山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终1589号 上诉人（原审原告）：巴中市中成建筑安装劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区南坝。 法定代表人：施玖辰，该公司经理。 委托诉讼代理人：周庆旺，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伦，山东公允律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省鹰潭市贵溪市建设路436号。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王庆岳，上海悦祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟宏伟，山西府东律师事务所律师。 上诉人巴中市中成建筑安装劳务有限公司（以下简称中成公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中成公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判四冶公司向中成公司支付工程款本金2810229.45元。事实和理由：一、一审中，双方同意对涉案工程价款进行司法鉴定，司法鉴定是双方共同意思，应以司法鉴定结论作为双方最终的结算依据。二、可选择鉴定意见中“采用固定综合单价，发包人主材省基价取费，泰山会展中心项目鉴定工程造价为18847859.59元。其中清单内：措施费包干使用，发包人主材省基价取费，取规费和税金，总价未让利，其中规费（含社会保障费215236.77元）：244210.95元，税金：293175.67元，总价已扣除社会保障费215236.77元”作为结算依据。对四冶公司供应的材料（钢筋、商品混凝土），在工程量清单计价时是否应取管理和利润，工程价款中是否应计取规费和税金，各项费用计取的话，应按什么标准计取，是双方争议的焦点，是选取鉴定结论的关键。对涉案四个造价结论的取舍，应坚持以下原则：（一）法定原则。在合同条款有不同理解的情况下，因合同条款由四冶公司提供，四冶公司应承担不利解释。关于工程价款计价方法的约定，从合同专用条款第六条和第八条可以看出，涉案工程计价采用的是当前通用的两种计价方法：工程清单计价法和工程量定额计价法，即分部分项工程采用清单计价规则，签证变更工程采用定额计价规则。关于合同第31页第六.23条“合同价款”的理解，首先，该条款约定：对工程量清单计价“采用固定综合单价”，且采用“发包人中标的综合单价”，表达的意思是：工程量清单（分部分项）部分采用四冶公司中标的综合单价进行结算。其次，对设计变更项目的约定“按业主方结审值发包人计取管理费10%（不含税）”，即签证变更的工程价款参照业主（泰安市泰山城建投资有限公司）发包给四冶公司的结算值结算，但四冶公司可以提取10%的管理费。再次，该条款既有缺失又有多余，没有出现23.1条款而直接出现23.2条款，多余了关于分包人的约定。因涉案合同中中成公司系承包人而非分包人，因此该条款中关于分包人的约定在本案的工程计价中没有意义，不应考虑。最后，该条款中关于直接费的约定，因工程量清单计价法中没有“直接费”这一概念（鉴定人出庭时也给以证实），所以该条款中关于直接费的约定在工程量清单计价中没有意义，不应考虑，即使考虑的话，也仅在定额计价法中予以考虑。关于合同第33页第七.28.1条的理解，该条款系对承包人中成公司所采购材料的约定，因分部分项的工程量双方没有异议，结算单价采用四冶公司的中标固定综合单价，所以该条款的约定仅对变更签证部分的计价适用，对工程量清单计价没有约束作用。关于合同第37页第十一.47条的理解，因《建设工程工程量清单计价规范》中没有“工程直接费”这一概念，所以该条款中关于工程直接费的约定在工程量清单计价中没有意义，不应考虑。“工程直接费”属于工程量定额计价中的术语，所以该条款仅适用于签证部分的定额计价。（二）在涉案合同条款前后矛盾或约定不明的情况下，鉴于四冶公司在诉讼中有不诚信行为，在选取结算条款和鉴定意见时应充分考虑民法总则关于诚信原则的规定，由四冶公司承担不利后果。四冶公司对涉案合同类型出尔反尔，违背诚信原则。（2013）泰山民初字第1554号案件中，四冶公司明确将涉案合同作为建设工程施工合同，之后其发现合同约定有漏洞，为选择合同对自己有利的解释，便将涉案合同改称为劳务合同。四冶公司对自身印章的否认，更明显违背诚信原则。在（2015）泰民一初字第52号案件中，四冶公司极力否认其出具的《二处工程量》中的印章。（三）根据国家强制性规范《建设工程工程量清单计价规范》的规定，采用清单计价时，规费和税金必须计入工程价款。另，根据合同第36页第40.6（2）约定“承包人应在整个施工期间为其雇员投保人身意外伤害险，办理本款保险的一切费用均由承包人（或分包人）承担，并已包含在工程款内，发包人不单独支付”，该条中的人身意外伤害保险就是规费中的“危险作业意外伤害保险”，通过该条的约定，在工程款中应当计入规费。（四）四冶公司于2012年7月6日出具的《二处工程量》，可以作为取舍鉴定结论的重要依据。从《二处工程量》看，对分部分项工程，四冶公司计入了管理费、利润，但未计入规费和税金。对比鲁中宇价鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》可以看出，“采用固定综合单价，发包人主材省基价取费，泰山会展中心项目鉴定工程造价为18847859.59元。其中清单内：措施费包干使用，发包人主材省基价取费，取规费和税金，总价未让利，其中规费（含社会保障费215236.77元）：244210.95元，税金：293175.67元，总价已扣除社会保障费215236.77元”应作为分部分项工程价款的结算依据，但不应扣除社会保障费215236.77元。