北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2600号上诉人（原审被告）：杭州天浪教育科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区西城纪商务中心4幢1417室。法定代表人：孙煜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜周辰，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡慧凯，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:新浪网技术（中国）有限公司。法定代表人:曹国伟，董事长。委托诉讼代理人:吴子芳，北京市融泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，北京市融泰律师事务所律师。原审被告：宁波甬浪网络科技有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区天童南路707号明创大楼5楼。法定代表人：林健，执行董事。上诉人杭州天浪教育科技有限公司（以下简称天浪公司）因与被上诉人新浪网技术（中国）有限公司（以下简称新浪公司）、原审被告宁波甬浪网络科技有限公司（以下简称甬浪公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初41431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天浪公司的委托诉讼代理人姜周辰、新浪公司的委托诉讼代理人吴子芳、吴凡到本院接受了询问。甬浪公司未在法律规定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。天浪公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新浪公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、天浪公司并未制作并经营“微博课堂”网站，并未实施侵权行为，一审法院对该事实认定错误。第一，“ketang.weibo.com”和“ketang.cn”是两个域名指向同一网站，其指向的服务器是北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）的服务器，天浪公司仅负责向该网站传输及管理相应的课程内容，但无法对网站进行相应修改，故“微博课堂”网站非天浪公司经营，而是微梦公司运营。第二，涉案网站页面下方的版权内容为“Copyright??1996-2012SINA北京微梦创科网络技术有限公司京网文【2011】0398-130号”，证明微梦公司为“微博课堂”网站的著作权人，是该网站制作、创作的主体。二、即使天浪公司存在部分侵权行为与不正当竞争行为，天浪公司也并未获得任何收益，一审法院认定的赔偿数额过高，请求二审法院在认定事实的基础上，对赔偿数额进行下调。新浪公司同意一审判决并答辩称，一、“微博课堂”网站（域名：ketang.cn）是由天浪公司控制及运营，“ketang.cn”与“ketang.weibo.com”无关，且“ketang.weibo.com”并未实际运营，“微博课堂”网站所有页面下方均能显示了“Copyright??1996-2012SINA北京微梦创科网络技术有限公司”，但事实上，SINA指向的是新浪网并非微博，且微博出现在2009年而非1996年，微博平台所标注的主体信息为“2009-2018??WEIBO北京微梦创科网络技术有限公司”，由此可见，天浪公司杜撰了相关信息亦误导公众。二、新浪公司付出巨大的人力、财力等用于商标的经营与维护，涉案商标具有极高的经济价值和市场地位，天浪公司依附于新浪公司商标的市场知名度而开展商业活动，涉案商标在其经营活动中起到了举足轻重的作用，且天浪公司明知涉诉《天浪微课堂》合作协议未能实际履行及“ketang.cn”不在合作范围的情况下，仍然实施涉案行为，主观恶意明显；同时，本案涉及“微博课堂”网站及微信公众号，涉案行为持续时间较长，影响范围广，根据该网站所显示的课程单价及销售数量可知，天浪公司通过该网站销售相关课程获益数额远超新浪公司的诉讼请求，故天浪公司应当承担相应的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天浪公司的上诉理由均不能成立，请求驳回天浪公司的上诉请求。甬浪公司未答辩。新浪公司向一审法院起诉请求：1.天浪公司、甬浪公司停止使用“微博课堂”作为微信公众号名称；2.天浪公司、甬浪公司在《中国法院报》上刊登声明，为新浪公司消除影响；3.天浪公司、甬浪公司赔偿新浪公司经济损失及合理开支共计200万元，合理开支包括律师费7.5万元、公证费6650元。一审法院认定事实：一、新浪公司享有的商标权及企业情况（一）商标权新浪公司在本案中主张其享有以下十项商标权：1.第9337628号图形商标，核定服务项目为第35类广告、广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、广告传播、户外广告、电视广告、商业信息等。2.第9337627号图形商标，核定服务项目为第38类无线电广播、电视播放、新闻社、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供数据库接入服务等。3.