湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）湘08刑终147号 原公诉机关湖南省桑植县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卓从德，男，1941年9月10日出生于湖南省桑植县，土家族，文盲，务农，住湖南省桑植县。因涉嫌犯故意伤害罪，2019年6月6日经桑植县公安局决定被取保候审；2019年7月11日经桑植县人民检察院决定被取保候审；2019年7月26日经桑植县人民法院决定被取保候审。现在家。 原审附带民事诉讼原告人周某1，男，1957年3月22日出生于湖南省桑植县，土家族，初中文化，务农，住湖南省桑植县。 湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人卓从德犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人周某1提起的附带民事诉讼一案，于2019年10月28日作出（2019）湘0822刑初116号刑事附带民事判决。原审被告人卓从德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，经阅卷，讯问上诉人卓从德和询问原审附带民事诉讼原告人周某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 桑植县人民法院审理查明，2019年3月，卓从德在自家围墙右侧砌了一扇墙，致使其家后面的一条老路无法通行。15时左右，卓从德发现周某1在拆自己所砌的墙，便与周某1发生冲突，二人在围墙里外相互扔石头后，卓从德跑上自家一层砖房楼顶与周某1继续相互扔砖头，周某1被卓从德砸中腰部。 2019年5月11日，周某1在桑植县民族中医院检查治疗，诊断为Ｌ4右侧横突骨折、Ｌ2左侧横突骨折、腰背部软组织损伤、右侧腰部软组织挫伤、腰椎退行性变，出院医嘱卧床休息1个月，花去医疗费2538.90元。经鉴定，周某1的损伤程度评定为轻伤二级，其支付鉴定费800元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并经认证的下列证据证明： 1.户籍资料证明，被告人卓从德的基本身份情况，案发时已年满75周岁，系完全刑事责任能力人。 2.抓获经过证明，被告人卓从德于15时被传唤归案。 3.证人周某2、王某、向某、周某3、周某4、周某5、周某6的证言和桑植县农村土地使用证登记表证明，卓从德将其邻居经常出行的一条老路擅自修围墙堵了，该路在村集体土地上，并非卓从德家所有，围墙对周边一些农户生产生活出行极为不便，为该路通行问题，村、乡干部多次处理未果。 4.证人卓某1的证言证明，其父亲卓从德修围墙堵死了一条老路，2019年5月的一天下午，邻居周某1用钢钎拆墙，卓从德发现后拿起一块石头扔过去，随后二人相互扔石头，卓某1担心伤着孩子，叫卓从德到砖房屋顶去，卓从德到二楼后又朝围墙外的人扔石头类的东西，围墙外的人也向卓从德扔石头。 5.证人卓某2的证言和被害人周某1的陈述证明，因卓从德围墙堵死了老路，给卓某2、周某1出行带来不便。下午3点左右，周某1叫卓某2一起拆围墙，周某1在用钢钎拆墙时被卓从德发现，卓从德拿起水泥砖块朝周某1扔过来，没有砸中周某1，周某1从地上捡起石头朝围墙里面扔过去，接着听到卓某1叫卓从德到楼上去，卓从德到其砖房屋顶朝周某1不停地扔砖头，周某1同时捡起卓从德扔的砖头朝卓从德扔去，卓从德扔的一块砖头砸中周某1的腰上。 6.被告人卓从德的供述与辩解证明，2018年12月，卓从德在新修的砖房右侧砌了一扇围墙，周某1将围墙拆了一个洞，卓从德便于2019年3月在有洞的围墙前再砌了一扇墙，致使其家后面的一条老路无法通行。2019年5月10日下午3点左右，卓从德与其子卓某1、孙子在木房里吃饭，卓某1听到响声叫卓从德出去看一下，卓从德出去在塔子里捡起半块水泥砖，站在堆放砖头的位置看到围墙外周某1拿着钢钎在拆围墙外的新墙，便将右手拿的砖头朝周某1扔去，没有打中，周某1见状将钢钎朝卓从德扔过来，因周某1所在位置的地势低，钢钎撞墙被弹回，卓从德走到塔子里，周某1接着朝其扔水泥残砖，没有砸中卓从德，卓从德跑上自家一层砖房屋顶，朝周某1扔了十多块砖头，周某1站在竹林里朝卓从德扔石头，石头从上楼梯的围墙弹回，打在卓从德的右脚踝。 7.病历资料、住院收费收据、伤情照片、张杏林司鉴所［2019］临鉴字第41号司法鉴定意见书及鉴定费发票证明，周某1因外伤致腰背部疼痛、活动受限于2019年5月11日在桑植县民族中医院检查治疗，诊断为Ｌ4右侧横突骨折、Ｌ2左侧横突骨折、腰背部软组织损伤、右侧腰部软组织挫伤、腰椎退行性变，住院4天，出院医嘱卧床休息1个月，花去医疗费2538.90元。经鉴定，周某1的损伤程度评定为轻伤二级，支付鉴定费800元。 8.现场勘验笔录、现场照片证明，案发现场及通道（老路）的概貌。 