四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川16刑终163号 原公诉机关四川省邻水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋清华，男，1983年3月14日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省邻水县，现住四川省邻水县。因犯贩卖毒品罪于2013年11月6日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金六千元，2018年7月25日刑满释放。因本案于2019年1月21日被抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年2月27日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人赵小文，绰号“癫子”，男，1970年12月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省邻水县，现住重庆市渝北区。因犯抢劫罪于2003年3月30日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2010年8月27日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金五千元，2016年11月24日刑满释放。因本案于2019年1月21日被抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年2月27日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人邱毅，男，1970年5月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省邻水县，现住四川省邻水县。因犯贩卖毒品罪于2005年12月4日被合川市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；因犯贩卖毒品罪于2010年9月16日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五千元，2016年6月30日刑满释放。因本案于2019年1月21日被抓获，次日被邻水县公安局刑事拘留，同年2月27日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人谢飞，男，1980年9月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省邻水县，现住四川省邻水县。因犯贩卖毒品罪于2018年8月21日被四川省邻水县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，2018年12月4日刑满释放。因本案于2019年1月22日被抓获，同年1月30日被邻水县公安局刑事拘留，同年2月27日经邻水县人民检察院批准，次日由邻水县公安局依法执行逮捕。现羁押于邻水县看守所。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞犯贩卖毒品罪，于二O一九年九月十二日作出（2019）川1623刑初158号刑事判决。原审被告人蒋清华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人蒋清华。认为该案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：一、被告人赵小文贩卖毒品的事实 （一）贩卖冰毒、麻古给被告人蒋清华的事实 1.2018年10月底的一天，在邻水县博鳌丽景春天3单元204号被告人蒋清华的住房内，被告人赵小文将14个共重约5克的冰毒小包子卖给蒋清华，收取蒋清华现金1800元。 2.2019年1月10日左右的一天晚上，在邻水县万汇国际对面的工地上，被告人赵小文卖给被告人蒋清华100颗麻古（约9.5克），收取蒋清华现金2800元。 3.2019年1月18日下午，在邻水县双河口到朱家坝××路上，被告人赵小文卖给被告人蒋清华100颗麻古（约9.5克）和30克冰毒，共收取蒋清华6300元（其中：预收现金5000元，微信扫码收款1300元）。 （二）贩卖冰毒、麻古给被告人邱毅的事实 1.2018年12月底的一天13时许，在邻水县，被告人赵小文卖给被告人邱毅10克冰毒，收取邱毅现金2800元。 2.2019年1月10日左右的一天晚上，在邻水县，被告人赵小文卖给被告人邱毅5克冰毒和7颗麻古（约0.66克），被告人邱毅通过微信转账付给被告人赵小文1600元。 3.2019年1月中旬，在邻水县，被告人赵小文卖给被告人邱毅3克冰毒，收取邱毅现金1200元。 （三）贩卖冰毒给谢从芬的事实 2019年1月18日下午，在邻水县农业局家属院8单元602号谢从芬住房内，被告人赵小文卖给谢从芬5克冰毒，谢从芬通过微信扫码付款1750元给被告人赵小文。 二、被告人蒋清华贩卖毒品的事实 1.2018年11月23日晚上，在邻水县博鳌丽景春天小区门口，被告人蒋清华卖给杨某一个重约0.3克的冰毒包子，杨某通过微信转账400元给被告人蒋清华。 2.2019年1月20日晚上，在邻水县博鳌丽景春天小区门口，被告人蒋清华卖给邹某一个重约0.3克的冰毒包子，邹某通过微信转账250元给被告人蒋清华。 3.2019年1月21日13时许，在邻水县博鳌丽景春天小区门口，被告人蒋清华卖给潘某一个重约0.3克的冰毒包子，潘某通过微信转账250元给被告人蒋清华。 4.2019年1月21日23时许，邻水县公安局民警在邻水县博鳌丽景春天3单元204号被告人蒋清华的住房内，查获11小袋冰毒疑似物和16颗麻古疑似物。经鉴定，11小袋冰毒疑似物净重4.0868克，16颗麻古疑似物净重1.5226克，其中均检出甲基苯丙胺成分。 