浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8824号 上诉人（原审被告）:五洋建设集团股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人(由浙江点金律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司共同担任，负责人虞伟庆)。 委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡万云，男，汉族，1982年8月17日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邱斌，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州万海投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道幸福南路1116号和茂大厦11层1101室。 法定代表人：徐雷。 委托诉讼代理人：赵杰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：丁兴，浙江天册律师事务所律师。 上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人蔡万云、杭州万海投资管理有限公司（以下简称万海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初3216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2015年4月14日，五洋公司与万海公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称杭政工出[2014]13号地块工业厂房（标准厂房）工程；计划开工日期2015年5月，计划竣工日期2017年6月，工期总日历天数750天；工程质量符合工程施工质量验收规范合格标准；签约合同价210666988元。工程进度款支付：按每月合同范围内实际完成量的75%支付，工程在完成以下节点并由承包人提供相应资料后，支付至实际完成合同范围工程量的80%。节点分别为：完成地下室顶板结构；所有主体工程结顶。完成五方责任主体竣工验收并合格后支付至合同范围内实际完成量的82%。完成相关专业验收（人防、消防、环保等），符合竣工退场要求，相关设施设备移交物业（具体以物业移交清单为准），并且提交完整的相关竣工结算审核资料，经发包人认可后支付至该工程合同范围内实际完成工程量的85%。甲方委托的结算审计单位审计完成且完整的资料归档后支付至工程结算价的95%，剩余5%作为质量保修金，在保修期内按年度分五期支付（无息），每年施工单位完成质量回访并符合相关要求后支付1%，质量回访不符合要求本年度不予支付。承包人收取每期工程款时应开具正式发票。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 同日，蔡万云与五洋公司签订《工程施工内部承包经营协议》，约定五洋公司将案涉工程内部发包给原告承包经营，蔡万云对工程项目自负盈亏，承包费以管理费的形式向公司缴纳。工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算。 案涉工程于2015年5月29日开工，2017年6月20日经单位（子单位）工程质量竣工验收合格，2017年7月5日经竣工验收合格。2017年10月13日，万海公司委托的审计单位出具《工程造价咨询报告书》，经结算审核，案涉工程审定造价220456872元。五洋公司尚未退还原告2017年7月5日至2018年7月4日期间的质量保修金2204568.72元，2018年7月5日至2019年7月4日期间的质量保修金2204568.72元。万海公司尚未退还五洋公司2018年7月5日至2019年7月4日期间的质量保修金2204568.72元。 2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06破申27号之二民事裁定：受理申请人裘乐群、徐红生、方均、鹏华资产管理有限公司对被申请人五洋建设集团股份有限公司的破产重整申请。同日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06破申27号决定书：指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司（联合管理人）担任五洋建设集团股份有限公司管理人。 以上事实认定，由蔡万云提交的《建设工程施工合同》《工程施工内部承包经营协议》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》《工程造价咨询报告书》，五洋公司提交的民事裁定书、决定书，万海公司提交的执行裁定书、协助执行通知书，以及蔡万云、五洋公司、万海公司的庭审陈述加以证明。 原审法院审理认为：五洋公司承建案涉工程后，将案涉工程内部发包给蔡万云施工。蔡万云虽无相应资质，但案涉工程已经竣工验收合格，蔡万云可要求参照约定支付工程质量保修金。五洋公司与万海公司签订的《建设工程施工合同》中约定，剩余5%作为质量保修金，在保修期内按年度分五期支付（无息），每年施工单位完成质量回访并符合相关要求后支付1%，质量回访不符合要求本年度不予支付。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。关于五洋公司尚未支付蔡万云2018年7月6日至2019年7月5日期间的质量保修金2204568.72元，万海公司尚未支付五洋公司2018年7月6日至2019年7月5日期间的质量保修金2204568.72元，三方当事人均无异议。现蔡万云诉请要求五洋公司支付上述质量保修金2204568.72元，并要求万海公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因五洋公司已进入破产重整程序，故该院确认蔡万云对五洋公司享有债权2204568.72元，万海公司在欠付工程款（质量保修金）2204568.72元范围内承担连带责任。万海公司辩称蔡万云未举证证明已完成质量回访并符合相关要求，该院认为五洋公司与万海公司之间的合同中约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，若案涉工程不符合质量回访要求，万海公司应举证加以证明，现其并未提交相应的证据，该院对该项辩称意见不予采纳。综上，该院于2019年9月4日作出如下判决：一、确认蔡万云对五洋公司享有债权2204568.72元；二、万海公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回蔡万云的其他诉讼请求。案件受理费24437元，减半收取12218.50元，由五洋公司、万海公司负担。 上诉人五洋公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审当事人诉讼地位错误，五洋公司应为本案第三人而非被告。原审判决引用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，而本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。根据该司法解释原文，蔡万云主张其为实际施工人，向案涉工程发包方万海公司主张权利时，五洋公司的诉讼地位应为第三人而非被告。二、原审判决第二项存在错误，发包人承担的不应是连带责任。司法解释原文为“发包人在欠付工程款范围内承担责任”，并未将其描述为连带责任，且蔡万云的诉讼请求也是要求“判令发包方在欠付工程款范围内对五洋公司的付款义务承担责任”而非要求承担“连带责任”，故原审判决超越了蔡万云的诉请，同样存在错误。综上，请求撤销（2018）浙0191民初3216号民事判决书第一项，第二项依法改判为杭州万海投资管理有限公司对上述债务在欠付工程款范围内承担责任。 被上诉人蔡万云答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。除五洋公司应承担相应的工程款付款责任外，应由万海公司对欠付工程款范围内承担连带责任。五洋公司的上诉请求缺乏事实和理由，恳请二审法院驳回其上诉。 被上诉人万海公司答辩称：本案中，蔡万云将发包人和转包人均列为被告。一审判决万海公司承担连带责任，在实体权利的处理上与司法解释并不存在实质性的差异。万海公司作为本案的被告方在一审当中对相关工程发包以及与五洋公司之间工程款的结算情况均做了详细的陈述。原审判决对相关事实的认定，也与客观事实相一致。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：对于五洋公司拖欠蔡万云相关质量保修金的事实，各方并无争议。本案中，蔡万云向五洋公司主张权利，将其列为被告并无不妥。此外，蔡万云作为实际施工人，可同时依据相关司法解释之规定向万海投资公司主张付款义务，原审判决万海投资公司承担连带责任，万海投资公司并无异议，且认为该判项并不代表万海投资公司对五洋公司享有追偿权，故原审判决的表述虽然不严谨，但不影响当事人权利义务的实质内涵，本院不再予以改动。综上，五洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24437元，由上诉人五洋建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇一九年十二月九日 书记员  王诗韬