浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初812号 原告（反诉被告）：杜时恩，男，1985年11月7日出生汉族，厨师，户籍所在地：浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波市鄞州首南迈诺餐厅（个体工商户，统一社会信用代码：92330212MA2CHYDMXU）。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道泰康东路199号宁波诺丁汉大学8号楼一食堂一层西北面区域。 经营者：邬耀毅，1988年1月30日出生汉族，户籍所在地：上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：胡倩玺、雷琪，国浩律师（宁波）事务所律师。 原告杜时恩为与被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅合同纠纷一案，于2019年1月10日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭审理。审理期间，被告提起反诉，本院经审查后决定与本诉合并审理。本案于2019年4月15日、9月24日公开开庭进行了审理，原告杜时恩到庭参加第一次庭审，原告的委托诉讼代理人王银薇、被告的委托诉讼代理人胡倩玺到庭参加第一、二次庭审。本案现已审理终结。 原告杜时恩向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即向原告支付筹建顾问费26000元；2.被告立即向原告支付违约金2000元。事实和理由：2018年8月9日，被告因经营需要特聘请原告为其提供厨政管理并支付相应顾问费，为此，双方签订了聘用厨政顾问合同一份。合同约定由原告为被告提供厨政管理、菜品开发及技术指导，期限为1年，自2018年8月10日起至2019年8月10日止；被告应在正常开业运行2周后一次性支付乙方筹建顾问费20000元，之后每月月末支付6000元顾问费。合同签订后，原告已依约向被告提供了厨政顾问服务，且被告在原告顾问服务的帮助下于2018年9月20日正式开业运营。但被告却未按照合同约定于正常开业运营2周后一次性支付原告顾问费20000元。之后经原告数次催讨，被告均无理拒绝。综上，原告认为被告拒不支付筹建顾问费的行为，已严重损害了原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅答辩并反诉称：被告与原告于2018年8月9日签订一份《聘用厨政顾问合同》，聘用期自2018年8月10日至2019年8月10日，合同约定被告聘用原告为其厨政管理、菜品开发及厨艺培训技术指导的顾问，周六、周日兼任主厨；同时，原告为被告餐厅的筹备，提供合理的后厨设备采购及布局的建议，招聘厨师及对厨师进行培训，指定原料选用标准并对原料质量和价格进行监督，提出原料、辅料采购计划，对厨房管理和技术进行指导，菜品开发，使菜品质量保持稳定，月营业额不小于80万元，否则要对原告进行处罚；毛利率控制在60%，工作期间若擅离职守或不辞而别，应赔偿被告的损失。 原告在应聘之时，简历曾介绍自己为上海米其林餐厅行政总厨，被告因此在开业时，将此作为开业宣传。然而多人因菜品质量问题对此进行质疑，而之后经被告查询，原告并非米其林餐厅行政总厨，虚构履职经历，在学校封闭经营的环境下，严重损害了被告的商誉。餐厅筹备过程中，原告所购置的厨房设备，没有经过合理设计，多项设备至今仍闲置，且价格明显高于市场价。购置的原料、辅料也完全超过餐厅正常经营所需，且价格偏高。餐厅经营过程中，原告作为厨政顾问，未能控制餐厅菜品质量，很多菜品甚至都没有加工熟透，造成顾客流失严重，每月营业额（包括吧台）仅有10多万元，离双方约定的月营业额80万元，差距非常大，且每月均处于亏损状态，根本达不到毛利率60%的标准。2018年10底，原告通知被告解除合同，11月10日前，即将其所招聘的厨师团队带走，造成被告厨师团队不稳定，给被告造成重大损失。综上，原告虚构履职经历，且未能按合同约定履行职责，给被告造成重大经济损失，要求驳回原告的诉讼请求，并反诉请求判令原告赔偿被告损失20万元（营业额损失10万元，设备闲置损失24610元，菜品价格过高损失77000元）。 原告杜时恩针对被告的反诉答辩称:1.原告已经履行合同义务，不存在违约，原告在2018年10月底就通知被告解除合同，无需承担被告的损失。2.原告不存在虚构履历的情况，顾问筹建合约是双方真实意思表示，并在被告试菜后签订，被告对于原告的能力已经过考察并认可。3.原告已尽到合同义务，为被告提供原料采购、餐厅营业等方面的建议，原告于2018年8月3日参与被告餐厅筹备，9月20日餐厅开业。4.原告离职是由于被告拖欠工资，营业额少是被告筹建时间少、选址问题、受众人员少，并非原告造成，也不存在原告带走厨师。综上，要求驳回被告的反诉请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.