福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5462号 上诉人（原审原告、被告）：冯亚维，女，1975年10月9日出生，汉族，户籍地陕西省礼泉县，现住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：林学凡、罗宇雯，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：厦门富堡复合材料股份有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林永兴北路10号A栋。 法定代表人：袁永全，总经理。 委托诉讼代理人：叶志琳、叶耀钦，福建联合信实（集美）律师事务所律师。 上诉人冯亚维、厦门富堡复合材料股份有限公司（以下简称富堡公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院(2019）闽0211民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯亚维上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富堡公司支付违法解除劳动合同的赔偿金320000元;2.撤销一审判决第三项，改判富堡公司支付2015年1月1日至2018年11月5日期间的工资差额561950.12元。事实和理由：一审判决书认定事实、采信证据时存在极大错误。本案的核心证据有两份：一、2015年2月15日富堡公司法定代表人签字的《费用支出报销凭证》，其记载“公司因为缺资金，冯亚维为支持公司发展，部分工资暂不领，后补（附利息）。日期2015年2月15日,金额合计131509.00元，费用项目：先付一笔32925.00后按1.5分计算利息。开支理由及用途：交际费（2014年以前工资差额）”，该凭证上加盖“现金付讫”印章,并由该公司总经理袁永全在批准人处签名。二、2018年1月15日富堡公司出具的《在职证明》，其记载“现证明冯亚维（护照号码：E91097330）是厦门富堡复合材料股份有限公司的财务负责人职位，她已经在我公司工作了7年，她的月收入为2万元，我们知道她将有15天的假期前往欧洲度假（具体时间2018年2月13号到2018年2月28日），这期间所有的费用由她自己负责，我们在此证明她在行程结束后将会回来。希望能够得到您的支持！非常感谢！”后有富堡公司名称、领导人名称、职位、联系电话、地址和日期，且由富堡公司法定代表人签字并加盖富堡公司公章。由于核心证据未被依法采信，导致本案基本事实出现了极大错误。 本案的核心事实应该是冯亚维的工作量变化和职位变化。冯亚维于2011年在富堡公司处工作，历经八年之久，随着工作量的增加和入职时间、职位变化，其工资标准也随之变化，特别是2016年冯亚维的职位变成了由财务经理晋升为财务负责人，负责公司财务所有事宜，级别为总监级。根据富堡公司《薪酬管理制度》，其工资标准也随之提高，一审判决书却对其职务变化未进行实质核查。 综上，冯亚维认为：由于富堡公司的违法违规行为，导致冯亚维的工资不能通过公司基本账户流水完全体现，在有其他证据证明的前提下，富堡公司应当对其出具证明文件的真实性负责，因此请求贵院支持上诉请求。 富堡公司辩称：一、冯亚维严重违反富堡公司规章制度，且作为公司财务负责人、工会主席，擅自将公司款项挪为己用，监守自盗，严重失职，营私舞弊，行为极其恶劣，给公司造成重大损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款、第三款规定，富堡公司有权单方解除劳动合同，且富堡公司已履行相应的程序，也在《解除劳动关系通知》中明确告之其解除理由，故富堡公司并未违法解除劳动合同，冯亚维主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据。二、冯亚维要求富堡公司支付2015年1月1日至2018年10月的工资差额561950.12元缺乏事实依据。根据冯亚维提供的2017年11月至2018年10月的工资流水、兴业银行网上回单（2017年11月工资）、2017年12月至2018年10月的工资清册，冯亚维2015年5月至2018年10月的工资水平均维持在六千多、七千多左右且均已足额发放，故冯亚维要求富堡公司支付工资差额没有任何依据。 富堡公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认富堡公司系依法解除与冯亚维之间的劳动关系，无需支付经济赔偿金。事实和理由： 一、冯亚维严重违反富堡公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给富堡公司造成重大损害，富堡公司系合法解除与冯亚维劳动关系，一审法院认定富堡公司违法解除劳动关系认定事实错误、适用法律不当。