浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1300号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁海振宇船务有限公司。住所地：浙江省宁海县胡陈乡谐和路51号。法定代表人：孙善能，该公司总经理。委托诉讼代理人：李辉滨，浙江皓商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波鸿涂仕涂层材料有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区翔云路100号科贸中心东楼016幢17-11、17-12。法定代表人：尤廷杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈海咪，浙江宇豪律师事务所律师。上诉人宁海振宇船务有限公司（以下简称振宇公司）因与被上诉人宁波鸿涂仕涂层材料有限公司（以下简称鸿涂仕公司）船舶物料和备品供应合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2019）浙72民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人振宇公司的委托代理人李辉滨，被上诉人鸿涂仕公司的委托代理人沈海咪到庭参加了本院于同年10月29日组织的质证调查。本案现已审理终结。鸿涂仕公司于2019年5月21日向一审法院提出诉讼请求：1.判令振宇公司支付货款208418.6元及自2019年5月2日起按日利率0.3%计算至实际履行之日止的逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保全费由振宇公司负担。起诉的事实与理由：2019年1月15日，鸿涂仕公司与振宇公司签订《船名：伯特利9油漆采购合同》，由鸿涂仕公司向振宇公司提供油漆用于“伯特利9”轮，振宇公司承诺于2019年5月1日前付清全部款项，逾期支付的，未付部分总金额按0.3%支付违约金。鸿涂仕公司已提供价值328418.6元的油漆，其中208418.6元货款振宇公司未支付。振宇公司一审答辩称：1.双方之间并非船舶物料和备品供应合同法律关系，鸿涂仕公司不仅需要提供油漆，还应提供涂装技术指导，故本案系承揽合同法律关系。2.鸿涂仕公司提供的油漆质量存在问题，不符合船检部门的要求，导致油漆在“伯特利9”轮涂装后出现舱盖油漆脱落、船底板出现返锈现象，振宇公司只能重新修补。3.振宇公司认可鸿涂仕公司诉称的油漆数量及单价，但其中价值44601.69元的26桶油漆用于修理返锈，而船舶返锈系鸿涂仕公司造成，故应予扣减。振宇公司一审中提起反诉，诉讼请求为：1.判令鸿涂仕公司赔偿振宇公司油漆款39259元、船期损失1100087.7元、船员工资损失219867元；2.反诉诉讼费用由鸿涂仕公司负担。反诉的事实与理由：双方就“伯特利9”轮全船油漆事宜达成一致意见，由鸿涂仕公司承揽该船的油漆工作并委派技术指导监督人员全程指示、监督该船油漆工作事项，并提供“鸿涂仕”牌船用油漆，根据船检资料匡算油漆数量、价位及配套方案等。在承揽工作实际履行中，振宇公司发现船舶涂漆后发生全船底部油漆脱落、船底钢板返锈且油漆干膜厚度严重不达标等现象，经与鸿涂仕公司沟通无果，振宇公司只能另行购买用于修补船底返锈部分的油漆，为此产生油漆款39259元，因船舶返工修补及下雨而晚一个月出坞，产生30天船期损失和船员工资损失，该损失应由鸿涂仕公司赔偿。针对振宇公司的反诉，鸿涂仕公司答辩称：1.鸿涂仕公司系涉案油漆的提供方，并非实际施工方，故双方并非承揽合同法律关系。2.技术指导监督人员赵培春仅负责油漆品类管理，仅对本配套方案没有记载的事项接受被动咨询，其从未对油漆施工工作出任何指示。3.涉案船舶油漆脱落系施工人员在钢板未出白的情况下即打油漆导致；而漆膜厚度不足是因振宇公司未按照约定的面积和数量使用油漆导致，并非油漆质量问题。