安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2939号 上诉人（原审被告）：李梅，女，1992年2月27日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：刘金莲，安徽刘金莲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李永玲，女，1963年4月7日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人:李永新，男，1967年10月12日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：许浩，萧县白土镇法律服务所法律工作者。 上诉人李梅因与被上诉人李永玲不当得利纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李永玲的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院违反法定程序。李永玲是否具有完全民事行为能力人缺乏证据证明。按照李永玲自述其自幼系残障人士，目前病历显示为脑萎缩。虽然李永玲的民事行为能力未经法定机构鉴定，但其一贯的生活状态是由李梅及李梅外婆照顾。从人民法院对李永玲询问情况显示其智力、语言表达能力等还不如几岁儿童。李梅强烈要求李永玲二审到庭，由二审法院通过询问判断李永玲智力、语言表达情况，判断其是否有能力聘请诉讼代理人。在李永玲未出具其具有完全民事行为能力证据的情况下，其委托诉讼代理人出庭不具有合法性。同时一审法院在开庭时也未征求李梅对李永玲委托诉讼代理人出庭的意见，违反法定程序。2.李梅与李永玲系母女关系，无论收养是否合法，二人在事实上已经形成母女关系，也构成了事实上的抚养与被抚养、赡养与被赡养的关系。李梅外婆在世时，李永玲的财物均是由其保管，外婆去世前将财物交给李梅，目的是为了让李梅照顾、监护李永玲，李梅外婆将李梅抚养长大的目的也是如此。不论外婆生前还是身后均未将李永玲托付给李永新，尤其是李梅外公尚在世，外公一直不同意将李永玲托付给李永新。李梅掌管李永玲存折的目的是更好的履行监护职责，并非非法占有。而李梅外婆指定李梅为李永玲的监护人也符合法律规定，同时李永玲所在居民委员会亦指定李梅为李永玲的监护人。未经法定程序监护人已经指定不得撤销。上述事实也充分说明了李永玲系无民事行为能力人。如李永玲的其他亲属认为李梅侵犯李永玲的利益，应按照法律规定程序撤销李梅的监护人资格，重新指定监护人。目前李梅保管李永玲财物属于履行监护人职责，并不构成不当得利。3.生效的刑事裁定解决的是李梅是否构成侵占罪的问题，虽该裁定表述李永玲愿意跟随李永新生活，但李梅系无民事行为能力人，其表述无任何意义，该份刑事裁定达不到李永玲的证明目的。一审法院对李梅提出的对李永玲民事行为能力进行鉴定，一审法官开始说同意进行，后未进行鉴定，也未给李梅回复，径行下判不当。况一审法官曾说要对李梅外公进行调查，但直至判决下发也未进行调查。 李永玲辩称，1.其陈述只是称无儿无女、自幼体弱多病，并非李梅上诉状中称系残障人士。李永玲是小学毕业，会看书、写字、打牌。2.一审法院对李永玲进行询问，其表示不同意进行鉴定。且李梅既非李永玲近亲属，也非利害关系人，不具备鉴定申请人的资格。对于李永玲愿意跟随谁生活问题，原刑事案件二审和本案一审人民法院均详细询问了李永玲，李永玲清楚的表达了自己的意志。3.李梅认为李永玲并非完全民事行为能力人应当提供证据证明，其认为李永玲应举证证明自己系完全民事行为能力人错误理解的民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则。4.一审开庭时一审法官对李永玲因路途较远未到庭的情况已经告知，也符合法律规定，李梅当时并未提出异议。5.李梅是李永玲母亲和李永建抱养并抚养长大，户口簿标注监护人为李永建。该收养行为并未在民政部门登记，也未签订书面收养协议。违反了法律规定，李梅也承认是李永玲母亲抚养长大。6.李永玲母亲生前并未以书面或口头的方式指定李梅对李永玲进行照顾，李梅主张存折系李永玲母亲交付未能提供证据证明。7.李梅认为其取走李永玲存折目的是为了履行监护职责，现在取出的款项在何处。在李永玲需要用钱治病时李梅屡次拒绝，已经违背了李永玲母亲的意志。8.李永玲母亲重病之前李永玲由其母亲照顾，母亲无力照顾后，李永玲及其父亲由其兄弟三人轮流照顾，费用从父亲工资中支出。李梅未支出任何费用。至2018年李永玲在宿州看病出院后自愿到其弟弟家居住。9.李梅作为一名人民教师对于不利于自己的判决结果恶意中伤一审法官。 李永玲向一审法院起诉请求：判令李梅返还不当得利款186130.68元，利息28018元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：李梅系李永玲母亲李桂云（已去世）抱养并抚养成人。李永玲自幼身体不好一直随母亲生活并由其照顾，2013年李桂云患病后，李永玲由其兄弟李永新、李永建、李永伟照顾。李永玲名下存折系李桂云生前交付给李梅，2014年10月6日至2018年5月，未经李永玲同意，李梅从李永玲银行账户共计取款186130.68元。另查明，李永玲以李梅犯侵占罪，于2018年8月14日向一审法院提起控诉，一审法院判决驳回李永玲对李梅的起诉。李永玲不服提起上诉，2019年3月14日，安徽省宿州市中级人民法院作出（2019）皖13刑终41号终审裁定，驳回了李永玲的上诉。该裁定认定，李永玲无亲生子女，生活不能自理。二审期间，双方就钱款问题没有达成一致意见，李永玲表示愿意跟随其弟弟生活，不愿意跟随李梅生活。