山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3145号上诉人(原审原告)：唐功浦，男，1963年11月13日出生，汉族，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：刘文芳，威海高新田和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：季松，男，1947年12月24日出生，汉族，住江苏省通州市。被上诉人（原审被告）：陈华，男，1969年3月24日出生，汉族，住江苏省通州市。被上诉人（原审被告）：曹立新，男，1966年10月22日出生，汉族，住江苏省通州市。三被上诉人之共同委托诉讼代理人：季方，南通市通州区二甲法律服务所法律工作者。上诉人唐功浦因与被上诉人陈华、季松、曹立新建设工程合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开区人民法院（2018）鲁1091民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐功浦上诉请求：1.撤销原判决，依法改判陈华、季松、曹立新支付拖欠工程款74965元及利息；2.一、二审诉讼费、保全费、保全担保保险费由陈华、季松、曹立新承担。事实与理由：1.关于陈华、季松、曹立新实际拖欠唐功浦工程款数额的问题，唐功浦提交的证据2、证据5均可证实，陈华、季松、曹立新实际欠唐功浦工程款在6-6.5万元左右，尽管季松未在欠款明细上签字，但是(2015)威高民初字第494号案件(以下简称第494号案)于2015年11月24日第一次开庭笔录第六页第二段，中国工商银行股份有限公司威海分行（以下简称工行威海分行）答辩时称“。据我方了解，施工方(指陈华、季松、曹立新)目前还有包括工人工资在内的46.23万元外欠款未付，一些外欠款单位也曾向我行主张，我行向法院申请该部分工程款由我行直接向外欠单位支付”，该46.23万元即是唐功浦提交的证据1明细中所载明的唐功浦人工费6.5万元、外墙涂料56700元、电梯款22000元、水泥砖15000元，其中外墙涂料、水泥砖均在该数额的基础上调解结案，电梯款判决陈华、季松、曹立新承担还款责任，数额在35500元，比明细中的数额多13500元。该宗证据均能说明唐功浦提供的证据1就是季松亲笔书写的、真实的涉案工程项目外欠款明细。原判决忽略了494号案中的庭审笔录和其他三个案件中相关联的数额与该明细表中载明的数额基本一致的事实。2.季松否认档案楼中心项目外欠款明细系其亲笔书写，唐功浦申请对该明细是否是季松书写做笔迹鉴定，以证明唐功浦主张该证据系季松书写的真实性。3.陈华、季松、曹立新认可根据合同约定唐功浦是提供纯人工，所支付的款项都是人工费，在唐功浦开具给陈华、季松、曹立新36张收款收据中，其中有四笔共计34000元，是季松分别直接支付给案外人巍巍的五金款(购买电线)12000元、于某的架子工款7000元、唐某的租赁切割机费10000元，某某的地面工资车费5000元，不属于陈华、季松、曹立新支付给唐功浦的人工费。因上述人员没有相关收据，季松要求唐功浦出具收款收据便于记账，该四人与唐功浦没有任何关系，原审时唐功浦对此提出了异议，但原判决未进一步审查。唐功浦申请该四人作为证人出庭作证，以证实唐功浦该主张。4.关于涉案工程电梯安装设计变更增加四层电梯房钢筋楼板工程，系唐功浦与季松口头约定的34500元的工程价款。唐功浦与陈华、季松、曹立新签订的70万元劳务分包协议中，载明的工程项目是钢筋、混凝土、砌墙、抹灰、粉刷等工程，工程约定三层楼，并没有电梯房钢筋楼板工程项目，而2013年1月6日的收据中却注明了是钢筋楼板款项。同时，工行威海分行李主任提交给法庭的证明中已经注明了设计变更增加四层电梯房是唐功浦施工的，工程总价为34500元，以上足以证实唐功浦的主张是真实的，原判决未对此进行审查。另，工行威海分行可以提供设计变更的图纸等证据证实唐功浦的该项主张。5.唐功浦诉请陈华、季松、曹立新承担保全担保保险费500元，原判决未予审查。陈华、季松、曹立新辩称，1.唐功浦主张的证据二、五未有任何人签字，不是结账清单，不能据此认定季松等还欠6-6.5万元人工工资。