江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3511号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安软件园管理发展有限公司，住所地淮安经济技术开发区高教园区承德南路266号。法定代表人：眭红昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王东娟，江苏六仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏镇江安装集团有限公司，住所地镇江市正东路19号。法定代表人：钱达，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄雨妍，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。上诉人淮安软件园管理发展有限公司（以下至判决主文前简称软件园公司）与被上诉人江苏镇江安装集团有限公司（以下至判决主文前简称镇江安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人软件园公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持软件园公司的一审反诉请求。事实和理由：1、被上诉人主动违约在先，且无理拒绝履行合同，而上诉人不但无违约行为，而且要求被上诉人履行合同，上诉人不应承担违约赔偿责任。2、即使出现未按计划开工情况，合同只是赋予被上诉人主动解除权，但是被上诉人并没有行使合同解除权，而是选择继续履行合同，因此，合同解除的原因是被上诉人无理要求调增价格，被上诉人无权要求赔偿。3、一审判决赔偿的结果违背公平原则。为取得经营利润付出的交易费、招标代理费、评审费、投标保证金利息、履约保证金利息都不属于损失，属于企业经营成本，不应纳入重复计算。投标保证金是被上诉人交给淮安市公共资源交易中心的，且在规定的期限内已经退还，故不存在利息。根据双方签订的合同，履约保证金是无息退还，故不应计算利息。镇江安装公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审中，镇江安装公司的诉讼请求：1、请求判令软件园公司赔偿因其违约行为造成的损失：标书制作费20559.15元，交易费5852元，投标报名费305元，招标代理费19200元，评审费1500元，投标保证金利息1266元（以保证金10万元为基数，自2017年3月23日至2017年6月7日，按年利率6%计取），履约保证金利息46730元（以保证金685000元为基数，自2017年4月26日至2018年6月14日，按年利率6%计取），项目经理工资劳保费用、差旅费等5万元，可得利益411182.94元。2、诉讼费用由镇江安装公司承担。一审中，软件园公司反诉请求：判令镇江安装公司赔偿损失暂定50万元，剩余部分保留诉权。反诉诉讼费用由镇江安装公司承担。一审法院认定事实如下：2017年4月6日，镇江安装公司中标软件园公司招标建设的淮安软件园创新创业园供配电工程。同年5月4日，双方签订《淮安软件园创新创业园供配电工程施工合同》，约定软件园公司将淮安软件园创新创业园供配电工程发包给镇江安装公司施工；计划开工日期2017年5月3日（具体开工日期以经发包人批准并由监理人发出的开工令中载明的开工日期起算），计划竣工日期2017年8月2日，工期总日历天数90天（工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准）；工程质量符合合格标准；签约合同价6853048.90元，合同价格为固定总价；承包人项目经理必须每周参加召开的工程例会，无故缺席工程例会，承包人按每次1万元支付违约金。如一周有两个工作日无故不在现场或二个月缺席例会，为严重违约，承包人无条件向发包人支付违约金50万元，发包人有权解除合同，由此导致的损失由承包人承担；因发包人原因造成监理人未在计划开工日期之日起180日内发出开工通知的，承包人有权提出解除合同；本合同范围内不作任何变更，不作任何变更签证，主要材料价格涨跌不作调整；因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任，仅按发包人批准时间顺延工期不计取任何费用；承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人单方违约，发包人有权解除合同，同时承包人还应赔偿发包人的全部损失。合同约定承包方项目经理为刘平。合同还约定其他相关条款。至合同约定的计划开工时间，软件园公司因故未通过工程监理发出开工令。2018年3月，镇江安装公司先后向软件园公司发出工程联系单及公函，称，镇江安装公司中标并签订合同后，因现场不具备施工条件，所以一直未进场施工。由于2017年下半年有色金属大幅涨价，影响设备及材料采购，为顺利完成合同内容，请按规定对设备及主材价格进行合理调整。软件园公司收件后未予回复。2018年4月9日，软件园公司及监理单位向镇江安装公司发出施工令，主要内容是：经审查，本工程已具备施工合同约定的开工条件，经建设单位批准，现同意你方开始施工。开工时间为2018年4月10日。镇江安装公司接到开工令后，未进场施工，另回函要求软件园公司对有关材料价价格的调整及时回复。同年5月4日，软件园公司再向镇江安装公司发出联系单要求5月6日之前进场施工，否则视为拒绝履行合同。因镇江安装公司仍未进场施工，软件园公司于同年5月8日诉至一审法院，请求解除合同。一审法院后判决解除涉案合同，该判决已生效。另查，镇江安装公司为投标涉案工程，依相关规定，先后向相关单位交纳投标报名费305元、交易费5852元、评审费1500元、招标代理费19200元。镇江安装公司还于同年3月23日向政府相关部门交纳投标保证金10万元，同年6月7日退还了该保证金。镇江安装公司中标涉案工程后，依软件园公司要求于2017年4月26日向软件园公司支付履约保证金685000元，该款后于2018年6月14日退还给镇江安装公司。还查，2018年3月中旬至4月中旬间，涉案工程监理，多次组织建设、审计及各相关施工方召开监理例会，上述会议，大多与涉案合同约定的镇江安装公司施工项目无关，镇江安装公司项目经理未参会，但委派其他工作人员均参加了例会。再查，2017年5月、10月及2018年4月间，涉案工程所需相关电缆材料的价格，根据相关部门发布的信息，2017年10月及2018年4月的价格高于2017年5月的价格。