北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3414号上诉人（原审被告）:北京派瑞威行互联技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号11层1126-120。法定代表人：刘锋杰，执行董事。委托诉讼代理人：靳悦，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇驰，北京清律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海麦广网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区钦州北路1001号12幢801N室。法定代表人：彭晓庆，总经理。委托诉讼代理人：王燕南，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。上诉人北京派瑞威行互联技术有限公司（以下简称派瑞威行公司）与被上诉人上海麦广网络科技有限公司（以下简称麦广公司）因技术服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0105民初52650号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年12月12日，上诉人派瑞威行公司的委托诉讼代理人靳悦，被上诉人麦广公司的委托诉讼代理人王燕南到本院接受了询问。本案现已审理终结。派瑞威行公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判派瑞威行公司向麦广公司支付推广费339145元；2.一、二审诉讼费用均由麦广公司承担。事实和理由：一审判决在确认唯品会（中国）有限公司（以下简称唯品会公司）渠道监控系统筛查规则调整后统计数据有效性的前提下，又否定调整后的唯品会渠道监控系统对于2015年8月、9月统计数据的溯及力，属于事实认定错误。第一，唯品会公司升级、更新整个渠道监控系统有合同及事实依据，其不会无故任意修改反作弊系统的数据筛查规则。第二，唯品会公司升级、更新整个渠道监控系统的行为不会违背合同交易的公平原则。第三，派瑞威行公司按照唯品会公司升级后的渠道监控系统筛查后的数据向麦广公司支付费用符合双方签订协议的约定。麦广公司辩称：不同意派瑞威行公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。麦广公司向一审法院起诉请求：1.判令派瑞威行公司向我公司支付推广费1736650元；2.判令派瑞威行公司按人民银行同期贷款基准利率向我公司支付利息，计息期间自2016年1月18日起至派瑞威行公司实际付清推广费之日止。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院经审理查明如下事实：2015年9月，派瑞威行公司（甲方）与麦广公司（乙方）签订《CPA业务合作协议》，约定：1.1甲方产品：是指合同附件“唯品会软件产品推广投放单”中，所有由甲方取得的唯品会公司合法授权并有推广需求的应用产品。1.2IMEI激活：是指智能终端用户，历史以来首次在联网坏境下启动甲方产品，视为有效激活，计壹个有效激活量，再次或多次启动均不计入有效激活量（即以IMEI为标识，壹个新增IMEI为壹个有效激活量）。1.3新客：是指无历史购物记录的用户在唯品会APP内完成首个成功订单，视为新客。1.4新客转化率：是指当有效激活用户转化为有效新客时，有效新客数与有效激活用户数之比为新客转化率，公式为：新客转化率=新客数/有效激活用户数×100%。2.合作推广方式及价款：2.2结算约定：甲方根据合同附件“唯品会软件产品推广投放单”中每一款产品的付费细则，统计出所有甲方产品的推广费用，即单款产品推广费=有效IMEI激活数量×相应的激活价格，并将之累加以统计出总推广费，双方盖章确认无误，乙方向甲方提供合格增值税专用发票后，甲方向乙方支付总推广费。2.6费用结算实行以自然月为一个结算周期。每个结算周期结束后的第二个结算周期开始后五日内甲方与乙方核对上一结算周期内的应结算数目，经双方对结算金额盖章确认无误后，乙方应向甲方开具完整，正确并符合国家税务机关要求的广告业增值税专用发票，发票内容为信息服务费，甲方收到上述发票及总结报告之日起十个工作日内向乙方支付相关的款项。3.乙方权利义务：3.4乙方不得利用刷量、作弊等不正当手段虚假构造甲方产品激活用户，一经发现，甲方可立即解除双方合作协议，终止与乙方的一切合作。6.违约责任：6.2刷量、作弊的违约责任：乙方违反3.4条约定的，乙方需在本协议解除后的三日内返还甲方已付虚假数据的款项，未支付部分不再向乙支付，同时，由此导致的一切损失由乙方自行承担。双方合同附件一约定：激活方式为IMEI激活。