浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初6432号 原告：宁波宏泰房地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302006620673275）。住所地：宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：冯柯，女，1982年9月26日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：汪继平，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原告宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）与被告冯柯房屋租赁合同纠纷一案，于2019年4月16日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郭丙丽适用简易程序，于2019年7月16日公开开庭进行了审理。审理中，因案情较为复杂，本案转为普通程序，组成合议庭于2019年12月19日再次公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的委托诉讼代理人吴克，被告冯柯及其委托诉讼代理人汪继平到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意，并经本院院长审批，本案继续适用简易程序审理三个月。本案现已审理终结。 原告宏泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的租金528759元、物业费330456元、水电费91391.30元、垃圾清运费2934元、品牌推广费18666.67元；2.判令被告支付的租赁保证金人民币26828元整作为违约金不予退还。事实与理由：被告于2017年6月15日与原告签订一份《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议，约定租赁原告所有的位于宁波市鄞州区宁穿路的宏泰广场2号楼2层2-1-51、2-1-52号商铺（以下简称“该商铺”）作为经营朝天门火锅之用途。租赁合同明确约定，被告应当按时向原告缴纳租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，合同还约定了其他内容。此后，原告依约向被告交付了该商铺，但被告未如约向原告支付应当缴纳的各项费用。原告曾发函，但被告未予理会。原告于2019年4月11日向被告发送了《解除租赁合同函》，被告已收到。因被告构成违约，故应当向原告缴纳26828元违约金，并向原告缴清欠款。 被告冯柯答辩称：第一，原告与被告签订的租赁合同，被告与宁波宏泰商业广场管理有限公司签订的《物业管理服务协议》是属实的，但原告并未如实陈述双方租赁合同纠纷的真实原因。被告认为，双方合同履行过程中出现纠纷的主要原因在于原告未能满足在招商时对被告及其他商户作出的承诺；第二，原告向被告收取2018年2月1日之前的租金和品牌推广费等，没有依据。根据租赁合同第四条的约定，交付时间以实际开业时间为准。本案中，宏泰广场正式开业时间为2018年2月1日。在商场没有正式开业的情况下，原告要求被告支付租金等费用没有事实和法律依据。根据原告发给被告的2018年应收明细表，能够证明原告认可在2018年2月1日前被告可以享受免租优惠。第三，原告并非《物业管理服务协议》的相对方和履约方，也未提供水电费的收费依据及相关证据，本案属于租赁合同纠纷，该部分费用不应在本案中处理，请求法院予以驳回。第四，被告提出解除合同，不符合合同约定及法律规定，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交证据及被告质证意见如下： 1.《宁波宏泰商业广场租赁合同》及补充协议各一份，拟证明被告于2017年6月15日与原告签订租赁合同及其补充协议，约定租赁宏泰广场2号楼2层2-1-51、2-1-52号商铺作为经营朝天门火锅之用途。租赁合同明确约定，被告应当按时向原告缴纳租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，合同还约定了其他内容的事实。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为根据租赁合同第4.1条，租金起算时间以实际开业时间为准，而原告的实际开业时间应为2018年2月1日。根据租赁合同第7.1条，原告收取推广费是有前提条件的，原告只有履行了相应的合同义务才能收取，本案中原告并未举证证明其已经履行了相应的义务。