请求驳回振宇公司的反诉请求。原审法院审理查明：2019年1月12日，振宇公司与宁波东和船舶修造有限公司（以下简称东和公司）签订船舶修理合同，约定将其所有的“伯特利9”轮交由东和公司进坞维修。为此，振宇公司于2019年1月15日与鸿涂仕公司签订《船名：伯特利9油漆采购合同》，约定鸿涂仕公司就振宇公司承包施工的位于东和公司的“伯特利9”轮提供一批油漆，含税价为330057.40元，该数量是以40%出白比例为准核定。合同还约定收货人为胡朝达，电话135××××4275；以企业标准验收为标准，产品数量和质量若有异议，货到后3天内提出有效，否则视为货物数量、质量结果与需方单据相符；振宇公司应于2019年5月1日前付清全部款项，逾期支付的，未付部分总金额按每天0.3%支付违约金，违约方承担对方的实际经济损失等。双方还将两份“伯特利9”轮环氧配套方案作为合同附件，其中船壳和甲板各一份。其中“伯特利9”轮船壳环氧配套方案序号1载明：水线平底总面积3200m？，修补比例40%，面积1280m？；序号2载明：水线直底1400m？，修补比例40%，面积560m？；序号3载明：水线间1700m？，修补比例40%，面积680m？；序号4载明：干舷1750m？，修补比例40%，面积700m？。前述四个部位对应修补比例40%的油漆名称均为铁红环氧高固体底漆，除此之外，两份方案中其他油漆的修补比例均为100%。两份配套方案的备注部分均载明：“涂装作业包括表面处理，必须严格按照相关的施工工艺规范和质量标准实施；除规格书指定外，表面处理请咨询现场技术服务人员；钢板表面处理喷砂要达到Sa2.5，如使用动力工具打磨则要求达到St3级并同时符合表面粗糙度不小于25微米”等。因担心鸿涂仕公司提供的环氧油漆与“伯特利9”轮原有的橡胶油漆不兼容，鸿涂仕公司于1月16日向振宇公司提供承诺书一份，表示中途出现质量问题，由鸿涂仕公司承担一切经济责任，若“伯特利9”轮使用的鸿涂仕油漆在一个坞期30个月内船体外板及甲板出现油漆剥落现象，所产生的一切经济损失由鸿涂仕公司承担。1月19日，振宇公司将其所有的“伯特利9”轮驶入东和公司船坞准备修理涂漆。鸿涂仕公司先后于1月18日、21日及25日三次向振宇公司提供合同约定数量、规格的油漆，并派遣技术服务人员赵培春至施工现场。1月底，振宇公司发现“伯特利9”轮出现船舱盖和船艏油漆脱落、船底油漆返锈现象，遂向鸿涂仕公司交涉。此后案外人冯珍珍还向振宇公司提供了一部分“鸿涂仕”牌油漆用于返工修补。因本案纠纷交涉无果后，振宇公司分别向浙江鱼童新材料股份有限公司购买了总价值为86696.72元的油漆（其中14859元部分用于船底返锈修补）、向宁波市汇金漆业有限公司购买价值24400元的油漆。2月23日，振宇公司委托宁海县公证处对“伯特利9”轮船底现状进行公证拍摄，显示船舶干舷以下存在大面积返锈情况。3月3日，“伯特利9”轮修理完毕，共产生修理费718000元，振宇公司向东和公司支付60万元，余款尚未支付。在此期间，振宇公司仅向鸿涂仕公司支付了部分货款，剩余208418.6元未支付。本案诉讼过程中，振宇公司委托宁波航达海事技术咨询公司出具了“伯特利9”轮油漆涂装情况评估报告，评估师于6月10日在广州番禺对船舶进行现场勘查后，根据委托方提供的油漆采购合同、宁海县公证处拍摄的视频光盘、东和船厂出具的情况说明，综合认为：1.“鸿涂仕”牌油漆不满足中国海事局《船用产品检验规则（2018）》对船用油漆的要求。2.漆膜厚度明显不足。3.油漆用料量不满足涂层配套系统方案。以上因素综合是导致“伯特利9”轮油漆喷涂后大面积返锈的主要因素。另查明，鸿涂仕公司提供的“鸿涂仕”牌油漆，均系安徽省金盾涂料有限责任公司（以下简称金盾公司）生产。中国船级社江苏分社于2018年7月25日出具了工厂认可证书，对金盾公司生产的包括铁红环氧高固体底漆在内的十八种船用油漆予以认可。2019年7月8日，金盾公司为本案诉讼出具证明，表示其生产的为“伯特利9”轮使用的油漆均对应中国船级社认可证书上的产品明细。