四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川14民终1357号 上诉人（原审被告）：王胜，男，生于1968年12月6日，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张茂文，四川英冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐忠，男，生于1966年12月9日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：李发扬，四川同序律师事务所律师。 上诉人王胜因与被上诉人徐忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王胜上诉请求是：1、撤销（2019）川1403民初1589号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、2018年10月27日，徐忠受彭山区禾清广告有限公司（以下简称禾清广告公司）的工作安排，负责拆除高速路旁的广告牌，同日上诉人也是受禾清广告公司的工作安排，安排吊车协助起吊广告牌。徐忠具体负责的工作是用电焊切割广告牌与圆柱体分离；吊车驾驶员负责将广告牌吊至地面。徐忠在用电焊切割分离广告牌与圆柱体时，广告牌因高空风力和失去圆柱体支撑等因素产生晃动，徐忠被广告牌碰撞而受伤。因此徐忠所受伤完全系施工现场的劳动安全保障措施不到位所致，并非上诉人吊车造成。2、徐忠在一审中所举的彭劳人仲案（2019）82号劳动仲裁裁决书以及福森特司鉴（2019）临鉴字第364号司法鉴定意见书，表明徐忠与禾清广告公司之间存在劳动关系，并非雇佣关系，徐忠进入施工现场工作是以员工身份提供劳动，而不是在雇佣关系下提供劳务。但一审判决适用最高人民法院关于人身损害司法解释的规定认定徐忠与禾清广告公司存在雇佣关系错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、三十五条的规定，徐忠的伤害也应由禾清广告公司承担。3、徐忠与王胜之间不存在雇佣关系，因此徐忠的伤害不应由上诉人承担责任。同时上诉人认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，本案应通知禾清广告公司作为共同诉讼参与人参加诉讼，而一审判决未通知禾清广告公司参加诉讼，程序违法。4、本案系健康权纠纷，而徐忠的伤残鉴定标准适用的是《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》错误。 徐忠答辩称，1、禾清广告公司与上诉人之间是租赁关系，禾清广告公司为了拆除广告牌而租用上诉人的吊车。2、被上诉人与禾清广告公司存在劳动关系。3、徐忠起诉王胜健康权纠纷，根据相关规定，从事劳动过程中或者雇佣过程中受到第三人的伤害可以请求用工单位进行工伤赔偿，也可以请求第三人进行人身损害赔偿。4、作为吊车驾驶员的白进，在高空操作过程中应当在安全方面做充分的考虑。如果上诉人认为禾清广告公司施工安全保障不到位，上诉人完全可以不进行作业。5、司法鉴定在一审中上诉人对该鉴定意见书的真实性、合法性无异议。遂请求驳回上诉，维持原判。 原审原告徐忠在一审中的诉讼请求是:1.判令王胜赔偿医疗费36220.49元、护理费5040元、住院伙食补助费1260元、误工费40448元、伤残赔偿金265728元、精神抚慰金10000元、后续治疗费8000元、鉴定费1000元，以上共计367696.49元；2.本案诉讼费由王胜承担。 一审判决认定的事实：案外人禾清广告公司要拆除位于眉山市彭山区的废旧广告牌，该公司的熊伟代表禾清广告公司经人介绍找徐忠来拆除广告牌。2018年10月26日下午2点半左右，熊伟也与王胜电话联系，需要一台130吨全配重吊到现场拆除广告牌，并将定位发给了王胜，王胜即将此信息发给了雇请驾驶员白进，白进又通知了信号工殷志军、拖车司机，以上三人一起到达了施工现场进行施工。在此期间，王胜与熊伟谈好拆除废旧广告牌的费用和所需要的时间。 2018年10月27日，徐忠由禾清广告公司安排到眉山市彭山区去拆除废旧广告牌，大约在早晨八点钟左右开始拆除第一个广告牌，后大约在当日上午11时30分左右开始对另一个67号广告牌进行拆除时，白进操作王胜所有的川Ｆ.58348号吊车，由于当时广告牌经电焊切割与电杆分离后，因吊车吊起的广告牌在外力、风力等作用下，或者因惯性原因发生摆动，吊车吊钩上悬挂的广告牌因摆动将徐忠左肩撞伤。徐忠受伤后，现场其他工作人员将徐忠从电杆上救下，随即将徐忠送到眉山市彭山区人民医院住院治疗，徐忠经住院治疗后于2018年12月7日出院。医院的出院证明上载明：3月内患肢禁止负重，估计二次手术取内固定物费用约8000元，加强营养，休息3个月等内容。徐忠住院医疗费为36220.49元。 