江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3089号上诉人（原审被告）:苗治国，男，1978年12月10日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审被告）:赵春花，女，1981年11月19日出生，汉族，住江苏省东海县。两上诉人共同委托诉讼代理人：张强，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘连平，男，1955年1月15日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：戚文学，江苏华天人律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴兆凤，江苏华天人律师事务所律师。原审第三人：韩振东，男，1973年1月28日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人苗治国、赵春花因与被上诉人刘连平、原审第三人韩振东债权转让合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人苗治国、赵春花上诉请求：1、依法改判或撤销一审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院回避本案第三人韩振东将其对江苏圣时融资担保有限责任公司（以下简称圣时担保公司）享有的170万元债权转让给上诉人，上诉人及韩振东已经向圣时担保公司主张抵销的事实，导致本案判决错误。一、早在2015年11月4日，上诉人、第三人已经向圣时担保公司主张以第三人在圣时担保公司的250万元债权抵销圣时担保公司为上诉人代偿的本案贷款本息65万元等。这一事实见一审法院（2015)连东商初字第00804号庭审笔录。虽然该案2016年11月23日圣时担保公司申请撤诉，但韩振东当庭通知圣时担保公司将其对圣时担保公司享有的债权抵销上诉人欠圣时担保公司代偿债务的事实已记录在案。二、既然第三人已将债权转让给上诉人用以抵销上诉人欠圣时担保公司代偿的本案债务，圣时担保公司对上诉人就不再享有债权，圣时担保公司将已经抵销的债权转让给被上诉人，属无效转让。三、即便圣时担保公司将其对第三人、上诉人已经主张抵销的债权转让给被上诉人有效，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条、第八十三条之规定，上诉人也可以向被上诉人主张抵销。四、一审法院结合（2018)苏0722民初4773号民事判决书，认定“第三人韩振东主张的对圣时担保公司的债权不能在本案中进行抵销”错误，原因是把韩振东对圣时担保公司享有的250万元债权的性质认定为保证金。连云港市中级人民法院(2015)连商终字第00486号民事判决书明确，该250万元不具有担保性质。被上诉人认为第三人的上述债权已经抵销完毕，但没有证据证明第三人、上诉人向圣时担保公司主张抵销前，他人已向第三人主张抵销。五、从韩振东与圣时担保公司的合同可以看出，圣时担保公司为韩振东介绍来的客户提供担保时，每一笔担保都从韩振东存放于圣时担保公司250万元资金中扣划出担保资金百分之二十的数额作为担保。当圣时担保公司代位偿还涉案银行借款80万元时，应当认定是优先使用该百分之二十的费用。证据证明韩振东在圣时担保公司有不低于250万元的备用资金，该16万元的主张成立。六、一审程序错误，一审第一次开庭第三人到庭，后两次开庭都没有通知第三人到庭参加庭审。本案涉及债权有无抵销的问题，韩振东应当到庭，以便法庭查清韩振东在圣时担保公司的资金性质及数额。七、上诉人在二审庭审时明确用于抵销的债权有：1、苗治国、赵春花借给圣时担保公司108000元；2、在2013年4月8日赵春花个人投资的东海县石韵水晶制品有限公司(以下简称石韵水晶公司）账户上打给圣时担保公司100万元；3、苗治国、赵春花从韩振东处受让了对圣时担保公司享有的175万元的债权；4、圣时担保公司从韩振东的名下直接划涉案80万元贷款20%的保证金即16万。