北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13790号上诉人（原审被告）：张立祥，男，1977年7月8日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：孙艳峰，北京国镔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京中美环艺装饰有限公司，住所地北京市通州区梨园北街191号1层140。法定代表人：高苗，总经理。原审第三人：黄平，女，1985年11月11日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：尼如涛，北京沃兴律师事务所律师。上诉人张立祥因与被上诉人北京中美环艺装饰有限公司（以下简称中美环艺公司）、原审第三人黄平装饰装修合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立祥及其诉讼代理人孙艳峰，被上诉人中美环艺公司的法定代表人高苗，第三人黄平及其诉讼代理人尼如涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中美环艺公司的诉讼请求或发回一审法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费用由中美环艺公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反事实和法律。一、本案案由错误。中美环艺公司起诉张立祥要求支付装修款，案由应为装饰装修合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷。二、合同的主体错误，不是中美环艺公司和张立祥，且承担责任的主体错误。1.该房屋不是张立祥所有或租赁，虽然张立祥与黄平认识，但不等于该房屋应由张立祥承担装修费用。在张立祥与该房屋无任何利益的情况下，要求中美环艺公司对该房屋进行装修是无稽之谈，一审判决对此问题不作认定，而是听从中美环艺公司证人的一面之词，有失公允。2.双方签订的合同，甲乙方已经非常清楚，一审法院对此进行了扩大解释。3.张立祥与中美环艺公司之间存在其他业务往来，仅凭部分短信无法说明问题。4.一审法院已经查明黄平为实际经营人，更加说明合同的主体并非张立祥与中美环艺公司。三、合同的实际履行方是汪某与黄平，与张立祥无关。1.黄平向汪某给付装修款足以说明装修的房屋与张立祥无关。黄平支付给汪某的装修款，汪某没有交付给中美环艺公司，其装修款包括此部分，由此可以说明中美环艺公司没有参与实际装修。2.黄平为房屋的实际经营人，而房屋的装修是汪某及他人，更加说明与张立祥和中美环艺公司无关。四、一审认定装修的金额属于主观臆断，与事实不符。合同是否履行、装修是否完工、装修的质量是否合格并经过验收，均不清楚。中美环艺公司辩称，不同意张立祥的上诉请求，同意一审判决。黄平述称，案涉房屋的装修工程是黄平承包给汪某的，双方已经就合同的履行进行过口头约定，并且已经履行，是跟汪某个人履行的，与张立祥、中美环艺公司无关，认可张立祥的上诉请求。中美环艺公司向一审法院起诉请求：1.判令张立祥支付中美环艺公司工程款155656.5元；2.判令张立祥支付中美环艺公司欠款逾期违约金41093.32元（自2017年6月27日起至2017年11月8日止，计132天，按合同约定每日2‰计算）；3.判令张立祥支付中美环艺公司自2017年11月8日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（按合同约定每日2‰计算）；4.本案诉讼费用由张立祥承担。一审法院认定事实：2016年8月31日，中美环艺公司作为甲方（需方）、张立祥作为乙方（供方）签订《北京中美环艺装饰有限公司工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），内容如下：“基于乙方承包甲方本合同约定的工程，为了明确双方责任和义务，保证工程顺利进行，根据《中华人民共和国合同法》及国家相关法律法规，结合本工程具体情况，经双方协商一致，达成如下条款，以兹共同遵守执行。