山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10437号 上诉人（原审被告）：山东水总有限公司，×。 法定代表人：刁望利，×。 委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秀敬，女，×。 被上诉人（原审原告）：薛恩国，男，×。 委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。 上诉人山东水总有限公司因与被上诉人薛恩国劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东水总有限公司上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14055号民事判决书，查清事实，依法改判或将本案发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人并不具有直接的合同关系，上诉人将案涉土石方工程转包给案外人柴守鹏，被上诉人系自柴守鹏处承包了部分土石方工程。原审认定被上诉人直接自上诉人处承包案涉工程系认定事实不清，证据不足。1、上诉人与被上诉人并不具有直接的建设工程施工合同关系，上诉人将案涉土石方工程转包给案外人柴守鹏。上诉人自中铁十局集团有限公司承包案涉土石方工程后，将该工程转包给了案外人柴守鹏。据上诉人了解，柴守鹏将部分土石方工程分包给了被上诉人。上诉人与被上诉人并不具有直接的建设工程施工合同关系。本案一审中，被上诉人也未能提交任何证据证明曾与上诉人就案涉土石方工程签署或达成过任何建设工程施工合同。上诉人与被上诉人也从未就案涉土石方工程直接进行过工程量确认、工程款结算或支付。上诉人系自1992年就成立的建设施工企业，系国有控股企业全资子公司，具有丰富的建设工程施工经验和严格项目管理制度。根据被上诉人的主张，上诉人在未与被上诉人签订书面合同，甚至土石方工程单价都尚未协商确定的情况下，就将总价款高达数百万元的工程“分包”给被上诉人，严重不合常理，与事实不符。2.被上诉人系自柴守鹏处承包了部分案涉土石方工程，柴守鹏直接与被上诉人结算并支付了工程款50万元。被上诉人在本案审理中明确表示，就案涉土石方工程相关事宜均系与柴守鹏联系协商。并且，被上诉人自认收到的50万元工程款，并非上诉人支付，而是柴守鹏直接向其支付。被上诉人与柴守鹏联系协商案涉土石方工程承包事宜，且二者进行工程款的结算及支付，足以证明二者存在土石方工程分包合同关系。3.被上诉人在青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4622号案将柴守鹏作为被告一并起诉，自认了案涉土石方工程与柴守鹏的土石方工程分包合同关系。二、原审认定案涉土石方工程全部系被上诉人施工，明显认定事实不清，证据不足。1.《青连二分部第三段路基施工工程量》系发包人中铁十局集团有限公司与上诉人对整个土石方工程施工量的确认，并非对被上诉人施工工程量的确认。原审认定被上诉人施工工程量的关键证据就是《青连二分部第三段路基施工工程量》。但是该材料内容中明确记载，该材料系发包人中铁十局集团有限公司与承包人（上诉人）双方就上诉人承包的整个土石方工程工程量的确认。如前所述，上诉人自发包人中铁十局集团有限公司处承包了整个土石方工程，转包给柴守鹏，柴守鹏又将部分工程分包给被上诉人，原审直接将整个土石方工程的工程量认定为被上诉人的施工工程量，明显认定事实不清，证据不足。2.薛某在《青连二分部第三段路基施工工程量》中施工方处签字，证明案涉土石方工程并非被上诉人单独施工完成薛某系柴守鹏在案涉工程的现场负责人，并非上诉人的工作人员。因上诉人将案涉土石方工程转包给柴守鹏，所以，在工程量确认时，由柴守鹏的现场负责人薛某直接与发包人中铁十局集团有限公司的工作人员共同进行。即便施工方处被上诉人薛恩国的签字确实是在该材料形成时签署，也只能证明被上诉人与柴守鹏同为案涉土石方工程的施工方，无法证明案涉工程由被上诉人单独施工完成。据上诉人向柴守鹏方了解，被上诉人薛恩国签字系其在该材料形成后自行添加的。