安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10118号 上诉人（原审被告）：安徽新起起重设备有限公司，住所地安徽省合肥市包河区东二环路五金机电商贸城二期B区14栋24、26室，统一社会信用代码913401000514616591。 法定代表人：胡晓霞，总经理。 委托诉讼代理人：李国锋，男，1974年10月16日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：方兆水，安徽汇朴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯凡，男，1992年11月15日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：杨丹，安徽万舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省庐峰镀锌有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三十头社区通宝路西侧，统一社会信用代码91340100740894265D。 法定代表人：汪芳银，总经理。 委托诉讼代理人：武娟，女，1982年10月9日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱少军，男，1974年1月9日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杜晓立，男，1986年10月20日出生，汉族，住河南省长垣县。 委托诉讼代理人：李柄泽，河南剑锐律师事务所律师。 上诉人安徽新起起重设备有限公司因与被上诉人冯凡、安徽省庐峰镀锌有限公司、杜晓立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初2639号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安徽新起起重设备有限公司（以下简称新起公司）的委托诉讼代理人李国锋、方兆水，被上诉人冯凡的委托诉讼代理人杨丹，被上诉人安徽省庐峰镀锌有限公司（以下简称庐峰公司）的委托诉讼代理人武娟，被上诉人杜晓立的委托诉讼代理人李柄泽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 新起公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冯凡对新起公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由冯凡、庐峰公司、杜晓立负担。事实与理由：1.2017年4月，新起公司向庐峰公司出售起重机等行车设备，设备安装工作交由杜晓立来承揽，杜晓立联系安排了冯凡、杜堆宝进行设备安装。2017年9月16日，冯凡在安装设备过程中摔落受伤。一审法院认定冯凡与新起公司形成雇佣关系，没有事实依据，属于错误认定。新起公司将行车设备安装工作交由杜晓立来承揽，并由杜晓立承担安全责任，符合法律规定。新起公司与杜晓立之间形成承揽合同关系。杜晓立对其从事行车安装的名片的真实性予以认可，可以认定其系从事行车设备安装承揽业务的人员。杜晓立与新起公司存在承揽设备安装业务的交易惯例。双方曾签订安全协议明确约定双方按照工作成果结算，安全责任由杜晓立负责，新起公司不负责具体的管理，足以证明双方之间系承揽关系。冯凡签字的说明、证明及视频足以证明新起公司与杜晓立之间存在承揽关系。冯凡、杜堆宝与杜晓立均为老乡这一事实也佐证了冯凡、杜堆宝受杜晓立雇佣的事实。一审法院以冯凡不构成承揽来否定新起公司与杜晓立之间的承揽关系，属于混淆法律关系。新起公司提供的与杜晓立存在承揽关系的证据已达到了高度盖然性的证明标准，一审法院认定证据不足，是错误的。2.一审法院将新起公司垫付的24667.68元认定为13440元，属于认定事实错误。新起公司在杜晓立逃避法律责任的情况下，出于人道主义，积极垫付医疗费用，不应当成为最终担责的理由。这些费用有相应票据，应予认定，且由最终责任者承担，新起公司享有追回的权利。3.一审法院对冯凡在2017年10月17日住院治疗其他疾病的费用没有予以扣除，也是错误的。另外，一审判决中出现“黄永兰”的名字以及引用了与本案毫不相关的法律规定，可见一审法院对本案处理不严谨，责任心欠缺，没有深入分析证据、研究法律关系，随意性较大。请求二审法院依法查明事实予以改判。 冯凡答辩称：冯凡到合肥时见到李国锋，由李国锋称之为哥哥的人带到工作现场并在工作期间受伤，在工作期间，冯凡也是住在新起公司的员工宿舍。以上事实均可以证明冯凡是受到新起公司雇佣。根据相关司法解释规定，冯凡受伤应当由雇主新起公司承担赔偿责任。如果本案涉及新起公司将工程分包给杜晓立，因杜晓立不具有资质，系违法分包，根据司法解释规定，新起公司也应当与杜晓立承担连带责任。一审认定事实清楚。 庐峰公司答辩称：一审认定我方无责是正确的，案涉责任主体请求法院依法查明。 