山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9331号 上诉人(原审原告）：青岛大河东凯兴建筑工程有限公司，住所地：青岛市崂山区沙子口街道大河东社区。 法定代表人：朱本峰，职务：总经理。 委托诉讼代理人：段红光，青岛崂山青大法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会，住所地：青岛市崂山区北宅街道凉泉社区。 法定代表人：刘承田，职务：主任。 委托诉讼代理人：李维岳，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章海洋，山东中苑律师事务所律师。 原审第三人：青岛弘海建设有限责任公司，住所地：青岛市李沧区黑龙江中路777号。 法定代表人：孙百友，职务：总经理。 上诉人青岛大河东凯兴建筑工程有限公司（以下简称大河东公司）因与被上诉人青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会（以下简称凉泉居委会）、原审第三人青岛弘海建设有限责任公司（以下简称弘海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。大河东公司的委托诉讼代理人段红光、被上诉人凉泉居委会的委托诉讼代理人李维岳、章海洋，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 大河东公司上诉请求：撤销一审判决的第三项，并在二审庭审中明确对一审判决第一、二项没有异议。事实与理由：大河东公司在施工期间为凉泉居委会垫付居民补偿款19万元，该部分款项是双方在实现合同目标过程中，应当由凉泉居委会支付的费用，因凉泉居委会没有资金支付，施工期间要求大河东公司垫付该款项，并已经实际支付。审计费52000元，是凉泉居委会委托工程咨询公司对涉案工程做出的审计费用，依法应当由凉泉居委会支付，因凉泉居委会无资金支付，由大河东公司垫付，52000元虽然没有开具发票，但审计部门出具的收条足以证明实际支付该笔费用。 凉泉居委会辩称，一、关于居民补偿款无支付依据，双方在承包合同中并无此项约定，上诉人大河东凯兴无证据证明该居民补偿款系依据凉泉社区的指示付款，该行为系第三人弘海建设的单方行为与凉泉社区无关。二、关于审计费大河东凯兴及弘海建设仅提供30952.82元发票，剩余52000元未提供发票，也未提供付款凭证。凉泉社区不予认可。三、关于代理费双方在合同中，并未约定产生诉讼时代理费如何承担，该主张既无法律依据，也无合同依据。凉泉社区不予认可。综上，关于大河东公司的上诉请求，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。 凉泉居委会上诉请求：撤销一审判决第一项中的利息，第二项监理费150000元。事实与理由：2016年3月1日，弘海建设公司将涉案工程整体业务装让给大河东公司，包括涉案工程的债权债务及工程相关资料，该转让为权利义务概括转让，应得到凉泉居委会的同意。涉案工程实际由弘海建设公司自愿垫资建设。而且合同履行过程中，弘海建设公司也从未向凉泉居委会主张过逾期支付工程款利息。因此，关于工程款利息应当自2015年10月25日起开始计算。一审法院在认定利息时，并没有具体审查计算方式，而是依据凉泉居委会的认可认定。关于监理费的付款义务主体应为凉泉居委会，大河东公司在一审中提交15万收据一份及5万元监理费发票，向凉泉居委会主张监理费。大河东公司实际仅垫付5万元监理费，不能直接判决凉泉居委会直接向大河东公司支付全部的监理费。 大河东公司辩称，第一，村委会上诉理由第一条关于债权转让不成立，弘海建设和村委会在施工期间将该工程全部权利义务转让给上诉人，虽没有书面的同意意思表示，但该转让行为是村委会认可的。而且在后期支付工程款时，村委会也支付给了大河东公司。由此说明，村委会认可该转让行为的。而且在原审期间，村委会也认可转让协议。第二，关于利息部分。大河东公司对利息部分是按照合同付款时间，工程进度和已付款部分的情况分段计算的利息，而且该利息部分在一审期间也经过法庭和居委会的审核，也明确表示认可。而居委会在二审期间提出不认可利息，很明显属于出尔反尔，该行为不应得到法律的支持。第三，关于监理费。该部分费用应当由居委会支付给监理部门的相关费用，而且有合同、发票、收据。大河东公司仅是垫付监理费，索要发票和收据是居委会与监理部门的事情，与大河东公司无关。大河东公司仅证明已支付了该笔费用即可。综上，居委会的上诉理由不成立，没有法律依据，请求驳回居委会的上诉请求。 大河东公司向一审法院诉讼请求：1、判令凉泉居委会支付大河东公司工程款1252508.42元；2、判令凉泉居委会支付大河东公司自2015年9月25日起按照同期银行贷款利率承担欠款利息至判决生效之日止。