福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终3228号 上诉人（原审被告）：姚志福，男，1977年12月6日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄福松、胡龙，福建聚华律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郭金山，男，1965年10月12日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：林海锋、朱琦菡，福建壶兰律师事务所执业律师。 原审被告：廖震山，男，1970年8月11日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 上诉人姚志福与被上诉人郭金山、原审被告廖震山因民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚志福上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回郭金山对姚志福的诉讼请求。事实和理由：郭金山并未按照《借款协议》约定将借款8万元汇入约定的借款人廖震山指定账户，本案因出借人未能履行支付借款义务，其借贷关系不能成立。一审认定借贷成立明显违背《借款协议》约定和客观事实，导致判决错误，依法应当予以改判。1.根据郭金山、廖震山、姚志福签订的借款协议约定：廖震山因生产经营需要向郭金山借款捌万元整（￥80000元），（该款项已存入乙方指定账户，开户行农商行，户名廖震山，账号62×××23）。当时姚志福基于该出借款已经支付到廖震山账户的情况下签订借款协议承担担保责任，本案借款协议约定借贷关系成立的前提为郭金山是否履行协议约定的已将借款8万元汇入廖震山银行账户，因出借人没有履行将8万元款项汇入借款协议约定的廖震山账户，故借贷关系不能成立。2.郭金山在一审主张通过现金支付8万元明显不符逻辑，更加印证了没有实际支付出借款的客观事实。借款协议载明出借款已汇入借款人廖震山账户，若是以现金方式支付出借款，根本无需在协议中约定具体的收款账户和备注出借款已汇入该账户的事实。本案借款协议书系格式条款，若是以现金支付，怎可能画蛇添足约定具体收款账户和出借款已支付等事实，故郭金山主张现金支付违背合同约定，也不符逻辑。3.一审法院简单以廖震山自2016年5月起陆续向郭金山账户转账的款项认定为还款没有事实和法律依据。没有任何证据证实该交易的款项性质，而且因郭金山没有实际支付出借款，故不存在廖震山还款付息的义务，一审法院认定的事实错误，恳请二审予以改判。 郭金山辩称，其已经履行实际支付借款的义务，借款协议书中借款人已经明确款项已经收到，郭金山是以现金支付，借款人自行存入自己的银行账户，此外，根据郭金山的银行流水可以体现在郭金山交付借款后，借款人确实有按照约定的时间及利息连续偿还一部分利息；所以姚志福上诉称郭金山没有实际履行支付义务的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。 廖震山未作陈述。 郭金山向一审法院起诉请求：1.判令廖震山偿还借款人民币（币种下同）8万元及该款自2017年6月14日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.姚志福对上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年4月13日，郭金山（作为出借方、甲方）与廖震山（作为借款方、乙方）、姚志福（作为担保方、丙方）签订《借款协议书》一份，约定：乙方因生产经营需要向甲方借款捌万元整（￥80000元），（该款项已存入乙方指定账户，开户行农商行，户名廖震山，账号62×××23）；借款期限为年，借款期限自2016年4月13日起至201年4月12日止；借款利息按月利率2%计算，甲方汇入乙方指定账户到账之日起计息，乙方按月月初准时付息，利息转存入甲方指定账户。开户行：建行，户名：郭金山，账号:62×××00；丙方作为担保人自愿为乙方提供担保；借款期限内，甲方不得无故提前收回借款，协议期满后甲方应提前30日通知乙方退还本金及利息，若甲乙双方协商均愿意续签此笔借款，借款期限自动顺眼，本协议继续有效。乙方还清本金及利息后本协议自动作废；本协议书一式三份，三方各执一份，自签字时生效。后廖震山自2016年5月起至2016年12月在每月的13日向郭金山尾号为3200的该银行账户各汇款1600元，并于2017年1月14日向郭金山的该银行账户汇款3600元、于2017年2月14日汇款1600元、于2017年3月13日汇款1600元、于2017年5月14日汇款1600元、于2017年6月18日汇款1600元，就未能再还款。因2017年7月起廖震山就未能还款，2017年下半年郭金山曾向姚志福催讨。2018年11月22日，郭金山向姚志福发送短信，内容为：“姚志福您好！廖震山2016年向我借款捌万元，从2017年7月份起至今都没有付我利息和本金。我去年就告知于您知晓，您作为担保人，有责任和义务及时督促并追回该笔全部款项，否则我将诉诸法律，维护我的正当权益，谢谢”。郭金山于2019年4月3日向一审法院提起诉讼。