甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1478号 上诉人（原审被告）：甘肃宝龙房地产开发有限责任公司。法定代表人：徐某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，该公司部门经理。 委托诉讼代理人：汪某，甘肃泽锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州市中凯装饰工程有限公司。法定代表人：周某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：阮某，浙江星海律师事务所律师。 上诉人甘肃宝龙房地产开发有限责任公司（以下简称宝龙公司）因与被上诉人台州市中凯装饰工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2019）甘0702民初8311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝龙公司的委托诉讼代理人李某、汪某、被上诉人中凯公司的委托诉讼代理人阮某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝龙公司上诉称，：1、《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，合法有效，对于协议中双方约定的剩余工程款上诉人用货物或红酒予以抵付的约定，应当予以支持。2、《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》虽未约定红酒的种类、数量、价格等，但该解决方案对工程款的支付方式，明确约定为“以货物或红酒抵付”。根据该约定，被上诉人要求上诉人以现金支付剩余工程款违反了双方在解决方案中的约定。3、《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》主要解决的问题是两个方面：第一，因质量问题产生的扣款15万元事宜；第二，关于剩余工程款的支付方式，这两个内容共同构成了上诉人与被上诉人剩余工程款的解决方案。一审法院认可扣15万元款项的约定，但又不认可以红酒抵付剩余工程款的约定，上诉人认为与法与理不通。4、就红酒抵付工程款事宜，双方此后签订过相关的补充协议，因距今一年之久，上诉人办公场地搬移等原因，在一审期间未能找到，故而在一审期间未能提交。上诉人现正在全力寻找，在二审期间找到后即向法院提交。请求依法撤销一审判决，将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 中凯公司答辩称，1、一审法院关于对用货物或红酒抵付工程款的问题，认定事实是清楚的，适用法律也是正确的；2、双方就《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》之后，未形成任何补充协议；3、答辩人中凯公司认为违约金问题的约定，无论是时间和比例都是明确的，但一审法院认为约定不明，按年利率6%以及时间段的失算都是不妥的；4、保全费5000元在一审的判决中本应确定由上诉人宝龙公司承担，鉴于答辩人中凯公司考虑到路途遥远，上诉成本太高，所以没有提起上诉。请求二审驳回上诉人宝龙公司的上诉。 中凯公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告工程款650000元，并赔偿违约损失（其中595000元自2014年9月25日起算，另55000元自2016年9月18日起算，按日万分之五计算至实际支付之日，暂算至起诉之日为580000元），合计1230000元；2.被告承担本案案件受理费。 一审法院认定的事实，原告中凯公司于2002年4月25日注册成立，经营范围包括室内外装饰、防水防腐工程、地坪工程等。2013年7月4日，原告中凯公司作为乙方（承包方），被告宝龙公司作为甲方（发包方），双方签订《外墙涂料工程施工承揽合同》1份，约定：“……第一条项目概况1.1项目名称：天佑金三角商业广场“商住楼”。1.2项目地点：张掖市南二环路与227线交汇处。1.3承包方式：材料供应及提供相应配套施工服务（包工包料）。1.4甲方选用材料、施工项目单价、暂估面积及造价。范围：1＃、3＃、5＃、6＃住宅外墙；产品名称：天然真石漆；单价72元/㎡；暂估面积：2万㎡；金额1440000元；暂估工程总造价：1440000元，大写：壹佰肆拾万元整。……第四条工程款的支付4.1付款方式：每月在月初三日前上报甲方上一个月已完成的工作量，由监理和甲方在5日内审核后，5日内付至完成工作量的75%价款，真石漆单项工程完工后，甲方7日内组织相关单位验收，验收合格后，由乙方上报竣工决算，甲方在7日内审核决算后，在7日内付至决算价的95%，留5%作为质保金，从竣工日期开始两年后无任何质量问题，7日内无息付清质保金。