桑植县人民法院认为，被告人卓从德故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人卓从德案发时已满七十五周岁，可以从轻处罚；被告人卓从德到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；本案因邻里纠纷引发，且被害人有过错并对矛盾激化负有责任，可酌情对卓从德从轻处罚；被告人卓从德使用砖头实施伤害行为，可以酌情从重处罚。被告人卓从德因犯罪行为造成被害人人身损害，应当赔偿被害人医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用以及因误工减少的收入。被害人对损害的发生也有过错，可以减轻被告人的责任。根据本案查明的事实，被告人卓从德和被害人周某1双方承担的比例以7:3为宜。周某1主张的经济损失：医疗费2538.90元，有收费票据及病历资料等证据证明，应予确认，其他部分无相关证据证实，不予认定；误工费，根据其住院天数、医嘱及身体状况，可以支持34天的误工期，因未提供其收入情况，可以参照农业上一年度职工平均工资44693元／年的标准计算，为4163.18元（44693元／年÷365天×34天）；护理费，根据其住院天数、医嘱，可以认可34天的护理期，并参照农业上一年度职工平均工资的标准计算，为4163.18元；营养费，根据住院天数按30元／天的标准计算，为120元；住院伙食补助费，根据住院天数按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（桑植县内60元／天），计算为240元；交通费，酌情认定100元；鉴定费800元，因不是被害人为治疗和康复支付的合理费用，不予支持。上述合理费用共计人民币11325.26元，被告人卓从德理承担70%的赔偿责任，即人民币7927.68元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条的规定，判决：一、被告人卓从德犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月；二、被告人卓从德赔偿附带民事诉讼原告人周某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计人民币7927.68元；三、驳回附带民事诉讼原告人周某1的其他诉讼请求。 卓从德上诉提出：1、本案无物证砖头在案，事实不清，证据不足；2、原审未通知证人和鉴定人出庭作证，程序违法，其申请二审通知证人和鉴定人出庭作证，或者将案件发回重审；3、被害人的伤情鉴定结论没有伤残等级鉴定佐证，不符合常理，不真实，其申请重新鉴定；4、其扔砖头不可能砸伤周某1腰部，系周某1自伤后故意对其陷害，其脚踝被周某1扔的砖头砸伤；5、其修砌的围墙没有妨害周边农户的通行；6、本案系公检法司一起，故意制造的冤假错案。 本院审理期间，上诉人卓从德提交其新建平房、老木 房外貌照片和紧靠平房墙体的围墙照片共八张，拟证明其平房、围墙被周家竹林掩映，以及围墙被周家人损害的事实。 本院经审查认为，上诉人卓从德提交的照片所显示的围墙并非案发当天周某1所拆的围墙，与本案没有关联性，照片所显示的卓从德的平房、老木房外貌与本案亦无关联性，本院不予采信。 经审理查明，原判决认定上诉人卓从德犯故意伤害罪的事实以及卓从德的伤害行为给被害人周某1造成的物质损失的事实，有经原审庭审举证、质证和认证，且列明在原审判决书上的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人卓从德与被害人周某1因相邻纠纷激 化矛盾发生冲突，互掷砖头过程中，上诉人卓从德砸中被害人周某1腰部，致被害人周某1受轻伤二级，上诉人卓从德的行为已构成故意伤害罪。本案因邻里纠纷引起，被害人周某1私自拆除案涉围墙，在本案起因上具有过错，对上诉人卓从德可以从轻处罚。上诉人卓从德案发时已满七十七周岁，可以对其从轻或者减轻处罚。上诉人卓从德归案后能如实供述案发经过，对其可以从轻处罚。根据上诉人卓从德的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，对上诉人卓从德可以免予刑事处罚。原判对上诉人卓从德量刑不当，本院予以改判。上诉人卓从德因其故意伤害行为给被害人周某1造成的物质损失，包括医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用，依法应予赔偿。因被害人周某1对损害的发生存有过错，可以减轻上诉人卓从德的赔偿责任。原判根据本案查明的事实，认定被害人周某1的物质损失项目和数额以及上诉人卓从德和被害人周某1双方承担的责任比例划分适当，本院予以确认。 关于上诉人卓从德提出的上述六点上诉理由，经查，第一，原判认定上诉人卓从德故意伤害被害人周某1受轻伤二级以及被害人周某1受伤遭受的物质损失的事实，有上诉人卓从德从的儿子卓某1的证言、目击证人卓某2和村干部周某3、周某2、王某、向某等人的证言，被害人周某1的陈述，上诉人卓从德的供述以及被害人周某1受伤后住院病历资料、伤情鉴定意见和现场勘查笔录、照片等证据证明，证据来源合法，证据之间能够相互印证，足以认定。案发后，侦查人员依法及时对案发现场进行了勘查，并对现场和散落在现场的砖头进行了拍照固定在案。