复查明，双方约定的收货人胡朝达，系象山腾润船舶工程有限公司的法定代表人，该公司为自然人独资有限责任公司，经营范围包括船舶修理、船舶涂装、船舶喷砂等。原审法院审理认为，双方之间签订的采购合同合法有效，应依约履行。本案争议焦点为：一、鸿涂仕公司与振宇公司的法律关系；二、船底油漆返锈的原因及各方应承担的责任。一、鸿涂仕公司与振宇公司的法律关系本案系船舶物料和备品供应合同法律关系，而非承揽合同法律关系。理由如下：首先，涉案采购合同不符合法律对承揽合同的规定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”涉案采购合同约定由鸿涂仕公司向振宇公司提供油漆，并对相应规格的油漆约定了价格，而无任何承揽定作、承揽方式的内容或约定。合同配套方案中关于“涂装作业包括表面处理，必须严格按照相关的施工工艺规范和质量标准实施；除规格书指定外，表面处理请咨询现场技术服务人员”的备注，是对涂装作业的说明，无法看出鸿涂仕公司具体承揽事项和内容。其次，庭审中振宇公司表示喷砂出白及涂装作业的实际施工方并非鸿涂仕公司，仅涉及表面处理咨询现场技术服务人员，事实上“伯特利9”轮的涂装作业（包括喷砂出白及涂漆等工作）并非由鸿涂仕公司进行，而振宇公司提供的经赵培春、船厂、船员三方签字的文件，表明喷砂结束，可以涂装，也符合咨询表面处理的情形，并不能看出鸿涂仕公司的承揽责任。最后，振宇公司及鉴定人表示某些时候无需涂料提供方派员指导，这表明提供技术人员并不必然属于涂料提供方履行供货合同的义务。结合承揽合同的定义和一般表现，提供技术指导是承揽合同的必要不充分条件，在买卖合同法律关系中也存在供货方提供技术人员指导的情况。因此在没有相反证据的情况下，供货方派技术人员指导并不能表示双方成立承揽合同法律关系。综上，鸿涂仕公司与振宇公司间系船舶物料和备品供应合同法律关系。二、船底油漆返锈的原因及各方责任的承担振宇公司根据“伯特利9”轮油漆涂装情况评估报告，主张鸿涂仕公司提供的油漆不符合海事部门的相关要求，存在质量问题，同时油漆用料量不足，最终导致船底油漆返锈。鸿涂仕公司则认为，船舶出现返锈系因油漆用量不足导致漆膜厚度不够，鸿涂仕公司认为其公司提供的油漆质量并无问题，而作为产品提供方不应承担用料不足的责任。关于油漆质量问题方面，该院认为，振宇公司提供的证据未能证明鸿涂仕公司的油漆存在质量问题。首先，评估报告表示“鸿涂仕”牌油漆没有取得中国船级社工厂认可证书，但是否取得中国船级社工厂认可证书不能作为评判油漆质量的唯一标准。涉案油漆的生产商为金盾公司，该公司出具的证明显示，涉案油漆型号均与中国船级社对该公司出具的工厂认可证书中的部分认可产品一致；工厂认可证书中仅显示油漆的型号、名称适用范围及标准，而未将金盾公司生产油漆的品牌名称作为工厂认可证书的内容；实践中也存在此类贴牌生产的情况，因此该院认为涉案油漆系根据船级社工厂认可证书要求生产，不存在质量问题。其次，振宇公司对涉案油漆的质量问题负有举证责任，振宇公司表示鸿涂仕公司提供的油漆与金盾公司证明文件中的产品不能对应，但未能提供相反证据。在振宇公司发现“伯特利9”轮船底返锈时，仍有部分涉案油漆未经使用并随后用于返工，若存在质量问题，完全有条件保存未开封的油漆样品用于检验对比。再次，涉案评估报告表示影响油漆涂装质量的因素还包括空气湿度、环境温度、油漆干化间隔时间等，在未能直接证明油漆质量存在问题，又未能排除前述可能性的情况下，无法推断出油漆质量存在问题。关于油漆用料量方面，该院认为，结合评估报告和船壳配套方案中40%的修补比例，可以看出“伯特利9”轮返锈系油漆用料不足导致，对此各方均无异议。通常船舶涂装作业前会预估涂装比例，在施工过程中根据实际需要调整油漆用量，但该比例的确定并非在涂料提供方。首先，双方系船舶物料和备品供应合同法律关系，油漆需求量应以振宇公司提出的要求为准，其关于油漆方面没有概念，故全权交由油漆供应商负责的意见，不能免除其购买油漆不足的责任，油漆用料不足的后果应由其自身承担。