文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终2801号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司扬州中心支公司，住所地江苏省扬州市文昌西路南侧金茂广场3幢407-411室。负责人：李旭，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兵，该公司员工。委托诉讼代理人：朱南方，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴长胜，男，1952年1月11日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：刘慧，江苏证融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：颜景云，男，1974年12月11日出生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审被告）：扬州华夏汽车服务有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区渡江南路38号。法定代表人：朱广才，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘辉，该公司员工。上诉人安邦财产保险股份有限公司扬州中心支公司（以下简称安邦财险扬州支公司）因与被上诉人吴长胜、颜景云、扬州华夏汽车服务有限公司（以下简称华夏公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦财险扬州支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未扣除非医保用药费用不当，伙食费天数计算错误，实际住院天数为17天；2.一审法院认定误工费没有依据，伤残等级鉴定结论不合理、残疾赔偿金适用城镇标准计算依据不足，精神损害抚慰金过高，认定交通费没有依据；3.颜景云驾驶的肇事车辆在发生事故时超载，根据商业险条款的约定，安邦财险扬州支公司已经尽到告知说明义务，应当扣除免赔率。综上，请求二审法院依法改判，支持安邦财险扬州支公司的上诉请求。吴长胜辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。关于住院伙食补助费，从2018年9月23日开始住院到同年10月10日出院，住院天数合计18天；根据一审中提供的证人证言和村委会证明，可以确定吴长胜事故发生前在城镇从事工作，收入来源于非农业，一审法院认定误工费并无不当，残疾赔偿金也应当按照城镇居民标准进行计算；吴长胜达到九级伤残等级，精神损害抚慰金1万元符合法律规定；因吴长胜治疗及鉴定，扬州离宝应距离较远，来回往返次数较多，交通费1000元也符合实际支出；关于免赔率，一审中法院曾经让安邦财险扬州支公司提交相关的条款及告知书，但是其未提供，所以一审法院认定的事实符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。华夏公司辩称：对于安邦财险扬州支公司关于免赔率的上诉请求，根据颜景云与华夏公司的挂靠协议第4条，违法经营所产生的损失由颜景云自己承担，是否扣除10%的绝对免赔率由法院依法处理。颜景云既未出庭，也未提交书面答辩意见。吴长胜向一审法院起诉请求：1.判令安邦财险扬州支公司、颜景云、华夏公司赔偿因交通事故产生的损失210032.8元；2.本案的诉讼费用由安邦财险扬州支公司、颜景云、华夏公司承担。一审法院认定事实：2018年9月23日5时33分，颜景云驾驶车牌号为苏Ｋ×××××重型货车，由北向南行驶至233国道（新237线）1515公里500米时，与由东向西骑电动自行车的吴长胜发生碰撞，致吴长胜受伤，两车受损。本起事故经宝应县公安局交通警察大队认定：颜景云负主要责任，吴长胜负次要责任。颜景云驾驶的事故车辆在安邦财险扬州支公司处投保了交强险和商业三者险（保险金额100万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。吴长胜受伤当日先后入住宝应县人民医院、江苏省苏北人民医院住院治疗，于2018年10月10日出院。吴长胜伤情经由一审法院委托扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：吴长胜因交通事故致颅脑损伤，遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级伤残；建议误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。现因双方就赔偿问题未能协商解决，遂引起本诉。另查明，事故发生前，吴长胜收入来源为打工。再查明，事故发生后，颜景云已垫付各项费用合计10000元。一审法院认为：公民的健康权、财产权受法律保护，吴长胜因交通事故造成的各项损失，依法有权获得赔偿。