该材料经被上诉人伪造、变造后，依法不能作为认定案件事实的根据。因此，原审认定案涉土石方工程全部系被上诉人施工，明显认定事实不清，证据不足。三、上诉人并非案涉工程的发包人或违法分包人，被上诉人的无权直接起诉上诉人要求支付工程款。原审支持被上诉人的诉讼请求，判决上诉人向其支付工程款，系认定事实错误，证据不足，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，依据上述规定，被上诉人应当以违法分包人柴守鹏或发包人中铁十局集团有限公司为被告起诉。上诉人既非案涉工程的发包人，也非将案涉工程分包给被上诉人的违法分包人，被上诉人无权直接起诉上诉人。原审判决支持被上诉人对上诉人的诉讼请求，系认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。四、原审判决直接依据山东大明工程咨询有限公司造价鉴定意见认定被上诉人施工工程价款，系认定事实不清，适用法律错误。被上诉人自柴守鹏处承包部分案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，其施工工程款应当依据其实际施工量，参照被上诉人与柴守鹏之间关于工程价款的约定进行结算。然而，柴守鹏并未参加原审诉讼，被上诉人的实际施工工程量及被上诉人与柴守鹏关于工程价款的约定均未能查清。原审委托鉴定定机构对整个工程进行造价鉴定，并直接依据山东大明工程咨询有限公司造价鉴定意见认定被上诉人施工工程价款，系认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人薛恩国辩称：一、被上诉人和上诉人劳务合同关系成立，上诉人诉讼主体适格，理由如下：1、上诉人和中铁十局集团有限公司签订的《建设工程工程劳务分包合同》（一审证据一），加盖了上诉人的公章，并在该合同的每一页均由柴守鹏代表上诉人签字确认，该合同的3.2条明确约定：“乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：柴守鹏，xx，负责本合同工作内容组织实施，处理施工过程中结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取工程款等相关事宜”，即柴守鹏系上诉人该工程的项目经理，其将该工程中的一部分安排给被上诉人实际施工，系代表上诉人的职务行为。2、2017年3月13日，被上诉人曾经将上诉人、中铁十局集团有限公司、柴守鹏列为共同被告（案号：青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初4622号），要求支付劳务费，在该案中，为查清事实，被上诉人把柴守鹏列为被告，后因柴守鹏的地址无法送达，一审法院多次协调上诉人联系其柴守鹏本人到庭说明情况，上诉人也多次承诺柴守鹏到庭，但经过一年多的时间，一审法院电话通话多次开庭，但一到开庭时间，上诉人就以柴守鹏在外地或者失联为由，故意拖延时间，导致该案迟迟无法开庭，被上诉人无奈撤回了对柴守鹏的起诉，一审法院安排了开庭，后因该案在法定的一审审限内无法结案，最终以被上诉人撤诉处理。但在该案庭审笔录中（2018年3月29，法庭审理笔录第一次），针对被上诉人的诉讼请求，上诉人的答辩意见为：“原告承包了被告的土石方属实。但其所施工的土石方未经甲方验收，尚不具备付款条件，且原告主张的误工损失无事实依据，应依法驳回原告的诉讼请求”，据此，将涉案工程承包给了被上诉人实际施工的事实上诉人是认可的，上诉人辨称拒不付款的原因仅仅是“未经验收，尚不具备付款条件”，所以，双方劳务合同关系成立。3、上诉人已经支付的50万元系柴守鹏安排支付的，根据《建设工程工程劳务分包合同》的3.2条约定，柴守鹏有结算、领取工程款的权利，并没有超出柴守鹏的职务权限，即该50万元系柴守鹏代表上诉人履行的职务行为。二、《青连二分部第三段路基施工工程量》清单系证明被上诉人完成工程量的有效证据。