湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2250号上诉人（原审原告）：吕莲明，女，1986年6月14日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：徐一菲，湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司，住所地湖北省利川市。诉讼代表人：谭文满，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：李方敏，湖北丽川律师事务所律师。上诉人吕莲明因与被上诉人湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司（以下简称腾龙公司）破产债权确认纠纷一案,利川市人民法院于2018年7月12日作出(2018)鄂2802民初2521号民事判决，吕莲明不服提起上诉，本院于2018年12月20日作出(2018)鄂28民终2561号民事裁定书，裁定撤销原判，发回利川市人民法院重审。发回重审后，利川市人民法院于2019年7月27日作出（2019）鄂2802民初1451号民事判决书，吕莲明仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕莲明上诉请求：撤销(2019)鄂2802民初1451号民事判决，依法改判，支持吕莲明一审全部诉讼请求。事实及理由:一、系争别墅主体框架均已经完成，五证齐全，完全具备继续履行合同的条件，吕莲明已经全额付清了购房款，并且在利川市住建局办理了商品房预告登记。再者，本次腾龙公司进入了破产重整程序而非破产清算程序，故腾龙公司主体未进行变更，具备继续履行合同的主体条件，原合同的约定对腾龙公司具有延续性，仍继续有效，腾龙公司应当根据双方约定继续履行。1.吕莲明所购买别墅属于改善型唯一住房，被上诉人腾龙公司没有任何证据证明吕莲明存在投资行为。投资和自住并不是法律明确规定，而且别墅不属于普通住宅，住建部将别墅定为非普通住宅。吕莲明全额支付购房款的组成是：首付款加其丈夫应路明代付的尾款已构成全款，逾期产生的违约金须另外支付。即使剔除应路明支付的尾款，首付款加违约金已超过50%（12.430833万元/2*4+60万元/162.9115=52.09%），由购房款派生的违约金应按合同约定按日支付，产生的违约金约定可以直接抵作购房款。2.本案开庭之前即2018年11月7日法院通知住建局撤销对吕莲明等六人预告登记，市住建局在接到通知后才予以撤销。吕莲明认为在法院没有终审判决之前，一审法院通知住建局撤销预告登记属于违规操作。3.一审判决按照银行贷款利率计算违约金错误。依据2015年1月20日承诺书约定，同意吕莲明按交房时市场房价实际上涨幅度计算损失，应按最后一次承诺书内容计算损失（按市场价减去已付购房款即609.8万元-325.8230万元=283.9770万元，两套实际损失）。4.一审判决认为逾期交房开始计算利息至现在为止错误，吕莲明要求的是2016年5月10日止，与一审判决的现在为止差距几十个月。由于别墅面积统一不计算地下室面积，因此一审判决认定房屋面积为410㎡错误。一审判决认定吕莲明以60万元拿一套别墅错误，因为应路明已代付尾款102.9115万元，合计付清全款金额162.9115万元。吕莲明在一审提交的腾龙公司买卖合同纠纷多个判决均支持了买受人的请求，法院亦应支持吕莲明的诉请。法院判令腾龙公司归还应路明借款750万元的判决在腾龙公司破产日成立之前就已作出，不影响应路明对借款的实际选择权。应路明按借款起诉也只是对借款金额的确认，不等于放弃购房。应路明向管理人申报的就是借款抵作购房款，管理人未予认可。应路明后又提出该请求，管理人答复以法院判决为准。管理人的债权确认书应路明至今没有同意签字，可见应路明代付的购房尾款205.8230万元有效。二、一审判决适用法律错误。1.依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，吕莲明已完全支付对价的房屋属于特定物，其可以请求腾龙公司继续履行房屋过户义务。2.吕莲明在一审提交宁波市中级人民法院（2016）浙02民终61号民事判决书、（2014）执他字第23号、24号批复以及最高人民法院破产案公告崇川法院案例均证实案涉合同应当继续履行。3.吕莲明的购房款包括购房首付款、应路明代付的购房尾款和实际损失，具有优先权。