太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2019）晋0107民初5513号   原告：魏永红，男，1975年10月1日出生，汉族，住山西省武乡县。   委托代理人：陈爱平（原告之妻），住山西省武乡县。   委托代理人：冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被告：杨鹏，男，1981年3月17日出生，汉族，住太原市。   委托代理人：袁林江，山西华炬律师事务所律师。   原告魏永红与被告杨鹏劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏永红及其委托代理人陈爱平、冯峥，被告杨鹏的委托代理人袁林江，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   魏永红向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2016年6月至12月新绛工地工资78000元、2016年6月至12月晋城郑庄工地工资1000元、2016年12月至2017年1月4日南中环街长治路口山西国际金融中心民生银行工地工资3025元；2.判令被告支付原告各项工伤保险待遇637957.3元，包括医疗费67110.3元、住院伙食补助费17000元、护理费67669元、停工留薪期工资90024元、一次性伤残补助金97526元、一次性医疗补助金180048元、一次性就业补助金112530元、鉴定费1050元、交通费5000元；3.经济补偿金30008元；4.判令被告支付原告营养费8500元。事实与理由：2015年原告魏永红经人介绍认识锦安消防工作室的经营者杨鹏，2016年3月，原告进入太原市杏花岭区锦安消防服务工作室,负责消防设施安装工作,约定每日工资242元。2017年1月4日中午11时许，原告被派至南中环街与长治路口山西国际金融中心中国民生银行A座安装消防设施时,不慎从两米多的高空摔下受伤，当即被杨鹏和工友送至山西省煤炭中心医院,后转院至山西省人民医院,经诊断为:闭合性重型颅脑损伤、左颞硬膜外血肿、左额叶及左颞叶脑挫裂伤、左颞骨骨折等多处伤情，前后住院共计170天。太原市人力资源和社会保障局认定原告为工伤,太原市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定原告为捌级伤残，山西省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力再次鉴定结论书》鉴定原告为七级伤残,停工留薪期为12个月,从2017年1月4日起至2018年11月3日止。另外,原告在工作期间,被告还拖欠原告的工资未发放。太原市杏花岭区锦安消防服务工作室于2019年9月25日注销,其负责人杨鹏应当承担相应的责任。原告受伤后,双方就工伤保险待遇无法达成一致，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。   杨鹏辩称，一、依据《工伤认定办法》第二十二条之规定,社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内,将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工和用人单位，并抄送社会保险经办机构。送达应参照民事法律有关送达的规定执行。依据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十五条:劳动能力鉴定委员会应当自作出鉴定结论之日起20日内将劳动能力鉴定结论及时送达工伤职工及其用人单位，并抄送社会保险经办机构。依据上述规定,工伤认定机关及劳动能力鉴定机构应当依法将工伤认定决定书及劳动能力鉴定结论书送达答辩人,但答辩人并未收到上述工伤认定书及鉴定结论,未收到相关文书邮寄的信件,也未看到相应公告,剥夺了答辩人对工伤认定书提起行政复议与诉讼及对劳动能力鉴定结论申请重新鉴定的法定权利。二、各项工伤赔偿诉请计算依据错误，(一)被答辩人主张的关于拖欠三笔工资的诉请与事实不符，无法律依据。因为2016年在新绛工地期间,被答辩人只干了少部分的活,而且答辩人也已经将相应劳务费结清。晋城工地同样不存在拖欠劳务费的情况。2017年民生银行的劳务费己由安徽安源消防工程公司支付结清，答辩人并不拖欠被答辩人劳务费，被答辩人应负证明双方之间在新绛工地及晋城郑庄工地期间存在劳动关系的举证责任,并且应提供证据证明该期间的工资流水、岗位、所完成的劳动成果、工资计算标准等证据材料。(二)关于各项工伤待遇(即一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金及停工留薪期间工资)的计算问题，被答辩人以月工资7502元计算三金一工资,无事实及法律依据。工伤保险条例第六十四条规定:本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中,被答辩人并未提供受伤之前12个月的工资发放凭证,也未提供缴费工资标准凭据，更无缴纳个人所得税凭据，因此，按照月工资7502元计算各项工伤待遇无事实及法律依据。根据山西省人力资源和社会保障厅(晋人社厅发【2019】30号)文件规定，山西省2018年山西省城镇私营单位就业人员年平均工资为34535元(折合月平均工资2878元)，而2018年山西省城镇私营单位分行业就业人员建筑行业年平均工资为36653元(月平均工资为3054元)。即被答辩人的工伤待遇在无其他证据证明其工资标准的前提下,最多可参照上述工资标准执行。被答辩人主张的住院伙食补助费计算标准有误,根据山西省人社厅《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通食宿费标准的指导意见》(晋人社工函(2011〕13号)文件规定,工伤职工住院期间的伙食补助费标准为:工伤职工在统筹地区以内医疗机构住院治疗的,每人每日补助18元;到统筹地区以外医疗机构治疗的,不分途中和住宿,每人每日补助30元，因此,被答辩人按照每日100元主张没有法律依据。