安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终3184号上诉人（原审被告）：滁州市第一人民医院，住所地安徽省滁州市琅琊区鼓楼街忠佑巷4号，统一社会信用代码12341100486089737H。法定代表人：刘家珍，该医院院长。委托诉讼代理人：周桂英，该院南区医患办主任。委托诉讼代理人：李秋菊，安徽成宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许亚东，女，1993年3月5日出生，汉族，公司职员，住安徽省滁州市琅琊区。法定代理人：许某，男，1971年6月4日出生，汉族，学校保卫科长，住安徽省滁州市琅琊区，系许亚东父亲。委托诉讼代理人：童超，安徽会峰律师事务所律师。上诉人滁州市第一人民医院因与被上诉人许亚东医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滁州市第一人民医院上诉请求：一、请求二审法院依法查明案件，改判滁州市第一人民医院减少赔偿许亚东各项损失329796.95元。二、一审、二审诉讼费由许亚东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。1.关于对许亚东的伤残等级、误工期、护理期、营养期及护理依赖程度鉴定问题，滁州市第一人民医院认为定残日为2018年10月25日，而非2019年1月29日。安徽金盾司法鉴定所因未通知其医院参与鉴定，鉴定程序违法，从而收回其做出的鉴定报告，导致出具报告的时间延长，但该鉴定所对于许亚东定残的日期为2018年10月25日，不能因为鉴定机构的过失增加其医院赔偿责任，这明显有违公平、公正。许亚东已经申请一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定报告并没有载明许亚东需要两人护理，依法应当认定为需一人护理。结合许亚东的现状，一审法院判决滁州市第一人民医院赔偿许亚东鉴定后十年的护理费明显有违客观公正，滁州市第一人民医院认为应本着客观公正的原则，鉴定后护理期当以五年为宜，到期后如确需护理的，许亚东可再行主张。根据现行的服务行业标准，护理费为123元/天，故许亚东的护理费应为311067元，减少871565元。误工期也应减少96天，误工费减少6912元。2.许亚东的现状是因其自身疾病导致，一审法院判决上诉人承担60000元的精祌抚慰金明显过高，应以30000元为宜。一审法院酌定滁州市第一人民医院承担住宿费没有事实与法律依据，交通费应不超过2000元。许亚东的后续治疗费并没有实际产生，应当待实际发生后据实结算，并扣除医疗保险支付的部分。许亚东辩称，正如滁州市第一人民医院称金盾司法鉴定所第一次为许亚东司法鉴定程序问题提出了异议，一审法院再次委托金盾司法鉴定所重新作出了鉴定意见，故一审法院依据程序合法有效的司法鉴定意见书，并据此确认和计算其定残日期为2019年1月29日，符合法律规定，计算没有错误。关于护理需要2人的判决，因一审时许亚东提交的出院记录、诊断说明书等多项证据，医嘱上处理意见中均载明，许亚东需要加强护理，且多次载明需2人及多人陪护，故一审法院依据医疗机构的医嘱意见判决护理费按2人计算的标准当然没有错误，依法有据。关于滁州市第一人民医院提出的一审法院判决10年护理费标准过高，认为应当按5年计算的上诉意见，根据最高院人身损害司法解释，结合本案许亚东的实际伤残情况，一审法院酌定按10年计算护理费并不违反法律规定，判决并无不当。关于滁州市第一人民医院提出的护理费的标准计算错误问题，由于许亚东生病期间是自2015年3月1日，治疗终结日期为本案第一次开庭之前，按照133元计算，是按照2018年安徽省统计局公布的护理费的标准计算，并无不当。关于精神抚慰金，许亚东的伤残等级为一级，且其年龄较轻，许亚东的病情导致了家庭极大的悲痛，故一审法院酌定按6万元计算，符合法律规定。关于住宿费的问题，由于许亚东是在省外治疗，且其提供了住宿发票，和相关住宿证明，一审法院据此支持其住宿费，符合法律规定。后续医疗费因为其在一审时委托了司法鉴定机构进行评估，该评估机构对该项鉴定符合法律程序，虽然没有实际发生，但是根据上述司法解释的规定，一审法院支持该项诉请，符合法律规定，并无不当。综上，滁州市第一人民医院的上诉各项请求，没有法律依据，请求依法驳回。