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。李梅未经李永玲同意，从李永玲账户取款186130.68元，已经构成不当得利。现李永玲要求李梅返还于法有据，予以支持。李永玲由其母亲照顾、与母亲及李梅共同生活时间较长，该存折系李永玲母亲李桂云生前保管、交付给李梅，双方当事人均系家庭成员，其共同生活期间存在共同消费，综合考虑以返还120000元为宜。李永玲系在2018年8月14日主张的权利，在此期限前不应计算资金占用利息。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、李梅于判决生效后十日内返还李永玲120000元并支付利息（利息自2018年8月31日起至返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率，以120000元为基数计算）。二、驳回李永玲的其他诉讼请求。案件受理费4512元，减半收取2256元，由李梅负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李梅提供如下证据：1.常住人口登记表，以证明李梅与李永玲系母女关系；2.五位证人证言，以证明李永玲系残障人士、无民事行为能力且有精神疾病；3.李永玲自2015年至2017年的病历，以证明李梅在2015年至2017年一直照顾李永玲及李永玲无民事行为能力；4.萧县龙城镇陈西社区证明、李永玲生活照片，以证明李永玲无民事行为能力，李梅系其监护人，李永玲父女二人均由李梅照顾；5.（2018）皖1322民初2652号民事裁定，该裁定将李永新、李永建列为李永玲的监护人，说明李永玲无民事行为能力；6.录像，以证明李永玲父亲认为李永新之前对李永玲不管不问，不能作为李永玲的代理人，并反对李永玲由李永新照顾；7.微信聊天记录，以证明因李永新未告知李梅李永玲住院医院名称，导致李梅无法支付医疗费。李永玲质证认为，证据1不能证明李梅与李永玲之间存在收养关系，李梅并非李永玲抚养长大。证据2中杨慧慧未出庭接受询问，证据形式不合法；李大志系李永玲父亲，已经95岁，证言不能作为证据认定；其余证言能够证实李永玲一直由其弟妹照顾。证据3系复印件，不能证明李永玲无民事行为能力。证据4中社区证明不予认可；照片不能证明李梅对李永玲进行照顾，且反映出李永玲和别人一起打牌，具有民事行为能力。证据5无异议。证据6说明李永玲身体不适需要费用治疗，录像中询问具有引导性，不能达到李梅证明目的。证据7说明李永新愿意照顾李永玲，并为其支出相应费用，李梅未进行照顾。李永玲提供如下证据：1.视频、照片，以证明李永玲与李永新一起生活，能够与李永新正常交流；2.视频一份，以证明李梅丈夫喝醉酒将李永玲推到墙上磕伤。李梅质证认为，证据1并非李永玲真实意思表示，其非完全民事行为能力人，其说话是别人所教。证据2不能证明李永玲受伤系李梅丈夫所致，李永玲曾在家摔倒。对上述证据认证意见本案在下文中进行论述。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，李梅认为李永玲系无民事行为能力人，已不能正确表达自己意志，一审判决列明的两位委托诉讼代理人不具有合法性，一审法院程序违法。审理认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款规定“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出”。而认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力属特别程序。李永玲系成年人，在未经法定程序认定其不具有完全民事行为能力人之前，任何社区或个人均无权对其民事行为能力作出证明或认定。因此，李梅提供的证明李永玲系无民事行为能力人的证据本案不予认定，其关于李永玲应提供自己系完全民事行为能力人的上诉意见于法无据，不予采纳。虽二审李梅提出申请，要求对李永玲的民事行为能力进行鉴定，但依照上述法律规定，对于李永玲民事行为能力的认定应依照法律规定程序进行，李梅在本案返还不当得利民事诉讼中提出申请，不予准许。 李永玲以自己名义提起本案诉讼，一审法院庭后对其本人进行了询问，二审李永玲出庭（因身体原因经本院准许中途退庭），虽在回答本院询问时沟通不太顺畅，但其对于起诉李梅是知晓的。一审庭审时虽未询问当事人对相对方出庭人员是否有异议不当，但经二审核实李永新作为李永玲委托诉讼代理人出庭并不违反法律规定。故李梅认为一审法院程序违法的上诉意见不能成立，不予采纳。 李梅认为其系李永玲监护人，对款项的占有系行使监护职责，且与李永玲形成事实上的收养关系，负有赡养李永玲的义务。因李永玲的民事行为能力并未经过法定程序认定，其是否需要监护人，以及监护人确定均需以此为前提。李梅提供的社区证明不能达到证明其系李永玲监护人的目的。因本案系李永玲提起的要求李梅返还不当得利的民事诉讼，李梅现占有的款项系李永玲所有，李梅是否与李永玲形成事实上的收养关系、是否负有赡养李永玲的义务，以及李永玲愿意跟随谁一起生活均与本案实体审理无关，不影响李永玲本人作为权利人向李梅主张权利。一审法院在考虑到共同生活期间需支出一定费用，酌定返还120000元适当，本院予以维持。 综上，李梅上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4512元，由李梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  张 奥 二〇一九年十二月九日 书记员  朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。