山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2439号上诉人（原审被告）：岳虎城，男，1962年8月2日出生，汉族，住山东省荣成市虹桥北区。被上诉人(原审原告)：张永进，男，1968年4月22日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：安玉斌，山东华夏明德律师事务所律师。上诉人岳虎城因与被上诉人张永进合伙协议纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2018)鲁1082民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳虎城上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人张永进要求上诉人岳虎城支付退伙款利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张永进承担。事实与理由：1.岳虎城履行散伙协议是有前提和条件的，张永进的严重违法、违约行为导致岳虎城履行散伙协议的前提和条件不存在。岳虎城与张永进签订的散伙协议主要内容为岳虎城取得诉争养猪场内的生猪和饲料，继续经营诉争养猪场，在此基础上岳虎城承担合伙债务173万元，并向张永进和案外人张秋颖支付退伙款。岳虎城履行散伙协议的前提和条件是取得诉争养猪场的经营、使用权，利用散伙协议签订时猪场之内的1430余头生猪和饲料，继续经营养猪场。但事实上，岳虎城在散伙协议签订以后即向张永进支付了前期退伙款40万元，向案外人张秋颖支付了退伙款10万元，而张永进却在收到前期退伙款以后，霸占猪场，拒不向岳虎城交付猪场而将散伙时猪场内的生猪和饲料处置获利。2015年3月12日散伙协议签订后，张永进收取前期退伙款拒不交付猪场以后，岳虎城为取回猪场的经营权和猪场内的生猪、饲料等财产，不得不走上漫长的诉讼维权道路。在诉讼过程中，因一审法院(2016)鲁1082民初3281号（以下简称3281号）判决进一步侵害了岳虎城的权益，岳虎城取回猪场的时间一再拖延。岳虎城上诉后，威海市中级人民法院作出(2017)鲁10民终996号（以下简称996号）民事裁定，认为一审判决“程序违法、事实认定错误、法律适用错误”，将案件发回一审法院重审。在一审法院的调解下，双方于2018年3月19日达成调解协议：张永进于2018年4月30日前将猪场交付给岳虎城，猪场内的生猪和饲料折价215万元(扣除前期退伙款20万元)支付给岳虎城，但是张永进在调解书确定的时间仍没有向岳虎城交付猪场，岳虎城迫于无奈向一审法院申请强制执行。更令岳虎城震惊的是，一审法院2018年6月到场执行时发现，张永进应交付给岳虎城的猪场己被张永进砸毁且已不具备猪场的使用功能。至此，距签订散伙协议已将近3年三个月的时间。在这三年多的时间里，张永进非法占用岳虎城的养猪场和养猪场内的生猪、饲料进行生产经营赚取利润，谋取个人利益，又在法院确定交付猪场给岳虎城时将猪场砸毁破坏。岳虎城支付了前期退伙款50万元后，在长达三年的时间里，一方面未取得猪场的经营权，另一方面对外还承担着巨额的债务。在岳虎城希望通过诉讼取回猪场时，张永进却将猪场砸毁，变为一堆废墟交付岳虎城。张永进的严重违约行为、非法侵权行为已经使散伙协议继续履行的前提不复存在，岳虎城基于同时履行抗辩权不具有向其支付退伙款的义务，更不存在支付利息的问题。2.一审法院程序违法，张秋颖的退伙款支付问题不应在本案中予以认定和解决。本案的案由是合伙纠纷，而债权转让是与合伙纠纷不属于同一个法律关系，不应在一个案件中进行审理，一审法院一并审理错误。如上所述，散伙协议签订后，履行过程中发生变化，岳虎城不负有向张永进和张秋颖支付退伙款的义务，张秋颖对岳虎城不享有债权。退一步讲，即使存在债权，岳虎城也未收到张秋颖发出的债权转让通知。根据合同法第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，一审法院依据庭审时电话核实张秋颖的情况，认定岳虎城对债权转让事实知晓错误。一审法院的该种认定方式是利用司法调查权帮助张永进和案外人完成民事活动的行为，不仅违反了程序公正原则，也干预了当事人的处分权。如按照一审法院该种认定事实的方式，以后所有的债权转让纠纷案件，转让人均不需要发出债权转让通知，可以等待法院庭审调查核实，由法院通知即可。