山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9392号 上诉人（原审被告）：黄一山，男，×。 委托诉讼代理人：王洪磊，山东中颐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜文书，男，×。 委托诉讼代理人：李岩晓，山东道安律师事务所律师。 原审被告：青岛金世盛元置业有限公司（以下简称金世盛元公司），住所地，×。 法定代表人：李少敏，×。 委托诉讼代理人：许巍，山东中颐律师事务所律师。 上诉人黄一山因与被上诉人姜文书、原审被告金世盛元公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄一山上诉请求：一、撤销一审判决，改判黄一山给付姜文书劳务费中扣除应按大工100元每天、小工80元每天计算的劳务费差额21940元，及已付现金16000元，共应扣减37940元；二、一审二审诉讼费用由姜文书承担。事实与理由：一、黄一山有新证据证明之前已经付给姜文书现金16000元，应从黄一山应付劳务费中扣除。本案一审过程中，黄一山曾提出之前以现金方式付给姜文书16000元，姜文书为此给黄一山出具过收条。但因当时未找到该收条，庭审中无法提交。一审判决后，黄一山翻箱倒柜清理了一下办公室，终于找到该收条。二、一审判决认定用工单价错误。黄一山在一审庭审中一直认可用工单价大工每天100元，小工每天80元，由于姜文书既为金世盛元公司提供劳务，又承接黄一山在金世盛元公司分包的工程业务，两种情况用工单价不可能相同，有一定合理差额。姜文书承接黄一山从金世盛元公司分包的工程用工单价中还包含黄一山的利润和管理费用，故应按照黄一山认可的用工单价。姜文书没有证据证明应按大工每天110元、小工每天90元计算劳务费，一审判决大工每天110元、小工每天90元没有事实依据。 被上诉人姜文书辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，黄一山的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告金世盛元公司述称：同意黄一山的上诉意见。 姜文书向一审法院起诉请求：要求黄一山、金世盛元公司支付姜文书工程劳务费468628.48元。 一审法院认定事实： 2011年至2014年期间姜文书在金世盛元公司开发的福临苑小区施工部分零活工程，如：挖下水道、铺设污水管道、铺彩砖、铺理石台阶、地面找平、安装路边石等。黄一山承揽了金世盛元公司的劳务工程，姜文书施工的工程一部分直接由金世盛元公司发包，一部分由黄一山发包。金世盛元公司发包的工程由王恩章与李守峰签字确认，黄一山发包的工程由黄一山和冯国军签字。庭审过程中，金世盛元公司认可姜文书施工的工程款161344元、砂石款390142元，合计551486元的事实，但是，金世盛元公司主张已经支付姜文书69.1万元，并反诉要求姜文书返还其借款139513元。案件审理期间，姜文书申请撤回对金世盛元公司的诉讼请求，金世盛元公司亦申请撤回对姜文书的反诉请求。上述事实，有姜文书提供的劳务费凭证、一审法院（2018）鲁0283民初840号案件的庭审笔录等证据在案佐证，业经庭审质证。 姜文书根据冯国军和黄一山签字的劳务费凭证，制作了一份用工数量、价格明细表，按照大工每日110元、小工每日90元的标准计算，劳务费总额为344302.32元。庭审过程中，双方协商一致对以下四笔款项进行变更：2011年8月28日维修费3600元，变更为360元；2011年11月9日修电锤等费用1700元，变更为170元；2014年1月10日抹踏步计款6944元与抹楼梯868步，每步8元，合计6944元，该项工程重复计算；2014年1月10日路边石计款8467.8元与路边石1411.3平方米，每平方米6元，合计款8468元，该项工程重复计算。以上四笔应当扣减20182元【（3600-360）+（1700-170）+6944+8468】。经一审法院核实，2011年11月30日零工小工工日170.5个，每个工日姜文书按照100元计算，劳务费金额17050元，若按照90元计算，劳务费金额15345元，差额1705元（17050-15345）。对以下四份用工凭证双方存在争议：2011年4月24日钻混泥土用工、2011年6月10日10号楼泥墙用零工、2011年6月28日商贸城室内外零工、2011年12月5日防水材料用工。黄一山主张，上述四份凭证中除冯国军的签字外还有李福东、韩法强、谷长民等人的签字，是李福东、韩法强及谷长民等人用工，与黄一山无关。姜文书主张，李福东等人是作为见证人在用工凭证中签字，并不是这三个人用的工。双方当事人对其他用工凭证中记载的用工数量，无异议。因用工凭证中未约定用工的单价，姜文书主张大工每天150元，小工每天120元，双方不能形成一致意见，姜文书申请对2011年至2014年期间用工的单价进行鉴定。一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行评估，2019年1月31日该鉴定机构以申请鉴定内容范围过于宽泛为由，将案件退回我院。案件退鉴后，一审法院征求双方当事人的意见，黄一山认可塔吊工每天按150元计算，其他大工每天按100元、小工每天按80元计算；姜文书主张大工每天110元，小工每天90元，双方仍然不能形成一致意见。金世盛元公司提交的反诉证据中以下几份凭证有用工单价的记载：2011年12月30日吊砖沙人工费3天，金额360元（每天120元）；2012年1月12日室外自来水用工，单价110元，二期电力用工，单价110元；2013年2月6日清沟、穿电缆等零工单价120元。上述事实，有姜文书提供的姜文书与金世盛元公司、黄一山劳务合同纠纷一案用工数量价格明细、用工凭证、金世盛元公司提供的付款凭证、青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的退案说明等证据在案佐证，业经庭审质证。 