一审庭审时，郭金山表示：其于2016年4月13日现金出借8万元给廖震山，后三人签订了本案《借款协议书》；该《借款协议书》的格式系廖震山提供，“该款项已存入乙方指定账户，开户行农商行，户名廖震山，账号62×××23”中的手写字迹是廖震山本人当场书写，体现的是廖震山确认款项已存入他的银行账户，而非由郭金山汇入，可能是廖震山认为需要这么写才写上的。姚志福表示：其未看见郭金山支付现金给廖震山，郭金山也没有经过姚志福出借现金给廖震山。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、借款是否实际发生；二、姚志福的担保期间是否超过。对争议焦点一，本院认为根据庭审情况和现有证据足以认定郭金山于2016年4月13日出借8万元给廖震山的事实。理由如下：郭金山与廖震山、姚志福于2016年4月13日签订的《借款协议书》记载借款8万元已存入廖震山指定的账户，从字面上可以理解为廖震山确认已收到该8万元借款，故该《借款协议书》名为合同，实为借条类债权凭证的可能性较大；廖震山汇款给郭金山的银行流水明细所体现的自2016年5月起至2017年6月止廖震山基本在每月的13日汇款给郭金山1600元，而以8万元为基数按月利率2%计算的月利息即为1600元，可以印证郭金山关于本案款项已出借的主张；同时廖震山经本院合法传唤未提出任何异议，而其作为完全民事行为能力人应当知晓出具债权凭证的法律后果，故一审法院对郭金山关于其以现金方式出借8万元的主张予以采信，认定郭金山于2016年4月13日出借8万元给廖震山的事实。因廖震山借款后共偿还了22800元，且本案借款双方约定按月利率2%计息，经核算廖震山偿还的22800元系用于偿还借款8万元自2016年4月13日起至2017年6月20日止的按月利率2%计算的利息。现郭金山要求廖震山偿还借款8万元有理，一审法院予以支持；其同时要求廖震山支付该款自2017年6月14日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，缺乏依据，一审法院依法调整为廖震山应偿还以8万元为基数自2017年6月21日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。对争议焦点二，一审法院认为姚志福的担保期间没有超过。理由如下：姚志福为本案借款提供保证，双方没有约定保证方式和保证期间，姚志福依法应当按照连带责任保证承担保证责任，郭金山应当在债务履行期届满之日起六个月内要求姚志福承担保责任。该六个月的保证期间为除斥期间，债权人在保证期间内要求担保人承担保证责任后，担保期间归于消灭，开始起算诉讼时效，且因本案借款为不定期借贷，保证期间依法自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因2017年7月起廖震山就未能还款，2017年下半年郭金山曾向姚志福催讨，此没有超过六个月的保证期间，且自该催讨之日的次日起，保证期间归于消灭，开始计算诉讼时效，故姚志福关于其担保期间已超过的主张缺乏依据，一审法院不予采信。郭金山要求姚志福对本案借款本息承担连带偿还责任合法有据，一审法院亦予以支持。廖震山经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、廖震山应于判决生效之日起十日内偿还郭金山借款本金人民币8万元及该款自2017年6月21日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；二、姚志福对上述借款本息承担连带偿还责任；三、驳回郭金山的其他诉讼请求。本案案件受理费2590.13元，减半收取计1295.065元，由郭金山负担4.5元，由廖震山、姚志福负担1290.565元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，姚志福对一审认定廖震山还款的事实及未能还款的事实有异议，该账户的往来性质没有得到确认，一审法院直接认定事实不符合法律依据；其对一审查明的其他事实没有异议。郭金山对一审查明的事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点是涉案借贷关系是否成立问题。郭金山、廖震山、姚志福所签订《借款协议书》第一条明确“该款项已存入乙方指定账户”，说明涉案借款已经存入了廖震山指定账户，综合该条款文义分析，并未有必须由郭金山转账存入廖震山账户的意思表示。且郭金山当庭能够对借款发生、来源及支付经过陈述清楚，庭后又提交了银行流水来证明廖震山按照《借款协议书》约定的月利率2%有规律地支付利息。一审法院综合涉案借款数额及日常生活经验法则，采信郭金山关于涉案借款8万元系现金支付的陈述并认定涉案借款关系成立，并无不当，本院予以维持。在借款关系成立基础上，基于郭金山在保证期间内向姚志福主张权利，故一审判决姚志福承担连带偿还责任亦无不当。综上，姚志福的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2581.13元，由姚志福负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年十二月十日 书记员  郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。