浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初6376号 原告（反诉被告）：宁波宏泰房地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302006620673275）。住所地：宁波市鄞州区姚隘路1035号5幢106室。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克，浙江甬泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：史佩宁，男，1984年4月1日出生汉族，户籍所在地宁波市海曙区，现住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：商聪聪，浙江素豪律师事务所律师。 原告宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）与被告史佩宁房屋租赁合同纠纷一案，于2019年4月15日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员郭丙丽适用简易程序进行审理。审理中，被告向本院提起反诉，本院经审查后将本诉、反诉合并审理。后因案情较为复杂，本案转为普通程序，组成合议庭进行审理。本案分别于2019年7月16日、2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告宏泰公司的委托诉讼代理人吴克，被告史佩宁的委托诉讼代理人商聪聪到庭参加两次诉讼。被告史佩宁到庭参加第一次诉讼。审理中，经双方当事人同意，并经本院院长审批，本案继续适用简易程序审理三个月。本案现已审理终结。 原告宏泰公司向本院提出本诉诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的租金399984.30元、以租金标准计算的占有使用费11592元、物业费212520元、水电费32472.33元、垃圾清运费1866元、品牌推广费22000元；2.判令被告支付的租赁保证金人民币22037元整作为违约金不予退还；3.判令被告支付商铺清理物品搬离费用377元、商铺还原费用25000元；4.判令被告于五日内搬离遗留物品，否则按0.5元/日/平方米计算实际占用原告的仓储空间的仓储费，共计10平方米。事实与理由：被告于2017年与原告签订《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议，约定租赁原告所有的位于宁波市鄞州区宁穿路的宏泰广场2号楼2层2F-37/38号商铺（以下简称“该商铺”）作为经营大爱3D海洋主题餐厅之用途。租赁合同明确约定，被告的开业准备期截止至2017年4月14日，且应当按时向原告缴纳租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，合同还约定了其他内容。此后，原告依约向被告交付了该商铺，但被告未按约定的时间开业。经原告催告后才正式开业。被告亦未如约向原告支付应当缴纳的各项费用。原告曾发函，但被告未予理会。原告于2019年2月18日向被告发送了《解除租赁合同函》，但截至2019年3月6日，被告仍占用原告铺位，也仍未缴清欠款，故原告向被告发出清铺通知并自行将店铺清理、还原，并为此支付了一笔费用。原告认为，双方签署的租赁合同已因被告的根本违约行为而解除，被告应当向原告缴纳22037元违约金，并向原告缴清欠款等。 被告史佩宁答辩称：首先，被告不存在拖欠租金的事实。原告商场开业时间是2018年2月1日，原告口头答应被告租金不用缴纳。物业费、水、电费原告不是合同相对方，没有诉讼主体资格，其在本案中主张物业费、水、电费没有依据。品牌推广费因原告商场招商不乐观，商户入住率及顾客流量均未达标，被告不应当支付。关于租赁保证金，因租赁合同原告违约在先，不应当扣除。原告给被告造成相应损失，故物品搬离费、商铺还原费等即使存在也应当由原告自行承担。 被告史佩宁向本院提出反诉诉讼请求：1.解除原、被告签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议；2.原告赔偿因违约给被告造成的装修损失20万元、财产损失4万元、利润损失6万元（按月2万元暂从2019年3月6日计算至6月6日，以后顺延至实际解除之日），上述金额总计30万元。