这种带有倾向性的法庭主动调查方式，违反了法定程序，破坏了民事活动应有秩序，势必造成不良的社会效果。3.一审法院认定事实错误，适用法律错误，裁判结果不公。散伙协议对退伙款的支付进行了约定，岳虎城前期支付张永进退伙款60万元，支付案外人张秋颖10万元，剩余退伙款采取了分期支付的方式。之所以对后期退伙款采取分期支付的方式，是岳虎城相信张永进签订散伙协议后会将猪场交付给岳虎城经营，岳虎城利用猪场的经营收入分期向其支付退伙款，自2015年4月至2016年3月28日一年内即可偿清。散伙协议约定利息，是基于岳虎城一方面一次性取得猪场的经营权和生猪、饲料，另一方面无法一次性支付张永进的退伙款，对剩余退伙款占有资金的利益补偿。因此，只有存在应支付退伙款本金，才存在支付利息的问题。如上所述，自2015年3月12日签订散伙协议以后直至2018年6月份长达三年多的时间里，张永进非法占有使用养猪场和猪场内的生猪、饲料，用于经营获利，而岳虎城在支付了50万元前期退伙款后，不仅没有取得猪场的经营权不能利用猪场进行经营获利，而且承担着巨额债务。岳虎城通过诉讼渠道维护自身合法权益，历尽曲折，岳虎城根据(2017)鲁1082民初5834号（以下简称5834号）民事调解书取得的权益，至今无一得到实现，合伙资产折价195万元至今未能执行到位，张永进应交付的猪场，在强制执行交付时已不具备使用功能。岳虎城如约支付了50万元的退伙款，既未取得猪场的经营权也未取得合伙资产的折价款，反而负担巨额债务。岳虎城支付剩余退伙款是以上述条件为前提的，现岳虎城履行支付剩余退伙款的前提和条件均已丧失。5834号案件审理时，只涉及张永进违法占有养猪场和养猪场内生猪、饲料的返还问题，并未对散伙协议中的其他问题和事实进行审查和处理。散伙协议约定的分期支付散伙款的利息高达10%，该利息约定明显高于有关法律规定的利息上限，利息约定违法。根据民事诉讼法的规定，调解应在合法的基础上进行。5834号调解书不可能将违反法律规定的事实和内容予以确认。5834号案件调解时，系2018年3月份，根据散伙协议约定的岳虎城分期支付退伙款的时间系从2015年4月至2016年3月28日。2015年4月至2018年3月调解时3年多的时间里，猪场和猪场内的生猪和饲料都在张永进占有控制之下，在此期间岳虎城不应支付退伙款。退一步讲，即使5834号案件调解时，岳虎城为早日取得猪场的经营权应支付剩余退伙款，那么自2015年4月至2018年3月，岳虎城没有经营猪场，张永进没有资金被占用损失，岳虎城无需额外支付高达月息10%的利息。况且，散伙协议中利息约定是分期支付的约定，至2018年3月调解时，岳虎城分期支付的期限和条件也不具备，在此期间让岳虎城支付高额利息无事实依据。岳虎城执行散伙协议其他条款，支付剩余退伙款是为了取得猪场的经营权，但是5834号案件调解时，岳虎城不会预计到张永进将猪场砸毁。张永进未履行散伙协议交付完整猪场的义务，不能要求岳虎城履行支付剩余退伙款并支付高额利息。4.一审法院判决岳虎城支付自2015年4月1日至实际支付日的利息，且按照月息2%计算利息，计算至今该利息数额高达数百万元。一审判决结果一方面纵容张永进霸占、破坏岳虎城的养猪场，一方面支持张永进向岳虎城以根本就不应该支付的退伙款向岳虎城发放高利贷，判决结果明显不公。张永进辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：1.散伙协议约定岳虎城于2015年3月20日前支付张永进60万元，支付张秋颖10万元，但是期满其未按约定履行付款义务，岳虎城的行为违约在先。2.岳虎城在散伙协议签订前，一直依据承包合同占有养猪场，至2015年4月15日，岳虎城还在养猪场收购玉米，签写收条。岳虎城在付款期限届满后未付款仍占有养猪场一个月，岳虎城不支付散伙款的理由不成立。3.岳虎城就养猪场损坏一事已经提起诉讼，经一审法院查明并非张永进原因导致养猪场损坏。4.一审判决认定岳虎城无需支付张永进赔偿损失款573000元，极大地照顾和偏袒了岳虎城，对张永进不公平。张永进向一审法院起诉请求：1.被告立即支付散伙应付款108万元（被告本人应得本金73万元+张秋颖转让本金35万元）及利息；2.被告支付赔偿款573000元；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月10日，被告岳虎城与荣成市村民委员会（原告时任洼里村主任）签订了《租赁合同》，约定岳虎城承包该村委名下的20间房屋和20亩土地进行养猪经营，期限30年。