杜晓立答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。杜晓立没有承揽案涉起重设备安装工作，仅是介绍冯凡为新起公司提供劳务，杜晓立与冯凡之间没有雇佣关系。同时，新起公司在上诉状上所称的安全协议仅是李国锋与杜晓立签订的，业主单位为合肥嘉伟新材料科技发展有限公司，与本案无关。杜晓立也没有与新起公司有承揽设备安装的惯例。新起公司上诉时恶意扭曲事实，推卸责任，请求二审法院驳回新起公司的上诉请求。 冯凡向一审法院起诉请求：1.判令新起公司、庐峰公司、杜晓立赔偿冯凡医疗费142539.49元、住院伙食补助费3450元、营养费7500元、护理费23918.4元、误工费63516.64元、残疾赔偿金84202.8元、精神损害抚慰金25000元、被扶养人生活费32984.82元、后续治疗费11000元、鉴定费2700元、交通费3500元、住宿费210元等各项损失共计400522.15元；2.判令本案诉讼费及其他费用由新起公司、庐峰公司、杜晓立承担。 一审法院认定事实：庐峰公司从新起公司购买部分起重机等行车设备，庐峰公司支付价款。2017年4月11日，庐峰公司与新起公司签订一份《行车技术协议》，约定：由新起公司负责起重机等设备运输、安装、调试；庐峰公司。后新起公司人员电话联系杜晓立，让其找人安装行车设备。杜晓立又电话联系其老乡冯凡、杜堆宝等几人到现场进行安装。2017年9月16日下午，冯凡在庐峰公司车间内安装行车设备时，从离地约8米高的行车梁上不慎坠落倒地受伤。冯凡受伤后即被送往合肥急救中心抢救，并于事故发生当日至2017年10月8日在安徽省立医院住院治疗，经该院诊断为左股骨开放性骨折、左肱骨开放性骨折、左腕关节骨折伴脱位。冯凡分别于2017年10月15日至2017年10月17日、2017年10月25日至2017年11月7日在长垣县中医院住院治疗，于2018年3月8日至2018年4月9日在河南省洛阳正骨医院住院治疗。2017年9月19日下午，合肥市公安局三十头派出所接到辖区单位庐峰公司负责人报警称其单位有人闹事。民警到现场予以处理。2018年12月28日，冯凡委托安徽中和司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续治疗费进行鉴定。该中心于2018年8月9日出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人冯凡因意外伤致左肱骨远端骨折，并发左肱骨骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上），评定为VIII（八）级伤残；左腕关节骨折脱位伴神经损伤，行手术治疗，现遗留左腕关节活动功能丧失达50%以上，评定为IX（九）级伤残；左股骨骨折，遗留左髋关节活动功能丧失达25%以上，评定为X（十）级伤残；误工期自受伤之日起至伤残评定前一日，护理期评定为180日，营养期评定为150日；后续治疗费评估为人民币壹万壹仟圆整。冯凡支付鉴定费2700元。 审理中，新起公司于2019年5月13日向一审法院提出申请，要求对冯凡的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行重新鉴定。一审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。该中心于2019年7月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人冯凡左肱骨开放性骨折并发左肱骨骨髓炎，骨折愈合欠佳，骨质不连接，死骨形成，且病程迁延不愈超过1年，评定为八级伤残；左腕关节骨折伴脱位，遗留左腕关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残；误工期自受伤之日起至首次定残前一日，护理期180日，营养期150日。新起公司支付鉴定费1430元。新起公司认为该鉴定意见有异议，认为伤残等级过高，三期过长，未举证证实。 另查，新起公司主张其公司与杜晓立之间就涉案行车安装工作曾口头约定，其公司将在庐峰公司行车安装工作分包给杜晓立，其公司支付劳务费48000元，存在承揽关系，冯凡系受雇于杜晓立，杜晓立每天支付冯凡劳务费200元。提供杜晓立个人名片、2017年5月20日其公司李国锋与杜晓立签订的《安全协议》、2017年9月20日李国锋出具的说明、证明(上有冯凡的签名)、视频光盘各一份；冯凡质证时认为，对杜晓立个人名片、《安全协议》真实性无法确认；冯凡在说明、证明上签名是为向新起公司获取医疗费，不是其真实意思表示。杜晓立质证时认为，对杜晓立个人名片、《安全协议》真实性无异议，与本案无关联性；对说明、证明的质证意见同冯凡的意见。 又查，冯凡主张医疗费142539.49元，提供急救病历、安徽省立医院出院记录、长恒县中医院住院病历、医疗费单据；新起公司、质证时无异议，新起公司主张已为冯凡垫付了医疗费、交通费等合计24667.68元，提供预交金收据6张，金额为24000元、另急救中心费用440元、交通费20.90元、处方药品收费清单6.68元、病员服押金200元单据；冯凡质证时认可医疗费单据13000元、急救中心费用440元，其他不予认可。