黄一山提供2013年2月7日、2013年5月16日、2014年1月28日三份收据，证明姜文书收款情况。姜文书称，该三笔款项系收取金世盛元公司的款项，与黄一山无关。经核对，金世盛元公司提供的反诉证据中包含了上述三份证据。 一审法院认为，本案审理期间，姜文书申请撤回对金世盛元公司的起诉，并不违反法律规定，一审法院予以准许。金世盛元公司申请撤回对姜文书的反诉请求，且未缴纳反诉费，一审法院予以准许。关于双方存在争议的四份用工凭证，一审法院认为，该四份凭证中均有冯国军的签字，而且，黄一山无证据证明李福东、韩法强和谷长民用工的事实，因此，黄一山的主张，一审法院不予支持。关于用工的单价，姜文书同时给金世盛元公司和黄一山提供劳务，而且，姜文书给金世盛元公司提供的劳务双方进行了结算，金世盛元公司按照每天110元-120元的单价与姜文书进行结算劳务费，在鉴定机构无法鉴定，且双方当事人不能形成一致意见的情况下，一审法院酌定大工的单价每天按照110元计算，小工的单价每天按照90元计算。黄一山应当支付姜文书劳务费322415.32元（344302.32-20182-1705）。黄一山提供的三份证据，包含在金世盛元公司提供的证据之中，因此，黄一山的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判决：黄一山给付姜文书劳务费322415.32元，于判决生效后10日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8329元，黄一山负担5760元，姜文书负担2569元。 二审期间，黄一山提交了一笔记本，其中一页记载“姜文书收到黄总支款16000元壹陆仟元”手写字样。用以证明黄一山已经向姜文书支付16000元，应予扣除。经本院质证，姜文书辩称：“对该收条的真实性没有异议，这行字是姜文书写的，确实收到黄一山16000元。但对证明事项有异议，不应将该16000元扣除。该16000元是姜文书干落水管工程及围墙台阶用砖工程款。对该款项姜文书在一审时没有主张。”姜文书提交两份收款收据，一份载明时间2011年3月20日，安装落水管、八角楼水管等共计8120元；另一份收据没有记载时间，载明围墙台阶用砖41328块，单价0.2元共计8265.6元。姜文书称该两份收据是其本人填写的，实际是工程量明细，系双方经过对账后工程量确认的单据。因为黄一山已经给付该款项，所以就没有要求黄一山签字。该单据黄一山支付了16000元，本案主张的劳务费不包含该16000元，所以不应扣除。经质证，黄一山辩称：对证据的真实性不予认可，没有任何人签字。姜文书一审主张的款项包含该16000元，姜文书给黄一山就干了这么多活。金世盛元公司同意黄一山的意见。 二审时，本院调查黄一山公向姜文书支付了多少款？姜文书称：16000元。黄一山称：总共支付了奖金20万元，其中132000元一审未认定，是黄一山让姜文书到金世盛元公司支取的。金世盛元公司同意黄一山的意见。 一审时，黄一山称其个人给付姜文书现金2万元，姜文书否认，黄一山未提交证据证明。 一审法院认定的其他事实属实。 二审时，黄一山称其与姜文书口头约定大工每天100元，小工每天80元。姜文书则称双方口头约定大工每天120元，小工每天100元。 本院认为，一、黄一山在一审时称已经向姜文书支付20000元现金，因姜文书否认，且黄一山没有提交证据证明，黄一山的该主张没有得到一审法院的支持。黄一山二审提交的16000元收据，姜文书没有异议，且承认收到过黄一山16000元，该证据本院予以采纳，能够证明黄一山已经向姜文书支付劳务费16000元的事实。姜文书二审提交的8120元、8265.6元两张收据，系姜文书自己书写，没有黄一山签字，其中一张载明是用砖款，且两张收据金额高于16000元，不能证明与收到的16000元相对应，也不能证明其一审主张的劳务费中不含该16000元。因此，姜文书称本案不应扣除该16000元的证据不足，理由不当，本院不予采纳。黄一山上诉主张应当从一审法院判决认定的姜文书劳务费中扣除该16000元，证据充分，本院予以支持。 二、关于用工单价。姜文书与黄一山没有书面约定用工单价，双方各自主张的用工单价存在分歧，又都没有证据证明。姜文书根据冯国军和黄一山签字的劳务凭证，制作的用工数量、价格明细表，按照大工每天110元、小工每天90元标准计算，双方一审代理人签字。再结合姜文书给金世盛元公司提供劳务的单价情况，一审法院酌情认定大工每天110元、小工每天90元并无不当。黄一山认为大工每天100元、小工每天80元，因无证据证明，本院不予采纳。 综上所述，黄一山的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决应予改判。考虑到一审时黄一山没有按照指定的期限提交向姜文书付款证据，二审虽然改判扣除16000元，但一审案件受理费本院不予变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 变更山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6868号民事判决为：黄一山给付姜文书劳务费306415.32元（即322415.32元-16000元），于本判决生效后10日内一次性履行完毕。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8329元，由黄一山负担5760元，由姜文书负担2569元；二审案件受理费749元，由黄一山负担433元，由姜文书负担316元。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇一九年十二月十六日 书记员  王 晶 书记员  庞连捷