四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2710号 上诉人（原审被告）：四川天竹竹资源开发有限公司,住所地四川省江安县阳春工业园区。 法定代表人：张振宇，董事长。 委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小雪，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林梦溪工程管理有限公司。住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路22号。 法定代表人：张惠兵，总经理。 委托诉讼代理人：许振宁，吉林巡达律师事务所律师。 上诉人四川天竹竹资源有限公司（以下简称天竹公司）诉因与被上诉人吉林梦溪工程管理有限公司（以下简称梦溪公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2019）川1523民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 天竹公司的上诉请求：1.依法撤销四川省江安县人民法院（2019）川1523民初1098号民事判决书，发回重审或依法改判驳回梦溪公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人梦溪公司承担。事实和理由：一、上诉人天竹公司不应再向梦溪公司支付监理费2289600元。1.双方尚未最终结算，监理费金额为暂定，支付款项的条件尚未成就；2.梦溪公司监理合同义务尚未履行完毕，也未提供任何用以计算监理费基础的结算资料，无权要求支付剩余的监理费。二、天竹公司无违约行为，不应承担违约责任。1.监理费支付节点未达到，天竹公司有正当理由不支付监理费，其合理的理由不应视为违约；2.梦溪公司提交的“监理服务验交证书”系复印件，不能作为其完成监理工作的依据；3.违约金标准7.125%既非合同约定，也无法律规定。三、原审法院审理程序不公，天竹公司对事实查明部分有异议。（一）原审审理程序不公，影响案件公正审理。1.原审法院开庭时，梦溪公司以资料错拿为由未提交该公司工程监理资质，称庭后提交，天竹公司要求在梦溪公司提交资质材料后重新质证，原审法院并未通知天竹公司对关键证据质证；2.原审法院以天竹公司提供的相关资料不能证明梦溪公司未履行监理义务为由推论梦溪公司已完成合同义务，举证责任分配不公。（二）原审法院事实未查清，事实与判决内容不符，影响案件公正审理。1.天竹公司对梦溪公司工作情况的评价即“业主满意度测评表”不能作为梦溪公司已完成合同义务的证据；2.梦溪公司为天竹公司聘请的监理方，而非工程施工方，不能以涉案工程是否竣工作为评判梦溪公司监理合同义务是否完成的依据；3.监理内容中包含的“审核工程结算”、“配合委托人进行工程决算”，不是涉案工程投入使用就可以认定梦溪公司监理工作已完成；4.梦溪公司的工程监理综合资质取得时间为2016年1月8日，本案监理合同签订日期为2012年2月。梦溪公司在签订监理合同时不具有相应资质，监理合同应无效。梦溪公司应返还天竹公司所有监理费用。四、原审法院如不及时纠正，将影响天竹公司正在办理其他的结算工作。 梦溪公司辩称，案涉工程已经竣工实际交付使用。双方有财务结算确认金额。合同约定的违约金是按照同期银行贷款利息计算。 梦溪公司向一审法院起诉请求：1.天竹公司立即给付梦溪公司设备监理费本金3976200元。违约金：以3777390元为基数自2014年10月1日起至2019年3月30日止按年7.125%给付延迟支付违约金1211125.67元；以198810元为基数自2015年10月1日起至2019年3月30日止按年7.125%给付延迟支付违约金49578.24元。合计5236903.91元；2.天竹公司赔偿梦溪公司损失（律师费、交通费、住宿费）合计30000元；3.本案诉讼费用、保全费由天竹公司承担。审理中，梦溪公司将第二项诉讼请求金额变更为300000元，其余各项诉讼请求不变。 一审法院认定事实：梦溪公司的业务范围为工程监理、设备监理等。2012年2月15日，梦溪公司与天竹公司签订《建设工程监理合同》，约定由梦溪公司为天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级改造项目设备安装工程实施监理服务，计划竣工日期为2012年10月1日；监理费用暂定总价4889600元，待相关工程结算后，以结算后实际发生的投资额为计费额；同时约定按进度支付监理费用，项目投产并提交工程建设监理档案资料合格后30天内结清全部监理酬金（不含质量保证金），质保金为监理费用总价的5%，质保期为工程竣工验收合格后365天，质保期满后30天内视监理服务质量情况支付服务保证金；违约支付约定“迟延支付监理费用，15天后每迟延一日，承担迟延支付部分1%的违约金”。合同签订后，梦溪公司按合同约定实施监理服务。