鉴于以上分析，看工程造价汇总表，对“按投标直接费”出具的造价结论13912231.42元，因不包含管理费、利润、规费和税金，违背合同约定和法律规定，所以不能选取；对“采用综合单价”出具的第一个造价结论15179138.8元，因没有记入材料对应的任何费用，与生效文书确认的《二处工程量》不符，也不能选取；对“采用综合单价”出具的第二个造价结论18847859.59元，虽双方没有约定“按省基价取费”，但参照四冶公司出具的《二处工程量》，该鉴定结论与生效文书确定的结算方式基本一致，可作为结算依据，但不应扣除社会保障费；对“采用综合单价”出具的第三个造价结论20094910.1元，按市场价计取了材料对应的管理费、利润，也按规范计取了规费和税金，符合合同约定和规范规定，也可以作为双方结算依据。三、鉴定总价中不应扣减社会保障费215236.77元。社会保障费是给企业缴纳保险的费用，是养活工人的费用，属于规费的一种，鉴定机构从总价中扣减，属于对法规的理解错误。四、在选取的鉴定价款的基础上，还要加上其他漏项价款，才能得出中成公司所有的工程价款。选取采用固定综合单价的工程款金额18847859.59减去已付的总工程价款17517422.24元，尚欠1330437.35元，在此基础上应再加上：1.加上套筒及电渣压力焊产生的工程款527462.33元；2.加上“不应当扣减社会保障费215236.77元”；3.加上“不应扣除的网片加工费367093元”；4.加上“已开发票给四冶公司抵扣的税金170000元（该部分税金实际由中成公司代四冶公司交纳）”；5.加上鉴定报告漏掉的直径为16的套筒费200000元。共计尚欠工程款本金2810229.45元。五、一审判决案件受理费57221元过高，未按中成公司于2019年1月22日变更后的诉讼请求收取诉讼费。综上，一审法院应根据鲁中宇价鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论作为最终结算依据，且应支持中成公司主张的社会保障费、网片加工制作费、代缴的税金、漏掉的直径为16的套筒费用。 四冶公司辩称：中成公司的上诉无事实依据，也无法律依据，请求驳回中成公司的上诉请求。 四冶公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回中成公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对涉案工程结算价款的认定错误，鉴定机构以鉴代审，否定了山东省高级人民法院的判决。（2018）鲁民终478号判决对涉案工程结算价款已作出判决，并执行完结。一审法院再次就同一事实作出不同判决，违背一事不再理原则。二、一审法院委托的鉴定机构出具了四个工程造价鉴定结论，而一审法院选择性适用了第三个鉴定结论，该鉴定意见违反法律规定和合同约定，显属错误。1.第一个按照投标直接费鉴定的造价13912231.42元，是唯一一个按照合同约定的结算条款作出的鉴定数额，但数值不对，没有扣除网片加工、泵送费及水电费、罚款费。2.第二个鉴定结论不应计取规费和税金，同时合同约定应总价让利10%，却没有采用合同的约定。不管是工程清单量清单计价还是定额计价，都只是计价算量的形式，不管哪一种计价形式，都得依据双方约定的相应条款进行尽到，规费是取费中一项。从合同专用条款第23.2中第（1）、第47.1.2可以看出，中成公司作为四冶公司的分包单位，按照合同的约定无权要求计取规费这项费用，该鉴定结果却进行了刻意回避。3.第三个鉴定结论中总价未让利，规费、税金计取，四冶公司供应的主材取省基价取费系严重错误。按合同约定，中成公司不应计取规费，主材是由四冶公司购买并送到施工现场，中成公司没有发生工作费用，结算时应遵循合同约定需要扣除的费用项。鉴定机构单独计算出套筒和电渣压力焊费用为527462.33元，无任何事实和法律依据：工作联系单（011号）主要是由于当时工期紧，在征得建设、监理、设计单位同意后将基础底板由网片加工改成现场绑扎，仅改变了一下施工工艺，所以出现该联系单内容；关于2016年6月3日的技术交底的目的，主要是保证质量、统一管理、步调一致的前提下针对钢筋接头下发的现场钢筋接头作业要求，而原设计图总说明中大于直径22的钢筋要采用套筒，小于直径22的钢筋要么焊接要么搭接，进一步说明不采用套筒连接就得采用焊接或搭接连接，只不过连接方式不同而已，套筒和电渣压力焊就是其中两只接头形式，相关费用都包含在了单价中，鉴定机构对此单独鉴定，实属错误。4.第四个鉴定值中包含的发包人主材取费，总价未让利，计取规费和税金不合理。三、一审判决给中成公司利息费用，无事实法律依据。如双方达成一致结算意见后四冶公司无正当理由拒不支付，则应承担利息，但因双方由于泵送费、网片加工费及是否计取规费和税金等结算事项存在重大争议，导致无法确定最终结算值，没有支付依据，所以不存在支付利息问题。四、一审无视四冶公司在同一诉争标的其他诉讼中积极主张涉案合同无效的行为，未按照建设工程施工合同司法解释的规定，对合同无效与损失之间的因果关系进行判决，反而支持中成公司通过违法的行为获取不当利益。五、一审判决鉴定费双方分担不当，应判令中成公司承担。 中成公司辩称：一、一审法院没有否定省高院认定的事实。（2018）鲁民终478号判决并未对最终结算借款作出认定，只是对一审阶段确认的没有争议的分部分项工程价款的认定，即只认定了2012年7月6日的《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》价款，该价款中并没包含《建设工程工程量清单计价规范》4.1.8规定应当计取的规费、税金。二、一审法院选取的鉴定结论，没有损害四冶公司的利益，但一审不应只取其中的规费和税金，而应以所选取的鉴定总值减去已付的总价款作为最终结算。第一，四冶公司提供的格式合同约定的两种结算方式为：清单工程价款，该部分参照四冶公司中标的综合单价结算；变更签证部分的价款，该部分以定额计价结算。（专用条款第六条和第八条）。第二，因四冶公司提供的合同中部分约定前后矛盾，鉴定机构按排列组合原理给出四个鉴定值供法院参考，没有违背双方约定。第三，涉案工程以交付且验收合格，合同效力不影响中成公司参照约定主张工程价款。第四，按四冶公司的上诉，中成公司的工程款只应计取直接费且还要让利10%，而不应计取规费、税金，该上诉理由违背常理，因为直接费只包括人工费、材料费、施工机械费和措施费，也不含管理费、利润和用于交纳社会保险的规费，这样，中成公司施工的工程不但免费干，而且还要倒贴给四冶公司10%的血汗钱。