1、因为上诉人付款不及时，导致被上诉人无法支付劳务报酬和机械费用，无法继续施工，和上诉人协商后，上诉人同意被上诉人撤场，被上诉人要求对已完工的工程量出具书面证明，上诉人安排其现场负责人薛某，中铁十局有限公司安排技术人员谢强、王德志对被上诉人实际完成的工程量进行单独、现场测算，三方签字后形成三份交给被上诉人持有其中一份，这也是上诉人持有的关于涉案工程量唯一证据，再无其他，在上诉人拖欠被上诉人巨额劳务费的情况下，如果上诉人不给被上诉人出具工程量明细，被上诉人就撤场明显不符合常理，对被上诉人是极大的不公。2、上诉人和中铁十局有限公司之间工程量的签证材料为《劳务费结算明细表》、《已完工收方审批表》，以上材料上有薛某和柴守鹏代表上诉人签字确认，并盖有上诉人的公章，以上证据除能证明薛某和柴守鹏的职务行为外，上诉人和中铁十局集团有限公司之间的结算、签证材料无需其他实际施工人的签字，亦能证明本案《青连二分部第三段路基施工工程量》清单实际是出具给被上诉人的。如果该证据系中铁十局集团有限公司出具给上诉人的，则无需被上诉人签字，更无需出具给被上诉人持有。如该工程量并非被上诉人完成的，被上诉人没有必要，更没有能力取得该证据。三、山东大明工程咨询有限公司出具的《关于青连铁路路基土石方工程造价鉴定意见书》程序合法，结论正确。该鉴定单位根据市场询价，经科学分析，精确计算，得出的鉴定结论应该被采信。 薛恩国向一审法院起诉请求：1、依法判令山东水总有限公司支付薛恩国劳务费人民币2371979.99元，赔偿薛恩国自2017年3月23日起至判决生效之日止的逾期付款利息损失（按照同期银民人行贷款基准利率计算）；2、本案的鉴定评估费41000元由山东水总有限公司承担；3、本案诉讼费用由山东水总有限公司承担。 薛恩国提交以下证据：证据1、《建设工程工程劳务分包合同》复印件一份，证明2015年5月10日，中铁十局集团有限公司以其“青连铁路工程项目经理部二分部”的名义与山东水总有限公司签订《建设工程工程分包合同》，合同约定：中铁十局集团有限公司将其承包的位于青岛市黄岛区基土石方工程分包给山东水总有限公司施工，山东水总有限公司的工地代表为柴守鹏；证据2、青连二分部第三段路基施工工程量清单，证明山东水总有限公司将分包工程青连二分部第三段路基土石方挖、装、运部分分包给薛恩国，薛恩国系涉案工程的实际施工人，薛恩国共完成以下工程量：改DK57+860-改DK58+170段完成量259132立方米；改DK58+170-改DK58+363段完成量：27646立方米；证据3、青连铁路工程项目经理部出具的证明照片打印件一份，证明截止到2015年10月30日，薛恩国施工的土石方外运弃土场为距离约10公里的黄山特大桥204国道连续梁往南500米；证据4、薛恩国、山东水总有限公司签字和盖章的《中铁十局二标段路堑土方统计表》一份，证明薛恩国外运至黄山土石方数量为30655.57立方米；证据5、山东水总有限公司出具给中铁十局集团有限公司的工程报结材料三份，证明该三份材料中的《劳务费用结算明细》和《已完工程收方审批表》载明第二节路基石土石方挖、装、运总量为333403立方米，其中土方量为67000立方米，石方量为266403立方米；证据6、山东大明工程咨询有限公司出具的《关于青连铁路路基土石方工程造价鉴定意见书》一份、发票一张。证明法院委托山东大明工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程造价为2871979.99元，证明薛恩国缴纳了鉴定费41000元。 山东水总有限公司质证称：对证据1真实性无异议。对证据2认为该清单载明的工程量系山东水总有限公司在中铁十局土石方的施工工程总量，不能证实全部由薛恩国完成，且薛某、谢强、王德志的身份不明确，也不能证明与薛恩国诉求的关联性。对证据3认为该证据并非原件，且无法与原件核对，真实性存疑，只能证明在2015年9月20日至10月30日期间挖的土方的存放地点，无法确认该时段内薛恩国的土方施工工程量。对证据4的真实性无异议，只能证明2015年9月12日至同年10月6日薛恩国的取土数量为30655、57立方米。对证据5的真实性无异议，但认为是山东水总有限公司报给中铁十局的，而不能证明薛恩国的施工数量；对证据6的真实性无异议，认为鉴定费发票只能证明鉴定业务存在，不能证明薛恩国已经实际支付了该项费用，对鉴定意见不予认可，鉴定结论超出了薛恩国的诉讼请求，鉴定结论依据的证据和薛恩国没有关系，鉴定单价过高，超出了山东水总有限公司与中铁十局公司合同约定的单价，鉴定结论不公平。 