事实上，被答辩人住院治疗期间,一直由答辩人支付食宿费,答辩人也已实际支付了3050元食宿费，因此，被答辩人主张的食宿补助费属重复主张。另外，被答辩人的住院期限与实际不符，仅提供了简要的病历，未提供住院期间的清单、每日治疗明细及每日医嘱等凭据,不能排除挂床的情形。被答辩人主张的护理费无法律及事实依据。依据《山西省工伤保险条例实施细则》第十四条规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。《工伤保险条例》第三十四条规定,工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中,被答辩人的护理事项未经医疗机构鉴定确认需要护理，且护理费计算期限及标准均无相应依据。因此,该项诉请不应支持。三、经济补偿金的请求无法律依据。答辩人自始均不认可双方之间形成劳动关系,事实上双方之间系承揽法律关系。即便人民法院认定双方劳动关系成立,但以此主张经济补偿金并无法律依据,《劳动合同法》规定的支付经济补偿金的前提是用工单位提前解除劳动合同或者违法解除劳动合同等法定情况，且经济补偿金具有补偿性质,立法的本意在于劳动者自解聘之后至再次就业之前的再就业生活补助,而本案中,工伤保险条例已明确规定了职工构成6、7级伤残,如果劳动者选择解除劳动关系的,由用人单位支付一次性就业补偿金，因此,一次性工伤就业补助金即具有经济补偿金的性质,被答辩人再次主张经济补偿金属重复主张,无法律依据,应予驳回。综上所述,请求人民法院客观认定本案事实,依法采纳答辩人的意见,判决驳回被答辩人无事实及法律依据且无证据支持的相应诉请,维护答辩人的合法权益。   经双方当事人举证质证，本院审理查明如下事实：2016年3月，原告进入太原市杏花岭区锦安消防服务工作室,负责消防设施安装工作。太原市杏花岭区锦安消防服务工作室的企业类型为个体工商户，负责人为被告杨鹏，原告提供的《私营企业基本注册信息查询单》显示，太原市杏花岭区锦安消防服务工作室现在的状态为注销。2017年1月4日中午11时许，原告被派至南中环街与长治路口山西国际金融中心A座安装消防设施时,不慎从两米多的高空摔下受伤，当即被杨鹏和工友送至山西省煤炭中心医院救治,后转院至山西省人民医院、中国人民解放军联勤保障部队第九八五医院等处进行治疗，前后住院共计170天，病情诊断为:闭合性重型颅脑损伤、左颞硬膜外血肿、左额叶及左颞叶脑挫裂伤、左颞骨骨折等多处伤情。住院期间的治疗费用，大部分已经由被告杨鹏支付，原告提供的票据证实，外购药及出院后治疗费用实际支出为67110.3元。   太原市杏花岭区锦安消防服务工作室曾向本院提起诉讼，请求确认与魏永红之间不存在劳动关系。本院2017年11月3日作出(2017)晋0107民初2657号《民事判决书》,判决原告太原市杏花岭区锦安消防服务工作室与被告魏永红之间存在劳动关系。在该判决书第3页，魏永红质证意见部分，魏永红自认:原告（太原市杏花岭区锦安消防服务工作室）发工资本来就不规律,有活与没活工资不一样,没活时约定每月最低工资3100元,有活时每天142元。太原市杏花岭区锦安消防服务工作室不服，提起上诉，太原市中级人民法院(2018)晋01民终717号《民事判决书》判决,驳回上诉,维持原判。上述两份《民事判决书》均已发生法律效力。   2018年11月19日，太原市人力资源和社会保障局出具并人社审工伤认字(2018〕1944号《认定工伤决定书》，认定“魏永红同志受到的事故伤害,符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项之规定,属于工伤认定范围,现予以认定(或视同)为工伤。”因太原市杏花岭区锦安消防服务工作室“已迁移导致邮寄无法送达”，《认定工伤决定书》采取登报公告的方式进行了送达。   2019年1月25日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2019】第A0175号《劳动能力初次鉴定结论书》，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)国家标准,经劳动能力鉴定专家组鉴定,魏永红目前的伤残情况，符合5.8.2(6);.5.9.2(12)，鉴定结论为:捌级伤残。2019年2月11日，太原市劳动能力鉴定中心出具《关于魏永红鉴定结论邮寄情况说明》，内容为1.邮寄日期:2019年1月25日,邮寄地址:太原市杏花岭区锦安消防服务工作室,收件人:杨鹏。电话:186XXXXXXXX。2.邮寄日期:2019年1月30日,邮寄地址:太原市杏花岭区五一路608号1单元2层1号,收件人:杨鹏,电话:186XXXXXXXX。以上两次邮寄均无法联系到收件人,属拒收。   2019年5月28日，山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴【2019】年114号《劳动能力再次鉴定结论书》，内容为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准,经劳动能力鉴定专家组鉴定,你（魏永红）目前的伤情状况:符合5.8.26),5.7.28),5.9.212),5.8.228),依据4.2晋级原则，鉴定结论为七级伤残。本鉴定结论为最终结论。2019年6月6日，山西省劳动能力鉴定委员会通过【山西人社】12333短信平台，向被告杨鹏送达了再次鉴定结论书。   2019年1月25日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2019】第C0086号《工伤职工停工留薪期确认结论书》，记载的伤残情况为：魏永红在工作中坠落伤致脑损伤，诊断为:脑挫裂伤、硬膜下血肿术后,神清,配合欠佳,语言基本正常,四肢活动好。