第9340398号图形商标，核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、文字出版（广告宣传册除外）、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、广播和电视节目制作等。上述第1-3项商标图形简称图1（见附件）。4.第9337632号图文商标，核定服务项目为第35类广告、广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、广告传播、户外广告、商业信息等。上述第1-4项商标权的有效期均自2012年4月28日至2022年4月27日。5.第9337631号图文商标，核定服务项目为第38类无线电广播、电视播放、新闻社、计算机终端通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子公告牌服务（通讯服务）、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供全球计算机网络用户接入服务（服务商）、提供数据库接入服务等。有效期自2012年5月28日至2022年5月27日。6.第9340422号图文商标，核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛、文字出版（广告宣传册除外）、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版、提供在线电子出版物（非下载的）、广播和电视节目制作等。有效期自2012年6月14日至2022年6月13日。上述第4-6项商标标识为图1加“微博”文字，简称图2（见附件）。7.第1459964号新浪网商标（“网”放弃专用权），核定服务项目为第38类以计算机信息网络方式播放电视节目，以计算机信息网络方式播放无线电广播节目，以计算机信息网络方式进行信息传送等，注册人为美商华渊资讯股份有限公司（以下简称美商公司），有效期自2000年10月14日至2010年10月13日，后该商标经过续展当前有效期截止于2020年10月13日。8.第1463974号新浪网商标（“网”放弃专用权），核定服务项目为第41类以计算机信息网络方式提供教育信息、以计算机信息网络方式提供培训信息、以计算机信息网络方式提供培训服务，以计算机信息网络方式提供教育服务等。注册人为美商公司，有效期自2000年12月21日至2010年10月20日。该商标后经续展当前有效期截止于2020年10月20日。9.第1779367号图形商标，核定服务项目为第38类电话业务、电讯设备出租、电子邮件服务、国际互联网和计算机数据库硬件接入服务、计算机辅助信息和图像传送、计算机终端通讯、以计算机网络方式播放电视节目、以计算机网络方式播放无线电广播节目、以计算机网络方式提供电信信息等。注册人为美商公司，有效期自2002年5月28日至2012年5月27日，该商标经续展当前有效期截止于2022年5月27日。10.第1956089号图形商标，核定服务项目为第41类以计算机网络方式提供电子游戏服务、以计算机网络方式提供教育服务、以计算机网络方式提供教育和培训信息、以计算机网络方式提供节目制作服务、以计算机网络方式提供俱乐部服务（娱乐或教育）、以计算机网络方式提供培训服务、以计算机网络方式提供书籍出版服务等。注册人为美商公司，有效期自2002年9月28日至2012年9月27日，该商标经续展当前有效期截止于2022年9月27日。上述第9-10项商标标识简称图3（见附件）。美商公司将上述第7-10项商标自2013年1月1日至2017年12月31日期间独占许可使用权授予新浪公司，并明确上述商标权受侵害时，新浪公司有权单独提起诉讼。新浪公司于2017年1月20日经核准受让上述第7-10项商标。为证明对上述商标的使用情况，新浪公司提交了网页打印件，证明新浪公司将第1-6项商标作为新浪微博网页左上角等多个显著位置的标识；新浪网页面多个显著位置标有第7、8项商标标识；新浪乐居等多个栏目的宣传图文中突出使用第9、10项商标标识。（二）新浪公司的相关情况为证明新浪公司的知名度，新浪公司在本案中提交了相关网页打印件：LogoNews新闻网于2015年1月28日发布“2015年最具价值中国品牌100强”新浪公司位列第47位；人民网于2016年3月24日发布“中国网站移动传播百强榜首发布新浪、人民、新华位前三”；新蓝网于2016年6月23日发布“最具价值中国品牌100强排行榜”，新浪公司位列第68位；2.新浪科技网站于2017年8月3日发布的“2017中国互联网企业100强揭晓新浪排名第六”。天浪公司、甬浪公司认可上述网页打印件的真实性，但认为新浪公司是否具有较高的品牌价值与诉争行为无关。二、新浪公司主张天浪公司、甬浪公司的侵权行为（一）侵害商标权的行为1．（2017）京国信内经证字第1266号公证书（以下简称第1266号公证书）显示，2017年1月6日，查看“微博课堂”网站（网址为www.ketang.cn）ICP备案信息，显示主办单位为天浪公司，审核通过时间为2016年12月28日，进入该网站首页，网站名称为“微博课堂”，网页导航栏左侧标识为图1加“新浪微博”文字；网页左上角有“新浪微博在线教育”标识以及图形加上下排列的“微博课堂”及“ketang.weibo.com”字样（以下简称图4，见附件）；首页右侧宣传栏的图片有关于“超值暑期实习”的宣传内容，其中有图5（见附件）；上述宣传栏中还有专升本的宣传广告内容，显示“全国最快会展管理自考专升本一考双证让您八个月拿下自考本科学历不是梦99%高通过率，全国罕有，不过全额退款”字样并附有相关咨询电话；网站“热门课程”栏目下所列部分课程名称含有“微博课堂”。