经薛恩国申请，一审法院调取了一审法院（2017）鲁0211民初4622号案件的庭审笔录，前往中铁十局集团有限公司一公司调取涉案工程施工图纸，对其工作人员岳利立进行询问，形成询问笔录，双方对以上证据无异议。 一审法院对双方当事人有异议的证据认定如下： 1、关于薛恩国提交的证据2，在一审法院（2017）鲁0211民初4622号案件的庭审笔录中，山东水总有限公司、中铁十局集团有限公司对证据2的真实性没有异议，薛某系山东水总有限公司的工作人员，谢强、王德志系中铁十局集团有限公司的工作人员，经现场测量计算，各自签字后将证据2出具给薛恩国持有。另，证据5显示，山东水总有限公司与中铁十局集团有限公关于施工工程量签证材料为《劳务费结算明细表》和《已完工收方审批表》，与证据2的格式明显不一致，如证据2系中铁十局集团有限公司出具给山东水总有限公司，无需薛恩国签字，更无需出具给薛恩国。山东水总有限公司亦未提供相反的证据，应认定为三方对薛恩国实际施工工程量的确认，对证据2的效力，予以采信。2、证据3虽为照片打印件，但加盖青连铁路工程项目经理部的公章，中铁十局集团有限公司对该证据的真实性并未提出异议，且薛恩国据此仅证明在2015年10月30之前，薛恩国外运土石方的弃土场为黄山特大桥204国道连续梁往南500米，山东水总有限公司亦认可该证据能够证明土方的存放地点，结合证据4，薛恩国主张土石方外运至该存放地点的数量为30655、57立方米，予以采信。3、证据5系山东水总有限公司报送给中铁十局集团有限公司三份材料，其中，《劳务费用结算明细》、《已完工程收方审批表》载明路基石土石方的挖、装、运总量为333403立方米，其中，土方为67000立方米（2016年1月20日47000立方米、2016年6月7日20000立方米）、石方数量为：266403立方米（其中：2016年1月20日139110立方米、2016年6月7日80000立方米、2017年1月14日47293）。因为石方单价较高，为区分土方、石方的数量，薛恩国自认以上工程所有的67000立方米土方都计算在自己的工程量范围内，系对自己权利的处分，薛恩国据此证明涉案工程的土方数量为中67000立方米，石方数量为219778立方米，并无不当，予以采信。 一审法院认定事实： 2015年5月10日，山东水总有限公司与中铁十局集团有限公司签订《建设工程工程劳务分包合同》，合同签订后，山东水总有限公司山东水总有限公司将部分涉案工程分包给薛恩国施工。薛恩国于2015年至2017年期间进行施工，在撤场前，薛恩国与中铁十局集团有限公司工作人员谢强、王德志及山东水总有限公司山东水总有限公司工作人员薛某对薛恩国实际施工工程量进行了现场测量，经薛恩国确认签字后，出具施工工程量清单并交给薛恩国持有，该施工工程量清单显示，薛恩国完成工程量合计数量为286778立方米。因双方对涉案工程造价达不成一致，薛恩国申请司法鉴定，一审法院委托山东大明工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具的《关于青连铁路路基土石方工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：涉案工程造价为2871979.99元。期间，山东水总有限公司支付薛恩国劳务费人民币50万元，剩余款项未付。 另查明，一审法院（2017）鲁0211民初4622号一案系薛恩国于2017年3月13日以山东水总有限公司、中铁十局集团有限公司、柴守鹏为山东水总有限公司提起诉讼，主张涉案劳务费，后因薛恩国不能提供该山东水总有限公司柴守鹏准确的送达地址，未在一审法院指定的期间内向一审法院提供山东水总有限公司柴守鹏下落不明的证据并预交公告费，致使一审法院不能向该山东水总有限公司送达诉讼文书以通知其应诉，该案按撤回起诉处理。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。山东水总有限公司在一审法院（2017）鲁0211民初4622号一案中，确认将涉案工程分包给薛恩国，薛恩国与山东水总有限公司之间劳务合同关系成立。