湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3156号上诉人（原审原告）：湖北博士来科技有限公司襄阳分公司。住所地:襄阳市樊城区建设路21号钱塘100小区8栋2单元5层2室。负责人：张建江，该公司经理。委托诉讼代理人：舒宇虹，湖北长久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳华康投资有限公司。住所地：襄阳市樊城区春园西路8号。法定代表人：赵永昕，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁丽丽，该公司员工。委托诉讼代理人：吴世春，湖北思扬律师事务所律师。上诉人湖北博士来科技有限公司襄阳分公司(以下简称博士来襄阳分公司)因与上诉人襄阳华康投资有限公司(以下简称华康公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博士来襄阳分公司的负责人张建江及其委托诉讼代理人舒宇虹，上诉人华康公司的委托诉讼代理人袁丽丽、吴世春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博士来襄阳分公司上诉请求：请求撤销原判，改判华康公司支付工程款2156173.46元及利息(利息自2014年1月22日起算，上诉部分金额为：2156173.46元-原判金额905198.83元＝1250974.63元)；一、二审诉讼费、鉴定费等由华康公司负担。事实和理由：一、原审判决认定涉案工程造价错误。1.遗漏合同外变更新增工程款359179.93元。一审法院委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司鉴定，工程总价为5753633.41元，其中合同内包干价为5394462.48元，合同外变更新增工程款359170.93元。一审法院以合同内包干价5394462.48元作为实际完成项目工程造价错误。2.湖北大信正则公司鉴定未施工工程造价463813.78元是用定额计算的，没有进行“下浮决算”错误，且重复计算闭门器63937.03元。二、延误工期完全是华康公司的原因和不可抗力原因所致，一审法院判决博士来襄阳分公司承担10%的违约金493064.87元没有事实和法律依据。消防录入审核延误、华康公司其他工程项目滞后、变更增加工程项目及市政封闭施工不可抗力造成工期延误，博士来襄阳分公司无过错，不应当承担延误工期的任何责任。三、一审判决博士来襄阳分公司承担电缆损失112385元，事实不清，证据不足，博士来襄阳分公司不应当承担此责任。四、一审判决自2016年6月23日(起诉之日)起算利息违背法律规定，错误。博士来襄阳分公司于2013年11月22日取得消防验收合格证，按合同约定，消防竣工验收合格后60天内(即2014年1月22日)支付工程总价的95%，故应于2014年1月22日起支付利息直至付清之日止。五、鉴定费70000元应由华康公司承担。华康公司针对博士来襄阳分公司的上诉辩称，一、鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书和鄂大信正则基鉴字（2019）019号鉴定意见书，不能作为本案认定事实的依据，博士来襄阳分公司称原判遗漏合同外变更新增工程款、工程造价计算错误和重复计算闭门器价格不实。二、博士来襄阳分公司在履行合同过程中存在严重工程逾期违约行为，依法应承担违约责任，但一审判决调减按照工程款的10%承担违约责任错误，依法应当依照合同约定按博士来襄阳分公司已完成工程量的60%确定其应得工程价款确定违约责任，且违约责任计算基数因判决错误导致过小、侵害了华康公司的合法权益。三、博士来襄阳分公司给华康公司造成的电缆损失112385元和其他费用共计932356.37元依法应当从应付工程款中扣除。四、欠款事实不成立，华康公司不应当支付工程款利息。即使欠款，一审判决利息计算起算时间并无不当。五、本案工程款无需司法鉴定，鉴定费用应由博士来襄阳分公司自行承担。华康公司上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审或改判驳回博士来襄阳分公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由博士来襄阳分公司负担。