首页底端注明：“Copyright??1996-2012SINA北京微梦创科网络技术有限公司，京ICP证12002058号；网站运营支持由天浪公司和甬浪公司共同提供”。该网站“关于我们”栏目介绍：“微博课堂即新浪微博在线教育，由天浪公司与甬浪公司共同运营，凭借新浪微博巨大的客户流量引入和强大品牌公信力优势强大的技术支持，致力于用互联网的方式来打破中国教育资源地域分布不均衡、供求信息不对等的问题，精心打造集教育信息发布、直播互动教室、录播视频教学、校园互动平台于一体的大型B2C专业教育服务平台……微博课堂网站主要包括四大部分：教育信息发布、录播视频教学、直播互动教室和校园互动平台。微博课堂是专业的教育信息发布平台，提供包括语言培训、留学咨询、职业技能、学历教育、考前辅导班在内的各种课程信息。用户可根据自己的需求选择不同的课程，并通过微博课堂报名参加感兴趣课程的线上或线下学习。录播视频教学旨在为用户提供流畅、高清的视频学习资源。视频教学采取经典的三分屏形式，实现了电子课件、视频、课程大纲的同步播放。同时微博课堂还为用户提供了笔记分享、课程问答等互动交流平台。直播互动教室，是学员的核心学习平台，能为学员提供稳定、流畅的视频直播服务，并拥有强大的交互功能。对于老师，可以在直播互动教室添加课件、主持上下课、录制课程视频、切换授课模式，还可以使用白板功能、屏幕共享、视频语音等功能。对于学生，可以在网络直播教室听老师讲课、查看课件、语音发言、发表文本信息和提问、添加好友等……”该网站“课程”栏目下提供“微博课堂”相关课程的在线购买服务，如“微博课堂——Adobe影视后期设计师认证”，学费5600元，开课时间2016年1月1日，结束时间2017年12月31日等。该网站“如何购买课程”提及“确认课程名称后点击确认，进入支付宝支付课程费用，支付购买成功后可以在我的课程里查看所购买的课程。”2.（2017）京国信内经证字第3895号公证书（以下简称第3895号）公证书显示，2017年4月21日，登录“微博课堂”网站首页，网页导航栏左侧标识变更为图1加“微博”文字；网页左上角及网页底部有图4标识，网页左上角无“新浪微博在线教育”标识。该网站“全部课程”栏目下有“职业·考证”“语言·留学”“升学·考研”“IT·互联网”等分类，每个类别下均展示有多个课程，内容覆盖了建筑、公务员、教师资格、物流师、心理咨询师、计算机等各领域资格考试由不同培训机构提供的培训课程，点击具体课程信息，显示有购买人数、综合评分、立即购买价格以及课程简介，如“建筑施工企业关键技术岗位”课程购买人数962、综合评分10，“立即购买1000”，课程页面左侧宣传图片上显示有“建筑八大员施工企业关键技术岗位包通过不过全额退款！”字样，简介中介绍了课程的内容、考试相关的报名材料、时间、费用并提示“本中心郑重承诺，包通过，不过全额退款”，页面同时介绍了提供该课程的培训机构的发展历程、培训理念、合作机构、服务项目等内容；“2013年国家一级建造师考前辅导班（突击班单科）”课程购买人数962、综合评分10，“立即购买1000”，课程简介中提到了上述课程报到的时间、地点及课程安排以及提供该课程的培训协会的发展历程、优势、服务范围、合作机构、举办比赛等内容。该公证书中亦展示有第1266号公证书中的“微博课堂——Adobe影视后期设计师认证”的相关“微博课堂”课程。天浪公司指出，“微博课堂”网站显示的购买量是后台虚构的，收入分配方式是微梦公司扣除相关费用后再向天浪公司支付。3.（2017）京长安内经证字第28250号公证书（以下简称第28250号公证书）显示，2017年7月3日，在微信中查询“微博课堂”微信公众号，认证主体为天浪公司，注册时间2016年6月17日。该公众号所发文章首尾均有“微博课堂”字样或标识，所发文章标题栏下方“点击微博课堂马上关注我们”宣传语前均标注有图5形象戴有学士帽，且2016年10月27日所发微信文章“微博课堂岗位一览”链接图标有图6（见附件），该公众号文章内容主要涉及线上、线下培训课程的推广和招聘信息的发布等。本案中，新浪公司主张，天浪公司、甬浪公司共同经营“微博课堂”网站和“微博课堂”微信公众号，上述网站及微信公众号主要向公众提供教育服务，包括了销售线上视频课程、发布教育和培训信息及广告服务等，故天浪公司、甬浪公司在上述网站名称、课程名称、微信公众号名称及所发文章首尾标识使用“微博课堂”与第4-6项商标构成近似，属于在同一种服务上使用与第4、6项商标近似的商标，在类似服务上使用与第5项商标近似的商标；网页导航栏左侧图1加“新浪微博”标识与第1-8项商标相同，属于在同一种服务上使用与第1、3、4、6、8项商标相同的商标、在类似服务上使用与第2、5、7项商标相同的商标；网页导航栏图1加“微博”标识与第1-6项商标相同，属于在同一种服务上使用与第1、3、4、6项商标相同的商标，在类似服务上使用与第2、5项商标相同的商标；使用“新浪微博在线教育”标识与第4-6项商标构成近似，与第7-8项商标相同，属于在同一种服务上使用与第4、6项商标近似的商标、与第8项商标相同的商标，在类似服务上使用与第5项商标近似的商标、与第7项商标相同的商标；网页左上角图4标识与第1-3项商标相同，与第4-6项商标构成近似，属于在同一种服务上使用与第1、3项商标相同的商标、与第4、6项商标近似的商标，在类似服务上使用与第2项商标相同的商标，与第5项商标近似的商标；涉案网站上、涉案微信公众号上使用图5以及涉案微信公众号上使用图6与第9、10项商标相同，属于在同一种服务上使用与第10项商标相同的商标，在类似服务上使用与第9项商标相同的商标。天浪公司、甬浪公司的上述行为侵害了新浪公司享有的商标专用权。一审法院于2017年12月21日组织的庭审中，新浪公司认可“微博课堂”网站已经关闭，亦认可“微博课堂”微信公众号的博文内容已经删除。