浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7865号 上诉人（原审被告）：倪忠伟，男，1968年3月27日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：冯开颜，山东中评和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾静，山东中评和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张仁坤，男，1963年2月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：朱成建、詹前进，浙江商祺律师事务所律师。 上诉人倪忠伟因与被上诉人张仁坤民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪忠伟上诉请求：撤销原审判决，依法改判发回重审，一、二审诉讼费用由张仁坤承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、本案的基本事实是，张仁坤经周某介绍承包了邹城万德广场一期工程木工模板清工工程。倪忠伟与张仁坤经过协商于2016年11月6日订立了《木工班组劳务分包合同》。在协议第十三条第二款中明确约定：乙方（张仁坤）必须在本合同签订后递交100万元安全、质量、进度，保证金（在工程款中留置），达到项目部各项要求在工程竣工验收后无息返还。如合同履行过程中乙方违约的，则甲方只负责向乙方退还扣除乙方相应违约行为应支付的违约金后的余额，如履约保证金不足以支付违约金的，甲方还有权就不足部分向乙方追索。该条规定明确而具体，并能与其他包工队伍之间的协议及事实能够相互印证。订立协议之前，张仁坤通过转账方式直接打给倪忠伟100万元。倪忠伟向张仁坤出具了“借条”，但结合随后订立的《分包合同》，名为“借贷”，实为张仁坤通过倪忠伟支付的保证金。后倪忠伟于2017年7月29日返还张仁坤50万元，于2018年8月22日支付10万元，2019年9月返还50万元。倪忠伟与张仁坤根本不存在民间借贷关系，只存在倪忠伟暂收保证金的事实，关于保证金的债权债务已经结清。2、本案中能认定的事实是倪忠伟与张仁坤之间存在木工班组劳务分包合同关系。双方在分包合同关系建立之前并无其他业务关系，且张仁坤系经周某介绍认识了倪忠伟，并提出承包邹城市万德广场一期工程木工模板清工工程。因此，张仁坤没有向倪忠伟提供借款的条件和基础，而倪忠伟也没有向张仁坤借款的原因及理由。双方基础法律关系是工程施工合同关系，关于工程款并未进行结算，张仁坤已经以建设工程施工合同纠纷为由，在山东省邹城市人民法院提起诉讼，邹城市人民法院以（2019）鲁0883民初4180号受理，在未解决双方的主要法律关系即建设工程施工合同关系之前进行判决错误。3、一审中倪忠伟提交了2016年10月6日倪忠伟与张仁坤订立的《木工班组劳务分包合同》，而张仁坤提交了2016年10月5日订立的《木工班劳务合同》。在时间上，倪忠伟提交的《木工班组劳务分包合同》在后，在存在两份以上的内容不一致的合同情形下，应以后合同为准。再者，就合同内容上，张仁坤只是从事了清工工程，关于方木和模板的供应由昆仑公司另行订立合同并直接向供应方付款，与张仁坤无关。也充分证明了2016年10月6日的《木工班组劳务分包合同》真实有效，该合同第十三条第二款中虽有在工程款中留置的表述，但结合已经认定的倪忠伟于2017年7月29日返还张仁坤50万元的事实，可以说在合同履行过程中，双方变更了保证金返还的约定。综上，倪忠伟关于涉案款项系保证金的抗辩，是完全成立的。一审认定错误。四、在开工后100万元转为保证金也系事实（其他班组一样操作，倪忠伟有打款记录和签订统一的施工合同。由倪忠伟个人退回保证金50万，支付10万元利息。以工程款形式退回50万元（由昆仑公司支付），但不计入进度款和工程结算也是事实（有邹城万德置业有限公司和倪忠伟的备忘录及打款记录）。2018年8月22日，周某和方祥、孙某在倪忠伟家里商定开工前支付10万元利息，开工后不计息也是事实。在未完成正负零零前向倪忠伟借款30万元也是事实（山东邹城万德广场业主和昆仑司签订的总承包合同中有约定，各班组的付款节点也随主合同走，正负零零以下不支付工程款）。