一、工程概况：1.工程名称：华业足疗；2.工程地点：华业东方玫瑰售楼处底商；3.工程内容：华业足疗精装；4.承包方式：由乙方包工包部分材料；5.工程明细详见：附件一：工程报价单；附件二：工程示意图。二、工期：本合同工程总工期为60个工作日，自2016年8月31日至2016年10月31日；除发生不可抗力或本合同约定条件（增加工程量）外，在任何情况下，乙方不得以任何理由拖延、顺延、怠误工期。三、工程总价款：1.本工程总价款为人民币129195元，税金为人民币26462元，含税金总价款为人民币155656.5元。2.本工程价款可在下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量的增减；（2）甲方确认的设计变更和工程洽商；（3）双方约定的其他增减和调整。3.本合同总价款已包含本工程所涉及的甲方需向乙方支付的全部费用，包括人工费、由乙方提供的主材费和辅材费、施工工具机械费、安装费等费用，不含审批费、物业管理费，在合同履行期间乙方不得以任何名义向甲方计取其他费用（增加工程量除外）。四、付款方式：1.工程预付款为工程的40％，支付时间为2016年9月；2.工程中期款30％，支付时间为2016年12月26日；3.工程尾款30％，支付时间为2017年6月26日。工程进度甲方未按约定支付预付款，乙方可书面通知甲方，如甲方接到通知后3日内仍不能支付，乙方可延期开工。五、甲方义务：1.在施工前负责施工场地的平整，协调相关相邻关系，具体介绍场地及地下管线情况；2.在施工期间给予乙方施工必要方便，免费提供水源、电源、材料堆放场地；3.按照合同的规定向乙方支付款项；4.接到乙方验收的通知后，在合理的期间内予以验收；5.若因甲方不履行合同义务，致使乙方无法施工的，对此甲方应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因为违约给乙方造成的经济损失；6.对乙方在施工过程中提出的问题或建议，在24小时内予以回复或解决；7.不得对乙方的施工故意进行刁难，对乙方施工的监督应不影响乙方正常施工；8.若增加工程量、变更设计，需及时通知乙方，以便乙方施工。六、乙方义务：1.乙方必须按照北京或专业的质量检验标准施工，并确保符合工程质量与技术标准要求及法律法规的规定，甲方的审核确认，不作为乙方事后免责的依据；2.遵守政府有关主管部门对施工场地交通、施工噪音、环境保护和安全生产等管理规定。3.……乙方提供的材料设备有掺杂、掺假、以次充好、以不合格冒充合格产品情况之一的，一经发现，乙方应双倍返还材料设备价款（甲方有权直接从应付款中予以扣除）不足以赔偿甲方损失的，由乙方负责补足差额。4.应按有关规定，严格安全防护和防火措施，并承担由于管理不善造成的人员及财产损失。非乙方的责任造成的损失，由相应的责任人承担。5.乙方应将工程相关资料及工程备件等交付给甲方；6.非经甲方书面同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包或转包，也不得将全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。如经甲方书面同意分包，乙方须对分承包商的施工行为负连带责任；7.因工程的质量问题发生争议，由国家权威鉴定部门检测，权威部门的选定由双方确定。工程符合质量标准的，鉴定费由甲方承担；质量不符合质量标准的，鉴定费由乙方承担；8.已竣工工程在未正式交付甲方之前，应负责工程成品保护工作。……十三、违约责任：……3.甲方不能按合同支付工程款，每拖延一天按应支付工程款的2‰支付违约金……”此外合同还约定了暂停施工、工程设计的变更、质量与检验、安全施工、竣工验收、质量保修和其他条款等内容。另，张立祥在该合同第三条“工程总价款”后手写添加以下内容，“甲方承诺朋友介绍，可以打折按七折计算”。在一审审理过程中，双方对《工程承包合同》的签订及履行情况各执一词，中美环艺公司主张因其公司在经营过程中亦有对外发包的业务，因此在与张立祥签订合同时选用了错误的合同样本，导致甲方、乙方位置颠倒；中美环艺公司主张其确实按照《工程承包合同》对案涉足疗店进行了装饰装修，并向一审法院提交了该公司的报价单和项目变更单，但报价单和项目变更单没有签字或盖章。