中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9538号上诉人（原审原告）：卡乐比株式会社，住所地日本国东京都千代田区丸之内1丁目8番3号。法定代表人：伊藤秀二，董事长兼首席执行官。委托诉讼代理人：梁勇，福建联合信实（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭绪秋，福建联合信实（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人卡乐比株式会社因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初11848号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：卡乐比株式会社。2.申请号：22909211。3.申请日期：2017年2月23日。4.标志：“卡乐比”。5.指定使用商品（第30类，未核准部分，类似群3001-3004；3006-3007；3009-3010；3012；3014-3016）：巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；甜食；糕点；木斯里麦片（由生燕麦、干果和坚果制的早餐食品）；以米为主的零食小吃；以谷物为主的零食小吃；盒饭；面条；虾味条；大米花；玉米花；龙虾片；土豆粉；食用淀粉；食盐；醋；酱油；调味品；米糕（统称复审商品）。指定使用商品（第30类，已核准部分，类似群3005；3008；3013；3017-3019）：蜂蜜；谷类制品；薄片（谷类产品）；冰淇淋；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉剂；搅稠奶油制剂；食用预制谷蛋白；烹饪用谷蛋白添加剂；米。二、引证商标一1.注册人：上海潮丰贸易有限公司。2.注册号：20072267。3.申请日期：2016年5月24日。4.专用期限至：2027年7月13日。5.标志：“卡比乐”。6.核定使用商品（第30类，类似群3004；3006；3010）：果仁糖；面包；果冻（糖果）；糕点；面包干；以谷物为主的零食小吃；饼干；麻花；华夫饼干；米果。三、引证商标二1.注册人：雷域有限公司。2.注册号：14330315。3.申请日期：2014年4月4日。4.专用期限至：2025年7月27日。5.标志：“卡乐比欧”。6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3004；3006-3007；3009-3010；3012；3016）：咖啡；茶；茶饮料；糖；饼干；谷粉制食品；糕点；以谷物为主的零食小吃；调味品；果冻（糖果）。四、被诉决定：商评字[2018]第116557号《关于第22909211号“卡乐比”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年6月28日。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。五、其他事实在原审诉讼中，卡乐比株式会社向北京知识产权法院提交了引证商标二商标注册和使用同意声明书等证据，用于支持其诉讼请求。在原审庭审中，卡乐比株式会社明确认可诉争商标指定使用的复审商品与两引证商标核定使用的商品分别构成类似商品。另查，中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2019年8月6日核准并公告引证商标二的转让申请，转让人为“漳州市台旺食品有限公司”，受让人为“雷域有限公司”，转让公告为第1658期。根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。卡乐比株式会社提交的商标注册和使用同意声明书的真实性难以确认，其他商标获准注册的情况并非诉争商标应予核准注册的当然依据。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回卡乐比株式会社的诉讼请求。卡乐比株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。卡乐比株式会社的主要上诉理由为：1、引证商标一正处于无效宣告程序中，权利状态不稳定；引证商标二正处于转让至卡乐比株式会社的程序之中，请求暂缓审理本案；2、引证商标一与引证商标二分别核定使用的商品并不重合，即使其中一个引证商标不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，被诉决定也应予以撤销。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、商标部分驳回通知书、商标驳回复审申请书、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，卡乐比株式会社向本院补充提交了雷域有限公司向卡乐比株式会社出具的经香港公证的《公司董事决议证明》《公司注册证明书》《周年申报表》《董事会书面决议》《法定代表人身份证明》《商标注册和使用同意声明书》及其相关附件等文件作为证据。其中，《商标注册和使用同意声明书》载明：雷域有限公司已经不可撤销地同意将引证商标二转让予卡乐比株式会社，雷域有限公司不可撤销地同意卡乐比株式会社在诉争商标指定使用的商品上使用和注册诉争商标。经与国家知识产权局核实，前述转让行为真实存在。截至本院二审终结，引证商标一仍为在先有效注册商标。以上事实，有当事人提交的证据、当事人陈述及引证商标一商标档案在案佐证。本院认为，商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于卡乐比株式会社对原审判决有关诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定未再争议，本院经审查对此予以确认。截至本院二审终结，引证商标一仍为有效在先商标，构成诉争商标申请注册的权利障碍。引证商标一处于无效宣告程序的事实并非本案法定的中止理由。卡乐比株式会社的相关上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。诉争商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似商品上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，在不违背社会公共利益的条件下，应当允许商标注册人依法处分其商标专用权。本案中，诉争商标为“卡乐比”，引证商标二为“卡乐比欧”，两商标虽然均包含“卡乐比”，但在整体构成要素、视觉效果等方面存在一定差异。卡乐比株式会社在二审诉讼中提交的其与引证商标二注册人签订的《商标注册和使用同意声明书》，未违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标二的共存足以损害相关公众的利益，应当予以尊重。因此，在卡乐比株式会社对《商标注册和使用同意声明书》的真实性进行补强的基础上，考虑到引证商标二亦处于转让至卡乐比株式会社的审批中，本院认定，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。在诉争商标是否应予核准注册的权利障碍已发生变化的情况下，国家知识产权局应就诉争商标是否应予初步审定重新进行审查。同时由于该事实系为卡乐比株式会社在二审程序中补充提交的证据所证明，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费由卡乐比株式会社承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但根据新的事实，国家知识产权局仍需就诉争商标应否初步审定重新进行审查。卡乐比株式会社部分上诉理由和上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初11848号行政判决；二、撤销中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第116557号《关于第22909211号“卡乐比”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就卡乐比株式会社针对第22909211号“卡乐比”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由卡乐比株式会社负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周晓冰审 判 员 孔庆兵审 判 员 吴 斌二〇一九年十二月三十日法官助理 李海涛书 记 员 赵静怡