安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9419号上诉人（原审被告）：合肥市宝能房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖新区云谷路与江西路交口宝能城一期13#商业四楼。法定代表人：郑凌翼，董事长。委托诉讼代理人：杨永新，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。法定代表人：曹靖，董事长。委托代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。上诉人合肥市宝能房地产开发有限公司（以下简称宝能公司）因与被上诉人安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称富煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝能公司上诉请求：撤销（2018）皖0111民初5766号民事判决，依法改判宝能公司支付富煌公司工程款为3887896.37元。事实和理由：一、一审判决以“因合同约定宝能公司向富煌公司提供设计施工图纸及产品相关图纸、规格，数量及技术参数及提供符合安装要求的门洞口，负责对不符合设计要求的洞口修整，富煌公司按宝能公司预留的洞口及提供的图纸施工，且窗外框的尺寸包含胶缝面积”为由，认定“现鉴定机构依据宝能公司提供的竣工图纸鉴定工程并到了现场检测作出的《鉴定报告》并无不当”，认定事实错误。1、该事实认定逻辑推理的前提错误。该逻辑推理的前提是富煌公司按宝能公司预留的洞口及提供的图纸施工，而事实上经现场勘验确认，富煌公司并未按宝能公司预留的洞口及提供的图纸的尺寸施工。2018年11月30日《现场勘验记录》显示：26#楼301室的窗户C1824实测框长2350mm、宽1770mm，而竣工图的框长2400mm、宽1800mm，实际施工尺寸比图纸要求的长度短50mm、宽度短30mm；窗户C2919实测框长2860mm、宽1760mm，而竣工图的框长2900mm、宽1900mm，实际施工尺寸比图纸要求的长度短40mm、宽度短140mm。29#楼1104室门窗现场尺寸如下：MLC2125(应为TLM2125)实测框长2440mm、宽2040mm，而竣工图的框长2500mm、宽2100mm；C2919实测框长2840mm、宽1840mm，而竣工图的框长2900mm、宽1900mm；C1618（应为C1816）实测框长1740mm、宽1540mm，而竣工图的框长1800mm、宽1600mm；C1516实测框长1540mm、宽1440mm，而竣工图的框长1600mm、宽1500mm。上述门窗实际施工尺寸均比图纸要求的尺寸长宽各短60mm。一审开庭时，鉴定机构的鉴定人员当庭确认其他未检测门窗的尺寸均参照已测的执行，也就是其他未检测门窗的实际施工尺寸均比竣工图的尺寸长宽各至少短60mm。由此可见，富煌公司没有按图纸要求的尺寸施工，现场实际施工的尺寸比竣工图的尺寸长宽各至少短60mm，存在偷工减料的事实，《鉴定报告》按竣工图纸的尺寸计算工程量，显然与现场勘验确认的事实不符。因此，一审判决认定《鉴定报告》按竣工图纸鉴定工程并不无当是错误的。2、一审判决认定“窗外框的尺寸包含胶缝面积”，明显与合同约定不符。第一，合同报价清单明确约定工程量按门窗外框的尺寸计算，而门窗框边缝隙的打胶等工作本就包含在包干综合单价内，与计算工程量没有关系，合同并没约定胶缝面积要计入工程量。第二，鉴定单位现场勘察已确认所有门窗外框实际尺寸与竣工图（土建预留的洞口）尺寸长宽偏差至少达到60mm，缝隙宽度相当于一个成年人手掌。而合同附件一《工程采购技术要求及质量要求》第15.3.6中明确约定铝合金门窗安装允许的偏差为：门槽口宽度、高度≦2000mm，允许偏差≦2mm；门槽口宽度、高度﹥2000mm，允许偏差≦3mm；窗槽口宽度、高度≦1500mm，允许偏差≦1.5mm；窗槽口宽度、高度﹥1500mm，允许偏差2mm。富煌公司实际施工的门窗尺寸偏差超过了合同允许的偏差范围30倍，最大偏差的达到70倍，在这种情况下按竣工图（土建预留的洞口）尺寸计算工程量，明显违反合同约定的工程计量的前提条件。第三，根据双方合同第一条第5款施工分界约定，门窗框外长宽60mm缝隙主要是由项目总承包单位用水泥沙浆收口封堵及做最后的饰面收口，而富煌公司仅作了少量的打胶工作而已，显然此60mm缝隙不能计入其工程量。