富堡公司《考勤管理制度》明确规定了富堡公司的工作制度、请假制度，未按规定请假的视为旷工，“连续旷工三天或一个月内旷工累计六天者或者全年累计旷工达10天者，视为严重违反公司制度，公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿金”；《员工手册》规定，“月旷工超过2天（含），年累计旷工超过4天（含）”的，公司有权解除劳动合同。 富堡公司认为，冯亚维未经公司总经理同意、未经任何审批手续，利用职务之便直接从其管理的公司银行账户转走318548元，用于其个人缴纳学费、还信用卡、转到冯亚维个人账户，不仅是严重失职，是故意、营私舞弊，给富堡公司造成了重大损害。且冯亚维累计旷工天数已达到富堡公司有权单方解除劳动合同的标准。根据前述制度及《劳动合同法》第三十九条的规定，有权单方解除劳动合同。 二、冯亚维离职前十二个月的月平均工资仅为5711元，一审法院认定冯亚维离职前十二个月的平均工资为8082.91元认定事实错误。根据冯亚维在一审庭审中的自述，其自2015年1月份开始，工资已经调整为20000元/月，且其工资与富堡公司财务总监“刘静”工资为同等职级的工资标准，应当参考“刘静”的工资。根据“刘静”在富堡公司工作期间工资流水（《招商银行户口历史交易明细表》）可知，刘静的月工资仅为8912.38元。且刘静一进入富堡公司就为富堡公司的财务总监，为冯亚维的直接上级，冯亚维的工资实际上低于刘静工资标准。冯亚维主张其自2015年1月份开始月工资调整为20000元违背客观事实。 冯亚维辩称，富堡公司违反法律规定对冯亚维降职降薪，并非法解除了与冯亚维的劳动关系，一审法院认定的事实正确；冯亚维的平均工资应当为20000元，而不是富堡公司提出的5711元。 冯亚维一审请求：1.确认冯亚维与富堡公司之间的劳动关系于2018年11月5日解除；2.富堡公司支付违法解除劳动合同的赔偿金320000元（20000元/月×8个月×2）；3.富堡公司支付2015年1月1日至2018年11月5日期间的工资差额561950.12元（12000元/月×45个月+20000元/月-808.88元+20000元/月÷21.75天/月×3天）；4.富堡公司为冯亚维出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险转移手续。审理中，冯亚维撤诉第4项诉讼请求。 富堡公司一审请求：1.确认富堡公司系依法解除与冯亚维之间的劳动关系，无需支付经济赔偿金；2.冯亚维支付富堡公司因本次诉讼支付的律师费20000元；3.冯亚维与富堡公司进行离职工作交接并告知富堡公司财务室保险柜密码。审理中，富堡公司撤回第3项诉讼请求。 一审法院查明：冯亚维于2011年3月份入职富堡公司处，先后从事管理、财务主管岗位工作，双方最后签订一份合同期限自2018年5月1日至2020年4月30日止的书面劳动合同，合同约定月工资为1700元，工作时间实行标准工时制。富堡公司实行打卡考勤。富堡公司为冯亚维缴纳了2011年3月份至2018年10月份的社会保险费，《社会保险参保缴费情况证明（个人）》记载上述期间冯亚维的上年度月平均工资为900至1650元不等。 2018年11月5日，富堡公司向冯亚维出具《解除劳动合同通知书》，载明因冯亚维自10月19日下午至10月22日、10月31日至11月5日，无故旷工达四天，已构成严重违反公司规章制度，同时自2018年10月1日起长期不配合公司运营需求完成本职工作、不及时付款，不按要求提供公司印鉴、不配合移交公司财产等，给公司造成损失，且给公司运营带来重大不利影响，决定给予冯亚维辞退处分。 2018年11月2日，冯亚维以富堡公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：一、确认申请人与被申请人的劳动关系于2018年11月5日解除劳动关系；二、要求被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金320000元；三、要求被申请人支付2015年2月1日至2018年11月5日期间的工资差额561950.12元；要求被申请人支付2015年1月1日至2018年11月5日期间的工资差额561950.12元；四、要求被申请人为申请人出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险转移手续。2019年3月22日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案[2018]1095号裁决，裁决如下：一、确认申请人与被申请人于2018年11月5日解除。二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应当支付申请人赔偿金127774.88元。三、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人应当为申请人出具《解除劳动关系证明》并办理社会保险转移手续。四、驳回申请人的其他仲裁请求。