（二）不正当竞争行为新浪公司表示，其前述主张天浪公司、甬浪公司构成侵害商标权的行为如法院认定未侵害其商标权，亦认为天浪公司、甬浪公司在涉案网站和微信公众号等处大量使用与新浪公司享有权利的商标相同或近似的标识，构成不正当竞争。三、天浪公司、甬浪公司的抗辩意见天浪公司认可前述公证书的真实性，但提出以下抗辩意见：第一，“微博课堂”网站非其制作。第1266号公证书亦显示该网页底端标注版权所有为微梦公司，天浪公司仅负责向该网站传输及管理相应的课程内容，可以向微梦公司提出修改网站的意见，但无法进行修改。天浪公司指出，“ketang.weibo.com的别名是ketang.cn”，是同一网站，系其主动进行的设置，而ketang.weibo.com网站系微梦公司控制，“微博课堂”网站早已关闭，但天浪公司不清楚何时关闭。天浪公司在诉讼中还提交网页截屏文件显示输入前述两个域名所对应的网址网页无法打开。此外，天浪公司在诉讼中还提交了查询这两个网址所指向的服务器地址一致的截屏文件,以及通过在web.archive.org网站（以下简称archive网站）中查询2016年二三月份期间，ketang.cn和ketang.weibo.com网站显示相同网页的打印件，该网页导航标识及网页左上角标识与第1266号公证书中对应的标识相同，页面下方的版权内容为“Copyright??1996-2012SINA北京微梦创科网络技术有限公司京网文[2011]0398-130号京ICP证100780号”。新浪公司表示经核实，微梦公司未经营过ketang.weibo.com，也否认ketang.cn和ketang.weibo.com域名解析至同一网站。新浪公司提出存在他人为了导流量而制作与新浪公司显示内容相同但无关的网页而被投诉的情况。就天浪公司提交的有关archive网站显示ketang.cn和ketang.weibo.com网站内容一致的网页打印件，新浪公司表示上述页面与其公证取证的页面内容不同，无法显示真实的网站情况。天浪公司认可archive网站无法完整保留所有时间点的涉案网站的全部网页信息，但表示archive网站是非常知名和专业的网站，专门收录网页页面或快照，并提交了网易科技就archive网站相关介绍的网页打印件。第二，天浪公司经新浪公司的关联公司微梦公司的合法授权使用新浪公司相关商标及名称。天浪公司为此提交了《天浪微课堂》合作协议书，该协议由天浪公司、微梦创科网络科技（中国）有限公司（以下简称创科公司）与微梦公司于2013年7月24日订立。第1条约定，“产品”即由天浪公司开发、出版的在线应用“《天浪微课堂》”。“平台”即新浪微博平台（URL包括但不限于http://t.sina.com.cn、http://weibo.com、http://weibo.cn以及产品可能使用的相关接口程序）。“应用服务”是指创科公司利用三方许可的程序和材料，在许可区域内向用户提供的新浪微博平台在线应用服务。“知识产权”是指专利、商标、服务标记、商业企业名称、标识、标语、文字、图案等。“关联企业”指控制某一方的、或被某一方所控制的，或与某一方共同受控制于同一实体的任何企业。第2.2条约定天浪公司开发《天浪微课堂》产品，包括web和手机客户端；创科公司和微梦公司提供Web入口地址为ketang.weibo.com。第3.3条约定《天浪微课堂》只能采用微博平台提供的支付系统收取用户支付的使用费。第3.9条约定创科公司可提供的支付接口包括微币WAP、微币PC或其他收款接口。第3.10条约定创科公司依据第3.4条之约定从产品销售收入中扣除平台使用费金额并将天浪公司净收益支付给天浪公司后，视为天浪公司向创科公司支付当期平台使用费。第6.1条约定天浪公司如欲对产品进行更新，应以书面形式提前向对方提交更新手册，告知更新内容。第7.2.7条约定创科公司及微梦公司对天浪公司产品内容的合法性或表现方式享有审查权，有权对天浪公司的产品提出修改意见。如发现天浪公司有违法行为，或其提供的产品中包含违法信息，或可能侵犯第三方合法权益的信息，创科公司和微梦公司有权要求天浪公司立即更换、修改内容，或者单方终止本协议。第7.2.8条约定如天浪公司在产品的开发、制作中，使用了创科公司和/或微梦公司提供的或天浪公司自己取得的创科公司的商标、素材、内容、资源等，上述商标、素材、内容、资源的所有权及知识产权仍归属于创科公司或微梦公司。协议有效期1年。此外，天浪公司还提交了其与新浪公司、微梦公司工作人员之间的往来电子邮件，并表示上述电子邮件系《天浪微课堂》合作协议书签订之前双方就合作事宜的协商过程。电子邮件显示双方就微课堂应用的风控审核、收费说明等内容进行往来沟通：2013年6月18日的邮件中提到“第三方微课堂项目存在SQL注入漏洞，请抓紧修复”，天浪公司强调从该邮件可知涉案网站已经上线；2013年6月19日新浪微博开放平台应用审核服务发送的App审核友情提示邮件中提及天浪公司的应用“杭州天浪教育科技”未能通过应用来源文案审核的原因是使用了新浪、新浪微博官方名称、LOGO，要求其进行修改，后新浪公司的工作人员发送了蓝V认证帐号申请流程须知，将机构认证申请的线上线下流程进行了说明。天浪公司表示该邮件说明新浪公司处理通过其应用使用新浪、新浪微博官方名称、LOGO的问题。天浪公司认可上述往来邮件中仅涉及《天浪微课堂》合作协议书约定的ketang.weibo.com，未涉及ketang.cn。天浪公司表示，《天浪微课堂》合作协议书订立后仅制作了ketang.weibo.com网站，但合同未实际履行，创科公司未向其支付过收益，其也未索要过收益，各方也未发生任何纠纷。天浪公司同时表示，上述协议虽然未明确约定其可以使用新浪公司相关标识，但可以根据前述约定推断出来；“微博课堂”网站上的课件是其从各个学校购买的。