安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖04民终1396号上诉人（原审被告）：黄山挪亚典当有限责任公司，住所地安徽省黄山市黟县碧阳镇沿河西路，统一社会信用代码91341023550192350Y。法定代表人:章蕊璇,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈传好，上海同脉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽省阳光半岛文化发展有限公司，住所地安徽省淮南市寿县新桥国际产业园，统一社会信用代码913404225689694717（1-1）。法定代表人：管以江，该执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张亚冰，该公司法务。上诉人黄山挪亚典当有限责任公司（以下简称挪亚典当公司）与被上诉人安徽省阳光半岛文化发展有限公司（以下简称阳光半岛公司）抵押权纠纷一案，不服寿县人民法院(2018)皖0422民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年11月13日公开开庭进行了审理。挪亚典当公司委托诉讼代理人陈传好、阳光半岛公司委托诉讼代理人张亚冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。挪亚典当公司上诉请求：1.依法撤销(2018)皖0422民初3343号民事判决,驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院认定事实错误。一审法院认为“主合同没有实际履行”,理由是上诉人向被上诉人主张的追偿权未得到破产管理人的确认或人民法院的支持。首先,涉案的主合同是指哪份合同?涉案合同有曹永俊、查志宏、陈志萍分别与被上诉人签订的《借款合同》;曹永俊、查志宏、陈志萍分别与被上诉人、上诉人签订的《保证担保借款合同》;上诉人与被上诉人签订的《反担保抵押合同》和《反担保保函》;根据合同的性质及上述合同(函)约定的条款均表明借款合同系主合同,担保和反担保系指定借款的从合同。涉案曹永俊借款已为生效判决确认,查志宏、陈志萍借款业已由寿县人民法院一审确认,案件均在进一步审理中。因此,一审法院认为没有实际履行的结论没有事实依据;一审依据上诉人的追偿权案被管理人和法院的不支持结果,得出主合同未实际履行,不符合逻辑。因为追偿权案的未被支持不构成对法院对曹永俊向被上诉人借款确认的生效判决的否定;追偿权案未被支持的其中一条理由是未有代为清偿的证据,所以判决以证据不足不予支持;追偿权案未被支持不等于主合同未实际履行。一审法院认为抵押登记材料显示,最高额抵押合同当事人只有上诉人和被上诉人,没有涉及其他合同和反担保情形,从而剥离最高额抵押合同登记与实际发生的最高额合同项下的借款及反担保事实，一审对该节事实亦属认定事实错误。2.一审法院援引《破产法》第18条得出主合同已视为解除,系适用法律错误。《破产法》18条的规定的是破产案受理后,对未履行或未履行完毕的合同的处理方法,解除(决定或视为)和继续履行。而本案主债务已经履行(生效判决及未生效判决已认定),其从合同担保、反担保合同自然已经履行。阳光半岛公司二审答辩称：案涉土地使用权的抵押登记所依据的主合同没有实际履行，且已经解除，抵押权没有存在的依据，应当予以注销。理由如下：1.从寿县不动产登记部门调取的抵押登记材料上可以看出，案涉土地使用权的抵押登记所依据的主合同仅仅为上诉人与被上诉人于2012年7月14日签订的《房地产最高额抵押借款合同》，不涉及其他合同。寿县人民法院于2014年7月3日裁定受理被上诉人破产清算一案，并指定安徽大别山律师事务所担任破产管理人。在破产受理之前，该份合同没有实际履行，上诉人从未出借合同约定的款项。在破产受理之后，管理人也从未通知上诉人继续履行该合同。依据企业破产法第18条之规定，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”据此，该《房地产最高额抵押借款合同》已经解除。抵押权作为担保物权，具有从属性，不得与其担保的主债权分离。案涉抵押权担保的主债权没有发生，且主合同已经解除，故抵押权没有存在的依据，依法应当予以注销。2.上诉人从未就案涉《房地产最高额抵押借款合同》向管理人申报债权。