冯凡主张其子冯松宇(于2017年12月19日出生)，提供《出生医学证明》一份；冯凡主张住宿费210元，提供收据2张；杜晓立、新起公司质证时不予认可。冯凡主张进行行车安装时日工资为200元，其误工费应按安徽省居民服务业收入标准132.88元/天计算，新起公司、庐峰公司、杜晓立不予认可。 一审法院认为，本案争议焦点主要为双方为劳务合同关系还是承揽合同关系。我国合同法规定的承揽主要包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等，承揽事项应具有特殊性,一般需要具备相应的设备条件,蕴涵一定的技术成份,报酬不仅仅包含劳动力的价值,还含有技术成份的价值以及一定的利润成分。一般劳务关系的事项技术含量比较低,受雇用人付出的主要是劳动力,其报酬成分也单一,仅仅包括劳动力的价值。本案中,冯凡为新起公司劳作内容仅是安装起重机，按工作时间计付劳动报酬。符合劳务合同特征，双方应为劳务合同关系。新起公司主张其与杜晓立口头协商，将涉案起重机安装工作分包给杜晓立，支付给杜晓立劳务费用，因所举证据不足以证实，不予认定。故杜晓立在本案中不承担责任。新起公司在冯凡进行安起重设备安装高空工作时未提供安全保护措施，存在重大过错；冯凡系具有完全民事行为人，应当对其所从事的起重设备安装工作有安全防范义务，该设备属于特种设备从业证书，冯凡没有该证书自身存在过错，同时该作业系高空作业其应当佩戴安全绳，其在作业时没有进行任何的安全防范，应当承担其本身的过错责任。综上，一审法院确认冯凡、新起公司在本案中承担责任比例分别为20%、80%。 关于冯凡主张的损失：医疗费142539.49元，举证证实，应予认定；后续治疗费11000元，为减少当事人诉累，应予认定；新起公司主张已为冯凡垫付了医疗费、交通费等合计24667.68元，经核实为13440元，其中13000元包含在冯凡诉请中。冯凡主张其日收入200元，未能举证证实，其为农民，对其主张的误工费2018年安徽省农林牧渔业人员年平均收入41274元(113.08元/天)标准计算经鉴定的误工期自受伤之日起至首次定残前一日478天，为54052.24元(113.08元/天×478天)；冯凡主张的护理费，按每天123.48元标准计算经鉴定的护理期180天，为22226.4元(123.48元×180天)；营养费，按每天50元计算经鉴定的营养期150天，为7500元(50元/天×150天)；住院伙食补助费按每天50元计算住院天数69天，为3450元(69天×50元/天)。冯凡为农村居民，冯凡的伤经鉴定为八级、九级伤残各一处，其主张的残疾赔偿金应按2017年安徽省农村居民人均可支配收入标准12758元/年计算20年，即81651.2元(12758元/年×20年×32%)。一审法院对被扶养人其冯松宇的生活费，按2017年度安徽省农村居民消费支出标准11106元计算18年，为31985.28元(11106元/年×32%×18年÷2人)，冯凡要求赔偿精神抚慰金，冯凡此次事故致其受伤，经鉴定为八级、九级伤残各一处，遭受精神损害，故一审法院酌定精神抚慰金22400元。冯凡主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。一审法院酌定为2000元。冯凡主张鉴定费2700元，举证证实，应予认定。冯凡主张住宿费210元，因所举证据不足以证实，故不予认定。上述各项损失合计为381944.61元，由新起公司赔偿其中80%，为305555.68元，扣除已付13440元，实际应赔偿292115.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、安徽新起起重设备有限公司赔偿冯凡损失偿292115.68元；于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回冯凡的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由冯凡负担600元，安徽新起起重设备有限公司负担1500元。 二审中，新起公司提供如下证据：1.光盘一份及文字整理材料，证明杜晓立专门从事行车安装义务，新起公司将安装业务交给杜晓立承揽，新起公司并不认识冯凡，冯凡受杜晓立雇佣。事发后冯凡母亲要求杜晓立负责。出院后冯凡的律师要求新起公司承担两到三万元，佐证双方并非雇佣关系。新起公司垫付金额为两万多元，并非一审法院认定的13440元。即便杜晓立仅为介绍人，其作为行业人员，介绍不具备相关资质的人从事安装工作，存在明显过错。2.2015年至2017年期间胡晓霞、李国锋与杜晓立之间的转账记录，证明自2015年起，新起公司与杜晓立一直存在行车安装的交易结算，2017年5月20日李国锋与杜晓立签订有安全协议，双方之间的关系并非杜晓立所称的其仅为介绍人。冯凡对证据1的真实性不认可，认为录音均非冯凡本人陈述，是否为冯凡父母的录音没有核实。