事实和理由：一、原判认定事实不清，证据不足。1.一审判决依据鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书和鄂大信正则基鉴字（2019）019号鉴定意见书认定本案诉争消防工程所涉相应价款错误。(1)计价依据均错误。双方明确约定住宅楼部分(分部分项)工程款固定总价870000元，综合楼和地下室部分(分部分项)工程款固定单价按规划审批实际施工的建筑面积计算总价款，而两份司法鉴定意见书是按照湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表〔鄂建(2018)214号〕、湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表〔鄂建(2018)214号〕和湖北省建筑安装工程费用定额〔鄂建(2018)216号〕等计价标准进行计算，背离了双方合同约定的计价标准。(2)鉴定依据均不足。鉴定机构在鉴定材料不完整、不齐全，又未补充的情况下作出鉴定意见书显然鉴定依据不足。(3)鉴定依据均不合法。鉴定机构依据未经质证的鉴定材料作出鉴定意见书，不能作为认定事实的依据。(4)鉴定依据均错误。鉴定所依据的图纸是工程设计阶段的施工草图的电子初稿，不能作为博士来襄阳分公司已实际完成且符合设计质量要求的工程量的鉴定依据，工程价款没有扣减合同约定应当扣减的包括变更减少部分和非博士来襄阳分公司完成的工程价款，其鉴定结论不客观。(5)鉴定人员身份的合法性存疑。(6)鉴定内容不完整。鉴定意见书所作出的未施工工程量的鉴定不是全部的未施工项目内容。2.一审判决认定消防工程工期延误原因事实不清。(1)消防工程并无增加工程。(2)市政工程施工导致工期延期不构成不可抗力。3.一审判决认定博士来襄阳分公司应得工程价款事实不清。博士来襄阳分公司延误工期达30天以上，依照合同约定应当按照已完成工程量的60%结算确定工程价款。4.一审判决认定应当扣减博士来襄阳分公司工程款项目和数额的事实不清。华康公司已支付了防火门安装项目、其他班组替代完成的修补项目和消防检测等相关项目，及博士来襄阳分公司违规施工损坏财物给华康公司造成的损失共计927161.37元应从工程款中扣减。(1)合同约定，防火门、部分材料设备及工程价款已包含在包干总价中并由华康公司组织施工完成，应扣减该部分款项。(2)合同约定消防工程的安装、调试、报批、报审、检测、验收等费用已包含在工程包干总价款中应由博士来襄阳分公司承担，但博士来襄阳分公司并未组织完成，应扣减该部分价款。(3)合同约定消防系统工程验收不合格，对整改发生的费用由博士来襄阳分公司承担，应当扣减。(4)因博士来襄阳分公司的原因给华康公司造成的损失应当扣减。二、原判适用法律错误。合同明确约定工程价款及计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，本案工程价款无须进行司法鉴定，一审法院准许鉴定错误。三、一审判决程序违法。1.一审法院简易程序转为普通程序审理本案未依法告知、通知。2.一审法院变更合议庭组成人员未依法通知，亦未依法定程序传唤当事人开庭。3.一审法院于2019年6月19日当庭送达两份鉴定意见书并再次开庭，湖北大信正则工程项目管理有限公司的鉴定意见书明确载明“以上意见供法院参考，如鉴定申请人和鉴定被申请人有异议，请在10日内向襄阳市樊城区人民法院提交异议书”，华康公司当庭表示该鉴定内容不全面，其鉴定的只是其中部分未做工程项目，要求补充鉴定或重新鉴定，而一审法院于2019年6月21日作出一审判决，没有给华康公司提交异议书的时间和机会违反法定程序。四、一审判决分担诉讼费用错误。华康公司支付的鉴定费用应由博士来襄阳分公司承担。针对华康公司的上诉，博士来襄阳分公司辩称，一、华康公司上诉称本案无需鉴定但其在一审中亦申请鉴定。二、延误工期的原因清楚明确，是因华康公司的原因造成的。三、华康公司以延误工期为由，提出按已完工程量60%结算无道理。博士来襄阳分公司对延误工期无任何过错。华康公司并未下达博士来襄阳分公司按60%结算退场通知，而是下达整改通知改变了该约定。四、华康公司要求扣减920000元无任何事实依据。