许亚东向一审法院起诉请求：滁州市第一人民医院赔偿许亚东医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计767344.90元。一审法院认定事实：2015年3月1日12时04分左右，许亚东与家人失联。许亚东的父母随即拨打110。12时23分左右，滁州市公安局琅琊分局凤凰西路派出所民警和原滁州市第二人民医院救护车赶到许亚东所住的丰乐世家小区。该院医护人员以楼梯狭窄不利于担架转送为由，未使用担架，而是指导在场人员将其抬上救护车。救护车上除许亚东外，还有医生汪菲、护士彭在晓，病人亲戚许康讯及驾驶员四人。期间，彭在晓打电话给许某，告知病人病情较重，不明原因昏迷，需要到原滁州市第二人民医院做CT检查以明确病因。该院在救护车上并未使用甘露醇对许亚东进行输液。到达后，许亚东被抬下救护车，在做CT之前，该院对其使用甘露醇进行输液。经CT检查提示，许亚东有颅内出血，急诊科医生电话联系脑外科徐礼林副主任后，该院在未告知许亚东父母的情况下，决定将许亚东转入滁州市第一人民医院治疗。当日12时55分，许亚东被转入滁州第一医院治疗。经该院诊断其病情为1.脑出血2.脑疝；出院情况为患者深昏迷，气管切开，呼吸机辅助呼吸，冰帽物理降温中；出院医嘱外院继续治疗。2015年3月16日，许亚东从滁州市第一人民医院出院，后被转入中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗，至4月3日出院。同年5月31日及6月7日，许亚东曾至南京悦群医院检查治疗。2015年6月12日，许亚东再次至中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗。经诊断其病情为1.脑积水2.右颞顶叶动静脉畸形3.右颞顶部颅骨缺损4.脑萎缩5.肺部感染6.右颞顶叶脑出血、脑疝术后7.气管切开术后。同年7月13日，许亚东出院后，转至滁州市中西药结合医院治疗。同年8月13日，许亚东出院后，于次日转入烟台海港医院住院治疗。经诊断其病情为1.脑出血术后2.气管切开术后3.脑室-腹腔引流术后4.症状性癫痫5.尿路感染6．高脂血症。同年10月3日，许亚东出院后，于次日又转入滁州市中西药结合医院住院治疗，至2015年12月10日出院。2016年2月3日至2月23日，2016年10月12日至10月18日，2016年10月29日至11月21日，许亚东先后三次至滁州市中西药结合医院住院治疗。2015年8月27日，许亚东因医疗损害责任纠纷向一审法院提起诉讼，要求滁州市第一人民医院赔偿其医疗费、护理费、误工费等，一审法院于2017年1月19日作出判决，判决滁州市第一人民医院赔偿许亚东125384元，判决认为原滁州市第二人民医院违反有关诊疗规范的规定，且有伪造病历的情形，应推定有过错。综合许亚东病情的变化情况及原滁州市第二人民医院在整个治疗过程中的处理措施，一审法院酌定由滁州市第一人民医院承担35%的赔偿责任。判决后，许亚东、滁州市第一人民医院均不服，向滁州市中级人民法院提起上诉，2017年7月23日，滁州市中级人民法院作出判决，判决滁州市第一人民医院赔偿许亚东151975.25元，认为一审认定滁州市第一人民医院承担35%的赔偿责任，并无不当；并认为许亚东自2015年4月3日至2015年6月12日住院治疗，其提供的中国人民解放军南京军区南京总医院诊断证明书、南京悦群医院疾病证明书及滁州市中西医结合医院诊断证明书均记载许亚东因病情危重需要两人护理的客观情况，支持了许亚东需要两人护理的事实。上述判决作出后，许亚东自2016年12月24日至2018年8月1日又进行了多次治疗，扣除医疗保险支付的费用外，自行支付了医疗费66647元。期间，2018年3月31日至2018年4月21日，许亚东在中国人民解放军南京军区南京总医院住院治疗21天，出院医嘱：加强护理，两小时翻身一次，双人陪护。案件审理期间，许亚东提出申请对许亚东的伤残程度和误工期、护理期、营养期、后续医疗费及护理依赖程度进行法医学鉴定，一审法院委托安徽金盾司法鉴定所进行鉴定，2018年10月25日安徽金盾司法鉴定所出具《司法鉴定书》，后因鉴定中存在程序问题，该《司法鉴定书》被收回。2019年1月29日安徽金盾司法鉴定所重新出具《司法鉴定书》，鉴定意见为：许亚东颅脑损伤所致持续性植物生存状态的伤残等级为：I（一）级；误工期、护理期：自受伤之日起至评残日前一日止；营养期300日；后续医疗费22800元；护理依赖程度为：完全护理依赖。