综上，一审判决错误认定《鉴定报告》按竣工图纸上的尺寸计算门窗工程量，显然与现场勘察确认的事实不符，违反合同报价清单及合同附件一《工程采购技术要求及质量要求》的约定，多计造价1580628元，应当核减。二、一审判决认定《鉴定报告》争议部分造价151965.22元应为总工程款部分的理由不成立。一审判决认定该事实的理由是“因10-30#楼1-4层及4-11#商铺石材立面门窗洞口部位增加铝合金副框隐蔽工程宝能公司已经认可，根据合同约定工程具备隐蔽条件或达到本合同约定的中间验收部位，富煌公司应以书面形式通知宝能公司和监理单位，现宝能公司作了现场签证，也作了审批，并有附框安装设计图预算确认书扩干挂石材分析表、增加平开门申请书，宝能公司相关负责人梁斌也签字确认”，该理由不能成立。第一，“干挂石材分析表、增加平开门申请书”与争议工程造价没有关系；第二，合同第10.2.3款、10.3.8款明确约定所有现场签证文件须经双方签字并加盖双方公章方有效，否则宝能公司有权拒绝结算。而富煌公司一审提交的现场签证没有加盖宝能公司公章，未经宝能公司最终审批同意，根据合同约定是无效的签证；第三，预算确认书只是富煌公司单方编制，未经宝能公司确认，且也已被鉴定机构确认不属实；第四，宝能公司提交的证据一即10-30#楼1-4层及4-11#商铺石材立面门窗洞口部位增加铝合金副框未按图施工的相片，用肉眼都可以看出该部位根本就没有增加铝合金副框；第五，鉴定机构未进行现场勘察确定实际完成工程量就按全部完成施工计算工程量，违反鉴定工作基本原则，显然是错误的，也是无效的。鉴定单位以隐蔽工程为由，拒不进行现场勘察，事实上签证要求增加铝合金副框的部位仅刷了一层涂料，根本算不上隐蔽工程，只需用镙丝刀轻轻一划就可确定是否有铝合金副框的存在。且鉴定报告终稿比初稿多计7000多元，也没有说明调整的依据。因此，该争议部分造价最高只能按双方在结算核对时同意的66583元计算。三、富煌公司应承担的水电费、垃圾清运等费用90937.18元，应从其工程款中扣除。一审判决以“该费用的权利主体为总包单位，双方在本案合同中无约定，且宝能公司也未能举证其享有该主张权利的证据”为由，驳回宝能公司的主张是错误的。宝能公司一审提交的证据五即《安全生产协议书》及《代扣各分包单位费用函》，能够证明富煌公司与总承包单位深圳建业工程集团签订《安全生产协议书》明确约定，富煌公司未按约定支付水电费等费用，从富煌公司的工程款中扣除。总包单位深圳建业工程集团发函要求宝能公司代为扣除，符合富煌公司与总包单位深圳建业工程集团签订《安全生产协议书》的约定。因此，富煌公司应承担的水电费、垃圾清运等费用90937.18元，应从宝能公司应付的工程款中扣除。四、一审判决认定“因宝能公司未能依约按期给付，给富煌公司造成了利息损失”，该事实认定错误，与案件事实不符。宝能公司已按合同约定支付应付工程款，因双方未达成一致的结算意见，根据合同约定，剩余结算工程款宝能公司没有支付义务，且因数额不确定也无法支付。根据双方合同第6.1.4款约定“工程竣工经甲方组织有关单位联合验收且书面确认合格后15个工作日内，甲方向乙方支付至合同暂定总价的85%。”合同第6.1.5款约定“工程竣工经验收合格且乙方向甲方移交本工程后，乙方应向甲方提交结算资料，双方开始办理结算，在双方对结算达成一致意见后30个工作日内，甲方支付至结算价款的95%给乙方。”合同暂定总价为2131万元，宝能公司已按合同第6.1.4款约定付清全部应付工程款，合同第6.1.5款约定的结算工程款，因双方对结算未达成一致意见，宝能公司没有付款义务，更没有支付剩余工程款利息的义务。且双方未达成一致结算意见，剩余应付工程款的数额也不确定，宝能公司也根本无法支付。因此，一审判决宝能公司自2016年10月6日起赔偿逾期付款利息是错误的，剩余结算工程款的付款时间应从一审判决生效之日计算。五、一审判决程序违法，宝能公司一审开庭时明确提出要求重新委托鉴定机构鉴定涉案工程造价，但一审法院未作任何处理。鉴定机构安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《鉴定报告》争议部分未经勘验即作出鉴定结论，程序违法，无争议部分鉴定结论的依据明显与现场勘验确认的事实不符，也不符合双方签订的合同约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，应当重新鉴定。宝能公司一审开庭时明确提出要求重新委托鉴定机构鉴定涉案工程造价，代理人在提交的书面代理词中也再次提出重新鉴定要求。但一审法院对宝能公司的要求置之不理，未作任何处理，明显程序违法。