其次，涉案合同已经明确约定油漆修补比例为40%，而“伯特利9”轮喷砂出白及涂装作业的实际施工方并非鸿涂仕公司，鸿涂仕公司的技术人员仅对涉及表面处理的问题提供咨询意见。油漆使用方振宇公司在委托实际施工方进行涂装作业时，有责任对油漆涂装面积予以关注并适时调整。振宇公司认为漆膜厚度应由鸿涂仕公司技术人员掌控，实际上识别漆膜厚度是否达标不存在技术难度，振宇公司完全可在该种油漆干化并现场测量后，比对配套方案中的干膜厚度识别。最后，涉案油漆采购合同中代表振宇公司收货的胡朝达，与专门从事喷砂、涂装行业的象山腾润船舶工程有限公司的法定代表人胡朝达为同一人，可以相信其对涉案油漆涂装及施工基本常识应有所了解，至少在出白比例和油漆用料在40%与100%如此明显的区别下，振宇公司并不能以“外行人”或“没有概念”免责。综上，鸿涂仕公司提供的涉案油漆不存在质量问题，“伯特利9”轮发生返锈系因油漆用料不足导致，其有权向振宇公司主张剩余油漆款，但其主张的逾期付款利率明显过高，该院酌定按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。振宇公司另行购买的油漆款、船期损失及船员工资损失等并非鸿涂仕公司原因导致，无权向鸿涂仕公司主张，且其主张的营运投入、船员工资支出等部分费用真实性无法核实，船期损失依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院于2019年8月13日作出判决：一、振宇公司于判决生效之日起十日内支付鸿涂仕公司货款208418.6元及该款自2019年5月2日起按银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息；二、驳回鸿涂仕公司的其他诉讼请求；三、驳回振宇公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4426元，减半收取2213元，财产保全费1562元，反诉案件受理费8516元，均由振宇公司负担。振宇公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定双方之间仅仅只是船舶物料和备品供应合同法律关系错误。本案在考量诉讼双方之间的权利、义务和责任时，应当参照适用加工承揽合同的有关规定。二、鸿涂仕公司提供的“鸿涂仕”牌船用油漆系三无产品，应推定其存在质量缺陷隐患构成了质量瑕疵，原判认定案涉油漆不存在质量问题显系错误。三、鸿涂仕公司提供的船用油漆不仅存在质量缺陷，且未根据船舶进船厂之后已经变更的出白比例和实际船况调整预估用量，从而造成实际用料量严重不足，导致船底干膜厚度严重不达标，船底板大面积返锈，鸿涂仕公司对此应承担全部赔偿责任。四、鸿涂仕公司无权请求振宇公司支付货款。五、原判未支持振宇公司主张的反诉请求错误。综上，请求撤销原判，改判驳回鸿涂仕公司的本诉诉讼请求，支持振宇公司的反诉诉讼请求。鸿涂仕公司答辩称：一、本案双方系船舶物料和备品供应合同法律关系，而非加工承揽关系。二、鸿涂仕公司有权要求振宇公司支付货款。三、鸿涂仕公司提供的油漆是合格产品，油漆比例正确。出现油漆厚度问题系施工方用量不足及施工工艺的问题，鸿涂仕公司对油漆用量不足不应承担责任。四、振宇公司主张的损失费用亦不合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，振宇公司提供了一份金盾公司盖章出具的《船厂防污底系统施工程序单》，拟证明船舶进入船厂上坞以后，现场技术人员赵培春知道船舶的除锈比例已变更为100％，应对约定油漆量进行相应增加，存在一定的过错。鸿涂仕公司质证认为，该证据不属二审新证据，双方并未约定由赵培春提供除锈比例的技术支持，且施工单没有落款时间，无法说明出具时间。本院经审查认为，振宇公司提供的案涉船舶《船厂防污底系统施工程序单》有金盾公司盖章，其真实性、合法性可予以确认，该证据载明施工工期为1月21日至2月18日，重载水线以下船壳外板除锈比例为100%，可以确认金盾公司知晓船舶除锈比例已变更为100％的事实。