浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8924号 上诉人（原审被告）杭州考拉商务信息咨询有限公司，住所地浙江省杭州市上城区世纪坊8幢4号263室。 法定代表人俞吴潇，公司经理。 委托代理人郎海鸥，浙江迎鸽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张雨绮，女，1987年8月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 委托代理人饶进锋，北京锋戈博盾律师事务所律师。 上诉人杭州考拉商务信息咨询有限公司（以下简称“考拉公司”）因与被上诉人张雨绮肖像权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:张雨绮山东省德州市人，我国内地女演员，曾参演《长江7号》、《美人鱼》、《妖猫传》及《白鹿原》等影视作品，在国内具有一定知名度。考拉公司系微信公众号“考拉国际商务”（ID：kolaguoji）的认证、运营主体。2017年7月5日，微信公众号“考拉国际商务”推发了一篇题为《赴美生子成风，张雨绮都去美国生孩子了，你还没动静吗？》的文章。该文章中使用了3张带有人物肖像的图片，其中两张图片系张雨绮与他人的合影照片，第三张系张雨绮微博页面截图（该截图中含有四张张雨绮肖像照片缩略图）。该文章中与本案相关的文字内容为：“张雨绮也投身入赴美生子的大军中”…“但是，赴美生子并非有钱人的专利”…“如果您也有意愿赴美生子，欢迎咨询考拉国际商务”。在该文章中“考拉国际商务”的LOGO标识下，使用加大字体对经营的业务介绍为“赴美孕产”、“赴美置业”、“赴美就医”、“资产配置”及“高级顾问及律师专家团队”、“打造赴美生子一站式服务”等，并附有联系方式、地址等内容。从考拉公司提交的证据显示，微信公众号“考拉国际商务”的公众关注度较低，关注人数较少。另查明，南京张雨绮影视文化工作室系演员张雨绮投资设立的个人独资企业，该工作室向原审法院出具证明称：“张雨绮（女，汉族，1987年8月8日出生，身份证号码：3714021987××××××××）系本工作室签约艺人，在中国大陆参加演艺、娱乐活动，曾主演《长江7号》《白露原》《美人鱼》《妖猫传》等影视作品”。张雨绮一审的诉讼请求为：判令1、考拉公司向张雨绮赔偿经济损失人民币10万元整，精神损害抚慰金人民币1万元整，维权成本合理开支1000元整,以上各项共计110000元整；2、考拉公司立即删除涉嫌侵权页面；3、考拉公司在全国公开发行的报纸上向张雨绮公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm(名片大小)；4、诉讼费用由考拉公司负担。 原审法院认为：案件争议焦点为：1.张雨绮与本案是否存在直接利害关系，是否系本案适格原告；2.考拉公司在经营的微信公众号未经许可使用带有张雨绮肖像的图片，是否构成对张雨绮肖像权的侵害；3.若考拉公司行为构成侵权，应承担何种侵权责任。关于张雨绮与本案是否存在直接利害关系的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，案件起诉的张雨绮应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。考拉公司认为，本案张雨绮并非演员张雨绮，而张雨绮主张权利的图片人物肖像为演员张雨绮肖像，故张雨绮并非案涉图片人物的肖像权享有者，不是本案的适格原告，其理由是张雨绮的出生年月日与网络中流传的演员张雨绮出生年月不符。原审法院认为，公民身份证是证明公民身份的有效证件，公民身份证载有公民姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地住址、公民身份号码、本人相片等信息，通过前述信息可以有效识别公民身份情况。张雨绮起诉时，已向原审法院提交了其个人身份证，通过信息比对，该身份证可以证明其个人身份情况，张雨绮此时已就其主体身份完成了基本的举证责任。考拉公司提出该身份证主体并非演员张雨绮，应由其提供相反证据，其所提供的仅为网络流传的资料，在效力上无法与公民身份证所载信息对抗。为谨慎起见，张雨绮补充提交了案涉图片肖像人物即演员张雨绮经纪公司出具的证明，该证明显示演员张雨绮的相关身份信息与本案张雨绮身份证所载身份信息一致，亦可进一步强化确认本案张雨绮的身份情况。