富煌公司辩称，一、双方合同第5.3条明确约定，双方工程量的计价规则按清单约定，在工程量清单编制说明2.2条明确提到编制依据，合同第6.6.1条按实际完成工程量结算，实际完成工程量指樘，不是指内框。鉴定机构也已对宝能公司的异议部分进行了答复。二、关于争议部分151965.22元，富煌公司一审提交的签证单原件虽然没有宝能公司公章，但有宝能公司副总梁斌签字，对于梁斌副总的身份也提交了证据证明，能够证明门框副框隐蔽工程已经实际发生。签证单的送审价是180150.53元，鉴定机构已经根据现场情况最终确定了争议部分是151965.22元。三、关于水电费90937.18元，虽然富煌公司与总包单位签订过协议，但至今富煌公司没有收到总包单方的催收通知，也没有与总包单位进行结算。该水电费主张的权利主体应为总包单位。四、关于利息起算，导致工程结算未能完成的原因在宝能公司，应从竣工验收合格之日起按同贷标准计算利息，实际上工程也早已交付使用了。五、关于重新鉴定问题，一审法院已经通知鉴定机构出庭接受质询，鉴定人员及鉴定机构均符合资质要求，且就宝能公司的异议一一回复，因此宝能公司要求重新鉴定，不符合法律规定。富煌公司向一审法院起诉请求：1.判令宝能公司支付工程款7297134.11元、利息597315元（以7297134.11元为基数，按年利率4.75%自2016年9月10日计至2018年6月4日，此后仍按上述标准计算），合计7894449.11元；2.本案诉讼费用由宝能公司承担。诉讼中富煌公司变更诉讼请求为：1.判令宝能公司支付工程款5783480.77元、利息570934.58元（以4584306.73元为基数，按年利率4.75%自2016年10月6日计至2019年5月23日，此后仍按上述标准计算），合计6354415.35元；2.本案诉讼费用及鉴定费用18万元由宝能公司承担。一审法院认定事实：2015年8月14日，富煌公司与宝能公司签订《合肥宝能一期住宅项目铝合金门窗制作安装工程施工合同》，约定由富煌公司承包宝能公司开发的合肥宝能城一期住宅项目的铝合金门窗制作及安装工程及其他为实现合同目的所涉及的范围，其中一标段范围为合肥宝能城一期住宅（B2、B3、B4地块）10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#楼住宅及4#、5#、6#商业，暂定总价1206万元；二标段范围为合肥宝能城一期住宅（B2、B3.B4地块）22#、23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#楼住宅及8#、9#、10#、1L#、13#商业，暂定总价925万元；承包范围具体详见附件施工图纸及《报价清单》，包含但不限于施工图纸的深化设计。现行规范规定应做的所有试验，材料检测、检验；埋件的制作安装；审核确认的施工图纸范围内的铝合金门窗、百叶、大门等施工工程；工期总90天，工期包进场准备、公休假期、恶劣天气等，已充分考虑了施工期遇到的停水及停电、法定节假日等因素，除不可抗力及合同另有约定的情况外工期不作调整；由宝能公司向富煌公司提供设计施工图纸及产品相关的图纸、规格，数量及技术参数及提供符合安装要求的门洞口，并负责对不符合设计要求洞口的修整；富煌公司须按宝能公司确定的方案或图纸施工，组织施工，确保施工质量，完成各项承包工作，作好安装、施工记录、隐蔽工程记录；工程承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包通过验收；合同价款以单价包干，包干单价包括但不限于人工费、材料费、辅料费、机械费、运输费、安装费、水电费、施工用水电接驳费、原材料检测费、淋水试验检测费、“三性”试验检测费、玻璃检测费、节能保温检测费、安全文明施工费、规费、管理费、利润、各种税费及风险费等乙方为完成合同约定承包范围所需的全部费用；工程量计算规则按工程量清单约定的计算规则计算。双方约定的付款方式为，富煌公司完成全部的铝合金门窗框安装后，提交进度款申请报告并经宝能公司审核确认后，支付合同暂定总价的25%；完成本工程全部的铝合金门窗扇安装后，支付至合同暂定总价的65%；工程竣工经宝能公司组织有关单位联合验收且书面确认合格后15个工作日内支付至合同暂定总价的85%。工程竣工经验收合格且移交本工程后，双方开始办理结算，在双方对结算达成一致意见后的30个工作日内，支付至结算价款的95%；结算总价的5%作为保修金，在本工程保修期起算日期满两年后30日内，扣减保修期内的保修费用，无息支付。合同总价由双方按经验收合格的，符合图纸要求的实际完成工程量乘以综合单价，以及总价包干措施费组成、合同奖惩款项、设计变更、现场签证增减工程造价。