四冶公司该上诉理由违背其结算承诺，因为从其出具的《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》结算看，仅分部分项价款（扣除网片加工费、泵送费后）即为17517422.24元，如按四冶公司上诉主张的只能取鉴定结论的第一个值13912231.42元（该数值远远小于17517422.24元），其理由显然违背其承诺，也与已生效的文书相违背（同样，取第二个鉴定值15179138.8的话也违背其承诺）。四冶公司该上诉理由更违反法律法规规定，根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》总说明中的第（八）项和《建设工程工程量清单计价规范》4.1.8条，规费、税金必须计入工程价款中，不计入才是违法的。第五，套筒和电渣压力焊费用应予支付。四冶公司作原告的（2013）泰山民初字第1554号案件审理时，鉴定机构鉴定的钢筋接头（清单漏项）费用为593566.27元，四冶公司是认可的，而本案鉴定机构鉴定的相关费用为527462.33元，四冶公司却不认可。从（2019）鲁09民终1334号案件中四冶公司2013年6月7日出具的《泰山会展中心工程关于青岛广军建筑劳务有限公司的结算》第4条看，钢筋套筒费用是不是支付应由第三方界定，同一工程中的同样项目，（2019）鲁09民终1334号案件判令四冶公司支付套筒费用，本案也应支付。套筒连接和电渣压力焊连接，与一般的焊接和搭接连接相比，不但工艺方法上有重大区别，还在于套筒连接和电渣压力焊连接增大了中成公司的施工成本，同时相应减少了四冶公司的成本支出。三、一审法院根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条、第十七条条、第十八条规定，参照已生效的法律问题还算，判决四冶公司支付利息，有法律依据。另，四冶公司从违法行为中获取了巨大利益；导致合同无效的原因在于四冶公司。根据投标文件中的“单位工程费汇总表”（土建工程）可以看出，土建部分的规费总额为5835659.89元，中成公司取其中一半的话，应支付中成公司规费290余万元，而一审却判决支付中成公司规费16556.67元，四冶公司显然取得了巨大的非法利益。四、鉴定费的产生源于四冶公司在结算过程中的不及时、不诚信，且委托鉴定也是双方的共同行为，因此，四冶公司应承担鉴定费。 中成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程欠款3833819.57元，包括：①漏项的工程款，其中钢筋接头（钢筋套筒、电渣压力焊两种）1059394元，②因工程变更签证而增加的工程款226583.22元，③根据《建设工程工程量清单计价规范》应当计入工程款的规费与税金2547842.35元；2.判令被告赔偿损失1798689.5元，包括：①不应扣除的泵送费417401.5元，②不应扣除的网片加工费367093元，③因拖欠工程款给原告造成的架管租金损失1014195元；3.判令被告赔偿因迟延支付工程款造成的利息损失856141.39元（该利息以诉讼请求1、2之和为基数，按年利率4%计算，自2012年10月30日算至2016年8月31日），并判令被告支付自2016年9月1日起至实际支付日止，按银行同期贷款利率计算的利息；4.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，中成公司于2018年9月3日放弃要求四冶公司赔偿因拖欠工程款给原告造成的架管租金损失1014195元的诉讼请求，后中成公司于2019年1月22日变更诉讼请求为：判令被告向原告支付工程欠款2761267.73元，（包括：①选取采用固定综合单价的工程款金额18847859.59元减去已付的总工程价款17517422.24元，尚欠工程款1330437.35元；②套筒及电渣压力焊产生的工程价款527462.33元；③根据《建设工程工程量清单计价规范》应当计入工程款的规费244210.95元；④减去应扣税金123175.67元（用鉴定报告确定的税金293175.67元减去已开发票的税金170000元）；⑤不应扣除的网片加工费367093元；⑥鉴定报告未计入的社会保障费215236.77元；⑦鉴定报告漏掉的直径为16的套筒费200000元）；并判令被告赔偿因迟延支付工程款造成的利息损失（以2761267.73元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2012年11月29日算至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：2011年3月1日，泰安市泰山城建投资有限公司（以下简称城投公司）与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定城投公司将位于泰安市的泰山会展中心项目总体发包给被告进行施工。2011年10月26日，被告作为发包方，原告作为承包方签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：工程名称：泰山会展中心建设项目；工程承包范围：施工图纸内J轴线以南（其中包括J轴线所有土建分项）所有土建各分项施工的内容；合同价款：最终以结算审计值为准。签订该合同时附加订立了专用条款，对合同通用条款有关条款进行了补充、删改、具体化。合同签订后，原告依约进行了施工。 原告与被告就工程价款的结算发生争议。2013年6月25日，被告以其超付工程款为由向一审法院起诉原告，要求原告返还超付工程款854012元。该案中一审法院委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所对工程造价进行鉴定，泰安市泰山景区信正工程造价事务所出具泰信工字（2013）第4号工程造价鉴定报告，确定的涉案工程总造价款为14586155.35元，并未超付工程款，一审法院于2014年1月7日作出(2013)泰山民初字第1554号民事判决书，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决提起上诉，2015年1月20日泰安市中级人民法院作出(2014)泰民一终字第230号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审，请求撤销一审、二审判决，直接对原审判决认定的合同效力进行改判，对原审认定的泰信工字（2013）第4号工程造价鉴定报告予以否定，不能将该报告作为双方结算的依据。