如果合同确实不能继续履行，法院必须确认购房全款均为优先债权，所产生的损失应按照2015年1月20日最后的承诺书计算实际损失。4.利川市人民法院（2017）鄂2802民初1386号民事判决书以及（2015）鄂利川民初字第03525号民事判决书的判决结果与本案处理结果相悖。5.根据恩施州中院的（2018）鄂28民终2561号民事裁决书内容：“2015年1月20日承诺书的真实性可能影响导致案件处理结果截然相反”，而一审法院仍作出与初审一样的判决结果。综上，请求二审法院支持吕莲明的上诉请求。腾龙公司辩称，1.吕莲明支付的购房款只占总房价款的极少部分，且属于投资性购房，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，不属于优先受偿的债权。2.吕莲明实际支付了2套别墅首付款合计120万元，吕莲明主张用案外人应路明的债权抵交其剩余还款，腾龙公司不予认可。应路明的债权不光通过了人民法院判决，并且应路明持生效法律文书向管理人申报了债权，对管理人的审查结论，应路明先后三次提出异议，最终管理人确认应路明的债权，应路明签收了债权审查通知书，未提出异议，表明应路明没有以其债权抵交吕莲明购房尾款的意思表示。3.吕莲明认为商品房买卖合同已经预售备案登记，管理人不能解除合同的说法不成立。预售备案登记有别于物权法第二十条规定的预告登记，不具有物权保护效力，因此，管理人依据企业破产法第十八条的规定可以解除该合同。4.吕莲明主张的每日万分之九的违约金，根据合同法第一百一十四条第二款、合同法司法解释二第二十九条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，腾龙公司管理人认为双方约定的违约金过分高于造成的实际损失，可以参照央行同期银行贷款基准利率支付违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。吕莲明向一审法院起诉请求：1.原腾龙公司签订的商品房买卖合同继续履行，如无法履行，则判令确认产生的债权120万元及相应的损失108万元为优先债权（其中管理人已认定购房款120万元、违约金12.4308万元为普通债权）；2.按照2015年1月20日，从2015年1月20日开始逾期交房违约金按全额房款325.823万元每日万分之九，按天向购房人支付至2016年7月11日止；3.应路明代付的购房尾款205.8230万元如不能继续履行也应认定为优先债权。一审法院认定事实：2014年1月13日，吕莲明和腾龙公司签订两份《商品房买卖合同书》，约定吕莲明向腾龙公司购买其开发的“腾龙国际度假酒店御水湾区”第3幢8号、第3幢9号商品房两套，并约定了单价、面积、交付时间、违约责任等内容。合同签订后，吕莲明按约支付了两套房屋的首付款共计120万元，并在利川市住建局办理了预售合同备案登记，但该房屋因一直未达到交付条件而未交付。2015年1月16日，吕莲明和腾龙公司协商后，腾龙公司给吕莲明出具了一份《承诺书》，承诺“一、严格执行买卖合同及补充条款之全部约定。二、逾期交房之违约金按日向买受人支付已交房款万分之九之标准，合同继续履行，违约金从2014年7月16日起算至实际交房之日止。所产生的违约金同意买受人交第二期房款时直接抵销扣除。三、如2016.7.15日我公司还不能交房给买受人，同意买受人可以单方面解除买卖合同，如解除合同，违约金按以上标准计算或按解除合同时市场房价上涨幅度计算并返还已付房款和相对应的4倍银行同期商业贷款利率损失，由买受人自行选择。本公司承诺第一时间优先将首付款及违约金返还于买受人账户。2016年5月11日，一审法院受理腾龙公司破产清算一案，管理人解除了吕莲明与原腾龙公司之间签订的两份商品房买卖合同。吕莲明向破产管理人申报了债权，经管理人确认吕莲明已付购房款120万元及按照同期银行贷款利率计算的违约金12.4308万元为普通债权。吕莲明对破产管理人的该认定不予认可，认为合同可以继续履行，如不能继续履行，吕莲明已付购房款120万元加上产生的违约金78.408万元已超过了房屋总价的50%，应为优先债权，由此向一审法院提起破产债权确认之诉。另查明，2015年12月4日，上海市闸北区人民法院作出（2015）闸民二（商）初字第856号民事判决，认定2015年1月20日，季祥福代表腾龙公司向应路明出据并以个人账户收取的借款750万元及其利息，应当在该判决生效后十日内归还，季祥福承担连带责任。2017年2月21日，应路明以该判决的750万元及季祥福的320万元的收条为据向腾龙公司申报债权；2017年7月24日，债权人应路明对涉及（2015）闸民二（商）初字第856号民事判决的诉讼费、保全费、公告费11.55975万元进行了补充申报。