张立祥对于中美环艺公司的上述主张不予认可，并称其原计划从中美环艺公司承包案涉足疗店的装饰装修工程，故而签订了《工程承包合同》，但合同签订后中美环艺公司的法定代表人高苗将案涉工程交给了该公司的工作人员，故合同并未实际履行。为证明《工程承包合同》的签订情况，中美环艺公司申请证人李某出庭作证。李某称其与高苗、张立祥均认识，张立祥请其介绍装修公司装修案涉足疗店，于是其将高苗介绍给张立祥，且高苗曾通过其向张立祥催讨工程款。张立祥称其与证人李某系朋友关系，认识多年，但对于其证言不予认可。为证明《工程承包合同》已实际履行，中美环艺公司申请证人汪某出庭作证。汪某称，其系中美环艺公司派驻到案涉足疗店装修工地的工长，具体负责案涉足疗店的装修工作，张立祥与黄平经常在施工现场对店铺装修提出要求；其在装修期间，共收到黄平支付的44000元款项，但称该款项系应黄平要求用于购买门和墙纸，与中美环艺公司没有关系。张立祥对汪某的证言不予认可。黄平认可案涉足疗店主要装修系汪某所做，但称其支付的款项就是全部装修款，而非门和墙纸的费用。中美环艺公司另申请证人吴某出庭作证，以证明《工程承包合同》已实际履行。吴某称，其曾在案涉足疗店装修工地工作，具体负责设施拆除和打扫卫生，黄平系案涉足疗店的老板，在现场监督工程进展情况，而张立祥曾与黄平一同去施工现场对装修提出具体要求。张立祥与黄平均表示不认识吴某，对其证言不予认可。第三人黄平系案涉足疗店的实际经营人，黄平称其确曾与中美环艺公司洽商过店铺装修事宜，但因认为中美环艺公司报价过高，故私下与中美环艺公司派驻在工地的工作人员汪某商定由汪某对其店铺进行装修，但双方未签订书面协议，亦未提前商定装修款的具体数额。黄平称其在汪某完成装修后已付清装修款。为证明其主张，黄平向一审法院提交了收据三张及银行卡交易明细清单，其中三张收据载明黄平于2016年9月28日、2017年1月24日、2017年5月30日分别向汪某交款33000元、8000元、3000元，款项名目均为“凤凰良子装修款”。黄平另主张，汪某只是完成了店铺的主要装修，对于汪某进行的装修存在的瑕疵，其找到刘某进行了补充装修。为此，黄平申请证人刘某出庭作证。刘某称，黄平曾在劳务市场找到他去做室内装修，他负责修理屋顶、打眼，并安装门上的玻璃，共收取了大概两三千元的费用。中美环艺公司对于刘某的证言不予认可。再查：张立祥曾向中美环艺公司交付盖有“北京莲香苑食品有限公司”财务专用章和“张立祥”印的中国农业银行5万元现金支票一张，但该支票无法兑现。张立祥表示该5万元是其向中美环艺公司承包工程交纳的质保金，支票无法兑现，其最终也未能承包工程。中美环艺公司向一审法院提交了其公司法定代表人高苗与张立祥之间的短信和微信记录。从短信记录可见，高苗从2016年9月开始一直在向张立祥催款。张立祥曾回复称，“关于贵司的装修货款我在尽我最快的结款”、“你让老汪把帐对一下吧，该给多少”、“高总因家里有事我在家里，关于门店装修部分余款之事，请你与黄总联系”、“高总关于会所装修的事，请您在过十天半月找黄平”等。张立祥认可上述短信内容系高苗在向其催讨案涉足疗店的装修款，但称该装修款系其从中美环艺公司承包案涉足疗店的装修工程后由中美环艺公司为其垫付的沙子和水泥的货款，且总额仅为3000元左右。在一审审理过程中，张立祥称其与黄平于2015年相识，黄平经营的案涉足疗店装修时，其曾向黄平提出报价，黄平认为过高，没有与其合作。一审法院向黄平询问其与张立祥担任法定代表人的北京莲香苑食品有限公司（以下简称莲香苑公司）之间的关系，黄平称没有关系。一审法院向黄平询问其为何在北京市昌平区人民法院审理的（2018）京0114民初1468号案件中作为莲香苑公司的委托诉讼代理人参加该案诉讼，黄平称其曾于大概2015年或2016年在该公司工作过几个月，担任仓库管理员。一审法院向黄平询问为何2018年其已不在莲香苑公司工作的情况下仍然作为该公司的委托诉讼代理人参加诉讼，黄平称其与张立祥系朋友关系，张立祥没有时间，故由其代理该公司参加诉讼。