事实与理由：原、被告于2017年签订《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议，约定被告租赁原告所有的位于宁波市鄞州区宁穿路的宏泰广场2号楼2层2F-37/38号商铺作为经营大爱3D海洋主题餐厅之用途。被告在此商铺投入自己全部身家用来装修餐厅、雇佣员工、营销宣传等，由于原告招商和宣传不力，导致整个宏泰广场人气极差，被告营业额极低，常年处于亏损状态。被告在菜品、服务方面不断提升，逐渐在大众点评网上获得宁波粤菜评价榜第一的荣誉。2019年3月初，被告正准备春节后重新营业时，发现原告已将被告的店铺停水停电、围封起来、拆除店内的全部装修、损坏被告的设备并将店铺出租给第三人开设多伦多海鲜自助餐厅，导致被告无法继续营业，并造成严重损失，原告应当承担赔偿责任。 原告针对被告的反诉答辩称：第一，因被告未能支付租金等费用导致根本违约，租赁合同在原告发出书面的解除函时已经解除，不存在反诉原告所称的情况；第二，被告反诉请求主张的装修损失以及财产损失，是由于被告违约行为造成的，应当由其自行承担；第三，被告主张的财产损失和利润损失属于尚未发生的费用，因此无法按照反诉请求这样计算。 原告为证明自己的本诉主张，向本院提交证据及被告质证意见如下： 1.《宁波宏泰商业广场租赁合同》及补充协议各一份，拟证明被告于2017与原告签订租赁合同及其补充协议，约定租赁宏泰广场2号楼2层2F-37/38号商铺作为经营大爱3D海洋主题餐厅之用途。租赁合同明确约定，被告的开业准备期截止至2017年4月14日止，且应当按时向原告缴纳租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，合同还约定了其他内容的事实。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为根据租赁合同第4.1条，租金起算时间以实际开业时间为准，而原告的实际开业时间应为2018年2月1日。租赁合同是格式合同，合同解除时要通知对方，且必须要有有效的送达证明才能解除合同； 2.《宁波宏泰商业广场物业管理服务协议》、财务统计表及债权转让通知书各一份，拟证明原告与被告约定应当缴纳的各项物业费用，且原告可直接向被告主张上述费用的事实。被告对物业管理服务协议真实性没有异议，对关联性有异议，认为原告非合同相对方，无权主张物业费和水电费等费用。对于原告单方制作的金额不认可； 3.《开业催告函》及其邮寄面单各一份，拟证明被告应当于装修准备期（2017年4月14日止）届满后及时开业，但截至2017年8月11日发函日，被告仍未正式开业，为此原告向被告书面函告，若2017年8月15日前仍不能全面正式开业，原告恐将行使合同解除权的事实。被告对证据真实性不认可，认为原告正式开业是2018年2月1日，对催告函不认可； 4.解除租赁合同函及邮寄面单、查询记录一组，拟证明原告多次催告被告缴清各项欠款无果后，原告无奈于2019年2月18日书面行使了合同解除权，被告并已收到。该函件中原告明确要求被告按照租赁合同之约定，缴纳违约金，缴清欠款，搬离物品，交还房屋的事实。被告对于证据真实性不认可，认为从来没有收到过这个函，签收都是他人收，本人并没有收到过，合同解除不成立； 5.清铺通知及其面单、查询记录一组，拟证明被告无理由非法占据原告所有的商铺长达两年之久，违约闭店、未缴纳费用已构成根本违约，为此原告行使了合同解除权，但截至2019年3月6日，被告未交还原告铺位的事实。被告对证据真实性不认可，认为从来没有收到过该通知，不能视为有效送达； 6.民事判决书三份、宁波市市场监督管理局调查报告一份，拟证明上述文书中均认定宏泰广场于2017年4月份开始试营业的事实。原告认为真实性由法院核实，关联性不认可，应当以实际开业时间2018年2月1日作为开业时间。 被告为证明自己的答辩及反诉主张，向本院提交证据及原告质证意见如下： 1.装饰装修施工合同、室内装饰工程报价表、工程增补单一组，拟证明被告装修投入的事实。原告认为系被告与案外人签订，真实性无法核实，对真实性不予认可。即使属实，也无法知晓上述合同是否已实际履行，被告是否实际支付装修款项。即使被告存在损失也应由其自行承担； 2.厨房设备购销合同一份，拟证明被告的设备投入的事实。原告认为合同系被告与案外人签订，真实性无法核实，对真实性不予认可。即使属实，也无法知晓上述合同是否已实际履行，被告是否实际支付购销款项。即使被告存在损失也应由其自行承担； 3.宏泰广场商铺装修消防改造申请表一份，拟证明被告的设备投入的事实。