被上诉人刘连平辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审查明事实，依法驳回上诉人的全部诉讼请求。一、上诉人、第三人于2015年11月4日向圣时担保公司主张以第三人在圣时担保公司的250万元债权抵销圣时担保公司为上诉人代偿的65万元贷款本息。但从韩振东在（2017）苏0722民初7489号案件庭审过程中提交的《从韩振东保证金账户扣划明细表》明确体现出，截止2015年7月31日之前，圣时担保公司为第三人担保和贷款代偿给银行的款项已经达到了360多万元，第三人在圣时担保公司处交纳的250万元保证金早已冲抵完毕。2015年11月4日，第三人对圣时担保公司早已不享有任何债权，第三人将其不存在的250万元债权转让给上诉人的行为无效。二、圣时担保公司基于保证合同替上诉人向银行代偿了借款本金650000元及利息47465.83元，圣时担保公司即取得了对上诉人的追偿权，对上诉人享有合法有效的债权。圣时担保公司将其对上诉人的债权转让给被上诉人，该转让行为合法有效。三、第三人对圣时担保公司早已不享有任何债权，第三人将根本不存在的债权转让给上诉人行为，属于无效民事行为。上诉人对圣时担保公司亦不享有任何债权，上诉人无权向圣时担保公司主张抵销，更无权向受让圣时担保公司债权的被上诉人主张抵销。第三人与上诉人之间也不存在合法的债权债务关系，第三人在没有任何理由的情况下将不存在的债权转让给上诉人，属恶意串通，帮助上诉人逃避本应承担的债务。四、一审法院结合（2018）苏0722民初4773号民事判决书，认定“第三人韩振东主张的对圣时担保公司的债权不能在本案中抵销”完全符合法律规定。第三人与圣时担保公司进行业务合作，其交纳250万元保证金是为担保在合作过程中，其办理和担保的借款人不能按时还款给银行，由圣时担保公司代偿后，用其保证金偿还给圣时担保公司。如果圣时担保公司不能用韩振东提供的保证金抵销代偿的债权，其交纳的保证金就没有任何意义，也不符合双方业务合作的本意。至于（2015）连商终字第00486号民事判决书，对本案件并不当然具有影响力。韩振东在（2017）苏0722民初7489号案件中提供的从执行法官处取得的《从韩振东保证金账户扣划明细表》足以证明其在执行案件中已经知道圣时担保公司用其保证金冲抵了其应当承担的还款责任，可以认定圣时担保公司已经将抵销的主张通知了韩振东。五、经与一审法院核实，一审合法传唤韩振东，其无正当理由没有出庭。六、上诉人主张的2013年4月28日赵春花个人投资石韵水晶公司借款100万元给圣时担保公司，超出一审范围，不属于本案的审查范围。根据两上诉人2018年3月27日向被上诉人发出债务抵销通知书明确写明圣时担保公司所欠此250万元将170万元债权转让给上诉人，而非175万元。且债务通知发出时，韩振东对圣时担保公司不享有任何债权，其在圣时担保公司存放的250万元保证金早已冲抵完毕。上诉人提及的16万元担保金，圣时担保公司并没有直接扣划，合同的签订与实际履行并不必然是一致的。原审第三人韩振东述称：被上诉人说保证金175万元已抵扣完毕是错误的，按照（2015）连商终字第00486号圣时担保公司起诉韩振东判决书，当事人主张抵销应当通知对方，通知自到达对方时生效，圣时担保公司没有通知我抵销任何一笔，我对175万元还是享有债权的。被上诉人所说的一审法院通知到我开庭是错误的，第一次通知到我了，我也出庭了，还有一次苗治国起诉圣时担保公司债权，我也是作为第三人，圣时担保公司以我担保其他贷款被执行，直接由执行局带我走了，没有机会出庭。圣时担保公司向法院提交的《从韩振东保证金账户扣划明细表》，信息错误，上面所载的韩振东贷款本息1669205.5元，这笔贷款已经还了，圣时担保公司开具了证明。表上应当还有300多万元没有还，其中两笔韩振东代偿本息403359.96元，第二笔是韩振东代偿连云港顺时牧业有限公司（以下简称顺时牧业公司）1578750元，其中这两笔县法院判决书已经生效，本人未上诉。