一审法院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：许亚东主张的各项损失是否合法，滁州市第一人民医院应当赔偿的金额。公民的生命健康权受法律保护。许亚东因医疗损害纠纷在一审法院提起诉讼，滁州市第一人民医院应当承担的责任已经生效法律文书确定，对许亚东的损失，滁州市第一人民医院应当赔偿。许亚东的各项损失：1.医疗费：扣除医疗保险支付的费用外，自行支付了66647元；2.住院伙食补助费：21天×30元/天=630元；3.护理费：许亚东提供的中国人民解放军南京军区南京总医院出院医嘱，载明许亚东需要两人陪护，结合许亚东的病情，许亚东要求两人护理的请求，一审法院予以支持。滁州市第一人民医院认为一人护理的抗辩意见，一审法院不予支持；许亚东的护理费为1182632元（其中：鉴定前护理费：（1430天-630天）×132.88元/天×2人﹦212608元；鉴定后护理费：10年×365天×132.88元/天×2人﹦970024元）；4.误工费：许亚东主张误工费72元/天，符合法律规定，一审法院予以支持；许亚东的误工费为：45100元（1430天×72元/天﹦102960元-16020元-20920元-20920元﹦45100元）；5.残疾赔偿金：34393元/年×20年=687860元；6.精神抚慰金：根据许亚东的伤残程度，一审法院酌定60000元；7.鉴定费：3200元；交通费：许亚东举证的证据，不能完全证明所有费用均系为许亚东治疗而产生，一审法院酌定10000元；8.后续治疗费：鉴定意见为22800元，符合法律规定，一审法院予以支持；9.住宿费：许亚东家属因许亚东住院治疗，为便于照顾许亚东而支出了7000元，但许亚东2018年3月31日至2018年4月21日住院治疗21天，时间不足一个月，一审法院酌定3000元；上述合计：2081869元，按滁州市第一人民医院承担35%的赔偿责任计算，滁州市第一人民医院应当赔偿许亚东728654.15元。许亚东主张的辅助生殖费用56408.86元，系许亚东父母采取生殖辅助治疗措施而产生的费用，但本案的权利主体为许亚东，许亚东父母主张的生殖辅助治疗费用与本案不是一个法律关系，许亚东父母应另行主张，本案不作处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告滁州市第一人民医院于判决生效后十日内赔偿原告许亚东728654.15元；二、驳回原告许亚东的其他诉讼请求。案件受理费11473元，由原告许亚东负担573元，被告滁州市第一人民医院负担10900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许亚东举证了滁州市中西医结合医院出院记录、诊断说明书各一份，以证明出院医嘱中载明许亚东需要加强护理，需要多人24小时陪护，故一审法院按2人计算护理费符合事实和法律依据。滁州市第一人民医院提供了滁州市中西医结合医院情况说明一份，以证明许亚东多人护理不事实。本院对上述证据将结合本案其他证据予以综合认定。二审经审理查明：2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资45070元，即日工资为123.48元（45070元÷365天）。2018年10月30日安徽金盾司法鉴定所函告一审法院关于许亚东重新启动鉴定一事，函主要内容：2018年9月29日受贵院委托对许亚东的伤残程度等进行司法鉴定。因被鉴定人父亲一直没有带我们上门鉴定，因鉴定时间始终没有确定，故无法通知被告方；于2018年10月17日下午被鉴定人父亲来我所要求去他家进行上门鉴定，我所第一时间通知了被告方，但对方电话未接，为了方便被鉴定人，就没有再通知被告方…。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一审确定许亚东护理费、误工费、精神损害抚慰金、交通费等是否正确，以及支持许亚东住宿费、后续治疗费诉讼请求是否有事实和法律依据。关于护理费问题。滁州市第一人民医院上诉称一审对许亚东的护理费计算标准、护理人数及评残前护理费期限确定均有误。对此经审查，本案一审经过两次开庭审理，第二次开庭时间为2019年9月2日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，本案许亚东的护理费计算标准应按照2018年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资45070元即日工资为123.48元计算，一审按照2017年度132.88元/天标准计算，不符合上述解释规定，应予纠正。