浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1342号 上诉人（原审原告）：杨伟雄，男，1973年9月13日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：杨岳平，浙江浩平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周成军，男，1979年5月20日出生，汉族，住遂昌县。 上诉人杨伟雄因与被上诉人周成军民间借贷纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨伟雄上诉请求：1、撤销遂昌县人民法院（2019）浙1123民初174号民事判决；2、依法改判被上诉人归还上诉人借款本金12万元及利息（利息自上诉人起诉之日起按月息0.5%计算至本息还清之日止）；3、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审事实认定错误。双方当事人之间系同乡朋友关系，被上诉人长期从事资金放贷，因资金链断裂，于2018年底开始在外地躲债至今。上诉人与被上诉人之间平时就有资金往来，因属临时性借款，双方均由口头达成周转意向，并及时结清。除了银行转账、现金交付外，用被上诉人的POS机刷卡也是双方认可且多次采用的资金周转方式（本案中就有4次）。一审法院在被上诉人并未向法院提供餐厅消费清单的情况下认定POS机刷卡系上诉人在被上诉人的餐厅消费，与事实不符。2018年7月产生的12万元借款系一笔独立的民间借贷，上诉人是准备长期放在被上诉人处产生利息补贴家用的，所以只立了书面的字据，并未约定归还时间，仅以口头约定按照2%的月利率计息。一审法院依职权调取了被上诉人的部分银行明细，认定案涉借款之后双方发生的资金往来系对该笔借款数额的增减，并用简单的加减法进行平衡，系事实认定错误。（一）、2018年7月25日的8050元系被上诉人对上诉人信用卡刷卡取现的返还，而非对2018年7月的12万元借款的清偿。2018年7月4日上诉人资金紧张，要求以刷卡方式从被上诉人处获取现金，于是当日在被上诉人的POS机上刷了8050元，以期第二天从被上诉人处获取现金。第二上诉人资金得到缓解，就将该事忘了。过了20天左右才想起刷卡的事，于是催促被上诉人，被上诉人便于2018年7月25日返还了8050元。（二）、2018年8月3日的10万元系被上诉人借给上诉人的一笔独立款项，两天后上诉人即全额归还。其中有两笔共30200元（200元是刷卡手续费）是通过被上诉人的POS机刷卡方式归还的，但一审法院对这两笔POS机刷卡归还方式及数额不予认定，是完全错误的。（三）、2018年8月8日的5万元系被上诉人出借给上诉人的款项。但这笔款项已于两天后还清。其中4万通过转账方式，1万只能通过取现方式归还（因每日转账限额为5万，同一天已向案外人吴孝凉转账1万，该卡处于超限状态）。（四）、2018年9月11日的1万元系被上诉人的还款。因2018年7月28日上诉人以POS机刷卡方式向被上诉人出借了4550元，8月14日以转账方式向被上诉人出借了5500元。（五）、此外的7笔微信转账中，一审法院中只认定了其中的2笔（共660元）系特定还款，其中5笔共1.3万元均认定为对12万借款的还款，也是错误的。二、一审程序违法。一审先用简易程序开庭审理过一次，后公告又用普通程序再开了一次庭。然而，被上诉人一直没有到庭，也没有递交书面答辩状。被上诉人仅向一审法院工作人员的私人微信上发送过部分经过涂改的短信截屏，及部分微信转账截屏。且被上诉人发送这两组截屏时并未作出证据来源及待证事实的说明。为此，一审法院依职权调取了被上诉人的部分银行明细。在庭审过程中，上诉人提供了原始书证并整理成书面质证意见对被上诉人银行明细记载的5笔款项的来源与归属逐一进行了说明与抗辩。至此，法庭应将举证责任分配给被上诉人，由被上诉人作出进一步的说明，否则就应当承担不利的诉讼后果。但一审法院忽略了该程序，直接否定了双方均认可的POS机刷卡交易方式，上诉人认为该审判程序违反法律规定。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序严重违法，从而导致判决结果错误。为此，依法提起上诉，请求二审人民法院查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。 周成军未发表答辩意见。 杨伟雄向一审法院起诉请求：1、被告立即归还借款本金12万元人民币及利息（利息自原告起诉之日起按月息0.5%计算至本息还清之日止）；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2018年7月9日，被告周成军向原告杨伟雄借款10万元，2018年7月10日，被告周成军向原告杨伟雄借款2万元，两次借款被告周成军均向原告出具了借条、收条，未约定还款期限及利息，借条约定如果周成军不能还本付息，违约方应承担实现债权的所有费用。被告周成军自借款之日至起诉之日向原告杨伟雄转账情况：1、2018年7月25日银行转账8050元；2、2018年8月3日银行转账10万元；3、2018年8月8日银行转账5万元；4、2018年9月11日银行转账1万元；5、2018年9月13日银行转账10万元；6、2018年8月19日微信转账460元；7、2018年8月25日微信转账5000元；8、2018年10月3日微信转账200元；9、2018年10月15日微信转账3000元；10、2018年10月19日微信转账2000元；11、2018年10月25日分两次微信共转账3000元。