山东省高级人民法院经审理认为原审判决认定涉案《建设工程施工合同》有效及将泰信工字（2013）第4号工程造价鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据不当，予以纠正，但原审判决结果正确，予以维持。据此，山东省高级人民法院于2017年6月16日作出（2017）鲁民再85号民事判决书，判决维持山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第230号民事判决。 2013年7月24日，原告以被告欠付工程款5594425.49元为由，将被告及城投公司诉至泰安市中级人民法院，后原告撤诉。2015年原告再次向泰安市中级人民法院起诉被告及城投公司，要求被告支付原告工程欠款7540990.23元，赔偿因拖欠工程款而给原告造成的架管租金损失1014195元，赔偿因拖欠支付工程款而给原告造成的利息损失。泰安市中级人民法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》涉及的工程施工内容及实际施工的情况，被告将其承包的泰山会展中心项目工程中的土建部分工程转包给原告，工程内容为图纸内的土建工程，工程承包方式为包工包料，除钢筋、商品混凝土由被告采购外，其余材料由原告采购，原告自行提供机械设备，独立完成施工，应认定为建设工程施工合同。由于被告将其承揽的泰山会展中心项目工程转包给原告的行为，违反了《建筑法》等有关法律规定禁止将工程支解分包的强制规定，且原告不具有相应的建设工程施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。被告对《施工二处分部分项清单工程量》清单的真实性无异议，原告除对清单记载的工程认可外，认为该清单中遗漏了部分工程项目，原告表示关于漏项部分另案主张权利，因此，对该工程量清单中记载的原告施工的工程造价为17517422.24元予以确认。泰山景区信正工程造价事务所出具的（2013）第4号工程造价鉴定报告系被告中国四冶公司主张超付工程款诉讼中形成的鉴定结论，审理的焦点问题是否存在超付而不是工程价款的确认，而且该工程造价鉴定报告是在泰安市泰山区人民法院审理过程中，被告对结算书公章不予认可，因检材不合格法院又无法对公章进行鉴定的情况下做出的，现在被告对公章已认可，相关事实已发生变化；同时，鉴定机构鉴定人员出庭接受质询对鉴定意见中有关税费的扣除不当及工程漏项部分未予计算等事实并不否认，该鉴定结论的证明力应小于双方于该鉴定结论作出时间之前就已形成的结算结论，因此涉案工程造价认定为17517422.24元（不含原告主张漏项部分）。据此，泰安市中级人民法院于2016年8月2日作出（2015）泰民一初字第52号民事判决书，判决被告于判决生效之日起十日内支付原告工程款346.14万元并赔偿利息损失；驳回原告的其他诉讼请求。原、被告均不服该判决，提起上诉。山东省高级人民法院于2017年3月24日作出（2017）鲁民终203号民事裁定书，裁定发回重审。泰安市中级人民法院经重审认为：《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》与《关于施工二处中期割算工程量的通知》能够相互印证，足以证实《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》，系在被告收到原告提交的结算资料后，向原告做出的工程量及工程造价的确认，根据双方2011年10月26日签订的《建设工程施工合同》通用条款33.2、33.3的约定，被告应在收到原告结算资料后28天内进行核实并向原告支付工程款，被告在2012年10月30日涉案工程竣工验收前即已经收到了原告的结算资料，并予以确认，时至今日仍拒不付款，《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》理应作为定案依据，对该证据记载的原告施工的工程造价为17517422.24元（不含原告主张的漏项部分）予以确认，扣除被告已实际支付的工程款14056000元，中国四冶公司尚欠原告工程款346.14万元，根据双方《建设工程施工合同》通用条款33.3的约定，中国四冶公司应自2012年11月29日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告支付拖欠工程款的相应利息。据此，泰安市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）鲁09民初119号民事判决书，判决被告于判决生效之日起十日内支付原告工程款346.14万元，并赔偿利息损失（以346.14万元为本金按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率自2012年11月29日起计算至判决确定的履行期限之日止）。被告不服该判决，提起上诉。山东省高级人民法院于2018年5月22日作出（2018）鲁民终478号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 （2017）鲁民再85号民事判决书认定原告进行的是土建工程施工，而非劳务施工，但由于原告不具备土建施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，因此原、被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。泰安市中级人民法院在（2017）鲁09民初119号案件审理过程中调取了《地基与基础分部（子分部）工程验收记录》、《主体结构分部工程验收记录》，被告对上述证据的真实性及验收时间为2012年10月30日无异议。 本案审理过程中，原、被告均申请对涉案工程的全部工程造价进行鉴定，为防止双方推诿支付鉴定费用，一审法院选择依据原告的申请委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行鉴定。