天浪公司认可ketang.cn域名未在合作协议书的约定范围，至于注册ketang.cn域名的原因，天浪公司表示不清楚，其要以公司主体来运营网站需独立申请域名，根据我国相关规定，经营网站必须进行ICP备案，故以天浪公司的名义进行备案，首次通过审核备案的时间是2013年1月16日。甬浪公司对天浪公司的上述意见不持异议，但表示天浪公司对网站内容有修改发布权，而甬浪公司无此权利，其对天浪公司将其列为“微博课堂”网站的共同运营者不知情。天浪公司称甬浪公司知晓“微博课堂”网站将其列为共同运营商，且标注方式是甬浪公司要求的，理由是有利于甬浪公司的线下销售，但甬浪公司未参与该网站及“微博课堂”微信公众号的经营活动。新浪公司认可《天浪微课堂》合作协议书及往来邮件的真实性，但不认可与本案的关联性，其中合作协议书约定的在线应用“天浪微课堂”与本案“微博课堂”网站及微信公众号无关，往来邮件中提到的为“微课堂”应用，非“微博课堂”，邮件中未提及ketang.weibo.com实际上线，应用“杭州天浪教育科技”亦与涉案网站无关，相关工作人员回复内容为微博蓝V认证帐号流程，并非对涉案网站的认证。新浪公司同时表示其未查询到双方实际履行的证据，且该协议于2014年8月已终止，新浪公司提交的涉案公证书均显示为2017年。四、其他一审法院另受理了微梦公司诉天浪公司、甬浪公司侵害商标权及不正当竞争案。微梦公司在该案中主张享有第7649615号“微博”商标，核定服务项目为第35类广告、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、在计算机档案中进行数据检索（替他人）等，有效期自2010年12月28日至2020年12月27日，2015年5月6日，微梦公司经核准受让该商标。在该案中，微梦公司亦主张涉案网站名称、课程名称、微信公众号名称及所发文章首尾标识使用“微博课堂”以及网站标识使用“新浪微博在线教育”侵害了其第7649615号“微博”商标的注册商标专用权。（2017）京0108民初24520号案判决认定，天浪公司、甬浪公司的行为侵害了微梦公司第7649615号“微博”商标注册商标专用权。为证明本案开支情况，新浪公司在本案中提交了其委托北京广信互联知识产权顾问有限公司（以下简称广信公司）保全涉案证据订立的《证据保全委托代理协议》，其中委托事项包括对微博课堂（ketang.cn）和快手应用进行证据保全，广信公司向新浪公司出具的金额为12000元的知识产权服务费发票；北京市长安公证处出具的金额为4800元的公证费发票、北京市国信公证处出具的金额为2500元的公证费发票，以及微梦公司、新浪公司与北京市融泰律师事务所订立的《委托代理协议》，后该律所在收到微梦公司转账15万元后开具的律师费发票。因微梦公司另起诉本案被告侵害商标权及不正当竞争案，新浪公司在本案中主张律师费7.5万元，公证费6650元。上述事实，有新浪公司提交的商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、商标转让证明、商标许可使用合同、公证书、网页打印件、协议、发票、转账业务回单，天浪公司提交的网页截屏、协议、电子邮件等予以证明，证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。一审法院认为：本案中，新浪公司主张天浪公司、甬浪公司未经许可，在共同经营的“微博课堂”网站和“微博课堂”微信公众号中使用其享有商标权的相关商标，侵害了其商标权。天浪公司、甬浪公司对此均予以否认。天浪公司主要的抗辩意见，一是“微博课堂”网站非其制作，ketang.cn与ketang.weibo.com系同一网站，而ketang.weibo.com网站系微梦公司控制，天浪公司无法对该网站上的相关标识进行删除或更改操作；二是其基于与微梦公司的合作经营“微博课堂”网站，其中使用相关标识都获得了微梦公司的授权。甬浪公司则抗辩其仅是天浪公司的代理销售商，不参与经营“微博课堂”网站或微信公众号。结合天浪公司、甬浪公司的抗辩理由，一审法院认为，新浪公司的主张能否得到支持，首先应判断涉案行为主体，即天浪公司、甬浪公司是否实施了涉案行为，其次再对涉案行为是否构成侵害商标权等进行判断。一、关于涉案行为主体就天浪公司提出“微博课堂”网站非其制作，ketang.cn与ketang.weibo.com系同一网站，而ketang.weibo.com网站系微梦公司控制，天浪公司无法对该网站上的相关标识进行删除或更改操作的抗辩意见，一审法院认为，涉案“微博课堂”网站（网址为www.ketang.cn）的ICP备案主体为天浪公司，且第1266号公证书显示，该网站还于2016年12月28日通过ICP备案审核，天浪公司自认对该网站申请备案最早于2013年1月16日通过审核，早于合作协议订立时间，天浪公司亦认可ketang.cn域名不在《天浪微课堂》合作协议范围内，其亦无法解释另行注册域名的原因，并表示要以公司主体来运营网站需独立申请域名，根据规定经营网站必须进行ICP备案，故以天浪公司的名义进行了备案，可见“微博课堂”网站系处于天浪公司的控制范围内。其次，新浪公司进行本案取证的时间分别为2017年1月、4月，远晚于涉案合作协议书终止的时间（2014年7月23日），而两次取证的网站标识有明显变化，结合第1266号公证书中涉及2016年课程的情况，可见合作协议结束后，“微博课堂”网站仍在实际运营。再次，新浪公司表示经其核实《天浪微课堂》合作协议书未实际履行，天浪公司虽表示制作了ketang.weibo.com网站，但认可该合作协议书未实际履行，天浪公司虽提交了该合作协议书签订前双方的往来邮件，但邮件显示所涉项目为微课堂应用，非涉案网站，且邮件中亦未体现微梦公司实际经营或控制ketang.weibo.com网站。