一审法院确认吴长胜因交通事故造成的损失为：1、医疗费33043元；2、住院伙食补助费720元（40元/天×18天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费7193元（住院期间发票2093元+50元/天×102天出院期间）；5、误工费34915元（酌情按省城镇常住居民人均可支配收入47200元/年÷365天×270天）；6、残疾赔偿金122720元（47200元/年×13年×20%）；7、鉴定费4625元；8、交通费酌定认定1000元；9、精神损害抚慰金10000元；10、车损酌情认定500元（事故认定书上载明吴长胜车辆损坏，但吴长胜未提供其他证据，一审法院酌情认定）。综上所述，吴长胜因本起事故各项损失合计217416元。因颜景云驾驶的事故车辆在安邦财险扬州支公司处投保了交强险和商业三者险含不计免赔，首先由安邦财险扬州支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿吴长胜120500元(含精神损害抚慰金、鉴定费、车损)；超出交强险赔偿限额部分96646元，因颜景云负本起事故的主要责任且驾驶机动车，负有更高的注意义务，应予上浮赔偿比例即按80%比例予以赔偿，故由安邦财险扬州支公司在商业三者险范围内按照保险合同的约定予以赔偿，即赔偿77316.8元（96646×80%）。安邦财险扬州支公司以颜景云车辆超载为由，要求扣除商业险赔偿款的10%，证据不足，一审法院不予认可。吴长胜获得上述赔偿款时向颜景云返还垫付款10000元。超出上述范围的其他诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、安邦财险扬州支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿吴长胜损失197816.8元（120500元+77316.8元）；二、吴长胜获得上述赔偿款时向颜景云返还垫付款10000元；三、驳回吴长胜的其他诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取2225元，由吴长胜承担130元，颜景云承担2095元。本院二审期间，安邦财险扬州支公司围绕应当扣除免赔率的上诉请求提供了机动车辆商业保险投保单一份，该投保单的投保人签名/签章处、投保人声明处均有华夏公司的盖章，声明处也以黑体字进行提示，以证明在投保时安邦财险扬州支公司对商业险的免责条款已经尽到了提示说明义务，本案中驾驶员超载，应当按照商业险条款的约定，扣除10%的免赔率。华夏公司向本院提交了一份车辆挂靠协议，以证明颜景云与华夏公司是挂靠关系。吴长胜、颜景云在二审期间未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴长胜对安邦财险扬州支公司提供的证据经质证认为：投保单上是否是华夏公司盖章请求法院依法核实，对于免责条款是否尽到提示说明义务我方不清楚，即使要扣除免赔率，也应当由华夏公司承担。华夏公司对安邦财险扬州支公司提供的证据经质证认为：该投保单上没有经办人签字，但是投保单上的公章是华夏公司的。安邦财险扬州支公司对华夏公司提供的证据经质证认为：对挂靠协议的真实性没有异议，挂靠协议约定了颜景云和华夏公司之间的法律责任，车辆行驶证上载明的车主是华夏公司，对车辆进行投保的也是华夏公司，华夏公司已经收到保险条款，并在投保单以及投保人声明处盖章，故安邦财险扬州支公司对于商业险的免责条款已经尽到提示说明义务。经审理查明，一审法院认定的事实基本无误，本院予以确认。另查明，苏Ｋ×××××重型货车的实际车主是颜景云，颜景云与华夏公司签订了车辆挂靠协议，将苏Ｋ×××××重型货车挂靠在华夏公司进行经营，车辆产权仍属于颜景云所有，自主经营，自负盈亏，颜景云每年向华夏公司支付挂靠费。2018年4月8日，华夏公司就苏Ｋ×××××重型货车向安邦财险扬州支公司进行投保，购买了交强险和商业三者险（保险金额100万元，含不计免赔），投保单的投保人签名/签章、投保人声明处均有华夏公司的盖章。二审本案的争议焦点为：一、一审法院未扣除非医保用药以及按照18天计算住院伙食补助费是否有事实和法律依据；二、一审法院认定吴长胜伤残等级是否合理；三、一审法院认定误工费、以城镇居民标准计算残疾赔偿金，以及认定精神损害抚慰金、交通费是否有事实和法律依据；四、一审法院未扣除免赔率是否有事实和法律依据。本院认为，关于争议焦点一，非医保用药问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，吴长胜因案涉交通事故受伤治疗，共用去医疗费33043元，该费用有相应的医疗费用票据、费用清单、出入院记录等证据在卷佐证。