诉争档案楼中心项目外欠款明细不是结账清单，在没有当事人签名的情况下不能作为证据使用，唐功浦要求对季松笔迹鉴定没有任何法律意义，也不能说明任何问题。即使是事实，季松等共计支付唐功浦36笔工程款，双方也从未结账，不能反映季松等还欠唐功浦的人工工资。唐功浦主张的毕成耀外墙涂料水泥砖款，因该两人从未付过款，法院毫无争议的达成了调解协议。电梯款是合同主体有争议，与季松等无关。2.唐功浦与季松等所签订的是劳务分包协议，即由发包人提供建筑材料，承揽人负责施工，在整个施工过程中唐功浦有义务雇请大工、小工、木工、钢筋工、架子工，并负责为完成该施工任务所必备的模板、脚手架等辅助设施。唐功浦主张涉案36张收款收据中有4笔共34000元，系季松分别直接支付给巍巍五金店于某的架子工款、切割机费，于某地面工资车费，均与事实不符，季松等未与以上四家发生任何业务关系。3.关于涉案工程安装设计变更为四层，工程款为34500元的问题。季松从未口头与唐功浦达成该工程34500元的约定。该工程设计也从未变更，工商银行设计时就是三层加一个炮台，主要目的是电梯能通往三楼。即便变更，原判决季松等承担了附属工程125165元的工程款，足够支付该附属工程的劳务工资，该内容还包含2013年欠55000元，该争议季松等一审时都未承认。综上所述，唐功浦上诉请求与理由没有任何事实依据，也没有人工款结账的欠款清单，请求依法驳回。唐功浦向一审法院提出诉讼请求：1.陈华、季松、曹立新支付唐功浦钢筋、砌墙等工程的工程款75000元及利息（自诉讼之日至本案履行完毕之日按银行同期贷款利率计算）；2.承担本案的诉讼费、代理费、保全担保保险费。一审法院认定事实：2012年4月23日，威海市华成建筑工程有限公司（以下简称“华成公司”）与工行威海分行签订一份《建设工程施工合同》约定，华成公司承包工行威海分行档案中心工程，工程地点在威海市院内，工程内容为图纸设计范围内土建、装饰、安装工程，承包范围为土建、装饰、水暖、强电、弱电、消防工程。同日，华成公司作为总承包方与作为分包人的冯延侃签订一份《内部工程承包合同》约定，冯延侃承包工行威海分行档案中心工程。2012年6月1日，陈华、季松、曹立新与冯延侃签订一份《劳务协议》约定，冯延侃将建设工行威海分行档案馆工程承包给陈华、季松、曹立新施工，总承包价为590万元。上述合同签订后，陈华、季松、曹立新组织工人为该工程进行施工。开工日期为2012年7月6日，竣工日期为2013年10月25日。陈华、季松、曹立新（甲方）在施工过程中与唐功浦（乙方）签订了一份《劳务分包协议》，内容为“经甲乙双方友好协商，甲方将工商银行项目中的钢筋、制模打混凝土、砌墙、抹灰粉刷工种分包给乙方使用，承包人工费柒拾万元整，其中包括散水坡楼顶找平……。”协议签订后，唐功浦组织人员完成了工程的施工，后双方因工程款的给付发生争议，故成讼。唐功浦、陈华、季松、曹立新就各自的主张提交了证据，唐功浦提交的证据如下：证据1、劳务分包协议，证明唐功浦曾为陈华、季松、曹立新施工过钢筋、混凝土、模板、抹灰等工程，除此唐功浦还为陈华、季松、曹立新施工了附属工程包括院墙、地面、花坛、化粪池等工程；证据2、证人李某出庭作证证实，证人是工行威海分行的工作人员，负责涉案工程，唐功浦为涉案工程的附属工程进行了施工，季松承认大约欠6万元，季松曾经列了个明细，包括欠唐功浦的6万元在内，大约共欠款40多万元；证据3、证人林某出庭作证证实，证人是工行威海分行的代表，涉案工程由其具体负责，唐功浦为涉案工程的附属工程进行了施工，但具体项目记不清了，附属工程部分是工行直接付款给季松，该款项不包括在审计报告的数额中。证据4、季松签字的“工商银行3-9月份零工包工”，内容为唐功浦完成的零工、包工工程量，其中“压顶”内容以上部分为125165元，以下为55000元；证据5、季松书写的工商银行档案中心项目外欠款明细一份，内容中有欠唐功浦工人工资6.5万元在内；李某还出具证明一份，证实该欠款明细为季松书写；证据6、2018年8月17日工商银行档案中心工程负责人杨友、林同阳出具的证明一份，证明唐功浦施工的辅助工程的内容及工程量。陈华、季松、曹立新的质证意见如下：对证据1的证据效力没有异议，根据合同约定唐功浦只是提供纯人工，人工工资总额为70万元；关于证据2、3二份证人证词，两位证人均称是涉案工程的具体负责人，不符合常理。