综上，案涉图片的肖像人物系本案张雨绮，张雨绮对此享有肖像权，与案件具有直接利害关系，是本案的适格原告。关于考拉公司行为是否构成对张雨绮肖像权的侵害。原审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权是自然人的基本人格权，是一种具有绝对属性的专有权利，其专有性意味着肖像权人有权禁止他人非法使用自己的肖像，任何未经本人同意而使用肖像权人肖像，都是对肖像使用专有权的侵害。在司法实践中认定行为构成对他人肖像权的侵害需符合以下构成要件：须有使用他人肖像的行为；须未经肖像权人同意而使用；擅自以营利为目的等非法使用他人肖像。本案中，考拉公司在没有获得肖像权人张雨绮同意的情况下，擅自在其运营的微信公众号上使用了张雨绮的肖像，且此种使用明显是以商业营利为目的的广告推广使用，考拉公司行为符合侵害他人肖像权的构成要件，已构成对张雨绮肖像权的侵害。至于此种使用是否带来了实际的商业利益并非肖像权侵权构成要件，不影响对其行为侵权性质的判定。关于考拉公司应承担何种民事责任的问题。关于停止侵权，因考拉公司行为已构成对张雨绮肖像权的侵害，张雨绮诉请考拉公司停止侵权，删除在其运营的微信公众号上擅自使用的载有张雨绮肖像的图片，符合法律规定，应予支持。关于赔礼道歉，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。考拉公司构成对张雨绮人格权的侵害，损害张雨绮精神利益，张雨绮诉请考拉公司赔礼道歉，依法应予支持。至于赔礼道歉的方式和范围应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，本案考拉公司的侵权行为主要发生在其运营的微信公众号，且该微信公众号关注人数有限，传播、影响范围较小，张雨绮要求在全国公开发行的报纸上赔礼道歉与考拉公司侵权行为不相适应，原审法院不予支持，酌情确定由考拉公司在其运营的微信公众号“考拉国际商务”上向张雨绮进行赔礼道歉，相关内容须经原审法院审核。关于精神损害抚慰金，张雨绮未提供证据证明因考拉公司侵权行为造成其严重精神损害的后果，故对于精神损害抚慰金原审法院不予支持。关于经济损失和维权合理开支，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款、第二款，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。肖像权与自然人其他人格权的不同之处在于，肖像权具有一定的财产利益，自然人的肖像具有美学价值，在市场经济条件下，这种美学价值能够转化为财产上的利益。张雨绮作为在国内具有一定知名度的影视明星，其通过对个人肖像的商业许可使用，可获得对应的经济回报。考拉公司未经许可擅自对张雨绮的肖像从事商业化的利用，在一定程度上必然引起市场上对张雨绮肖像许可使用的混乱，进而降低张雨绮肖像的商业利用价值，给张雨绮带来一定程度的财产损害。同时，考拉公司正常使用同类明星肖像进行商业宣传活动，亦需支付一定对价，未经许可擅自使用行为使其应支出的费用未支出，由此实际获得了利益，而此种利益本应由肖像权人获取，应当视为剥夺了肖像权人的利益，造成了肖像权人的经济损失。综上，考拉公司侵害张雨绮肖像权已给张雨绮造成财产损失，考虑到张雨绮的财产损失、考拉公司因此获得的利益均难以确定，结合本案张雨绮的知名度、肖像的商业利用价值、考拉公司使用张雨绮肖像的方式、传播范围、影响力、对张雨绮正常肖像商业利用损害、潜在受益及为维权支出的合理费用等因素，酌情确定张雨绮财产损失（含维权合理开支）为20000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定判决：一、杭州考拉商务信息咨询有限公司于判决生效之日立即停止侵权，删除微信公众号“考拉国际商务”（ID：kolaguoji）上发布的载有张雨绮肖像的图片；二、杭州考拉商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内在微信公众号“考拉国际商务”（ID：kolaguoji）发布向张雨绮的赔礼道歉声明（声明内容须经原审法院审核），若不履行前述判决义务，原审法院将判决书主要内容刊登至全国发行的报刊（具体报刊由原审法院选择确定），费用由考拉商务有限公司负担；三、杭州考拉商务信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张雨绮财产损失（含维权合理支出费用）共计20000元；四、驳回张雨绮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取528元，由张雨绮负担228元，由杭州考拉商务信息咨询有限公司负担300元。 