上诉人卓从德提出的原判认定事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，原判采信认定的证人证言均系侦查人员依法询问证人取得，且经原审庭审举证、质证和认证，证人证言来源合法，内容客观真实，原判采信符合法律规定。上诉人卓从德提出的原审未通知证人出庭作证，程序违法，要求将案件发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人卓从德提出二审通知证人出庭作证的申请，本院不予批准。第三，原判认定被害人周某1轻伤二级的伤情鉴定意见系侦查机关依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构根据被害人周某1受伤后的住院病历及影像检查报告单等鉴定材料依法作出，鉴定人员具有法定的鉴定资质，鉴定依据充分、客观，鉴定程序规范，鉴定方法科学，鉴定意见合理合法，依法能够作为定案依据。原审未通知鉴定人员出庭说明情况并不违反法律规定，亦不影响该鉴定意见的合法性，对被害人周某1的伤是否作伤残鉴定，与本案无关联，不影响本案对被害人周某1伤情程度的认定。故上诉人卓从德提出原审未通知鉴定人出庭，亦无伤残等级鉴定佐证，该鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由和申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。第四，原审认定被害人周某1被上诉人卓从德致伤的证据确实、充分，上诉人卓从德提出系周某1自伤后对其陷害的主张，因被害人周某1在被卓从德砸伤后入院治疗，至鉴定期间未遭受二次伤害，卓从德亦未提交能够证明周某1自伤的证据，故上诉人卓从德提出的系周某1自伤对其陷害的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人卓从德提出的其脚踝被周某1砸伤的问题，上诉人卓从德在一审附带民事中未提出反诉，故本院二审对此不予处理，上诉人卓从德要求被害人周某1赔偿其脚踝受伤的相关损失，可另行主张权利。第五，本案证人证言均证明上诉人卓从德一家修建的围墙封堵了其屋后一条周边村民通行的老路，上诉人卓从德提出的其围墙未妨害周边农户通行的上诉理由，不能成立，本院不予支持。第六，案发后，侦查机关依法立案侦查调查取证，侦查行为合法，检察机关依法进行审查起诉并提起公诉，原审法院审判程序合法，为保障上诉人卓从德的辩护权，司法机关根据原审法院的委托，指派援助律师担任上诉人卓从德的辩护人出席原审庭审，为上诉人卓从德提供辩护，公检法司四家均在各自的职责范围内依法履职，公正司法。上诉人卓从德提出的本案系公检法司一起故意制造的冤假错案的上诉理由，无事实根据，不能成立，本院不予支持。本院对上诉人卓从德提出的此类毫无事实根据的不负责的抹黑司法机关的言论，提出严厉批评，并予训诫。 综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法，但量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第六十七条第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）的规定，判决如下： 一、维持湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822刑初116号刑事附带民事判决第一项的定罪部分和第二、三项，即“一、被告人卓从德犯故意伤害罪；二、被告人卓从德赔偿附带民事诉讼原告人周某1医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失共计人民币7927.68元；三、驳回附带民事诉讼原告人周某1的其他诉讼请求。”。 二、撤销湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822刑初116号刑事附带民事判决第一项的量刑部分； 三、上诉人卓从德犯故意伤害罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  段智敏 审判员  陈 明 审判员  涂明珠 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈劲兵 书记员龚姣英 附适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者有主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发挥原审人民法院重新审理。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发挥重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发挥原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。