证人李某称，季松也承认欠唐功浦6万元，曾经有个单子，现在找不到了，陈述了单子上多个欠款人的详细名单和具体数额，而证人林某比李某小十多岁，却说具体数额不清楚，时间太久记不住了。故两个证人证词，均不真实，与事实不符，不认可；对证据4季松签字的“工商银行3-9月份零工包工”，认可“压顶”内容以上的工程量125165元，对于单子上“压顶”以下内容中的“2013年欠55000元，共计189625元”不是季松书写的，该行笔迹与其他文字笔迹明显不符，最后一行“以上完成工程量属实”是季松所写；对证据5欠款明细单，该明细单上无执笔人签名，不知是谁出具的，对该证据的效力不予认可；对证据6附属工程明细单，第一行工程是工商银行外包给装修公司做的，陈华、季松、曹立新根本没有参与。至于明细单的其他部分且不管唐功浦是否做了这些工程，即使做了，因唐功浦提供的是纯人工，陈华、季松、曹立新核算过，也就几千元。陈华、季松、曹立新提交的证据如下：证据1、劳务分包协议，证实唐功浦和曹立新签订的协议中，明确约定人工费为70万元；证据2、收款收据36张含银行转账明细单1张（季松从卡上转给唐功浦25000元），证实陈华、季松、曹立新已支付唐功浦工程款846700元。唐功浦对陈华、季松、曹立新提供证据的真实性无异议，但认为收款收据数额存在计算错误，合计金额应为818700元，而非846700元。该36笔款项中有四笔共计34000元的款项不属于支付给唐功浦的款项，是陈华、季松、曹立新支付的五金款、架子工费用、切割机租赁费、车费等，因为相关人员没有收据，季松要求唐功浦出具便于做账,故陈华、季松、曹立新实际支付给唐功浦的款项为756700元。唐功浦为陈华、季松、曹立新施工的工程款总额为859665元，包括劳务协议约定70万元、工商银行附属工程125165元，涉案工程因按装电梯设计变更增加四层电梯房钢筋楼板工程，唐功浦与季松口头协议价为34500元，在2013年1月6日的收据中注明了是钢筋楼板款项，该款项在以上两项中没有体现，可证明是新增的工程。综上，陈华、季松、曹立新欠款数额为859665元-756700元=74965元。针对唐功浦的质证意见，季松短信答复称“该项目是我们包给唐功浦的，所有人工工资应由唐功浦支付给工人我们只和唐功浦结算所有工程款，和其他工人无关系，没有代开收据一事。”另外，电梯本就设计为四层楼，不存在钢筋楼板工程。一审法院对陈华、季松、曹立新提交证据的付款金额予以核对，陈华、季松、曹立新提供的收款收据及银行转账明细，陈华、季松、曹立新的付款金额为818700元，确实存在计算错误。唐功浦、陈华、季松、曹立新再未提交其他证据。本案起诉时，包括本案在内同时起诉了以陈华、季松、曹立新为被告的案件共有四件，其中两件陈华、季松、曹立新认可欠款事实，调解结案。另一件判决陈华、季松、曹立新承担还款责任。一审法院认为，唐功浦系公民个人，不具有建设工程施工资格，故唐功浦、陈华、季松、曹立新之间的劳务分包协议应认定为无效合同。因涉案工程已经验收合格并交付使用，唐功浦可以请求参照合同约定支付工程价款。关于唐功浦就涉案工程施工部分的工程款总额。唐功浦、陈华、季松、曹立新对合同约定的人工费70万元、“工商银行3-9月份零工包工”单中，“压顶”内容以上的工程款为125165元，没有异议，予以确认。唐功浦主张的涉案工程因按装电梯设计变更增加四层电梯房钢筋楼板工程，唐功浦与季松口头协议价为34500元，陈华、季松、曹立新不予认可，唐功浦未能提交设计变更签证等可以证实其主张，故对唐功浦的该部分主张不予支持。故确认唐功浦施工部分的工程款总额为825165元。关于陈华、季松、曹立新的付款情况。经核对确认陈华、季松、曹立新支付唐功浦工程款为818700元。关于唐功浦提交的工商银行档案中心项目外欠款明细，季松表示不知道该份证据是谁书写，对该份证据不予认可。即使该份证据是季松书写，在季松没有签名确认的情况下，对该份证据的形成过程、是否是季松的真实意思表示，难以确认，唐功浦对此亦未能提交其他证据佐证，故对该份证据的证据效力不予确认。综上，陈华、季松、曹立新应支付唐功浦的工程款为825165-818700=6465元。