冯凡对转账记录的内容不清楚。庐峰公司对证据1的真实性无法确认，对证据2的真实性、合法性、关联性不持异议。杜晓立对证据1的第1、2、3、4、6、7份录音的真实性无法确认，认为新起公司提供的书面文字记录有删减，没有完全还原录音内容。对第5份录音的真实性予以认可，是李国锋要求冯凡的父亲给杜晓立打电话，但杜晓立在录音中明确表示案涉设备安装工作并不是自己承揽。该份录音进一步证实了新起公司所称与杜晓立达成口头协议不符合事实。同时，杜晓立也没有表明案涉起重机械的安装由杜晓立来承揽，仅表明是让冯凡为新起公司提供劳务。对证据2的真实性予以认可，对证明目的持有异议。转账记录时间为2015年4月30日至2017年5月22日，本案发生在2017年9月16日，中间相差5个月双方并无往来，不能仅凭新起公司向杜晓立转账就认定杜晓立承揽了案涉设备安装工作，更不能以此来证明双方之间存在交易惯例。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，新起公司应就其主张的与杜晓立之间就案涉行车设备安装存在承揽合同关系承担举证责任。新起公司在一审中提供的说明、证明系其事先制作好后交由冯凡签字确认，而冯凡在诉讼中提出在其伤后几日，新起公司以支付医疗费用为条件让其在相关材料上签名，其对说明、证明内容不予认可。新起公司在二审中提供的七段录音，除了其中涉及杜晓立的一段录音外，其余的六段录音的通话相对方身份不明，且按新起公司主张，有五段录音均发生在本案起诉之前，新起公司亦未就为何迟至二审阶段才提供相应证据作出合理适当的说明。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，反映协议双方的共同意思表示。新起公司虽称与杜晓立就案涉行车设备安装存在口头的承揽合同关系，但就双方间关于安装机器设备的型号、数量、价款等具体协商内容未能提供证据加以证实。新起公司提供的与杜晓立签订的安全协议、名片及二审中提供的与杜晓立之间的录音、转账记录等等证据，均不足以直接证明新起公司与杜晓立之间就案涉行车设备安装存在法律意义上的承揽合同关系，应由新起公司就其主张承担举证不能的后果。根据已查明事实，冯凡系在为新起公司安装行车设备的过程中摔落致伤，冯凡作业时的高度高达八米左右，却未采取佩戴安全绳索等基本的防护措施。而新起公司本身系一家专业从事起重机及机械配件销售、维修、安装的企业，其对冯凡是否具有相应的技术资质不作任何审查，对冯凡作业时是否进行安全防护未采取任何干预，新起公司对损害的发生存在重大过错。一审法院认定冯凡在为新起公司提供劳务过程中致伤，并结合冯凡自身存在的过错因素判令新起公司承担80%的赔偿责任，并无不当。 新起公司为证明其为冯凡在安徽省立医院治疗期间垫付了急救费、医疗费、押金等各项费用合计24667.68元，提供了预交金收据、押金条等凭证，本院对其中七张金额合计为24000元的预交金收据、金额为200元的押金条、金额为440元的急救费用收据及金额为6.68元的药品收费清单予以认定。冯凡虽仅认可新起公司为其垫付了13000元的医疗费用，但其并未提供相应的反驳证据推翻新起公司提供的预交金等收据的内容，对新起公司主张的垫付费用中的24646.68元，本院依法予以认定。新起公司就其主张的冯凡的部分医疗费用并非用于本次事故造成的损伤未提供证据加以证明，本院不予采纳。 经核查，冯凡损失包括医疗费143186.17元、后续治疗费11000元、误工费54052.24元、护理费22226.4元、营养费7500元、住院伙食补助费3450元、残疾赔偿金81651.2元、被扶养人冯松宇的生活费31985.28元、交通费2000元、鉴定费2700元，以上合计359751.29元，新起公司应承担80%的赔偿责任，即287801元。冯凡因事故造成一处八级伤残、一处九级伤残，本案双方均未对一审认定新起公司最终承担冯凡的精神抚慰金数额提出异议，本院予以确认，即新起公司应赔偿冯凡精神抚慰金为17920元。扣除新起公司已垫付的24646.68元，新起公司尚应赔偿冯凡281074.3元。综上所述，一审判决结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初2639号民事判决； 二、安徽新起起重设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿冯凡281074.3元； 三、驳回冯凡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2100元，由冯凡负担626元，由安徽新起起重设备有限公司负担1474元；二审案件受理费2100元，由冯凡负担80元，由安徽新起起重设备有限公司负担2020元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 王 雷 审判员 钱 岚 二〇一九年十二月二十七日 书记员 胡宇晨 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。