宣判后，考拉公司不服，向本院提起上诉称：一审法院对于诉讼主体和案件事实的审查认定方面存在严重错误。1、被上诉人身份信息严重存疑，其提供的证据仅能证明自己的身份信息，与演员张雨绮本人公开自认的身份信息严重不符，身份证所登载的地址信息也是虚假的，根本无法有效证明其即为演员张雨绮。一审法院对于被上诉人提供的网络信息予以认可，对于上诉人提供的同一来源的网络信息却不认同，逻辑混乱，不知是何原因；基于本案被上诉人诉讼主体身份严重存疑，上诉人多次提出最好通知被上诉人本人到庭参加庭审以便核实身份，一审法院置之不理。2、一审法院对于部分案件事实的认定也是错误的。上诉人在获悉有人就案涉文章起诉后，慎重起见为避免麻烦，在第一时间主动将该文章进行了删除处理，而一审法院对这一非常简单、基本的案件事实却只字未提，以致作出了要求上诉人立即停止侵权、删除文章的判决。二、假定被上诉人符合诉讼主体条件和本案侵权事实成立，一审法院的判赔结果也显失公正。案涉文章纯属同一时期网络上众多同类文章转载而来，且系客观上为演员张雨绮做了正面宣传广告而非负面报道，总共阅读人数仅有可怜的几人次，又已经在庭审前早作删除处理，而演员张雨绮名气不大，其所谓的名人效应和商业价值根本不存在。所以，即使退一万步讲，假定本案被上诉人符合诉讼主体资格条件，上诉人也构成对被上诉人的侵权，但一审法院的判赔结果却显然没有综合考虑前述各类因素，是十分偏颇、畸重失当的。综上所述，上诉人认为一审法院程序不当、事实认定错误，请求：一、撤销一审判决，查清事实依法改判上诉人无需承担侵权责任；二、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费。 被上诉人张雨绮答辩称：一、被上诉人在原审中多次举证自身相关身份证明，原审法院多次开庭核实后，上诉人依然毫无理由质疑被上诉人身份，以此拖延本案原审判决的生效时间。在原审过程中，上诉人在没有任何事实及法律依据的基础之上，仅以被上诉人在其微博上自述的出生日期与公安机关登记的出生日期不一致为由三番两次质疑被上诉人主体身份，被上诉人根据原审法院要求多次提供被上诉人的户籍信息、被上诉人所属经纪公司开具的艺人证明以及被上诉人与国际知名品牌合作签订的《服务合同书》等身份证明材料，原审法院根据被上诉人提交的相关证明材料综合认定了被上诉人的主体身份。在此情况下，上诉人依然毫无理由质疑被上诉人身份且至今未提供任何相反证据，还将原审法院谨慎而细致的认定工作称为“先入为主、置之不理”，毫无道理。二、原审判决认定上诉人在涉案微信公众号上使用被上诉人的肖像用作相关文章的配图，侵犯被上诉人的肖像权，应当承担侵权责任，查明事实清楚，二审应予以维持。原审中，被上诉人提交的侵权微信公众号保全证据载明，在该微信公众号上，被上诉人确实未经被上诉人许可使用了被上诉人的肖像照片，且案涉文章以及照片备注中，均标注有被上诉人的名字，涉案照片的肖像权人具有明确的指向性。被上诉人提供的个人网络相册照片截图，也系公开网络搜索所得，该证据具有客观性、合法性及关联性，足以说明被上诉人系上诉人侵权行为的受害人。上诉人作为一家专门的商务信息咨询的商事主体，在其微信公众号中大范围、高频率的对其主营业务进行推广、宣传，其行为具有明显的商务宣传属性，上诉人为自己主营业务发布含有被上诉人肖像权的文章，具有明显的营利性，一审法院据此判令被上诉人承担相应的侵权责任既符合客观事实，也符合法律。三、被上诉人认为原审判决确定的赔偿金数额不仅不高，反而明显低于同时期、同一案由、类似情况的其他案件的判决数额。根据《侵权责任法》及相关法律、司法解释的规定，侵权责任的承担方式主要包括：停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。上诉人未经被上诉人许可，擅自在其微信公众号上大篇幅、多次使用被上诉人肖像照片用作涉案微信公众号宣传文章的配图，且至原审庭审时仍未删除涉案文章，原审法院在认定上诉人行为侵权的同时，判令上诉人删除侵权文章，公开赔礼道歉，赔偿被上诉人损失，符合法律的规定。