薛恩国依照约定提供劳务，山东水总有限公司应支付劳务费。对于涉案工程的具体工程量及造价如何确认的问题，薛恩国提交的青连二分部第三段路基施工工程量清单系山东水总有限公司、薛恩国和中铁十局集团有限公司三方签字确认形成，且该证据为薛恩国持有，山东水总有限公司主张该清单上的工程并非全部由薛恩国施工，但没有提供相应的证据予以反驳，一审法院对涉案的总工程量为286778立方米予以确认。因双方对涉案工程的造价达不成一致，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，山东水总有限公司对鉴定意见有异议，一审法院认为，该鉴定意见系一审法院依照法定程序委托有资质的鉴定机构依法作出，鉴定结果合法、有效，一审法院予以采信，薛恩国据此主张支付劳务费，一审法院予以支持。关于逾期付款利息损失，薛恩国于2017年3月13日起诉山东水总有限公司，要求支付劳务费，由于双方对欠付劳务费利息支付标准没有约定，故逾期付款利息应自薛恩国主张的薛恩国起诉之日起，至本判决生效之日止，以2371979.99元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，薛恩国主张自2017年3月23日起计算逾期利息，系薛恩国对自己民事权利的处分，并无不当。综上所述，薛恩国要求山东水总有限公司支付劳务费2371979.99元及支付利息损失的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东水总有限公司于判决生效后十日内给付薛恩国劳务费2371979.99元；二、山东水总有限公司于判决生效后十日内给付薛恩国劳务费利息损失，以2371979.99元为基数，按同期人民银行贷款基准利率计算，自2017年3月23日起，至判决生效之日止；三、山东水总有限公司于判决生效后十日内给付薛恩国鉴定费41000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27954元，诉讼保全费5000元，由山东水总有限公司负担。 二审查明的案件事实与一审一致。另查明： 一、在一审法院（2017）鲁0211民初4622号案庭审时，山东水总有限公司答辩称“薛恩国承包了山东水总有限公司土石方属实。但其施工的土石方未经甲方验收，尚不具备付款条件，且薛恩国主张的误工损失无事实依据，应依法驳回薛恩国的诉讼请求。”针对薛恩国的提交的《青连二分部第三段路基施工工程量》清单原件，山东水总有限公司辩称“对证据的真实性没有异议，但是不能证明薛恩国的主张。该份证据载明以下完成的工程量包含清理至基底及边坡成型，达到甲方验收条件后方可生效，该证据不能证明所载工程量已经达到甲方验收条件。这部分工程量是中铁十局和山东水总有限公司共同施工的工程量，该工程量清单是中铁十局和山东水总有限公司之间的结算清单，是山东水总有限公司完成的工作总量，并不清楚表明薛恩国的工程量。而且这份清单是中铁十局谢强、王德志及山东水总有限公司薛某签字。至于薛恩国如何得到这份清单原件并在上面签字，山东水总有限公司不清楚。” 二、二审时，山东水总有限公司提交下列证据：一、证据一、工商登记信息查询一份，证明：柴守鹏系青岛银桂建材有限公司的法定代表人。证据二、上诉人与柴守鹏指定的收款人的结算支付凭证（部分与原件对照）。证明：款项支付给了柴守鹏的配偶于杰及其柴守鹏指定的人员杨文国。证据三、证人薛某出庭作证称：薛某没有在山东水总有限公司工作过，薛某参与了青连铁路项目，受柴守鹏雇用，工资由柴守鹏支付。薛某在薛恩国一审提交证据二《青连二分部第三段路基施工工程量》清单上签字，该证据二是工地与中铁十局集团有限公司对工程量的确认，并不是针对薛恩国。薛恩国参与了证据二中第一、二项的挖土、拉土、装卸土石方工程。薛某是技术负责兼施工放线测量、现场调度。山东水总有限公司和中铁十局集团有限公司之间测算不需要薛恩国签字，薛某签字就可以。工程量清单为什么交给被上诉人薛某不清楚。 经质证，薛恩国辩称：对证据一的真实性无异议。证据二的款项不是转给柴守鹏的，与本案没有关联性。对证据三证人证言不予认可。 