第六条质量要求和保证6.1工程质量要求：按照国家质量标准及行业标准规范执行，涂料质量达到国家标准。6.2工程质保期为24个月，自竣工验收合格之日起算，在保修期内出现因施工质量、料质量问题，由乙方负责免费维修。……第八条违约与争议8.1解除合同不符约定或法定条件的，按合同暂估造价的30%向对方支付违约金；8.2因乙方原因导致工期延误的，每天按照合同暂估造价的2‰支付甲方违约金；8.3因甲方原因导致工期延误的，每天按照合同暂估价的2‰支付乙方误工损失费；8.4甲方延迟付款时，按照应付额每日万分之五向乙方支付违约金。……”合同中还约定了其他内容。合同签订后，原告中凯公司即组织人力、物力完成了施工项目。2014年5月30日，经原告计算工程量总面积为15278㎡。2014年9月18日，原、被告依据施工图及现场测量结算签订《工程签证单》1份，载明本案工程结算价款为1100000元。经张掖市建筑安装工程质量监督站审核，同意将涉案工程的竣工备案资料送达备案机关办理备案手续。2014年9月28日，经张掖市住房和城乡建设局审核，认为建设单位被告宝龙公司提供的天佑商业广场3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼工程的竣工备案资料符合国家建设部相关规定，同意备案，交付使用。2018年8月10日，被告宝龙公司向原告中凯公司提出《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》1份，内容为“台州市中凯装饰工程有限公司：依照双方2013年7月签订的《外墙涂料工程施工承揽合同》，贵公司承包我方“天佑金三角商业广场商住楼”的外墙天然真石漆涂料工程，工程完工后在质保期内外墙陆续凸现大面积的空鼓、褪色、水印、斑纹等质量问题。为此，就上述质量问题我公司多次电告贵公司副总经理、兰州市分公司经理、本合同委托代理人印永青先生，并于二〇一五年五月向其致予以通告要求贵公司维修质保，但时至今日贵公司一直未派人进行维修，也未就如何解决我方通告的质量问题提出解决方案和书面答复。如今外墙涂料质量问题愈发严重，多年来给我公司造成了恶劣影响和经济损失也有损张掖市的城市形象，市政府相关主管部门也多次要求我公司进行维修整改。关于贵公司提出要求我公司支付剩余工程款的事项，我公司提出如下解决方案：一、贵公司安排相关人员来项目现场进行维修解决工程质量问题。二、如贵公司不能进行维修解决工程质量问题，我公司要求扣除进行维修的相应工程款壹拾伍万元。三、依照双方确认的工程款，我方扣减（二）项的款项和贵方需支付项目工程配合费（双方协商解决确认）等款项，剩余工程款，我公司用货物或红酒予以抵付，双方可另行签订补充合同。四、上述意见方案双方如有异议，可协商解决”，原告中凯公司于2018年8月13日在该解决方案上签章。上述工程款，被告宝龙公司向原告中凯公司支付工程款300000元后，下欠款项未予支付，遂引起诉讼。 另查明：2019年9月17日，原告中凯公司作为申请人，以被告宝龙公司为被申请人向本院提出财产保全申请，申请对被告宝龙公司所有的位于张掖市××区天佑广场4、5号楼1层102铺、3层1-301室予以查封，并以中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司诉讼财产保全责任保险提供担保。经审查符合法律规定，一审法院作出（2019）甘0702民初8311号民事裁定书，予以准许，查封期限为自2019年10月10日起至2022年9月15日止。 再查明：原告中凯公司与被告宝龙公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年8月5日向台州市椒江区人民法院提起诉讼，经该院审查，其对本案不享有管辖权，并于2019年8月7日作出（2019）浙1002民初3607号民事裁定书，裁定不予受理。原告中凯公司不服提起上诉，浙江省台州市中级人民法院作出（2019）浙10民终2165号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的合同系双方当事人的真实意思表示，且原告具备承建该项目的资质，系合法有效的合同，双方当事人应按约履行各自的义务。本案原告按约完成施工项目，并交付使用，涉案工程的竣工验收资料亦予以备案。经原、被告双方结算，涉案工程量面积为15278㎡，工程价款为1100000元，故被告作为发包单位应按照合同约定及结算价款及时履行向原告支付工程款的合同义务。根据原、被告签订的《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》，涉案工程存在外墙图料质量问题，如原告不能进行维修解决，则应扣除相应工程款150000元作为维修费用，现原告主张扣除150000元作为维修费用，被告亦无异议，本院予以确认。关于被告已付工程款，应以原、被告双方一致认可的300000元为宜，故被告宝龙公司尚欠原告中凯公司工程款650000元未付。