天浪公司虽提交了archive网站有ketang.cn与ketang.weibo.com显示相同网页的打印件，但该网页打印件所显示的网站页面内容与第1266号公证书及第3895号公证书的网页内容均不相同，天浪公司亦认可该网站无法完整保留第三方网站全部页面信息。因此，一审法院认为，本案现有证据难以证明ketang.cn与ketang.weibo.com网站系相同网站，也无法认定由天浪公司进行ICP备案的“微博课堂”网站实际由微梦公司控制，故一审法院对天浪公司的上述抗辩意见不予采信。关于甬浪公司是否实施了涉案行为，一审法院认为，鉴于“微博课堂”网站首页下方有天浪公司、甬浪公司“共同提供”的标注，“关于我们”中亦明确涉案网站为天浪公司、甬浪公司共同运营，且天浪公司表示甬浪公司知晓其被列为共同运营商，亦是甬浪公司为利于其线下销售主动要求的。考虑到甬浪公司自认为天浪公司的代理公司，从“微博课堂”网站自2013年起即销售相关课程，直至本案诉讼的多年间，甬浪公司未对该网站将其公司列为共同运营商提出过异议，一审法院认定天浪公司与甬浪公司共同经营“微博课堂”网站，共同实施涉案行为。至于“微博课堂”微信公众号，一审法院认为，该公众号的认证主体为天浪公司，现有证据无法证明甬浪公司参与该微信公众号的相关运营活动，故“微博课堂”微信公众号相关行为的实施主体为天浪公司，与甬浪公司无关。二、关于微梦公司主张天浪公司、甬浪公司侵害商标权的行为本案证据显示，新浪公司自2012年4月28日起获得第1-4项商标的注册商标专用权，自2012年5月28日起获得第5项商标的注册商标专用权，自2012年6月14日起获得第6项商标的注册商标专用权。新浪公司经授权获得第7-10项商标自2013年1月1日起至2017年12月31日的独家使用权，并有权单独诉讼，后经核准受让第7-10项商标的注册商标专用权。天浪公司、甬浪公司对新浪公司享有涉案商标权不持异议。新浪公司有权自上述时间起禁止他人在同一种服务上使用与涉案商标相同的商标，以及在同一种服务上使用与涉案商标近似的商标或者在类似服务上使用与涉案商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，新浪公司主张，天浪公司、甬浪公司共同经营“微博课堂”网站和“微博课堂”微信公众号，上述网站及微信公众号主要向公众提供教育服务，包括了销售线上视频课程、发布教育和培训信息及广告服务等，故天浪公司、甬浪公司在上述网站名称、课程名称、微信公众号名称及所发文章首尾标识使用“微博课堂”与第4-6项商标构成近似，属于在同一种服务上使用与第4、6项商标近似的商标，在类似服务上使用与第5项商标近似的商标；网页导航栏左侧图1加“新浪微博”标识与第1-8项商标相同，属于在同一种服务上使用与第1、3、4、6、8项商标相同的商标、在类似服务上使用与第2、5、7项商标相同的商标；网页导航栏图1加“微博”标识与第1-6项商标相同，属于在同一种服务上使用与第1、3、4、6项商标相同的商标，在类似服务上使用与第2、5项商标相同的商标；使用“新浪微博在线教育”标识与第4-6项商标构成近似，与第7-8项商标相同，属于在同一种服务上使用与第4、6项商标近似的商标、与第8项商标相同的商标，在类似服务上使用与第5项商标近似的商标、与第7项商标相同的商标；网页左上角图4标识与第1-3项商标相同，与第4-6项商标构成近似，属于在同一种服务上使用与第1、3项商标相同的商标、与第4、6项商标近似的商标，在类似服务上使用与第2项商标相同的商标，与第5项商标近似的商标；涉案网站上、涉案微信公众号上使用图5以及涉案微信公众号上使用图6与第9、10项商标相同，属于在同一种服务上使用与第10项商标相同的商标，在类似服务上使用与第9项商标相同的商标。天浪公司、甬浪公司的上述行为侵害了新浪公司享有的商标专用权。一审法院对此逐一分析：1.第4-6项图文商标由图1加文字“微博”组成，但“微博”字体较小，显著性较强的部分体现在图形上。天浪公司、甬浪公司在上述网站名称、课程名称上使用“微博课堂”以及天浪公司在其认证的微信公众号名称及所发文章首尾标识所用“微博课堂”文字，因“课堂”一词为常见词汇，“微博课堂”这一标识的显著性部分主要体现在“微博”文字上。（2017）京0108民初24520号案件中，核定服务范围为第35类广告的第7643675号“微博”文字商标的注册商标权人为微梦公司非新浪公司，一审法院已认定天浪公司、甬浪公司使用“微博课堂”文字构成在同一种商品上使用与微梦公司第7643675号“微博”文字商标近似的商标，容易造成混淆的行为，故一审法院对新浪公司提出天浪公司、甬浪公司在上述网站名称、课程名称上使用“微博课堂”以及天浪公司在其认证的微信公众号名称及所发文章首尾标识使用“微博课堂”侵害第4-6项商标的注册商标专用权的主张不予支持。2.网页导航栏左侧图1加“新浪微博”标识，因该标识完整包含了第1-6项商标、第7、8项商标中新浪公司享有专用权的部分，容易导致相关公众混淆误认，属于与1-8项商标近似的商标。3.网页导航栏左侧图1加“微博”标识，因该标识与第4-6项商标完全一致，且亦包含了第1-3项商标，容易导致相关公众混淆误认，属于与第4-6项商标相同的商标，与1-3项商标近似的商标。4.网站首页使用“新浪微博在线教育”标识，该标识的显著识别部分为“新浪微博”，包含了第7-8项商标中新浪公司享有专用权的部分，容易导致相关公众混淆误认，属于与第7-8项商标近似的商标。