2014年7月10日，梦溪公司向天竹公司递交了监理服务验交证书、监理工作总结（第9卷第1册），2014年8月31日，天竹公司项目部技术设备处对相关资料进行了签收。梦溪公司提供的业主满意度测评表（第8卷第1册），其立卷日期为2014年8月30日，显示共有6次测评，分别是：2011年12月26日为93分，2012年6月18日为96.55分，2012年12月10日为93.05分，2013年7月13日为96.75分，2013年12月2日为98.25分，2014年6月25日为97.65分（其业主意见和建议：能很好地完成监理工作，工作积极主动，能达到业主满意），6次测评平均分为95.875分（该分值位于90-100分即非常满意的计分区间）。其中前5次测评加盖了天竹公司江安竹浆粕项目部印章，第6次加盖了天竹公司印章。2018年11月19日，梦溪公司向天竹公司发送《律师催告函》，载明监理费合同金额为488.96万元，天竹公司累计已支付260万元，其催收金额为228.96万元。 另查明，2013年6月1日，梦溪公司的项目监理部向天竹公司发送监理工作联系单，其事由为“关于澄清监理合同内容范围相关事宜”，其内容为：“……贵公司与设备厂家签订的采购合同中包含安装费（设备购置费中包含安装费）的设备安装不在我公司监理合同范围，请建设单位明确以上工作内容是否委托我公司进行设备制作安装的监理，以便我项目监理部开展正常监理工作，同时给予书面答复。”2013年6月3日，天竹公司江安竹浆粕项目部作出《监理工作联系单复函》，其内容为：“为确保四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目安装工程质量、进度、安全总体受控，经2013年6月1日四川天竹公司项目部领导班子会议决定，同意委托吉林梦溪工程管理有限公司对设备厂家现场制作安装的设备、设备厂家总包的安装设备实施监理，监理工作范围及内容和监理工作要求等按国家相关规定执行。”梦溪公司提交的天竹项目监理工作增加合同明细表注明合同金额为185036200元。 一审审理中，梦溪公司自认累计收到天竹公司支付的监理费260万元（其中包含2017年3月24日天竹公司支付的100000元）。 本案争议的事实之一，梦溪公司是否已履行基本合同义务的问题。天竹公司为证明梦溪公司未按合同履行监理义务，提交了报验申请表、开工报告、设备开箱检查记录、隐蔽工程检查记录、管道系统压力试验记录、报验申请表、施工报审表等资料，上述资料监理单位签章处系空白。梦溪公司的质证意见是，上述签章处为空白是事实，但不能证明梦溪公司未履行监理义务。尽管签章是履行义务的表现形式之一，但不能仅仅因为部分资料监理未签章就认定未履行基本监理义务。业主满意度测评表显示每次测评得分均位于90-100非常满意的计分区间，其平均分为95.875分，足以证明梦溪公司的监理工作得到了天竹公司的认可。一审法院对梦溪公司的抗辩理由予以采纳，认定梦溪公司已履行基本的合同义务。 本案争议的事实之二，案涉工程是否已竣工并投入使用的问题。根据合同约定，案涉工程计划于2012年10月1日竣工，天竹公司于2014年8月31日签收了监理服务验交证书，业主满意度测评表的立卷日期为2014年8月30日，上述证据已形成完整的证据链条，能够证明案涉工程已于2014年8月31日前竣工。审理中，天竹公司陈述案涉工程已投入运营。因此，能够证明案涉工程已竣工并投入使用。 本案争议的事实之三，最终结算的条件是否已成就的问题。梦溪公司主张已满足最终结算的条件，而天竹公司以部分工程尚未结算，不符合合同约定的结算条件为由进行抗辩。合同约定质保期为工程竣工验收合格后365天，质保期满后30天内视监理服务质量情况支付服务保证金。该约定表明双方约定的最终付款期限为工程竣工验收合格后395天（365天+30天）。因案涉工程已于2014年8月31日前竣工并投入使用，早已满足保证金的退还条件，故对天竹公司的抗辩理由不予采纳，认定最终结算的条件已成就。 本案争议的事实之四，合同结算价款是多少的问题。梦溪公司主张应按合同暂定总价计算合同价款，天竹公司则以部分工程尚未结算无法确定投资额为由进行抗辩。合同附件已载明设备预算资金为648000000元，并以此确定暂监理费用暂定总价4889600元。天竹公司虽对投资额持异议但未提供相应证据予以证明，应承担不利的法律后果。一审法院对天竹公司的抗辩理由不予采纳，认定合同结算价款为4889600元。 本案争议的事实之五，梦溪公司主张的增量价款是多少的问题。梦溪公司为证明增加的监理费为1686600元，提交了《四川天竹9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级改造项目安装工程增加监理工作监理费及主材费进入计费额说明》。天竹公司以系梦溪公司单方计算为由持异议。休庭后，梦溪公司于2019年9月10日向一审法院申请对“合同应增加的监理工作产生的监理费用进行鉴定”，但未提供相应的鉴定材料。