经管理人审核，认定该判决的本金750万元及利息、收条的320万元本金及其利息、补充申报的诉讼费等11.55975万元，共计1419.39975万元均属于破产普通债权，予以确认。二审中，吕莲明补充提交了署名2015年1月20日的承诺书一份，欲证实腾龙公司已经同意用应路明债权抵付吕莲明的购房尾款。二审法院以此为由发回一审法院重审。在重审中，吕莲明增加了“按照2015年1月20日，从2015年1月20日开始逾期交房违约金按全额房款325.823万元每日万分之九，按天向购房人支付至交房之日止；应路明代付的购房尾款205.823万元如不能继续履行也应认定为优先债权”的诉讼请求。上述事实，有吕莲明和腾龙公司提交的证据在卷予以佐证，足以认定。一审法院认为，在破产案件债权分配时，如果破产财产不足以清偿全部债权，只有为解决生活住房刚性需求或者购房款超过50%的购房消费者，其实际支付的购房款才可确认为优先债权，由购房款派生的违约金、利息等其他费用及损失均只能作普通债权认定。本案是破产债权确认纠纷，主要审理对管理人编制的债权表记载的债权不服而提起的诉讼。吕莲明与腾龙公司商品房买卖合同纠纷本不属于一审法院审理范围，但因该笔债权的原始来源系该商品房买卖合同，对此，一审法院在此一并对其评述。一审法院在受理该破产清算案件时，案涉商品房仅仅主体框架完成，小区配套设施、主体填充等均未竣工，工程资料不全，房屋不能验收。虽然双方签订了商品房买卖合同，也在原利川市住房和城乡建设局进行了商品房预售备案，但吕莲明未交齐房款，腾龙公司也因不够交房条件而不能交房，合同未实际履行完毕。按照《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。据此，一审法院于2016年5月11日作出（2016）鄂2802民破1号民事裁定受理该破产清算纠纷，该商品房买卖合同已依法解除。在一审法院破产案件审理中，利川市住建局将原备案登记撤销。所以，吕莲明要求继续履行商品房买卖合同的诉讼请求没有法律依据。原腾龙公司签订的商品房买卖合同标的系腾龙公司开发的B区3-8、3-9号独栋别墅，当时的房屋价值分别是162.9115万元，共计325.823万元。吕莲明仅仅实际支付房屋首付款120万元（每栋60万元），仍然未达到总购房款50%以上的规定标准。吕莲明提交了腾龙公司2015年1月16日承诺书作证据，用以证明腾龙公司已经承诺逾期交房违约金自2014年7月16日约定交房日起按日万分之九的标准计算，可冲抵购房款。虽然该承诺约定“违约金从2014.7.16日起算至实际交房之日止”，因一审法院受理该破产案件是2016年5月11日，所有债权的各类损失只能计算至人民法院作出的破产案件受理之日截止。管理人以合同约定日万分之九的违约金过高为由，直接以同期银行贷款基准利率，从吕莲明支付第一期房款的2014年1月21日开始计算，两份合同的违约金共计12.430833万元。因该商品房买卖合同第九条约定的违约金为日万分之九，超过法律规定的最高利率标准，管理人按照同期银行的贷款基准利率计算其违约损失并无不当，一审法院依法对管理人的债权登记表的利息计算方式予以确认。但是，以120万元为基数，依据《金融机构人民币贷款基准利率》进行计算，2014年1月21日至2016年5月11日的利息应为15.655833万元，管理人在计算其资金占用损失数额时，确有错误，一审法院在此一并予以纠正。虽然腾龙公司2015年1月16日承诺书约定“所产生的违约金同意买受人交第二期房款时直接抵销扣除”，但原合同的补充条款约定“第二期于2019年12月31日支付”，该合同约定条件至今尚未成就，且该约定因一审法院受理该破产案件根本不能成就。吕莲明提出的从腾龙公司逾期交房时开始计算利息至现在为止，其利息已经足够购房尾款，欲以每套60万元的价格获得一幢面积410平方米（其中套内建筑面积295.97平方米,地下室114.39平方米）的独栋别墅或者同等价值破产优先债权的请求不能成立，一审法院不予支持。吕莲明在一审法院原一审判决后，二审期间，补充了署名腾龙公司承诺书的案外人应路明的承诺书，欲证实案外人应路明及腾龙公司均同意将腾龙公司所借应路明借款750万元中的205.832万元转为吕莲明的购房尾款。腾龙公司的承诺书署名日期是2015年1月20日，虽然该承诺书同意所借应路明750万元借款如果到期不还，直接转为吕莲明的购房尾款，但该借款到期后，权利人应路明没有选择将借款转为购房款，而是选择了将该750万元向人民法院提起诉讼，上海市闸北区法院的生效判决已经对其本金及利息均予以了确认，应路明以该判决内容在管理人处申报了债权，其本金、利息、诉讼损失均被管理人确认。