广西壮族自治区贺州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂11行终56号 上诉人（一审原告）昭平县平安气体经营有限公司，住所地：昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组。 法定代表人莫金英，该公司执行董事。 委托代理人陈干新，广西智森律师事务所律师。 委托代理人韦吉喆，广西智森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）昭平县市场监督管理局，住所地广西昭平县昭平镇西堤南路39-2号。 法定代表人陈宏平，该局局长。 出庭应诉负责人李剑锋，该局副局长。 委托代理人徐绍安，广东天高律师事务所律师。 委托代理人周锦丽，广东天高律师事务所律师。 一审第三人荔浦县久兴多种气体供应中心，住所地荔浦县板栗山工业开发区。 法定代表人马志禄，负责人。 上诉人昭平县平安气体经营有限公司（以下简称：平安气体公司）因药品行政处罚一案，不服昭平县人民法院（2019）桂1121行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年5月24日，原食品药品监督管理局行政执法人员在对原告平安气体公司进行医用氧专项检查时，发现原告在未取得《药品经营许可证》的情况下销售医用氧。2017年10月11日，对原告涉嫌违法销售医用氧进行立案调查。查实原告自2015年6月1日至2017年5月31日期间，从第三人荔浦县久兴多种气体供应中心购进医用氧，再销售给昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院、昭平县昭平镇卫生院等15家医疗机构，违法所得128625元。被告收集了原告出具的送货单、收据及发票，认定原告违法销售医用氧，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，拟对原告进行处罚，并于2018年4月2日向原告送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，于2018年5月16日作出(昭)食药监药罚[2017]55号行政处罚决定。原告对该处罚不服曾向本院提起诉讼，在诉讼中被告发现该行政处罚在签发程序上存在瑕疵，于2018年8月13日作出(昭)食药监药撤决[2018]1号撤销行政处罚决定，撤销(昭)食药监药罚[2017]55号行政处罚决定。此后，被告对该案依照相关规定的程序进行重新调查取证。2018年8月27日，被告重新向原告送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，被告依原告的申请也进行了听证，于2018年9月3日依行政处罚法相关程序作出(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定，对原告昭平县平安气体经营有限公司给予如下行政处罚：一、没收违法所得128625元；二、处违法销售的医用氧气货值金额二倍罚款，即罚款人民币257250元整。原告认为被告于2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。2019年2月20日，原告向法院提起行政诉讼，请求人民法院：1、撤销被告2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定；2、本案诉讼费用由被告负担。另查明，原昭平县食品药品监督管理局已于2019年2月28日机构调整更名为昭平县市场监督管理局。 一审法院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条的规定，原昭平县食品药品监督管理局对昭平县行政区域内食品药品行政处罚案件有管辖权。原告平安气体领取的《营业执照》，经营范围为氧气(工业用)、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售，并末取得《药品经营许可证》。原告自2015年6月1日至2017年5月31日期间，从第三人荔浦县久兴多种气体供应中心购进医用氧，再销售给昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院、昭平县昭平镇卫生院等15家医疗机构。有被告提交的现场检查笔录、调查终结报告、平安气体公司的送货单、收据及发票相互印证。被告认定原告平安气体公司未取得《药品经营许可证》违法销售药品的事实清楚，证据确凿，予以认定。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，本案被告所作行政处罚对罚款数额确定为已售出货值金额的二倍，属于合理的范围。综上，被告于2018年9月3日作出(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定，证据确凿，符合法定程序，适用法律、法规正确，作出处罚合理，其答辩主张，予以采纳。原告称原告的经营是第三人委托销售行为，从本案原告仅是从第三人购买医用氧，原告向第三人支付货款，第三人从没有对原告销售给谁、以何种价格销售等经营事项进行控制和干预。因此，原告的经营过程是自行的经营行为而不是第三人委托销售行为。另从《中华人民共和国药品管理法》和《药品流通监督管理办法》、《药品经营质量管理规范》的立法目的来看，上述法律、行政法规对于药品经营企业的各经营环节进行监督管理、约束。原告无论基于何种关系进行药品销售，都应服从法律、行政法规对于药品经营企业的各经营环节进行监督管理、约束。原告称销售的行为结果应由第三人承担的诉讼主张，不予采纳。