唐功浦诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：季松、陈华、曹立新于判决生效后十日内给付唐功浦工程款6465元，并自2018年6月8日起至实际履行之日止，以欠款金额按照同期银行贷款利率计算赔偿唐功浦利息损失。如果陈华、季松、曹立新未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费838元、财产保全费780元，共计1618元，唐功浦负担1484元，陈华、季松、曹立新负担134元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于唐功浦上诉状主张的欠付款60000-65000元是否成立问题。为支持该主张，唐功浦提交494号案即季松、曹立新、陈华诉威海市华成建筑工程有限公司、工行威海分行等建设工程施工合同纠纷的庭审笔录一份，拟以证明工行威海分行在该案中作为被告答辩称，施工方目前还有包括工人工资在内的46.23万元外欠款未付，一些外欠款单位也曾向该行主张，该行向法庭申请该部分工程款由该行直接向外欠单位支付，该46.23万元与工行威海分行李某提交法庭的由季松书写的诉争欠款明细显示数额一致，其中注明欠唐功浦款项65000元。经质证，季松、陈华、曹立新对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，主张季松未书写该欠款明细，亦不清楚系谁书写。本院认为，该证据的真实性应予认定，但对其证明效力应结合本案的其他事实与证据综合予以确认。1.唐功浦提供的上述庭审笔录的真实性应予认定，但该份证据仅能证明工行威海分行陈述涉案工程施工单位外欠款，该陈述相对于工程施工单位而言系间接证据，应结合本案的其他证据与事实综合认定其证据效力。2.唐功浦上诉状中主张的证据2即工行威海分行工作人员李某出具的书面证明，不符合证据的形式要件。证据5即证人李某出庭作证证实季松欠付唐功浦6万余元，该证据亦属于间接证据，与上述庭审笔录显示的工行威海分行的陈述同属于传来证据，亦应结合其他事实与证据综合认定。3.唐功浦主张其于一审期间提供的诉争工商银行档案中心项目外欠款明细系调取于494号案卷宗，经本院查阅该案卷宗及庭审笔录，未有该外欠款明细，庭审笔录中亦没有关于当事人提交该外欠款明细的记载。该外欠款明细未明确注明书写人，唐功浦主张系季松书写，未有充分有效证据予以证明。即使依唐功浦提供的证人李某的书面证言认定该明细系季松书写，在季松本人未签名确认，亦未有证据证明系季松与实际施工人经核算对账而出具的情况下，亦尚不足以认定该明细系季松的真实意思表示，唐功浦要求对该明细是否系季松书写进行鉴定，不予支持。4.该外欠款明细并非季松等人专门为唐功浦书写、提供并由唐功浦本人持有，表明该外欠款明细不是季松为唐功浦施工工程欠付款进行的确认。5.上述外欠款明细中部分实际施工人的相关诉讼案件有的经调解结案，经判决结案的欠付款数额与工商银行档案中心项目外欠款明细显示的数额亦不一致，还有部分未通过诉讼解决，尚不清楚是否实际欠付及具体欠付数额，表明该外欠款明细载明的欠付款数额是否实际存在及具体数额亦不确定。综上，上述证据与事实尚难以形成完整的证明体系，尚不足以使本院确信唐功浦主张的季松等欠付工程款60000-65000元的事实。二、关于诉争四层电梯房工程是否由唐功浦施工及具体工程价款问题唐功浦提供由工行威海分行工程负责人林某、杨某、黄如亮签字确认的唐功浦工商行楼层加高工程量核算表一份，并提供证人杨某出庭作证，拟以证明诉争电梯房工程由唐功浦施工，工程价款为28151.21元。经质证，季松等对证人杨某的证言持有异议，认为该证人作为银行的工作人员，不知道其建设金库是几层，且不是专业人员所做的工程量核算，不符合常规；同时认可诉争四层电梯房工程系唐功浦施工，但主张该诉争工程包括在涉案劳务分包协议约定范围内。本院认为，唐功浦主张其提供的上述唐功浦工商行楼层加高工程量核算表系林某、杨某、黄如亮现场测量后计算出具，其中的工程单价系其提供给该三证人。证人杨某则证实，该核算表系唐功浦制作并由其签字，其不清楚该核算表显示的工程量及单价，其签字只是证明该工程是唐功浦施工。唐功浦陈述的该核算表形成过程与证人证实不一致，故对该两份证据的证据效力不予认定。