广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申2207号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：深圳市鑫宝丰房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区宝安二区龙井路62号508房。法定代表人：邱伟雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王过，北京市邦盛（广州）律师事务所律师。再审申请人（一审第三人）：深圳市金银威实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区人民南路天安国际大厦17楼04号。法定代表人：罗书伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：干志贤，广东聚生缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨力球，广东聚生缘律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：深圳市康迪实业发展有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区田贝三路19号三层。诉讼代表人：深圳市康迪实业发展有限公司清算组，负责人王辉。一审第三人：深圳市万科南苑房地产开发有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区大梅沙环梅路33号万科中心总部大楼5楼G区。法定代表人：陆荣秀，该公司董事长。再审申请人深圳市鑫宝丰房地产开发有限公司（以下简称鑫宝丰公司）因与再审申请人深圳市金银威实业发展有限公司（以下简称金银威公司）、被申请人深圳市康迪实业发展有限公司（以下简称康迪公司）及一审第三人深圳市万科南苑房地产开发有限公司（以下简称万科南苑公司）合资、合作开发房地产合同纠纷，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终14257号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。鑫宝丰公司申请再审称：一、二审判决认定事实错误。（一）二审判决认定案涉项目系湛江市粤西建筑工程公司深圳分公司（以下简称粤西公司）根据其与鑫宝丰公司、康迪公司之间的约定带资建设完成至塔楼封顶错误。1.粤西公司与鑫宝丰公司、康迪公司签订的协议中并无“带资承建”的表述。该协议是在第三人金银威公司未参与亦不知情的情况下作出的如何处理金银威公司在案涉项目中的权利和义务的约定，损害了金银威公司的利益，应为无效。2.2000年4月28日鑫宝丰公司与万科南苑公司签订的《〈合作兴建综合楼协议书〉补充协议》，是鑫宝丰公司与万科南苑公司签订的《合作兴建综合楼协议书》的补充协议。《合作兴建综合楼协议书》已被另案生效民事判决确认无效，故《〈合作兴建综合楼协议书〉补充协议》未提交国土部门批准，也未实际履行。3.2000年5月8日《合作兴建“金丰豪庭”项目协议书》的合同主体是康迪公司、万科南苑公司与粤西公司，鑫宝丰公司并非该协议主体，不受该协议约束，该协议约定内容与案涉项目建设无关。4.案涉项目实际是由粤西公司、鑫宝丰公司、金银威公司根据相关合同约定建设完成直至塔楼封顶的，与康迪公司无关，鑫宝丰公司已经为此提供了大量证据予以证明。（二）康迪公司1997年11月与鑫宝丰公司签订《终止合作开发“创业广场”协议书》后退出了案涉项目，二审判决认定康迪公司未退出案涉项目认定事实不清。1.康迪公司1997年11月26日与鑫宝丰公司签订《终止合作开发“创业广场”协议书》，约定康迪公司投入案涉项目的资金折成购房款从后续投资方深圳利之创投资发展有限公司（以下简称利之创公司）处，购得7054.26平方米物业等。2.由于康迪公司挂靠万科南苑公司与鑫宝丰公司合作开发房地产，在鑫宝丰公司与康迪公司签订了康迪公司1997年11月与鑫宝丰公司签订《终止合作开发“创业广场”协议书》后，鑫宝丰公司和万科南苑公司已经办理了终止合作手续。3.另案生效民事判决认定利之创公司没有成为后续投资方，金银威公司代替利之创公司成为后续投资方。4.1998年3月31日鑫宝丰公司与金银威公司签订了《合作开发“创业广场”项目合同书》，约定双方在康迪公司退出的基础上合作建设案涉项目，康迪公司在案涉项目上已经投入的资金视为金银威公司的投入，康迪公司不再参与项目分成，其投资转为购房款从金银威公司处购买物业。1998年1月25日、7月27日、8月30日康迪公司分三次收取金银威公司支付的项目退场借款300万元，相关收据已在深圳市规划国土局宝安分局备案。另案生效民事判决已经认定康迪公司收取金银威公司支付的350万元退场借款后，金银威公司取代康迪公司合作开发案涉项目，康迪公司退出案涉项目合作。5.鑫宝丰公司提供（2013）深中法执恢字第16-4号执行裁定证明，长沙中院在另案执行中拍卖了康迪公司在案涉项目中的物业权益，并将相关拍卖款项汇付到长沙市芙蓉区法院指定的账户，康迪公司在案涉项目中的权益早已实现。6.根据康迪公司2016年12月6日提供的证据20即另案调查取证笔录显示，康迪公司股东、实际参与经营者彭光荣明确表示，康迪公司从1998年1月份以后就退出了案涉项目，就等着分7000平方米的房屋。