因原、被告签订的合同中条款描述及界定不明确，约定前后矛盾，双方有不同的见解及主张，山东中宇工程造价咨询有限公司于2019年1月15日作出鲁中宇价鉴字（2019）第002号造价鉴定意见书，对涉案工程按投标直接费和固定综合单价分别作出造价鉴定结论，鉴定意见为：一、按投标直接费，泰山会展中心建设项目鉴定工程造价为13912231.42元。其中，清单内：只计取直接费和措施费，其他费用不计取（发包人主材不取任何费用），并且工程直接费下浮10%。二、采用固定综合单价1、采用固定综合单价，发包人主材不取任何费用，泰山会展中心建设项目鉴定工程造价为15179138.80元。其中，清单内：措施费包干使用，发包人主材不取任何费用，取规费和税金，总价未让利，其中规费（含社会保障费123422.95元）：140037.57元，税金：168115.35元，总价已扣除社会保障费123422.95元。2、采用固定综合单价，发包人主材省基价取费，泰山会展中心建设项目鉴定工程造价为18847859.59元。其中，清单内：措施费包干使用，发包人主材省基价取费，取规费和税金，总价未让利，其中规费（含社会保障费215236.77元）：244210.95元，税金：293175.67元，总价已扣除社会保障费215236.77元。3、采用固定综合单价，发包人主材市场价取费，扣发包人主材，泰山会展中心建设项目鉴定工程造价为20094910.10元。其中，清单内：措施费包干使用，发包人主材取管理费和利润后扣主材，取规费和税金，总价未让利，其中规费（含社会保障费1030821.41元）：1169585.83元，税金：1404089.77元，已扣除发包方供材款31342293.68元和社会保障费1030821.41元。三、根据《技术交底》单独计算出套筒及电渣压力焊产生的工程造价为527462.33元。其中，只计取直接费，并且工程直接费下浮10%。该造价鉴定意见书同时对原、被告双方争议的对网片加工费、泵送费进行了说明，鉴定机构认为网片加工费在投标文件分部分项工程清单计价表中第6页48-49项中已包含此费用；根据合同约定措施费一次包干使用，不做任何调整，泵送费属于措施费；规费中的社会保障费，在编制工程预（结）算时仅将其作为计税基础，故规费中的社会保障费只参与计取税金，取完税金后在总费用中已扣除。原告为此花费鉴定费190000元。对该鉴定意见书，原告认可18847859.59元的鉴定结论。被告认为鉴定报告不具有合法性，不予认可。 被告提交建筑工程团体意外伤害保险费发票，证实属于规费费用的意外伤害保险费由被告缴纳。原告对被告缴纳意外伤害保险费无异议。被告提交原告施工过程中的用水用电表，证实原告施工过程中的水电费共计131991.18元。原告对此无异议。被告提交罚款单三份，证实原告在施工过程中存在违规事项被罚款3550元。原告对此予以认可并同意自工程价款中予以扣除。原告认可施工过程中的网片加工费、泵送费系被告支付。原告对其所称的鉴定报告漏掉了直径为16的套筒费200000元，未提供证据予以证实。 （2017）鲁09民初119号民事判决书、（2017）鲁民终478号民事判决书中被认定为结算依据的《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》记载了中成公司施工的各项目的综合单价，对于该综合单价中是否包含主材取费，依据什么标准取费的问题，一审法院在审理（2016）鲁0902民初3362号青岛广军建筑劳务有限公司与被告四冶公司建设工程施工合同纠纷一案中，向山东中宇工程造价咨询有限公司发出咨询函进行咨询，山东中宇工程造价咨询有限公司回复称：清单计价规范中综合单价的组成是由人工费、材料费、机械费、管理费、利润共五部分组成。《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》各项的综合单价中，发包人所提供主材（钢筋和商砼）是按一类工程，省单价取管理费和利润，未取规费和税金。其中，管理费=（人工费＋机械费＋材料费）×一类工程固定费率8.9%，利润=（人工费＋机械费＋材料费）×一类工程固定费率7.6%，未取其他费用。山东中宇工程造价咨询有限公司同时以《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》第5项方形墩基垫层为例分析了综合单价的构成，以省单价取费所得出的综合单价与《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明的综合单价一致，均为87.99元，以市场价取费所得出的综合单价为350.59元，远高于《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明的综合单价87.99元。 一审法院认为：原告中成公司与被告四冶公司之间已经生效判决确认为建设工程分包合同关系，双方签订的《建设工程施工合同》虽经生效判决确认为无效合同，但涉案工程已经竣工验收，因此依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权要求被告参照合同约定支付工程价款。山东中宇工程造价咨询有限公司依据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的约定进行工程造价鉴定符合该司法解释的规定，一审法院对山东中宇工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书予以认定。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：“本工程采用固定综合单价承包方式。”固定综合单价系完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目所需的费用。而原、被告双方签订的《建设工程施工合同》合同协议书部分第6.1条合同的组成文件包括工程量清单，可见涉案工程计价方式应为工程量清单计价，采用工程量清单计价，工程造价应包括规费和税金，因此涉案工程的造价应以采用固定综合单价方式所作出的鉴定意见为准。