2017年2月15日倪忠伟转账张仁坤的30万元，倪忠伟一审提交了该证据，虽表述为借款，但在当时倪忠伟与张仁坤100万元保证金款未结清的情况下，该款项也应当与100万保证金款项一并处理，视为倪忠伟返还张仁坤款项，一审认定该30万元另行处理错误。5。第一次开庭倪忠伟和证人到场，张仁坤未到场。第二次开庭前三天倪忠伟家属收到传票，倪忠伟在山东项目上处理张仁坤手下民工在住建局讨薪事件，未能及时通知证人到庭作证，而不予采纳重要证人证词、倪忠伟不服。综上，一审判决存在认定事实不清、证据不足。请求二审法院查明事实，依法支持倪忠伟的上诉请求。 张仁坤答辩称：一、案涉款项是倪忠伟与张仁坤之间的借款而非工程款。二、30万元系支付工程款，对此倪忠伟自己在原审庭审中予以自认，并且予以证实。3、双方之间履行的合同系2016年11月5日的合同。该合同约定152元每平方，据此双方的结算单中就是按152元每平方。由此可以看出，双方真正履行的合同是2016年的11月5日的，而次日订立的2016年11月6日的这份合同没有实际履行，且合同上存在篡改，保证金是人为添加。四、至于倪忠伟在山东万德工程一期项目中与于其他各班组之间的支付关系，与本案无关联性。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回倪忠伟的上诉请求，维持原判。 张仁坤向一审法院诉讼请求：1、倪忠伟归还借款本金842247元、支付利息110584元（自2018年12月22日起至借款付清之日止的利息按月利率1.5%的标准另行计付）；2、本案诉讼费用由倪忠伟负担。 一审法院查明事实：2015年9月7日，倪忠伟向张仁坤出具一份借条，载明：今借到张仁坤100万元，借期四个月，利息按月1.5%计算，到期还清。同日，张仁坤通过银行转账给倪忠伟100万元。 2016年11月5日，以昆仑公司为发包人、甲方，张仁坤为承包人、乙方的《木工班组劳务分包合同》载明：邹城万德广场一期工程由甲方承建，乙方愿承接上述主工程的木工劳务施工，工程承包范围本工程内的围护支撑、基础、支撑梁、主体、商铺、物业用房等施工图纸及联系单范围内的木模制作安装分项工程；合同暂定总价2128万元，其中综合单价为152元每平方米。该合同未就保证金进行约定。张仁坤、倪忠伟分别在该合同的乙方、甲方处签字。 2016年11月6日，以昆仑公司倪忠伟为发包人、甲方，张仁坤为承包人、乙方的《木工班组劳务分包合同》载明：邹城万德广场一期工程由甲方承建，乙方愿承接上述主工程的木工劳务施工，工程承包范围邹城万德广场一期工程木工模板工程，综合单价为每平方米106元。倪忠伟持有的合同甲方处有倪忠伟签字，且第十三条第二款载明乙方必须在合同签订后递交100万元安全、质量、进度保证金（在工程款中留置），达到项目部各项要求在工程竣工验收后无息返还。张仁坤持有的合同甲方处空白，第十三条第二款的保证金金额亦空白。 倪忠伟通过银行分别于2017年2月15日、2017年7月29日、2018年8月22日转账给张仁坤30万、50万元、10万元。 一审法院认为，借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。本案中，根据倪忠伟出具的借条，可以证明倪忠伟向张仁坤借款100万元的事实。倪忠伟辩称该款项系张仁坤支付给倪忠伟的工程承包保证金，并提交了2016年11月6日双方签订《木工班组劳务分包合同》以证明双方对此达成合意。对此，该院认为，倪忠伟提交的《木工班组劳务分包合同》虽载明保证金为100万元，但张仁坤持有的内容一致的合同中未载明保证金的金额，结合倪忠伟在张仁坤提交的《木工班组劳务分包合同》质证时称保证金系在双方签订的综合单价确定为152元每平方米的合同中进行约定，而倪忠伟提交的该合同综合单价为每平方米106元，故该院对张仁坤主张的合同中保证金金额100万元系倪忠伟自行添加的意见予以采信。且，即使《木工班组劳务分包合同》中的保证金金额在双方签订合同时即填写，该合同也载明保证金在工程款中留置，并无张仁坤预交保证金的约定。此外，2016年11月5日，张仁坤与倪忠伟签订的《木工班组劳务分包合同》中约定综合单价为152元每平方米，但该合同未约定保证金。因此，倪忠伟辩称案涉款项属保证金，依据不足，该院不予采信。对于倪忠伟的还款情况。倪忠伟通过银行分别于2017年2月15日、2017年7月29日、2018年8月22日转账给张仁坤30万、50万元、10万元。