由此，原腾龙公司承诺书的相关约定失去法律效力。吕莲明以此提出购房款已经交齐的请求没有事实依据，一审法院不予采信。应路明于2018年12月15日在承诺书中要求将其750万元债权中的205.832万元转为吕莲明的购房尾款，欲将其与吕莲明的普通债权均转换为优先债权，因该请求及承诺侵害其他债权人权益，也与法律规定不符，一审法院不予支持。综上所述，吕莲明的购房款未超过50%，且不属于刚性需求，一审法院依法以普通债权予以确认；因腾龙公司违约产生的违约金也依法以普通债权予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十四条、第四十六条、第五十三条、第五十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告吕莲明对被告湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司享有购房款1200000元的破产普通债权；二、确认原告吕莲明对被告湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司享有违约损失156558.33元为破产普通债权；三、驳回原告吕莲明的其他诉讼请求。案件受理费25040元，由原告吕莲明负担24440元，被告湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司负担600元。本院二审期间，腾龙公司未向本院提交证据，吕莲明提交如下证据：证据一、湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司第四次债权人会议资料封面、目录以及湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司B区商品房销售明细表，证明腾龙公司将吕莲明的商品房出售，价格比购买的价格多352.177万元；证据二、利川市人民法院通知、利川市住房和城乡建设局2018年11月7日关于黄苏仙等6人御水湾项目购房网签备案合同撤销的通知、利川市住房和城乡建设局2014年1月14日关于商品房预售备案的复函，证明目的如下：1.撤销备案登记不是利川市住房和城乡建设局主动撤销，而是受利川市人民法院通知；2.吕莲明的房屋备案登记就是预告登记。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院对证据的分析认定如下：吕莲明提交的前述证据系法院受理腾龙公司破产清算案件后腾龙公司管理人对案涉房屋的变价措施，前述措施是否合法不属于本案审查范畴。同时，商品房预售备案登记与商品房预告登记有显著区别，前述证据不能达到吕莲明的证明目的，本院对前述证据不予采信。二审另查明：吕莲明与腾龙公司破产债权确认纠纷一案,利川市人民法院于2018年7月12日作出(2018)鄂2802民初2521号民事判决，吕莲明不服提起上诉，本院于2018年12月20日作出(2018)鄂28民终2561号民事裁定书，裁定撤销原判，发回利川市人民法院重审，裁定理由为：“吕莲明在本院审理期间提交的2015年1月20日承诺书与其在一审提交的2015年1月16日承诺书内容不同，认定与否直接导致案件处理结果截然相反，加之湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司在本院审理期间申请对吕莲明向本院提交的承诺书上公司印章以及私人印章的真实性以及该承诺书的形成时间进行鉴定，该鉴定结果可能影响本案基本事实的认定。”二审查明的其他事实与一审判决相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.吕莲明以其与腾龙公司签订的商品房买卖合同书、2015年1月16日承诺书、2015年1月20日承诺书以及案涉商品房在住建局办理了商品房预售备案登记为由认为其对案涉商品房取得优于其他债权人的优先权或者物权的主张是否成立；2.案涉商品房买卖合同书是否应当继续履行。关于焦点1。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该条立法的出发点在于保护已交付全部或者大部分款项的消费者的权益。消费者在交付购买商品房的全部或大部分款项后，对该房屋享有的优先权高于建筑工程承包人的优先受偿权。