涉案工程是经过检测单位和消防主管部门验收合格的工程，博士来襄阳分公司将决算书送达华康公司长达数月不予答复，博士来襄阳分公司有权按决算书数额主张权利。请求驳回华康公司的上诉请求。博士来襄阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令华康公司立即支付博士来襄阳分公司工程款2496000元；2、请求判令华康公司给付此工程款自2013年11月23日至欠款付清之日的利息；3、判令华康公司承担因诉讼而支出的全部费用。一审法院认定事实：2012年5月1日，华康公司（甲方）与博士来襄阳分公司（乙方）签订一份《消防施工合同》，主要约定，博士来襄阳分公司承包华康公司开发的“华康瑞城消防工程”，工程范围和内容为：2#住宅楼、综合楼、地下室及地上消防（包括预留二期衔接）在内的一期全部消防工程，上至屋顶，下至地下室；外至用地红线，内到一期工程涉及到消防的工程范围，施工蓝图中有的和没有的均包含在内。具体内容：消防自动报警系统；消防自动喷淋系统；室内消火栓系统；室外消防环网系统；气体灭火系统；消防防排烟正压送风系统；防火卷帘系统防火门系统；疏散照明指示系统；屋顶消防水箱及稳压系统；消防泵房系统；消防控制室报警系统等一期全部消防工程。含上述系统内有关配电系统及低压控制设备双电源切换箱至消防设备之间的电缆敷设。（注：消防控制室报警系统需预留二期回路及联动控制回路数不少于30个，联动控制不少于五路，综合楼要求直启控制，选用设备不低于奥瑞那公司最新一代报警主机并含蓄电池组相匹配。）承包方式为包工包料、包工期。施工周期为全部工程自2012年5月10日至2012年12月25日，并于2013年1月10日取得验收合格手续交付甲方使用。合同预算总价：1、住宅楼捌拾柒万元；2、综合楼按规划审批实际实施的建筑面积每平方米72元据实预决结算，预算面积按35400平方米计核；3、地下室规划审批实际实施的建筑面积每平方米210元据实预决结算，预算面积按9385平方米计核；（已包括地上部分及图纸补充部分全部费用）。注：1、此合同总价包括工程验收合格交付甲方使用所发生的材料设备采购、安装、调试、检测、验收、与总包单位配合等一切相关费用，所有报审及安装、调试直至验收合格交付使用过程中不再有任何价格调增。图纸设计变更、调整施工范围乙方实际施工部分据实按照本合同约定报价单相应条款进行下浮决算。2、防火门、部分材料设备及工程：该部分工作由乙方负责管理和验收，甲方采购材料交由乙方确认，施工中由乙方协商安装和现场监督管理并按本合同条款组织材料检验及工程验收。该部分安装及材料价款已列入合同总价，核算时扣支。3、本合同价款已包括图纸所列全部内容和技术参数要求，合同执行期间，乙方有责任义务弥补原设计图中的不足，并完善图纸变更审查盖章手续，且不得以任何理由要求补偿或延长工期。乙方必须按国家有关安全操作规程及其他相关规定进行施工，在施工过程中发生的人员伤亡、财产损失等事故均由乙方负全部责任，并承担全部损失。乙方需按图纸要求选用合格、符合要求的设备及材料品牌，负责安装、调试，费用已包含在合同总价内。乙方负责办理消防报批、审核、检测、验收手续，确保验收通过，费用由乙方承担。乙方绝对保证消防系统工程达到验收合格，不能通过验收或延时通过验收，乙方应承担为通过验收而发生的整改等一切费用。若最终质量验收不合格，由乙方承担发包人为通过验收可能发生的另行委托、整改及返工费用，造成甲方的经济损失由乙方负责赔偿。对以下造成竣工工期推迟的延误，经甲方代表确认工期相应顺延：1.工程量增加和设计变更，按照增加和变更工程量占总工程量的比例顺延工期；2.非乙方原因停水、停电、停气造成停工超过8小时；3.不可抗力。乙方在以上情况发生后3天内，就延误的工期向甲方代表提出报告。除以上免责条件出现外，若乙方未按时完工的，每逾期一天，乙方自愿承担每日千分之五合同总价的延期罚金。累计延误超过15天的，乙方自愿按照已完工程量80%结算，累计延误30天，乙方自愿按已完工程量60%结算退场。工程款支付：1.消防工程款的拨付根据施工进度完成量，发包方向承包方本月支付上月工程量总额的35%；2.主要设备进场安装，全部工程完工并进行验收后，发包方向承包方支付至合同总价的50%；3.工程按期完工，验收合同后60天内，发包方向承包方支付至合同总价的95%；4.工程结算总价款的5%留作质量保修金，保修期24个月（自该工程竣工验收合格之日开始计算）两年后无息支付。