《聘用厨政顾问合同》1份，拟证明原、被告之间存在厨政顾问合同关系，约定了厨政顾问费金额等事实； 2.邬耀毅朋友圈截图2份，拟证明被告已于2018年9月20日正常开业运行之事实； 3.浙甬鄞州劳人仲不（2018）70号不予受理案件通知书1份，拟证明本案属于民事案件受理范围之事实； 4.照片、工作证、劳动合同书、宣传册、名片、社保查询记录各1份，拟证明原告不存在虚构就业经历的情况； 5.原告与被告经营者的微信截图1组、食堂批发汇总表1份，拟证明原告能担任该岗位且履行岗位职责的事实。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.微信聊天记录、原告简历各1份，拟证明原告虚构履职经历； 2.聘用厨政顾问合同1份，拟证明原、被告之间关于原告义务的相关约定； 3.餐厅月报表、餐厅日常采购成本表格1份，拟证明餐厅月营业额奇低、利润为负数； 4.闲置设备照片1组、设备购置清单1份，拟证明原告厨房设备设计不合理，造成闲置浪费； 5.宁波和禾铭尚贸易有限公司销售清单1组，拟证明原告采购食品的数量及金额； 6.宁波味灵食品有限公司销售单1组，拟证明被告自行采购的食材单价远低于原告采购的食材单价； 7.吧台采购的收货单1组，拟证明吧台采购的成本支出； 8.收货单1组，拟证明零星采购的成本支出； 9.蔬菜采购送货单1组，拟证明原告采购蔬菜的清单； 10.发票1份、能耗统计表2份，拟证明被告每月水电开支； 11.房屋租赁合同1份、收条3份，拟证明被告为厨师租赁房屋所产生的租金； 12.劳动合同1组，拟证明被告的员工成本支出； 13.微信截图1份，拟证明原告离职后唆使厨师团队辞职的事实； 14.宁波万里教育后勤服务有限公司出具的证明1份，拟证明原告任职期间被告餐厅品味太差，导致较多投诉的事实。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，认为原告并未履行合同义务。本院对该证据予以确认，对于原告是否履行合同义务将结合其他证据进行认定。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，认为由于原告虚构履历导致被告宣传与实际不符并产生损失。本院对该证据予以确认，对于原告是否虚构履历及是否因此导致被告损失，将结合其他证据进行认定。对原告提交的证据3，被告无异议，本院予以确认。对原告提交的证据4，被告对真实性有异议，认为名片、宣传册可以自行印制，照片、工作证的真实性无法核实，且不能证明原告在米其林餐厅就职，劳动合同显示为厨师长，而非行政主厨。本院认为，原告提交的劳动合同书、宣传册、名片均系原件，宣传册最后一页显示的二维码经扫描后显示为MIKUNI餐厅的微信公众号，宣传册及名片上均印有MIKUNI餐厅的标识，已具备一定的证明效力，可以此认定原告在该餐厅工作及行政总厨的职务，被告主张原告虚构履历，应提供相应证据证明，故本院对该证据予以确认。对原告提交的证据5，被告对真实性无异议，本院对该证据予以确认。 对被告提交的证据1，原告对真实性无异议，认为其工作经历都是真实的，微信公众号文章是其工作单位至诚学校制作。本院认为，该微信公众号文章标题为“聘请米其林二星MIKUNI行政主厨做西餐！”，经原告解释，MIKUNI餐厅在日本为米其林二星餐厅，且原告发送给被告的简历中明确陈述了其工作经历，并未对其工作单位是否为米其林餐厅进行描述，被告从事餐饮行业，应对餐厅称号、级别等有基本认识，故该证据不能认定原告虚构履历，本院对该证据的证明目的不予采纳。对被告提交的证据2，原告对真实性无异议，本院予以确认。对被告提交的证据3，原告对真实性有异议，认为系被告单方制作，无法证明营业额低是原告造成，开业初期存在营业额低的情况也是正常的。本院认为，该证据系被告单方制作，真实性无法核实，本院不予确认。对被告提交的证据4，原告对真实性无异议，关联性有异议，认为设备基本都在使用。本院认为，该组证据不能证明设备闲置情况，本院对该证明目的不予采纳。对被告提交的证据5、6，原告认为其仅提供采购建议，具体采购均由厨师长或被告指定人员实施，与其无关。本院认为，结合合同约定，原告向被告提供原料、辅料采购建议，由被告核对价格签字后方可采购，且被告也可对原告的采购计划进行变更，故原告质证意见成立，本院对该证据的证明目的不予采纳。对被告提交的证据7-12，原告认为吧台并非其负责，水电费、租金均属于被告营业开支，原告仅负责后厨，上述营业开支均与原告无关。本院认为原告的质证意见成立，被告并未举证证明其营业状况或营业收入低下是由原告造成，上述证据与本案缺乏关联性，本院不作认定。对被告提交的证据13，原告对真实性无异议，关联性有异议，认为原告从未唆使厨师离职。本院认为，该聊天记录仅能显示原告认为被告餐厅经营不稳定，建议厨师长先别找“自己人”，是原告对厨师长应聘厨师的建议，而非唆使被告餐厅在职厨师离职，故本院对被告的证明目的不予采纳。对被告提交的证据14，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人应出庭作证。本院认为，该证明表示其接到关于被告餐厅的投诉，但没有相应的投诉人员身份信息、投诉内容，不能证明本案事实，本院对该证据不予确认。 