本案中，吕莲明提交的2015年1月20日承诺书中有应路明将其对腾龙公司的债权750万元转让其中的205.823万元代吕莲明清偿应向腾龙公司支付的两幢别墅购房尾款的约定，但该承诺书出具后不久，应路明选择向上海市闸北区人民法院起诉要求腾龙公司偿还前述债权750万元，而且应路明就前述债权向腾龙公司管理人申报了债权，腾龙公司管理人业已确认，可见吕莲明所述的应路明用其对腾龙公司享有的债权750万元抵销吕莲明应当向腾龙公司支付的两幢别墅购房尾款的约定并未实际履行，吕莲明认为其应当向腾龙公司支付的两幢别墅购房尾款经应路明代其履行使得其对腾龙公司的债务归于消灭的理由不能成立。由于吕莲明支付的购房首付款120万元未达到合同约定的购房款总额的半数，故吕莲明以应路明代其履行第二期购房尾款使得其债权优于其他债权人的债权的理由不能成立，本院不予支持。吕莲明所述其购房首付款加上腾龙公司应当向其支付的逾期交房违约金之和已达到合同约定的购房款总额的半数的理由能否成立。本案中，吕莲明与腾龙公司虽达成以腾龙公司逾期交房违约金冲抵吕莲明应当向腾龙公司支付的第二期购房尾款的合意，但双方当事人关于逾期交房违约金的标准约定过高，一审法院按照金融机构人民币贷款基准利率计算并无不当。由于吕莲明支付的购房首付款加上腾龙公司应当向其支付的逾期交房违约金之和未达到合同约定的购房总额的半数，吕莲明认为其就案涉商品房享有的债权应优先保护的上诉理由，本院不予支持。吕莲明关于案涉商品房不属于破产财产的主张是否成立。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产:…(五)特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物…”本案中，吕莲明与腾龙公司签订的商品房买卖合同书虽对标的物予以明确，但吕莲明未支付完全对价，案涉商品房在住建部门虽然办理了预售备案登记，但预售备案登记属于行政机关对商品房预售的一种行政管理手段，目的在于规范交易秩序，防止一房二卖，该登记不能产生登记请求权的物权效力。故吕莲明认为其就案涉商品房享有物权的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点2。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，吕莲明与腾龙公司之间的商品房买卖合同书虽然成立于破产申请受理前，但吕莲明未向腾龙公司支付全部房屋价款，腾龙公司也未向吕莲明交付房屋，故该商品房买卖合同书属于吕莲明和腾龙公司均未履行完毕的合同。腾龙公司管理人自腾龙公司破产申请受理之日起二个月内未通知吕莲明继续履行合同，该合同视为解除，吕莲明诉请判令腾龙公司继续履行交付房屋的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案是否存在同案不同判而致一审判决适用法律错误的问题。本院认为，同案或类案是否同判并非法定准则，同案或类案中可能基于不同的当事人、不同事实、不同法律关系等因素而致最终判决有所区别。吕莲明提交的利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03525号民事判决中刘晓玲的诉讼请求为要求腾龙公司交付房屋并支付腾龙公司逾期交房之日起至刘晓玲起诉之日止的违约金，该判决认定的事实为腾龙公司与房屋买受人刘晓玲签订房屋买卖合同，房屋总价款为304.9527万元，刘晓玲于合同签订之日支付了247.0403万元，且至该判决作出时未发生腾龙公司破产清算这一事实，一审法院支持了刘晓玲的诉讼请求。吕莲明提交的利川市人民法院（2017）鄂2802民初1386号民事判决书认定的事实为谢雄燕支付了合同约定的购房款总额的大部分款项，故谢雄燕对该部分债权享有优先受偿权。至于吕莲明提到的浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民终61号民事判决认定的事实为房屋买卖人已全额支付房屋价款。由此可见，吕莲明所述的前述判决与本案不存在所谓不同判的情形。因此，吕莲明的此项主张缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，吕莲明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25040元，由上诉人吕莲明负担。本判决为终审判决。审判长 王朝友审判员段斌审判员韩艳芳二〇一九年十二月二十三日书记员 黄            婧