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一、中美环艺公司与张立祥签订的《工程承包合同》应如何解释；二、《工程承包合同》是否实际履行。第一，关于《工程承包合同》应如何解释的问题。中美环艺公司与张立祥均在《工程承包合同》上签字或盖章，然而双方对于该合同的理解存在较大分歧。中美环艺公司主张其从张立祥处取得了案涉足疗店的装饰装修工程，但双方在签订该合同时不慎将甲方、乙方的合同地位颠倒。张立祥则主张系中美环艺公司将案涉足疗店的装修工程转包给他，故而双方签订了《工程承包合同》。根据合同法的相关规定，在当事人对合同条款的理解产生争议时，不仅应当按照合同所使用的词句，还应该按照诚实信用原则，综合考虑合同的目的、合同的履行情况等因素确定合同当事人的真实意思。从中美环艺公司与张立祥签订的《工程承包合同》的文意来看，确系中美环艺公司将案涉足疗店的装修工程转包给张立祥。然而，从《工程承包合同》所要实现的合同目的来看，中美环艺公司与张立祥签订该合同系为了解决黄平经营的足疗店的装修问题。据黄平陈述，其于2015年或2016年曾在张立祥担任法人的莲香苑公司工作，在2018年还曾以莲香苑公司委托诉讼代理人的身份参加诉讼，由此可知，张立祥与黄平熟识。证人李某亦出庭作证，证明其应张立祥要求为其介绍装修公司并帮助张立祥与高苗接洽。张立祥虽不认可李某的证言，但理由为李某对双方签订的合同以及装修的细节均不清楚；张立祥承认与李某相识多年，且其并未否认曾经请李某为案涉足疗店介绍装修公司的事实。另外，从《工程承包合同》签订后双方的行为来看，张立祥向中美环艺公司交付五万元支票，中美环艺公司称此为张立祥支付的工程款，但支票无法兑现；张立祥则解释该支票为案涉工程质保金，但《工程承包合同》中并没有关于质保金的约定，且张立祥未能举证证明其交纳质保金有其他意定依据或符合行业交易惯例，故对于张立祥的上述解释，一审法院不予采信。再者，从张立祥与中美环艺公司的法定代表人高苗的短信及微信记录来看，高苗从2016年9月开始一直在向张立祥催款，张立祥始终对其欠付中美环艺公司款项的事实未予否认，且多次要求高苗直接找黄平解决。综合以上事实，一审法院认定中美环艺公司与张立祥签订《工程承包合同》的真实意思表示为中美环艺公司从张立祥处承包案涉足疗店的装饰装修工程。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。《工程承包合同》中“甲方承诺朋友介绍，可以打折按七折计算”的内容系张立祥单方手写添加，合同文本上未见中美环艺公司签章确认，现中美环艺公司对此内容亦不予认可，故该部分内容非双方合意的结果，该条款对中美环艺公司不生效力。第二，关于《工程承包合同》是否已实际履行的问题，一审法院认为，黄平认可系中美环艺公司派驻其经营的足疗店装修工地的工长汪某完成了其店铺的主要装修工作，张立祥虽不认可汪某的证言，但却认可收款人为汪某的三张收据所涉及的款项为装修款，由此可以认定中美环艺公司依约完成了合同义务。黄平虽主张其与汪某私下达成口头装修协议、中美环艺公司未对其店铺进行装修，但其主张有违常理，且未有其他证据予以佐证，一审法院不予采信。黄平另主张汪某未完成全部店铺装修，并向一审法院申请证人刘某出庭作证，但黄平未能举证证明其与刘某存在合同关系，故对其该项主张，一审法院亦不予采信。因此，在中美环艺公司已完成合同义务的情况下，其有权要求张立祥为对待给付。黄平向一审法院提交的三张收据载明其已向汪某支付工程款共计44000元。汪某亦认可收到上述款项。中美环艺公司虽称该款项系汪某代黄平购买门和墙纸的专款，与合同约定的装修款无关，但收据上未见相关说明，且中美环艺公司亦未提交证据证明其主张，故上述款项应视为《工程承包合同》项下所涉的装修款，应从张立祥欠付的装修款中扣除。