四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川10刑终149号 原公诉机关内江市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖金良，男，1958年10月13日出生，汉族，四川省内江市市中区人，初中肄业，住内江市市中区。1991年10月因犯抢劫罪被内江市东兴区人民法院判处有期徒刑七年；2001年3月23日因犯非法持有枪支、弹药罪被内江市市中区人民法院判处有期徒刑十个月。2019年3月20日因涉嫌犯猥亵儿童罪被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 辩护人张惠萍，四川朴治律师事务所律师。 内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人肖金良犯猥亵儿童罪一案，于2019年9月17日作出（2019）川1002刑初212号刑事判决。原审被告人肖金良不服，提起上诉。本院于2019年11月1日受理后，依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2019年12月24日不公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员毛燕霞、林橄出庭履行职务，上诉人肖金良及其辩护人张惠萍，被害人赖某某的法定代理人刘某1、委托代理人柏春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 内江市市中区人民法院判决认定，2019年3月8日20时27分许，被告人肖金良在该小区发现被害人赖某某，趁无人看管之际，用少量金钱哄骗，将赖某某带至2号门卫室角落处，用双脚将赖某某强行夹住，以让赖某某为其“口交”的方式对赖某某进行猥亵，并让其不将此事告知他人。 原判认定上述事实有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录，辨认笔录，人身检查笔录，监控视频，被害人赖某某的陈述，证人赖某、唐某、万某、刘某2、伍某的证言等证据证实。 原判认为，被告人肖金良猥亵儿童的行为已触犯了刑法，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任，依法应当从重处罚，公诉机关指控罪名成立。同时，公诉机关指控了肖金良于2019年1到3月期间多次对被害人赖某某进行猥亵，但就该部分事实所提供的证据尚未达到确实、充分的标准，该院不予支持。肖金良有犯罪前科，酌情可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决：被告人肖金良犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。 上诉人（原审被告人）肖金良上诉提出：1.赖某暗示向其借钱未果心生不满，证人是一家人，有意陷害，从3月8日到19日间隔时间长，能教会孩子怎么说话；2.其没有在3月8日带小女孩去门卫室后面，给她五元钱是应她要求给的，时间只有一两分钟；3.近年来，其无法射精。综上，其没有猥亵小女孩，不构成猥亵儿童罪，请求撤销原判，改判无罪。 肖金良的辩护人提出：1.本案仅有受害人赖某某陈述，没有其他证据证明肖金良实施了猥亵儿童的犯罪行为，受害人两次陈述矛盾，不排除经人教导或引导，与小区监控视频证实情况也矛盾，其陈述真实性无其他证据印证，小区监控视频也不能证明肖金良实施了犯罪行为；2.赖某等证人证言不能证明肖金良实施了犯罪行为，赖某、唐某、万某系赖某某亲属，其证言真实性存疑，且系间接证据，并未目击肖金良实施犯罪行为，仅证明是赖某某所说，刘某2、伍某的证人证言不能证明肖金良实施了犯罪行为，肖金良经常拿钱给小朋友，但不能认定其以此为目的实施犯罪行为。综上，本案因证据不足，不能认定肖金良有罪，应改判无罪。 出庭检察员认为：1.本案案发过程真实自然；2.被害人陈述客观自然，语言表述符合年龄特点，被害人被误导是无端猜测；3.赖某等证人虽系亲属，但符合刑诉法证人条件，所作证言符合客观事实；4.本案还有小区保安、小卖部老板等证人证言和视听资料为证。综上，本案证据来源合法，客观真实，相互印证，形成了证据锁链，能够证明肖金良猥亵儿童的事实。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人及辩护人的意见不成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，肖金良的辩护人提交了两份证明，拟证明肖金良除给被害人钱外，还给其他小朋友钱，也买东西给小朋友吃，肖金良给钱不是为实施犯罪行为。 出庭检察员认为，两份证明取证是否合法、内容是否真实需要查明，应不予采信。 本院认为，两份证明与本案不具有关联性，且不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 经审理查明，一审判决认定2019年3月8日20时27分许，上诉人（原审被告人）肖金良用少量金钱哄骗被害人赖某某，在内江市某小区2号门卫室角落处，让赖某某为其“口交”，对赖某某实施猥亵的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 二审另查明，2019年3月20日，公安机关在某小区大门口将上诉人（原审被告人）肖金良挡获。 综合控辩双方的争议焦点，本院评判如下： 关于上诉人肖金良是否猥亵了被害人赖某某的问题。肖金良提出其没有实施猥亵行为，不构成猥亵儿童罪，辩护人提出现有证据不能证明肖金良实施了猥亵儿童的犯罪行为，出庭检察员则持相反意见。本院认为，在案证据能证实肖金良猥亵了被害人赖某某。理由如下：一是从本案案发经过看，本案案发自然、真实，赖某某的家人报案态度审慎。赖某某的姑妈唐某、奶奶万某、爷爷赖某的证言，证实唐某、万某因为在赖某某洗澡的过程中发现赖某某异常的如厕方式而询问赖某某，在交谈中发现了赖某某被小区保安猥亵的线索，万某还向赖某某进行了再三确认，之后三人经商量决定报警处理。三位证人还证实与肖金良没有矛盾，肖金良在侦查阶段亦供述和赖家没有矛盾，和赖某某的爷爷赖某关系相对较好，即本案也不存在诬告陷害迹象。二是从赖某某的陈述看，赖某某年仅五岁，其关于被肖金良猥亵过程的陈述用词用句符合其年龄特征和认知能力，且两次陈述内容一致，相互吻合，赖某某亦辨认出了猥亵其的肖金良。三是从小区监控视频、某自选食品店监控视频看，2019年3月8日20时25分许，肖金良与赖某某出现在小区大门口，肖金良在保安室旁张望了一阵后，于20时27分许进入保安室旁的巷道内，赖某某随后进入巷道，直至20时30分许，赖某某走出巷道，有动嘴的动作，之后到小区外的某自选食品店买了一瓶绿色饮料，收银员找补两张纸币后，赖某某返回小区，走向从道路另一端走出的肖金良，要求肖金良帮忙打开饮料。上述监控证实案发当晚，肖金良、赖某某先后进入保安室旁的巷道内，期间约三分钟，与肖金良上诉称其没有在3月8日带小女孩去门卫室后面相矛盾，结合某自选食品店经营者伍某的证言，可知案发当晚，赖某某持超过一元面值的人民币到某自选食品店购买了一瓶绿色饮料，与赖某某关于被肖金良猥亵后，肖金良会拿钱给她，她拿钱去超市买东西吃的陈述吻合，且赖某、万某证实家人为了哄赖某某早上去读书会拿一元钱给她，不会多拿，也不会让她单独拿钱去买东西，唐某也证实只会拿一元钱给赖某某。综上，肖金良猥亵赖某某的事实清楚，证据充分。肖金良提出其没有实施猥亵行为，不构成猥亵儿童罪，辩护人提出现有证据不能证明肖金良实施了猥亵儿童的犯罪行为的意见不成立，本院不予支持。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）肖金良以金钱诱骗年仅五岁的被害人赖某某为其口交，实施猥亵的行为已构成猥亵儿童罪。原判定性准确，本院予以支持。肖金良猥亵儿童，依法从重处罚。肖金良有犯罪前科，酌情从重处罚。原判充分考虑肖金良的量刑情节，对其判处有期徒刑四年量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员建议维持原判的意见，本院予以支持。对肖金良及其辩护人提出改判无罪的意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 宁 审判员 宋 斌 审判员 李丽莎 二〇一九年十二月二十六日 书记员 廖自闲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……