上诉人申报债权所依据的合同，以及其在本案中所罗列的査志宏的合同，均与案涉抵押权无关。首先，依据物权法第187条规定，抵押权自登记时设立，上诉人所罗列的合同均没有在不动产登记部门登记，不存在所谓的抵押权。其次，依据物权法第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权具有从属性，不能与债权分离而单独转让，也不能作为其他债权的担保。案涉抵押权不可能与《房地产最高额抵押借款合同》分立，而作为其他合同的担保。由此可见，上诉人的抗辩是在混淆视听，其理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。阳光半岛公司向一审法院起诉请求：1、确认《房地产最高额抵押借款合同》已解除；2、挪亚典当公司协助阳光半岛公司办理注销寿国用（2012）第012777号国有土地使用权的抵押登记手续。一审法院认定事实：2014年7月3日，寿县人民法院裁定受理阳光半岛公司破产清算，并指定安徽大别山律师事务所为破产管理人。2014年10月18日挪亚典当公司向破产管理人申报债权,经管理人核定，挪亚典当公司申报的债权为7320万元(其中本金3000万元，违约金4320万元)，经管理人核定为零债权。对此挪亚典当公司不服，向寿县人民法院提起破产债权确认之诉，后经寿县人民法院一审、淮南市中级人民法院二审，最终判决确认挪亚典当公司破产债权为零。之后挪亚典当公司向安徽省高级人民法院申请再审，2018年12月13日安徽省高级人民法院裁定不予再审。另查明，2012年7月14日阳光半岛公司与挪亚典当公司签订了“房地产最高额抵押借款合同”，合同约定：阳光半岛公司用坐落在寿县新桥国际产业园权证号为寿国用（2012）第012777号，面积60373平方米国有土地使用权抵押的贷款金额最高限额4500万元，抵押期限自2012年7月19日至2013年7月19日。并于2012年7月19日在寿县国土资源局办理了寿抵他项（2012）第062号他项权利证书。阳光半岛公司与挪亚典当公司签订的“房地产最高额抵押借款合同”后，至寿县人民法院裁定受理阳光半岛公司破产清算时，借款合同一直未实际履行。管理人自破产申请受理后一直未通知挪亚典当公司继续履行涉案房地产最高额抵押借款合同。一审法院认为：2014年7月3日，寿县人民法院裁定受理阳光半岛公司破产清算，并指定安徽大别山律师事务所为破产管理人。挪亚典当公司向破产管理人申报的7320万元债权，最终被依法确认为零。由此可见，阳光半岛公司与挪亚典当公司签订的房地产最高额抵押借款合同，至寿县人民法院裁定受理阳光半岛公司破产清算前一直没有实际履行。管理人自破产申请受理后，一直未通知挪亚典当公司继续履行涉案房地产最高额抵押借款合同。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定：“人民法院受理破产案件后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”，该《房地产最高抵押借款合同》应已视为解除。由于主合同没有实际履行，现已视为解除，作为从合同的抵押合同，阳光半岛公司与挪亚典当公司办理的寿国用（2012）第012777号国有土地使用权的抵押登记，应当予以注销。关于挪亚典当公司以涉案《房地产最高抵押借款合同》项下已为债权人曹永俊、查志宏、陈志萍等设置了债权责任，不存在解除合同的条件和事实为由的抗辩。一审法院认为，阳光半岛公司与挪亚典当公司办理的寿国用（2012）第012777号国有土地使用权的抵押登记材料显示，2012年7月14日阳光半岛公司与挪亚典当公司签订的“房地产最高额抵押借款合同”，出借人和抵押权人均为挪亚典当公司，借款人和抵押人均为阳光半岛公司，没有涉及其他合同和反担保情形。因此，其抗辩理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十七条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十二条的规定，判决：一、确认安徽省阳光半岛文化发展有限公司与黄山挪亚典当有限责任公司于2012年7月14日签订的《房地产最高额抵押借款合同》已解除；二、黄山挪亚典当有限责任公司于本判决生效后三日内协助安徽省阳光半岛文化发展有限公司办理注销寿国用（2012）第012777号国有土地使用权的抵押登记手续。