若双方在规定时间内无法对结算审核结果达成一致意见，双方同意委托第三方咨询单位对结算结果进行审核，该审核结果对双方具有约束力；工程具备隐蔽条件或达到本合同约定的中间验收部位，富煌公司自检合格后，于隐蔽或中间验收前3日以书面形式通知宝能公司和监理单位，富煌公司未经宝能公司和监理单位验收即自行进行隐蔽或继续施工的，宝能公司有权要求富煌公司进行剥露或开孔后验收，由此产生的费用损失和（或）工期延误均由富煌公司承担。施工期间，富煌公司应做好施工现场保卫和垃圾的及时消纳、清理等工作，因富煌公司施工造成的管道堵塞、渗漏、停水、停电等，由富煌公司承担修理和赔偿损失责任。在施工中，出现如应设计变更导致返工、根据经验不能想到的工作而施工过程中必须要完成工作、因影响施工而必须实施的工作，应办理现场签证。合同价款构成中的工程量清单项目单价中已有适用于变更工程的项目单价，按已有项目单价确认变更价款，只有类似于变更工程的项目单价，参照类似项目单价换算确定变更单价。若上述二款计价办法均不适用，由富煌公司报价，宝能公司根据市场调查情况审核确定。取费费率与合同附件工程量清单一致。合同承包范围以内的设计变更、现场签证不再计算包干措施项目所包含的费用，合同承包范围以外的项目可按实计算。双方还约定，宝能公司须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因宝能公司原因造成逾期付款的，按逾期支付金额的l‰向富煌公司支付违约金。富煌公司逾期完工的（含节点工期），每逾期一天，向宝能公司支付合同总价l‰的违约金。上述合同签订后，2016年1月12日富煌公司向宝能公司发出一标段开工报告，于2016年1月15日开工，2016年3月30日竣工。2016年8月15日富煌公司向宝能公司发出二标段开工报告，于2016年8月20日开工，2016年10月5日竣工。在施工过程中，宝能公司向富煌公司支付涉案工程一标段、二标段工程款计1820万元。2018年6月6日，双方因就案涉铝合金门窗制作安装工程总价款发生争议，富煌公司诉至一审法院。经双方共同指定并由一审法院委托，安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程的铝合金门窗制作安装工程造价进行了鉴定。2018年3月3日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出鉴定意见为：无争议工程造价23692878.55元,有争议造价151965.22元。一审法院认为，富煌公司与宝能公司签订的《合肥宝能一期住宅项目铝合金门窗制作安装工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律法规禁止性规定，应受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。富煌公司应按约定完成工程施工，宝能公司应按约定向富煌公司支付工程款。在合同履行中，富煌公司完成了工程施工，双方因工程价款发生争议，经安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程的铝合金门窗制作安装工程造价作出了鉴定，确认无争议工程造价23692878.55元。富煌公司对该鉴定无争议造价中扣减的工期罚款138637元有异议。对此，因双方合同中约定总工期为90天，富煌公司提供一标段、二标段开工报告与竣工报告明确计为121天，扣减跨过年时间25天，富煌公司有超工期天数6天的违约行为。对于对该鉴定有争议造价151965.22元，因10-30#楼1-4层及4-11#楼商铺石材立面门窗洞口部位增加铝合金副框隐蔽工程，宝能公司已对工程作了认可，根据合同约定，工程具备隐蔽条件或达到本合同约定的中间验收部位，富煌公司应以书面形式通知宝能公司和监理单位。现宝能公司作了现场签证，也作了审批，并有附框安装设计图预算确认书扩干挂石材单价分析表、增加平开门申请书，宝能公司相关负责人梁斌也作了签字确认，一审法院认为该争议造价款应为总工程款部分，并确认富煌公司与宝能公司签订的合肥宝能一期住宅项目铝合金门窗制作安装工程案涉工程款总计为23844843.77元。扣除上述富煌公司有超工期6天的违约计款143069元（23844843.77元×6天×l‰）及宝能公司已付款18200000元，宝能公司应实欠富煌公司工程款5501774.77元未付，并该款中含有结算总价5%保修金1192243.18元，按合同约定现均已到期，宝能公司应当给付。因宝能公司未能依约按期给付，给富煌公司造成了利息损失，宝能公司应予赔偿。