经甲方代表和监理工程师认可质量和工程量认证核实后，支付工程进度款。乙方在领取工程款和办理工程结算时应提供正规有效税务发票，否则招标人有权拒绝付款。设备保修：乙方在接到甲方保修电话或其他通知后，2小时内赶到现场维修。保修期内乙方负责保修工作，并承担有关费用；乙方未进行维修，或经乙方维修仍有问题的，甲方有权直接委托第三方修理，所需费用从保修金中扣除，不足部分，甲方有权向乙方索还。合同签订后，博士来襄阳分公司进场施工，已收到华康公司支付的工程款3420000元。“瑞城国际”项目已完工，投入使用。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于完工项目的工程造价问题。双方在合同中约定“合同预算总价：1、住宅楼捌拾柒万元；2、综合楼按规划审批实际实施的建筑面积每平方米72元据实预决结算，预算面积按35400平方米计核；3、地下室规划审批实际实施的建筑面积每平方米210元据实预决结算，预算面积按9385平方米计核；（已包括地上部分及图纸补充部分全部费用）。注：1、此合同总价包括工程验收合格交付甲方使用所发生的材料设备采购、安装、调试、检测、验收、与总包单位配合等一切相关费用，所有报审及安装、调试直至验收合格交付使用过程中不再有任何价格调增。图纸设计变更、调整施工范围乙方实际施工部分据实按照本合同约定报价单相应条款进行下浮决算。”经博士来襄阳分公司申请一审法院委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司进行完工项目工程量及造价鉴定，后作出鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书，鉴定意见：本工程结算鉴定总价为5753633.41元（不包括变更减少），其中华康瑞城消防合同约定包干价为5394462.48元，变更新增加工程造价为359170.93元。同时，经华康公司申请一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司进行未施工部分工程量及造价鉴定，并作出鄂大信正则基鉴字（2019）019号鉴定意见书，鉴定造价为463813.78元。因合同中约定合同总价包括工程一切费用不再有价格调增，图纸变更后施工部分进行下浮决算。故根据双方合同约定，项目工程造价为合同约定包干价5394462.48元，减去（下浮决算）未施工部分造价463813.78元，实际完成施工项目工程造价为4930648.7元。二、关于工程逾期违约责任问题。合同约定工程应于2012年12月25日完工，但至2013年1月8日，工程进度表显示消防箱、排烟系统（楼梯道风口、送风口）、照明系统、自动报警系统大部分未完成。华康公司于2013年1月14日、4月30日通知整改，要求于2013年5月15日前整改到位，并通知按已完工程量的60%结算退场。首先，双方在庭审中认可工程施工过程中，有变更增加工程项目。对于增加工程量所需工期，双方合同中未明确约定，故工期理应适当顺延。其次，博士来襄阳分公司诉称，工期延误系因华康公司未按时支付工程进度款造成。但双方合同约定博士来襄阳分公司领取工程款、办理结算时应提供税务发票，否则有权拒绝付款。博士来襄阳分公司未举证按约定提供发票后方能领工程进度款的相关证据，故该诉称事实及理由，不予采信。但同时博士来襄阳分公司提出工程施工期间逢市政工程封闭修路施工，导致施工材料运输不便，施工难度增加，此为不可抗力因素，导致工期延误另一原因。关于违约责任承担方式，双方合同约定“累计延误30天，乙方自愿按已完工程量60%结算退场”。该条款实际为约定违约金计算方式，即工期延误30天违约方承担工程量40%的违约金。该违约金约定过高。华康公司也未举证因博士来襄阳分公司工期延误违约造成其实际损失确实存在、具体情况的相关证据。而延误工期的事实客观存在，综合考虑到变更增加工程量、不可抗力等因素及变更增加工程项目部分造价不予计算增加工程款的客观事实。根据法律规定，酌定违约金以完工工程量造价的10%计算，一并综合核算。即：以实际完成施工项目工程造价4930648.7元的10%计算违约金，金额为493064.87元，进行工程款结算。三、关于施工过程中的其他损失问题。