2019年6月14日，四川福森特司法鉴定所作出福森特司鉴（2019）临鉴字第364号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人徐忠之损伤综合鉴定为七级伤残。 徐忠在作业时是带了安全帽和拴了安全绳的，王胜在本次事故中没有给徐忠垫付费用。徐忠的损失，由熊伟垫付了36000元的医疗费和1000元的护理费。王胜雇请的白进具有驾驶吊车和操作吊车的资质。王胜没有成立相应公司，案涉吊车川F.58348号是王胜以以租代购形式或者按揭贷款形式从徐工机械公司处购买，但该车已登记在刘邓威名下，此车登记地址为四川省德阳市旌职区东山南巷81号-15号，经查此区无此人，经查四川省范围内只有威远县有个刘邓威，但此人户籍已注销。 另查明，徐忠系禾清广告公司雇请的工作人员，也与禾清广告公司建立了事实劳动关系，徐忠在禾清广告公司上班几天后受伤，徐忠与禾清广告公司未签订劳动合同，双方约定上一天300元，徐忠在禾清广告公司上了几天班，领了不到2000元的工资。 还查明，熊伟系禾清广告公司的工作人员。本案在拆除广告牌过程中，广告牌下方没有架设支撑物，徐忠在切割时也没有按行规应站在切割物下方的支撑架上，而徐忠是在固定广告牌的电杆上进行切割。 一审判决认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应承担民事责任。本案在诉讼过程过和中形成如下焦点：其一、本案性质是提供劳务者受害责任纠纷案件还是健康权纠纷案件的问题。其二、徐忠在本次事故中是否存在过错及过错大小的问题。其三、徐忠的伤残赔偿金是按农村居民标准还是按城镇居民标准赔偿的问题。 关于第一个问题，因本案徐忠是给案外人禾清广告公司提供劳务，且是受雇于案外人禾清广告公司，而本案徐忠起诉的是事故吊车川F.58348号的所有权人王胜，并要求王胜承担的是第三人侵权责任，并不是雇主责任，徐忠也不是受雇于王胜，故本案的性质应是健康权纠纷案件。 关于第二个问题，根据庭审查明的事实得出，徐忠用电焊切割广告牌及电杆的整体高度在20-30米之间，而徐忠又没有进行上岗前的培训就进行高空作业，对7米高乘21米长如此具大的广告牌进行切割分离后应该产生较大的愰动应当预见，而没有预见；或者如此沉重的广告牌在切割分离后在风力作用下或其他因素的作用下会愰动，对其身体造成伤害应当预见，也没有预见；或者预见到但轻信可以避免存在过错。结合本案庭明查明事实及综合考虑得出，徐忠在本次事故中存在过错，且作用较小，应承担30%的责任较为合理。王胜雇请的吊车驾驶员白进具有吊车操作资质，且具有丰富的吊车操作经验，王胜也雇请了专业的信号员进行指挥，且雇请的工作人员在明知徐忠用电焊切割如此具大的广告牌后可能会对其身体造成伤害持放任态度，对如此具大、沉重的广告牌与其固定的电杆分离后产生愰动或在风力的作用下会产生摆动应是明知的，故王胜在本次事故中存在过错，且作用较大，承担70%的责任较为合理。 关于第三个问题，虽然徐忠提供了彭劳人仲案【2019】82号仲裁裁决书裁决：申请人徐忠与被申请人眉山市彭山区禾清广告有限公司存在事实劳动关系。但该证不能证明徐忠居住在城镇的事实，也不能证明徐忠打工的收入主要来源于城镇的事实。一审判决认为，徐忠提供的证据没有形成证据锁链证实徐忠的收入、居住均在城镇，而徐忠提供的户籍载明系农村居民。根据《证据规定》第二条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案徐忠的伤残赔偿金应按农村居民标准进行赔偿。 综上所述，徐忠要求王胜赔偿医疗费36220.49元、护理费5040元、住院伙食补助费1260元、误工费40448元、伤残赔偿金265728元、精神抚慰金10000元、后续治疗费8000元、鉴定费1000元，以上共计367696.49元的诉讼请求。庭审查明，本次事故中，徐忠受到伤害造成的损失认定为：医疗费36220.49元、护理费4100元（41天×100元/天）、住院伙食补助费1000元、误工费41347元｛230天（从受伤之日起至评伤残前一日）×64717元/年÷360天）、伤残赔偿金106648元（13331元/年×20年×40%）、后续治疗费8000元、鉴定费1000元，以上共计198315.49元。又因徐忠在本次事故中应承担30%的过错责任，故徐忠该项诉，应支持其合理部分即138820.84元（198315.49元×70%）。徐忠要求王胜赔偿精神抚慰金10000元的诉讼请求。因徐忠在本次事故中已有过错，故该项诉求，支持其合理部分，即支持9000元较为合理。王胜抗辩，王胜与案外人禾清广告公司是租赁关系，与徐忠没有关系，徐忠应向案外人禾清广告公司请求赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定。