此后，至康迪公司提起本案一审反诉之日止，长达十八年的时间内康迪公司都未对案涉项目主张投资权益。（三）二审判决认定康迪公司在案涉项目中的投入金额错误。二、二审判决对案涉三个争议焦点适用法律错误。1.鑫宝丰公司与康迪公司签订的《合作兴建综合楼协议书》因双方均不具有房地产开发经营资质而无效，二审判决认定该协议有效错误。2.二审判决认定康迪公司未退出案涉项目错误。鑫宝丰公司向康迪公司发出的《备忘录》《联系函》等，是鑫宝丰公司向康迪公司作出的单方意思表示，未经康迪公司确认，不能因此而认定双方又合意继续合作及康迪公司仍享有案涉项目70%的权益。3.二审判决认定粤西公司未作为合作方之一要求参与分配项目权益错误，粤西公司本就是施工方，只能以施工方的身份主张工程款。4.案涉项目拍卖剩余款项属于鑫宝丰公司和金银威公司，与康迪公司无关。四、二审判决违反法定程序，剥夺鑫宝丰公司诉讼权利。1.二审审理未履行法庭辩论程序。2.二审判决遗漏鑫宝丰公司关于确认《合作兴建综合楼协议书》无效的诉讼请求。3.鑫宝丰公司二审期间提供了新证据，但二审法院未组织质证且未作为裁判根据。综上，请求再审。金银威公司申请再审称：一系列在先生效判决认定康迪公司已退出案涉项目开发，本案二审判决认定相关转让无效错误。案涉协议约定，康迪公司投资权益由金银威公司承接，双方签订的投资权益转让协议合法有效。康迪公司对金银威公司只享有一般债权，正因为康迪公司违约才造成案涉项目无法办理合法开发手续无法销售，造成该大厦因债务问题被法院拍卖，给金银威公司造成了无法估量的巨大损失。案涉项目拍卖后，众多债权人对鑫宝丰公司、金银威公司享有债权，除涉及的工程价款优先受偿权外，其他债权均为普通债权，案涉债权也是一样。因此，二审判决康迪公司可分得案涉项目剩余拍卖款，没有事实和法律依据。综上，请求再审。本院经审查认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷。根据当事人的再审申请意见，本案应审查的主要问题是鑫宝丰公司与康迪公司之间合同效力认定、康迪公司最终有无退出案涉项目开发、二审程序是否正当。关于鑫宝丰公司与康迪公司之间合同效力认定问题。案涉《合作兴建宝丰大厦合同书》签订时，鑫宝丰公司与康迪公司虽无房地产开发经营资质，但此后康迪公司与具有相应资质的金晖公司（万科南苑时称）签订《合作开发房地产协议书》，金晖公司按照与康迪公司的约定与鑫宝丰公司签订《合作兴建综合楼协议书》，最终形成鑫宝丰公司出地、康迪公司出钱、金晖公司出资质的三方合作关系，三方亦按此合作关系实际履行。二审判决认定鑫宝丰公司与康迪公司签订的案涉合同有效，并无不当。关于康迪公司最终有无退出案涉项目开发的问题。在案涉项目开发建设过程中，虽因康迪公司资金不足，各方曾拟引入案外人利之创公司作为出资方参与后续开发，康迪公司与鑫宝丰公司也于1997年11月26日签订《终止合作开发“创业广场”协议书》，约定双方终止合作，康迪公司的投入作为购房款从利之创公司处购买物业。但是，利之创公司并未参与案涉项目的开发和建设。此后，各方约定引入金银威公司作为出资方参与项目开发，但因金银威公司出资不足，转由鑫宝丰公司作为康迪公司大股东于1997年12月9日向康迪公司发出《备忘录》，确认与康迪公司继续履行《合作兴建宝丰大厦合同书》。鑫宝丰公司发出该《备忘录》后，与康迪公司、粤西公司签订《协议书》《合作兴建“金丰豪庭”项目协议书》，约定并实际由粤西公司将案涉项目完成至塔楼封顶状态。不仅如此，在金银威公司出资不足导致项目停工后，鑫宝丰公司还与深圳市南山金诚房地产开发有限公司（金晖公司当时的名称）签订《〈合作兴建综合楼协议书〉补充协议》，约定继续合作开发。二审判决认定康迪公司未退出案涉项目，有事实依据。关于二审程序是否正当的问题。根据鑫宝丰公司提供的二审开庭笔录第24页载明“审：由于鑫宝丰公司在二审期间向法庭提交了新的证据，现在法庭主持当事人各方对该新出现的证据进行质证，是否作为新证据使用，由合议庭评议后决定，如果合议庭评议后认为该新出现的证据不能作为新证据使用，本次质证将不记入判决，各方当事人是否清楚？鑫宝丰公司：听清楚。金银威公司：听清楚。被代：听清楚。”据此，二审法院未在判决书中记载鑫宝丰公司提供的“新证据”，不违反法定程序。鑫宝丰公司提供的该份二审调查询问笔录显示，各方当事人在该次庭询中充分发表了意见，鑫宝丰公司申请再审主张二审开庭没有法庭辩论阶段，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事法〉的解释》第二百三十条“人民法院根据案件具体情况并征得当事人同意，可以将法庭调查和法庭辩论合并进行”的规定。至于二审判决认定的康迪公司投资金额是否正确的问题。根据一、二审判决查明的事实，康迪公司举证证明其在案涉项目投资过程中累计投入35953779.43元。鑫宝丰公司申请再审对此不服，但未提供足以反驳的证据。鑫宝丰公司再审申请主张其为案涉项目垫付税金等，是否与本案相关及应否作为项目开发成本，可另循途径解释，本院不作审查认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回深圳市鑫宝丰房地产开发有限公司、深圳市金银威实业发展有限公司的再审申请。审判长 金 军审判员 陈小丽审判员 王红英二〇一九年十二月十三日书记员 李艳丽