2012年11月18日，原告张永进、被告岳虎城及案外人张秋颖三方签署《合伙协议书》，约定共同出资合伙经营养猪场，三方各占30%的股份，盈亏均按三分之一的比例分配。2013年7月26日，荣成市润峰养猪专业合作社（以下简称合作社）成立，出资额为8万元，岳虎城为法定代表人，登记成员为岳虎城、刘国胜、张建国、张大智、张中岐。2013年12月4日，荣成市宁津润峰养猪场（以下简称养猪场）登记成立，组织形式为个体工商户，登记经营者为岳虎城，对外实际由张永进、岳虎城及张秋颖合伙经营。本案庭审中，张永进、岳虎城一致称：合伙期间对外主要以养猪场的名义进行经营，之所以成立合作社是为获得政策补贴才成立的，当时要求必须有五名养殖户才能成立合作社，而张永进、岳虎城都不是养殖户，所以才借用其他养殖户名义作为成员设立合作社。2014年4月11日，经张永进、岳虎城及张秋颖三方一致同意，由张永进代表合伙养猪场与岳虎城签订了《承包合同书》，约定岳虎城按现状对养猪场承包经营，期限为一年，至2015年4月11日止，养猪场现有母猪227头，按淘汰68头，每头补贴1000元归养猪场，余下159头，按每头每年产子16头计算，岳虎城保证年出栏肥猪总数达到2544头，出卖肥猪的收益归养猪场，养猪场按照每斤肥猪6.7元的标准向岳虎城支付承包费；如果超过2544头，超过部分的收益归岳虎城所有；如果不足2544头，每差一头，按1500元赔偿养猪场损失。此后养猪场由岳虎城开始承包经营。2015年3月12日，张永进、岳虎城及案外人张秋颖三方协商解除合伙关系，并签订散伙《协议书》一份，载明：2012年5月10日至2014年4月11日三方合伙经营荣成市润峰养猪专业合作社，2014年4月11日至2015年4月岳虎城独自经营猪场。三方就散伙相关事宜达成如下协议：一、荣成市润峰养猪专业合作社由岳虎城自己继续经营，三人合伙期间的债务173万元及岳虎城独自经营期间的债务592584元由岳虎城自己承担；合伙期间的债权及养猪场内的猪约1430头、饲料等均归岳虎城所有；岳虎城向张永进支付133万元，岳虎城向张秋颖支付45万元。二、岳虎城应向张永进支付的133万元，于2015年3月20日前支付60万元，余款73万元由岳虎城自2015年4月起每月28日前向张永进支付本金60800元及利息（按月息10%逐月分摊），于2016年3月28日前全部付清。三、岳虎城应向张秋颖支付的45万元，于2015年3月20日前向张秋颖支付10万元，余款35万元由岳虎城自2015年4月起每月28日前向张秋颖支付本金29000元及利息（按月息10%逐月分摊），于2016年3月28日前全部付清；四、如岳虎城2015年3月20日前不能按时向张永进支付60万元，则猪场现有的1430头猪直接归张永进及张秋颖所有，并且在岳虎城独自经营期间按岳虎城所承诺的“不足2544头猪，每差一头，按1500元赔偿”来计算，岳虎城还应向张永进、张秋颖支付赔偿款573000元；如岳虎城在2015年3月20日前按时向张永进支付60万元，岳虎城独自经营期间应向张永进、张秋颖支付的赔偿款573000元，张永进、张秋颖同意放弃，不再向岳虎城主张；五、猪场的建筑物及其他设施系张永进投资建造，仍归张永进所有，岳虎城经营猪场期间由岳虎城无偿使用，但应向宁津街道办事处洼里村所交的承包金仍由岳虎城自己依约按时支付。该协议还对转租、征收等其他事项进行了约定。协议签订后，原告实际接管养猪场并将临近出栏的1430头生猪进行了处分。被告以原告占有控制养猪场，未将养猪场交付其经营为由，亦未按协议约定支付原告60万元。后被告于2015年4月3日向原告支付40万元，向案外人张秋颖支付10万元，但仍未能实际经营养猪场，故被告再未按协议支付剩余款项，也未能实际经营养猪场。2015年，岳虎城以三方签订散伙协议约定的内容显失公平为由将张永进、张秋颖诉至一审法院，要求撤销三方签订的散伙协议。一审法院经审理作出（2015）荣商初字第582号民事判决，驳回岳虎城的诉讼请求。该判决已发生法律效力。2016年7月，岳虎城再次向一审法院提起诉讼，要求张永进、张秋颖返还1430头生猪，并赔偿损失。一审法院经审理后作出（2016）鲁1082民初3281号民事判决，驳回岳虎城的诉讼请求。岳虎城不服提出上诉。威海市中级人民法院经审理后认为：从散伙协议约定的字面解释看，退伙协议签订后诉争养猪场应由岳虎城继续占有、使用，张永进、张秋颖退出养猪场；从权利义务对等的角度看，岳虎城承担合伙债务并向张永进、张秋颖返还退伙投资款的前提是岳虎城经营养猪场并对养猪场内的1430头猪及饲料等享有所有权。