安邦财险扬州支公司上诉要求扣除其中的非医保用药费用，但在一、二审期间均未能提供证据证明吴长胜医疗费用中的非医保用药明细及具有同等临床疗效的可替代药品的具体名称和金额，应承担举证不能的不利法律后果，故对安邦财险扬州支公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于住院天数问题，吴长胜因本案交通事故受伤，于2018年9月23日入院治疗，2018年10月10日出院，住院天数合计18天，故一审法院按照18天计算住院伙食补助费并无不当，安邦财险扬州支公司的该点上诉理由与事实不符，应不予支持。关于争议焦点二，吴长胜的伤残等级问题。吴长胜的伤情经一审法院委托镇江市精神卫生中心司法鉴定所、扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定，认定其因交通事故致颅脑损伤，遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限，构成九级伤残。安邦财险扬州支公司上诉提出异议，认为吴长胜的伤情不构成九级伤残。对此，本院认为，安邦财险扬州支公司未能提供证据证明该鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，故该鉴定意见应予采信，一审法院据此认定吴长胜的伤残等级并无不当。关于争议焦点三，误工费问题。本案一审期间，吴长胜提供了宝应县泾河镇台许村村民委员会出具的证明、并申请证人吴某,4、邵某,4出庭作证，证明其受伤前从事工地做小工、擦背工作,故现有证据基本能够证实吴长胜事发前打零工。一审法院据此认定吴长胜存在误工损失，并依据鉴定意见确定的休息期及城镇常住居民人均可支配收入（47200元/年）的标准计算其误工费，并不违反相关规定，安邦财险扬州支公司上诉认为吴长胜提供的上述证据不足以证明其误工收入，但又不能提供充分的证据加以反驳，故对其该上诉理由，本院不予采信。关于残疾赔偿金，如前所述，吴长胜在一审期间提供的证据可以证明其本案事故受伤前一直以非农收入为主要生活来源，故一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。安邦财险扬州支公司上诉认为吴长胜在一审期间提供的证据尚不能认定残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，但又不能提供足以反驳的证据，故对安邦财险扬州支公司该点上诉理由本院不予支持。关于精神损害抚慰金。本案交通事故造成吴长胜受伤，必然给其带来一定的精神痛苦，一审法院根据事故双方的过错程度、损害后果等因素综合考虑，酌定精神损害抚慰金为10000元，符合本案实际情况，并无明显不当之处，故对安邦财险扬州支公司上诉提出精神损害抚慰金过高的主张，本院不予支持。关于交通费，交通费是吴长胜因本案所涉交通事故受伤治疗、检查等产生的合理必要的支出，安邦财险扬州支公司应当予以理赔。因此，安邦财险扬州支公司上诉主张其不承担交通费，于法不符，本院不予支持。关于争议焦点四，是否扣除免赔率的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，安邦财险扬州支公司在二审期间提交的投保单等证据，能够证明投保时已就商业险免责条款对投保人尽到了提示说明义务。结合安邦财险扬州支公司一审期间提交的过磅单、机动车辆保险出险通知书，能够证明在发生本案交通事故时车辆货物超载，故应当按照商业险保险条款的约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。因颜景云是本案事故车辆实际车主，华夏公司是挂靠公司，故由颜景云承担7731.68（77316.8×10%）元，华夏公司承担连带赔偿责任。因颜景云已经垫付10000元，则吴长胜获得赔偿款后向颜景云返还2268.32元。综上所述，一审法院查明的基本事实清楚，但是未扣除10%的不计免赔不当，本院依法予以变更。因该变更是由于安邦财险扬州支公司应当在一审提交其留存的商业险投保单而未提交引起的上诉程序，故二审诉讼费用由安邦财险扬州支公司承担。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初2283号民事判决第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销江苏省宝应县人民法院（2019）苏1023民初2283号民事判决第一项、第二项；三、安邦财产保险股份有限公司扬州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险及商业三者险责任限额范围内赔偿吴长胜损失190085.12元（120500元+69585.12元）；四、颜景云赔偿吴长胜损失7731.68元，华夏公司承担连带赔偿责任。因颜景云已垫付10000元，两项折抵后，吴长胜于本判决生效后十日内向颜景云返还垫付款2268.32元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4450元，由安邦财产保险股份有限公司扬州中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  华桂祥审判员  刘念昌审判员  刘 平二〇一九年十二月二十日书记员  钱亚晨