合同履行过程中，原告作出口头承诺，商户入驻率达到80%才收取租金等各项费用，原告也一直未进行催讨。退一步讲，根据租赁合同第16.2.1.3条约定，乙方违约的，甲方应当给予30天的调整时间才有权解除合同。故本案原告解除合同违反合同约定； 2.《宁波宏泰商业广场物业管理服务协议》、财务统计表及债权转让通知书各一份，拟证明原告与被告约定的应当缴纳的各项物业费用，且原告可直接向被告主张上述费用的事实。被告对物业管理服务协议真实性没有异议，对关联性有异议。认为原告未按照协议约定的内容去履行，曾作出过不需要支付的承诺。另外，该物业管理服务协议与本案属于不同的案由及法律关系，应当由原告另案主张。财务统计表系原告自行制作，被告不认可。债权转让通知书不认可，被告之前从未收到，本案送达应诉材料副本才看到； 3.收费通知书、拒缴费用风险告知书及其邮寄面单、查询记录各一份，拟证明原告向被告催讨应缴费用，但被告未予理会的事实。被告对形式真实性无异议，对内容有异议，认为原告费用计算有误，且向被告口头承诺过商户入驻率未达80%，不需要支付费用； 4.解除租赁合同函及邮寄面单、查询记录一组，拟证明原告多次催告被告缴清各项欠款无果后，于2019年4月11日书面行使了合同解除权，被告并已收到。该函件中原告明确要求被告按照租赁合同的约定，缴纳违约金，缴清欠款，搬离物品，交还房屋的事实。被告对于真实性无异议，但认为不符合合同约定的解除条件； 5.民事判决书三份、宁波市市场监督管理局调查报告一份，拟证明上述文书中均认定宏泰广场于2017年4月份开始试营业的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为民事判决中关于营业和试营业的问题，对象都是涉及的各被告，不能证明广场的具体开业时间，有些是被告自认，不是法院查明的事实，原告提交证据只能证明个案的商户试营业时间，不能证明原告正式开业的时间。 被告为证明自己的答辩主张，向本院提交证据及原告质证意见如下： 1.宁波宏泰商业广场管理有限公司宏泰畅购券商户通知函两份，拟证明宏泰广场的正式开业时间为2018年2月1日，计租时间也应该根据租赁合同的约定从2018年2月1日起算的事实。原告对真实性没有异议，但认为仅能证明原告在2018年2月1日举办过开业仪式，计租起算点应当以整个广场对外接待顾客为准，而不是所谓的开业仪式或者开业典礼，开业活动仅仅只是一个商业上的决策，因此2018年2月1日举办开业仪式并不构成关于开业时间及计租时间的一个节点； 2.原告发给被告的2018年应收明细表两份，拟证明原告的行为表明了被告2018年2月1日前并未拖欠原告租金，对此前租金原告认可作为免租优惠处理的事实。原告认为是发过应收明细表，但仅代表2018年的应收明细，并未明确免去2017年的费用； 3.大众点评网关于被告的评论（打印件）一组，拟证明宏泰广场在招商不足的情况下强行开业，人流量不足，严重影响被告的经营，损害租户权益的事实。原告对真实性不认可，不否认宏泰广场生意不好，但对被告来讲也是正常的经营风险； 4.东方论坛关于宏泰广场招商以及对老商户权益损害的言论（打印件）一组，拟证明被告等一批老商户租金和物业费等费用的不予缴纳，并非是被告的原因造成的事实。原告对真实性不认可，不否认宏泰广场生意不好，但对被告来讲也是正常的经营风险； 5.《装修承包合同》一份，拟证明被告为商铺已经投入装修款等大额资金，损失极大的事实。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为其收到的复印件中抬头发包单位、承包单位都是空白的，第五页落款处发包人也是空白的，庭审中提交的原件却填上了被告的名字，可以看出该证据是被告后补的。本案中被告违约方，即使有损失也应由其自行承担； 6.（2019）浙甬永证民字第2323号公证书一组（复印件），拟证明以原告为账号主体的微信公众号：HTP宏泰广场，发布微信公众号推送告知公众正式开业时间为2018年2月1日的事实。原告对公证书的形式真实性没有异议，但认为只能证明2018年2月1日举办过开业活动，跟广场开业不是一个概念，相关的证据已经提交，应当以对外迎接顾客消费作为开业时间； 7.原告发给被告及其他商户的物业费等缴费催告函两份（复印件），拟证明原告的行为表明租金及其他各项费用是以实际开业时间2018年2月1日为起算点进行计算的，对2月1日前的租金原告认可不予收取的事实。原告认为催告函没有原件，对真实性不予认可，这个内容是欠付2018-2019年的钱，具体金额处理函件没有明确，不能证明原告免除的事实。发给其他商户的催告函跟本案没有关系，真实性也不予认可。 