本院认为，双方对唐功浦实际施工诉争四层电梯房工程未有异议，季松等主张该工程包括在涉案劳务分包协议中，唐功浦则主张该工程不在劳务分包协议约定范围内，系新增加工程，但未有证据，且其于一审期间及上诉状中均主张该工程的工程价款为34500元，二审调查时又主张为28151.21元，表明其对该工程的工程价款数额亦不确定。二审调查时，唐功浦自述季松于2013年1月6日付款的34500元系电梯房的钢筋、模板的款项，表明季松等实际向其支付了该四层电梯房工程的工程款。三、关于唐功浦主张的34000元转付款事实是否成立的问题一审期间，唐功浦主张2012年6月7日的12000元五金款、2012年10月20日20000元中的7000元架子工工资、2012年10月12日10000元租赁切割机费、2013年4月9日5000元地面工资车费系唐功浦代转付季松欠付案外人的工资、租赁费等。为支持该主张，唐功浦提供证人唐某、赵某出庭作证，拟以证明唐功浦出具的2012年10月26日10000元收款收据系季松直接支付给唐某的租赁费，2012年10月20日20000元收款收据中的7000元系季松直接支付架子工赵某的工资，均不是支付给唐功浦的人工费。后唐功浦又主张上述2012年10月26日的10000元应为2012年12月10日的10000元。经质证，季松将涉案工程承包给唐功浦，架子工工资以及设备租赁费应由唐功浦承担，季松等与上述证人没有任何关系。本院认为，上述证人证实的款项给付时间、地点以及证人与谁之间建立合同关系，与唐功浦陈述不相一致，证人赵某明确证实系唐功浦向其介绍工程，故其向唐功浦要钱，且唐功浦就上述诉争10000元收款收据的具体开具时间先后陈述不一，故唐功浦以上述证人证言主张转付款事实，证据不足，不予采信。唐功浦向季松等出具收款收据，表明其认可收到季松等向其支付的工程款，其主张四张共计34000元系代为转付，证据不足，不予认定。四、唐功浦提供保全担保保险费发票一张，拟以证明其未诉讼保全而于2018年6月12日向浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司支付保全担保保险费500元，应由季松等人承担。季松等对该证据的真实性没有异议，但主张系唐功浦为了达到其执行目的，查封季松等人的账户，至于应由谁承担是另一个问题。本院认为，该发票真实并与待证事实存在关联，依法认定该证据的证明效力。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于季松、陈华、曹立新欠付唐功浦工程款数额问题。双方无争议的系唐功浦实际施工了涉案劳务分包协议约定工程以及该分包协议之外的附属工程，劳务分包协议明确约定工程款为70万元整，现双方有争议的系附属工程的工程价款。唐功浦作为实际施工人，应提供证据证明其实际施工附属工程的工程量及工程价款，现其提供的证据尚不能形成完整的证明体系，其主张附属工程欠付款为65000元，证据不足，不予认定。原判决根据涉案劳务分包协议约定工程价款70万元以及季松签字确认的工商银行3-9月份零工包工明细显示工程价款125165元，认定唐功浦施工工程总价款为825165元，扣减已付款818700元，认定尚欠付工程款为6465元，并无不当，予以确认。关于诉争唐功浦出具收款收据的34000元系季松支付唐功浦施工工程款抑或转付款问题。唐功浦向季松等出具该34000元的收款收据，表明其认可收到季松等支付的工程款，唐功浦现主张该部分款项系代收其他人款项，但提供的证据尚不足以支持其该抗辩主张，不予支持。关于诉争四层电梯房钢筋楼板工程款问题。唐功浦未有证据证明该电梯房工程系变更设计后的增加工程量，就该工程款数额前后陈述不一，且二审中又自述2013年1月6日收取的34500元系电梯房的钢筋、模板的款项，唐功浦再行主张该工程的工程款，不予支持。唐功浦支付的诉讼保全保险费500元系其实际发生的费用，应由季松、陈华、曹立新承担。综上，唐功浦之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼保全保险费500元，由季松、陈华、曹立新承担；二审案件受理费1537元，由唐功浦负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月二十四日书记员  刘双双