既然圣时担保公司对这两笔已经行使了追偿，并没有同意韩振东扣除，韩振东本人至今也没有收到圣时担保公司通知抵扣每一笔担保贷款。韩振东至今享有175万元债权。韩振东代偿本息302239.99元，这笔贷款是（2015）东商初字第0071号，圣时担保公司起诉霍某巧、朱某等人，后朱某从本人处拿了6万元保证金予以抵冲，剩下的归还。朱某以现金及酒之类的货物已经偿还圣时担保公司完毕，并有圣时担保公司的实际控制人邵某所签收。韩振东代偿本息50672.79元，这笔50万元也是还清的，因为2014年还清时，苗金龙已经死亡。没有按照韩振东代偿圣时担保公司应当开具证明的习惯。我这里有50万元保证金的复印件。这50万元徐某可以证明，在2014年2月-11月期间，由李伟主持工作，徐某副总主管业务。16万元保证金单在家，找到庭后提交，16万元保证金单当时开的是15万元。刘连平向一审法院起诉请求：1、苗治国、赵春花给付刘连平借款及利息697465.83元及资金占用费430103元及今后资金占用费（自2018年1月15日起，以本金697465.83元按年利率24%计算至还清全部本金止）。2、苗治国、赵春花给付刘连平律师费53002元。一审法院审理查明事实：2014年11月12日，苗治国、赵春花向江苏常熟农村商业银行有限公司东海支行借款800000元，约定借款期限4个月，从2014年11月12日至2015年3月11日止，月利率7%。2014年11月6日，圣时担保公司为该笔借款提供担保，和苗治国、赵春花签订《贷款担保合同》，该合同第六条第一款约定：“乙方不按期、足额偿还贷款本金及利息，由甲方履行代偿义务的，乙方应向甲方支付代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，自代偿之日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算”。贷款到期后，苗治国、赵春花偿还150000元本金，其余本息未还。2015年6月30日，圣时担保公司替苗治国、赵春花向银行代偿本金650000元及利息47465.83元。2018年2月2日，圣时担保公司将对苗治国、赵春花的追偿权转让给刘连平。2018年6月4日，苗治国、赵春花起诉圣时担保公司，要求退还800000元保证金，一审法院以（2018）苏0722民初4773号民事判决书，驳回苗治国、赵春花的诉讼请求。一审法院认为，苗治国、赵春花欠江苏常熟农村商业银行有限公司东海支行的贷款，圣时担保公司为该笔借款担保，后因苗治国、赵春花未能足额偿还银行欠款，圣时担保公司代偿后，即有权对苗治国、赵春花追偿，后圣时担保公司将该债权转让给刘连平，刘连平即享有对苗治国、赵春花的追偿权。苗治国、赵春花应将圣时担保公司代偿的697465.83元及利息归还给刘连平，《贷款担保合同》第六条第一款约定的利息过高，应调整为年息24%。结合一审法院（2018）苏0722民初4773号民事判决书，可以认定韩振东主张的对圣时担保公司的债权不能在本案中进行抵销。庭审中刘连平放弃律师费的诉讼请求，对该主张予以准许。苗治国、赵春花主张已经支付了160000元的风险保证金给圣时担保公司，但未能提供证据予以证明，对该抗辩不予采信。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：苗治国、赵春花应于判决发生法律效力之日起十日内向刘连平偿还借款本金697465.83元及利息（以697465.83元为本金，自2015年6月30日起至实际给付之日止，按年息24%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15634元，由刘连平负担688元，苗治国、赵春花负担14946元。二审期间，上诉人苗治国、赵春花举证：1、徐某证明一份；2、苗治国向徐某的转款记录；3、苗治国转给徐某银行流水；4、徐某出庭证人证言，共同证明苗治国通过转款圣时担保公司徐某账户，向圣时担保公司出借108000元。5、石韵水晶公司营业执照复印件一份、石韵水晶公司银行打款记录一份、圣时担保公司收据一份，证明赵春花通过其个人独资的石韵水晶公司账户出借100万元给圣时担保公司。