对被告主张按照《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》的第三条约定以货物或者红酒抵顶工程款的抗辩理由，一审法院认为，解决方案的第三条约定“剩余工程款我公司用货物或红酒予以抵付，双方可另行签订补充合同”，该条款并未对用于抵付工程款的红酒品种、数量等进行明确约定，被告亦未提交证据证明双方另行就货物或红酒抵顶工程款事宜签订了补充协议，故对被告此项主张，不予支持。被告未及时向原告支付下剩工程款的行为违反了公民在民事活动中应遵循的诚实信用原则及合同约定，依法应承担继续履行清偿欠款的民事责任，故对原告要求被告支付工程款650000元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的违约损失580000元。虽原、被告双方在合同中约定了工程款的支付期限及违约责任，但后因涉案工程存在外墙涂料质量及维修问题，双方就剩余工程款支付事宜重新签订《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》1份，双方在此解决方案中并未约定付款期限及逾期利率。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，结合被告宝龙公司长期未向原告中凯公司支付工程款的行为给原告造成经济损失的客观事实，本院酌定由被告按年利率6%向原告支付逾期付款利息。故被告宝龙公司应以欠付工程款650000元为本金，按照年利率6%支付自2018年8月10日至2019年9月10日期间的利息42250元（650000元×6%÷12个月×13个月）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、被告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司偿付原告台州市中凯装饰工程有限公司工程款650000元；2、被告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司偿付原告台州市中凯装饰工程有限公司工程款利息42250元；3、驳回原告台州市中凯装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项合计692250元，于本判决书生效之日起十五日内一次性履行完毕。案件受理费15870元，减半收取7935元，由原告台州市中凯装饰工程有限公司负担3469元，被告甘肃宝龙房地产开发有限责任公司负担4466元。原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告案件受理费7935元。 本院二审审理期间，上诉人提交了补充协议一份，证明2018年9月6日签订以原产于澳大利亚由深圳澳丰华供应链有限公司进口的“奢特乐红葡萄酒”壹仟叁佰零叁瓶(每瓶499元)折抵被上诉人工程款650000元，不存在上诉人拖欠被上诉人工程款的问题。中凯公司质证意见，首先这份证据不属于新证据，到现在为止我跟中凯公司的董事长确认没有该份协议；其次对该份证据的三性有异议，该份协议只有印永清的签字，没有中凯公司加盖印章，说明是印永清的个人行为，该证据与中凯公司无关。本院认为，印永清作为中凯公司副经理，在补充协议上签字，没有中凯公司的授权，事后又未得到中凯公司追认，构成无权代理，对该份证据本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”一审中，宝龙公司和中凯公司提交的证据中，只要有印永清签字的地方，均加盖有“台州市中凯装饰工程有限公司”的印章，本案宝龙公司提交的《补充协议》只有印永清的签名，没有中凯公司的印章，庭审时中凯公司对该份证据不予认可，该证据对中凯公司不产生法律效力，不能证明宝龙公司依据《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》中的约定，双方已达成以货物或红酒低付工程款协议的事实。上诉人所提“《关于“天佑金三角商业广场外墙涂料工程”剩余工程款的解决方案》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，合法有效，对于协议中双方约定的剩余工程款上诉人用货物或红酒予以抵付的约定，应当予以支持”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，甘肃宝龙房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10722元，由甘肃宝龙房地产开发有限责任公司负担。多交纳的二审案件受理费5148元本院退还甘肃宝龙房地产开发有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。