原告诉称被告作出的行政处罚认定的事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，依法应予以撤销的诉讼主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告昭平县平安气体经营有限公司请求撤销被告2018年9月3日作出的(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告昭平县平安气体经营有限公司负担。 上诉人平安气体公司上诉称：一、被上诉人没有向上诉人送达(昭)食药监药罚告[2017]55-1号《昭平县食品药品监督管理局行政处罚事先告知书》和(昭)食药监药罚告[2017]55-1号《昭平县食品药品监督管理局听证告知书》，上诉人也没有对此提出听证书面申请也没有参加听证。一审判决认定事实错误。二、原判决认定上诉人自2015年6月1日至2017年5月31日，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品(医用氧气)，认定事实不清，证据不足。l、一审第三人生产的医用氧气各种证照齐全，合法合规，质量标准符合相关规定，为合格产品。本案中，上诉人在一审第三人的授权范围内签订的《购销协议》，签订合同时，上诉人已出示一审第三人的委托书，因此《购销协议》直接约束的应该是一审第三人与昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等13家医疗机构，一审第三人出具委托书的行为应自行承担责任，而不是由上诉人承担，因此上诉人不存在无证销售行为。2、(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定书认定上诉人销售医用氧气涉案货值金额为128635元，违法所得128625元与事实不符。三、被上诉人作出的(昭)食药监药罚[2017]55-1号行政处罚决定书程序严重违法。请求二审法院依法撤销（2019）桂1121行初4号行政判决及（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定。 被上诉人昭平县市场监督管理局辩称，上诉人无证销售医用氧，被上诉人经过严格的执法程序对上诉人作出的（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审第三人对一审判决无异议。 二审中，上诉人及一审第三人没有提交新证据。被上诉人向本院提交的证据：1、被上诉人于2019年11月25日拍摄的照片二张，欲证明上诉人经营场所是没有专门的办公场所没有收发室办公室等，经常处于锁门状态。2、莫金英和李*静户籍证明。欲证明莫金英和李*静母女关系，住址一致，李*静已经是成年人。经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的证据1的三性不认可。证据2不能证明莫金英与李*静是同住成年家属。一审第三人对被上诉人的证据无异议。本院认为，被上诉人提交的证据1、2是在作出行政行为之后取得的证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，不能作为认定被诉行政行为合法的依据，本院不予确认。经审查，被上诉人在一审提交的证据不能证明被上诉人作出(昭)食药监药罚告[2017]55-1号行政处罚决定前告知上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据、享有的权利及享有听证的权利。也不能证明本案经被上诉人集体讨论决定的事实。 经审理查明，本院查明的事实除“2018年8月27日，被上诉人重新的向上诉人送达《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，被上诉人依上诉人的申请进行了听证。”外，与一审判决查明的事实一致。二审审理期间，被上诉人昭平县市场监督管理局于2019年12月10日作出昭市监撤决（2019）1号撤销行政处罚决定，认为（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定在法律程序上存在错误，决定撤销（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定，并重新对该案进行调查处理。 本院认为，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。被上诉人作出的（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定之前，未按上述规定告知上诉人，程序违法。在二审期间，被上诉人撤销了（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定，并重新调查处理。上诉人请求撤销（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定已无实际意义，对被上诉人作出的原行政行为应当依法确认违法。一审判决认定事实错误，依法予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销昭平县人民法院作出的（2019）桂1121行初4号行政判决。 确认被上诉人昭平县市场监督管理局作出的（昭）食药监罚[2017]55-1号行政处罚决定违法。 上诉案件受理费50元（上诉人已预交），一审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  黎之燕 审判员  李永林 审判员  徐文坚 二〇一九年十二月二十日 书记员  高 榛