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款也规定“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”该司法解释旨在加大司法保护的力度，遏制网络侵权行为的蔓延，实现网络环境规范有序。且最高院发布的典型案例《赵雅芝与上海琪姿贸易有限公司、上海诺宝丝化妆品有限公司侵害姓名权纠纷、肖像权纠纷案——被侵权人的影响力是判断经济损失的重要因素》的裁判要旨中也明确了使用名人的影响力提升产品或服务的知名度是较常用的营销手段。此外，新《广告法》也明确了对广告发布的责任划分、责任承担以及加大对广告违法行为的打击力度，以净化广告领域的无良秩序。本案原审法院在认定受害人的经济损失时，贯彻了通过损害赔偿制裁违法行为、提高违法行为的成本的制度功能。但确定的损害赔偿金数额过低，不足以对侵权行为给予足够震慑，防止二次侵权，也不足以对被侵权人的权利提供保护。但被上诉人并未对一审判决提起上诉，故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法予以维持。 二审中，被上诉人张雨绮向本院提交南京张雨绮影视文化工作室的注册登记信息一份，用于证明南京张雨绮影视文化工作室系张雨绮投资开办的个人独资企业。上诉人考拉公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明被上诉人与演员张雨绮具有等同关系。本院认为，对被上诉人提交该证据的真实性予以确认。上诉人考拉公司未向本院提交新的证据，但向本院提交调查取证申请一份，要求向国家电影电视行业主管部门或张雨绮户籍登记机关调取演员张雨绮的身份信息。本院认为，对该调查取证申请是否准许，将在论理部分一并阐述。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，二审中，被上诉人张雨绮确认案涉文章已经全部删除。 本院认为：上诉人考拉公司主张本案被上诉人张雨绮并非案涉照片所指向的肖像权人张雨绮，但原审中被上诉人已经提交了张雨绮的身份证，身份证作为自然人户籍所在地公安机关对公民身份信息作出的认证，可以有效证明自然人的个人身份，上诉人如主张本案被上诉人非适格主体的，应提供证据效力与身份证相当的反驳证据，然上诉人所提质疑仅为根据网络材料作出的推断，尚不足以推翻身份证的证明效力，且被上诉人张雨绮同时提供了其工作室出具的证明，可以有效印证本案被上诉人即为案涉照片的肖像权人，故上诉人的该节上诉理由难以成立，上诉人要求向张雨绮户籍登记机关或国家电影电视行业主管部门调取其身份信息已无必要，本院不予支持。自然人享有肖像权，未经本人同意，任何人不得以营利为目的使用他人的肖像，否则构成对他人肖像权的侵犯。因此，是否构成肖像权侵权，与行为人所使用的照片是否来源于网络转载亦或由其直接下载无关，与肖像权人肖像的商业价值高低亦无关。本案中，考拉公司未经肖像权人张雨绮同意，在其微信公众号上擅自发布张雨绮照片，且从文字的表述来看，案涉文章主要为推广该公司的业务，具有明显的营利意图，故考拉公司的行为已经构成了对张雨绮肖像权的侵犯。原审法院结合考拉公司侵权行为的方式、影响范围、张雨绮的维权开支等因素酌情确定考拉公司的侵权责任，判令其向张雨绮赔付20000元，并在发布案涉文章的微信公众号“考拉国际商务”上发表赔礼道歉声明，符合法律及司法解释的相关规定，应属妥当，本院予以确认。关于考拉公司主张的案涉侵权文章已经删除一节，因张雨绮在二审中也予以认可，故对考拉公司的该节上诉主张本院予以支持。综上，本案因新事实改判，原审判决不属于错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州互联网法院（2019）浙0192民初2991号民事判决第二项、第三项； 二、撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初2991号民事判决第一项、第四项； 三、驳回张雨绮的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取528元，由张雨绮负担228元，杭州考拉商务信息咨询有限公司负担300元。 二审案件受理费400元，由杭州考拉商务信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  韦 薇 二〇一九年十二月十六日 法官助理孔文超 书记员毛胜淘