新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵06民终372号   上诉人（原审被告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地:新疆五家渠市22区人民南路781号。   法定代表人：胡前新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋少锋，该公司员工。   委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号7层707室。   法定代表人：许宗国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜江，该公司经营部经理。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2263号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人宋少锋、米风云，被上诉人七星公司的委托诉讼代理人杜江、康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卓越公司上诉请求:一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定双方订立的《五家渠恒大金碧天下首期（1#-66#）别墅区挖土方工程施工合同》（以下称《合同》）无效，属于适用法律错误，应为有效合同；2、一审认定事实不清：一是在上诉人未对工程总造价认可情况下应提交第三方鉴定评估进行确认，一审以工程进度款申请表为依据确认工程总造价有误。二是被上诉人未向上诉人提交竣工结算报告及完整的结算资料，也未向上诉人递交结算申请报告，所挖土方工程未竣工验收合格，上诉人不应向被上诉人支付工程款及利息损失。三是是一审被上诉人的委托诉讼代理人为三人，程序违法应发回重审。   七星公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。   七星公司向一审法院起诉请求：1.依法判令卓越公司支付工程款382625.65元；2.依法判令卓越公司支付工程款利息113783.30元（暂计算至2019年1月1日）；3.依法判令卓越公司支付财产保全费5000元；（以上合计：501408.95元）；4.依法判令由卓越公司承担本案的诉讼费、司法鉴定费及邮寄送达费。庭审中，七星公司变更诉讼请求为支付工程款241177.91元，利息85829.19元（2012年11月至2018年12月，按月息4.875‰计算）。   一审法院查明的事实：2011年11月14日，双方当事人签订《五家渠恒大金碧天下首期（1#-66#）别墅区挖土方工程施工合同》一份，合同约定，工程名称：五家渠恒大金碧天下首期（1#-66#）别墅区挖土方工程；工程地点：新疆维吾尔自治区五家渠市迎宾大道以南、环湖路以北、马术场以西、沙梁子村以东；承包方式：全费用综合单价包干；承包范围：场地平整工程量约为105000m²，土方开挖工程量约为50000m²。以上工程量均为暂定工程量，施工完成后据实结算；合同暂定总价：1264000元。合同签订后，七星公司履行了合同规定的各项义务。2011年12月，七星公司按照合同约定向卓越公司申请工程进度款，报审价格为1584584.69元。工程进度申请表中工程进度内容为“本次所报进度已按合同约定内容完成”。2011年12月4日，监理部门在工程进度款申请表中签署了“七星公司共挖别墅基坑土方1#至61#和64#至66#共计64栋别墅基坑土方，按合同约定内容完成，情况属实”的意见，后卓越公司主管领导胡立新签署了“同意审核”的意见。2011年12月15日，双方对涉案工程量进行了核对，确认除62#、63#因电线杆未拆除未施工外，七星公司已完工程量为：场地平整91359.8m²，综合单价1.8元，合计164447.64元，别墅基坑挖土方（含挖、装、场内运输）63260.68m²，综合单价21.5元，合计1360104.62元，总计1524552.26元。次日，七星公司向卓越公司出具了《关于土方申请款金额超过合同暂定总价的说明》一份，内容为：场地平整合同暂定工程量105000m²，实际计算工程量为91359.8m²；基坑挖土方合同暂定工程量50000m²，实际计算工程量63260.68m²。根据实际计算工程量和合同清单单价计算总价为1524552.26元，超过合同暂定金额260552.26元。卓越公司工程部经理张成在说明中签署“情况属实 ”的意见。2012年7月至10月，涉案工程经验收合格。之后，七星公司向卓越公司报送了上述工程据实结算总价1666006.07元，因双方分歧较大，长达几年未达成结算。一审法院另查明，涉案工程实际开工日期为2011年5月27日；卓越公司已付工程款数额为1283374.35元。上述事实，有双方签订的《五家渠恒大金碧天下首期（1#-66#别墅区挖土方工程施工合同）》、地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录、工程进度款申请表、申请使用资金审批表、土方第一次进度核对表、别墅区挖土方工程量清单、关于土方申请款金额超过合同暂定总价的说明、1#-66#场平抄平记录、清表后自然地面抄平记录、别墅原始场地抄平记录、工程进度表、开工令及双方当事人当庭陈述为证，予以确认。   一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”。