对于新浪公司主张“新浪微博在线教育”标识包含“微博”亦侵害其第4-6项商标的注册商标专用权，如前所述，（2017）京0108民初24520号案件中，核定服务范围为第35类广告的第7643675号“微博”文字商标的注册商标权人为微梦公司非新浪公司，一审法院已认定上述行为侵害微梦公司第7643675号“微博”文字商标权的情况下，一审法院对于新浪公司提出“新浪微博在线教育”标识侵害第4-6项商标的注册商标专用权的主张不予支持。5.网页上使用图4标识，该标识由图形加上下排列的“微博课堂”和“ketang.weibo.com”组成，其中图形及“微博课堂”较为醒目，易于识别和记忆，为该标识的显著性较强的部分，该标识中的图形部分与第1-6项商标的图形近似，亦包含了4-6项商标的文字部分，容易导致相关公众混淆误认，属于与1-6项商标近似的商标。6.图5、6与第9-10项图形商标除下半部身体动作有所不同外，其余部分基本一致，整体视觉效果上构成近似，容易导致相关公众混淆误认。关于服务类别，本案证据显示天浪公司、甬浪公司经营的“微博课堂”网站提供教育、培训信息发布、录播视频教学、销售线上线下教育课程并为培训机构的培训课程进行宣传推广，与核准服务项目为第35类广告、广告宣传、在线广告的第1、4项商标的服务范围相同；与核定服务项目为第41类以计算机信息网络方式提供教育、培训服务、信息的第8、10项商标的服务范围相同；与核定服务项目为第41类组织教育或娱乐竞赛的第3、6项商标的服务范围类似；与核定服务项目为第38类电视播放的第2、5项商标的服务范围类似；与核定服务项目为第38类以计算机信息网络方式播放电视节目电视的第7、9项商标的服务范围类似。天浪公司经营的“微博课堂”微信公众号提供线上、线下教育培训课程信息发布和宣传推广等，与核定服务项目为第41类以计算机信息网络方式提供教育、培训服务、信息第10项商标的服务范围相同。鉴于本案证据中，“微博课堂”微信公众号上并未体现提供录播视频教学相关的内容，故一审法院认为，“微博课堂”微信公众号中使用图5加学士帽、图6与核定服务项目为第38类以计算机信息网络方式播放电视节目电视的第9项商标的服务范围不同，故对新浪公司提出“微博课堂”微信公众号中使用图5加学士帽、图6侵害第9项注册商标专用权的主张不予支持。就天浪公司提出其基于与微梦公司的合作经营“微博课堂”网站，其中使用相关标识都获得了微梦公司授权的抗辩意见，一审法院认为，《天浪微课堂》合作协议中未体现微梦公司授权其使用相关标识的内容，天浪公司对此亦予以认可，加之双方均认可《天浪微课堂》合作协议书未实际履行，天浪公司提交的合作协议书签订前双方的往来邮件中亦未体现新浪公司或微梦公司授权其使用涉案商标的内容；天浪公司自认其对“微博课堂”网站申请ICP备案的时间最早为2013年1月16日，而该时间《天浪微课堂》合作协议书尚未订立；在该协议订立之前双方协商的往来邮件中亦无法体现双方对该网站的合意或安排。综上，故一审法院对于天浪公司提出的上述抗辩意见不予采信。综上，一审法院认定，天浪公司、甬浪公司在其经营的网站使用网页导航栏左侧图1加“新浪微博”标识，属于在同一种服务上使用与第1、4、8项商标近似的商标，在类似服务上使用与第2、3、5、6、7项商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第1-8项商标的注册商标专用权；网页导航栏左侧图1加“微博”标识，属于在同一种服务上使用与第4项商标相同的商标，以及在同一种服务上使用与第1项商标近似的商标、在类似服务上使用与第5、6项商标相同的商标、在类似服务上使用与第2、3项商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第1-6项商标的注册商标专用权；网站首页使用“新浪微博在线教育”标识，属于在同一种服务上使用与第8项商标近似的商标，在类似服务上使用与第7项商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第7-8项商标的注册商标专用权；网页上使用图4标识，属于在同一种服务上使用与第1、4商标近似的商标，在类似服务上使用与第2、3、5、6商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第1-6项商标的注册商标专用权；涉案网站上使用图5，属于在同一种服务上使用与第10项商标近似的商标，在类似服务上使用与第9项商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第9、10项商标的注册商标专用权；天浪公司在涉案微信公众号上使用图5加学士帽、图6属于在同一种服务上使用与第10项商标近似的商标，容易导致相关公众混淆误认，侵害了新浪公司享有的第10项商标的注册商标专用权。对于新浪公司提出其在本案中主张天浪公司、甬浪公司侵害商标权的行为如未被一审法院支持，亦主张构成不正当竞争的主张，一审法院认为，经营者的被控行为系仅属于侵害他人商标权等法律明文规定的权利情形的，不应再适用反不正当竞争法进行调整。本案中，新浪公司明确其主张天浪公司、甬浪公司的不正当竞争行为系在其网站和微信公众号等多处大量使用与其享有权利的商标相同或近似的标识，显然属于侵害他人商标权的法律明文规定的权利情形，对新浪公司提出的上述行为构成不正当竞争的主张不予支持。三、法律责任天浪公司、甬浪公司应就其侵害商标权的行为承担相应的法律责任。关于停止侵权，鉴于本案中未支持新浪公司主张天浪公司在其认证的微信公众号名称及所发文章首尾标识使用“微博课堂”侵害其第4-6项商标的注册商标专用权，故一审法院对新浪公司提出的停止使用“微博课堂”作为微信公众号名称的主张不予支持。因本案侵害商标权行为持续时间较长，且所涉侵害新浪公司的商标权较多，故天浪公司、甬浪公司应就涉案侵害商标权的行为为新浪公司消除影响。