如果圣时担保公司对赵春花享有债权，该100万元应当予以抵冲。被上诉人刘连平对上诉人证据质证意见：对证据1“三性”有异议，属于证人证言，应当出庭接受询问，且主张借款应当提供韩振东、苗治国等人与圣时担保公司的转账凭证及借款合同等证据。对证据2“三性”有异议，该转账凭证系苗治国向徐某个人账户转账，并非向圣时担保公司转账，不能证明苗治国曾向圣时担保公司出具借款。对证据3真实性不发表意见，是因为苗治国转给徐某，相应的账户不能完全代表公司行为。该银行流水不能证明公司收到款项。对证据4徐某证人证言不认可。对证据5认为收条上写的是保证金，石韵水晶公司向圣时担保公司缴纳保证金，应当是属于另外的债务关系，与本案无关，超出一审法院审理范围，一审中没有提到赵春花公司对圣时担保公司享有债权。庭后补充书面质证意见：对赵春花通过石韵水晶公司转款给圣时担保公司的100万元转款记录，经庭后与圣时担保公司核实，该笔款项系韩振东向圣时担保公司交纳的保证金，该保证金包括在250万以内。韩振东向圣时担保公司交纳的250万元保证金是分数次交纳。当时，韩振东通过赵春花名下石韵水晶公司转款100万元给圣时担保公司，圣时担保公司向韩振东出具了100万元保证金收据，该100万元是250万元保证金的组成部分。韩振东向圣时担保公司交纳的每笔保证金，圣时担保公司都是向其出具收据，韩振东以保证金收据冲抵代偿款，同时又以银行转账记录主张借款，明显与事实不符。如果赵春花对圣时担保公司享有100万元债权，在原一审开庭过程中不可能只字不提，事实表明，上诉人赵春花对圣时担保公司根本不享有任何债权。原审第三人韩振东对上诉人证据质证意见：认可上诉人的举证意见。邵某不在圣时担保公司主持工作，产生的资金打给徐某，上面还有很多圣时担保公司的员工，其中业务经理周巍巍，苗治国转账给周巍巍100万元，还有圣时担保公司另外一个经理也就是邵某的外甥佟吉，2014年6月11日转给佟吉45万元。邵某不在职期间，转给职工资金往来都是圣时担保公司所借，因为圣时担保公司向苗治国、韩振东等人拆解资金。邵某因在圣时担保公司担保被执行，圣时担保公司每次都让执行局执行他，阻止其出庭。对证据5听说石韵水晶公司确实转款给圣时担保公司，说是保证金，具体什么保证金其不清楚，是听说的。本院对上诉人证据认证意见：证据1-4上诉人主张向圣时担保公司借款，但款项资金交易相对方并非圣时担保公司账户，没有借款合同相印证，亦没有证据证明所涉款项交付圣时担保公司，本院对上诉人举证目的不予确认。证据5系公司账户支付，列明为保证金，仅凭2019年石韵水晶公司营业执照不能证明该款项与赵春花有关联，达不到上诉人可以抵销本案债务的目的。被上诉人刘连平举证圣时担保公司的财务账目，证明为韩振东担保的债权，由圣时担保公司向银行还款的明细和用韩振东保证金扣划偿还的公司账册。截止2015年5月30日担保债权为2580047.51元，截止2015年11月30日合计担保数额为5356263.34元，实际从韩振东保证金中扣划250万元。代偿总金额为5356263.34元。上诉人苗治国、赵春花对被上诉人证据质证意见：该表系被上诉人单方制作，看不出是圣时担保公司为韩振东担保的债权而垫付的款项，缺少借款合同、还款记录及韩振东本人的确认。里面出现大量标注案外人的还款信息，该数字并不准确。原审第三人韩振东对被上诉人证据质证意见：有部分是不真实的，已经起诉追偿的并没有通知我从保证金中扣除。其中代偿尹新华本金20万元，尹新华已经报案，涉嫌虚假诉讼。本院对被上诉人证据认证意见：上述证据可以证明圣时担保公司代偿的贷款本金利息已超过韩振东向圣时担保公司交纳的250万元保证金，圣时担保公司已经依据协议进行扣划，韩振东不再享有该250万元保证金债权。具体理由将在本院认为部分结合其他证据对事实的认定予以综述。原审第三人韩振东举证：1、2014年7月12日保证金单6万元、收条收据六张，证明圣时担保公司、邵某收霍某巧、朱某的钱；裁定书一份，证明该笔款项归还后已经撤诉。2、苗赛绿（2015）连商终第00486号判决书，证明债权已经抵扣完，用250万元保证金中的60万元票据抵扣了苗赛绿的50万元本金，保证金应当还剩余7-8万元。