与王艳玲签订《劳动合同书》一份，约定：第一条、合同期限为自2012年1月1日起至2014年12月31日止……第二条、根据甲方（泰和电气公司）工作需要，乙方（王艳玲）同意在采购部从事经理岗位工作……2014年5月22日，武建立向泰和电气公司出具《离岗保密承诺书》，显示离岗原因为转岗，承诺履行如下保密责任和义务：1、自觉遵守国家保密法律法规，维护国家安全和利益；2、严格保守原工作中知悉的国家秘密和工作秘密，不向任何单位和个人泄密；3、自觉服从脱密期（脱密期限：2014年5月22日至2016年5月21日）；4、认真做好国家秘密载体的移交工作，不擅自带走任何国家秘密载体；5、不做有损国家和原单位利益的事，如因个人原因，造成泄密，本人承担一切法律后果；6、本承诺书一式三份，保密委员会和承诺人各执一份，存入个人档案一份。2014年12月5日，赵意向泰和电气公司出具《离岗保密承诺书》，显示离岗原因为家庭原因，承诺履行如下保密责任和义务：1、自觉遵守国家保密法律法规，维护国家安全和利益；2、严格保守原工作中知悉的国家秘密和工作秘密，不向任何单位和个人泄密；3、自觉服从脱密期（脱密期限：2014年12月5日至2015年12月5日）；4、认真做好国家秘密载体的移交工作，不擅自带走任何国家秘密载体；5、不做有损国家和原单位利益的事，如因个人原因，造成泄密，本人承担一切法律后果；6、本承诺书一式三份，保密委员会和承诺人各执一份，存入个人档案一份。2014年12月19日，赵意从泰和电气公司处离职。2011年12月，董雪静办理退休手续，并由襄阳市人力资源和社会保障局制发退休证。2015年4月16日，董雪静与泰和电气公司办理《交接单》后从泰和电气公司处离职。2015年10月，武建立办理退休手续，并由襄阳市人力资源和社会保障局制发退休证。2015年3月16日，王艳玲从泰和电气公司处离职。2015年3月30日，云湖自动化科技公司经登记注册成立，注册资本为100万元人民币，其公司股东为董雪静、武建立，法定代表人为董雪静。2016年1月28日，云湖自动化科技公司增加注册资本至200万元人民币，赵意、王艳玲增加为云湖自动化科技公司的股东，同时，该公司的法定代表人变更为赵意。诉讼过程中，经一审法院释明，泰和电气公司选择以损害公司利益责任纠纷主张本案权利。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，第二百一十六条第（一）项规定“本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，按照上述法律规定，公司的董事、高级管理人员在公司任职期间对公司负有忠实勤勉的义务。本案中，董雪静、赵意、王艳玲在泰和电气公司的任职不属于上述法律规定的有关高级管理人员的界定范围，而泰和电气公司也未能对此举证证实；武建立自泰和电气公司处离职之前任泰和电气公司总经理一职，依法应属于泰和电气公司的高级管理人员，但武建立于2014年6月从泰和电气公司处离职，其在2015年3月30日注册成立云湖自动化科技公司时已不在泰和电气公司处任职，因此，武建立以云湖自动化科技公司对外经营的行为并不违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定。综上，泰和电气公司在本案中提出的武建立、董雪静、赵意、王艳玲作为其公司高级管理人员，违反劳动合同书的约定及公司法第一百四十七条、第一百四十八条规定的忠实、勤勉义务，合伙成立云湖自动化科技公司，并与泰和电气公司的客户发生与泰和电气公司同类业务，牟取私利，给泰和电气公司造成重大损失，要求五被告赔偿损失的主张，并无事实依据，且与法律规定不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回泰和电气公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由泰和电气公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条第（一）项分别对高级管理人员的禁止行为及高级管理人员的含义范围有明确规定。一审法院查明，董雪静在研发中心从事副经理岗位工作、赵意在总经理室从事总经理助理岗位工作、王艳玲在采购部从事经理工作，均不属于高级管理人员。一审法院查明武建立系泰和电气公司总经理，属于公司高级管理人员，但其在2015年3月30日云湖自动化科技公司注册成立前于2014年6月已从泰和电气公司离职，泰和电气公司上诉对武建立离职时间提出异议称其于2015年10月才办理退休手续，但并未提供2014年6月后向武建立发放工资、考勤记录等证明武建立仍在泰和电气公司任职的证据。泰和电气公司上诉称武建立、董雪静、赵意、王艳玲合伙成立云湖自动化科技公司对外经营违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定损害其公司利益的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在泰和电气公司诉讼请求的范围内进行审理，程序合法，泰和电气公司上诉称一审法院未向其释明变更诉讼请求，程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，泰和电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人湖北泰和电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇一九年十二月二十五日书记员  刘秋华