一审法院以岳虎城无证据证实双方就养猪场的交付时间以及付款之前由谁管理猪场作出约定为由，认定张永进在岳虎城付款之前管理猪场不构成违约，属于事实认定错误；一审法院以协议约定的逾期付款法律后果认定张永进占有1430头生猪合法，属于适用法律错误。岳虎城主张之所以未按约定付款是因为张永进占有控制养猪场，未将养猪场交付其经营，岳虎城提出该主张是在行使合同法规定的同时履行抗辩权。重审时，应结合岳虎城提供的证据及申请法院调取证据的相关情况进行综合审查，如果岳虎城未按约定付款构成违约，岳虎城给张永进造成的损失仅为资金占用期间的损失，而应属于岳虎城所有的1430头生猪价值在一百万元以上。双方约定岳虎城未按约定期限付款则1430头生猪归张永进所有，显然约定的违约金过高，一审法院在岳虎城提出违约金过高的情况下应当对违约金予以调整。最终威海市中级人民法院作出996号裁定书，裁定该案发回重审。一审法院于2017年10月11日对上述发回案件进行了重审，案号为5834号。在重审过程中，岳虎城变更诉讼请求，要求解除三方签订的散伙协议书，张永进、张秋颖分别向岳虎城返还已支付退伙款及利息，并依法分割合伙财产。在该案审理过程中，岳虎城当庭主张：张永进自2015年3月12日至今一直经营合伙猪场，其经营合伙猪场是利用合伙财产经营的，收益也应当进行分配。对此张永进则称其经营期间不但没有收益反而还有亏损。对于散伙协议签订后被告为何在原告未交付猪场的情况下仍向其支付40万元的问题，该案中岳虎城称：2015年3月12日签订散伙协议时养猪场的生猪就要出栏了，张永进强行将养猪场锁门并接收养猪场，后自行将生猪出卖，导致我方无法实际经营养猪场和收益生猪。原本我方不准备向张永进支付该60万元，但经张秋颖从中协调，意思是我方拿出50万元后张永进就养猪场以及账目交还。为了能及时收回养猪场，我方才向张永进支付了40万元，但张永进反悔仍未返还养猪场。最终该案经一审法院主持调解，涉案当事人达成如下调解协议：一、张永进于2018年4月30日前退还岳虎城195万元及利息（以195万元为本金，自2015年3月20日起至张永进实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）;二、2015年双方签订的协议书中猪场的使用年限自张永进将猪场交给岳虎城之日（张永进于2018年4月30日前将猪场交付给岳虎城）起再延长使用三年，到期后与村委的土地承包合同由岳虎城与村委协商并交纳租金;三、岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为支付完毕;四、2015年三方签订的散伙协议书，其余条款继续有效，并继续执行;五、2015年3月20日至2018年4月30日猪场的土地租赁费由张永进负责。上述协议签订后，经岳虎城申请强制执行，张永进向岳虎城交还了养猪场，但岳虎城接收猪场后发现内部设施毁损严重，无法经营使用，遂向一审法院提起（2018）鲁1082民初5780号（以下简称5780号）诉讼，要求张永进承担损害猪场的赔偿责任。该案现正在审理过程中。2018年4月25日，案外人张秋颖向本案原告出具了《债权转让确认书》，载明：“2012年12月开始，我与张永进、岳虎城合伙在荣成市经营养猪场。至2015年3月12日签订散伙协议正式散伙。对合伙经营期间以及散伙后，岳虎城应当支付给我个人的款项肆拾伍万元（已付十万元）和应当支付给我和张永进两个人的款项（包括赔偿损失、垫付款等全部款项），全部转让给张永进。至此因为三人合伙经营养猪场事项，我再对岳虎城不拥有任何债权。特此确认”。在本案庭审中，一审法院当庭就债权转让事宜对张秋颖进行了电话调查，张秋颖称：“债权转让这个事情是真的，我冲张永进要这个钱，35万元，他给了一部分，还能差10万元左右，我和张永进还有账目没对的清，大约是这么个数。”在本案审理过程中，对于5834号调解书中第三项“岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为支付完毕”的真实含义，以及根据散伙协议被告应否按“不足2544头猪，每差一头，按1500元赔偿”约定承担赔偿573000元的问题，原、被告存在争议。原告张永进主张:5834号调解书中第三项所谓的“视为支付完毕”，是指该60万元于调解书生效之日全部支付完毕，并非视为2015年3月20日支付完毕。