上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下： 原告证据1，被告对真实性无异议，该租赁合同及其补充协议系对双方租赁合同关系的具体约定，与本案存在重要关联，本院予以确认；原告证据2，物业管理服务协议虽具有真实性，但签订主体为宁波宏泰商业广场管理有限公司，并非本案原告，原告虽提交了债权转让通知书，但本案审理的为租赁合同关系，与原告基于物业服务合同关系主张的物业费、水、电费属于不同的法律关系，原告应当另案主张，本院对该组证据的关联性不予确认；原告证据3，因被告对于原告主张的租金有异议，原告应当收取的租金起算点及标准系本案主要的争议焦点，属于本案审理的对象，该组证据系原告单方制作，故本院对关联性不予认定；原告证据4，本院仅对真实性予以确认，至于原告单方解除合同是否成立，属于本院审查的范围，关联性在说理部分再行阐述；原告证据5，该组证据文书审理的对象与本案无关联，本案中原、被告双方房屋租赁法律关系应当根据双方之间的约定进行认定，故本院对该组证据关联性不予认定。 被告证据1，原告对真实性无异议，根据通知函的内容已明确宏泰广场于2018年2月1日正式开业，本院予以确认；被告证据2，原告未否认其发过应收明细表，本院对真实性予以确认，该应收明细表中载明2018年1月被告可享受免租优惠，本院在此予以说明；被告证据3-4，均系网络评论的打印件，真实性、客观性均无法确认，不能作为裁判依据，本院不予认定；被告证据5，与本案无关联，本院不予确认；被告证据6，原告对真实性无异议，与被告证据1可以互相佐证，能够证明宏泰广场于2018年2月1日正式开业的事实，本院予以确认；被告证据7，物业费催告函与本案无关联，本院不予确认。发给其他商户的催告函与本案无关联，本院不予确认。 根据本院确认的有效证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2017年6月15日，原告宏泰公司（作为出租方、甲方）和被告冯柯（作为承租方、乙方）签订了合同编号为HT-SY-(2017)-06Z04的租赁合同一份，约定：本合同项下租赁物位于宁波市鄞州区宁穿路1462号宏泰广场2层2-1-51,2-1-52商铺，乙方承租套内面积为294平方米，乙方按照该套内面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用。乙方在该物业内经营品牌为朝天门火锅，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该物业的租赁用途。租赁期限自2017年8月20日起至2022年8月19日止，共计五个年度（合计60个月）。合同第四条物业的交付与验收约定：暂定于2017年6月15日前将该物业交付乙方，暂定营业日期为2017年7月1日，以上时间以实际开业时间为准，甲方延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延。合同第六条约定了租金及支付方式：甲乙双方约定租金支付为营业额提成与保底租金两者取高模式，具体为第一年月营业额扣点8%或保底租金人民币3元/平方米/日（两者取其高）；第二年月营业额扣点8%或保底租金人民币3.5元/平方米/日（两者取其高）；第三年月营业额扣点8%或保底租金人民币3.5元/平方米/日（两者取其高）；第四年月营业额扣点8%或保底租金人民币4元/平方米/日（两者取其高）；第五年月营业额扣点8%或保底租金人民币4元/平方米/日（两者取其高）。支付方式为乙方须先根据3个月为一个支付期的形式缴纳保底租金（先支付后使用），并于每个日历月度结束后7日内向甲方提交加盖乙方公章或财务专用章的上个月度总营业额数据等营业信息。合同第七条约定了运营推广及招牌、广告，甲方作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统。甲方向乙方收取人民币1000元/月的推广费，与租金一同收取。第八条租赁保证金约定乙方于签署本合同之日向甲方支付人民币107311元，其中26828元作为租赁保证金，在本合同到期后（确认乙方已及时、全面、正确履行义务并结清所有应当支付或赔偿的款项的情况下）无息退还，80483元用为预付租金，用于抵扣乙方第一期的应付租金。同日，双方还签订了一份《租赁合同补充协议》，将主合同第6.2条的支付方式中“若税前营业额扣点较保底租金高，乙方应当于该月结束后14日内向甲方补交差额。”修改为“若税前营业额扣点较保底租金高，乙方应当于年度结束后14日内向甲方补交差额。”上述租赁合同签订后，被告向原告交纳了租金保证金26828元。 另查明，2017年6月15日，被告冯柯与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商业公司）签订了《物业管理服务协议》，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2018年初，宏泰广场通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。