江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3406号上诉人（原审原告）：江苏嘉福置业有限公司，住所地淮安市淮海东路20号1幢1号7层。法定代表人：陈万军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宜余，江苏天立言信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金字塔装饰工程有限公司，住所地淮安市学院路26号。法定代表人：梁拓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：于中权，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦桃，江苏光剑律师事务所律师。上诉人江苏嘉福置业有限公司（以下除判决主文外简称嘉福公司）因与被上诉人江苏金字塔装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称金字塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人营业损失40万。事实和理由：被上诉人施工的嘉福广场1－5层玻璃幕墙工程不仅是五楼楼顶及幕墙顶部的铝板间存在脱胶一处，一审中上诉人提供的照片及视频证明因为被上诉人工程存在质量问题而导致房间内透风漏雨，酒店不能投入使用，客观上造成上诉人营业损失，且就质量问题，在双方签订的《工程款支付协议》中即能充分反映，一审现场勘查也证明有10扇窗户中柱上、下存在缝隙，但却不认定存在质量问题。请求二审法院查明事实，依法改判。金字塔公司答辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、一审中虽然上诉人提交了照片，但是该组照片无法反映质量存在问题，并且法院现场勘验时也未发现照片所反映的问题，在现场勘验时上诉人仍然在对室内进行装潢，并且上诉人也认可对部分幕墙进行了改动事实，即使如上诉人所称的质量问题，也不能证明是被上诉人施工责任。视频一审未提交，该视频不能反映出具体的漏水点，相应的墙体在法院勘验时也没有漏水遗留下的水迹，无法核实视频反映内容的真假，对视频真实性不予认可；2、一审中，上诉人也陈述其对房屋进行了装潢使用，客观上不存在上诉人所述的营业损失；3、虽然通过现场勘验，窗户上下现存有缝隙，但根据行业标准存在细小的缝隙大小也是在规定的范围内，从正常使用的角度，该缝隙不影响正常使用，所以该缝隙问题不能认定为质量问题，另外该缝隙的大小与被上诉人交付的大小存在差异，根据现场勘验的“铰链被外力所致变形”我们也有理由认定上诉人对窗户缝隙大小进行了改动，工程款支付协议以及上诉人主张一直与被上诉人联系，来证明其质量问题的存在也是不成立的。针对原审法院判令的第一项要求被上诉人对覆盖五楼楼顶及幕墙顶部的铝板有脱胶地方进行维修，这部分质量问题并不是被上诉人施工工程质量不合格导致，但考虑到被上诉人维修专业特点，且又节省一笔上诉费用，故未上诉，但被上诉人对一审判决第一项也是有异议的。嘉福公司一审诉讼请求：判令金字塔公司履行维修义务，赔偿从2018年10月20日至2019年3月30日期间的营业损失86.4万元，以后损失参照5400元/天标准赔偿至其维修完毕时止，并承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年2月25日，嘉福公司（发包人）与金字塔公司（承包人）签订《建设工程施工合同》：第一部分合同协议书，载明：……工程名称：嘉福广场1－5层玻璃幕墙工程；工程地点：淮安市和平路中医院东侧……工程承包范围：嘉福广场1－5层玻璃幕墙工程。……工程质量符合合格。……承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。第三部分专用合同条款，载明：缺陷责任期的具体期限2年，工程保修期为2年。2017年6月11日，金字塔公司所做工程经竣工验收合格。一审期间组织双方当事人对嘉福广场的现场勘验情况：1、东立面（从北向南排序）：（1）二楼：①第2窗户（嘉源厅）该厅幕墙可见112厘米×132厘米铝合金窗户一扇，北侧半扇固定，南侧半扇可开关，装有纱窗。铝合金把手已坏。窗户中柱下侧缝隙3毫米，上侧缝隙5毫米；②第3窗户（嘉福厅）该厅幕墙可见112厘米×132厘米铝合金窗户一扇，北侧半扇固定，南侧半扇可开关。铝合金把手尚好。窗户中柱下侧缝隙尚好，上侧缝隙5毫米；③现场无第4窗户。（2）三楼：①第1窗户（6602室），可见北面半扇铰链2个外力变形，两半扇窗户合不上，窗户中柱上侧缝隙5毫米；②第2窗户（6607室），窗户中柱下侧存在缝隙5毫米；把手已坏；③第3窗户不可见。