博士来襄阳分公司在工程弱电施工过程中造成一根120MM电缆损坏，需全部更换，产生的费用由施工方博士来襄阳分公司承担。对于该事实华康公司提交了博士来襄阳分公司施工人员签字确认的“情况说明”予以证实，但华康公司提交的证据“电缆销售清单”列明该部分电缆价款112385元。相关证据相互印证了电缆损坏价值112385元。华康公司提出该部分损失在应付工程中核减的抗辩意见，予以支持。华康公司还提出存在其他损失的抗辩意见，因未提交证据证实，故不予采信。一审法院认为，博士来襄阳分公司与华康公司签订的《消防施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均产生法律约束力，双方当事人应按合同约定履行各自的义务。博士来襄阳分公司完成了“华康瑞城消防工程”，华康公司应按合同约定支付工程款。博士来襄阳分公司主张华康公司支付工程款，理由正当，予以支持。华康公司应支付工程款金额为：实际完成施工项目工程造价4930648.7元－违约金金额493064.87元＝4437583.83元。扣减已支付的工程款3420000元、电缆损失112385元后，华康公司还应支付工程款905198.83元。博士来襄阳分公司未能提交施工工程交付情况、时间及具备付款条件的相关证据，故一审法院酌定，自2016年6月23日（起诉之日）起按年利率6%计算利息。博士来襄阳分公司未在合同约定期限完成施工项目，且无证据证实工期延误不属于自身原因造成，故应承担相应违约责任。华康公司抗辩博士来襄阳分公司存在违约行为的抗辩理由，予以采信。对于华康公司另提出博士来襄阳分公司施工过程中造成财产损失的抗辩意见，除有证据证实的电缆损失112385元，予以支持以外，对提出存在其他损失的抗辩意见，不予支持。华康公司可收集证据后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告华康公司于本判决生效之日起十五日内支付原告博士来襄阳分公司工程款905198.83元，并以905198.83元为基数自2016年6月23日起至实际付清之日止按年利率6%计算支付利息；二、驳回原告博士来襄阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29863元，由原告博士来襄阳分公司负担14863元，被告华康司负担15000元。二审中，华康公司提交：工程竣工验收备案证明书、建设工程竣工验收合格证及支付消防检测、防火门安装、修补项目等16项费用支付凭证。博士来襄阳分公司质证称：消防检测服务合同及发票、电缆损坏说明及票据、小孩偷割地泵电缆调查报告系一审中已提交证据，其他证据在一审审理前就已形成，保管于华康公司手中，依据最高人民法院证据规则的规定不属于新证据；从证据内容看相关费用票据系形成于2013年涉案工程竣工验收合格后，于2015年、2016年发生的，与其无关，与本案无关联性，不予认可。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，博士来襄阳分公司与华康公司签订的《消防施工合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。对本案双方当事人上诉争议的问题，本院分别认定如下：一、关于本案工程价款的认定。1.关于湖北东方宏宇工程咨询有限公司对完工工程量及价款作出的鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书和湖北大信正则工程项目管理有限公司对未施工工程量及价款作出的鄂大信正则基鉴字（2019）019号鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。本院认为，一审法院审理过程中依据双方当事人的申请分别委托鉴定机构对已完成工程量价款及未施工工程量价款进行司法鉴定，鉴定机构依据消防施工合同、施工图纸、形象进度情况说明及现场勘察等出具鉴定意见书，并经双方当事人质证，鉴定意见客观，鉴定程序合法，可以作为本案认定完工工程量及价款、未施工工程量及价款的依据。华康公司上诉称上述鉴定意见背离合同计价约定、鉴定材料不真实不完整、鉴定材料未经质证不合法、未施工工程量不全及对鉴定人员身份提出异议，但未提供充足的证据及依据证明，与本案查明的事实不符，故华康公司对此提出的上诉理由不足以颠覆鉴定意见，本院不予采信。