付费细则（每个有效激活结算单价确定规则）为：1.每日有效IMEI激活量＜700，每个有效活量按2元结算；2.700≤每日有效IMEI激活量＜1500，每个有效激活量按2.3元结算；3.每日有效IMEI激活量≥1500，则每个有效激活量按2.5元结算。考核机制（每月结算费用计算方式）为：根据唯品会渠道监控系统判定为刷量、作弊行为，一律不结算（监控规则不公开，渠道若有疑义可申诉）；不得预装时现场人工激活，如有发现则全部费用一律不结算；结算规则以app激活后新客转化率为标准：1.本月新客转化率n＜2.5%，本月结算费用=每个有效激活结算单价×激活量×n/2.5%；2.本月新客转化率n≥2.5%，本月结算费用=每个有效激活结算单价×激活量。结算为次月结，以自然月为统计周期，按唯品会后台统计系统新客转化率数据为准进行结算；因存在延迟因素影响，如留存考核未达标的，甲方有权按考核机制从下一结算周期中直接扣除（首次合作渠道需新客转化率达到2.5%后结算）。诉讼中，双方均确认考核机制中“监控系统”为唯品会反作弊系统。2015年10月14日，唯品会公司肖鹏杰向麦广公司王磊发送唯品会-悠悠村9月CPA推广对账单，其中渠道包激活量为217564个，新客数5737个，新客转化率为2.64%，结算单价为2.5元，结算金额为543910元。唯品会公司肖鹏杰、谢方还向麦广公司发送了其他两笔对账单，显示应结账金额分别为21606元、87600元。麦广公司就上述三笔款项向派瑞威行公司共开具六张发票，合计金额为653116元。派瑞威行公司于2015年10月29日、2015年11月4日分两次向麦广公司共支付653116元。2015年11月5日，唯品会公司肖鹏杰向麦广公司王磊发送的唯品会-悠悠村10月CPA推广对账单载明激活量为347697个，新客数为9147，新客转化率为2.63%，结算单价为2.5元，结算金额为869242.5元。2015年11月12日，麦广公司向派瑞威行公司开出九张发票，合计金额为869242.5元。在唯品会公司域名为union.vip.com的“VIP联盟唯品会”网站上发布有题为“【重要通知】关于唯品会异常刷单行为规范更新及佣金政策调整说明”的文章，页面显示的发布时间为2015年11月4日，载明“由于唯品会近期发现严重的订单刷单行为，为了整顿该不正当行为，给用户一个良好的购物环境。从11月5日开始，纸尿裤、奶粉不再返佣金。从10月31日（含10月31日）开始，所有异常刷单的订单都不再返佣金。异常刷单定义更新：1.卡商刷量：虚假用户，电话无法接通，下单IP、收货地址、用户无访问行为。2.恶意退货：1天内4个以上（包括4个）下单时间、收货手机号码、收货地址、收货人、下单IP或设备号相同的账号集中退货。3.异常刷单：1天内4个以上账号（包括4个）下的收货手机号码、收货地址、收货人、下单IP或设备号相同（其中一项中相同则视为异常刷单，同时会结合多维度整体分析，以唯品会BI数据为准）。4.同一地址、同一唯品会账户、同一收货电话、同一IP地址大量购买同一商品，如纸尿裤、奶粉、洗发水手机等产品。以上规则适用于唯品会PC、唯品会移动、唯品会APP、唯享客等推广！”麦广公司认为唯品会单方通知行为不具有法律效力，应当按照合同约定方式结算。派瑞威行公司表示上述通知中关于刷单的重新定义对2015年11月4日前的刷单行为具有约束力。派瑞威行公司表示，由于唯品会公司重新定义了刷单行为。唯品会公司根据新标准重新计算了麦广公司的推广数据，显示麦广公司2015年8月、9月已经结算的推广数据及2015年10月至12月尚未结算的推广数据中均存在刷单行为，已给付部分涉及虚假数据的款项应予返还、未给付部分依据新标准筛除虚假数据后可以支付。具体数据情况和结算方式为：2015年8月-12月的激活数据分别为140530、217564、347697、344022、2940；新客订单数据分别为4132、5789、9182、10133、917；无效新客订单数据分别为1811、3370、5647、6123、70；有效新客订单数据分别为2321、2419、3535、4010、847；激活单价2015年8月-11月均为2.5元，12月为2元；有效新客转化率分别为1.65%、1.11%、1.02%、1.17%、28.81%；结算计算方式为：如果新客转化率高于2.5%，结算金额为激活×激活单价，如果新客转化率低于2.5%，结算金额为有效新客订单×100元，故应结算金额分别为232100元、241900元、353500元、401000元、5880元；8月、9月已支付金额分别为351325元、543910元，10-12月均为0元；差额分别为119225元、302010元、-353500元、-401000元、-5880元，以上合计唯品会需要向麦广公司支付339145元。麦广公司仅认可2015年8月-12月的激活数据，认为双方应当依据合同约定，使用该激活数据计算结算款项；不认可其他数据，认为唯品会公司单方面经过所谓反作弊系统过滤的数据不具有真实性。