被告认为该组证据系被告在进场装修后针对消防工程向原告提出的申请，这份申请可以看出2017年4月被告的消防工程已经基本完工，也就是可以进入开业状态，但被告实际开业是在2017年8月份； 4.（2019）浙甬永证民字第2323号公证书、宏泰广场商户开业活动通知书一组，拟证明宏泰广场实际开业日期为2018年2月1日的事实。原告对真实性没有异议，但认为只能证明2018年2月1日举办过开业活动，跟广场开业不是一个概念，相关的证据已经提交，应当以对外迎接顾客消费作为开业时间； 5.现场照片（打印件）一组，拟证明原告的违约行为的事实。原告认为看不出拍摄时间，被告于2019年3月7日的通知原告未收到，从该份通知可以看出被告在2019年3月7日之前已经了解到原告解除合同的意思。后面几张关于场地被清理的事实是认可的，照片无法确认； 6.大众点评粤菜排行（打印件）一组，拟证明被告餐厅的知名度的事实。原告认为真实性无法确认，与本案无关联； 7.邮单送达详情一份（打印件），拟证明原告发给被告的解除租赁合同函被告一直未收到，该邮件于2019年5月17日又退回原告的事实。原告认为系打印件，真实性无法核实。原告是依据租赁合同第20.1条收件人方式邮寄的，按照第20.2条、第20.4条约定，根据地址和电话寄出之后，他人代收云柜视为送达，被告地址如果变更应该及时通知原告，不然无法送达的后果由对方来承担。从查询记录当中可以看出原告于2019年2月19日寄出，20日到达云柜，邮局一定是通知到对方，应对方要求才会放到云柜，从查询记录来看放满了90天没有人领取才会退回，应当视为对方故意不去拿取。无论根据合同约定还是法律约定，对方故意促使条件不成就视为条件已经成就。 上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下： 原告证据1，被告对真实性无异议，该租赁合同及其补充协议系对双方租赁合同关系的具体约定，与本案存在重要关联，本院予以确认；原告证据2，物业管理服务协议虽具有真实性，但签订主体为宁波宏泰商业广场管理有限公司，并非本案原告，原告虽提交了债权转让通知书，但本案审理的为租赁合同关系，与原告基于物业服务合同关系主张的物业费、水、电费属于不同的法律关系，原告应当另案主张，本院对该组证据的关联性不予确认；原告证据3，本院结合其他证据确认原告的正式开业时间为2018年2月1日，在此之前被告等租户可享受免租优惠，且原告认可被告后来已开业，故该组证据与本案的争议焦点并无关联，本院不予确认；原告证据4-5，具有真实性，能够证明原告根据租赁合同第20.1条被告留存的地址向被告邮寄解除合同函、清铺通知，两封邮件均由云柜签收的事实，故本院对该两组证据的真实性予以确认。至于关联性及双方租赁合同解除是否据此解除，本院将在说理部分再行阐述。原告证据6，该组证据裁判文书审理的对象与本案无关联，本案中原、被告双方房屋租赁法律关系应当根据双方之间的约定进行认定，故本院对该组证据关联性不予认定。 被告证据1-2，系原件，具有真实性，但被告仅提供了合同及其附件，未提交付款凭证、发票等证据，不能证明被告的实际投入，本院仅对真实性予以确认；被告证据3，系消防改造申请表，仅能证明被告曾于2017年4月6日向原告申请消防改造的事实，不能证明被告设备投入情况，与本案不存在关联，本院不予确认；被告证据4，原告对真实性无异议，能够证明宏泰广场于2018年2月1日正式开业的事实，本院予以确认；被告证据5，系照片打印件，真实性无法核实，本院不予确认。被告证据6，系网络评论的打印件，真实性、客观性均无法确认，不能作为裁判依据，本院不予认定；被告证据7，与原告提供的解除合同函邮寄单号一致，本院对形式真实性予以确认。 根据本院确认的有效证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2017年2月25日，原告宏泰公司（作为出租方、甲方）和被告史佩宁（作为承租方、乙方）签订了合同编号为HT-SY-(2017)-02Z17的租赁合同一份，约定：本合同项下租赁物位于宁波市鄞州区宁穿路1462号宏泰广场2幢楼2F层2F-37/38商铺，乙方承租套内面积为161平方米，乙方按照该套内面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用。乙方在该物业内经营品牌为大爱3D海洋主题餐厅，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该物业的租赁用途。租赁期限自2017年4月15日起至2022年4月14日止，共计五个年度（合计60个月）。