安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民终3316号 上诉人（原审原告）：张宁生，男，1957年2月1日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：车保睿，上海段和段（合肥）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：滁州市东建建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市凤凰一村，统一社会信用代码913411021526264248。 法定代表人：王建东，该公司经理。 委托诉讼代理人：艾红兵，安徽清流律师事务所律师。 原审被告：滁州市绿城房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区紫薇北路1436号，统一社会信用代码91341102MA2MRWDG9E。 法定代表人：周健，该公司总经理。 上诉人张宁生因与被上诉人滁州市东建建筑工程有限公司（以下简称东建建工公司）、原审被告滁州市绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院(2019)皖1102民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张宁生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张宁生一审全部诉讼请求；2.本案、一、二审诉讼费用由东建建工公司承担。事实和理由：一、李军与东建建工公司系挂靠关系，李军也是项目现场负责人，张宁生提供的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书，能够证明张宁生实际施工了案涉工程。张宁生已完成举证义务，具备证据优势，东建建工公司未能提供反驳证据。因此，一审判决认定事实错误。二、案涉工程真实存在，东建建工公司无证据证明就案涉工程支付了工程款。 东建建工公司辩称，张宁生举证的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书等证据真实性不予认可，张宁生主张的施工工程与生效判决认定的事实相悖，张宁生所举证据不能证明其实际参与施工。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 绿城房产公司未作陈述。 张宁生向一审法院起诉请求：1.判令东建建工公司支付工程款952269.49元及违约金382574元（按照同期银行贷款利率的4倍计算至实际给付之日，截止起诉之日为382574元，详见附件）;2、绿城房产公司在以上欠付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2016年，李军挂靠东建建工公司承接了绿城房产公司开发的滁州市绿城御府（原名）一期工程，李军完成部分施工项目后，将剩余工程交由东建建工公司施工，双方办理了交接手续，李军在《滁州市绿城御府项目工程截止2017年2月21日所有材料、机械账目清单》签名，并确认：“本人承诺绿城工地所有材料统计在本表内，以后所有欠账含材料均于东建筑公司无关，以后在有属本人个人行为”；该表载明的债务总额215余万元，金额较大为富邦混凝土、加气块及土方（彭荣海）。2017年2月20日，李军向张宁生出具一份《承诺书》，载明：今承诺绿城御府项目和东建公司合作过程结束后，按约定5﹕5分成利润，到时有（应为由）李军和张宁生共同来结算项目款（个人支取无效）；东建建工公司法定代表人王建东作为“见证人”签名。 2016年8月16日，李军与冯好杰签订一份《活动板房合同书》，约定由冯好杰为滁州市绿城御府工地搭建活动板房，同年12月20日，李军、冯好杰进行结算，工程款总计206728元，李军在结算清单上签名，并注明已付50000元。2017年5月16日，冯好杰向滁州东建公司出具一份承诺书，载明“绿城御府小区活动板房本人制作安装完毕，前期由李军支付50000元，余款由滁州东建公司支付70000元；小区工程竣工后所有生活区活动房本人拆走（产权归冯好杰所有），本人承诺不得擅自拆除，需经滁州东建公司项目部同意，不得以任何理由找李军和滁州东建公司索要和闹事，否则所有责任本人承担。付款按到账凭证为准，所有款项一次性结清。”次日，滁州东建公司向冯好杰支付70000元。2018年7月3日，冯好杰向本院提起诉讼，要求李军、东建建工公司支付工程款86728元。本院经审理,于2018年10月8日作出(2018)皖1102民初2204号民事判决，驳回了冯好杰的诉讼请求，冯好杰不服提出上诉，安徽省滁州市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）皖11民终1502号判决，驳回上诉维持原判。 诉讼过程中，东建建工公司申请对滁州市绿城御府（原名）的临时道路进行造价，后该公司撤回了鉴定申请；东建建工公司申请追加李军为本案被告，因李军需要公告开庭，同时张宁生不愿意追加，且表示即使人民法院追加也不要求李军承担责任，故未追加李军为被告。 关于临时道路，张宁生仅提供了总金额为64000元、标明日期为2016年9月17日的《绿城御府临时道路工人工资表》，且未能提供支付凭证，张宁生关于该资金的来源也前后不一致，在2019年6月24日对其问话中，称该款系其家属取款，在第二次庭审中其称从来安经营书店的亲戚（杨丽处）借来的；除此以外张宁生未能提供其他实际施工的证据，其申请的证人张某也不清楚张宁生是否施工临时道路；同时，涉案为临时道路，所用混凝土由李军提供，使用建筑垃圾作填充物，而依据张宁生举证的、李军签名的《工程造价》，临时道路造价达651069.49元，数额明显过高。关于临时水电，除张宁生申请的证人张某的证言外，张宁生未能提供其他实际施工的证据；而就证人张某所作证言来看，张宁生也仅支付了临时水电所需材料费用，而临时水电的施工是由李军的电工小侯完成（张某、电工小侯的工资最终还是东建建工公司支付的）。关于临时设施，张宁生称该工程系冯好杰接受其管理承建，仅提供了签名为冯好杰、日期为2016年8月25日收条（载明：今收到张宁生经理生活费1万元，备注：同意按李军与张宁生2016年8月25日合同执行，同意张宁生收我5%管理费，前面我与李军协议作废）；而涉案临时设施（活动板房）冯好杰完工后，李军与其结算并支付了5万元工程款，最终由东建建工公司与冯好杰协商一致，并由东建建工公司付清了工程余款。综上，张宁生未能提供充分证据证明其实际施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程。 一审法院认为，张宁生要求东建建工公司支付涉案工程款，东建建工公司不认可张宁生实际进行了施工，故张宁生应承担其施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时设施及临时水电工程的举证责任，张宁生未能提供充分证据证明其实际施工了滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程；其次，李军出具的情况说明及张宁生均称：张宁生举证的《临建及道路施工合同》、结算单及工程造价表均系李军后补给张宁生的；最后，2017年2月20日，在东建建工公司法定代表人王建东作为“见证人”时李军向张宁生出具的《承诺书》中，也未提及涉案的滁州市绿城御府（原名）的临时道路、临时水电及临时设施工程款，故张宁生对东建建工公司、绿城房产公司的起诉无事实和法律依据，依法应予驳回。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回张宁生的诉讼请求。案件受理费16810元，保全费5000元，合计21810元由张宁生负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张宁生依据其提供的临建及道路施工合同、结算单、工程造价书主张东建建工公司应当承担给付其工程款的责任，但上述证据均由李军签字，并无东建建工公司签字认可。因李军并非本案当事人，亦未出庭作证，且东建建工公司对张宁生所举上述证据的真实性不予认可，故本院对张宁生所举证据的真实性无法核实。同时，因张宁生系与李军之间签订合同、进行结算，与东建建工公司之间无合同关系，张宁生不愿追加李军参加本案诉讼，故张宁生主张事实的真实性无法核实，其要求东建建工公司、绿城房产公司承担给付工程款责任，证据不足，本院不予支持。 综上，张宁生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16810元，由上诉人张宁生负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇一九年十二月十三日 书记员  魏 雅 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。