华康公司上诉还称一审法院未给予其对鉴定意见提出异议的期限，对此本院认为，在2019年6月19日一审庭审中，博士来襄阳分公司、华康公司分别对鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书和鄂大信正则基鉴字（2019）019号鉴定意见书进行了质证。华康公司上诉以合同约定了工程款计价方式为由不认可鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书，但该鉴定意见书中合同约定包干价5394462.48元并未超出合同约定的计价方式。在鉴定部门出具鉴定意见书前一审法院于2019年4月19日组织双方当事人及鉴定机构对鉴定事项初稿意见回复进行听证时，华康公司提出未施工项目的异议，鉴定机构对此答复称“未做部分，现场踏勘的，双方都签字的”，在2019年6月19日一审庭审中，华康公司对该鉴定意见书质证仍提出未施工项目不全的异议，一审法院当庭释明“2019年4月组织双方召开听证会，就鉴定预评结果，由原被告双方及鉴定机构总工程师到场予以说明，并针对原被告双方提出的疑问，鉴定方给予了解答，并释明如有疑问，应及时提交相关证据予以支持，一个月后鉴定机构作出鉴定结论，送交法院”，对未施工项目的异议鉴定部门已作出答复，华康公司又未补充证据的情况下，一审法院在对两份鉴定意见书质证后及时判决，并无不当。2.关于博士来襄阳分公司上诉提出合同外变更新增工程款359170.93元应计入工程价款的问题，对此本院认为，湖北东方宏宇工程咨询有限公司对本案完工工程量和造价作出鄂东咨字（2019）80号造价鉴定意见书，鉴定意见载明本工程结算鉴定总价为5753633.41元（不包括变更减少），其中华康瑞城消防合同约定包干价为5394462.48元，变更新增加工程造价为359170.93元。《消防施工合同》明确约定了工程范围、内容及合同预算总价，并且约定“合同总价包括工程验收合格交付甲方使用所发生的材料设备采购、安装、调试、检测、验收、与总包单位配合等一切相关费用，所有报审及安装、调试直至验收合格交付使用过程中不再有任何价格调增”，但这里的“合同总价”应指合同约定工程范围内的工程包干价，并不包括合同外变更新增加工程价款，因此变更新增加工程造价359170.93元应计入工程价款中，一审法院仅以合同约定包干价5394462.48元作为项目工程造价进行结算不当，本院予以纠正。3.关于博士来襄阳分公司上诉提出未施工工程造价463813.78元“下浮决算”及闭门器63937.03元重复计算的问题。湖北大信正则工程项目管理有限公司对未施工工程量和造价进行鉴定作出的鄂大信正则基鉴字(2019)019号司法鉴定意见书载明“本鉴定意见没有考虑合同价与预算价的下浮比例，鉴定申请人和被申请人都未提供相关证据”，博士来襄阳分公司上诉称该鉴定意见是按定额计算，没有进行“下浮决算”，主张住宅楼、综合楼、地下室“下浮决算”幅度分别为52.54%、42.85%、33.33%，对此本院认为，因双方当事人未明确约定未施工工程价款下浮比例，博士来襄阳分公司对其主张的下浮比例亦未提供相关证据证明，且华康公司不予认可，故博士来襄阳分公司对此提出的上诉理由，本院不予支持。闭门器系未做项目，对此博士来襄阳分公司并无异议，应当扣减相应的价款，博士来襄阳分公司上诉称闭门器价款包含在防火门价款中，鉴定价款单列重复计算，但未提供证据证明，本院不予采信。4.关于工程延期的责任问题。华康公司在一审中提出博士来襄阳分公司延误工期超过30天要求按已完工程量60%结算工程款，实际是减少价款的抗辩，合同约定因工程量增加和设计变更、非乙方原因停水停电停气造成停工超过8小时、不可抗力造成工期延误经甲方代表确认工期相应顺延，博士来襄阳分公司上诉称增加工程量及施工期间市政封闭修路，非博士来襄阳分公司施工范围的其他工程的滞后，消防工程验收还涉及相关单位资料的提交及审核等原因造成工期延误，其不应当承担延误工期的责任，虽然上述因素对工期延误有一定的影响，但是博士来襄阳分公司未提供华康公司确认工程延期的签证，也没有证据证明其提出过延期申请，博士来襄阳分公司所提出的上述因素不足以构成工期顺延的充分理由。