3、顺时牧业公司（2017）苏0722民初7489号民事判决书，已经起诉了，但并没有从250万元保证金中相应扣除。4、圣时担保公司开具韩振东替陈某还款的证明，证明2014年10月29日这笔款已经还了，不可能从250万元中再扣除。5、韩振东代苗金龙还款缴纳的保证金单复印件一份，圣时担保公司原副总徐某可以证明，苗金龙欠50万元，韩振东代偿50万元，不可能从250万元中扣除。6、苗赛绿向圣时担保公司转款104万元，证明苗赛绿与圣时担保公司有债务，圣时担保公司没有开具保证金单，应当从扣划明细中扣除104万元，也不能从250万元中扣除。7、张某（2015）连东民再初字第00007号民事判决书，证明这笔款项也是圣时担保公司不同意代偿，起诉主张权利。8、《从韩振东保证金账户划扣明细表》，证明这张表中所产生的数额已经大部分偿还，未偿还的已经主张债权，起诉追偿，并没有抵冲。9、（2018）苏0722民初6144号民事裁定书，证明尹新华的此笔20万元保证金不应当从韩振东账上划扣。上诉人苗治国、赵春花对原审第三人证据质证意见：对韩振东提交的证据均无异议。被上诉人刘连平对原审第三人证据质证意见：对证据1中的6万元保证金单据及6张收据收条的“三性”均有异议，该单据及收条均系复印件，不符合证据形式要件。即使该单据及收条系曾经真实存在，但是经庭后与圣时担保公司核实，该组证据中1-1的6万元保证金单据系包含在韩振东所缴纳的250万元保证金之内，并非如韩振东在庭审过程中所述的系250万保证金之外另行缴纳的保证金。1-2邵某向朱某出具的4万元收条确系霍某巧的还款。1-3圣时担保公司向朱某出具的8万元收据系霍某巧还款，此笔款项系朱某用206箱苏粮酒抵冲。1-4圣时担保公司向朱某出具的24500元收据系霍某巧还款，合计霍某巧共还款144500元。1-5圣时担保公司向朱某出具12000元收条，系朱某在圣时担保公司缴纳的担保费用，这一点收条上也写得非常明确。1-6圣时担保公司向朱某出具的10万元收据，系朱某为其贷款向圣时担保公司缴纳的保证金，这一点收款事由上也标注得非常明确，且圣时担保公司早已在2016年8月13号为朱某在东海农商银行代偿10万元，该两笔费用早已互相冲抵。1-7圣时担保公司向朱某出具的6000元收据，系担保费用和手续费，收款事由中也明确标注。1-8朱光浩向东海县人民法院交纳的诉讼费收据，与本案无关。1-9圣时担保公司与霍某巧、朱某追偿权纠纷民事裁定书，虽然该案件最终以圣时担保公司撤诉结案，但是不能证明该笔债务已经清偿完毕。事实上，该案诉讼过程中，分数次仅向原告支付了144500元，并承诺会尽快还清余款，该案原告基于对二被告的信任才同意撤回起诉，该笔款项根本没有还清。对证据2的真实性没有异议，该案中苗赛绿的借款50万元本金及相应利息也已经从韩振东交纳的250万元保证金中予以扣除。对证据3的真实性没有异议，截止2015年7月31日，由韩振东担保办理的债务人没有及时还款导致圣时担保公司代偿的款项已经达到三百多万元，即使顺时牧业公司的代偿款不从韩振东的保证金中扣除，该保证金也早已不足以抵扣圣时担保公司为韩振东办理业务产生的代偿款。对证据4的“三性”均有异议，该证明系复印件。即使该证明属实，该笔代偿款也系从韩振东的250万保证金中抵冲扣除的，圣时担保公司向韩振东出具该证明，仅是为了方便韩振东通过保证金抵冲的方式偿还该笔借款后，可以向债务人行使追偿权，而并非是韩振东在庭审中所说是其另行归还的款项。对证据5“三性”均有异议，该保证金单系复印件。即使该保证金单属实，该笔保证金亦包括在韩振东交纳的250万元保证金之内，苗某1的50万元代偿款亦是从该250万元保证金中予以抵扣，韩振东根本没有为此另外支付过任何款项。对证据6“三性”均有异议，该转账记录系韩振东单方制作，没有任何证据加以证明该笔转账的真实性。苗赛绿向圣时担保公司出具大额借款却不要求公司出具相关手续，明显不符合交易习惯。对证据7的真实性没有异议，该证据恰恰证明韩振东对圣时担保公司从其交纳的保证金中扣划代偿款是明知的。