宏泰广场开业后客流量一直未达预期，原告亦未向被告发出缴纳租金的通知。直至2018年11月19日，原告向被告发送2018年应收明细表，显示2018年1月给予被告免租优惠，自2018年2月份起开始向被告收取租金。2019年3月26日，原告宏泰公司、案外人宏泰商业公司共同向被告发送收费通知书、拒缴费用风险告知书各一份，载明租金自2017年5月1日开始起算，要求被告支付自2017年5月1日至2019年2月28日的租金、推广费、物业费、水电费、垃圾清运费等费用合计919307.50元，并告知被告如拒绝支付，出租人将根据合同约定解除与承租人之间的租赁合同，收回商铺等。2019年4月11日，原告向被告发出解除租赁合同函，载明因被告欠付租金等费用，已构成根本违约，故原告行使合同解除权，自被告收到本通知之日，双方的租赁合同及补充协议即解除。被告于2019年4月12日收到该解除租赁合同函。 本院认为：原、被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。原告按约将涉案商铺交付给被告使用，被告亦应当按约向原告支付租金。关于租金起算时间，根据合同约定计租时间以实际开业时间为准，原告延期开业的，计租时间相应顺延。本案中，有证据证明原告实际开业时间为2018年2月1日，且原告向被告发出的租金应收明细表亦表明2018年1月份被告可享受免租优惠，故本院对于被告主张的房租应当自2018年2月1日开始计算的抗辩意见予以采信。对于原告主张自2017年9月24日开始计算租金，既不符合双方在租赁合同中的约定，亦与原告自行发出的应收明细互相矛盾，本院不予采信。原告主张租金计算至2019年4月12日，在2019年4月11日之前双方均未向对方发出解除合同的通知，故截至2019年4月12日，双方的租赁合同依然有效，原告将租金计算至2019年4月12日，不违反合同约定及法律规定，本院予以支持。但原告计算的租金有误，本院按照双方在合同中约定的3元/㎡/日的标准计算自2018年2月1日至2019年1月31日的租金为321930元（3元×294平方米×365天）；按照3.5元/㎡/日的标准计算自2019年2月1日至2019年4月12日的租金为73059元（3.5元×294平方米×71天）。根据租赁合同第7.1条的约定，原告有权按照1000元/月的标准向被告收取推广费，故本院对于原告主张的品牌推广费予以支持。但原告计算金额有误，本院调整为14400元（自2018年2月1日至2019年4月12日）。关于租赁保证金，被告虽尚欠原告租金未付，但本院考虑如下，一是原告在被告入驻后直至2018年底均未向被告发送租金明细及缴费通知，第二，原告于2019年3月份发出的收费通知书与2018年底发出的缴费明细相比，存在较大出入，原告对于租金的计算方式存在错误。结合以上原因，本院认定被告未支付租金亦不构成明显违约，原告主张租赁保证金作为违约金不予退还的意见，本院不予采信。被告已经支付的租赁保证金应当从被告应付租金中进行抵扣，抵扣后被告尚欠原告租金368161元。 原告主张的物业费、水电费、垃圾清运费，系根据案外人宏泰商业公司与被告签订的物业管理服务协议而收取，原告并非协议的签订主体，非物业管理服务合同的相对方。因物业服务合同系双务合同，作为物业提供方的宏泰商业公司不仅对被告享有权利，同时还负有相应的义务，故在未征得被告同意，且被告对于宏泰商业公司提供的物业服务存有异议的情况下，宏泰商业公司仅仅将债权转让给原告，违反法律规定，故本院对于宏泰商业公司与原告的债权转让在本案中不予处理，应当由宏泰商业公司另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第七十九条，第二百二十六条之规定，判决如下： 一、被告冯柯向原告宁波宏泰房地产开发有限公司支付租金368161元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、被告冯柯向原告宁波宏泰房地产开发有限公司支付推广费14400元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告宁波宏泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费13790元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担8509元，由被告冯柯负担5281元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  徐惠芬 人民陪审员  华彩菊 二〇一九年十二月二十三日 代书 记员  何 璐