但因原、被告签订的合同对发包人供应材料的取费约定不明确，山东中宇工程造价咨询有限公司采用固定综合单价的方式，依据不同的主材取费标准出具了三个不同的鉴定意见。 《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》记载了原告施工的各项目的综合单价，对于该综合单价中是否包含主材取费，依据什么标准取费的问题，一审法院向山东中宇工程造价咨询有限公司发出咨询函进行咨询，山东中宇工程造价咨询有限公司回复称发包人所提供主材（钢筋和商砼）是按一类工程，省单价取管理费和利润，未取规费和税金，并以《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》第5项方形墩基垫层为例分析了综合单价的构成，以省单价取费所得出的综合单价与《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明的综合单价一致，均为87.99元。由此可以看出《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所列明的综合单价包含主材以省单价取费的费用，因此一审法院参照被告与原告之间的结算情况确定本案涉案工程的造价鉴定结论为：采用固定综合单价，发包人主材省基价取费，泰山会展中心建设项目鉴定工程造价为18847859.59元（包括：施工二处分部分项清单工程量（主体完）：8600487.34元，措施费：9941873.15元，暂定价工程量：164502.94元，施工技术核定单：140996.16元）。对鉴定机构依据该技术交底所确定的套筒及电渣压力焊的造价为527462.33元，一审法院予以确认。 《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》中不包括原告在本案中主张的钢筋套筒及电渣压力焊工程款527462.33元及施工技术核定单价款140996.16元，上述款项不包含在（2017）鲁09民初119号案件判决确认的工程款内，因此被告应支付原告上述款项668458.49元。依据鉴定意见书，采用固定综合单价，发包人主材省基价取费，泰山会展中心建设项目分部分项工程款为8278337.49元，该款项中并不包括规费与税金，而《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明分部分项工程款为7391448.046元，加上扣除的网片加工费367093元及泵送费417401.5元，共计8175942.546元，与鉴定意见书中的分项工程款依然有差距，说明《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明的款项中不包括规费与税金，因此对原告要求被告支付规费的诉讼请求，予以支持。被告提交的建筑工程团体意外伤害保险费发票能够证实属于规费费用的意外伤害保险费由被告缴纳，原告对此亦无异议，因此规费中的危险作业意外伤害保险费用12417.51元应予以扣除。鉴定机构在鉴定意见书中说明社会保障费在编制工程预（结）算时仅将其作为计税基础，故规费中的社会保障费只参与计取税金，取完税金后在总费用中扣除，因此规费中的社会保障费215236.77元应予以扣除，被告需支付原告的规费为16556.67元（244210.95元-12417.51元-215236.77元）。综上，被告尚欠付原告工程款685015.16元。 鉴定机构在鉴定意见中说明网片加工费在投标文件分部分项工程清单计价表中第6页48-49项中已包含此费用，故网片加工费应由原告负担，而在施工过程中网片加工费是由被告支付，因此在原告未负担网片加工费的情况下其无权要求被告支付该费用，对原告要求被告支付网片加工费的诉讼请求，不予支持。原告在（2017）鲁09民初119号及（2018）鲁民终478号案件中认可《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》，仅是对被告扣除网片加工费、泵送费及工程漏项存有异议，而本案中原告变更诉讼请求后不再要求被告支付泵送费，且本案已查明网片加工费是由被告支付，因此应视为原告认可除工程漏项以外的工程造价为《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所列明的17517422.24元，该认可行为系原告对自己权利的处分，现原告要求按照鉴定意见书确定的工程造价计算被告未付的工程款，于法无据，不予支持。原告称鉴定报告漏掉了直径为16的套筒费200000元，但其未提供证据予以证实，因此对原告要求被告支付该费用的诉讼请求，亦不予支持。 原告对其在施工过程中存在违规事项被罚款3550元予以认可，并同意自工程价款中予以扣除。对其施工过程中产生的水电费共计131991.18元亦无异议。因此上述款项应自被告欠付的工程款内予以扣除，扣除上述款项后原告尚欠付原告工程款549473.98元。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》23.2.（1）.①条约定“税金由发包人代替扣除”，而《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》列明的款项中不包括税金，说明税金已经扣除，因此本案不再对税金重复扣除。 （2017）鲁09民初119号民事判决书已确认被告应向原告支付工程款的时间为2012年11月29日，被告未及时支付工程款，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定要求被告支付欠付工程款的利息，于法有据，予以支持。利息以欠付的工程款549473.98元为基数，自2012年11月29日起计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算。 本案审理过程中原被告均申请对全部工程造价进行鉴定，为防止双方推诿支付鉴定费用，一审法院选择依据原告的申请委托鉴定，但鉴于对全部工程造价进行鉴定系原、被告双方的共同意愿，原告所花费的鉴定费190000元应由原、被告分担。