关于增加监理范围的涉及的监理费如何计算，梦溪公司与天竹公司双方的往来函件并未明确；梦溪公司提交了增加监理费计算方法公式，但对公式涉及的安装费88700000元、现场制作设备材料费及安装制作费90000000元、主材费8800万元均未提供相应的证据予以证明，致使鉴定无法进行，应承担不利的法律后果。因此，一审法院对梦溪公司增加1686600元监理费的主张不予支持。 一审法院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。梦溪公司与天竹公司已签订书面合同并加盖印章，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”之规定，双方签订的合同已成立并生效。双方应按照约定全面履行自己的义务。梦溪公司已按合同约定完成监理工作，天竹公司也应按照合同约定支付监理费用。经一审法院核定监理费为4889600元，梦溪公司自认天竹公司已累计支付监理费2600000元，履行期限现已届满，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，天竹公司还应支付梦溪公司监理费2289600元。 关于违约金的问题。关于违约金的起算点，因保证金的退还时间为2015年9月30日（2014年8月31日后395日），故违约金可自2015年10月1日起算。梦溪公司主张按年7.125%计算迟延支付违约金，未超出合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”之规定，一审法院予以支持。计算至2019年3月30日止其违约金为570969元（2289600元×年利率7.125%×3.5年）。 关于梦溪公司主张的律师费、交通费、住宿费300000元，因无合同约定且天竹公司持异议，一审法院不予支持。 综上所述，天竹公司应支付梦溪公司监理费2289600元及违约金570969元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决： 一、被告四川天竹竹资源开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告吉林梦溪工程管理有限公司监理费2289600元、违约金570969元，合计2860569元；二、驳回原告吉林梦溪工程管理有限公司本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48458元、保全费5000元，合计53458元，由原告吉林梦溪工程管理有限公司负担18773元，由被告四川天竹竹资源开发有限公司负担34685元；此款原告吉林梦溪工程管理有限公司已预交，由被告四川天竹竹资源开发有限公司于本判决生效后十五日内直接支付原告吉林梦溪工程管理有限公司34685元。 本案二审期间，天竹公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.天竹公司与扬州市扬子工业设备安装有限公司签订的竹浆粕项目室外桁架上管道工程的《安装合同》，拟证明：梦溪公司负责的监理工程竹浆粕项目的施工方为扬州市扬子工业设备安装有限公司；2.天竹公司与扬州市扬子工业设备安装有限公司签订的竹浆粕项目化学水站工程的《安装合同》，拟证明：梦溪公司负责的监理工程竹浆粕项目的施工方为扬州市扬子工业设备安装有限公司；3.扬州市扬子工业设备安装有限公司诉天竹公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：【2019】宜仲案字第12号）的应诉通知书、仲裁申请书、答辩状、仲裁反请求受理通知书、仲裁案件缴费通知书、仲裁反请求变更申请书，拟证明：梦溪公司负责的监理工程因施工方和业主方对工程结算款有异议，案涉工程结算款尚未得到明确，正在宜宾市仲裁委员会审理之中。 梦溪公司的质证意见：对三组证据的真实性无异议，但对三组证据的证明目的有异议，三组证据都无法证明是否在梦溪公司的监理范围内，也不能证明梦溪公司没有完成监理义务。 本院认证意见：因各方当事人对证据1、2、3的真实性无异议，故本院对证据1、2、3的真实性予以采信，证据3的《仲裁申请书》中扬州市扬子工业设备安装有限公司提出的事实理由记载仲裁案件的结算价款及结算依据已经过梦溪公司审核，只是仲裁案件的双方当事人均未确认，扬州市扬子工业设备安装有限公司多次与天竹公司进行蹉商，天竹公司除回复要求其给予优惠外，一直未与其正面接触。 梦溪公司提交了证书复印件，拟证明：梦溪公司有监理资质。 天竹公司质证意见：证书是复印件且有效期是2016年1月31日，看不到发证的开始日期。 本院认证意见：通过全国建筑市场监管公共服务平台已核实梦溪公司提交证据的真实性，故对该份证据的真实性予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1.2019年9月4日9时的一审《法庭审理笔录》记载审判员问“针对原告提交的证据5（《监理服务验交证书》，本院注），显示了天竹公司的印章，原告提出休庭后提交原件，被告方是否需要再次开庭质证。”