王胜该项抗辩，不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决： 一、被告王胜于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐忠各项损失共计147820.84元；二、驳回原告徐忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3393元，由徐忠负担1893元，由王胜负担1500元；此款徐忠已垫付，徐忠同意由王胜承担的案件受理费在执行中处理。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 在审理过程中，上诉人王胜于2019年12月10日向本院提交书面申请，要求到彭山区应急管理局调取“徐忠因广告牌受伤”的事故调查档案。 本院认为，上诉人王胜在二审期间向本院申请的律师调查令不符合法律规定，应不予准许。其理由如下：首先，该证据在一审审理时就已形成，上诉人王胜应根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定向一审法院提供或者申请一审人民法院调取证据，故该证据不属于新证据。其次，在一审审理过程中，被上诉人徐忠的委托诉讼代理人已向一审法院申请了律师调查令，一审法院于2019年9月30日作出了（2019）川1403法民令字第1558号“四川省眉山市彭山区人民法院律师调查令”，对彭山区应急管理局对白进、王胜的调查笔录进行了调取。第三，上诉人王胜申请的调查令的内容与一审法院出具的调查令的内容基本相同。 二审经审理查明，一审庭审中，徐忠提供了四川福森特司法鉴定所出具的福森特司鉴【2019】364号四川福森特司法鉴定所司法鉴定意见书，证明徐忠的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准鉴定为七级伤残。王胜在一审庭审中对该项证据的质证意见为对该证据没有意见，是事实。 另查明，白进在操作案涉吊车进行拆除广告牌时，未按《起重机械操作规程》的规定，在拆除地方设置支承装置。 二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判决一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，当事人争议的焦点为：1、一审是否严重违反法定程序？2、徐忠的伤残鉴定应适用何标准？3、本案王胜是否侵害徐忠的民事权益？ 关于焦点1，根据查明的事实，徐忠是由于王胜所雇请的吊车驾驶员白进在对眉山市彭山区拆除67号广告牌时，广告牌经电焊切割与电杆分离后，吊车吊钩上悬挂的广告牌因摆动将徐忠撞伤。因此本案的侵权人系白进。虽徐忠经眉山市彭山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月12日作出彭劳人仲案（2019）82号仲裁裁决书认定徐忠与禾清广告公司存在事实劳动关系。但本案徐忠主张的是侵权赔偿，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，因此本案并无遗漏诉讼主体禾清广告公司，一审判决程序并不违法。 关于焦点2，本案系人身权、生命权、健康权纠纷，按理徐忠的伤残等级鉴定应适用人体损伤致残程度鉴定标准对徐忠的伤残等级进行鉴定。但在一审中，徐忠提供证据证明其因伤经四川福森特司法鉴定所出具的福森特司鉴【2019】364号四川福森特司法鉴定所司法鉴定意见书载明徐忠的伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准鉴定为七级伤残时，王胜在一审庭审中对该项证据的质证意见为没有意见，且认可是事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，故王忠的该上诉理由不能成立。 关于焦点3，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案业已查明，提供劳务一方的白进在操作吊车时，未按照《起重机械操作规程》的规定，吊车的吊臂、和吊起的重物下面不能有人，如果要进行悬吊重物下方时，应先与司机联系，并设置承重装置。本案中，作为具有吊车操作证的驾驶员白进在对案涉广告牌进行起吊时，应该知道吊车的吊臂和吊起的重物下面不能有人。如果要进行悬吊重物下方时，应与司机联系并设置承重装置，但白进在吊车进行作业时不但没有按照起重机械操作规程在下面设置承重装置，更没有阻止在吊车下面进行操作的被受害人，故在进行作业时，导致广告牌经电焊切割与电杆分离后，吊车吊钩上悬挂的广告牌因摆动将徐忠撞伤。因此王胜作为接收劳务的一方，承担赔偿责任。 综上，上诉人王胜的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3256元，由上诉人王胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  王 敏 审判员  覃 棱 二〇一九年十二月十七日 书记员  李龙宇