被告已经支付的40万元实际上也没有按期支付，即于2015年4月3日支付，晚了13天。被告共计应付原告散伙款133万元，该60万元只是其中的前期应付款项。但不管是按期支付还是逾期支付，最后肯定都应支付，只不过逾期支付就不能免除按约定“不足2544头猪，每差一头，按1500元赔偿”所产生的赔偿责任573000元。该573000元是签订散伙协议时，以2544头为合格线，差的382头乘以1500元/头计算的赔偿数额。所以573000元与是否违约无关，而是原告方的权利内容。原告在5834号案件中调整违约方式的时候并没有放弃该权利，所以在调解书中载明“其他条款继续有效”。至于原告为何未索要被告欠付该20万元的利息问题，是因为岳虎城在5834号案件中提到张永进接手猪场时还有一些饲料被张永进使用了要求返还，但是用了多少岳虎城也记不准了，经过协商，张永进也就自愿放弃岳虎城欠付张永进那20万元的利息了。对此被告主张：被告对散伙协议约定前期应付60万元，实际按约定仅支付了40万元，还差20万元。对于所差这20万元，应从两个角度看。其一，在双方之前诉讼的生效裁判中尤其是二审发回裁定中已经明确，被告不按时支付60万元如应承担违约责任，应当调整为支付资金占用期间的损失，不再按散伙协议第4项的方式承担违约责任。在5834号案件审理过程中，法庭主持调解时确定1430头猪共作价215万元，拿出其中20万元用于向原告支付60万元中剩余20万元，相当于直接从原告应支付给被告款项中抵减了该20万元。所以5834号重审调解书第三项才约定应付原告60万元视为支付完毕，其真实含义就是“视为按时足额支付完毕”。因此不应再产生散伙协议第4项后半部分关于被告未按时支付60万元应当按“不足2544头猪，每差一头，按1500元赔偿”约定承担赔偿责任573000元的问题。其二，猪场在申请执行前一直由原告实际经营，既然是从猪场生猪款中拿20万元给原告，而猪场一直在原告控制下，就意味着该20万元实际一直在原告处。因此不应当视为散伙协议第4项即被告对应付原告60万元属于逾期支付，相应的后半部分赔偿条款就不发生效力。经查实，原、被告于2015年3月散伙时曾对养猪场的生猪进行了清点，确认被告承包经营未能达到承包合同约定的年出栏肥猪总数2544头，当时还差约300余头，每头猪按1500元计算，价值计款573000元。在5834号案件审理过程中，张永进、岳虎城一致确认：2015年3月12日有生猪等合伙财产215万元及猪舍使用权，合伙债务有173万元。对于散伙时猪场尚存饲料数量的问题，岳虎城在5834号重审案件法庭调查时明确表示因其无证据所以不予追究了。为查明5834号重审案件调解过程中双方当事人就本案争议内容达成的真实合意，一审法院向5834号案件主审法官进行了调查落实，了解情况如下：5834号调解书第三项中“60万元视为支付完毕”的意思就是视为60万元按期支付完毕，正是因为视为按期支付，所以调解书第一项中才约定张永进从2015年3月20日开始支付利息的基数为195万元，而不是215万元，否则在计算利息时岳虎城怎么会同意从其应得215万元合伙财产中扣除20万元呢？当时也是考虑到散伙协议书中第四项还约定岳虎城如果不能在2015年3月20日前支付60万元，就要承担573000元的赔偿责任，所以才写成视为支付完毕，本意就是想表达双方均同意对2015年3月20日之前的事都不再追究的意思，对2015年3月20日之后的事大家还同意按散伙协议执行。对于原告主张的利息问题，原告主张：按照散伙协议，自2015年4月起，被告每月支付本金60800元，并按月息10%计算利息。但如此计算的利息超过了法律规定，故其同意按年息24%主张，即利息=73万*月息2%*（2015年4月起至实际支付之日止）。同理，其从张秋颖处受让35万元债权的利息也应如此计算。被告主张：被告没有经营猪场，因此被告支付原告约定退伙款的条件不成就，就不应当支付利息。即使被告应当支付利息，5834号案件中原告系按照银行同期贷款利率计算支付其占有被告猪场（折算为195万元资金）的利息损失，根据权利义务对等原则，被告也应当按照银行同期贷款利率向原告计算支付逾期付款的利息损失。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：5834号调解书中第三项“岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为支付完毕”的真实合意是什么？