双方就此产生分歧，派瑞威行公司停止付款。2017年8月11日，唯品会公司就其后台数据申请广东省广州市海珠公证处进行了证据保全公证。登录唯品会统一认证中心，进入唯品自助分析平台，点击上方“我要取数”，在弹出的“新建取数”窗口中，点击左侧订单选项，再点击窗口下方新建取数，窗口关闭进入新页面。在该页面条件筛选中，将下单时间选择为2015年8月1日至2015年12月31日；选择新客；渠道名称导入名为“悠悠村渠道提示-渠道名称”的文件；导出字段设置为订单id、渠道名称、user_id、订单号（订单sn）、是否纯新客、是否有效订单、日期（yyyy-aa-dd）。最终筛选导出数据并通过公式运算后得出：2015年8月至12月的有效新客数量分别为2321、2419、3535、4010、847。2015年12月23日，唯品会公司肖鹏杰通过QQ向麦广公司王磊发送结算截图；2015年12月28日，王磊向肖鹏杰发送消息，称“关于那个唯品会的结算你说的那个版本，我们这边没法接受，公司考虑到款拖的时间比较久了，现在打算先出个律师函了”。为证明实践中确实存在刷单情形，且刷单现象十分普遍，派瑞威行公司提交了搜狐网关于“起底刷单产业链：握2千万个手机号分秒薅干平台”及知乎关于“黑产大数据：手机黑卡调查”的新闻报道截屏，麦广公司认为报道文章与本案无关。一审庭审中，派瑞威行公司申请证人唯品会公司员工肖某出庭作证。肖某表示麦广公司与派瑞威行公司签订的合作协议中“监控系统”是指唯品会反作弊系统，该系统根据账号访问频率、回拨号码测试、大量退货等过滤无效新客数据，依据筛查结果、公式计算出结算说明中的结算金额。由于数据实时变化，该系统延迟一至两月计算数据。肖某认可2015年9月、10月的对账单及QQ消息为唯品会公司肖鹏杰向麦广公司发出，且9月、10月的对账单数据系经过唯品会反作弊系统计算得出。但由于刷单作弊手段的更新，该反作弊系统也相应作出调整，并于2015年11月4日前完成了更新升级。升级后的反监控系统重新测算麦广公司原推广数据后，发现有刷单行为。唯品会公司认为对推广商应当以最新的筛查数据为准进行结算，并就此事于2015年11月中旬开始与麦广公司沟通。麦广公司认为唯品会反作弊系统由其自行控制，无法确认该系统计算的数据真实性，并且9月、10月的数据已经过反作弊系统筛查过，唯品会公司现以新数据为由改变结算金额对麦广公司有所不公。派瑞威行公司认为双方合作协议明确唯品会监控系统筛选的刷量数据不予结算，应当依约履行。另查，麦广公司委托诉讼代理人就涉案被控违约行为事宜于2016年1月11日向派瑞威行公司发出律师函，要求派瑞威行公司自收到律师函之日起5日内支付推广费1729300元。一审庭审中，麦广公司主张迟延支付的利息应自派瑞威行公司收到律师函五日后起算。一审法院认为，麦广公司与派瑞威行公司签订的合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应依约履行。本案的争议焦点在于，涉案合同履行期间，唯品会公司单方修改了对于刷单等作弊行为的认定标准，并据此调整了反作弊系统，升级前后反作弊系统筛查的结算数据存在差异，应当如何认定的问题。一审法院认为，涉案合同明确约定，“根据唯品会渠道监控系统判定为刷量、作弊行为，一律不结算（监控规则不公开，渠道若有疑义可申诉）”。双方庭审中亦确认，“唯品会渠道监控系统”系唯品会反作弊系统。据此可以说明，双方结算依据为唯品会反作弊系统筛查得出的数据，且不因该系统由唯品会公司单方掌握、系统监控规则由唯品会公司制定且不公开而无效。由于唯品会公司对刷量、作弊行为进行重新定义，反作弊系统变更筛查规则致唯品会公司在过滤麦广公司推广数据时，排查出无效订单，导致升级后的反作弊系统确定的有效新客数发生变化。从合同约定来看，双方确认以反作弊系统筛查数据为准，亦明确约定监控规则不公开，即唯品会公司有权制定反作弊系统筛查规则。故，唯品会公司调整反作弊系统筛查规则导致统计数据发生变化符合合同约定，应予确认。此外，涉案合同的订立旨在推广派瑞威行公司客户唯品会公司涉案软件，涉案合同约定以唯品会反作弊系统为准亦旨在使唯品会公司通过控制结算依据的方式确保涉案软件得到有效推广。市场上刷单刷量形式多变，唯品会公司更新刷单定义符合市场规律。对刷单定义更新后，麦广公司的新客数据中存在无效订单，致使派瑞威行公司的客户唯品会公司无法得到该部分收益，唯品会公司调整反作弊系统筛查规则，对无效订单不予付款亦能够确保涉案软件的推广服务得以真实有效的开展。故，确认反作弊系统筛查规则调整后的统计数据有效性是确保合同目的实现的要求。本案中，反作弊系统筛查规则调整后，对已经结算的2015年8月、9月数据和尚未结算的2015年10月至12月数据均进行了重新筛查。