三、被告人邱毅贩卖毒品的事实 （一）贩卖冰毒给被告人谢飞的事实 1.2018年12月底的一天，在邻水县，被告人邱毅卖给被告人谢飞一个重约0.2克的冰毒包子，抵欠谢飞的200元。 2.2019年1月中旬的一天晚上，在邻水县，被告人邱毅卖给被告人谢飞一个重约0.3克的冰毒包子，收取谢飞现金300元。 3.2019年1月18日20时许，在邻水县，被告人邱毅卖给被告人谢飞一个重约0.3克的冰毒包子，同时送给谢飞一个冰毒包子，收取谢飞现金300元。 （二）贩卖冰毒给左某的事实 1.2019年1月20日21时许，在邻水县牛奶场附近的老车站后面，被告人邱毅卖给左某一个重约0.3克的冰毒包子，左某通过微信转账300元给被告人邱毅。 2.2019年1月21日20时许，在邻水县牛奶场附近的老车站后面，被告人邱毅卖给左某2个共重约0.6克的冰毒包子，左某通过微信给被告人邱毅发了3个红包，每个红包200元，共计600元。 （三）贩卖冰毒给包中丽的事实 2019年1月19日晚上，被告人邱毅在邻水县其住处，卖给包中丽2个共重约0.6克的冰毒包子，包中丽通过微信付款500元给被告人邱毅。 四、被告人谢飞贩卖毒品的事实 1.2019年1月14日左右的一天下午，在邻水县老粮站家属院被告人谢飞的租房楼下，被告人谢飞以100元的价格卖给郭某一个重约0.1克的冰毒包子。 2.2019年1月21日10时许，在邻水县老粮站家属院被告人谢飞的租房楼下，被告人谢飞卖给郭某一个重约0.3克的冰毒包子，郭某通过微信转账300元给被告人谢飞。 原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表。2.立案决定书。3.被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞的身份信息。4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量记录。5.接收证据材料清单。6.鉴定意见。7.辩认意见。8.搜查笔录及照片。9.现场勘验笔录。10.在逃人员信息登记。11.被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞的前科判决书。12.释放证明书。13.抓获经过。14.抓获潘某的情况说明。15.情况说明。16.证人谢某、杨某、邹某、潘某、包中丽、左某、郭某的证言。16.被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞的供述与辩解。17.视听资料。 原判认为，被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人赵小文先后七次将毒品贩卖给被告人蒋清华、邱毅及吸毒人员谢从芬等三人，累计贩卖毒品数量共计约77.66克，违法所得赃款共计人民币18250元；被告人蒋清华先后三次购买毒品，累计购买毒品数量约54克，除用于自己吸食外，先后三次将毒品贩卖给吸毒人员杨均、邹某、潘某等三人，违法所得赃款共计人民币900元；被告人邱毅先后三次购买毒品，累计购买毒品数量约18.66克，除用于自己吸食外，先后六次将毒品贩卖给被告人谢飞及吸毒人员左某、包中丽等三人，违法所得赃款共计人民币2200元；被告人谢飞三次购买毒品，累计购买毒品数量约0.8克，除用于自己吸食外，先后两次将毒品贩卖给吸毒人员郭某，违法所得赃款共计人民币400元。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法［2015］129号）精神，被告人蒋清华、邱毅、谢飞均系有吸毒情节的贩毒人员，应分别按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故认定被告人蒋清华贩卖毒品数量共约54克，被告人邱毅贩卖毒品数量共约18.66克，被告人谢飞贩卖毒品数量共约0.8克。被告人赵小文曾因犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人蒋清华、邱毅、谢飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且此次又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，均予以从重处罚。被告人赵小文、蒋清华、邱毅被动到案后虽供述了自己的主要犯罪事实，但在庭审中均翻供，且其翻供的事实对量刑有直接影响，故均不宜认定为具有坦白情节。被告人谢飞被动到案后如实供述了自己的罪行，且认罪认罚并签署具结书，予以从轻处罚。综上所述，根据被告人赵小文、蒋清华、邱毅、谢飞各自的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第五十九条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第三百五十六条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人赵小文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人蒋清华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人邱毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人谢飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；对被告人赵小文贩卖毒品违法所得赃款人民币18250元、被告人蒋清华贩卖毒品违法所得赃款人民币900元、被告人邱毅贩卖毒品违法所得赃款人民币2200元及被告人谢飞贩卖毒品违法所得赃款人民币400元分别予以追缴，上缴国库；对扣押在案的被告人赵小文的手机两部、被告人蒋清华的手机两部、被告人邱毅的手机两部以及冰毒疑似物十一小袋、麻古疑似物十六颗予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）蒋清华的上诉意见是，1.