重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2879号上诉人（原审被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市霞山区人民大道南82号。统一社会信用代码914408001943780359。法定代表人：吴培文，董事长。委托诉讼代理人：李科林，重庆渝和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆宏铭实业有限公司，住所地重庆市梁平区梁平工业园区A区。统一社会信用代码91500228096858801F。法定代表人：孙远华，董事长。委托诉讼代理人：石亮全，重庆渝豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：田小梅，女，1984年1月18日出生，汉族，住重庆市梁平县。系该司员工。被上诉人（原审第三人）：杨德红，男，1976年8月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人湛江市第四建筑工程有限公司因与被上诉人重庆宏铭实业有限公司、杨德红建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。湛江市第四建筑工程有限公司之上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉请或发回重审。事实和理由：1.一审法院程序违法，上诉人已另案起诉要求确认涉案合同无效，应当中止等待该案审理结果，且对鉴定申请未依法作出决定；2.原判认定事实不清，未对涉案合同是否成立以及合同效力等基本事实进行认定，被上诉人自认涉案工程资金来源于国有资金投资或者国家融资，却违反招投标法的规定，必须招标而未招标，该合同无效。另工程开工时间为2016年12月7日，交付日期为2016年4月20日，其原因在于宏铭公司设计变更、拖欠工程款所造成；3.延期竣工的责任在被上诉人，且其未举示充分证据证明实际损失究竟多少，判决支付违约金50万元没有事实和法律依据，亦属超请求裁判。重庆宏铭实业有限公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重庆宏铭实业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿工期延误损失2050000元。一审法院认定事实：2015年5月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告将位于重庆市梁平县工业园区的重庆市梁平县工业园区工业厂房建设一期项目F、G、H区建设工程发包给被告，承包方式为包工包料，工程款（含税价）为30000000元固定价格；工程工期自2015年4月23日起至2016年1月20日完成，每延误工期（在施工报建过程中不能因任何办理手续导致工期的延误）一天罚款10000元，被告按延期天数累计赔偿给原告，被告每提前一天完工奖励3000元；被告指定杨德红、邹庆寿为现场施工负责人，在工程施工及验收过程的整个期间所签收的与工程相关的一切手续，被告予以认可；工程的保修期为1年，从验收合格之日的次日起算。此外，双方还约定了其他权利义务。2015年10月28日，原告（甲方）与被告（乙方）经协商签订了《建设工程施工合同》之补充合同一，双方约定在原2015年5月30日签订的《建设工程施工合同》的基础上，对原合同内容进行修改和补充，合同约定对F、G、H区的施工面积、设计规划等方面进行了修改和调整，同时工程款（含税价）更改为19060000元，该19060000元为包干总价款，即包含化粪池、所有办公楼、宿舍楼和车间的给水管及雨水、污水排水管、网管和预埋的水、电、消防设施的管道材料部分及施工图纸的全部施工内容所涉及的工程款；包含双方在基建及验收中发生的税费、建安税，办理施工许可证、工程检测、防雷工程、防雷审查并应政府要求在工程地点不同的方位所安装的监控，桩基基础及工程完成后的验收和办理领取房产证的房屋竣工测量费、白蚂蚁防治费、房屋所有权登记等所有手续和费用；基础深度及大小须满足设计要求，深浅大小均不退补价差；被告自行承担和缴纳建设安全文明施工费、建设安全生产风险抵押金、农民工工资保证金。此外，双方还约定了其他权利义务。2016年3月23日，因原工程建筑内容发生增减变更，原告法定代表人代表原告（甲方）与杨德红所代表的被告（乙方）在2015年5月30日和2015年10月28日签订的合同基础上又签订了《建设工程增减合同》一份，双方约定了工程增减的内容和价格，并最终确定在工程增减后工程款合计增加3680000元，该3680000元也为包干总价款；新增加的F5、F6、F7、F8的工程工期（含雨水天及节假日）自2016年3月23日起至2016年5月30日全部完成，于2016年6月30日完成竣工验收，并将竣工的全部资料递交相关部门并领取回执。该合同第八条违约责任约定“合同双方当事人的任何一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，未造成损失的，应支付合同总价的5%的违约金。”此外，双方还约定了其他权利义务。