对证据8真实性没有异议，韩振东是该笔债务的连带债务人，即使该判决书生效，圣时担保公司亦可以主张用韩振东的保证金来抵冲该笔执行款，该案件起诉与从韩振东保证金中扣除并不存在矛盾。对证据9真实性没有异议，是否涉及虚假诉讼目前尚不能确定。即使尹新华的代偿款不从韩振东的保证金中扣除，该保证金也早已不足以抵冲圣时担保公司为韩振东办理业务产生的代偿款。本院对原审第三人证据认证意见：韩振东上述证据即便真实，达不到其享有170万元保证金债权用以抵销本案债权的证明目的，具体理由将在本院认为部分结合相关事实认定予以综述。经审查，一审判决对于事实的认定属实，本院予以确认。另查明，2018年11月5日，一审法院作出(2018)苏0722民初4773号民事判决书，认定：2012年10月21日，圣时担保公司（甲方）与韩振东（乙方）签订《业务合作协议书》一份，韩振东在案涉《业务合作协议书》签订后累计向圣时担保公司交纳保证金数额为250万元。《业务合作协议书》签订后，圣时担保公司多次向韩振东本人或韩振东推荐的其他借款人向金融机构的借款提供连带责任保证。在韩振东推荐的其他借款人发生的金融借款合同中，韩振东亦作为反担保人与圣时担保公司签订了《反担保保证合同》，承诺对全部债务承担反担保保证责任，保证方式为连带责任保证。后因韩振东或其推荐的借款人未能按约偿还银行借款，圣时担保公司履行了部分借款合同的保证责任。依据圣时担保公司的主张和举证证明,并经审查确认的圣时担保公司已经代偿的情况如下：1、2015年4月29日，一审法院作出（2015）东商初字第00237号民事判决书，判决苗赛绿、韩振东向圣时担保公司给付代偿款50.6846万元及违约金30410元，从韩振东交给圣时担保公司的250万元保证金中进行冲抵。后圣时担保公司不服该判决提出上诉，连云港市中级人民法院于2016年3月18日作出（2015）连商终字第00486号民事判决书，维持原判。2、2016年8月5日，一审法院作出（2015）连东民再初字第00007号民事判决书，判决张某、冯某于该判决生效之日起十日内向圣时担保公司给付代偿款403359元及违约金（以403359元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，自2014年12月23日起至判决确定的履行期限届满之日止），韩振东对前述全部债务承担连带清偿责任。判决生效后，该案相关被告并未履行还款义务。3、2014年12月3日，圣时担保公司为顺时牧业公司向江苏常熟农村商业银行股份有限公司东海支行（以下简称常熟银行）的150万元借款提供连带责任保证，韩振东与圣时担保公司签订了《保证反担保合同》。后因顺时牧业公司未按时还款，2015年9月21日圣时担保公司向常熟银行代偿了借款本息共计1578750元。2018年10月10日，一审法院作出（2017）苏0722民初7489号民事判决书，判决顺时牧业公司于判决生效之日起十日内向圣时担保公司给付代偿款1578750元及代偿资金占用费（代偿资金占用费按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，自2015年9月21日起计算至还清之日止，以不超过年利率24%为限）。判决生效后，该案相关被告并未履行还款义务。还查明，一审法院2018年10月10日作出（2017）苏0722民初7489号民事判决书，载明：“被告韩振东在庭审后提交了原告（圣时担保公司）出具的《从韩振东保证金账户扣划明细表》，并称该明细表系从一审法院执行法官处取得，系原告（圣时担保公司）为王某借款代偿申请一审法院强制执行反担保人韩振东案件中，原告（圣时担保公司）向执行法官提交，原告（圣时担保公司）提交该表就是为了证明韩振东在原告（圣时担保公司）处的保证金无法抵扣王某那笔，保证金已经被该明细表所列的项目抵扣完了，因此该明细表能够证明涉案借款已经从韩振东在原告（圣时担保公司）处的保证金中扣划完毕。原告（圣时担保公司）质证称，原告（圣时担保公司）与韩振东之间原为合作关系，有多笔业务往来，韩振东在原告处的保证金为250万元，该明细表只是列明了原告（圣时担保公司）为韩振东担保和贷款代偿给银行已经达到了5871075元，涉案款项并未从保证金中扣划。