冯亚维、富堡公司均不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。 本案审理中，冯亚维提交一份《费用支出报销凭证》主张其自2015年1月份起工资调整为20000元/月，富堡公司转账支付8000元/月，剩余12000元通过报销形式发放，《费用支出报销凭证》记载：“公司因为缺资金，冯亚维为支持公司发展，部分工资暂不领，后补（附利息）。日期2015年2月15日，金额合计131509.00元，费用项目：先付一笔32925.00后按1.5分计算利息。开支理由及用途：交际费（2014年以前工资差额）”，该凭证上加盖“现金付讫”印章，并由该公司总经理袁永全在批准人处签名。富堡公司对《费用支出报销凭证》的真实性、合法性、关联性均不予认可。冯亚维并提供《在职证明》复印件一份，拟证明富堡公司于2018年1月15日出具证明认可冯亚维月收入为2万元，富堡公司对该证明的真实性不予认可，并提出该证明系因办理欧洲签证对出国旅游人员的工资标准有要求，系为冯亚维出国旅游所出具，与本案不具有关联性。根据《在职证明》记载，该证明系为冯亚维于2018年2月份前往欧洲度假所出具。 审理中，冯亚维提交《内部通讯工具页面截图》以及冯亚维与富堡公司人事人员林燕的微信聊天记录各一份，拟证实其申请年休假和加班调休，不存在旷工情形。根据《内部通讯工具页面截图》以及微信聊天记录记载，冯亚维于2018年9月请年假3天、2018年10月休假的请假卡均未经其部门经理审批，未履行请假手续。富堡公司考勤打卡记录显示冯亚维在2018年9月13日至9月15日、10月19日下午至10月21日、10月31日至11月5日期间缺勤。 庭审中，富堡公司、冯亚维均确认双方之间的劳动关系自2018年11月5日解除。富堡公司确认解除劳动合同前十二个月即2017年11月份至2018年10月份期间冯亚维的应发月工资分别为：8545.37元、8647.74元、8506.83元、8453.1元、8472.45元、8512.29元、8605.91元、8498.75元、8631.83元、8626.06元、8615.75元、2878.84元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于本案争议焦点，分述如下： 一、关于劳动关系解除的问题。富堡公司、冯亚维均确认双方之间的劳动关系自2018年11月5日解除，未违反法律规定，予以确认。 二、关于富堡公司是否应当支付冯亚维工资差额的问题。冯亚维以一份《费用支出报销凭证》主张其自2015年1月份起工资调整为20000元/月，富堡公司实际仅按照8000元/月支付工资，故主张富堡公司按照12000元/月支付2015年1月1日至2018年11月5日期间的工资差额561950.12元。富堡公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，《费用支出报销凭证》记载的费用开支理由及用途为“交际费（2014年以前工资差额）”，冯亚维提供的《在职证明》系复印件且该证明系为冯亚维出国旅游所出具，无法证实冯亚维所主张的与富堡公司变更劳动报酬为20000元/月的约定，富堡公司提供的工资清册中也未体现冯亚维主张的自2015年1月份起劳动报酬为20000元/月的情况，现冯亚维主张富堡公司支付工资差额，缺乏事实依据，不予支持。 三、关于违法解除劳动合同的赔偿金。富堡公司主张冯亚维存在严重违反公司《考勤管理制度》和《员工手册》等制度、严重失职、营私舞弊、给富堡公司造成重大损害，故其有权解除劳动合同。一审法院认为，根据审理查明的事实，冯亚维在富堡公司工作期间存在旷工情形，予以确认。富堡公司以冯亚维“自2018年10月1日起长期不配合公司运营需求完成本职工作、不及时付款，不按要求提供公司印鉴、不配合移交公司财产等，给公司造成损失，且给公司运营带来重大不利影响”为由解除劳动合同，但无法提供证据证明冯亚维存在上述行为，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”富堡公司根据《考勤管理制度》和《员工手册》解除与冯亚维的劳动合同，但无法提供证据证明该些规章制度已经法律规定的民主程序所制定，富堡公司依据未经民主程序制定的规章制度单方解除与冯亚维的劳动合同，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，冯亚维自2011年3月份入职富堡公司，富堡公司于2018年11月5日向冯亚维提出解除劳动合同，故冯亚维赔偿金的计算期间为8个月，庭审中富堡公司确认解除劳动合同前十二个月即2017年11月份至2018年10月份期间冯亚维的应发月工资分别为：8545.37元、8647.74元、8506.83元、8453.1元、8472.45元、8512.29元、8605.91元、8498.75元、8631.83元、8626.06元、8615.75元、2878.84元，即双方解除劳动合同前十二个月冯亚维的应发月平均工资为8082.91元，赔偿金应为8082.91元/月×8个月×2=129326.56元，冯亚维主张富堡公司支付违法解除劳动合同的赔偿金320000元，其中129326.56元于法有据，予以支持。