一审审理中，镇江安装公司对于主张的标书制作费20559.15元，未提交发生该费用的相关证据，仅提交相关部门有关收费规定，对项目经理工资等损失5万元，也未提交任何证据。镇江安装公司对主张的可得利益损失，申请进行司法鉴定，鉴定的时点分别为2017年7月9日及2018年8月2日。根据镇江安装公司申请及审理需要，一审法院依法委托相关鉴定机构对涉案工程的可得利润进行鉴定，结论为：2017年8月2日之前完成全部工程可得利润为29716.97元，2018年7月9日之前完成全部工程可得利润为30900.09元。鉴定结论还说明涉案工程未发生，如在2018年7月9日前实际发生施工，材料价格的变化会影响工程成本的变化，但不影响投标报价中预期可得利润。镇江安装公司支付鉴定费用68500元。对于上述鉴定结论，镇江安装公司对真实性无异议，但对结论不认可。软件园公司对鉴定结果无异议，但认为涉案合同是镇江安装公司不同意继续履行，其无权要求软件园公司承担可得利益损失。关于软件园公司反诉主张镇江安装公司赔偿的50万元损失，未向一审法院提交相关证据。一审法院认为，原审原、被告签订的合同依法成立，当事人应依合同的约定行使权利并履行义务。关于原审原、被告各自主张对方违约责任如何认定。涉案合同违约责任条款约定，“因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任，仅按发包人批准时间顺延工期不计取任何费用”。合同履行中，软件园公司未在合同约定的计划开工时间，通过工程监理向镇江安装公司发出开工通知。依据上述违约责任条款的约定，应确认软件园公司未按约定的时间下达开工通知，构成违约。合同还约定，“因发包人原因造成监理人未在计划开工日期之日起180日内发出开工通知的，承包人有权提出解除合同”。该条款的约定，赋予镇江安装公司因发包人未按约发出开工通知，享有合同解除权。合同履行中，由于软件园公司迟迟未能通过监理公司发出开工通知，安装公司曾数次以涉案工程相关材料价格上涨为由，向软件园公司提出对主材价格进行调整，该行为应视为因工程未按约定时间开工，导致工程材料价格上涨后，镇江安装公司就价格调整提出的磋商意见，但软件园公司未予答复，反而要求镇江安装公司限期进场，否则视为拒绝履行合同。因双方对价格调整及开工未达成一致，并致案涉合同未能履行并通过诉讼解除，对此，软件园公司负有责任。关于镇江安装公司主张相关损失以及利息的认定，镇江安装公司主张的标书制作、交易、投标报名、招标代理、评审及投标保证金和履约保证金，客观上已发生，且与涉案工程存在关联。由于涉案工程因软件园公司的原因，最终未能履行并予以解除，因此，镇江安装公司的相关费用的支出和资金交纳所涉利息，应为其损失。镇江安装公司所主张的上述费用中，其中标书制作费20559.15元，其没有提交实际发生该费用的相关证据，故该项主张，依据不足，一审法院不予确认。对于其他费用及利息主张，一审法院予以认定。关于镇江安装公司另主张的项目经理工资、劳保费用、差旅费等，其没有提交相关证据，一审法院不予认定。关于镇江安装公司还主张可得利益，合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。镇江安装公司主张可得利益损失，符合上述法律规定，具有主张的权利。涉案工程的可得利润，经司法鉴定，确认项目工程于2017年8月2日之前完成全部工程，镇江安装公司可得利润为29716.97元。该鉴定结论应当作为确认镇江安装公司履行合同可得利益的依据。原审原、被告双方对鉴定结论所提异议，理由均不能成立，一审法院不予采纳。关于软件园公司反诉主张镇江安装公司赔偿损失50万元，其没有就所主张的损失，向一审法院提交相关证据，应承担举证不利的后果。此外，虽然涉案合同对安装公司项目经理参加工程例会及相关违约责任作了约定，但是，召开的工程例会，镇江安装公司均委派相关工作人员参会，所召开会议相关议题大多与镇江安装公司无关，且工程监理及软件园公司明知安装公司参会人员不是项目经理，但其从未提出过异议。故对于镇江安装公司项目经理未参加工程例会，软件园公司也有责任。由于原审原、被告签订的涉案合同因软件园公司违约最终未能履行并予以解除，故软件园公司主张镇江安装公司赔偿损失，理由不能成立，且无证据，一审法院不应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出一审判决：一、软件园公司于该判决生效后十日内，向镇江安装公司赔偿交易费5852元，投标报名费305元，招标代理费19200元，评审费1500元，投标保证金利息1266元，履约保证金利息46730元，可得利益29716.97元，合计104569.97元；二、驳回镇江安装公司其他诉讼请求；三、驳回软件园公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9366元，鉴定费用68500元，合计77866元，由软件园公司负担70891元，镇江安装公司负担6975元；反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，由软件园公司负担。二审中双方未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于涉案合同解除的责任承担问题。涉案合同计划开工日期为2017年5月3日，但因现场不具备施工条件，故软件园公司直至2018年4月9日才向镇江安装公司发出施工令，且现场不具备施工条件的原因与镇江安装公司无关。镇江安装公司在接到上诉人发出的施工令后，数次以涉案工程相关材料价格上涨为由，向上诉人提出对主材料价格进行调整，系正常的合同磋商行为。因软件园公司对此未予答复，导致涉案合同未能履行并通过诉讼解除，软件园公司对此应负有责任。故上诉人主张被上诉人违约在前，并且无理拒绝履行合同没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决认定的赔偿数额是否有误的问题。因一审判决认定的相关费用支出与可得利益损失，均系镇江安装公司为履行与软件园公司之间的合同而客观上支出的费用，且涉案合同被解除的责任在于上诉人软件园公司，故一审判决软件园公司赔偿镇江安装公司各项损失共计104569.97元，并无不当。综上所述，上诉人软件园公司的上诉请求不能成立，原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800，由淮安软件园管理发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 季明丽审 判 员 李前兵二〇一九年十二月二十日法官助理 黄 忠书 记 员 李 蕙