但该事实对于最终责任承担有何影响，本院在说理部分一并分析。对于一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人之间的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案合同性质如何认定。二、本案船舶返锈是否由于鸿涂仕公司责任所致，以及赔偿金额如何确定。关于争议焦点一即合同性质问题，《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案双方合同名称为《船名：伯特利9油漆采购合同》，双方的权利义务主要是鸿涂仕公司提供合格的油漆产品，并由振宇公司支付价款。故一审定性为船舶物料与备品供应合同并无不当。振宇公司主张鸿涂仕公司提供了技术服务人员，并据此主张案涉合同具有承揽合同性质。经查，双方采购合同并未约定技术服务人员的问题，仅在《伯特利9轮环氧配套方案》的备注中载明“1.涂装作业包括表面处理，必需严格按照相关的施工工艺规范和质量标准实施；除规格书指定外，表面处理请咨询现场技术服务人员。”但该条并未明确约定技术服务人员的义务和责任，且双方明确涂装作业实际由船厂即东和公司完成，不符合承揽合同中承揽人完成工作或交付工作成果的要件，故振宇公司关于本案系承揽合同或者具有承揽合同性质的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二即责任问题，振宇公司上诉认为案涉“鸿涂仕”牌船用油漆存在质量缺陷，以及鸿涂仕公司技术服务人员未根据实际船况调整用量，从而导致船底板大面积返锈。鸿涂仕公司则认为出现油漆厚度问题系施工方用量不足及施工工艺问题。关于油漆质量问题，案涉“鸿涂仕”牌油漆并未取得中国船级社工厂认可证书，但该油漆系案外人金盾公司贴牌生产，金盾公司一审中已经出具证明证实案涉油漆型号与中国船级社认可证书一致。鉴于双方之间的采购合同约定的产品标准是“以企业标准验收为准”，即“鸿涂仕”牌油漆是否具有中国船级社工厂认可证书并非双方约定的产品要求，故在振宇公司没有举证证明案涉油漆存在其他质量问题的情况下，应当承担举证不能的不利后果。原判对此认定并无不当。关于油漆用量不足的问题，双方合同约定的船壳配套方案中系按40%的修补比例确定油漆用量，但实际施工中船舶改为按照100%的修补比例进行油漆涂装。《伯特利9轮环氧配套方案》约定“4.上述油漆数量为施工前的预估数量，实际用量及总价需根据实际的施工情况计算”“6.以上配套为推荐配套，可根据实际情况进行调整”。但是，没有证据表明修补方案变化后双方对此进行过沟通或者重新设计配套方案，同时双方又确认油漆用量不足是“伯特利9”轮返锈的重要原因。对此应当结合技术服务人员的权责范围以及我国合同法约定的诚实信用原则来确定双方的责任。双方采购合同并未约定由油漆供应方即鸿涂仕公司须对施工工艺进行监督或者对施工质量承担责任。《伯特利9轮环氧配套方案》约定“涂装作业包括表面处理，必需严格按照相关的施工工艺规范和质量标准实施；除规格书指定外，表面处理请咨询现场技术服务人员”，也即技术服务人员提供的是咨询服务，并非由其对施工工艺进行监督或保证。虽然根据振宇公司二审提供的《船厂防污底系统施工程序单》，金盾公司和技术服务人员知晓施工方案发生变化的事实，而未提醒振宇公司应增加油漆采购数量，但振宇公司对此自身亦存在较大过错，不应将由此导致的船期损失、船员工资等损失均归责于鸿涂仕公司。原审驳回其反诉请求并无不当。综上，振宇公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12942元，由上诉人宁海振宇船务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苗 青审判员 裘剑锋审判员 吴云辉二〇一九年十二月九日书记员 丁 琳