结合二审法院996号发回重审裁定认定的内容可知，原、被告应当对散伙协议同时履行，即被告取得养猪场的同时应当向原告支付约定部分退伙款60万元。但事实上被告自协议签订之日起就未能实际经营养猪场，反而系原告一直占有控制养猪场，被告亦因此未按约定支付60万元。换言之，原、被告在履行散伙协议时同时存在违约行为。在这种情况下，结合一审法院向5834号案件主审法官了解的调解经过可知，正是因为996号发回重审裁定认定原、被告应当同时履行散伙协议，原、被告才在5834号案件调解时一致同意：从散伙时应归被告所有的、折价215万元合伙财产中扣除被告应付原告的20万元后，剩余195万元由原告返还被告，而且约定原告应自占有养猪场时即2015年3月20日起向被告支付195万元资金占用期间的利息，而非约定从2015年3月20日起算被告全部215万元合伙财产的占用利息；同时以“2015年三方签订的散伙协议书，其余条款继续有效，并继续执行”的约定明确被告对原告剩余退伙款73万元应当给予支付。由此可见，从正常逻辑上看，双方争议20万元的抵扣应发生于2015年3月20日前，否则被告在调解时无故将被原告侵占的215万元合伙财产自愿降低为按195万元计算，减少了20万元以及该20万元自2015年3月20日起算的利息，明显与常人逻辑严重不符。何况原、被告之间因散伙事宜经历多次诉讼，矛盾由来已久。从另一角度讲，因合伙财产在5834号案件调解之前一直由原告占有，也就意味着原告一直违约占有应归被告所有的合伙财产对应资金价值，且该价值远高于原告应付被告约定部分退伙款60万元。在这种情况下，就常理逻辑而言，根据合同法规定的法定抵销权，即使被告未在2015年4月3日支付40万元，也有权主张其应付原告的60万元已于2015年3月20日约定付款日抵销完毕。何况原、被告双方系在法庭主持下进行调解，调解内容更应合法合理。在此基础上，比较原、被告关于调解协议第三项内容的解读意思，可以看出被告的解读意思更为真实合理，且与调解协议中未约定被告应支付所欠20万元对应利息的情况相吻合。相反，原告将争议20万元本金与利息的清偿分别陈述为20万元本金视为于调解生效之时支付完毕，对应利息因被告放弃索要被占有饲料故原告自愿放弃。但原告陈述的逻辑既与人情常理不符，又与在5834号案件法定调查中原告未提及欠付20万元利息问题的情况下，被告明确陈述系因其无证据证实散伙时存在的饲料数量而不追究原告所占饲料责任之意思相矛盾。据此，应当认定5834号调解书中第三项“岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为支付完毕”的真实合意为“岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为按期支付完毕”。一审法院认为，结合双方散伙协议以及5834号调解书内容可知，散伙协议中“如岳虎城2015年3月20日前不能按时向张永进支付60万元，则猪场现有的1430头猪直接归张永进及张秋颖所有”这一条款在5834号案件调解时已经作废，但散伙协议其余条款仍然继续有效。在这种情况下，应当以散伙协议其余条款为依据审查原、被告对散伙协议的履行问题。对于原告主张的赔偿款573000元，从查明的事实看，该赔偿款基于合伙期间根据被告履行《承包合同书》后产生的赔偿责任，在签订散伙协议时原、被告及张秋颖对被告承包结果进行了核对，确认被告根据《承包合同书》约定确实应当承担赔偿责任。至于该赔偿责任被告应否在本案中承担的问题，《承包合同书》中明确约定被告应当向合作社承担该赔偿责任，而从合作社登记成员情况看，本案原告及张秋颖均非合作社成员，且原告也未举证证实其系合作社实际控制人或者背后的真实成员，故原告无权主张赔偿责任。即使原告系合作社真实成员或者实际控制人，但散伙协议中明确约定只有在未按约定支付原告部分退伙款60万元的情况下，被告才应向原告承担赔偿责任。但目前已经确定原、被告应对散伙协议同时履行，由此导致协议所涉该60万元应视为按期支付完毕，故原告依据协议享有的赔偿权利已经灭失。据此，原告主张被告承担573000元赔偿责任，于法无据，不予支持。对于原告主张的张秋颖债权转让问题，通过当庭调查，可以确认张秋颖将其35万元退伙款债权转让给原告的事实。虽无证据证实诉前张秋颖已将该债权转让事实通知被告，但通过原告诉讼主张以及本院当庭调查的情况看，足以使被告对转让事实明确知晓，故应当认定该债权转让事实已通知被告，产生转让效力。故原告作为受让人有权主张原债权人张秋颖对被告享有的债权。