2013年6月6日至2019年3月5日期间利息为305824.41元；3、凉泉居委会承担大河东公司损失费、代理费53607元；合计1611939.83元。4、本案诉讼费由对方承担。后大河东公司在庭审中变更诉讼请求：利息由原来的人民币305824.41元变更为人民币396048元、工程款为人民币756025元、审计费为人民币82952.82、监理费人民币150000元、代理费人民币50000元、逾期付款损失费176914.01元，总计人民币1611939.83元。 一审法院经审理查明，2013年6月2日，青岛弘海建设有限责任公司（承包方）与凉泉居委会（发包方）《建筑安装工程承包合同》，约定青岛弘海建设有限责任公司就位于北宅街道凉泉社区新园内的2994平方米的凉泉社区服务中心工程以包工包料的方式进行承包施工，工程总造价为5512068元，工期185天，自2013年6月6日开工至2013年12月30日竣工。其中工程价款支付与结算条款约定：“2、工程竣工结算按下列第4项方式结算。工程竣工验收合格后，30天内结算完毕……（4）根据设计施工图纸设计变更及工程签证单按实结算。3、预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：合同签订后10日内付工程造价30%，工程进度按每月工程量70%支付工程款，竣工验收支付合同造价90%，审计结算后付审计值95%，余额保质金5%，壹年后付清……”。双方均认可该涉案工程已经竣工并交付凉泉居委会使用，凉泉居委会拖欠工程款756025元，利息396048元（以756025元为基数，计算至2019年5月23日止）。凉泉居委会提出涉案工程尚有防雷设施未全部完工，加之漏雨而导致的屋顶、墙面问题，大河东公司应及时修复。大河东公司当庭承诺如需修复，大河东公司会修复完善。 一审另查明，2015年9月24日，经凉泉居委会委托，山东大明工程咨询有限公司对涉案项目“北宅街道凉泉社区服务中心办公楼”出具“关于北宅街道凉泉社区服务中心办公楼工程结算的审核报告”审定工程造价5856025.12元。庭审中，大河东公司提交审计费发票、审计费收条各两份，欲证明因凉泉居委会没有钱支付审计费，由大河东公司垫付审计费人民币82952.82元。凉泉居委会质证称，对审计费发票真实性无异议，对审计费收条不予认可。经查，两份发票项目均为工程审核费，购货单位名称均为凉泉居委会，两张发票金额分别为5501.39元、25451.43元，合计30952.82元。 再查明，2019年4月26日，青岛弘海建设有限责任公司向一审法院提交的情况说明中，青岛弘海建设有限责任公司认可曾于2016年3月，在与大河东公司、凉泉居委会协商后，将涉案工程整体转让给大河东公司，包括涉案工程的债权债务及工程相关资料。庭审中，大河东公司提交青岛弘海建设有限责任公司与凉泉居委会签订的委托书、付款凭证，其证明事项与上述情况说明一致，凉泉居委会亦无异议。另，青岛弘海建设有限责任公司，拥有房屋建筑工程施工总承包二级、地基与基础工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级资质。 庭审中，大河东公司提交凉泉居委会与监理人青岛华安建设监理有限公司于2013年6月2日就本案涉案工程签订的“建设工程委托监理合同”，其中约定监理费用150000元，大河东公司同时提交2013年6月18日由监理人青岛华安建设监理有限公司出具的150000元的收款收据，欲证明因凉泉居委会无钱支付监理费，由大河东公司垫付监理费人民币150000元。凉泉居委会质证称，对监理合同无异议，社区也确未给付监理方监理费。经核实社区未再收到监理方催要监理费的通知，但对大河东公司给付过程不知情。大河东公司当庭承诺，监理费确系大河东公司垫付，如因监理费出现问题，由大河东公司承担。 庭审中，大河东公司提交委托代理费发票一份，欲证明因凉泉居委会逾期付款，给大河东公司造成代理费损失50000元。凉泉居委会质证称，对委托代理费不予认可，不属于法律应当支持的费用。另外，凉泉居委会对大河东公司提出的逾期付款损失费176914.01元，不予认可。 一审法院认为，本案中，大河东公司、凉泉居委会均认可凉泉居委会与青岛弘海建设有限责任公司就北宅街道凉泉社区服务中心办公楼签订合同，并由青岛弘海建设有限责任公司施工完毕并已交付凉泉居委会使用；凉泉居委会表明知悉并认可青岛弘海建设有限责任公司将涉案工程项下的权利义务转移至大河东公司名下，并且确认凉泉居委会拖欠大河东公司工程款756025元，利息396048元（计算至2019年5月23日止）。 关于大河东公司主张的审计费，一审法院认为，大河东公司出具的审计费收条无转帐记录佐证，也无法证明其与发票之间是否存在包含关系，在凉泉居委会不认可的情况下，难以采信。对大河东公司提供发票部分的审计费用部分，凉泉居委会予以认可，故对该30952.82元的审计费，予以支持。