许亚东病情为植物生存状态，完全护理依赖，一审根据医嘱并结合目前许亚东身体状态，从而确定两人护理并无不当，如确定由一人护理，则对许亚东康复不利。二审中，由于同一医疗机构出具内容有冲突护理意见，故本院对其均不予确认，但对许亚东主张需两人护理的意见，本院予以采信。根据安徽金盾司法鉴定所给一审法院函可知，该鉴定所启动重新鉴定程序，原因在于许亚东一方，况且安徽金盾司法鉴定所重新鉴定意见同第一次鉴定意见，故本院采信上述鉴定所作出的第一次鉴定意见书的时间，即2018年10月25日。一审以鉴定部门重新作出的鉴定意见日期2019年1月29日作为计算许亚东鉴定前护理费、误工费截止日期不当，本院重新予以计算其费用。据此对一审确定的鉴定前护理期限扣减96天，同理误工费也扣减96天。根据上述解释第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，许亚东目前身体状况成植物人，能否恢复生活自理能力难以确定，一审根据许亚东健康现状，确定鉴定后其护理期为十年，未突破上述规定的护理期限，滁州市第一人民医院上诉称要求按照五年期限计算评残后许亚东的护理费，本院不予支持。经本院计算，许亚东的护理费1075263.84元，其中：鉴定前护理费173859.84元[（1430天-96天-630天）×123.48元/天×2人]，鉴定后护理费：901404元（10年×365天×123.48元/天×2）。误工费38188元（45100元-96天×72元/天）。精神损害抚慰金数额系根据受害人损害后果、侵权人过错程度、经济负担能力等因素确定。一审虽确定许亚东的精神损害抚慰金6万元，但实际在最终确定赔偿数额时，按照35%责任比例折算，实际确定的许亚东精神损害抚慰金数额适当，符合法律规定。上述解释第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”由于许亚东多次转院治疗、时间跨度较长，虽许亚东未能提供完整的交通费票据，但其就医支出相应的交通费是客观存在的，一审根据本案实际情况，对许亚东的交通费酌情确定并无不当。许亚东到外地就医，其父母陪护支出一定的住宿费，也符合实际情况，一审酌定支持许亚东部分住宿费的诉求，也并无不当。根据上述解释第十九条规定，其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案已有鉴定部门对许亚东后续治疗费给出明确意见，一审为了减少双方诉累，将许亚东后续治疗费与已经发生的医疗费一并予以处理，符合上述解释规定。由于双方对一审确定许亚东的医疗费66647元、住院伙食补助费630元、残疾赔偿金687860元、鉴定费3200元等未提出异议，本院予以确认。故本院核算许亚东医疗费等各项损失共计1967588.84元。滁州市第一人民医院应承担的赔偿数额为：688656.10元（1967588.84元×35%）。综上所述，滁州市第一人民医院部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但关于许亚东护理费、误工费计算不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初2850号民事判决第二项“驳回原告许亚东的其他诉讼请求”；二、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2018）皖1102民初2850号民事判决第一项“被告滁州市第一人民医院于判决生效后十日内赔偿原告许亚东728654.15元”为：滁州市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿许亚东医疗费等各项损失共计688656.10元。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审执行；二审案件受理费6246.95元，由许亚东负780元，滁州市第一人民医院负担5466.95元。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇一九年十二月二十三日书记员 宗 娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。