对于原告主张的剩余退伙款108万元以及利息问题，被告以因养猪场被原告恶意损害其已提起5780号诉讼为由要求中止本案审理。一审法院认为，本案审理的系散伙协议履行问题。按照散伙协议，原告应承担的义务为向被告交付合伙期间养殖场内的1430头猪以及猪饲料等物资，并将养猪场经营权转交被告，被告应承担的义务为向原告与张秋颖按期支付剩余退伙款73万元与35万元。现被告通过诉讼调解已经以折价方式变相取得了合伙财产替代性对价195万元的支付请求权，且通过强制执行亦已实际取得养猪场，应当认定原告已履行散伙协议约定的义务。5780号案件处理的是养猪场受损问题，属于追究损害赔偿责任的侵权纠纷，与本案不属于同一法律关系，在事实认定上也并无关联。即使5780号案件认定原告应当向被告承担赔偿责任，该情况也仅涉及到执行程序中的抵销问题，不影响实体审判事宜，故被告申请中止本案审理，理由不当，不予准许。根据查明的事实，散伙时原、被告均未按协议约定返还养猪场与支付退伙款，双方同时出现违约情形。从996号二审裁定内容看，其仅认定协议约定的被告未按时支付前期退伙款60万元违约责任应予调整，对剩余108万元退伙款未按期支付的违约责任未予审查。而且散伙协议中就剩余108万元散伙款系以按期支付、逐期计息的方式约定了利息计算方式，类似于借期内约定如何计算借款利息的情况，而非约定的违约责任。在这种情况下，被告在5834号案件调解中同意原告按银行同期贷款利率标准计算违约占有195万元资产造成损失的同时，仍自愿同意继续执行包括剩余108万元退伙款及利息在内的其余散伙协议条款，应当认定经法院主持调解后，被告系在充分认知诉讼调解风险及责任的情况下作出了明确意思表示。现5834号调解协议已生效，对被告具有法律约束力。故被告应当按散伙协议约定的利息计算方式向原告支付剩余退伙款108万元。庭审中原告对剩余108万元退伙款的利息自愿降低按月息2%主张，不违反法律规定，予以准许。据此，结合散伙协议约定的利息计算方式，涉案108万元退伙款的利息可以108万元为基数，自2015年4月1日起至被告实际给付之日止，按月息2%进行计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条、第八十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条、第七十三条规定，判决：一、被告岳虎城于判决生效之日起十日内向原告张永进支付剩余退伙款108万元以及利息（以108万元为基数，自2015年4月1日起至被告实际给付之日止，按月息2%计算）；二、驳回原告张永进要求被告岳虎城支付赔偿款573000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19677元，由原告负担5157元，被告负担14520元；保全费5000元，由被告负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人岳虎城提交：1.5780号民事判决书一份，证实2017年8月24日张永进与宁津街道办事处达成了协议，张永进已经取得了补偿款。2.中央巡视组关于猪场的处理意见，证实猪场在2017年被拆除，政府向张永进发放了补贴，而张永进在与岳虎城调解时隐瞒了这一事实。经质证，张永进对证据1的真实性无异议，但认为2017年8月24日协议书涉及的补偿款是宁津街道办事处对张永进生猪搬离进行的补偿，不是对猪场的补偿；对证据2的真实性有异议，认为即使属实，也只能证实巡视组要解决的是生猪搬离，并不是猪场建设设施的拆迁。本院经审查认为，对于猪场交付后岳虎城发现猪场设施毁损等问题，岳虎城已提起另案诉讼，岳虎城提交的上述证据与本案散伙协议约定的岳虎城付款义务的履行并无无直接关联，对于相关事实和请求，岳虎城可以在另案中予以主张。二审中，本院询问双方当事人散伙协议约定的“按月息10%逐月分摊”如何计算，岳虎城、张永进称每月偿还本金60800元，利息6080元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：岳虎城应否向张永进履行付款义务，付款数额、利息的支付标准如何确定。首先，关于岳虎城应否向张永进履行付款义务的问题。岳虎城、张永进在一审法院审理的5834号案件中达成了调解协议，并经一审法院确认，该协议系双方真实意思表示，对当事人具有约束力，岳虎城、张永进均应按照协议约定履行相应的义务。