关于大河东公司主张的监理费用，大河东公司提交的收据数额与合同约定的监理费用相对应，且大河东公司承诺如今后监理方就该笔监理费向凉泉居委会主张时，由大河东公司承担全部责任的情况下，凉泉居委会对该笔费用予以认可。故一审法院对大河东公司主张的150000元监理费，予以支持。关于大河东公司主张的逾期付款损失费176914.01元，大河东公司未举证证明该笔费用的来源、依据、计算方法，按照“谁主张谁举证”的原则，大河东公司应承担举证不能的法律后果，故对大河东公司的此项主张，不予支持。关于大河东公司主张的律师费，大河东公司的主张缺乏法律依据，故不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付青岛大河东凯兴建筑工程有限公司工程款756025元及利息（以756025元为计算基数，计算至2019年5月23日利息为396048元；自2019年5月24日起至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付青岛大河东凯兴建筑工程有限公司垫付的监理款、审计款共计180952.82元；三、驳回青岛大河东凯兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19307元，保全费5000元，共计24307元，由青岛大河东凯兴建筑工程有限公司承担4132元，由青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会承担20175元。 二审期间,大河东公司提交凉泉居委会出具的《凉泉管区办公楼资金情况汇总表》一份，该汇总表显示，凉泉居委会尚欠大河东公司监理费150000元、审计费82952.82元、附近居民补偿费19万元等。凉泉居委会庭后向本院回复质证意见，对该证据真实性予以认可，监理费、审计费应当由凉泉居委会负担，但认为居民补偿费在一审中未主张，不属于二审审理范围。 本院认为，大河东公司对一审判决的第一项与第二项没有异议，其上诉主要围绕凉泉居委会是否应当支付居民补偿款19万元及审计费52000元、代理费50000元。经本院审查，大河东公司在一审期间并未提出居民补偿款19万的诉讼请求，其在一审系主张逾期损失费，与居民补偿款并非同一性质的款项，且数额也不一致，因此，属于二审中提出新的诉讼请求。经本院在二审释明，凉泉居委会，不同意对新的诉讼请求予以调解，因此，本院对该项上诉请求不予处理。对于审计费，大河东公司在一审主张的数额为82952.82元，因大河东公司仅提供部分审计费发票，因此，一审法院仅依据证据认定了30952.82元的审计费，但二审中，大河东公司提交了凉泉居委会出具的《凉泉管区办公楼资金情况汇总表》，明确记载凉泉居委会尚欠大河东公司审计费82952.82元，凉泉居委会在质证意见中亦对此认可，因此，本院对大河东公司的该项上诉请求予以支持。对于代理费的认定，一审法院的认定并无不当，本院予以确认。 关于凉泉居委会的上诉请求。首先，利息部分。二审中，经本院询问，凉泉居委会对一审判决查明事实部分并无异议，一审判决在查明事实部分，明确认定2019年5月23日前的利息为396048元，因此，本院对凉泉居委会关于利息的上诉请求，不予支持。对于监理费，二审中凉泉居委会在新证据的质证意见已经认可，本院对此予以维持。 综上，因大河东公司在二审期间提交了新的证据，其上诉请求部分成立，本院对一审判决予以部分改判。凉泉居委会的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 维持青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1719号民事判决第一项； 变更青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初1719号民事判决第二项为：青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会于判决生效之日起十日内支付青岛大河东凯兴建筑工程有限公司垫付的监理款、审计款共计232952.82元； 驳回青岛大河东凯兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 驳回青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会的上诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费14190元，由青岛大河东凯兴建筑工程有限公司负担3290元，由青岛市崂山区北宅街道凉泉社区居民委员会负担10900元。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇一九年十二月二十日 法官助理 杨志昌 书记员张旭