倪忠伟称2017年2月15日转账给张仁坤的30万元属出借给张仁坤的借款，而张仁坤称该款系倪忠伟支付的工程款，对此，双方可另案处理。对于2017年7月29日、2018年8月22日转账给张仁坤的50万元、10万元，应认定为归还案涉借款的本息。双方对本金、利息的还款顺序未作约定，应按先支付利息、后归还借款本金的顺序抵充。根据借条约定的借款利率、款项归还的时间、金额，至2018年8月22日，倪忠伟尚欠借款本金836290元、利息60244元，自2018年8月23日起的借款利息按月利率1.5%的标准另行计付。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、倪忠伟于判决生效之日起十日内归还张仁坤借款本金836290元、支付借款利息60244元（自2018年8月23日起的借款利息按月利率1.5%的标准另行计付）。二、驳回张仁坤其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理13328元、财产保全申请费5000元，合计18328元张仁坤负担64元、倪忠伟负担18264元。张仁坤于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；倪忠伟于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，倪忠伟向本院提交如下证据：1、证明4份，证明方祥、周某、黄治国、赵露军分别为山东邹城万德广场项目架子木工、方木供货、内墙装饰、水电安装班组项目负责人。在施工过程中工程款和劳务费直接由昆仑公司支付。同时证明方木供货由周某负责，张仁坤不负责山东邹城万德广场项目的方木供货。2、孙某、方祥、周某出具证明各一份，证明孙某、方祥、周某与张仁坤于2018年8月22日共同到倪忠伟家中，经协商，2015年张仁坤出资100万转为项目保证金。在工程正负零后退还50万保证金，已于2017年7月29日由倪忠伟账户退还，余下50万元保证金由昆仑公司账户于2018年9月20日支付20万，2019年1月8日支付30万，至此100万保证金全部退还至张仁坤。张仁坤于2017年2月15日向倪忠伟借款30万转为工程进度款。同时约定倪忠伟支付张仁坤10万借款利息。2018年8月23日，倪忠伟转给张仁坤10万元。倪忠伟与张仁坤关于100万保证金事宜已经全部结清的事实。3、2017年2月20日昆仑公司与杭州桑氏木业有限公司订立的《模板供货合同》，证明就山东邹城万德广场项目模板供应由承包方昆仑公司与模板供应方杭州桑氏木业有限公司单独订立合同，能够印证倪忠伟与张仁坤2016年11月6日订立的《木工班组劳务分包合同》的真实性，即综合单价为106元，不包括模板供应。4、昆仑公司与杭州市西湖区荣富钢管租赁经营部周某订立的《方木供货合同》，证明就山东邹城万德广场项目方木供应由承包方昆仑公司与方木供应方杭州市西湖区荣富钢管租赁经营部周某单独订立合同，能够印证倪忠伟与张仁坤2016年11月6日订立的《木工班组劳务分包合同》的真实性，即综合单价为106元，不包括方木的供应，能够印证周某出具的证明。5、结算确认书（2019年11月9日由倪忠伟与周某、郑骆明共同订立），证明倪忠伟就方木款与周某进行对账结算，印证了张仁坤不从事邹城万德广场项目方木供应的事实。6、2019年8月31日昆仑公司编制的工程结算书，其中第四页中计入结算不审计甲方万德公司直接拨付费用汇总表第9项载明：独立增加工程款3907386元即包括退还张仁坤项目保证金100万，也与一审中倪忠伟提供的2018年9月16日的备忘录相互印证。7、张仁坤的劳务支付、周某的方木付款、杭州桑氏木业有限公司模板付款相应的银行转账凭证，证明张仁坤的劳务与方木供货及模板供货的付款均是分开的，能够印证倪忠伟与张仁坤2016年11月6日订立的《木工班组劳务分包合同》的真实性，即综合单价为106元，不包括方木、模板的供应。8、（2019）鲁0883民初4184号案件起诉状、应诉通知书及开庭传票复印件（张仁坤作为原告，倪忠伟及昆仑公司作为被告），证明倪忠伟与张仁坤之间存在建设工程施工合同纠纷，而不存在民间借贷纠纷，本案的审理结果应以（2019）鲁0883民初4184号案件审理结果为依据。9、倪忠伟与张仁坤的微信聊天记录，证明2018年8月22日张仁坤到倪忠伟家中，双方互相加了微信，张仁坤向倪忠伟发了卡号后，倪忠伟当天向张仁坤提供的卡号转账10万元，双方关于100万项目保证金事宜处理完毕，后张仁坤未向倪忠伟索要过款项的事实。