涉案工程为“五家渠恒大金碧天下首期别墅工程”，该工程系商品住宅，按照上述规定应属必须经过招投标程序的工程，不能由发包方直接发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方未经过招投标相关必要程序即约定将涉案工程的挖土方工程交由七星公司施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，据此，双方签订的《合同》应为无效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。七星公司进行施工，工程经竣工验收合格，卓越公司应当支付相应工程价款。本案中，七星公司按照合同约定完成了除62#、63#楼外的挖土方工程并验收合格，卓越公司应当按照合同约定及时支付工程款。关于工程进度款申请表能否作为结算依据的问题。双方虽未对涉案工程进行决算，但从卓越公司提供的申请使用资金审批表、土方第一次进度核对表、别墅区挖土方工程量清单、关于土方申请款金额超过合同暂定总价的说明等证据可以证实，双方实际系对全部已完工程量进行了核对，并确认了除62#、63#楼外已完工程量为：场地平整91359.8m²、基坑挖土方63260.68m²，根据实际计算工程量和合同清单单价计算总价为1524552.26元的事实，该核对结果客观真实，可以作为结算工程款的依据。结合施工合同第二条“……以上工程量均为暂定工程量，施工完成后据实结算”的约定，七星公司按照双方确认的工程价款主张欠付工程款符合法律规定及双方约定。卓越公司辩称工程进度款申请表不能作为结算依据的答辩意见不予采纳。卓越公司已付工程款1283374.35元，尚欠241177.91元应予支付。因卓越公司未按约支付工程款，七星公司主张支付逾期利息的请求，符合法律规定，涉案工程于2012年10月经验收合格，故七星公司主张自2012年11月至2018年12月的逾期付款利息85829.19元(241177.91元×4.875‰×73个月），予以支持。卓越公司辩称不应支付利息的意见一审法院不予采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内给付七星公司工程款241177.91元，利息85829.19元，合计309913.61元；二、驳回七星公司其他诉讼请求。一审案件受理费4917.67元，财产保全费3071元，合计7988.67，由卓越公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：卓越公司营业执照载明，其公司类型为“有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任......本案中，一审法院根据双方当事人合同约定，结合被上诉人七星公司完成涉案土方工程量和其向卓越公司提供的申请使用资金审批表、土方第一次进度核对表、别墅区挖土方工程量清单等证据材料客观真实，可以作为结算工程款的依据。上诉人卓越公司称被上诉人七星公司在涉案土方工程未经竣工验收合格即办理结算的情况下，请求支付工程款及利息损失的诉讼请求无事实和法律依据，不能提交有效证据证实其反驳意见成立。由上，上诉人卓越公司提出的上述请求，在本案判决前不能提交证据证实其主张，应承担不利的法律后果。   关于上诉人卓越公司称涉案合同应为有效合同的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的规范有规定的，依照其规定。国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条第（二）规定，使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。综上，《中华人民共和国招标投标法》第三条关于三类工程建设项目必须进行招标的规定属于效力性规范，违反该规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，但具体在界定三类工程建设项目时不得随意扩大其范围，对于民营资本且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程应排除在外，依法认定为有效。本案中，卓越公司非国有控股或国有资金占主导地位，同时，涉案工程为挖土方工程，不涉及社会公共利益、公众安全。依据上述法律、法规规定涉案工程不属于必须招标工程，且该《合同》签订系双方真实意思表示，内容并未违法法律的强制性规定，合法有效。一审法院判决涉案《合同》无效不当，本院予以纠正。   关于上诉人卓越公司提出的被上诉人七星公司委托三位诉讼代理人违法，请求将本案发回重审的上诉意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第一款规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案中，被上诉人七星公司委托三位诉讼代理人参与诉讼并没有违反法律禁止性规定，且不妨害上诉人诉讼权利行使的情况下，上诉人卓越公司请求二审法院发回重审不符合法定的程序和实体要件，本院不予支持。   综上，卓越公司的上诉请求部分成立；一审判决认定《施工合同》无效错误，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5948.7元，由上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇一九年十二月二十四日     书记员  刘慧君   1