本院认为，一、应当认定山东水总有限公司与薛恩国就涉案土石方工程存在劳务合同关系，理由是： 1、山东水总有限公司在一审法院（2017）鲁0211民初4622号案庭审中，答辩承认将涉案工程土石方分包给薛恩国。并对薛恩国提交的证据二《青连二分部第三段路基施工工程量》清单的真实性没有异议，在该工程量清单中，薛恩国在“施工方”中签字，没有柴守鹏的签字。虽然薛某也在“施工方”中签字，但山东水总有限公司承认薛某系代表其公司签字。山东水总有限公司认为薛恩国在工程量清单上的签名是后加的，因无证据证明，本院不予采信。 2、在中铁十局集团有限公司青连铁路工程项目经理部二分部（甲方）与山东水利工程总公司（分包人或乙方）签订的《建设工程工程劳务分包合同》上，山东水总有限公司盖章，柴守鹏作为山东水总有限公司的委托代理人签字。该合同第3.2条约定，乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为柴守鹏，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件，签发或发布相关指令。因此，在涉案工程中，柴守鹏系代理山东水总有限公司履行职务行为，本案实际为山东水总有限公司与薛恩国之间的劳务分包关系。根据该该合同3.2条约定，柴守鹏有权代表山东水总有限公司结算，柴守鹏向薛恩国支付50万元劳务费，并不能证明系其个人行为。 3、在一审法院（2017）鲁0211民初4622号案中，薛恩国将柴守鹏列为被告，并不能必然得出薛恩国自认与柴守鹏建立土石方劳务包关系的结论。 4、山东水总有限公司二审提交的证据一，不能否定柴守鹏系其公司涉案工程委托代理人身份。山东水总有限公司二审提交的证据二，款项不是支付给柴守鹏本人的，不能必然证明与本案有关。证人薛某称其没有在山东水总有限公司工作过，其受柴守鹏雇佣，与山东水总有限公司在一审法院（2017）鲁0211民初4622号案中的陈述不一致，本院不予采纳。故，山东水总有限公司称其将涉案土石方工程转包给了柴守鹏，柴守鹏将部分土石方工程分包给了薛恩国，与柴守鹏系其公司委托代理人的身份不符，且没有证据证明，也与前案陈述相矛盾，本院不予采信。 以上1、2、3、4项综合分析，一审法院认定本案薛恩国与山东水总有限公司之间系劳务分包合同关系，并无不当。薛恩国依照约定提供劳务，山东水总有限公司应支付相应的劳务费。 二、关于涉案土石方工程的工程量及价款。 薛恩国提交的《青连二分部第三段路基施工工程量》清单系山东水总有限公司、薛恩国和中铁十局集团有限公司三方签字确认形成，且该证据为薛恩国持有。因此，该工程量清单不仅是山东水总有限公司与中铁十局之间对工程量的确定，也是对薛恩国工程量的确认。薛某在“施工方”签字，是相对中铁十局集团有限公司而言，薛恩国在“施工方”签字，是相对山东水总有限公司而言，同时证明薛恩国是实际施工人。如果如中铁十局集团有限公司所称该工程量并非全部是薛恩国完成，则不应将该工程量清单交给薛恩国持有。薛某在二审作证承认薛恩国参与了工程量清单中第一、二项的挖土、拉土、装卸土石方施工，未指出还有其他人参与。薛某所称其为技术负责兼施工放线测量、现场调度工作，是代表山东水总而不是代表薛恩国所为，不属于薛恩国进行的挖、拉、装卸土石方施工行为。因此，山东水总有限公司主张该工程量清单上的工程并非全部由薛恩国施工，无有效证据证明，本院不予采信，一审法院认定涉案土石方总工程量为286778立方米是正确的。由于双方对工程量单价达不成一致意见，鉴定机构依照法定程序，依据《青连二分部第三段路基施工工程量》清单等，作出涉案土石方工程造价为2871979.99元的鉴定结论，应予采纳。柴守鹏是山东水总的委托代理人，不是劳务分包合同的主体，不是本案必要的诉讼参加人。柴守鹏是否参加本案诉讼，并不影响本案审理以及审理过程中的工程造价的鉴定。根据合同的相对性，本案薛恩国只起诉劳务分包合同的相对方山东水总有限公司，并无不当。 综上所述，山东水总有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27954元，由上诉人山东水总有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇一九年十二月六日 书记员  王 晶 书记员  于国英