一审法院认定上诉人2019年1月18日在赵小文处购买冰毒30克的事实不清，应采信上诉人自己在一审庭审时供述的该次毒品数量是30个包子，约9-11克左右。2.根据2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（三）毒品数量认定问题中“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量”等规定，应将上诉人自己吸食的毒品和送给杨某、李勇、许强等人的毒品数量从贩卖毒品数量中扣减出来。一审法院未准许上诉人申请杨某等人出庭作证，导致判决认定的事实错误，应予纠正。3.上诉人在侦查阶段向邻水县禁毒大队的民警提供了潘某的个人信息及居所信息，民警才得以抓获潘某。原判未认定上诉人的该立功情节。综述，请二审法院撤销原判，依法对上诉人蒋清华改判为十年以下有期徒刑。 经审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋清华、原审被告人赵小文、邱毅、谢飞违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人赵小文先后七次将毒品贩卖给上诉人蒋清华、原审被告人邱毅及吸毒人员谢从芬等三人，累计贩卖毒品数量共计约77.66克，违法所得赃款共计人民币18250元；上诉人蒋清华先后三次购买毒品，累计购买毒品数量约54克，除用于自己吸食外，先后三次将毒品贩卖给吸毒人员杨均、邹某、潘某等三人，违法所得赃款共计人民币900元；原审被告人邱毅先后三次购买毒品，累计购买毒品数量约18.66克，除用于自己吸食外，先后六次将毒品贩卖给原审被告人谢飞及吸毒人员左某、包中丽等三人，违法所得赃款共计人民币2200元；原审被告人谢飞三次购买毒品，累计购买毒品数量约0.8克，除用于自己吸食外，先后两次将毒品贩卖给吸毒人员郭某，违法所得赃款共计人民币400元。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法［2015］129号）精神，上诉人蒋清华、原审被告人邱毅、谢飞均系有吸毒情节的贩毒人员，应分别按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故认定上诉人蒋清华贩卖毒品数量共约54克，原审被告人邱毅贩卖毒品数量共约18.66克，原审被告人谢飞贩卖毒品数量共约0.8克。 原审被告人赵小文曾因犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人蒋清华、原审被告人邱毅、谢飞曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且此次又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，均予以从重处罚。上诉人蒋清华、原审被告人赵小文、邱毅被动到案后虽供述了自己的主要犯罪事实，但在一审庭审中均翻供，且其翻供的事实对量刑有直接影响，故均不宜认定为具有坦白情节。原审被告人谢飞被动到案后如实供述了自己的罪行，且认罪认罚并签署具结书，予以从轻处罚。 关于上诉人蒋清华认为一审法院认定其在2019年1月18日赵小文处购买冰毒30克的事实不清，应采信其在一审庭审时供述的该次毒品数量是30个包子约9-11克左右的意见。经查，上诉人蒋清华与原审被告人赵小文在侦查阶段均供述2019年1月18日上诉人蒋清华在赵小文处购买麻古100颗、冰毒30克的事实。二被告人供述的毒品交易时间、地点均能吻合，同时有被告人讯问时的同步录音录像视资料佐证。二被告人在侦查阶段的供述应予采信。上诉人蒋清华的该意见无事实和证据佐证，该上诉意见不成立。 关于上诉人蒋清华认为，根据2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（三）毒品数量认定问题中“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量”等规定，应将上诉人自己吸食的毒品和送给杨某、李勇、许强等人的毒品数量从贩卖毒品数量中扣减出来。一审法院未准许上诉人申请杨某等人出庭作证，导致判决认定的事实错误，应予纠正的意见。经查，上诉人蒋清华贩卖毒品给杨某、邹某、潘某的事实有上诉人蒋清华的供述及证人杨某、邹某、潘某的证言能相互佐证，证实上诉人蒋清华有贩卖毒品的事实，上诉人蒋清华称自己不是向杨某、邹某、潘某贩卖毒品，二审将毒品送给该三人吸食的意见与查明的事实不符，不予采信。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（三）毒品数量认定问题中“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”等规定。原判依据蒋清华购买毒品的数量来认定其贩卖毒品数量，符合法律规定，应予支持。一审未通知杨某等人出庭作证不影响本案事实的认定。该上诉意见本院不予支持。 关于上诉人蒋清华在侦查阶段向邻水县禁毒大队的民警提供了潘某的个人信息及居所信息，民警才得以抓获潘某。应认定其有立功情节的意见。经查，邻水县公安局出具关于抓获潘某的情况说明，证实民警是根据潘某的电话号码等相关线索，通过网安技术手段在邻水县古邻大道北段5号老建筑公司家属院一楼一房间内将潘某、邹某、许坤鹏等人抓获。该证据证明潘某的抓获是公安人员通过侦查手段抓获的潘某。对于上诉人蒋清华提供潘某个人信息和居所信息的行为在公安机关抓捕潘某的过程中并不其实质的作用。不应认定为立功情节。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定， 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇一九年十二月三十日 法官助理 曹文娟 书 记 员 谢 鑫 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。