陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2019)陕07民终1406号上诉人(原审被告)：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区西影路289号。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭朝阳，陕西时代建功律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：西乡县广科水暖建材经营部。住所地：陕西省汉中市西乡县汉白路东段。经营者：梁广科，男，汉族，住陕西省西乡县。上诉人陕西有色建设有限公司因与被上诉人西乡县广科水暖建材经营部买卖合同纠纷一案，不服西乡县人民法院(2019)陕0724民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西有色建设有限公司的上诉请求：1、撤销西乡县人民法院(2019)陕0724民初796号民事判决，裁定驳回被上诉人西乡县广科水暖建材经营部的起诉；或改判驳回其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序违法。本案系发回重审案件，发回重审前原告为梁广科，重审时的一审原告却变成了西乡县广科水暖建材经营部，原告主体变更应当另行起诉。二、原审认定欠款金额所依据的证据不足。被上诉人主张上诉人拖欠其建材款主要依据梁某某证言、应付账款明细和鉴定报告三组证据。梁某某系梁广科的胞弟，双方存在利害关系，证言的证明力较低。应付款明细表系打印件，上没有加盖上诉人公司印章，也没有上诉人工作人员签字，该明细表不能作为认定下欠货款金额的依据。鉴定报告是被上诉人单方委托鉴定，不具有中立性和客观性；且鉴定意见未载明所供货物的数量及金额，鉴定所依据的供货清单也不齐全，该鉴定结论不能作为认定下欠货款金额的依据。三、双方互负到期债务，原审法院无视上诉人提出的债务抵消的要求，判决不公。被上诉人拖欠上诉人的购房款已经法院生效判决确认，并进入强制执行程序，现上诉人请求债务抵消，合理合法。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人西乡县广科水暖建材经营部答辩称：1、一审程序合法。答辩人系有字号的个体工商户，应当以营业执照上登记的字号为当事人。2、被上诉人向上诉人承建的“西乡县游客借贷中心”项目供应水暖建材、电线、电缆、水表、管材、开关、灯具等材料，并由该项目的负责人倪某某与答辩人对接、对账。但后来倪某某带上全部项目资料跑到广州，导致答辩人无供货的原始凭证，该事实上诉人也是认可的。3、上诉人对答辩人提交的证据予以否认，亦应当提交反驳证据，但上诉人亦无任何证据证明答辩人主张的欠款金额不当，其应当承担举证不能的责任。4、答辩人尚欠上诉人的购房款属实，但是在该房屋买卖合同中，还牵涉上诉人为答辩人办理房产证及出具增值税发票等事宜，若上诉人同意将上述两项事宜一并处理，答辩人同意抵消。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。西乡县广科水暖建材经营部原审中的诉讼请求：1、判令被告给付货款1459084.32元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：梁广科于2005年7月15日注册成立了西乡县广科水暖建材经营部，经营者为梁广科，属于个体工商户。其从事水暖建材、装饰材料销售，并办理了营业执照。2011年7月14日，被告陕西有色建设有限公司和西乡县城镇建设综合开发有限公司签订《工程施工承包协议书》，由被告陕西有色建设有限公司承建西乡县城镇建设综合开发有限公司开发的西乡县游客接待中心商住区。2011年12月25日，被告陕西有色建设有限公司以陕有建发(2011)82号通知，成立陕西有色建设有限公司西乡县游客接待中心项目部，并委任倪某某为项目部负责人，全面负责该项目的资金、工期、质量、技术、安全文明施工、保修等各项工作。此后，原、被告达成口头买卖协议，约定由梁广科向被告工地供应水暖建材。梁广科指派其兄弟梁某某向被告项目部送货，按交易习惯由项目部工人在销货清单上签字确认收货。2015年1月11日，被告项目部向原告出具应付账款明细账单一份，载明金额为1549084.32元。之后，被告向原告支付9万元货款。经原告委托，华地众信工程项目管理有限公司于2018年7月10日，出具材料造价鉴定报告书，鉴定西乡县游客接待中心商住区2＃、3＃楼给排水、电气工程已投入工程的实际材料造价鉴定为1718742.35元。原审法院认为，原、被告口头达成的买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应当严格遵守，自觉全面履行。