新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民再154号上诉人（原一审原告、原二审被上诉人、再审被申请人）:新疆建友混凝土有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。法定代表人：王佰存，该公司董事长。委托诉讼代理人：任栓林，新疆智睿律师事务所律师。被上诉人（原一审被告、原二审上诉人、再审申请人）:中兴建设有限公司，住所地：江苏省泰兴市。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。被上诉人（原一审被告）:中兴建设有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。法定代表人：顾军政，该公司总经理。以上二位被上诉人共同委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。原审第三人：刘勇，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。上诉人新疆建友混凝土有限公司（以下简称建友公司）因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴公司新疆分公司）、原审第三人刘勇买卖合同纠纷一案，乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2014年10月24日作出（2014）头民二初字第372号民事判决，中兴公司不服向本院提起上诉，本院于2015年3月31日作出（2015）乌中民二终字第31号民事判决。中兴公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年4月1日作出（2016）新民申69号民事裁定提审本案，于2017年6月28日作出（2016）新民再189号民事裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，应当向刘勇调查核实是否实际领取混凝土款，并裁定撤销本院（2015）乌中民二终字第31号民事判决及乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第372号民事判决，发回乌鲁木齐市头屯河区人民法院重审。乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2019年8月5日作出（2017）新0106民再2号民事判决，建友公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人建友公司的委托诉讼代理人任栓林、被上诉人中兴公司、中兴公司新疆分公司的委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。原审第三人刘勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建友公司上诉请求：1.撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民再2号民事判决，改判由中兴公司、中兴公司新疆分公司共同向建友公司支付商品混凝土款763690元、违约金144795.62元，合计908485.62元；2.本案一、二审案件受理费由中兴公司、中兴公司新疆分公司负担。事实和理由，中兴公司提交写有收款人为刘勇收到混凝土款项的白条和蔡春发汇给第三人刘勇个人银行卡的汇款凭据，主张称已给建友公司付清了款项，但刘勇是否实际收到了款项，一审再审未查明该事实，二审应查明，并且支持建友公司的全部诉讼请求。中兴公司、中兴公司新疆分公司共同辩称，刘勇在结算之前打的收条，也代表建友公司收过货款，2013年7月23日，双方形成《欠款对账确认单》，有刘勇和蔡春发的签字，建友公司已经付清大部分货款，请二审维持原审判决。刘勇未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。建友公司向乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉请求：1.判令中兴公司、中兴公司新疆分公司向建友公司支付商品混凝土款763690元、违约金144795.62元；2.案件受理费由中兴公司、中兴公司新疆分公司承担。一审法院原审认定案件事实，2011年4月10日，中兴公司（甲方）与建友公司（乙方）签订了《预拌混凝土购销合同》。合同约定乙方为甲方承建的友好三期北区第五防护区人防工程供应混凝土，合同对混凝土的型号、单价进行了约定，工程供货起止时间2011年4月10日至2011年11月30日。同时约定，结算数量以签票的实际数量为准；付款方式及期限补充约定为，乙方自开始浇筑砼开始。如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。合同落款处有甲方中兴公司公章及委托代理人蔡春发的签名，乙方建友公司公章及委托代理人刘勇的签名。合同签订后，建友公司给中兴公司供应混凝土。2013年7月23日，双方经对账后，蔡春发给建友公司出具《欠款对账确认单》，内容是：兹有江苏中兴建设有限公司新疆分公司欠新疆建友混凝土有限公司2011-12年度混凝土款为2263698元。