张立祥无正当理由欠付装修款，中美环艺公司主张张立祥应按照《工程承包合同》第十三条约定按照日2‰的标准支付违约金具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于2017年6月27日至2017年11月8日期间的逾期违约金，中美环艺公司主张以132天计算，一审法院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张立祥给付中美环艺公司工程款111656.5元及自2017年6月27日起至2017年11月8日止的逾期违约金29477.32元，于判决生效之日起七日内执行清；二、张立祥以欠付工程款111656.5元为基数、按照每日千分之二的标准给付中美环艺公司自2017年11月9日起至实际付清工程款之日止的逾期违约金，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回中美环艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张立祥向本院提交了以下证据：1.庭审笔录，用以证明汪某的证词前后矛盾，完全不一样；2.项目变更单，用以证明其中第1至10项是重复的，第11、12项应予扣减，但中美环艺公司未进行扣减。中美环艺公司向本院提交了以下证据：1.轻工基础清单完整版和案涉足疗店装修工程施工图，用以证明案涉工程是中美环艺公司施工的，工程款为15万余元；2.中美环艺公司法定代表人高苗与黄平的通话录音，用以证明中美环艺公司一直在向张立祥催要工程款。黄平向本院提交了以下证据：1.华源热力公司用户热费缴纳明细表，用以证明案涉房屋面积为57.74平方米；2.照片，用以证明案涉房屋装修之后出现质量问题，暖气管道破裂和电线裸露；3.购买材料的收据、微信转账凭证，用以证明黄平支付装修材料款的情况，总数是3万元左右。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中美环艺公司对张立祥提交的证据发表如下质证意见：1.对庭审笔录的真实性认可，汪某当时比较紧张，说话语无伦次，其在本案一审再次作证时表述清楚了；2.轻工基础清单是预算单，当时预算做少了，后来又做了项目变更单，项目变更单的第1至10项实际上是在轻工基础清单的基础上的增项，项目变更单的第11、12项确实应予扣减。黄平对张立祥提交的证据发表如下质证意见：1.对庭审笔录真实性认可，但汪某没有如实陈述，其是案涉工程的实际承包人，是汪某从黄平处承包的案涉工程；2.对项目变更单的质证意见与张立祥的意见一致，其中第1至10项包含在轻工基础清单里，第11、12项应予扣除。张立祥对中美环艺公司提交的证据发表如下质证意见：1.对轻工基础清单的真实性、证明目的均不认可，中美环艺公司前后两次提交的轻工基础清单格式不一样，第二次提交的轻工基础清单自行加盖了其公章及骑缝章，明显系其单方制作，未经双方认可，且仅凭轻工基础清单不能证明合同已经实际履行；2.对装修工程施工图的真实性、证明目的均不认可，张立祥从未见过该施工图，系中美环艺公司单方制作，张立祥并未参与案涉装饰装修工程；3.对录音的真实性无法确认，有待向黄平核实，但录音内容与本案无实质联系，事实应以黄平在法庭上的陈述为准。黄平对中美环艺公司提交的证据发表如下质证意见：1.对轻工基础清单真实性不认可，系中美环艺公司单方制作的，没有黄平的签字确认；2.对于装修工程施工图不予认可，黄平是第一次见到，装修的足疗店建筑面积为57.74平方米，而中美环艺公司提供的装修工程施工图所载的设计面积是200平方米，二者严重不符；3.对录音的真实性、合法性、关联性均不认可。张立祥对黄平提交的证据发表如下质证意见：真实性、合法性、证明目的均认可。中美环艺公司对黄平提交的证据发表如下质证意见：1.华源热力公司用户热费缴纳明细表与事实不符，黄平是自己加建的二层，层高是5.8米，相当于中间打了一个隔层，实际上是两倍的面积；2.对照片的真实性无法核实，暖气不是中美环艺公司负责施工的，电线裸露更无从谈起，中美环艺公司不认可；3.购买材料的收据、转账凭证与本案无关。本院认为，张立祥、中美环艺公司、黄平提交的证据均非一审庭审结束后新发现的证据，均不属于二审程序中新的证据。张立祥提交的证据1庭审笔录，本院对其真实性予以确认；张立祥提交的证据2项目变更单，中美环艺公司自认依据项目变更单对工程总价款进行扣减，本院不持异议。中美环艺公司提交的轻工基础清单所载明的总额，与《工程承包合同》的工程价款数额一致，本院对此项予以确认；因张立祥、黄平对中美环艺公司提交的足疗店装修工程施工图、录音均不认可，本院无法确认其真实性。