文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝04刑终18号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人）朱思宇，男，1979年6月30日出生于四川省富顺县，汉族，大学本科文化，原系中信银行股份有限公司重庆高新支行银行部经理，住重庆市渝中区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年8月17日被取保候审；因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2018年12月28日被逮捕。现羁押于重庆市石柱县看守所。辩护人朱琪、傅余，重庆芊羽琪律师事务所律师。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人朱思宇犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年12月29日作出（2018）渝0240刑初23号刑事判决，朱思宇不服该判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月27日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官袁小华，检察官助理彭宁出庭履行职务。上诉人朱思宇及其辩护人朱琪、傅余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市石柱县人民法院判决认定，被告人朱思宇分别于2011年3月10日、2015年3月11日先后与中信银行重庆分行签订了劳动合同，期限从2011年3月11日至2019年3月10日。其中，2012年3月至2015年3月任中信银行重庆高新支行公司银行部经理，主要负责经办贷款、吸收存款等业务。期间，朱思宇得知喜地山公司（实际控制人为张豫喜）需要贷款融资，主动联系喜地山公司相关财务负责人，推荐该公司到中信银行重庆高新支行贷款。之后，朱思宇代表中信银行重庆高新支行与喜地山公司相关人员就贷款方案进行洽谈，双方约定喜地山公司在贷款额10%的年总成本内承担贷款利息和“存款回报费”。朱思宇将该贷款方案向时任中信银行重庆高新支行行长翁科汇报后，翁科表示同意。经层报中信银行批准后，中信银行重庆分行给喜地山公司以及张豫喜控制的重庆润山国际技术贸易有限公司（以下简称润山公司）、喜地山国际大酒店有限公司（以下简称喜地山酒店）先后发放贷款共计7.4亿元。其间，朱思宇伙同翁科利用经办贷款、吸收存款的职务便利，收受何某给予的贿赂20万元；侵吞从喜地山公司收取的“存款回报费”70万元，具体犯罪事实如下：一、朱思宇伙同翁科收受何某贿赂20万元的事实喜地山公司在中信银行重庆高新支行贷款后，因未按约定为中信银行重庆高新支行完成存款任务，于2014年3月委托中信银行重庆高新支行联系第三方公司帮其完成存款任务，费用由喜地山公司承担。为介绍存款回报业务从中牟利，何某主动联系翁科，翁科安排朱思宇与何某洽谈，何某称自己有能力找第三方公司帮贷款客户完成存款任务，承诺做成业务后，按存款金额的2‰给付好处费。经翁科同意，何某联系的冀中宏远国际贸易有限公司（以下简称冀中宏远公司）于2014年3月25日在中信银行重庆高新支行存款1亿元，帮喜地山公司完成了存款任务。之后，喜地山公司支付冀中宏远公司“存款回报费”用225万元，何某从中获利35万元。为感谢翁科、朱思宇提供的帮助，何某在重庆市渝中区朝天门过江索道附近送给朱思宇好处费20万元。朱思宇将该款拿到翁科办公室，翁科决定由二人平分，朱思宇分得10万元。二、朱思宇伙同翁科侵吞从喜地山公司收取的“存款回报费”70万元的事实喜地山公司在中信银行重庆高新支行贷款后，因未按约定为中信银行重庆高新支行完成存款任务，2015年上半年，翁科便联系了存款客户英业达（重庆）有限公司（以下简称英业达公司）为喜地山公司在中信银行重庆高新支行完成了存款任务，喜地山公司应支付英业达公司“存款回报费”80万元。因英业达公司协理林庭煌要求中信银行重庆高新支行以现金方式支付“存款回报费”，翁科安排朱思宇到喜地山公司收取“存款回报费”，朱思宇根据翁科的安排，于2015年3月19日从喜地山公司收取“存款回报费”150万元，朱思宇将该款带到翁科办公室，翁科决定将其中的70万元与朱思宇平分，朱思宇分得35万元。2016年初，翁科以完成中信银行重庆分行下达的存款任务需要向存款户支付费用为由，从朱思宇处要回15万元，朱思宇实得“存款回报费”20万元。2017年8月16日，石柱县人民检察院因翁科涉嫌受贿罪一案通知朱思宇到该院接受询问，朱思宇于当日在接受石柱县人民检察院询问时如实供述了其罪行。次日，石柱县人民检察院决宇对朱思宇涉嫌受贿罪一案立案侦查。2017年8月21日，朱思宇主动向石柱县人民检察院上交涉案赃款45万元，石柱县人民检察院于当日将该款予以扣押。上述事实有以下证据予以证实：立案决定书，个人简历，劳动合同，任职文件，岗位职责文件,中信银行年度报告，营业执照，中信银行重庆分行文件，喜地山公司、润山公司、喜地山酒店与中信银行重庆分行的借款合同及还款资料，冀中宏远公司开户信息及存款资料,英业达公司、喜地山公司财务资料，银行账户交易记录及凭条，扣押决定书、扣押财物清单、客户收款回单;证人何某、陈某、曾某、张某、袁某、唐某、张某的证言;同案关系人翁科及被告人朱思宇的供述。重庆市石柱县人民法院认为，被告人朱思宇伙同国家工作人员翁科，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；将公共财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，朱思宇起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。朱思宇自动投案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。案发后，朱思宇主动向石柱县人民检察院上交涉案赃款，可以酌情从轻处罚。