注：已还款1300000元，下欠963690元整，还款计划8月份还一批200000元，9月份还200000元，10月份还200000元，11月份还200000元，12月底还清所有欠款160000元。2013年9月18日、2014年5月29日，中兴公司新疆分公司分两次通过转账给建友公司付款200000元。截止建友公司起诉之日，中兴公司尚欠货款763690元。另查明，中兴公司新疆分公司系中兴公司设立的分支机构，2012年11月7日由江苏中兴建设有限公司新疆分公司变更为中兴建设有限公司新疆分公司。一审法院原审认为，建友公司与中兴公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。依法成立的合同，对各方当事人即具有法律约束力，均应依照合同履行约定的义务，否则应承担相应的违约责任。中兴公司给建友公司出具的欠账确认单已经对欠付货款的数额进行了确认并承诺还款计划，中兴公司未按还款计划支付货款，构成违约，应当继续履行支付货款、承担违约金的责任。故，建友公司要求中兴公司支付剩余货款763690元的诉讼请求予以支持。关于建友公司主张违约金的诉讼请求，双方虽然在《预拌混凝土购销合同》中约定“如需方未按合同约定履行支付义务的，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付”，但是，中兴公司出具的欠账确认单未对违约责任进行约定，综合考虑因中兴公司逾期付款给建友公司造成的实际损失、中兴公司的过错程度、建友公司的预期利益等因素，确定中兴公司应当按照银行同期贷款利率的130%承担违约金为77295.79元{［（963690×6%÷12×2个月（2013年7月24日至9月18日）+（863690×6%÷12×8个月（2013年9月19日至2014年5月30日）+（763690×6%÷12×4个月（2014年6月1日至9月30日）］×130%}。中兴公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃了答辩和质证的权利。一审法院原审判决：依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏中兴建设有限公司给付原告新疆建友混凝土有限公司货款763690元；二、被告江苏中兴建设有限公司给付原告新疆建友混凝土有限公司违约金77295.79元{［（963690×6%÷12×2个月（2013年7月24日至9月18日）+（863690×6%÷12×8个月（2013年9月19日至2014年5月30日）+（763690×6%÷12×4个月（2014年6月1日至9月30日）］×130%}。中兴公司不服，向本院提起上诉。中兴公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相同。二审另查明：2012年9月6日，“江苏中兴建设有限公司”变更名称为“中兴建设有限公司”。原二审认为，建友公司与中兴公司新疆分公司于2013年7月23日共同签字确认了《欠款对账确认单》的数额。中兴公司提交的9份收条（据）、借款凭证中，“2011年7月13日收条、2011年8月16日收据”发生在对账确认单形成之前，故该笔款项应当视为已包含在2013年7月23日《欠款对账确认单》中，其余7份收条（据）、借款凭证均发生在《欠款对账确认单》之后。该7份收条（据）、借款凭证中，除“2013年9月18日收条、2014年5月29日收条”建友公司已认可的还款数额外，其余5份收条（据）、借款凭证均有“刘勇”签字，仅能证实“刘勇”收到了款项，无法证实建友公司收到款项。中兴公司对建友公司提交的财务凭证不予认可，但未提交确凿有效的证据予以反驳。对于“2013年8月27日和2013年11月29日”收条中所涉共计250000元，中兴公司认可已将该款项打入“刘勇”个人账户，但并未提交确凿有效证据证实上述款项已实际给付建友公司。故对上述5张收条的证明力不予采信。综上，中兴公司上诉主张其公司已付清全部款项，证据不足，不予支持。原二审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。中兴公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年4月1日作出（2016）新民申69号民事裁定书提审本案，于2017年6月28日作出（2016）新民再189号民事裁定：撤销本院（2015）乌中民二终字第31号民事判决及乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民二初字第372号民事判决，发回乌鲁木齐市头屯河区人民法院重审。中兴公司一审再审时称，中兴公司已于2012年9月6日变更为“中兴建设有限公司”。一审认定字号错误，二审直接变更没有法律依据。建友公司撤销对中兴公司新疆分公司的起诉，头屯河区人民法院丧失管辖权；《欠款对账确认单》是经过建友公司委托代理人刘勇的确认，中兴公司付清混凝土款，刘勇的收款行为应认定为代表建友公司。《欠款对账确认单》改变了《预拌混凝土购销合同》的付款期限，且《欠款对账确认单》没有约定违约责任，原审判令中兴公司承担违约责任错误。建友公司辩称，中兴公司自认了变更名称的事实。原审继续审理符合法律规定。中兴公司只支付了200000元。刘勇是没有代收公司账款的代理权限，且单据是否刘勇出具不能确认，刘勇已经携款潜逃，款没有到公司账上；中兴公司没有按照合同约定的时间付款，我公司有权主张违约金。