富煌公司诉请要求宝能公司立即支付结欠的工程款，并以应计息的工程款本金4309531.59元（总欠款5501774.77元减去无计息保修金1192243.18元），按照人民银行同期贷款年利率4.75%计算至款项实际付清日止的逾期利息，符合法律规定，予以支持。对于宝能公司辩称的涉案铝合金门窗工程造价中应代总包单位扣除水电费等费用90937.18元，因该费用的权利主体为总包单位，双方在本案合同中无约定，且宝能公司也未能举证其享有该主张权利的证据，故对宝能公司的该项辩称不予支持。对于宝能公司辩称的鉴定报告按竣工图上的尺寸计算门窗工程量与现场勘查确认的事实不符，多计造价1580628元，应当核减。因合同约定由宝能公司向富煌公司提供设计施工图纸及产品相关的图纸、规格，数量及技术参数及提供符合安装要求的门洞口，负责对不符合设计要求洞口的修整，富煌公司按宝能公司预留的洞口和提供的图纸施工，且窗外框的尺寸包含胶缝面积，现鉴定机构依据宝能公司提供的竣工图纸鉴定工程并到了现场检测作出的《鉴定报告》并无不当，故对宝能公司的该项辩称不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：宝能公司于判决生效后十日内向富煌公司支付工程款5501774.77元，并赔偿富煌公司逾期付款利息（以4309531.59元为基数，自2016年10月6日起按中国人民银行同期贷款年利率4.75%计至款清息止）。案件受理费72062元、财产保全费5000元、鉴定费180000元，计257062元，由富煌公司负担60136元，宝能公司负担196926元。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宝能公司上诉对一审鉴定报告中按竣工图纸上的尺寸计算门窗工程量提出的异议，宝能公司在一审中已经向鉴定机构提出，且鉴定机构也已对此进行了答复，一审庭审中亦出庭接受了宝能公司的询问，鉴定机构明细答复合同第5.3条已经约定工程量计算规则按工程量清单约定的计算规则计算，而工程量清单编制说明第2.2条约定的编制依据为《建设工程工程量清单计价规范》，且门窗报价清单里均备注门窗计算规则按设计图示框外围尺寸面积计算，此项说明与《建设工程工程量清单计价规范》约定的计算规则相符合。故鉴定报告以《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003、《安徽省建设工程工程量清单计价规范》DBJ34/T-206-2005及其配套的计价文件、消耗量定额计算工程量，与合同并不冲突；对门窗工程量经复核也确认计算依据无误，并确认鉴定报告中门窗工程量是按竣工图纸上提供的窗外框尺寸计算，与原清单报价计算规则一致，符合合同第5.3条约定。对于以上回复意见，宝能公司现上诉仍持有异议，异议理由并不足以证明一审鉴定结论明显依据不足，或是鉴定程序严重违法，故不符合重新鉴定的条件。宝能公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于宝能公司对一审法院采信鉴定报告中争议部分造价款151965.22元上诉提出的异议，因该部分争议事项属于隐蔽工程，宝能公司对此项工程施工已予以认可，且富煌公司提交的签证单也有宝能公司相关负责人的签字确认，故一审法院将此部分争议造价款计入富煌公司总工程价款，并无不当。宝能公司上诉对此部分工程量提出的异议以及主张应按双方结算核对时同意的66583元计算，无证据证明，本院不予支持。关于宝能公司对水电费、垃圾清运等费用90937.18元应予扣减上诉提出的异议，因该部分费用系由富煌公司与总包单位签订协议所约定的权利义务，宝能公司虽提交了总包单位向其发出的委托代扣函件，但代扣费用富煌公司并未认可，故宝能公司在本案中主张予以抵扣，无事实和法律依据，本院不予支持。关于宝能公司对工程款利息上诉提出的异议，因案涉工程已经竣工验收合格，且工程造价款经鉴定后宝能公司确实仍尚欠富煌公司工程款未付清，宝能公司占用富煌公司应得工程款给富煌公司造成了资金占用损失。一审法院认定自工程竣工验收合格后按银行同期贷款利率计算利息，并无不当，本院予以确认。综上，宝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19325元，由合肥市宝能房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月二十六日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。