合同第四条物业的交付与验收约定：暂定营业日期为2017年4月15日，以上时间以实际开业时间为准，甲方延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延。合同第五条开业准备期约定乙方有88天的开业准备期，自甲方交付该物业之日起至2017年4月14日止。合同第六条约定了租金及支付方式：采取固定租金模式，第一年人民币22036.90元，第二年人民币22036.90元，第三年人民币24485.40元，第四年人民币24485.40元，第五年人民币26934元。租金按3个月为一个支付期，先支付后使用，以后乙方必须在每个支付期开始前7个工作日内全额付清下一支付期租金，甲方在收到租金后应开具发票给乙方。合同第七条约定了运营推广及招牌、广告，甲方作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统。甲方向乙方收取人民币1000元/月的推广费，与租金一同收取。第八条租赁保证金约定乙方于签署本合同之日向甲方支付人民币66110元，其中22037元作为租赁保证金，在本合同到期后（确认乙方已及时、全面、正确履行义务并结清所有应当支付或赔偿的款项的情况下）无息退还，44073元用为预付租金，用于抵扣乙方第一期的应付租金。合同第十六条约定乙方违反本合同及其补充条款的约定，且经甲方提出后的30日内，乙方未予改正的，甲方有权提前单方面解除本合同。 同日，双方还签订了一份《租赁合同补充协议》，将租金支付标准修改为：第一年度年租金为176295元，第二年度年租金为264442.50元，第三年度年租金为293825元，第四年度年租金为293825元，第五年度年租金为323207.50元。并约定本协议与主合同及其已签订补充协议（如有）发生冲突时，以本协议为准。除本协议中明确所作修改的条款之外，主合同及其已签订补充协议（如有）的其余部分应完全继续有效。上述租赁合同签订后，被告向原告交纳了租金保证金22037元。 2017年2月25日，被告与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商业公司）签订了《物业管理服务协议》，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2018年初，宏泰广场通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。宏泰广场开业后客流量一直未达预期，原告亦未向被告发出缴纳租金的通知。2019年2月18日，原告向被告发送解除租赁合同函，载明因被告未按时缴纳各项费用，已构成根本违约，故原告正式行使合同解除权，并要求被告在3日内向原告缴纳44074元违约金，并缴清欠款（包括但不限于租金、推广费、物业费、水电费等费用）。2019年3月6日，原告向被告发送清铺通知，载明因被告违约闭店、未缴纳费用等原因，其行使了合同解除权，截止发函日，被告仍占用铺位，特通知被告将对被告占用的铺位进行清理，被告留于铺位内的物品原告将搬离并存放于他处。随后原告对被告承租的店铺进行清理，拆除店铺内部分装修，并将店铺内相关物品转移至他处。后原告将店铺出租给案外人使用。 本院认为：原、被告签订的租赁合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。原告按约将涉案商铺交付给被告使用，被告亦应当按约向原告支付租金。关于租金起算时间，根据合同约定计租时间以实际开业时间为准，原告延期开业的，计租时间相应顺延。本案中，有证据证明原告实际开业时间为2018年2月1日，故本院对于被告主张的房租应当自2018年2月1日开始计算的抗辩意见予以采信。关于租金的终止时间，原告于2019年3月6日向被告发出清铺通知，并自认随后将被告承租的商铺进行清理，说明原告已从被告手中收回涉案商铺，故租金计算至2019年3月8日具有合理性。根据双方在租金合同补充协议中约定的租金标准，自2018年2月1日起至2019年3月8日产生的租金为272170.50元（176295元÷365天×73天+264442.50元÷365天×327天）。关于租赁保证金，被告虽尚欠原告租金未付是事实，但本院考虑如下，一是原告未举证证明其向被告发出过书面的缴费通知，第二，原告在未书面催讨租金的前提下径行解除租赁合同并清铺的行为已构成违约。因原告本身存在违约情形，故原告主张租赁保证金作为违约金不予退还的诉讼请求，本院不予支持。被告已经支付的租赁保证金应当从被告应付租金中进行抵扣，抵扣后被告尚欠原告租金250133.50元。