经一审法院核实，该明细表确为原告（圣时担保公司）应执行法官要求提交，因执行过程中，韩振东提出其有保证金在原告（圣时担保公司）处，可以冲抵，执行法官即向原告（圣时担保公司）核实，原告（圣时担保公司）即提交了该份明细表，以证实250万元保证金早已冲抵完毕。该表显示：自2014年9月9日起，至2015年7月31日前即原告（圣时担保公司）代偿韩振东作为反担保人的王某案借款前，原告（圣时担保公司）为韩振东担保和贷款代偿给银行的款额已经达到了360多万元。韩振东提供该明细表足以证实其在执行案件中即知晓原告（圣时担保公司）已用其保证金冲抵了其应当承担还款义务的款项，故可以认定原告（圣时担保公司）已经将其抵销的主张通知了韩振东。另外虽韩振东称其在原告（圣时担保公司）处有足够抵销所有债务的保证金，但原告（圣时担保公司）不予认可，韩振东又未提交证据证明其有相当数额的保证金，因此对于韩振东之后又再次向一审法院提交交款人为韩振东的75万元的保证金发票，要求冲抵涉案款项，一审法院不予确认”。二审争议焦点：1、刘连平主张的涉案债权是否已经被抵销；2、一审程序是否违法。关于争议焦点一。本院认为，刘连平受让圣时担保公司的涉案债权不能被案涉韩振东主张其对圣时担保公司的“保证金债权”转让抵销，现有证据亦不能证明苗治国、赵春花享有对圣时担保公司的债权可以行使抵销权，苗治国、赵春花应依法承担涉案还款责任。主要理由：1、根据一审法院(2018)苏0722民初4773号案件生效判决查明的事实，圣时担保公司对韩振东享有到期债权，该债权数额总和已超出韩振东250万元保证金余额。在该案中，苗治国、赵春花已就涉案用以主张抵销的受让韩振东所谓的“保证金债权”起诉圣时担保公司主张权利，被一审法院判决驳回。在此情况下，韩振东再以其向圣时担保公司交纳250万元保证金享有债权并以此抵销上诉人欠圣时担保公司代偿债务，亦或上诉人以受让该“债权”进行抵销抗辩，均无事实依据。2、本院(2015)连商终字第00486号民事判决书虽认定“圣时担保公司上诉称韩振东缴纳的保证金系为22笔贷款1470万元担保，缺乏依据”，对韩振东当时对圣时担保公司已经发生的债务，判决可以在该保证金中扣除，但并未否定圣时担保公司对韩振东享有的债权可以依法行使抵销权，且该案判决实际从该保证金中扣除了所涉韩振东所欠费用。因韩振东或其推荐的借款人未能按约偿还银行借款，圣时担保公司履行借款合同保证责任，作为一般债权，圣时担保公司对其代偿债务形成的债权，可向韩振东行使保证金抵销权，不违反法律规定，亦具有合同依据。3、根据一审法院在（2017）苏0722民初7489号案件中查明事实，韩振东提交圣时担保公司出具的《从韩振东保证金账户扣划明细表》显示，自2014年9月9日起，至2015年7月31日前即圣时担保公司代偿韩振东作为反担保人的王某案借款前，圣时担保公司为韩振东担保和贷款代偿给银行的款项已经达到了360多万元。韩振东提供该明细表足以证实其在执行案件中即知晓圣时担保公司已用其保证金冲抵了其应当承担还款义务的款项，故可以认定圣时担保公司已经将其抵销的主张通知了韩振东，韩振东不再享有所谓“保证金债权”。综上，一审法院再结合该院（2018）苏0722民初4773号民事判决书内容，认定韩振东主张的对圣时担保公司的债权不能在本案中进行抵销，并无不当。4、韩振东二审针对圣时担保公司出具的《从韩振东保证金账户扣划明细表》，对相关款项提出异议并举证其仍享有“保证金债权”，但从其举证看，即便扣除其提出异议的霍某巧、陈某、苗某1等人代偿款，仅以一审法院（2018）苏0722民初4773号民事判决书确认的，除去韩振东所举证据2所涉苗赛绿已经本院(2015)连商终字第00486号生效判决确认在250万元保证金中抵冲的款项，证据3所涉顺时牧业公司、证据7所涉张某的代偿款，不算违约金和资金占用费，仅代偿本金和利息达高达198万余元，结合韩振东庭审自认“表上应当还有300多万元没有还”“圣时担保公司以我担保其他贷款被执行，直接由执行局带我走了，没有机会出庭”，足以认定圣时担保公司代偿款项形成的债权超过韩振东250万元扣除（2015）连商终第00486号判决确认的余额，韩振东不享有250万元的债权，即便圣时担保公司在诉讼阶段没主张抵扣，作为韩振东存放在圣时担保公司的保证金，在经生效判决后，圣时担保公司对未受偿部分依法享有对韩振东案涉250万元剩余款项的抵销权，既符合双方的约定，也不违背法律的规定。