朱思宇在判决宣告以前犯数罪，应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定判决：一、被告人朱思宇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元。二、被告人朱思宇违法所得30万元，从朱思宇已被石柱县人民检察院扣押在案的涉案赃款45万元中予以追缴。上诉人朱思宇提出：1.他的行为不构成贪污罪。收取“存款回报费”是银监会明令禁止的行为，翁科安排朱思宇收取“存款回报费”系个人行为，与职务和工作内容无关。喜地山公司支付的“存款回报费”是通过翁科支付给存款企业或者中介人的，由翁科或朱思宇暂时保管，该款非银行所有。2.一审量刑过重。辩护人提出：1.一审判决认定上诉人朱思宇的行为构成贪污罪定性错误，应当认定为受贿罪。喜地山公司与翁科约定完成存款，是帮助翁科个人完成存款任务，与银行无关。银行并无“存款回报费”的收费项目，涉案费用也未被银行控制和使用。喜地山公司明知支付的费用和合同约定不一致，仍然愿意支付额外的费用，实际是报答翁科帮助贷款的行贿款。2.翁科以需要购买存款为由找上诉人朱思宇拿回的15万元，不应当计算在朱思宇的受贿金额中。3.上诉人具有从犯、自首、积极退赃等从轻处罚情节，且主观恶性小，无再犯可能，请求对朱思宇适用缓刑。出席二审法庭的检察官提出，一审判决认定事实清楚，但确定罪名不当，本案应当定性为受贿罪。二审庭审中，辩护人提交下列材料：1.中国银监会关于整治银行金融机构不规范经营的通知；2.中信银行重庆分行《表内、外授信客户放宽申请书（通知书）》的有关说明。拟证明“存款回报费”不属于银行收取的费用。检察官当庭举示了一份由中信银行重庆分行出具的《说明》，拟证明在中信银行的服务收费项目中，自始没有“存款回报费”这一收费项目。经质证,检察官、上诉人、辩护人对前述材料均无异议。本院审查认为，辩护人及检察官举示的材料符合证据三性，予以采信。二审查明的事实及其他证据与一审相同。本院认为，上诉人朱思宇伙同国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物；在办理发放贷款业务中，违反国家规定，以“存款回报费”名义向贷款人收取费用，归个人所有，数额巨大，其行为构成受贿罪。在共同犯罪中，朱思宇起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。朱思宇自动投案并如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。朱思宇主动上缴涉案赃款，予以酌情从轻处罚。关于上诉人朱思宇及辩护人提出朱思宇收取喜地山公司“存款回报费”的行为不构成贪污罪，应当构成受贿罪的理由。经查，“存款回报费”是上诉人等银行工作人员为了完成考核任务，违反国家规定，擅自在合同之外与贷款人商定由贷款人支付的，用于完成上诉人等银行工作人员存款任务的费用。从现有法律法规和政策看，银行及其工作人员不能要求贷款人在利息和规定的费用外另行支付“存款回报费”，银行也无该收费项目。从“存款回报费”的收取管理情况看，银行工作人员分别与贷款人和存款人口头约定并现金支付。收取“存款回报费”后，银行工作人员不出具凭据，也不上缴单位统一管理和使用。从支付“存款回报费”的目的看，因贷款人和存款人之间不直接产生关系，贷款人只关心贷款成功与否，对“存款回报费”的去向、开支及是否有结余在所不问，存款人亦不知道贷款人实际支付的“存款回报费”数额。因此，“存款回报费”不是贷款人支付给存款人的报酬，而是贷款人为了获得银行贷款向银行工作人员给付的财物。可见，“存款回报费”的本质是贷款人、银行工作人员和存款人为了实现各自的利益，出于规避法律法规和政策的需要，在合同约定之外进行体外循环的非法资金。上诉人朱思宇伙同国家工作人员在办理发放贷款业务中，违反国家规定，以“存款回报费”名义向贷款人收取费用归个人所有的行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪定罪处罚。一审判决认定上诉人朱思宇的行为构成贪污罪系适用法律错误，予以纠正，对辩护人及二审检察机关提出本案应当定性为受贿罪的意见予以采纳。关于辩护人提出翁科以需要购买存款为由找上诉人朱思宇拿回的15万元不应当计算在朱思宇的受贿金额中的理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定。本案中，朱思宇伙同翁科受贿90万元，朱思宇分得45万元，因此，上诉人朱思宇的犯罪金额应当认定为45万元。鉴于上诉人朱思宇已经返还15万元给翁科，实际只获得30万元的实际情况，可在量刑和追缴赃款时酌情考虑。故辩护人提出的该辩护理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出请求对上诉人朱思宇判处缓刑的理由。经查，上诉人朱思宇虽具有从犯、自首、退赃等从宽情节，但其受贿数额巨大，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件。故辩护人提出对朱思宇适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。综上，一审判决认定事实正确，审判程序合法，但对上诉人朱思宇收取“存款回报费”的行为认定为贪污罪定性不当，属于适用法律错误，根据二审期间检、辩双方提交的新证据，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240刑初23号刑事判决的第二项，即“被告人朱思宇违法所得30万元，从朱思宇已被石柱县人民检察院扣押在案的涉案赃款45万元中予以追缴”。二、撤销石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240刑初23号刑事判决的第一项，即“被告人朱思宇犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元”。三、上诉人朱思宇犯受贿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年2月27日止。）本判决为终审判决。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇一九年十二月十八日书记员  陈桂华