天竹公司回答“不需要”，且补充意见“证据5不能证明原告完成监理义务”。 2.《建设工程监理合同》第6条约定“委托人权利和义务6.1审查监理人及其监理工程师的资质” 本院认为，天竹公司一审庭审中认可梦溪公司提交《监理服务验交证书》原件后无需对该证据再次质证。且《监理服务验交证书》上有天竹公司案涉项目部技术设备处的印章，天竹公司应知晓该份证据是否存在，不能仅以该份证据是复印件为由否认该份证据。故一审法院在征求天竹公司认可后未再对该份证据进行质证并无不当。 本案争议的焦点：一是天竹公司是否已依约完成监理任务；二是本案监理费的支付条件是否成就；三是一审认定的违约金计算方法是否正确。 关于争议焦点一即天竹公司是否已依约完成监理任务的问题。天竹公司在一审中提交了报验申请表、开工报告等几份资料，监理单位未在上述资料的监理单位处签章。本院认为，签章是证明梦溪公司履行了义务的形式之一，但不能仅因为监理单位未在该几份资料上签章就否定梦溪公司完成了监理任务。本案中从2011年12月26日、2012年6月18日、2012年12月10日、2013年7月13日、2013年12月2日、2014年6月25日，基本是每隔半年的业主满意度测评表上业主天竹公司为梦溪公司的测评平均分达95.875分，处于非常满意的分值，在该六份业主满意度测评表上除分数外，还有业主手写的意见作建议，从业主意见和建议看，天竹公司均对梦溪公司的监理工作给予以高度评价，如2014年6月25日最后一份《业主满意度测评表》上记载“能很好地完成监理工作，工作积极主动，能达到业主满意。”《监理服务验交证书》加盖了天竹项目部技术设备处印章，该份证据上记载“由梦溪公司承接的四川天竹公司年9.5万吨竹纤维粕搬迁升级技改项目安装工程项目监理服务，已按委托监理合同规定内容于2014年5月28日全部完成，并经业主验收”，从上述两份证据均可看出梦溪公司完成了案涉监理工作，从天竹公司提交证据看梦溪公司已对结算进行审核，只因业业主和施工方有争议未付款故天竹公司上诉称梦溪公司未完成案涉工程的监理工作的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二即本案监理费的支付条件是否成就的问题，天竹公司与梦溪公司约定的监理费支付时间是：合同生效后30日内支付监理费的10%，其余部分监理费依据工程进度按月支付，项目投产并提交工程建设监理档案资料合格后30天内全支付部监理酬金（不含质保金），质保期满30天内支付质保金。本案工程现质保期早已届满，故监理费的支付时间早已届满。但天竹公司陈述因监理费的计算方式是以结算后实际发生的投资额为基数计算，因本案工程还有款项未结算故无法确认投资额，故监理费无法确定。本院认为从《监理服务验交证书》反映，本案工程的监理工作于2014年5月28日已全部完成，至今为止已达五年多，天竹公司有义务积极与相关施工单位进行结算。从天竹公司提交的相关施工单位与天竹公司就结算产生纠纷的原因来看，相关施工单位指出工程的款项已经过梦溪公司审核，虽双方监理合同中约定的工程款只是暂定款，但监理合同中对每项工程预算资金均有列示，说明双方在监理合同中约定的工程款是经过慎重评估计算可反映实际发生金额，且考虑到距监理工作结束已达五年多，天竹公司未提交证据证明最终结算价低于预算价，天竹公司不能一直以未结算为名，不支付监理费，若支持天竹公司的抗辩不利于诚信社会的建设，故一审法院将合同中约定的预算价作为双方结算的总价并无不当。天竹公司称本案工程款支付条件未成就的理由不能成立，本院不予支持。双方在《建设工程监理合同》第5.2.2.2条约定工程投产并提交工程建设监理档案资料合格后三十日结清除质保金外的余款，故一审法院将工程竣工并投入使用作为考虑监理费的时间点的因素之一并无不当。 关于争议焦点三即一审认定的违约金计算方法是否正确的问题，本院认为在《建设工程监理合同》第11.1.1条约定迟延支付监理费，15天后每迟延一日，承担迟延支付部分1%的违约金，该标准过高。一审中梦溪公司降低标准，主张按年利率7.125%计算符合法律规定，故一审法院按梦溪公司的主张计算并无不当。因双方在合同签订时约定天竹公司要审查梦溪公司资质，现天竹公司已允许梦溪公司进行监理，说明天竹公司认可么么获悉公司的是有资质的公司。 且经查询中华人民共和国住房和城乡建设部向梦溪公司颁发的证书上显示授予梦溪公司监理资质的时间是2011年1月31日，故天竹公司主张梦溪公司在签订合同时未取得监理资质的上诉理由不能成立，本院不予支持地。 综上所述，天竹公司的上诉理由不能应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29685元，由四川天竹竹资源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 彭晓烽 审判员 王纯强 二〇一九年十二月三十日 书记员 杨雯洁 书记员 徐 莲