根据租赁合同的约定，被告应当向原告支付1000元/月的推广费，故原告主张推广费有合同依据，本院予以支持，但原告主张金额有误，本院依法调整为13267元（自2018年2月1日起至2019年3月8日）。 原告主张的物业费、水电费、垃圾清运费，系根据案外人宏泰商业公司与被告签订的物业管理服务协议而收取，原告并非协议的签订主体，非物业管理服务合同的相对方。因物业服务合同系双务合同，作为物业提供方的宏泰商业公司不仅对被告享有权利，同时还负有相应的义务，故在未征得被告同意，且被告对于宏泰商业公司提供的物业服务存有异议的情况下，宏泰商业公司仅仅将债权转让给原告，违反法律规定，故本院对于宏泰商业公司与原告的债权转让在本案中不予处理，应当由宏泰商业公司另案主张。 关于双方合同解除问题，根据法律规定，存在约定解除和法定解除两种情形。本案中，原告未举证证明其在向被告发出解除合同函之前已书面向被告催讨租金，故被告虽一直未缴纳租金，但由于原告一直未发出书面的缴费通知，故被告不构成逾期缴纳的情形，不符合双方在租赁合同中约定的原告可单方解除合同的情形，亦违反法律规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的情形。本院认为，原告的单方解除行为不产生解除合同的效力。故原告主张合同解除后的占有使用费，缺乏依据，本院不予支持。因原告将被告租赁的商铺进行清理，并已出租给案外人，双方租赁合同已无继续履行的可能，故被告反诉要求判令双方签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议解除，本院予以支持。关于被告反诉主张的装修损失、财产损失，本院认为，原告在双方租赁合同未解除的情形下发出清铺通知，并实际清理了被告租赁的商铺，对被告的物品进行转移，并将涉案商铺连同被告的固定装修等出租给第三方，原告行为构成违约，原告主张清理物品搬离费用、商铺还原费用，本院不予支持。原告要求被告搬离遗留物品及仓储费，因原告未提供物品清单，无法明确物品种类、数量等，故本院对该项诉讼请求不予支持。本院既已认定原告清铺行为构成违约，故原告应当对由此给被告造成的损失承担赔偿责任。但被告仅提交了装修合同，未提交付款凭证，且涉案商铺装修现场已不存在，无法进行评估鉴定，故本院酌情支持被告主张的装修损失50000元，财产损失5000元。对于被告主张的利润损失，不属于被告的实际损失，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十四条，第一百零七条，第一百一十三条，第一百二十条，第二百二十七条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）宁波宏泰房地产开发有限公司与被告（反诉原告）史佩宁于2017年2月25日签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议； 二、被告（反诉原告）史佩宁向原告（反诉被告）宁波宏泰房地产开发有限公司支付租金250133.50元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 三、被告（反诉原告）史佩宁向原告（反诉被告）宁波宏泰房地产开发有限公司支付推广费13267元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 四、原告（反诉被告）宁波宏泰房地产开发有限公司支付被告（反诉原告）史佩宁装修损失50000元、财产损失5000元，合计55000元，限于本判决生效后十日内履行完毕； 五、驳回原告（反诉被告）宁波宏泰房地产开发有限公司的其他本诉诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）史佩宁的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费11078元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担7069元，由被告史佩宁负担4009元；反诉案件受理费2900元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担532元，由被告史佩宁负担2368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  郭丙丽 人民陪审员  徐惠芬 人民陪审员  华彩菊 二〇一九年十二月二十五日 代书 记员  何 璐