现原告已经履行了供货义务，被告应当履行给付货款的义务。对被告的辩解意见1.原一、二审原告为梁广科本人，现在原告变更为西乡县广科水暖建材经营部，应当另行起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案原告即是有字号的个体工商户，应以登记的字号为当事人，这是诉讼程序对原告的表述形式要求，并不是原告主体的实体变更，对原告由经营者梁广科变更为西乡县广科水暖建材经营部并无不当，故对被告的该辩解意见本院不予采纳。对被告的辩解意见2.被告购买原告货物的价款是916154.4元，已向原告支付货款9万元，还差原告826154.4元，且因原告尚欠被告购房款，两相折抵后，原告还欠被告的钱。通过对原告提供的证据的分析认定，应当对原告主张的货款金额1549084.32元予以认定，扣减被告已给付的9万元，被告还应给付原告货款1459084.32元。原告是否欠被告的购房款系另一法律关系，被告也未提供任何证据，是否折抵亦非本案审理范围，故对被告的该辩解意见本院不予采纳。对被告的辩解意见3.原告的起诉已超过诉讼时效。本案原、被告之间的口头买卖合同对货款的给付期限并无明确约定，原告有权随时要求被告履行，故原告对本案的起诉并未超过法定的诉讼时效，被告的该辩解意见本院亦不予采纳。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第(四)项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第一百零八条第一款之规定，判决：由陕西有色建设有限公司给付西乡县广科水暖建材经营部货款1459084.32元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22145元，由西乡县广科水暖建材经营部负担4215元，陕西有色建设有限公司负担17930元。二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。经本院二审审理查明，该案在发回重审前的一审中{案号：(2018)陕0724民初1003号}，被上诉人曾提交7张陕西吉锐电气线缆制造有限公司的销货清单，证明曾向上诉人供应电线、电缆的事实，7张销货清单总额为916154.4元。上诉人在（2018）陕0724民初1003号案开庭审理及质证过程中，对该7张销货清单不予认可，但在本案一审庭审中又认可欠被上诉人货款916154.4元。原审认定的其他事实清楚，原审在审理中经当事人举证、质证和法庭认证，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原审法院以西乡县广科水暖建材经营部为原告进行重审，是否构成程序违法；二、被上诉人主张上诉人下欠货款金额为1459084.32元，是否有事实依据；三、本案能否进行债务抵消。首先，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案被上诉人即为有字号的个体工商户，原审以登记的字号为当事人，并无不当。且梁广科为西乡县广科水暖建材经营部的实际经营者，并不存在当事人的实体变更。其次，原审中上诉人认可欠被上诉人货款为916154.4元，依据是被上诉人在该案发回重审前的一审中{(2018)陕0724民初1003号案}提交的7张“销货清单”。经本院核查，该7张销货清单仅为被上诉人向上诉人供应的“吉锐”牌电线、电缆一项，并不包括被上诉人供应的水暖建材、水表、管材、开关、灯具等材料。因“销货清单”供应的仅电线、电缆一项的金额即达91万余元，故结合华地众信工程项目管理有限公司出具的《材料造价鉴定报告书》以及梁某某的证言，能够与“应付账款明细”相互印证，形成证据链。且上诉人认可倪某某是西乡县游客接待中心项目部的负责人，认可双方存在买卖合同关系，但主张所有的对账资料被倪某某带走，无法对账，因此上诉人应对其内部管理不善导致账目不清的后果承担法律责任，不得将该风险转嫁于被上诉人。故原审采信被上诉人提交的“应付账款明细”，并依此认定上诉人下欠货款金额为1459084.32元，合理合法，本院依法予以确认。再次，关于债务抵消。因双方之间房屋买卖合同关系经法院生效判决确认，已进入强制执行程序，双方的房屋买卖合同中不仅仅牵涉金钱债务，还涉及办理房产证及开具购房款发票等问题，故本案中不再直接判处债务抵消为宜，双方可在执行过程中进行抵消、执行和解。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22145元，由上诉人陕西有色建设有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   王潇浴审  判  员   舒 胜审  判  员   曹建祥二〇一九年十二月三十一日法  官  助  理     徐文婷书  记  员   胡 阳 1