如前所述，一审法院确认反作弊系统升级后数据的有效性，对于2015年10月至12月数据应当以在后系统数据为准，即2015年10月至12月，激活数分别为347697、344022、2940；有效新客订单分别为3535、4010、847；有效新客转化率分别为1.02%、1.17%、28.81%。涉案合同约定以“单款产品推广费=有效IMEI激活数量×相应的激活价格”方式结算，结合涉案合同附件约定“结算规则以app激活后新客转化率为标准：1.本月新客转化率n＜2.5%，本月结算费用=每个有效激活结算单价×激活量×n/2.5%；2.本月新客转化率n≥2.5%，本月结算费用=每个有效激活结算单价×激活量”。可以确认2015年10月至12月的结算价款应当分别为354650.94元、384272.574元、5880元。关于2015年8月、9月已经结算的部分，派瑞威行公司主张在进行后续结算时，应当将该期间重新核算为无效订单的已支付服务费予以扣除。一审法院认为，鉴于涉案合同的结算依据为唯品会公司单方控制的反作弊系统，且系统监控规则不公开，唯品会公司有权任意修改反作弊系统的数据筛查规则。如果认定修改后的数据筛查规则对于已结算完毕的款项有溯及力，唯品会公司作为有权单方修改反作弊系统监控规则的主体，则可以通过修改反作弊系统监控规则任意变更已结算款项，合同双方尤其是麦广公司无法确定何种推广行为属于刷单行为，不能对涉案合同的履行情况进行合理预期，有违合同交易的公平原则，亦不利于维护涉案合同交易秩序的稳定性。尽管涉案合同有关于麦广公司使用刷量等不正当手段取得的涉案合同款项应予返还的规定，但这一规定的适用前提应当是双方对刷量等不正当手段定义达成一致或至少予以知悉。综上，对于派瑞威行公司该项主张，不予支持。关于迟延支付的利息，涉案合同约定的付款条件系双方确认结算数额后，一方开具发票，一方付款。现双方对于结算依据存在争议，导致结算数额无法确定，付款条件尚未成就，故对于麦广公司要求派瑞威行公司支付利息的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院于2019年8月12日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、派瑞威行公司于一审判决生效之日起十日内支付麦广公司推广费744803.514元；二、驳回麦广公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。派瑞威行公司、麦广公司对一审查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。上述事实，有一审卷宗材料和本院询问笔录等在案佐证。本院认为，依法成立的合同，双方均应当按照合同履行。本案中派瑞威行公司与麦广公司签订的协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规，依法有效。派瑞威行公司上诉主张，唯品会公司反作弊系统筛查规则调整后的统计数据对其于2015年8月、9月已经结算的款项具有溯及力。本院认为，从协议约定内容来看，双方约定费用结算系以“单款产品推广费=有效IMEI激活数量×相应的激活价格”的付费细则、次月结算、自然月为统计周期的方式进行结算。同时双方还约定，麦广公司存在刷量、作弊等行为的，需在协议解除三日内返还派瑞威行公司已支付虚假数据的款项。而关于刷量、作弊行为的考核机制，双方则在合同附件中约定，以每月结算费用计算方式、根据唯品会渠道监控系统判定，监控规则不公开。由此可见，双方已在协议中确认，对费用结算以及刷量、作弊行为的考核认定均以唯品会反作弊系统每月筛查数据为依据。双方关于违约返还的约定，亦应按照相应自然月周期内反作弊系统的数据筛查规则进行判定。因此，对于麦广公司2015年8月、9月期间推广数据及结算费用的测算，理应按照当时唯品会反作弊系统计算的统计数据为准。上诉人以2015年11月4日调整后的反作弊系统筛查规则作为2015年8月、9月期间的结算依据，明显与协议约定不符。而且正如一审法院所述，双方协议约定的反作弊系统系由唯品会公司单方控制，系统监控规则亦由唯品会公司单方制定且不公开。若允许其通过在后修改系统监控规则而任意变更在前已结算完毕的合同款项，合同双方尤其是麦广公司将无法对协议履行情况进行合理预期，有违合同交易的公平原则。因此，上诉人关于调整后的唯品会公司反作弊系统筛查规则具有溯及力的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，北京派瑞威行互联技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7384.88元，由北京派瑞威行互联技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭振华审 判 员 章坚强审 判 员 刘炫孜二〇一九年十二月二十六日法官助理 陈 月书 记 员 马可欣