虽然消防施工合同约定“累计延误30天，乙方自愿按已完工程量60%结算退场”，但是在工期延误情况下双方并未进行结算，博士来襄阳分公司亦未退场而是继续后续施工及整改直至消防工程验收合格交付，故华康公司上诉要求按已完工程量60%结算工程价款与事实不符，也有失公允。华康公司一审中对工程延期损失并未提出反诉，一审法院对此作出判决不当，但考虑未按期验收合格交付的客观事实，为减少诉累，本院酌定减少价款按已完工程量价款5289819.63元(5753633.41元－463813.78元)的97%结算工程款为5131125.04元。二、关于博士来襄阳分公司是否应承担电缆损失112385元及华康公司上诉要求博士来襄阳分公司承担的消防检测费、防火门安装费用、消防修补费等其他损失共计927161.37元的问题。本院认为，华康公司提供何建国签字的“关于消防弱电施工导致电缆损坏的说明”及购买电缆的材料单、产品销售清单，并称双方协商烧坏的电缆须全部更换，产生的费用由施工方负责，对此博士来襄阳分公司不予认可，且何建国亦未出庭接受质询，故华康公司仅凭上述证据主张电缆损失，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，华康公司于本案二审中虽提交支付防火门安装费用、消防修补费等有关费用的凭证，但其未对延期举证作出合理解释，博士来襄阳分公司亦对相关凭证与本案的关联性不予认可，故华康公司对此提出的上诉主张，本院不予支持。三、关于博士来襄阳分公司上诉要求从2014年1月22日起支付利息的问题。本院认为，消防施工合同对工程进度款支付有明确约定，同时约定“乙方在领取工程进度款和办理工程结算时应提供国家税务部门出具的正规有效税务发票，否则招标人有权拒绝付款且不承担任何法律责任”，故在博士来襄阳分公司未提交税务发票的情况下，一审法院确定从博士来襄阳分公司起诉之日计算工程款利息并无不当，本院予以确认，博士来襄阳分公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于华康公司上诉提出一审程序违法的问题，本院认为，华康公司上诉称一审法院转为普通程序审理本案未告知当事人，亦未告知合议庭组成人员，亦未在开庭三日前传票传唤当事人，但均非《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的程序严重违法的情形。五、关于鉴定费用及诉讼费用的负担问题。本院认为，一审中因进行司法鉴定，博士来襄阳分公司支出鉴定费用70000元，华康公司支出鉴定费用50000元，该费用应当一并处理，但双方当事人在一审中均未提交鉴定费发票，一审法院未予处理，对该费用及本案诉讼费用的负担由本院依法决定。综上所述，涉案工程价款5131125.04元，华康公司已付款3420000元，尚欠工程款1711125.04元应予偿付。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院(2016)鄂0606民初2675号民事判决；二、襄阳华康投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖北博士来科技有限公司襄阳分公司工程款1711125.04元并支付利息(以1711125.04元为基数，自2016年6月23日起至2019年8月19日止按年利率6%计付，自2019年9月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；三、驳回湖北博士来科技有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29863元，湖北博士来科技有限公司襄阳分公司鉴定费用70000元，襄阳华康投资有限公司鉴定费用50000元，合计149863元，由湖北博士来科技有限公司襄阳分公司负担60000元，襄阳华康投资有限公司负担89863元；湖北博士来科技有限公司襄阳分公司上诉部分的二审案件受理费16059元，由湖北博士来科技有限公司襄阳分公司负担6424元，襄阳华康投资有限公司负担9635元；襄阳华康投资有限公司上诉部分的二审案件受理费12852元，由湖北博士来科技有限公司襄阳分公司负担3856元，襄阳华康投资有限公司负担8996元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年十二月十二日书记员  刘秋华