原告杨伟雄自借款之日至起诉之日向被告周成军转账情况：1、2018年8月5日银行转账6.7万元；2、2018年8月10日银行转账4万元；3、2018年8月14日银行转账5500元；4、2018年9月13日银行转账10万元。 一审法院认为，被告周成军于2018年7月9日、2018年7月10日分两次向原告杨伟雄借款120000元，有借条、收条、取款凭条为证，事实清楚，证据充分，该院予以认定。原、被告双方自款项出借之日至原告杨伟雄起诉之日，经该院证据核实认定被告周成军共计向原告杨伟雄转账281050元，原告杨伟雄共计向被告周成军转账212500元，被告多支付给原告的68550元鉴于本案事实并结合本案证据，且原告该借款未约定利息及还款期限，可以认定为该笔借款的还款。因此被告周成军尚欠原告借款本金51450元，被告未及时归还借款本金已构成违约，应承担相应的民事责任。综上所述，原告的诉讼请求，其合理部分，该院予以支持。原告杨伟雄对于双方资金往来中无法认定部分款项的抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周成军于判决生效之日起十日内归还原告杨伟雄借款本金51450元及利息（利息从2019年1月17日起按年利率6%计算至款还清之日止）。二、驳回原告杨伟雄的其他诉讼请求。本案收取案件受理费2700元，保全费1120元，共计3820元，由原告杨伟雄负担2000元，被告周成军负担1820元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法的问题；2、一审认定的还款数额是否不当。 关于争议焦点一：本院认为，一审法院有权依职权收集证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，由于被上诉人未到庭应诉导致案件事实难以查清，但被上诉人却通过微信抗辩自己已还清所有款项并提供了部分转账记录，故在此情形下，一审法院依职权调取相关的流水明细，核实案情确有必要。在已明确上诉人收到被上诉人转账款项的情形下，上诉人虽主张被上诉人转账款项并非本案借款的还款，但其仅就款项用途进行说明，并未提供充分证据予以佐证。一审在此情形下综合本案事实进行评析从而作出认定，在程序上并无不当。 关于争议焦点二：上诉人主张被上诉人在借款发生后所转账的款项并非案涉借款的还款，本院针对上诉人提出的若干款项性质的认定问题，综合评析如下：首先，上诉人主张其中部分转款往来系由于其在被上诉人个人经营的猫记原粮餐厅处刷卡套现所产生，并且利用POS机套现是双方进行临时借贷的一种方式，但上诉人除提供刷卡凭证和转账记录外，尚无证据证明双方之间存在利用POS机套现借贷的合意。一是，上诉人作为债权人，仍频繁地以刷卡套现的方式解决自己的资金困难，而非先行向被上诉人主张还款，与常理不符。二是，上诉人刷卡的相对方系猫记原粮餐厅，尽管该餐厅系被上诉人个人经营，但是尚无充分证据证明上诉人在该餐厅的刷卡消费与被上诉人的个人债务有关联性。三是，上诉人的刷卡数额与被上诉人转账数额之间缺乏对应性。上诉人主张其在2018年7月4日刷卡8050元与2018年7月25日被上诉人转款8050元系套现借贷，但除金额上一致外，时间上相差21天，无法吻合。上诉人主张其在2018年8月10日刷卡消费合计30200元系归还被上诉人于2018年8月3日转账的10万元借款，主张被上诉人于2018年9月11日的转账10000元系归还其在2018年7月28日刷卡4550元及2018年8月14日转账5500元的借款，但上述几笔刷卡套现的款项与被上诉人的转款在时间、金额上均无法完全对应，甚至出现先转款后刷卡提现的情况，有诸多不合理之处。上诉人亦未就前述款项的对应性及关联性提供充分证据予以证明，前述款项的性质仍无法认定，故上诉人就款项性质的主张，本院不予采纳。其次，上诉人主张其在2018年8月5日曾现金支付3000元、在2018年8月10日现金支付10000元给被上诉人，分别用于清偿被上诉人在2018年8月3日转账100000元的借款，及被上诉人在2018年8月8日转账50000元的借款。但是上诉人并未就现金支付3000元提供证据予以证明，仅就支付10000元提供银行取款凭证，尚不足以证明已将上述款项交付给被上诉人。故本院对上诉人的该主张，亦不予采纳。再次，上诉人主张被上诉人在2018年8月25日转账5000元、10月15日转账3000元、10月19日转账2000元以及10月25日转账3000元系被上诉人支付的业务介绍费和案涉借款的利息，但均未提供证据证明双方曾就业务介绍费和案涉借款利息的给付有过约定，故本院对其主张，不予采纳。综上，上诉人未对案涉若干转款的性质提供充分证据予以证明，一审法院对还款数额的认定，并无不当。因此，本院对上诉人主张被上诉人的若干还款并非案涉借款的还款，不予采纳。 综上所述，上诉人杨伟雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人杨伟雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李栽标 审 判 员 陈俊明 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十二月二十日 代书记员 李 倩