关于赔偿损失，因双方未能提交充分证据证明新浪公司因天浪公司、甬浪公司的侵权行为产生的实际损失或天浪公司、甬浪公司的非法获利的情况下，综合考虑以下因素对本案赔偿数额予以酌定：一是新浪公司在本案中主张10项商标，所涉商标的数量较多，但部分侵害商标权的行为未予支持；二是涉案行为涉及了“微博课堂”网站及微信公众号，传播范围较广泛；三是天浪公司、甬浪公司与新浪公司的关联公司微梦公司、创科公司曾签订有《天浪微课堂》合作协议，天浪公司、甬浪公司在明知ketang.cn域名不在合作范围内的情况下，仍实施涉案侵害商标权的行为，攀附新浪公司商誉的主观恶意非常明显；四是涉案网站宣传销售相关教育课程，可见天浪公司、甬浪公司通过涉案网站的经营获利；五是本案缺乏证据证明涉案网站及微信公众号受关注程度较高。综合以上因素，一审法院认为新浪公司提出的赔偿请求额过高，一审法院依法酌情降低为90万。新浪公司为本案所付合理开支，天浪公司、甬浪公司应一并予以负担。考虑到甬浪公司与涉案微信公众号侵害商标权的行为无关，故一审法院对其承担赔偿损失的数额酌情予以降低。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，杭州天浪教育科技有限公司、宁波甬浪网络科技有限公司在全国发行的一家报纸上刊登声明，就本案侵害商标权行为为新浪网技术（中国）有限公司消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据新浪网技术（中国）有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由杭州天浪教育科技有限公司、宁波甬浪网络科技有限公司承担）；二、判决生效之日起十日内，杭州天浪教育科技有限公司就本案侵害商标权行为赔偿新浪网技术（中国）有限公司90万元，宁波甬浪网络科技有限公司就其中85万元承担连带赔偿责任；三、判决生效之日起十日内，杭州天浪教育科技有限公司、宁波甬浪网络科技有限公司共同赔偿新浪网技术（中国）有限公司为本案支出的合理开支81650元；四、驳回新浪网技术（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务,则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由新浪网技术（中国）有限公司负担10000元（已交纳），由杭州天浪教育科技有限公司、宁波甬浪网络科技有限公司共同负担12800元（于判决生效之日起七日内交纳）。二审中，当事人未提交新证据。经询，新浪公司对一审法院认定的案件事实无异议，天浪公司对一审法院经审理查明部分的事实无异议，对一审法院在认定“微博课堂”系其由其公司控制经营存在异议，对该部分争议本院将在说理部分予以评述；本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一是天浪公司是否运营了“微博课堂”网站并实施了侵权行为；二是一审法院认定的经济损失数额是否合理。一、天浪公司是否运营了“微博课堂”网站并实施了侵权行为一审法院查明，“微博课堂”网站网址为www.ketang.cn,ICP备案信息显示，主办单位为天浪公司。本院认为，根据上述事实，可以推定天浪公司系“微博课堂”网站的运营者。天浪公司主张，其并非该网站的实际运营者，由于ketang.cn与ketang.weibo.com为同一网站，而ketang.weibo.com为微梦公司所运营，因此，微梦公司才是ketang.cn的实际运营者。本院认为，天浪公司一审提交的证明ketang.cn与ketang.weibo.com为同一网站的证据为网站截图，该截图仅少量显示ketang.cn与ketang.weibo.com存在相同界面，无法完整体现网站实际是否同一。此外，《天浪微课堂》合作协议书终止时间早于涉案侵权公证时间数年，且无证据显示该协议涉及涉案网站。天浪公司还主张，网站版权声明内容中显示微梦公司为著作权人，因此，可以推定其为网站制作、运营者。本院认为，实施侵权行为的主体应是网站运营者，网站著作权人与运营者的身份可能重叠。但由于天浪公司对于其所称涉案网站由其备案但由微梦公司控制经营一节未给出合理解释，另考虑到天浪公司被诉侵权行为具体情况以及声明本身存在矛盾之处，前述版权声明是否真实存疑，在无其他证据佐证的情况下，难以认定微梦公司系涉案网站经营者。因此，对于天浪公司的上述主张，本院亦不予支持。一审法院认定“微博课堂”网站由天浪公司经营，处理正确。天浪公司就一审法院认定的具体商标侵权和不正当竞争行为未提出异议，且一审法院相关认定并无不当，因此本院认定天浪公司运营“微博课堂”网站并实施了侵权行为，应承担相应侵权责任。二、一审法院认定的经济损失数额是否合理2013年《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，双方当事人并未提交充分证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院根据双方举证情况，综合考虑天浪公司的侵权行为性质、侵权行为的影响范围、主观恶意程度、经营实际获利情况以及涉案网站及公众号的受关注度等因素，酌情确定的经济损失数额合理，本院予以确认。天浪公司的相关上诉请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，天浪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13617元，由杭州天浪教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马兴芳审 判 员 杨绍煜审 判 员 宋 晖二〇一九年十二月二十五日法官助理 杨 阳书 记 员 刘欣怡