一审再审与原一审认定的事实基本一致。一审再审另查明，2013年7月24日至2014年6月14日，中兴公司通过现金和支票的方式分七次向建友公司共计付款800000元，分别为：2013年7月24日通过现金付款50000元、2013年8月27日通过支票付款150000元（票号03725011）、2013年9月18日通过支票付款100000元（票号03725366）、2013年11月29日通过支票付款100000元（票号03726483）、2013年10月29日通过现金付款100000元、2014年5月29日通过支票付款100000元（票号10068058）、2014年6月14日通过现金付款200000元。建友公司的委托代理人刘勇对以上付款向中兴公司出具收条，建友公司认为，其公司没有授权刘勇向中兴公司收取货款，刘勇向中兴公司出具的收取货款的收条与建友公司无关，虽然建友公司的账户收到的中兴公司2013年9月18日通过支票付款的100000元，以及2014年5月29日通过支票付款的100000元，但与刘勇出具的收条无关，建友公司认为中兴公司尚欠其混凝土款763690元未支付。一审法院再审认为，建友公司与中兴公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，各方当事人均应依合同约定履行义务。建友公司与中兴公司的《欠款对账确认单》对欠付货款的数额963690元进行了确认，之后中兴公司向建友公司支付了800000元货款，刘勇向中兴公司出具了收条。庭审中，建友公司称，其公司没有授权刘勇向中兴公司收取货款，除已经打入公司账户的200000元货款，其余刘勇出具的收条均不予认可。建友公司授权刘勇与中兴公司签订《预拌混凝土购销合同》及《欠款对账确认单》，并在所有交易过程中中兴公司一直只与建友公司的刘勇进行业务对接，其中包括供货、对账以及收取货款，故中兴公司有理由相信刘勇收取货款并出具收条的行为系履行职务的行为，庭审中建友公司对其中200000元由刘勇收取的货款予以了认可，建友公司不认可刘勇收取的另外600000元货款，是因为刘勇未将上述款项打入建友公司的账户，该问题系建友公司内部管理问题，不能因此对抗善意第三人，故对中兴公司已经向建友公司支付货款800000元予以确认。刘勇在收取货款后，如未打入建友公司账户，建友公司可向刘勇追偿。中兴公司应当向建友公司支付剩余货款163690元（963690元-800000元）。关于违约金，应当按照54017.7元[163690元×6%×5.5年（2014年1月至2019年7月）]计算。第三人刘勇经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。一审法院再审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、中兴建设有限公司及中兴建设有限公司新疆分公司共同支付新疆建友混凝土有限公司货款163690元；二、中兴建设有限公司及中兴建设有限公司新疆分公司共同支付新疆建友混凝土有限公司违约金54017.7元[163690元×6%×5.5年（2014年1月至2019年7月）]。本院二审中，本院办案人员带建友公司人员到刘勇住宅即乌鲁木齐市沙依巴克区查找刘勇，经查，刘勇目前不在其住宅居住。建友公司目前无法提供刘勇的其它居住信息。本院二审认定的事实与一审法院再审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是中兴公司主张的600000元是否已经支付给刘勇，中兴公司向刘勇支付货款的行为是否能视为中兴公司向建友公司的支付行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。就本案而言，建友公司授权刘勇与中兴公司签订合同，并且刘勇与蔡春发于2013年7月23日共同签字确认了《欠款对账确认单》的数额，建友公司亦对《欠款对账确认单》书写的中兴公司所欠货款数额认可。关于中兴公司的还款数额，中兴公司在原审提交了刘勇出具的收条，给刘勇的汇款凭证，可以认定刘勇收到了上述争议的600000元款项。中兴公司与建友公司在履行合同过程中，中兴公司均是与刘勇进行的具体对接，包括供货、对账以及收取货款，建友公司对刘勇签订合同和对账的行为认可，但不认可刘勇收取部分货款的行为，本院认为，既然建友公司认可刘勇的签订、履行合同的行为，那么刘勇代表建友公司收取货款的行为和签订、履行合同的行为，应作为建友公司对刘勇的一个授权委托的完整过程来评价，且收取货款也是履行合同的内容之一。如把收取货款行为和其它履行内容分开评价，即签订合同和其它履行内容由刘勇办理，但货款必须进入建友公司账户，这不符合双方在合同履行过程中的意思表示，也会损害合同当事人的交易信赖。故可以认定刘勇收取货款并出具收条的行为系履行职务的行为，中兴公司向刘勇支付货款的行为是中兴公司向建友公司的支付行为。刘勇如未将货款交回建友公司，建友公司可另寻法律途径主张。综上所述，建友公司的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10707.78元（建友公司已预交），由建友公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 健审判员 达莲花审判员 于 翔二〇一九年十二月二十五日书记员 陈 彬