在2015年5月30日原被告签订合同后，被告于2015年6月10日向原告发出了一份授权委托书，在该委托书中，被告告知原告其委托杨德红在被告公司资质范围内的工程业务与原告签订的梁平县工业园区一期F、G、H区厂房建设工程合同，并对受托人在办理上述事项过程中所签署的工程施工相关的文件，被告公司予以认可，委托期限至该工程完工所有款项结清止。2016年9月14日，被告向原告再次发出一份授权委托书，由被告委托关子达代表被告协调处理重庆宏铭梁平厂房2016年9月13日后的建设有关事宜，受委托人后期所签署的工程文件，被告予以认可。2016年6月11日，原告申请办理了提前介入监督审批表。2016年3月23日和2016年4月8日，杨德红分别向原告提出工程款预支申请，要求原告预支工程款。2016年6月22日，因被告在建设原告该工程项目时拖欠重庆市梁平县吉龙混凝土有限公司混凝土款，经重庆市梁平工业园区管委会人民调解委员会和梁平县司法局工业园区司法所主持调解，由原告代被告提前预付重庆市梁平县吉龙混凝土有限公司混凝土款1340000元，并约定了付款方式。2016年12月7日，原告发包给被告的工程取得了建筑工程施工许可证，2017年3月17日通过了竣工验收，于2017年9月14日取得了建设工程竣工验收备案登记证。一审法院认为，被告湛江四建辨称涉案建设工程使用了国有资金，原、被告之间签订的施工合同因未进行招投标，应当属无效合同。但从原告提交的协议编号为渝2016061314号《中国农发重点建设基金投资协议》的内容来看，该协议的签订时间在2016年6月13日，汇款凭证的时间是在2016年8月23日，在原、被告签订的《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》之补充合同一、《建筑工程增减合同》时间之后，也在《建筑工程增减合同》约定的工期2016年5月30日之后。被告提供的证据不能证明涉案工程在被告施工期间使用了国有资金。故，其抗辩的合同无效的理由不能成立。被告应当按照《建筑工程增减合同》约定履行，即：新增加的F5、F6、F7、F8的工程工期（含雨水天及节假日）自2016年3月23日起至2016年5月30日全部完成，于2016年6月30日完成竣工验收，但被告未按照合同约定于2016年6月30日完成涉案工程的竣工验收，而是于2017年3月17日才完成了竣工验收。被告辨称是因为原告施工图纸提供时间延迟导致延期竣工，但被告未举示出充分证据证实原告延迟交付施工图纸。故，延期竣工的责任在被告自身。被告应当承担违约责任，原告依据双方在2015年5月30日签订的《建筑工程施工合同》第三条约定每延误工期一天罚款10000元，由被告按延期天数累计赔偿给原告。被告认为约定过高，请求人民法院以原告的实际损失为限进行调整，符合相关法律规定，因原告未举示充分证据证明自己的实际损失究竟为多大。该院结合原、被告履行合同的有关情况、被告的违约程度将违约金依法进行调整，酌定为500000元。现依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告湛江市第四建筑工程有限公司支付原告重庆宏铭实业有限公司工期延误损失500000元，即本判决生效后十日内付清；二、驳回原告重庆宏铭实业公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23200.00元，由被告负担8800.00元，原告负担14400.00元。二审审理中，双方当事人均无充分证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，上诉人湛江市第四建筑工程有限公司与被上诉人重庆宏铭实业有限公司就重庆市梁平县工业园区工业厂房建设项目F、G、H区签订《建筑工程施工合同》、《建设工程施工合同》之补充合同一、《建筑工程增减合同》，其中对工期约定为“2016年6月30日完成竣工验收”，对工期延误约定为“每延误工期（在施工报建过程中不能因任何办理手续导致工期的延误）一天罚款壹万元，按延期天数累计赔偿”、“合同双方当事人的任何一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，未造成损失的，应支付合同总价的5%的违约金”，该约定系双方当事人真实意思表示，亦符合双方在签订合同时对可预见损失的心理价值预期，即使如上诉人上诉称上列合同因违反招投标法的强制性规定而无效，但作为生产性厂房，因逾期竣工导致延期使用，其实际损失已经发生，在损失数额难以界定及举证之情形下，仍可参照合同约定予以裁判。故被上诉人以“2017年3月17日才完成竣工验收”为由主张工期索赔2050000元，一审法院在其未举示实际损失大小、上诉人亦无充分证据证明工期延误并非自身原因造成等情形下，依据公平原则并结合本案实际，酌情判令上诉人支付被上诉人工期延误损失500000元并无不当，亦符合诉请。综上所述，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人湛江市第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄文革审判员  杨继伟审判员  柯 言二〇一九年十二月五日书记员  魏椿林