5、关于韩振东曾在一审法院（2015）连东商初字第00804号案件2015年11月4日庭审中主张抵销本案所涉债权的问题，因在该案中，圣时担保公司向苗某2、赵春花主张本案所涉垫付款项的追偿权，韩振东作为担保人抗辩“第三被告（韩振东）在原告处（圣时担保公司）交纳的250万元的保证金，同作为连带债务人，也符合法定抵销条件，也主张抵销”。因圣时担保公司撤诉并未抵销，该抵销乃是对连带债务的抵销并非是债权转让，且在此后2018年2月1日，韩振东与苗治国、赵春花签订了《债权转让协议书》，将其对圣时担保公司享有的所谓债权中的170万元转让给苗治国、赵春花，此后，韩振东、苗治国、赵春花分别向圣时担保公司和刘连平寄送了债权、债务转让通知书，表明韩振东并未认可在2015年11月4日庭审中其作为担保人主张进行抵销后，认为自身所谓“保证金债权”已被抵销丧失，否则就不会再进行所谓的“保证金债权”转让。圣时担保公司在执行阶段通过向法院出具《从韩振东保证金账户扣划明细表》的形式，向韩振东表明了将所谓250万元保证金用来冲抵韩振东所欠债务的意思表示，故韩振东不再享有所谓的“保证金债权”。6、关于上诉人主张从韩振东250万元保证金中扣划涉案80万元贷款金额的20%即16万元保证金问题，没有有效证据证明实际扣划，其庭后举证的15万元保证金条据复印件与16万元金额不相符，本院不再组织质证，且该观点成立的话，圣时担保公司若对每笔交易金额扣划20%的韩振东保证金，涉案250万元保证金亦不足以有剩余资金用于韩振东向苗某2、赵春花进行本案用以抵销的债权转让，故一审判决未予支持并无不当。7、苗治国、赵春花二审主张享有对圣时担保公司的债权，并举证通过转账给圣时担保公司徐某，曾借款108000元给圣时担保公司，鉴于苗治国、赵春花一审诉讼和二审上诉状并未提出该抗辩，在二审诉讼中虽提出该抗辩并举证相应银行流水、徐某证人证言等证据，但收款人均为徐某，既无委托授权手续，也无借款合同印证，尚不足以证明其与圣时担保公司存在借贷关系，不能证明苗治国、赵春花对圣时担保公司享有债权。苗治国、赵春花另举证赵春花通过石韵水晶公司借款圣时担保公司，但该款项载明为保证金，且系公司转账，现有证据不足以证明该款项与赵春花有关联，刘连平亦不予认可，不足以证明赵春花对圣时担保公司享有该债权。故本院对苗治国、赵春花该上诉理由不予采纳，苗治国、赵春花若有新证据证明对圣时担保公司享有债权可依法另行主张权利。关于争议焦点二。本院认为，韩振东系一审第三人，在一审第一次开庭到庭参加诉讼，此后开庭一审法院已经电话通知韩振东，系韩振东经依法传唤未到庭参加诉讼，且第二次庭审所涉一审法院（2017）苏0722民初7489号、(2018)苏0722民初4773号民事判决书为法院生效判决，韩振东并未提起上诉，经本院依法传唤韩振东未参加二审第一次诉讼，后经上诉人联系韩振东到庭参加诉讼，其行使了辩论权利，结合在案证据足以认定韩振东不再享有所谓“保证金债权”的情况下，韩振东未参加一审相关庭审并不影响本案审理结果，上诉人苗治国、赵春花以韩振东未到庭参加诉讼主张一审程序违法要求发回重审的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人苗治国、赵春花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15634元（苗志国已预交），由上诉人苗志国、赵春花共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇一九年十二月三十日法官助理 杨 冲书 记 员 张 敏法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…….