黄平提交的华源热力公司用户热费缴纳明细表仅能证明供热面积，不能证明实际施工面积；黄平提交的照片，本院无法核实其真实性；黄平提交的微信转账记录未显示其支付项目、付款对象，黄平提交的收据等显示系空调费用、灯具施工费、窗帘费等，均不足以证明与本案的关联性，故本院对上述证据的证明力难以采信；至于黄平提交的购买地毯费用收据，中美环艺公司同意按照项目变更单的数额扣减，本院不持异议。本院二审期间依法补充查明以下事实：关于案涉《工程承包合同》的签订过程，张立祥称该合同系其与高苗在案涉工程开工前于2016年8月31日当面签订；中美环艺公司称该合同系工程完工后补签，高苗将盖好章的空白合同文本给张立祥，张立祥填写合同内容并签名后交给高苗。关于案涉《工程承包合同》第三条“工程总价款”后手写添加的“甲方承诺朋友介绍，可以打折按七折计算”，双方认可各自持有的合同中均有该内容，该内容系张立祥所写。中美环艺公司主张其曾对上述内容口头提出异议，但未提供证据予以证明，张立祥对此亦不予认可并主张工程款应按七折计算。一审中，中美环艺公司提供了项目变更单，主张实际施工过程中存在增、减项，张立祥欠付工程款110961.5元。张立祥、黄平主张项目变更单中的第1-10项包含在轻工基础清单中，壁纸和地毯两项（金额合计20940元）应予扣减。中美环艺公司认可壁纸和地毯两项应予扣减，同时主张实际施工过程中存在上述10项增项。经询，黄平称汪某装修退场时间为2016年10月中旬，其经营案涉足疗店至2017年底，后不清楚案涉房屋的情况。另，中美环艺公司称张立祥未支付工程款给其造成的损失系垫付款项的资金占用损失。张立祥认为违约金过高，请求予以降低。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据《民事案件案由规定》，建设工程合同纠纷为第三级案由，装饰装修合同纠纷系建设工程合同纠纷项下的第四级案由。根据本案当事人诉争法律关系的性质，本案应为装饰装修合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉《工程承包合同》的主体认定以及是否实际履行；二、案涉工程款数额的认定。关于焦点一，虽然中美环艺公司与张立祥均在《工程承包合同》上签字或盖章，但是双方对于该合同的理解存在较大分歧。张立祥主张中美环艺公司将案涉足疗店的装修工程转包给他，故双方签订《工程承包合同》，但该合同并未实际履行；中美环艺公司则主张其从张立祥处取得了案涉足疗店的装饰装修工程，但双方在签订《工程承包合同》时不慎将甲方、乙方的合同地位颠倒，该合同已实际履行完毕。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”具体到本案而言：首先，从《工程承包合同》所要实现的合同目的来看，虽然该合同载明张立祥系乙方且乙方承包案涉足疗店的装修工程，但中美环艺公司与张立祥签订该合同系为了解决黄平经营的足疗店的装修问题。而根据黄平在一审中的陈述，其与张立祥系朋友关系，曾于2015年或2016年在张立祥担任法定代表人的莲香苑公司担任仓库管理员，在2018年还曾以莲香苑公司诉讼代理人的身份参加诉讼。另，根据证人李某的证言，其曾应张立祥要求为其介绍装修公司并帮助张立祥与高苗接洽，案涉足疗店的装修工程是由中美环艺公司施工。其次，从《工程承包合同》签订后双方的行为来看，张立祥向中美环艺公司交付5万元支票，中美环艺公司称此为张立祥支付的工程款，但支票无法兑现；张立祥则解释该支票为案涉工程质保金，但《工程承包合同》中并没有关于质保金的约定，故对于张立祥的上述解释，本院不予采信。再次，从《工程承包合同》的履行情况来看，汪某作证称其系中美环艺公司派驻到案涉足疗店装修工地的工长，黄平亦认可汪某系中美环艺公司派驻到其足疗店装修工地的工作人员且汪某完成了主要装修工作，故可以认定中美环艺公司完成了案涉足疗店的装修工程。黄平虽主张其与汪某私下达成口头装修协议、中美环艺公司未对其店铺进行装修，但其主张有违常理，且未有其他证据予以佐证，本院不予采信。最后，从张立祥与中美环艺公司的法定代表人高苗的短信及微信记录来看，高苗从2016年9月开始一直在向张立祥催款，张立祥始终对其欠付中美环艺公司款项的事实未予否认，且多次要求高苗直接找黄平解决。