其余部分赔偿金诉讼请求缺乏依据，不予支持。 四、关于富堡公司主张冯亚维支付律师费的诉讼请求。一审法院认为，富堡公司主张冯亚维支付律师费，缺乏依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认冯亚维与富堡公司之间的劳动关系于2018年11月5日解除；二、富堡公司应于判决生效之日起七日内支付冯亚维违法解除劳动合同的赔偿金129326.56元；三、驳回冯亚维的其他诉讼请求；四、驳回富堡公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，就一审查明的事实，冯亚维主张其作为公司股东及高管之前有调休故不需要履行请假手续且一审认定的冯亚维的工资标准错误，此外双方对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，冯亚维提交《富堡公司付款申请表2014年》（陈登山）及《富堡公司付款申请表2014年》（王红伟），拟证明富堡公司以“拓展费”的形式补齐陈登山、王红伟二人2014年6月至8月的工资差额，其中陈登山12564.27元，王红伟11923.08元，以此佐证冯亚维的工资不应当以公司提供的工资流水为准。富堡公司质证认为上述付款申请表与本案没有关联性，付款申请表写明该付款申请的项目为拓展费，无法证明富堡公司用其他名义支付工资的情形，且冯亚维也无法用别人的付款申请表来证明自身的工资情况。本院对冯亚维提交证据的关联性不予确认，陈登山、王红伟二人的付款申请表中付款内容为“拓展费”，无法体现为工资差额，且陈登山、王红伟的申请付款情况也无法证明富堡公司拖欠冯亚维工资。 本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审的争议焦点为：1.富堡公司是否需要支付冯亚维工资差额；2.富堡公司是否违法解除劳动合同以及赔偿金如何计算。 关于富堡公司是否需要支付冯亚维工资差额的问题。冯亚维主张月工资为2万元，其主要证据是一审提交的《费用支出报销凭证》及《在职证明》。其中《费用支出报销凭证》并未体现冯亚维的月工资为2万元；《在职证明》复印件内容虽写明冯亚维月收入2万元，但该证明显然是为了冯亚维出国旅游所出具，与冯亚维兴业银行账户流水所体现的富堡公司每月实际发放的工资情况并不相符，且富堡公司对该复印件的真实性也不予认可。此外，本院还注意到，在一审2019年7月24日庭审中，冯亚维提交补充证据“富堡公司内QQ聊天记录（附件6）”，其中冯提到自己的工资年薪比史凯低100000元，而在仲裁阶段冯亚维明确提到史凯的年薪是220800元（厦集劳仲案【2018】1095号裁决书第8页）。显然，冯亚维主张月工资2万元既与双方劳动合同约定及实际发放情况不符也与其前述主张相互矛盾，理应承担举证不能的法律后果。考虑到在案证据无法体现冯亚维与富堡公司就月工资为2万元达成合意，也无法体现冯亚维对富堡公司实际发放工资提出异议，一审法院对冯亚维关于月工资为2万元的主张不予采纳，进而驳回冯亚维要求富堡公司支付2015年1月1日至2018年11月5日期间工资差额的诉求，并无不当。 关于富堡公司是否违法解除劳动合同以及赔偿金如何计算的问题。富堡公司上诉主张冯亚维严重违反富堡公司规章制度，严重失职、营私舞弊，给富堡公司造成重大损害，但并未提交证据予以证明，本院不予采纳。一审法院认为富堡公司根据《考勤管理制度》和《员工手册》解除与冯亚维的劳动合同，但无法提供证据证明该些规章制度已经法律规定的民主程序所制定，因此属于违法解除劳动合同。富堡公司在二审中也未能提交证据证明《考勤管理制度》和《员工手册》经过民主程序制定。并且解除劳动合同系对员工最为严厉的处罚，用人单位在决定对员工进行这项处罚时应当审慎，本案证据体现冯亚维以调休为由未履行请假手续，但富堡公司直接以旷工为由向冯亚维发出解除劳动合同通知书，仍存在程序不当。综上，本院认定富堡公司系违法解除劳动合同，需要向冯亚维支付赔偿金。一审法院认定的冯亚维解除劳动合同前十二个月月均工资8082.91元系根据富堡公司在一审庭审中确认的冯亚维2017年11月份至2018年10月份期间的应发月工资计算而得，现富堡公司上诉主张冯亚维月平均工资仅为5711元没有依据，本院不予支持。一审法院对赔偿金计算无误，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；冯亚维、富堡公司的上诉请求均没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由富堡公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年十二月六日 法官助理李仁莹 书记员 张冬 梅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。