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于一审判决生效之日起十日内支付原告巴中市中成建筑安装劳务有限公司工程款549473.98元；二、被告中国第四冶金建设有限责任公司于一审判决生效之日起十日内支付原告巴中市中成建筑安装劳务有限公司欠付工程款的利息（以549473.98元为基数，自2012年11月29日起计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回原告巴中市中成建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57221元，保全费5000元，鉴定费190000元，共计252221元，由原告巴中市中成建筑安装劳务有限公司负担144659元，被告中国第四冶金建设有限责任公司负担107562元。 二审中，四冶公司没有提交新证据。中成公司提交了以下证据：一、投标文件复印件两页，用以证明文件中单位工程费汇总表可说明中成公司承包的土建工程清单价应包含四部分：分部分项工程工程量清单计价、措施项目清单计价、规费、税金，土建工程的总规费为5835659.89元，因中成公司承包了土建工程的一半，中成公司应在工程款中计取总规费的一半，说明一审判决的规费数额是错误的；二、（2013）泰山民初字第1554号案件中的鉴定报告复印件五页，用以证明当时鉴定的钢筋接头（清单漏项）费用为593566.27元，对该鉴定数额四冶公司是没有异议的；三、（2019）鲁09民终1334号案件中四冶公司给类似工程的承包人青岛广军建筑劳务公司出具的“泰山会展中心工程关于青岛广军建筑劳务公司的清算单”复印件一页，根据该结算单第四页，施工合同规定的钢筋套筒及钢筋网片费用是否应另行支付，由第三方权威机构进行界定，根据界定结果进行该项结算，本案中双方委托的鉴定公司对钢筋套筒和电渣压力焊费用应参照（2019）鲁09民终1334号案件由四冶公司向中成公司支付；四、鲁中宇价鉴字（2018）第015号工程造价鉴定意见书复印件两页，用以证明（2019）鲁09民终1334号案件中同一家鉴定机构给另外一个承包人青岛广军建筑劳务公司出具的鉴定报告中没有扣除社会保障费，本案鉴定意见书却扣除了社会保障费，同样的工程，出现了不同的鉴定结论，结合法律规定，社会保障费属于必须缴纳的规费之一，本案的鉴定不应扣除社会保障费，社会保障费应作为中成公司工程款的一部分给予支持。 四冶公司对证据一真实性无异议，但认为四冶公司支付给中成公司及另一劳务施工方的措施费已远远高于投标文件中单位工程汇总表约定的措施费；投标文件并不是与中成公司的结算依据，否则中成公司就取代四冶公司作为施工方了；中成公司做了一部分劳务分包，要求从580余万元中拿走一半，没有道理。证据二已作废，不能作为定案依据，且该鉴定报告恰恰与中宇公司的四个数值中的第一个数值接近，该鉴定报告在当时是唯一的数额，且当时中成公司对该鉴定报告是不认可的，并且说明该报告中对规费和税金遗漏了，不能作为结算依据。对证据三的真实性无异议，但该证据是四冶公司与广军公司在结算中的一份往来文件，且2013年6月7日后，双方依然还有结算的往来文件；钢筋套筒及钢筋网片费用是否应另行支付，要经权威第三方进行鉴定，中宇公司作为本案鉴定人，仍未回答。对证据四的真实性无异议，关联性无异议，对合法性有异议，两种不同的鉴定结论是因为鉴定机构本身都认为鉴定结果有问题。 经审查，四冶公司对上述证据真实性无异议，本院予以确认，是否能证实中成公司的主张，本院综合全案证据予以分析认定。 对一审判决认定的事实，本院予以确认。另，四冶公司出具的《泰山会展中心工程关于青岛广军建筑劳务有限公司的结算》载明：“依据施工合同规定钢筋套筒及钢筋网片费用是否应该另行支付，经双方同意委托第三方权威机构进行界定，根据界定结果进行该项的结算”。四冶公司二审述称：针对套筒和电渣压力焊费用与中成公司没有签订协议，中成公司与青岛广军建筑劳务有限公司情形一样，关于套筒和电渣压力焊费用问题情形也完全一样，依据清单计价规范第64页，关于钢筋工程的工程量清单项目及工程量计算规则，是不应该向中成公司支付该项费用的，但是当时他们一直在上访，为了减轻政府压力，如果不再上访，按照当时双方约定的款项结算，四冶公司妥协同意按青岛广军建筑劳务有限公司与四冶公司签订的协议处理，可以支付这个费用，与中成公司也是按照这个协议，因为中成公司和青岛广军建筑劳务有限公司是一起上访的。 本院认为，综合诉辩意见，二审焦点为：一、中成公司提起本案诉讼是否为重复起诉；二、一审判决采信鉴定意见是否正确，中成公司本案中要求的工程款是否应予支持；三、一审判决四冶公司支付利息是否正确；四、一审判决确定涉案鉴定费由双方分担是否正确；五、一审判决确定案件受理费数额是否正确。 关于第一个焦点，中成公司提起本案诉讼要求的工程款是其主张的《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所载工程造价外的漏项部分，双方之前的（2017）鲁09民初119号案件并未涉及，四冶公司上诉主张中成公司提起本案诉讼构成重复起诉，不能成立。 关于第二个焦点，四冶公司上诉主张一审判决采信的鉴定意见总价未让利、计取了规费和税金、四冶公司供应的主材以省基价取费错误，不应采信。本院认为，关于总价是否应让利问题，涉案《建设工程施工合同》第23.2.（1）.①条中约定的分包人与中成公司在合同首部和尾部的合同地位并不相符，且约定的内容与第23.2.（1）条约定的“承包人只计取直接费、措施费，除此之外不计取任何费用”矛盾，因此，四冶公司主张总价应让利，并无明确的合同依据，一审判决认定清单内工程造价无需让利正确。关于是否应计取规费和税金问题，《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所列款项不包括规费和税金，四冶公司二审中亦认可双方除《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》外并未进行最终结算，四冶公司亦无证据证实中成公司已放弃规费及税金，因此，一审判决采信的鉴定意见计取规费和税金正确。关于四冶公司提供的主材是否应以省基价取费问题，根据涉案鉴定机构对综合单价的分析说明，应认定《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所列明的综合单价包含主材以省基价取费的费用，一审判决采信四冶公司提供的主材以省基价取费的鉴定意见正确。 