10、昆仑公司2019年11月30日出具的证明，证明昆仑公司2019年8月31日制作的关于邹城万德广场一期工程结算书中“关于计入结算不审计”，甲方直接拨付费用，汇总表第九项独立增加工程款为3907386元，该款项为邹城万德广场一期工程建设单位以工程款形式退还项目保证金，该保证金已经由昆仑公司退还包括倪忠伟在内的各施工队，该份证据能够与倪忠伟提交的证据6工程结算书相互印证，证明倪忠伟已经退还张仁坤保证金100万的事实。 以上证据经质证，张仁坤对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，证明内容均涉及山东建筑施工合同纠纷，与本案案涉借款无关，其内容没有涉及到任何有关案涉借款的实质性问题，不能证明山东建设工程合同纠纷与本案有直接关联。证据2的意见同对证人质证意见，证人证言与客观实际不符，各证人的陈述相互矛盾，漏洞百出，均不予认可。证据3、4真实性不发表意见，该交易发生在案外人昆仑公司与案外人杭州桑氏木业有限公司以及昆仑公司与周某控制的荣富钢管租赁部，与本案无关，不能证明计算标准综合单价为106元每平方。证据5真实性无异议，对证明目的有异议，该结算确认书发生在昆仑公司与杭州星浙公司之间，与张仁坤无关。证据6工程结算书形式要件有异议，不完整，也是涉及到山东建设工程的一部分，内容是昆仑公司与业主方之间的结算，与本案无关。证据7真实性无异议，上述支付均涉及张仁坤的劳务款，与本案借款无关。证据8真实性无异议，该案与本案借款无关，也没有证据证明倪忠伟与张仁坤达成过将案涉100万元转为保证金的协议。证据9真实性无异议，对证明内容有异议。对证据10的形式要件有异议，单位在作为证人出具证明时应当由该单位的法定代表人或者经办人签字并且出庭接受调查；对证明内容有异议，该证明发生在2019年11月30日即本案第二次开庭之后，其内容与事实相悖。本院认为，证据1、3、4、5、7、8所涉款项与本案借款无关，不予确认；证据2、6、9不能达到案涉借款100万元已转为保证金并已退还的证明目的，不予采纳。 二审期间，倪忠伟申请证人孙某、周某出庭作证，拟证明2015年9月7日倪忠伟向张仁坤出具借条，名为借条实为工程保证金，而且在2018年8月22日双方就保证金问题进行磋商，同日倪忠伟向张仁坤转账10万元，双方关于100万保证金问题已经解决，只是倪忠伟未收回借条，双方并不存在民间借贷关系。经质证，张仁坤认为，证人孙某、周某证言不实，其与倪忠伟有利害关系，工资由倪忠伟发放。本院认为，证人孙某、周某的证言不足以证明待证事实，不予确认。 张仁坤未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。本案中，张仁坤持案涉借条提起本案诉讼主张倪忠伟借款100万元的事实，倪忠伟对出具该借条的事实无异议，但辩称所涉款项100万元并非借款而系张仁坤支付的工程承包保证金，故倪忠伟应对其主张事实承担举证责任。从工程承包合同来看，张仁坤、倪忠伟于2016年11月5日均签字的《木工班劳务合同》中并未约定保证金，虽然双方又曾于2016年11月6日签订了《木工班组劳务分包合同》，但仅在倪忠伟持有的合同中约定了保证金，张仁坤持有的合同并未约定保证金，因此，本案无法根据工程承包合同认定双方约定了工程保证金。而倪忠伟提交的其他证据均系间接证据，或与案涉款项无关，或不足以证明案涉款项“名为借款实为工程保证金”或借款已转化为工程保证金并已退还的事实，故倪忠伟应承担举证不能的法律后果。原审判决认定案涉100万元系借款并无不当。关于还款情况。对于倪忠伟2017年2月15日的银行转账30万元，鉴于倪忠伟称该30万元属出借给张仁坤的借款，而张仁坤称该款系倪忠伟支付的工程款，原审未将该款认定为归还本案借款并无不当。对于倪忠伟分别于2017年7月29日、2018年8月22日银行转账50万元、10万元，原审按先支付利息、后归还借款本金的顺序抵充，符合法律规定。 综上所述，倪忠伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13328元，由上诉人倪忠伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十二月十五日 书记员  边佳宁