本院经审理认定事实如下： 2018年7月30日，原告向被告经营者邬耀毅发送简历，简历显示原告曾就职于上海Ｍ×××××意大利餐厅、苏州万豪酒店亚洲风尚餐厅等。次日，被告对原告制作的菜品进行试菜。2018年8月9日，原、被告签订《聘用厨政顾问合同》一份，约定：被告聘用原告为其厨政管理、菜品开发及厨艺培训技术指导的顾问，周六、周日兼任主厨；原告工作范围：于本合同签订或接到被告通知之日起参与餐厅筹备工作，包括且不限于为该餐厅后厨设备的采购及布局提供合理的咨询建议及意见并配合完成相关宣传内容、提供员工招聘及培训服务、周六、周日兼任主厨等，并能保证被告正常开业及运营，提出对厨房工作人员进行人员编制及分工，制订原料选用标准并对原料质量和价格进行监督，根据被告经营定位对菜品设计、创新、成本核算，积极做好菜品的制作和开发，并使菜品质量保持稳定，核定并控制菜品毛利率（菜品毛利率为60%左右），并努力为被告拓展利润空间，对被告员工进行菜品专业知识培训，每周到被告店铺服务两次，重点对厨房管理和技术进行指导，积极参与被告企业管理并提出合理建议，每周的周六、周日兼任主厨，于宁波市鄞州首南迈诺餐厅工作8小时，负责菜品研发制作以及出品管理、技术指导，在非待店时间段保证在接到被告电话通知之后24小时内到被告处提供顾问服务；当被告餐厅当月营业额大于或等于100万，则该月发给原告500元奖励，超出100万时，按超出部分营业额的1%作为厨房奖金，菜品毛利率为60%，每上升一个百分点被告应支付超出毛利润后的1%作为厨房奖金，当月营业额小于80万元，则当月扣罚原告500元作为处罚，达不到毛利率60%的，按下降毛利润的1%进行处罚；被告在正常开业运行2周后一次性支付原告筹建顾问费20000元，之后每月月末支付6000元顾问费（以上个税需自理）；原告有对被告原料、辅料采购的建议权，并应向被告提出采购计划，被告对原告采购建议有权核实和监督，原告所有购货清单需要被告核对价格签字后购买，被告有权调整原告提出的采购计划，变更内容需要被告签字确认后实施；如遇违约时，违约方应向对方支付违约金2000元，给对方造成经济损失的，根据后果及责任大小予以赔偿；因原告在合同期间管理出现问题，给被告造成厨房出品问题、原材料的浪费，直接或间接经济损失商誉损失，被告有权让原告更换厨房工作人员或停止工作且直接赔偿所有损失；被告未按合同规定支付劳动报酬的，原告可以解除劳动合同；聘用期限为1年，从2018年8月10日至2019年8月10日止。合同签订后，原告为被告筹建餐厅提供设备、食材采购建议，设计菜品，协助被告招聘厨师、店长，对厨师进行培训等。2018年9月20日，被告在宁波诺丁汉大学内设立的餐厅开业。2018年10月底，原告离职并通知被告。原告在职期间，被告月营业额未达到80万元，双方对菜品毛利率未进行核算。 本院认为，原、被告签订的《聘用厨政顾问合同》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。从原告提供的证据来看，原告已经向被告提供了餐厅筹建、菜品开发、厨艺培训、周六、周日兼任主厨的合同义务，被告应按约支付筹建顾问费20000元及一个月顾问费6000元，现被告未举证证明是否存在菜品毛利率等处罚情形，故被告应按约向原告支付顾问费26000元。被告未按约履行付款义务，构成违约，原告于2018年10月底向被告主张解除合同，于法有据，涉案合同已于2018年10月底解除。对原告向被告主张违约金2000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。对被告要求原告赔偿经济损失20万元的诉讼请求，本院认为，根据合同约定，原告仅向被告提供采购建议、技术指导，设备、原料采购需被告确认后方可实施，因此，餐厅实际经营及成本控制仍由被告掌握，被告要求原告承担购买设备、原料的损失，缺乏依据。此外，被告未举证证明原告虚构履历或其开发的菜品存在问题，亦不能证明被告经营额低下与原告的管理、指导行为存在直接因果关系，故被告要求原告承担营业额损失，亦缺乏依据，本院对被告的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅向原告杜时恩支付顾问费26000元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 二、被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅向原告杜时恩支付违约金2000元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 三、驳回被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费500元，反诉案件受理费减半收取2150元，均由被告宁波市鄞州首南迈诺餐厅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  蔡雯晴 人民陪审员  胡根世 人民陪审员  周雪良 二〇一九年十二月三十一日 代书 记员  汪思颖