中成公司主张应以采用固定综合单价的工程价款18847859.59元减去已付工程价款17517422.24元，尚欠工程款1330437.35元，再加上套筒及电渣压力焊产生的工程款等费用，即为本案四冶公司应付工程款。根据中成公司在（2017）鲁09民初119号案件及（2018）鲁民终478号案件中的诉讼请求及陈述，应认定其已认可除工程漏项之外的工程造价为《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所载17517422.24元，现要求涉案鉴定意见确定的工程总价与17517422.24元的差额，一审判决未予支持正确。 关于套筒及电渣压力焊产生的工程款527462.33元，四冶公司上诉主张该款项已包含在了单价中、不应再单独计算。综合四冶公司二审陈述内容及《泰山会展中心工程关于青岛广军建筑劳务有限公司的结算》，可确认其已同意向中成公司支付套筒和电渣压力焊费用，现该项费用经鉴定为527462.33元，应由其向中成公司支付。 关于社会保障费215236.77元，是规费的组成部分，建设单位是否已实际交纳、四冶公司是否已办理退费，与中成公司无关，中成公司可基于与四冶公司的合同关系向四冶公司主张。涉案《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》所列款项并不包括规费，四冶公司二审中亦认可双方除《施工二处分部分项清单工程量（主体完）》外并未进行最终结算，四冶公司亦无证据证实中成公司已明确放弃主张规费，中成公司亦不认可，因此，四冶公司应向中成公司支付，但危险作业意外伤害保险费12417.51元已由四冶公司交纳，应从244210.95元规费中扣减，四冶公司应向中成公司支付的规费为231793.44元（244210.95元-12417.51元）。一审判决将社会保障费从规费中扣减不当，本院予以纠正。中成公司二审提交投标文件主张其应计取5835659.89元一半的规费，但其本案中要求的规费为鉴定意见确定的244210.95元，因此，投标文件与中成公司本案要求的规费并无关联，不能作为本案定案依据。 关于网片加工费，中成公司主张应由四冶公司向其支付。施工过程中，四冶公司对外委托进行网片加工，加工费已由四冶公司支付，中成公司并未承担该项费用，其要求中成公司另向其支付，并无事实根据。关于中成公司二审主张应由四冶公司向其支付的税金170000元，中成公司一审并未要求税金，而是主张在尚欠工程款中减去税金123175.67元，四冶公司不同意二审就此调解，亦不同意二审一并审理，中成公司可另行主张。关于中成公司主张的直径为16的套筒费200000元，中成公司亦认可并无证据证实。 关于四冶公司另上诉主张一审判决未对合同无效与损失之间的因果关系进行判断，本院认为，中成公司本案要求支付工程款及利息，而非要求四冶公司因合同无效而承担赔偿责任，四冶公司主张的因果关系问题并非本案审查范围。 综上，四冶公司尚欠中成公司工程款为764710.72元（钢筋套筒及电渣压力焊工程款527462.33元+施工技术核定单价款140996.16元+规费244210.95元-危险作业意外伤害保险费12417.51元-罚款3550元-水电费131991.18元）。 关于第三个焦点，本案对四冶公司本应向中成公司支付的部分工程款进行了确认，（2017）鲁09民初119号判决已确认四冶公司应向中成公司支付工程款的时间，四冶公司应自生效判决已确认的应支付工程款时间起支付利息。四冶公司上诉主张因双方对结算存在争议、无法确定最终结算值、无支付依据而不应支付利息，并无法律依据。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。 关于第四个焦点，涉案鉴定意见系依双方申请而作出，在采信鉴定意见的基础上，中成公司的诉讼请求虽未得全部支持，四冶公司亦应承担支付部分工程款及相应利息责任，一审据此判令双方分担鉴定费，并无不当。四冶公司上诉主张应由中成公司承担鉴定费，不能成立。 关于第五个焦点，虽中成公司一审中变更了诉讼请求，要求的工程款数额有所减少，但其并未具体计算其要求的利息数额，根据其主张的利息计算起止时间节点（自2012年11月29日计算至实际支付之日）和相应的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，与其要求的工程款相加得出标的额，对比以此计算出的受理费和中成公司立案时交纳的受理费，并未增加中成公司负担。中成公司关于一审案件受理费的主张不能成立。 综上所述，中成公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3363号民事判决第三项，即“驳回巴中市中成建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3363号民事判决第一项为“中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付巴中市中成建筑安装劳务有限公司工程款764710.72元”； 三、变更泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初3363号民事判决第二项为“中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付巴中市中成建筑安装劳务有限公司欠付工程款的利息（以764710.72元为基数，自2012年11月29日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，其后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）”； 四、驳回巴中市中成建筑安装劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费57221元，由巴中市中成建筑安装劳务有限公司负担37221元，中国第四冶金建设有限责任公司负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 邢友峰 二〇一九年十二月十九日 书记员 袁 琳