根据调解协议第三条、第四条内容，岳虎城应于2015年3月20日向张永进支付60万元视为支付完毕，2015年三方签订的散伙协议书，其余条款继续有效，并继续执行。因此，岳虎城仍应按照散伙协议约定向张永进、张秋颖履行付款义务。岳虎城上诉称张永进交付的猪场已被张永进砸毁，不具备猪场使用功能，但岳虎城已就该主张另行提起诉讼，要求张永进承担损坏猪场的赔偿责任，其以此为由拒绝履行调解协议确定的付款义务不当。其次，关于付款数额、利息支付标准的问题。一审中，张秋颖向张永进出具了《债权转让确认书》,将散伙协议确定的其对岳虎城享有的45万元债权（已付10万元）转让于张永进，一审法院当庭对张秋颖进行核实，张秋颖对于债权转让的事实予以认可，虽然在本案诉讼前张秋颖未将债权转让的事实告知岳虎城，但通过张永进诉讼主张及一审法院庭审调查，岳虎城对于债权转让的事实知晓，故一审法院认定债权转让对岳虎城发生效力，张永进作为受让人有权主张原债权人张秋颖对岳虎城享有的债权。按照散伙协议及5834号民事调解书确认的内容，在岳虎城已支付张永进60万元、张秋颖10万元的情况下，岳虎城应继续按照散伙协议约定履行付款义务并支付利息，共应支付张永进本金108万元，利息在履行期间内约定按照60800元、29000元的10%逐月计算，年利率已达到120%，明显过分高于张永进的实际损失，结合双方的违约情况、张永进实际占有案涉猪场及张永进的实际损失情况等，本院酌定利息按照散伙协议约定的付款本金分段计算，自2015年4月29日至2019年8月19日以银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日至实际履行之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。一审法院认定的利息数额过高，利息计算的起算点错误，本院依法予以调整。综上，上诉人岳虎城的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6019号民事判决第二项；二、变更山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6019号民事判决第一项为：上诉人岳虎城于本判决生效之日起十日内向被上诉人张永进支付剩余退伙款108万元以及利息（以本金89800元为基数，自2015年4月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年5月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年6月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年7月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年8月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年9月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年10月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年11月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2015年12月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2016年1月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金89800元为基数，自2016年2月29日起至2016年3月28日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算；以本金108万元为基数，自2016年3月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）。一审案件受理费19677元，由上诉人岳虎城负担14520元，被上诉人张永进负担5157元；保全费5000元，由岳虎城负担；二审案件受理费14520元，由上诉人岳虎城负担7260元，被上诉人张永进负担7260元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  宫建军审判员  葛俊生二〇一九年十二月二十七日法官助理李亚男书记员陈俣彤