（3）四楼：①第1窗户（8802室），中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米，把手已坏；②第2窗户（8807室），中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米；③第3窗户不可见。（4）五楼：①第1窗户（9910室），中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米，把手已坏；②9907室，中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米。2、南立面（从东向西排序）：（1）二楼：①第1窗户（嘉福厅）该厅幕墙可见112厘米×132厘米铝合金窗户一扇，该窗户中柱上侧缝隙5毫米，下侧完好；②第2窗户（消防救援窗）不可见。（2）三楼：①第1窗户（6615室）没有中柱、把手；②第2窗户不可见。（3）四楼：①第1窗户（8815室）中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米；②第2窗户不可见。（4）五楼105室房间玻璃是否渗水看不出来。五楼9915室情况同8815室（中柱上侧缝隙2毫米、下侧5毫米）。第2窗户不可见。3、五楼顶女儿墙上铝板之间有脱胶现象。双方当事人对中柱存在缝隙是否属于质量问题，均表示不申请鉴定。嘉福公司主张经营损失86.4万元。提交了“写字楼租赁合同”5份，其委托诉讼代理人张峰在庭审中陈述1－5楼都是老板自己做的，主要是2楼，1楼局部，鲍永刚的女儿鲍倩茹注册的江苏谛骏酒店管理有限公司现已装修好未营业。金字塔公司质证称，对租赁合同真实性不予认可，2－5楼嘉福公司早就使用。如果质量有问题的话，嘉福公司应通知我公司进行维修，现场遗留的仅是细小问题，其完全可以自己维修，相应的维修费用可以从保证金中予以扣除，其不予维修完全是扩大损失。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。嘉福公司与金字塔公司签订的建设工程施工合同，合法有效。因施工人的原因致使建设工程质量不符合同约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。双方当事人应当按照合同约定履行义务。2017年6月11日，涉案工程经竣工验收合格，双方当事人约定质量保修期为2年，在这2年保修期内，金字塔公司对涉案工程质量上存在的问题负有保修义务。从现场勘验情况看，虽有10扇窗户“中柱上、下存在缝隙合计不超过5毫米”，但嘉福公司主张窗户存在质量问题，证据不足，不予认定。另从现场勘验情况看，“覆盖五楼顶女儿墙与幕墙顶部的铝板之间有脱胶现象”，金字塔公司对覆盖五楼顶女儿墙与幕墙顶部的铝板之间脱胶地方，负有维修义务。嘉福公司主张金字塔公司赔偿其营业损失，证据不足，不予认定。理由：嘉福公司已在使用房屋，并对房屋进行装潢；嘉福公司在发现存在问题时应及时地与金字塔公司联系，但无证据证明其及时联系；嘉福公司主张窗户漏水造成其营业受到损害，证据不充分。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，一审法院作出判决：一、金字塔公司于判决生效后十五日内对嘉福公司的嘉福广场覆盖五楼顶女儿墙与幕墙顶部的铝板之间有脱胶地方进行维修；二、驳回嘉福公司的其他诉讼请求。案件受理费12440元，由嘉福公司负担12340元，金字塔负担100元。本院审理中，双方当事人均无补充证据提供。本院经审理确认一审法院查明的事实。本案争议焦点是：被上诉人施工的幕墙工程是否存在质量问题；上诉人主张的营业损失是否有事实依据。本院认为，被上诉人施工的嘉福广场1－5层玻璃幕墙工程2017年6月11日已经竣工验收合格，在后期的使用过程中，是否存在质量问题，上诉人负有举证责任。一审审理中，上诉人提供了照片佐证，为此，一审法院汇同双方当事人的委托诉讼代理人现场进行勘察，并制作勘验笔录，双方当事人对勘验笔录均无异议，应作为证明质量问题的主要证据采信。该勘验笔录中无照片显示的地板浸泡、墙体剥落的记载，针对勘验笔录存在的窗户中柱上、下出现2毫米、3毫米或5毫米不等的缝隙，是否属于合理的技术要求范围，本院经审查，建设部《玻璃幕墙工程技术规范》第6.4.2规定：“两立柱接头部位应留空隙，空隙宽度不宜小于15㎜。”该缝隙系留有型材涨缩受力的空间，保证整体在受压后不变形的技术要求。根据该技术规范的要求，被上诉人施工工程立柱上、下留有最大5毫米的缝隙在技术规范所规定的合理值范围，不应认定质量问题。一审审理中，上诉人自认1-5层是老板自己使用，与其提供的租赁合同相矛盾，且上诉人酒店是否正常经营，因素多方面，现有证据不能证明系因被上诉人的原因，上诉人主张被上诉人承担营业损失赔偿责任，事实和法律依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费7300元，由上诉人江苏嘉福置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月二十七日书记员  葛凤凤