案件受理费80.00元，由安徽省阳光半岛文化发展有限公司负担（已付清）。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实同一审。本案争议焦点为一审法院在认定事实和适用法律上是否存在错误。（一）关于一审法院认定事实是否存在错误挪亚典当公司认为涉案合同有曹永俊、查志宏、陈志萍分别与被上诉人签订的《借款合同》;曹永俊、查志宏、陈志萍分别与被上诉人、上诉人签订的《保证担保借款合同》;上诉人与被上诉人签订的《反担保抵押合同》和《反担保保函》;根据合同的性质及上述合同(函)约定的条款均表明借款合同系主合同,担保和反担保系指定借款的从合同。一审法院剥离了最高额抵押合同登记与实际发生的最高额合同项下的借款及反担保事实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”2012年7月14日阳光半岛公司与挪亚典当公司签订了“房地产最高额抵押借款合同”，合同合法有效，对当事人均有法律约束力，同年7月19日双方以合同载明的抵押物办理了抵押登记，取得他项权证，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权设立。从签约到办理抵押登记以及将“房地产最高额抵押借款合同”在寿县不动产登记中心备案，双方一系列法律行为均表明履行的是“房地产最高额抵押借款合同”。因此，曹永俊、查志宏、陈志萍与阳光半岛公司是否存在借款合同关系，不影响挪亚典当公司与阳光半岛公司之间的抵押借款合同关系的存在。挪亚典当公司主张寿抵他项（2012）第062号他项权证所载明的抵押物系阳光半岛公司为其提供的反担保，本院认为，担保与反担保的主要区别在于，担保的对象是主债务的履行，而反担保的对象则是担保人对主债务人的追偿权，根据双方在寿县国土资源局办理抵押登记时备案的房地产最高额抵押借款合同，案涉抵押物系为主债权设立的担保，并非是为挪亚典当公司追偿权设立的担保，因此挪亚典当公司关于一审认定事实错误的上诉理由不能成立。（二）关于一审法院适用法律是否存在错误挪亚典当公司主张一审法院援引《中华人民共和国破产法》第十八条认定双方最高额抵押借款合同已经解除属适用法律错误，其理由为本案借款义务已经由曹永俊、查志宏、陈志萍履行，故本案不符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形。本院认为该上诉理由亦不能成立。理由如下：1.无论是在此前的破产债权确认之诉还是本案诉讼，挪亚典当公司均未举出证据证明其直接履行了向阳光半岛公司出借款项的合同义务。2.如前所述，挪亚典当公司和阳光半岛公司之间的最高额抵押借款合同关系与曹永俊、查志宏、陈志萍和阳光半岛公司之间的借款合同关系相互独立，不能相互替代借款义务的履行；3.根据一审法院查明事实，挪亚典当公司在阳光半岛公司破产时申报的债权经生效法律文书确认为零，其所主张的曹永俊向阳光半岛公司出借的款项，已为（2018）皖04民终558号民事判决所否定。挪亚典当公司在一审举证时举了最高人民法院（2015）民一终字第107号民事判决书，欲证明挪亚典当公司系实际抵押权人，享有涉案抵押物使用权的优先受偿权。但本案与（2015）民一终字第107号民事判决审理的法律关系不一致。（2015）民一终字第107号案件中，原告王福海系实际出借款项的债权人，同时也是抵押权人国瑞公司的法定代表人，抵押物系为主债务提供的担保，因为当时的政策不允许将土地使用权抵押给个人，因此债权人与债务人才协议将抵押权登记在国瑞公司名下。本案中，按照双方当事人最高额抵押借款合同约定，抵押物是作为主债权的担保，挪亚典当公司并未履行出借款项的义务，其又主张抵押物系阳光半岛公司为其提供的反担保。反担保的对象系担保人对主债务人的求偿权，因此，即便挪亚典当公司主张的事实存在，也直接违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，反担保无效。故本案中，不存在参照（2015）民一终字第107号民事判决的问题。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄山挪亚典当有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶春雨审判员  岳文超审判员  焦 波二〇一九年十二月二十八日法官助理李兆杰书记员巫祖悦