结论为：根据《山西省工伤职工停工留薪期管理办法(试行)》(晋劳社工伤[2004]275号)规定,经劳动能力鉴定专家组鉴定,确认停工留薪期限为12个月,从2017年01月04日起至2018年01月03日止。   原告主张被告支付2016年6月至12月新绛工地工资78000元、2016年6月至12月晋城郑庄工地工资1000元的请求，没有提供相应的证据证明，被告不予认可。原告主张被告支付2016年12月至2017年1月4日南中环街长治路口山西国际金融中心民生银行工地工资3025元的请求，被告称已经支付，并提供有原告魏永红配偶陈爱平出具的《收条》，内容为：今收到新绛劳务费叁仟元整（3000），2017.1.17，陈爱平代收。   双方均未提供原告受伤前12个月详细的工资收入明细，但根据原告在(2017)晋0107民初2657号《民事判决书》质证意见中的陈述，参考其没活时每月最低工资3100元（每日103元）,有活时每天142元的收入情况，原告每日的平均工资大约为122元，每月的平均工资收入约为3660元。   以上事实有原、被告提供的起诉状、(2017)晋0107民初2657号《民事判决书》、(2018)晋01民终717号《民事判决书》、并人社审工伤认字(2018〕1944号《认定工伤决定书》、并劳鉴【2019】第A0175号《劳动能力初次鉴定结论书》、山西省劳鉴【2019】年114号《劳动能力再次鉴定结论书》、并劳鉴【2019】第C0086号《工伤职工停工留薪期确认结论书》、住院病案、医药费票据、《收条》以及开庭笔录等证据在卷佐证。   本院认为，一、人民法院生效判决已经判定，原告魏永红与太原市杏花岭区锦安消防服务工作室存在劳动关系，太原市杏花岭区锦安消防服务工作室现已注销，其经营者杨鹏应对原告在劳动关系存续期间的各项损失承担赔偿义务。原告魏永红已经劳动行政部门认定构成工伤，因用人单位未给原告办理工伤保险，根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十四条的规定，未参加工伤保险的职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤保险待遇由用人单位支付。原告有权向被告杨鹏主张工伤保险待遇。二、各级劳动行政部门已经依法向被告送达了《认定工伤决定书》、《劳动能力初次鉴定结论书》、《劳动能力再次鉴定结论书》以及《工伤职工停工留薪期确认结论书》，送达手续合法，并且有据可查，被告关于未收到上述文书的答辩意见，与事实不符，本院不予采信。上述文书均已发生相应的效力。三、原告主张医疗费用67110.3元的请求，有相应的票据证明，本院予以支持。四、结合原告实际住院天数及审判实践，对原告主张住院伙食补助费17000元（100元/天×170天）的请求，本院予以支持。五、原告主张营养费的请求，未提供相应的医嘱及票据，本院酌情支持2000元。六、原告主张交通费用的请求，虽然提供有部分票据，但未提供相关医嘱，也未提供支付费用的用途及明细，本院酌情支持3000元。七、根据《工伤保险条例》第三十七条，山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条的规定，对原告主张一次性伤残补助金47580元（3660元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金87840元（3660元/月×24个月），一次性伤残就业补助金54900元（3660元/月×15个月），共计190320元的请求，本院予以支持。八、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，对原告主张停工留薪期工资43920元（3660元/月×12个月）的请求，本院予以支持。九、原告主张鉴定费用1050元的请求，有相应的票据证明，本院予以支持。十、原告主张被告支付新绛工地、晋城工地等处工资的请求，没有相应的证据证明，本院不予支持。十一、《工伤职工停工留薪期确认结论书》中记载的原告的伤残情况为：神清,配合欠佳,语言基本正常,四肢活动好，未提及需要护理的事项，且原告也未能提供相应的医嘱，对原告主张护理费的请求，本院不予支持。十二、原告主张经济补偿金的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告杨鹏于本判决生效之日起十日内，支付原告魏永红医疗费用67110.3元、住院伙食补助费17000元、营养费3000元、交通费2000元、一次性伤残补助金47580元、一次性工伤医疗补助金87840元、一次性伤残就业补助金54900元、停工留薪期工资43920元、鉴定费用1050元，以上共计324400.3元。   二、驳回原告魏永红的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，由被告杨鹏负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判员 孔一军     二Ο一九年十二月五日   书记员 李重洋   附:相关法律条文   1、《中华人民共和国劳动合同法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：   （一）退休；   （二）患病、负伤；   （三）因工伤残或者患职业病；   （四）失业；   （五）生育。   劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。   劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。   劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。   2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。