综合以上情况，一审法院认定中美环艺公司与张立祥签订《工程承包合同》的真实意思表示为中美环艺公司从张立祥处承包案涉足疗店的装饰装修工程，且该合同已经实际履行，具有事实依据，本院予以确认。案涉《工程承包合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。张立祥上诉主张其并非案涉《工程承包合同》的主体且该合同未实际履行、其不应承担付款责任，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，关于案涉《工程承包合同》的签订时间，张立祥在合同落款处注明日期为2016年8月31日，中美环艺公司未注明合同签订日期，现中美环艺公司主张该合同系案涉装修工程完工后补签，缺乏证据支持，本院难以采信。其次，关于《工程承包合同》第三条“工程总价款”中张立祥手写添加的“甲方承诺朋友介绍，可以打折按七折计算”之内容，中美环艺公司虽主张其将空白合同盖章后交给张立祥，张立祥填写合同内容并签名后交给中美环艺公司，中美环艺公司曾对张立祥书写的上述内容口头提出异议，但是中美环艺公司就其上述主张未提供证据予以证明，张立祥对此亦不予认可，本院亦难以采信。结合双方持有的《工程承包合同》内容一致且手写部分全部为张立祥书写，中美环艺公司对其他手写部分内容不持异议的情况，本院认为该合同中“甲方承诺朋友介绍，可以打折按七折计算”的内容，对双方具有约束力，双方应据此结算。最后，虽然中美环艺公司与张立祥签订合同时约定工程总价款数额，但同时约定工程价款可在“甲方确认的工程量的增减”、“甲方确认的设计变更和工程洽商”、“双方约定的其他增减和调整”三种情况下调整。中美环艺公司提供的项目变更单未经各方当事人签字或盖章确认，在张立祥、黄平不予认可的情况下，本院无法确认其真实性。关于项目变更单中的壁纸和地毯两项，因各方当事人均认可工程款中应扣除上述两项费用，本院对此予以确认。关于项目变更单中的增项，部分项目单价与轻工基础清单不符，在中美环艺公司未能提供证据证明上述增项实际发生的情况下，本院对于项目变更单中的增项部分难以采信。黄平主张的装修面积问题、汪某未完成全部店铺装修以及装修存在质量问题，均缺乏证据支持，本院不予采信。另据黄平陈述，其早已停止经营案涉足疗店，故本院只能根据现有证据核算案涉工程款数额。综合上述情况，本院酌情确定张立祥还应给付中美环艺公司工程款50302元。一审法院对案涉工程款数额认定有误，本院依法予以纠正。另，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，张立祥未按照《工程承包合同》约定的付款时间支付工程款，其应依约支付违约金。中美环艺公司称张立祥未支付工程款给其造成的损失系垫付款项的资金占用损失，且张立祥主张违约金过高，故本院结合张立祥违约给中美环艺公司造成的损失、案涉合同履行情况及当事人的过错程度等因素，酌定张立祥按照每日万分之二的标准支付逾期付款违约金。一审法院认定的违约金标准过高，本院依法予以调整。综上所述，张立祥的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初313号民事判决；二、张立祥于本判决生效之日起十日内给付北京中美环艺装饰有限公司工程款50302元及违约金（以50302元为基数，自2017年6月27日起至实际给付之日止，按照每日万分之二的标准计算）；三、驳回北京中美环艺装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4234元，由北京中美环艺装饰有限公司负担2947元（已交纳），由张立祥负担1287元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费4234元，由张立祥负担1287元（已交纳），由北京中美环艺装饰有限公司负担2947元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十二月二十四日法官助理 田子阳法官助理 仉亭方书 记 员 李星月书 记 员 刘 慧